吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终215号 上诉人（原审被告、申请执行人）：于海军，男，1963年2月13日出生，汉族，住吉林省大安市。 委托诉讼代理人：冯亮，吉林厚合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张福弟，吉林厚合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：刘伟，女，1980年11月2日出生，汉族，住吉林省大安市。 原审被告（被执行人）：大安市鑫城房地产开发有限公司，住所地大安市阳光名苑。 法定代表人：姜喜峰，经理。 上诉人于海军因与被上诉人刘伟、原审被告大安市鑫城房地产开发有限公司（以下简称鑫城房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服大安市人民法院（2019）吉0882民初2811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人于海军及其委托诉讼代理人冯亮、张福弟，被上诉人刘伟，原审被告鑫城房地产公司的法定代表人姜喜峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于海军上诉请求：1.撤销大安市人民法院吉0882民初2811号民事判决书；2.依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人因与鑫城房地产公司的债务纠纷，由上诉人提出申请，大安市人民法院于2015年10月19日作出大民二初字第285-1号民事裁定书，对案涉的大安市××苑进行查封保全，同日向大安市房产局下达协助执行通知。而刘伟的前夫张福庆与鑫城房地产公司签订《商品房认购书》的时间是2016年的1月3日。即刘伟的前夫张福庆是在人民法院查封案涉房屋之后与鑫城房地产公司签订的《商品房认购书》。二、当下民间借贷多以签订房屋买卖合同的方式对借贷债权进行担保，鑫城房地产公司也以多处房屋与上诉人签订商品房买卖合同用以担保借贷债权。刘伟的前夫与鑫城房地产公司签订的《商品房认购书》是真实的买卖还是担保债权，一审法院并未查清，具体体现在：1、购房款的支付时间、支付数额是否符合房屋买卖的特征；2、鑫城房地产公司以几十处房产、一房多抵到处骗取借款，受害人众多，相关人员甚至涉嫌合同诈骗，其陈述又有几分可信。刘伟的前夫与鑫城房地产公司签订的《商品房认购书》是否是真实买卖事实不清，证据不足，并且该《商品房认购书》签订在案涉房屋查封之后，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的相关规定，刘伟不享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回刘伟的全部诉讼请求。 刘伟辩称：签订房屋销售合同是真实的，钱也是我自己交的。当时房屋价格也是我们和开发商之间相互认可的。 鑫城房地产公司陈述：我认可和刘伟签订的购房合同。我们和于海军之间一开始是合作关系，后来转成民间借贷，以楼房作为抵押。 刘伟向一审法院起诉请求：依法撤销大安市人民法院（2019）吉0882执异41号执行裁定书，立即停止对刘伟所有的位于大安市××苑房的执行。事实和理由：2016年1月3日，刘伟及前夫张福庆与鑫城房地产公司签订《商品房认购书》，2016年5月23日二人离婚时约定此房归刘伟。2017年5月10日刘伟与鑫城房地产公司签订一份《商品房认购协议书》，协议书约定刘伟从鑫城房地产公司处购买了鑫城房地产公司开发建设的位于大安市××苑房。协议生效后，刘伟交清了全部房款，鑫城房地产公司也将楼房钥匙交付给了刘伟，刘伟对楼房进行了地热安装、水电安装、铺设地面等。刘伟多次要求鑫城房地产公司按照合同的约定办理过户手续，因鑫城房地产公司对刘伟的楼房没有进行验收，导致楼房没有办理过户手续，所以过错不在刘伟。为此刘伟认为，刘伟与鑫城房地产公司签订的《商品房认购协议书》没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护和支持。刘伟享有足以排除强制执行的民事权益。大安市人民法院（2019）吉0882执异41号执行裁定书驳回刘伟的执行异议没有依据，应予撤销。望贵院支持刘伟的诉讼请求。 一审法院认定事实：1、刘伟与张福庆原系夫妻，2016年5月23日二人离婚，离婚协议约定大安市阳光名苑小区7号楼4单元301室归刘伟所有。2、2017年5月10日，鑫城房地产公司与刘伟签订了商品房销售合同一份（该合同原系2016年1月3日鑫城房地产公司与张福庆以楼房抵债方式签订，2017年5月10日变更到刘伟名下），约定鑫城房地产公司将坐落于××苑房屋出售给刘伟，价款为389060.00元；同日，鑫城房地产公司出具收据一枚，载明收到××苑住宅楼价款389,060.00元；鑫城房地产公司将该楼房钥匙交给刘伟一方。3、刘伟已经为该房屋开通自来水。4、刘伟已经对该房屋铺设地热。5、2019年11月22日，大安市不动产登记中心出具说明一份，载明阳光名苑7号楼4单元301室无验收手续，不能办理初始登记。6、2017年3月1日，鑫城房地产公司与于海军签订了商品房买卖合同一份，约定于海军购买的房屋位于阳光名苑第7幢4单元301号房，价款为359,046.00元。同日，鑫城房地产公司出具了收据一枚，载明交款人为于海军、金额为359,046.00元、收款方式为抵债。7、2015年10月19日，大安市人民法院下发了（2015）大民二初字第285-9号民事裁定书一份。裁定结论为：将于浩所有的×××号奥迪牌小型普通客车车籍予以查封，查封期间不得变卖、转让、抵债及办理车籍过户手续。8、2017年2月28日，于海军与鑫城房地产公司达成执行和解协议。2017年4月21日，大安市人民法院下发（2016）吉0882执472号执行裁定书，裁定结论为：本案终结本次执行程序。9、2019年10月25日，大安市人民法院下发了吉0882执异41号执行裁定书一份。载明：本院在执行于海军与鑫城房地产公司民间借贷一案中，2019年1月7日做出（2018）吉0882执恢135号执行裁定书，对大安市阳光名苑小区二期七号楼4单元301室楼房给予了查封。2019年10月12日，案外人刘伟针对本院查封的房屋提出书面异议，裁定结论为：驳回案外人刘伟的异议请求。 一审法院认为，刘伟与鑫城房地产公司签订与的商品房销售合同，是双方当事人的真实意思表示，并不违反相关法律及法规的禁止性规定，是合法有效的。本案中，刘伟是针对2019年1月7日大安市人民法院做出的（2018）吉0882执恢135号执行裁定书查封房屋提出异议，通过本院确认的事实，可以认定刘伟与鑫城房地产公司签订销售合同后，鑫城房地产公司已经将案涉房屋钥匙交给刘伟，在刘伟首先合法持有案涉房屋钥匙的情况下，能够认定在人民法院查封前刘伟已经合法占有案涉房屋。关于于海军辩称的其现在持有案涉房屋钥匙的问题，鑫城房地产公司法定代表人姜喜峰明确表示其将该房屋钥匙交给了刘伟，未交给于海军，于海军取得钥匙的方式是否符合相关法律规定以及于海军现在是否属于合法占有案涉楼房，均缺乏充分证据予以支持，故本院对于海军的抗辩事由不予采信。虽然案涉房屋没有办理产权过户手续，但刘伟已经取得了对案涉房屋的物权期待权。关于未办理过户登记的问题，因案涉房屋始终没有经过竣工验收，办理不了产权登记手续，此系鑫城房地产公司自身的原因造成的，并非存在法律、政策上的登记障碍，亦非刘伟未积极主张办理登记等原因造成的，故案涉房屋未办理产权过户手续不应视为刘伟自身的原因，通过上述事实可以认定，案涉房屋未办理产权过户登记并非刘伟自身的原因。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全已部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”案外人刘伟所取得的案涉房屋，符合上述法律规定的情形，并且于海军据以执行的生效判决，并未指向特定房屋即本案诉争房屋，而指向诉争房屋的是人民法院的查封裁定，但执行查封裁定不具有确定物权权属的效力，相对于刘伟通过以物抵债形式取得的物权期待权，不产生优先受偿的效力。综上所述，刘伟已就特定标的物与鑫城房地产公司签订买卖合同并已经实际履行，且其履行的内容符合相关法律规定，对案涉房屋享有排除执行的民事权益。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：1、刘伟与鑫城房地产公司于2017年5月10日签订的商品房销售合同有效；2、不得执行大安市阳光名苑小区二期7号楼4单元301室楼房。案件受理费7136.00元，由鑫城房地产公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明，于海军诉鑫城房地产公司民间借贷纠纷一案，于海军于2015年10月19日向大安市人民法院提出财产保全申请。大安市人民法院于2015年10月19日作出（2015）大民二初字第285-1号民事裁定，查封了包括大安市阳光名苑住××区在内的32户房屋及车库，查封期间不得变卖、转让、出租、出街、抵债及办理产籍过户手续。该案大安市人民法院于2016年3月10日作出的（2015）大民二初字第285号民事判决书经二审维持原判生效后，于海军于2016年11月28日向大安市人民法院申请强制执行。2017年2月28日，申请执行人于海军与被执行人鑫城房地产公司达成执行和解协议：1、鑫城房地产公司应给付于海军660.50万元，案件受理费5.66万元，保全费0.5万元及迟延履行期间的债务利息。上述借款本息、诉讼费、保全费，鑫城房地产公司以其所有的大安市阳光名苑住宅小区二期房屋32套抵偿（略，具体房屋即法院保全的××苑在内的32户房屋及车库）；2、鑫城房地产公司在三日内为于海军出具上述房产的商品房买卖合同，办理房产交付手续，并在上述房产具备办理产权证照条件后，协助于海军办理相关产权证照登记手续，双方当事人按相关法律规定承担各自应承担的税费；3、鑫城房地产公司保证上述抵债房产无其他权属争议。如发生争议，由鑫城房地产公司负责协调解决并承担相应的法律责任；4、申请执行费由鑫城房地产公司负担。2017年3月1日，鑫城房地产公司与于海军签订了商品房买卖合同一份，约定于海军购买的房屋位于阳光名苑第7幢4单元301号房，价款为359,046.00元。同日，鑫城房地产公司出具了收据一枚，载明交款人为于海军、金额为359,046.00元、收款方式为抵债。2017年3月12日，于海军向大安市人民法院提出申请，因与被执行人鑫城房地产公司达成执行和解协议，鑫城房地产公司为于海军出具了抵债房屋的售楼合同，待具备办理证照条件后办理房屋登记手续，故申请解除对抵债的32套房产的查封。2017年4月6日大安市人民法院作出（2016）吉0882执472号执行裁定，解除了诉讼保全查封的鑫城房地产公司32套房屋。2017年4月21日，大安市人民法院下发（2016）吉0882执472号执行裁定书，裁定结论为：本案终结本次执行程序。2018年12月5日，于海军以鑫城房地产公司至今未交付抵债房产及协助办理过户手续为由，申请恢复案件执行。大安市人民法院于2018年12月11日恢复对该案的执行。2019年1月7日大安市人民法院作出（2018）吉0882执恢135号执行裁定书，对包括大安市阳光名苑小区二期七号楼4单元301室在内的24套楼房予以查封。2019年10月12日刘伟向大安市人民法院提出案外人执行异议申请书，主张大安市阳光名苑7号楼4单元301号房，是其在2016年1月从鑫城房地产公司购买，有购房合同并交清了全部购房款，实际接受房屋并装修，请求解除该房屋的查封。2019年10月25日，大安市人民法院作出（2018）吉0882执异41号执行裁定书，驳回案外人刘伟的异议请求。2019年11月11日，刘伟向大安市人民法院提起案外人执行异议之诉。 另查明，2016年1月3日鑫城房地产公司与张福庆以楼房抵债方式签订阳光名苑7号楼4单元301室买卖合同。刘伟与张福庆原系夫妻，2016年5月23日二人离婚，离婚协议约定阳光名苑小区7号楼4单元301室归刘伟所有。2017年5月10日，鑫城房地产公司与刘伟重新签订一份商品房买卖合同，约定鑫城房地产公司将坐落于××苑房屋出售给刘伟，注明该房系2016年1月3日鑫城房地产公司以房抵债方式开于张福庆名下、2017年5月9日更名为刘伟。同日，鑫城房地产公司出具收据一枚，载明收到××苑住宅楼价款389,060.00元，鑫城房地产公司称已将该争议房屋交给刘伟。刘伟已经为该房屋开通自来水，为铺设地热采购了原材料，为装修进行了改水改电，后因于海军阻止停工。2019年11月22日，大安市不动产登记中心出具说明一份，载明阳光名苑7号楼4单元301室无验收手续，不能办理初始登记。 本院认为,在于海军与鑫城房地产公司民间借贷纠纷一案诉讼期间，因于海军提出财产保全申请，大安市人民法院于2015年10月19日作出了财产保全裁定，查封了包括争议房屋在内的32户房屋及车库。而张福庆与鑫城房地产公司签订的以房抵债协议是在2016年1月3日，该协议不能对抗人民法院作出的财产保全裁定。尽管在人民法院于2017年4月6日依据于海军的申请，解除了上述房屋的财产保全查封后，鑫城房地产公司根据刘伟的要求和其与张福庆的离婚协议，于2017年5月10日与刘伟重新签订了一份涉案房屋的《商品房买卖合同》，将买房人变更到刘伟名下。但是，该份合同是在鑫城房地产公司明知与于海军达成《执行和解协议》，并于2017年3月1日与于海军签订了涉案房屋《商品房买卖合同》，向于海军交付了房屋钥匙后，又与刘伟签订的，鑫城房地产公司一房二卖，具有明显的主观恶意。虽然鑫城房地产公司的上述行为，并不必然导致其与刘伟签订的《商品房买卖合同》无效，但是根据刘伟的陈述，该份合同的基础事实是源于张福庆与鑫城房地产公司的债权债务关系。庭审中，刘伟未提供原借款合同、收款收据或借条以及银行转账凭证，以物抵债协议书及相应的清算材料，证实张福庆与鑫城房地产公司存在债权债务关系的事实，仅凭签订的买卖合同和鑫城房地产公司出具的白条收据，而不是房地产开发企业的不动产发票，不足以证实以债权抵顶购房款的客观存在。在房屋合法取得方面，由于鑫城房地产公司与于海军达成执行和解后，同意用涉案房屋抵顶债务，并签订了《商品房买卖合同》。由于于海军持有争议房屋的钥匙，而刘伟未出示鑫城房地产公司交付钥匙、房屋交接单、物业公司办理入住手续的相关合法证据，尽管刘伟进入了房屋，为装修房屋准备了部分地热材料，并不能证明刘伟是合法取得的房屋。刘伟虽称其没有住房，但未出示房产登记部门的证明。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全已部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”和第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排出执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，无论鑫城房地产公司作为房地产开发企业名下的商品房买卖，还是刘伟对登记在被执行人名下的不动产提出异议，都不符合排出执行法律规定的条件。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权以登记为公示生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。根据查明的事实，案涉房屋登记在鑫城房地产公司名下。因此，从物权公示的角度来看，鑫城房地产公司是案涉房产的所有权人。虽然鑫城房地产公司与刘伟签订了房屋买卖合同，并主张将房屋交给了刘伟，但不能据此认定刘伟取得案涉房屋所有权。案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。案涉房屋买卖合同的订立系基于张福庆与鑫城房地产公司之间的抵账行为，案涉合同的性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭张福庆对鑫城房地产公司的债权而非单纯的房屋买卖。本案双方当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且诉争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。本案中刘伟寻求救济途径不当，以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与鑫城房地产公司之间存在债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身，该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。因此，刘伟对案涉房屋并不享有能够排除执行的权利。 综上所述，于海军的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销大安市人民法院（2019）吉0882民初2811号民事判决。 二、驳回刘伟的诉讼请求。 一、二审案件受理费各7136.00元，由刘伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国君 审判员  赵 亮 审判员  刘 昕 二〇二〇年四月十五日 书记员  龚 政