安徽省肥东县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0122民初5973号 原告：安徽千恒电气有限公司，经营场所安徽省合肥市包河经济开发区花园大厦17号，统一社会信用代码91340100MA2MX9G743 法定代表人：张国凤，总经理。 委托诉讼代理人：杜小明，安徽正茂律师事务所律师。 被告：枞阳县强胜钢构有限公司，经营场所安徽省铜陵市枞阳县枞阳镇五一村，统一社会信用代码91340762MA2N586Q1W。 法定代表人：何强胜，总经理。 委托诉讼代理人:李敏敏,安徽金华安律师事务所律师。 委托诉讼代理人:方可,安徽枞杨律师事务所律师。 被告：江苏苏南建筑安装工程有限公司，住所地常州市金坛区朱林镇金西工业园龙溪路8号，统一社会信用代码91320413730119628D. 法定代表人：周勇，董事长。 委托诉讼代理人：陶园林，系该公司法务。 被告：合肥红星美凯龙物流有限公司，住所地肥东县撮镇镇龙塘村，统一社会信用代码：91340122MA2MWL2F8U 法定代表人：陈立航，董事长。 委托诉讼代理人：李秀文，系该公司员工。 委托诉讼代理人：欧阳金颖，系该公司法务。 原告安徽千恒电气有限公司(以下简称千恒公司)与被告枞阳县强胜钢构有限公司(强胜钢构公司)、江苏苏南建筑安装工程有限公司(以下简称苏南建筑公司)及合肥红星美凯龙物流有限公司(以下简称红星美凯龙)建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。千恒公司委托诉讼代理人杜小明,强胜钢构公司委托诉讼代理人李敏敏、方可，苏南建筑公司,红星美凯龙委托诉讼代理人李秀文、欧阳金颖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即连带给付所欠原告工程款4233392.91元，并自2017年12月30日起，按照同期银行贷款利率赔偿原告的利息损失，直至款清之日,利息53万元；2、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：被告红星美凯龙作为发包方，将位于其住所地的合肥家具智慧物流基地项目一期工程发包给被告苏南建筑公司总承包，被告苏南建筑公司承包土方施工工程后又将该工程分包给被告强胜钢构公司。原告认为，被告的行为应当属于违法分包、转包行为。2017年4月2日，原告在不知道存在上述分包、转包情形的情况下与被告强胜钢构公司签订《土石方工程承包合同》一份，原告作为该项目土石方工程实际施工人进场施工，并按照合同约定的要求和建设单位在工程施工过程中按照相应的程序对工程进行的部分变更，在办理相应签证后，原告完满地履行了合同义务。经过核算，原告施工范围内的工程总价款应为8733392.91元。但是时至今日被告仅支付给原告450万元，余款4233392.91元按照合同约定和相关法律规定，被告早己超过了给付合同价款的期限，两年多来，经原告多次催要，几被告怠于对案件所涉工程进行验收决算，总以种种理由推诿拒付。依据双方所签订的“合同”的约定和《合同法》以及最高人民法院相关司法解释的相关规定，被告的行为严重侵害了原告的合法权益。原告无奈，故特具此状，请求人民法院判如所请。补充如下：1、原告与强胜钢构公司签订的合同未加盖公章，只是口头协商产生的文本；2、实际工程量严重超出设计图纸确定的工程量，因此，经过核算的工程总价款8733392.91元。 被告强胜钢构公司答辩：1、原告起诉故意隐瞒重要事实，合同价款450万元；2、原告与我司的土石方合同，履行完毕，价款支付清结，且所涉工程早已经过验收并交付使用，3、我司与原告合同上，原告未加盖公章，但有原告工作人员的签字，且合同已实际履行完毕，双方工程量是按合同约定是按75000平方米面积平整为准。我方认为原告起诉不应得到支持。4、如果原告以未盖公章不认可双方合同，那这合同的乙方是张国其个人，本案原告主体资格不适格。 被告苏南建筑公司答辩：1、我司与原告不存在合同关系，原告与强胜公司签订的合同，合同主体是强胜公司。2、我司不存在转包和违法分包行为，强胜与我司签署的施工分包合同，仅仅是土方开挖，外运，场地平整，并未将承建的所有工程分包给强胜，不属于转包。不存在违法分包，土石方是专业工程，3、我司与强胜公司结清所有价款，付清了所有款项，原告要求承担连带责任，无法律依据。 被告红星美凯龙答辩：不同意原告的诉请，1、我方作为工程发包方对原告作为实际施工人的情形不知情且对此不予确认，同时，我方与原告无合同关系，对于原告诉请的欠付工程款的事实无法确认；2、我方作为发包方已按与总包苏南建筑之间的工程合同，根据工程进度，已足额支付工程款，并未拖欠任何款项，即使原告诉请金额属实，我司也不应承担任何付款责任。 原告补充：并非不认可合同关系，只是签订合同时双方口头协议文本，并未对工程的工程量及价格进行精确的测量预算；2、原告也不具备土石方经营的资质，故原告请求法庭委托相应的评估机构对案涉工程的工程量进行评估。 原告举证：证据一:被告公司登记信息。证明被告基本信息和诉讼主体适格； 证据二：土石方工程承包合同。证明原告与被告枞阳县强胜钢构有限公司签订关于案涉土石方工程由原告实际施工，并不涵盖总工程量，只能反映工程中部分工程量，被告行为违法并侵犯原告合法权益； 证据三：土方计算技术报告。证明涉案工程经被告委托，由合肥绘东测绘有限公司对土石方工程量进行了技术评估，仅是案涉工程部分土方量，仅达到原告实际施工量的一半。 证据四：土方外运的票据、收据。证据原告施工结束后，将土方外运和平整部分的票据交给被告1。原始单据都在，九千多车的土方拉出去。 被告强胜钢构公司质证：对于证据一的无异议。 对于证据二的真实性无异议，但原告要有个观点，要么全部认可或不认可。 对于证据三的真实性不清楚，被告1与原告签订合同2017年4月2日，报告是2017年5月5日，时间不对，同时报告上载明的土地平整面积77600平米，与合同约定的约75000平米基本一致。 对证据四的三性均有异议，内容不明确。 被告苏南建筑公司：证据一无异议 证据二、三我方不知情 证据四与我方无关。 被告红星美凯龙：对于证据一无异议 对于证据二三性不予确认。 对于证据三不予认可，我方不知情，报告不严谨，我方名字错误，要求提交证据证明我方的授权委托书。 对证据四三性不予确认。 被告强胜钢构公司无举证提交。 被告苏南建筑公司：证据一：苏南和强胜签订的土方施工合同。 证据二：完工结算单。 证据三：付款的明细。 原告质证：真实性无异议，证明目的有异议。从合同上看，既将案涉工程转包给强胜公司，强胜公司就应独立的将工程施工完毕，而不应该将工程再次转包给原告，从此点反映案涉工程存在违法分包、转包情形，且原告不具备土石方施工相应资质，因此原告要求对案涉工程进行评估符合法律规定。 强胜钢构公司质证：真实性合法性无异议，与本案无关联性，我们与苏南签订合同，工作内容并不仅仅是我方发包给原告的，我们工作内容是十三项，除了发包给原告之外，还有大量工作是我方独立完成，故我方与苏南结算了多少工程款，与原告无关。 红星美凯龙质证：三性均予以认可。 红星美凯龙举证：证据一：建设工程施工合同。证明我司和苏南合同闭口价4676万元。约定付款金额和时间节点。（在合同第八、九页） 证据二：付款明细表、付款凭证及附件、（分项验收单及验收影像记录）。证明:1、我司已经按照合同约定工程进度支付了总金额81.67%的工程款，符合合同付款的时间节点。并无任何拖欠的情形，且涉案土石方款项介于工程早期，我司所付款项早已涵盖该金额。2、我司已与苏南就工程按阶段分项验收，验收合格后，苏南根据流程向我司请款，我司也已支付相应工程款，因部分尾项工程尚未完成，双方尚未对项目整体竣工验收，合同所涉全部工作内容未全部完成。 原告质证：对证据一，关联性与原告没有直接关联，但原告认为，被告3将案涉工程全部交由苏南总包，苏南建设在签订合同后再分包，其对于分包的合法性及分承包人资质审查赋有法律责任，且据原告了解，被告3早已案涉工程早已交付使用，被3不应拖欠相应工程款。 强胜钢构公司质证：真实合法性均认可，但本案原告的起诉无关联。 苏南建筑公司质证：均认可没有异议 经审理查明，2017年6月9日,红星美凯龙作为发包方，与苏南建筑公司签订《建设工程施工合同》,将位于合肥市肥东县龙塘家具智慧物流基地项目一期工程发包给苏南建筑公司总承包，苏南建筑公司承包土方施工工程后又将该工程分包给强胜钢构公司。2017年4月2日，原告与被告强胜钢构公司签订《土石方工程承包合同》一份，约定用地面积75000平方米,合同第四.3条约定,本工程按照闭口式承包价格为450万元。原告在诉状中自认已收到450万元。 2019年9月6日，原告认为其施工的工程量（土方量）超出合同约定的75000平方米，进而要求司法鉴定，本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行工程量的司法鉴定。但因原告未按鉴定机构的要求，在指定期间交纳鉴定费，安徽中信工程咨询有限责任公司于2020年4月23日将该案件的鉴定退回本院。 上述事实，由当事人陈述、《建设工程施工合同》、《土石方工程承包合同》、诉状、《关于案件退回的函》等在卷证实。 本院认为，原告与被告强胜钢构公司签订的《土石方工程承包合同》约定，工程按照闭口式承包价格为450万元。原告在诉状中自认已收到450万元。原告认为其实际施工的土方量超出合同约定，其申请鉴定又不交纳鉴定费，因此，原告的诉请，证据不足，依法应予驳回。 被告强胜钢构公司、苏南建筑公司,红星美凯龙的辩称理由成立，本院予以支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下： 驳回原告安徽千恒电气有限公司的诉讼请求。 案件受理费44908元，减半收取22454元，由原告安徽千恒电气有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 员 钟成胜 二〇二〇年四月三十日 法官助理 夏 梦 书 记 员 崔雯倩 附相关法条： 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。