天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6897号上诉人（原审被告）：天津锦联新经济产业园开发有限公司，住所地天津市津南区。法定代表人：孙斌，总经理。委托诉讼代理人：种影刚，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：天津市南洋建设集团有限公司，住所地天津市津南区。法定代表人：蔡宝泉，总经理。委托诉讼代理人：张志琳，天津信佩明律师事务所律师。上诉人天津锦联新经济产业园开发有限公司（以下简称“锦联新公司”）因与被上诉人天津市南洋建设集团有限公司（以下简称”南洋公司”）建设工程施工合同一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初6052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦联公司的委托诉讼代理人种影刚，被上诉人南洋公司的委托诉讼代理人张志林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦联新公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回在一审判决的工程款中扣除营改增税差76085元、扣除被上诉人逾期竣工违约金570000元，并依法改判上诉人不予支付利息或将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院对于被上诉人出借资质的事实未予查明，上诉人在一审期间已提交证据足以达到高度盖然性，应当认定被上诉人系出借资质经营；2.虽在合同中双方约定了应缴税款金额，但是营改增属于税种的调整，按照相关法律规定，应当在结算金额中扣除税差76085元；3.《建设工程竣工验收备案公示》记载的日期为2018年6月22日，按照该日计算，涉诉工程竣工验收合格日期比合同约定日期2018年4月25日延期57日，因此，被上诉人应当按合同约定在工程款中扣除延期竣工违约金570000元；4.合同约定付款时间为“竣工结算完成后，……结算值经甲方（上诉人）书面确认且本工程完成竣工备案20日内，甲方向乙方（被上诉人）支付至甲方书面确认的总结算工程款的95%”，一审法院认定利息的起算时间仅选择性考虑了竣工备案时间，并未考虑到结算经甲方确认的时间，且涉诉工程竣工备案时间应为2018年7月11日之后。被上诉人南洋公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.工程项目部中的员工名单与被上诉人公司注册的建造师名单并不存在包含与被包含的关系，涉诉工程施工合同从签订到履行均为上诉人与被上诉人，被上诉人不存在出借资质的情况；2.双方签订的相关合同约定采用固定总价和固定综合单价，明确约定税金等不因任何因素调整，故税率无论提高或是降低，均不因此对结算金额作出调整。2.被上诉人已提交施工工程验收合格的证据，一审判决认定涉诉工程竣工间为2017年12月12日正确，认定的付款时间及利息起算时间均是正确的。请求法院驳回上诉，维持原判。南洋公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告工程款共计3246970.7元；2、判令被告给付原告以欠付工程款3746970.7元为基数，自2018年7月18日起至2019年1月29日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息88288元；3.判令被告给付原告以欠付工程款3246970.7元为基数，自2019年1月30日起至工程款付清之日止的利息（暂计算至2019年5月30日止为47081.08元）；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告天津市南洋建设集团有限公司原名天津市南洋建筑工程公司。2016年7月10日，原、被告签订《锦商科技园一期3标段项目主体建设工程施工合同补充合同》，约定由原告承包被告发包的天津锦商科技园项目主体建设工程。工程范围包括天津锦商科技园一期项目26#、40-44#楼主体工程、外墙保温工程、防水工程、铁艺工程、给排水工程、照明系统工程、水表安装、配电箱/柜安装、配电箱/柜基础、其他机电专业预留、预埋及封堵等。工程计划于2016年8月5日开工，2018年4月25日完工。合同采用固定总价和固定综合单价（其中措施费固定总价，即签证变更不再计取措施费），合同总价为30766233元（含税价）。付款节点为：主体工程完成至正负零，甲方（被告）付至已完成节点产值的70%；主体结构封顶后甲方付至已完成节点产值的70%；工程竣工验收合格后付至已完成节点产值的70%；工程结算完成后结算值经甲方书面确认且本工程完成竣工备案20日内付至总结算工程款的95%；剩余5%作为质保金。合同签订后，原告按约定开始施工。2017年3月28日，原、被告签订补充协议，约定由被告向原告供应“奥科星”成套配电箱及箱柜内元器件（包含全套预付费售电系统），固定总价810000元，且总价包死。2017年5月20日，原、被告签订补充协议2，约定原告承包被告一期3标段项目工程预制桩桩头截断施工工程，固定总价420952元，且总价包死。2017年12月12日，上述工程竣工并通过四方验收。2018年6月27日，上述工程进行了竣工验收备案公示。双方对工程款一直未进行结算。庭审中，经原、被告双方确认，施工过程中产生增项工程款、措施费及钢筋补充差价共计1250005元，工程款减项为11804元。施工合同价款30766233元＋补充协议价款810000元＋补充协议2价款420952元＋增项及材料差价1250005元－工程减项11804元＝33235386元，被告支付原告工程款25289973元，为原告垫付农民工工资保证金2747700元，垫付水电费288973元。一审法院认为，原、被告之间签订的施工合同及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方应当履行各自的义务。原告履行了施工的义务，被告应履行付款的义务。被告欠付原告工程款，其行为违反了合同约定，应当按合同约定向原告支付工程款。通过庭审查明涉诉工程应付工程款为3246970.7元（不包含质保金），对原告要求被告锦联公司给付其工程款3246970.7元的主张，予以支持。关于原告主张的利息，其计算方法符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告天津锦联新经济产业园开发有限公司于本判决生效后三日内给付原告天津市南洋建设集团有限公司工程款3246970.7元及截至2019年1月29日的利息87079元，共计3334049.7元；二、被告天津锦联新经济产业园开发有限公司于本判决生效后三日内按照中国人民银行同期贷款利率给付原告天津市南洋建设集团有限公司逾期付款利息（以3246970.7元为本金，自2019年1月30日起至实际给付之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33860元，减半收取计16930元，由被告承担。”二审期间，上诉人向本院提交如下证据：证据1.天津市建设工程竣工验收备案表，证明涉诉工程的实际竣工验收合格之日为2018年6月22日，因此被上诉人延期竣工57天；证据2.天津市建设工程竣工验收备案书，证明竣工备案日期为2018年7月11日，而不是一审判决确定的2018年6月27日；证据3.天津锦联新经济产业园一期3标段工程竣工结算文件，证明被上诉人提交的结算文件时间为2018年8月22日，按照合同约定，本案中工程竣工备案已完成，那就应当是在结算值经上诉人方书面确认之日起付款。被上诉人向本院提交如下证据：证据1.2017年三标段施工计划，证明绿化工程和道路工程均是其他公司分包的，与被上诉人承包的工程范围无关，且被上诉人及其他分包单位均根据实际施工进展向上诉人作出的施工计划也是于2017年12月30日就可以完成交房工作，上诉人主张被上诉人2018年6月22日竣工违背施工进程；证据2.锦商科技园一期3标段竣工时间确认表，证明上诉人的项目工程负责人赵洪亮确认被上诉人所承包的工程至2007年8月10日已经共灰结束，上诉人主张被上诉人2018年6月22日竣工违背施工进程；证据3.工作联系单1页及电表照片3页，证明2017年10月28日上诉人已经进入楼内进行装修使用，进而证明被上诉人2017年10月28日完工并将26#厂房四层交付上诉人；证据4.变更、签证费用确认审批单，证明2017年9月1日，被上诉人就已经将26#、42#-44#一层出入口雨棚吊顶施工完毕，此时被上诉人所承包的工程范围已经基本完工，不可能延期竣工。经质证，被上诉人对上诉人提交的三份证据真实性没有异议，对证明目的有异议。对于证据1，在一审中被上诉人提交的四方竣工验收的证据中已明确记载工程的竣工日期是2017年12月12日，其他分包工程的竣工时间与被上诉人无关联；对于证据2，该证据记载的日期为2018年7月11日，只有先竣工验收合格并完成竣工报告，才会出具竣工验收备案书，不能凭竣工备案书出具的日期认定竣工的日期；对于证据3，双方就工程结算的工作在工程竣工验收后就已经进行，只是上诉人迟迟不配合出具书面的结算文件，根据合同约定，在完成竣工备案的20日内上诉人就应当支付工程款总价的95%。上诉人对被上诉人提供的证据1的真实性和合法性均有异议。根据上诉人在一审中提交的2018年4月监理月报，直到2018年4月被上诉人还有部分工程没有完工。根据上诉人在一审提交的2018年8月16日的工程联系函也能证明，直到2018年8月16日，工程仍处于整改过程中；对于被上诉人提供的证据2不认可，竣工日期是竣工验收合格之日；认为被上诉人提供的证据3、4与本案无关联。本院认证意见为，对于上诉人提供的三份证据的真实性予以确认。证据1不能证明被上诉人存在延期竣工的情形，证据2能够证明涉诉工程的竣工验收备案日期为2018年7月11日，证据3能够证明被上诉人于2018年8月22日向上诉人提交过结算文件。被上诉人提交的证据，不能足以证明本案的待证事实，在本案中不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决认定的工程款是否应扣除营改增税差；二、被上诉人是否存在违约行为，是否应承担相应的违约责任；三、上诉人是否应当向被上诉人支付相应的利息以及起止时间、标准的认定。对于争议焦点一，上诉人与被上诉人之间签订的施工合同及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。被上诉人是否存在出借资质的情形并不影响本案涉诉工程款的认定。作为合同的签订方，双方均应履行各自的义务。对于案涉工程款部分，双方签订的《锦商科技园一期3标段项目主体建设工程施工合同补充合同》中明确约定本合同采用固定总价和固定综合单价，其中固定综合单价及工程量清单除钢筋外包括包工、包料、包工期、包质量、包工资、包图纸范围的零星工作及材料之任何市场差别、管理费利润和政府规费、税金及附加汇率的变动，不因任何因素进行调整。虽营改增系国家税种调整，但双方在合同中对于政府税金变动的风险进行了明确约定，即税金不因任何因素进行调整，故税种调整的风险在本案中不属于不可抗力的情形，上诉人要求该部分税差在涉诉工程款中扣除依据不足，本院不予支持。对于争议焦点二，双方合同明确约定被上诉人所承建并实施的工程计划于2016年8月5日开工，2018年4月25日完工。根据一审查明的事实情况及当事人提交的证据能够确认被上诉人所施工程已于2017年12月12日经过单项验收合格，并未违反合同约定逾期完工，故上诉人主张被上诉人存在违约情形，缺乏合同依据，本院亦不予支持。对于争议焦点三，根据双方合同约定，涉诉主体工程完成至正负零，甲方（上诉人）付至已完成节点产值的70%；主体结构封顶后甲方付至已完成节点产值的70%；工程竣工验收合格后付至已完成节点产值的70%；工程结算完成后结算值经甲方书面确认且本工程完成竣工备案20日内付至总结算工程款的95%；剩余5%作为质保金。从上诉人在二审期间提交的涉诉工程整体竣工验收备案表中显示涉诉工程竣工验收备案时间为2018年7月11日。上诉人提交的天津锦联新经济产业园一期3标段工程竣工结算文件，证明被上诉人提交的结算文件时间为2018年8月22日，对此，被上诉人虽不予认可，主张其提交结算文件的时间早于上述时间，但未提供相关证据佐证，故对被上诉人的该项抗辩主张不予支持。又，根据双方合同约定，上诉人应当收到竣工结算书和资料后90个日历天内审核完毕，故上诉人主张工程款的付款时间及利息的起算时间为2018年11月22日，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。综上，上诉人应当按照中国人民银行同期贷款利率给付被上诉人逾期付款利息（以3246970.7元为本金，自2018年11月22日起至2019年8月19日止）；鉴于中国人民银行贷款基准利率的标准，自2019年8月20日已经取消，故自2019年8月20日起上诉人应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付被上诉人逾期付款利息（以3246970.7元为本金，自2019年8月20日起至实际给付之日止）。综上，上诉人锦联新公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市津南区人民法院（2019）津0112民初6052号民事判决；二、上诉人天津锦联新经济产业园开发有限公司于本判决生效后三日内给付被上诉人天津市南洋建设集团有限公司工程款3246970.7元；三、上诉人天津锦联新经济产业园开发有限公司于本判决生效后三日内按照中国人民银行同期贷款利率给付被上诉人天津市南洋建设集团有限公司逾期付款利息（以3246970.7元为本金，自2018年11月22日起至2019年8月19日止）；上诉人天津锦联新经济产业园开发有限公司于本判决生效后三日内按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付被上诉人天津市南洋建设集团有限公司逾期付款利息（以3246970.7元为本金，自2019年8月20日起至实际给付之日止）。四、驳回被上诉人天津锦联新经济产业园开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回天津锦联新经济产业园开发有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照人民银行同期同类贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费33860元，减半收取计16930元，由上诉人承担16000元，被上诉人承担930元。二审案件受理费10261元，由上诉人承担10000元，被上诉人承担261元。本判决为终审判决。审判长 崔 军审判员 王 新审判员 苏美玉二〇二〇年四月三十日书记员 姬诚心