安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终928号上诉人（原审被告）：合肥建工集团有限公司。法定代表人：刘国福，该公司董事长。委托诉讼代理人：张健，北京盈科（合肥）律师事务所。上诉人（原审被告）：芜湖粤诚置业有限公司。法定代表人：程孝彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：李国勇，该公司法务。被上诉人（原审原告）：夏厚发。委托诉讼代理人：雷明晶，北京京师（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方星，北京京师（合肥）律师事务所实习律师。上诉人合肥建工集团有限公司（以下简称合肥建工）、上诉人芜湖粤诚置业有限公司（以下简称粤诚置业）因与被上诉人夏厚发建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初3990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合肥建工上诉请求：1.依法改判合肥建工支付夏厚发剩余工程款172275.09元（280000元赔偿款应扣除），且不应计算利息；2.本案一、二审诉讼费用由夏厚发承担。事实和理由：一、合肥建工在一审中申请的证人黄广祥出具的证言、夏厚发自己雇佣的工人朱某所写的说明以及赔偿协议上载明的汪仁纯的死亡原因，均能证实夏厚发雇佣的工人汪仁纯系因自身疾病导致死亡，并非一审认定的死亡原因不明。一审宣判后，合肥建工获取了汪仁纯当天跌倒的视频，也能证明汪仁纯因病导致死亡。二、赔偿款与本案系基于同一法律关系，应在剩余工程款中扣除。根据班组协议的约定，因疾病导致的赔偿，由夏厚发承担100%的赔偿责任，夏厚发对其承担部分不积极处理的，合肥建工可以从工程款中扣除。三、涉案芜湖恒大御府项目尚未竣工，合肥建工未与粤诚置业进行结算。夏厚发辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回合肥建工的上诉请求，维持原判。粤诚置业述称，粤诚置业与合肥建工尚未结算，合肥建工的其他上诉理由与粤诚置业无关。粤诚置业上诉请求：1.撤销安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初3990号民事判决第二项；2.诉讼费用由夏厚发、合肥建工承担。事实和理由：一、夏厚发与合肥建工之间是正常的劳务分包，夏厚发并非实际施工人，其仅仅是施工人，一审法院混淆了实际施工人与施工人的法律概念，属于事实认定不清。二、涉案工程尚未完工，粤诚置业与合肥建工尚未决算，粤诚置业并无应付未付工程款。三、夏厚发提供的决算单疑点重重，有虚假诉讼的可能，不能作为定案依据。该结算单存在以下疑点：一是涉案工程尚未完工，合肥建工就与夏厚发进行结算，不符合建设工程领域的习惯；二是结算单加盖的是合肥建工的资料专用章，并非公章；三是编制说明的第一项有书写错误，说明合肥建工对此未做审查，粤诚置业有理由怀疑该证据系单方制作；四是结算单编制的第二项并非夏厚发的施工内容；五是合肥建工欠付工程款数额为50万元，太过工整。四、涉案工程类似夏厚发情形的有几十个施工班组，如都像一审法院一样判决粤诚置业承担责任，极大损害了粤诚置业的利益，也有可能增加大量的虚假诉讼。夏厚发辩称，涉案芜湖恒大御府项目尚未完工并不影响合肥建工与夏厚发之间进行结算，夏厚发只是施工了整个工程中的一小部分，粤诚置业以其与合肥建工之间没有结算为由拒绝承担付款责任，缺乏依据。合肥建工辩称，同意粤诚置业关于涉案芜湖恒大御府项目尚未完工的上诉意见。夏厚发向一审法院起诉请求：1.判令合肥建工立即向夏厚发支付尚欠工程款50万元及利息（利息以50万为基数按年利率6%标准，自起诉之日起计算至实际款清之日止）；2.粤城置业在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由合肥建工、粤诚置业承担。一审法院认定事实：芜湖恒大御府项目坐落在芜湖县南湖路与保沙路交汇处，该项目由粤诚置业发包给合肥建工，合肥建工作为总包单位，于2017年8月5日与夏厚发订立协议，将恒大御府28#、29#楼及附属工程劳务钢筋工程清包工给夏厚发施工。夏厚发按照合肥建工的要求组织人员施工。2019年4月15日，夏厚发与合肥建工经结算，双方确认钢筋班组总造价1875069.04元，该结算书备注栏中注明工商赔偿和未完成工程量未扣除，合肥建工已付夏厚发工程款1407793.45元，余款未给付。合肥建工、粤诚置业至今尚未结算。一审同时查明，2018年4月1日，夏厚发班组工人汪仁纯在宿舍区上厕所途中倒地，送医院后死亡，合肥建工与死者家属达成协议，一次性补偿各项费用28万元。一审法院认为，夏厚发与合肥建工订立的劳务分包协议系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应受法律保护。工程结束后，双方经结算，合肥建工对夏厚发完成的工程量价款签字确认，合肥建工应按约付款，但应扣除0.8%的劳务管理费。关于合肥建工辩称的工伤赔偿及未完成的工作量问题:因夏厚发班组工人死亡，合肥建工予以了一次性补偿，但死者死亡原因未予确认，是否夏厚发应承担的责任不明确，其与本案不是同一个法律关系，双方应另行解决。关于夏厚发未完成的工程量，因合肥建工、粤诚置业未举证，本案不予采纳。合肥建工因与粤城置业未结算，应在欠付工程款的范围内承担给付责任。综上，夏厚发的诉请于法有据，依法应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、合肥建工于判决生效后十五日内给付夏厚发工程款452275.09元，并自2019年11月13日始按年利率2%支付利息至给付之日止；二、粤诚置业在欠付合肥建工工程款范围内承担给付义务。一审案件受理费4400元，由合肥建工、粤诚置业共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：合肥建工提交了视频光盘一份，以证明夏厚发雇佣的工人汪仁纯因病跌倒的过程，送医过程中在救护车上死亡。但该光盘中仅有一小段视频，且该视频显示画面不清晰，无法辨认视频中人物的身份以及事发的过程，该证据无法实现其证明目的，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。根据该规定，劳务作业可以分包，但应分包给具有法定施工劳务资质的承包人，取得施工劳务资质的承包人可以承接与其资质相符的劳务作业。本案中，合肥建工将涉案芜湖恒大御府项目中的钢筋制作与安装工程以包清工的方式分包给夏厚发施工，夏厚发作为个人，不具有相应的劳务作业施工资质，其与合肥建工订立的班组协议应为无效合同。一审法院对此认定有误，应予纠正。综合当事人双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、合肥建工给予汪仁纯家属的28万元补偿款应否在欠付工程款中扣除；二、夏厚发关于粤诚置业在欠付合肥建工工程款范围内承担责任的主张，应否支持。关于焦点一。合肥建工依据《班组协议》之约定即“因入场务工人员有严重心脏病、恐高症有突发性疾病发生安全事故，乙方（夏厚发）将承担100%经济责任和法律责任”主张在应付工程款中扣除其支付给汪仁纯家属的补偿款，但结合本案查明事实，对于汪仁纯死亡的原因现并无权威的医学诊断结论，其是否符合《班组协议》所约定的情形亦不明确，且合肥建工与汪仁纯家属达成补偿协议未经夏厚发参与、授权或认可，合肥建工关于该节的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人向发包人主张支付工程款的，不能笼统地请求发包人在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任。本案中，合肥建工承建的芜湖恒大御府项目工程尚未完工，尚不具备结算条件，其与粤诚置业亦未进行结算，无法确定粤诚置业欠付工程款的数额，且夏厚发也没有提供证据证明粤诚置业欠付合肥建工工程款的具体数额，故本院对夏厚发要求粤诚置业在欠付合肥建工工程款的范围内向其承担给付责任的诉讼请求不予支持。综上，合肥建工的上诉请求不能成立，应予驳回；粤诚置业的上诉请求能够成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初3990号民事判决第一项；二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初3990号民事判决第二项；三、驳回夏厚发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元，由合肥建工集团有限公司负担；二审案件受理费8800元，由合肥建工集团有限公司负担5500元，夏厚发负担3300元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年四月二十六日法官助理宋喜萍书记员季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。