安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终47号上诉人（原审被告）：江苏省建设集团有限公司。法定代表人：屠亚星，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军，江苏向德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张雷。委托诉讼代理人：洪至强，安徽洪至强律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐慧君，安徽洪至强律师事务所律师。上诉人江苏省建设集团有限公司（以下简称江苏省建设公司）因与被上诉人张雷建设工程合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭，因当事人均未提交新证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏省建设公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回张雷全部诉请；2.本案一、二审诉讼费由张雷承担。事实和理由：1.江苏省建设公司已于2013年11月28日与上海瑞屋节能科技(集团)有限公司(后更名为上海瑞屋投资(集团)有限公司)订立了《芜湖悦达广场工程承包合同书》，将芜湖悦达广场项目的全部工程交由瑞屋公司施工。本案涉及的防水工程包含在分包范围内，由瑞屋公司统筹负责，并承担支付工程对价的责任。因此,江苏省建设公司与张雷之间缺乏直接的合同关系,江苏省建设公司不是本案适格主体。2.江苏省建设公司不欠张雷工程款。本案缺乏有效的结算材料，一审法院对工程款金额认定错误。根据张雷在一审中提交的证据，其所谓的双方结算单、确认单均缺少江苏省建设公司认可,对工程的具体金额双方存在重大异议。根据江苏省建设公司的账目反映,对张雷并不存在欠付工程款。张雷辩称，江苏省建设公司提出的上诉请求均不能成立，请求二审依法维持原判。张雷向一审法院起诉请求：1.江苏省建设公司给付张雷工程款4333336.6元，并自2017年12月24日起按银行同期贷款利率给付利息，直至工程款付清时止；2.本案诉讼费由江苏省建设公司承担。一审法院认定事实：2013年12月12日，江苏省建设公司芜湖悦达广场项目部与张雷签订《防水班组承包合同》一份，并于2015年3月10日签订《补充协议》一份。江苏省建设公司将芜湖县悦达广场防水工程（含地下室底板、地下室墙面、地下室顶板、卫生间、屋面等防水），以及防水堵漏分项工程分包给张雷施工。双方对工程概况、承包方式、工程价款（综合单价）、付款方式等进行了明确约定，江苏省建设公司项目部代表是石荣魁。依据合同约定，江苏省建设公司应在工程竣工验收六个月付至工程款的95%，余款5%在保修期满后14日内返还给张雷，质保期为五年。经结算，张雷实际施工价款共计7218336.6元（含地下室防水4349316.4元、屋面卫生间阳台防水1027945.2元、地下室堵漏防水1550405.5元，以及零星工程290670.5元）。上述建设工程已于2017年6月23日全部通过竣工验收并交付使用。但江苏省建设公司至今仅累计给付张雷2885000元，尚欠工程款4333336.6元。张雷之前已多次向江苏省建设公司催要，但江苏省建设公司一直拖延给付。一审另查明，江苏省建设公司项目部在涉案工程施工过程中，曾与钢筋工班组及泥工班组签订承包协议，江苏省建设公司项目部代表也是石荣魁，因其未给付工程款，上述班组起诉江苏省建设公司要求给付工程款，已经一、二审法院判决由江苏省建设公司给付。一审法院认为，双方订立的施工合同实质上是劳务分包合同，是双方真实意思的表示，内容不违反法律强制性规定，应受法律保护。关于江苏省建设公司辩称的与张雷没有直接的分包关系：从双方订立的合同来看，张雷是与江苏省建设公司悦达广场项目部订立的合同，江苏省建设公司项目部曾与泥工班组、钢筋班组等订立合同，且江苏省建设公司方代表均为同一人，相应班组也曾起诉，经一、二审法院判决由江苏省建设公司给付工程款。根据合同相对性，江苏省建设公司应是案涉工程款的义务给付人，故对江苏省建设公司这一辩解不予采信。综上，张雷的诉请于法有据，依法应予支持，但工程款5%质保金应在质保期届满后另行主张。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审法院判决：一、江苏省建设公司于判决生效后十五日内给付张雷工程款3972419.8元，并自2017年12月24日始按年利率6%给付利息至实际给付之日止；二、驳回张雷其余诉请。二审中，当事人均未提交新证据。本院除对一审查明的零星工程价款290670.5元部分不予确认外，其他查明的事实同一审。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、张雷是否有权向江苏省建设公司主张工程款；二、能否依据张雷提交的相关证据确定案涉工程的总价款；三、江苏省建设公司是否欠付张雷工程款及其数额。关于争议焦点一。江苏省建设公司芜湖悦达广场项目部将案涉防水工程分包给不具有资质的个人张雷施工，属违法分包，其与张雷签订的《防水班组承包合同》及《补充协议》均无效。张雷作为实际施工人在工程竣工验收合格后，有权根据合同相对性原则，参照合同约定向项目部的设立主体江苏省建设公司主张工程款。故对江苏省建设公司上诉称案涉工程已转包给案外人，其不是本案适格被告的主张，本院不予支持。关于争议焦点二。1、在张雷与江苏省建设公司芜湖悦达广场项目部签订的《防水班组承包合同》及《补偿协议》上，石荣魁均作为悦达广场项目部代表签字，故应认定石荣魁有权代表江苏省建设公司悦达广场项目部对工程结算进行审核确认。周恩涛作为案涉工程项目的监理人员，其代表发包人实施工程监督，在监理过程中签字确认的有关工程量等签证文件，应予采信。张雷一审提交的两份工程结算书上分别有石荣魁和周恩涛的签字确认，故该两份工程结算书可以作为确定案涉工程价款的依据。2、张雷一审提交的地下室堵漏防水卷材数量确认单加盖有案涉项目部的印章，在无相反证据推翻的情形下，应认定该确认单的真实性。即使如江苏省建设公司所称，该项目部的章是在确认单打印之前加盖，亦是江苏省建设公司对其自身权益的放任，由此产生的后果应自行承担。故本院对该确认单所证事实予以确认。3.张雷未能提交证据证明零星工程结算单上签字人徐爱华有权代表案涉项目部对该零星工程量进行审核确认，故对该结算单中所涉工程款22990.5元不予认定。两张送货单复印件上虽有石荣魁和周恩涛的签字，但并不足以证明张雷向案涉项目部出售材料的事实，故对张雷主张该部分款项的请求不予支持。对于结算单中所涉款项67080元的单据，其为江苏省建设公司所做账单且标注有明确的分部名称及施工班组，亦有案涉项目部人员胡德成的签字，故对此款项予以认定。综上，张雷实际施工工程价款共计为6994746.1元（其中地下室防水4349316.4元、屋面厨卫阳台防水1027945.2元、地下室堵漏防水1550404.5元、零星工程67080元）。关于争议焦点三。江苏省建设公司按约应在案涉工程竣工验收六个月支付至工程款的95%，其至今仅累计支付2885000元，故还应于2017年12月24日前向张雷支付工程款3760008.8元（6994746.1*0.95-2885000）。剩余5%工程款的质保金可在质保期届满后另行主张。综上所述，江苏省建设集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初2191号民事判决；二、江苏省建设集团有限公司于本判决生效后十五日内给付张雷工程款3760008.8元及其利息（以欠付工程款为基数自2017年12月24日起至款项付清之日止；2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41467元，由江苏省建设集团有限公司负担39250元，张雷负担2217元。二审案件受理费41467元，由江苏省建设集团有限公司负担39250元，张雷负担2217元。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇二〇年四月八日法官助理张录书记员陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。