河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1471号 上诉人（原审被告）：河北耀唐房地产开发有限公司。住所地：辛集市北区安新线东侧、市府大街北区清河湾A区102-01号门店。统一社会信用代码：91130181MA08KDEAXJ。 法定代表人：谢彦藏，该公司经理。 委托诉讼代理人：谢朋，河北海洲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田茹，女，1965年8月30日出生，汉族，现住辛集市。 委托诉讼代理人：张卫国（田茹丈夫），男，1963年2月8日出生，汉族，现住辛集市。 上诉人河北耀唐房地产开发有限公司（以下简称“耀唐房地产公司”）因与被上诉人田茹确认合同无效纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人耀唐房地产公司的委托代理人谢朋、被上诉人田茹的委托代理人张卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北耀唐房地产开发有限公司上诉请求：请求二审法院撤销辛集市人民法院作出的（2019）冀0181民初1387号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院适用法律错误。根据《合同法解释二》第十四条之规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而《城市房地产管理法》第四十五条是房产开发者在出售房地产过程中针对房产开发者的一种管理性规定，并非效力性规定，因此，没有办理商品房预售许可证不必然导致商品房预售合同无效。而《商品房买卖合同司法解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。该条明确规定了“未取得商品房预售许可证”的商品房预售合同无效。由此可见，《商品房买卖合同司法解释》第二条规定与《民法通则》和《合同法》规定有冲突。根据上位法优于下位法的适用原则，对于没有办理预售许可证而订立的合同“不违反法律、行政法规的强制性规定”，属于有效合同。另外，2019年11月8日，最高院发出关于印发《全国法院民商事审判》简称《九民纪要》，该纪要第30条规定，人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第一款和合同法司法解释二第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。故根据《九民纪要》第三十条规定，没有办理房屋预售许可证而签订的商品房预售合同不属于无效合同。本案一审法院，适用法律不当，不应认定上诉人与被上诉人签订的《商品房认购协议书》无效，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 田茹答辩称，被上诉人与上诉人所签订的商品房买卖协议属于无效合同，上诉人在上诉状中声称的商品房买卖司法解释和上位法相抵触不能成立。最高人民法院对法律的事实有解释权，对各级法院的审判具有约束力，各级人民法院应当遵照最高人民法司法解释进行审理是各级人民法院审判案件的依据。中华人民共和国商品房实行的是预售许可证制度，未取得预售许可证，是不得销售，是强制性规定。最高人民法院也有明文明确的司法解释，因此上诉人与被上诉人签订的所谓的商品房合同是无效的，上诉人的上诉理由不能成立。 田茹向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认原告与被告耀唐公司签订的商品房认购协议无效；2.请求法院依法判令被告耀唐公司返还原告购房款1079500元，截止到起诉之日的利息60000元。3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年2月7日，耀唐房地产公司与田茹签订《商品房认购协议书》一份，双方约定内容如下：“1、本认购协议书所列房屋经买卖双方协商一致，达成本认购协议书。2、乙方（田茹）在签定本认购协议时，已对《商品房认购协议书》条款充分知悉，并与甲方（耀唐房地产公司）对合同内容达成一致。3、乙方签定《商品房认购协议书》后可以更名一至两次，更名需总经理核实，批准后方可更名。4、在签定本认购协议书后，甲方不得将本认购协议书认购房屋卖予他人，否则视为甲方违约，所收认购金返还乙方；5、乙方应积极配合甲方签定《商品房买卖合同》，如选择银行按揭，应及时提供按揭贷款所需材料，办理银行按揭手续。银行按揭保证金在该房屋产权证取得后，甲方退还给乙方。6、正式《商品房买卖合同》签定后，本《商品房认购协议书》自动废止。7、该房屋的最终面积以政府主管部门测量的确权面积为准，多退少补。8、乙方在签定本认购协议书时已经充分、仔细对建成房屋坐落位置、结构和周边环境有了明确的了解或已对将建成的房屋通过设计文件等相关资料有了充分了解。9、甲方向乙方展示的广告、宣传资料（楼盘模型或其他载体）中的所有图片、资料数据、说明等，仅供乙方参考，不作为甲方的承诺依据。10、交房日期：甲方于2019年12月31日将该房屋竣工并验收合格交付乙方使用，如遇人力不可抗力因素（地震、洪水、国家政策等），交付时间据实顺延。11、乙方对自己向甲方提交的联系方式和证明文件的真实性、可靠性、有效性承担全部责任，如需更改联系方式，应立即书面通知甲方，如未能及时通知甲方而造成甲方无法通知和送达在内的一切责任和后果，概由乙方承担。12、本协议认购书经双方签字和盖章后生效。13、本认购协议书一式三份，甲方二份，乙方一份，具有同等法律效力。”此外，协议书还明确了所购商品房的位置、建筑面积和总房款。当日，田茹通过银行转账的方式将全部购房款1079500元转入耀唐房地产公司指定的账户，耀唐房地产公司向田茹出具收款收据一张。现田茹以耀唐房地产公司未取得商品房预售许可证为由，诉至法院，要求确认双方签订的上述《商品房认购协议书》无效，并返还全部购房款及给付资金占用期间的利息。以上事实有当事人陈述、2018年2月7日《商品房认购协议书》和收据各一份、华夏银行转账回单等证据在卷佐证。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为田茹与耀唐房地产公司签订的《商品房认购协议书》是否有效。首先，需要明确该协议书属于何种性质的合同，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，双方签订的协议书虽不是正式的商品房买卖合同，但其内容基本符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且耀唐房地产公司已经全额收受田茹交付的购房款，故该协议书的性质可以认定为商品房买卖合同。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，耀唐房地产公司与田茹签订商品房买卖合同，至今未能提交其已经取得商品房预售许可证明的相关证据，双方签订的《商品房认购协议书》应认定为无效合同。故田茹要求确认2018年2月7日与耀唐房地产公司签订的《商品房认购协议书》无效的诉讼请求，本院予以支持。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，合同无效后，对于田茹交付的购房款，耀唐房地产公司理应予以返还。耀唐房地产公司作为房地产开发公司，在明知未取得商品房预售许可证明的情况下，与田茹签订《商品房认购协议书》，对合同无效的后果存在过错，对此，其应当承担赔偿责任，这种赔偿责任是基于缔约过失责任而发生的，赔偿损失的范围应以实际已经发生的损失即直接损失为限，田茹给付的全额购房款被耀唐房地产公司长期占用，由此产生的利息损失属于直接损失的范畴，理应由耀唐房地产公司予以赔偿。故田茹要求耀唐房地产公司返还购房款1079500元及资金占用期间的利息的诉讼请求，本院予以支持。耀唐房地产公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法适用缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下： 一、原告田茹与被告河北耀唐房地产开发有限公司于2018年2月7日签订的《商品房认购协议书》（项目名称：唐街·御景城，房号：2栋商铺单元10号，建筑面积：109.6平方米，总房款：1079500元）无效； 二、被告河北耀唐房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还原告田茹购房款1079500元； 三、被告河北耀唐房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告田茹购房款1079500元的利息（自2018年2月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7528元，保全费5000元，由被告河北耀唐房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人耀唐房地产公司与被上诉人田茹签订的《商品房认购协议书》的内容基本符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，上诉人已全额收取被上诉人交付的购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该《商品房认购协议书》应认定为商品房买卖合同，原审认定并无不妥，本院予以确认。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定有效。本案中，直到被上诉人一审起诉之日，上诉人仍未取得房屋预售许可证，所以双方签订的《商品房认购协议书》为无效合同，一审法院判决并无不妥，本院予以确认。上诉人称《商品房认购协议书》有效没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，河北耀唐房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,518.0元，由上诉人河北耀唐房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇二〇年四月二十七日 法官助理王琪 书记员崔娇娇