浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终2323号 上诉人（原审原告）卢亚敏，女，汉族，1969年10月5日出生，住浙江省兰溪市。 委托代理人于禄，北京京大（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市滨江区巴暾餐厅，经营场所浙江省杭州市滨江区长河街道滨盛路3333号下沉式广场配套用房6号商铺。 经营者潘暾，男，汉族，1977年6月10日出生，住杭州市上城区。 委托代理人王语嫣，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人卢亚敏因与被上诉人杭州市滨江区巴暾餐厅（以下简称（巴暾餐厅）租赁合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年7月11日，卢亚敏与巴暾餐厅签订了一份《商铺合作协议》，并约定：巴暾餐厅将位于浙江大学医学院附属儿童医院滨江院区的巴士餐厅内的面条摊位承包给卢亚敏经营面点，巴暾餐厅提供该店铺现有场地及支付店铺租金；巴暾餐厅提供商铺现有的冰箱，其余设备和装修由卢亚敏负责采购及装修；期限自2018年7月20日起至2021年7月19日止，其中2018年7月20日至2018年9月30日为试运营期，双方在试运营期结束后根据收益情况可以再次选择是否继续合作；卢亚敏的营业额在5000元/天以下则按每月营业额的30%作为当月合作费，高于5000元/天的则按每月营业额的35%作为当月合作费；卢亚敏在协议签订之日一次性支付给巴暾餐厅食品安全保证金5000元，合同期满后十五个工作日内退还；摊位所产生的水电费由卢亚敏自行承担；营业款由巴暾餐厅统一收取，卢亚敏不得以任何形式收取营业款，双方于每月5日前核对上月的营业款，巴暾餐厅在核对无误后七个工作日内将扣除水电费后的剩余款项支付给卢亚敏；卢亚敏自行承担经营成本及工作人员工资、工作餐。合作协议签订后，巴暾餐厅将案涉摊位交给卢亚敏经营。后因需要统一标准装修医院院区内的商铺，巴暾餐厅与卢亚敏协商案涉摊位的拆除重装事宜未果，巴暾餐厅于2018年10月15日拆除了案涉摊位。现卢亚敏以巴暾餐厅拆除案涉摊位未经其同意为由要求巴暾餐厅予以赔偿，双方遂产生纠纷。另查明：杭州仙德丽企业管理有限公司系巴暾餐厅的关联公司。卢亚敏与杭州仙德丽企业管理有限公司于2018年10月28日签订了一份《商铺经营合作协议》。卢亚敏于2019年2月诉至原审法院，请求判令：巴暾餐厅支付其损害赔偿金200550.9元（停业损失50040.9元，装修费、设备费、员工宿舍租赁、员工薪水共计150510元）并承担本案诉讼费。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，卢亚敏主张巴暾餐厅未经其同意拆除案涉摊位给其造成了装修费、设备购买款、员工宿舍租赁费及员工薪水等各项费用总计150510元，但其并未向原审法院提交充分有效的证据予以证明，应承担由此产生的不利后果，故原审法院对卢亚敏的该项主张不予支持。因巴暾餐厅于2018年10月15日拆除了案涉摊位，卢亚敏在案涉摊位拆除后与被巴暾餐厅关联公司即杭州仙德丽企业管理有限公司于2018年10月28日签订了《商铺经营合作协议》，故上述期间的停业经济损失应由巴暾餐厅赔偿给卢亚敏。参照卢亚敏经营案涉摊位的收益情况，原审法院酌情确定由巴暾餐厅赔偿给卢亚敏停业经济损失17000元。卢亚敏要求巴暾餐厅赔偿超过上述停业经济损失的诉请，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州市滨江区巴暾餐厅于判决生效之日起十日内支付给卢亚敏停业经济损失17000元。二、驳回卢亚敏的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4308元，由卢亚敏负担4083元，由杭州市滨江区巴暾餐厅负担225元。巴暾餐厅须在案件生效之日起十日内向法院缴纳应负担的案件受理费，如逾期未缴，法院将依法强制执行。 宣判后，卢亚敏不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人一审的陈述不实，一审认定事实不清。本案双方签订的《商铺经营合作协议》被被上诉人单方撕毁，被上诉人在上诉人正常经营期间强行拆除店铺，给上诉人造成巨大损失。被上诉人以上诉人与案外人签订的未履行的《商铺经营合作协议》证明被上诉人已经和上诉人达成和解依据不足。合同具有相对性，上诉人系案外人订立的合同，仅约定双方的权利义务，与被上诉人无关，也未涉及对被上诉人责任免除的问题，且该合同未实际履行，案外人未交付店铺，上诉人也未支付费用。案涉商铺被上诉人于2018年10月将上诉人赶出后就另行出租了。二、一审认定事实错误导致一审在证据不足的情况下错误判断。上诉人一审已经举证被上诉人违约，被上诉人也认可系未经上诉人同意拆除摊位并多次请求上诉人和解，公安也介入，故被上诉人存在强拆的事实。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，被上诉人单方解除合同应赔偿上诉人损失，包括上诉人已经投入的设备款、装修费、人工费、员工宿舍租赁费、停业损失，一审仅酌情判决被上诉人支付1.7万元过低。被上诉人的强拆行为不仅是民事侵权行为，也是行政违法行为，成本过低会放纵其行为。综上，上诉人卢亚敏请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人巴暾餐厅支付其损害赔偿金200550.9元，一、二审诉讼费由被上诉人巴暾餐厅负担。 被上诉人巴暾餐厅答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确。针对上诉状第一项，从一审提交证据聊天记录看，被上诉人未经上诉人同意强拆后已经予以了补偿，和解协议成立，本案私下已经调解了，不存在争议。上诉人没有证据证明其损失，案涉店铺是由被上诉人装修的，对于上诉人主张的装修费相关损失被上诉人不予认可。 上诉人卢亚敏在二审期间向本院提交以下证据材料：1、发票及补充发票说明复印件一组，拟证明因被上诉人强拆上诉人店面给上诉人造成装修损失30600元；2、装修合同及装修物品清单复印件一组，拟证明因被上诉人强拆上诉人店面给上诉人造成装修损失30600元；3、发票及补开发票的情况说明复印件一组，拟证明因被上诉人强拆上诉人店面给上诉人造成经营面店的物件损失费28570元；4、发票及补开发票情况说明复印件一组，拟证明因被上诉人强拆上诉人店面给上诉人造成装修损失7900元；5、发票及补开发票情况说明复印件一组，拟证明因被上诉人强拆上诉人店面给上诉人造成装修损失4862元；6、餐具发票及情况说明复印件一组，拟证明因被上诉人强拆上诉人店面给上诉人造成装修损失4300元；7、发票及补开发票情况说明复印件一组，拟证明因被上诉人强拆上诉人店面给上诉人造成装修损失2000元；8、发票及补开情况说明复印件一组，拟证明因被上诉人强拆上诉人店面给上诉人造成装修损失1480元；9、油烟系统情况说明复印件一份，拟证明因被上诉人强拆上诉人店面给上诉人造成装修损失27340元。 被上诉人巴暾餐厅在二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人卢亚敏二审提交的证据材料，被上诉人巴暾餐厅认为，对证据1中的票据开具时间在一审后，故对真实性不认可，且票据上的“道佳小吃店”不是案涉店铺，故对关联性不认可，且没有转账凭证印证；对证据2装修合同的形式真实性认可，但发票开票时间是4月7日，无法证明其真实性，质证意见同证据1；对证据3，2.8万余元都是现金支付，真实性无法确认，即使道佳小吃店就是本案的店铺，也无法证明是因被上诉人强拆带来的损失；对证据4、5、6、7、8质证意见同证据3；对证据9，因系复印件，真实性无法认可，案涉小吃铺的装修都是被上诉人投入的，装修费用是被上诉人承担的。本院认为，证据1、3-8所涉发票购买方名称为“杭州市江干区道佳小吃店”或“杭州市江干区道家小吃店（卢亚敏滨江儿保厨房设备）”、“杭州市江干区道佳小吃店（卢亚敏滨江儿保店厨房设备）”，涉及金额共计近8万元，均系本案一审判决后开具，且均无支付凭证相印证，虽有情况说明，但真实性亦无法确认，故不足以证明卢亚敏为案涉店铺的装修投入情况；证据2、9所涉款项共计5万余元亦均无支付凭证相印证，真实性无法确认；故本院对卢亚敏二审提交的证据均不予采信。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，卢亚敏与巴暾餐厅签订的《商铺合作协议》系双方真实意思表示、内容未违反法律禁止性规定，应为有效，双方均应依约履行。巴暾餐厅在合同履行期内未经卢亚敏同意拆除案涉摊位构成违约，应赔偿由此造成卢亚敏的损失。卢亚敏主张巴暾餐厅造成其停业损失50040.9元，装修费、设备费、员工宿舍租赁、员工薪水损失150510元，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，应由卢亚敏承担举证责任，但卢亚敏一、二审提交的证据中无设备、装修费等的款项支付凭证，也未提供员工的劳动合同、参保证明以及营业流水原件等，不足以证明其上述损失项目和数额，且巴暾餐厅于2018年10月15日拆除案涉摊位后，卢亚敏于2018年10月28日即与巴暾餐厅的关联公司杭州仙德丽企业管理有限公司就同地点的其他同类型摊位另行签订《商铺经营合作协议》，故一审根据同类型摊铺的一般经营情况，酌定巴暾餐厅赔偿卢亚敏上述期间内的停业损失17000元并无不当。另就巴暾餐厅拆除保管的设备等双方可另行协商取回。卢亚敏主张其与杭州仙德丽企业管理有限公司签订的《商铺经营合作协议》因杭州仙德丽企业管理有限公司原因未实际履行产生的纠纷，可另行处理。综上，卢亚敏的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3971元，由卢亚敏负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年四月二十七日 书记员 万丹丹