山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3059号 上诉人（原审被告）：青岛五月城置业有限公司，住所地青岛市李沧区果园路。 法定代表人：方力，董事长。 委托诉讼代理人：任杰，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人：张翔宇，男，1987年10月15日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：孙涛，山东鑫盛方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文静，山东鑫盛方律师事务所律师。 上诉人青岛五月城置业有限公司（以下简称五月城公司）因与被上诉人张翔宇商品房预约合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人五月城公司的委托诉讼代理人任杰，被上诉人张翔宇的委托诉讼代理人孙涛、王文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五月城公司上诉请求：撤销一审判决三、四、五项，一二审诉讼费用由张翔宇负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，五月城公司与张翔宇为商品房预约合同关系，而非商品房买卖合同关系。1、五月城公司与张翔宇未签署过商品房预售合同或商品房买卖合同。张翔宇与五月城公司于2014年5月3日就青岛市李沧区夏庄路118号中央公园2037号室签订了购房认购书。购房认购书约定由张翔宇购买青岛市李沧区中央公园1号楼2单元601室房屋。双方从未签署过商品房预售合同或商品房买卖合同。2、五月城公司与张翔宇签订的购房认购书为预约合同并非商品房预售合同。本案中五月城公司与张翔宇签订的认购书仅约定了双方当事人、涉案房屋的位置、预测面积及价款，并未对其他事项进行约定，应当认定预约合同而非商品房买卖合同。因此，一审法院认为五月城公司与张翔宇之间形成商品房买卖合同关系为认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的前提条件是存在商品房买卖合同关系，而本案不存在“一房二卖”的特殊情形，该法律适用错误。三、一审判决以涉案房屋的增值额认定张翔宇的损失没有法律依据。主张房价升值损失必须有支付全部房款的前提，没有支付房款即没有预期可得利益。涉案房屋在认购书中确定的总价为105.5万元，张翔宇仅向五月城公司支付了35万元(包括5万元定金)。一审法院通过评估的209.92万元与认购书总价105.5万元计算出来的价差104.44万元为涉案房屋整体的房屋增值额，该增值额并非是张翔宇的预期可得利益更不是其实际损失。一审判决以房屋的增值额判决张翔宇的损失完全是混淆概念。 张翔宇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。 张翔宇向一审法院起诉请求：1、判令五月城公司继续履行双方签署的《中央公园》购房认购书并交付涉案房屋；2、判令五月城公司支付至实际交房之日之违约金，暂主张10万元；3、诉讼费用由五月城公司承担。一审诉讼过程中，张翔宇变更诉讼请求为：1、判令张翔宇、五月城公司2014年5月3日签署的《中央公园》购房认购书解除；2、判令五月城公司双倍返还购房款70万元及实际返还之日的利息损失（暂主张10万元），计80万元；3、判令五月城公司支付《中央公园》1号楼2单元601室房屋升值的差价损失104.44万元；4、本案诉讼费用由五月城公司承担。 一审法院认定事实： 1、2014年5月3日，张翔宇（乙方）与五月城公司（甲方）签订《中央公园》购房认购书一份，载明，认购房屋为《中央公园》1号楼2单元601室，房屋预测面积92.98㎡，房屋优惠单价11347元/㎡，优惠总价1,055,000元，付款方式为按揭贷款，定金50,000元。约定条款第1条约定，乙方须在接到甲方要求签订《青岛市商品房预售合同》的通知后3日内，在甲方通知要求的期限内携带本认购单、乙方身份证、已付定金收据，以及乙方办理认购房屋贷款所需的资料，到甲方指定地点签订《青岛市商品房预售合同》，同时交纳首付款并交齐贷款相应资料或交清全额款项。第2条约定，因乙方原因不能签订《青岛市商品房预售合同》的，视为乙方违约，甲方无须通知乙方，本协议自动解除，乙方无权要求甲方返还已收取的定金，甲方有权将乙方认购房屋另行出售。该事实有张翔宇提交的《中央公园》购房认购书一份在案为凭。 2、同日，张翔宇向五月城公司转账支付定金50,000元。该事实有张翔宇提交的定金收据和付款凭条各一份在案为凭。 3、2014年11月10日，五月城公司给全体业主出具承诺书一份，载明：我公司开发的中央公园项目按银行承诺在十五个工作日内完成全部房屋银行解押、法院查封解封，使用户可以顺利完成网签或银行按揭。如超过十个工作日未能解决，用户可选择退房或另行协商。如退房公司将在五个工作日内房款全额退回并按所交房款数额（按同期银行存款利率的四倍）支付违约金。该事实有张翔宇提交的承诺书在案为凭。 4、2015年5月18日，张翔宇向五月城公司转账支付房款300,000元。该事实有张翔宇提交房款收据及广大银行付款凭条一份在案为凭。 5、2017年5月7日，五月城公司（甲方）与张翔宇（乙方）签订“中央公园”项目业主延期交房违约金赔付协议，载明：甲方开发的青岛市李沧区“中央公园”项目因开发商资金链断裂，未能按时竣工交房，根据合同约定，对于经济适用房和已购商品房住宅的业主，应当赔付延期交房违约金。延期交房违约金的首期赔付时间为本协议签订之日起七日内，赔付金额为10,000元。第二期赔付时间为2017年8月31日，赔付金额为至2017年8月31日的剩余部分延期交房违约金，具体数额双方届时根据民事调解书、法院判决书、商品房预售合同的约定及购房款缴纳情况确定。该事实有张翔宇提交的延期交房违约金赔付协议一份在案为凭。 6、2018年1月3日，五月城公司向张翔宇邮寄送达《中央公园地下车位使用权销售告知书》。该事实有张翔宇提交的中央公园地下车位使用权销售告知书及邮寄信封一份在案为凭。 7、涉案房屋现存在查封和抵押，且五月城公司已于2013年7月20日出售给案外人，现已交付。该事实有张翔宇、五月城公司陈述一致的笔录在案为凭。 8、一审法院根据张翔宇申请，依法委托山东正诚土地房地产评估有限公司对涉案房屋起诉之日（2019年1月4日）的市场价值进行评估，该公司出具评估报告书，涉案房屋的评估总价为209.94万元。张翔宇为此支出评估费7,749元。 双方有异议事实如下：张翔宇主张，张翔宇向五月城公司支付了购房定金，签订了购房认购书，并按照五月城公司要求支付30万元预付款，五月城公司也曾向张翔宇支付逾期交房违约金，以上事实足以证明张翔宇、五月城公司之间已形成商品房买卖合同关系。五月城公司行为构成一房二卖，张翔宇可以要求五月城公司支付已付款的利息、赔偿损失，并双方返还购房款。五月城公司称，双方之间签订的认购书，仅约定了双方当事人、房屋位置、预测面积及价款，并未对其他事项进行约定，应当认定为预约合同而非买卖合同。 一审法院认为，本案争议的焦点为张翔宇、五月城公司之间是否形成商品房买卖合同关系。根据有关法律规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，双方之间的购房认购书明确约定了房屋的具体坐落、房屋面积、房屋价款、付款方式，在涉案房屋无法办理网签并交付的情况下，双方又于2017年5月7日签订延期交房违约金赔付协议，该协议虽未明确房屋交付时间，但已就未按期交房的事实予以确认，对延期交房违约责任进行了约定，因此，双方之间通过认购书、赔付协议的签订，已经确定了商品房买卖合同的主要内容，且五月城公司依据认购书收取张翔宇定金5万元后，又收取张翔宇购房款30万元，因此，应当认定双方之间已构成商品房买卖合同关系。本案案由亦应为商品房预售合同纠纷。 关于张翔宇要求解除双方2014年5月3日就涉案房屋签署的购房认购书的诉讼请求。涉案房屋因存在查封、抵押，且五月城公司已出售给案外人并已交付，导致无法网签亦无法继续履行，合同目的根本不能实现，故张翔宇要求解除购房认购书，一审法院予以支持。 关于张翔宇要求五月城公司双倍返还购房款70万元及实际返还之日的利息损失、支付涉案房屋升值差价损失104.44万元的诉讼请求。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第八条规定，出卖人存在故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实或故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人等情形，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，该条款是对房屋买卖合同中出卖人恶意违约和欺诈导致买受人无法取得房屋适用的惩罚性赔偿规则。本案中，五月城公司与张翔宇签订认购书前已将涉案房屋出售给案外人，五月城公司行为构成恶意违约，根据上述规定，张翔宇主张五月城公司返还购房款35万元，支付利息损失、房款差价损失，并承担已付购房款一倍的赔偿责任，一审法院应予以支持。关于利息的计算，一审法院认为，应以35万元为基数，自张翔宇提出该项诉讼请求之日（2019年5月24日）至实际返还之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于房产差价损失，经评估涉案房屋起诉之日（2019年1月4日）的市场价值为209.94万元，张翔宇主张该价值与合同总价的差价损失104.44万元（209.94万元-105.5万元），一审法院予以支持。张翔宇为此支出评估费7,749元，应由五月城公司承担。 一审法院判决：一、张翔宇与五月城公司于2014年5月3日签署的《中央公园》购房认购书解除；二、五月城公司于判决生效之日起10日内返还张翔宇购房款35万元及利息（利息的计算：以35万元为基数，自2019年5月24日至实际返还之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、五月城公司于判决生效之日起10日内赔偿张翔宇已付购房款的一倍35万元；四、五月城公司于判决生效之日起10日内赔偿张翔宇房屋升值损失104.44万元；五、五月城公司于判决生效之日起10日内支付张翔宇鉴定费7,749元。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”当事人之间没有订立正式商品房买卖合同，但是具备商品房买卖关系主要内容，且出卖人已经接受买受人支付的购房款的，应当认定双方之间成立商品房买卖合同关系。张翔宇、五月城公司之间，2014年5月3日签订的购房认购书约定了房屋的具体坐落、房屋面积、房屋价款、付款方式；五月城公司2014年11月10日出具的承诺书，就五月城公司完成房屋解押、办理网签的时间进行了约定；2017年5月7日签订的延期交房违约金赔付协议，确认了五月城公司未按期交房的事实，对五月城公司延期交房违约责任进行了约定。张翔宇、五月城公司通过认购书、承诺书、赔付协议的签订，确定了商品房买卖合同的主要内容，且五月城公司依据认购书收取张翔宇定金5万元后，又收取张翔宇购房款30万元，应当认定双方之间已构成商品房买卖合同关系。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”五月城公司与张翔宇建立商品房买卖合同关系前，已经将房屋出卖给第三人，在诉讼中亦未举证证明事前向张翔宇告知该事实，张翔宇有权要求五月城公司返还已付购房款及利息、赔偿损失，并有权要求五月城公司承担已付购房款一倍的赔偿责任。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”当事人一方不履行合同义务，赔偿对方的损失范围包含对方合同履行后可以获得的利益。本案五月城公司将约定买卖的房屋出卖给第三人，双方合同因五月城公司不履行合同义务而解除，五月城公司对合同解除承担全部违约责任，合同解除时房屋的升值属于张翔宇合同履行后可以获得的利益，五月城公司应当赔付张翔宇。五月城公司上诉以张翔宇未支付全部购房款为由，主张不应赔付张翔宇涉案房屋全部升值损失，没有法律依据。 综上所述，五月城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,611元，由青岛五月城置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年四月二十六日 书记员 胡浩东 书记员 于国英