苏州市姑苏区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0508民初443号原告：李世昌，男，1975年12月10日出生，汉族，住江苏省阜宁县。被告：苏州市华修堂大药房有限公司，住所地江苏省苏州市劳动路71-1号。法定代表人：方小霞。原告李世昌与被告苏州市华修堂大药房有限公司（以下简称华修堂大药房）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后，适用小额诉讼程序，于2020年4月14日公开开庭进行了审理。原告李世昌、被告华修堂大药房的法定代表人方小霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李世昌向本院提出诉讼请求：1、请求依法支付违法试用期赔偿金15000元；2、请求依法赔偿原告因被告原因不能正常就业造成损失7724.1元；3、请求依法认定原告的平均工资为6178.08元；4、请求依法支付因试用期违法而不存在试用期的工资差额3500元；5、请求依法支付底薪差额2087元，无辜扣款169元，以及带薪年假薪资4137.93元，和被告原因不续签合同补偿金6178.08元。审理中，原告李世昌撤回第3项诉讼请求。事实和理由：诉讼请求1：原告于2018年11月17日11点左右与被告签订合同，并于2018年11月19日入职，合同签订期限为2018年11月17日起至2019年11月16日止，不管怎么说合同肯定在2018年11月17日9点之后上班时签订的，也就是说2018年11月17日9点起至2019年11月16日24点止，合同期限不满1年；根据《中华人民共和国劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；显然仲裁委以合同期限1年以上是错误的，根据规定试用期不得超过1个月；另工资单和庭审笔录都能证明2018年11月17日9点起至2019年2月28日24点止，3.5个月，都是试用期，底薪5000，转正底薪6000，所以违法2.5个月；再根据《中华人民共和国劳动合同法》第83条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金；即：6000*2.5=15000元。诉讼请求2：原告合同期满，被告非法占用原告身份不放，非法占用原告做企业负责人和原告的执业药师注册证，使原告无法就业，原告向相关部门投诉无果，并于2019年11月20日信访，在信访部门的帮助下，于2019年12月25日同意原告走特殊程序，可以立即就业；根据《中华人民共和国劳动合同法》第84条规定：用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件，劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，依照有关法律规定给予处罚；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任；劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚；所以被告应赔偿原告2019年11月17日至2019年12月25日之间损失7724.1元。诉讼请求3：试用期违法无效，工资6000底薪，加业绩提成，在工资单上可以看到业绩提成(63+20+53+130+122+301+379+213+289+180+387=2137)，平均每个月2137/12=178.08元，所以平均工资应该是6178.08元。诉讼请求4：试用期3.5个月违法无效，工资底薪都按试用期5000发的，所以应该补发3500元；诉讼请求5：此条诉讼请求原告仅对仲裁委的部分数额有异议，有异议的现已加以文字说明；补齐底薪差额2087元，无辜扣款169元，以及带薪年假薪资4137.93元，(原告连续工作已满1年，应该享受5天带薪年假薪水6000/21.75*5*3=4137.93)和被告原因不续签合同补偿金66178.08元。被告华修堂大药房辩称，试用期3个月是双方书面约定的，2019年3月6日我们才正式开业，之前原告虽然上班，但没有承担实质性工作内容。期间我们放假。关于试用期工资差额我们不认可。我们认为原告已经休了年休假。关于第二项诉请工资损失，我们认为办证是需要一定的时间，不能都算我们公司造成的损失。原告没有提供该损失的相关证据。对于原告其余诉讼请求，我们不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了仲裁裁决书、劳动合同书、放假通知、通知函、执业药师注册证、第二类医疗器械经营备案凭证、药品经营许可证、养老保险参保缴费汇总情况、工资单、领导接待群众来访登记表等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、李世昌于2018年11月17日与华修堂大药房签订书面劳动合同，合同期限为2018年11月17日至2019年11月16日，试用期3个月，约定月基本工资为5000元，试用期满后为6000元，从事执业药师工作。双方劳动合同到期，华修堂大药房提出不再续签。双方一致认可，在职期间李世昌的提成工资为2137元。二、李世昌以华修堂大药房为被申请人向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，李世昌要求裁令：1、华修堂大药房支付违法试用期赔偿金15000元。2、华修堂大药房支付2019年1月和2月底薪差额2087元(1月应发5000元，实发3913元；2月应发5000元，实发4000元)。3、华修堂大药房返还扣款169元。4、华修堂大药房补缴社会保险。5、华修堂大药房补缴公积金。6、要求华修堂大药房支付2018年11月至2019年2月试用期工资差额3500元。7、华修堂大药房支付不续签劳动合同经济补偿金6000元。8、华修堂大药房支付带薪年休假工资2758.6元。9、华修堂大药房赔偿损失7724.1元。2020年1月10日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，华修堂大药房支付违法约定试用期赔偿金6000元、2019年1月和2月工资差额2087元、终止劳动合同经济补偿金5629元、扣款169元、2018年度年休假工资551.72元、2019年度年休假工资1655.17元。其余请求不予支持。李世昌不服仲裁裁决，故诉至本院。三、审理中，李世昌主张实际试用期履行了3.5个月，因为华修堂大药房2019年2月的工资还是按照试用期工资5000元发放。华修堂大药房陈述，李世昌2月份工资的确是按照5000元底薪计算。四、原告李世昌主张，因被告原因不能正常就业造成损失7724.1元。其陈述，工资损失的计算方法：自2019年11月17日计算至2019年12月25日，是按照6000元÷21.75×工作日计算的。华修堂大药房提前告知我合同到期不续签，我就去找新单位，找了高新区时代大药房，招聘我的时候就是要我做企业负责人，做企业负责人必须有注册满一年的执业药师证，但是因为被告没有注销，导致我的证在高新区时代大药房不能用。为了这件事，我去了姑苏区市场管理局，市场管理局让我去找信访，11月20日我和被告的方小霞一起去了姑苏区市场监督管理局。后来通过市场监督管理局领导走了特别程序（姑苏这边的领导和高新区那边领导沟通，结果是姑苏区这边先不注销，高新区可以直接用，日期12月25日），12月26日我的注册证就可以在高新区用。企业负责人证是被告在2020年3月16日才给我注销。正常流程是前一家不注销，后面一家是不能用我的证去办理企业负责人注册。2019年12月25日前的工资，高新区时代大药房没有支付给我。这个我保证，如做虚假，愿意承担相应的法律责任。我和高新区时代大药房的合同是从2019年12月1日开始，之所以是从12月1日开始，是我们协商的结果，时代大药房让我让几天时间，以便办理相关的证件，劳动合同是之前签的，工资是从12月1日开始算的。被告华修堂大药房表示，做企业负责人的确需要执业药师资格证，姑苏区市场监督管理局我也去了，当时原告也在场。我们新找的执业药师11月4日就来了，但是他的执业药师证在上家单位，11月20日我们去市场监督管理局，原告说已经跟高新区时代大药房已经签订了合同，因为跨区，需要姑苏区市场监督管理局盖章。如果办不过去，原告说要给违约金。12月25日两边领导打电话的情况我是不清楚的。2019年12月9日原告的执业药师注册证执业单位已经显示苏州市高新区时代大药房有限责任公司。再补充一点，办执业药师注册证必须要劳动合同才能办下来。我提供一份从执业药师注册网上下载的材料。要办理药品经营许可证，必须要有企业负责人。我们提交企业负责人变更材料是在2020年1月，因为疫情原因，是3月份才拿的证。李世昌表示，这份材料我认可，但是被告不把企业负责人注销，我就没办法去新的单位办理企业负责人，高新区时代大药房是2020年1月份才给我发放工资的。没有银行流水，都是现金发放工资的。如果我不能注册为高新区时代大药房的企业负责人，那么企业无法开业，所以12月25日两个区的领导电话沟通，才特事特办。没有企业负责人，药品经营许可证就办不下来。要成为企业负责人，就必须要有执业药师资格证，而且该证不能在别的单位使用。企业负责人一个人不能同时做两家单位的。本院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于违法试用期赔偿金。本院认为，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。华修堂大药房与李世昌签订了为期一年的劳动合同，根据法律规定，可以约定不超过二个月的试用期，但根据双方认可的工资支付单，尽管劳动合同书面约定3个月的试用期，但实际履行的试用期为3个月14天，故华修堂大药房应依照法律规定支付超过法定试用期赔偿金8800元。关于试用期违法存在的工资差额。华修堂大药房存在违反法律规定执行试用期的情形，故应按照试用期的工资标准补足差额，经计算，华修堂大药房应补足1467元。关于不能正常就业造成的损失。根据原被告双方关于执业药师注册证、企业负责人、经营许可证等问题的陈述以及双方所提供的证据，可以认定华修堂大药房确实存在延迟办理李世昌执业药师注册证转出和企业负责人变更登记的情况，确实会给李世昌的就业产生影响，考虑李世昌和华修堂大药房劳动关系终止后，应给予华修堂大药房一定合理期限用于办理相关手续的转出，同时李世昌本人也陈述其和下一家用人单位商定自2019年12月1日起计算工资，故本院认定华修堂大药房应支付李世昌2019年12月1日至2019年12月25日的工资损失4966元。关于底薪差额和扣款。原告李世昌认可仲裁裁决金额2087元和169元，华修堂大药房在仲裁裁决之后未起诉至法院，视为认可仲裁裁决，故本院按照仲裁金额予以支持。关于带薪年休假工资。本院认为，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。职工新进用人单位，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。经计算华修堂大药房应支付李世昌带薪年休假工资2207元。被告华修堂大药房主张李世昌已休年休假，但未提供证据证明，本院不予采信。关于不续签劳动合同经济补偿金。本院认为，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满，用人单位终止固定期限劳动合同的，应当支付劳动者经济补偿金。华修堂大药房主动提出劳动合同到期后不再续签，故应支付李世昌经济补偿金，李世昌离职前12个月平均工资6011元，再结合其工作年限，认定为6011元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第四十六条第五项、第八十三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告苏州市华修堂大药房有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李世昌违法试用期赔偿金8800元、违法试用期工资差额1467元、工资损失4966元、工资差额2087元、扣款169元、带薪年休假工资2207元、经济补偿金6011元。二、驳回原告李世昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告苏州市华修堂大药房有限公司负担，于本判决生效之日起10日内支付原告。本判决为终审判决。审判员 肖 明二〇二〇年四月二十六日书记员 廖媛媛