浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终104号 上诉人（原审被告）：浙江吉安木业有限公司，住所地浙江省庆元县屏都街道工业小区，统一社会信用代码：913311267047750316。 法定代表人：吴静安，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：余晓东，系该公司员工。 委托诉讼代理人：吴荣步，浙江百山祖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江杭成钢结构有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区解放街198号3幢508室，统一社会信用代码：91331100MA28JE7391。 法定代表人：胡世河，系该公司董事长。 上诉人浙江吉安木业有限公司（以下简称吉安木业）因与被上诉人浙江杭成钢结构有限公司（以下简称杭成钢结构）承揽合同纠纷一案，不服庆元县人民法院（2019）浙1126民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吉安木业上诉请求：依法撤销庆元县人民法院(2019)浙1126民初686号民事判决；上诉费用由被告承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间建立的是定做承揽合同关系，承揽方有义务根据定做方的要求完成定做任务和交付工作成果。被上诉人既不按双方订立的时间开展工作并交付工作成果，也不经上诉人同意擅自变更工作内容，如将平开门改为卷帘门、将雨蓬原要求宽度8米擅自变为6米等，且未征得上诉人同意私自将上诉人的财物拉走占为己有。上诉人在验收时需被上诉人方提供相关资料，但其不予配合，还阻挠竣工验收。被上诉人以未得到上诉人认可的工程联系单要求计算工程款，上诉人有权拒绝。综上，被上诉人违约事实明显，根据合同相关约定，应由被上诉人就以下内容承担违约责任：1、因工期、质量、验收违约，依合同总价159万的5%赔偿违约金；2、被上诉人擅自拿走的10根系杆价值4125元，应返还原物或折价赔偿；3、消防验收整改费用10400元；4、雨蓬改变后的折价应为4746元（评估报告中一个雨蓬的价格为2034.2元，一个雨蓬是9平方米，则每平方米226元，7个雨蓬共计226*3*7=4746元）；5、因工期延误带来的租金损失280000元。二、账目结算过程。对于合同有约定和上诉人签署过工程联系单的工程款，上诉人不持异议，对未经上诉人同意的工程内容，不可能凭被上诉人单方面报价进行结算。一审对被上诉人的两份工程联系单进行鉴定，鉴定结果可以证实被上诉人虚报工程量和单价。三、一审判决内容要求上诉人在竣工验收即需付除质保金外的其他工程款，但是这部分工程款在2018年4月27日竣工验收时仅是对双方均确认的数额予以确认，其余数额是到诉讼过程中造价鉴定及一审第二次开庭时才最终确定的，特别是被上诉人还存在违约的情况下，一审法院不考虑相关工程款因被上诉人原因无法确定等因素，以后面经过诉讼确定的数额来作为上诉人承担违约责任的数额，于情不合，于法有悖。综上，请求二审依法撤销原判。 杭成钢结构答辩称：被上诉人是按照上诉人的要求进行施工，根本不存在不经上诉人同意擅自变更工作内容情形，否则上诉人也不可能签字确认工程验收材料，并到庆元县不动产登记中心办理不动产证。关于施工日期的问题，2017年6月6日双方签订合同后，因场地没有平整好，导致被上诉人无法进场施工，上诉人8月30日的进场施工日志可以印证；上诉人所说的推拉门改卷帘门的问题，被上诉人是按照上诉人的要求改的；雨蓬改六米是根据设计施工需要，这也跟上诉人口头变更过；被上诉人不存在擅自拿走10根系杆情况，当时因设计图纸变更，10根系杆是多出来的，其金额被上诉人已经在总合同金额中进行了让价，故实质上这10根系杆应归属于被上诉人；被上诉人并未阻挠竣工，2018年4月27日上诉人的项目已完成竣工。账目结算经鉴定的金额，被上诉人无异议。上诉人拒不支付工程款的行为，已经严重影响了被上诉人的合法权利，应按照合同约定支付工程款及违约金。一审判决认定的事实清楚，证据充分，适法律正确，根据法律规定，请求中院依法驳回上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益不受侵害。 杭成钢结构向一审法院起诉请求：依法判令被告立即支付所欠工程款328701.6元及支付违约金（其中281001.6元的违约金从2017年11月15日起，47700元违约金从2018年11月15日起，均按日1‰计算至工程款支付完毕之日止）。 一审法院认定事实：原、被告于2017年6月6日签订《钢结构工程加工承揽合同》，约定由原告承包被告厂房的钢结构项目及围护系统的制造、安装（不含土建、水电、防火涂料、落水管及施工图中没有内容），工程造价为1290000元。2017年9月，双方又对厂房改建项目增加部分（楼层分隔）签订了《钢结构补充协议》，约定工程范围为钢柱、钢梁、钢楼层板等，工程造价为300000元。以上两份合同均约定合同签订三天内支付合同总价的30%......主体工程验收通过后，支付合同总价12%；余款工程总价的3%为质量保证金，工程验收合格后一年内付清。后原告应被告要求增加楼梯和修改柱底板等项目，并于2017年8月28日出具工程联系单，双方盖章确认该部分工程造价为30000元。原告于2017年10月19日、11月14日各出具一份工程联系单，载明雨蓬、门、楼梯、钢牛腿等项目及造价，本案诉讼过程中被告申请对该两份联系单所涉工程量及造价进行鉴定，浙江大兴建设项目管理咨询有限公司于2019年11月28日出具《工程造价咨询报告书》，载明该两份联系单所涉工程造价为34984元，其中工程费为30820.73元（含醇酸漆及防火涂料1785.52元）。另查明，案涉工程项目于2018年4月27日竣工验收合格。本案诉前被告已支付原告工程款1351500元。被告提供的2019年1月28日回复函载明对合同约定部分工程尾款无异议，对后续新增联系单部分价格不予认可。 一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应按照合同约定履行各自义务。因《钢结构工程加工承揽合同》约定工程量不含土建、水电、防火涂料、落水管及施工图中没有内容，故对《工程造价咨询报告书》中载明的醇酸漆及防火涂料1785.52元工程费应予扣减。关于雨蓬问题，因双方确认每个雨蓬实际尺寸为6米x1.5米，比原合同中约定的尺寸8米×1.5米少了3m'，故以原告2017年10月19日工程联系单中雨蓬板的报价38元/m计算，7个雨蓬应予扣减798元（38元/m'x3mx7）。故被告应支付的工程款为1652400.48元（1290000+300000+30000+34984-1785.52-798），扣除被告已支付的1351500元，被告尚应支付原告工程款300900.48元（其中质量保证金为47700元）。另鉴定费3000元（已由被告垫付），应由原告负担300元，可在被告应付原告款项中扣除。关于违约金问题，该院认为如按合同约定以千分之一每日计付，显然过分高于原告因拖延付款所造成的实际损失，故该部分违约金可以适当减少，该院将其调整为按年利率6%计付违约金。因案涉工程项目于2018年4月27日竣工验收合格，该院将工程款253200.48元部分违约金计算起始时间调整为自2018年4月28日起算，质量保证金47700元部分违约金自2019年4月28日起算。关于被告抗辩原告先期违约问题，因被告提供的证据回复函载明对合同约定部分工程尾款无异议，表明被告已认可原告履行完毕合同相关义务，故对被告抗辩该院不予采信。关于《工程造价咨询报告书》问题，因增加牛腿及固定窗改推拉窗工程量未包括在《钢结构补充协议》中，窗改门基层面改动系实际增加的工程量，故不应扣减，对被告抗辩该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告浙江吉安木业有限公司应于判决生效后十五日内支付原告浙江杭成钢结构有限公司工程款人民币300900.48元及违约金（其中253200.48元的违约金自2018年4月28日起，47700元的违约金自2019年4月28日起，均按年利率6%计算至款项付清之日止，并扣减鉴定费300元）；二、驳回原告浙江杭成钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6231元，减半收取计3115.5元，由原告浙江杭成钢结构有限公司负担264元，被告浙江吉安木业有限公司负担2851.5元。 本院在二审期间，上诉人围绕上诉请求提供了如下证据：一、消防整改和验收相关材料三份，待证案涉工程不符合消防要求需进行整改，以及消防验收的时间等事实；二、支付凭证及相关结算材料共六张，待证因消防整改而支出的费用共10400元；三、租赁合同一份，待证案涉房屋的租赁价格为年租金68万元人民币；四、被上诉人《催款函》和《函》各一份，待证被上诉人对工程完工的时间等陈述不一、非常随意，被上诉人承认其确实存在拒不提供案涉工程竣工验收相关资料；五、照片两张，待证雨蓬由原来8米被擅自做成6米无法将门覆盖，同时也极不美观；六、被上诉人工程报价表一份、施工图两张，待证钢支撑系杆圆钢114*3.0型共57根，总价款为23515.35元，每根平均为412.55元，10根为4125.50元。被上诉人质证认为：对上诉人提交的证据真实性无异议，但认为证据一与本案无关，消防涂料不是被上诉人做的，卷帘门和雨蓬也是应上诉人要求去整改，后果已经告知了上诉人；证据二与本案无关，被上诉人只做一号车间，该项费用涉及其他车间，且整改与被上诉人无关；证据三可证明上诉人违约，依合同第四项规定，上诉人未付清工程款前，所建钢房及到场材料都归被上诉人所有，上诉人却租赁给他人；证据四不是事实，被上诉人提交了相关资料，工程也于2018年4月28日竣工验收；证据五中的照片现场不是这样做的；证据六中的10根系杆是双方就合同价款让价后因业主拿去没用，口头约定归被上诉人所有的。 被上诉人提供如下证据：一、工程开工令、开工报告、检查记录等材料十六页，待证工程延期并非被上诉人原因；二、施工图两份，待证雨蓬是按照施工图施工，不是都是六米或八米；三、不动产权登记材料十六页，待证整个工程验收合格，不存在消防验收不合格问题；四、被上诉人身份证明十一页，待证被上诉人法定代表人对整个工程的程序都清楚。上诉人质证认为：对证据一真实性有异议，开工报告签名不是上诉人，开工时间与其他证据存在矛盾，被上诉人一审中提供验收材料开工时间是2017年6月23日；对证据二真实性无异议，但不能证明被上诉人所要待证的事实，合同约定是八米；对证据三真实性无异议，但不能证明待证事实，不动产登记时间迟于消防验收；对证据四真实性有异议，上诉人无法判断，且与本案无关。 本院经审核认为：上诉人提供的六份证据，对于证据的真实性被上诉人均无异议，本院对真实性予以认定；但证据一、二、三在没有其他证据佐证的情况下，不能直接证明消防备案检查不合格、消防整改费用及房屋租赁损失是由被上诉人原因造成；证据四尚不能形成证据链证明上诉人的待证事实，2018年9月30日的《函》中“资料并非刻意扣留”的表述无法明确证明为是案涉工程竣工验收材料，且案涉工程确实于2018年4月27日完成竣工验收；证据五无法证明待证事实；证据六待证事实被上诉人认可，本院予以采信，被上诉人辩称系杆实际归其所有，本院将结合其他事实、证据予以综合认定。被上诉人提供的四份证据，证据一不能直接证明待证事实，证据二真实性上诉人无异议，本院对真实性予以认定，但无法证明雨蓬的实际尺寸。证据三真实性上诉人无异议，本院对真实性予以认定，待证事实将结合其他证据进行综合分析。证据四与本案没有关联，本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，上诉人坐落于庆元县屏都街道菊水街131号不动产于2018年6月26日申领不动产权证。 本院认为，关于上诉人主张被上诉人存在违约行为应承担赔偿责任问题，本院结合双方提供的证据进行如下认定：1、工期延误问题，双方于2017年6月6日签订《钢结构工程加工承揽合同》，约定“承揽方收到预付款后，按照订作方要求的时间进场预埋地脚螺栓，20天内主构件进场。主构件进场35天内全部安装完成”，同时约定了工期相应顺延的情形。2017年9月双方对厂房改建项目增加部分（楼层分隔）签订《钢结构补充协议》，由此带来工程量增加，符合合同约定工期顺延的情形，2017年11月被上诉人完成钢结构分部（子分部）工程验收。由此可见，被上诉人完成案涉钢结构工程的期限基本符合合同约定，上诉人要求被上诉人赔偿因工期延误带来的租金损失280000元的主张，本院不予支持。2、10根系杆被拉走问题，上诉人认为10根系杆是被上诉人擅自拿走占为己有，被上诉人认为拉走的系杆是双方议价后约定归被上诉人所有。本院认为，被上诉人对拉走系杆的事实予以承认，但同时附加让价约定的防御方法，在此情况下应将上述两个事实作为一个整体加以考察。从2017年8月28日由双方盖章确认的工程联系单上看，在施工过程中双方确实存在对合同内容进行协商调整的情形，且上诉人在回复函中亦未对系杆问题提出异议，故对上诉人要求返还10根系杆或折价赔偿4125元的主张，本院不予支持。3、推拉门改卷帘门问题，上诉人认为是被上诉人擅自变更，被上诉人辩称是按上诉人要求更改，上诉人在庭审中对被上诉人的辩称并未明确表示否认，且根据2017年10月19日工程联系单中“根据业主要求增加雨蓬、门、楼梯造价”的内容看，卷帘门的成本要高于推拉门成本，再结合双方在施工过程中确有对合同内容进行调整的事实，本院认为被上诉人的辩称可信度更高，故对上诉人要求被上诉人赔偿因推拉门改卷帘门导致消防验收不合格进而产生的整改费用10400元的主张，本院不予支持。4、雨蓬折价问题，本案一审《工程造价咨询报告书》中载明一个雨蓬的价格为2034.2元，雨蓬侧包边彩钢板的单价为每米34.3元，经与案涉鉴定机构核实，在雨蓬长度发生改变的情形下其支架等物件并不能相应减少，故上诉人的折算标准本院不予采信。5、上诉人称被上诉人不交付竣工验收资料、恶意阻挠竣工验收的问题，其提供的2018年9月由被上诉人出具的《催款函》和《函》，不足以证明其上述主张，且案涉工程项目确已于2018年4月27日竣工验收，并于2018年6月26日申领不动产权证，故上诉人要求被上诉人依照合同总价的5%赔偿违约金的主张，本院不予支持。 关于案涉工程款及质量保证金的违约金支付起算时间问题。本案中，上诉人对于合同有约定和上诉人签署过工程联系单的工程款不持异议，对2017年10月19日、11月14日两张工程联系单上共计60201.62元工程款有异议。一审诉讼中对上述两张联系单新增和变更的造价鉴定为34984元，一审法院根据上述情况确定上诉人还应支付的工程款为300900.48元。本院认为，从上诉人提供的证据《回复函》《催款函》及《函》的内容上看，双方均应对案涉款项延迟支付承担责任，一审法院对上诉人应支付的违约金利率进行调整，同时按照合同约定的工程款及质量保证金付款时间计算违约金计付起算时间并无不当，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6231元，由上诉人浙江吉安木业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 婷 审 判 员  陈俊明 审 判 员  吴黄影 二〇二〇年四月十三日 代书记员  陈 莉 -1-