河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5781号上诉人（原审被告）：刘德忠，男，1968年4月29日生，汉族，农民，户籍所在地：江苏省无锡市锡山区。被上诉人（原审原告）：罗资清，男，1965年8月21日生，汉族，农民，住河南省商城县。委托代理人：罗兰兰，系被上诉人罗资清的女儿。上诉人刘德忠因与被上诉人罗资清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初3016号民事判决，提出上诉，本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人刘德忠，被上诉人罗资清及其委托代理人罗兰兰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘德忠上诉请求：1、请求二审法院在查明事实基础上，撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案的一、二审诉讼费、安徽皖西司法鉴定所的费用由被上诉人承担；3、对上诉人和被上诉人之间的关系重新认定；4、上诉人所垫付的2000元和达权店医院所发费用约500元以及送被上诉人去达权店医院的往返车费和去商城县人民医院的车费140元被上诉人应按照比例承担。被上诉人出院后在上诉人家住了4天应在护理费中扣除。事实与理由：1、一审剥夺了上诉人的辩护权利，法官只许上诉人回答是或不是，一审判决书上对上诉人答辩意见和提供的证言没有提及也没有显示。被上诉人一审所诉部分不实，被上诉人起诉状一页第15、16行（腰二横突折，并需要进行腰椎内固定手术治疗）和商城县人民法院判决书上第四页第7、8行（商城县人民医院入院诊断为腰二横突骨折腰椎内固定术后）相驳，被上诉人之所以要作司法鉴定，是想以合法的手段达到非法的目的，是讹诈。另外，罗子清在2017年因腰椎劳损在郑州做过腰椎内固定术，在刘德忠家建房摔伤后住院治疗，出院后于2019年5月27号正常干活，一审误工费的计算不客观。再者，被上诉人的腰伤是陈旧伤而非新伤。2、上诉人对皖西司法鉴定所司法鉴定所所作鉴定不认同。该证据不能作为认定相关费用的证据使用，且不应当承担鉴定费用。3、上诉人有证据证明双方之间是承揽关系而非劳务关系。被上诉人是专业建房老板，已经经营建筑施工多年，有多年的建筑经验并提供建筑所需用机械设备、仪器、模板、平水径等专业工具，其雇用6至7个工人，当时双方是口头协议房子包给他建，显然是承揽关系。而且上诉人只与罗资清一人发生关系，所有建房工资、机械费、模板等费用都是工程完工后由罗资清一个人结算。4、被上诉人事实上只误工40天左右，一审误工费计算有失公正。被上诉人罗资清答辩称，1、做伤残鉴定是答辩人提出的，当时法院通知对方来，他没有来，做伤残鉴定机构不是答辩人找的，是商城法院找的鉴定机构，这费用是答辩人垫付的。2、双方是雇佣关系，当时那边风俗是，要是管吃喝就是雇佣关系，如果不是雇佣关系就不会管工人吃喝的，当时是上诉人管吃饭，所以不是承揽关系是雇佣关系。3、答辩人不否认腰椎固定术旧伤存在，但这次伤害是内骨断了三根，才用的固定术，这与旧伤没有关系，不是鉴定腰椎。4、关于误工费问题，内骨断了三根40多天是不可能干活的，当时过40多天时候答辩人是去工地看看工人，并不是去干活的。误工费按鉴定日期计算没有问题。5、答辩人当时为啥摔下来，是因为设备都没有安全设施，板子上放的还有许多砖，没有站的地方，因为才摔下来的。6、这次开庭上诉人找的证人没有来的问题，是因为他找的证人是答辩人雇佣的工人，不好意思来见面。另外，医院的出院证等也不会出假的证明。请求驳回上诉，维持原状。原告罗资清向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费等各项费用共计人民币30000元，其他费用待鉴定后追加；本案诉讼费由被告负担。在诉讼过程中，原告罗资清增加诉讼请求为：要求二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费等各项费用共计42883.9元。原审查明：2019年3月，被告刘德忠邀请原告罗资清为其建房，双方约定原告以做点工的形式为被告建房，被告向原告支付每天140元的酬劳。2019年4月18日下午，原告罗资清在做工时不慎摔倒，从被告所建房屋二楼处摔下。事故发生后，原告先后被送往达权店卫生院、商城县人民医院诊治，诊断结论为：“1、左侧8.9.10肋骨骨折；2、左侧创伤性气胸；3、双侧肺挫伤；4、腰2横突骨折；5、腰椎内固定术后”。2019年9月12日，经安徽皖西司法鉴定所鉴定，原告罗资清的伤情不构成伤残等级，误工期限为150日、护理期限为60日、营养期限为60日。原告受伤后，被告为原告垫付2000元费用。因原、被告就赔偿问题多次协商未果，故原告诉至本院如诉请。原审认为，本案的争议焦点为：1.原告罗资清与被告刘德忠之间存在何种法律关系；2.被告该如何对原告承担民事赔偿责任；3.原告的具体损失数额该如何计算。关于原告罗资清与被告刘德忠存在何种法律关系的问题，原审认为，承揽合同关系依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”之规定，承揽合同的标的在于完成工作并交付工作成果，定作人支付定作款对应的是承揽人以自己的设备、技术和劳力为依托完成主要承揽工作；劳务关系是个人之间形成的、一方为另一方提供劳务后由另一方支付报酬的法律关系，提供劳务者取得报酬在于提供劳务一方的劳务行为；雇佣关系，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务合同，以完成一定的劳动为标的，工作不具有独立性，一般以雇主的设备技术为依托而工作，报酬一般指劳动力的价值。原、被告均认可原告是以做点工（计日工）的形式为被告刘德忠提供劳务，由被告刘德忠向原告罗资清支付每日140元的劳动报酬，原、被告之间的行为符合劳务关系的特征，被告辩称双方之间系承揽关系，未提供相关证据予以证明，故对被告辩称本院不予采信。关于原告罗资清人身损害的赔偿责任如何承担的问题，本院认为，原告罗资清在从事劳务活动过程中遭受人身损害，其在从事劳务工程中未尽安全注意义务，被告刘德忠作为接受劳务方提供的劳动环境未设置安全保护措施，结合本案实际，本院酌定原告对其自己遭受的人身损害负40%的责任，被告对原告遭受的人身损害承担60%的赔偿责任。关于原告的具体损失数额问题，本院认为，对原告诉讼请求中合理部分，本院依法予以支持；对标准过高或无有效证据证明的部分，本院依法予以调整。医疗费，对其主张的10976.95元医疗费，有医疗费票据为证，对该部分医疗费本院予以支持；误工费期限、营养费期限、护理费期限参照司法鉴定意见计算；住院伙食补助费天数以实际住院天数计算；原告主张的交通费，考虑其往返两地治疗的实际，本院酌定为220元；原告主张的住宿费，因其未举交充分证据证明，对该部分诉讼请求，本院不予支持。根据原告的主张和审理查明的事实及相关法律规定，本院依法确认原告的合理损失为：1、医疗费10976.95元；2、住院伙食补助费450元（50元／天×9天）；3、营养费180元（20元／天×9天）；4、护理费6496.77元（以其诉请为限，45677元／年÷365天×60天）；5、误工费20069.60元（以其诉请为限，53163元／年÷365天×150天）；6、交通费220元（20元/次×2次＋20元/天×9天）；7、鉴定费4000元，扣除被告垫付费用2000元，以上共计40393.32元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告刘德忠于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗资清医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费共计24235.99元（40393.32元×60%）；二、驳回原告罗资清的其他诉讼请求。案件受理费872元，原告罗资清负担379元，被告刘德忠负担493元。二审中，上诉人刘德忠提供一份光盘，记载一审提供的几份证人所述证言是真实的。另查明，一审卷宗第44页有一份证人吴某1、吴某2的证言，内容为“建房所用的机械设备、仪器、模板、等都由罗资清提供，所收到的费用也归罗资清一人所有，所有建房工人都是罗资清请的，工资也是由他支付，工人也只听他的安排。刘德忠只与罗资清一人发生关系，费用都是要到工程完工后由罗资清一人结算。”上诉人刘德忠与罗资清之间没有签订书面合同。二审对原审查明的主要事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证明。本案刘德忠与罗资清之间形成的是什么样的法律关系，将决定侵权责任的承担比例大小。因双方没有书面合同，判断双方之间是何种法律关系，只能依据双方的陈述和其他相关的证人证言来进行。根据受害人的陈述内容，其是提供“点工”，按天支付工资。如果是这样，原审认定为雇佣关系是恰当的；但按上诉人的陈述，上诉人将建房的工程交给受害人完成，由受害人召集其他部分工人共同完成，由受害人自己提供设备、技术完成工程任务，双方之间应当认定为承揽法律关系，上诉人也提供现场工作人员吴某1、吴某2的证人证言予以作证。另外，从受害人受伤的过程看，受害人自己没有尽到安全注意义务也是造成事故的重要原因。综合以上各种因素，本院认为认定哪一种法律关系均存在证据不足的情况。基于此，本院将责任比例分担酌定为5：5责任分担更为恰当。关于受害人的损失数额的认定问题。上诉人认为误工时间应当按40天计算的意见，因该意见没有证据支持，仅有证人证言称受害人受伤后40天在现场干活，但受害人称是到现场查看施工情况，因此按40天计算误工费证据不足。另外该意见也与“伤筋动骨一百天”的基本常理不符，该意见本院不予采纳。原审按三期鉴定意见书的误工时间计算误工费是恰当的。因鉴定意见显示不构成伤残等级，且从鉴定费用构成和“三期”的鉴定意见的证据提供义务分担看，原审将4000元鉴定费用全部计入分担不当，本院酌定减半2000元计算损失总数额之中为宜。关于上诉人上诉所称应当扣减在其家中居住的4天护理费，因确实存在此事实，该意见本院予以采纳。关于上诉人要求被上诉人分担其承担的车费140元和在达权店医院所发费用约500元问题。一方面这些费用没有证据证明；另外这些费用不在受害人主张范围内，该意见本院也不予采纳。综上，受害人的损失数额应当为：1、医疗费10976.95元；2、住院伙食补助费450元（50元／天×9天）；3、营养费180元（20元／天×9天）；4、护理费6063.65元（39522元／年÷365天×56天）；5、误工费20069.60元（48836元／年÷365天×150天）；6、交通费220元（20元/次×2次＋20元/天×9天）；7、鉴定费减半计为2000元；以上总计：39960.2元。按五五比例承担，上诉人应当承担19980.1元。扣减先前垫付的2000元后，还应当再赔偿受害人17980.1元。综上所述，上诉人刘德忠部分上诉意见成立，相应赔偿数额及责任划分予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初3016号民事判决第二项内容，即：驳回被上诉人罗资清的其他诉讼请求。二、变更河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初3016号民事判决第一项内容为：上诉人刘德忠于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人罗资清医疗费、住院伙食补助费等损失共计17980.1元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，被上诉人罗资清负担330元，被告刘德忠负担220元。二审案件受理费550元，由被上诉人罗资清负担200元，上诉人刘德忠负担350元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年四月十三日法官助理彭亚丽书记员杨晨