辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终403号上诉人（原审被告）：抚顺华力环保机械制造有限公司，住所地：辽宁省抚顺市东洲区郎平路11-1号。法定代表人：叶近伟，该公司总经理。委托代理人：周祥海，该公司经理。被上诉人（原审原告）：张永生，男，1984年2月2日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。委托代理人：张玉琢，抚顺市东洲区诚铭法律服务所法律工作者。原审被告：李宝华，男，1951年5月16日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。上诉人抚顺华力环保机械制造有限公司（以下简称“华力公司”）因与被上诉人张永生及原审被告李宝华劳务合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华力公司委托诉讼代理人周祥海，被上诉人张永生及其委托诉讼代理人张玉琢，原审被告李宝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华力公司上诉请求：撤销一审判决，将该案发回重审或改判支持上诉人华力公司的主张；一、二审案件受理费由被上诉张永生人承担。事实和理由：本案张永生受雇于李宝华，是李宝华挂靠抚顺金杭建筑有限公司承包上诉人厂房建筑工程中的工人。2018年5月24日，华立公司与李宝华对账后签订了《工程结算调解协议》，李宝华把剩余工程款362300元转让给案外人朱某，并且华力公司已经给付朱某284300元，所以不欠李宝华工程款。假设华力公司欠李宝华工程款，也应是在欠工程款范围内承担责任。具体理由如下：一、华力公司不是建筑企业，不应承担建筑企业应承担的责任，李宝华是挂靠金杭公司承建华力公司新建厂房的实际施工人。二、被上诉人张永生是李宝华雇佣的工人，不是建设工程的实际施工人。李宝华拖欠张永生劳务费，根据合同相对性原则，应由李宝华承担给付负责。三、华力公司与李宝华已无工程款上的债权债务关系，李宝华已将债权转移给朱某。四、承担连带责任必须是法律上有明确的规定，基于上诉事实，一审法院判决华力公司承担连带责任没有法律依据。五、该判决适用法律错误。一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，但该条规定为“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条款是发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而不是承担连带责任。张永生辩称，原审判决事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。《工程结算调解协议》主体是华力公司和李宝华，协议约定“但需朱某与李宝华账目对清结算为准，无双方（朱某与李宝华）结算书，抚顺华力环保机械制造有限公司有权拒付。”在一审审理中，华力公司提供的证人朱某证实没有与李宝华进行结算。因而，在华力公司没有取得结算书的情况下，没有按照约定私自直接将有关款项给付朱某，不能就此认定该款项系双方约定应支付的工程款项。为此，华力公司存在拖欠李宝华工程款的事实，原审判决有事实依据。李宝华述称，华力公司没有按《工程结算调解协议》约定在李宝华与朱某结算工程款前提下支付朱某工程款，华力公司陈述已经支付朱某工程款284300元也没有证据，应认定华力公司至今仍欠李宝华工程款362300元。请求维持原判，驳回华力公司的主张。张永生向一审法院起诉请求：判令李宝华、华力公司连带清偿其劳务费17678.57元；并承担案件受理费。一审认定事实如下：张永生受雇于李宝华，在华力公司的厂房新建工程中从事砌筑工作，张永生与李宝华约定劳务费为砌筑每立方米150元。完工后，张永生与李宝华共同核算确认：张永生等7人共砌砖825立方米，劳务费总额为123750元，其中张永生劳务费为17678.57元。一审法院还认定，李宝华挂靠抚顺市金杭建筑有限公司，并以公司名义与华力公司签订建设工程施工合同，承建华力公司3b、4b、5b厂房新建工程。涉案工程实际由李宝华个人组织施工、自主经营、自负盈亏，材料款及人工费亦由李宝华个人负责。涉案工程于2014年6月末竣工，竣工后华力公司实际使用了涉案工程新建厂房。经华力公司与李宝华核算、确认涉案工程的工程款合计2820000元。施工过程中，华力公司已向李宝华支付工程款1820000元。2016年11月1日，华力公司（甲方）与李宝华（乙方）达成结算书，载明：“一、本工程甲方欠乙方工程款壹佰万元整（1000000.00元）；二、甲方同意在2017年1月15日前付工程款陆拾万元整（600000.00元）；三、甲方同意在2017年6月1日前付工程款肆拾万元整（400000.00元）；四、甲、乙双方协商，如甲方按时付完工程款，甲方不承担所欠工程款利息。如甲方到期未付完工程款，甲方要承担所欠工程款利息。时间从2016年11月1日到2017年6月1日止利息每月2%计算；五、甲方在办理房产手续时，乙方无条件为甲方提供相关验收手续。以上是本工程结算书，双方共同遵守”。该协议落款处，甲方签名处有“周祥海”签字，乙方签名处有“李宝华”签字。2017年1月20日，李宝华在上述条款下方手写了一项条款，内容为“上述此款顶给抹灰工人工资”；2017年1月25日，华力公司经理周祥海，书写“同意”并签名。结算书达成后，华力公司向朱某（抹灰工人代表）支付了136500元，向李宝华支付了10000元。2018年5月24日，华力公司与李宝华达成《工程结算调解协议》，载明：“原工程款总额壹佰万元整经后期给付壹拾肆万陆仟伍佰元整（146500.00），剩余款项扣除如下：1、工程挂靠管理费及税金：贰拾捌万贰仟元整（282000.00）；2、建筑试验费：陆万元整（60000.00）；3、档案及送试：陆万元整（60000.00）；4、省建研院鉴定费：贰万陆仟元整（26000.00）；5、代办费：伍万元整（50000.00）；6、初探及验槽：壹万叁仟贰佰元整（13200.00）；以上应扣除款项合计陆拾叁万柒仟柒佰元整（637700.00），剩余金额叁拾陆万贰仟叁佰元整（362300.00）给付朱某，但需朱某与李宝华账目对清结算为准，无双方（朱某与李宝华）结算书，抚顺华力环保机械制造有限公司有权拒付”。该调解协议落款处，双方当事人签字处有“周祥海”、“李宝华”签字。庭审中，李宝华与朱某均认可双方尚未进行结算。一审法院认为，合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。本案中，李宝华雇佣张永生在华力公司从事砌筑厂房工作，双方存在劳务合同关系，李宝华应按约定履行合同内容，及时足额向张永生支付劳务费，张永生诉求李宝华支付劳务费，有事实及法律依据，予以支持。关于华力公司是否欠付工程款、是否应承担连带支付劳务费的责任一节，基于2018年5月24日华力公司与李宝华达成的工程款结算调解协议未实际履行的情况，应认定该工程竣工后，发包人华力公司已实际使用涉案厂房，并仍欠付实际施工人李宝华工程款362300元，据此华力公司应在其欠付工程款范围内承担连带责任。华力公司辩称其与李宝华之间的工程款已结清，工程款362300元中已向朱某支付了大部分，仅剩余70000元至80000元左右，但其提供的朱某证人证言说明朱某收到华力公司支付的400000余元，同时该证言亦说明朱某未与李宝华进行结算，一审法院无法确认朱某收取的款项系涉案工程款，同时无法确认2018年5月24日华力公司与李宝华达成的工程款结算调解协议已履行完毕，故华力公司的相关意见，不予确认，张永生诉求华力公司承担连带给付责任，有事实及法律依据，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、李宝华自本判决发生法律效力之日起十日内支付张永生劳务费17678.57元；二、抚顺华力环保机械制造有限公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121元（张永生已预交，已减半收取），由李宝华、抚顺华力环保机械制造有限公司连带负担，并随上述款项一并给付张永生。本院二审期间，上诉人华力公司提交了朱某出具的9份收条，收条出具时间自2019年2月2日至2019年12月30日，金额为362300元，旨在证明已按《工程结算调解协议》约定将剩余工程款全部支付给朱某，与李宝华已结清工程款。李宝华对朱某的签名证实性不持异议，以其述称理由不予认可证明力。张永生也以辩称理由不予认可其证明力。本院确认原审法院认定的其他事实。上述事实，有上诉人、被上诉人当庭陈述笔录、李宝华给张永生等人出具欠条、劳务费明细、李宝华与华力公司签订的2016年11月1日和2018年5月24日结算协议、证人朱某的证人证言、建设工程施工合同、本院（2018）辽0403民初245号民事判决书等证据材料，朱某出具的收条经原审法院庭审质证和本院审查，予以确认，在一二审卷宗佐证。本院认为，本案争议焦点问题是张永生主张华力公司连带给付劳务费的事实和理由是否成立。现已查明，涉案工程系李宝华借用抚顺市金杭建筑有限公司资质与华力公司订立建设工程施工合同，李宝华为实际施工人，华力公司与李宝华产生合同法律后果；张永生受雇李宝华从事砌筑工作，二者之间属劳务法律关系，李宝华理应依约向张永生支付劳动报酬。张永生等人以发包人华力公司拖欠李宝华工程款为由主张华力公司应在欠付工程款范围内承担给付责任，本院不予支持。理由如下：首先，2018年5月24日《工程结算调解协议》已约定将剩余工程款362300元转让给案外人朱某，张永生、李宝华主张协议所附给付条件并非限制债权转让效力，假设华力公司未按约定条件支付工程款，应由李宝华另案主张违约责任，且在本案审理过程中，李宝华并没有提交证据证明转让债权超出其与朱某之间债务关系，其对华力公司提交的给付朱某362300元收条真实性也不持异议。现有证据可证明华力公司与李宝华工程款已结清，张永生主张的事实缺乏依据。一审对此查证有误，本院予以纠正。其次，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人是指非法转包和违法分包的承包人，并不包括借用资质施工的实际施工人。发包人是在欠付工程款范围而非劳务费范围内对实际施工人承担责任。本案是劳务合同纠纷，张永生并非是该条规定中的实际施工人，李宝华拖欠张永生该笔款项的性质是劳务费而非工程款，张永生主张的理由与上述法律规定不符。上诉人华力公司上诉理由于法有据，应予支持。综上，一审法院认定事实依据不足，适用法律不当，应予纠正。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初469民事判决第一项；二、撤销抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初469号民事判决第二项；三、驳回被上诉人张永生对上诉人抚顺华力环保机械制造有限公司的诉讼请求。一审案件受理费121元，由李宝华负担；二审案件受理费242元，由张永生负担。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  王冬雨审判员  韩 雪二〇二〇年四月二十六日书记员  刘 娟