福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1240号 上诉人（原审原告）：吴军，男，汉族，1975年2月12日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：王新宏，福建罡言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林惠东，男，汉族，1977年9月5日出生，住福建省漳州市芗城区。 原审被告：叶两象，男，汉族，1978年2月20日出生，住福建省平和县，现住福建省龙海市。 原审被告：中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司，住所地福建省漳州市龙文区九龙大道以东漳州碧湖万达广场A2地块9幢1901-1910号。统一社会信用代码913506008565135678。 法定代表人：李振胜，总经理。 委托诉讼代理人：廖雪琴，女，系该公司职员。 上诉人吴军因与被上诉人林惠东、原审被告叶两象、中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司（以下简称平安财保漳州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初9523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为事实清楚，法律关系明确，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴军上诉请求：请求撤销一审判决，改判由林惠东承担赔偿其损失157518.21元。事实与理由：叶两象驾驶的车辆登记车主为林惠东，虽林惠东与叶两象于2019年3月签订了关于泓达修理厂的合作合同，但泓达修理厂的实际所有人及经营者是林惠东，叶两象只是雇员，本案系叶两象在雇佣范围内，受林惠东指派到厦门接吴军来漳州上班，属叶两象在雇佣期间产生的侵权行为，应由雇主承担赔偿责任。 林惠东辩称：（一）吴军主张叶两象从厦门将其载来漳州上班缺乏事实依据。根据交警部门的事故认定书记载，叶两象驾驶的车辆是沿水仙大街由西往东方向行驶,事故发生地点是在芗城区叉口，行驶方向是漳州往厦门方向。而叶两象从厦门接吴军来漳州，车辆行驶方向应当由东往西而非由西向东，又泓达修理厂是在龙文区，叶两象受指派接吴军来漳州，应在龙文区下车即可，无需将车开入芗城区，叶两象擅自开走停放在修理厂车辆，故吴军受伤与林惠东没有任何关系，其无需承担事故赔偿责任。（二）吴军与叶两象关系亲密，两人意图通过虚构事实，达到林惠东承担本事故赔偿责任的非法目的，显然吴军与叶两象的陈述不能作为认定本案事实的依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 叶两象辩称：叶两象去载吴军是受雇主林惠东的指示，其在林惠东公司上班期间出的事故，所以应该由泓达修理厂承担赔偿责任。 平安财保漳州支公司辩称：本案E51Q17号车仅投保车损险、商业第三者责任险100万及车上人员责任险（司机），但未投保乘客险，平安财保漳州支公司无需承担商业险赔付责任。 吴军向一审法院提出诉讼请求：1.判令叶两象、林惠东赔偿其各项经济损失合计150098.21元；2.判令平安财保漳州支公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3.案件受理费由林惠东、叶两象及平安财保漳州支公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月14日14时46分，叶两象驾驶闽Ｅ×××××号货车沿水仙大街由西往东行驶至水仙大街与元光路叉口时未确保安全车速，致使货车与林朝魁驾驶的闽Ｅ×××××号车辆发生碰撞，造成车损及闽Ｅ×××××号货车乘员吴军受伤的交通事故，漳州市公安局交通警察支队芗城大队作出第350602420190001754号道路交通事故认定书认定：叶两象负本事故全部责任，吴军和林朝魁无责任。事故发生后，吴军被送往漳州市中医院住院治疗，住院天数12天，伤情经诊断为右胫腓骨中段骨折。出院医嘱建议：加强营养，继续休息至少6-8周，视情况决定下地时间等。吴军因本次事故共支出医疗费33197.21元。叶两象垫付医疗费2200元。吴军与林朝魁、中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司已达成庭外和解，由中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司赔偿吴军11000元。肇事车辆闽Ｅ×××××号货车所有权人是林惠东，该车在平安财保漳州支公司投保机动车损失险、机动车第三者责任保险及车上人员责任险（司机）。林惠东与叶两象确认：林惠东、叶两象与案外人陈宝于2019年3月签订了一份《合作合同》，约定事项与2019年5月1日的《合作合同》内容一致，约定（摘要）：甲方（林惠东）因发展需要同乙（叶两象）、丙方（陈宝）达成虚拟股份分红合作协议，乙、丙两方必须参与泓达修理厂的实际维修及生产经营活动，乙丙两方才拥有甲方泓达汽修厂虚拟股份的权利，甲方占40%，乙方占30%，丙方占30%，甲方拥有修理厂实际股权，乙、丙方不能转让分红权，但享有利润分配权利和生产需要的管理和查看账目的权利；生产合作经营中，甲方每月基本工资4000元，乙、丙方每月各工资6000元，在扣除各项生产成本后的利润，由甲、乙、丙三方各持有分红比例进行分红，若经营中亏损，则由甲乙丙三方共同承担责任等约定。吴军委托福建诚正司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限进行鉴定，福建诚正司法鉴定所于20019年8月6日作出闽诚正所临鉴字【2019】第0648号《司法鉴定意见书》为：被鉴定人吴军的伤残等级为一处第十级；被鉴定人吴军的误工期限为受伤后至评残前一日，护理期限为90日（含住院）。鉴定费1800元由吴军预交。 一审法院认为，叶两象驾驶闽Ｅ×××××号货车沿水仙大街由西往东行驶至水仙大街与元光路叉口时未确保安全车速，致使货车与林朝魁驾驶的闽Ｅ×××××号车辆发生碰撞，造成车损及闽Ｅ×××××号货车乘员吴军受伤的交通事故。经交警部门认定：叶两象负本事故全部责任，吴军和林朝魁无责任，事实清楚，程序合法，予以采信。吴军因本案交通事故造成的各项损失为：1、医疗费33197.21元；2、营养费3319元：因医嘱中建议加强营养，营养费酌定为33197×10%＝3319元；3、住院伙食补助费240元：住院天数12天，住院伙食补助费按本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，20元／天×12天＝240元；4、误工费22400元：根据吴军提交的户口本复印件，可知其于2012年3月22日起已是城镇居民，其误工费赔偿标准可参照2018年福建省单位从业人员在岗职工平均工资标准计算，现吴军请求按200元／天计付，是对自己民事权利的处分，不违反法律规定，予以支持，根据福建诚正司法鉴定所的《鉴定意见》，吴军的误工期限为评残前一日即（2019年8月5日），吴军的误工费为200元／天×112天＝22400元；5、护理费9400元：吴军请求护理标准200元／天计付，如上所述，予以采纳，根据鉴定意见，护理期限为90日（含住院），吴军住院天数12天，现吴军主张出院后护理期限为70天，符合《鉴定意见》，予以支持，护理费确定为200元／天×12天＋200元／天×70×50%＝9400元；6、交通费120元：吴军住院天数12天，根据日常消费情况酌定交通费10元／天为120元；7、残疾赔偿金84242元，吴军的伤残等级经鉴定为一处第十级，吴军于1975年出生，残疾赔偿标准参照2018年城镇人均可支配收入42121元／年计付，残疾赔偿金为42121元／年×20年×10%＝84242元；8、精神损害抚慰金5000元，吴军的伤残等级经鉴定为一处第十级，酌定精神损害抚慰金5000元；9、鉴定费1800元；上述损失共计159718.21元。关于吴军、叶两象均主张叶两象系受雇于林惠东，事故发生在叶两象履行职务行为期间，林惠东应承担赔偿责任，但林惠东不予认可。根据现有证据并结合当事人陈述，尚不能证明叶两象与林惠东形成雇佣关系。因此，叶两象作为侵权行为的具体实施人，应先对吴军的损失承担赔偿责任，扣除其已垫付的医疗费2200元，叶两象还应支付吴军各项经济损失157518.21元。至于叶两象赔偿后的追偿问题，可另行提起诉讼主张相关权利。关于吴军主**安财保漳州支公司在保险范围内承担赔偿责任，因肇事车辆在平安财保漳州支公司投保机动车损失保险、机动车第三者责任保险、车上人员责任险（司机），本案吴军是车上乘客，不在平安财保漳州支公司承保范围，故对吴军的主张，不予支持。关于叶两象、林惠东提出重新鉴定的申请，因其未提供相关证据予以证明，不予支持。综上，吴军合法的诉讼请求，应予支持；不能成立的诉讼请求，予以驳回。平安财保漳州支公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、叶两象应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴军各项经济损失共计157518.21元；二、驳回吴军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3521.9元，简易程序减半收取1760.95元，由叶两象负担。 二审期间，双方均没有提供新证据。对一审法院判决查明认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。另查明，事故发生时，吴军已没有在泓达修理厂上班。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是林惠东是否应承担本案损失的赔偿责任。具体分析认定如下：当事人对自己的主张，应当提供证据予以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，应承担举证不利的后果。本案中，吴军主张叶两象受林惠东指派，从厦门载其到漳州的泓达修理厂上班，仅系其与叶两象的陈述，并没有提供相应的证据予以佐证，且吴军与叶两象又是本案的直接利害关系人，该主张难予采信，故吴军提出叶两象在从事雇佣活动造成其伤害，应由雇主林惠东承担赔本案损失的赔偿责任，缺乏事实依据，不予采纳。另，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，再按照当事人的过错比例分担责任。故吴军因本事故造成的损失，应由案外人林朝魁驾驶的闽Ｅ×××××号车在交强险无责范围内先承担11000元的赔付责任，不足部分再由吴军承担责任，但一审在确定赔偿数额时，未扣除中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司已赔付吴军的该交强险赔偿数额，而直接判决叶两象承担本案的全部损失明显有误，但鉴于叶两象对此没有提起上诉，本案可不予调整。 综上，吴军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3450.36元，由吴军负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞志凌 审判员  苏雅冰 审判员  谢旭耀 二〇二〇年四月三十日 法官助理陈佳臻 书记员严怡芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。