福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1776号 上诉人（原审被告）：林升，男，1982年1月26日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：马书林，甘肃君意律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:陈优云，男，1973年12月29日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：李月华，福建闽律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施婷，福建闽律律师事务所律师。 原审被告：汪新平，男，1984年11月14日出生，汉族，住江西省婺源县。 上诉人林升因与被上诉人陈优云、原审被告汪新平合伙协议纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林升上诉请求：撤销一审判决，驳回陈优云的诉讼请求。事实与理由：一、案涉《土方工程内部施工协议》虽约定若未能按时交纳施工保证金，协议即自动终止作废，以及保证金应于3月13日前进账，否则合同无效，但该协议的解除条件可以由双方协商一致进行变更。林升虽逾期交纳施工保证金，但毛全新接受了该笔保证金，双方当事人的行为应视为已经通过协商变更了合同解除条款，或因实际履行而导致协议变更。因此该协议仍然合法有效，且陈优云在签订《土石方工程合作协议》时对此均是知情且同意的。二、一审判决认为林升、汪新平在收取投资款项后，无证据证明其已经实际进行投资错误。虽然《土方工程内部施工协议》是林升单独签订的，但根据之后林升、汪新平、陈优云及陈优道签订的《土石方工程合作协议》，四人合作是为了履行《土方工程内部施工协议》。林升向毛全兴的转账、林升的报案材料、皋兰县公安局的立案决定书、林升起诉毛全兴的民事起诉状等一系列证据亦能证明林升实际的投资行为。林升交纳的保证金亦属于合伙事务的实际投资。合作产生的损失应由四人按约定承担而非林升一人承担。 陈优云辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，并驳回林升的上诉请求。1.陈优云、案外人陈优道与林升、汪新平签订《土石方工程合作协议》后，按合同约定交付林升、汪新平投资款共计150万元。林升、汪新平收到投资款后，并未将款项用于投资协议约定的兰州新区土地平整施工项目，且经过陈优云多次到所谓“工程施工地”查看和确认，当地乡政府书记陈述没有协议约定的项目存在，陈优云也一直没有收到有关该工程进场施工或其他相关运营的任何材料，可见林升与汪新平在收到投资款后并未进行实际投资。2.案涉《土方工程内部施工协议》约定保证金应于3月13日前进账，否则合同无效，林升未能举证证明其有按合同约定于2015年3月13日前将保证金汇入银行，合同已无效。林升主张的于2015年4月13日汇给案外人毛全新私人账户的100万元款项系其与毛全新之间的经济往来，与本案无关。3.根据林升提交的证据材料及一审的当庭陈述，林升自认并无案涉工程项目，且所谓的投资项目相关合同亦尚未生效，林升及汪新平应当返还其以合作名义收取的投资合作款项。 汪新平未作陈述。 陈优云向一审法院起诉请求：1.林升、汪新平返还陈优云投资款130万元及利息，利息按年利率6%自起诉之日起计算至款项还清之日止；2.本案诉讼费由林升、汪新平承担。 一审法院认定事实：2015年4月13日，陈优云与案外人陈优道及林升、汪新平就甘肃省兰州新区土地平整施工项目承包签订《土石方工程合作协议》，约定由陈优云与案外人陈优道投资150万元，合计占项目工程的50%股份，其中陈优云投资130万元占40%的股份，陈优云与案外人陈优道亦陆续将投资款以转账和现金的方式交付给林升、汪新平150万元，林升、汪新平向陈优云及陈优道出具收条一份，确认收到投资款150万元，并注明系用于兰州新区工地平整项目投资，陈优云、陈优道亦在出资确认书中签字并捺印确认。 另查明，林升曾向甘肃省兰州市城关区人民法院起诉甘肃天阳能源高新技术股份有限公司、毛全新、朱松林，后于2016年6月20日申请撤回起诉。2016年3月，案外人毛全兴被甘肃省皋兰县公安局以涉嫌合同诈骗罪立案侦查。 一审法院认为，本案争议的焦点在于林升、汪新平收到陈优云、案外人陈优道的合作投资款项后是否已经用于实际投资运营。经审理查明，陈优云、案外人陈优道与林升、汪新平就甘肃省兰州新区土地平整施工项目承包签订《土石方工程合作协议》，后陈优云及案外人陈优道按照合作协议约定将资金交付给林升、汪新平。林升、汪新平称合作项目系兰州新区土地平整施工项目，但林升、汪新平并未在收到上述款项后按照合作协议进行施工或其他相关运营，根据其提交的《土方工程内部施工协议》来看，该协议系林升以云林建设集团有限公司的代理人身份于2015年3月10日与甘肃天阳能源高新技术股份有限公司签订的，该协议第九条明确附加条款规定：“保证金于3月13日前进账，否则合同无效”。但林升、汪新平并未提供确实、充分的证据证实其已于2015年3月13日前将保证金打到相关合作方的账户，故按照协议该合同并未生效，申言之，即林升、汪新平在所谓的投资项目相关合同尚未生效的情况下，以合作名义收取了陈优云、案外人陈优道的投资合作款项。林升虽向法院提交其向甘肃省兰州市城关区人民法院提起民事诉讼及关于案外人毛全兴被刑事立案的相关证据，但并不能充分证明其收取的投资款项的具体流向和实际用途，亦不能证明其将上述款项实际运营投资。林升、汪新平在收取投资款项后，未有证据证明其已经实际进行投资，故在合伙项目不能成就的情况下，林升、汪新平应该返还陈优云相应的投资款项，故陈优云诉请林升、汪新平返还投资款项及相应利息的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第五十二条、第五十四条、第五十五条的规定，判决：林升、汪新平应于本判决发生法律效力之日起十五日内返还陈优云合作投资款项130万元及利息，利息按年利率6%的标准自2019年2月21日起计算至偿清上述款项之日止。如未按指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16500元，由林升、汪新平负担。 二审中，林升向本院提交如下证据：照片一组（14张），证明双方签订合伙协议，并进行开工典礼、实际投资及开工修建等事实。陈优云经质证认为，该证据已超过举证期限，不属于二审新证据；附条件质证认为，对该组照片真实性、合法性、关联性均有异议，林升无法证明该组照片拍摄时间与拍摄地点，也无法证明照片上是案涉的工程。林升在一审已明确案涉工程并不存在。本院经审查认为，林升无正当理由逾期提交上述证据，且不足以证明待证事实，不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，林升收取陈优云130万元投资款，事实清楚，双方没有异议，本院予以确认。根据陈优云、陈优道、林升及汪新平各方约定，该笔投资款应用于兰州新区土地平整施工项目。现兰州新区土地平整施工项目被证实并不存在，双方签订的合作协议已实际无法实现，陈优云主张林升将收取的款项返还，符合法律规定，应予准许。林升主张讼争款项已经作为项目投资款使用，并因可能被诈骗造成投资损失，应由合作各方共同承担损失，但其以云林建设集团有限公司的代理人身份与甘肃天阳能源高新技术股份有限公司签订《土方工程内部施工协议》（2015年3月10日）在先，与陈优云等人签订《土石方工程合作协议》（2015年4月13日）在后，在后签订的《土石方工程合作协议》并未提及关于项目签订等事宜，且根据《土方工程内部施工协议》约定，云林建设集团有限公司应在2015年3月13日前汇转保证金300万元，否则合同无效，现林升既未能提交充足证据证明其在2015年3月13日前汇转保证金，按约取得土地平整项目，又未能提交证据证明《土方工程内部施工协议》条款已经双方协商予以变更、其在2015年4月13日向毛全新个人账户汇转的100万元系土地平整工程的保证金。林升关于收取的讼争款项已经实际用于运营投资的主张没有事实依据，不予支持。其与案外人毛全新之间的经济往来所造成的损失与陈优云无关，不应由陈优云分担。 综上所述，林升的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8250元，由林升负担。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  张 敏 审判员  李 杰 二〇二〇年四月十三日 法官助理游佳 书记员林舒