福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终526号 原公诉机关福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）雷礼辉，男，1994年11月18日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省罗源县。因本案于2019年4月26日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人孟祥，福建智君律师事务所律师。 原审被告人梅亚军，男，1996年10月19日出生，汉族，高中文化，无固定职业，住安徽省安庆市宿松县。因本案于2019年4月26日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控被告人梅亚军、雷礼辉犯诈骗罪一案，于2020年3月3日作出（2019）闽0111刑初947号刑事判决。宣判后，原审被告人雷礼辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年1月底至3月中下旬期间，被告人梅亚军、雷礼辉在福州市晋安区盛国际剑桥区8栋502单元内，利用租赁来的淘宝店铺，虚构其店铺经营电脑显卡售卖业务，并以低价诱引客户进店购买优惠卡进行折抵消费，待骗取到客户的优惠卡验证码后，将验证码输入淘宝平台以核销优惠卡并获得相应金额。之后，被告人梅亚军、雷礼辉再从网络上购买虚假快递信息来欺骗客户已发货，以延长店铺存留时间，待客户觉察被骗或店铺因投诉而被封店后，被告人梅亚军、雷礼辉随即拉黑客户或更换淘宝店铺继续行骗。自2019年1月底至3月中下旬，被告人梅亚军、雷礼辉通过租赁的“ＫＭ数码店”、“重庆万通数码店”等淘宝店铺，以上述方式先后骗取数十名被害人共计人民币146041.17元；其中骗取被害人王某11600元、黎某2300元、马某4100元、王某23479元、薛某1600元、刘某13100、王某31700元、王某41600元、罗某4878元、张某2399元、刘某21600元、梁某4200元。另查明，被告人梅亚军的家属已代为退还被害人马某4100元、被害人黎某2300元。 原判认定上述事实的证据有：被告人梅亚军、雷礼辉的供述、辩解及辨认笔录，同案人邵明航的供述和辩解，被害人王某1、黎某、马某、王某2、薛某、刘某1、王某3、王某4、罗某、张某、刘某2、梁某的陈述，证人冯某的证言，作案电脑、手机等物证照片，微信、ＱＱ账户信息及转账记录截图、报案人清单、“重庆万通数码店”“ＫＭ数码店”店铺受害者淘宝投诉记录及查实情况表、淘宝聊天记录、快递单位证明及快递查询记录、淘宝聊天、购买记录及优惠卡购买记录截图、账单、支付宝支付记录、人口信息、户籍证明、省内嫌疑人身份证明、邵明航微信头像、人员档案、微信转账记录、支付宝账号信息、支付宝交易明细、受案登记表等法律文书、深圳市公安局宝安分局提请批准逮捕书、起诉意见书、被害人支付宝账单截图、银行明细、提取笔录、抓获经过、到案经过、情况说明、被告人梅亚军、雷礼辉账号交易记录、账单及订单信息、谅解书等书证，现场勘验检查笔录、现场图及现场照片等。 原审法院认为，被告人梅亚军、雷礼辉结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相、刻意引导，使他人产生错误认识，利用电信网络技术手段骗取他人财物达人民币146041.17元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人梅亚军、雷礼辉到案后能如实供述自己的罪行，并在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。据此，根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人梅亚军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人雷礼辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；三、继续追缴被告人梅亚军、雷礼辉的未退赃款139641.17元，分别退赔在案被害人王某11600元、王某23479元、薛某1600元、刘某13100、王某31700元、王某41600元、罗某4878元、张某2399元、刘某21600元、梁某4200元；四、扣押在案的作案工具电脑二台予以没收，由福州市公安局晋安分局上缴国库。 上诉人雷礼辉上诉称，他归案后如实供述，自愿认罪，愿意退赃，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。 辩护人的辩护意见：上诉人雷礼辉在本案中起次要、辅助地位，应认定为从犯；在案发前即自动放弃犯罪，应认定为犯罪中止；归案后如实供述，自愿认罪，愿意退赃，主观恶性小，社会危害性小，且系初犯，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。 本院二审期间，上诉人雷礼辉的家属代为退赃人民币7万元。上诉人雷礼辉、原审被告人梅亚军均没有提供新的证据。 经审理查明，原判认定上诉人雷礼辉、原审被告人梅亚军犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，并经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于辩护人提出，上诉人雷礼辉在本案中作用较轻，应认定为从犯的辩护意见，经查，在诈骗共同犯罪中，上诉人雷礼辉与原审被告人梅亚军均有租赁淘宝店铺、虚构事实并欺骗客户进行消费、结算诈骗款项等行为，且二人在诈骗中相互配合、协作，所获赃款共享、均分，雷礼辉在本案中作用较大，原审判决未认定从犯并无不当，该辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出，雷礼辉成立犯罪中止的辩护意见，经查，上诉人雷礼辉、原审被告人梅亚军多次利用电信网络技术手段虚构事实，已骗得涉案被害人的钱款，给他人造成了经济损失，完成了诈骗犯罪的全部过程，构成犯罪既遂。本案并非在犯罪过程中，上诉人放弃实施诈骗或自动有效地防止犯罪结果的发生，故不属于犯罪中止，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人雷礼辉、原审被告人梅亚军以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的手段利用电信网络技术多次骗取他人财物，金额达人民币146041.17元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人雷礼辉、原审被告人梅亚军到案后如实供述自己的罪行且自愿认罪，依法予以从轻处罚。上诉人雷礼辉积极委托家属代为退出赃款人民币7万元且主动缴纳罚金，具有悔罪表现，可酌情予以考虑。综合考虑上诉人雷礼辉、原审被告人梅亚军的犯罪性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111刑初947号刑事判决第一、四项，即被告人梅亚军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；扣押在案的作案工具电脑二台予以没收，由福州市公安局晋安分局上缴国库。 二、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111刑初947号刑事判决第二、三项。 三、上诉人雷礼辉犯诈骗罪,判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳） 四、上诉人雷礼辉退出的赃款人民币7万元依法返还各被害人，分别返还在案被害人王某11600元、王某23479元、薛某1600元、刘某13100、王某31700元、王某41600元、罗某4878元、张某2399元、刘某21600元、梁某4200元。继续追缴上诉人雷礼辉、原审被告人梅亚军的未退赃款人民币69641.17元，责令退赔给各被害人。 本判决为终审判决。 审判长  王坤 审判员  林伟 审判员  李舒 二〇二〇年四月十三日 书记员  陈娜 附：主要法律、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……