湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终373号上诉人（原审原告）：永顺县青坪镇九年制学校。法定代表人：彭元友。委托诉讼代理人：彭智，男，土家族，1959年9月8日出生，湖南省永顺县人。委托诉讼代理人：彭旭，男，土家族，1978年1月14日出生。被上诉人（原审被告）：永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：滕昭明。委托诉讼代理人：孙湘明，男，土家族，1961年2月14日出生。委托诉讼代理人：杨胜祖，永顺县新源法律服务所法律工作者。原审被告：滕昭明，男，土家族，1953年6月6日出生，湖南省永顺县人，。上诉人永顺县青坪镇九年制学校与被上诉人永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司不当得利纠纷一案，永顺县青坪镇九年制学校不服湖南省永顺县人民法院于2019年12月10日作出的（2019）湘3127民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过询问双方当事人、阅卷等方式进行了审理。本案现已审理终结。永顺县青坪镇九年制学校的上诉请求：一、撤销原审判决，对案涉工程的结算审计报告进行司法鉴定；二、由被上诉人退还多领取的95922.47元工程款；三、本案案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：根据《永顺县人民政府关于印发“永顺县人民政府投资建设项目审计监督办”的通知》中第二章的规定，案涉工程应当由建设单位聘请具有法定资质的社会中介机构实施审计，其审计结果应当报送县审计局备案。而被上诉人聘请的湖南飞达工程造价咨询有限公司，没有经过县审计局批准同意审计结果，也没有报送县审计局备案。所以，经过上诉人与被上诉人多次协商，由县审计局重新审计，得出了工程造价审计报告。两个机构鉴定出的工程款差距超过50%，为了对国家资金负责，请求重新进行鉴定。针对上诉人永顺县青坪镇九年制学校的上诉，被上诉人永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司答辩称：1、答辩人承包的食堂和宿舍结算金额为2205940.46元，而答辩人实际只领取了200万元，根本不存在答辩人多领取工程款的事实；2、造成本次纠纷的原因主要是被答辩人只认可第二次审计结果，不认可第一次审计的结果。而第二次审计是被答辩人单方委托的审计，与第一次的结果存在严重的偏差，不能作为结算依据，第二次审计对于答辩人没有法律约束力；3、双方约定“工程竣工结算之后，双方委托具有相应资质的工程造价咨询机构审核，委托审核只进行一次”，且委托飞达审计公司是双方共同委托的，并且由飞达公司派人去现场测量，是在测量后作出的审计报告，对该审计报告双方均已认可签字。原审被告滕昭明未参加询问，亦没有提交书面陈述意见。上诉人永顺县青坪镇九年制学校作为原审原告，向一审法院起诉请求：1、判令永顺宏达建筑公司退付多领的工程款95922.47元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年7月20日，原告青坪学校与永顺宏达建筑公司签订《建设工程施工合同》，青坪学校作为发包人将青坪学校学生食堂及宿舍工程发包给被告永顺宏达建筑公司，永顺宏达建筑公司在施工过程中孙湘明作为项目经理负责具体的施工。就永顺宏达建筑公司承建的项目，经双方委托湖南飞达工程造价咨询有限公司进行结算审核，食堂附属工程审计结算金额为96017.17元、食堂原址基础开挖回填工程审计结算金额为603771.11元、食堂及宿舍新址场地平整审计结算金额为125400元，经双方委托湖南精算堂工程项目管理有限公司湘西分公司进行结算审核食堂及宿舍工程审计结算金额为1380752.18元，以上四项共计2205940.46元。在双方签订的《建设工程施工合同》中，关于竣工结算部分“17.6.1.4委托具有相应资质的工程造价咨询机构审核。委托审核只进行一次。”就食堂原址基础开挖回填工程的审计，因原告方事后对该审计的预算及审定金额不予认可，便委托永顺县审计局对该项工程进行重新审计，永顺县审计局经委托湖南经泉建设项目管理有限公司对食堂原址基础开挖回填工程结算审核，该项目审定价款为301908.18元。另查明，原告方的另一项目即综合楼工程承包给案外人永顺第一建筑工程公司修建，在实际施工过程中，综合楼工程的施工亦由孙湘明作为实际负责人进行，在原告方就两个项目结算过程中，结算资金多由孙湘明共同受领，经清算，以永顺宏达建筑公司名目受领的工程结算款共计200万元。一审法院认为：本案的争议焦点为青坪学校食堂原址基础开挖及回填工程的两份结算审核报告的效力认定。根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计监督在性质上是一种行政监督，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与民事合同当事人之间的民事法律关系性质不同，民事合同双方当事人对工程计价标准或计价方法已有约定的情况下，应当尊重当事人的意思自治，审计机关的行政审计对民事合同当事人不当然的具有法律约束力。本案中，原告青坪学校与永顺宏达建筑公司作为人发包人与承包人签订《建设工程施工合同》，实则为平等的民事主体之间所发生的民事权利义务关系，且在双方签订的《建设工程施工合同》中亦明确约定“委托审核只进行一次”，该约定系双方在平等协商之后就“竣工结算”方式所作出的规定，为双方的真实意思表示，故双方在项目完工后共同委托湖南飞达工程造价咨询有限公司对食堂原址基础开挖及回填工程进行结算审核，实为双方在意思自治基础上按约对合同中“竣工结算”部分的正常履行行为，故就食堂原址基础开挖及回填工程湖南飞达工程造价咨询有限公司所出具的结算审核报告，在无其他导致无效的情形下，该院在本案中对其效力予以认定。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因青坪学校主张被告返还不当得利的依据为永顺县审计局委托湖南经泉建设项目管理有限公司对青坪学校食堂原址基础开挖回填工程所进行结算审核报告，鉴于审计监督在性质上是一种行政监督，其所做的结算审核报告在本案中对平等民事主体双方的原被告不具有约束力，不应作为认定工程审核结算的依据，青坪学校由此主张的永顺宏达建筑公司需返还多领工程款95922.47元的诉讼请求，该院不予支持。被告滕昭明，作为永顺宏达建筑公司的法定代表人，但其所实施的职务行为均属于对永顺宏达建筑公司的正常履职行为，滕昭明代表公司所进行的行为效力及于永顺宏达建筑公司，故滕昭明在本案中不承担返还工程款的义务。至于被告在庭审中答辩的该项工程在审计过程中存在漏项漏审的主张，因原、被告双方就漏项工程并无相应的补充协议约定，且漏项工程款的支付请求权，与本案原告方主张的不当得利返还请求权不属于同一法律关系，为充分保证双方当事人的诉权，本案不一并处理，对于此部分争议原、被告可协商处理或另行起诉。据此，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告永顺县青坪镇九年制学校的诉讼请求。案件受理费2198元，减半收取1099元，由原告永顺县青坪镇九年制学校负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人提出的重新鉴定的申请，根据《民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，法律对于重新进行鉴定给出了相对严格的条件，只有在鉴定人员不具备鉴定资质、程序严重违法、鉴定结论依据严重不足、经过质证认定不能作为证据使用等情况下，才允许当事人行使异议权，人民法院经审查后，发现原来的鉴定意见确有违法之处或者缺陷，应当允许异议人行使重新鉴定的权利。而本案中，第一次的鉴定，是由双方当事人共同委托湖南飞达工程造价咨询有限公司所出具的结算审核报告，且根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》中关于“委托审核只进行一次”的约定，双方当事人对于当时湖南飞达工程造价咨询有限公司所出具的结算审核报告是双方当事人真实意思的体现。另外，引发本案争议的原因在于2018年期间，经湖南省永顺县审计局委托湖南经泉建设项目管理有限公司，对于案涉工程进行了工程造价审计，现上诉人则认为既然工程造价审计与工程造价鉴定不一致，则应当重新进行司法鉴定。而最高人民法院2001年4月2日给河南省高级人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）（以下简称《答复意见》）中明确答复：“经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。”因此，永顺县审计局委托湖南经泉建设项目管理有限公司作出的结算审核报告，实际上是一种行政监督，不能当然作为处理发包方与施工方工程价款争议的法定依据。且双方当事人签订的合同并未约定以审计结论作为结算依据，只是约定了“全部使用国有资金或者以国有资金投资为主的项目竣工结算，应当委托相应资质的工程造价咨询机构审核，委托审核只进行一次”，而上诉人也没有提供充分证据证明湖南飞达工程造价咨询有限公司所出具的结算审核报告违反相关鉴定管理规范，故上诉人请求重新鉴定的主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人永顺县青坪镇九年制学校的上诉理由不能成立，本院对其提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2198元，由上诉人永顺县青坪镇九年制学校负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨光福审 判 员 彭四海审 判 员 曾浩恒二〇二〇年四月十七日法官助理 贵黎莹书 记 员 钱一剑附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。