吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终257号上诉人（原审被告）：延边嘉泰建筑材料有限公司。法定代表人:田某，该公司董事长。委托诉讼代理人:赵某，吉林诚途(安图)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：延吉市鑫龙商贸有限公司。法定代表人:靳某。委托诉讼代理人:麻某,吉林由正律师事务所律师。原审第三人：贺某，住吉林省延吉市。上诉人延边嘉泰建筑材料有限公司（以下简称嘉泰公司）与被上诉人延吉市鑫龙商贸有限公司（以下简称鑫龙公司）、原审第三人贺某建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省龙井市人民法院（2019）吉2405民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉泰公司上诉请求：1.撤销吉林省龙井市人民法院（2019）吉2405民初523号民事判决，驳回鑫龙公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由鑫龙公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。鑫龙公司提交的《结算单》中对于工程名称、工程地点、甲乙双方主体都没有填写，均为空白。《结算单》落款处“甲方负责人”处的签名字样是“孙某”。一审庭审中嘉泰公司明确表明，从未授权孙某与鑫龙公司对工程款进行核对并签字确认，且该签字也不是孙某所签。鑫龙公司应当就孙某有权代表嘉泰公司对工程款进行核对以及该签字是孙某本人所签进行举证，但一审两次庭审过程中，鑫龙公司并未提供任何证据证明以上问题。一审法院仅以孙某是嘉泰公司员工为由，就认定孙某有权代表嘉泰公司对工程款进行核对且该签字也一定是孙某所签，这是没有任何事实和法律依据的错误判断。嘉泰公司与孙某进行过核实，孙某明确表示，其没有权利代表嘉泰公司签字，也从没有在《结算单》或者类似于结算单的材料上签过字；2.一审判决程序违法，举证责任分配错误。为查清案件事实，一审法院应当依法追加孙某为第三人参加诉讼。在不与孙某进行核实，对孙某签字的真实性也不予释明双方是否进行笔迹鉴定的情况下，直接认定鑫龙公司有义务证明孙某的签字不是孙某本人所签，属于举证责任分配错误。鑫龙公司对于《结算单》的真实性并未完成初步举证责任，可以说没有进行任何举证，这种情况下不应将举证责任分配给嘉泰公司。应当由鑫龙公司对孙某有权代表嘉泰公司对外签字来核对工程款进一步举证据证明，否则应承担举证不能的法律后果。一审法院认为嘉泰公司应当证明“孙某无权代表公司签字”，嘉泰公司认为,嘉泰公司根本无法对没有发生或者不存在的事实加以证明，这违反“谁主张、谁举证”原则。即使法庭认为应当由嘉泰公司举证《结算单》中孙某的签字并不是本人所签，也应当在庭审中对举证责任的分配予以说明，同时行使释明义务，询问嘉泰公司是否对孙某签字的真实性申请笔迹鉴定，但一审法院既没有释明，又未询问各方当事人对笔迹鉴定是否申请鉴定，在判决中直接以嘉泰公司应承担举证责任而未举证为由，认定了《结算单》的真实性，这是违法的；3.双方之间应为装饰装修合同关系。彩钢屋面防水没有完工且质量存在严重问题，檐口没有包，彩钢凉台装饰也没有包檐口。根据施工合同约定，鑫龙公司为包工包料，所有材料必须符合国标。但在鑫龙公司施工后，嘉泰公司发现鑫龙公司施工所用材料全部不符合国家标准，工程质量不合格，同时也存在重大安全隐患。较为明显的如层面扩建后漏水严重，嘉泰公司要求鑫龙公司维修，鑫龙公司不予理睬，无奈嘉泰公司将瓦片全部更换并重新修复。嘉泰公司并不构成对涉案工程的擅自使用，一审判决根据建设工程司法解释关于擅自使用未完成工程视为工程质量合格的规定，认定涉案工程质量合格是错误的。嘉泰公司并未对案涉装饰装修工程进行使用，嘉泰公司实际使用的是房屋而非室外装饰装修。一审中嘉泰公司已经对工程质量申请进行司法鉴定，一审法院应当予以对外委托鉴定。鑫龙公司答辩称，1.一审判决根据结算单及报价单计算双方工程款认定事实和适用法律正确。鑫龙公司提供的录音等证据可以证明,孙某是嘉泰公司委派的结算代表，孙某的签字行为对嘉泰公司发生效力；2.孙某并非本案第三人，其是嘉泰公司的员工,其履行职务行为应由嘉泰公司承担责任，故无需追加其为第三人；3.双方达成的是关于建设工程施工事项的合意，一审法院确定案由为建设工程施工合同纠纷正确；4.案涉工程不存在质量问题。案涉工程于2012年9月中旬竣工交付，至本案诉讼已过7年时间，嘉泰公司从未向鑫龙公司主张过工程质量存在问题，在通话录音中也未曾主张工程质量存在问题。且嘉泰公司也未对其主张的工程质量不符合约定提交证据证明,应承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，驳回嘉泰公司的上诉请求。贺某述称，鑫龙公司对案涉工程没有全部施工完毕。鑫龙公司一审中请求：判令嘉泰公司支付工程款197674元及违约金（以197674元为基数×中国人民银行同期同类贷款利率×150%，自2017年12月1日起计算至全部偿还完毕为止)；2.诉讼费由嘉泰公司承担。一审法院认定事实：2012年8月15日，嘉泰公司（甲方）与鑫龙公司（乙方）签订《施工合同》，约定嘉泰公司将位于龙井市××区内彩钢瓦屋面防水、门卫平改坡、彩钢凉台装饰、屋面扩建工程项目以包工包料方式发包给鑫龙公司施工。约定开工日期为:2012年8月15日。竣工日期为:2012年9月10日。付款方式:乙方把材料运到工地，甲方支付10万元，乙方施工完毕后经检验合格后十五日内付清工程款。双方未约定逾期付款违约责任。嘉泰公司委托代理人贺某在发包人处签字，鑫龙公司法定代表人靳某在承包人处签字。合同签订后,鑫龙公司于2012年8月15日开始施工，未进行竣工验收，已投入使用。2017年7月17日,嘉泰公司与鑫龙公司签订《报价单》，书面确认材料单价。2017年11月14日，嘉泰公司与鑫龙公司签订《结算单》，载明:“门卫平改坡:单价为160/平方米，数量为61.75平方米;凉台造型装饰:单价140元/平方米，数量191.3平方米。楼顶:31012元(按照报价单价格计算);屋面扩建:18万元(按照合同价格计算）。嘉泰公司员工孙某在甲方负责人处签字，鑫龙公司法定代表人靳某在乙方负责人处签字”。经结算，工程价款总计247674元，嘉泰公司已支付50000元,尚欠197674元未支付。法庭审理过程中,嘉泰公司对工程质量申请鉴定。另查:延吉市鑫龙商贸有限公司成立于2011年5月9日，经营范围为:钢材、五金、建材（不含木材）、塑钢制品、铁艺制品、日用品、家用非电动保健辅助治疗器材、批发、零售、货物进出口、技术进出口（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，鑫龙公司不具备施工资质，其与嘉泰公司签订的建筑工程施工合同为无效合同。建设工程经竣工验收后，施工人可以参照合同约定要求工程款。现嘉泰公司与鑫龙公司进行了结算且已投入使用，应当按照结算的价格支付工程价款。双方均认可已经给付工程款的数额为50000元，故鑫龙公司要求嘉泰公司支付剩余工程款197674元的诉讼请求，予以支持。双方约定自检验合格后十五日内付清工程款,嘉泰公司于2017年11月4日出具结算单，应自2017年11月19日之前付清工程款。鑫龙公司主张自2017年12月1日起计算违约金，予以支持。因双方未约定逾期付款违约责任,应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金，鑫龙公司主张的超出部分，不予支持。嘉泰公司对结算单中孙某的签字有异议，但在庭审中自认孙某系其员工，也未提供证据佐证其抗辩主张，故对其抗辩，不予支持。双方对工程价款已进行了结算，嘉泰公司也已使用涉案工程,现嘉泰公司以工程质量不符合约定为由申请鉴定,不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:嘉泰公司在本判决发生法律效力之日起三日内向鑫龙公司支付工程款197674元及逾期付款违约金(以197674元为基数，自2017年12月1日起计算至全部偿还为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)。案件受理费4252元,由嘉泰公司负担。二审中，嘉泰公司提供如下证据：1.龙井市豪威建安有限公司（以下简称豪威公司）下料单一份（共两页），证明：鑫龙公司在豪威公司领取价值43977.80元的材料，该款由嘉泰公司支付，应当在工程款中予以扣除；2.照片七张，证明：案涉工程并未完工；3.延吉市众成钢结构彩板有限公司订货结算单一份，证明：嘉泰公司因修复五楼屋面在该公司订购材料共计63182.60元，由豪威公司施工。鑫龙公司提供如下证据：1.谢玉杰的证明一份，证明：嘉泰公司提供的豪威公司于2013年5月份出具的材料明细中的材料并非豪威公司生产；2.照片二张，证明：因嘉泰公司预定的内板工程无法施工，并要求鑫龙公司增添防雨件抵顶内板施工；3.照片二张，证明：在2012年9月29日安装吊板和外保温墙板施工已基本完毕，不可能存在10月5日再订货的情况；4.录音光盘一张（共三段录音），证明：豪威公司认为2012年10月5日货单的货款由嘉泰公司负责，嘉泰公司并未实际结算该笔费用，该材料与鑫龙公司无关。5.证人薛际刚庭审证言，证明案涉工程实际于2012年9月份完工。根据双方当事人提供的证据及陈述，本院综合认定如下事实：2012年8月15日，嘉泰公司（甲方）与鑫龙公司（乙方）签订《施工合同》，合同约定：“一、工程概况：1.彩钢屋面防水,骨架4×6方管,彩钢瓦采用0.5mm厚度,允许下差0.024mm,单价按檐口实际面积结算（每平方米85元)，外加5000元利润。2.门卫平改坡,骨架4×4角铁、5×5方管，彩钢瓦0.5mm,单价每平方米160元，按实际面积为准。3.彩钢凉台装饰,内外彩钢瓦（内0.4mm厚，外0.5mm厚），允许下差0.024mm,骨架4×6方管。每延长米140元，按实际用量结算。4.屋面扩建,屋架5×5角铁背靠背，上檩条4×6方管，下檩条4×8方管,顶板0.5mm彩钢瓦,允许下差0.024mm,吊板5公分20公斤，单层铁皮，立柱250×125（H)。门窗除外，总标价18万元整。二、质量标准：所有材料必须符合国标，如有不合格全部返工，费用由乙方负责。工程质量标准:按甲方要求达到合格。三、承包方式:包工包料。四、开工日期:2012年8月15日，竣工日期:2012年9月10日。五、付款方式：乙方把材料运到工地，甲方支付人民币10万元整。乙方施工完毕后甲方一次性付清剩余工程款。经验收合格后十五日内付清工程款。”该合同由嘉泰公司代理人贺某签字、鑫龙公司法定代表人靳某签字。在此前的7月17日，贺某与靳某确定了工程单价，其中彩钢屋面防水工程合计35975.34元，120元/平方米；门卫平改坡160元/平方米；彩钢凉台造型装饰140元/延长米。鑫龙公司于2012年8月15日开始施工，当年施工结束。该工程未进行竣工验收，嘉泰公司已占有使用。嘉泰公司已支付工程款50000元。鑫龙公司主张2017年11月14日嘉泰公司的员工孙某与靳某签订《结算单》，该结算单中载明:“一、门卫平改坡:单价为160/平方米，数量为61.75平方米；二、凉台造型装饰:单价140元/延长米，数量191.3平方米；三、楼顶:31012元(按照报价单价格计算)；四、屋面扩建:18万元(按照合同价格计算）。嘉泰公司主张孙某无权代理其进行结算，该结算单也不是孙某签字。鑫龙公司工作人员与嘉泰公司张亚飞的通话录音部分内容为，张亚飞：“你这个单子是孙某签的字吗？”“我问他了，他说我只签量的长度了，没有签核算单位，我说这个都算出来多钱多钱了，他说我没签啊”“对，那他签的数量，怎么单价上面都有了呢？”“你不用，我有单价的单子，所以那个单价不对”“问题是你这里面有两个单价不对”“你那个量是不错的，但现在错的就是单价，单价是错的，两个单价不对”。张亚飞系嘉泰公司法定代表人田某的丈夫，嘉泰公司的股东、实际负责人。另查明:鑫龙公司成立于2011年5月9日，经营范围为钢材、五金、建材、塑钢制品、铁艺制品、日用品、家用非电动保健辅助治疗器材、批发、零售、货物进出口、技术进出口。本院认为：鑫龙公司未取得建筑施工企业资质，其与嘉泰公司签订的《施工合同》违反了法律的强制性规定，为无效合同。案涉工程虽然没有进行竣工验收，但嘉泰公司已占有使用长达7年之久，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，对于嘉泰公司关于部分工程质量不符合约定的主张不予支持。双方签订的《施工合同》并没有约定包括包檐口，嘉泰公司也没有充分的证据证明双方对此另有约定，应承担举证不能的不利后果。根据前述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，嘉泰公司应按照合同的约定支付工程价款。对于鑫龙公司提供的结算单，嘉泰公司虽然不予认可，但结合鑫龙公司提供的与嘉泰公司实际负责人张亚飞的通话录音，可以认定张亚飞对结算单中记载的工程量予以认可。根据鑫龙公司提供的《施工合同》、结算单中确定的工程量、报价单及通话录音等证据，应认定案涉工程款为彩钢屋面防水工程款31012元、门卫平改坡工程款9880元（61.75平方米×160元/平方米）、彩钢凉台装饰工程款26782元（191.3平方米×140元/平方米）、屋面扩建工程款18万元，合计247674元。嘉泰公司二审中提供的豪威公司的下料单上写明的是“龙井贺工订货（嘉泰公司）”,没有鑫龙公司相关人员的签名确认，且在本案一审及本院第一次调查时嘉泰公司均没有主张替鑫龙公司支付过材料款43977.80元，故无法认定该材料用于案涉工程并由嘉泰公司替鑫龙公司支付材料款。根据查明的事实，应认定嘉泰公司只支付了工程款50000元。扣除嘉泰公司已支付的50000元，嘉泰公司还应支付工程款197674元。嘉泰公司逾期付款，应承担偿还欠款本息的责任。嘉泰公司占有使用案涉工程7年之久，已超过案涉工程的质量保修期，一审法院未准许其提出的对工程质量进行鉴定的申请并无不当。案外人孙某与本案没有直接的利害关系，一审法院未追加其为本案当事人正确。嘉泰公司在一审中未提出反诉，对其主张的后期修复费用本案不予审理。嘉泰公司一审、二审中所提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。综上所述，嘉泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4252元，由延边嘉泰建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李照令审判员  宋 丹审判员  张玉石二〇二〇年四月二十一日书记员  朴今姬