山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终224号 原公诉机关青岛市市北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）项某，男，1975年11月7日出生于山东省青岛市，汉族，初中文化，户籍地青岛市市北区。1996年6月因犯强奸罪被判处有期徒刑三年。2000年1月因犯某罪被判处有期徒刑四年。2009年9月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九年，2015年1月19日释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年4月17日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人王铭坤、刘乃杰，山东元鼎律师事务所律师。 青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人项某犯故意伤害罪一案，于2019年12月31日作出（2019）鲁0203刑初1114号刑事判决。宣判后，原审被告人项某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见后,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年4月15日15时许，被告人项某在青岛市市北区黑龙江南路162号鑫复盛礼记酒店二楼电动扶梯处，遇到被害人张某1、邵某、孟某等人酒后摔倒在扶梯中部，项某下扶梯经过张某1身边时与张某1发生争执，张某1抬脚朝项某踢了一脚，致项某未站稳冲到电动扶梯底部。随后，项某心生气愤，遂不顾亲友劝阻回身冲上扶梯用手抓张某1。期间，双方亲友在二人中间拉架，张某1踹了项某两脚，项某双手抓住张某1胸前的衣服，用力往下拽张某1，致使张某1从扶梯中部摔落至扶梯底部，右肩部着地受伤，项某倒地后压在张某1身上，起身后继续对张某1头面部殴打，后被周围的人拉开，项某遂离开现场。项某被公安机关网上追逃后于2019年4月17日至公安机关投案。经法医鉴定，被害人张某1右肱骨近端粉碎性骨折，构成轻伤一级；左前额大片淤黄构成轻微伤。 原审判决认定上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实： 1.青岛市公安局市北分局双山派出所出具的发破案经过及抓获经过证实，2018年4月15日15时许，被告人项某在市北区黑龙江南路162号鑫复盛礼记酒店从二楼通往一楼的电动扶梯下楼时将张某1拽下扶梯摔倒受伤。2019年3月30日，公安机关将项某列为网上逃犯，同年4月17日，项某至公安机关投案。项某到案后对故意伤害他人的犯罪行为供认不讳。 2.青岛市公安局市北分局双山派出所出具的户籍证明材料证实，被告人项某的身份情况。 3.山东省济南市历下区人民法院（2009）历刑初字第171号刑事判决书、山东省济南监狱释放证明书证实，被告人项某的前科情况及其2015年1月19日减刑被释放的情况。 4.青岛市公安局市北分局出具的调取证据通知书、调取证据清单证实，公安机关调取案发地点鑫复盛某记酒店监控录像。 5.鑫复盛某记酒店监控录像证实，案发时案发现场的情况。 6.青岛市公安局市北分局刑事科学技术室出具的青公北（刑二）鉴（伤）字[2018]第198号法医学人体损伤程度鉴定书及被害人张某1在医院诊断的病历证实，被害人张某1右肱骨近端粉碎性骨折，构成轻伤一级；左前额大片淤黄构成轻微伤。 7.被害人张某1的陈述，2018年4月15日14时许，我和同学在市北区鑫复盛某记酒店吃饭后，我与邵某、孟某走到二楼与一楼的扶梯处。由于孟某喝大了下扶梯时，我和邵某在后面拽着孟某，后三人一起滚到了扶梯接近中段处。扶梯停了，我们三人互相搀扶站起来，这时从楼上下来一个穿黄色方格衬衣的男青年，后面跟着一个穿红色外套的中年妇女，我们当时给对方让开路。黄色方格衬衣男青年从我身边经过时就骂我，我就和对方骂了几句。他从我眼前走过后我无意识的抬了一下右腿，之后他到了扶梯低端又转身上来要打我，孟某挡在我身前，他右手抓了我脸一下，之后又抓住我的衣领，我抬腿踹他两脚。这时穿红色外套的老年妇女上来抓我的脸，之后我被穿黄色方格衬衣男青年拽倒，我和黄色方格衬衣男青年还有孟某一起滚到扶梯底部，我右胳膊着地斜躺在扶梯边，黄色方格衬衣男青年又朝我的头部拳打脚踢，之后周围的人把黄色方格衬衣男青年拉开了，这时我右肩很痛不能动了，后120把我拉到医院了。经被害人张某1辨认确认被告人项某就是打他的男青年。 8.证人邵某证实，2018年4月15日，其和张某1、肖某、孟某等在市北区鑫复盛某记酒店同学聚会。孟某喝多了，其和张某1扶着他走到扶梯处，孟某爬到扶梯扶手上了，其下意识的拽住他的衣服，没拽住，三人一起滚到了扶梯中间处。之后楼上下来一个男青年，三人给他让开了路，但不知道什么原因双方就打起来了。 9.证人孟某证实，2018年4月15日，其请同学张某1、肖某、邵某在鑫复盛某记酒店吃饭，其喝多了由张某1扶着向外走，之后倒在了电梯中间，后穿黄色格衣服的一个壮青年等一帮人和张某1打起来了，其在中间拉架，警察和120来了。 10.证人肖某证实，2018年4月15日，其和同学张某1、邵某、孟某等在鑫复盛某记酒店吃饭后，其先下楼到了楼下。没多长时间，张某1、邵某、孟某三人从扶梯上滚下来，其将扶梯关死后到扶梯中间把他们扶起来。这时从上面下来一个穿黄色方格衣服男子，走到其和张某1中间时，两人不知道说了什么，张某1踹了他一脚把对方从电梯上踹了下去。穿黄色方格衣服的男子冲上去拽着张某1的衣领，其和孟某在中间拉架，黄衣男子向后拉张某1，张某1、孟某和黄衣男子都从楼梯上滚下去了。 11.证人杨某证实,2018年4月15日30时许，其在鑫复盛某记酒店参加完项某儿子的生日宴扶着项某下扶梯。还没到扶梯，看到两个人从二楼滚了下去，之后扶梯就停下来了。其扶着项某下楼走到扶梯中间处看见从扶梯上滚下去的两个人和一个人在说话，路过他们时，其中一个穿夹克男子踹了项某一脚，把项某给踹了下去。其赶紧跟上去扶着项某，项某推开其就冲上去抓住那名踹他的男子的衣服纠缠起来，其上去拉架，踹项某的男子又踹了他好几脚，这时不知道怎么两个人一起滚了下去。 12.被告人项某的供述，2018年4月15日15时许，我们家里人在市北区鑫复盛某记酒店吃饭后，我小姨扶着我从二楼向下走，走到扶梯处我看见三个人从扶梯上滚了下去。我等了一会看见扶梯停下了，我和小姨两个人从扶梯上走下去，从扶梯上滚下去的三个人站在扶梯中间，我经过他们时其中穿夹克的男子踹了我腰部一脚，把我从扶梯上踹了下去，我转身冲上去向踹我的男子抓去，后用右手抓住他左侧衣领，他用右脚踹我肚子两脚，我又上去拽住他衣领，他用手抓我脸，这期间他朋友拉架向后推我，我一脚踩空从上面滚了下去，滚下去后我在他头上打了两拳，我家人和他朋友一直在拉架，我站起来在他头上踹了三脚，后被周围的人拉开。经被告人项某指认，确定市北区黑龙江南路162号鑫复盛酒店内就是案发地点。 原审法院认为，被告人项某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应负刑事责任。被告人项某系累犯，依法应从重处罚，并不得假释。被害人张某1对本案发生负有一定责任，可作为量刑情节考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条、第八十一条第二款之规定，以故意伤害罪判处被告人项某有期徒刑一年七个月。不得假释。 上诉人项某的主要上诉理由及辩护人的辩护意见:一是上诉人项某不构成故意伤害罪，其主观上没有伤害被害人的故意，客观上被害人的伤是双方在扶梯上发生肢体冲突过程中被害人张某1失去重心从扶梯上方坠落时与项某一起滚落至扶梯下方所致；二是被害人张某1存在过错，其首先挑起事端。上诉人项某还提出其主动投案，如实供述，应系自首的上诉理由。 经二审审理认定的事实、证据和一审相同。 关于上诉人项某及其辩护人所提项某主观上不具有伤害的故意，客观上被害人张某1的伤不是其伤害行为造成的，项某不构成故意伤害罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实项某与张某1并不相识，酒后在酒店扶梯上偶遇并发生冲突，因被害人踢踹项某一脚至扶梯下，项某心生愤怒返回扶梯双手抓住张某1胸前衣服用力向下拖拽，导致张某1滚落扶梯底部，右肩部着地，张某1倒地后，项某继续对他的头面部实施了殴打行为。经鉴定张某1右肱骨近端粉碎性骨折，构成轻伤一级。左前额大片淤黄构成轻微伤。在案证据显示项某的伤害行为积极主动，应当认定其主观上有伤害的故意并且客观上造成了张某1轻伤一级的后果，其行为构成故意伤害罪。故该项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人项某所提其主动投案，如实供述系自首的上诉理由，经查，项某案发后逃跑被公安机关列为网上逃犯，后主动到公安机关投案，但到案后拒不供认其主要犯罪事实。故不成立自首，该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人项某及其辩护人所提被害人张某1首先挑起事端，存在过错的上诉理由和辩护意见，经查，被害人张某1对于引发本案负有一定责任，原审判决已经认定上述事实并作为量刑情节予以考虑，原判刑罚量刑适当，二审对该情节不再重复评价。故该项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人项某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 吕 燕 审判员 李 政 审判员 岳峰婷 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 许峰 书记员栾树君