河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5040号上诉人(原审被告)：郑州新农村蔬菜食品有限公司，住荥阳市高村乡穆寨村荥阳市农业名新特示范园。统一社会信用代码914101827880798926（1-1）。法定代表人：李银州，董事长。委托诉讼代理人：魏晔，河南祥煜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州市天风林园林绿化工程有限公司，住郑州市二七区马寨镇工业路与西四环交叉口东南侧，统一社会信用代码914101033952377060（1-1）。法定代表人：雷立民，总经理。委托诉讼代理人：方长立，河南良达律师事务所律师。委托诉讼代理人：高卫民，河南良达律师事务所实习律师。上诉人郑州新农村蔬菜食品有限公司因与被上诉人郑州市天风林园林绿化工程有限公司相邻损害防免关系纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初4905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑州新农村蔬菜食品有限公司的法定代表人李银州及其委托诉讼代理人魏晔，被上诉人郑州市天风林园林绿化工程有限公司的法定代表人雷立民及其委托诉讼代理人方长立、高卫民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州新农村蔬菜食品有限公司上诉请求：1、请求撤销河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初4905号民事判决书第二项，判决上诉人不应承担249348元的损失。2、请求依据新的事实和证据确认死亡柳树的棵数为610棵，损失数额为90280元，而非一审判决认定的1850棵，损失273800元。3、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，判决上诉人承担树木死亡数额的60%有失公正。被上诉人在提起诉讼时和庭审过程中一直坚持本案按照水污染侵权责任纠纷主张权利，在回答审判人员询问时主张适用环境侵权赔偿责任，并强调本案适用《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，此为被上诉人的诉讼权利。但一审法院改变当事人谁主张谁举证、不诉不理的原则，直接为被上诉人更改诉讼的理由和依据，违背了居中、公正的原则。把被上诉人主张依据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》审理侵权责任，改为适用《民法通则》、《物权法》，在没有充分证据能够认定树木系浸泡致死的情况下，认定上诉人承担死亡数目价值的60%，明显有失公允。二、一审判决采纳不具有法律效力的鉴定结论，认定树木系浸泡致死事实错误，且程序违法，判决无效鉴定的鉴定费用上诉人承担错误。上诉人接到河北禹希农业科技咨询公司出具的《专家鉴定意见书》后，该鉴定机构认为树木系浸泡致死，由于该鉴定机构和鉴定人员不具备司法鉴定人资格，所谓专家意见书无论从形式上、实质上也不符合司法鉴定的要求，上诉人在法定期间内向人民法院提出司法鉴定异议和申请重新鉴定申请书，请求对树木的死亡原因重新鉴定，但一审法院拒绝重新鉴定，且不予说明理由，程序明显违法。开庭审理前，上诉人按照规定申请人民法院通知鉴定人河北禹希农业科技咨询有限公司出庭接受质询，并向技术科表示同意根据要求预交鉴定人出庭作证费用。但该公司和鉴定人拒绝到庭接受质询，鉴定人拒绝出庭作证。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。故河北禹希农业科技咨询有限公司的《专家鉴定意见书》不能作为认定案件事实的证据，该意见书不能作为证据使用。一审法院采纳该鉴定意见认定树木是上诉人排放的生产废水浸泡死的事实认定错误。河南永平价格评估有限公司的评估结论依据不足，不能作为证据使用。一审法庭调查阶段，河南永平价格评估有限公司鉴定人在回答问题时明确说明不能判断树木被水浸泡的范围，树木是否被水浸泡超出其判断，也不需要判断。这就证明评估报告中列明的树木死亡原因鉴定人不知道，或者说存在由其他原因导致死亡的树木，其评估的价格不全是浸泡死亡数目的价值，包括自然死亡或者其他原因死亡。另对于死亡柳树的统计数字系根据面积、种植密度估算所得，并当庭对现场勘验单予以确认。且鉴定人承认柳树种植区域内有存活的柳树，但其评估报告中柳树的死亡数字与被上诉人主张死亡数字一致，该鉴定人解释为其他死亡树木棵数经查数与被上诉人提供数字一致，所以柳树也采纳其数额了。这明显违背统计、评估原则，且不能排除种植区域内本身早就死亡和存在空闲区域未种植树木的情况，故其统计的死亡树木数字不准确。对于价格的确认，鉴定人在回答询问时承认系通过网上搜索所得，明显不科学、不准确，应当根据市场调查和掌握的实际交易价格进行确认。三、一审法院认定的柳树被水浸泡致死1850棵的事实，已经被新的证据和事实证明不准确，柳树并没有被浸泡致死，而是大部分树木当时发生落叶现象，被错误地认为已经死亡。2020年开春后，一审法院所认定死亡的1240棵柳树已经长出新的树叶，证明该部分柳树没有被淹死，一审中上诉人强调说明柳树的喜水生长特性，即使常年生活在水中，也不会轻易浸泡死，现柳树重新发芽生长的事实证明大部分柳树没有死亡，经上诉人现场查看，仅仅有610棵柳树没有长出新的枝叶，故一审认定柳树被淹死的树木为1850棵的事实应当予以重新认定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，错误采纳无效的鉴定意见，判决上诉人承担60%的比例明显有失公平、公正，判决上诉人承担无效鉴定的鉴定费用错误。且新的证据和事实证明柳树大部分没有死亡，故恳请二审法院依法审查和纠正一审的错误判决，支持上诉人的上诉请求。郑州市天风林园林绿化工程有限公司辩称，对两张照片真实性和证明目的均有异议。首先没法核实照片来源。其次一审中对树木的死亡原因进行鉴定时，是挖掘了整棵树木，并提取根茎，从而判定树木是否死亡及死亡原因。而且事发距今已两年时间，即使重新发芽也不能否认主干已经死亡的事实，也不能说明枝干是正常的，也是没法正常出售的。上诉人统计610棵死亡数量是他们单方统计，被上诉人不予认可。郑州市天风林园林绿化工程有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告立即停止对原告位于荥阳市高村乡张村的苗圃20余亩的侵害，并排除污染、恢复原状。2．要求被告赔偿原告苗木损失45.3万元。诉讼中，原告明确其第1项诉讼请求为要求被告停止侵害，停止向苗圃排污的行为，变更其第2项诉讼请求为赔偿其苗木损失383580元并由被告承担鉴定费3.2万元，两项合计415580元。一审法院认定事实：上诉人从事豆芽类食品生产，在生产过程中需要通过其自建的管道向外排放废水，其排水管道自其公司出来后掩埋于地下，途经荥阳市××××、后圈子村的土地，该排水管道上预留有数个出水口，由周边村民用于土地灌溉，其出水口平时用沙袋等堵塞；上诉人的生产场所紧邻“南水北调”工程的管控区，其排放废水的情况一直受有关部门监测；被上诉人自2012年开始在荥阳市××××、后圈子村等地承包土地数百亩，从事苗木种植等生产经营，其苗圃与被告的厂区相邻，上诉人的部分排水管道途径该苗圃，被上诉人在经营期间修建了新的灌溉设施。2018年8月份，上诉人的排水管道发生阻塞情况，未获及时处置，管道内的废水自管道上预留的出水口涌出，流至被上诉人的苗圃中地势较低洼的地块，造成地块长期积水，部分地块积水长达数月；上诉人厂区的蓄水池存在透过围墙向外溢水的情况，该溢水流至紧邻的苗圃，造成地块经常积水；被上诉人事后发现苗木有死亡现象，曾通过当地乡村等组织协调，终无结果；上诉人事后对其排水管道进行了修缮。本案诉讼中，本院组织当事人对涉案苗圃进行了勘验，当事人现场指认有柳树大面积死亡现象的一处地块的面积约10亩；发现一处过水面积约5亩的地块内，有红叶李和桂花树套种、桂花树大部分死亡、红叶李部分死亡现象；发现一处过水面积约1亩的地块内，有枇杷树大部分死亡现象；发现一处与上诉人的厂区围墙相邻面积约2亩的地块内，有雪松、大叶女贞约半数死亡现象；还发现上诉人的厂区围墙外侧根部有一道溢水沟，内有积水。本案诉讼中，经被上诉人申请，本院委托鉴定人进行了相应司法鉴定；河北禹希农业科技咨询有限公司进行现场调查、勘验后，于2019年7月16日出具了农鉴字（2019）第19106号专家鉴定意见书，其鉴定意见为，涉案苗圃内部分品种的苗木死亡系长期被水浸泡窒息死亡；河南永平价格评估有限公司进行现场调查、勘验后，于2019年9月12日出具了豫永平估鉴﹝2019﹞1628号评估报告书，其评估的财产损失明细包括死亡柳树1850棵的损失为27.38万元、死亡桂花树110棵的损失为3.41万元、死亡枇杷树50棵的损失为7万元、死亡大叶女贞50棵的损失为0.385万元、死亡雪松30棵的损失为0.183万元，其评估意见为涉案苗木损失价值合计383580元；被上诉人分别向上述鉴定人预付司法鉴定费1.2万元和2万元。一审法院认为，原告的苗圃与被告的厂区相邻，被告的部分排水管道途经该苗圃，经本案相应司法鉴定并结合日常生活经验判断，原告的部分苗木死亡系因长期被水浸泡窒息而亡，本案纠纷实因相邻关系中的排水问题导致，本案的案由应定为相邻损害防免关系纠纷；涉案苗木死亡的原因不是由于外源性物质进入了水体所致，被告向外排放的废水未对原告所用水体造成污染，原告以水污染为由主张权利，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。不动产相邻关系的权利人在行使不动产权利时，应当注意防止、避免给对方相邻关系权利人造成损害；被告为了生产可以依法排放废水，但应当注意管理、维护自己的排水设施，被告针对其排水管道受阻塞及蓄水池溢水的情况，怠于主动处置，造成原告的苗圃部分地块长期积水，导致原告的财产遭受损失，被告应承担相应赔偿责任，还应采取措施停止透过围墙向外溢水；原告管理、看护自己的财产时有相应的安全注意义务，在发生地块积水情况后，除了及时向被告主张停止侵权等要求之外，还应为了防止损失无限扩大而采取有效的排涝等措施；涉案苗圃有数百亩，仅有部分地块积水，说明原告有及时排涝的条件，原告未能有效采取措施，放任部分地块积水长达数月，致使损失扩大，原告负有相应过失，因此，应当依法减轻被告的赔偿责任。原告因涉案苗木死亡产生财产损失的状况，已经相应司法鉴定，一审法院组织当事人进行现场勘验中发现的过水地块面积、死亡苗木的品种、大致比例等情况，与该项司法鉴定的评估有关苗木死亡品种、数量的情况相符合，可以据此认定涉案财产损失的数额为383580元；原告将其预交的鉴定费一并作为损失主张，不违反法律规定，一审法院予以认可；一审法院依据侵权行为的方式、各方过错、损失状况等案情判定，原告本案的损失合计415580元，由被告赔偿其中的60％为249348元，其余部分损失由原告自负；苗木长期受水浸泡容易导致死亡的现象，可综合相应鉴定结论和日常生活经验进行推断，被告有关专家鉴定意见不符合形式要求等辩解，一审法院不予采纳；针对涉案死亡苗木的损失大小问题，被告只口头反驳，无证据推翻相应司法鉴定结论，其相应辩解，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第一项、第七项，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条、第九十二条的规定，判决：一、被告郑州新农村蔬菜食品有限公司于本判决生效之日起十日内对其厂区透过围墙向外溢水的情况进行处置，停止向其围墙外排水，避免侵害再次发生。二、被告郑州新农村蔬菜食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑州市天风林园林绿化工程有限公司损失249348元。三、驳回原告郑州市天风林园林绿化工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费8096元，由原告郑州市天风林园林绿化工程有限公司负担3238元，被告郑州新农村蔬菜食品有限公司负担4858元。本院二审期间，上诉人向本院提交照片两张，拟证明一审期间认定的死亡的柳树，今春又发芽了，没发芽确定死亡的数量为610颗。对上诉人二审提交的新的证据，被上诉人发表质证意见称，上述两张照片来源不明，真实性不予认可，且树木被浸泡事发已近两年，即便出现个别树木再发芽，被上诉人作为园林公司，这样的树木也是无法出售的。对上诉人二审提交的新的证据，因被上诉人不予认可其真实性，且正如被上诉人质证意见中所称，即便出现柳树个别发芽的情况，树木也无法正常出售，故对上诉人二审提交的证据，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：一、关于上诉人主张一审法院变更案由导致适用法律错误的问题。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法[2011]42号）中规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。因此，人民法院经过审理确定本案实际为相邻关系纠纷并基于此对双方的权利义务进行界定和评判并无不当。二、关于一审未准许重新鉴定是否属于程序违法的问题。上诉人主张河北禹希农业科技咨询有限公司作为鉴定机构及相关鉴定人员不具备司法鉴定的资格的问题，农林牧副渔技术鉴定的社会专业机构不需要取得司法鉴定许可证，这也和《司法部关于严格准入严格监管提高司法鉴定质量和公信力的意见》等的规定相一致，且本案鉴定委托事项符合该公司的营业范围及备案事项。相关鉴定人员，亦具有专业技术资格证，有能力从事相应的鉴定。故上诉人该上诉理由不能成立。三、关于一审作出的实体判决是否合法适当的问题。本院认为一审并非仅以鉴定结论为依据，一审审理期间，一审法院组织当事人进行现场勘验，发现的过水地块面积、死亡苗木的品种、大致比例等情况，与该项司法鉴定的评估有关苗木死亡品种、数量的情况相符合，一审法院据此依据侵权行为的方式、各方过错、损失状况等，判定被上诉人的损失合计415580元，并综合案情由上诉人赔偿其中的60%，共249348元，其余部分由被上诉人自负，该实体处理并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，实体处理适当，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。故《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4858元，由郑州新农村蔬菜食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇二〇年四月二十八日书记员  李燕辉