贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终646号上诉人（原审被告）：贵州安天扬建设工程有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区麻园街道办环东路金帝豪庭C栋1704室。法定代表人：谢明浩，系公司总经理。委托诉讼代理人：邹兴龙，贵州遵兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗朝瀚，贵州遵兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧明芳，男，1970年12月10日出生，汉族，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人：吴丹风，贵州商同律师事务所律师。原审被告：余庆县龙溪镇人民政府。住所地：贵州省遵义市余庆县龙溪镇红军东路。法定代表人：李仕军，系镇长。委托诉讼代理人：龙劲松，余庆县龙溪镇法律服务所法律工作者。原审第三人：贵州融程建设有限公司。住所地：贵州省遵义市余庆县白泥镇团结路286号。法定代表人：冉梁钦，该公司总经理。原审第三人：冉梁钦，男，1986年1月8日出生，汉族，住贵州省余庆县。上诉人贵州安天扬建设工程有限公司（以下简称安天扬公司）因与被上诉人欧明芳及原审被告余庆县龙溪镇人民政府（以下简称龙溪政府）、原审第三人贵州融程建设有限公司（以下简称融程公司）、冉梁钦建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初2272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。安天扬公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回欧明芳的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、《内部承包经营责任制协议书》系欧明芳伪造，欧明芳不是实际施工人，不具备原告主体资格，上诉人申请对该协议书印章真伪及形成时间进行鉴定，一审法院不予准许错误；2、冉梁钦利用假委托向龙溪政府申请向融程公司收取的325000元、冉梁钦收取的123750元、唐良艳收取的51732.5元，共计500482.5元系上诉人支付的工程款项，冉梁钦没有支付给欧明芳，并与欧明芳恶意串通私刻印章伪造假委托与欧明芳调解，导致安天扬公司被强制执行工程款371835元，冉梁钦与欧明芳涉嫌虚假诉讼犯罪。欧明芳辩称，1、涉案工程的施工、购买材料、质量、安全、发放工资都是被上诉人完成，上诉人收取1%的管理费，所以被上诉人是实际施工人，具有原告的主体资格；2、冉梁钦是否伪造公章与本案无关，上诉人可另案主张权利；3、所有工程款（材料、人工工资等）都由被上诉人全部支付，上诉人无需另行支付。龙溪政府述称，1、一审已查清合同关系和工程款概况，且三方均无异议；2、我方对所欠工程金额无异议，支付方式请法院裁判或由各方当事人协商，我方愿意配合；3、冉梁钦私刻印章是另外一个法律关系，与我方无关。冉梁钦述称，1、公章与本案无关；2、服从一审判决。欧明芳向一审法院起诉请求：判令龙溪政府在欠付安天扬公司工程款范围内支付欧明芳工程款836936.95元；欧明芳自愿承担案件受理费。一审法院认定事实：2018年12月11日，原贵州铭颢建设有限公司变更为贵州安天扬建设工程有限公司。冉梁钦负责安天扬公司在余庆片区工程的管理，冉梁钦系融程公司法定代表人。2016年，安天扬公司与龙溪政府签订《余庆县龙溪镇昌卜塘至建设项目工程施工合同》；2016年5月25日，安天扬公司与欧明芳签订《内部经营责任制承包协议书》。按照龙溪政府的要求进行了施工并施工完毕。2017年9月11日，余庆县审计局对涉案工程审计金额为1986936.95元。龙溪政府已向安天扬公司账户支付工程款783750元，向融程公司支付工程款366250元，共计1150000元，下欠工程款836936.95元。安天扬公司收到上述工程款后，向欧明芳支付了605875元；2018年，将安天扬公司诉至原审法院，通过法院执行，安天扬公司又支付了欧明芳工程款371835元；冉梁钦、融程公司支付给欧明芳工程款122290元，欧明芳共计收到工程款1100000元。一审法院认为，欧明芳借用原贵州铭颢建设有限公司即安天扬公司的资质向龙溪政府的余庆县龙溪镇昌卜塘至工程投标，中标后，以安天扬公司的代理人身份在《余庆县龙溪镇昌卜塘至建设项目工程施工合同》上签字，欧明芳按合同约定完成施工。与安天扬公司之间系挂靠经营合同关系。欧明芳与安天扬公司签订的《内部经营责任制承包协议书》，违反法律规定，认定无效。安天扬公司辩解欧明芳系安天扬公司在该工程的委托人，与事实不符，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，欧明芳作为实际施工人要求发包人即龙溪政府在欠付工程款范围内支付欧明芳工程款836936.95元，符合法律规定，予以支持。安天扬公司辩解欧明芳于2018年将安天扬公司诉至法院，要求安天扬公司支付的工程款并已履行完毕，根据一事不再理原则，本案不应受理，应驳回欧明芳起诉。经审查，虽2个案件涉诉工程均系同一工程，但欧明芳于2018年5月24日提起的诉讼，是龙溪政府已支付的工程款，而本案系龙溪政府未支付的工程款，2个案件的诉讼标的不同，原审法院应予受理，安天扬公司这一辩解，不予采纳。安天扬公司辩解冉梁钦未经安天扬公司授权，委托龙溪政府拨付工程款到融程公司，应由融程公司将收到的工程款325000元支付给欧明芳。本案诉请的工程款系龙溪政府未支付的款项，同时，欧明芳已收取的金额未超过发包方即龙溪政府已支付的金额，则对安天扬公司的这一辩解，不予采纳，安天扬公司可以与融程公司协商处理或另案解决。关于安天扬公司提出冉梁钦伪造公司印章的问题，安天扬公司及冉梁钦说法矛盾且均无证据提交，安天扬公司应当通过向公安机关报案处理。关于安天扬公司申请对《内部经营责任制承包协议书》的形成时间、印章真伪和授权龙溪政府拨付工程款到融程公司的委托书所使用的印章真伪进行鉴定的问题。审理中，冉梁钦自认是其盖的公司印章，该印章系安天扬公司、交付给冉梁钦且已被收回，并非安天扬公司总部使用的印章。冉梁钦系安天扬公司在余庆片区工程的负责人，其行为足以让和龙溪政府信任是职务行为，结合本案实际，鉴定无实际意义，则对安天扬公司提出的鉴定申请，不予准予。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：由余庆县龙溪镇人民政府在本判决生效后十日内在欠付贵州安天扬建设工程有限公司工程款范围内支付给欧明芳工程款836936.95元。案件受理费12168元，减半收取6084元，欧明芳自愿负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审判决认定涉案工程款为1986936.95元、龙溪政府下欠工程款836936.95元，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。本案争议焦点是欧明芳是否为实际施工人。根据已查明的事实，冉梁钦系安天扬公司在余庆片区工程的负责人，其与欧明芳签订了《内部承包经营责任制协议书》并加盖原贵州铭颢建设工程公司及法定代表人印章，即使该印章并非安天扬公司的真实印章，但欧明芳无法辨别印章的真伪，其有理由相信冉梁钦具有代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，冉梁钦的行为构成表见代理，应认定该协议书的相对方为安天扬公司。且合同签订后，欧明芳确实在涉案工地上进行了施工，安天扬公司也向其支付了部分工程款。至于该协议书上加盖的公司印章是否系冉梁钦伪造，属于安天扬公司内部管理管理行为，对外没有公示性，并不影响对实际施工人身份的认定，故一审法院对安天扬公司的鉴定申请不予以准许，并无不当。因该协议书中约定安天扬公司向欧明芳收取1％管理费，结合欧明芳完成施工及安天扬公司向其支付工程款的事实，一审判决认定欧明芳系实际施工人及其与安天扬公司系挂靠经营合同关系，依据充分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，欧明芳作为实际施工人，有权要求发包人龙溪政府在欠付工程价款内承担支付责任，安天扬公司上诉主张欧明芳不是实际施工人、不具有原告主体资格，与查明事实不符，不予采纳。由于安天扬公司对欧明芳的工程款数额并没有异议，欧明芳与冉梁钦是否涉嫌虚假诉讼、冉梁钦是否涉嫌犯罪，均不影响欧明芳作为实际施工人向安天扬公司及发包人龙溪政府主张权利，也不影响上诉人应支付工程款的义务，且安天扬公司并没有提供该方面足够的证据证明上述事实。如果安天扬公司提供欧明芳与冉梁钦存在涉嫌虚假诉讼、冉梁钦存在涉嫌犯罪的证据，可以向有关机关报案。综上所述，贵州安天扬建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12168元，由贵州安天扬建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 马天彬审判员 胡晓波二〇二〇年四月二十六日书记员 金 鑫