福建省宁德市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽09行终63号 上诉人（原审原告）陈华英，女，1977年8月10日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托代理人张小坤，福建宁仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）宁德市市场监督管理局，住所地福建省宁德市东侨经济开发区正大路13号。 法定代表人黄远航，局长。 委托代理人黄宇平，男，系宁德市市场监督管理局工作人员。 委托代理人陈洪，男，系宁德市市场监督管理局工作人员。 上诉人陈华英因诉被上诉人宁德市市场监督管理局（以下简称市监管局）市场监督行政处罚一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902行初147号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 被上诉人市监管局于2019年4月30日作出宁市监（工商）处字[2019]3号《行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚），认定：2015年6月1日、9月15日、9月16日举报人陈某某、黄某某经他人介绍向陈华英处购买“贵州茅台”酒80件（规格53%vo、500ml每件6瓶、每瓶680元），购买方式是先付款后发货，通过物流从福州寄到福安，由举报人签收。经举报人在饮用过程中发现该茅台酒口感不纯，可能是假酒，于2015年11月29日将剩余的383瓶“贵州茅台”酒向市监管局投诉举报。2015年12月1日经贵州茅台酒股份有限公司鉴定383瓶“贵州茅台”酒属假酒。至案发日，陈华英销售假冒383瓶，经营额260440元。贵州茅台酒股份有限公司的注册商标“贵州茅台”在市场上享有较高知名度，陈华英销售侵犯“贵州茅台”注册商标专用权商品的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，构成销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为。根据《中华人民共和国商标法》第六十二条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”的规定，决定处罚如下：一、责令立即停止侵权行为；二、罚款人民币65.11万元。 原审法院认定，2015年6月1日、9月15日、9月16日**生、陈光平经他人介绍向陈华英购买“贵州飞天茅台酒”80件（规格53%vo、500ml每件6瓶、每瓶680元），购买方式是先付款后发货，通过物流从福州寄到福安，由购买人签收。 2015年11月29日，**生、陈光平将从陈华英处购买的剩余383瓶“贵州飞天茅台酒”向原宁德市工商行政管理局（以下简称原市工商局）举报，称该茅台酒疑似假酒。2015年12月1日，贵州茅台酒股份有限公司对举报人**生、陈光平提交的383瓶茅台酒出具《鉴定证明表》，鉴定结论为：该送鉴茅台酒不是我公司生产和包装出品，属假。至案发日，陈华英共销售“贵州茅台”酒383瓶，经营额260440元。因陈华英销售的“贵州茅台”注册商标专用权的“贵州飞天茅台酒”未经注册商标所有人的授权且销售金额大，原市工商局于2015年12月7日将该线索通报移送至宁德市公安局。 2018年8月24日，宁德市公安局对陈华英涉嫌销售假冒注册商标案进行审查后认为陈华英不够追究刑责，将该案移交原市工商局管辖，并附《呈请移交没收款报告书》，呈请随案移交被公安机关没收的陈华英违法所得51840元转由原市工商局进行罚没，并于2019年3月14日将该款项转账至被告市监管局账户。 2018年9月13日，原市工商局对陈华英涉嫌销售假冒注册商标案予以立案。2019年2月27日，市监管局制作《行政处罚听证告知书》，告知市监管局认定的违法事实、适用的法律依据、拟作出的行政处罚及被处罚人享有陈述、申辩和听证的权利。2019年3月6日，陈华英申请听证，市监管局于2019年3月20日举行听证。2019年4月30日，市监管局作出被诉行政处罚。 原审另查明，2016年9月30日，福建省福安市人民法院作出（2016）闽0981刑初224号刑事判决，认定：2014年至2015年期间，被告人顾刚在明知所销售的贵州茅台酒是假冒的情况下，仍以600元每瓶的价格通过曹华转手或介绍销售给陈华英。陈华英购入上述“茅台酒”后，以680元每瓶的价格销售给福安市的金仁祥、**生、陈光平等人。 2019年1月6日，中共宁德市委机构编制委员会办公室下发《关于市市场监督管理局职责和机构编制划转的通知》，指出将原市工商局的职责划入市监管局。 原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十一条的规定，被告市监管局具有依法管理、查处侵犯注册商标专用权行为的行政执法主体资格。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。本案中，贵州茅台酒股份有限公司出具的《鉴定证明表》及（2016）闽0981刑初224号刑事判决书，可以相互印证原告陈华英销售的“贵州茅台酒”，属于侵犯“贵州茅台”注册商标专用权的产品，该行为构成侵犯注册商标专用权的违法行为。原告陈华英对被诉行政处罚认定的事实亦不持异议，被诉行政处罚认定事实清楚、证据确凿。 本案当事人之间的争议焦点主要在于：一、被诉行政处罚是否超过二年的处罚时效；二、被诉行政处罚是否构成重复处罚；三、被告适用法律是否正确。对此，予以分析认定如下：1.关于处罚时效。《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。上述规定中不再给予行政处罚的适用情形是违法行为在二年内未被“发现”，行使社会公权力的机关对违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”；群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准。本案中，举报人于2015年11月29日向原市工商局举报，原市工商局核实后并将该案移交公安机关管辖，此时陈华英的违法行为已进入国家权力机关的视野，不属于二年内未被发现的情形。2.关于重复处罚。行政处罚法第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。一事不再罚原则是指行政机关对违法行为人的一个违法行为，不得以同一个事实和同一个依据，给予两次以上的行政处罚，其目的是防止行政机关重复处罚，保护行政相对人的合法权益。本案中，公安机关在刑事侦查阶段没收的违法所得51840元不属于行政处罚，而事实上，该笔罚没款公安机关亦随案移交给被告市监管局进行罚没，不属于原告主张的“一事二罚”情形。3.关于法律适用。原告陈华英认为，其主观上并不知情所售的“贵州茅台”系假酒，且主动说明进货来源并提供线索，应适用《中华人民共和国商标法》第六十条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的相应规定进行处罚。原审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，原告陈华英虽能如实说明进货来源，但未能提供《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的能证明该商品是自己合法取得的相关证据，故不属于适用“由工商行政管理部门责令停止销售”的情形。被告市监管局结合陈华英的违法情节对其处以非法经营额2.5倍的罚款，处罚幅度并无不当。综上，被告市监管局作出的被诉行政处罚认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告陈华英的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈华英负担。 陈华英不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。主要理由：1.原审法院认定公安机关在侦查阶段没收违法所得不属于行政处罚属认定事实错误，且适用法律错误，被上诉人在公安机关已经作出处罚的情况下再次对上诉人进行行政处罚违反“一事不再罚”原则，所以该行政处罚应予以撤销。2.原审法院在认定上诉人“销售不知道是侵犯注册商标专用权商品”这一行为中认定事实和适用法律错误。实际上，上诉人已经从银行转账凭证和供货物流清单、供销双方签订的进货合同、发票等四方面明确所出售的商品是合法取得的，这属于其他能够证明合法取得涉案商品的情形。3.原审法院对被上诉人违反程序办案，剥夺上诉人的陈述权和申辩权未作出认定，损害上诉人合法权益。4.被上诉人对上诉人的处罚过重，未考虑上诉人具有法定从轻、减轻情节。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。故请求依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人市监管局辩称，1.被上诉人作出宁市监（工商）处字[2019]3号行政处罚，不违反“一事不再罚”原则。2.被上诉人作出宁市监（工商）处字[2019]3号行政处罚适用法律正确。3.被上诉人作出宁市监（工商）处字[2019]3号具体行政行为已履行法定程序。 经审查，双方当事人在法定举证期限内提交的证据材料，已经原审庭审举证质证，并随案移送本院。二审中双方当事人均未提交新的证据。对双方争议的证据本院将结合焦点予以分析，对原审法院认定的事实予以确认。 本案双方当事人争议的焦点是:一、被上诉人所作行政处罚适用法律是否正确。二、被上诉人所作行政处罚程序是否合法。对此，本院予以分析认定如下： 一、被上诉人所作行政处罚适用法律是否正确 1.本案是否属于《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定的情形？ 本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。上诉人陈华英认为，其主观上并不知所售的“贵州茅台”系假酒，且主动说明进货来源并提供线索，应适用《中华人民共和国商标法》第六十条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的相应规定进行处罚。经审查，上诉人于2016年1月6日在宁德市公安局蕉南派出所询问笔录载明：“问：陈华英，正常一瓶飞天茅台酒价格是多少钱？答：正常800多，接近900元。问：那你为什么认为一瓶680元价格差将近200元是真飞天茅台？答：这个我讲不清楚，听说进货就600多元。”上诉人于2016年6月29日在蕉南公安分局办案中心讯问笔录载明：“问：你与曹华有无其他生意上的往来？答：没有，我们只是普通的朋友关系。问：你与贵州人顾刚是否会认识？答：我不认识这个人。”以上笔录可以证明上诉人陈华英明知其“茅台酒”的进货、销售价格明显低于同期正品进货、销售价格，且与实际供货人并不认识。贵州茅台酒股份有限公司的注册商标“贵州茅台”在市场上享有较高知名度，而上诉人实施销售行为，却未能提供《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的供货单位合法签章的供货清单、进货合同、进货发票等认定商品是自己合法取得的相关证据。故上诉人认为商品是自己合法取得的观点，不予支持。 2.本案是否违反了“一事不再罚”原则？ 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”宁德市公安局2018年8月24日《移送案件通知书》宁公（经侦）移字(2018)00002号、《呈请移交没收款报告书》载明：随案移交被公安机关没收的陈华英违法所得51840元转由原宁德市工商局进行罚没。本案中，未有证据证明公安机关已对上诉人涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品行为进行过罚款的行政处罚。且该款项公安机关随案移交给被上诉人市监管局后，被上诉人仅暂扣该款项，未对该款项作出任何罚没或罚款处罚，因此，不属于违反“一事不再罚”原则的情形。 3.被上诉人对上诉人的罚款处罚有无不当？ 本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十二条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”的规定，被上诉人市监管局原审提供的证据40.《审理案件会议记录》证实，被上诉人市监管局对陈华英具备法定从轻情节予以考虑后，以查扣的383瓶假酒认定非法经营额为260440元，并对其处以非法经营额2.5倍的罚款，上述处罚在法定处罚幅度内，并无明显不当。上诉人主张对主犯顾刚法院最终依法判处其缓刑并处罚金20万元，对上诉人却处以65.11万元重罚，未能体现公平、公正的问题，与被诉行政处罚行为合法性没有关联，不是本案审查范围。 二、被上诉人所作行政处罚程序是否合法 本院认为，被上诉人收到宁德市公安局《移送案件通知书》后，依法履行了立案、调查、告知、听证，集体讨论、行政处罚、送达等程序，行政处罚程序合法。以下主要重点针对上诉人所提程序方面的异议予以分析：1.上诉人认为，被上诉人未对上诉人做过任何一份笔录，也未对上诉人在公安机关所做的笔录进行核实，并听取上诉人对该言词证据的陈述和辩解，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩”的规定。经审查，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十条第三款规定：“对于移送的案件，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用。”被上诉人通过送达《询问通知书》、电话、短信等方式通知上诉人接受调查，上诉人不予配合，拒绝接受调查，被上诉人遂依据上诉人在公安机关的供述结合福安市人民检察院安检公刑诉(2016)191号《起诉书》和福安市人民法院已生效(2016)闽0981刑初224号《刑事判决书》对案件进行定性并处罚，并无不当。2.上诉人认为被上诉人剥夺了上诉人知情权和申辩权。经审查，2019年2月27日，被上诉人依法制作《行政处罚听证告知书》，告知上诉人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知上诉人依法享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。在法定的期限内经上诉人申请，被上诉人于2019年3月20日依法举行听证，听证会上，上诉人对作出行政处罚的证据进行了确认，对被上诉人拟作出行政处罚进行了陈述、申辩，不存在剥夺上诉人知情权和申辩权的情形。上诉人以此主张被诉行政处罚程序违法，缺乏依据。 综上所述，被上诉人市监管局所作行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人上诉无理，应予驳回；被上诉人答辩有理，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈华英负担。 本判决为终审判决。 审判长  缪义文 审判员  黄冰凌 审判员  杨礼崧 二〇二〇年四月二十四日 法官助理林玉芳 书记员阮雁珍 附：相关法条 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……