陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终1978号 上诉人（原审原告）：冯纪奎，男，1966年10月27日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：孙蓉，陕西律师农民工维权工作总站法律援助律师。被上诉人（原审被告）：西安鼎盛酒店管理有限公司，住所地：西安市碑林区东二环景观路4号西安工业大学培训中心。法定代表人：王辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭阳，陕西鸿辰律师事务所律师。上诉人冯纪奎因与被上诉人西安鼎盛酒店管理有限公司（以下简称鼎盛酒店公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初7572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯纪奎及委托诉讼代理人孙蓉，被上诉人鼎盛酒店公司之委托代理人郭阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，冯纪奎经人介绍在鼎盛酒店公司工地处干活，2018年11月11日上午8时左右，冯纪奎在工地二楼砸墙时跌落至一楼地面，致冯纪奎受伤。冯纪奎随即被送往陕西省第四人民医院急诊，诊断为：1、左股骨远端撕脱骨折；2、全身多处软组织损伤；门诊治疗，密切观察，随诊。后冯纪奎回家休养仍觉全身疼痛，于2018年11月21日前往兵器工业五二一医院住院治疗，主要诊断为：肋骨骨折（右第7-10肋），其他诊断：肺挫伤（双侧）、胸壁挫伤（右）、膝关节损伤（左侧半韧带及后半月板损伤）、淋巴细胞减少症、下肢静脉血栓形成（左肌间）、肺大泡（右）、陈旧性腰椎骨折（L2），共住院9天。冯纪奎受伤后在陕西省第四人民医院、兵器工业五二一医院花费均由鼎盛酒店公司支付，鼎盛酒店公司现将票据丢失。冯纪奎于2019年5月4日、10月11日在兵器工业五二一医院复查花费医疗费共计1126.01元。冯纪奎于2018年11月19日购买厕椅花费101.25元。诉讼中，冯纪奎申请对其伤残等级、误工期限、后续治疗费进行司法鉴定，2019年8月20陕西佰美法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人冯纪奎所受损伤尚不构成伤残等级。2.被鉴定人冯纪奎误工期为120日。3.被鉴定人冯纪奎后续费需人民币叁仟元（￥3000.00元）左右。”冯纪奎支付鉴定费2280元。双方对该鉴定意见无异议。冯纪奎称鼎盛酒店公司雇佣其干活，约定每天260元的劳务费。鼎盛酒店公司称冯纪奎每天的劳务费为100-150元。冯纪奎提供陕西海亿信商贸有限公司出具的收入证明，证明董枝芳的月收入约为4000元，其受伤后由其董枝芳护理。诉讼中，鼎盛酒店公司申请对冯纪奎于2018年11月11日在陕西省第四人民医院治疗的诊断结论和兵器工业五二一医院的诊断结论与本次事故是否存在因果关系、关联性、参与度，本次事故造成的伤情与冯纪奎伤残等级参与度是多少进行鉴定，原审法院委托西安市中级人民法院送卷后，鼎盛酒店公司未缴纳相关鉴定费用，鉴定机构退卷。冯纪奎于2019年05月08日起诉至西安市碑林区人民法院，提出诉讼请求1.判令鼎盛酒店公司赔偿冯纪奎医疗费1265.01元，伙食补助270元、营养费1800元，陪护费8000元、交通费500元、辅助器具101.25元、误工费31200元、后续治疗费3000元；2.诉讼费、鉴定费由鼎盛酒店公司承担。事实和理由：2018年10月24日，冯纪奎经人介绍到鼎盛酒店公司位于西安市XX路XX酒店XX工地干活拆墙，约定劳务费260元/天。2018年11月11日，冯纪奎在干活时从五米高的架子上摔下受伤，后经医院诊断为肋骨骨折、肺挫伤、胸壁挫伤、膝关节损伤等。事故发生后鼎盛酒店公司仅支付了部分医疗费，拒不支付其他费用，为维护冯纪奎合法权益，特提起诉讼。鼎盛酒店公司辩称，对冯纪奎在其工地受伤的事实及第四人民医院对冯纪奎诊断的伤情都属实。对521医院诊断伤情不认可，认为与事故发生无因果关系，521医院的诊断是冯纪奎受伤10日后的诊断，而受伤当天为冯纪奎在第四人民医院做了全面检查，与521医院不一致。冯纪奎作为成年人在干活当中应当有安全操作意识，而在本次事故中冯纪奎在2楼垃圾倾倒台倾倒垃圾时没有尽到安全操作义务，没有使用安全护具，操作不当是导致本次事故的过错原因之一，所以冯纪奎应承担相应的过错责任。在事故发生后，鼎盛酒店公司已经向冯纪奎支付了16000元现金含医疗费，根据冯纪奎提供的521医院病历显示医疗费9870.69元，所以对于鼎盛酒店公司超过该医疗费的部分应当在赔偿项目中扣除。原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”。本案中，鼎盛酒店公司雇佣冯纪奎在其工地干活，冯纪奎于2018年11月11日摔伤，鼎盛酒店公司作为雇主应当承担冯纪奎因此次受伤造成的全部损失。冯纪奎受伤后，鼎盛酒店公司承担了陕西省第四人民医院急诊费及兵器工业五二一医院的住院费，对于冯纪奎出院后在兵器工业五二一医院复查花费1126.01元亦应当承担赔偿责任。对于鉴定机构鉴定的冯纪奎误工期为120日、后续治疗费为3000元，双方均无异议，本院予以采信。对于冯纪奎的护理期和营养期，根据冯纪奎的伤情及出院医嘱，参考GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》7.2.2款规定，冯纪奎请求营养期为60日，护理期为60日，本院予以支持。冯纪奎主张住院伙食补助费270元（30元/天×9天）、营养费1800元（30元/天×60天），符合法律规定，本院予以支持。对于误工费，冯纪奎主张鼎盛酒店公司向其支付劳务费每天260元，未提交证据相佐证，鼎盛酒店公司认可向冯纪奎支付劳务费每天100元-150元，本院认定冯纪奎的误工费按照每天150元计算，误工期为120天，计算的误工费为18000元。对于护理费，冯纪奎提供陕西海亿信商贸有限公司出具的收入证明不能证明护理人员的实际收入的减少，本院酌情支持护理费每天按照100元计算，护理期为60日，计算所得护理费为6000元。关于交通费，冯纪奎请求500元，结合冯纪奎的伤情，本院予以认定。对于冯纪奎购买厕椅花费101.25元，符合冯纪奎的伤情需要，本院予以支持。对于鼎盛酒店公司辩称已向冯纪奎支付16000元，冯纪奎予以否认，鼎盛酒店公司未提交证据相佐证，本院不予采信。综上所述，对冯纪奎要求鼎盛酒店公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费之诉讼请求，本院予以支持。依照《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条规定，判决如下：被告西安鼎盛酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告冯纪奎医疗费1126.01元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费270元、营养费1800元、误工费18000元、护理费6000元、交通费500元、残疾辅助器具费101.25元，共计30797.26元。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费885元，鉴定费2280元，由冯纪奎负担285元，西安鼎盛酒店管理有限公司负担2880元。（该费用冯纪奎已预交、西安鼎盛酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付冯纪奎）。宣判后，冯纪奎不服向本院提起上诉。上诉请求：1、依法改判被上诉人支付上诉人误工费31200元（260×120）、护理费8000元（4000×2）；2、改判一审案件受理费885元、鉴定费2280元全部由被上诉人承担；3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，依法应予以改判。1、关于误工费：冯纪奎的劳务费为每天260元，有同在被上诉人处工作的工人出具的证人证言予以佐证，一审法院以每天150元计算误工费明显错误。2、关于护理费：冯纪奎受伤后一直由其妻子董枝芳护理，董枝芳是陕西海亿信商贸有限公司的员工，其月收入达4000元，有董枝芳的劳动合同和收入证明予以佐证，董枝芳为护理上诉人长达2个月未上班，亦无其他收入。鼎盛酒店公司辩称，一审法院对于误工费和护理费事实认定清楚，对于误工的认定也是标准很高，并且关于误工费，属于上诉人应当举证的范围内，但是其并未提供相关证据，故一审判决每天150元判决合理。关于护理费，上诉人并未提供护理鉴定，也没有举证其护工实际损失是多少，一审法院的认定标准符合要求。关于案件受理费，上诉人在一审提出了伤残鉴定，但是不构成伤残，所以由上诉人承担的285元是这部分，请求驳回上诉维持原判。本院经审理查明，原审判决认定事实属实。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，鼎盛酒店公司雇佣冯纪奎在其工地干活，冯纪奎在施工中摔伤，鼎盛酒店公司作为雇主应当承担冯纪奎因此次受伤造成的损失。关于冯纪奎上诉称其误工费每天应为260元，对此鼎盛酒店公司予以否认，冯纪奎提供的仅有证人证言，不足以证明其日收入为260元，且冯纪奎为打零工，并非每天都有活干，故原审按每天150元计算误工费并无不当，至于冯纪奎上诉称护理费应按其妻子两个月工资计算一节，冯纪奎提供陕西海亿信商贸有限公司出具的收入证明不能证明其妻子实际收入的减少，故原审酌情支持护理费每天按照100元计算亦无不妥之处。据此，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费180元由冯纪奎承担。本判决为终审判决。   审  判 长    侯     静审 判 员    高     玮审  判  员    侯  新  省 二〇二〇年四月二十三日  书 记 员    王  晓  平1