江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终700号上诉人（原审被告)：江苏天宇建设集团有限公司，住所地宝应县苏中北路41号。法定代表人：蔡锦忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：华勇，江苏淮左律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文淳，男，1966年5月10日出生，汉族，个体户，住涟水县。被上诉人（原审被告）：淮安大宇建设工程有限公司，住所地淮安市清江浦区苹果国际3号楼605室。法定代表人：张建龙，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：淮安大田房地产开发有限公司，住所地淮安市淮海北路19号。法定代表人：王诗雯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张建友，该执行董事兼总经理。上诉人江苏天宇建设集团有限公司(以下除判决主文外简称天宇公司)因与被上诉人文淳、淮安大宇建设工程有限公司(以下除判决主文外简称大宇公司)、淮安大田房地产开发有限公司(以下除判决主文外简称大田公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初4393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天宇公司上诉请求：一、撤销一审判决。依法改判或将本案发回重审；二、一审和二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、本案涉案部分的工程并非上诉人施工，一审法院认定上诉人为施工人无事实和法律依据；2、为了进一步查明案件事实，上诉人向一审法院请求追加与案件有密切关联的案外人王如楼为共同被告，但一审法院对上诉人的合理请求却未予理涉。被上诉人文淳、大宇公司、大田公司均未作书面答辩。文淳向一审法院起诉请求：1、要求三原审被告连带给付工程款488885.66元。2、原审被告承担诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：涉案苹果国际公寓一期工程包括1、2、3号楼及人防地下室1、人防地下室2、会所等六个分项工程。2007年10月15日，大田公司和天宇公司签订《淮安苹果国际公寓施工协议书》，大田公司将淮安苹果国际公寓1-2号楼约2万平方米框架结构（具体见图）承包给天宇公司施工。合同内容为：工期330天，质量保证金100万元，主体封顶验收合格后一周内退还。工期保证金100万元，按期竣工后一周内退还。付款方式：按形象进度付款。合同落款处加盖大田公司及天宇公司的公司印章。2008年5月9日，大田公司（甲方）与天宇公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，大田公司将苹果国际公寓一期1、2、3号楼工程(后增加人防地下室1工程)发包给天宇公司施工，合同内容为：“资金来源：自筹私有资金，承包范围为土建及水电安装，开工日期2008年5月10日，竣工日期2009年5月10日，合同工程总日历天数365天，合同价款16310282元。竣工验收与结算：按江苏省2004年计价表相关取费标准及江苏省相关调价文件，按实结算，总价下浮10%，材料价格按淮安造价信息，造价信息没有的甲方签证认可。补充条款：竣工验收交付后，乙方提供工程决算书，甲方在一周内进入审计程序，乙方配合审计，审计必须在50天内出具审计结果，出具审计结果一周内甲方付至总价的95%。”2008年4月29日，天宇公司项目经理王如楼以天宇公司淮安苹果国际公寓项目部（甲方）的名义与文淳（乙方）签订《建筑工程合作协议》，天宇公司将淮安苹果国际公寓1号、2号、3号楼（后增加人防地下室1工程）的所有安装工程量分包给文淳施工，合同约定：“结算方式与工程付款：按照建设单位与总承包单位签定的施工合同执行，另乙方向甲方让利结算总价的8%(含公司管理费)。本工程的主要材料须经过建设单位看样订货。……工程费用：1、应向相关部门缴纳的工程费用，乙方应与甲方按工程结算总价(量)的同比例缴纳(与安装无关的费用除外)。2、与乙方直接相关的费用，由乙方按规定缴纳。3、税费由甲方代扣代缴。……”。合同签订后，文淳组织工人进场施工。2011年5月5日，淮安苹果国际公寓1号、2号、3号楼及人防地下室1工程经竣工验收合格，并交付使用。2017年9月14日，文淳诉至法院，要求天宇公司、大田公司连带支付工程款1628670.58元及利息。2018年12月29日，一审法院作出（2017）苏0812民初7897号民事判决书，判决天宇公司支付文淳工程款1023399.7元及利息(以884729.71元为基数，从2011年7月11日起计算至判决生效之日；以138669.99元为基数，从2013年5月6日起计算至判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率标准)。天宇公司不服，上诉至淮安市中级人民法院。淮安市中级人民法院审理后判决驳回上诉，维持原判。2011年5月5日，施工单位大宇公司、建设单位大田公司、监理单位淮安市淮工监理咨询有限公司和设计单位共同参加“苹果国际公寓人防地下室和会所”的电气、建筑给排水及采暖分部工程质量验收，并出具验收记录，记载验收结论为合格。2011年5月20日，大田公司与淮安市东升工程咨询管理有限公司（下称东升公司）签订建设工程造价咨询协议书，大田公司将苹果国际工程1、2、3号楼及会所、人防工程的造价审计工作委托给东升公司。2011年12月6日，大田公司向天宇公司发函，通知天宇公司与大田公司对账结算，力争在2011年12月20日前将审计工作完成。王如楼于2011年12月8日签收该函。因天宇公司未前来对账，2012年6月12日大田公司再次向天宇公司发函，通知天宇公司与大田公司对账结算，否则按初审报告进行结算。当日王如楼签收该函。此后，天宇公司仍未前来对账。2013年12月27日，东升公司出具初审结果，审定价为22890385.76元。因天宇公司未对账，东升公司未出具最终的审计报告。另查，大田公司主张其直接向天宇公司支付工程款22097322.6元，通过大宇公司向天宇公司支付会所及人防工程工程款合计4354293.4元。工程竣工至今，天宇公司未曾向大田公司通过诉讼或仲裁的方式主张过工程款。大田公司在施工过程中向文淳支付购买配电设施的费用28.5万元，在（2017）苏0812民初7897号（文淳诉天宇公司、大田公司建设工程施工合同纠纷）一案中，已经扣除24.1万元。淮安苹果国际公寓人防地下室2及会所水电安装工程（即涉案工程）也由文淳施工。2010年2月6日，大宇公司向王如楼出具20万元的江苏银行转账支票，王如楼将该支票背书给文淳，文淳于同年2月8日从江苏银行领取该笔20万元。因原审被告拖欠工程款，文淳多次向相关政府部门投诉，要求解决拖欠问题。本案审理中，经文淳申请，一审法院依法委托江苏中辉工程咨询管理有限公司（下称中辉公司）对苹果国际会所及地下人防工程（2）安装工程造价进行司法鉴定。2018年11月29日，中辉公司出具鉴定意见书，鉴定意见为苹果国际会所造价为88698.13元，苹果国际地下人防（2）部分造价为660090.63元，合计748788.76元（已下浮8%）。经一审法院要求，中辉公司进一步明确扣除规费、税金后，工程造价为705407.7元。文淳为此支付鉴定费20000元。双方对以下证据和事实存有争议：1、建设行政主管部门淮安市建筑工程管理局备案的合同一份，证明苹果国际公寓人防地下室2及会所工程发包人均为大田公司，承包人均为大宇公司。大田公司与大宇公司质证称两公司为两块牌子，一套班子，当时工程完工后天宇公司项目经理王如楼无法联系，不配合进行竣工验收，为便于竣工验收，由大宇公司作为承包人与大田公司签订了备案的建设工程施工合同，但实际承包人为天宇公司。天宇公司对该证据无异议，认为人防地下室2及会所工程系大宇公司施工，与天宇公司无关。2、文淳提供协议书一份，证明大田公司和大宇公司之间存在建设工程施工合同关系，并主张文淳与大宇公司之间结算亦是按此方式执行。经查，2009年7月29日，大田公司(甲方)与李华(乙方)签订一份《协议书》约定，甲方将苹果国际地下车库工程承包给乙方施工。工期为东一半65天，自2009年7月30日至2009年10月2日，以实际开工日期为准；西一半另定。工程核算，按江苏省04定额按实结算，总价让利8%，材料价格按淮安市造价信息为依据，造价信息没有的，按当时的市场价执行。本工程的主要材料经甲乙双方看样订货，本工程(地下车库)暂定价为2256元/平方米。该协议甲方代表人处有袁立松签名，乙方处有李华签名。经质证，大宇公司表示不认可，称公司没有李华。大田公司表示不认可，称公司没有袁立松。天宇公司主张苹果国际公寓会所及人防地下室2工程系由大宇公司承建。大宇公司不予认可，主张其只是竣工备案的承包人，实际承包人为天宇公司，为证明其主张，大宇公司提供以下证据：1、《协议书》1份，证明2009年7月29日，大田公司（甲方）副总经理韩春与天宇公司（乙方）项目部负责人王如楼签订协议书，约定大田公司将苹果国际地下车库承包给天宇公司施工，合同内容为：“1、质量等级：合格。2、工期：分两次施工，东一半为65个日历天(2009年7月30日至2009年10月2日)，以实际开工日期为准，西一半另定，工期每提前或延误按5000元/天奖罚，因不可抗力因素影响工程进度，工期顺延(以甲方代表签证为准)。因甲方原因导致工程停工两天以上的，甲方承担乙方停工带来的经济损失即(1)人工费按现场人员每人每天70元签证，(2)购置材料按购买票据总价款计算利息，20天后计息，月息按1.5%计算，(3)租赁的材料、机械租赁费用按市场价计算外加运费。3、工程核算：按江苏省04定额按实结算，总利让利8%。材料价格按淮安市造价信息为依据，造价信息没有的，按当时的市场价执行。本工程的主要材料经甲乙双方看样订货，本工程(地下车库)暂定价为2256元/平方米。4、付款方式：车库底板浇完一个星期内付总价的30%，顶板浇完一个星期内付总价的30%。回填土完成后一个星期内付总价的20%。乙方在回填土完成后一周内向甲方报工程决算，甲方在收到乙方工程决算后15日内对已完工工程量出具审计结果，并在一个星期内付至工程实际价款的95%，余款5%作为保修金。保修期为5年，年返回五分之一。5、由于车库分两段施工，而第二段开工及竣工日期无法确定，因此甲方不得以任何理由拒付乙方的工程款”。2、《建设工程施工合同》1份，证明2008年5月9日，大田公司与天宇公司签订《建设工程施工合同》，大田公司将苹果国际公寓一期1、2、3号楼工程发包给天宇公司施工。3、《苹果国际一期工程协议》1份，证明2009年11月4日，大田公司（甲方）副总经理韩春与天宇公司（乙方）项目部负责人王如楼签订《苹果国际一期工程协议》，约定：“乙方必需精心组织工人进行施工，确保1、3号楼在2010年元月30日前通过主体通过验收。2010年4月30日达到初验标准，2010年5月15日通过竣工验收。人防2西部和消防水池必须在2009年12月15日前开工，2010年元月底完成，不可抗力工期顺延，一切按原协议执行。会所在2010年3月底封顶，2010年5月15日竣工，主体验收时付总价的70%，竣工付至总价的80%，审计完成一个月内付总价的95%，5%维修金给付办法同2号楼”。4、《报告》1份，证明2010年6月2日，天宇公司向大田公司及监理单位淮安市淮工监理咨询有限公司提交关于苹果国际一期工程及人防会所延期完工和申请增付工程款的报告，内容为：“2010年春节后会所工程刚开始施工，淮安市安检站在3月初来工地检查并下发停工通知单，要求办理施工许可证，后期施工方在监理例会上多次提出，要求贵公司尽快办理。直到目前会所装修施工已经接近了尾，主体验收还没有通过。主要问题是贵公司还没有取得施工许可证，致使验收资料无法上报，也无法请质检站来工地验收，更无法确定竣工验收时间。整体苹果国际一期工程、车库、消防水池、会所已经进入施工了尾施工，完成整体工程量的90%。按我方测算，整个工程造价应在2700万元以上，按完成比例90%计算，应付我方工程款2430万元，截止目前从贵方付款1896万元，应增付我方工程款534万元”。5、《协议》1份，证明2010年6月12日，大田公司副总经理韩春与王如楼签订协议一份，约定：“为了一期工程质量按期交付，经甲方(淮安大田房地产开发有限公司)与乙方(江苏天宇建设工程有限公司)于2010年6月10日在甲方张总办公室充分协商达成如下协议：甲方1、3号楼再付103万给乙方为工程进度款，乙方确保2号楼、人防2、会所在2010年7月30日，1、3号楼在2010年8月30日通过市质检站验收合格。如因甲方原因造成工程不能通过验收，甲方承担一切损失，并在此时间拨付工程款。如因乙方原因不能按时验收，一切损失均由乙方承担”。6、《工作联系函》1份，证明2011年1月13日，天宇公司向大田公司出具工作联系函，内容为：“由我单位施工的苹果国际公寓小区申报工程竣工资料时，我单位所申报的资料已齐全，现缺少需要贵单位所提供有关资料(2号楼消防验收网上公示单、小区供水竣工报告书、会所节能报审表、会所工程施工设计文件审查意见书)注：还有小区节能验收报告墙改办审图办签字盖章，现竣工资料暂时不好申报”。7、《承诺》1份，证明2011年1月31日，天宇公司项目负责人王如楼向大田公司出具承诺，内容为：“关于苹果国际1号、3号楼竣工验收工作于2011年2月底结束。人防、会所竣工验收于3月底结束（其中该甲方的工作请全力支持配合）。”承诺人处加盖天宇公司项目部专用章。天宇公司项目部会计岳红俊在承诺书中注明：否则延期交付及延期交付的群众赔偿等相关损失由我方负责。岳红俊落款处加盖天宇公司项目部专用章。文淳在承诺中注明同意江苏天宇建设有限公司承诺内容。8、《协议》1份，证明2011年6月2日，王如楼以天宇公司名义与大田公司签订协议一份，约定2号楼的竣工时间为2010年8月18日，1、3号、会所为2011年1月20日。会所结算按照人防2协议执行。合同落款处加盖大田公司公章及天宇公司项目部专用章。9、函一份，证明2011年8月24日，大田公司向天宇公司苹果国际项目部发函称：“贵方已交付的工程，渗漏严重。从今年3月初就多次来人维修至今效果不佳，渗漏仍然严重，宾馆已经影响营业，1号楼业主反映很大，会所及地下室影响许多单位的正常工作。这些渗漏对我方的宾馆营业及声誉带来了一定损失，牵扯了我方的很多精力。望贵方在11年8月底前认真修好每一处渗漏。否则我方将请其他公司修补，费用由贵方承担。”王如楼于2011年8月26日签收该函，并回复称积极组织抓紧落实。对于上述证据，文淳质证认为与其无关。天宇公司质证认为上述证据不能证明天宇公司系苹果国际公寓人防地下室2和会所工程的实际承包人，王如楼签字的行为仅代表其个人，不能代表天宇公司，根据备案合同，大宇公司应为人防地下室2和会所工程的实际承包人。大田公司对上述证据真实性无异议，认为上述工程的实际承包人就是天宇公司。一审法院认为：一、关于苹果国际公寓会所及人防地下室2工程的实际承包人是天宇公司还是大宇公司的问题。在建设主管部门备案的建设工程施工合同载明涉案工程的承包人为大宇公司，但根据大宇公司提供的大量证据显示天宇公司项目负责人王如楼与大田公司就苹果国际公寓会所及人防地下室工程的价款、工期、维修、验收等事项进行洽谈、协商并签订协议，因此，苹果国际公寓会所及人防地下室2工程的实际承包人应为天宇公司。天宇公司作为实际承包人，应承担向文淳支付水电安装工程款的义务。大宇公司仅为备案的承包人，无需承担付款义务。二、关于文淳起诉是否超过诉讼时效的问题。涉案工程竣工验收后，因大田公司和天宇公司的原因造成工程造价审计迟延，文淳无法按照审计结果向天宇公司及大田公司主张工程款。为索要工程款，文淳多次向相关行政机构信访投诉，属于诉讼时效中断的法定事由，故文淳起诉并未超过诉讼时效。原审被告关于本案超过诉讼时效的观点无法律依据，不予采信。三、关于涉案工程价款数额、已付工程款数额及欠付数额的认定问题。根据司法鉴定意见书，文淳所做工程的造价为748788.76元（已下浮8%）。因天宇公司系规费、税金的法定缴纳主体，文淳也未提供证据证明其已经代天宇公司缴纳，故规费、税金应从工程款中扣除，因此扣减后工程款为705407.7元。大田公司在施工中共向文淳支付配电设备购买费用28.5万元，在另案中已扣减24.1万元，故在本案中还应扣减4.4万元。另外，文淳还收到工程款20万元，因此天宇公司尚欠文淳工程款合计461407.7元（705407.7元-44000元-200000元）。文淳主张工程款不应下浮8%，一审法院认为文淳自认应根据2009年7月29日大田公司与李华签订的《协议书》约定，按江苏省04定额按实结算，总价让利8%。文淳既要求按照该协议书约定结算，又不同意按协议书约定下浮，其不予下浮工程款的主张缺乏依据，不予支持。四、关于大田公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。因天宇公司未及时对账等原因，苹果国际公寓工程造价至今未有审计结果，工程总价款不明，结合天宇公司在逾八年的时间里从未向大田公司以诉讼或仲裁的方式主张过工程款，大田公司则主张已超付天宇公司工程款等事实，文淳要求大田公司承担连带责任，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、江苏天宇建设集团有限公司于判决书生效之日起十日内一次性支付文淳工程款461407.7元；二、驳回文淳的其他诉讼请求。一审案件受理费9288元（文淳预付），鉴定费20000元，合计29288元，由文淳文淳负担3200元，江苏天宇建设集团有限公司负担26088元。二审经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，天宇公司主张大宇公司为涉案工程的承包方证据不足，除大宇公司作为涉案工程备案承包人签字盖章外，并无充分证据证明大宇公司参与了价款、工期、维修等事项的协商、履行。王如楼作为天宇公司的项目经理，其以项目部名义并代表天宇公司对会所及地下车库工程进行了工程维修、竣工验收、质保金返还、工程款结算等事项的协商、履行。一审法院认定天宇公司为苹果国际公寓会所及人防地下室工程的实际承包人并无不当。王如楼作为天宇公司的项目经理，其履行职务行为所产生的法律后果，应由天宇公司承担责任。天宇公司要求追加王如楼为共同被告的请求，没有法律依据，不应得到支持。综上所述，天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9288元，由上诉人江苏天宇建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 季明丽审 判 员 王 健二〇二〇年四月二十六日法官助理 王 敏书 记 员 李 蕙