山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终394号上诉人（原审原告）：曲军文，男，1965年10月8日生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：刘格军，山东王仁庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东中佳电子科技有限公司。住所地招远市滨河路18号。法定代表人：王岩琳，公司经理。委托诉讼代理人：曲巧娜，山东乾平律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨光煊，山东乾平律师事务所律师。上诉人曲军文因与被上诉人山东中佳电子科技有限公司（以下简称中佳公司）劳动争议一案，不服招远市人民法院（2019）鲁0685民初2550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曲军文上诉请求：撤销一审判决，依法判令中佳公司支付给曲军文5个月的经济补偿金15000元、加班费101689元；本案一、二审诉讼费用由中佳公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。曲军文的离职原因是烟台佳恒铜业有限公司（以下简称佳恒公司）停产，加重曲军文工作强度，同时降低待遇，故中佳公司的行为属于未按照劳动合同约定提供劳动条件及未按照劳动合同约定及时足额支付劳动报酬的情形。离职声明是中佳公司提供的空白表格，曲军文只是按照单位要求签字，离职声明不是曲军文的真实意思表示。一审判决未认定佳恒公司与中佳公司为混同用工关系。曲军文的职工社会参保证明显示投保单位在中佳公司与佳恒公司之间来回更换，且有证人王某出庭证实。中佳公司提供的工资表中的加班费系其财会人员对账目的技术性处理行为，不是真正支付了加班费。曲军文的工资是每天115元，最后三个月是每天90元，通过2018年11月至2019年1月的工资表和考勤表显示，实发工资除以出勤天数基本就是日工资。2.一审适用法律错误。一审判决关于加班费的举证责任分配不当。曲军文要求加班费的法律依据是：国务院《关于职工工作时间的规定》、国务院《全国年节及纪念日放假办法》、劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》。出勤时间在中佳公司有打卡机，中佳公司应提供打卡记录和考勤表、工资表劳动合同等证据，中佳公司能提供故意不提供应承担举证不能的责任。二审中，曲军文补充上诉理由：1.因中佳公司拒不提供2017年6月到2018年6月期间13个月的工资表和考勤表，致使加班费的情况无法查清，根据法律规定该证据是中佳公司保存的证据，中佳公司有义务提供，因中佳公司不提供该证据，造成的后果应由中佳公司承担。一审判决将举证责任分配给曲军文，属于适用法律错误。2.根据中佳公司提供的2018年11月、12月、2019年1月三个月的工资表，也可以证明中佳公司并未支付加班费，工资表中的加班费是一种财务处理手段，实际上基本工资应该是一个常数。如按照该数据计算，明显存在无法解释的矛盾，对不起账来。中佳公司辩称，在一审判决中中佳公司提交了2017年4月至2018年6月的工资表，已经证实工资发放明细包括了工人加班情况应当支付的加班费、绩效工资等，曲军文提出的补充没有依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉请求，维持原判。曲军文向一审法院起诉请求：1.要求中佳公司支付5个月的经济补偿金15000元；2.要求中佳公司支付加班费101689元。一审法院认定事实：2014年5月至2017年5月曲军文在佳恒公司工作；2017年6月曲军文被转至中佳公司工作，并与中佳公司签订了从2017年6月1日至2022年5月31日止的5年劳动合同。2018年6月19日双方解除了劳动合同，同年7月，曲军文再次被转至佳恒公司工作，至2018年9月。同年10月，曲军文再次被转至中佳公司工作，并与中佳公司签订了从2018年10月10日至2023年10月9日止的5年劳动合同，直至2019年2月19日。曲军文在中佳公司的铜管事业部、生产部工作，任熔铸操作工。2019年2月19日，曲军文向中佳公司提交书面申请书，主要内容是“佳恒铜业停产，我无法在原岗工作，中佳电子安排的工作我不适应，所以我申请辞职，希望领导批准……”另外，曲军文在中佳公司提交的离职审批表的离职声明中签字并按手印，离职声明内容：“我未经预告单位就离职给单位的正常生产工作秩序造成一定的影响和经济损失，单位未追究我的责任。故，在单位与我结算工资后，我自愿放弃行使所有的权利，保证不会和单位发生任何经济等纠纷。特此声明！”2019年2月19日曲军文与中佳公司结算了工资等，中佳公司出具了“解除/终止劳动合同证明书”主要内容：“曲军文同志因个人提出辞职原因，根据《劳动合同法》第三十七条规定于二0一九年二月十九日解除（终止）劳动合同。”曲军文在该证明书上签字。同日，中佳公司下发了“关于同意曲军文辞职决定”的文件，主要内容“曲军文同志因个人原因，于2019年2月19日向公司提出辞职的书面申请。经公司研究决定：同意曲军文的辞职申请，劳动合同一并解除。”曲军文在该文件上签署了“同意”并签字。2019年5月22日曲军文向招远市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求中佳公司支付经济补偿金15000元、加班费86689元、工资赔偿金12000元，共计113689元。仲裁委以曲军文未提供相关证据为由，驳回了其请求。曲军文不服，诉至一审法院。曲军文为证明其主张，提供了以下证据：1.仲裁申请书、仲裁决定书及送达回证，证明曲军文的起诉符合程序；2.曲军文上岗证，证明曲军文在中佳公司工作的事实；3.曲军文的社会保险参保缴费证明，说明曲军文与中佳公司存在劳动关系；4.曲军文的建设银行卡交易明细清单，证明曲军文工资卡对应的资金来源，可以查证发放工资的单位账号和名称。5.证人王某书面证言两份及当庭证言，两份书面证言证明：曲军文在佳恒公司上班的工作时间，另外证明签订合同都是公司单方面的行为。该证人当庭证明：其和曲军文是一个车间的，在一起干了三年。除了春节，其他法定节假日都在加班。车间的工人加班，公司都没有给加班费，工人的工资表中也没有加班费。双休日、节假日及平时加班都没有给一分钱的加班费。每月加多少班，未具体算，也说不清。一审法院另查明，该证人诉佳恒公司劳动争议纠纷一案，要求佳恒公司给付经济补偿金、加班费共计43442元，招远市人民法院于2019年4月16日立案，案号（2019）鲁0685民初1708号，与曲军文另诉佳恒公司劳动争议案，属于同时起诉的案件。中佳公司对曲军文提交的上述证据的质证意见：对1—4号证据的真实性无异议；对证据5不认可，认为该证人出具的两份书面证言及当庭证言，是有关佳恒公司的情况，与本案无关。另外该证人与曲军文一同起诉了佳恒公司要求给付经济补偿金及加班费等，该证人与案件有利害关系，其证言不能作为认定事实的依据。中佳公司为反驳曲军文，提交了以下证据：1.曲军文的辞职申请书；2.员工离职（退休）审批表；3.中佳公司关于同意曲军文辞职的决定；4.解除/终止劳动合同证明书；5.2018年11月—2019年1月工资表，证明包含曲军文在内的工人的工资中都包含了加班费，且已经发放，发放数额与曲军文提交的证据4即银行流水明细相对应。6.2018年11月—2019年1月考勤表；7.2017年4月—2018年6月份工资表，证明工资发放明细，包括了工人加班情况应当支付的加班费、绩效工资等。曲军文对中佳公司提交的上述证据的质证意见：对1—5号证据的真实性均无异议。在第一次庭审时，认可辞职申请是曲军文提出的，同意放弃2018年10月至2019年2月该时间段内的经济补偿金，但主张其他时间段的经济补偿金。在第二次庭审时，则又坚持要求经济补偿金。对6号证据即考勤表，曲军文认可11月份的，对其他月份不认可，认为没有日工资出勤表。对7号证据，曲军文认为中佳公司所列的加班费不符合实际情况和法律规定，是中佳公司专业人员所做的技术处理，对加班费不认可。根据双方质证及陈述意见，一审法院对双方提交的证据认证如下:曲军文提供1—4号证据、中佳公司提供的1至5号证据，因双方均无异议，一审法院予以确认；曲军文提供的5号证据，即证人王某的证言，其中的两份书面证言，是关于其和曲军文在佳恒公司工作的情况，与本案无关，一审法院不予采信；关于其当庭证言，其证明车间工人加班，公司都没有发放加班费、工资表中没有加班费。而在中佳公司提供的工资表即5号、7号证据中，该证人及其他工人包括曲军文的加班费都有详细列明，证人的陈述明显与事实不符，故证人的该项证明内容，一审法院不予采信。另外，该证人与曲军文以相同的事实起诉相同的被告，与曲军文有利害关系，故该证人证言，一审法院不予采信。对中佳公司提供的6至7号证据，曲军文虽不认可，但未能提供反驳证据，一审法院予以确认。一审审理中，曲军文坚持要求中佳公司给付5个月的经济补偿金，且将加班费的数额由起诉时的101689元，变更为21401元。主张其延时加班12个月（每月27天、每天加班40分钟、日工资115元）为5981元、休息日加班每年90天（工作1年零4个月）为13800元、法定节假日加班9天为2070元。曲军文主张其加班的事实除了有王某的证言外，无其他证据。另外曲军文称，在其辞职时所签署的离职声明不是其真实意思表示，要求经济补偿金和加班费是法定权利，不因为非自愿放弃而不受法律保护。曲军文对其签署离职声明不是其真实意思表示的主张，未提交证据。中佳公司辩驳认为，曲军文系未提前通知中佳公司，临时主动提交辞职申请辞职的，且曲军文在解除合同证明、离职审批表等手续上亲笔签名确认，其中离职声明中明确自己未经预告离职，自愿放弃所有权利，保证不会和单位发生任何经济等纠纷，曲军文不符合支付经济补偿金的法律规定。曲军文主张的加班时间及加班费的计算方式，没有事实依据，中佳公司已经按照曲军文的加班情况对其加班费进行了计算并按时发放了，不存在任何拖欠情况。离职声明和辞职申请均系曲军文亲自签字确认的，不存在任何胁迫的情形。曲军文诉求无法律依据，应予驳回。一审法院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是曲军文要求中佳公司支付经济补偿金是否应予支持?二是曲军文要求支付加班费是否应予支持？关于第一个焦点问题，曲军文要求中佳公司支付经济补偿金是否应予支持?《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条明确规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，其中第一项，“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”而第三十八条规定，用人单位有下列情形的之一的，劳动者可以解除劳动合同，如未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的、用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益等等。本案曲军文因对中佳公司调整的工作岗位不适应，主动申请辞职，并提交了书面的辞职申请书，签署了离职声明，和用人单位解除了劳动合同。曲军文因不适应工作岗位，个人提出解除劳动合同，不符合享受解除劳动合同经济补偿金的法定条件，故依法不予支持该项请求。关于第二个焦点问题，曲军文要求支付加班费是否应予支持？曲军文主张其延时加班12个月、休息日加班90天、法定节假日加班9天，应当就其加班的事实提供相应的证据，曲军文提供的证人证言并不清楚曲军文加班的具体情况，且该证人证实公司未发放一分钱的加班费，与事实相悖，该证人证言一审法院不予采信。而中佳公司提交的证据，能够证明曲军文的加班费已足额发放。曲军文主张其加班费未足额发放，不能就加班事实，提供相应的证据，故其该项请求依法不予支持。另外，曲军文在离职声明中明确其未经预告离职自愿放弃行使所有权利、保证不会和单位发生任何经济纠纷。曲军文主张离职声明不是其真实意思表示，因未提供相应的证据，故其诉求，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及有关法律规定及司法解释，判决：驳回曲军文的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由曲军文负担。二审中，曲军文提交招远市人民法院（2019）鲁0685民初1654号民事判决书一份，该判决书第4页第14-16行证明中佳公司没有足额支付工资，没有支付加班费。经质证，中佳公司称，该判决书并没有生效，佳恒公司已经上诉了。另查明，曲军文在仲裁时请求中佳公司支付未及时支付劳动报酬加付赔偿金12000元，该请求经仲裁予以驳回，一审中曲军文未再针对该请求提起诉讼。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，曲军文于2019年2月19日提交了书面辞职申请书,签署了离职声明，中佳公司经过内部审批流程对曲军文的辞职进行批复,并同意解除与曲军文的劳动合同,属于符合法律规定的解除劳动合同的形式。曲军文因不适应新岗位工作提出辞职，其要求中佳公司支付经济补偿金，没有法律依据，一审未予支持并无不当。关于加班费，曲军文要求中佳公司支付101689元加班费，其一审提交的证人证言未得到法院采信，二审中其又称应由用人单位举证。加班事实应由劳动者举证是法律的明确规定，曲军文的主张没有法律依据。中佳公司在一审中提交2017年4月至2018年6月工人工资表，2018年11月至2019年1月工人工资表及考勤表，证实曲军文的加班费已发放。因此曲军文要求中佳公司支付的加班费，仅是依据自己的计算方式计算的数额，没有事实依据。关于曲军文要求中佳公司支付未及时支付劳动报酬加付赔偿金12000元的仲裁请求，已经招远市劳动人事争议仲裁委员会驳回，其在一审中未再针对该请求提起诉讼，在二审中亦未针对该项请求提起上诉，应视为其对仲裁驳回该项请求的认可。综上所述，曲军文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曲军文负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年四月九日法官助理孙晓薇书记员林斐斐