江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终776号上诉人（原审原告）：周洪刚，男，1957年2月25日出生，汉族。委托诉讼代理人:周洪伟，男，1965年9月22日出生，汉族，系上诉人周洪刚弟弟。被上诉人（原审被告）：龙豪腾新材料（江苏）有限公司，住所地淮安市清江浦区浦发大道18号。法定代表人：石大龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：秦建兵，该单位员工。上诉人周洪刚因与被上诉人龙豪腾新材料（江苏）有限公司（以下除判决主文外简称龙豪腾公司）劳动合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初9781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周洪刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持加班费14151.7元，给付开除告知费2200元。事实和理由：1、上诉人自入职时起至2019年10月13日止，每天加班并无一日休息，一审判决没有依据劳动合同、电子指纹考勤记录酌定加班费800元，无事实和法律依据。2、一审判决适用法律错误。本案纠纷应当适用劳动合同法规定，上诉人工作时间为每日8小时，超出部分视为加班，双休日工资应为平时工资的2倍，法定节假日工资应为平时工资的3倍。被上诉人龙豪腾公司辩称，单位根本就没有辞退上诉人，秦建兵只是让上诉人先回家，上诉人第二天没有来上班，第三天突然来单位要求赔偿，并未要求再来上班。周洪刚向一审法院起诉请求：1、判令龙豪腾公司继续履行劳动合同；2、判令龙豪腾公司支付周洪刚2019年8月1日至10月份的工资4659.31元；3、判令龙豪腾公司支付周洪刚加班费14151.70元。一审法院认定事实：2019年7月25日，周洪刚到龙豪腾公司从事保安工作，每天两班倒，每次上班12小时，前两个月工资为2000元，之后工资为每月2200元。工作期间，工资转账发放，7月工资451.61元、8月工资2000元。周洪刚在龙豪腾公司工作至2019年10月13日。龙豪腾公司尚欠周洪刚9月、10月1-13日的工资未支付。一审庭审中，周洪刚举证了2019年10月11日的处罚通告一张，证明被龙豪腾公司无故处罚100元，该通告载明：“2019年10月11日凌晨，公司保安部门员工在工作期间，个人原因擅自将外来无关车辆放行进入本厂区，为了严肃公司工作纪律，根据公司员工奖惩规定，并在全公司范围内通报批评。望公司保安部门严格遵守公司规章制度和操作流程，外来无关车辆必须有相关登记，经上级领导批准方可进入厂区，否则一律不得进入厂区，违者加重处罚处理。请保安部杜绝此类事件的再次发生。”龙豪腾公司对处罚通告予以认可，但解释并不是无故处罚周洪刚，而是因为周洪刚将无关车辆放行。关于离职过程，周洪刚庭审中陈述2019年10月13日被公司保安队长秦建兵辞退，秦建兵告知其当日的工资照常结算，明天不要来上班。龙豪腾公司对此陈述不予认可，并申请秦建兵出庭作证，证人秦建兵的证词主要内容为：秦建兵是龙豪腾公司的保安科科长，周洪刚曾在龙豪腾公司担任保安一职，周洪刚上班时经常酗酒，不服从管理。龙豪腾公司保安一岗的工作时间为12小时制，分早晚班，周洪刚并未对上班时间提出异议，与周洪刚相同岗位的一共有2个人，工资都是前两个月2000元，之后每月2200元。对周洪刚进行处罚是因为周洪刚与案外人丁其兵是一个班次的，将无关车辆放进厂区，根据规章制度的规定扣罚了周洪刚100元，但并未和周洪刚签订确认的材料，仅告知了周洪刚，周洪刚也同意了。关于离职，秦建兵并未告知周洪刚不要来上班，而是因为周洪刚与其他人发生冲突，秦建兵让周洪刚暂时躲一下再来上班。经质证，周洪刚对秦建兵的证词不予认可，称龙豪腾公司对其处罚，其并未同意，只是告知了其，离职也是秦建兵让周洪刚不要来上班的。本案经过劳动争议仲裁前置程序。一审法院认为：用人单位与其招用的已达退休年龄但是未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应认定双方形成特殊劳动关系，双方之间关于工作时间、休息休假的争议，适用劳动合同法的规定予以处理。本案中，龙豪腾公司尚欠周洪刚9月、10月1-13日的工资，周洪刚7月25日入职，双方一致认可2个月试用期后工资为每月2200元，双方对试用期的截止期限并未作出约定，酌定周洪刚9月工资为2100元，龙豪腾公司认可10月工资为1083.33元，故龙豪腾公司应当支付周洪刚工资合计3183.33元。龙豪腾公司虽抗辩应当扣除罚款100元，但是对该处罚事实，周洪刚并不认可，龙豪腾公司也未举证其公司的规章制度对此有所规定，故对龙豪腾公司的抗辩不予采信。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬。用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。用人单位安排劳动者在法定节假日工作的，按照不低于劳动合同规定的本人日或者小时工资标准的300%支付劳动者工资。本案中，周洪刚陈述其每天上班12小时，没有休息，龙豪腾公司虽对上班时间予以认可，但称其每周休息一天，对此观点龙豪腾公司未提供考勤记录予以证明。龙豪腾公司自周洪刚入职以来，每月并未发放过加班费，根据周洪刚的加班时间，结合其工作内容、工资数额、工作性质、劳动强度等，酌情确定龙豪腾公司支付周洪刚加班费800元。对周洪刚主张的超出部分，依法不予支持。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，周洪刚在仲裁时并未要求龙豪腾公司继续履行合同，此项诉请应当先行经过仲裁前置程序，故对该项诉讼请求不予理涉。综上，一审法院判决如下：一、龙豪腾新材料（江苏）有限公司于判决生效后五日内一次性支付周洪刚工资3183.33元、加班费800元，合计3983.33元。二、驳回周洪刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，被上诉人提交了银行流水，旨在证明其在一审判决作出后向上诉人发放了2019年9月份和10月份工资，共计2983.33元；被上诉人对此无异议。本院认为:第一，关于一审判决酌定加班费金额是否适当的问题。上诉人主张被上诉人应当支付在职期间加班费14151.70元，但上诉人并未就加班事实提供证据予以证明,被上诉人认为上诉人每周休息一日，但一、二审均未提供考勤记录予以证明，在此情况下，一审法院考虑被上诉人工作时间、强度、性质以及工资发放情况，酌情认定被上诉人支付上诉人加班费800元，并无不当。第二，关于上诉人主张被上诉人解除劳动合同而给付一个月工资2200元的问题，该诉求上诉人一审中并未主张，二审双方就此不能达成一致意见，二审不予理涉。被上诉人在一审判决作出后向上诉人支付工资2983.33元，上诉人对此无异议，应予以扣减。综上,二审因出现新证据导致一审判决主文变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初9781号民事判决主文第二项和诉讼费处理决定；二、变更淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初9781号民事判决主文第一项为：龙豪腾新材料（江苏）有限公司于本判决生效后五日内一次性支付周洪刚工资200元、加班费800元，合计1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长 翟春花审 判 员 许银朋审 判 员 宋慧林二〇二〇年四月二十三日法官助理 张 登书 记 员 张成秋