云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终275号上诉人（原审原告、反诉被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区柳州市北雀路98号。法定代表人：欧志永，董事长。委托诉讼代理人：周瓒，云南义海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：尹梦，云南义海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：云南茂合房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市五华区昆瑞路瑞景圆小区2幢1-1商铺。法定代表人：穆忠华，总经理。委托诉讼代理人：杨继军，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：孙翔，云南孙翔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建公司）与上诉人云南茂合房地产开发有限公司（以下简称茂合公司）建设工程合同纠纷一案，广西三建公司、茂合公司均不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2200号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月8日进行调查。上诉人广西三建公司的委托诉讼代理人周瓒、尹梦，上诉人茂合公司的委托诉讼代理人杨继军、孙翔参加了诉讼。本案现已审理终结。广西三建公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，判令茂合公司返还广西三建公司质量保证金10575066元。2.本案原审诉讼费和二审诉讼费由茂合公司承担。理由为：1.质保金返还的期限双方约定不明，原审法院对此事实的认定不清，涉案工程已经竣工验收超过2年，质保金应予返还；2.退一步说，即使屋面防水工程的质保期五年未到期，其余具体工程约定的质保期届满后相应质保金也应当予以返还。茂合公司答辩：根据双方签订的主合同及《工程质量保修书》的约定，质量保修金的返还需要同时满足两个条件，条件一为保修期届满，条件二为保修期内出现的质量问题广西三建公司履行了维修义务。现工程保修期尚未到期，广西三建公司也未妥善履行保修义务，即保修金支付的两个条件均未满足，其目前无权主张支付保修金。理由为：1.涉案工程质量保修期尚未届满。茂合公司与广西三建公司并未以分部分项工程来约定各自不同的质量保修金，而是以工程总价款的5%标准确定工程质保金，覆盖案涉工程整体，在符合前述两个条件的情形下予以无息返还。2.广西三建公司未在质量保修期内履行保修义务，广西三建公司未履行保修义务，在未与茂合公司结算扣除保修费用情形下，无权主张返还工程质保金。3.广西三建公司无权将其质量保修期内的保修义务外包，广西三建公司作为施工单位和总承包人，履行质量保修责任既是法定义务也是约定义务，并不因为签订分包或者转包协议得以免除。广西三建公司于2018年6月22日向茂合公司出具《关于昆明瑞景圆小区（A1、A2地块）工程外墙裂缝修补方案》，也表明其自认对瑞景圆小区有质量保修义务。茂合公司上诉请求（当庭明确后）：1.撤销原审判决第二项、第六（应为“第四”）项。2.改判由广西三建公司向茂合公司支付工期逾期违约金1100万元，且尚欠工程款的利息应自2017年10月26日达成结算协议之日起算。3.改判由广西三建公司在质量保修期内履行保修义务，对瑞景圆1、2、3、5、6、7、8、9栋及公共厕所、桥梁和室外挡土墙等建筑物存在的外墙漆面脱落开裂、外墙墙体色差问题进行维修处理。若法院判决退还质保金10575066元，则已经发生的关于墙体渗水、地下室渗水等问题的修复费用1500082.4元应从质保金中扣除。4.本案一审、二审诉讼费用全部由广西三建公司承担。理由为：1.原审法院认定事实不清，茂合公司没有认可过所谓的工期顺延。2.原审法院遗漏判决广西三建公司应当履行的保修责任，存在认定事实和法律适用的不当之处，也存在没有体现个案中公平正义原则的问题。广西三建公司答辩：1.原审关于本案工程工期是否顺延及工期违约金的问题上认定事实清楚适用法律正确。2.涉案工程系经竣工验收合格的工程，茂合公司提到的工程存在的问题，其中部分系第三方原因导致，部分已被茂合公司指定分包，客观上不存在答辩人拒不履行保修责任的基础，原审判决未遗漏相关事实的认定。3.关于质保责任、维修费应否从质保金中扣除的问题，原审适用法律正确。广西三建公司向原审法院提出的本诉诉讼请求:1.茂合公司立即支付其工程尾款2792189.38元。2.茂合公司支付欠付工程款利息（自2016年6月1日起至2018年8月31日止为302836.21元；自2018年9月1日起至全部清偿之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算）。3.茂合公司返还其质量保证金10575066.00元（以上共计13670091.59元）。4.本案诉讼费用及保全费用由茂合公司承担。茂合公司向原审法院提出的反诉诉讼请求:1.广西三建公司向其支付工期逾期违约金人民币1100万元。2.本案诉讼费用由广西三建公司承担。3.广西三建公司全面履行质保义务，对瑞景圆小区工程在质保期内出现的外墙漆面大面积脱落开裂、墙体色差、墙体和地下车库渗水等问题进行维修处理。4.广西三建公司赔偿其已支付的瑞景圆小区工程维修费用人民币1500082.40元，此项维修费用从该工程质保金中扣除。原审经审理确认如下法律事实：2014年2月26日，发包人茂合公司与承包人广西三建公司签订《云南茂合房地产开发有限公司瑞景圆小区主体工程施工合同》，合同约定：合同工期为：开工日期2014年3月1日，竣工日期2015年12月20日，合同工期总数为660日历天；合同暂估价款2亿元。工期延误问题双方约定本工程工期为绝对工期，除发包人的原因和不可抗力外，工期一律不顺延。双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：1.本工程施工至全部地下室出±0.00（夹层顶板）后，发包人根据已审定的进度报表，向承包人支付自主体工程开工至±0.00（夹层顶板）全部完成工程量的75%作为工程进度款。2.本工程其他进度款支付方式如下：（1）按每幢号计算，自第一层开始，每个栋号完成至七层工程量，工程进度款按完成量的75%支付；（2）工程进度至七层以后，每完成四层工程量支付一次工程进度款，直至主体封顶断水，支付比例为完成量的75%；（3）外墙装饰工作全部完成后，支付其超过计划款，比例为完成量的75%；（4）室外总图部分：所有挡墙完成后支付一次，回填土完成后支付一次，综合管网完成并交付绿化施工再支付一次，支付比例均为75%；（5）总工作量完成达到100%时，工程总进度款付至75%；（6）编制月进度报表时，现场经济签证不得进入月进度计量；（7）工程结算款的支付：工程结算以审计结果为准，审计结果产生后，发包人支付至审计结算总价的85%；（8）工程资料归档完成，竣工验收后，支付至合同总价款的95%；（9）剩余5%作为质量保修金，待保修期满后不计利息一次性付清；（10）合同在履行过程中，承包人不得因发包人的工程进度款暂未拨付至实际完成工作量或合同约定比例而影响工程进度及质量；（11）本合同包干价中的施工配合费：A.承包人在本项目中已包含与供电、自来水、煤气、消防等专业施工单位在施工中的施工配合费，承包人在工程施工中必须无条件为以上专业施工单位做好各种配合工作，不得因施工配合问题影响本工程的施工。B.承包人与电梯安装单位、门窗安装单位、绿化施工单位及其他参建施工单位的施工配合费，由甲方从其他参建施工单位工程款中扣除3%支付给承包人。承包人不得另行与其再协商收取施工配合费，否则由此造成的对工程的影响由承包人负全部责任。合同中关于承包人违约的具体责任有：因承包人原因造成工期延误除按合同价的5%支付违约金外，每逾期一天按人民币5000元／天加收违约金。2016年4月28日，双方签订《工程质量保修书》约定：保修期自竣工验收合格之日起计；双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、基础设施工程、房屋建筑的地基、基础工程和主体结构工程，为设计文件中规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程为五年；3、电气管线、上下水管线安装工程为贰年；4、供热及供冷为贰个采暖及供冷期；5、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为壹年；6、装修工程为贰年。2016年4月29日，由瑞景圆小区（A1、A2地块）工程验收组出具了验收意见，载明：开、竣工时间2014年3月1日至2016年4月29日；验收时间：2016年4月29日，并且由建设单位云南茂合房地产开发有限公司、勘察单位云南地质工程勘察设计研究院、设计单位云南世纪阳光建筑设计有限公司、监理单位昆明建设咨询监理有限公司、施工单位广西建工集团第三建筑工程有限责任公司共同组成验收单位，对该工程验收组意见予以签字及盖章。同日，施工单位和监理单位共同出具《施工单位工程竣工报告》，该报告由施工单位及监理单位签字及盖章，且建设单位茂合公司、施工单位广西三建公司、勘查单位、设计单位、监理单位于同时共同出具《竣工验收合格证明书》，该证明书载明：开完工日期2014年3月1日至2016年3月18日，竣工验收日期2016年4月29日，验收结论：合格。2016年5月27日，广西三建公司与云南立昊物业管理有限公司签订《协议书》约定：广西三建公司承建的瑞景圆小区（A1、A2）工程项目，已于2016年4月29日通过竣工验收合格。但仍有未完善工作及施工缺陷问题，经双方协商一致同意由承包方完成后续业主未接房户、公共部分未完善工作及施工缺陷问题，双方就本工程施工存在的未完善问题及维修工作事项协商一致，订立本协议书。承包方责任范围：本工程室内外土建装饰安装工程及给排水电安装工程等未完善及维修工作。发包方责任范围：基础工程和主体结构工程等质保期间发生质保问题时，物业公司以书面报告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，收到维修报告三天内安排施工人员到场进行维修。该《协议书》由发包方广西三建公司、承包方云南立昊物业管理有限公司、见证方茂合公司签字及盖章。2017年9月9日，建设单位茂合公司、施工单位广西三建公司及审核单位共同签章认可了《工程结算审定书》，审定瑞景圆小区主体工程送审金额：241760086.93元、审定金额：211501319.42元、审减金额：30258767.51元。2017年9月15日，由广西三建公司的代表方主雄及茂合公司的代表穆忠华、李培军、郭琰洁、吴丽涛参会并均签字确认同意结算交底结果的《会议记录》，内容为：关于广西三建承建瑞景圆主体结算事宜：1、关于工期延期的事宜，广西三建《关于瑞景圆小区延期验收的情况说明》，讨论后尊重事实，同意顺延至2016年4月29日竣工。2、关于农民工闹事处罚的问题，同意免予处罚。3、最终确认结算总金额：198204870.9元，累计支付金额以财产核对后的金额为准。2017年10月11日，双方签订《对账确认函》载明：由广西三建公司承建的瑞景圆小区主体工程施工项目，截止到2017年10月11日，广西三建公司共收到工程款项173333771.68元（其中包含借款17000000.00元）。已经开具发票金额为：166023980.00元。请茂合公司进行核实，如与记录相符请在本函下端“数据证明无误”处签字盖章，如有不符，请详细说明指正。茂合公司在“上述数据核对无误”处予以了盖章。2017年10月26日广西三建公司与茂合公司签订了《“瑞景圆”项目主体工程结算付款协议》约定：广西三建公司（甲方）与茂合公司签订《瑞景圆小区主体工程施工合同》，该主体工程于2016年3月18日竣工，实际工期为748天，工程结算送审金额为241760086.93，审定金额为211501319.42。根据甲方于2017年10月18日提交给乙方的《付款申请及情况说明》，经甲乙双方友好协商，达成如下结算付款协议：一、在未按合同专用条款35.2之“因承包人原因工期延误除按合同价的5%支付违约金外，每逾期一天按人民币5000元/天加收违约金。”的规定扣减违约的情况下，结算审定金额加上施工配合费扣除合同约定优惠金额1200万元，再扣除应扣款项金额1704984.56后的金额为198204871.00。二、根据项目资金的实际困难，结合乙方此前的付款情况，本着互解互谅的原则，乙方承诺于2017年10月31日前支付工程款400万元，再于2017年12月31日前支付工程款200万元，再于2018年1月31日前支付工程款600万元。三、该工程实际竣工时间已超出合同约定的竣工时间，根据施工合同的约定，产生工期延误违约金1100余万元。甲方于2017年8月10日向乙方提交了《关于瑞景圆小区延期验收的情况说明》，申请乙方根据项目实际实施的情况，同意工期顺延至2016年4月29日竣工。乙方对甲方提交的该情况进行研究并提出处理意见报云南英茂房地产开发有限公司股东会审后，将结合工程后续质保及相关整改工作，以及项目整体资金运行情况，另行协商确定剩余工程款和工程质量保证金的结算支付事宜。2017年10月31日双方签订了《备忘录》载明：2017年9月15日，广西三建公司代表方主雄与茂合公司代表李培军、郭琰洁、吴丽涛在茂合房地产308办公室对广西三建公司提出的《关于瑞景圆小区延期验收的情况说明》以及工程结算事宜进行了研究，经讨论一致同意广西三建公司承建的瑞景圆小区工程工期顺延至2016年4月29日及茂合公司代表李培军、郭琰洁、吴丽涛签字确认，同时写明穆总现出差澳洲，待其回国后予以补签。另查明，经双方对账确认：双方最终结算工程款为198204871.00元，截至2017年10月11日止，茂合公司已支付工程款项为173333771.68元，之后茂合公司分别于2017年11月2日支付工程款400万元；2017年11月23日、2018年2月8日、2018年4月2日茂合公司依广西三建公司的委托指示向昆明鑫喆工程造价咨询有限公司分别支付340000.00元、340000.00元、184219.00元，该三笔款项用于抵扣工程款；2018年2月8日茂合公司代广西三建公司支付李小祥维修款55000元，该款项也从工程款中扣除；2018年2月9日茂合公司向广西三建公司支付工程款2353385.52元，同日茂合公司依广西三建公司的委托指示向方主雄支付150万元，该款亦用于抵扣工程款；2014年至2016年期间，茂合公司代广西三建公司缴纳税金1010625.00元用于抵扣工程款；2013年9月16日，茂合公司预交的散装水泥专项资金135989.48元已由广西三建公司退回，该预交款也用于抵扣工程款；2018年1月2日，盈江英茂置业有限公司代茂合公司支付工程款2185262.21元。剩余未支付的工程尾款扣除质保金10575066.00元后，双方最终确认，茂合公司至今尚欠广西三建公司工程尾款2255771.11元。原审法院认为：一、针对茂合公司应支付多少工程尾款及利息给广西三建公司的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，广西三建公司与茂合公司签订《云南茂合房地产开发有限公司瑞景圆小区主体工程施工合同》、《工程结算审定书》、《对账确认函》、《“瑞景圆”项目主体工程结算付款协议》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合同成立并生效。经查，广西三建公司对上述合同项下的工程已经施工完毕，并已通过竣工验收并交付使用。同时，广西三建公司与茂合公司已形成的《对账确认函》、《“瑞景圆”项目主体工程结算付款协议》中对上述合同的工程款已经进行了结算，且经双方当事人确认截至2017年10月11日止，茂合公司已支付工程款项为173333771.68元。之后茂合公司又分多次支付工程尾款，至本案审理之时双方最终确认，剩余未支付的工程尾款扣除质保金10575066.00元后，茂合公司至今尚欠广西三建公司工程尾款2255771.11元。另，根据双方签订的《云南茂合房地产开发有限公司瑞景圆小区主体工程施工合同》三、通用条款：九.33.3的规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”本案中，2016年4月29日广西三建公司和监理单位共同出具《施工单位工程竣工报告》，同日建设单位茂合公司、施工单位广西三建公司、勘查单位、设计单位、监理单位亦共同出具《竣工验收合格证明书》，证明：开、完工日期2014年3月1日至2016年3月18日，竣工验收日期2016年4月29日，验收结论：合格。至此茂合公司作为发包人已收到《施工单位工程竣工报告》，并出具《竣工验收合格证明书》，应依合同约定于28天内支付工程竣工结算价款，否则应承担合同所约定的从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息的违约责任。故对于广西三建公司提出由茂合公司支付工程尾款的主张，依双方的对账最终确认尚欠工程尾款2255771.11元，对于广西三建公司提出的支付欠付工程款利息（自2016年6月1日起至全部款项清偿之日止按人民银行同期同类贷款利率计算）的主张符合双方的约定，亦予以支持。二、针对茂合公司应否返还质量保证金10575066.00元的问题。根据住房和城乡建设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的规定，及双方在《工程质量保修书》中的约定：“保修期自竣工验收合格之日起计；双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、基础设施工程、房屋建筑的地基、基础工程和主体结构工程，为设计规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程为五年；3、电气管线、上下水管线安装工程为贰年；4、供热及供冷为贰个采暖及供冷期；5、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为壹年；6、装修工程为贰年。”再加之双方在《云南茂合房地产开发有限公司瑞景圆小区主体工程施工合同》二、专用条款六．26.2．（9）中的约定：“剩余5%作为质量保修金，待保修期满后不计利息一次性付清。”本案所涉的工程系于2016年4月29日竣工验收，依上述保修书的约定起码屋面防水工程的保修期5年并未届至，在各项工程保修期仅有部分届满并未全部届至的情况下，双方所作的一次性付清保修金的约定并未成就，广西三建公司方也没有提交证据证明，双方对保修金返还的问题后期作过变更性约定，且其对于应将防水工程的保修金扣除后返还其余工程保修金的主张，并没有提交充分有效的证据予以证明，故对于其要求茂合公司返还质量保证金10575066.00元的主张不予支持，该诉求可待条件成就后另行主张。三、针对广西三建公司应否支付工期逾期违约金1100万元的问题。虽双方在《云南茂合房地产开发有限公司瑞景圆小区主体工程施工合同》中约定的合同工期为：开工日期2014年3月1日，竣工日期2015年12月20日，合同工期总数为660日历天。但在上述合同签订之后，双方又分别于2017年9月15日在广西三建公司的代表方主雄及茂合公司的代表穆忠华、李培军、郭琰洁、吴丽涛参会并均签字确认同意结算交底结果的情况下作出《会议记录》、于2017年10月26日签订《“瑞景圆”项目主体工程结算付款协议》、于2017年10月31日签署《备忘录》，上述三份材料均对工期的顺延事宜作出过讨论，且在《会议记录》、《备忘录》中对“同意工期顺延至2016年4月29日竣工”茂合公司作出过明确的表态。虽茂合公司抗辩认为：《会议记录》是在《“瑞景圆”项目主体工程结算付款协议》之前作出，而在《“瑞景圆”项目主体工程结算付款协议》中约定的是：“对于广西三建公司提交的《关于瑞景圆小区延期验收的情况说明》的延期申请，茂合公司将对该情况进行研究并提出处理意见报云南英茂房地产开发有限公司股东会审后，将结合工程后续质保及相关整改工作，以及项目整体资金运行情况，另行协商确定。”因而《会议记录》认可的工期顺延的事宜并未确定，且《备忘录》上没有茂合公司法定代表人的签名认可，故对《备忘录》中载明的“经讨论一致同意广西三建公司承建的瑞景圆小区工程工期顺延至2016年4月29日”的内容也不予认可。针对茂合公司的上述抗辩理由，由于在《会议记录》、《备忘录》中茂合公司对同意工期顺延至2016年4月29日竣工事宜均予以了签字认可，虽在《会议记录》之后双方又签有《“瑞景圆”项目主体工程结算付款协议》，但该份协议仅是对工期顺延的问题提出上报后另行协商，而不是对工期顺延至2016年4月29日竣工事宜予以全盘否定，再加之最后双方的工程主要负责人又再次签订了《备忘录》对工期顺延的问题最后予以了确定。综合以上证据材料能够证实茂合公司对于工期顺延至2016年4月29日竣工事宜是予以认可的。故茂合公司主张广西三建公司的因延误工期导致违约并应承担1100万元违约金的主张，不予支持。四、针对广西三建公司应否全面履行质保义务的问题。对于全面履行质保义务的问题，住房和城乡建设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》第四条：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现的质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”第十三条：“保修费用由质量缺陷的责任方承担。”的规定，以及双方在施工合同中均对全面履行质保义务的问题作出过相应的约定，对于该项主张属于法定义务，签订合同的各方主体均应依法履行。故对于茂合公司反诉广西三建公司要求全面履行质保义务的问题系法律明确规定的积极义务，不需要再以判决的形式予以确定，故对于该项诉请不予支持。五、针对广西三建公司应否赔偿茂合公司工程维修费1500082.40元，该款是否应从质量保证金中扣除的问题。茂合公司提交的证据材料并不能充分有效的证明上述1500082.40元的产生，系在广西三建公司保修范围之内产生的损失且其主张的维修费用的金额也有待双方结算确认或有资质的部门鉴定确认，且考虑到涉案工程尚在质保期内，茂合公司此项费用还可另行主张，故对于其关于工程维修费1500082.40元应从质量保证金中扣除的主张，亦不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、住房和城乡建设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》第四条、第七条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、本诉被告云南茂合房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付本诉原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司工程款2255771.11元；二、本诉被告云南茂合房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付本诉原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司以2255771.11元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（自2016年6月1日起计算至全部款项清偿之日止）；三、驳回本诉原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告云南茂合房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费103821.00元，由本诉原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担80316.00元，由本诉被告云南茂合房地产开发有限公司负担23505.00元，财产保全费5000元由本诉原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。反诉案件受理费48400.00元，由反诉原告云南茂合房地产开发有限公司负担。”二审中，上诉人茂合公司提交以下证据：第一组：1.中国建设银行股份有限公司昆明城北支行《固定资产贷款合同》、放款及还款银行回单、利息付款银行回单、放款及还款明细表、利息付款明细表（合计损失金额2,125,462.50元）。2.《借款协议》、借款及还款银行回单、利息计算表（合计损失金额831,777.78元）。3.延误工期131天造成滞售货包（共计284个车位及7个商铺）的资金占用利息计算表（合计损失金额1,699,177.69元）。4.2016年1月至4月茂合公司实际发生管理费、销售费的《科目余额表》、茂合公司2016年度、2017年度审计报告（合计损失金额3,932,108.85元）。5.二次开盘的车位销售活动执行合同、付款银行回单、发票（损失55,600.00元）。6.二次开盘《艾博房地产软件服务协议》、银行回单、发票（损失10,250.00元）。7.二次开盘的《服务器租用协议》、付款银行回单、发票（损失3,000元）。8.二次开盘的《广告投放协议》、付款银行回单、发票（损失36,000.00元）。9.二次开盘时为配合车位、商铺销售购买的礼品发票（损失166,942.91元）。10.二次开盘的售楼部及工程部《房屋租赁合同》、实际付款银行回单、发票（损失186,070.70元）。11.二次开盘的营销中心装修施工合同、装修费付款银行回单、发票（损失48,000.00元）。12.二次开盘的营销中心按原设计商铺恢复施工合同、施工费付款银行回单、发票（合计损失金额240,000.00元）。欲证明：因广西三建公司延误工期131天，构成合同违约，造成茂合公司实际损失共计9,334,390.43元，其中：1.额外承担项目开发成本投入的资金利息损失2,957,240.28元。2.因工期延误导致车位与部分商铺不能与住宅货包同时销售，滞售货包使得茂合公司资金回笼受到严重影响，在工期延误的131天内产生的资金占用费1,699,177.69元。3.因工期延误导致茂合公司额外支出销售费用和管理费用合计3,932,108.88元，其2016年度销售费用和管理费用对比2017年度的正常支出明显放量增加。4.因工期延误导致滞售货包必须单独组织销售，即产生了二次开盘销售。茂合公司为了二次开盘而重新租赁、装修营销中心并举行开盘促销活动，由此承担了活动策划费、服务器租用费、广告费、促销礼品费、房屋租金、装修费、施工费等实际损失，共计745,863.61元。第二组：13.《云南茂合房地产开发有限公司工作通知》2017-047号（金额12,491.40元）。14.《云南茂合房地产开发有限公司工作通知》2018-048号（金额192,991元）。15.“瑞景圆”小区地下负一层、负二层地坪维修工程施工合同、付款银行回单、发票（金额1,294,600.00元）。16.昆明鑫喆工程造价咨询有限公司出具的《瑞景圆项目外墙涂料修补工程预算书》（金额7,029,797.83元）。欲证明：因广西三建公司拒不履行保修义务，茂合公司自行处理了部分房屋质量问题，该维修费用应当从质保金中扣除，且还有应修未修的部分。1.在质保期内，广西三建公司施工的外墙、车库通道、车库地坪等多处出现质量问题，茂合公司在通知广西三建公司无果后，对部分区域自行维修共支出1,500,082.40元，其中：（1）茂合公司支出外墙维修费12,491.40元，车库通道维修费192,991元。广西三建公司均进行了签收，其对维修费用明确知晓，没有提出异议；（2）茂合公司为维修地下负一层、负二层地坪支出1,249,600.00元。2.为解决在质保期内由广西三建公司承包施工的剩余外墙质量问题，经第三方造价咨询还需再投入维修费用7,029,797.83元。上诉人广西三建公司质证：对第一组证据：证据1、2系云南茂合与第三方交易的材料，不属于新证据，与本案事实不相关，对其关联性不予认可，对其真实性、合法性因无法查明，不发表意见。证据3系茂合公司单方制作，对其三性不予认可。证据4与本案事实不相关，对其关联性不予认可，对其真实性合法性因无法查明，不发表质证意见。证据5-12均系茂合公司与第三方发生交易的证据，与本案事实不相关，对其关联性不予认可，对其真实性合法性因无法查明，不发表质证意见。对第二组证据：所有证据无法证明云南茂合公司自行维修支出1500082.40元的费用。证据13茂合公司单方制作，对其三性不予认可，且该份通知系（墙面）安装工程质保期满后发送，不能达到其证明目的。证据14系茂合公司单方制作，对其三性不予认可，且该份通知系（墙面）安装工程质保期满后发送，不能达到其证明目的。证据15，关于《建设工程施工合同》，对其三性不予认可。首先，无法确认《建设工程施工合同》、结算审定书中对方公章的真实性，对该份合同及审定书真实性、合法性不予认可。其次，上述施工合同是对案涉小区地下层的升级改造，与本案无关，对其关联性不予认可。关于付款银行回单、发票，对其真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。付款银行回单中的款项无法看出是前述施工合同中涉及的工程的款项，不排除系因其他工程产生的款项，故对其关联性不予认可，不能达到其证明目的。证据16三性不予认可，造价咨询公司系茂合公司单方委托，该预算书不具备真实性、合法性。其次案涉工程的内外土建装饰安装工程维修事宜已经茂合公司指定承包给云南立昊物业管理有限公司，至于维修所产生多少费用，与广西三建公司无关，对其关联性不予认可。上诉人广西三建公司未向本院提交证据。本院对原审法院认定的法律事实予以确认。对上述茂合公司提交的上述证据，本院将结合争议焦点一并予以评析。本案二审的争议焦点：1.茂合公司应否向广西三建公司退还质量保证金、广西三建公司应如何承担质量保修责任。2.茂合公司就尚欠工程款应向广西三建公司承担的利息应自何时起算。3.广西三建公司应否向茂合公司支付工期延误违约金1100万元。对于双方当事人签署的涉案合同原审法院认定为有效合同，双方均未提出上诉，本院经审查后认为，原审法院对合同效力的认定无误，本院对此依法予以维持。第一，关于茂合公司应否向广西三建公司退还质量保证金、广西三建公司应如何承担质量保修责任的问题。（一）关于质量保证金应否退还及数额如何确定的问题经审查，在双方2014年2月26日签订的涉案合同第二部分“专用条款”第26条第2款第（9）项约定“剩余5%作为质量保修金，待保修期满后不计息一次性付清”。现茂合公司主张应按照上述约定，结合双方在2016年4月28日签署的《工程质量保修书》表格第（2）项关于各类工程不同保修年限的约定，自2016年4月29日竣工验收起计算5年（屋面防水工程部分约定的5年保修期）至2021年4月29日届满方可向广西三建公司退还质量保证金。关于茂合公司应否向广西三建公司退还质量保证金的问题。本院认为，双方当事人在涉案合同中约定的质量保证金退还方式为“一次性付清”、时间为“保修期满后”，虽然涉案《工程质量保修书》中确实约定了屋面防水工程部分的保修期为5年，但保修期制度与质量保证金的缺陷责任期制度系不同法律制度，茂合公司以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期缺少法律依据。现有证据表明，涉案工程已于2016年4月29日竣工验收合格，依照我国《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年……”之规定，涉案工程的缺陷责任期现已届满，故茂合公司应依照上述规定及合同约定的返还方式一次性向广西三建公司退还涉案工程的质量保证金。关于茂合公司应向广西三建公司退还质量保证金的数额如何确定的问题。首先，双方当事人在二审调查中明确表示，对于原审法院认定的涉案工程质量保证金数额为10575066元不持异议，对此本院依法予以确认。其次，针对广西三建公司在涉案工程施工中有关墙体和地下车库渗水的问题，现茂合公司已经支出维修费用合计1435352.4元，故该款应从前述质量保证金10575066元中扣除，现茂合公司应向广西三建公司退还质量保证金的数额为9139713.6元。需要说明的是，虽然本院依法确定茂合公司应向广西三建公司返还上述数额的质量保证金，但不影响今后茂合公司基于建设工程保修期法律制度和涉案合同的约定向广西三建公司主张保修的权利。（二）关于广西三建公司应如何承担质量保修责任的问题有关茂合公司要求广西三建公司对涉案工程中存在的外墙漆面脱落开裂以及墙体色差问题进行维修处理的主张。本院认为，从在案证据看，涉案工程中确实存在上述茂合公司提出的质量瑕疵，且广西三建公司提供的《修补方案》中对上述问题亦有记载，故广西三建公司应当承担上述质量瑕疵问题的修复义务，原审法院对此部分的实体处理不妥，本院依法予以纠正。在二审调查中，双方当事人均认可广西三建公司施工及承担保修责任的工程范围为双方在2016年4月28日签署的《工程质量保修书》表格第（1）项载明的内容，故本院依法确定广西三建公司就其施工的瑞景圆1、2、3、5、6、7、8、9栋及公共厕所、桥梁和室外挡土墙等建筑物的外墙漆面脱落开裂以及墙体色差问题进行修复。第二，关于茂合公司就尚欠工程款应向广西三建公司承担的利息应自何时起算的问题。如前所述，双方在涉案合同中对于合同解释顺序约定的是专用条款先于通用条款。经审查，双方签署的涉案合同专用条款第26条第2款第（8）项约定“工程资料归档完成，竣工验收后，支付至合同总价款的95%”，故茂合公司应向广西三建公司承担的尚欠工程款对应的利息计算起点应自双方一致认可的工程竣工验收（2016年4月29日）日之次日起算，即2016年4月30日，但鉴于广西三建公司在向原审法院起诉时主张的利息计算起点为2016年6月1日，故本院按照广西三建公司起诉时主张的利息计算起点计算利息，原审法院对此部分的实体处理结果正确。对于利息计算的标准问题，茂合公司在二审中提出现阶段利息计算标准已不是中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准。对此，本院认为，基于原中国人民银行公布的贷款基准利率已于2019年8月20日取消，现标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本院以2019年8月20日为基点，对利息计算标准分别进行表述。第三，关于广西三建公司应否向茂合公司支付工期延误违约金1100万元的问题。本院认为，虽然比照双方签订的涉案合同中约定的施工期限，客观上涉案工程确有延期竣工验收的情形，但是在2017年9月15日至同年10月31日期间茂合公司的法定代表人或公司工作人员多次确认同意工期顺延至2016年4月29日，故现阶段茂合公司又以工期逾期之因向广西三建公司主张1100万元的违约金与前述事实不符，原审法院对此部分不予支持的处理无误，本院依法予以维持。另：1.除以上本院评析的内容外，双方对于原审法院依法认定的工程造价、已付款、尚欠工程款等问题均未提出上诉，本院依法不做变动；2.原审判决存在主文顺号表述错误的问题，即“六、驳回反诉原告……”应为“四、驳回反诉原告……”，本院对此依法予以纠正，并按照纠正后的序号表述二审判决主文。综上所述，上诉人广西三建公司、上诉人茂合公司均有部分上诉请求有事实和法律依据，本院对此依法予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，亦存在判决主文序号表述错误的问题，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2200号民事判决第一项，即“本诉被告云南茂合房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付本诉原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司工程款2255771.11元”；二、撤销昆明市中级人民法院（2018）云01民初2200号民事判决第三项、第四项；三、变更昆明市中级人民法院（2018）云01民初2200号民事判决第二项为“云南茂合房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付广西建工集团第三建筑工程有限责任公司以2255771.11元为基数自2016年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算的利息、以2255771.11元为基数自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息”；四、云南茂合房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内一次性退还广西建工集团第三建筑工程有限责任公司质量保证金9139713.6元；五、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对其施工的瑞景圆1、2、3、5、6、7、8、9栋及公共厕所、桥梁和室外挡土墙等建筑物存在的外墙漆面脱落开裂以及墙体色差质量问题于本判决生效之日起九十日内修复完毕；六、驳回广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他本诉诉讼请求；七、驳回云南茂合房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费103821元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担17390元，由云南茂合房地产开发有限公司负担86431元。财产保全费5000元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。反诉案件受理费48400元，由云南茂合房地产开发有限公司负担。二审案件受理费133650.4元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担11619.4元，由云南茂合房地产开发有限公司负担122031元。本判决为终审判决。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审判长  王璟审判员  范蕾审判员  刘希二〇二〇年四月二十七日书记员  杨博