浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初6543号 原告（反诉被告）:楼民法，男，1963年1月21日出生，汉族，住东阳市。 委托代理人：卢希腾、王帅，浙江百工律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江鸿翔建设集团股份有限公司，住所地：海宁经编产业园区海新路东侧，统一社会信用代码：9133048114670123XD。 法定代表人：姚岳良。 委托代理人：陈国云，上海吉亚律师事务所律师。 原告（反诉被告）楼民法与被告（反诉原告）浙江鸿翔建设集团股份有限公司（以下简称鸿翔公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月29受理后，鸿翔公司于2019年10月22日提起反诉，本院依法予以受理并决定合并审理。由于案情复杂依法组成合议庭，并于2020年3月10日进行了开庭审理。楼民法的委托代理人卢希腾、鸿翔公司的委托代理人陈国云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 楼民法起诉称，2013年2月22日，鸿翔公司与嘉兴市环境保护局签订《建设工程施工合同》，约定由鸿翔公司承建“太湖流域（嘉兴地区）环境监测监控中心（行政办公）工程”。2013年5月17日，原、被告签订《承包协议》，约定鸿翔公司将上述工程发包给原告施工，承包形式为产值、利润、质量、安全包干，原告实行独立核算、自负盈亏，根据被告与建设单位所签合同约定的工程结算总造价的6.5%为施工管理费。2015年10月12日，双方签订补充协议，约定整个工程只收取4.5%的税金，不另收管理费。2017年8月25日，案涉工程经由原告施工完成并竣工验收合格。2017年11月29日，原、被告双方确认案涉工程结算总价为28666288元（不包含水电安装），扣除被告应收取的税金1289982.96元，被告应支付原告工程款27376305.04元。但至今，被告仅支付工程款1300余万元，尚欠1437万元。原告诉请如下：1.被告立即支付原告工程款1437万元及逾期付款利息损失（自起诉之日，按年利率6%计算至款项实际付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。后原告变更上述第1项诉请为要求被告立即支付工程款11813057.74元以及逾期利息（利息计算方式同前）。 鸿翔公司答辩称，本案结算工程款的条件尚未成就，案涉工程审计尚未结束，按照建设单位与鸿翔公司的合同约定，主体项目竣工验收后支付至80%，工程完成审计一个月内付至95%，截至目前建设单位支付进度款1804万元，包括土建以及水电、附属工程。鸿翔公司将涉案工程的土建和水电都发包给楼民法施工，后楼民法又将其中的水电另行分包他人施工，故楼民法应与鸿翔公司之间就水电、土建施工一并结算，不能单独结算土建部分；原告以送审价作为双方结算工程价款的依据不足，其伪造证据的行为应进行处罚；鸿翔公司已经支付楼民法24452681.08元，已经构成超付工程款，故将依法提起反诉。 鸿翔公司反诉称，原告楼民法诉称的鸿翔公司从业主单位嘉兴市环境保护局承包太湖流域（嘉兴地区）环境监测监控中心（行政办公）工程，以及鸿翔公司与楼民法签订承包协议、补充协议等情况属实。工程于2017年8月25日竣工验收合格，但楼民法未能及时编制结算资料，导致鸿翔公司与业主的结算延误。截至目前，结算资料已经交付业主，业主在审核过程中。由于楼民法在施工期间没有自行投入资金，在工程进度款不够支付情形下，向鸿翔公司借款3536350元（该借款已向海宁市人民法院起诉），鸿翔公司也频繁为楼民法垫付款项，经计算，截至反诉之日，案涉项目共收到工程款18040000元，扣除税金4.5%，应支付楼民法款项17047800元。而鸿翔公司因涉案工程已经支付工程款24452681.08元，超付7404881.08元。考虑到双方尚未结算，故反诉原告暂时提出反诉请求如下：1.反诉被告楼民法立即返还反诉原告6801243.48元及利息（按年利率4.35%自反诉之日计算至付清之日）。 楼民法答辩称，鸿翔公司反诉缺乏客观事实依据。案涉工程的水电安装原先系楼民法分包施工，但在实际履行中发生了变更，由水电安装单位与鸿翔公司结算，故应分开计算；楼民法及时向鸿翔公司提交结算书，鸿翔公司也及时与楼民法进行了结算，至于建设单位没有及时跟鸿翔公司结算与楼民法无关；关于借款的事情，鸿翔公司将应付楼民法的工程款作为借款支付，该借贷纠纷正在嘉兴中院审理当中；鸿翔公司已经支付的工程款不存在超付，请求驳回其反诉请求。 法庭审理中，楼民法为证明其主张，提供证据如下： 1.建设工程施工合同，证明涉案工程由嘉兴环保局发包给鸿翔公司，属于固定单价合同，并约定了结算方式； 2.承包协议及补充协议，证明被告将上述工程发包给原告施工，只收取4.5%的税金，税金的计算基数应系鸿翔公司与建设单位合同约定的结算价进行； 3.工程竣工验收文件，证明涉案工程于2017年8月25日通过竣工验收； 4.工程结算书，证明原、被告双方进行结算，工程总造价为28666288元，该款项没有包括水电部分； 5.资料签收单，证明水电安装与土建部分系分开报送给鸿翔公司，分开结算的，鸿翔公司也是分开给审价单位； 6.借款案件起诉材料，证明本案中鸿翔公司主张的已经支付款项中包含了借款案件中的37.5万元，属于重复计算； 7.混凝土补充协议，证明混凝土的结算必须由原告的签字才生效； 8.基本养老保险参保证明，证明楼民法自1998年至今一直在东阳以个体人员形式自行参保； 9.结算书，证明涉案工程竣工后，楼民法送鸿翔公司的决算工程价款系29260208元，鸿翔公司经审核后，双方确认涉案工程价款为28666288元，该金额系双方结算价； 10.合同，证明鸿翔公司提供的合同存在事后变造情形。 上述证据，鸿翔公司经质证后认为，对证据1、2、3的真实性均无异议，但总包合同并未约定逾期提供结算资料的后果，并且原、被告的结算依据系被告与嘉兴环保局的结算价；对于证据4，该资料系原告编制后送被告处，被告盖章后送建设单位的送审价，并非双方的结算价；对于证据5的真实性无异议，水电、土建部分送审资料都是原告提供的，签收单的原件也在原告处，并且证据4的工程结算书也在送审资料里；对于证据6真实性无异议，鸿翔公司明确作为借款处理，若确实存在重复计算，应予以扣除；对于证据7，对该协议的真实性不予认可，应以鸿翔公司提供的相关混凝土协议为准；对于证据8，与本案无关，本案楼民法承包工程后跟鸿翔公司建立了劳动关系，并据此支付了工资等；对于证据9的真实性、合法性以及关联性均有异议，系原告自行打印的纸张，不符合证据形式要件；对于证据10，不认可原告的证明目的，鸿翔公司提供的合同系曹培良催讨土方款时提供的，内容与楼民法提供的完全一致，不存在变造情形。 鸿翔公司为支持其抗辩以及反诉主张，提供下列证据： 1.承包协议及补充协议，证明双方之间工程承包关系； 2.项目资金台账以及已付款凭证（此组证据还包括鸿翔公司补充提供的“第八组证据”中的合同、协议、决算书、调价单、付款单等），证明鸿翔公司已付款24452681.08元，包含土建、水电部分； 3．水电分包协议，证明原告将水电分包给案外人张小东、王坤芳； 4.混凝土加工定做合同及补充协议、结算书，证明鸿翔公司已经代为支付混凝土款项210万元，相关业务经办人系原告，合同价款应由原告承担； 5.项目资金台账，证明鸿翔公司已经收到业主单位支付的工程款1804万元； 6.基本养老保险参保证明、工资支付凭证，证明因承接涉案工程，双方建立了劳动关系； 7.施工业务联系单，证明项目经理王旭辉、项目经办人陈金成系楼民法项目部管理人员，且参与项目管理工作，该二人出具的结算单对楼民法有约束力；代建单位系嘉兴市恒宇工程科技管理有限公司。 8.审计单位调取的结算书，证明楼民法作为证据提交的结算书，实际由楼民法编制后送鸿翔公司盖章后，再提交审计，故该结算书中价款系送审价；审计单位调取的土建结算书和安装结算书上均没有“同意楼民法”的字样，由此可见楼民法擅自伪造证据提起诉讼，欺骗法庭； 9．南湖区人民法院和嘉善县人民法院诉讼材料，证明由于在施工过程中，楼民法不履行支付材料商款项义务，由鸿翔公司支付了相关的款项。 上述证据，楼民法经质证后认为，对于证据1、3、5无异议，水电分包后，由张小东与鸿翔公司直接结算，故原告主张的工程款中不包含水电部分；对于证据2，对其中8466196.18元有异议，不认可作为支付工程款，异议部分主要系针对第一册中的7号、第二册中的2、5、14、22、33-35、38、40-57、59-150，主要系针对水电安装工程款不应计算在本案价款中，支付的凭证中缺乏楼民法签字的不认可，没有支付凭证的也不认可；对于证据4，中联混凝土公司与鸿翔公司存在多个项目合作，该合同并不必然与本案工程存在关联性，合同中约定签证确认文件资料应由原告签字后生效，该内容与原告提供的混凝土补充协议约定一致，若原告没有签字，则相应付款与原告及涉案工程无关；结算凭证中有7张结算书缺乏原告签字，混凝土用量总计9422.5立方，多于双方土建结算中所需的8992平方米，足以说明7分结算书不真实，对原告不发生效力；对于证据6的真实性、合法性及关联性均有异议，对于缴纳社保以及支付工资楼民法都不知情，该账号系用于接收工程款，从没告知支付工资等事项，并且该证据与楼民法本人提供的社保缴纳凭证相矛盾，社保缴纳记录系2015年2月，该时间承包工程已经接近尾声，说明承包涉案工程时双方不存在劳动关系，故双方的合同系无效；对于证据7与本案的关联性有异议，陈金成系土建临近结束的时候才来到工地，陈金成在项目部仅仅系一般工作人员，并无权进行结算，代建单位与楼民法无关；对于证据8，该结算资料系鸿翔公司编制后并送审计单位，并非楼民法；楼民法签字过“同意”字样的结算书，鸿翔公司处也保留一份；关于鸿翔公司就案涉工程送交审计，该审计结果对楼民法不具约束力；鸿翔公司认为该结算书仅系送审价，系针对其跟建设单位之间，在鸿翔公司与楼民法之间系结算价；对于证据9中涉及的款项无异议，但鸿翔公司不能就此主张其有权利垫付其他款项。 经审核，对原告楼民法提供的证据1、2、3、5、6、8、10的真实性予以认定，上述证据反映的内容与本案有关，均予以认定；对于证据4及证据9，原告以该证据证明双方已就工程价款达成结算，但该结算方式与双方承包协议约定不相符，并且鸿翔公司与建设单位之间的结算总价尚在造价审核当中，故对于原告以该证据证明双方已经达成结算的事实，不予认可；对于证据7，鸿翔公司虽对该证据真实性存疑，但未能提出相反证据，对于该证据的真实性予以认定，但关于涉案工程混凝土的具体用量，应结合其他证据予以认定。对于鸿翔公司提供的证据1、3、4、5、6、7、8、9的真实性予以认定，对于证据2，属于鸿翔公司付款情况的举证，将在下文说理部分予以分析说明。 本院经审理，认定案件事实如下： 2013年2月，发包人嘉兴市环境保护局与承包人鸿翔公司签订《建设工程施工合同》，由鸿翔公司承建总建筑面积为11819.86平方米、其中地上10524.34平方米、地下1295.52平方米的太湖流域（嘉兴地区）环境监测监控中心（行政办公）工程，承包范围包括建筑、安装、幕墙及室外附属等施工图范围内所有内容（具体以工程量清单为准），工程价暂定21800000元，结算时工程量按实结算，综合单价不变。关于工程款及进度款支付约定如下：主体项目竣工验收合格后，支付至工程款基数的80%，退还履约保证金，工程结算完成审计后一个月内，支付至审定价的95%，余款总造价的5%作为保修金待工程验收合格满二年后的28天内无息结清等。该工程代建单位系嘉兴市恒宇工程科技管理有限公司（以下简称恒宇公司）。 2013年5月7日，鸿翔公司与楼民法签订《承包协议》，将前述工程同意由楼民法风险承包，其中上交承包费金额及方法约定如下：根据甲方（鸿翔公司）与建设单位所签订合同约定达到工程结算总造价的6.5%为施工管理费上交甲方，施工管理费包括了营业税、企业代征所得税，项目经理个人所得税由甲方代扣代缴，余款由乙方（楼民法）支配，但必须用于本工程，乙方凭发票、工资表结算，承包工程应上交的办证费用、规费，项目部支出的办公费用、工资、差旅费、培训费均由乙方负担。同时约定，在每次预收款中按照约定的施工管理费费率加1%提起管理费用，作为履约保证金，工程竣工后，待甲方与建设单位结清工程后，再与乙方结清等。2015年10月22日，鸿翔公司嘉兴分公司与楼民法签订《项目工程承包补充协议》，约定由于商务标部分项目报价偏低，导致亏损严重，鸿翔公司嘉兴分公司承诺对楼民法承包的太湖流域（嘉兴地区）环境监测监控中心项目整个工程只收取4.5%（税金），不另收取管理费，其他条款仍按原项目工程内部承包协议执行。 2015年7月22日，鸿翔公司嘉兴分公司作为甲方与王坤芳、张小东作为乙方分别签订《水电项目工程单项分包协议》、《消防项目工程单项分包协议》，约定工程属包工包料给乙方，工程造价暂定甲方投标价为依据支付施工进度款。乙方提供给项目部正规税务材料发票及公司管理费1.5%，此价格为固定价格，不作调整等，楼民法及鸿翔公司嘉兴分公司分别在甲方签章处签字、盖章。 上述协议签订后，楼民法组织进场施工，并于2017年8月25日通过了工程质量竣工验收。2017年12月8日，代建单位恒宇公司在“文件、资料签收单”上签收了涉案工程的土建及安装部分的结算书、签证资料、竣工图纸，该签收单首部载明抄送单位系鸿翔公司，签收单位系恒宇公司，现楼民法持有该文件签收单原件。现该工程由嘉兴市财政局委托浙江禾城工程管理有限公司进行结算审核，现审核工作还在进行当中。 截至法庭辩论终结，楼民法认可鸿翔公司已经支付或者垫付工程款共计15563247.3元，另对鸿翔公司主张支付的8466196.18元有异议。 另，2015年2月开始，鸿翔公司为楼民法在海宁市缴纳了基本养老保险。期间，楼民法自行在东阳以个体人员缴纳了基本养老保险。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案中，楼民法与鸿翔公司于2013年5月签订《承包协议》，签订协议时双方不存在隶属关系，欠缺单位员工或者内部分支机构内部承包工程的形式要件，故双方之间的承包协议本质上属于转包，依法应属无效。工程无效的，但经竣工验收合格，当事人可以参照合同约定的方式主张支付工程价款。鉴于鸿翔嘉兴分公司又将消防、水电工程另行分包案外人张小东、王坤芳，故该相关部分工程款项应由工程分包人自行与鸿翔公司进行结算。 本案争议的焦点系原告主张的结算工程价款的条件是否成就。现楼民法主张双方之间已经就工程价款达成结算的事实，并提供了盖有鸿翔公司印章以及其本人签署“同意”字样的结算书，本院经审查对于原告的主张不予采信，理由如下：1.涉案工程系鸿翔公司承接后转包给楼民法施工，根据双方承包协议约定，由楼民法按照鸿翔公司与建设单位的结算总造价的6.5%上交施工管理费后（后补充协议变更为4.5%），其余的费用由楼民法支配，并且在每次预收款中按照约定的施工管理费费率加1%提取管理费用，作为履约保证金，工程竣工后，待鸿翔公司与建设单位结清工程后，再与楼民法结清，故原、被告之间结算最终工程价款系以鸿翔公司与建设单位之间的工程价款达成结算为前提的，而本案中鸿翔公司与建设单位的结算审价目前正经浙江禾城工程管理有限公司结算审核当中，结算报告尚未出具，原告也没有证据证明建设单位与鸿翔公司之间已经达成有效的工程结算依据，故原、被告之间最终结算价款的条件尚未成就；2.原告虽提供了由鸿翔公司加盖印章，并由原告本人签署“同意”字样的结算书，但根据鸿翔公司从审价单位调取的资料显示，该结算书的内容与送审价一致，并且从原告提供的“文件、资料签收单”原件来看，相关结算资料的签收单位系恒宇公司、抄送单位系鸿翔公司，故原告作为工程实际施工人，并持有签收单原件，其应为结算资料的编制方，并由其将相关结算资料提交鸿翔公司以及代建单位恒宇公司，据此对于鸿翔公司抗辩的其在结算书上加盖印章系作为总包单位送审确认之用，不代表原、被告双方之间就工程价款达成最终结算的意思，本院予以采信。鉴于此，本院认为本案双方的结算条件尚未成就，在结算条件尚未成就的情形下，楼民法无权主张鸿翔公司支付剩余尾款，在此情形下同样也无法考量鸿翔公司是否已经超付楼民法工程款，据此对于原告楼民法以及反诉原告鸿翔公司的诉讼请求，均不予支持。需要指出的是，在结算条件尚未成就的情况下，对于鸿翔公司实际已付款情况本案中亦无审查的必要，故关于工程已付款情况本案中不作审查，当事人可在结算条件成就时，另行主张相关权益。 据此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、驳回原告楼民法的诉讼请求； 二、驳回反诉原告浙江鸿翔建设集团股份有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费92678元，由原告楼民法负担;反诉案件受理费减半后收取29704元,由反诉原告浙江鸿翔建设集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  成剑斌 审 判 员  白 燕 人民陪审员  章建强 二〇二〇年四月二十九日 书 记 员  陈 萍