江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终814号 上诉人(原审原告):岳晓康，男，1963年5月19日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。 委托诉讼代理人：姜茜，江苏新高的律师事务所律师。 上诉人(原审被告):江苏建宇置业有限公司，住所地江苏省海安县。 法定代表人：张建君。 上诉人(原审被告):江苏建宇置业有限公司启东分公司，住所地江苏省启东市。 负责人：李国超。 两上诉人共同委托诉讼代理人：童旭，江苏洲际英杰律师事务所律师。 上诉人岳晓康、江苏建宇置业有限公司（以下简称建宇公司）、江苏建宇置业有限公司启东分公司（以下简称建宇公司启东分公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，均不服江苏省启东市人民法院（2016）苏0681民初3586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建宇公司、建宇公司启东分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回岳晓康诉讼请求，支持其反诉请求，岳晓康承担诉讼费用。事实和理由：建宇公司与岳晓康之间的合作关系已经于2014年4月16日终止，双方签订的协议约定双方合作终止，系双方真实意思表示，合法有效。其支付岳晓康350万元后，双方所有项目费用全部结清，但有除外条款，即乙方在合作期间的应付费用。根据协议，其支付给岳晓康的费用是明确不可改变的，仅为350万元，而岳晓康支付给建宇公司的费用不明确，有待进一步确定。岳晓康支付给建宇公司费用的最后时间是2015年4月17日前，否则建宇公司有权拒付最后一期20万应付款项。根据协议，双方结清所有项目费用的合理期限是2015年4月17日之前，但岳晓康并未确认并且向建宇公司支付合作期间费用，一审判决要求其支付岳晓康20万元逾期付款利息无事实依据。岳晓康应向建宇公司支付的费用为3570476元，应当支持其反诉请求。根据《启东原林洋电子地块联合开发协议书》第二条第2项的约定，该项目由双方共同出资开发，甲方出资90%，乙方出资10%。协议书履行期间，岳晓康应当与建宇公司同步出资，但岳晓康迟延履行自己的出资义务，导致建宇公司向合作项目分公司多投入了开发资金和启动资金，该部分资金的利息按照约定利率为月千分之十五，应该由岳晓康承担，金额为3570476元，同时，岳晓康还应该承担自2015年4月17日起至判决之日止的银行贷款利息。岳晓康应当返还多领取的费用、未投入的资金。岳晓康应当返还多领取的翰宫项目2208805.29元、林洋项目款项1479518.89元，未投入的资金7031880.68元及相应的利息8658847.52元。一审法院分摊的诉讼费用不合理，本案鉴定无必要，因岳晓康起诉并提出鉴定申请，鉴定费用应当由岳晓康全部负担，受理费用也应当根据判决结果调整。 岳晓康辩称，其对第一二三项理由不认可，《协议》是解除协议，不是最终结算文件，双方需对两项目一切费用结算，但事实上双方未结算。其未迟延出资，建宇公司所有作为出资的款项，自其汇入建宇公司启东分公司之日至2010年11月30日，均计算了利息，建宇公司启东分公司向建宇公司支付了利息，该利息款作为成本在计算利润时也予以扣除。建宇公司主张岳晓康有多领取的费用、未投入的资金，应当返还无依据。根据鉴定报告及补充鉴定报告的结论，建宇公司和岳晓康均按照出资比例进行了出资，双方作为出资方的权利等同。双方合作所获得的利益为开发房地产、销售房屋后收回出资。收回出资、扣除成本、缴纳税后尚有利润的，按出资比例分配利润。一审法院计算方式错误，应当在出资人收入出资后再将利润分配，而不是将出资留在转化为的实物资产售卖后的款项仍然留在项目公司，此违背了双方权益等同的原则。一审法院按照鉴定报告及补充鉴定报告的结论，建宇公司在两项目中从分公司收回全部出资、按出资比例取得分配利润外，还有大量多领取款项，其取得利润及报酬，但未全部收回出资，在林洋项目中按出资比例取得分配利润以及取得协议约定的报酬，出资一分钱没有收回。 岳晓康上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判支持其诉讼请求，建宇公司、建宇公司启东分公司承担诉讼费用。事实和理由：一、本案涉及2008年12月8日、2010年3月16日、2014年4月16日建宇公司与其签订的《启东电大地块联合开发协议书》、《启东原林洋电子地块联合开发协议书》、《协议》，双方交易模式为：双方参加土地竞拍，拍得相应地块后由建宇公司设立分公司（即项目公司），双方共同出资对拍得地块进行开发；分公司取得、开发所拍土地需要的资金投入，由岳晓康与建宇公司在联合开发协议中对投资额度、投资比例进行明确约定，由双方按照约定进行出资。分公司总经理由岳晓康担任，负责具体运营、开发；建宇公司委派执行董事和财务人员参加管理。关于分配，合同约定了两块：(1)由分公司支付岳晓康薪酬，按照项目实现利润的一定比例予以支付;(2)岳晓康与建宇公司按照双方约定出资比例对项目利润进行分成。案涉项目和合同涉及到两个，一个是启东电大地块项目，一个是启东原林洋电子地块项目。本案的争议焦点为：对于启东电大项目和启东原林洋电子地块项目，建宇公司及建宇公司启东分公司是否按照协议约定的方式、分配内容、分配比例与岳晓康进行结算、并结算支付完毕。其认为双方并未进行结算，未结算支付完毕，理由如下：2014年4月16日《协议》的性质系解除协议，并非项目合作最终结算文件，协议明确双方需对两项目中的一切费用进行结算。1、该《协议》签订的基础是基于双方就案涉两项目签订了联合开发协议书，并按照协议约定进行了联合开发；2、该《协议》签订的原因是双方协商一致，同意提前终止合作开发；3、该《协议》签订的现状是：双方合作开发的案涉两项目尚未进行最终的结算，特别是原林洋电子地块项目尚未开发结束，合作期间的项目利润无法算出。4、基于上述背景、现状及原因，《协议》约定双方需对合作开发的两项目按照联合开发协议的约定进行结算，同时约定了除按照联合开发协议结算之外，因其提前终止、退出项目开发给予其补偿350万元。5、双方对给予350万元补偿没有争议，存在争议的是其认为双方未就已开发项目进行结算，建宇公司及建宇公司启东分公司应当按照诉讼请求支付其款项；建宇公司则认为还多付了其款项、并据此提起反诉，建宇公司及建宇启东分公司提起反诉的行为本身也说明并认为双方没有做最终结算。那么该案就应当就案涉两项目是否已经按照两份联合开发协议的约定进行结算、是否结算完毕进行事实调查。二、一审鉴定报告及补充鉴定报告不能作为本案认定事实的依据。1、鉴定报告及补充鉴定报告所引用的大量资料未经双方当事人质证，引用了建宇公司提供的自审计基准日之后至2016年11月底的资料。2、从鉴定报告及补充鉴定报告本身的内容和结论上来看，也与双方履行合同的事实状况严重不符。鉴定报告中启东电大地块项目利润率为24%，原林洋电子地块利润率仅为1.3%，两地块利润率相差18倍，房地产开发利润率仅为1.3%明显不符合常理；鉴定报告及补充鉴定报告关于启东原林洋电子地块已合作开发项目利润的鉴定结论与建宇公司及建宇公司启东分公司向税务部门提交的《审核报告》体现的内容严重不符。根据建宇公司提供的中瑞审字（2017）8026-3、-4号《审核报告》，原林洋电子地块全项目利润为124698524.41元，建宇公司认为还有实际发生的成本项目未在《审核报告》中扣除，主张扣除成本48235111.86元，其认为，即便将建宇公司主张的款项全扣除，原林洋电子地块全项目利润为76463412.55元，其对建宇公司主张扣除的项目也有异议，原林洋电子地块全项目利润为95955357.74元。建宇公司对《审核报告》认为汇金原香项目1/2/7号楼销售收入不应当计算在内，其认为在计算与案涉争议相关利润时，可采用原林洋电子地块项目截止2014年4月16日合作期间销售收入占总收入比例来测算利润，则原林洋电子地块截止2014年4月16日合作期间的项目利润为73368093.07元，即使采纳建宇公司对《审核报告》的质证意见，原林洋电子地块项目合作期间利润达到7000余万元，就算不退税也有5800余万元，与一审鉴定机构鉴定的650余万元差额巨大。3、鉴定报告及补充鉴定报告并未提供合作期间销售收入明细、项目成本明细、已开发量明细、已销售明细、未销售明细，导致其无法质证。鉴定机构在计算原林洋电子地块合作开发的项目利润时，收入和成本不对应，收入没有全部计入，成本全计入。鉴定机构应当在对原林洋电子地块合作期间的项目开发总量进行统计，截止到2014年4月16日未销售出去多少、未销售量是多少进行统计，将截止到2014年4月16日未销售量对应的成本在计算利润时予以扣除。三、双方当事人对鉴定报告及补充鉴定报告内容和结论均不认可的情形下，一审却据此推定案涉两项目全结清，鉴定报告不能作为本案认定事实的依据，应当对鉴定施行重新鉴定或者补充鉴定。 建宇公司、建宇分公司答辩意见同上诉意见。 岳晓康向一审法院起诉请求：一、建宇公司、建宇启东分公司返还其合作开发房地产的投资款5422565元，并自2014年4月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算逾期利息；二、建宇公司、建宇启东分公司给付其截至2014年4月16日的房地产合作开发利润744万元，并自2014年4月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算逾期利息；三建宇公司、建宇启东分公司给付其截至2014年4月16日在合作开发房地产项目上的薪酬560万元，并自2014年4月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算逾期利息；四、建宇公司、建宇启东分公司向其支付补偿费用20万元，并自2015年4月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算逾期利息；五、本案诉讼费用由建宇公司、建宇启东分公司承担。 建宇公司、建宇公司启东分公司提出反诉请求：请求判令岳晓康向其返还多拿的薪酬2208805.29元（瀚宫项目），林洋项目薪酬1479518.89元，2014年4月17日多支付的330万，另外少投资前期开发资金（林洋项目）7031880.68元及计算至2018年9月相应的利息8658847.52元，岳晓康返还其合计22679052.38元。 一审法院认定事实:岳晓康系具有多年从事房地产开发、经营管理经验的个人，建宇公司系具有房地产开发经营资质的企业。2008年10月17日，双方以2080万元竞得启东电大地块6398㎡的国有土地使用权。2008年12月8日，建宇公司作为甲方，岳晓康作为乙方签订《启东电大地块联合开发协议书》一份，双方约定甲乙双方2008年10月17日参加启东土地竞拍，获得启东电大地块，经双方友好协商共同出资成立江苏建宇置业有限公司启东分公司，同时就合作开发的事宜签订以下协议，……第二条双方共同出资进行合作开发3、分公司由双方共同出资1000万元进行运作，其中甲方出资700万元，乙方出资300万元，双方均以货币资金出资。……第四条1、双方投入分公司的资金1000万以外，还需其他土地款及启动资金，在未以项目融资之前，分公司向甲方的短期借款，时间暂定陆个月，由分公司支付甲方利息，利率约定为月息15‰。……第五条利益分配1、甲乙方应力争项目利益达到最大化，分公司同意按项目实现税后（“税后”二字被划去，并加盖了建宇公司印章）利润的10%支付乙方的薪酬。乙方每月可向分公司预支25000元，待项目结束后结算。2、分公司最终实现税后利润按甲乙双方出资比例7:3分成。2008年12月25日，岳晓康通过其中国工商银行账户向建宇公司启东分公司账户转账300万元投资款。双方就启东电大地块项目进行了房地产合作开发。2010年1月27日，双方又以19950万元竞得原林洋电子地块的42049.6㎡的国有土地使用权。2010年3月16日，建宇公司作为甲方，岳晓康作为乙方签订了《启东原林洋电子地块联合开发协议书》一份，双方约定：第二条、1、该项目由建宇公司启东分公司开发，独立核算，账目和电大项目分开。2、该项目由甲乙双方共同出资开发，甲方出资90%，乙方出资10%，甲方先行垫付报名费3500万元，获得土地开发权，报名费转为土地出让金后一周内，乙方将350万元打入甲方账户，后期土地出让金视投入需要按比例进入。3、土地出让金双方按比例投入，还需要的前期开发资金和启动资金，在未已项目融资之前，分公司林洋项目部向甲方短期借款由分公司林洋项目部支付甲方利息，利率约定为月千分之十五。第五条利益分配1、甲、乙方为促进项目效益达到最大化，双方同意按该项目运作完毕实现利润总额的7%支付乙方薪酬及个人费用（交通费、通讯费），该部分费用涉及到的应纳税金由乙方自理。乙方在该项目运作期间每月可预支叁万元，待项目结束后支付上述费用时结清。2、分公司林洋电子地块项目最终实现税后利润按甲乙双方出资比例9：1分成。 上述协议签订后，双方进行了房地产开发。之后，岳晓康因个人及家庭原因，提出终止双方间的合作开发，2014年4月16日，建宇公司作为甲方，与岳晓康作为乙方签订《协议》一份，双方约定：甲乙双方联合开发的启东汇金花园和原香花园两个项目，即2008年12月8日启东电大地块和2010年3月16日启东原林洋电子地块两项目联合开发协议，经友好协商双方同意合作终止，并达成协议。1、甲方除乙方在合作期间的应付费用外，经双方协商，甲方同意结清乙方在两项目中一切费用，再支付乙方叁佰伍拾万元整，甲乙双方所有项目费用全部结清。2、甲方资金支付分两次，第一次在2014年4月17日前将叁佰叁拾万元汇至乙方中国银行卡账户，第二次在2015年4月17日前将贰拾万元整汇至乙方银行账户。3、启东两项目在建遇有重大问题时，乙方需配合甲方进行处理。4、在甲方支付完乙方所有资金后，双方的本协议终止完成。5、本协议双方签字盖章后生效，并具有同等的法律作用。此后，建宇公司已向岳晓康支付了第一期的330万元。 为查明事实，经双方协商确定，就审理中双方争议的事实进行审计,委托鉴定的具体事项包括：（一）、1、双方合作的启东电大地块、林洋地块合作项目双方各自实际出资或投资的数额，2、上述两项目的利润情况，3、在上述两个项目的合作过程中双方从上述两个项目中预支款的往来情况（即岳晓康预支的数额、建宇公司、建宇公司启东预支的数额）；（二）江苏建宇置业有限公司在案涉的两个合作项目中向分公司出借款数额。经一审法院委托，南通长城联合会计师事务所于2017年3月10日出具了长城专审鉴【2017】字第001号专项审计报告暨司法鉴定报告，关于双方合作的启东电大地块、林洋地块合作项目双方各自实际出资或投资的数额，鉴定结论：按《启东电大地块联合开发协议书》，岳晓康在启东电大地块应出资300万元，实际已经出资300万元；按该协议，总公司在启东电大地块应出资700万元，实际已经出资700万元。按《启东原林洋电子地块联合开发协议书》，岳晓康在启东原林洋电子地块应出资10%，总公司出资90%；按照19,950万元的土地款的10%计算，岳晓康应出资1,995万元，实际已出资1,995万元；总公司在该地块应出资17,955万元，实际已经出资17,955万元。关于上述两项目的利润情况鉴定结论：A:2009年1月至2014年3月31日分公司启东电大地块项目企业所得税前利润30948617.88元。B:2009年1月至2014年3月31日分公司启东原林洋电子地块项目企业所得税后利润7507407.22元。关于在上述两个项目的合作过程中双方从上述两个项目中预支款的往来情况（即岳晓康预支的数额、建宇公司、建宇公司启东分公司预支的数额）鉴定结论：岳晓康从启东电大地块预支款1100万元；从启东原林洋电子地块预支款1692.1392万元。建宇公司从启东电大地块预支款2693万元；从启东原林洋电子地块预支款14187.086212万元。关于江苏建宇置业有限公司在案涉的两个合作项目中向分公司出借款数额鉴定结论：建宇公司在启东电大地块项目中直接或间接通过第三方向分公司出借款（含垫资款）2490万元；建宇公司在启东原林洋电子地块项目中直接或间接通过第三方向分公司出借款（含垫资款）13635.488686万元；针对上述鉴定报告，岳晓康质证认为：一、对于双方在两个项目中的实际出资或者投资的数额问题。其中电大地块中建宇分公司的财务凭证中并没有建宇总公司缴纳700万元的出资的进账。关于两个项目利润问题。双方实际终止合资、合作开发房地产的时间节点为2014年4月16日，而鉴定机构确定的基准日为2014年3月31日，明显不当。但鉴定机构在司法鉴定时擅自决定“对原香项目一、二期利润的审计截止日定于2016年11月底”，鉴定机构依据大量的审计基准日之后的会计资料。鉴定机构在司法审计过程中存在明显疏漏。鉴定报告中不但对于原香项目的所有一、二期建成的商品房未进行统计，而且对于原香项目一、二期在截至2014年4月16日止的已销售和未销售的商品房及车库也同样未进行统计。故其得出的鉴定结论不可能客观公正，也不能得出真正的双方合资、合作开发两个项目截至2014年4月16日止的项目利润，鉴定结论对本案不具有证明力。 综上，上述鉴定意见鉴定程序违法、鉴定案涉项目利润的依据及方法错误，故不能采纳，要求重新进行审计。 建宇公司质证认为：上述鉴定报告存在许多漏审、未审事项。关于利润审计方面，2010年2月22日，双方一致确认启东电大地块项目应付利息2073875元，鉴定报告确认该项目利润31288114.9元，应减去该利息，审计报告未将双方认可的利息计入项目成本，该项目实际利润应为29214239.9元。林洋地块项目中，人防工程按销售面积应分摊开发成本14516678元。但审计报告认为岳晓康未认可该部分费用，未将该部分费用计入项目开发成本，实属错误。该项目三期未建土地成本多分摊了258591.26元，该款应调减该项目利润。营业税金及附加漏审少算12418433.55元。审计报告将该项目所有往来资金视同投资，所产生的延时资金利息为15611489.39元，审计中已认可利息支出3226440.47元，依据双方的约定，该15611489.39元资金利息均应计入成本支出，所以该项应调减项目利润12385048.92元。审计报告未反应账面营业外支出1044931.17元，剔除赔偿款700000元，余额344931.17元，应调减项目利润。综上所诉，应调增原香项目成本，减少利润50897757.9元，审计报告中原香项目利润为10772237.03元，实际上原香项目亏损40125520.87元。关于岳晓康林洋地块项目个人预付款往来问题，根据约定，岳晓康可预支工资，岳晓康已预支工资费用3728287.66元，该费用应计入岳晓康个人往来，但审计报告未记入。启东秦茂交通设施有限公司赔偿款1970000元，系岳晓康自身责任所致，应由其个人承担，应计入其个人往来。综上，鉴于上述异议，建宇公司请求对审计报告重新进行审计或作出补充鉴定意见。 2017年11月29日，南通长城联合会计师事务所出具了长城专审鉴【2017】字第001号（补一）专项审计报告暨司法鉴定报告对长城专审鉴【2017】字第001号的补充报告，在听取了双方的意见后，对本次补充审计中认定属于原报告中存在的漏、错等修正及一些补充说明：第一部分修正事项一、营业税金及附加漏汇总10936315.49元。二、营业外支出漏汇总911928.82元。三、总公司在电大合作项目预支款往来情况表表格第5行错报700万元，应扣除。错报原因：重复列报。四、电大利息经审计计算，2009年1月-12月总公司在电大项目预支款所对应的利息按约定后计算为1907515。五、原香项目出资的几个时间节点及一些说明。七、管理费用漏汇总7456998.69元。 第二部分修正后的报告全文：关于双方合作的启东电大地块、林洋地块合作项目双方各自实际出资或投资的数额，鉴定结论：按《启东电大地块联合开发协议书》，岳晓康在启东电大地块应出资300万元，实际已经出资300万元；按该协议，总公司在启东电大地块应出资700万元，实际已经出资700万元。按《启东原林洋电子地块联合开发协议书》，岳晓康在启东原林洋电子地块应出资10%，总公司出资90%；按照19,950万元的土地款的10%计算，岳晓康应出资1,995万元，实际已出资1,995万元；总公司在该地块应出资17,955万元，实际已经出资17,955万元。关于上述两项目的利润情况鉴定结论：A:2009年1月至2014年3月31日分公司启东电大地块项目企业所得税前利润29061800.69元。B:2009年1月至2014年3月31日分公司启东原林洋电子地块项目企业所得税后利润6533732.45元。关于在上述两个项目的合作过程中双方从上述两个项目中预支款的往来情况（即岳晓康预支的数额、建宇公司、建宇公司启东分公司预支的数额）鉴定结论：岳晓康从启东电大地块预支款1100万元；从启东原林洋电子地块预支款1692.1392万元。建宇公司从启东电大地块预支款3393万元；从启东原林洋电子地块预支款14187.086212万元。关于江苏建宇置业有限公司在案涉的两个合作项目中向分公司出借款数额鉴定结论：建宇公司在启东电大地块项目中直接或间接通过第三方向分公司出借款（含垫资款）1790万元；建宇公司在启东原林洋电子地块项目中直接或间接通过第三方向分公司出借款（含垫资款）13635.488686万元。 岳晓康就补充鉴定报告质证意见为：首先对于建宇公司、建宇公司启东分公司委托的第一个鉴定事项没有异议，其次对于岳晓康委托的第二个鉴定事项，即两个项目的利润有异议，对该鉴定结论法庭不应当采信，主要理由为：1、有关项目利润的鉴定程序违法（1）鉴定机构擅自扩大的鉴定所依据的基础会计资料的范围。（2）鉴定机构未经法庭许可，非法采用了建宇公司、建宇公司启东分公司单方提供2014年4月16日以后的直至2016年11月底的会计资料。（3）鉴定机构有意疏漏采集2014年4月16日之后两个项目的房地产销售财务数据，作为利润审核的依据。（4）鉴定机构超出了法院司法委托的范围，擅自将对原香项目一、二期利润的审计截止日扩展到了2016年11月底。（5）鉴定机构在2017年9月18日庭审以后，并未依其在法庭上的承诺和法庭对其作出的要求，向岳晓康作出书面的情况说明，也未向岳晓康提供相关财务数据资料以供核实。2、项目鉴定利润鉴定的方法也是明显错误，根本不能实现鉴定的目的。（1）就第二项鉴定结论而言，虽然表面上得出了双方在2014年4月16日项目终止前的利润，但其实际上所鉴定的是截止到2016年11月底的合作开发项目的总利润，鉴定机构只是按照整个项目的平均利润率，根据双方终止合作前的销售收入来核定项目利润的审计方法，实际上这个方法不但与鉴定的要求不符，也与申请鉴定的目的相悖，违反了房地产利润审计的行业惯例，对此岳晓康方也提供了同样具有司法鉴定资格的南京华胜信伟会计师事务所出具的咨询报告，该报告是完全可以客观的鉴定本案鉴定的第二项事项。（2）就鉴定报告中相关的财务数据，不具有真实性和可核查性，岳晓康注意到鉴定报告中有关项目的销售情况、经营成本（项目成本、营业费用、销售代理费用）、经营税金及附加的等每项数据，均只有汇总数没有明细的组成，根本无法核实其数值来源和真实性，需要指出鉴定机构对法庭要求其提供或作出书面说明的相关明细以供核实的要求，未予理会，至今没有看到任何明细，因此鉴定机构所作的第二项鉴定结论缺乏客观性、真实性、合法性、关联性，对本案不具有证明力。另外需要强调指出一点，岳晓康有理由相信鉴定机构违法与建宇公司、建宇公司启东分公司单方接触，并私自收集鉴定材料，完全有违客观公正中立的鉴定准则，因此法庭应当责令其退还岳晓康所预交的鉴定费，重新另行委托其他鉴定机构进行鉴定。对于第三个鉴定事项，其中涉及岳晓康的预支款数额、性质均有异议，其中包含了岳晓康的薪酬。岳晓康在该项目即是总经理、又是投资人，所以在统计岳晓康预支款的时候应该将其薪酬、投资款的收回分开支。审计报告没有按照上次庭审的要求进行。这次审计报告中有明显的错误，例如地下车位问题，一二期共配建了510个车位，但是从审计报告中并没有完全反映出该部分利润情况。庭审中要求审计机构提供所有的开发明细和总的开发面积，2014年4月16日合作期间的已销售的面积，其均没有提供，所以也无法质证合作期间的开发利润。要求其提供开发成本明细，至今没有提供。审计报告中将岳晓康预支款及薪酬放在一起统计，从而造成岳晓康的投资已经收回了的情况，事实上岳晓康还有500多万元的投资没有收回。审计报告中总公司、分公司的往来和总公司、分公司的出借款是同样的金额，而事实不是这样的，总公司从分公司分十三次拿走5800万元，然后再还分公司，不能认为是总公司向分公司的出借款，所以往来款与出借款不是一回事。在2014年4月16日之前总公司和分公司之间借款已经全部清掉，不存在还有借款，由于借款的财务成本，在本次审计报告中也已体现，电大项目190多万元，原香项目322万元，所以说也就无需再统计总公司向分公司出借款的事，如果要统计一定要将每笔借款的时间、金额提供明细。综上，该审计报告岳晓康认为有失公允。 建宇公司就补充鉴定报告质证意见为：建宇公司、建宇公司启东分公司方认为审计机构根据双方的上次质证意见所作出的司法鉴定补充报告，基本内容是合法有效的，本案的审计是由双方通过摇号的方式所确定的审计机构，由启东市人民法院依法委托，审计部门具有法定的鉴定资质，鉴定所依据的材料也是由法院依法进行审核、查封的两个项目的原始的财务资料，所以我方认为审计部门所作出的审计报告具有合法性、关联性，但是我公司在拿到补充鉴定报告以后，就补充鉴定报告遗漏了四项内容。第一项意见：1、补充报告第一部分第四条有关电大项目的利息数额计算，补充报告确认的电大项目利息是1907515元，但是根据双方一致确认的该项目的利息是2073875.30元（岳晓康向法庭举证的证据6，自认该项目利息为该数额），所以补充报告少计算了该项目的利息166360元。2、林洋电子项目，岳晓康应承担利息2370629.34元，另外该项目应计算利息成本19628474.48元。关于岳晓康本人应承担的利息2370629.34元，理由是按照岳晓康和总公司联合开发协议的约定，岳晓康资金占用利息标准为月息15‰，补充报告已对双方的往来核对无异议，但没有计算岳晓康个人应承担的利息部分，根据补充报告的附件十，截止到2014年4月17日岳晓康共向分公司投入资金24888608元，同期岳晓康向分公司借款26006119.65元，因为岳晓康投入资金的时间和比例，未按照双方协议约定的时间同步进行，所以依照双方协议的约定，岳晓康应当向总公司支付延迟投入资金的利息1619565.84元，另外补充报告中认定岳晓康在2014年4月17日合同终止离开的时候多支付了公司的现金1113511.55元，该项应计算利息至2017年12月31日，数额应是751063.50元，这两项相加应为岳晓康承担的2370629.34元。林洋电子项目整个项目应计算的财务利息19628474.48元，这个财务利息计算的理由：1、林洋电子项目一二期可销售商品房576套，截止到2014年4月17日以前已经销售了554套，销售率达到97%，剩余的房源截止到2017年10月31日剔除六号楼的102室为物业用房以外，所有的销售收入已全部入账，林洋电子项目一二期项目截止到2014年4月17日前涉及到的工程项目一共是245份合同，这些合同全部由当时的分公司负责人岳晓康负责招标和合同的签订，合同上都有岳晓康的签字，根据林洋项目资金支取表（补充报告的附件十），该项目截止到2014年4月17日分公司共投入流动资金319204886.86元，而回笼资金只有278225748.98元，尚余4000多万元未收回（在4000多万元资金的未收回的情况下，岳晓康拿走了分红，甚至还多拿了几百万元的款项），作为分公司在2014年4月以后必须要继续履行，原先岳晓康经手签订的合同，必须要履行支付相关的工程款项，由于该项目开发过程中投入的资金均有总公司投入，所以根据总公司与岳晓康的合作开发协议约定，分公司应当支付总公司资金利息13922924.34元，另外截止到2017年12月31日公司支付了工程款11364943.27元，按付款分公司应当支付总公司该项利息5705550.14元，这两项合是19628474.48元，应当计入林洋项目的财务成本。补充报告当中林洋项目开发了利息成本只计入3226440.47元，与实际的情况出入较大，严重影响了该项目的利润结果，该项目的利润应当是负9868301.56元。3、基于上述的林洋电子项目财务核算的情况，我们认为对该项目的亏损986万多元，岳晓康应承担10%的亏损。4、补充报告关于其他需要说明事项第二点，补充报告提出关于启东秦茂交通设施有限公司赔偿款197万元，应由岳晓康承担，审计单位认为该争议属于未决事项，所以没有计入岳晓康的个人往来，我们认为当时秦茂公司故意水倒排其公司的地下室造成所谓收藏酒商标损坏，要求赔偿180万元，公司认为秦茂公司如果有理由应当向法院提起诉讼，依法予以解决，但是岳晓康作为经办人员未经总公司同意擅自对秦茂公司作出了180万元的赔偿，违反了总公司与岳晓康联合开发协议的约定，这个约定就是公司的重大事项须经总公司同意签字，所以这个赔款完全属于岳晓康的个人行为，应计入其个人的往来。 岳晓康因鉴定支付鉴定费用26万元，建宇公司因鉴定支付鉴定费用16万元。 双方就2014年4月16日签订的《协议》，岳晓康认为，该协议书签订前电大项目已经开发结束，双方已经借款的形式同比例分配了部分的开发利润，另外林洋项目中绝大部分已经开发完成，只有剩余的部分土地没开发，双方已经按比例足额认缴了两个项目当中的投资款，其中岳晓康分别认缴了300万元和2102.2565万元，岳晓康在林洋地块当中实际收回投资款1560万元，剩余560万元没收回。其次，这份协议书的签订基础是双方在两个项目当中联合开发房地产的基础事实，该协议书签订原因是双方提前终止合作开发，签订前的现状是双方开发两个房地产开发项目还没有进行最终的汇算清缴，特别林洋项目还没有开发结束，该协议书签订的后果是岳晓康不再参与林洋地块剩余部分开发，剩余部分土地由建宇公司、建宇公司启东分公司单独开发，该协议书约定的内容是针对岳晓康退出合作开发后的双方结算和补偿问题，协议书第一条中约定的双方所有项目费用全部结清的标志是建宇公司、建宇公司启东分公司同意结清岳晓康在两个项目中一切费用，再支付岳晓康350万元。另外协议书第一条中使用了“甲方除乙方在合作期间的应付费用外”的表述也能够印证岳晓康在两个项目中一切费用独立于建宇公司、建宇公司启东分公司再支付岳晓康350万元，因此该协议第一条根本不能向建宇公司、建宇公司启东分公司所理解的岳晓康在退出合作开发时建宇公司、建宇公司启东分公司只要给付350万元就双方已经全部结清，还有在协议书签订之前，岳晓康在两个项目中应收回的项目投资、岳晓康的薪酬以及应分得的项目开发利润远远超出350万元，因此岳晓康根本不可能在提前退出合作开发放弃剩余未开发部分的开发利润时，连已开发部分的利润以及岳晓康原有的尚未收回的投资及没有结算的薪酬都全部放弃不要，明显有违常识。基于上述分析，双方协议书的第一条当中表述是十分明确的，除了建宇公司、建宇公司启东分公司偿付岳晓康350万元外，双方应当就协议书签署前2014年4月16日之前合作开发利润进行分配，以及返还岳晓康应收回的投资本金及项目应当支付给岳晓康的薪酬，而且岳晓康认为对协议书第一条的理解是完全符合合同法第125条所规定的合同解释规则。 建宇公司对该《协议》发表的质证意见认为，因为岳晓康急于从项目中撤资，要求退回其往来投资款，结清他在两个项目中的所有费用，当时由财务核实了其在公司所有支付的借款、工资、车旅费以及其他各种报销的费用，加上岳晓康投进来的投资款，算账后其得不到350万，后来岳晓康讲叫照顾他一下，提出给他350万，就将两个项目所有的投资往来、薪酬就算全部结清，所以也不存在清算、审计的说法。当时财务给他核算的时候，建宇公司、建宇公司启东分公司轻信了岳晓康，认为他投资比例是足的，所以建宇公司、建宇公司启东分公司按照他的比例给他结算了投资款，结算了往来款和薪酬，会计人员没有对此进行核对，后来建宇公司、建宇公司启东分公司到年底进行财务内审的时候发现岳晓康在负责分公司的过程中投资比例没有达到，投资的时间也没有按时，严重影响了公司的利益，致使在往来的账目上欠公司的钱。对于结算过程中岳晓康没有按时投资的情况欠付的本金和利息，建宇公司、建宇公司启东分公司在2014年底财务内审时发现的，所以说建宇公司、建宇公司启东分公司对这个条款“甲乙双方所有项目费用全部结清”是指给岳晓康350万元后双方债权债务全部了结，这是兜底条款。 一审法院认为，本案焦点一，即2017年11月29日，南通长城联合会计师事务所出具的长城专审鉴【2017】字第001号（补一）专项审计报告暨司法鉴定报告对长城专审鉴【2017】字第001号的补充报告是否具有证明力问题。一审法院认为，南通长城联合会计师事务所就本案委托事项具有相应的鉴定资质，该机构由双方通过摇号的方式确定，鉴定程序合法，南通长城联合会计师事务所在作出委托事项的鉴定报告后，经到庭接受的质询，遂作出补充鉴定报告，该补充鉴定报告结论客观、真实，就委托事项所得出的鉴定结论具有充分的事实依据，对本案相关的待证事实具有证明力。故对岳晓康就该补充鉴定报告提出的异议及要求重新选择鉴定机构的抗辩意见，一审法院不予采纳。 关于焦点二，即双方于2014年4月16日签订的《协议》能否作为认定双方在合资、合作开发房地产期间债权、债务全部结清的依据。关于该《协议》，岳晓康认为，双方仅约定了建宇公司、建宇公司启东分公司补偿岳晓康350万元，就双方合作期间投资款、利润、薪酬均未进行结算，且不包含在上述的350万元之内，应由双方另行结算后由建宇公司、建宇公司启东分公司支付岳晓康。建宇公司、建宇公司启东分公司认为，该协议就双方合资、合作开发房地产期间形成的债权、债务进行了结算，建宇公司、建宇公司启东分公司除还需支付岳晓康350万元外，双方所有项目费用全部结清。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。岳晓康与建宇公司、建宇公司启东分公司于2014年4月16日签订的《协议》系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力，双方均应按协议约定行使权利、履行义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，就双方达成的协议内容理解不同，依据南通长城联合会计师事务所出具的鉴定报告，岳晓康在案涉的两个合作项目中的总投入为2295万元（其中电大项目300万元、林洋项目1995万元），已支取2792.1392万元（其中电大项目1100万元、林洋项目1692.1392万元），合计应分得利润为937.1913万元（其中电大项目871.8540万元、林洋项目65.3373万元），岳晓康总投入、应得利润之和与岳晓康已实际支取加上协议中约定的再支付350万元之和大体吻合，故结合双方在合资、合作开发房地产过程中订立的合资、合作开发合同、双方的投入情况、案涉合作项目的利润、双方已支取的金额、建宇分公司向建宇公司借款利息及案涉协议条款内容，一审法院认为，建宇公司就案涉协议条款内容的抗辩意见与事实更为契合，双方于2014年4月16日签订的《协议》能够作为认定双方在合资、合作开发房地产期间债权、债务全部结清的依据。建宇公司应按照协议约定支付岳晓康余下款项20万元，并自逾期之日即2015年4月18日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算逾期利息。岳晓康主张的其他诉讼请求，一审法院不予支持。关于庭审中建宇公司辩称的由于岳晓康未返还“海安河滨路项目”50万元服务费，故其有权拒绝给付岳晓康的该笔款项。一审法院认为，因建宇公司的该抗辩事由与本案无涉，其要求岳晓康返还服务费的主张可另行主张权利，故对建宇公司的该抗辩意见，一审法院依法不予采纳。 关于建宇公司主张的反诉请求，一审法院认为，因双方已在协议中约定“双方所有项目费用全部结清”，该约定系双方在合资、合作开发房地产期间形成的债权、债务进行的结算，建宇公司不能再就合资、合作期间形成的债权、债务向岳晓康主张权利。故对建宇公司提出的反诉请求，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十五条规定，判决：一、建宇公司于判决发生法律效力之日起十日内给付岳晓康20万元及逾期付款利息（该利息自2015年4月18日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回岳晓康的其他诉讼请求。三、驳回建宇公司、建宇公司启东分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133776元、保全费5000元，合计138776元（岳晓康已预交），由岳晓康负担；反诉受理费155195元、保全费5000元，合计160195元（建宇公司已预交），由建宇公司负担；鉴定费420000元（岳晓康已支付260000元，建宇公司已支付160000元），由岳晓康负担260000元，建宇公司负担160000元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。 就岳晓康在上诉中提到的关于案涉鉴定事项，本院向鉴定机构南通长城联合会计师事务所发函咨询，该鉴定机构于2020年4月23日向本院复函称，其在一审中到庭质证、听取报告意见，并在收到当事人书面回复意见及补充证据材料后，作出补充报告并到庭质证，就审计使用的资料、依据与一审法院、当事人多次沟通并作出说明。咨询机构未提出新的咨询意见。 本院认为，二审的争议焦点为：1、本案是否需要重新鉴；2、一审法院关于案涉《协议》第一款相关内容的认定是否正确及岳晓康是否应当向建宇公司支付应付费用及建宇公司是否有权拒付最后一期20万款项；3、一审法院鉴定费用分摊方式是否合理。 关于争议焦点1、案涉鉴定由一审法院委托，鉴定机构具有相应的资质，鉴定程序合法，一审中双方对鉴定报告提出异议后，经一审法院组织双方当事人质询，鉴定机构对双方提出的异议作出补充鉴定报告，并到庭质证，岳晓康二审中提出的异议与其在一审中提出的异议基本一致；其次案涉鉴定意见内容仅作为双方所涉协议条款理解的参考，具体对案涉协议的理解见下文详述。综上，本院对岳晓康请求重新鉴定的意见不予采纳。 关于争议焦点2，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同有关的条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。因文字的多义性、签订合同条款时对合同关键内容未予约定或约定过于简略等原因，在合同成立后，使得双方当事人对合同条款内容具有不同的解释，不能协商达成一致，此时需要人民法院在审理案件过程中，根据合同条款所使用的文字词句、全部合同条款的内容、合同签订的目的、合同当事人交易习惯等诸多方面对争议条款作出解释。 案涉2014年4月16日，建宇公司作为甲方，与岳晓康作为乙方所签订《协议》的原因，据岳晓康在一审、二审中陈述，系其在2013年办妥了去加拿大移民，故2014年与公司商量提前解除合作。由此看出，双方提前解除合同的原因系岳晓康因个人原因无法继续合作，由岳晓康主动提出解除协议。岳晓康该陈述与双方在《协议》中约定“甲乙双方联合开发的启东汇金花园和原香花园两个项目，即2008年12月8日启东电大地块和2010年3月16日启东原林洋电子地块两项目联合开发协议，经友好协商双方同意合作终止，并达成协议”的内容一致。该约定为双方签订协议的目的，即解除双方在2008年12月8日、2010年3月16日签订的合作协议。 双方合作的项目有启东电大地块、原林洋电子地块，所涉投资数额巨大、合作时间持续数年之久、资金往来繁多，合作的项目有的已经完成，有的尚在持续建设中，签订《协议》之前，双方未经结算。依照商业常识，双方提前解除如此庞大项目的合作，理应经过资金审计、账目结算、签订详细的解除协议。但双方仅于2014年签订案涉《协议》，协议内容约定简略，以致目前双方对协议第一条“甲方除乙方在合作期间的应付费用外，经双方协商，甲方同意结清乙方在两项目中一切费用，再支付乙方叁佰伍拾万元整，甲乙双方所有项目费用全部结清”有不同的解释。建宇公司、建宇启东分公司的解释为，双方前期已经做过协商、评估，整体估算下来，岳晓康得350万元，双方能尽早签订解除协议。岳晓康解释为，350万是针对林洋项目三期，一、二期需要清算后再另行结账。本院认为第一条的内容应当理解为建宇公司不向岳晓康主张合作期间的应付费用，除此之外，建宇公司向岳晓康支付350万元，双方之间的费用全部结清，合作协议解除。理由如下：1、从《协议》第一款文义上看，双方协商结清两项目中的一切费用，该款字面意思明确，指的是双方解除2008年12月8日、2010年3月16日签定过的合作协议，两项目指的即为上述协议所涉项目，岳晓康解释为一、二期需要清算后再另行结账，显然与第一款文字内容不符，亦无其他条款印证；2、从双方签订《协议》的目的上看，如前所述，案涉《协议》签订的目的是解除合作，双方之间的往来账目、项目盈利情况等未经核算结账的前提下即结束合作，建宇公司称经过双方初步评估的数字与350万差距不大，为尽快解除合作，后经双方协商达成一致为350万,建宇公司虽无证据证明双方磋商的过程，但结合案涉协议签订的目的，双方未经核算一揽子解除合作协议具有高度可能性，该解释与岳晓康因个人原因终止合作的说法亦相符，如果按照岳晓康的解释，则双方签订的协议并未解除双方之间的合作，不符合双方签订协议的目的；3、从《协议》全部合同条款来看，如果双方签订该协议未将所涉往来款项、盈利分配等一揽子解决，岳晓康作为从业近三十余年的房地产方面专业人士，依据其商业常识，双方应当在协议中约定未结算的项目名称及范围、结算的时间节点、方式、支付款项的时间等内容，但纵观《协议》全部款项内容，双方对此无任何约定，此不符合双方合作签订书面协议的管理，岳晓康对此称基于双方之间的信任及关系融洽，仅口头交涉无具体约定，该辩称显然与其从业资历、身份、双方交易习惯严重不符；4、为稳妥起见，一审法院根据双方当事人申请对双方合作两个项目的出资额、利润情况、预支款往来情况、建宇公司出借款数额等进行审计，从本案长城专审鉴（2017）字第001号专项审计报告及补充报告来看，岳晓康在两项目中的总投入，所得利润与岳晓康已经支取的款项之差，与岳晓康根据《协议》再得350万元相差无几。本案鉴定报告更印证了一审法院对《协议》条文的解释；5、关于建宇公司上诉请求岳晓康还应向其支付应付费用的问题，建宇公司该主张与《协议》第一项条款约定不符，该条款指明建宇公司除岳晓康合作期间应付费用外……再支付岳晓康350万元，该应付费用建宇公司已经放弃，不应再行主张。除此之外，该主张亦与双方签订《协议》目的、鉴定报告意见等以上本院论述内容不符，本院不再一一赘述。综合以上内容，无论是从协议内容、解释方法、案涉鉴定报告，一审法院认定的《协议》条款解释能够使得双方之间的利益实现平衡。 依法成立的合同对合同当事人均具有约束力，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。建宇公司应当按照《协议》约定履行义务，依照《协议》第二款约定，建宇公司应当在2015年4月17日前支付岳晓康20万元，其所辩称支付20万元的前提是岳晓康应当支付应付费用无事实及合同依据，本院不予支持。 关于鉴定费用的问题，双方当事人在一审中均申请鉴定，一审法院为查明案件事实同意双方鉴定申请，根据判决结果对诉讼费用予以分摊，不违反法律规定，对建宇公司该上诉理由本院不予支持。 综上所述，岳晓康、建宇公司、建宇公司启东分公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费133776元、保全费5000元，合计138776元（岳晓康已预交），由岳晓康负担；反诉受理费155195元，减半收取77598元，保全费5000元，合计82598（建宇公司已预交），由建宇公司负担；鉴定费420000元（岳晓康已支付260000元，建宇公司已支付160000元），由岳晓康负担260000元，建宇公司负担160000元。二审案件本诉上诉受理费133776元，由岳晓康负担，反诉案件上诉费155195元，由上诉人江苏建宇置业有限公司、江苏建宇置业有限公司启东分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 杜太光 审判员 刘彩霞 二〇二〇年四月二十九日 书记员 倪宇骄