北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4264号上诉人（原审原告）：北京源亨建设工程有限公司，住所地北京市平谷区大华山镇苏子峪村91号。法定代表人：徐亮，销售经理。委托诉讼代理人：何彬，女，北京源亨建设工程有限公司员工。上诉人（原审被告）：汤舒格，男，1983年2月8日出生，汉族，住北京市顺义区。上诉人北京源亨建设工程有限公司（以下简称源亨公司）与上诉人汤舒格劳动争议一案，双方均不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初8398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。源亨公司上诉请求：1．撤销一审法院判决，改判支持源亨公司的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由汤舒格承担。事实和理由：1．一审法院判决认定事实不清，汤舒格有自己的全职工作，从未到源亨公司上班。汤舒格仅与贾某存在合作关系，其与源亨公司不存在劳动关系，因此源亨公司不可能就其入职时间等进行举证；2．一审法院判决适用法律错误，汤舒格从未到源亨公司上过一天班，不受源亨公司的管理和监督，一审法院判决源亨公司支付汤舒格相应费用是错误的。针对源亨公司的上诉，汤舒格发表答辩意见如下：不同意源亨公司的上诉请求和事实理由。1．汤舒格与源亨公司之间存在劳动关系；2．（2018）京0117民初9372号民事判决可以证明贾某是源亨公司的工作人员；3．汤舒格原来经营公司的情况跟贾某说明过，公司现在已经不再经营。汤舒格上诉请求：1．撤销一审法院判决中裁决第5项驳回汤舒格的其他仲裁请求；2．请求增加北京天富顺建筑工程有限公司为被上诉人；3．请求源亨公司赔偿汤舒格未缴纳三个月社保费4968元（2018年12月17日-2019年2月27日）1656元×3个月；4．请求源亨公司赔偿汤舒格解除劳动关系经济补偿金3000元（半个月工）；5．请求源亨公司赔偿汤舒格赔偿金6000元；6．请求源亨公司赔偿汤舒格加付赔偿金20000元；7．请求源亨公司赔偿一审法院判决的劳动报酬21303元；8．本案诉讼费由源亨公司承担。事实和理由：1．一审法院判决第5条驳回汤舒格的其他仲裁请求事实认定错误，根据劳动法司法解释规定，汤舒格以上诉讼请求同为劳动争议报酬中的一部分，具有不可分性应当合并审理；2．汤舒格在源亨公司顺义区分公司上班，分公司未办理营业执照但有事实的办公经营场所，其招聘网站上注册公司名是富瑞祥（北京）科技有限公司，现用名为北京天富顺建筑工程有限公司，法定代表人为何彬，监事贾某，何彬又是源亨公司行政人员，贾某某曾是源亨公司法定代表人，因此北京天富顺建筑工程有限公司与本案具有关联性，根据劳动法司法解释规定，应将北京天富顺建筑工程有限公司列为被上诉人；3．汤舒格于2018年12月17日入职源亨公司，招聘时网站上注册公司名是富瑞祥（北京）科技有限公司，但招聘信息公司介绍为源亨公司，面试时贾某说系因公司营业执照未办理下来，汤舒格随后与贾某谈好薪资待遇，并说明汤舒格注册有科技公司，因有其他原因公司停止经营故到源亨公司工作，根据劳动合同法规定，汤舒格没有给源亨公司造成影响，也没收到源亨公司对工作任务造成严重影响的改正通知书，源亨公司主张汤舒格有全职工作未到源亨公司签到上班，于法无据，根据汤舒格为源亨公司做的名片、宣传页等证据，结合经营场所墙上的字样、通话录音等，均可证明源亨公司在顺义区设有分公司，负责人为贾某，双方有事实上的劳动关系而非合作关系，并有聊天记录、名片、宣传页、招聘信息打印页、罚款单、证人证言、裁决书、判决书等为证；4．源亨公司未给汤舒格缴纳社会保险，应赔偿汤舒格社会保险费4968元，源亨公司违法拖欠汤舒格劳动报酬遂汤舒格提起诉讼解除劳动关系，源亨公司应支付汤舒格解除劳动关系经济补偿金3000元，并加付赔偿金20000元。针对汤舒格的上诉，源亨公司辩称，不同意源亨公司的上诉请求和事实理由。1．贾某某把源亨公司卖给徐亮之后，贾某就离开了源亨公司，在贾某某任职期间贾某是源亨公司的工作人员；2．汤舒格是案外公司的法定代表人兼执行董事，与源亨公司不存在劳动关系；3．源亨公司没有分公司；4．源亨公司与贾某是代理关系。源亨公司向一审法院起诉请求：判令源亨公司无需向汤舒格支付：1．2018年12月22日至2019年2月27日工资12000元；2．2019年1月22日至2019年2月27日未签订劳动合同二倍工资差额7103元；3．2018年12月22日至2019年2月27日交通补助费2000元；4、2018年12月22日至2019年2月27日电话补助费200元。一审法院认定事实：汤舒格称其通过58同城网站发布的招聘信息到源亨公司位于北京市顺义区北小营镇的办公地点面试，并于2018年12月17日入职源亨公司，任顺义分公司销售经理，双方未签订书面劳动合同；其与顺义分公司负责人贾某口头约定月工资由基本工资6000元、交通补贴1000元及电话补贴100元构成；其为源亨公司提供劳动至2019年2月27日，离职原因系源亨公司拖欠其工资、未给其缴纳社会保险。源亨公司称其公司与汤舒格不存在劳动关系，汤舒格有工作，且从未到其公司签到上班；汤舒格与贾某存在合作关系，通过贾某为其公司介绍业务，后贾某将其公司发放的业务提成支付给汤舒格；贾某亦不是其公司员工。汤舒格提交的58同城源亨公司招聘信息截屏打印件显示：招聘岗位为销售经理/主管，月薪6000-10000元，五险一金、交通补助、话补，工作地点为北京=顺义-杨镇北京顺义北小营小区。汤舒格提交的名片显示：汤舒格，北京源亨建设顺义分公司销售经理，双月模块房，源亨来建设，公司主管：民房建设、别墅建筑、室内装修、模块批发。汤舒格提交的与“贾总，贾某”的微信聊天记录显示：其于2018年12月14日添加了好友“贾总，贾某”，于2018年12月17日给“贾总，贾某”发送“贾总我先回去，周三再过来”，自2018年12月19日开始陆续与“贾总，贾某”在微信聊天中涉及建房、宣传页制作、公务用车、违章处理等日常工作内容，自2019年1月25日开始索要工资，于2019年2月23日索要罚款，此后无聊天记录。汤舒格提交的与“单经理，源亨建设顺义公司”的微信聊天记录显示：其于2018年12月13日添加了好友“单经理，源亨建设顺义公司”，于2018年12月14日给“单经理，源亨建设顺义公司”发送了其姓名和电话，自2018年12月19日开始陆续与“单经理，源亨建设顺义公司”在微信聊天中涉及建房、报销、违章处理、假期安排等日常工作内容。2019年1月2日，北京市公安局顺义分局交通支队向汤舒格作出公安交通管理简易程序处罚决定书，因汤舒格于2018年12月22日14时56分驾驶×××小型汽车在南彩镇其他道路起点至终点段处实施机动车违反停车规定的违法行为，决定给予汤舒格200元罚款。2019年1月27日，北京市公安局顺义分局交通支队向汤舒格作出公安交通管理简易程序处罚决定书，因汤舒格于2019年1月27日15时29分驾驶×××小型汽车在顺密路处实施擅自改变机动车已登记的结构的违法行为，决定给予汤舒格200元罚款。一审庭审中，证人杨某称其曾受汤舒格雇佣在高丽营集市上做宣传，宣传内容为源亨公司的模块建房，每天劳务费200元，其陆续工作了一个月，汤舒格已将其劳务费结清。另查，源亨公司于2016年11月28日注册成立，2018年6月20日之前，贾某某系源亨公司股东及法定代表人。源亨公司称贾某与贾广宇系兄弟关系。汤舒格曾向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．支付2018年12月22日至2019年2月27日工资12000元；2．支付2018年12月22日至2019年2月27日未签订劳动合同二倍工资差额12000元；3．支付2018年12月22日至2019年2月27日交通补助费2000元；4．支付2018年12月22日至2019年2月27日解除劳动关系经济补偿金3000元；5．支付2018年12月22日至2019年2月27日电话补助费200元。2019年6月5日，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会作出京顺劳人仲字[2019]第2434号裁决书，裁决如下：1．源亨公司支付汤舒格2018年12月22日至2019年2月27日工资12000元；2．源亨公司支付汤舒格2019年1月22日至2019年2月27日未签订劳动合同二倍工资差额7103元；3．源亨公司支付汤舒格2018年12月22日至2019年2月27日交通补助费2000元；4．源亨公司支付汤舒格2018年12月22日至2019年2月27日电话补助费200元；5．驳回汤舒格的其他仲裁请求。源亨公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，双方争议的焦点系汤舒格与源亨公司之间是否存在劳动关系。源亨公司认为汤舒格系受贾某雇佣，并受贾某的安排推广其公司的业务，贾某亦不是其公司员工，但基于贾某某曾任源亨公司股东及法定代表人及源亨公司认可的贾某某与贾某之间的身份关系，一审法院对其公司的主张难以采信。源亨公司具备法律、法规规定的用人单位主体资格，汤舒格具备法律、法规规定的劳动者主体资格，汤舒格提供的劳动系源亨公司的业务组成部分，双方之间存在劳动关系。源亨公司作为劳动关系中负有管理义务的一方，应就汤舒格的入职时间、离职时间、月工资标准等承担举证责任，但其公司未就此提交证据，应承担举证不能的不利后果。根据汤舒格提交的微信聊天记录及其陈述，一审法院认定汤舒格与源亨公司自2018年12月19日至2019年2月27日期间存在劳动关系、汤舒格的月工资由基本工资6000元、交通补贴1000元及电话补贴100元构成。源亨公司拖欠汤舒格2018年12月22日至2019年2月27日期间工资、交通补助费和电话补助费应予支付。仲裁裁决中确定的工资、交通补助费和电话补助费的数额不高于法律规定，一审法院予以确认。双方未签订书面劳动合同，源亨公司应向汤舒格支付未签订劳动合同二倍工资差额，仲裁裁决中确定的数额不高于法定标准，一审法院予以确认。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决：一、北京源亨建设工程有限公司于判决生效后7日内支付汤舒格2018年12月22日至2019年2月27日工资12000元；二、北京源亨建设工程有限公司于判决生效后7日内支付汤舒格2019年1月22日至2019年2月27日未签订劳动合同二倍工资差额7103元；三、北京源亨建设工程有限公司于判决生效后7日内支付汤舒格2018年12月22日至2019年2月27日交通补助费2000元；四、北京源亨建设工程有限公司于判决生效后7日内支付汤舒格2018年12月22日至2019年2月27日电话补助费200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，源亨公司提交：1．企业信息打印件，拟证明：北京鸱夷科技有限公司目前是开业状态；2．贾某与客户的承包合同，显示合同中并无公司签章，拟证明：贾某并非源亨公司工作人员；3．聊天记录，拟证明：汤舒格与贾某之间存在合作关系，与源亨公司无关。汤舒格提交：1．（2018）京0117民初9372号民事判决，拟证明：贾某是源亨公司工作人员，曾作为源亨公司的委托诉讼代理人参加另案诉讼；2．网页截图，拟证明：汤舒格入职源亨公司，双方具有劳动关系。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。针对源亨公司提交的证据，汤舒格发表质证意见如下：对证据1企业信息打印件真实性认可，开业不能证明其处于实际经营状态；对证据2的真实性、关联性不予认可，合同可以随意制作；对证据3聊天记录的真实性认可，恰好可以证明汤舒格在贾某的领导下从事相关工作。针对汤舒格提交的证据，源亨公司发表质证意见如下：对真实性、关联性和证明目的均不予认可。对于双方提交的证据，本院认证如下：汤舒格对源亨公司提交的证据1的真实性认可，本院对其真实性予以确认；源亨公司提交的证据2与本案没有关联性且不能证明其证明目的，本院对其关联性及证明目的不予确认；汤舒格对源亨公司提交的证据3的真实性认可，本院对其真实性予以确认。本院对汤舒格提交的另案判决书的真实性、关联性及证明目的予以确认。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据双方的上诉及答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：双方是否存在劳动关系。汤舒格主张双方存在劳动关系，并提交名片、微信记录等证据予以证明。源亨公司予以否认，主张汤舒格在案外公司担任法定代表人；汤舒格与贾某个人存在合作关系，贾某并非源亨公司工作人员；源亨公司并未在顺义开设分公司，故汤舒格与源亨公司不存在劳动关系。对此，本院认为，首先，汤舒格在案外公司担任法定代表人并非其与源亨公司建立劳动关系的法定阻却事由；其次，本院注意到，2019年1月20日作出的（2018）京0117民初9372号民事判决显示，该案中贾某以源亨公司职工身份作为其委托诉讼代理人参加该案诉讼，且贾某某于2018年6月20日之前系源亨公司法定代表人及股东，源亨公司认可贾某与贾某某系兄弟关系，故对源亨公司关于汤舒格与贾某个人存在合作关系且贾某在贾某某转让公司之后并非源亨公司工作人员的主张，本院不予采信；再次，源亨公司虽主张该公司未在顺义区开设分公司，但认可该公司在顺义有业务，就汤舒格主张其与源亨公司存在劳动关系，源亨公司亦未提交其他有效证据予以推翻，一审法院根据在案证据认定双方自2018年12月19日至2019年2月27日期间存在劳动关系，并无不当。由于源亨公司未提交证据证明其向汤舒格支付工资及签订过书面劳动合同，故一审判决源亨公司向汤舒格支付相关工资、交通补助费、电话补助费及未签订劳动合同二倍工资差额，符合法律规定，本院予以维持。另外，汤舒格在仲裁裁决后未向一审法院起诉，现一审法院判决作出后，汤舒格上诉请求增加北京天富顺建筑工程有限公司为被上诉人并提出社会保险费、解除劳动关系经济补偿金、赔偿金、加付赔偿金等，该请求并未经过仲裁前置程序，本案不予处理，汤舒格可另行主张。汤舒格请求源亨公司赔偿一审法院判决的劳动报酬21303元，不属于上诉请求的事项。综上所述，源亨公司与汤舒格的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由北京源亨建设工程有限公司负担10元（已交纳），由汤舒格负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年四月二十七日法官助理 胡 婧书 记 员 马雪骁