重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终627号上诉人（原审被告）：刘卫，女，1971年11月19日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：陈建锋，重庆新盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘娅，重庆新盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭**，男，1986年6月17日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：叶军，重庆东尼律师事务所律师。原审第三人：龙江，男，1969年11月17日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人刘卫因与被上诉人谭**、原审第三人龙江民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初5950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘卫上诉请求：1.撤销重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初5950号民事判决，驳回谭**对刘卫的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由谭**承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。案涉借款的实际借款人为刘军，刘军委托刘卫以自己的名义向谭**借款并签订借款合同。2016年4月9日，由于刘卫无力归还借款，刘军出面协调用以房抵债的方式向谭**偿还了部分借款。谭**与刘军按照借款合同约定的利率计算后，尚欠110万元借款本金，刘军出具尚欠110万元借款的借条，谭**接受刘军出具的110万元的借条，并将刘卫出具的借条原件返还给刘卫。谭**与刘军、刘卫通过债务转移的方式，将刘卫的偿还责任转移到刘军处，现谭**要求刘卫归还不当。再，根据《合同法》第402条第2款的规定，在隐名代理关系中“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。本案完全符合该条规定的特征，谭**接收了刘军出具的借条，选择刘军为债务人，根据402条的规定，不得变更选定的债务人。2.一审判决存在明显逻辑错误。谭**将刘卫出具的借条返还给刘卫并不是因为以物抵债后借款金额发生变化，留着原来的借条无意义，而是谭**接收了刘军出具的新的借条，刘卫不再负担清偿责任，返还借条给刘卫是因为已经达成了债务的转移。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人谭**辩称，刘军虽然出具了借条，但是其与谭**之间没有支付借款的事实，双方没有形成新的借贷关系。刘军在整个事件中是刘卫的代理人，债务转移缺乏三方共同合意。因此，请求驳回上诉，维持原判。谭**向一审法院提出诉讼请求：1.由刘卫偿还谭**借款110.8万元，并按月利率2%支付从2016年4月5日起至付清之日止的利息；2.由刘卫承担谭**的律师费损失5万元；3.本案诉讼费由刘卫承担。一审法院认定事实：刘军与刘卫系姐弟关系。2014年8月5日，谭**（甲方）与刘卫（乙方）签订《借款协议》，约定甲方向乙方借款348万元，借款期限4个月，即2014年8月5日起至2014年12月4日，利息计算办法按照每月支付本息方式计算，甲方到期未还完毕本协议项下借款本金及利息的，乙方有权限期清偿，除按协议本金的2%支付月息外，另按日计收本金1/1000的滞纳金，乙方依本协议实现债权时，甲方应当承担乙方实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等），根据甲方要求，乙方通过银行卡汇出288万元，现金支付60万元，共计借款348万元，附表1还记载：还款时间2014年9月4日、2014年10月4日、2014年11月4日、2014年12月4日分别还款12万元、12万元、12万元、312万元。谭**、刘卫、刘浩伟分别在甲方、乙方、担保人处签字并按捺手印。同日，谭**通过熊维成向刘卫转账288万元，刘卫向谭**出具金额60万元的收条。上述款项，刘卫称其实际为案外人刘军所用，刘军对此无异议。谭**认可上述60万元现金没有支付给刘卫。借款后，刘卫于2014年9月5日向谭**支付12万元，2014年10月8日支付12万元，11月7日支付12万元、12月5日支付12万元，2015年6月5日委托他人向谭**支付现金15万元、2015年7月5日委托刘浩伟向谭**支付10万元、8月5日向谭**支付10万元，合计83万元。因谭**向刘卫索要借款，刘卫向龙江提出借款用于偿还谭**，龙江同意用其在湖北省利川市谋道镇“苏马荡”景区开发的房屋卖给刘卫，用于刘卫抵偿谭**的借款。2016年4月9日，刘军邀约龙江和谭**协商以房屋抵偿谭**借款事宜。刘军提出向谭**提出24套房屋按单价2400元的价格抵偿其借款，但谭**不同意，最后二人达成以单价2300元的价格抵偿借款的协议。谭**和龙江为此签订《抵充协议》，协议载明：龙江自愿将所持有的位于利川市苏马荡植被逸品房屋24套（见《植被逸品抵房明细附表》，作价350万元，抵押给谭**以抵充刘卫向谭**的借款，并将合同和收据原件、钥匙当场交付给谭**，谭**对24套房屋享有一切处置权利。《植被逸品抵房明细表》载明，24套房屋的面积为1520.28㎡，单价为2300元/㎡，总价款为349.6644万元。刘军还向谭**出具借条一份，借条载明刘军借到谭**110万元，并于2016年12月30日还清。对于上述借条，谭**称因刘军用龙江的房屋抵偿借款后，尚欠100多万元，刘军再出具了该借条，但其在本案中主张了自己的权利，不再以该借条另行向刘军主张自己的权利，刘卫称该借条系谭**采取非法手段逼迫刘军出具的。另查明：为偿还谭**的借款，刘卫于2016年4月9日向龙江出具借条，借款金额365万元，因刘卫和刘军只支付龙江部分利息，本金未还，龙江于2018年8月诉至一审法院要求刘卫和刘军偿还相关借款本息，一审法院以（2018）渝0101民初11428号受理，龙江在该案的庭审中陈述：2016年4月，因刘卫欠谭**的借款，谭**逼其还款，刘卫找到我叫我借款帮忙还款，我没有现金所借，便将本人在利川市谋道镇“苏马荡”开发的“植被逸品”房屋24套，按2400元/平方米，总价款整数计为365万元。刘军要求按照2400元/平方米抵偿谭**的借款，谭**不同意，双方后一致同意以2300元/套，抵偿350万元的债务，抵偿后，谭**和刘军聊天中还说道刘军还差谭**100多万元，好像刘军还给谭**写了个借条。案外人刘军在向一审法院提交的情况说明及在对其的询问笔录中称：2014年8月，我因在利川市谋道镇苏马荡开发房产需要资金向谭**借款，因我与谭**不熟悉，我便找我的姐姐刘卫作借款人、侄儿刘浩伟做担保人，签订了借款合同，实际借款288万元。后来因支付不了利息，谭**催得很紧，便找到我的朋友龙江帮忙，龙江用他开发的24套房屋作价365万元抵偿给谭**，加上原来还的83万元，共计448万元，还清了谭**288万元的借款本息，谭**当场就把刘卫出具的借条及要我出具的60万元的借条一并退还给了刘卫，但却没有将我给谭**出具的110万元的借条退还。后来，谭**利用黑恶势力，不断威胁、逼迫我们还款，谭**的行为已涉嫌刑事犯罪，请求法院将本案移送公安机关侦办。还查明：熊国军等人于2017年5月为帮他人收账，多次到刘浩伟经营的万达栖园茶楼闹事，2017年7月22日发生打砸事宜，一审法院于2018年7月判处熊国军等人有期徒刑，并赔偿刘浩伟的经济损失。庭审中，刘卫还提供了微信截图，以此证明谭**有违法犯罪行为，根据微信截图，2017年1月期间，有“北山喜火锅”、“黄河”、最美火锅老板娘发的“栖园茶楼”照片、刘卫、刘军、刘浩伟的身份证复印件，“赖账不还，帮忙人肉搜索”以及悬赏追讨等内容。一审法院认为，本案争议的焦点系《借款协议》是否有效以及谭**与刘卫之间的借款债务是否结清。围绕当事人的诉讼请求、主张的事实、理由和抗辩意见，针对本案的争议焦点，评判如下：一、《借款协议》的效力问题。案涉借款协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、国家行政法规的强制性规定，合法有效，谭**按照合同约定向刘卫交付了出借款，刘卫依法应当承担还款责任。刘卫辩称谭**是屯信公司的股东，该借款事实是屯信公司的借款，屯信公司从事的职业放贷，违反了我国金融秩序，属于无效行为，但刘卫对其抗辩的意见，没有提供相关证据证明，缺乏依据，不予采纳。二、对于双方债务是否清结的问题。刘卫抗辩称其已以第三人龙江的房屋抵偿谭**借款350万元，加上前期还款83万元，已经全部还清谭**的所有借款本息，并且谭**签订了《抵充协议》，还给了刘卫借条，谭**对此不认可，认为刘卫虽已支付利息83万元，加上抵充龙江的房屋作价350万元，共计才433万元，双方约定的利息虽超过年利率36%，但对刘卫已经支付的利息款和龙江房屋的抵偿款，也应按照年利率36%计算借款288万元的利息，截至2016年4月9日刘卫仍还欠谭**部分借款本息。因未抵偿完毕借款本息，刘军还给谭**出具了110万元的借条，谭**退还两份借条是因为借款抵充后没有原来的348万元了，60万元的借条没有发生，其留着没什么意义。一审法院认为，双方对此意见各异，应当按照双方合同的约定、履约情况，以及本案查明的案件事实来判断。首先，《抵充协议》不能认定案涉借款债务已经清结。该协议仅约定了第三人龙江用其开发的房屋作价350万元抵充刘卫向谭**的借款，没有明确双方的借款本息是否抵充完毕，故不能凭此协议认双方借款债务已抵偿清结。其次，谭**退还借条的行为不能认定案涉借款债务已经抵偿完毕。《借款协议》原件是证明借款债权债务关系的有效依据，刘卫在用龙江的房屋抵偿了一部分债务后，谭**虽将其持有的60万元和348万元的借条退还刘卫，但同时要求刘军出具尚欠110万元的借条，自己还持有《借款协议》的原件，故不能认定谭**放弃了尚未抵偿完的余欠债务。再次，综合本案案情分析，仍不能认定案涉借款已经抵偿清结。刘军用龙江的房屋抵偿了刘卫对谭**的一部分债务后，就尚欠的部分借款，还向谭**出具了110万元的借条，该事实与龙江陈述的事实能够相互印证，而刘卫对其的抗辩事实没有提供有效证据予以证实，故不能认定其抗辩的事实；刘军出具的110万元借条，确有虚高债务的性质，但谭**并未以此为依据主张自己的权利，并明确表示放弃，其在诉状上称刘卫尚欠其借款本金110.8万元，只扣除了龙江的房屋作价款350万元，未扣除刘卫已支付的利息款83万元，在诉讼中再变更其诉讼请求，并不违反法律的规定，也不能就此认定谭**有虚假诉讼的行为。综上，综合双方提交的证据的证明力，结合本案查明的事实，谭**主张刘卫尚欠部分借款的事实更有具高度可能性，应予认定。双方签订借款合同时虽约定借款本金348万元，但谭**实际只交付288万元，其借款本金依法应认定为288万元，刘卫虽另为谭**出具了金额为60万元的现金收条，但并未实际收取，该款在合同中计入了借款本金，并计收利息，故应视为刘卫应支付的利息，以借款本金288万元为基数，本案约定的借款利息显然超过了年利率36%，依法予以调整。双方对已还款项没有明确约定为还借款本金，按照先息后本原则，对刘卫已还借款的本息抵充后，截至2016年4月9日，刘卫尚欠谭**本金218,556.81元未付（详见借款本息抵充情况附表）。谭**请求抵充的利息算至2016年6月5日，缺乏证据支持，不予认定。对于欠付的借款本金，谭**要求按照年利率24%支付利息，符合法律规定，予以支持。谭**请求的律师费属于违约损失，双方合同上虽有约定，但其没有提交相关费用依据，该请求缺乏依据，不予支持。刘卫提出谭**的行为已涉嫌刑事犯罪，请求将本案移送公安机关侦办的意见，一审法院认为，因使用暴力向刘卫索要本案借款债务的相关罪犯已被依法处理，本案不必再移送公安机关处理，刘卫如果对该案的处理结果有异议或者认为其权利受到侵害，则可依照法律的有关规定向有关机关表达自己的意见或主张自己的权利，本案中不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、刘卫自判决生效后三日内偿还谭**借款218556.81元，并按照年利率24%支付从2016年4月10日起至借款付清之日止的利息；二、驳回谭**的其他诉讼请求。谭**已预交案件受理费11200元，因其变更诉讼请求，案件受理费计收6939元，由刘卫负担4710元，谭**自行负担2229元。双方在二审期间无新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本案争议焦点为：案外人刘军向谭**出具借条的行为是否构成对刘卫所负债务的转移。本院认为，刘卫向谭**借款，双方签订了《借款协议》，谭**向刘卫支付借款288万元，双方形成了借款合同关系。合同履行过程中，刘卫向谭**归还了83万元，并于2016年4月9日通过以房抵债的方式抵偿350万元。同日，在按照原借款协议约定的借款本金348万元以及利率计算后，品除已支付的款项，刘卫尚欠借款本金110万元，谭**要求刘军向其出具了110万元的借条并接受，并归还了刘卫出具的借条原件，谭**、刘军、刘卫的行为符合《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定。虽然谭**在本案主张未与刘卫、刘军形成债务转移的合意，但从实际履行方式看，谭**接受刘军出具的尚欠借款本金110万元的借条，并归还刘卫借条原件的行为，实为同意刘卫将债务转移给刘军，刘卫收回借条原件，三方合意明显，谭**的该辩解理由不能成立，本院不予支持。另外，谭**辩称刘军出具借条的行为系刘卫的委托，责任主体仍为刘卫，但本案中刘军出具借条时并未表明系受刘卫的委托而出具，而是以借款人（债务人）的身份出具，谭**接受了刘军出具的借条，系认可了刘卫的债务转移至刘军名下，刘卫承担的债务已转移至刘军名下，谭**再向刘卫主张偿还责任不当。一审判决认定刘卫仍然承担偿还责任不当，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉请求及理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初5950号民事判决；二、驳回谭**的诉讼请求。一审案件受理费6939元，二审案件受理费7376元，合计14315元由谭**负担。本判决为终审判决。审 判 长 龙江莉审 判 员 刘 健审 判 员 李洪武二〇二〇年四月二十日法官助理 柯 进书 记 员 易 倩