吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1920号上诉人（原审被告）吉林省盛翔建筑劳务有限责任公司，住所地吉林省长春市宽城区天光路。法定代表人吕志宏，经理。委托诉讼代理人闯含烟，该公司职员。被上诉人（原审原告）陈鸿超，男，1970年6月14日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区肖港镇五爱村。委托诉讼代理人王丽岩，吉林中玖律师事务所律师。上诉人吉林省盛翔建筑劳务有限责任公司（以下简称盛翔公司）因与被上诉人陈鸿超劳动争议一案，不服长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初4090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈鸿超原审时向法院提出诉讼请求：一、解除陈鸿超与盛翔公司之间的劳动关系；二、判令盛翔公司一次性支付陈鸿超1891310.45元，其中医疗费326758.83元，住院伙食补助费24500元，住宿费、交通费6796元，残疾辅助器具费368.60元，一次性伤残补助金162303.91元，停工留薪期期间的工资72135.96元，一次性领取工伤保险长期待遇1226311.32元，护理费72135.96元。事实和理由：2018年4月，陈鸿超到盛翔公司处工作，2018年8月28日，陈鸿超在盛翔公司承包的新星宇之新观邸工地受伤，于受伤当日被送往吉林大学第二医院住院治疗139天，被诊断为为颈椎骨折、颈椎脱位、颈部脊髓损伤、不完全截瘫、胸椎骨折、肩肿骨骨折、肺挫伤。2019年6月28日，陈鸿超经长春市劳动鉴定委员会认定，伤残等级为壹级,护理等级为生活完全不能自理。陈鸿超与盛翔公司未能就赔偿事项达成协议,陈鸿超向长春市宽城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年9月18日，长春市宽城劳动人事争议仲裁委员会以陈鸿超仲裁请求超出仲裁处理范围，作出宽劳人仲不字【2019】387号《不予受理通知书》。陈鸿超为维护合法权益诉至法院。盛翔公司原审时辩称，一、盛翔公司之间不存在劳动关系，不存在解除劳动关系的问题，双方并未签署任何的书面劳动合同，我公司未向其支付过任何工资及也未缴纳保险，陈鸿超也无需准守我公司的内部管理制度，也不需要接受我公司的任何人事管理，本案工程结束后，陈鸿超可以自行离开，因此，双方实质上不存在任何的劳动关系，不存在解除劳动合同的问题；二、陈鸿超不能直接向盛翔公司主张工伤保险待遇，本案所涉的抹灰工程系我方从案外人吉林省宏远建设工程有限公司通过劳务分包取得的，盛翔公司取得上述工程后，又将该工程转包给了案外人池运松，池运松是上述工程的实际施工人，陈鸿超系池运松个人所雇佣的，二者为老乡，雇佣活动中，因案外人吉林省世博机电设备有限公司未尽到安全防护义务导致陈鸿超坠落电梯井受伤，根据《吉林省实施工伤保险条例办法》第49条规定，据此可知，本案中的陈鸿超应首先向世博机电公司主张侵权，并获得经济赔偿后，再主张工伤保险待遇；三、即使我方向陈鸿超给付各项工伤保险待遇，但陈鸿超主张的各项赔偿数额也缺乏事实及法律依据，其中医疗费我方已经为其垫付了300000元，该笔费用是否包含在本次诉讼请求中我方并不清楚，如包含应扣除，另外，根据《工伤保险条例》第62条第2款的规定，即使单位未支付工伤保险的，而发生工伤的，也应按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，根据《吉林省实施办法第33条规定，如果不属于工伤保险基金支付范围的，需要用人单位和职工各承担50%，因此，我方申请法院对陈鸿超的所有医疗费用进行司法鉴定，以确定盛翔公司具体应承担的医疗费数额，鉴定申请庭后提交；四、住宿、交通费只有到长春市区以外治疗，且报相关的经办机构同意才可以给付，而本案并不符合上述条件，故不应予以给付；五、残疾器具辅助费，按照《工伤保险条例》第32条规定，该笔费用如果发生，需经劳动能力鉴定委员会确认，由于陈鸿超并没有到相关部门的确认，不应予以给付；六、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤保险长期待遇，应结合陈鸿超的实际工资情况及相关法律规定予以裁定；七、精神损失费没有任何法律依据；八、我方认为应依法追加实际施工人池运松和世博机电公司作为本案第三人参加诉讼，以便法院更好的查明事实。综上，请求法院依法查明事实的基础上公正判决，对陈鸿超主张的不合理请求依法应予以驳回。原审法院经审理查明，2018年4月，陈鸿超到盛翔公司施工的新星宇之新观邸工地工作。2018年8月28日，陈鸿超在该工地施工时受伤，于受伤当日被送往吉林大学第二医院住院治疗139天，被诊断为颈椎骨折、颈椎脱位、颈部脊髓损伤、不完全截瘫、胸椎骨折、肩肿骨骨折、肺挫伤。陈鸿超在吉林大学第二医院住院期间花费住院费278106.2元，门诊费3566.52元（3555.52+11）。出院诊断为：全休三个月，转入当地医院继续营养神经、理疗、康复等治疗，定期复查。2019年6月10日至2019年6月22日，陈鸿超前往孝感市中医院住院治疗12天，被诊断为瘘病及气虚血瘀，花费住院费5465.24元。2019年6月28日，经盛翔公司申请，长春市劳动鉴定委员会对陈鸿超作出劳动能力鉴定，结论为伤残等级为壹级,护理等级为生活完全不能自理。2019年9月12日，陈鸿超向长春市宽城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以陈鸿超的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，于2019年9月18日作出宽劳人仲不字【2019】387号《不予受理通知书》。陈鸿超不服，诉至法院。陈鸿超按2017年长春市在岗职工月平均工资6011.33元/月主张其工资，盛翔公司并未提供证据证明陈鸿超的工资情况。盛翔公司未给陈鸿超缴纳工伤保险。庭审中，陈鸿超为证明其医疗费用，提交了吉林大学第二医院的住院费票据的复印件，承认本人未支付在吉林大学第二医院的住院费278106.2元。陈鸿超提交的2019年7月22日至2019年10月24日的孝感市中医院住院费票据32971.13元，未提供相应的住院病例。原审法院认为，盛翔公司申请劳动行政部门为陈鸿超进行了劳动能力鉴定，应当认定双方存在劳动关系，盛翔公司辩称与陈鸿超不存在劳动关系，不予采信。陈鸿超要求与盛翔公司解除劳动关系，予以支持。长春市劳动鉴定委员会对陈鸿超作出劳动能力鉴定，陈鸿超的伤残等级为壹级,护理等级为生活完全不能自理。盛翔公司应当为职工缴纳工伤保险，未参加工伤保险的按《工伤保险条例》规定的保险待遇项目和标准支付费用。关于计算陈鸿超工伤待遇的工资标准，陈鸿超主张其月平均工资为6011.33元/月，该工资数额并未超出2018年长春市在岗职工月平均工资，而盛翔公司未提供证据证明陈鸿超的工资标准，应当承担举证不能的责任后果，故对陈鸿超主张月平均工资6011.33元予以确认。现陈鸿超提出解除劳动合同，盛翔公司应支付27个月的本人月平均工资作为一次性伤残补助金162305.91元（6011.33*27），根据《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条规定，陈鸿超可以选择一次性领取工伤保险长期待遇，金额为1226311.32元（6011.33*204）。对主张的停工留薪期工资，陈鸿超系于2018年8月28日受伤，陈鸿超于2019年6月28日经长春市劳动鉴定委员会对陈鸿超作出劳动能力鉴定，伤残等级为壹级，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，对其停工留薪期工资应予以保护60113.3元（6011.33*10）；对主张的住院伙食补助费，根据《吉林省实施办法》第三十五条规定，对其主张的住院伙食补助费予以保护，金额为4564.73元（151*30.23）；对主张的护理费符合《吉林省实施办法》第三十四条规定，因无证据证明盛翔公司已派人护理陈鸿超，故应支付此期间的停工留薪期护理费，金额为72135.96元；对陈鸿超主张的吉林大学第二医院的住院费278106.2元，因其本人未支付该医疗费，并未产生损失，不予保护。对有门诊手册或住院病历对应的医疗费票据予以保护9031.76元（3566.52+5465.24）。对主张的交通费，对合理部分，予以保护2178元。对主张的住宿费，于法无据，不予支持。对主张的残疾人辅助器具费，不符合《工伤保险条例》第三十二条规定，不予保护。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七十七条、《工伤保险条例》第三十五条、第六十二条，《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、陈鸿超与盛翔公司于判决发生法律效力之日起解除劳动关系；二、盛翔公司于判决发生法律效力之日起十日内支付陈鸿超医疗费9031.76元、一次性伤残补助金162305.91元、一次性工伤保险长期待遇1226311.32元、停工留薪期工资60113.3元、住院伙食补助费4564.73元、护理费72135.96元、交通费2178元，共计1536640.98元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由盛翔公司负担。宣判后，盛翔公司不服，向本院提起上诉，要求撤销（2019）吉0103民初4090号民事判决书;依法改判支持上诉人全部诉讼请求;本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，上诉人不存在劳动关系双方并未签署任何书面劳动合同,我公司并未向其支付过任何工资也未缴纳任何保险，不存在管理关系。本案涉案工程由我司转包给案外人池运松，池运松是上述工程实际施工人，陈鸿超系池运松所雇佣，雇佣活动中，因案外人吉林省世博机电设备有限公司未尽到安全防护义务导致原告坠落电梯井受伤。二、原审适用法律错误，陈鸿超应首先向世博机电公司主张权利。根据《吉林省实施办法》第四十九条参加工伤保险的职工，因第三人原因造成工伤的,在依法获得第三人经济赔偿后，由工伤保险基金补足医疗费(含康复费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金(残疾赔偿金)、辅助器具配置费(残疾生活辅助具费)、一次性工亡补助金(死亡赔偿金)、丧葬费、供养亲属抚恤金(被抚养人生活费)的差额。由用人单位补足住院护理费、停工留薪期待遇(误工费)的差额。据此可知，本案中的陈鸿超应首先向世博机电公司主张侵权，获得经济赔偿后，再主张工伤保险待遇。综上，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，即使存在劳动关系，陈鸿超也应先行向第三人世博机电设备有限公司主张权利,原审法院认定事实错误,适用法律错误，故提起上诉，请求贵院依法保护上诉人合法权益。被上诉人陈鸿超二审答辩称，原审判决正确，本案应当驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、陈鸿超因工负伤，盛翔公司为其申请劳动能力鉴定，经吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残一级，同时确认陈鸿超的工作单位为盛翔公司。虽然盛翔公司主张陈鸿超系由案外人池运松雇佣，但是并未提供充分证据予以证明，退一步讲，盛翔公司将工程转包给不具备用工主体资格的自然人，即使陈鸿超系由池运松雇佣的，盛翔公司亦应当承担用工主体责任，承担陈鸿超的工伤保险待遇赔偿责任,故对盛翔公司的上诉主张，本院不予支持。二、盛翔公司主张案外人吉林省世博机电设备有限公司未尽到安全防护义务，应由其承担侵权责任，但是对此抗辩主张，盛翔公司并未提供充分证据予以证明。陈鸿超作为因工负伤的劳动者有权获得工伤保险待遇，其要求盛翔公司承担工伤保险赔偿责任符合法律规定，盛翔公司主张由案外人吉林省世博机电设备有限公司承担侵权责任后，陈鸿超才能向其主张工伤保险待遇，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林省盛翔建筑劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年四月二十三日书记员  高 珊