陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                        (2020)陕01民终1372号上诉人(原审原告、被告)：西安邮电学院邮电技术公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：高佛设，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建兴，上海市海华永泰（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：张鹏，男，1977年2月15日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：赵博，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦毅，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人西安邮电学院邮电技术公司（以下简称邮电技术公司）与上诉人张鹏劳动争议一案，双方当事人均不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初9953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邮电技术公司之委托诉讼代理人李建兴，上诉人张鹏之委托诉讼代理人秦毅与赵博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邮电技术公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判为驳回张鹏关于经济赔偿金、降温费、取暖费的诉讼请求，改判支付未休年休假工资为1264.32元，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由张鹏承担。事实及理由：1、一审法院事实认定和月平均工资计算均有错误。邮电技术公司销售业绩近年来下滑严重，通过了解发现销售部多人，以王某某、张鹏、朱颖楠作为股东私自经营与邮电技术公司存在竞争关系的公司（陕西彭博信息有限公司和西安欧通福网络科技有限责任公司）损害公司利益。该部分人员经常不在工作岗位，不服从公司管理，销售部每年的年终奖却被几个人全数领取，销售部其他员工根本没有。邮电技术公司为了促进企业的长远发展和对全体员工负责，经开会研究决定严格执行相关公司制度，对全体员工实施销售转型。2018年9月28日上午，因不满邮电技术公司实施销售转型的正常工作安排，王某某带领销售部员工张鹏、张某某在董事长高佛设办公室无理争吵、寻衅滋事。总经理张高记出面劝阻，却遭辱骂、殴打，严重影响公司正常办公、运营秩序，造成恶劣影响。以上事实有两位证人证实。邮电技术公司履行了法定程序后，根据劳动合同法第三十九条规定解除了与张鹏的劳动合同，不应支付违法解除合同的赔偿金。另外双方解除劳动关系后，张鹏伙同王某某未经准许进入邮电技术公司办公室，破坏邮电技术公司计算机信息，使大量重要数据丢失，造成巨额损失，公安机关已经立案。张鹏离职前12个月平均工资应当自2017年12月计算至2018年11月。在此期间有加班费4,790.07元，因此其前12个月平均工资为5,899.17元，2018年2月至5月发放的除基本工资外的其余工资，为2017年全年的年终奖金，年终奖金是公司根据全年的经营情况决定是否发放和发放多少，具有不确定性，不应将其计入离职前12个月工资，由此来计算平均工资。2、一审判决年休假天数计算和工资基数计算均错误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休年假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。一审法院已经认定双方劳动关系解除时间为2018年11月8日，那么张鹏年休假应折算为8天。其次一审庭审中，邮电技术公司提交了《PTCC员工请假单》，并当庭出示原件，张鹏对证据表示认可，承认已休年休假3天，但一审法院按照10天计算年休假工资，显属错误。根据《陕西省企业工资支付条例》第十七条第一款规定：劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假等假期期间，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付假期工资，因此，计算被上诉人年休假工资标准应根据双方劳动合同约定的5,500元/月计算。3、一审判决邮电技术公司支付降温费和取暖费没有法律依据。防暑降温费和取暖费属于企业向员工参照发放的福利性待遇，并非法律强制规定要求发放，因此邮电技术公司无需向张鹏支付该费用。张鹏辩称，1、一审法院认定违法解除劳动合同的事实清楚，赔偿金计算正确。邮电技术公司在劳动仲裁、一审中出示的《处分决定书》和《解除劳动合同通知书》中均称：张鹏于2018年9月28日在办公场所公然辱骂、殴打总经理。但其并未提供报警记录佐证，也未提供被“殴打”人员就医或验伤记录，也没有监控等。故一审法院认定邮电技术公司符合支付违法解除劳动合同赔偿金的情形不存在任何错误。至于邮电技术公司声称张鹏私自经营公司损害公司利益，无证据证明。2、一审中认定的张鹏未休年假天数和计算方式无误。由于张鹏系2018年提起仲裁，严格意义上2017年和2018年的未休年休假均在仲裁时效内，故符合仲裁时效的未休年假天数至少应为18天，故一审法院结合证据认定的未休年假天数符合法律规定。同时，邮电技术公司与张鹏签订的最后一份劳动合同中并未明确约定工资报酬数额，一审法院根据张鹏工资代发银行流水计算赔偿数额符合客观事实和法律规定。3、一审法院认定的降温费和降温费正确。防暑降温费和取暖补贴是普通劳动者均应享有的补贴。张鹏上诉请求：撤销一审民事判决第四项，改判由邮电技术公司向张鹏支付拖欠提成工资463,656元。事实及理由：张鹏于2010年4月入职邮电技术公司，担任销售总监职务，兼任江苏办事处主任。自2010年起邮电技术公司为了鼓励运营商市场拓展，开始实施《电信运营提成办法》，就运营商的销售渠道对含张鹏在内的营销团队按照实际结算合同额的3%、中通服合同的1.3%进行提成奖励，并纳入工资发放。但自2013年开始邮电技术公司以公司周转困难等理由，连续克扣张鹏提成工资长达8年时间，累计欠发提成工资人民币463,656元。虽经张鹏多次通过邮件和当面讨要，均未兑现。一审中张鹏提交了邮电技术公司《电信运营商销售提成办法（6）》、奖金审批的往来电子邮件及工资发放银行流水，该办法中明确张鹏根据业务实际回款情况享受1.3%至3%的提成奖金。邮电技术公司自2010年开始每年通过现金和转账方式分别多次向张鹏发放部分提成工资。张鹏提交了《2010年至2017年项目及提成表》和《2018年项目及提成表》作为证据，能够证明实际应发的提成工资总额。张鹏已经完成了初步的举证责任。当庭邮电技术公司并未就提成工资的计算、提成工资与年终奖的关系提交任何证据，理应承担举证不能的责任，但一审法院错误地将提成工资认定为奖金福利，错误驳回了张鹏申请。 邮电技术公司辩称，张鹏所称的提成工资其公司以年终奖的形式发放，不存在拖欠的事实。2011年以前公司年终奖根据员工工龄级别、业绩考核情况，由财务统一核算到每位员工，公司最终审批后发放。2012年因整体经营效益不佳，全员无年终奖。2013年以后，公司年终奖以毛利为基础，按照“公司整体亏损或无利润，全员无奖金；部门整体亏损或无利润，部门无奖金；所属项目亏损或无利润，该项目无奖金”的原则，涵盖销售与执行，由财务部统一核算，参照部门绩效、回款情况，按部门进行切块，公司审批通过后，各部门依据切块数额，提供奖金分配方案，经公司审核后，财务部门分配发放。根据一审张鹏提交的证据，能够证明邮电技术公司已经足额发放了年终奖，不存在拖欠事实。邮电技术公司向一审法院起诉请求:1、邮电技术公司无须支付张鹏赔偿金43,200元；2、邮电技术公司无须支付张鹏未休年休假工资2,979.32元；3、邮电技术公司无须支付张鹏防暑降温费1,860元；4、张鹏承担本案诉讼费。张鹏向一审法院起诉请求：1、邮电技术公司向张鹏赔偿违法解除劳动合同赔偿金266,050.64元；2、邮电技术公司向张鹏支付拖欠提成工资463,351.15元；3、邮电技术公司向张鹏支付2010年4月至2018年11月期间的延时加班工资71,685.87元、周末加班工资105,434.88元、法定节假日20,692.83元；4、邮电技术公司向张鹏支付2010年4月至2018年11月期间的降温费、取暖补贴14,990元（降温3680＋2760/取暖950×9=8550）；5、邮电技术公司向张鹏支付自2011年至2018年应休未休年假工资报酬81,548.09元，上述共计1,023,753.45元。一审法院经审理查明，2010年4月9日，张鹏与邮电技术公司签订《劳动合同书》，约定：聘用乙方在市场部门从事工作；合同期限3年，自2010年4月9日至2013年4月8日；工资收入由基本工资加补贴；试用期满后工资待遇1,800元/月。2013年4月9日，双方签订了《劳动合同续订书》，约定：合同续签自2013年4月9日至2016年4月8日。2016年6月17日，张鹏、邮电技术公司继续签订《劳动合同书》，约定为无固定期限劳动合同；岗位是销售部总监；乙方的工资调整按甲方工资分配制度和标准执行。2018年11月8日，邮电技术公司向张鹏作出《解除劳动合同通知书》，以张鹏因不满“关于实施销售转型的安排”，与领导发生冲突，严重影响公司的正常办公、运营秩序等为由与张鹏解除劳动关系。张鹏对收到《解除劳动合同通知书》表示认可但并不认可发生冲突，邮电技术公司并未提供有效证据证明解除通知中载明的事实。张鹏为证明邮电技术公司拖欠提成工资提供了：《电信运营商销售提成办法（6）》及商讨、审批奖金的往来电子邮件。邮电技术公司对证据真实性及证明目的均不予认可。邮电技术公司认为奖金已经全部发放完毕。张鹏提供了加班记录证明加班时间，邮电技术公司对证据的真实性及证明目的均不予认可，邮电技术公司称张鹏并未提供证据原件及完整的加班记录且根据工资表显示，加班费已经发放。根据张鹏提供的银行流水，个人离职一年收入合计160,262元，平均每月13,355.2元。张鹏申请劳动仲裁的时间为2018年12月。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，2018年11月8日，邮电技术公司向张鹏作出《解除劳动合同通知书》，以张鹏因不满“关于实施销售转型的安排”不满，与领导发生冲突，严重影响公司的正常办公、运营秩序等为由与张鹏解除劳动关系。但邮电技术公司并未提供有效证据证明解除通知上载明的事实。一审法院认为，张鹏对解除通知上载明的事实不予认可，同时邮电技术公司并未提供证据证明张鹏有上述行为。故邮电技术公司符合应当支付张鹏违法解除赔偿金的情形，经核算为240,393.6元。依据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；……”第五条第三款“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”邮电技术公司并未提供证据证明已经安排张鹏休年休假或支付年休假工资,又依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。故仅支持张鹏离职前一年10天年休假的工资，经核算为12,280.64元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。关于张鹏主张邮电技术公司支付的降温费、取暖费的诉请，根据陕人社发〔2015〕55号《关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》，对张鹏按照以10元/天的标准支付2018年6月15日到2018年9月15日，共计92的夏季降温费，经核算为920元；陕人发[2007]73号《关于调整冬季取暖费标准的通知》的规定，对张鹏按照150元/月的标准支付2017年至2018年度冬季取暖费，经核算为600元。对于超过时效的部分，不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于张鹏主张邮电技术公司支付提成工资的诉请，张鹏提供了《电商运营商销售提成办法（6）》及商讨、审批奖金的往来电子邮件。邮电技术公司对证据的真实性及证明目的均不予认可。邮电技术公司认为奖金已经全部发放完毕。一审法院认为，根据双方提供的劳动合同约定，张鹏工资构成为基本工资，邮电技术公司已经按月向张鹏支付了不低于合同约定的工资，关于超出部分，系企业的奖金福利，企业可以根据自己的实际情况进行调整。故张鹏主张拖欠提成工资的诉请，证据不足，不予支持。关于张鹏主张加班费的诉请，张鹏未提供证据原件及完整的加班记录且邮电技术公司对此不予认可，亦根据邮电技术公司提供的工资表中已经包括了加班费内容，故关于该项诉请，因证据不足，亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》、《关于调整冬季取暖费标准的通知》之规定，判决如下：一、原告（被告）西安邮电学院邮电技术公司于本判决生效后十日内向被告（原告）张鹏支付违法解除赔偿金240,393.6元。二、原告（被告）西安邮电学院邮电技术公司于本判决生效后十日内向被告（原告）张鹏支付年休假工资12,280.64元。三、原告（被告）西安邮电学院邮电技术公司于本判决生效后十日内向被告（原告）张鹏支付降温费920元和取暖费600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回被告（原告）张鹏其余诉讼请求。案件受理费20元，由邮电技术公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。结合当事人的举证质证及法庭调查情况，本院认定如下事实：一审判决查明事实属实。本院认为，本案争议焦点为：1、邮电技术公司是否应向张鹏支付违法解除劳动合同赔偿金？2、张鹏主张的未休年休假公司应如何确定？3、邮电技术公司是否应向张鹏支付降温费和取暖费？4、张鹏主张的提成工资能否支持？    关于争议焦点1，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，邮电技术公司以张鹏因不满关于实施销售转型的安排，与领导发生冲突，严重影响公司的正常办公、运营秩序等为由与张鹏解除劳动关系。邮电技术公司对于其公司解除劳动合同行为的合法性负有举证责任。对于张鹏是否存在严重影响办公秩序等事实，邮电技术公司仅提交两份证人证言予以证明，证人系其公司员工存在利害关系，且未提交其他证据予以佐证。故邮电技术公司提交的证据不足以证明解除劳动合同的事由真实存在。同时亦未举证证明解除行为符合其公司的制度规定或劳动合同的约定。故邮电技术公司应承担对其不利的举证责任。一审法院判令邮电技术公司向张鹏支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。至于邮电技术公司认为年终奖不应计算至张鹏离职前一年的月平均工资中的主张，《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金； （四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第二条规定：“关于奖金的范围：（一）生产（业务）奖包括超产奖、质量奖、安全（无事故）奖、考核各项经济指标的综合奖、提前竣工奖、外轮速遣奖、年终奖（劳动分红）等……”根据上述规定，年终奖属于工资范畴。邮电技术公司上述主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，一审时张鹏提交了参保缴费证明，能够证明其自2003年参加工作。2010年4月9日张鹏入职邮电技术公司，于2018年11月8日离职。张鹏主张自2011年至2018年期间应休未休年假工资报酬，因邮电技术公司并未提交充足证据证明2017、2018年张鹏已休假或其公司已支付年假工资的相关事实，结合张鹏参加工作时间以及劳动争议诉讼时效期间为一年，一审法院仅支持张鹏离职前一年共计10天的年假工资，并无不当。邮电技术公司的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点3，一审法院根据陕人社发〔2015〕55号《关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》，按照10元/天的标准核算张鹏自2018年6月15日到2018年9月15日共计92天的夏季降温费为920元，根据陕人发[2007]73号《关于调整冬季取暖费标准的通知》的规定，按照150元/月的标准核算张鹏2017年至2018年度冬季取暖费为600元，符合规定。同时，对于超过时效的部分，未予支持，亦无不妥。关于争议焦点4，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张鹏主张邮电技术公司拖欠其提成工资463,656元，对此，张鹏负有举证责任。张鹏提交了《电信运营商销售提成办法》、采购订单、审核定案表等予以证明。但张鹏提交的证据不足以证明其所签订的合同是否已进行了结算、实际结算金额以及是否全部回款的情况。故关于张鹏主张邮电技术公司拖欠其提成工资的上诉主张，证据不足，本院不予支持。综上，张鹏、邮电技术公司的上诉请求均不能成立，一审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张鹏承担10元，西安邮电学院邮电技术公司承担10元。本判决为终审判决。 审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 蒋      瑜                             二Ｏ二Ｏ年三月三十一日 书 记  员  陈  子  俊1