浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙10刑终863号 原公诉机关浙江省三门县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何朝，男，1977年6月4日出生于浙江省三门县，汉族，初中文化，中共党员，劳务人员，住三门县。2018年1月19日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人陈俊伟，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何昌寒，男，1957年1月24日出生于浙江省三门县，汉族，文盲，原系三门县亭旁镇挂帘村党支部书记，住三门县。2018年3月30日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人吴加雨，浙江持正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）洪昌同，男，1959年11月28日出生于浙江省三门县，汉族，小学文化，中共党员，劳务人员，住三门县。2018年1月9日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年2月13日经三门县人民检察院批准被逮捕，同年9月26日经三门县人民检察院决定被取保候审，2019年8月15日经三门县人民法院决定被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人叶浩琛，浙江思源昆仑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吕祖旺，男，1977年4月13日出生于浙江省三门县，汉族，大学文化，系临海市朗天企业事务代理有限公司法定代表人，住三门县。2018年1月10日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于三门县看守所。 辩护人管优优，浙江海豪律师事务所律师。 浙江省三门县人民法院审理三门县人民检察院指控原审被告人何朝、何昌寒、洪昌同、吕祖旺犯诈骗罪一案，于2019年8月15日作出（2018）浙1022刑初288号刑事判决。原审被告人何朝、何昌寒、洪昌同、吕祖旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈佳出庭履行职务，被告人何朝、何昌寒、洪昌同、吕祖旺及各辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1.2014年，洪某2（另案处理）和被告人洪昌同经营管理的三门县彭赖茶叶专业合作社向三门县山区经济发展工作领导小组办公室申请财政补助资金。在自身达不到最低补助标准的情况下，洪昌同和洪某2将项目实施规定期限之前完成的工程量及之前购买的器械纳入申报，并虚报、夸大投资金额。通过立项审批后，洪昌同与被告人吕祖旺商量，由吕祖旺私刻企业印章和伪造器械购销合同及收据，伪造工程施工合同，购买票面金额人民币58.025万元（以下币种均为人民币）的器械假发票，用于制作财务资料，并交由社会审计人员周仲勤（另案处理）出具审计报告。 之后，被告人洪昌同向亭旁镇人民政府提交虚假材料和审计报告，并通过验收，于2017年1月成功骗得三门县山区经济发展专项补助资金共计48.34万元。在县审计局发现问题后，洪昌同、洪某2退出全部违法所得。 2.2014年，被告人何朝经营管理的三门县蕾舞茶叶专业合作社向三门县山区经济发展工作领导小组办公室申请财政补助资金。除将属于违章建筑的厂房和项目实施规定期限之前已完成的工程量及之前购买的器械纳入申报之外，何朝与时任亭旁镇挂帘村党支部书记的被告人何昌寒商量，将部分由村集体出资建设的工程也一并纳入申报。通过立项审批之后，何朝与被告人吕祖旺商量，由吕祖旺帮助伪造机器设备购买合同和工程建设合同等材料，购买票面金额为23.59万元的器械假发票，用于制作财务资料，并交由周仲勤出具审计报告。此外，为通过验收，被告人何昌寒帮助何朝取得虚假的土地合法证明。 之后，被告人何朝在其实际有效投资达不到最低标准的情况下，提交虚假材料和审计报告，并通过验收，于2017年1月骗得三门县山区经济发展专项补助资金共计69.89万元。在县审计局发现问题后，何朝退出部分违法所得，计7.077万元。 3.2015年底前后，被告人吕祖旺替周仲勤向何朝、洪昌同代收审计费用时，隐瞒真相，谎称审计费用为6000元/家。在收取12000元后，吕祖旺支付给周仲勤实际的审计费用后，将多收的3500元占为己有。 4.2014年2月份，郑璟（另案处理）经营管理的三门县天好茶叶专业合作社向三门县山区经济发展工作领导小组办公室（以下简称县山区办）申请标准化茶叶加工厂建设项目。7月份，县山区办将该项目立项为2013年度山区经济发展专项资金项目，建设内容为土地整理三亩、电力线路及设施、厂房2000平方米、茶机设备13台。2015年上半年项目完工后，为了获得更多的国家补助资金，郑璟和被告人吕祖旺商量，由郑璟夸大厂房建设材料费用并开具发票，被告人吕祖旺在明知郑璟存在夸大金额虚报的情况下，帮助伪造人工费领款收据等账册材料，最终帮助郑璟多骗取财政补助资金9万余元。案发后，郑璟退出全部赃款。 被告人洪昌同、何朝、吕祖旺、何昌寒分别于2018年1月9日、19日、10日和3月30日被抓获归案。 原判以证人吕某、盛选奇、洪某1、黎宏卫、胡某、张某、吴宏日、何某等人的证言，同案人员郑璟、洪某2、周仲勤、金某等人的供述，申报材料，审计报告，工程结算审核报告，工程造价鉴定报告书，验收材料，财政支付明细、银行明细，审计移送处理书及相关审计材料，转账记录、退款书、票据，设备购销合同，茶叶杀青机的发票和收据，行政处罚相关材料、履行催告书、三门县土地利用总体规划、执行裁定书、结案呈批表，挂帘村委会证明，现场勘查检查工作记录，相关文件和会议纪要等，辨认笔录，到案经过，户籍证明以及四被告人的供述佐证上述事实。 原判根据上述事实和依照相关法律规定，以诈骗罪分别判处被告人何朝有期徒刑十一年，并处罚金人民币十八万元；判处被告人何昌寒有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币七万元；判处被告人洪昌同有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；判处被告人吕祖旺有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。被告人洪昌同退出的违法所得人民币四十八万三千四百元依法予以没收；被告人何朝退出的部分违法所得人民币七万零七百七十元依法予以没收，上缴国库；继续追缴被告人何朝的违法所得人民币六十二万八千一百三十元，追缴被告人吕祖旺违法所得人民币三千五百元，上缴国库。 原审被告人何朝以原判认定事实不清、量刑过重为由提出上诉。1.其事先并不知道有山区经济发展专项补贴资金这个项目，是吕某、金某告诉才知道并按他们要求进行申报，该项目也经相关部门验收，剔除了不合理部分，其不存在非法占有为目的，虚构事实骗取国家专项补助资金，其认为不构成诈骗罪。2.其是基于对金某、吕某等国家工作人员的信任，才将村集体出资工程一起申报，其并没有因申报村集体出资建设的工程而获利，因与村里有补助纠纷至今未结算，并非非法占有。3.其所经营的合作社合法存在，申报项目原本存在，没有诈骗的必要，厂房不属于违章建筑，该厂房实际就是宅基地，村里的住宅都是没有审批。4.主要责任在于国家工作人员的违法履职或未履职。5.原判量刑过重，请求改判。其辩护人还认为1.何朝与何昌寒将部分由村集体出资建设的工程一并纳入申报，何朝在主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实、骗取补助的行为，亭旁镇验收、三门县山区办核实都存在重大的问题，现在将责任归于何朝承担刑事责任，必然导致罪责刑不相适应，故不能认定为何朝犯罪。2.申报部分包含该厂房建设实际投入并非虚假。3.购买的器械纳入申报的部分何朝已主动全部退还，没有造成严重损失。4.何朝接到公安机关电话主动投案，其供述的事实基本上与调查核实的相一致，应认定为自首。 原审被告人何昌寒上诉称，原判认定事实及适用法律错误，改判无罪。1.其没有参与商量，不知道将村方出资的项目一起申报就是骗取政府补助资金，其只想将村方出资所得的补助给村方；2.土地证明不是其虚造的，是金某搞好给其。3.其不明知何朝将旧设备作为新购买的设备进行申报，只帮他送一张证明到土管部门盖章。其辩护人还认为，1.何昌寒主观上没有非法占有村出资建设的工程申报所得的资金的故意，客观上被告人只是帮何朝去金某等人处拿了一份土地证明并盖章的行为，不符合诈骗罪的构成要件。2.何昌寒不明知何朝申报的材料中的旧机器设备、厂房建造时间等有部分不符合申报条件，不应对何朝诈骗金额69.89万元全额负刑事责任。恳请改判何昌寒无罪。 原审被告人洪昌同上诉称，吕祖旺伪造公章其不知情，原判对其量刑过重。其辩护人还认为1.被告人在审计机关发现问题并认为被告人是行政违法，移送亭旁镇政府处理前已全额退出补助金额，没有给国家造成经济损失，不应计入诈骗金额；2.旧设备纳入申报是金某许可的；3.被告人的三门县彭赖茶叶专业合作社是客观存在，符合补助政策的要求；4.涉案的虚假票据并非无实物交易，只是票据的收款方与实际施工人不一致；5.政府通过验收的旧设备是政府工作人员的故意放纵，该过错是造成骗取资金能得逞的主要原因。6.原判认定被告人犯诈骗罪违反最高院针对具体认定诈骗犯罪数额问题的答复精神。请求依法改判。 原审被告人吕祖旺上诉称，原判认定事实错误，导致适用法律不当；量刑畸重。其帮助伪造与工程类项目相关的施工合同、相关付款凭据起不到骗取他人资金的作用，只对审计报告有用；亭旁政府发放补助资金系政府审查不严或违规所致，与其无关，其事先也并不明知伪造工程合同、人工工资造册的行为有危害性，只对伪造机器设备合同及发票负责，故对洪昌同诈骗数额中17.4万元，何朝的7.077万元承担责任，故只构成数额巨大；请求二审改判。其辩护人还认为1.被告人主观恶性极小，在本案发挥的作用也是较小的，与其他同案人员没有达成共同犯意，只起到中介机构所承担责任；洪昌同、何朝等人申报的项目符合专项资金补助的精神，其只是基于他们的要求帮忙草拟机器设备购买合同和购买机器设备的假发票行为，为他们提供审计准备材料，但最后能否取得专项补助资金，其的行为起不到关键作用；被告人从主观上从未有占有政府专项补助资金的意向，其只是赚取劳务费。2.即使被告人诈骗罪成立，原判认定的犯罪数额也有误。被告人只对补齐施工合同及购买假发票所涉及的部分承担责任。3.被告人系初犯，认罪悔罪，其获利较小并积极退出3500元违法所得。请求从轻处罚。 出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 关于上诉理由和辩护意见。经查，1.何朝、何昌寒、洪昌同、吕祖旺四人主观上均有为了获取更多山区经济专项补助款项的故意，洪昌同、何朝通过吕祖旺开具虚假发票，何朝将不属于自己出资建设内容和不符合时间条件，洪昌同将夸大、虚报投资数额均纳入申报，何昌寒明知村集体出资的工程不属于何朝的合作社申报范畴仍通过何朝的项目予以申报，并为协助何朝取得伪造的虚假的合法土地证明用于申报，吕祖旺明知洪昌同、何朝等人骗取财政补助资金，仍提供帮助，使洪昌同、何朝等人的申报资料予以通过并取得政府专项补助。故认为，四被告人的行为均符合诈骗罪的构成要件，故各被告人的辩解及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。其中何昌寒协助何朝骗取专项补助，系从犯，吕祖旺与何朝、洪昌同等人构成诈骗罪的共同犯罪，系从犯。四被告人辩称在政府相关人员授意下申报山区经济专项补贴资金，政府违规发放补助款的问题，不影响四被告人诈骗罪的成立。2.何朝归案后虽能如实供述其涉案事实，但其在一审庭审中否认何昌寒参与共同犯罪的事实，故不能认定为自首。3.在案的申报材料，验收材料，财政支付明细、银行明细，审计移送处理书及相关审计材料，退款书及票据，设备购销合同，茶叶杀青机的发票和收据，挂帘村委会证明，现场勘查检查工作记录，相关文件和会议纪要，证人吕某、金某、胡某、何某、张某、洪某1、洪某2等人的证言及被告人何朝、何昌寒、洪昌同、吕祖旺的供述等，足以认定何朝在其实际有效投资达不到最低标准的情况下，申报时虚报投资金额人民币133.59万余元，该部分骗得三门县山区经济发展专项补助资金人民币40.077万元；洪昌同在其实际有效投资达不到最低标准的情况下，申报时虚报投资金额人民币69.025万元，该部分骗得三门县山区经济发展专项补助资金人民币20.7075万元。对确已实际投资的部分而获取的补助资金不宜以诈骗罪论处而计入诈骗数额，本院对各被告人的诈骗数额予以纠正。4.关于吕祖旺的涉案金额问题。经查，被告人吕祖旺帮助洪昌同伪造工程施工合同，帮助郑璟合作社伪造领款收据夸大实际人工费用，并帮何朝、洪昌同虚开机械设备发票，从而完善材料使得他们顺利通过验收，获得补助资金，根据其在共同犯罪中所参与的程度以及所起的作用，以其实际购买的器械假发票、伪造领款收据部分认定其数额更为合适，即其诈骗数额为洪昌同的三门县彭赖茶叶专业合作社虚假发票58.025万元的30%计17.4075万元，何朝的三门县蕾舞茶叶专业合作社的虚假发票23.59万元的7.077万元，郑璟的9万余元，另，吕祖旺诈骗审计数额为3500元。共计诈骗数额33.83万余元。 本院认为，上诉人（原审被告人）何朝、洪昌同以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，骗取财政补助资金，其中何朝诈骗数额40.077万元，洪昌同诈骗数额20.7075万元，数额巨大；被告人何昌寒、吕祖旺明知他人骗取财政补助资金，仍提供帮助，其中何昌寒诈骗数额40.077万元，吕祖旺诈骗数额33.48万余元，数额巨大，另，吕祖旺以非法占有为目的，骗取他人审计费用共3500元，各被告人行为均已构成诈骗罪。被告人何昌寒、吕祖旺系从犯，依法予以减轻处罚。被告人何朝已退出部分违法所得，酌情从轻处罚。被告人洪昌同如实供述犯罪事实，已退出全部违法所得，依法予以从轻处罚。被告人吕祖旺如实供述犯罪事实，在二审期间退出全部违法所得，依法并酌情予以从轻处罚。各被告人已退出的违法所得依法予以没收，未退出的违法所得应继续追缴。原判定罪和适用法律准确，审判程序合法，惟对被告人的诈骗数额认定有误并致量刑过重，本院依法予以改判。被告人何朝、何昌寒、洪昌同、吕祖旺请求从轻处罚的上诉理由及辩护人就此提出的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、撤销浙江省三门县人民法院（2018）浙1022刑初288号刑事判决第一、二、三、四项中对上诉人（原审被告人）何朝、何昌寒、洪昌同、吕祖旺的量刑部分和第六项追缴何朝、吕祖旺违法所得部分，维持其余部分。 二、上诉人（原审被告人）何朝犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月19日起至2024年1月18日止。罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 三、上诉人（原审被告人）何昌寒犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2020年4月29日止。罚金已缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）洪昌同犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月15日起至2021年11月27日止。罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 五、上诉人（原审被告人）吕祖旺犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月10日起至2020年5月9日止。罚金已缴纳。） 六、继续追缴被告人何朝的违法所得人民币330000元，被告人吕祖旺已退出的违法所得人民币3500元，依法予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 朱 坚 审判员 金林桂 审判员 李如省 二〇二〇年四月二十七日 书记员 徐祖巧