江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4182号上诉人（原审原告）：韦新标，男，1957年4月19日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人（原审原告）：陆红，女，1961年5月28日生，汉族，住址同上。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：赵兴东，江苏红杉树律师事务所。上诉人（原审被告）：王振西，男，1953年9月28日生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人（原审被告）：谢耀琴，女，1955年11月23日生，汉族，住址同上。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王强，江苏金华星律师事务所律师。上诉人韦新标、上诉人陆红、上诉人王振西、上诉人谢耀琴因合伙协议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人韦新标、陆红及其共同委托诉讼代理人赵兴东,上诉人王振西及上诉人王振西、谢耀琴的共同委托诉讼代理人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人韦新标、陆红的上诉请求为：一、请求二审法院撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付上诉人273169.71元（判决生效后至实际履行之日迟延履行金仍需支付）；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决没有查清事实、适用法律不当。一审判决依据上诉人与被上诉人之前案件的鉴定报告做出的判决实属不当。首先，原鉴定报告在本案中没有任何一方作为证据提交，在案件审理中法庭也没有出示该报告。其次，该报告涉及的利润没有最终确认，有遗漏。最后，诉争双方之间还有退场费、运费等因经营产生的未分配财产，一审法院没有予以查明和认定。还有上诉人在一审时提交的双方核算单据等证据，一审法院没有认定，请二审法院明察。双方之间实际解除合作后的结余款项全部留存在被上诉人方，在云龙法院相关案件的庭审笔录中，被上诉人自认有留存的未分配货款30余万元，原一审法院对此没有甄别认定，属于事实不清。上诉人王振西、谢耀琴的上诉请求为：1、请求二审法院撤销一审判决书的第一项；2、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、本案为上诉人与被上诉人合伙协议纠纷，该案己经徐州市中级人民法院（2016)苏03民终2448号民事判决书审理终结，上诉人不服已申诉再审，己经徐州市中级人民法院（2018)苏03民申20号民事裁定书同意再审，同一案不应再审，不符合法律规定；第二，该判决第一项己经二审法院判决认定和裁判过，一审法院将中级法院已审理裁判过的判决书再拿来二次审理判决，违背一案不二审的有关法律规定。货款短少的原因都让被上诉人偷偷的从仓库拉出去卖了，应该判被上诉人付给上诉人十几万才对。另外，退一万步讲，就算上诉人应付给被上诉人十几万元，本院认定了双方协议有效的事实，也应按协双方协议第四条约定“守约方在十年内以每月平均数无息付给违约方”，更何况并非如此。上诉人韦新标、陆红向一审法院起诉的请求为:1、判令被告返还货款273169.71元；2、确认原告方在原、被告双方转让货款中49%的份额，即452357.22元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月20日，被告（甲方）谢耀琴、王振西与原告（乙方）韦新标、陆红签订合作协议书一份，约定：一、双方共同出资经营中至信家具，出资股份，甲方占百分之五十一，乙方占百分之四十九，并按甲、乙双方各占股份承担风险和利益，出资资金以实际需要资金为准。二、经营场所：杭州红星美凯龙、欧亚达两店。三、由甲方负责全面经营管理及财务管理、并以甲方名义签署所有对外手续，乙方负责进出货物配置、配送工作及财务账目登记手续，重大问题双方商定，所有费用支出需经甲方同意，双方签字方可报销做账，否则由个人负责。四、双方应本着诚实、公正、公开、团结的愿望经营，任何一方均不得肥私、贪污、虚报、私自销售。若经发现有以上违约行为均按贪污、虚报和销售额的双倍金额赔偿另一方损失，并无条件退出本合作经营股份，取消其股东资格，若投入资本减去赔偿部分后有剩余款项，守约方在十年内以每月平均数无息付给违约方。…七、本协议经双方签字后生效。合作协议签订后，双方共同出资，以原告谢耀琴名义在工商部门登记办理了个体工商户，在杭州红星美凯龙、欧亚达两店经营家俱。关于双方经营期间的分工情况，双方均认可由被告负责财务管理，负责现金收入和支出。在合作经营过程中，双方产生纠纷。2014年4月29日原、被告双方（甲方）与案外人王孝武（乙方）在中至信厂家的见证下签订《杭州中至信家具红星美凯龙店转让协议》，约定：甲乙双方经友好协商，决定将甲方名下杭州中至信家具红星美凯龙店转让给乙方……以上款项合计1025875元，由双方核算无误后，由乙方先行打入中至信厂家账户中，暂由厂家保管，待甲方谢耀琴、王振西与韦新标、陆红双方经济纠纷协商或经法院审理判决后，中至信厂家再将上述款项按照双方协议或法院判决书意见分配给谢耀琴、陆红。厂家不得私自处理该笔款项……2018年1月12日安徽中至信家居有限公司出具证明：我司原经销商谢耀琴、韦新标于2014年4月29日将杭州专卖店的货物转让给王学武。因谢和韦双方之间未能就货款分配事宜达成一致意见，协议上注明货款1025875元暂存放在我司。贵方后期尚欠货款102697元应予扣除。我司实有双方余留货款923178元。该余款待双方协商确认或法院确认份额后，我司给予发放，特此证明。在本案庭审中，被告对于余留货款为923178元不予认可，认为实际款项应为1025875元。2014年3月14日王振西、谢耀琴因涉案合作协议书产生纠纷将韦新标、陆红诉至本院，诉讼请求为：判令解除双方签订的合作协议书，韦新标、陆红赔偿王振西、谢耀琴经济损失2371000元。在该案的审理过程中，经双方共同申请，本院委托徐州正大会计师事务所有限公司对双方合伙期间2012年4月20日至2014年4月29日的账面进行清算审计，对进、销、存的货物进行了审计。审计结论为，理论库存数量比实际库存数量总计多出126件，金额多出353630元。关于账目清算审计情况：（一）损益情况，合伙期间2012年4月20日至2014年4月29日，原财务报表反映销售收入9343780.00元、销售成本5635536.00元、营业费用2819783.82元，利润总额888460.18元，经调整后销售收入9395609.00元、销售成本5635536.00元、营业费用3236460.54元，利润总额523612.46元。（二）2014年4月29日账面资产、负债状况：截止2014年4月29日合伙店面资产总额2991901.18元、负债总额256673.00元、所有者权益2735228.18元，调整后资产总额2609224.46元、负债总额290673.00元、所有者权益2318551.46元。其中：货币资金总额696595.46元，应收账款余额337550.00元，其他应收款余额100020.00元，存货余额1475059.00元，应付账款余额203688.00元，其他应付款余额86985.00元，实收资本余额2094939.00元:其中王振西、谢耀琴出资1065758.00元、韦新标、陆红出资1029181.00元，未分配利润余额223612.46元。在本案庭审中，原告提供双方解除合同后的对账单三页，主张在2015年7月1日双方解除合同后进行对账，主张实际结余526989.20元。对账单第一页由被告王振西及原告陆红的签名，对账单第二、第三页没有双方签名确认。被告对对账单第一页的真实性无异议，对对账单第二、第三页不予认可。原告称对账单第二页为被告谢耀琴亲笔书写，被告认可对账单第二页系谢耀琴书写，但称是在原审过程中为进行审计书写的，并不是对账的结果，是为审计机构的审计提供参考，最终结果应该以审计为准。一审法院认为，原、被告双方于2012年4月20日签订的合作协议书系双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，合法有效。在合作协议书解除后，双方应按照合作协议书的约定对双方合伙经营期间的财产及利润进行分配。原告根据其提供的对账单，主张被告返还货款273169.71元。原告的该主张实际是对合伙经营期间利润的分配。本院认为，仅对账单第一页原、被告双方签名予以确认，但根据对账单第一页，不能证实双方解除合同后结余货款（利润）526989.20元。被告虽认可对账单第二页系谢耀琴书写，但该单据仅是对合伙经营期间账目的罗列，双方并未签名确认，亦未明确结算合伙期间的利润数额，不能以此确认合作协议书解除时利润情况，不能作为分配合伙利润的依据。在原王振西、谢耀琴诉韦新标、陆红合伙协议纠纷一案的审理过程中，经双方共同申请，本院委托徐州正大会计师事务所有限公司对双方合伙期间2012年4月20日至2014年4月29日的账面进行清算审计，审计结论为合作协议书解除后未分配的利润余额223612.46元。该审计结论系经双方共同申请，本院委托专业审计机构，审计机构根据双方合伙期间的账目往来等材料，运用专业的审计方法作出，本院予以确认。根据合作协议书的约定，原、被告双方各占49%、51%的股份，并按照所占股份比例承担风险和利益。故原告应分得49%的未分配利润，即109570.11元。原、被告双方将双方合伙经营杭州中至信家具红星美凯龙店转让，所得转让款1025875元亦应当按照双方的股权比例进行分配，即确认原告对该笔转让款占有49%的份额。安徽中至信家居有限公司暂时保管该笔转让款，并主张扣除102697元，被告不予认可。在此，本院仅对双方占有的比例进行确认，至于应分配的具体数额，由原、被告双方另行与安徽中至信家居有限公司进行确认。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王振西、谢耀琴于判决生效之日起十日内给付原告韦新标、陆红合伙经营期间利润109570.11元；二、确认原告韦新标、陆红对存放在安徽中至信家居有限公司的转让款占有49%的比例；三、驳回原告韦新标、陆红的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院另查明，上诉人王振西、谢耀琴因与上诉人韦新标、陆红合伙协议纠纷一案，不服本院（2016)苏03民终2448号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月27日作出（2018）苏03民申20号民事裁定，再审本案。2020年1月8日，本院作出（2018）苏03民再140号民事判决，判决：一、撤销本院（2016）苏03民终2448号民事判决；二、维持徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第0964号民事判决第一项，即“解除王振西、谢耀琴与韦新标、陆红于2012年4月20日签订的合作协议；三、撤销徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第0964号民事判决第二项，即驳回王振西、谢耀琴的其他诉讼请求；四、韦新标、陆红于本判决生效后十五日内赔偿王振西、谢耀琴损失746365元；五、驳回王振西、谢耀琴其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。本院认为，2014年3月14日上诉人王振西、谢耀琴以上诉人韦新标、陆红为被告提起的合伙协议纠纷案件，其诉讼请求是解除双方签订的合伙协议书并赔偿经济损失。该案经过一审、二审，并经再审后，上诉人韦新标、陆红多次将合伙家具私自销售或销售后侵占货款不入合伙帐，其行为违反合伙协议约定，侵占了合伙其他成员应得的本金及利润，应当承担违约责任为由，判决解除了双方签订的合作协议，由上诉人韦新标、陆红赔偿上诉人王振西、谢耀琴损失746365元。但上述案件并未对双方合伙关系终止后的合伙财产进行分割，故上诉人韦新标、陆红提起本案诉讼，不属于重复起诉。上诉人王振西、谢耀琴提出一审法院审理本案违背了一案不二审的有关法律规定，无事实和法律依据，本院不予采信。上述案件审理中，经双方共同申请，一审法院委托徐州正大会计师事务所有限公司对双方合伙期间2012年4月20日至2014年4月29日的账面进行清算审计，对进、销、存的货物进行了审计，并作出了审计报告。本案的当事人主张审计报告结论不明确，不能作为本案证据使用。本院认为，根据本院作出的已经发生法律效力的（2018）苏03民再140号民事判决书认定，该审计报告虽称因提供的合伙期间的会计核算资料不完整，审计结论中收支仅为统计数，无法对合伙期间收支的真实性、完整性和准确性发表意见。但审计报告已注明审计是在双方提供的证据资料的基础上的统计。对合伙帐目进行的统计，双方提供的帐目真实、完整、准确，则统计数字真实、完整、准确。审计时，双方在提供帐目时均确认提供的材料真实、准确。因此，审计机关在双方提供的帐目资料为依据得出的统计数字也系真实、准确的数字，双方对于审计报告的质证也认可其真实性。因此，审计结论可以作为认定事实的依据。故该审计报告的审计结论亦可以作为认定本案事实的依据。根据本院作出的已经发生法律效力的（2018）苏03民再140号民事判决书认定的事实，根据合伙分工，上诉人王振西、谢耀琴负责以合伙资金进货，并回收销售款用于再次进货。上诉人韦新标、陆红负责接收、保管、销售货物，并保证销售款从商场回收至上诉人王振西、谢耀琴处。依据徐州正大会计师事务所有限公司对2012年4月20日至2014年4月29日双方合伙期间的账面进行清算审计，结论为合作协议书解除后未分配的利润余额223612.46元。据此，一审判决按照合作协议书约定各方所占股份比例，确定上诉人王振西、谢耀琴给付上诉人韦新标、陆红合伙经营期间的利润109570.11元，并无不当。综上，上诉人韦新标、上诉人陆红、上诉人王振西、上诉人谢耀琴的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14627元，由上诉人韦新标、陆红负担3572元，由上诉人王振西、谢耀琴负担11055元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 周东海审判员 孙守明二〇二〇年四月二十九日书记员 吉彬彬