河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终654号上诉人（原审被告）：河南国斛实业有限公司，住所地：中国河南自由贸易试验区洛阳片区高新北航路19号1-2号楼1楼201。法定代表人：谷文文，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谷西超。男，汉族，1958年3月16日生，住宜阳县。被上诉人（原审原告）：张生海，男，汉族，1963年7月3日生，住河南省息县。委托诉讼代理人：王俊锋，河南南云律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟文选，河南南云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地：太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。法定代表人：郭长林，执行董事。委托诉讼代理人：李会丹，该公司员工。委托诉讼代理人：原玲玲，山西晋康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司洛阳分公司，住所地：洛阳市涧西区珠江南路9幢203。负责人：白耀辉，经理。委托诉讼代理人：李会丹，该公司员工。委托诉讼代理人：原玲玲，山西晋康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄明伟，男，汉族，1977年10月19日出生，住信阳市平桥区。被上诉人（原审被告）：谷西超，男，汉族，1958年3月16日生，住宜阳县。原审第三人：周喜发，男，汉族，1964年9月3日生，住宜阳县。上诉人河南国斛实业有限公司（以下简称国斛公司）因与被上诉人张生海、国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、国基建设集团有限公司洛阳分公司（以下简称国基洛阳分公司）、黄明伟、原审第三人周喜发建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。被上诉人谷西超同时代理上诉人国斛公司、被上诉人张生海及其委托诉讼代理人王俊锋、翟文选、被上诉人国基公司及国基洛阳分公司的共同委托诉讼代理人李会丹、原玲玲、原审第三人周喜发到庭参加了诉讼。被上诉人黄明伟经合法传票传唤未到庭参加庭审。本案现已审理终结。国斛公司上诉请求：撤销一审判决第一项;改判驳回张生海的诉讼请求。事实和理由:上诉人一直未验收张生海所建的工程,当时物流园尚未完工就停工了,后在产业集聚区组织的会议上认定地基是张生海所建,张生海和产业集聚区的领导及上诉人三方均同意张生海所建地基工程是30万元,目前己支付张生海和周喜发各8万元,余款未付因张生海和周喜发未算账。因该物流园由政府参与转卖,故所有款项应由产业集聚区负责,上诉人不应再支付任何款项。张生海辩称：张生海认可国斛公司在上诉状中所称地基系张生海所建的观点，但从一审至今国斛公司并未提交任何证据证明张生海与国斛公司就案涉地基工程达成工程款是30万元的协议或其他书面文件。张生海也不认可国斛公司所称的工程款是30万元的说法。因此涉案工程剩余工程款应当由国斛公司支付张生海，具体金额应当依据张生海提交的结算单计算。国基公司及国基洛阳分公司共同辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。程序合法。张生海请求撤销原审判决，判令国基公司及分公司承担责任无任何事实依据，无任何法律依据，应当驳回张生海的上诉请求，维持原判。关于国斛的，一审认定已经把事实已经查清楚，其诉讼请求与我公司无关。第一，我公司从未参与过该项目的实际施工，也未组织任何人员或者是授权任何人员以我公司名义参与该项目。整个项目过程中，我公司未收取业主方任何工程款也未支付过下游任何工程款，本案与我公司无关。第二，本案一审审理过程中，我们在查阅案件以及参与庭审过程中，发现本案张生海并未实际参与该工程，仅充当了介绍工程角色。根据关于加强市场管理规定的第七条规定，工程介绍，收取费用和佣金的，法律不予支持。谷西超辩称：我和张生海签订了一份工程款30万的书面文件。后来在产业集聚区，工作人员给弄丢了。这个工程款是30万，而不是对方说的141万。周喜发述称：实际施工人是我本人跟石景伟（承包人），我承担开挖、捣泥、回填等，后来国斛公司不付工程款，石景伟退出工地，张生海带人接纳石景伟的工程。我的上手从石景伟变成张生海。张生海一审诉讼请求：一、判令被告立即支付原告张生海的工程款1414835.72元及利息（从2016年12月25日起至实际付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、判令被告承担本案诉讼费用。第三人周喜发一审诉讼请求：判令被告及张生海支付工程款332559.2元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2016年12月25日起计算至所有工程款付清之日止），本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年初，被告国斛公司同国基洛阳分公司签订了关于国斛物流园的承包工程，后予以销毁。2016年3月27日，王喜斌和周喜发签订《砂卵石垫层工程施工合同》，约定甲方为国基建设集团国斛物流园工程项目部，乙方为周喜发，承包内容为国斛集团物流园配送楼的基坑土方挖运、基坑边坡修整、沙石换填（分层压实）各种机械施工等；工程地点为洛阳黄河同力水泥厂对面国斛集团物流园；承包价格为35元，承包价格一次包死，不再作调整。王喜斌和周喜发在合同上签字捺印。合同签订后，周喜发组织人员依约进行施工。2016年5月20日，王喜斌出具《结算单》二份，分别载明国斛集团物流园配送楼砂卵石垫层施工结算造价为422559.2元；周喜发施工的配送楼基坑砂卵石垫层工程因需降水，经协商周喜发租赁水泵、水泵看护、购买排水管及路面污泥清理的费用总计2万元整。后张生海对工程进行检测，并承诺由其向周喜发支付工程款。2018年2月13日，周喜发出具情况说明，载明先后收到赵合民通过张生海转付的6万元和张生海支付的2万元。2018年3月29日，周喜发出具收据，载明收到张生海基坑款3万元整。2018年2月和5月，国斛公司分两次向张生海支付工程款共16万元。另查明，被告国斛公司对王喜斌出具的结算单不予认可，但对工程造价不申请鉴定。国斛公司未向国基公司及国基洛阳分公司账户支付过工程款。基坑工程完工后，黄明伟在正负零层以上继续施工，本院（2017）豫0327民初584号判决书已对作出判决。上述事实，有原、被告、第三人的陈述、《砂卵石垫层工程施工合同》、《结算单》、询问笔录、民事判决书等证据相互印证，足以证明。一审法院认为：因周喜发无相关施工资质，故其同王喜斌签订的合同无效。但周喜发是实际施工人，对其已完工工程的价款应予支付。原告张生海要求被告向其支付工程款，但其并未向本院提供其对工程进行实际施工的相关证据，应承担相应的后果，故对其该请求不予支持。关于该工程款付款方的问题，国基洛阳分公司和国斛公司签订合同但又予以销毁，周喜发所签订的合同上亦未加盖国基洛阳分公司的公章，庭审中国斛公司认可未向国基公司和国基洛阳分公司支付过工程款，应认定为国基洛阳分公司未对该工程进行实际施工。国斛公司作为该工程的受益人，应直接向周喜发支付工程款。原告张生海在庭审中提出国基洛阳分公司向国斛公司缴纳了100万元保证金以证明国基洛阳分公司实际承包了该工程，经查，该款实际由黄明伟缴纳，且收据系由国斛公司出具，不能证明国基公司实际承包了该工程。对原告及第三人要求国基公司承担付款责任的要求不予支持。关于黄明伟、谷西超是否应该承担付款责任的问题，张生海、黄明伟、国斛公司均认可黄明伟施工范围不包括基坑，黄明伟开始施工时基坑已经完工，且国斛公司直接将基坑款支付给了张生海，故原告和第三人要求黄明伟支付工程款于法无据，本院不予支持；谷西超原系国斛公司人员，其付款行为系职务行为，故对原告及第三人要求谷西超承担责任的要求亦不予支持。关于工程款的数额，周喜发同王喜斌签订的合同中明确约定了工程价款，后王喜斌又出具了总价款为442559.2元的两份结算单，张生海庭审中陈述又对周喜发施工的工程进行了后续施工，但经本院多次询问，未向本院提交相关证据，且周喜发签订的合同中明确约定该价格为包死价，故本院对张生海要求对工程造价进行鉴定的申请不予准许；被告国斛公司认为工程款经各方签字认可为30万元，但不能向本院提供充分证据，本院不予认可，且国斛公司不申请对工程价款进行鉴定，结合周喜发对基坑工程进行实际施工的事实，本院认定工程总价款为442559.2元。原告张生海认为被告谷西超已对工程量清单汇总签收，但该清单上载明1574385.72元的数据系单方预算价格，谷西超庭审中亦陈述该价格系单方预算，故对原告该说法不予认可。扣除国斛公司已支付的160000元，剩余282559.2元。第三人要求自2016年12月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，不违反法律规定，本院予以支持。第三人周喜发要求原告张生海支付工程款，经查，周喜发和张生海在本案立案前已经签订了工程款的分配协议，故对周喜发该要求，本院不予支持，双方可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南国斛实业有限公司于本判决生效之日起二十日内向第三人周喜发支付工程款282559.2元，并支付自2016年12月25日起至上述款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款计算的利息；二、驳回原告张生海的诉讼请求；三、驳回第三人周喜发的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按日万分之一点七五的利率支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17534元，由被告河南国斛实业有限公司承担3502元，原告张生海承担14032元。本院二审中，张生海提交了新证据，本院组织各方当事人进行了举证与质证。本院对一审法院查明的事实予以认定。一审判决送达后，张生海提交了上诉状。但经一审法院审查，张生海未在法定期间缴纳上诉费。本院认为：2016年3月27日，王喜斌和周喜发签订《砂卵石垫层工程施工合同》，约定由周喜发承揽国基建设集团国斛物流园工程项目部，合同签订后，周喜发组织人员依约进行施工。2016年5月20日，王喜斌出具《结算单》二份，分别载明国斛集团物流园配送楼砂卵石垫层施工结算造价为422559.2元；后由发生周喜发租赁水泵、水泵看护、购买排水管及路面污泥清理的费用2万元。张生海对工程进行检测后，承诺由其向周喜发支付工程款。因国斛公司对王喜斌出具的结算单不予认可，国斛公司称未向国基公司及国基洛阳分公司账户支付过工程款。根据一审法院（2017）豫0327民初584号判决书认定，基坑工程完工后，黄明伟在正负零层以上继续施工。关于周喜发的身份问题，其在一审期间申请以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，一审法院经审查，已查明周喜发是实际施工人，对其已实际施工的工程量价款应予支付。关于国斛公司的上诉称“余款未付因张生海和周喜发未算账”的上诉理由，经审查，国斛公司作为该工程的受益人，应直接向周喜发支付工程款；关于政府参与事项，各方可另行解决。由于张生海未在法定期间缴纳上诉费，其未取得上诉人身份，所缴纳上诉费17534元予以退回。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，国斛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5538元，由河南国斛实业有限公司负担。张生海缴纳上诉费17534元予以退回。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  董 鹏审判员  杨献民二〇二〇年四月二十二日书记员  王 淅