福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽07刑终35号 抗诉机关南平市延平区人民检察院。 原审被告人宋开学，曾用名宋学，男，1995年3月16日出生，汉族，高中文化，南平中亿建材有限公司销售员，户籍地湖北省通山县，现住南平市延平区。因本案实施未取得驾驶证驾驶非汽车类机动车，未随车携带机动车行驶证，于2019年11月1日被处以行政罚款320元；因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年11月3日被取保候审至今。 辩护人陈宗晨，福建永普律师事务所律师。 南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控原审被告人宋开学犯危险驾驶罪一案，于2019年12月23日作出（2019）闽0702刑初519号刑事判决。宣判后，南平市延平区人民检察院以原审判决严重违反刑事诉讼法规定的认罪认罚案件量刑建议的诉讼程序为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月23日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员官卫东出庭执行职务，原审被告人宋开学及其辩护人陈宗晨到庭参加诉讼。本院审理期间，因新型冠状病毒感染的肺炎疫情蔓延，本案于2020年2月3日中止审理，同年2月29日恢复审理。现已审理终结。 原判认定，2019年10月29日19时许，被告人宋开学与同事刘国才等人在南平市延平区后谷长富路13号厂仓库内饮酒，期间宋开学饮用了约3两“毛铺”牌42度白酒。当日20时许，宋开学无证醉酒后驾驶闽Ｈ×××××号普通二轮摩托车沿延平区长富路由后谷方向往新城中心方向行驶，行经延平区长富路后谷新区路段时被执勤民警当场查获。经现场呼气式酒精测试，宋开学测试结果为158ｍｇ／100ｍｌ。随后，民警将宋开学带至南平市第一医院提取血样送检。经福建武夷司法鉴定所鉴定，宋开学血样中的乙醇含量为128.4ｍｇ／100ｍｌ，属醉酒驾驶。2019年11月3日，被告人宋开学被公安机关传唤到案。 被告人宋开学对公诉机关指控的事实、罪名及量刑意见没有异议，自愿认罪且签字具结，在开庭审理过程中对适用认罪认罚速裁程序亦无异议。 原判认为，公诉机关指控被告人宋开学犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款的规定，判决：被告人宋开学犯危险驾驶罪，判处拘役一个月零十五日，缓刑三个月，并处罚金人民币3000元。所并处罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。 南平市延平区人民检察院抗诉称：原审被告人宋开学犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，且签署认罪认罚具结书，延平区人民检察院对原审被告人宋开学适用认罪认罚程序，提出的量刑建议程序合法，量刑无明显不当，原审被告人亦无异议，但原审法院即未告知其调整量刑建议，亦未说明理由，径直作出与抗诉机关量刑建议不一致的判决，违反《中华人民共和刑事诉讼法》有关认罪认罚案件量刑建议程序之规定，请求二审法院依法改判。南平市人民检察院支持上述抗诉意见，另提出：原审被告人宋开学因本案无证驾驶的行为于2019年11月1日已被行政机关处以罚款320元，但原审判决对原审被告人宋开学并处罚金时未将该320元罚款予以折抵，违反了“一事不二罚”的原则，属适用法律错误，应依法予以纠正。 原审被告人宋开学对抗诉意见及支持抗诉意见均无异议，未提出答辩意见。其辩护人认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，原审在正确评价宋开学危险驾驶行为责任的基础上，裁量刑罚体现了教育与惩罚相结合的刑事政策，未采纳检察机关的量刑建议，不属于程序违法。因此，抗诉机关的抗诉理由不能成立，应当予以驳回。 经审理查明，原判认定原审被告人宋开学犯危险驾驶罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，原审被告人宋开学违反道路交通安全法，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。关于抗诉机关提出其对原审被告人的量刑建议并无不当，原审法院既未告知调整量刑建议，亦未说明理由，不采纳检察机关的量刑建议严重违反法定程序的抗诉意见。本院评判认为：首先，对于适用认罪认罚从宽制度的案件，检察机关虽提出了量刑建议，法院仍然承担着最终定罪量刑的裁判权，该制度并没有改变刑事诉讼中权力的配置，量刑建议仅是检察机关的建议权，本质上仍属于求刑权的范畴。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对量刑建议的效力规定为除法定情形外，人民法院“一般应当”采纳体现的是对控辩双方就量刑问题协商后达成的“合意”的尊重，但不是一概全部采纳，检察机关的量刑建议并非代为行使法院的裁判权。因此，对量刑建议是否予以采纳，法官享有裁量权。其次，本案检察机关提出的量刑建议不符合认罪认罚案件量刑建议的规定，且未体现规范化量刑过程。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第二款之规定，量刑建议包括主刑、附加刑及是否适用非监禁刑三方面的内容。而本案检察机关提出的量刑建议中仅有主刑，无明确附加刑，且未提及是否适用缓刑。此外，本案系《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》适用罪名，检察机关出具的量刑建议亦未体现规范化量刑的过程，导致与当地同类案件处理不尽一致，属于明显不当。第三，对于认罪认罚案件，法院是否告知检察机关调整量刑建议，仅是工作层面的要求，并非法院作出裁判的法定前置程序。综上，原审法院根据原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合适用认罪认罚从宽制度，并平衡当地以往同类案件的量刑，对检察机关提出的量刑建议予以调整，并无不当。抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予采纳；辩护人提出抗诉机关的抗诉理由不能成立，应当予以驳回的辩护意见成立，予以采纳。 对于支持抗诉意见另提出原判决对原审被告人宋开学并处罚金刑时，未将行政罚款折抵相应罚金，属适用法律错误的意见，经查，原审被告人宋开学因本案实施未取得驾驶证驾驶非汽车类机动车，未随车携带机动车行驶证，于2019年11月1日已被处以行政罚款320元，但原判在确定原审被告人基准刑时对其无证驾驶的情节再次进行了评价，又未将该320元行政罚款折抵相应罚金，违反了“一事不二罚”原则，依法应予以纠正。该节意见有理，予以采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑时未将因本案被处以的行政罚款折抵相应罚金，属适用法律错误，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百三十九条之规定，判决如下： 一、维持南平市延平区人民法院（2019）闽0702刑初519号刑事判决的定罪及量刑的主刑部分，即被告人宋开学犯危险驾驶罪，判处拘役一个月零十五日，缓刑三个月。 二、撤销南平市延平区人民法院（2019）闽0702刑初519号刑事判决的附加刑部分，即并处罚金人民币3000元。 三、原审被告人宋开学犯危险驾驶罪，判处拘役一个月零十五日，缓刑三个月，并处罚金人民币3000元（含因本案被处以行政罚款的人民币320元）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 扣除行政处罚已执行的部分，其余罚金应于本判决生效后十日内缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  罗仁清 审判员  陈黎明 审判员  刘少峰 二〇二〇年四月九日 书记员  叶培锴 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：…… （二）原判决认定的事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； …… 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百三十九条罚金在判决规定的期限内一次或者分期缴纳的。期满无故不缴纳或者未足额缴纳的，人民法院应当强制缴纳。经强制缴纳仍不能全部缴纳的，在任何时候，包括主刑执行完毕后，发现被执行人有可供执行的财产的，应当追缴。 行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分。 判处没收财产的，判决生效后，应当立即执行。