新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新21刑终57号 原公诉机关新疆维吾尔自治区托克逊县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵廷虎，男，汉族，1970年10月07日出生，初中文化程度，个体经营户，公民身份号码×××，现住新疆伊宁县。因涉嫌非法经营罪，2019年04月26日被刑事拘留。2019年5月26日经托克逊县人民检察院批准被逮捕，现羁押于托克逊县看守所。 辩护人王文科，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 辩护人蔡益民，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 原审被告人马探江，男，回族，1981年04月20日出生，大专文化程度，个体经营户，公民身份号码×××，现住新疆吐鲁番市。因涉嫌非法经营罪，于2019年04月04日被刑事拘留。2019年5月10日经托克逊县人民检察院批准被逮捕。现羁押于托克逊县看守所。 原审被告人李爱景，女，汉族，1972年12月25日出生，初中文化程度，无固定职业，公民身份号码×××，现住在新疆乌鲁木齐市。因涉嫌非法经营罪，于2019年05月14日被刑事拘留。2019年5月19日经托克逊县人民检察院批准被逮捕。现羁押于托克逊县看守所。 原审被告人安志刚，男，回族，1977年09月10日出生，小学文化程度，个体经营户，公民身份号码×××，现住吐鲁番市。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月4日被刑事拘留。2019年5月25日经托克逊县人民检察院批准被逮捕。2019年8月22日，被托克逊县公安局取保候审。 原审被告人吉用强，男，汉族，1966年10月25日出生，小学文化程度，个体经营户，公民身份号码×××，现住新疆托克逊县。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月5日被取保候审。 原审被告人杨建强，男，汉族，1970年05月23日出生，初中文化程度，个体经营户，公民身份号码×××，户籍所在地甘肃省嘉峪关市甘肃省静宁县，现住新疆吐鲁番市。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月6日被取保候审。 原审被告人海吾尔·艾尼，男，维吾尔族，1975年11月09日出生，初中文化程度，个体经营户，公民身份号码×××，现住新疆托克逊县。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月5日被取保候审。 原审被告人米那吉丁·先木西，男，维吾尔族，1983年12月30日出生，初中文化程度，农民，公民身份号码×××，现住在新疆托克逊县。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月5日被取保候审。 原审被告人热依汗古丽·克依木，女，维吾尔族，1977年01月26日出生，大专文化程度，个体经营户，公民身份号码×××，现住新疆托克逊县。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月5日被取保候审。 原审被告人田海清，男，汉族，1961年05月01日出生，初中文化程度，个体经营户，公民身份号码×××，户籍所在地新疆托克逊县，现住托克逊县。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月5日被取保候审。 托克逊县人民法院审理的被告人赵廷虎、马探江、李爱景、安志刚、吉用强、杨建强、海吾儿·艾尼、米那吉丁·先木西、热依汗古丽·克依木、田海清犯非法经营罪，于2019年12月15日作出（2019）新2123刑初237号刑事判决书，宣判后，被告人赵廷虎不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，审查后认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经阅卷、提讯上诉人赵廷虎，并充分听取其辩护人的辩护意见，本案现已审理终结。 托克逊县人民法院判决认定： 1.被告人赵廷虎从伊宁县当地村民手中以每公斤10元的价格收购莫合烟原料，在自己家中加工生产，以每公斤18-20元的价格销售给李爱景、马探江、安志刚、舍某，共计销售莫合烟115.6万元。公安机关依法查获部分莫合烟原料及加工设备。 2.2017年10月开始，被告人马探江通过微信（微信名为途乐）以每公斤18-20元的价格多次向被告人赵廷虎购买莫合烟，通过微信转账等方式共计向赵廷虎转账15.1824万元，莫合烟通过顺风车发送至吐鲁番市。被告人马探江自己分装好莫合烟，将包装的莫合烟分别向托克逊县双喜商店、小吉商店、米那吉丁商店、巴哈古丽商店、高昌区小杨鸽食店、达坂城区建国大豆店销售，共计销售金额343565元。公安机关依法查获马探江莫合烟70公斤。 3.2017年10月开始，被告人李爱景通过微信（微信名为李爱景）每公斤18-20元的价格多次向赵廷虎购买莫合烟，通过微信转账的方式共计向赵廷虎、赵廷虎妻子钱某转账37.873万元，用于购买莫合烟，后通过顺风车将莫合烟发送至乌鲁木齐，在自己经营的百货商店中以每公斤21元的价格向外销售。 4.2017年10月开始，被告人安志刚通过微信从赵廷虎处以18-20元的价格购买莫合烟，微信转账25.9万元，银行转账31.7万元，共计57.611万元。在家中分装，分装后在托克逊县、鄯善、哈密等地销售，以每公斤20余元的价格向外销售。被告人安志刚从2017年10月起，在从乌鲁木齐高某出购买莫合烟包装袋（葡城牌莫合烟包装袋），共计购买1.4万元，用于分装莫合烟。被告人安志刚非法向托克逊县九龙农贸市场内政和商店、托克逊县博斯坦乡博孜尤勒贡村海吾尔商店、哈密兵工市场销售莫合烟14万元。 5.2017年11月开始，被告人吉用强多次通过微信从吐鲁番市马探江（微信名“途乐”）处多次购买莫合烟，在自家经营的小吉商店销售，共计转账6.175万元。公安机关依法查获吉用强莫合烟170公斤。 6.2017年11月开始，小杨鸽食店老板杨建强多次通过微，向马探江购买莫合烟在其经营的店内销售，杨建强向马探江微信转账97339元。 7.2018年1月开始，被告人海吾尔·艾尼多次以现金、微信转账的方式从被告人马探江、安志刚处批发莫合烟在自家经营的商店内销售，微信转账73450元。公安机关在被告人海吾儿·艾尼处扣押莫合烟20公斤左右。 8.2017年12月开始，被告人米那吉丁·先木西多次以微信的方式从被告人马探江处购买莫合烟，在自家经营的商店内予以销售，微信转账58945元。 9.2018年1月开始，被告人热依汗古丽·克依木多次以微信转账的方式从被告人马探江处批发莫合烟，在经营的双喜商店内销售，微信转账68465元。 10.2017年开始，被告人田海清多次以微信转账的方式从被告人安志刚处批发莫合烟在托克逊县九龙农贸市场内政和商店内销售，微信转账30825元，现金交易三四次。公安机关依法查获田海清莫合烟90余公斤。 案发后，被告人赵廷虎退缴非法所得5万元，被告人马探江退缴非法所得15万元，被告人李爱景退缴非法所得15.7222元，被告人安志刚退缴非法所得15万元，被告人热依汗古丽·克依木退缴非法所得1万元，被告人田海清退缴非法所得5000元。 原审法院认定上述事实的证据有：被告人赵廷虎、马探江、李爱景、安志刚、吉用强、杨建强、海吾儿·艾尼、米那吉丁·先木西、热依汗古丽·克依木、田海清在开庭审理过程中亦无异议，并自愿认罪，且有户籍证明、抓获经过、托克逊县烟草局调取证据通知书、证据先行登记保存批准书、询问笔录等、托克逊县公安局的情况说明、搜查证，微信聊天记录和截图、微信转账记录、证人钱某、文某、舍某、安某、帕某、高某、等某的证言、被告人赵廷虎、马探江、李爱景、安志刚、吉用强、杨建强、海吾儿·艾尼、米那吉丁·先木西、热依汗古丽·克依木、田海清的供述笔录等证据。 托克逊县人民法院认为，被告人赵廷虎、马探江、李爱景、安志刚、吉用强、杨建强、海吾儿·艾尼、米那吉丁·先木西、热依汗古丽·克依木、田海清以盈利为目的，生产、销售国家明令禁止进入市场的产品，严重扰乱了市场秩序，十被告人的行为均构成非法经营罪。根据赵廷虎等某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决： 一、被告人赵廷虎犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元。 二、被告人安志刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金50000元。 三、被告人马探江犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑两年，并处罚金40000元。 四、被告人李爱景犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑两年，并处罚金30000元。 五、被告人杨建强犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月缓刑一年，并处罚金10000元。 六、被告人吉用强犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金10000元。 七、被告人海吾儿·艾尼犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金10000元。 八、被告人热依汗古丽·克依木犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金10000元。 九、被告人米那吉丁·先木西犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金10000元。 十、被告人田海清犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金6000元。 十一、被告人赵廷虎违法所得5万元、被告人吉用强违法所得1万元、被告人杨建强违法所得1万元、被告人海吾儿·艾尼违法所得1万元、被告人米那吉丁·先木西违法所得8000元，均予以追缴，上缴国库。 十二、涉案扣押的物品，由扣押机关予以处理。 上诉人赵廷虎及其辩护人提出如下基本相同的上诉理由、辩护意见： 1.对上诉人构成非法经营罪无异议，但一审判决适用法律不当。莫合烟并不属于烟草专卖的范围，也不属于国家法律法规规定的专卖、专营物品。上诉人经营销售莫合烟的行为，属于刑法二百二十五条非法经营罪第四款之规定款，“其他严重扰乱市场执行的非法经营行为”。赵廷虎的行为没有给国家的烟草销售市场造成重大损失，请求法庭从轻处罚。 2.上诉人主观恶性不大，系初犯，能够如实供述自己的犯罪行为，可以从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 托克逊县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人赵廷虎及其辩护人提出的上述上诉理由、辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 一、针对上诉人及其辩护人提出的一审判决适用法律不当的上诉理由、辩护意见。 经审理认为： 1.上诉人及其他原审被告人的行为构成非法经营罪。在一审的法庭调查过程中，公诉人当庭出示和宣读了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等多组证据，这些证据具有客观性、合法性、关联性，证据之间相互印证，形成证据锁链，结合10名被告人在庭上所做供述，足以认定包括上诉人在内的10名被告人在未取得烟草经营许可证的情况下非法经营烟草，构成非法经营的犯罪事实。上诉人及其辩护人亦无异议。 2.对案件定性和法律适用。经查，从2004年9月1日正式实施的《新疆维吾尔自治区烟草专卖局关于对莫合烟实施专项管理的通告》规定：莫合烟属于国家烟草专卖管理范围，私营企业或者国家烟草行专卖专营机关以外的单位或者个人不经过批准不得进行生产，擅自收购莫合烟和非法生产的烟草专卖品属于违法行为。根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条第三款、第五款的规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草批发许可证、特种烟草经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第四款的规定，以非法经营罪定罪处罚。但原审法院仅适用了《刑法》第二百二十五条，而未引用该条第四款，系适用法律不全。故对辩护人提出的本案应当适用《刑法》第二百二十五条第四款的辩护意见，本院予以采纳。 二、针对上诉人及其辩护人提出的主观恶性不大，系初犯，能够如实供述自己的犯罪行为，可以从轻、减轻处罚，并适用缓刑的上诉理由、辩护意见。 经查，原审法院对赵延虎有坦白、退赃表现等情节均予以认定，同时结合案情和社会危害性，在量刑时充分考虑，量刑并无不当。故对上诉人及其辩护人提出的适用缓刑的上诉、辩护意见本院不予采纳。 本院认为，莫合烟属于国家烟草专卖管理范围，国家对烟草生产和销售实施严格管理，明确规定私营企业或者国家烟草行专卖专营机关以外的单位或者个人未经批准不得进行生产，进行烟草专卖必须取得烟草生产、销售许可证才能进行生产和销售，上诉人赵延虎、原审被告人马探江将非法生产的烟草销售给原审被告人李爱景、安志刚、吉用强、杨建强、海吾尔·艾尼、米那吉丁·先木西、热依汗古丽·克依木、田海清，再由其他被告人逐层销售，10名被告人明知没有烟草销售许可证仍然实施销售烟草的行为，其行为严重扰乱了当地市场秩序，构成非法经营罪。对原审法院引用法律不全的问题，本院予以纠正。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定 审判长 安   志   英 审判员 李   光   胜 审判员 艾沙· 艾 合买提 二〇二〇年四月二十五日 书记员 迪力亚尔·艾尼瓦