文书内容重庆市第四中级人民法院行 政 判 决 书(2020)渝04行终70号上诉人（原审原告）：丰都县东洋国电站。住所地重庆市丰都县都督乡塔水村二组,统一社会信用代码92500230MA5XYTE69D。诉讼代表人：秦清福，男，1964年7月7日出生，住重庆市丰都县，系该电站的经营者。委托诉讼代理人：杜超，重庆森吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭水苗族土家族自治县水利局。住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道南门街131号,统一社会信用代码11500243765918155Y。法定代表人：贺守良，该局局长。出庭应诉行政机关负责人：豆长海，该局执法大队大队长。委托诉讼代理人：肖亚，重庆绿荫律师事务所律师。上诉人丰都县东洋国电站（以下简称东洋国电站）因与被上诉人彭水苗族土家族自治县水利局（以下简称彭水县水利局）撤销行政处罚纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院于2019年12月16日作出的(2019)渝0243行初138号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了公开询问审理。上诉人东洋国电站的诉讼代表人秦清福及其委托诉讼代理人杜超，被上诉人彭水县水利局的行政机关负责人豆长海及委托诉讼代理人肖亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭水县水利局于2019年4月25日作出彭水罚〔2019〕第1号《行政处罚决定书》。该处罚决定认为，东洋国电站厂房建立在丰都县境内，但取水口位于彭水县龙射镇七跃山自然保护区缓冲区内，东洋国电站未取得取水许可证擅自无证取水，违反了国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九条、《中华人民共和国水法》第六十九条的规定，故对东洋国电站作出立即停止水事违法行为，拆除取水设施，处罚款5万元的行政处罚。东洋国电站上诉请求：撤销一审判决，改判撤销彭水县水利局于2019年4月25日作出的彭水罚〔2019〕第1号《行政处罚决定书》，并确定一、二审诉讼费由彭水县水利局负担。主要事实和理由：1.一审判决认定东洋国电站的取水行为呈持续状态，因而没有超过法定两年处罚时效错误。彭水县水利局于2011年5月9日出具彭水水务函〔2011〕77号函件时，明知东洋国电站的取水行为而没有作出行政行为，其延至2019年4月25日作出彭水罚〔2019〕第1号行政处罚决定，明显超过法定时效。2.一审判决认定涉案行政处罚决定适用法律法规正确失当。根据《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九规定，若无证取水，先应责令停止违法行为，限期补办手续，而彭水县水利局直接作出立即停止水事违法行为并处罚款5万元的行政处罚，显然适用法律错误。同时，其并处5万元罚款属于滥用自由裁量权。3.一审判决认定彭水县水利局在作出涉案行政处罚决定前举行了听证，保障了东洋国电站陈述、申辩及听证权利缺乏事实根据。彭水县水利局举示的粗略记载听证情况的听证笔录，足以认定该局在作出处罚决定前未依法进行听证，由此也可认定其违反了法定程序。彭水县水利局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请予维持。东洋国电站向一审法院起诉请求：撤销彭水县水利局于2019年4月25日作出的彭水罚〔2019〕第1号《行政处罚决定书》。一审法院认定事实：东洋国电站修建于1980年，1982年正式投产经营，该电站的厂房建立在丰都县境内，取水口位于彭水县龙射镇七跃山自然保护区缓冲区内。该电站于2005年12月5日进行工商登记注册，类型为个体工商户，经营者为秦清福。2005年8月9日，丰都县水利电力局出具丰都水电函（2005）78号《关于东洋国水电站技改的函》，载明：“徐世友、秦清福：你报来关于要求对丰都县东洋国水电站进行技术改造的报告收悉，经研究，复函如下……根据徐世友、秦清福同志报来的报告，经审查研究，原则同意徐世友、秦清福同志为东洋国电站扩建项目业主，按照建设项目管理的有关规定，组织开展项目前期改扩建工作……六、前期阶段需要完善的手续和提交的文件资料。以下资料由业主组织有水利水电资质的单位负责编制，编制完成后分别报相关部门审查。（一）申报水电局资料。1.水资源论证报告；2.洪水影响评价报告；水土保持报告书……1.本复函为东洋国水电站改扩建申请的审查行政许可复函，需结合可行性研究报告审查批复生效；2.本复函下达后，在3个月内必须完成项目改扩建可行性研究。并将可行性研究报告和涉及的相关文件、材料报送我局及相关部门备案和审查。”2011年5月4日，彭水县宏禹水务投资建设有限公司（甲方）与东洋国电站（乙方）签订《彭水县凤升水库建设项目与丰都县东洋国电站赔偿意向协议书》，约定：“因甲方修建彭水县凤升水库，需向里头河上游支流秀水沟借水，对里头河下游已建的东洋国电站造成水量和发电量减少，使乙方东洋国电站的经济效益受到影响。为支持彭水县凤升水库建设，经甲、乙双方协商，本着平等自愿的原则，特签订本赔偿意向协议：一、电站基本情况。东洋国电站位于丰都县都督乡，于1980年建成投入运行，装机75KW，2005年该电站经转卖由乙方取得合法产权，并经丰都县水利电力局（丰都水电函﹝2005﹞78号）同意乙方对电站进行技改扩建，批复装机500KW/2台，目前乙方已完成技改装机250KW并投入运行，正在实施500KW的扩建工程并即将完工。二、赔偿方式。经甲、乙双方协商同意，采取对东洋国电站损失给予一次性赔偿的方式，其电站赔偿后原所有财产归甲方所有。三、赔偿金额。电站生产设备设施赔偿按照7000.00元/KW估算，以电站技改建成后的装机容量500KW计算，估算赔偿金额为350万元（大写：叁佰伍拾万元整）。四、付款时间及方式。彭水县凤升水库通过国家和市上审批，项目开工建设时为甲方付款时间。付款方式为甲方按赔偿金额一次性支付给乙方……五、其他约定。1.本协议一经签订甲乙双方必须共同遵守，未尽事宜待双方签订正式协议时予以补充……。”2011年5月9日，彭水苗族土家族自治县水务局（以下简称彭水县水务局）向丰都县水务局出具彭水水务函〔2011〕77号《关于协商解决凤升水库工程建设水事权益事宜的函》，载明：“丰都县水务局：凤升水库工程位于我县西北部与贵县接壤的龙射镇白果村，水库坝址地处乌江一级支流的转溪沟流域，但由于本流域的集雨面积不够，需要向里头河流域借水，借水工程取水口地处我县与贵县交界的里头河上游彭水县境内……凤升水库借水工程建设后对工程取水口下游你县规划的东洋国二级电站发电用水有较大影响。鉴于此，特来函协商解决凤升水库工程建设涉及的水事权益相关事宜……。”丰都水务局于2011年5月25日复函称：“彭水县水务局……一、支持贵县拟建水源工程凤升水库借水丰都与彭水两线交界处的里头河；二、利用里头河水能资源规划拟建的东洋国二级电站，我局将停止审查、审批；三、请你局妥善处理东洋国电站建设的水事权益事宜，并将《彭水县凤升水库建设项目与丰都县东洋国二级电站补偿框架协议书》送我局备案。”2018年4月20日，丰都县水务局出具《关于敦促东洋国办理取水许可证的函》，载明：“彭水县水务局，根据长江经济带生态环保审计要求，我局积极督促非法取水企业于2018年4月30日前完成取水许可证办理工作，并派出水政执法大队进行调查取证。经查，东洋国电站取水口位于彭水县境内，根据《重庆市取水许可和水资源费征收管理办法》规定由取水所在地的区县水行政主管部门审批、发放取水许可证并征收水资源费。该电站取水许可审批权限属于贵局。”2018年7月23日，彭水苗族土家族自治县林业局出具彭水林函〔2018〕184号《关于符合自然保护区内取水口的复函》，载明：“县水务局：贵局《关于符合自然保护区内取水口的函》已收悉。根据文件提供的东洋国电站取水口的地理坐标，经核查，该电站取水口位于七跃山自然保护区缓冲区内。根据《中华人民共和国自然保护区管理条例》第三十二条相关规定，建议东洋国电站取水口另行选址。”2018年8月7日，彭水县水务局向丰都县水务局发出彭水水务函〔2018〕200号《关于办理东洋国电站和都督乡供水站取水许可的复函》，载明：“丰都县水务局……2018年7月16日，我局对东洋国水电站和都督乡供水站取水口进行了现场查看，根据现场采集的取水口地理位置坐标，经我县林业局复核，东洋国电站取水口位于我县七跃山县级自然保护区缓冲区内。根据《中华人民共和国自然保护区管理条例》第三十二条之规定，建议东洋国电站取水口另行选址。”2018年8月9日，重庆市水利局出具渝水办资源〔2018〕38号《关于审计发现违规取水问题的督办函》，载明：“万州区、涪陵区、丰都县、云阳县、忠县、彭水苗族土家族自治县水务局：现将《水利部办公厅关于对审计发现违规取水和饮用水源地问题进行整改的通知》（办资源函〔2018〕894号，以下简称《通知》）转发你们，请按照《通知》要求及时整改，现将有关意见函告如下：一、整改任务及分工。针对我市114个（其中无证取水89个，超量取水25个）违规取水问题，按照属地原则，进行分类整改和销号管理，各区县应按照问题清单任务分工及整改时间节点要求（详见附件2），对标对表，及时制定整改方案，积极整改落实……对于应办理取水许可证而未办理的取用水单位。整改措施：责令应办理取水许可证而未办理的取用水单位，要求尽快完善取水许可手续，核发取水许可证。对于2002年5月1日之前建成的建设项目，根据批准的设计文件、区域总量控制指标和用水定额等因素，结合取用水单位近5年的实际取用水情况，核定取水许可量，核发取水许可证……对于不符合办理取水许可条件的取用水单位，整改措施为责令取水单位限期拆除或者封闭取水工程设施……责任单位……具体分工……东洋国电站、都督供水站（2各取水户登记所在地为丰都县，取水口所在地为彭水县）。责任单位：彭水县水务局、丰都县水务局……。”该督办函后附表载明东洋国电站属于无证取水，整改情况为：经现场核查，该电站位于七跃山自然保护区，要求取水户搬迁取水口后，及时补办取水许可相关手续。2018年9月11日，彭水县水务局对东洋国电站无证取水进行立案查处，案件承办人为刘勇和马小林。刘勇和马小林分别于2018年8月17日和2018年9月11日向东洋国电站的现场管理人郑顺华和经营者秦清福进行了询问，并于2018年9月11日向秦清福告知了东洋国电站的取水口位于自然保护区，应当立即停止取水，并制作了询问笔录。彭水县水务局还在2018年9月11日制作并送达了彭水责改〔2018〕第46号《责令（限期）改正通知书》，载明：“东洋国电站：经调查，你（单位）存在下列违法事实：在彭水县龙射镇沿河村七跃山无证取水，根据《中华人民共和国水法》第四十八条的规定，现责令你（单位）立即（限期）改正违法行为，改正内容和要求如下：1.立即停止水事违法行为；2.限期三个工作日内，拆除或者封闭其取水工程设施。”一审庭审中，东洋国电站陈述在收到彭水责改〔2018〕第46号通知之后停止了取水行为。2018年12月18日，彭水县水务局作出了彭水水责通字〔2018〕第57号《责令停止水事违法行为通知书》，载明：“东洋国电站：经查明，你单位存在下列违法事实：在彭水县龙射镇沿河村七跃山自然保护区无证取水的行为，违反了《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九条，未取得取水申请批准文件擅自建设取水工程或者设施的，责令停止违法行为，限期补办有关手续，逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除或者封闭取水工程或者设施；逾期不拆除或者不封闭其取水工程或者设施的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构组织拆除或者封闭，所需费用由违法行为人承担，可以处5万元以下罚款。现责令你（单位）立即停止该违法行为，改正的内容及要求：1.立即停止水事违法行为；2.限期7个工作日，拆除或者封闭其取水工程设施；3.听候水行政部门处理……。”彭水县水务局于当日向原告送达了该通知书。2019年1月7日，彭水县水务局作出了彭水水听告字〔2019〕第1号水行政处罚听证告知书和告知理由、告知权利通知书，载明因东洋国电站存在水事违法行为，彭水县水务局拟对该电站作出立即停止水事违法行为和罚款50000元的行政处罚，告知东洋国电站有陈述申辩和在3日内向彭水县水利局申请听证的权利。因东洋国电站申请听证，彭水县水利局于2019年4月15日组织了听证，听证会由邓文安主持，案件调查人豆长海、曾飞和当事人秦清福参加，并制作了听证笔录，该听证笔录载明的主要内容为：“在场人员签字1.当事人提出要求：为什么彭水县水利局不给丰都县东洋国电站办理取水许可证？2.水资源科陈科长作出解释。3.对罚款有意见？不合理？4.对罚款的额度过高？5.听证会议结束。当事人3天后作出回复；（具体整改）。”2019年4月25日，彭水县水利局作出彭水罚〔2019〕第1号行政处罚决定书，载明：“……根据市水利局办公室《关于审计发现违规取水问题的督办函》（渝水办资源〔2018〕38号）文件要求，对无证取水不符合办理取水许可条件的取水单位的整改措施为：责令取水单位限期拆除或者封闭其取水工程设施。2018年8月17日彭水县水利局水资源科移交执法清单。现将东洋国电站移交我局执法大队依法处理。经查，东洋国电站修建于1980年，1982年正式投产经营。厂房建立在丰都县境内，取水口位于彭水县龙射镇七跃山自然保护区缓冲区内。贵单位在未取得取水许可证期间擅自无证取水。上述事实有询问笔录、图片资料、巡查记录、电话记录清单等证据佐证。贵单位违反了《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九条：未取得水申请批准文件擅自建设取水工程或者设施的，责令停止违法行为，限期补办手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除或者封闭取水工程或者设施；逾期不拆除或者不封闭取水工程或者设施的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构组织拆除或者封闭，所需费用由违法人承担之规定，依据《中华人民共和国水法》第六十九条：有下列行为之一的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止水事违法行为。（一）未经批准擅自取水的……之规定，本机关作出处罚决定如下：一、立即停止水事违法行为，拆除取水设施；二、处罚款50000元……如不服本决定，可在接到本处罚决定书之日起六十日内向彭水县人民政府申请复议，或在六个月内向彭水县人民法院提起诉讼……。”彭水县水利局随后向东洋国电站送达了该行政处罚决定书。2019年1月21日，中共彭水苗族土家族自治县委、彭水苗族土家族自治县人民政府印发《彭水苗族土家族自治县机构改革实施方案》（彭水委发〔2019〕5号），将原彭水苗族土家族自治县水务局更名为彭水苗族土家族自治县水利局。截止目前，东洋国电站并未拆除取水设施。一审法院认为，本案的争议焦点是：一是彭水县水利局对东洋国电站的取水行为有无管理职权，二是涉案行政处罚是否超过了追责期限，三是涉案行政处罚决定应否撤销。关于彭水县水利局对东洋国电站的取水行为有无管理职权的问题。《中华人民共和国水法》第十二条规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。”第五十九条规定：“县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构对违反本法的行为加强监督检查并依法进行查处。”《取水许可和水资源费征收管理条例》第三条规定：“县级以上人民政府水行政主管部门按照分级管理权限，负责取水许可制度的组织实施和监督管理。”第十条规定：“申请取水的单位或者个人（以下简称申请人），应当向具有审批权限的审批机关提出申请。申请利用多种水源，且各种水源的取水许可审批机关不同的，应当向其中最高一级审批机关提出申请。取水许可权限属于流域管理机构的，应当向取水口所在地的省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门提出申请……。”从以上规定可以看出，取水单位取水口所在地县级以上人民政府水行政主管部门，负责取水许可制度的组织实施和监督管理，东洋国电站的取水口在彭水县境内，且彭水县水利局和丰都县水利局均认可应由彭水县管辖，故彭水县水利局有权对其进行监督管理。关于涉案行政处罚是否超过了追责期限的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”东洋国电站自1982年投产后一直利用取水设施在案涉地进行取水持续至2018年年底左右，在此期间的行为呈持续状态，彭水县水利局作出行政处罚的期限从行为终了时开始计算，并未超过二年，故对于东洋国电站主张本案的行政处罚已经超过了追责期限，不予认可。关于涉案行政处罚决定应否撤销的问题。涉案行政处罚决定书载明作出行政处罚认定的事实为：“东洋国电站修建于1980年，1982年正式投产经营。厂房建立在丰都县境内，取水口位于彭水县龙射镇七跃山自然保护区缓冲区内。贵单位在未取得取水许可证期间擅自无证取水”。经查，东洋国电站在彭水县龙射镇七跃山自然保护区缓冲区内修建了取水设施，未按照规定办理取水许可证，行政处罚决定书中认定的事实与客观事实吻合。《中华人民共和国自然保护区条例》第三十二条的规定：“在自然保护区的核心区和缓冲区内，不得建设任何生产设施……。”东洋国电站取水口位于自然保护区缓冲区内，因而不能取得取水许可证。《中华人民共和国水法》第四十八条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。”第六十九条规定：“有下列行为之一的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期采取补救措施，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销其取水许可证：（一）未经批准擅自取水的；（二）未依照批准的取水许可规定条件取水的。”针对东洋国电站未经批准，长时间在自然保护区的缓冲区内取水，并已责令其立即停止水事违法行为及限期拆除或者封闭取水工程设施，而东洋国电站未予主动纠错等情形，彭水县水利局据此决定其停止水事违法行为、拆除取水设施并罚款50000元符合法律规定。因此，对东洋国电站诉称根据《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九条规定，若无证取水，首先应当责令停止违法行为并限期补办手续，彭水县水利局直接做出“停止水事违法行为，拆除取水设施，处罚款50000元的行政处罚”系适用法律错误的理由，不予支持。彭水县水利局在作出行政处罚前进行了立案查处，并向东洋国电站发出了《责令停止水事违法行为通知书》和水行政处罚听证告知书、告知理由告知权利通知书等文书，告知了东洋国电站拟处罚决定内容和陈述申辩的权利，并举行了听证，保障了东洋国电站的陈述、申辩及听证权利。彭水县水利局作出行政处罚后，向东洋国电站按时送达了该处罚决定。综合全案证据，依据法律法规，结合东洋国电站的取水设施修建于自然保护区缓冲区内的事实，在彭水县水利局已于2018年12月18日对东洋国电站作出了彭水水责通字〔2018〕第57号《责令停止水事违法行为通知书》，责令其立即停止水事违法行为、限期7个工作日拆除或者封闭其取水工程设施、听候水行政部门处理的情况下，一审法院认为彭水县水利局对东洋国电站作出的处罚决定并无不当。综上，彭水县水利局作出的彭水罚〔2019〕第1号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决：驳回丰都县东洋国电站的诉讼请求。案件受理费50元，由丰都县东洋国电站负担。本院二审查明：在本院2020年4月22日法庭询问中，东洋国电站承认至今仍在自然保护区缓冲区内无证取水发电。一审判决认定的事实，双方当事人无争，本院予以确认。本院认为，双方在二审中争执的焦点是涉案行政处罚决定是否超过法定追责期限、适用法律是否正确、罚款数额是否适当、程序是否合法。关于是否超过法定追责期限问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”东洋国电站承认截至2020年4月22日仍在自然保护区缓冲区内无证取水发电，即其违法取水行为持续至2020年4月22日仍未终结，因而其主张彭水县水利局于2019年4月25日作出彭水罚〔2019〕第1号《行政处罚决定书》超过法定追责期限的理由与法相悖，本院不予采纳。关于适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国水法》第六十九条规定：“有下列行为之一的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期采取补救措施，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销其取水许可证：（一）未经批准擅自取水的；（二）未依照批准的取水许可规定条件取水的。”国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九条：“未取得取水申请批准文件擅自建设取水工程或者设施的，责令停止违法行为，限期补办有关手续，逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除或者封闭取水工程或者设施；逾期不拆除或者不封闭其取水工程或者设施的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构组织拆除或者封闭，所需费用由违法行为人承担，可以处5万元以下罚款。”东洋国电站在彭水县龙射镇七跃山自然保护区缓冲区内修建取水设施，其未获行政许可的违法取水行为从1982年投产经营开始持续至今，根据《中华人民共和国自然保护区条例》第三十二条“在自然保护区的核心区和缓冲区内，不得建设任何生产设施”的规定，其违法取水行为应予停止，违法建造的取水设施应予拆除，彭水县水利局在送达《责令改正通知书》《责令停止水事违法行为通知书》后，其仍不停止违法取水行为的情况下，适用前述法律、行政法规对其作出停止违法取水行为、拆除违法取水设施并处罚款的行政处罚决定正确。东洋国电站主张该行政处罚决定适用法律错误的理由不能成立，本院不予采纳。关于罚款数额是否适当的问题。东洋国电站自1982年投产经营开始，长期在自然保护区缓冲区内无证违法取水，且原彭水县水务局先后送达《责令改正通知书》《责令停止水事违法行为通知书》后，其仍不停止违法行为，彭水县水利局据此依照《中华人民共和国水法》第六十九条“处二万元以上十万元以下的罚款”的规定，作出并处5万元罚款并无不当。东洋国电站主张罚款数额偏高不适当的理由不能成立，本院不予采纳。关于程序是否合法的问题。彭水县水利局在作出彭水罚〔2019〕第1号《行政处罚决定书》前，向东洋国电站送达了《水行政处罚听证告知书》《告知理由、告知权利通知书》，并进行了听证，听取了东洋国电站经营者秦清福的陈述和申辩，仅是彭水县水利局举示的听证笔录反映出对听证内容的记录较为简略，东洋国电站以此为由主张彭水县水利局程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，东洋国电站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由丰都县东洋国电站负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 万永福二〇二〇年四月二十三日法官助理 翟维玲书 记 员 钱艳月