山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终765号上诉人（原审原告）：邹本军，男，1971年2月10日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心，住所地烟台市芝罘区南大街166号。法定代表人：金旭东，总经理。委托诉讼代理人：王福梅，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张磊，男，该公司工作人员。上诉人邹本军因与被上诉人青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心（以下简称百盛购物中心）劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初3945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邹本军上诉请求：1.百盛购物中心支付违法解除劳动合同赔偿金58000元；2.百盛购物中心支付2016年8月至2017年9月工资差额2800元，2017年10月工资2200元；3.百盛购物中心支付2016年年终奖2250元；4.百盛购物中心支付2017年10月至今诉讼期间生活费31200元；5.百盛购物中心支付诉讼费。事实与理由：邹本军于2008年10月到百盛购物中心工作，双方签订无固定期限劳动合同，缴纳了社会保险费。2017年10月百盛购物中心单方解除劳动合同，且工作期间百盛购物中心没有足额支付工资，因此邹本军要求百盛购物中心支付违法解除劳动合同赔偿金和工作期间短缺的工资及诉讼期间的生活费。二审中，邹本军补充和变更上诉请求：要求变更上诉请求第2项为百盛购物中心支付2016年8月至2017年9月工资差额5000元，变更上诉请求第4项为百盛购物中心支付2017年10月至今因无法办理失业手续而产生的诉讼期间生活费40000元。要求百盛购物中心支付2017年1月1日、1月27日、1月28日、5月1日、5月30日法定节假日加班工资1500元。百盛购物中心辩称，对于邹本军要求支付2017年1月1日、1月27日、1月28日、5月1日、5月30日法定节假日加班工资的请求，该期间公司既未安排邹本军上班，邹本军也无打卡记录。百盛购物中心在提交的员工出勤记录查询里面没有该项打卡记录，申请法院不予支持。对一审法院认定事实没有异议，适用法律无异议。邹本军向一审法院起诉请求：判令百盛购物中心支付邹本军：1.违法解除劳动合同赔偿金58000元；2.2016年8月至2017年9月工资差额2800元、10月工资2200元；3.2016年年终奖2250元；4.2017年1月1日、27日、28日、5月1日、30日工资1500元；5.2017年10月至2018年4月未办理档案转移的损失6000元。一审法院认定事实：邹本军于2008年10月到百盛购物中心从事保安工作，邹本军和百盛购物中心双方于2008年9月30日订立了期限为2008年10月7日至2010年10月6日的劳动合同，后续签至2012年10月6日，后于2012年9月30日签订了无固定期限劳动合同。2016年6月5日，邹本军签字声明收到《青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心员工手册》（2016－1版），并表示严格遵守手册中的所有规定。《员工手册》第七章第5.1.4款规定：工作中违章或失误给公司带来安全隐患或使公司蒙受经济损失的，给予降职降薪，所降级别及降薪幅度由人力资源部报工会和公司批准执行；第6.1.3款规定：拒绝服从主管人员合理指挥督导、调动或拒不服从公司岗位调整安排，公司予以解除劳动合同，并视情形追究相关法律责任，并不支付任何形式的经济补偿金。邹本军工作至2017年10月19日，同日邹本军收到百盛购物中心送达的解除劳动合同通知书，内容为：“邹本军：2017年10月17日，公司根据月度员工夜间考勤情况，安排人力资源部及安保部负责人对未按时打卡的你进行《员工手册》（2016-1版）的补充规定（以下简称“补充规定”）内容培训和督导，要求你签收并就补充规定细则进行逐条解释，督导你明确知晓公司规章制度。期间你的态度蛮横，拒绝与管理人员沟通，拒绝接受培训和合理督导。根据公司《员工手册》第七章第6.1.3之规定“拒绝服从主管人员合理指挥督导”的，公司予以解除劳动合同，并不支付任何形式的经济补偿金。你的行为严重违反公司规章制度。公司决定：2017年10月22日起与你解除劳动合同并不支付经济补偿金，同时停止缴纳保险、公积金，请你于2017年10月30日前办理离职手续及档案转移手续，如未及时办理，一切责任及后果由你自行承担。特此通知!”百盛购物中心为邹本军缴纳了期限为2008年10月至2017年12月的社会保险。邹本军离职前12个月平均实发工资为1677.49元。2017年11月10日，邹本军申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决百盛购物中心支付：1.违法解除劳动合同赔偿金58000元；2.2016年8月至2017年10月工资差额4000元；3.2016年年终奖2250元；4.2017年1月1日、27日、28日、5月1日、30日工资1500元；5.2017年10月22日至2017年11月22日生活费1200元。该委于2018年3月26日作出烟芝劳人仲案字（2017）第1770号决定书，因邹本军无正当理由拒不到庭，决定对邹本军的申请事项视为撤回仲裁申请。2018年3月29日，邹本军以相同诉请再次申诉至该委，该委于2018年3月29日作出烟芝劳人仲案字（2018）第350号决定书，决定对邹本军提出的仲裁申请不予受理。邹本军不服，诉至一审法院。一审庭审中，邹本军主张：1.2017年10月19日，百盛购物中心向其送达解除劳动合同通知书，但至今未办理解除劳动合同手续、档案转移手续、失业手续，故要求百盛购物中心支付生活费。2.因邹本军2016年7月18日值夜班期间漏锁一道门，2016年8月至2017年10月共14个月，每个月均降薪200元。百盛购物中心发放工资周期为上个月20日到当月19日，2017年10月工资未发放。3.邹本军工作期间，每年发放13个月工资，第13个月的工资作为年终奖，但是2016年邹本军和百盛购物中心之间因劳动纠纷曾在仲裁委员会申诉过，双方之间产生矛盾，所以百盛购物中心没有支付当年的年终奖。对该主张邹本军没有证据提交。4.2017年1月1日元旦、1月27日、28日春节、5月1日劳动节、5月30日端午节工资没有发放。百盛购物中心主张：1.百盛购物中心已为邹本军办理档案转移手续，并且给邹本军送达的解除劳动合同通知书中载明邹本军应于10月30日前到单位办理手续，但是邹本军一直未配合办理。2.百盛购物中心每月5日发放上月工资，工资发放周期为自然月1日至30日。且因邹本军一直未配合办理失业手续，百盛购物中心为邹本军多缴纳了10月至12月的社会保险。3.百盛购物中心的年终奖为激励优秀员工的奖金，且邹本军与百盛购物中心签订的劳动合同或其他协议均无约定必须发放年终奖。4.邹本军所主张的上述法定节假日期间邹本军休息，没有出勤。为证明自己的主张，邹本军提供如下证据：1.邹本军2016年7月份工资条一份，证明邹本军每月应发工资2625.33元，每月单位代扣社保及公积金等620.35元。百盛购物中心对该证据的真实性没有异议，认可2016年度代缴社保及公积金620.35元，但只能证明2016年7月份的应发工资为2625.33元。2.2016年7月18日《通报》复印件一份，内容为：“2016年7月10日，安保部邹本军夜班（20:30-7:30）负责锁闭四楼各通道门，其中四楼二区西南通道门未上锁，导致两名商场施工人员7月11日9:0-9:30期间从该通道进入卖场。作为安保人员，应认真履行岗位职责，做好夜间的防火、防盗工作。而邹本军的工作失误给公司带来严重安全隐患。经公司研究决定：1、通报批评。2、罚款200元。3、给予降薪处理。”邹本军以此证明百盛购物中心于2016年8月起每月降薪200元。邹本军对通报中载明的事实不予认可。百盛购物中心认可2016年8月至2017年9月期间邹本军每月降薪200元，但主张降薪是依据《员工手册》第7章第5.1.4款。为证明自己的主张，百盛购物中心提供如下证据：1.视频光盘一份，内容为因邹本军多次上班未打卡，2017年10月17日百盛购物中心安排工作人员对邹本军进行工作督导，督导期间邹本军态度蛮横，拒绝与工作人员沟通，违反了百盛购物中心的《员工手册》，百盛购物中心通知邹本军解除劳动合同。邹本军对真实性没有异议，但表示督导的时间是非工作时间，不能证明邹本军严重违反单位的规章制度，也不能证明百盛购物中心解除劳动合同合法。2.2018年10月18日百盛购物中心通知工会解除劳动合同的通知以及同日工会的回复意见。解除劳动合同的通知内容为：“青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心工会委员会：2017年10月17日，公司根据月度员工夜间考勤情况，安排人力资源部及安保部负责人对未按时打卡员工邹本军进行《员工手册》（2016-1版）的补充规定（以下简称“补充规定”）内容培训和督导，要求邹本军签收并就补充规定细则进行逐条解释，督导其明确知晓公司规章制度。期间邹本军态度蛮横，拒绝与管理人员沟通，拒绝接受培训和合理督导。根据公司《员工手册》第七章第6.1.3之规定“拒绝服从主管人员合理指挥督导”的，公司予以解除劳动合同，并不支付任何形式的经济补偿金。邹本军的行为严重违反公司规章制度。公司决定：自2017年10月22日起与邹本军解除劳动合同关系，并不支付经济补偿金。特此通知，征求工会意见。请于2017年10月18日回复公司。”工会的回复内容为：“青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心：你报来的《关于解除邹本军劳动关系的通知》已收悉，经公司工会研究讨论，一致同意并通过对邹本军的处理决定。特此回复。”邹本军对以上证据真实性无异议，但认为虽然工会批准了该通知，但是并不能证明系通过职工代表大会投票民主程序批准。3.关于通过民主程序制定《员工手册》的相关书面材料。经审查，该《员工手册》制定程序符合法律规定。邹本军称该证据系百盛购物中心单方制作，对该证据不认可。邹本军表示对《员工手册》的内容知晓，但其在《员工手册》的阅读和声明书上签字是因为百盛购物中心答应给10天的年休假，对该主张邹本军没有证据提交。4.2016版《员工手册》补充规定，该规定经过了职工代表的确认。百盛购物中心称其公司就该补充规定向邹本军培训督导，邹本军不听，故百盛购物中心与邹本军解除劳动合同。邹本军不认可百盛购物中心对《员工手册》的修改，因此拒绝签收。邹本军认为其拒绝督导的行为不属于严重违反规章制度的行为，不能作为解除劳动合同的理由。5.年终奖制度，百盛购物中心称年终奖制度是总公司下发的制度，在公司网站上公示，其上载明：“公司特制定2016年度年终奖金发放标准：未参加年终考评者、年终考评等级为差者，无当年年终奖金。”邹本军2016年度员工约谈表、考评表，其上显示邹本军考评等级为差。邹本军在自评中写到“今年7月份因为沟通的问题晚间漏关了一个门”。邹本军主张百盛购物中心没有向职工公示年终奖制度，其并不知情，百盛购物中心不应依据该制度扣发年终奖；认可考评表中有邹本军签字的部分，无邹本军本人签字部分不予认可。关于邹本军主张的2016年8月至2017年9月工资差额2800元、10月工资2200元，邹本军称2016年8月至2017年9月每月降薪200元，共2800元，10月份工资未发放，按照2200元主张。邹本军称10月份发放9月21日至10月20日期间工资，故10月工资应该是满月工资。百盛购物中心称其公司无考勤和工资发放制度，但百盛购物中心主张其公司考勤周期为上月21日至当月20日，工资周期为当月1日至31日，邹本军10月份上班21天，9月23日、9月24日、10月9日、10月10日、10月17日、10月18日4时、10月18日0时未打卡，考勤扣款270元，代扣个人应承担的社保和住房公积金537.33元，百盛购物中心全额为邹本军缴纳了11月、12月的社保合计2373.34元，扣缴部分超出了邹本军10月份工资数额，故不应支付邹本军10月份工资。关于邹本军主张的2017年1月1日、27日、28日、5月1日、30日法定节假日工资1500元。邹本军称其这几天均上班，百盛购物中心未支付法定节假日加班费，其按照日平均工资100元×3倍主张。百盛购物中心称邹本军上述时间未上班，对此提供2016年12月至2017年6月打卡考勤记录2页。邹本军对考勤记录不认可，主张其当时和现在在职的同班队员邹建松、朱祥印在上述法定节假日一起加班，但是不能提供上述人员到庭质证。一审法院认为，（一）百盛购物中心《员工手册》经过民主程序制定，邹本军亦签名表示严格遵守手册中的所有规定，故该手册中合法部分，一审法院予以确认。用人单位在依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动者的劳动合同时，其依据的事实应当充分，其作出解除劳动合同决定的过程应当符合法定程序。百盛购物中心称邹本军在督导期间态度蛮横，拒绝接受合理督导，并提交了视频资料一份，邹本军对该视频真实性无异议，百盛购物中心对邹本军的督导是百盛购物中心行使其职责所在，邹本军也应予以配合。百盛购物中心根据其《员工手册》第七章第6.1.3款“拒绝服从主管人员合理指挥督导”、“公司予以解除劳动合同，并不支付任何形式的经济补偿金”之规定，在报批工会后与邹本军解除劳动合同。百盛购物中心与邹本军解除劳动合同事实充分，亦符合法定程序。一审法院对百盛购物中心主张解除劳动合同合法予以支持。邹本军诉请百盛购物中心支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。（二）关于邹本军主张的2016年8月至2017年9月工资差额2800元，百盛购物中心认可2016年8月至2017年9月期间每月降薪200元。根据《员工手册》第七章奖惩办法第5.1条“所降级别及降薪幅度由人力资源部报工会和公司批准执行”之规定，百盛购物中心对该次降薪处理未提供证据证明其报工会和公司批准，故该降薪处理不合程序，邹本军主张百盛购物中心支付其2016年8月至2017年9月工资差额2800元，一审法院予以支持。关于邹本军主张的2017年10月份工资。百盛购物中心认可未发放邹本军10月份工资。百盛购物中心主张其公司考勤周期为上月21日至当月20日，工资周期为当月1日至31日，邹本军不予认可，百盛购物中心不能提供其公司相关制度，对百盛购物中心的主张，一审法院不予采信。百盛购物中心主张邹本军该月出勤21天，但9月23日、9月24日、10月9日、10月10日、10月17日、10月18日4时、10月18日0时未打卡，考勤扣款270元，另全额为邹本军缴纳了11月、12月的社保合计2373.34元，扣款超过邹本军10月份工资。一审法院认为，百盛购物中心未提供有邹本军确认的考勤表证明其主张，自愿为邹本军缴纳2017年11月、12月份的社保，其上述抵扣的主张一审法院不予支持。邹本军主张其10月份满勤，邹本军离职前12个月平均实发工资应为1877.49元（1677.49元+降薪200元），百盛购物中心应支付邹本军2017年10月份工资1877.49元。邹本军主张10月份工资2200元，对过高部分，一审法院不予支持。（三）百盛购物中心公司2016年年终奖制度在其公司网站上公示，邹本军虽表示不清楚该制度内容，但不能提供证据抗辩该制度对其不适用。该制度未违反法律规定，一审法院予以确认。该制度规定当年度考评为差者不发放年终奖。邹本军2016年度考评为差，邹本军认可其在考评表上的签字，对考评表的真实性一审法院予以确认。邹本军诉请百盛购物中心支付2016年年终奖，一审法院不予支持。（四）邹本军主张2017年1月1日、27日、28日、5月1日、30日法定节假日加班，百盛购物中心不予认可，百盛购物中心提供的考勤表显示邹本军上述期间未上班，邹本军虽对考勤表不予认可，但未提供证据证明考勤表虚假，故对于该考勤表，一审法院予以采信。邹本军诉请百盛购物中心支付其2017年1月1日、27日、28日、5月1日、30日工资1500元，无事实依据，一审法院不予支持。（五）用人单位应当在出具解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。百盛购物中心在2017年10月19日向邹本军送达的解除劳动合同通知中，明示邹本军应于2017年10月30日前办理离职手续及档案转移手续，百盛购物中心已尽到了通知义务，邹本军应予配合。一审庭审中，邹本军未提供证据证明未办理档案转移的过错在百盛购物中心，故邹本军诉请百盛购物中心赔偿未办理档案转移的生活费损失，一审法院不予支持。综上所述，一审法院于2019年7月31日判决：一、限青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心于本判决生效之日起10日内支付邹本军2016年8月至2017年9月工资差额2800元、10月份工资1877.49元，合计4677.49元。二、驳回邹本军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心负担。二审中，邹本军提交邹建松、韩卫忠的证人证言，证实存在2017年1月1日、27日、28日、5月1日、30日的法定节假日的加班工资1500元。经质证，百盛购物中心称，邹建松、韩卫忠均已离职，对证人和证明内容均不认可，且证人证言需要证人出庭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，百盛购物中心在一审中提交视频资料，证实邹本军违反了《员工手册》第七章第6.1.3款“拒绝服从主管人员合理指挥督导”的规定，百盛购物中心解除与邹本军的劳动合同，系根据邹本军违反规章制度的情形，依据单位的规章制度作出并经工会同意。《员工手册》的制订、内容和公布程序均符合法律规定，百盛购物中心作出解除劳动合同的决定有明确的事实依据，一审不支持邹本军要求百盛购物中心支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求符合法律规定。邹本军主张2017年1月1日、1月27日、1月28日、5月1日、5月30日均上班，要求百盛购物中心支付加班费1500元，并提交邹建松、韩卫忠的书面证言加以证明，二证人证言写明：“现证明邹本军2017年1月1日、1月27日、1月28日、5月1日、5月30日均正常上班”。法律规定劳动者就加班事实的存在承担举证责任，邹本军提交的证人证言只简单写上邹本军主张的日期邹本军在上班，不足以证明邹本军上述时间存在加班的事实，且根据法律规定，证人应当出庭。故对该书面证人证言，本院依法不予采信。一审中百盛购物中心提交2016年12月至2017年6月打卡考勤记录表，证实上述时间邹本军未上班，邹本军虽不认可，但其提交的证据不足以推翻考勤记录表，邹本军要求支付加班费的主张，没有事实依据。关于2016年年终奖，百盛购物中心在公司网站公示了年终奖制度，并提交了邹本军的考评表，证实邹本军2016年考评为差不符合发放年终奖的条件，一审未予支持邹本军要求发放2016年年终奖的主张，并无不当。邹本军仲裁请求百盛购物中心支付2016年8月至2017年10月工资差额4000元，一审诉讼请求百盛购物中心支付2016年8月至2017年9月工资差额2800元，一审法院对其支付2016年8月至2017年9月工资差额2800元的请求予以支持。邹本军上诉请求百盛购物中心支付2016年8月至2017年9月工资差额2800元，二审庭审中又变更上诉请求为百盛购物中心支付2016年8月至2017年9月工资差额5000元，邹本军对其变更后的上诉请求没有提交证据证实，其超出部分主张没有事实依据。邹本军仲裁请求百盛购物中心支付2017年10月22日至2017年11月22日生活费1200元，一审诉讼请求支付2017年10月至2018年4月未办理档案转移的损失6000元，其上诉请求支付2017年10月至今诉讼期间生活费31200元，二审庭审中又变更上诉请求为支付2017年10月起至今因无法办理失业手续而产生的诉讼期间生活费40000元。对于邹本军一审诉讼请求支付未办理档案转移的损失，一审法院认为百盛购物中心已尽到了通知义务，邹本军应予配合，邹本军未提供证据证明未办理档案转移的过错在百盛购物中心，对其主张未予支持。二审中邹本军又变更上诉请求为百盛购物中心支付其无法办理失业手续而产生的诉讼期间生活费，该主张没有法律依据，本院依法不予支持。综上，邹本军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邹本军负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年四月九日法官助理孙晓薇书记员林斐斐