陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终1340号上诉人（原审被告）：陕西新天宇设备安装工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：雒执行，该公司总经理。委托诉讼代理人：常继东，男，该公司法务。委托诉讼代理人：许涛，陕西同顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康继明，男，汉族，1961年7月18日出生，住陕西省泾阳县。委托诉讼代理人：牛小广，陕西菲尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西建工安装集团有限公司（原名：陕西建工集团设备安装工程有限公司），住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：孟坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：张江涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：丁瑜，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：西安美术学院，住所地陕西省西安市。法定代表人：郭线庐，该院院长。委托诉讼代理人：吴波，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：***，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人陕西新天宇设备安装工程公司（以下简称：新天宇公司）与被上诉人康继明、陕西建工安装集团有限公司（以下简称：陕建安装公司）、西安美术学院（以下简称：西安美院）建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13号立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新天宇公司上诉请求：对本案发回重审。事实和理由：一、新天宇公司支付康继明的工程款额，除了康继明向法院提供的自己认可的新天宇公司支付的工程款7076000元外，新天宇公司在庭审中还通过银行转账方式向康继明转账60万元，而该60万元一审法院仅仅认可了其中的15万元，除此之外，新天宇公司还向一审法院提供了一份由康继明本人出具的收条48万元，也未计算在已经支付给康继明的工程款中，属于对事实认定错误。一审法院认定2011年1月2日借条所载的20万元与2011年4月6日的转账20万元为同一笔无证据佐证也不合常理。新天宇公司提供的2011年4月6日的转款不仅有银行转账凭证，还有康继明出具的借条进行佐证。若是同一笔转款，那么不可能在相差3个月的时间后才出具借条，况且如果在1月份已经记账的情况下，不可能在4月份再进行转账，并出具借条，显然，该两笔转账不是同一笔转账。另外，新天宇公司提供的一份由康继明本人出具的48万元收条在新天宇公司提交证据后一审法院未组织举证质证，对该份重要证据遗漏，致使上诉人已经支付给康继明的工程款无故减少48万元。以上两项，上诉人实际支付的工程款就被一审法院少计算103万元，事实认定错误。二、一审法院采信了错误的鉴定意见，致使本案的实际施工金额大幅增加。在鉴定机构组织的鉴定中，新天宇公司自始都不认可签证部分的工程造价，虽然鉴定机构明确说明签证部分和停工损失因为自身职责所限对真实性不予负责，仅仅客观计算予以列示，但在无任何证据佐证的情况下对该签证部分予以计算在工程总款中，无事实依据。康继明的工程签证单因为没有新天宇公司、陕建安装公司及西安美院的认可，康继明也无其他证据予以证明工程签证的真实性就被一审法院径直认定，无事实依据。三、对于道路修复的材料费、复工费的原因在无证据的情况下认定属于新天宇公司承担，不合基本事实。康继明辩称：一、一审判决认定康继明对账单记载的2011年1月2日付款20万元与新天宇公司2011年4月6日的转款为同一笔，不应重复计算事实认定准确，二审应该予以维持。二、一审判决采信中级人民法院委托的鉴定机构所作鉴定意见并无不妥。三、新天宇公司支付的道路修复费用与本案无关，不应计入新天宇公司已支付的款项中。陕建安装公司辩称：陕建安装公司与康继明之间没有合同关系，陕建安装公司不是本案的适格被告。西安美院：新天宇公司的上诉请求并未针对西安美院，本案与西安美院无关。康继明向原审法院提出诉讼请求：1、新天宇公司、陕建安装公司连带支付康继明工程款4523391.85元、工程索赔款989106.08元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年3月20日起至全部工程款、工程索赔款结清之日止，至2018年元月5日上述利息为1471040.72元）；二、判令西安美院在欠付工程款、工程索赔款范围内承担给付责任；三、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：2010年6月20日，康继明（乙方）与新天宇公司（甲方）签订《工程承包施工合同（协议书）》，约定将西安美术学院二期室外管网工程发包给康继明施工，工程内容包括室外热力管道、给排水、弱电电缆工程；土建部分的人工费，辅材费，土方，机械费，主材费及现场有关所有费用，工程量按实际工程量结算。承包总价暂估人民币300万元；按图纸实际量计算；竣工后按照双方认可的实际工程量结算。甲方的责任和义务包括（1）、工程项目统一指挥和领导、安排、检查等；（2）、提供施工图纸、施工用水电；（4）、按期与乙方结算工程款。付款方式为1、施工人员进场后甲方按承包总金额的5%支付给乙方，该款再支付进度款时扣除；2、每月28至30日由项目部提出当月实际完成实物量，经工程技术部进行核算，按完成量的65%结付，再次月10日前支付；3、工程全部安装完毕，甲方再支付进度款20%；4、工程调试运行，并经甲方验收合格后30天内再付15%，余款5%作为工程安装质保金。竣工验收：工程价款的结算，甲方收到决算在20天内审核完毕，提出审核意见，双方意见达成一致后，甲方向乙方支付工程款。工程质保期为一年，在质保期内，若因乙方原因造成返工和维护，费用由乙方承担。质保期满20天内，甲方将质保金付给乙方。合同签订后，双方实际履行。后原告又对7、8号楼北侧室外广场及附属工程、美院室外道路及附属工程、其他未完成的道路及附属工程的土建部分进行了施工。为此，康继明提交了施工日志、考勤表、工资表、以及康继明以“陕西建工集团设备安装工程有限公司西安美术学院项目部”名义为施工购买相关建筑材料的合同、施工记录、土建签证单、建筑工程预结算书、监理单位出具的西安美院室外工程竣工结算审核意见等资料，证明其完成了相关工程的施工，西安美院委托监理单位对竣工工程进行了结算审核，其中康继明施工的室外土建部分为11449391.85元。新天宇公司称与陕建安装公司是挂靠关系，对合同之外的施工项目与康继明未签订相关协议，土方部分是交由康继明个人完成的，购买相关建筑材料的甲方并非康继明，而是美院项目部，因此不能证明全部供货由康继明购买；签证单为正常施工要求，但监理部门无资格确认施工量，不能以监理单位出具的审核意见作为工程结算依据。陕建安装公司称新天宇公司以陕建安装公司的名义与西安美院签订的承包合同并由新天宇公司实际履行，陕建安装公司并未实际参与；对康继明提交的施工日志、考勤表真实性及证明目的均不予认可；并未委托监理单位对涉案工程进行结算，按照相关建筑法律、法规规定监理单位对建设过程中工程的质量进行监督管理，无权对造价进行结算审核。西安美院称其并非涉案合同主体，涉案工程其发包给陕建安装公司，康继明提交的证据不能证明康继明为实际的施工人；土建签证单与建筑工程预（结）算书应由陕建安装公司向西安美院提出，而不应由康继明提出；审计单位不应是监理公司，其从未委托监理单位对工程造价进行审核；西安美院已经超付工程款，工程未最终结算；现工程已经验收并投入使用。康继明提供2013年10月以陕西建工集团设备安装工程有限公司西安美术学院工程项目部名义编制的工程结算资料【索赔报告文件】，包括索赔资料（一）2010年6月3日—2010年9月3日索赔合计611556.8元；索赔资料（二）2012年3月8日—2012年9月6日索赔合计377550元；以上两项合计989106.8元。康继明的《收文簿》记载于2013年12月17日向西安美院递交了工程结算书、签证、竣工资料及索赔资料报告。证明在康继明施工期间，因被告原7号、8号住宅楼及教学楼施工现场周施料及临设障碍很大、外运垃圾不能按时完成以及投标条件限制，使康继明不能正常施工，工期超延，康继明向西安美院提出索赔611556.8元申请；因西安美院施工现场锅炉房一直使用，直至2012年9月6日方予以拆除，由此导致停工损失375150元，以上申请已经经过监理单位确认，西安美院在支付涉案工程款时应一并予以支付。新天宇公司对索赔文件报告的真实性无异议，证明目的不予认可，称该文件是新天宇公司向西安美院主张权利的文件，康继明不能以新天宇公司的名义向西安美院索赔；对索赔事由也不认可，因监理单位和发包单位对该事由未进行确认。对《收文簿》的真实性不予认可，因没有新天宇公司的盖章或签字；在索赔报告一栏后没有收文人签字，不能达到康继明之证明目的；对工程质量或工程索赔事项康继明无权直接向陕建安装公司及西安美院提起。陕建安装公司对索赔文件报告证明目的不予认可，称因该索赔文件上载明内容并未得到陕建安装公司认可，是无效文件；《收文簿》上记载的内容不予认可，因无陕建安装公司印章，陕建安装公司从未授权康继明以项目部名义递交。西安美院对对索赔文件报告的真实性及证明目的均不予认可，称西安美院与康继明无合同关系，康继明无权向西安美院递交索赔材料，西安美院与陕建安装没有设立项目部。康继明认可新天宇公司共向其支付工程款7076000元，其中2011年1月2日的借条所载20万元，与2011年4月6日的转款20万元为同一笔，不应重复计算；2012年9月21日收到的10万元、25日收到的5万元为道路修复款，与本案无关。庭审中，康继明提出《司法鉴定申请书》，申请对1、康继明施工的西安美院二期管网工程、7、8号楼北侧室外广场及附属工程、西安美术学院室外道路及附属工程、原中标单位中集建设集团有限公司未完成的道路及附属工程土建部分工程造价予以鉴定。2、因三被申请人原因停工造成的误工损失、机械停工损失及周转性材料停工损失予以鉴定。依据法定程序，一审法院委托相关鉴定机构对原告请求事项进行了鉴定。2019年7月陕西中房建筑工程咨询有限公司出具陕中鉴字【2019】30号《鉴定意见书》，根据现有资料及现场实地勘察情况，经鉴定人员核算，本次鉴定意见如下：1、康继明已施工合同范围内的工程造价7721217.67元。2、签证部分工程造价1866723.69元。工程造价合计9587941.36元。3、停工损失771019.44元。 原审法院认为：康继明与新天宇公司虽签订了《工程承包施工合同（协议书）》，但康继明系自然人，无建筑施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，康继明与新天宇公司所签订的合同应属无效，但涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，康继明有权要求新天宇公司支付工程款。根据庭审中康继明与新天宇公司对账情况，康继明认可新天宇公司已支付工程款7076000元，称2011年1月2日的借条所载20万元，与2011年4月6日的转款20万元为同一笔，故不应重复计算。因新天宇公司未提交2011年1月2日转款20万元之转账记录，故对康继明之抗辩意见依法予以采信；康继明认为2012年9月21日、25日收款共15万元，系道路修复款，与本案无关，但康继明亦未提交其他证据予以证明，故对该抗辩意见不予采信；一审法院认定新天宇公司已向康继明支付工程款为7226000元。对于康继明已经完成的工作量与工程款，《鉴定意见书》意见如下：1、康继明已施工合同范围内的工程造价7721217.67元。2、签证部分工程造价1866723.69元。工程造价合计9587941.36元。参照该鉴定意见，扣除已付工程款，新天宇公司应向康继明支付剩余工程款为2361941.36元；合同中并未对逾期付款的利息做出约定，且双方对工程量一直存在争议，康继明要求从2013年3月20日起计算利息无事实依据，一审法院酌情认定从起诉之日即2018年1月5日起，由新天宇公司按照中国人民银行同期贷款利率向原告承担利息，故对康继明要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，依法部分予以支持。康继明称在施工期间，因西安美院原7号、8号住宅楼及教学楼施工现场周施料及临设障碍很大、外运垃圾不能按时完成以及投标条件限制，使康继明不能正常施工，工期超延，及西安美院锅炉房一直在使用，未予拆除，为此造成康继明停工损失。据康继明陈述可以看出造成停工的主体为西安美院，因此赔偿的主体也应该为西安美院，而根据合同相对性原理，有权向西安美院进行索赔的主体为陕建安装公司。康继明以项目部名义向西安美院要求索赔，该索赔文件未经新天宇公司或陕建安装公司同意或授权，西安美院也对索赔文件内容及项目不予认可，陕建安装公司或新天宇公司亦未收到任何索赔款项，故现康继明要求被告支付工程索赔款，主体和程序于法不符，依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。该条款系倡导性条款，其中的实际施工人与转包人、违法分包人是指合同的相对应双方，意在指引实际施工人应当首先向作为合同相对方的转包人或违法分包人主张权利。本案中，康继明与涉案项目的承包人陕建安装公司并无合同关系，陕建安装公司非康继明的合同相对方，亦不存在康继明可以突破合同相对性原则而针对陕建安装公司行使请求权的事实和法律依据，故康继明要求陕建安装公司承担连带责任之诉讼请求，依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。康继明请求发包人西安美院支付工程款，需以确认西安美院欠付陕建安装公司工程款为前提，西安美院称已经超付工程款，康继明亦未能提供西安美院欠付工程款的确切证据，故康继明应当承担举证不能的相应法律后果，其请求判令西安美院在欠付工程款、工程索赔款范围内承担给付责任之诉讼请求无事实依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、陕西新天宇设备安装工程有限公司于判决生效后十五日内向康继明支付剩余工程款2361941.36元；并按照中国人民银行同期贷款利率承担自2018年1月5日起自实际付清之日止的债务利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回康继明其余诉讼请求。本案案件受理费60685元，由康继明与陕西新天宇设备安装工程有限公司各自承担30342.5元；鉴定费130000元，由康继明承担30000元，陕西新天宇设备安装工程有限公司承担100000元。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中，新天宇公司提交证据一份， 2011年5月8日由康继明出具的收条。证明一审对该证据没有组织质证，致使新天宇公司支付的工程款少算48万。康继明质证：真实性认可，证明目的不认可，该收条上的48万元已经计算在已付款中。陕建安装公司、西安美院质证：该份证据与其无关。本院认为：关于新天宇公司应付康继明的工程款数额，根据鉴定意见书，康继明所施工部分工程造价合计9587941.36元，新天宇公司在无相反证据推翻鉴定意见的情况下，本院对该鉴定意见依法予以采信。关于已付款数额，一审法院根据康继明与新天宇公司的对账确定已付款数额为7226000元，扣减之后，新天宇公司欠付康继明的工程款数额为2361941.36元。新天宇公司上诉认为，所罗列的应扣除的已付款项均已计算在一审核定的已付款中，属于重复计算的理由，在其公司无相关银行流水佐证的情况下，本院不予采纳。新天宇公司提出的道路维修费用，与本案无关。综上，新天宇公司的上诉理由均不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费27248元(陕西新天宇设备安装工程有限公司已预交），由上诉人陕西新天宇设备安装工程有限公司承担。本判决为终审判决。    审 判 长  张亚凤审判员  田任华审判员    魏哲 二0二0年四月七日  书 记 员  赵娜