广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终21760号上诉人（原审原告）：赵冬冬，女，1968年12月26日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：张晓民，男，1971年4月6日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：韩冰，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人赵冬冬因与被上诉人张晓民买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2018)粤0303民初14229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵冬冬上诉请求：撤销一审判决，判令张晓民向赵冬冬归还5袋钻石或者支付对价47690元（依据其他钻石批发公司现报价得出的金额）。事实和理由：一、理由。1.新的通话录音可以证明刁恪佳是张晓民的员工。通话录音中，刁恪佳承认其给赵冬冬发传真收据是职务行为，张晓民都知道。2.新的通话录音可以证明张晓民本人的身份。3.赵冬冬和张晓民并非简单口头协议，有传真收据、微信聊天记录通话录音、电子邮件。4.一审时当庭没有播放一句通话录音，赵冬冬的律师也没敢提出异议。5.一审时赵冬冬的律师整理提交的文字材料凌乱，通话录音也没提供全面。二审时赵冬冬请求当庭播放通话录音，还原事实真相。6.假如张晓民不认可传真收据的内容和事实，没有理由向赵冬冬归还同一张收据中的4袋钻石，只是张晓民因另5袋丢失或其他原因而不想归还，才改说传真收据不具太强的法律效力。二、事实。2010年10月，赵冬冬因不再做珠宝这行而把剩余钻石低于当时市场批发价打算全部卖给张晓民，张晓民给赵冬冬写了收到14袋钻石的详细清单，因赵冬冬当年还没有定居深圳，已买好回郑州的机票，等不了张晓民需要几天整理和清洗筛选后才能给赵冬冬收据，就按照张晓民的意思，先回了郑州，张晓民整理完后给赵冬冬发传真收据，当时是珠宝界业内对外地客户常用的方式。2010年10月21日，张晓民让他公司唯一的员工刁恪佳给赵冬冬发了传真收据，上面显示张晓民已收到14袋钻石。赵冬冬核对了自己保留的底单，只有两粒10分的钻石降级，虽然钻石等级降了，但数量和重量没变，赵冬冬就认可了这份传真收据。后来，张晓民结清了传真收据左边5袋质量好的钻石款项，右边9袋较差级别的钻石，张晓民没结账，后经双方协商，赵冬冬只好答应先放张晓民处代卖，卖完后按当时的现价再结账。通话录音中，张晓民亲口承认此事。2011年11月17日，刁恪佳给赵冬冬打电话要求核对代卖的钻石，赵冬冬就给刁恪佳的542×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发了钻石对账单，且电话通知对方有什么问题请及时告知，但当时对方并未说有任何异常。这七年里，赵冬冬每年都多次打电话问张晓民和刁恪佳钻石卖完没有？回答都是还没卖多少，让赵冬冬等等再说。后来，赵冬冬也定居深圳了，就想要回钻石自己处理，2107年8月、10月分别通过微信、电话要求取回代卖的所有钻石，11月张晓民就让刁恪佳归还了传真收据右下方4袋钻石给赵冬冬，并让赵冬冬写了收条。赵冬冬要求归还传真收据右上方5袋钻石时，张晓民突然说传真收据不具法律效力，你去告我吧！在张晓民翻脸不认账的情况下，赵冬冬才分别给张晓民和刁恪佳致电并录音，以构成证据链的完整性，还原事实真相。通话录音证明：1.这七年张晓民和刁恪佳确实从未见过赵冬冬一次，根本不具备当面归还钻石的客观条件。2.刁恪佳亲口承认发给赵冬冬传真收据时，张晓民知情，并承认当时传真收据中代卖的所有钻石确实全部在他们的库存，刁恪佳说其是张晓民的员工，是职务行为。3.两次通话录音里，张晓民都亲口承认刁恪佳是其员工，赵冬冬劝张晓民，他这样不诚信，是坑了自己唯一的员工，张晓民就对赵冬冬说，不用告刁恪佳，告他就等于告公司和他本人。4.手机自带显示电话号码功能，无法造假。通话录音里赵冬冬多次叫张晓民名字，以核实和辨认是否是张晓民接电话，张晓民是认可的，才继续与赵冬冬沟通此事。5.通话录音与传票显示的张晓民的手机号码完全一致。6.如果张晓民不承认传真收据的真实有效性，张晓民没理由和依据向赵冬冬归还传真收据中的4袋钻石，同一张传真收据，没理由承认一半，不承认一半。为还原事实真相，赵冬冬愿提供相关的传真收据、通话录音、电子邮件、微信聊天记录等证据。赵冬冬多次要求张晓民归还以上5袋钻石，但都遭到张晓民无理拒绝。张晓民的不诚信和不尊重事实的行为，给赵冬冬在精神上和经济上都带来了严重的损害，恳请二审法院查明事实真相，维护赵冬冬的正当权益。张晓民辩称，没有任何证据证明刁恪佳与张晓民是员工与雇主的关系，张晓民与赵冬冬没有任何的关联性，且传真收据、电子邮件及部分通话录音、微信聊天记录在一审中充分展示及由赵冬冬的律师摘录了通话录音的部分内容，已充分质证，因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。赵冬冬向一审法院起诉请求：判令张晓民向赵冬冬返还珠宝或支付对价47690元及迟延支付利息。一审法院认定事实：赵冬冬主张其与张晓民存在口头的买卖合同，由张晓民直接向赵冬冬购买部分钻石并支付货款，剩余钻石由张晓民代销。赵冬冬为证明其所主张的事实，提交了传真件一份、微信聊天记录、电子邮件及通话录音。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。赵冬冬为了证明其主张提交了传真件一份、微信聊天记录、电子邮件及通话录音。从该份传真件分析，不能证明张晓民收到了赵冬冬的钻石。从微信聊天记录和电子邮件分析，是赵冬冬与刁恪佳的聊天记录及电子邮件往来，刁恪佳与张晓民为何种关系不明确，亦无其他证据证明刁恪佳就是赵冬冬所主张的张晓民所雇佣的员工。从赵冬冬所提交的通话录音分析，无法确认通话的对方即张晓民，不能确认与本案的关联性。综上，赵冬冬所提交的证据均不能证实其主张的事实，因此，赵冬冬的诉请无事实依据，一审法院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回原告赵冬冬的全部诉讼请求。案件受理费496元，由原告赵冬冬负担。本院经审理查明：一、赵冬冬主张其将钻石出售给张晓民，双方之间系买卖合同关系；张晓民则辩称其与本案没有利害关系，不是本案适格被告。二、一审中，赵冬冬提交了下列证据：1.传真件（即赵冬冬主张的传真收据）。2.赵冬冬与刁恪佳的微信聊天记录、刁恪佳发给赵冬冬的电子邮件、赵冬冬与刁恪佳的通话录音，显示刁恪佳称其代表公司发传真件给赵冬冬，并称“我是公司员工，公司是老张说的算”、“老张说这两天再问下工厂，如果不行就得退给你了……”、“我看了下货，也没多少了呀”、“……咱电话一直说的就是后天是否有来深圳取走过一部分货，最早留在公司包括这些是没有异议的呀”。3.赵冬冬与张晓民的通话录音，显示：（1）张晓民说“当时是这样的，买进来的就是买进来的。小分钻你处理不了，我说那就放着呗，我能用的就用，不能用的让工厂能用就用”，赵冬冬说“你的意思是你挑出的小分钻都让我拿走了，是这个意思？”，张晓民说“那个挑出的货应该是拿走了”，赵冬冬说“那为何传真件会显示14袋货？其中5袋是好货，是结账的。剩下的9袋是没有结的，现在已还给我其中的4袋，那还有5袋呢？”。（2）张晓民说“刁恪佳是我的员工”。（3）张晓民说“钱不是已经付给你了吗？”，赵冬冬说“你付给我的是有账可查的，有单价有数量的，共17万多。剩下的那些不是没有付吗？”，张晓民说“你拿走了我怎么付给你呀？”。张晓民对上述证据的质证意见为：1.证据1无法证明系原件，且没有任何信息显示与张晓民存在关系，收货人、转交人等都不是张晓民。2.证据2中赵冬冬与刁恪佳的微信聊天记录的真实性认可，但关联性不认可，微信内容没有涉及张晓民。3.其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可，其中：（1）电子邮件中，既没有双方的信息，也没有往来的时间，不具备电子邮件的基本形式，只是截图的一个附件。（2）通话录音的双方的主体不明，且属于片面性择取录音，“公司”、“老张”等称呼均指代不明，既不能证明刁恪佳是张晓民的员工，也没有任何信息显示刁恪佳系受张晓民的授权处理相关事情。三、二审中，赵冬冬提交了下列证据：1.赵冬冬与张晓民的通话录音，显示：（1）张晓民说“你让人去估一下价吧”、“早知我就不会把那些东西让你拿走了”、“你觉得传真收据有法律效力你就去告我吧”。（2）张晓民说“当时买下来的就是买下来了，P级的钻当时就让你拿走了，小钻你没办法处理的，就让你都放我这了，我能用就用，工厂能用就用”，赵冬冬说“收据上共14袋货，5袋17万多已结账，9袋是放你们代卖，现在还我了4袋，还有5袋呢？……”。（3）张晓民说“你所主张的钻石连2万都不值”。2.赵冬冬与刁恪佳的通话录音，显示：刁恪佳说“有日期什么都在那，传真就是库存，都显示在那的，这没什么可争议的吧？”，赵冬冬说“一年后就是2011年11月17号，我们邮件中还对过账，货还在你们那，我邮件里都显示”。3.赵冬冬与刁恪佳的微信聊天记录，主要内容与一审提交的证据2一致。4.赵冬冬与张晓民的微信聊天记录，显示2017年10月18日赵冬冬向张晓民发送传真收据，10月24日张晓民说“我在西安呢”，赵冬冬说“噢，那是等你回深圳，还是你给小刁交代下，我找他结呢？”。5.电子邮件，赵冬冬主张系一年之后其与刁恪佳对账，原传真收据差了一个标注，一年之后的电子邮件中已改正。张晓民的质证意见为：上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。1.证据1、2的证明内容均系赵冬冬作出的推测性、扩展性的定义，并不是通话录音本身，通话录音中“我方公司”、“他们”、“你们”等代称指代不明，不能证明与张晓民存在关联，且内容前后矛盾，更不能证明赵冬冬的主张。2.证据3的部分内容赵冬冬在一审时已提交，既不能证明赵冬冬的主张，也不能证明与张晓民存在关联。3.证据4的真实性认可，但张晓民回复“我在西安呢”，既不能视为对传真收据的认可，也不能视为承诺结算。4.证据5没有公证证明其真实性，且是赵冬冬单方发给刁恪佳，刁恪佳并无确认。四、二审中，张晓民对赵冬冬诉请的讼争钻石的价值不予确认，且表示需要评估。本院认为，虽然赵冬冬与张晓民对双方之间是否存在买卖合同关系各执一词，但：一方面，依据通话录音可以确认双方之间存在买卖合同关系，在此前提下，张晓民未通过申请声纹鉴定以否定通话录音的真实性，其应承担举证不能的不利法律后果；另一方面，微信聊天记录显示赵冬冬要求张晓民返还钻石，虽然张晓民没有直接予以回应，但其并未作出否定的意思表示；综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”所规定的民事诉讼高度盖然性证明标准，本院采信赵冬冬的主张，认定双方之间存在买卖合同关系，并采信传真收据作为本案定案依据。关于张晓民所负民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，一方面，双方之间最初系买卖合同关系，赵冬冬收取部分价款后同意张晓民代销后结算，系双方对结算方式的变更，且无论买卖合同关系或转为代销的委托合同关系，基于张晓民未能支付价款的事实及赵冬冬的诉请，张晓民均需要向赵冬冬返还钻石或在不能返还钻石的情况下赔偿相应的款项，同时，一审法院确定本案案由为买卖合同，双方均无异议，因此，结合本案事实，本院确定本案案由为买卖合同纠纷。另一方面，张晓民否认其收取讼争钻石，已不具备返还讼争钻石的可能性；同时，仅凭赵冬冬口头自述无法确认讼争钻石的价值，且其在一、二审中均未申请价值评估；再者，涉案标的较少，纠纷发生时间较长，而经了解，钻石的市场价值波动较大，且鉴定机构较少，鉴定费用较大，再行鉴定，则徒增诉累及增加双方负担。综上，结合双方诉辩意见，本院酌定张晓民向赵冬冬支付2万元。综上所述，赵冬冬的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院(2018)粤0303民初14229号民事判决；二、被上诉人张晓民于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人赵冬冬支付2万元；三、驳回上诉人赵冬冬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取496元（上诉人赵冬冬已预交），由上诉人赵冬冬负担248元，被上诉人张晓民负担248元；二审案件受理费992元（上诉人赵冬冬已预交），由上诉人赵冬冬负担496元，被上诉人张晓民负担496元。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇二〇年四月十五日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。