四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16605号 上诉人（原审被告、反诉原告）：赵克俭，男，1951年7月6日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：王银，四川中虹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都中发黄河实业有限公司。住所地：成都市金牛区永陵路19号。 法定代表人：张立,董事长。 委托诉讼代理人：邹晶晶，四川及第律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李园丁，海南方圆律师事务所律师。 原审被告、反诉第三人：成都市金牛区芒果士多歌厅。住所地：成都市金牛区永陵路19号黄河商业城4楼。 投资人：张定德。 委托诉讼代理人：王银，四川中虹律师事务所律师。 原审第三人：成都市亿和物业管理有限公司。住所地：成都市成华区驷马桥路2号2楼3号。 法定代表人：马英炳。 委托诉讼代理人：梁邦要，男，1984年9月17日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 原审第三人：四川永辉超市有限公司。住所地：成都市锦江区工业园区锦盛路138号4楼2号。 法定代表人：王雪飞。 委托诉讼代理人：王涛，四川达民律师事务所律师。 原审第三人：金牛区西北城歌城。经营场所：成都市金牛区永陵路19号5楼。 经营者：袁定凯。 委托诉讼代理人：李红，四川蜀鼎律师事务所律师。 上诉人赵克俭因与被上诉人成都中发黄河实业有限公司（以下简称黄河公司）、原审被告成都市金牛区芒果士多歌厅（以下简称芒果士多歌厅）、原审第三人成都市亿和物业管理有限公司（以下简称亿和物业公司）、四川永辉超市有限公司（以下简称永辉超市）、金牛区西北城歌城（以下简称西北歌城）房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初5862号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵克俭上诉请求：1.请求撤销成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初5862号民事判决，依法发回重审；2.本案诉讼费由黄河公司承担。事实和理由：1.一审法院错误将属于资产评估范围的营业损失评估鉴定委托给只能进行财务账目审计的会计师事务所，最终导致会计事务所退回委托，致使赵克俭营业损失600余万元无法确定。一审法院在未组织各方对赵克俭提供的装修合同、装修会计凭证、受损范围核查记录等装修损失资料进行质证的情况下，径直将装修损失委托资产评估公司。因无法确定装修受损部分的损失程度，评估公司无法确定受损部位具体应当是修理还是更换，最终导致装修损失无法进行评估，最终导致赵克俭的装修损失300余万元无法确定，严重侵害赵克俭合法权益和实体权利，依法应发回重审。2.一审法院程序违法，根据法律规定，增加诉讼请求应当在法庭辩论终结前提出。黄河公司在一审法庭辩论和最后陈述均已完成的情况下增加关于房屋占用费的诉讼请求，一审法院仍然受理黄河公司增加的诉讼请求，并于2019年6月13日开庭审理增加的诉讼请求。根据法律规定增加诉讼请求应当在一审法庭辩论终结前提出，因此一审法院违反法定程序，依法应当发回重审。3.赵克俭主张的装修损失和营业损失尚未完成评估，最终金额并未确定，一审法院就主观臆断损失只有几十万元，且房屋发生特大漏水后，黄河公司推卸赔偿责任，赵克俭被迫行使抗辩权停付租金，赵克俭的损失金额也远远超过抗辩不支付的租金，赵克俭抗辩不支付的金额与赵克俭的损失是相符的。因此，赵克俭并未违约，黄河公司依法无权解除合同，一审法院以黄河公司张贴律师函及向《房屋租赁合同》约定的通讯地址寄送律师函，认定合同于2018年5月16日解除，属于认定事实不清，证据不足。即使合同解除，赵克俭已经缴纳的保证金应该冲抵一部分租金或滞纳金，但一审法院未将保证金的事实查明，属于遗漏重要基本案件事实。4.案涉房屋漏水造成赵克俭经营的歌厅A区及V区个别包厢无法使用，对因房屋漏水导致部分房屋无法使用的部分应当扣除房租。一审在明知且已认定房屋漏水造成赵克俭经营的芒果士多歌厅A区及V区个别包厢无法使用，被迫关停，却仍然判决赵克俭承担该部分租金明显错误。5.一审法院并未支持黄河公司所提出的违约金，其应当在本诉案件受理费扣除违约金相应部分案件受理费并由黄河公司承担，鉴定委托被退回也并非赵克俭导致，一审法院以赵克俭举证不能为由驳回赵克俭的全部诉讼请求并判决赵克俭承担反诉案件受理费错误。综上一审判决违反法定程序，认定事实不清，证据不足，请求依法发回重审。 黄河公司辩称，一审程序合法，认定事实清楚。1.委托鉴定程序合法，一审鉴定不能原因系赵克俭自身未提交鉴定材料，所以才无法鉴定损失，与一审法院的委托程序无关，赵克俭应当承担举证不能的不利后果。2.增加诉讼请求合法，在3月22日的庭审笔录第18页载明黄河公司是在庭审终结前提出的，有笔录及庭审录像为证，黄河公司有权依法增加诉讼请求。3.赵克俭不支付租金，黄河公司依照合同约定有权解除租赁合同。黄河公司依据租赁合同约定行使合同解除权并向赵克俭送达了解除通知。解除权存在的基础是按照合同约定，合同约定如果逾期不支付租金10日以上黄河公司就有权解除合同，并且送达的地址是根据合同约定的赵克俭可以送达任何通知文件的地址。4.保证金不属漏判，涉案的租赁合同结算保证金条件并未成就，且遵循不告不理原则，黄河公司本诉未诉赵克俭反诉也未诉。5.一审判决支付全部租金正确。赵克俭诉称未使用全部租赁房屋，但庭审中赵克俭没有证据证明其没有使用全部房屋，黄河公司按约定交付全部房屋，赵克俭使用与否与支付全部租金无关。且赵克俭无权以黄河公司不维修房屋漏水而不支付租金，因为租赁合同已特别约定维修义务主体是赵克俭，黄河公司没有维修义务。租赁合同明确约定“先交租金后使用房”，赵克俭行使先履行抗辩权不符合法律规定。 芒果士多歌厅述称，同意赵克俭的上诉意见。 西北歌城述称，1.本案的上诉请求中没有针对西北歌城提出任何的权利义务及责任承担的问题，赵克俭的上诉与西北歌城无关。2.一审分为本诉和反诉，赵克俭在上诉状中提到损失和程序的问题，程序的问题西北歌城不清楚。在反诉中，赵克俭从来没有向西北歌城主张过权利，也未要求西北歌城承担任何责任，一审判决认定黄河公司辩称求不属于本案的审理范围是正确的，所以西北歌城不承担任何责任。关于本诉，涉及到赵克俭与黄河公司之间房屋租赁合同的解除及租金、滞纳金、保证金等费用的问题，对此不发表意见。 亿和物业公司述称，与西北歌城的意见一致。 永辉超市述称，与西北歌城的意见一致。 黄河公司向一审法院起诉请求：1.确认赵克俭将租赁房屋转租给芒果士多歌厅的行为无效；2.确认黄河公司与赵克俭签订的《房屋租赁合同》已解除；3.判令赵克俭支付拖欠黄河公司的租金；4.判令赵克俭参照《房屋租赁合同》约定的租金标准支付黄河公司《房屋租赁合同》解除之日起直至赵克俭、芒果士多歌厅返还租赁房屋之日止期间的房屋占用费；5.判令赵克俭支付黄河公司滞纳金及违约金至付清拖欠租金之日止；6.判令赵克俭、芒果士多歌厅立即搬出案涉租赁房屋并向黄河公司返还。 赵克俭向一审法院提出反诉请求：1.依法确认黄河公司解除与赵克俭签订的《房屋租赁合同》的效力；2.依法判令黄河公司赔偿赵克俭装修损失3198973元、营业损失至受损部分恢复营业之日止（暂计算至2018年11月15日为6601024元）、其他损失1401元，共计9801398元（其中装修损失和营损失以鉴定结果为准）。 一审法院认定事实：2012年6月28日，赵克俭（乙方）与黄河公司（甲方）签订了《房屋租赁合同》一份，约定：“一、房屋基本情况。甲方将其合法拥有产权位于成都市19号商业城四楼4807㎡及一楼专用电梯厅105㎡租赁给乙方……在租赁范围内乙方使用过程中的维修、安保、防火、防盗等责任由乙方自行承担。二、房屋用途。甲方同意乙方将该租赁部分主体用做量贩ＫＴＶ经营（乙方应取得合法的营业执照，经营内容以营业执照上载明的项目为准），在租赁期限内乙方不得改变用途，未经甲方同意改变用途的，视为违约，甲方有权立即单方解除合同。三、租赁期限。租赁期限为壹拾伍年，即从2012年7月1日起至2027年6月30日止。四、房屋的交付。甲方交付房屋的时间为2012年7月1日，甲方以房屋现状交付乙方，自甲方交付房屋时间起至2012年12月31日止为乙方对房屋的物业改造期，双方签订合同生效后，乙方方可进场。甲方给予乙方物业改造期从2012年7月1日起至2012年12月31日至计人民币445788元。乙方需在签订合同之日向甲方交纳保证金450000元。待双方合同履行结束或终止后，双方结算完毕乙方无违约情况，并办理完毕书面确认手续后的3个工作日内乙方持原收据，甲方退还乙方保证金，保证金不计利息。五、租金的计算及交纳方式。递增：租金从第三年开始递增，每两年为一递增期，递增率从5%起，待递增率至8%后，不再上调递增率。租金第一年（无递增）1783152元／年，第二年（无递增）2674728元／年，第三年（递增率5%）2808464元／年，第四年（无递增）2808464元／年，第五年（递增率6%）2976972元／年，第六年（无递增）2976972元／年，第七年（递增率7%）3185360元／年，第八年（无递增）3185360元／年，第九年（递增率8%）3440188元／年，第十年（无递增）3440188元／年，第十一年（递增率8%）3715400元／年，第十二年（无递增）3715400元／年，第十三年（递增率8%）4012632元／年，第十四年（无递增）4012632元／年，第十五年（递增率8%）4333640元／年”。租金交付日期表详见附表。第一次交租金的时间为合同签订之日，租金所属租期为6个月物业改造期，金额为445788元，以后的交纳时间为每季度开始的前一周内如遇节假日提前，支付时间及租金所属范围详见附表，交纳金额为当年当季应交额，先付款，后使用房屋……七、乙方权利和义务……（二）乙方的义务。乙方应当按月交纳经营范围内发生的水、电、气、通讯、物业管理等费用，服从物业公司管理制度……。八、违约责任。甲、乙双方任何一方需提前终止本合同，必须提前半年通知对方，并协商达成一致方可解除合同。租赁期内任何一方单独解除合同均需向对方支付违约金1000万元，还应赔偿因此给对方造成的实际损失及一切与此有关的开支及费用（包括但不仅限于仲裁费、诉讼费及律师费等）；如乙方违约除向甲方支付违约金外，甲方不退还乙方所缴纳保证金。（一）甲方违约责任：……3.甲方违反本合同中的任何一项保证或承诺的；4.甲方无法定理由单方提前解除本合同的……（二）、乙方的违约责任：1.乙方不按时交纳租金，应按银行同期一年贷款利率向甲方支付滞纳金，并按应付未付金额的每天5‰向己方支付违约金。2.乙方延迟付款超过10个工作日，甲方有权终止合同收回房屋（包括装修及所有的设备），并且乙方向甲方支付违约金、违约金数额为当年全年的租金，乙方并赔偿因此给甲方造成的一切损失。3.租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同，并立即收回该房屋，乙方应向甲方支付违约金1000万元，并且甲方不再退还乙方交纳的保证金。若支付的违约金不足弥补甲方损失的，乙方还应赔偿直至达到弥补全部损失为止。（1）未经甲方书面同意，整体转租、转借承租房屋……5、除上述约定外，任何一方有其他违反本合同约定的行为时，应赔偿由此给另一方造成的一切损失。在租赁期间，甲方负责购买租赁物的保险，乙方负责购买租赁场所内乙方所属财产的保险，若甲乙各方未购买上述保险，由此而产生的所有赔偿及责任分别由甲乙各方承担。十、其他。……2、如乙方经营需要，需另行投资设立一家企业负责经营、使用本合同项下租赁房屋时，甲方同意本合同项下乙方合同权利与义务自认转由新企业继承。该新企业必须是乙方控股子公司。如该乙方控股子公司有违约行为，乙方与该乙方控股子公司共同承担连带责任。该乙方控股子公司必须向甲方出具同意按照本合同约定履行的书面承诺书。3.乙方在本合同履行期间确认下列地址为乙方收取甲方任何通知的地址：成都市武侯区。4.甲方物业管理授权永辉超市进行全权管理，乙方在租赁期间需与黄河公司签订物业管理协议，待永辉超市成立新的物业管理公司后，甲方与乙方的物业管理协议将转给新成立的物业管理公司，甲方的权利和义务转由新的物业管理公司承接，乙方享有的权利和义务不变……” 同日，黄河公司（甲方）与赵克俭（乙方）签订了《物业管理协议》，第一条：双方权利及义务。1.甲方权利……4）、按时收取物业管理费及代收水电费等相关费用。2、甲方义务：……2）、房屋建筑本体共用设施设备（共用的上下水管道、落水管、垃圾道、烟囱、共用照明、加压供水设备、配电系统、楼内消防设施设备、电梯、中水系统等）的维修、养护、管理和运行服务。3）、本物业规划红线内属物业管理范围的市政公用设施（道路、室内上下水管道、沟渠、池、井、绿化）的维护、养护和管理……第二条：合同期限。本合同期限为壹拾伍年。从2012年7月1日至2027年6月30日止。第三条：相关费用。乙方自签订本合同时向物业管理公司缴纳拾万元物业管理保证金……”合同签订后，赵克俭按照合同约定支付了黄河公司物业保证金和租赁保证金，并按约支付租金。 2012年8月13日，赵克俭曾委托由张定德账户支付水、电、物管费。2017年6月27日，赵克俭向黄河公司发函，表示由于其身体和年龄原因，请求将租赁合同和合同项下全部的权利义务概括性转让给芒果士多歌厅的投资人和实际经营管理人张定德。2017年7月7日黄河公司回函赵克俭，不同意其转让申请。 2017年初，芒果士多歌厅多次函告黄河公司，反映其租赁的房屋A12、A21包厢漏水事宜，要求黄河公司予以解决。2017年6月5日，黄河公司向赵克俭回函：“赵克俭先生，我司已于2017年6月2日收到以芒果士多歌厅名义发的《告知函》，不知您是否知悉？《告知函》中提到经营场所内的A12包厢漏水，我司得知这一情况后，积极与5楼的租户西城国际联系。2017年5月16日，我司协调了西城国际的负责人与您方人员三方一同在我司会议室召开了协调会，对4楼A12包厢现场查勘，确认漏水位置，并分析漏水原因，西城国际同意尽快组织人员进行维修。2017年5月17日，西城国际开始对发生漏水的位置进行处理，并于2017年5月25日完成了维修……经营场地内出现漏水等情况，均可向大楼的物业管理方永辉超市及其聘请的第三方物业管理公司反映情况，由他们进行协调处理。我司也愿意在不违反合同条款的框架下提供协助。” 2017年7月15日晚至7月16日凌晨，芒果士多歌厅A21包厢顶部楼栋主下水管因水势过大爆管，导致楼栋雨水直接注入芒果士多歌厅包厢内，致使芒果士多歌厅A区、V区装修、电路、设备、消防安全设施等不同程度受损。芒果士多歌厅、赵克俭于2017年7月18日、7月24日函告黄河公司，要求黄河公司妥善处理维修、赔偿事宜。黄河公司于2017年7月24日回函赵克俭，表示：“对于你在函件中提到的2017年7月15日晚至7月16日凌晨房屋出现漏水的问题，物业管理方已经进行沟通协调。据悉，在发生漏水后，物业管理方于16日凌晨1点半对发生漏水的位置进行了紧急维修处理。随后，物业管理方对受损部位的修复事宜与西城国际负责人进行了协调。目前，西城国际已经开始维修工作。” 2017年8月11日，芒果士多歌厅、赵克俭再次函告黄河公司，表示：“我方所承租的房屋自2013年开始一直存在不同程度漏水问题，我方多次通知贵司，但一直未彻底解决。2017年7月15日晚至7月16日凌晨，房屋更是发生严重漏水问题，导致我方装修、电路、设备等多次损坏，Ａ区全部浸水，存在严重的安全隐患。为防止出现电路短路或者漏电等人身财产安全问题，我方被迫关停整个Ａ区，给我方造成了巨额经济损失。我方已于2017年7月18日及24日书面向贵司告知了我方承租贵司的房屋存在严重漏水问题，并催告贵司及时处理。贵司于2017年7月24日回函称已协调进行处理，但至今未果，现最后郑重通知贵司，如果贵司不及时进行有效的处理，我方将通过法律途径维护我方的合法权益：1、请贵司于收到本函之日起3个工作日内书面回复我方；2、因电路等多处浸水，可能发生漏电的安全事故，请贵司书面明确对电路浸水问题进行安全检修的单位及负责人、检修时间；3、请贵司于检修合格当日，提请相关消防安全监督检查部门进行检查并书面确认，并将相关部门确认无安全隐患的文件交予我方。4、完成上述事项后，请及时进行装修和设备修复，并赔偿由此给我方造成的全部营运损失至装修及设备维修结束并恢复营业之日（营业损失平均2027元／天，暂计算至2017年8月11日为324729元）。如果我方自行维修，贵司应支付装修及设备损失数十万元。请贵司积极履行作为出租方应履行的合同义务。本着友好合作的宗旨，我方最后郑重催告贵司，如果贵司不按上述期限回复并处理，视为贵司根本违约，我方将依法解除《房屋租赁合同》并追究贵司的法律责任。”2017年8月15日，黄河公司回函赵克俭：“我司收悉您2017年8月11日来函，对于您的诉求我司表示理解，并在第一时间向总公司及法律顾问汇报了您的诉求。根据律师意见，反馈如下：2012年6月黄河公司与赵克俭先生签署了成都市19号商业城租赁合同，该合同第一条约定：在租赁范围内，在乙方使用过程中的维修……等责任由乙方自行承担。所以，根据合同约定，维修是赵克俭先生自己的义务，如有任何相关损失，也应由赵克俭先生承担。此前发生的维修，应该物业单位承担的，物业公司已经做了维修工作：由于赵克俭先生的紧邻租户五楼西城国际原因造成的，五楼西城国际也已经进行了维修。如果继续有问题的，若涉及他们两方的话，赵克俭先生应该继续去找物业公司和五楼西城国际。黄河公司可以做的是继续给予配合和协调。但是，黄河公司没有承担维修义务的责任，黄河公司不是承担维修责任的主体，更不可能承担由此产生的经营损失……” 2017年8月21日，芒果士多歌厅函告黄河公司：“我司A21包厢从2012年12月开业至今因一直漏水，导致该包厢长期被水浸泡，沙发和地板损坏，墙面腐蚀，夏天发出恶臭，不堪入目。2017年7月15日晚发生特大漏水，导致整个A区无法正常待客，均未得到妥善解决。今日V21包厢和V20包厢又发生漏水，严重影响我司使用及经营，再次书面告知贵公司，望漏水现象得到妥善有效解决”。2017年8月22日，芒果士多歌厅函告黄河公司：“我方所承租的房屋自2013年投入使用开始一直存在漏水问题，我方曾多次自行处理，书面函告通知贵司，不予处理。2017年7月15日晚，房屋发生特大漏水问题，导致我方装修、电路、设备等多处损坏，A区全部浸水，存在严重的漏电安全隐患，严重危及客人和我方人员人身财产安全。为防止出现电路短路或者漏电造成火灾及人身财产安全问题，我方被迫关停整个A区，并分别于7月18日、7月24日、8月11日多次函告贵司，贵司作为出租方并未本着对租赁物负责的原则妥善解决，而是一直推卸责任，草草了事，以致于漏水漏电问题一直未能妥善解决，今日再次出现大量漏水。我方认为，房屋漏水问题自2013年开始，房屋因结构问题我方无力根本解决洪水泄漏的问题。经过我方多次维修仍未能解决问题，后来漏水问题越来越严重，我方被迫才通知贵司解决，但是贵司一直推诿责任，草草了事，导致漏水问题进一步扩大且多次发生，我方A区包厢全部封停，在我方多次书面催告的情况下，仍然拒不履行房屋漏水问题的处理义务，给我方经营带来了巨额的经济损失。起初我方已进行过相应的检查和维修，但是贵司对维修的面积、费用等均不认可。这次受损面积很大，我方更不敢轻易修缮。贵司是与我方签订《房屋租赁合同》的相对方，贵司应当全面履行合同义务，向我方提供符合使用条件的租赁物。根据合同相对性的原则，在租赁物存在严重漏水的情况下，我方依据《房屋租赁合同》及相关法律规定，向贵司主张权利有理有据。物业管理单位只是提供物业管理服务，对于房屋本身并不负责，贵司作为房屋所有人，不能将全部义务和责任推向物业管理单位，自己只享有权利，却不履行义务。本着友好合作的宗旨，我方郑重催告贵司，请贵司书面回复确认漏水受损的面积、装修、设备等，并同意我方维修并自愿承担维修费及全部经济损失。如果贵司再不妥善解决房屋漏水问题，我方将停止支付租金，用以抵扣我方的经济损失，并向人民法院提起诉讼追究贵司的法律责任。望贵司审慎处理。” 2017年10月16日，芒果士多歌厅、亿和物业、永辉超市、黄河公司工作人员对芒果士多歌厅的包厢损失情况进行了确认。包括：“Ａ21包间顶棚吊顶约15平米渗水生霉，墙纸约20平方米渗水生霉，油漆板约4平米渗水发黑，沙发换皮16米，功放1台、机顶盒1个、路由器1个、分频器1个、音放器1个、话筒1套、中控盒1个、灯控盒1个、语音盒1个，以上设备浸水受损。沙发位置上方电视是否受损，点歌屏待查验。Ａ16包间顶棚吊顶约0.5平方米渗水生霉，吸音板泡水起翘约0.2平米、墙纸约0.8平米渗水生霉、点歌屏有待查验。Ａ08包间顶棚吊顶约0.5平米渗水生霉、油漆板约2.7平米渗水、发黑。Ａ10包间沙发上方顶棚吊顶约0.5平米渗水起泡。Ａ区共20个包间需进行电路检查。Ｖ01顶棚吊顶约0.5＋0.5两处渗水生霉、吸音板约0.2平米起泡。Ｖ03包间进门处顶棚吊顶约0.5平米渗水生霉。Ｖ05包间顶棚约3平米渗水生霉。Ｖ06包间顶棚吊顶约0.1平方米渗水起泡，墙纸渗水起泡约2.5平米。Ｖ21包间顶棚吊顶约12.5平米，音箱1个受损、墙纸约3.3平米渗水生霉、电视待查。Ｖ20包间墙纸约0.1平米渗水。Ｖ17包间顶棚吊顶约0.5平米曾渗水，已自行做过处理，但仍有漏水隐患。Ｖ03门口通道造型吊顶约4平米渗水生霉，消防烟感1个受损已自行更换。Ｖ21门口通道顶棚约1.5平米渗水脱灰、油漆板约2.8平米渗水起泡、通道灯带曾短路冒烟。Ｖ区公共卫生间、洗手区顶棚约0.5平米渗水，有水迹。Ｂ22-Ｂ25门口通道，顶棚吊顶0.5平米渗水生霉。”芒果士多歌厅的损失确定后，因黄河公司、西北歌城、永辉超市、亿和物业公司之间相互推诿，导致芒果士多歌厅受损财产未恢复、亦未得到赔偿。同时，芒果士多歌厅亦未自行维修。芒果士多歌厅停止了Ａ区的包厢经营，其余全部租赁区域继续正常营业至今。赵克俭向黄河公司缴纳租金至2017年9月31日，后即以受损财产未得到维修、损失未得到赔偿为由拒绝缴纳租金。黄河公司多次向赵克俭发函催收租金及滞纳金、违约金无果。2018年5月15日，黄河公司委托及第律师事务所向赵克俭出具《律师函》，以赵克俭逾期支付租金为由，通知赵克俭黄河公司于赵克俭收到律师函之日解除双方的房屋租赁合同。律师函由邹晶晶、梅建军律师于2018年5月15日通过邮政ＥＭＳ邮寄至成都市武侯区。同时，黄河公司于2018年5月16日将律师函在芒果士多歌厅大厅进行了张贴。 黄河公司系成都市19号楼栋的所有权人，永陵路19号楼栋的物业管理由黄河公司委托永辉超市进行管理。2013年9月起，经黄河公司同意，永辉超市将永陵路19号楼栋的物业管理委托给了亿和物业公司进行管理。西北歌城系租赁黄河公司永陵路19号5层的承租人。芒果士多歌厅系个人独资企业，原登记投资人系蔡于易，现登记投资人为张定德。 对于赵克俭的装修损失，经赵克俭申请，一审法院委托了四川华文资产评估有限公司对：“黄河商业楼4楼的房屋因漏水给赵克俭造成的装修损失进行评估鉴定”。因赵克俭不能提供装修材料具体清单和不能提供不能通过现场查清的部分损失的相关资料。四川华文资评估有限公司进行了退案。对于赵克俭的营业损失，经赵克俭申请，一审法院委托了四川华信（集团）会计师事务所对：“黄河商业楼4楼的房屋因漏水给赵克俭造成的经营损失进行评估鉴定”。因赵克俭在审计过程中未按照四川华信（集团）会计师事务所的要求与该单位签订审计业务约定书，四川华信（集团）会计师事务所多次电话要求其确定审计事宜无果的情况下，四川华信（集团）会计师事务所退回委托。 一审法院认为，合法的合同关系受法律保护。黄河公司与赵克俭签订的租赁合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。 本案的争议焦点在于1.赵克俭是否存在转租行为；2.黄河公司于2018年5月15日提出解除合同，其是否具有合同解除权，合同是否解除；3.黄河公司的本诉诉讼请求是否应当支持；4.赵克俭的反诉诉讼请求是否应当支持。 关于赵克俭是否存在转租行为。案涉租赁合同明确为由赵克俭用做量贩KTV经营。首先，赵克俭接收租赁物后，就将租房屋用于芒果士多歌厅的经营场所。芒果士多歌厅作为独立的法律主体，从未发生过变更。其次，对于芒果士多歌厅的实际投资人，赵克俭、芒果士多歌厅的登记投资人张定德，均认可赵克俭系芒果士多歌厅的实际控制人，故可以认定赵克俭系芒果士多歌厅的实际投资人。最后，租赁物从开业至今，均由芒果士多歌厅用于KTV经营，即案涉租赁物使用主体未发生变更。综上，仅芒果士多歌厅登记投资人发生变更，不能认定赵克俭存在转租行为。 对于黄河公司于2018年5月15日提出解除合同，其是否具有合同解除权，合同是否解除。《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”第二百二十一条规定：“承租人在租赁物需要维修时可用要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”本案中，芒果士多歌厅部分包间因暴雨导致楼栋下水管道爆裂进水致损，并非租赁物正常的使用受损，而系租赁物瑕疵原因致承租人受损。在无约定的情况下，无论因何导致租赁物瑕疵，租赁物的所有权人、出租人应当在合理期限内维修并排除隐患、赔偿损失。出租人承担维修责任、排除隐患、赔偿损失后，其可根据租赁物瑕疵的原因要求实际侵权人或者合同相对人承担责任。本案中，黄河公司与赵克俭在《房屋租赁合同》中约定：“在租赁范围内乙方使用过程中的维修、安保、防火、防盗等责任由乙方自行承担。”按照双方约定，赵克俭应当自行承担维修责任。但是，由于双方并未就类似本案的非正常的损害、致损的维修费用、致损赔偿如何负担等问题进行约定。黄河公司作为出租人应当负有保证出租租赁物能够正常使用和出租租赁物致承租人受损进行赔偿的责任。黄河公司推卸赔偿责任，存在违约行为。在黄河公司先行违约的情况下，赵克俭可以行使先履行抗辩权。但是其抗辩权应当在其损失的对价范围内行使。按照合同约定，截止于2018年3月24日（应提前支付2018年4月1日至2018年6月30日期间的租金），赵克俭应付未付租金为2232729元（2017年10月1日至2018年6月30日期间的租金），赵克俭行使抗辩权，应当证明黄河公司对其造成的损失与此时的租金相当。因赵克俭目前提交的证据不足以对其损失进行认定，且在2017年8月11日至黄河公司的函件中自述“如果我方自行维修，贵司应支付装修及设备损失数十万元”。因赵克俭的损失与其抗辩不支付的租金数额不相当，赵克俭行使抗辩权的主张，一审法院不予支持。故因赵克俭拖欠黄河公司租金，黄河公司有权解除合同。双方合同约定了送达地址，解除通知书于2018年5月16日送达并张贴，解除通知合法有效，故双方的租赁合同于2018年5月16日解除。同时，按照合同约定，赵克俭应当支付合同解除前应付未付的租金1864696.75元（2017年10月1日至2018年5月16日期间的租金，具体计算方式：744243×3-744243÷91×45，故黄河公司要求赵克俭支付应付未付租金的诉讼请求，一审法院予以支持。双方签订的租赁合同解除，赵克俭、芒果士多歌厅应当返还租赁物，故黄河公司要求赵克俭、芒果士多歌厅返还租赁物的诉讼请求一审法院予以支持。对于黄河公司主张的占用费，合同解除后，赵克俭、芒果士多歌厅一直使用租赁物至今，应当支付占用费，占用费计算期间为2018年5月17日至实际返还租赁物之日止，占用费支付标准比照双方约定的租金计算（其中2018年5月17日至2018年6月30日按照2976972元/年计算，2018年7月1日至2020年6月30日按照3185360元/年计算，2020年7月1日之后两年内的占用费，在3185360元/年的基础上递增8%，以后每两年在原占用费的基础上递增8%）。对于黄河公司主张的滞纳金及违约金，导致本案租赁合同的解除，黄河公司及赵克俭均存在不同程度的违约行为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。双方约定的任何一方违约应当支付另一方1000万元违约金。在双方合同存续期间，双方均存在违约行为，按照合同约定均应当支付对方违约金，相互折抵，双方互不支付，故一审法院对于黄河公司要求赵克俭支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于黄河公司主张的滞纳金，双方约定“如乙方不按时交纳租金，应按银行同期一年贷款利率向甲方支付滞纳金…”，故对于赵克俭欠付的租金，应当按照中国人民银行公布的同期贷款一年期的利率支付滞纳金，其中744243元从2017年9月24日起计算，744243元从2017年12月24日起计算，376210.75元从2018年3月24日起计算。 对于赵克俭的反诉诉讼请求。如前所述，案涉漏水系租赁物瑕疵致承租人受损，出租人应当承担赔偿责任。至于黄河公司辩称其租赁物瑕疵系其委托管理人或者第三人的原因所致的抗辩，因其提及的法律关系，不属于本案租赁合同的审查范围，一审法院对其抗辩不予支持。赵克俭作为租赁合同的承租人、芒果士多歌厅的实际控制人，其有权按照合同约定要求黄河公司对芒果士多歌厅受损设施设备进行赔偿。黄河公司提供给赵克俭使用的房屋因爆管致使赵克俭投资经营的芒果士多歌厅装修受损并导致部分区域停止营业。客观上给赵克俭造成了装修损失及营业损失。根据谁主张谁举证的原则，赵克俭要求赔偿装修损失和营业损失，应当举证证明其损失的大小、金额。但是，在本案审理过程中，相应损失的评估、审计，因赵克俭自身原因导致终止，其不利后果应当由其自行承担。目前赵克俭提供的证据材料，无法证明其损失的大小、金额，故对于赵克俭要求赔偿的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百一十二条、第二百二十条、第二百二十一条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、赵克俭与黄河公司于2012年6月28日签订的《房屋租赁合同》于2018年5月16日解除；二、赵克俭、芒果士多歌厅于判决生效之日起五日内将位于成都市19号商业城四楼4807平方米房屋及一楼105平方米专用电梯厅返还给黄河公司；三、赵克俭于判决生效之日起五日内支付黄河公司租金1864696.75元及滞纳金（滞纳金计算标准：应当按照中国人民银行公布的同期贷款一年期的利率支付滞纳金，其中744243元从2017年9月24日起计算，744243元从2017年12月24日起计算，376210.75元从2018年3月24日起计算）；四、赵克俭于判决生效之日起五日内支付黄河公司房屋占用费（占用费计算标准：占用费计算期间为2018年5月17日至实际返还租赁物之日止，其中2018年5月17日至2018年6月30日期间的占用费按照2976972元／年计算，2018年7月1日至2020年6月30日按照3185360元／年计算，2020年7月1日之后两年内的占用费，在3185360元／年的基础上递增8%，以后每两年在原占用费的基础上递增8%）；五、驳回黄河公司本诉的其他诉讼请求；六、驳回赵克俭反诉的诉讼请求。一审本诉案件受理费35639元，一审反诉案件受理费80409.79元，由赵克俭负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵克俭提交了如下证据材料： 1.四川华信（集团）会计事务所成都分所成都分所公示信息（网上打印件），主要内容为：该公司的经营范围为审查企业会计报表、出具审计报告、基本建设年度财务决算审讲、会计咨询、税务咨询、管理咨询。拟证明：从其经营范围能够看出该事务所没有评估营业损失的资质。 2.标明为“台北芒果KTV永陵店”的《4层平面布置图》。主要内容为：与案涉租赁合同附件《4层平面图》标示方法相同的现场布局、功能分区，在图的左侧、上方标有各个区间长、宽，赵克俭代理人用红色圈出了全部A区、V区中V1、V5、V23、V20所在区域。拟证明案涉房屋第四层长度共66.6米，扣去2个楼梯12米后，A区的实际长度为54.6米，宽占了一跨半，第一跨为6米、第二个半跨为3.9米，故总宽度为9.9米，最终总面积为540.54平方米。V区的漏水面积为4个包间，面积约200平方米，故漏水的总面积为740平方米。因A区的弧形面积与中间公共区域未受影响的应扣除的面积相当，二者抵扣不后未予计算。 黄河公司发表质证意见，对证据1载明的事实认可，不能达到赵克俭的证明目的。该证据系复印件，推定可能存在，对其真实性不发表意见。对其关联性不认可，赵克俭以此认为该事务所没有评估资格的主张不能成立。证据2系赵克俭自行提交，无法确认其受损的真实面积。 本院审查认为，赵克俭提供的证据1系华信公司经营信息网上打印件，黄河公司对其真实性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。但相关经营范围证明华信公司有审查企业会计报表、出具审计报告、基本建设年度财务决算审讲、会计咨询、税务咨询、管理咨询等职能，又为一审法院纳入鉴定机构备选范围的专业鉴定机构，应认定其具有经营损失评估的司法鉴定资质，赵克俭以此证明该公司不具备上述鉴定资质的证明目的不能成立。上述证据2的左侧和上方标注总长度、总宽度及总体布局与案涉合同附件《4层平面图》，且标注有设计机构徽标符号和工作人员签字，故可以认定为赵克俭对案涉房屋四楼部分设计图。同时，结合本院组织黄河公司和赵克俭现场查看情况，该图与赵克俭最终施工使用和房屋漏水的现状基本相符，故可以认定为赵克俭实际装修施工和区域分配的平面图，本院对其真实性、合法性和关联性予以确认。另外，结合2017年10月16日实际使用单位芒果士多歌厅与黄河公司、永辉超市等单位共同确认的现场情况，表明截止该日为止整个A区停止经营，V区仍有1、3、5、6、21、20、17共7个包间存在不同程度的漏水影响，因赵克俭对受影响面积的计算方法根据与租赁合同附件平面图相同的长、宽标示方法计算，且其关于A区和V区的四个包间出现漏水小于上述各方确认的区域，A区左侧外部延伸弧形区域与中间公共区域的一半大致相当，直接抵扣对双方利益并无太大影响，故赵克俭根据该图对漏水影响面积的证明目的成立，本院予以采纳。 本院查明事实与一审查明事实基本相符，本院予以确认。另查明，在2017年7月16日凌晨下雨导致漏水的事故中，案涉房屋受漏水影响的区域为整个A区所有包间和V区的四个包间，面积分别为540.54平方米、约200平方米。经本院释明，赵克俭和黄河公司均不同意在二审中根据漏水情况对赵克俭的经营损失酌情予以认定。 黄河公司2018年5月22提交的一审起诉状载明，其第三项诉讼请求为判令赵克俭支付拖欠的租金至赵克俭、芒果士多歌厅实际搬出时止。2019年3月22日该公司提交《增加诉讼请求申请书》，要求判令赵克俭支付自案涉合同解除至赵克俭、芒果士多歌厅返还租赁房屋之止，计算标准参照原租赁合同约定的租金标准计算。2019年6月13日一审法院再次开庭后，合议庭在庭审中开始时说明在第一次庭审辩论阶段黄河公司当庭增加诉讼请求，并围绕变更后的诉讼请求组织调查和辩论。各方当事人在庭审笔录末尾部确认：以上笔录阅后无误。 2012年6月28日，赵克俭通过赵荣向黄河公司支付包含保证金45万元在内的租金等共995788元。 2020年1月20日本院组织查看现场时发现，2017年7月15日晚大面积漏水的源头位于案涉歌厅A21包间天花板上方楼顶落水管改为横向管道即将接入主落水管的末端处，该房间及周围房间的大面积漏水、污损系该处漏水所导致。该漏水位置已维修处理，后赵克俭一直未对事故后的A区包间的装修和设施设备进行修复，也未进行经营；V区包间受漏水损失的程度较轻，仍在对外经营。 以上事实，有经一审质证的黄河公司出具的收取保证金等费用的收据、一审庭审记录、赵克俭二审中出示的《4层平面布置图》等证据，予以证实。 本院认为，黄河公司与赵克俭签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。根据各方二审中的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是案涉合同是否应确认已经解除及赵克俭欠付租金的金额；二是一审法院受理黄河公司关于房屋占用费的诉讼请求是否正确；三是一审法院委托鉴定机构的程序是否违法，黄河公司是否应赔偿赵克俭因房屋漏水所受的装修损失和营业损失；四是黄河公司是否应退还租赁保证金。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于案涉合同是否已经解除的问题。本院认为，第一，黄河公司为案涉房屋的出租人和整体楼栋的产权人，因第二次较大规模漏水系A21包间上方整体楼栋共用落水管受暴雨流水量加大爆裂导致，该设施的管理人并非承租人，故案涉房屋漏水后影响使用应认定为黄河公司提供的房屋违约，其应及时履行出租人的维修义务，并对赵克俭的装修和经营损失进行修缮或作出赔偿。但案涉合同第八条之5条第二款明确约定，双方应分别为房屋和投入经营的财产购买相应保险，否则应对未购买保险所导致的损失自行承担，表明双方对房屋和租赁经营财产遭受意外损失已经预见并作出了约定。据此，因赵克俭在履行中未购买相应保险，其因本次意外漏水所遭受的直接财产损失不应向黄河公司主张，也不具有基于装修和设施设备损失相对应的抗辩利益。但本次漏水影响的面积约740.5平方米，在一定的期限内必然对赵克俭的经营存在影响，而上述财产保险条款并未涵盖经营损失的弥补问题，故黄河公司基于其违约责任仍应对房屋漏水导致经营损失给予赔偿，赵克俭也有权在必要范围内和合理期限抗辩履行支付租金义务。第二，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”据此，赵克俭作为遭受损失一方，应在房屋漏水问题解决后及时维修装修和设施设备，及时恢复经营，否则其不得就扩大的经营损失向黄河公司主张。根据2017年10月16日各方查明共27个包间受到不同程度影响，其他大多数包间和公共区域仍在实际经营的情况，本院酌情认定赵克俭应在三个月内维修完毕并恢复经营，黄河公司应对其三个月的经营损失进行赔偿，赵克俭也有权自事故发生之日起三个月内暂不支付租金。同时，本案虽然因赵克俭一审未缴鉴定费而未进行经营损失鉴定，其应承担举证不能的不利后果，但其因漏水影响不能使用部分房屋所对应三个月的租金，应当予以扣除。因2017年双方约定的年租金为2976972元，故该部分房屋三个月的租金为112197元（740.5÷（4807+105）×2976972÷12×3=112197元。第四，由于事故发生赵克俭的租金已提前支付至2017年9月30日，其支付下一季度的租金的日期为此前的9月24日前，故从该日起因黄河公司未赔偿经营损失，其三个月内有权抗辩支付下一阶段的租金。但至2018年5月16日已拖延支付全部租金四个多月，扣除上述影响营业的三个月的租金后金额也达175万余元（未扣除45万元保证金），已远远超过合同约定的逾期支付10日出租人即有权解除的根本违约程度，故黄河公司于该日向赵克俭送达的解除合同的律师函金额具有解除合同的效力，一审判决认定合同于该日解除正确，本院予以维持。 二、关于一审法院受理黄河公司关于房屋占用费的诉讼请求是否正确的问题。本院认为，黄河公司在起诉时主张确认合同已经解除和截止赵克俭腾退之日的租金，实际已主张合同解除后的房屋占有利益，后其于2019年3月22日提交的增加诉讼请求申请书虽表明增加的是合同解除后的占用费，但实际是对前述解除后租金性质的进一步说明，并不属于新增强的诉讼请求，一审法院在当日庭审中虽未审理该项诉讼请求，后于2019年6月13日庭审中进行审理并无不当，也不属于黄河公司在庭审辩论终结后增加诉讼请求。因此，赵克俭所提一审法院审理该诉讼请求错误的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 三、关于一审法院委托鉴定机构的程序是否违法，两次鉴定委托被退回的后果如何承担问题。本院认为，一审法院分别委托鉴定机构对赵克俭所受的装修损失和经营损失进行鉴定。首先，对于经营损失鉴定，因经营损失系根据承租人一定时期内的经营收入状况进行的会计测算，一审法院委托年度财务决算审计职能的四川华信会计师事务所进行鉴定并无不当。同时，该会计师事务所最终退回鉴定的原因是赵克俭未缴纳鉴定费，而赵克俭在鉴定期间也未对该鉴定机构的资质提出异议，因此一审判决认定由其承担退回鉴定的不利后果正确。同时，本院为尽可能减少纠纷和避免租赁物腾退后难于认定赵克俭主张的经营损失，拟在征得主要当事人赵克俭、黄河公司同意的基础上酌情认定损失金额，因该双方均不同意酌情认定，本院对一审判决以证据不足驳回赵克俭该项诉讼请求予以维持。其次，对于装修损失鉴定，如上所述，因赵克俭关于装修和设施设备损失由于未投相应保险，应自行承担，故本案不存在黄河公司应赔偿该项损失的义务，也无必要对赵克俭受到的装修损失进行鉴定，因此本院对一审鉴定程序的违法性、合理性不予审查。另外，在2019年3月18日一审法院组织质证过程中，赵克俭就自己的反诉请求举示了包括装修采购合同、装修费用决算表、全部支出项目财务报表等在内的装修损失证据材料，以证明装修所用材料、数量、型号和实际花费的费用。黄河公司及其他当事人当时和事后通过书面形式提交了相应质证意见，赵克俭上诉时反映一审法院未组织相关证据质证与此不符，违反了诚实信用原则，本院予以指出。 三、关于黄河公司是否应退还租赁保证金的问题。本院认为，案涉合同解除的原因为赵克俭迟延支付租金，而案涉合同第八条之（二）2就该项违约的违约责任约定如下：甲方有权终止合同收回房屋（包括装修及所有的设备），并且乙方向甲方支付违约金、违约金数额为当年全年的租金，乙方并赔偿因此给甲方造成的一切损失。因其中并无不退还保证金的约定，故本案在判决赵克俭为合同解除承担各项责任之后，其事先交纳的45万元保证金应予退还。但因赵克俭反诉时未提出该项诉讼请求，本院在判令其支付的租金中直接予以抵扣，同时抵扣黄河公司因房屋漏水应扣除的3个月部分房屋租金后，赵克俭应支付的租金金额为1302499.75元（即：1864696.75-450000-112197=1302499.75）。因此，赵克俭所提应退还保证金的上诉请求成立，本院予以支持。 另外，如上所述，因赵克俭在黄河公司未赔偿其经营损失时享有三个月的后履行抗辩权，赵克俭对2017年10月1日至同年12月31日正常使用部分房屋租金632046元（744243-112197=632046），承担的滞纳金应自2017年12月24日起算。其中，因银行同期贷款利率自2019年8月20日应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行，故自该日起赵克俭应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付相应滞纳金，此前的滞纳金标准仍按一审判决执行。 综上所述，赵克俭的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但认定赵克俭承担的滞纳金时未考虑其因经营损失未获赔偿所享有的后履行抗辩权，且未对赵克俭缴纳的保证金作出处理，存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初5862号民事判决第一、二、四、六项，即：赵克俭与成都黄河公司于2012年6月28日签订的《房屋租赁合同》于2018年5月16日解除；赵克俭、芒果士多歌厅于判决生效之日起五日内将位于成都市19号商业城四楼4807平方米房屋及一楼105平方米专用电梯厅返还给黄河公司；赵克俭于判决生效之日起五日内支付黄河公司房屋占用费（占用费计算标准：占用费计算期间为2018年5月17日至实际返还租赁物之日止，其中2018年5月17日至2018年6月30日期间的占用费按照2976972元／年计算，2018年7月1日至2020年6月30日按照3185360元／年计算，2020年7月1日之后两年内的占用费，在3185360元／年的基础上递增8%，以后每两年在原占用费的基础上递增8%）;驳回赵克俭反诉的诉讼请求。 二、撤销成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初5862号民事判决第三、五项，即：赵克俭于判决生效之日起五日内支付黄河公司租金1864696.75元及滞纳金（滞纳金计算标准：应当按照中国人民银行公布的同期贷款一年期的利率支付滞纳金，其中744243元从2017年9月24日起计算，744243元从2017年12月24日起计算，376210.75元从2018年3月24日起计算）；驳回黄河公司本诉的其他诉讼请求； 三、赵克俭于判决生效之日起五日内支付黄河公司租金1302499.75元及滞纳金（按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，其中632046元从2017年12月24日起计算，670453.75元从2018年3月24日起计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至全部付清之日止）； 四、驳回黄河公司本诉的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费35639元，由黄河公司负担1000元，由赵克俭负担34639元；一审反诉案件受理费80409.79元，由赵克俭负担。二审案件受理费80409.79元，由黄河公司负担1000元，由赵克俭负担79409.79元。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  张卫敏 审判员  夏 伟 二〇二〇年四月二十三日 书记员  刘小春