文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3724号上诉人（原审被告）：丹阳市五星村经济实业有限公司，住所地江苏省丹阳市丹北镇后巷五星村。法定代表人：朱忠汉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李卫，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡锡山建筑实业有限公司，住所地无锡市锡山经济开发区云林街道凤威路2号。法定代表人：王永良，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周良远，男，1966年2月17日出生，汉族，现住江苏省无锡市梁溪区。系该公司员工。委托诉讼代理人：艾滔勇，江苏江成律师事务所律师。原审被告：丹阳樽信房产有限公司，住所地江苏省丹阳市丹北镇后巷中心大街五星园。法定代表人：陈棣，系该公司董事长。上诉人丹阳市五星村经济实业有限公司（以下简称五星公司）因与被上诉人无锡锡山建筑实业有限公司（以下简称锡山公司、丹阳樽信房产有限公司（以下简称樽信公司）建设工程合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2018）苏1181民初4811号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五星公司上诉请求：1、判决撤销丹阳市人民法院（2018）苏1181民初4811号民事判决，依法改判驳回锡山公司的诉讼请求；2、诉讼费用由锡山公司承担。事实和理由：一、上诉人五星公司与樽信公司之间不存在合作发开房地产关系。首先，五星公司与樽信公司虽然于2014年10月28日曾签订了合作框架协议，但在协议的第十条约定“本协议双方签订三日内乙方支付保证金人民币500万元之日生效，否则本协议不生效。”此后樽信并未支付保证金，因而该协议不发生效力，不能以此协议确认双方间存在合作开发房地产合同关系。其次，从合作框架协议书第二条的约定来看，双方合作方式为五星公司的股东转让股权给樽信公司，樽信公司给付股权转让价款给五星公司的原股东，该合作框架协议书实质上是一份关于股权转让的协议。樽信公司通过成为五星公司的股东，间接取得土地开发权。这样的合作方式并不符合合作双方应共同投资、共享利润、共担风险的特征。再次，朱忠汉、陈棣的笔录不能证明双方存在合作开发房地产合同关系。理由是：其一，陈棣的笔录是其面临被追究刑事责任的情况下所作出的陈述，他与本案存在利害关系，当然会推卸责任。另外，他的证词也无法与其他证据形成印证，并且诸多重要事实与原审法院查明的事实存在矛盾。由此，陈棣的笔录不足为证。其二，朱忠汉的笔录与陈棣的笔录就合作事宜的陈述内容完全不同。其三，即使如原审法院的论述，也至多说明双方对于合作开发房产进行过商谈，而不能证明双方间形成合作开发房地产合同关系。其四，陈棣称“公司成立后，樽信公司与五星公司签订了合作框架协议，虽然协议是2014年10月28日签订，但前期已经开始有口头约定，并且2014年3月份支付给朱忠汉100万元保证金”，该陈述与事实完全相悖，朱忠汉或五星公司从没有在签订合作框架协议前与陈棣达成过任何合作开发房地产的口头协议，也从没有在2014年3月收到过100万元保证金。二、原审法院认为“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”属适用法律错误。1、本案所涉诉争为退还保证金而非支付工程款。所以不能适用有关欠付工程款的司法文件。2、江苏省高级人民法院关于合作开发房地产，合作各方对欠付的工程款承担连带责任的规定，在2018年6月26日江苏省高级人民法院若干问题解答中，答复为应根据开发合作协议等证据查明事实，依法作出裁判。3、债权人只能向特定的债务人请求给付，不能在没有法律基础的情况下突破合同相对性原则请求第三人承担连带责任。《民事审判指导与参考》总第33集93-94页指出“合作开发房地产合同中的合作一方按照合同约定负责开发项目建设的合同义务，由其作为发包人与施工企业签订施工合同，在发包人无力偿还工程欠款时，其他合作方对其偿还工程欠款原则上不承担连带责任。”4、原审法院在适用该司法文件时，混淆了五星公司和樽信公司之间的主体地位。五星公司与被上诉人签订建设工程施工合同，所以发包人是五星公司，承包人是被上诉人。如五星公司负有向被上诉人给付工程款的义务，也是由樽信公司承担连带责任。而不原审法院所认为的在樽信公司负有给付的情况下，由五星公司承担连带责任。三、被上诉人支付600万元保证金，是其违反建设工程施工合同约定，擅自轻率地将款项支付给樽信公司，该责任不应由五星公司承担。1、被上诉人向樽信公司支付600万元款项的时间是2014年7月上旬，在五星公司与樽信公司签订合作框架协议之前，与五星公司与樽信公司之间是否存在合作开发房产并无关联。2、被上诉人向樽信公司支付该款项，并不是基于认为五星公司与樽信公司之间合作开发房地产，而是认为陈棣完全有权代表五星公司要求将保证金支付到他应当支付的账户上，所以根据变更后的条款将保证金支付到樽信公司的账户。3、五星公司从未收到过被上诉人的保证金，也从未与被上诉人协商变更过保证金支付账号，更从未与被上诉人协商过保证金退还事宜。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十一条第27款明确约定“保证金打入政府账号后合同生效”该特约条款是被上诉人用手写方式增加，显然被上诉人对于保证金支付以及合同何时生效持极为谨慎的态度。被上诉人既如此重视保证金支付的安全，就应知未按约定支付保证金的后果。其擅自轻率地将保证金支付给与五星公司不存在任何关系的樽信公司，其应自行对该行为承担责任。4、根据陈棣的讯问笔录以及调查的樽信公司银行账户流水记录，并不存在樽信公司收取被上诉人款项后又转给五星公司的事实。即便樽信公司曾经支付过款项给五星公司，但这些款项并非来源于樽信公司收取的被上诉人的600万元，而是鉴于樽信公司与案外人存在房屋租赁合同关系，五星公司只是代为收取租金而已。四、原审判决违反法定程序，不符合先刑后民的原则。丹阳市公安局已经对樽信公司法定代表人陈棣合同诈骗立案侦查，这表明樽信公司所取得的被上诉人的保证金涉嫌合同诈骗犯罪所得，故应当在刑事审判中认定和追缴，而不应在民事审判中继续审理。锡山公司答辩称，一、《建设工程施工合同》的双方是上诉人五星公司和答辩人锡山公司。二、五星公司与樽信公司内部存在合作关系经原审调查以及朱忠汉、陈棣的笔录和框架协议能证实。三、上诉人应当知道锡山公司交付了600万元保证金，也应当知道樽信公司返还了300万元保证金的事实，能反映出上诉人在积极履行《建设工程施工合同》。四、被上诉人在交付保证金过程中不存在过错。上诉人提到保证金打入政府账号的条款是被上诉人主动提出的，该条款恰恰说明被上诉人非常希望积极履行该建设工程施工合同。五、陈棣涉及合同诈骗是因为将案涉工程又与案外主体签订相关合同。本案不涉及先刑后民。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。锡山公司向一审法院起诉请求：1．要求五星公司、樽信公司返还保证金300万元并支付利息（自2014年7月24日起至实际付清之日止、按年利率6%计算）；2．要求五星公司、樽信公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月初，锡山公司与五星公司签订建设工程施工合同一份，约定由锡山公司为五星公司承建“大上海商业广场”工程项目，工程地点丹北镇，工程价款壹亿叁仟万元，合同工期500天，工程范围为施工图和工程量清单全部内容。合同第24条约定，在合同签订后，锡山公司向五星公司交纳保证金600万元整，不计息，本合同生效。第27条约定，“保证金打入政府帐号后合同生效”。此外，双方还就其余合同条款进行了约定。该合同发包人落款处加盖了五星公司的公章并由陈棣签字。2014年7月23日，锡山公司向樽信公司缴纳了600万元保证金（银行汇票300万元和银行承兑汇票300万元）。合同签订后，案涉工程迟迟未能开工。2016年8月，锡山公司委托江苏正太和律师事务所向五星公司致函称，双方签订合同已2年有余，至今未通知开工，已构成严重违约，现敦请五星公司接函后十日内及时办理开发项目开工事宜，否则锡山公司将追究违约责任或主张解除合同、返还财产、赔偿损失。2014年9月8日，锡山公司与樽信公司法定代表人陈棣达成补充条约，陈棣同意退还锡山公司300万元保证金，后陈棣按约退还了锡山公司300万元承兑汇票。2016年9月27日，锡山公司再次委托江苏正太和律师事务所致函五星公司要求解除合同，并返还300万元保证金，承担相应赔偿责任。五星公司对于上述函件未予答复，锡山公司提起诉讼。一审法院另查明，2014年10月28日，五星公司作为甲方与作为乙方的樽信公司签订合作框架协议，约定双方合作开发位于丹阳市丹北镇政府后面一宗土地，合作方式为乙方以收购甲方股东95%以上股权的方式获取甲方宗地的相关权益继而实施上述宗地的商业开发，乙方向甲方股东偿付包括股权转让款、相关房地产的对价、甲方股东代公司归还债务的款项以及商业开发利益在内的款项，其中以现款支付1500万元，其余以所开发房屋四楼、五楼两层不低于9500平方米房屋以及两间门面房、一套不低于120平方米的住宅房抵偿。双方还对合作步骤、款项支付的时间节点、违约责任等作了约定。一审法院又查明，樽信公司分别于2014年12月12日、12月29日向五星公司转账15万元、50万元；于2014年8月4日、11月7日向五星公司财务朱春燕账户转账40万元、50万元，以上合计155万元，朱忠汉予以认可，但称系樽信公司支付的租金。一审法院再查明，2015年11月5日，朱忠汉在丹阳市公安局后巷派出所对其所作的询问笔录中称，其于2014年5月份与陈棣商谈土地承包事宜，并签订了协议，陈棣支付了50万元的保证金，后陈棣因融资问题未在规定期限内交保证金，协议已经失效。2018年8月21日、8月28日、9月13日，丹阳市公安局后巷派出所对陈棣进行了讯问，陈棣称，2012年的时候，其经人介绍与五星公司法定代表人朱忠汉相识，当时了解到朱忠汉在丹阳市丹北镇政府北面有块工业用地，朱忠汉称想与其共同开发该块工业用地，方式为通过建小产权房或是挂牌竞标获取国有出让商业用地使用权，开发成功的话，朱忠汉会将五星公司95%的股权转让给其，其支付朱忠汉2000万元。陈棣还称准备在土地上建设“大上海商业广场”项目，并找江苏宜兴设计院设计了“大上海商业广场”的项目图纸及效果图，2014年6月，丹阳市规划局出具了2014-007地块的规划条件，该地块就是上述地块加上济德村的6亩多地。之后，其于2014年6月30日注册成立了樽信公司，公司设在那块土地南面朱忠汉建造的四层小产权房处。公司成立后，樽信公司与五星公司签订了合作框架协议，虽然协议是2014年10月28日签订，但前期已经开始有口头约定，并且2014年3月份支付给朱忠汉100万元保证金。后其开始招商并联系施工方，而朱忠汉负责土地转性的事情，转性费用约定由其承担三分之二，朱忠汉承担三分之一。但是，直到2016年年底，土地转性未能成功，“大上海商业广场”项目也就不了了之。期间，樽信公司收取了锡山公司600万元保证金，后将300万元给了朱忠汉。一审法院认为：虽然五星公司和樽信公司是两个独立法人，陈棣既不在五星公司担任职务，也不持有五星公司的股份，但是，在本案中，五星公司与樽信公司应当属于合作开发房地产的关系。首先，五星公司和樽信公司于2014年10月28日签订了合作框架协议，约定通过建小产权房或是挂牌竞标获取国有出让商业用地使用权的方式对案涉土地进行开发。虽然没有明确合作的细则，但已达成了初步的协议，由五星公司提供国有土地使用权，樽信公司提供资金，双方对合作方式、步骤、款项支付的时间节点、违约责任等作了约定。其次，结合朱忠汉和陈棣在公安机关所作的询问笔录和讯问笔录，双方从2014年年初就开始商谈合作开发土地的事宜，由朱忠汉负责土地转性事宜，由陈棣负责地块规划、勘察、图纸设计、对外招商，为此，陈棣于2014年6月30日注册成立了樽信公司。五星公司和樽信公司于2014年10月28日签订了合作框架协议。最后，事实上，案涉建设工程施工合同的签订就是五星公司与樽信公司合作最好的体现。锡山公司先是与陈棣接洽，商谈项目事宜，后陈棣将锡山公司介绍到朱忠汉处，并且在朱忠汉、陈棣均在场的情况下签订了案涉施工合同。合同发包人落款处加盖了五星公司的公章，陈棣作为委托代理人进行了签字，由此更能证明五星公司和樽信公司之间存在合作关系。合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。因案涉工程未能开工，樽信公司收取锡山公司的保证金600万元应当予以退还，故锡山公司要求樽信公司退还剩余300万元保证金的诉讼请求于法有据，应予以支持。关于锡山公司主张的利息，法院酌情确认自起诉之日（2016年10月13日）起至实际付清之日止、按年利率6%计算。五星公司作为合作方应当对上述保证金承担连带给付责任。一审法院判决：一、樽信公司于判决生效后十日内返还锡山公司保证金300万元并支付利息（自2016年10月13日起至实际付清之日止、按年利率6%计算）；二、五星公司对上述债务承担连带给付责任；三、驳回锡山公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未举证新证据。关于一审法院再查明部分，实质上是朱忠汉和陈棣在公安机关的陈述，其中没有其他证据能够印证的内容，不宜作为本案认定的事实。除此之外，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程承担连带责任的，应当根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。本案中，锡山公司请求返还其交纳的保证金，从合同的相对性和合同的履行来说，保证金应当由收取保证金的一方，即合同相对方予以返还。本案的复杂之处在于，与锡山公司签订建设工程施工合同的发包人，即合同相对方是五星公司，而收取锡山公司保证金的是樽信公司。锡山公司将保证金交付给樽信公司，与合同约定明显不符，且无充分证据证明五星公司同意变更了合同约定，或者樽信公司系代表五星公司收取的保证金。因此，樽信公司收取锡山公司的保证金，应由樽信公司承担返还责任。但是，五星公司在与陈棣（樽信公司）就案涉土地商谈合作开发期间，与锡山公司签订建设工程施工合同，并在合同发包人处由五星公司加盖公章和陈棣签名，该事实虽不足以成为陈棣（樽信公司）有权代表五星公司变更合同、收取保证金的依据，却为锡山公司相信陈棣提供了一定的事实根据。而且，樽信公司在收取锡山公司的保证金后，陆续给付了五星公司155万元，虽然五星公司辩称系樽信公司支付的租金，但并未提供充分的证据证实租赁房屋的面积、租金标准以及收取租金的期间，不足以认定155万元全部是租金。因此，根据现有证据查明的事实，综合分析各方当事人之间的关系、事实经过和各方责任，本院酌情确定五星公司对其中150万元承担连带返还责任。综上，五星公司的上诉请求，部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持丹阳市人民法院（2018）苏1181民初4811号民事判决第一项；二、撤销丹阳市人民法院（2018）苏1181民初4811号民事判决第二、三项；三、丹阳市五星村经济实业有限公司对上述第一项判决中的150万元及相应的利息向无锡锡山建筑实业有限公司承担连带给付责任；四、驳回无锡锡山建筑实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30800元、保全费5000元、公告费860元，合计36660元，由无锡锡山建筑实业有限公司负担9165元、丹阳樽信房产有限公司负担18330元、丹阳市五星村经济实业有限公司负担9165元；二审案件受理费30800元，由无锡锡山建筑实业有限公司负担15400元、丹阳市五星村经济实业有限公司负担15400元。本判决为终审判决。审判长 孟 涛审判员 甘可平审判员 宋 涛二〇二〇年四月二十六日书记员 李紫薇