浙江省瑞安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0381刑初939号 公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。 被告人李小微，女，1982年10月1日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地浙江省瑞安市。曾因犯非法经营罪，于2015年12月1日被取保候审，2016年5月24日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限于2018年6月6日期满）。现因本案，于2018年11月25日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审，2019年6月19日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人陈周，浙江品和律师事务所律师。（法律援助） 被告人杨柳翠，女，1974年4月10日出生于浙江省瑞安市，汉族，文盲，无业，户籍所在地浙江省瑞安市。因本案，于2018年8月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审。 辩护人孙恺特，浙江品和律师事务所律师。（法律援助） 瑞安市人民检察院以瑞检刑诉〔2019〕863号起诉书指控被告人李小微、杨柳翠犯非法经营罪，于2019年6月14日向本院提起公诉。本院于同月19日以简易程序立案，实行独任审判，后于同月24日将本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭。瑞安市人民检察院于2019年8月19日以瑞检刑变诉〔2019〕16号变更起诉决定书、2020年3月13日以瑞检刑变诉〔2020〕1号变更起诉决定书对本案进行变更指控，本院分别于2019年9月4日、2020年4月7日公开开庭审理了本案，瑞安市人民检察院指派检察员黄荷、金亮亮出庭支持公诉，被告人李小微、杨柳翠及辩护人陈周、孙恺特到庭参加诉讼。其间，经瑞安市人民检察院建议，本院于2019年9月20日对本案延期审理，于同年10月20日恢复审理；报请温州市中级人民法院延长审理期限三个月。现已审理终结。 瑞安市人民检察院指控，2018年3月份开始，被告人李小微利用手机微信接受被告人杨柳翠的六合彩投注给上家共计75000余元。从6月份开始，被告人李小微同样利用手机微信接受被告人杨柳翠和吴某等人六合彩投注，并按照接受投注额的12%向上家收取提成，其将其中的10%返还给下家后，赚取剩余的2%的提成。被告人杨柳翠同样利用手机微信接受他人投注，按照接受投注额的10%向被告人李小微收取提成，并将其中的7%返还给下家，赚取剩余的3%的提成。至同年8月14日止，被告人李小微累计接受投注额共计13万余元，其中接受被告人杨柳翠六合彩投注共计11万余元投注额，接受吴某六合彩投注10余期共计20000元投注额。 案发后，被告人李小微于2018年11月25日被公安机关抓获。被告人杨柳翠于2018年8月16日被公安机关抓获。上述两名被告人均已退出赃款。 对于以上指控事实，公诉机关提供了相应证据，认定被告人李小微、杨柳翠的行为已构成开设赌场罪。被告人李小微在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十条之规定，予以惩处。 被告人李小微对变更指控的事实、定性及适用法律均无异议，供称2018年3月份认识杨柳翠，杨柳翠有在自己这里投注六合彩，但自己没有赚返点的差价，是从同年6月开始才有赚取返点差价。其辩护人陈周的辩护意见是，1.被告人李小微只是接受他人的六合彩投注再报给上家，从中赚取投注额的2%，应认定为从犯，依法从轻处罚。2.被告人李小微能积极退赃、认罪悔罪，主观恶性不深，社会危害性不大，且本案双方微信转账记录的数额中可能存在借款、互帮购买东西等情形，该金额虽对本案不产生实质性影响，但提请法庭综合考虑上述情形，对其酌情从轻处罚。 被告人杨柳翠对变更指控的事实、定性及适用法律均无异议。其辩护人孙恺特的辩护意见是，被告人杨柳翠能积极退赃，积极认罪、悔罪，系初犯、偶犯，主观恶性较小，且本案双方微信转账记录的数额中可能存在借款、互帮购买东西等情形，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2018年3月至同年5月底左右，被告人李小微通过微信多次接受被告人杨柳翠及吴某、许某等人的六合彩投注，并上报给上家；经查证，该期间被告人李小微共接受被告人杨柳翠等人的六合彩投注额达人民币7.5万余元。 同年6月初开始，被告人李小微通过微信多次接受被告人杨柳翠及吴某等人的六合彩投注，按照投注额的12%向上家收取提成，并将其中投注额的10%返还给被告人杨柳翠及吴某等人，剩余的2%归自己提成获利；其间，被告人杨柳翠同样通过微信等方式接受他人六合彩投注，按照接受投注额的10%向被告人李小微收取提成，并将其中投注额的7%返还给他人，剩余的3%归自己提成获利。至同年8月14日止，被告人李小微接受被告人杨柳翠、吴某的六合彩投注额分别达人民币11万余元、2万余元。 2018年8月16日、2018年11月25日，被告人杨柳翠、李小微先后被公安机关抓获；公安机关从被告人杨柳翠处扣押作案工具手机二部。 案发后，被告人李小微、杨柳翠分别退出违法所得人民币2600元、2160元。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.被告人李小微的供述与辩解及辨认笔录，其在侦查阶段的第1、2、3次讯问笔录中均否认上述犯罪事实，辩称自己因非法经营六合彩被判刑之后再没有做六合彩，也不认识杨柳翠等人；在第4、5次讯问笔录中供认微信号×××是自己使用的，以及2018年年初开始，自己和朋友吴某、许某有一起投注六合彩并由自己将投注报给上家，自己也会将上家返的投注额10%返给吴某、许某，其中许某、吴某的投注额各约3万元；之后，因杨柳翠说有人在她那边投注六合彩，问自己是否收单，自己就联系了上家，上家说如果长期接单的话会将投注额的12%返给自己，就这样自己从2018年5月左右至同年8月16日间，接受杨柳翠、吴某的六合彩投注，并将其中投注额的10%返给杨柳翠、吴某，从中赚取投注额的2%，这段时间许某没有投注了，杨柳翠、吴某的投注额分别约7.5万元、2万元。 在法庭审理过程中，提出前述辩解。 2.被告人杨柳翠的供述与辩解及辨认笔录，其在侦查阶段供认2018年5、6月左右（具体记不清楚），自己的朋友知道自己有投注六合彩，就跟自己说反正要投注，不如接受他人投注再报给上家进行投注，并给自己介绍了李小微，后自己联系上了李小微，李小微表示同意并说将投注额的10%返给自己作为盈利，直至被抓获，自己上报给李小微的六合彩投注额大概有7.5万元，其中有3000元左右是自己的投注额，开奖后李小微会将投注额的10%返给自己，自己将投注额的7%返给他人，从中赚取投注额的3%，共非法获利约2160元，以及2018年8月16日被抓当晚已接受他人的投注额共计13630元。 3.证人吴某的证言及辨认笔录、检查笔录，证实2018年年初至同年8月间，自己在李小微处投注六合彩50期左右，投注额约计5万元，及李小微所使用的微信号为×××。 4.证人许某的证言及辨认笔录，证实2018年年初至同年5月间，自己在李小微处投注六合彩十几次，每次的投注额在1000元至3000元之间，李小微会将投注额的10%返给自己。 5.证人杨某1的证言，证实2018年7月初得知亲戚杨柳翠在经营六合彩后，自己陆续在杨柳翠处投注六合彩7次，投注额共计1725元，其中1125元、30元是通过微信转账，其余押注的钱是先欠杨柳翠，后来一次性现金给她，以及杨柳翠有将投注额的10%返给自己。 6.证人杨某2的证言，证实2018年6月初得知亲戚杨柳翠有接受他人六合彩押注后，自己陆续在杨柳翠处投注六合彩3次，投注额共计230元，以及杨柳翠有将投注额的10%返给自己。 7.证人杨某3的证言，证实2018年8月16日晚，自己去看望妹妹杨柳翠，后公安机关来查处六合彩，当时杨柳翠在用手机接受他人的六合彩投注。 8.微信交易记录，证实2018年3月1日至同年8月14日间，杨柳翠（微信号为×××）与李小微（微信号为×××）之间的微信转支情况。 9.检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2018年8月16日20时20分至30分，公安机关在瑞安市合彩赌博点进行检查的情况，其中发现杨柳翠手上的红色ｏｐｐｏ手机上的微信（微信号为×××）在接受他人六合彩投注，床上的另一部红色ｏｐｐｏ手机的微信（微信号为×××）有向另一个微信（微信号为×××）转发六合彩投注。以及杨柳翠的上述两部手机、投注登记的便笺和信纸等均被扣押的情况。 10.搜查笔录、情况说明，证实公安机关从杨柳翠的手机相册中提取六合彩投注账单的情况。 11.暂扣款票据，证实两被告人的退赃情况。 12.刑事判决书、解除社区矫正通知书，证实被告人李小微的前科情况以及前罪缓刑考验期满时间。 13.归案经过、归案情况说明，证实两被告人的归案情况。 14.人口信息，证实两被告人的身份情况。 综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人李小微、杨柳翠结伙开设赌场，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李小微在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人李小微、杨柳翠能当庭认罪，积极退赃，均可酌情从轻处罚；被告人杨柳翠系初犯，有悔罪表现，且经调查具备社区监管条件，故对其依法予以适用缓刑。两辩护人提出相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳；但被告人李小微接受下线投注后报单给上家，从中赚取抽成，其在本案中作用积极，并非起次要、辅助作用，不宜认定为从犯，故辩护人陈周提成应认定被告人李小微系从犯的辩护意见，不予采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护社会管理秩序，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李小微犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，撤销本院（2016）浙0381刑初940号刑事判决对罪犯李小微宣告缓刑二年的执行部分，与原判有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币15000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其间被取保候审的，刑期终止日顺延，即自2018年11月25日起至2021年3月13日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人杨柳翠犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。） 三、被告人李小微、杨柳翠分别退出的违法所得人民币2600元、2160元（均扣押于瑞安市公安局），予以没收，上缴国库。 四、随案移送的作案工具手机两部，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审  判  长  蔡 蕾 人民 陪 审员  李 平 人民 陪 审员  刘秋萍 二〇二〇年四月十日 （代）书记员  陈依伦