贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终969号上诉人（一审原告）：贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司。统一社会信用代码：9152263158068812X4。住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州黎平县德凤镇五开北路侗族风情园。法定代表人：叶秀，公司董事长。委托诉讼代理人：陈梓烽，北京盈科（重庆）事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州方正建筑工程有限公司,统一社会信用代码：91522628750177833N。住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州锦屏县三江镇步行街社区。法定代表人：彭群清，公司董事长。委托诉讼代理人：罗军，男，1983年11月14日出生，汉族，住贵州省黎平县，系该公司案涉工程项目经理。上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司（以下简称：鸿邺公司）因与被上诉人贵州方正建筑工程有限公司（以下简称：方正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院(2019)黔2631民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿邺公司上诉请求：1、改判支持一审提出的如下诉讼请求：（1）判令方正公司立即为鸿邺公司补开、交付已经领取的工程款4661705.54元的建筑业统一发票；（2）判令方正公司为鸿邺公司开具、交付法院已经作出判决鸿邺公司支付方正公司的工程款但方正公司尚未幵具的工程款金额3080653.56元的建筑业统一发票；（3）判决方正公司立即将侗族风情园“1#、2#、3#、5#”楼修复、整改至符合《建设工程施工合同》约定和法律法规规范性文件的规定以及2018年8月29日黎平县住建局主持召开的《关于侗族风情园小青脱落存在安全隐患协调会》要求、并通过国家相关部门验收合格，包括但不限于小青瓦脱落、外墙仿古木装饰条脱落、屋面、厨、厕、阳台、外墙等开裂沉降、防水渗漏等存在的严重安全、质量隐患等问题；（4）判决方正公司向鸿邺公司赔付由其垫付的水电费、工程维护费等79746.19元。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决第18页第2段“税的征收属国家税务机关的履职范畴…被告可以就该付款行为向相关税务部门反映”的认定适用法律错误。1、鸿邺公司诉请开具发票有明确法律规定。2、《建设工程施工合同》专用条款第47.11条明确约定：“乙方在领取工程款时应及时全额开具合法有效的正式发票。”二、一审判决第19页第1段认定事实不清，适用法律错误。1、通过竣工验收合格不能对抗客观存在的质量问题。2、楼盘小青瓦的安全隐患不是因为施工图纸自身存在设计缺陷，而是方正公司未按设计图纸要求施工，偷工减料造成，且住建局已经确认属于施工单位责任并要求整改。因此，小青瓦脱落产生的安全问题应由方正公司全部负责。3、2018年8月29日《关于侗族风情园小青瓦脱落存在安全隐患协调会》（下称协调会）的会议纪要中各施工单位同意整改费用在工程结算款项中扣除。该协调会由黎平县住建局、鸿邺公司、方正公司的人员参会并签字，对双方具有法律约束力。4、案涉工程出现的小青瓦安全隐患、外墙开裂、渗水等质量问题无需经第三方机构鉴定，均应由方正公司负责。三、一审判决第20页第2段认定垫付电费、工程维护费的事实不清，适用法律错误。1、水电费发票的用电地址均为“市黎平区（县）德凤侗族风情园小区(村）1-1”，属于方正公司施工范围，电费是由方正公司使用而产生；4张领条是鸿邺公司请人对方正公司偷工减料导致的渗漏问题进行维护后施工人员出具，该款项鸿邺公司已经代为支付，方正公司应当向鸿邺公司赔付。2、方正公司的答辩前后矛盾，且与事实不符。综上，应改判如前所请。方正公司未提交书面答辩意见。鸿邺公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即给原告补开已经领取的工程款3661705.54元的建筑业统一发票；2、判决被告给原告开具黎平县法院已经作出判决支付被告的工程款但被告尚未开具的工程款额3080653.56元的建筑业统一发票；3、判决被告赔付原告由原告垫付的整改维修“侗族风情园”“1#、2#、3#、5#”商住楼小青瓦和外墙仿古木装饰条脱落、墙体开裂沉降、防水渗漏等存在安全质量隐患进行拆除、整改、施工工程项目工程款3970409.39元；4、判决被告赔付原告垫付的水电费、工程维护费等79746.19元；5、裁处被告负担本案诉讼费。以上3项、4项诉讼请求合计为4050155.58元。在审理过程中，鸿邺公司变更诉讼请求为：l、判令被告方正公司立即为原告补开、交付已经领取的工程款4661705.54元的建筑业统一发票；2、判令被告方正公司给原告开具、交付法院已经作出判决支付被告方正公司的工程款但被告方正公司尚未开具的工程款金额3080653.56元的建筑业统一发票；3、判令被告方正公司立即将“侗族风情园l#、2#、3#、5#”楼修复、整改至符合《建设工程施工合同》约定，2018年8月29日黎平县住建局主持召开的《关于侗族风情园小青瓦脱落存在安全隐患协调会》要求、法律法规规范性文件的规定，并通过国家相关部门验收合格，包括但不限于小青瓦安装脱落；外墙仿古木装饰条脱落；屋面、厨、厕、阳台、外墙等开裂沉降、防水渗漏等存在的严重安全、质量隐患等问题。4、判令方正公司承担部分小青瓦质量问题修复、整改已经产生的费用金额779796元，并支付资金占用利息以779796元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2019年4月16日开始支付至付清本金之日为止。5、判令被告方正公司支付鸿邺公司为其已经垫付的电费、工程维护费等费用79746.19元，并支付资金占用利息以79746.19元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2018年3月29日支付至付清本金之日为止。6、判决方正公司立即向鸿邺公司支付“侗族风情园1#、2#、3#、5#”楼质量不符合约定的违约金1147118元。7、本案诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费、评估费等有关费用由被告方正公司承担。一审判决认定事实:鸿邺公司于2012年将其一标段中的1#、2#、3#、5#商住楼发包给锦屏县方正建筑工程有限公司承建。2012年10月20日，鸿邺公司与锦屏县方正建筑工程有限公司签订《1#、2#、3#、5#号楼建设工程施工合同》，2013年4月18日，锦屏县方正建筑工程有限公司变更为贵州方正建筑工程有限公司（下称方正公司）。合同约定：第一部分协议书：一、工程概况:工程名称：贵州黎平侗族风情园A地块1#、2#、3#、5#号楼；工程地点：贵州省黎平县北门新区北门坡（原坚强村）；工程内容：建设工程建筑安装；二、工程承包范围：1、承包方式：固定单价包干方式；2、承包范围：（1）重庆合信建筑设计院有限公司关于贵州黎平侗族风情园1#、2#、3#、5#楼施工设计图及说明所涵盖的（除消防、室内夹板门以外）的全部工作内容；（2）施工范围内的场地平整、开挖运、回填、夯实及施工场地内的道路硬化；（3）防雷设施、防火门、楼梯间等公共部份的二次装修及楼地面防滑砖面层的施工；（4）供水只要求从楼外公共井接至卫生间；强弱电从电井接至进户门口的控制箱。室内现浇混凝土内的线管预埋，强弱电控制箱要求分设；门窗工程只要求做进户防盗门和所有外墙门窗。三、合同工期：开工日期：2012年10月28日；竣工日期2013年7月28日；合同工期总日历天数为9个月即270天（含所有法定假日、休息日）。四、质量标准，工程质量标准：合格。五、合同价款，金额（大写）：（暂估）贰仟叁佰万元人民币。六、组成合同的文件，组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义词。八、承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任。九、发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效，合同订立时间：2012年10月20日，本合同双方约定自双方签字、盖章后生效。同时，合同第二部分《通用条款》四、质量与检验：15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检验机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。2015年9月16日双方对1#、2#、3#、5#商住楼主体工程及附属设施进行验收，验收结论为：合格。2015年12月11日黎平县住房和城乡建设局对被告修建的一标段工程综合验收，验收意见：该工程符合备案条件，准予备案。2018年8月25日原告向被告发出整改通知，并于2018年8月29日由黎平县住建局工作人员组织各方召开关于侗族风情园小青瓦脱落存在安全隐患协调会，双方达成以下意见：一、立即对该小区小青瓦进行拆除处理，2018年9月3日前必须进场动工开始拆除工作；二、小青瓦拆除后采用环保漆或环保涂料绘画成小青瓦状；三、由鸿邺公司拟定整改方案，请具有资质能力的单位进行组织报价施工，报价同时报送施工单位，资金先由鸿邺公司垫付，各施工单位同意在工程结算款项中扣除。2018年9月15日被告向原告发出整改通知书。另查明：原告鸿邺公司于2019年1月19日提出对工程整改原因、工程款鉴定、评估申请。一审法院依法为原告办理对外委托鉴定、评估手续，评估、鉴定机构均已受理该鉴定、评估业务。评估机构向一审法院发出通知当事人预交评估、鉴定费的函。一审法院根据评估、鉴定机构的函，向原告发出预交评估、鉴定费通知书，但原告在法定期限内没有预交评估、鉴定费用，为此，一审法院终止对外委托鉴定、评估程序。一审法院认为:原告与被告于2012年11月3日签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，因此，合同依法成立并生效，应受法律保护。关于被告立即向原告补开、交付建筑业统一发票的问题。工程完工后，原、被告因支付工程款问题向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年11月14日作出（2016）黔2631民初910号民事判决书。确认原告尚欠被告工程款3080653.56元未支付。同时，该判决确认被告领取的工程款为19861705.54元。原告提供的9张建筑业统一发票证明被告已开具16200000元的建筑业统一发票，被告尚有3661705.54元未开具发票，由于该发票具有纳税性质，依法纳税是企业应尽的义务。被告领取工程款后，应当积极纳税。被告纳税后，应将税务机关开具的建筑业统一发票交付给原告，具有协助的义务。但是，税的征收属国家税务机关的履职范畴，故对该项诉请本院不予支持。被告可以就该付款行为向相关税务部门反映。关于对存在质量安全隐患的修复、整改问题。一审法院认为，被告承建的1#、2#、3#、5#号楼房系按原告提供的图纸施工，且经建筑施工主管部门进行竣工验收合格，并予以备案。证明被告已按合同约定履行完毕。楼层外墙檐口安装小青瓦符合建设施工合同约定及图纸设计。2018年8月29日黎平县住建局工作人员组织原、被告及相关部门针对小青瓦存在安全隐患召开整改协调会议，对此，双方达成协议，该协议系合同履行完毕的事后约定，对原、被告签订的《建设工程施工合同》没有约束力。对此，被告在庭审中抗辩，该协议约定的内容系改造而不是整改，原告属于变更设计图纸和设计方案，原告要求被告承担改造费用不符合法律规定。楼盘小青瓦存在安全隐患系施工图纸自身存在设计缺陷，与被告施工没有任何法律上的因果关系，被告的辩解意见成立，一审法院予以采信。小青瓦是否存在安全隐患并已排除，外墙开裂沉降、渗水等质量问题，应当由具有相应资质的第三方机构进行鉴定，而原告并未向一审法院提交相关证据进行佐证，因此，原告的该项诉请证据不足，一审法院不予支持。关于被告立即向原告支付部分小青瓦质量问题修复、整改已经产生的费用779796元，并支付资金占用期间利息的问题。小青瓦是否存在质量问题，应当由具有相应资质的第三方机构进行鉴定，而原告并未向本院提交相关证据进行佐证。对779796元的费用，庭审中，原告自认系与他人签订合同的测算而非实际发生的费用，因此，该项诉请缺乏有效证据证明，一审法院不予支持。关于被告立即向原告支付为其已经垫付的电费、工程维护费等费用79746.19元，并支付资金占用期间的利息的问题。因原告没有提供有效证据证实其已经为被告垫付该电费、工程维护等费用。故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告立即支付“侗族风情园”1#、2#、3#、5#号楼质量不符合约定的违约金1147118元问题。本案中，被告修建的1#、2#、3#、5#号楼工程完工后，于2015年12月经建设主管部门进行了工程竣工验收备案，工程设计、施工、监理和建设单位均认定为合格工程。原告向业主交付房屋后陆续发生被告所建房屋出现卫生间漏水、阳台、厨房漏水等质量瑕疵，但并未导致该工程质量不合格，原告也没有证据证明该工程因质量不合格所造成损失。因此，原告提出的该项请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于本案诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费、评估费等有关费用由被告承担的问题。因庭审过程中，原告自愿放弃对“侗族风情园”1#、2#、3#、5#楼包括但不限于小青瓦脱落、外墙仿古木装饰条脱落、屋面、厨、厕、阳台、外墙等开裂沉降、防水渗漏等存在的严重安全、质量隐患等问题修复、整改费用3190613.39元的诉讼请求，且原告对第4项判令方正公司承担部分小青瓦质量问题修复、整改已经产生的费用金额779796元及利息；第5项判令被告方正公司支付鸿邺公司为其已经垫付的电费、工程维护费等费用79746.19元及利息；第6项判决方正公司立即向鸿邺公司支付“侗族风情园1#、2#、3#、5#”楼质量不符合约定的违约金1147118元的诉讼请求没有相应证据证实，故诉讼费、保全费、保全担保费应由原告承担；至于鉴定费、评估费，因尚未实际产生，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：驳回原告贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费39202元，减半收取19601元，保全费5000元由原告贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担。二审举证期间，当事人没有提交新证据。二审查明：双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47.11条中约定“乙方（指方正公司）在领取工程款时应及时全额开具合法有效的正式发票”。另查明：一审判决第17页倒数第三行“2018年9月15日被告向原告发出整改通知书”系笔误，应为“2018年9月15日原告向被告发出整改通知书”。再查明：2016年9月至2018年1月，鸿邺公司代方正公司支付维修费72541元。还查明：一审庭审中，鸿邺公司第三项诉讼请求中放弃对3190613.39元及利息的请求，只要求方正公司整改修复（详见一审卷宗132页）；同时，二审庭询中，鸿邺公司和方正公司一致确认：生效判决确认的尚欠款3080653.56元已由执行局将鸿邺公司的房产以物抵债执行给了方正公司。二审查明的其他事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合诉辩双方的主张和事实理由，本案争议焦点为:1、方正公司应否履行开具发票义务？2、鸿邺公司有关修复、整改请求应否支持？3、是否存在垫付电费及维修费的事实，该请求应否支持？1、关于方正公司应否履行开具发票义务的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，鸿业公司与方正公司在案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47.11条中明确约定方正公司在领取工程款时应及时全额开具合法有效的正式发票，故方正公司依约依法均应履行开具发票义务。一审判决以发票的纳税性质限制鸿邺公司权利不符合双方约定，也与法律规定相悖。对于开具发票的数额，经查，鸿邺公司在其起诉状中自认方正公司已开具1620万元的发票，故其上诉所称已付款项中尚欠4661705.54元未开具发票不实。已付款项部分开具发票金额应以3661705.54元为准。对于已为生效判决确认的应付工程款3080653.56元部分，现已执行完毕，故方正公司亦应履行开具发票义务。一审判决不当，本院予以纠正。2、关于鸿邺公司有关修复、整改请求应否支持的问题。经查，鸿业公司上诉所称隐蔽工程并未验收，与其竣工验收时没有发现方正公司偷工减料的相关陈述矛盾，没有事实根据。对于鸿邺公司上诉所称方正公司未按图施工致房屋出现质量问题和安全隐患的理由，经查，2018年8月29日召开的协调会纪要仅确定了对小青瓦进行拆除后采用环保漆或环保涂料绘画成小青瓦形状，并未确认小青瓦存在质量问题系方正公司未按图施工所致。同时，小青瓦安全隐患已排除，且根据案涉合同第二部分《通用条款》四、质量与检验：15.2约定，鸿业公司主张方正公司承建的工程产生墙体开裂、基础下陷等为主体结构不合格问题，需经具有法定资质的第三方鉴定机构鉴定后方能进行归责。虽然鸿邺公司于2019年1月19日提出鉴定评估申请，但一审法院发出交费通知书后，鸿邺公司未在期限内预交评估、鉴定费用，故应视为放弃权利。鸿邺公司上诉所称不需鉴定，与双方约定不符，亦无法律根据。故其整改修复的请求，因举证不能，本院不予支持。3、关于是否存在垫付电费及维修费的事实，该请求应否支持的问题。经查，1、2、3、5号楼工程于2015年12月进行了竣工验收和备案，此后，因房屋自身存在个别楼层卫生间渗水等问题，致使鸿邺公司为修缮房屋垫付维修款。因双方合同约定了保质期，且维修已实际发生，因此，该项费用应由方正公司支付。至于鸿邺公司所称垫付电费问题，因鸿邺公司并无充分证据证明该电费系方正公司使用而产生，故其电费请求证据不足，本院不予支持。综上所述，鸿邺公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黎平县人民法院（2019）黔2631民初68号民事判决；。二、贵州方正建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司工程维护费72541元；三、贵州方正建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州省黎平鸿业房地产开发有限公司开具已领取的工程款3661705.54元的建筑业统一发票以及已按生效判决执行支付的3080653.56元的建筑业统一发票；四、驳回贵州省黎平鸿业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。若义务人未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39202元，减半收取19601元，由贵州省黎平鸿业房地产开发有限公司负担9601元，贵州方正建筑工程有限公司负担10000元；保全费5000元由原告贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担。二审案件受理费1794元，由贵州省黎平鸿业房地产开发有限公司负担794元，贵州方正建筑工程有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  王大梅二〇二〇年四月二十四日法官助理马浩菱书记员顾静玲