贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1329号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司。住所地:贵州省遵义市红花岗区中华南路61号。统一社会信用代码:91520300914761463U（1-1）。负责人：彭龙，经理。委托诉讼代理人：陈桂发，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯道永，男，1953年8月14日出生，汉族，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：岳元态，贵州恭信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义城建建筑工程有限责任公司正安公司。住所地:贵州省遵义市正安县凤仪镇开发区安场集资楼一楼。统一社会信用代码:91520324766099737X。法定代表人：陈勇，总经理。委托诉讼代理人：陈莉，员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司（以下简称“人民财保公司”）因与被上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司正安公司（以下简称“城建公司”）、冯道永提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初4058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，人民财保公司委托诉讼代理人陈桂发、冯道永及其委托诉讼代理人岳元泰、城建公司委托诉讼代理人陈莉到庭接受询问，本案现已审理终结。人民财保公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人承担30%的责任，即减少赔偿34732.3元;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、冯道永存在明显过错。冯道永作为一名经验丰富的水泥师傅，对其作业过程中的危险性应当具备清晰的认知能力，其因未尽到注意义务而受伤，存在明显过错。本案应适用《侵权责任法》第三十五条之规定，根据双方的过错程度划分责任比例。二、一审判决由我公司对冯道永存在过错承担举证责任于法无据。冯道永因不小心导致自身受伤明显存在过错，是众所周知的普遍现象，无须举证。三、我公司与冯道永不存在合同和约定，一审判决由我公司承担赔偿责任于法无据。我公司系与城建公司形成保险合同关系，冯道永与城建公司系提供劳务关系，一审判决由我公司承担赔偿责任使我公司丧失了合同抗辩权，本案保险合同约定的残疾标准与鉴定标准不一致。城建公司、冯道永统一辩称，上诉人主张冯道永存在过错，但未提供证据证明，一审判决已对该问题进行明确。城建公司在上诉人处购买了保险，应由上诉人承担保险赔偿责任。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。冯道永向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿冯道永残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、医疗费、后续治疗费、鉴定费共计156,847.00元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月3日,冯道永在城建公司承建的“正安县安场冯氏宗祠修缮工程”作业时，被从高处坠落的木棒砸到腰部和头部。冯道永受伤后于2018年4月3日至4月16日在正安县人民医院住院治疗13天产生医疗费23,959.57元，2018年9月6日在遵义市第五人民医院复查产生检查费143.83元，共计24,103.40元。2018年9月17日，经遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所鉴定，冯道永本次受伤所致伤残等级属十级、后续医疗费用12,000.00元、误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。城建公司在人民财保公司购买建筑施工行业安全生产责任保险、保险期间自2017年11月7日至2018年11月9日，每次事故责任限额2,000,000.00元、每人医疗费责任限额50,000.00元、每人伤亡责任限额600,000.00元。一审法院认为，本案的争执焦点是：一、冯道永各项损失为多少；二、冯道永的损失由谁承担赔偿责任。关于冯道永各项损失为多少的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定，冯道永请求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等费用的请求应当得到支持。1.医疗费。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定……。”的规定，冯道永受伤后产生的住院治疗及检查费用有票据为证的金额为24,103.40元，其只主张24,103.00元，是对其诉权的处分，原审法院予以支持。对人民财保公司认为医疗费应按国家工伤保险待遇规定的标准，扣除每次事故每人医疗费免赔额后在每人医疗费用责任限额内进行赔偿的辩论意见，原审法院不予采纳；2.残疾赔偿金。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，冯道永出生于1953年8月14日，2018年9月17日其伤情经鉴定为伤残十级，其标准按照2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31,592.00元/年计算14.92年，残疾赔偿金为47,135.26元（31,592.00元/年×14.92年×10%），其主张超过部分，原审法院不予支持。对人民财保公司主张按保险条款附表残疾赔偿比列表计算的辩论意见，原审法院不予采纳；3.误工费。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，冯道永未能举证证明其有固定收入或者最近三年的平均收入状况，误工费标准参照上一年度贵州省居民服务、维修及其他服务业职工平均工资标准38,568.00元/年计算，冯道永误工时间计算至定残前一天共计167天，其误工费为17,646.18元（38,568.00元/年÷365天×167天），冯道永主张超过部分，原审法院不予支持。对人民财保公司认为误工费应按照2018年最低生活保障金标准补偿的辩论意见，因其未提供2018年最低生活保障金具体标准，原审法院对其辩论意见不予采纳；4.护理费。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条第一款、第二款、第三款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，因其未提供护理人员收入情况的证据，参照上一年度贵州省居民服务、维修及其他服务业职工平均工资标准38,568.00元/年计算，冯道永护理期经鉴定为90日，其护理费为9509.92元（38，568.00元/年÷365天×90天），冯道永主张超过部分，原审法院不予支持。对人民财保公司认为护理费按照105元/天的标准计算的辩论意见，原审法院予以采纳；5.营养费。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原审法院考虑其伤情酌情按30元/天计算，营养期经鉴定为90日，营养费为2700元（30元/天×90天），冯道永主张超过部分，原审法院不予支持。对人民财保公司认为营养费按30元/天计算的辩论意见，原审法院予以采纳；6.住院伙食补助费。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，参照国家机关一般工作人员出差标准并结合本县实际，按照60元/天计算，其住院13天，住院伙食补助费为780元（60元/天×13天），冯道永主张超过部分，原审法院不予支持。对人民财保公司认为住院伙食补助费按50元/天计算的辩论意见，原审法院不予采纳；7.后续治理费。经鉴定为12,000.00元，是冯道永为后续治疗所产生的费用，原审法院予以支持。对人民财保公司认为后续治疗费尚未发生，不应当计入保险公司赔偿金，待实际发生后据实主张的辩论意见，原审法院不予采纳；8.鉴定费1900元，系冯道永做鉴定产生的实际费用，原审法院予以支持。对人民财保公司认为鉴定费不在保险合同约定范围不应由其赔偿的辩论意见，原审法院不予采纳。冯道永以上八项损失合计115,774.36元。关于冯道永的损失由谁承担赔偿责任的问题。冯道永在城建公司承建的正安县安场冯氏宗祠修缮工程施工时受伤，冯道永提供的事故证明、工资支付清单等证据不足以证明其与城建公司系劳动合同关系，且冯道永主张按照提供劳务者受害责任纠纷处理本案，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”之规定，冯道永损失应当由城建公司承担。城建公司在人民财保公司购买建筑施工行业安全生产责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第十四条“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”，冯道永各项损失没有超过建筑施工行业安全生产责任保险各项责任限额，人民财保公司应当承担赔偿责任。对人民财保公司认为冯道永与城建公司之间存在劳动合同关系，冯道永在工作时间因工受伤，应认定为工伤，冯道永所受损失应按工伤赔偿程序主张的辩论意见，因冯道永具有选择以提供劳务者受害提起侵权之诉和主张工伤赔偿的权利。本案中，冯道永自愿选择以提供劳务者受害提起侵权之诉，是对其诉权的处分，原审法院予以支持，对人民财保公司的该项辩论意见，不予采纳。对人民财保公司认为冯道永自己未尽到足够安全注意义务，自身对损害结果存在过失，冯道永应承担不低于30%的责任，人民财保公司承担不超过70%的赔偿责任的辩论意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，因其与城建公司均未提供证据证明冯道永对损害存在过错，原审法院对人民财保公司该项辩论意见不予采纳。故对冯道永损失115,774.36元，由人民财保公司直接支付给冯道永。综上所述，冯道永要求被告赔偿损失的诉讼请求于法有据，应当予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十三条第一款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司支付冯道永医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项费用共计115,774.36元；二、驳回冯道永的其他诉讼请求。案件受理费1180元，减半收取计590元，由遵义城建建筑工程有限责任公司正安公司负担。本院二审中，冯道永自述其系在修建祠堂过程中被木棒砸到腰部受伤，施工时已佩戴安全帽。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，人民财保公司对一审判决确认冯道永因本次事故受伤遭受损失的金额未提出异议，但主张其与冯道永不存在合同关系，且冯道永对事故的发生存在过错，应自行承担30%的责任。本案二审各方当事人争议的焦点问题为：人民财保公司是否应当承担赔偿责任及应赔偿的金额。冯道永为城建公司提供劳务并在案涉工地施工过程中受伤，城建公司应承担赔偿责任，人民财保公司基于与城建公司的保险合同关系承担替代赔偿责任，一审基于节约诉讼成本、减少当事人诉累考虑，直接判决由人民财保公司承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。关于冯道永是否应自行承担部分责任的问题，从其二审中自述的受伤经过来看，冯道永并不存在明显过错，人民财保公司也未举证证明冯道永存在过错，故本院对人民财保公司主张冯道永应自行承担部分责任的主张不予支持。此外，人民财保公司主张保险合同中约定的残疾标准与本案鉴定标准不一致，但未提供保险合同，亦未举证证明已将保险条款送达投保人城建公司并就相应免除自身赔偿责任的条款履行了说明、告知义务，故该项主张亦不成立。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1180元，由中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  李玉振审判员  蔡一雷二〇二〇年四月二十六日法官助理赵凯书记员周玲玲