浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终82号 上诉人（原审被告）：浙江山口建筑工程有限公司，住所地：浙江省青田县油竹街道石锦路143-145号。统一社会信用代码：913311211484567841。 委托诉讼代理人：邓伟力、李庄子，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张治举，男，1968年4月16日出生，汉族，住四川省宣汉县。 委托诉讼代理人：王益军、王宗豪，浙江求是园律师事务所律师。 上诉人浙江山口建筑工程有限公司因与被上诉人张治举合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初7175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 浙江山口建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人和被上诉人之间的债权债务关系已履行完毕，案涉工程款已由案外人盛兆华于2019年8月28日在施工现场，以现金方式一次性支付完毕，被上诉人与案外人盛兆华共同在结算清单上签字，确认至此双方无任何经济纠纷。综上，一审法院认定事实不全面，被上诉人的一审诉讼请求，无事实和法律依据，且存在虚假诉讼的嫌疑，请求二审法院查明事实。 张治举答辩称，上诉人所称的上诉人与被上诉人之间债权债务履行完毕，与事实不符。2019年8月28日，案外人盛兆华向被上诉人出具了一张特此声明，表明同日签订的结算清单陈述非真实，不做任何经济、法律依据，案涉工程款并未实际支付给被上诉人。故上诉人的上诉请求不能成立。 张治举向一审法院起诉请求：1、被告支付人民币483650元并支付违约金（其中：以350000元为基数的违约金自2019年8月26日起计算至同年9月15日止；以483650元为基数的违约金自2019年9月16日起计算至债清之日止，均按年利率24%计算）；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告承包了位于丽水市中山街与绕城北路交叉口的丽水市项目工程。案外人盛兆华系被告公司的劳务管理员。盛兆华邀请原告承揽工程泥工项目。原告按约建设竣工，并交付被告。被告公司除预付的18000元，尚欠款项计人民币483650元。2019年8月20日，盛兆华代表被告对该款在《结账清单》上约定：机械工具费、人工费等共计人民币501650元，减去18000元，余款483650元；同年8月25日支付350000元，剩余款项在同年9月15日前付清；若未能按期支付，则按日千分之五支付违约金。承揽方即被告在盛兆华“操作”下，未能按约支付款项，原告诉来该院。 一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第六十条、第二百六十三条之规定，判决：被告浙江山口建筑工程有限公司在判决生效后十五日内偿付原告张治举人民币483650元并支付违约金（其中：以350000元为基数自2019年8月26日起计算至同年9月15日止；以483650元为基数的违约金自2019年9月16日起计算至债清之日止，均按年利率24%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8719元，减半收取4359.5元，由被告浙江山口建筑工程有限公司负担。 二审期间，上诉人浙江山口建筑工程有限公司在举证期间内向本院递交的证据有：1、结算清单、领付款凭证复印件一份（原件已由案外人盛兆华于一审庭审结束后提交至一审法院），待证案涉工程款已全部履行完毕的事实；2、泥工内部合作协议、泥工劳务合作协议、城西公寓四期（白云山脚公寓）项目（泥工班组）劳务承包合同，待证被上诉人明知其是和案外人盛兆华、杭州盛拓劳务有限公司发生合同关系，其要求上诉人承担支付责任无事实和法律依据的事实；3、工资核对表、银行转账凭证，待证案涉泥工班3-9月工资，由上诉人支付343514元的事实。 被上诉人张治举质证认为：证据1，签名是张治举所签，当时案外人盛兆华要求张治举签字后才能向上诉人领款，48万多元现场现金交付和生活常识相违背，上诉人也没有相应的大额支出流水提交；证据2，对于泥工内部合作协议的合法性、真实性和关联性都有异议。上面签名是张治举签的，但是合作协议上的发包方是浙江山口建筑工程有限公司，落款签名处没却没有任何的签章予以认可，落款处的甲方代表是盛兆华，恰恰证明了浙江山口建筑工程有限公司与张治举是合同相对方。案外人盛兆华当时说这个协议是作废的。泥工劳务合作协议是未成立且未生效的，杭州盛拓劳务有限公司主体不存在。城西公寓四期（白云山脚公寓）项目（泥工班组）劳务承包合同真实性无法确认；证据3，针对泥工班工资，3月份到8月份的有一部分大概是16万多的工资，在8月12日，张治举与案外人盛兆华结算时，已经扣除了的。有时候工人不在约定的范围施工，那这部分工资就由浙江山口建筑工程有限公司直接发放，其他的是由张治举发放的，所以出现混合发放的情形。 被上诉人张治举在举证期间内向本院递交的证据有：1、“通话录音”，待证双方之间的工程款未结清的事实；2、“特此声明”原件一份，待证张治举与案外人盛兆华于2019年8月28日签订的结算清单和领付款凭证非真实，不做法律依据的事实；3、银行转账凭证，待证本案工程部分的工人工资是由张治举垫付，部分是银行转账，部分是现金支付的事实。 上诉人浙江山口建筑工程有限公司质证认为：证据1，是被上诉人与案外人盛兆华之间的，与本案没有关联性；证据2，张治举与案外人盛兆华可能存在相互勾结，虚假诉讼；证据3，被上诉人提交的银行转账凭证金额只有7万多元，工人工资共计50多万，现在的建筑市场，工人工资都是由银行转账支付的，都会有账册记录，不会出现两笔工资混同发放。 二审期间本院依职权传唤案外人盛兆华，盛兆华陈述：盛兆华与浙江山口建筑工程有限公司之间是承包关系，与张治举是分包关系，张治举手下工人的工资是由上诉人统一发放到银行卡的，需要付给张治举的钱应该扣掉工人工资。 浙江山口建筑工程有限公司质证认为：对该谈话笔录的真实性、合法性、关联性无异议，内容基本真实。 张治举质证认为：对谈话笔录真实性有异议，内容不符合事实，盛兆华与浙江山口建筑工程有限公司之间还没有结算，他们存在利害关系，其陈述内容有失偏颇。 本院经审理认证如下：上诉人提交的证据1以及被上诉人提交的证据2，均系被上诉人张治举与案外人盛兆华于2019年8月28日出具，前后矛盾，本院不予采信；上诉人提交的证据2，三份合同均系内部合同，其效力不及上诉人对外发布的“关于盛兆华通知任命的通知”以及农民工维权告示牌，不能推翻盛兆华系浙江山口建筑工程有限公司的劳务管理者的事实；上诉人提交的证据3，该工资核对表系由张治举的代班张友川制作，且由工人按指印确认，可以证实上诉人发放工资的事实，其中浙江山口建筑工程有限公司发放的3月至8月的工资，符合张治举与案外人盛兆华于2019年8月20日结算的结账清单上记载的张治举的承包期间，应付工资共计208132元，本院予以采信。被上诉人张治举提交的证据1，可以证明款项未结清的事实，本院予以采信；证据3，其效力不及上诉人制作的工资支付清单，难以证明其支出款项为发放工资款，本院不予采信。本院依职权传唤案外人盛兆华形成的谈话笔录，其中关于各方当事人关系的陈述，与上诉人对外发布的任命通知和农民工维权告示牌不一致，本院不予采信，关于工人工资发放的情况与上诉人递交的工资支付清单相互印证，本院予以采信。 本院经审理查明：被上诉人张治举承揽上诉人浙江山口建筑工程有限公司承包的位于丽水市中山街与绕城北路交叉口的丽水市项目工程中的泥工项目。2019年被上诉人张治举与案外人盛兆华结算形成结账清单，写明“山口建工城西四期项目，泥工班西区队伍，2019年8月12日终结，从3月29日进场——8月12日，所有工人工资包括，机械工具费，工人车费；共计501650元，减去18000元借支，余483650元”。后上诉人于2019年12月13日支付被上诉人张治举于2019年3月至2019年8月承揽泥工项目内的施工人员的工资，合计208132元，剩余275518元未向张治举支付。 本院认为，上诉人浙江山口建筑工程有限公司将其承包的丽水市莲都区城西公寓四期项目工程中的泥工项目交由被上诉人张治举承揽施工，应当在结算后如期支付报酬。被上诉人张治举与上诉人的劳务管理者签订的结账清单里483650元款项包含了3月至8月的工人工资，根据上诉人在二审期间提交的新证据，可以证实该部分工人工资已由上诉人在结算后予以支付，故应当在结账清单所涉款项中予以扣除。被上诉人张治举主张工人工资由其垫付，但根据其代班张友川制作并提交公司的工资核对表，张治举垫付工资即使存在也不合规，且未通知上诉人停止支付工资，故其可以另行主张权利。 综上所述，上诉人浙江山口建筑工程有限公司的上诉理由部分成立，本院对合理部分予以支持；原审法院认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初7175号民事判决； 二、上诉人浙江山口建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人张治举275518元并支付违约金（其中：以350000元为基数的违约金自2019年8月26日起计算至同年9月15日止，计4832.9元；以483650元为基数的违约金自2019年9月16日起计算至2019年12月13日止，计18445元；以275518为基数的违约金自2019年12月14日起计算至债清之日止，按年利率24%计算） 三、驳回被上诉人张治举其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8719元，减半收取4359.5元，由张治举负担2000元，由浙江山口建筑工程有限公司负担2359.5元；二审案件受理费8719元，由张治举负担4000元，由浙江山口建筑工程有限公司负担4719元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁悦琛 审 判 员 金晓红 审 判 员 李伟峰 二〇二〇年四月九日 代书记员 刘丽俏