陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院刑 事 判 决 书 (2020)陕05刑终50号 原公诉机关陕西省澄城县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵斌发，男，汉族，初中文化，1955年7月10日出生于山西省壶关县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地山西省长治市壶关县，2017年7月23日因涉嫌贩卖毒品罪被澄城县公安局上网追逃，2019年5月26日被山西省太原市迎泽分局抓获并于同日羁押，同年5月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被澄城县公安局刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于澄城县。辩护人赵某芝，陕西奉长律师事务所律师。 辩护人陈某毅，陕西奉长律师事务所律师（实习）。 陕西省澄城县人民法院审理陕西省澄城县人民检察院指控原审被告人赵斌发贩卖毒品一案，于二○一九年十一月二十二日作出（2019）陕0525刑初103号刑事判决。宣判后，被告人赵斌发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年年初，被告人赵斌发在山西省长治市和平医院向一个男子（未查清）购买了一万余元的“长治筋”（主要成份是甲卡西酮）约500克，主要用于其癌症缓解疼痛。2017年7月21日，郭某军发现被告人赵斌发有“长治筋”，遂向被告人赵斌发购买，后被告人赵斌发以2700元卖给郭某军46.05克，案发后，2017年7月24日公安机关在被告人赵斌发家中扣押“长治筋”46包，2019年5月26日抓获被告人赵斌发时从其身上扣押“长治筋”12包，先后共58包94.59克。经渭南市公安司法鉴定中心鉴定，所扣押的“长治筋”均检测出甲卡西酮成份。上述事实，有公安机关受案登记表、扣押清单及照片、提取笔录、称量笔录、证人证言、鉴定意见书、辨认笔录、行政处罚决定书、生效法律文书及被告人赵斌发的供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人赵斌发为获取非法利益，违法贩卖“长治筋”（含有甲卡西酮成分）46.05克，属其他毒品数量较大行为，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人赵斌发还违反国家毒品管理规定，非法持有“长治筋”（含有甲卡西酮成分）94.59-3.53=91.06克(扣押的3.53克疑似毒品，系被告人吸食后的残渣，予以核减)，亦属其他毒品数量较大行为，故其行为还构成非法持有毒品罪，依法应予数罪并罚。并依照相关法律规定，以被告人赵斌发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金1万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金15000元。上诉人赵斌发上诉提出，一审判决认定其非法持有毒品91.06克，属于“其他毒品数量较大”，依法应判处三年以下有期徒刑，一审判决对其以犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，适用法律错误；公安机关在其家中查获的20.11克毒品收集证据程序上存在瑕疵，证据来源合法性存疑，故不应计入其非法持有毒品数量。请求予以改判。其辩护人持相同辩护意见。经审理查明，原审判决认定上诉人赵斌发犯贩卖毒品、非法持有毒品罪的事实是清楚、正确的，有经当庭举证、质证、认证的公安机关受案登记表，抓获经过，证人张某某证言，罪犯郭某军供述，扣押清单，提取笔录，称量笔录，辨认笔录及照片，渭南市公安司法鉴定中心（渭）公（司法）鉴（理化）字[2019]378、[2017]816号理化检验鉴定报告，行政处罚决定书，澄城县人民法院（2017）陕0525刑初71号刑事判决书，以及上诉人赵斌发的供述等证据相互印证，经本院审理予以确认。本院认为，上诉人赵斌发明知“长治筋”（甲卡西酮）系毒品而予以贩卖，向他人贩卖毒品46.05克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人赵斌发另外非法持有毒品“长治筋”91.06克，数量较大，其行为又构成非法持有毒品罪；依法应予以惩处，并数罪并罚。对其上诉所提及辩护人所持一审判决认定其非法持有毒品数量有误，从其家中查获的毒品不应计入犯罪数量之意见，经查，公安机关因异地办案,在其家中无人的情况将所查获毒品疑似物现场扣押并带回,因客观原因未制作相关笔录,程序上虽存在瑕疵，但上诉人归案后对从其家中所扣押毒品疑似物指认属实，并在其见证下进行称量，经鉴定均检出甲卡西酮成份，故一审判决认定其非法持有毒品数量正确，上诉人及其辩护人所提此辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人赵斌发及其辩护人另外所提一审判决适用法律错误，对其非法持有毒品罪量刑有重之理由，经查属实，依法应予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，唯对上诉人赵斌发犯非法持有毒品罪适用法律有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十九条；《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、撤销陕西省澄城县人民法院（2019）陕0525刑初103号刑事判决主文，即被告人赵斌发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金15000元。二、上诉人（原审被告人）赵斌发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金15000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月26日起至2027年5月25日止。）本判决为终审判决。 审  判  长     常更生 审  判  员     王米米  审  判  员     雷莉娜   二○二○年四月二十四日 书  记  员     王水盈    相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十八条 【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条 【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。  被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条 【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。  数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。  数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》  第二条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：  （一）可卡因十克以上不满五十克；  （二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；  （三）芬太尼二十五克以上不满一百二十五克；  （四）甲卡西酮四十克以上不满二百克；  （五）二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克；  （六）哌替啶（度冷丁）五十克以上不满二百五十克；  （七）氯胺酮一百克以上不满五百克；  （八）美沙酮二百克以上不满一千克；  （九）曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克；  （十）大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克；  （十一）可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克；  （十二）三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克；  （十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克；  （十四）咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克；  （十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克；  （十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克；  （十七）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。  1