辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2301号上诉人（原审原告)：宁宗师，男，1980年10月26日出生，汉族，住江苏省睢宁县。委托代理人：郭晓文，男，1963年5月10日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托代理人：张巨东，辽宁臻尊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张维奇，男，1952年8月5日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托代理人：张庆文，男，1960年9月13日出生，汉族，住抚顺市新抚区。委托代理人：刘晔，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地：抚顺市新抚区浑河南路中段28-1号。法定代表人：徐伟，该公司董事长。委托代理人：罗静、王冰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：抚顺中煤建设（集团）有限责任公司，住所地：抚顺市胜利经济开发区南花园街南昌路16号。法定代表人：张天才，该公司董事长兼总经理。委托代理人：林强，该公司员工。被上诉人（原审被告）：远东页岩炼化有限责任公司，住所地：抚顺市新抚区千金乡南环路中段1号。法定代表人：伊旭东，该公司董事长。委托代理人：梁轩，该公司工作人员。上诉人宁宗师、张维奇因与被上诉人抚顺中通建设（集团）有限公司（简称抚顺中通）、抚顺中煤建设（集团）有限责任公司（简称抚顺中煤）、远东页岩炼化有限责任公司（简称远东炼化）劳务合同纠纷一案，抚顺市新抚区人民法院于2017年12月19日作出（2017）辽0402民初955号民事判决。宁宗师不服，向本院提起上诉，本院于2018年3月29日作出（2018）辽04民终158号民事裁定，撤销一审判决，发回一审法院重审。2019年8月8日抚顺市新抚区人民法院作出（2018）辽0402民初759号民事判决。宁宗师、张维奇均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宁宗师及其委托代理人郭晓文、张巨东，上诉人张维奇及其委托代理人张庆文、刘晔，被上诉人抚顺中通的委托代理人王冰，被上诉人抚顺中煤的委托代理人林强、被上诉人远东炼化的委托代理人梁轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁宗师上诉请求：变更一审判决第一项为：1、张维奇支付我工程款162972.99元；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定我施工的工程量错误，导致工程款总额错误。一审判决确定我施工的工程量为：锅炉房、变电所打磨、刮大白、刮水泥浆面积为7942.29平，工程款为95307.48元；锅炉本体柱、锅炉本体梁打磨、刮水泥浆面积为3737.68平，工程款为56065.2元；工程款总额为151372.68元。根据司法鉴定书审定的工程量及造价，除了上述一审判决认定的以外，还有下列工程量：1、满堂脚手架项1987.90m2工程量，单价11.5元，总价22860.83元；2、单项脚手架项7346.49m2，单价3.66元，总价26888.14元；3、垂直运输项91536.23m2，单价0.15元，总价13730.43元；4、超高机械人工降效项1434.61元；5、储煤漏斗打磨项424.53m2，单价5.26元，总价2233.03元；6、变电所区域墙面、天棚大白二次修复项493.58m2（墙面）单价2.57元，382.34m2（天棚）单价1.73m2，合计1929.95元；7、锅炉本体柱二次修复刮水泥浆项5029.72m2，单价2.49元，12524元，上述合计81600.99元。这些工程量一审判决没有认定是没有任何理由的，因而是错误的。涉案工程的工程款总额应当是232973.67元，减去已经支付的7万元，张维奇应当支付我工程款162972.99元。综上，一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，请求二审查明事实，正确适用法律，以保护我的合法权益。张维奇辩称：宁宗师的主张无事实和法律依据。1、宁宗师在上诉中提出索要脚手架、垂直运输、超高人工机械降效的款项，不应该单独计量。施工期间使用的一切脚手架均为原主体施工时的脚手架。鉴定意见书第七页写明：“鉴定机构仅对原告提出的脚手架搭设工程量进行计算，鉴定结果是建立在按图纸完成工程量的基础之上，提请法院庭审时注意”。针对垂直运输、超高人工机械降效项目鉴定意见书第8页写明：“鉴定结果是建立在按图纸完成工程量的基础之上，提请法院庭审时注意”，从上述表述上均可以看出鉴定意见对上述项目的鉴定是建立在“按图纸完成工程量”这一理论基础之上的，鉴定意见本身并不能作为宁宗师实施了该部分工程的依据，依据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，宁宗师索要该部分款项应该提供直接的证据证明其实施了该工程项目，但至今宁宗师未能提供任何证据证明其主张，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。2、宁宗师主张二次修复的费用无事实依据，我从未让宁宗师进行二次修复，涉案工程也不存在二次修复问题。且该部分争议是宁宗师在鉴定机构形成报告过程中提出的，鉴定机构只是按宁宗师主张的数据进行了列表，并未对此进行实质的鉴定工作，在鉴定报告第7页明确写明：“具体施工中此部分工程量是否发生且发生多少，由原、被告各自举证，提请法院庭审案件时注意。”对该项争议部分，宁宗师除口头提出外，未能提供任何证据予以证明，一审法院对此不予支持，并无不当。3、关于宁宗师提出储煤漏斗打磨项，实际上宁宗师并未从事该项目的施工，宁宗师主张该项工程款无事实和法律依据。综上，宁宗师的各项主张无事实和法律基础，依法应驳回该部分的请求。抚顺中通辩称：我公司不清楚张维奇、宁宗师关于案涉工程量、工程价款的争议，但是张维奇挂靠在我公司承建的该工程，我公司并未欠张维奇工程款，所以我公司不应当承担连带责任。抚顺中煤辩称：我公司对宁宗师、张维奇之间的合同约定内容并不清楚，对于他们之间合同履行情况也不清楚。恳请二审法院查明事实，依法裁判。远东炼化辩称：同意抚顺中煤的答辩意见。张维奇上诉请求：撤销一审判决，驳回宁宗师的诉讼请求；本案诉讼费、鉴定费等费用由宁宗师负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，理由如下：一、原审法院按照宁宗师主张的“约定价格”为单价计算工程造价的做法明显违背事实，违反法律规定。宁宗师申请了对工程单价进行司法鉴定，法院也对工程单价进行了司法评估，司法评估意见明确刮大白（墙面三遍），单价9.38元/平方米，刮大白）（天棚三遍）单价10.03元/平方米，但原审法院在判决时没有依据评估报告认定单价，而是依据原告的主张认定单价明显缺乏事实及法律依据。上诉人与被上诉人约定的价格12元/平方米、15元/平方米是双方认可的约定价格是明显错误的，我认可该价格的基础是按建筑面积计算，宁宗师认可该价格的基础是按施工面积计算，双方对该价格的认定明显存在差异，原审法院却无视该价格的认定基础，而采用所谓的“约定价格”，不采纳“司法鉴定价格”属于明显的认定事实错误。抚顺市中院在发回重审裁定中明确，因二审期间宁宗师申请对工程量和工程单价进行评估，重审中应当依据相关鉴定结论确定尚欠工程款金额，现在已有明确的工程单价鉴定结论，一审法院却在无任何法定事由的情况下弃之不用，而采取双方明显有争议的所谓“约定价格”，明显违反了法律规定。二、一审法院认定事实不清，造价司法鉴定意见书认定的工程量不能直接作为本案的判决依据。由北京华审金建工程造价咨询有限公司沈阳分公司制作的《锅炉房及锅炉区域变电所打磨、刮大白工程造价司法鉴定意见书》（华审金建鉴字[2008]抚中法第01号）认定的工程量存在以下问题：1、鉴定部门明确说明：“本鉴定结果是建立在按照图纸完成工程量的基础之上，具体施工中是否发生且发生多少，由原被告双方各自举证。”鉴定意见书中刮大白和刮水泥浆的工程量不是被上诉人实际完成工程量，而是按照施工图纸计算的工程量，这个工程量包含被上诉人没有施工的工程量，也包含了锅炉房生活区改为天棚吊顶和部分墙面粘贴瓷砖没有刮大白的工程量，因此，鉴定的工程量不真实、不可用。2018年9月20日上午，在主审法官张毓平的组织下，鉴定单位的刘璐、陶文竹，宁宗师、张维奇以及中煤公司和远东炼化的相关人员一起到案涉的化工厂对锅炉房和变电所现场勘察，共同见证了宁宗师没有施工部分以及生活区吊顶、部分墙面贴粘贴瓷砖的现场状况，但是鉴定意见书没有宁宗师没有施工的吊顶及和部分墙面粘贴瓷砖的工程量。2、鉴定意见书中刮大白工程量与案涉工程经过建设单位审计的总结算书中刮大白工程量不一致，司法鉴定意见书中刮大白工程量是：刮大白（墙面）5023.81平方米，刮大白（天棚）2918.48平方米。而本工程经过建设单位审计的结算书中刮大白工程量是：刮大白（墙面）：4020平方米、刮大白（天棚）：2517平方米。与司法鉴定意见书对应工程量相比，刮大白（墙面）相差5023.81平方米-4020平方米=1003.81平方米；刮大白（天棚）相差2918.48平方米-2517平方米=401.48平方米（附结算书）。3、司法鉴定意见书称：“本鉴定结果是建立在按图纸完成工程量的基础之上，具体施工中此部分工程量是否发生且发生多少，由原被告双方各自举证”，现被上诉人未能对其主张的工程量提供证据予以证明，应承担举证不能的责任。鉴定部门多次强调该报告是建立在按图纸完成工程量的基础上，法院不能直接按该鉴定报告认定工程量，工程实际存在未完成部分，宁宗师应就其主张的工程量提供证据。三、原审法院确定原告宁宗师施工的工程量的依据不正确。原审判决陈述：“对于工程量，鉴定意见是按照图纸及原告主张确定的工程量，并非实际工程量，是可能产生的最大的工程量，其鉴定的工程量本院仅能作为参考，不能采纳为定案依据；本院依据原告提供的价格表，参照司法鉴定意见书确定原告施工的工程量为：锅炉房、变电所打磨、刮大白、刮水泥浆面积为7942.29平方米，按12元/m2计算，工程款为95307.48元；锅炉本体柱、锅炉本体梁打磨、刮水泥浆面积3737.68m2，按15元/m2计算，工程款为56065.2元；工程款总额为151372.68元。”上述表述中已明确“鉴定意见是按照图纸及原告主张确定的工程量，并非实际工程量，是可能产生的最大工程量，其鉴定的工程量本院仅能作为参考，不能采纳为定案依据”，可是在实际计算中，原审判决却使用了7942.29m2这一鉴定意见书中计算出的刮大白工程的全部面积。判决书中关于工程量的前面部分否定了鉴定意见的工程量，后面部分又完全采用鉴定意见的工程量，前后矛盾的做法极其不合情理。对于鉴定书明确表述不能明确认定的工程量，法院不应予以支持。鉴定书中要求双方各自举证的工程量，在被上诉人未举证的情况下，法院也不应当予以支持。原审判决却在认定鉴定书按照图纸计算工程量不能采纳，实际工程量要远小于鉴定书计算工程量的情况下，依然使用7942.29m2这一鉴定数据进行计算，明显存在判决错误，望二审法院予以改正。另外上诉人更需要强调的诉求是：打磨、刮大白工程量是按照锅炉本体区域和变电所的建筑面积计算的，而不是按照上墙面积计算的。对此上诉人提供了证人证言及之前已经履行完毕的部分合同，均能够证明上诉人的观点。望二审法院予以采纳。我计算的锅炉房的锅炉本体区域及变电所刮大白的建筑面积是2177.30m2，按照12元/m2计算工程款为26127.6元；上诉人计算的锅炉本体柱、锅炉本体梁打磨、刮水泥浆面积2098.99m2，按15元/m2计算，工程款为31484.85元；工程款总额为57612.45元。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查清事实，支持我的上诉请求。宁宗师辩称：司法鉴定意见书中认定的工程量就是宁宗师实际完成的全部工程量，司法鉴定意见书认定的工程量完全可以作为认定案件事实的依据。1、双方就劳务内容有明确约定，详见夏某签字的单据（已提交法院），宁宗师已经按照约定完成了全部工程内容及工程量。2、在宁宗师施工时，有张维奇指派的施工管理人员如夏某、闫厚林，但是他们并没有对宁宗师的工作内容是否符合约定提出任何异议，宁宗师是完全按照张维奇的管理人员的指导和监督下完成的工程。3、该工程已经完工且投入使用，建设单位也没有对宁宗师施工的内容提出异议。4、张维奇在宁宗师工程结束前后已经支付了部分工程款，但是从来没有对宁宗师的工作内容及完成的工程量提出异议，直到庭审时才提出，这不符合常理。5、张维奇说：“有的地方有变更，没有那么多量”，但是张维奇却没有任何证据支持其主张。6、张维奇在本案第一次上诉庭审回答法庭提问时已经说明了除了宁宗师外没有其他施工队伍对宁宗师所承揽的工程内容另行施工。7、一审法院通知张维奇与造价鉴定机构核对《造价司法鉴定意见书》内容时，张维奇对造价司法鉴定意见书当时提供的《造价司法鉴定意见书》未提出异议。二、张维奇的主张自相矛盾。张维奇一方面提出一审判决不应当采用双方已经约定的价格，而是应当采用司法鉴定意见书的评估价格；另一方面，他又提出司法鉴定意见书认定的工程量不能够作为案件事实的依据。张维奇对鉴定意见的取舍是以自己是否有利为标准的，这岂不荒唐。我认为鉴定意见书是一个不可分割的整体，鉴定意见已经对工程单价、工程量作出了全面的鉴定，是有事实依据和相关规定依据的，完全可以作为认定案件事实的依据，而不能根据个人的好恶而任意取舍。三、原告已经尽所能地进行举证。1、对宁宗师所施工的内容（隐蔽部分：即打磨、刮水泥浆）进行破坏性的检测鉴定时，建设单位已经投入了使用，不同意进行破坏性的检测鉴定。2、宁宗师已经提交法院脚手架租赁协议及缴费凭证。3、张维奇称我施工时的脚手架是用原主体框架施工时的脚手架错误，根据工程施工顺序，框架脚手架是用在主体框架混凝土梁、板、柱的钢筋、模板及混凝土浇筑等施工人员登高作业及梁、模板支撑时使用的，如果梁、板支撑（脚手架）不拆除，则梁、板的模板就无法拆除，那么下道工序装饰装修（刮大白、刮水泥浆、打磨）等均无法施工。张维奇之说是不符合建筑工程施工顺序的。另外，根据辽宁省建筑工程计价定额规定，装饰工程刮大白等项在施工时是有单独的脚手架子目项的，是单独的计费项目。综上所述，张维奇的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回张维奇的上诉请求，维护我的合法权益。抚顺中通辩称：我公司不清楚张维奇、宁宗师关于案涉工程量、工程价款的争议，但是张维奇挂靠在我公司承建的该工程，我公司并未欠张维奇工程款，所以我公司不应当承担连带责任。抚顺中煤辩称：我公司对宁宗师、张维奇之间的合同约定内容并不清楚，对于他们之间合同履行情况也不清楚。恳请二审法院查明事实，依法裁判。远东炼化辩称：同意抚顺中煤的答辩意见。一审法院认定事实：2012年初，被告张维奇委托的现场负责人夏某找到原告宁宗师，将张维奇承包的被告远东炼化锅炉房和变电所建设工程中的打磨、刮大白和刮胶泥工程交给原告施工。夏某与原告议定：0m-9m、6-8×A-H轴剪力墙刮大白、打磨12元/m2,9-17m、6-8×A-H轴储煤漏斗打磨、刮水泥15元/m2，锅炉本体打磨、找平15元/m2，1-5轴×G-H轴、1-4层打磨、刮大白12元/m2，变电所打磨、刮大白12元/m2。而后，原告进入现场施工，2013年5月工程结束。原告根据自己施工的工作量，按照与夏某约定的价格，经专业人员计算，得出锅炉房打磨、刮大白、刮胶泥的面积为5585.8元/m2，按12元/m2计算为67029.6元;锅炉本体柱、锅炉本体梁打磨、找平3761m2，按15元/m2计算为56415元；变电所打磨、刮大白3740m2，按12元/m2计算为44880元；以上合计168324.6元。工程施工期间及结束后，被告张维奇共给付原告工程款7万元。原告来院告诉，要求被告给付尚欠工程款98324.6元。被告张维奇辩称双方约定的单价为建筑面积，不是原告主张的实际施工面积，原告工程量也没有那么多。不同意原告请求；其余被告均以辩称理由拒绝原告请求。因原告仅要求对工程量进行鉴定，不申请对工程单价鉴定，本院驳回了原告诉讼请求。原告不服上诉，抚顺市中级人民法院审理认为，二审期间原告申请对工程量及工程单价进行鉴定，重审中应当依据相关鉴定结论确定尚欠工程款金额并依法确认工程款给付主体。本院依法委托北京华审金建工程造价咨询有限公司沈阳分公司，对争议的工程量及工程单价进行司法鉴定。鉴定部门依据施工图纸、《辽宁省建筑工程消耗量定额》（2008）、《辽宁省装饰装修工程消耗量定额》（2008）及相配套的费用文件、现场勘查记录、询问笔录等，所得结果为：刮大白（墙面三遍）工程量5023.81m2、单价9.38元/m2，刮大白（天棚三遍），工程量2918.48m2、单价10.03元/m2、打磨（锅炉本体柱）3691.21m2，单价5.26元/m2，打磨(锅炉本体梁)901.68m2，单价5.26元/m2，打磨（变电所天棚）1945m2、单价5.26元/m2，打磨（储煤漏斗）424.53m2，单价5.26元/m2，刮水泥浆（锅炉本体柱）5029.72m2，单价2.49元/m2，刮水泥浆（锅炉本体梁）972.60m2，单价2.49元/m2，刮水泥浆（其他位置）2316.77m2、单价2.49元/m2，修复部分（墙面大白一遍）493.58m2、单价2.57元/m2，修复部分（天棚大白一遍）382.34m2、单价1.73元/m2，修复部分（柱面刮水泥浆）5029.72m2，单价2.49元/m2，满堂脚手架1987.90m2、单价11.50元/m2，单项脚手架7346.49m2，单价3.66元/m2。总合计工程价款213,100.52元。原告因此增加诉讼请求，请求额变更为143100.52元。被告张维奇对该鉴定结论中的工程量和工程单价均提出异议。对于双方争议的工程量，鉴定部门说明为：打磨、刮水泥浆面积通过现场勘查已经无法取证，因此，我鉴定机构是按照送鉴证据材料中施工图纸所表示的锅炉本体、变电所、储煤漏斗混凝土构件的面积计算的。本鉴定结论结果是建立在按图纸完成工程量的基础之上，具体施工中是否发生且发生多少，由原被告双方各自举证。修复部分争议由原告在形成报告过程中提出，我鉴定机构仅对原告提出的修复部分计算工程量，本鉴定结果是建立在按图纸完成工程量的基础之上，具体施工中是否发生且发生多少，由原被告双方各自举证。脚手架部分，我鉴定机构仅对原告提出的脚手架搭设工程量进行计算，本鉴定结果是建立在按图纸完成工程量的基础之上，具体施工中是否发生且发生多少，由原被告双方各自举证。垂直运输及超高人工机械降效部分，根据2008版定额等相关文件综合确定，本鉴定结果是建立在按图纸完成工程量的基础之上，提请法院庭审案件时注意。另查明，该工程项目由被告远东炼化发包给被告抚顺中煤，抚顺中煤分包给被告抚顺中通，被告张维奇挂靠抚顺中通进行实际施工，张维奇将打磨、刮大白工程交给原告施工。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。司法鉴定意见书按照辽宁省2008定额计算的工程量和单价，对于工程单价，原被告对单价已有约定，仅是对约定的单价是建筑面积还是施工面积说法不一，双方均无确切证据证实自己的主张，结合司法鉴定意见书及原告施工中施工时间、人员等因素，本院确认按原告主张的施工面积为单价计算工程造价。对于工程量，鉴定意见是按照图纸及原告主张确定的工程量，并非实际工程量，是可能产生的最大工程量，其鉴定的工程量本院仅能作为参考，不能采纳为定案依据；本院依据原告提供的价格表，参照司法鉴定意见书确定原告施工的工程量为：锅炉房、变电所打磨、刮大白，刮水泥浆面积为7942.29m2，按12元/m2计算，工程款为95307.48元；锅炉本体柱、锅炉本体梁打磨、刮水泥浆面积3737.68m2，按15元/m2计算，工程款为56065.2元；工程款总额为151372.68元。被告张维奇为实际施工人，应对拖欠原告的工程款承担给付责任。被告抚顺中通作为张维奇的挂靠单位，应对张维奇的欠款承担连带责任。被告远东炼化与被告抚顺中煤、被告抚顺中煤与被告抚顺中通的建设工程承包合同，无违反法律规定的内容，原告要求被告抚顺中煤、被告远东炼化承担责任的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张维奇于本判决生效后十日内支付原告宁宗师工程款81372.68元；二、被告抚顺中通建设（集团）有限公司对上述欠款承担连带责任；三、驳回原告宁宗师的其他诉讼请求。案件受理费3163元，由原告负担1329元，被告张维奇负担1834元；鉴定费5700元，由被告张维奇负担；被告抚顺中通建设（集团）有限公司对上述费用承担连带责任。二审中，张维奇申请证人夏某出庭，夏某证实：“我通过李某（又叫吴允霞）找到宁宗师干的案涉工程，我当时和宁宗师约定的是刮水泥浆只刮柱子，刮柱子是有一平算一平，我干的时候刮大白就是12元/平按照建筑面积计算，我往下包活从来都是按照建筑面积算，没有按照实际面积算的。宁宗师之前施工的恩德炉工程（2011年5月）也是按照建筑面积8元/平算的。宁宗师让我在一份《锅炉房抹灰单价》上签字，我写的是按实际结算。因为施工的年头距现在太长了，我不确定没干的工程现在是否能看出来。宁宗师不能按照国家标准主张工程款，因为国家标准要求的是刮三遍，打三遍砂，但是宁宗师没有做到。宁宗师干变电所的时候，我已经去其他工地了。”一审中，夏某出庭证实“工程范围是变电所打磨、刮大白，每平12元，按照建筑面积计算。干锅炉房时我就不在那干了”。一审中，夏某出具的书面证明内容为：“2012年1月至2012年4月中旬，我为张维奇临时管理化工厂锅炉房、变电所工程。2012年5月初，张维奇让我帮助找人给变电所、锅炉房刮大白，锅炉房本体、柱、梁打磨，刮水泥找平。我介绍宁宗师去干，我在现场用电话和张维奇约定，变电所、锅炉房打磨、刮大白按照建筑面积每平12元，锅炉本体、柱、梁打磨、刮水泥按照刮灰面积每平15元。张维奇嫌高，我说柱顶太高，这个价差不多，张维奇听后同意按这个价包工包料。当时宁宗师、李某在场。2013年4月25日，宁宗师拿来一份打印的价格单，让我签字，说让张维奇给定价，我在上面签字“按实际结算”，没想太多，结果宁宗师打印的价格不明确，为此现证明，当年打电话和张维奇约定的价格是张维奇同意的价格（锅炉房打磨刮大白指的是生活间、楼梯间）”。本院二审庭审中要求宁宗师通知李某到庭陈述，宁宗师当庭通过电话与李某核实，李某称：“我干建筑业也有很多年了，以前是按照建筑面积谈的刮大白工程，锅炉房的举架高，所以案涉工程宁宗师怎么谈的我不知道。夏某和宁宗师谈刮立柱的时候我在现场，刮立柱是按照实际面积。刮大白的价格当时根本没有谈，不是我给定多少就定多少，是行业价格。”另查明：一审中吴允霞（曾用名李某，宁宗师老乡）出庭证实“夏某原本是找我干这个工程，我没有干就把这个工程介绍给宁宗师。对立柱和梁的约定是打磨和刮水泥每平15元，按实际面积计算。”二审中，张维奇申请证人王某出庭证实：“我干建筑行业4、5年了。我没有参与案涉工程，根据我了解，刮大白是按照建筑面积结算工程款的，不用双方特意约定。”宁宗师对夏某、李某和王某证言的质证意见是：“证人王某对建筑面积一词不懂，夏某曾经是张维奇的现场管理人员，与张维奇存在利害关系，他的证词可信度不高。夏某称他只谈了锅炉本体柱、梁，但是夏某却在整体的单价上签字确认这是互相矛盾的。证人王某没有参与本案，对本案事实不了解，不符合证人的资格，他对建筑面积也不懂，无法回答我方关于建筑面积的提问。李某因与张维奇还有一个工程（按照实际面积19元/平），因此李某不敢到庭，他的陈述我方也不认可。”张维奇对三位证人证言均认可。抚顺中通、抚顺中煤、远东炼化对三位证人证言均没有质证意见。针对宁宗师实际完成工程量多少的争议、工程质量争议以及双方如何约定工程量范围的争议，本院会同当事人二次对工程现场进行了勘察。本体柱现场勘查情况如下：肉眼可见南部区域本体柱工程质量完成较好；西部区域由于设备遮挡，无法看清工程质量情况；东部区域完成不好；北部区域找平不太好。梁现场勘查情况：西南角二根梁满刮两面，其余梁没有满刮；东南角梁打了水泥补丁。煤漏斗现场勘查情况：现场可见煤漏斗已满刮，但张维奇诉称夏某没有让宁宗师施工此区域；宁宗师则诉称张维奇、夏某、闫厚林让其施工的煤漏斗区域；张维奇否认宁宗师的说法。0-9米部分：现场可见0-9米部分刮了水泥浆，没有刮大白；张维奇诉称0-9米不是其施工范围，抚顺中煤也没有与其结算0-9米的工程价款；宁宗师辩称张维奇、夏某、闫厚林让其施工的0-9米部分。另，本院会同双方当事人共同到鉴定机构核对工程款项目异议时，张维奇、宁宗师当场认可刮水泥浆面积按照2836m2计算。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点问题是：一、0-9米和煤漏斗是否包含在双方约定的工程量范围之内？二、本案应以双方口头约定的工程价款进行结算还是按照鉴定意见进行结算？三、如何认定刮大白和刮水泥浆的工程款数额？关于焦点一，宁宗师与张维奇均认可当时约定工程范围的当事人分别是夏某（代表张维奇）和宁宗师，其他当事人对双方如何约定均不知情。现双方对工程量范围的主要争议为：煤漏斗和0-9米是否是夏某告知宁宗师施工的范围？针对0-9米工程量问题，宁宗师向一审法院提交的证据“锅炉房抹灰单价”中包含0-9米的工程量，但在本院会同双方当事人共同到鉴定机构核对工程款项目异议时，宁宗师认可“锅炉本体柱0-9米不是我干的，也没有申请鉴定这块”，故根据宁宗师自认，案涉工程范围中不计算0-9米部分。对于煤漏斗是否是本案施工范围的争议，根据夏某提交的书面证实和其几次出庭证实内容，夏某均没有提及让宁宗师施工煤漏斗区域；张维奇否认其告知宁宗师施工该部分工程；闫厚林在重审后一审庭审中出庭证实煤漏斗是宁宗师干的，但对于安排干活的情况闫厚林表示不知情。因张维奇、夏某和闫厚林均否认其委托宁宗师施工煤漏斗区域，故宁宗师主张此部分工程款欠缺证据佐证，本院无法支持其此节诉请。关于焦点二，根据本案二审的调查，双方当事人及证人李某、夏某均认可当初双方口头约定的是综合价格结算工程款，即立柱、梁刮水泥浆按每平15元结算，大白按每平12元结算。鉴定意见抛开双方口头约定，另按照单价核算工程造价。按照此鉴定意见计算工程款213100.52元远高于宁宗师一审第一次起诉时主张的工程款168324.6元，其中差额在于二者计算方法不同，比如鉴定意见计算满堂脚手架、单项脚手架、垂直运输项、机械费、人工费、管理费、税金、规费、超高人工机械降效等。本院认为，张维奇与宁宗师对一审判决按照双方口头约定和鉴定意见折中计算的工程款提出了诸多异议，二审认为本案应回归到双方当初口头约定的综合价格作为计算本案工程款的合同依据，否则对于人工费、机械费、规费等争议是否应计算、应如何计算、由何方承担上述费用均没有合同依据。关于焦点三，刮大白工程款，双方口头约定按照每平12元计算工程款。对于如何认定宁宗师完成的刮大白面积问题，双方主要争议是应按照建筑面积（张维奇的主张）还是按照上墙面积（宁宗师的主张）计算工程款。根据当时代表张维奇与宁宗师口头协商价格的夏某证实，刮大白是按照建筑面积计算工程价款。李某在法院向其调查时证实以前行业习惯是按照建筑面积计算大白工程款，上述证人证实没有支持宁宗师此节的诉讼主张，故本院采纳张维奇主张，即按照建筑面积计算刮大白工程款。根据计算机软件计算刮大白的建筑面积是2528.1平，张维奇计算刮大白建筑面积是2484.50平方米，本院认定按照计算机软件计算的2528.1平方米结算工程款，即大白工程款为：2528.1平×每平12元=30337.2元。水泥浆工程款，双方口头约定水泥浆工程款为每平15元。对于水泥浆面积问题，宁宗师起诉时诉请水泥将面积为2836平；本案二审中，本院会同张维奇、宁宗师与鉴定人员共同在鉴定机构核对工程款时，鉴定机构计算锅炉本体柱9米以上四面水泥浆工程量是2610.42平；宁宗师和张维奇当场均表示同意水泥浆面积按2836平计算，故水泥浆工程结算款为：每平15元×2836平=42540元；大白和水泥浆二项工程合计工程款为72877.2元，扣除张维奇已给付宁宗师的7万元，张维奇尚需再给付宁宗师2877.2元。关于抚顺中通在答辩中称其不同意承担连带责任一节，因抚顺中通未提出上诉，故其此项请求，本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持抚顺市新抚区人民法院（2018）辽0402民初759号民事判决第二、三项；二、变更抚顺市新抚区人民法院（2018）辽0402民初759号民事判决第一项为：上诉人张维奇于本判决生效后十日内支付上诉人宁宗师工程款2877.2元。三、驳回宁宗师、张维奇其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3163元，鉴定费5700元，二审案件受理费3177元（宁宗师预交1343元，张维奇预交1834元），共计12040元，由上诉人宁宗师负担11760元，由上诉人张维奇负担240元。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 马开智审判员 李 艳二〇二〇年四月十日书记员 王 炜