江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终181号 原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈惠，女，1969年8月27日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江西省南昌县。2013年6月因赌博被丰城市公安局行政罚款五百元；2016年12月因赌博被南昌市公安局高新分局行政拘留十五日，并处罚款五百元；2017年6月因赌博被江西省丰城市公安局行政拘留十五日，并处罚款三千元；2018年7月因犯开设赌场罪被南昌市新建区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月14日被南昌市，同年9月13日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人辛雅琴，江西滕王阁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡三妹，女，1952年8月28日出生，汉族，初中文化，无业，住本市西湖区。2003年8月6日因为赌博提供条件被劳动教养所外执行一年六个月；2015年5月24日因盗窃被行政处罚；2015年11月19日因犯盗窃罪被南昌市西湖区人民法院单处罚金2000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月14日被南昌市公安局西湖分局刑事拘留，同年9月13日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市公安监管医院。 上诉人（原审被告人）汤东虎（绰号“小虎”），男，1985年10月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省余干县，住本市西湖区。2016年5月11日因吸毒被南昌市公安局东湖分局行政拘留十日；2016年7月19日因非法限制他人人身自由被南昌市公安局经济技术开发区分局行政拘留十五日并处罚款五百元。2019年8月14日因本案被南昌市公安局西湖分局行政拘留十五日，并处罚款一千五百元，同年8月28日被南昌市公安局西湖分局转为刑事拘留，同年9月13日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人刘文栋，江西洪城律师事务所律师。 原审被告人漆伟红（绰号“红子”），女，1981年8月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌县，住江西省南昌县。2013年1月14日因赌博被南昌县公安局行政拘留五日；2013年10月18日因赌博被南昌县公安局行政拘留十五日，并处罚款一千元；2015年12月因阻碍执行公务被南昌县公安局行政罚款；2016年9月因犯开设赌场罪被南昌县人民法院判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月14日被南昌市公安局西湖分局刑事拘留，同年9月12日经南昌市西湖区人民法院决定批准逮捕，次日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人陈惠、漆伟红、胡三妹、汤东虎犯开设赌场罪一案，依法适用简易程序，公开开庭审理，于2019年12月12日作出（2019）赣0103刑初887号刑事判决。原审被告人陈惠、胡三妹、汤东虎不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明： 2019年8月4日始，被告人陈惠、漆伟红、汤东虎三人经共同商量，采取到高档酒店、宾馆开房间作为赌博场所的方式开设赌场，约定陈惠和漆伟红占股26%、汤东虎占股15%，剩余股份备用。各自通过自己的资源招揽赌客，利用赌具“牌九”进行赌博活动，以10元、50元、100元“开花”，封庄按5%抽头渔利。同年8月7日，陈惠为招揽更多赌客，拉拢被告人胡三妹入股，约定给胡三妹15%的股份。 2019年8月4日至同年8月13日，陈惠、漆伟红、胡三妹、汤东虎等人为逃避公安机关的打击，每天找人变换场所在嘉莱特和平酒店、赣江宾馆、东方豪景酒店、万国酒店、力高皇冠假日酒店等宾馆中选择一家开设一间套房作为赌博场所，每天招揽赌客数十人。陈惠负责管理整个赌场、安排工作人员、招揽赌客、参赌做庄；漆伟红负责配合陈惠管理赌场、招揽赌客、参赌烘托气氛；汤东虎负责管理赌场内秩序、收取“抽头”、招揽赌客；胡三妹负责招揽赌客、安排人员在宾馆开房作为赌博地点。同时赌场聘用工作人员姚某、黄某1负责在宾馆开房作为赌场地点，肖某、徐某1负责为赌场望风、看门等。每日赌博活动结束后，由陈惠向赌场工作人员姚某、肖某、徐某1、黄某1等人发放每日100至200元的工资，剩余所得利润四人按比例分红。经营期间，陈惠、漆伟红各获取分成5000余元，胡三妹获取分成3000余元、汤东虎获取分成4000余元。 2019年8月13日16时许，公安机关接群众举报，对被告人陈惠、漆伟红、胡三妹、汤东虎在本市西湖区力高皇冠假日酒店2525房间开设的赌博场所依法进行了查处，当场抓获陈惠、漆伟红、汤东虎、胡三妹及赌场工作人员、参赌人员等四十人，现场缴获赌具及赌资67674元。 上述事实，被告人陈惠、漆伟红、胡三妹、汤东虎在一审开庭审理过程中亦无异议，并有抓获经过、户籍信息、前科刑事判决书，行政处罚决定书，扣押决定书及扣押清单，微信聊天记录，手机通话详单，住宿登记表，证人姚某、徐某1、肖某、黄某1、陈某1、陈某2、郭某、杨某、姜某、张某1、曹某、徐某2、万某1、汪某、王某、邓某、袁某1、张某2、熊某、黄某2、袁某2、饶某1、喻某、李某、饶某2、付某、祝某、万某2、吴某、邹某、蔡某、黄某3、周某、胡某1、胡某2、刘某的证言，被告人陈惠、漆伟红、胡三妹、汤东虎的供述，指认照片及笔录，搜查笔录，视听资料等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人陈惠、漆伟红、胡三妹、汤东虎以营利为目的，提供场地和赌博工具，供不特定的人进行赌博，从中抽头，四被告人的行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控事实和罪名成立。鉴于四被告人归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人陈惠、漆伟红、胡三妹具有犯罪前科及违法劣迹，酌情予以从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈惠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人漆伟红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人胡三妹犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人汤东虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。五、追缴被告人陈惠违法所得人民币5000元、漆伟红的违法所得人民币5000元、被告人胡三妹违法所得人民币3000元、汤东虎的违法所得人民币4000元。六、扣押在案的赌资人民币16850元予以没收，上缴国库。七、扣押在案的供犯罪使用的手机、牌九等（以扣押清单为准）予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人陈惠上诉提出一审判决量刑、罚金过重。 其辩护人提出：1.对起诉书指控上诉人陈惠犯开设赌场罪事实不表示异议。2.陈惠具有从轻、减轻处罚的情节，一审法院量刑过重且判处罚金金额过高。（1）陈惠的行为社会危害性较小。（2）陈惠认罪态度好。（3）陈惠非法获利金额仅为5000余元，对陈惠判处的罚金应当以其非法获利金额为参考，在一倍以上五倍以下判处。一审法院判处陈惠6万元罚金，金额过高。 上诉人胡三妹上诉提出一审判决量刑过重。 上诉人汤东虎上诉提出一审判决量刑、罚金过重。 其辩护人认为：1.对起诉书指控上诉人犯开设赌场罪事实不表示异议。2.上诉人汤东虎具有从轻、减轻处罚的情节。（1）汤东虎在公诉机关指控开设的赌场中所起的作用较小，不具有主导地位，在赌场做望风收钱工作，不知道是谁订的房间，无法掌握赌场房间内的情况，在分红比例中比较少。依法应当从轻、减轻或免除处罚。（2）汤东虎主观恶性较小。（3）汤东虎认罪态度好，有悔罪表现。（4）汤东虎非法获利金额仅为4000余元且在2019年8月14日因开设赌场已被南昌市西湖区公安分局行政处罚1500元，对汤东虎判处的罚金应当以其非法获利金额为参考，在一倍以上五倍以下判处。一审法院判处上诉人罚金5万元金额过高。 本院二审审理查明的事实和证据与原审一致，对原审判决所认定的事实和列举的证据予以确认。二审审理期间，上诉人陈惠、胡三妹、汤东虎及其辩护人未提供新证据。2020年4月3日本院提审上诉人胡三妹，上诉人胡三妹自愿申请撤回上诉。 综合案件审理查明的事实和证据，对上诉人及其辩护人的上诉意见和辩护意见，评判如下： 1.关于主刑过重及罚金过高的问题。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上，十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人陈惠负责管理整个赌场、安排工作人员、招揽赌客、参赌做庄；胡三妹负责招揽赌客、安排人员在宾馆开房作为赌博地点；汤东虎负责管理赌场内秩序、收取“抽头”、招揽赌客，陈惠、胡三妹、汤东虎分别在开设赌场中占股26%、15%、26%，占股较大，三人均构成开设赌场罪，且起主要作用。各上诉人对起诉指控的罪名和犯罪事实无异议，与公诉机关就确定的量刑建议达成合意，自愿认罪认罚签署具结书。原判决在审理查明犯罪事实的基础上，综合考虑各上诉人地位作用、违法获利数额、认罪坦白、前科劣迹等法定、酌定情节，分别给予一年三个月至九个月有期徒刑和六万元至五万元不等罚金，并无不当。 2.关于上诉人汤东虎因同一违法犯罪事实被行政处罚问题。上诉人汤东虎涉本案行为构成开设赌场罪，应予判处三年以下有期徒刑，并处罚金。因同一事实被羁押和罚款，将在刑罚执行中折抵。 综上，上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈惠、胡三妹、汤东虎及原审被告人漆伟红以营利为目的，开设赌场，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。上述四人归案后，如实供述自己罪行，具有坦白情节。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。此外，上诉人胡三妹上诉期满后自愿要求撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人胡三妹撤回上诉。 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  万 剑 审 判 员  周 彤 审 判 员  殷国富 二〇二〇年四月二十四日 法官助理  赵 悦 书 记 员  严 昕