云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终153号上诉人（原审被告）：红河州恒兴房地产开发经营有限公司。住所地：云南省个旧市金湖东路54号。法定代表人：成文举。委托诉讼代理人：吴强，云南李凌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李凌，云南李凌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：红河州锦隆房地产开发经营有限公司。住所地：云南省蒙自市泰和街17号1楼。法定代表人：胡萌。委托诉讼代理人：杨文钧，云南经峰律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：红河诚基房地产开发有限公司。住所地：云南省蒙自市泰和街17号1楼。法定代表人：王磊。委托诉讼代理人：雷学俊，云南牵明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：弥勒市弥阳镇梅花温泉社区赤黑村民小组。住所地：弥勒市弥阳镇梅花温泉社区赤黑村。负责人：陶兴发。上诉人红河州恒兴房地产开发经营有限公司（以下简称恒兴公司）因与被上诉人红河州锦隆房地产开发经营有限公司（以下简称锦隆公司）、被上诉人红河诚基房地产开发有限公司（以下简称诚基公司）、原审第三人弥勒市弥阳镇梅花温泉社区赤黑村民小组（以下简称赤黑小组）合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，经征求各方当事人同意，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。恒兴公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院受理本案违反法定程序。本案被上诉人向一审法院申请立案时，其诉讼标的额为530万元，此后其变更诉讼请求为要求判令上诉人承担违约金300万元，诉讼标的仅为300万元，根据最高人民法院《关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》规定：云南省所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1000万元以上一审民商事案件。本案依法不属于一审受案范围，因此本案审理程序不符合法定程序。尽管上诉人在一审中未依法提起管辖异议，但这仅仅是出于避免诉累的考虑，并不能因此影响一审法院依职权在受理案件后发现不属于本院管辖情形而依法作出驳回起诉的裁定。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人锦隆公司签订《合作开发合同》时，约定了各自的项目持股比例，由于锦隆公司未能依照约定履行其持股比例项下的出资份额，给上诉人造成了巨大的资金压力。在此情况下，双方于2018年6月协商解除《合作开发合同》，并签署相应的协议。2018年7月15日，锦隆公司向上诉人出具授权委托书，授权上诉人独立开发弥勒温泉赤黑项目。上诉人为推进项目运作，以合作地块向巨人公司弥勒分公司借款。虽然原《合作开发协议》约定不得以土地对外进行融资，且约定违约金1000万元，但是，本案上诉人借款是有原因的，且所借款项用途为原合作项目开发，不存在根本性违约。本案系二被上诉人先期违约，未按合作协议约定将合作开发的土地使用权证办理至上诉人名下（已另案起诉），同时由于第三人在合作之初承诺给上诉人的用地规划条件未能满足约定开发条件，二被上诉人未能按其项目持股比例按时、足额履行出资义务等原因，导致项目迟迟未能持续推进开发。一审法院在查明上述事实后，仍然支持被上诉人要求上诉人承担300万元违约金的判决，显属认定事实不清。三、一审判决判令上诉人承担违约金300万元，认定过高。上诉人的过错仅仅在于在用合作开发土地去融资时没有让被上诉人留下书面认可的文件，存在过于轻信合作伙伴和管理瑕疵方面的责任，但是，就整个项目运作全过程来看，被上诉人及其赤黑村民小组的种种违约行为，已经令上诉人多年来深陷于项目当中，不但没有从项目中获取任何收益，反而处于损失持续扩大之中，在此种情形之下，一审法院仍然判令上诉人承担300万元的违约金，令上诉人实难服判。综上所述，望二审法院依法秉公查明全案事实，依法改判。被上诉人锦隆公司、诚基公司未提交书面答辩意见。原审第三人赤黑小组未提交书面答辩意见。锦隆公司、诚基公司向一审法院起诉请求：1.解除锦隆公司、恒兴公司签订的《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》；2.判令恒兴公司承担违约金3000000元；3.本案诉讼费由恒兴公司承担。一审法院确认的案件事实：2013年1月18日，锦隆公司与第三人赤黑小组签订《合作开发协议书》，主要约定：锦隆公司与赤黑小组合作开发位于弥勒市队的小沙沟土地（面积约为40余亩），位于队秧田土地（面积约为60余亩）；合作开发的土地属于集体预留用地，土地权属属于赤黑小组所有。2014年2月17日，因锦隆公司项目开发资金不足，便与恒兴公司签订《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》（以下简称《合作开发合同》），主要约定：以前述《合作开发协议书》约定合作开发的集体预留用地为合作项目；恒兴公司持股67%，锦隆公司持股33%；双方确认锦隆公司投入本项目的前期费用总额为12000000元，恒兴公司按受让本项目股份67%的比例向锦隆公司支付8040000元股金；锦隆公司于本合同签订之日起四个月内将不低于35亩土地使用权证办理至恒兴公司名下，逾期则锦隆公司退还恒兴公司8040000元并支付利息；锦隆公司于本合同签订之日起一年内将不低于65亩土地使用权证办理至恒兴公司名下，逾期则承担违约责任；双方不得以本项目及各方在本项目中所持财产份额对外办理抵押、出质等他项权利；本项目股份经其他方书面同意，可转让全部或部分股份；任何一方违约，处以10000000元违约金等。2016年6月23日，锦隆公司、诚基公司、恒兴公司签订《弥勒市弥阳镇温泉村委会赤黑村民小组地块合作开发房地产项目股权确认书》，就前述《合作开发协议书》约定合作开发的项目确认：恒兴公司持有股权67%；锦隆公司持有股权33%，其中锦隆公司实际持有16.5%，诚基公司实际持有16.5%。该确认书有恒兴公司印章和法定代表人成文举签名，有锦隆公司法定代表人胡萌签名，有诚基公司印章和法定代表人王磊签名。2017年6月27日，恒兴公司取得云（2017）弥勒市不动产权第000459号（面积为5665㎡）、第000460号（面积为17865㎡）土地使用权证，权利类型均为国有建设用地使用权，用途均为城镇住宅用地。2018年6月1日，恒兴公司与锦隆公司签订《解除〈弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同〉协议书》，其中约定双方同意解除2014年2月17日签订的《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》。2018年7月27日，恒兴公司与案外人云南巨人房地产开发有限公司弥勒分公司签订《借款协议》，以云（2017）弥勒市不动产权第0000459号、第0000460号，弥国用（2016）第0799号三宗土地为担保，约定借款5636万元，现已发生诉讼并进入执行程序。2018年12月11日，弥勒市不动产登记中心出具《证明》：云（2017）弥勒市不动产权第0000460号，2017年8月29日办理抵押登记，2018年3月19日注销抵押登记；云（2017）弥勒市不动产权第0000459号，2017年6月29日办理抵押登记，2018年8月6日注销抵押登记。上述协议签订后，涉案项目至今未进行实质性土地开发。一审庭审中，诚基公司明确表示同意解除《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》。一审法院认为，首先，锦隆公司与恒兴公司签订的《合作开发合同》是否已经解除履行，如果没有解除，是否应当解除履行。本案中，《合作开发合同》约定合作开发的土地面积约为100亩，分为两部分，一是2017年6月27日恒兴公司取得不动产权证的36.84亩，意味着可以实施城镇住宅用地开发，这部分合同内容应当有效；二是至今没有取得不动产权证的其余土地，其性质仍属于集体预留用地，土地权属仍属于赤黑小组所有，不得实施城镇住宅用地开发，因此合同效力待定。2018年6月1日恒兴公司与锦隆公司签订《解除〈弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同〉协议书》，明确表示解除合同，但诚基公司未在该协议书上签名和盖章，因此不能发生上述合作开发合同解除的效力，直到诚基公司通过诉讼请求解除《合作开发合同》后，说明《合作开发合同》三方就合同解除与否的意思表示一致。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，应当解除履行《合作开发合同》。其次，恒兴公司是否应当向锦隆公司、诚基公司支付违约金3000000元。本案中，《合作开发合同》中合法有效的部分，合同三方应当按约定履行。①《合作开发合同》约定“双方不得以本项目及各方在本项目中所持财产份额对外办理抵押、出质等他项权利”，但恒兴公司于2018年7月27日与案外人云南巨人房地产开发有限公司弥勒分公司约定借款时，其中是以云弥勒市不动产权第0000459号、第0000460号土地设定担保的。不仅如此，弥勒市不动产登记中心出具的《证明》记载：云弥勒市不动产权第0000460号，2017年8月29日办理抵押登记，2018年3月19日注销抵押登记；云（2017）弥勒市不动产权第0000459号，2017年6月29日办理抵押登记，2018年8月6日注销抵押登记。恒兴公司的上述行为已经违反双方的约定并构成违约。②《合作开发合同》约定“任何一方违约，处以10000000元违约金”，庭审中，锦隆公司、诚基公司认为恒兴公司的违约行为仅涉及合作开发面积100亩土地中的36.84亩，因此主张违约金为3000000元。一审法院认为，恒兴公司违约行为的土地面积占合作开发面积约为36.84%，因此锦隆公司、诚基公司对违约金的计算数额是合理的，应予支持。另外，本案中还应当说明的问题，一是《合作开发合同》解除后，对余留的问题，合同三方均可另案主张；二是锦隆公司与恒兴公司在履行《合作开发合同》过程中，锦隆公司未按合同约定期限将土地使用权证办理至恒兴公司名下，对此恒兴公司可以选择另案主张。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、原告红河州锦隆房地产开发经营有限公司与被告红河州恒兴房地产开发经营有限公司于2014年2月17日签订《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》解除履行，解除履行时间为起诉之日即2019年4月10日。二、被告红河州恒兴房地产开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告红河州锦隆房地产开发经营有限公司、红河诚基房地产开发经营有限公司支付违约金人民币3000000元。本案案件受理费111800元由被告红河州恒兴房地产开发经营有限公司承担。”二审中，各方当事人均未提交新的证据。对一审法院确认的事实，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：上诉人恒兴公司的上诉请求是否成立。一、关于恒兴公司主张一审法院受理本案违反法定程序的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”经本院询问一审法院，一审法院说明：一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零一条“既有财产性诉讼请求，又有非财产性诉讼请求的，按照财产性诉讼请求的标准交纳诉讼费。有多个财产性诉讼请求的，合并计算交纳诉讼费；诉讼请求中有多个非财产性诉讼请求的，按一件交纳诉讼费。”的规定，一审法院计算诉讼费时除了按照锦隆公司、诚基公司请求的违约金之外，还包括解除合同之诉的诉讼标的合并计算后诉讼标的额达到1500万元，因此符合一审法院管辖。对此，锦隆公司、诚基公司及恒兴公司在一审中均未提出异议，视为接受一审法院管辖。恒兴公司在其上诉状中陈述为避免诉累未在一审提出异议，现其却在上诉中提出级别管辖异议，已超过了法律规定的提出管辖异议的期间，故对恒兴公司的该项上诉理由本院不予采纳。二、关于恒兴公司主张一审判决认定事实不清，适用法律错误的问题。本院认为，恒兴公司主张“一审法院查明了锦隆公司、诚基公司未按其持股比例按时、足额履行出资义务等原因，导致项目迟迟未能持续推进开发的事实后，仍然支持承担300万元违约金属认定事实不清。”本案中，锦隆公司、诚基公司提出的诉讼请求为恒兴公司违反合同约定，将合作开发的土地对外办理抵押构成违约。本案证据证明该事实是成立的，恒兴公司在上诉中对此也是认可的。因此，一审法院认定恒兴公司违约的事实是清楚的，不存在认定事实不清的问题。恒兴公司在本案中没有提出反诉请求，锦隆公司、诚基公司是否按时足额出资是否违约并非本案的审查范围，一审判决中对双方合同解除后的其他问题也释明了可以另案主张。故，恒兴公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于恒兴公司主张违约金300万元认定过高的问题。本院认为，本案中，双方合同约定合作开发的土地为100亩，违约金为1000万元。双方实际履行并办理了土地证的土地为36.84亩，约占百分之三十。锦隆公司、诚基公司起诉按照履行部分主张300万元违约金，符合双方的合同约定。恒兴公司主张违约金过高的理由系“合作方的种种违约行为令恒兴公司深陷项目当中，不但没有从项目中获取任何收益反而处于损失持续扩大之中”。对此，本院认为，双方签订《合作开发合同》后应以诚信、守约的原则进行履行，恒兴公司的违约行为是客观存在的，且对于合同约定的违约责任是明知的，由于恒兴公司的违约行为导致合作开发的土地面临被执行的风险，恒兴公司应承担相应的责任。恒兴公司主张违约金过高，并无具体的损失依据及违约金过高的参照标准，本院无调整违约金的依据，一审判决认定违约金为300万元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人恒兴公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审法院引述“《中华人民共和国合同法》第五十二条”有误，应为“《中华人民共和国合同法》第五十一条”本院予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由红河州恒兴房地产开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 赵思远二〇二〇年四月二十七日书记员 冯 帅