湖南省新化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1322民初1381号 原告：刘志鹏，男，1981年7月15日出生，汉族，农民，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：康向阳，湖南迪坤律师事务所律师。 被告：李欣，男，1972年5月24日出生，汉族，居民，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：袁坤，湖南迪坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡帅辉，男，1968年2月18日出生，汉族，居民，住湖南省新化县。 被告：中航建筑工程有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区。 法定代表人：伍倜，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨杰晖，湖南汗青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁如平，女，1988年8月25日出生，汉族，系该公司员工，住湖南省浏阳市。 原告刘志鹏与被告李欣、中航建筑工程有限公司合同纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，被告中航建筑工程有限公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，认为本案应移交长沙市天心区人民法院管辖审理，本院依法驳回被告对本案管辖权提出的异议，被告不服该裁定，向娄底市中级人民法院提出上诉，娄底市中级人民法院依法作出驳回上诉，维持原裁定的民事裁定书。2019年8月27日，本院组织当事人进行了庭前会议，于2020年4月9日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘志鹏的委托代理人康向阳，被告李欣的委托代理人袁坤、胡帅辉，被告中航建筑工程有限公司的委托代理人杨杰晖、袁如平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘志鹏向本院提出诉讼请求：1、诉请依法确认原告与被告李欣共同承建的新化县思源实验学校【新化县芦茅江煤矿棚户改造区配套学校】房屋建设工程一标段中原告支付的合伙投资款2600000元、工程垫付款318300元及红利949097元，共计3867397元归原告所有；2、判决被告中航建筑工程有限公司向原告支付工程款3867397元；3、本案诉讼费用由被告方承担。事实及理由：被告李欣有意承建中航建筑工程有限公司新化县思源实验学校【新化县芦茅江煤矿棚户改造区配套学校】房屋建设工程一标段，但缺乏资金，便与原告协商由原告出资3600000元用于前期费用与后期工程建设，被告李欣不出资，分配按各占50%的比例，双方于2013年5月28日签订《合伙承包工程协议》。之后被告李欣于2013年7月2日签订《施工内部承包责任合同》（中航建筑工程有限公司新化县思源实验学校）【新化县芦茅江煤矿棚户改造区配套学校】房屋建设工程一标段，约定以内部承包的方式由被告李欣对该项目承建。原告与被告一签订的《合伙承包工程协议》经被告中航建筑工程有限公司于2015年1月17日见证认可，并注明利润需原告与被告李欣双方到场后才支付。协议签订后双方于2013年8月1日开始施工建设，到2015年1月18日完工。施工期间的事务基本上全是原告实施，资金也是原告组织，被告李欣还在项目部借支了不少款项用于个人开支。工程完工后因被告李欣不履行职责，原告只好自己出资出力与发包方办理工程结算与审计（2017年10月全部完成，可以领款）。但原告与被告中航建筑工程有限公司进行结算时，被告中航建筑工程有限公司却以被告李欣未到场不同意办理相关手续，即使原告出具了与被告李欣签订的《协议书》（内容上备注了原告有权在被告李欣无故不办理结算的情况下有权单方与被告中航建筑工程有限公司进行结算），被告中航建筑工程有限公司仍不出具结算文书，也不与发包方办理工程款领取手续。原告根据财物凭证与被告中航建筑工程有限公司经核算有2600000元的投资款、工程垫付款318300元及红利未能领取。综上，由于被告李欣不按《合伙承包工程协议》、《协议书》的约定与被告中航建筑工程有限公司进行内部结算，被告中航建筑工程有限公司在明知被告李欣故意拖延不尽义务的情况下借故不与原告结算，也不及时向工程发包方办理领款手续，导致原告的投资款、工程垫付款与红利无法领取。今原告为维护自身合法权益，特具状前来，请依法判决为感！ 被告李欣答辩要点：1、原告无权要求确认涉案工程中投入了3600000元，原告与被告签订合伙承包工程协议后，对涉案工程实际未投入一分钱，也未有费用支付的凭证；2、按照原、被告签订的合伙协议，其中第五条规定：按友好协商原则各占50%的比例进行分配，如合伙人之间的出资金额存在差异，多出的一方有权首先从利润中扣还多出部分，然后再进行平均分配。按照这一条的规定，被告在涉案工程的投资达上千万元的投资，扣除被告投资的部分，涉案工程没有利益可供分配；3、原告在项目中支取的费用为140万元，这笔费用作为原告的红利已进行分配，在与被告中航建筑工程有限公司对账时有明细证明；4、关于原、被告签订的协议效力问题，被告认为原、被告之间签订的合伙承包工程协议是无效的，两个自然人无权利与资质去承包；5、关于工程的结算情况，之前在被告中航建筑工程有限公司进行了初步的结算，被告中航建筑工程有限公司未把明细单带过来，其中有被法院扣划的钱，系被告李欣在被告中航建筑工程有限公司借款用来涉案工程项目部上的，应计入被告李欣在涉案项目中的总开支里；6、关于被告中航建筑工程有限公司是否是适格的被告，请法院审查认定。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告中航建筑工程有限公司答辩要点：1、本案的原告主体不适格，原告个人无权单独起诉被告，原告是依据与被告李欣的合伙协议起诉，该协议与被告中航建筑工程有限公司无关，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。原告刘志鹏与被告李欣为个人合伙关系，涉案工程款即使存在利润分配，也应为二人的共同债权，不应是原告个人所有，且双方在协议中也约定了“合伙期满，双方一起与中航建筑工程有限公司财务进行结算”，故原告要主张权利也是与被告李欣作为共同原告向被告主张，在与被告完成结算后，原告再与被告李欣进行利润分配，而不是单独起诉被告中航建筑工程有限公司。且原告与被告李欣是合伙关系，二人应为必要共同诉讼人，在本案中一起作为共同原告，现原告在没有被告李欣推举及授权的情形下一人提起诉讼，处置了不属于自身个人的权利，其所为原告的主体不适格，不符合法律的规定，人民法院应予以驳回。2、原告无权要求确认其在涉案工程中投入资金2600000元、垫付工程款318300元，以及分配所谓的红利949097元。原告未提交任何证据证明其在涉案工程中投入过资金或垫付了工程款。原告提交的证据中，没有任何有证据力的证据能证明其对涉案工程投入了资金或垫付了款项，其中证据二《内部承包责任合同》仅证明了原告与被告李欣的内部承包关系，证据三中的《合伙承包工程协议》为原告与被告李欣的约定，与被告中航建筑工程有限公司并无任何关系，被告中航建筑工程有限公司所盖项目经理部的印章已注明了见证如下内容：鉴于二人都承认合伙关系，且都要求被告中航建筑工程有限公司见证，被告中航建筑工程有限公司只是对双方要求思源学校一标段房屋建设工程项目待结算完，偿还清该项目所有债权债务无任何债务的前提下剩下的利润均由李欣、刘志鹏双方到场后才能支付。被告中航建筑工程有限公司从未参与或认可过被告李欣与原告刘志鹏之间的其他约定，更不存在认可原告所述的为工程投入了资金360000元。从签订的日期来看，《合伙承包工程协议》的签订日期为2013年5月28日，而被告中航建筑工程有限公司作为前述内容见证的签署日期为2015年元月17日，故被告也不可能对其签署日期之前的事情进行所谓的见证。原告提交的证据四也是其与被告李欣之间的约定，与被告不存在任何关系，证据五、证据六都是原告的单方出具，无证明力，被告不认可。综上，原告没有提交任何有证明力的证据证明其向工程投入过资金或垫付了资金，故其主张确认其在涉案工程中投入资金2600000元、垫付工程款318300元无事实依据，人民法院应驳回其诉求。原告依据的《合伙承包工程协议》违反法律规定，应为无效合同，原告无权据此要求被告支付所谓的分配红利或工程款。《合伙承包工程协议》为原告与另一被告李欣签署的有关合伙承包新化县思源实验学校房屋建设工程一标段事宜的合同，此工程为原告所承建。根据法律规定，从事建筑工程的承包人必须具备主要资质条件，即具备企业法人资格和建筑业从业资格，才能作为建筑工程的承包人，李欣与刘志鹏作为个人均不能合伙承包工程，据此，依据合同法第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”故前述合同为无效合同，原告无权据此要求被告支付红利或所谓的工程款。3、被告承建的新化县思源实验学校工程项目至今未完成结算，且目前已亏损，原告无权要求分配所谓的红利或工程款。相反，如果依《合伙承包工程协议》，原告应承担亏损责任。涉案项目新化县思源实验学校工程项目在未完成结算的情形下，目前工程严重亏损。且目前工程尚有未支付款项及未结官司诉讼费及其他费用，工程实际亏损金额尚未明确。工程目前项目的总支出是本项目中真实发生的费用。被告在承包工程期间发生的支付款项是基于与合同相对人的约定义务及其法定义务，是施工过程中真实发生的费用，应作为计算工程是否营利或亏损的依据。原告应依据《合伙承包工程协议》的约定，遵循权利义务的对等享有与承担原则，对涉案工程盈亏均应承担责任，不仅不能再要求工程款款项，还应与本案被告李欣共同承揽亏损费用。涉案工程未进行结算，在分配条件未成就的情形下，原告的诉求也不应得到支持。原告提交的《合伙承包工程协议》中明确约定了原告与被告李欣进行利润分配的条件为“要求思源学校一标段房屋建设工程项目待结算完，偿还清该项目所有债权债务无任何债务的前提下剩下的利润均由李欣、刘志鹏双方到场后才能支付。”而涉案工程尚未完成结算，尚存在未结诉讼案件及未计入成本的款项，且原告与李欣均未在公司完成所有款项的内部核实与结算，故在涉案工程内外结算均未完成的情形下，利润分配的条件未成就，原告的诉求也不应得到支持。综上，被告中航建筑工程有限公司认为原告刘志鹏的诉求没有事实与法律依据，请求人民法院查清事实，驳回原告的全部诉求。 查明的事实 根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实： 一、双方无争议的事实： 1、被告中航建筑工程有限公司，类型：有限责任公司 （自然人投资或控股），住所：长沙市天心区刘家冲北路238号中欣国际21楼，法定代表人：伍倜，注册资本：陆亿元整，成立日期：1992年11月24日，营业期限：长期，经营范围：从事各类建设工程的承包、设计、施工、咨询及配套设备材料、构件的生产、经营、销售，建筑技术开发与转让，机械设备租赁。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2、2013年4月，新化县教育局委托华春建筑工程项目管理有限公司，对新化县思源实验学校房屋建设工程公开招投标，该工程分为两个标段，其中一标段由教工宿舍、学生宿舍、食堂、浴室商店、风雨操场等组成，二标段由小学教学楼、中学教学楼、图书馆、多功能厅、门卫室、看台等组成。其中一标段最终由被告中航建筑工程有限公司中标。 2013年6月9日，被告新化县教育局作为发包人与被告中航建筑工程有限公司作为承包人签订《协议书》，主要内容为：“一、工程概况工程名称：新化县思源实验学校（新化县芦茅江棚户改造区配套学校）房屋建设工程一标段工程地点：湖南省新化县上梅镇燎原村工程内容：教工宿舍楼、学生宿舍楼、风雨操场群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）工程立项批准文号：新法改（2012）166号文资金来源：香港言爱基金会捐资、县财政资金二、工程承包范围承包范围：基础、主体、装饰、水电工程（具体内容以招标人提供的工程量清单及施工设计图纸为准）。 3、2013年7月2日，被告中航建筑工程有限公司与被告李欣签订了关于新化县思源实验学校（新化县芦茅江煤矿棚户改造区配套学校）房屋建设工程一标段的施工内部承包责任合同。合同编号NBCB-XHSYXX-001。合同书中约定了主要内容有：一、工程概况，1、工程名称：新化县思源实验学校（新化县芦茅江煤矿棚户改造区配套学校）房屋建设工程一标段；2、工程地点：湖南省新化县上梅镇燎原村；3、建筑面积：18387.12㎡；5、合同造价：34038503.14元（大写：叁仟肆佰零叁万捌仟伍佰零叁元壹角肆分）。二、承包内容和目标要求（略）。三、组织、范围及责任（略）。四、甲方权利和责任（略）。五、乙方权利和责任（略）。六、项目费用缴纳（略）。七、项目人事、劳务用工工资（略）。八、项目财务和资金管理（略）。九、项目印章使用管理（略）。十、项目成本管理（略）。十一、合同的解除（略）。十二、附则（略）。合同上甲方处盖有中航建筑工程有限公司法定代表人跟公司的合同专用章的印章，乙方处有李欣的签名及摁手印，并注明了身份证号码。合同后附有五个附件，附件一委派项目技术和管理人员及费用表；附件二项目团队投标人员和证件使用费表；附件三承诺书，有承诺人李欣的签字；附件四项目安全生产目标管理责任书，盖有中航建筑工程有限公司法定代表人及公司合同印章及项目负责人李欣的签字；附件五安全认证达标管理协议书，系甲方中航建筑工程有限公司与乙方李欣签订的，盖有甲方中航建筑工程有限公司法定代表人及公司合同印章及乙方负责人李欣的签字。 4、2013年5月28日，被告李欣与原告刘志鹏签订了合伙承包工程协议。协议主要内容有：合伙人：李欣，身份证号：432524197205240014（以下简称甲方）。合伙人刘志鹏，身份证号：432524198107154170（以下简称乙方）。甲乙双方经平等友好协商，经中航建筑工程有限公司同意，就合伙承包新化县思源实验学校（新化县芦茅江煤矿棚户改造配套学校）房屋建设工程一标段事宜，达成如下一致，供双方信守。一、合伙宗旨（略）。二、合伙经营项目和范围：合伙项目以中航建筑工程有限公司中标合同确认的项目内容及范围为准。合同编号：NBCB-XHSYXX-001。三、合伙期限：合伙期限至合伙承包的项目完工，各方结算完毕为止。四、出资额：1、甲方以人民币出资＿零＿万元，该款为启动项目的前期费用。2、乙方以人民币出资叁佰陆拾万元正（¥3600000元）万元，该款为启动项目的前期费用。五、盈余分配：按友好协商原则以各占50%比例进行分配。如合伙人之间出资金额存在差异，多出的一方有权首先从利润中扣还多出部份，然后再进行平均分配。六、权利与义务（略）。七、禁止行为（略）。八、期满计算：合伙期满，双方一起与中航建筑工程有限公司财务进行结算，必须以三方签字认可为准，盈亏均按各占50%分配与承担。九、纠纷解决（略）。十、生效及补充（略）。协议上有合伙人李欣、刘志鹏的签字及摁手印，落款日期为2013年5月28日。协议上见证方处：请示公司领导，2015年元月17日下午同李欣、刘志鹏协商均同意见证，要求思源实验学校一标段房屋建设工程项目待结算完成完，偿还清该项目所有债权债务，无任何债务的前提下剩下的利润均由李欣、刘志鹏双方到场后才能支付。（付款按本协议第八条执行）（仅限为思源一标段），2015年元月17日，此处盖有中航建筑工程有限公司新化县思源实验学校房屋建设工程一标段项目经理部的印章。 5、甲方被告李欣与乙方原告刘志鹏签订了协议书，协议的主要内容有：甲乙双方经友好协商，就中航建筑工程有限公司承建的新化县思源学校（新化县芦茅煤矿棚户改造配套学校）建设工程一标段事宜，达成如下协议，供双方共同信守：1、2、3（略）。4、在本工程项目经结算及政府相关部门完成后，依据内部结算结果，承包人（中航建筑工程有限公司）扣除所有相关费用且该项目所有债权、债务结清后，剩余利润由甲乙双方各按50%比例进行分配，中航建筑工程有限公司在双方签字认可后进行利润支付。5、参与结算或利润分配应甲乙双方到场，一方无故不到场的，经另一方通知后仍不到场参与结算或利润分配的，最终结算和利润分配结果经到场的一方签字视为甲乙双方均予以认可。6、本协议一式三份，自双方签字后生效。双方各执一份，并报送中航建筑工程有限公司备案一份。协议上有甲方李欣、乙方刘志鹏的签字及摁手印。 6、2014年8月7日、2015年元月15日、2016年2月2日，被告中航建筑工程有限公司（出款人）与中航建筑工程有限公司新化县思源实验学校房屋建设工程一标段项目经理（借用人）李欣分别签订了资金占用协议书，借款金额为200元、200万元、60万元。 7、2017年9月2日，新化县思源实验学校房屋建设工程（一标段）结算初步审核报告审核结果如下：思源实验学校房屋建设工程（一标段）工程，施工单位结算书申报结算金额50860082元，财政结算评审金额为42506166元，经审计，初步审定工程款为41245771元（其中教工宿舍为9280575元，学生宿舍为25728983元，风雨操场为5600666元，签证部分为635547元）。 8、2020年3月13日，原告刘志鹏、被告李欣与被告中航建筑工程有限公司对涉案工程进行了结算，结论如下：应收工程款：41245771元，实收工程款38214260.29元，法院扣划金额2619053元。扣除公司借款、退回备用金、已发生支出、管理费、利息等后，项目盈亏为亏损524491元。其中工程总支出中，有公司垫付其他费用147648.84元（备注：诉讼费、差旅费等），暂扣风险保证金652600元（备注：暂扣，在第6点会反映退回。公司应返还风险保证金652600元（备注：项目清算完毕无息退还）。原、被告均签字确认。 二、双方有争议的事实： 1、被告李欣是否是被告中航建筑工程有限公司的职工？ 原告认为被告李欣不是被告中航建筑工程有限公司的员工。如果被告李欣确实属于该公司的职工的话,被告中航建筑工程有限公司应该提交社保缴纳凭证及工资发放流水，被告提交的劳动合同系两被告伪造，公司相关项目的财务凭证也证明李欣不是公司员工。劳动合同签订的时间是2016年5月5日，后被告又在合同上进行备注，劳动合同续签订到2021年5月5日，但被告中航建筑工程有限公司也未提交现在的职工花名册予以佐证。所以，被告李欣不是被告中航建筑工程有限公司的员工。 被告李欣认为是否是被告中航建筑工程有限公司的员工，并不一定要有编制，可以确定的是在被告李欣承包工程的时候确实是被告中航建筑工程有限公司的职工，并提交了劳动合同书。 被告中航建筑工程有限公司对被告李欣提交的证据劳动合同书跟收到委派人员费用确认单的真实性、合法性、关联性均无异议，认可被告李欣系被告中航建筑工程有限公司的员工。 本院认为，被告李欣虽提交了其与被告中航建筑工程有限公司的劳动合同书，证明其系被告中航建筑工程有限公司的员工。被告中航建筑工程有限公司虽对此予以认可，但未能提交其为被告李欣缴纳社保相关费用的证据予以佐证，也未能提交工资表或职工花名册等证据，依法应承担举证不能的法律后果。故本院对被告李欣为被告中航建筑工程有限公司的职工的事实，不予认定。 2、原告刘志鹏是否投入了合伙投资款3600000元？ 原告刘志鹏认为，其与被告李欣签订了合伙承包工程协议，协议中第四项明确约定了被告李欣不出资，原告刘志鹏出资了人民币360万元，该款为招投标费用。后原告退本金100万元，现有投资额为260万元未收回。被告中航建筑工程有限公司在其与被告李欣签订的合伙承包协议中进行了签字确认，被告中航建筑工程有限公司已认可其与被告李欣的合伙关系。原告为证明其主张，提交了与被告李欣的聊天记录、50万元的交易记录及合伙协议等证据。 被告李欣认为，原告刘志鹏并未出资，协议上说的是原告准备投资，但实际未投资。至于微信聊天记录上的158万与本案无关，是与原告在贵州凤祥公司的合伙款项，对此，被告李欣提交了其说明，但未提交证据。 被告中航建筑工程有限公司认为原告刘志鹏是否在涉案工程中垫付款与其没有关系，原告并没有提交证据证明其在前期投入了资金。被告的见证是在被告李欣与原告刘志鹏工程合伙完工后，对双方有利润分配的情况下进行的见证，并没有见证他实际进行了投款。 本院认为，原告刘志鹏提交了其与被告李欣的聊天记录，聊天记录的内容为：欣：放心，你的帐目发给我就是。（刘志鹏）：不面对面搞不清楚，请一定回来趟老大，我房间也帮你开了，最主要我们合伙协议没写，你最清楚的，我们从项目开始到现在我用了三百八十来万，你在我手上拿了一百七十一万，加上从项目开始全部我出的钱，这也是你肯定了的，你没回来怎么对的清楚，请帮老弟个忙我也是玉屏急死了。欣：一百五十八万啊。（刘志鹏）：我这记了的你再想下老大，面对面说才清楚。（刘志鹏）：是一百五十八万我老婆多加了十三万，对不起。聊天记录的时间是：2014年7月8日。从上述聊天记录分析得知：原告刘志鹏虽自述其已投入资金380来万，但经被告李欣回复为158万。被告李欣回复的1580000元应系对原告“你在我手上拿了一百七十一万”的回应。被告李欣虽认为，原告刘志鹏的款项系双方之间另一合伙项目资金的问题，因被告李欣未能提供证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果，故对被告李欣认为原告刘志鹏的1580000元系其他合伙项目投资款的观点，本院不予采纳。综上，本院认定原告刘志鹏在涉案工程中投入了1580000元的前期投资。 关于被告李欣是否同时对“我用了三百八十来万”中扣除171万后剩余部分的默示问题。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第６６条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。本案中，原告刘志鹏未提供其与被告李欣之间存在有关不作为默示的约定，故对原告刘志鹏认为被告李欣对其投资“我用了三百八十来万”的默示的主张，本院不予采纳。本案中，被告李欣对原告刘志鹏是否投入了3600000元资金，不予认可；原告未提交支付的凭证，也未合理说明资金的由来。且该聊天记录中，原告自述投资了3800000万，而合伙协议中约定原告投资3600000元，起诉状中，原告亦述称为3600000元，前后矛盾。故对原告认为其已投入3600000元的事实，依法应承担举证不能的法律后果。 关于原告刘志鹏是否另行支付了500000元的问题。经本院核实，原告刘志鹏虽提交了微信聊天记录及交易记录，但经本院核实，该交易记录中的收款人并非被告李欣，原告对此亦应承担举证不能的法律后果，故本院对该事实不予认定。 关于工程结算费用的垫付问题。原告提交了其与被告中航建筑工程有限公司项目的付款审批人胡帅辉签字的证明，证明原告为涉案工程的结算等垫付了318300元的事实，本院予以认定。 综上，本院对原告刘志鹏投入资金的事实认定如下：原告刘志鹏投入了前期资金158万元，后期结算等垫资318300元，合计1898300元。原告刘志鹏已领回1400000元，尚有投资款本金498300元未收回。 3、被告李欣是否在该工程进行了投资？法院的扣划款项是否系偿还合伙债务？ 被告李欣认为，其在被告中航建筑工程有限公司的借款400余万元全部用于涉案工程项目部上，同时在法院之前的调解书上也已经明确说了4000000元是用于涉案工程的项目部。被告李欣提交了借款合同，并认为在被告中航建筑工程有限公司有财务报表等为证。 原告刘志鹏认为，被告李欣在涉案工程中未投入过资金，在合伙承包协议中也已经明确。 被告中航建筑工程有限公司认为，该工程不需垫资，但认可被告李欣在该公司借的钱是垫资款项，同时，对法院作出的调解书中的借款及借款合同中的400万元借款不认可系工程的投资。同时，法院从涉案工程款项中扣划了260余万元用于被告李欣还欠款，并提交了被告李欣的承诺书等证据。 本院认为，被告李欣所提交的其向他人的借款合同中，虽以涉案工程需要资金为由进行借款；同时，被告李欣与原告刘志鹏均认可双方从工程开工之后，对所有的收支均按约定进行了做账处理。庭审中，本院指定期限，由被告李欣提供其投资的相关财务凭证，但在指定期限内，被告李欣未能提供相关账目予以证明；且在被告中航建筑工程有限公司与原告刘志鹏、被告李欣结算附件中，均没有被告李欣的投资记录，被告李欣依法应承担举证不能的法律后果。故对被告李欣认为其向他人的借款400万元用于了涉案工程的主张，本院不予采纳。被告李欣向被告中航建筑工程有限公司借款400余万元，被告中航建筑工程有限公司予以认可，并有资金占用协议书为证，但是该笔借款已经从原告刘志鹏与被告李欣的合伙工程款中归还给中航建筑工程有限公司本金及相应利息，并计入了工程款的收支明细，故该借款已实际计算入了原告刘志鹏与被告李欣的共同借款，故对被告李欣认为该款项系其个人投资款的主张，本院亦不予采纳。 关于法院扣划款是否系偿还原告刘志鹏与被告李欣的合伙债务的问题。本院认为，在法院作的人民调解书中，被告李欣虽陈述为工程借款，而本院查明的事实中并没有确定该借款是用于涉案工程款项，且在被告李欣向被告中航建筑工程有限公司的承诺中，被告李欣已明确系其个人债务，故涉案工程款中被人民法院扣划的2619053元，系被告李欣用于偿还其个人债务。依法应由被告李欣个人承担。 4、新化县思源学校房屋建设工程（一标段）工程结算后是否存在盈余？原告有无参与分配的权利？ 原告刘志鹏认为新化县思源学校房屋建设工程（一标段）工程结算已经完成，并且有盈余，按照当时与被告李欣签订的《合伙承包工程协议》、《协议书》及新化县思源学校的内部结算表来看，原告认为其有依法分取红利的权利。 被告李欣认为原告刘志鹏并没有对涉案工程投入资金，并且根据与原告的合伙承包协议的约定，扣除李欣的投资部分后，该涉案工程并没有利益可供分配。 被告中航建筑工程有限公司认为原告刘志鹏并没有在涉案工程中投入资金，至于原告与被告李欣签订的《合伙承包工程协议》属于无效合同，原告也无权由此向被告中航建筑工程有限公司主张分配红利或支付所谓的工程款。同时涉案工程的结算中，尚存在未结诉讼案件及未计入成本的款项，涉案工程项目属于亏损状态，并没有利润可供分配，原告要求分配红利的诉求不予以支持。 关于原告刘志鹏有无请求分配的问题。本院认为，根据原告与被告李欣签订的《合伙承包协议》第八条的约定，合伙期满，双方一起与中航建筑工程有限公司财务结算，必须以三方签字认可为准，盈亏均按各占50%分配与承担。该协议虽因违反法律法规的强制性规定而无效，但原告刘志鹏与被告李欣合伙的事实存在，且有被告中航建筑工程有限公司项目部的签字盖章确认，案涉工程已竣工验收合格，故对原告刘志鹏请求对利润进行分配及返回投资款的请求，本院予以支持。 关于原告刘志鹏与被告李欣合伙工程的盈利与否的问题。本院认为，被告中航建筑工程有限公司提供的关于新化思源学校收支明细及项目支出明细表中显示，涉案工程项目盈亏为负债务，共计亏损524491.9元，该明细表上有三方签名进行确认，本院予以认定。从该明细表中可以得知：系扣除被人民法院扣划的2619053元、暂扣风险保证金652600元（在被告中航建筑工程有限公司保存）、公司垫付其他费用（诉讼费、差旅费）147648.84元后亏损524491.9元。而被人民法院扣划的2619053元系偿还被告李欣的个人债务，理应由被告李欣个人承担，该款对原告刘志鹏而言，应系其与被告李欣合伙工程的盈利；暂扣风险保证金652600元，在被告中航建筑工程有限公司保留，该明细表中，被告中航建筑工程有限公司已注明：项目清算完毕后，无息退还。现三方已进行了基础的结算，被告中航建筑工程有限公司理应予以退还。另关于质保金的问题，庭审中，原、被告三方均认可尚有41万余元在甲方，尚未收回。且从原、被告三方签字确认的新化思源学校收支明细表中，可得知：应收工程款41245771元－实收工程款38214260.29元－法院扣划金额2619053元=412457.71元未收回。现该工程已过质保期，被告中航建筑工程有限公司理应收回该款项后，计入原告刘志鹏与被告李欣的盈利中。庭审中，被告中航建筑工程有限公司提出已产生维修费30000余元，本院综合考虑核减40000元后，余款372457.71元计入原告刘志鹏与被告李欣的合伙工程盈利。 关于公司垫付其他费用（诉讼费、差旅费）147648.84元，是否应在盈利中核减的问题。诉讼费虽系人民法院生效判决确定由被告中航建筑工程有限公司承担的法定义务，但该款系被告中航建筑工程有限公司为该款所实际支出的费用。被告李欣与被告中航建筑工程有限公司的内部承包合同中，对此费用的承担虽约定不明，被告李欣又不予认可，但从对该内部承包合同的通常理解，该款依约应由原告刘志鹏、被告李欣承担。 综上，原告刘志鹏与被告李欣该合伙工程应实际盈利为：2619053元＋652600元＋372457.71元－524491.9元=3119618.81元。该款项中，应先扣除原告刘志鹏的投资498300元后，再根据原告刘志鹏与被告李欣的合伙协议约定由原告刘志鹏与被告李欣进行分配，原告刘志鹏可实际分得盈利1310659.4元。 5、被告中航建筑工程有限公司是否系本案的适格被告？ 被告中航建筑工程有限公司辩称，其不是本案适格的被告，认为原告刘志鹏与被告李欣签订的协议与公司无关，原告依据的是与被告李欣的合伙承包协议起诉，如果原告与被告李欣的协议真实有效的话，涉案工程即使有利润分配，原告与被告李欣应该作为原告一同向被告中航建筑工程有限公司主张权利，原告与被告李欣作为合伙人，在没有李欣的推举下单独作为原告来起诉被告中航建筑工程有限公司不适格。 被告李欣对于被告中航建筑工程有限公司是否是适格的被告，未发表明确的意见，认为应由法庭审查。 原告刘志鹏认为，根据其与被告李欣签订的《合伙承包工程协议》、《协议书》的约定，在被告李欣不按照协议的约定与被告中航建筑工程有限公司进行内部结算的情况下，原告有权在被告李欣无故不办理结算的情况下有权单方与被告中航建筑工程有限公司进行结算，但被告中航建筑工程有限公司拒绝与原告刘志鹏进行结算，所以，被告中航建筑工程有限公司是本案的被告。 本院认为，原告刘志鹏与被告李欣的《合伙承包工程协议》上有被告中航建筑工程有限公司项目部的签字盖章，被告中航建筑工程有限公司对原告刘志鹏与被告李欣的合伙事实予以了认可，且在实际施工过程中，也已认可了原告刘志鹏与被告李欣的合伙人身份。被告中航建筑工程有限公司系违法转包人或借用资质人，故被告中航建筑工程有限公司应系本案适格的共同被告。 判决的理由与结果 本院认为，本案系合同纠纷，原告刘志鹏与被告李欣之间签订了《合伙承包工程协议》；被告中航建筑工程有限公司与新化县教育局签订了新化县思源学校一标段《协议书》后，被告中航建筑工程有限公司就新化县思源实验学校（新化县芦茅江煤矿棚户改造区配套学校）房屋建设工程一标段与被告李欣之间签订了《施工内部承包责任合同》。 关于《施工内部承包责任合同》、《合伙承包工程协议》的效力问题。《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定，施工单位不得转包和违法分包工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告李欣无建筑施工资质，也非公司职工；被告中航建筑工程有限公司在未取得发包方新化县教育局同意的情况下，将工程以《施工内部承包责任合同》的形式进行转包，既违反了合同中不得转包的约定，也违反了法律行政法规的效力性强制性规定，属无效行为，原告刘志鹏与被告李欣系该工程的实际施工人。原告刘志鹏与被告李欣作为个人签订了合伙承包工程协议，目的是为了共同承包涉案工程，但原告刘志鹏与被告李欣均无建筑施工资质，也无劳务承包资质，故该合伙承包工程协议亦违反了法律行政法规的效力性强制性规定，系无效合同。但该工程已通过验收合格后投入使用，故该工程可依合同中的约定结算条款进行结算，且工程所实际产生的利益应归属于实际施工人原告刘志鹏与被告李欣。 关于原告刘志鹏能否请求结算和分配的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程经竣工验收合格，并已交付使用。被告中航建筑工程有限公司对原告刘志鹏与被告李欣之间签订的《合伙承包工程协议》进行签字确认，认可了原告刘志鹏的合伙人身份，故原告刘志鹏与被告均有权要求以被告李欣与被告中航建筑工程有限公司签订的《施工内部承包责任合同》中有关的结算条款为基础，与被告中航建筑工程有限公司进行结算。原告刘志鹏有对合伙事务进行结算和分配的权利。 关于被告中航建筑工程有限公司是否系本案适格被告的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本案中，原告刘志鹏与被告李欣的《合伙承包工程协议》上有被告中航建筑工程有限公司项目部的签字盖章，被告中航建筑工程有限公司对原告刘志鹏与被告李欣的合伙事实予以了认可，且在实际施工过程中，也已认可了原告刘志鹏与被告李欣的合伙人身份。被告中航建筑工程有限公司系违法转包人或借用资质人，系适格的被告主体，故对被告中航建筑工程有限公司认为其不是适格被告的抗辩观点，本院不予采纳。 关于原告投入合伙资金及涉案工程盈利的问题。本案中，原告刘志鹏投入了前期合伙资金1580000元，并垫付了后期结算费用等318300元，合计1898300元。原告刘志鹏已领回1400000元，尚有合伙投资款本金及垫资款498300元未收回，被告李欣未投入资金。原告刘志鹏与被告李欣该合伙涉案工程实际盈利为：2619053元＋652600元＋372457.71元－524491.9元=3119618.81元。该款项中，应先扣除原告刘志鹏的投资498300元后，再根据原告刘志鹏与被告李欣的合伙协议约定由原告刘志鹏与被告李欣进行分配，原告刘志鹏可实际分得盈利1310659.4元，该款理应由被告李欣返还或支付给原告刘志鹏。但该款项中，尚有652600元－524491.9元=128108.1元保留在被告中航建筑工程有限公司处；同时质保金382457.71元亦只能由被告中航建筑工程有限公司负责收回后支付。故本院认为，该128108.1元＋382457.71元=510565.81元应由被告中航建筑工程有限公司直接支付给原告刘志鹏为宜。至于该结算明细表备注中载明的超支付、重复支付等事项，原告刘志鹏、被告李欣与被告中航建筑工程有限公司可待最终确定相关数据后，另循法律途径解决。被告中航建筑工程有限公司认为，其借款尚有部分利息未结算，因其未提供具体的数据和计算依据，对此，被告中航建筑工程有限公司亦可另循法律途径解决。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、由被告李欣返还原告刘志鹏合伙投资本金498300元及支付合伙盈利款项1310659.4元； 二、被告中航建筑工程有限公司在上述款项中的510565.81元范围内承担代付责任； 三、驳回原告刘志鹏的其他诉讼请求。 上述款项限本判决书生效之日起10日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号800157434220017。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费37739元，由原告刘志鹏负担20039元，由被告李欣负担17700元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。 审 判 长  罗 荣 人民陪审员  安寿斌 人民陪审员  熊后春 二〇二〇年四月二十九日 法官 助理  曾 登 代理书记员  曹慧军 附：本判决适用的相关法律条文 对《中华人民共和国民法通则》的适用 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 对《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》的适用 第六十六条一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。 对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的适用 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。 对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的适用 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。