江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终521号上诉人（原审原告）：秦海洋，男，1969年9月28日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：纪军，男，1970年6月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨庚亮，江苏古楚律师事务所律师。上诉人秦海洋因与被上诉人纪军追偿权纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初8983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人秦海洋、被上诉人纪军及其委托诉讼代理人杨庚亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人秦海洋上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。第一，一审法院认定纪军先从秦海洋处获得相应款项再支付钢结构费用、挖机费用等事实错误，实际上纪军于2015年8月中旬组织工人进场施工，秦海洋于2019年9月14日才向纪军付款，之前的相关费用均为纪军垫付，证明双方系劳务分包关系。第二，一审判决关于“秦海洋对纪军经手支付上述费用种类无异议，仅对个别项目的金额有异议，但并未提供证据证明”认定错误。秦海洋主张纪军承包工程，不可能认可应由纪军承担的工人吃饭、房租水电、车费、工人工资。秦海洋对上述费用从未过问也无权过问，在庭审中仅仅表明种类差不多，并未明确认可。第三，一审判决关于“2017年9月20日，双方核算工人工资明细单”认定错误。纪军第一次拿出账本是和工人核对工资，秦海洋没有参与。纪军与工人核对汇总后，秦海洋仅以见证人的身份在明细单上签字。证人证言并未表明工人均是秦海洋联系并确定工资标准，一审判决对此作出认定，没有依据。2、一审判决查明事实不清。第一，秦海洋在介绍两名证人工作时已经明确告知纪军承包工地的事情，建议纪军按照200元一天标准发放工资，证人和纪军对工资标准均无异议。因为工程工期严重滞后，第三名证人金某,4准备承包剩余工程被纪军拒绝。秦海洋动员金某,4参与施工，并同意自行补助金某,4每天50元及交通费，故一审判决关于“三名证人均表示由秦海洋介绍到涉案工地工作，并要求纪军开具200元一天的工资标准”认定错误。除了三名证人外，其他工人均是纪军找来的，纪军自行确定工资标准，并未与秦海洋商量，一审法院对此应当予以调查。证人朱某,4作为现场见证人对纪军与秦海洋报价、还价均有明确证言，一审法院对此应当关注。第二、证人陈述了想承包剩余工程被纪军拒绝以及秦海洋另外支付每天50元及车辆补贴的事实，该事实表明纪军是承包人，若纪军并非承包人，秦海洋可以直接要求纪军按照每天250元标准支付证人工资。3、一审判决采信证据错误致使判决结果错误。一审判决以“秦海洋多次委托纪军经手购买并对外支付钢结构、挖机、砌手井等不属于包清工范围内的费用，并参加工地会议、安排监理饭局”推定双方不存在承包关系错误。第一，纪军系承包人，应当负责施工中的一切事务，故纪军参加工地会议、对接监理事宜包括安排监理饭局都是工作需要。第二，秦海洋偶尔委托纪军经手包清工以外的事务，双方对此均记录清楚，秦海洋将工程承包给纪军施工，安排其几件份外之事，合情合理。4、一审判决适用法律错误。一审判决要求双方举证并未做到公平对待，适用法律错误。一审判决认定秦海洋未能提供约定明确的书面合同，应视为举证不能，承担不利法律后果，但上诉人认为双方存在承包关系的证据充分，具体理由如下：首先，纪军向秦海洋提供的《盱眙实验小学智能化施工清单》中施工范围、内容、工作量等一应俱全，是一份完整的包清工报价单。秦海洋后对该报价单还价到90000元，该事实由证人朱某,4予以证明。其次，涉案工地上除了秦海洋介绍的三名证人，所有用工、工人工资标准确定、工人考勤、工资发放等事务均由纪军经手、负责，符合承包人的特征，而纪军并未能举证证明双方之间系委托关系，纪军对工地上的考勤、工人工资和其他费用支付从未向秦海洋报告，一审判决采信纪军的抗辩错误。被上诉人纪军辩称，秦海洋应当对自己提出的主张举证证明，秦海洋一审中未提出任何证据证明双方存在承包关系，相反，一审证人由秦海洋申请出庭作证，证言证明三名证人到工地做事、劳务关系的建立、工资标准均由秦海洋确定。上诉人上诉提出的事实和理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。秦海洋向一审法院起诉请求：1、判令纪军支付秦海洋垫付的工人工资56860元；2、判令纪军承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月，秦海洋挂靠在江苏九天建设有限公司名下中标盱眙县实验小学智能化工程。2015年9月9日，纪军向秦海洋邮箱发送《盱眙实验小学智能化施工清单》，该清单列明了16项施工内容、420人工天，施工费用合计106700元，其他预估费用暂定16500元。工程施工期间，秦海洋陆续向纪军支付155000元，纪军收到该笔钱后用于支付钢结构费用10000元、挖机费用5400元、砌手井费用11700元、工人吃饭费用22578元、房租水电费7900元、车费2690元、施工材料13739元、监控3800元、运费货款3000元、购买音箱及运费460元、代付朱某,4、桂某,4工资11000元、代付王国兵、刘永洪、王某,4、徐志林等人工资60000元、施工过程中电工帮忙费用2600元、弱电井打扫卫生费用200元。秦海洋对纪军经手支付上述费用种类无异议，仅对个别项目的金额有异议，但并未提供证据证明。2017年9月20日，双方核算工人工资明细单，经核算朱某,4工资23300元、仲春秋工资15040元、孙标工资9200元、夏延林工资1360元、桂仲金工资8100元、金某,4工资9500元，合计67860元，其中已支付朱某,49000元、桂某,42000元，尚欠56860元。秦海洋在该工资明细单上注明“以上对账单已见证，无误”并签名捺印，纪军在该工资明细单上注明“以上情况已核无误”并签名捺印。2017年9月24日，秦海洋向朱某,4支付工资37400元（含仲春秋13680元）、向金某,4支付工资7300元、向桂某,4支付工资6100元，上述工资合计50800元。一审案件审理过程中，纪军向一审法院提交《调查取证申请书》，请求一审法院向证人张某,4、汪某,4调查了解案件事实。经一审法院多次沟通，证人张某,4拒绝答复及出面作证。证人汪某,4表示自己是涉案工程的监理人员，其跟双方均有接触，监理通知开会时双方均有参加过，但对双方之间是否系包清工关系并不清楚。秦海洋亦申请证人朱某,4、桂某,4、金某,4出庭作证并提供朱某,4和桂某,4的《说明》，欲证明双方之间系包清工关系。经质证，三名证人均表示其是由秦海洋介绍到涉案工地工作且工资标准是跟秦海洋商谈的，秦海洋让纪军给其开具200元/天的工资标准。《证明》和《工资给付情况说明》中的机打内容系秦海洋打印，后证人在最后部分签字的。对于双方之间的关系，证人朱某,4、金某,4均表示曾听秦海洋讲过系承包关系，证人桂某,4表示曾听纪军讲过其承包了涉案工地。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点主要为双方是否系劳务分包关系。秦海洋主张其与纪军系分包关系，纪军是包清工，双方口头约定分包价格为90000元，对此提供纪军出具的《盱眙实验小学智能化施工清单》。纪军虽对该施工清单无异议，但辩称系受秦海洋委托出具，双方之间系雇佣关系，秦海洋安排其在工地带班，负责安排工人施工、对工人考勤、代付挖机、钻井、钢结构、监控、运费等费用。一审法院认为，秦海洋仅提供《盱眙实验小学智能化施工清单》，该清单并未载明具体分包情况，亦无法确认双方系劳务分包关系，也无双方签字确认。按照施工惯例，劳务分包应签订书面合同约定分包范围、费用，而双方并无书面合同，且若双方系包清工关系，对于工地上材料购买、运费、货款以及监理应酬等事务并不应由纪军负责并经手。庭审中秦海洋承认其曾多次委托纪军经手购买并对外支付钢结构、挖机、砌手井等不属于包清工范围内的费用，并参加工地会议、安排监理饭局，证人证言亦表示纪军曾负责处理对接监理事宜且工人均是秦海洋联系并确定工资标准，故秦海洋主张其与纪军之间系劳务分包关系，证据不足。因涉案工程系秦海洋实际施工，现秦海洋并无证据证明纪军从其处承包劳务部分，故对其要求纪军支付其垫付的工人工资亦无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院判决如下：驳回秦海洋的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费611元（已减半收取），由秦海洋负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人秦海洋提交新证据如下：证据1：涉案工程的招标工程量清单、中标通知书、合同协议书、竣工验收证书，旨在证明涉案项目真实存在，且中标时间为2015年8月6日。证据2：银行流水，旨在证明秦海洋曾经代付了参与工地施工的金某,4、桂某,4、朱某,4的工资。被上诉人纪军认为该证据1即使真实也不能表明双方存在承包关系；纪军对证据2真实性无异议，但认为工资由秦海洋发放符合情理。被上诉人纪军申请证人王某,4、刘某,4出庭作证，旨在证明在工地上带班施工，并未承包工程。秦海洋认为，证人对带工的概念均表示不理解。纪军认为，证人证言结合本案证据能够证实秦海洋与纪军之间仅为雇佣关系，纪军系秦海洋的雇员。被上诉人纪军提交考勤记录本，旨在证明双方之间不存在承包关系，上诉人秦海洋对证据真实性无异议，但不认可证明目的。二审另查明，一审中纪军委托诉讼代理人询问证人朱某,4：“有无谈到包多少钱给纪军”，朱某,4答“当时纪军给秦海洋一个报价表，但是秦海洋嫌价格高了，先按照90000元包，如果不够的话，最后再补一点给纪军”。纪军委托诉讼代理人又问：“当时纪军有无同意90000元”，朱某,4答：“纪军当时没有说话”。本院认为:本案争议焦点在于双方是否存在承包关系以及纪军的身份。本院认为，秦海洋在一、二审中的证据不能证明双方存在承包合同关系，理由如下：第一，秦海洋对双方就涉案工程承包意思表示一致并未能充分举证。双方均认可纪军向秦海洋发送了《盱眙实验小学智能化施工清单》，但双方对该施工清单的性质表述不一。秦海洋认为该施工清单即为纪军对其报价，但纪军认为该清单并非承包工程的报价，而是应秦海洋要求针对人工部分出具的清单。因秦海洋二审提交的招标工程量清单价格为综合单价，故纪军的抗辩具有一定可能性，秦海洋应当对纪军向其发出合同要约进一步举证。第二，即使《盱眙实验小学智能化施工清单》系纪军发出的要约，那么秦海洋仍需进一步举证证明双方达成意思表示一致。秦海洋自述其对工程报价还价至90000元，即使其陈述真实，那么秦海洋还价至90000元的行为应视为反要约，若纪军同意该价款则应认定双方意思表示一致，合同成立，但纪军并不认可其同意90000元承包涉案工程。从证人朱某,4证言来看，纪军并未作出承包工程的承诺，故秦海洋应当对此进一步举证，否则应承担不利的法律后果。第三，本案举证责任如何分配的问题。二审中，上诉人秦海洋申请测谎，被上诉人纪军不同意以测谎结论作为定案依据，因测谎结论并非法定的证据形式，对上诉人的测谎申请，不予准许。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对此，本院认为，双方均应当对自己的主张进行举证。秦海洋应当举证证明双方就合同承包达成意思表示一致，纪军应当举证证明其系工地带班人员。若双方对自己的主张均不能提交充分证据，致使案情处于真伪不明的状态，则秦海洋作为原审原告，其举证不能证明主张事实达到高度盖然性，那么结果意义上的举证责任应当由其承担。综合全案证据，纪军在施工现场的行为既可能属于工程承包人的履行合同范畴，亦可能属于带班人员的职责范畴，但双方均未能提交充分证据证明自己的主张，故一审判决将结果意义上的举证责任分配给秦海洋，并无不当。综上,秦海洋的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1222元，由上诉人秦海洋负担。本判决为终审判决。审 判 长 翟春花审 判 员 许银朋审 判 员 宋慧林二〇二〇年四月三十日法官助理 张 登书 记 员 张成秋