四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终339号 上诉人（原审被告）：蔡金会，女，1969年7月21日出生，汉族，住四川省盐边县。 委托诉讼代理人：杨宏宇，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：15104200710611539。 被上诉人（原审原告）：四川鑫佳良建筑工程有限责任公司，住所地四川省盐边县桐子林镇东环北路152号，统一社会信用代码：91510422579617404M。 法定代表人：邹华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜龙平，攀枝花市东区大渡口法律服务所法律服务工作者，执业证号：32303071100004。 原审第三人：何世华，男，1977年3月21日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。 上诉人蔡金会因与被上诉人四川鑫佳良建筑工程有限责任公司（以下简称鑫佳良建筑公司）、原审第三人何世华确认劳动关系纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2019）川0422民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 蔡金会上诉请求：1.撤销一审判决，依法确认鑫佳良建筑公司将工程违法发包给不具有用工主体的第三人何世华的事实，改判蔡金会与鑫佳良建筑公司之间存在劳动关系；2.诉讼费由鑫佳良建筑公司承担。事实和理由：一审适用法律错误，举证责任分配错误，导致判决结果错误。一、一审混淆承担用工主体责任与承担工伤保险责任概念的区别，法律明确规定禁止将建筑工程转包、分包给不具备相应资质的单位或自然人，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，该条特别说明是建筑企业、矿山企业等单位，本案鑫佳良建筑公司是专门的建筑企业，应当首先适用该规定。二、一审仅以鑫佳良建筑公司和何世华当庭否认蔡金会提供的证据《已离职人员工资明细》复印件，就否认证据的真实性、合法性、关联性，是错误地进行举证责任分配。该证据是何世华交给蔡金会的，且从工资表上可看出，蔡金会的工资已成为鑫佳良建筑公司施工成本的组成部分，鑫佳良建筑公司和何世华否认该证据就应提供其掌握的工资支付凭证或其他反驳证据，但其并未提供，理应承担举证不能的不利后果。 鑫佳良建筑公司辩称，一审认定事实清楚，案涉工程不属于国家规定的矿山、建筑工程，本案劳务不存在违法分包的情况，该工程系何世华分包后进行施工，所招用的劳务人员都是干零活，从仲裁到一审，蔡金会均陈述其是农村村民，同村人谁找到活就互相邀约一起去干，干一天得一天，明显是提供临时劳务，与鑫佳良建筑公司无任何劳动关系和雇佣关系，故请求二审驳回上诉，维持原判。 何世华述称，案涉工程是由何世华分包，蔡金会是通过何世华雇请的带班李刚喊来干活的，蔡金会的具体工作是刷油漆，一审判决是正确的，故服从一审判决。 鑫佳良建筑公司向一审法院起诉请求：1.撤销攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）攀劳人仲案[2019]126号裁决，判令鑫佳良建筑公司与蔡金会之间自2019年2月24日起不存在劳动关系；2.诉讼费由蔡金会承担。 一审法院认定事实：鑫佳良建筑公司与何世华于2018年12月签订《分包合同》，将所承包的“攀钢海绵钛分公司氯化废盐资源综合利用工程(不含消防)—设备安装、电气、给排水、钢结构”的劳务分包给何世华组织实施。蔡金会与工地现场管理人员联系后到何世华的该工程工地从事零工工作，双方口头约定每天工资140元，有通勤车接送至工地，工作内容由现场管理人员安排。2019年3月15日下午，蔡金会在从事刷油漆工作时受伤，经医院治疗后未继续到该工程工地工作，何世华按约定的140元/天向蔡金会结清了劳动报酬。蔡金会于2019年9月16日向市仲裁委提出仲裁申请，要求确认与鑫佳良建筑公司自2019年2月24日起存在劳动关系。市仲裁委于2019年10月28日作出攀劳人仲案[2019]126号裁决书，裁决：双方自2019年2月24日起存在劳动关系。鑫佳良建筑公司不服该仲裁裁决提起本案诉讼。 一审诉讼中，蔡金会举证有蔡金会及熊道翠等人名字和加盖有“四川鑫佳良建筑工程有限责任公司”字样印章的《已离职人员工资明细》复印件，主张蔡金会在与何世华协商受伤赔偿事宜中，何世华交给蔡金会的该证据复印件，何世华否认该事实并提出复印件不具有真实性。鑫佳良建筑公司质证认为未见过蔡金会举证的《已离职人员工资明细》复印件，复印件也不具有真实性。由于蔡金会提供的该证据为复印件，而鑫佳良建筑公司及何世华均否认其真实性，蔡金会不能对该证据的形成过程以及证据的用途等作出说明，并且本案中已确认蔡金会的工资是与何世华约定并由何世华结清，一审法院对蔡金会提供该证据的证明主张不予确认。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。蔡金会经何世华招用，为何世华分包的工程提供劳动，由于蔡金会未与该工程的建筑施工单位鑫佳良建筑公司签订书面合同约定双方之间有关劳动用工安排和各自权利义务，对蔡金会与鑫佳良建筑公司之间是否存在事实劳动关系的认定，劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“……用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。……”作出了相应规定。鑫佳良建筑公司具有《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用工主体资格；蔡金会系由何世华招用，受何世华安排提供劳动而不是鑫佳良建筑公司，蔡金会提供劳动过程中也没有涉及到鑫佳良建筑公司用工的事项和约定；从蔡金会受何世华现场管理和工资按天计算以及结算周期不固定看，蔡金会是按何世华要求提供劳务而不是按鑫佳良建筑公司的规章制度提供劳动；蔡金会也不受鑫佳良建筑公司各项劳动规章制度的约束和受鑫佳良建筑公司的劳动管理。综上，鑫佳良建筑公司与蔡金会之间不存在劳动管理与被管理的关系。对市仲裁委在攀劳人仲案[2019]126号仲裁案件中适用的劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定，以及人力资源社会保障部人社部发〔2013〕34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”等作出了相应的规定，因此，劳社部发〔2005〕12号第四条中的用工主体责任不等同于直接规定双方是劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”和第九十条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，蔡金会主张与鑫佳良建筑公司之间存在劳动关系依法不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第九十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：蔡金会与鑫佳良建筑公司之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由蔡金会承担。 二审中，当事人均未向本院提供新证据。 一审法院审理查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案争议焦点是蔡金会与鑫佳良建筑公司之间是否存在劳动关系。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，确定劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者与用人单位是否存在劳动法上包括人身上、经济上、组织上的隶属性关系，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件等因素综合确定。根据本案查明的事实，首先，蔡金会与鑫佳良建筑公司之间没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，双方之间也没有劳动合同、工资支付凭证、缴纳社会保险记录、招聘登记表等记录，无法确认蔡金会与鑫佳良建筑公司之间在人身上具有劳动法律关系的从属性。其次，蔡金会的报酬不是由鑫佳良建筑公司支付，其自述由何世华按照每天140元的标准支付，干一天得一天的钱，不干就没有钱，何世华在一审、二审中也陈述蔡金会是其雇请的带班人李刚喊来干活的，报酬是按照每天140元标准支付，故蔡金会与鑫佳良建筑公司在经济上不具有从属性。再次，蔡金会未接受鑫佳良建筑公司的工作安排，其自认由李刚具体安排工作，且蔡金会自述也不清楚鑫佳良建筑公司的有关劳动纪律和规章制度，双方之间在组织上不具有管理和被管理的从属关系。最后，蔡金会上诉提出其提交的《已离职人员工资明细》能够证明双方存在劳动关系的主张，由于该明细系复印件，鑫佳良建筑公司对其真实性不予认可，对该明细的来源蔡金会自述是何世华给的，但蔡金会不能证明何世华是鑫佳良建筑公司职工，也无证据证明鑫佳良建筑公司对何世华有授权，何世华对此也不予认可，且二审中蔡金会自述“其没有固定单位，看哪里有活路差人就去哪里干活挣钱”，故蔡金会提出的该上诉主张不成立。综上，蔡金会与鑫佳良建筑公司之间不具有劳动法律关系的本质特征，一审确认双方不存在劳动关系具有事实依据和法律依据，判决结果正确，本院依法予以维持。 综上所述，蔡金会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由蔡金会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年四月十四日 法官助理  罗 军 书 记 员  丁海然