贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终70号上诉人（原审被告）：安顺市居安房地产开发有限公司，住所：贵州省安顺市西秀区运输路23号。统一社会信用代码：91520402709654191B。法定代表人：邹荣，职务：该公司总经理。委托诉讼代理人：周钢，男，1954年10月29日出生，汉族，贵州省安顺市人，系该公司员工，住安顺市西秀区。代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：李军，贵州蕴城律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：安顺市吉安消防工程有限公司，住所：贵州省安顺市西秀区市西路21号一楼二单元四层五号。统一社会信用代码：91520400775331139R。法定代表人：颜震，职务：该公司董事长。上诉人安顺市居安房地产开发有限公司（以下简称“居安房开公司”）因与被上诉人安顺市吉安消防工程有限公司（以下简称“吉安消防公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2019）黔0402民初4254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人居安房开公司上诉请求：一是撤销一审判决第一项，改判驳回吉安消防公司的全部诉讼请求；二是一、二审诉讼费用由吉安消防公司承担。事实与理由：一、吉安消防公司未完成合同约定的施工内容。包括：1.消防控制室监控屏幕未安装完毕；2.消防泵未浇筑砼基座；3.大量风口百叶片未安装；4.断裂风管、吊杆未返工更换；5.消防栓未刷防护层已锈蚀；6.管道支架未做防锈处理；7.个别管道达到1/2管径被封堵；8.报警线路金属管道未刷防火涂料等。二、吉安消防公司在施工过程中，未按要求向监理方、发包方报送进场材料、工程安装、隐蔽工程等施工记录，致工程量无法计算。原审原告吉安消防公司向一审法院起诉请求：一、判令居安房开公司支付工程款2499677.36元及利息（利息以2499677.36元为基数，从2016年7月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；二是诉讼费用由居安房开公司承担。一审法院认定事实：2012年8月21日，居安房开公司将其开发的位于安顺市西秀区居安“龙凤呈祥”项目的消防工程，发包给吉安消防公司负责施工，双方为此签订《消防工程施工合同》。合同约定，施工范围内施工图内1.2.3Ｃ号楼塔楼及全部地下室（地下室共五层）消防系统、火灾自动报警、火灾自动喷淋、室内外消火栓系统及防排烟系统等全部工程（不含防火卷帘门,防火门,应急照明）；承包方式为包工包料，根据《贵州省安装工程计价定额2004》预算定额预算价下调31%包干；工程造价为701万元；付款方式为：进场后按施工进度工程量达到100万元后的80%拨付工程进度款,以后按月工程进度的80%拨付工程款,整个工程完工后拨付工程进度款90%,经消防部门验收合格（拿到合格证后）拨付98%工程款,余款2%扣留作为工程质量保证金；违约责任：发包方无正当理由未按合同约定付款,收到承包方的书面催告通知后在十日内仍未支付的,应从催告期满之日起,支付应付款项的2‰的违约金；工程未通过验收前,发包方擅自使用造成损坏的,由其承担相应责任,工程本身质量原因造成的除外。双方还约定了其他事项。合同签订后，吉安消防公司进场施工。2014年6月，居安房开公司增加了部分排烟、通风风机安装工程。经双方确认，增加的工程量造价为365000元。2015年5月5日，经双方商定，将消防工程与排烟、通风工程进度分开报量,并分开拨付工程进度款,原工程总承包价7010000元,其中排烟、通风工程量为994500元，现已拨付400000元，加新增的工程量3650O0元，居安房开公司直接拨付给排烟、通风风机工程施工负责人胡庆龄,原合同约定的其他内容不变。2017年10月23日，居安房开公司向吉安消防公司发出通知，内容为：“贵公司承包我公司“龙凤呈祥”项目的消防工程(含防排烟,通风等工程)至今未完善,我公司从去年九月至今年七月份曾口头通知贵公司多次尽快来完善该工程。(目前住户己有50O余户住进该小区，消防职能部门多次来小区督促该项目的工程完善与验收工作)。但你公司至今未安排人员进场完善，请你公司接通即后尽快安排人员进场完善前期未完的工作并安排组织该项目的竣工验收工作”。吉安消防公司的总工程款为7375000元，居安房开公司已付6270000元，尚欠1105000元。同时查明，案涉工程已经投入使用,消防工程尚未验收。“龙凤呈祥”小区的强弱电问题已经解决。一审法院认为：案件争议焦点为：一、吉安消防公司主张的工程款应支持多少，付款条件是否已经成就。结合在案证据及庭审查明的事实，案涉消防工程已完工但未经调试及验收合格。根据双方关于付款进度的约定，居安房开公司应支付吉安消防公司90%的工程款即6637500元。现已付6270000元，尚欠367500元。吉安消防公司主张工程不能验收，是因为居安房开公司强弱电设施未安装所致，但庭审查明案涉工程强弱电已安装。吉安消防公司主张居安房开公司不配合调试及验收是因为没有钱付工程尾款，但未提供证据证实，故对其主张支付剩余全部工程款的请求，不予支持。二、关于利息应否支持。根据双方约定，经催告仍未支付工程款的，按应付款项的2‰的支付违约金，故对于吉安消防公司主张按银行贷款利率计算逾期付款违约金，不予支持。按双方约定，违约金为367500元×2‰=735元。对于吉安消防公司主张另有新增工程量144677.36元的问题，因居安房开公司未签字确认，故不予采信。对于居安房开公司称支付第三人消防工程维修费用共75106元的问题，因其未提出反诉，且该金额是维修哪些内容或者该维修费用是否应由吉安消防公司承担，未提供证据证实，故不予采信。综上，一审判决：一、居安房开公司于判决生效后十日内支付吉安消防公司工程款367500元及逾期付款逾利息735元，共计368235元；二、驳回吉安消防公司的其他诉讼请求。一案案件受理费减半收取13399元，吉安消防公司承担9987元，居安房开公司承担3412元。本院二审期间，居安房开公司提供了以下证据：1.案涉消防工程的现场照片13张，用以证实案涉工程消防控制室监控屏幕未安装完毕、大量风口百叶片未安装、断裂风管及吊杆未返工更换、消防栓未刷防护层已锈蚀等。2.安顺光大工程建设监理有限公司于2019年11月8日向居安房开公司出具的函件一份，用以证实监理单位与居安房开公司未收到吉安消防公司提交的竣工资料及工程相关资料，致工程内容无法核实。吉安消防公司对上述证据的质证意见为：对第1组，认为消防工程已于2014年完工并已投入使用，损坏一点很正常，且从图片上看说明施工完毕时是合格的，并提供了部分施工材料的检验报告予以佐证；对第2组证据，主张其已于施工完毕后将报验必备资料报给居安房开公司，至今未收到资料，故无法报验。本院认为，第1组照片中，反映消防控制室监控屏幕未安装完毕的部分，因吉安消防公司提供现场照片证实已安装完毕，故不予采信，对其他照片的真实性，予以采信；第2组证据，系居安房开公司与工程监理方的往来函件，吉安消防公司未予确认，真实性无法核实，不予采认。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，二审中，本案争议焦点为：案涉消防工程是否已完工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。本案中，居安房开公司在消防工程尚未验收的情况下，擅自投入使用，一审据此认定工程已完工，并按双方关于工程完工支付进度款90%的约定，判令居安房开公司支付相应工程款，并无不当。居安房开公司上诉主张未完工的项目，部分在性质上属于工程质保的范围（如断裂风管、吊杆未返工更换，个别管道达到1/2的管径被封堵等），对此，居安房开公司可依合同约定要求吉安消防公司履行工程保修义务，一审判令其支付工程款不影响其另行主张权利；对于诸如消防泵未浇筑砼基座、大量风口百叶片未安装、消防栓未刷防护层已锈蚀、报警线路金属管道未刷防火涂料等项目，大多为附随性扫尾工程，虽为案涉工程的现实状况，但因案涉工程已投入使用多年，居安房开公司未能举证证实产生的原因。有鉴于此，双方应加强协作配合，抓紧组织竣工验收，避免因纠纷陷入僵局，导致损失的进一步扩大。关于居安房开公司主张吉安消防公司未按要求报送相关施工记录，致已完工和未完工的工程量无法确认的问题。经查，案涉消防工程为包干价，经双方确认为7375000元，据此，工程完工时，工程量及与之相对应的工程价款是固定且不存争议的。按照合同约定，吉安消防公司按要求报送验收资料并经验收合格，是其要求居安房开公司支付工程款至98%的前提条件。而一审在工程完工但未验收合格的情况下，判令居安房开公司按工程包干价的90%支付进度款，并不违背双方的约定。故，居安房开公司以吉安消防公司未报送验收资料致工程量无法核实，从而否认吉安消防公司享有主张90%工程款的理由不成立，不予支持。综上，上诉人居安房开公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费6823元，由上诉人安顺市居安房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 陈 优 海审判员 刘   熹审判员 辜 贤 莉二〇二〇年四月十六日书记员 张颖（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。