广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7938号上诉人（原审原告）：广州市摩斯卡箱包发展有限公司，住所地广东省广州市番禺区石基镇前锋村工业区。法定代表人：徐庭武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐燚，广东众帮律师事务所律师。委托诉讼代理人：严忠良，广东众帮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某某委托诉讼代理人：梁小凤，广东洛亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓航，广东洛亚律师事务所实习人员。上诉人广州市摩斯卡箱包发展有限公司（以下简称摩斯卡公司）因与被上诉人张某某劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初4225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。摩斯卡公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判摩斯卡公司无需向张某某支付解除劳动关系经济补偿金76304.5元、未签订劳动合同二倍工资差额30000元、未休年休假工资4127.47元；3.改判摩斯卡公司向张某某支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合共184913.52元；4.本案一、二审诉讼费用由张某某承担。上诉的主要事实和理由：一、一审判决摩斯卡公司向张某某支付二倍工资差额，属于认定事实及适用法律错误。张某某在仲裁时已确认其与摩斯卡公司签订过两份固定期限劳动合同，第二份劳动合同期限为2015年5月25日至2018年7月31日，第二份劳动合同到期后因双方一直在洽谈工伤赔偿事宜导致未续签书面劳动合同，依据《劳动合同法》相关规定应视为张某某与摩斯卡公司之间签订了无固定期限劳动合同，故摩斯卡公司无需支付张某某未签订劳动合同二倍工资差额。二、一审法院对解除劳动关系经济补偿金计算错误。经济补偿金应以张某某离职前12个月的平均工资计算。张某某离职前12个月的平均工资为8832.82元。仲裁时，张某某确认签订过两份固定期限劳动合同，摩斯卡公司确认这两份劳动合同中间张某某曾经离职达2年时间，张某某与摩斯卡公司签订的第二份劳动合同于2015年5月25日起至张某某2018年11月30日提出离职申请时共计实际工作时长为三年半，因此，经济补偿金应为30914.87元。三、关于年休假工资。摩斯卡公司在一审庭审中从未表示过张某某在2017年11月30日至2018年11月30日期间未休年休假，实际上每年春节张某某的放假时间远超国家规定的法定假期，因此，不存在应休年休假而未休的问题，摩斯卡公司无需支付张某某未休年休假工资。四、关于三个一次性补助金。根据有关法律规定，应以张某某受伤前12个月的平均工资计算，这其中不应包括2015年7月至12月之间每月扣除的2000元入股款，这是张某某的投资，不是其工资，因此，应以4202.58元/月为标准计算。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院支持摩斯卡公司的上诉请求。张某某二审答辩称，同意一审判决，不同意摩斯卡公司的上诉请求和理由。一审法院查明事实清楚。摩斯卡公司上诉是为了拖延时间，请求二审法院驳回摩斯卡公司的上诉。摩斯卡公司向一审法院起诉请求：1.摩斯卡公司无需向张某某支付解除劳动关系经济补偿金76304.5元；2.摩斯卡公司无需向张某某支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合共367857元，仅需支付184913.52元；3.摩斯卡公司无需向张某某支付2017年11月30日至2018年11月30日未休年休假工资4127.47元；4.摩斯卡公司无需向张某某支付2018年9月1日至2018年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额30000元；5.本案诉讼费用由张某某承担。一审法院认定事实：张某某于2018年12月4日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求：1.确认双方劳动关系于2018年11月30日解除；2.确认双方于2010年11月20日至2018年11月30日存在劳动关系；3.摩斯卡公司向张某某支付劳动能力鉴定费390元；4.摩斯卡公司向张某某支付交通费、食宿费共500元；5.摩斯卡公司向张某某支付一次性工伤伤残补助金89570元；6.摩斯卡公司向张某某支付一次性工伤伤残就业补助金224425元；7.摩斯卡公司向张某某支付一次性工伤医疗补助金53862元；8.摩斯卡公司向张某某支付2017年11月30日至2018年11月30日未休年休假工资7429元；9.摩斯卡公司向张某某支付后续治疗费150000元；10.摩斯卡公司向张某某支付解除劳动关系经济补偿76304.5元；11.摩斯卡公司向张某某支付未签订劳动合同二倍工资差额30000元。广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月7日作出穗番劳人仲案字第[2018]5390号《仲裁裁决书》非终局裁决：1.确认双方于2010年11月30日至2018年11月30日存在劳动关系；2.确认双方于2018年11月30日解除劳动关系；3.摩斯卡公司向张某某支付解除劳动关系经济补偿76304.5元；4.摩斯卡公司向张某某支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共367857元；5.摩斯卡公司向张某某支付劳动能力鉴定费390元；6.摩斯卡公司向张某某支付2017年11月30日至2018年11月30日未休年休假工资4127.47元；7.摩斯卡公司向张某某支付2018年9月1日至2018年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额30000元；8.驳回张某某其它仲裁请求。摩斯卡公司不服该仲裁裁决，遂在法定期限内诉至一审法院。张某某未就仲裁裁决向法院提起诉讼。张某某的工作岗位为厂长。双方签订的最后一份劳动合同期限为2015年5月25日至2018年7月31日，劳动合同期满后摩斯卡公司未与张某某续签劳动合同。张某某从2018年4月起调整工资标准为10000元/月。摩斯卡公司未为张某某参加社会保险。张某某于2016年7月25日上午因工作需要外出，11时45分返回公司途中发生交通事故，导致颌面部受伤，后被送往广州市番禺区中心医院治疗。2017年8月25日，广州市番禺区人力资源和社会保障局作出穗番人社工伤认[2017]010976号《工伤认定决定书》，认定张某某构成工伤。2018年6月20日，广州市劳动能力鉴定委员会出具穗劳鉴[2018]014401号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定张某某为劳动功能障碍程度七级、生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2016年7月25日起至2016年10月24日。摩斯卡公司不服并申请再次鉴定。2018年9月16日，广州市劳动能力鉴定委员会出具穗劳鉴[2018]017195号《广州市劳动能力鉴定结论》，维持原鉴定结论，鉴定张某某为劳动功能障碍程度七级。张某某在摩斯卡公司最后工作至2018年11月30日，同日张某某向摩斯卡公司邮寄解除劳动关系通知书，以摩斯卡公司未为张某某缴纳社会保险为由，要求解除双方劳动关系。张某某解除劳动关系前十二个月的平均工资为8977.25元/月。其中2018年9月至11月期间张某某每月应发工资数额均为10000元。双方对张某某受伤前十二个月的平均工资有争议。张某某在2015年7月至2016年6月期间已发工资数额分别为：4415元、4421元、5442元、5456元、5458元、5454元、7457元、2730元、7478元、7477元、7474元、7418元。此外，张某某主张摩斯卡公司于2015年7月至12月期间每月均扣除张某某2000元工资作为入股款，故计算张某某受伤前十二个月的平均工资时应包含上述每月扣除工资数额。摩斯卡公司确认在2015年7月至12月期间每月均扣除了张某某2000元工资作为入股款。经计算，张某某受伤前十二个月的平均工资为（4415元+4421元+5442元+5456元+5458元+5454元+7457元+2730元+7478元+7477元+7474元+7418元+12000元）÷12个月=6890元/月。一审法院认为，双方均未就仲裁裁决书中关于双方于2010年11月30日至2018年11月30日期间存在劳动关系的裁决提起诉讼，故一审法院确认双方于2010年11月30日至2018年11月30日期间存在劳动关系。双方建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金以及一次性伤残就业补助金。参照《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十三条的规定，张某某因工伤被鉴定为七级伤残，经其本人要求终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，且因摩斯卡公司未依法为张某某缴纳工伤保险费，故应由摩斯卡公司向张某某支付一次性伤残补助金共十三个月本人工资、一次性工伤医疗补助金共六个月本人工资以及一次性伤残就业补助金共二十五个月本人工资。结合一审法院查明张某某受伤前十二个月的平均工资6890元/月以及解除劳动关系前十二个月的平均工资8977.25元/月，其中，以6890元/月作为计算一次性伤残补助金的基数，以8977.25元/月作为计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的基数，经计算，仲裁裁决张某某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合共367857元，不高于摩斯卡公司依法应向张某某支付的数额，且张某某未就仲裁裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决没有异议，故一审法院确认摩斯卡公司依法应向张某某支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合共367857元。关于解除劳动关系经济补偿。本案中，摩斯卡公司未为张某某缴纳社会保险，张某某以摩斯卡公司未为其缴纳社会保险为由提出解除双方劳动关系并要求其支付解除劳动关系经济补偿，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，摩斯卡公司依法应向张某某支付解除劳动关系经济补偿。结合张某某解除劳动关系前十二个月的平均工资8977.25元/月以及张某某在摩斯卡公司的工作年限，经核算，仲裁裁决张某某的解除劳动关系经济补偿76304.5元，不高于摩斯卡公司依法应向张某某支付的数额，且张某某未就仲裁裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决没有异议，故一审法院确认摩斯卡公司应按上述金额向张某某支付解除劳动关系经济补偿。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。双方签订的最后一份劳动合同期限为2015年5月25日至2018年7月31日，摩斯卡公司自上述劳动合同期满后超过一个月未与张某某续签劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，摩斯卡公司应向张某某支付2018年9月1日至2018年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。结合张某某2018年9月至11月期间的每月工资数额，摩斯卡公司应向张某某支付2018年9月1日至2018年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为10000元+10000元+10000元=30000元。关于未休年休假工资。庭审中，双方均确认张某某2017年11月30日至2018年11月30日期间未休年休假。摩斯卡公司主张已对张某某采取调休方式安排休假，但其未能就上述主张予以举证，故一审法院对摩斯卡公司上述的主张不予采信。摩斯卡公司未依法安排张某某休年休假，应按《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，按照300%支付年休假工资劳动报酬（其中包括正常工作期间的工资收入）。结合张某某的工作年限及解除劳动关系前十二个月的平均工资，经计算，仲裁裁决摩斯卡公司应向张某某支付未休年休假工资4127.47元，数额合理。摩斯卡公司主张无需支付上述未休年休假工资，缺乏依据，一审法院不予支持。关于劳动能力鉴定费。双方均未就仲裁裁决书中关于摩斯卡公司应向张某某支付劳动能力鉴定费390元的裁决提起诉讼，视为双方对上述裁决事项没有异议，故一审法院确认摩斯卡公司应向张某某支付劳动能力鉴定费390元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，于2019年9月26日作出判决：一、确认摩斯卡公司与张某某于2010年11月30日至2018年11月30日期间存在劳动关系；二、确认摩斯卡公司与张某某于2018年11月30日解除劳动关系；三、摩斯卡公司应于判决发生法律效力之日起五日内向张某某支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合共367857元；四、摩斯卡公司应于判决发生法律效力之日起五日内向张某某支付未签订劳动合同的二倍工资差额30000元；五、摩斯卡公司应于判决发生法律效力之日起五日内向张某某支付解除劳动关系经济补偿金76304.5元；六、摩斯卡公司应于判决发生法律效力之日起五日内向张某某支付劳动能力鉴定费390元；七、摩斯卡公司应于判决发生法律效力之日起五日内向张某某支付2017年11月30日至2018年11月30日未休年休假工资4127.47元；八、驳回摩斯卡公司的其它诉讼请求。本案一审受理费10元、保全费2913.39元，由摩斯卡公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方的劳动合同于2018年7月31日到期，摩斯卡公司应在一个月内与张某某续签劳动合同。张某某的伤情已于2018年6月20日完成了劳动能力鉴定。双方因为工伤待遇赔偿产生争议并非摩斯卡公司可以不签订书面劳动合同的法定事由。双方未签订书面劳动合同持续的时间未达到劳动合同法规定的视为签订无固定期限劳动合同的期限，因此，摩斯卡公司主张无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，本院不予采纳。摩斯卡公司认为张某某的工作年限仅为三年半，缺乏证据证明，本院不予采信。摩斯卡公司未提供证据证明经张某某同意，或者与张某某约定春节期间的休假冲抵年休假，故摩斯卡公司以春节休假超出法定节假日及张某某的年休假天数为由，主张无需支付未休年休假工资，本院不予采纳。摩斯卡公司在2015年7月至12月期间每月在张某某的工资中扣除2000元作为投资款，该款的性质及来源属于张某某的劳动收入，故一审将该款作为张某某受伤前的工资收入并无不当。摩斯卡公司上诉提出的未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金数额、未休年休假工资以及涉及张某某工伤的一次性补偿费用的数额等问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对上述争议的事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。摩斯卡公司上诉既未有新的事实与理由，也未提交新的证据佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对摩斯卡公司的上诉请求，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。摩斯卡公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市摩斯卡箱包发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年四月二十六日书记员  郭桂芳郭文蕾