江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终209号上诉人（原审被告）：桂中义，男，1986年10月12日生，汉族，居民，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：桂健，江苏征远律师事务所律师。委托诉讼代理人：周春松，江苏征远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏慧谷水泥制品有限公司，住所地在江苏省东台市三仓镇西环路。法定代表人：张国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨增林,东台市三仓法律服务所法律工作者。原审被告：扬州宋江钢构有限公司，住所地在江苏省扬州市江都区樊川镇科技园区。原审被告：李进，男，1973年12月19日生，汉族，居民，住江苏省扬州市江都区。原审被告：张铭，男，1986年10月15日生，汉族，居民，住江苏省扬州市江都区。上诉人桂中义因与被上诉人江苏慧谷水泥制品有限公司（以下简称慧谷公司）及原审被告扬州宋江钢构有限公司（以下简称宋江公司）、李进、张铭买卖合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桂中义上诉请求：1.撤销一审判决主文第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者裁定驳回被上诉人的起诉；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判决上诉人承担连带责任的证据不足。宋江公司被吊销营业执照后，公司股东未组织清算，并不表明宋江公司无法清算。上诉人关于公司的财产、财务账册不知在何处的陈述，亦不表明财务账册已经灭失。宋江公司有无经营场所和资产，也不是对公司进行清算的必要条件。宋江公司被吊销营业执照后，经营场所自无存在的必要。公司有无财产亦不妨碍公司的正常清算。况且有关公司财产、账册状况仅是上诉人一人的认识，不排除宋江公司其他股东掌握公司财产、账册的情形。宋江公司及公司的其他股东未到庭参加诉讼，并不免除一审判决所论述的应当由被上诉人证明的宋江公司无法清算的举证责任。2.被上诉人对上诉人的起诉已经超过诉讼时效。被上诉人作为宋江公司的债权人，应当根据企业公示信息关注宋江公司的状况，在宋江公司被吊销营业执照后的法定期限内宋江公司股东未组织清算的情况下，被上诉人应当知道自身的债权会受到损害，但被上诉人未申请法院强制清算，直到近五年后的2019年3月直接对宋江公司的股东提起本案诉讼，显然超过了诉讼时效。3.被上诉人的起诉构成重复起诉。被上诉人与宋江公司买卖合同纠纷一案，业经江苏省东台市人民法院（以下简称东台法院）一审、江苏省盐城市中级人民法院（以下简称盐城中院）二审。东台法院以（2016）苏0981民初180号民事判决书判决驳回了被上诉人的诉讼请求。上述法律文书具有法律约束力，非依法律规定或对方同意，不得擅自变更。被上诉人以同一事实与理由再次提起本案诉讼，显然违反了法律关于“一事不再理”的诉讼原则。根据原审判决查明的宋江公司为购销合同相对方的事实，被上诉人如对生效的法律文书不服，认为其与宋江公司存在债权债务关系而原审判决适用法律确有错误的情况下，应当另寻途径解决。一审法院以前后两案法律关系和理由不同为由认定被上诉人的起诉不构成重复起诉，显属适用法律错误。综上，一审法院认定案件事实的证据不足，且适用法律错误，请求二审法院依法裁判。慧谷公司辩称，1.原审认定宋江公司的股东怠于履行清算义务，导致该公司无法进行清算，并无不当。首先，上诉人原审中陈述“2015年以后才知道公司被吊销，知道时张长安已经去世了，我约了张铭找李进时，已经找不到李进。李进是监事，与张长安一起对外经营。我和张铭是负责生产。”上诉人作为公司负责生产的股东之一，直接参与了宋江公司的经营管理，上诉人对于公司的生产经营状况应当十分了解，其对公司何时被注销应当明知。即使按照上诉人的说法，其知道公司被注销后约了张铭，找不到李进，上诉人也仅仅是停留在口头上“想解决这个事情”，并未为履行公司的清算义务采取任何实质性的积极措施。所以，上诉人以公司股东未组织清算，并不表明宋江公司无法清算的上诉理由，与其原审中所陈述的事实不符。其次，上诉人在原审中陈述公司“实际在2012年年底结束运营，现在没有办公地点，相当于解散了。公司价值130万元的设备被当地政府组织用于抵货款和发工资，现在没有资产，不清楚公司财务账册在什么地方。”显然，上诉人等宋江公司股东的消极行为，直接导致公司的资产未经法定程序被处置、财务账册不知去向。所以，上诉人以宋江公司的财产、财务账册不知在何处，不表明财务账册已经灭失的上诉理由，没有事实依据。2.原审认定本案不构成重复起诉，并无不当。首先，在与本案有关的生效判决中，被上诉人是基于债务加入要求宋江公司承担责任，本案上诉人是基于买卖合同起诉宋江公司。不仅前诉与后诉的当事人不一，而且前后两案主张的法律关系和理由也不相同。所以，上诉人以本案构成重复起诉的上诉理由，没有法律依据。其次，本案买卖合同签订的时间是2012年10月27日，被上诉人从2013年11月15日起诉至2016年12月27日作出终审判决，此时本案一直处于诉讼程序中；2017年4月上诉人查询宋江公司的工商登记档案，并到宋江公司登记的经营场所进行走访，得知宋江公司的办公场所系租用，该公司已无资产和实际工作人员。据此，被上诉人于2019年3月1日提起本案诉讼并未超过法定诉讼时效，且上诉人原审中也未以诉讼时效进行抗辩。所以，上诉人关于本案起诉已经超过诉讼时效的上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院在查明事实的基础上依法驳回上诉，维持原判。宋江公司、李进、张铭未陈述意见。慧谷公司向一审法院起诉请求：1.判令宋江公司给付货款298012.50元，并自2013年11月15日起至实际给付货款之日止按年利率24%支付逾期付款的违约金（暂计算至2018年11月14日298012.5×24%×5年=357615元）；2.判令李进、张铭、桂中义对宋江公司的给付义务承担连带责任；3.案件受理费、公告费、保全费用由宋江公司、李进、张铭、桂中义承担。一审法院认定事实：2012年10月27日，宋江公司（甲方、需方）与慧谷公司（乙方、供方）签订混凝土购销合同，约定慧谷公司向江苏嘉茂地毯有限公司（以下简称嘉茂公司）工程供应总量约2500立方米的混凝土，C25泵送单价340元每立方米、C30泵送单价345元每立方米，乙方供货混凝土给甲方货款20万元作垫资后，每至10万元结算并支付，垫资的20万元待工程结构封顶后一个月内算付，若甲方违反合同付款要求，乙方有权暂停或终止混凝土供应，在未结清乙方全部混凝土款前甲方不得自拌或另向其他单位购预拌混凝土，同时甲方应按拖欠款数额以每天千分之三的标准向乙方支付违约金。张长安作为法定代表人在合同的甲方签名并加盖宋江公司合同专用章，慧谷公司在合同乙方加盖慧谷公司合同专用章。合同签订后，慧谷公司自2012年10月28日起向嘉茂公司工程供应混凝土，混凝土收货人有曹小江、花迎彬、张松明。2013年1月10日，慧谷公司向宋江公司催款，截止2012年12月26日，慧谷公司已供商砼1154立方米，货款金额398185元，已支付货款80000元，尚欠318185元，根据合同还应支付118185元（不含垫资款20万元），张长安在催款通知单上签字。后慧谷公司继续供货至2013年5月2日，累计向嘉茂公司工程供应混凝土640.5立方米，总金额为229827.5元，混凝土收货人有曹小江、花迎彬、张松明、张长安；期间张长安向慧谷公司支付了25万元货款，分别为：2013年2月6日支付10万元，2013年3月12日支付5万元、2013年3月31日支付5万元、2013年4月26日支付5万元，尚欠298012.5元货款。一审另查明，2012年9月5日，嘉茂公司与江苏沪武建设工程有限公司（以下简称沪武公司）签订建设工程施工合同，约定嘉茂公司将其位于东台市首的办公楼及综合楼工程发包给沪武公司承建，张长安、李进作为沪武公司的现场经理，全权负责现场施工。张长安作为沪武公司的委托代理人在合同上签字，沪武公司在合同上加盖了印章。一审再查明，宋江公司的前身为扬州搏力钢业有限公司，于2011年8月24日经相关部门核准设立，2012年5月14日办理变更登记，现股东为张长安、李进、张铭、桂中义，法定代表人为张长安。2014年5月26日，宋江公司被吊销营业执照。慧谷公司催款未果，于2013年11月15日以沪武公司、宋江公司、江苏众力钢业有限公司（以下简称众力公司）为被告，诉到东台法院，后又撤回对众力公司的起诉。东台法院审理后于2014年11月12日作出（2013）东仓商初字第0134号民事判决，支持了慧谷公司的诉讼请求。沪武公司不服判决，提起上诉。盐城中院审理后于2015年10月28日作出（2015）盐商终字第00436号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。东台法院于2016年1月6日立案，慧谷公司主张基于间接代理关系要求沪武公司承担给付货款的责任，基于债务加入要求宋江公司与沪武公司共同承担责任。东台法院审理认为混凝土买卖合同的双方是慧谷公司、宋江公司，慧谷公司主张宋江公司是债务加入，证据不足。东台法院向慧谷公司进行释明，慧谷公司仍坚持原来的诉讼请求。东台法院于2016年6月21日作出（2016）苏0981民初180号民事判决，驳回慧谷公司的诉讼请求。慧谷公司不服判决，提起上诉。盐城中院审理后于2016年12月27日作出（2016）苏09民终4210号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审庭审中，桂中义陈述，其是2015年以后才知道宋江公司被吊销营业执照，张长安已经去世，其联系了张铭，但无法联系李进，没有对公司清算；现宋江公司已没有经营场所，也没有资产了，也不知道公司的财务账册在何处。慧谷公司对桂中义的陈述没有异议。一审中，因宋江公司、李进、张铭未到庭，桂中义不同意调解，致本案无法调解。一审法院认为，宋江公司与慧谷公司签订的混凝土购销合同，是双方的真实意思表示，合法有效。慧谷公司在（2016）苏0981民初180号一案中主张，混凝土买受人是沪武公司，宋江公司系债务加入，要求宋江公司、沪武公司共同承担付款责任，一审法院驳回了慧谷公司的诉讼请求。本案中，慧谷公司主张，基于慧谷公司与宋江公司之间的买卖合同关系，要求买卖人宋江公司支付货款。前后两案主张的法律关系和理由不同，本案不构成重复起诉，应当依法受理。宋江公司尚欠慧谷公司货款298012.5元，有慧谷公司提交的供货单、催款通知单、当事人的当庭陈述及生效法律文书予以证明，依法可以认定。宋江公司未按约付款，慧谷公司要求从其2013年11月15日提起诉讼之日起计算违约金，符合相关规定，依法可以支持。双方签订的混凝土购销合同约定，宋江公司应按拖欠款数额以每天千分之三的标准向慧谷公司支付违约金。慧谷公司主张按年24%的标准计算违约金，未超过双方的约定，其主动调减违约金的标准，属于依法处分其民事权益，且不违反法律规定，照准。2014年5月26日，宋江公司被吊销营业执照。宋江公司因被依法吊销营业执照解散，作为公司的股东应当在出现解散事由之日起15日内成立清算组开始清算。现宋江公司已没有财产，账册等不知在何处。张长安、李进、张铭、桂中义作为宋江公司的股东怠于履行义务，导致宋江公司主要财产、账册等灭失，无法进行清算。鉴于股东张长安已去世，慧谷公司作为债权人要求清算义务人李进、张铭、桂中义对宋江公司的债务承担连带清偿责任的，依法应予支持。宋江公司、李进、张铭经法院合法传唤未到庭参加诉讼，应承担由此可能产生对其不利的法律后果。综上，一审法院判决：一、宋江公司于判决发生法律效力之日起30日内给付慧谷公司货款298012.50元及违约金（以298012.50元从2013年11月15日起至实际履行之日止按年24%的标准计算）；二、李进、张铭、桂中义对上述宋江公司的义务承担连带责任。案件受理费10356元，财产保全费3820元，公告费700元，合计14876元，由宋江公司负担。本院二审期间，上诉人提交宋江公司的工商登记信息一份，证明张长安系宋江公司的大股东，同时担任宋江公司的执行董事兼总经理、法定代表人，上诉人系宋江公司的小股东（占股24%，出资240万），不担任宋江公司的任何职务。被上诉人质证认为，该组证据为复印件，对其真实性应结合被上诉人原审已经举证的工商信息进行综合认定；对于上诉人的证明目的有争议，上诉人在原审中陈述其在宋江公司是负责生产的，显然不是没有任何职务。本院经审核认为，前述证据虽然为复印件，但其真实性、关联性和合法性可以认定，可以证明一审法院已经认定的宋江公司的股东为张长安、李进、张铭和桂中义的事实外，还可以证明该四名股东的持股比例及职务。据此，本院二审另查明，张长安、李进、张铭和桂中义在宋江公司的持股比例分别为28%、24%、24%和24%，其中，张长安为执行董事兼总经理，李进为监事。本院二审查明的其他事实与一审无异，对一审查明的事实本院予以确认。二审另查明：宋江公司原法定代表人、股东张长安于2016年9月19日因疾病死亡。本案二审争议焦点为：桂中义作为宋江公司的股东是否应对案涉货款承担连带偿还责任。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，公司因营业执照被吊销等法定事由解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。本案中，宋江公司在2014年5月26日被吊销营业执照，但该公司的股东至今仍未履行公司清算义务。关于桂中义上诉提出的被上诉人未提供证据证明宋江公司无法清算，一审判决其承担连带责任的依据不足的问题，本院认为，本案中，宋江公司至今未进行清算是事实，上诉人作为宋江公司的股东，既未提供证据证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，也未提供证据证明宋江公司具备清算的条件，故在此情形下，被上诉人有权依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，要求上诉人以及李进、张铭对案涉货款承担连带清偿责任。关于桂中义上诉提出的本案超过诉讼时效的问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”，本案中，上诉人在一审中并未提出诉讼时效抗辩，其在二审中也不是基于新的证据而提出诉讼时效抗辩，故对该上诉主张，本院不予采纳。关于本案是否构成重复起诉的问题，本院认为，被上诉人在此前案件中系主张案外人沪武公司和宋江公司就案涉货款承担共同付款责任，主要理由是沪武公司为案涉买卖合同的相对方以及宋江公司构成债务加入，而在本案中其主张的是宋江公司为案涉买卖合同的相对方以及上诉人、李进、张铭作为宋江公司的股东承担连带清偿责任，虽然该两案的原告均为被上诉人以及被告中均有宋江公司，但该两案的法律关系和理由并不同，不构成重复诉讼，故对该上诉主张，本院亦不予采纳。综上所述，桂中义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10356元，由上诉人桂中义负担。本判决为终审判决。审 判 长 李晓平审 判 员 陈素娟审 判 员 胥 霞二〇二〇年四月十三日法官助理 丁 莉书 记 员 王凌林