新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终831号 上诉人(原审被告)：邓玉玥，女，1971年1月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：孙萍，新疆施安律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱娜娜，新疆施安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张守堂，男，1966年4月25日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：冯正月，新疆仁诚律师事务所律师。上诉人邓玉玥因与被上诉人张守堂担保合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2019)新0103民初9891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人邓玉玥的委托诉讼代理人孙萍和朱娜娜、被上诉人张守堂的委托诉讼代理人冯正月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓玉玥上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回张守堂要求我承担责任的诉讼请求。事实和理由：一、一审诉讼程序不合法，损害了我的权利，本案应当发回重审。一审法院没有经过合法的送达程序向我送达2019年12月18日的开庭传票，导致我无法正常按时参加诉讼。本案一审时，我没有委托徐佳琪为委托诉讼代理人，也没有去新疆仕诚律师事务所签订委托代理手续。一审中双方委托的律师均是同一个律师事务所的律师。如果我知道此事，肯定不会委托同一个律师事务所律师代理自己的案件。二、本案没有查清借款人李来刚给张守堂归还了多少本金和利息，不应轻易判决我承担还款责任。一审中，我提交的还款计划虽是复印件，但可以向李来刚核实此份证据的真实性。我与张守堂的聊天记录可以证明李来刚给张守堂支付过一张金额为5,143,250元的电子银行承兑汇票，其已经还清了本金及利息。三、本案应当追加李来刚为被告，以查清案件事实。2019年10月，我接到2019年10月28日开庭的传票后，给一审法院的承办人李勇刚邮寄过书面材料，包括因病延期开庭的申请、疾病诊断证明、答辩状、追加李来刚为被告的申请，但一审法院没有追加李来刚为被告，也没有进行答复。综上所述，请求二审法院支持我的上诉请求。张守堂辩称，一、一审法院程序合法。我接到上诉状后，向一审法院了解到2019年12月18日的开庭传票是邓玉玥的丈夫领取。如果不是邓玉玥委托徐佳琪律师，徐佳琪不可能取得开庭传票，也不可能向一审法院出具邓玉玥认可的录音证据。邓玉玥未在一审举证期限内中提供证据，应当承担举证不能的不利后果。二、本案中，邓玉玥是李来刚的连带责任保证人，故我有权单独起诉邓玉玥承担担保责任。邓玉玥要求追加借款人李来刚为被告没有法律依据。张守堂向一审法院提出诉讼请求:1.判令邓玉玥偿还借款本金500万元；2.判令邓玉玥偿还借款利息2,833,333.33元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2016年10月23日，李来刚给张守堂出具借条，载明：李来刚从张守堂处借款500万元，借期12个月，利息按年利率20%计算，邓玉玥为借款人的连带责任担保人，担保期限至所有款项还清为止。邓玉玥在借条担保人处签名捺印。次日，张守堂向李来刚银行账户转款500万元。本案审理中，邓玉玥提供一份《还款计划》复制件，张守堂对此证据真实性不认可。邓玉玥提供录音证据用以证明李来刚已偿还张守堂10万元。一审法院认为，本案争议焦点是：邓玉玥是否承担连带保证责任。邓玉玥主张不再承担保证责任的理由是李来刚给张守堂出具的还款计划变更了原借条内容，该还款计划没有得到邓玉玥的确认。对此主张，邓玉玥提供了一份还款计划复制件，而张守堂对该证据的真实性不予认可，由于邓玉玥不能提供该证据原件，无法核实该证据的真伪，故一审法院对该证据的证明力不予确认。鉴于邓玉玥对张守堂与李来刚协商变更合同内容的事实举证不能，故邓玉玥作为借款人李来刚的连带责任保证人，在李来刚不履行还款付息义务的情况下，应当承担还款付息义务。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第一款规定遂判决：一、邓玉玥返还张守堂借款500万元；二、邓玉玥支付张守堂利息2,733,333.33元〔500万元×20%÷12个月×34个月（2016年10月24日-2019年8月23日）-10万元〕。本院二审期间邓玉玥提交证据如下：1.EMS邮寄单、揽收信息。用以证明2019年10月8日我向一审法院提交延期开庭申请。张守堂对证据表示认可，并表示本案一审时进行过两次庭审，第一次开庭邓玉玥缺席，因邓玉玥邮寄了延期开庭申请，一审法院又进行第二次开庭。2.电子银行承兑汇票、邓玉玥与张守堂微信聊天记录。用以证明张守堂从李来刚处拿到一张金额为5,143,250元的电子银行承兑汇票，故借款已经清偿。张守堂对证据不认可，其认为该票据无银行印章。同时对微信聊天记录的真实性、合法性认可，关联性不认可。其认为该聊天记录不能证实邓玉玥所要证明的问题。3.邓玉玥与李来刚的微信聊天记录、邓玉玥与张守堂通话录音。用以证明2018年7月13日，张守堂与李来刚在未经邓玉玥同意的情况下达成还款计划，变更合同内容。张守堂对邓玉玥与李来刚的微信聊天记录不认可，认为没有提交原始载体真实性无法核实。对通话录音的真实性、合法性认可，关联性不认可。其认为自己没有在还款计划上签字确认，且电子银行承兑汇票并未实际兑付。4.（2019）新0103民初8231号民事裁定书、新疆恒生宏泰票据服务有限公司企业公示信息。用以证明2019年8月20日，张守堂起诉我、李来刚及新疆恒生宏泰票据服务有限公司后又撤诉，李来刚所经营的新疆恒生宏泰票据服务有限公司仍处于经营状态，现张守堂仅起诉我，存在恶意串通、恶意诉讼的可能。张守堂对证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。其认为自己有权单独起诉邓玉玥，新疆恒生宏泰票据服务有限公司与本案无关。本院对邓玉玥提交的证据认定意见是:证据1因张守堂表示认可，故本院对证据的真实性、合法性及与本案的关联性均予以确认；对证据2的真实性、合法性给予确认，但该证据不能证实电子银行承兑汇票已经兑付，故对其所要证明的问题不予确认；证据3中的聊天记录邓玉玥未提供原始载体，故对证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。本院对通话录音的真实性、合法性给予确认，同时该份证据可以证实李来刚向张守堂出具还款计划的事实；本院对证据4的真实性、合法性给予确认，但并不能以此证实张守堂提起本案诉讼属恶意诉讼。二审法院查明事实：2018年7月13日，案外人李来刚向张守堂出具的还款计划中载明：“今欠到张守堂借款500万元整截止2018年7月30日应付利息60万元整。今双方协商，本人承诺分批偿还借款本金与利息，还款计划如下：2018年8月15日前偿还30万元整；2018年9月15日前偿还170万元整；2018年10月15日前偿还剩余借款本金及利息4,818,900元整”。该还款计划出具后，李来刚并未如约履行。除上述事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，围绕邓玉玥的上诉请求、张守堂的答辩意见，结合本案现有的证据，针对双方争议的焦点问题，本院认定如下：一、邓玉玥应否承担保证责任的问题。首先，邓玉玥称，李来刚向张守堂支付一张电子银行承兑汇票已经归还了所借的款项，但其提交的证据不足以证实电子银行承兑汇票已经实际兑付，故对其所持上述意见本院不予采信。其次，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条规定“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”。根据上述法律规定结合本案看，李来刚作为主债务人虽向张守堂出具还款计划，但该还款协议并未实际履行，故邓玉玥仍应承担保证责任。退一步讲，在未经邓玉玥同意的情况下，即使还款计划对借款期限作了变动，保证期间仍应当是借条中确定的期间，即：邓玉玥对主债务承担保证责任的期间仍应当是至所有款项还清为止。鉴于上述事实，本院认为邓玉玥作为保证人应当向张守堂承担连带责任保证。二、本案是否应当追加李来刚为被告的问题。邓玉玥上诉主张应当追加李来刚为本案的被告。对此本院认为，《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。据此规定结合本案看，张守堂作为债权人在债务人李来刚未向其履行债务的情况下，要求保证人邓玉玥承担保证责任于法有据。据此，对邓玉玥要求追加李来刚为本案被告的上诉意见本院不予采纳。三、关于一审法院是否存在程序违法的问题。一审法院就本案先后进行过两次庭审。第一次庭审是按邓玉玥未到庭参加诉讼，进行了缺席审理。因一审法院收到邓玉玥因病要求延期审理的申请，遂于2019年12月18日进行第二次开庭。在第二次开庭时，邓玉玥本人虽未到庭，但其委托诉讼代理人新疆仁诚律师事务所律师徐佳琪到庭参加诉讼，并提交了相应的代理手续。据此，本院认为一审法院不存在程序违法之处。另，本案双方当事人委托的诉讼代理人是同一律师事务所的律师，确有不妥之处，但不足以影响法院对案件的公正审理与判决。综上所述，邓玉玥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚；适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65,933.33元，邓玉玥已预交，由其自行负担。本判决为终审判决。审  判  长   丁 勇审  判  员   何 新审  判  员   李 艳二 ○ 二 ○ 年 四 月 二 十 三 日书  记  员   周思维