重庆市梁平区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0155民5667号原告：杨成芬，女，1962年5月14日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：周忠平，重庆尚可尚律师事务所律师。被告：梁平区美食林大饭店，住所地重庆市梁平区双桂街道文津路1号1、2幢2-7，统一社会信用代码92500228MAUP3KW7W。经营者：熊平，男，1977年5月16日出生，汉族，重庆市开州区人，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：石亮金，重庆渝豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪兰，重庆渝豪律师事务所律师。原告杨成芬诉被告梁平区美食林大饭店提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张小兵适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告杨成芬及其委托诉讼代理人周忠平与被告梁平区美食林大饭店的委托诉讼代理人石亮金（第一次庭审未到庭）、陈雪兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨成芬向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费214.8元，住院伙食补助费2850元、营养费2850元、护理费24840元、误工费21360元、交通费500元、残疾赔偿金76755.8元、鉴定费2100元、后续治疗费25000元、精神损害抚慰金5000元，共计161470.6元；诉讼费由被告承担。事实与理由：被告是一家从事餐饮业的饭店，原告于2018年12月1日入职被告处做服务员，负责端盘洗碗等工作，每月工资2100元。2019年4月1日晚8时左右，原告在被告处上班时，不慎从楼梯处摔倒，造成原告受伤。原告受伤后，被告将原告送到梁平区人民医院住院治疗29天，出院诊断为：右肱骨近端骨折（粉碎性）、右桡骨远端骨折。经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定，因右肱骨近端粉碎性骨折遗留右肩关节运动功能受限的伤残程度系九级伤残；右桡骨远端骨折遗留右腕部运动功能受限的伤残程度系十级伤残；后续治疗费25000元，住院四周，休息一月；本次外伤出院后的部分护理时限为三个月。现原、被告就赔偿事宜无法达成一致意见，为维护原告的合法权益，依法起诉，请求依法判决。被告梁平区美食林大饭店辩称，原告在被告处上班，接受被告日常工作的管理和安排，双方形成劳动关系，原告在工作时间、工作场所内受伤属于工伤，应按工伤程序进行处理，不适用提供劳务者受害责任纠纷进行诉讼处理。原告本次受伤的原因是原告在上班期间接打电话，因接到电话过程中，注意力不集中，踩空台阶导致摔伤，被告的日常工作制度规定禁止员工上班期间使用手机，禁止上班做与工作无关的事情，单位专门为每位员工准备了储物柜用于储存员工手机等私人物品，原告故意违反工作制度摔伤，原告对本次受伤有重大过错，其本人应当承担主要责任。被告对原告受伤无任何过错，日常管理过程中尽到了应尽的安全管理、提示义务。被告在原告受伤后垫付了医疗费30444.45元，请求纳入本案一并处理。原告的医疗费已由被告支付完毕，原告再主张医疗费属重复主张，即使原告在后面产生医疗费也应属后续治疗费范围。原告实际住院29天，住院伙食补助费按29天计算，营养费无医嘱则原告无权主张，原告住院期间的护理费应按80元每天计算，院外部分护理标准应当减半。误工费标准过高，原告在被告处务工日工资为70元，且误工期计算时间过长。原告的伤残等级与伤情不符，原告户籍属农村户口，残疾赔偿金按农村标准计算。原告单方申请鉴定，鉴定费应由原告自行承担。后续治疗费不予认可，原告现在未进行后续治疗，无法确定后续治疗要产生的费用，原告应在治疗终结后主张权利。精神损害抚慰金有异议。交通费过高。经审理查明，被告梁平区美食林大饭店系经营餐饮的个体工商户。原告杨成芬于2018年12月到被告处上班，从事服务员工作。2019年4月1日18时许，原告杨成芬在被告处上班期间，因边接听电话边下楼梯不慎摔倒受伤。原告杨成芬受伤后被送往梁平区人民医院住院治疗29天，诊断为：右肱骨近端骨折（粉碎性）、右桡骨远端骨折，出院医嘱：休息三月，合理饮食营养，继续右上肢固定2周，促进骨折愈合，合理功能锻炼，定期复查X片等。原告住院产生医疗费30444.45元，由被告垫付。原告因复查支付门诊检查费214.8元。2019年7月1日，重庆渝东司法鉴定中心作出鉴定意见，原告杨成芬右肱骨近端粉碎性骨折遗留右肩关节运动功能受限的伤残程度为九级；右桡骨远端骨折遗留右腕部运动功能受限的伤残等级为十级。杨成芬右肩部及右腕部内固定物后期手术取出的住院手术医疗费及定期影响检查费用预估人民币25000元，住院时间约四周，出院后尚需休息一月；或以实际发生为准；杨成芬外伤出院后的部分护理时限综合评定为三月为宜。原告为此支付鉴定费2100元。本案在审理过程中，被告申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，2019年12月19日，经重庆市万州司法鉴定所鉴定，杨成芬右肱骨外科颈骨折致肩关节活动受限的伤残程度属十级，右桡骨头柯氏骨折致腕关节活动受限的伤残程度属十级。被告支付重新鉴定费1300元。另查明，原告杨成芬在被告处上班月工资为2100元。原告杨成芬属农转非人员，并于2017年6月起按月领取养老待遇，现每月领取养老金680元。再查明，被告制定的规章制定中规定“工作期间严禁串岗、溜岗，不做与本职工作无关的事”。被告的厨房内张贴有“上班时间禁止使用手机”、“当心台阶小心踩空”等标语。上述事实，有原、被告的陈述与原告提供的企业信用公示报告、梁平区人民医院住院病历资料、住院费用清单、门诊费发票、重庆渝东司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票、中国邮政储蓄银行存折交易记录、录音光盘及文字整理材料、商品房买卖合同、重庆市按月领取养老待遇资格证与被告提供的重庆市万州司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票、梁平区人民医院住院医疗费发票、费用清单、照片、证人陈淋、刘文双、许东的到庭证言在案予以证实。本院认为，被告梁平区美食林大饭店虽系合法的用工主体，但原告杨成芬已达到法定退休年龄并已领取养老待遇，原告在被告处上班，双方形成的是劳务关系，而非劳动关系。原告在为被告工作期间受伤，其按劳务关系向被告主张权利，符合法律规定，本院予以支持。对被告辩称原、被告之间属劳动关系，应按工伤程序处理的抗辩理由不予支持。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，原告杨成芬在边接听电话边下楼梯的过程中摔倒受伤，其过错表现在工作期间违背被告的管理制度使用手机接听电话，且下楼梯时并未尽到充分的安全注意义务，故原告杨成芬摔倒受伤其自身存在一定过错，应当减轻被告的赔偿责任。结合本案实际，对于原告杨成芬的合理损失由被告梁平区美食林大饭店承担70%的赔偿责任。对原告杨成芬主张的各项损失，本院认定如下：1、医疗费214.8元，该费用系原告复查产生的检查费，应当纳入本案赔偿范围；2、住院伙食补助费2850元【50元/天*（29天+28天）】，原告住院29天，经鉴定，原告后期右肩部及右腕部内固定物后期手术取出的住院时间为四周，住院时间共计57天，原告按50元每天标准主张住院伙食补助费，本院予以确定，该请求符合法律规定，本院予以支持；3、营养费2850元，有医嘱证实原告需加强营养，但原告主张过高，营养费酌定为1000元；4、护理费24840元【120元/天*（29天+120天+28天+30天）】，原告住院29天，护理费标准按120元每天计算，经鉴定，原告外伤出院后部分护理期限为3个月即90天，护理费标准按60元每天计算，取内固定需住院28天，护理费标准按120元每天计算，护理费共计12240元；5、误工费21360元，原告已领取养老待遇，但仍从事劳动，其受伤前的月工资为2100元即日工资70元，误工费可按70元每天计算，对原告按120元每天的标准主张误工费不予支持；原告第一次住院及出院后的误工期按住院29天及出院医嘱休息3月计算，原告主张取内固定的误工期参照鉴定意见住院四周即28天和出院后休息一月计算，本院予以确认，但残疾赔偿金已对原告今后收入丧失的部分进行了赔偿，故后续治疗期间的误工费应扣减已残疾赔偿金赔付的部分，误工费计算为：11943.4元【70元/天*（29天+90天）+70元/天*（28天+30天）*（1-11%）】；6、交通费500元，根据原告就医的实际情况，本院酌定为300元；7、残疾赔偿金，经重新鉴定，原告的伤残等级为双十级，残疾系数为11%，原告为农转非人员，残疾赔偿金按城镇标准计算，残疾赔偿金计算为76755.8元（34889元/年*20年*11%）；8、鉴定费2100元，重新鉴定改变部分原鉴定结论，该部分鉴定费酌定为350元由原告自行承担，鉴定费1750元纳入本案赔偿范围；9、后续治疗费25000元，参照鉴定意见，本院予以支持；10、精神损害抚慰金5000元，原告主张过高，本院酌定为3000元。被告梁平区大饭店为原告垫付医疗费30444.45元，支付重新鉴定费1300元，应纳入本案一并处理。综上，应纳入本案赔偿范围的合理损失为：医疗费30659.25元、住院伙食补助费2850元、营养费1000元、护理费12240元、误工费11943.4元、交通费300元、残疾赔偿金76755.8元、鉴定费3050元、后续治疗费25000元、精神损害抚慰金3000元，合计166798.45元。经计算，扣除被告梁平区大饭店支付的医疗费和鉴定费后，还应由被告梁平区大饭店赔偿原告杨成芬各项损失共计85914.47元。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的司法解释》第五十九条之规定，判决如下：一、由被告梁平区美食林大饭店在本判决生效后十五日内赔偿原告杨成芬各项损失共计85914.47元。二、驳回原告杨成芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1208元，减半收取604元，由原告杨成芬负担224元，由被告梁平区大饭店负担380元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  张小兵二〇二〇年四月二十日书记员  胡弘扬