广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终33699号上诉人（原审原告）：王德兴，男。委托诉讼代理人：谢晨云，广东华途律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹幼迪，广东华途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市鹏劳人力资源管理有限公司。法定代表人：周岳良。委托诉讼代理人：胡丽莎，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓佩珊，广东鹏浩律师事务所律师实习律师。上诉人王德兴因与被上诉人深圳市鹏劳人力资源管理有限公司（鹏劳公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初22489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。王德兴上诉请求：1、支付2017年2月26日至2019年2月25日休息日加班工资21039元（2200/21.75*52周*2年*2倍）；2、支付被迫解除劳动合同经济补偿110267元（7114*15.5)；3、支付2019年2月1日至2019年2月25日工资6500元；4、支付劳动仲裁律师费5000元。以上合计：142806元。主要事实和理由如下：2003年9月27日，上诉人入职被上诉人处，任职社区经理。基本工资2200元/月，每月休息4天，每天工作8小时，被上诉人未支付休息日加班费。2019年2月25日，上诉人以被上诉人未支付休息日加班费、超过《深圳市员工工资支付条例》第11、12条规定的最后期限仍未支付2019年1月份工资，构成未及时足额支付劳动报酬为由用EMS快递方式被迫解除劳动合同。被上诉人2019年1月26日收到快递。根据《深圳市员工工资支付条例》第十一条：工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日；工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的一个月；工资支付周期在一年或者一年以上的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的六个月。第十二条：用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日；因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日。另根据《广东省员工工资支付条例》第五十四条：本条例中下列用语的含义是：（四）拖欠工资，是指用人单位无法定理由逾期未支付或者未足额支付劳动者应得工资的行为。根据上述法条，可以得出结论：即便得到工会或员工本人的书面同意，上个月的工资最迟不得迟于下个月的22日支付，否则就构成未及时足额支付劳动报酬。而本案被上诉人直到2019年2月26日仍未支付2019年1月份工资，因此已经构成未及时足额支付劳动报酬，所以上诉人以此为由被迫解除劳动合同的，被上诉人应当支付经济补偿。一审法院属于法条理解错误，上诉人的代理律师在一审交了13个胜诉判决书，包括仲裁、一审、或二审法院均支持22日还没发上月工资，就可以被迫解除劳动合同要求经济补偿。法律既然规定了最迟22日之前必须发上月工资，那就应当让用人单位去适应法律，而不是让法律去适应用人单位。如果本案不判劳动者胜诉，那以后遇到类似案件，劳动者和用人单位都同时失去了准绳，工资最后支付日突然就由清晰变得模糊了。再有当事人咨询律师，上月工资最迟应该在什么时候发放？律师将来都不知道该怎么回答当事人，必然会让法律人、当事人以及整个社会都无所适从。鹏劳公司辩称，（一）一审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。（二）王德兴实行不定时工作制。（三）被上诉人客观上不存在未及时足额支付法定休息日加班工资，上诉人在长达17年的工作过程中，工时制度、薪酬结构等基本不变，从未提出异议，其以被迫解除劳动合同并要求经济补偿金缺乏依据，并且违背诚实信用原则。（四）被上诉人并没有迟延发放2019年1月份工资。合同约定，每月28日或者30日支付上月工资。而上诉人的工资构成大部分是绩效工资（计件不固定）部分，发包单位xx信息公司每月对上月工程量进行核算，经被上诉人核对确认后，xx信息公司向被上诉人公司支付工程外包款，被上诉人再向上诉人支付绩效工资，是一个较为漫长的过程，因此，双方劳动合同约定的工资支付时间具有合理性，符合客观实际情况。上诉人在长达17年的工作过程中，被上诉人均按合同约定在每月28日或者30日通过银行转账方式发放上月工资，上诉人从未以任何方式提出过异议。故被上诉人在2019年2月27日、28日分两笔支付上诉人2019年1月份工资符合双方劳动合同约定，并不违法。王德兴向一审法院起诉请求：1、支付2017年2月26日至2019年2月25日休息日加班工资21039元；2、支付被迫解除劳动合同经济补偿110267元；3、支付2019年2月1日至2019年2月25日工资6500元;4、支付劳动仲裁律师费5000元。一审法院认定事实：一、原告于2003年9月27日入职被告，双方签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同签订期限为2019年1月1日至2023年12月30日。原告工作岗位为宽带安装维护的社区经理，具体工作地点在xx信息服务有限公司运营维护分公司坪山业务部。二、关于原告的工资情况，《劳动合同》第十六条约定“工资标准不低于所在地政府公布的最低工资标准支付乙方工资2200元（具体标准以工资表为准），每月28日或30日前通过银行账户转账发放上个月的工资”。双方确认工资结构为岗位工资100+通讯补贴100+星际补贴600+绩效工资（计件不固定）+FTTX(不固定）+绩效奖惩+高温补贴+营销工资/能人承包，原告离职前12个月的平均工资为7114元。三、原告于2019年2月25日向被告发出被迫解除劳动关系通知书，主张被迫解除劳动合同。双方确定劳动关系于2019年2月26日解除。四、关于原告主张的被告拖欠2017年2月26日至2019年2月25日期间的休息日加班工资问题，被告对此不予认可，并主张根据劳动合同第九条约定，原告所在岗位是经用工单位向主管部门申请了不定时工作制，原告每周工作6天，每天早上领取工单后，自行安排时间和完成工作任务，没有具体考勤。且原告在职期间都实行计件工资制度，每月按时发放工资，原告在工资条上签名确认，其本人对工资的结构、金额均非常清楚，从未提出任何异议。为证明其主张，被告提交了工资签收表、考勤表、2008年至2019年实行不定时工作制审批决定书、通知、业务外包实施合同等证据予以证明。根据上述证据查明：1、《业务外包实施合同》系被告与案外人xx信息服务有限公司（简称“xx公司”）签订，xx公司将“通讯维护、施工类；通讯增值业务类；销售渠道类；综合后勤服务类”业务交由被告进行代理，被告为xx公司提供相应业务活动。其中第5.2.4条约定：乙方（即被告）依法进行用工管理，支付劳动报酬，缴纳各类社会保险，乙方按劳动合同法与从业人员签订劳动合同，建立劳动关系。合同期限自2018年4月1日至2019年3月31日止；2、《不定时工作制审批决定书》系xx公司就“宽带安装维护”岗位申请不定时工作制的历年批文；3、根据《考勤表》记载，原告每月休息4天，2018年4月和2019年1月各有加班一天；4、《工资签收表》显示；2018年4月加班工资栏下记载293.79元、2019年1月加班费栏下记载303.45元。另查，双方签订的《劳动合同》第九条约定“乙方（即原告)所从事的工作内容执行其他工时制，即经劳动保障行政部门审批,乙方所在岗位实行不定时工作制或综合计算工时工作制”;第十八条约定“乙方应对本人每月工资清单及银行个人账户工资金额及时进行核对，如对当月工资的发放有异议的，需在收到工资清单或银行转账工资后1个月内书面向甲方提出，如有错漏经查证核实后更正。逾期未提出的视为无异议，且放弃对薪酬待遇追偿的权利”。一审法院认为，关于被告对原告实行的不定时工作制还是标准工作制，原告与被告签订的《劳动合同》第九条约定了实行的是不定时工作制。虽然被告未提交证据证明其实行不定时工作制的相关批文，但从其与xx公司签订的《业务外包实施合同》的约定看，xx公司将“通讯维护、施工类；通讯增值业务类；销售渠道类；综合后勤服务类”业务交由被告进行代理，而原告受聘的工作岗位为“宽带安装维护的社区经理”，工作地点正好为xx公司运营维护分公司坪山业务部，且xx公司就“宽带安装维护”工作岗位已获得了不定时工作制的审批；再从原告的考勤情况及工资结构看，原告考勤表显示其每月休息4天，工资则包括了绩效工资（计件不固定）、FTTX(不固定）、绩效奖惩、营销工资/能人承包等内容，上述情况与实施不定时工作制对考勤考核及工资发放也较为相符。因此，被告提交的证据足以形成有效的证据链，法院确认原告实行的为不定时工作制。因原告采用的工作时间较为灵活的不定时工作制，未严格按“8小时”的考勤进行管理,且向原告发放的工资中也包括了绩效工资(计件不固定)、FTTX(不固定）、绩效奖惩、营销工资/能人承包等部分工资，且在《考勤表》有明确载明“加班”的月份，其对应的月份《工资签收表》也显示有发放“加班费”。因此，原告主张被告拖欠2017年2月26日至2019年2月25日期间的休息日加班工资的请求没有事实依据，法院不予支持。五、关于劳动合同解除的原因：原告于2019年2月25日向被告发出的被迫解除劳动关系通知书载明的理由为被告未及时足额支付2019年1月工资及休息日加班工资。被告对此不予认可。经查，根据原告工资发放情况，被告于2019年2月27日、2月28日分别向原告支付了2019年1月份工资1300元及8671元。一审法院认为，被告并不存在拖欠原告休息日加班工资的情况。而对于被告2019年1月份的工资，被告也于2019年2月27日和28日向原告发放。双方签订《劳动合同》第十八条约定，被告于每月28日或30日前通过银行账户转账向原告发放上个月的工资。被告向原告发放2019年1月份的时间符合上述约定，且上述支付周期也没有一个月，并不存在原告所主张的违反《深圳市员工工资支付条例》第十一条关于“工资支付周期不超过一个月”的规定。因此，原告被迫解除劳动关系的理由缺乏事实和法律依据，法院对其主张不予支持，其无权据此要求被告支付赔偿金。六、关于原告2019年2月份的工资，根据被告提交的《考勤表》，原告在2019年2月1日至25日期间，实际出勤16天，春节休息3天。根据原告的月平均工资情况，计得被告应向原告支付该期间的工资为4827.36元（7114元/月÷28天X19天），扣除实际已付工资3006.18元、代缴社保239.30元及互助费2元，被告还应向原告支付差额1580.15元（4827.36元-3006.18元-239.30元-2元）。对于原告主张该期间工资所超过上述金额部分，法院不予支持。七、关于律师费问题，原告提交了证据证明其实际产生了律师费5000元，法院根据原告诉请的金额及最终获得支持的比例,确定被告应承担律师费26.26元。对原告主张律师费所超出上述金额部分，法院不予支持。八、仲裁情况：原告王德兴于2019年3月14日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、要求被告支付2017年2月26日至2019年1月25日期间休息日加班工资21039元；2、支付被迫解除劳动合同补偿金110267元；3、支付2019年2月1日至2019年2月25日期间正常工作时间工资6500元;4、支付律师费5000元。裁决：1、被告支付原告2019年2月1日至2019年2月25日期间的工资为人民币1580.15元；2、被告向原告支付律师代理费人民币26.26元；3、驳回原告的其他仲裁请求。一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市鹏劳人力资源管理有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告王德兴支付2019年2月1日至2月25日期间的工资差额人民币1580.15元；二、被告深圳市鹏劳人力资源管理有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告王德兴支付律师费代理费人民币26.26元；三、驳回原告王德兴的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由原告王德兴负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，王德兴在解除劳动合同前12个月平均工资为7114元。本院认为，本案为劳动合同纠纷，二审主要争议焦点是鹏劳公司于2019年2月27日和28日支付上诉人2019年1月份工资，是否构成未及时足额支付劳动报酬等。《深圳市员工工资支付条例》第十一条第一款规定：“工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日；工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的一个月；工资支付周期在一年或者一年以上的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的六个月。”第十二条规定：“用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日，因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日。”根据上述规定，当事人约定的工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的第七日，经员工书面同意的，可以再延长十五日。本案《劳动合同》约定用人单位于每月28日或30日前通过银行账户转账向员工发放上个月的工资。也即约定每月支付工资，工资支付周期为一个月。工资支付日不得超过下个月第七日，经员工书面同意的，可以再延长十五日，也即最迟用人单位应当在下月22日支付上月的工资，故上述劳动合同约定每月28日或者30日支付上月工资，违反了《深圳市员工工资支付条例》，鹏劳公司应按条例的规定于每月22日前发放上月的工资，其未在该日前支付的，构成未及时足额支付劳动报酬。上诉人于2019年2月25日发出被迫解除劳动合同关系通知书，并以此主张经济补偿金，应当予以支持。王德军自2003年9月27日入职，双方确认于2019年2月26日解除劳动合同，故应按15.5个月计算经济补偿金，共计为110267元（7114×15.5）。由于实行不定时工作制，上诉人主张2017年2月26日至2019年2月25日的加班工资理由不足，一审作了分析和认定，本院予以认同。关于2019年2月份工资，一审按其出勤和月平均工资的情况，进行了计算和扣减，并无不当。关于律师费，参照上诉人请求获支持的比例，本院酌定鹏劳公司应承担4000元。综上，上诉人的部分上诉成立，本院支持其相应的请求，驳回其他请求。一审认定的基本事实清楚，但适用法律存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《深圳市员工工资支付条例》第十一条第一款、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初22489号民事判决第一项；二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初22489号民事判决第二、三项；三、被上诉人深圳市鹏劳人力资源管理有限公司应于本判决生效之日起七日内支付上诉人王德兴解除劳动合同经济补偿110267元；四、被上诉人深圳市鹏劳人力资源管理有限公司应于本判决生效之日起七日内向上诉人王德兴支付律师代理费4000元；五、驳回上诉人王德兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被上诉人深圳市鹏劳人力资源管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人深圳市鹏劳人力资源管理有限公司负担，被上诉人应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期拒不缴纳的，本院依法强制执行。上诉人王德兴预交的二审案件受理费10元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年四月二十一日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。