浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙04民终3194号 上诉人（原审原告）：祝海忠，男，1970年1月13日出生，汉族，住海盐县。 委托诉讼代理人：徐鹏，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：方其良，男，1970年1月16日出生，汉族，住海盐县。 被上诉人（原审被告）：黄剑锋，男，1973年4月30日出生，汉族，住海盐县。 被上诉人（原审被告）：徐雪祥，男，1964年5月17日出生，汉族，住海盐县。 被上诉人（原审被告）：陈川勋，男，1965年3月10日出生，汉族，住海盐县。 四被上诉人共同委托代理人：李胜华、方燕，海盐县武原法律服务所法律工作者。 上诉人祝海忠因与被上诉人方其良、黄剑锋、徐雪祥、陈川勋（以下简称方其良四人）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限3个月。本案现已审理终结。 祝海忠上诉请求：撤销一审判决，改判支持祝海忠的原审诉讼请求；或将本案发回重审。事实和理由：一、首先，根据工商登记资料，汇丰公司2014年审未报送，从2015年7月起每年都被列入经营异常名录，停止经营至今已经6年。汇丰公司的股东是法定清算义务人，多年来怠于履行清算义务，违反了公司法及其司法解释的规定，损害了债权人的利益，应对公司的债务承担连带清偿责任。其次，海盐县市场监督管理局撤销决定书只是送达程序上有误，而非实体决定有误，说明汇丰公司完全满足吊销的法定条件。再次，不论汇丰公司是否被吊销，因其财务账册已经灭失，直接导致汇丰公司不可能再依法清算，满足《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称公司法解释二）第十八条第二款的规定的条件，公司股东不论占股比例多少，均应承担连带清偿责任。二、本案足以证明汇丰公司财务账册已经灭失，一审判决认定汇丰公司是否必然无法清算尚不能确定，完全错误。首先，《情况说明》是方其良向一审法院执行局出具的，内容合法真实。更为重要的是，在一审中法庭要求方其良四人限期提供汇丰公司的财务账册，但至今未提交，足以证明财务账册已经灭失，事实上没有清算的可能。其次，一审判决关于公司融资担保资格证等事实的认定也是错误的。根据工商登记资料，汇丰公司的《融资性担保机构经营许可证》于2015年6月30日起过期作废。担保公司在失去从事融资性担保业务资格后多年内不经营、不清算，这本身就违反了法律规定。三、黄剑锋、徐雪祥、陈川勋的持股比例均高于方其良，黄剑锋还是汇丰公司的最大股东，三人均参与了公司的经营管理和决策。一审判决认定三人未参与公司经营管理，明显不符合事实和常理。方其良四人存在明显的利害关系，一审判决仅以方其良四人的陈述作为认定事实依据有误。《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》中提到的“有责任的有限责任公司股东”问题，也应当由公司股东举证证明其没有责任。祝海忠作为公司的外部人，无法证明公司股东是否有过错。四、根据祝海忠二审提交的证据，可以证实海盐县市场监督管理局于2019年10月8日对汇丰公司重新作出了吊销营业执照的处罚。 方其良四人辩称，1.祝海忠主张汇丰公司应在吊销营业执照后十五日内成立清算组进行清算，但汇丰公司对此提起行政诉讼，后海盐县市场监督管理局撤销了该行政处罚，因此，不能以此为由要求方其良四人对汇丰公司进行清算，也不能以方其良四人未履行该义务为由要求承担赔偿责任。2.方其良出具的情况说明，并非在正式的诉讼程序或公司解散、清算程序中提供，从说明的内容来看，一方面表明资料遗失，另一方面也表明公司每年的融资担保资格证必须经省经信局指定的审计单位通过才能取得，并进行备案。因此，汇丰公司是否必然无法进行清算尚不能确定。3.黄剑锋、徐雪祥、陈川勋均未参与汇丰公司的经营管理，黄剑锋还是名义股东。如果因部分股东怠于履行义务的行为，导致债权人损失，根据公司法解释二第十八条规定，也应当由该股东承担责任，而非全体股东承担责任。《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第16条，也将相关责任主体确定为“有责任的有限责任公司股东”。方其良四人确认了财务账册由方其良保管；因此祝海忠要求黄剑锋、徐雪祥、陈川勋对汇丰公司的债务承担连带清偿责任，事实依据并不充分。同时，本案债务系汇丰公司为方其良提供担保所负债务，方其良为主债务人，故再行要求方其良对该债务承担连带清偿责任毫无意义。综上，请求驳回上诉，维持原判。 祝海忠向一审法院起诉请求：1.方其良四人对汇丰公司应付祝海忠的借款本金2000000元、利息48065.75元、违约金2121095.88元（暂计算至2019年1月1日，以后的违约金按年利率24%计算至本金清偿之日止）承担连带清偿责任；2.方其良四人承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年5月31日，祝海忠为与方其良、案外人汇丰公司民间借贷纠纷一案，向一审法院起诉，一审法院于2016年9月19日作出民事判决，判令方其良归还祝海忠借款本金2000000元、支付利息48065.75元、违约金881095.88元（暂算至2016年6月1日，以后的违约金按年利率24%计算至本金清偿完毕之日止）、律师代理费50000元，并由汇丰担保有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任。该案判决生效后，祝海忠于2016年12月16日申请执行，后一审法院于2017年6月9日作出（2016）浙0424执2914号执行裁定，裁定终结执行，执行到位零元。方其良曾出具过《情况说明》一份，主要内容为：“我单位收到海盐法院执行局的通知，关于祝海忠申请执行汇丰公司、方其良一案的财务审计一事，我（代表人方其良），在此有几点情况向法院说明：一、关于审计汇丰公司财务，公司是一家合法、合规经各级政商部门审批，经当地工商部门登记合法的公司；二、汇丰公司每年的融资担保资格证，是必须经省经信局指定的审计单位审计通过才能取得，才能在当地金融办、银监局、经信局备案，才能通过当地工商部门年检；三、合作的当地银行，每年与各相关主管单位上门检查，检查的重点是注册资金、业务合法合格性等。以上三点，不知祝海忠提出审计内容是什么。另外，关于审计资料问题，公司由于经营出现问题，于2013年业务就已暂停，员工也全部解散，公司营业场所退掉，公司的各种资料经多次搬迁，目前也全部遗失，无法寻找，所以无法提供相关资料。”落款为汇丰公司法定代表人方其良，2017年11月8日。 汇丰公司于2007年1月11日成立，注册资本30000000元，工商登记股东为方其良、黄剑锋、陈川勋、徐雪祥。2018年12月30日，海盐县市场监督管理局作出盐市监处字[2018]408号行政处罚决定书，吊销汇丰公司的营业执照。2019年7月2日一审法院依法受理汇丰公司诉海盐县市场监督管理局工商管理行政处罚一案，2019年7月12日，海盐县市场监督管理局作出盐市监撤字[2019]2号撤销行政处罚决定书，撤销了2018年12月30日作出的盐市监处字[2018]408号行政处罚决定书。同日，汇丰公司撤回起诉。 方其良四人共同陈述，方其良为汇丰公司的法定代表人、实际控制人，该公司由方其良一手经营、管理、运作，黄剑锋、陈川勋、徐雪祥均不参与经营管理，且黄剑锋系为方其良代持股份的名义股东。方其良所写的《情况说明》有无交给法院不清楚，但内容不是方其良的本意，系其为了逃避执行把债务转到其他股东而写，公司财务账册并未灭失，现由方其良保管。 本案双方当事人的主要争议焦点在于方其良四人是否应对汇丰公司的债务承担连带清偿责任。祝海忠认为，方其良四人为汇丰公司股东，汇丰公司在2018年12月30日被依法吊销营业执照，但方其良四人未在法定期限内进行清算；且根据方其良的说明，汇丰公司的财务账册已经灭失，无法进行清算，故祝海忠的诉请符合法律规定；方其良四人则认为，本案所涉基础债权涉嫌虚假诉讼，祝海忠主张的汇丰公司账册遗失与事实不符，缺乏依据，并认为祝海忠提起本案诉讼的法定条件未成就，应予驳回。一审法院认为，公司法解释二第十八条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。首先，根据祝海忠庭审主张，汇丰公司于2018年12月30日被吊销营业执照，故应在吊销营业执照后十五日内成立清算组进行清算，但在本案审理过程中，汇丰公司针对该行政处罚提起行政诉讼，后海盐县市场监督管理局撤销了该行政处罚，据此，不能以营业执照被吊销为由要求方其良四人对汇丰公司进行清算，也不能以方其良四人未履行该义务为由要求承担赔偿责任。其次，祝海忠依据方其良出具的《情况说明》主张汇丰公司财务账册已经灭失，无法进行清算，从而要求方其良四人对公司债务承担连带清偿责任。对此，一审法院认为，方其良出具的情况说明，并非在正式的诉讼程序或公司解散、清算程序中提供，从该说明的内容来看，一方面表明资料遗失，但另一方面也表明该公司每年的融资担保资格证，必须经省经信局指定的审计单位审计通过才能取得，并进行相应的备案。因此，汇丰公司是否必然无法进行清算尚不能确定。第三，根据方其良四人的一致陈述，黄剑锋、徐雪祥、陈川勋均未参与汇丰公司的经营管理，黄剑锋还是名义股东，如果因部分股东怠于履行义务的行为，导致债权人损失，根据上述法条的规定，也应当由该股东承担责任，而非全体股东承担责任。《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第16条，也将相关责任主体确定为“有责任的有限责任公司股东”。本案庭审中，方其良四人也确认了财务账册由方其良保管；因此，祝海忠请求黄剑锋、徐雪祥、陈川勋对汇丰公司的债务承担连带清偿责任，所依据的事实并不充分，不予支持。同时，本案所涉的汇丰公司对祝海忠所负债务，系汇丰公司为方其良提供担保所负债务，方其良即为主债务人，故再行要求方其良对汇丰公司的这一债务承担连带清偿责任，亦毫无意义。综上，对祝海忠的诉讼请求，不予支持。 关于方其良四人所提应将汇丰公司列为共同被告的意见，一审法院认为，（2016）浙0424民初2547号案件已经对祝海忠与方其良及汇丰公司间的债务纠纷作出判决，本案无须再行将汇丰公司列为被告进行诉讼，故对方其良四人的这一意见，不予支持。 关于方其良四人所提请求移送公安机关处理的意见，因该意见主要针对的是（2016）浙0424民初2547号案件，且方其良四人未提供任何证据或线索，庭审中也表示已自行报案但尚未立案，同时基于一审法院对祝海忠诉请未予支持，故本案中不再处理。 据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回祝海忠的全部诉讼请求。案件受理费40153元，由祝海忠负担。 二审中，祝海忠提供了企业信用信息公示报告1份，证明海盐县市场监督管理局于2019年10月8日重新对汇丰公司作出了吊销营业执照的行政处罚。 方其良四人质证认为，对证据三性不予确认，至今没有收到行政处罚文书。即便存在吊销行为，也发生在祝海忠一审起诉之后，且方其良四人的权利并没有丧失，在6个月之内可以提出行政诉讼要求撤销具体行政行为，故该吊销尚未发生法律效力，与本案没有关联性。 方其良四人提供了以下证据： 一、行政起诉状及相关证据、诉前材料接收确认单各一份，证明汇丰公司与海盐县市场监督管理局之间的行政诉讼正在进行，且公司一直处在开业状态，并未停业。 二、挂名股东投资协议书1份、备忘录1份、股东会决议2份，证明方其良、徐雪祥、陈川勋共同确认，黄剑锋系为方其良代持股份的名义股东，不是实际股东，未参与公司的经营管理。 三、受理案件通知书1份，证明内容同证据一。 祝海忠质证认为，这些证据均不是新证据，不应认定。对证据一、三的关联性和证明力有异议，方其良四人为逃避责任和拖延承担责任提起诉讼，属于恶意滥诉，没有胜诉可能。本案焦点问题是方其良四人能否提供公司财务账册，如不能提供，就无法清算，依法应承担责任。对证据二的证据三性均有异议，明显是事后造假补做，如果确有其事，一审为何不提供。 本院认证意见，对祝海忠提供的证据的真实性予以认定，但根据方其良四人提供的证据一、三，汇丰公司已就受到行政处罚一事提起行政诉讼，故该证据不能证明汇丰公司被吊销营业执照已经生效的事实。方其良四人提供的证据一、三，真实性予以认定，这些证据系在二审诉讼过程中产生，属于新的证据，本院予以认定，可以证明汇丰公司就被吊销营业执照的行政处罚行为已经提起了行政诉讼。证据二，方其良四人未提交证据原件，且该证据并不影响本案的处理，故本院不予认定。 方其良四人在二审中提出申请，要求本院向海盐县公安局刑侦大队调取该局对祝海忠就（2019）浙0424民初751号案件虚假诉讼和有关涉黑恶犯罪立案的材料，用以补强证明祝海忠的诉讼请求不能支持。 本院除对一审查明的事实予以确认外，另认定： 2019年10月8日，海盐县市场监督管理局对汇丰公司重新作出了吊销营业执照的行政处罚决定。汇丰公司不服，于2020年3月18日向一审法院提起了行政诉讼，要求撤销该行政处罚。一审法院于2020年3月23日依法予以受理。 本院认为，本案祝海忠要求方其良四人对汇丰公司的债务承担清偿责任，理由是汇丰公司被吊销营业执照，但未按规定组成清算组清算，且公司财务账册灭失已无法清算，故依据公司法解释二第十八条规定提起诉讼。 对此，本院经审查认为，公司法解释二第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，海盐县市场监督管理局虽然于2019年10月8日重新作出吊销汇丰公司营业执照的行政处罚决定，但汇丰公司又提起了行政诉讼，故处罚决定是否生效尚不明确。且本案亦无证据表明汇丰公司的财产因未组成清算组导致贬值、流失、毁损或者灭失的情况，故祝海忠依据该款规定要求方其良四人承担责任不能成立。 公司法解释二第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”汇丰公司并未通过法定程序进行过清算，其是否必然无法清算并不明确，在此情况下，祝海忠直接以公司清算不能为由提起本案诉讼依据不足，本院不予支持。 这里需要说明的是，对于黄剑锋、徐雪祥、陈川勋是否参与公司管理经营以及黄剑锋是否仅是名义股东的问题，由于祝海忠本案起诉依据不足，故这些事实在本案中无需作出认定。关于方其良四人要求本院调取公安有关立案材料的问题，因本案一二审均驳回了祝海忠的诉讼请求，故这些材料不影响本案的处理，本院不予准许。 综上，祝海忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40153元，由祝海忠负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 蕾 审判员 褚 翔 审判员 王 浩 二〇二〇年四月二日 书记员 金孝佩