贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终495号上诉人（原审原告）：李志恭，男，汉族，1972年4月18日出生，住福建省南安市。被上诉人（原审被告）：董丰铭，男，汉族，1976年7月30日出生，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：王文伦，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202199610110438。原审第三人：六盘水宏盛建筑工程有限公司，住所地：贵州省钟山区荷泉路165号，统一社会信用代码：915202007366420655。法定代表人：刁云龙。上诉人李志恭因与被上诉人董丰铭及原审第三人六盘水宏盛建筑工程有限公司（以下简称宏盛公司）居间合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李志恭上诉请求：1、撤销原判，依法改判由被上诉人返还上诉人居间服务费400000元；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：第一，上诉人因与被上诉人居间合同纠纷，向一审法院提出诉讼请求：“1、判令原被告双方签订的居间合同无效；2、判令被告立即向原告退还居间服务费630000元……”一审法院在判决说理部分，认为涉案居间合同无效，对上诉人的第一项诉讼请求是支持的，而在判决部分，全部驳回上诉人的诉讼请求，作出的判决错误。第二，涉案《居间合同》被确认无效的情形下，被上诉人取得的财产应当予以返还。上诉人与被上诉人于2014年5月24日签订《居间合同》后，上诉人先后按被上诉人的指示通过转账的方式支付了居间服务款项共计630000元，但因上诉人与被上诉人之间账目往来较多，提供的证据仅能证实上诉人向被上诉人支付了居间服务款项400000元，被上诉人仅认可该笔款项系居间服务费。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，涉案的《居间合同》无效，被上诉人因该合同而取得的上诉人的财产，应予以返还。一审法院虽然认定涉案合同无效，但驳回上诉人的一审诉讼请求，没有任何法律依据，适用法律错误。综上，涉案《居间合同》确认为无效，被上诉人在本案中也无任何损失，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，被上诉人取得上诉人的财产，应当予以返还。被上诉人董丰铭辩称，被答辩人完全忽视了答辩人为其作出的居间服务行为，使被答辩人实际获得513.276436万元经济利益收入和高额利润的客观事实。被答辩人起诉和上诉，违背了当事人履行合同义务应当遵循公平原则、诚实信用原则等法律法规确立和规定的合同基本原则，其起诉和上诉均无理，请求驳回上诉，维持原判。一、涉案《建设工程施工合同》无效的情形和后果，与答辩人和被答辩人签订的《居间合同》无法律上的主从关系。《居间合同》签订的主体系答辩人和被答辩人，且本案中原审第三人六盘水宏盛建筑工程有限公司（以下简称宏盛公司）自始至终均对《居间合同》并无意思表示或者追认。而签订涉案《建设工程施工合同》的主体系原六枝特区新华乡人民政府（注：现为六枝特区新华镇人民政府，以下简称新华乡政府）与原审第三人宏盛公司。虽然《居间合同》和《建设工程施工合同》就同一建设项目工程分别进行了不同合同形式和合同内容的约定，但各自订立合同的主体、约定的内容、履行的方式、合同目的的实现等均完全不同。不论被答辩人与原审第三人宏盛公司之间是否存在挂靠关系，依法不能导致该二份合同签订主体的变更，更不能导致该二份合同约定的内容及范围等合同重要事项的改变，更何况《居间合同》订立在前、履行在前，而《建设工程施工合同》订立在后、履行在后。因此，《居间合同》和《建设工程施工合同》二者之间并无法律上的主从关系，即使原审第三人宏盛公司与新华乡政府签订的《建设工程施工合同》无效，亦不对《居间合同》效力产生根本性的变化或者影响。故被答辩人以《建设工程施工合同》无效为由，推定主张《居间合同》无效，没有事实依据和法律依据。二、案涉《建设工程施工合同》无效的法律责任和后果，依法应当由新华乡政府和被答辩人及原审第三人宏盛公司承担。涉案建设项目工程是否须采取招投标法定程序签订《建设工程施工合同》，不是《居间合同》约定答辩人应当履行的合同义务，也不是答辩人依法应当履行的法定义务，更何况答辩人依法无职权干涉并主导签订《建设工程施工合同》的双方当事人。一是答辩人仅是利用自己知晓新华乡政府将实施涉案建设项目工程并取得新华乡政府同意后，代为介绍有能力的建筑施工人员或单位与新华乡政府进行前期接触和沟通。答辩人自始至终并没有强行要求二人签订《建设工程施工合同》，且答辩人向被答辩人介绍涉案建设项目工程后，被答辩人利用原审第三人宏盛公司的主体身份，积极与新华乡政府接触和沟通，了解涉案建设项目工程的具体情况，并亲自实地考察调研之后，最终才利用挂靠原审第三人宏盛公司的主体身份，与新华乡政府签订《建设工程施工合同》。在此过程中，答辩人仅仅是促成被答辩人与新华乡政府接触，让其有机会了解涉案建设项目工程的概况，并未向被答辩人或原审第三人宏盛公司承诺或协助与新华乡政府将涉案建设项目工程向社会公开招投标。至于被答辩人或原审第三人宏盛公司能否与新华乡政府签订《建设工程施工合同》不是答辩人能够控制或者主导的范围，更不是《居间合同》约定答辩人非履行不可的职责范围。相反，若被答辩人不能利用原审第三人宏盛公司或其他公司的主体身份与新华乡政府签订《建设工程施工合同》，那么被答辩人不会自愿依《居间合同》的约定主动向答辩人支付居间费用400000元。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托支付报酬的合同”的规定，答辩人的上述行为是向被答辩人提供与新华乡政府签订《建设工程施工合同》的机会，答辩人在被答辩人与新华乡政府之间所起的作用是一种媒介服务，而非承诺或担保作用。二是《居间合同》约定的全部条款内容足以证实答辩人没有合同义务协助或组织被答辩人与原审第三人宏盛公司以及新华乡政府就涉案建设项目工程按照招投标法定程序履行签订《建设工程施工合同》。至于答辩人与被答辩人签订《居间合同》后，被答辩人利用挂靠原审第三人宏盛公司的主体身份与新华乡政府如何商谈涉案建设项目工程，双方之间是否应当采取招投标法定程序，或者被答辩人和原审第三人宏盛公司若按招投标法定程序中标后，再行与新华乡政府签订《建设工程施工合同》等工程建设的具体事项内容，不仅已经完全超越了答辩人履行居间媒介服务的工作职责范围，而且超越了《居间合同》约定应当由答辩人履行的合同义务。此外，答辩人也无法定职权和职责干预、主导被答辩人或原审第三人宏盛公司在与新华乡政府签订《建设工程施工合同》的过程中，强迫合同双方当事人须将涉案建设项目工程按招投标法定程序先行向社会公开进行招标后，才能签订《建设工程施工合同》。三是新华乡政府系涉案建设顼目工程的发包人，完全明知涉案建设项目工程系上级人民政府财政资金投入补助的建设工程，其投资建设金额预定工程价款为516万元，依法应当将涉案建设项目工程先向社会公开进行招投标，若被答辩人或原审第三人宏盛公司中标，才能与之签订《建设工程施工合同》亦即是说，涉案建设项目工程是否须采取公开招投标法定程序签订《建设工程施工合同》，决定权在于新华乡政府，或者其上级人民政府，而不容答辩人或者被答辩人和原审第三人宏盛公司略置一喙。四是被答辩人系长期从事建设项目工程的管理人和工程实际承包人，其所挂靠的原审第三人宏盛公司系依法注册登记，取得建设工程施工资质的企业法人，在与新华乡政府就涉案建设项目工程初步了解和商谈的过程中，对该建设项目工程系上级人民政府财政投入补助资金的建设工程，涉案建设项目工程应先向社会公开进行招投标，应当是了如指掌的。五是从已生效的贵州省六枝特区人民法院（2017）黔0203民初722号民事判决已认定的事实，可以证实《建设工程施工合同》无效的法律责任在于新华乡政府和原审第三人宏盛公司，而非答辩人和被答辩人。上述经一审人民法院查明的案件事实，足以证实《建设工程施工合同》虽被依法判决无效，但答辩人在与被答辩人签订《居间合同》时，已经向被答辩人如实告知了涉案建设项目工程系新华乡政府财政资金投资补助建设的项目工程、其工程预定价在516万元等建设项目工程的重要事实，并没有向被答辩人作出过任何虚假的陈述或保证，更没有向被答辩人隐瞒涉案建设项目工程的任何重要事项。且答辩人在与被答辩人签订和履行《居间合同》，以及被答辩人在与新华乡政府签订并履行《建设工程施工合同》的过程中，答辩人并没有任何损害被答辩人经济利益的行为。《建设工程施工合同》无效的法律责任和后果，首先在于新华乡政府未依法将涉案建设项目工程向社会公开进行招投标就与原审第三人签订《建设工程施工合同》，其次在于被答辩人及原审第三人宏盛公司明知涉案建设项目工程系政府投资补助资金的建设工程且建设规模预定价款达516万元，却为了尽快获得高额利益而擅自与新华乡政府签订《建设工程施工合同》。此外，答辩人不是《建设工程施工合同》签订双方的主导者和最终决策者，该合同被人民法院判决无效而产生的法律后果，依法对答辩人及《居间合同》不具有溯及力。因此，《建设工程施工合同》无效导致的法律责任和后果，依法应当由新华乡政府、被答辩人及原审第三人宏盛公司自行承担。三、被答辩人提起诉讼和上诉，明显违反当事人履行合同应当遵循的公平、诚实信用等基本原则，且被答辩人已确实依《建设工程程施工合同》的约定，实现了513.276436万元建设工程款项收入，获得了高额利润的客观事实。一是被答辩人内部全体股东就《居间合同》约定的内容和目的等事项决议一致后，被答辩人才与答辩人签订涉案《居间合同》，被答辩人及其内部全体股东对《居间合同》约定的内容及合同所要实现的目的是明知的。二是被答辩人利用挂靠原审第三人宏盛公司主体身份的便利条件和机会，欲承接涉案建设项目工程，对新华乡政府的施工资质要求、是否需要进行招投标、工程承包人应当具备的施工条件等法定要求和情形，依法应当是知晓的，但其仍与新华乡政府签订《建设工程施工合同》，目的就是期待甚至是促成涉案建设项目工程不依法进行招投标程序，从而谋取高额经济利益，因此，被答辩人于2014年6月15日与新华乡政府签订《建设工程施工合同》后，才会于同月22日自愿依《居间合同》的约定，向答辩人支付居间费400000元。三是被答辩人实际已经依照《建设工程施工合同》的约定和已生效的民事判决书，从新华乡政府处获得共计513.276436万元建设项目工程款项收入。四是被答辩人在涉案建设项目工程中实际投入的建设资金仅有约360万元左右，其中人工费投入约为240万元左右，材料费、机械费投入约为120万左右，而已实际获得的纯利润约为153.267436万元，利润率约为[（513.276436万元-360万元）÷360万元×100%]=42.5%。依据《贵州省建筑与装饰工程计价定额（2016版）》的规定，贵州省行政区域内工业与民用建筑的新建、扩建和改扩建工程的综合定额利润率约为7%，被答辩人实际利润率约为定额利润率的6倍还有余。即使扣除被答辩人已实际支付给答辩人的400000元居间费，被答辩人最终实际获得的纯利润收益仍约有l13.267436万元，利润率仍约为31.46%，是定额利润率的4.49倍还有余。由此可见，被答辩人在涉案建设项目工程施工中已经实际获得了高额的经济利益收入。五是从一审查明的案件事实可知，被答辩人擅自修改《居间合同》第一条约定的居间费支付标准，目的就是想减少支付答辩人的居间费，被答辩人的这一不诚信合同目，在本案中显易见。六是按照《居间合同》第一条的约定，被答辩人向答辩人支付居间费的标准是获得总工程款的百分之八，结合被答辩人已实际获得513.276436万元建设工程款项的客观事实，被答辩人还应向答辩人补足居间费10621.15元。因此，被答辩人既然已依《建设工程施工合同》的约定，实现513.276436万元建设工程款项收入和高额利润，现又起诉请求答辩人返还400000元的居间费，既获得了建设工程利益，又不支付居间合同成本，是想只进不出。被答辩人的行为明显违反《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条及《中华人民共和国合同法》第五条、第六条等规定合同当事人在履行合同时应当“遵循公平、诚实守信、恪守承诺”等合同基本原则。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条第一款、第二款的规定，答辩人已向被答辩人如实履行告知涉案建设项目工程的有关重要事项，没有向被答辩人故意隐瞒或提供与订立《建设工程施工合同》有关的任何虚假情形存在，更没有假借与被答辩人签订《居间合同》之便，故意损害被答辩人的经济利益行为。因此，一审人民法院认定《居间合同》无效，但基于上述客观事实和法律的规定，在被答辩人依《居间合同》约定自愿向答辩人履行支付400000元居间费后，被答辩人又依据《建设工程施工合同》的约定和已生效民事判决的结果，实际获得5132764.36元建设工程款项的客观事实，以当事人履行合同应当依法“遵循公平、诚实守信”等合同基本原则，并以各方当事人存在不同程度过程责任的基本情形，依法判决驳回被答辩人的诉讼请求，其判决结果完全是正确的。原审第三人六盘水宏盛建筑工程有限公司未向本院提交书面意见。李志恭向一审法院提出诉讼请求：1、判令原被告双方签订的居间合同无效；2、判令被告立即向原告退还居间服务费630000元；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月24日，原告李志恭与被告董丰铭签订《居间合同》一份，约定：被告董丰铭为原告李志恭联系“六枝特区新华乡政府布楚自然寨四在农家小康寨建设项目”的工程项目给原告李志恭施工，协调项目成功后，原告李志恭按总工程款的8%向被告董丰铭支付居间费，双方在该合同中对付款方式等其他内容进行了约定。合同签订后，原告李志恭于2014年6月22日向被告董丰铭转账支付居间费400000元。2014年6月15日，第三人六盘水宏盛建筑工程有限公司与案外人六枝特区新华镇人民政府就“新华乡兴隆村布楚小康寨建设工程项目”签订《建设工程施工合同》。后该公司因索要工程款向六枝特区人民法院提起诉讼。经该院作出（2017）黔0203民初722号民事判决书，判决认定上述建设工程合同无效，案外人六枝特区新华镇人民政府支付第三人六盘水宏盛建筑工程有限公司工程款136.103436万元。案外人六枝特区新华镇人民政府不服该判决提起上诉。经本院作出（2018）黔02民终1632号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后案外人六枝特区新华镇人民政府向贵州省高级人民法院申请再审，该院审理后作出（2019）黔民申155号民事裁定书，裁定驳回再审申请。现原告李志恭因上述建设工程合同被生效判决认定为无效，主张被告董丰铭返还其支付的居间费，故诉至法院。另，一审审理过程中，第三人六盘水宏盛建筑工程有限公司自述上述涉案工程系原告李志恭挂靠该公司进行承接和实际施工。庭审中原告李志恭自述基于涉案工程项目取得了工程款。一审法院认为，本案中，签订《居间合同》的双方系原、被告双方，且第三人对签订《居间协议》并无意思表示或追认，而就涉案工程项目签订《建设工程施工合同》的双方系发包方与第三人。虽然该两份合同就同一工程项目进行了约定，但订立合同的主体、约定的内容、履行方式等均不相同。不论第三人与原告之间是否存在挂靠关系，均不能导致上述两合同的签订主体的变更或合同约束范围的变化。故该两合同之间并无法律上的主从关系，即使第三人签订的《建设工程施工合同》经生效判决认定无效，亦不对原、被告双方签订的《居间合同》的效力产生影响，故对原告基于《建设工程施工合同》经生效判决认定无效而主张其与被告签订的《居间合同》无效的理由不予采信。原告与被告签订的上述居间合同，就双方订立合同的主要目标来看，系被告为原告协调承接涉案项目，原告支付相应居间费用。而涉案项目根据相关规定系需要进行招投标程序进行承接的工程。根据《中华人民共和国招投标法》关于招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，招标人与投标人不允许通过串通投标的形式损害其他投标人的利益，投标人也不允许以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标等规定，双方以承接工程项目为目的而签订居间合同，实际即所谓的信息、成交机会的获取，其本身就有悖于《中华人民共和国招投标法》关于招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，故该居间合同违反招投标法的规定，为无效合同。虽然因该居间合同无效，但原告与被告签订合同、履行合同时，对合同约定的内容系明知，对所履行的内容亦系明知。原告作为欲承接工程项目方、被告作为欲居间方，双方均应对承接工程项目所需条件具备基本了解，在此情况下双方仍然签订该居间合同，双方均存在为谋取利益而违背法律法规的强制性规定的情形，合同的无效双方均应承担责任。原告向被告支付的居间费400000元，系其为履行上述无效合同的自愿行为，且原告自认从涉案工程得到了工程款项，基于公平原则和双方均存在过错的情况，对原告主张返还该款的请求不予支持。与上述理由一致，本案纠纷的产生源于原、被告双方明知不可为而为之的行为，而原告亦实际因该工程得到相关款项，故本案案件受理费由原告自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国招投标法》第三十三条、第四十三条，《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告李志恭的诉讼请求。案件受理费10100元，因适用简易程序减半收取5050元，由原告李志恭自行负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：被上诉人董丰铭应否返还上诉人李志恭40万元居间费。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，案涉《居间合同》因违反招投标法的强制性规定而无效，双方在签订及履行该居间合同过程中均存在过错，应各自承担相应的责任。上诉人基于被上诉人的居间行为，取得了工程施工权利后又获得相关利益，故一审根据双方过错程度，结合李志恭已经取得工程款的情况，不予支持李志恭诉请返还居间费的主张并无不当。综上所述，上诉人李志恭的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人李志恭负担。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  罗 敏审判员  杨 梅二〇二〇年四月二十八日法官助理胡金丽书记员王颖慧