贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终624号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司，住所地贵州省遵义市汇川区厦门路天安酒店第二楼整层房屋，统一社会信用代码9152030174113804XT。 负责人：张家骐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋兴艳，贵州哲瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张春南，男，1977年1月20日生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：余海宇，贵州诚合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶怀银，男，1986年5月1日生，汉族，住遵义市汇川区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司因与被上诉人张春南、陶怀银机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省惠水县人民法院（2019）黔2731民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司上诉请求：1、依法撤销(2019)黔2731民初2585号民事判决书第一项判决，改判上诉人仅对被上诉人张春南承担61815.74元的赔偿责任，上诉争议金额为24316.3元；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人张春南护理期、营养期142天存在明显错误。首先，被上诉人张春南病历显示其损伤为右胫骨中断骨折，该损伤经鉴定并未构成伤残。其次，被上诉人张春南主张的误工期是由贵州警官学院司法鉴定中心参照中华人民共和国公共安全行为标准(GA/T1193-2014)《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.14.a．条予以综合认定的180日。根据该10.2.14.a条条文规定：“胫骨骨折：误工120-180日，护理30-90日，营养60-90日”，被上诉人张春南护理期、营养期最多为90日。再次，贵州省司法厅和物价部门核对定，护理期、误工期、营养期鉴定所需鉴定费为600元。但被上诉人张春南在花费了600元后，却只要求鉴定机构鉴定误工期，而对其护理期、营养期不进行鉴定，由此可知，被上诉人张春南存在隐瞒客观事实的故意。最后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一、二十四条之规定，住院期间并不等同于护理期和营养期，一审法院认定护理期、营养期142日无法律依据，存在明显错误。被上诉人张春南也未就住院期间聘请护工142天、每天购买营养保健用品等进行举证。综上，被上诉人张春南护理费最多为38568÷365×90天=9509.9元，营养费最多为30×90天=2700元。二、原审判决认定被上诉人张春南误工费35964元，存在明显错误。首先，被上诉人张春南并未举证其劳动合同、工资清册、个税缴纳凭证、社保记录等，证实其具有建工资质，从事建筑行业。其次，工资流水中并无受伤后的任何记录，不能证明因交通事故造成其180日无任何收入来源。再次，该工资流水中存在同一日或同一月多次领取劳务费或结算项目款等情况，不排除被上诉人张春南存在承保劳务并替代工人结算领取劳务报酬的情形，且该工资流水并无对应的付款公司的劳务合同、工资清册佐证，属于孤证。因此，从现有证据上看，被上诉人张春南系进城务工人员，无固定岗位及收入，上诉人认为酌情按照居民服务行业标准计算其误工费较为合理，经计算其误工费为19019.8元。(38568÷365×180=19019.8)。三、上诉人并非事故直接侵权人，仅依据保险合同承担赔偿责任，一审法院判决上诉人承担诉讼费1482元于法无据。综上所述，一审法院认定护理费15322元、营养费4260元、误工费费35964元存在明显错误。上诉人仅向被上诉人张春南承担61815.74元赔偿责任，请二审法院依法查明案情，依据事实和法律公正判决。 张春南辩称，一、关于营养期、护理期。张春南的伤情为胫骨（小腿）中段粉碎性骨折，肩部软组织损伤，于2018年8月25日至2019年1月14日在惠水县中医院住院治疗142天，出院医嘱载明需要注意休息、加强营养，上述事实有住院病案等相关材料予以证明。腿部骨折、肩部受损生活无法自理，住院期间客观上需要护理，且实际由家属护理，同时客观上需要营养促进骨折愈合及伤情康复，被上诉人依据伤情及住院情况按实际住院天数主张护理、营养费合法合理。二、关于误工费、诉讼费。被上诉人从事建筑行业，已提供银行流水证明其实际收入情况，流水显示打款人均为建筑及劳务公司，载明系工资，足以证明被上诉人伤前收入状况及伤后无收入的事实。诉讼费因涉案事故产生，保险公司未举证证明其与投保人有例外约定，应当承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陶怀银二审未作答辩。 张春南向一审法院起诉请求：1、判令上述被告赔偿原告：医疗费46472.37元、住院伙食补助费14200元、营养费7100元、护理费16983.2元、误工费42944.49元、后续医疗费15000元、鉴定费1200元、交通费2000元，以上共计145900.06元；2、判令中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司在交强险及商业险范围内对原告先行承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年8月25日，被告陶怀银驾驶贵Ｃ×××××号小型普通客车由惠水县涟江街道办事处纸厂红绿灯方向往惠水县爬头寨方向行驶，18时50分许，当车行至贵罗线（贵阳—罗甸）47ＫＭ＋50Ｍ处掉头时，该车车头左侧部位与同向后行由原告驾驶、后座搭乘徐冬梅的川Ｅ×××××号普通二轮摩托车车头部分发生碰撞，造成张春南、徐冬梅受伤及两车均不同程度受损的伤人道路交通事故。2018年8月25日，惠水县公安局交警大队作出《第522731420180001381号道路交通事故认定书》认定，被告陶怀银机动车掉头时，妨碍正常行驶的车辆，承担事故的全部责任，原告及徐冬梅不承担事故责任。2019年3月31日，贵州警察学院司法鉴定中心出具贵警院司鉴中心（2019）法临鉴字第240《法医临床司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）认定：原告右胫骨钢板螺钉内固定取出的后期医疗费为10000元至15000元之间，误工期限为180天。事故发生后原告到惠水县中医院住院治疗至2019年1月16日共145天，原告诉请按142天计算。医疗费共计46472.37元，其中被告平安公司垫付了29086.33元，被告陶怀银垫付了15200元。另查明：1、被告陶怀银系贵Ｃ×××××号小型普通客车车主，在被告平安公司为贵Ｃ×××××号车投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和限额为100万元的商业第三者责任保险（以下简称“商业险”），事故发生在保险期限内；2、事故发生前原告从事贴瓷砖的装修工作，从2016年4月至2018年8月，原告的工资收入为215800元。上述事实，有《道路交通事故认定书》、《法医临床司法鉴定意见书》、营业执照、惠水县中医院的医疗费发票、保险单、原告的收条等证据在卷为证，足以认定。一审法院认为：被告陶怀银驾驶的贵Ｃ×××××号与原告驾驶的川Ｅ×××××号二轮摩托车发生碰撞至原告等人受伤、两车受损的事实客观存在，应予认定。惠水县公安局交警大队所作的《道路交通事故认定书》定责适当，应予采信。一、关于本案责任主体的确定问题：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中被告陶怀银驾驶其所有的贵Ｃ×××××号车发生交通事故造成原告受伤，负事故的全部责任，该车在被告平安公司投保交强险，事故发生在保险期限内也没有超过保险的限额，因此，该起事故的赔偿责任由被告平安公司承担，其他主体不再承担赔偿责任。二、结合本案案情，一审法院将本案赔偿范围确定为：1、医疗费46472.37元，有票据为证，一审法院予以支持。2、住院伙食补助费，原告住院142天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，原告提出住院伙食补助费为100元／日×142日＝14200元的诉请，在法律规定的范围内，一审法院予以支持；3、营养费，原告主张按照50元／天计营养费共计7100元，庭审中被告主张按照30元／天为标准计算，一审法院根据案件实际情况，予以调整为30元／天×142天＝4260元，超出部分不予支持。4、护理费，原告住院145天，参照居民服务、修理和其他服务业平均工资计算护理费为：38568元／年÷365日×145日＝15322元，对原告诉请中的超出部分，一审法院不予支持；5、误工费，原告提供的事故发生前36个月的工资收入为215800元，即月平均工资约为5994元。《鉴定意见书》评定原告的误工期为180天，故原告的误工费为5994÷30天×180天＝35964元，对原告诉请中的超出部分，一审法院不予支持；6、《鉴定意见书》）评定原告后续医疗费用为10000-15000元之间，一审法院酌情支持12500元，对原告诉请中的超出部分，一审法院不予支持。7、鉴定费1200元，有票据为证，因此次交通事故产生，一审法院予以支持；8、原告提出交通费为2000元的诉请，虽原告未提交相关票据，但鉴于该费用客观存在且已实际产生，故一审法院酌情支持500元；超出部分，一审法院不予支持。以上共计130418.37元。三、关于本案赔偿责任的承担问题。原告因本次交通事故造成的损失共计130418.37元，扣减被告平安公司垫付29086.33元及被告陶怀银垫付了15200元，原告的经济损失86132.04元，因肇事车辆在被告平安公司投保交强险及商业险，故该笔费用由被告平安公司承担。虽被告陶怀银代被告平安公司垫付的医疗费15200元，与本案机动车交通事故责任纠纷不是同一法律关系，但经一审法院释明后，被告平安公司同意对该笔费用在本案中一并处理。为减少当事人的诉累，故一审法院对该部分费用一并处理，由被告平安公司直接支付给被告陶怀银。关于被告平安公司提出原告过度治疗的问题，原告的住院时间有惠水县中医院的治疗病历，且截止2018年12月24日，原告仍需静脉注射复方骨肽进行治疗，而非平安公司猜测的仅需口服药物，且被告平安公司也未向一审法院提交足以反驳的证据进行佐证，故对被告平安公司提出的需对原告过度治疗进行鉴定的申请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《最高人民法院》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效之日起三十日内在机动车第三者责任强制保险和商业第三者责任保险限额范围内一次性赔付原告张春南医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、后续治疗费、鉴定费、交通费共计人民币86132.04元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效之日起三十日内将被告陶怀银代为垫付给原告张春南的医疗费15200元支付给被告陶怀银；三、驳回原告张春南的其余诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：1、护理期及营养期如何确定；2、误工费应参照何种标准；3、上诉人是否应承担诉讼费。 关于护理期及营养期如何确定的问题。被上诉人张春南实际住院142天，原判根据惠水县中医院的住院病案、病历记录、出院记录诊断：张春南右胫骨中段粉碎性骨折，右肩部软组织损伤，右胫骨骨折切开复位术，锁定钢板内固定术治疗，结合出院医嘱、疾病证明书载明院外需注意休息、加强营养及其住院期间腿部骨折、肩部受损生活无法自理，住院期间客观上需要护理及加强营养促进骨折愈合的情况，采信护理期及营养期为实际住院天数142天并无不当，应予支持，故对上诉人所提该项上诉理由，本院不予采纳。 关于误工费应参照何种标准的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案中被上诉人张春南在原审中提供中国银行交易流水明细清单证明其近三年的工资收入，原判按照其最近三年的平均收入计算误工费符合法律规定，应予支持，故对上诉人所提该项上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人是否应承担诉讼费。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”及《中华人民共和国保险法》第六十六条：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”的规定，原审中中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司处于被告的地位，未举证证明与被保险人就诉讼费用的承担有特别约定，依照上述规定应当承担诉讼费用，故对上诉人所提该项上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费408元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  唐新春 二〇二〇年四月二十八日 法官助理陆梅 书记员雷春莲