山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终281号上诉人（原审被告）：黄海云，女，1966年8月6日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。上诉人（原审被告）：于中格，男，1992年8月11日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区，系上诉人黄海云之子。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘建宁，北京市京师（聊城）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：**，北京市京师（聊城）律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：李绍侠，男，1957年1月16日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：陈永议，山东光岳律师事务所律师。原审第三人：李月奎，男，1955年11月5日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。上诉人黄海云、于中格因与被上诉人李绍侠、原审被告李月奎债权人代位权纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初6894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄海云、于中格的共同委托诉讼代理人刘建宁、**,被上诉人李绍侠的委托诉讼代理人陈永议，均到庭参加诉讼。原审第三人李月奎经本院传票依法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄海云、于中格的上诉请求：一、请求撤销（2019）鲁1502民初字6894号民事判决书，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，程序违法。本案为债权人代位权纠纷，根据法律规定债权人提起代位权纠纷之诉，必须对次债务人享有合法、有效和到期的债权，李绍侠对第三人李月奎是否享有50万元的债权(现金20万、转账30万)，是其提起该案诉讼的基础，庭审中其未能向法庭阐述出借50万元的背景，也没有出示证据证明20万元的现金实际交付给李月奎，更没有出示银行转账凭证等证据证明30万元实际交付给李月奎，单向法庭出示了借条。民间借贷为实践性合同，借款人实际收到借款合同成立生效，但一审法院没有查清出借人李绍侠是否实际向李月奎出借借款的事实及没有证据佐证，便判决上诉人承担责任，侵害了上诉人的权益。二、一审认定第三人李月奎因犯罪被羁押及被判缓刑构成诉讼时效中止于法无据。1.李月奎涉嫌犯罪被羁押至宣判缓刑不符合法律规定的无法预见和克服的客观情况；2.根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，李月奎被羁押至宣判缓刑显然也不属于其他障碍原因之一。且《中华人民共和国看守所条例》规定，人犯在羁押期间，经办案机关同意，并经公安机关批准，可以与近亲属通讯、会见。三、一审法院判决上诉人支付利息无事实法律依据。保证人不能向债务人追偿利息损失，追偿的范围限于保证人清偿的主债务额。一是根据法律规定保证人承担保证责任后可以向债务人追偿，但并未涉及利息。二是保证合同具有一定的从属性，其基于主合同存在而存在。当保证人履行保证义务后，债权人与债务人之间的主合同已经消灭，而保证合同也不存在。但基于主合同与保证合同消灭后，保证人与债务人之间却形成了新的债权债务关系，此种债权债务关系是--种特殊的债权债务关系。对于该特殊的债权债务关系可以参照民间借贷关系来处理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，若无利息约定，应当视为不支付利息。一审法院判决上诉人支付自2013年1月28日起至实际给付日止的利息无事实和法律依据。被上诉人李绍侠辩称，原判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应驳回上诉，维持原判。一、答辩人一审提交的证据以及庭审情况均可证明答辩人对第三人李月奎享有合法有效的债权，具备诉讼主体资格；二、虽然《中华人民共和国看守所条例》第二十八条规定：“人犯在羁押期间，经办案机关同意，并经公安机关批准，可以与近亲属通信、会见”，但在司法实践中，办案机关和公安机关为防止串供，毁灭证据等情况发生，是不会同意人犯与近亲属通信、会见的。因此，一审作出诉讼时效中止、中断的认定是正确的；三、东昌府区人民法院（2012)聊东民一初字第514号民事判决第一项，判决上诉人向案外人刘承旺偿还借款并支付利息到实际还款之日，即上诉人要按照中国人民银行同期贷款利率支付利息一直到实际还款之日。因此，李月奎在承担保证责任后有权向债务人追偿，追偿的范围也当然包括代垫资金的利息损失。原审第三人李月奎未到庭参加诉讼，亦未提交书面述称意见。李绍侠向一审法院提出诉讼请求：1.请判令黄海云、于中格向李绍侠履行代位清偿义务，支付李绍侠借款本金371399.07元及利息（利息自2013年1月28日起按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日）；2.本案诉讼费由黄海云、于中格承担。一审法院认定的事实：2019年5月21日，第三人李月奎向李绍侠借款500000元，用于生意资金周转，并在同日向李绍侠出具借据一份，内容为：“今借到李绍侠人民币50万元整（伍拾万元）用于生意周转，2019年6月20日还清本息，月息3分，现金20万元，其余30万元汇入李利军工商银行账户，账号：62×××03借款人李月奎，身份证号码：。”李绍侠按照约定向李月奎支付现金200000元，将其余300000元借款通过银行转账至李月奎指定的李利军的工商银行账户。借款期满后，经催要未果。一审法院另查明，2011年8月5日，案外人于兵昌（系于中格的父亲，已去世）及于中格和黄海云作为共同借款人，向案外人刘承旺借款350000元，第三人李月奎为该笔借款提供一般担保。借款到期后，因债务人没有向刘承旺偿还该笔借款，案外人刘承旺于2012年2月13日向东昌府区人民法院提起诉讼，东昌府区法院2012年7月12日作出（2012）聊东民一初字第514号民事判决，判决：一、被告于兵昌、黄海云、于中格于本判决生效之日起十日内偿还原告刘承旺借款350000元并支付利息，利息自2012年2月5日起至判决还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；二、被告李月奎对被告于兵昌、黄海云、于中格的上述偿还义务承担一般保证责任。东昌府区人民法院根据刘承旺的申请，分别于2012年11月7日、2013年1月11日做出（2012）聊东执字第1834-1、（2012）聊东执字第1834-2号执行裁定书，划拨了保证人李月奎的银行存款共计371399.07元，其中2012年11月23日扣划350000元，2013年1月22日扣划4000元，2013年1月23日扣划17399.07元。经查，（2012）聊东民一初字第514号民事判决书记载于中格的出生日期有误，该案承办人程绪和已经做了补充说明。2014年8月28日，第三人李月奎因涉嫌刑事犯罪被抓获，同月29日因涉嫌犯掩饰隐瞒犯罪所得罪被茌平县公安局刑事拘留，同年9月29日经茌平县人民检察院批准，于次日被茌平县公安局执行逮捕，羁押于山东省茌平县看守所。2016年1月25日，聊城市中级人民法院做出（2015）聊刑二初字第7号刑事判决，判决主文第三项以“被告人李月奎犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元。”李月奎向山东省高级人民法院提起上诉，2016年12月7日，山东省高级人民法院做出（2016）鲁刑终156号终审刑事判决，撤销聊城市中级人民法院（2015）聊刑二初字第7号刑事判决第三项，改判上诉人（原审被告人）李月奎有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。2016年12月23日，李月奎被释放出来社区矫正。2017年1月24日16：01，李月奎向于中格发短信，要求将其表弟张某欠于中格家的借款，用自己给于中格家借款担保所垫付的款项中，相应的数额部分进行折抵。短信中，第三人李月奎将于中格的名称称为“朱于格兵昌儿139××××4444”。其短信内容为：“格我欠英涛钱他和我要，说给你家，你不要和他在要了，等你爸回来我们见个面，我现在太困难了，13年法院起诉你们一家三口人，有你在内3十万元加利息五万，我给你们还上的。因为你爸出事我不好意思要。咱们算算把英涛我表弟钱顶过去。”于中格对短信内容不予认可，辩称当时还未使用该手机号码，但未有提供足以反驳的相反证据证明。一审中，经李月奎申请，证人张某出庭作证，证实了找李月奎和于中格联系，解决双方的债务问题，并提供了于中格收取部分借款后书写的收款收据等相关证明，于中格对向张某催要借款及收款收据等事实予以认可。一审法院认为：本案的争议焦点主要有三个，一、于中格的主体资格是否适格；二、债务人李月奎对于中格、黄海云的追偿权是否超过诉讼时效；三、李绍侠代位行使债务人李月奎的债权，请求被告于中格、黄海云偿还借款371399.07元及利息应否支持。关于争议一，（2012）聊东民一初字第514号民事判决中列明的当事人于中格与于兵昌（已去世）、黄海云系父母子女关系，该判决书记载于中格的出生日期与其户籍记载的出生有误，该案承办人已经做了说明，该案中的“于中格”与本案中的“于中格”系同一人，于中格的主体适格，一审法院予以确认，该判决书已发生法律效力，可以作为处理本案的依据。关于争议二，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”李月奎为于中格、于兵昌、黄海云向刘承旺担保借款一案业经法院判决生效后，刘承旺申请东昌府区人民法院划拨了担保人李月奎的银行存款，截止到2013年1月28日共计371399.07元。李月奎为于中格、于兵昌和黄海云垫付借款371399.07元后，即享有对债务人于中格、于兵昌、黄海云的追偿权，其追偿期限为两年，即自2013年1月28日起至2015年1月28日止。但是，李月奎因涉嫌犯罪于2014年8月28日被公安机关抓获。一审时，被聊城市中级人民法院判处有期徒刑四年。”山东省高级人民法院于2016年12月7日做出终审判决，撤销一审有关刑期部分的判决，改判李月奎“有期徒刑三年，缓刑五年”。该追偿权的诉讼时效自2014年8月28日发生诉讼时效中止，距离诉讼时效期满尚有5个月另26天。2016年12月7日，中止诉讼原因消失，自此诉讼时效期间继续计算。李月奎于2017年1月24日通过发手机短信方式，向于中格提出将张某欠于中格家的借款，与于中格及其父母于兵昌和黄海云欠其担保垫付款相应部分算算进行折抵等要求，未超过诉讼时效期间，该事实有短信截屏、证人张某证言和于中格书写的书面收款收据等证据相互印证，已形成证据链条，一审法院予以认定。李月奎关于对于中格等人所享有的追偿权的诉讼时效于2017年1月24日发生中断，其诉讼时效应重新计算的主张，符合《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条规定的“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算”的情形，一审法院予以采纳；对于中格等人关于李月奎担保追偿权已超过诉讼时效不受法律保护的辩解，一审法院认为，李月奎在被采取强制措施后的羁押期间，无法向于中格等人行使追偿权，属于法律规定的其他障碍情形，故发生诉讼时效中断的事由，对其辩解意见，一审法院不予采纳。关于争议三，李月奎承担保证责任后，有权向债务人追偿，其追偿的范围既包括借款本金、利息、违约金和债权人实现债权的费用等在内，还包括代垫资金所产生的利息损失。虽然法律没有明确规定，但根据诚实信用等民法基本原则，其垫付资金的利息损失，也属于可期待利益范畴，应予以保护。李月奎在借款到期后，既不向债权人李绍侠履行到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式，对债务人于中格等人主张其享有的具有金钱给付内容的追偿权，致使债权人的到期债权不能实现。至一审法院审理终结时，李绍侠与李月奎借款的数额与合理利息损失，同李月奎对于中格等人享有的追偿权数额及利息损失额比较，该债权额未超过债务人李月奎所负债务额，也未超过次债务人于中格等人对债务人李月奎所负债务额，故李绍侠请求以自己的名义代位行使债务人李月奎的债权，要求于中格、黄海云偿还垫付款371399.07元及从垫付之日起按，至实际给付之日止，按年利率6％计算的主张，不违反法律规定，一审法院予以支持。李绍侠关于要求按同期银行贷款利率计算的主张，超出实际，其超出部分，缺乏证据证明，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告于中格、黄海云于本判决生效后十日内向原告李绍侠偿还垫付款371399.07元及利息。以371399.07元为基数，自2013年1月28日起，至实际给付之日止，利息按年利率6％计算；二、驳回原告李绍侠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3435元，诉讼保全费3020元，由被告于中格、黄海云负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人黄海云、于中格提交聊城法恒司法鉴定所2019年10月24日出具的（2019）文鉴字第076号司法鉴定意见书一份，拟证明东昌府区人民法院2012年7月12日作出的（2012）聊东民一初字第514号民事判决书所涉及的2011年8月5日的借据中的两处签名，经司法鉴定均非二上诉人书写，并以该案已申请再审为由，申请对本案中止审理。经质证，被上诉人李绍侠对该证据真实性、关联性均有异议，认为该鉴定意见书是二上诉人委托的律师事务所作为委托人单方委托进行的鉴定，被上诉人并不知情。且东昌府区人民法院（2012）聊东民一初字第514号民事判决书仍为生效判决。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东昌府区人民法院系于2012年7月12日作出的（2012）聊东民一初字第514号民事判决，该判决认定于兵昌、黄海云、于中格作为共同借款人向刘承旺借款350000元的事实，距此已时隔近8年之久。且黄海云、于中格二审提交的司法鉴定书系其单方委托，其证明力尚不足以推翻已生效判决书的既判事实。因此，本院对黄海云、于中格提交的证据不予采纳；对二上诉人要求中止本案审理的申请，依法不予准许。本院二审查明的其他案件事实同一审认定。本院认为，关于被上诉人李绍侠是否具备向二上诉人提起债权人代位权诉讼主体资格的问题。被上诉人李绍侠主张案外人李月奎欠其本金500000元及利息，并提交了2019年5月21日的借据、银行转账记录以及一审法院对李绍侠、李月奎的询问笔录等证据予以证实,证据内容合法有效，本院应予以采信和认定。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条的规定,债权人提起代位权诉讼,其中必须符合的条件是债权人对债务人的债权合法且债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成了损害。本案中，李月奎逾期不归还借款本金及利息给李绍侠，又未以诉讼方式向黄海云、于中格主张其享有的保证人求偿权，致使李绍侠的到期债权未能实现,对李绍侠的合法权益造成了损害。虽然黄海云、于中格对李月奎享有保证人求偿权的事实有异议,但不能提供充分证据推翻（2012）聊东民一初字第514号民事生效判决所认定的事实,其二人应依法承担举证不能的法律后果。李绍侠在本案中具备向黄海云、于中格行使债权人代位权诉讼的主体资格。关于本案是否存在诉讼时效中止、中断情形的问题。李月奎因涉嫌刑事犯罪在2014年8月28日至2016年12月23日被羁押。在此期间,李月奎虽然可以委托他人行使请求权,但其人身自由受到限制,与外界的沟通交流受阻,其在权利行使上很大程度也受到制约。如果苛求其必须委托他人行使权利,无疑对其附加了过高的义务。因此,一审认定李月奎羁押服刑期间的诉讼时效中止并无不当。李月奎释放后,于2017年1月24日向于中格主张过权利，诉讼时效由此产生中断。故本案存在诉讼时效中止、中断的法定情形。在另案（2012）聊东民一初字第514号民事判决中，保证人李月奎享有清偿债务后向债务人黄海云、于中格追偿的法定权利，所追偿的范围当然应包括所垫付款项及资金占用期间的利息损失。一审法院认定黄海云、于中格向李绍侠偿还垫付款371399.07元及利息损失正确，本院予以支持。综上，上诉人黄海云、于中格的上诉理由不成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6870元，由上诉人黄海云、于中格负担。本判决为终审判决。审判长 闫 红审判员 陈家勇审判员 刘 颖二〇二〇年四月十五日法官助理赵廷玮书记员雷蕾