陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终51号 上诉人(一审被告)：西安美术学院，住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：郭线庐，该院院长。 委托诉讼代理人：王欢，陕西弘业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：司马文妮，陕西弘业律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：西安市荞麦园饭庄，住所地：陕西省西安市XX路XX号。 法定代表人：薛莹巧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王康，陕西九州同律师事务所律师。 原审被告：西安美院资产经营有限责任公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：李路葵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王欢，陕西弘业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：司马文妮，陕西弘业律师事务所律师。 上诉人西安美术学院（以下简称西安美院）与被上诉人西安市荞麦园饭庄（以下简称荞麦园饭庄）、西安美院资产经营有限责任公司（以下简称美院资产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院作出的（2016）陕01民初1765号民事判决，提起上诉。我院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西安美院委托诉讼代理人司马文妮、王欢到庭参加了诉讼；被上诉人荞麦园饭庄法定代表人薛莹巧及委托诉讼代理人王康到庭参加了诉讼，原审被告美院资产公司委托诉讼代理人司马文妮、王欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 西安美院上诉请求：1、请求二审法院依法撤销西安市中级人民法院（2016)陕01民初1756号民事判决书第1项“确认被告西安美院资产经营有限责任公司于2016年7月12日向原告西安市荞麦园饭庄发出的《终止合同通知书》无效”的判决内容，依法改判驳回被上诉人的该项诉讼请求； 2、请求二审法院依法撤销一审判决书第2项“被告西安美术学院于本判决生效之日起十五日内支付原告西安市XX园XX庄XX楼扩建、装修和综合楼楼顶加建、以及经营损失等3590000元”的判决内容，依法改判驳回被上诉人的该项诉讼请求；3、请求二审法院依法撤销一审判决书第3项“被告西安美术学院于本判决生效之日起十五日内支付原告西安市荞麦园饭庄垫资建设美院湖边文化艺术交流餐厅所产生的改建、装修、装饰、安装设施设备等费用3370927.1元及经营损失1920000元”的判决内容，依法改判驳回被上诉人的该项诉讼请求；4、本案一、二审诉讼费以及评估鉴定费由被上诉人承担。具体事由如下： 一、一审程序违法。1、一审判决书制作不符合最高人民法院的相关规定。一审判决书故意省略了对于双方证据的质证和证据认定部分，不符合最高人民法院2016年8月施行的《人民法院民事裁判文书制作规范》对于正文部分的要求。不符合最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》的相关规定，该《意见》第三条第16款合议庭审理案件时，承办法官应当履行以下职责：第（3)项对当事人提交的证据进行全面审核，提出审查意见。2、正式庭审结束后无任何法律依据违法启动鉴定程序，该鉴定报告不能作为定案的依据。3、一审判决主要支持其损失的另一个证据是律师的调查笔录，依据民事举证规则的要求，该证据属于证人证言，应由举证方通知证人出庭作证，否则该证据不能作为有效证据予以采信，更不能作为支持其证明目的唯一证据用于定案。本案不属于法院依职权可以主动调查相关事实的情形，被上诉人更没有在举证期内主动书面申请人民法院调查取证，因此，即使法院在庭审结束后主动核实相关情况，也不合法，更不能作为定案依据。4、无正当理由的超期审理。本案判决书根本找不到关于起诉、应诉、开庭等的事件描述，因为从2016年10月立案到2019年10月下发判决，无理由超期近三年。究其原因只有一个，为了承租人在此期间能够继续经营而拖延审理。 二、本案双方的合同因为解除权的行使而已经终止，一审法院认定解除无效，不符合法律规定和合同的约定，应予以撤销。1、根据教育部下发的强制性生效文件，明确规定高校的国有资产租赁期限不得超过5年。租赁价格应该进行评估，承租方应通过公开招标产生。双方生效的租赁合同期限为14.5年，不符合教育部5年的强制性规定而属于无效的情形。2、根据陕西省审计厅2014年12月23日对西安美院的《审计报告》明确提出整改意见，限60日清收荞麦园饭庄拖欠的租赁费、水电费并收回租赁房屋。该《审计报告》第三项“审计发现的主要问题和责任界定”第2条第（3)项明确指出与荞麦园饭庄签订的租赁价格每平米30.8元，而市场同地点价格每平米90-120元，存在国有资产流失；将人工湖490平米租赁给荞麦园饭庄导致西安美院无任何收益，荞麦园饭庄拖欠各项费用181.11万元。审计建议明确要求按时将整改情况报审计厅。这组证据在开庭时上诉人西安美院已提交并质证。这是对西安美院强制性效力的行政整改要求，西安美院必须执行，并收回房屋，该租赁合同继续履行的合法性前提条件已不具备，一审判决认定合同继续履行显然错误。3、根据双方合同约定已经在解除权行使后合同终止。该合同第二条约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以终止合同，收回房屋：拖欠租金一个月或空管一个月的。本案就是因为承租人连续几年拖欠租金超过300万元，出租人行使解除权而终止合同。 三、本案认定上诉人应承担的被上诉人的所谓经营利润损失以及装修损失的依据全部是依据鉴定机构的虚假评估报告而做出的，鉴定报告不应采纳，一审判决应依法予以撤销。1、一审判决上诉人向被上诉人支付中餐厅22个月经营亏损没有事实根据。被上诉人在2011年暑假开始对其原经营的荞麦园饭庄进行为期半年的装修（见被上诉人一审民事起诉状第2页）,因此，其餐厅至少有6个月处于正常歇业状态，暑假从7月份开始，即至少到2011年12月底餐厅都无法正常营业。但是一审判决被上诉人承担上诉人正常装修期间的经营损失明显错误。2、一审法院认定上诉人赔偿综合楼一女二嫁误工损失263987元以及清卉茶舍延期交房损失525321元以及荞麦园美术馆变更误工损失382075元没有法律依据，判决错误。同时，被上诉人未履行其防止损失扩大的义务，因此其应就损失扩大部分自行承担责任。3、被上诉人作为湖边餐厅的实际经营者应当对其因为经营管理不善而导致的经营损失承担责任。一审法院认定上诉人未为湖边餐厅接通天然气而导致湖边餐厅亏损，属于认定事实错误。湖边餐厅亏损的最根本的原因系由于被上诉人经营不善，服务上“上菜速度赶不上”（见一审被上诉人第38页）等原因，而这个原因并非上诉人所致，因此一审判决上诉人承担被上诉人的亏损损失明显错误。一审判决认定被上诉人湖边餐厅装修、改建、购买设施设备垫资金额共计3370927.1元，无事实根据，判决错误。综上所述，一审判决在没有事实和法律依据的基础上做出的，应予以撤销，依法改判。 被上诉人荞麦园饭庄辩称：一、一审程序合法，并无不当之处。1、上诉人提出一审判决书制作不符合最高人民法院的相关规定。以此作为上诉理由。没有法律依据，上诉请求应针对一审判决的认定事实及适用法律提出，而不应针对一审判决书制作格式；2、上诉人提出“正式庭审结束后无任何法律依据违法启动鉴定程序，该鉴定报告不能作为定案的依据”。该请求没有事实和法律依据。一审庭审中出现了两个案件能否合并审理的新情况，才出现四次开庭的事实，两个案件分开审理时被上诉人提出鉴定申请，完全符合法律规定。该案如果不对被上诉人的垫资、扩建、装修、设备及损失进行鉴定，难以确定具体金额，所以一审法院依法进行资产评估。 二、上诉人提出“根据双方合同约定已经在解除权行使后合同终止”该理由不能成立。合同约定拖欠租金一个月或空置一个月的，但是上诉人并没有拖欠租金。被上诉人为湖边餐厅垫资装修添置设备投入大量资金，上诉人明确表示垫资费用据实结算或通过减免荞麦园饭庄租金三至五年。没有交付租金是双方对垫资评估数额未达成一致，没有形成结算结果。而且上诉人应支付给被上诉人的款项是足够上诉人扣除应支付的租金，事实上被上诉人并没有拖欠租金的故意，所以上诉人发出的《终止合同通知书》不符合法律规定合同解除的事件。 三、上诉人提出两份《评估报告》是虚假的，但其不能提出该主张的证据。事实是上诉人不同意鉴定，且不配合，结果出来后不出庭进行质证，不参加诉讼，也未提出异议，实际上是放弃了自己的权利，也是对两份《评估报告》的认可，现在以此为理由上诉没有道理。上诉人提出22个月中餐厅亏损及其他损失均没有事实根据，但这些损失的认定均有证据证明以及评估报告作出的结论。上诉人没有反驳的证据。 综上所述，被上诉人认为，本案是因为上诉人一系列违约造成的纠纷，一是综合楼顶及清卉茶社不能按约定及时交付被上诉人使用，延误装修工期，综合楼一女二嫁，荞麦园美术馆变更造成误工。二是院内湖边餐厅改建，装修及购买设备全由被上诉人垫资完成。上诉人不能按约定及时支付所欠资金，对广语堂不能按约定安装天然气及办理相关证件。其一系列违约行为造成被上诉人经营困难，损失巨大。而被上诉人没有一点违约行为，上诉人在欠付被上诉人大量资金的情况下，单方发出《终止合同通知书》及《关于清腾房屋通知》显然没有法律依据。一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉请求没理由，缺乏事实及法律依据，不能成立。请二审人民法院依法判决驳回其上诉。 荞麦园饭庄向原审法院提出诉讼请求：1、依法确认西安美院、美院资产公司2016年7月12日、8月10日向其发出《终止合同通知书》、《关于清腾房屋的通知》无效；2、依法判令西安美院、XX园XX庄XX楼扩建、装修和综合楼楼顶加建、以及经营损失等359万元，其中经营损失249万元，其他损失110万元；3、依法判令西安美院、美院资产公司偿还荞麦园饭庄垫资建设美院湖边文化艺术交流餐厅所产生的改建、装修、装饰、安装设施设备等费用819.55万元。其中投资垫资款本金385万元，垫资利息242.55万元，经营损失192万元；4、依法判令西安美院、美院资产公司赔偿因其侵犯荞麦园饭庄对西安美院院内人工湖边平房剩余10年半时间的合同使用权而产生的损失126万元；5、本案诉讼费由西安美院、美院资产公司承担。 一审法院认定事实：2007年8月16日，荞麦园饭庄（乙方）与西安美院建设开发处（甲方）签订《房屋租赁合同书》，合同约定：一、西安美院将一审校门南侧B段共三层营业用房租赁给乙方使用。二、租赁面积：一楼231.28平方米（后续面积347.28平方米）、二楼334.28平方米、三楼555平方米，合计1120.56平方米。三、租赁期限：2007年8月16日至2012年8月16日。四、租金和租金的交纳期限：每平米30.8元，月租金34513元，合同签订后，乙方须向甲方交纳一个月房租作为押金。乙方从2007年8月16日起向甲方预交三个月租金，一次交清。以后每三个月预收租金一次，直至合同期满。双方均按该合同约定内容履行，并无争议。2012年7月9日，荞麦园饭庄（乙方）与美院资产公司（甲方）签订《房屋租赁合同》，合同约定第一条甲方将西安美院校门南侧综合楼B段一至三层和楼顶楼面平台、综合楼A段楼顶楼面平台、原清卉茶社一、二层、院内太极湖边平层房屋归属荞麦园使用，出租给乙方作餐饮文化艺术经营使用。除原合同面积外，原清卉茶社一、二层面积233.57平方米；租赁楼面平台面积：A段楼顶楼面平台550平方米（属荞麦园加盖层）、B段楼顶楼面平台525平方米（属荞麦园加盖层）。第二条租赁期限甲方从2012年7月9日起将出租房屋交付乙方使用，至2026年12月31日收回。第三条租金和租金交纳期限室内面积每平方米30.8元，楼顶楼面平台每平方米租金7.5元，甲乙双方议定月租金为53342.5元，先付后用。租金每半年交纳一次，到期前一个月内交纳。拖欠租金一个月的，甲方可以终止合同，收回房屋。XX园XX庄XX社及A、B段楼顶楼面平台进行装修、加盖，对西安美院院内太极湖边平房进行了装修改造。合同履行过程中，西安美院向荞麦园饭庄开具租赁费发票。美院资产公司为西安美院全资子公司。荞麦园饭庄为个人独资企业，投资人为薛莹巧。荞麦园饭庄未向西安美院交纳2011年5月至今的租金。 2010年12月27日西安美院西美会字[2010]22号院长办公会议纪要显示：……七、基建处、资产公司：同意荞麦园顶层加建项目，基建处全程监管设计方案实施，资产公司负责具体实施合同修改内容及租金调整标准等相关事宜。2011年3月9日，西美会字[2011]02号院长办公会议纪要显示：…四、...4、同意荞麦园饭店在综合楼顶加建办公及仓库用房项目，工程设计效果图及施工方案报相关院领导审核。2014年11月24日，中共西安美术学院委员会西美党会字[2014]26号会议纪要显示，...二、针对学院和荞麦园酒店的有关经营纠纷问题，会议认为，学院在荞麦园2012年楼顶加层和清卉茶社等承租承诺过程中负有一定责任。要求院长助理李敏负责，国有资产管理处具体落实，XX组XX酒店承租的和平堂场所的资产进行合理评估；二是通过与对方积极有效的沟通，合理协商解决沿街用房上下两处承租中有关责任补偿问题；三是督促荞麦园酒店交付近年来拖欠的房租，必要时也可做好通过法律途径解决拖欠租金问题的准备。 2011年8月26日美院资产公司出具《关于清卉茶社的问题》，证明西安美院与清卉茶社房屋租赁合同于2011年8月23日到期，西安美院决定不再续签合同，将清卉茶社房屋面积全部交付荞麦园饭庄。2011年10月25日美院资产公司向雁塔区工商局含光路工商所及相关部门反映：我院与原门面房经营户清卉茶社的房屋租赁合同于2011年8月23日已经到期，我院不再与其续签合同。目前该经营户仍不搬出房屋，属于超期违规经营，并且已经三次转包。清卉茶社经营户已经严重影响了我院的正常发展，请工商部门帮忙解决我们的问题。2011年11月25日，美院资产公司向荞麦园饭庄发出《关于水电暖使用的通知》，同意荞麦园饭庄在加建B段楼顶办公及员工住宿区域的水、电、暖从综合楼接用，并按非营业场所收取费用，具体费用标准参照学院家属区。 2012年5月21日美院资产公司向荞麦园饭庄出具《关于广语堂安装天然气的说明》，称“催件收到。学院负责给广语堂安装天然气一事正在落实中，预计在今年暑假期间能够解决。由此给你方带来的不便和经济损失，学院会酌情给予补偿。希望你们继续为教职工做好餐饮服务工作。” 西安美院于2015年3月委托陕西新兰特资产评估有限公司对荞麦园饭庄在湖边餐厅投入的装饰工程和设备家具进行评估，截止评估基准日2013年1月25日，湖边餐厅资产的评估结果为原值1648393.28元（装修及配套设施902337.18元、其他资产746056.10元）,净值1605237.15元（装修及配套设施884290.47元、其他资产720946.68元）。2016年5月荞麦园饭庄向西安美院提出重新评估意见。 2016年4月12日西安美院、美院资产公司向荞麦园饭庄发出通知：一、限本周内向学院缴纳所欠水费、暖气费共计26万元，同时，就饭庄窃水电一事，及时配合学院总务处予以纠正，并接受相关处罚，…二、自合同签订后，由于原资产公司管理不善，导致双方矛盾，…原资产公司总经理因问题仍被关押，使牵扯其中的一些问题还需进一步取证核实，因此院方将对2011年5月至2014年12月你方所欠房屋租金，做暂缓收取，待双方沟通协商后再做处理。希望你方尽快按合同向学院缴纳2015年1月至2016年12月房屋租赁费共计128万元。否则，学院将按合同规定责令你方停业，并断水、断电。三、湖边餐厅限本月底前就双方认可的陕西新兰特资产评估公司给出的评估结果尽快予以确认，否则，我院将依据合法程序，对湖边餐厅内你方的财产进行搬离并妥善封存保管，房屋收回使用，同时，针对双方纠纷事宜继续协商。2016年4月22日，西安美院、美院资产公司向荞麦园饭庄发送内容相同通知。2016年4月25日，荞麦园饭庄针对通知回复称：综合楼加建的办公区XX学院同意接用的，有学院同意的文件，没有窃水电一事。所欠房租水暖愿意以湖边和平堂的投资进行核算冲减。现有的评估结果只是对部分装修及设施进行了评估，荞麦园饭庄难以认可。重新作全面完整的评估并让原装修和平堂工程单位参与评估（装修单位已联系）,方能讲清楚工程投资的各项用途。2016年5月7日，西安美院再次向荞麦园饭庄发出通知，要求荞麦园饭庄5月9日前清缴欠费，交接湖边餐厅资产。 2016年7月12日，美院资产公司向荞麦园饭庄发出《终止合同通知书》，决定2016年7月12日正式终止双方于2012年7月9日签订的《房屋租赁合同》，结清租金及所拖欠的其他费用，限期三个月（2016年7月13日起至2016年10月13日止）搬离。同日，在律师见证下，西安美院及其资产公司腾空湖边餐厅好望角、和平堂、茶楼、办公室，并贴封条，对厨房大件物品清点，贴封条，但未腾空。2016年8月10日，西安美院及其资产公司向荞麦园饭庄发出《关于清腾房屋的通知》，再次通知荞麦园饭庄于接到通知之日起5日内将湖边餐厅内的其他遗留物品及时搬离，否则其将自行处理，同时不免除向荞麦园饭庄主张相关费用的承担。2016年8月11日，针对西安美院《终止合同通知书》，荞麦园饭庄向西安美院及其资产公司作出《答复》，不认可西安美院及其资产公司单方终止合同，不认可拖欠房租。一审审理中，XX园XX庄XX餐厅已由西安美院全部清腾、占用，其内物品其已通过另案申请评估赔偿，不存在清腾。 2016年9月，荞麦园饭庄一方律师对时任西安美院院长王胜利、书记朱洛孝、院长助理李敏做了调查，形成调查笔录，经法院核实，该三份调查笔录属实。调查笔录证明内容：西安美院院内太湖边平房由荞麦园饭庄先期垫资改造、装修、添置设施设备，原则上以为教职工服务为目的，非营利性的，XX园XX房租三到五年时间返还全部垫资。后因学院未能解决天然气问题及手续，被工商、税务部门查处，双方协商停业。清卉茶社已到期，学院决定整个楼都统一交给荞麦园饭庄总体装修经营，由于清卉茶社拒绝退房，拖延了约一年时间才交给荞麦园饭庄。楼顶加建宿舍经过院长会议同意，荞麦园饭庄动工时遭到臻美酒店阻挡，因为西安美院前任领导与臻美酒店有协议，拖延了一年多时间。 一审审理中，XX园XX庄XX餐厅加盖、装修、改造工程进行资产评估，陕西精诚资产评估有限责任公司于2019年8月1日作出陕精诚评报字[2019]第048号资产评估报告，评估结论为：涉案资产于评估基准日2011年9月1日的市场价值为：涉案资产房屋装修重置价值为人民币2624871.00元。本次评估结论中未包含申请人申请鉴定的西餐厅所有设备、设施的价值。被申请人拒绝配合本次评估工作，本结论未能完整反映装修工程中的隐蔽工程。同时，XX园XX庄XX餐厅遭受的经营损失（2011年9月至2013年元月）、荞麦园饭庄停业22个月经营损失及清卉茶社延期交付遭受的窝工、材料过期等损失、加建过程中因第三人阻挡遭受的原材料、电动工具、停窝工等损失评估，陕西精诚资产评估有限责任公司于2019年8月1日作出陕精诚评咨字[2019]第002号资产评估咨询报告，评估咨询结论为：1、2011年11月-2013年1月西餐厅累计亏损为人民币2087500元。2、中餐厅22个月累计经营亏损为人民币3489684元。3、荞麦园美术馆变更误工损失合计金额为人民币382075元。4、钢结构损失金额为人民币288517元。5、综合楼一女二嫁误工损失金额为263981元。6、清卉茶社延期造成的损失金额为525321元。由于投资利息计算标准、标的不统一，本结论未包含申请人投资的利息价值。荞麦园饭庄对该两份资产评估报告评估结论认可，但提出由于客观情况，西餐厅设施、设备、装饰品、隐蔽土建工程、西餐厅剩余10年房屋使用权被侵犯的损失，385万元投资垫资款利息未鉴定，请求法院结合审理查明的事实裁判。西安美院、美院资产公司没有在规定时间内对该两份资产评估报告提出异议，也没有到庭参加诉讼，提出质证意见。 一审认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定履行自己的义务。合同法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一）因不可抗力致使不能实现合同目的；(二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；(三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五）法律规定的其他情形。合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，荞麦园饭庄（乙方）与美院资产公司（甲方）于2012年7月9日签订《房屋租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。美院资产公司系西安美院全资子公司，涉案合同履行中，由西安美院实际接收租金并开具租赁发票，租赁合同实际履行主体为西安美院。荞麦园饭庄与西安美院应受到该合同约束，双方均应按照合同约定享有权利、履行自己义务。荞麦园饭庄要求美院资产公司承担赔偿之合同责任，缺乏依据，应予驳回。西安美院作为出租方享有收取租金的权利，荞麦园饭庄作为承租方承担支付租金的义务。荞麦园饭庄虽没有交纳自2011年5月之后房租，但根据查明的事实，西安美院院内湖边餐厅由荞麦园饭庄垫资改造、装修、添置设施设备，西安美院称垫资费用据实结算或通过减免荞麦园饭庄租金三至五年，后因双方就湖边餐厅垫资评估数额没有达成一致，致租金交纳未能成行。故荞麦园饭庄未交纳租金并非恶意拖欠租金的违约行为，西安美院以荞麦园饭庄未按时交纳租金为由，向荞麦园饭庄发出的《终止合同通知书》，不符合法律规定合同解除的要件，对荞麦园饭庄并不发生法律效力，荞麦园饭庄要求确认《终止合同通知书》无效，应予支持。因西安美院向荞麦园饭庄发出《终止合同通知书》后再次发出《关于清腾房屋的通知》的行为并非合同法约定的单方解除涉案合同的行为，而合同法仅赋予收到解除合同的一方对解除合同有异议请求人民法院或仲裁机构确认解除合同效力的权利，故荞麦园饭庄要求确认《关于清腾房屋的通知》无效，不符合法律规定，本院不予支持。《关于清腾房屋的通知》因《终止合同通知书》被确认无效而自然对荞麦园饭庄不发生法律效力。 就荞麦园饭庄主张支付其承租期间主体楼扩建、装修和综合楼楼顶加建以及经营损失等一项。从荞麦园饭庄提供的西安美院会议记录及相关调查笔录、双方往来函件分析，西安美院综合楼楼顶及清卉茶社经西安美院同意交由荞麦园饭庄统一装修，但因故并未按约定时间交付，延误了荞麦园饭庄装修工期，造成荞麦园经营损失及误工损失，西安美院应予赔偿。经过评估，该损失包括综合楼一女二嫁误工损失金额为263981元，清卉茶社延期造成的损失金额为525321元，中餐厅22个月累计经营亏损3489684元，荞麦园美术馆变更误工损失合计382075元，共计4661061元，故对于XX园XX庄XX楼扩建、装修和综合楼楼顶加建以及经营损失等359万元的请求，应予以支持。 西安美院院内湖边餐厅装修、改建、购买设施设备全部由荞麦园饭庄垫资完成，该垫资应由西安美院支付，经评估，数额为2624871.00元，但该评估结论中未包含西餐厅所有设备、设施的价值，一审参考2015年西安美院委托陕西新兰特资产评估有限公司作出评估结果中的其他资产原值746056.10元予以认定。因荞麦园饭庄的垫资行为是经双方协商一致产生，故荞麦园饭庄主张由西安美院向其支付垫资利息损失，缺乏依据，一审不予支持。 根据2012年5月21日美院资产公司向荞麦园饭庄出具《关于广语堂安装天然气的说明》记载内容，因西安美院未给广语堂安装天然气一事给荞麦园饭庄带来的不便和经济损失，西安美院会酌情给予补偿。而经评估鉴定，湖边餐厅2011年11月至2013年1月累计亏损2087500元，故荞麦园饭庄主张西安美院向其支付相应损失192万元，一审予以支持。XX园XX庄XX餐厅剩余10年半时间合同使用权损失126万元，但并未就其主张的损失数额提供充分有效证据予以证明，故一审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认西安美院资产经营有限责任公司于2016年7月12日向西安市荞麦园饭庄发出的《终止合同通知书》无效；二、西安美术学院于本判决生效之日起十五日内支付西安市XX园XX庄XX楼扩建、装修和综合楼楼顶加建、以及经营损失等3590000元；三、西安美术学院于本判决生效之日起十五日内支付西安市荞麦园饭庄垫资建设美院湖边文化艺术交流餐厅所产生的改建、装修、装饰、安装设施设备等费用3370927.1元及经营损失1920000元；四、驳回西安市荞麦园饭庄其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126370元，评估鉴定费30000元，西安市荞麦园饭庄预交，由西安市荞麦园饭庄负担36383元，由西安美术学院负担119987元（执行本判决时，双方将案件受理费、评估鉴定费一并结清）。 本院确认一审查明事实属实。二审中，西安美院提交了开庭传票一张，认为一审法院在庭审结束两年后又违法接受荞麦园饭庄提交的所谓损失证据，并组织质证，程序严重违法；西安美院提交了鉴定报告，证明鉴定报告程序违法，内容亦不客观真实。荞麦园饭庄对上述证据真实性均认为，但认为一审法院程序正确，鉴定报告真实有效。 本院认为，2007年8月16日荞麦园饭庄与西安美院建设开发处签订的《房屋租赁合同书》及2012年7月9日荞麦园饭庄与美院资产公司签订的《房屋租赁合同》，均系荞麦园饭庄与西安美院之间的租赁合同法律关系，该合同内容是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。 本案的争议焦点为二：第一，西安美院在履行租赁合同时，是否有违约行为，如有违约行为应当如何赔偿荞麦园饭庄的损失；第二，西安美院向荞麦园饭庄发送的解除合同通知是否有效。 关于争议焦点一，本院分析如下：一、双方的权利义务： 民事法律关系是民事法律规范调整社会关系过程中形成的民事主体之间的民事权利义务关系。除基于法律特别规定，民事法律关系的产生、变更、消灭，需要通过法律关系参与主体确定的意思表示一致才能形成。判断民事主体根据法律规范建立法律关系时形成的一致意思表示，目的在于明晰当事人权利义务的边界、内容。一项民事交易的达成，特别是类似本案历经数年的合作交易达成，往往存在复杂的背景、经常的磋商，并非一蹴而就且一成不变。当事人的意思表示于此间历经某种变化并由其他形式文件予以确定的情况并不鲜见。有些已经通过会议纪要、文件确定的交易行为，恰恰也记载了当事人对权利义务的认诺过程，而基于各自利益的考量，当事人在交易过程中形成的权利义务并不均能获得合同文本记载的支撑。如有充分的证据佐证当事人之间存在着合同外确定的其他权利义务且该权利义务真实并终局地对当事人产生约束力，有必要在合同记载的权利义务之外，对相关事实进一步查证，透过双方的往来函件、会议纪要使得双方争议项下的权利义务更加清楚。 西安美院与荞麦园饭庄共同确定2012年7月9日双方二次签订租赁合同，约定西安美院将西安美院校门南侧综合楼B段一至三层和楼顶楼面平台、综合楼A段楼顶楼面平台、原清卉茶社一、二层、院内太极湖边平层房屋归属荞麦园使用；租赁期限自2012年7月19日至2016年12月31日，月租金为53342.15元。荞麦园饭庄认为除合同约定，双方另外的权利的义务有：1、虽然合同签订于2012年7月9日，但是西安美院2010年10月已经通过院办会[2010]22号会议文件形式确定2011年暑期将清卉茶社交付其设计、装修，因西安美院延迟交付，致使荞麦园饭庄装修延期，西安美院应当赔偿损失；2、2011年8月，西安美院经院办会[2011]02号会议文件，XX园XX庄XX楼顶进行加建、装修，但西安美院又将该综合楼签约给臻美酒店，导致双方发生冲出，延误工期，西安美院应当赔偿损失；3、2011年5月西安美院要求荞麦园饭庄垫资对湖边房屋装修使用，并承诺三到五年返还垫资，但是荞麦园饭庄垫资装修后，西安美院未返还垫资款且还因西安美院原因导致天然气未开通湖边餐厅无法经营，西安美院应当返还垫资款并赔偿损失。对于以上三点，荞麦园饭庄提供了会议纪要、往来函件、调查笔录等为证，一审中主审法院亦对时任西安美院的院长王胜利、书记朱恪孝、院长助理李敏进行了谈话调查。西安美院对以上三点权利义务均不予认可，认为会议纪要、往来函件均为复印件，不能证明其真实性；时任西安美院的院长王胜利、书记朱恪孝、院长助理李敏的调查谈话属于证人证言，证人应出庭作证，且该证言不属于法院依职权调查取证范围，法院无权主动调查。至此双方权利义务的争议为法律事实认定之争议即：会议纪要、往来函件及时任西安美院的院长王胜利、书记朱恪孝、院长助理李敏的谈话调查是否能作为证据采纳、能否证明上述事实。 1、关于证据采纳。西安美院认为荞麦园饭庄提供的会议纪要、往来函件证据均为复印件，无法证明其真实性。对此《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条规定：民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括以下情形：（二）原件在对方当事人控制下，经合法通知提交而拒不提交……前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十条规定：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责任对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。本案中荞麦园饭庄肯定无法提供西安美院院长办公会会议纪要、往来函件的原件，如西安美院否定上述证据的真实性应当提供相反的证据即真实的原件予以核对，但是一审法院向西安美院要求提供上述会议纪要、往来函件原件时，西安美院回复文件丢失明显与常理不符，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第二款的规定。并且经一审法院与时任西安美院的院长王胜利、书记朱恪孝、院长助理李敏核实，其亦均认可荞麦园饭庄提供的会议纪要、往来函件复印件的真实性，故对于荞麦园饭庄提供的会议纪要、往来函件复印件的真实性应当予以确认，会议纪要、往来函件记载的内容应当作为确定双方权利义务载体的证据。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。本案中荞麦园饭庄已经于2017年2月4日向一审法院书面申请调查取证，人民法院为了查明案件事实，应当经当事人申请调查证据，况且西安美院与荞麦园饭庄履行租赁合同的过程中时任西安美院的院长王胜利、书记朱恪孝、院长助理李敏正为西安美院的主要负责人，故对其的谈话调查真实性当予以确定，谈话调查记载的内容亦应当作为确定双方权利义务载体的证据。 2、关于证明标准。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中荞麦园饭庄已经提供了会议纪要、往来函件及时任西安美院的院长王胜利、书记朱恪孝、院长助理李敏的谈话调查证明双方履行租赁合同中约定的权利义务，完成了举证责任，达到了证明标准。西安美院否认上述事实的最低应达到的证明标准即为举证证明待证事实真伪不明，但西安美院并未达到该证明标准，故荞麦园饭庄主张双方存在合同之外的上述权利义务，应当予以确认，权利义务的内容应当以会议纪要、往来函件及时任西安美院的院长王胜利、书记朱恪孝、院长助理李敏的谈话调查为准。 二、合同的履行。在确定西安美院与荞麦园饭庄权利义务后，具体合同的履行中，西安美院存在着违约行为：1、延迟交付清卉茶社，致使荞麦园饭庄装修超期；2、综合楼一女二嫁，致使荞麦园饭庄装修窝工；3、湖边餐饮未解决天然气问题，在对评估结果未达成一致意见时，西安美院单方腾空湖边餐厅未支付荞麦园饭庄垫资款。以上事实同样有会议纪要、往来函件及时任西安美院的院长王胜利、书记朱恪孝、院长助理李敏的调查谈话予以证明，本院不再赘述。 三、违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中西安美院在履行租赁合同中存在着违约行为，应当赔偿荞麦园饭庄的直接损失和间接损失。具体分析如下：1、西安美院2010年12月27日XX园XX庄XX楼顶加盖，承诺2011年8月23日后将清卉茶社交付荞麦园饭庄使用，但是均未按期交付致使延误荞麦园饭庄装修工期。经评估上述损失为：综合楼一女二嫁损失金额263981元；清卉茶社延期造成的损失525321元；中餐厅22个月累计经营亏损3489684元；荞麦园美术馆变更误工损失282075元，共计4661061元，因荞麦园饭庄主张金额为359万元，XX园XX庄XX楼扩建、装修和综合楼顶加盖、以及经营损失359万元事实清楚，证据充分应予以维持。 2、西安美院承诺湖边餐厅装修、改建、购买设施设备全部由荞麦园饭庄垫资完成，垫资费用西安美院应当向荞麦园支付，经一审鉴定湖边餐厅所产生的改建、装修、装饰、安全设施设备等费用共计3370927.1元，一审判令此项应予以维持。荞麦园饭庄在装修、改造湖边餐厅后，西安美院应当按照约定为荞麦园饭庄经营开通天然气，未开通天然气给荞麦园饭庄经营造成损失西安美院亦在《关于广语堂安装天然气的说明》中承诺给予补偿，经鉴定湖边餐厅2011年11月至2013年1月累计亏损2087500元，荞麦园饭庄主张西安美院承担192万元，一审判令西安美院承担192万元损失，亦应当予以维持。 上述损失鉴定确定的金额均依据鉴定报告而得出，荞麦园饭庄已经在一审书面申请司法鉴定，在启动鉴定程序后，依据鉴定事项产生需要质证的证据不属于逾期提交证据，一审法院组织双方质证并无程序违法之处。鉴定程序启动后，有关鉴定的检材的质证、现场勘验的时间、地点一审法院均通知了西安美院参加，但西安美院拒不参加质证、不发表质证意见应由其承担不利的法律后果，其在二审中提出有关鉴定证据的质证意见本院不予采纳。在鉴定报告出具后，西安美院经合法传唤不到庭参加诉讼，亦未对鉴定报告提出异议，应由其自身承担不利的法律后果，二审中对于鉴定报告的内容提出异议本院不予采纳。 综上所述，西安美院未按照双方约定的权利、义务履行租赁合同，由此造成的损失应当由其向荞麦园饭庄赔偿，故西安市中院作出的（2016）陕01民初字1756号判决书第二项，第三项依法应予以维持。 关于争议焦点二、本案中系西安美院在履行合同中存在着违约行为，而荞麦园饭庄未支付的租金已经依法行使抵销权抵消不存在违约情形，西安美院不享有合同的通知解除权，其向荞麦园饭庄发出的解除合同无效，故美院资产公司向荞麦园饭庄发送的《终止合同通知书》无效，对于（2016）陕01民初字1756号判决书第一项，应予以维持。 综上所述，西安美院的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，亦无程序不当之处，应当予以维持。兹依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73966元（西安美术学院预交），由西安美术学院承担。 本判决为终审判决。 审判长  王晓平 审判员  逄 东 审判员  李 鑫 二〇二〇年四月十七日 书记员  郭雨晗 00 -1-