江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终88号 原公诉机关江西省定南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈朝，男，1953年9月12日出生于江西省玉山县，汉族，大学文化，原江西省定南县第二中学法人代表、董事长，户籍地江西省上饶市玉山县，住江西省定南县。因涉嫌犯挪用资金罪，于2018年8月14日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于定南县看守所。 辩护人钟毅芸，江西剑绅律师事务所律师。 江西省定南县人民法院审理江西省定南县人民检察院指控原审被告人沈朝犯挪用资金罪一案，于2019年11月11日作出(2019)赣0728刑初48号刑事判决。原审被告人沈朝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2003年12月23日，定南县第二中学（简称定南二中）系独资民办学校，在定南县工商局注册登记，为普通合伙企业，被告人沈朝作为合伙事务执行人。合伙人沈朝、鲁某、何某、陈某、徐某、童某等人成立定南二中董事会，沈朝为董事长。与此同时，江西省大宏投资管理有限公司也相继成立，股东人数和股份份额与定南二中董事会相同，经营范围为中等教育、房地产开发经营，法定代表人沈朝。 2005年8月至2007年10月，定南县人民政府分四次将面积为2.23亩、7.67亩、12.95亩、27.15亩，合计50亩国有土地出让给江西省大宏投资管理有限公司，经营学府园的第一期、第二期、第三期房地产开发。 2005年8月开始，定南二中为了解决学校建设资金问题，经董事会议决定，开始通过集资的方式向教职工集资互助款，并将款项存入定南二中公账，利息按每月1%计算。 2011年1月16日，定南二中为了让学校偿还银行贷款及向本校教职工集资互助款等债务，由学校董事会与沈朝个人签订了一份承包协议，协议约定将学校剩余的15.18亩商业用地交由沈朝个人实施第三期房地产开发，自负盈亏，并要偿还定南二中向本校教职工集资的2885000元互助款和银行贷款等债务以及上交剩余土地出让金。期间被告人沈朝退回刘某1集资款60万元，截止到2015年3月，定南二中公账上的教职工集资互助款余额有2285000元。 2015年6月1日定南二中以退还教职工互助款为科目列一张某二中退还教职工互助款名单、数额一览表，经被告人沈朝审批，由定南二中农信社账户转入被告人沈朝个人账户238.5万元，此款被告人沈朝未退还教职工。 被告人沈朝为了筹措资金进一步实施房地产开发，2007年9月至2016年10月期间，沈朝利用其担任定南二中法人代表、董事长的职务便利，在定南二中未召开董事会议及其他股东不知情的情况下，采取自批自借方式，指使定南二中财务人员将定南二中公账上的资金6825365.59元，分多次转到其个人账户或指定转账。同时，自2010年10月开始，沈朝擅自以学校名义向定南二中教职工集资互助款，截止到2017年9月，沈朝通过学校财务人员转到其个人账户或指定账户的集资互助款有6671000元。综上，被告人沈朝通过学校账务人员将定南二中公账上的资金6825365.59元，定南二中公账上的教职工集资互助款余额2285000元，以及擅自以学校名义向定南二中教职工集资的互助款6671000元，转到其个人账户或指定账户，合计15781365.59元，全部挪用于经营房地产开发项目相关支出及偿还个人债务及利息，至今未归还。 原审判决认定上述事实的证据有：被告人基本情况、户籍证明、归案情况说明、接收证据材料清单、情况说明、《定南县第二中学财务管理制度》、沈朝向定南二中若干借款说明、发放董事会公司筹款项明细表、税收证明两张、银行对账单、税收完税证明、银行凭证证明、借款登记银行凭证、营业执照、创办定南县第二中学合同书、定南县第二中学章程、执行事务合伙人信息、全体合伙人委托执行事务合伙人的委托书、财务负责人信息、全体合伙人名录及出资情况、合伙企业出资额确认书、全体合伙人指定代表或共同委托代理人的委托书、指定代表或共同委托代理人授权的委托书、指定代表或共同委托代理人的证明、定南县第二中学变更决定书、有限合伙企业协议书、银行转账凭证、借款登记表及凭证、互助款利息发放表、互助款统计表、承包协议、融资租赁合同、民事调解书、强制执行申请书、公司设立登记申请书、公司股东（发起人）、公司高级管理人情况、法定代表人登记表、江西省大宏投资管理有限公司章程、董事会决议、验资报告、注册资本实收情况明细表、验资事项说明、企业法人营业执照、公司变更登记申请书、章程修正案、股权出质信息、股权冻结信息、互助款退还统计表、相关转账凭证，司法鉴定意见书，证人童某、陈某、何某、徐某、钟某1、钟某2、沈某、刘某1、黄某、刁某的证言，被害人陈述，被告人沈朝的供述等。 原审法院认为，被告人沈朝利用其担任定南二中法人代表、董事长的职务便利，挪用定南二中资金15781365.59元，数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人沈朝由办案民警传唤归案，归案后如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人沈朝当庭认罪，认罪态较好，可酌情从轻处罚。公诉机关提出判处被告人沈朝有期徒刑八至九年的量刑建议适当，予以采纳。被告人的辩护人认为沈朝借定南二中公帐的教职工集资互助款228.5万元是债务转移，不应认定为挪用资金，借用的另二笔款项没有违反定南二中的财务制度及建议量刑7年以下有期徒刑的辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。其辩护人提出沈朝系初犯、自首、认罪、悔罪态度好的辩护意见，与查明事实和法律相符，予以采纳。为打击刑事犯罪，保护公司财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人沈朝犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。二、继续追缴被告人沈朝挪用的资金15781365.59元，发还被害单位定南县第二中学。 上诉人沈朝上诉及其辩护人提出，上诉人沈朝借定南二中公账的教职工集资互助款228.5万元属于债务转移，不应计入犯罪数额；原审判决量刑过重，请二审法院从轻处罚。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。 关于上诉人沈朝上诉及其辩护人提出，上诉人沈朝借定南二中公账的教职工集资互助款228.5万元属于债务转移，不应计入犯罪数额的问题。经查，2011年1月16日，定南二中董事会与沈朝个人签订了一份承包协议，协议约定将学校剩余的15.18亩商业用地交由沈朝个人实施第三期房地产开发，土地价格为每亩100万元，共计1518万元。同时约定，上述土地款中的一部分用于支付所欠债务，其中包括定南二中向教职工集资的2885000元互助款，并约定沈朝最迟应在2011年12月底前全部归还。期间沈朝退回刘某1集资款60万元，截止到2015年3月，定南二中公账上的教职工集资互助款余额有2285000元。2015年6月1日定南二中以退还教职工互助款为科目列一张某二中退还教职工互助款名单、数额一览表，经沈朝审批，由定南二中农信社账户转入沈朝个人账户238.5万元，此款沈朝未退还教职工。综上，按照约定，沈朝应当偿还288.5万元的教职工集资款，作为获得15.18亩土地开发权所支付的部分费用，该约定并不是同意将教职工集资款288.5万元给沈朝使用。沈朝不但未按期偿还，反而利用职务便利将228.5万元互助款转入个人账户使用，至今尚未归还。上诉人沈朝的该行为属于挪用资金，教职工集资互助款228.5万元应计入挪用资金的犯罪数额。上诉人沈朝及其辩护人的该点意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立。 本院认为，上诉人沈朝利用其担任定南二中法人代表、董事长的职务便利，挪用定南二中资金15781365.59元，数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。上诉人沈朝经民警传唤归案，归案后如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人沈朝能够自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于上诉人沈朝及其辩护人提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人沈朝的犯罪事实、性质、情节、后果等依法作出判决，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人沈朝及其辩护人的上诉理由、辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  肖昌明 审 判 员  刘雁翔 审 判 员  黄 璐 二〇二〇年四月十五日 代理书记员  禄旭阳