山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终757号上诉人（原审原告）：王少云，男，1980年10月23日出生，汉族，住山西省榆社县。委托诉讼代理人：贺刘峰，山西黄河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：榆社县远安物流有限公司，住所地：山西省榆社县漳源大道南延。法定代表人：张晋斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛燕，北京市京师（太原）律师事务所律师。上诉人王少云、榆社县远安物流有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服榆社县人民法院（2019）晋0721民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王少云上诉请求：一、撤销山西省榆社县人民法院（2019）晋0721民初434号民事判决;二、依法改判被上诉人支付上诉人医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、住院期间陪护费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费等工伤待遇共计625473.28元,2016年11月至2017年9月双倍工资差额共计128535元，2018年8月至2019年1月期间的生活费6720元，经济补偿金29213元，合计789941.28元;三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人受伤前的月平均工资以及上诉人工伤待遇的计算标准都应当按照11685元/月计算。上诉人在被上诉人处工作期间的工资,每月都必须由上诉人签字后才会发放，被上诉人出示的工资发放表，系被上诉人单方统计,并不能完全体现上诉人的工资收入情况,而上诉人的工资表原件系由被上诉人掌握，被上诉人未依法向法庭提交,应由其承担举证不能的后果。上诉人2017年3月、4月、5月都提供了劳动，被上诉人对于上诉人在此期间的出勤及应当发放的工资都未依法提供,在被上诉人未依法提交上诉人签字的全部工资条之前,应当按照上诉人主张的月平均工资为11685元计算上诉人的各项请求。而根据被上诉人提交工资发放表，2016年12月、2017年1月、2017年2月三个月的实发工资数额，与上诉人提供的工资流水中相一致，据此计算（14250+13030+13475）÷3=13585元/月，上诉人的月平均工资为13585元/月。上诉人一审按照11685元/月计算工伤保险待遇,也未超过其月实际平均工资13585元/月,一审判决按照5790元/月计算上诉人受伤前的平均工资，无事实和法律依据。二、被上诉人应依法支付上诉人各项工伤保险待遇625473.28元。首先，上诉人对于一审判决认定的“上诉人医疗费5590.78元，住院伙食补助费2700元，劳动能力鉴定费400元”部分无异议;其次，被上诉人应当按照上诉人受伤前的月平均工资，支付上诉人11个月的一次性伤残补助金、21个月的一次性工伤医疗补助金、12个月的一次性伤残就业补助金,以及8个月的停工留薪期工资,即11685元/月*52月=607620元;再者，上诉人受伤后，共住院治疗54天，期间被上诉人未安排人进行护理,被上诉人应当按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月向上诉人支付陪护费,山西省2016年度在岗职工平均工资为54975,因此被上诉人应当支付上诉人护理费为54975元年÷12月/年×2月=9162.5元。三、被上诉人应支付上诉人两倍工资的差额128535元，上诉人2018年8月至2019年1月期间的生活费6720元,经济补偿金29213元。第一、上诉人于2016年10月到被上诉人处从事驾驶员工作，但是,被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，也未为上诉人缴纳各项社会保险，其应当按照上诉人的受伤前十二个月的月平均工资11685元,支付上诉人2016年11月至2017年9月双倍工资差额共计128535元。第三、上诉人受伤后，未能从事工作，被上诉人也未为上诉人申请工伤认定等，直到2019年1月10日才向上诉人出具了所谓的《终止、解除劳动合同证明》，被上诉人应当按照榆社县最低工资标准1400元/月的80%支付生活费，因此，被上诉人应当支付上诉人2018年8月至2019年1月期间的生活费，1400元/月*80%*6=6720元。第三、上诉人2016年10月至被上诉人处工作,被上诉人于2019年1月与上诉人解除或终止了劳动合同,共2年零3个月,被上诉人应当支付上诉人经济补偿金2.5×11685元/月=29213元。第四、一审法院虽然对本案确定的案由为工伤保险待遇纠纷,但是民事案件案由仅仅是人民法院民事案件管理、审判工作指导、调研和司法统计的需要，对于同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的案由。更何况，上诉人请求的两倍工资差额、生活费以及经济补偿金,在《民事案由规定》:“十七、劳动争议”的二级案由，一审法院以“生活费不是工伤保险条例规定的法定赔偿项目”及“上诉人请求的双倍工资与经济补偿金不属于本案工伤保险待遇纠纷审理范围”为由，驳回上诉人的诉讼请求,也无事实和法律依据。四、一审法院收取上诉人诉讼费12167元,也无事实和法律依据，二审法院应予纠正前已述及,无论是一审法院对本案确定的案由工伤保险待遇纠纷还是上诉人请求的两倍工资差额、生活费以及经济补偿金,都属于《民事案由规定》中:“第六部分劳动争议、人事争议:十七、劳动争议”的二级案由，而在《诉讼费用交纳办法》第十三条第四项规定:“案件受理费分别按照下列标准交纳:四）劳动争议案件每件交纳10元。”因此，一审法院收取上诉人诉讼费12167元，无事实和法律依据，二审法院应予纠正。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实和适用法律错误，证据不足，上诉人的上诉请求合理合法，二审法院应依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。榆社县远安物流有限公司辩称，一、远安物流公司与王少云不存在劳动关系。王少云只提供了陈艳霞的工资发放表，法院调取的银行流水以及王少云提供的工资证明材料都显示双方不存在劳动关系的事实，何谈赔偿。二、假使存在劳动关系，王少云在远安物流公司工作一直是临时性的，时有时无，工作不固定，与正常签订劳动合同的劳动者的行为不符，双方从未建立劳动关系的意思表示，从未存在劳动关系。3、假使远安物流公司与王少云存在劳动合同，其岗位工资也是寄件发放，多劳多得，每月不固定，其诉讼请求没有法律依据。榆社县远安物流有限公司上诉请求：1、依法撤销榆社县人民法院(2019）晋0721民初434号民事判决,改判驳回被上诉人全部诉讼请求;2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:上诉人与被上诉人确实不存在劳动关系,被上诉人所受伤害并非工伤。一审法院确定案由错误、认定事实错误、责任认定错误、确定赔偿金额标准错误,导致一审判决根本错误。具体理由如下:一、上诉人与被上诉人自2016年10月建立的仅是一种临时性、随机性、不确定性的劳务关系,并非劳动关系。1、上诉人结合自己部分长途运输业务的不确定性、随机性以及部分百姓不愿意受束于固定的上下班时间、公司的规章制度,只希望建立临时合作、劳务关系的意愿,与部分司机包括被上诉人建立临时劳务关系。当上诉人有运输需求时,被上诉人认为条件合适便跑一趟,不合适就不跑,跑一趟赚一趟的钱,完全自主、自由。2、从工资发放表及陈艳霞的银行卡流水也可以看出,被上诉人是否帮上诉人运输完全自由,想跑便跑,不想跑便不跑,跑的多便结算的多,跑的少便结算的少,不跑便不结算,完全符合临时劳务关系的法律特征。3、该案事故发生后,上诉人一直愿意秉承人道主义精神与被上诉人协商给予适当补偿。该协商工作从未停止,上诉人也―直善意的相信协商能够达成,以致于工伤认定做出后,仍不以为意,继续协商;但事与愿违。4、该案一审判决必将导致上诉人不敢再提供类似劳务机会给当地百姓,损害的必将是更多社会大众的公共利益。二、被上诉人并非因工作或者提供劳务受伤,不属于工伤更与上诉人无关。1、2017年7月5日,上诉人并未联系过被上诉人提供劳务,其缘何驾车出事,上诉人至今不明就里。或是与其他司机达成替班合意?或是从车上滑落?或是见义勇为?一审法院也未能查清。2、被上诉人在一审起诉状中明确2017年7月5日驾车陕西途中滑落受伤,但在其自己提交的就诊相关材料中明确显示2017年7月6日11时47分前两小时受伤,且还是被上诉人本人自己向榆社县人民医院所诉受伤原因、时间等情况“否认近期外出旅居史......”具体详见被上诉人提交的《入院病例》、庭审笔录我方的质证意见;假设按被上诉人所诉7月5日受伤,那为什么在榆社县人民医院的就诊记录中只字不提?综上,被上诉人受伤原因不明,其陈述相互矛盾,且事发当日,上诉人并未向被上诉人下发过劳务指令。故被上诉人既非因提供劳务受伤,也非因劳动关系受伤，上诉人不应承担责任。三、上诉人在一审时申请重新鉴定,但一审法院无故不予受理，导致认定责任时基础事实错误,须纠正。暂且不提本案法律关系如何?上诉人认为被上诉人的劳动能力鉴定程序有瑕疵,且鉴定级别明显偏高。众所周知。伤残等级直接影响赔偿数额的计算。但是上诉人一审答辩时明确提出要求重新鉴定,一审法院却不予理睬也未说明理由,直接采信了被上诉人单方提供且上诉人不认可的鉴定结论,导致赔偿数额计算基数偏高,须纠正。四、一审法院认定本人工资基数错误,直接导致赔偿金额计算偏高。即使按照工伤赔偿标准计算,根据《工伤保险条例》规定，本人工资系指工伤事故发生前12个月的平均月缴费工资。被上诉人陈述其2016年10月开始提供劳务,但一审法院却仅从2017年1月开始计算工资,且不采信上诉人提供的明细,导致本人工资数额认定错误,判决结果错误,致使判决确定的赔偿金额不正当偏高。综上,上诉人坚持认为与被上诉人不存在劳动关系,一审法院认定事实错误、计算赔偿金额错误,一错再错,不仅损害了上诉人的合法权益,而且必损害与被上诉人劳务性质类似的广大百姓的公共利益,望二审法院依法审查案件事实后,做出公正裁决。王少云辩称，第一、王少云与榆社县远安物流有限公司之间系劳动关系，对此王少云提交了工资银行流水等予以证明，而且榆社县远安物流有限公司也为王少云出具了《终止、解除劳动合同通知书》，以及榆社县远安物流有限公司一审期间提交的《榆社县远安物流有限公司司机工资发放表》都足以证明双方之间存在的是劳动关系。况且榆社县人力资源社会保障局作为工伤认定主管部门，其在对王少云的工伤认定过程中，也认定了双方存在劳动关系。反而榆社县远安物流有限公司，并没有对王少云的《工伤认定书》依法提出任何异议，反而在劳动仲裁过程中作出虚假的答辩称：“王少云从未在我公司工作过。”之后在一审又辩称：“即便有劳动行为发生，那也是临时雇佣关系。”上诉状中又称：“与被上诉人建立临时劳务关系。”可见，榆社县远安物流有限公司一直在进行虚假的陈述，但是无论其如何陈述，都改变不了双方存在劳动关系的事实。而王少云工作的情况，也是根据榆社县远安物流有限公司的安排进行，并非其在上诉状所说的想跑便跑，不想跑便不跑。第二、榆社县人力资源的社会保障局作为工伤认定主管部门，在其职权范围内依法作出《工伤认定决定书》，认定王少云所受伤害为工伤，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十四条:”国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。……”以及《工伤保险条例》第五十五条第二项：“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：(二)申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的。”榆社县远安物流有限公司如对工伤认定结论不服，其可以依法申请行政复议或提起行政诉讼，但是该公司至今未行使其相应的权利，然后现在称王少云不属于工伤，显然无事实和法律依据。第三、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条第三项：“下列纠纷不属于劳动争议：（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷。”以及《工伤保险条例》第二十六条：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”榆社县远安物流有限公司提出的所谓的重新鉴定，并不属于劳动争议案件的审理范围，更不存在重新鉴定的问题，如其不报，应当依法向向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，而不是申请重新鉴定。第四、对于王少云的工资问题，答辩人也认为，一审判决认定错误，但是是一审法院认定的数额偏低，而不是偏高。王少云的工资卡直接体现的是2017年1月12日发放的第一次工资，对于实际上如何发放的，王少云在工作期间的工资，考勤，每月都必须由其本人签字，榆社县远安物流有限公司出示的工资发放表，系其单方统计，也无具体统计人员的签字，并不能完全体现王少云的工资收入情况，而工资表原件系由榆社县远安物流有限公司掌握，其未依法向法庭提交，应由其承担举证不能的后果。因此，王少云的月平均工资应按照王少云提供的证据确定为11685元，并以此计算王少云的各项请求。综上所述，答辩人认为，榆社县远安物流有限公司上诉请求无事实和法律依据，二审法院应依法驳回其全部上诉请求。王少云向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、住院期间陪护费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费等工伤待遇共计672213.28元;2.判令被告支付原告2016年11月至2017年9月双倍工资差额共计128535元;3.判令被告支付原告2018年8月至2019年1月期间的生活费6720元;4.判令被告支付原告经济补偿金29213元;5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告在被告远安物流公司从事驾驶员工作。2017年7月5日,原告在工作中受伤,在榆林市第一人民医院检查治疗后，于2017年7月6日至2017年8月28日在榆社县人民医院住院治疗。2018年9月27日经榆社县人力资源和社会保障局认定原告为工伤，2018年11月30日晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定原告构成八级伤残，一般医疗依赖，2019年1月25日晋中市劳动能力鉴定委员会确认原告停工留薪期为8个月。一审法院认为，原、被告双方的争议焦点是:1.原告受伤属于工伤还是属于雇佣关系所致;2.原告鉴定工伤的程序;3.原告的各项诉请是否合理，被告应否赔偿。原告受到的伤害已经榆社县人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书认定为工伤,原告应当享有获得相关工伤保险待遇的权利。因被告存在未为原告缴纳工伤保险费的情况,故被告作为用人单位应当对原告承担相应的工伤赔偿责任。根据工伤保险条例第十七条规定，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内提出工伤认定申请。用人单位未按规定提出工伤认定申请的,工伤职工可以直接提出工伤认定申请，故原告认定工伤程序符合法律规定。原告本人工资有其本人提供的银行流水及该院调取的银行卡明细予以证明,根据该两份5证据，该院从2017年1月至2017年6月计算平均每月工资为5790元。原告各项工伤保险待遇该院认定如下:1.医疗费5590.78元，有医疗票据予以证明;2.住院伙食补助费，原告请求50元/天×54天=2700元,该院予以支持;3.住院期间护理费，酌情认定100元/天×54天=5400元;4.停工留薪期工资，晋中市劳动能力鉴定委员会确认原告停工留薪期为8个月，为5790元/月×8月=46320元;5.一次性伤残补助金，原告构成八级伤残，应为11个月本人工资，即5790元/月×11月=63690元;6.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因原、被告合同终止，分别计算为21个月本人工资与12个月本人工资，共33个月本人工资，即5790元/月×33月=191070元;7.劳动能力鉴定费400元，有票据予以证明。以上共计315170.78元。生活费不是工伤保险条例规定的法定赔偿项目，该院不予支持。原告请求的双倍工资与经济补偿金不属于本案工伤保险待遇纠纷审理范围，原告可另行处理。一审法院判决：一、被告榆社县远安物流有限公司于本判决生效后十五日内支付原告王少云各项工伤保险待遇315170.78元。二、驳回原告其他诉讼请求。二审期间，远安物流公司提供与王少云签订的《劳动合同》，经质证，王少云不认可劳动合同上本人签字的真实性。其余查明事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，二审期间，本案的争议焦点有以下五点：（一）关于王少云是否构成工伤的问题。《榆社县人力资源和社会保障局工伤认定决定书》认定王少云构成工伤，远安物流公司未在法定期限内未提出工伤复议申请及行政诉讼，故王少云工伤评定程序合法，王少云理应当享有相应的工伤保险待遇。晋中市劳动能力鉴定委员会作出的《初次（复查）鉴定结论书》市劳鉴2018年2121号认定王少云符合八级伤残，远安物流公司上诉认为鉴定程序有瑕疵，鉴定级别过高，但却在知道该鉴定结论之后并未向上一级机关申请重新鉴定，故该鉴定结论应作为王少云享受工伤保险待遇的依据。远安物流公司关于王少云不构成工伤，不认可晋中市劳动能力鉴定委员会作出的《初次（复查）鉴定结论书》的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。（二）关于王少云工伤保险待遇计算的问题。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，因远安物流公司没有为王少云缴纳工伤保险，王少云的工伤保险待遇依法应当由远安物流公司承担。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。缴费工资不同于实际领取的工资，原审法院以王少云2017年1月-2017年6月每月平均工资5790元为缴费基数计算工伤保险待遇，确有不妥。本院认为，在用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费用的情况下，计算工伤保险待遇缴费基数应按照张利民受伤上一年度即2016年山西省在岗职工月平均工资4581元的60%即2749元较为适宜。对王少云的工伤保险待遇本院确认如下：关于医疗费5590.78元、住院伙食补助费50元/天×54天=2700元、住院期间护理费100元/天×54天=5400元、停工留薪期工资5790元/月×8月=46320元，劳动能力鉴定费400元，原审认定并无不当，本院予以确认。关于一次性伤残补助金，因王少云构成八级伤残，应为11个月本人工资；关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，双方合同终止，分别计算为21个月本人工资与12个月本人工资，共44个月本人工资，即2749元/月×44月=120956元。以上共计：181366.78元。（三）关于远安物流公司是否应当支付王少云2018年8月至2019年1月期间的生活费及解除劳动合同经济补偿金的问题？关于生活费问题，因缺乏法律依据，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金问题，王少云2016年12月1日与远安物流公司签订劳动合同,远安物流公司于2019年1月与王少云解除或终止了劳动合同,共2年零1个月,远安物流公司应向王少云支付2.5个月的经济补偿金2.5×5790元/月=14475元。（四）关于远安物流公司是否应当支付王少云双倍工资差额问题？远安物流公司提交与王少云的《劳动合同》，王少云否认《劳动合同》的真实性，但未提供相关证据予以证实。王少云已进行工伤认定，根据案件查明事实及民事案件证据规则，对王少云该项上诉请求本院不予支持。（五）关于诉讼费问题。本案中王少云要求的工伤保险待遇及双倍工资差额、生活费以及经济补偿金均属于劳动争议的受案范围，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第四项规定，劳动争议案件每件交纳10元。因此，一审法院收取上诉人诉讼费12167元于法无据，对诉讼费问题本院予以纠正。综上所述，王少云的上诉请求部分成立，远安物流公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省榆社县人民法院（2019）晋0721民初434号民事判决；二、榆社县远安物流有限公司于本判决生效后十日内支付王少云各项工伤保险待遇181366.78元；三、榆社县远安物流有限公司于本判决生效后十日内支付王少云解除劳动合同经济补偿金14475元；四、驳回王少云的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由榆社县远安物流有限公司负担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年四月三十日书记员 商思慧