黑龙江省大庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑06刑终74号原公诉机关大庆高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（一审被告人）洪季杏，曾用名洪柱杏，女，1964年1月25日出生，汉族，初中文化，无职业，住浙江省青田县（户籍所在地：浙江省青田县）。2017年12月8日因本案被取保候审，2018年11月20日被刑事拘留,同年12月20日被逮捕。现羁押于大庆市第二看守所。辩护人庞峻，黑龙江泽言律师事务所律师。辩护人许丹，黑龙江远东律师集团事务所律师。大庆高新技术产业开发区人民法院审理大庆高新技术产业开发区人民检察院指控一审被告人洪季杏犯非法经营罪一案，于2019年12月25日作出（2019）黑0691刑初139号刑事判决。判后，洪季杏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人洪季杏，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，2014年12月到2018年6月期间，被告人洪季杏与其女儿任某2（另案处理）在没有取得从事金融业务资格的情况下，以“对敲”的方式非法买卖外汇。洪季杏使用自己以及其亲属的多张银行卡，利用网上银行为客户转账。具体流程如下：客户想将外币换成人民币，便找到洪季杏，由洪季杏、任某2收取客户的外币，然后通过国外非法外汇交易场所，将外币换成人民币后汇入到客户指定的国内银行卡中，即完成一次交易。有客户想将人民币换成外币，按照上述方式反向操作。通过上述方式，洪季杏为郑某、龚某、林某4、徐某1、周某2、陈某3、符某、姜某、张某2、萧某1、叶某1、林某3、章某、陈某2、林某1、申某、周某1、萧某2、邓某等人非法兑换人民币139782899元。案发后，公安机关冻结洪季杏名下及其控制用于非法买卖外汇使用的银行卡内金额人民币5295336.15元。一审判决认定上述事实，有经庭审质证、认证的书证户籍证明、抓获经过、发破案经过、兑换外币的交易流水、微信聊天记录截图、用微信传回的资金使用情况的照片、兑换货币的微信聊天截图、涉案资金微信聊天截图、银行卡、冻结资金明细、励锡英账户涉及转祭款流水、涉案银行卡的已核实对手进款、出款情况、交易单确认，证人任某1、姜某、陈某1、龚某、萧某1、杨某1、陈某2、叶某1、林某1、周某1、林某2、申某、萧某2、徐某1、符某、林某3、章某、陈某3、关某、徐某2、伍某、陈某4、郑某、周某2、叶某2、石某、姚某、柯某、张某1、叶某3、杨某2、王某的证言，被告人洪季杏供述，鉴定意见，辨认笔录，电子数据检查工作记录等证据。一审法院认为，被告人洪季杏违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人洪季杏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币五十万元；冻结的在案银行卡内资金为犯罪所使用，系犯罪工具，由扣押、冻结机关依法没收，上缴国库。上诉人洪季杏的上诉理由及辩护人的辩护意见:1.任某3银行卡里的320万元属于任某3个人合法财产，不应没收。2.洪季杏于2016年12月6日回国，其女儿此后在国外买卖外汇的数额不应认定为洪季杏的犯罪数额。3.洪季杏在买卖外汇过程中，只是为提关公司牵线搭桥，应认定为从犯。4.案件来源、到案经过及洪季杏的供述等材料，能够证明洪季杏主动投案并供述自己的犯罪事实，应认定为自首。辩护人许丹还提出以下辩护意见：郑某、徐某1等六人的证言证实他们不认识洪季杏,与其也没有联系，故一审判决认定洪季杏的犯罪数额不准确。经审理查明，2014年12月到2018年6月期间，上诉人洪季杏与其女儿任某2在没有取得从事金融业务资格的情况下，以“对敲”的方式非法买卖外汇。洪季杏使用自己以及其亲属的多张银行卡，利用网上银行为客户转账的方式为郑某、龚某、林某4、徐某1、周某2、陈某3、符某、姜某、张某2、萧某1、叶某1、林某3、章某、陈某2、林某1、申某、周某1、萧某2、邓某等人非法兑换人民币139782899元。案发后，公安机关冻结洪季杏名下及其控制非法买卖外汇使用的银行卡内金额人民币5295336.15元。上述事实，有在一审开庭审理时当庭出示、质证，并在一审判决中列举的证据证实。在本院审理中，上诉人洪季杏及辩护人未提出新的证据，本院对一审判决所认定的证据予以确认。本院认为，上诉人洪季杏违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于洪季杏及其辩护人所提的任某3工商银行卡里的320万元属于任某3个人合法财产,不应没收的上诉理由和辩护意见。经查，任某3的证言证实该工商银行卡虽然户名为本人，但其没有实际使用过该卡和卡里的资金，而上诉人洪季杏的供述，证人任某1的证言、书证任某3银行卡资金来源与去向、涉案银行卡明细等证据足以证实，洪季杏利用任某3的工商银行卡及卡内的资金进行非法买卖外汇，该卡内的钱款系实施犯罪所使用，依法应予没收。对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于洪季杏及其辩护人所提的洪季杏于2016年12月6日回国，其女儿此后在国外买卖外汇的数额不应认定为洪季杏的犯罪数额上诉理由和辩护意见。经查，证人姜某、萧某1等人的证言，书证微信聊天截图、电子数据检查工作记录等证据证实，2016年12月6日洪季杏回国后，仍积极为任某2非法买卖外汇介绍人员，该部分数额应计入洪季杏犯罪数额，对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于洪季杏及其辩护人所提洪季杏在买卖外汇过程中，只为提关公司牵线搭桥，应认定为从犯的上诉理由和辩护意见。经查，现无证据证实洪季杏与提关公司存在共谋，行为受提关公司制约，也并非在提关公司获得分成，故洪季杏与提关公司并非共同犯罪，对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于辩护人许丹所提叶某1、徐某1等六人的证言证实不认识洪季杏，并与其没有联系，故一审认定洪季杏的犯罪数额不准确的辩护意见。经查，银行卡交易明细，上诉人洪季杏的供述及上述六人的证言等证据相互印证，能够证实洪季杏实际控制的励锡英、任某1等人银行卡和叶某1、徐某1等六人银行卡的交易系非法买卖外汇事实，故一审判决认定洪季杏的犯罪数额准确，对此辩护意见本院不予采纳。关于洪季杏及其辩护人所提的案件来源、到案经过及洪季杏的供述等材料，能够证明洪季杏主动投案并供述自己的犯罪事实，应认定为自首的上诉理由和辩护意见。经查，洪季杏自动到案后，在公安机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代了非法买卖外汇的事实；洪季杏虽在一审庭审中否认其买卖外汇获取利益的事实，但该事实非定罪的主要犯罪事实。故洪季杏犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚，对此上诉理由和辩护意见本院予以采纳。一审判决事实清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，依法纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691刑初139号刑事判决第一项洪季杏的定罪部分及第二项；二、撤销大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691刑初139号刑事判决第一项洪季杏的量刑部分；三、上诉人洪季杏犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零一个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月20日起至2022年12月19日止。罚金限本判决生效第二日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 于 涛审判员 陈 浩审判员 王卫星二〇二〇年四月二十八日法官助理刘建兴书记员李楠楠