江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终336号上诉人（原审被告）：汪东，男，1978年11月2日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：朱洪刚，江苏楚地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：薛峰，男，1986年12月13日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：张宏圣，睢宁县群星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱新玲，女，1979年1月7日生，汉族，住睢宁县。被上诉人（原审原告）：方胜楠，男，2012年5月1日生，汉族，住址。被上诉人（原审原告）：方雅欣，女，2014年5月14日生，汉族，住址。以上二被上诉人法定代理人：朱新玲，女，1979年1月7日生，汉族，住睢宁县。被上诉人（原审原告）：方全仁，男，1954年4月16日生，汉族，住址。被上诉人（原审原告）：王保兰，女，1942年3月2日生，汉族，住址。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：王恒，睢宁县城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：灵璧县飞松机械制造有限公司，住所地安徽省宿州市灵璧县冯庙工业园区。法定代表人：张飞，该公司经理。被上诉人（原审被告）：刘培鑫，男，1989年3月7日生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。委托诉讼代理人：罗飞，安徽鑫光律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雷，安徽鑫光律师事务所实习律师。上诉人汪东、上诉人薛峰因与被上诉人朱新玲、方胜楠、方雅欣、方全仁、王保兰、灵璧县飞松机械制造有限公司、刘培鑫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。汪东上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决或发回重审。事实与理由：1、一审法院认定本案属于安全生产事故是不能成立的，没有经过安全事故的认定程序。本案是一起雇佣关系的提供劳务者受害责任纠纷，雇主是薛峰，汪东不应该承担责任。2、一审法院认定上诉人系分包人也是错误的，上诉人与薛峰之间不存在分包关系。分包关系是灵璧县飞松机械制造有限公司将工程分解，分别承包给汪东和薛峰。3、一审法院适用法律错误，上诉人认为应当适用最高院人损解释第11条第一款，判决上诉人汪东不承担责任。薛峰辩称：汪东上诉的理由和事实不能成立。该事故就是一种安全生产的事故，当时报案的时候灵璧派出所也是按照事故处理的，之后也没有进行刑事立案。正是因为汪东怕承担刑事责任，所以让薛峰顶包，当时说赔偿的费用全部由汪东承担，之后在整个调解赔偿和诉讼时又反悔。从派出所的笔录也可以看出，灵璧县飞松机械制造有限公司是发包方，承包方是汪东。虽然后期汪东与飞松公司串通让薛峰重新签订施工合同，到目前为止合同没有向法庭提供，并且飞松公司多次开庭一直拒绝到庭，汪东也一直未到庭，相关的事实没有查清。如果飞松公司将工程发包给薛峰，为何工程款一直没有支付给薛峰。如果是分包，具体哪一项分包给薛峰应当提供证据证实，而不能仅靠薛超的证言称薛峰在工地上为汪东进行管理，就认为薛峰是小包工头。因此薛峰不存在分包和雇佣，真正的雇主是汪东。朱新玲、方胜楠、方雅欣、方全仁、王保兰辩称：1、本次事故是在生产施工过程中发生的，因此一审法院认定是生产安全事故是正确的。2、灵璧派出所的调查笔录以及庭审中薛超的证言能够证明涉案工程大包人是汪东，薛峰属于分包，一审法院认定薛峰和汪东之间存在承包关系合法有效。3、一审法院适用最高院人损解释第11条正确。因本案所涉工程薛峰是分包方，飞松公司将工程发包给不具备施工资质的人员承建，一审法院判令汪东、薛峰、飞松公司承担连带责任适用法律正确。刘培鑫辩称：1、事发当天下午自4:02到5:35，冯庙镇出现强风，极大风速是12.7米/秒，这个出现时间和事故发生时间基本吻合。2、汪东也提出刘培鑫没有接到方召弟、王强的指示私自起吊，这与事实不符。刘培鑫在公安机关的陈述中明确提到有方召弟的指示，所以王强的询问笔录并不能够证明当时的客观事实。灵璧县飞松机械制造有限公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。薛峰上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决或发回重审。事实与理由：1、一审法院认定薛峰与方召弟建立劳务关系错误，真正的雇主应当是汪东。薛峰也不存在分包关系，这一点汪东也是认可的，整个工程都是汪东承包的。2、汪东为受害人办理意外保险50万元，应从赔偿款中扣除。3、被上诉人刘培鑫驾驶吊机操作失误，应承担主要责任。4、被上诉人朱新玲按城镇居民主张死亡赔偿及被抚养人生活费没有依据。朱新玲、方胜楠、方雅欣、方全仁、王保兰辩称：1、薛峰的上诉请求不能成立，方召弟是在从事雇佣活动中因安全事故死亡，雇主应当承担赔偿责任。2、方召弟长期从事建筑施工行业，在一审的时候电话联系和其一起工作的薛超说得非常清楚，因此一审法院按照城镇标准计算并无不当。关于被抚养人生活费，因为被抚养人是在城镇生活，也应当按照城市标准计算。3、关于保险，被上诉人领取的保险费用与本案无关，保险费用是死者方召弟个人名义投保，因此在本案中不应当扣除。4、刘培鑫在本次事故中存在过错，方召弟是因为刘培鑫操作不当从屋顶摔下导致死亡，刘培鑫应当承担责任。汪东辩称：1、薛峰的上诉理由不成立，薛峰是死者方召弟的雇主，并非汪东自编自导的逃避法律责任。薛峰自认是该工程的小包工头，应当依法承担责任。2、薛峰不是汪东的工人，双方之间的工作没有交叉。3、人身意外险应当从赔偿中扣除，刘培鑫因操作失误，应当承担责任。刘培鑫辩称：刘培鑫与方召弟之间不存在雇佣关系，刘培鑫在本案中不应该承担任何赔偿责任。请求二审法院维持一审法院对刘培鑫不承担责任的判决结果。灵璧县飞松机械制造有限公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。朱新玲、方胜楠、方雅欣、方全仁、王保兰向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、参加事故处理人员误工费、交通费等计155万元，诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：朱新玲系死者方召弟妻子。方全仁（生于1954年4月16日）、王保兰（生于1942年3月2日）系方召弟父母。方胜楠（生于2012年5月1日）、方雅欣（生于2014年5月14日）系方召弟子女。2017年4月21日下午5时左右，方召弟与王强等人在为灵璧县飞松机械制造有限公司新建厂房搭建钢结构，主体钢结构搭好后，王强与方召弟在厂房的屋顶装夹芯板。因屋顶较高，由刘培鑫负责开吊车往上吊运。在此施工过程中方召弟从厂房房顶摔落，经抢救无效死亡。在场人员王强陈述，其和方召弟到厂房的屋顶上，吊车再把夹芯板吊上去，然后由其和方召弟把夹芯板卸下来，另陈述系吊车忽然往上提了一下带动夹芯板晃动致方召弟掉下来。刘培鑫陈述，事发当日其在该厂房开吊车吊夹芯板，当他把夹芯板用吊车吊到厂房顶放稳后，有方召弟等两个工人站在厂房负责解板带，方召弟招手示意要提绳，然后其就操作吊车提绳，接着方召弟就从厂房房顶掉落。事件发生后，薛峰、刘培鑫、灵璧县飞松机械制造有限公司的法定代表人张飞及案外人王强在接受灵璧县公安局冯庙派出所民警的询问时均陈述，薛峰系事发工地的小包工头，方召弟系薛峰的工人。后薛峰到派出所反映：1、其不是方召弟的雇主，汪东是涉案工地的承包人，是方召弟的雇主，其和方召弟都是汪东雇佣的工人。2、事发后，灵璧县飞松机械制造有限公司的会计王娟安排案外人冯四成（公司经理）与其签订空白合同，在场人有案外人王宇（灵璧县飞松机械制造有限公司对面修车的）。灵璧县飞松机械制造有限公司的股东张松在接受派出所的询问时陈述，2017年2月份前后，公司准备新建厂房找汪东洽谈盖厂房的事宜，谈好后因汪东手头活多，自己工人没法过来干，他就安排薛峰带工人来干活，合同系与薛峰签订的，与汪东未签订合同，合同内容与汪东谈的内容一样。灵璧县飞松机械制造有限公司的会计王娟在接受派出所的询问时陈述张松知道新建厂房的承建方情况，对谁安排冯四成拿合同让薛峰签字表示不知情。厂里有与薛峰签订的合同。案外人冯四成在接受派出所询问时陈述，是王娟安排其去找薛峰签字的，当时汪东也在场，并向其提供了薛峰的电话号码。案外人王宇在接受派出所的询问时陈述2017年4月24日上午，看见冯四成拿着合同让薛峰签字。另查明，事发当日，方召弟与王强等人未绑安全带、未戴安全帽。工地未设置安全网。又查明，方全仁、王保兰育有子女三人，其中三子方小三送由他人扶养。现原告提起本案诉讼，要求被告赔偿死亡赔偿金803040元（40152元/年×20年）、被扶养人生活费660825元（按26433元/年计算四人，年限分别为17年、15年、13年和5年，其中原告方全仁和王保兰的被扶养人生活费按1/2计算）、丧葬费33600元、精神损害抚慰金50000元、欠方召弟工资4000元。原告认为汪东和薛峰系方召弟的共同雇主，应对原告的上述损失承担赔偿责任，灵璧县飞松机械制造有限公司是涉案工程的发包方将工程发包给汪东和薛峰，应承担连带责任。刘培鑫因操作不当，将方召弟从厂房顶甩下来，应承担一定的过错（侵权）责任。诉讼中，汪东向一审法院提供保单两份，证明系接受薛峰的委托为薛峰工人购买保险，薛峰予以否认。一审中，按薛峰提供的工人薛（培）超的电话与薛超联系，薛超在电话中陈述，汪东系灵璧县飞松机械制造有限公司的大包，薛峰系小包工头，其和方召弟都是薛峰的工人，保险也是薛峰购买的。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务，自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，与方召弟建立劳务（雇佣）关系的主体应是薛峰。理由如下：事发后，薛峰自己在派出所陈述其是涉案厂房工程的包工头，方召弟是其工人，这与同一时间其他被询问人的陈述能够相互印证，虽然薛峰后又陈述其不是雇主，并得到案外人冯四成及王宇的认可，但薛峰的该陈述并未得到涉案厂房的发包方灵璧县飞松机械制造有限公司的认可（公司会计王娟否认让冯四成找薛峰签字，公司股东张松陈述系和薛峰签订的合同，法定代表人张飞的陈述及公司出具的证明均显示薛峰系包工头）。当事人对自己有利的陈述应提供证据加以证明，对薛峰前后两次不一致的陈述，在未提供证据证明对其有利陈述的情况下，应采取对其不利的陈述为宜。另一方面，通过薛峰提供的案外人薛超的联系方式与薛超通话，薛超陈述汪东是涉案工地的承包人，薛峰是跟汪东干活的，其和方召弟系跟薛峰干活的。以上证据能够形成完整的证据链，能够证明灵璧县飞松机械制造有限公司新建厂房工程是由汪东承包，后由汪东分包给薛峰，事发时，由薛峰带领方召弟等人在现场施工，方召弟等人的工资由薛峰发放，方召弟应是薛峰的工人。方召弟在为薛峰提供劳务中死亡，应由双方根据过错程度承担责任。薛峰作为接受劳务的一方，应为工人提供一个安全的生产环境、符合安全生产规范的生产工具并对工人进行安全教育培训，以便工人能够安全、熟练的完成劳务任务。薛峰在承接涉案工程时并不具备相应的资质，明知方召弟等人从事的系高空高危作业，亦未在施工现场设置安全网，应对方召弟的死亡承担主要责任。因方召弟作为现场施工工人，事发时从事高空作业，但未采取任何安全防护措施，自身对事件的发生存在过错，应承担一定的责任，酌定由薛峰对因方召弟在从事劳务过程中死亡所产生的各项损失承担80%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案灵璧县飞松机械制造有限公司作为厂房的发包方、汪东作为承包方，明知薛峰作为小包头不具备施工资质，仍将厂房工程交由不具备施工资质或者安全生产条件的薛峰组织人员进行施工，应对薛峰上述责任承担连带责任。本案系提供劳务者受害责任纠纷，刘培鑫与方召弟不存在雇佣（劳务）关系，在本案中不应承担赔偿责任。对于原告主张的各项损失，确认如下：死亡赔偿金和被扶养人生活费：在人身损害赔偿案件中，死亡赔偿金、被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况、结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用的标准。本案中，方召弟长期跟随薛峰在工地施工，有固定的收入来源，且其主要收入来源并非依靠耕种土地来获得，原告有权按城镇标准主张死亡赔偿金和被扶养人生活费。原告主张的死亡赔偿金803040元（40152元/年×20年），不违反法律规定，应予以支持。方召弟死亡时，其子方胜楠年龄近5岁、其女方雅欣近3岁，其父方全仁63岁，其母王保兰75岁，另因方全仁、王保兰夫妇虽生育三子，但因三子在出生后已送给他人扶养，与二原告不存在扶养关系，所以原告主张各被扶养人的被扶养年限分别为13年、15年、17年（按二分之一计算）、5年（按二分之一计算）不违反法律规定。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，据此，原告主张的被扶养人生活费应为422928元。原告主张的丧葬费33600元，应予以支持。原告主张的精神损害抚慰金依法支持40000元。原告主张的工资与本案不属于同一法律关系，不予支持。综上，薛峰应赔偿原告各项损失计1039654.4元[（死亡赔偿金803040元+被扶养人生活费422928元+丧葬费33600元+精神损害抚慰金40000元）×80%]，汪东和灵璧县飞松机械制造有限公司对薛峰上述债务承担连带义务。灵璧县飞松机械制造有限公司未到庭应诉，视为对其抗辩权利的放弃。故，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第三款、第十八条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、薛峰于判决生效后十日内赔偿朱新玲、方胜楠、方雅欣、方全仁、王保兰各项损失计1039654.4元；汪东、灵璧县飞松机械制造有限公司对薛峰上述债务承担连带责任；二、驳回朱新玲、方胜楠、方雅欣、方全仁、王保兰对刘培鑫的诉讼请求；三、驳回朱新玲、方胜楠、方雅欣、方全仁、王保兰其他诉讼请求。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审另查明，事故发生后的2017年9月1日，中国人寿财产保险有限公司基于合同号2017320324818700012355号国寿绿洲团体意外伤害保险向朱新玲中国邮政储蓄银行账户汇入保险理赔款50万元，此合同号即是汪东向一审法院举证的中国人寿财产保险有限公司保单，汪东陈述此保险是薛峰出资购买，朱新玲陈述系其为方召弟购买。本案二审期间的争议焦点为：1、方召弟在劳务中的雇主应如何确定；2、50万元的保险理赔款应否从赔偿款中扣除；3、刘培鑫应否承担赔偿责任；4、一审认定的死亡赔偿金及被抚养人生活费赔偿标准是否正确；5、一审判决适用法律是否适当。本院认为，关于方召弟在劳务中的雇主如何确定的问题，首先，发包人灵璧县飞松机械制造有限公司出具的说明中明确其将工程发包给薛峰，与汪东无关；其次，事发之后薛峰自己在派出所陈述其是涉案厂房工程的包工头，方召弟是其工人，虽然其后来又到派出所反映其不是方召弟的雇主，但其无证据推翻其之前的陈述，应认定其在事发后在公安机关的第一次的陈述更真实；再次，一审通过薛峰自己提供的案外人薛超的联系方式与薛超通话，薛超陈述汪东是涉案工地的承包人，薛峰是跟汪东干活的，其和方召弟系跟薛峰干活的，保险也是薛峰购买的。综合在案证据，因此，一审认定方召弟与薛峰之间系提供劳务关系，认定并无不当。关于涉案50万元的保险理赔款应否从赔偿款中扣除的问题，从在案证据来看，一审中，汪东向一审法院举证了中国人寿财产保险有限公司保单，汪东陈述此保险是薛峰出资购买，而朱新玲陈述该保单系其为方召弟购买，但其并未提供交纳保费收据等证据证明，因此，在上述已认定薛峰为雇主的情况下，应认定为方召弟购买的保险是薛峰出资购买，在事故发生后，上述保险已理赔的50万元的保险理赔款应从赔偿款中扣除。关于一审判决适用法律是否适当，刘培鑫应否承担赔偿责任及一审认定的死亡赔偿金及被抚养人生活费赔偿标准是否正确的问题，本案中，一审已明确认定刘培鑫有过错，但认为本案是提供劳务法律关系，刘培鑫非方召弟的雇主，在本案中不承担法律责任，一审这种处理方式并无不当，相关当事人承担责任以后，可以另行解决。一审认定的死亡赔偿金及被抚养人生活费标准亦无不当。综上，由于二审中出现新的事实，上诉人关于保险理赔款应从总赔偿款中扣除的主张成立，本院予以支持，上诉人的其余上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。在此情况下，一审计算的赔偿数额有误，二审依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初3431号民事判决第二、三项；二、变更江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初3431号民事判决第一项“薛峰于判决生效后十日内赔偿朱新玲、方胜楠、方雅欣、方全仁、王保兰各项损失计1039654.4元；汪东、灵璧县飞松机械制造有限公司对薛峰上述债务承担连带责任”为“薛峰于本判决生效后十日内赔偿朱新玲、方胜楠、方雅欣、方全仁、王保兰各项损失计539654.4元；汪东、灵璧县飞松机械制造有限公司对薛峰上述债务承担连带责任”；三、驳回汪东、薛峰的其他上诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8150元，由朱新玲、方胜楠、方雅欣、方全仁、王保兰负担2650元，薛峰、汪东、灵璧县飞松机械制造有限公司负担5500元；二审案件受理费11000元，由汪东负担5000元，由薛峰负担5000元，由朱新玲、方胜楠、方雅欣、方全仁、王保兰负担1000元。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 周东海审判员 王 峰二〇二〇年四月十五日书记员 王嫣然