山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终843号上诉人（原审原告、被告）：马丽萍，女，1981年8月2日出生，汉族，住辽宁省大洼县。上诉人（原审被告、原告）：进元电子（烟台）有限公司，住所地山东省海阳市经济开发区深圳街30号。管理人：烟台瑞成资产清算有限公司。法定代表人：唐德良，总经理。委托诉讼代理人：万娜娜，山东金鲁律师事务所律师。上诉人马丽萍、进元电子（烟台）有限公司（以下简称进元电子）劳动争议一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初4629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马丽萍上诉请求：撤销一审判决第二项，判令进元电子给付马丽萍经济补偿金116361元，未休年休假工资83016.16元，法定节假日加班费差额5287.99元，工作日超过十小时加班差额59445.99元，2019年4月、5月工资差额3357.78元。由进元电子承担本案诉讼费。事实与理由：马丽萍离职前十二个月的平均工资应包括个人保险及公积金，基数应为8024.90元。一审判令进元电子支付马丽萍法定节假日加班费元及工作日超十小时加班费，对上述两项计算基数和方法都错误。进元电子辩称，进元电子已经进入破产清算程序，对其债权的确认，理应适用债权确认之诉，不应适用给付之诉。针对马丽萍提出的经济补偿金，进元电子不存在无故拖欠的情形，针对马丽萍提出的带薪休假的平均工资，我方认为属于认定事实有误，依据企业职工带薪年休假实施办法第11条规定，月平均工资应剔除加班工资后予以核算，根据马丽萍的薪资组成每个月均存在差异，其工资构成中含有大额加班工资，对此应予以扣除加班工资后计算应支付的带薪年休假工资。进元电子上诉请求：请求撤销一审判决，不予支付马丽萍经济补偿金、未休年休假工资、法定节假日和延长劳动时间加班费、2019年4月、5月的工资差额；本案的一审、二审诉讼费由马丽萍承担。事实与理由：一、法律赋予企业可以根据企业的发展态势自主确定本单位工资分配方式和工资水平的权利，进元电子的降薪行为符合法定程序，并不违反法律规定，不属于未及时足额支付劳动报酬的情形，不应向马丽萍支付经济补偿金。二、未休带薪年休假工资不属于劳动报酬，不适用特殊时效，未休年休假工资适用的诉讼时效为普通诉讼时效一年，一审判决支付2017年、2018年和2019年中5个月的未休带薪休假工资属于适用法律错误。马丽萍辩称，本案一审法院适用法律正确，只是在数额计算上马丽萍认为错误，一审的支付经济补偿金和未休带薪年休假工资的基数错误。马丽萍向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令自进元电子收到劳动仲裁通知书之日解除劳动合同；2.请求法院依法判令进元电子向马丽萍支付经济补偿121800元；3.请求法院依法判令进元电子向马丽萍支付年休假工资86895元；4.请求法院依法判令进元电子重新出具解除劳动关系证明并办理档案转移和社保手续转移；5.请求法院依法判令进元电子支付马丽萍法定节假日加班费差额5296元、工作超过十小时的加班费差额59446元；6.请求法院依法判令进元电子补齐马丽萍2019年4月、5月工资差额2365.60元。一审诉讼过程中，马丽萍变更诉讼请求为：1.请求法院依法判令自进元电子收到劳动仲裁通知书之日解除劳动合同；2.请求法院依法判令进元电子向马丽萍支付经济补偿116361元；3.请求法院依法判令进元电子向马丽萍支付年休假工资83016.16元；4.请求法院依法判令进元电子重新出具解除劳动关系证明并办理档案转移和社保手续转移；5.请求法院依法判令进元电子支付马丽萍法定节假日加班费差额5287.99元、工作超过十小时的加班费差额59445.99元；6.请求法院依法判令进元电子补齐马丽萍2019年4月、5月工资差额3357.78元。进元电子向一审法院诉讼请求：请求法院依法判令进元电子不向马丽萍支付经济补偿112260.50元、带薪年休假年假工资3734元、法定节假日加班费差额36.80元、工作日超过十小时加班费差额3617.18元、2019年4月及5月工资差额2365.60元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。1.马丽萍向一审法院提交证据2005年6月1日至2020年12月31日其与进元电子签订的《劳动合同书》七份，证明马丽萍自2005年6月1日与进元电子建立劳动关系，并签订了书面劳动合同。进元电子对该组证据真实性和证明内容均无异议，、对该组证据予以采信。2.马丽萍向一审法院提交证据海阳市社会保险服务中心出具的烟台市城镇职工社会保险参保缴费证明一份，证明进元电子自2005年6月开始为马丽萍缴纳养老保险费，但存在欠缴一年医疗保险费的违法情形。进元电子对该组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该证据无法显示欠缴医疗保险费的记录，反而载明了马丽萍的社会保险费不存在中断情形，即使欠缴医疗保险费，但该行为发生在劳动合同法实施之前，马丽萍主张进元电子存在违法行为并无法律依据。因进元电子对该组证据真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认。3.马丽萍向一审法院提交证据2014年9月至2019年6月期间的马丽萍银行账户交易流水明细清单一份，证明马丽萍与进元电子存在劳动关系，并证明马丽萍在离职前12个月的工资水平。进元电子对该组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，认为计算经济补偿的基数应为劳动者实际到手工资，不应当计算社会保险费及住房公积金。因进元电子对该组证据真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认。4.马丽萍向一审法院提交证据2015年4-9、11、12月，2016年6、10月，2018年4-6、8-10、12月，2019年1、3-4月的工资条20份，证明马丽萍主张的节假日工资差额及超10小时加班费差额。进元电子对该组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，主张马丽萍作为进元电子的中层管理人员，其加班费已随固定工资发放完毕，工资表中载明的各项数据为财务人员随意填写，并非依据其加班时间进行计算的，并主张本月加班费的基数应为上月实发工资扣除上月加班费后除以21.75天，再除以8小时。因进元电子对该组证据真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认。5.马丽萍向一审法院提交证据进元电子关于调整薪资的公告一份，证明进元电子的程序违反法律规定。进元电子对该组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，主张进元电子因2019年4月至5月期间经营困难，入不敷出，为降低用工成本渡过危机，需对300名员工中的55名中层领导进行降薪，进元电子与降薪的55名中层领导职工进行了平等协商，充分听取了员工的意见和建议，并且发布了公告，其中41人同意并签署了降薪协议，14人不同意降薪，通过率达到70%以上，并且降薪后的工资水平不低于最低工资标准，因此进元电子的降薪行为符合法定程序，不违反法律规定，不属于未及时足额支付劳动报酬的情形，不应向马丽萍支付经济补偿。因进元电子对该组证据真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认。6.进元电子向一审法院提交证据仲裁委于2019年7月10日制作的海劳人仲案字（2019）第562号裁决书，证明进元电子与马丽萍劳动争议已经过仲裁前置程序，进元电子向法院提起民事诉讼符合法律规定，裁决书未生效。马丽萍对该组证据无异议，对该组证据予以采信。一审法院认定事实：马丽萍自2005年6月与进元电子建立劳动关系，并签订了书面劳动合同，后于2019年6月11日离开进元电子；进元电子自2005年6月开始为马丽萍缴纳社会保险费，至2019年6月27日累计缴费14年1月，共中断0个月，最早缴费年月2005年6月，最晚缴费年月2019年6月；马丽萍在进元电子工作期间未休年休假，进元电子亦未向马丽萍全额支付未休年休假工资报酬；进元电子于2019年5月22日、6月24日通过中国银行向马丽萍发放的工资数额明显低于此前工资水平；仲裁委已就本案劳动争议作出海劳人仲案字（2019）第562号裁决书，马丽萍与进元电子均不服裁决而在法定期限内向一审法院提起民事诉讼，因进元电子对马丽萍提起的民事诉讼受理时间晚于本案而被并入本案审理。一审法院认为，根据马丽萍提供的《劳动合同书》、参保缴费证明、工资发放明细、工资条等证据，能够证实马丽萍与进元电子自2005年6月建立劳动关系，双方在庭审过程中均认可马丽萍于2019年6月11日离开进元电子，因此一审法院认定马丽萍与进元电子自2019年6月11日解除劳动合同。马丽萍主张进元电子在2019年4月、5月自行为马丽萍降薪20%，工资发放明细证据显示进元电子于2019年5月22日、6月24日通过中国银行向马丽萍发放的工资数额明显低于此前工资水平，进元电子对降薪事实未予否认，进元电子行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，进元电子应当向马丽萍补发工资差额。工资发放明细载明马丽萍2019年4月、5月实发工资分别为6316.05元、6124.45元，因而马丽萍2019年4月、5月应发工资应当分别为7895.06元、7655.56元，进元电子应当向马丽萍补发2019年4月、5月的工资差额3110.12元。马丽萍自2005年6月与进元电子建立劳动关系，参保缴费证明显示进元电子自2005年6月开始为马丽萍缴纳社会保险费，至2019年6月27日累计缴费14年1月，共中断0个月，最早缴费年月2005年6月，最晚缴费年月2019年6月，但进元电子自行为马丽萍大幅降薪20%，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，其情节符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，进元电子依法应向马丽萍支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，因马丽萍在进元电子工作14年1个月，其提交的工资发放明细显示其在劳动合同解除前12个月的月平均工资为7508.96元，故经济补偿应计算为7508.96×14.5=108879.92元。关于马丽萍未休年休假工资报酬问题。《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假可以集中、分段安排，也可以跨1个年度安排，故劳动者每年未休年休假工资报酬的仲裁时效期间起算时间应从第二年的12月31日起算，本案中，马丽萍与进元电子劳动关系自2019年6月11日解除，马丽萍于2019年5月27日申请仲裁，在进元电子提出仲裁时效抗辩的情况下，马丽萍2016年12月31日之前未休年休假工资报酬的请求权已超过仲裁时效期间，不予支持；《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”，因此根据《劳动合同书》、参保缴费证明、工资发放明细、工资条、进元电子的答辩意见等能够认定马丽萍2017年、2018年、2019年各享受10天、10天、4天（162÷365×10）年休假；马丽萍及进元电子未提交证据证明马丽萍在进元电子支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，因而一审法院酌情以马丽萍提交的工资发放明细显示的离职前12个月的月平均工资7508.96元作为计算未休年休假工资报酬的基数；《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，中华人民共和国人力资源和社会保障部颁发的《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定“对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬”、第十一条第一款规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”，故扣除进元电子已向马丽萍支付的年休假期间1倍工资外，进元电子应当向马丽萍另外支付的未休年休假工资报酬计算为7508.96÷21.75×24×200%=16571.50元。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，因此一审法院对于马丽萍要求进元电子出具解除劳动关系证明并办理档案转移和社会保险转移手续的诉讼请求予以支持。《山东省企业工资支付规定》第二十条第一款规定“企业安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照下列规定支付加班工资：……（三）在法定节假日安排工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资”，第二十五条规定“根据本规定第二十条计算加班工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定”。马丽萍要求进元电子支付2015年9月、2016年6月和10月的节假日加班工资差额，工资条显示马丽萍在上述三个月份节日时间分别为0、13、20，节日工资分别为288.05元、362.76元、558.09元，因马丽萍和进元电子未提交2016年6月和10月各自前一个月的工资条，故一审法院酌情以2016年6月和10月提供正常劳动所得实际工资扣除当月加班工资后的数额5754.34元、5990.58元作为计算基数，因而进元电子应向马丽萍补发的节假日加班工资计算为5754.34÷21.75÷8×13×300%+5990.58÷21.75÷8×20×300%-288.05-362.76-558.09=2146.59元。《山东省企业工资支付规定》第二十条第一款规定“企业安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照下列规定支付加班工资：（一）在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资……”，第二十五条规定“根据本规定第二十条计算加班工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定”。马丽萍要求进元电子支付2015年4-9、11-12月，2016年6、10月，2018年4-6、8-10、12月，2019年1、3-4月的超过10小时加班工资，工资条显示马丽萍在上述二十个月分别延时加班57.5、41、41、97、74、85、35.5、37.5、98.5、110、59.5、61.5、14.5、92、13、4.5、4、84.5、4.5、37小时，共获得加班工资30081.84元，上述二十个月各自前一个月提供正常劳动所得实际工资扣除当月加班工资后的数额分别为5883.73、5826.23、5887.73、5710.83、5812.91、5831.41、5658.13、5556.71、5754.37、5990.58、6132.01、6132.01、6168.01、6115.11、6069.59、6509.29、6513.18、6511.98、6898.83、6571.82元，进元电子在上述各月份应向马丽萍发放加班工资计算为每月工资基数÷月计薪天数÷每日工作时间10小时×加班时间×150%，经计算，进元电子在上述二十个月内应分别向马丽萍支付延时加班工资2333.20、1647.42、1664.81、3820.35、2966.59、3418.41、1385.27、1437.08、3909、4544.58、2516.24、2600.82、616.80、3879.93、554.17、202.01、179.67、3794.91、214.10、1676.95，共计43362.31元，因此进元电子应当向马丽萍补发工作超过10小时加班费差额43362.31-30081.84=13280.47元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、马丽萍与进元电子（烟台）有限公司于2019年6月11日解除劳动合同；二、进元电子（烟台）有限公司于本判决生效之日起三十日内向马丽萍支付经济补偿108879.92元、未休年休假工资报酬16571.50元、法定节假日加班费2146.59元、工作日工作超过10小时加班费13280.47元、2019年4月和5月工资差额3110.12元；三、进元电子（烟台）有限公司于本判决生效之日起十五日内向马丽萍出具解除劳动关系证明并为马丽萍办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回马丽萍的其他诉讼请求；五、驳回进元电子（烟台）有限公司的诉讼请求。（2019）鲁0687民初4629号案件受理费5元及（2019）鲁0687民初4644号案件受理费5元，由进元电子（烟台）有限公司负担。二审中，进元电子向本院提交海阳市人民法院（2019）鲁0687破申3号民事裁定书，该裁定书裁定：2019年11月25日海阳市人民法院受理进元电子破产清算申请。（2019）鲁0687破3号之一民事决定书，该决定书指定烟台瑞成资产清算有限公司担任进元电子管理人。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方建立劳动关系后，进元电子自行对马丽萍进行降薪，一审依据马丽萍提交的工资发放明细判令进元电子支付马丽萍2019年4月、5月工资差额，并无不当。进元电子存在未及时足额支付劳动报酬的情形，一审判决进元电子支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定。一审法院依据马丽萍提交的工资发放明细认定马丽萍解除劳动合同前12个月平均工资，并无不当。一审法院依据马丽萍提交的工资条核算其主张的法定节假日加班费及延长工作时间加班费，并无不当，马丽萍主张的法定节假日加班费、延长工作时间加班费，依据不足，本院不予采信。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”一审未审查进元电子是否实行跨年度安排劳动者年休假制度，马丽萍和进元电子均未提交证据证实进元电子安排马丽萍跨年度休假并征得其同意，一审认定2016年12月31日之前未休带薪年休假工资的请求已超过仲裁时效没有事实依据。进元电子上诉主张一审判决支付马丽萍2017年、2018年和2019年未休带薪年休假工资属于适用法律错误系对法律的错误理解。《企业职工带薪年休假实施办法》规定企业可以跨年度安排年休假，只是跨年度安排年休假是附条件的，企业跨年度安排年休假应符合法定条件，审判机构无权推定实行跨年度年休假。因此进元电子主张一审适用法律错误本院不予支持。马丽萍要求支付2017年未休带薪年休假工资的请求已过仲裁时效，但进元电子主张2017年、2018年和2019年均不应支付没有事实依据。进元电子上诉主张马丽萍支付未休带薪所休假工资的请求超过一年诉讼时效没有法律依据。马丽萍主张的未休带薪年休假工资数额，没有法律依据，本院不予采信。综上所述，进元电子、马丽萍的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由马丽萍、进元电子（烟台）有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年四月三日法官助理许田田书记员徐颖欣