北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终5044号上诉人(原审被告)：北京奥利华模具制造有限公司，住所地北京市朝阳区将台乡东八间房村北。法定代表人：许运涛，执行董事。委托诉讼代理人：王法，男，北京奥利华模具制造有限公司顾问。被上诉人(原审原告)：耿尚汝，男，1990年7月7日出生，汉族，无业，住河北省邯郸市邱县。委托诉讼代理人：吴俊成，北京市中友律师事务所律师。上诉人北京奥利华模具制造有限公司（以下简称奥利华公司）因与被上诉人耿尚汝劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初74247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。奥利华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判2011年7月4日至2019年3月4日期间奥利华公司与耿尚汝存在非全日制劳动关系；2.无需支付2019年2月1日至3月4日期间的工资；3.奥利华公司依法解除劳动关系，无需支付解除劳动关系经济补偿金；4.无需支付2017年1月1日至2019年3月4日期间未休年休假工资报酬；5.诉讼费由耿尚汝承担。事实和理由：1.一审判决认定奥利华公司没有提供证据证明双方非全日制劳动关系，故双方存在全日制劳动关系。一审法院没有查明案件最基础、最关键的事实而作出的认定是完全错误的。一审庭审中，奥利华公司已经向法院提交了耿尚汝签字确认的公司规章制度、公司制度培训试题及考勤表等诸多证据，仲裁期间耿尚汝均认可是其本人签字，但一审法院仅凭当事人不予认可及耿尚汝自行邮寄的解除劳动关系通知书即认可双方存在全日制劳动关系是错误的。2.关于工资标准，一审法院仅凭耿尚汝口述即采信，而未采信耿尚汝签字确认的工资构成及标准，属于认定错误。3.一审法院在耿尚汝未提交证据的情况下即认可其工作截止日期的主张，而忽视奥利华公司提交的考勤表是错误的。4.因双方属于非全日制劳动关系，因此奥利华公司无需支付耿尚汝补偿金及未休年休假工资。综上，请求二审法院依法改判。耿尚汝辩称，认可一审判决结果，不同意奥利华公司的上诉意见。耿尚汝向一审法院起诉请求：1、确认双方自2007年12月25日至2019年3月4日期间存在全日制劳动关系；2、奥利华公司支付解除劳动关系经济补偿60869.5元；3、奥利华公司支付2017年1月1日至2019年3月4日期间未休年休假工资报酬5353元；4、奥利华公司支付2019年2月1日至2019年2月28日期间工资5293元；5、奥利华公司支付2019年3月1日至2019年3月4日期间工资730元；6、奥利华公司支付2017年1月1日至2019年3月4日期间休息日加班费50618元。一审法院认定事实：奥利华公司主张耿尚汝于2011年7月4日入职，正常工作至2019年1月25日，此后表示家里有事，未再上班，奥利华公司就其主张提交了人事台账表。该证据无耿尚汝确认痕迹。耿尚汝该证据的真实性不予认可，并主张其于2007年12月25日入职，于2019年3月4日以奥利华公司未为其缴纳社会保险费提出解除劳动关系，奥利华公司支付其工资至2019年1月31日。耿尚汝就其主张提交了照片、解除劳动关系通知书及快递单。解除劳动关系通知书显示耿尚汝于2019年3月4日以奥利华公司未为其缴纳社会保险、拖欠工资为由提出解除劳动关系。奥利华公司对照片的真实性不予认可，对解除劳动关系通知书的真实性无异议，认可未为耿尚汝缴纳社会保险。奥利华公司就其称双方劳动关系于2019年1月25日解除的主张未举证证明。奥利华公司另主张双方系非全日制劳动关系，耿尚汝工作时间为每日4小时，工资为基本工资30元／小时＋计件奖励。奥利华公司就此提交了《北京奥利华模具制造有限公司公司制度》、承诺书、安全知识培训试题、手写考勤表。公司制度显示：非全日制用工主要针对技工、财务岗、后勤岗等，工作时间为周一至周五，早8：00－中午12：00或下午13：00－17：00，按法定节假日休息，技工类薪酬为工作小时数×小时工资＋计件完工数×计件奖励。考勤表未显示有耿尚汝确认的痕迹。耿尚汝对试题的真实性无异议，对公司制度和考勤表的真实性不予认可，并主张双方系全日制劳动关系，其月工资为基本工资2000元＋态度工资1500元＋住房补贴300元＋工龄工资700元＋全勤奖200元（仲裁阶段主张其工龄工资为300元），离职前12个月平均工资5293元。耿尚汝另主张其每年应享受5天年休假，2017年至2019年合计11天，奥利华公司均未安排其休息。奥利华公司主张耿尚汝不享受年休假，但其公司实际已安排了年休假。奥利华公司就其主张未举证证明。耿尚汝另主张其2017年1月1日至2019年3月4日期间存在休息日加班，但未就此举证证明。耿尚汝于2019年3月8日向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下称朝阳劳动仲裁委员会）提起仲裁，要求：确认与奥利华公司于2007年12月25日至2019年3月4日期间存在劳动关系，奥利华公司支付解除劳动关系经济补偿、未休年休假工资报酬、工资、加班费、未缴纳社会保险损失补偿。朝阳劳动仲裁委员会于2019年7月8日作出京朝劳人仲字［2019］第12428号裁决书，裁决：确认双方于2011年7月4日至2019年3月4日期间存在非全日制劳动关系，驳回耿尚汝的其他仲裁请求。耿尚汝对上述裁决不服，提起诉讼。奥利华公司未提起诉讼。另，案外人李某、秦某1、秦某2因相同劳动争议起诉至一审法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，耿尚汝主张其于2007年12月25日，奥利华公司对此不予认可，耿尚汝现有证据亦不足以证明其主张，故一审法院对此不予采信，对奥利华公司所述2011年7月4日入职予以采信。奥利华公司主张耿尚汝正常工作至2019年1月25日，此后因个人原因未再上班，但未就此举证证明，而耿尚汝主张其于2019年3月4日以奥利华公司未为其缴纳社会保险、拖欠工资为由提出解除劳动关系，并就此提供了解除劳动关系通知书，故一审法院对耿尚汝的上述主张予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，奥利华公司虽称双方系非全日制劳动关系，并就此提交了公司制度、考勤表予以佐证，但耿尚汝对上述证据的真实性不予认可，奥利华公司亦未提交其他证据证明其主张，故一审法院对奥利华公司的上述主张不予采信。综上，一审法院依法确认双方于2011年7月4日至2019年3月4日期间为全日制劳动关系。关于工资标准，耿尚汝于仲裁阶段主张其月工资为基本工资2000元+态度工资1500元+住房补贴300元+工龄工资300元+全勤奖200元+加班补助，于诉讼中主张其工龄工资为700元，但未就其变更后的主张举证证明，故一审法院对其变更后的主张不予采信。另，奥利华公司虽主张耿尚汝工资标准为基本工资每小时30元+计件奖励，但其现有证据不足以证明其主张，故本院对此不予采信，并认定耿尚汝月工资为基本工资2000元+态度工资1500元+住房补贴300元+工龄工资300元+全勤奖200元+加班补助，离职前十二个月平均工资为5293元。奥利华公司虽主张耿尚汝正常工作至2019年1月25日，但耿尚汝对此不予认可，奥利华公司现有证据亦不足以证明其主张，故一审法院对耿尚汝所述正常工作至2019年3月4日的主张予以采信。奥利华公司应支付耿尚汝2019年2月1日至2019年3月4日期间工资4695.4元（4300＋4300/21.75×2）。另，诉讼中奥利华公司自认未为耿尚汝缴纳社会保险，且根据一审法院查明的事实，奥利华公司确存在拖欠工资的情形，故耿尚汝据此提出解除劳动关系，奥利华公司应向耿尚汝支付2011年7月4日至2019年3月4日期间劳动关系的经济补偿47637元（5293×9）。依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，耿尚汝于2017年1月1日至2019年3月4日期间应享受10天年休假，奥利华公司虽然主张已安排耿尚汝休息，但耿尚汝对此不予认可，奥利华公司现有证据亦不足以证明其主张，故一审法院对此不予采信。奥利华公司应支付耿尚汝未休年休假工资报酬3954.02元（4300/21.75×10×2）。关于耿尚汝称其存在休息日加班的主张，因奥利华公司不予认可，耿尚汝亦未就此举证证明，故一审法院对此不予采信。耿尚汝要求奥利华公司支付加班费的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认耿尚汝与奥利华公司于二○一一年七月四日至二○一九年三月四日期间存在全日制劳动关系；二、奥利华公司于判决生效之日起七日内支付耿尚汝二○一九年二月一日至二○一九年三月四日期间工资四千六百九十五元四角；三、奥利华公司于判决生效之日起七日内支付耿尚汝解除劳动关系经济补偿四万七千六百三十七元；四、奥利华公司于判决生效之日起七日内支付耿尚汝二○一七年一月一日至二○一九年三月四日期间未休年休假工资报酬三千九百五十四元零二分；五、驳回耿尚汝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，奥利华公司提交证据1.该公司制度公示的照片，证明公司制度已经对全部员工进行了公示和宣讲，明确因岗位不同分为全日制岗位和非全日制用工形式，以及技工岗位属于非全日制用工形式。证据2.经营场所证明，证明因工作工艺流程，技工岗位须半日轮流工作，公司的经营场地面积大小也可反映出技工岗非全日制用工形式是真实合理存在的。奥利华公司同时申请证人屈某、许某出庭作证，二人称其曾经在奥利华公司任职，与耿尚汝、案外人李某、秦某1、秦某2等人均是建立非全日制劳动关系，并非是全日制劳动关系。耿尚汝发表质证意见称不认可证据1的真实性，虽认可证据2的真实性，但不认可证据2的证明目的。证人因与奥利华公司具有利益关系，故对于其真实性和证明目的均不认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，双方争议焦点系奥利华公司用工形式的认定。本案中，奥利华公司主张其用工形式是非全日制用工，并提交员工人事台账、《公司制度》、公示照片及耿尚汝签字的承诺书、考勤表、证人证言等证据，但奥利华公司认可案涉《公司制度》制定时间为2018年，而该公司认可耿尚汝自2011年7月4日开始入职该公司，其提交的考勤表、人事台账等证据均系奥利华公司单方制作，并无耿尚汝签字确认，因此奥利华公司主张双方系非全日制劳动关系的意见，缺乏依据。关于耿尚汝签字的承诺书，奥利华公司现有证据无法证明该承诺书与《公司制度》系同一套文件，且该承诺书的内容并未涉及双方对非全日制用工形式的确认。奥利华公司与劳动者均确认工资发放周期为一个月左右进行发放，而非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，因此综合奥利华公司现有证据不足以证明其用工形式为非全日制用工，故一审法院认定并无不当，本院不持异议。关于工资标准，耿尚汝所主张的工资构成金额与其提交的银行对账单显示金额基本可以对应，但按照奥利华公司主张计件及计时的工资构成，除考勤表外该公司并未提交计件劳动统计的相关证据，因此奥利华公司主张的工资标准，缺乏事实依据，本院不予支持。根据银行记录，奥利华公司存在未及时发放工资的情形，因此耿尚汝据此解除劳动关系并要求支付经济补偿金，具有事实和法律依据，本院依法予以确认。奥利华公司未提交证据证明已安排耿尚汝休息带薪年假，故依法应予支付相应工资。综上所述，奥利华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京奥利华模具制造有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 张清波审 判 员 高 贵二〇二〇年四月二十八日法官助理 付 哲书 记 员 张 朋