浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9544号 上诉人（原审被告）：杨飚，男，1968年3月31日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 被上诉人（原审原告）：宁波正友永和投资合伙企业（有限合伙），住所地：浙江省宁波市北仑区梅山七星路88号1幢401室A区F1319。 执行事务合伙人：宁波友正资产管理有限公司。 委托诉讼代理人：张林、许盈，北京大成（杭州）律师事务所律师。 原审被告：杭州宸骐投资合伙企业（有限合伙），住所地：浙江省杭州市上城区甘水巷145号269室。 执行事务所合伙人：杨飚。 原审被告：张维维，女，1979年9月18日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 上诉人杨飚因与被上诉人宁波正友永和投资合伙企业（有限合伙）（以下简称永和企业）、原审被告杭州宸骐投资合伙企业（有限合伙）（以下简称宸骐企业）、张维维股权转让纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院作出的（2019）浙0102民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人杨飚上诉请求：1.驳回永和企业的回购股权的要求；2.取消所有保全措施；3.本案诉讼费、保全费等相关费用由永和企业承担。事实与理由：一审法院认定事实不清楚，我方证人及部分证据缺失。永和企业于2016年1月28日与施克褒、夏卫芳、浙江科祥股权投资有限公司（现已更名为杭州科祥股权投资有限公司）作为丙方，浙江博艺网络文化有限公司作为甲方，宸骐企业、杨飚、张维维作为乙方，周昱均、孙乙可、杭州置澜投资合伙企业（有限合伙）、杭州中南暾澜投资合伙企业（有限合伙）作为丁方，四方共同签订了《关于浙江博艺网络文化有限公司之股权转让及增资协议》（下称《协议》）。该协议对各方的权利义务进行了约定，杨飚并无违约，故永和企业的诉请不成立。一、关于协议中双方约定浙江博艺网络文化有限公司（以下简称博艺公司）于2017年12月31日前挂牌新三板一事，博艺公司于2015年10月即启动了新三板申请及挂牌流程，聘请天健会计师事务所、国浩律师事务所及国信证券开展相关工作。至2016年6月，根据新三板诸多挂牌公司的表现，经与各股东多次沟通，博艺公司股东一致同意放弃新三板挂牌工作。并于2016年6月20日发出文件博艺字【2016】2号《关于同意停止新三板上市准备工作的决定》。二、关于博艺公司业绩承诺的说明。在原投资协议中，上诉人确有业绩承诺的条款。在2016年中国艺术品市场全行业出现断崖式下跌的情况下，在与各位股东充分沟通后，根据博艺公司的资源情况，决定从原有业务转向互联网美术教育业务，作出重大业务转型。博艺公司于2017年3月10日作出《关于同意成立杭州网艺科技有限公司的决定》，并于2017年5月8日由博艺公司全资注册成立了杭州网艺科技有限公司，全力开展线上美术教育业务，投资开发了“艺术课堂”APP，至今已取得了很好的发展。由于博艺公司是100%持股杭州网艺科技有限公司，而且所有股东均看好公司未来的发展，在2017年12月31日至2018年12月31日所有股东也均认可公司的发展，对原协议中业绩承诺自然就不再做考量和执行。三、永和企业在此前也一直未与上诉人进行任何股权回购的沟通与通知。故此项主张不能成立。四、博艺公司成立于2007年，获得过“浙江省文化传播十佳网站”、“杭州市发展文化创意产业先进单位”等诸多荣誉。作为上城区人民政府引进的项目，我们遵纪守法，努力耕耘，不忘初心，立志为中国的美术教育和千千万万的孩子带来优质教育资源和平等的教育机会，我们一直努力着。五、在杭州市上城区人民法院审理此案的过程中，对于我方提出的诉求未予以支持，原因是由于夏天杭州高温酷暑，我方原定邀请出庭作证的证人均在外地无法赶回，缺失部分证人证言和证据，如今我方已经在积极沟通准备。在公司发展的关键时期，被上诉人罔顾事实进行法律诉讼，导致我方的公司股权、个人财产及银行账户被冻结，给公司经营带来了极大的困难。故向杭州市中级人民法院提起上诉。 被上诉人永和企业辩称：一、新三板上市与否涉及公司组织形式的变更，投资成立杭州网艺科技有限公司并转型则涉及公司的经营方针和投资计划，二者均属《公司法》规定的需经由公司股东大会表决的事项，而博艺公司未经股东会决议即对上述事项作出决定，不符合相关法律法规的规定和博艺公司章程的约定。上诉人提供的证据不能证明该事项已经经股东会讨论决定，也不能证明已经经全体股东同意。二、博艺公司股权结构中，上诉人杨飚及宸骐企业持股比例合计为66.3%，其中杨飚个人持股比例为51.3%。某一股东与股东会讨论的决议事项有利害关系时，该股东不得就其持有的股份行使表决权。如适用该制度排除上诉人杨飚及宸骐企业的表决权，即使将上述公司决定的内容放置于合法的股东会表决程序中，其亦无法获得表决通过。三、上诉人拒不履行其股权回购义务的行为即已构成违约，被上诉人有权要求上诉人支付违约金。依据协议10.4条和11.2条的约定上诉人未能在相应期限内完成股权回购即已经构成违约。根据协议21.2条的约定，被上诉人有权要求上诉人承担相应的违约金。四、被上诉人作为协议当事人一方之一，具有要求上诉人回购股权的主体资格及提起诉讼的诉讼主体资格。案涉协议既已明确约定了一定条件下被上诉人的股权回购请求权，当条件成就时，被上诉人即有权行使该项权利。四、张维维做为案涉协议乙方当事人一方之一，是为本案的适格被告。五、博艺公司业绩及所获荣誉与本案无关，从法律层面而言，亦非上诉人的有效抗辩事由。六、上诉人实际上将其个人义务与公司人格相混同，被上诉人请求回购股权的对象为作为股东的上诉人个人，而非博艺公司。七、上诉人申请的证人证言不属于二审中的新证据，应不予采纳。综上，请贵院依法驳回上诉人的全部上诉请求。 被上诉人永和企业向原审法院起诉请求：1.杨飚、宸骐企业、张维维向永和企业支付股权回购款7875000元（暂计至2019年5月19日），并按协议约定计算金额至全部款项实际清偿之日；2.杨飚、宸骐企业、张维维向永和企业支付违约金1575000元；3.杨飚、宸骐企业、张维维向永和企业支付因本案而产生的律师费500000元；4.本案诉讼费、保全费、以及保全担保费7960元由杨飚、永和企业、张维维共同承担。 原审法院认定事实：2016年1月28日，博艺公司（甲方），宸骐企业、杨飚、张维维（均作为乙方），施克褒、夏卫芳、浙江科祥股权投资有限公司、永和企业（有限合伙）（均作为丙方），周昱均、孙乙可、杭州置澜投资合伙企业（有限合伙）、杭州中南暾澜投资合伙企业（有限合伙）（均作为丁方）签订了《关于浙江博艺网络文化有限公司之股权转让及增资协议》一份，该协议约定：甲方拟增加注册资本，永和企业认缴出资5000000元，占该公司2.5%的股权；甲方和乙方向丙方承诺甲方2015年度经审计的预期净利润目标不低于300万元，2016年度经审计的预期净利润目标不低于2500万元，2017年度经审计的预期净利润目标不低于3500万元；如甲方2016年度和2017年度实际实现的净利润分别低于当年预期净利润的60%和50%，则丙方有权要求乙方在该年度实际净利润确定后2个月内回购丙方所持甲方的股权，乙方应在丙方发出书面回购通知的90日内以现金形式支付全部回购价款；乙方承诺甲方最迟于2016年9月30日前向全国中小企业股权转让系统（以下简称“新三板”）申报挂牌材料，并于2017年6月30日前在新三板挂牌并启动做市交易；如因甲方自身经营因素未能在2017年12月31日前实现申报新三板挂牌并启动做市交易，丙方有权在2017年12月31日后的3个月内向乙方发出回购书面通知，要求回购丙方所持甲方的全部或部分股权，回购价款应由乙方在丙方发出书面回购通知的30日内以现金形式全额支付；回购价格需确保丙方年复利投资收益率达到15%，计算公式为：Xn=Xo＊（1＋15%）n-∑Dn，其中Xn代表回购价格，Xo为丙方本次投资成本，∑Dn代表丙方在入股期间累计得到甲方派发的现金红利，n代表丙方持有股权的时间（以年为单位），自丙方投资款汇到甲方和乙方指定的账户之日起开始计算，到丙方收到所有回购价格之日结束。如果甲方或乙方违约，丙方有权要求乙方按照上述确定的方式计算所得的金额回购丙方持有的甲方的股权，同时按照该金额的20%支付违约金给丙方，并承担丙方履行相关法律程序所支付的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）。 2016年2月19日，永和企业向博艺公司汇款5000000元。 另查明，博艺公司至今尚未在新三板挂牌启动做市交易，其2016年度净利润为-2049207.92元，2017年度净利润为-5352758.91元，2018年度净利润为-4025772.25元。永和企业未获得博艺公司派发的现金红利。 2019年3月18日，永和伙企业向杨飚寄送了通知书一份，表明博艺公司未达成所承诺的利润指标比例要求，故要求杨飚、张维维按约履行股权回购义务。上述邮件于2019年3月19日被签收。 永和企业为本案诉讼已支出律师费50000元，为本案的诉讼财产保全而支出保全担保费用7960元。 原审法院认为：《关于浙江博艺网络文化有限公司之股权转让及增资协议》系合同各方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。现永和企业依约向博艺公司实缴了出资款，而博艺公司未能在约定的时间内在新三板挂牌并启动做市交易，同时该公司在2016年度和2017年度实现的净利润分别低于当年预期净利润的60%和50%，股权回购的条件成就，永和企业有权以博艺公司未达成杨飚、宸骐企业、张维维所承诺的净利润指标比例而要求杨飚、宸骐企业、张维维依约收购永和企业所持有的博艺公司2.5%的股权，并支付相应的股权回购款。关于杨飚、宸骐企业、张维维提出的博艺公司停止新三板上市的决定系永和企业明知且同意的抗辩意见，杨飚、宸骐企业、张维维未就上述主张提出充足的证据予以佐证，该院不予采纳；关于杨飚、宸骐企业、张维维提出永和企业对博艺公司经营方向的变更予以认可，不应再对原协议中的业绩承诺自然做考量和执行的抗辩意见，依据不足，该院不予采纳。 关于股权转让款金额的认定问题，该院认为，如上所述，永和企业享有要求杨飚、宸骐企业、张维维回购股权的权利，其行使该权利之日即为向杨飚、宸骐企业、张维维送达关于要求杨飚、宸骐企业、张维维回购股权的通知书之日，股权转让价款应当于此时予以确定，故该院认为应以该日即2019年3月19日作为股权转让价款确定之日，根据双方约定的股权转让款的计算公式，股权转让款应为5000000*（1+15%）（3+1/12）-0=7699429.69元。 关于永和企业主张杨飚、宸骐企业、张维维支付违约金1575000的诉讼请求，该院认为，根据案涉协议的约定，杨飚、宸骐企业、张维维应于收到通知之日起90日内向永和企业支付股权转让款，即杨飚、宸骐企业、张维维履行付款义务的期限于2019年6月17日届满，据此自2019年6月18日至今，不足两月的情况下，永和企业主张1575000元的违约金明显过高。该院认为虽然案涉协议并不违反法律禁止性规定，但双方签订案涉协议的目的应在于，永和企业投资博艺公司的股权，期许通过该公司的经营而获得收益，而非期待以该协议约定的事项不能实现而从中获取高额违约金，并且永和企业作为博艺公司的股东，对于业绩目标或公司发展目标未能实现亦负有相应的义务，不应对其他股东苛以过于严厉的违约责任，故该院酌情将违约金调整为以未付股权转让款为基数，按年利率15%的标准自2019年6月18日起计算至实际付清之日，但上述违约金总额不超过股权转让款的20%即1539885.94元。 关于永和企业主张杨飚、宸骐企业、张维维支付律师费500000元的诉讼请求，该院仅支持永和企业已实际支出的律师费50000元。关于永和企业主张杨飚、宸骐企业、张维维支付保全担保费7960元的诉讼请求，该院认为案涉协议未约定该项费用由杨飚、宸骐企业、张维维承担，且该项费用并非必要开支，故该院不予支持。 二审中，上诉人杨飚和被上诉人永和企业及原审被告宸骐企业、张维维均未向法院提交新的证据。 上诉人杨飚在上诉状中对一审判决认定的事实提出异议，但并未提供证据证明，对其异议，本院不予支持。原审被告宸骐企业、张维维未对一审判决认定的事实提出异议。被上诉人永和企业对一审判决认定的事实无异议。故本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，《关于浙江博艺网络文化有限公司之股权转让及增资协议》系合同各方的真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，应属有效，对合同各方均具有法律约束力。永和企业已依约履行了合同义务。现博艺公司未能在约定的时间内在新三板挂牌并启动做市交易，同时该公司在2016年度和2017年度实现的净利润分别低于当年预期净利润的60%和50%，股权回购的条件成就，原审判决据此判令被上诉人杨飚及原审被告宸骐企业、张维维承担支付股权回购款的义务，有事实和法律依据，本院予以支持。 上诉人杨飚抗辩称博艺公司全体股东均已同意博艺公司停止新三板上市并改变经营方向。对该上诉理由，本院评判如下：杨飚并未提供充分的证据证明博艺公司的全体股东已达成了上述决议；永和企业作为博艺公司的一名股东，明确表示对上述决议不知情也不同意；永和企业系依据生效合同的约定诉请杨飚、宸骐企业、张维维回购股权，现无证据表明该生效合同的各方已同意变更合同内容，杨飚的上诉理由与本案无关，故本院对该上诉理由，不予支持。 综上，上诉人杨飚的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81450元，由上诉人杨飚负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  梁 琦 审判员  魏之薏 二〇二〇年四月二十日 书记员  钟祖名