安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终53号原公诉机关安徽省无为县人民检察院。上诉人(原审被告人)耿志敏(绰号“老耿”)，男，1966年11月19日出生，汉族，高中文化，无业，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月30日被无为县公安局刑事拘留，同年12月26日被无为县公安局取保候审，2019年8月31日经无为县人民检察院批准逮捕，同年9月2日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。辩护人乐志飞，安徽有为律师事务所律师。辩护人徐豪，安徽有为律师事务所律师。上诉人(原审被告人)凌勇(绰号“阿勇”)，男，1986年11月10日出生，汉族，大专文化，无业，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月29日被无为县公安局刑事拘留，2019年1月25日被无为县公安局取保候审，同年8月31日经无为县人民检察院批准逮捕，同年9月2日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。辩护人武晓权，安徽有为律师事务所律师。上诉人(原审被告人)陶睿，男，1998年8月10日出生，汉族，初中文化，务工，住安徽省无为县。曾因为赌博提供条件，于2016年12月15日被无为县公安局行政拘留十日，并处罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月29日被无为县公安局取保候审。2019年9月24日被无为县人民法院决定取保候审，当日由无为县公安局执行。现居住原住址。辩护人刘佳玲，安徽鲁拥军律师事务所律师。原审被告人宋庆国(绰号“阿国子”)，男，1979年1月18日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为县。曾因赌博，于2016年10月17日被无为县公安局罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月1日被无为县公安局取保候审，2019年9月1日无为县人民检察院决定取保候审。2019年9月24日被无为县人民法院决定取保候审，当日由无为县公安局执行。现居住原住址。安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人耿志敏、宋庆国、凌勇、陶睿犯开设赌场罪一案，于2019年12月6日作出（2019）皖0225刑初342号刑事判决，原审被告人耿志敏、凌勇、陶睿不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人耿志敏、凌勇、陶睿并听取相关辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年11月至2018年2月，被告人耿志敏、凌勇、宋庆国、陶睿以营利为目的在无为县无城镇北门坝梗头2号楼101号房内摆放赌博机供他人赌博，并从中抽头渔利，被告人耿志敏、凌勇、陶睿各占股百分之二十，被告人宋庆国占股百分之十，其余百分之三十股份由凌勇用于购买、维修赌博机等。经营赌博机期间，被告人宋庆国、陶睿负责上分，上分所收违法所得均由宋庆国转交给耿志敏，耿志敏再按比例分给各股东。经核查，涉案期间四被告人抽头渔利共计人民币210000余元（以下皆为人民币），其中被告人耿志敏通过微信转给凌勇20000余元，转给宋庆国20000余元，转给陶睿3600余元。2018年7月至8月，被告人耿志敏又伙同宋庆国在无为县无城镇绣溪公园附近平房内摆放赌博机供人赌博，并从中抽头渔利。耿志敏以3000元每月雇佣被告人宋庆国在赌场上上分和邀人参赌。经核查，涉案期间共抽头渔利19640元，其中被告人宋庆国获利4000余元。2018年8月18日，被告人宋庆国在案发现场被抓获归案。2018年11月27日、12月23日、12月29日被告人耿志敏、被告人陶睿、被告人凌勇分别到无为县公安局投案。案发后，被告人耿志敏退出违法所得15000元，被告人凌勇退出违法所得8000元。原判另认定，因涉案账本被丢弃，导致赌场现金收入部分无法确认。针对被告人宋庆国与被告人耿志敏辩称两人有借贷关系，经当庭讯问对质无法印证。故被告人宋庆国在案发期间通过微信转账给被告人耿志敏的金额应当认定为赌场收入。原判依据公诉机关提交并经一审庭审质证的下列证据认定上述事实：1.书证（1）人口信息，证实被告人耿志敏、宋庆国、凌勇、陶睿的年龄及身份情况。（2）到案经过，证实2018年8月18日宋庆国在案发现场被抓获归案；被告人耿志敏、陶睿、凌勇分别于2018年11月27日、12月23日、12月29日到无为县公安局投案。（3）前科查询证明、行政处罚决定书，证实被告人耿志敏、凌勇此前无前科劣迹；被告人宋庆国曾因赌博，于2016年10月17日被无为县公安局罚款五百元；被告人陶睿曾因为赌博提供条件，于2016年12月15日被无为县公安局行政拘留十日并处罚款五百元。在涉案赌场查禁当天，参赌人沈某顺被无为县公安局行政拘留五日胡某2东被行政拘留三日王某志被罚款五百元童某军被行政拘留三日。（4）皖南医学院弋矶山医院诊断证明书、出院记录，证实被告人陶睿患有尿毒症在弋矶山医院、无为县人民医院就诊情况。（5）无为县人民医院病历、出院记录，证实被告人宋庆国头部损伤住院治疗情况。（6）无为县看守所暂不予收押通知书，证实被告人宋庆国、陶睿患病不宜关押，被无为县看守所拒收。（7）微信转账情况证据制作说明（腾讯公司提供的四被告人的微信转账记录），证实经对光盘梳理，四被告人在赌场开设期间，除去现金收入部分，仅微信转账反映出：2017年11月至2018年2月、2018年7月至8月耿志敏分别转给宋庆国25100元、3100元，2017年11月至2018年2月转给凌勇29200元，2017年11月至2018年1月转给陶睿3658.49元，2017年11月17日陶睿转给耿志敏300元，2017年11月28日凌勇转给耿志敏4000元，2017年11月1日至2018年2月18日宋庆国转给耿志敏212503元、2018年7月4日至2018年8月11日宋庆国转给耿志敏19640元。（8）证据保全清单，证实2018年8月18日现场查获的四台赌博机、一部OPPO手机等物品被扣押。2.证人证言（1）证沈某顺的证言，证实其喜欢玩赌博机，2018年8月18日在绣溪公园赌博机室玩时被查获。其在该处玩了三次，共计输了2000余元。该赌博场所共有六台赌博机，有两台坏了，只有四台能玩。听说是姓耿的开设，宋庆国在赌场帮助上分。2017年11月份至2018年2月份之间，其还在北门二中附近宋庆国开设的赌博机室内玩过，当时耿志敏、陶睿都在场。（2）证胡某1平的证言，证实其在绣溪公园旁赌博机室玩时被查获。该赌场三间平房，里面摆放了六台赌博机，有两台坏了。其在赌场输了约2000元，该赌场听说是老耿搞的，宋庆国搞服务负责上分。（3）证胡某2东的证言，证实其喜欢玩赌博机，2018年6月底的一天胡某1平邀其去绣溪公园旁赌博机室玩，其当时没去。8月15日下胡某1平又邀其去玩，其过去玩了，当时耿志敏在店里，其交了900元给宋庆国上分，当天全输了。8月18日下午其又过去玩，输了1600元，后被派出所民警查获。听说喜欢玩赌博机的“虾总”在此也输了20000多元，人赌不过机子。（4）证王某志的证言，证实2018年8月10日前后，宋庆国邀其到赌博机室玩，其过去用600元现金上了分，玩了一个多小时，输完后就回家了。此处赌博机是耿志敏和宋庆国摆放的。（5）证童某军的证言，证实其在耿志敏、宋庆国摆放的赌博机室内玩过几次，一共输了2000多元。该赌博机室6月份就在摆了，他们以前在北门也摆过。（6）证李某宁的证言，证实其2017年11月左右经耿志敏介绍在二中附近赌博机室内打过工，该赌博机室摆放了四台赌博机，有耿志敏、宋庆国、陶睿三个老板，是否有其他老板其不清楚，当时有账本后来被扔了。（7）证朱某霞的证言，证实2017年11月左右，耿志敏和陶睿租住了其在北门坝埂头二室一厅的房子，半年租金7000元，水电定金1000元。半年不到，2018年2月份耿志敏就退租了。3.被告人供述（1）被告人耿志敏的供述，证实其原来是玩赌博机的，其微信名“gzm456”、宋庆国微信名“乞讨”李某宁微信名“木子”。2017年11月至2018年2月份，其和凌勇、宋庆国、陶睿商量搞赌博机室，陶睿在坝埂头二中附近租住了一套房子，凌勇负责提供赌博机、宋庆国负责邀人和上分、有事陶睿来顶、其负责搞后勤。其和凌勇、宋庆国、陶睿分别占股20%，宋庆国占股10%，剩余30%交给凌勇负责日常开支及打点等费用。讲好每人2000元入股，陶睿、宋庆国没钱，其和凌勇分别出资5000元、3000元。此间，该赌场获利30000余元，其和陶睿分别获利5000元、凌勇获利8000元、宋庆国获利4000元，雇李某宁付工资3000元，付房租及水电费8000元，四人有时现金结账有时微信转账。2018年6月份，其花2000元购置了四台赌博机，摆放在南门绣溪公园南园12号租房内，雇佣宋庆国帮忙上分，2018年8月18日被派出所查禁。前后摆放两个月不到，获利10000余元，付给宋庆国4000元工资，自己获利5000余元。（2）被告人宋庆国的供述，证实其喜欢玩赌博机，2000年从楼上摔下后头骨破裂，患有癫痫病。2017年11月的一天，耿志敏说他在北门坝埂头附近搞了赌博机店，要其过去帮忙。其在北门店内负责上分、邀人参赌，月工资3000元，店内有四台赌博机，赌博机有时赚钱，有时也输。其在该赌场获利4000余元，耿志敏获利5000余元。2018年6月份，耿志敏在绣溪公园附近平房内摆放四台赌博机，要其去帮忙负责上分并邀人来赌博，约定月工资3000元。其先后邀沈某顺（“虾总”）王某志等人。赌场获利10000余元，2018年8月18日被查禁，耿志敏给了4000元工资。（3）被告人凌勇的供述，证实其和耿志敏以前玩赌博机认识，2017年10月份的一天，其和耿志敏、宋庆国（头盖骨摔裂过）、陶睿（尿毒症患者）四人商量搞赌博机，其负责提供赌博机、陶睿负责租房子、耿志敏负责管理、宋庆国负责邀人参赌。约定其和耿志敏、陶睿三人分别占股20%，宋庆国占股10%，另30%作为赌场费用。因查的紧，该赌场断断续续经营至2018年2月份就停了，总共获利30000余元，其和耿志敏分得5000余元，陶睿、宋庆国分得4000余元。（4）被告人陶睿的供述，证实其因为身体不好，患尿毒症每星期透析三次，以往别人搞赌博机其帮忙上过分。2017年11月份，耿志敏邀其参与他在北门坝埂头二中附近开设的赌博机店，答应给其和宋庆国股份，入股钱是耿志敏垫付的，耿志敏总共出了6000元，凌勇出了3000元。店内有一台大机子（“大圣归来”）和四台“怒海争霸”，每天参赌人数二三人到十余人不等。机子是凌勇提供的，耿志敏负责管理。赌场从2017年11月至2018年2月，断断续续开设了一个多月，获利估计在20000余元，其和宋庆国都获利4000余元，凌勇和耿志敏获利多少其不清楚。4.现场指认、辨认笔录，证实被告人宋庆国到无城北门坝埂头2号楼101室指认现场；宋庆国沈某顺胡某2东分别从一组照片中辨认出老板耿志敏。5.无公(网安)电检[2018]0807号电子数据，证实被告人在案发期间微信联系及部分资金往来等情况。原判认为：被告人耿志敏、宋庆国、凌勇、陶睿提供赌博机和场所开设赌场供他人赌博，从中渔利，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪，且情节严重。被告人宋庆国、陶睿有赌博劣迹，酌情从重处罚。四被告人自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人耿志敏、凌勇退出部分违法所得，酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人耿志敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；二、被告人宋庆国犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人凌勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人陶睿犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；五、退缴的违法所得依法予以没收，上缴国库；继续追缴被告人的违法所得，上缴国库。上诉人耿志敏及其辩护人辩护提出，原判认定犯罪数额有误，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人凌勇上诉及其辩护人辩护提出：原判认定犯罪数额有误，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人陶睿上诉及其辩护人辩护提出：原判认定数额有误，上诉人在案件中所起作用较小，应认定为从犯，请求二审从轻处罚。经审理查明：原判认定上诉人耿志敏、凌勇、陶睿及原审被告人宋庆国犯开设赌场罪的上述事实，由原判所列举并经一审庭审质证的上述证据予以认定，证据确实充分，足以认定，本院亦予以确认。上诉人耿志敏、凌勇、陶睿上诉提出原判认定犯罪数额有误，经查，原判认定涉案期间涉案赌场获利共计人民币210000余元，不仅有各被告人的供述，同时还有相关电子转账记录予以印证，虽一审期间原审被告人宋庆国辩解其与上诉人耿志敏之间存在借贷关系，但其在一审庭审中辩解所述金额仅2万元左右，同时上诉人耿志敏也未能就其与原审被告人宋庆国的借贷款项予以说明，其上诉所称辩解无事实依据，依法不予采信。其余上诉人基于该理由所提出的获利金额异议亦不予采信。本院认为：上诉人耿志敏、凌勇、陶睿及原审被告人宋庆国开设赌场，依法构成开设赌场罪，属共同犯罪且情节严重。原判依据上诉人耿志敏、凌勇、陶睿及原审被告人宋庆国的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法量刑，适当。各上诉人在一审期间自愿认罪，一审已予从轻处罚，其再上诉请求从轻处罚，无事实与法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 郑舒虹审判员 陈莲莲二〇二〇年四月二十日书记员 赵 悦附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。