湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1434号上诉人（原审被告）：涂诗武，男，1965年5月3日出生，汉族，住湖北省通山县。上诉人（原审被告）：陈开柳，男，1961年9月26日出生，汉族，住湖北省通山县。上诉人（原审被告）：周懿，男，1973年1月9日出生，汉族，住湖北省通山县。被上诉人（原审原告）：曹善海，男，1970年7月15日出生，汉族，户籍所在地湖北省通山县，现住湖北省通山县。委托诉讼代理人：徐唐早，湖北名卓律师事务所律师。原审被告：湖北省通山县建筑公司，住所地湖北省通山县通羊镇新城路洋都大道。法定代表人：黄爱国，该公司经理。委托诉讼代理人：黄文魁，湖北名卓律师事务所律师。原审被告：湖北文德置业有限公司，住所地湖北省通山县通羊镇兴洋小区229号。法定代表人：成良宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：吉新佳，湖北自成律师事务所律师。上诉人涂诗武、陈开柳、周懿因与被上诉人曹善海、原审被告湖北省通山县建筑公司（以下简称通山建筑公司）、湖北文德置业有限公司（以下简称文德置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初563号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。涂诗武、陈开柳、周懿上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回被上诉人对上诉人陈开柳、周懿的诉讼请求；对上诉人涂诗武欠款部分依法予以改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、对于三上诉人共同发包给被上诉人的14、17号楼，原审认定部分事实错误，三上诉人已超额给付被上诉人14、17号楼劳务工资，原审判决上诉人再负担398453.6元错误。一是上诉人与被上诉人签订劳务合同时，该楼外墙根据设计图纸规定为装贴外墙砖。劳务合同签订后，原审被告文德公司将图纸变更为使用岩片漆，原审在被上诉人未实际施工的情况下判决上诉人给付装贴外墙砖劳务工资，明显错误。根据面积及约定价款计算，该未实际施工部分应当扣减款项为187488元；二是方家柏与被上诉人为劳务分包合伙人，上诉人陈开柳根据被上诉人指令给付方家柏劳务费150000元，应当计算在劳务工资之内，并就被上诉人劳务总价款予以扣减；三是2014年9月12日，由钱道汉付被上诉人45000元，应在被上诉人劳务总价款中予以扣减，三项累计为432488元，结合总价款398453.6计算，上诉人实际多付了被上诉人34034.4元。二、对于上诉人涂诗武发包给被上诉人的15、16号楼，原审认定部分事实错误，据以判决由涂诗武给付1918710.5元劳务工资错误。根据原合同约定，由上诉人涂诗武发包给被上诉人的15、16号楼皆为外墙装贴瓷砖，与被上诉人签订劳务合同后，图纸变更为使用岩片漆，原审判决上诉人涂诗武按外墙装贴瓷砖给付被上诉人劳务工资明显错误。对于该未施工部分，按照面积和约定价款计算应为234360元，扣减该款项，上诉人涂诗武实际尚欠被上诉人劳务工资1684350.5元。曹善海辩称：一、被上诉人与上诉人设立的是建设工程施工合同关系，原审以劳务合同纠纷排除涉案工程发包方的垫付责任明显不当，应当按照建设工程施工合同纠纷处理，判决文德公司在欠付工程款的范围内承担垫付责任。二、首先，上诉人与被上诉人在结算工程款的过程中从未提及原图纸设计变更问题，且总承包人通山建筑公司还以联系函的方式要求发包人文德公司增加给付外墙装贴部分工程款，自认合同未变更，而是增加工程量。其次，被上诉人从未指令上诉人给付方家柏劳务费150000元，上诉人未提供证据予以证明。最后，对于钱道汉的45000元，已列入涂诗武与被上诉人的工程款结算范围之内，不应重复计算扣减被上诉人的工程价款。三、上诉人涂诗武挂靠通山县第二建筑公司发包工程部分双方已结算，且涂诗武在原审中予以自认，不存在应扣减未施工部分款项234000元。四、14、17号楼是由三上诉人共同发包给被上诉人的，应由三上诉人共同承担责任，涉及的另三套房屋价款1102000元，虽然三上诉人在合伙结算时，上诉人涂诗武愿意一人承担给付责任，但仅是他们内部的合伙约定，对被上诉人不具有约束力，不能免除共同责任。对于该笔以三套房屋抵款1102000元应由上诉人共同承担责任。通山建筑公司辩称：其与被上诉人曹善海没有合同关系，不应当承担连带责任；在一审中其只自认与涂诗武存在挂靠关系，与陈开柳、周懿不存在挂靠关系；上诉人涂诗武、陈开柳、周懿已作为实际施工人向通山县人民法院提起诉讼，请求文德置业公司承担付款义务，涉案标的与本案为同一标的，该案至今尚未审结，本案需以另案审理结果为依据。文德置业公司辩称：我公司与一审原、被告之间不存在任何关系，不承担任何责任。曹善海向一审法院起诉请求：1.判令被告给付尚欠原告工程款2899018元；2.判令被告赔付原告停工及其他损失1500000元（含利息1000000元，利息计算至履行完毕之日止）；3.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年5月8日，被告涂诗武以被告通山县建筑公司的名义与被告文德置业公司签订《通山文博园一期项目建设协议书》，约定由被告文德置业公司将位于通山县通羊镇石宕村的文博园一期工程14、15、16、17号楼施工工程发包给被告通山县建筑公司承建。被告涂诗武邀约尹松德、钱道汉、周懿、陈开柳等人合伙承包建设，并将其中劳务部分发包给原告曹善海承包。后尹松德、钱道汉因病死亡，经协商，由被告涂诗武、周懿、陈开柳合伙承包14、17号楼施工工程，三被告于2015年5月1日签订了合伙协议书，约定各占33.3%股份。2015年4月21日，原告和被告涂诗武、周懿、陈开柳对14、17号楼重新签订了《劳务合同书》。约定被告涂诗武、周懿、陈开柳（甲方）将文博园一期工程二栋12层商品楼房劳务部分分包给原告曹善海（乙方），合同性质为单包工；承包范围：严格按设计图纸施工、泥工、木工、钢筋工，自带模板钢支撑、内外脚手架、基础部分清理土方平整、本工程所需全部配套机械设备、塔吊、施工电梯均由乙方负责；工程单价：按照国家规定的建筑面积为准，地下室同等计算面积，单价315元/㎡，包工价内包含各工种施工费、机械费及安全风险金等；付款方式：每层主体封顶付人工费每层每平方米90元，内、外墙砌体做完每层付人工费1万元，竣工后付齐人工费总价50%，剩余50%按照业主方优惠价房屋冲抵；工期：乙方应确保每月三层半主体工程，总工期为290天，奖罚按照甲方相关条规执行，如属甲方原因造成停工，每次超过一周，则甲方应给乙方适当补偿人工费、材料费等；合同还对工程质量、安全事故等事项进行了约定。15、16号楼则由被告涂诗武承包建设，亦将劳务部分发包给原告曹善海，但双方未签订书面劳务合同，口头约定参照上述14、17号楼劳务合同履行。后原告按合同约定重新组织工人施工，于2017年8月份工程竣工，并已交付被告文德置业公司，文德置业公司已进行了商品房销售。2018年1月25日，原告和被告涂诗武对15、16号楼进行了结算，双方认可15、16号楼总面积为18300㎡，劳务费共计5764500元（18300㎡×315元/㎡），已给付4809703元（含以房屋折抵价款），下欠954797元。对14、17号楼，被告给付了劳务费共计4144804元（含以房屋折抵价款），双方未进行结算。一审法院还查明，2018年8月份，被告涂诗武、陈开柳、周懿对本案所涉工程以实际施工人身份起诉被告文德置业公司，要求文德置业公司支付所欠工程款、利息及补偿以房抵款的差价，通山县法院于2018年8月23日以（2018）鄂1224民初2058号立案受理，在该案审理过程中，双方经协商确认了所涉工程的建筑面积：地上面积26047.82㎡，其中14、15、17号楼均各为5806.74㎡、16号楼8627.6㎡；地下室面积2378.6㎡；附楼面积3699.52㎡。同时，经被告涂诗武、陈开柳确认，14、17号楼地下室面积972㎡、附楼面积1837.56㎡；15、16号楼地下室面积1215㎡、附楼面积2053.56㎡。因该案尚需对其他部分进行司法鉴定，故尚未审结。原告同意按上述确认的面积计算其劳务费。一审法院认为，1、本案所涉通山文博园一期项目14、15、16、17号楼建设施工工程是由被告文德置业公司作为发包方和被告通山县建筑公司作为承包方签订，被告通山县建筑公司自认被告涂诗武、陈开柳、周懿与其系挂靠关系，其中被告涂诗武、陈开柳、周懿实际承包14、17号楼施工工程，被告涂诗武实际承包15、16号楼施工工程,被告涂诗武、陈开柳、周懿是实际施工人。上述三被告承包涉案施工工程后，与原告订立劳务合同，将建设工程的劳务部分以固定单价发包给原告施工,双方存在劳务合同关系，因此，本案应认定为劳务合同纠纷。按照法律规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程,建筑业企业资质包括施工劳务资质序列,因原告曹善海作为自然人并不具有承接劳务分包工程相应资质,被告涂诗武、陈开柳、周懿将所涉建设工程劳务发包给原告施工系违法分包,故原、被告签订的《劳务合同》依法应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持”。双方签订的《劳务合同》虽属无效合同,但原告曹善海已实际履行了劳务施工义务,且相关工程已经竣工，并已交付被告文德置业公司销售,该工程应视为验收合格。故原告曹善海要求被告涂诗武、陈开柳、周懿支付所欠劳务费的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。被告通山县建筑公司自认与被告涂诗武、陈开柳、周懿之间存在挂靠关系,该挂靠关系违反相关法律规定,被告通山县建筑公司应对原告的劳务费主张承担连带责任。原告仅承包所涉工程的劳务施工部分，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”范畴,且被告涂诗武、陈开柳、周懿已作为实际施工人另案起诉了被告文德置业公司，要求被告文德置业公司向其给付欠付的工程价款，被告文德置业公司并非劳务合同的当事人,原告不能突破合同相对性，要求被告文德置业公司承担责任。故对原告要求被告文德置业公司向其给付所欠工程价款并赔偿相关损失的诉讼请求不予支持。2、原告和被告涂诗武、陈开柳、周懿对14、17号楼虽未进行结算，但在被告涂诗武、陈开柳、周懿对本案所涉工程以实际施工人身份起诉被告文德置业公司的（2018）鄂1224民初2058号一案中，双方经协商确认了所涉工程的建筑面积：地上面积26047.82㎡，其中14、15、17号楼均为5806.74㎡、16号楼8627.6㎡；地下室面积2378.6㎡；附楼面积3699.52㎡。经被告涂诗武、陈开柳确认，14、17号楼地下室面积972㎡、附楼面积1837.56㎡；15、16号楼地下室面积1215㎡、附楼面积2053.56㎡。原告曹善海亦同意按上述建筑面积计算劳务费。经核算，15、16号楼总面积为17702.9㎡，14、17号楼总面积为14423.04㎡。综上，被告陈开柳、涂诗武、周懿应付原告14、17号楼劳务工价为4543257.6元（14423.04㎡×315元/㎡），已支付4144804元，尚欠398453.6元。被告陈开柳抗辩，按施工图纸设计，原告应完成外墙贴墙砖施工，后因三层以上外墙变更为使用岩片漆，故应扣减原告未施工的贴外墙砖的劳务费约20余万元，原告对此不予认可，称按设计其只需完成一至二层外墙贴墙砖施工，现其已完成全部劳务施工，不应扣减劳务费。一审法院认为，被告应对其抗辩意见承担举证责任，但被告陈开柳未提供相关证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对该抗辩意见，不予采纳；被告涂诗武应付原告15、16号楼劳务工价5576413.5元（17702.9㎡×315元/㎡），虽经双方结算，确认被告涂诗武已支付4809703元（含以房屋折抵价款），但被告陈开柳给付原告四套房屋折抵14、17号楼劳务费1458000元（即原告出具的120万元收条）中，原告及被告涂诗武均认可只有其中一套房屋（谢家万）价款356000元折抵了14、17号楼劳务费，另三套房屋价款1102000元在原告和被告涂诗武结算时折抵了15、16号楼工程款，被告涂诗武认可另三套房屋实际应折抵14、17号楼劳务费，其所差原告三套房屋价款由其和原告另行结算，但双方未向一审法院提交重新结算凭证，故按当事人陈述，一审法院确认该三套房屋价款1102000元应折抵14、17号楼劳务费，在涂诗武已支付原告劳务费数额中扣减，即被告涂诗武已付原告劳务费应为3707703元（4809703元-1102000元），尚欠1868710.5元，另原告于2016年2月4日出具的14、17号楼劳务费55万元领条，是由被告文德置业公司在其应付工程款中直接向原告支付，实际只给付50万元，被告涂诗武认可系其在支付文德置业公司塔吊款5万元时向被告文德置业公司重复出具了5万元的领条，该5万元由其直接找被告文德置业公司法定代表人成良宇结算，故该5万元由被告涂诗武向原告给付，即被告涂诗武共应给付原告1918710.5元。3、原告和被告陈开柳、涂诗武、周懿签订的《劳务合同》第五条约定付款方式为：每层主体封顶付人工费每层每平方米90元，内、外墙砌体做完每层付人工费1万元，竣工后付齐人工费总价50%，剩余50%按照业主方优惠价房屋冲抵。根据该项约定，被告应在工程竣工后即付清全部劳务费，对于工程的竣工时间，原告提交的以通山县建筑公司名义向文德置业公司发出的“联系函”中，确认所涉工程已于2016年11月份完工拆架，2017年8月竣工验收，被告文德置业公司、通山县建筑公司对“联系函”认定的工程款数额，认为并非双方结算，持有异议，但对竣工时间未提出异议，且被告陈开柳、涂诗武、周懿在其另案起诉文德置业公司一案中亦将“联系函”作为证据提交法庭。同时结合当事人陈述的相关事实，可以确认工程已于2017年8月份竣工，被告在工程竣工后未按合同约定付清全部劳务费，造成原告资金占用期间利息损失应予赔偿，因当事人对欠付劳务费没有约定利息，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2017年9月1日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止。原告主张因被告未及时支付劳务费、供应材料，导致工程停工，被告应赔偿其工程停工期间支付的脚手架、钢管租金等其他损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，原告应提供证据证明工程停工是被告原因造成，以及停工的具体时间，具体损失额，其仅提供了原告和他人签订的租赁合同、租金费用清单、欠款协议等证据，不足以证明其主张，故对原告的该项诉讼请求不予支持。原告如有证据证明，可另行向被告主张权利。为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告陈开柳、涂诗武、周懿于本判决生效后十日内给付原告曹善海通山县“文博园一期项目”14、17号楼劳务费398453.6元，并自2017年9月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算计息至本判决确定的履行期限届满之日止。二、由被告涂诗武于本判决生效后十日内给付原告曹善海通山县“文博园一期项目”15、16号楼劳务费1918710.5元，并自2017年9月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算计息至本判决确定的履行期限届满之日止。三、由被告湖北省通山县建筑公司对上述一、二项债务承担连带责任。四、驳回原告曹善海的其他诉讼请求。一审案件受理费41992元，由原告曹善海负担17187元，由被告陈开柳、涂诗武、周懿共同负担4252元，由被告涂诗武负担20553元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院继续予以认定。本院另查明，工程施工过程中因设计变更，原计划从一层到顶层外墙贴瓷砖改为一、二层外墙贴瓷砖，三层以上刷真石漆，真石漆由陈开柳、涂诗武、周懿另外请人完成。根据面积及约定价款计算，14、17号楼未实际装贴外墙砖部分应当扣减劳务费187488元；15、16号楼未实际装贴外墙砖部分应当扣减劳务费234360元。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。上诉人陈开柳、涂诗武、周懿与被上诉人曹善海均为没有建设施工资质的自然人，三上诉人将建设工程以劳务分包的形式转包给被上诉人，违反了法律的强制性规定，所签订的《劳务合同》依法应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持。上诉人与被上诉人所签的合同虽然无效，但是工程已经竣工且投入使用，应视为验收合格，被上诉人请求参照合同约定支付所欠工程款的诉讼请求，于法有据。该工程施工过程中因设计发生变化，原计划外墙贴瓷砖的部分改为刷真石漆，工程量发生了变化，被上诉人未实际完成的劳务费应据实扣减，上诉人要求扣减14、17号楼劳务费187488元和15、16号楼劳务费234360元的上诉理由，本院予以支持。因此，上诉人陈开柳、涂诗武、周懿给付被上诉人曹善海14、17号楼劳务费应为210965.6元，上诉人涂诗武给付被上诉人曹善海15、16号楼劳务费应为1684350.5元。上诉人陈开柳、涂诗武、周懿提出已给付方家柏150000元应在工程款中扣减，因该给付行为未经曹善海同意，曹善海不同意扣减，本院对该上诉理由不予支持。陈开柳、周懿提出钱道汉垫付的45000元应由涂诗武负担，属其合伙人内部问题，本院不予审查。陈开柳、涂诗武、周懿与通山建筑公司是违法挂靠关系，一审判决通山建筑公司对工程款承担连带责任符合法律规定，通山建筑公司要求不承担责任的抗辩意见没有法律依据，本院不予支持。综上所述，涂诗武、陈开柳、周懿的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初563号民事判决；二、陈开柳、涂诗武、周懿于本判决生效后十日内给付曹善海通山县“文博园一期项目”14、17号楼工程劳务费210965.6元，并自2017年9月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，湖北省通山县建筑公司承担连带清偿责任；三、涂诗武于本判决生效后十日内给付曹善海通山县“文博园一期项目”15、16号楼劳务费1684350.5元，并自2017年9月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，湖北省通山县建筑公司承担连带清偿责任；四、驳回曹善海的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41992元，由曹善海负担17187元，由陈开柳、涂诗武、周懿共同负担4252元，由涂诗武负担20553元；二审案件受理费4252元，由曹善海负担2126元，由陈开柳、涂诗武、周懿共同负担2126元。本判决为终审判决。审判长  田志刚审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇二〇年四月二十四日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；