山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终130号上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司临汾中心支公司。法定代表人：南玉峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吉永强，男，1992年5月12日出生，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：曹月英，女，1951年2月7日出生，汉族，汾西县人。委托诉讼代理人：王保贵，男，1979年6月26日出生，汉族，汾西县村民，系曹月英之子。委托诉讼代理人：张红珠，山西荣辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘鹏瑞，男，1986年6月2日出生，汉族，现住汾西县。上诉人永安财产保险股份有限公司临汾中心支公司（以下简称永安保险公司）因与被上诉人曹月英、刘鹏瑞机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省汾西县人民法院（2019）晋1034民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人永安保险公司的委托诉讼代理人吉永强，被上诉人曹月英的委托诉讼代理人王保贵、张红珠，被上诉人刘鹏瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人永安保险公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销汾西县人民法院（2019）晋1034民初454号民事判决，改判上诉人不承担不合理损失赔偿金19674.67元，或发回重审。2、一审诉讼费2490元由被上诉人承担。3、本案诉讼费判由被上诉人承担。事实与理由：一、依据《机动车交通事故责任强制保险条款》上诉人应当不承担赔偿诉讼费与鉴定费的损失。上诉人并非交通事故的侵权人，与被上诉人是基于保险合同的关系依法为×××投保“机动车交通事故责任强制保险”而参与本案诉讼的，故上诉人的赔偿责任只能依据《机动车交通事故责任强制保险条款》的约定范围内来确定。根据保险合同交强险条款规定，（第十条第四款）保险公司不承担鉴定费、诉讼费等间接损失。我公司所承担的赔偿责任仅为保险责任，不应承担案件鉴定费、诉讼费。同时，鉴定费、诉讼费等均属间接损失，交强险赔付项目有明确的赔付项目并没有鉴定费这一项，因此对于判决第二条鉴定费2500元不属于保险公司的赔偿范围。二、护理费的计算方式错误。一审法院对于被上诉人的护理费用参照2018年山西省非私营单位各行业在岗职工平均工资居民服务业一年的收入46693元计算应该是除以365天，平均一天127.93元乘以鉴定天数180天来计算应该为23027.40元，一审法院根据原告的起诉计算错误判决为32202.07元，此项多判处9174.67元。三、误工费的判决错误。误工费：根据人伤赔偿司法解释第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和实际收入减少状况确定，该事故中原告已经是68岁的老人，实际出事时就在县城居住，已经没有劳动能力从事农活。一审法院的酌情8000元没有任何的依据。对此我公司认为不应该承担误工费的损失。被上诉人曹月英辩称：1、针对鉴定费的问题，《保险法》第64条规定，本案的鉴定费属于查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的合理的费用，属于保险公司的赔偿范围。2、关于护理费，休息权是劳动者的一项基本权利，不管是农民还是居民服务业的劳动者，不可能365天都在劳动，有休息的权利，参照人社部全年工作日261天计算，更符合公平正义。山西省高级人民法院晋高法（2017）91号通知，该通知中，关于各行业日平均工资的计算标准，就是各行业的年平均收入除以261天，虽然是2017年的通知，但是对司法的实践仍有指导意义。3、关于误工费，我国没有关于农民退休的规定，汾西县经济落后，属国家级贫困县，农民终身下地劳动是一种普遍现象，况且被上诉人交通事故发生前身体健康，仍具有劳动能力，按2018年农林牧渔业年收入标准52963元及鉴定的误工天数为210天，实际计算应为42614元，在一审法院酌定为8000元的情况下，被上诉人都未提起上诉，保险人反而对此提出异议，因此对其逃避责任的行为可见一斑。一审法院的判决彰显了司法的公平正义，并无不当，二审的上诉费用理应由上诉人承担。被上诉人刘鹏瑞辩称：在这个案子起诉之前，我与曹月英私下已经处理过了，钱已经给了中间人，医药费我已经出过了。我们约宝保险公司的所有赔偿都给曹月英。我不应再承担责任。曹月英向一审法院提出诉讼请求：要求二被告赔偿原告的各项损失共计109465.4元。一审法院认定事实：2019年4月2日18时30分许，被告刘鹏瑞驾驶车牌号为×××小型轿车在汾西县东大街安监局对面巷内佳地汽修厂路段行驶，在倒车时将原告曹月英撞伤，发生交通事故。事故发生后，原告曹月英在汾西县人民医院住院治疗24天，经诊断为“左股骨粗隆间骨折”，并进行了闭合复位PFNA内固定手术治疗，支付住院治疗费32807.5元（已由二被告垫付），支付出院后门诊复查费450元。经山西平阳司法鉴定中心鉴定，原告曹月英所受损伤属于十级伤残，其误工期评定为210日，护理期评定为180日，营养期评定150日。本起交通事故经汾西县公安局交警大队道路交通事故责任认定书认定：被告刘鹏瑞负本起事故的全部责任，原告曹月英无责任。另查明，被告刘鹏瑞驾驶的该肇事车辆×××小型轿车在被告永安保险公司投保有交强险，且事故发生在保险期内。事故发生后，被告永安保险公司已先行支付原告医疗费10000元;被告刘鹏瑞已先行支付原告医疗费22807.5元,并在原告出院时另外支付原告15000元，双方已就本起交通事故口头协议一次性赔偿了结。一审法院认为：关于本案交通事故的发生及责任认定的基本事实，经过庭审调查核实，各方当事人均不持异议；因被告刘鹏瑞驾驶的肇事车辆×××小型轿车在被告永安保险公司投有交强险，且事故发生在保险期内，故被告永安保险公司应对本案交通事故中受伤人员的各项经济损失在交强险责任限额内分项对应给予赔偿。其中，关于原告提出的医疗费450元、住院伙食补助费2400元及营养费和后续治疗费用，因均属于交强险医疗费用赔偿限额项下，被告永安保险公司已足额赔偿医疗费用10000元，故不再赔偿支付；而被告刘鹏瑞已先行支付原告医疗费22807.5元,并另外支付原告15000元，双方已就本起交通事故口头协议一次性赔偿了结，亦不再赔偿支付。本案原告曹月英损伤程度为十级伤残，依据山西省高级人民法院、山西省公安厅晋公通字（2018）54号文件和山西省高级人民法院晋高法（2017）91号文件精神，以及《山西省高级人民法院关于规范道路交通事故人身损害赔偿计算标准的通知》，参照山西省2018年农村生活消费支出和可支配收入之和20922元，因其年龄为68周岁，残疾赔偿金按12年计算为20922×12×10%＝25106.4元；护理费参照2018年山西省非私营单位各行业在岗职工平均工资居民服务业46693元和司法评定护理期180日，计算为46693÷12÷21.75×180＝32202.07元；关于误工费，原告为农村居民，虽然年龄属于60岁以上，但无退休金，且受伤前未丧失劳动能力，能从事生产劳动获取实际收入，仍在农村承包土地上与其丈夫以务农为生，这在我国农村是普遍存在的现象，其误工事实显然存在，由此参照2018年山西省在岗职工平均工资农、林、牧、渔业标准先行计算为52963元÷12÷21.75×210天=42614元，再根据其因年龄致劳动能力减弱的实际情况酌情确定8000元；交通费根据原告就医、复查、鉴定实际情况酌情确定500元；精神损害抚慰金参照原告伤残等级及相应精神损害程度酌情确定5000元。以上各项经济损失共计70808.4元，应当由被告永安保险公司在其交强险范围内分项对应承担。另外，关于本案鉴定费2500元，是为了查明和确定保险标的损伤程度支付的必要合理费用，应当由保险人承担。关于本案诉讼费用，根据《人民法院诉讼收费办法》第二十九条应当由败诉方负担。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告永安财产保险股份有限公司临汾中心支公司赔偿原告曹月英残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计70808.4元；二、本案鉴定费用2500元，由被告永安财产保险股份有限公司临汾中心支公司负担；三、驳回原、被告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2490元，由被告永安财产保险股份有限公司临汾中心支公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议的焦点为：1、一审判决认定曹月英的误工费8000元是否恰当。2、一审判决对曹月英护理费的计算标准是否恰当。3、本案所涉鉴定费是否应由保险公司承担。本院认为，1、关于一审判决认定曹月英的误工费8000元是否恰当的问题。永安保险公司上诉认为事故发生时曹月英已经是68岁的老人，实际出事时就在县城居住，已经没有劳动能力从事农活，一审法院酌情其误工费为8000元没有任何的依据。本院认为，永安保险公司对曹月英为农村居民并无异议，其未提供证据证明曹月英在本案事故发生时不具有劳动能力，我国相关法律对劳动能力的计算标准中对年龄没有明确规定，一审判决据曹月英虽60岁以上无退休金，且受伤前未丧失劳动能力，能从事生产劳动获取实际收入，仍在农村承包土地与其丈夫以务农为生的实际情况，酌情确定曹月英误工费为8000元并无不当；2、关于一审判决对曹月英护理费的计算标准是否恰当的问题。永安保险公司上诉认为曹月英的护理费用应参照2018年山西省非私营单位各行业在岗职工平均工资居民服务业一年的收入46693元计算应该是除以365天，平均一天127.93元乘以鉴定天数180天来计算为23027.40元。经查一审判决对曹月英护理费计算为：参照2018年山西省非私营单位各行业在岗职工平均工资居民服务业46693元和司法评定护理期180日，计算为46693÷12÷21.75×180＝32202.07元。本院认为一审法院计算的护理期间180日中并未扣除休息日，故应以山西省非私营单位各行业在岗职工平均工资居民服务业一年的收入46693元计算应该是除以365天，平均一天127.93元乘以鉴定天数180天来计算为23027.40元较为妥当。上诉人永安保险公司的此条上诉理由成立；3、关于本案所涉鉴定费是否应由保险公司承担的问题。鉴定费是为了查明和确定保险标的损伤程度支付的必要合理费用，一审判决由保险人承担并无不当。因本案侵权人为刘鹏瑞，据保险合同约定保险人不应承担诉讼费。一审判决保险公司承担本案诉讼费不当予以纠正。综上所述，上诉人永安保险公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省汾西县人民法院（2019）晋1034民初454号民事判决第二项即本案鉴定费用2500元，由被告永安财产保险股份有限公司临汾中心支公司负担；第三项：驳回原、被告其他诉讼请求。二、变更山西省汾西县人民法院（2019）晋1034民初454号民事判决第一项为：永安财产保险股份有限公司临汾中心支公司赔偿曹月英残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计61633.73元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2490元，由刘鹏瑞负担；二审案件受理费292元，由曹月英负担100元，由永安财产保险股份有限公司临汾中心支公司负担192元。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  张 琼二〇二〇年四月十六日书记员  赵静娟