襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0606民初1513号原告：陶京生，男，1970年1月5日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：张万忠，湖北长久律师事务所律师。特别授权代理。被告：湖北宏业建筑工程有限公司。住所地：荆门市掇刀区。法定代表人：胡万勇，公司执行董事。委托诉讼代理人：陈杰，湖北同进律师事务所律师。特别授权代理。被告：襄阳志强建筑工程有限公司。住所地：襄阳市樊城区。法定代表人：姜桂芝，公司总经理。委托诉讼代理人：陈剑，湖北元领律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：谭柏翔，湖北长久律师事务所律师。一般授权代理。原告陶京生与被告湖北宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业建筑公司）、李建明买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月21日立案后，因本案需以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，经宏业建筑公司申请，本院于2018年5月11日作出（2018）鄂0606民初1513号之一民事裁定书，裁定本案中止诉讼。案件恢复审理后，陶京生于2019年9月9日申请追加襄阳志强建筑工程有限公司（以下简称志强建筑公司）为本案被告参加诉讼，于2019年9月15日申请撤回对李建明的起诉，本院均予以准许。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陶京生的委托诉讼代理人张万忠，被告宏业建筑公司的委托诉讼代理人陈杰，被告志强建筑公司的委托诉讼代理人陈剑、谭柏翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陶京生向本院提出诉讼请求：1.判令被告宏业建筑公司立即支付所欠原告的货款980.2403万元，垫付资金补偿费628.5343万元，两项合计1608.7746万元;2.判令被告承担违约金546.9833万元;3.判令被告承担原告为主张权利而应支付的诉讼代理费50万元;4.判令被告志强建筑公司对宏业建筑公司的上述款项承担连带清偿责任;5.本案的诉讼费用由被告承担。2019年10月29日，陶京生明确违约金计算方法为以欠付货款980.2403万元为基准数，按月息2%，从2016年4月19日起计算至2018年3月21日。事实和理由：2014年5月1日，宏业建筑公司与志强建筑公司签订了建筑工程合同一份，承接了位于襄城区金色营盘还建点项目8、9、10号楼工程。2014年7月31日，宏业建筑公司以志强建筑公司金色营盘项目部的名义与陶京生之间签订了钢材购销合同一份。双方约定，陶京生为宏业建筑公司提供的钢材型号为圆盘6.5-10；园钢10-14；螺纹钢12-28等规格型号的钢材，数量约为3000吨，具体以收货单为依据。价格以武汉意达网襄阳价格为参考依据每吨下浮200元。结算方式：陶京生为宏业建筑公司垫付钢材1300吨后，被告结300吨，以后每拉300吨结300吨，最后一批据实结算，直到封顶后一个月内结算所有货款。垫供期间，宏业建筑公司按每吨每日加4元作为资金占用补偿。违约金计算方式：每逾期一日，应按逾期总额的千分之一支付违约金，并赔偿因追偿债权所产生的法律服务等一切费用。合同签订后，陶京生按宏业建筑公司的要求开始供货。2016年4月11日，经双方有关人员结算，宏业建筑公司未付款的钢材从2014年9月15日开始至2015年4月13日止，共计3365.014吨，共欠陶京生钢材款980.2403万元，垫付资金补偿款628.5343万元。从双方对账结算之日至陶京生起诉之日，宏业建筑公司分文未付，已经逾期长达20个月。陶京生认为，宏业建筑公司不遵守诚实信用，违反合同约定，除应及时支付所欠钢材款外，还应承担违约责任，赔偿陶京生的损失。宏业建筑公司在另一案件再审中提出金色营盘项目部印章是志强建筑公司的刘宝山提供给湖北宏业建筑工程有限公司襄阳分公司（以下简称宏业建筑公司襄阳分公司）聘请的项目经理林威的。陶京生据此调取了相关证据，均能够证明“金色营盘项目部”是志强建筑公司设立的，且志强建筑公司将其承包的工程分解后转包给宏业建筑公司施工其行为明显违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第五十二条等法律强制性规定，不仅具有过错，而且二被告之间的合同也因违反法律强制性规定而无效。志强建筑公司在明知宏业建筑公司以“襄阳志强建筑工程有限公司金色营盘项目部”名义从事建筑施工不予阻止，权利外观上足以使人相信是其公司的行为。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，志强建筑公司允许宏业建筑公司在实际施工过程中以其项目部的名义对外签订商事合同，依法应当对宏业建筑公司欠付的货款承担连带责任。又因本案是在审理过程中才发现志强建筑公司是必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的情形，根据民事诉讼效率原则，体现法律公平正义，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，特申请追加志强建筑公司为本案被告，并请求判令宏业建筑公司立即支付陶京生货款1608.7746万元，承担违约金546.9833万元，判令志强建筑公司对宏业建筑公司的上述欠款承担连带责任。被告宏业建筑公司辩称，1.宏业建筑公司与志强建筑公司没有签订过《建筑工程承包合同》，双方没有施工合同关系。（1）2014年5月1日的建筑工程承包合同中，所使用的“湖北宏业建筑工程有限公司”印章，经鉴定，与宏业建筑公司经过公示、备案的印章不一致，且没有证据证实宏业建筑公司在其他场合使用过该枚印章；（2）李建明是宏业建筑公司襄阳分公司负责人，其无权代表答辩人以宏业建筑公司名义签订施工合同，故《建筑工程承包合同》应由李建明自行承担责任，对宏业建筑公司不发生效力。该合同上，李建明此处代表的不是宏业建筑公司襄阳分公司，是宏业建筑公司，属无权代理，对宏业建筑公司不发生法律效力。2.宏业建筑公司与陶京生没有签订过买卖合同，也没有以“襄阳志强建筑工程有限公司金色营盘项目部”（以下简称志强建筑公司金色营盘项目部）名义与陶京生签订买卖合同。（1）志强建筑公司金色营盘项目部的设立，在李建明于2011年11月15日、2017年8月29日接受襄阳市中级人民法院法官和一审樊城区法院法官询问时，有明确的记录，在施工现场公示牌上，明确记载：刘宝山系项目经理，林威是项目部技术负责人，充分表明志强建筑公司金色营盘项目部系志强建筑公司设立，非宏业建筑公司设立。（2）（2016）鄂06民终935号、（2016）鄂0691民初747号民事判决，均已经认定，志强建筑公司金色营盘项目部系志强建筑公司设立。（3）案涉金色营盘2号地块、8#、9#、10#楼，其有关土方开挖、钢筋力学检测报告，均是由志强建筑公司名义予以验收、检测，表明工程由其承建，且购买的钢筋由其接收验收等，符合买卖合同法律关系要素特征。（4）以“金色营盘项目部”名义实施的民事行为，应当由其设立的机构，即志强建筑公司承担相应的法律责任。被告志强建筑公司辩称，1.本案不是必要的共同诉讼，志强建筑公司更不是本案中应当追加的必要的诉讼当事人。必要共同诉讼中当事人的诉讼标的具有同一性，要求共同诉讼人一同起诉或应诉，而本案是买卖合同纠纷，志强建筑公司与陶京生素不相识，没有发生过任何的经济往来，与宏业建筑公司就诉讼标的的钢材货款没有共同的权利和义务关系，所以陶京生依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条追加志强建筑公司作为本案的被告参与诉讼是错误的。2.陶京生请求法院判令志强建筑公司对宏业建筑公司所欠货款及违约金承担连带责任没有法律依据，因为连带责任的承担必须要有法律规定依据或双方有明确的约定才能成立，本案中陶京生是以《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定的无权代理，要求志强公司承担连带责任，但无权代理产生的法律后果并不是连带责任，志强建筑公司也不知道宏业建筑公司使用了一枚志强建筑公司金色营盘项目部的印章在对外签订合同，不存在无权代理。综上，志强建筑公司认为，本公司不应作为本案的被告参与诉讼且陶京生请求志强建筑公司对宏业建筑公司所欠货款及违约金承担连带责任没有法律依据，请求法院驳回陶京生对志强建筑公司的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：湖北志强房地产开发（集团）有限公司作为发包方，建设位于襄阳市××营盘村金色营盘还建点项目，承包人为志强建筑公司，双方签订《湖北省建设工程施工合同》，合同工期为2014年6月10日至2015年8月10日，监理单位为武汉南亚建设监理有限公司，该合同经襄阳市城乡建设委员会备案。2014年5月1日，志强建筑公司与宏业建筑公司签订《建筑工程承包合同》，主要约定，志强建筑公司将该公司在襄阳市襄城区承建的金色营盘住宅群项目中全部地下室及8号、9号、10号楼的土建工程交由宏业建筑公司承包，承包方式为包工包料；施工工期14个月；工程价款暂定8000万元（以结算单为准），志强建筑公司收取宏业建筑公司配合费及部分管理费4.5%；工程款按进度支付，工程全部完工验收合格，结算审计完毕一个月内付至工程造价总额的95%，其余的5%作为保证金分三年按比例付清；宏业建筑公司完成各项准备工作，组建满足施工要求的项目专班，配备足够的建筑材料、建筑机械和施工班组，制定详细科学的施工组织计划以保证工作项目顺利完成；一切建筑材料均由宏业建筑公司采购与保管，主要材料由志强建筑公司询价确认，按签证价执行。合同还对其他相关事项进行了约定。合同甲乙双方落款处，分别加盖志强建筑公司、宏业建筑公司印章，志强建筑公司法定代表人处由“姜桂芝”签名，宏业建筑公司法定代表人处由“李建明”签名。宏业建筑公司襄阳分公司系宏业建筑公司设立的分支机构，该公司不具有独立法人资格，负责人李建明。施工期间，志强建筑公司自2015年1月起陆续向宏业建筑公司襄阳分公司支付工程款，宏业建筑公司襄阳分公司开具收款收据。2014年7月31日，志强建筑公司金色营盘项目部作为甲方与作为乙方的陶京生签订《钢材购销合同》，主要约定，甲方将金色营盘工程所需建筑钢材全部交由乙方供应，货物的规格型号为圆盘6.5-10；园钢10-14；螺纹钢三级12-28；盘螺等具体规格型号。货物的数量约为大约3000吨（应不少于3000吨），具体数量以甲方每次所出具的收货单为依据。货物的价格以武汉意达网襄阳价格为参考依据每吨下浮200元，如网上没有价格双方协商解决，如遇节假日以假日之前最近的有效工作日为准，此价格为乙方供货不含税价。结算方式乙方为甲方先期垫供钢材1300吨后（或垫3月内），甲方结300吨，以后每拉300吨结300吨，最后一批据实结算，直到封顶后一个月内（或合同签订之日起一年内）结清所有货款。垫供期间，甲方按每吨每日加4元的标准支付给乙方，作为对乙方的资金占用损失补偿。在供货期间如甲方资金充余可提前支付，据实结算。甲方应严格按照合同约定付款，如在约定的期限内甲方逾期付款，除按原来的每吨每日加价的基础上，每逾期一日，应按逾期总额的千分之一向乙方支付逾期违约金，并赔偿乙方因追偿债权所产生的差旅、交通、法律服务等一切费用。合同签订后，志强建筑公司金色营盘项目部在合同甲方处加盖印章，林威在合同甲方处签字，陶京生在合同乙方处签字。志强建筑公司金色营盘项目部未经工商登记注册。合同签订后，2014年9月15日至2015年4月13日，陶京生陆续向金色营盘项目工地供应钢材，分别由吕文杰、袁中华、杨彦兵签收。经对账，范明香出具《钢筋对账单》（项目：金色营盘），载明“2016.4.11日对账，双方单据已审核，共计钢筋材料3365.014T，货款9802403.00元，加价息6285343.00元，合计本次应付16087746.00元，对方材料已全部对账，请工地相关人员审核签字。”林威、范明香、邱云、杨彦兵、吕文杰分别在该对账单上签字。后陶京生填写《材料款拨付申请单》，载明：“项目：金色营盘项目。财务：对账单94份，止于2015年4月13日，购进钢材3365.014T，货款计980.2403万元，利息628.5343万元。合计1608.7746万元。”范明香于2016年4月18日在该申请单财务处签字，林威、李建明分别于2016年4月12日、4月18日在该申请单总经理处签字。陶京生于2016年3月28日将钢筋原始单据98份交给邱云，邱云向其出具《收据》。林威为宏业建筑公司襄阳分公司项目经理，范明香、邱云均为宏业建筑公司襄阳分公司会计，杨彦兵、吕文杰为宏业建筑公司襄阳分公司其他工作人员。因上述款项未付，故引发诉讼。经志强建筑公司委托、武汉南亚建设监理有限公司为见证单位，襄阳科正建设工程质量检测有限责任公司于2014年9月7日、2014年9月8日、2014年12月31日、2015年1月4日出具《钢筋混凝土用钢筋力学性能检验报告》，工程名称包括金色营盘地下室（2号地块）、金色营盘8#楼、金色营盘9#楼、金色营盘2号地块10#楼，检验结论均为符合标准。2014年7月31日，志强建筑公司金色营盘项目部向武汉南亚建设监理有限公司出具《土方开挖分项工程报验申请表》，工程名称为金色营盘2号地块10#楼，该申请表上加盖有志强建筑公司金色营盘项目部的印章。金色营盘2号地块工程工地上的展示牌显示，该工程施工单位为志强建筑公司，项目经理为刘宝山，项目技术负责人为林威。在本院其他案件审理过程中，宏业建筑公司于2017年12月19日申请对《建筑工程承包合同》中的印章进行司法鉴定，本院遂依据法定程序移送鉴定。2018年7月5日，湖北军安司法鉴定中心作出湖北军安[2018]文鉴字第96号司法鉴定意见书，鉴定意见为：签订日期为“2014年5月1日”《建筑工程承包合同》中“乙方”处的“湖北宏业建筑工程有限公司”印文，与署期为“2013年10月16日”《有限责任公司变更登记申请书》中“公司盖章”处的“湖北宏业建筑工程有限公司”印文，署期为“2014年7月30日”《承诺书》中右下角的“湖北宏业建筑工程有限公司”印文，署期为2015年7月16日《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》中“申请人签字或者盖章”处的“湖北宏业建筑工程有限公司”印文，署期为“2018年3月8日”《湖北宏业建筑工程有限公司行政章印模》中的“湖北宏业建筑工程有限公司”印文，不是同一枚印章所盖印。另查明，李建明2011年11月15日、2017年8月29日、2018年8月14日因另案分别接受襄阳市中级人民法院和本院法官询问，认可宏业建筑公司襄阳分公司承建金色营盘工程项目地下室及8号、9号、10号楼建设工程的事实，也认可林威、吕文杰、杨彦兵、范明香等系其公司人员，以及材料应由其公司自行采购、自行付款。本院认为，陶京生与林威经手签订的《钢材购销合同》合法有效，应受法律保护。该合同甲方虽然加盖了“襄阳志强建筑工程有限公司金色营盘项目部”印章，但该项目部未经工商登记注册，不具有民事责任主体资格，现志强建筑公司与宏业建筑公司均否认系设立该项目部的施工单位，林威作为委托代理人经手签订合同，合同义务即应由其所代理的符合法律规定的民事责任主体承担。根据湖北志强房地产开发（集团）有限公司与志强建筑公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，金色营盘项目工程的承包人系志强建筑公司。志强建筑公司又与宏业建筑公司签订的《建筑工程承包合同》，由宏业建筑公司承包金色营盘住宅群项目中全部地下室及8号、9号、10号楼的土建工程，虽然合同中李建明所使用的宏业建筑公司印章经司法鉴定，确认与该公司行政章印模不符，但李建明作为宏业建筑公司襄阳分公司的负责人已在该合同上签字，结合宏业建筑公司襄阳分公司向志强建筑公司出具的工程款收款收据、李建明证言、宏业建筑公司襄阳分公司工作人员签字的金色营盘项目《材料款拨付申请单》、《钢筋对账单》，可以证明金色营盘项目8号、9号、10号楼工程确系宏业建筑公司襄阳分公司承建，即《建筑工程承包合同》已实际履行，故该合同可以作为确定两公司权利义务的依据。从《建筑工程承包合同》的约定来看，宏业建筑公司承建涉案工程，承包方式为包工包料，采购建筑材料为宏业建筑公司的义务而非志强建筑公司的义务。从《钢材购销合同》的签订和履行来看，与陶京生签订该合同的经办人为林威，在工地接收材料并在送货单上签字确认的是吕文杰、袁中华、杨彦兵，与陶京生签订《钢筋对账单》的是林威、范明香、邱云、杨彦兵、吕文杰，与陶京生签订《材料款拨付申请单》的是范明香、林威、李建明，可见交易过程中购方参与人员均为宏业建筑公司襄阳分公司的人员。综上，可以认定林威是代表宏业建筑公司襄阳分公司与陶京生签订《钢材购销合同》。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，现陶京生诉请宏业建筑公司承担本案争议的合同义务，符合法律规定，本院予以支持。《钢材购销合同》甲方签章处加盖有“襄阳志强建筑工程有限公司金色营盘项目部”印章，双方签订的《钢筋对账单》《材料款拨付申请单》，以及邱云向陶京生出具的收到钢筋单据的《收据》均显示有“金色营盘”字样，且《钢筋混凝土用钢筋力学性能检验报告》由志强建筑公司委托送检，金色营盘2号地块工程工地上的展示牌显示施工单位亦为志强建筑公司，项目技术负责人为林威，故陶京生有理由相信林威代表志强建筑公司，有权请求志强建筑公司对案涉款项承担连带清偿责任。关于宏业建筑公司拖欠陶京生货款的具体数额，有宏业建筑公司襄阳分公司与陶京生签订的《钢筋对账单》《材料款拨付申请单》为证，即拖欠货款980.2403万元。陶京生关于垫付资金补偿费628.5343万元，及违约金546.9833万元的诉讼请求，虽上述两项费用均有合同约定，但同时支持明显过高，因垫付资金补偿费628.5343万元已由林威等在《钢筋对账单》上签字确认，双方对此无争议，且该费用足以弥补陶京生的损失，故本院对陶京生关于垫付资金补偿费628.5343万元的诉讼请求依法予以支持，对违约金546.9833万元的诉讼请求不予支持。陶京生关于诉讼代理费50万元的诉讼请求，因未提供相关证据证实，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告湖北宏业建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陶京生支付货款980.2403万元，垫付资金补偿费628.5343万元；二、被告襄阳志强建筑工程有限公司对被告湖北宏业建筑工程有限公司的上述应付款项承担连带清偿责任；三、驳回原告陶京生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费152088元，由原告陶京生负担41162元，被告湖北宏业建筑工程有限公司、襄阳志强建筑工程有限公司负担110926元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  张武英人民陪审员  邵 伟人民陪审员  周 英二〇二〇年四月三日法官助理程丽丽书记员杨逢阳