山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终565号 上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂俊海环保设备有限公司，住所地临沂市沂水县双成路东段（老政务大厅对过），统一社会信用代码91371323MA3EJHFR1W。 法定代表人：武俊宇，总经理。 委托诉讼代理人：谭庆奎，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王善松，山东沂蒙山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：日照法罗力经贸有限责任公司，住所地日照市东港区海曲东路水晶商务楼A座，统一社会信用代码91371102559910101M。 法定代表人：侯云超，总经理。 委托诉讼代理人：冯辉，山东东方太阳律师事务所律师。 原审被告：武俊宇，男，1993年10月10日出生，汉族，居民，住临沂市沂水县。 上诉人临沂俊海环保设备有限公司（以下简称俊海公司）因与被上诉人日照法罗力经贸有限责任公司（以下简称法罗力公司）、原审被告武俊宇承揽合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初7097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案已审理终结。 俊海公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求、支持上诉人原审反诉请求或者发回重审；3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人“未按约完工”并承担违约责任，属认定事实错误、举证责任分配不当。双方合同第十条约定“有关配套的土建、安装用吊车由甲方负责”；诉讼中上诉人申请法庭调取证据显示涉案脱硫池建成于2018年7月份；被上诉人在脱硫部分安装中为上诉人施工人员办理临时通行证的有效期间为2018年7月25日至8月25日，上诉人工作人员进入机场进行脱硫部分安装的时间为2018年8月1日至4日。这些约定及事实足以说明上诉人不存在有意拖延工期的行为，造成合同工期的顺延是被上诉人基础施工脱硫池未及时建成所致。合同第五条关于工期“自定金到账之日起20日完工”的约定，并未排除括号内“如遇不可控因素、工期顺延”的约定；况且上诉人工期延误的直接原因就是被上诉人未能履行合同第十条约定的义务，导致上诉人根本无法、不能进行施工所致，而一审却在已查明合同签订时脱硫池尚未建成的情况下，片面、机械理解合同第五条定金到账20日完工的约定，以“双方并未在合同中约定脱硫项目的完工需以脱硫池的建成为前提”及上诉人法定代表人被电话录音时“亦未主张被告俊海公司未按期完工系因脱硫池未建成”为由，不采纳上诉人完全符合事实的抗辩主张，认定事实严重错误。二、一审酌定支持违约金3万元没有事实和法律依据。上诉人在一审答辩及庭审质证、陈述中充分阐述上诉人不存在拖延工期的违约事实，一审判决迳行“结合拖延工期的期限以及合同履行情况”判决酌定支付违约金3万元，该“酌定”3万元即无事实和法律依据，也不合情理，依法应予纠正。三、一审驳回反诉请求错误。上诉人按照合同约定将全部设备运抵施工现场，在脱硫池建成后5天内即将脱硫部分全部施工完成，被上诉人违反合同约定任意不让上诉人继续参与检测，逼迫上诉人退出施工现场，该行为按照合同第四条的约定，其应当支付合同约定15%的合同价款，否则，既不合法也不合理，对上诉人也显失公平。四、一审判决遗漏诉讼请求。被上诉人一审第一项诉讼请求为“判令解除双方签订的《燃油锅炉烟气脱硫脱硝合同》”，一审中，上诉人针对该项诉讼请求发表不符合法律规定的答辩意见并作详细阐述，但一审判决无视与该项诉求相关的双方起诉、答辩意见迳行作出判决，显然判决遗漏了当事人的诉讼请求。 法罗力公司辩称，一、一审认定上诉人未按照约定时间完工，认定事实清楚，证据充分。首先，通过上诉人的法定代表人与被上诉人的电话录音，可以非常清晰的看出，上诉人对延误工期的事实予以认可，且对其至通话时仍未完工的事实予以认可。在庭审过程中，上诉人自认于2018年8月15日才将设备安装完毕，虽然被上诉人不认可其已经将设备安装完毕，但其自述的时间也已经远远超过合同约定的期限。其次，双方在签订合同前，多次实地考察过现场情况，双方签订的合同对履约期限作了非常明确及严格的规定，且未附加任何限定条件，该合同的签订是双方真实意思表示。在此情况下，上诉人依然违约，法院判决其支付违约金符合事实和法律的规定。二、一审判决上诉人承担3万元违约金，符合法律规定。上诉人与被上诉人签订的合同对违约金有明确约定。上诉人的违约行为也为被上诉人带来了实际损失，且实际损失远超3万元。一审酌定3万元违约金，虽然被上诉人认为该数额偏低，但并不认为一审该项判决违反了法律规定。三、一审驳回上诉人反诉请求依据充分。上诉人至今未依据合同约定完成所有施工项目，不符合追要剩余款项的条件。四、一审未遗漏诉讼请求。被上诉人在一审中自愿撤回对一审第一项诉讼请求，一审同意后不对该项诉讼请求处理符合法律规定。综上，一审认定事实请求，适用法律正确，请求依法维持。 法罗力公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的燃油锅炉烟气脱硫脱硝合同；2.判令俊海公司向法罗力公司支付违约金252844.4元；3.本案诉讼费由俊海公司承担。案件审理过程中，法罗力公司撤回要求解除双方签订的燃油锅炉烟气脱硫脱硝合同的诉讼请求。 俊海公司向一审法院反诉请求：1.判令法罗力公司支付价款49903.5元及逾期利息；2.反诉诉讼费由法罗力公司承担。 一审中，本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织了证据质证，法罗力公司为证实其诉讼请求提交如下证据： 1.燃气锅炉烟气脱硫脱硝合同原件一份，主要内容为法罗力公司将三台锅炉中所排烟气中的SO2、NOX交由俊海公司治理，治理费为332690元，付款方式为签订合同后法罗力公司支付俊海公司合同总价款的20%作为订金，设备清单中全部设备到场后法罗力公司支付俊海公司合同总价款的60%，俊海公司安装完成后一个月内，法罗力公司组织内部验收及第三方检测合格后，法罗力公司再支付俊海公司总价款的15%，如法罗力公司不能在一个月以内完成内部验收检测，视为工程合格，剩余5%作为质保金，法罗力公司在一年内无质量问题后无息支付俊海公司。工期为定金到账之日起20日，如俊海公司延误一天，则每日按合同金额的1%计算支付违约金，该合同签订日期为2018年5月12日； 2.证明一份，该证明的出具者为俊海公司，主要内容为因俊海公司银行账户尚未开通，俊海公司同意法罗力公司将设备款先行支付至该公司员工谭庆奎的账户； 3.收据两份，该两份收据的出具者均为俊海公司，落款日期为2018年5月12日的金额为66000元，落款日期为2018年5月25日的金额为199614元； 4.中国移动通信集团山东有限公司日照分公司收据一份，证明号码为152××××2272的号码登记在俊海公司武俊宇名下； 5.通话录音两份、通话清单一份，法罗力公司主张该通话录音的双方为法罗力公司方工作人员任大鹏与俊海公司武俊宇，通话时间分别为2018年8月14日、2018年8月15日，任大鹏在通话过程中催促俊海公司要求其将涉案工程完工，武俊宇并未作出工程已完工的意思表示； 6.物资采购与供应合同复印件，证明法罗力公司有权将涉案工程分包给俊海公司； 7.脱硫脱硝合同一份、日照银行客户交易回单一份，该合同的签订日期为2018年8月22日，签订双方为法罗力公司与山东瑞派客环保科技有限公司（以下简称瑞派公司），约定的合同总价款为280000元，证明因俊海公司违约，法罗力公司将俊海公司并未完工的工程交由瑞派公司施工，在合同中载明的部分设备与法罗力公司与俊海公司签订的脱硫脱硝合同重合，法罗力公司于2018年10月16日向瑞派公司通过转账方式支付280000元； 8.检测报告照片两张，该检测报告载明的检测日期为2018年11月13日。 俊海公司对法罗力公司提交的证据1、2、3的真实性无异议，但主张其已于2018年5月25日将全部设备运至现场，故法罗力公司才于同日向俊海公司支付199614元。俊海公司于2018年5月26日晚将全部脱硝部分施工完毕，后因脱硫池未建成俊海公司无法施工，法罗力公司于2018年7月31日通知俊海公司脱硫池建成，后俊海公司于2018年8月1日安排人员到现场施工，并于2018年8月4日将全部项目施工完毕，法罗力公司与俊海公司约定的违约金明显过高；在本案第二次庭审过程中，俊海公司陈述其系于2018年8月11日接到法罗力公司通知让其安装脱硫设备，于2018年8月15日上午11时将脱硫设备安装完毕；对证据4、5的真实性无异议，但认为法罗力公司工作人员任大鹏的陈述不能作为认定事实的依据，且俊海公司武俊宇对涉案工程情况并不了解，通过该证据不能证明法罗力公司的证明目的；对证据6认为其系复印件，对其与本案的关联性未予认可；对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据8认为其载明的检测地点与本案无关。 俊海公司为证实其抗辩主张向一审法院提交如下证据： 1.机场临时通行证四份，证明俊海公司系在脱硫池建成以后才进行的脱硫设备安装，俊海公司并不存在延误工期的情形； 2.通话记录一份，法罗力公司主张法罗力公司工作人员任晓杰与俊海公司工作人员谭庆奎在2018年7月一直沟通交流，俊海公司并不存在拖延工期的情形。 法罗力公司对俊海公司提交的证据1质证意见为：通过该证据可以看出俊海公司在合同到期后尚未施工完毕，可以证明俊海公司违约的事实；对证据2的真实性、合法性、关联性均未予认可。 武俊宇未到庭参加诉讼，应视为其放弃对法罗力公司与俊海公司提交的证据进行质证的权利。 法罗力公司、俊海公司提交的证据与待证事实相关联，来源和形式均符合法律规定，一审法院予以确认并在卷佐证。 通过法罗力公司、俊海公司陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下:武俊宇系俊海公司的唯一股东。法罗力公司与俊海公司于2018年5月12日签订脱硫脱硝合同一份，约定法罗力公司将三台锅炉中所排烟气中的SO2、NOX交由俊海公司治理，治理费为332690元，付款方式为签订合同后法罗力公司支付俊海公司合同总价款的20%作为定金，设备清单中全部设备到场后法罗力公司支付俊海公司合同总价款的60%，俊海公司安装完成后一个月内，法罗力公司组织内部验收及第三方检测合格后，法罗力公司再支付俊海公司合同总价款的15%，如法罗力公司不能在一个月以内完成内部验收检测，视为工程合格，剩余5%作为质保金，法罗力公司在一年内无质量问题后无息支付俊海公司。工期为定金到账之日起20日，如俊海公司延误一天，则每日按合同金额的1%计算支付违约金。签订合同后，法罗力公司于2018年5月12日向俊海公司付款66000元，于2018年5月25日向俊海公司付款199614元。法罗力公司工作人员任大鹏曾于2018年8月14日、8月15日通过电话方式与武俊宇进行沟通，要求俊海公司将涉案工程完工，武俊宇在与任大鹏沟通的过程中并未作出俊海公司已将涉案工程完工的意思表示。 另查明，法罗力公司与瑞派公司于2018年8月22日签订脱硫脱硝合同一份，约定法罗力公司将涉案锅炉的脱硫脱硝系统交由瑞派公司优化升级，其中双方在合同中列明的部分设备材料与法罗力公司与俊海公司签订的脱硫脱硝合同重合，双方约定的合同总价款为280000元，法罗力公司已于2018年10月16日向瑞派公司支付280000元。 再查明，俊海公司在第一次庭审过程中陈述的其对脱硫设备进行安装的时间为2018年8月1日，完工时间为2018年8月4日；在第二次庭审过程中陈述的对脱硫设备进行安装的时间为2018年8月11日，完工时间为2018年8月15日。 一审法院认为，法罗力公司与俊海公司签订的脱硫脱硝合同系双方当事人真实意思表示，双方均应按约履行合同。法罗力公司与俊海公司约定的工期为定金到账之日起20日内，法罗力公司已于2018年5月12日向俊海公司交付定金，俊海公司认可其未在约定工期内完工，但主张其未按约完工系因脱硫池未建成，但在法罗力公司与俊海公司签订合同时，脱硫池亦未建成，双方并未在合同中约定脱硫项目的完工需以脱硫池的建成为前提，武俊宇在与法罗力公司工作人员任大鹏进行沟通时，亦未主张俊海公司未按期完工系因脱硫池未建成，故对俊海公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。俊海公司未按约完工，应承担违约责任，法罗力公司、俊海公司约定的违约金明显过高，应予以调整，结合俊海公司拖延工期的期限以及合同履行情况，一审法院酌定由俊海公司支付法罗力公司违约金30000元。武俊宇系俊海公司的唯一股东，武俊宇未能提交证据证明其财产独立于俊海公司的财产，故武俊宇应对俊海公司应向法罗力公司支付的违约金承担连带责任。对于俊海公司的反诉，一审法院分析确认如下：俊海公司在两次庭审过程中陈述的完工期限不一致，且未提供证据证明其已将涉案工程完工，故对俊海公司要求法罗力公司支付49903.5元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、俊海公司于判决生效之日起十日内支付法罗力公司违约金3万元；二、武俊宇对俊海公司应支付法罗力公司的违约金承担连带付款责任；三、驳回法罗力公司本案其他诉讼请求；四、驳回俊海公司要求法罗力公司支付49903.5元及利息的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5093元，由法罗力公司负担4489元，由俊海公司、武俊宇负担604元，反诉案件受理费1047.5元，由俊海公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，法罗力公司与俊海公司签订的案涉《燃气锅炉烟气脱硫脱硝合同》系双方当事人真实意思表示，双方当事人均未举证证明该协议存在其他无效的情形，对双方当事人均具有约束力，双方均应依约全面履行。根据该合同，工期为20日，且自法罗力公司向俊海公司支付定金之日起算。法罗力公司于2018年5月12日向俊海公司支付6.6万元，数额基本同于双方约定的定金（332690×20%=66538元），故俊海公司应自2018年5月12日后的20日内完成双方约定的内容。事实上，俊海公司未能在上述期限内实际完成全部施工，已经构成违约。俊海公司虽抗辩未能按期完成的原因在于需法罗力公司先行建设的脱硫池未完工，但双方当事人在合同中并未明确约定该情形可以引起俊海公司的工期顺延，俊海公司亦未提供其他有效证据证实对其违约行为存在其他免责事由，一审不采信其抗辩理由，认定俊海公司应承担违约责任有事实和合同依据，俊海公司上诉关于一审对此认定错误的主张，本院不予采纳。 对于俊海公司是否实际全部完工，双方当事人有争议，俊海公司对于自己主张的实际完工日期前后陈述亦不一致，一审根据双方合同中对于违约责任的约定、俊海公司工期拖延的实际情况等，驳回俊海公司要求法罗力公司支付剩余工程价款的反诉请求，并酌定俊海公司应向法罗力公司支付3万元违约金，并未明显造成双方利益失衡，俊海公司上诉认为一审对此判决错误的主张，本院不予采纳。 对于俊海公司关于遗漏诉讼请求的上诉主张，法罗力公司虽在起诉时提出了“判令解除双方签订的《燃油锅炉烟气脱硫脱硝合同》”的诉讼请求，但在一审诉讼过程中，已经以书面方式撤回了该项诉讼请求，一审在判决中已经作出了说明，故对俊海公司的该项上诉主张，本院亦不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1798元，由上诉人临沂俊海环保设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年四月二十八日 法官助理张锦秀 书记员裴凤文