湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4495号上诉人（原审原告）：北京蓝图工程设计有限公司。住所：北京市朝阳区慧新东街6号院3号楼115-134房。法定代表人:程鸿鸣,该公司总经理。委托诉讼代理人：傅强，湖北民基(点军)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣阳市丰源化工有限公司。住所：湖北省枣阳市东郊优良河工业园。法定代表人:唐玉明,该公司总经理。上诉人北京蓝图工程设计有限公司（以下简称蓝图公司）因与被上诉人枣阳市丰源化工有限公司（以下简称丰源公司）合同纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院(2019)鄂0683民初4412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。蓝图公司上诉请求：撤销原判第二项，改判支持上诉人依法享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。事实和理由：1.双方签订的《甲醇储罐设计与施工合同》为建设工程施工合同。原审认为“北京蓝图工程设计有限公司与枣阳市丰源化工有限公司之间签订的《甲醇储罐设计与施工合同》应当属于一般的承揽合同，而不是建设工程施工合同”错误。上诉人提供的《甲醇储罐设计与施工合同》、《土建图纸》、《安装图纸》均能够证明该甲醇储罐设计施工必须经由具有建设资质的主体承包，一般的承揽主体根本无法承包。甲醇储罐本身属于大型立式罐体容器，要完成大型立式罐体的设计、安装、施工是必须要经过相应承包建设资质的企业在符合国家安全质量标准的前提下进行罐区整体的土木工程专项的结构承重设计、施工及罐体本身以及内泵、管道阀门平台等必备配套设施的安装。该项目的土建施工部分、罐体设备的设计安装必须由具有相应的土建设计施工、设备设计安装的国家建设资质主体完成，该工程性质就决定了不能由一般的主体完成。其次，上诉人的营业执照经营范围中包括压力容器设计、总承包施工资质，则上诉人是具有经国家认可的具有建设资质的特殊主体，是建设工程合同必须所具备的合法主体。《甲醇储罐设计与施工合同》关于承包范围的约定、质量与检验标准的约定及《安装图纸》中明确注明的各项安装标准均证明该建设工程的履行是严格执行国家关于建设工程的质量规范的，而非双方约定。上诉人提供的《施工图纸》、材料采购合同、现场图片证明两点：第一、上诉人对甲醇储罐项目进行了土建施工且施工已完毕。第二、甲醇储罐施工完毕后会形成固定在地面上具有功能性的构筑物，即不动产。因此，甲醇储罐设计及施工必须由具有相应国家建设资质单位承揽完成，是一般主体不能够承揽施工的，并且要严格执行国家建设工程质量规范的，其完工后构成了不动产物。《甲醇储罐设计与施工合同》是集土木工程、储罐设备设计安装于一体的建设工程合同，而非承揽合同。2.原审认定“北京蓝图公司不能依据《合同法》第二百八十六条的规定主张行使建设工程价款优先受偿权”系适用法律错误。《甲醇储罐设计与施工合同》系建设工程施工合同，被上诉人因自身原因无法履行合同，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第26条关于优先权除斥期间的规定，上诉人主张建设工程优先受偿权的时间仍在除斥期间内，应当享有建设工程价款优先受偿权。上诉人享有的甲醇储罐工程价款优先权在法定除斥期间内，且该优先受偿权除斥期间应从双方确认解除合同之日起算。丰源公司辩称，蓝图公司应当享有优先受偿权。蓝图公司向一审法院起诉请求：1.判令丰源公司支付其建设工程款1375000元,同时判令其对丰源公司工程折价或拍卖的价款优先受偿；2.判令丰源公司承担诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：蓝图公司（乙方）与丰源公司（甲方）签订《甲醇储罐设计与施工合同》（该合同上无签订日期），主要约定：工程名称甲醇储罐设计、土建、安装工程；承包方式和范围乙方负责甲醇罐区的设计、材料采购、土建施工、设备制作安装、电气仪表安装（不含配套消防设施）；开工日期2013年11月18日，竣工日期2014年1月1日；合同包干总价248万元，不含税；合同签订后一周内甲方支付乙方合同总价20%的预付款，储罐底板施工完成后支付乙方合同总价30%的进度款，工程完工验收合格付至合同总价的95%，留5%质保金三个月内无质量问题一次付清。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，蓝图公司开始依约履行，2015年4月23日，双方在现场签证单上盖章确认：工程总额248万元，已完成设计、土建工作，储罐的壳体也全部安装完工，工作量已达到全部工程的60%以上，按合同金额248万×60%=148.8万元。2019年2月1日，丰源公司向蓝图公司发出解除合同通知书，2019年2月20日，双方对工程量及清单盖章确认：1.土建工程20.5万元；2.制作安装费总价60万，完成60%共计36万元；3.材料费总材料180吨单价4500元/吨共计81万元。合计137.5万元。后因丰源公司未支付该款，双方发生纠纷，蓝图公司诉至法院。一审法院另查明，人民法院在执行黄林与丰源公司等追偿权纠纷一案中，对丰源公司院内甲醇储罐钢材进行了查封，蓝图公司于2019年6月24日提出执行异议，认为其公司对甲醇储罐钢材价款享有优先受偿权，法院于2019年7月31日作出（2019）鄂0683执异52号执行裁定，驳回蓝图公司的异议。一审法院认为，双方签订的《甲醇储罐设计与施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。双方解除合同后对合同价款进行了确认，故蓝图公司诉请丰源公司支付上述确认款项1375000元，予以支持。建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型，我国《合同法》中的承揽合同不包括建设工程合同。《合同法》第二百六十九条第二款规定：建设工程合同包括工程勘察、设计和施工合同。国务院制定的《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定:本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款规定:本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。从上述规定可以看出，建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程。《建筑法》中将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装的活动”。另外，建设工程施工合同的承包人为特殊主体，必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人，而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。具体到本案中，蓝图公司与丰源公司之间签订的《甲醇储罐设计与施工合同》应当属于一般承揽合同，而不属于建设工程施工合同，故蓝图公司不能依据《合同法》第二百八十六条规定主张行使建设工程价款优先受偿权，其该项诉请依法应予驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：一、枣阳市丰源化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京蓝图工程设计有限公司1375000元；二、驳回北京蓝图工程设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17175元，减半收取8587.5元，财产保全费5000元，合计13587.5元，由枣阳市丰源化工有限公司负担13487.5元，由北京蓝图工程设计有限公司负担100元。均于本判决生效之日起十日内交纳。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。原审判决认定属实，本院予以确认。本院认为，丰源公司与蓝图公司签订的《甲醇储罐设计与施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。蓝图公司上诉提出，双方签订的合同系建设工程施工合同，其享有建设工程价款优先受偿权。《合同法》第二百六十九条第二款规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计和施工合同”。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定:“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。双方当事人签订的《甲醇储罐设计与施工合同》虽然含有部分土建、安装工程，但合同的主要部分是两台库容为5000吨的甲醇储罐；从双方认可的2019年2月20日《工程量及清单决算确认》上看，土建工程已全部完工，共计20.5万元，占合同总价款的不到10%；甲醇储罐材料费、制作安装费系合同价款的主要部分。原审判决认定双方合同性质为承揽合同并无不当。况且，合同约定竣工日期为2014年1月1日，双方在2015年4月23日《现场签证单》中对已完成的工作量进行了确认，此后，蓝图公司既未再履行合同，亦未积极行使相关权利，长达三、四年之久。故对蓝图公司的上诉主张，本院不予支持。综上所述，蓝图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人北京蓝图工程设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇二〇年四月七日书记员  严琦童