山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9203号 上诉人（原审原告）：化宝彬，男，1974年1月7日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：曹广会，山东创序律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：如皋市建筑安装工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇健康南路2号。 法定代表人：侯兴元，董事长。 委托诉讼代理人：宋家豪，北京大成（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐小江，男，1979年11月20日出生，汉族，居民，住江苏省海安县。 被上诉人（原审被告）：临沂顺鑫置业有限公司，住所地临沂市兰山区沂蒙路北段西南坊村驻地。 法定代表人：李海龙，经理。 委托诉讼代理人：张东升，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人化宝彬因与被上诉人如皋市建筑安装工程有限公司（以下简称如皋公司）、徐小江、临沂顺鑫置业有限公司（以下简称顺鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 化宝彬上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人共同向上诉人支付拖欠的工程款215,800元及利息或者将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。徐小江向上诉人发出建设集成房屋要约时，徐小江自称其为如皋公司的经理，主要负责如皋公司承建的顺鑫公司开发的临沂屠苏岛商业街项目的施工建设，是如皋公司指定的负责该项目的项目经理。同时徐小江代表如皋公司发包给上诉人建设的集成房屋，正是用于该工程的施工人员办公、居住所用，是如皋公司的建筑施工前期准备。除此之外，顺鑫公司也告知上诉人其将工程发包如皋公司，并且如皋公司指定徐小江为该工程项目经理。由此可见，徐小江的行为并非是个人行为，是职务行为，其行为的法律后果应由如皋公司承担。而一审法院认定徐小江拖欠上诉人工程款的行为非职务行为，如皋公司不承担支付拖欠的工程款215,800元的法律责任，属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。本案当中，徐小江作为项目经理，其代表如皋公司与上诉人订立涉案集成房屋建设工程合同的行为属于其职权范围内的事项，集成房屋施工过程中，合同履行事项均是徐小江以如皋公司的名义进行，其行为应属职务行为。尽管其出具的验收交付、结算单据上未有如皋公司的合同专用章或者法人公章，但这些瑕疵均不能影响本案当中关于徐小江职务行为的认定。根据《合同法》第五十规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”顺鑫公司是工程发包方，对于上诉人的工程款损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的二十六之规定，应在其欠付工程价款范围内对上诉人承担责任。而一审法院未适用前述法律规定，属适用法律错误。三、本案一审程序不当。《民事诉讼法》第一百四十九条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。”本案于2016年1月13日立案，2017年6月29日判决，期间历时长达一年半，违反了《民诉法》的相关规定，程序不当。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序不当，请求二审依法查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。 顺鑫公司答辩：第一，上诉人所诉事项与顺鑫公司无关。其一，根据上诉人提交的计算单及验收清单等材料，均可证明合同的当事人是徐小江与化宝彬。上诉人未提交证据证实该结算单及验收清单等材料与其他第三人存在关联关系，所以应当由徐小江承担相应责任。其二，上诉人即使提交顺鑫公司与如皋公司签订的《建设工程施工合同》，双方签订的合同时间为2015年8月27日，此时方可认定徐小江系所涉工程的项目经理。根据上诉人提交的竣工验收单日期为2014年11月25日，无论是从时间上还是参与人员，均无法证明顺鑫公司、如皋公司与上诉人所承包工程有关，所以应当由徐小江承担责任。其三，上诉人提交的结算单等材料上未有任何证据证实徐小江的行为代表如皋公司的行为，所以更不能认定与顺鑫公司存在关联关系。第二，关于本案中所提及的《建设工程施工合同》，顺鑫公司发包给如皋公司的工程，顺鑫公司已经完成付款行为，无需承担任何付款责任。在兰山法院在（2015）临兰民初字第7091号一案中，经审计，如皋公司完成工程量为7,071,096.22元。根据顺鑫公司统计，截止2016年10月25日其向如皋公司支付工程款859万余元，经如皋市人民法院、南通市中级人民法院确认，截止2016年10月25日，顺鑫公司支付给如皋公司无争议的部分共计5,821,200元。2019年6月，顺鑫公司向山东皓丰建筑有限公司代为支付了如皋公司欠付混凝土款1,317,779元款项，有该公司出具的相关证明予以证实。综上所述，顺鑫公司共向如皋公司完成付款9,932,811.92元，其中无争议部分7,138,979元，所以无论是支付的全部款项还是无争议部分的款项，均已超过审计工程造价7,071,096.22元，所以顺鑫公司已经完成付款义务。顺鑫公司不存在欠付工程款的行为，所以顺鑫公司不应承担任何责任。 如皋公司答辩服判。 化宝彬向一审法院起诉请求：依法判令三被告支付原告工程款215,800元及利息（利息是从2015年8月15日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕时止），诉讼费用由三被告共同承担。 如皋公司辩称，1、本案原、被告施工合同应确认为无效，原告是自然人，没有施工资质承建本案建筑工程，违反建筑法第二十六条最高人民法院施工案件司法解释第一条禁止性规定，应确认无效。依据无效合同，原告主张工程款、违约金或利息不受法律保护。2、按照债的相对性原则，原告应向直接债务人徐小江主张债权，徐小江与如皋公司之间没有劳动合同和社保关系，不是如皋公司的员工，其个人对外所欠债务应由其个人承担。3、原告事实和理由中已承认已付30,000元是徐小江所付，因此原告起诉如皋公司主体不适格，请求权基础不成立，应予驳回。 徐小江、顺鑫公司均未作答辩。 一审法院认定事实：原告主张被告徐小江欠其工程款215,800元及利息,并主张被告如皋公司、被告顺鑫公司应共同承担付款责任，为证实其主张，原告向法庭主要提交了以下证据：被告顺鑫公司与被告如皋公司签订的建筑工程施工合同的复印件、原告与被告徐小江签订的尺寸确认单及结算单等，其中结算清单中记载“建筑面积1117.5㎡，价格220元/平方米，合计245,800元，已支付3万元，下欠215,800元，经双方协商，此工程款在2015年8月15日前付清所有工程款。甲方：徐小江乙方：化宝彬2015年7月11日”，被告如皋公司对施工合同复印件的真实性有异议，称被告徐小江不是如皋公司的员工，被告徐小江个人对外所欠债务应由其个人承担。 上述事实，主要依据结算清单、尺寸确认单、工程现场照片及当事人陈述等认定，相关证据均已收集并记录在卷。 一审法院认为，根据徐小江与原告签订的结算清单，徐小江自认尚欠原告剩余工程款215,800元，故徐小江应根据结算清单上双方约定的还款日期偿还欠款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张如皋公司、顺鑫公司承担共同还款责任，但原告提交的如皋公司与顺鑫公司签订的建筑工程施工合同、工程款收据等证据均系复印件，且如皋公司对该组证据的真实性不予认可，原告提交的证据不足以证明徐小江的欠款系代表如皋公司的职务行为，也不能证明顺鑫公司与该欠款的关系，根据相关司法解释，法院对原告主张如皋公司、顺鑫公司承担共同还款责任的诉讼请求不予支持。徐小江、顺鑫公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭，应视为其对自身相关诉讼权利的自动放弃，不影响本案事实的认定。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，判决：一、被告徐小江应于本判决生效后十日内偿还原告化宝彬剩余工程款215,800元及利息（利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年8月15日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告化宝彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,537元，由被告徐小江负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 化宝彬提交证据：（2015）临兰民初字7091号民事判决书一份，证明：2015年8月27日顺鑫公司与如皋公司签订书面《建设工程施工合同》，与上诉人在一审中提交的合同系同一合同，是真实有效的。如皋公司质证：真实性、合法性无异议，但无法证明两份合同系同一份合同。顺鑫公司质证：对证明目的有异议，该证据能够证明本案所涉及建设施工合同当事人是顺鑫公司和如皋公司，该合同签订日期是2015年8月27日，根据该份判决书中王德如的答辩也认可，基于该合同的实际开工日期是2015年3月19日，然而上诉人所提交的其与徐小江之间的结算单、材料说明竣工日期是2014年11月25日，所以无法说明上诉人所主张的徐小江的欠款行为与本合同所涉及的建设行为有关，而且该判决书也已经确认了如皋公司的实际工程完工量。因为如皋公司在涉案工程后期未履行相关义务，所以兰山法院根据顺鑫公司要求也判令解除该合同。 如皋公司提交证据：（2018）苏06民终2496号民事判决书一份，证明：南通中院对涉案工程部分事实进行了认定。如皋公司与顺鑫公司签订建设工程合同时间为2015年8月27日，在此之前，在2015年1月28日前后徐小江还曾挂靠江苏江州有限公司山东分公司重建设项目。在2015年8月27日之前如皋公司与涉案工程无任何关联。徐小江在如皋公司介入之前已经以个人名义进行施工，因此在2014年10月10日与上诉人订立的相关合同是其个人行为与如皋公司无关。化宝彬质证：该证据是复印件，真实性需确认，与本案无关联性。顺鑫公司质证：三性无异议。根据该判决书查明事实，顺鑫公司将项目发包给如皋公司进行施工，合同相对人是顺鑫公司和如皋公司。顺鑫公司也按照实际施工进度进行拨款。本案中所说化宝彬与徐小江之间的合同与本建设合同无关，顺鑫公司也足额付款，所有顺鑫公司无需承担责任。 顺鑫公司提交证据：证据一、兰山区人民法院（2015）临兰初字第7091号民事判决书一份。证明：基于2015年8月27日顺鑫公司与如皋公司签订的《建设工程施工合同》，顺鑫公司按时拨款，而如皋公司在工程后期违反合同约定，损害了顺鑫公司的合法权益。顺鑫公司遂向兰山法院起诉解除《建设工程施工合同》并要求如皋公司赔偿损失。在该案审理过程中，兰山法院委托山东恒正项目管理公司对如皋公司完成的工程量进行审计，造价为7,071,096.22元。兰山法院依法确认了该审计结果，同时依据法律规定判决解除了《建设工程施工合同》。证据二、江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终2496号民事判决书、如皋市人民法院（2017）苏0682民初10752号民事判决书各一份。证明：自2015年-2016年顺鑫公司共向如皋公司支付工程款等各项款项共计8,595,032.92元，但是根据山东恒正项目管理公司的审计结果，如皋公司完成的工程量为7,071,096.22元，因顺鑫公司向如皋公司主张返还1,510,103.78元，如皋市人民法院在（2017）苏0682民初10752号民事判决书中认定如皋公司应支付多余的工程款1,510,103.78元。该判决作出后，如皋公司向南通市中级人民法院上诉，南通市中级人民法院虽然驳回了顺鑫公司的诉讼请求，但是南通市中级人民法院确认了顺鑫公司向如皋公司支付的450万元付款、以及顺鑫置业向杜广军支付的1,321,200元可作为顺鑫置业向如皋公司的已付款。这说明截止2016年年底，顺鑫置业向如皋公司的所付款项中，法院认定无争议部分是5,821,200元。证据三、工程结算承诺书、收据各一份。证明：2017年，山东皓丰建筑有限公司向兰山区法院提起诉讼，要求如皋公司、顺鑫置业支付混凝土款。后经协商，顺鑫公司代为支付1,317,779元用以支付如皋公司所欠混凝土材料款。2019年6月30日，山东皓丰建筑有限公司出具工程结算承诺书一份，证实收到顺鑫公司替如皋公司支付的混凝土材料款1,317,779元，2019年7月31日，山东皓丰建筑有限公司向顺鑫公司出具收据，证实收到1,317,779元混凝土材料款，已全部结清。上述文件分别加盖山东皓丰建筑有限公司公章和山东皓丰建筑有限公司财务专用章。该行为说明2019年顺鑫公司又向如皋公司支付1,317,779元工程款。以上事实说明，2015年9月7日-2016年10月25日，顺鑫公司共向如皋公司支付款项共计8,595,032.92元，其中经如皋市人民法院、南通市中级人民法院两级法院皆认定的无争议费付款数额为5,821,200元，2019年6月，顺鑫公司向山东皓丰建筑有限公司代为支付的如皋公司所欠混凝土款1,317,779元，共计7,138,979元。如皋公司完成的工程量为7,071,096.22元，顺鑫公司的付款远远已经足额且已超过如皋公司的工程量，所以顺鑫公司无需承担任何责任。华宝彬质证：对证据一的三性无异议；对证据二真实性、合法性无异议，但与本案无直接关联性；对证据三关联性有异议，该材料并无经庭审确认。如皋公司质证：对证据一、二的三性无异议，对证据三的三性均有异议，因为该证据系案外人所出具，因此对真实性、合法性不认可，并且认为与关联性无关。 一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：徐小江的行为系个人行为还是职务行为？ 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。化宝彬以提交的如皋公司与顺鑫公司签订的《建筑工程施工合同》来证明徐小江系实施的职务行为，对于该项主张，本院不予采纳，理由如下：1、化宝彬承包的集成房屋建设工程的时间是在2014年11月10日，如皋公司与顺鑫公司签订的《建筑工程施工合同》是在2015年8月27日，化宝彬实施的工程时间早于如皋公司与顺鑫公司之间的工程；2、化宝彬承包的集成房屋建设工程量不包括在顺鑫公司发包给如皋公司的工程量之内；3、化宝彬提交的工程结算清单上只有徐小江的签名，且化宝彬自认已付的工程款也是徐小江所付；4、化宝彬自认工程完工后交由徐小江，且未能提供证据说明案涉集成房屋建设工程由如皋公司使用。一审法院判决由徐小江向化宝彬支付工程款，合法合理，本院予以认可。 综上所述，化宝彬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4537元，由化宝彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年四月七日 法官助理魏英鸽 书记员张宁