新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新0106民初3698号   原告：马建锋，男，1980年3月28日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：邓刚平，新疆赛天律师事务所律师。   被告：新疆宝能投资有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区维泰南路1号维泰大厦1503室。   法定代表人：张保文，该公司董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：朱俊锡，男，新疆宝能投资有限公司职员。   委托诉讼代理人：叶梅，女，新疆宝能投资有限公司职员。   原告马建锋与被告新疆宝能投资有限公司（以下简称新疆宝能公司）劳动争议一案，本院于2019年12月3日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月9日公开开庭进行了审理。原告马建锋及其委托诉讼代理人邓刚平，被告新疆宝能公司委托诉讼代理人叶梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告马建锋向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告2019年1月21日至2019年1月31日期间工资8,759元（12,700元÷21.75天×15天）；2、请求判决确认被告2019年2月1日解除劳动合同违法；3、请求判决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金127,000元（12,700元×5个月×2倍）；4、请求判决被告支付原告2018年年终奖金25,400元（2×12,700元）；5、请求判决被告向原告出具解除或终止劳动合同证明书。事实与理由：2014年1月24日原告入职被告公司工作，双方签订的劳动合同期限至2021年12月31日，期间原告月工资12,700元，年终奖按2个月工资标准发放。2019年1月被告单位人力资源部负责人口头告知原告公司因裁员，要求原告服从公司决定，主动提出离职，但对于补偿问题双方未达成一致意见。在双方协商未果的情况下，被告于2019年1月16日向原告开出《调令》将原告调往南宁宝能置业有限公司工作，期间被告单方停止原告的工作系统及考勤信息，并要求原告于2019年1月21日前到岗报道，逾期视为旷工，2019年2月1日被告以原告旷工为由向原告送解除劳动合同通知书。原告认为被告公司是通过调岗变相辞退原告，属于违法解除劳动合同，被告应支付原告经济赔偿金。被告1月21日停止原告的电子考勤后，原告依然在公司上班，期间双方劳动关系仍然存续，被告应当向原告发放以上期间的工资，并向原告发放2018年度的年终奖。故不服仲裁裁决，诉至法院。   被告新疆宝能公司向本院提出诉讼请求：请求法院依法确认被告2019年2月1日与原告解除劳动合同为合法解除，被告无需向原告支付解除劳动合同经济赔偿金127,000元。被告辩称及诉称理由：2019年2月1日被告已向原告发放了2019年1月21日前提供劳动的工资，2019年1月21日至31日期间原告未再向被告提供劳动，期间原告旷工至双方劳动合同解除之日（2019年2月1日），故不同意支付8,759元工资。关于年终奖的发放，根据被告单位员工手册规定，年终奖不属于原告的工资，属于公司提供给员工的福利，为原告的激励性收入，被告有权自主决定是否发放或发放的金额，如有发放，具体发放时间以公司安排为准，故原告无权向被告主张年终奖。我公司已经出具了解除劳动合同证明书，但原告一直未签收，现同意出具。   原告马建锋针对被告新疆宝能公司的诉讼请求辩称，认可仲裁裁决关于被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金的裁决。被告名为调动原告工作岗位，实为辞退，双方虽在劳动合同中约定可调整工作地点至芜湖市及南宁市等地，但本案被告要求原告前往南宁市工作客观上无法实现，原告作为员工不存在违反公司相关规章制度旷工的情形，请求法院依法驳回被告的诉讼请求。   经审理查明：2014年1月24日原、被告签订劳动合同后原告入职被告公司从事土建工程师工作，合同到期后双方于2017年1月24日续签劳动合同，合同期限至2021年12月31日。双方在2017年1月5日续签的劳动合同第二条中约定，原告的经常工作地点为乌鲁木齐市，在劳动合同履行期间，被告有权根据经营需要在沈阳、天津、芜湖、南宁、惠州等公司项目所在城市之间调整原告工作地点而无需征得原告同意。双方还在劳动合同第十三条约定，原告确认在入职前，充分了解被告的项目发展情况，并充分预判到未来可能的项目发展城市。在劳动合同履行期间，若被告按合同第二条约定调整原告工作地点的，原告应无条件服从被告安排。   2019年1月16日被告以调令方式将原告工作调整至南宁市，2019年1月16日被告向原告以邮寄方式发出调令，被告提交的邮单显示原告于2019年1月17日签收该调令。该调令内容载明，因集团业务发展需要，自2019年1月21日起工作地点调整至南宁市，岗位和薪酬待遇不变，于2019年1月18日办理交接，于2019年1月21日上午前往南宁宝能置业有限公司人力行政中心办理报到手续……。2019年1月18日和原告同时调整工作至芜湖市宝能地产有限公司的员工张勇在收到被告公司调令后在单位OA工作系统向人力资源部员工许欣发送回复函，该回复函中原告、张勇及其他收到调令的张晓春、陶洁、刘展等员工签名捺手印，该回复函同时抄送公司总经理蔡爱民、总经理助理刘金荣等人，内容载明：……1、此次《调令》的下发是将我们借调到外地工作？还是重新聘用至外地工作？2、此次《调令》如是公司的借调，借调周期具体多久公司是否可以书面告知？3、此《调令》如是公司将我们重新聘用至新地点，则现有劳动合同主体发生变化是否需要变更？4、如劳动合同主体发生变化，对劳动合同内容进行变更，是否应当将现有劳动合同内的劳动报酬一次性结清？……10、公司《调令》中已明确调往新的工作地点后岗位与薪酬不变，但新的工作地点距我们常住户口地点间隔若干省份，则相应的因为工作客观增加支出费用是否由公司承担？同时公司是否还应承担相应的外区工作增加费用？……。2019年1月22日被告向原告邮寄催促到岗通知书，内容载明：……现再次通知你，请你最迟于2019年1月28日前往南宁宝能置业有限公司报到，逾期则视为你自2019年1月21日起旷工，届时公司将按照法律及公司规章制度进行处理。被告公司以打卡机方式进行考勤管理，2019年1月21日起被告单位考勤机不再识别原告打卡信息，被告公司同时于1月21日关停了原告OA工作系统权限。1月21日之后原告又去单位几次打卡，因考勤机不识别打卡信息，且保安不让进办公区，故原告之后再未去单位，直至收到被告邮寄送达的解除劳动关系通知书。2019年1月22日原告再次向被告公司送交“单方面停止员工考勤及工作网络帐号的函件”，该函件由原告、张勇及其他收到调令的张晓春、陶洁、刘展等员工签名捺手印，原告提交视频资料显示该函件在被告单位办公场所向人力资源部员工许欣送达。函件内容载明：……我们以书面形式向公司反映，但未得到任何回复，与刘金荣咨询也未得到确切安排与答复……本月22日公司强行收走电脑……因工作帐号关闭员工无法申请合法休假……。原告同时还提交视频资料显示1月30日原告方第三次在被告公司办公楼向许欣送达“关于要求在乌鲁木齐市继续履行劳动合同的函”，该函件原告、张勇及其他收到调令的张晓春、陶洁、刘展等员工签名捺手印，内容载明：……2019年1月17日收到公司要求我们去新的工作地点：南宁、芜湖、扬州3处报到的《调令》。对此《调令》我们有诸多事宜不够明确，并在2019年1月18日以邮政快递、企业OA系统及当面送达函件进行了咨询，但至今未得到任何答复。自2019年1月21日至今日，公司单方面关停了我们的办公OA系统、上班考勤系统，删除了企业微信帐号，强行收走了我们的办公电脑，剥夺了我们正常履行劳动合同的权利，对此我们提出不愿意接受公司《调令》，不同意公司单方面变更工作地点的安排，要求公司按劳动合同的约定在经常工作地提供工作场所并给我们安排工作内容……。2019年2月1日被告向原告邮寄送达解除劳动合同通知书，载明按要求原告最迟应于2019年1月28日完成调岗报到手续，但原告至今未去南宁宝能置业有限公司办理相关手续，已构成连续旷工超过3天，按照相关法律规定和公司的规章制度，公司决定自2019年2月1日解除与你之间的劳动合同……。经查，芜湖市宝能地产有限公司、南宁宝能置业有限公司、扬州市宝能置业有限公司与被告新疆宝能投资有限公司均为独立法人，宝能控股（中国）有限公司作为股东成立了宝能地产股份有限公司、深圳市宝源商业经营管理有限公司，宝能地产股份有限公司系南宁宝能置业有限公司、扬州市宝能置业有限公司及被告公司的法人股东，深圳市宝源商业经营管理有限公司系芜湖市宝能地产有限公司法人股东。经查，原告工作地点调整至南宁市后，从事南宁宝能置业有限公司名下的项目工作，在工作期间受南宁宝能置业有限公司的劳动管理。被告公司《员工手册》7.4.6条规定，年度目标绩效考核奖金属于激励性收入，试用期、考核周期内离职的（即当年12月31日前）、未完成当年工作任务及当年考核结果为不合格的（D）不予发放考核奖。公司结合员工绩效考核结果和公司经营效益有权决定员工实际发放的目标绩效考核奖金金额。《员工手册》第7.9.2条第（4）款第q项规定，连续旷工3天及以上的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权立即解除劳动合同，不给予任何补偿或赔偿。原告在被告出具的承诺书中签名认可已认真阅读并充分了解《员工手册》、《绩效管理办法》的全部内容，承诺遵守《员工手册》、《绩效管理办法》的各项规定及公司其他规章制度，并同意承担因不遵守公司规章制度而造成的一切经济损失与法律责任。被告同时提交建设工程竣工规划许可书复印件、宝能控股（中国）有限公司异地派遣管理制度，用于证明被告公司项目中60%的土建工程已完成，且无新开发项目，宝能集团公司根据系统内的其他城市公司项目需求有权在各城市公司间对员工工作岗位进行调整。该异地派遣管理制度规定异地工作人员主要分为外派、借调、出差三大类。其中借调时间一般在一至六个月，出差一般在一个月内，外派人员的调出、调回、离职及劳动合同的签订解除由总部人力行政中心跟进办理……。外派人员的人事关系与五险一金购买公司保持一致，原则上自外派之日起调整为派入公司，由派入公司缴交社会保险及住房公积金。……外派人员应根据派入公司管理的需要，服从派入公司的管理和工作分配，其岗位晋升或降级、薪酬调整由派入公司负责。外派人员的工资由派入公司负责核算发放……。庭审中被告未提交向原告公示或告知过该异地派遣管理制度的证据。   原告提供2019年1月8日与被告公司总经理助理刘金荣的现场谈话录音，因至本案诉讼时刘金荣已从被告公司离职，故本院根据被告公司提供的刘金荣电话号码（136XXXXXXXX），当庭联系刘金荣并播放电话录音对该录音真实性进行核实，刘金荣在电话中听取了部分录音内容后即表示该录音中确为其本人与马建锋的谈话，刘金荣表示其当时是代表被告单位与马建锋谈话，但现已离职。在该谈话录音中，刘金荣表示集团公司要裁员，我们这儿要裁30个人……选择权利归大家，基本上你自己也能接受，方案我就告诉你，一种方案是自己离职，资料我也准备好了，好处在哪呢？年终奖就是该给大家发的会发。……它其实是2个月的工资，你已经发了6,000元，还剩18,000元没发，……第二个年假……干到1月31号，社保都给你交上，……每天来打一次卡就行了……相当于卡全勤，然后自己愿意找工作就找工作，年底办年货就办年货，全当放假了……。还有一个思路，需要补偿的，集团现在刚才我们讲的，周五之前把能办离职的人和准备要补偿的人名单都报集团，下周一可能OA都停了，就说工资也没了。你要补偿就仲裁吧，就这意思。如果你要这样子将来打官司，你年终奖肯定拿不上，集团不可能又给你补偿，又发年终奖。马建锋提出，但年终奖是2018年的。刘金荣表示，是，都仲裁了，他能给你，他打个E，……他连仲裁都不认可，……跟家人商量商量，资料我给你，这是个人原因，集团要求截止到周五上报数据，自己提离职的，报离职70多人，如果不愿意提的，到下周一就一拍两散，不愿提的下周一停OA，相当于公司辞退你，被动离职……信息直接全取消，打卡你也打不了。解除劳动关系了，给东西没有，我寄你家里……企业直接除名了，你知道吧……。马建锋提出，除名，他得给个纸片片……他不给不可能直接不来，这事搞不成。……如果给个东西说是不让上班了，我可以不来，他不给东西，我不能不来，算我违约了，那不行，合同没终止，……反正你不安排工作我就坐着，要不然你就安排工作……。刘金荣提出，你可以坐那，我们也没办法，看集团，集团说给我们就给，反正这是集团的统一行动，目前现在就是报数据。庭审中原告认可已收到2018年度年终奖6,000元，本案要求被告支付剩余年终奖18,000元。   原告提供2016年3月9日至2019年4月11日新疆天山农村商业银行工资卡发放明细，用于证明被告2017年、2018年发放上一年度年终奖的事实，以上明细显示原告2016年3月至2019年1月期间，被告公司每月12日前后为原告工资卡发放工资。但2017年4月14日被告向原告发放除工资之外的23,174.65元代发工资、2018年5月11日被告向原告发放除工资之外的21,705元代发工资。原告提出工作期间被告单位每年按2个月工资标准发放税后年终奖，其中2017年年终奖23,174.65元，2018年年终奖21,705元，针对以上额外发放工资，被告提出确系员工激励性收入，该收入与员工的绩效、考勤相挂钩，公司有时按季度发放，有时按年度发放。被告同时提出公司会根据经营效益决定是否发放以上激励性收入，因新疆公司2018年业绩不佳，故包括原告在内的所有员工都未发放2018年度的激励奖。   原告2018年12月工资单显示原告基本工资12,000元，本案中原告同意按基本工资12,000元工资主张权利，被告对原告离职前工资12,000元表示认可。被告给原告缴纳社保及公积金至2019年1月，其中代扣社保1,660.56元，代扣公积金924元。原告2019年1月实发工资为5,179.78元。2019年度乌鲁木齐市不含三险一金最低工资为1,241元。   2019年4月10日原告马建锋申请仲裁，2019年11月13日乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字〔2019〕第532号仲裁裁决书，裁决：一、本委确认新疆宝能公司2019年2月1日解除劳动合同为违法解除，新疆宝能公司支付马建锋违法解除劳动合同经济赔偿金127,000元；二、新疆宝能公司为马建锋出具解除劳动关系证明书；三、驳回马建锋的其他申诉请求。原、被告均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。   以上事实有原告提交的劳动合同、调令、回复函、催促上岗通知单、解除劳动关系通知、OA工作系统邮件发送截频打印件、现场谈话录音、视频、工资银行卡明细、企业信用信息、工资单，被告提交的劳动合同、调令、催促上岗通知单、解除劳动关系通知、企业信用信息，法庭制作的与刘金荣通话录音，当事人陈述及本案庭审笔录存卷为证。   本院认为，关于违法解除劳动合同经济赔偿金，经查明，原、被告签订的劳动合同中约定，被告在合同履行期内有权根据经营需要在芜湖、南宁等公司项目所在城市之间调整原告工作地点，该约定仅赋予被告在劳动合同履行期内有权调整被告的工作地点，但并未明确该工作地点的调整是否涉及用人单位的变更。经庭审查明，原告调整至南宁宝能置业有限公司后从事的不是被告公司的项目工程，而是受南宁宝能置业有限公司的劳动管理，从事该公司名下的项目工作。同时，被告在向原告出具的调令中并未明确该调动属于借调、出差，还是外派，根据被告提供的异地派遣管理制度规定，没有固定期限的调整属于该制度中的外派性质的调动，外派性质的调整被告上级集团公司在制度中明确劳动关系应当转入派入公司，薪酬及保险、公积金亦由派入公司承担。因此，本院认为，被告公司向原告发出的调令名为调整工作地点，实为变更用人单位为南宁宝能置业有限公司，其性质属于被告单方提出与原告解除劳动合同，该调动已超出了双方在劳动合同中仅对工作地点进行调整的范畴。另，该异地派遣管理制度由被告上级集团公司制定，相关异地派遣规定中关于外派后劳动用人单位发生变更的内容涉及劳动者切身利益，被告未举证证明向劳动者进行了公示及告知，现被告以该制度为依据证明有权将原告进行外派依据不足，本院不予采信。另，原告在收到被告邮寄的调令后亦以电子邮件、书面形式多次向被告单位发函要求明确调动时间周期、劳动合同主体是否发生变化等关键性事项，被告作为用人单位有义务进行回复，但被告未在合理时间进行回复，反而关闭原告的相关工作系统权限及取消考勤机打卡信息。本院认为，原告作为劳动者在未得到被告单位合理回复前有权拒绝按调令通知事项报到，被告以此为由自2019年1月21日起按旷工计原告考勤无事实及法律依据，本院不予支持。原告庭审中提供与被告公司刘金荣谈话录音客观真实，能够相互印证被告公司在进行裁员时，对不配合公司提出离职员工以调整至外地工作为手段强行辞退员工的违法行为。因此，被告以原告连续旷工三天以上为由单方解除与原告劳动关系构成违法解除，本院予以确认，被告应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金。原、被告均认可原告离职前工资为12,000元，本案中原告按5个月工资标准主张违法解除劳动合同经济赔偿金，符合法律规定且未超出法律规定范围，本院予以支持。故被告应支付原告2014年1月24日至2019年1月31日工作期间经济赔偿金120,000元（1,200元×5个月×2倍）。   关于2019年1月21日至1月31日期间工资，原告认可自2019年1月21日起除打卡外未提供劳动直至2019年2月1日收到解除劳动关系通知，本院认为，该期间因工作岗位的调整原告并未向被告提供劳动，且双方因此发生争议并解除劳动合同关系被告已承担了支付违法解除劳动合同经济赔偿金的法律后果，原告要求被告按正常提供劳动的工资标准支付1月21日至31日期间工资的请求本院不予支持。因以上待岗期间原告不存在过错，故被告仍应按2019年度乌鲁木齐市不含三险一金最低工资标准1,241元为原告发放1月21日至31日期间9个工作日的待岗工资。经查，被告已为原告发放了2019年1月21日前的14个工作日工资5,179.78元，并已代扣2019年1月社保1,660.56元，924元公积金。故被告还应支付原告2019年1月21日至31日期间待岗工资473.3元（12,000元÷21.75天×14天＋1,241元÷21.75天×9天-1,660.56元代扣社保-924元代扣公积金-1月已发5,179.78元）。   关于2018年年终奖，根据原告提供的银行工资卡流水明细可以证明，原告在为被告提供劳动期间每年在发放12笔工资外均存在额外发放的奖金，被告认可系上年度绩效奖励，本院予以确认。根据被告《员工手册》规定，被告单位在薪酬发放中存在经年度考核发放奖金的事实，该奖励的发放《员工手册》中明确规定只有在试用期、当年12月31日前离职的及当年工作任务考核结果不合格（D）的才不予发放，但公司有权结合员工绩效考核结果和公司经营效益有权决定实际发放金额。根据以上查明事实，本案原、被告劳动关系解除时间为2019年2月1日，不属于不予发放2018年考核奖的情形。同时，被告未出示相关绩效考核管理办法及原告经考核结果为不合格（D）的证据，无法证明不应向原告发放2018年度考核奖的事实。被告提出公司2018年度因业绩不佳全体员工均未发放该年度考核奖，被告亦未针对该陈述举证证明存在业绩不佳及取消年终奖发放的事实，本院对被告以上辩称意见不予采信。综上，本院对原告要求被告支付2018年度年终奖的请求予以支持。关于年终奖发放标准，根据原告提供的银行流水明细显示，被告2018年确存在按12,000元工资标准向原告支付（2017年度）2个月税后工资的款项21,705元，原告庭审中认可被告公司已发放2018年年终奖6,000元，故本院对原告要求被告按2个月工资标准支付2018年剩余年终奖18,000元的诉讼请求予以支持。   综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：   一、被告新疆宝能投资有限公司向原告马建锋出具解除劳动关系证明书；   二、被告新疆宝能投资有限公司2019年2月1日与原告马建锋解除劳动合同关系构成违法解除；   三、被告新疆宝能投资有限公司在本判决生效后十五日内支付原告马建锋违法解除劳动关系经济赔偿金120,000元（12,000元×5个月×2倍）；   四、被告新疆宝能投资有限公司在本判决生效后十五日内支付原告马建锋2018年度年终奖金18,000元（2×12,000元-6,000元）；   五、被告新疆宝能投资有限公司在本判决生效后十五日内支付原告马建锋2019年1月21日至31日期间待岗工资473.3元（12,000元÷21.75天×14天+1,241元÷21.75天×9天-1,660.56元代扣社保-924元代扣公积金-1月已发5,179.78元）。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10.00元（原、被告各预交10元），由被告新疆宝能投资有限公司负担，本院退回原告马建锋10元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。    审 判 长  董  莉    人 民 陪 审 员  杨明兰   人 民 陪 审员  姜金兰    二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 八 日    书  记  员 贾菲菲