浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4871号 上诉人（原审原告）：施宗凯，男，1980年2月17日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：王剑纳，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤婵玉，浙江联吉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江深华新生态建设发展有限公司。住所地：宁波市北仑区柴桥街道岭下村。 法定代表人：郭勋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐衍修，浙江国浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴海平，浙江国浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温州市青草地投资有限公司。住所地：温州市汤家桥路大自然家园1幢1102室F区。 法定代表人：钱梁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐衍修，浙江国浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴海平，浙江国浩律师事务所律师。 上诉人施宗凯、浙江深华新生态建设发展有限公司（以下简称深华新公司）因与被上诉人温州市青草地投资有限公司（以下简称青草地公司）合同纠纷一案，均不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 施宗凯上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持施宗凯的第2、3、4项诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对青草地公司是否应承担连带清偿责任的认定错误。从承诺函内容看，明确被担保人为深华新公司，担保范围为诉争工程相关款项，其担保的意思表示面向的相对方是诉争工程中深华新公司的所有不特定债权人，本案款项作为工程款项当然在担保范围内，且青草地公司法定代表人也通过微信方式将承诺函的扫描件发给施宗凯，表达其愿意为诉争款项提供连带责任担保的意思表示，保证合同已成立并生效。根据业主单位温州城建集团与深华新公司等签订的投资协议、承包合同，青草地公司系深华新公司设立的全资子公司，也系专门为诉争项目成立的项目公司，其功能是代替总包单位收取业主支付的款项，支付总包单位应付的项目款项，并且承包合同明确须由项目公司出具连带为总承包人清偿工程项目对内、对外可能存在的债务的保证函。深华新公司因涉及多起执行案件已被列入失信名单，施宗凯请求款项是施宗凯已支出的人工材料等工程相关款项，该款项应专款专用，如青草地公司无须承担连带责任，则最终款项会被转移。二、一审判决对律师费、保全担保费的诉请不予支持，系认定错误。根据公平原则及《中华人民共和国合同法》第一百十三条等规定，深华新公司对此应予赔偿。 深华新公司、青草地公司辩称：一、青草地公司无须承担连带担保责任，一审判决正确。承诺函出具的对象是温州城建集团，并非施宗凯，青草地公司根本没有向施宗凯提供担保的意思表示。二、律师费、保全担保费应由施宗凯自己承担，一审判决正确。《内部考核责任书》并未约定该费用由深华新公司承担，同时，该费用非法律规定必须由违约方或败诉方承担。综上，施宗凯的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 深华新公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回施宗凯的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决没有审查合同的效力，导致适用法律错误，应予纠正。深华新公司与施宗凯签订的内部考核责任书违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条等关于非法转包的规定，应属于无效合同。二、一审判决认定的事实明显存在重大错误。一审判决认定建设期利息、回购期利息属于施宗凯的承包收入，融资成本由深华新公司、青草地公司承担并不计入工程费用，没有任何依据，双方约定的纯利润计算标准只能表明双方就动态承包利润计算标准作了约定，并没有就利息收入作出约定的意思表示，相反，内部考核责任书7.4条款、第八条都作了工程款支付约定，均没有建设期利息、回购期利息收入如何分配的约定，由此可以认定内部考核责任书约定的总承包收入并不包括建设期利息、回购期利息。深华新公司作为诉争工程的转包方不可能将承包合同中没有约定的融资转包给第三方，事实上施宗凯也没有履行过任何融资义务。如依一审判决，施宗凯取得了建设期利息、回购期利息90%的利益，有失公平合理、权利对等原则。因内部考核责任书约定乙方自愿接受甲方与业主单位、分包方签订的所有合同条款，深华新公司与业主单位约定的建设期利息、回购期利息收入归项目公司所有，自然适用于施宗凯。如建设期利息、回购期利息不扣除融资、垫资成本，不符合商业常识和规则。三、一审判决在诸多基本事实未查明的情况下作出判决，是不规范、不严肃的，且程序违法。一审法院对深华新公司开庭后在微法院中提到的一些工程费用、税金支出问题未查明。 施宗凯辩称：双方之间存在的是合法有效内部承包关系，深华新公司对此在一审中也提供证据证明，一审法院已经审核。一审判决对建设期利息、回购期利息如何分配及深华新公司所谓“融资成本、垫资成本”的负担问题，一审判决已充分论述。深华新公司将这两组概念混在一起，其实完全没有关联性。建设期利息、回购期利息是业主单位支付的款项名目，在内部考核责任书中明确列入计算利润的基数，而“融资成本、垫资成本”在合同中并未约定由施宗凯负担。双方约定的是固定10%的高利润率的合同，远高于市场上一般内部承包合同的回报率。融资成本、垫资成本也是深华新公司在订立合同之初就已预料的成本支出，扣除该成本，深华新公司仍获得了高额回报利润。一审判决也不存在未查明基本事实或程序违法的情况，深华新公司对工程费用、税金支出等情况在一审判决前一直未举证证明，且其在微法院中明确之后产生的税、费不在本案中提出。 青草地公司辩称：同意深华新公司的上诉请求。 施宗凯向一审法院起诉请求：1.被告深华新公司支付款项50007636.68元并按中国人民银行贷款基准利率的1.5倍支付自起诉之日起至实际付款日止的逾期付款利息；2.被告深华新公司承担律师费518000元；3.被告深华新公司承担保全担保金损失58000元；4.被告青草地公司承担连带清偿责任。 一审法院审理认定事实：被告深华新公司原名浙**草地园林市政建设发展有限公司，于2015年3月24日更为现名。 2014年1月24日，温州市城市建设投资集团有限公司（甲方授权方）与被告深华新公司及案外人浙江沧海市政园林建设有限公司（以下简称为沧海公司）（乙方投资方）签订温州市城市中央绿轴公园（温州大道——瓯海大道段）工程BT（建设-移交）投资协议，就温州市城市中央绿轴公园（温州大道——瓯海大道段）工程项目采取“BT”（建设-移交）建设模式达成协议，约定建设期14个月，回购期24个月，回购价款包括建安工程费、设计费、建设期利息、回购期利息、其他奖罚，建安工程费以审计审定的工程结算造价为准；设计费、建设期利息于验收合格后支付，建安工程费、回购期利息和其他奖罚分五次于回购期每期期末回购；乙方应在收到中标通知书后30天内组建项目公司，在报请甲方核准后在温州市工商部门进行注册登记获得法人资格，并在温州市税务部门办理税务登记，项目公司成立后在甲方指定银行开立BT项目公司账户，所有建设资金由甲方和银行进行监管，实行封闭运作，BT项目公司资金使用、对外支付须经甲方确认同意；项目公司注册登记后14天内，项目公司与甲方、乙方签订三方《BT承包合同》，本协议在《BT承包合同》签订后作为其附件，协议并对项目概况、担保等内容进行了约定。 2014年7月8日，两被告及沧海公司与温州市城市建设投资集团有限公司签订温州市城市中央绿轴公园（温州大道——瓯海大道段）工程BT（建设-移交）承包合同，载明总承包人深华新公司（联合体主体）和沧海公司（联合体成员）系业主通过公开招标而中标的项目工程的承包人，青草地公司系根据BT投资协议专门设立的项目公司，项目公司确认在项目建设期内负责对项目工程进行资金融通、工程建设管理、支付工程款和其它按照合同规定应由其支付的费用、项目工程向业主移交、在项目工程交付业主后负责在回购期内向业主收取回购资金；本项目工程建设费用全部由项目公司负责融资，待工程竣工验收合格并移交后由业主负责回购；项目回购金额=建安费总额+建设期利息+回购期利息+其他奖罚（包括违约金和索赔款），合同价格支付的前提条件为项目工程已通过竣工验收合格并移交或项目分区分块已通过验收合格并移交以及项目公司出具关于连带为总承包人清偿总承包人所总承包施工的本项目工程对内、对外发生的可能存在的人员工资支付、外协债权单位款项支付的保证函；合同还就各方的职责和权利、违约责任等进行了约定。 2014年7月16日，原告与被告深华新公司及担保人中科盛博建设集团有限公司签订内部考核责任书1份，深华新公司同意其员工原告内部承包考核深华新公司承建的上述工程，工期为14个月，工程建安费用暂定为肆亿陆仟伍佰柒拾万元（￥46570万元），最终费用以业主单位审核认定的为准；原告承诺并保证深华新公司在本项目工程中实现的纯利润为回购款（指BT承包合同中约定的建安费用、建设期利息、回购期利息、其他奖罚）的10%，此处所指的纯利润已扣除工程费用、深华新公司（含青草地公司和沧海公司共三家在内）应缴纳的全部税收和规费等各种费用，回购款以业主单位最终审计认定的为准，但回购款总额中应扣除以深华新公司名义分包出去的如电力等垄断专业工程的价款（桩基分包合同为例外情况，该分包合同的建安费用应计入10%纯利润的计算基数之中）。该承诺并保证已充分考虑材料费、人工费上涨、建设单位指定供应商发生的材料货款等市场变化因素，也已考虑了税/规费调整、其他法律法规和政策变化、政府行为、群体性事件等风险因素，原告已做好充分利润空间预留，因此，原告同意不会因任何风险或者因素调整对原告10%纯利润的承诺，除上述原告上缴的10%利润外，未经原告书面同意，深华新公司不得以任何理由向原告收取其他费用。通过原告施工管理，若该项目工程实际实现的纯利润率超过10%的，则超过部分深华新公司在收款后奖励给原告，若该项目工程实际实现的利润率低于10%的，则差额部分深华新公司有权在应付原告款项中直接扣除或要求深华新以实物折抵相关款项或以其他方式向原告追偿。深华新公司每月支付的建安费用进度款不超过业主单位所审核确认金额的70%，具体由项目公司进行审定；若在某一个月因特殊情况，甲方支付的进度款超过70%，则甲方有权将超额部分计算进下一月的进度款中，并按超额支付的实际天数以及甲方在《中央绿轴公园BT承包合同》中所约定的融资利率标准计算利息，该利息在甲方应给乙方的款项中予以扣除。除进度款按上文约定的时间和条件支付外，深华新公司应支付给原告的利润奖励、利息奖励、其他奖励，其前提条件是业主单位已支付相应回购款，时间条件是业主单位支付当期回购款的30日内，支付的比例为业主单位支付的当期回购款与全部回购款的比例。原告承诺在保证深华新公司10%纯利润之外，另外按照每年1000000元的标准补偿深华新公司在施工现场的人工成本，但该笔补偿最多不超过二年。责任书还就工程管理、违约责任等进行了约定。 内部考核责任书签订后，原告对涉案工程进行了施工管理，该工程于2016年12月验收合格。至2019年1月底，业主温州市城乡建设投资有限公司已向被告青草地公司支付了回购款851306348元。 2018年7月4日，原、被告签订商谈明细一份，对民工工伤保险、指定分包款项、垄断部分缴费、税金等款项的承担方式进行了确认，将其中16296408.86元视为深华新公司已支付给原告的工程款，原告确认已累计收到694291508.12元。 2019年1月16日，原告向被告深华新公司寄送律师函，表示在与深华新公司的沟通中得知双方对于款项的结算存有争议，认为双方应严格按照《内部考核责任书》的约定进行履行，即业主支付的所有工程费用（包括建安费用、工程其他费用等）、建设期利息、回购期利息、其他奖罚合计金额扣除双方确认的深华新名义分包出去的部分专业工程的价款合计约22085076元，按扣减后的金额的10%作为深华新公司所得，其余均归原告所有，深华新公司强调的融资成本应自行承担；深华新公司在未征得原告书面同意前提下单方面同意决定的减项和扣减费用足额补偿给原告，并要求被告告知具体涉讼案件情况及金额。 2019年1月17日，被告青草地公司向温州市城市建设投资集团有限公司出具承诺函1份，载明“致温州市城市建设投资集团有限公司：温州市城市中央绿轴公园（温州大道—瓯海大道段）工程BT（建设-移交）项目已通过竣工验收并移交，现项目进入审计结算及最后一期回购阶段。按照回购要求，本公司做如下承诺：本公司目前无相关法律纠纷，若因为工程相关款项拖欠，本公司承诺连带为总承包人清偿相应款项,若由此产生的纠纷,则全部向本公司主张,与贵单位无关。” 为本案诉讼，原告与浙江和义观达律师事务所及北京京师（杭州）律师事务所律师签订了委托合同，约定律师费分别为518000元及600000元，现原告已支付478000元，另原告支出保全担保费58000元。 在本案审理中，原、被告均认可22085076元由被告支出的款项不列入10%利润范围内，应在计算基数中先予扣除。另原告还应支付被告2000000元人工成本补偿，于计算出纯利润后在原告应得款项中扣除。 一审法院认为：本案的争议焦点有三：一是被告方的融资利息是否应该作为成本在计算利润时予以扣除？二是律师费、保全担保费被告是否应支付原告？三是被告青草地公司是否应承担连带清偿责任？ 焦点一：被告方的融资利息是否应该作为成本在计算利润时予以扣除？ 原告施宗凯与被告深华新公司间内部承包合同关系合法有效，双方均应按约履行。根据内部考核责任书的约定，原告承诺并保证被告深华新公司在涉案BT项目工程中实现的纯利润为回购款的10%，该“纯利润”并非一般意义上经审计评估后扣除全部成本以后的纯收益，而系原告应保证被告深华新公司在涉案工程中取得的款项，双方在内部考核责任书对其计算方式有明确约定。首先，内部考核责任书对纯利润的计算基数——“回购款”进行了明确约定，指BT承包合同中约定的建安费用、建设期利息、回购期利息、其他奖罚，回购款以业主单位最终审计认定的为准，但明确将建设期利息与回购期利息列入10%纯利润的计算基数之内。责任书对计算10%纯利润时应扣除的项目也进行了明确：回购款总额中应扣除以被告深华新公司名义分包出去的如电力等垄断专业工程的价款（桩基分包合同例外）；此处所指的纯利润已扣除工程费用、应缴纳的全部税收和规费，并已充分考虑材料费、人工费上涨、建设单位指定供应商发生的材料货款等市场变化因素，也已考虑了税/规费调整、其他法律法规和政策变化、政府行为、群体性事件等风险因素，已做好充分利润空间预留；除上述原告上缴的10%利润外，未经原告书面同意，被告深华新公司不得以任何理由向原告收取其他费用。责任书中甚至对若某一个月因特殊情况被告支付的进度款超过了70%则应该计算利息进行了约定，但并未约定被告深华新公司因支付70%进度款所产生的融资成本的分担方式，故被告主张回购款中的建设期及回购期利息应归其所有的主张，无合同依据。其次，责任书虽然约定的是“纯利润”，而被告方融资会产生成本也系事实，但根据“若该项目工程实际实现的纯利润率超过10%的，则超过部分深华新公司在收款后奖励给原告，若该项目工程实际实现的利润率低于10%的，则差额部分深华新公司有权在应付原告款项中直接扣除或要求深华新以实物折抵相关款项或以其他方式向原告追偿”的约定，足以表明该责任书中的“纯利润”并不受项目工程实际实现的纯利润率的影响，而系原告应向被告深华新公司上缴的款项名称，其计算方式已经双方协商确认，故并非一般意义上扣除全部成本以后的纯收益。再次，原、被告在2018年7月4日对未在内部考核责任书中约定的款项重新协商确认了分担方式，但该商谈明细表中并未出现被告的融资成本，后被告主张其融资成本应在回购款总额中予以扣除，无事实和法律依据，该院难以采信。故被告应以回购款总额851306348元扣除双方确认由被告支出的不列入10%利润范围内的款项22085076元为基数，按90%的比例向原告支付相关款项746299144.8元，扣除原告已收到的694291508.12元以及应支付被告的人工成本补偿2000000元，尚欠50007636.68元，现被告深华新公司拖欠不付，显属违约。原告诉请被告深华新公司支付50007636.68元并按中国人民银行贷款基准利率的1.5倍支付该款自业主付款三十日后起至实际付款日止的逾期利息，正当合法，应予支持。 焦点二：律师费、保全担保费被告是否应支付原告？ 从焦点一的分析可见，原、被告双方对内部承包过程中各自需承担的费用均有明确细致的约定，但内部考核责任书并未约定原告支出的律师费及保全担保费应由被告承担，而这两部分费用亦非法律规定必须由违约方或败诉方承担的，故对原告的该项诉请该院难以支持。 焦点三：被告青草地公司是否应承担连带清偿责任？ 内部考核责任书是原告与被告深华新公司签订的，根据合同相对性，款项支付的义务人为深华新公司，而非青草地公司。青草地公司虽然出具过对工程相关款项的拖欠为总承包人被告深华新公司承担连带清偿责任的承诺书，但该承诺函系向业主温州市城市建设投资集团有限公司出具的，目的在于若发生纠纷时避免累及业主，而被告深华新公司应支付给原告的款项不属于该承诺函承诺承担连带清偿责任的范围，故原告的该项诉请该院难以支持。 综上所述，对原告的第一项诉讼请求，该院予以支持；其余诉请，难以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、被告浙江深华新生态建设发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告施宗凯内部承包经营款50007636.68元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍支付该款自2019年3月3日起至实际履行日止的逾期付款利息；二、驳回原告施宗凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费294718元，保全费5000元，合计299718元，由原告施宗凯负担2880元，被告浙江深华新生态建设发展有限公司负担296838元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。施宗凯提交以下证据：施宗凯与青草地公司法定代表人钱梁之间的聊天记录，拟证明承诺函系青草地公司法定代表人钱梁通过微信方式交付给施宗凯，该交付行为足以表达青草地公司为诉争债权提供担保的意思表示。而且从时间上判断，落款时间是1月17日，在21日就马上交付了，可以证明就是为了担保诉争债权才出具该承诺函。 深华新公司经质证后认为：形式上的真实性无法确认，没有关联性，承诺函的对象是温州城建集团，也没有看出深华新公司如果欠施宗凯的钱要承担连带责任。 青草地公司经质证后认为：真实性没有异议，但是聊天记录是1月21日才加的微信，起诉状的时间是同日。施宗凯其实是沧海公司的代言人，当时需要沧海公司盖章，施宗凯以此为由，要求发对业主的承诺函给他。 本院经审查认为，因青草地公司对证据的真实性没有异议，据此，本院对该证据的真实性予以认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 二审另查明：2019年1月21日，青草地公司法定代表人钱梁将上述承诺函通过微信方式发给施宗凯。 本院认为：本案诉争工程系深华新公司及其联合体成员于2014年7月8日通过“BT”（建设-移交）模式总承包，后深华新公司又于同年7月16日以签订内部考核责任书的形式将诉争工程交由施宗凯内部承包。因施宗凯系深华新公司的在册职工，该内部考核责任书应依法认定有效，且诉争工程也验收合格，双方之间应根据内部考核责任书的约定进行结算。内部考核责任书明确约定“施宗凯承诺并保证深华新公司在本项目工程中实现的纯利润为回购款（指BT承包合同中约定的建安费用、建设期利息、回购期利息、其他奖罚）的10%”，并约定“该纯利润已扣除工程费用、深华新公司（含青草地公司和沧海公司共三家在内）应缴纳的全部税收和规费等各种费用，回购款以业主单位最终审计认定的为准，……，除上述施宗凯上缴的10%利润外，未经施宗凯书面同意，深华新公司不得以任何理由向施宗凯收取其他费用”。深华新公司主张其融资成本应在回购款总额中予以扣除，但内部考核责任书对该融资成本并无约定，且深华新公司每月支付建安费用进度款系其合同义务，深华新公司对此融资成本应有预判，深华新公司要求扣除融资、垫资成本，无合同和法律依据，一审判决对深华新公司此主张不予支持，并无不当。深华新公司另认为一审判决存在未查明其他事实、程序违法情形，但无事实依据，二审也不予支持。 至于青草地公司是否应承担连带清偿责任问题。根据2014年7月8日深华新公司、青草地公司与业主单位等签订的承包合同，约定青草地公司系根据BT投资协议专门设立的项目公司，业主单位合同价格支付的前提条件为项目公司出具连带为总承包人清偿总承包人所总承包施工的本项目工程对内、对外发生的可能存在的人员工资支付、外协债权单位款项支付的保证函。故青草地公司对总承包人本项目工程对内、对外可能存在的债务承担连带责任系其合同义务。施宗凯主张的款项系本项目工程的施工款项，显属青草地公司承包合同约定的连带责任保证范围。如青草地公司按照承包合同约定向业主单位收取回购资金后又不对本项目工程的债务承担连带责任，既不符合业主单位的本意，也违反了诚实信用原则。青草地公司于2019年1月17日出具承诺函系对承包合同约定的保证义务的再次承诺，保证内容并无变化，该承诺函名义虽出具给业主单位，但该内容不影响对施宗凯主张的款项承担连带责任，且根据施宗凯在二审中提供的新证据，青草地公司法定代表人钱梁于同年1月21日将该承诺函通过微信方式发给施宗凯，也足以证明青草地公司为施宗凯的债权提供连带责任保证。一审判决仅以该承诺函向业主单位出具为由，认定青草地公司对施宗凯主张的工程款项不承担连带责任，理由不足，二审予以纠正。施宗凯另主张律师费、保全担保费应由深华新公司承担，但因本案纠纷确系双方对合同内容理解不一致引发，且内部考核责任书对此并无约定，一审判决对此项请求不予支持，不违反法律规定。 综上所述，深华新公司的上诉理由不足，本院不予支持；施宗凯的上诉理由部分有理，二审予以支持。根据一审证据及施宗凯在二审中提供的新证据，一审判决对部分事实认定有误，适用法律不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持宁波市北仑区人民法（2019）浙0206民初2560号民事判决第一项； 二、撤销宁波市北仑区人民法（2019）浙0206民初2560号民事判决第二项； 三、被上诉人温州市青草地投资有限公司对上述第一项判决承担连带清偿责任；被上诉人温州市青草地投资有限公司承担保证责任后，有权向上诉人浙江深华新生态建设发展有限公司追偿； 四、驳回上诉人施宗凯的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×履行期间）。 一审案件受理费294718元，保全费5000元，合计299718元，由上诉人施宗凯负担2880元，上诉人浙江深华新生态建设发展有限公司负担296838元；二审案件受理费294718元，由上诉人施宗凯负担2880元，上诉人浙江深华新生态建设发展有限公司负担291838元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 俞灵波 审 判 员 朱亚君 审 判 员 赵保法 二〇二〇年四月二十二日 代书记员 施纪元