浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1669号 上诉人（原审原告）：杭州米兰花园酒店有限公司，住所地杭州市下城区延安路348号。 法定代表人：徐军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘志强，浙江虎山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：德清米兰星空酒店管理有限公司，住所地德清县武康镇永安街79、81号。 法定代表人：李冰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱保则，浙江汉博律师事务所律师。 上诉人杭州米兰花园酒店有限公司（以下简称杭州米兰花园酒店）与上诉人德清米兰星空酒店管理有限公司（以下简称德清星空米兰酒店）侵害商标权纠纷一案，均不服德清县人民法院（2019）浙0521民初2403号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人杭州米兰花园酒店的委托诉讼代理人刘志强、上诉人德清星空米兰酒店的委托诉讼代理人朱保则到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杭州米兰花园酒店上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判德清米兰星空酒店赔偿损失30万元及调查、制止商标侵权的律师费、公证费等合理支出56500元，合计35.65万元；二、撤销一审判决第三项，判令德清米兰星空酒店连续十天在湖州市市级媒体上以及“美团”“携程”、“去哪儿”、“同城”、“艺龙”、“大众点评”六家互联网平台和杭州米兰花园酒店主页上二十四小时刊登致歉声明。事实和理由：杭州米兰花园提交的证据以及对德清米兰星空酒店提交的利润表等证据足以表明德清米兰星空酒店侵犯杭州米兰花园酒店获利约15万元，且侵权情节恶意明显，一审判决12万元明显属于过低。一审判决未充分考虑杭州米兰花园酒店“米兰”注册商标的知名度和美誉度以及德清米兰星空酒店的侵权情况。“米兰”商标获2016年杭州市著名商标、2017年浙江省著名商标。具有较高的知名度和美誉度。德清米兰星空酒店一审提交的利润表显示2017年净利润为44876.97元，2018年净利润为88322.51元，但在2018年12月将店招上的侵权标识以及“米兰酒店”字样修改后，其2019年1-6月净利润为-371092.60元，也即将侵权标识修改后经营状况由盈利转为亏损，德清米兰星空酒店凭借侵权行为谋取了大量的利益。德清米兰星空酒店受到行政处罚后仍在互联网平台使用含有侵权标识及“米兰酒店”字样的店招图片进行宣传，主观追求搭便车的故意明显。根据商标法第六十三条的规定，权利人因侵权所受实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为判决三百万元以下的赔偿。德清米兰星空酒店恶意侵犯杭州米兰花园酒店注册商标，在一审判决之后仍在店招上使用“米兰星空”字样和图片，故应当给予其侵权金额一倍以上三倍以下确定赔偿金额。且德清米兰星空酒店提供的服务质量较差，给杭州米兰花园酒店造成了负面影响，故应当就其侵权行为刊登声明致歉。杭州米兰花园酒店为制止侵权行为所支出的工商投诉委托代理费用以及前期的调查取证费用属于合理维权费用，故律师费、公证费、调查取证费和委托投诉费应由德清米兰星空酒店承担。综上，一审判决赔偿的数额过低，请求二审依法改判。 德清米兰星空酒店答辩称，一、一审判决德清米兰星空酒店12万元明显不合理。德清米兰星空酒店一审中也自认侵犯了杭州米兰花园酒店第5287846号花瓣的商标专用权，但侵犯时间短，而且也受到市场监管部门的处罚，德清米兰星空酒店没有因此获利，杭州米兰花园酒店也未因此受损。对于杭州米兰花园酒店所称的制止侵权的合理费用，德清米兰星空酒店认为不合理，部分费用是重复费用。二、德清米兰星空酒店在其店招网络平台上使用米兰经济大床房等字样不构成对杭州米兰星空酒店第951736号注册商标专用权的侵害，具体理由同上诉状。杭州米兰花园酒店的第951736号注册商标直到2017年1月才被认定为浙江省著名商标，也非驰名商标，没有杭州米兰花园酒店所称的具有较高的知名度和美誉度。三、德清米兰星空酒店不存在恶意侵权的行为。其使用米兰字样是合法的，是因为公司改制前原企业字号就叫德清武康米兰风尚宾馆，无论是改制前还是改制后都是符合企业名称登记管理规定的，且房型预定信息都没有突出使用米兰字样并使公众误认。综上，请求二审驳回杭州米兰花园酒店的上诉请求并支持德清米兰星空酒店的上诉请求。 德清米兰星空酒店上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回杭州米兰花园酒店的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用均由杭州米兰花园酒店承担。事实和理由：一、一审判决认定德清米兰星空酒店侵害杭州米兰花园酒店第951736号注册商标专用权的事实属错误。1.杭州米兰花园酒店享有的第951736号注册商标专用权并非驰名商标，该商标于2017年1月1日才被认定为浙江省著名商标，一审判决显然夸大了该商标的知名度。从商标注册证上可以看出该商标有底色，米兰两字为艺术化了的楷体字，与德清米兰星空酒店在店招及网络平台上使用的米兰文字在字体和字样上均有明显差别。2.德清米兰星空酒店在改制前原为个体工商户，其字号“德清武康米兰风尚宾馆”中就含有“米兰”字样。无论改制前还是改制后均是合法合理使用企业名称的行为。3.德清米兰星空酒店无论在店招还是在网络平台上均没有突出使用“米兰”二字，自始至终对于“米兰”二字没有放大、加粗等，与“星空”、“酒店”字样一致。4.从一审证据看，德清米兰星空酒店无论实体店外观还是网络平台上照片及相关经营信息，都要比杭州米兰花园酒店美观、整洁，酒店预定价格上也要高出两三倍，所以使用“米兰”不会使相关公众误认或混淆。二、一审判决德清米兰星空酒店赔偿12万元明显不合理。尽管德清米兰星空酒店侵犯了杭州米兰花园酒店第5287846号注册商标，但持续时间短，侵权情节显著轻微，也已受到行政处罚。且杭州米兰花园酒店的制止侵权费用也不合理，故其提出的赔偿诉请不应得到支持。 杭州米兰花园酒店答辩称，一审认定德清米兰星空酒店的行为侵犯了杭州米兰花园酒店第951736号注册商标是正确的。该商标为文字商标，经过杭州米兰花园酒店十多年的经营，具有较高的知名度和美誉度，被评为杭州市和浙江省著名商标。德清米兰花园酒店关于改制的理由与事实不符，德清武康米兰风尚宾馆在2014年1月成立的，时间上比杭州米兰花园酒店晚4年。德清米兰星空酒店在网络平台的店招图片以及预定信息中米兰经济大床房字样，违反了商标法的规定，构成不正当竞争的，依照反不正当竞争法处理。二、德清米兰星空酒店认为一审判赔12万元属于过高的理由也是不成立的。综上，请求二审依法驳回德清米兰星空酒店的上诉请求。 杭州米兰花园酒店一审诉讼请求：1.判令德清米兰星空酒店立即停止侵犯杭州米兰花园酒店第951736号“米兰”注册商标及第5287846号“”注册商标专用权行为，删除或更换含有“米兰”及“”商标标识；2.判令德清米兰星空酒店赔偿杭州米兰花园酒店经济损失300000元；3.判令德清米兰星空酒店承担律师费、公证费及调查取证费用54500元；4.判令德清米兰星空酒店连续十天在湖州市市级媒体以及“美团”、“携程”、“去哪儿”、“同程”、“艺龙”、“大众点评”六家互联网酒店预订平台、德清米兰星空酒店主页上二十四小时刊登致歉声明，消除影响；5.判令德清米兰星空酒店承担本案诉讼费用。 原审法院经审理，认定事实如下：杭州米兰花园酒店成立于2002年11月15日，系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为徐军，注册资本壹仟叁佰万元整，经营范围为服务：餐饮服务，住宿，理发；批发、零售：服装，服饰，鞋帽，箱包；食品经营；其他无需报经审批的一切合法项目。 1997年2月21日，杭州米兰假日酒店有限公司经核准注册第951736号“”商标，注册有效期限自公元1997年2月21日至2007年2月20日止，核定服务项目为第42类“餐馆；临时餐室；自助餐馆；快餐馆；旅馆；住所（饭店供膳寄宿处）；假日野营服务（住宿）；供膳寄处活动房屋出租；提供展览会设施；医院；保健；理疗；接生服务；护理（医务）；牙科；医药咨询；整形外科；疗养院；养老院；公共卫生浴室；公共保健浴室；蒸汽浴室；按摩；美容院；动物饲养；动物育种；园艺；花卉摆放；草坪修整；知识产权许可；知识产权咨询；专利实施；版权管理；法律服务；寻人调查；侦探公司；个人保镖；私人保卫；研究和开发（代他）；科研目研究；技术研究；工程；地质研究；地质调查；土地调查；煤田勘探；水下勘探；化学分析；化妆品研究；气象预报；纺织品测试心理测试；印刷；（见附页）”。2014年12月16日，商标注册人名义变更为杭州米兰花园酒店。经续展，注册有效期至2027年2月20日。 2016年9月29日，经国家工商行政管理总局商标局备案，杭州米兰花园酒店分别许可案外人浙江米兰洲际酒店有限公司、杭州米兰风尚酒店有限公司使用上述第951736号注册商标，许可期限均为2010年9月3日至2017年2月20日，许可使用商品/服务项目为第42类。2016年12月，经杭州市市场监督管理局认定，杭州米兰花园酒店注册并使用在42类餐馆、住所（饭店供膳寄宿处）、旅馆等服务上的米兰（注册证号：951736）商标为杭州市著名商标，有效期五年（2017年1月1日至2021年12月31日）。2017年1月1日，经浙江省工商行政管理局认定，杭州米兰花园酒店注册并使用在42类餐馆、旅馆服务上的米兰（注册证号：951736）商标为浙江省著名商标，有效期三年（2017年1月1日至2019年12月31日）。 2009年10月7日，杭州米兰花园酒店经核准注册第5287846号“”商标，注册有效期至2019年10月6日，核定使用商品/服务项目为第43类“住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；饭店；餐馆；旅馆预定；快餐馆；汽车旅馆；酒吧；茶馆（截止）”。经续展，注册有效期至2029年10月6日。 据杭州米兰花园酒店提交的包括该公司在内的米兰系列酒店企业信息显示，案外人杭州米兰风尚酒店有限公司成立于2005年11月25日、浙江米兰洲际酒店有限公司成立于2006年7月19日、德清米兰洲际酒店有限公司成立于2015年3月30日，上述公司的法定代表人均为徐军，经营范围均包括住宿。 德清米兰星空酒店成立于2015年3月10日，系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为李冰，注册资本壹拾万元整，经营范围为酒店管理，住宿（凭有效的《特种行业许可证》经营）。 2018年11月23日，德清县市场监督管理局根据杭州米兰花园酒店投诉对德清米兰星空酒店进行检查，并于2019年1月18日作出德市监处字〔2019〕7号行政处罚决定书，认为德清米兰星空酒店在牌匾上使用花朵图案并在“携程网”上发布酒店广告时使用含花朵图案的牌匾夜景图的行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项所述的违法行为，责令立即停止侵权行为，罚款10000元。另，德清县市场监督管理局认为德清米兰星空酒店在牌匾上使用“米兰酒店”字样及在“携程网”上发布的酒店广告介绍中以“德清米兰风尚酒店”为酒店中文名称，并在酒店店堂设置“米兰风尚酒店欢迎您！”等字样的滚动广告进行宣传的行为违反了《企业名称登记管理规定》第二十条，并鉴于德清米兰星空酒店在知道自己的违法行为后立即对企业牌匾、“携程网”上的酒店广告及店堂内的滚动广告进行整改，遂罚款2000元。 因固定证据需要，杭州米兰花园酒店分别于2019年3月14日、2019年7月19日向浙江省杭州市杭州互联网公证处申请保全证据公证，相关情况分别记载于上述公证处出具的（2019）浙杭网证内字第298号、（2019）浙杭网证内字第5980号公证书内，杭州米兰花园酒店分别为此支付公证费4500元和2000元。根据（2019）浙杭网证内字第298号公证书显示，进入“去哪儿”、“同程”、“艺龙”、“携程”网站均能搜索到“德清米兰星空酒店（原米兰风尚酒店）”，进入“美团”、“大众点评”网站均能搜索到“米兰星空酒店（永安街店）”。进入上述酒店详情页面，可见有关含“米兰星空”字样、“米兰酒店”字样以及花朵图案标识的酒店店招图片使用情况，“米兰经济大床房”、“米兰经济双床房”等房型预订信息以及相关点评信息。 庭审中，杭州米兰花园酒店明确其主张的为制止侵权支出的费用共计54500元，包括公证费4500元，为本案诉讼支出案件调查及咨询费30000元（含律师费20000元），为行政投诉支出案件咨询策划及代理费20000元。 原审另查明，本案诉讼过程中，德清米兰星空酒店仍在其酒店店招处使用“米兰星空”字样，但店招处的花朵图案标识已于2018年12月2日拆除。 原审法院审理认为，杭州米兰花园酒店系第951736号“”注册商标和第5287846号“”注册商标专用权人，上述涉案商标尚属保护期内，法律状态稳定。杭州米兰花园酒店作为商标注册人享有的注册商标专用权应受法律保护，有权提起本案诉讼。本案争议焦点为：一、德清米兰星空酒店的被诉侵权行为是否侵害杭州米兰花园酒店享有的第5287846号“”、第951736号“”注册商标专用权；二、若德清米兰星空酒店构成侵权，则在本案中所应承担的民事责任。 关于争议焦点一 （一）第951736号“”商标是否受到侵害 本案中，杭州米兰花园酒店指控德清米兰星空酒店使用“米兰星空”字样的酒店店招，以及在“去哪儿”、“艺龙”等网络平台上使用含有“米兰”字样的酒店名称、店招图片和房型预订信息，侵害其享有的第951736号“”注册商标专用权。德清米兰星空酒店辩称其成立时公司名称含有“米兰”字样，符合《企业名称登记管理规定》，且酒店门头上的“米兰星空”四字并未突出使用“米兰”字样，不构成商标侵权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该院认为，德清米兰星空酒店在“去哪儿”、“艺龙”等网络平台上使用“德清米兰星空酒店（原米兰风尚酒店）”和“米兰星空酒店（永安街店）”名称的行为，属于对其企业名称的简化使用，该使用方式符合酒店行业商业惯例，且未达到突出使用的效果，故德清米兰星空酒店对上述被控侵权标识的使用行为，不构成对杭州米兰花园酒店享有的第951736号“”注册商标专用权的侵害。 关于德清米兰星空酒店在其店招、网络平台上的店招图片以及房型预订信息中使用“米兰星空”、“米兰酒店”、“米兰经济大床房”等字样的行为，因上述被控侵权标识清晰显著，系对其企业字号的突出使用，具有指示、区别服务来源的功能，故德清米兰星空酒店对上述标识的使用系商标性使用。庭审中，德清米兰星空酒店对第951736号“”注册商标系文字商标提出异议。该院认为，判断商标是否构成相同或近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。涉案权利商标“”的主要部分为“米兰”二字，故该涉案权利商标是否为文字商标并不影响对本案德清米兰星空酒店是否构成商标侵权的认定。本案中，德清米兰星空酒店在其店招及网络平台上的店招图片中所使用的“米兰星空”、“米兰酒店”字样，均为绿色大小一致的字体，在店招正中间显著位置由上至下斜向排列，其中“酒店”系服务类别，不具有识别功能，“米兰”相较“星空”更具品牌辨识度、公众关注度，“米兰”字样作为主要识别部分与涉案权利商标“”除字体、颜色有别外，在文字上相同；“米兰经济大床房”字样中，“经济大床房”系商品服务名称，不具有识别功能，“米兰”系核心词汇，在文字上与涉案权利商标“”相同。德清米兰星空酒店虽对涉案权利商标“”获得知名度的时间及范围提出异议，但该权利商标的核准注册时间早于其企业字号的登记时间，且经杭州米兰花园酒店长期推广和使用，于2016年12月被认定为杭州市著名商标，而杭州市与德清米兰星空酒店所在的德清县地域相近，打造品牌知名度亦非一日之功，结合米兰系列酒店设立情况，可以认定涉案权利商标“”具有显著性及较高的知名度。综上，德清米兰星空酒店将其企业字号突出使用在与涉案权利商标“”相同的服务上，容易使相关公众产生混淆误认，故应当认定其使用上述被控侵权标识的行为，构成对杭州米兰花园酒店享有的第951736号“”注册商标专用权的侵害。 （二）第5287846号“”商标是否受到侵害 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，杭州米兰花园酒店指控德清米兰星空酒店在其酒店店招以及“去哪儿”、“美团”网络平台上的店招图片中使用含有花朵图案标识，侵害其享有的第5287846号“”注册商标专用权。德清米兰星空酒店当庭确认其对杭州米兰花园酒店的上述主张无异议，但认为其已在店招中拆除花朵图案标识，侵权情节轻微。该院认为，德清米兰星空酒店经营的酒店服务类别与杭州米兰花园酒店第5287846号“”注册商标核定使用服务类别相同，其所使用的花朵图案系由六片花瓣组成，最下方两片花瓣为绿色，中两片花瓣为淡绿色，最上方两片花瓣为黄色，六片花瓣紧密相连，其中左下方绿色花瓣与花梗相连，与杭州米兰花园酒店第5287846号“”注册商标近似。同时，德清米兰星空酒店所使用的花朵图案在店招图片中醒目、突出，对消费者识别服务来源起到了指示作用，系商标性使用。据此，该院认为德清米兰星空酒店在其酒店店招以及“去哪儿”、“美团”网络平台上的店招图片中使用含有花朵图案标识的行为，侵犯了杭州米兰花园酒店享有的第5287846号“”注册商标专用权，应依法承担相应的民事责任。 关于争议焦点二 鉴于德清米兰星空酒店在本案中构成商标侵权，应承担停止侵权并赔偿损失的责任。关于杭州米兰花园酒店要求德清米兰星空酒店在湖州市市级媒体以及网络平台刊登致歉声明等消除影响的诉讼请求，因杭州米兰花园酒店并未提供有效证据证明德清米兰星空酒店的侵权行为对其商誉造成实际损害，故对该项诉讼请求，该院不予支持。关于赔偿损失的数额认定，杭州米兰花园酒店因侵权遭受的实际损失和德清米兰星空酒店因侵权所获得的利益均无法确认，杭州米兰花园酒店在庭审中主张对本案适用法定赔偿，该院将综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、杭州米兰花园酒店为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.德清米兰花园酒店自认其于2016年11月中下旬在店招处使用花朵图案标识及“米兰酒店”字样，并对上述店招拍摄图片使用于网络进行推广；于2018年12月2日在店招处拆除花朵图案标识，整改为“米兰星空HOTEL”；2.涉案第951736号“”商标被认定为杭州市著名商标、浙江省著名商标；3.德清县市场监督管理局根据杭州米兰花园酒店投诉曾对德清米兰星空酒店作出行政处罚；4.德清米兰星空酒店与米兰系列酒店外观、档次、房价不同；5.杭州米兰花园酒店为维权进行了行政投诉、保全证据公证并委托律师参与诉讼。综上，该院酌情认定德清米兰星空酒店赔偿杭州米兰花园酒店经济损失（包括为制止侵权行为所支出的合理费用）120000元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第九条、第十条、第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、德清米兰星空酒店管理有限公司于该判决生效之日起立即停止侵犯杭州米兰花园酒店有限公司第951736号“”、第5287846号“”注册商标专用权的行为；二、德清米兰星空酒店管理有限公司于该判决生效之日起十日内赔偿杭州米兰花园酒店有限公司经济损失（包括为制止侵权行为所支出的合理费用）120000元；三、驳回杭州米兰花园酒店有限公司的其他诉讼请求。若德清米兰星空酒店管理有限公司未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6618元，减半收取计3309元，由杭州米兰花园酒店有限公司负担992.7元，由德清米兰星空酒店管理有限公司负担2316.3元。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。 综合双方各自的上诉理由以及答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为：一、德清米兰星空酒店的被诉侵权行为是否构成对杭州米兰花园酒店第951736号注册商标专用权的侵害；二、一审确定德清米兰星空酒店赔偿杭州米兰花园酒店120000元是否合理。 关于争议焦点一，首先，根据一审查明的事实，德清米兰星空酒店在店招、网络平台上的店招图片以及房型预定信息中使用“米兰星空”、“米兰酒店”、“米兰经济大床房”等标识。上述标识位置突出、醒目，使用在该酒店经营的商业活动中，起到了识别商业服务来源的作用，故上述行为属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标使用行为。其次，对于商标近似的判断，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对。将被诉侵权标识与杭州米兰花园酒店的案涉商标相比，起到来源识别功能的主要是中文文字“米兰”。即使案涉商标证上有底色，但相对于公众而言，中文“米兰”不仅用于指称该商标，而且还明确表达了该商标的含义，是商标中最具有显著性的部分，在涉案商标图形中有无底色均不足以影响两者构成近似的认定。综上，德清米兰星空酒店被诉侵权行为构成对杭州米兰花园酒店涉案商标的侵害。 关于争议焦点二，一审判决确定的赔偿数额是否合理。本案中，德清米兰星空酒店因侵权获得的利益以及商标许可使用的确切数额均难以确定，一审法院依照法定赔偿的方式确定赔偿数额并无不当。在适用法定赔偿时，一审法院综合考虑了涉案商标的知名度，被诉侵权行为的性质，过错程度，以及权利人为制止请求行为支出的合理开支等因素，最终确定德清米兰星空酒店因商标侵权行为而赔偿杭州米兰花园酒店经济损失120000元，在合理范围内，应当予以支持。 综上，杭州米兰花园酒店和德清米兰星空酒店的上诉理由因无相应的事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由杭州米兰花园酒店和德清米兰星空酒店各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈国祥 审判员  朱惠明 审判员  沈筱婕 二〇二〇年三月十三日 书记员  钱应祯