河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终2309号上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店。法定代表人：陈晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晨毅，河南精与诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:辉县市鸿翔物资有限公司，住所地辉县市清晖路北段路东。法定代表人：雎中堂，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓玉、张玉双（实习），河南宇萃律师事务所律师。上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）因与被上诉人辉县市鸿翔物资有限公司（以下简称鸿翔公司）买卖合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2019）豫1282民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人葛洲坝公司的委托诉讼代理人李晨毅，被上诉人鸿翔公司的委托诉讼代理人杨晓玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。葛洲坝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审;被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.2015年5月24日鸿翔公司向我公司发律师函提出直接结算请求后，我公司即申明“宋庭宝无代表资格、其结算内容错误，不予认可、双方需要进行对账”，鸿翔公司应当知道宋庭宝已无权代表我公司；2.2015年5月24日，被上诉人发律师函称上诉人欠付钢材款本金1304824.69元，2017年11月15日被上诉人发律师函自认的本金数额是2809504.99元，而一审法院判决认定欠款本金数额是5088101.41元，与被上诉人自认相矛盾，与事实不符；3.上诉人付款是支付货款本金，不认可资金占用费。上诉人亲笔转账670万元，宋庭宝支付150万元，两项合计为820万元；4.被上诉人请求的资金占用费未扣除约定的150万元，且重复计算。被上诉人主张的资金占用费年利率为37.24%至44%，超过年利率36%部分利息约定无效，一审对畸高的资金占用费予以认定违法；5.鸿翔公司未向我公司开具税务发票构成违约，我公司主张同时履行抗辩，并主张对其违约给我公司造成的经济损失予以抵销；6.宋庭宝个人向被上诉人借款70万元属于借贷关系，与本案买卖合同非同一法律关系，一审法院“扣减”70万元于法无据；7.《补充协议（一）》第六条约定“违约金为欠款总额的20%”，该约定已经对《钢材供需合同》第七条“资金占用费4元/吨日”的逾期付款违约金进行了变更。鸿翔公司答辩称：1.我公司并未收到葛洲坝公司关于宋庭宝无代表资格的任何申明，即便收到了，该申明不符合法律规定，不能作为上诉人免责的理由；2.关于欠款本金，第一次律师函上的224万余元，是将有抵债意向的拌合站金额扣除后的金额，因为抵债不成功，应当予以排除，资金占用费与货款都需要重新计算，该律师函上的金额不能作为欠款数额。第二份律师函是代理人不了解情况，意思表示错误，导致数额错误，因此第二份律师函上的金额280万元也应当予以排除。双方均认可欠款本金508万余元，并按照约定的资金占用费据实结算，两次的结算单均有双方的盖章及葛洲坝公司项目部的多人签名，应予认定；3.公司一共收款890万元中，扣除曹法耀给转款的220万元，葛洲坝实际转款是670万元，扣除项目部以发工资为由借走的70万元，葛洲坝支付的货款应为600万元；4.鸿翔公司不存在资金占用费计算错误情形，后来拌合站抵顶不成功，货款和资金占用费应重新计算，结算时鸿翔公司也已经让步到155万元以内都没有计算资金占用费，葛洲坝公司提出垫资的150万元不应当计算资金占用费的主张，已经没有实际意义了，葛洲坝公司称“资金占用费重复计算的问题”，根本不存在；5.本案涉及的欠款金额中没有包含税票及税款，上诉人以我公司未开具税票给其造成的损失抵销部分欠款，没有证据及法律依据；6.双方在2014年对欠付的钢材款进行结算时，已经将宋庭宝借走的70万元列为了项目部的借款。一审判决在认定其付款总额时，将这70万元扣除，公平公正；7.资金占用费和违约金并不矛盾，资金占用费是交易规则，并不以违约为前提，从钢材到工地至付款之日都应当计算资金占用费，补充协议中违约金的约定并非对资金占用费条款的修改或变更。鸿翔公司向一审法院起诉请求：1、依法判令葛洲坝公司立即支付所欠货款11157361.13元；2、本案诉讼费由葛洲坝公司承担。一审法院认定事实：葛洲坝公司设立了葛洲坝公司项目部，由该项目部负责连霍高速公路洛阳至三门峡（豫陕界）段改建工程TJ-22标段施工，宋庭宝负责该项目管理。因该项目需要，2012年10月6日，葛洲坝公司项目部与鸿翔公司签订了《钢材供需合同》，约定了供需钢材数量、产地、价格以及违约责任等。同时约定以双方签字认可的过磅单为准计量；双方签字认可的过磅单为双方结算的唯一凭证，取样实验合格后付款，鸿翔公司垫资总金额为150万元，鸿翔公司以葛洲坝公司项目部开具收料单日期开始每天每吨4元计算为双方的结算方式。2012年12月31日葛洲坝公司项目部与鸿翔公司签订的补充协议（一），明确约定了供应钢材品种为鞍钢、济钢,钢材价格为市场价，不含税票;葛洲坝公司需要供方税票，每吨增加160元税钱;葛洲坝公司付款时先扣除鸿翔公司的垫资费，余款抵付本金部分。后鸿翔公司向葛洲坝公司项目部供应钢材，2014年8月29日鸿翔公司与葛洲坝公司项目部对账结算，对账单显示总吨位为2370.369吨，价款为8809504.99元，已付款530万元，付本金3721403.59元，付资金占用费1578596.41元，截止2014年6月1日，欠款本金及资金占用费合计6084839.89元。欠款中本金5088101.41元、资金占用费996738.48元。2016年1月26日对账单显示，截止2015年12月31日欠款本金及资金占用费6084839.89元，按照每天4元乘以平均吨位(1528.74吨)，计算资金占用费3540561.84元，扣除资金占用费70万元（付款70万元），累计欠款数额为8925400.73元。以此计算，2017年1月16日第三次对账单显示截止2016年12月31日，葛洲坝公司项目部应支付鸿翔公司货款和资金占用费共计11157361.13元。后该款项至今未付引起鸿翔公司诉讼。审理中，因双方各持己见，致本案无法调解。一审法院认为:鸿翔公司与葛洲坝公司项目部签订的《钢材供需合同》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律规定，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。在合同履行的过程中，鸿翔公司按照合同的约定已经履行了供货义务，项目部也应按照合同履行付款义务，项目部未按照约定全面履行义务，其行为已构成违约。鸿翔公司基于对宋庭宝持有的工程施工合同、项目部印鉴及身份的信任，有理由相信宋庭宝代表葛洲坝公司设立的项目部履行职务行为，宋庭宝的行为构成表见代理。项目部属于葛洲坝公司设立的下属机构，不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由设立的公司即葛洲坝集团公司承担，故买受人即中国葛洲坝集团股份有限公司应当按照约定支付货款。鸿翔公司提供的对账单以及一审法院调取宋庭宝的询问笔录等证据可知，截止2015年12月31日，扣除葛洲坝公司支付鸿翔公司的本金以及资金占用费共计600万元，剩余本金5088101.41元，资金占用费3837299.32元。虽然资金占用费按照约定计算过高，但因该部分经双方对账结算，葛洲坝公司已经部分履行，视为双方对本金以及资金占用费的认可，且葛洲坝公司确实存在迟延付款情形，从利益平衡的角度考虑，该对账部分资金占用费应予认定。因截止2016年12月31日的资金占用费结算后，葛洲坝公司并未履行，且约定过高，应予调整。鉴于双方约定的资金占用费具有违约金和利息的双重性质，现实中钢材买卖交易的特殊性，应参照双方约定，酌情予以调整，故2016年元月1日至2016年12月31日的资金占用费以5088101.41元为基数，按照年利率24%标准计算为宜。葛洲坝公司辩称宋庭宝并非其公司员工，其对外签订的合同不予认可，因葛洲坝公司提供的证据不足以证明其主张，结合依职权向宋庭宝调查后查明，葛洲坝公司项目部实际负责人系宋庭宝，该标段工程施工也是由宋庭宝负责，且向鸿翔公司支付的货款也是通过宋庭宝以项目部的名义支付的，故葛洲坝公司辩解意见一审法院不予采纳。葛洲坝公司辩称其向鸿翔公司支付款项820万元，其并没有提供充分的证据。葛洲坝公司通过转账支付鸿翔公司670万元，鸿翔公司虽认可，但认为其实际得到600万元，结合对账单、宋庭宝的询问笔录以及葛洲坝公司项目部向鸿翔公司出具的证明可知，葛洲坝公司项目部借用鸿翔公司70万元葛洲坝公司是知情的，且双方对账结算时扣除支付的数额为600万元，视为双方同意在买卖合同付款时扣除70万元借款，据此葛洲坝公司支付款项应按照600万元计算，故葛洲坝公司辩称理由不当，亦不予支持。葛洲坝公司辩称因鸿翔公司收到货款后迟迟未开具税务发票，影响其财务报账以及货款后续的支付，对资金占用损失不予认可的意见，于法无据，理由不当，亦不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：葛洲坝公司于本判决生效后十日内向鸿翔公司支付货款5088101.41元以及截止2015年12月31日的资金占用费3837299.32元。2016年元月1日至2016年12月31日的资金占用费，以5088101.41元为基数，按照年利率24%的标准计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88744元，由鸿翔公司负担8040元，葛洲坝公司负担80704元。二审中，葛洲坝公司及鸿翔公司分别向本院提交以下证据并互相进行了质证：1.葛洲坝公司向本院提交：（1）鸿翔公司的2015年5月24日律师函；（2）鸿翔公司的《葛洲坝22#标段钢材供应明细表》、《葛洲坝22#标段钢材结算明细表》；（3）鸿翔公司的2017年11月15日律师函；（4）葛洲坝公司的《辉县鸿翔物资有限公司付款情况登记表》。拟证明：（1）鸿翔公司供应涉案钢材共计2370.371吨，总价值8809512元，葛洲坝公司已经支付给鸿翔公司820万元（其中葛洲坝公司直接转账670万元，宋庭宝个人垫付了150万元），剩余609512元；（2）结算明细表关于资金占用费计算错误，未扣减150万元“甲方垫资总额”，且重复计算。鸿翔公司质证称：第一次律师函是把拌合站的抵债款算在里面，不应该作为本案金额，第二次律师函是代理人不够了解案件，意思表示错误。葛洲坝公司辩称：认可鸿翔公司关于两次律师函都是错误的说法，印证了我们的观点，说明鸿翔公司没有把本案事实说清楚。2.鸿翔公司向本院提交：（1）2012年9月25日，鸿翔公司与曹法耀、葛洲坝公司项目部、陈新和（××）签订的《框架协议》；（2）曹法耀支付220万元的银行流水；（3）2015年7月20日的《关于解除2012年9月25日合同的协议》；（4）存放拌合站现场的光盘和照片。拟证明：（1）葛洲坝项目部将两台拌合站折价220万抵顶鸿翔公司部分钢材款；（2）曹法耀向鸿翔公司转款220万元，购买该拌合站；（3）因葛洲坝项目部欠当地村民费用，拌合站无法外运，鸿翔公司应退还曹法耀220万，导致拌合站抵顶鸿翔公司220万元钢材款未成。葛洲坝公司质证称：上述证据为复印件，鸿翔公司一审中未提交，二审中提交不能作为新证据使用。鸿翔公司辩称：我们一审中提到过拌合站抵债的事实，没有提交证据，证据原件找不到，只有复印件。3.鸿翔公司向本院提交其与葛洲坝公司项目部2014年6月1日的对账单，拟证明2012年10月7日至2012年10月29日，供货411.08吨，金额1552081.27元，该段时间供货未计算资金占用费。葛洲坝公司质证称：上述对账单与鸿翔公司发给葛洲坝公司律师函中的钢材结算款明细表不符。鸿翔公司辩称：第一次发律师函时将拌合站抵债款计算在内，2014年6月1日对账单中注明拌合站抵债正在协商中，未将拌合站抵债款计算在内。4.葛洲坝公司称鸿翔公司重复计算资金占用费，本院电话催促葛洲坝公司代理人李晨毅说明鸿翔公司重复计算资金占用费的事实并提交证据证明，该代理人电话中称：已经开两次庭了，材料上都有，你们自己看。本院二审查明的其它事实与一审相同。本院认为：宋庭宝以葛洲坝公司项目部名义与鸿翔公司签订《钢材供需合同》，鸿翔公司按照合同约定向葛洲坝公司项目部交付了钢材，葛洲坝公司亦向鸿翔公司支付了部分钢材款。上述事实足以说明宋庭宝的行为系代表葛洲坝公司项目部的职务行为，葛洲坝公司应当对宋庭宝职务行为的后果承担责任。葛洲坝公司称其收到鸿翔公司2015年5月24日向其发送的律师函后，即申明宋庭宝无权代理其公司，宋庭宝已无代表资格。鸿翔公司不认可收到葛洲坝公司关于宋庭宝无代表资格的任何声明，葛洲坝公司不能提交其向鸿翔公司申明宋庭宝无代表资格的证据。故葛洲坝公司关于宋庭宝身份问题的上诉理由不能成立，应不予支持。葛洲坝公司依据鸿翔公司提供给其的两份律师函及钢材结算表，认为一审判决认定的本金数额及资金占用费数额错误，主张葛洲坝公司欠鸿翔公司钢材款数额应为609512元；鸿翔公司对上述律师函及钢材结算表问题进行了合理解释，主张应当以双方签字认可的结算结果认定本案本金数额及资金占用费数额。综合双方诉辨情况，本院认为，合同双方当事人依据合同的结算行为具有法律效力，一审判决以双方签字认可的结算结果认定本案本金数额及资金占用费数额，符合本案实际及法律规定，应予维持。鸿翔公司收到葛洲坝公司支付款项670万元，收到葛洲坝公司项目部拌合站抵顶款项220万元，共计890万元。因拌合站抵债未成功，扣除该拌合站抵债款220万元，应认定葛洲坝公司付款数额为670万元。双方认可的70万元借款与本案买卖关系虽不属于同一法律关系，但与本案有关联，且双方结算时已将该70万元从葛洲坝公司的支付款中扣除。一审法院对上述70万元的处理并无不当，应予维持。在葛洲坝公司拖欠鸿翔公司货款本金和资金占用费情况下，如果双方没有约定葛洲坝公司所付款项的抵销顺序，根据先利息后本金的原则，应先抵销资金占用费，且双方结算时也是先抵销资金占用费；本案货款及资金占用费，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断资金占用费是否过高的标准；葛洲坝公司应当对本案资金占用费过高承担举证责任，其未向本院提交本案资金占用费过高的证据。故葛洲坝公司称付款是支付货款本金，从未认可资金占用费，一审认定畸高资金占用费违法的上诉理由不能成立，应不予支持。葛洲坝公司项目部与鸿翔公司约定的“钢材价格为市场价，不含税票，如葛洲坝公司需要供方税票，每吨增加160元税钱”葛洲坝公司没有提交证据证明其在涉案钢材的市场价之外，另每吨向鸿翔公司支付160元税款的证据。故葛洲坝公司以鸿翔公司未向其开具税务发票构成违约，给其造成经济损失为由，要求抵销货款的上诉理由不能成立，应不予支持。本案双方约定的资金占用费计算没有以违约为条件，资金占用费非违约责任，补充协议中约定的违约金也没有涉及资金占用费；葛洲坝公司称补充协议约定的违约金已经对资金占用费进行了更改也无法律依据。故其违约金更改了资金占用费的主张不能成立，应不予支持。综上，一审法院判决结果正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88744元，由上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李   福   恒审判员 郭丽莎审判员赵曜二〇二〇年四月二十九日法官助理刘艳红书记员郑强书记员王琦