河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终600号 上诉人（原审被告）：张爱军，男，1963年2月12日出生，汉族，住河北省南和县。 上诉人（原审被告）：侯小刚，男，1984年10月4日出生，汉族，住河北省南和县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：魏明辉，河北鑫旺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李波，男，1980年1月5日出生，汉族，住河北省南和县。 委托诉讼代理人：柴进辉，河北和阳律师事务所律师。 上诉人张爱军、侯小刚因与被上诉人李波民间借贷纠纷一案，不服河北省南和县人民法院（2019）冀0527民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 张爱军、侯小刚上诉请求：1、依法撤销原判，并将本案发回重审或改判上诉人不承担保证责任。2、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审裁判认定事实不清,适用法律错误,二审应予撤销。1、根据一审查明的“2015年8月30日，侯志刚向被上诉人李波借款20万元，李波通过银行转账将20万元交付侯志刚，2017年6月30日，侯志刚重新为被上诉人李波书写借款合同及借条”上述内容可知，案涉借款存在隐藏行为即本案所谓“借款”仅是换据行为，合同指向的20万借款并未实际交付，借款合同当事人从未向上诉人披露该事实，使上诉人在违背真实意思情况下提供保证，故上诉人不应承担保证责任。2、一审判决上诉人承担连带保证责任错误。退一步讲，根据借条裁明的“若借款人到期不能偿还或不偿还借款。担保人应立即代为偿还”内容，应认定上诉人承担一般保证责任，对被上诉人享有先诉抗辩权。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，二审法院应予撤销将本案发回重审或改判上诉人不承担保证责任。 李波答辩称，1、第一次借款手续和第二次借款手续的借款人和担保人均相同，不存在隐瞒事实。2、借款手续上明确写着是连带责任担保，不是一般保证。 李波向一审法院起诉请求：判令被告张爱军、侯小刚共同归还原告借款本金20万元及利息、违约金（利息和违约金自2019年5月29日起至本金还清之日止，月利率按2%计算）。 一审法院认定事实：2015年8月30日，侯志刚向原告借款20万元，原告通过银行转账将20万元交付侯志刚。2017年6月30日，侯志刚重新为原告书写借款合同及借条，约定借款期限自2017年6月30日至2017年9月29日，借期内月利率1.2%，如借款人不能按时归还借款本息的，应当向出借人支付全部借款本金20%的违约金及借款本金每日万分之五的利息。被告张爱军、侯小刚作为担保人在借条上签字，担保范围为全部借款本息、逾期利息、违约金、诉讼费用等，并约定若借款人到期不能偿还或不偿还借款，担保人应立即代为偿还，承担无限连带责任，担保期限为借款到期之日起两年。侯志刚支付利息至2019年5月28日，剩余本息未偿还。原告于2019年11月1日提出撤诉申请，撤回对侯志刚的起诉。以上事实由原告诉状、庭审笔录、借条、借款合同、转账凭证等予以证实。 一审法院认为，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。原被告在担保合同中约定，若借款人到期不能偿还或不偿还借款，担保人应立即代为偿还，承担无限连带责任，属对保证方式的约定不明，应认定为连带责任保证，故原告可以选择向债务人侯志刚主张债权，也可以选择要求保证人张爱军、侯小刚承担保证责任，本案中，原告撤回对侯志刚的起诉，系其对民事权利的处分，予以准许。原被告双方签订的借款合同、担保合同均系其真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按照合同约定及时履行。侯志刚向原告借款20万元，其仅支付利息至2019年5月28日，剩余本息未偿还，其应当及时偿还剩余本息。原被告之间明确约定了保证范围、保证期间，二被告应当按照合同约定，承担保证责任，现侯志刚未能按时偿还原告的借款本息，故对原告要求二被告连带偿还20万元及利息的请求，予以支持。关于利息，双方约定了逾期日利率为万分之五，即年利率18%，予以支持。原告放弃了逾期违约金，系其对民事权利的处分，予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：被告张爱军、侯小刚偿还原告李波借款本金20万元及其利息（利息自2019年5月29日起至本金偿还完毕之日止，按年利率18%计算）。案件受理费4,300元，减半收取计2,150元，由被告张爱军、侯小刚负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二上诉人提交一份出借人李波和借款人胡志刚及担保人侯小刚、张爱军于2017年6月30日签订的制式担保合同的复印件，根据该担保合同第九条第二项的约定，拟证明出借人和借款人未经担保人书面同意变更了履行期间，根据该担保合同约定，上诉人不应该承担担保责任。被上诉人李波的质证意见是一审时没有提交该证据，不是法律规定的新证据，二审法院不应当将该证据作为判案依据； 被上诉人李波提交2015年8月30日的借条、借款合同、担保合同原件各一份，拟证明出借人、借款人和担保人均和第二次一样。二上诉人的质证意见是：第一，对借条上以及担保合同，上诉人张爱军、侯小刚的签名真实性，需进行核实。第二，退一步讲，即使张爱军和侯小刚的签名是真实的，也不能证明本案与2015年8月30日的借款与本案有关联性。第三，根据被上诉人提交的担保合同，也能间接证明上诉人当庭提交的担保合同的真实性，因为担保合同同时在第九条第二项中约定了，甲方和乙方违反本合同第四条的约定，未经丙方同意擅自延长主合同项项下借款期限或者变更主合同其他条款的地方，丙方即上诉人侯小刚、张爱军可不履行担保义务。所以，被上诉人提交的证据恰恰能证明我们当庭提交证据真实性。 本院对以上证据的综合认定:上诉人提交的担保合同系复印件，对其真实性不予认定；被上诉人李波提交2015年8月30日的借条、借款合同、担保合同原件，予以认定。 其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1、借款人和出借人之间是否存在真实的借贷关系；2、本案的担保是一般责任担保还是连带责任担保；3、上诉人是否应承担连带责任。 关于借款人和出借人是否存在真实的借贷关系的问题。经查，依据2015年8月30日的借条、借贷合同、网上银行电子回单和2017年6月30日的借条，说明借款人侯志刚已借到贷款人李波20万元，应认定借款人和出借人之间存在真实的借贷关系，上诉人的此项上诉理由不成立。 关于本案是一般责任担保还是连带责任担保的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，在2015年8月30日和2017年6月30日的两份借条中，均约定：若借款人到期不能偿还或不偿还借款，担保人应立即代为偿还，承担无限连带责任，属于对保证方式的约定不明，应认定为连带责任保证。故上诉人认为应承担一般保证责任的理由不成立。 关于上诉人是否应承担连带责任的的问题。在该担保中，有借款人、放款人和担保人（即本案二上诉人张爱军、侯小刚）三方的签名、捺印，应认定为担保人自身已尽到谨慎的签约义务,视为其对自身权利义务的遵守、并愿意承担担保合同所带来的法律后果，因此担保人应当按照担保合同承担连带清偿责任。故被上诉人李波可以选择向债务人侯志刚主张债权，也可以选择要求保证人张爱军、侯小刚承担保证责任。 综上所述，张爱军、侯小刚的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人张爱军、侯小刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈勤耕 审 判 员 郑延铎 审 判 员 田建兴 二〇二〇年四月十七日 法官助理 倪洪永 书 记 员 尚文佳