福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终131号 上诉人（原审被告）：荣工工程股份有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇万宝路东段北侧万宝嘉园三期(康德世家三期)29号楼303室。 负责人：陈志宏。 委托诉讼代理人：黄立桃，福建闽江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泉州市新隆明防水工程有限公司，住所地福建省泉州市惠安县涂寨镇曾厝工业区。 法定代表人：张德波。 委托诉讼代理人：俞建明，福建青翰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏垂健，福建青翰律师事务所律师。 上诉人荣工工程股份有限公司（以下简称“荣工公司”）因与被上诉人泉州市新隆明防水工程有限公司（以下简称“新隆明公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 荣工公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回新隆明公司的一审诉请；2.本案一、二审诉讼费用由新隆明公司负担。事实和理由：一、一审判决未认定以下重要事实：1.案涉防水工程施工事宜系兰晓军个人找陈某商谈的；2.新隆明公司或实际施工人兰晓军没有依据案涉合同向荣工公司缴纳五万元保证金；3.实际施工人兰晓军的工作是受陈某安排、指挥和管理，对陈某和湖南宏阳建设工程有限公司（以下简称宏阳公司）负责，而不是受荣工公司安排、指挥和管理；4.无论是兰晓军还是新隆明公司，在起诉之前均未向荣工公司催讨过工程款或主张过权利；5.案涉防水工程没有经过竣工验收合格，事实上还存在大量漏水需要修复事项；6.荣工公司没有向新隆明公司或兰晓军支付过案涉合同工程款；7.荣工公司已经向宏阳公司支付了足额的工程款。二、一审判决将订立合同与履行合同混淆，导致作出荣工公司应承担付款责任的错误判决。1.合同订立后并不必然会实际履行。2.荣工公司不否认与新隆明公司订立过案涉合同，但双方没有实际履行。3.本案一审查明的事实是，案涉合同订立在前，荣工公司与宏阳公司订立的分包合同在后，而后者的分包合同内容已涵盖前者，再结合施工安排、指挥、管理及宏阳公司或陈某作为付款主体的客观事实，完全可以表明案涉防水工程的履行主体由荣工公司转移到了宏阳公司或陈某个人，荣工公司仅仅是案涉合同的名义，不应向新隆明公司承担付款责任，而且荣工公司已将工程款支付给宏阳公司，不应重复承担。三、一审判决将“见证人”与当事人混为一谈。一审判决认为荣工公司的工作人员宋秉清在兰晓军出具的结算单上以“见证人”身份签字就表明是荣工公司作为合同当事人相对方的行为，理由不能成立。 新隆明公司辩称，一、案涉合同是荣工公司与新隆明公司签订的，二者是施工合同的相对方，故新隆明公司要求荣工公司支付拖欠的工程款符合法律规定。二、案涉工程款结算单是经过荣工公司确认认可的，是双方的真实意思表示。因此，请求二审驳回上诉，维持原判。 新隆明公司向一审法院起诉请求：1.判令荣工公司立即支付拖欠的防水工程款475472.2元及逾期付款违约金（以475472.2元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2018年2月16日计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费用和其他费用由荣工公司承担。 一审法院认定事实：荣工公司是“中福海峡建材城”一期3#楼工程总承包方。2014年年初，荣工公司（甲方）与兰晓军挂靠的新隆明公司（乙方）签订《防水工程施工合同》，合同约定，荣工公司承建的中福广场（中福海峡建材城）一期3#楼工程项目的防水工程以包工包料形式分包给新隆明公司施工，工程价格据实结算。施工内容包括地下室底板、承台、外墙、顶板及屋面。付款方式为，新隆明公司开始项目施工后，荣工公司应按每两个月进度完成量支付新隆明公司80%的工程款，待防水项目验收合格后防水保护层做完支付17%，其余3%待三年保修期过后一个月付清。保修期三年，从整幢工程实际竣工之日起算，新隆明公司负责保修。荣工公司、新隆明公司分别在合同上盖章，兰晓军在合同上签字。合同签订后，兰晓军组织进场施工。 2016年11月18日，陈某等人向兰晓军出具一张《中福建材城3＃楼防水》结算单据，记载工程款总合计2212955.2元，另补漏打针47868元、911防水840元，以上合计2261663.2元。2016年12月5日，荣工公司工作人员宋秉清在该结算单上以见证人身份签字。2017年11月30日，陈某等人出具《中福建材城3＃楼一层防水量》结算单据，记载负一层楼板补漏等合计131541元。2017年12月20日，陈某等人出具一张收款收据，载明防水：负二层顶板堵漏打针共计1200针，大写壹仟贰佰针，计壹仟贰佰针×每针壹拾贰元整。2017年12月20日工程款计14400元。 期间，陈某通过陈明业多次向兰晓军转账汇款，分别为2014年11月16日汇款50万元、2015年2月17日汇款8万元、2015年7月18日汇款20万元、2015年8月27日汇款40万元、2016年8月15日汇款5万元、2017年1月26日汇款40万元。2017年6月29日、2018年2月15日，宏阳公司分别向兰晓军汇款10万元、鲍梅贵25万元。以上合计198万元。 另查明，2014年10月15日，荣工公司与宏阳公司签订《中福海峡建材城3＃楼土建工程分包合同》《中福海峡建材城3＃楼装修工程分包合同》，分别约定荣工公司将“中福海峡建材城”3＃楼土建工程和装修工程承包给宏阳公司施工。其中土建工程范围主要为桩基工程、地下室及基础工程、主结构工程（含屋面防水）等，承包方式为承包方大部分包工包材料；装修工程范围为墙体工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、水电安装工程、暖通工程、内外装修工程等，承包方式为承包方包工包材料。陈某为宏阳公司派驻工地代表。 一审法院认为，关于本案合同关系，新隆明公司举证证实，2014年年初其与荣工公司签订了案涉《防水工程施工合同》，尽到初步举证责任，据此可以基本认定双方存在建设工程施工合同关系。荣工公司举证证实，2014年10月15日已将包含防水工程在内的土建和装修工程承包给宏阳公司，抗辩称不可能在此之前再将案涉防水工程承包给新隆明公司。但荣工公司当庭认可《防水工程施工合同》中荣工公司印章真实性，且从荣工公司当庭陈述该公司印章使用变迁历史，可以确定该合同是于2014年4月前签订，早于荣工公司与宏阳公司合同签订时间。荣工公司上述抗辩与陈述自相矛盾。荣工公司另抗辩称，案涉《防水工程施工合同》系为应付检查而签订，但既未合理解释为谁、因何检查，也未提供相关证据予以证实。虽然证人陈某出具证言自认新隆明公司是与其实际发生案涉防水工程合同关系且钱款由其支付，但亦证实防水工程等班组要求与荣工公司签订合同。合同须当事人意思表示一致，陈某证言可以认定新隆明公司并无与其建立施工合同关系的意思表示，再综合新隆明公司诉请、陈述等，反而可以进一步认定新隆明公司系欲与荣工公司建立施工合同关系。鉴于荣工公司之后又将包含防水工程在内的土建和装饰工程承包给宏阳公司施工，荣工公司向宏阳公司支付包含防水工程等工程款，再由宏阳公司及其现场代表陈某等人向新隆明公司现场代表兰晓军支付相关工程款，系荣工公司与宏阳公司之间约定或管理事宜，不足以否定荣工公司与新隆明公司之间的合同关系。综上，根据现有证据，可以认定新隆明公司与荣工公司存在案涉防水工程施工合同关系。 关于本案合同效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，兰晓军属于无建设施工资质的个人，根据兰晓军当庭陈述，可认定《防水工程施工合同》是兰晓军挂靠新隆明公司与荣工公司签订，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订，依法属无效合同。 关于新隆明公司主体是否适格，工程施工实践中，挂靠者与被挂靠者构成利益共同体，挂靠者可自行以事实合同关系或以被挂靠者名义向相关主体主张工程款，以被挂靠者名义向相关主体主张工程款的，挂靠者可依挂靠关系向被挂靠者主张权利，此系二者内部法律关系，法律并未禁止。兰晓军与新隆明公司是挂靠者与被挂靠者关系，兰晓军已作为证人参与本案庭审，对新隆明公司提起本案诉讼未持异议，新隆明公司作为原告向荣工公司主张工程款并无不当。 关于荣工公司应付工程款数额，2016年11月18日，陈某等人向兰晓军出具一张《中福建材城3＃楼防水》结算单据载明案涉工程款合计2261663.2元，次月5日，荣工公司工作人员宋秉清在该结算单上以见证人身份签字，可以认定荣工公司对此进行确认，即双方已就应支付工程款总价形成合意，系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，对双方均具有拘束力。此后陈某等人又出具若干结算单据，但尚未经荣工公司确认，不予认定。案涉《防水工程施工合同》无效，但依照《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”该合同中关于工程款结算约定仍然有效，即3%工程款须待整幢工程实际竣工之日起三年保修期过后一个月付清。荣工公司现应支付新隆明公司工程款2193813.3元（2261663.2元×97%），新隆明公司自认已收工程款1980000元，荣工公司还应支付213813.3元。《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”新隆明公司诉请逾期利息按照中国人民银行同期贷款利率自2018年2月16日计算至清偿之日止，不违反法律规定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、荣工工程股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付泉州市新隆明防水工程有限公司工程款213813.3元及相应利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2018年2月16日计算至清偿之日止）；二、驳回泉州市新隆明防水工程有限公司其他诉讼请求。 当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，双方当事人没有提交新证据。 根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，新隆明公司与荣工公司于2014年初签订案涉《防水工程施工合同》，荣工公司虽上诉称该合同未实际履行，实际履行主体由荣工公司变更为宏阳公司，但其提交的证据未能证明其主张，亦无法证明新隆明公司与宏阳公司建立施工合同关系，故本案讼争合同相对方应为新隆明公司与荣工公司，荣工公司该上诉请求于法无据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，应予以维持。荣工公司与宏阳公司之间的关系，可由双方另行主张。根据结算单据载明，案涉工程款合计2261663.2元，依照《防水工程施工合同》约定，3%工程款须待整幢工程实际竣工之日起三年保修期过后一个月付清，故一审法院扣除已付工程款，判令荣工公司支付工程款213813.3元，判决正确，本院予以维持。 综上所述，荣工公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8874元，由上诉人荣工工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李宁 审判员  谢芬 审判员  陈雯 二〇二〇年四月七日 法官助理许加庆 书记员薛初曦 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 ……