湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终70号上诉人（原审被告）：来凤县安顺爆破工程有限公司，住所地湖北省来凤县翔凤镇凤南路，统一社会信用代码914228275798877625。法定代表人：梅玉珍，经理。委托诉讼代理人：黄长友，男，生于1971年2月1日，汉族，住湖北省来凤县，系该公司职工。委托诉讼代理人：彭铖珍，湖北鹏恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田学友，男，生于1969年7月27日，土家族，住湖北省来凤县，委托诉讼代理人：彭玉枚，女，生于1967年12月20日，土家族，住湖北省来凤县，系被上诉人田学友之妻。原审被告：来凤县金凤建设工程有限责任公司，住所地湖北省来凤县翔凤镇凤翔大道68号，统一社会信用代码914228277510282152。法定代表人：李志英，执行董事。委托诉讼代理人：姚竹林，男，生于1967年9月7日，苗族，住湖北省来凤县，系公司项目现场负责人。委托诉讼代理人：金鹏，湖北雄震律师事务所律师。上诉人来凤县安顺爆破工程有限公司（以下简称安顺公司）因与被上诉人田学友、原审被告来凤县金凤建设工程有限责任公司（以下简称金凤公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院(2019)鄂2827民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。安顺公司上诉请求：1、撤销湖北省来凤县人民法院(2019)鄂2827民初391号民事判决，驳回被上诉人田学友的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担；3、如田学友诉讼请求成立，承担责任的应为金凤公司。事实和理由：1、一审认定事实缺乏证据，上诉人有新证据证明涉案房屋不是上诉人爆破作业造成的。被上诉人提起诉讼没有就涉案房屋其是否享有所有权提供证据，尚不知该房屋是否是被上诉人所有，不知道其是否与涉案房屋具有利害关系。被上诉人一审中没有就涉案房屋是否为其合法财产提供证据，一审法院判决支持被上诉人诉求于法无据。从逻辑常识来说，涉案房屋损坏可能全是上诉人爆破作业造成，可能全不是，也可能不全是。从举证角度来说，被上诉人应举证证明涉案房屋在上诉人爆破作业前完好无损而爆破作业后该房屋出现被损害的事实。但一审中被上诉人未提供这方面证据予以证明，一审没有证据证明涉案房屋受到损坏是上诉人造成的。恰恰相反，上诉人调取了白果树村村民调解委员会的调解记录一份及施工前的照片若干，可以证实上诉人实施爆破前（2017年11月7日）涉案房屋所在区域的数栋房屋（包括涉案房屋）均存在裂缝、龟裂等破损情形，涉案房屋外墙明显存在上述情形；根据调解记录载明，上诉人爆破作业前涉案房屋存在破损事实，破损事实不是上诉人爆破造成的，至少不全是。从认证角度来说，一审采信主要证据不合法。一审法院采信“保顺鉴字（2018）SW2372”《房屋安全鉴定报告》和“鄂循价鉴（2019）第02016号”《关于田学友损害房屋等修复价值鉴定评估报告》，该两份报告是在上诉人不知情、没有参加的情况下制作的，且“保顺鉴字（2018）SW2372”《房屋安全鉴定报告》是在没有搞清楚涉案房屋的裂缝是在上诉人爆破作业前形成还是在爆破作业后形成的情况下作出的，不具有准确性和客观性。“鄂循价鉴（2019）第02016号”《关于田学友损害房屋等修复价值鉴定评估报告》没有证明涉案房屋损失与上诉人爆破作业之间的关联性。2、一审适用法律错误。一审法院关键是适用了我国《侵权责任法》第六条关于过错责任原则的规定，本案中上诉人没有过错，适用该条是错误的。上诉人具有爆破资质，没有违反国家有关规定，行为不具有违法性，不存在法律意义上的过错，一审中金凤公司已经提交相关证据证明了该事实。适用我国《侵权责任法》第三条也没有把握到位，被上诉人是否是真正的被侵权人并无证据可予证明。3、一审判决严重不公。被上诉人没有证明自己具有原告主体资格，一审法院支持其起诉。被上诉人没有证明涉案房屋的合法性，一审保护其权益。被上诉人没有证明涉案房屋受到损害是上诉人原因造成，一审判决上诉人承担责任。金凤公司证明了上诉人没有过错，一审认定上诉人有过错。一审采信“保顺鉴字（2018）SW2372”《房屋安全鉴定报告》认定上诉人与涉案房屋裂缝、龟裂有因果关系，却不采信该报告“房屋出现开裂、龟裂等损坏现象……主要是由于自身因素影响，安顺公司的爆破行为对房屋的损坏”只是“具有促进作用”的意见，且置涉案房屋在上诉人爆破作业前就已经存在裂缝、龟裂的破损事实于不顾而判决上诉人承担全部责任。被上诉人主张250000元，鉴定房屋为59314元，得到认可的损失只是主张损失的20%，鉴定费却判决上诉人全部承担；因果关系鉴定爆破作业只是“促进作用”，鉴定费还是上诉人全部承担。4、上诉人与金凤公司在2017年12月5日签订的《工程爆破服务合同》的第五条第3点约定甲方（金凤公司）必须为乙方（安顺公司）提供爆破作业的安全区和安全条件，据此，本案损失应当由金凤公司承担。另外，根据被上诉人田学友多次为房屋损害主张权利的对象也一直是金凤公司，在村镇两级组织进行民调时以及两次鉴定参与人都是金凤公司，金凤公司并没有提出异议。田学友二审答辩称，在爆破作业前根本没有对附近村民进行书面或口头通知，要对附近房屋室内外进行拍照，但在事情发生前都没有来拍照。直到事发当天，爆破施工进行了特大爆破，震惊附近村民。发现房屋客厅吊顶的石膏线掉下来了，便通知村干部和驻村干部来查看，村干部通知了施工方来我家查看并拍照保留。后来仔细查看后发现我家房屋每层板都有裂缝，还造成室内漏水现象明显。事情发生后施工方从未问过怎么处理，直到我找村里解决，称等爆破完成后处理，但始终未处理。最后我们请保顺公司鉴定，提起诉讼后，在一审中由循其本评估公司进行了评估，但最后评估出的结果根本没有达到本质维修效果，被上诉人曾申请重新评估，但被否认了。在到法院解决之前，被上诉人只要求金凤公司工地负责人即承包人姚竹林把裂缝修复好，姚竹林说算成钱赔钱，但第一次开庭时，金凤公司姚竹林才称他们爆破转包安顺公司作业，但在此前其始终未讲过。第二次开庭时有爆破公司参加诉讼，但被上诉人只知道涉案异地搬迁安置房项目是金凤公司承建，金凤公司将爆破作业转包给其他公司与被上诉人无关，并且爆破给周边造成了这么大的损失。从2017年冬季到现在一直等待几年，最后无奈之下才同意审判结果。现在我家房子地砖大面积损坏都是炮震的后续影响，评估公司对瓷砖脱落并未提及，一家人住在房屋里忧心忡忡，怕发生其他意外。金凤公司二审陈述意见称，1、上诉人认为如田学友诉讼请求成立，承担责任的应为金凤公司的上诉请求不能成立。根据侵权责任法的规定，侵权责任由侵权人承担，金凤公司与安顺公司之间是一个爆破服务合同关系，金凤公司将该工程的爆破项目发包给安顺公司进行设计施工，安顺公司应当依据合同或者法律的规定按期、保质保量完成该项目的爆破作业，这是安顺公司的合同义务。在作业的过程中造成他人的财产损害，理应承担赔偿责任。关于合同的约定，2017年12月5日双方签订的《工程爆破服务合同》第六条第一项和第五项，明确约定爆破公司爆破前必须到现场勘查，安顺公司作为爆破专业机构，进行实地查看、划定安全区域、确定用药量等是由安顺公司这样的专业机构来认定的，金凤公司不具备这样资质，因为安顺公司的设计缺陷导致损害不应由金凤公司承担责任。2、上诉人在上诉中未针对我公司上诉，对一审判决的责任承担主体金凤公司无异议，对于判决确定的数额，金凤公司在一审中提出被损害房屋在爆破作业之前由于其自身因素该房屋已经出现裂缝、龟裂等现象，田学友一审中提交的鉴定报告也已经明确说明，房屋损害主要是田学友房屋自身的因素，即使应当承担责任，也应减轻侵权人承担责任的比例。田学友向一审法院起诉请求：一、请求法院判决被告赔偿原告房屋损失250000元；二、请求被告赔偿原告爆损鉴定费和评估费；三、请求被告赔偿原告诉讼费和误工费30000元。庭审中，原告变更诉讼请求：一、要求被告承担房屋损失费250000元、误工费30000元、精神损失费10000元、鉴定费13900元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月，金凤公司承建来凤县大河镇2017年易地扶贫搬迁项目白果树集中安置工程。因爆破需要，金凤公司（甲方）与安顺公司（乙方）签订了一份《工程爆破服务合同》，合同内容为：……第二条：服务的主要内容：1、乙方为甲方提供爆破作业服务。2、服务地点：大河镇白果树村。3、工程概况：来凤县大河镇2017年易地扶贫搬迁项目白果树集中安置工程。……第六条：乙方权利与义务5、乙方在实施爆破作业期间，甲方必须服从乙方服务负责人的各项安排，按照乙方的要求落实各项安全规定……。合同签订后，安顺公司进行相关爆破作业。由于来凤县大河镇白果树易地扶贫集中安置点项目爆破工程位于该房屋东南侧约85米处进行爆破施工，田学友认为该爆破行为对其房屋造成损坏，田学友于2018年11月19日委托广东保顺检测鉴定有限公司进行房屋安全鉴定报告，双方签订了《房屋鉴定委托书》，《房屋鉴定委托书》载明鉴定费为8000元，鉴定完成后经田学友补缴税款，广东保顺检测鉴定有限公司于2019年5月16日给田学友开具了一张鉴定费发票，鉴定费为8900元。广东保顺检测鉴定有限公司于2018年12月20日作出保顺鉴字[2018]SW2372号房屋安全鉴定报告书，鉴定结论为：来凤县大河镇白果树村三组田学友房屋的等级为B级：个别结构构件评定为危险构件，但不影响主体结构安全，基本能满足安全使用要求。该房屋出现开裂、龟裂及等损坏现象的墙体墙面瓷片及钢筋混凝土板、地面，主要是由于房屋自身因素影响（包括：房屋使用过程中的正常损耗、温度变化、材料收缩等）。来凤县大河镇白果树易地扶贫集中安置点项目爆破工程施工对其有影响，主要体现在对其裂缝的扩张及瓷片的脱落具有促进作用。处理意见：1、应对该房屋开裂等损坏现象的墙体及板进行修复加固处理。2、应对该房屋出现开裂、龟裂及脱落现象的地面及墙面、板面进行修复处理。3、房屋所有人或使用人，在后续使用中应定期维护检查，严禁超载使用、随意增设隔墙、随意改变使用功能等。如需进行设计使用荷载较大变化的改造，或房屋出现异常情况（如承重构件出现明显开裂、房屋倾斜或房屋出现下沉等），应及时与具备资质的技术单位反映情况，并采取有效措施。2019年4月17日，田学友向一审法院申请对其房屋炮损进行价值鉴定，一审法院于2019年4月24日依法委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对田学友损坏房屋等修复价值进行价格鉴定，湖北循其本价格鉴定评估有限公司根据房屋安全鉴定报告《保顺鉴字[2018]SW2372号》的建议，于2019年5月9日作出鄂循价鉴[2019]第02016号评估报告书，鉴定评估价值为59314元，田学友为此用去鉴定费5000元。田学友收到该评估报告书后向一审法院提出异议，湖北循其本价格鉴定评估有限公司于2019年6月11日作出了《关于田学友对房屋修复价值鉴定评估报告异议的回复》。2019年8月9日，田学友向一审法院申请对其房屋修复价值进行重新鉴定，一审法院经审查依法不予准许。另查明，安顺公司具有爆破作业单位许可证（营业性），编号：4200001300069，资质等级为四级，其实施爆破作业的爆破员具有爆破作业人员许可证。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”，本案中，经鉴定，田学友的房屋出现开裂、龟裂及等损坏现象的墙体墙面瓷片及钢筋混凝土板、地面，主要是由于房屋自身因素影响，但安顺公司在实施爆破工程中对田学友房屋裂缝的扩张及瓷片的脱落具有促进作用，同时因安顺公司的行为产生了田学友的房屋损失，且田学友的房屋鉴定为B级。另经湖北循其本价格鉴定评估有限公司价值鉴定，田学友房屋损坏价值为59314元。对于田学友的损失，作为侵权人的安顺公司应当在自己的责任范围内向田学友承担赔偿责任。关于安顺公司应承担的责任比例，虽然经鉴定，田学友房屋出现开裂、龟裂及等损坏现象的墙体墙面瓷片及钢筋混凝土板、地面，主要是由于自身因素影响，安顺公司的爆破行为对田学友房屋的损坏具有促进作用，但“房屋自身因素”，并非侵权责任法规定的过错，故不能因此减轻侵权人安顺公司的责任，安顺公司应当全额承担田学友房屋的损失59314元。关于金凤公司是否承担赔偿责任，金凤公司承建来凤县大河镇2017年易地扶贫搬迁项目白果树集中安置工程后，因其不具备爆破资质，故选择与具有爆破资质的安顺公司签订《工程爆破服务合同》，由安顺公司实施爆破作业，并服从安顺公司负责人的各项安排，在对田学友房屋损坏的过程中，金凤公司没有过错，故对于田学友的损失，金凤公司不承担赔偿责任。关于田学友主张的误工费30000元、精神损失费10000元，因不属于财产损害赔偿的范围，且田学友未提交充分的证据证明自己的主张，故不予支持。关于田学友主张的鉴定费13900元（8900元+5000元），系实际发生，依法予以支持。因安顺公司在侵权后未积极主动对田学友进行赔偿，导致本案鉴定及鉴定费用的发生，故鉴定费应由安顺公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第（六）项、《中华人民共和国物权法》第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定判决：一、来凤县安顺爆破工程有限公司于判决生效后五日内赔偿田学友房屋损失59314元。二、本案鉴定费共计13900元，由来凤县安顺爆破工程有限公司承担,限来凤县安顺爆破工程有限公司于判决生效后五日内支付给田学友。三、驳回田学友其他诉讼请求。案件受理费5620元，减半收取2810元，由田学友承担1995元，来凤县安顺爆破工程有限公司承担815元。二审期间，上诉人安顺公司向本院提交以下证据：证据一、白果树村村民调解委员会笔录复印件一份，证明目的：1、涉案房屋在爆破前有裂痕，爆破后原有裂痕没有变化，被上诉人室内其他情况没有在爆破前取得证据是因为被上诉人不配合；2、处理该纠纷的当事人是金凤公司代表和田学友，双方未要求安顺公司参与处理，争议不在安顺公司与前两者之间。证据二、由姚柏林拍摄的包含被上诉人田学友房屋在内的周边房屋照片打印件一份共40张，证明目的：被上诉人家房屋在爆破前存在裂痕，爆破后没有发生变化，被上诉人房屋所在地因地理及施工等原因，周边房屋均存在变形、龟裂等事实，被上诉人家的房屋损失不一定是在爆破后形成或者因为爆破原因所致。被上诉人田学友、原审被告金凤公司均未提交证据。二审组织当事人进行了质证。对安顺公司提交的上述证据，田学友认为证据一系金凤公司单方面形成的，其不予认可，认为证据二不真实，达不到证明目的。金凤公司对证据真实性无异议，对证明目的有异议。经本院审查认为，安顺公司提交的上述证据均不属于二审程序中的新的证据，且证据一无原件供核对，无法核实真实性，证据二照片无法核实拍摄时间，均达不到证明目的，本院均不予采纳。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，二审中，安顺公司上诉称田学友与本案不存在直接利害关系不具备原告主体资格，但根据一、二审中当事人诉辩意见及提交的证据来看，田学友与本案存在直接利害关系，安顺公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于安顺公司称广东保顺检测鉴定有限公司保顺鉴字[2018]SW2372号《房屋安全鉴定报告》、湖北循其本价格鉴定评估有限公司鄂循价鉴[2019]第02016号《关于田学友损坏房屋等修复价值鉴定评估报告》不应采信的上诉理由，本案中，广东保顺检测鉴定有限公司保顺鉴字[2018]SW2372号《房屋安全鉴定报告》系田学友在本案诉前委托鉴定机构作出，湖北循其本价格鉴定评估有限公司鄂循价鉴[2019]第02016号《关于田学友损坏房屋等修复价值鉴定评估报告》系一审中由一审法院委托鉴定。上述《房屋安全鉴定报告》《关于田学友损坏房屋等修复价值鉴定评估报告》经一审法院组织当事人质证，安顺公司并未提出异议，仅认为根据涉案《房屋安全鉴定报告》该公司的爆破行为不是涉案房屋损害的直接原因，未提出重新鉴定申请。二审诉讼中，安顺公司又称一审法院采信上述《房屋安全鉴定报告》《关于田学友损坏房屋等修复价值鉴定评估报告》不合法，该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于本案的责任如何划分的问题，从广东保顺检测鉴定有限公司保顺鉴字[2018]SW2372号《房屋安全鉴定报告》中对房屋损坏原因的分析看，涉案房屋的损坏既有安顺公司爆破工程施工的影响，亦有房屋自身因素的影响，且二审中，田学友陈述在安顺公司爆破施工之前，其房屋已经存在几处裂痕，因此，为修复涉案房屋而造成的损失不能排除涉案房屋自身因素的影响。安顺公司上诉称因修复涉案房屋而造成的损失并非全部由安顺公司爆破施工行为造成的理由，本院予以采纳。本案中涉案房屋修复损失59314元、鉴定费13900元，共计73214元，本院综合考量案涉房屋损坏的原因及过错程度，酌情确定由安顺公司承担70%的责任即51249.8元，田学友自行承担30%的责任。因现无证据证实金凤公司对涉案房屋的损坏存在过错，故金凤公司在本案中不承担责任。综上所述，来凤县安顺爆破工程有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、撤销湖北省来凤县人民法院(2019)鄂2827民初391号民事判决；二、来凤县安顺爆破工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿田学友损失共计51249.8元；三、驳回田学友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5620元，减半收取2810元，由田学友承担843元，由来凤县安顺爆破工程有限公司承担1967元；二审案件受理费1630元，由田学友承担489元，由来凤县安顺爆破工程有限公司承担1141元。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  张成军审判员  张特立二〇二〇年四月二十三日法官助理杨艳云书记员刘继红书记员杨新伊