江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终6764号上诉人（原审被告）：曹屈菲，男，1989年8月25日出生，汉族，往江苏省张家港市。委托诉讼代理人：郝月玲，江苏恒则律师事务所律师被上诉人（原审原告）：陆小二，男，1987年12月7日出生，汉族，户籍地江苏省灌云县，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：卢志刚，江苏君桥律师事务所律师。上诉人曹屈菲因与被上诉人陆小二民间借贷纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初15030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹屈菲上诉请求：撤销一审判决,依法改判归还陆小二借款本金170860元。事实和理由：上诉人确实向被上诉人借款，但每次被上诉人向上诉人交付款项后，即要求上诉人当场取出现金交付给被上诉人，分别交付2万元、15000元、14000元、1万元。一审法院因银行监控覆盖，无法调取交付时的监控以证明该事实，但上诉人有相应证据可印证该事实。陆小二辩称，一审判决关于律师费以及先还本金的认定对上诉人都是有利的，既然已经判了，被上诉人服判。上诉人认为被上诉人收了现金，要提供证据。陆小二向一审法院起诉请求：1.判决曹屈菲支付借款304065元及逾期利息(逾期利息自2018年12月16日起按304065元为基础月息2%计算);2、判决曹屈菲支付本案起诉费、保全费。一审法院认定事实如下：曹屈菲分别于2018年3月14日、3月16日、5月2日各出具借条及收条一份，借条上载明的借款金额分别为10万元、5万元、10万元，借条上均明确如借款人逾期可在出借人所在地人民法院起诉，诉讼过程中产生的各种合理费用由借款人承担（包括律师费、鉴定费、保全费、诉讼费）。另曹屈菲还出具了借款合同一份，借款合同上载明的借款金额为7万元，并明确如拖延还款借款人愿承担借款的诉讼费、律师费加本金15%的违约金。但2018年3月14日、3月16日的两份借条和借款合同上均未约定还款期限，2018年5月2日的借条上约定的还款期为2018年6月2日。后陆小二分别于2018年3月14日、4月2日、4月3日、5月2日、5月3日向曹屈菲转账10万元、4万元、29700元、29600元、7万元，蒲发营于2018年3月16日向曹屈菲转账5万元。上述转账金额共计319300元，即分别交付了2018年3月14日借条的借款本金10万元、2018年3月16日借条的借款本金5万元、借款合同的借款本金69700元以及2018年5月2日借条的借款本金99600元。曹屈菲分别于2018年4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月归还陆小二3000元、26500元、24000元、1万元、4800元、8900元、4620元。因曹屈菲未归还全部借款，陆小二为此涉诉。陆小二委托江苏君桥律师事务所处理本案诉讼，合同约定律师费25000元，陆小二已实际支付3000元。关于曹屈菲向张家港市公安局报案称本案借款中存在套路贷、诈骗、敲诈勒索等犯罪情形，经张家港市公安局调查，该局出具的核查报告认为，曹屈菲的借款属于正常借贷，而对曹屈菲等人赌博的违法行为，该局在进一步处理中。因张家港市公安局待处理的赌博行为与本案的民间借贷纠纷并非同一事实，故本案继续审理。一审审理中，陆小二陈述借款的经过：其与曹屈菲很早就认识了，曹屈菲是德积人，其在德积做生意。曹屈菲与其熟悉之后，说他岳母得了癌症要看病，因为他欠了岳母的钱，他妻子天天跟他吵架，故向其借钱。曹屈菲父母是开店的，说他父母会把店给他的，他赚了钱还其。关于陆小二提供的2018年3月16日借条中的借款由案外人蒲发营转账的问题，经向案外人蒲发营调查，蒲发营陈述：其与陆小二系老乡，两人一起合作做生意，关系比较好，其不认识曹屈菲。2018年3月16日其根据陆小二提供的卡号转账5万元，其不知道转给谁的，其跟陆小二是合作买车跑运输的，两人之间的往来较多，相互需要钱时跟对方说一下，互相帮忙的，且陆小二在其处还有运输款，不怕他不给其钱，所以其就转账了，其跟曹屈菲之间是没有经济往来的。陆小二、曹屈菲对蒲发营的陈述均无异议。另，曹屈菲申请调取中国农业银行张家港德积支行2018年3月14日、5月3日的监控录像。因该行工作人员称监控录像的储存时间超过30日之后就会被自动覆盖，其行无法提供该时段的监控录像，故无法调取到该监控录像。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。陆小二主张曹屈菲向其借款，提供了借条、借款合同、相关银行转账凭证等证据，上述证据之间能够相互印证曹屈菲向陆小二借款的事实。且在本案审理过程中，曹屈菲就本案的借款是否涉嫌套路贷等犯罪情形向公安机关进行了报案，公安机关经调查形成的核查报告中认为借贷属于正常借贷，故根据陆小二提供的证据，综合当事人陈述，可以认定双方之间存在合法有效的借贷关系。关于陆小二向曹屈菲交付的借款本金，根据陆小二提供的转账凭证、结合法院的调查，可以确定陆小二向曹屈菲交付了借款319300元。关于曹屈菲提出曹屈菲收到陆小二及案外人蒲发营的转账后，当场取现交付陆小二现金共计49000元，交付蒲发营现金1万元，故曹屈菲实际仅收到陆小二交付的借款260300元，因陆小二不予认可，而曹屈菲也未能提供证据证明上述事实，故不予采纳。借款之后，曹屈菲向陆小二共计归还89440元，对于该款归还的系本金还是利息，因借条上的利息系陆小二自行添加，法院不予认定，借款合同上虽然约定了违约金，但未约定还款期限，陆小二也未举证证明向曹屈菲催款后曹屈菲未予归还的违约情形，故认定曹屈菲归还的均系本金。根据法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的全部债务的，如双方对清偿债务的顺序没有明确约定的，则应当优先抵充已经到期的债务；均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充。故曹屈菲的上述还款中，2018年6月之后归还的59940元应认定为归还已到期的2018年5月2日借条上的借款，2018年6月之前的29500元应作为第一张即2018年3月14日借条上借款的还款。综上，曹屈菲尚结欠陆小二借款本金229860元（其中结欠2018年3月14日出具的借条上的借款本金70500元，结欠2018年3月16日出具的借条上的借款本金5万元、结欠借款合同上的借款本金69700元、结欠2018年5月2日出具的借条上的借款本金39660元）。关于陆小二主张的利息，因对借条上约定的利息不予认定，故三份借条中的借款利息调整为按银行同期贷款利率计算，借款合同中的借款利息可自陆小二主张之日起按月利率2%计算，但应以不超过以借款本金69700元为基数、按15%计算的违约金10455元为限。关于陆小二要求曹屈菲承担为实现本案债权而支出的律师费的诉讼请求，因双方对律师费承担有约定，陆小二并提供了委托代理合同、发票等相应凭证，陆小二要求曹屈菲承担律师费损失的请求可予支持，但应以陆小二实际发生的损失为限，根据陆小二提供的发票认定陆小二实际支出代理费3000元，故曹屈菲应支付陆小二律师费损失3000元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、曹屈菲应于判决生效之日起10日内归还陆小二借款本金229860元及逾期利息（其中以借款本金160160元为基数，自2018年12月16日起至实际偿还之日止按银行同期贷款利率计算；以借款本金69700元为基数，自2018年12月16日起至实际偿还之日止按月利率2%计算，但应以不超过违约金10455元为限）；二、曹屈菲应于判决生效之日起10日内赔偿陆小二律师代理费损失3000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5860元、保全费2270元，合计8130元，由陆小二负担1984元，由曹屈菲负担6146元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人曹屈菲提供了银行流水4组，1.2018年3月14日收到10万元后，即在几分钟内通过ATM分四次取现15000元。2.2018年3月16日收到5万元后，即在几分钟内通过ATM分三次取现1万元。3.2018年4月2日收到69700元后，即在几分钟内通过ATM分三次取现14000元。4.2018年5月3日收到99600元后，即在几分钟内通过ATM取现34000元，其中2万元交给陆小二。用以证明借款本金应当扣除59000元。陆小二对证据的真实性不持异议，但是否认收到曹屈菲的现金。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，陆小二与曹屈菲之间的借贷关系，有曹屈菲出具的借条、收条以及相应的银行转账凭证，且双方当事人对借款事实也不持异议，故应予认定。经曹屈菲报案后调查，目前并无证据证明该借款关系中存在套路贷、诈骗、敲诈勒索等犯罪行为，因此双方当事人之间的借贷合同不违反法律规定，合法有效。关于陆小二出借款项金额，根据借条及转账凭证，可以认定曹屈菲已收到借款319300元。曹屈菲认为收到借款后，又立刻以现金方式交还陆小二合计59000元，其仅仅提供了取现证据，但是未能提供足以证明将相应款项交付陆小二的证据。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，曹屈菲主张借款本金应扣除59000元，因证据不足，不能成立。综上，曹屈菲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5860元，由上诉人曹屈菲负担。本判决为终审判决。审判长  柏宏忠审判员  丁 兵审判员  朱婉清二〇二〇年四月十五日书记员  钱 曦