山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁01民终2321号 上诉人（原审原告）：山东英大典当有限公司，住所地济南市。 法定代表人:王秀英，总经理。 委托诉讼代理人：曲春悦，山东华梦律师事务所。 被上诉人（原审被告）：申红娟，女，1970年7月22日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：曹艳林，山东润泉律师事务所。 原审第三人：李杰，男，1968年4月18日出生，汉族，住济南市。 上诉人山东英大典当有限公司（以下简称英大典当公司）因与被上诉人申红娟及原审第三人李杰申请执行人执行异议之诉一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 英大典当公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持英大典当公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由申红娟承担。事实和理由：一、一审判决认为济南市历下区人民法院作出的（2019）鲁0102执异104号执行裁定书（以下简称104号执行裁定书）符合法律规定，属认定事实及适用法律错误。1.104号执行裁定书对原裁定直接进行变更违反法律规定。依据《民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回”之规定，如果案外人的异议理由成立的，法院应当裁定中止执行，而不应该是变更提出数额，因此申红娟作为案外人对执行标的提出书面异议，即使理由成立，也应当是裁定中止对该标的的执行，而104号执行裁定书直接裁定“变更（2014）历执字第531号执行裁定书提取被执行人李杰房租收入的数额”不符合法律规定。2.申红娟申请书面异议时，法院应组织听证而未组织。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。本案涉及的标的额较大，被执行人较多，在执行过程中涉及到两个被执行人申请破产，还涉及财产的拍卖等多种情形，且当事人之间的争议较大，属于应当进行听证的情形，而法院即未告知英大典当公司、申红娟的举证事宜，也没有组织听证。3.104号执行裁定书所依据的证据未经过质证。根据《民事诉讼法解释》第一百零三条的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。申红娟在执行异议中提供的证据并没有经过质证即作为认定事实的依据，违反法律规定。英大典当公司对申红娟提交的离婚协议真实性、合法性均有异议。首先，两人女儿已经成年，而且李杰负债较大，在债务还没有清偿的情况下，仍协议约定李杰向申红娟一次性支付女儿的出国教育费用200万元，该协议系二人恶意串通损害债权人的利益；其次，离婚协议财产中处理涉及的房产为：新世界阳光花园；长清区经十路16136号的房产；长清区长清大道南，牛山路东、琵琶路西的房产（均已设置抵押）八处。李杰与申红娟在离婚协议中对上述房产的约定为：抵押房产为共有，其他无抵押房产为申红娟所有，不符合常理。且二人车辆有两辆，按常理来讲应一人一辆，但二人约定均归申红娟所有。在财产分割严重倾向申红娟的情况下，还约定李杰向申红娟支付300万元经济补偿金没有任何的依据。该协议签订于李杰被法院执行期间，明显具有恶意串通以转移资产、逃避执行的行为。二、涉案房产属于李杰个人财产，并非李杰与申红娟的夫妻共同财产，且申红娟无权提出案外人异议。根据《物权法》第16条规定“不动产登记薄是物权归属和内容的根据。”以及《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，不动产登记簿记载的所有权人只有李杰一人，并无申红娟，因此该房产为李杰的个人财产。即便李杰和申红娟是真正离婚，该协议也不能对抗英大典当公司，且双方并没有办理产权变更，所以该约定不发生法律效力。另外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断。因此，法院不能仅依据申红娟提交的《离婚协议书》及结婚证认定其有权提出案外人异议。三、涉案房产即便属于李杰与申红娟的夫妻共同财产，未偿清债务也应属于夫妻共同债务。最高人民法院（2017）最高法民申44号再审审查与审判监督民事裁定书观点为“本院民一庭就‘申请再审人宋某、叶某与被申请人叶某某及一审被告陈某、李某民间借贷纠纷’一案给福建省高级人民法院的复函（[2015]民一他字第9号）中，尽管包含有‘夫妻一方对外担保之债不应当适用《婚姻法解释二》第二十四条规定认定为夫妻共同债务’的表述内容，但该批复系针对具体个案法律适用问题的答复，不属于司法解释性质，不具有普遍约束力。夫妻一方对外担保之债，考虑到配偶一方往往没有享受其利益，一般不认定为夫妻共同债务。但是，并非所有担保之债均不属于夫妻共同债务，担保之债是否属于夫妻共同债务重点要考量该债务是否与夫妻共同生活密切相关。”李杰在婚姻存续期间，多次以名下房产（八套商铺）为山东双玉味精有限公司（以下简称“双玉公司”）、山东双瑞生物科技有限公司（以下简称“双瑞公司”）、刘兆军（双玉双瑞实际控制人）等单位的借、贷款提供担保。仅在为本案借款进行担保的同一时期，李杰为双玉公司等担保的本金金额就达3280万元。其中，为双玉公司、双瑞公司、刘兆军等向英大典当公司担保680万元，向济南中小企业担保中心担保400万元、向泰安市基金投资担保经营有限公司担保2200万元。另在办理业务期间，英大典当公司住济南市曾从双玉公司负责对外融资工作的职员处了解：李杰与双玉公司长期有合作关系，除上述担保外，曾先后多次为双玉公司、双瑞公司、刘兆军等在浦发银行、莱商银行、济南市高新区融鑫小额贷款股份有限公司、山东国际信托有限公司等多家机构贷款行为提供过担保或者反担保。综合看上述情形，按常理说李杰不可能在没有任何利益的情况下为他人提供巨额连带责任担保，因此李杰肯定因担保受益，也不排除李杰以担保为业。因李杰与申红娟系夫妻关系，其亦享有利益，因此该债务也为夫妻共同债务。四、104号执行裁定书裁定的数额有误。执行扣划的数额一共31万元，申红娟认为该数额为共同财产，即申红娟认可李杰在上述款项中具有份额，法院即使可以变更数额，仅有权变更一部分，不能将全部的数额予以变更，但是（2019）鲁0102执异105号和104号变更的数额共计31万。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 申红娟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李杰未作答辩。 英大典当公司向一审法院起诉请求：1.撤销104号执行裁定书，驳回申红娟的异议请求；2.继续执行（2014）历执字531号执行裁定书，及时提取李杰名下位于长清区长清大道南牛山路东琵琶路西4-145室1-（一层）的房租收入31万元。 一审法院认定事实：英大典当公司于2013年因典当纠纷一案将案外人刘兆军、刘红莉、李杰等诉至一审法院，后一审法院经依法审理，作出（2013）历商初字第1015号民事判决书，判决李杰对刘兆军、刘红莉所应偿还的人民币200万元及利息、综合费等承担连带责任。后案涉判决书发生法律效力，英大典当公司于2014年4月14日向一审法院申请执行，一审法院于2015年11月4日作出（2014）历执字第531号执行裁定书，裁定提取被执行人李杰的房租收入30,544.91元。后在执行过程中，申红娟对执行-2-标的向一审法院提出异议，一审法院作出104号执行裁定书，载明：“......一审法院查明，......李杰名下坐落于长清区长清大道南牛山路东琵琶路西4-415室房屋（房产证号：长020826号）于2011年8月11日产权登记。一审法院在执行申请执行人英大典当公司与被执行人李杰等典当纠纷一案过程中，作出（2014）历执字第531号执行裁定书，裁定提取被执行人李杰上述房屋的租金收入30,544.91元。......裁定变更（2014）历执字第532号执行裁定书提取被执行人李杰房租收入的数额为155,000元。......”。另查明，申红娟与李杰于1990年5月1日登记结婚，于2017年4月1日登记离婚。离婚协议书中约定案涉房屋由李杰、申红娟共同拥有，双方各占50%的份额。位于长清区长清大道南、牛山路东、琵琶路西4-145（一层）房屋（房产证号：长020826号）登记在李杰名下，登记时间为2011年8月11日。2017年4月7日申红娟与李杰的离婚协议中约定上述房屋由双方共同拥有，双方各占50%的份额。关于该房屋，英大典当公司称，系李杰个人财产，因为李杰的个人房产登记在李杰个人名下，房屋租赁合同系李杰个人和承租人签署，2015年-2018年执行期间，也无其他人提出异议；申红娟称系夫妻共同财产，因为房屋是夫妻关系存续期间取得，房租为夫妻共同收入。一审法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定：“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。”第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：......（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。” 本案中，申红娟与李杰于1990年5月1日登记结婚，于2017年4月1日登记离婚，案涉房屋于2011年登记，即在申红娟、李杰婚姻存续期间取得，英大典当公司虽称案涉房屋系李杰个人财产，但其并未提交其他的证据予以佐证，故根据相关法律规定，涉案房屋宜认定为夫妻共同财产。综上，英大典当公司提交的现有证据并不能有效证明案涉房屋系李杰名下个人财产，故一审法院认定案涉房屋系申红娟、李杰共同财产，即案涉房屋的租金亦应属于申红娟、李杰共同财产，且申红娟与李杰的离婚协议中约定上述房屋由双方共同所有，各占50%的份额。故一审法院作出的104号执行裁定书符合法律规定，一审法院对英大典当公司的诉讼请求不予支持。英大典当公司称申红娟与李杰的离婚协议有以假离婚逃避债务、规避执行的行为，未提供有关证据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定判决：驳回英大典当公司的诉讼请求。案件受理费5950元，由英大典当公司负担。 二审期间各方当事人均未提交新的证据。一审认定事实属实，本院依法予以确认。 本院认为,英大典当公司就本案提起执行异议之诉后，济南市历下区人民法院作出的（2019）鲁0102执异104号执行裁定自一审判决作出之日起自动失效，现英大典当公司仍对执行裁定提出异议，已无审查必要。涉案房产虽然登记在李杰名下，但是该房产系李杰与申红娟婚姻关系存续期间取得，在现有证据不能证明是李杰个人财产的情况下，应认定为夫妻共同财产。英大典当公司主张李杰为双玉公司提供的担保是收益型担保，该担保之债系李杰与申红娟的共同债务，但未能提交相应的证据予以证明，故一审法院判决驳回英大典当公司的诉讼请求，并无不当。 综上，山东英大典当有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5950元，由山东英大典当有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴松成 审判员  赵玉兰 审判员  陈 勇 二○二○年三月四月二日 法官助理高超 书记员吴颖颖