河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终578号上诉人（原审原告）：赵三平，男，1956年12月23日生，汉族，住郑州市中原区。被上诉人（原审被告）：江苏镇江建设集团有限公司（原江苏镇江安装集团有限公司），住所地镇江市正东路19路。法定代表人：吴萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨俊峰，河南坤创律师事务所律师。原审被告：宝丰县可再生能源建筑应用示范县建设领导小组办公室，住所地宝丰县迎宾大道与西环路交叉口。法定代表人：何冠峰，该办公室主任。委托诉讼代理人：胡洋洋，男，系该单位工作人员。委托诉讼代理人：王先刚，河南武兴律师事务所律师。赵三平与江苏镇江建设集团有限公司（以下简称镇江建设公司）、宝丰县可再生能源建筑应用示范县建设领导小组办公室（以下简称宝丰可再生能源办公室）建设工程施工合同纠纷一案，赵三平于2015年1月15日向河南省宝丰县人民法院起诉。河南省宝丰县人民法院作出（2015）宝民初字第143号民事判决后，镇江建设公司不服上诉，本院于2016年6月23日作出（2016）豫04民终1265号民事判决。赵三平不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年11月27日作出（2018）豫民申2348号民事裁定，指令本院再审。本院再审后，于2019年4月4日作出（2019）豫04民再27号民事裁定，撤销本院（2016）豫04民终1265号民事判决及河南省宝丰县人民法院（2015）宝民初字第143号民事判决，将本案发回河南省宝丰县人民法院重审。河南省宝丰县人民法院重审后，于2019年12月10日作出（2019）豫0421民初1288号民事判决，判令镇江建设公司向赵三平支付911688元（该款已经履行完毕），驳回赵三平的其他诉讼请求。赵三平不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵三平、被上诉人镇江建设公司的委托诉讼代理人杨俊峰到庭参加诉讼。原审被告宝丰可再生能源办公室经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。办案现已审理终结。赵三平上诉请求：撤销宝丰县人民法院（2019）豫0421民初1288号判决中“驳回赵三平其他诉讼请求”中关于194171.87元材料损失款的判决部分，并依法改判材料损失款194171.87元归赵三平所有。事实与理由：2011年6月3日，魏宪峰、李一凡与赵三平签订项目转让协议约定“魏宪峰、李一凡将本项目债权、债务一并转让给赵三平，转让价款为165万元。受让后赵三平负责自行筹措资金完成剩余工程，并获取项目收益”。194171.87元材料损失款是在赵三平施工期间，因图纸变更，原有材料钢管不能使用，由发包方收回用到另外标段，直到2012年1月18日该款由发包方转入镇江建设公司账户。该194171.87是发生在赵三平施工期间的损失，应该支付给赵三平。2011年6月3日至2011年10月19日期间赵三平自筹资金进行施工，2011年10月19日镇江建设公司强行收回工程时，赵三平已经完成工程量的85％，赵三平施工期间发包方支付的120万元的工程进度款，镇江建设公司只付给赵三平25万元。截止2018年11月30日发包方已支付镇江建设公司9400199.13元，由于镇江建设公司的不诚信，致使赵三平包括1914171.87元在内的垫付款至今不能追回。镇江建设公司辩称，赵三平仅就一审判决中194171.87元的材料款部分提起上诉，故镇江建设公司仅就此部分进行答辩。该工程转给赵三平后，由于政策原因以及建设过程中出现了问题，2011年9月镇江建设公司又与李一凡、赵三平协商将该项目收回，由镇江建设公司具体施工建设。收回该项目的时候除了支付李一凡600多万款项外，又与赵三平签订了退出协议，协议中将赵三平退出该项目时应补偿给赵三平的材料款、附件款等都进行了明确的约定，其中材料款是183000元，附件款是78688元，双方进行了全面的清算，在原一审判决中，对此给予了支持，镇江建设公司已经对此履行完毕。至于后来业主方（甲方，本案第三人）支付的194171.87元与赵三平无关，赵三平也不能提交任何证据证明该笔款项与其有关联性，所以请求驳回赵三平的上诉请求。宝丰可再生能源办公室未提交书面意见。一审法院认定事实：2010年10月16日，宝丰可再生能源办公室通过招投标形式与中标单位镇江建设公司签订宝丰县可再生能源建筑应用县水源热泵系统购置及安装工程合同，工程内容为水源热泵系统购置及安装，合同总价款为6688344.09元。2010年10月17日，镇江建设公司郑州分公司与李一凡签订工程施工协议书，将该工程转包给李一凡，由李一凡以自负盈亏的方式独立经营、施工、管理本工程，镇江建设公司郑州分公司负责提交相关资质证件并提取工程管理费。2011年6月3日，魏宪峰（××）、李一凡与赵三平签订项目转让协议，约定“魏宪峰、李一凡将本项目债权债务一并转让给赵三平，转让价款为1650000元（其中含魏宪峰、李一凡投资本金650000元），受让后赵三平负责自行筹措资金完成剩余工程，并获取项目收益”。后赵三平按约支付李一凡650000元，并进驻工程现场开始施工。2011年6月30日，宝丰县财政投资评审中心给宝丰可再生能源办公室致财政投资评审工作联络函，确认工程增项部分（中期预算）已经审核，初步评审造价1429047元。镇江建设公司郑州分公司与赵三平分别于2011年9月19日、2011年10月19日签订《协议》和《补充协议》各一份，《协议》约定由镇江建设公司郑州分公司将工程项目的经营权收回，并支付赵三平投资本金650000元，该资金须在项目竣工验收合格，审计决算完毕后工程款到位时一并支付。《补充协议》约定镇江建设公司郑州分公司同意在支付质保金时支付赵三平项目附件款78688元和材料款183000元，并约定赵三平前期投入费用扣除后利润五五分成，风险共担。2011年10月30日，镇江建设公司郑州分公司与李一凡签订协议，约定“江苏镇江安装集团有限公司郑州分公司同意支付给李一凡300000元作为宝丰县再生能源示范县水源热泵项目的工程费用补偿，双方自签订本协议之日起自动终止2010年10月17日签订的工程施工协议书。该协议生效后由镇江建设公司郑州分公司全面接管宝丰仓库里的材料、主机设备等。地埋管保温费20800元，人员工资12020元，合计32820元，由李一凡一并代收”。同日，镇江建设公司郑州分公司支付李一凡现金332820元。镇江建设公司于2012年1月9日致宝丰可再生能源办公室、河南省华兴建设监理有限公司函一份，该函显示：我公司于2011年12月3日将宝丰县可再生能源建筑应用县水源热泵项目一期一标段变更造成的损失材料移交二期一标段浙江盾安人工环境有限公司，由于公司资金压力较大，特向宝丰可再生能源办公室申请支付该批材料的款项，共计194171.87元，请项目领导小组予以考虑。河南省华兴建设监理有限公司于2012年1月16日致宝丰可再生能源办公室函一份，该函内容为：根据财政局对宝丰县可再生能源建筑应用示范县水源热泵项目一期江苏镇江安装集团有限公司变更损失部分评审结果及施工单位付款申请，同意支付施工单位变更损失款（大写）壹拾玖万肆仟壹佰柒拾壹元捌角柒分整（小写：￥194171.87元），请建设单位确认并及时支付。2012年1月18日宝丰可再生能源办公室将此款转入镇江建设公司账户。2013年10月29日，宝丰县审计局对该项目竣工决算发出审计通知书，决定自2013年11月4日起，对该项目工程竣工决算进行就地审计。2013年12月26日宝丰可再生能源办公室出具证明，证明项目工程已全部完工，在试运行期，等待国家验收。2014年9月26日，宝丰县审计局因镇江建设公司不积极配合审计机关核对工程造价，审计结果不能最终确定，向宝丰县人民检察院移送审计处理书。宝丰可再生能源办公室截止2018年11月30日已支付镇江建设公司工程款9400199.13元。江苏镇江安装集团有限公司于2018年12月25日变更登记为江苏镇江建设集团有限公司。赵三平主张的《协议》和《补充协议》中约定的投资本金650000元，安装项目附件款78688元，材料款183000元，共计911688元，镇江建设公司已经向赵三平履行完毕。2019年10月24日，赵三平向一审法院申请撤回对利润689209元的诉讼请求，对该部分诉讼请求另行起诉。一审法院认为，镇江建设公司承包项目工程后，将工程又转包给李一凡，后李一凡又将工程转包给赵三平，其转包行为违反法律强制性规定，应属无效。但镇江建设公司郑州分公司随后将工程收回时与赵三平签订的协议及补充协议系双方当事人真实意思表示，且没有违反法律强制性规定，合法有效，任何一方均应当按照其约定履行自己的义务。镇江建设公司应当根据双方签订的《协议》和《补充协议》向赵三平支付相应款项，在镇江建设公司已向赵三平支付款项后，应视为镇江建设公司已经履行了合同义务。庭审中，双方均对镇江建设公司已向赵三平支付投资本金650000元、安装项目附件款78688元、材料款183000元无异议，上述款项已经履行完毕。关于材料损失款194171.87元，赵三平称其在施工期间因设计变更原购管材不能使用，该管材被移交至二期一标段使用，宝丰可再生能源办公室对价值为194171.87元的管材应支付给赵三平，镇江建设公司接到该款后应转给赵三平。因赵三平所称的管材发生在其施工期间，镇江建设公司与赵三平就施工期间的权利义务已通过协议的形式作出约定，且赵三平未提供镇江建设公司在《协议》、《补充协议》约定的范围之外再支付该管材费用的证据，故赵三平请求镇江建设公司支付该款的依据不足。关于赵三平主张的库存材料款328200元，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，应提供证据予以证明。因赵三平没有提供充分证据证明李一凡将项目宝丰仓库移交给其本人，故赵三平主张镇江建设公司应支付其（仓库）库存材料款328200元的请求，无相关证据相互佐证，一审法院依法不予支持。关于赵三平主张的利润689209元。赵三平在审理过程中撤回该诉讼请求，系当事人对自己民事权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。由于《协议》及《补充协议》均是赵三平与镇江建设公司郑州分公司签订，与宝丰可再生能源办公室无关联，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，赵三平未提交证据证明宝丰可再生能源办公室欠付工程款的数额，故赵三平请求宝丰可再生能源办公室向其支付款项的主张依据不足，一审法院依法不予支持。综上，一审法院判决：一、镇江建设公司应支付赵三平投资本金650000元，安装附件款78688元，材料款183000元，共计911688元（上述款项镇江建设公司已经向赵三平履行完毕）；二、驳回赵三平的其他诉讼请求。二审中，当事人未提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：河南省高级人民法院于2016年8月29日作出（2016）豫民再32号民事判决，该判决认为，赵三平主张其2011年8月10日前已完成增项工程85%的工程量，提交了2011年8月10日宝丰县专项资金申请表等相关材料，但该材料不足以证明赵三平完成了增项工程85%的工程量。此外，赵三平提交的支付工人工资表、材料货款单据及工人报销单据等，仅能证明赵三平对增量工程进行了施工，但无法直接证明其实际完成的工程量，故赵三平主张其完成增量工程85%的工程量，证据不足。而关于2011年10月19日赵三平与镇江建设公司签订的协议及补充协议，从时间节点及性质来看，协议及补充协议系因镇江建设公司郑州分公司将该工程收回、赵三平退出工程时双方磋商签订；从内容看，协议及补充协议对赵三平投资本金、安装项目附件款、材料款、利润等均作出了明确约定，并且还约定现场工程建设和管理已签署的材料采购、劳务承包合同由镇江郑州分公司继续履行。从协议、补充协议的内容、性质、签订的时间节点及相关事实等综合分析，该协议及补充协议应属赵三平退出工程后双方达成的工程款结算协议，其范围应当包括本案增项工程款。除此外，本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为涉案的材料损失款194171.87元是否应当支付给赵三平。就该问题，赵三平上诉认为，该笔材料损失款194171.87元不在其与镇江建设公司郑州分公司签订的协议和补充协议的范围内；由于该款发生在赵三平施工期间内，属于赵三平施工期间发生的材料款，现在宝丰可再生能源办公室已经将该笔款项支付给镇江建设公司，故镇江建设公司应当将该款支付给赵三平。但就一、二审查明的事实来看，赵三平的该上诉主张显然不能成立。首先，从已生效的河南省高级人民法院（2016）豫民再32号民事判决认定的事实可知，赵三平提供的证据仅能证明赵三平对增量工程进行过施工（本案所涉194171.87元材料损失款即工程设计变更工程量增加导致原购材料不能使用，宝丰可再生能源办公室对该笔材料作出的补偿），但不能证明其具体的施工量及因其进行的增量工程施工所造成的原材料损失。一审中，赵三平提供了三份《产品购销合同》，拟证明其购买了部分材料。但因赵三平和镇江建设公司均认可，争议的194171.87元材料补偿款对应的材料为管材，而赵三平提供的三份《产品购销合同》，载明的购买方均不是赵三平，且合同所附的材料清单中并未列明有相应数量的管材，故该证据不能证明194171.87元材料补偿款对应的材料是由赵三平购买，或是赵三平施工期间发生的材料款。其次，生效的（2016）豫民再32号民事判决认定，在赵三平退出该项目时，其与镇江建设公司签订的《协议》及《补充协议》的性质属于赵三平退出案涉工程后双方达成的工程款结算协议。但在该具有结算性质的《协议》及《补充协议》中，并未单独约定该笔材料补偿款问题。按照常理，如果存在该笔194171.87元材料补偿款应当向赵三平支付的情形，赵三平应当在退出该项目与镇江建设公司签订《协议》及《补充协议》时，与对方就该笔款项进行约定，即使未明确约定具体数额，也应当提到存在该笔款项。但在赵三平与镇江建设公司双方签订的属于工程结算性质的《协议》和《补充协议》中，并未列明该事项；更何况，双方签订的结算协议所约定的款项也包含有材料款。赵三平在结算协议签订后，又另外主张本应在结算时列明的款项，不符合交易惯例。综上所述，赵三平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4183元，由赵三平负担。本判决为终审判决。审判长 郭国会审判员谢小丽审判员李泉钦二〇二〇年四月二十九日法官助理孔宪宇书记员张皓硕