江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3469号上诉人（原审被告）：徐州银座商城有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区大同街125号天成国贸中心1-112。法定代表人：丁国，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙亚男，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏谦谦，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新派（上海）餐饮管理有限公司，住所地上海市宝山区双城路803弄11号1601室-6。法定代表人：杨利娟，该公司经理。委托诉讼代理人：田润苏，北京市京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯诏锋，北京市京都律师事务所律师。上诉人徐州银座商城有限公司(以下简称银座商城公司)因与被上诉人新派（上海）餐饮管理有限公司（以下简称新派餐饮公司）租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人银座商城公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定新派餐饮公司有权解除租赁协议并要求银座商城公司赔偿损失，该认定是错误的。《租赁协议》中约定，如徐州银座整体开业率不足80%，免租期相应顺延，且免租期届满后30日内仍未成就的，新派餐饮公司有权选择解除协议，且产生的费用或受到的损失由徐州银座公司承担。可见，新派餐饮公司是否有权解除协议的依据是徐州银座整体开业率是否达到80%。但一审法院在认定该项事实时，只是模糊地提到“根据原告提供的证据，能够证实银座商城由于管理不善、经营惨淡且不断恶化至2017年9月10日整体闭店停业”，并未审查新派餐饮公司是否提供了明确有效充分的证据证实徐州银座整体开业率是否达到80%，这种认定是随意的，不严谨的，错误的。在一审庭审过程中，新派餐饮公司只是声称徐州银座经营不善，整体闭店导致新派餐饮公司解除协议，但始终未提供证据证明徐州银座整体开业率不足80%。事实上，徐州银座整体开业率始终在90%以上，只是由于集团战略调整才决定闭店。而且，即便徐州银座决定闭店，也充分考虑到新派餐饮公司的实际需要，为此，银座商城公司与房屋所有权人天成润华集团达成一致，由天成集团根据原租赁协议的内容继续履行协议。另外，新派餐饮公司有独立于徐州银座其他物业的单独且直达的电梯及楼梯间，其正常使用出租物业并不受徐州银座整体闭店的影响。对此，新派餐饮公司于银座闭店后一直持续经营长达四个月之久，即是其经营不受闭店影响的有力证明。事实上，新派餐饮公司无法继续经营并擅自解除合同是因其一直未通过消防验收等手续。根据双方签订的《租赁协议》(协议附件一工程条件第3.5款)明确约定新派餐饮公司负责消防报验及工程验收，但一直到2018年1月5日自愿关闭之日，其一直未取得消防验收，该原因为新派餐饮公司闭店的主要原因。因其无法通过消防验收导致的无法经营与银座商城公司无关，根据合同法的规定，新派餐饮公司的损失应当由其自行承担。二、一审法院认定银座商城公司违约，并据此判决银座商城公司赔偿装饰装修损失4478992.99元是错误的。一审法院以“被告不申请对装饰装修物的价值进行司法鉴定”为理由，即完全按照新派餐饮公司自行制作的统计明细金额对装饰装修损失进行认定，这种认定是完全错误的。银座商城公司不申请对装饰装修物的价值进行司法鉴定是因为不认可新派餐饮公司的解除协议的法律效力，更不认可应当赔偿新派餐饮公司所谓的装饰装修损失，而不是因为认可新派餐饮公司自行制作的统计明细金额。一审法院强词夺理，以“被告不申请鉴定”为由，完全不审查新派餐饮公司单方自行制作明细表的数额的合理性，也未要求新派餐饮公司对该明细金额做举证说明，即判决完全支持，这也不符合一般证据规则，是明显错误的。实际上，新派餐饮公司自行制作的统计明细金额中固定装修损失、机械设备损失、家具设备、其他设备、拆除费用均严重失实，严重夸大，总金额4478992.99元更是严重超出合理范围，不符合一般常理。三、一审法院认定银座商城公司违约，并据此酌定违约金250000元是错误的。一审法院认定银座商城公司支付违约金没有法律依据，更没有合同依据，最终法院酌定赔偿250000元违约金，这种酌定是极其随意并错误的。而且，我国合同法明确了违约责任的一般原则，法学界对此也已达成共识，即违约责任的一般原则是“补偿性为主，惩罚性为辅”。此法律原则是我国合同法违约责任的立法理念，在我国合同法的具体条文中得到了体现。《合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第一百一十六条；合同法解释二第二十八条亦做了明确规定。以上条文均表明，违约金和损失赔偿不能同时适用。一审法院不但错误地支持了新派餐饮公司违法解除协议的行为，还违反合同法基本原则和基本理念，同时判决银座商城公司赔偿新派餐饮公司装饰装修损失和违约金。这种认定是明显错误的。四、一审法院认定银座商城公司违约，并据此判决银座商城公司退还新派餐饮公司保证金49822.5元是错误的。如上所述，银座商城公司并未违约，新派餐饮公司解除《租赁协议》的行为违法，损失应当由新派餐饮公司自行承担。新派餐饮公司缴纳的保证金不同于定金，目的是担保新派餐饮公司完全履行协议，为履行协议提供的金钱保证，并在双方协议到期或依法解除时才予以退还。新派餐饮公司在免租期到期后，并未按照协议约定支付租金，存在违约，其预付的租金及保证金已按照协议约定用于抵顶了应付的租金，故银座商城公司不应当向新派餐饮公司退还保证金。综上所述，根据《租赁协议》，银座商城公司给与新派餐饮公司两年的免租期，在无任何收益的情况下，却因此可能遭受如此重大的损失，协议双方的权利义务明显不对等，显示公平。被上诉人新派餐饮公司辩称：一审判决认定事实清楚、法律适用准确、审判程序合法、裁判结果合理，请求二审法院予以维持。一、银座商城公司掩饰商城经营惨淡闭店的客观事实。银座商城公司对商场经营长期管理不善，开业入驻率严重不足，大片区域空置，商家寥寥无几，客流量甚至趋近于零，部分照明、电梯、停车等公共设施处于关停状态，管理秩序混乱，以至于所有商户搬离，最终商城整体闭店，不具备正常商业经营的条件。新派餐饮公司所经营的海底捞火锅是商场四层唯一的餐饮商铺，在已投入大量资金进行设计、装修、购置设备、聘请人员的情况下，新派餐饮公司只能派出员工上街招徕顾客上楼就餐，提供各类促销优惠活动，维持经营积极减损。因为一旦关停歇业将产生极大损失且不可逆转，对于商场整体也无疑会是雪上加霜。然而，银座商城公司虽一直承诺改善经营、积极招商、增加客流，但并未真正投入改善商场经营条件，直至2017年9月10日整体闭店。上述事实，不仅见诸于各大媒体报道，也是市民公众所周知的事实，新派餐饮公司不仅提交了商城照片、录像、媒体报道、闭店通知、告知函件等证据予以佐证，并委托了公证机构现场勘查取证，银座商城公司对其已整体闭店的事实亦予以自认，故银座商城公司未依照合同约定保障新派餐饮公司正常经营，维持商城80%以上的开业率，导致合同目的无法实现的违约事实确凿，证据充分。银座商城公司提交的上诉状虽予以否认掩盖，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，银座商城公司对此负有举证责任却未向法院提交商城内其他商铺的租赁合同，以及持续支付租金的付款凭证，甚至无法说明当时商城内的商户情况，依据上述规定第七十五条，银座商城公司作为商城经营者拒不提供上述对其不利的证据，人民法院可以认定新派餐饮公司的主张成立。二、银座商城公司通知解约整体闭店坐实根本违约。除了开业率严重不足以外，银座商城公司还存在诸多严重违约行为，包括管理疏忽导致配电室失火断电、电梯下坠致人受伤、下水管堵塞污水反涌、未通过消防安全检查、未按约定提供垃圾清运、电动扶梯长期关停、停车场设施未建成等情形，新派餐饮公司只能自行处理电梯伤人事故、组织员工抢险排水、自行发电维持运营、安排人员清运垃圾、上街招徕顾客引入客流。银座商城公司的上述行为都印证了其对商城经营管理不善，导致新派餐饮公司举步维艰，也是其他商户陆续撤场直至商城整体闭店的直接原因。在此情况下，新派餐饮公司曾向银座商城公司发函反映问题，并要求改善经营和追索赔偿，但银座商城公司不仅不予反思，反而单方要求将租赁协议约定的月付租金方式改为季付，将约定由银座商城公司垫付水电费后结算变更为新派餐饮公司趸交水电费。2017年11月11日，银座商城公司更是向新派餐饮公司发出告知函，明确表示单方解除合同，并要求新派餐饮公司与第三方另行签署租赁合同。银座商城公司的上述行为，均明确表示和以其自身行为表示其不再履行合同义务，已构成和坐实根本违约，造成新派餐饮公司重大财产损失。因此，新派餐饮公司断然拒绝银座商城公司的解约要求，要求其依约履行合同赔偿损失等，反复沟通无果合同履行无望的情况下不得不依照合同约定，向银座商城公司发出书面解除合同的通知，办理了现场公证，积极采取减损措施，腾退了租赁场地，并通知银座商城公司接收租赁房屋。三、新派餐饮公司的实际损失远超一审酌定赔偿金额。租赁协议第十五条明确约定，银座商城公司违反合同义务导致新派餐饮公司无法正常开业经营达到十个工作日，在接到通知后超过十个工作日仍无法继续使用房屋经营的，新派餐饮公司有权单方解除合同。租赁协议还明确约定，新派餐饮公司有权要求银座商城公司双倍返还全部保证金，退还尚未发生的租赁期间的租金，同时要求按照约定标准赔偿违约金。上述内容已明确保证金、违约金井非同一性质，应同时适用。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条之规定，以及最高人民法院(2009)民提字45号公报案例，明确违约金和赔偿损失可以并用，故新派餐饮公司请求银座商城公司按照合同约定双倍返还保证金和赔偿违约金符合法律规定和裁判标准。关于违约金损失，租赁协议约定违约金计算标准为(第三年租金单价1.4元/平方米)*(租赁面积1170平方米)*365天/(30天/月)*8个月=398580元，对此一审法院已大幅调整违约金金额。关于装饰装修损失，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款明确约定出租人违约造成承租人房屋装修损失的，应予赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失；租赁协议第十五条装饰装修损失=6000元/平方米*(租赁面积1170平方米)*(12年*365天-2.5年*365天)/12年*365天=5555750元。新派餐饮公司认为，租赁协议中对违约责任已有明确约定，这是双方对商业预期的最佳判断和利益平衡点，也是新派餐饮公司投入大量资金入驻商城进行装饰装修、购置物品、聘请员工的法律保障。更为重要的是，新派餐饮公司诚信展约，注重食材安全新鲜，高标准的服务和用户体验，安装了新风系统、中央空调、冷库、冰柜、保鲜柜、冷冻柜、消毒柜、音响、投影仪、排号机、液晶电视、不间断电源、核心交换机、果汁吧、锅炉以及各类制菜和清洁设备，新派餐饮公司在统计损失金额时已自行扣除可重复利用物品，减除折旧保留账面余额，积极减损后仍存在巨大经济损失无法挽回。为此，新派餐饮公司提供了各类合同、付款凭证、发票、现场照片、录像、公证书等以互相印证，银座商城公司无法提供证据予以反驳，且虽然对金额提出异议，但经一审法院释明询问，其明确表示不申请鉴定评估，故其抗辩理由并不成立。一审判决对新派餐饮公司主张赔偿金额予以酌减，已较有利于银座商城公司，新派餐饮公司虽无法挽回全部损失，但仍然尊重一审法官在合理范围内的自由裁量和判决结果。四、新派餐饮公司投资资金长期被占用产生扩大损失。双方的租赁协议已于2017年12月28日解除，且新派餐饮公司已于2018年1月5日腾退场地返还租赁房屋，但银座商城公司并未履行任何返还或赔偿义务，甚至保证金仍被银座商城公司扣取，时至今日已超过两年有余，造成新派餐饮公司流动资金压力和资金占用损失。除此之外，新派餐饮公司还存在遣散、调度员工的损失，以及为员工租用宿舍的违约赔偿，经营性损失，以及另行筹备开店延迟等损失难以弥补。然而，据了解徐州银座商城一方面另行与其他业态商家(徐州中央商场百货大楼)合作启动经营活动，另一方面拒付对新派餐饮公司的赔偿，长期占用新派餐饮公司的资金，且对新派餐饮公司未来实际执行受偿产生了较大的不确定性。综上，银座商城公司的上诉请求和事实理由明显不成立，陈述与事实矛盾，且缺乏证据支持，违背逻辑经验，没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新派餐饮公司向一审法院起诉请求：1.确认新派餐饮公司、银座商城公司于2015年5月18日签订的《租赁协议》已于2017年12月28日解除；2.判令银座商城公司双倍返还保证金99645元；3.判令银座商城公司返还预付租金49822.5元；4.判令银座商城公司赔偿违约金398580元；5.判令银座商城公司赔偿装饰装修损失5555750元；6.判令银座商城公司赔偿经营损失150万元；7.判令银座商城公司支付公证费（证据保全）5000元；8.诉讼费由银座商城公司承担。一审法院认定事实：2015年5月，新派餐饮公司（承租方，乙方）与银座商城公司（出租方，甲方）签订《租赁协议》一份，双方约定银座商城公司将位于江苏省徐州市云龙区大同街125号（银座商城）4层商铺出租给新派餐饮公司用于经营24小时营业火锅餐厅，合同第二条租金及租期第2款载明：甲方同意给予乙方自租赁标的按本协议的进场条件的约定之日起5个月的装修免租期，免租期内乙方使用出租物业免付租金。除本协议另有约定外，乙方应自免租期届满次日起向甲方支付租金。第3款载明：甲方同意在下列情况下，无论乙方是否选择开业，乙方享有的免租期相应顺延：……（5）本条第二款约定的免租期届满后，甲方物业的整体开业率不足80%的。上述条件在免租期届满后30日仍未成就的，乙方有权选择自行完成前述事项或解除本协议，由此产生的费用或受到的损失由甲方承担。第五条保证金第1款载明：本协议签订后十五个工作日内，乙方应向甲方支付总额为49822.5元的租赁保证金作为乙方如期遵守并履行本协议义务的保证。租期内，保证金由甲方无息保存。合同第十五条违约责任第3款载明：当发生以下事件时，乙方在任何时候均有权经提前十个工作日给予甲方书面通知后，依法单方解除本协议，至此本协议立即终止。该事件为：（1）甲方违反本协议规定的其应尽的义务（包括但不限于维修、维护等义务）或承诺导致乙方不能正常使用出租物业进行正常经营的，达到无法开业经营连续超过十个工作日（含十个工作日的），在收到乙方就此作出的书面通知后超过十个工作日，乙方依旧不能正常使用出租物业进行正常经营的……第4款载明：在本条第三款所列事件下，乙方通知协议解除后，可要求甲方双倍退还全部保证金。甲方应向乙方退还乙方已支付的截止终止日在本协议项下未到期款项（包括但不限于租金和其他乙方应付的费用），且甲方应按下列标准支付下属款项，作为违约金：……（2）本协议履行期限不满叁年，违约金为解除当年八个月的房租金额……前述违约金甲方应在协议解除后15日内一次性向乙方支付。此外，甲方应向乙方赔付合理的装修损失（扣除折旧部分）。装修成本以每平方米人民币6000元计，按直线折旧法计算装修损失。即折装修损失总额=装修费用×（租赁期限-自起租日起已租赁的期限）/租赁期限。同时乙方对租赁的固定装修所形成的资产归乙方所有。第二十三条租赁期限、免租装修期限、免租经营期载明：1、本协议所定租期为12年，即2015年7月1日至2027年6月30日，租期届满后，乙方享有同等条件下的优先续租权。2、甲方同意给予乙方自该房屋交接之日起5个月的免租期，即2015年7月1日至2015年11月30日。乙方无需承担该期间内的房屋租金、物业管理费、广告位使用费、停车费，但应当承担上述期限内的水、电等能源使用费用。3、甲方同意在本条第2款的基础上另外给予乙方19个月的免租经营期，即2015年12月1日至2017年6月30日，乙方无需承担该期间内的房屋租金、物业管理费、广告位使用费、停车费，但应当承担上述期限内的水、电等能源使用费用。上述合同签订后，新派餐饮公司于2015年6月8日向银座商城公司缴纳99645元，其中包括合同约定的49822.50元及预付租金49822.50元。银座商城公司于2015年7月1日将涉案租赁物交付新派餐饮公司，后新派餐饮公司根据经营火锅餐厅的要求对租赁物进行装修并经营。2017年5月22日银座商城公司向新派餐饮公司发出通知函：……根据贵司与我店签署的租赁协议，协议中“租赁协议所定租期为12年，即2015年7月1日至2027年6月30日”。根据租赁协议签订情况，自2017年7月1日起，贵司需正常缴纳我房租金，经测算金额为第一季度人民币150696.00元。根据合同约定，2017年第一季度租金应在2017年6月30日前在银座商城七楼财务部进行缴纳，请贵司按时履约……。2017年7月26日新派餐饮公司向银座商城公司发出关于减免租金的申请函，载明：……基于种种情况，我司现向贵司申请继续减免租金，直至商场开业情况改善达到双方认可，主要原因有下：1、商场经营情况，自我司入驻以来商场开业率一直在下降，不断有商户撤场，目前的大体情况是商场目前开业率严重不足，大片区域空置，每个楼层只有寥寥数家商户。餐饮商户四楼只有我司一家，整个商场亦只有两家。原有商户均因看不到希望撤场。2、商场环境：商场内外环境设备也比较老旧，顾客消费体验较差。再加上商场开业率低的原因，整个商场人气严重不足，某些时段甚至人流量几乎为零。……4、餐厅经营情况，自我司入驻以来餐厅经营情况非常不理想，勉强维持经营，我司项目投入截止目前为止远远未能收回。综上，我司申请的减租方案为：我司目前最多能承受不高于5000元每月的租金，直至商场开业率达到双方认可之日后在恢复租赁合同租金标准执行。2017年9月10日银座商城公司发布《徐州银座商城闭店公告》，载明：尊敬的银座顾客，感谢您对徐州银座商城近四年来的信任与支持，由于集团战略调整，决定自2017年9月10日营业结束后银座商城正式闭店……闭店期间F2维可芙、loveonly、F4海底捞、F5银座健身继续营业……。银座商城公司陈述闭店是由于集团战略调整，新派餐饮公司称是由于商场管理不善、经营惨淡且不断恶化至整体关闭停业。新派餐饮公司为证明其主张，提供腾讯大苏网新闻《银座10日营业结束后正式闭店苦撑四年终未逆袭》打印件、淮海网新闻《撤了！徐州市中心这家大型商场，要和我们说再见了》打印件及照片数张。2017年9月13日，新派餐饮公司向银座商城公司发出《关于商场搬迁事宜的函》，载明：……关于贵司提出的商场需要关闭（目前商场商户已基本搬离，我司餐厅勉强维持）事宜，本着实事求是的原则，我司经内部核算将面临以下损失（核算为5267395.49元，详见附件一《统计明细》；附件二为资产明细表），需贵司给予赔偿及解决方案……本函及相关附件仅为商务洽商之用，不视为我司未主张权利（如有）的放弃。附件一统计明细载明：固定装修损失3742516.82元，摊销折旧后的装修费账面价值3742516.82元；电子设备0元，摊销后账面价值710630.3元，主要为电脑、iPad、消毒柜、音响、电视等项目，可重复利用；机械设备199766.21元，摊销后账面价值199766.21元，主要为加汤机、饮料机等项目，重复利用难度高，按账面价值索赔；运输设备0元，摊销后账面价值1931.67元，主要为电动车，可重复利用；家具设备50471.59元，摊销后账面价值为50471.59元，主要为小料台、水果自选台等，重复利用难度高，按账面价值索赔；其他设备310738.37元，摊销后账面价值为310738.37元，主要为锅炉、灭火系统、冻库，重复利用难度高，按账面价值索赔；拆除费用175500元，按照我司工程部以往拆除费用标准（场地原有设备/系统不做恢复），拆除费用约150元/平米，租赁面积1170平方米；员工处理240000元，餐厅员工现有约120人，约三分之二为徐州当地人，按照50%遣散，50%调动，则预估遣散费3000元*60元/人，调动费1000元*60元/人，尚未考虑工龄等情况，员工等争议情况；餐厅各类合同违约损失100000元，餐厅已签订的各类合同（宿舍、设备维保、网络服务等等）需提前终止，面临已付费用无法退还，长期履行的合同还面临违约问题，预估100000元；预期利润损失0元，考虑双方合作，预期利益暂不主张；违约金398580元，按合同约定计算8个月；退还保证金49822.50元，未按合同约定双倍主张。总计5267395.49元。2017年11月11日银座商城公司向新派餐饮公司发出告知函，载明：……因我司与天成润华集团有限公司达成一致，天成润华集团按你司与我司签订的原租赁合同条款接受你司，因此请你司从我司与天成润华集团交接物业后的第一天即2017年9月30日开始将原租赁合同约定的租金、水电费等费用（包括但不限于）交至天成润华集团，与我司签订一份解约协议书，并与天成润华集团签订一份新的租赁合同书。2017年11月14日，新派餐饮公司向银座商城公司回函，不同意银座商城公司转让租赁合同。2017年12月26日，新派餐饮公司向银座商城公司发出《解除合同通知函》，载明……合同签订后，本公司一直采取积极的态度履行本合同，但遗憾的是，贵公司却未采取有效措施改善经营，银座商场开业率持续下降，经营环境日趋恶化，且于2017年9月整体闭店停业，我公司在此期间积极与贵公司协商，但贵公司并无改善经营的意愿和行为，拒不履行出租人义务致使合同目的无法实现，已构成根本违约。鉴于此，本公司依据《租赁协议》及相关法律规定，向贵公司发出本通知函，解除贵我双方《租赁协议》。另本公司通知贵公司于2018年1月5日9时到达租赁商铺，共同清点确认现场装饰装修、物品后进行租赁物返还交付，如贵公司未按时到达现场或拒绝清点，将视为怠于接受接受租赁商铺，本公司已完成返还租赁物的义务，且不再承担保管、清点义务，相应的风险和责任均由贵公司自行承担，请贵公司慎重对待。2017年12月28日银座商城公司向新派餐饮公司发出沟通函，对于新派餐饮公司提出的解除合同不予认可。2018年1月4日，经新派餐饮公司申请，江苏省徐州市公证处对位于本市云龙区大同街银座商城楼宇、地下车库、一到三层的商场以及位于商城四层的海底捞餐厅进行拍照，并进行公证，照片显示商场商铺已撤，新派餐饮公司经营的海底捞餐厅已做好撤场准备。本次公证，新派餐饮公司支出公证费5000元。在本案一审庭审中，经询问银座商城公司，银座商城公司明确不申请对涉案海底捞餐厅的装饰装修物价值进行司法鉴定。一审法院认为：新派餐饮公司与银座商城公司签订的《租赁协议》系双方真实意思表示，合同依法成立并生效，新派餐饮公司、银座商城公司双方应当按照合同约定履行各自义务。根据《租赁协议》第二条第3款的约定，如银座商城整体开业率不足80%的，免租期相应顺延，且免租期届满后30日内仍未成就的，新派餐饮公司有权选择解除协议，且产生的费用或受到的损失由银座商城公司承担。根据新派餐饮公司提供的证据，能够证实银座商城由于管理不善、经营惨淡且不断恶化至2017年9月10日整体闭店停业，根据上述合同约定，新派餐饮公司有权解除协议且银座商城公司应根据合同约定赔偿新派餐饮公司受到的损失。新派餐饮公司于2017年12月26日向银座商城公司发出《解除合同通知函》，银座商城公司虽于2017年12月28日向新派餐饮公司发出沟通函，对于新派餐饮公司的单方解除行为不予认可，但根据《租赁协议》的约定，新派餐饮公司单方选择解除协议的条件已经成就，有权单方选择解除协议，且银座商城公司已于2017年12月28日收到《解除合同通知函》，故一审法院确认涉案《租赁协议》已于2017年12月28日解除。根据《租赁协议》第十五条第3款、第4款的约定，新派餐饮公司主张银座商城公司双倍返还保证金、支付相当于8个月房租金额的违约金以及装修损失5555750元。一审法院认为，银座商城公司未能按照《租赁协议》第二条第三款约定，保证商城整体开业超过80%，存在违约，但该违约情形并不属于第十五条第3款约定的违约情形，新派餐饮公司不能按照第十五条第4款的约定向银座商城公司主张上述费用。但银座商城公司确实存在违约情形，新派餐饮公司根据合同约定选择解除协议，银座商城公司应当将新派餐饮公司缴纳的保证金49822.50元退还，并赔偿新派餐饮公司的损失。关于新派餐饮公司主张的装饰装修损失，因银座商城公司不申请对装饰装修物的价值进行司法鉴定，一审法院参考新派餐饮公司自行制作的统计明细的金额对装饰装修损失进行认定，统计明细中载明固定装修损失3742516.82元、机械设备损失199766.21元、家具设备50471.59元、其他设备310738.37元、拆除费用175500元，以上共计4478992.99元。银座商城公司存在违约行为，导致双方《租赁协议》解除，应向新派餐饮公司支付违约金。本案虽不适用《租赁协议》第十五条规定计算违约金，但参考该条约定，结合银座商城公司的违约情形，一审法院酌定支持违约金为250000元。银座商城因经营不善于2017年9月10日整体闭店停业，新派餐饮公司单方解除《租赁协议》的条件成就，但新派餐饮公司未能提供证据证明2017年7月1日《租赁协议》约定的免租期限届满后至2017年9月10日闭店期间一直存在《租赁协议》第二条第3款约定的免租期相应顺延的情形，在免租期届满后或顺延的免租期届满后，新派餐饮公司应按照合同约定向银座商城公司缴纳相应的租金，故新派餐饮公司关于银座商城公司返还预付租金49822.5元的诉讼请求，一审法院不予支持。新派餐饮公司主张经营损失150万元，一审法院不予支持，理由如下：1、新派餐饮公司并未提供充分证据证明其存在经营损失以及经营损失的具体金额。2、商业经营存在风险，银座商城公司违约并非主观故意，不应将新派餐饮公司的经营风险转嫁银座商城公司。3、银座商城公司因涉案《租赁协议》并未获益，新派餐饮公司仅向银座商城公司缴纳保证金49822.5元及预付租金49822.5元，保证金还需返还新派餐饮公司，且据上述，银座商城公司还需向新派餐饮公司赔付装饰装修损失4478992.99元及违约金250000元，如再判令银座商城公司赔付新派餐饮公司经营损失，则新派餐饮公司、银座商城公司双方权利、义务明显失衡，违反公平原则，且合同并未约定银座商城公司应赔付新派餐饮公司的经营损失。新派餐饮公司要求银座商城公司支付公证费5000元，该笔费用系新派餐饮公司自行申请公证的支出，新派餐饮公司要求银座商城公司承担该笔费用，即无合同依据，亦无法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、确认新派（上海）餐饮管理有限公司、徐州银座商城有限公司之间的《租赁协议》于2017年12月28日解除；二、判决生效之日起十日内，徐州银座商城有限公司向新派（上海）餐饮管理有限公司返还保证金49822.5元；三、判决生效之日起十日内，徐州银座商城有限公司向新派（上海）餐饮管理有限公司赔偿装饰装修损失4478992.99元及违约金250000元；四、驳回新派（上海）餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：1.一审法院认定新派餐饮公司有权解除涉案租赁协议并要求银座商城公司赔偿损失是否正确；2.一审法院判决银座商城公司赔偿装饰装修损失是否正确；3.一审法院酌定银座商城公司赔偿违约金是否正确；4.一审法院判决银座商城公司退还保证金是否正确。银座商城公司本院认为：一、关于新派餐饮公司是否有权解除涉案合同并要求银座商城公司赔偿损失的问题。新派餐饮公司、银座商城公司双方签订的租赁协议约定银座商城公司的整体开业率不足80%，免租期届满后30日内仍未成就的，新派餐饮公司有权解除租赁协议，由此产生的损失由银座商城公司承担。本案中，银座商城公司于2017年9月10日关闭银座商城，不论原因为何，客观上形成整体开业率不足80%的情形，且具有终局性，满足上述合同解除条件，故新派餐饮公司据此要求解除涉案租赁协议，并要求银座商城公司赔偿损失，符合合同约定，应当予以支持。二、关于保证金应否退还问题。根据法律规定，合同解除的，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案租赁协议已解除，银座商城公司根据该协议向新派餐饮公司收取的保证金49822.5元，依法应当退还新派餐饮公司。关于银座商城公司主张的该保证金应抵扣新派餐饮公司应缴租金，本院认为，租赁协议约定免租期届满后，如商城整体开业率不足80%，则免租期相应顺延。银座商城公司并未举证证明在协议约定的免租期届满后商城开业率已达80%，免租期是否顺延、新派餐饮公司应否缴纳租金，处于未知状态，在此情况下，银座商城公司径行主张将保证金抵扣租金，本院不予支持。三、关于一审法院认定的装修损失及违约金问题。涉案租赁协议第十五条第4款约定在该条第3款所列事件下，新派餐饮公司通知解除协议后，银座商城公司应向新派餐饮公司赔付合理的装修损失，装修成本以6000元/㎡计，装修损失按直线折旧法确定，即折旧装修损失总额=装修费用×（租赁期限-自起租日起已租赁的期限）/租赁期限。本案虽非因协议第十五条第3款所列事件而解除，但同样系因银座商城公司不能满足合同约定条件而解除，上述装修损失计算方式可参考适用。按照该种计算方式，根据协议约定的租期及实际租赁期限，装修损失达550多万，超过新派餐饮公司自行统计的装修损失4478992.99元，故一审法院按照新派餐饮公司自行统计数据确定装修损失，并无不当。关于违约金问题。根据法律规定，合同约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求予以适当减少，约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，新派餐饮公司除诉请要求赔偿装修损失外，另主张违约金，一审法院根据银座商城公司违约情况，酌定违约金25万元，不超过上述认定的装修损失的30%，不违反法律规定。综上，上诉人银座商城公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45030元，由上诉人银座商城公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 谢立华审判员 徐海青二〇二〇年四月二十四日书记员 彭伟涛