四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终323号 上诉人（原审原告）：黄德元，男，1966年11月12日出生，汉族，住四川省丹棱县。 委托诉讼代理人：王太有，四川必应律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东坡区玉刚水果包装经营部，住所地四川省眉山市东坡区广济乡济光村3组。 经营者：周玉刚，男，1978年7月7日出生，汉族，住四川省丹棱县。 委托诉讼代理人：胡彦军，四川高扬律师事务所律师。 上诉人黄德元因与被上诉人东坡区玉刚水果包装经营部（以下简称玉刚包装经营部）确认劳动关系纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2019）川1402民初3958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄德元上诉请求：一、撤销眉山市东坡区人民法院（2019）川1402民初3958号民事判决；二、判决确认黄德元与玉刚包装经营部之间存在事实劳动关系。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人年满51岁，是符合法律规定的劳动者，被上诉人是个体工商户，是符合法律规定的用工主体单位。被上诉人的经营范围是生产包装水果的塑料筐，上诉人在被上诉人处从事生产塑料筐的配料工作，上诉人的劳动是被上诉人业务的主要组成部分，上诉人的上下班时间由被上诉人安排。上诉人请假要经被上诉人同意，上诉人的工作由被上诉人安排，被上诉人的规章制度适用于上诉人，上诉人的劳动报酬由被上诉人支付。二、一审法院适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。 被上诉人玉刚包装经营部辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄德元向一审法院起诉请求：判决确认黄德元与玉刚包装经营部存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：玉刚包装经营部系个体工商户，经营范围为水果包装服务，经营者系周玉刚。玉刚包装经营部一般于每年9月份开工，至次年4月份停工，生产具有季节性、周期性特点。黄德元通过案外人郑成兵介绍到玉刚包装经营部处从事配料工作，未进行招工登记、未经过岗前培训，黄德元与玉刚包装经营部之间未签订书面合同。黄德元上下班不打考勤、无工作牌、无工作服，每月工作天数不确定，不存在休假问题，玉刚包装经营部未为黄德元购买社保、医保等。黄德元不连续性地在玉刚包装经营部处工作至2018年9月3日。黄德元在玉刚包装经营部处上班期间，共计领取工资3次，分别是3000元左右、4000元左右、3000元左右，均为现金，未签字，无工资条。 关于工资的计算方式，黄德元主张其工资为230元∕天，按照周玉刚的记录，通过现金方式每月结算一次。玉刚包装经营部称黄德元的工资是按件计算，由运转的机器生产的成品总数折算总工价，由当天进行生产的工人平均分摊总工价，对配料工，按8小时补助20元，12小时补助30元进行补助。 关于黄德元的上班时间及请假制度，黄德元主张从2018年5月开始到玉刚包装经营部处上班后，请假需要经过周玉刚同意，只有2-3天因玉刚包装经营部停工所以没有上班，其余没有上班的时间都请了假。玉刚包装经营部称黄德元是从2018年6月开始在玉刚包装经营部处上班，黄德元有时间就去上班，没有时间就不去，如果黄德元不上班是不需要请假的。黄德元主张2018年8月15日至9月1日期间，其在玉刚包装经营部处上班，对此，玉刚包装经营部予以否认，黄德元对其主张没有提供证据予以证明。 黄德元向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决黄德元与玉刚包装经营部存在事实劳动关系，2019年8月13日，眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会作出眉东劳人仲案［2019］194号仲裁裁决书，裁决驳回黄德元的仲裁请求。黄德元不服该裁决，提起诉讼。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。是否建立事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否为用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。 本案中，黄德元与玉刚包装经营部之间未签订书面合同，黄德元在玉刚包装经营部处从事配料工作，黄德元上班不打考勤、弹性大、时间不具有连续性、不存在休假问题，双方在黄德元的工资计算标准、是否适用请假制度等方面亦存在争议，玉刚包装经营部未为黄德元购买社会保险，同时结合玉刚包装经营部的生产具有季节性及周期性的特点，黄德元所举证据均不能证明玉刚包装经营部与其存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实。 黄德元主张其是适格的劳动者主体，玉刚包装经营部具有用工主体资格，黄德元从事的配料工作是玉刚包装经营部生产的主要组成部分，故黄德元与玉刚包装经营部之间存在事实劳动关系。对此，一审法院认为，具备主体资格及黄德元提供的劳动是玉刚包装经营部业务的组成部分并不必然导致与玉刚包装经营部之间形成劳动关系,故对黄德元的上述主张不予采纳。综上，一审法院综合认定黄德元与玉刚包装经营部之间并不存在事实劳动关系，对黄德元的诉讼请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：黄德元与玉刚包装经营部之间不存在事实劳动关系。案件受理费依法减半收取计5元，由黄德元负担。 二审中当事人双方没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 二审另查明，本案上诉人与被上诉人之间无涉及劳动关系的口头协议，且双方之间没有签订关于规定了上诉人的使用、安置和待遇等问题的合同。 本院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付劳动报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系最主要的特征为用人单位与劳动者之间存在隶属关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同，未订立书面劳动合同但能够举证证明劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系的，可以认定存在劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，黄德元主张其是适格的劳动者主体，玉刚包装经营部具有用工主体资格，黄德元从事的配料工作是玉刚包装经营部生产的业务组成部分，故黄德元与玉刚包装经营部之间存在事实劳动关系。依据本案查明的事实，双方未签订书面劳动合同，也无口头协议，没有建立劳动关系的合意。上诉人在被上诉人处从事生产塑料筐的配料工作，未进行招工登记，工作时间较短且不具有连续性，被上诉人未为上诉人购买社会保险。由此表明：上诉人与被上诉人尚未形成稳定的管理与被管理关系。据此，因上诉人与被上诉人没有形成这种特殊的从属关系，则双方不构成事实劳动关系。因此，一审法院以上诉人所举证据不能证明被上诉人与其存在管理与被管理的基本事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，综合认定上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，并无不当。 综上所述，上诉人黄德元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄德元负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 罗卫平 审判员 辛利平 二〇二〇年四月二十三日 书记员 阳 洋