安徽省宿州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2020)皖13行赔终30号 上诉人（一审被告）砀山县李庄镇人民政府，住所地安徽省宿州市砀山县李庄镇振兴路91号，统一社会信用代码113113210031938800。 法定代表人孙书振，镇长。 委托代理人唐恒浩，该镇工作人员。 委托代理人王春雷，安徽序力律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）张大战，男，1974年4月3日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 上诉人砀山县李庄镇人民政府（以下简称李庄镇政府）因被上诉人张大战诉其行政赔偿一案，不服安徽省萧县人民法院于2019年12月27日作出的（2018）皖1322行赔初14号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院查明，张大战系砀山县李庄镇丰屯行政村丰屯村村民，2016年7月在该村自己所承包地上建设六间猪舍养殖生猪，未办理相关用地批准手续，未取得乡村建设许可证。2018年1月17日正常生产经营期间李庄镇政府口头通知张大战拆除该养殖场，当日养殖场内有生猪，为能保留养殖场，减少损失，符合验收条件，张大战并不情愿地自行拆除该养殖场北侧的两间猪舍和第三间猪舍的后墙和处理生猪，其中屋顶是人工进行拆除，保证钢梁和石棉瓦二次使用价值，墙体用挖掘机进行拆除。2018年元月27日，李庄镇政府向张大战下发了限期拆除通知书，具体内容为：“经查你在李××新村丰屯构建的建筑物、构筑物，无合法用地手续，系违法用地。依据土地管理法、城乡规划法等法律法规的有关规定，现责令你在收到本通知之日起至2018年元月27日之前自行拆除，退出所占的土地，恢复原状。逾期不拆除的，我单位将择机组织力量依法强行拆除，由此引起的一切经济损失和法律责任概由你承担。”2018年1月29日，李庄镇政府指派李庄国土所邵高朋等人及租用挖掘机到案涉养殖场，对张大战剩余4间猪舍进行了拆除。拆除现场没有生猪，拆除猪舍过程中双方没有发生冲突，并采取较为科学、合理的方式进行拆除，对猪舍的建筑材料包括屋顶的钢梁和石棉瓦，按照张大战的请求拆除、摆放。2018年4月20日，张大战向砀山县人民法院提起行政诉讼，请求确认李庄镇政府和砀山县国土资源局赔偿张大战养殖场损失10万元，诉讼中，张大战并于2018年4月23日向该院提出回避申请，安徽省宿州市中级人民法院作出（2018）皖13赔辖7号行政裁定书指定本案由本院管辖。在本案审理期间，张大战于2018年12月17日向本院提出撤诉申请，申请撤回对砀山县国土资源局的起诉，本院于2018年12月20日裁定准许张大战撤回对砀山县国土资源局的起诉。 另查明，张大战养殖场东西宽15米，南北长26米，面积为390平方米，为混凝土墙体，钢梁顶梁，石棉瓦屋顶，符合宿政秘（2015）221号通知规定的标准猪舍及赔偿标准。 一审法院认为，本案的争议焦点为，张大战有无要求李庄镇政府赔偿的权利及如何赔偿。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条第(四)项规定行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。萧县人民法院作出的（2018）皖1322行初93号行政判决书已确认李庄镇政府2018年1月29日强拆张大战养殖场的行为违法。依据上述法律规定本案张大战有要求李庄镇政府赔偿的权利，其主张李庄镇政府赔偿其损失10万元，包括：1.生猪提前出售的损失为1万元；2.建筑材料损失：木料及钢筋1200元、黄沙13000元、砖头24500元（七万块砖，一块0.35元）、石子2300元及工人工资22000元，污水处理池4千元，钢梁及竹竿9千元，水泥9千元，石棉瓦5500元，污水水管2500元，猪圈门1580元，共计104080元。 一、关于生猪损失问题 《中华人民共和国根据赔偿法》第三十六条第（八）项规定了侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，李庄镇政府2018年1月29日拆除案涉养殖场时现场没有生猪存在，未造成生猪伤亡损失，但因拆除猪舍时间紧，提前处理生猪，生猪提前出栏，生猪重量和销售价格等客观上会受到影响。张大战要求赔偿生猪提前出售损失1万元，应酌情予以考虑。根据张大战自述大小生猪100余头，当天销售11万元多，每斤原订价格7.5元/斤，实际以7.1元/斤销售，每斤损失0.4元，结合221号通知的规定，本院酌定生猪损失为5千元。 二、关于建筑物及其他附属物的财产损失。 《中华人民共和国根据赔偿法》第三十六条第四项规定了侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。本案中李庄镇政府强拆张大战养殖场的行为已被确认违法，给张大战造成的损失，依法应承担赔偿的责任。李庄镇政府在实施拆除张大战养殖场前张大战已经先行拆除了两间猪舍，李庄镇政府对剩余四间猪舍拆除时，按张大战的请求，对屋顶采取人工拆除，并按照张大战的指定位置摆放，保证屋顶钢梁和石棉瓦等建筑材料的可再次利用价值。但有些建筑材料的拆除不能保存它的再利用价值，即养殖场墙体是混凝土结构，无论张大战自行拆除还是李庄镇政府拆除，均需使用挖掘机，该部分建筑材料不具有可利用价值。参照宿政秘（2015）221号通知对标准猪舍的赔偿标准及江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司对张大战的养殖场在评估基准日2019年4月18日的市场价值为82300元整，结合张大战使用土地情况，拆除时采取的方式，李庄镇政府的违法情节，环境保护要求，现实民生需求等因素，综合酌定张大战财产损失为4万元。李庄镇政府主张张大战的养殖场系违法建筑未经有权机关认定，其认为张大战养殖场不属于其合法财产，不同意赔偿的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（二）项、第三十六条（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决一、李庄镇政府于本判决生效之日起三十日内赔偿张大战养殖场生猪及建筑物和其附属物设施损失45000元。二、驳回张大战的其他赔偿请求。李庄镇政府不服，提起上诉。 李庄镇政府上诉称，一、一审法院认定张大战实际损失的依据及事实错误。江苏国衡土地房产资产评估咨询有限公司出具的估价技术报告不具有客观、公正、合法性，不能作为认定张大战损失的依据。评估报告估值依据的资料基础不充分，评估机构未对张大战的猪舍进行实地查勘、广泛收集有关市场信息和估价对象信息，评估采用的估值法不合理，明显高于市场价值，未考虑猪舍的建造时间和折旧因素，结论明显不客观、不真实。评估报告评估基准日为2019年4月18日至2019年4月17日止，已经失效，不具有参考价值。因张大战的猪舍为违法建筑，即便评估也仅为建筑材料的毁损价值，应以建造当时的物价进行估价。2张大战主张的其他损失没有事实及合法有效证据印证，应承担举证不能的不利后果。在拆除时，猪舍内已经没有生猪，生猪损失不应赔偿；二、一审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，案涉建筑物属于违法建筑，不属于《国家赔偿法》规定给你保护的公民合法财产的范畴，另，因违章建筑的违法性，建筑材料、人工费等也不受法律保护。猪棚墙体系砖和混凝土构造，根据其墙体材料的强度和混凝土的粘度，砖和混凝土不能分离拆除，不管由谁拆除均不具有可再利用价值，此系张大战违法建设造成，其损失不具有合法依据，应由张大战自行承担损失。综上，请求撤销一审赔偿判决，改判李庄镇政府不予赔偿张大战。 张大战未提供答辩意见。 张大战向一审法院提交以下证据：1.照片48张；2.赵学彬、崔兴芬、王志宝、谢玉童、朱林、汪总参六人的六份证明。 李庄镇政府向一审法院提交以下证据：1.关于涉案土地的卫星定位图片2张；2.限期拆除通知书及送达回证的照片。 上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定。对一审赔偿判决认定的案件事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，一、李庄镇政府是否应承担赔偿责任；二、一审认定的赔偿数额是否适当。 一、关于李庄镇政府是否应承担赔偿责任的问题。 依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。本案中，张大战诉李庄镇政府拆除行为违法一案，一审法院已确认李庄镇政府拆除行为违法。李庄镇政府不服提起上诉，本院已作出（2020）皖13行终87号行政判决，驳回其上诉，维持原判决。故张大战有权对因李庄镇政府拆除行为违法造成的实际损失要求赔偿，李庄镇政府认为张大战被拆除的案涉养殖场不应得到赔偿的上诉理由，本院不予支持。 二、关于评估报告能否作为赔偿依据的问题。 依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定，鉴定意见经法庭审查属实，能够作为认定案件事实的依据。本案中，经原告申请，一审法院按照评估程序规定，由江苏国衡土地房产资产评估咨询有限公司作出案涉评估报告，鉴定机构江苏国衡土地房产资产评估咨询有限公司及鉴定人员具备进行相应鉴定活动的资质，鉴定程序及内容符合相关规定，案涉评估报告由一审法院组织进行了质证，经一审法院审查作为认定本案事实的依据。一审法院将案涉评估报告作为赔偿依据并无不当，本院予以支持，李庄镇政府认为评估报告不能作为认定赔偿数额依据的上诉理由不能成立。 三、关于一审认定养殖场赔偿金额是否适当的问题。 依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条之规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。当被告亦举证不能时，应当根据案件具体情况，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，合理酌定当事人的损失数额。本案中，张大战的养殖场被李庄镇政府违法拆除，系因李庄镇政府的原因导致张大战对自己的财产损失无法进行举证，故相关举证责任应由李庄镇政府承担，在李庄镇政府举证不能的情况下，应当根据案件具体情况，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，合理酌定当事人的损失数额。一审法院根据张大战的申请，委托相关鉴定机构作出养殖场价值的价格评估，结合张大战使用土地情况，拆除时采取的方式，李庄镇政府的违法情节，环境保护要求，现实民生需求等因素，酌定被拆养殖场价值4万元，估算方式及结果符合上述法律规定的精神。一审法院对赔偿金额的认定适当，本院予以支持。 四、关于一审判决赔偿生猪损失是否适当。 依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第九款之规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓直接损失，是指因与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。本案中，张大战主张的因案涉拆除行为导致其提前将生猪处置，生猪重量和销售价格等受到影响对其造成的损失，不属于直接损失的范畴，不属于国家赔偿法规定的赔偿范围。一审法院判决李庄镇政府赔偿张大战生猪损失5千元不当，本院予以纠正。 五、根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。鉴定费用属于上述诉讼费用的范畴，应当由败诉方负担。本案中，涉及鉴定费用5千元，应由承担赔偿责任的李庄镇政府承担。一审法院未对该鉴定费用的承担主体进行认定，本院予以指正。 综上，李庄镇政府应支付张大战赔偿总额为4万元。一审赔偿判决认定事实清楚，但部份赔偿项目认定不当，且未对鉴定费用由谁承担进行判决，依法应予以纠正。李庄镇政府的部分上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三、第三十八条之规定，判决如下： 一、维持安徽省萧县人民法院（2018）皖1322行赔初14号行政赔偿判决第二项； 二、变更安徽省萧县人民法院（2018）皖1322行赔初14号行政赔偿判决第一项，即：“被告砀山县李庄镇人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张大战养殖场生猪及建筑物和其附属物设施损失45000元。”为：被告砀山县李庄镇人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张大战养殖场建筑物及附属物设施损失4万元。 三、鉴定费用5000元，由上诉人砀山县李庄镇人民政府承担。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 程 旭 审判员 郝菊香 审判员 庄明义 二〇二〇年四月二十二日 法官助理吴鹤 书记员魏丽娜 附法律条文： 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： 处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； 查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； 应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； 应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； 财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； 吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； 返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； 对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第三十三条证据包括： （一）书证； （二）物证； （三）视听资料； （四）电子数据； （五）证人证言； （六）当事人的陈述； （七）鉴定意见； （八）勘验笔录、现场笔录。 以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。 第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。 对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。 当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。 《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。