河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终209号上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司，住所地：河南省自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路。负责人：胡锴。委托诉讼代理人：李沛、张临帆，河南天基律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）:河南中原高速公路股份有限公司商丘分公司，住所地:河南省永城市东城区中原路南段。法定代表人:芦文谦。委托诉讼代理人：李新凯，河南路德律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：丁保民，男，1969年10月1月出生，汉族，住安徽省明光市。被上诉人（原审原告）：丁倩，女，1993年4月2日出生，汉族，住安徽省明光市。被上诉人（原审原告）:丁宗，男，1995年1月2日出生，汉族，住安徽省明光市。被上诉人（原审原告）:朱幕堂，男，1938年8月7日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。被上诉人（原审原告）:李兰英，女，1942年2月27日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。五被上诉人委托诉讼代理人：杜法良，安徽梨苑律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司(以下简称英大财险河南分公司）、河南中原高速公路股份有限公司商丘分公司（以下简称中原高速商丘分公司）因与被上诉人丁保民、丁倩、丁宗、朱幕堂、李兰英服务合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院(2019)豫1481民初5866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人英大财险河南分公司的委托诉讼代理人李沛、张临帆，上诉人中原高速商丘分公司的委托诉讼代理人李新凯，五被上诉人的委托诉讼代理人杜法良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。英大财险河南分公司上诉请求:1、请求依法撤销永城市人民法院(2019)豫1481民初5866号民事判决书,依法改判上诉人在148280.78元范围内承担赔偿责任或发回重审;2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决混淆合同之诉和侵权之诉两者法律关系的界限和范围,虽然认定案由为服务合同纠纷,但是确定赔偿范围时依据侵权责任法、道路交通事故损害赔偿案件司法解释确定赔偿范围,同时适用两种不同的法律关系,违反法律规定。我方认为本案应定为安保义务责任纠纷。二、责任竞合案件中,当事人起诉的违反安全保障义务责任纠纷,选择的侵权责任而非违约责任,一审法院庭后径行变更为合同纠纷,违反法律规定。法律赋予了当事人的诉权选择的权利,人民法院在审理此类责任竞合案件时,应依当事人的权利选择而决定应适用的相关法律。如果法院认定法律关系的性质不同,应当通知原告变更诉请,并组织各被告重新质证和答辩。三、本案存在第三人张士兰侵权,不宜认定为合同纠纷,应当按照侵权责任审理,追加第三人参与诉讼,明确各方民事责任,避免另案重复赔偿。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。四、本案应当扣除驾驶员承担的50%同等责任,再以50%的损失金额为基数认定第三人张士兰和高速公路公司的民事责任,即使高速公司公司未尽到保障义务,也仅应承担补充赔偿责任。安全保障义务人的赔偿范围仅限于其能够防止或者制止损害的范围内,因驾驶员持实习证上高速,高速公路公司无法防止或者制止,因此计算基数应当扣除驾驶员的50%责任,一审判决计算方式错误。安全保障义务人仅承担补充赔偿责任。一审判决责任比例高达40%,不符合法律规定。五、若法院认定本案案由为合同纠纷,按照合同法,不应当支持精神损害抚慰金。精神损害赔偿属于侵权责任的赔偿范畴。最高院司法解释明确规定违约之诉不能同时主张精神损害赔偿。六、无论法院是否支持精神损害抚慰金,该部分损失均不属于保险理赔范围,不应由上诉人承担。依据《英大泰和财产保险股份有限公司公众责任保险条款》第六条约定:下列属于其他险种保险责任范围的损失、费用和责任,保险人不负责赔偿:(六)被保险人及第三者的停产、停业等造成的一切间接损失。本案涉及的公众责任险是财产险,精神损害抚慰金是间接性的非财产损失,依据保险合同约定不属于赔偿范围,除了交强险等明确法律规定或者约定外,按照保险行业惯例,财产险均不赔偿精神损害抚慰金。中原高速商丘分公司上诉请求：一、撤销河南省永城市人民法院(2019)豫1481民初5866号民事判决,改判为驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求或依法将本案发回重审;二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审判决适用法律错误,程序错误,认定事实错误,被上诉人及事故参与方均应按照交通事故责任认定书所划分的责任比例承担责任,上诉人无责。1、本案原告起诉案由为违反安全保障义务纠纷,本案应确认为机动车交通事故责任纠纷,而一审判决径行认定案由为服务合同纠纷,明显违反民事诉讼不告不理的基本原则及围绕法庭辩论的基本司法理念。高速公路属于道路范畴,受《中华人民共和国道路交通安全法》调整,在高速公路上发生因交通参与人违法而引发的事故,当然属于交通事故责任纠纷。2、英大财险河南分公司申请追加张士兰的监护人为本案被告参与诉讼,一审法院不予准许且在裁判时未体现对违法行为的惩罚性,明显属于程序错误和裁量失衡,造成负面的社会引导效果。3、一审责任比例划分,明显认定高速公司承担事故的主要责任,忽略了行人及驾驶人违法的严重性和对社会秩序的破坏性。4、一审认定“高速公司未尽到安全管理、维护、保障义务,未实现高速公路全封闭的基本安全保障要求,致使张士兰进入高速公路并在行车道内行走”的观点明显错误。高速公司仅仅是一家国有企业,并非国家机关,更没有交通秩序管理权和对违法行为处置权。交警部门出具的《道路交通事故认定书》明确显示,事故责任是丁保民、张士兰二人违法行为所致,各自承担事故同等责任。且该事故认定书明确说明道路设施完好,道路为全封闭高速公路。被上诉人以上诉人违反安全保障义务为由起诉明显没有事实依据。即使法院以服务合同纠纷为由高速公司也不应当承担责任。根据交警视频显示,张士兰是在应急车道行走,很明显其二人的违法行为是事故发生的全部原因。纠正违法违章的职权归属于河南省公安厅及公安机关交通管理部门,而非高速公司。一审判决混淆了企业对交通设施的管理和公安机关对交通安全、交通秩序的管理范围。5、精神损失不应计算。违法者不应当获得实际损失之外的利益原则,没有得到体现。一审判决既认定丁保民、张士兰违法,又支持丁保民等人的精神损害赔偿请求,明显属于变相的以司法形式确认违法者可获得高额的精神损害赔偿,属于变相的鼓励违法行为获得损失之外的利益。6、一审确定案由为服务合同纠纷，我方不存在违约行为，也就不应承担违约责任。二、一审判决将产生消极的社会导向和国有资产流失的法律后果,未达到法律效果与社会效果的统一。1、违法行为不应得到提倡,法院做出的判决具有社会规范效应,对社会大众具有警示的示范作用。而一审判决明显忽略了对违法行为的惩罚性,对社会大众的价值取向造成负面引导,未达到法律效果与社会效果的统一。2、上诉人作为高速公路经营企业,其所有资产均属于国家,一审在确认被上诉人及张士兰违法导致事故发生的情况下,在交警部门出具明确的事故引发原因及责任认定的前提下,判由上诉人承担主要责任,明显造成国有资产流失。况且按照一审判决说理,高速公司应承担对交通秩序违法行为的行政执法权,明显不符合国家法律规定,也不符合政企分离的国家政策。针对二上诉人的上诉请求，被上诉人答辩称，服务合同与侵权责任承担不矛盾，高速公路上一位81岁的妇女长期行走在高速公路上，高速公司对事故的发生有明显的过错和失职，二上诉人的上诉请求不成立，应当驳回。中原高速商丘分公司针对英大财险河南分公司的上诉请求答辩称，自己已经尽到安全保障义务，事故与自己无关；如果被上诉人的精神损失应当得到赔偿，应由英大财险河南分公司赔偿。丁保民、丁倩、丁宗、朱幕堂、李兰英向一审法院起诉请求：1、判令英大财险河南分公司、中原高速商丘分公司赔偿朱幕堂、李兰英扶养费10392.01元／年×5年×2人=103920.1元;2、判令英大财险河南分公司、中原高速商丘分公司赔偿丁保民、丁倩、丁宗、朱幕堂、李兰英死亡赔偿金、精神抚慰金共计(31874.19元／年×20年+80000元)=717483.8元；一、二项合计821403.9元;3、本案一切诉讼费用由英大财险河南分公司、中原高速商丘分公司承担。一审法院认定，丁保民系死者朱大旭的丈夫，丁倩、丁宗系朱大旭的子女，朱幕堂、李兰英系朱大旭的父母。2019年5月14日21时58分许，丁保民驾驶皖Ｍ×××××号“福田”牌轻型仓栅式货车沿济祁高速自南向北行驶至122KM+50M处东幅时，因躲避在高速上车道内行走的张士兰，致使车辆失控碰撞中央隔离护栏，丁保民的妻子朱大旭被甩出车外后车辆侧翻，造成朱大旭死亡、丁保民受伤、车辆损坏及路产损失的道路交通事故。××司法鉴定所于2019年6月20日作出郑弘司鉴所[2019]司鉴字第143号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张士兰案发时患“器质性精神障碍”；2、无刑事责任能力。2019年6月22日，商丘市公安局交通警察支队高速大队就上述事故作出了第201505140301号道路交通事故认定书，经分析论证，张士兰步行进入高速公路，其行为违反了的《中华人民共和国道路交通安全法》第六十七条之规定，是造成此事故的重要原因；丁保民驾驶机动车未按照操作规范安全、文明驾驶，实习期内驾驶机动车上高速公路行驶无持相应或者更高准驾车辆驾驶证三年以上的驾驶人陪同，其行为分别违反了《华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、《机动车驾驶证申领和使用规定》第七十五条第二款之规定，是造成此次事故的重要原因，故认定张士兰负事故的同等责任，丁保民负事故的同等责任，朱大旭无责任。另查明，1、2019年5月14日18时23分前至21时58分事故发生时张士兰在高速公路行车道上行走；2、河南省2019年城镇居民人均可支配收入31874.19元/年；农村居民人均年生活消费支出10392.01元/年。3、中原高速公路公司商丘分公司就涉案路段在被告英大泰和财保公司河南分公司投保了公众责任险，保险期间为2018年9月30日0时起至2019年9月29日24时止，赔偿限额为每人赔偿限额250000元，本次事故发生在保险责任期限。一审法院认为，因高速公路不属于公共场所,所以本案案由不能定为违反安全保障义务责任纠纷。高速公路与一般的道路相比，高速公路系高度危险活动全封闭区域，本案案由也不宜认定为机动车交通事故责任纠纷。本案自丁保民驶入高速公路即与高速公路管理者之间形成道路通行服务合同关系,本案案由应定为服务合同纠纷。高速公路是供机动车高速通行的全封闭收费道路,中原高速公路公司商丘分公司作为高速公路经营管理者，有义务对公路及设施进行管理、维护，保障公路安全畅通，对禁止进入高速公路的行人、车辆进行排查、疏导，避免危及其他车辆。本案中，张士兰步行进入高速公路，以及丁保民在实习期内驾驶机动车在高速公路上行驶无持相应或者更高准驾车辆驾驶证三年以上的驾驶人陪同，是事故发生的重要原因，但中原高速公路公司商丘分公司未尽到安全管理、维护、保障义务，未实现高速公路全封闭的基本安全保障要求，致使张士兰进入高速公路并在行车道内行走超过3个小时，是事故发生的直接原因，应对事故的发生承担相应的责任，一审法院酌定中原高速公路公司商丘分公司承担40%的责任为宜。中原高速公路公司商丘分公司应赔偿朱幕堂、李兰英抚养费数额为10392.01元／年×5年×2人×40%=41568.04元，应赔偿丁保民、丁倩、丁宗、朱幕堂、李兰英死亡赔偿金数额为31874.19元／年×20年×40%=254993.52元，因丁保民、张士兰对事故的发生负同等责任，一审法院酌定中原高速公路公司商丘分公司赔偿丁保民、丁倩、丁宗、朱幕堂、李兰英精神损害抚慰金24000元。中原高速商丘分公司就事发路段在英大财险河南分公司投保了公众责任险，本案事故发生在保险责任期间，因此上述赔偿金额由英大泰和财保公司河南分公司在保险限额内承担250000元，保险限额之外的部分70561.56元（41568.04元+254993.52元+24000元-250000元）由中原高速公路公司商丘分公司承担。一审法院判决:一、英大财险河南分公司于本判决生效后十日内赔偿朱幕堂、李兰英抚养费和丁保民、丁倩、丁宗、朱幕堂、李兰英死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计250000元；二、中原高速商丘分公司于本判决生效后十日内赔偿朱幕堂、李兰英抚养费和丁保民、丁倩、丁宗、朱幕堂、李兰英死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计70561.56元；三、驳回丁保民、丁倩、丁宗、朱幕堂、李兰英的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12014元，由英大财险河南分公司负担3300元，由中原高速商丘分公司负担1500元，由丁保民、丁倩、丁宗、朱幕堂、李兰英负担7214元。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。二审期间双方均没有提交新证据。本院认为，本案系一起责任及案由竞合纠纷，英大财险河南分公司是基于保险合同而承担相应的责任，一审法院结合本案案情确定案由并无不当。一审所引用法律仅仅是为了解决本案应否赔偿、该赔偿多少的问题，并没有由此导致不应赔而赔、重复赔等情况。中原高速商丘分公司作为高速公路的经营单位，虽然没有执法权，对在高速上发生的相关违法行为不能处罚，但并不代表其对非法进入高速公路并在高速公路行走而影响交通安全的闲散人员没有防范的义务和早发现、早制止的义务。高速公路上出现非接受高速公路服务而自由行走的闲散行人，应认定中原高速商丘分公司未尽到安全保障义务，对由此导致的后果应当承担一定的责任。商丘市公安局交通警察支队高速大队第201505140301号道路交通事故认定书，认定张士兰负事故的同等责任，丁保民负事故的同等责任，朱大旭无责任。而张士兰的责任与中原高速商丘分公司没有尽好相关义务密切相关。英大财险河南分公司基于与中原高速商丘分公司的公众责任险约定，应当承担相应的责任。应当看到，涉案交通事故成因复杂，涉及服务合同、侵权、安全保障、健康权、交通事故等多重因素，一审在原告不起诉无行为能力的重要责任人张士兰的情况下，结合本案交通事故发生时间、地点、原因、结果、后果等情况，参考交通事故责任认定书，按照比例划分各当事人所承担的责任并无不当。从其计算过程来看，一审裁决仅仅让英大财险河南分公司在抚养费、死亡赔偿金的范围内承担250000万元，并没有让英大财险河南分公司承担精神慰抚金，而24000元的精神慰抚金是全部包括在中原高速商丘分公司所承担的70561.56元数额中。但一审判决主文“一”中25万元的赔偿数额中并不包括精神抚慰金，该段内容个别字句表述不当，不应表述上“精神抚慰金”，本院予以指明。一审判决二被上诉人各自所承担赔偿的数额并无不当。综上所述，英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司和河南中原高速公路股份有限公司商丘分公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3898元，英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司负担2334元，由河南中原高速公路股份有限公司商丘分公司负担1564元。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  朱利民审判员  宋 健二〇二〇年四月二十六日书记员  李 晗