吉林省延吉市人民法院民 事 判 决 书（2019）吉2401民初3248号原告：李福军，男，汉族，现住：哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：张卉夫，吉林海兰江律师事务所律师。被告：吴永镐，男，朝鲜族，现住：延吉市。被告：吉林天宇建设集团股份有限公司，住所：延吉市新兴街。法定代表人：田奎相，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘红，吉林诚途律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博，该公司职员。被告：延吉市文化广播电视和旅游局，住所：延吉市天池路。负责人：郑成武，该公司局长。委托诉讼代理人：孙静，吉林鑫州律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱铁成，该局科员。被告：延吉旅游产业有限公司，住所：延吉市天池路2800号（会展中心文化旅游局）。法定代表人：郑成武，该公司局长。委托诉讼代理人：朱铁成，广电局科员。委托诉讼代理人：孙静，吉林鑫州律师事务所律师。原告李福军诉被告吴永镐、吉林天宇建设集团股份有限公司（以下简称天宇公司）、延吉市文化广播电视和旅游局（以下简称广电局）、延吉旅游产业有限公司（以下简称旅游公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李福军及其委托诉讼代理人张卉夫，被告吴永镐，被告天宇公司的委托诉讼代理人刘红、李博，被告广电局的委托诉讼代理人孙静、朱铁成，被告旅游公司的委托诉讼代理人孙静、朱铁成到庭参加第一次诉讼；审理中，原告李福军申请撤回对被告广电局的告诉；原告李福军及其委托诉讼代理人张卉夫，被告吴永镐，被告天宇公司的委托诉讼代理人刘红，被告旅游公司的委托诉讼代理人孙静到庭参加第二次诉讼；原告的委托诉讼代理人张卉夫，被告天宇公司的委托诉讼代理人刘红，被告旅游公司的委托诉讼代理人孙静到庭参加第三次诉讼，被告吴永镐经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李福军向本院提出诉讼请求：一、请求判令吴永镐支付工程款932853元及利息（自2019年5月31日始至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息），天宇公司与吴永镐承担连带责任，旅游公司在欠付工程款范围内承担责任。二、并承担诉讼费及律师费2.9万元。事实与理由：2014年至2017年，李福军在吴永镐承包的延吉市金达莱广场冰雪节冰灯制作工程中施工（该工程系广电局发包给天宇公司，天宇公司转包给吴永镐）。李福军在冰灯制作中提供的是人工施工作业，2015年的人工作业费及相关费用共计1085103元，吴永镐于2018年12月30日向李福军出具欠条，承诺2019年1月30日前支付全部欠款，并约定李福军实现债权所支付的律师费由其承担。双方约定的付款时间到期后，吴永镐只支付工程款10万元，剩余工程款至今未支付。李福军向吴永镐催要工程款时，吴永镐称天宇公司、旅游公司拨款需要政府审批后，才能支付给吴永镐，因旅游公司一直未支付工程款，所以无法支付给李福军。吴永镐辩称：对李福军主张的欠款无异议。天宇公司辩称：一、天宇公司与李福军无法律关系，天宇公司将工程分包给吴永镐，结合李福军诉称，已认定天宇公司与吴永镐之间的工程分包关系认定为系转包而非挂靠关系，那么无论是转包还是违法分包，李福军以实际施工人身份主张权利，都无权要求与之没有合同关系的转包人或违法分包人承担责任，法律对此没有明确规定，其请求天宇公司承担责任缺乏法律依据。二、天宇公司是工程承包人不是发包人，李福军如系依据建设工程司法解释㈡第24条要求天宇公司承担责任，显然也不成立。三、李福军与吴永镐成立合同关系，根据合同相对性原则，其应向吴永镐主张权利。四、李福军主张2015年欠款，明显超过诉讼时效，不应予以支持。综上，请求驳回对天宇公司的起诉。广电局辩称：李福军起诉广电局主体不适格，广电局非本案任何一方当事人，广电局与本案无关。旅游公司辩称：实际施工人原则上不应向其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼，且李福军并非系实际施工人，故应依法驳回起诉，旅游公司不应承担责任。2015年12月14日，旅游公司与天宇公司签订合同协议书，主要约定：工程名称为第三届延吉国际冰雪旅游节金达莱冰雪游乐园工程；工程地点为延吉市国际会展艺术中心广场、金达莱广场，资金来源为政府投资100%，工程内容为冰雪景观工程；工程承包范围为冰雪景观工程施工、运营维护、冰雪景观工程拆除及清理；工程施工工期为2015年12月15日至2015年12月31日，运营维护工期为2016年1月1日至2016年2月22日；签约合同价为5945619元。2016年12月22日，旅游公司与天宇公司签订合同协议书，主要约定：工程名称为2016年延吉国际冰雪节冰雪游乐园项目；工程地点为延吉市人民公园，资金来源为政府投资100%，工程内容工程量清单项下所有项目的施工、运营维护及拆除清理；工程承包范围为冰雕、雪雕及亮化等工程的施工、运营维护、拆除清理；计划施工工期为2016年12月20日，运营维护工期为2016年12月31日；签约合同价为6605288元。2019年5月29日，因本案委托诉讼代理律师，吉林海兰江律师事务所（以下简称海兰江律所）与李福军签订委托代理合同，李福军为此支付律师费2.9万元。审理中，李福军已明确放弃对延吉市文化广播电视和旅游局的告诉。另查明，2015年12月31日，吴永镐、王川向李福军出具欠条，因第三届延吉国际冰雪旅游节金达莱冰雪游乐园工程施工款，今欠金额为1025103元，定于2016年7月30日偿还。如果超出还款期限未还，违约金每月3%执行。手写注明：小额贷款部分4万是王川所用。2018年12月30日，吴永镐向李福军出具欠条：2015年12月30日三届延吉国际冰雪旅游节金达莱冰雪游乐园工程施工款，今欠金额为1085103元，原定于2016年7月30日付清欠款，双方约定过期未支付欠款，按欠款总金额的月利率3%利息补偿。今日双方再次商定还款日期为2019年1月20日止，此时间为最终还款期限。逾期未支付欠款，产生的一切法律后果由欠款人承担（包括律师费、交通费、误工费、诉讼费由欠款人承担）。手写注明，2019年2月2日支付李福军10万元。又查明，旅游公司于2019年8月1日对于2015年金达莱冰雪游乐园工程进行审定结算，结算金额为5355836元；旅游公司于2019年5月8日对于2016年公园冰雪节游乐园工程进行审定结算，结算金额为5351021元。旅游公司已向天宇公司支付2015年工程款5355836元（510万+255836元）元、2016年工程款450万元。再查明，天宇公司于2015年、2016年向吴永镐支付工程款9166286元，其中包括受吴永镐指示直接向李福军账户支付的119万元，即2016年12月26日、2016年12月27日天宇公司向李福军中国银行账户转账支付40万元、50万，2017年1月26日，天宇公司向李福军中国银行账户支付29万元。认定上述事实的证据有：李福军提供的欠条、中国银行交易流水、委托代理合同、律师费票据、谈话录音、对账单；天宇公司提供的营业执照、财务明细、银行流水、收据、付款凭证、结算审定签署表；旅游公司提供的建设工程施工合同、结算审定签署表、交通银行回单、电子支付凭证；当事人陈述。本院认为，旅游公司系2015年金达莱冰雪游乐园工程、2016年公园冰雪游乐园工程的发包方，其将两工程发包给天宇公司，旅游公司与天宇公司签订书面建设工程合同；天宇公司又将两工程转包给吴永镐，双方未签订书面合同；吴永镐将两工程工程分包给李福军，双方亦未签订书面合同；前述合同均是双方当事人真实意思表示，双方成立建设工程合同法律关系，其中因吴永镐、李福军是不具备资质的个人，故二人涉及的建设工程合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，鉴于合同已实际履行并已验收合格，可按实际履行结算。对于李福军请求吴永镐支付工程款932853元及利息（自2019年5月31日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）、律师费29000元的主张，经李福军与吴永镐对账，吴永镐先后两次向李福军出具欠条，且审理中经双方再次核算工程款数额，吴永镐对李福军主张的工程款无异议，吴永镐在2018年12月30日向李福军出具的欠条中已明确表示同意承担律师费，故对于李福军的该主张，本院予以支持，但自2019年8月20日后的利息应表述为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于李福军请求旅游公司对上述工程款在欠付范围内承担责任的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，旅游公司主张其已全部结清2015年工程款、基本结清2016年工程款，但根据庭审调查，旅游公司与天宇公司间2015年工程款结算金额为5355836元、2016年工程款结算金额为5351021元，共计10706857元，依据其已经提供的支付凭证，尚欠851021元，故其应在欠付工程款范围内承担责任，因本工程实际施工人为南浩、王庆华、李福军，且同时一事三诉，旅游公司欠付工程款大于三人工程款总额，故应按每人工程款占比支付工程款。对于李福军请求天宇公司对上述工程款承担连带责任的主张，因天宇公司与吴永镐未签订书面合同，双方未明确约定2015、2016工程款数额，并表示双方未最终结算，而系以旅游公司与天宇公司的结算数额为准，按旅游公司与天宇公司结算金额，两年工程款共计10706857元，天宇公司自认2015、2016年共计向吴永镐支付工程款9166286元，尚欠1540571元。天宇公司主张其将涉案工程分包给吴永镐，天宇公司还自行负责部分工程，但对此未提供证据证实，故其行为性质属于将全部工程转给他人的违法转包，对于与实际施工人没有合同关系的违法转包人责任，法律没有明确规定，根据《中国人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”之规定，李福军请求天宇公司承担连带责任无法律依据，但根据公平原则、过错原则，天宇公司在欠付工程款范围内承担责任较为合理。依照《中国人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》㈡第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告吴永镐于本判决发生法律效力之日向原告李福军支付工程款932853元及利息（自2019年5月31日始至实际给付之日止，2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计息、2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、对于判决第一项给付义务，被告吉林天宇建设集团股份有限公司在欠付被告吴永镐工程款1540571元范围内承担责任。三、对于判决第一项给付义务，被告延吉旅游产业有限公司在欠付被告吉林天宇建设集团股份有限公司工程款851021元范围内承担责任。四、被告吴永镐于本判决发生法律效力之日向原告李福军支付律师费29000元。五、驳回原告李福军的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13796元（原告已预交13981元），由被告吴永镐负担525元，被告吴永镐、吉林天宇建设集团股份有限公司、延吉旅游产业有限公司负担13271元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长 李 雪人民陪审员 王 伟人民陪审员 董延微二〇二〇年四月三十日书 记 员 滕 杰