新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终103号 上诉人（原审被告、反诉原告）：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。 法定代表人：何向全，该公司经理。 委托诉讼代理人：王婷，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：杨建兴，新疆万和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：克拉玛依市天正科技有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：常志江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘华，女，该公司市场部主任。 委托诉讼代理人：王娟，克拉玛依区胜利路街道法律服务所法律工作者。 上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山建设公司）因与被上诉人克拉玛依市天正科技有限责任公司（以下简称天正科技公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人歌山建设公司之委托诉讼代理人王婷、杨建兴，被上诉人天正科技公司之委托诉讼代理人刘华、王娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 歌山建设公司上诉请求：依法变更一审判决第二项为歌山建设公司向天正科技公司支付货款4518101.60元，依法变更一审判决第三项为歌山建设公司向天正科技公司支付违约金90362.03元，撤销一审判决第五项、发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实、适用法律错误。案涉合同变更需双方协商一致，才能产生变更效力，一审法院以2019年付款金额与实际供货金额相当为由，将双方合同约定的“先货后款”的方式变更为“先款后货”，属主观臆断，违反了双方合同约定。二、关于剩余20%货款的支付问题。因双方在合同中约定剩余20%的付款方式为“整个工程竣工验收合格后三个月内无息付清”，是符合混凝土行业的规范与惯例的，因此，该约定是附条件的约定，只有工程竣工验收合格，歌山建设公司的付款条件才成就。一审判决抛开《预拌混凝土买卖合同》的约定，径自援引法律公平原则，显失公平。三、关于2018年按80%应付货款计算，尚欠金额为4518101.6元，并非5098753元。《预拌混凝土买卖合同》第七条第二款B明确约定：“……余款在整个工程竣工验收合格后三个月内无息付清。”2018年产生总货款7344370元，按合同约定应付货款为5875496元，歌山建设公司己付货款1357394.4元，尚欠4518101.6元，故一审判决认定尚欠货款5098753元，与事实不符。四、关于违约金的问题。一审判决违约金计算基数为5098753元错误，以上海银行间同业拆借利率一年期利率4.15%计算逾期付款违约金依据不足。五、关于诉讼期间170000元货款的性质问题。该款项系歌山建设公司于2019年9月25日向天正科技公司支付的货款，一审判决对该170000元的性质只字未提，仅以天正科技公司的一面之词，就抵销欠2018年货款，有违事实。且天正科技公司在收款后未及时供货，故歌山建设公司才提出解除合同。六、关于超额保全问题。歌山建设公司欠付2018年货款为4518101.6元，一审法院依据天正科技公司的申请冻结8830595.4元，属于超额保全。七、一审判决存在以下严重违反法定程序的情形：本案双方对应付货款争议巨大，且歌山建设公司在庭审中提起反诉，不适用简易程序审理，即使适用简易程序，也明显超出三个月审限。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判或发回重审。 天正科技公司辩称，一、关于2017年至2018年的货款，双方经过多次对账确认货款总额为17540327元，天正科技公司已付8933508.60元，尚欠8606818.40元。以上数据由双方签字确认。二、关于违约金，歌山建设公司欠付货款的事实存在，已经构成违约，应承担违约责任，因约定违约金不足以弥补损失，故一审法院按银行间同业拆借利率酌情认定违约金，符合本案事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 天正科技公司向一审法院起诉请求：判令歌山建设公司向其支付拖欠货款8606818.40元、违约金223777元，共计8830595.40元。 歌山建设公司向一审法院反诉请求：依法解除双方于2017年9月22日签订的《预拌混凝土买卖合同》及2018年3月5日签订的《预拌混凝土买卖合同补充协议》；判令天正科技公司向其返还货款170000元、支付违约金20000元、赔偿损失555207.54元。 一审法院认定事实：2017年4月7日，歌山建设公司与克拉玛依市昱辰项目管理有限责任公司（以下简称昱辰公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由歌山建设公司承揽施工克拉玛依医学基地（中心医院改造迁建工程）一期工程，工程计划开工时间为2017年4月1日（以开工报告时间为准），计划竣工日期为2019年10月31日。上述合同签订后，歌山建设公司需要商品混凝土进行施工，故于同年与天正科技公司签订《预拌混凝土买卖合同》一份，约定由天正科技公司向歌山建设公司提供不同强度等级的商品混凝土，实际供应量以双方确认为准；供货时间为根据需方工程进度，暂定为2017年6月1日至2019年6月1日，具体强度等级、供应时间、供应数量、浇筑工程部位由需方提前24小时以书面方式、手机短信或传真的方式通知供方。交货地点为按照合同约定，供方自行用混凝土搅拌运输车将预拌混凝土送至克拉玛依医学基地（中心医院改造迁建工程）一期1#楼工程的工地，按需方指定地点卸料；付款方式为按首次供货起一个月支付一次作为一个付款周期，需方在一个付款周期后15天内支付上个付款周期的货款的百分之八十，余款在整个工程竣工验收合格后三个月内无息付清；供方违约责任为未按需方通知时间供货，除赔偿需方误工、停工等损失外，还应向需方支付违约金人民币贰万元整；需方违约责任为如逾期支付货款，应按应付未付款额的日万分之三向供方支付逾期付款违约金，但违约金（逾期付款利息）总额不超过应付未付款的百分之二；其他约定中，每次付款前，供方必须向需方提供税率为17%的增值税专用发票以及《销售货物或者提供应税劳务清单》、结算单、送货单。由于供方未按时间向需方提供资料，需方可以拒绝支付货款，由此导致需方延期支付的，不视为需方违约，供方不得向需方主张此期间的违约金或利息等。合同签订后，2017年，天正科技公司依约履行供货义务。2018年3月5日，双方签订《预拌混凝土买卖合同补充协议》，约定因原材料涨价，双方经友好协商，于2018年3月29日后供应的混凝土价格按照补充协议明确的价格执行，之前已供混凝土按原合同价格计付；本协议为原合同有效组成部分，本协议与原合同不一致之处，以本协议为准，本协议未涉及事项，依原合同执行。补充协议签订后，天正科技公司继续向歌山建设公司供应混凝土。现双方因2017年至2019年混凝土货款支付事宜发生争议，故诉至一审法院。经双方对账，确认2017年合计产生货款10195957元，被告已支付全部货款的80%即8156765.60元；2018年合计产生货款7344370元，已支付全部货款的80%即5875496元中的600000元；2019年截至本案诉讼期间，全年发生供货金额2903257元，已支付货款2910000元；另在本案诉讼期间即2019年9月25日，歌山建设公司又向天正科技公司支付货款170000元。一审法院认为，依据《预拌混凝土买卖合同》《预拌混凝土买卖合同补充协议》，且至2019年仍在进行混凝土买卖的交易，应当认定双方之间建立了合法有效的买卖合同法律关系。因双方均同意解除上述合同，故对歌山建设公司主张要求依法解除《预拌混凝土买卖合同》及《预拌混凝土买卖合同补充协议》的反诉请求，依法予以支持。本案的争议焦点为：1.2018年未付货款截至本案法庭辩论终结前的具体数额；2．双方争议的2019年已付货款80%为2019年当年发生货款，剩余20%属于支付2018年未付80%货款的事实是否存在；3.2017年至2018年剩余20%自双方合同解除后支付是否具有事实根据及法律依据；4．天正科技公司主张违约金是否具有事实根据及法律依据；5．歌山建设公司主张要求返还货款170000元、支付违约金20000元、赔偿损失555207.54元是否具有事实根据及法律依据。关于第一、第二个争议焦点以及第五个争议焦点中返还货款170000元的部分，一审法院认为：首先，经双方对账确认，2018年合计产生货款7344370元，歌山建设公司已支付全部货款的80%即5875496元中的600000元；其次，根据庭审查明的事实，2017年、2018年双方均遵照合同约定的“先货后款”方式履行，但因歌山建设公司欠付2018年货款，故2019年双方将付款方式变更为“先款后货”，应当认定双方系以事实行为对2019年期间供货结算的付款方式进行变更；再次，对变更后的付款方式的具体内容，歌山建设公司抗辩认为双方仍系按照合同约定，2019年所付款项中仅80%为2019年货款，剩余20%作为支付2018年欠付80%的货款，但其并未提供任何证据证明双方对2019年支付货款进行过“80%作为2019年货款，剩余20%作为2018年未付货款”的相同或者类似约定，亦未提供任何证据证明其向天正科技公司每次支付款项时明确提示或者注明80%与20%的部分，且歌山建设公司陈述的付款方式亦与双方《预拌混凝土买卖合同》第七条第2款B项约定的付款方式显非同一意思表示；天正科技公司则主张先付款、后供货。天正科技公司提供的证据可以证实2019年实际供货与已付货款数额基本一致，与其主张的先付款、后供货这一事实能够相互印证，故对歌山建设公司的抗辩理不予采信，对2019年已付货款2910000元属于支付2019年当年所发生货款的事实，依法予以确认。当然，因货款支付与供货之间在现实交易过程中不可能完全一一对应，且歌山建设公司本身存在欠付2018年货款的事实，故对2019年已付货款超出2019年当年发生货款的部分6743元（2910000元-2903257元），应当计入2018的未付货款之中；最后，对于歌山建设公司主张要求天正科技公司返还货款170000元的问题，鉴于歌山建设公司欠付2018年货款以及双方合同解除应当进行清算的事实，对其提出以此款抵销2018年未付货款的抗辩主张，依法予以采纳；对该项反诉请求，依法不予支持。综合以上事实及法律分析，2018年当年总货款的80%即5875496元（7344370元×80%），截至本案法庭辩论终结前被告仍欠付5098753元（5875496元-600000元-6743元-170000元）。关于第三个争议焦点，承前所述，2019年双方对付款方式进行了变更，不存在剩余20%货款适用合同约定的事实。但对于2017年剩余20%货款2039191.40元（10195957元×20%），2018年剩余20%货款1468874元（7344370元×20%），歌山建设公司抗辩认为应当按照双方合同约定，待整个工程竣工验收合格后三个月内无息付清。一审法院认为，天正科技公司作为商事主体订立本案合同时，系以歌山建设公司与建设单位之间约定的工程竣工日期作为判断、确定合理付款时间的依据，该合理预期显然具有时限性。但是截至法庭辩论终结前，歌山建设公司承揽的上述工程已经超过约定的竣工日期，并已向建设单位申请延期竣工，对最终何时能够竣工被告亦无法提供任何证据证明，故涉案合同的支付尾款时间已处于不确定的状态，这与天正科技公司订立合同时对付款时间的合理预期显不相符，且该不确定性直接导致天正科技公司无法主张权利造成的资金占用预期利益损失亦无法估量，故仍坚持按照合同约定履行，显有违公平原则。结合双方合同解除需进行清算的事实，对天正科技公司主张歌山建设公司支付2017年剩余20%货款2039191.40元，2018年剩余20%货款1468874元的诉讼请求，依法予以支持。关于第四个争议焦点，歌山建设公司逾期支付2018年80%部分货款的事实客观存在，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。根据双方合同第九条第二款之规定，逾期付款违约金总额上限为不超过应付未付款的百分之二。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。本案系歌山建设公司未按期履行付款义务构成违约，产生的损失一般为资金占用期间的贷款利息损失，且天正科技公司除此之外并未提供证据证明还存在其他损失。另因双方合同第十条第3款、第4款约定了付款之前原告应当提供完税发票，根据庭审查明的事实，2018年货款对应的全部发票，天正科技公司于2019年5月28日开具，据此认定歌山建设公司逾期付款的起算时间为2019年5月28日且经过15天后的次日即2019年6月13日，计算至本案法庭辩论终结之日即2019年11月25日共计181天，参照上海银行间同业拆放利率一年期利率4.15%计算利息损失为104929.54元［5098753元×（4.15%÷365天）×181天］，故对天正科技公司主张的上述损失范围内对应的违约金数额104929.54元，依法予以支持，超过的部分，依法不予支持。关于歌山建设公司主张要求天正科技公司支付违约金20000元、赔偿损失555207.54元的诉讼请求，根据双方合同第三条第1款之规定，需方应提前24小时通知供方供货。但依据聊天记录，从通知供货到通知解除合同合计才24小时，不符合合同关于提前告知的期限约定，故不能认定天正科技公司存在违约行为；其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝履行其相应的履行要求。本案中，歌山建设公司欠付2018年80%的部分货款的事实存在，双方履行合同存在先后履行顺序，故天正科技公司有权在歌山建设公司履行付款义务前，拒绝履行相应的供货义务。因此，歌山建设公司主张天正科技公司存在违约供货的事实不能成立。综上，一审法院判决：一、天正科技公司与歌山建设公司于2017年签订的《预拌混凝土买卖合同》、于2018年3月5日签订的《预拌混凝土买卖合同补充协议》依法予以解除；二、歌山建设公司于本判决生效之日起三日向天正科技公司支付2017年剩余20%货款2039191.40元、2018年货款6567627元（5098753元＋2018年剩余20%货款1468874元），共计8606818.40元；三、歌山建设公司于本判决生效之日起三日向天正科技公司支付逾期付款违约金104929.54元；四、驳回天正科技公司的其它诉讼请求；五、驳回歌山建设公司其它反诉请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人对2017年产生货款10195957元、2018年产生货款7344730元、2019年产生货款29003257元，2017年已付款8156765.60元、2019年已付款2910000元无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：一、2017年、2018年、2019年剩余20%的货款支付条件是否成就。二、2018年欠付货款的数额。三、2019年9月25日170000元款项的性质。四、一审判决认定违约金计算基础是否于法有据。五、一审审理程序是否违反法律规定。 关于第一个争议焦点。歌山建设公司主张双方合同约定剩余20%货款应在整个工程竣工验收合格后三个月内无息付清，该约定是附条件的约定。天正科技公司则认为，歌山建设公司对工程何时能够竣工无法提供证据证实，且至今工程未完工系歌山建设公司自身原因造成，歌山建设公司不能以此拒绝付尾款。经审查，案涉《预拌混凝土买卖合同》第七条第2项约定“按首次供货起一个月支付一次作为一个付款周期，需方在一个付款周期后15天内支付上个付款周期的货款的百分之八十，余款在整个工程竣工验收合格后三个月内无息付清。”双方对该条款的理解存在不一致，本院认为，歌山建设公司与案涉工程发包人克拉玛依市昱辰项目管理有限责任公司签订的《建设工程施工合同》中约定克拉玛依医学基地（中心医院改造迁建工程）一期工程计划竣工日期是2019年10月31日，但实际上，该工程目前尚未竣工，歌山建设公司亦无法提供其能够完成施工的时间。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”的规定，当事人对民事法律行为的效力可以约定附条件，所谓的条件是指将来发生的决定法律行为效力的不确定的事实。就本案而言，案涉工程竣工并非法律意义上的不确定的事实，故《预拌混凝土买卖合同》第七条第2项的约定并非关于附条件的付款期限的约定。因案涉工程未按期竣工，至于何时竣工，双方未提交证据证实，故“整个工程竣工验收合格后”成为一个不明确的时间概念，属于当事人对履行期限约定不明的情形。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的约定，当事人就合同履行期限约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此，一审法院基于本案实际情况，认定歌山建设公司应向天正科技公司支付2017年、2018年剩余20%的货款于法有据，本院依法予以确认。关于2019年剩余20%货款的问题，承前所述，双方关于20%余款支付的约定系对履行期限约定不明，因此，2019年欠款亦应当支付。 关于第二个争议焦点。因双方对2017年产生货款10195957元、2018年产生货款7344730元、2019年产生货款29003257元，2017年已付款8156765.60元、2019年已付款2910000元均无异议，本案在一审审理期间，歌山建设公司又向天正科技公司支付货款170000元。在二审庭审中，歌山建设公司认可在实际履行合同过程中未按照该条约定的时间节点支付货款，因此，一审法院将2019年付款中超出29003257元的部分，冲抵2018年的货款，符合案涉合同履行的实际情况，本院依法予以支持。 关于第三个争议焦点。天正科技公司已于2019年8月22日向一审法院提起诉讼，要求歌山建设公司支付欠款及违约金；歌山建设公司在诉讼过程中向天正科技公司转账170000元。对该笔款项，歌山建设公司认为是新的一笔货款，因天正科技公司未按期供货，故要求返还或抵扣。经审查，根据歌山建设公司提供的微信聊天记录显示，歌山建设公司于2019年9月26日向天正科技公司提出“明天和后天浇屋面细石砼保护层”，于2019年9月27日提出解除合同，其提出解除合同的理由是天正科技公司构成根本性违约。本院认为，在双方因歌山建设公司存在欠付货款而产生纠纷的情况下，歌山建设公司再次要求天正科技公司供货，并且通知供货时间为2019年9月26日、9月27日，但其却于2019年9月27日提出解除合同，也就是说，歌山建设公司在其要求供货的期间内提出解除合同，由此可见，歌山建设公司的上述行为不仅不符合市场交易惯例，也不符合双方合同约定，更违反了合同履行的诚实信用原则。因歌山建设公司同意抵扣170000元的付款，故一审法院对于该笔170000元性质的认定及处理符合本案实际及法律规定，本院依法予以确认。 关于第四个争议焦点。承上所述，歌山建设公司在履行案涉合同过程中存在违约行为，其至今仍拖欠天正科技公司2017年、2018年的部分货款，双方在合同中亦约定逾期付款违约金的计算方式，故歌山建设公司应承担支付违约金的民事责任。一审法院酌情参照银行间同业拆借利率，将天正科技公司最后开具发票15日后的次日至一审法庭辩论终结之日期间利息损失作为认定违约金的基础，符合本案实际及法律规定，本院依法予以确认。 关于第五个争议焦点。歌山建设公司认为一审审理周期超过简易程序的审理期限，违反了法律程序。根据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”的规定，只有严重违反法定程序的情形才可以发回重审。一审法院依据本案的实际情况决定适用简易程序审理，虽然审理期限应当在立案之日起三个月内审结，但审理过程中歌山建设公司提起反诉，一审审理期间较长不属于严重违反法定程序的情形，因此，本院对该项上诉主张不予支持。 综上所述，歌山建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50878.35元，由上诉人歌山建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 平 审判员 吴 婷 审判员 严 曦 二〇二〇年四月二十九日 书记员 董雪娇