辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3873号上诉人（原审被告）：沈阳市大东区滨采老银匠首饰店，经营地沈阳市大东区。经营者：林明星，男，1993年6月15日出生，汉族，户籍地福建省莆田市秀屿区。被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：蔡晓东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐文平，山东海扬律师事务所律师。上诉人沈阳市大东区滨采老银匠首饰店因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市大东区滨采老银匠首饰店上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有管辖权。根据民事诉讼法第二十八条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖。本案事发地位于沈阳市大东区，上诉人住所地为福建省莆田市秀屿区，本案一审不应由一审法院审理。二、一审适用法律错误。本案已超过诉讼时效。根据民法总则关于诉讼时效的规定，最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释规定诉讼时效为2年。被上诉人2016年4月26日申请办理公证，说明被上诉人2016年4月26日已经知道或应当知道权利受损害，一审法院2019年8月12日发出传票，时间远超过3年。一审法院认定诉讼时效起算日错误。三、关于赔偿金额。一审判决上诉人赔偿金额明显过高，没有法律依据。被上诉人没有任何证据证明自己受到侵害，根据中华人民共和国著作权法第四十九条的规定，实际损失难以计算的，可按照侵权人的违法所得给予赔偿。本案商品销售总额为190元，一审判决明显过高。被上诉人广东原创动力文化传播有限公司辩称，上诉人在上诉状中未否认侵权事实，上诉人提交的证据不能推翻一审认定的事实，不论是时效抗辩还是提出无关联性的证据，只是想从程序上摆脱责任。一审认定事实清楚，判赔数额适当。上诉人的侵权行为是批发不是零售，与工商登记的经营范围相同，批发是侵权产品的主要流通源头。涉案美术作品的知名度和影响力、商业价值极高，被上诉人制作并发行的长篇益智趣味卡通片《喜洋洋与灰太狼》多年来在全国各省市电视台持续热播，并屡获多项殊荣，创造出巨大的经济、社会效益和商业价值。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》明确要求各级人民法院审理知识产权案件要增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价。广东原创动力文化传播有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告沈阳市大东区滨采老银匠首饰店立即停止销售侵犯原告广东原创动力文化传播有限公司对美术作品《动画片〈喜羊羊与灰太狼〉主角造型之二喜羊羊》享有发行权的3D和田金镶玉；2、判令被告赔偿原告经济损失及合理支出共计人民币100,000元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：涉案美术作品动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二“喜羊羊”的著作权人为广东原创动力文化传播有限公司(受让取得)，广东省版权保护联合会于2008年8月29日,对广东原创动力文化传播有限公司的涉案美术作品“喜羊羊”的著作权进行了登记；登记号为:19-2008-F-1173。广东原创动力文化传播有限公司制作并发行的长篇益智趣味卡通片《喜羊羊与灰太狼》多年来在全国各省市电视台播放，并屡获“白玉兰”奖、“五个一”工程奖、世界知识产权组织版权金奖等多项荣誉。2016年5月8日，山东海扬律师事务所的代理人张鲁宁与平阴县公证处的公证员孙某、公证人员王某同来到“老银匠”（沈阳市大东区），由张鲁宁以普通消费者的身份购买了3D硬金镶和田玉加厚吊坠一个、3D和田金镶玉吊坠二个，并从该处取得了信誉凭证一张、银行POS单一张、名片一张。张鲁宁对相关场景、所购物品进行拍照。公证人员将上述取得的物品进行了封存，并制作了《工作记录》。2016年5月8日，山东海扬律师事务所的代理人张鲁宁与平阴县公证处的公证员孙某、公证人员王某同来到“维华商业广场”（沈阳市昆山中路），由张鲁宁以普通消费者的身份在一楼“老银匠”购买了“银坠”一个，取得信誉凭证一张，POS签购单一张，手提袋一个。张鲁宁在一楼“伶俐”购买了“弹弓玩具”二包，取得POS签购单一张、收据一张。张鲁宁对相关场景、所购物品进行拍照。公证人员将上述取得的物品进行了封存，并制作了《工作记录》。被告沈阳市大东区滨采老银匠首饰店的经营者为林明星，经营地位于沈阳市大东区北顺城路1-2号418。2015年5月25日成立，经营范围为“珠宝、首饰批发”。一审法院认为，本案争议的焦点是:1、原告所诉被告侵犯原告美术作品动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二“喜羊羊”发行权的事实是否成立；2、本案是否超过诉讼时效；3、本案被告是否是适格的诉讼主体；4、原告主张被告承担其经济损失等人民币100,000元是否有事实依据和法律依据。一、原告所诉被告侵犯美术作品动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二“喜羊羊”发行权的事实是否成立；根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。经过比对，407号公证书中封存商品与涉案美术作品“喜羊羊”的独创性特征有以下相同之处：都是一只拟人化处理的羊，头大身体小，满头是齐颈卷发，额头上有侧向左边的刘海，头上有犄角，犄角上有三条纹路，被分成四个部分，有两个犄角，两个犄角各45度角向上延展，椭圆形鼻头，椭圆形双脚，细细的双腿，脖子带有铃铛。410号公证书中的销售凭证和手提袋上使用的“滨采老银匠”图文标识，与407号公证书中的附带林明星的名片及销售凭证上使用的“滨采老银匠”图文标识相同，与被告的字号“滨采老银匠”相同。410号公证书和407号公证书中，两个销售场所的店铺装潢和标识均使用了老银匠的标识。结合被告营业执照的经营范围包括“珠宝、首饰批发”，对原告旨在证明的事项“被告实施了侵权行为的事实”予以认定。二、本案是否超过诉讼时效；(一)沈阳市大东区滨采老银匠首饰店辩称,诉讼时效抗辩根据《民法通则》和最高人民法院《关于审理著作权纠纷案件适用法律问题的解释》诉讼时效均为2年，原告的起诉已超过诉讼时效，已知原告在2016年4月26日向山东省平阴县公证处申请办理公证，那么假设被告侵权，对方知晓侵权行为是在2016年4月26日之前，距离起诉日期远超过3年。关于本案是否超过诉讼时效，本院认为，本案的立案时间是2019年5月6日，是在2017年10月1日《民法总则》实施之后，故根据《民法总则》的相关规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，涉案侵权产品的取得时间为2016年5月8日，原告从该日知悉被告的具体侵权事实。故，诉讼时效的起算点应从该日起算。故其主张权利是在知道权利被侵害三年之内，其起诉未超过诉讼时效。三、本案被告是否是适格的诉讼主体。涉案侵权产品系从被告的营业场所沈阳市大东区北顺城路1-2号418取得，名片内容准确地指向了被告沈阳市大东区滨采老银匠首饰店的经营者林明星，所取得的侵权产品与被告的经营范围“珠宝、首饰批发”一致。被告答辩时曾主张涉案侵权产品“是从正规渠道进的，相关证据被告正在公证”，实际上也自认了涉案产品系其销售的事实。据此，可以认定本案被告是适格的诉讼主体。四、原告主张被告承担其经济损失及合理支出人民币100,000元是否有事实依据和法律依据。本案中，原告方并未主张为制止侵权行为所支出的合理费用，也没有举证证明为制止侵权行为所支出的任何费用。庭审中，原告方没有提交任何证据以证明其实际损失的多少，也没有提交任何证据以证明被告因侵权行为的违法所得。事实上，原告方的实际损失本身难以确定，被告方因侵权行为的违法所得也难以查清。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款（现为第四十九条第二款）的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，结合本案的客观实际，主要考量以下二个方面对侵犯著作权赔偿数额的影响：涉案美术作品的知名度和商业价值，涉案美术作品是《喜羊羊与灰太狼》动画片的角色之一，近年来，该动画片在电视台持续热播，并获得“白玉兰”奖、“五个一”工程奖、世界知识产权组织版权金奖。涉案美术作品的知名度随着动画的热播，其知名度和商业价值越来越高；（二）案涉美术作品对于提升涉案产品销售数量的影响力和参与度，因涉案产品性质特殊，属于镶玉银饰品，但如果不对银或玉进行美术加工，将无法直接进行销售，消费者不愿意将一个毫无美感的银疙瘩挂在脖子上。本案中，原告的美术作品对于吸引消费者购买涉案的吊坠，具有较高的参与度。（三）被告的侵权性质及情节，结合涉案407号410号公证书的内容及被告营业执照的经营范围，可以认定被告存在批发行为。批发是指将商品或服务售与那些为了将商品再出售或为企业使用的目的而购买的顾客时所发生的一切活动。很显然，批发与一般的零售行为相比，涉及的商品数量更多，销售范围更为广泛，侵权情节亦更为严重，应承担较高的赔偿责任；（四）关于合理支出，鉴于本案原告在本案中诉请的财产损失部分并未提供合理开支的相关证据，故对其合理支出部分的诉求，不再支持。综上所述，一审法院认为，广东原创动力文化传播有限公司的美术作品应当获得《著作权法》上的保护,沈阳市大东区滨采老银匠首饰店未经著作权人原告许可，发行侵权产品，广东原创动力文化传播有限公司所诉沈阳市大东区滨采老银匠首饰店侵犯了其美术作品发行权成立,依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（六)项、第（七）项、第（八）项,最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款,第二十六条,《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳市大东区滨采老银匠首饰店于本判决生效后三日内立即停止销售侵犯原告对美术作品《动画片〈喜羊羊与灰太狼〉主角造型之二喜羊羊》享有发行权的3D和田金镶玉；二、被告沈阳市大东区滨采老银匠首饰店于本判决生效后十日内赔偿原告广东原创动力文化传播有限公司经济损失人民币48,000元；三、驳回原告广东原创动力文化传播有限公司的其他诉讼请求。如被告沈阳市大东区滨采老银匠首饰店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费人民币2,300元，由被告沈阳市大东区滨采老银匠首饰店承担。二审期间，沈阳市大东区滨采老银匠首饰店提交四份新证据，1.2011年4月13日至2020年4月13日的产品购进明细表和产品销售毛利表，证明销售数量少、获利少，一审判决金额过高；2.店铺经营场所照片，证明已停止营业；3.营业执照的经营范围，证明是零售不是批发；4.北京老银匠饰品有限公司的工商信息，证明昆山中路维华店的饰品与我无关，与北京老银匠饰品有限公司有关。广东原创动力文化传播有限公司对上述证据发表以下质证意见：对证据1的真实性、关联性均有异议，单方打印并无供货方盖章，也没有供货合同及供货方发票，看不出与侵权产品有何关联，不能证明上诉人销售数量小、影响小、获利小的事实；证据2照片真实性不予认可，因为疫情原因被上诉人无法核实，即使现在停业也是因为疫情原因，并非上诉人主观上停止侵权；证据3营业执照经营范围一直是珠宝首饰批发，只不过2015年6月10日之前除批发外还有零售，这与公证书附带的上诉人营业场所门头显示厂家直销相互印证，足以证实上诉人批发侵权产品的事实；证据4与本案无关。410号公证书中的销售凭证和手提袋上使用的滨采老银匠图文标识，均与407号公证书附带林明星的名片及销售凭证上使用的滨采老银匠图文标识完全相同，也是使用了上诉人的滨采老银匠而不是北京老银匠。410号公证书和407号公证书中两个销售场所的店铺装潢和标识均使用了相同标识，结合上诉人具有批发和零售的经营范围，足以证明昆山中路维华店销售的也是上诉人的产品。本院对上述证据认定如下：证据1、2的真实性无法确认，证据3的真实性予以认定，证据3记载上诉人经营范围由“珠宝、首饰批发零售”变更为“珠宝、首饰批发”，证据4与本案无关联性。另本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于一审法院是否有管辖权。根《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定，本案案涉侵权行为地发生在沈阳市，被告沈阳市大东区滨采老银匠首饰店的注册地也为沈阳市，故一审法院对本案具有管辖权。关于是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。根据上述规定，公证人员2016年5月8日到沈阳市大东区进行公证购买，截至2017年10月1日民法总则施行之日诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年，故本案应适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定。起诉状日期为2019年4月27日，一审法院立案日期为2019年5月6日，故本案未超过诉讼时效。虽然公证书记载原告2016年4月26日向公证处申请进行保全公证，但不能推定2016年4月26日原告即知晓本案被告存在侵权行为，故该抗辩不能成立。关于赔偿金额的问题。410号公证书显示的维华商业广场销售的商品，无直接证据证明该行为的实施主体为上诉人沈阳市大东区滨采老银匠首饰店，故对一审判决的该部分认定予以纠正。上诉人侵权行为发生于2016年，其提出的目前经营状况不佳的情况并非确定赔偿数额时参考的法定事由。一审法院根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，综合考虑涉案美术作品的知名度和商业价值、案涉美术作品对提示产品销售数量的影响力和参与度、侵权性质和情节等因素，酌情确定的赔偿数额并无不当，本院不予调整。综上所述，沈阳市大东区滨采老银匠首饰店的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人沈阳市大东区滨采老银匠首饰店负担。本判决为终审判决。审判长 田 丽审判员 乔雪梅审判员 林晓楠二〇二〇年四月二十六日法官助理汪明书记员谷晶本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；