山西省临汾市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）晋10行终5号上诉人（原审被告）临汾市尧都区公安局，住所地，临汾市鼓楼东大街115号。法定代表人师安平，该局局长。参与诉讼行政机关负责人陈吉宁，该局党委委员，法制大队大队长。委托代理人张敏，该局法制大队民警。被上诉人（原审原告）刘玉仓，男，1970年6月24日生，汉族，现居住临汾市尧都区县。委托代理人王郭虎，山西兆通律师事务所律师。上诉人临汾市尧都区公安局因治安行政处罚一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人临汾市尧都区公安局负责人陈吉宁、委托代理人张敏,被上诉人刘玉仓及其委托代理人王郭虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，刘玉仓系临汾市尧都区县底镇翟村村民，2009年至2016年10月担任该村第十二居民组组长。2009年刘玉仓担任居民组组长时，以个人名义申请办理取水许可，自筹资金在十二居民组坂上地块打井机一座，用于农业灌溉。该机井投入使用后，在刘玉仓任职期间内由刘玉仓管理。2017年6月2日，临汾市尧都区水利局给翟村村委会核发取水（临尧）字（2017）第00190号取水许可证。2016年10月，刘玉仓被免去组长职务后，将机井交村委会监管。因垫资事宜与村委会未达成意见，对新任居民组组长监管机井不满，将机井泵房上锁。2017年7月11日，县底镇政府因村民上访浇地事项在翟村村委会召开该村“两委”会议，决定仍由刘玉仓管理机井，按照村民交费的票据浇地。2018年12月13日，县底镇纪委对刘玉仓在任职期间的违纪问题作出给予其开除党籍处分决定。2019年4月24日，临汾市尧都区公安局受案，2019年9月3日对刘玉仓作出行政拘留十五日的行政处罚决定，2019年9月4日执行行政拘留。原判认为，2017年6月，县底镇翟村办理了取水许可证，涉案机井的取水权属明确。同时涉案机井系刘玉仓在2009年担任该第十二居民组组长时，以个人名义申请取水许可并筹资修建和任职期间对该机井管理的客观事实存在。刘玉仓被免职后因垫资事项与村委会协商未果，刘玉仓和时任居民组组长发生争议将机井泵房上锁，引发村民不能浇地的上访事端。本案中刘玉仓以打井垫资未解决为由将机井泵房上锁致村民不能正常浇地的行为虽有不当，但根据刘玉仓提供的村、镇领导2017年7月11日的会议记录和临汾市尧都区公安局提供的2019年1月28日、2月27日、1月29日分别对村支部书记方志成和村委主任王根锁的询问笔录，相互印证该村“两委”决定由刘玉仓负责管理水井一节事实清楚，显然临汾市尧都区公安局认定自2016年10月至今拒不将集体水井交回，任意占用公私财物构成寻衅滋事，对刘玉仓作出行政处罚，认定事实不清，处罚不当，不予支持。行政相对人提起行政赔偿之诉，须以行政行为被确认违法为条件，故针对刘玉仓提出的行政赔偿诉求一节，应以被诉行政行为被确认违法的前提条件下另行主张权利。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被告临汾市尧都区公安局2019年9月3日作出尧公行罚决字【2019】001214号行政处罚决定书；二、责令被告临汾市尧都区公安局在三十日重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告临汾市尧都区公安局负担。上诉人临汾市尧都区公安局上诉请求，依法撤销临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002行初77号行政判决书，改判维持上诉人2019年9月3日作出的尧公行罚决字【2019】001214号行政处罚决定；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其事实和理由，一审法院认定县底镇翟村“两委”决定由刘玉仓负责管理水井一节，认定事实错误。关于刘玉仓提供的2017年7月11日的会议记录复印件，未注明出处，且无与会人员亲笔签名确认，应以非法证据予以排除。2016年10月刘玉仓被撤销十二居民组组长一职后，翟村村委会决定此水井由村集体接管，在村集体接管期间，刘玉仓私自在井上上锁，导致十二组居民浇不上地，引发村民上访事件，为此，县底镇镇长梁志勇、副书记**君、李喜燕专门到翟村，召集有关人员研究解决问题，鉴于刘玉仓拒不交井，而村民又急于浇地，所以形成了让刘玉仓开泵的临时措施。此次会议并不属于村“两委会”，应属县底镇党委、政府主导的为解决村民上访问题而召开的专门工作会议，会议形成由刘玉仓开泵的临时措施，并不是将水井交由刘玉仓长期管理。2018年、2019年村干部多次要求刘玉仓将水井交回集体管理，刘玉仓拒不交回，且仍然不让部分村民正常浇地。综上所述，其局对刘玉仓作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。一审法院认定事实错误，请求二审法院依法公正审理。被上诉人刘玉仓答辩称，刘玉仓在处理水井的归属和投资款的问题上，刘玉仓的行为确有不当，但绝没有寻衅滋事的违法行为。公安作为权力机关，取得证据的手段应该比刘玉仓更强，被上诉人提交的会议记录，公安机关应当调取和核实。非法证据的排除仅适用于刑事诉讼，在行政诉讼和民事诉讼中不存在非法证据一说。请求驳回上诉，维持原判。二审庭审中，上诉人临汾市尧都区公安局提交了2019年12月19日翟村村民委员会出具的证明和2019年12月17日县底镇工作人员**君、李喜燕所写情况说明两份证据，系在一审庭审后所取证据，用于补强行政处罚依据，被上诉人质证意见认为，该两份证据恰好补强了其一审提交的2017年7月11日的会议记录，说明会议记录的真实性，刘玉仓占有水井是合法行为。该证据是上诉人在诉讼过程中自行收集，不能作为认定行政行为合法的依据，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是被上诉人刘玉仓拒不交回水井的行为是否构成寻衅滋事。《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安处罚法）处罚的寻衅滋事行为，是指在公共场所无事生非，起哄闹事，肆意挑衅，横行霸道，打群架、破坏公共秩序，尚未造成严重后果的行为。第（三）项强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，也要符合破坏公共场所秩序和生活中人们应当遵守的共同准则，有以蛮不讲理的手段，实施寻衅滋事行为扰乱公共秩序的特征。本案中，被上诉人刘玉仓是于2009年以个人名义申请取水许可并筹资修建水井，并在其担任第十二居民组组长时管理该机井。其在2016年被免职后，以打井垫资未解决为由存在将机井泵房上锁致村民不能正常浇地行为，为解决问题，2017年7月11日县底镇政府领导和翟村“两委”决定由刘玉仓负责管理水井。故被上诉人刘玉仓对水井进行管理有镇政府和“两委”决定，同时，因水井投资问题刘玉仓与村委会存在经济纠纷，双方应通过民事途径解决，被上诉人刘玉仓占用管理水井的行为，并不存在蛮不讲理、寻衅滋事、扰乱社会公共秩序的特征，综上，临汾市尧都区公安局认为被上诉人刘玉仓构成寻衅滋事行为的主要证据不足，处罚不当，应予以撤销。原判判决撤销处罚决定结果正确。但本案系因上诉人临汾市尧都区公安局所作行政处罚证据不足而撤销，法律关系已经处于确定状态，并不存在需上诉人对被上诉人刘玉仓行为进行重新处理认定的情形，不符合重作判决的适用条件，原判判决重作不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002行初77号行政判决书第一项，即撤销被告临汾市尧都区公安局2019年9月4日所作的尧公行罚决字【2019】001214号行政处罚决定书；二、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002行初77号行政判决书第二项，即责令被告临汾市尧都区公安局在三十日内重新作出行政行为。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由上诉人临汾市尧都区公安局负担。本判决为终审判决。审判长  柴卫红审判员  梁 荣审判员  靳红萍二〇二〇年四月十四日书记员  张婷婷