吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1995号上诉人（原审原告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区南湖大路于金川街交叉口。法定代理人张弘驰，该公司董事长。委托诉讼代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赵思亮，男，1993年10月11日，汉族，住吉林省九台市卡伦镇。委托诉讼代理人娄宇，北京尚公（长春）律师事务所律师。上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安押运公司）因与被上诉人赵思亮劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初2361号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保安押运公司向原审法院提出诉讼请求：1.保安押运公司无须支付赵思亮加班工资人民币26,581.19元；2.请求法院判决保安押运公司无须支付赵思亮年假工资人民币1,407.5元。事实和理由:长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会所作的裁决错误，缺乏事实和法律依据。1.保安押运公司与赵思亮在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算；2.裁定确定支付赵思亮离职前两年内每周两天的加班费是错误的，根据人民法院审理的所有涉及保安押运公司公司员工的同类劳动争议案件均确认只有我公司应支付劳动者每月两天的加班费。同时，赵思亮没有任何证据证明每周的双休日均存在加班情形，我公司举证的工资表中已载明支付了加班费，虽我公司不能举证员工考勤记录以证明具体加班情况，但即使我公司承担举证不能的不利后果，也不应确认赵思亮每周加班两天；3.裁定要求保安押运公司支付赵思亮年假工资的计算方式错误；原赵思亮双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算。赵思亮原审时辩称，保安押运公司陈述与事实不符，赵思亮在保安押运单位工作以来一直实行单休的工作制度，对此其他的同事的证人证言及结合已经生效的法律文书均可证实该事实，同时保安押运公司在对外招聘的信息写明工作时间是每周单休，故此保安押运公司认为没有证据支持加班事实，赵思亮在实际工作过程中存在每周单休有无法实现的情形，即存在双休日加班的情形，此时保安押运公司仅按照日工资百分之百标准支付加班费，该费用及保安押运公司陈述的加班费其明显有悖于法律规定的应支付百分之二百的加班费用的规范，同时对方公司提到的工资表并没有赵思亮及其他劳动者签字，其是单方制作真实性无法认可不应予以采纳，综上我方认为不应支持保安押运公司相应诉讼主张，赵思亮在工作期间保安押运公司没有缴纳社会保险，此时因保安押运公司违反相关法律规定应向赵思亮承担支付经济补偿金责任。赵思亮向原审法院提出诉讼请求：1.请求依法裁决解除赵思亮与保安押运公司之间的劳动合同，并有保安押运公司支付赵思亮经济补偿金19,344元、延时加班费139,366元、休息日加班费68,346元、未休年假工资11,072元，休息日延时加班费68,346元；2.请求依法裁决保安押运公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资35,464元；3、请求依法裁决保安押运公司配合保安押运公司办理解除劳动合同后的相关手续。事实与理由：2012年3月，赵思亮入职保安押运公司工作，从事押运员职务，工作时间为早六点半至晚六点半，平均工资为3,224元/月，工作期间，保安押运公司要求赵思亮月休息时间为六天，如不休息按日工资100%标准支付加班费，节假日及延时工作均未支付过任何加班工资，且从未享受过年休假待遇。另自赵思亮入职后，保安押运公司多次与赵思亮签订固定期限劳动合同，但却未给赵思亮缴纳任何社会保险。2017年12月，赵思亮致函保安押运公司要求签订无固定期限劳动合同及支付所拖欠的加班费用，但保安押运公司未给任何回复。据此，保安押运公司于2018年1月份以书面方式向保安押运公司提出申请，以延迟缴纳社会保险、拖欠加班费及未签订无固定期限劳动合同为由要求解除劳动合同，并支付加班费及经济补偿金等费用。当月，保安押运公司即通知赵思亮同意解除劳动合同，但却未支付任何加班费及给付相关补偿款，对此，赵思亮因保安押运公司侵犯赵思亮的合法权益，故向劳动仲裁委员会提交仲裁申请，后经审理，仲裁委员会作出长经技劳人仲裁字（2018）第105号仲裁裁决书，但裁决内容存在多处错误，其中对上述申请事项中的双倍工资及解除劳动合同办理相关手续的申请事项，并未说明具体的理由及依据，而是直接驳回，其明显不符合法律规定。另，关于经济补偿金是否支持所依据的法律规定也明显适用法律错误，用人单位拖欠赵思亮加班费不予以支持行为可以作为支付补偿金的依据。保安押运公司原审时辩称，1.双方劳动关系是由于赵思亮拒绝签订劳动合同而终止。依照劳动合同法第46条第（五）项，用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，用人单位终止劳动合同的，不需项劳动者支付相应的经济补偿金或赔偿金。劳动合同系民事合同范畴，用平等自愿的民事原则调整，双方对合同内容没有达成一致导致无法订立书面合同，不应由保安押运公司一方承担不利后果。而且赵思亮对劳动合同续订不存在改变劳动条件的过错情形，所以，赵思亮主张我方违法解除劳动合同没有事实和法律依据；2.赵思亮主张的延时加班及休息日加班，每月只休六天，有两天加班，故我公司不需支付每年96天的加班费我方提供的工资明细表中包含加班费用，即使确认我方未足额支付休息日加班费，我方也对加班当日支付了工资，只需再补偿100%加班费即可，保安押运公司主张没有提供具体加班天数的数据应当对其主张的加班时间承担举证责任。另外，年假工资不属于劳动报酬，应当受仲裁时效限制，我方同意给付赵思亮离职前一年的未休年假工资，且我方虽未安排休年假，但支付当日工资，故只需再支付200%工资即可；3.双方已订立书面劳动合同，无需支付双倍工资。原审法院经审理认定事实如下：赵思亮自2012年3月至2018年1月在保安押运公司工作，岗位为押运员，执行标准工时制度。在职期间双方共签订五份书面劳动合同，最后一份书面劳动合同约定合同期限自2017年1月1日至2017年12月31日，工作期间保安押运公司未给赵思亮缴纳社会保险。2017年12月20日赵思亮委托律师通过特快专递方式向保安押运公司发律师函一份，要求保安押运公司与赵思亮根据法律规定按原工作岗位、工作时间、工资标准、劳动条件等与赵思亮签订无固定期限劳动合同，应按照法律规定支付赵思亮在职期间全部加班费用。2018年1月17日赵思亮通过特快专递向保安押运公司发出《解除劳动关系通知书》，通知保安押运公司其于2018年1月18日与保安押运公司解除劳动合同，并要求保安押运公司支付拖欠的劳动报酬以及经济补偿金。以上两份邮寄回执上并无保安押运公司签收字样。2018年2月6日保安押运公司向赵思亮发出《终止劳动关系通知书》，通知已于2017年12月31日与赵思亮终止劳动关系，中止理由为双方劳动合同到期，劳动者拒绝签订新合同，并要求赵思亮2018年2月14日前办妥离职交接。通知书上亦无赵思亮本人签字。另查明，赵思亮于2018年向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会于2019年4月二十二体作出长经技劳人仲裁字（2018）第105号仲裁裁决书，裁决：保安押运公司与赵思亮之间的劳动关系解于2018年2月6日解除；保安押运公司支付赵思亮休日加班费26,581.19元、年假工资1,407.5元，驳回赵思亮的其他诉讼请求。双方均不服此仲裁，先后向原审法院提起诉讼。再查明，赵思亮离职前12个月平均工资为3,224元、2016年月平均工资为2,769.89元；2017年月平均工资为3,225.40元。原审法院认为，赵思亮与保安押运公司存在劳动关系，双方对劳动仲裁书认定的劳动关系于2018年2月6日予以解除均无异议，故原审法院确认赵思亮与保安押运之间的劳动关系于2018年2月6日已经解除，保安押运公司应配合赵思亮办理解除劳动合同后的相关手续。关于经济补偿金。由于保安押运公司未能依法为赵思亮缴纳2012年3月至2017年12月期间的社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第三十八条第一款（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）……；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”之规定，赵思亮请求解除劳动关系符合法律规定，保安押运公司应向赵思亮支付解除劳动合同经济补偿金。赵思亮于2012年3月至2018年1月在保安押运公司工作，其离职前12个月平均工资为3,224元，故保安押运公司应向赵思亮支付经济补偿金19,344元（3,224元/月×6个月）。关于加班费。因赵思亮未能提供充分证据证明主张的全年均存在延时加班的情形，故对于其主张延时加班费及休息日延时加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。关于休息日加班费一项，因保安押运公司提供的赵思亮工资明细中有加班费一项，且数额浮动较大，结合保安押运公司公开发布的招聘信息中每月休息日为6天的内容，可以确认赵思亮确实存在休息日加班的情形。因保安押运公司未能提供考勤记录，故原审法院对赵思亮每月加班8天，全年加班96天的主张予以支持。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，保安押运公司仅就近两年的加班费发放承担举证责任，对于超过两年以上的部分，由保安押运公司承担是否发放的举证责任明显不当，故原审法院对于赵思亮两年以内每月8天的双休日加班费予以支持。保安押运公司虽主张加班费中应扣除已发放的加班工资，但因其提供的工资表并未经劳动者签字确认，故其主张原审法院不予支持。综上，保安押运公司应支付赵思亮双休日加班费53,162.27元（2016年：2,796.89元/21.75天×96天×200%+2017年：3,225.40元/21.75×96天×200%）。关于未休年假工资。赵思亮于2018年申请劳动仲裁，因未休年假工资不属于工资范畴，适用仲裁时效，故赵思亮2017年度之前的带薪休年休假工资已经超过仲裁时效，不予保护。关于2017年度和2018年度的带薪年休假工资的诉讼请求，根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定：“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”。赵思亮2017年度应享受未休年休假5天；双方于2017年12月31日解除劳动关系，经核算赵思亮享受2017年度的带薪年休假5天。故保安押运公司应支付赵思亮未休年休假工资1,482.94元（3,225.4元/21.75天×5天×200）。关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资问题，因赵思亮多次与保安押运公司签订《劳动合同书》均为固定期限劳动合同，期间并未提出异议，故赵思亮关于未签订无固定期限劳动合同要求双倍工资的主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、保安押运公司与赵思亮之间的劳动关系2018年2月6日已经解除，保安押运公司配合赵思亮办理离职后相关手续；二、保安押运公司于判决生效后立即给付赵思亮经济补偿金19,344元、双休日加班费53,162.27元、未休年假工资1,482.94元；三、保安押运公司无须支付赵思亮未签订无固定期限劳动合同的双倍工资35,464元。保安押运公司交纳的案件受理费10元，减半收取计5元，由保安押运公司负担。赵思亮交纳的案件受理费10元，减半收取计5元，由赵思亮负担。宣判后，保安押运公司不服，向本院提起上诉。请求二审法院判决上诉人无须支付被上诉人经济赔偿金19344元、加班费53162.27元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由是原审法院判决书认定事实错误，缺乏有效证据和法律依据。双方劳动关系是由于合同到期后被上诉人拒绝签订新合同而终止，依据劳动合同法46条，无需支付经济补偿金。二、对于被上诉人每月加班8天，全年加班96天的认定是错误的，没有事实与法律的依据。对于上述事实的错误认定，无论是仲裁阶段，还是一审程序中均是错误的，上诉人在上述两个阶段内均提出了异议。计算加班工资的标准错误。在被上诉人的实发工资数额远大于合同约定的工资数额，该多出的部分包含加班费等偶然性收入，不应重复计算到加班费的计算基数中,应以合同约定工资为计算基数较为合理。为维护法律的正确实施,维护上诉人的合法权益，特向法院提起上诉，请求依法判决。被上诉人赵思亮二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，保安押运公司与其他解除劳动关系的劳动者相关劳动争议纠纷，就双休日加班费一项，已生效判决保护劳动者每年24天双休日加班费。本院认为，关于加班费数额的问题。原审判决依据劳动仲裁裁决书认定被上诉人每月双休日加班8天，全年加班96年，据此判决上诉人给付双休日加班费53162.27元，而已生效判决中的同类劳动者在保安押运公司工作保护了全年24天的加班费，结合保安押运公司公开发布的招聘信息中每月休息日为6天的内容，综合评判保护被上诉人全年24天的加班费更为适宜，故对原审判决加班费数额予以调整，被上诉人的双休日加班费为13290元（2016年：2796.89元/21.75天×24天×200%+2017：3225.40元/21.75天×24天×200%）。至于上诉人主张计算加班工资标准错误的问题，由于上诉人未提供充分证据证实每月工资中包含加班费的具体数额，且被上诉人亦主张已发工资中不包含加班费，上诉人应承担举证不能的法律责任，原审判决认定加班费和年休假的工资基数没有错误。关于经济补偿金的问题。上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人主张双方解除劳动合同应支付其经济补偿金，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初2361号民事判决第一项、第三项；二、变更长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初2361号民事判决第二项为“上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人赵思亮经济补偿金19344元、双休日加班费13290元、未休年假工资1482.94元”；三、驳回上诉人吉林省保安押运护卫有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司和被上诉人赵思亮各负担10元。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年四月二十七日书记员 刘 越