贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终321号上诉人（原审被告）：周某1，男，1979年7月3日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：范文康，贵州唐德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚某，女，1976年8月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：王祥军，贵州紫来律师事务所律师。上诉人周某1因与被上诉人姚某离婚后财产纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周某1上诉请求：1、依法撤销贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初2250号民事判决，依法改判驳回姚某的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费由姚某承担。事实和理由：一、一审法院对于“周某1主张卖案涉房屋所得款项用于姚某与周某1共同生活期间与其子女出外旅游及子女就学等生活支出”不予认定系事实认定不清。1、一审庭审中，周某1举证证明双方及其子女共同出外旅游的照片，姚某均予以承认是在取得案涉房屋所得款项后，姚某自认在取得案涉房屋款项后周某1与姚某共同赴香港、澳门旅游，但一审法院仅以照片形成时间无法确定来认定周某1举证不能证实共同旅游花费在双方离婚后共同生活期间系事实认定错误。2、虽然周某1所举的子女就学证明、收据等证据记载时间是在2019年，但周某1所举该份证据系说明子女就学及生活开销大，以此能够推定卖掉案涉房屋所得款项在双方离婚后同居年内用于孩子生活学习支出很大。因此，本案案涉房屋所得款项12万元均用于双方离婚后同居期间的共同生活开支。二、一审法院判决周某1赔付姚某10万元损失费系错误的判决。1、周某1在取得姚某同意后卖掉案涉房屋40平方米，而且所得的款项用于双方离婚后同居期间共同生活，在此期间姚某未提出任何异议，周某1认为自己的行为并不存在侵犯姚某的权益，不应当承担违约责任即赔付姚某损失。2、周某1与姚某在同居期间双方的经济收入和支出完全混同无法区分，卖房所得款项交付给姚某与否均系双方同居期间取得的财产，而且本身也用于双方同居期间的共同生活，因此一审以此来判定周某1承担赔付姚某损失系错误的判决。3、姚某未告知周某1进行收房的行为，导致双方政府性补偿20平方米未获得，且拆迁合同约定实际交付面积超过10平米以内的按照730元每平方米补差价，超过10平方米的才按照3000元每平方米补差价，因此涉案房屋未获得120平方米系姚某未通知周某1协助收房所导致的，过错在于姚某。4、根据一审庭审查明的事实，姚某在与周某1登记离婚后同居期间，无任何收入来源，双方居住地址为城镇区域范围，且双方在共同生活中存在多次旅游等请求，其消费水平明显高于普通生活水平，一审判决认定姚某两年多期间仅消费2万元不符合客观事实。三、一审判决关于周某1与姚某就婚生子抚养费作了约定，相应抚养费应当由周某1承担，并判决用于婚生子抚养费支出部分费用由周某1承担系事实认定不清，适用法律错误。首先，姚某在离婚登记后选择与周某1及婚生子仍共同生活系客观存在事实，且系姚某当时的真实意思表示；其次，周某1与姚某在《离婚协议》中约定姚某不承担抚养义务的行为属于严重侵害婚生子周某2的合法权益，应属无效条款，姚某的抚养义务不得因此而免除；再次，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条的规定，关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母或任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求，在周某1与姚某登记离婚后共同抚养婚生子周某2期间，家庭财产混同且周某2抚养费用及教育费用开销巨大，姚某自愿履行更多的抚养义务不受《离婚协议》的约定免除，因此，一审判决用于婚生子抚养费支出部分费用由周某1承担系事实认定不清，适用法律错误，二审法院依法应当予以改判。姚某辩称，一、姚某与周某1已经于2013年3月29日协议离婚，《离婚协议》约定双方因拆迁取得的第二套安置房约120㎡的房屋归姚某所有，如因周某1的原因导致姚某得不到房子，周某1负责赔偿姚某。在双方签署《离婚协议》以后，周某1在未取得姚某同意的情况下，擅自将原本属于姚某所有的安置房屋中的40㎡出卖给他人，出卖价款为12万元，周某1取得售房款项后，一直未将款项支付给姚某。时至2019年4月，第二套安置房屋交付给姚某使用时，姚某此时方才知晓周某1擅自出售40㎡房屋的事实。二、姚某与周某1于2013年3月29日以协议的方式解除了双方之间的婚姻状态，对婚姻存续期间的共同财产也作了约定，但为了不因离婚这一情况会对双方共同的幼子生活和学习上造成不良影响，所以即使协议离婚，姚某仍然会和周某1一同陪伴儿子外出游玩，所有开销也是姚某自己负担，但这绝不意味着姚某对于周某1擅自出卖40㎡的事情是知晓的，对于周某1卖掉40㎡并非双方的共同意思。一审法院在周某1未提供证据证明姚某知晓其私自出卖的部分，认定姚某应当知道周某1私自出售的事实，属于事实认定错误，恳请二审法院对此予以纠正。三、根据双方的《离婚协议》，双方离婚后婚生子周某2生活费、教育费和医疗费等抚养费用全部由周某1承担，现周某1主张由姚某负担周某2抚养费无事实和法律依据，而在离婚后，双方虽然在一起游玩，但仅仅是姚某在诚恳履行一个母亲的义务，在游玩时所有费用也是姚某自行负担，自始至终周某1从未给过姚某任何经济上的帮扶。在离婚协议签订以后，周某1立即取得了文城逸都小区Ｂ-12栋3单元2号楼约120㎡的住房一套和该小区6栋1单元一层6号门面，姚某一直未能取得住房和门面。因此，不管从双方的离婚协议约定还是从法律公平原则的角度，对于周某1擅自出卖姚某房屋40㎡的行为，周某1都应当按照给姚某造成的实际损失予以赔偿，故请求驳回周某1的上诉请求。姚某向一审法院起诉请求：1、判决周某1赔偿姚某房屋（即安置住房）损失费200000元；2、判决周某1赔偿姚某房屋（即安置商铺）损失费550000元。一审法院认定事实：姚某、周某1于××××年××月××日登记结婚，双方共同生育一子名周某2。在共同生活期间，姚某、周某1在修文县修建砖混结构房屋一栋。2012年7月20日，双方与修文县房屋征收管理局签订《修文县一、二组城中村改造房屋征收补偿安置协议》（以下简称“安置协议”），约定：修文县房屋征收管理局依法征收姚某、周某1上述砖混结构房屋。姚某、周某1选择产权调换安置方式，修文县房屋征收管理局以文城逸都第一期第Ｂ-12栋第3单元第11层第2号住宅房屋套内面积为120.92平方米（即第一套安置住房）与姚某、周某1进行产权调换安置；一期安置房屋面积不足部分119.08平方米，修文县房屋征收管理局以文城逸都第三期房屋（以下称“第二套安置住房”，即离婚协议中记载的“安置第二套房”）补足面积。同年12月9日，周某1与修文县村民委员会签订《集体收益分配协议》，约定：新水村村民委员会按周某1现有常住人口三人和人均13平方米为标准计算商铺面积，周某1应获得商铺分配面积为39平方米（以下称“诉争商铺”），该面积不含修文县人民政府政策性安置的人均2平方米、亩均4平方米的商铺安置。2013年3月29日，姚某、周某1在修文县民政局登记离婚，双方签订《离婚协议》，约定：双方所生育的子女周某2由周某1抚养，并由周某1负责子女的全部抚养费用；第二套安置住房（即“安置第二套房”，面积120平方米）归姚某所有；安置门面（即诉争商铺，面积54平方米）归姚某所有；其他房产及车辆归周某1所有等。姚某、周某1登记离婚后，继续共同生活至2015年9月，其间周某1于2013年9月以房地产开发商回收方式出售第二套安置住房40平方米，获得价款12万元，至今未给付姚某。另确认的事实：2019年4月，第二套安置住房交付姚某使用，姚某获得安置住房面积近80平方米。该房屋至今未办理产权登记。修文县一、二组城中村改造安置商铺至今未分配，也未进行商铺权利人登记。对双方当事人有争议的事实，一审法院作如下分析与确认：1、出售第二套安置住房40平方米的行为人确认。本案中，出售第二套安置住房40平方米的行为发生时间为2013年9月，该行为发生在姚某、周某1离婚后继续共同生活期间；从周某1提供的《委托销售40㎡以内的住房名单》及《银行进账流水凭证》记载反映，在修文县村委会的协调组织下，同一时间、同一村组，以相同出售方式和住房面积出售的拆迁户达40户，姚某应当知道出售住房40㎡面积的客观情况，况且事后至姚某接收住房时，已长达近四年之久，姚某并未提出任何异议，故一审法院明确姚某对出售住房40平方米的事实已认可与接受。审理中，姚某主张其在接收房屋之前对出售住房40平方米的事实不知情，因姚某不能提出正当理由及证据证实，故对姚某该主张不予确认。2、出售住房面积所得价款12万元的支付情况确认。从姚某提供的《银行进账流水凭证》记载反映，出售住房面积所得价款12万元已进入周某1的银行账户，结合双方陈述，周某1并未将该资金交付给姚某支配使用。审理中，周某1主张该资金用于双方共同生活期间与其子女出外旅游及子女就学等生活支出，并提供旅游照片及子女周某2就学收费证明、收据予以证实，经审查，旅游照片无形成时间原始记载，不能证实共同旅游花费在双方离婚后共同生活期间；子女就学收费证明、收据等证据记载反映时间为2019年，明显不能证明该支出行为发生在双方离婚后共同生活期间，故对周某1该主张不予确认。一审法院认为，本案争议焦点：1.《离婚协议》中就第二套安置住房的约定是否有效？2.周某1是否应当赔偿姚某住房损失？赔偿损失数额如何确认？3.姚某要求周某1赔偿商铺损失的诉请，应否支持？就焦点1.姚某、周某1离婚时签订《离婚协议》，协议中，双方对第二套安置住房（即协议中记载为“安置第二套房”）的相关权属进行了约定。经审查，该约定系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。就焦点2.《离婚协议》中约定第二套安置住房面积近120平方米归姚某，也就是姚某按约定享有面积近120平方米安置住房的相关权益。双方应当按照约定全面履行自己的义务，现姚某已实际取得使用面积近80平方米的安置住房，按照《离婚协议》约定，姚某少获得安置住房面积40平方米，其合法利益受到损失，就其原因是系周某1出售安置住房部分面积的行为所致，周某1理应履行约定，赔偿姚某相应损失。对于周某1赔偿姚某住房损失数额的确认问题。姚某主张按起诉时同路段现行市价进行确认，因周某1的出售行为发生在双方离婚后共同生活期间，姚某应当知道出售房屋部分面积的事实，且案涉安置住房至今未作产权登记，不宜以现行市价作为赔偿损失数额进行确认。鉴于周某1在获得出售价款12万元后，双方及其子女仍处于共同生活状态且近两年时间的客观事实，结合双方在《离婚协议》中各自承担义务的约定分析，从公平合理考虑，酌情由周某1赔偿姚某损失10万元。至于周某1主张出售住房面积所得价款已在双方及其子女共同生活期间所用，姚某知情并同意，由此提出不同意给付姚某的抗辩意见。审理中，周某1就此主张未能提供充分证据予以证实，况且周某1将出售住房部分面积所得价款，自己持有支配，未交付姚某，其行为明显不合情理，也不符合法律规定，故对周某1的上述抗辩意见不予采纳。就焦点3.双方在《离婚协议》中约定“坐落在文城逸都小区二期门面一套54平方米（注：以城中村改造安置门面为准）”归姚某所有。经查实，诉争门面（即商铺）至今未登记、未分配（注：未安置到各拆迁户）。审理中，姚某主张周某1擅自将诉争门面（即商铺）登记在案外人周某2名下，致姚某不能取得商铺的所有权，因姚某未能提供证据证实，故对姚某该主张不予采信，对姚某要求周某1赔偿商铺损失的诉请，依法不予支持。鉴于上述情况，对《离婚协议》中关于诉争商铺的约定，就其效力问题本案中不宜进行确认，故在本案中不必追加案外人参加诉讼。综上所述，对姚某合法合理部分的诉请予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十二条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告周某1于本判决生效后10日内赔付原告姚某损失费100000.00元；二、驳回原告姚某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300.00元，减半收取计5650.00元，由原告姚某负担4300.00元，被告周某1负担1350.00元。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，二审中，周某1向本院提交了落款日期为2020年4月2日、载有“周某1”手写签名字样的《就周某1与姚桂花离婚后共同生活期间大额支出的说明》一份。该《就周某1与姚桂花离婚后共同生活期间大额支出的说明》载有以下内容：“我与姚桂花办理离婚登记后，我与她共同生活至2015年，再此期间我们双方由于房屋被拆迁于2013年11月份用12000租修文县皂角树石涛的住房共同居住，租期1年；2013年10月份姚桂花办理户口迁移花费8000元；2014年11月份用10800元租修文中医院旁梅家住房共同居住，租期1年；2013年-2014年以每半年85000元租的金租修文县体育馆黄勇门面用于双方共同经营使用；2015年1月1日用85000元租修文县体育馆门面用于共同经营使用。以上支出，大部分是用我们卖掉本案案涉房屋14平方米所得款项支付，以上支出被上诉人均知情。”对此，姚某称双方离婚之后并未共同生活在一起，只是带儿子一起出去玩，男方卖房的钱没有拿出来给女方用过，卖房的事情女方也不知晓，周某1主张该笔款项用于同居期间共同生活并未提供消费的具体清单或租房合同等材料，且按照离婚协议该房屋属于姚某所有，但姚某未得到卖房的钱，而一审法院考虑到外出游玩等开销，也予以扣除部分费用。还查明，二审中，周某1称双方协议涉案所卖的房子归女方姚某所有，卖房所得的12万元全部汇入周某1的账户，双方共同生活期间的收入来源主要是做生意，经营服装和鞋，都是女方姚某在打理，并称离婚后双方共同生活期间都是由周某1负责家庭开支，但周某1并无直接证据证明旅游费用的具体开支。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，双方当事人于2013年3月29日协议离婚时，即在《离婚协议》中约定涉案的“安置第二套房”、诉争门面均归姚某所有，但因周某1售卖涉案房屋40平方米，致使姚某现已实际取得的安置住房使用面积缺少40平方米，故原判认定周某1应对其售卖涉案房屋40平方米的行为赔偿姚某的相应损失并无不当，本院予以维持。至于该赔偿数额的确认，因周某1售卖涉案房屋40平方米的行为发生在双方当事人离婚后的共同生活期间，且同一时间、同一村组，以相同出售方式和住房面积出售的拆迁户达40户，姚某诉讼中亦未能直接举证证明其在接收房屋之前对周某1出售涉案住房40平方米的事实不知情，故原判对姚某所称其在收房之前不知晓涉案房屋已被周某1出售40平方米的事实不知情的主张不予采信，并鉴于涉案安置住房至今未作产权登记，认定本案不宜以现行市价作为赔偿损失数额进行确认，而在周某1出售涉案房屋40平方米所得价款12万元的数额内确定本案涉案住房的损失赔偿额并无不当，本院予以维持。而二审中，周某1虽向本院提交了《就周某1与姚桂花离婚后共同生活期间大额支出的说明》一份，列举了其与姚某离婚后共同生活期间的大额支出，但该说明系周某1的自述材料，周某1诉讼中并未对该份说明所列支出提供直接证据予以证明，且姚某对该材料不予认可，故本院对该《就周某1与姚桂花离婚后共同生活期间大额支出的说明》不予采信，同时，又因周某1诉讼中未提供直接证据证明其所称在双方当事人离婚后共同生活期间旅游的详细开支，且周某1与姚某协议离婚时即约定婚生子周某2由周某1自行抚养，本案亦不涉及婚生子周某2向其母亲姚某主张履行抚养义务的问题，故原判对于周某1所称出售涉案房屋面积所得价款已在双方当事人及其子女共同生活期间所用，其不同意给付姚某的抗辩意见不予采信，并综合本案情况，酌情由周某1向姚某赔偿涉案住房损失10万元并无不当，本院予以维持。另，因周某1上诉时仅对原判有关赔偿安置住房损失的处理提出异议，而姚某在法定上诉期内并未对一审判决提起上诉，故本院对于原判有关诉争门面损失的处理亦予以维持。综上所述，周某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由周某1负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年四月十七日法官助理王一多书记员陈燕