四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终93号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：杨科忠，男，1968年3月28日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：周崇新，四川洪运律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷云涵，四川洪运律师事务所律师。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：眉山市彭山华诚商务服务有限公司（原登记名：眉山市彭山华诚投资管理有限公司），住所地四川省眉山市彭山区鹏利街北段19号1栋1单元9层904号。 法定代表人：黄荣清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚金容，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范颂阳，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市海淀区西四环北路15号伊斯特大厦607室。 法定代表人：孙柏辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王世卫，四川众友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘俊，四川金援律师事务所律师。 上诉人杨科忠、眉山市彭山华诚商务服务有限公司（以下简称华诚公司）与被上诉人中外建华诚城市建设有限公司（以下简称中外建公司）建设工程施工合同纠纷一案，眉山市彭山区人民法院于2016年12月29日作出（2016）川1403民初461号民事判决。杨科忠和华诚公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月22日作出（2017）川14民终374号民事判决。2018年6月21日，本院作出（2017）川14民监4号民事裁定，裁定再审本案，本院于2018年9月25日作出（2018）川14民再11号民事裁定，裁定撤销本院（2017）川14民终374号民事判决和眉山市彭山区人民法院（2016）川1403民初461号民事判决，发回眉山市彭山区人民法院重审。眉山市彭山区人民法院于2018年11月19日立案后，杨科忠提交追加中外建华诚城市建设有限公司（以下简称中外建公司）和徐廷均为被告的申请，眉山市彭山区人民法院追加中外建公司为共同被告参与诉讼，驳回杨科忠申请追加徐廷均为被告的申请。上诉人杨科忠因与上诉人华诚公司、被上诉人中外建公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服眉山市彭山区人民法院（2018）川1403民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨科忠上诉请求：撤销原判，改判案涉工程按备案价1,321.32元/㎡结算，由中外建公司和华诚公司共同支付尚欠工程款19,753,476元，并承担一、二审案件受理费、诉讼保全费、保全保险费。事实和理由：1.中外建公司是本案的承建人，杨科忠是本案实际施工人，杨科忠的工作成果应全部归于中外建公司。因中外建公司与杨科忠没有任何约定，案涉两份《工程承包协议》是无效合同，上述协议约定单价860元/㎡，只包括机具和人工，没包括材料，故只能以备案价1,321.32元/㎡作为计算工程价款的标准；2．临时便道修建费20万元和砂石转款3.5万元不应包括在工程款之内；3．建安税的纳税主体是中外建公司，故税金1,785,292.01元不应由杨科忠承担。 彭山华诚投资公司辩称，1．案涉工程承包协议虽无效，但关于工程修建范围、工程单价及支付结点的约定仍有效，应按相应约定履行；2．诉争工程的发包人是华诚公司，不是中外建公司。上述协议中明确约定按860元/㎡计算工程单价，现杨科忠主张按备案价1,321.32元/㎡计算无事实和法律依据。综上，请求驳回杨科忠的上诉请求。 华诚公司上诉请求：撤销原判，驳回杨科忠的诉讼请求，判令杨科忠支付华诚公司先行垫付的款项：架料租赁费505,584.12元及迟延履行利息、王朝伦工伤赔偿款110,765.18元、仿瓷款744,541.7元、消防设备款70,000元和工程维修费23,845元；在工程款中扣除未完工程价款6,019,150.09元元，并承担一、二审案件受理费、保全费。事实和理由：1．《工程承包协议》明确约定室内仿瓷属于杨科忠的合同义务，不做的前提是凭上诉人的书面通知。杨科忠在未接到书面通知的情况下，应按设计图要求完成室内仿瓷。事实上杨科忠已委托郭亨超做室内仿瓷，由华诚公司垫付，故仿瓷款744,541.7元应由杨科忠承担；2．案涉工程是杨科忠包工包料承建，华诚公司不承担任何材料的采购和各种机具、架料的提供。因杨科忠以个人名义无法租赁架料，才请项目部盖章，杨科忠才是实际承租人，应支付架料租赁费；3．由于杨科忠管理不善，导致其工人王朝伦受伤，华诚公司作为连带责任人向王朝伦支付工伤赔偿款110,765.18元，该款应由杨科忠承担；4．《工程承包协议》明确约定工程按设计图施工，杨科忠未严格按照设计图施工，导致该工程被国家审计机关审计时属于杨科忠的未完工程就有600余万元。对于杨科忠未完项目相应造价应在工程款中扣除；5．消防设备安装工程是杨科忠应承建的工程，因杨科忠未完成，华诚公司另行委托其他公司安装完成，共支付费用9万元，属于杨科忠承包范围的占7万元，应由其承担；6．杨科忠所做工程从2016年陆续出现质量问题，华诚公司多次通知杨科忠维修未果，华诚公司遂找人维修并支付维修费用，该费用应从杨科忠的工程款中扣除。 杨科忠辩称，同意华诚公司撤销原判的上诉请求，请求支持杨科忠的上诉请求。 中外建公司辩称，原判关于中外建公司的事实认定和法律依据合法。中外建公司认可华诚公司的上诉请求及理由，驳回杨科忠的上诉请求。 杨科忠向一审法院起诉请求（变更后）：1．确认2013年9月3日和同年9月29日签订的《工程承包协议》无效；2．对彭山区谢家镇石化园区安置工程1-11号住宅楼和1号、2号、5号商业楼按照备案价1,321.32元/㎡结算；3．判令中外建公司支付尚欠杨科忠工程款19,753,476元；4．华诚公司承担连带责任；5．一审案件受理费、保全费由中外建公司和华诚公司承担。 华诚公司向一审法院反诉请求：判令杨科忠支付华诚公司7,871,386.09元（其中垫付王朝伦工伤赔偿款110,765.18元、工程维修费23,845元、消防设备款70,000元、室内仿瓷款744,541.7元、未完工损失6,019,150.09元、架料租赁费505,584.12元及利息、民工保证金利息397,500元）。 一审法院认定事实：2013年5月20日，成眉石化园区管理委员会与中外建公司签订一份《BT投资建设项目合同书》，即《成眉石化园区谢家安置点工程建设项目合作框架协议》，中外建公司依据该协议取得“谢家安置点安置房及附属设施等建设工程”的投资人（业主）资格。同日华诚公司以业主身份与中外建公司签订一份《建设工程施工合同》约定，华诚公司将“成眉石化园区谢家安置房工程”发包给中外建公司施工，工程承建范围为按施工图所有工程量（清单），合同总价款为7,540万元（备案价为1,321.32元/㎡）。2013年6月26日，中外建公司向成眉石化园区管委会提出变更业主请示，2013年8月13日，原彭山县发展和改革局批复同意，项目业主由中外建公司变更为华诚公司。2013年9月3日，华诚公司与杨科忠签订一份《工程承包协议》，该协议约定：杨科忠挂靠中标单位中外建公司，承包华诚公司名下彭山谢家安置工程中1号-4号楼，商业1号、2号楼，面积大约17900㎡左右，凭结算清单结算。工程单价860元/㎡（含税），税收缴纳后在杨科忠工程款中扣除。付款方式为，二楼完工时付15%工程款，主体完工时付25-30%，验收合格时付20%，验收合格三月内付20%，全款半年内付清。杨科忠进场15天内向华诚公司缴纳民工保证金约500,000元，室内装饰仿瓷若做，按房屋面积每平方米补5元给杨科忠，若装饰部分取消不做，不扣钱，凭书面通知，除特别约定外，其余按设计要求。若华诚公司未按时支付款项则按1.5%的月息向杨科忠支付工程款利息，若因质量不合格或其他原因造成华诚公司任何损失，由杨科忠赔偿，工程涉及的保险由杨科忠全额购买，安全、质量由杨科忠负责，若发生损失，概由杨科忠负责。2013年9月29日，华诚公司与杨科忠又签订一份《工程承包协议》，该协议约定，杨科忠承包华诚公司名下彭山谢家安置工程中5号-11号楼，商业5号楼，面积约25000㎡左右，其余约定与双方签订的第一份《工程承包协议》内容相同。《工程承包协议》签订后，杨科忠组织施工队伍和资金进场施工，在承建过程中，杨科忠对案涉工程附属的临时施工道路规范设施、临时工人住宿生活规范设施、草坪、绿化等工程修建。新增工程（即总平工程）造价为1,071,597.30元和阳台设计变更增加工程造价48,366元，该新增总平工程和阳台设计变更增加工程均由杨科忠承建完成。案涉工程于2014年12月3日竣工验收合格交付使用。案涉工程经测绘，杨科忠承建工程面积合计38947.86㎡。案涉工程室内仿瓷由郭亨超完成，华诚公司于2016年1月25日支付郭亨超仿瓷款939,281元，2016年2月26日华诚公司与眉山市安邦安装有限公司签订《消防系统工程施工承包合同书》约定，工程内容为成眉石化园区谢家安置房工程，价款为90,000元。消防工程完工后，华诚公司于2016年3月期间分三次共支付眉山市安邦安装有限公司90,000元。2017年7月5日，成眉石化园区管理委员会规划建设局书面通知中外建公司维修谢家安置房出现的质量问题，华诚公司支付维修费23,845元。2014年9月19日在案涉工程务工的王朝伦在务工过程中受伤并发生诉讼，彭山区人民法院作出（2015）彭山民初字第1929号民事判决，判决中外建公司支付王朝伦赔偿款110,765.18元，华诚公司、杨科忠、郭俊对赔偿款承担连带赔偿责任。2013年9月20日，华诚公司与新津县兴坤建筑机具租赁站签订《四川省建筑周转材料租赁合同》，因在履行合同过程中发生纠纷，后经新津县人民法院审理作出（2016）川0132民初374号民事判决，判决华诚公司支付尚欠新津县兴坤建筑机具租赁站租赁费505,584.12元及利息等。眉山市彭山区审计局于2016年12月20日作出《建设工程结算审计确认书》载明，建设单位为成眉石化园区管理委员会，施工单位为中外建公司，投资单位为华诚公司，工程为成眉石化园区谢家安置点，造价核减9,064,540.77元。同时查明，截止2016年2月4日，根据杨科忠出具的收条及华诚公司提供的转款凭证结算，华诚公司已直接支付杨科忠工程款20,475,000元，华诚公司代杨科忠支付砂石、防水、外墙砖、卷帘门、窗材料款计2,141,822元，成眉石化园区管理委员会直接代杨科忠支付民工工资2,002,840元，华诚公司为杨科忠支付商砼款5,040,405.60元，华诚公司支付案涉工程检测费156,375.66元，保险费53,687.50元，税费1,785,292.01元，质保金1,582,988.13元。一审诉讼过程中，华诚公司陈述其以前的法定代表人徐廷均支付杨科忠100,000元现金，杨科忠未向其出具收条，杨科忠否认有该付款事实。 另查明，彭山区人民法院作出（2016）川1403民初461号民事判决和本院作出（2017）川14民终374号民事判决后，华诚公司支付杨科忠工程款1,323,024.50元，利息339,974.80元，以及以工程款1,323,024.50元为本金从2016年2月5日起按月利率1.5%计算至支付清工程款期间的利息。 在一审审理过程中，华诚公司提交申请，申请对杨科忠未完成工程量及仿瓷是否在设计范围内进行鉴定，一审法院在委托鉴定机构过程中，华诚公司又放弃鉴定申请。 以上事实，有身份证、工商信息、《建设工程施工合同》、《工程承包协议》2份、情况说明、《BT投资建设项目合同书》、《工程基本情况》、《函》、《审计确认书》、收条、成眉石化（2013）18号批文、《通知》、《付款凭证汇总表》、中外建公司的申请、彭发改许（2013）53号、成眉石化（2013）18号、《工程承包协议》两份、总平项目明细、工程付款汇总、付款凭证、发票、《分部工程验收备案书》、设计图、调查笔录、《消防系统工程施工承包合同书》、转账凭证、收条、通知、维修记录、（2015）彭山民初字第1929号民事判决书、（2016）川14民终923号民事裁定书、（2016）川0132民初374号判决、案涉工程结算审计确认书、未完工情况说明、彭山县化工新材料园区谢家安置点核对表、未完工程总表、设计图等证据以及各方当事人陈述在卷佐证。 一审法院认为，各方争议焦点为：1．中外建公司诉讼主体是否适格，是否是义务主体；2．两份《工程承包协议》的效力，工程价款是按860元/㎡计价，还是按合同备案价1,321.32元/㎡计价。案涉工程税费的承担，仿瓷、消防是否在杨科忠承包工程范围内，维修费的义务主体。审计中涉及未完工程核减款的承担主体。民工保证金约定的效力；3．王朝伦伤残赔偿款、架料租赁费由谁承担。围绕双方当事人争议焦点作如下评议意见：1．中外建公司在案涉工程中，因与华诚公司签订《建设工程施工合同》系合法施工承包人，中外建公司在合同履行过程中，设计工程竣工、审计中均在施工单位栏盖章确认。履行施工承包人部分权利和义务，中外建公司是本案适格被告。杨科忠和华诚公司在发生工程承包关系时，均明知中外建公司是案涉工程的中标人的情况下，仍签订《工程承包协议》，杨科忠仅与华诚公司就案涉工程履行《工程承包协议》的权利和义务，杨科忠事实上没有与中外建公司有过或履行过权利义务，加之华诚公司是案涉工程的业主，据此，中外建公司没有义务履行《工程承包协议》中华诚公司的义务；2．由于杨科忠不具备工程承包资质，华诚公司在已将案涉工程承包给中外建公司的情况下，又与杨科忠签订两份《工程承包协议》，故两份《工程承包协议》违反法律禁止性规定，依法认定为无效。但鉴于案涉工程已竣工并验收合格交付使用，虽然《工程承包协议》无效，但双方协议中约定的价款，价款支付方式、费用承担等均系自愿协商所定，予以认可。故案涉工程应以双方确定的单价860元/㎡进行工程款结算，税费应当由杨科忠承担。仿瓷工程虽在设计范围，但协议中明确约定了不做不扣减，若做按每平方米5元结算给杨科忠，由此可以确认，仿瓷工程不包在单价860元/㎡的工程范围内。消防工程是在杨科忠交付并验收合格后的2016年2月产生的，因此，不属于杨科忠承建的工程范围，因《工程承包协议》中双方未约定保修期，发生质量问题是竣工验收两年半之后，该部分责任不应由杨科忠承担。眉山市彭山区审计局出具的《建设工程结算审计确认书》，该确认书是对工程结算的审计，并不是对杨科忠应建而未建工程的审计，不能证明杨科忠尚有价值6,019,150.09元的工程量未完成。民工保证金依法应当由施工单位向业主缴纳，杨科忠个人不具有交纳主体资格，协议中虽然约定了由杨科忠向华诚公司缴纳，但该约定不具有法律效力；3．王朝伦的伤残赔偿款已被（2016）川1403民初461号民事判决确认义务人、赔偿人，华诚公司和杨科忠及郭俊均为连带责任赔偿人。该判决中的义务人各自责任大小不属于审理范围。关于架料租赁费，新津县人民法院已作出（2016）川0132民初374号民事判决，该判决中并未涉及杨科忠，且杨科忠对此不认可，华诚公司主张应由杨科忠承担架料租赁费的证据不足，不予支持。杨科忠承建的工程价款为：协议约定工程价款33,495,159.60元（38947.86㎡×860元/㎡）和增加工程价款1,119,963.30元（增加总平工程价款1,071,597.30元＋阳台增加工程量价款48,366元）。合计34,615,122.90元。华诚公司已付（含徐廷均支付部分）、代付及他人代付杨科忠工程款33,032,134.77元（含代付材料、人工工资、保险费、税费、检测费、支付工程款本金1,323,024.50元）。品迭后，华诚公司尚欠杨科忠工程款1,582,988.13元，该款系《工程承包协议》约定的质量保证金（杨科忠已另案诉讼）。综上，华诚公司与杨科忠签订的两份《工程承包协议》无效，协议双方均有过错，中外建公司虽是案涉工程合同一方约定施工人，但其并未与杨科忠建立或履行民事法律关系，杨科忠主张中外建公司承担支付工程款义务的证据不足，不予支持。由于华诚公司在法庭辩论终结前已向杨科忠支付清工程款（工程保证金另案），杨科忠的诉讼请求现已不能成立。华诚公司反诉请求所提交的证据不足，不能支持其反诉主张，对其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回杨科忠的全部诉讼请求；二、驳回华诚公司全部诉讼请求。一审本诉案件受理费107,054元，财产保全费5,000元，共计112,054元，由杨科忠负担64,200元，华诚公司负担42,854元，一审反诉案件受理费67,244元，由华诚公司负担。 华诚公司在二审中陈述，华诚公司虽与中外建公司签订建设工程施工合同，但中外建公司从未参与修建，是杨科忠和欧武爱做的。因二人无承包资质，才借用中外建公司资质。杨科忠在签订协议时明知是华诚公司在履行合同，也未向中外建公司主张过工程款。郭亨超系我公司员工，是因杨科忠多次请求下才做的室内仿瓷。杨科忠则称，郭亨超是华诚公司派到施工现场的管理人员，郭亨超做仿瓷未征得其同意，且华诚公司给其做的单价是5元/㎡，让郭亨超做则是28元/㎡，该仿瓷款不应从总的工程款中扣除。 另查明，华诚公司并未支付架料租赁费和劳务者受伤害赔偿款。 二审审理查明的其余案件事实与一审判决查明的案件事实一致，本院对一审判决书载明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．确认案涉工程的工程价款；2．仿瓷款、消防设备款、工程维修费应由谁承担；3．杨科忠应否承担架料租赁费和劳务者受伤害赔偿款；4．由谁负担工程税费。 关于争议焦点一，（一）确认案涉工程单价。杨科忠与华诚公司在案涉两份工程承包协议中明确约定工程单价按860元/㎡计算，是双方真实意思表示，原审据此作为工程计价的标准并无不当。现杨科忠主张按华诚公司与案外人约定的单价1321.32/㎡计算，违反合同相对性原则，对杨科忠的该项上诉请求不予支持；（二）关于是否扣减未完工程的问题。华诚公司凭《建设工程结算审计确认书》，主张杨科忠未完工程应扣减6,019,150.09元。对此本院认为，首先，华诚公司在杨科忠施工期间派驻管理人员对施工现场进行管理，知晓杨科忠具体施工情况，却未提供施工管理记录等证据确认杨科忠未完工项目；其次，案涉审计确认书是审计机关针对华诚公司报送的整体工程造价作出的审计意见，用以确认工程的总价款。杨科忠只承建部分工程，不能仅凭确认书确定系杨科忠未完成工程量和工程价款。华诚公司在一审中曾申请鉴定杨科忠未完工程价款，但在规定时间内无正当理由拒不缴纳鉴定费，应承担举证不能的后果；（三）关于便道修建费20万元和砂石运转款3.5万元是否属于工程承包协议价860元/㎡之外的问题。杨科忠依据自行出具的20万元收据和签字确认的3.5万元的领条，认为上述23.5万元应单独计算。对此本院认为，该两项费用系正常施工产生的费用，杨科忠若无双方签字确认工程量增减变化的签证等证据，不能证明上述费用系额外产生，故对其该项上诉请求不予支持。 关于争议焦点二，（一）仿瓷款。华诚公司主张仿瓷款应从应付工程款中扣除。本院认为，案涉工程承包协议约定：室内装饰仿瓷若做，按房屋每平方米补5元给杨科忠，若甲方与业主商量装饰部分取消则杨科忠不做，不扣钱，凭书面通知。但华诚公司并未向杨科忠提交关于室内仿瓷做还是不做的书面通知，并且华诚公司关于仿瓷款应由杨科忠承担的证据仅有其诉讼代理人向郭亨超所做的调查笔录和郭亨超出具的收到仿瓷款的收条，因收条仅能证明华诚公司支付该笔款项，而调查笔录中的被调查人郭亨超系华诚公司在案涉项目的管理人员，其从未出庭作证，且无其他证据相佐证，该调查笔录不应采信。故华诚公司关于仿瓷款应由杨科忠负担的证据不足，不予支持；（二）消防设备款。杨科忠承建的案涉工程已竣工并验收合格交付使用后，华诚公司才与案外人签订消防工程合同，且工程承包协议中亦未明确约定杨科忠的承建范围包括消防工程，故消防设备款应由华诚公司自行承担；（三）工程维修费。杨科忠在工程保修期内对案涉工程有维修义务，但华诚公司未提交证据证明在保修期内工程发生质量问题时曾通知杨科忠维修，且杨科忠拒绝维修后才联系案外人维修，应由华诚公司自行承担维修费。 关于争议焦点三，（一）架料租赁费。根据现有证据，华诚公司并未按已生效的判决支付相应的架料租赁费，导致无法明确架料租赁费的具体数额，现无权向杨科忠行使追偿权，故对华诚公司的该项上诉请求不予支持；（二）劳务者受伤害赔偿款。在已生效的提供劳务者受伤害赔偿一案中，判令中外建公司承担主要责任，华诚公司和杨科忠承担连带责任。现中外建公司已向劳务者支付受伤害赔偿款，因该案产生的权利义务关系就此清结。华诚公司以向中外建公司承诺由其承担该笔赔偿款为由，主张由杨科忠最终承担赔偿责任。对此本院认为，根据现有证据，华诚公司尚未向中外建公司支付赔偿款，无权向杨科忠行使追偿权。 综上所述，一审法院按双方协议约定价款860元/㎡为标准，加上杨科忠所做的新增工程价款，最终确认工程总造价为34,615,122.9元并无不当。华诚公司先前已向杨科忠支付工程款33,032,134.77元，在本院作出（2017）川14民终374号民事判决后，又向杨科忠支付工程款1,323,024.50元，故华诚公司已向杨科忠支付除质保金外（已另案处理）的全部工程款。 关于争议焦点四，中外建公司作为承包人虽与华诚公司签订建设工程施工合同，但从现有证据分析，中外建公司从未履行该合同，是杨科忠等人修建的案涉工程，且发包人华诚公司直接向杨科忠支付工程款。工程承包协议明确约定工程单价860元/㎡系含税价格，亦表明杨科忠愿意承担工程税费。现华诚公司以中外建公司名义代缴的工程税费，最终应由杨科忠负担。对杨科忠的该项上诉请求不予支持。 综上，杨科忠、华诚公司的上诉请求均不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64,117元，由杨科忠负担22,962元，由眉山市彭山华诚商务服务有限公司负担30,000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李贤华 审 判 员 孙春红 审 判 员 罗 洁 二〇二〇年四月三十日 法官助理 李林虎 书 记 员 刘慧彬