湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2857号上诉人(原审被告)：湖北润百家房地产开发有限公司。住所地：湖北省武穴市明珠大道（香江广场）。法定代表人：干曦，该公司董事长。委托诉讼代理人：程桥，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：杨冠群，湖北赫诚律师事务所律师，特别授权，执业证号：14201201710331709。被上诉人(原审原告)：湖北安诚建筑有限公司。住所地：红安县城关镇陵园大道宏福华庭E栋三楼东。法定代表人：孙立波，该公司总经理。上诉人湖北润百家房地产开发有限公司因与被上诉人湖北安诚建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2017）鄂1122民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北润百家房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人支付被上诉人工程款8451813.91元，并驳回被上诉人一审中的其余全部诉讼请求。本案诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。原审认定上诉人与被上诉人于2015年10月26日签订的《建设工程施工合同》无效是错误的。被上诉人经招投标程序被确定为中标人的时间为2015年10月23日，双方签订《建设工程合同》是在确定中标人之后，不属于《中华人民共和国招投标法》第四十三条的适用范围。二、一审法院指定的鉴定机构湖北华凌工程咨询有限公司违反相关司法解释及《建设工程造价鉴定规范》出具的鉴定意见，不能作为本案涉诉工程造价结算的依据。1、湖北华凌工程咨询有限公司从未向上诉人送达《鉴定人员组成通知书》，上诉人从始自终对鉴定人员的相关信息一无所知，不能发现鉴定人员中是否有需要回避的情形。2、湖北华凌工程咨询有限公司从未向上诉人发函通知提交证据材料的举证期限，导致鉴定意见书出具后，上诉人的关键证据仍未移交。3、湖北华凌工程咨询有限公司出具鉴定意见书依据使用的全部证据材料，都是被上诉人提供直接使用的，未经过法院组织双方当事人质证。4、法院组织现场勘验时，湖北华凌工程咨询有限公司出具鉴定意见的鉴定人员刘娟、汪敏均未到现场参加。5、湖北华凌工程咨询有限公司从未发函邀请上诉人一方参加核对工作，完全只单方面接收被上诉人一方的材料和信息，违背职业伦理道德。6、湖北华凌工程咨询有限公司在委托人红安县人民法院认定该项目合同无效的情况下，依然依据该项目合同进行鉴定，而不是依据红安县人民法院的决定进行鉴定，编制鉴定意见书。三、本案涉诉工程造价结算，应当以上诉人、被上诉人双方2015年10月26日签订的《建设工程施工合同》以及《中标通知书》为依据。在《建设工程施工合同》“协议书”部分第五条合同价款明确约定：“（中标价）为贰仟捌佰叁拾伍万陆仟壹佰叁拾元肆角叁分（人民币），小写28356130.43元”。2015年10月23日，确定被上诉人中标的《中标通知书》中记载的中标价也是28356130.43元，因此本案涉诉工程的结算价格应当依据中标合同及中标通知书，确定为28356130.43元。被上诉人垫资金额为2241000元，扣除质保金1417806.52元，扣除上诉人已付的工程款20727510元，本案上诉人下欠被上诉人的工程款金额应为8451813.91元。四、本案涉诉工程逾期竣工、结算延时的过错在于被上诉人，被上诉人无权向上诉人主张任何违约金或利息。五、在上诉人是否应以涉案工程一楼门面抵付被上诉人工程款方面，一审法院裁判自相矛盾。一审法院认定双方签订的《补充协议》无效，但又支持将上诉人的一楼门面以显著低于市场行情的低价格抵付被上诉人工程款显失公平。湖北安诚建筑有限公司在法定期限内未提交书面答辩状。湖北安诚建筑有限公司向一审法院起诉请求：湖北润百家房地产开发有限公司支付下欠工程款928万元（工程总造价按湖北安诚建筑有限公司向湖北润百家房地产开发有限公司递交的结算报告5500万元为准扣除抵售房产）；履行2017年3月9日《补充协议》约定的抵售房产的签约、备案、登记手续；湖北润百家房地产开发有限公司赔偿湖北安诚建筑有限公司逾期给付工程款利息（从2017年3月22日起至实际给付工程款之日止或落实抵售房屋备案手续之日止，按双方签订的《建设工程施工合同》的延期付款的利息标准计息）。一审法院认定事实：湖北安诚建筑有限公司于2015年初与湖北润百家房地产开发有限公司协商承建湖北润百家房地产开发有限公司开发的红安县财富广场项目建设施工任务，双方于2015年9月16日签订《建设工程施工合同》，合同约定湖北安诚建筑有限公司方按照总承包方式承建发包方财富广场的工程项目，工程承包范围为：1、发包方提供的施工图纸（电梯、消防、门窗、水电除外）及设计单位签发的变更通知、更改以内的所有工程量。含桩基及深坑支护。2、图纸以外的阴井、检查井、管道、台阶、道路、广场等全部工程量同等条件优先乙方施工。合同价款暂定4000万元（以最终结算价为准）。其计价方式为采用可调价格合同，合同价款调整方法为：1、土建部分执行2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》定额；安装部分执行2008年《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》定额，装饰装修部分执行2008年《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》定额，人工费调整执行鄂建文（2012）85号文；2、采用定额及工程量方式据实结算；3、材料价格按施工同期的黄冈地区造价站发布的红安地区信息价进行调差；（材差按2015年9月份信息价，按以下第6小条规定执行）4、增加的各项补充文件按有关规定执行；5、工程总结算：按结算总价税前让利10％（双方签订的包干价及税金不让利）；6、本协议双方签字后，双方就图纸结合当前信息价双方打预算，总造价双方核对确认后，总造价包断。主材钢筋、混凝土、砖体信息价涨跌5％以内不予调整，涨跌超过5％，超过部分据实调整。7、现行图纸外的增减及基础、桩超深据实结算。（深坑支护同等条件乙方优先承包）；8、装修部分信息价没有的根据甲方要求标准，双方共同寻价确定。2015年10月23日湖北安诚建筑有限公司收到中标通知书，为配合该项目招投标顺利进行，双方又于2015年10月26日签订了一份《建设工程施工合同》，该合同内容仅将合同价款修改为28356130．43元外，对工程计价情况、结算方式、工程款给付情况、工程质量等与2015年9月16日双方签订的《建设工程施工合同》内容基本一致，湖北润百家房地产开发有限公司则以2015年10月26日签订的《建设工程施工合同》作为备案合同到城建部门办理了相关手续。合同签订后，湖北安诚建筑有限公司组织施工，湖北润百家房地产开发有限公司也相继给付湖北安诚建筑有限公司工程款20727510元。2016年12月8日湖北安诚建筑有限公司向湖北润百家房地产开发有限公司发出工作联系函，要求湖北润百家房地产开发有限公司按合同约定继续支付工程进度款；2017年1月2日，湖北安诚建筑有限公司承建的工程已基本完工，脚手架于当日已全部拆除，并于当日湖北安诚建筑有限公司向湖北润百家房地产开发有限公司发出工作函予以告知，同时催促湖北润百家房地产开发有限公司依约定支付工程进度款；2017年2月20日湖北安诚建筑有限公司因湖北润百家房地产开发有限公司未依约支付工程进度款，加之室内电梯安装和室外外墙油漆湖北润百家房地产开发有限公司方未能拿出施工方案，湖北安诚建筑有限公司认为其无法继续施工，故向湖北润百家房地产开发有限公司发出停工通知书和催款通知书；2017年春节后，双方为工程继续施工及拖欠的工程进度款和后续工程款的支付等问题进行多次协商，为保证工程能如期完工，2017年3月9日双方签订一份《补充协议》，该协议主要内容为：1、双方本着互相体谅，共同担当的原则，以一楼房产抵售形式确保湖北安诚建筑有限公司方继续垫资施工的工程款落实。即：a、湖北安诚建筑有限公司方负责于2017年3月10日继续开始施工；b、湖北润百家房地产开发有限公司方同意将本项目（在建）的A区一楼（具体位置为由西向东1-26轴，由北向南S-N轴，见施工图）。剔除还建的门面房，剩余约1270㎡（以房产局最终核定面积为准）按每平方米20008元合计约2500万元，销售给湖北安诚建筑有限公司，抵付工程款；c、湖北安诚建筑有限公司3月10日动工后，在2017年3月22日前，双方办理本工程A区东半部分（施工图西至东16-26轴，北至南S-N轴部分）的房屋销售合同（约780㎡）。以便于湖北安诚建筑有限公司办理按揭贷款；d、A区一楼房产下如未办理手续部分（除还建门面房）在湖北安诚建筑有限公司方于2017年8月20日竣工，2017年10月1日前湖北润百家房地产开发有限公司方负责结算完毕，2017年10月10日前办理销售房产手续（约490㎡），并依此总结算，双方多退少补。2、在湖北安诚建筑有限公司负责继续施工期间，涉及到本工程的电梯、强弱电、室外配套工程，由湖北安诚建筑有限公司方负责承建，按实结算，在一楼房产结算时抵款。拆围墙及周边环境由湖北安诚建筑有限公司方负责解决。3、涉及股东及还建户的事情，由湖北润百家房地产开发有限公司方自行解决。如果2017年3月22日前，有股东提出自己购买A区一楼房产，必须一次性到款贰仟伍佰万元，以湖北润百家房地产开发有限公司方公司名义设一个专管账户，双方共同监控，各留印签一枚，此款仅用于该项目工程款支出（含水电开户及电梯），至工程竣工验收决算时，支付完湖北安诚建筑有限公司的工程款后，剩余金额湖北润百家房地产开发有限公司方可作他用。4、违约责任方面双方按本协议约定的时间节点履行各自职责，如违约，按每天罚违约金壹万元赔付给对方，并确保本协议履行不变。5、本补充与主合同具备同等效力，如有相悖，以本协议约定的条款为准。该协议签订后，湖北安诚建筑有限公司继续组织施工，湖北润百家房地产开发有限公司则没有按约定与湖北安诚建筑有限公司办理抵售房屋的相关手续。2017年8月6日，湖北安诚建筑有限公司认为已全面完成合同约定工作量及增加的附属工程任务，并于当日向湖北润百家房地产开发有限公司提交工程报告及5500万元的工程结算书，湖北润百家房地产开发有限公司法定代表人干曦收到该工程报告及结算书后，认为具体工程造价应以湖北润百家房地产开发有限公司方审核后，双方确认为准。之后双方也组织人员就诉争工程进行结算，但直至2017年底双方就工程的结算未能达成一致意见，湖北安诚建筑有限公司故诉至一审法院，要求湖北润百家房地产开发有限公司按其提交的5500万元工程结算书为依据，支付下欠工程款928万元并履行2017年3月9日《补充协议》约定的抵售房产的签约、备案、登记手续，同时依据双方约定赔付违约金。一审法院受理该案后，于2017年12月27日进行第一次庭审，经审理查明，相关部门未对本案诉争工程进行竣工验收。本次庭审后，湖北润百家房地产开发有限公司方申请更换了诉讼代理人。2018年4月经多方协调，为配合相关部门竣工验收，湖北安诚建筑有限公司就部分尾期工程继续组织施工。关于本案诉争工程造价，经一审法院释明，湖北安诚建筑有限公司于2018年5月8日向一审法院提交委托工程结算审计申请书，因双方都要求由一审法院直接指定鉴定机构，故2018年5月15日经一审法院司法技术科指定由湖北华凌工程咨询有限公司负责对本案诉争工程量及造价进行司法鉴定，当日，一审法院向双方发出通知，要求双方如对一审法院指定的鉴定机构有异议则自收到该通知三日内提出异议；如无异议，则要求双方自收到该通知五日内将相关工程造价的资料递交一审法院。湖北安诚建筑有限公司、湖北润百家房地产开发有限公司收到该通知后，均未提出异议，2018年5月28日一审法院正式委托湖北华凌工程咨询有限公司负责对本案诉争工程及其附属工程造价进行鉴定。鉴定机构授权湖北华凌工程咨询有限公司霍胜元为该项目总负责人，汪敏为该项目技术负责人（注册造价工程师注册号为A01420005806），刘娟为该项目项目经理（注册造价工程师注册号为A08420004946），预算员余婷（编号091700406001810）、造价员霍慧姿（编号冶金154201895）为该鉴定项目经理助理。2018年5月30日在一审法院主持下，鉴定机构与双方就鉴定范畴、鉴定所需资料如以告知，并于同年6月4日鉴定人员到现场进行了第一次勘验。2018年6月5日、6月26日湖北润百家房地产开发有限公司向一审法院提出现场取样申请函，认为湖北安诚建筑有限公司方施工时屋面、内墙保温、现场构造柱等与施工图纸不符，未按规范施工，要求就上人及不上人屋面做法、卫生间、厨房楼地面做法、地下室外墙侧壁现场抽芯取样，对构造柱进行现场取证。2018年7月20日相关部门就本案诉争工程竣工验收出现的问题作出了会议纪要，对该工程中存在的问题提出了整改方案，并要求在30个工作日内完成。2018年7月23日湖北安诚建筑有限公司将施工的相关资料移交给湖北润百家房地产开发有限公司，并于当日双方办理了工程竣工备案资料移交函，该移交函中还注明因湖北润百家房地产开发有限公司方差消防、规划、人防验收意见书、竣工标志牌、竣工综合验收审查会签表（需各单位签字盖章）的资料导致尚不能办理备案证。2018年9月4日，湖北安诚建筑有限公司将承建的房屋、防火门、防盗门、水井门、电梯门等相关钥匙、电梯、通风、水电、强电等与工程相关的设备设施移交给红安县环城物业服务有限公司进行管理，湖北安诚建筑有限公司、湖北润百家房地产开发有限公司及红安县环城物业服务有限公司三方于当日办理了工程移交函，三方代表在该函上签字盖章。2018年9月26日湖北华凌工程咨询有限公司作出《红安财富广场项目结算初审稿》评定诉争主体工程造价为40450248．21元，双方收到该报告后均提出书面异议，针对双方提出的异议，一审法院组织双方于2018年10月31日到鉴定机构就有争议的工程量进行复核，双方公司分别派其工作人员冯飞、郑超、张浩进行核对，最终湖北润百家房地产开发有限公司方没有在核对表上签字确认。2018年11月2日，在一审法院主持下，鉴定机构再次就双方提出的异议进行现场勘验，双方就工程存在的问题列出了11条，其中对屋面做法因涉及隐蔽工程，双方自行达成按钢丝网30mm计算，保温厚度按50mm计算；2018年11月6日湖北华凌工程咨询有限公司作出《红安财富广场建设工程结算复审意见书》评定诉争工程造价为38815775．03元（其中塑钢窗造价699398．8元，防火门316107．63元）；另对双方有争议的因工期延误造成的各项摊销费单列为：1、2017年8月20日前，总承包方（湖北安诚建筑有限公司）承建土建工程均已完工，但由于甲方直接发包的各分项进展缓慢，导致工期延误直至工程验收期间的水费、电费、看场费及乙方管理人员工资约5万元／月，至今共计13月，合计5万元／月×13月＝65万；2、脚手架悬挑处槽钢安拆及推销费约9万元；3、脚手架超期租赁费用（定额为6个月）约12万元。另查明，基于2017年3月9日双方签订的《补充协议》第2条约定“涉及到本工程的电梯、强弱电、室外配套工程，由湖北安诚建筑有限公司方负责承建，按实结算，在一楼房产结算时抵款”，2017年3月30日湖北润百家房地产开发有限公司方与湖北茂盛电梯安装有限公司、湖北安诚建筑有限公司三方签订了《电梯设备供货及安装合同》一份，湖北润百家房地产开发有限公司是发包方，湖北茂盛电梯安装有限公司是承建方，湖北安诚建筑有限公司为垫资方；该合同约定价款为包干价为138万元，该款现已由湖北安诚建筑有限公司方全额垫付；强电电源方面，2017年1月8日湖北润百家房地产开发有限公司与武汉华乐电器成套设备有限公司、湖北安诚建筑有限公司三方签订了《主供电源安装承包合同》一份，湖北润百家房地产开发有限公司方是发包方，武汉华乐电器成套设备有限公司是承建方，湖北安诚建筑有限公司是垫资方，该合同约定价款为包干价152万元，湖北安诚建筑有限公司已垫付该工程款50万元；水电安装方面，湖北润百家房地产开发有限公司于2016年4月9日与吴红良签订了《财富广场水电安装施工承包合同》，湖北安诚建筑有限公司为该工程垫付工程款9．1万元；2016年9月23日、11月8日，湖北润百家房地产开发有限公司就诉争工程的塑钢窗、防火门分包给与案外人江碧宇安装，双方分别于当日签订了《塑钢窗制作安装合同》和《防火门制作安装合同》；2017年4月18日，湖北润百家房地产开发有限公司向湖北安诚建筑有限公司发出委托函，告知湖北安诚建筑有限公司塑钢窗、防火门工程款前期已给付464827元，后期由湖北安诚建筑有限公司方垫资支付余款，其垫付款计入湖北安诚建筑有限公司方的工程造价；湖北安诚建筑有限公司为此已垫付270000元，本案诉争工程中的消防工程、阳台栏杆安装系湖北润百家房地产开发有限公司方分包给案外人。一审法院认为，本案主要争议焦点如下：一、关于涉案合同的效力问题。本案湖北安诚建筑有限公司在2015年9月16日就涉案工程与湖北润百家房地产开发有限公司签订了一份《建筑工程施工合同》，2015年10月23日湖北安诚建筑有限公司中标，2015年10月26日双方又签订了一份《建筑工程施工合同》，该合同内容仅将合同价款修改为28356130．43元外，对工程计价情况、结算方式、工程款给付情况、工程质量等与2015年9月16日双方签订的内容基本一致，2017年3月9日《补充协议》是双方为解决之前的工程进度款给付产生的矛盾，为确保诉争工程按合同约定工期完工，化解湖北安诚建筑有限公司垫资施工的风险，依据2015年9月16日双方签订的《建设工程施工合同》的相关约定对给付工程款的期限、方式、附属工程垫资的约定及违约责任作出的重新约定。但双方所履行的招投标程序属于先定后招的虚假招标行为，其行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投保人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，该规定属于强制性规定，故双方于招投标前后签订的两份《建筑工程施工合同》和《补充协议》均属无效合同。二、关于工程结算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条第三款规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期”本案诉争工程直至庭审辩论终结前仍未取得相关部门验收的合格的备案证，但依据2018年7月23日双方签字的《工程竣工备案资料移交函》证实尚不能办理备案的原因系湖北润百家房地产开发有限公司方应具备的资料不全所致，2018年9月4日双方签字的《工程移交函》已证实本案诉争工程于当日已湖北安诚建筑有限公司全部交付湖北润百家房地产开发有限公司，故2018年9月4日应视为本案诉争工程的竣工日期。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”故本案诉争工程结算和处理方式仍应参照2015年9月16日双方签订的《建设工程施工合同》和2017年3月9日双方签订的《补充协议》的约定计算和给付工程价款。三、关于鉴定意见书异议项目的认定及工程价款的认定。湖北华凌工程咨询有限公司对本案工程作出鉴定意见书，双方对鉴定意见书有异议的部分，评判如下：1．关于鉴定机构作出鉴定的程序问题。湖北润百家房地产开发有限公司认为作出该鉴定的鉴定人未参与复审意见书的编制，鉴定人没有出庭接受湖北润百家房地产开发有限公司的质询没有事实依据，作出该鉴定意见书的鉴定人之一刘娟就参与了现场勘验和到庭接受双方的质询，这个有现场勘验笔录和庭审笔录为证，对于鉴定机构的其他工作人员参与机构的选定、勘验和其他相关辅助工作，这个在鉴定机构的委托书中已授权其参与该鉴定项目，并且就具体分工作出明确说明，且鉴定人之一刘娟在庭审时也就鉴定工作流程作出说明，该流程符合《司法鉴定程序通则》第二十四条规定“现场提取鉴定材料时，应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人”。2．关于湖北润百家房地产开发有限公司向一审法院提出认为诉争工程屋面、内墙保温、现场构造柱等与施工图纸不符，未按规范施工，要求就上人及不上人屋面做法；卫生间、厨房楼地面做法、地下室外墙侧壁现场抽芯取样，对构造柱进行现场取样申请函的处理意见。因本案鉴定范畴只针对诉争工程造价的评估，湖北润百家房地产开发有限公司提出的上述申请函均涉及隐蔽工程质量的问题，不系本案同一法律关系，故对湖北润百家房地产开发有限公司的上述申请不予支持。3．关于湖北润百家房地产开发有限公司对鉴定意见书提出异议的问题。湖北润百家房地产开发有限公司对鉴定复审意见书中提出异议经归纳总结为：诉争工程量；土方运距的按15公里计算不合常理；地下室垫层、二层挑板、商铺地面水泥砂浆做法；机房屋面、造型屋面、C区露台防水的做法；C区阳台、天棚的处理；地下室墙面的处理、地面的处理；屋面的处理；保温的厚度；构造柱的做法。鉴定机构认为工程量的采信依据主要是施工图纸、监理签证，以及经一审法院通知双方到鉴定机构就工程量进行核对的情况。土方运距按15公里计算是依据现场签证单上湖北润百家房地产开发有限公司方的签字和监理的签证；地下室垫层、二层挑板、商铺地面水泥砂浆做法；机房屋面、造型屋面、C区露台防水的做法、C区阳台的处理；天棚的处理；地下室墙面的处理、地面的处理；屋面的处理；保温的厚度；以上均依据2018年11月2日的现场勘验记录已作出相应调整。关于工程量的问题，一审法院已组织双方到鉴定机构进行核对，湖北润百家房地产开发有限公司方未在最终核对表上签字，并不能否认其双方进行核对的事实，且湖北润百家房地产开发有限公司方也未就拒签字的理由及时告知一审法院，直至鉴定机构作出鉴定意见书后，进行庭审质证是才拿出双方于2017年底和2018年初的一个工程量核对表，该证据湖北安诚建筑有限公司不予认可，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论的予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”，所以在针对鉴定复审意见书，故对鉴定机构就工程量的鉴定结论予以采信；关于土方运距的计算；对地下室垫层、二层挑板、商铺地面水泥砂浆做法；机房屋面、造型屋面、C区露台防水做法；C区阳台的处理；天棚的处理；地下室墙面的处理、地面的处理；屋面按30mm的钢丝网计算，保温厚度按50mm计算；双方在2018年11月2日的现场勘验记录已作出具体处理意见，双方均对此无异议，鉴定机构也作出了相应调整，对此予以采信。关于地下室墙面、地面做法构造柱的做法，湖北润百家房地产开发有限公司在2018年11月2日的现场勘验记录表示异议，但该项涉及隐蔽工程质量的问题，系另一法律关系，故在本案中不予采纳。4．关于鉴定复审意见书中争议部分的处理意见。1、鉴定机构将2017年8月20日前，总承包方（湖北安诚建筑有限公司）承建土建工程已完工，但由于甲方直接发包的各分项进展缓慢，导致工期延误直至工程验收期间的所产生的水费、电费、看场费及乙方管理人员工资按5万元／月计算，共计13月，合计为65万；脚手架悬挑处槽钢安拆及推销费按9万元计算；脚手架超期租赁费用（定额为6个月）按12万元计算的意见。工期延误产生的水费、电费、看场费应以实际产生费用为准，脚手架悬挑处槽钢安拆及推销费、脚手架超期租赁费，也没有事实依据，湖北安诚建筑有限公司对上述没有提供具体的证据印证，对此不予采信。2、鉴定机构将电梯、水电、强电电源、消防、阳台栏杆造价单列，因该部分工程由湖北润百家房地产开发有限公司直接发包给第三方，故不应计入湖北安诚建筑有限公司的工程造价。3、关于塑钢窗、防火门安装工程价款，因该部分是湖北润百家房地产开发有限公司发包给第三方负责安装，故对鉴定复审意见书中不应将塑钢窗、防火门两部分的工程造价（塑钢窗工程造价为699398．80元、防火门工程造价为316107．63元）纳入湖北安诚建筑有限公司的工程总造价中，故本案诉争工程价款应为37800268．60元（38815775．03元-699398．80元-316107．63元=37800268．60元）四、本案下欠工程款数额。本案在《工程质量保修书中》中约定土建工程为一年，屋面防水工程为五年，工程质保金按最终总价的5％计算，对于其他部分未约定保修期依据《建设工程质量保证金管理办法》建质［2017］138号第二条规定，缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年，由发、承包双方在合同约定；第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日计算；第十条规定，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保修金。本案诉争工程于2018年9月4日正式交付湖北润百家房地产开发有限公司，双方只对部分工程约定了保修期，该部分工程价款不能予以区分，故一审法院依据《建设工程质量保证金管理办法》规定，按缺陷责任期最长不超过两年计算，至本案审理期间，未超过两年，故应在总工程价款中扣除该部分，本案质保金为1890013．43元（37800268．60元×5％=1890013．43元）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”湖北安诚建筑有限公司为湖北润百家房地产开发有限公司已垫付电梯安装费用1380000元、强电方面垫付500000元、水电垫付91000元、塑钢窗及防火门垫付270000元，湖北安诚建筑有限公司要求对已垫付的款项在本案中向湖北润百家房地产开发有限公司一并主张，对此予以支持。故湖北润百家房地产开发有限公司下欠湖北安诚建筑有限公司工程款共计40041268．6元（诉争工程总价款37800268．60元＋电梯安装费1380000元＋强电方面500000元＋水电91000元＋塑钢窗及防火门270000元=40041268．6元），扣除已付工程款20727510元、质保金为1890013．43元，湖北润百家房地产开发有限公司下欠工程款为17423745．17元（40041268．6元-20727510元-1890013．43元=17423745．17元）。五、关于利息应否计算及如何计算的问题。湖北安诚建筑有限公司诉请要求湖北润百家房地产开发有限公司依据双方《补充协议》约定赔付违约金。经一审法院释明，双方签订的《补充协议》属无效合同，故湖北安诚建筑有限公司变更诉请要求湖北润百家房地产开发有限公司赔偿利息损失。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”；第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持”。本案工程交付日期2018年9月4日，故其利息计算可从交付之次日即2018年9月5日起按下欠工程款数额15182685．17元（37800268．60元-20727510元-1890013．43元=15182685．17元，按年利率6％计算至还清之日止，对于垫付工程款、保修金不予计算利息。六、本案以房抵付工程款是否支持？2017年3月9日双方签订的《补充协议》约定：以一楼房产抵售形式确保湖北安诚建筑有限公司方继续垫资施工的工程款落实，湖北润百家房地产开发有限公司方同意将本项目（在建）的A区一楼（具体位置为由西向东1-26轴，由北向南S-N轴，见施工图）。剔除还建的门面房，剩余约1270㎡（以房产局最终核定面积为准）按每平方米20008元合计约2500万元，销售给湖北安诚建筑有限公司，抵付工程款。如果2017年3月22日前，有股东提出自己购买A区一楼房产，必须一次性到款贰仟伍佰万元，以湖北润百家房地产开发有限公司方公司名义设一个专管账户，双方共同监控，各留印签一枚，此款仅用于该项目工程款支出（含水电开户及电梯），至工程竣工验收决算时，支付完湖北安诚建筑有限公司的工程款后，剩余金额湖北润百家房地产开发有限公司方可作他用。一审法院认为该《补充协议》是对双方就解决给付工程款争议而做的补充约定，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、九十八条之规定，湖北润百家房地产开发有限公司股东未在2017年3月22日前出资购买本案诉争工程A区一楼房产，应视为其放弃购买权利，故对湖北润百家房地产开发有限公司将A区一楼（具体位置为由西向东1-26轴，由北向南S-N轴，见施工图）。剔除还建的门面房，剩余约1270㎡（以房产局最终核定面积为准）按每平方米20008元合计约2500万元，销售给湖北安诚建筑有限公司，抵付工程款的约定予以支持，但抵售面积折价只应在湖北润百家房地产开发有限公司应付下欠工程款范围内。本案工程未能结算，双方均有责任，故鉴定费由双方予以分担。判决如下：一、湖北润百家房地产开发有限公司湖北润百家房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内将本案诉争工程A区一楼门面（具体位置为由西向东1-26轴，由北向南S-N轴，见施工图，剔除还建的门面房），按每平方米20008元单价，抵付湖北安诚建筑有限公司工程款17423745．17元及利息损失（以15182685．17元为本金，从2018年9月5日起按年利率6％计算至清偿之日止）；并于判决生效之日起十五日办理房产的签约、备案、登记手续；二、驳回湖北安诚建筑有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，湖北润百家房地产开发有限公司为支持其上诉请求依法提交证据如下：证据一、红安县发改局文件，页码范围第1-5页。拟证明：本工程项目为依法依规需进行招投标的项目。证据二、中标通知书，6-9页。拟证明：被上诉人中标日期为2015年10月23日，中标价为2856130.43元。证据三、2015年10月26日的《建设工程施工合同》，10-36页。拟证明：上诉人、被上诉人2015年10月26日签订的《建设工程施工合同》是在确定中标人之后谈判签订，合法有效，该合同和中标文件应当作为本项目工程结算的依据。证据四、系被上诉人公司法定代表人签字的支票存根、收条、领条，37-56页。拟证明：截至2016年9月7日，上诉人已向被上诉人累计付款1300万元；截至2017年3月9日，上诉人已向被上诉人累计付款20727510元，上诉人的付款进度大体上是及时、到位的。证据五、联系函两张，57-58页。拟证明：本项目工程竣工逾期，、结算延迟的过错在于被上诉人漫天要价，主张过高的结算价格5500万元。证据六、证明及工程量确认表，59-64页。拟证明：上诉人、被上诉人先前已各自派代表就本项目工程量进行确认达成一致意见，但因鉴定机构违反《建设工程造价鉴定规范》规定，未向上诉人发函通知提交证据材料的举证期限，导致该关键证据未能及时移交。证据七、现场勘验记录，65页。拟证明：现场勘验记录上没有鉴定人员刘娟、汪敏的签字，鉴定机构的鉴定过程违反《建设工程造价鉴定规范》，出具的意见书无效。经庭审质证，湖北安诚建筑有限公司对上述证据有异议，其认为上述证据均不属于新证据。证据一在一审起诉之前就已经产生了，上诉人不发表质证意见；证据二在一审中双方均已向法庭举证，对证据的目的无异议；证据三的合同真实性无异议，对拟证明目的有异议，双方是以实际合同中约定据实结算，而不是包干价。在该合同的19页，122合同约定采取定额施工量据实结算；证据四本身的真实性无异议，但对拟证明目的有异议，上诉人付了2000多万元，但还达不到合同的要求，仍存在延期付款的违约行为；证据五的真实性有异议，是上诉人单方出具的，被上诉人并没有收到；证据六的真实性无异议，但对拟证明目的有异议，确认单是在工程施工过程中对部分工程量的确认，而不是全部的结算确认。在此结算单之后，施工方还投入了大量的人力物力追加施工；证据七的真实性无异议，但对拟证明目的有异议，勘验记录上有勘验方的代表签名。对于上述有异议的证据，本院认为，湖北润百家房地产开发有限公司提交的证据一系红安县发展和改革局的文件，其内容和证明目的本院予以采信。证据二系中标通知书，湖北安诚建筑有限公司亦无异议，本院予以采信。证据三的真实性湖北安诚建筑有限公司无异议，至于该证据能否达到其证明目的，本院将下述评判。证据四真实性湖北安诚建筑有限公司无异议，能够证实湖北润百家房地产开发有限公司支付的工程款，其是否存在延期付款的违约行为不是本案的审查范围，故对该份证据部分予以采信。证据五系湖北润百家房地产开发有限公司单方面出具，不能证实其证明目的，故对该份证据不予采信。证据六的真实性湖北安诚建筑有限公司无异议，其中的证明能够证实湖北安诚建筑有限公司指定的结算人冯辉与湖北润百家房地产开发有限公司指定的结算人胡黎慧所审定签字的相关结算手续不是最终的结算确认书，故不能达到湖北润百家房地产开发有限公司的证明目的，本院不予采信。证据七的内容与法院调取的不一致，本院不予采信。本院经审理查明，原审查明的事实属实。另查明，湖北润百家房地产开发有限公司向一审法院提出现场取样申请函后，一审法院组织双方及鉴定机关到现场勘验，并作了《红安财富广场现场勘验记录》，鉴定人员刘娟参与勘验并在记录上签名。本院认为，本案争议的焦点为：一、2015年10月26日双方签订的《建设工程施工合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投保人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，该规定属于强制性规定。同时第五十五条规定，“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。湖北安诚建筑有限公司于2015年9月16日与湖北安诚建设有限公司签订《建设工程施工合同》，而湖北安诚建筑有限公司于10月23日收到中标通知书。即在湖北安诚建筑有限公司在中标之前便与湖北润百家房地产开发有限公司已经对招标实质性内容进行谈判，属于先定后招的虚假招标行为。依上述规定，双方在招标前后签订的两份《建筑工程施工合同》以及《补充协议》因违反法律强制性规定，从而导致属于无效合同，原审认定上述合同无效并无不当，本院予以支持。上诉人湖北润百家房地产开发有限公司上诉称2015年10月26日双方签订的《建设施工合同》系在确定中标人之后，不属《中华人民共和国招投标法》第四十三条的适用范围的理由不能成立，本院不予支持。二、湖北华凌工程咨询有限公司出具的鉴定意见书是否予以采信的问题。1、湖北润百家房地产开发有限公司提出鉴定机关未送达《鉴定人员组成通知书》，不符合《建设工程造价鉴定规范》中第3.4.2条的规定。因本次鉴定机构湖北华凌工程咨询有限公司在本次鉴定过程中已指定造价工程师刘娟、汪敏共同进行鉴定。在鉴定过程中湖北润百家房地产开发有限公司亦参与鉴定整个过程，如湖北润百家房地产开发有限公司认为鉴定人员需要回避，亦可在鉴定过程中申请回避。湖北华凌工程咨询有限公司未送达《鉴定人员组成通知书》在程序上存在瑕疵，但不影响鉴定报告的实体结论，故对湖北润百家房地产开发有限公司提出的该项上诉请求予以驳回。2、湖北润百家房地产开发有限公司提出湖北华凌工程咨询有限公司从未向上诉人发函通知提交证据材料的举证期限，导致鉴定意见书出具后，上诉人的关键证据仍未移交。对此，2018年5月15日一审法院向双方发出通知，要求双方如对一审法院指定的鉴定机构有异议则自收到该通知三日内提出异议；如无异议，则要求双方自收到该通知五日内将相关工程造价的资料递交一审法院。湖北安诚建筑有限公司、湖北润百家房地产开发有限公司收到该通知后，均未提出异议。综上，一审法院已通知湖北润百家房地产开发有限公司在指定期限内提交相关工程造价的资料，而湖北润百家房地产开发有限公司已收到该通知并未提出异议，则其应在指定期限内提交相关工程造价的资料，否则依上述通知的内容将视为举证不力。故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。3、湖北润百家房地产开发有限公司称湖北华凌工程咨询有限公司出具鉴定意见书依据使用的全部证据材料，都是被上诉人提供直接使用的，未经过法院组织双方当事人质证。对此，湖北华凌工程咨询有限公司在接受委托后组织鉴定人员对现场进行勘验，在湖北润百家房地产开发有限公司向一审法院提出现场取样申请函后亦进行现场取证。一审法院在鉴定机关作出《红安财富广场项目结算初审稿》后组织双方当事人进行质证，并针对双方提出的异议到鉴定机构就有争议的工程量进行多次复核，并组织鉴定机构再次就双方提出的异议进行现场勘验。原审法院还通知双方到鉴定机构就工得程量进行核对，但湖北润百家房地产开发有限公司未在最终核对表上签字，并不能否认人民法院组织双方进行核对质证的事实。且鉴定机构在作出《红安县财富广场建设工程结算复审意见书》后，原审法院亦组织鉴定人员参与当庭质证、质询。综上，湖北润百家房地产开发有限公司上诉所称与事实不符，其该项上诉理由不予支持。4、湖北润百家房地产开发有限公司上诉称法院组织现场勘验时，湖北华凌工程咨询有限公司出具鉴定意见的鉴定人员刘娟、汪敏均未到现场参加。湖北润百家房地产开发有限公司向一审法院提出现场取样申请函后，一审法院组织双方及鉴定机关到现场勘验，并作了《红安财富广场现场勘验记录》，鉴定人员刘娟参与勘验并在记录上签名。故上诉人所称鉴定人员刘娟、汪敏均未到现场参加的理由不能成立，本院不予支持。5、湖北润百家房地产开发有限公司上诉称湖北华凌工程咨询有限公司从未发函邀请上诉人一方参加核对工作，完全只单方面接收被上诉人一方的材料和信息，违背职业伦理道德。对此，因人民法院已多次组织双方及鉴定机构参与现场勘验，亦通知双方到鉴定机构就工得程量进行核对，故湖北润百家房地产开发有限公司的上诉理由与事实不符，本院不予支持。6、湖北润百家房地产开发有限公司上诉称湖北华凌工程咨询有限公司在委托人红安县人民法院认定该项目合同无效的情况下，依然依据该项目合同进行鉴定，而不是依据红安县人民法院的决定进行鉴定编制鉴定意见书。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条第三款规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期”。2018年9月4日双方签字的《工程移交函》已证实本案诉争工程于当日已湖北安诚建筑有限公司全部交付湖北润百家房地产开发有限公司，故2018年9月4日应视为本案诉争工程的竣工日期。则依上述规定，虽然本案的建设工程施工合同无效，但本案诉争工程仍应参照合同约定支付工程价款。综上，湖北润百家房地产有限公司上诉称湖北华凌工程咨询有限公司违反相关司法解释及《建设工程造价鉴定规范》出具的鉴定意见书，不能作为本案涉诉工程造价结算依据的理由不能成立，本院不予支持。该鉴定结论客观真实，原审采信并无不当。三、本案涉诉工程造价结算的依据问题。双方在招标前后签订的两份《建筑工程施工合同》以及《补充协议》因违反法律强制性规定，从而属于无效合同，本案诉争工程应参照合同约定支付工程价款。因本案中双方当事人在中标前后签订多份建设工程施工合同，对于如何确定合同约定的造价问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同”。故双方当事人在订立合同后经过协商亦可以变更合同，双方应按变更后的合同内容履行各自的义务。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。因本案中双方签订的《补充协议》时间在后，故本案应依《补充协议》的约定作为工程造价结算依据。该《补充协议》中约定，“根据红安财富广场建设工程2015年9月16日签订的施工合同相关规定”，故原审参照2015年9月16日双方签订的《建设工程施工合同》和2017年3月9日双方签订的《补充协议》的约定计算和给付工程价款并无不当，本院予以支持。四、湖北安诚建筑有限公司能否主张利息的问题。湖北润百家房地产开发有限公司上诉称本案涉诉工程逾期竣工、结算延时的过错在于被上诉人，被上诉人无权向上诉人主张任何违约金或利息。因双方在招标前后签订的两份《建筑工程施工合同》以及《补充协议》因违反法律强制性规定，从而属于无效合同。在合同无效的情况下，当事人在合同约定的违约金条款实际上并无约束力，湖北安诚建筑有限公司亦未主张违约金。至于逾期利息的问题，因发包人逾期支付工程款的行为客观上对承包人造成了资金占用，故本案应支持湖北安诚建筑有限公司主张逾期利息损失的诉讼请求。五、湖北润百家房地产开发有限公司是否应以涉案工程一楼门面抵付工程款。双方在招标前后签订的两份《建筑工程施工合同》以及《补充协议》因违反法律强制性规定，从而属于无效合同。本案应参照2015年9月16日双方签订的《建设工程施工合同》和2017年3月9日双方签订的《补充协议》的约定计算和给付工程价款。而2017年3月9日双方签订的《补充协议》约定，“以一楼房产抵售形式确保湖北安诚建筑有限公司方继续垫资施工的工程款落实，湖北润百家房地产开发有限公司方同意将本项目（在建）的A区一楼（具体位置为由西向东1-26轴，由北向南S-N轴，见施工图）。剔除还建的门面房，剩余约1270㎡（以房产局最终核定面积为准）按每平方米20008元合计约2500万元，销售给湖北安诚建筑有限公司，抵付工程款。如果2017年3月22日前，有股东提出自己购买A区一楼房产，必须一次性到款贰仟伍佰万元，以湖北润百家房地产开发有限公司方公司名义设一个专管账户，双方共同监控，各留印签一枚，此款仅用于该项目工程款支出（含水电开户及电梯），至工程竣工验收决算时，支付完湖北安诚建筑有限公司的工程款后，剩余金额湖北润百家房地产开发有限公司方可作他用”。该约定系对双方就解决给付工程款争议而做的补充约定。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”故原审依上述《补充协议》的约定以涉案工程一楼门面抵付工程款并无不当，本院予以支持。综上所述，湖北润百家房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126342元，由湖北润百家房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年四月二十七日书记员  宋荣梅