陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕05民终471号上诉人（原审原告）：郑柏栋，男，2006年04月13日出生，汉族，农民。法定代理人：樊少利，女，1984年12月02日出生，汉族，农民，与原告郑柏栋系母子关系。法定代理人：郑张斌，男，1982年05月29日出生，汉族，农民，与原告郑柏栋系父子关系。委托诉讼代理人：王明远，陕西辰玮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安任凤，女，1986年09月09日出生，汉族，居民，系蒲城县多彩托管辅导中心经营者。托诉讼代理人：曹美丽，陕西尧山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭文，男，1987年12月09日出生，汉族，居民。原审第三人：严某，男，2006年04月19日出生，农民。法定代理人：严桂，男，1984年08月17日出生，汉族，农民，与第三人严某系父子关系。法定代理人：张亚，女，1985年12月17日出生，汉族，农民，与第三人严某系母子关系。上诉人郑柏栋因与被上诉人任安凤、敦文等服务合同纠纷一案，不服蒲城县人民法院（2019）陕0526民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不公开开庭进行了审理。上诉人郑柏栋法定代理人委托诉讼代理人王明远、被上诉人安任凤及其委托诉讼代理人曹美丽、原审第三人严某法定代理人严桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑柏栋上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；一二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由是：一审查明的案件事实断章取义。对事发现场上诉人疼痛的状况以及随后间断性疼痛两三天的事实未提，以医院入院记录为据，而对出院记录视而不见。一审采信第三人严某的谈话笔录内容错误，此谈话笔录内容可信度极低，应不予采信。被上诉人安任凤与上诉人及第三人严某的谈话录音内容，可以认定本案事实。一审要求上诉人承担损害后果与第三人严某行为之间具有因果关系错误，该举证责任应由被上诉人承担，而不是由上诉人承担。综上，请二审支持上诉人的诉讼请求。被上诉人安任凤二审审理中辩称，一审判决正确，认定事实清楚，上诉人系自身疾病所致，与被上诉人管理没有因果关系等原审第三人严某二审审理中称，对一审判决没有意见。郑柏栋向一审法院起诉请求：1.判令被告安任凤向原告赔偿医疗费7295.88元、住院伙食补助费120元、营养费1200元、护理费6000元、交通费2000元、残疾赔偿金266552元，共计283167.88元；2.判令被告郭文承担连带责任；3.本案鉴定费及诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年06月15日中午，被告郑柏栋在被告安任凤经营的多彩教育辅导中心进行学习辅导过程中，午睡起床后，第三人严某用2b橡皮将原告郑柏栋的下身部位（睾丸）砸伤。原告当时满脸通红，下身疼痛，过后几天偶尔疼痛，一直到2018年06月19日疼痛难忍才告诉其母亲，随后去西安交通大学第二附属医院进行治疗，经诊断为睾丸扭转，后对原告进行了左侧睾丸切除术和右侧睾丸固定术的手术，花费12031.74元的医疗费。原告在被告经营的辅导中心进行辅导，被告收取费用进行有偿服务，具有服务合同关系。事件发生时，未有被告的工作人员在场看护，未能及时发现并予以制止，时后亦未及时告知家长和及时检查治疗，以致原告受伤切除左侧睾丸。被告在履行合同过程中未能尽到管理及保护义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。一审法院认定，被告安任凤与被告郭文2010年09月15日登记结婚，2018年09月18日登记离婚。被告安任凤系蒲城县多彩托管辅导中心的经营者，该辅导中心经工商行政管理部门核准的经营范围为：“课外作业辅导、住宿、餐饮服务”。原告郑柏栋与第三人严某分别于2018年正月和2017年开始在被告安任凤经营的托管中心进行托管，托管内容包括辅导作业、吃饭和午休，每学期费用为1900元。2018年06月15日中午，原告与第三人在蒲城县多彩托管辅导中心午休时，第三人严某将一块2b橡皮砸至原告郑柏栋小腹附近区域。2018年06月19日凌晨，原告郑柏栋突感腹部肚脐以下区域及生殖器疼痛，随后告知其父母郑张斌、樊少利，原告父母将原告送至蒲城县医院就医，后原告于当日上午9时许再被送至西安交通大学第二附属医院诊疗，经该院诊断原告为病情为“睾丸扭转”，住院治疗4日，入院记录记载现病史为“8小时前患儿无明显诱因自感左侧阴囊肿痛，无恶心、呕吐等其他不适，遂就诊于当地医院，b超提示左侧睾丸及附睾考虑炎性可能，不排除睾丸扭转，建议到上级医院进一步诊治。现家长为求进一步诊治来我院。门诊以附睾炎收住入院，近来患儿一般情况可，无发热，无咳嗽、咳痰，大小便正常。”入院当日（2019年06月19日）原告郑柏栋进行了左侧睾丸切除术和右侧睾丸固定术。原告住院期间产生医疗费12031.74元，经陕西省城乡居民医保报销4735.86元，原告自付医疗费金额7295.88元。原告郑柏栋后提出诉前鉴定申请，要求对其伤残等级、护理期限进行司法鉴定，陕西正义司法鉴定中心于2019年02月14日作出“陕正义司鉴（2019）临鉴字第334号”司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、郑柏栋左侧睾丸缺失属七级伤残；2、郑柏栋的护理期限为60天。”审理中，被告安任凤、郭文于2019年07月12日提出鉴定申请，要求对原告郑柏栋睾丸扭转与第三人严某的行为之间是否存在因果关系，及其过错程度进行司法鉴定，经陕西省渭南市中级人民法院委托，陕西西咸新区华大法医司法鉴定所受理该委托后，于2019年08月08日向陕西省渭南市中级人民法院发出“退卷函”，并说明经初步审核送检材料，认为该案超出司法鉴定所鉴定能力。本院亦当庭询问原告是否对其受伤与第三人严某行为之间的因果关系进行鉴定，原告表示不申请鉴定。另查明，原告损害发生时为蒲城县城关镇尧山小学学生，并随其父母在蒲城县惠泽园小区居住，原告父亲郑张斌为蒲城县四兴招待所从事水电维修工作。审理中，关于2018年06月15日中午，第三人与原告之间的接触过程，原告郑柏栋陈述为：2018年06月15日中午午休时，其与第三人严某躺在瑜伽垫上玩橡皮，两人相距与原告身高差不多，大概1.6米左右，原告侧躺面向第三人，第三人将橡皮扔向原告，砸在原告生殖器上，当时原告就疼哭了，大概7、8分钟后没有那么疼了，便被同学扶去上下午课，当天下午上课时还有一点疼，疼了一两次。回家后的3天在2019年06月16日上午拖地时疼过一次，其余时候没疼过，在家的时候，主要是玩手机游戏、看电视、写作业，17日上午与原告母亲出去买菜，未作运动。砸中原告的橡皮长、宽、高约为5cm×3cm×1cm；第三人严某陈述为：2018年06月15日其与原告中午在托管中心午休时，第三人将橡皮扔给原告，扔过去时砸在原告“小腹那片地方”，当时原告就躺了一会儿，大概5分钟左右就起来上学了，期间原告样子很正常。打中原告的橡皮长、宽、高约为5cm×2cm×1cm。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的属实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告主张其在被告安任凤经营的蒲城县多彩托管辅导中心接受服务过程中，因第三人严某的行为遭受人身损害，要求被告承担违约责任，虽违约责任属无过错责任，但原告仍应就其主张的基本违约事实即损害的发生与第三人严某的行为具有因果关系，且该损害发生在原告接受被告服务期间承担举证责任。现根据查明事实，能够确认原告损害结果发生与其主张的作为引起该损害结果的原因即第三人严某的行为之间存在时间上的明显间隔，原告提供的入院记录亦载明，原告系8小时前“无明显诱因”自感左侧阴囊肿痛，而入院治疗，故原告无法证明其损害与第三人严某的行为具有因果关系，且经本院当庭询问，原告亦表示不申请对因果关系进行鉴定，对此原告应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求依法应予驳回。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条等之规定判决：驳回原告郑柏栋的诉讼请求。案件受理费5848元，由原告郑柏栋负担。经审理，二审查明事实与一审一致,本院予以确认。本院认为，当事人对自己的诉讼主张负有举证义务。上诉人郑柏栋请求安任凤赔偿辅导期间因第三人严某的行为对其身体受到伤害产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金等，共计283167.88元，应当对严某的行为与损害后果之间存在因果关系承担举证责任，但本案现有证据不能证明严某的行为与郑柏栋的请求之间存在因果关系，应承担举不能的法律后果，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上，上诉人郑柏栋的上诉理由不能成立,应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5548元，由上诉人郑柏栋负担。本判决为终审判决。审判长  闵卫红审判员  党疆霞审判员  车兴民二〇二〇年四月二十九日书记员  张 正