河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫14民终511号上诉人（原审被告）：郭德英,男,汉族,1972年9月18日出生,住河南省商丘市。委托诉讼代理人：李民选，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司,地址深圳市福田区益田路。统一社会信用代码：914403007109307208。法定代表人孙建平,职务，董事长。委托诉讼代理人：胡占江、范秀秀，河南保航律师事务所律师。上诉人郭德英因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司追偿权纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院(2019)豫1402民初7460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭德英及委托诉讼代理人李民选、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司的委托诉讼代理人胡占江、范秀秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭德英上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判上诉人不承担支付责任或将本案发回重审。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序违法，侵犯了上诉人的合法权益。上诉人住址及联系方式始终未变，且能随时联系到上诉人。一审法院在能通知、联系到上诉人的前提下，却以公告的方式审理本案，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、一审判决事实认定不清，证据不足。根据被上诉人的诉请，上诉人是向上海陆金所互联网金融信息服务有限公司（以下简称陆金所）平台借款8万元，后因上诉人没能及时还款，被上诉人于2018年8月13日对陆金所进行了理赔。这说明上诉人是向陆金所借款，但一审判决认定上诉人是从案外人杜宇、**成等5人借款，故被上诉人应将款支付给案外人杜宇、**成等5人，但一审判决却认定被上诉人向陆金所进行理赔，明显自相矛盾。另外，被上诉人也没有向法庭提交其与上诉人签订的借款合同，证据不足。三、本案借款合同、保证保险合同为无效合同。本案因陆金所或案外人杜宇、**成等5人不具备向上诉人等不特定对象发放贷款的法定资格，因而借款合同为无效合同。同样被上诉人为无效合同签订的《个人借款保证保险保险单》也属无效合同。四、本案借款行为已涉及刑事犯罪。被上诉人中国平安财产保险股份有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。中国平安财产保险股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令郭德英偿还中国平安财产保险股份有限公司理赔款项共计人民币61310.07元(包括本金59753.39元、利息1447.27元和罚息109.41元)及逾期保费1918.4元;2、判令郭德英向中国平安财产保险股份有限公司支付违约金11529.65元，违约金以尚久全部款项为基数,自2018年8月13日起按年化率24%的标准暂计至2019年5月27日，实际主张至款项还清之日止；3、本案诉讼费、保全费、公告费、和律师费由郭德英承担。一审法院认定事实：郭德英于2017年6月24日通过上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司及上海陆金所互联网金融信息服务有限公司网上平台向杜宇、**成、麦永辉、张晓琪、郑艳共借款80000元,约定借款年利率8.4%,借款期限为36个月。郭德英为上述借款向中国平安财产保险股份有限公司投保信用保证保险,与中国平安财产保险股份有限公司签订了《个人借款保证保险保险单》一份。约定郭德英每月向中国平安财产保险股份有限公司支付保险费528元,并约定“投保人拖欠任何一期借款达到80天以上,保险人依约定向被保险人进行理赔。保险入理赔后,投保人需向保险人归还全部理赔款项和未付保费。从保险人理赔当日开始超过30天,投保人仍未向保险人归还上述全部款项的,则视为投保人违约。投保人需以尚欠全部款项为基数,从保险人理陪当日开始计算,按每日千分之一,向保险人缴纳违约金”。因郭德英自2018年5月25日起未按借款协议约定还款,中国平安财产保险股份有限公司于2018年8月13日按照保险合同约定对“陆金所”进行理赔,代为支付借款本金59753.39元、利息1447.27元和罚息109.41元，总计61310.07元。郭德英欠付中国平安财产保险股份有限公司110天的保险费共528元÷30×110=1936元。中国平安财产保险股份有限公司向郭德英催要无果诉至一审法院。一审法院认为，合法有效的合同受法律保护。郭德英向原告投保保证保险,并签订《个人借款保证保险保险单》,双方系保证合同关系,双方均应按照约定履行各自的义务。中国平安财产保险股份有限公司已按照保险合同约定支付了郭德英的所欠借款本息,有权向郭德英追偿,故中国平安财产保险股份有限公司要求郭德英偿还借款本息的请求,一审法院予以支持。郭德英未按照约定履行义务,已构成违约,应承担违约责任,但双方约定的违约金过高,一审法院依法调整为自理赔当日开始至清偿之日止,按照年利率24%计算。中国平安财产保险股份有限公司要求郭德英支付逾期保险费符合同约定,一审法院予以支持。关于中国平安财产保险股份有限公司诉请郭德英支付律师代理费、公告费的请求，中国平安财产保险股份有限公司仅提供600元的公告费票据，未提供律师代理费的有效票据，故对中国平安财产保险股份有限公司要求郭德英支付的600元公告费的请求予以支持，对律师代理费依法不予支持。郭德英经一审法院传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为放弃举证和质证的权利。一审判决：一、郭德英于本判决生效后十日内给付中国平安财产保险股份有限公司理赔款本金59753.39元、利息1447.27元罚息109.41元、违约金11529.25元(以61310.07元为基数，按照年利率24%,自2018年8月13日计算至2019年5月27日；自2019年5月28日起，以61310.07元为基数，按照年利率24%计算至实际清偿之日止)；二、郭德英于本判决生效后十日内给付中国平安财产保险股份有限公司逾期保险费1918.4元。三、驳回中国平安财产保险股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1668元,公告费600元，由郭德英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人郭德英提交的信息记录，无法显示对方信息，无法核实其真实性及与本案的关联性，本院不予采信。关于上诉人郭德英提交的通话录音，亦无法核实录音对象的身份和通话内容的真实性，本院不予采信。被上诉人中国平安财产保险股份有限公司提交的投保单、还款明细、还款计划表及平安普惠投资咨询有限公司个人借款意愿登记表等，能够与其一审中提交的上诉人郭德英签订的《个人借款申请确认书》相互印证，本院予以采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，上诉人郭德英签订的《个人借款申请确认书》抬头约定：“借款申请人向上海陆金所互联网金融信息服务有限公司（以下简称陆金服）、平安普惠投资咨询有限公司（咨询公司）、上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司（陆金所）、深圳平安普惠小额贷款有限公司（小额贷款公司）作出承诺、声明及授权如下：。）”第二项借款流程约定：“借款人签订本协议后，咨询公司将优先推荐借款人信息至陆金服，由陆金服在其运营的网络平台上发布借款人的借款申请信息，并进行借贷撮合，借款人可以通过使用陆金服提供的网络借贷服务实现借款。”。上诉人郭德英于2017年6月23日签订平安普惠投资咨询有限公司个人借款意愿登记表。本院认为，首先，一审法院邮寄开庭传票的地址与上诉人郭德英上诉状中列明的地址一致，且邮递单上注明的电话与上诉人郭德英在平安普惠投资咨询有限公司个人借款意愿登记表登记的电话一致，故在此未能送达的情况下，一审法院适用公告送达程序并无不当。其次，根据上诉人郭德英签字认可的案涉平安普惠投资咨询有限公司个人借款意愿登记表、《个人借款申请确认书》及还款计划表，结合上诉人郭德英已按照还款计划表实际履行部分还款义务的事实，足以证明上诉人郭德英对其借款及签订保险合同事实的知晓。现上诉人郭德英以其未通过陆金所借款及否认为其借款投保的主张，本院不予认可。因上诉人郭德英在其上诉状中认可该保险合同的存在，且已按照保险合同约定实际履行，故本院不予准许上诉人郭德英对其保险单笔迹的鉴定申请。再次，上诉人郭德英主张借款合同、保证保险合同为无效合同，从本院查明的事实来看，“陆金所”仅是作为出借平台为借款人郭德英和其他出借人等平台用户提供出借款服务，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司为借款提供保证，并不违反法律规定，对上诉人郭德英的该主张本院不予采信。第四，上诉人郭德英主张借款行为涉嫌刑事犯罪，但未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人郭德英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1668元，由郭德英负担。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  朱利民审判员  宋 健二〇二〇年四月十三日书记员  李 晗