四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终259号 上诉人（原审被告）：洪雅县龙腾建筑劳务有限公司。住所地四 川省眉山市洪雅县洪川镇下正街183号。 法定代表人张跃，职务执行董事。 委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娟，四川恒初律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：熊培清，男，出生于1964年2月11日， 汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：文国华，洪雅县洪州法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：熊清汇，男，出生于1973年4月24日，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：何家全，洪雅县洪州法律服务所法律工作者。 上诉人洪雅县龙腾建筑劳务有限公司（以下简称：龙腾公司）因与被上诉人熊培清、熊清汇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2019）川1423民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙腾公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人熊培清的全部诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审程序错误，主要事实不清。熊培清受伤是否构成工伤应当先进行工伤认定行政前置程序和工伤赔偿的劳动前置程序，一审未经工伤认定前置程序在本案中认定熊培清构成工伤不当。熊培清与上诉人之间不存在劳动关系，没有参照工伤待遇赔偿的基础。2、一审认定上诉人与熊清汇之间系承揽关系，上诉人系定作人，熊培清与熊清汇是共同承揽人。上诉人仅在选任过失范围内对熊培清损失承担相应按份责任。3、本案为提供劳务者受害责任纠纷，即使参照工伤保险条例计算损失，也应按照一审法院确认的承揽关系确定各自的赔偿比例。4、熊培清的伤残鉴定标准应适用《人体损伤致残程序分级》标准，不应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准。熊培清未提供医疗费票据原件，不应认定。基于劳动关系特有的一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金不应计算，即使计算一次性就业补助金，按照四川省的规定，55岁开始每增加一岁赔偿比例应减少20%。 熊培清答辩称，1、上诉人向洪雅县仲裁委申请事实劳动关系认定和工伤保险待遇裁决，均不予受理。2、龙腾公司在大峨眉国际旅游西环线建筑工程中存在违法转包行为，对其违法分包人雇佣的工人受伤，其应承担用工主体责任。3、答辩人住院产生的费用是熊清汇结算的，票据由熊清汇持有，熊清汇将票据收走后给了答辩人2000元。请求驳回上诉，维持原判。 熊清汇答辩称，1、龙腾公司明知答辩人没有用工主体资格将工程转包、分包给答辩人，具有明显过错。2、答辩人与熊培清一样在工地上是大工，工资相同，没有盈利。3、龙腾公司将工程违法转包给答辩人，而答辩人在转包中无过错，也没有赔偿能力。熊培清的损失应由龙腾公司承但全部责任。请求法院依法裁判。 熊培清一审诉讼请求：判令二被告赔偿原告因违法发、承包工程致原告伤残的各项损失共计人民币157279.06元，并且由二被告承担本案诉讼费。 一审认定事实如下：熊清汇招募了包括熊培清在内的13人从事架模板、拆模板工作。熊清汇和熊培清等人购买了麻绳等工具用于前述工作，2018年6月，在拆模板过程中，由于捆绑模板的麻绳断裂，模板倾倒砸伤熊培清，致其右足小趾离断伤，右足无名趾开放性骨折。熊培清受伤后当即被送入洪雅县人民医院住院治疗，住院期间为2018年6月5日至2018年7月9日。医嘱为：建议休息三月、功能锻炼、出院1、3、6、12月复查右足X线。2019年1月11日，经四川华大司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定，熊培清右小趾基底部以远缺如属十级伤残。熊培清因从事前述工作，购买了意外保险，受伤后获保险公司赔付2000元。 一审认为，本案争议焦点为：一、熊培清与熊清汇是否雇佣关系。二、龙腾公司是否应当对熊培清承担工伤赔偿责任。三、熊培清主张的各项赔偿应否予以支持。 关于一、熊培清对熊清汇提交的证据《大峨眉国际旅游西环线洪雅至峨眉山公路项目工资表》无异议。并且认可系由熊清汇招募包括熊培清在内的13人务工，熊培清与熊清汇协商其工资计算方式为280元/天。虽然熊培清、熊清汇均认为，1、熊清汇在该务工中并未赚取利益，系与熊培清等13名工人共同劳动、平分工资。2、《大峨眉国际旅游西环线洪雅至峨眉山公路项目工资表》是结算完成的工程量后制作的。但是该表内容可证明熊培清的报酬主要根据其务工天数即其提供的劳务，而非其是否按照要求提供劳动成果，更符合雇佣关系的特征。熊培清与熊清汇之间形成雇佣关系。 关于二、龙腾公司陈述其承包了熊培清务工所涉工程（以下简称该工程），并且该工程的确曾经由熊清汇承包施工。熊清汇自认：1、完成该工程的报酬按照完成的工程量而非工作天数计算；2、做工所需工具部分由熊清汇等人合资购买；3、工作时间、内容均由熊清汇及其熊培清等协商自行决定。以上事实证明，熊清汇是该工程的承揽人，就该工程与转包人之间形成承揽关系。由于龙腾公司自认承包了该工程，该自认不损害第三人利益。熊清汇系不具备用工主体资格的自然人，本案没有证据证明该工程被承包或者转包给熊清汇之外的其他具备用人资格的主体。而致熊培清受伤的工作内容具有一定风险性，熊清汇并无防范该风险的设备设施，龙腾公司违法将该工作转包，应当依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项对熊培清承担工伤保险责任。熊清汇与龙腾公司就该赔偿责任承担连带责任。 关于三、对熊培清主张的各项赔偿认定如下： 1、工伤医疗待遇，熊培清提交的三张医疗费票据住院日期与其提交的出院证明能够相互印证，对该三张医疗费票据予以采信。熊培清认可其获赔意外保险款2000元，故该费用认定为：12625.06元（14625.06元-2000元）。2、一次性伤残补助金，本案证据不足以证明熊培清工资金额，对此参照2018年眉山地区职工平均工资，认定为：34606.25元【7个月×4943.75元（59325元/12个月）】。3、一次性就业补助金，解除或者终止劳动关系时的上一年度统筹地区职工月平均工资为基数计算6个月：26205元【6个月×4367.5元（52410元/12个月）】。4、一次性工伤医疗补助金，以解除或者终止劳动关系时的上一年度即2017年眉山地区职工月平均工资为基数，认定为：17470元【4个月×4367.5元（52410元/12个月）】。5、停工留薪期间工资，熊培清受伤住院治疗34天，医嘱休息90天。认定该费用为：20434.17元[124天（34天+90天）×（4943.75元/30天）]。6、生活护理费，熊培清伤势经鉴定为熊培清右小趾底部以远缺如属十级伤残。本案证据不足以证明熊培清生活不能自理，对其主张的该项目不予支持。7、伙食补助费，根据本地实际生活水平，认定该费用为：1020元（34天×30元/天）。8、统筹地区以外交通费,依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条，熊培清系在洪雅县住院就医治疗，对该费用不予支持。9、伤残鉴定费,此为进行诉讼必需的费用，应予支持。认定为1000元。以上费用共计113360.48元。 一审遂依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条—第三十七条、第三十七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项之规定判决：一、由被告熊清汇、被告洪雅县龙腾建筑劳务有限公司连带清偿原告熊培清113360.48元。二、驳回原告熊培清其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为1723元，由被告熊清汇、被告洪雅县龙腾建筑劳务有限公司共同负担1600元，由原告熊培清负担123元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 熊培清提交工伤认定申请表一份，拟证明曾就本案纠纷申请工伤认定。 龙腾公司质证意见：对证据三性不认可，没有行政机关是否受理或者受理后是否处理的证据。 本院审查意见，熊培清提交该证据拟证实曾申请过工伤认定，因龙腾公司在本案中是否承担责任并非必须经过工伤认定程序，故对该证据不予采信。 二审查明，龙腾公司承包了大峨眉国际旅游西环线洪雅至峨眉山公路项目工程，并将部分工程分包给熊清汇。熊培清在洪雅县医院住院产生的14582.06元费用，个人现金支付6195.88元，医保支付8386.18元。 二审查明其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中双方争议焦点为：1、本案程序是否错误，龙腾公司是否应承担工伤保险用工主体赔偿责任。2、熊培清是否应当承担相应过错责任。3、一审对熊培清损失认定是否恰当。 关于焦点1。鉴于建设工程施工法律关系的特殊性，《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国劳动合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释对调整建设工程施工法律关系作出了特别规定。因此，对与建设工程施工行为具有高度关联性的人身损害法律关系的调整，不同于其他情况下的人身损害法律关系的调整，与建设工程施工行为具有高度关联的人身损害纠纷应当适用特别法的相关规定调整。首先，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，对于熊清汇招用的工人熊培清在完成案涉工程拆、架模板工作中所遭受的伤害，虽然熊培清与龙腾公司没有直接的用工关系，但作为建筑施工公司龙腾公司仍然应当依法承担用工单位主体责任。其次，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释(2014)9号]第三条第(四)项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，虽然熊培清与龙腾公司无劳动关系，但龙腾公司依法应当对熊培清在从事案涉工程拆、架模工作时所发生的伤害承担工伤保险责任。再次，通常情况下，具有建筑施工资质的建筑企业，必须依法保障员工的合法权益，为员工购买社会保险，以降低企业经营成本风险。而龙腾公司依法按照《工伤保险条例》的赔偿标准承担赔偿责任，并不损害其合法权益，也不会增加其本应承担的法律责任。因此，建设工程施工过程中，违法承包的自然人所雇用的劳动者发生伤亡，适用《工伤保险条例》进行调整，符合法律规定。本案中熊培清未选择确认工伤保险责任进行诉讼，而是选择提供劳务者受害责任的民事诉讼，并请求参照工伤赔偿项目及计算标准进行赔偿。本案诉讼并非工伤保险待遇纠纷，不需要工伤认定前置程序，故龙腾公司关于本案程序违法的理由不成立，本院不予支持。 关于焦点2。龙腾公司认为熊培清在案涉工程中工作时使用的麻绳是由其自己提供，故麻绳断裂致其受伤其自身有过错应承揽部分责任。麻绳断裂是模板倾倒致熊培清受伤的直接原因，但提供麻绳并不必然导致麻绳断裂，龙腾公司也未举示证据证明熊培清在工作中使用的麻绳不符合要求或者使用不当，故不能据此认定熊培清对损害发生存在过错。 关于焦点3。龙腾公司认为本案中不应计算一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金，且按照四川省的规定，一次性伤残就业补助金自劳动者55岁开始每增加一岁赔偿比例应减少20%。因本案系涉及建设工程施工关系的提供劳务者受害责任纠纷，参照《工伤保险条例》的赔偿项目和标准计算赔偿金额，一审计算一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金并无不当。四川省人力资源和社会保障厅虽有一次性伤残就业补助金的计算根据职工距法定退休年龄的年限确定不同赔偿比例的规定，但熊培清受伤时54岁，不应适用该规定进行赔偿比例的扣减。龙腾公司认为熊培清未提供医疗费发票报销联原件，不排除已通过其他途径报销。熊培清表示因购买了意外险，故向保险公司进行报销，收到2000元赔付。一审中熊培清提交了14582.06元的医疗费票据留存联复印件、43元的门诊票据报销联复印件，以上共14625.06元均无报销联原件。因医疗费的赔偿采填补原则，不能重复赔偿，本案中熊培清除了向保险公司报销过医疗费，同时还有医保报销的部分，但熊培清未提供证据证明其未报销部分的金额，对此应由其承担举证不能的责任。故对熊培清要求在本案中赔偿医疗费14625.06元本院不予支持。 综上，龙腾公司上诉理由部分成立，应予支持。一审对熊培清的医疗费处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省洪雅县人民法院（2019）川1423民初685号民事判决。 二、由熊清汇、洪雅县龙腾建筑劳务有限公司连带清偿熊培清100735.42元。 三、驳回熊培清其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取为1723元，由熊清汇、洪雅县龙腾建筑劳务有限公司共同负担1500元，由熊培清负担223元。二审案件受理费3446元，由洪雅县龙腾建筑劳务有限公司负担3000元，由熊培清负担446元。 本判决为终审判决。 审判长 王 敏 审判员 辛利平 审判员 覃 棱 二〇二〇年四月二十日 书记员 张 瑜