江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏04刑终97号原公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。上诉人（原审被告人）费飞，男，1978年4月26日出生于江苏省盱眙县，汉族，初中文化，个体工商户，住江苏省常州市钟楼区。曾因交通肇事罪，于2003年1月被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2017年8月18日被常州市公安局武进分局刑事拘留，于2017年9月1日由常州市公安局武进分局决定被取保候审，2018年8月31日解除取保候审，2019年3月13日由常州市武进区人民检察院决定被取保候审，经常州市武进区人民法院决定，于2020年1月21日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。江苏省常州市武进区人民法院审理江苏省常州市武进区人民检察院指控原审被告人费飞犯虚假诉讼罪一案，于2020年1月20日作出（2019）苏0412刑初487号刑事判决。原审被告人费飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过查阅案卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年4月至2017年5月间，被告人费飞与顾某共同出资借款给被害人金某，后采用虚高金额、制造流水、隐瞒收款事实、利用民事诉讼、申请执行等方式，共计骗得被害人金某人民币325590元。案发后，被告人费飞已退出赃款325590元。详述如下：2016年4月8日，被害人金某因经营需要向被告人费飞借款，由被害人金某出具金额为600000元的虚高借条，并制造该流水，被害人金某实得364000元。2016年4月20日，被害人金某再次向费飞借款，签订金额为180000元的虚高车辆抵押借款合同，实得160000元。2016年5月17日至7月21日，被害人金某按事先约定向顾某共计归还547000元。2016年8月17日，被告人费飞向常州市武进区人民法院提起民事诉讼，隐瞒已收到还款等事实，主张本金600000元及利息。诉讼过程中，该法院依照费飞的申请，对被害人金某夫妻名下房产、车辆、银行账户等进行了财产保全。被害人金某于2016年10月18日归还被告人费飞200000元，费飞出具了收条。2016年10月28日，该法院民事调解书确认欠款为400000元。被告人费飞于2017年4月5日申请强制执行，该法院于2017年5月8日扣划被害人金某账户内102590元至费飞账户。另，被告人费飞隐瞒已收到还款等事实，再次向常州市武进区人民法院提起主张本金180000元及利息的民事诉讼，该法院于2017年4月17日立案，2017年6月21日判决金某夫妻支付借款160000元及利息。同年7月14日，该法院判令顾某返还金某不当得利783000元。上述事实，有检察机关提交，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人金某的陈述，证实我和潘某一起做房屋拆迁，因资金周转问题，潘某向费飞借钱，但潘某名下没有财产，我名下有房有车，就用我的名义借，潘某作担保。2016年4月8日，费飞和顾某、我一起到农业银行武进支行自动柜员机转钱，费飞先转给我20万元，又让我转给顾某，顾某再转回给费飞，后费飞转给我40万元，借条上写的是60万元，借期1个月，口头约定利息为每万元30元一天，月息36000元当天就打到顾某账上；4月20日潘某出面，我又向费飞借了16万元，约定10日还款，不收利息，用我妻子名下的奔驰车作抵押，合同上写的是18万元，约定钱都通过顾某还给费飞。因为我在约定时间内没能力一下子把钱还清，就跟费飞商量只还本金，潘某也在场，费飞跟顾某商量后就同意的，所以我还的是本金，陆续还给顾某547000元，最后一笔20万元是费飞逼我还钱时我把拆迁房屋保证金退出来还给他的，是通过公司账户转的。2016年5、6月，我单独向顾某借过5万元交房租金，没几天就还掉了。2016年5、6月，我抵押的车被费飞开走了，7月21日我把钱还清后，想把车开回来，结果费飞和顾某互相推，为这事我跟顾某闹得不开心就把他电话删了。费飞第一次起诉我，说顾某没收到利息才让他起诉，他还有几百箱酒被顾某扣了，我信以为真，想想确实没付利息，而且法院已经把我的车子、房子、银行卡都冻结了，我和弟弟、潘某和费飞私下谈好，我向我弟弟借30万元，10月，我弟弟把30万元打到我儿子金冠宇的工行卡上，其中我还给费飞20万元，费飞写了收条。因为费飞说调解好会撤诉，我在法庭上就没说已经付钱给顾某的事。第二次费飞起诉我时，我讲到钱还给顾某了，但费飞不承认收到顾某的钱，顾某也没到庭作证，法院判我败诉。我起诉顾某不当得利的案件是在同一天下午开庭，但顾某那个庭在后，顾某到庭后说我打给他的钱跟费飞无关，法院判我胜诉。后法院在执行时直接划扣了我账户上的10.3万元给费飞，顾某后来联系我承认在庭上说了假话等事实，并有收条、转账记录相佐证。2.证人顾某的证言，证实2016年4月1日左右，费飞跟我说金某要借40万元，只要一个月，各出20万元，各拿一半利息，我同意的。我向朋友戈权和马春晖各借了4万元，加自己的12万元给了费飞。4月8日我、费飞、金某一起到银行，转到我卡上20万元又转给费飞，金某写了60万元的借条，还转给我1个月的利息3.6万元，我给了费飞1.8万元。4月20日，金某要借16万元，我和费飞各出8万元，金某拿他妻子名下的奔驰车做抵押，协议上写的是18万元。借款前说好金某先把钱还给我，我再把费飞那份给他，转到费飞妻子刘琳的银行卡或微信、支付宝上，也有部分现金。2016年5月到7月，金某还给我58.3万元（包括利息3.6万元），我给费飞29.075万元。金某超期还款，我跟费飞知道他的经济状况不是太好，想他能把本金全部还清就不错了，也没有谈到利息的事，金某还给我的钱都是本金。2016年8月，费飞联系我要金某的房产证等照片，说要起诉金某，问他再要钱，到时候跟我平分，我没有拒绝，因为金某付的钱实在太少了，后来费飞起诉的情况我不清楚，没想到他说一分钱都没拿到。2017年4月18日我收到武进法院传票，金某诉我不当得利，金某说费飞说没收到钱，法院强制执行，要把他房子拍卖。我联系费飞，他不承认金某跟他调解时收到20万元，还说因为金某把车偷回去了，气不过才去起诉的。我们一起找了律师商量，他们让我说金某给我的钱跟费飞无关，我就这么说的，费飞也说跟他无关，所以法院判我败诉。费飞和律师让我继续上诉，我就跟金某讲清楚。2016年11月左右，费飞曾通过他妻子的卡打给我5万元，当作金某还我的钱。郁某的钱是我帮郁某把钱还掉，郁某还钱时先给费飞，费飞再给我。我和费飞之间没有其他借款往来。金某曾单独向我借过5万元付房租，钱已归还等事实。3.证人潘某的证言，证实我和金某合开常州嘉隆房屋拆迁有限公司，因为要资金周转，向费飞借了两次钱，我跟费飞关系比较好，一开始是我去借钱，第一次是40万元，借条上写的是60万元，讲好利息是每万元30元一天，我是担保人，当天就付了3.6万元利息，费飞说写归写，只要还40万元。第二次是用金某妻子蒋某名下的车子抵押借款，车子实际是我的，没有约定利息，借16万元，借条写的18万元。超期前，我跟金某就找费飞商量还款的事，把利息免掉，慢慢把本金还上，费飞也同意的。在费飞第一次起诉我们之前，钱就全部还清了，钱还到顾某银行卡上，但费飞没有把借条、抵押协议给我们，也没有写收条。费飞是按借条上的数额起诉我们的，第一次起诉后，金某给了费飞20万元，我知道这钱是金某问他弟弟借的，费飞还写了一张收条，我是不同意给的，因为已经还清了，但金某因为房产、银行卡都被冻结了，考虑让费飞撤诉，但没拿回借条和协议。后来法院还执行了金某卡上的10万元给费飞。金某曾向顾某单独借过5万元交公司房租等事实。4.证人蒋某（金某妻子）的证言，证实2016年4月，金某向费飞借40万元，应费飞要求，我也在借条上签了字，潘某也签字的。金某第2次向费飞借钱，是拿我名下的车子去抵押，其实车是潘某的，顾某拿了协议来给我签字的，借款金额是18万元，我只知道费飞起诉时，金某说钱已经还清了，但借条和抵押协议没拿过来销毁等事实。5.证人郁某的证言，证实2015年6月，通过费飞向顾某借了10万元，2016年4月初把钱还给费飞，付了14.4万元，费飞把钱转给顾某，听说顾某收到12万元，我和顾某之间有其他的经济往来，但与费飞无关等事实。6.被告人费飞的供述与辩解，证实2016年4月金某向我借40万元，借条上写的60万元，20万元是利息，网银走了60万元的流水，潘某是担保人，利息是每万元50元或60元一天，没多久又向我借16万元，是用金某妻子名下的车子做抵押的，协议上写的18万元，2万元是利息。金某从2016年4月至7月21日，一共给顾某53万元，顾某再转给我。收到的全是利息，金某没还过本金。到2016年8月我一直问金某要本金，他一直没还。借条和协议上写的都是我的名字，所以顾某全权委托我去起诉处理的。第一次起诉60万元，开庭前我们庭外和解，9月时我打了张20万元的收条给金某但没收到钱，因为讲好了以40万元了结，到法院走个场，没提还本金和利息的事。2017年4月，金某把抵在我那里的车子开走了，我就起诉18万元，法院判决金某归还16万元本金及利息。我知道金某起诉顾某，但没和顾某商量。2016年3月曾借12万元给顾某，所以2017年4月借给金某的40万元中我出了32万元，16万元中我和顾某各出8万元。法院强制执行的10万元划到我卡上前我转了5万元给顾某等事实。7.公安机关调取的银行交易明细清单、转账记录，证实2016年4月8日费飞转账给金某20万元、40万元，金某转给顾某20万元、3.6万元；2016年4月20日费飞转给金某16万元；2016年5月17日、6月1日、24日、7月6日金某分别转给顾某14万元、1.4万元、3万元、16.3万元，7月21日常州嘉隆房屋拆迁有限公司转顾某20万元；2016年4月8日、20日顾某转给费飞20万元、8万元，4月8日现支1.8万元；顾某多次微信或银行卡转账给刘琳等事实。8.公安机关调取的银行卡交易明细，证明2016年10月12日，金海斌转到金冠宇卡上30万元，10月16日卡取25万元等事实。9.公安机关调取的常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初6123号民事案件相关文书，证实2016年8月17日，费飞向常州市武进区人民法院提起民事诉讼，要求金某夫妻及潘某归还60万元及利息，2016年10月18日费飞出具20万元收条，10月28日，调解协议、调解书中明确已对金某夫妻名下房屋和车辆进行了查封，双方确认起诉后金某归还了20万元，金某认可尚欠40万元并承担案件受理费、保全费，费飞自愿放弃其余诉讼请求等事实。10.公安机关调取的常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初2480号民事案件相关文书，证实，费飞向常州市武进区人民法院提起民事诉讼，要求金某夫妻归还18万元及利息，2017年4月17日立案，同年6月21日常州市武进区人民法院判决金某夫妻支付16万本金及利息按年利率24%计算，并承担受理费、保全费等事实。11.公安机关调取的常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初2499号民事案件相关文书，证实2017年7月14日常州市武进区人民法院判决顾某归还金某不当得利78.3万元等事实。12.公安机关调取的常州市武进区人民法院执行文书，证实费飞于2017年4月5日申请执行常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初6123号民事调解书，后扣划金某账户102590元至费飞账户；2017年8月14日，金某、费飞、顾某三方调解未成；2018年10月9日费飞申请恢复执行等事实。13.公安机关制作和出具的案发、抓获经过，证实被告人费飞被抓获归案等事实。14.公安机关调取的丹阳市人民法院（2003）丹刑初字第12号刑事判决书、公安行政处罚决定书，证明被告人费飞的前科情况等事实。原审法院认为，被告人费飞，以“套路贷”方式，采用虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取公民钱财，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。被告人费飞有前科，应酌情从重处罚；其已退出赃款，可酌情从轻处罚。为严肃法制，惩治罪犯，保障公民财产权利不受侵犯，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以被告人费飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元（已预缴）。上诉人费飞提出：其未收到20万元现金；法院执行的10万元不应都算在本人头上，其中5万元给顾某了；其不构成犯罪；其归案后如实供述，且退款又交纳罚金，即使构成犯罪也应适用缓刑。本院经审理查明的事实和证据与原审查明的事实和证据一致，且上列证据均经原审庭审质证，各证据来源合法，与本案相关联，具有证明效力，本院对此予以确认。本院认为，上诉人费飞采用虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。故上诉人费飞所提其不构成犯罪的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人费飞有前科，应酌情从重处罚。上诉人费飞已退出赃款并预缴罚金保证金，可酌情从轻处罚。关于上诉人费飞所提其未收到20万元现金的上诉理由，经查，被害人金某对归还20万元的陈述有相关的银行交易明细、证人潘某的证言相佐证，且与上诉人费飞出具的收条相印证，原审法院认定被害人已归还上诉人费飞20万元的事实清楚，证据确实充分。故该项上诉理由与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人费飞所提关于法院执行的10万元中支付顾某5万元的上诉理由，经查，该款属于犯罪所得，上诉人费飞与顾某之间对款项的处置，不影响对上诉人费飞的定罪量刑。关于上诉人费飞所提其归案后如实供述的上诉理由，经查，上诉人费飞归案后未如实供述其主要犯罪事实，故该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人费飞所提其即使构成犯罪应适用缓刑的上诉理由，经查，虽然上诉人费飞归案后退赃并预缴罚金保证金，但是，本案诈骗数额巨大，且系利用司法机关的公权力谋取私利，社会危害性较大，另上诉人费飞不认罪，主观恶性较大，不符合缓刑的适用条件，原审法院对上诉人费飞不适用缓刑并无不当，故该项上诉理由不成立，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  潘安民审判员  张 斌审判员  朱文箭二〇二〇年四月二十四日书记员  江钧梦