陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终1120号 上诉人（原审被告）：西安同乐工贸有限责任公司，住所地西安市临潼区。法定代表人:王同川，该公司总经理。委托诉讼代理人:王春科，陕西荆山塬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文祥，男，1960年3月18日出生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：辛敏，陕西健旭律师事务所律师。上诉人西安同乐工贸有限责任公司（以下简称:同乐工贸公司）因与被上诉人刘文祥建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初5734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。同乐工贸公司上诉请求：1、变更原判第一项为，同乐工贸公司于判决生效后30日内支付刘文祥工程款821618.74元；2、变更原判第二项为：同乐工贸公司于判决生效后30日内支付被上诉人利息，以821618.74元为基数，自2018年1月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际支付之日止；3、本案一、二审的全部诉讼费用由刘文祥承担。事实理由：1、原判让同乐工贸公司支付刘文祥因工程分包给第三人的补偿费705355.65元，系适用法律错误。陕西建工项目管理有限公司作出的《建设工程造价司法鉴定意见书》，从同乐工贸公司发包给第三人张录、魏小伟的工程中提18%补偿费作为刘文祥的工程造价，超出了鉴定范围。该部分工程系第三人完成，并非刘文祥完成，18%补偿费是否应当支付，应由法院认定，不应计算在工程造价中。原判认定同乐工贸公司与刘文祥签订的建设施工合同无效，那么约定将发包给第三人的工程按分包总价18%支付补偿费的条款当然无效；2、原判将上诉人已付工程款7163226.33元部分的税金709688.839元，未从应付款中扣除，明显不当。鉴定意见载明，工程总造价9399888.46元，扣除补偿费705355.65元，实际工程造价8694532.86元，其中含税金部分861400.82元，上诉人已付工程款7163226.33元，至今刘文祥并未向同乐工贸公司开具发票缴纳税金，故应将709688.39元税金从应付款中扣除。被上诉人刘文祥辩称，1、本案鉴定是经有资质的鉴定机构，依照合法程序作出，同乐工贸公司一审中并未提出异议，可以作为本案有效证据使用；2、双方施工合同虽然无效，但在合同实际履行过程中，同乐工贸公司因资金紧张要求刘文祥垫资，刘文祥因此垫付了大量资金，雇佣大量劳务，在此情况下将部分工程分包给他人，给刘文祥造成巨大损失，应当进行补偿，故，同乐工贸公司上诉请求不能成立。刘文祥向一审法院起诉请求：1、同乐工贸工贸公司支付工程款4837017.78元，并按照银行同期贷款利率支付自2018年1月17日至实际付清之日止的利息。2、诉讼费由同乐工贸公司承担。一审法院认定事实：2016年11月3日刘文祥（乙方、承包方）与同乐工贸公司（甲方、发包方）签订白鹿原、白鹿仓游乐园工程施工合同，约定甲方将土建、大理石铺装、园林小品、绿化、水电安装、监控智能化、精装修等施工图范围所有工程发包给乙方，同时约定了工程款计取方式，付款方式：乙方从进场开始自愿垫资1个月，报工程款时按已完成的工程量50%支付。2017年8月18日双方签订补充合同，约定如乙方愿意全垫资施工，甲方无权选择第三方施工；如乙方局部放弃全垫资部分分项工程，甲方按分包出去的总价给乙方配合费、利润补偿费、配套费和劳务补偿费等费用共计18%，但劳务补偿费3%必须补偿劳务班组，此专项款乙方不得耽误。2018年1月17日双方签订补充合同（1），约定乙方向甲方提交工程决算书最迟在2018年1月20日之前；结合补充合同乙方要求各项分包的单项工程合同以及施工中的经济单据，最迟在2018年1月25日之前提供给乙方，甲方要求乙方分包费用另行单独计取，不纳入决算中；如在2018年1月26日之前未能完整提供乙方所要的单据和手续及合同，甲方原则上同意未提供部分一次性定价180万元为乙方配套费、损失、利润补偿等一切费用。2018年1月17日刘文祥与同乐工贸公司法定代表人王同川在竣工验收单上签名。同乐工贸公司将游乐园工程投入使用。2018年2月10日刘文祥、同乐工贸公司及丙方陕西锋双实业有限公司签订协议，约定2018年2月10日甲方支付农民工工资160万元，甲、乙双方尽快做好决算工作，必须在2018年4月底前决算结束，如甲方不能按期完成决算，按原合同执行。甲方必须在审计决算确定并认可后于2018年5月底之前将尾款一次性支付。被告共计支付原告工程款7163226.33元。2018年10月8日刘文祥向本院提起诉讼。庭审中刘文祥及同乐工贸公司对对方提交的结算书均有异议。刘文祥遂申请工程造价鉴定，经陕西建工项目管理有限公司鉴定，涉案工程鉴定造价为9399888.46元。原告支出鉴定费136000元。一审法院认为，因刘文祥无资质，故刘文祥与同乐工贸公司签订的白鹿原、白鹿仓游乐园工程施工合同无效。刘文祥进行了施工，同乐工贸公司对涉案工程进行了验收并投入使用，故同乐工贸公司应当支付刘文祥工程款。因鉴定机构出具的工程鉴定造价包含了分包工程补偿费，刘文祥主张工程款应按鉴定造价加上补充合同约定的配合费、利润补偿费、配套费、劳务补偿费及涂料班组劳务费计算，本院不予采信。被告主张工程款应按鉴定造价减去各种税费计算，亦于法无据，本院不予采信。综上本院以工程鉴定造价9399888.46元计算涉案工程款，同乐工贸公司已付工程款7163226.33元，故同乐工贸公司还应支付刘文祥工程款2236662.13元。因双方于2018年1月17日签署竣工验收单，同乐工贸公司将工程投入使用，刘文祥主张自2018年1月17日起按中国人民银行同期贷款利率计付工程款利息，依法予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条规定，判决：一、西安同乐工贸有限责任公司于判决生效后15日内支付刘文祥工程款2236662.13元；二、西安同乐工贸有限责任公司于判决生效后15日内支付刘文祥工程款利息，以2236662.13元为基数，自2018年1月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止；三、驳回刘文祥其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49046元，鉴定费136000元，合计185046元，由同乐工贸公司负担150000元，刘文祥负担35046元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于同乐工贸公司分包给第三人的工程按分包工程总价款18%支付给刘文祥补偿费的问题。因刘文祥为案涉工程款垫资施工，基于此，双方签订补充协议约定，如刘文祥局部放弃全垫资部分分项工程，同乐工贸公司按分包出去的总价的18%给刘文祥相关补偿费，该约定是双方就刘文祥垫资而又未能实际施工的情形给刘文祥可能造成的损失约定的补偿。刘文祥与同乐工贸公司的施工合同虽被确认无效，但该项补偿费作为应付款项计入工程款中并无不妥。因此，同乐工贸公司称，支付刘文祥因工程分包给第三人的补偿费705355.65元系适用法律错误之主张不能成立。关于同乐工贸公司主张从应付款中扣除税金一节，因双方在合同并未就税金的相关问题进行约定，且同乐工贸公司也未提交证据证明其已经代刘文祥支付了相关税款，造成损失。同乐工贸公司该项主张因无依据佐证，本院依法不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。同乐工贸公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费18366元，由上诉人西安同乐工贸有限责任公司承担。本判决为终审判决。  审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二〇二〇年四月三日   书 记 员  宗 洋 硕 1