山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终756号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司。住所地：山西省临汾市经济开发区河汾路中段中大街西侧临汾广奇财富中心二期写字楼1号楼1单元1层3号。负责人：梁军，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩瑞强，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：袁永生，男，1946年2月21日出生，汉族，住山西省曲沃县。委托诉讼代理人：秦国家，山西光普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨超，男，1987年7月31日出生，汉族，住山西省曲沃县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司（以下简称平安财险临汾中心支公司）因与被上诉人袁永生、杨超机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省曲沃县人民法院（2019）晋1021民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安财险临汾中心支公司的委托诉讼代理人韩瑞强，被上诉人袁永生的委托诉讼代理人秦国家，被上诉人杨超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2019年2月27日，杨超驾驶其所有的×××号大众牌小型轿车沿曲沃县府西街由东向西行驶至乐昌镇政府门外路段时，疏于观察路面情况，与由南向北骑行横过机动车道的袁永生驾驶的自行车相撞，造成双方车辆不同程度损坏，袁永生受伤的交通事故。曲沃县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：杨超、袁永生负事故的同等责任。事故车辆×××号大众牌小型轿车为杨超所有，该车辆在平安财险临汾中心支公司投保有交强险和商业三者险。事故发生时，该车在保险期内。袁永生住院期间，杨超给袁永生垫付医药费16480元，平安财险临汾中心支公司给袁永生垫付医药费10000元。原审法院认为：公民的生命健康受法律保护，任何人不得侵害，杨超驾驶车辆造成袁永生人身伤害，理应给予赔偿。因杨超在平安财险临汾中心支公司投保有交强险和商业三者险，由平安财险临汾中心支公司在保险范围以内予以赔偿。袁永生要求赔偿的项目有：1．袁永生主张医疗费37382.72元。平安财险临汾中心支公司、杨超予以认可。该院认定袁永生的医疗费37382.72元。2．袁永生主张误工费23942元，按照2018年山西省农、林、牧、渔业年收入52963元计算165天。平安财险临汾中心支公司、杨超认为袁永生超过60周岁，不应当计算袁永生的误工费。该院认为超过60周岁不予认定误工费，无法律明文规定，应当参照医疗机构建议和袁永生住院天数计算袁永生118天的误工费为17122.28元。3．袁永生主张护理费26864.47元，参照2018年山西省居民服务业平均工资46693元计算二人的护理费105天。平安财险临汾中心支公司、杨超认可袁永生住院期间一人的护理费用。该院认定，因医嘱体现留陪二人，故按照袁永生住院天数计算袁永生二人的护理费用为14839.42元。4．袁永生主张营养费5250元，按每天50元计算105天。平安财险临汾中心支公司、杨超认可住院期间每天按30元计算袁永生的营养费。该院认定按照每天50元计算袁永生住院期间58天的营养费较为合理，应为2900元。5．袁永生主张住院伙食补助费每天100元，按58天计算为5800元。平安财险临汾中心支公司、杨超予以认可。该院认定袁永生的住院伙食补助费为5800元。6．袁永生主张残疾赔偿金26069.4元，参照2018年山西省城镇居民人均可支配收入31035元计算为26069.4元（31035元×7年×12%）。平安财险临汾中心支公司、杨超仅认可袁永生构成一处十级伤残。该院认为经司法鉴定，袁永生三处十级伤残，应按照袁永生构成三处十级伤残计算袁永生的残疾赔偿金为26069.4元。7．袁永生主张精神损害抚慰金5000元。平安财险临汾中心支公司、杨超认可袁永生的精神损害抚慰金为2000元。该院认为本次事故致袁永生身体三处十级伤残，5000元精神损害抚慰金应予以认定。8．袁永生主张车辆损失500元。平安财险临汾中心支公司、杨超予以认可。该院认定袁永生的车辆损失为500元。综合以上各项，平安财险临汾中心支公司应当在交强险责任限额范围内赔偿袁永生医疗费10000元、车辆损失500元、误工费17122.28元、护理费14839.42元、残疾赔偿金26069.4元、精神损害抚慰金5000元，共计73531.08元。在商业三者险责任限额范围内赔偿袁永生剩余医疗费27382.72元、住院伙食补助费5800元、营养费2900元，共计36082.72元的50%（按同等责任计算）为18041.36元。杨超垫付的16480元以及平安财险临汾中心支公司垫付的10000元应从中核减。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一项、第二项规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告袁永生医疗费10000元、车辆损失500元、误工费17122.28元、护理费14839.42元、残疾赔偿金26069.42元、精神损害抚慰金5000元，共计73531.12元，扣除被告中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司及被告杨超的垫付款后，被告中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司再支付原告袁永生47051.12元，返还被告杨超垫付款16480元，共计63531.12元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿原告袁永生剩余医疗费27382.72元、住院伙食补助费5800元、营养费2900元，共计36082.72元的50%即18041.36元。上述二项须于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费963元、鉴定费2500元，由被告杨超负担3000元，原告袁永生负担463元。平安财险临汾中心支公司的上诉请求为：一、重新核定袁永生的损失，改判平安财险临汾中心支公司少承担33964.68元。二、一、二审诉讼费用由袁永生、杨超承担。事实与理由：一、原审判决认定袁永生的营养费为5250元（50元×105天），但无相关医嘱，不予认可，故平安财险临汾中心支公司不应当承担袁永生的营养费5250元。二、袁永生已超过60周岁，达到国家法定退休年龄，也未提供相关误工证明与土地承包合同，原审判决认定袁永生的误工费为17122.28元（52963元÷365天×118天）不符合事实，平安财险临汾中心支公司不应当承担袁永生的误工费17122.28元。三、袁永生伤情并未达到需要二人护理的标准，且医嘱单上只是标明一天需要二人护理，并未标明一直需要二人护理，故原审判决按照二人计算袁永生住院期间的护理费为14839.42元（46693元÷365天×58天×2人）不当，应当按照一人计算袁永生住院期间的护理费，原审法院判决平安财险临汾中心支公司多承担袁永生的护理费7420元。四、平安财险临汾中心支公司工作人员陪同袁永生进行伤残鉴定，袁永生的肩关节并未达到十级伤残，袁永生仅构成两处十级伤残，且鉴定人员鉴定时并未在场，故申请鉴定人员出庭作证。袁永生的残疾赔偿金应当计算为23897元（31035元×7年×11%）。原审判决认定袁永生的残疾赔偿金为26069.4元（31035元×7年×12%）不当。原审法院判决平安财险临汾中心支公司多承担袁永生的残疾赔偿金2172.4元。五、原审判决认定袁永生的精神损害抚慰金5000元过高，应当认定袁永生的精神损害抚慰金为3000元，原审法院判决平安财险临汾中心支公司多承担袁永生的精神损害抚慰金2000元。综上，原审法院判决平安财险临汾中心支公司多承担袁永生的损失33964.68元，应当重新核定袁永生的损失，改判平安财险临汾中心支公司少承担袁永生的损失33964.68元。袁永生答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。杨超答辩称：鉴定费、诉讼费不应当由其全部承担。经审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点问题是：原审判决对袁永生的营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的数额认定是否正确。关于营养费，平安财险临汾中心支公司上诉称原审判决在无相关医嘱的情况下，按每天50元，计算袁永生105天的营养费不当。袁永生称原审判决是按照住院天数58天计算其营养费，并不是按照105天计算其营养费，诊断建议书明确记载袁永生需要加强营养，山西省曲沃司法鉴定中心鉴定意见为袁永生的营养期为90日-120日。本院认为，原审判决按照袁永生住院58天及其伤情，并参照鉴定意见，按每天50元计算袁永生住院58天的营养费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定精神，并无不当。平安财险临汾中心支公司上诉称因无医嘱，不应当计算袁永生营养费的理由不能成立，本院不予支持。关于误工费，平安财险临汾中心支公司上诉称袁永生未提供误工证明且其年龄已超过60周岁，不应当计算袁永生的误工费。袁永生称法律规定劳动者60周岁退休，是法律赋予劳动者的权利，但并没有剥夺劳动者继续参加劳动的权利。本院认为，原审中袁永生提供了曲沃县乐昌镇西南街村民委员会的证明一份，证明袁永生身体状况良好，平时以耕种为生，农闲时从事文化下乡服务。袁永生虽超过60周岁，但具有劳动能力，在交通事故发生前也正常参加农业劳动。本次事故造成袁永生三处十级伤残，且出院医嘱中也载明需免体力劳动1个月，同时山西省曲沃司法鉴定中心的鉴定意见为袁永生的误工期为150日-180日，原审法院根据上述情况，并结合袁永生的年龄及住院58天等情况，按照2018年山西省农、林、牧、渔业年平均收入计算袁永生118天的误工费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定精神，并无不当。平安财险临汾中心支公司上诉称袁永生已超过60周岁，不应当计算袁永生误工费的理由于法无据，本院不予支持。关于护理费，平安财险临汾中心支公司上诉称袁永生的伤情并未达到二人护理标准，应按照袁永生住院天数58天，计算一人的护理费用。袁永生称其长期医嘱单上明确载明需二人护理，原审法院按照二人计算其住院期间的护理费正确。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。袁永生在交通事故中受伤，住院58天，出院证中也载明需卧床休息、免体力劳动1个月，经鉴定，袁永生构成三处十级伤残，护理期为90日-120日，并结合长期医嘱单上需留陪两人的医嘱及袁永生年龄已70多岁的情况，原审法院按照二人计算袁永生住院58天的护理费，符合袁永生因事故受伤需要护理的实际情况，并无不当。平安财险临汾中心支公司上诉称应按照一人计算袁永生住院58天护理费的理由不能成立，本院不予支持。关于残疾赔偿金，平安财险临汾中心支公司称其公司工作人员陪同袁永生进行伤残鉴定，伤者袁永生的肩关节并未达十级伤残，袁永生仅构成两处十级伤残，且鉴定人员鉴定时并未在场，申请鉴定人员出庭作证。另外，鉴定意见书中并没有平安财险临汾中心支公司工作人员的签名。袁永生称山西省曲沃司法鉴定中心具有相应资质，平安财险临汾中心支公司如对鉴定意见有异议，应当在原审中提出重新鉴定申请或者申请鉴定人员出庭。本院认为，袁永生在本次交通事故中受伤，其在原审法院起诉后，原审法院依法委托山西省曲沃司法鉴定中心对袁永生的伤情进行了伤残鉴定，鉴定意见为：袁永生颅脑损伤后遗脑软化灶形成并伴有神经系统症状构成十级伤残；右侧2-6肋骨骨折，其中第5、6肋骨骨折断端畸形愈合构成十级伤残；右侧锁骨骨折（近端+远端）致肩关节活动受限构成十级伤残。山西省曲沃司法鉴定中心及其鉴定人员曹景云、王俊均具有法医临床鉴定资质，且山西省曲沃司法鉴定中心及曹景云、王俊均在该鉴定意见书中签章。同时该鉴定意见书中也载明，山西省曲沃司法鉴定中心于2019年10月24日对袁永生在山西省曲沃司法鉴定中心检查室进行鉴定时，在场人员有吴延河，并没有平安财险临汾中心支公司的工作人员。且平安财险临汾中心支公司对该鉴定意见有异议，但并未提供足以反驳的相反证据和理由，故原审法院根据该司法鉴定意见，认定袁永生构成三处十级伤残，并按三处十级伤残计算袁永生的残疾赔偿金，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定精神，并无不当。平安财险临汾中心支公司上诉称袁永生仅构成两处十级伤残的理由不能成立，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，平安财险临汾中心支公司上诉称原审判决认定袁永生精神损害抚慰金5000元过高，应当认定3000元。本院认为，本次交通事故致袁永生三处十级伤残，原审法院根据袁永生在本次事故中受到的伤害及其与杨超均负事故同等责任的情况，并结合当地平均生活水平等因素，酌情认定袁永生的精神损害抚慰金为5000元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定精神，并无不当。平安财险临汾中心支公司上诉称袁永生的精神损害抚慰金应为3000元，并未能提供证据证明其主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。平安财险临汾中心支公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费649元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  遆海鹏审判员  董 云审判员  吴东红二〇二〇年四月十日书记员  王亚奇