山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终152号原公诉机关山东省龙口市人民检察院。上诉人（原审被告人）高文良，男，1964年10月4日出生于山东省淄博市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地山东省淄博市张店区，住山东省淄博市张店区。1996年11月13日因犯金融票据诈骗罪被济南市历下区人民法院判处有期徒刑七年。2016年12月30日因犯非国家工作人员受贿罪被山东省乐陵市人民法院判处有期徒刑二年十个月。2011年9月20日因涉嫌犯诈骗罪被龙口市公安局取保候审，后脱逃，2019年8月14日被抓获归案并于同日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于龙口市看守所。辩护人马艳艳，山东乾元（龙口）律师事务所律师。山东省龙口市人民法院审理山东省龙口市人民检察院指控原审被告人高文良犯合同诈骗罪一案，于二○二○年一月六日作出（2019）鲁0681刑初450号刑事判决。原审法院宣判后，原审被告人高文良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，龙口矿务局梁家煤矿退休职工李稳富（另案处理），于2005年10月11日注册成立了烟台富华龙石化有限公司（以下简称富华龙公司），注册资本一千万元，李某为法定代表人。2009年5月，被告人高文良与李某预谋骗钱，虚构富华龙公司将在龙口市龙口经济开发区建设一个年产一千万吨石化炼油厂的事实，并伪造了大量国家机关证明文件，后采取签订承接土石方工程合同、预收保证金的手段，骗取滑县建筑安装第一工程公司丁某人民币3万元，骗取青岛众邦建设工程有限公司陈某1保证金人民币19万元。被告人高文良于2011年9月20日主动到公安机关投案，后脱逃，2019年8月14日被公安机关抓获归案。上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的接受刑事案件登记表、立案决定书、发破案经过两份、到案经过两份、土石方工程联营运输合同二份、收款收据存根二份、扣押物品及文件清单、龙口市国土资源局和龙口市发展和改革局的证明文件两份、（2016）鲁1481刑初62号刑事判决书复印件、（2011）龙刑初字第44号刑事判决书复印件、现场检测报告书、移送案件意见书、乐陵市人民检察院出具的函、泵房及储油罐安装施工合同复印件、伪造的大量国家机关证明文件、企业法人营业执照复印件、工资表及购买办公用品单据、户籍证明、罪犯档案材料等书证；证人解某、牛某超、郑某、迟某的证言；受害人丁某、陈某1的陈述；同案犯李某的供述；被告人高文良的供述等证据证实。原审法院认为，被告人高文良以非法占有为目的，在签订履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人高文良曾因犯罪被判处刑罚，不思悔改，再次犯罪，应酌情从重处罚。被告人高文良关于“李某安排其要钱，其就要钱，其是2009年5月以后才知道批文是假的，其并不是与李某预谋骗钱”的辩称，经查，被告人高文良的该辩称与其在公安机关的供述不一致，被告人高文良在公安机关供述其与李某于2008年底合谋诈骗且私刻过一枚富华龙公司合同专用章，其在公安机关的供述能够与李某的供述相印证，被告人高文良的当庭辩称无事实及法律依据，不予支持；被告人高文良辩护人关于“被告人高文良系自首”的辩护意见，经查，被告人高文良虽案发后能够主动到公安机关投案，但在审理期间脱逃，后又被公安机关抓获归案，故其行为不构成自首，该辩护意见与事实不符，不予支持；其辩护人关于“被告人高文良系从犯”的辩护意见，经查，受害人丁某、解某、证人陈某1均证实高文良负责与客户谈业务，让客户交保证金，其在共同犯罪中起主要作用，故其辩护人的该辩护观点与事实不符，不予支持。原审根据本案的事实与情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款之规定，以被告人高文良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人高文良不服，提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判。理由是：其诈骗的赃款已全部退还给被害人，并与被害人已达成谅解，原审判决没有体现这一情节，也未对其减轻处罚，原审判决量刑过重。上诉人高文良的辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人高文良应认定为自首，原审判决未予认定错误。上诉人高文良在2011年9月20日主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，后来在原审庭审期间因生病住院，并不是脱逃，且本次归案也是派出所民警给其打电话后，其在去派出所主动投案的路上遇到民警，并不是被抓获归案，从归案方式看，应认定自动投案；上诉人高文良在原审庭审中表示自愿认罪，对诈骗的事实供认不讳，应当认定为如实陈述，因此，应认定其系自首。2、上诉人高文良在整个犯罪过程中所起的作用不大，虽然诈骗过程中是其签订的合同，但所有文件的制作、前期宣传工作及收取的钱款均不是其实施，应当认定其为从犯。富华龙公司是李某于2005年10月11日注册成立的，批文及转款函等诈骗所需要的所有手续均是李某自己制作的；签订合同用的合同专用章也是因为李某说要带着章去谈业务，李某才与其一起去刻的合同专用章，并让其在龙口签合同用，其本意并不是主动参与制作假章；上诉人高文良也是被李某欺骗的受害者，前期李某告诉其项目是真实的，其也一直相信项目是真实的，所以才借钱给李某，并与他人签订合同，其不是直接故意犯罪，应当认定其为从犯，原审法院不予认定错误。综上，鉴于同案犯李某已经全部退赃退赔，上诉人高文良亦认罪认罚，建议改判上诉人高文良2至3年有期徒刑并处罚金。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人高文良及其辩护人未提供新的证据。山东省龙口市人民法院在一审判决书中列明的认定本案事实的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人高文良以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人高文良提出的其诈骗的赃款已全部退还给被害人，并与被害人已达成谅解，原审判决没有体现这一情节，也未对其减轻处罚，原审判决量刑过重的上诉理由，经查，本案被害人丁某、陈某1出具的两份《申请书》证实，李某已将骗取的涉案合同款退还给两被害人，并取得两被害人谅解，而非上诉人高文良退赃并取得被害人谅解。上诉人高文良犯合同诈骗罪数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，且其曾因犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，再次犯罪，应酌情予以从重处罚。虽然其诈骗所得的赃款已由同案人予以退赔，但不是对其减轻处罚的法定理由，原审判决对其量刑并无不当。故上诉人高文良的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人高文良的辩护人提出的上诉人高文良应认定为自首，原审判决未予认定错误的辩护意见，经查，在案发破案经过、取保候审决定书、到案经过等书证证实，上诉人高文良曾于2011年9月20日主动到公安机关投案，在原审法院审理期间脱逃，2019年8月14日，上诉人高文良在淄博市周村区兰雁北厂附近被青岛铁路公安处淄博北站派出所民警抓获。上述事实清楚，证据确实、充分，上诉人高文良系被抓获归案，而非主动投案，不符合自首的法律规定，不构成自首，原审判决未予认定其构成自首并无不当。故辩护人的该辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予支持。关于上诉人高文良的辩护人提出的上诉人高文良在整个犯罪过程中所起的作用不大，虽然诈骗过程中是其签订的合同，但所有文件的制作、前期宣传工作及收取的钱款均不是其实施，应当认定其为从犯的辩护意见，经查，本案受害人丁某、陈某1的陈述，证人解某、牛某、郑某等人的证言，同案犯李某的供述，被告人高文良的供述等证据证实，李某2005年10月11日注册成立富华龙公司，后通过伪造国家机关证明文件，虚构富华龙公司将在龙口市龙口经济开发区建设一个年产一千万吨石化炼油厂的事实，后上诉人高文良自己和介绍朋友借给李某资金，在李某资金迟迟未到位的情况下，2009年5月，上诉人高文良与李某预谋骗钱，并一起私刻了富华龙公司合同专用章，采取签订承接土石方工程合同、预收保证金的手段，骗取他人财物的事实。上述证据间能够相互印证，并能形成完整的证据链条，足以认定本案事实。虽然富华龙公司不是上诉人高文良设立的，其亦未参与虚假文件制作、前期宣传工作，但其主观上具有非法占有的犯罪故意，客观了实施了与被害人签订合同并收取资金的诈骗行为，且与李某共同预谋，在共同犯罪中与李某的作用、地位相当，只是分工不同，而非系起次要、辅助作用的从犯。原审判决未认定其系从犯，并无不当。故辩护人的该辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  盖柏先审判员  刘光星审判员  褚兴玉二〇二〇年四月十五日法官助理崔建新书记员王莉