浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1012号 上诉人（原审被告）：丁月情，女，1977年11月5日出生，汉族，住湖北省麻城市。 委托诉讼代理人：蒋雪锋，浙江德名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李倩，浙江德名律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李小燕，女，1983年7月27日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 原审被告：王磊，男，1987年8月25日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 原审被告：绍兴禾源泓房地产经纪有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥时代广场B座302-7室。 法定代表人：丁月情。 上诉人丁月情因与被上诉人李小燕，原审被告王磊、绍兴禾源泓房地产经纪有限公司（以下简称禾源泓公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初12008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁月情上诉请求：撤销一审民事判决予以改判。事实与理由：一审法院事实认定错误。一、本案争议焦点归纳错误，上诉人是否属于本案适格被告应当予以认定。在本案中，一审法院认为上诉人与被上诉人、原审被告之间签订的委托协议书合法有效，上诉人对此没有异议。但上诉人作为禾源泓公司法定代表人，其签署《委托协议书》的行为应当属于职务行为。禾源泓公司作为依法成立的公司法人，其经营范围为房地产经纪、房地产营销策划、房地产销售代理、企业管理咨询等。而上诉人作为公司法定代表人，系依照法律法规及法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。因此上诉人签署《委托协议书》的行为，是代表法人的职务行为，而非上诉人个人行为。上诉人作为公司法定代表人从事职务行为时，并没有存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，其自然人人格应当被法人所吸收。故一审法院认定的事实中，认为上诉人与被上诉人及原审被告之间主体适格是错误的，上诉人并非本案适格被告。二、上诉人作为法定代表人从事职务行为时，其法律后果由法人承受，上诉人不应当承担连带责任。根据《民法总则》第61条的规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。被上诉人在一审庭审过程中，向法庭提交证据《委托协议书》一份旨在证明存在事实委托关系，上诉人对此没有异议。但被上诉人另提交承诺书一份、退款承诺一份，旨在证明上诉人对此承担责任，上诉人不予认可。根据《委托协议书》，禾源泓公司确系存在违约情形，故为了维护公司形象，本着诚实信用原则，上诉人代表公司与被上诉人之间达成新的合意，形成了后两份纸质文件，此文件系对《委托协议书》中具体条款的变更、补充，仍然系上诉人履行职务行为的表现，上诉人不应当对此承担责任。 李小燕未作答辩。 王磊、禾源泓公司未作陈述。 李小燕向一审法院起诉请求：1.判令丁月情、王磊和禾源泓公司立即共同返还李小燕购房首付款1440000元，并支付自2019年10月11日起至付清之日止的违约金（按年利率24%的标准暂计至2019年10月29日为17280元；本息合计暂为1457280元）；2.判令丁月情、王磊赔偿李小燕钱平一案的诉讼费和律师费支出合计18544元；3.判令丁月情、王磊赔偿李小燕本案的律师费、财产保全费用合计32800元。 一审法院认定事实：2018年9月8日，李小燕及绍兴市鑫茂房地产经纪有限公司作为乙方与作为甲方的案外人钱平签订《委托协议书》，约定甲方委托乙方预订位于绍兴光明海樾传奇小区排屋52幢103室房产，甲方需支付160万元作为购房定金并支付6万元服务费给乙方，同时约定了其他违约条款。2018年9月8日至9月10日，甲方支付给了乙方166万元。2018年9月10日，李小燕又与丁月情、王磊、禾源泓公司签订《委托协议书》一份，约定李小燕委托丁月情、王磊、禾源泓公司预定位于绍兴光明海樾传奇小区排屋52幢103号房产，李小燕需支付丁月情、王磊、禾源泓公司购房首付款144万元。同时约定：如丁月情、王磊、禾源泓公司在2018年10月20日前无法帮助李小燕预定到该处房产，则丁月情、王磊、禾源泓公司应在2018年10月21日前全额退款144万元，并额外支付10万元赔偿金。又约定：经双方协商若丁月情、王磊、禾源泓公司退还总款额逾期，丁月情、王磊、禾源泓公司每逾期一天需按李小燕缴纳总额款的千分之三处罚金给李小燕作为补偿。签订协议的当日和次日，李小燕向丁月情、王磊、禾源泓公司支付了144万元。2018年10月20日，丁月情、王磊、禾源泓公司出具承诺书，承诺李小燕委托丁月情、王磊、禾源泓公司办理购买光明海樾52幢103排屋，预付押金144万，到2018年10月20号为止丁月情、王磊、禾源泓公司经努力争取，但无法办理更名过户手续，承诺愿意按原协议承担违约责任。2018年12月19日，丁月情、王磊、禾源泓公司出具退款承诺：于2018年12月21日内退还光明海樾传奇52栋103室房屋交易的本金60万元，以及预支付违约金20万元，共计80万元，若在此日不能完成退款，需在当日额外一次性赔付伍万元整作为补偿（此金额于原合同签订的本金以及违约金无关）。剩余部分本金以及违约金约定2018年12月24日退还。2019年4月26日丁月情、王磊出具分期还款计划书，载明2019年7月31日丁月情、王磊承诺李小燕与钱平之间所产生的诉讼费、律师费及相关产生的费用均由丁月情、王磊承担；如李小燕起诉丁月情、王磊，所产生的律师费及相关费用均由丁月情、王磊承担。该院另查明以下事实：1.2019年7月24日钱平向绍兴市越城区人民法院起诉李小燕、绍兴市鑫茂房地产经纪有限公司委托合同纠纷，要求李小燕、绍兴市鑫茂房地产经纪有限公司归还购房定金144万元及服务费6万元，并按日千分之一额标准支付违约金。绍兴市越城区人民法院于2019年9月9日作出2019浙0603民初7447号民事判决书，判决确认：李小燕、绍兴市鑫茂房地产经纪有限公司应共同返还给钱平购房定金144万元、服务费6万元，并支付按年利率24%计算的违约金（自2018年10月22日起至2019年5月19日以160万元为基数，自2019年5月20日起至款清日止以144万元为基数，且应扣除被告已付款项22万元），于该判决生效之日起三十日内履行。该案诉讼费13544元由李小燕、绍兴市鑫茂房地产经纪有限公司共同负担。李小燕为该案支付律师费5000元。2.李小燕为本案支出律师费3万元、财产保全担保费2800元。3.被告付款给李小燕的情况与李小燕付给钱平的情况交错，具体如下：2018年12月30日，李小燕收到被告支付的10万元，李小燕付款给钱平5万元；2019年1月5日李小燕收到被告支付的5万元；2019年1月31日李小燕收到被告支付的10万元；2019年2月2日李小燕收到被告支付的8万元，李小燕付款给钱平6万元；2019年2月27日李小燕收到被告支付的8万元；2019年4月27日李小燕收到被告支付的10万元；2019年5月19日李小燕付给钱平22万元，2019年5月22日又付给钱平5万元。总计李小燕收到被告付款51万元，并在钱平起诉其之前仅支付给钱平38万元（自钱平起诉之日2019年7月24日至越城法院判决日2019年9月9日之间李小燕亦未有向钱平的清偿）。 一审法院认为，李小燕与丁月情、王磊、禾源泓公司签订的委托协议书，双方主体适格，意思表示真实、内容未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应根据协议内容全面履行自己合同的义务。本案争议焦点为丁月情、王磊、禾源泓公司违约责任的量化。对此，该院认为：1.赔偿金与违约金，不宜同时适用。丁月情、王磊、禾源泓公司现已支付给李小燕的51万元，李小燕主张其中的10万元属于赔偿金，41万元属于违约金，但违约金因具有赔偿损失的性质，两者不并用，该院择其高者认定。如本案确定的违约金标准所计算的违约金高于10万元，不再计赔偿金，丁月情、王磊、禾源泓公司支付的51万元均先在违约金总额中予以扣除。2.关于本案可照准的违约金标准。（1）本案中李小燕对违约金利率标准请求为年利率24%，本案的违约金标准可在年利率24%及以下衡量。（2）两被告仍主张违约金标准过高，根据法律规定，人民法院应当根据实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及逾期利息等综合因素予以衡量。现考虑本案所涉合同的实际履行情况，本案被告对李小燕违约，李小燕对其下家钱平违约，实际损失可综合顾虑钱平案件。然鉴于李小燕在房屋订购的过程中付出对价较少、又系赚取收益的一方合同当事人，李小燕对钱平一案本身负有违约责任以及对钱平案件主动履行、以防损失扩大的义务，如本案完全照准钱平案中李小燕所负的违约金标准，将致使李小燕商事活动风险全额交予丁月情、王磊、禾源泓公司承受，并有致使其怠于履行之嫌。李小燕未主动履行钱平案件，致使钱平案件发生并产生违约金，李小燕之责，也不可推卸。何况，查本案详情，李小燕在钱平案判决前已收受丁月情、王磊、禾源泓公司支付的51万元，却并未将所有收受款项用于清偿钱平案，仅支付钱平38万元。故钱平案件中违约金亦应由李小燕有所负担，不宜本案中全然照准。现钱平案件中，李小燕、绍兴市鑫茂房地产经纪有限公司应承担的违约金标准为年利率24%，该院可考虑按照丁月情、王磊、禾源泓公司负担一半来予以照准，年利率可定为12%。又考虑丁月情、王磊、禾源泓公司未履行毕竟系违约根源，钱平所支付的购房款项大部分为丁月情、王磊、禾源泓公司收取，且该院亦应督促丁月情、王磊、禾源泓公司对本案判决主动履行，故该院以该判决作出之日起30日作为划分利率期限的标准，确定2020年3月19日前以年利率12%计算，2020年3月19日起至实际清偿日止按照年利率24%计算，以督促丁月情、王磊、禾源泓公司履行。本案未以判决确定履行之日起计期来确定期限基线盖以免丁月情、王磊、禾源泓公司为利率优惠而故意拖延该判决生效日。以上述确定的违约金利率标准计算的违约金高于双方约定的赔偿金，故本案不再计付赔偿金，直接计算违约金，且将丁月情、王磊、禾源泓公司已支付的51万元在违约金中先行扣除。违约金具体计算以144万元为本金，2020年3月1日前按年利率12%计算，自2018年10月21日开始按照51万元的支付日分段计息。（1）2018年12月30日，被告支付10万元，剩余本金：1440000*70*12%/365+1440000-100000=1373139.73元。（2）2019年1月5日，被告支付5万元，剩余本金合计：1373139.73*6*12%/365+1373139.73-500000=1325848.39元。（3）2019年1月31日，收到10万元，剩余本金：1325848.39*26*12%/365+1325848.39-100000=1237181.67元。（4）2019年2月2日收到8万元，剩余本金：1237181.67*2*12%/365+1237181.67-80000=1157995.16元。（5）2019年2月27日收到8万元，剩余本金：1157995.16*19*12%/365+1157995.16-80000=1085228.66元。（6）2019年4月27日收到10万元，剩余本金：1085228.66*65*12%/365+1085228.66-100000=1008419.85元。故截止2019年4月27日被告应支付给原告的购房款为1008419.85元。另外，李小燕还诉请被告支付丁月情、王磊支付钱平案件支出的诉讼费、律师费18544元，支付本案的律师费、财保担保费合计32800元。虽有丁月情、王磊对诉讼费、律师费作出承诺，但本案与钱平案事实相关，诉讼标的差距不大，律师费差距却较明显，该院综合考虑认为，钱平案中诉讼费13544元为共同负担，该院对诉讼费减半支持，同时对本案的财保担保费并非实现债权的必要费用，双方约定的明晰度尚有不足，可不予支持，其余费用该院予以支持。以上费用的确定系已经综合了律师费以及违约金衡平情况的考虑。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十八、第二十九条之规定，判决：一、丁月情、王磊、禾源泓公司应在该判决生效后三十日内支付给李小燕1008419.85元及违约金（违约金以1008419.85为基数自2019年4月27日至2020年3月18日以年利率12%为标准计算；2020年3月19日起至款清之日止以1008419.85为基数按年利率24%计算）；二、丁月情、王磊应在该判决生效后三十日内支付李小燕因钱平案支出部分诉讼费和律师费合计11772元，支付为本案支出的律师费30000元；三、驳回李小燕其他诉讼请求。 二审期间，各方在本院指定举证期限内均未向本院提交新的证据。 丁月情在本院指定举证期限结束后向本院寄送短信打印件一份，本院认为，该份材料未说明证明目的，也未在本院指定期限内提交，且无法反映出与本案关联，对其不作为证据，仅作为当事人提供的参考材料。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：丁月情是否为本案适格被告，是否应承担本案讼争款项付款责任。经查，丁月情、王磊出现在委托协议书、承诺书乙方抬头处，并在乙方签字处签字，可以认定其为本案委托合同受委托方，据此可以认定丁月情为本案适格被告，应承担本案讼争款项付款责任。 综上，丁月情的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为14160元，由上诉人丁月情负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  王安洁 审判员  彭丽莉 二〇二〇年四月二十九日 书记员  冯 莹