四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18806号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省大邑川一酒业有限公司，住所地：四川省成都市大邑县。 法定代表人：汪学军，总经理。 委托诉讼代理人：**林，四川天从律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢天明，男，1969年1月19日出生，汉族，住四川省大邑县。 委托诉讼代理人：唐洋，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹小君，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原审被告：云南滇源建设有限公司，住所地：云南省曲靖市宣威市。 法定代表人：宁德灿，总经理。 委托诉讼代理人：范军，四川锦绣律师事务所律师。 上诉人四川省大邑川一酒业有限公司（以下简称川一公司）因与被上诉人谢天明、原审被告云南滇源建设有限公司（以下简称滇源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2018）川0129民初2100号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 川一公司上诉请求：1.撤销四川省大邑县人民法院（2018）川0129民初2100号民事判决，依法改判谢天明返还川一公司工程款3633335元或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由谢天明承担。事实与理由：一、原审认定事实不清，不应采信谢天明提交的结算书。结算书既未加盖川一公司印章又无川一公司法定代表人签名，不具有工程结算书的要件，不能作为结算依据。并且，结算书中载明的工程量不实，案涉工程只有厂房和综合楼根据合同约定由谢天明包工、包料，其他工程谢天明只是提供劳务。并且，川一公司提交了支付工程材料款7815084.9元的依据，谢天明和证人均认可工程材料款由川一公司支付，足以说明结算书不真实。结算书存在价格造假，合同约定的主体工程造价只有5863286元，但结算书的工程造价高达15867350元，附属工程造价高达主体工程造价的两倍，完全违背建设工程建设常规。川一公司在一审中提交了其他造价单位对案涉工程合同外的附属工程出具的结算书，造价只有4392867元，足以证明谢天明与王某、孟某、冉仲书共同造假，损害川一公司权益。二、原审认定王某、孟某、冉仲书代表川一公司在结算书上签字认定双方完成有效结算系认定事实错误。上述三人均不是川一公司员工，而是四川加好投资有限公司（以下简称加好公司）员工，川一公司因企业性质所限，从加好公司借用三人协助管理工地。案涉工程施工期间，三人仍然接受加好公司安排，为加好公司管理其他工地，并由加好公司发放工资。上述三人无权代表川一公司实施现场施工管理之外的其他事务，三人在结算书上签字的行为是个人行为，不能代表川一公司。三、原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定判决川一公司对王某、孟某、冉仲书的签名承担民事责任，适用法律错误。本案中，上述三人均不是川一公司的员工，川一公司也没有给上述三人有任何授权，上述三人也没有给谢天明造成任何经济损失，签名行为也不是民法上的生产和销售行为。原审以此为据判决川一公司承担法律责任错误。四、原审程序严重违法，遗漏当事人徐浩，未能查清案涉书面合同上滇源公司印章是否由该公司加盖。原审在没有任何证据佐证的情况下，认定滇源公司的公章是伪造的，程序违法。原审根据川一公司的财务人员的陈述作为裁判依据，程序亦违反法律规定。五、原审错误驳回川一公司的诉讼请求。根据原审查明的事实，谢天明施工的内容分为合同内和合同外的工程，对合同内工程的工程款结算，应当严格按照合同约定的价格410万元和1763286元进行结算。对于合同外的的工程，川一公司在举证期限内委托造价部门进行鉴定，并得出了造价结论。合同外的工程除辅助材料541398.74元为谢天明购买，其余材料均是川一公司购买，川一公司只应当支付劳务费和辅助材料费。原审错误认定工程结算款，武断驳回川一公司的诉请。六、原审既不采信川一公司提交的鉴定依据，也不对工程价款进行鉴定，故未能查明案件事实。七、原审判决自相矛盾。在谢天明诉川一公司的诉讼中，原审未按引述的条文“参照合同约定”计算工程价款，相互矛盾。八、原审错误认定两张借支单。对于2012年2月17日的借支单和2012年10月16日的借支单，均应当认定为川一公司支付给谢天明的工程款，不能仅因为有修改痕迹就当然否认借支单的效力。九、原审根据川一公司委托造价鉴定及当然推定谢天明已经将相关结算资料交给川一公司，没有任何依据。事实上，川一公司始终没有收到任何施工资料，造价结果实际是根据现场勘验的资料形成。十、原审明显偏袒谢天明，对于谢天明诉请的工程款究竟如何计算，谢天明始终无法回答，原审却偏听偏信谢天明的诉请。谢天明明知王某等三人是加好公司的员工，私交甚好，其代理人在一审庭审中诱导性发问，王某、孟某在法庭上作了虚假陈述，法院却采信其证言。并且原审判决书记载谢天明辩称川一公司实际支付3832080元，与事实不符，谢天明从未有类似抗辩，原审判决载明的抗辩理由毫无依据。综上，原审认定事实不清、法律适用错误，程序违法，应当改判或发回重审。 谢天明辩称，1.一审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，川一公司的上诉请求和事实理由没有相应的证据及法律作为依据，其上诉请求不能得到支持，请求二审法院驳回其上诉请求、事实及理由，维持原审判决。2.川一公司上诉主张谢天明代理人存在诱导性发问不是事实。 滇源公司述称，川一公司主张徐浩没有找到，导致滇源公司的盖章的事实没有查清的理由不能成立。一审时法官已经询问了滇源公司是否是本案的权利义务主体，当时三方共同陈述，滇源公司不是本案的权利义务主体。关于公章的问题，在一审庭前三方当事人一起对公章进行了核实，当时三方都认为合同上面的公章不是滇源公司的公章。 谢天明向一审法院起诉请求：1.要求川一公司和滇源公司立即向其支付工程款6574574.00元及资金占用利息（以6574574.00元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年9月30日计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费由川一公司和滇源公司承担。 川一公司向一审法院反诉请求：1.要求谢天明返还多领取的工程款3633335.00元；2.诉讼费由谢天明承担。 一审法院认定事实：谢天明系川一公司法定代表人汪学军的监护人李福英的亲表弟，其与川一公司就修建川一公司新厂房建设工程达成合意，约定由谢天明进行施工。出于工程管理上的需要，谢天明在大邑县箭道街找到专门做预决算的案外人徐浩，徐浩自称可以替谢天明借用滇源公司的施工资质。2011年10月23日，川一公司作为发包人，滇源公司作为“承包人”签订了《建设工程施工合同》，合同约定：施工工程是川一酒业有限责任公司川一酒厂新建工程，合同价款410万元，合同尾部有发包人川一公司的印章及法定代表人汪学军的签字，“承包人”滇源公司的印章及法定代表人宁德灿的印章。同年，滇源公司、川一酒业还签订了《施工合同的补充协议》，约定川一公司（甲方）垫资为滇源公司（乙方）购买厂房所需要的钢材，其垫付的费用在支付工程款时扣除，甲方在厂房完工并经验收合格交付并能正常使用后，甲方在15日内支付80%的工程款给乙方（按实际工程量结算）；在厂房经综合验收，在质量监督部门备案后15日内甲方再支付乙方15%的工程款；余下的5%作为质量保修金，在保修期满后，乙方承建的该项工程无任何质量保修问题，甲方一次性退给乙方余下的5%质保金，补充协议的尾部亦盖有川一公司及滇源公司和宁德灿的印章。2011年12月31日，川一公司与谢天明签订《综合楼施工合同》，约定谢天明承建综合楼工程，该工程为双包工程，工程造价约为1763286.00元，同时约定谢天明必须具备法定的建筑营业执照和相应资质，新建工程所需的钢材、砖、石、砂、水泥等建筑材料由谢天明自行购买，付款方式与《建设工程施工合同》约定一致，谢天明承建的工程按竣工验收实际工程量进行结算和支付工程款，川一公司不支付任何费用给谢天明，只按照工程计算总价给谢天明10%的修建利润，合同尾部有川一公司的盖章和谢天明的签字。施工过程中，川一公司将酒厂的附属工程一并交谢天明承建，口头约定为单包劳务，但未签订书面合同，未约定承包价格。在谢天明起诉至法院后，川一公司委托四川恒申工程造价事务所对该附属工程进行鉴定，鉴定结论为劳务费1229048.56元，辅助材料费541398.74元。此外，谢天明还为川一公司修建酒窖478个，工程施工期间，川一公司为谢天明垫付了307万元材料款。 工程施工期间，谢天明陆续从川一公司处支借4364460.00元。2016年1月10日，谢天明委托其舅舅邓一茂从川一公司拉走了52.65吨的白酒用以抵偿工程款，但未就酒的价款达成一致；2016年11月15日，谢天明再次从川一公司拉走了25件52度酒用以抵偿工程款，双方也未就酒的价格进行明确。据谢天明称其承建的厂房项目于2011年9月份开始施工，厂房（生产车间）于2011年12月底交付使用，所有工程约于2014年5月全部完工。川一公司所述施工时间与谢天明陈述一致，但交付使用时间是2014年年底完工并交付。 本案一审的争议焦点为：1.建设工程的施工权利主体？2.谢天明是否和川一公司进行了有效结算？3.该工程实际已经支付的金额？ 对于以上争议焦点，一审法院分别评判如下： 1.建设工程的施工权利主体？本案中各方当事人均认可谢天明为实际施工人，川一公司也清楚谢天明借用滇源公司的资质施工的事实。故对于实际施工人和权利主体系谢天明这一事实各方均认可，一审法院亦予以确认； 2.谢天明是否和川一公司进行了有效结算？谢天明提交的工程审计结算书上有建设单位川一公司派驻在施工现场管理人员代表人冉仲书和复核人王某、孟某的签字，施工方有代表人谢天明的签字，明确载明了工程总价15867350.00元，扣除川一公司提供材料款共计3078316.00元，实际应付12789034.00元。虽然以上三人均为加好公司员工，但根据庭审查明，三人均受加好公司、川一公司实际控制人李福英指派参加项目管理，结合证人王某、孟某的陈述，可以认定三人在该份结算书上代表建设单位签字属实。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。应当认定双方已经完成了案涉工程的有效结算。 3.该工程实际已经支付的金额？从一审庭审查明情况来看，案涉工程实际已经支付的款项包括三个部分，一是川一公司为谢天明垫资的材料款3078316.00元；二是谢天明从川一公司陆续借支的金额，共计4364460.00元；三是谢天明从川一公司拉走的酒抵偿的工程款。对于前两个部分已确认，对于其中双方无异议的52.65吨酒的抵偿价格，谢天明和川一公司均各执一词，谢天明主张酒的单价为1万余元每吨，而川一公司主张酒的单价为23500.00元每吨，且在法院指定的协商和举证期间内均无法就酒的价格达成一致，故对酒的单价一审法院只能参照川一公司主张的单价23500.00每吨计算，52.65吨计1237275.00元；对于谢天明拉走的25件52度白酒的价款计29700.00元。 一审法院认为，根据一审庭审查明的事实，川一公司和滇源公司签订《建设工程施工合同》《施工合同的补充协议》尾部加盖的滇源公司的印章均系他人伪造。谢天明与滇源公司并不存在挂靠和被挂靠的关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，川一公司和滇源公司签订的《建设工程施工合同》《施工合同的补充协议》均系无效合同。川一公司明知谢天明没有建筑施工资质仍与其签订《综合楼施工合同》，双方均存在过错，对于合同的无效均应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，该项目无论是根据谢天明陈述的交付使用时间，还是根据川一公司述称的交付使用时间，均早已实际投入使用且经过了质保期。故对实际承包并施工的谢天明主张要求川一公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。按照已查明的事实，川一公司尚欠付谢天明工程款7157599.00元（15867350.00-3078316.00-4364460.00-1237275.00-29700.00），但本案中谢天明仅主张川一公司给付工程款6574574.00元，属于当事人对自己权利的处分，于法不悖，一审法院依法予以照准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息记付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案中，谢天明与川一公司结算日期为2015年9月29日，且双方均没有约定工程价款的计付标准，故对谢天明要求川一公司从2015年9月30日起至实际支付之日止，以6574574.00元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。本案中，因谢天明认可滇源公司签订合同的印章属于虚假印章，该合同属于无效合同，滇源公司在本案中属于冒名被挂靠，故对谢天明要求其承担支付工程款的诉求，一审法院不予支持。对川一公司要求谢天明返还多领取的工程款3633335.00元的反诉请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、川一公司在判决生效之日起十日内支付谢天明工程款6574574.00元，并支付以6574574.00为基数，从2015年9月30日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回谢天明其他诉讼请求；三、驳回川一公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉一审案件受理费57822.00元，反诉案件受理费35866.68元，以上共计93688.68元，由川一公司负担。 二审中，川一公司提交以下新证据：案件受理通知书、民事起诉状、追加被告申请书、川一公司要求孟某交付施工资料的通知函，拟证明川一公司至今未收到案涉工程的施工资料。谢天明质证对民事起诉状、追加被告申请书、通知函、邮寄单三性均不认可，均系川一公司单方制作，对通知书案件受理通知书真实性认可，关联性不认可，此组证据只能证明川一公司与孟某之间返还原物纠纷的案件，与本案没有实质的关联性，且人民法院未就该案作出生效裁判，并不能确认川一公司的主张。孟某作为川一公司的员工，川一公司的资料是否交接与本案无关，是其内部的关系。滇源公司质证认为，上述证据与其无关，不发表质证意见。 谢天明提交以下新证据：1.“溪山晴翠”主次入口桥梁工程结算书、“溪山晴翠”消防工程系统工程审计结算书。拟证明李福英手下的工程决算均是由冉仲书作为建设方代表、王某作为决算审核人、孟某作为现场代表签字即作为有效决算，已经形成惯例。2.“溪山晴翠”一期工程竣工结算书、（2018）川01民终12557号民事判决书。拟证明李福英发包给谢天明的工程决算方式为建设方代表冉仲书、王某、孟某签字即视为有效决算，且已经由人民法院生效判决予以确认。川一公司质证认为，针对“溪山晴翠”工程竣工资料、审核结算书三份材料均是加好公司的项目，与本案无关联。且结算书系复印件，不能作为证据使用。12557号民事判决书是他与李福英个人所产生的合同关系，与本案施工合同纠纷没有关系，与本案没有关联性。 本院经审查认为，川一公司的证据即使是真实的，也与本案没有关联，不予采信，谢天明提交的结算书是复印件，不予采信，对于本院生效的民事判决书予以采信。 本院经审理查明以下事实：谢天明在一审中提交了一份签订于2011年10月23日的《建设施工合同》，合同抬头载明甲方为川一公司，乙方为滇源公司，合同落款处亦为川一公司和滇源公司，并加盖了印章。施工合同主要约定，工程承包范围为厂房工程，合同价款4100000元（此合同价为现行施工图面积）。谢天明另行提交了一份《施工合同的补充协议》，该协议抬头载明甲方为川一公司，乙方为滇源公司，合同落款处亦为川一公司和滇源公司，并加盖了印章，落款时间是2011年。该协议主要约定，甲方发包给乙方承建的工程为双包工程（包工、包料），工程造价为4100000元。承包范围：土建、防雷接地工程。不包括钢结构与安装工程。酒窖价格另计。乙方承建的房建工程为酿酒生产厂房面积约11678.28m²，于2011年11月30日前将验收合格的部分新建厂房和部分新做酒窖（200个）交付给甲方投产使用，2012年元月20日前所有新建厂房酒窖交给甲方使用。甲方只垫资为乙方购买厂房所需要的钢材。但钢材、砖、石、砂等建筑材料的送检、试验由乙方自己负责，相关费用由乙方全部承担。甲方所垫付的费用在支付乙方工程款时扣除。2011年12月31日，川一公司作为甲方与作为乙方的谢天明签订《综合楼施工合同》，主要约定谢天明承建综合楼工程，该工程为双包工程，工程造价约为1763286元，新建工程所需的钢材、砖、石、砂、水泥等建筑材料由谢天明自行购买，谢天明承建的工程按竣工验收实际工程量进行结算和支付工程款，乙方承建的工程造价为成本控制价，甲方不支付任何费用给乙方，只按工程结算总价给乙方10%的修建利润。 一审诉讼中，谢天明在起诉状上自认系借用滇源公司的资质与川一公司签订合同，川一公司在诉讼中对该事实予以认可。对于以滇源公司名义签订的合同的原因，谢天明陈述系其找案外人徐浩，徐浩自称可以替谢天明借用滇源公司的施工资质，谢天明未与滇源公司联系过，也未签订合同。川一公司亦陈述，合同履行过程中未见过滇源公司，由于是亲戚，信任谢天明。滇源公司在一审中陈述，其不认识谢天明和川一公司，也没有委托任何人对川一公司的工程进行施工，未签订任何合同。施工过程中，川一公司将酒厂的附属工程一并交谢天明承建，口头约定为单包劳务，但未签订书面合同，未约定承包价格。此外，谢天明还为川一公司修建酒窖478个。 工程施工期间，川一公司为谢天明垫付了部分材料费用，谢天明亦向川一公司借支了部分费用。川一公司主张垫付的工程材料款为7815084.9元，谢天明向其借支的费用为6214460元。 谢天明通过提交书面质证意见认可其向川一公司借支的费用为3832080元，对于川一公司垫支的材料款，谢天明主张应当以冉仲书、王某、孟某签字的审计结算书为准，并向一审法院提交了该审计结算书。该审计结算书载明，川一公司修建工程的总价为15867350元，甲供材料款为3078316元，合计应付工程款为12789034元。 对于冉仲书、王某、孟某三人的身份，川一公司主张三人均为案外人加好公司员工，川一公司只是聘用上述三人参与项目，没有签订合同。王某、孟某在一审中均出庭作证，认可谢天明对川一公司的工程实际施工，并认可结算资料上各自的签名由本人签署。王某陈述其负责工程招投标、决算审核；孟某称其为现场管理人，对施工工程进行全程核实，二人均陈述冉仲书为“副总”。一审庭审中，审判人员询问川一公司代理人冉仲书是否为公司副总，代理人先回答“负责人”，之后在签订笔录时将“负责人”三字划去，改为“不清楚”。为此，审判人员在庭后专门询问了川一公司代理人，代理人解释称，庭审时，其回答冉仲书为负责人，庭后其电话联系了李福英，李福英告知冉仲书是加好公司的员工，所以其对笔录进行了修改。审判人员要求其明确冉仲书的身份，在案涉工程施工期间是何职务，代理人回答：他是加好公司员工，施工期间是加好公司安排给川一公司进行现场施工管理的人员，是李福英亲自安排的。另外王某和孟某也是李福英安排到川一公司现场施工的管理人员。 一审庭审中，谢天明与川一公司均确认，加好公司的工商登记显示，李福英持有加好公司50%的股份，另有50%的股份由四川天福园林绿化有限公司持有，而四川天福园林绿化有限公司的股东信息显示，李福英占股99%、汪学军占股1%。二审中，川一公司称汪学军持有川一公司85%的股份。 谢天明在一审中陈述，其承建的厂房项目于2011年9月份开始施工，厂房（生产车间）于2011年12月底交付使用，所有工程约于2014年5月全部完工。川一公司所述施工时间与谢天明陈述一致，但主张是在2014年年底完工并交付。 2016年1月10日，谢天明委托其舅舅邓一茂从川一公司拉走了52.65吨的白酒用以抵偿工程款，但双方未就酒的价款达成一致。2016年11月15日，谢天明再次从川一公司拉走了25件52度酒用以抵偿工程款，双方也未就酒的价格进行明确。一审中，谢天明主张酒的单价为每吨1万余元，而川一公司主张酒的单价为每吨23500元。 在谢天明起诉至法院后，川一公司委托四川恒申工程造价事务所对该附属工程进行鉴定，鉴定结论为劳务费1229048.56元，辅助材料费541398.74元。 二审中，川一公司与谢天明均陈述冉仲书已经去世。 又查明，邛崃市人民法院2017年受理李福英申请宣告汪学军无民事行为能力一案，李福英在该案中称，汪学军大约在2007年有抑郁性××征兆，长期间断进行药物控制，现不能完全辨别自己的行为。该案查明李福英与汪学军系母子关系，该院于2017年3月31日作出（2017）川0183民特2号民事判决书，宣告川一公司法定代表人汪学军为限制民事行为能力人，指定李福英为汪学军的监护人。 谢天明在一审诉讼中自认是李福英的表弟。2018年5月22日李福英在大邑县公安局王泗镇派出所反映问题时，亦陈述谢天明是其姨妈之子，是其表弟。 2019年8月27日，原审法院向大邑县公安局出具公函，向该局移送了本案审理过程中发现的可能涉及私刻印章的犯罪嫌疑线索。 还查明，本院已经生效的（2018）川01民终12557号民事判决书查明以下事实：加好公司与谢天明签订《建筑工程单包协议》，将其投资开发的位于大邑县“溪山晴翠”项目劳务工程承包给谢天明。加好公司征得李福英同意，由李福英以其所有的铺面房为加好公司欠付的工程款提供担保。二审中，川一公司陈述案涉工程位于大邑县王泗镇。 再查明，一审庭前会议的笔录中，记载了审判人员对川一公司财务人员的询问和财务人员的回答，但川一公司的财务人员不是川一公司的委托诉讼代理人，也不是川一公司申请出庭的证人。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.本案是否应当追加徐浩作为当事人参加诉讼，是否存在严重程序违法的情形；2.如不存在前述情形，川一公司就案涉工程应当支付的工程款数额如何认定，是否需要通过鉴定确认劳务费；3.川一公司已向谢天明付款的数额应当如何认定。对此，本院依次评述如下： 关于第一个争议焦点。虽然本案中谢天明提交的施工合同尾部均加盖了印章内容为滇源公司的印章，但滇源公司到庭后，否认认识谢天明和川一公司，否认参与案涉工程的施工。而谢天明与川一公司在本案一审诉讼中，均已经明确谢天明是实际施工人，滇源公司并未实际参与案涉工程的施工，故无论合同上加盖的滇源公司印章是否为真，本案施工合同直接约束的谢天明与川一公司，案涉工程所涉的权利义务均应由谢天明和川一公司享有或承担，与滇源公司无关。至于徐浩，系谢天明主张为之联系滇源公司借用资质的中间人，川一公司没有证据证明徐浩参与施工，故本案没有追加徐浩参与民事诉讼之必要。至于本案是否涉嫌私刻印章，是否需要追究相应的法律责任，原审法院已经将线索移送至公安部门，符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条之规定。 从查明的事实来看，原审庭前证据交换阶段，存在向川一公司财务人员询问的情形，存在程序瑕疵，但财务人员回答的内容并未作为原审认定事实的唯一依据，故该瑕疵不属于诉讼法规定的程序严重违法之情形。因此，川一公司主张原审程序严重违法应当发回重审的理由不能成立。 关于第二个争议焦点。本案中，前文已认定案涉施工合同的内容直接约束谢天明与川一公司，本案谢天明施工的内容包括合同内和合同外，对于合同内的工程，川一公司主张应当按照合同约定的价格确定工程款。但《建设施工合同》及补充协议载明，工程承包范围为厂房工程，合同价款4100000元（此合同价为现行施工图面积），合同中并未约定是“总价包干”，未约定无论工程量是否增减均不调整合同面积，对于4100000元合同价款的约定是以现行施工图面积来确认，且约定了酒窖价格另计。而《综合楼施工合同》中亦约定工程造价约为1763286元，并非一个确定的数额，也未约定以该金额为准不予变更。因此，川一公司主张合同内的工程价款只以4100000元和1763286元计价的理由不能成立。 谢天明主张，其与川一公司已就案涉工程的价款达成一致，并提交了冉仲书、王某、孟某等三人签字的审计结算报告。川一公司否认上述三人系该公司员工，主张上述三人是加好公司的员工。但从庭审查明的事实来看，加好公司的实际控制人是李福英，李福英系川一公司法定代表人、大股东汪学军之母，亦为汪学军的法定代理人，因此无论冉仲书、王某、孟某是与川一公司亦或加好公司建立劳动合同关系，但在案涉工程的施工过程中，上述三人均是实际因为李福英的指派到川一公司工地现场进行施工管理。虽然案涉工程施工时间是2011年，邛崃市人民法院2017年作出生效判决宣告汪学军为限制民事行为能力人，指定李福英为汪学军的监护人，但从李福英向法院提交申请的内容来看，李福英陈述汪学军自2007年有抑郁性××征兆，长期间断进行药物控制，加之谢天明与李福英存在表亲关系，对汪学军的健康情况有所了解存在合理性，谢天明有理由相信由李福英安排管理施工的上述三人在施工过程中能够代表川一公司。对于冉仲书的任职，王某、孟某二人均陈述为副总，冉仲书的职权高于王、孟二人，该陈述与冉仲书在审计结算书签字的位置相印证，川一公司否认冉仲书为其副总，但川一公司对于冉仲书的身份在一审中的陈述前后矛盾，亦不能举证证明在施工过程中，另有他人代表川一公司与谢天明就案涉工程进行沟通协调，故应当认定冉仲书等三人签署结算审计报告的行为是代表川一公司与谢天明就应付工程款进行的最终确认。虽然川一公司主张谢天明与冉仲书等人存在恶意串通，但没有任何证据证明该主张，因此，川一公司对谢天明施工劳务申请造价鉴定本院不予同意。冉仲书等三人在结算报告中已经确认了工程总造价和应当扣减的费用，故川一公司应付工程款的总额即12789034元。 关于第三个争议焦点。川一公司主张垫付的工程材料款为7815084.9元，其依据为一审中提交的记账凭证，但记账凭证是川一公司的单方记载，没有谢天明签字确认，也没有其他证据佐证，而谢天明提交的冉仲书等人签字的审计报告上已经对川一公司垫付的材料款予以确认，故川一公司主张垫付材料款7815084.9元的理由不能成立。对于谢天明在工程中的借支款项，应当予以扣除，但具体金额双方各执一词，谢天明在一审中认可的金额为3832080元，一审认定的金额为4364460元，谢天明未上诉，视为认可一审的认定。川一公司主张的金额为6214460元，本院对差异金额认定如下：对于2011年10月18日的领款单上记载的35万元，谢天明的确在领款人姓名处签字，但领款人处为空白没有人签名，谢天明否认实际收到该笔款项，川一公司也没有其他证据证明该笔款项实际支付。而本案其他借支单或领款单的领款人处，均有谢天明签名。综合本案其他证据反映的交易习惯，在谢天明未实际在“领款人”处签名的情况下，本院对川一公司主张上述35万元已经支付不予认可。对于2012年10月16日的50万元，付款事由原为“预付新场工程款”后“新场”二字被涂抹，改为“修建”二字。本院生效裁判文书已经查明谢天明参与加好公司“溪山晴翠”项目的施工，且该工程地点位于新场，与本案工程位置不一致，谢天明对该笔借支属于本案项目也不予认可，川一公司无法合理解释涂改事由，故本笔借支本院不予认可。对于2012年2月17日的100万元，其中“2012”是由“2010”修改而来，付款事由为“预付……修建款”，以省略号代替的内容因人为修改和涂抹无法辨别。2010年案涉工程尚未开工，且涂抹的凭证由川一公司保管，根据前述，本院同理亦对川一公司关于该笔费用应当认定为谢天明在案涉工程上的借支款的主张不予支持。 对于谢天明以酒抵扣工程款的问题，虽然双方对酒的单价各执一词，但一审法院以川一公司主张的单据作为认定依据，谢天明亦无异议，故本院亦认定该部分以酒抵款的金额为1237275元和29700元。 虽然谢天明与川一公司建立的分包合同关系因谢天明没有施工资质而无效，但案涉工程已经投入使用多年，谢天明有权主张工程款。根据查明的事实和前述认定，一审认定川一公司差欠谢天明工程款数额并无不当，结合谢天明在一审中的诉讼请求，故川一公司还应向谢天明支付工程款6574574元。川一公司要求谢天明返还超付工程款与查明事实不符，本院不予支持。对于欠付工程款利息，原审认定符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本院予以维持。 综上，四川省大邑川一酒业有限公司的上诉请求不能成立，虽然一审证据交换过程中询问在场人员不当，但仅为程序瑕疵，不影响一审认定案件事实，一审结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93688.68元，由四川省大邑川一酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年四月七日 书记员  李丹