贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终774号 上诉人（原审被告）：贵州双龙鲁一房地产开发有限公司，地址：贵州省龙里县。 法定代表人：徐立生。 被上诉人（原审原告）：吴正才，男，1983年2月23日生，汉族，四川省开江县人，住四川省开江县。 委托诉讼代理人：张德芳，贵州合君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州美房多网络科技有限公司，地址：贵州省贵阳市。 法定代表人：王旭。 上诉人贵州双龙鲁一房地产开发有限公司与被上诉人吴正才、贵州美房多网络科技有限公司商品房预售合同纠纷一案，龙里县人民法院于2019年12月7日作出（2019）黔2730民初1912号民事判决后，贵州双龙鲁一房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 贵州双龙鲁一房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原判,并依法改判；2、本案一、二审案件受理费由上诉人和被上诉人依据终审结果合理负担。 上诉理由：一、原审判决认为“代理销售方收取款项的行为后果应由委托销售方贵州双龙鲁一房地产开发有限公司承担”,此观点没有法律依据且违反日常交易规范。一审时被上诉人吴正才明确表述了2018年8月4日向贵州美房多网络科技有限公司支付了2万元,且贵州美房多网络科技有限公司也认可了此笔款项由其收取,不是购房款而是双方签订了会员服务协议，收取的费用是佣金,是除了中介服务外的其他增值服务。从庭审可知:1、上诉人与被上诉人贵州美房多网络科技有限公司签订了委托销售合同,且约定购房款全额打入上诉人帐户后即对委托销售行为完成的认可，所谓增值服务费是被上诉人贵州美房多网络科技有限公司的一种营销手段,上诉人没有授意被上诉人贵州美房多网络科技有限公司收取购房款之外的任何费用,且对此笔款项的收取始终不知情；2、此笔费用是被上诉人吴正才与贵州美房多网络科技有限公司双方协议收取的服务费,并签订了相关协议,被上诉人吴正才明确知道此笔款项的用途并非购房款；3、上诉人与被上诉人贵州美房多网络科技有限公司虽签订了销售协议,但并没有直接参与其销售过程,被上诉人贵州美房多网络科技有限公司作为经营主体,有承担一切经营行为的法律责任,而原审判决将上诉人未授意不知情的营销后果由上诉人予以承担严重不公正,极大损害了上诉人的合法权益。二、上诉人与被上诉人签署的《商品房买卖合同》为贵州省商品房买卖合同的格式合同,但上诉人口头告知了被上诉人房屋存有在建工程抵押情形,同时也告知被上诉人,在备案时上诉人会在解除“商品房在建工程抵押”后为被上诉人办理相关手续。事实上，上诉人以鲁一公司名义取得《商品房预售许可证》期间,以类同的方式为217名买受人办理了备案手续；目前无法备案,是因政策调整导致,且上诉人在政府的支持下在进行完善,现目前已取得更换新的《不动产预登记证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》及《建筑工程施工许可证》,待更换新《商品房预售许可证》后即按约为被上诉人办理备案手续。再者双方签署的《商品房买卖合同》第五条中明确约定出卖人承诺：1、该商品房没有权属纠纷和债权债务纠纷;2、该商品房没有销售给除本买受人以外的其他人;3、该商品房没有司法查封或其他受到限制交易的情况;如因出卖人隐瞒上述情况,导致买受人不能办理预售合同登记备案、房屋登记或发生债权债务纠纷的,买受人有权退房。买受人退房的,应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内,将买受人已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算)退还给买受人,并承担赔偿责任。现被上诉人提请解除《商品房买卖合同》,上诉人同意按合同约定退还已缴纳房款及按银行同期贷款利率支付利息，但按已付房款的24%再承担赔偿责任,上诉人认为没有合同约定且赔偿责任过大。综上所述,一审判决对于销售公司收取的服务费由上诉人承担的认定适用法律错误。另则，目前无法备案,是因政策调整导致,不是上诉人主观隐瞒行为导致且已口头告知，而一审判决上诉人重复承担赔偿责任且赔偿标准过大,应予纠正。 被上诉人吴正才二审向本院作出书面答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。 被上诉人贵州美房多网络科技有限公司二审未向本院作出书面答辩。 原审原告吴正才向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原被告签订的《商品房买卖合同》；2、依法判决二被告立即退还原告购房款109054元及利息19238.94元（以109054元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的4倍从2018年8月24日暂计算至2019年8月24日止，利息实际计算至上述款项全部履行完毕止）、赔偿原告为此产生的误工费2000元、交通费1000元、律师费5000元；并赔偿原告一倍购房款109054元，以上共计245346.94元；3、本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月24日，原告吴正才与被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司签订一份《商品房买卖合同》，吴正才以银行按揭贷款方式购买由贵州双龙鲁一房地产开发有限公司开发的位于龙里县谷脚镇王关村“贵州双龙物流商贸城一期”第6846幢1单元11层19号公寓式商品房，建筑面积45.34平方米，单价4975.09元/平方米，房屋总价166593元。2018年8月5日，被告贵州美房多网络科技有限公司向原告吴正才出具一份《收据》，载明收到2万元款项。2018年8月23日，原告吴正才向被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司支付了前述商品房的购房首付款86593元、维修基金1361元、抵押登记费550元、房屋预告登记费550元，共计89054元，被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司出具4张收据予以确认。被告贵州美房多网络科技有限公司系涉案龙里县谷脚镇王关村“贵州双龙物流商贸城一期”楼盘销售公司，是贵州双龙鲁一房地产开发有限公司委托贵州千一房地产经纪代理有限公司代理销售涉案楼盘，贵州千一房地产经纪代理有限公司转委托贵州美房多网络科技有限公司进行销售，贵州千一房地产经纪代理有限公司与贵州美房多网络科技有限公司系合作关系，庭审时贵州美房多网络科技有限公司予以确认。因被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司开发建设的“双龙物流商贸城”一期项目土地与房屋权利主体不一致，致使房屋无法进行备案登记、无法办理网签。至今被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司仍未取得涉案开发的“贵州双龙物流商贸城一期”楼盘的《商品房预售许可证》。2019年5月14日，被告贵州美房多网络科技有限公司出具一份回执，载明接受吴正才的退款申请，收据号为3720830，金额贰万元整。2019年6月24日，被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司向原告出具一份《承诺书》，承诺在2019年7月15日前退还购房人吴正才购房款89054元。 一审法院认为：被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司至今仍未取得涉案“贵州双龙物流商贸城一期”楼盘的《商品房预售许可证》，因此涉案原告吴正才与被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》依法无效。被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司同意退还原告购房款，双方只是在金额上有2万元的争议。被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司只认可收取原告89054元购房款。对于另外2万元系涉案楼盘的销售公司被告贵州美房多网络科技有限公司收取，并有贵州美房多网络科技有限公司出具的收据为证。虽不是被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司直接收取，但代理销售方收取的款项的行为后果应由委托销售方贵州双龙鲁一房地产开发有限公司承担，如果贵州双龙鲁一房地产开发有限公司认为自己的合法权益受损，可以另案起诉代理销售方予以救济。因此被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司应当返还原告吴正才购房款109054元。针对原告主张按照银行贷款利率的四倍计算利息，符合法律规定，予以支持。对于原告主张的误工费、交通费、律师费等费用，双方合同没有约定，也不符合法律规定，不予支持。针对原告主张一倍购房款的赔偿问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第一项规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。本案被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司作为出卖人确实在签订合同时向原告隐瞒了未取得《商品房预售许可证》的情况，依法酌情认定被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司须向原告承担已付购房款的24%的赔偿责任，即109054元×24%=26172.96元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、原告吴正才与被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司于2018年8月24日签订的《商品房买卖合同》依法无效；二、被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告吴正才返还购房款人民币109054元及利息[以109054元为计算基数，按照中国人民银行贷款利率（年利率4.75%）的四倍，从2018年8月24日起计算至实际付清之日止]；三、被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告吴正才赔偿人民币26172.96元；四、驳回原告吴正才的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案已依法减半收取的诉讼费2490元、保全费1746元，共计4236元，由被告贵州双龙鲁一房地产开发有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。经审查，二审查明2015年2月15日，龙里县房地产管理局为双龙鲁一公司开发的龙里县谷脚镇王关村贵州双龙物流商贸城（一期）出具《商品房屋预售许可证》[（2015）商房预字第01-01号]，其余事实与一审查明事实一致。 综合双方当事人诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：1、吴正才支付给贵州美房多网络科技有限公司的费用应由谁退还；2、支付赔偿金比例是否适当。 本院认为:对于争议焦点一，从一审查明事实可知，吴正才向贵州美房多网络科技有限公司支付2万元是为后期向贵州双龙鲁一房地产开发有限公司购房时能享受交2万元抵4万元的优惠，故一审法院认定该款项为购房定金并无不当；根据合同的相对性原则，吴正才支付的两万元购房定金是贵州美房多网络科技有限公司收取，且双方在2019年5月14日协商退款事宜时，贵州美房多网络科技有限公司向吴正才出具一份回执，载明接受吴正才的退款申请，收据号为3720830，金额贰万元整，据此可以认定贵州美房多网络科技有限公司同意吴正才的退款请求，因吴正才与贵州双龙鲁一房地产开发有限公司商品房买卖合同解除的情况下，吴正才支付的2万元购房定金应由贵州美房多网络科技有限公司予以退还，故一审判决由贵州双龙鲁一房地产开发有限公司退还该笔费用错误，本院予以纠正。 对于争议焦点二，经二审查明涉案房屋已取得预售许可证，故一审认定涉案房屋至今未取得预售许可证，双方签订的合同无效错误，应予纠正，即双方签订的合同合法有效。虽然双方签订的合同合法有效，但是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第一项规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”，上诉人贵州双龙鲁一房地产开发有限公司作为案涉房屋售卖人，在与被上诉人吴正才签订合同时，故意隐瞒案涉房屋已被抵押的事实，使得该商品房买卖合同是在被上诉人吴正才违背真实意思的情况下所签，现双方均同意解除合同，被上诉人吴正才有权请求贵州双龙鲁一房地产开发有限公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，一审法院在综合全案事实的情况下酌定赔偿金为已付购房款的24%并无不当，本院予以确认，即赔偿金为106593元×24%=25582.32元，因已支持吴正才主张的部分赔偿金，故对吴正才主张的利息应按银行同期贷款利率计付。 综上所述，上诉人贵州双龙鲁一房地产开发有限公司的上诉理由部分成立，应予部分支持；一审认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第四百二十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省龙里县人民法院所作的（2019）黔2730民初1912号民事判决； 二、解除吴正才与贵州双龙鲁一房地产开发有限公司于2018年8月24日签订的《商品房买卖合同》； 三、贵州双龙鲁一房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还吴正才购房首付款、维修基金、抵押登记费、房屋预告登记费共计89054元，并以89054元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年8月24日起计算至实际付清之日止的利息； 四、贵州美房多网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还吴正才20000元，并以20000元为基数按同期人民银行贷款利率自2018年8月6日起至实际支付之日止向吴正才支付资金占用利息； 五、贵州双龙鲁一房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿吴正才损失25582.32元； 六、驳回吴正才的其他诉讼请求。 如义务人未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，另行支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。 一审案件受理费减半收取2490元、保全费1746元，共计4236元，由上诉人贵州双龙鲁一房地产开发有限公司负担4000元，由被上诉人贵州美房多网络科技有限公司负担236元；二审案件受理费3005元，由上诉人贵州双龙鲁一房地产开发有限公司负担2855元，由被上诉人贵州美房多网络科技有限公司负担150元。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  唐新春 二〇二〇年四月二十八日 法官助理王菲 书记员刘皓