江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终148号 上诉人（原审被告）：刘庆岗，男，1966年10月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。 委托诉讼代理人：刘炳安，贵州星安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：夏萍，女，1968年8月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区，现住贵州省贵阳市花溪区。 委托诉讼代理人：钟正礼，贵州星安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西省第五建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市湾里区幸福路207号，统一社会信用代码：91360100261821210N。 法定代表人：万勇民。 委托诉讼代理人：闵庆群，江西红阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：饶智华，江西红阳光律师事务所律师。 原审被告：贵州金易达建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区第9（贵阳国际中心3号）栋2单元36层4、5、6号房[花果园社区]，统一社会信用代码：91520102697501277X。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘亦，该公司副总经理。 上诉人刘庆岗、夏萍因与被上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称五建公司）及原审被告贵州金易达建筑工程有限公司（以下简称金易达公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服江西省南昌市湾里区人民法院（2019）赣0105民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人刘庆岗及其委托诉讼代理人刘炳安，上诉人夏萍及其委托诉讼代理人钟正礼，被上诉人五建公司的委托诉讼代理人饶智华，原审被告金易达公司委托诉讼代理人刘亦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘庆岗、夏萍上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判驳回被上诉人五建公司的全部诉讼请求或发回重审；3.本案一审、二审案件受理费由五建公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.被上诉人未履行《江西省第五建设集团有限公司贵州分公司经营责任承包协议》（以下称《经营责任承包协议》）的合同义务，系本案企业承包经营合同纠纷的根本违约方。（1）被上诉人的合同根本义务为成立贵州分公司，并交由刘庆岗经营管理。（2）被上诉人未成立贵州分公司构成根本违约。2.一审判决关于“在承包期内，刘庆岗明确为五建公司在黔负责人并已经备案登记，开设五建公司银行账户专门收付贵州地区工程款项”的事实认定错误。（1）刘庆岗被备案登记为被上诉人在黔负责人的时间在《经营责任承包协议》签订之前。刘庆岗与被上诉人签订《经营责任承包协议》的时间为2013年7月28日，而刘庆岗在2012年7月18日便被备案登记为被上诉人在黔负责人，单从时间分析一审的相关认定明显错误。（2）被上诉人银行账户也并非是因签订协议而开设。被上诉人早在2012年进入贵州承包工程项目，此时便有银行账户，账户的开设与2013年7月才签订的《经营责任承包协议》并无关联。3.被上诉人诉请的金额并非其损失，相反，其在诉请金额相关的“九暹生产基地一期工程”还有巨额债权即利润。（1）被上诉人明知就本案所涉“九暹生产基地一期工程”在贵州李兴发酒业有限公司处（以下简称李兴发酒业公司）有1600余万的债权。根据贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终5245号民事判决书的事实认定，案涉工程造价为40563158.97元，含包干部分33791996.29元和鉴定机构认可的未包干窖坑造价6771162.68元。另外，根据贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民终4215号民事判决书所载，被上诉人已就上述工程款起诉李兴发酒业公司，相应诉请为“支付工程款15243158.97元和利息、保证金100万元和利息共计约1630万元”。（2）被上诉人就“九暹生产基地一期工程”不存在任何的损失，相反还有1000余万的利润。被上诉人迄今共垫付金额仅为600余万，与其已诉的1600余万债权相比，被上诉人显然还有1000余万的利润可得，显然，被上诉人不存在任何的损失。（3）被上诉人至今支付的款项性质应为“垫付款”，而非损失。4.夏萍在（2017）赣0105民初111号判决对被告刘庆岗所举证据仅是根据举证质证程序规定发表质证意见，而非认可承受所有债务。5.一审判决对案涉协议的违约方未据实论述。被上诉人是案涉企业承包经营合同的违约方，无权以合同为基础主张债权请求权。被上诉人与刘庆岗签订《经营责任承包协议》，被上诉人的合同义务为成立贵州分公司并交给刘庆岗承包，但至今并无被上诉人贵州分公司这一市场主体，即被上诉人从未履行或合同义务，故本案的违约方为被上诉人。（二）一审法院未追加陈劲松、陈大勇、彭永权作为案件当事人违反法定程序。1.《江西省第五建设集团有限公司项目施工内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》）的合同当事人为被上诉人以及陈劲松、陈大勇、彭永权三人，陈劲松、陈大勇、彭永权三人系“九暹生产基地一期工程”的实际施工人。（1）被上诉人曾在仁怀市人民法院审理的彭永权诉其返还保证金案件中，提交《江西省第五建设集团有限公司项目施工内部承包协议》作为证据，故该《内部承包协议》系由被上诉人与彭永权等人签订，本案所涉工程亦是被上诉人自行出借资质给彭永权等人承建。（2）根据《经营责任承包协议》的约定，被上诉人印鉴和财务是由被上诉人派专人保管，据此亦可说明《内部承包协议》所盖被上诉人章印系被上诉人保管印鉴的人所盖，《内部承包协议》系由被上诉人及彭永权等人签订。（3）代表被上诉人签订“九暹生产基地一期工程”《建设工程施工合同》的是陈劲松，也就是案涉工程的实际施工人之一。2.陈劲松、陈大勇、彭永权才是涉案工程权利义务的承担者，是本案的必要诉讼参加人。（1）陈劲松、陈大勇、彭永权三人与五建公司签订《内部承包协议》，以及已生效的贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终5425号民事判决书均确定陈劲松、陈大勇、彭永权三人为项目挂靠人、实际施工人。作为实际施工人，陈劲松、陈大勇、彭永权三人有向甲方和五建公司主张结算工程款的权利，也应承担项目产生的债务，若案涉项目最终结算后还有债务，也应由陈劲松、陈大勇、彭永权三人承担。（2）如果径行判令与项目工程不相干的刘庆岗承担责任，后果不仅是使刘庆岗丧失法律救济权利，而且让实际施工人陈劲松、陈大勇、彭永权三人不当得利。（三）一审判决适用法律错误。1.本案应适用违约条款判定本案的违约方、过错方，再处以相应的违约责任。被上诉人未履行合同义务，是本案企业承包经营合同的违约方，其无权以合同为基础请求刘庆岗承担违约责任。2.一审判决对夏萍的判决依据完全照搬（2017）赣0105民初111号民事判决书的“本院认为”部分，未就案件事实做出独立判断，违背“以事实为根据，以法律为准绳”原则。3.法律规定可以引用的仅为生效裁判的事实部分，不含其他，当然也不包括生效裁判的“本院认为”说理部分。4.根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，被上诉人诉请金额远超家庭日常生活需要，被上诉人所举证据没有任何一项与“用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示”有关，故也没有适用该但书条款的事实基础。综上，一审判决认定事实不清，违反法定程序，适用法律错误，请二审法院支持上诉人如诉所请。 五建公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院维持原判。（一）刘庆岗与五建公司签订承包合同后按约支付款项，进行经营，虽然没有进行工商登记，但这不是五建公司的原因。在一审开庭时，刘庆岗就此问题的答复是没有什么分公司，也不会成立分公司，上诉人以没有办理工商登记为由，是其推卸责任的托词。（二）五建公司的损失已经明确发生，到目前为止，由于刘庆岗的承包经营行为，其多个项目已经产生了巨额亏损，就兴发酒业项目而言，五建公司至今没有任何收入，目前已产生的损失高达900余万元，具体包括起诉刘庆岗的六百多万元，这些款项尚未终审判决，同时与彭永权赔偿保证金案已赔偿300余万元，目前进入执行阶段。由于刘庆岗经营不善，而且产生了多起材料商、农民工起诉，导致五建公司产生巨额损失，贵定县浙商产业园项目也在贵州法院诉讼审理当中，所以实际情况并非上诉人所称的没有损失。（三）一审法院未追加彭永权程序正当，与本案属于两个独立的法律关系，五建公司也没有向彭永权提出独立的诉讼主张，一审法院程序正当。 金易达公司述称，（2017）赣0105民初111号判决中认定金易达公司的公章是伪造的，现五建公司起诉无事实和法律依据，金易达公司同意上诉人的主张。 五建公司向一审法院起诉请求：1.判令刘庆岗、金易达公司共同给付五建公司垫付款3139976.3元及其利息损失（利息以3139976.3元为基数，按年利率6%计算，从实际垫付款之日起计算至实际清偿之日止）；2.判令夏萍对刘庆岗的上述债务承担连带清偿责任；3.本案全部诉讼费用由刘庆岗、金易达公司、夏萍承担。 一审法院认定的事实：2013年7月28日，五建公司（甲方）与刘庆岗（乙方）签订《江西省第五建设集团有限公司贵州分公司经营责任承包协议》（该分公司未进行工商登记），约定：第一条，经营期限二年，时间自2013年8月1日至2015年8月1日。经营期满在同等条件下，乙方有优先经营权。现贵州分公司经营费用每年30万元，为保证贵州公司的顺利发展，乙方需在贵州市场开设公司帐户，押金10万元，财务转帐管理费2万元。甲方所有证件及银行账户有甲方派人员统一保管；工资、电话费、差旅费、吃、住由乙方承担；工资每月伍仟元整。第二条，乙方为自我经营、自我发展、自我积累、自我制约，实行独立核算的子公司。本协议经营方内容为：子公司所辖区域内的范围内的建筑工程投标、施工，由乙方负责办理。……第三条，贵州公司为甲方下属经济独立核算单位，经营子公司的一切费用由乙方自行承担。子公司承建工程的工程款项全部交由乙方管理，但乙方应做到专款专用，乙方应充分考虑所承包工程合同的具体条件，自负盈亏。因违法经营、经济纠纷以及安全问题造成的一切法律责任和经济费用由乙方自行承担。如第三方向甲方主张权利，因此造成的一切损失（含差旅费、诉讼费、律师代理费、预期可得利益等）均应由乙方承担。……第七条，乙方应做到合法经营……；乙方聘请的工作人员应做到健全用工手续，……第九条，乙方每月向甲方上报业务承包情况，在建工程施工进度、安全情况、工程质量、资金支付、现场文明施工管理情况报表一份。甲方有权按承包协议规定，对乙方的生产经营活动、财务管理、文档管理等情况进行监督和指导，并对生产经营实绩进行年度考核。第十条，乙方承接业务可使用公司在贵州省建设厅备案合同印章，用分公司印章签订合同所造成甲方的损失一律由乙方承担。……双方还对其他事项进行了约定。除五建公司提交的《经营责任承包协议》第四页“乙方”一栏中加盖有“贵州金易达建筑工程有限公司”字样印章外，该协议与刘庆岗提交的《经营责任承包协议》内容均一致。2018年1月4日江西神州司法鉴定中心作出江西SZ司鉴中心[2017]文鉴字第11267-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2013年7月28日的《江西省第五建设集团有限公司贵州分公司经营责任承包协议》原件落款乙方处的“贵州金易达建筑工程有限公司”印文与样本印文不是同一印章印文。入黔省外企业从业资质核验表中载明刘庆岗为五建公司在黔负责人。 2014年3月27日，刘庆岗以五建公司的名义与陈劲松、陈大勇、彭永权签订《项目施工内部承包协议》，其中五建公司作为发包人（甲方），陈劲松、陈大勇、彭永权作为承包人（乙方），约定：经甲乙双方协商一致，共同签订李兴发酒业公司建设的仁怀名酒工业园九暹酒生产基地（一期）项目施工内部承包协议，工程承包范围为施工图上所有工程内容，工程承包方式为依法经营、照章纳税、独立核算、自负盈亏。双方还对承包指标、双方的权利和义务、责任管理制度、奖惩规定等作了约定。在陈劲松、陈大勇、彭永权以五建公司名义承包仁怀名酒工业园九暹酒生产基地（一期）项目工程的施工过程中，因拖欠工程款、追索劳动报酬、退付保证金及提供劳务者受害责任等纠纷，五建公司被起诉至法院。2017年4月13日，五建公司将金易达公司、刘庆岗、夏萍诉至一审法院，一审法院于2018年8月20日就该起企业承包经营合同纠纷案作出（2017）赣0105民初111号民事判决，判令刘庆岗赔偿五建公司相应损失，夏萍对刘庆岗的相关债务承担共同还款责任。（2017）赣0105民初111号民事判决已生效。 经营承包协议签订后，刘庆岗向五建公司交纳了2013年8月—2014年7月管理费30万元、帐户管理费2万元、帐户管理押金10万元。2014年8月7日刘庆岗再向五建公司交纳了2014年8月—2015年7月的管理费30万元、帐户管理费2万元。 一审法院生效的（2017）赣0105民初111号民事判决查明，五建公司在中国工商银行贵阳枣山支行开户，专门用于收付五建公司贵州地区工程款的银行账户于2013年8月29日启用。贵阳市公安局小河分局大兴派出所出具的登记日期为2013年5月28日的两份常住人口登记表中载明刘庆岗与夏萍系夫妻关系。2017年6月27日，金易达公司的法定代表人“夏萍”变更为“**”，该公司的股东为刘庆岗和夏萍。刘庆岗在该案的庭审中自述“内部承包协议是刘庆岗在承包江西五建贵州区域工程项目中，因没有资质，陈劲松、彭永权、陈大勇与刘庆岗以江西五建名义签订……陈劲松应按其挂靠的项目向刘庆岗缴纳管理费……以原告名义在贵州地区除承接了涉案工程外还有大概四、五个项目”。 刘庆岗与夏萍于2015年7月27日离婚。 现五建公司向刘庆岗、金易达公司、夏萍追偿垫付款涉及的诉讼有： 1.2015年，遵义华林长电贸易有限公司、蔡春茂将五建公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院就该起买卖合同纠纷作出（2015）仁民初字第03458号民事判决。贵州省仁怀市人民法院受理本案执行，执行案号为（2016）黔0382执1292号。 2.2016年7月20日侯支光将李兴发酒业公司、五建公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年8月29日就该起追索劳动报酬纠纷作出（2016）黔0382民初3393号民事判决，于2017年1月9日作出（2017）黔0382执31号执行通知书。 3.2016年7月13日，肖少奇将五建公司、李兴发酒业公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年9月20日就该起承揽合同纠纷作出（2016）黔0382民初3184号民事调解，于2017年1月9日作出（2017）黔0382执32号执行通知书。 4.2016年7月25日，李涛将李兴发酒业公司、五建公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年9月20日就该起追索劳动报酬纠纷作出（2016）黔0382民初3452号民事调解，于2017年1月9日作出（2017）黔0382执33号执行通知书。 5.2016年7月13日，胡安周将李兴发酒业公司、五建公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年9月20日就该起承揽合同纠纷作出（2016）黔0382民初3193号民事调解，于2017年1月9日作出（2017）黔0382执35号执行通知书。 6.2016年7月13日，文超将李兴发酒业公司、五建公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年9月20日就该起承揽合同纠纷作出（2016）黔0382民初3192号民事调解，于2017年1月9日作出（2017）黔0382执36号执行通知书。 7.2016年11月11日，胡培志将五建公司、李兴发酒业公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年12月5日就该起承揽合同纠纷作出（2016）黔0382民初5335号民事调解，于2017年2月14日作出（2017）黔0382执464号执行通知书。 8.2016年11月11日，彭中强将五建公司、李兴发酒业公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年12月5日就该起劳务合同纠纷作出（2016）黔0382民初5333号民事调解，于2017年2月14日作出（2017）黔0382执466号执行通知书。 9.2016年11月11日，宋家彬将五建公司、李兴发酒业公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年12月5日就该起劳务合同纠纷作出（2016）黔0382民初5334号民事调解，于2017年2月14日作出（2017）黔0382执467号执行通知书。 10.2016年11月11日，李运乾将五建公司、李兴发酒业公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年12月5日就该起买卖合同纠纷作出（2016）黔0382民初5327号民事调解，于2017年2月14日作出（2017）黔0382执470号执行通知书。 2018年3月27日五建公司被贵州省仁怀市人民法院扣划账户资金573581元用于上述10件案件的执行。 11.2016年，贵阳观山湖顺昌建筑材料租赁站将五建公司、徐能刚起诉至贵州省贵阳市观山湖区人民法院。2016年12月28日，贵州省贵阳市观山湖区人民法院就该起建筑设备租赁合同纠纷作出（2016）黔0115民初695号民事判决，五建公司不服提起上诉，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2017）黔01民终1595号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2018年3月14日五建公司被贵州省贵阳市观山湖区人民法院扣划账户资金1463536.3元。 12.2016年11月11日，陈大其将五建公司、李兴发酒业公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年12月5日就该起承揽合同纠纷作出（2016）黔0382民初5336号民事调解，于2017年2月14日作出（2017）黔0382执461号执行通知书。五建公司于2017年8月7日向贵州省仁怀市人民法院执行专户汇入10万元，该款已于2017年8月10日交付陈大其。 13.2015年，陈良将五建公司、李兴发酒业公司起诉至贵州省仁怀市人民法院，五建公司不服贵州省仁怀市人民法院作出的（2015）仁民初字第2645号民事判决，提起上诉，2015年12月1日贵州省遵义市中级人民法院就该起承揽合同作出（2015）遵市法民终字第2494号民事调解。贵州省仁怀市人民法院作出（2016）黔0382执966号执行通知书。五建公司于2017年8月7日向贵州省仁怀市人民法院执行专户汇入10万元，该款已于2017年8月10日交付陈良。 14.2016年，贵阳白云齐鑫建筑设备租赁站将五建公司起诉至贵州省贵阳市白云区人民法院。2016年11月18日，贵州省贵阳市白云区人民法院就该起建筑设备租赁合同纠纷作出（2016）黔0113民初838号民事判决。五建公司因此于2018年3月26日向贵阳白云齐鑫建筑设备租赁站支付500000元工程款。 15.五建公司与李兴发酒业公司因施工合同纠纷发生诉讼，因不服贵州省仁怀市人民法院作出的（2018）黔0382民初1835号民事判决书，五建公司向贵州省遵义市人民法院提出上诉。2018年11月6日贵州省遵义市中级人民法院作出（2018）黔03民终5245号民事判决。五建公司因此支付上诉费119259元。 16.2018年8月31日，五建公司因与贵定县浙商产业园房地产开发有限公司建筑工程施工合同一案向黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出诉讼，五建公司预交案件受理费141800元，黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2018）黔27民初145号民事判决，五建公司不服向贵州省高级人民法院提出上诉并预交上诉费141800元。现该案尚在审理中。 一审法院认为，关于《经营责任承包协议》的签订主体问题。首先，五建公司提交的《经营责任承包协议》原件中第一页“乙方”一栏填写的是“刘庆岗”，虽第四页“乙方（盖章）”一栏中盖有“贵州金易达建筑工程有限公司”字样印章，但“经营承包人（签名）”一栏是刘庆岗的签名，且江西SZ司鉴中心[2017]文鉴字第11267-1号司法鉴定意见书中载明鉴定意见：2013年7月28日的《经营责任承包协议》原件落款乙方处的“贵州金易达建筑工程有限公司”印文与样本印文不是同一印章印文，五建公司在（2017）赣0105民初111号案审理中，对该鉴定意见书的真实性、合法性及关联性均无异议；其次，虽刘庆岗是金易达公司的股东，但五建公司提交的证据不足以证明刘庆岗是在金易达公司授权下签订承包协议，不足以证明刘庆岗系以金易达公司名义对外从事民事活动，且刘庆岗提交了未加盖“贵州金易达建筑工程有限公司”印章的《经营责任承包协议》予以佐证；再次，从现有证据来看，除五建公司提交的《经营承包协议》中盖有“贵州金易达建筑工程有限公司”的印章外，五建公司与金易达公司之间并没有其他经济和业务上的往来。综上，一审法院确认《经营责任承包协议》系刘庆岗与五建公司签订。 关于《经营承包协议》效力问题。本案中，《经营责任承包协议》系五建公司将企业的经营权在一定期限内承包给刘庆岗进行经营，在约定的承包经营期限内由刘庆岗对五建公司在贵州省的业务进行经营管理，并承担经营风险，该协议明确刘庆岗独立核算、自负盈亏外，另明确五建公司有权按承包协议规定，对刘庆岗的生产经营活动、财务管理、文档管理等情况进行监督和指导，并对生产经营实绩进行年度考核，且五建公司实际安排了专人管理证件及银行账户，该协议内容符合承包经营关系。虽协议中约定成立的贵州分公司未进行工商登记，但在承包期内，刘庆岗依约交纳承包费用，被明确为五建公司在黔负责人，并已经备案登记，其亦以五建公司名义对外从事协议约定的业务，此外，还开设了五建公司银行账户，便于专门收付贵州地区工程款项；从企业对外经济活动来看，刘庆岗在管理和承接贵州地区工程业务过程中代表的就是五建公司，其实质上是作为五建公司的员工在履行职务，故并非《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的情形，不存在合同法有关合同无效之情形，应确认《经营责任承包协议》有效，双方均应按照协议享有权利、承担义务责任。 关于涉案款项的承担问题。从《经营责任承包协议》约定来看，刘庆岗自负盈亏，因违法经营、经济纠纷以及安全问题造成的一切法律责任和经济费用由刘庆岗自行承担；如因第三方向五建公司主张权利，因此造成的一切损失均由刘庆岗承担。故五建公司要求刘庆岗承担垫付款的主张，予以支持。现五建公司主张其产生了3139976.3元垫付款，由于（2018）黔27民初145号五建公司与贵定县浙商产业园房地产开发有限公司建筑工程施工合同案件一审未生效，二审仍在审理中，虽然五建公司已垫付了诉讼费283600元，但目前尚不能确认该垫付的诉讼费是否必须由五建公司承担，故一审法院对此项费用在本案中不予处理。一审法院确认五建公司已发生的垫付款为2856376.3元。五建公司基于已实际垫付的款项，主张按年利率6%计算利息损失，符合法律规定，予以支持。刘庆岗与夏萍离婚时间为2015年7月27日，刘庆岗需向五建公司给付的垫付款及利息起因系刘庆岗在2013年8月至2015年7月承包经营期间产生，该经营行为发生在刘庆岗、夏萍婚姻关系存续期间，结合（2017）赣0105民初111号民事判决所查明的“夏萍对刘庆岗提交的2014年12月15日借条、收款收据的真实性、合法性及关联性均无异议，以及夏萍认可刘庆岗与五建公司签订有《经营责任承包协议》，且其亦认可借款给彭永权支付涉案工程相关费用，故可认定刘庆岗所负的上述债务系用于夫妻共同生产经营”，五建公司要求夏萍对刘庆岗的上述债务承担连带清偿责任的主张，本院予以支持。因金易达公司不是《经营责任承包协议》的签订主体，其不应受该协议约束，故五建公司要求金易达公司给付垫付款的主张，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，一审法院判决：一、刘庆岗于本判决生效之日起十日内支付江西省第五建设集团有限公司垫付款2856376.3元；二、刘庆岗于本判决生效之日起十日内支付江西省第五建设集团有限公司垫付款利息损失（以573581元为基数，按年利率6%计算，自2018年3月27日起至实际清偿之日止；以1463536.3元为基数，按年利率6%计算，自2018年3月14日起至实际清偿之日止；以200000元为基数，按年利率6%计算，自2017年8月7日起至实际清偿之日止；以500000元为基数，按年利率6%计算，自2018年3月26日起至实际清偿之日止；以119259元为基数，按年利率6%计算，自2018年11月6日起至实际清偿之日止）；三、夏萍对刘庆岗的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回江西省第五建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33280元，由江西省第五建设集团有限公司负担2269元，刘庆岗、夏萍负担31011元。 本院二审期间，刘庆岗、夏萍向本院提交了贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民终5980号民事判决书一份。证明1.五建公司没有损失，五建公司就案涉工程已有生效判决认定有800余万元的金额，扣除本案争议金额还有剩余。2.李兴发项目五建公司自认是彭永权挂靠。五建公司向本院提交了2015年3月份仁怀名酒工业园区管委会会议纪要[仁酒园管专议(2015)6号]。证明在协议签订并且由刘庆岗承包期间，在李兴发酒业项目后期，刘庆岗作为贵州片区总经理，夏萍作为经理，均参与了仁怀名酒产业园组织的调解会议，足以证明夏萍已参与项目经营。 经庭审组织各方质证，五建公司对刘庆岗、夏萍提交的判决书，认为该判决不能证明五建公司没有损失；金易达公司对该证据无异议。刘庆岗对五建公司提交的证据，真实性和证明目的不予认可；夏萍、金易达公司对该证据的证明目的不予认可。因双方提交的证据为裁判文书、管委会文件，本院对上述证据的真实性予以采信。 本院二审查明，贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终5245号民事判决认定，以五建公司（承包方）名义与贵州李兴发酒业有限公司（发包方）签订的《建设工程施工合同》时间为2014年3月13日，合同载明的承包方履约负责人为陈劲松。五建公司在（2017）黔03民终4215号案件上诉称陈劲松、陈大勇、彭永权挂靠其公司承建涉案工程项目。 另查明，2014年3月27日，刘庆岗以五建公司的名义与陈劲松、陈大勇、彭永权签订的《项目施工内部承包协议》中约定陈劲松按工程总造价1%上缴管理费。 再查明，仁怀名酒工业园区管理委员会于2015年4月7日印发的《关于调解江西省第五建设集团有限公司与徐能刚劳务班组合同纠纷的专题会议纪要》显示，“江西省第五建设集团有限公司贵州片区总经理刘庆刚、经营部经理夏萍……在园区管委会二楼会议室对江西省第五建设集团有限公司与徐能刚劳务班组合同纠纷进行专题调解，会议通过友好协商、达成了协议，纪要如下：……认真组织好施工，加快李兴发酒业工程项目建设进度，确保工程如期完成。” 本院查明的其他的事实与一审认定事实基本一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.五建公司的代付款的责任主体是谁；2.夏萍是否应当对本案债务承担连带责任。 关于五建公司的代付款的责任主体问题。刘庆岗与五建公司于2013年7月28日签订了《经营责任承包协议》，以五建公司名义与李兴发酒业公司签订《建设工程施工合同》的时间为2014年3月13日，2014年3月27日，刘庆岗以五建公司的名义与陈劲松、陈大勇、彭永权签订《项目施工内部承包协议》，从时间上看，《建设工程施工合同》和《项目施工内部承包协议》的签约时间均发生在刘庆岗与五建公司签订的《经营责任承包协议》之后，且在承包协议载明的经营期限内。从合同内容及性质上看，刘庆岗与五建公司签订的《经营责任承包协议》约定经营子公司的一切费用由刘庆岗自行承担，自负盈亏，因违法经营、经济纠纷以及安全问题造成的一切法律责任和经济费用由刘庆岗自行承担，用分公司印章签订合同所造成甲方的损失一律由刘庆岗承担。从上述约定可以看出，五建公司并无对承包工程提供资金等必要支持的义务。相反，约定由刘庆岗自主经营、自负盈亏，并承担贵州分公司经营管理中发生的一切经济责任和法律责任，显然在财务、资金流上与五建公司相互独立，并由刘庆岗向五建公司支付固定金额经营费用，整个工程的风险并非由五建公司承担。据此，《经营责任承包协议》实质属于不具有从事建筑活动主体资格的个人借用具备从事建筑活动资格的建筑施工企业资质的挂靠行为，即《经营责任承包协议》名为承包协议实为挂靠协议。该协议违反了根据《中华人民共和国建筑法》第二十条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之强制性规定，属无效合同。故对刘庆岗关于《经营责任承包协议》无效的上诉主张，本院予以支持。但合同无效并不意味不具有任何法律责任，刘庆岗按合同约定缴纳了两年的管理费及账户管理费合计74万元，且以五建公司名义从事民事活动，尽管贵州分公司未成立，但《经营责任承包协议》各方主要义务却得到了实际履行，刘庆岗应对其挂靠行为产生的法律后果承担民事责任。刘庆岗与陈劲松、陈大勇、彭永权的法律关系问题，刘庆岗以五建公司的名义与陈劲松、陈大勇、彭永权签订《项目施工内部承包协议》，五建公司对《项目施工内部承包协议》未予以追认，应认定该协议相对方实际为刘庆岗，刘庆岗以五建公司名义签约行为是仍然是挂靠行为，其以五建公司名义将涉案工程通过内部承包方式转包给陈劲松、陈大勇、彭永权，属于违法转包行为，《项目施工内部承包协议》约定陈劲松按工程总造价1%上缴管理费，说明刘庆岗可以通过违法转包获利，故刘庆岗与陈劲松、陈大勇、彭永权相对作为被挂靠人的五建公司而言，均为挂靠人，应对挂靠事实产生的债务承担连带责任。就刘庆岗与陈劲松、陈大勇、彭永权之间的关系而言，属于违法转包人与实际承包人的关系，属于内部法律关系。就挂靠关系而言，刘庆岗与陈劲松、陈大勇、彭永权均为涉案债务的直接责任人，现五建公司代挂靠人承担了相应债务，属于代履行行为，其有权向作为挂靠人的刘庆岗、陈劲松、陈大勇、彭永权追偿，但连带责任并非固有的必要共同诉讼，权利人有选择起诉全部债务人或部分债务人，不属于法定的必要共同诉讼，故刘庆岗、夏萍主张一审法院未追加陈劲松、陈大勇、彭永权作为案件当事人违反法定程序的上诉主张，本院不予支持。一审法院根据查明的事实，判决刘庆岗支付五建公司垫付款2856376.3元及利息，并无不当。上诉人认为五建公司对涉案工程享有工程款的债权不存在损失。对此，本院认为五建公司、实际施工人与发包方的工程款债权债务和五建公司代偿挂靠人债务并取得追偿权并不属于同一法律关系，不属于本案的审理范围，对该主张本院不予支持。 关于夏萍是否应当承担连带责任的问题。刘庆岗与夏萍离婚时间为2015年7月27日，需向五建公司给付的垫付款及利息起因系刘庆岗在2013年8月至2015年7月承包经营期间产生，刘庆岗的挂靠事实发生在刘庆岗、夏萍婚姻关系存续期间。但因刘庆岗的挂靠行为属于经营行为，涉案债务是否属于夫妻共同债务关键在于刘庆岗与夏萍在挂靠经营期间是否构成共同经营。尽管没有证据显示夏萍在刘庆岗与五建公司签订《经营责任承包协议》时做出共同的意思表示，对承包协议也未予以追认，但夏萍作为五建公司经营部经理身份参与了涉案工程的相关调解工作，说明其参与了工程的相关经营管理。结合相关案件查明的事实及各方当事人的陈述，可认定夏萍在挂靠经营中与刘庆岗构成共同经营。一审法院对五建公司要求夏萍对刘庆岗的上述债务承担连带清偿责任的主张予以支持，并无不当。 综上所述，上诉人刘庆岗、夏萍的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实和适用法律虽存在一定瑕疵，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国建筑法》第二十条第二款、《中华人民共和国合同法》五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31011元，由上诉人刘庆岗、夏萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周治国 审 判 员 罗锦戎 审 判 员 王宏瑞 二〇二〇年四月八日 法官助理 魏日华 书 记 员 李 阳