云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终274号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨建，男，1981年12月2日生，汉族，云南省昌宁县人，初中文化，个体工商户，住昌宁县。上诉人（原审原告、反诉被告）：昌宁县温泉镇温梦娱乐会所。统一社会信用代码：92530524MA6NKCDN1F。住所地：昌宁县温泉镇温泉社区和睦小区A楼5-8号。经营者：杨建，该会所负责人。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈东风，云南天利达律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：昌宁县鑫瑞至尚装饰设计工程有限责任公司。统一社会信用代码：91530524MA6NNKGD7N。住所地：昌宁县田园镇福惠路以东、宝达路以北（昌宁县宁和苑小区3103号）。法定代表人：周鹏程，该公司经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：周鹏程，男，1987年2月10日生，汉族，云南省昌宁县人，大专文化，个体工商户，住昌宁县。上诉人杨建、昌宁县温泉镇温梦娱乐会所（以下简称昌宁县温梦会所）因与被上诉人昌宁县鑫瑞至尚装饰设计工程有限责任公司（以下简称昌宁县鑫瑞装饰公司）、周鹏程装饰装修合同纠纷一案，不服云南省昌宁县人民法院（2019）云0524民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杨建、昌宁县温梦会所上诉请求：一、撤销原判，发回重审；二、改判撤销上诉人与被上诉人签订的《至尚装饰工程专用合同》；三、判决被上诉人支付上诉人违约金30万元并承担合理修复费用；四、驳回被上诉人一审反诉请求；五、本案鉴定费、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院未判决解除上诉人与被上诉人签订的装饰装修合同违背法律规定。一审审理可以明确，二被上诉人承包的工程存在质量问题，且被上诉人明确拒绝修复，上诉人依法享有合同解除权，且一审中上诉人已明确提出该项诉讼请求，但一审法院对此未予处理，一审审理程序违法，应当发回重审；二、一审法院未按照上诉人申请鉴定事项委托鉴定部门进行鉴定，并且在鉴定意见明显不合理的情形下仍然为了结案而采纳鉴定意见，判决结果侵犯了上诉人的合法权益，一审判决应当依法撤销。1、上诉人申请鉴定的事项是已完工部分的工程造价，上诉人之所以要申请对该事项进行鉴定是因为被上诉人在其提供的制式合同李对装修材料的品牌没有明确，仅提供了单价，导致实际装修效果与被上诉人承诺的装修效果不符，这说明被上诉人提供的装修材料存在以次充好的情形，这才是上诉人申请鉴定的目的所在。但本案中鉴定人所做鉴定是增加预算价进行的鉴定，鉴定范围与申请范围不符，鉴定机关自行决定鉴定范围及内容违反了鉴定规则的相关规定，最终导致上诉人的一审诉求无法得到支持；2、鉴定人员第一次出庭质证时明确鉴定维修单价与上诉人实际损失不符，上诉人当庭要求补充鉴定，但鉴定机构不予理会，反而增加了对被上诉人有利的鉴定内容，此做法明显不妥。造价鉴定不仅包括工人工资，还应包括材料、利润、税收等事项，且鉴定人在庭审中明确表示案涉鉴定意见所签订造价与修复实际损失不一致，不能反映出上诉人的损失，但一审法院却仍然采纳该鉴定意见，这已严重损害上诉人的利益；3、鉴定人所做的修复方案并不具有实际可行性，以此为基础所做鉴定并不合法。上诉人在一审曾申请专家出庭质证，但一审法院以案件审限即将届满为由不予批准，此做法违反了民事诉讼法的相关规定，应认定为程序违法，本案应发回重审；三、一审法院驳回上诉人要求被上诉人支付违约损失30万元的请求于法无据。因为上诉人认可工程质量方面的鉴定，被上诉人承建的工程存在质量问题，依照建筑法的相关规定，上诉人作为发包方有权拒绝付款，上诉人已经支付了第一、二次的工程款，第三次之所以不支付是因为工程质量问题，这属于上诉人合法享有的抗辩权，上诉人不存在违约行为。一审法院罔顾上诉人无法正常营业近一年的时间，认定上诉人违约，由此所做判决违法，被上诉人应当赔偿上诉人的营业损失及资金占用费。四、一审法院判决支持被上诉人要求支付工程款的请求违反法律规定，依照建筑法的相关规定解除合同时承包方只能就验收合格的工程款要求支付工程款，对不符合质量要求的工程不能主张工程款。被上诉人如果没有解决工程质量问题，其诉讼请求法院应当驳回。一审法院在双方没有结算的前提下，以预算价格为准判决上诉人支付工程款违背了合同的约定，该判决应当依法撤销。五、一审法院关于鉴定费及诉讼费的判决同样不合理。本案中，鉴定人未按照委托事项进行鉴定，且鉴定意见载明被上诉人承建的工程存在质量问题，故鉴定费理应由被上诉人承担。诉讼费方面，一审判决本诉的诉讼费由上诉人承担，反诉的诉讼费由被上诉人负担完全没有法律依据。被上诉人昌宁县鑫瑞装饰公司、周鹏程辩称：鉴定是上诉人要求的，但鉴定意见做出后上诉人又不认可，并且拒不承担鉴定费，这完全没有道理。请求二审法院依法对本案公平公正判决。上诉人杨建、昌宁县温梦会所一审诉讼请求：原告杨建、温梦会所向本院提出诉讼请求：1、判令解除《至尚装饰工程专用合同》；2、判令二被告返还原告支付的530,000元工程款及因工程质量不合格给原告造成的损失；3、判令二被告支付原告违约金300,000元；4、判令二被告支付原告拆除不合格工程和恢复原状所需费用（以鉴定结果计算）；5、判令二被告承担鉴定费；6、判令二被告承担本案诉讼费。被上诉人昌宁县鑫瑞装饰公司、周鹏程一审反诉请求：1、请求人民法院依法判令反诉被告杨建、昌宁县温梦会所向反诉原告支付装饰工程款人民币370,000元；2、由反诉被告承担本诉及反诉诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月28日，温泉温梦KTV（即温梦会所，合同甲方）与鑫瑞公司（合同乙方）签订《至尚装饰工程专用合同》（合同编号：ZSZS20181128），约定由鑫瑞公司负责温梦会所的装饰装修工程。合同主要约定：一、工程概况：1、工程范围以预算书及设计图纸内容为准；2、工程期限45天（实际施工天数），2018年12月1日至2019年1月15日；3、合同预算价为900,000元。二、工程变更：在施工过程中如工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整有关工程费用及工期。三、工期延误及双方责任：对以下原因造成的工期延误，经双方认可工期顺延：1、工程量变更和设计变更；2、因甲方施工场地因素影响，如停电、停水等，乙方不能正常施工，工期按实际顺延，甲方需签字认可；3、甲方付款延误（指预付款和进度款）在合同规定之付款日期不予支付，乙方有权停工，并顺延工期；4、甲方同意工期顺延的其他情况。四、质量标准：双方约定，按图纸及报价表，按行业标准规范施工。五、工程验收和保修：1、工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后两天内验收，填写工程验收单，验收合格及工程款结算后填写《工程保修单》；2、本工程自验收合格双方签字之日起保修期为一年。六、工程款支付方式：1、工程总造价900,000元；2、工程款分五批支付，2018年12月5日支付300,000元，2019年1月5日支付200,000元，2019年1月20日支付200,000元，2019年2月3日支付100,000元，2019年5月1日支付100,000元；3、结算以乙方预算书中单价为结算依据，完工验收时据实测量，按实际增、减工程量结算。七、违约责任：1、凡因合同双方当事人中的任一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及政策规定，受到罚款或给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；2、因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方一次性赔偿对方工程总造价的30%。上述合同签订后，鑫瑞公司依约进场装修，并于2019年1月21日左右完工，温梦会所随即开始试营业。温梦会所共计支付鑫瑞公司装修款530,000元。后因案涉装修工程质量问题，双方当事人协商不成，温梦会所拒绝支付剩余装修款。杨建、温梦会所于2019年4月4日向该院提出司法鉴定申请，申请事项为：对鑫瑞公司为温梦会所所做的装饰工程进行质量鉴定和造价鉴定（含装饰工程总造价及未合格工程返工所需的费用）。经双方当事人协商选择，同意由云南阳光司法鉴定中心对工程造价、工程质量、返工费用进行司法鉴定。2019年8月20日，云南阳光司法鉴定中心出具云阳鉴字［2019］第41-1号、云阳鉴字［2019］第41-2号《司法鉴定意见书》。杨建对上述两份鉴定意见书的部分内容有异议，于2019年8月30日向该院申请通知鉴定人出庭质证，该院予以准许，鉴定人于2019年9月24日出庭接受质询。2019年12月2日，云南阳光司法鉴定中心出具《关于增加鉴定的函》。2019年12月9日，杨建针对两份《司法鉴定意见书》、《关于增加鉴定的函》提出相关质疑，并向该院申请要求鉴定人作出书面质证。2019年12月20日，云南阳光司法鉴定中心书面回复上述问题。云南阳光司法鉴定中心出具的云阳鉴字［2019］第41-1号《司法鉴定意见书》鉴定结论为：1、原告（杨建）租赁的位于昌宁县温泉镇温泉社区和睦小区A楼5-8号温梦会所工程造价为903,276.07元。2、双方争议的已施工完成工程造价为3,100元。云阳鉴字［2019］第41-2号《司法鉴定意见书》鉴定结论为：原告租赁的位于昌宁县温泉镇温泉社区和睦小区A楼5-8号温梦会所的工程质量问题的返工费用为142,117元（取整）。《关于增加鉴定的函》的鉴定意见为：1、质量问题不全是鑫瑞公司的原因造成。2、鑫瑞公司对渗水负有主要责任，鑫瑞公司之外的人和单位对渗水负有次要责任；鑫瑞公司对噪音排放超标负主要责任，鑫瑞公司之外的人和单位负次要责任。3、渗水和噪音排放超标的修复费用为96,900元（取整）。4、本次鉴定是对超出原委托书所要求的鉴定事项范围的额外鉴定，不影响云阳鉴字［2019］第41-2号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，不是补正。一审法院认为：2018年11月28日，温梦会所与鑫瑞公司签订的《至尚装饰工程专用合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。一、关于解除合同的问题。双方当事人在案涉合同中未约定解除合同的条件，但杨建、温梦会所拒付剩余装修款，鑫瑞公司在收到剩余装修款前不同意返工符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形，且杨建现已让第三方对温梦会所进行修复，双方签订《至尚装饰工程专用合同》已无继续履行的可能，应予解除。二、关于损失、违约金、鉴定费的问题。杨建、温梦会所因质量问题未按时支付装修款，鑫瑞公司未按合同约定的期限完工，符合案涉合同第六条第3项“甲方付款延误（指预付款和进度款）在合同规定之付款日期不予支付，乙方有权停工，并顺延工期”的约定，鑫瑞公司未按时完工不构成违约。但案涉装修工程经鉴定机构鉴定，存在部分质量问题以及音响设备、点歌系统品牌、规格、数量不符合案涉合同约定，构成违约，鑫瑞公司应赔偿因上述问题给杨建、温梦会所造成的损失。杨建、温梦会所的损失为：一、因渗水、噪音问题造成的损失106,960元，分别为：1、渗水和噪音排放超标的修复费用96,900元；2、返工费用中隔音工程费用7,410元（3,465元＋3,945元）；3、返工费用中防水工程2,650元（1,600元＋350元＋700元）。二、其他质量问题造成的损失132,057元（142,117元－7,410元－2,650元）。参照鉴定机构的意见，结合本案案情，因渗水、噪音质量问题造成的损失，按照鑫瑞公司承担70%的责任，杨建、温梦会所自行承担30%的责任确定，其余质量问题造成的损失，全部由鑫瑞公司承担。综上，鑫瑞公司应赔偿杨建、温梦会所的损失为206,929元（106,960元×70%＋132,057元）。关于违约金的问题，鑫瑞公司因装修工程质量问题以及音响设备、点歌系统不符合同约定构成违约，杨建、温梦会所未按时支付剩余装修款亦构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，对于违约金的主张，该院不予支持。杨建、温梦会所主张拆除不合格工程和恢复原状所需费用，未提交相关证据证明，该院不予支持。鉴定费系杨建、温梦会所为证明其主张开支的费用，基于双方均存在违约事实，该院不予支持。三、关于支付装修工程款的问题。案涉合同第九条第1项明确载明“工程总造价为900,000元”，第2项明确了工程价款的支付，虽然该合同第一条第6项表述为“工程预算价900,000元”，但结合合同第九条第3项“结算以乙方（即鑫瑞公司）预算书中单价为结算依据，完工验收时据实测量，按实际增、减工程量结算”，应当认定该工程为固定合同价工程。参照鉴定机构的鉴定意见，该工程的工程造价为903,276.07元。对于双方争议的3,100元，因鑫瑞公司未提交相关证据证明属于设计变更项目，应当承担举证不能的后果，该院对争议工程不予确认。故杨建、温梦会所应当支付给鑫瑞公司的装修工程款为373,276.07元（903,276.07元－530,000元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）昌宁县鑫瑞至尚装饰设计工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）杨建、昌宁县温泉镇温梦娱乐会所修复费206,929元。二、原告（反诉被告）杨建、昌宁县温泉镇温梦娱乐会所于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）昌宁县鑫瑞至尚装饰设计工程有限责任公司装修工程款373,276.07元。三、本判决第一、二项折抵后，实际由原告（反诉被告）杨建、昌宁县温泉镇温梦娱乐会所于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）昌宁县鑫瑞至尚装饰设计工程有限责任公司装修工程款166,347.07元。四、驳回原告（反诉被告）杨建、昌宁县温泉镇温梦娱乐会所的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）昌宁县鑫瑞至尚装饰设计工程有限责任公司、周鹏程的其他反诉请求。二审审理期间，上诉人、被上诉人均未向本院提交证据。上诉人、被上诉人对一审认定事实均无异议。二审认定事实与一审认定事实一致，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的主要争议焦点归纳为：一审审理程序是否违法，是否遗漏诉讼请求？案涉鉴定意见是否客观，应否采纳？一审关于装修工程款、违约损失、违约金等诉讼请求的处理结果是否得当，应否改判？本院认为，建筑装饰装修是指为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行装饰处理的工程建设活动。装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。本案中，上诉人与被上诉人签订《至尚装饰工程专用合同》，合同明确约定了装饰项目、双方责任范围、工期、质量标准、工程预算价、工程款支付方式、违约责任等相关内容，合同是双方的真实意思表示，对双方均具有拘束力，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。被上诉人承建的项目完工后，因工程质量问题上诉人拒绝支付剩余工程款并诉至法院要求被上诉人赔偿相应损失，本案由此引发。争议焦点之一。本院认为，一审法院在判决理由部分认定案涉合同已无继续履行的可能，应当解除合同，该认定于法有据，但在判决主文中却没有将该项诉请作为判项列明，该处理方式虽不规范，但并非上诉人主张的完全遗漏诉讼请求，对此本院予以纠正。争议焦点之二。本院认为，首先，本案鉴定程序的启动、鉴定机构的选择、委托等事宜均是双方协商一致的结果；其次，鉴定机构、鉴定人均具备合法资质，鉴定主体适格；第三，鉴定人经申请出庭接受法院及双方当事人的质询，对鉴定意见进行了阐述和说明，且经本院审查鉴定机构并不存在超委托范围鉴定的情形。一审第一次庭审中上诉人申请重新鉴定，但未按要求交纳鉴定费，鉴定人不予重新鉴定。同时鉴定人考虑到前鉴定意见可能不便于判案，在与一审法院及当事人沟通后进行了额外鉴定，经本院审查该额外鉴定并不是对前述鉴定意见的否定，而是为了便于人民法院裁判而对前述鉴定意见进行的补充和进一步说明。同时，一审第二次庭审中鉴定机构对上诉人提出的问题也进行了书面答复，做到了公开、透明。故，上诉人关于案涉鉴定意见超范围鉴定，鉴定意见不客观，依法不应当采纳的主张不能成立，本院不予采纳。关于案涉争议焦点三。本院认为，一审法院根据案涉合同的约定，结合查明的案件事实及鉴定意见的相关内容，并考虑到双方当事人的违约等情形，由此确定双方当事人各自应当承担的责任，所做判决并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律及处理结果存在不当之处，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定判决如下：一、维持云南省昌宁县人民法院（2019）云0524民初308号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销云南省昌宁县人民法院（2019）云0524民初308号民事判决第四项；三、解除上诉人昌宁县温泉镇温梦娱乐会所与被上诉人昌宁县鑫瑞至尚装饰设计工程有限责任公司于2018年11月28日签订的《至尚装饰工程专用合同》；四、驳回上诉人杨建、上诉人昌宁县温泉镇温梦娱乐会所的其他上诉请求。本案一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费12100元，由上诉人杨建、上诉人昌宁县温泉镇温梦娱乐会所共同负担10000元，被上诉人昌宁县鑫瑞至尚装饰设计工程有限责任公司、被上诉人周鹏程共同负担2100元。本判决为终审判决。审判长  何延武审判员  杨明朗审判员  刘光好二〇二〇年四月二十七日书记员  赵梧谚