新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新0103民初1638号 原告：陈天平，男，1990年3月17日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 原告：贾超，男，1993年12月15日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 原告：王万杰，男，1990年11月8日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 原告：陈鹏，男，1988年6月17日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 原告：白冰，男，1986年2月12日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 原告：胡新年，男，1993年9月10日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 六原告共同委托诉讼代理人：郑秀，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 六原告共同委托诉讼代理人：解雪萍，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告：何小飞，男，1985年10月20日出生，汉族，个体工商户，住乌鲁木齐市。 被告：冯霞，女，1990年10月5日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 二被告共同委托诉讼代理人：吴建明，新疆西域律师事务所律师。 原告陈天平、贾超、王万杰、陈鹏、白冰、胡新年与被告何小飞、冯霞合伙协议纠纷一案，本院于2019年2月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈天平、贾超、王万杰、陈鹏、白冰、胡新年及其委托诉讼代理人解雪萍、被告何小飞及其与被告冯霞的委托诉讼代理人吴建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈天平、贾超、王万杰、陈鹏、白冰、胡新年向本院提出诉讼请求：１、判令被告对沙依巴克区平川路大世界和鸣通讯店、沙依巴克区北园春市场大世界远鹏通讯店、水磨沟区七道湾北路大世界卓一通讯店进行清算，并按照清算结果向各原告返还财产份额（暂定为701071.64元，具体以清算结果为准）；２、本案诉讼费用等由被告负担。事实和理由：各原告与两被告合伙经营沙依巴克区平川路大世界和鸣通讯店、沙依巴克区北园春市场大世界远鹏通讯店、水磨沟区七道湾北路大世界卓一通讯店事宜，已由沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初5908号民事判决书确认。但因在合伙期间，被告长期控制合伙资产及财务，长期拒绝向各原告支付分红款，且被告于2018年5月、6月强制要求各原告退伙，但未对合伙企业的债权债务进行清算，导致各原告至今未领取合伙财产份额，经各原告催要无果。 被告何小飞、冯霞辩称，请求驳回原告的诉讼请求。一、原告与我们不存在合伙关系也没有合伙事实，我们只是在2016年10月至12月期间向原告借款287400元，款项在2017年至2018年之间全部还给了原告，均有还款记录。由于原告所说的（2018）新0103民初5908号民事判决书中并无实质性内容，故并未提起上诉，但并不表示就认可了合伙关系，该民事判决书也没有查清合伙关系的事实及风险分配;二、原告所说的三个店面均为被告冯霞个人成立的店面，成立店面的投资是由二被告共同投资的。2016年被告冯霞开店期间，六原告均为沙依巴克区VIVO专卖店的职员，包括被告何小飞也是业务主管。开店期间两被告是恋人关系，当时向六原告借款数额不等。上述三家店面运营到2017年10月，由于手机市场行情不好，全部关门，手机店亏损70余万元。在此情况下，六原告要求被告冯霞退还借款，被告冯霞陆续将六原告所打的款项还清。原、被告之间没有合伙事实，也没有合伙份额的约定。三家店面投入有120万元左右，其中100万元是由两被告出资。银行卡是被告冯霞个人的银行卡，并非原告所述是合伙账目，该卡可以反映借款和还款的事实。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：水磨沟区七道湾北路大世界卓一通讯店，注册日期为2016年10月27日，经营者为被告冯霞。沙依巴克区北园春市场大世界远鹏通讯店，注册日期为2016年11月15日，经营者为被告冯霞。沙依巴克区平川路大世界和鸣通讯店，注册日期为2016年11月14日，经营者为被告冯霞。2018年7月20日，陈天平以何小飞、冯霞、胡新年、贾超、王万杰、陈鹏、白冰等为被告提起合伙协议纠纷诉讼，要求解除双方合伙关系并退还合伙财产份额500000元。2018年10月8日，本院作出（2018）新0103民初5908号民事判决书，认定陈天平、贾超、王万杰、陈鹏、白冰、胡新年与何小飞、冯霞合伙成立上述三家通讯店，并判决陈天平自该判决生效之日起退出与何小飞等人之间的合伙。该民事判决书原、被告双方均未提起上诉。 本案原、被告合伙期间，原告贾超、白冰、陈鹏、胡新年、陈天平负责外呼业务、王万杰负责移动宽带部业务、白冰另行负责手机部业务。被告冯霞负责大世界财务。 原告提供的微信开票群聊天记录中显示，陈宁、**、黄丽艳、叶建文均有工号。原告另行提供的大世界通讯股东群2018年4月4日微信聊天记录中所涉及股东开会人员包括本案原告六人。 由原告陈天平等人申请，本院委托，新疆驰远天合有限责任会计师事务所于2020年3月20日出具驰天会商字〔2020〕1-0017号《执行商定程序的报告》，该报告中写明“……本业务的目的仅是为了协助乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判断沙依巴克区平川路大世界和鸣通讯店、沙依巴克区北园春市场大世界远鹏通讯店、水磨沟区七道湾北路大世界卓一通讯店2016年10月1日至2018年5月31日期间的经营成果……”另，该报告出具所依据的系：涉案银行账户对账单、中国移动通信集团新疆有限公司乌鲁木齐分公司调取的收支明细以及原告提供的房屋租赁合同等。 另查明，原告陈天平等人与被告何小飞、冯霞之间的投资款往来明细为：1、陈天平。2016年11月12日向冯霞转账45000元、2017年4月28日转账5000元。合计50000元。2018年4月19日，被告冯霞向原告陈天平账户内转账50000元;2、贾超。2016年10月16日向被告何小飞转账50000元。2018年8月11日，被告何小飞向原告贾超转款50000元;3、王万杰。2016年10月30日至2016年12月25日，原告王万杰通过微信及支付宝向被告何小飞转账45000元。2017年10月9日至2018年2月2日被告何小飞、冯霞通过支付宝等方式向原告王万杰转款44979元;4、陈鹏。2016年10月16日，原告陈鹏向被告何小飞转款40000元。2018年4月28日，被告冯霞向原告陈鹏转款40000元;5、白冰。2016年10月16日、2017年4月28日，原告白冰两次向被告何小飞转款49878元。被告冯霞向原告白冰于2018年5月17日打款50000元;6、胡新年。2016年11月13日、2017年4月27日，胡新年向被告冯霞转账合计52350元。2018年5月4日，被告冯霞向原告胡新年打款52400元。 以上查明事实，有民事判决书、工商档案、微信聊天记录、录音材料、报告书、银行转账明细、当事人陈述及庭审笔录等在卷为证。 本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案原、被告争议之处在于双方是否存在合伙关系、涉案的执行商定程序的报告能否当做证据对其上数据予以采信。首先对于原、被告双方之间对于沙依巴克区平川路大世界和鸣通讯店、沙依巴克区北园春市场大世界远鹏通讯店、水磨沟区七道湾北路大世界卓一通讯店三家通讯店是合伙关系已由生效的（2018）新0103民初5908号民事判决书予以认定，本院予以确认。庭审被告提出驰天会商字〔2020〕1-0017号《执行商定程序的报告》不是鉴定结论不应采信之抗辩意见。本院认为，对账务信息执行商定程序的目标，是注册会计师对特定财务数据、单一财务报表或整套财务报表等账务信息执行与特定主体商定的具有审计性质的程序并就执行的商定程序及其结果出具报告。该报告书中也明确指出已执行的商定程序并不构成审计或审阅，也不对报告中指向的2016年10月1日至2018年5月31日期间的经营成果发表审计或审阅意见，而仅就协助本院对涉案三家通讯店2016年10月1日至2018年5月31日期间的经营成果作为判断所用。据此，通过庭审调查以及原、被告举证质证，本院对原告以该报告书作为证据出示的真实性予以确认。因新疆驰远天合有限责任会计师事务所出具该报告所依据的是银行流水、本院出具调查令后所调取的移动公司资金明细以及原告自身提供的租赁合同等数据，同时在新疆驰远天合有限责任会计师事务所出具的异议书的回复中说有阐述“……但经与双方反复沟通，被告配合审计工作意愿较低，仅提供少部分证明力有限的证据……”结合涉案三家通讯店经营者均为被告冯霞而在庭审过程中对于合伙期间的账目往来被告未予以提供。依据《执行商定程序的报告》中各项数额，本院依次认定如下：1、酬金收入（报告第2页）6150809.67元;2、代垫成本（报告第3页）。该项费用中审计机构未将列入该项中的被告冯霞尾号9944账户支付的明细2456690.96元减去能够在银行转账明细中标注为“工资”的陈鹏、贾超共计859123.29元后的数额计算在支出项内。而本院认为，虽然上述差额部分未能在银行转账明细中分辨出系工资，但亦应归纳为支出费用，故该项费用应为报告中指出的移动公司代垫成本392055元以及被告冯霞账户支出费用2456690.96元;3、租赁成本（报告第4页），该项数据审计机构依据的是原告提供租赁合同，本院对此予以确认，报告中数额为447083.34元。据此，对于〔2020〕1-0017号《执行商定程序的报告》所载明的利润，本院核定为2854980.37元〔收入6150809.67元－成本（移动公司代垫成本392055元+2456690.96元+房租成本447083.34元）〕 因被告何小飞、冯霞对于其与原告陈天平等之间的合伙关系持否定意见，庭审中亦未提交能够证明其在经营涉案三家通讯店的支出费用，该行为造成后果亦体现在〔2020〕1-0017号《执行商定程序的报告》中，在本院认定原、被告之间存在合伙关系情形之下，该行为所造成的不利后果由被告自行承担。 关于陈天平等原告要求按清算结果返还财产份额之诉讼请求，实际为合伙人要求退伙后合伙财产的分割。《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第５５条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。因原告出资份额并不相等，原、被告之间对于合伙出资份额无法从庭审调查中明确确定，故本院依被告何小飞认可的与原告陈天平之间的通话录音中原告陈天平自述、被告何小飞未予以否认的10％（投资款50000元）作为衡量点，依此确定陈天平出资额占10％、原告贾超占10％、原告王万杰占9％、原告陈鹏占8％、原告白冰占10％、原告胡新年占10％。上述比例的确定与原告陈天平与被告何小飞录音中的“……你前面给我们说的10％的股份……”相符。据此，对于陈天平等六原告在退伙时应分割合伙财产分别为：原告陈天平285498.04元（2854980.37元×10％）;原告贾超285498.04元（2854980.37元×10％）、原告王万杰256948.23元（2854980.37元×9％）、原告陈鹏228398.43元（2854980.37元×8％）、原告白冰285498.04元（2854980.37元×10％）、原告胡新年285498.04元（2854980.37元×10％）。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、55条之规定，判决如下： 一、被告何小飞、冯霞给付原告陈天平合伙财产分割份额285498.04元； 二、被告何小飞、冯霞给付原告贾超合伙财产分割份额为285498.04元; 三、被告何小飞、冯霞给付原告王万杰合伙财产分割份额为256948.23元; 四、被告何小飞、冯霞给付原告陈鹏合伙财产分割份额为228398.43元; 五、被告何小飞、冯霞给付原告白冰合伙财产分割份额为285498.04元; 六、被告何小飞、冯霞给付原告胡新年合伙财产分割份额为285498.04元。 以上被告何小飞、冯霞应付原告款项，应于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案争议标的4452548.04元，给付标的1627338.82元，占争议标的的37％。案件受理费42420.38元（原告预付），由原告负担多诉部分的63％即26724.84元，被告负担37％即15695.54元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审 判 长  李勇刚 人民陪审员  王 健 人民陪审员  陈 斌 二〇二〇年四月二十六日 书 记 员  王婉青