河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1390号 上诉人（原审原告）：冀红魁，男，1972年1月2日出生，汉族，住邯山区。 委托诉讼代理人：王庆洲、王擎华，河北天汉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王桃先，女，1972年7月5日出生，汉族，住邯山区。 委托诉讼代理人：申少斌、翟冰雪，河北十力律师事务所律师。 上诉人冀红魁因与被上诉人王桃先民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初3285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人冀红魁的委托诉讼代理人王庆洲、被上诉人王桃先的委托诉讼代理人翟冰雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冀红魁上诉请求：撤销（2019）冀0402民初3285号民事判决，改判支持冀红魁诉讼请求；一、二审诉讼费用由王桃先承担。事实和理由：一审冀红魁提交的录音证据能够证明双方存在借贷关系，并且王桃先有明确认可的意思表示，王桃先承诺每月还款2000元的表述明显系对冀红魁代偿张海江的钱款和对冀红魁11万元借款的共同还款意思表示，一审不予确认错误；且冀红魁提交的证据足以证明王桃先欠款21万元（含本案11万元）的事实，而王桃先主张款项未实际交付则没有任何证据证明，民间借贷的交易习惯也是先给付借款再打借条，王桃先如果没有获得借款则不会出具借条，故根据法律规定，应该支持冀红魁的诉讼请求。 王桃先辩称，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判；冀红魁没有证据证明其将借款出借，应当承担举证不能的法律后果。 冀红魁向一审法院起诉请求：1、王桃先偿还借款110000元及利息（利息按月利率2%标准自2015年12月5起计算至还清欠款之日止）；2.诉讼费、保全费等由王桃先承担。 一审法院认定事实：2015年12月5日，王桃先与冀红魁达成借款110000元的合意，当日王桃先向冀红魁出具借条一份，借条载明：“2015年12月5日冀红魁借给（王桃先）王亚楠人民币（现金）拾壹万元整（110000）借款人：王桃先身份证号：130425197207050”。冀红魁在庭审中陈述该借款系王桃先在冀红魁经营的门市打工期间，至少两次陆续向冀红魁的借款，经结算后于2015年12月5日给冀红魁出具的借条。另冀红魁提交的录音光盘显示冀红魁曾电话向王桃先追要本案借款及另案代替王桃先偿还张海江借款110000元(案号为（2019）冀0402民初3287号)，录音中冀红魁陈述王桃先欠其210000元，王桃先无认可的意思表示，但承诺每月偿还2000元，系对冀红魁代偿张海江110000元的还款。另外，录音中有冀红魁扣留王桃先的一辆轿车等其他纠纷的内容。 一审法院认为，根据合同法的相关规定，借款合同系实践性合同，借条借据只能证明双方存在借款的合意，不能证明借款合同已生效。本案中冀红魁主张借条是王桃先先分次借款后一次性出具的借条，而王桃先不认可冀红魁实际履行了出借义务，冀红魁仅凭2015年12月5日的借条及录音光盘证明其履行了出借义务，证据不足，冀红魁应当承担举证不能的法律后果。综上所述，冀红魁主张王桃先偿还110000元借款及利息的诉讼请求，不予支持。一审遂依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告冀红魁的诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，由原告冀红魁负担。 二审中，冀红魁为证明其主张，提交（2019）冀0402民初3287号民事判决书一份、光盘录音资料及文字稿一份（一审冀红魁曾提交，其称一审提交的不完整故再次提交），对此王桃先质证表示对判决书真实性无异议，对录音资料有异议，王桃先并未认可本案所涉借款，且录音不属于新证据，对此本院认为，冀红魁二审提交的上述证据真实合法，且与本案存在关联性，故本院对上述证据予以采信。冀红魁另申请证人高某出庭作证，高某作证称：“我是冀红魁经营世友地板店铺的员工，冀红魁是我老板，在2015年期间，我和王桃先都在冀红魁经营的世友地板店铺打工，王桃先是店面经理，一般都是ＰＯＳ机收款，ＰＯＳ机是王桃先本人提供的，所以一般收款都是到她ＰＯＳ机上，听我们店里人说的，王桃先借过我们导购的钱，还有我们店员的钱，听说过本案的借款，因为和他们两个都不太熟”。对此王桃先质证表示不予认可，该证言不能证明冀红魁的出借已经完成，对此本院认为，证人证言所称的借款系听说的，其对冀红魁、王桃先之间的借款并不知情，故本院对该证人证言不予采信。 本院查明，除本案外，冀红魁另于2019年9月9日向一审法院起诉要求王桃先支付其为王桃先向张海江代偿的借款本金10万元及利息1万元，后一审法院于2019年12月23日作出（2019）冀0402民初3287号民事判决书，判决王桃先承担偿还义务，现判决已生效。 另查明，根据冀红魁提供的2018年2月1日其与王桃先的通话录音显示，冀红魁多次将（2019）冀0402民初3287号案件中的10万元借款以及本案所涉的款项共计21万元向王桃先主张。其中冀红魁称：“……你就说今年能给了他不？这十万，海江那十万，我那个十一万你往后放放都行”，王桃先回答：“……我不管是你的钱还是海江的钱，你现在你让我把车开回来，我先给你万把块钱，给你万把块钱，然后我再每月给你二千块钱，冀红魁只能这样算，你知道不，我不管你的钱也好，不管海江的钱也好，我只能这样每月给你……”，冀红魁接着称：“你就是说一共连我的带海江的一共这二十一万”，王桃先回答：“嗯，每月给着你”。另有冀红魁称：“……你拿着二十一万，你现在不冲海江，你知道的，海江不会再找你了，因为我把这个钱给了……你的意思就是说，如果这个车不拿走、不给你，这二十一万就无止境的拖下去了”，王桃先回答：“我不是无止境拖，我也想着尽量给你弄清……”。此外，冀红魁就如何履行借款称：“你当时把店里边的钱你挪用以后，我扣除你交房租的三万，剩了多少，剩了八万，最后到临转那个八十万的时候，你着急找我叫我再借给你三万，说堵到你家门口了都，给你刷的信用卡，我给你刷的信用卡借的三万，对不对？王桃先，这话我没说错吧”，王桃先回答：“你呀把这物质不要看的太重了”。该通话录音还有双方就21万元款项如何偿还以及车辆如何返还等相关协商内容。 其他事实，与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的主要争议焦点在于冀红魁有无履行借款的出借义务，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，冀红魁主张借贷关系存在，其应就借款出借义务是否已经履行承担举证责任，而根据其提交的录音资料能够显示，冀红魁就本案款项与（2019）冀0402民初3287号案件中其代偿的10万元借款向王桃先主张，王桃先在通话中也对如何偿还作出回复，纵观该录音资料内容，冀红魁对借款的产生、款项的履行、以及双方就款项偿还协商的过程的陈述均具体清晰，王桃先在录音中对冀红魁所称的事实并不否认，其就如何偿还款项也提出了自己的解决方案，结合王桃先向冀红魁出具借条的事实，能够确认本案双方借贷关系的存在，即冀红魁提交的证据足以证实其主张，王桃先应履行偿还本案借款的义务。另外，冀红魁虽主张王桃先按月利率2%偿还利息，但并没有提交证据证明双方就借款约定了利息，故本院对该诉讼请求不予支持。 综上所述，冀红魁上诉主张成立，一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初3285号民事判决； 二、王桃先于本判决生效后十日内偿还冀红魁借款110000元； 三、驳回冀红魁的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2500元，减半收取1250元，由王桃先负担；二审案件受理费2500元，由王桃先负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏志鹏 审判员  徐海燕 审判员  冯 雪 二〇二〇年四月三十日 法官助理马超山 书记员王玉冠