贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终427号上诉人（原审被告）：魏永昌，男，1964年5月15日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：徐亮，贵州筑尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州极森建筑工程有限责任公司，住所地贵州省清镇市红枫湖镇建设路。法定代表人：蒋林甫，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘远东，贵州亿点成律师事务所律师。上诉人魏永昌因与被上诉人贵州极森建筑工程有限责任公司（以下简称贵州极森公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初4820号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。魏永昌上诉请求：1、撤销贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初4820号民事判决，查清事实后，依法予以改判；2、本案一审、二审诉讼费用均由贵州极森公司承担。事实和理由：一、原判决存在认定事实不清，认定事实错误，导致裁判错误。一审在审理查明部分，主文第5页认定“2018年12月26日经常林介绍到该项目工地做工，常林以600元/平方的单价将3号桥挖桩劳务转包给魏永昌施工”完全属于事实认定错误。《中华人民共和国劳动法》第十二条、十五条明文规定了用人单位与劳动者之间可以约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同，贵州极森公司的管理人员常林与魏永昌之间约定的600元/平方并不是通常意义上的工程施工合同中的施工项目工程款的计算单价，而是贵州极森公司与魏永昌之间以完成一定工作任务，用计方的方式来支付魏永昌已经完成的工作任务的劳动报酬。因此，魏永昌系贵州极森公司项目上的具体施工人员，魏永昌与贵州极森公司之间存在事实劳动关系，贵州极森公司作为项目的承包方，以不认识魏永昌和未对魏永昌进行工作安排为由认为与魏永昌之间没有任何关系显然比较牵强，实务中工地的进出均有严格的制度，项目的承包方不可能不对进出场地的工人或正在施工的工人进行管理。而贵州极森公司称将其工程分包给方付刚，方付刚又将工程分包给常林，均没有证据证明，都只是贵州极森公司的单方陈述，且一审庭审中方付刚、常林均没有出庭说明情况，事故发生后一直是公司代表方付刚及录音证据中的“胡总”与魏永昌及其家属进行沟通。贵州极森公司与方付刚之间根本不存在什么分包关系，即使是违法分包给自然人，双方之间也应签订合同作为结算依据，故案外人方付刚系贵州极森公司的项目管理人员。另，在劳动仲裁程序中，案外人常林出庭作证，并向仲裁庭证明他是方付刚叫来代班，魏永昌是方付刚找过来做工。因此，魏永昌与贵州极森公司在2018年12月26日至2019年3月13日之间存在事实劳动关系。二、一审判决未对双方提交的证据进行释明，而以主观推断阐述了与本案无关的法律关系，适用法律错误，导致裁判错误。本案仲裁程序及一审程序中，魏永昌提供了足够证明魏永昌与贵州极森公司之间存在劳动关系的证据，在仲裁程序中得到采纳，而一审法院在不进行证据认定的情况下，以无证据证实双方存在建立劳动关系合意，从而认定魏永昌与贵州极森公司之间不能存在劳动关系。庭审中，双方均有自认，魏永昌是在贵州极森公司承包的工地受伤，若双方没有建立劳动关系的合意，魏永昌怎么可能出现在贵州极森公司承建的项目上，且贵州极森公司在受伤前已在工地上做工长达三个月，双方之间的事实劳动关系是自始存在的。综上所述，一审判决对案件多处客观事实未做认定，且适用法律错误，部分证据也未认定采纳，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误，作出公正判决，支持魏永昌的诉求。贵州极森公司辩称，魏永昌一审中认可其是经过常林介绍来工地工作，其结算的收入也是与方付刚结算支付，日常管理由常林负责管理，而方付刚、常林及胡总并非贵州极森公司的管理人员，根据“对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复”，本案当事人双方不存在事实劳动关系，贵州极森公司应当承担的责任不包括劳动关系的认定，魏永昌的主张不应当以确认劳动关系为前提，故一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。贵州极森公司向向一审法院起诉请求：1、判决贵州极森公司、魏永昌之间不存在劳动关系；2、本案的诉讼费用由魏永昌承担。一审法院认定事实：贵州极森公司于2016年7月15日在贵阳市市市场监督管理局注册登记成立，经营范围包含房屋建筑工程、市政公用工程、装饰装修工程、消防工程土石方工程、公路工程、钢结构工程、环保工程、绿化工程、幕墙工程的设计及施工等。贵州极森公司自述将承建的遵义市播州区长征园项目工程项目中的挖孔桩劳务，分包给自然人方付刚，方付刚又将该劳务转包给自然人常林。2018年12月26日经常林介绍到该项目工地做工，常林以600元／平方的单价将3号桥挖孔桩劳务转包给魏永昌施工。2019年3月13日，魏永昌在该工地受伤离开该项目工地之后就未再回工地工作。2019年7月2日，魏永昌提交仲裁申请，请求确认魏永昌与贵州极森公司2018年12月至2019年3月之间存在劳动关系。清镇市劳动人事争议仲裁委员会于同月9日立案受理，同年8月7日作出清劳人仲案字［2019］第47号仲裁裁决书，裁决魏永昌与贵州极森公司在2018年12月26日至2019年3月13日期间存在事实劳动关系。贵州极森公司不服裁决，在起诉时限内诉至法院。双方当事人就争议事实的举证质证情况如下：贵州极森公司提供的证据及质证情况：1.农民工考勤登记表3份共9页，用于证明魏永昌不在登记表中、不受贵州极森公司的管理。魏永昌质证认为，农民工考勤登记表中只记录泥工、钢筋、水电等，均不包含魏永昌从事的挖孔桩工作，该证据无关联性。2.申请证人王某、税旭寒、龙应华出庭作证，用以证明魏永昌不是常林雇佣，是常林分包给魏永昌。魏永昌质证认为，不是常林分包给魏永昌，是常林雇佣魏永昌，工资是方付刚发放，工作是常林安排。魏永昌提供的证据及质证情况：1.刘先华书面证言，证实目睹魏永昌在长征园项目工地受伤，参与将魏永昌送往遵义市播州区人民医院抢救；贵州极森公司质证认为证言只说了受伤经过，没有其他实质证明内容；2.证人何某出庭作证，证明其是常林“喊去工作的”（挖孔桩），其挖的孔桩与魏永昌所挖孔桩相邻，常林负责安排工作。贵州极森公司质证认为该证人证言是孤证真实性低；3.欠条及协议各1份，主张欠条证明方付刚2019年9月2日写下欠条，欠魏永昌等5人2018年12月至2019年4月工资3.98万元；协议主要内容为“魏永昌出院康复费用：出院时间2019年4月4日先付5000元，月底之前再付5000，后其等到伤残鉴定之后再算费用。备注：后期费用不够，经双方协商安排付款”，署名为方付刚及身份证号，落款时间为出院同日。贵州极森公司质证认为是否为方付刚书写不能核实，且证据上没有任何关于公司的证据；4.通话录音光碟一张，内容为魏永昌之女魏菊与贵州极森公司“胡总”通话，用以证明贵州极森公司作为管理者在魏永昌因公受伤后，对魏永昌作出了管理职责。贵州极森公司质证认为胡总是谁？“胡总”通话中前后矛盾、“胡总”不能代表贵州极森公司；5.农民工工资发放表及微信截图各1张，证明方付刚向魏永昌发放工资8160元。贵州极森公司质证认为该证据不能证明工资收受人是魏永昌及收受的钱是工资。审理中，贵州极森公司自述承建遵义市播州区长征园项目，但未提供建设工程施工合同以及已缴纳工伤保险的证据，自述将工程项目中的挖孔桩劳务分包给方付刚但未提供分包合同。魏永昌自述是常林雇佣自己、方付刚支付工资；受伤经过钢丝绳断后自己掉下去了;住院手术费用一部分是方付刚支付，一部分是常林支付。一审法院认为，本案的争议焦点在于贵州极森公司、魏永昌在2018年12月26日至2019年3月13日期间，是否存在事实劳动关系。本案中，综合贵州极森公司、魏永昌的陈述、提交的证据证明内容和各自自认事实，无证据证明魏永昌与贵州极森公司有建立劳动关系的意思表示，即建立劳动关系的合意。合意内容是审查是否遵循平等自愿、协商一致原则、认定存在事实劳动关系必要前提之一，无证据证实合意存在即不能认定双方存在事实劳动关系。首先，如判决确认事实劳动关系存在，会导致魏永昌要求与贵州极森公司签订书面劳动合同、要求为其办理社会保险手续、要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资等符合劳动合同法规定的权利诉求，这些诉求对应无合意存在的本案案情，明显不能得到支持保护。其次，如果认定魏永昌与贵州极森公司之间存在劳动关系，贵州极森公司应承担劳动法意义上的法律责任，则导致雇佣魏永昌劳动并承担管理职能的常林、方付刚不需再承担任何法律责任。既不公平，也与贵州极森公司自述常林、方付刚已履行部分责任的事实不符；第三、不认定魏永昌、贵州极森公司之间存在劳动关系，并不必然产生魏永昌的民事权益救济路径完全闭塞的后果。魏永昌在贵州极森公司承建工程工地上施工过程中人身受到损害，贵州极森公司将承建工程分包给自然人是否违反《建筑法》的相关规定，是否应直接承担民事责任，还是应与他人承担连带赔偿责任。贵州极森公司可以通过民事诉讼另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下：确认原告贵州极森建筑工程有限责任公司与被告魏永昌之间在2018年12月26日至2019年3月13日期间不成立事实劳动关系。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，魏永昌向本院提交了《农民工工资发放登记表》复印件一份，欲证明魏永昌是中国长征园建设项目孔桩班班组，常林系孔桩班班组负责人，常林负责贵州极森公司与农民工进行日常管理和工资结算等工作。经质证，贵州极森公司称由于该证据系复印件，对真实性存疑，且表上魏永昌的名字是被划掉的，与本案的关联性存疑。另查明，二审中，魏永昌称其系由常林介绍至涉案工程项目挖孔桩，双方约定以计方的方式即600元/平方来支付魏永昌的劳动报酬，魏永昌是贵州极森公司承建项目上的具体施工人员，贵州极森公司提到的将工程分包给方付刚，方付刚又将工程分包给常林均没有证据证明。而贵州极森公司称涉案工程项目为该单位负责承建，但贵州极森公司将工程发包给方付刚，方付刚又发包给常林，常林又将挖孔桩发包给魏永昌，而魏永昌的工资亦是由常林和方付刚支付，双方不存在事实劳动关系。同时查明，魏永昌于2019年9月10日提交一审法院的答辩状部分内容载明：“遵义市播州区长征园项目工程系原告极森公司承建，后原告将项目中的挖孔桩劳务分包给自然人方付刚（双方之间无合同），方付刚又将该劳务转包给自然人常林（双方之间无合同）。2018年12月魏永昌至遵义市播州区长征园项目工地工作……”。且清镇市劳动人事争议仲裁委员会清劳人仲案字[2019]第47号仲裁裁决书第5页“经查”的部分内容载明：“经查，遵义市播州区长征园项目工程系被申请人贵州极森公司承建，被申请人将该项目中的挖孔桩劳务承包给自然人方付刚，双方没有签到承包合同，方付刚又将该劳务转包给自然人常林，2018年12月26日自然人常林介绍申请人魏永昌到该项目工地做工，以600元/平方的单价将3号桥挖孔桩劳务转包给申请人。2019年3月13日申请人受伤后离开该项目工地后就未再回到工地工作。申请人在该项目工地工作期间，工作由常林安排，劳动报酬由方付刚发放。”还查明，2019年9月9日的一审庭审笔录第5页部分内容载明：“原代（指贵州极森公司的一审委托诉讼代理人）：原告向法庭提供证据如下：证据1、清劳人仲案字〔2019〕第47号裁决书，证明本案当中分包和转包关系给予认可，裁决书中认定魏永昌在涉案项目从事工作，接受我们的管理，我们是存在异议的，我们认为双方不存在事实劳动关系。被代（指魏永昌的一审委托诉讼代理人）：对三性认可，被告方认可仲裁裁决书中对于事实部分的认定和对于法律的适用，认为本裁决书认定事实正确，适用法律正确。”此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。工伤保险条例七条本院认为，本案中，涉案的工程项目虽由贵州极森公司负责承建，但贵州极森公司主张其将该工程中的挖孔桩劳务转包给自然人方付刚，方付刚又将该劳务转包给自然人常林，常林又将挖孔桩劳务转包给魏永昌，而魏永昌在其一审中提交的答辩状中对此予以认可，其一审庭审中亦称认可清劳人仲案字[2019]第47号仲裁裁决书中对于事实部分的认定，而该仲裁裁决书对于贵州极森公司所称的涉案工程项目的分包情况在事实查明部分予以认定，且二审中魏永昌亦称其系常林介绍到涉案项目工地做工，但本案现有证据又不能直接证明常林、方付刚系贵州极森公司内部员工，亦不能证明贵州极森公司对魏永昌直接进行管理，故魏永昌与贵州极森公司之间不具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定的情形。虽然魏永昌诉讼中还主张贵州极森公司应当承担《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的“用工主体责任”，但该“用工主体责任”的主旨在于预防建筑施工企业把自己承建的工程分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，在该组织或者自然人雇佣的劳动者权益受到损害时，由发包方承担选任承包方不当的过错责任。参照人力资源社会保障部于2013年4月25日的《关于执行综上所述，魏永昌的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费不收取。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年四月二十七日法官助理王一多书记员陈燕