山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终908号上诉人（原审原告）：赵恩成，男，1960年6月14日出生，汉族，住介休市。委托诉讼代理人：李发明，介休市张兰镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：山西介休大佛寺旺源煤业有限公司，住所地：晋中市介休市连福镇北坡村。法定代表人：赵雨程，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张健，山西新晋界律师事务所律师。上诉人赵恩成、山西介休大佛寺旺源煤业有限公司（以下简称：旺源公司）劳动争议纠纷一案，不服介休市人民法院（2019）晋0781民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵恩成上诉请求：请求维持（2019）晋0781民初1677号民事判决书第一项、第三项；请求撤销（2019）晋0781民初1677号民事判决书第二项，第四项；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误:1、上诉人在一审时提出请求人民法院依法判决被上诉人支付上诉人因工伤引起的各种费用276092元，但一审法院却依据“《人事争议仲裁办案规则》第二十六条规定，申请仲裁的时效期间为一年,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算,称上诉人于2016年1月27日进行伤残评定，其于2019年方要求上述各项费用，于法无据（一审判决书第5页)”之理由予以驳回。实际上上诉人作为一名煤矿工人，工伤以后,一切事宜均由被上诉人办理，在这期间，上诉人曾经多次到介休市人力资源和社会保障局询问自己工伤一事的结果,均被告知回去找被上诉人处理，在上诉人找被上诉人询问时，却被告知:你的工伤认定以及劳动能力鉴定还没有出来结果，等的吧。就这样，被上诉人一直采取哄骗的手段直到上诉人被迫离开被上诉人处。2019年3月21日，上诉人再次找到介休市人力资源和社会劳动保障局,才拿到工伤认定决定书和劳动能力鉴定结果，上诉人才知道被上诉人所作所为，而一审法院却未与认可。无奈之下上诉人再次找到介休市人力资源和社会劳动保障局，调取了2015年2月5日工伤认定决定书送达回证和2016年3月10日劳动能力鉴定结论送达回证，上面记载上述两份材料均不是上诉人本人签收，因此，上诉人认为，自己收到工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论的时间应该为2019年3月21日,时效应从这个时间计算。2、上诉人实际上已达到国家对矿工规定的退休年龄，依法应在社保经办机构享受基本养老保险待遇,却因被上诉人没有缴纳社会保险费转而应由被上诉人承担,判决书驳回上诉人此项请求不仅没有对未依法缴纳社会保险费法定义务的被上诉人追究相应的法律责任,相反的是对被上诉人违法行为的无视和放纵,同时也是对工伤致残的上诉人合法权益的践踏和漠视。所以在此请求二审法院依法改判由被上诉人为上诉人补缴在其单位工作年限的社会养老保险金。综上所述，原审部分判决事实不清，导致出现错误的结果，请求贵院在查明事实的基础上予以改判，支持上诉人的诉讼请求，为上诉人主持公道,依法纠正一审错误,以维护上诉人的合法权益不受侵犯。旺源煤业公司上诉请求：1、请求撤销（2019）晋0781民初1677号民事判决书第一项,依法驳回被上诉人提出的支付违法解除劳动关系的赔偿金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求;2、请求撤销（2019）晋0781民初1677号民事判决书第二项;3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不存在单方违法解除劳动关系的行为，无需向被上诉人支付赔偿金。《劳动合同法》第87条的规定:“用人单位违法解除或者终止劳动合同,劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按经济补偿的2倍标准向劳动者支付赔偿金，支付年限为自用工之日起计算。”根据上述规定,只有在上诉人存在“违法解除或者终止劳动合同”的情形时，才需要向被上诉人支付赔偿金。但本案中，被上诉人在仲裁和一审过程中始终没有提供任何证据证明上诉人存在主动与其解除劳动关系的行为，更谈不上上诉人存在违法与其解除劳动关系的行为。事实上，被上诉人因为上诉人单位经济效益不好提出离职，上诉人予以同意,双方劳动关系的解除方式应当为被上诉人单方解除劳动关系。退一步讲,在上诉人和被上诉人均没有任何证据证明劳动关系解除方式，双方对劳动关系如何解除或终止存在争议，且法院对该争议事实无法查清的情况下，为维护各方合法权益,应认定为双方系协商一致解除劳动关系。因此，一审法院关于“上诉人违法解除劳动关系”的认定没有任何事实依据，存在明显的错误，据此作出的“上诉人向被上诉人支付赔偿金”的判决应当予以撤销。二、被上诉人不符合一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付情形，不应当予以支付。《工伤保险条例》第37条规定:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:(二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据上述规定，只有在“劳动合同期满终止”和“职工本人提出解除劳动合同”这两种情形下，工伤职工才有权享受工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金和用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，如果按照一审法院认定的“上诉人单方违法解除”的劳动关系解除方式,那么该种劳动解除方式并不属于上述两种情形,被上诉人在已经获得赔偿金的情况下,无权享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。如果按照双方事实上“协商一致解除劳动关系”的解除方式,被上诉人亦无权享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因此,原审法院关于“上诉人向被上诉人支付一次性伤残就业补助金、并配合被上诉人申报一次性工伤医疗补助金”的判决没有任何事实及法律依据，应当予以撤销。综上所述，原审部分判决缺乏事实及法律依据，请求贵院在查明事实的基础上改判支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。赵恩成向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金120379(每月工资7524元/月×2倍x8年)元;2、请求判令被告支付原告因工伤住院伙食补助费13700(137天×100元/天)元,停工停薪期工资(指住院期间的工资福利待遇)37620(7524元/月×5个月)元，护理费13700(137天×100元/天)元，劳动能力鉴定费400元，一次性伤残补助金452668(7524元/月×7个月)元，一次性工伤医疗补助112860(7524元/月×15个月)元，一次性伤残就业补助金45144(7524元/月×6个月)元:合计276092元;3、请求判令被告依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定内容向原告出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续;4、请求判令被告为原告补缴在其单位工作年限的社会养老保险;5、本案诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：:2013年7月开始，原告在被告公司从事井下掘进工工作，双方建立劳动关系。2014年9月30日，原告在井下工作时，不慎被自行划开的矿车压伤右脚。后原告在介休北辛武整骨专科医院住院治疗,住院期间为2014年9月30日至2015年2月14日，共住院137天，被诊断为:右内踝开放性骨折、右踝部软组织损伤。2015年2月3日，晋中市人力资源社会保障局作出工伤认定决定书，认定原告所受之伤为工伤。2016年1月27日，晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的受伤,构成10级伤残，丧失劳动能力程度为部分丧失劳动能力。原告2018年8月份工资为7272.9元。被告为原告缴纳工伤保险,缴费时间为2014年1月-2018年12月，2018年1月至2018年12月的缴费基数为3077元/月。原告受伤痊愈后，继续在被告公司工作。2019年2月双方劳动关系解除。2019年7月26日，经原告申请，介休市劳动人事争议仲裁委员会作出介劳人仲裁字（2019）62号仲裁裁决书,裁决结果为:1、被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金7272.9×8×2=116366.4元;2、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金:3077×6×（1-3×10%）=12923.4元;3、一次性工伤医疗补助金由被申请人配合申报，待工伤保险基金结算后由被申请人支付给申请人;4、被申请人向申请人出具解除劳动合同证明，并为申请人办理档案和社会保险关系转移手续;5、驳回申请人的其他仲裁请求。以上事实，有原、被告双方当庭陈述及原告提交的介休市劳动争议仲裁委员会作出的工伤认定决定书和劳动能力鉴定申请表、病历、2018年8月的工资表等证据在案。本院予以认定。该院认为，在劳动合同期满前，除非工伤职工具有《劳动合同法》第三十九条规定的情形，否则用人单位不得单方与其解除劳动关系。本案中原告无《劳动合同法》第三十九条规定的情形，亦未主动提出解除劳动合同，被告未提供劳动合同，未支付一次性伤残就业补助金，故被告属违法解除与原告的劳动关系，依据法律规定，被告应当支付原告赔偿金。原、被告双方于本案中均认可2013年7月开始双方建立劳动关系，均认可工作年限按8年计算。平均工资应当按照2018年8月工资7272.9元进行计算。故被告应当支付原告违法解除劳动关系的赔偿金7272.9×8×2=116366.4元;原告申请仲裁时已年满58周岁，依据《山西省实施〈工伤保险条例》办法》规定,工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金以5年为基数每少一年递减10%，故本案中，被告应当以3077元/月×6个月×（1-3×10%）=12923.4元的标准支付原告一次性伤残就业补助金。原告要求工伤住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金，依据《人事争议仲裁办案规则》第二十六条规定，申请仲裁的时效期间为一年,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告于2016年1月27日进行伤残评定,其于2019年方要求上述各项费用，于法无据，该院不予支持。被告已为原告缴纳一次性工伤医疗补助金，故该补助金应由工伤保险基金支付。原告请求判令被告依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定内容向原告出具解除劳动合同的证明，并为原告办理档案和社会保险关系转移手续，被告当庭表示同意，该院予以支持。原告要求判令被告为原告补缴在其单位工作年限的社会养老保险，不属于本院受案范围，应当由社会保险管理部门解决。一审判决：一、限被告山西介休大佛寺旺源煤业有限公司于本判决生效后五日内向原告赵恩成支付违法解除劳动关系的赔偿金116366.4元、一次性伤残就业补助金12923.4元;二、一次性工伤医疗补助金由被告山西介休大佛寺旺源煤业有限公司配合申报，待工伤保险基金结算后由被告支付给原告赵恩成;三、被告山西介休大佛寺旺源煤业有限公司向原告赵恩成出具解除劳动合同证明，并为原告赵恩成办理档案和社会保险关系转移手续;四、驳回原告赵恩成的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。二审期间，本案的争议焦点为以下三点：（一）旺源公司应否向赵恩成支付违法解除劳动合同经济赔偿金。根据《劳动合同法》第三十六条，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。但本案中，据查明事实，双方未就解除劳动合同协商一致，劳动者赵恩成亦未主动提出解除劳动合同，故旺源公司的行为属于违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第八十七条的规定，旺源公司应当向赵恩成支付违法解除劳动合同经济赔偿金。（二）原审法院认定旺源公司应向赵恩成支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否合理？首先，一次性工伤医疗补助金是对工伤职工可能发生工伤复发的一种治疗补助，一次性伤残就业补助金也是对工伤职工因所受伤残对其再就业造成困难的一种补助，该“两金”是工伤职工与用人单位脱离劳动关系后才发生的权利义务关系。其次，根据《工伤保险条例》第四十二条的规定，工伤职工仅在丧失享受待遇条件、拒不接受劳动能力鉴定、拒绝治疗的情况下，停止享受工伤保险待遇，用人单位解除劳动合同并不属于工伤职工停止享受工伤保险待遇的情形。再次，举轻以明重，《工伤保险条例》第三十七条第二款规定在工伤职工主动提出解除劳动合同及劳动合同期限终止时，尚需由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。那么用人单位在主动解除劳动合同时支付一次性伤残就业补助金，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金更是理所当然的。故原审判令旺源公司支付一次性伤残就业补助金、由旺源公司配合申报一次性工伤医疗补助金并无不当，本院予以维持。（三）赵恩成提出的一审法院因超过仲裁时效一年未支持的工伤住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金应否得到支持。赵恩成于2014年9月30日因工受伤，2015年2月3日晋中市人力资源社会保障局作出工伤认定决定书，2016年1月27日经晋中市劳动能力鉴定委员会作出赵恩成的受伤构成十级伤残，根据依据《人事争议仲裁办案规则》第二十六条规定，申请仲裁的时效期间为一年,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，本院认为赵恩成作为完全民事行为能力人在2016年1月27日确定为十级工伤时，就应当知道其权利已被侵害，即应及时行使权利，但赵恩成未能按法律规定提出能够证明未超过仲裁期限的证据，又无不可抗力或者其他正当理由，因此其已丧失了通过仲裁、审判救济的程序权利，对赵恩成的该项上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由赵恩成负担10元，由山西介休大佛寺旺源煤业有限公司负10元。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年四月三十日书记员 商思慧