山东省青岛市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020）鲁02行终168号 上诉人（原审原告）青岛鹏辉达经贸有限公司。 法定代表人任春萍，经理 委托代理人李斌，山东文斌律师事务所律师。 委托代理人尹纪璇，山东文斌律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）青岛市公安消防支队崂山区大队。 负责人马万众，教导员。 委托代理人赵青，该大队工作人员。 委托代理人卢晓萌，山东科誉律师事务所律师。 上诉人青岛鹏辉达经贸有限公司因诉被上诉人青岛市公安消防支队崂山区大队不履行法定职责及行政赔偿一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212行初92号行政裁定，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月15日在互联网法庭进行了法庭调查。上诉人青岛鹏辉达经贸有限公司委托代理人李斌、尹纪璇，被上诉人青岛市公安消防支队崂山区大队委托代理人赵青、卢晓萌参加调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2011年2月17日，原告承揽的工程所在地发生火灾，原告的工作人员向被告报警。被告出警到达火灾现场实施救援。原告的25台空调室外机被烧毁。原告未能提交拨打火警电话的时间证据。对于被告到达现场的时间，双方当事人均未提交证据证明。 原审法院认为，关于被告主体资格的问题。被告辩称其单位名称为青岛市消防救援支队崂山区大队，但未提交证据证实。被告向人民法院提交的授权委托书加盖的公章为青岛市公安消防支队崂山区大队，因此原告以“青岛市公安消防支队崂山区大队”为被告，并无不当。被告应当以出具文书中加盖公章的名称参加本案的诉讼。关于原告要求确认被告迟延出警行为违法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十五条规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限。本案火灾发生于2011年2月17日，原告于2019年9月10日来院起诉显然已经超过法定起诉期间。关于原告要求确认被告未出具《火灾事故认定书》行为违法的问题。《中华人民共和国消防法》第五十一条规定：公安机关消防机构有权根据需要封闭火灾现场，负责调查火灾原因，统计火灾损失。火灾扑灭后，发生火灾的单位和相关人员应当按照公安机关消防机构的要求保护现场，接受事故调查，如实提供与火灾有关的情况。公安机关消防机构根据火灾现场勘验、调查情况和有关的检验、鉴定意见，及时制作火灾事故认定书，作为处理火灾事故的证据。《火灾事故调查规定》（中华人民共和国公安部令第121号）第十八条规定：公安机关消防机构应当自接到火灾报警之日起三十日内作出火灾事故认定；情况复杂、疑难的，经上一级公安机关消防机构批准，可以延长三十日。本案的火灾发生于2011年2月17日，被告最迟应当在火灾发生之日起60日内作出事故认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十六条规定：公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。即原告针对被告的不作为行为的起诉应当在2011年10月17日之前提起，原告于2019年9月17日向法院起诉，要求确认被告不履行法定职责的行为违法，显然已经超过法定起诉期间。关于原告要求被告赔偿的问题。本案中，原告要求确认被告行为违法的诉讼请求因超过法定起诉期间依法应当予以驳回，因此原告要求赔偿前提条件不存在，对原告的该项诉讼请求，法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）项之规定，裁定驳回原告青岛鹏辉达经贸有限公司的起诉。案件受理费人民币50元，予以退还。 上诉人不服原审裁定，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、原审法院认定事实错误，被上诉人并未及时出警到达火灾现场。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据……”。对于被上诉人到达火灾现场的时间及行政行为的合法性，应由被上诉人承担举证责任，但被上诉人在明知逾期提交证据的后果时，故意逾期提交，应承担举证不能的法律后果，由此可以推定被上诉人行政行为违法。原审法院在没有证据证明被上诉人及时出警并按时到达火灾现场的情況下，认定被上诉人出警并到达火灾现场实施救援属于认定事实错误。二、原审法院适用法律、法规不当，上诉人的起诉没有超过法定起诉期限。本案火灾发生在2011年2月17日，火灾发生后，被上诉人一直不予出具《火灾事故认定书》，上诉人多次询问此事，被上诉人均回复等消息，上诉人本着相信政府机关为民办事的工作态度等消息，但被上诉人不依法办事，于2019年6月28日正式通知上诉人因年代久远、档案丢失、人员调动等问题已不能出具《火灾事故认定书》。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”。上诉人在火灾发生后，未及时提起诉讼并不是自身原因造成，是因被上诉人一直要求上诉人等待结果所致，被耽误的时间不应计算在起诉期限内，上诉人的起诉并未超过起诉期限。综上，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院撤销原审裁定，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人青岛市公安消防支队崂山区大队答辩称，一、被上诉人的灭火救援行为发生于2011年2月17日，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理”之规定，上诉人起诉被上诉人延迟履行灭火救援义务，应当自2011年2月17日起六个月内提出。上诉人于火灾发生当日已知被上诉人的被诉灭火救援行为，但其于2019年7月31日才提起行政诉讼，已超过《中华人民共和国行政诉讼法》规定的法定起诉期限，且无该法第四十八条规定的情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十九条的规定，应当裁定驳回起诉。同时，起诉期限不同于诉讼时效，没有中止、中断、延长的情形，原审法院裁定驳回上诉人的起诉适用法律正确。二、消防救援部队实施的灭火及应急救援行为是消防员实施的执勤战斗行动，是一种带有救助性质的行为，并非履行行政管理职权而实施的行政行为，因此不属于行政诉讼受案范围。三、被上诉人提供的接警记录表一份，旨在证明被上诉人于2011年2月17日21点40分接到九水路的火灾报警电话，并不存在上诉人在原审起诉状中所述“上诉人工作人员于当晚7点30分左右向被上诉人报警，当晚8点30分左右被上诉人的勘察车到达火灾现场，但消防车未前来，直到当晚9点30分左右消防车才到达火灾现场”的情形，被上诉人于2011年2月17日21点40分接到报警电话后及时出警，履行了灭火救援义务。四、《中华人民共和国消防法》第五十一条规定：“消防救援机构有权根据需要封闭火灾现场，负责调查火灾原因，统计火灾损失。火灾扑灭后，发生火灾的单位和相关人员应当按照消防救援机构的要求保护现场，接受事故调查，如实提供与火灾有关的情况。消防救援机构根据火灾现场勘验、调查情况和有关的检验、鉴定意见，及时制作火灾事故认定书，作为处理火灾事故的证据”。消防部门出具《火灾事故认定书》本质上属于技术鉴定，并不直接确定或分配当事人的权利和义务，不属于独立的行政行为，不具有可诉性，因此不属于行政诉讼受案范围。最高人民法院作出的（2016）最高法行申775号行政裁定书已经对此进行了确认。五、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”，本案上诉人在火灾事故发生后应当提起民事诉讼，请求火灾引起人承担赔偿责任，被上诉人非火灾引起人，并已及时出警履行灭火救援义务，挽救了上诉人的财产，将上诉人损失降到最低，上诉人再要求被上诉人承担赔偿责任于理不合、于法无据。综上，请求二审法院依法裁定驳回上诉人的起诉，本案诉讼费由上诉人承担。 关于原审法院的审判程序，上诉人持异议称，原审诉讼中被上诉人的负责人并未出庭应诉，原审法院程序违法。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三条规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”本案中，被上诉人的负责人原审中未出庭应诉，但委托了被上诉人工作人员出庭，故原审法院开庭审理本案未违反上述规定，上诉人的上述主张不能成立，本院不予支持。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 上诉人与被上诉人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证，并已随案移送本院。经庭审询问，上诉人对原审判决审理查明的事实无异议，经审查，本院确认原审法院认定的案件事实成立。 本院认为，上诉人在原审中的诉讼请求为：一、确认被上诉人延迟出警的行为违法；二、确认被上诉人未出具《火灾事故认定书》的行为违法；三、被上诉人赔偿上诉人损失774494元及利息。 一、关于上诉人第一项诉讼请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限。”根据上述规定可知，除因不动产提起诉讼案件之外的其他案件，最长法定起诉期限为五年，该五年时间不适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定的起诉期限扣除和延长的情形。本案火灾事故发生于2011年2月17日，由上诉人向被上诉人报警，被上诉人于当日到现场实施救援。上诉人于2019年9月10日提起原审诉讼，要求确认被上诉人延迟出警的行为违法，早已超过五年最长起诉期限。上诉人主张因被上诉人一直让上诉人等消息导致上诉人的起诉期限被耽误，被耽误的时间应当予以扣除，本院认为，根据本院上述分析，最长起诉期限不适用起诉期限扣除和延长的情形，故上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。 二、关于上诉人第二项及第三项诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国消防法》第五十一条第三款规定：“公安机关消防机构根据火灾现场勘验、调查情况和有关的检验、鉴定意见，及时制作火灾事故认定书，作为处理火灾事故的证据。”因此，火灾事故认定作为处理火灾事故的证据，是消防机构对火灾产生原因的客观评价，是一种专业技术鉴定行为，本身并不确定当事人的权利义务，不是一种独立的行政行为，故火灾事故认定行为不属于行政诉讼的受案范围，本案中，上诉人认为被上诉人一直未作出火灾事故认定书要求确认违法也不属于行政诉讼的受案范围，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条“提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的……”之规定，原审法院裁定驳回本案起诉结果正确。因被诉行政行为并未被确认违法，故对上诉人据此主张的赔偿请求，应一并予以裁定驳回。 综上，原审裁定认定事实清楚，审判程序合法，裁定结果正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李胜良 审判员  徐奎浩 审判员  孙志刚 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 宫惠敏 书记员 赵洪峰 书记员 刘佳