江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3069号上诉人（原审原告）：吴克艮，男，1967年6月27日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：朱建南，江苏景明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卜应明，男，1968年8月18日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：佟辉，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。原审被告：吴元杰，男，1980年7月7日生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。上诉人吴克艮因与被上诉人卜应明、原审被告吴元杰建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初4933号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴克艮上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。追加被告是原告的权利，被告只可以申请追加第三人。本案经历了3次庭审，在上诉人始终不同意的情况下，被上诉人自作主张申请追加吴元杰为被告，一审法院居然同意追加，明显违反“不告不理”的民事诉讼基本原则。二、一审认定事实错误。(1)上诉人与被上诉人是同乡关系，以前有过合作关系。被上诉人作为法定代表人在无锡注册经营“江苏明盛昌建筑劳务公司”，对外开展建筑劳务业务，上诉人是泥工，基于对被上诉人的完全信任与实力，才把保证金转账给了被上诉人，被上诉人同时出具收条，上诉人与追加的被告吴元杰并不认识，按照合同相对性原则，保证金应由被上诉人返还。(2)上诉人交纳保证金后，案涉工程由于开发商资金链断裂，并没有开工，上诉人只是在附近的三星农贸市场做了点零杂工。2017年8月15日，双方工地负责人夏小兵、朱某,4结算对账，确认点工工资为200360元，由被上诉人工地负责人夏小兵出具证明。上述工资款，上诉人与被上诉人2017年11月一起到劳动监察部门投诉，吴元杰才通过银行汇款支付给了上诉人。（3）为保证金返还事宜，双方多次协商，被上诉人一直承诺由他负责退还。但一拖再拖，说吴元杰欠他钱。2018年2月13日（春节前几天）上诉人陪同被上诉人去找吴元杰要钱，在被上诉人的要求下，吴元杰将2万元按被上诉人指定账户汇给上诉人，替被上诉人归还了2万元保证金。（4）上诉人无奈才诉至法院，被上诉人一审庭审中提供一张照片复印件，辩称保证金应由吴元杰归还，围绕该证据，被上诉人工地负责人夏小兵出庭作证，但证言漏洞百出，自相矛盾。事实上，上诉人拿到工资证明时，只有上半张证明部分，且是工地负责人朱某,4从丰县带回的，此时上诉人在千里之外的宜兴市。在书写证明时，上诉人与被上诉人均不在现场，对此情况毫不知情。整个下半部分没有上诉人、被上诉人同意、签字，由于吴元杰没有到庭，整个事实更无法说清楚。《合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。上诉人从来没有同意免除被上诉人的债务，一审法院认定债权转让是错误的，侵害了上诉人的合法权益。退一万步讲，如果整个过程三方都同意，吴元杰签字的行为也属于债务加入，不能认定为债权转让。被上诉人卜应明答辩称：1、上诉人对证据进行拆解后，恶意对被上诉人进行诉讼。2、吴元杰向上诉人出具欠条后即向上诉人履行了支付款项义务，被告主体应为吴元杰，而非被上诉人卜应明。3、一审法院根据被上诉人的举证，认为吴元杰为本案应共同参与诉讼的主体，故依法追加吴元杰为本案被告符合民诉法解释的规定。综上，请求驳回上诉人的上诉请求并维持原判。原审被告吴元杰未到庭亦未提交书面意见。吴克艮向一审法院起诉请求：1、判令卜应明返还保证金380000元。2、诉讼费用由卜应明承担。一审法院认定事实：2016年9月11日，吴元杰与卜应明签订《建设工程施工分包合同》，约定吴元杰将丰县紫薇花园工程中的土建劳务工程分包给卜应明施工；还约定合同履约金返还，第一次达到6层返还100万元。2016年7月1日，卜应明用票号31400051-28614672的银行承兑汇票向吴元杰及亚翔建设集团有限公司丰县新城区紫薇花园项目部支付履约保证金100万元，吴元杰及亚翔建设集团有限公司丰县新城区紫薇花园项目部于2016年9月11日向卜应明出具了内容为“今收卜应明紫薇花园合同履约保证金银行承兑壹佰万元整（1000000元）”的收条。吴克艮于2016年9月17日通过宜兴市招商银行以转账方式向卜应明缴纳了40万元保证金。2016年9月14日，卜应明出具内容为“今收到江苏徐州丰县紫薇花园瓦工保证金肆十万元整（400000元）款，瓦工吴克艮”的收据。合同签订后，吴克艮在丰县三星农贸市场做点工，2017年8月15日双方进行结算。在同一页纸的上半部分卜应明的工作人员夏小兵书写了内容为“吴克艮瓦工在丰县三星农贸市场做点工工人工资合计200360元（贰拾万零叁陆拾元）”的证明，该页下半部分吴元杰书写了内容为“所欠吴克艮点工工资200360元（贰拾万零叁陆拾元），保证金肆拾万元（400000.00元）由卜应明所缴纳保证金扣除，这两笔款项2018年2月10日支付”。结算后吴元杰向吴克艮支付了220360元。后因其他原因，吴克艮撤出施工场地。一审法院认为：吴克艮要求返还保证金380000元的请求能否成立。首先，卜应明虽然收取了吴克艮的保证金，但该保证金已交付给吴元杰。其次，吴克艮与卜应明、吴元杰三方结算，卜应明的工作人员夏小兵作为证人给吴克艮书写了内容为“吴克艮瓦工在丰县三星农贸市场做点工工人工资合计200360元（贰拾万零叁陆拾元）”的证明，并未注明该笔款项的支付主体是卜应明，该页下部分吴元杰书写了内容为“所欠吴克艮点工工资200360元（贰拾万零叁陆拾元），保证金肆拾万元（400000.00元）由卜应明所缴纳保证金扣除，这两笔款项2018年2月10日支付”说明吴元杰不但是夏小兵书写款项内容的支付主体，且说明吴克艮对卜应明享有的40万元保证金，吴元杰已经同意由其从卜应明所缴纳保证金中扣除直接支付给吴克艮，即卜应明对吴元杰享有的保证金中的40万元债权已经转让给吴克艮。再次，吴克艮与卜应明均认可夏小兵书写的证明与吴元杰书写的欠款及支付日期系在同一页纸上，吴克艮提交的夏小兵书写的证明原件有明显的裁剪痕迹，且被裁剪内容与吴克艮利害关系重大，虽然吴克艮称被裁减内容系卜应明所为，但不能举证证实，另假使系卜应明所为，如持此内容的书证向吴元杰主张保证金，只有被减40万元的风险，这显然不符合常理。因此应推定吴元杰书写的内容被吴克艮裁剪并持有。由此可以认定卜应明已经将对吴元杰享有的40万元保证金债权转让给了吴克艮，并与吴元杰书写当日即2017年8月15日已经吴克艮同意确认。该债权转让成立。吴克艮与卜应明之间的债权债务抵销归于消灭。最后，吴元杰向吴克艮书写含有欠款及还款日期内容的书面证据后，已支付给其保证金20000元。综上所述，吴克艮要求返还保证金380000元的请求应向吴元杰主张。吴元杰应承担偿还此款的义务。吴元杰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应缺席裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：一、吴元杰应于本判决生效后十日内给付所欠吴克艮保证金380000元。二、驳回吴克艮其他诉讼请求。二审期间，被上诉人卜应明、原审被告吴元杰未提交新的证据。上诉人吴克艮申请证人朱某,4出庭作证。拟证明：夏小兵出具的证明是在该纸张的上半部分，在同一张纸的下半部分，吴元杰又写了三行字，我把此情况告知上诉人吴克艮，上诉人不同意，故我将整张纸条归还被上诉人，上诉人紧接着给我打电话，我去接电话，回来后发现被上诉人将纸张上半截给了我，把后半截撕掉，后半截是销毁还是谁持有证人不清楚。卜应明质证意见为：上诉人提供证人朱某,4出庭作证不符合证据规则。证人证言虚假，证人实际并不在现场，是上诉人在场。该条子书写完毕后，由上诉人随身携带，并未交给吴元杰或其他人。且证人陈述在现场给上诉人打电话，但其并未提供书写欠条当日的电话记录，故其证言存在虚假。本院认为，被上诉人卜应明对上诉人吴克艮方证人出庭作证证言真实性及证明目的均不予认可，本院对证人证言的真实性不予确认。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、一审法院依据被告的申请追加当事人并判决其承担责任，程序是否合法。2、卜应明在本案中是否应承担返还保证金的责任。本院认为,一、关于一审法院追加被告程序是否合法的问题。虽然吴克艮提起诉讼时只将卜应明列为被告，但在一审期间，卜应明提交证据证明在夏小兵向上诉人出具的结算单的下半部分有吴元杰书写“所欠吴克艮点工工资200360元（贰拾万零叁陆拾元），保证金肆拾万元（400000.00元）由卜应明所缴纳保证金扣除，这两笔款项2018年2月10日支付”的内容，卜应明因此申请追加吴元杰为被告参加诉讼。一审法院通知吴元杰为被告参加诉讼，有利于查明本案事实，故，一审法院审理程序并无不当。二、卜应明在本案中应承担返还保证金的责任。理由是，首先，卜应明与吴元杰之间存在建设工程分包合同关系，卜应明依照分包合同约定向吴元杰支付保证金100万元。吴克艮为承接瓦工劳务向卜应明转账支付工程保证金40万元。后涉案工程未实际施工，卜应明应向吴克艮返还已经收取的保证金。其次，卜应明在一审期间主张其已将对吴元杰100万元债权中的40万元债权转让给了上诉人吴克艮，与其对吴克艮40万元的债务进行抵销。但是吴克艮否认持有2017年8月15日卜应明工地负责人夏小兵向吴克艮出具证明的下半部分，且下半部分吴元杰书写的内容为“所欠吴克艮点工工资200360元（贰拾万零叁陆拾元），保证金肆拾万元（400000.00元）由卜应明所缴纳保证金扣除，这两笔款项2018年2月10日支付”，无论吴克艮是否持有上述证据，但从吴元杰书写的内容来看并不是严格意义上的债权转移，也不是法律所规定的适用抵销的情形，更没有债权人吴克艮的签字认可，且从该内容看不出吴克艮有免除卜应明债务的意思表示。吴元杰书写的上述内容应为第三者代为履行或者债务加入，故，并不能因此免除卜应明返还吴克艮保证金的义务。综上所述，上诉人吴克艮要求被上诉人卜应明承担返还保证金责任的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初4933号民事判决第（二）项，即驳回吴克艮其他诉讼请求；二、变更江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初4933号民事判决第（一）项为，卜应明、吴元杰于本判决生效后十日内给付所欠吴克艮保证金380000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7000元，二审案件受理费7000元，合计14000元，由卜应明、吴元杰负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇二〇年四月二十二日书记员 张军茹