山东省临沂市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁13执复41号复议申请人（申诉人）：平邑县永久发达食品有限公司管理人。住所地：平邑县人民法院东100米路北天润评估二楼。负责人：张建廷。申请执行人：临沂沂和融资担保有限公司。住所地：沂水县东外环路北首。统一社会信用代码：91371323681718316X。法定代表人：庞允东，董事长。申请执行人：青岛平和融资担保有限公司。住所地：青岛市平度市红旗路23号瑞平金融中心写字楼。统一社会信用代码：913702836678865678。法定代表人：庞允东，董事长。被执行人：平邑县永久发达食品有限公司。住所地：平邑县城南环路南、板桥路东。统一社会信用代码：913713267953009709。法定代表人：李振喜，总经理。被执行人：李振喜，男，汉族，居民，住平邑县。被执行人：于文海，男，汉族，居民，身住平邑县。被执行人：吴丙秋，男，汉族，居民，住平邑县。第三人：青岛和顺养殖有限公司。住所地：青岛市平度市古岘镇姜各庄村。统一社会信用代码：91370283572072878U。法定代表人：丁治文，执行董事。复议申请人平邑县永久发达食品有限公司管理人不服山东省沂水县人民法院（2019）鲁1323执监2号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。山东省沂水县人民法院依照（2017)鲁1323民初4004号民事判决书执行的（2018）鲁1323执90号执行案件，申请执行人临沂沂和融资担保有限公司（以下简称沂和担保公司）、青岛平和融资担保有限公司（以下简称平和担保公司）与被执行人平邑县永久发达食品有限公司（以下简称永久发达公司）、李振喜、于文海、吴丙秋、第三人青岛和顺养殖有限公司（以下简称和顺养殖公司）金融借款合同纠纷一案，于2018年8月15日执行完毕。申诉人平邑县永久发达食品有限公司管理人于2019年7月11日就该执行案件提出监督申请，认为本院没有按照破产法的规定中止执行，而是拍卖第三人和顺养殖公司在平邑县六和发达食品有限公司所持45%股权，属于执行错误。请求一、依法对（2018）鲁1323执90号执行案件进行监督；二、依法撤销对永久发达公司所有的平邑县六和发达食品有限公司45%股权的拍卖，将股权恢复到永久发达公司名下，移交受理破产案件的平邑县人民法院处置。申诉人平邑县永久发达食品有限公司管理人称，2018年6月22日,山东省平邑县人民法院作出（2018）鲁1326破申3号民事裁定书，裁定受理永久发达公司破产清算申请，并于同日作出（2018）鲁1326破申3号决定书，指定山东正之源律师事务所担任永久发达公司管理人，张建廷为管理人负责人。2018年7月16日，管理人在《人民法院报》发布平邑县人民法院受理永久发达公司破产清算申请的公告。在平邑县人民法院受理永久发达公司破产清算期间，沂水县人民法院（2018）鲁1323执90号执行案未按照《中华人民共和国企业破产法》第十九条之规定将有关执行程序中止，并于2018年7月24日将永久发达公司所有的登记在和顺养殖公司名下的在平邑县六和发达食品有限公司45%股权拍卖，拍卖款10695689.10元，该案现已执行终结。一、沂水县人民法院（2018）鲁1323执90号执行案执行标的物系永久发达公司股权，并非和顺养殖公司的股权，理由如下：1.2015年9月10日该执行案申请执行人与被执行人达成的《协议书》明确约定第三人和顺养殖公司在代持期间不享有任何收益权、处置权及行为决定权，亦明确约定若永久发达公司按期归还贷款，股权代持期间分红须支付给永久发达公司，由此看《协议书》各方当事人对第三人代持的股权的所有权完全认可是永久发达公司所有。2.沂水县人民法院（2017）鲁1323民初4004号案件中的被告和（2018）鲁1323执90号执行案的被执行人是永久发达公司及其三股东，该案的股权拍卖款偿还的是永久发达公司的债务。二、沂水县人民法院（2018）鲁1323执90号执行案中，提供担保的是永久发达公司，和顺养殖公司代持永久发达公司的股份，（2018）鲁1323执90号执行案对该股份的执行即是对破产企业的执行，理由如下：1.永久发达公司为使用贷款将其自己所有的在平邑县六和发达食品有限公司的股权，以股权转让的方式为该笔债权提供担保，和顺养殖公司并未提供自身财产承担担保责任。2.案涉股权虽在工商局办理股权变更登记至和顺养殖公司名下，但该转让系以担保债权实现为目的，和顺养殖公司作为名义上的股权受让人，其权利范围不同于完整意义上的股东权利，不能认定为实际股东，实际股东仍是永久发达公司。三、（2018）鲁1323执90号执行案中被执行人李振喜、于文海、吴丙秋，分别系永久发达公司执行董事、监事、股东，其对公司进入破产清算程序是明知的。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第五条:“破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产，人民法院应当认定为债务人财产。”因永久发达公司破产清算案社会关注度极高，该公司在经营后期大量向社会个人及部分单位融资，涉及普通债权人达300余人！申报债权达1.5亿元，部分老百姓的血汗钱都存到了该公司，在进入破产前已经出现多次上访事件，平邑县委县政府高度重视。第一次债权人会议召开时即出现集中上访事件，有很多债权人提到沂水县人民法院拍卖的该股份问题，强烈要求尽快追回！为了平息社会矛盾，避免发生激烈的上访事件，切实保护有关债权人合法权益，管理人请求沂水县人民法院高度重视该执行案，尽快做出公正处理决定。申诉人平邑县永久发达食品有限公司管理人为证实其主张向本院提供了以下证据材料复印件：1.营业执照、法定代表人证明及其身份证，证明申诉人诉讼主体资格。2.2018鲁1326破申3号民事裁定书、决定书，证明平邑县人民法院裁定受理申请人破产清算及指定管理人。3-6.沂和担保公司工商信息、平和担保公司工商信息、和顺养殖公司工商信息、山东新希望六和集团有限公司的工商信息，证明被申请人主体资格。7.人民法院报公告一份，证明2018年7月16日，人民法院报发布受理永久发达公司破产清算公告。8.2018鲁1323执90号执行裁定书及拍卖公告一份，证实永久发达公司45%的股权在2018年7月24日被拍卖。9.根据最高人民法院案例，法院一经做出重整裁定，执行程序应当立即中止。山东省沂水县人民法院查明：2015年9月2日，原告沂和担保公司与被告永久发达公司签订《委托贷款借款合同》一份。合同约定，原告沂和担保公司委托临商银行股份有限公司沂水支行向被告永久发达公司发放贷款400万元，用于购毛鸭；约定年利率为15.006%，按日计息，按年结息，结息日为每年末月的20日；到期一次还本，现金偿还本金；委托人(原告)有权直接向借款人催收委托贷款本息或通过法律手段提起诉讼。2015年8月25日，原告沂和担保公司与被告李振喜、于文海、吴丙秋签订《保证合同》一份。合同约定，三被告自愿为被告永久发达公司的上述借款提供保证担保；保证担保范围包括主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年。2015年9月2日，原告通过临商银行将400万元划至被告永久发达公司账户（公司账号为81×××44），并约定起息日为2015年9月2日，到期日为2017年9月1日，借款月利率为12.505‰，违约年利率为22.509%。2015年9月7日，原告平和担保公司与被告永久发达公司签订《委托贷款借款合同》一份。合同约定，原告平和担保公司委托临商银行股份有限公司沂水支行向被告永久发达公司发放贷款400万元，用于购毛鸭；约定年利率为15.006%，按日计息，按年结息，结息日为每年末月的20日；到期一次还本，现金偿还本金；借款人不按期归还贷款本息，根据违约金额和违约期限，按每日150‰计收罚息；委托人(原告)有权直接向借款人催收委托贷款本息或通过法律手段提起诉讼。2015年8月25日，原告沂和担保公司与被告李振喜、于文海、吴丙秋签订《保证合同》一份。合同约定，三被告自愿为被告永久发达公司的上述借款提供保证担保；保证担保范围包括主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年。2015年9月7日，原告通过临商银行将该款项400万元划至被告永久发达公司账户（公司账号为81×××44），并约定起息日为2015年9月7日，到期日为2017年9月6日，借款月利率为12.505‰，违约年利率为22.509%。2013年7月30日，永久发达公司将其在平邑县六和发达食品有限公司所持45%的股权转至第三人和顺养殖公司名下，并且到工商行政管理局办理了变更登记手续，第三人和顺养殖公司转变为平邑县六和发达食品有限公司股东，持股比例45%，实缴出资810万元。2015年9月10日，原告沂和担保公司、平和担保公司与被告永久发达公司、第三人和顺养殖公司签订《协议书》一份。协议约定，和顺养殖公司受托代理沂和担保公司、平和担保公司持有永久发达公司在平邑县六和发达食品有限公司45%的股权，期限至永久发达公司偿还临商银行股份有限公司沂水支行800万元本金及利息止。若永久发达公司到期不能偿还临商银行股份有限公司沂水支行800万元贷款及利息，则将永远失去平邑县六和发达食品有限公司45%股权及回购权，沂和担保公司、平和担保公司将享有上述股权的处置权。原告将该款发放给被告永久发达公司后，被告永久发达公司仅支付利息至2017年3月7日，尚欠二原告借款本金800万元及2017年3月7日之后合同约定的利息一直未付。为此，原告诉至法院，请求法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。经审理，沂水县人民法院于2017年11月20日作出(2017)鲁1323民初4004号民事判决，内容如下：一、被告永久发达公司于本判决生效后十日内偿还原告沂和担保公司借款本金400万元及2017年3月7日至9月6日的利息30.012万元；二、被告永久发达公司于本判决生效后十日内偿还原告平和担保公司借款本金400万元及2017年3月7日至9月6日的利息30.012万元；三、被告永久发达公司于本判决生效后十日内支付原告沂和担保公司罚息（以400万元为基数，按年利率22.509%计算，自2017年9月7日起至付清之日止）；四、被告永久发达公司于本判决生效后十日内支付原告平和担保公司罚息（以400万元为基数，按年利率22.509%计算，自2017年9月7日起至付清之日止）；五、被告李振喜、于文海、吴丙秋对上述一、二、三项款项承担连带清偿责任；六、原告沂和担保公司、平和担保公司有权就第三人在平邑县六和发达食品有限公司45%股权折价或者以拍卖、变卖的价款用于清偿上述一、二、三、四项款项；七、驳回原告沂和担保公司、平和担保公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72562元，减半收取36281元，财产保全费5000元，共计款41281元，由四被告负担。2018年1月8日，经申请执行人申请，本院立（2018）鲁1323执90号。申请人请求依照判决第六项评估拍卖第三人和顺养殖公司在平邑县六和发达食品有限公司45%股权，用以实现债权。2018年4月3日，临沂恒正有限责任会计师事务所出具评估报告，上述股权价值10695689.10元。山东新希望六和集团有限公司于2018年7月24日在司法拍卖网上以10695689.10元成功竞买。2018年7月30日，本院裁定和顺养殖公司在平邑县六和发达食品有限公司45%股权以上述价值归买受人山东新希望六和集团有限公司所有。案款10350234元过付申请人，执行费结算77751元，余款267704.10元由和顺养殖公司领取。全案执行完毕。另查明，平邑县永久发达食品有限公司于2018年6月22日由平邑县人民法院裁定破产清算，并于7月16日在《人民法院报》刊登了破产清算公告。山东省沂水县人民法院认为：本院拍卖的股权虽原系永久发达公司在平邑县六和发达食品有限公司所持股权，但在2013年7月30日，永久发达公司将其在平邑县六和发达食品有限公司所持45%的股权转至第三人和顺养殖公司名下，并且到工商行政管理局办理了变更登记手续,变更登记至第三人和顺养殖公司名下，该股权持有人已经不是永久发达公司，故在已经完成股权变更登记的情况下，应认定和顺养殖公司对股权具有物权效力。2015年9月10日沂和担保公司、平和担保公司与永久发达公司、第三人和顺养殖公司所签《协议书》更进一步确认这一事实。因借款到期日为2017年9月6日，永久发达公司已经逾期，依照上述协议，永久发达公司对45%股权已丧失回购权、所有权。所以，本院拍卖的股权不是永久发达公司的财产，对该股权的拍卖不是对破产企业财产的执行。综上所述，申诉人平邑县永久发达食品有限公司管理人的请求没有事实和法律依据，其理由不能成立。遂裁定：驳回申诉人平邑县永久发达食品有限公司管理人的请求。复议申请人平邑县永久发达食品有限公司管理人称，一、(2019)鲁1323执监2号执行裁定书认定事实错误，(2018)鲁1323执90号执行案执行标的物是平邑县永久发达食品有限公司股权，并非青岛和顺养殖有限公司的股权。1.平邑县永久发达食品有限公司将其在平邑县六合发达食品有限公司的股权通过“非典型担保”的形式登记在青岛和顺养殖有限公司名下，但是实际出资是认定股东身份的主要要件，工商登记记载的股东姓名并无创设股东资格的效力，工商登记并非设权性登记程序，而是宣示性登记，只具有对善意第三人的证权功能。2.平邑县永久发达食品有限公司与青岛和顺养殖有限公司之间具有股权转让的权利外观，但是该转让时以担保债权实现为目的，青岛和顺养殖有限公司作为名义上的股权受让人，其权利范围受到担保目的的限制，因而平邑县永久发达食品有限公司与青岛和顺养殖有限公司签订的《股权转让协议》在转让目的、交易结构以及股东权利等方面不同于单纯的股权转让特点，其权利义务内容及实际履行情况等，符合让与担保的基本架构，以股权转让的方式实现担保债权的目的，性质为股权让与担保。作为一种担保方式，让与担保的股权受让人实质上并不享有所有权或股权，所有权或股权仍属于平邑县永久发达食品有限公司。3.2015年9月10日平邑县永久发达食品有限公司与青岛和顺养殖有限公司、青岛平和担保有限公司、临沂沂和融资担保有限公司达成的《协议书》明确约定第三人青岛和顺养殖有限公司在代持期间不享有任何收益权、处置权及行为决定权，亦明确约定若平邑县有限公司按期归还贷款，股权代持期间分红须支付给平邑县永久发达食品有限公司，由此看《协议书》各方当事人的对第三人代持的股权的所有权完全认可是平邑县永久发达食品有限公司所有；山东省沂水县人民法院(2017)鲁1323民初4004号。案件中的被告和(2018)鲁1323执90号执行案的被执行人是平邑县永久发达食品有限公司及其三股东，该案的股权拍卖款偿还的是平邑县永久发达食品有限公司的债务。二、(2019)鲁1323执监2号执行裁定书适用法律错误，山东省沂水县人民法院应当自山东省平邑县人民法院作出(2018)鲁1326破申3号民事裁定书时中止(2018)鲁1323执90号执行案的执行程序。《破产法》第十九条规定：人民法院受理破产申请后，有关债务人的财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。第一百零七条规定：人民法院依照本法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人，并予以公告。债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。根据上述规定，受理破产裁定自人民法院作出之日即发生法律效力，并不以送达或公告为生效条件，执行程序于受理破产裁定作出之日即应当终止。另外，平邑县永久发达食品有限公司破产清算案社会关注度极高，该公司在经营后期大量向社会个人及部分单位融资，仅普通债权人就300余人，申报债权总额近1.5亿元，部分老百姓的血汗钱都存到了该公司，在进入破产前已经出现多次上访事件，很多债权人反映沂水县人民法院拍卖的该股份问题，强烈要求尽快追回，平邑县委县政府高度重视。敬请贵院尽快做出公正裁决，撤销对平邑县永久发达食品有限公司所有的平邑县六合发达食品有限公司45%股权的拍卖，恢复原状并移交破产法院依法处置。本院经审查认为，在执行案件已经执行终结且其中一方当事人不服原执行行为申请进行执行监督的情况下，执行法院根据该案当事人的申请对原执行案件中的执行行为进行监督审查符合相关法律规定。但从有关执行监督的相关法律规定看，均未有关于对不服执行监督裁定可以向上一级法院申请复议的程序规定，最高人民法院编纂的《民事诉讼文书样式》中执行裁定书（执行监督案件驳回当事人申诉用）样本及说明部分也均未对此作出要求。因此，作为执行法院的沂水县人民法院在其作出的本案监督裁定中中告知当事人“如不服本裁定，应自本裁定书送达之日起十五日内向临沂市中级人民法院申请复议”无法律依据，该裁定应予撤销。对申诉人提出的申诉请求，沂水县人民法院应当另行审查并作出相应裁决。综上，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，裁定如下：撤销沂水县人民法院（2019）鲁1323执监2号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  滕厚峰审判员  密启娜审判员  柏建松二〇二〇年四月二十七日书记员  张 堃