江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终550号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地在湖南省长沙市芙蓉中路平安大厦5楼。负责人：孙朝，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：袁建学，男，1957年5月10日生，汉族，农民，住江苏省盐城市亭湖区。被上诉人（原审被告）：陈林，男，1970年3月21日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。原审第三人：胡采忠，男，1969年11月25日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财险湖南公司）因与被上诉人袁建学、陈林、原审第三人胡采忠健康权纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初3367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险湖南公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判扣除非医保用药2万元并改判赔偿责任系数。事实与理由：1.被上诉人袁建学因意外受伤，根据保险条款，应该扣除非医保用药，上诉人酌情认可2万元非医保用药；2.原审法院认定肇事车辆驾驶员承担主要责任，伤者袁建学应承担次要责任，原审法院判定主要责任承担90%的责任于法无据。袁建学、陈林未作辩称。胡采忠未作陈述。袁建学向一审法院起诉请求：1.陈林、平安财险湖南公司赔偿袁建学医疗费13047.74元、营养费1800元、住院伙食补助费2700元、护理费11520元、误工费59130元、精神损害抚慰金3000元、交通费500元，鉴定费1760元，合计93457.74元。2.陈林、平安财险湖南公司承担诉讼费。一审法院认定事实:2017年10月1日，袁建学受雇于胡采忠在中海万锦园工地施工时，被陈林雇佣的泵车操作工鲁昆仑在操作泵车时碰倒受伤。事发当日，袁建学被送到盐城市第一人民医院住院治疗，进行如下手术：1、右下肢清创缝合、血管神经肌腱探查+VSD引流术；2、做肩胛岗骨折切开复位、内固定术；右大腿创面削痂、扩创、VSD负压引流术；3、扩创、邮票植皮术。2017年11月23日，袁建学出院，出院诊断：1、右大腿皮肤软组织脱套伤，2、右内踝皮肤软组织挫裂伤，3、右胫后血管挫伤，4、右胫神经挫伤，5、右肩峰骨折，6、左肩胛岗粉碎性骨折，7、左侧第二、三、六肋骨骨折，8、双侧胸腔积液，9、左颞顶部皮肤挫裂伤。2018年9月27日，袁建学再次到盐城市第一人民医院住院治疗，行左侧肩胛骨粉碎性骨折术后内固定取出术，于2018年10月4日出院，出院诊断为：1、左侧肩胛骨粉碎性骨折术后（骨性愈合）2、左侧肱骨大结节骨质增生3、左下肺纤维灶。两次治疗共产生医疗费132209.88元，其中由陈林垫付医疗费8万元，胡采忠垫付39162.14元。2017年10月1日，盐城市公安局城南新区分局新都派出所进行了出警登记，登记内容为：系工人在工地施工的时候被泵车碰到受伤，民警到现场时人已经送往医院，工地负责人要求民警备案登记，实际出警地点为中海万锦园工地。2017年11月2日，因袁建学医疗费问题，盐城市公安局城南新区分局新都派出所再次出警，并约定下午三点到派出所协调。经协调，双方达成如下协议：一、各方当事人对事故发生的事实不存异议，均同意积极治疗；二、由混凝土泵车所有人除去先行支付的治疗费6万元外，再于两天内支付2万元治疗费，袁建学此后在医院的其他治疗费用均由胡采忠支付，直至袁建学出院。三、袁建学受伤后续赔偿事宜，待治疗终结后，各方当事人可协商解决，协商不成的通过法院诉讼途径解决，不得采取过激违法行为。四、各方支付的治疗费用，待治疗结束后，伤者必须提供相关发票给实际支付方。袁建学治疗结束后，因赔偿问题诉至法院。2018年12月13日，经袁建学申请并预交鉴定费1760元，一审法院依法委托江苏医药职业学院司法鉴定所对袁建学的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。该所经鉴定于2019年8月14日作出省药院司鉴所[2019]临鉴字第239号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人袁建学本次外伤所致损伤不构成本标准所示之残疾等级。2、被鉴定人袁建学伤后误工期以300日为宜，护理期以90日为宜（建议首次住院期间二人护理，余一人护理），营养期以90日为宜。对该鉴定意见，双方均无异议。2019年10月11日，盐城市亭湖区新兴镇洪东村村民委员会出具证明一份，载明：兹有我村十二组村民袁建学，身份证号码：，为支持市静脉产业园项目，该户与2015年搬迁至张庄同儿子袁志皓（320902198311028530）住在一起，因该户土地在静脉发电项目防护带范围内，静脉产业园开发有限公司已征用。情况属实，特此证明！经办人：施宏明，182××××8591。同日，盐城市亭湖区张庄街道办事处西徐居民委员会出具证明一份，证明袁志皓系该居委会居民，袁建学长期与儿子袁志皓居住在该居委会六组。另查明，致袁建学受伤的湘Ｈ×××××号事故车辆类型为重型非载货专业作业车，登记车主为陈嘉鑫，系陈林的儿子，事故发生时驾驶员为鲁昆仑，系陈林雇佣的驾驶员，准驾车型为B2。湘Ｈ×××××号车在平安财险湖南公司投保了特种车交强险和100万不计免赔第三者责任保险，保险期间为2017年9月28日起至2018年9月27日止，事故发生在保险期限内。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。袁建学在做工过程中，被案涉车辆碰倒遭受人身伤害，依法应当得到相应赔偿。（一）关于事故各方的过错程度问题。本案中，根据双方当事人的陈述可以认定，袁建学在做工过程中，被陈林雇佣的驾驶员鲁昆仑因操作泵车不当碰伤，鲁昆仑对事故的发生存在主要过错，应承担主要责任，因鲁昆仑系陈林雇员，其赔偿责任应由雇主陈林承担。袁建学在工作过程中，对自身没有尽到合理的安全注意义务，袁建学对其自身的损害后果承担相应的责任。（二）关于袁建学损失的审核确定。1、医疗费。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，并结合病历和诊断证明等相关证据审核，确定医疗费为132210元。2、营养费。根据鉴定意见，袁建学的营养期限为90日，按照15元/日的标准计算，确定营养费为1350元。3、住院伙食补助费。根据医疗机构记录记载，袁建学两次住院时间为60天，按30元/日标准计算，确定住院伙食补助费为1800元。4、交通费。根据受害人就医治疗需要发生交通费用的实际情况，酌情考虑，确定交通费为500元。5、护理费。根据鉴定意见，袁建学的护理期限为90日，首次住院期间两人护理，按照70元/日的标准计算，确定护理费为10010元。6、误工费。根据鉴定意见，袁建学的误工期限为300天，因袁建学土地被征用，系在外打工，但未提供收入证明，考虑到此次交通事故的发生必然会给袁建学造成了一定的误工损失，酌情按110元/天计算，确定误工费为33000元。上述各项合计178870元。（三）关于人身损害赔偿的责任主体与责任划分。1、陈林应承担的赔偿责任。陈林雇佣的驾驶员鲁昆仑在工作过程中因操作不慎，致袁建学受伤，并承担主要责任，其赔偿责任为90%，赔偿金额为160983元（178870元×90%），因案涉车辆投保的保险款足够赔付袁建学的损失，故陈林在本案中不承担赔偿责任，但应当承担相应的诉讼费。2、平安财险湖南公司应承担的赔偿责任。肇事车辆由平安财险顺德公司承保了特种车第三者责任保险100万元不计免赔，案涉事故发生在保险期限内，故依法确定平安财险顺德公司应在三者险限额内先行承担90%的赔偿责任即160983元。3、袁建学应承担的责任。袁建学在工作过程中，未尽注意自身安全义务，对其损害后果承担10%的责任。4、第三人胡采忠在本案中垫付医疗费39162元，应由袁建学予以返还。综上，一审法院判决：一、平安财险湖南公司应于判决生效之日起十五日内给付袁建学160983元；二、袁建学应于判决生效之日起十五日内返还陈林8万元，返还第三人胡采忠39162元；三、陈林在本案中不承担赔偿责任；四、驳回袁建学的其他诉讼请求。案件受理费4490元，减半收取2245元，由袁建学负担225元，陈林负担2020元，鉴定费1760元，由平安财险湖南公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其主张的，应当承担相应的不利后果。平安财险湖南公司上诉主张应在袁建学的医疗费中扣除非医保用药，但其未能就袁建学的医疗费用中非医保用药及可替代的医保用药的品种、价格作相应的举证，故本院对该项主张不予采纳。关于责任比例问题。袁建学是在做工过程中，被陈林雇佣的驾驶员鲁昆仑因操作泵车不当碰伤，鲁昆仑对事故的发生存在主要过错，受害人袁建学无明显过错，一审酌情判决主要过错方承担90%责任并无不当。综上，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4490元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  吕伟平审判员  朱 倩二〇二〇年四月十七日书记员  张 欣