四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终92号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川长和建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路西一段2号1栋1单元12层1224号。 法定代表人：**义，总经理。 委托诉讼代理人：熊蛟，该公司职员。 委托诉讼代理人：赵洪俊，四川广府律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：余兴华，男，1964年8月3日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：赵洪俊，四川广府律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓朝发，男，1963年12月10日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：张龙，四川西华律师事务所律师。 原审被告：青川县公安局交通警察大队，住所地四川省青川县黄坪乡庄子坪。 法定代表人：赵洪荣，大队长。 委托诉讼代理人：张仕龙，四川仕龙律师事务所律师。 上诉人四川长和建筑工程有限公司（以下简称“四川长和公司”）、余兴华因与被上诉人邓朝发，原审被告青川县公安局交通警察大队建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省青川县人民法院（2019）川0822民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案审理过程中，因当事人申请延期举证，此期间不计入审理期限。本案现已审理终结。 四川长和公司、余兴华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、判令被上诉人返还上诉人超额支付的工程款218612.00元；3、本案一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，严重侵害了上诉人的合法权益。一审法院对委托四川厚泽测绘有限公司的测绘报告书予以采信，属于认定事实错误。虽然双方共同委托该公司进行测绘，认定案涉工程的建筑面积为3467.99平方米，但该份测绘报告并不能作为本案建筑面积的定案依据。一方面，该测绘报告并未按双方约定以工程施工图纸为基础，根据合同约定按照四川省《建筑工程清单计价定额中（2009）版》“建筑工程建筑面积计算规范”的规定为计算依据进行测绘，按照一审法院以该测绘报告作为认定事实的依据，显然反面证明了被上诉人并未按照施工图纸进行施工，严重违约。另一方面，测绘报告程序不合法，在测绘时并未征求上诉人意见，并未发出征求意见稿。因此，该测绘报告不能作为案涉工程的定案依据。二、被上诉人应返还上诉人多支付的218612.00元工程款。如前所述，该测绘报告不能作为定案依据。上诉人暂以建筑面积3000平方米，按合同单价每平方米400.00元，支付了120万元工程款。项目完工后，上诉人多次要求被上诉人到现场进行工程结算，其拒绝到场。上诉人委托青川县方维测绘有限公司测绘的建筑面积为2453.47平方米，按照上诉人已支付120万元，经过品迭已向被上诉人多支付218612.00元。因此，被上诉人应予以返还承担资金利息。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 邓朝发辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人在工程完工后长达五年时间不予结算，在一审诉讼过程中，又刻意拖延，请求二审法院及时依法裁判。二、上诉人的上诉理由不能成立。首先，就该工程方量的计算，在《劳务分包施工合同》约定明确，以最终实际结算面积为准，合同中注明为“暂定价”也是考虑施工过程中有工程量变化的情形。其次，被上诉人施工中根据指令就负一楼工程由原来的回填方式，变为框架建筑填充墙砖抹灰、扎钢筋等，如上诉人认为被上诉人未按图纸施工，就应该责令停工、重做。但现工程早已完工投入使用并验收合格，上诉人应当按照合同约定的计价方式支付工程款。就测绘报告而言，评估机构由双方在法院主持下公开公平选定，具有司法评估测绘资质，现场测绘时有建设单位、施工单位、实际施工人选派代表确认相关数据，其结论真实可信。也与被上诉人自行委托的测绘公司所得结论基本一致，误差不到0.6%。是否发出征求意见稿，并没有相关强制性的规定，上诉人以此作为不应采信的理由缺乏事实和法律依据。三、上诉人要求返还多支付的工程款理由不能成立。工程已完工长达数年之久，上诉人迟迟不予结算，其要求被上诉人返还多支付的工程款完全不属实。 青川县公安局交通警察大队辩称，涉案工程系按照相关程序与四川长和公司签订了建设施工合同，并且按照合同约定向四川长和公司支付了相应的工程款，没有拖欠其工程款。按照合同相对性原则，青川县公安局交通警察大队不是本案适格被告。 邓朝发向一审法院起诉请求：1、判令被告四川长和公司给原告结算支付拖欠的劳务报酬187196.00元，并从2016年1月开始按同期商业银行贷款利率给付资金占用利息至付清日止；2、判令被告青川县公安局交通警察大队在未付工程款的范围内就第1项应付款承担连带责任；3、判令被告四川长和公司承担原告因追索该款的差旅损失5000.00元；4、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定的事实：2014年4月19日，被告青川县公安局交通警察大队与被告（反诉原告）四川长和公司签订了建设工程施工合同，工程名称为青川县车辆管理所建设项目，合同价款为6346785元。2014年9月14日，原告(反诉被告)邓朝发与被告（反诉原告）四川长和公司签订劳务分包施工合同，合同第一条工程概况约定“工程名称为青川县车辆管理所”“总建筑面积为2490㎡（以最终实际结算面积为准）”。合同第六条承包承包单价及内容约定：承包单价为人民币400元/平方米，合同暂定价996000元（总承包价款按最终实际结算面积×本合同的承包单价）。合同第七条约定，本工程的建筑面积按建设单位提供的施工图，根据四川省《建筑工程清单计价定额中（2009版）》“建筑工程建筑面积计算规范”的规定为计算依据。合同签订后原告(反诉被告)邓朝发按照合同进行了施工，施工完毕后，被告（反诉原告）四川长和公司共计支付原告(反诉被告)邓朝发工程款1200000元，之后双方为建筑面积及工程款发生争议，2019年1月8日，原告(反诉被告)邓朝发提起诉讼。 另查明：1、2017年10月17日，四川成化工程项目管理有限公司出具了成化价字[2017]003号审核报告，被审核单位青川县公安局交通警察大队，审核项目为青川县车辆管理所建设项目竣工结算审核。审核情况为：合同总价6346785.00元，结算报送金额6945089.00元，核定金额为6499259.00元。 2、原告(反诉被告)邓朝发与被告（反诉原告）四川长和公司争议的工程建筑面积，经四川厚泽测绘有限公司测绘，并出具川厚泽测报字（2019）第0001号测绘报告书确认为3467.99㎡。 3、被告青川县公安局交通警察大队提供的发票显示，共计向被告（反诉原告）四川长和公司支付工程款8次，金额分别为1520000元、1490000元、700000元、400000元、770000元、190000元、499259元、1000000元。共计6569259元。 一审法院认为，被告青川县公安局交通警察大队与被告（反诉原告）四川长和公司签订《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律规定，该合同合法有效，依法应受法律保护。被告（反诉原告）四川长和公司2014年9月14日与原告(反诉被告)邓朝发签订的《劳务分包施工合同》，因原告(反诉被告)邓朝发不具有经营建筑劳务活动的相应主体资质，违反了建筑法和合同法的禁止性规定，所以双方形成的劳务分包合同无效。该分包合同虽然无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。现青川县车辆管理所建设项目已经竣工验收合格并已交付使用，川厚泽测报字（2019）第0001号测绘报告书确定，双方争议的建筑面积为3467.99㎡，被告（反诉原告）四川长和公司已经支付3000个平方的价款1200000元，剩余建筑面积467.99㎡的工程价款187196元未支付。故原告(反诉被告)邓朝发要求支付剩余工程款187196元的诉讼请求予以支持。对原告(反诉被告)要求计算从2016年1月开始按同期商业银行贷款利率给付资金占用利息至付清日止的诉讼请求，因原告(反诉被告)未提供从2016年1月起计算利息的证据，且没有证据证明原告(反诉被告)完成合同约定工作的时间，因此一审法院将计算资金占用利息的起算时间确定为原告(反诉被告)邓朝发主张权利的时间即2019年1月8日。对原告(反诉被告)邓朝发请求判令被告青川县公安局交通警察大队在未付工程款的范围内就第1项应付款承担连带责任的诉求，因青川县公安局交通警察大队已经付清所有工程款，所以其不承担连带支付责任。对原告(反诉被告)邓朝发请求判令被告四川长和公司承担原告因追索该款的差旅损失5000元。因原告(反诉被告)邓朝发没有提供其差旅损失的相关证据，一审法院不予支持。 对被告（反诉原告）四川长和公司请求判令反诉被告向反诉原告支付超额支付工程款218612元的诉讼请求，因双方争议的建筑面积经测绘为3467.99㎡，其工程款应为1387196元，而被告（反诉原告）四川长和公司仅支付了3000㎡的工程款1200000元，没有超额支付的事实存在。对其诉讼请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、被告（反诉原告）四川长和建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）邓朝发支付下欠工程款本金187196元及从2019年1月8日起至付清之日止的按中国人民银行同期贷款利率计算的资金利息；二、驳回原告（反诉被告）邓朝发的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）四川长和建筑工程有限公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人四川长和公司、余兴华提交下列证据：1、孙吉洪、陈代军出具的《收条》及“情况说明”。拟证明案涉工程的外墙抹灰劳务款已由孙吉洪在公司处领取67000.00元；案涉项目外墙保温工程款已由陈代军在公司处领取107929.00元，上述两笔款项应当在案涉欠付工程款中予以扣减。2、余家宇与罗开荣签订的《青川县车辆管理所项目地砖纸皮砖施工合同》及《结算单》。拟证明案涉工程的地砖系由罗开荣负责施工，该部分工程款应由被上诉人邓朝发负担。 被上诉人邓朝发质证意见，对上述证据的真实性不予认可，且所反映的项目不在邓朝发所承包工程范围内，亦无邓朝发的签字确认，无论四川长和公司是否支付了上述款项，与邓朝发所承包工程无关。原审被告青川县公安局交通警察大队未发表质证意见。 对上述证据，本院审查认为，上诉人仅提供《收条》，无其他相应的支付凭证，亦无孙吉洪、陈代军等人的身份信息情况，对其真实性本院无法确认，且是否与案涉工程有关，缺乏相应的证据证实，故对上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，围绕上诉人四川长和公司、余兴华的上诉请求，确认本案争议焦点为：案涉工程款如何确定的问题。 根据上诉人四川长和公司与被上诉人邓朝发签订的合同约定“总建筑面积为2490㎡（以最终实际结算面积为准）”，即应当按照案涉工程完工后实际测绘面积为准。因双方对案涉工程的实际建筑面积产生争议，为此，一审法院根据当事人的申请，委托四川厚泽测绘有限公司作出《房屋面积测绘报告》，该委托鉴定程序符合法律规定。上诉人在一审中对该测绘报告并未提出重新鉴定申请，上诉又主张该测绘报告结论不能作为双方的结算依据，其理由不能成立，亦未提供相关证据证实该测绘报告存在重新鉴定的情形。故一审法院依据该测绘报告确定的案涉房屋实际建筑面积计算工程价款，并无不当，本院予以支持。同时，上诉人虽在二审中提供证据证实其向案外人支付的部分工程款应当予以扣减。但其所提供的证据，其真实性本院无法核实，且也未有其他证据证实案外人所领取的款项，与案涉工程具有关联性，故上诉人可另行举证主张权利。 综上所述，上诉人四川长和公司、余兴华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6334.00元，由上诉人四川长和建筑工程有限公司、余兴华负担。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇二〇年四月二十七日 书记员  曾梦佳