湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12304号上诉人（原审原告）：汪斌，男，1994年4月26日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：汪爱国，男，1965年7月29日出生，汉族，系汪斌父亲，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：周兴春，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:武汉市中心医院，住所地：武汉市江岸区胜利街26号。法定代表人：彭义香，院长。委托诉讼代理人：王利，武汉市中心医院血液科医师。委托诉讼代理人：杨丽娜，湖北鑫卫律师事务所律师。上诉人汪斌因与被上诉人武汉市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初3119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪斌上诉请求：一、请求依法撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初3119号民事判决书；二、请求依法改判支持汪斌一审全部诉讼请求。事实和理由：原审法院判决所认定的部分赔偿项目标准明显过低，部分法定赔偿项目不予支持系事实认定不清、法律适用错误，导致汪斌未能获得公正的判决结果，具体如下：一、后续护理费标准错误且计算年限过短；二、交通费与住宿费酌定35,000元过低；三、误工费不予支持系法律适用错误；四、一审法院判决被扶养人生活费不予支持系法律适用错误；五、一审法院判决医院赔偿精神损害抚慰金2万元明显过低。中心医院针对汪斌的上诉请求进行答辩称：一、一审法院关于护理期限暂计算10年，符合法律规定，也是法官根据自由裁量权来判定，且并未剥夺汪斌主张护理期限的诉权；二、关于交通费和住宿费，汪斌未提交交通费、住宿费的票据，不应支持该费用；三、汪斌未提交证据证明其误工损失，对此应承担举证不能的法律后果，故汪斌无权主张误工费；四、汪斌一直在治疗其自身白血病，并未实际对其父母承担赡养义务，而且其父母均有劳动能力；五、一审认定精神损害抚慰金为2万元，符合本案的实际情况以及武汉市经济社会发展水平；六、中心医院在一审判决后未上诉，不是放弃上诉的权利，是为了避免诉累，一审按照城镇居民标准计算有误，与中心医院诊疗无关的疾病所发生的费用不应纳入损害赔偿的范围。一审明确了过错参与度是30%左右，一审法院认定为35%的过错参与度，对中心医院不公平。综上，汪斌的上诉均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。汪斌向一审法院起诉请求：1、中心医院赔偿汪斌各项损失共计1,267,011.20元，其中医疗费829,044元、残疾赔偿金551,280元、后续治疗费2,000元、长期依赖护理费605,610元、住院期间护理费144,800元、营养费3,600元、误工费12,840元、交通费40,000元、鉴定费44,388元、住宿费6,632元、病历复印费1,542元、住院伙食补助费57,920元、被抚养人生活费767,872元、精神损害抚慰金100,000元，共计3,167,528元，按40%主张为1,267,011.20元；2、本案诉讼费用由中心医院承担。一审法院认定事实：2010年11月21日，汪斌因“黑便并乏力纳差10余天”到中心医院入院治疗，入院初步诊断：全血细胞减少查因。2010年12月28日出院，出院诊断：1、急性髓系白血病（M5待排）；2、急性粒细胞缺乏症；3、败血症。2011年1月5日，汪斌因“头昏乏力一月半”入住中心医院。2011年2月11日出院，出院诊断：急性髓系白血病M3型（PML-RARA基因阳性），口腔溃疡。2011年3月1日，汪斌再次入住中心医院，3月29日出院。出院诊断：急性早幼粒细胞性白血病M3型（PML-RARA基因阳性）完全缓解。2011年4月20日，汪斌因“确诊急性早幼粒细胞性白血病3月余”入住中心医院，5月6日出院，出院诊断：急性髓系白血病M3型（PML-RARA阳性）完全缓解；急性上呼吸道感染；泌尿道感染。2011年11月2日，汪斌因“确诊急性早幼粒细胞性白血病1年，头痛三天”入住中心医院，中心医院进行对症治疗，12月8日出院，出院诊断：急性髓系白血病M3型复发（PML-RARA阳性）；中枢神经系统白血病待排；右侧顶叶灶状出血待排；肺部感染。汪斌住院36天。个人支付住院费24,744.20元。2011年12月22日至2012年1月19日，汪斌在中心医院住院治疗，出院诊断：急性髓系白血病M3型（PML-RARA阳性）二次缓解；急性上呼吸道感染。汪斌共住院28天，个人支付住院费110,30.90元。2012年2月14日至3月14日，汪斌在中心医院住院治疗，出院诊断：急性早幼粒细胞性白血病M3型（PML-RARA阳性）二次缓解。汪斌共住院29天，个人支付住院费13,416.81元。2012年4月16日至4月23日，汪斌在中心医院住院治疗白血病。汪斌共住院7天，个人支付住院费14,841.45元。2012年5月17日，汪斌因“确诊急性早幼粒细胞性白血病1年半”入住中心医院，5月25日出院，出院诊断：急性髓系白血病M3型（PML-RARA阳性）二次复发；中枢神经系统白血病。汪斌住院8天，个人支付住院费2,902.01元。2012年5月25日至6月14日、6月25日至7月15日、7月26日至8月15日、8月28日至9月24日、10月7日至10月9日、2012年11月5日至2013年1月1日，汪斌在同济医院住院治疗白血病，汪斌共住院151天，汪斌个人支付住院费64,819.99元、35,842.70元、27,495.26元、38,236.70元、11,743.98元、83,621.98元。2011年11月2日至2012年底汪斌共住院259天，支付住院费328,695.98元。2013年1月1日至1月23日、2月22日、3月1日至3月2日、4月9日至4月10日、6月10日至6月11日、8月30日、12月17日至12月18日，汪斌在同济医院住院治疗白血病。共住院29天，汪斌分别支付住院费15,212.82元、806.91元、1,120.56元、1,024.92元、1,077.46元、743.51元、987.18元。2013年支付住院费共计20,973.36元。2014年3月10日至3月16日、3月24至3月25日、7月18日至7月19日、11月3日至11月4日，汪斌在同济医院住院治疗白血病。共住院9天，汪斌分别支付住院费2,641.16元、948.32元、857.51元、1,452.66元。2014年支付住院费合计5,899.65元。2015年8月21日至8月22日、10月13日至10月23日，汪斌在同济医院住院治疗白血病。共住院11天，汪斌分别支付住院费1,287.90元、14,165.62元。2015年10月23日至12月30日，汪斌在武汉市医疗救治中心治疗白血病及中枢神经系统感染等疾病，住院天数68天，汪斌支付住院费18,437.69元。2015年支付住院费共计33,891.21元。2015年12月30日至2016年1月19日、2016年1月19日至3月9日、3月9日至4月9日、4月9日至5月13日、6月11日至7月11日、8月8日至8月13日、9月12日至9月17日、11月29日至12月2日，汪斌在武汉市医疗救治中心治疗白血病、结核性脑膜炎、腰椎结核等疾病，住院天数共计179天，汪斌支付住院费6,396.84元、18,285.62元、8,656.27元、7,844.12元、5,908.23元、1,554.58元、1,702.85元、1,556.12元。2016年支付住院费共计51,904.63元。2017年3月13日至3月17日、8月1日至8月8日、9月21日至9月27日，汪斌在武汉市医疗救治中心治疗白血病、结核性脑膜炎、腰椎结核等疾病，住院天数共计17天，汪斌分别支付住院费1,849.13元、2,385.75元、2,258元。2017年汪斌支付住院费共计6,492.88元。2018年4月16日至4月26日、11月23日至12月1日，汪斌分别在武汉市医疗救治中心、武汉市金银潭医院治疗相关疾病，住院天数共计18天，汪斌分别支付住院费2,635.04元、1,327.40元。2018年支付住院费共计3,962.44元。2019年6月28日至7月12日、7月12日至7月18日，汪斌分别在武汉大学中南医院、武汉市金银潭医院治疗相关疾病，住院天数共计20天，汪斌分别支付住院费1,901.18元、790.23元。2019年支付住院费共计2,691.41元。自2011年11月2日至2019年7月18日，汪斌共住院610天。另外，2012年3月、2013年1月、2014年4月至9月、2015年1月至12月、2016年12月、2018年3月、2018年12月、2019年3月、2019年4月至8月，扣除新型农村合作医疗或居民医疗保险报销部分，汪斌支付门诊费用113.80元、29,878.44元、670.10元、1,387.10元、744元、3,093.68元、6,475.94元、507.80元、869.58元，汪斌合计支付上述期间的门诊费43,740.44元。2019年3月至8月，汪斌在门诊治疗相关疾病，支付门诊费共计4,115元。汪斌支付的上述住院费、门诊费共计502,367元。2018年5月3日，汪斌向法院提出医疗过错司法鉴定申请，法院依法委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定，上述司法鉴定中心于2019年1月15日向法院出具粤华生司鉴中心[2018]临鉴字第1010号《司法鉴定意见书》。分析说明部分载明：1、结合汪斌的临床表现、体征及辅助检查，汪斌符合急性髓系白血病的诊断，根据免疫分型报告提示HLA-DR阴性，故考虑汪斌急性髓系白血病M3型的可能性大。……2、患者必须每三个月进行一次骨髓细胞PML-RARA融合基因的PCR检测，持续两年，以便即时发现分子生物学水平的复发。根据鉴定资料，被鉴定人诊断为急性髓系白血病明确，考虑M3型可能性大，医方予以被鉴定人抗感染、护肝护胃、升血小板、护心等对症治疗后，于2010年12月4日开始给予维甲酸化疗（20mg,bid），于同月7日加用DA方案（DNR60mgd1-3;Ara-C100mgq12hd1-7）化疗，其诊疗方案符合急性髓系白血病M3型的诊疗原则，未见违反诊疗常规之处。在第二、第三次入院行As203化疗后，被鉴定人于2011年3月1日至2011年3月29日第三次住院期间获得完全缓解，提示医方上述诊疗方案有效可行。故医方在给予被鉴定人初步治疗急性早幼粒细胞白血病上无违反诊疗常规之处。根据鉴定资料，被鉴定人分别于2011年1月、3月行骨髓穿刺检查，原则上应在2011年6月再次对被鉴定人行骨髓穿刺检查，由于被鉴定人在2011年5月6日到2011年11月2日期间，未到医方处继续治疗（门诊及住院），故被鉴定人未能在3个月后再次接受骨髓穿刺检查及基因检测与医方的诊疗行为之间不存在因果关系。3、初诊时白血病细胞高，伴髓外病变，M4/M5，存在t（8；21）或inv（16）、CD7＋和CD56+，或有颅内出血者，应在CR后脑脊液检查并鞘内预防用药。根据鉴定资料，被鉴定人为急性髓系白血病M3型，非M4、M5型，初诊时（2010年11月21日）未见白细胞增高，无伴髓病外变，染色体核型分析为46，XY，t（15；17）（q22;q21）,—16，+mar[12]，未见CD7、CD56表达阳性，并发中枢神经系统白血病的几率低，在2010年11月21日至2011年5月6日期间，医学家尚无就急性髓系白血病及急性早幼粒细胞白血病给予预防性鞘内注射防止中枢神经系统白血病的有关措施作出相关规定及制定标准，直至2011年12月出版的中华医学会血液学分会编写的《急性早幼粒细胞白血病中国诊疗指南2011年版》才有关对APL中枢神经系统白血病的预防措施，故医方在2010年11月21日至2011年5月6日期间未对被鉴定人行鞘内注药预防中枢神经系统白血病的诊疗措施为医学的局限性所致，不存在过错行为。被鉴定人APL完全缓解后中枢神经系统白血病（第一次）复发为医学科学的时间局限性和疾病本身所致。4、根据鉴定资料，被鉴定人因“确诊急性早幼粒细胞白血病1年，头痛三天”于2011年11月2日入住医方血液科，偶有视物模糊、视物重影，无眩晕黑蒙、恶心呕吐，查体神清，颈强，脑膜刺激征（+），BP120/80mmHg，全身皮肤黏膜未见明显黄染及出血点、瘀斑、浅表淋巴结未及肿大，胸骨叩痛（-），双肺呼吸音清晰，未闻及干湿性罗音，HR90次/分，律齐，腹软，无压痛，肝脾肋下未及，双下肢无浮肿。入院查血常规白细胞增高，于2011年11月3日行颅脑MR提示脑膜病变及蛛网膜下腔出血可能，11月4日复查MP提示考虑脑膜型白血病可能。综合上述被鉴定人的病史、体征及辅助检查，考虑中枢神经系统白血病可能性大，医方于2011年11月5日行腰椎穿刺并鞘内注射甲氨喋呤10mg+地塞米松5mg，并继续予三氧化二砷化疗、抗感染、甘露醇脱水等治疗，符合诊疗常规。结合病历资料，医方在诊治被鉴定人中枢神经系统白血病方面存在下列过错行为：①被鉴定人于2011年11月5日行腰椎穿刺，抽取脑脊液检查，医方仅送检行脑脊液常规，未行脑脊液生化及细胞学检查，以确定被鉴定人脑脊液是否存在白血病细胞，致使鉴定人明某断中枢神经系统白血病的几率降低（至2011年12月8日出院未能确诊中枢神经系统白血病）；②由于未能及时诊断中枢神经系统白血病，导致治疗方案未能明确，医方于2011年11月5日行一次鞘内注射，后在2011年11月5日至2012年5月17日期间（尤其在2012年二次缓解后），未见医方再次行腰穿检查脑脊液是否正常，及未见再次给予鞘内注射甲氨喋呤治疗及预防被鉴定人中枢神经系统白血病复发，存在过错。医方上述过错行为与被鉴定人2012年5月住院期间中枢神经系统白血病复发之间存在因果关系。根据病历资料，被鉴定人于2012年5月18日血常规提示白细胞2.71×10/L，同日骨髓细胞学检查报告考虑AML-M3复发，19日头痛，20日查体颈部抵抗，克氏征阳性。20日及22日头颅CT平扫提示考虑为白血病大脑浸润。上述被鉴定人的体征及辅助检查，考虑被鉴定人急性髓系白血病M3型复发、中枢神经系统白血病的可能性大，医方分别于5月21日及24日行腰椎穿刺及鞘内注射甲氨喋呤，符合诊疗常规。至2012年5月28日脑脊液细胞学检查结果提示高度可疑恶性肿瘤细胞，考虑被鉴定人中枢神经系统白血病诊断明确。5、根据鉴定资料，被鉴定人于2012年6月26日就诊于同济医院眼科门诊，以“双眼视物模糊半月”为主诉，查体视力双眼均为0.02，既往化疗前视力双侧均1.2，初步诊断双眼视神经萎缩。根据病史，考虑被鉴定人视力下降与自身所患中枢神经系统白血病有关。医方上述的诊疗行为与被鉴定人结核性脑脊髓膜炎、腰椎结核、肾囊肿的损害后果之间不存在因果关系。综上所述，医方对汪斌的诊疗行为中存在未予积极诊疗及预防被鉴定人中枢神经系统白血病的过错，其过错导致未能尽可能降低被鉴定人中枢神经系统白血病缓解后再次复发的几率，与被鉴定人的目前后果之间存在因果关系。综合考虑到被鉴定人所患疾病的凶猛性（血液肿瘤），存在基因突变，结合现代医学学科的局限性等因素，医方的诊疗行为与汪斌的目前后果之间存在因果关系，原因力为次要因果关系（过错参与度21%-40%），建议过错参与度以30%左右为宜（供法庭参考）。鉴定意见为：1、医方中心医院对汪斌的诊疗行为存在过错。2、医方中心医院对汪斌诊疗行为中的过错与汪斌2012年5月白血病复发、中枢神经系统白血病、双眼视神经萎缩、视力下降的后果之间存在因果关系，原因力为次要因果关系（过错参与度21%-40%），建议过错参与度以30%左右为宜（供法庭参考）。汪斌支付鉴定费16,100元。鄂武大中南医院鉴[2019]临鉴字第369号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：汪斌的伤残程度评定为三级；建议给予后期治疗费2,000元或据实赔付；需部分护理依赖；自受伤之日起，评定误工期120日，营养期45日。汪斌支付鉴定费及检查费共计5,840元。一审法院另查明，汪斌于1994年4月26日出生，在武汉市新洲区居住、生活。2019年公布的湖北省城镇居民人均可支配收入为34,455元/年，城镇居民人均生活消费性支出为23,996元/年，居民服务、修理和其他服务业人均年收入为38,897元/年。一审法院认为：2010年11月至2012年5月，汪斌在中心医院住院治疗，汪斌与中心医院形成医疗关系。粤华生司鉴中心[2018]临鉴字第1010号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、医方中心医院对汪斌的诊疗行为存在过错。2、医方中心医院对汪斌诊疗行为中的过错与汪斌2012年5月白血病复发、中枢神经系统白血病、双眼视神经萎缩、视力下降的后果之间存在因果关系，原因力为次要因果关系（过错参与度21%-40%），建议过错参与度以30%左右为宜。据此鉴定意见，综合本案案情，中心医院应对因其医疗过错行为造成汪斌的损害后果承担35%的赔偿责任。汪斌在武汉市新洲区居住、生活，相应赔偿标准应按城镇标准计算。汪斌的损失如下：1、医疗费502,367元；2、残疾赔偿金551,280元（34,455元/年×20年×80%）；3、后续治疗费2,000元；4、后续护理费，汪斌存在部分护理依赖，根据本案案情，暂计算10年，为194,485元（38,897元/年×10年×50%）；5、住院期间护理费65,005.95元（38,897元/年÷365天×610天）；6、营养费，汪斌主张3,600元，符合相关规定，法院依法予以准许；7、交通费及住宿费，结合汪斌就诊时间长达八年、就诊次数较多，法院酌定为35,000元；8、鉴定费21,940元（16,100元+5,840元）；9、住院伙食补助费30,500元（50元/天×610天）；上述费用共计1,406,177.95元。中心医院应承担35%的责任比例，为492,162.28元（1,406,177.95×35%）。关于精神损害抚慰金，法院酌定为20,000元。上述款项共计512,162.28元。关于误工费、病历复印费，汪斌未能提交相关证据证明其存在误工损失及病历复印损失，故对上述诉讼请求，法院依法不予支持。汪斌主张被扶养人生活费，无事实和法律依据，法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中心医院于判决生效之日起五日内赔偿给汪斌各项损失共计512,162.28元；二、驳回汪斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,348元，由汪斌负担2,487元，中心医院负担2,861元。因上述款项已由汪斌预交法院，中心医院应于判决生效之日起五日内向汪斌支付2,861元。二审期间，双方均未提交新证据。一审查明事实属实。本院认为，汪斌因病到中心医院住院治疗，汪斌与中心医院形成医疗关系。中心医院对汪斌的诊疗行为经法医鉴定认为存在过错，该过错与汪斌2012年5月白血病复发、中枢神经系统白血病、双眼视神经萎缩、视力下降的后果之间存在因果关系，原因力为次要因果关系，故中心医院应对因其医疗过错行为造成汪斌的损害后果承担相应的赔偿责任。双方对武汉大学中南医院法医司法鉴定所的《司法鉴定意见书》均无异议，该意见书评定汪斌的伤残程度等，合法有效，可以作为本案定案依据。一审法院对汪斌的损失计算及酌定，并不违反法律规定。汪斌的上诉请求依据不足，本院不予以支持。综上，汪斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。免收汪斌二审案件受理费2,487元。本判决为终审判决。审判长  汤晓峰审判员  王 阳审判员  叶 钧二〇二〇年四月三十日法官助理张文浩书记员张文浩