江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终340号 上诉人（原审被告）：南通中发商业管理有限公司，住所地江苏省如东县。 法定代表人：舒自豪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙卫东，江苏联嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张亚军，男，1972年11月18日生，汉族，住江苏省如东县。 委托诉讼代理人：陈某，江苏祎华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿银银，江苏祎华律师事务所实习律师。 上诉人南通中发商业管理有限公司（以下简称中发公司）因与被上诉人张亚军合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初4678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中发公司上诉请求：依法改判，重新确定给付的收益数额。事实和理由：1.一审认定我公司给付全部收益的条件已经成就错误。委托经营管理协议书约定每年6月30日和12月31日租金收益各付一次，而张亚军交付房屋延迟七个月，最后一次租金应当于2019年12月31日支付，而张亚军向一审法院起诉的时间是2019年9月5日，一审法院于2019年12月10日作出判决时尚不具备支付最后半年租金的条件。2.一审认定我公司应支付违约金961.83元错误。张亚军主张违约金3114.9元，而事实上我公司已经向张亚军支付了全部违约金，一审判决我公司支付违约金没有事实根据。3.一审判决我公司承担全部诉讼费用错误。张亚军有关违约金的主张没有依据，应承担相应的诉讼费。 张亚军辩称：1.中发公司主张延迟七个月交房的事实无证据能够证明；即使按照中发公司计算的方式，原委托经营管理协议的合同期是2017年5月1日至2019年4月30日，是指应当给付租金的期限，本人主张的是2017年5月1日至2019年4月30日的租金收益，如果中发公司所主张的延迟七个月交房的事实成立，则租期调整为2017年12月1日至2019年11月30日，根据委托经营管理协议第四条支付方式的约定，中发公司应当于每年的6月30日和12月31日给付上述租金收益，也就是说最后一期的付款节点是2019年6月30日，本人在一审起诉时给付全部收益的条件已经成就。甚至到二审开庭中发公司违约的事实仍然存在，因此，一审法院对给付租金收益这一节点事实的认定准确。2.中发公司提出的关于违约金的上诉理由，其认为已经全部给付了违约金，但是这一事实缺乏证据支撑，有待其进一步举证，因此，就该上诉理由及对应的诉讼费用承担问题，请求法庭依法予以审核裁判。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。 张亚军向一审法院起诉请求：1.中发公司立即给付张亚军位于如东县幢××号、××号、××号及××号商铺的委托租金收益53809元；2.中发公司立即给付张亚军违约金（其中2018年12月31日之前的违约金为2954元；2018年12月31日之后，以53809元为基数，按每日万分之二标准计算至实际给付租金收益之日止）；3.本案的诉讼费用由中发公司承担。庭审中，张亚军陈述2018年12月31日前已经拿到违约金2152.36元，明确该部分违约金主张801.64元，其余诉讼请求不变。 一审法院认定事实：张亚军将与管亚平共同共有的坐落于如东县幢250、251号、2352及2353的商业用房委托中发公司经营管理。2013年10月8日，张亚军（甲方）与中发公司（乙方）签订管理协议书四份，就甲方预定或购买的上述商铺委托乙方经营管理的有关事宜，达成以下协议：1.委托期限：暂定从2014年5月1日起至2022年4月30日止。委托期内因市场运营所产生的所有费用由乙方自行承担：实际委托期限的起止日期和租金收益起止日期以甲方将商铺交付给乙方之日起算，按照实际交付日顺延8年作为委托期限。2.收益方式：甲方同意委托期内前三年（2014年5月1日起至2017年4月30日止），将该商铺的使用权和收益权无偿转归乙方所有，以确保如东上成商业中心作为一个新建市场的规范运作、快速兴旺。委托期内从2017年5月1日起至2019年4月30日止，乙方同意给与甲方13583元（250号商铺）、13583元（251号商铺）、13583元（2352号商铺）、13060元（2353号商铺），若超出部分甲乙双方按照9：1比例进行分成。委托期内从2019年5月1日起至2022年4月30日止，该商铺获得租金收益甲乙双方按照9：1进行分成。乙方所获得1成租金收益作为乙方为甲方服务的服务费，乙方应将该服务费用于市场推广、人员开支、经营管理等用途。因出具发票的需要，甲方同意以甲方名义出具正式商业发票，但由于出具发票导致的税费则由甲乙双方按照获得具体享有分成的金额各自承担。委托管理期限内甲方同意乙方对该铺位所在物业的空间、场地、广告位、物业外墙等共有部位进行统一经营、管理、使用。公共区域经营管理的盈亏由乙方自行承担，亏损不予分摊，收益不进行分配。3.支付方式：租金收益按照每半年结算一次，乙方分别于每年6月30日和12月31日支付给甲方。4.违约责任：乙方逾期支付收益，每日按逾期部分的万分之二向甲方支付违约金，逾期达半年，甲方可单方面解除协议……后中发公司于2018年12月31日前支付张亚军违约金2152.36元。 此前，案外人如东新棉兰实业有限公司（以下简称新棉兰公司）与中发公司于2013年4月20日签订委托经营管理协议书一份，载明新棉兰公司将“如东上成商业中心”项目委托中发公司经营管理的相关事宜，委托期限暂定从2013年5月1日起至2022年4月30日止。 另查明，1.张亚军曾于2019年9月16日向一审法院申请财产保全，一审法院审查后于2019年9月17日作出（2019）苏0623民初4678号民事裁定书，裁定冻结被申请人中发公司的银行存款人民币60000元或查封、扣押其相应价值的其他财产。后一审法院依法对（2019）苏0623民初4394号案件中中发公司的租金收益60000元采取了保全措施。 2.中发公司为证实其未收到租金收益的事实，向一审法院提交了中发公司与上海红遍天实业发展有限公司（以下简称红遍天公司）房屋租赁合同纠纷一案即（2018）苏0623民初2754号民事判决书，查明中发公司将商铺租赁给红遍天公司，并判决解除租赁合同、交还房屋、给付租金等内容。 3.本案审理过程中，案涉商铺的共同共有人管亚平表示自愿在本案中放弃实体权利。 一审法院认为，张亚军将所有的商铺委托给中发公司经营管理，中发公司按照合同约定向张亚军支付收益，双方由此形成的合同关系系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。本案中，双方签订的合同名称虽然为委托经营管理协议，但该协议实质上并非委托合同，本案案由调整为合同纠纷。张亚军将商铺交由中发公司经营管理，中发公司应当按照协议约定支付收益。 本案的争议焦点为：1.中发公司辩称房屋迟延交付使用应当扣减相应收益的观点是否成立？2.张亚军主张的违约金应否支持？ 第一，关于中发公司辩称房屋迟延交付使用应当扣减相应收益的问题。双方协议中明确了委托期限暂定从2014年5月1日起至2022年4月30日止，实际委托期限的起止日期和租金收益起止日期以甲方将商铺交付给乙方之日起算，按照实际交付日顺延8年作为委托期限。同时，协议中仅对2017年5月1日起至2019年4月30日的收益的具体金额进行了明确约定，对2019年5月1日后的收益约定为按照商铺获得租金收益按比例进行分成。本案中，张亚军既未能举证证明何时将商铺交付给中发公司，也未能举证证明具体商铺的租金收益情况，应当对此承担举证不能的法律后果，中发公司对房屋已经交付的事实没有争议，仅辩称延迟7个月交付，故对中发公司辩称延迟交付的观点予以支持。但对于张亚军主张的收益数额问题，即使按照中发公司的辩称延迟交付，根据合同约定委托时间相应顺延，明确收益的时间应为2017年12月1日起至2019年11月30日，该期限已经届满，且中发公司未能按照合同的约定在每年的6月30日前和12月30日前分别给付收益，故张亚军主张中发公司给付全部收益的条件已经成就，对张亚军主张的收益53809元予以支持。 第二，关于张亚军主张的违约金问题。本案中，中发公司未付租金的行为已经违反了双方合同约定，应当承担相应的违约责任。协议中明确约定半年结算一次，支付方式为每年6月30日和12月31日支付，对于逾期支付收益，每日按逾期部分的万分之二支付违约金，该约定不违反法律规定，故应当予以支持。经一审法院核算，中发公司应当支付的违约金金额为3114.19元（计算至2019年12月10日）。庭审中，双方对已经支付违约金2152.36元的事实无争议，应进行相应扣减，故张亚军主张的违约金数额应为961.83元（计算至2019年12月10日）。自2019年12月11日起的违约金按照合同约定继续计算，即以未付收益为基数，按照年利率7.2%计算至实际给付之日止。 综上，张亚军的诉讼请求具有事实依据，且不违反法律规定，对其诉讼请求予以支持。据此，一审法院判决：中发公司于判决发生法律效力之日起十日内给付张亚军收益53809元，并支付违约金961.83元（计算至2019年12月10日），自2019年12月11日起至实际给付之日止的违约金以未付收益为基数按照年利率7.2%继续计算等。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 二审中，张亚军明确其所主张的违约金的计算方式为：张亚军委托中发公司经营的商铺一共是四间，对应四份委托经营管理协议书，每一份协议书中约定了两年的全部收益，其中有三份合同是13583元，一份合同是13060元，四份合同合计两年的租金收益是53806元。如果中发公司正常给付租金收益，按照合同约定应当分为四个时间节点，分别是2017年6月30日、2017年12月31日、2018年6月30日和2018年12月31日，每一期履行的数额应当是全额的1/4，即53806元÷4=13452.25元。第一个时间段不存在违约金的问题，到第二个时间段才存在第一期违约，从2017年12月31日到第二次付款节点间隔184天，以13452.25元为基数，按协议书中约定的每日万分之二的标准计算违约金为495元；第二、三两期的间隔期限是181天，因为有两期违约，以26904.5元为基数，按每日万分之二的标准计算违约金为973元；第三期违约间隔期限184天，以40356.75元为基数，按每日万分之二的标准计算违约金为1485元。上面三笔数字合计2954元。 中发公司对上述违约金的计算方式没有异议。 本案二审争议焦点为：1.中发公司给付全部租金收益的条件有无成就；2.一审认定的违约金数额是否恰当。 本院认为，中发公司与张亚军在协议中明确约定：委托期限暂定从2014年5月1日起至2022年4月30日止，实际委托期限的起止日期和租金收益起止日期以张亚军将商铺交付给中发公司之日起算。因张亚军未能举证其何时将商铺交付给中发公司，而中发公司主张延迟7个月交付，一审法院对中发公司的观点予以支持，张亚军未就此提出上诉，故本院认定案涉商铺系延迟7个月交付，原协议中约定的2017年5月1日起至2019年4月30日的收益时间应顺延为2017年12月1日起至2019年11月30日。根据协议约定，中发公司与张亚军每半年结算一次，支付方式为每年6月30日和12月31日支付，虽然一审法院作出判决时最后一期租金收益的时间尚未届满，但考虑到中发公司前三期租金收益均未按期给付，至本院二审期间中发公司仍未给付任何一期租金收益，其违约行为一直延续，且目前为止最后一期租金的给付期限早已届满，故本院认定中发公司向张亚军给付全部租金收益的条件已经成就。 关于违约金数额如何认定的问题。张亚军二审中明确了其所主张的违约金计算方式，中发公司对此没有异议，即截止2019年6月30日的违约金数额为2954元，加上此后以未付租金收益为基数按照年利率7.2%计算至2019年12月10日的违约金数额，高于一审法院按租期顺延七个月核算的金额，一审法院该核算方式对中发公司有利，张亚军亦未就此提出上诉，故本院对一审法院核算的违约金数额3114.19元（计算至2019年12月10日）予以确认。扣减中发公司已经支付的违约金2152.36元，剩余违约金数额为961.83元（计算至2019年12月10日）。自2019年12月11日起的违约金应以未付收益为基数，按照年利率7.2%计算至实际给付之日止。 综上所述，中发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费160元，由上诉人南通中发商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴志霞 审 判 员 张志刚 审 判 员 陈 卓 二〇二〇年四月二十日 法官助理 李晓晴 书 记 员 陆 佳