陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终194号 上诉人（原审原告）：张倩，女，1988年5月19日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：巨宏杰，陕西康铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨正瑞，男，1968年11月23日出生，汉族，住西安市碑林区。原审第三人：西安金玉房地产营销策划有限公司，住所地：西安市莲湖区。法定代表人：孔凡爱，该公司总经理。上诉人张倩与上诉人杨正瑞原审第三人西安金玉房地产营销策划有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初3163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人张倩之委托代理人巨宏杰，上诉人杨正瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年4月2日卖方杨正瑞与买方张倩，居间方金玉房地产公司签订《房地产买卖居间合同》，约定，买卖双方交易的房地产位于西安市莲湖区XX路XX小区XX号楼XX单元XX层XX室，建筑面积为53.04平方米，成交价70万元。经买卖双方协商一致，买方于合同签订当日支付卖方定金人民币3万元。买卖双方清楚该物业以现状出售，该物业处于抵押状态，卖方同意本合同生效之日起60日内自行申请筹资还清银行贷款并办理注销抵押登记手续。关于违约责任，如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之二十支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期义务超过十日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金，并赔偿买方因此造成的中介费及过户代理费等相关损失。备注约定：1、买方确认征信良好；2、买卖双方知晓西安市房地产限售限购政策，待符合条件买卖双方办理过户手续；3、卖方带全部家具家电出售；4、卖方自行还清银行贷款，解押房产证，待房产证到手，办理过户手续；5、买方承担卖方解押房产证所产生的垫资费；6、卖方承诺自身征信良好。合同签订当日，张倩向杨正瑞支付购房定金3万元后，双方因垫资费金额发生争议，张倩要求三方就此事进行协商，杨正瑞一直未来协商，后因杨正瑞未按合同约定期限筹资还清银行贷款并办理注销抵押登记手续，张倩于2018年6月21日电话告知杨正瑞其要求解除合同。2018年11月杨正瑞将案涉房屋另售他人。张倩于2019年04月03日起诉至西安市莲湖区人民法院，提出诉讼请求：1、判令解除双方及第三人在2018年4月2日签订的《房地产买卖居间合同》；2、判令杨正瑞返还其购房定金30000元；3、判令杨正瑞赔偿张倩违约金140000元；4、诉讼费由杨正瑞承担。事实与理由：2018年4月2日，双方和第三人（中介）共同签订《房地产买卖居间合同》，合同第1条、第2条和第3条条约定：张倩购买杨正瑞所有的莲湖区XX路XX小区XX栋XX单元XX号房屋，该房屋建筑面积53.04平方米。房屋转让成交价70万元，首付款30%即21万元，剩余购房款采用按揭贷款方式。按揭贷款时，张倩在过户前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，杨正瑞无条件配合张倩申请按揭银行所需资料及相关文件并签署按揭银行所要求的法律文件，待银行审批。合同第4条、第5条约定：递件过户前（银行贷款审批通过），双方应签订资金监管协议；张倩将首付款、杨正瑞将定金存入资金监管协议约定的资金监管账户里。待银行贷款存入资金监管账户之日起20日内，双方应办理递件过户手续并交纳相关税费。如双方任何一方拒绝交纳税费或者拒绝办理递件、拒不签订资金监管协议、拒不办理抵押登记等方式给交易造成障碍的，按照合同第11条、第12条承担违约责任。该房屋处在银行抵押状态，杨正瑞同意在合同生效次日起60日内自行申请筹资还请银行贷款并办理注销抵押登记手续。合同第12条约定：若杨正瑞未按照合同约定的期限履行义务，张倩有权要求杨正瑞以转让成交价为基数按照日万分之二十支付违约金并继续履行合同；如杨正瑞逾期履行义务超过十日的，张倩可以解除合同并选择要求杨正瑞支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还张倩已支付的定金，并赔偿张倩因此造成的中介费及过户代理费等相关损失。合同备注约定：双方确认、承诺征信良好；双方知晓西安市房地产限售限购政策，待符合条件双方办理过户手续；杨正瑞带全部家具家电出售，详见物品附属清单；杨正瑞自行还清银行贷款、解押房产证，待房产证到手办理过户手续；张倩承担杨正瑞解押房产所产生的垫资费。合同生效后，张倩依约支付杨正瑞购房定金3万元，杨正瑞向张倩出具收款收据。随后，张倩及时筹集到21万元首付款、准备好按揭贷款相关资料等待第三人通知继续履行。同年4月16日，张倩提议对合同进行补充约定，要求明确合同履行顺序及时间，杨正瑞及第三人表示同意，但杨正瑞随后爽约未在约定时间前往商谈。双方及第三人随后再次约定时间，杨正瑞仍然爽约、拒绝协商。随后，杨正瑞未在约定期限内筹资还清房贷、解押房产证且拒绝协商解决，以行为表明拒绝继续履行合同构成根本违约。同年7月25日，第三人以杨正瑞未能筹资还清房贷、解押房产证且多次协调解决未果为由将张倩诉至碑林法院，诉请张倩付清中介费及赔偿损失，但第三人在11月27日撤回起诉。兹双方就返还定金、赔偿损失等事宜协商未果；为维护其合法权益，特诉至法院，请求依法判如所请。杨正瑞辩称，同意解除合同，因为张倩违约，定金不同意返还，不同意承担违约金。根据合同中第17条备注第5款规定，买方承担卖方房产证垫资费用，张倩未筹到款项让杨正瑞解押房产证，张倩电话告知杨正瑞没钱，房子买不了，表示不再购买。且张倩诉请中违约金14万元，是根据房屋成交价20%主张过高，若杨正瑞有违约行为，需要承担违约金，要求降低违约金。张倩在本案中仅支付3万元定金，再未交其他房款，故违约金也不能按房屋总价款70万元计算。第三人金玉房地产公司陈述，同意解除合同，因杨正瑞已将房屋出售他人，合同无法履行。对于合同履行，三方签订合同之后，张倩支付购房定金后，在双方约定的过户手续之前，杨正瑞自行筹资还清银行贷款解押，张倩办理征信，办理按揭。在此期间，杨正瑞不配合，其公司一直电话联系，杨正瑞一直不接电话两个多月至三个月，换电话后接通一次，杨正瑞称他忙着，就挂断。后，张倩反映说杨正瑞一直这样拖着，表示不愿意继续购买，并问能不能退还中介费，其公司答复已经签订合同不退中介费用。直到2018年7月其公司将双方起诉至碑林法院，要求支付中介费，其目的是为了促成合同交易，后因杨正瑞未出庭，没能达成调解，其公司撤诉结案。后了解到杨正瑞将房屋卖给案外人。其认为合同无法履行是因为杨正瑞不配合导致的，其公司已完成履行了居间义务，第三人无任何义务。原审法院认为，张倩与杨正瑞及第三人金玉房地产公司签订的《房地产买卖居间合同》系当事人真实意思表示，不违反法律规定的强制性规定，为合法有效，对双方均有法律拘束力。合同签订后，张倩依约将定金3万元交至杨正瑞处，后因相关手续未能办理，现张倩要求解除其与杨正瑞、第三人签订的《房地产买卖居间合同》，审理中双方及第三人亦表示同意，本院依法予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失，对于收取的定金，杨正瑞应退还张倩。关于合同履行情况，合同履行过程中，因垫资费金额发生争议，杨正瑞拒不协商，亦未按协议约定日期办理撤销抵押登记手续，应属违约在先，故应承担违约责任。关于违约金，合同约定违约金为成交价的百分之二十，杨正瑞认为违约金过高，要求降低违约金，本案中，张倩仅支付定金3万元，且在合同签订后两个月余就告知杨正瑞要求解除合同，故违约金本院酌定为5万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、原告张倩与被告杨正瑞、第三人西安金玉房地产营销策划有限公司签订的《房地产买卖居间合同》于2019年4月2日解除；二、本判决生效后十日内，被告杨正瑞返还原告张倩购房定金3万元；三、本判决生效后十日内，被告杨正瑞支付原告张倩违约5万元。四、驳回原告张倩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，原告张倩已预交，由被告杨正瑞承担。宣判后，张倩、杨正瑞均不服向本院提起上诉。张倩上诉请求：1、撤销原审判决书第三项，依法改判被上诉人杨正瑞支付其违约金140000元。2、一、二审诉讼费由被上诉人杨正瑞承担。事实及理由：原审法院以被上诉人杨正瑞请求调整违约金，而上诉人张倩仅支付定金3万元且在合同签约后2月余就告知要求解除合同故酌情认定违约金5万元属适用法律错误。因杨正瑞的违约行为。给其造成了较大损失，应当支持其在原审的诉请。杨正瑞辩称：不同意上诉人的上诉请求。答辩意见同上诉意见。杨正瑞上诉请求：1、请求撤销原审判决第三项，依法改判驳回被上诉人的该项诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人张倩承担。事实及理由：1、一审认定其构成根本违约系事实认定错误。根据合同第5条第二款第（2）项的约定，其负有自行申请筹资还清银行贷款并办理注销抵押登记手续的义务。合同第17条的备注条款第⑤项同时约定张倩承担其解押房产证的垫资费用义务，产生多少垫资费用均由张倩承担，张倩因嫌垫资费用过高不愿承担与其发生争议，未协商一致，张倩才于2019年6月21日电话通知上诉人要求解除合同。故是张倩违约在先；2、一审认定其未按协议约定日期办理注销抵押登记手续时违约行为，系法律适用错误。张倩的辩称，一、原审法院以杨正瑞拒绝协商及逾期办理撤销抵押登记为由，认定杨正瑞违约在先事实清除。原审法院认定事实清楚，证据确凿。合同第5条第2项约定，说明杨正瑞履约解押的义务先予张倩承担垫资费的义务；二、杨正瑞上诉主张先履行抗辩权与约定不符，缺乏事实依据。本院经审理查明，原审判决认定事实属实。本院认为，张倩与杨正瑞及西安金玉房地产营销策划有限公司于2018年4月2日签订的《房地产买卖居间合同》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，为合法有效，对双方均有法律拘束力。张倩已按约定支付了三万元定金。现张倩要求解除合同，杨正瑞及西安金玉房地产营销策划有限公司表示同意，应予准许。本案争议的焦点为，导致涉案《房地产买卖居间合同》不能继续履行的责任及张倩、杨正瑞是否存在违约行为问题。涉案房屋在出卖时设有银行抵押，《房地产买卖居间合同》第五条第二项约定，卖方（杨正瑞）同意在合同生效次日起60日内自行申请筹资还清银行贷款并办理注销抵押登记手续，但该合同第十七条第五项同时约定：买房（张倩）承担卖方（杨正瑞）解押房产证所产生的垫资费。合同实际履行过程中，双方当事人因垫资费用的数额及合同履行先后顺序产生争议，杨正瑞在发生争议后，未按协议约定日期办理撤销抵押登记手续，张倩也因垫资数额问题一直未履行承担垫资费的义务，终致涉案合同未能履行，引发本案纠纷。综合本案已查明事实及认定证据，并结合合同性质、约定内容及履行实际等情况进行分析，涉案《房地产买卖居间合同》未能如约履行的原因，既有合同就垫资费具体数额未进行明确约定的原因，也有双方发生争议后未能协商一致的原因，不可简单地归责于杨正瑞一人。考虑到张倩在本案中已经诉请解除合同，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院认定合同解除后，杨正瑞将收取的3万元定金返还给张倩为宜。综上，张倩的上诉请求不能成立，应予驳回；杨正瑞的上诉请求部分理由成立，本院对合理部分予以采纳，对一审判决第一项，第二项、第四项予以维持，第三项予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初3163号民事判决第一、二、四项；二、撤销西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初3163号民事判决第三项；三、驳回张倩要求杨正瑞支付违约金的损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3700元（张倩已预交），由张倩承担3100元，由杨正瑞承担600元；二审案件受理费3193元，张倩预交2050元，由张倩承担2050元，杨正瑞预交1143元，由杨正瑞承担1143元。本判决为终审判决。   审  判 长    侯     静审 判 员    高     玮审  判  员    侯  新  省 二〇二〇年四月二十六日  书 记 员    邱  鹏  翔 1