江西省高级人民法院执 行 裁 定 书(2020)赣执复26号复议申请人（异议人，申请执行人）：重庆市永川区政鑫国有资产经营有限责任公司。住所地：重庆市永川区萱花路318号。统一社会信用代码：91500118742893311N。法定代表人：冯科，董事长兼总经理。委托代理人：周和建，重庆新源律师事务所律师。委托代理人：冷先红，男，汉族，1971年10月2日出生，住重庆市永川区。系该公司员工。异议人（被执行人）：中翎建业集团有限公司。住所地：江西省南昌县泾口乡泾口街28号原农机厂。统一社会信用代码：91360000664776127T。法定代表人：陈华，总经理。委托代理人：黄美芳，女，汉族，1991年2月21日出生，住江西省抚州市。系该公司员工。委托代理人：夏梦婷，女，汉族，1992年10月16日出生，住江西省泰和县。系该公司员工。复议申请人重庆市永川区政鑫国有资产经营有限责任公司（下称政鑫公司）因不服江西省南昌市中级人民法院（下称南昌中院）于2019年12月16日作出的（2019）赣01执异44号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。南昌中院在执行申请执行人政鑫公司与被执行人中翎建业集团有限公司（下称中翎公司）建设工程合同纠纷一案中，被执行人中翎公司就本案执行标的额等提出执行书面异议，该院裁定部分支持其异议请求。南昌中院经组织听证并审查查明，申请人政鑫公司与被申请人江西中林建设集团有限公司（2020年3月13日变更登记为中翎公司）因《合同文件》项下的项目签订《改建工程合同》，工程总工期为12个月，该合同还对工程总价、质量控制、误工费、争议解决等问题进行了约定。后因中翎公司违约，双方就该争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会于2018年11月30日作出（2018）中国贸仲西裁字第0029号裁决，确定：（1）被申请人中翎公司向申请人政鑫公司支付误期赔偿费人民币681824.91元；（2）被申请人向申请人支付另行招标费用人民币26100元；（3）被申请人向申请人支付另行招标溢价工程款人民币5040723.8元；（4）被申请人向申请人支付律师费人民币200000元；（5）申请人向被申请人支付工程保留金人民币774801.04元；（6）申请人向被申请人支付第1期至第8期进度支付证书逾期付款利息人民币95834.05元；（7）申请人向被申请人支付第9期进度支付证书款项人民币314259.23元；（8）申请人向被申请人支付第5号变更令工程价款人民币1839509元；（9）申请人向被申请人支付第9期进度支付证书款项人民币314259.23元自2015年5月19日至2015年9月12日逾期支付利息人民币7290.81元，并按每日0.02%标准支付至付清之日。申请人向被申请人支付第5号变更令工程价款人民币1839509元自2017年5月8日起算按照合同约定的每日0.02%标准计算利息至付清之日止；（10）申请人向被申请人支付律师费人民币90000元；（11）驳回申请人的其他仲裁请求；（12）驳回被申请人的其他仲裁请求；（13）本案仲裁费用（包括本请求和反请求）共计人民币203213元，由申请人承担30%即人民币60963.9元，被申请人承担70%即人民币142249.1元。该笔费用已由申请人和被申请人分别全额预缴，其中申请人预缴人民币130393元，被申请人预缴人民币72820元，故被申请人应向申请人支付人民币69429.1元以补偿申请人为其垫付的仲裁费。2019年3月4日，根据政鑫公司的申请，南昌中院依法立案执行本案，执行案号为（2019）赣01执133号。2019年3月6日，该院作出（2019）赣01执133号执行通知书，该通知书对（2018）中国贸仲西裁字第0029号裁决中政鑫公司与中翎公司互负债务部分抵扣后，中翎公司还应向政鑫公司支付3405922.02元及利息予以告知。另查明，政鑫公司与建行南铁支行因合同纠纷一案诉至重庆市永川区人民法院，该院认定政鑫公司持有《预付款银行保函》和《履约银行保函（无条件）》各一份，该两份保函项下约定的事项均涉及《合同文件》中的合同条款。致政鑫公司，备注为根据《合同文件》的合同条款第50.1项（预付款），中翎公司字样，保函内容为承包人应向政鑫公司提交金额为人民币1549602元的银行保函，以保证其忠实合格地履行合同的上述条件。另《预付款银行保函》、《履约银行保函（无条件）》及《合同文件》均对《合同文件》项下涉及项目的权利义务约定明确。对此，重庆市永川区人民法院作出（2016）渝0118民初406号民事判决，判令：1、建行南铁支行于该判决生效之日起3日内向政鑫公司支付1549602元履行保证金和232440.25元预付款保证金，共计1782042.25元，并支付利息（以1782042.25元为基数，从2015年11月19日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算至付清之日止）；2、驳回政鑫公司的其他诉讼请求。建行南铁支行不服该判决，向重庆市第五中级人民法院（下称重庆五中院）提起上诉，该院于2018年10月28日作出（2018）渝05民终1957号民事判决，判令驳回上诉，维持原判。再查明，2019年1月21日，中翎公司与建行南铁支行签订协议，该协议（基于如下事实：2013年3月4日，中翎公司与政鑫公司签订《合同文件》，建行南铁支行为中翎公司向政鑫公司以保函的形式提供担保，建行南铁支行受中翎公司委托出具了以政鑫公司为受益人的《预付款银行保函》及《履行银行保函》。2013年5月10日，中翎公司与建行南铁支行签订编号分别为HCZ-YFKBH-2013-03及编号为HCZ-LYBH-2013-11的《出具保函协议》。该协议第六条约定，如果建行南铁支行为中翎公司垫付了资金，中翎公司应立即向建行南铁支行全额偿还）约定在该协议签订后一个工作日内由中翎公司向建行南铁支行支付2084597.59元，该款项用于履行重庆五中院（2018）渝05民终1957号民事判决确定的义务。2019年1月22日，建行南铁支行（开户行：建行南铁支行，账号：36xxxx7）向政鑫公司（开户行：重庆市农村商业银行永川支行，账号：18×××18）转账2084597.59元，用途为支付履行法院生效判决。同日，中翎公司（开户行：交通银行南昌省府大院支行，账号：361xxxxxx611）向建行南铁支行（开户行：建行南铁支行，账号：360550xxxxxxx007）转账2084597.59元，附加信息为协议款。还查明，中翎公司与政鑫公司签订的招标文件第33条就履约保证金作出约定：即33.1：在收到中标通知书后的十四天内，中标人应按合同规定向业主提交一份以银行保函形式提供的履约保证金，其数额应满足合同专用条款第51条的规定并应采用该招标文件第9章的格式。33.2：若采用银行保函的形式，则中标人提交的履约保函应由在中华人民共和国注册经营的银行开具。33.3：如果中标人未能满足第33.1款的要求，则业主有充分的理由取消其中标并没收其投标保证金。51.2载明，如果没有理由再需要履约保证金，在缺陷责任期结束后的二十八天内业主应将履约保证金退还给承包人。南昌中院认为，本案的争议焦点是：一、（2018）渝05民终1957号民事判决涉及的主要问题与（2018）中国贸仲西裁字第0029号裁决书涉及的主要问题是否具有关联；二、中翎公司代建行南铁支行支付的2084597.59元能否在该院执行的（2019）赣01执133号案件中进行抵扣？本案涉及三个主要关系，第一个是中翎公司与政鑫公司关于《合同文件》项下的权利义务关系，第二个是政鑫公司与建行南铁支行就《银行保函》项下的权利义务关系，第三个是中翎公司与建行南铁支行就《出具保函协议》项下的权利义务关系。这三者之间是否具有联系，是否涉及同一法律事实，具体分析如下：首先，中翎公司与政鑫公司关于《合同文件》项下的权利义务关系主要体现在（2018）中国贸仲西裁字第0029号裁决中。中翎公司与政鑫公司签订《合同文件》，因中翎公司未能在约定期限内竣工，造成政鑫公司延误工期致使第二次招标，双方由此产生纠纷提请中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。该裁决围绕中翎公司与政鑫公司关于《合同文件》的实际履行、违约情形及实际损失等问题作出明确认定。其次，政鑫公司与建行南铁支行就《银行保函》项下的权利义务关系主要体现在（2018）渝05民终1957号民事判决中。政鑫公司与建行南铁支行的纠纷起源于政鑫公司持有建行南铁支行出具的《预付款银行保函》及《履约银行保函（无条件）》，该两份保函项下涉及的事项均与《合同文件》项下内容有直接关联。且该判决认为，在中翎公司与政鑫公司的建设工程合同关系中，因中翎公司存在违约情形，政鑫公司作为保函受益人，依照保函的约定，建行南铁支行理应及时付款。再次，中翎公司与建行南铁支行关于《出具保函协议》项下的权利义务关系主要体现在中翎公司与建行南铁支行签订的编号为HCZ-YFKBH-2013-03及HCZ-LYBH-2013-11的《出具保函协议》。该协议约定，中翎公司因《合同文件》需要，申请建行南铁支行为其出具以政鑫公司为受益人的履约保函。从上述三个主要关系来看，中翎公司、政鑫公司与建行南铁支行三者之间涉及的纠纷具有直接联系，联系的基础事实在于中翎公司与政鑫公司签订的《合同文件》内容。因此，（2018）渝05民终1957号民事判决书及（2018）中国贸仲西裁字第0029号裁决书涉及的主要内容和事实具有关联性。关于中翎公司代建行南铁支行支付的2084597.59元能否在（2019）赣01执133号案件中进行抵扣，关键在于政鑫公司向建行南铁支行主张的《预付款银行保函》及《履约银行保函（无条件）》的性质是什么，以及前述保函项下的款项在合同履行过程中出现违约时作何用途。履约保函是指应劳务方和承包方(申请人)的请求，银行金融机构向工程的业主方(受益人)做出的一种履约保证承诺，是一种合同的担保方式，其目的在于保证申请人履行某项合同项下的义务。当事人可以约定在一方出现违约时，扣除其已经缴纳的部分履约保证金促使其后续全面的履行自己的合同义务以及附随义务。本案中，中翎公司与政鑫公司签订的招标文件第33条已经就履约保证金作出约定。要求中翎公司按合同规定向业主即政鑫公司提交一份以银行保函形式（建行南铁支行出具）提供的履约保证金。招标文件第51.2款也载明，如果没有理由再需要履约保证金，在缺陷责任期结束后的二十八天内业主应将履约保证金退还给承包人。因中翎公司在履行《合同文件》时已出现违约情形，则该履约保证金不能退回中翎公司，而应用于偿还给政鑫公司造成的损失。该履约保函虽是独立的，政鑫公司可以独立向建行南铁支行主张要求该笔履约保证金，但不影响该履约保证金的用途。虽然政鑫公司主张该笔履约保证金带有惩罚性质，应予以没收，但没有事实和法律依据予以支撑。因此，中翎公司代建行南铁支行向政鑫公司支付的2084597.59元款项视为履行中翎公司因违约给政鑫公司造成的损失，应在（2018）中国贸仲西裁字第0029号裁决书的执行中予以抵扣。因该院于2019年3月6日作出的（2019）赣01执133号执行通知书中已经明确，政鑫公司与中翎公司在（2018）中国贸仲西裁字第0029号裁决书中互负的债务部分抵销后，中翎公司还应向政鑫公司支付3405922.02元及利息。虽然中翎公司代建行南铁支行支付给政鑫公司的2084597.59元款项可在（2019）赣01执133号执行案件中予以抵扣，但抵扣的2084597.59元不足以清偿中翎公司在（2018）中国贸仲西裁字第0029号裁决书中所应支付给政鑫公司的全部债务（即3405922.02元及利息）。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定，该院冻结、划拨中翎公司名下银行账户，有事实和法律依据，但冻结、划拨的金额不能超过中翎公司余下还应支付给政鑫公司的款项。故中翎公司请求解除对该公司银行账户存款的冻结并中止本案执行程序，无事实和法律依据，该院不予支持。关于本案诉讼费、执行费的收取问题，不属于法律规定的执行异议的审查范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下1、将中翎公司代建行南铁支行向政鑫公司支付的2084597.59元款项在（2019）赣01执133号案件执行中予以抵扣；2、驳回江西中翎建设集团有限公司的其他异议请求。政鑫公司向本院申请复议称，1.本案原审异议裁定事实没有查清。例如，抵扣金额2084597.59元包含1549602元履约保证金和232440.25元预付款保证金，利息267855.34元，案件受理费16200元，鉴定费15500元，鉴定人员出庭作证费3000元，即便按照有关法律依据可以抵扣，金额也明显错误。2.（2018）中国贸仲西裁字第0029号裁决是在（2018）渝05民终1957号民事判决之后依据该民事判决结果作出的，仲裁庭是经法律和双方具体情况的充分考量后认定建行南铁支行因出具保函而支付的款项不应当予以冲抵。3.政鑫公司申请强制执行的理由和执行依据是（2018）中国贸仲西裁字第0029号仲裁裁决，被执行人中翎公司如对实体权利处理决定不服，应要求撤销原裁决或提起审判监督程序，而不是直接通过执行异议变更原裁决结果，有违司法公信力。4.本案原审异议裁定直接抵扣缺乏事实和法律依据。（2018）渝05民终1957号民事判决与（2018）中国贸仲西裁字第0029号裁决是基于完全不同的法律关系产生的纠纷，该民事判决是基于政鑫公司与建行南铁支行之间的独立保函关系，仲裁裁决是基于政鑫公司与中翎公司之间的合同关系，合同主体完全不同，不能构成相同法律关系，本案原审异议裁定亦未叙明直接抵扣的法律依据。请求撤销本案原审异议裁定。中翎公司向本院辩称，1.本案原审异议裁定认定事实和适用法律正确。该裁定归纳了争议焦点并进行详细阐述，所有抵扣的金额均有法律文书、合同约定、支付凭证为支撑，不存在抵扣金额错误的情况。2.判断（2018）中国贸仲西裁字第0029号仲裁裁决是否以（2018）渝05民终1957号民事判决为依据不能简单以作出的时间来推定，（2018）中国贸仲西裁字第0029号仲裁裁决中只字未提（2018）渝05民终1957号民事判决或相关内容，政鑫公司作为该二案当事人，先诉建行南铁支行时却闭口不提，导致中翎公司因不知情无法在该案中提出抗辩，申请执行人竟以此作为重复申请执行的理由，具有隐瞒上述民事判决的故意。3.（2018）中国贸仲西裁字第0029号仲裁裁决案件和（2018）渝05民终1957号民事案件虽然是两个案件，但是二者基于同一违约事实，政鑫公司与中翎公司之间的纠纷为主债权，政鑫公司与建行南铁支行之间的纠纷为担保债权，具有不可分割法律关系，结果上是关联的，乙方承担责任后，乙方相应减少义务，最终后果其实还是由中翎公司承担。4.政鑫公司简单以合同主体不同，仲裁裁决中没有叙明法律依据等来否定二者的关联纯属混淆概念。请求驳回政鑫公司复议请求。本院经审查补充查明，2019年3月1日，中国国际经济贸易仲裁委员会西南分会出具仲裁裁决发生法律效力证明书，证明（2018）中国贸仲西裁字第0029号裁决书生效时间为2018年11月30日。另查明，重庆五中院作出的（2018）渝05民终1957号民事判决认定该案一审（2016）渝0118民初406号民事判决已经查明的如下事实：建行南铁支行持有的信贷档案中的招标文件第50.1条载明，预付款为合同总额的10%，预付款在合同签订并收到承办人提交的预付款保函后28日个工作日内交付。第50.3条载明，预付款将按如下方式扣回：累计完成工程百分比分别为30%、40%、50%、60%、70%、80%时，其对应扣回预付款的比例分别为20%、35%、55%、70%、85%、100%。该信贷档案中的《中标通知书》主要载明，中翎公司于2013年1月4日为建设涉案公路工程，以15496020.71元所提交的投标书已被中国技术进出口总公司（涉案招标代理商）所接受。政鑫公司向建行南铁支行提交的《告知函》明确载明中翎公司的违约事宜并要求付款，根据保函约定建行南铁支行的付款义务明显已经形成。鉴于政鑫公司提交的九份支付证书及其自认已经抵扣了相应工程款1317161.75元，仅尚有232440.25元未扣回，建行南铁支行只应在232440.25元的范围内承担付款责任。本院查明的其他事实与南昌中院基本一致。本院认为，本案的争议焦点是债务人异议是否成立。本案被执行人中翎公司以本案执行依据生效之后的2019年1月22日清偿保证金及利息部分消灭债权的实体事由提出排除执行异议，本院有权依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款的规定参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。首先，依照《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款的规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。本案中，中标人中翎公司因未能在约定期限内工程竣工，违约造成政鑫公司延误工期致使其举行第二次招标给该公司造成直接经济损失，为此被本案执行依据的中国国际经济贸易仲裁委员会（2018）中国贸仲西裁字第0029号仲裁裁决确定中翎公司应当向招标人政鑫公司支付误期赔偿费、另行招标费用、另行招标溢价工程款共计570万余元，依法建行南铁支行基于其与政鑫公司签订的《履约银行保函（无条件）》协议应当向政鑫公司支付的履约保证金应当不予退还，给招标人政鑫公司造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿。政鑫公司主张该履约保证金仅具有惩罚性质而不具有赔偿损失的功能应当没收，与法律规定不符。其次，根据本案查明的事实，重庆五中院（2018）渝05民终1957号民事判决维持的重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初406号民事判决，已经判令建行南铁支行于该判决生效之日起3日内向政鑫公司支付履约保证金1549602元及其利息，建行南铁支行基于其与中翎公司签订的《出具保函协议》于2019年1月22日代垫资金向政鑫公司转账支付了履约保证金和预付款保证金及利息共计2084597.59元（其中预付款保证金232440.25元）。同日，中翎公司基于其与建行南铁支行签订的《出具保函协议》以及2019年1月21日协议，主动向建行南铁支行转账支付该行代垫保证金及利息资金2084597.59元（其中预付款保证金232440.25元），因此，该款实为中翎公司基于本案合同违约事实向政鑫公司清偿履约保证金和预付款保证金及其迟延支付利息，据此，本案原审异议裁定认定被执行人（债务人）中翎公司于本案执行依据生效后支付履约保证金1549602元及其利息，可以用于赔偿政鑫公司因中翎公司违约造成的经济损失，符合《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款的规定，具有事实和法律依据。基于此，该支付款项应当认定为中翎公司对本案执行依据确定的误期赔偿费、另行招标费用、另行招标溢价工程款共计570万余元违约损失的部分清偿，亦即本案中翎公司应予执行标的额中的1549602元及其利息部分义务因债务清偿而消灭，应当从本案中翎公司应予支付标的额中扣除，剩余部分继续执行。至于预付款保证金及其利息部分，因本案执行依据的仲裁裁决并未确定中翎公司向政鑫公司支付工程款，且该预付款及其利息已经重庆五中院生效判决认定为政鑫公司应当扣回的预付工程款尾款，本案原审异议裁定将被执行人（债务人）中翎公司已支付的预付款保证金232440.25元及其利息用以清偿本案合同工程逾期竣工的违约损失消灭债务部分，认定事实和适用法律错误。综上，政鑫公司的复议理由部分成立，本院予以支持。本案原审异议裁定部分事实认定和适用法律错误，结果应予撤销变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项的规定，裁定如下：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01执异44号执行裁定；二、从本案中翎建业集团有限公司应予支付的标的额中扣除其已经清偿的1549602元及其利息。本裁定为终审裁定。审判长  邹中华审判员  龙 崎审判员  汤志勇二〇二〇年四月二十四日法官助理陈红书记员朱学斌