安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终254号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽庆荣建设有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区马塘新镇公建一区二楼1号。法定代表人：王涛，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：裴明，安徽夏薇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴娟娟，安徽夏薇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏沪港装饰有限公司安徽分公司，住所地安徽省肥东县新区祥和路东、团结路北侧。负责人：王俊。委托诉讼代理人：胡华荣，安徽铭诚律师事务所律师。原审被告：巢湖深业诚毅地产有限公司，住所地安徽省巢湖市经济开发区半汤街道原空军疗养院内。法定代表人：杨福军，该公司董事长。上诉人安徽庆荣建设有限公司（以下简称庆荣公司）因与被上诉人江苏沪港装饰有限公司安徽分公司（以下简称沪港安徽分公司）、原审被告巢湖深业诚毅地产有限公司（以下简称深业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初5013号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。庆荣公司的上诉请求为：1、撤销一审判决第一、四项，依法改判；2、沪港安徽分公司依法承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、沪港安徽分公司提交的巢湖半汤工程造价及支付情况表只是双方对工程量和付款情况的计算，双方并未进行结算。2、合同第三条第4项付款方式约定：乙方按照甲方确认的合格工程量开具有效10%增值税发票；乙方按照建设方和甲方确认的进度开具发票进到财务后7日内，甲方支付至乙方总工程款的95%。而截至今日，沪港安徽分公司未根据合同约定开具发票给庆荣公司，付款条件尚未成就。3、根据合同第四条第2项第（14）小项约定：为满足和保证甲方工期计划，乙方应采取相应的赶工措施，连续5天不能按计划完成的，甲方有权终止合同，其结算按乙方已完成合格工作量的80%结算，对甲方造成的损失由乙方承担赔偿。因此，即使按工程总价1358537元计算，庆荣公司也只需要支付沪港安徽分公司工程款1086829.6元，庆荣公司已支付78万元，扣除5%质保金67926.85元，庆荣公司只需支付238902.75元。4、沪港安徽分公司项目负责人张华承诺2019年1月20日前完工，但未能依约完工。沪港安徽分公司项目负责人何立新于2019年4月29日向庆荣公司法定代表人王涛借款，用于深业半汤铝合金门窗及栏杆配件及现场安装人员工资，足以证明2019年4月29日还在施工；沪港安徽分公司项目负责人张华2019年6月6日给庆荣公司法定代表人王涛发送的短信及庆荣公司项目负责人腾海春在2019年6月6日与沪港安徽分公司确认门窗施工面积也足能证明沪港安徽分公司2019年6月6日项目才完工交付。根据民事案件证据高度盖然性原则，现有证据能证明沪港安徽分公司延误工期136天，应当支付工期延误违约金136000元。沪港安徽分公司辩称，双方签订的分包合同系真实意思表示，滕海春在多份材料上签名，沪港安徽分公司有理由相信滕海春可以代表庆荣公司进行结算。沪港安徽分公司多次向庆荣公司催要工程款，庆荣公司一直不予理睬，在此过程中沪港安徽分公司主动让庆荣公司提供开票信息，但庆荣公司称款项付清后一起开。张华并非项目负责人，无权代表沪港安徽分公司做出任何承诺，即使承诺有效，也仅对门窗工期承诺在2019年元月20日前完工，门窗工程实际也在约定期限内完成。深业公司未做答辩。沪港安徽分公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、庆荣公司给付差欠的工程款560610.15元；2、庆荣公司按月息1分标准支付自2019年7月起至款清之日的利息；3、本案诉讼费用由庆荣公司承担。庆荣公司向一审法院提出的反诉请求为：1、沪港安徽分公司支付工期延误违约金136000元；2、反诉费由沪港安徽分公司承担。一审法院查明：2017年11月14日深业公司与庆荣公司签订《建设工程施工合同补充协议》，深业公司将深业半汤御泉庄北区住宅四期26-29、31及33号楼总承包工程发包给庆荣公司施工。此后庆荣公司（甲方）与原告沪港安徽分公司（乙方）签订《铝合金门窗专业分包合同》，庆荣公司将案涉工程的铝合金项目工程以包工包料的形式分包给沪港安徽分公司施工，该合同约定，付款方式：钢副框安装完成支付工程总款20%，窗框结束付工程总款35%，窗扇结束付工程总款20%，乙方按照甲方确认的合格工程量开具有效10%增值税发票，竣工验收合格后付总工程款的20%，乙方按照建设方和甲方确认的进度开具发票进到财务后7日内，甲方支付至乙方总工程款的95%，剩余总工程款的5%作为质量保修金，保修期一年。保修期期满无息退还保证金。在双方职责条款中约定：乙方施工期间必须按甲方提供的进度计划执行；甲方三次以上通知不及时整改或拒不整改，甲方有权终止合同，按乙方已完成合格工作量的80%给予结算，并处以乙方合同总价2%的违约金。2018年8月庆荣公司（甲方）与沪港安徽分公司（乙方）签订《巢湖半汤别墅群栏杆围墙制作与安装合同书》，双方在该合同书中约定，安装工程全部结束后，甲方向乙方支付工程总款的80%，待验收合格后，甲方须向乙方支付全部工程款的95%。剩余合同价的5%作为工程质保金，保修期为一年，保修期满后不出现任何质量问题，甲方一次性付清剩下的5%的工程款。滕海春代表庆荣公司在《巢湖半汤别墅群栏杆围墙制作与安装合同书》上签名。沪港安徽分公司在分项合同签订后组织施工。案涉深业半汤御泉庄北区四期26-29、31、33号楼于2019年6月14日通过竣工验收。2019年6月20日沪港安徽分公司与庆荣公司的滕海春就案涉分项工程进行结算，双方确认合同总金额1358537元，已付金额730000元，剩余工程款为628537元。本案争议的事实：一、关于20931元的工程签证。沪港安徽分公司提供工作联系单及工程造价及支付情况结算单。对于增加小院门及花格工程价为20931元，滕海春等人2019年4月29日在工作联系单上签名确认属实，且滕海春将该20931元纳入进行结算，确认合同总金额为1358537元。因此庆荣公司提出该20931元应予扣除的理由不能成立。二、关于已付工程款金额。沪港安徽分公司主张庆荣公司已付工程款730000元，庆荣公司抗辩称已付工程款780000元。对于相差的50000元，庆荣公司提供2019年4月29日何立新出具的借条一份，内容为“今借到王涛人民币伍万元整。此款用于深业半汤铝合金门窗及栏杆配件及现场安装人员工资”。何立新向王涛借款50000元双方均认可，且该借款何立新称用于案涉工程使用，现庆荣公司提出将该款作为工程款，因王涛系庆荣公司的法定代表人，对庆荣公司的主张本院予以采信，确认庆荣公司已付沪港安徽分公司工程款780000元。三、关于庆荣公司主张沪港安徽分公司工程延期。庆荣公司举证张华的承诺书、电子银行转账凭证、门窗施工总面积表及短信记录。上述证据能证明张华承诺元月20日门窗安装结束，如在元月20日安装不结束，沪港安徽分公司每天支付违期费1000元。沪港安徽分公司与滕海春于2019年6月6日确认门窗施工总面积为1680平方米以及要求支付部分工程款的事实，但并不能证明案涉的分项工程于2019年6月6日施工结束。庆荣公司主张沪港安徽分公司工期延误136天证据不足。一审法院认为，沪港安徽分公司与庆荣公司签订的分项工程合同，系双方真实意思表示，双方应当遵照履行。沪港安徽分公司与庆荣公司订立合同，滕海春在合同书、工作联系单、门窗施工总面积单、工程造价及支付情况结算单等多份材料上签名，沪港安徽分公司有理由相信滕海春可以代表庆荣公司进行结算，经双方结算分项工程总价款1358537元，根据合同约定竣工验收合格支付工程价款的95%即1290610.15元，扣除已支付的工程款780000元，现庆荣公司应当支付沪港安徽分公司510610.15元。沪港安徽分公司与庆荣公司并未约定逾期付款利率，可按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。深业公司作为案涉工程的发包人，因其与承包人庆荣公司并未结算，故深业公司在欠付庆荣公司工程款范围内承担给付责任。庆荣公司反诉要求沪港安徽分公司支付工期延误违约金136000元，但庆荣公司并未提供证据证明案涉分项工程的施工结束时间，故庆荣公司对其主张未提供有效证据证明，应当承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安徽庆荣建设有限公司于判决生效后十日内给付江苏沪港装饰有限公司安徽分公司工程款510610.15元及利息（利息自2019年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、巢湖深业诚毅地产有限公司欠付安徽庆荣建设有限公司工程款限额内就本判决第一项中的工程款510610.15元对江苏沪港装饰有限公司安徽分公司承担给付责任。三、驳回江苏沪港装饰有限公司安徽分公司的其他诉讼请求。四、驳回安徽庆荣建设有限公司的反诉请求。案件受理费9410元，减半收取4705元，由安徽庆荣建设有限公司承担；反诉费1510元，由安徽庆荣建设有限公司承担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，本案中，张华的承诺书、电子银行转账凭证、短信记录等证据虽能够证明张华已承诺在元月20日将门窗安装结束，如在元月20日安装不结束，沪港安徽分公司应每天支付违期费1000元，但沪港安徽分公司与滕海春于2019年6月6日签字盖章确认的门窗施工总面积清单并不能证明案涉的门窗工程于2019年6月6日施工结束，故庆荣公司上诉主张沪港安徽分公司应支付工期延误的费用及其只需按已完成合格工作量的80%支付工程价款的请求不能成立。案涉工程已于2019年6月14日通过竣工验收，根据合同约定，庆荣公司应在竣工验收合格后支付工程价款的95%。综上，上诉人庆荣公司的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8910元，由上诉人安徽庆荣建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇二〇年四月十日书记员 孟 成附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。