山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1921号上诉人（原审被告）：龙口市旺达置业有限公司，住所地山东省龙口市东江街道南山佛光养生谷西区21号楼3单元301。法定代表人：陈香兰，经理。委托诉讼代理人：刁文华，山东渤海平正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈香兰，女，1956年07月02日出生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区。委托诉讼代理人：刁文华，山东渤海平正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台领航置业有限公司，住所地山东省蓬莱市登州街道海市路88号法定代表人：赵君兰，总经理。委托诉讼代理人：罗世灿，山东宸来律师事务所律师。上诉人龙口市旺达置业有限公司（以下简称旺达公司）、陈香兰因与被上诉人烟台领航置业有限公司（以下简称领航公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初3281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈香兰、旺达公司上诉请求：1、依法撤销山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初3281号民事判决，改判驳回领航公司诉讼请求；2、诉讼费用由领航公司承担。事实和理由：1、一审法院认定旺达公司应向领航公司给付902号田秀华房屋佣金是错误的。因田秀华自身原因导致该套房屋至今无法办理按揭贷款手续，无法交付后续房款，田秀华已与开发商蓬莱万隆永盛投资置业有限公司（以下简称万隆公司）协商退房退款事宜，如退房成功，领航公司应向旺达公司退还已收取的佣金87787元。2、本案中，1103、1203、703、1007、803号房屋只交了首付款，并没有网签，且已经办理了退房手续，因此一审法院认定旺达公司给付领航公司该五套房佣金的行为正确，明显是错误的。一审法院在庭审中查明了旺达公司因与开发商发生纠纷，自2017年8月份以来双方已经不再往来，庭审中旺达公司曾当庭申请法院调取相应退房或交款证据，但一审法院未予理睬，应当依法予以纠正。3、一审法院在认定其他14套房屋佣金时没有考虑领航公司自行收取购房款并且拒不交给旺达公司的情况，判决错误。自2018年8月2日之后，开发商不允许旺达公司到案场进行销售，但这并不影响领航公司根据合同相对性及合同约定向旺达公司缴纳后续房款，领航公司自行收取及向旺达公司之外的第三人缴纳后续购房款的行为严重违约，在其未将房款返还给旺达公司之前，无权向旺达公司主张后续佣金。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回领航公司的诉讼请求。领航公司辩称，1、旺达公司和陈香兰本案中仅缴纳一份上诉费用，按照正常的上诉程序，未缴纳诉讼费的一方视为基本认可一审判决；2、902室田秀华是否退房应由旺达公司和陈香兰举证证明，且领航公司与旺达公司签订的代理合同终止后的退房不应再适用代理合同中关于退房退佣金的条款；3、旺达公司和陈香兰一审中已经认可1103室、1203室、703室、1007室和803室是由领航公司代理销售，但未提交证据证明已经退房，因此上述佣金不应退还。旺达公司和陈香兰称没有网签应当退还佣金的理由不成立，根据双方代理合同约定，完成代理支付佣金的必要条件是商品房买卖合同签订三日内；4、一审法院曾到开发商处调查，因开发商不配合未能查出结果，并非一审法院不作为；5、代理合同中约定由旺达公司与购房户签订认购书、收取定金、房款以及签订商品房买卖合同，因此旺达公司掌握了委托代理的全部材料，负有举证责任，关于举证责任分配的问题，一审法院判决结果错误。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。领航公司向一审法院起诉请求：1、判令解除《总包合作协议》；2、判令旺达公司、陈香兰给付佣金1333495元。案件审理过程中，领航公司增加诉讼请求至1785744元。一审法院认定事实：1、领航公司提交其经理张纭海的银行流水，旺达公司和陈香兰对该证据真实性无异议，辩称合同虽然系领航公司与旺达公司签订，但实际结算账户为张纭海个人账户，应视为旺达公司与张纭海个人之间的房屋代理销售合同，所以领航公司不具有主体诉讼资格。领航公司主张张纭海仅是出借个人账户，通过微信聊天记录以及旺达公司付款情况可以证明旺达公司完全认可领航公司的收款方式，而且旺达公司也是以陈香兰的个人账户来流转公司业务和公司资金的，但不能否定该资金主体为公司。旺达公司对领航公司提交的张纭海的银行流水无异议，一审法院予以确认并在卷为证。本案系合同纠纷，合同主体系领航公司和旺达公司，虽资金往来通过领航公司员工张纭海与陈香兰个人账户，但不影响合同效力，银行流水中亦将佣金、张纭海个人借款在备注中区分，足以分清款项的用途，领航公司作为合同相对方具有主体诉讼资格。2、领航公司提交部分认购书、渠道佣金结算申请单、通知，主张认购书及结算单均能够与旺达公司的汇款情况相对应可证实佣金数额；开发商向客户和代理商用微信发布的通知可证实旺达公司丧失了销售代理权，领航公司与旺达公司之间的总包协议书因此终止。旺达公司辩称认购书、渠道佣金结算申请单、开发商向客户和代理商用微信发布的通知皆为复印件，根据证据规则的规定，必须出示原件，故旺达公司对上述证据不予质证。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第70条规定提交原件或者原物确有困难的可以提交复制品、照片、副本、节录本，本案中领航公司提交的部分认购书、渠道佣金结算申请单仅提供复印件无法作为本案的定案依据，但本案中领航公司方通过微信向旺达公司发送的上述文件原件的照片可以成为证据材料与本案其他证据相互佐证，且在庭审过程中旺达公司提交“领航公司曾发送给旺达公司的渠道佣金结算申请单”，故可认定旺达公司结算给领航公司的费用确如领航公司陈述通过渠道佣金结算申请单向旺达公司申请，故一审法院将综合旺达公司转账情况、微信聊天记录等予以认定领航公司提交渠道佣金结算申请单的真实性。领航公司提交的开发商解除与旺达公司合作的通知，虽为复印件，但旺达公司认可2018年8月2日，旺达公司与开发商确发生纠纷，且争议较大，合作关系确已破裂，故一审法院支持领航公司主张因旺达公司与开发商（蓬莱万隆永盛投资置业有限公司）合作关系破裂，领航公司与旺达公司之间的总包协议无法继续履行。3、领航公司提交蓬莱万隆永盛投资置业有限公司出具的烟台领航置业有限公司所售房源表一份，旺达公司对该证据真实性提出异议，辩称蓬莱万隆永盛投资置业有限公司与旺达公司有纠纷，该公司与领航公司和旺达公司皆具有利害关系，该证明不具有证明效力。另旺达公司在代理意见中陈述蓬莱万隆永盛投资置业有限公司不可能对下线公司的销售情况知悉。领航公司申请一审法院从蓬莱市住房和规划建设管理局调取该区域商品房预售合同备案情况，本案将结合对商品房预售合同备案情况对领航公司主张销售房源进行核实。单就证据真实性而言，旺达公司未提交相反证据予以证实领航公司提交证据材料为虚假，一审法院对旺达公司的辩称意见不予采信。4、旺达公司提交领航公司曾提交给旺达公司的渠道佣金结算申请单一份，申请单中记载2018年7月1号应扣除结算给穆丽红的1602、1505、2305三户的佣金，总计87426元，结算单的来源是赵君兰发给孙旭东的，可证明1602、1505、2305这三户不是领航公司出售，领航公司无权主张这三户的佣金费。领航公司对证据的真实性认可，但是不认可旺达公司的观点，主张因为穆丽红是领航公司的下属渠道，该佣金应当支付给领航公司，且旺达公司将1602、1505、2305首笔佣金已经结算给领航公司。一审法院认为，领航公司对该证据真实性认可，予以在卷为证；关于该证据所载明“本次应扣除2018.7.1穆里红结算2#-1602，36202。2#1505，16033元。2#2305，35191元。合计共87426元整”，领航公司不认可该证据的意思为放弃1602、1505、2305佣金，故一审法院仍需要结合其他证据予以确认。5、一审法院依法调取商品房预售合同备案情况，该备案中载明房屋的买方、坐落、建筑面积、合同总额、首付款、贷款额、证件号码、买方地址，共计26套房产。旺达公司根据该备案信息计算并制作领航公司佣金结算明细，计算应支付给领航公司的佣金数额为1026595元，领航公司主张商品房预售合同备案中存在合同价格低于实际成交价格的情况，提交张纭海与孙旭东的微信聊天记录，2018年5月9日下午14：46，东哥（指代孙旭东）“一次性付款客户：按底价签合同说法：1、蓬莱来县级市价格超过5500，契税2%，如果未超过，1%（90平以下）。你省的税都够买一个电视了。2、赠送一个电视或者空调，利诱客户底价签合同，最后达成目的。贷款客户：按底价签合同，就得多收房款。１、说自己是开发商办贷款的，审批额度贷不了那么多，能不能再交一些房款”。另旺达公司和陈香兰提交的领航公司佣金结算明细“已交房款”列表中已对房屋成交单价及报销底价作出明确说明，与领航公司主张一致，故一审法院对领航公司主张备案价格低于实际成交价格的主张予以支持。经庭审与质证，一审法院认定事实如下：2018年4月20日，领航公司与旺达公司签订总包合作协议书，合同约定“甲方：龙口市旺达置业有限公司乙方：烟台领航置业有限公司甲乙双方本着互惠互利共同原则，针对万隆国际公馆楼盘销售达成以下协议一.合作名称.甲方：万隆上海国际公馆营销中心二.合作区域.甲方：委托销售的区域为黑龙江省、吉林省、辽宁省、内蒙古区域及其所管辖区.县.市.三.凡在乙方委托销售区域客户在甲方不论任何途径成交的，都归乙方所有算乙方业绩，甲方需按实际成交价给乙方及时结算佣金。四.乙方须有自己公司，可以驻场。五.合作模式：甲乙双方底价包销模式，以附件《万隆国际公馆价格表》为准。六.佣金结算：1.一次性全款客户：总房款交齐，并签订商品房买卖合同后，24小时内结算清佣金；2.按揭贷款客户：按缴款比例结算，首付40%客户按总房款的50%结算佣金，首付50%客户按总房款的70%结算佣金。剩余部分需银行放款并签订商品房买卖合同后24小时内结算佣金；佣金中所扣除的12%税金需分两次在佣金中扣除，每次扣除6%。3.装修款需要单独交，无佣金。4.A乙方结算佣金不提供给甲方发票。B.甲方在给乙方结算佣金时不能抵扣交房保证金。七.合作期限1.本协议自2018年4月20日起至2018年12月31日止八.销售指标：经甲乙双方协商指标为80套。乙方需按4-5月份10套；6月份10套；7月份10套；8月份10套；9月份15套；10月份10套；11-12月份15套。4-12月份完成80套。佣金按每套及时结算。九.双方权利和义务.1.甲方的权利和义务A.甲方保证项目合法性.建设质量符合要求.并提供项目的基本资料.宣传物品等。B.甲方负责客户的合同签订与收款。C.甲方负责接待乙方的全国看房客户，并协助乙方在蓬莱现场的销售工作。2.乙方的权利与义务（1）客户更名或退房必须由乙方提交书面申请.经甲方同意方可执行.如退房已结佣金必须退还。（2）乙方必须合法销售.不得以各种形式进行传销影响项目形象。（3）乙方必须就本协议内容保密.否则本协议自动失效。十.未尽事宜另行双方协商解决。十一.本协议一式两份，甲乙双方各执一份.经双方签字盖章后生效”。领航公司与旺达公司在合同中加盖各自公司合同专用章。合同签订后，领航公司出售合同约定区域内房产，并通过发送渠道佣金结算申请单向旺达公司申请结算费用。旺达公司通过陈香兰账户将佣金支付给领航公司。2019年8月2日，旺达公司与开发商蓬莱万隆永盛投资置业有限公司发生纠纷。领航公司收到开发商蓬莱万隆永盛投资置业有限公司发布的通知，“通知敬告各位客户和代理商：我司已于2018年8月2日终止与龙口市旺达置业有限公司的合作关系，该公司不再拥有我司项目的总经销权。为保证各位客户和代理商的合法权益，请勿继续向该公司购买我司项目或支付购买房款，所有上述相关事宜，请至我司案场，联系善后专员和财务人员办理。联系专员：王先生联系电话：133××××5858蓬莱万隆永盛投资置业有限公司（加盖公章）蓬莱万隆上海国际公馆项目”。旺达公司辩称，是因领航公司八月份一套房未出售未完成业绩，以实际行为表明合同无法履行。随后，就佣金事宜，领航公司通过微信向旺达公司的孙迎香催要，但领航公司和旺达公司未能就佣金给付数额达成一致意见，领航公司遂诉至一审法院。本案争议的焦点主要有以下两点：第一，领航公司和旺达公司认可佣金计算的公式为“佣金=实际成交价格（扣除装修款）-销售底价”，但就实际成交价格计算依据双方存在争议。领航公司主张，实际成交价格应该以《万隆上海国际公馆2#房源销控表》、《认购书》等为依据。一审法院认为，旺达公司前后提交两份领航置业佣金结算明细，第一份标注“总价”与第二份“合同总价”的数额不一致，根据部分全款客户的实际交款价格与第一份标注“总价”栏中的价格匹配，本案将根据旺达公司第一次提交的领航置业佣金结算明细中“总价”作为计算“实际成交价格”的依据。第二，按揭贷款客户第二笔佣金数额是否可以在本案中主张？领航公司主张，《总包合作协议》第九条规定旺达公司“负责客户的合同签订与收款”因此旺达公司掌控着与客户签订《认购书》、《商品房买卖合同》、收款收据和协议，而领航公司不掌握这些材料，只能通过拍照复制部分认购书。在确认“成交”和收款情况上，应当由掌控这些证据的旺达公司承担举证责任，有证不举或举证不实的，应当承担不利后果，于本案中，则应当按照领航公司正当合理的要求计算佣金。旺达公司辩称，旺达公司已经按照交款进度结算佣金，且根据备案合同总价款，部分客户的佣金支付超过合同约定，应予以退还（提交书面代理词，详细介绍应退还佣金数额）。一审法院认为，本案中商品房预售合同备案情况中购置方式与蓬莱万隆永盛投资置业有限公司出具的烟台领航置业有限公司所售房源表中购置方式相一致，其中共有13套房产全款购置、12套按揭购置，一审法院予以确认。商品房预售合同备案情况中12套按揭购置，根据双方合同约定“剩余部分需银行放款并签订商品房买卖合同后24小时内结算佣金”，“甲方（旺达公司）负责客户的合同签订与收款”，退房需领航公司（乙方）申请，并取得旺达公司（甲方）同意，故一审法院采信领航公司主张，就备案信息中旺达公司未能举证已退房客户，领航公司可以就剩余佣金予以主张。就本案争议焦点，一审法院对领航公司主张31套房产逐套予以认定。（1）902田秀华，该房已经备案登记且购置方式为按揭，佣金分两次结算，初始应支付50%佣金。领航公司认可旺达公司已支付佣金数额为87787元。2018年6月14日，旺达公司通过陈香兰个人账户向领航公司方转账四笔流水共计152962元，备注万隆2-1703和902结佣给哈尔滨共152962元，一审法院对902号房已支付87787元予以确认。另领航公司提交万隆上海国际公馆2#楼房款销控表、张纭海银行流水、万隆上海国际公馆认购书、渠道佣金结算申请单、商品房预售合同备案登记信息，主张902剩余50%佣金旺达公司应予以支付，证据充分，一审法院支持领航公司主张902房旺达公司应支付剩余50%佣金87787元（已扣税）。（2）1207许莞翊，该房已经备案登记且为全款购置，应全款支付佣金。领航公司主张该房已支付佣金数额为91709元，佣金已全部支付。旺达公司辩称已支付佣金数额为94215元，并根据备案合同总价款领航公司应退还佣金85549元。根据陈香兰银行流水，2018年6月22日，分五笔向领航公司方转账共计218550元，备注“万隆2-1207、2305、1602、1505”；2018年7月6日转账17673元，备注“万隆2-1807结佣17673（已扣除2-1207）”，仅根据银行流水无法确认2-1207具体佣金数额。但根据备案信息该房已全款支付，佣金应结算100%，领航公司亦认可该房佣金已全部支付，一审法院予以认定1207房佣金已全部支付。关于佣金退还问题，旺达公司未提起反诉，且旺达公司就备案交易价格主张退还佣金证据不足，一审法院不予支持。另1207房佣金与2305、1602、1505房一起支付，在2305、1602、1505房款认定时应予以扣除。（3）907杨建华，该房已经备案登记且为全额购置，根据领航公司方与旺达公司员工孙旭东的聊天记录，载明渠道佣金结算申请单申请佣金数额为93245元。旺达公司于2018年5月9日分别转账50000元、43245元，备注万隆2-907结佣金给哈尔滨渠道张总93245元，于2018年5月17日转账两笔，备注2#1207和2#907给哈尔滨张总结佣金52425元。领航公司主张907杨建华应结尚未支付佣金为91709元，旺达公司主张已支付佣金数额为104215元，与其转账数额不一致，因领航公司主张数额低于实际支付数额，且该款已经支付，故907杨建华尚需支付数额为0。（4）908于书佳，该房已经备案登记且购置方式为按揭，佣金分两次结算，初始应支付50%佣金。领航公司认可旺达公司已支付佣金数额为87787元。2018年6月16日，陈香兰向领航公司方分两次共转账87787元，备注万隆2-908结佣给哈尔滨渠道87787元，一审法院对908号房已支付87787元予以确认。另领航公司提交万隆上海国际公馆2#楼房款销控表、张纭海银行流水、万隆上海国际公馆认购书、渠道佣金结算申请单、商品房预售合同备案登记信息、烟台领航置业有限公司所售房源表，并依据领航置业佣金结算明细（旺达公司提交）主张908房剩余50%佣金被告应予以支付，证据充分，一审法院支持领航公司主张908房被告应支付剩余50%佣金87787元（已扣税）。（5）906王腾霞，该房已经备案登记且购置方式为按揭，佣金分两次结算。初始应支付50%佣金。领航公司认可旺达公司已支付佣金数额为41462元。2018年6月4日，陈香兰向领航公司方转账41462元，备注万隆2-906给张纭海结佣金，一审法院对906号房已支付41462元予以确认。另领航公司提交万隆上海国际公馆2#楼房款销控表、张纭海银行流水、万隆上海国际公馆认购书、渠道佣金结算申请单、商品房预售合同备案登记信息、烟台领航置业有限公司所售房源表，并依据领航置业佣金结算明细（旺达公司提交）主张906房剩余50%佣金被告应予以支付，证据充分，一审法院支持领航公司主张906房旺达公司应支付剩余50%佣金41462元（已扣税）。（6）1306许世隆，该房已经备案登记且购置方式为按揭，佣金分两次结算，初始应支付50%佣金。2018年6月4日，陈香兰向领航公司方转账45854元，备注万隆2-1306给张纭海结50%佣金45854，一审法院对1306号房已支付50%佣金45854元予以确认。该款已备注50%佣金，另根据领航公司提交万隆上海国际公馆2#楼房款销控表、张纭海银行流水、万隆上海国际公馆认购书、渠道佣金结算申请单、商品房预售合同备案登记信息、烟台领航置业有限公司所售房源表，并依据领航置业佣金结算明细（旺达公司提交）主张1306房剩余50%佣金旺达公司应予以支付，证据充分，一审法院支持领航公司主张1306房旺达公司应支付剩余50%佣金45855元（已扣税，两笔50%的金额差1元系因渠道佣金结算申请单中将首笔0.5元放在第二笔予以计算产生）。（7）1307李红延，该房已经备案登记且购置方式为按揭，初始应支付50%佣金。2018年5月25日，陈香兰向领航公司方转账45854元，备注“万隆2-1307给张纭海结50%佣金45854”，一审法院对1306号房已支付50%佣金45854元予以确认。该款已备注50%佣金，另根据领航公司提交万隆上海国际公馆2#楼房款销控表、张纭海银行流水、万隆上海国际公馆认购书、渠道佣金结算申请单、商品房预售合同备案登记信息、烟台领航置业有限公司所售房源表，并依据领航置业佣金结算明细（旺达公司提交）主张1307房剩余50%佣金旺达公司应予以支付，证据充分，一审法院支持领航公司主张1307房旺达公司应支付剩余50%佣金45855元（已扣税）。(8)1704尹水晶,双方均认可该房已退，领航公司应向旺达公司退还已支付佣金65175元，一审法院予以确认。（9）1703尹水晶（备案客户姓名为于连芝），该房已经备案登记且购置方式为全款，该房应支付100%佣金。2018年6月14日，旺达公司通过陈香兰个人账户向领航公司方转账四笔流水共计152962元，备注万隆2-1703和902结佣给哈尔滨共152962元，一审法院对902号房已支付87787元予以确认，即1703已结佣金为65175元。根据领航公司提交万隆上海国际公馆2#楼房款销控表、张纭海银行流水、万隆上海国际公馆认购书、渠道佣金结算申请单、商品房预售合同备案登记信息、烟台领航置业有限公司所售房源表，并依据领航置业佣金结算明细（旺达公司提交）主张剩余50%佣金，证据充分，一审法院支持领航公司主张1703房旺达公司应支付剩余50%佣金65175元。（10）812温珂，该房已经备案登记且购置方式为全款，该房应支付100%佣金。领航公司认可旺达公司已支付佣金数额为64195元，但领航公司主张64195元支付的佣金为70%,尚欠30%。根据旺达公司提交的陈香兰招商银行账户历史交易明细，2018年5月25日分两笔向领航公司方支付佣金共计64195元，备注“万隆2-812给张纭海结70%佣金64195”，该款明确备注为70%的佣金，因该房为全款支付，领航公司主张旺达公司尚欠30%佣金27514元符合事实，另根据领航公司提交万隆上海国际公馆2#楼房款销控表、张纭海银行流水、万隆上海国际公馆认购书、渠道佣金结算申请单、商品房预售合同备案登记信息、烟台领航置业有限公司所售房源表，并依据领航置业佣金结算明细（旺达公司提交）主张剩余30%佣金，证据充分，一审法院支持领航公司主张812房旺达公司应支付剩余30%佣金27514元。（11）1707张丽楠，该房已经备案登记且购置方式为全款，该房应支付100%佣金。2018年5月30日分两笔向领航公司方支付佣金共计70954元，备注“万隆2-1707张纭海结佣金70954”，该款备注未明确佣金比例，一审法院对1707号房已支付70954元予以确认。另根据领航公司提交万隆上海国际公馆2#楼房款销控表、张纭海银行流水、万隆上海国际公馆认购书、渠道佣金结算申请单、商品房预售合同备案登记信息、烟台领航置业有限公司所售房源表，并依据领航置业佣金结算明细（旺达公司提交）主张剩余30%佣金，证据充分，一审法院支持领航公司主张1707房旺达公司应支付剩余30%佣金30409元。（12）1506张鹏，该房已经备案登记且购置方式为按揭，佣金分两次结算，初始应支付50%佣金。2018年5月30日，陈香兰向领航公司方转账48268元，备注“万隆2-1506给张纭海结50%佣金48268”，一审法院对1506号房已支付50%佣金48268元予以确认。该款已备注50%佣金，另根据领航公司提交万隆上海国际公馆2#楼房款销控表、张纭海银行流水、万隆上海国际公馆认购书、渠道佣金结算申请单、商品房预售合同备案登记信息、烟台领航置业有限公司所售房源表，并依据领航置业佣金结算明细（被告提交）主张剩余50%佣金，证据充分，一审法院支持领航公司主张1506房旺达公司应支付剩余50%佣金48268元（已扣税）。(13)1406刘世金，该房已经备案登记且购置方式为全款，该房应支付100%佣金。2018年5月30日，陈香兰向领航公司方转账47061元，备注“万隆2-1406给张纭海结佣金47061”，一审法院对1406号房已支付47061元予以确认。根据领航公司提交万隆上海国际公馆2#楼房款销控表、张纭海银行流水、万隆上海国际公馆认购书、渠道佣金结算申请单、商品房预售合同备案登记信息、烟台领航置业有限公司所售房源表，并依据领航置业佣金结算明细（被告提交）主张剩余50%佣金，证据充分，一审法院支持领航公司主张1406房旺达公司应支付剩余50%佣金47062元（已扣税）。（14）404伊伟莉，该房已经备案登记且购置方式为全款，佣金应100%支付。2018年7月10日，旺达公司向领航公司方分三笔转账共计133313元。根据领航公司提交万隆上海国际公馆2#楼房款销控表、张纭海银行流水、万隆上海国际公馆认购书、渠道佣金结算申请单、商品房预售合同备案登记信息、烟台领航置业有限公司所售房源表，并依据领航置业佣金结算明细（被告提交）主张该房佣金应为133313元，证据充分。旺达公司主张根据备案合同总价款领航公司应退还佣金81267元，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。（15）1807李志军，（该房备案客户姓名为张琳娜）已经备案登记且购置方式为全款，该房应支付100%佣金。2018年7月6日转账17673元，备注“万隆2-1807结佣17673（已扣除2-1207）”，而2-1207房佣金与2305、1602、1505佣金一起转账共计218550元，其在1807转账中扣除2-1207的款项是扣除多少，领航公司和旺达公司均未举证。但根据旺达公司提交的置业佣金结算明细中，1807李志军房款总价为503523元扣除底价326357.5元（5950元*54.85）、扣除装修价格42783元，应结算除税佣金为118256.6元，即50%佣金为59128元（取整），与旺达公司主张第一次打款的数额一致，故一审法院予以按照1807旺达公司已支付59128元佣金（50%不含税佣金）认定，即旺达公司应支付领航公司1807佣金为59128元。（16）701伊明锐，该房已经备案登记且购置方式为按揭，佣金分两次结算。2018年5月30日，陈香兰向领航公司方分两笔共转账53095元，备注万隆2-701给哈尔滨结佣金53095，一审法院对701房已支付53095元予以确认。根据领航公司提交万隆上海国际公馆2#楼房款销控表、张纭海银行流水、万隆上海国际公馆认购书、渠道佣金结算申请单、商品房预售合同备案登记信息、烟台领航置业有限公司所售房源表，并依据领航置业佣金结算明细（被告提交）主张剩余50%佣金，证据充分，一审法院支持领航公司主张70旺达公司被告应支付剩余50%佣金53095元。（17）806李嘉麟，该房已经备案登记且购置方式为全款，佣金应100%支付。2018年7月6日，旺达公司向领航公司方分二笔转账共计61140元，备注“万隆2-806结佣61140（扣除之前多发45855）”，即806号房支付佣金106995元，与领航公司主张一致。旺达公司主张根据备案合同总价款领航公司应退还佣金134420元，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。（18）1005柳艳辉（备案客户名称为杨旭），该房已备案登记且购置方式为按揭，佣金分两次结算。领航公司和旺达公司皆认可旺达公司已支付佣金数额为48091元，领航公司主张该房旺达公司尚欠佣金145505元。旺达公司提交2018年7月3日渠道佣金结算申请单一份，申请单中载明“应结算70%金额：153997元扣70%结款部分税金：18480元未结算金额30%金额：65999元未扣30%结款部分税金：7920元。本次应扣除2018.7.1穆里红结算2#1602，36202元。2#1505，16033元。2#-2305,35191元。合计共87426元整。本次实际结款：48091（肆萬捌仟零玖拾壹元整）”，旺达公司于2018年7月6日向领航公司方转账备注“万隆2-1005结佣48091（扣除穆丽红87426）”，即1005柳艳辉已结算佣金数额实际为70%，135517元（扣税后），尚剩余30%未结算，故一审法院对于1005房旺达公司应支付剩余佣金58079元（30%佣金65999元-税金7920元）予以认定。（19）512李军，该房已经备案登记且购置方式为全款，该房应支付100%佣金。领航公司和旺达公司均认可已支付佣金数额为77229元，但领航公司主张77229元支付的佣金为80%,尚欠20%。根据陈香兰银行流水，2018年7月21日分两次转账77229元，备注“万隆2-512给渠道张纭海77229元”；根据2018年8月24日张纭海与孙迎香的微信聊天，领航公司方向旺达公司提交的表格中载明了512李军的佣金结算情况，该表格与领航公司提交的渠道佣金结算申请单一致、转账数额一致，即77229元为80%佣金，旺达公司尚欠512房20%佣金19307元未支付。（20）1103李波、（21）1203李欣、（22）703王冰男、（23）1007王鑫、（24）803姜涛，旺达公司辩称该五个客户只交了首付款至今没有网签，前期首付的佣金已经按照合同约定全部结算完毕，本案对旺达公司该辩称意见予以支持，但后续的佣金费用领航公司可待满足支付条件时另案主张。（25）2305杜凤青、（26）1602鞠金美、（27）1505程新伟，三套房产的房款与1207的款项一起给付。2018年6月22日，分五笔共打款218550元，备注“万隆2-1207、2305、1602、1505”，领航公司在1005柳艳辉在申请佣金结算时扣除了“扣除2018.7.1穆里红结算2#1602，36202元。2#1505，16033元。2#-2305,35191元。合计87426元整。”此处，旺达公司主张2305杜凤青、1602鞠金美、1505程新伟三套的佣金已经按照领航公司要求支付给领航公司的下线公司，领航公司无权要求旺达公司支付这三户的代理费。一审法院认为，旺达公司于2018年6月22日支付2305、1602、1505房佣金，于2018年7月1日再次向穆丽红支付2305、1602、1505佣金，虽支付的次数、数额与领航公司向一审法院提交的渠道佣金结算申请单所载明的金额不一致，但根据两次结算方式，领航公司未提交其他证据证实2305、1602、1505仍欠佣金，故一审法院认定2305、1602、1505佣金欠付为0。（28）903王佳，（31）1002崔航，旺达公司不认可上述两房应结算佣金，因该房领航公司仅提交了认购书复印件，没有提供照片原件，无法证实复印件的合法来源，不符合证据规则当中合法性的要求，更不能认定这些认购书与其有关联性。一审法院认为，领航公司提交证据材料尚不能证实自己的主张，可待证据证实充分后另案主张，一审法院采信被告方的辩称意见。（29）1003王阳，该房已备案登记且购置方式为按揭，房款应分两次结清。2018年8月24日的聊天记录中，领航公司方就该房向被告申请佣金，表格中载明1003房佣金数额为141393元，孙迎香：“1003是贷款”、“还是一次性”；领航公司方：“是贷款的，银行已经放款了”；孙迎香：“哪天办的”、“房款那么快”；领航公司方：“之前首付交的50%没有给我能结佣金”；孙迎香：“知道了”“有一套”“我想起来了”“认购书和收据你得给我要回来”“你就说要不我不给你结佣金”，即该套房产被告知悉尚未清算佣金，且曾同意支付佣金。本案中旺达公司主张不应该支持该套房产佣金的辩称意见一审法院不予支持；关于佣金数额，领航公司在聊天记录中的数额低于本次庭审计算的数额，一审法院按照领航公司在本庭中主张的数额予以认定，即1003房旺达公司应给付领航公司佣金118501元。（30）1601王林川，旺达公司辩称该房虽备案，但客户属于贵州赤水，不属于领航公司代理销售的区域范围之内，领航公司不可能也无权代理销售。领航公司主张该房实际购买人为王林川系东北人，领航公司推介王林川认购，王林川用其亲属明祖贵（贵州赤水人）的名义购房网签备案，明祖贵虽非合同区域，但旺达公司知晓原因且当时认可）佣金98949元。就该主张领航公司未提交证据予以证实，一审法院对领航公司主张1601房应计算佣金的请求不予支持。领航公司主张31套房产中一审法院予以认定完成销售30套，其中1702退房。旺达公司尚需向领航公司支付佣金包括：902房87787元、908房87787元、906房41462元、1306房45855元、1307房45855元、1703房65175元、812房27514元、1707房30409元、1506房48268元、1406房47062元、1807房59128元、701房53095元、1005房58079元、512房19307元、1003房118501元，扣除1704房需退还佣金65175元，共计770109元。综上所述，一审法院认为，领航公司与旺达公司在协商一致基础上达成总包协议，该协议系双方真实意思表示，领航公司和旺达公司均应按照合同约定履行，现领航公司和旺达公司均认可该协议已无法履行，领航公司主张解除双方之间的《总包合作协议书》一审法院予以支持，因该合同在履行期间欠付佣金数额，一审法院予以认定770109元（已扣除1704房退房佣金），另1103李波、1203李欣、703王冰男、1007王鑫、803姜涛、903王佳，1002崔航领航公司未提交充足证据材料证实自己的主张，一审法院在本案中不予支持。旺达公司辩称张纭海个人借款以及启动费用应在本案予以抵扣，因张纭海个人借款以及启动费用与本案并非同一法律关系，旺达公司可另案予以主张。陈香兰使用个人账户作为公司往来账户使用，可认定财产与公司财产混同，一审法院对领航公司主张陈香兰与旺达公司应承担连带责任的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百条规定判决：一、领航公司与旺达公司签订的《总包合作协议书》予以解除。二、限旺达公司于判决生效后十日内给付领航公司佣金770109元。三、陈香兰就上述款项给付承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19280元,由领航公司负担7779元，由旺达公司、陈香兰负担11501元。一审案件申请费5000元，由旺达公司、陈香兰负担。二审中，旺达公司和陈香兰提交以下证据：一、蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初1864号民事调解书一份，证明一审判决载明的王冰男703号房已与开发商万隆公司解除商品房买卖合同，旺达公司已经向领航公司支付的703号房代理费59250元应当予以扣除；二、姜涛拍摄的其与开发商万隆公司签署的退房确认书照片一张，证明一审判决载明的姜涛803号房已经退房，旺达公司已经给付领航公司的803号房代理费87098元应当予以扣除；三、2020年3月旺达公司工作人员孙迎香与902号房业主田秀华通话录音原始载体及光盘，载明“孙：你好，你是田秀华是吧，我是龙口旺达置业的，您之前不是在万隆买的房子我们前期接待过您。田：啊。孙：就是你那个房子的贷款下来没有呀。田：我还不知道呢，一直这个房子我也联系不上帮我买的那个人啊。孙：那现在是啥情况你跟我说说，这个房子是网签以后贷款一直没办下来是不是。田：对，当时是应当先办贷款后办网签的，然后他们给找人先网签，后贷款就办不下来了，我还花了2000块钱去弄假手续。孙：那现在就是银行没有审批是因为征信的原因，还是什么原因。田：是因为银行流水不符。孙：那现在就一直磕在那一直没有给你办吗？田：办了两回也没办下来。孙：那个退房申请怎么弄得，开发商怎么说的。田：一直也没说呀，一直这不给我买房子那个人他说出了点事头年，然后一直就是把这个事扔下了嘛。孙：贷款贷了多少钱，是交了485000元是不是。田：怎么好像信号不太好。孙：我这边显示的48万多，是不是这个金额，你那个贷款的合同显示的是多少钱”，证明902号房不具备代理合同约定的银行放款并签订商品房买卖合同后再支付后续佣金的条件，一审法院判决旺达公司支付剩余87787元佣金错误。领航公司质证称，1、对证据一的真实性予以认可，对证明内容有异议，王冰男起诉解除合同的时间已超过代理合同期间，不应再适用合同约定的退房退佣金条款，且王冰男与万隆公司解除合同系因旺达公司长期不给王冰男签订商品房买卖合同致其合同目的无法实现，责任不在于领航公司，亦不应退还佣金；2、对证据2的真实性不予认可，该证据中载明因客户资料不全，缺少转账凭证，本确认书自客户收到邮寄材料之日起生效，说明签订确认书时该确认书并未生效，无法证明最后是否确定退房，且即使退房，该时间亦超过了代理合同期限；3、该录音证据与一审法院向蓬莱市住房和建设管理局调取的档案资料不一致，档案资料显示田秀华902号房按揭贷款方式购房，首付款319988元，贷款额340000元，因此对该证据不应予以采信。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案双方的争议焦点为：一、旺达公司应否向领航公司支付田秀华902号房屋剩余佣金；二、领航公司应否返还旺达公司李波1103号房、李欣1203号房、王冰男703号房、王鑫1007号房、姜涛803号房五套房屋已支付的佣金；三、旺达公司应否向领航公司支付908号房、906号房、1306号房、1307号房、1703号房、812号房、1707号房、1506号房、1406号房、1807号房、701号房、1005号房、512号房、1003号房（共计14套房屋）的剩余佣金；四、旺达公司和陈香兰的上诉费用缴纳问题。关于旺达公司应否向领航公司支付田秀华902号房屋剩余佣金的问题。本院认为，首先，旺达公司及陈香兰提交的2020年3月17日工作人员孙迎香与田秀华的电话录音中，关于房子贷款是否下来的问题，田秀华答复是“我还不知道呢”；其次该录音中孙迎香所称的田秀华“贷款贷了多少钱，是交了485000元是不是。我这边显示的48万多……”与一审法院自蓬莱市住房和建设管理局调取的档案资料中载明的田秀华902号房按揭贷款首付款及贷款数额均不一致。因此，本案中仅凭该录音证据不足以证明田秀华902号房无法办理贷款，不具备合同约定的支付剩余佣金条件的事实，本院对旺达公司和陈香兰不应向领航公司支付田秀华902号房剩余佣金的主张，不予支持。二、关于领航公司应否返还旺达公司李波1103号房、李欣1203号房、王冰男703号房、王鑫1007号房、姜涛803号房五套房屋已支付佣金的问题。旺达公司和陈香兰庭审中表示撤回对李波1103号房、李欣1203号房、王鑫1007号房关于退还佣金的诉请，本院予以照准。本案中，因旺达公司和陈香兰在一审时并未对佣金退还的问题提出反诉，领航公司亦称不应退还佣金，故本案中对旺达公司和陈香兰关于退还佣金的主张不予审理。三、关于旺达公司应否向领航公司支付908号房、906号房、1306号房、1307号房、1703号房、812号房、1707号房、1506号房、1406号房、1807号房、701号房、1005号房、512号房、1003号房（共计14套房屋）剩余佣金的问题。旺达公司称上述14套房屋购房款存在领航公司自行收取且拒不交给旺达公司的情况，但未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予支持。根据旺达公司与领航公司签订总包合作协议书约定，旺达公司应向领航公司支付房屋销售佣金，现上述14套房屋均已达到支付剩余佣金的条件，故一审法院判决旺达公司向领航公司支付剩余佣金并无不当，本院予以确认。四、关于旺达公司和陈香兰的上诉费用缴纳问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零二条“原告、被告、第三人分别上诉的，按照上诉请求分别预交二审案件受理费。同一方多人共同上诉的，只预交一份二审案件受理费；分别上诉的，按照上诉请求分别预交二审案件受理费”之规定，旺达公司和陈香兰基于相同请求事由共同上诉仅预交一份二审案件受理费并无不当。综上所述，陈香兰、旺达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19280元，由陈香兰、龙口市旺达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年四月二十八日书记员  孙晓雯