湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘05刑终68号原公诉机关湖南省邵东县人民检察院。上诉人（原审被告人）邓兴，男，1994年11月4日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，无业，住邵东县。因犯故意伤害罪于2014年11月27日被判处有期徒刑三年，缓刑五年；因犯寻衅滋事罪于2018年5月8日被判处有期徒刑一年，撤销故意伤害罪判处的缓刑后，决定执行有期徒刑三年六个月。因涉嫌犯非法持有枪支罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪于2019年1月11日被刑事拘留，2019年1月26日被指定居所监视居住至同年2月2日。现羁押于邵东县看守所。辩护人欧阳佩、李帅亿，湖南天戟律师事务所律师。湖南省邵东县人民法院审理湖南省邵东县人民检察院指控原审被告人邓兴犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪一案，于二○一九年十二月二十三日作出（2019）湘0521刑初417号刑事判决。原审被告人邓兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员李海林出庭履行职务，上诉人邓兴及其辩护人欧阳佩、李帅亿到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省邵东县人民法院审理查明：自2016年以来，被告人邓兴与张文超、黄某1、戴负坤、许芳、姜某（均另案处理）等人经常纠集在一起，以暴力、威胁或其他手段，在邵东县境内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力。具体事实如下：一、寻衅滋事2016年，刘某1（系邓兴亲属）在牛马司煤矿家属楼1栋的地下车库开麻将馆，其麻将桌被一伙年轻人（未查明身份）掀翻。2016年5月份，刘某1要邓兴找对方处理此事。后被告人邓兴纠集姜某、戴负坤、黄某1（另案处理）等人携带钢管、刀开车到牛马司街上心相连超市旁去“冲赌博槽子”，被告人邓兴等人持械冲进牛马司街上一麻将馆，将正在打牌的老人吓跑，用钢管将桌椅都掀翻、打烂。被告人邓兴对里面的人说“以后你们莫搞了”。尔后，被告人邓兴等人离开。二、聚众斗殴2016年2月24日11时许，姚某1（已判决）到李某3（已判决）之妹李某1超市，发现其放在超市内的赌博机不见了，便打电话向李某1讨要说法，双方在电话中发生争执。后李某1找来其哥哥李某3，李某3与姚某1在超市内发生口角和肢体冲突。之后姚某1等人开车离开。被告人邓兴接到他人电话后，到李某3妹妹超市，李某3告诉邓兴等人，对方因为摆赌博机闹事，有可能会再来，后邓兴有事离开。李某3与姚某1双方电话约定，到邵东县邦盛凤凰城“谈判”。姚某1纠集王骙、马某（另案处理）等人，驾驶两台小车携带两支长枪，李某3打电话纠集罗某2、苏祥明、黄某2、孙志平（均另案处理）等人，前往邵东县邦盛凤凰城。被告人邓兴电话联系李某3一方人员后，便乘车赶往邵东县邦盛凤凰城。在邵东县邦盛凤凰城大门口地段，姚某1方人员持枪朝李某3方车辆开枪，李某3一方人员驾车追赶姚某1方车辆，此时，被告人邓兴乘车赶到，发现李某3一方人员驾车撞向姚某1方车辆，致姚某1车尾部和李斌一方自驾车前部受损。姚某1方人员驾车逃走，李某3等人下车离开。后被告人邓兴查看了车祸现场，并遇到姜某，随即离开现场。三、开设赌场2013年农历11月份，阮某伙同李铁伟、佘某（均已判决）、卿建云（在逃）、“东老板”（未查明身份）等人在邵东县皮具工贸园青纯箱包厂楼上开设赌场，采取赌“三公”的方式纠集人员赌博，通过抽水子从中渔利。赌注从100元起步，上不封顶。赌场由阮某当荷官（发牌）、打水、分钱、主持赌场工作，李铁伟、佘某、卿建云等人负责纠集人员参赌，被告人邓兴与姜某负责放哨。该赌场开至2014年正月。在此期间，每天参赌人员有一二十人。佘某非法获利20余万元，李铁伟非法获利10万余元，阮某非法获利6万余元，莫金妺、粟少玲、贺利国各非法获利2万余元，张新光中途退出，非法获利1.5万余元。被告人邓兴为该赌博场所放哨十余次，得赃款4000元。2016年年底，张文超（已判决）伙同“志老板”（未查明身份，在逃）等人在邵东县的贺家院子贺某2家开设赌场，采取扳麻将砣子的方式进行赌博，最低下注100元起，安排被告人邓兴与姜某、陈某负责为赌场放哨，“矮平”（未查明身份）负责抽水，有吴顺明、贺某1、贺某2等几十人参赌。赌场开设时间长约1个月，每天参赌人员多达数十人，每天输赢上万元至几十万，抽水盈利几千元至几万元不等。另查明，2014年5月26日23时许，被告人邓兴在邵东县，与罗某1发生口角和肢体冲突，后被告人邓兴持一把弹簧刀将被害人罗某1捅伤，致被害人罗某1重伤二级。2014年11月27日，湖南省邵东县人民法院以故意伤害罪判处被告人邓兴有期徒刑三年，缓刑五年。2017年12月21日中午，在邵东县兴城山庄，被告人邓兴与被害人王某发生口角。后被告人邓兴纠集戴负坤、许芳、邹涛等人到邵东县牛马司镇，被告人邓兴和许芳分别持枪对王某家的二楼窗户开枪，致王某家二楼窗户七块玻璃破碎。2018年5月8日，湖南省邵东县人民法院以寻衅滋事罪判处被告人邓兴有期徒刑一年，与原判处的有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑三年六个月。原判采信了被告人邓兴的供述，情况说明，现场勘验笔录，辨认笔录，现场照片，刑事判决书，通话详单，邵扫黑办函［2019］14号，证人黄某1、姜某、刘某1、李某2、周某、杨某1、黄某2、李某3、姚某1、李某4、唐某、杨某2、刘某2、李某1、马某、罗某2、姚某2、刘某3、佘某、阮某、赵某、陈某、贺某1、贺某2的证言，关于同意将罪犯邓兴解回再审的函及户籍资料等证据证明上述事实。原判认为被告人邓兴的行为构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪。邓兴在寻衅滋事共同犯罪中系主犯，在聚众斗殴犯罪中系积极参加者，在开设赌场共同犯罪中系从犯。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条，第二百九十二条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条及第七十条之规定，判决如下:一、被告人邓兴犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元，与前罪判处的有期徒刑三年六个月合并，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四千元。二、对被告人邓兴违法所得人民币四千元予以没收。上诉人邓兴上诉及其辩护人辩护提出：邓兴实施的寻衅滋事犯罪未造成严重后果，在开设赌场犯罪中获利不多、不起主要作用；邓兴在聚众斗殴犯罪中没有实施斗殴行为，不是积极参加者；邓兴于2017年5至6月被刑事拘留的时间应折抵刑期，且其到案后如实供述了犯罪事实，原判量刑过重，请求从轻处罚。出庭履行职务的检察员提出：原判认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。一审查明的事实、证据与二审查明的一致，本院予以确认。另二审还查明，邓兴因涉嫌其他寻衅滋事犯罪于2017年5月6日被刑事拘留，后因不批准逮捕于同年6月12日被取保候审而释放，该事实有刑事拘留证、取保候审决定书、释放通知书及证明等证据予以证明。本院认为，上诉人邓兴伙同他人，持凶器恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；邓兴伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；邓兴被人纠集并积极参与聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。在寻衅滋事共同犯罪中，邓兴系起主要作用，系主犯；在开设赌场共同犯罪中，邓兴负责赌场外围放哨，起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。在聚众斗殴犯罪中，邓兴系积极参加者。上诉人邓兴上诉及其辩护人辩护提出：邓兴实施的寻衅滋事犯罪未造成严重后果，在开设赌场犯罪中获利不多、不起主要作用；邓兴在聚众斗殴犯罪中没有实施斗殴行为，不是积极参加者；邓兴于2017年5至6月被刑事拘留的时间应折抵刑期，且其到案后如实供述了犯罪事实，原判量刑过重，请求从轻处罚。经查，邓兴在他人纠集下赶到李某3妹妹超市得知有人在李某3妹妹超市摆放赌博机发生纠纷，且对方人员还可能来找麻烦，后邓兴虽先行离开了，但其又返回主动联系李某3一方并乘车赶到斗殴现场,其主观上有积极参加聚众斗殴的故意，客观上提振了参与斗殴人员的声势，系聚众斗殴的积极参加者。但邓兴未携带、使用器械，也不明知李某3方人员为斗殴而携带器械，李某3方人员也没有使用器械，邓兴不具有“持械”情节；2017年5月6日至6月12日，侦查机关以涉嫌其他寻衅滋事犯罪对邓兴实施刑事拘留，而该犯罪事实与本案认定的犯罪事实无关，根据《中华人民共和国刑法》第四十七条规定该刑事拘留时间不能折抵刑期；邓兴与张文超、姜某、黄某1、许芳、戴负坤等人经常纠集在一起，在二年内以暴力、威胁等手段实施了多起违法犯罪行为，欺压百姓，扰乱社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力成员，应依法从严惩处，原判结合邓兴在寻衅滋事罪、开设赌场罪中的犯罪事实、情节对其判处的刑罚符合法律规定。故本院对上诉人邓兴及其辩护人辩护提出的上述理由及辩护意见均不予采纳，出庭检察员提出的意见与查明的事实相符，对该意见予以支持。邓兴2019年1月26日至同年2月2日被指定监视居住，而《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条规定指定监视居住二日折抵有期徒刑刑期一日，原判未依法进行折抵，本院依法纠正邓兴刑期执行起止为自2018年1月5日起至2025年1月16日止。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗庆群审 判 员  王彦懿审 判 员  李东峰二〇二〇年四月二十二日法官助理曾海洋代理书记员  周祖裕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……