吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）吉24民终1401号之二上诉人（原审原告）：敦化市中新佳成木业有限公司。法定代表人：王忠山，系该公司经理。委托诉讼代理人:陈思国，吉林敖东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市高帆家私有限公司。法定代表人:伍泽川，系该公司总经理。委托诉讼代理人:蓝衍盛，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人:任飞，上海市锦天城（深圳）律师事务所实习律师。上诉人敦化市中新佳成木业有限公司（以下简称“中新佳成木业”）因与上诉人深圳市高帆家私有限公司（以下简称“高帆家私”）买卖合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2018）吉2403民初3946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中新佳成木业的委托诉讼代理人陈思国，上诉人高帆家私的委托诉讼代理人蓝衍盛、任飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中新佳成木业上诉称：1.请求二审法院撤销一审判决，并改判高帆家私立即向中新佳成木业给付货款1427544.50元;2.判令一审诉讼中标的额1427544.5元的诉讼费用、二审诉讼费用高帆家私负担。一审认定高帆家私在2016年12月9日给付曹扬的100万元款项是给付中新佳成木业的货款属认定事实错误,应依据高帆家私所出具的对账单改判高帆家私给付1427544.50元。具体理由如下：1.对账单出具时间为2017年，而高帆家私抗辩向曹扬个人给付100万元的时间为2016年12月份,高帆家私主张该100万元是付给中新佳成木业与常理不符。高帆家私系经营性企业法人,有专门的财务管理制度，其不可能在对账时存在失误。2.曹扬和高帆家私之间存在其他交易，该100万元与中新佳成木业无关。高帆家私辩称：高帆家私从未与中新佳成木业建立过买卖合同关系，曹扬既非中新佳成木业员工，与中新佳成木业也不存在代理销售关系，一审判决认定事实错误，中新佳成木业无权要求高帆家私给付货款。事实与理由：1.经法院、检察机关认定，曹扬并非中新佳成木业员工而是东莞市厚街佳成木业经营部业主;其与中新佳成木业之间并非原审认定的代理销售关系，而是其向中新佳成木业采购木材后再向高帆家私销售并赚取差价。高帆家私与中新佳成木业并不存在买卖合同关系，而是与曹扬发生买卖合同关系，只有合同相对人曹扬对本案争议货款享有主张权利。2.吉林省敦化市人民法院于2019年8月23日作出的（2018）吉203刑初220号”刑事裁定书中明确:曹扬的身份为东莞市厚街佳成木业经营部业主，案件在审理过程中，公诉机关以被告人曹扬犯职务侵占罪的犯罪主体身份证据不足，申请撤回起诉，并据此裁定:准许公诉机关吉林省敦化市人民检察院撤回起诉。吉林省敦化市人民检察院于2019年9月20日作出的“敦检刑检刑不诉（2019）50号”《不起诉决定书》同样明确:曹扬身份为广东省东莞市××街佳成木业经营部经营者，经法院庭审及公安机关补充侦查后，现认定曹扬是否系敦化市中新佳成木业有限公司的销售人员，事实不清，证据不足，进而认定其是否构成侵占罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对曹扬不起诉。该决定书第四页中还明确了下列事实:“曹扬为敦化市佳成木业有限公司销售板材（曹扬供述当时是敦化市中新佳成木业有限公司调来的货，价格也是标注好的,我按标注好的价格回的款,我当时挣的是差价款”，“经对账，曹扬销售应收款为4617044.50元（深圳市高帆家私有限公司应收款为1427544.5元......）”，第5页认定“案发后，曹扬用货物抵偿敦化市中新佳成木业有限公司货款900万元”等。以上认定表明曹扬并非中新佳成木业员工，而是东莞市厚街佳成木业经营部业主（经营者);曹扬与中新佳成木业之间为独立结算的木材经销及货款结算关系而非代理关系。曹扬在向中新佳成木业采购木材后，再以东莞市厚街佳成木业经营部名义自行决定加价卖给包括高帆家私在内的各家具厂商，以赚取差价利润，这是曹扬与各家具厂商之间的买卖合同及结算关系，高帆家私与中新佳成木业之间从未有也不可能存在买卖合同关系。原审判决的认定与前述司法机关认定事实严重相悖，裁判结果明显错误。3.中新佳成木业的上诉理由自相矛盾，其亦无权依据《对账单》要求付款。（1）中新佳成木业提交的《对账单》是敦化市公安局工作人员押解曹扬到高帆公司办公场地后，高帆公司应公安机关的要求，在敦化市公安局提供的文本上盖章后出具给公安机关，用于刑事案件侦查，并非出具给中新佳成木业对账使用，中新佳成木业无权依据该《对账单》要求付款。（2）出具《对账单》时，高帆家私一直是与曹扬进行对账，中新佳成木业自始至终没有任何人在场参与，高帆家私实际是向曹扬出具的《对账单》，与中新佳成木业没有任何关系。（3）敦化市公安局实际先后两次押解曹扬到高帆家私，要求高帆家私出具《对账单》，两次《对账单》内容完全一样，只有日期不同，第一次是2016年下半年，第二次则是2017年，中新佳成木业提交的《对账单》即为高帆家私2017年出具的那一张。高帆家私在2016年出具第一张《对账单》后，即应敦化市公安局要求，付款100万元给曹扬。因此，中新佳成木业所谓《对账单》出具时间和付款时间不符的上诉理由根本不成立。同时，第二次出具的《对账单》虽然是2017年出具的，但已明确是截止到2016年5月31日止所欠货款，由于是作为刑事案件侦查所用，确认的是当时的状态，与高帆公司2016年12月付款100万元给曹扬并无任何矛盾。事实上，高帆公司自2016年5月31日以后也再未向曹扬及其经营部购买过木材。4.中新佳成木业主张曹扬系其“销售员”，拒不承认曹扬与中新佳成木业做生意的独立性，要求高帆家私就曹扬的“职务行为”向其支付货款，但上诉理由中却又认为“曹扬与高帆家私之间还存在与中新佳成木业无关的交易,此100万元应该是曹扬与高帆家私之间的事，与中新佳成无关”，完全是逻辑混乱，自相矛盾，亦无任何证据支持。高帆家私上诉称：1.请求撤销一审判决的第一项;2.本案一审、二审诉讼费用由中新佳成木业负担。事实与理由:1.原审法院认定事实错误,高帆家私与中新佳成木业之间不存在买卖合同关系，双方从未签署过任何合同，也从未直接接触过,双方发生交集仅限于由中新佳成木业代开发票。高帆家私从未与中新佳成木业建立过买卖合同关系。高帆家私一直以来都是与曹扬做木材生意，高帆家私无论进货、收货、售后服务等均是直接与曹扬联系。高帆家私与中新佳成木业之间从未签订过书面合同，双方亦从未直接接触或联系过,双方之间之所以有交集是因为高帆家私购进木材需要发票，应曹扬要求,高帆家私将货款打款至中新佳成木业账户,并安排中新佳成木业向高帆家私代为开具发票。2.曹扬并不是中新佳成木业的员工。据工商信息显示，曹扬系东莞市厚街佳成木业经营部（简称“经营部”)的老板,经营部的类型为个体工商户,组成形式为个人经营,在法律上完全是独立的经营个体，对外独立承担法律责任，自负盈亏。曹扬在与高帆家私多年的生意往来中，也从未提到过其是中新佳成木业的销售人员，在律师会见时，亦否认其为中新佳成木业的员工。因此，原审法院对曹扬作为中新佳成木业的销售人员向高帆家私销售木材的认定,明显与事实不符。3.原审法院直接采信中新佳成木业非法证据的做法不符合法律规定。中新佳成木业提交的主要证据来源非法，理当予以排除。中新佳成木业提交的《对账单》是敦化市公安局押解曹扬到高帆家私办公场地后,高帆家私应公安机关的要求出具给敦化市公安的,是刑事案件证据，对蔡锡勇的询问笔录、对曹扬的讯问笔录也均为刑事案件证据，且该案件仍在审理当中。根据《刑事诉讼法》相关规定，有权复印刑事证据为有权机关及辩护律师,案外人是不能对刑事案件证据进行复印的。中新佳成木业甚至还当庭提交了《对账单》的原件，由于曹扬的刑事案件仍在审理当中,刑事案卷的原件证据本应在司法机关的掌握中,为何会在中新佳成木业手上中新佳成木业提交的刑事案件证据来源明显是非法的。同时,根据最高人民检察院《检察工作中国家秘密及其密级具体范围规定》等相关规定,审查起诉阶段的刑事案件的有关材料和处理意见属于秘密级事项。由于中新佳成木业无法解释其获取上述材料的时间、手段和渠道,其很有可能已触犯国家关于保密的相关规定,证据来源不合法。因此上述非法证据理应不能作为证据使用,应当依法予以排除。然而,原审法院非但没有排除上述非法证据，反而直接依据公安机关对曹扬的讯问笔录和对蔡锡勇的询问笔录认定高帆家私与中新佳成木业之间买卖合同关系成立，是明显不符合法律规定的。4.公安机关对曹扬的刑事讯问笔录和对蔡锡勇的刑事询问笔录均不符合民事诉讼中法定的证据形式,不能作为本案证据使用。《民事诉讼法》第六十三条规定了民事证据的七种法定形式,即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论及勘验笔录。除此之外的任何材料均不能作为证据使用。公安机关对曹扬的讯问笔录在刑事诉讼法上属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,很显然不符合民事诉讼法第六十三条规定的证据形式。而公安机关对蔡锡勇的询问笔录既不属于物证、视听材料、当事人陈述、鉴定结论及勘验笔录,也不属于书证或证人证言。5.对曹扬的刑事讯问笔录和对蔡锡勇的刑事询问笔录即使作为刑事证据亦尚未经过刑事审判认定,其真实性和证明力本身就存疑,原审法院选择性的只采信中新佳成木业的证据、不采信高帆家私证据的做法明显有失偏驳。对曹扬的刑事案件法院目前仍未有定论,意味着对曹扬的刑事讯问笔录和对蔡锡勇的刑事询问笔录即使作为刑事证据亦尚未经过刑事审判认定，其真实性和证明力本身就存疑。更何况，高帆家私在一审时提交的曹扬的律师会见笔录和蔡锡勇的律师调查笔录,均已明确指出高帆家私和中新佳成木业之间不存在买卖合同关系。原审法院选择性的只采信中新佳成木业的证据、不采信高帆家私证据的做法明显有失偏颇。6.原审法院既然认定买卖合同关系成立,但却又否认双方可以冲抵价值人民币410470元的水曲柳,明显不符合法律规定,自相矛盾。中新佳成木业辩称：针对高帆家私在上诉状中所阐明的理由在一审的庭审质证及辩论中我方已经充分阐述，其上诉没有事实及法律依据，请求驳回其上诉。中新佳成木业向一审法院起诉请求：1.要求高帆家私给付货款3081390.83元;2.由高帆家私承担诉讼费及其他费用。事实与理由：高帆家私在中新佳成木业处购买木材，先前拖欠中新佳成木业货款1653846.33元；因曹扬销售中心佳成木业木材未足额回款，2017年4月11日，经中新佳成木业与高帆家私对账，截至2016年5月31日，高帆家私又欠中新佳成木业1427544.50元货款。经中新佳成木业催要，高帆家私以中新佳成木业的销售员不同意给付为由拒绝付款，故起诉至贵院，要求判令高帆家私给付货款3081390.83元并承担诉讼费及相关费用。一审法院认定事实：2012年12月7日，曹扬在广东省东莞市工商行政管理局注册了东莞市厚街佳成木业经营部，该经营部的性质为个人经营，一般经营项目为销售木枋、木制品。曹扬及高帆家私的财务人员蔡锡勇在公安机关的笔录中均表示“2012年8、9月份-2016年5月末，曹扬以中新佳成木业销售人员的身份向高帆家私销售过中新佳成木业的木材，高帆家私给中新佳成木业汇过款，中新佳成木业给高帆家私出具过增值税发票。”曹扬因销售中新佳成木业的木材未足额回款，2016年6月2日被敦化市公安局以涉嫌职务侵占刑事拘留。2017年4月11日，在公安局侦查期间，高帆家私给公安机关出具了一份对账单，对账单的原文正文内容为“深圳市高帆家私有限公司：贵公司与我公司货款往来至2016年5月31日，我公司应收账款余额为￥1427544.5元，请贵公司盖章确认。”对账单落款为：敦化市中新佳成木业有限公司，时间为2017年7月14日。该对账单的落款下面加盖了深圳市高帆家私有限公司的财务章。2016年12月9日，高帆家私的法定代表人给曹扬汇款1000000元，同日，曹扬给高帆家私的法定代表人出具了收到深圳市高帆家私有限公司支付货款的收条。高帆家私的财务人员蔡锡勇在公安机关的笔录中表示“曹扬购买高帆家私木材的410470元货款未与中新佳成的木材款冲账”。一审法院认为：最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”中新佳成木业虽然与高帆家私未签订书面的买卖合同，但曹扬及高帆家私的财务人员蔡锡勇在公安机关的笔录中均表示2012年8、9月份-2016年5月末，曹扬以中新佳成木业销售人员的身份向高帆家私销售过中新佳成木业的木材，高帆家私给中新佳成木业汇过款，中新佳成木业给高帆家私出具过增值税发票，高帆家私出具了至2016年5月31日，中新佳成木业应收账款余额为￥1427544.5元的对账单，高帆家私提供的证据不足以推翻原、被告之间存在买卖合同关系，因此本院认定中新佳成木业与高帆家私之间形成了买卖合同关系，截至2016年5月31日高帆家私欠中新佳成木业的货款余额为1427544.5元。中新佳成木业是通过曹扬把木材卖给被告高帆家私的，高帆家私向曹扬给付货款的行为可视为高帆家私向中新佳成木业给付货款的行为，因2016年12月9日，高帆家私给付曹扬货款1000000元，所以截至2016年12月9日高帆家私尚欠中新佳成木业的货款余额为427544.5元。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。至2016年12月9日高帆家私尚欠中新佳成木业的货款余额为427544.5元，因此对中新佳成木业要求高帆家私给付货款的请求本院支持427544.5元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”因中新佳成木业未能举证证明被告高帆家私先前拖欠中新佳成木业货款1653846.33元，因此对中新佳成木业要求高帆家私给付该部分货款的请求本院不予支持。因中新佳成木业是通过曹扬向高帆家私销售木材而不是购买木材，高帆家私欠中新佳成木业的货款而不是欠曹扬的货款，所以对高帆家私以曹扬欠其410470元的水曲柳款冲抵其欠曹扬货款的观点本院不予支持。曹扬是否构成职务侵占与中新佳成木业与高帆家私是否形成买卖合同关系无关，本案不需要以曹扬职务侵占案的审理结果为依据，因此对高帆家私的本案应中止审理的观点本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告深圳市高帆家私有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告敦化市中新佳成木业有限公司货款427544.5元；二、驳回原告敦化市中新佳成木业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31451元、保全费5000元，合计36451元，由原告负担26080.30元、由被告负担10370.70元。高帆家私为证明其主张提交以下证据：曹扬涉嫌职务侵占罪案件敦化市人民检察院《不起诉决定书》敦检刑检刑不诉【2019】50号、曹扬涉嫌职务侵占罪案件敦化市人民法院《刑事裁定书》（2018）吉2403刑初220号。证明：1.敦化市人民检察院认定曹扬是否系中新佳成木业的销售人员，事实不清，证据不足，决定对曹扬不起诉；2.公诉机关认为曹扬犯职务侵占罪的犯罪主体身份证据不足，申请撤诉，敦化市人民法院已裁定准予撤诉。中新佳成木业质证称，对证据的真实性予以认可，如庭后核对不实，我方将依法维权。代理人所知的是另案的刑事案件认定曹扬和中新佳成木业形成事实劳动关系，才构成公司企业工作人员的职务侵占罪，现在只是对劳动关系存在异议，曹扬是为中新佳成木业服务，中新佳成木业还是坚持曹扬是中新佳成木业的劳动者。一审诉讼中，伟安家私曾提出曹扬是中新佳成木业的代理人，本案的民事诉讼和另案的刑事诉讼无必然关系，曹扬还继续在押，案件仍在侦查中，高帆家私所提供的证据不能推翻中新佳成木业在一审中提供的证据。因双方均对证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以采信。二审中，中新佳成木业未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2019年9月20日，敦化市人民法检察院作出敦检刑检刑不诉[2019]50号不起诉决定书，该决定书中基本事实中认定：“（一）2011年6月至2016年5月期间，被不起诉人曹扬，在广东省东莞市销售敦化市中新佳成木业有限公司板材和指接板21827.6749立方米，总货款人民币81488064.89元，总回款人民币42805563.44元，余款38682501.45元（包括应收款4617044.50元）未回。其中，2016年5月20日晚上，在被不起诉人曹杨的指使下，曹扬伙同被不起诉人张海明，将中新佳成木业发给曹扬并存放在广东省东莞市××区第A1号库内的49.3336立方米，价值111470.00元的椴木指接板偷运至辽宁省抚顺，冲抵曹阳在客户吴学志处的个人欠款。2016年6月1日，被不起诉人曹扬被抓获归案，案发后曹扬用货物抵顶货款900万元，返还现金6万元。2016年8月10日被不起诉人张海明被抓获归案。（二）本案的关健点曹扬是否是中新佳成木业的销售员，是否构成职务侵占罪的犯罪主体。（三）曹扬是否是中新佳成木业的销售员证据情况：王重新陈述口头聘请（无书面证据）曹扬为该公司销售员，被告人曹扬曾供述系该公司的销售人员，后又翻供，证人乔桂茹、王桂云、刘慧菊等人证实曹扬为该公司销售人员，并有参加年会照片、奖励证书、奖金明细等书证证实。但是，曹扬和王重新及中新佳成木业之间未签订劳动关系。关于支付工资（劳动报酬）、各种费用，双方各执一词，供证不一，没有直接的证据可以证明。”破案经过中认定“经本院庭审，本院审查及公安机关补充侦查后，现认定曹扬是否系中新佳成木业的销售人员，事实不清、证据不足，进而认定其是否构成职务侵占罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对曹扬不起诉。”2019年8月23日，敦化市人民法院作出（2018）吉2403刑初220号刑事裁定书，该裁定主要内容如下：“吉林省敦化市人民检察院以敦检刑检刑诉（2018）152号起诉书指控被告人曹扬犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪；被告人张海明犯职务侵占罪，于2018年6月28日向本院提起公诉。案件在审理过程中，公诉机关以被告人曹扬犯职务侵占罪的犯罪主体身份证据不足，申请撤回起诉。敦化市人民法院认为，公诉机关在本案宣告判决前，要求撤回起诉，符合法律规定，本院应予准许。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十二条的规定，裁定：准许公诉机关吉林省敦化市人民检察院撤回起诉。”另查，敦化市公安局于2019年10月23日向曹扬送达敦公（经）取保字【2019】526号取保候审决定书，该决定书载有“因犯罪嫌疑人羁押期限届满，案件尚未办结，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十八条和六十八条之规定，决定对其取保候审，期限从2019年10月23日起算。”经本院与敦化市公安局多次核实，本案仍在侦查中。本院认为：一审法院依据曹扬、蔡锡勇在公安机关笔录中的陈述，认定曹扬以中新佳成木业销售人员的身份向高帆家私销售中新佳成木业的木材，但根据敦化市人民法检察院作出的敦检刑检刑不诉[2019]50号不起诉决定书中认定的事实，被告人曹扬曾供述系该公司的销售人员，后又翻供，曹扬和王重新及中新佳成木业之间未签订劳动关系，关于支付工资（劳动报酬）、各种费用，双方各执一词，供证不一。敦化市人民检察以被告人曹扬犯职务侵占罪的犯罪主体身份证据不足，申请撤回起诉，现敦化市人民法院已作出准许撤回起诉的裁定。综上，曹扬及蔡锡勇在公安机关的相关陈述已不能作为判定曹扬以中新佳成木业销售人员的身份对外经营的事实依据。中新佳成木业未与高帆家私签订书面的买卖合同，相应对账单亦是公安机关押解曹扬到高帆家私，由高帆家私临时出具，在无其他证据佐证的情况下，暂不能证明高帆家私与中新佳成木业之间存在买卖合同关系。鉴于曹扬取保候审后公安机关正在侦查，故曹扬是以何种身份向高帆家私出售中新佳成木业的木材以及本案中中新佳成木业主张的木材款是否属于曹扬的刑事犯罪金额，在最终刑事案件侦查及审判结果未确定前，本案暂不宜由人民法院通过民事案件直接予以处理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销吉林省敦化市人民法院（2018）吉2403民初3946号民事判决；二、驳回敦化市中新佳成木业有限公司的起诉。敦化市中新佳成木业有限公司预交的一审案件受理费31451元，予以退还；敦化市中新佳成木业有限公司预交的二审案件受理费13800元，予以退还；深圳市高帆家私有限公司预交的二审案件受理费7713元，予以退还。财产保全费5000元，由敦化市中新佳成木业有限公司负担。本裁定为终审裁定。审判长  秦承兰审判员  刘晓娟审判员  池东波二〇二〇年四月二十四日书记员  李亚男