山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终2489号 上诉人(原审被告)：青岛振华鑫土石方工程有限公司，住所地：青岛市黄岛区辛安街道办事处山陈社区办公室204室。 法定代表人：董建英，职务：经理。 上诉人(原审被告)：董建英，女，1954年6月9日出生，汉族，现住青岛市市南区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：程咸密，山东坤华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛甬宝乐工程有限公司，住所地:青岛市黄岛区前湾港路506号3栋厂房全幢107室。 法定代表人：张晋红，职务：经理。 上诉人青岛振华鑫土石方工程有限公司（以下简称振华鑫公司）、董建英与被上诉人青岛甬宝乐工程有限公司（以下简称甬宝乐公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初8370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董建英及其与振华鑫公司共同委托诉讼代理人程咸密，被上诉人甬宝乐公司的法定代表人张晋红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人振华鑫公司、董建英向本院上诉请求：请求撤销原审判决书第（一）（二）（三）项，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担一二审诉讼费、保全费。事实与理由：一、一审法院认定双方为借贷法律关系的事实错误，本案应当认定双方系合伙型联营合同法律关系。其一、根据双方签订的合作协议，且双方已按合作协议履行，充分证明双方系合伙型联营合同法律关系。其二、根据双方签订的《合作协议》第3条保底条款约定：按投资额的8%计算利润。但该条款实际为保底分配利润条款，违背了共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,故该条款无效。其三、依据2015年3月28日被上诉人经理张晋红给其聘任的经理谷某出具的承诺书证实，上诉人与被上诉人之间系合伙经营，该承诺内容明确约定：被上诉人与上诉人达成的沙子垫资协议，被上诉人聘用谷某联系上诉人，按双方达成的合作协议中，收取毛收入业务提成10%（即垫资款总额的8%乘以10%),从2014年3月开始至合作结束止，亏损与谷某无关，充分证明了上诉人与被上诉人系合作经营关系。综上，上诉人与被上诉人之间合作协议约定及履约行为符合联营关系共同出资、共同经营的法律特征，虽协议未约定亏损条款，但合作协议约定的8%的利润保底条款应系无效，并不影响双方构成联营合伙关系。其四、合伙型联营合同法律关系，应对联营的亏损共担风险，在联营发生亏损情况下，双方应按比例承担风险。本案双方为合伙型联营合同法律关系，联营当事人应当共负盈亏、共担风险，上诉人在联营活动过程中发生亏损，双方应按比例承担风险。其五、双方并未对联营期间的利润和亏损进行清算，应当依法驳回其诉讼请求。1、根据双方的签订的合作协议，证明双方系合作关系，而非系借贷关系。根据双方出资和收款及费用，在联营期间上诉人共产生费用2240340.32元（包括被上诉人投入129万元、上诉人投入的950340.32元，详见双方费用明细），其中上诉人从青岛港收回沙款723325.49元，该费用应当按出资比例进行分摊，上述发生的费用在一审由谷某经理出庭作证证明系被上诉人认可该费用是双方在联营期间产生的真实费用，系双方垫付的，证人张某也出庭证实该费用。2、上述费用系双方在联营期间实际产生的投资费用，经上诉人核算已超额支付给被上诉人1602600元。很明显，双方并未对联营期间的利润和亏损进行清算，应当依法驳回其诉讼请求。其六、一审法院错误的认定本案系借款纠纷，其认定数额也计算错误。（1）、一审法院在原审判决中第七页，争议焦点。“原告于2014年至2015年8月2日，付给董建英179万元，其中13万元、122万元、20万元、其中的24万元系张晋红到案外人孔全才账户”。其认定数额错误。错误一、在122万元中已经包括24万元、13万元，且又重复计算在内；错误二、上诉人已支付被上诉人149万元的投资本金，其中上诉人已收回被上诉人56万元的收到条，尚有93万元董建英代表我公司写的收条未收回。上述几笔款项被上诉人实际付给我公司法人董建英129万元（其中包括上述24万元、贺国荣转账给董建英的20万元），董建英代表公司已付给张晋红投资本金149万元，双方抵减后149万元-129万元=20万元，应当由被上诉人返还投资本金20万元。鉴于董建英的收到条在被上诉人手中93万元，一审当中其拒不提供，今后应当全部作废无效。（2）、被上诉人投资129万元*8%的利润=103200元，按被上诉人承诺书可扣除被上诉人聘用经理谷某的提成10320元，扣除上诉人董建英支付给张晋红112600元利润款，上述核算后被上诉人应退还多付利润19720元。上述二项合计被上诉人应退还上诉人超付的219720元。 二、一审法院适用法律错误。本案一审法院既然认定被上诉人收取上诉人利润，且双方签订了合作协议，并进行履行，就应当认定双方之间系合作关系，应当适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件的解答》的通知>第3条、第7条第1项、第9条第1项规定。退一步讲，即便认定为双方为借贷关系，被上诉人未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，其从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。符合最高人民法院关于民商会议事审判会议纪要第53条规定。因此，一审法院适用法律错误。 三、董建英系上诉人单位的法定代表人，其在双方在联营期间代表单位收取和支付的资金及利润是代表公司履行的职务行为，根据《民法总则》第61条第2款：法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承担。故一审法院判决董建英个人承担连带责任于法无据，其适用法律错误。 综上所述，一审法院判决认定事实和适用均错误，请二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人甬宝乐公司辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。 甬宝乐公司向一审法院起诉请求：1.判令振华鑫公司、董建英返还垫资款1065000元、相应利润85200元，利息145675元（以1065000元为基数，按同期贷款利率，计算自2015年8月1日至实际给付之日，暂计算至2018年6月11日），共计1295875元。后变更诉讼请求，要求振华鑫公司、董建英偿还本金600000元及相应的利润或利息（按照年利率8%计算）；2.本案诉讼费、保全费等由振华鑫公司、董建英承担。事实和理由：甬宝乐公司与振华鑫公司于2014年4月8日签订《合作协议》，约定从2014年4月份开始，振华鑫公司为青岛前湾港四期及董家口港供沙，甬宝乐公司为振华鑫公司垫资，垫资收益为固定8%，甬宝乐公司预支给振华鑫公司300000元，后续根据振华鑫公司需要继续垫资。待港务局结账后3个工作日内，振华鑫公司应向甬宝乐公司支付本金和投资收益。该《合作协议》签订之日起至今，甬宝乐公司向振华鑫公司支付垫资款共计2250000元，但振华鑫公司并未依约足额返还甬宝乐公司的垫资款及相应投资收益，振华鑫公司系一人独资企业，董建英为唯一股东，应对上述债务承担连带责任，经甬宝乐公司多次要求，振华鑫公司、董建英依然拒绝支付，特诉至法院，望判如所请。 原审查明：1.2014年4月8日，甬宝乐公司与振华鑫公司签订合作协议，约定甬宝乐公司（乙方）为振华鑫公司（甲方）在青岛前湾港及董家口港供沙材料工程提供垫资；合作时间从2014年4月，以振华鑫公司与青岛前湾港四期及董家口港区供沙工程需求时间为准；垫资利润为按投资额的8%计算；甬宝乐公司先预支振华鑫公司300000元作为购沙垫底资金。然后根据甲方进沙量听从被告所需资金垫付，最后以港结算额返回本金和利润；振华鑫公司负责给港供沙结账，同时协调港内单位的各项工作，等港务局结账后，3个工作日内，振华鑫公司支还给乙方本金和利润；各方责任：振华鑫公司负责供沙，甬宝乐公司负责垫资，哪一方出现问题，由双方及居间人协调解决至全体一致；在双方合作过错中，甬宝乐公司应满足振华鑫公司的资金需求，同时振华鑫公司不能再有第三者垫资。如甬宝乐公司资金不足，双方协商解决。该协议甲方有振华鑫公司加盖公章并有其法定代表人董建英签字，乙方有甬宝乐公司加盖公章并有其法定代表人张晋红以及案外人贺国荣签字，同时有落款为“居间协调争议证人”的案外人谷某签字。 2.2014年11月7日，振华鑫公司（合同乙方）与青岛港（集团）港务工程有限公司（合同甲方）签订《前湾四期中粗砂采购合同》一份，约定自该合同签订之日起，按照甲方需求供货。货物名称为中粗砂，单价为71.50元。该协议同时约定了结算及付款方式、双方责任及争议解决方式等内容。此后，振华鑫公司为开展该业务进行了相应投资。2018年9月6日，青岛港（集团）港务工程有限公司出具证明一份，内容为“证明兹证明青岛振华鑫土石方工程有限公司自2014年11月至2015年7月期间为我公司供沙共计10116.44方，价款为每方71.5元，合计款723325.49元，我公司已经全部付清”。 3.2014年1月21日，甬宝乐公司出具聘书一份，内容为“聘书兹聘任谷某同志为青岛甬宝乐建设工程有限公司总经理，全权负责公司的项目、工程业务，自2014年1月21日开始”。2015年3月28日，甬宝乐公司法定代表人张晋红出具承诺书一份，内容为“承诺经谷某同志的联系与操作，我们和青岛振华鑫土石方工程有限公司董建英达成沙子垫资收利润的业务，谷某是我们聘用的业务联系人，他的业务提成是按我们毛收入10%核算（即垫资总额的8%乘以10%）。董建英给我们结算一次，我们支付给谷某一次，要么从董建英那里扣除也可以，从2014年3月份开始直到与董建英沙子垫资款结束为止，亏损与谷某无关，供沙业务外业务再另行协商提成问题，只要是与董建英联系的沙子垫资业务全部有谷某的业务提成，包括我们联系浙江等关系户在内。特此承诺：如不符前言承诺，愿受法律制裁。承诺人：张晋红”。庭审中，谷某出庭作证称，甬宝乐公司、振华鑫公司系经其牵头介绍后相交，甬宝乐公司聘其作为经理是为了顶名联系业务，其既没有参与甬宝乐公司的经营，也没有要承诺的利润，其就是起证明作用。 4.自2014年4月18日起，甬宝乐公司通过其法定代表人张晋红或合同签订人贺国荣向振华鑫公司支付款项，相关款项除一笔240000元打给案外人孔全才外，其他均打款或现金支付给董建英。本案第一次庭审时，振华鑫公司认可收到了上述240000元，后又予以否认。至2015年8月2日，甬宝乐公司共计付款1790000元。 5.自2015年5月22日始，振华鑫公司向甬宝乐公司偿还本金及相应利润，该宗还款有董建英通过银行转账支付给张晋红、贺国荣，并由张晋红、贺国荣出具收到条，收到条中均分列收到垫资款及利润的各自数额，至2017年9月28日，共偿还本金1490000元，利润112600元，以上共计1602600元。振华鑫公司提交的有关还款凭证及明细等证据中，还款后由张晋红或贺国荣书写的收到条有对应的该笔款项初始来源，其中2015年5月22日偿还给甬宝乐公司的本金与利润之款项初始来源凭证为贺国荣的打款凭证、2016年2月4日偿还给甬宝乐公司的本金与利润之款项初始来源凭证为张晋红打款给孔全才的凭证。 6.振华鑫公司系自然人独资有限责任公司，董建英系该公司的法定代表人及唯一股东。 原审认为，合同当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：1.甬宝乐公司与振华鑫公司签订的《合作协议》性质？2.甬宝乐公司支付给振华鑫公司的垫资款具体数额以及利润计算方式？3.董建英应否承担还款责任？ 关于第一个争议焦点。振华鑫公司因经营需要向甬宝乐公司筹款，双方签订的《合作协议》系真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予以确认。振华鑫公司认为该《合作协议》系合伙型联营合同，双方应构成联营型合伙关系，并对联营亏损共担风险，而甬宝乐公司否认双方系合伙关系，实际应为借贷。根据法律规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷。亦即，合伙型联营应当具备共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征，否则不构成合伙联营。如上，根据《合作协议》内容，甬宝乐公司仅负责向振华鑫公司垫资，并根据垫资数额按固定比例收取利润，该协议既不涉及双方共同经营方面，也无双方共负盈亏和风险共担内容，且振华鑫公司也未能提交其他证据证实甬宝乐公司曾在协议实际履行过程中有过上述行为或意思表示，故甬宝乐公司与振华鑫公司之间不符合合伙型联营的认定要件，双方之间应为借贷关系，即甬宝乐公司系出借人，振华鑫公司系借款人。 关于第二个争议焦点。根据在案证据，甬宝乐公司自2014年4月18日至2015年8月2日，通过其法定代表人张晋红、合同签订人贺国荣等，以银行转账或现金形式共向振华鑫公司的法定代表人董建英或其关系人支付1790000元，其中130000元系以现金形式分两次支付给董建英，董建英予以认可；有1220000元系由张晋红支付到董建英账户，有银行转账流水等证据证实；有200000元系张晋红先支付到贺国荣账户，后再由贺国荣存至董建英账户；有240000元系张晋红支付到案外人孔全才账户。 原审庭审中，振华鑫公司对上述200000元及240000元不认可。原审评定如下：对于该200000元，根据双方签订的《合作协议》，张晋红与贺国荣均为甬宝乐公司方的合同签订人，且该笔款项的资金来源人系张晋红，直接打款人是贺国荣。根据振华鑫公司提交的还款凭证及明细，与该宗还款凭证及明细对应的初始资金来源中即包含该笔款项。同时，再结合振华鑫公司在还款时有部分款项系直接支付给贺国荣之事实，贺国荣的付款行为应认定为甬宝乐公司的付款，即该200000元应认定为系甬宝乐公司支付给振华鑫公司。对于该240000元，振华鑫公司在本案第一次庭审时曾认可收到该款项，虽在后续庭审中予以否认，但并未提交否定该自认的证据。同时，根据其自行提交的还款明细及相应银行付款凭证，其于2016年2月4日偿还给甬宝乐公司的240000元所对应初始资金来源即为该笔款项，故该笔240000元亦应认定为系甬宝乐公司支付给振华鑫公司的借款。综上，甬宝乐公司支付给振华鑫公司的借款应认定为1790000元。 至于该宗借款的利息，《合作协议》中关于8%利润之约定并未附加期限条件，且双方自最后一笔借款至今已远超四个月，按照8%计算利息亦不违反法律的限制性规定，故该1790000元的利息应固定为按8%计算，即143200元（1790000元×0.08）。同时，因双方亦未约定还款期限，甬宝乐公司亦未提交证据证实其曾向振华鑫公司主张权利，故在8%固定利息之外，甬宝乐公司可自本案立案之日起按照中国人民银行公布的金融机构同期同档贷款基准利率向振华鑫公司主张利息。 根据振华鑫公司提交的还款凭证明细及甬宝乐公司法定代表人张晋红与合同签订人贺国荣出具的收到条等证据，自2015年5月22日至2017年9月28日，董建英通过银行转账等方式共向甬宝乐公司的法定代表人张晋红、合同签订人贺国荣偿还本金1490000元及利润112600元。虽然甬宝乐公司对上述款项打款给贺国荣的610000元不予认可，但该宗打款后的收到条系张晋红与贺国荣共同书写出具，且二人均为《合作协议》的甬宝乐公司方签订人，与前文同理，该款项应认定为振华鑫公司对甬宝乐公司借款本金的偿还。 综上，振华鑫公司尚欠甬宝乐公司的借款本金为300000元、固定利息为30600元。 关于第三个争议焦点。振华鑫公司系自然人独资的有限责任公司，董建英系该公司的法定代表人及唯一股东。虽然签订《合作协议》的双方系甬宝乐公司与振华鑫公司，但振华鑫公司从甬宝乐公司的借款绝大多数系进入董建英的个人账户，且对款项的偿还亦有通过董建英个人账户操作的事实，该情形可认定为公司与股东个人财产的混同，现董建英作为公司唯一股东及实际经营人，不能证明公司财产独立于其个人财产，应当对公司债务承担连带责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十一条、第二十五条及《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、青岛振华鑫土石方工程有限公司于判决生效后十日内向甬青岛甬宝乐工程有限公司偿还借款本金300000元及固定利息30600元。二、青岛振华鑫土石方工程有限公司于判决生效后十日内向青岛甬宝乐工程有限公司偿还借款利息（以300000元为基数，按照中国人民银行公布的金融机构同期同档贷款基准利率计算自2018年6月11日至款项实际付清之日止）。三、董建英对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。四、驳回青岛甬宝乐工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由青岛甬宝乐工程有限公司负担3362元（甬宝乐公司已预交16463元，退给甬宝乐公司6663元），由青岛振华鑫土石方工程有限公司负担6438元，董建英承担连带清偿责任；保全费5000元，由青岛甬宝乐工程有限公司负担2767元，由青岛振华鑫土石方工程有限公司负担2233元，董建英承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，上诉人申请证人谷某出庭作证，证明：1.谷某被甬宝乐公司聘任为总经理，且作为振华鑫公司与甬宝乐公司经营沙子的居间证明人。在一审中没听清把“经营”听成了“经济”，谷某没有参与经济资金，这次是证明经营问题。实际上从头到尾在业务和经营上谷某一直跟随两公司法人管理。2.他们双方合作是在互信互利的基础上签订的，属于合伙经营。3.在沙子经营合作期间，谷某作为证人，应该在产生费用上签字，并且系谷某在现场的属实支出。上诉人质证称，我方认为双方之间签订了合作协议，实际就是双方是进行合伙经营。被上诉人聘用谷某为其公司总经理，全权负责与上诉人公司进行合作经营沙业务，双方之间并没有进行清算。我方认可证人证言。 被上诉人质证称，我认为证人有些说的不符合事实，被上诉人聘请谷某为跑业务的经理，不参与其他业务。谷某与上诉人有无其他经济往来不清楚。我认为合作与合伙有区别，合作是双方共担风险，共同经营，但合伙应该不是。本院认为谷某作为双方的业务联系人，其实质是由甬宝乐公司聘任，由甬宝乐公司支付报酬，并不实际参与沙子项目的经营。 双方当事人对被上诉人收到上诉人本金149万元，利润112600元无异议。 二审查明事实与原审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点问题是：一、双方签订的《合作协议》的性质；二、被上诉人投资款金额如何确定；三、董建英对振华鑫公司的债务应否承担连带责任。 关于第一个焦点问题。本院认为，根据《合作协议》内容及双方实际履行情况看，被上诉人仅负责向上诉人垫资，并根据垫资数额按固定比例收取利润，该协议既不涉及双方共同经营方面的内容，也无双方共负盈亏和风险共担内容，亦没有双方出资金额、出资比例的约定，且上诉人也未能提交其他证据证实被上诉人曾在协议实际履行过程中有过上述行为或意思表示，故双方当事人之间不符合合伙型联营的认定要件。对于经营结果，无论盈亏，被上诉人均收取8%固定收益，被上诉人不实际参与合作合作经营，不承担经营风险。上述合同内容不符合合伙型联营特征。双方之间系名为联营实为借贷关系，即甬宝乐公司系出借人，振华鑫公司系借款人。谷某系受被上诉人单方聘请的工作人员，为被上诉人工作，并非为双方当事人共同委托事务参加劳务，谷某的证言不能证明双方存在合伙型联营关系。 关于第二个焦点问题。本院认为，上诉人主张被上诉人于2014年至2015年8月2日，付给董建英179万元中，有13万元、24万元与支付给董建英的122万元重复计算，其认定数额错误。本院认为，被上诉人支付给上诉人179万元投资款，其中122万元由被上诉人法定代表人张晋红通过工商银行、交通银行先后15次直接支付给董建英，分别是：2014年4月18日10万元、9月3日10万元、9月9日5万元、9月15日15万元、10月9日15万元、11月14日5万元、2015年3月20日10万元、3月30日5万元、4月13日5万元、4月20日5万元、5月4日20万元、5月16日5万元、5月17日5万元、5月18日5万元、8月2日2万元。2014年5月3日，董建英收到张晋红5万元现金，并出具收条；2015年3月19日董建英收到张晋红8万元现金，出具收条。该13万元现金支付方式与上述银行转账支付122万元显然不存在重复问题。上诉人另主张2014年5月5日支付的24万元与122万元存在重复。经查明，张晋红通过工商银行转账支付给上诉人指定的收款人孔全才24万元。上诉人在一审期间认可收到该款，后反悔没有收到，二审期间又主张该款与被上诉人支付的122万元重复。通过银行转账明细及收款人名称，上述款项显然不存在重复问题。因此，被上诉人提交的证据足以证明向上诉人支付了179万元投资款。双方一致认可上诉人返还被上诉人投资款149万元及支付利润112600元。故上诉人欠被上诉人30万元投资款事实清楚，证据充分。至于上诉人主张被上诉人持有董建英出具的收条没有收回，不影响本案双方当事人往来款金额的认定，与本案无关。 关于第三个焦点问题。本院认为，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。上诉人系自然人独资的有限责任公司，董建英系该公司的法定代表人及唯一股东。被上诉人的借款绝大多数系进入董建英的个人账户，且对款项的偿还亦有通过董建英个人账户操作的事实，该情形可认定为公司与股东个人财产的混同，应当认定董建英对公司债务承担连带责任。原审判决董建英为上诉人公司的债务承担连带责任符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人振华鑫公司、董建英的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12876元，由上诉人青岛振华鑫土石方工程有限公司、董建英各自负担6438元。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  胡金鳌 审判员  卞冬冬 二○二○年四月二十七日 法官助理 赵洪发 速录员  刘欣瑜