江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终78号上诉人（原审被告）：淮安市清江浦区农业农村和水利局，住所地淮安市清江浦区延安西路200号民生服务中心。负责人：蔡伯宁，该局局长。委托诉讼代理人：刘海晋，江苏浦佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨永林，男，1963年10月22日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：袁林（系被上诉人杨永林姐夫），男，1957年8月16日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上诉人淮安市清江浦区农业农村和水利局（以下简称区农水局）因与被上诉人杨永林劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初5087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人区农水局上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人杨永林的一审诉讼请求。二审诉讼费由被上诉人杨永林负担。事实和理由：一审判决认定事实有误，上诉人与被上诉人之间于2007年2月13日签订的协议并未实际履行，双方于2007年12月29日又重新签订了承包协议，且之后均签订的是承包协议，期间被上诉人为多家单位提供劳务，上诉人也未对其进行管理、考核、扣款，双方之间系劳务承包关系，不是劳动关系。由于被上诉人杨永林同时为农委大院里多家单位提供劳务，一审仅认定与上诉人之间存在劳动关系也不合理。请求二审查清事实后依法改判。被上诉人杨永林辩称，一审判决认定事实正确，请求二审驳回上诉，维持原判。杨永林向一审法院提起诉讼，请求：判令被告支付原告低于最低工资标准差额70880元、经济补偿金21960元（1830*12）、代通知金1830元、加班工资（含休息日、法定节假日、每日延时4小时）191068元。一审法院认定事实：被告区农水局成立于2019年3月15日，承继了包括原淮安市清浦区农业局（下简称清浦区农业局）、原淮安市清浦区农业委员会（下简称清浦区农委）、原淮安市清江浦区农业和水利委员会（下简称清江浦区农水委）等在内多家单位的权利义务。2007年2月13日，原清浦区农业局分别与原告杨永林及其妻子付玲签订协议书一份，约定：1、该局聘用杨永林、付玲从事该局办公区值班保卫，负责办公区的安全，公共楼道、卫生间、以及院内的卫生保洁工作；2、杨永林、付玲对办公区实行24小时值班保卫制度……；3、该局每月一次性付给杨永林、付玲费用450元/人，含工资、医保、养老等全部费用，各种保险、养老金由杨永林、付玲自己缴纳；4、该局从2007年2月14日起试用杨永林、付玲三个月，试用期满后，双方无异议，续订用工合同，合同采取一年一订，到期自行终止等。协议签订后，双方按照约定履行了协议，试用期满后，双方未签订用工协议，但双方一致按照上述协议履行。2007年12月29日，原清浦区农业局与杨永林、付玲签订承包协议书一份，约定该局将办公楼安全保卫工作，主楼道及三楼会议室、厕所、办公室及办公楼院子卫生保洁、院内垃圾清运等工作承包给杨永林、付玲，同时保证24小时值班；承包时间自2008年1月1日到2008年12月31日；年承包金为1.2万元，杨永林、付玲必须每天完成承包的工作任务，该局每月进行考量，在完成工作任务的情况下，可在年承包金中按月支付1000元承包费；杨永林、付玲在承包期内，发生工作不力，出现安全保卫等工作失职问题，该局将视问题情况酌情扣承包金，严重问题依法追究责任，该局有权终止协议；该局提供杨永林、付玲二间工作室给予其工作，免收其水电费……；协议一年一订立，承包到期后，杨永林、付玲享受同等条件下的优先权等。原清浦区农委分别于2011年1月1日、2015年6月11日与杨永林签订承包协议书各一份，两份协议除约定承包期限分别为2011年1月1日至2011年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日，年承包费用分别为全年承包金为14440元、20400元，其他约定一致如下：该委将所属的办公楼安全保卫、办公区院内及三楼机关办公区楼道卫生间卫生、进出车辆的管理等工作对外发包，杨永林愿意承包该委所要求承担的工作；杨永林在承包期内必须服从甲方的管理，安全方面要做到早中晚巡查，加强办公区进出人员的询问、登记、管理，卫生方面坚持每天一小扫，每周一大扫，确保农委办公楼安全、卫生，全年无任何问题；该委免费为杨永林提供值班室两间及必要的劳动工具，免费提供水电给杨永林使用；杨永林在完成该委所要求的工作后，该委可以根据杨永林要求，每月先行支付部分承包金，但每月不得超过年承包总额的9%，直到年底支完为止；如因杨永林责任心不强等因素而导致安全、卫生等问题的发生，杨永林除赔偿相应损失外，还将进行处罚，即扣除承包金总额的10%等。双方未签订协议的年份，双方一致按此前约定履行，即杨永林、付玲一直按照约定在被告及其前身（原清浦区农业局、原清浦区农委、原清江浦区农水委）从事安全保卫及保洁工作至2018年10月底，该局（委）按月向杨永林、付玲二人支付约定费用，其中2008年1月至2015年5月期间为1200元/月，2015年6月至2018年10月期间为1700元/月。2018年10月底，被告区农水局从明远西路6号的办公区搬离，但杨永林、付玲一直在明远西路6号的办公区从事安全保卫及保洁工作，被告按1700元/月的标准支付杨永林、付玲报酬至2018年12月底。杨永林、付玲为被告及其前身（原清浦区农业局、原清浦区农委、原清江浦区农水委）工作期间，杨永林、付玲二人一直居住生活在值班室内。另查明：杨永林、付玲为被告及其前身（原清浦区农业局、原清浦区农委、原清江浦区农水委）工作期间，曾为该局（委）提供约定外的劳务，为其下属单位（防疫站、执法大队、动物卫生监督所、农业技术推广中心）、清江浦区粮食局等数家单位提供劳务，相关单位也支付杨永林、付玲相应的劳务费。淮安市区最低工资标准2007年2月至2007年9月期间为620元/月，2007年10月起调至700元/月，2010年2月起调至790元/月，2011年2月起调至930元/月，2012年7月起调至1100元/月，2013年7月起调至1280元/月，2014年11月起调至1460元/月，2016年1月起调至1600元/月，2017年7月起调至1720元/月，2018年8月起调至1830元/月。庭审中，原告杨永林主张被告支付加班费，但除提交上述协议书外，未提供其存在加班事实的证据，且其自认工作期间被告未对其进行考勤，只要保证一人在值班室，无值班、巡逻及交接班记录。原、被告一致认可被告及其前身支付给杨永林、付玲的费用以付玲一人名义领取。本案经过劳动争议仲裁前置程序。由于原、被告各持诉、辩称意见，致一审调解未果。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，被告区农水局及其前身（原清浦区农业局、原清浦区农委、原清江浦区农水委）均系具有合法用工主体资格的单位，原告杨永林与其妻子付玲十余年期间一直在被告及其前身处从事约定的安全保卫及保洁工作，被告及其前身亦按月向杨永林及付玲支付报酬，并为杨永林、付玲提供相应的工作条件和劳动工具，双方签订的第一份协议明确约定原清浦区农业局支付给杨永林的费用包括工资等且约定试用期满后续订用工合同，说明双方有建立劳动关系和合意，此后双方虽签订有承包协议，但协议约定内容大同小异，明确约定了合同期限、工作内容、劳动报酬、违约责任等劳动合同必备条款，具备劳动合同的特征，且协议约定被告前身可根据对杨永林、付玲工作情况对其扣款，说明杨永林、付玲接受被告及其前身的监督、管理，且双方关系长期、稳定，故应认定双方存在劳动关系。原告杨永林及其妻子付玲在为被告及其前身提供约定的劳动之余，为被告及其前身和其他单位提供其他临时劳务，并获取相应报酬，并不违反劳动法的规定。综上，被告主张双方不存在劳动关系，于法无据，对其抗辩主张不予采信。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，在被告及其前身（原清浦区农业局、原清浦区农委、原清江浦区农水委）与原告劳动关系存续期间，在原告正常提供劳动的情况下，被告及其前身每月支付给原告的工资不应低于淮安市区最低工资标准。鉴于双方劳动关系存续期间，被告及其前身支付给原告杨永林及其妻子付玲的报酬一直是以付玲一人名义领取，且约定的工作内容系二人共同完成，现原告主张其工资按二人共同领取费用的一半计算，该主张符合法律规定，故采信原告意见，认定原告收到工资的数额2007年2月至2007年12月期间为450元/月，2008年1月至2015年5月期间为600元/月，2015年6月至2018年12月期间为850元/月。结合双方劳动关系存续时间、上述期间本地最低工资标准、原告收到的工资数额及双方当庭陈述，因被告继受了其前身原清浦区农业局、原清浦区农委、原清江浦区农水委的权利义务，现原告主张被告支付2007年2月14日至2018年10月底的期间低于最低工资标准差额，符合法律规定，应予支持，经计算为67132元（620/28*15-450+170*7+250*3+100*25+190*12+330*17+500*12+680*16+860*7+610*7+750*18+870*13+980*3，精确到元）。原告主张超出部分，不予支持。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位解除劳动关系，应该向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按以下两段进行计算：1、2008年1月1日之前的按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；2、2008年1月1日之后，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告2007年2月14日至2018年10月底期间先后为原清浦区农业局、原清浦区农委、原清江浦区农委及被告区农水局工作，2018年10月底，被告搬离位于明远西路6号的办公区，致使双方劳动合同无法继续履行，此后原告在明远西路6号为其他单位工作，双方劳动关系解除，故被告主张因双方建立劳动关系时的客观情况发生重大变化，致使双方劳动合同无法履行，双方法律关系于2018年10月底解除，符合法律规定。因被告承继了原清浦区农业局、原清浦区农委、原清江浦区农委的权利义务，故被告应支付原告11个月工资的经济补偿金并额外支付原告一个月工资作为代通知金。结合双方劳动关系解除前十二月原告的月均工资数额，故认定被告应支付原告经济补偿金19223元（（1720*9+1830*3）/12*11，精确到元）。双方劳动关系解除后，被告在原告未为其提供劳动的情况下，按双方约定的标准，支付了原告2018年11月和12月的工资合计1700元，与被告应支付的代通知金冲抵后，被告尚需支付原告130元。对原告主张超出部分，不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告主张双方劳动关系存续期间其天天上班，且每天延时工作4小时，除举证其与被告前身（原清浦区农业局、原清浦区农委）签订的协议书外，未能就其存在加班事实提供直接证据，被告不予认可，且双方劳动关系存续期间原告居住、生活在值班室，具体工作时间和休息时间无法具体区分，原告亦自认被告未对其进行考勤，此外原告在为被告及其前身工作期间还为数家单位提供过劳务并收取相应报酬，现要求被告支付加班工资，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告淮安市清江浦区农业农村和水利局于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告杨永林低于最低工资标准差额67132元、经济补偿金19223元、代通知金130元，上述合计86485元；二、驳回原告杨永林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。二审中，上诉人区农水局向本院提供2007年8月5日《农业局会议纪要》一份，该会议的主要内容是清退机关事业单位的临时工，会议纪要的第二页第四大问题第六项内容载明，农业局应根据上级会议精神的要求将两个门卫采取招标方式承包工作量。以此可以看出2007年12月29日承包协议书的内容即反映了该会议的精神，证明上诉人与被上诉人杨永林之间形成的关系为劳务关系，并非劳动关系。被上诉人杨永林对上诉人区农水局提供的会议纪要的真实性有异议，主张与本案没有关联。上诉人也没有将相关会议内容告知被上诉人，被上诉人不知情。二审经审理确认一审已查明的事实。本案争议的焦点是：上诉人区农水局与被上诉人杨永林之间形成的是劳动关系，还是劳务关系。本院认为，劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。如果当事人一方为另一方提供劳务并接受其控制、指挥和监督，由其指定工作场所、限定工作时间、提供劳动工具或设备，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定是劳动关系。本案中，原清浦区农业局作为具有合法用工主体资格的用人单位自2007年2月起就将其单位办公区安全保卫和值班工作，以及单位的公共楼道、卫生间、院落内的卫生保洁工作交由被上诉人杨永林夫妻俩负责完成，双方还签订了相关协议，协议内容涵盖了劳动合同所必备的全部条款，具备了劳动合同的所有特征，应认定双方自2007年2月起即形成劳动关系，虽然自2007年12月起原清浦区农业局与被上诉人签订的协议注明为承包协议，但就合同期限、工作内容、劳动报酬、违约责任等与原协议基本一致，被上诉人仍然在原工作岗位上，为上诉人提供与原工作内容一样的劳动，且双方之间的关系长期、稳定，形成的不是临时性、辅助性的劳务关系，故一审判决认定双方自2007年2月至2018年12月期间存在劳动关系并无不当。至于被上诉人在工作之余为其他单位提供临时劳务，并获得一定的报酬，并不违反法律禁止性规定，应予支持，故对上诉人认为一审判决只认定被上诉人与其一个单位存在劳动关系不合理的观点，本院不予支持。另经审查，一审判决就被上诉人主张的各项诉讼请求所作的认定，说理详细，论证充分，本院不再赘述，亦予以确认。综上所述，上诉人区农水局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人淮安市清江浦区农业农村和水利局负担。本判决为终审判决。审判长  许玉虎审判员  丁 然审判员  孙 艳二〇二〇年四月一日书记员  费婉燕