贵州省安顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔04刑终45号原公诉机关安顺市西秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）施俊波，男，汉族，1984年1月16日出生于浙江省湖州市南浔区，大学文化，住浙江省湖州市南浔区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月19日10时，在浙江省湖州市吴兴区中大绿色家园小区被公安民警抓获，临时寄押于湖州市看守所。2018年7月26日被安顺市公安局西秀分局刑事拘留，2018年8月24日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。辩护人杨丽华，贵州蕴诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚正超，男，汉族，1987年7月10日出生于浙江省德清县，大学文化，住浙江省德清县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月20日被安顺市公安局西秀分局刑事拘留，2018年8月24日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。指定辩护人熊小庆，贵州朗智律师事务所律师。指定辩护人范昆，贵州朗智律师事务所实习律师。安顺市西秀区人民法院审理安顺市西秀区人民检察院指控被告人施俊波、姚正超犯诈骗罪一案，于2019年11月18日作出（2019）黔0402刑初479号刑事判决。宣判后，原审被告人施俊波、姚正超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭进行了审理。贵州省安顺市人民检察院指派检察员李丹出庭履行职务，上诉人施俊波及其辩护人杨丽华、上诉人姚正超及其辩护人熊小庆、范昆均出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：湖州快贷网投资管理有限公司在贵州省设立了三个分公司，分别为快贷网贵阳分公司、快贷网安顺分公司、快贷网兴义分公司，三个分公司均未办理工商注册登记。被告人施俊波系快贷网贵阳分公司负责人，被告人姚正超系快贷网安顺分公司负责人，施俊波系姚正超上级，姚正超受施俊波管理。2017年9月12日，被害人胡某以其名下的贵Ｇ×××××起亚牌智跑越野车为抵押，向快贷网安顺分公司借款45000元，期限3个月，分9期还款，每期10日利息900元。姚正超在为胡某办理借款的过程中，扣除了风险金、手续费、ＧＰＳ安装使用费、家访费、头息后，实际只给付胡某借款34000元，此款由姚正超个人账户转款给胡某。次日，贷款公司将45000元借款转入胡某账户后，姚正超要求胡某将45000元转入其账户内，由此制造了45000元的资金走账流水。胡某借款后，于2017年9月21日、10月2日共支付两期利息1800元到施俊波使用的账户。2017年10月6日，胡某向姚正超个人借款5000元，姚正超向施俊波电话汇报后，施俊波表示同意，并承诺如胡某不还款，由公司付给姚正超5000元。后姚正超以胡某向其借款为由，从胡某处拿到贵Ｇ×××××车辆，并将该车开至快贷网兴义分公司停放。2017年10月21日，胡某与家人来到快贷网安顺分公司准备偿还借款，将贵Ｇ×××××车辆赎回，但快贷网安顺分公司要求先把钱汇到公司指定账户，胡某与家人因未看到车辆拒绝先还款。同月27日，胡某与家人再次来到快贷网安顺分公司协商，因公司坚持先还款，胡某被迫将45000元存入指定账户，但施俊波又以胡某擅自将车辆抵押给姚正超必须支付违约金、停车费、公司开销等费用，拒绝归还贵Ｇ×××××车辆。2017年11月初，施俊波将贵Ｇ×××××车辆卖给周某某，周某某加价后转卖给肖某某。2017年11月7日，肖某某军加价后又将贵Ｇ×××××车辆转卖给曾某某全。后因胡某报案，2017年11月24日、27日安顺市公安局西秀分局东关派出所组织双方调解，在调解过程中，施俊波隐瞒贵Ｇ×××××车辆已被其出卖的事实，仍要求胡某必须支付罚金、停车费、上门费、滞纳金、公司开销等费用73900元，才归还贵Ｇ×××××车辆，双方协商未果。2018年7月19日10时，公安民警在浙江省湖州市吴兴区中大绿色家园小区将施俊波抓获。2018年7月20日15时许，公安民警在安顺市黄果树机场将姚正超抓获。案发后，施俊波委托其妻朱某某，从曾某某处将贵Ｇ×××××车辆赎回，该车已由公安机关发还被害人胡某。经鉴定，贵Ｇ×××××车辆价值12.41万元。原判根据上述事实和相关证据，依照《中国人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人施俊波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币5万元。二、被告人姚正超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币4万元。三、责令被告人施俊波、姚正超退赔被害人胡某人民币7800元。宣判后，原审被告人施俊波以其是受到湖州快贷网投资管理有限公司的诱导才犯罪的，该借款模式是由总公司制定，其只应对原判认定未遂的73900元承担责任，对原判认定的131900元其不构成诈骗罪为由提出上诉。其辩护人认为原判没有查清本案的犯罪主体，建议二审查清后予以改判，本案在2017年10月7日之前的行为系民间借贷，借款人系公司，施俊波只是贵阳分公司的负责人，其不应对此承担责任，不应将车辆评估价值、借款本金及利息计入诈骗金额；对原判认定诈骗未遂73900元予以认可；并以施俊波如实供述犯罪事实，有悔罪表现，其家属将涉案车辆赎回归还为由，请求对其减轻处罚。原审被告人姚正超以对原判认定的诈骗金额不服以及并未以非法占有为目的、设置违约陷阱，其并未从经手的资金中获得非法利益为由提出上诉，请求二审对其减轻处罚。其辩护人认为姚正超是依据公司规定与被害人签订合同，被害人对借款金额及实际可得金额之间差额是知情的，被害人未陷入错误认识，姚正超未实施诈骗行为，以及并不知情被害人车辆被转卖的事情，故姚正超不构成诈骗。出庭检察员认为，原判事实清楚，证据确实、充分；定性准确、量刑适当；审判程序合法；上诉人及其辩护人的上诉及辩护理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明,湖州快贷网投资管理有限公司（以下简称快贷网公司）于2015年10月19日注册成立，2018年8月23日注销，法定代表人吴林，该公司不具备发放小额贷款资质。上诉人施俊波等人以快贷网公司的名义在贵州省贵阳市、安顺市、兴义市从事小额放贷业务，施俊波系贵州省业务负责人；上诉人姚正超负责安顺市的贷款业务。2017年9月12日，被害人胡某通过小广告联系到姚正超，以其名下的贵Ｇ×××××起亚牌智跑越野车为抵押，向快贷网公司借款人民币45000元，期限3个月，分9期还款，每期10日利息900元。姚正超扣除了风险金、手续费、ＧＰＳ安装使用费、家访费、头息后，实际只给付胡某借款34000元，此款由姚正超个人账户转款给胡某。次日，姚正超通过董某某的银行账户转款45000元给胡某，制造虚假银行流水。胡某借款后，于2017年9月21日、10月2日共支付两期利息1800元到施俊波指定的账户。2017年10月6日，胡某向姚正超个人借款5000元，姚正超经施俊波同意并承诺事后由快贷网公司将借款5000元返还姚正超后，姚正超借给胡某人民币5000元，并以胡某向其借款为由，从胡某处取得贵Ｇ×××××车辆，当即将车开至兴义市停放。2017年10月21日，胡某欲提前偿还借款，将其贵Ｇ×××××车辆赎回，但快贷网公司要求胡某先把钱汇到公司指定账户，胡某因未看到车辆拒绝还款。同月27日，胡某再次来到快贷网公司协商，因公司坚持先还款，胡某被迫将45000元存入指定账户，但施俊波又以胡某擅自将车辆抵押给姚正超必须支付违约金、停车费、公司开销等费用，拒绝归还贵Ｇ×××××车辆。2017年11月初，施俊波将贵Ｇ×××××车辆卖给他人。因施俊波拒绝归还车辆，胡某向公安机关报案，2017年11月24日、27日安顺市公安局西秀分局东关派出所组织双方调解，在调解过程中，施俊波隐瞒贵Ｇ×××××车辆已被其出卖的事实，仍要求胡某必须支付罚金、停车费、上门费、滞纳金、公司开销等费用共计人民币73900元，才能归还贵Ｇ×××××车辆，双方协商未果。2018年1月，胡某以其被敲诈向公安机关报案。案发后，施俊波家属赎回贵Ｇ×××××车辆返还被害人胡某。经鉴定，贵Ｇ×××××车辆价值12.41万元。上述事实清楚，据以定案的证据有经一审庭审举证、质证的书证，被告人的供述，证人证言，被害人陈述，辨认笔录等证据在卷佐证，足以认定。以上证据经二审查证属实，予以确认。二审审理期间，出庭检察员、上诉人施俊波、姚正超及其辩护人均未提出新的证据。关于上诉人施俊波所提其是受到湖州快贷网投资管理有限公司的诱导才犯罪的，该借款模式是由总公司制定，其只应对原判认定未遂的73900元承担责任的上诉理由以及辩护人认为原判未查清犯罪主体，公司2017年10月7日以前的行为属于民间借贷，不属诈骗的辩护意见，以及上诉人姚正超及其辩护人认为姚正超不构成诈骗的上诉及辩护意见，经查，施俊波、姚正超等人依托湖州快贷网投资管理有限公司名义在贵阳、安顺、兴义实施犯罪活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”故施俊波、姚正超及其辩护人认为系公司行为的上诉及辩护意见不成立，不予采纳。施俊波、姚正超等人利用被害人急于获得借款的心理，通过虚增借贷金额的方式，制造虚假资金走账流水，又故意制造被害人违约，并以此为由非法占有被害人车辆，将被害人车辆出卖获利，足以证实具有非法占有的主观故意，符合诈骗罪的犯罪构成，故施俊波、姚正超的上诉及辩护意见不能成立，不以采纳。本院认为，上诉人施俊波、姚正超以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使被害人签订虚高借款合同、制造虚假给付资金银行流水、故意制造违约等方式骗取被害人胡某财物共计人民币205800元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，其中既遂人民币131900元，未遂人民币73900元。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，并根据施俊波、姚正超各自的犯罪情节、认罪悔罪态度、在共同犯罪中所起的作用，所判处刑罚并无不当，上诉人认为量刑过重的上诉意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘海萍审判员  陈丽馨审判员  何 林二〇二〇年四月十七日法官助理娄雅淅书记员梅沙