新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终124号 上诉人（原审原告、反诉被告）：克拉玛依市龙达信和建筑材料有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市乌尔禾区。 法定代表人：庄翠花，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张英英，克拉玛依区天山路街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：永升建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：周燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李宏，新疆众信律师事务所律师。 上诉人克拉玛依市龙达信和建筑材料有限公司（以下简称龙达信和公司）因与被上诉人永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙达信和公司的委托诉讼代理人张英英和被上诉人永升公司的委托诉讼代理人李宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙达信和公司上诉请求：1.依法撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院(2019)新0203民初1874号民事判决的第二项即判令龙达信和公司承担违约金288000元；2.改判驳回永升公司的全部反诉请求。事实和理由：一、龙达信和公司与永升公司之间关于延迟供料是达成一致意见的，具体表现为：1.双方之间签订的《工业品买卖合同》约定的交(提)货方式、地点是“由施工单位自行去出卖人处提取”，这条证明龙达信和公司仅供料，而具体的拉料事宜和组织车辆由永升公司自行组织，龙达信和公司是被动的，加之水稳料的特性，即生产出后四小时就凝结报废的特点，导致龙达信和公司无法将约定的产出料全部生产出等待永升公司来拉走，否则就会给双方都造成巨大的损失。2.合同约定的付款时间即“买受人预付合同总额30%预付款，出卖人日供量必须达到1500立方，累计10日15000立方分批进场，10日后与买受人对账后开具与合同内容一致的全额有效发票至买受人处及时挂账以网上银行支付形式付款60万元。”而事实是龙达信和公司于2019年7月31日开始供货，但由于永升公司自身因素，不能及时拉料导致双方合同一再延期。所以才导致双方均未能按合同约定内容及时履行，包括供货时间及付款时间，永升公司也是在2019年8月7日和9月8日才向龙达信和公司支付货款1230000元。3.一审判决认定的证据存在瑕疵，一审法院认定的乌尔禾农村公路建设项目(PPP)监理例会纪要第14期的内容均为永升公司单方向甲方监理陈述，并没有到龙达信和公司处进行核实，也没得到其的认可，虽然是第三方出具的会议纪要，但是不能公正、客观反映实际情况，所以不能认定为有效证据。而龙达信和公司提供的MWB500稳定土厂拌设备技术指标，在原一审时还向法庭提供了双方签订的合作协议和现场照片，相互映证了这份技术指标就是生产水稳料的设备，也证实了该设备生产能力为500t/h，但一审却认为不能证实生产能力显然与事实不符。关于证人证言的效力，由于证人证言本就有很多不确定性，包括证人的身份，与本案当事人的利益关系、认知水平等，都不可避免会有偏向性的陈述，不能完全证实现实情况，所以不能完全采信，而本案最直接的证据就是双方的拉料供货单，从拉料供货单上可以真实客观地反映出当时双方的拉料供料情况，合同履行的事实就是永升公司在能及时提供车辆，拉运及时，龙达信和也能足额及时供货，而永升公司在拉运的车辆减少或不足时，才导致双方的合同供货期一再拖延。永升公司一直强调是由于龙达信和公司不及时供货导致其遭受巨大经济损失，但事实上龙达信和公司从未接到过永升公司催促供货的通知，甚至龙达信和公司找到永升公司对账结账付款时，也没有接到永升公司追究违约的通知。综上，由于双方对供货期经双方默认均进行了延长，包括付款时间，故龙达信和公司不应承担任何违约责任，请求二审法院查明事实，依法予以改判。 永升公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，应予维持。一、龙达信和公司的违约事实非常清楚，依法应当承担赔偿损失的违约责任。合同法第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在本案中，双方于2017年7月28日签订的《工业品买卖合同》第一条明确约定，合同签订后20天即8月18日供货完毕，日供量必须达到1500立方，累计10日15000立方分批进场。但从庭审查明的事实来看，龙达信和公司在2017年7月31日至2017年9月27日期间，供货长达59天，没有在约定的8月18日之前完成供货，远远超过双方约定的20天，而且每天的供货量均未达到约定的1500立方。根据合同法第一百三十八条的规定，龙达信和公司没有按照约定的期限足额交付标的物，逾期交付标的物的违约事实非常清楚，完全具备认定构成违约责任所具备的有违约行为和无免责事由的两个构成要件，应当承担迟延履行和不适当履行的违约责任。二、龙达信和公司应当承担赔偿损失的违约责任。1.永升公司要求龙达信和公司赔偿损失有法律依据和合同依据。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方签订的《工业品买卖合同》第十五条约定，由出卖人承担因产品质量、延迟供货等原因造成买受人停工，待料延误工期等相关损失，并特别约定损失确定标准…，据此，永升公司要求龙达信和公司赔偿损失是有法律依据和合同依据的。2.龙达信和公司因违约给永升公司造成的损失事实清楚。双方约定因延迟供货造成损失确定的标准“以项目部/分公司出具的损失清单为准。”这是当事人双方以合同约定的方式确定的标准，具有法律约束力，应当作为认定损失的重要依据。在庭审调查阶段，永升公司出示的《关于乌尔禾农村公路建设项目施工时水稳料影响工期及索赔的说明》，并不是一审法院认为的属于自己给自己证明的一份孤立的证据，而是有水稳料摊铺记录、永升公司与克拉玛依区裕汇隆方装饰中心签订的《工程机械设备租赁合同》和该中心出具的证明永升公司与克拉玛依市和协劳务公司签订的《劳务分包合同》、补充合同各一份，工人工资发放表，银行支付系统专用凭证、银行回单等证据在案佐证，形成了完整的证据链条，足以证实因龙达信和公司迟延供货给永升公司造成误工劳务赔偿147600元以及向克拉玛依区裕汇隆方装饰中心支付损失1420000元，共计损失1567600元的事实，应当予以认定。3.龙达信和公司应当承担每天赔偿8000元的违约赔偿。双方签订的《工业品买卖合同》第十八条第(5)项约定，出卖人保证每天供应不低于1500立方的水稳料，因出卖人原因造成不能及时供料每天赔偿8000元。如前所述，龙达信和公司没有履行天供货1500立万的合同义务，供货期间长达56天(同意扣减3天)。应当赔偿共计8000元×56天=448000元。4.龙达信和公司应当承担支付违约金的责任。合同第十五条约定，如货发票不能按期到达，出卖人每延期一天按每批货物总价3%支付违约金的责任。永升公司据此主张龙达信和公司支付违约金392000元（2030000元×3%×56天）也是有合同依据和法律依据的。综上，龙达信和公司应当按照约定赔偿损失448000元并支付违约金392000元。 龙达信和公司向一审法院提出诉讼请求：判令永升公司向龙达信和公司支付货款815263.50元。 永升公司向一审法院提出反诉请求：判令龙达信和公司向永升公司赔偿损失448000元（主张的损失低于实际损失，按照合同约定每天8000元的损失，56天×8000元/天）、违约金392000元【203万（总供货量）×3%/天×56天】，合计840000元。 一审法院认定事实：2017年4月，永升公司从案外人克拉玛依欣宇恒大建设工程有限公司处承包乌尔禾农村公路建设项目工程。为该工程施工需要，同年7月28日，永升公司与龙达信和公司签订《工业品买卖合同》约定：龙达信和公司为永升公司提供水泥稳定砂砾30000立方，合计总金额2100000元，于合同签订后20日内将此批材料供完。交货方式约定由施工单位自行去出卖人处提取。检验标准、方法和期限约定验收按随货清单与现场保管员、买受人对水泥稳定砂砾进行验收，提出异议的期限为试块送检合格后的30个工作日。结算方式为买受人预付合同总额30%预付款，出卖人日供量必须达到1500立方，累计10日15000立方分批进场，10日后与买受人对账后开具与合同内容一致的全额有效发票至买受人处及时挂账以网上银行支付形式付款600000元。材料全部供完，检验合格付清余款。违约责任为：如货、发票不能按期到达，出卖人每延期一天按每批货物总价3%支付违约金。须全部承担因产品质量、延期供货等原因造成买受人停工、待料延误工期等相关损失（以项目部/分公司出具的损失清单为准）。该合同特别约定出卖人要保证7月31日之前水稳料进场，并保证每天供应不低于1500立方的水稳料，但是因为出卖人原因造成的不能及时供料每天赔偿8000元损失给买受人。合同签订后，龙达信和公司自2017年7月31日起至同年9月27日期间向永升公司陆续供货，永升公司分别于同年8月7日和9月8日向龙达信和公司支付货款1230000元。经双方共同核对，一致确认龙达信和公司向永升公司供货总量为29218.05立方米，货款总额为2045263.50元，扣除永升公司已付货款后，仍有815263.50元未付。后双方因后续付款问题产生争议，龙达信和公司遂诉至法院。2017年7月31日至同年9月27日期间，龙达信和公司共向永升公司供应水稳料29218.05立方米，其中8月2日、10日、11日、15日、23日、24日、26日、9月3日、4日、5日、6日、7日、8日、12日、13日、15日、19日、21日、24日共计19天未供料，未供料的原因有设备调试、设备故障、停电、水泥未到停工待料、水稳站拉运水泥车辆翻车挡住运输道路等。龙达信和公司单日供料最高数为1324.84立方，时间是9月10日，10车拉料共59次；单日供料最低数为46.88立方，时间是9月2日，2车拉料共2次；单日供料数量在1000立方以上的天数为11天，平均供料数量为1166.82立方；单日供料数量在1000立方以下的天数为29天，平均供料数量为562.10立方。乌尔禾农村公路建设项目（PPP）监理例会纪要第14期载明：“（2）施工进度情况：1.大峡谷路5天只摊铺了3公里路段，前期设备调试，供料太晚，要求施工单位与拌合站沟通好作业时间。2.8月8日拌合站因停电造成水稳的断料，水稳摊铺进度滞后，一天仅摊铺了150米。3.8月9日由于拌合站水泥未进场，上午未进行水稳的摊铺，水稳摊铺的进度滞后，一天仅摊铺300米。”第14期监理全会纪要载明：“（2）施工进度情况：……水稳拌合站8月17日、18日、22日没有水泥，造成水稳摊铺滞后，施工单位需尽快督促拌合站购买水泥并将水泥拉运到场。”克拉玛依区裕汇隆方装饰中心的自卸车司机章伟出庭作证陈述，“工期说干20天，费用是每天包干价1400元；刚开始拉料有15、16辆车去，后因料供不上就只余10辆车拉料，拉一车料25立方，路程约十几公里，距离远时10辆车能拉3、4趟；距离短7、8辆车能拉6、7趟，但只要去都能拉满没有空车返回的。基本上每天都有些原因造成拉料延迟，如果料不够，排队车辆至少有3、4辆才开始装车，搅拌站说车少了开设备不划算，还不够电费；装一车料约10分钟，搅拌站晚上8点以后就不出料了；我们每天上下班时间从早上8点到晚上7点，中午不休息，但搅拌站要休息，我们中午带饭在车上吃。”一审法院认为，关于本诉部分，龙达信和公司主张永升公司欠付其货款815263.50元的事实，永升公司不持异议，故依法确认。关于反诉部分本案的争议焦点是：1.龙达信和公司超过合同约定时间进行供货是否存在违约行为；2.永升公司主张的违约损失赔偿如何认定。1.龙达信和公司是否存在违约行为。从查明的事实来看，双方约定的供货时间为20天，约定的单日供货量不低于1500立方；而龙达信和公司实际完成供应29218.05立方米水稳料的天数为59天，永升公司认可从中扣除3天准备时间（建地磅房），则龙达信和公司供货天数为56天，超过合同约定的天数36天；龙达信和公司单日供货数量从未达到1500立方，而拉到料的车辆最多时有10辆，每车按25立方计算，每天拉料60车即可达到1500立方，可见龙达信和公司关于其完全具备供货能力，只是由于永升公司安排拉料的车辆不够或摊铺进度原因才导致其未能达到单日供货量1500立方的抗辩意见不成立。关于龙达信和公司的供货能力，从查明的事实来看，在56天供货期内，有19天未供料，单日供料数量在1000立方以上的天数为11天，单日供料数量平均为562.10立方的天数为29天，结合证人证言“基本上每天都有些原因造成拉料延迟”，可见龙达信和公司的供货能力不足是客观事实，也是导致其违约的主要原因。故永升公司关于龙达信和公司延迟供货存在违约行为的主张成立，应予以支持。2.永升公司主张的违约损失赔偿如何认定。鉴于龙达信和公司存在延迟供货的违约行为，致使永升公司工期滞后从而造成机械租赁和人员窝工损失的客观事实存在。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十九条规定，当事人可以约定一定数额的违约金或违约金的计算方法，但超过实际损失的30%，人民法院可以调整。考虑到本案中永升公司主张的实际损失并无有效证据印证，故可依据双方合同中约定的“因出卖人原因不能及时供料每天赔偿8000元损失给买受人”条款计算永升公司因此所受的损失，即288000元。永升公司主张的超出部分，不予支持。一审法院遂判决：1.永升公司向龙达信和公司支付货款815263.50元；2.龙达信和公司向永升公司赔偿违约损失288000元；3.驳回永升公司的其它诉讼请求。以上一、二项折抵后，永升公司向龙达信和公司支付货款527263.50元，于判决生效之日起五日内履行完毕。 二审中，双方当事人没有提交新的证据，二审审理查明的基本事实与一审审判决认定的事实一致，本院依法对一审判决认定的事实及证据予以确认。 本院认为，龙达信和公司与永升公司经协商一致签订的《工业品买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，依法成立并具有法律效力，双方当事人均应按合同约定全面履行各自义务。本案二审的争议焦点为：一、龙达信和公司是否存在违约行为；二、龙达信和公司是否应当向永升公司支付违约金288000元。 一、关于龙达信和公司是否存在违约行为的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。1.龙达信和公司主张由于永升公司自身因素，不能及时拉料导致双方合同一再延期，所以才导致双方均未能按合同约定内容及时履行，对此主张，龙达信和公司提交的其公司生产设备的生产能力的证据，仅是生产产品的一个环节，实际生产结果还需要原料供应及时、设备运转正常等必要条件；而永升公司提供的工程监理方会议纪要证明了由于龙达信和公司设备调试、供料等原因，致使永升公司施工进度缓慢。2.龙达信和公司主张其按照合同约定“出卖人日供量必须达到1500立方”履行义务，但从查明的事实看，其没有一天履行供货能达到此约定的日供量。3.关于龙达信和公司提出涉案合同的履行方式是买方自提，其是根据永升公司通知的日供货量来组织生产，没有完成日供货量系由于永升公司没有通知、没来自提造成的主张。本院经审查认为，通过与双方签订的《工业品买卖合同》内容核对，龙达信和公司此项主张实际是在说明双方在合同履行时对此《工业品买卖合同》约定的“出卖人日供量必须达到1500立方”进行了变更，变更为根据买受人通知的日供货量进行供货。对此主张，龙达信和公司亦没有提供证据证明双方存在这种变更协议。4.关于龙达信和公司主张永升公司逾期支付预付款亦存在违约行为的问题，由于双方当事人签订的《工业品买卖合同》未明确约定预付款的支付期限，而永升公司在开工7天后、第一笔货款600000元支付前就支付了预付款630000元，并未违反合同的约定。5.龙达信和公司主张由于永生公司提货不及时，其公司才存在延迟供料的情形，在此情形下，永升公司还支付预付款、货款，双方结算时也未出现追究一方违约责任的问题，由此应当视为永生公司对其延迟供料行为予以默认，双方之间产生了事实上的合同内容的变更。对此，永生公司不予认可。本院认为，合同应当严格遵守，在一方违约情形下，另一方履行自己的义务，并不意味履约一方对违约一方行为的默认，并由此产生对合同内容变更。龙达信和公司作为负有举证责任的一方当事人，对其上述主张没有提供充分证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，其上诉理由于法无据，本院依法不予支持。 二、关于龙达信和公司是否应当向永升公司支付违约金288000元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加的违约金数额以不超过实际损失为限。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”承前析理，龙达信和公司违约事实客观存在，依照双方合同约定，龙达信和公司应当承担支付违约金的责任。该违约金数额的确定，依照上述法律规定应当以违约造成的实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素加以衡量。永升公司主张因龙达信和公司未能如期供货，拖延时日达56天，给其造成机械租赁损失1420000元、人工窝工损失147600元，但其提供与案外人签订的机械租赁合同、劳务合同与其实际付款金额、案外人出具的证明并不相符，不能证明其实际产生的机械租赁损失和人工窝工损失，且永升公司本案二审并未提起上诉，故一审法院以双方合同中约定的“因出卖人原因不能及时供料每天赔偿8000元损失给买受人”，认定龙达信和公司应承担违约金288000元并无不当，本院依法予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5620元，由上诉人克拉玛依市龙达信和建筑材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢  立  宾 审判员 莱提排依米提 审判员 叶    楠 二〇二〇年四月二十日 书记员 郭    骁