江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣04民终66号上诉人（原审被告）：修水县旭嘉和实业有限公司，住所地修水县义宁镇芦良西大道鹏创汽车贸易城2#-101，统一社会信用代码91360424054420131N。法定代表人：卢意，该公司总经理。委托诉讼代理人：周新满，江西坚白律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：修水县香菜餐馆，住所：修水县义宁镇宁红大道欢乐海岸时代广场第三层L3001-3005号商铺，统一社会信用代码92360424MA38A1PQ91。经营者：张丙峰，男，1990年10月13日出生，汉族，住修水县。原审被告：修水县欢乐海岸商业运营管理有限公司，住所地修水县义宁镇宁红大道133号，统一社会信用代码91360424MA364R8D0H。法定代表人：林涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪聪聪，该公司职工。上诉人修水县旭嘉和实业有限公司(以下简称旭嘉和公司)因与被上诉人修水县香菜餐馆(以下简称香菜馆)、原审被告修水县欢乐海岸商业运营管理有限公司（以下简称欢乐海岸公司）租赁合同纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人旭嘉和公司的委托诉讼代理人周新满、被上诉人香菜馆的经营者张丙峰、原审被告欢乐海岸公司的委托诉讼代理人汪聪聪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。旭嘉和公司的上诉请求：撤销原判第二项,改判上诉人不需向被上诉人支付209383.2元违约金。事实与理由:一、一审判决认定事实不清。1、上诉人已将商铺出租权利义务全部转让给欢乐海岸公司、欢乐海岸公司对此无异议。被上诉人亦已知悉并认可。上诉人并非上述协议的签约主体。根据合同相对性原则,上诉人对上述协议不享有权利亦不承担义务。同时,上诉人欢乐海岸公司系独立法人单位,二者之间并无代理与被代理法律关系。上诉人与被上诉人不存在租赁合同关系，故上诉人并非本案适格主体。2、被上诉人未能及时营业、其根本原因为自身未通过二装修二次消防验收以及取得食品卫生经营许可。不具备正常营业之必要手续。3、一审判决认定燃气开通系开业必备条件,不符合事实。因为被上诉人与欢乐海岸公司协商,燃气未开通之前可以用液化气予以代替,故燃气开通并不必然影响被上诉人正常营业。4、被上诉人员工工资损失一审认定同样存在错误,主要是:(1)被上诉人招工并未提交《劳动合同》等予以证明;(2)即使被上诉人招工并支付工资属实。但其称系为所招工人进行培训,而员工培训上岗系餐馆经营之必要步骤,在被上诉人仍需继续经营的情况下，该培训期间工资支出及正常支出,并不必然属于损失；(3)被上诉人提交的员工入职表上所记录的员工入职时间均为被上诉人当时拟开工日期即2019年4月15日之后，在2019年4月15日燃气尚未安装。被上诉人如果认为燃气开通为其开业必备条件。则其仍然招工属于故意扩大不必要的损失。该放大损失部分应由被上诉人自行负担。5、关于被上诉人支付员工培训工资而未能在2019年4月15日正常营业,如前所述。不能归因为燃气未开通，而应归因于其餐饮店未能在该时间节点通过二次消防验收以及未取得食品卫生经营许可。二、一审判决适用法律错误。因为上诉人与原审被告不存在代理与被代理法律关系，故一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定,属于适用法律错误。香菜馆答辩：一、旭嘉和公司是委托欢乐海岸公司管理的，他们之间有授权委托书。旭嘉和公司与我们之间签订了补充协议。所以我认为旭嘉和公司是本案的适格主体。二、旭嘉和公司没有按照和我们签订的补充协议的时间节点履行其义务，导致我们不能开业。天然气是到2019年12月份才装好，所以导致不能开业是他们的原因，不是我们的原因。如果用液化气取代，消防不能通过。三、我们提交的员工工资损失是因为如果重新开业又要找一批员工，如果当时确定不能马上开业就不会当时请员工，导致多出了员工工资费用。欢乐海岸公司述称：一审判决关于天然气是被上诉人开业必备条件之认识存在不当。另外，即使认定违约，其违约金计算过高，并且没有考虑被上诉人有扩大损失之行为。香菜馆向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行合同，并尽快履行完毕；2.判令被告赔偿原告违约金174000元（6000元/天×29天）=174000元，暂从2019年4月15日起计算至2019年5月13日，实际损失161064元，共计335064元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：香菜馆系从事餐饮服务业务的个体工商户，于2018年12月12日经注册成立，注册经营者为张丙峰。旭嘉和公司系修水县欢乐海岸奥园广场项目开发商，旭嘉和公司授权欢乐海岸公司负责修水县欢乐海岸奥园广场项目L3001、L3002、L3003、L3004、L3005号商铺运营管理。2018年12月2日，香菜馆与湖南省江南人民公社餐饮连锁有限公司（以下简称湖南江南公社）签订《单店特许授权合同》，约定湖南江南公社授权香菜馆在修水县义宁镇宁红大道133号欢乐海岸奥园广场L3001-L3005使用注册商标“江南公社”，加盟成立江南公社修水奥园广场店。2018年12月7日，香菜馆经营者张丙峰（乙方）与欢乐海岸公司（甲方）签订《租赁合同》，约定欢乐海岸公司将位于修水县宁红大道133号欢乐海岸奥园广场第三层L3001、L3002、L3003、L3004、L3005号商铺出租给香菜馆使用，商铺具体位置以合同附件一中红色标注为准，建筑面积871平方米，实际面积653平方米。租赁期限自2019年5月1日起至2024年4月30日止，商铺用途：供香菜馆作餐饮品牌江南公社经营之用。租金计算方式：租金面积按871平方米计算，第1年2019年5月1日至2020年4月30日，22元/月/平米；第2年2020年5月1日至2021年4月30日，22元/月/平米；第3年2021年5月1日至2022年4月30日，23.1元/月/平米；第4年2022年5月1日至2023年4月30日，24.26元/月/平米；第5年，2023年5月1日起2024年4月30日，25.47元/月/平米。若香菜馆妥善履行合同，可享受免交12个月租金229944元的优惠，若因香菜馆原因导致本合同提前解除或终止时，免租优惠自动撤销。免租方式为：第1年14.67元/月/平米，第2年14.67元/月/平米，第3年15.77元/月/平米，第4年24.26元/月/平米，第5年25.47元/月/平米。租金不包括综合管理服务费、税费、水电费、燃气费、电话费等，履约保证金38324元。2019年2月2日，香菜馆（乙方）与旭嘉和公司（甲方）签订确认函，确认12项内容的交付时间，具体为：第一项5月1日店内中央空调整体安装完成并投入使用、第二项6月1日店内燃气管道接通到位、第三项3月15日店内永久用电接通到位并可正常使用、第四项3月15日店内给排水管道安装到位并可正常使用、第五项3月31日南面观光电梯开通并投入使用、第六项3月15日排油烟系统管道接通并可正常使用、第七项4月10日L3001-L3005周边范围公区装修完成时间、第八项3月15日一次消防验收取得合格证明、第九项3月15日允许商户进场装修、第十项4月10日营销中心3F公共卫生间装修完成、第十一项4月5日江南公社顾客抵达店内最近的通道开通、第十二项2月31日江南公社店内漏水问题得到解决。并约定2019年4月15日为试营业日，第1、7、8、9、10内容甲方需严格按照双方确定的日期准时竣工交付，若其中一条内容开发商无法按照以上日期交付使用，导致延期交付，乙方无法正常试营业，由此造成的经济损失，甲方需以现金的形式按照每天支付6000元向乙方赔偿，其余内容最大限度为确定日期10天内解决，若未解决应遵循以上赔偿规则，若因乙方自身原因导致无法按照原计划试营业，甲方不予赔偿。2019年5月6日，香菜馆向厨师潘加转账143100元，湖南省江南人民公社餐饮连锁有限公司盖章证明。5月6日至5月7日向龚敏霞等22位服务人员转账17964元,以上费用合计161064元。2019年6月4日，旭嘉和公司和修水港华燃气有限公司签订《燃气管道安置工程代建合同》，截至2019年9月23日旭嘉和公司天燃气管道工程主体已完成安装，进入工程预验收状态。一审法院认为：第一，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。本案旭嘉和公司授权欢乐海岸公司对其持有产权的L3001-3005号铺面进行负责运营管理。欢乐海岸公司受旭嘉和公司授权以自己的名义与香菜馆签订《租赁合同》，且在签订租赁合同时欢乐海岸公司已向香菜馆披露旭嘉和公司，故签订租赁合同时香菜馆已知晓欢乐海岸公司系旭嘉和公司授权运营管理铺面的受托人，故本案所涉《租赁合同》直接约束旭嘉和公司，《租赁合同》的相关权利义务由旭嘉和公司承受。《租赁合同》合同期限为2019年5月1日起至2024年4月30日止，《租赁合同》仍在合同期限内，双方均应严格遵守。故香菜馆与旭嘉和公司应继续履行2018年12月2日签订的《租赁合同》。第二，香菜馆与旭嘉和公司签订的《确认函》约定十二项内容的具体交付时间，并约定2019年4月15日为试营业日，6月1日店内燃气管道接通到位，并可宽限10天，即6月11日燃气管道应接通到位。原告按《确认函》约定，为准备试营业，聘请厨师和服务员，支付工资161064元。但旭嘉和公司6月4日才与修水港华燃气有限公司签订《燃气管道安置工程代建合同》，截至9月23日仍未验收。因原告系从事餐饮行业，接通天燃气系开业必备条件，由于被告旭嘉和公司未按约定接通天燃气，导致原告未能如期开业，并支付厨师和服务员工资161064元。为此，被告旭嘉和公司应承担赔偿责任。第三，根据《确认函》约定，若被告旭嘉和公司违约造成原告香菜馆损失，应按6000元/天向香菜馆赔偿损失，该违约金的约定带有补偿性质，故原告香菜馆在向被告旭嘉和公司主张违约金时不能再主张违约损害赔偿责任。本案在庭审中向原告释明时，原告仍然选择同时主张违约金和损失，本院依法予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，原告诉请按6000元/天计算违约金的金额远远高于原告损失161064元，故被告旭嘉和公司请求核减违约金，应予支持。本院根据上述法律规定，按照其实际损失的1.3倍下调违约金。故被告旭嘉和公司应向原告香菜馆支付违约金161064元×（1+30%）=209383.2元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百一十二条、第四百零二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、由原告香菜馆与被告旭嘉和公司继续履行2018年12月2日签订的《租赁合同》。二、由被告旭嘉和公司于本判决生效之日起十五日内向原告香菜馆支付违约金209383.2元。三、驳回原告香菜馆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6326元，由原告香菜馆负担2373元；由被告旭嘉和公司负担3953元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一，关于旭嘉和公司是否本案适格主体？本案材料显示，案涉租赁物的产权人为旭嘉和公司，旭嘉和公司授权欢乐海岸公司对该租赁物负责运营管理。旭嘉和公司为委托人，欢乐海岸公司为受托人。欢乐海岸公司以自己的名义，接受旭嘉和公司的委托，与香菜馆订立《租赁合同》，香菜馆在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，故该《租赁合同》合同直接约束旭嘉和公司和香菜馆。且案涉《确认函》的签订双方亦是旭嘉和公司和香菜馆。故本院认为旭嘉和公司是本案适格主体。二、关于香菜馆未能按期开业的根本原因问题？从旭嘉和公司和香菜馆签订的《确认函》的内容看，旭嘉和公司应完成的工作均为香菜馆按期开业的基础工作，由于旭嘉和公司对约定的部分基础工作未能按时完成，导致香菜馆后续工作无法正常完成。故香菜馆未能按期开业的根本原因应该在旭嘉和公司。三、关于违约金的计算问题。因旭嘉和公司存在违约的事实，且《确认函》对违约金的计算方式亦作出了约定，一审法院根据双方的约定并结合香菜馆已发生的实际损失，对香菜馆的该项诉请，已作出了调整，一审法院作出的该调整是适当的，适用法律亦是正确的。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4440.75元，由上诉人修水县旭嘉和实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 郑敏红审判员 刘 欣二〇二〇年四月八日书记员 明 珠