四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终263号 上诉人（原审原告）：陈喻勇，男，1971年5月16日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：王丽镔，四川则昂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西中捷工程建设有限公司，住所地江西省南昌市西湖区。 法定代表人：张安华，董事长。 委托诉讼代理人：李余武，北京德恒（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周斌，男，1970年2月2日出生，汉族，住四川省岳池县。 上诉人陈喻勇与被上诉人江西中捷工程建设有限公司（下称江西中捷公司）、周斌建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初3228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈喻勇上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判江西中捷公司、周斌向陈喻勇支付工程尾款177,010.08元并承担逾期付款利息（利息自2013年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止）；2.本案一、二审诉讼费由江西中捷公司、周斌承担。事实和理由：1.本案争议的是案涉工程的沥青砼路实际厚度是否是合同约定的11CM，在合同履行过程中，现场管理人员、监工及实际施工人均未对此提出异议，亦未责令整改，实际施工人周斌亦未提出关于厚度的抗辩，故陈喻勇对此不应承担举证责任，而应由对此提出异议的江西中捷公司承担举证责任。2.尾款拖付至今，是江西中捷公司、周斌的原因导致，《承诺函》充分表达了江西中捷公司愿意全面承担责任的意思表示。3.一审法院对于鉴定申请的处理，不合理、不合法。综上，一审法院未尊重客观事实，适用法律错误，举证责任分配错误，请求二审法院予以纠正。 江西中捷公司辩称，1.陈喻勇应当举证证明其完成的工程量，但陈喻勇在一审中仅是举证其施工完成的面积，并未证明其施工厚度，而合同中又明确约定了计算工程款的方式为面积×厚度×合同约定单价，合同约定的厚度为概数，故陈喻勇应当举证证明具体厚度数量。2.无论是江西中捷公司向陈喻勇出具的承诺函还是陈喻勇向江西中捷公司发出的律师函，均无法免除陈喻勇的举证责任，且江西中捷公司出具的承诺函明确是在收到业主拨款后再从周斌的工程款中支付陈喻勇。3.目前没有找到与周斌签订的相关协议，虽然四川分公司已经注销了，但是公司在向陈喻勇出具承诺书的时候对周斌的身份进行了核实，工程款是支付周斌的。综上，陈喻勇应当承担其实际完成工程量的举证责任，否则应承担不利后果。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。 周斌辩称，其是杨承志与李江雇请的员工，并不是实际施工人，亦不认识陈喻勇，对陈喻勇与江西中捷公司之间的事情不知情，江西中捷公司转到周斌账户的钱如数转到了杨承志账户，且周斌早已离开案涉工地，与陈喻勇的工程款无关。江西中捷公司与岳池县住房和城乡规划建设局的合同是因为需要代理，所以周斌才在上面签字。与陈喻勇的合同也是杨承志安排周斌签的。关于诉讼时效问题，陈喻勇本次起诉与周斌最后一次联系时隔5年多，已超过诉讼时效，因此法院应当驳回陈喻勇的诉讼请求。 陈喻勇向一审法院起诉请求：1.判令江西中捷公司、周斌立即向陈喻勇支付欠付的工程款本金177,010.08元，并支付从2013年1月1日起按同期工商银行贷款利率计算至付清为止的利息；２.本案诉讼费由江西中捷公司、周斌承担。 一审法院认定事实，2011年7月1日，岳池县住房和城乡规划建设局与江西中捷公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定，通过公开招投标，江西中捷公司中标承建岳池县洗马河岳一中等三在片区基础设施建设工程J标段（岳池县花园路至连接线道路），工程中标价6,557,595元；工程量完成60%时支付合同价款40%，竣工验收合格后拨付合同价款70%，审计结束后支付至造价的95%，余款5%作质保金，竣工验收时，施工单位须提供完整的竣工资料，否则监理单位和发包人不予验收等内容。合同尾部加盖了江西中捷公司合同专用章和法定代表人印章，周斌作为现场代表签字。 2012年7月11日，周斌与陈喻勇签订《沥青砼路面铺筑施工合同》，该合同的发包方载明为江西中捷公司、周斌（甲方），承包方载明为陈喻勇（乙方）。合同内容为，甲方决定将岳池县花园路至连接线道路工程项目沥青砼以包工包料的方式发包给乙方，施工面积约6500平方米，约11厘米厚沥青路面施工、透层油或粘结油（厚近1厘米）撒布、运输及摊铺等，承包价格为合同单价按10.5元每㎡每㎝计取（即1,050元/立方米），合同单价包括施工所用工人、材料、机械等所有费用，但不包括税金，合同总价款约为70万元，最后以甲乙双方确认的工程数量及价款为准；付款方式为，经甲乙双方协商，乙方全垫资进场施工，但甲方应保证沥青砼施工完后15日内进行交工验收，且须付清乙方所有款项，若甲方不能按时支付款项，甲方将另支付每月1.5万元违约金给乙方，且甲方须保证2012年10月10日前将所有款项一次性支付给乙方，否则，甲方将另支付每月3万元违约金给乙方等内容。合同尾部由周斌和陈喻勇分别签名。本合同签订后，陈喻勇组织了施工。2012年7月28日，陈喻勇与周斌的管理人员闫小兵、陈洪、李智对沥青砼面层工程量进行了测量，双方确认陈喻勇沥青砼施工面积为6727.36㎡，并在《沥青砼面层工程量》上予以签名。 陈喻勇主张其施工沥青砼面积6727.36㎡，厚度为11㎝，按1,050元/立方米计算，应收取工程款777,010.08元。陈喻勇、周斌均确认，周斌已支付陈喻勇工程款600,000元。 陈喻勇认为，江西中捷公司、周斌下欠其工程款177,010.08元，分别于2014年、2019年两次向一审法院提起诉讼。第一次诉讼中，江西中捷公司于2014年7月12日向陈喻勇出具《承诺书》，承诺工程尾款数量以住建局审计结算数据为依据，余款付至江西中捷公司账上后，江西中捷公司予以截留并代为向陈喻勇支付；审计数据出台后，周斌等人仍怠于与陈喻勇结算，江西中捷公司将按沥青砼面层工程量收方清单和双方合同进行结算支付等内容。陈喻勇收到该承诺书后向法院申请撤回了起诉。 2016年12月12日，陈喻勇的代理律师所在律师事务所向江西中捷公司邮寄《律师函》，请求江西中捷公司责成周斌办理审计结算，或自行结算，以期早日完成结算付款。 2019年5月9日，陈喻勇再次向一审法院提起诉讼[（2019）川1621民初1546号]。该案审理过程中，因双方当事人进行磋商，陈喻勇又申请撤诉，一审法院裁定准许。 2019年10月17日，陈喻勇第三次起诉来院。一审法院受理后，通知了江西中捷公司、周斌应诉。江西中捷公司辩称，陈喻勇施工的项目未经审计结算，其工程量无法确定。江西中捷公司称其自行到施工现场三个点，钻取了陈喻勇施工的沥青砼路面铺筑体，测量其厚度，最薄为6㎝，最厚为8㎝，测算工程款只有50多万元，已全部结清甚至存在超付工程款。 一审法院认为，本案争议焦点问题是陈喻勇铺筑的沥青砼路面厚度是否为11㎝。工程款应当据实结算。陈喻勇、周斌签订的施工合同约定的铺筑沥青砼路面厚度约11㎝，结算单价为1,050元/立方米，因此，在确定了沥青砼路面面积的情况下，还必须确定沥青砼路面铺筑的实际厚度，才能计算出工程量，进而得出工程价款的具体数额。陈喻勇主张其铺筑沥青砼路面面积6727.36㎡，厚度为11㎝，按1,050元/立方米计算，应收取工程款777,010.08元，扣除已收取的60万元后，还应收取工程尾部177,010.08元，因此，可以认定陈喻勇主张沥青砼路面的厚度为11㎝。在《沥青砼面层工程量》未记载沥青砼路面厚度，陈喻勇主张其施工的沥青砼路面厚度为11㎝又未得到对方认同的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；第九十一条，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，陈喻勇应就其铺筑的沥青砼路面厚度为11㎝承担举证证明责任，否则就应承担不利后果。 综上所述，陈喻勇诉请判令江西中捷公司、周斌立即向其支付欠付的工程款177,010.08元，并支付从2013年1月1日起至付清为止，按同期工商银行贷款利率计算的利息，事实不清，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回陈喻勇的诉讼请求。案件受理费3,840元，由陈喻勇承担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院根据当事人一审提交的证据查明，江西中捷公司于2014年7月12日向陈喻勇出具的《承诺书》第二条载明“该工程尾款数量的确定，以住建局对该工程的审计结算数据为依据，并加上你（陈喻勇）实际完成，独立于该合同之外的桥面施工、补沟施工项目价款。鉴于目前，实际施工人周斌等未与你（陈喻勇）当面进行结（清）算，若在住建局的审计出台后，周斌等人仍怠于与你进行结算的，视为周斌等人自动放弃抗辩的权利。为防止久拖不决，则我公司将按你（陈喻勇）提供的，有周斌一方现场管理相关人员（闫小兵、陈洪、李智）签认的《沥青砼面层工程量（收方清单）》和双方合同进行结算支付。由此产生的不利后果，将由实际施工人周斌等人承担”。 另，本院根据当事人在二审中的陈述查明，案涉工程的工程款由江西中捷公司向周斌支付。案涉工程已交付使用。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：（一）周斌、江西中捷公司是否应当承担支付工程款的责任；（二）案涉工程欠款的数额及逾期支付利息的计算标准如何认定；（三）周斌提出案涉工程的诉讼时效已过的抗辩应否得到支持。 （一）关于周斌、江西中捷公司是否应当承担支付工程款责任的问题 案涉工程系由周斌借用江西中捷公司企业资质承建，周斌在承接工程后又将部分工程违法分包陈喻勇施工，现陈喻勇因周斌、江西中捷公司未支付下欠工程款提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，其诉讼主体适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，周斌借用江西中捷公司的企业资质承建案涉工程，并将案涉工程违法分包没有建筑施工企业资质的陈喻勇施工的行为因违反了法律的禁止性规定，应当认定为无效，故案涉《沥青砼路面铺筑施工合同》系无效合同。合同虽然无效，案涉工程亦未竣工验收，但已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，陈喻勇要求周斌支付工程款的诉讼请求应当得到支持，周斌应当承担支付下欠工程款的责任。虽然周斌辩称其不是实际施工人，而是杨承志、李江聘请的工人，其未提供证据证明，且与现查明的事实不符，本院不予采纳。至于周斌与杨承志、李江的关系，周斌可以依法另行主张。又根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，江西中捷公司将企业资质出借给周斌承揽工程的行为，是国家法律明确禁止的违法行为，其帮助周斌规避法律，形成“合法外衣”，主观上具有过错，且损害了第三人的利益，使陈喻勇不能及时结清工程款，故江西中捷公司应当对周斌欠付陈喻勇的工程款承担连带清偿责任。其承担清偿责任后，可依法另行主张权利。 （二）关于案涉工程欠款的数额及逾期支付利息的计算标准如何认定的问题 案涉工程虽没有竣工验收，但已实际交付使用，故案涉工程的实际交付使用之日应为案涉工程的竣工验收之日，陈喻勇要求支付工程款的条件已经成就。江西中捷公司承诺书中虽载明案涉工程的工程尾款数量的确定以住建局对该工程的审计结算数据为依据，但同时也承诺了为防止久拖不决，则按陈喻勇提供的有周斌一方现场管理相关人员（闫小兵、陈洪、李智）签认的《沥青砼面层工程量（收方清单）》和双方合同进行结算支付。该案从2012年7月28日收方到现在已达七年之久，未进行结算，未进行审计，现因江西中捷公司提交的资料不齐何时能审计亦未可知，江西中捷公司自2014年开始与陈喻勇协商至今亦未支付下欠工程款，已经严重损害了陈喻勇的合法权益，故案涉工程应当按照收方方量和合同约定进行结算支付。 关于公路厚度的问题，案涉工程交付后，江西中捷公司应当及时组织检测验收（包括对厚度的检测），对不符合合同约定的应当及时提出整改、修复或是减少价款等要求，而其在收方时乃至本次诉讼前均未提出任何异议，应当视为其对陈喻勇交付工程的认可。况且，案涉公路已经交付使用多年，经过车辆的长期碾压，厚度亦不可能还是刚交付时的厚度，即便经过鉴定亦不能将现有公路的厚度作为工程款结算的依据，故江西中捷公司在一审中对公路厚度鉴定的申请应不予准许。综上，江西中捷公司因怠于行使自己的权利造成案涉公路交付时的准确厚度无法确定，其又在向陈喻勇出具的《承诺书》中承诺，为防止久拖不决，则按收方方量及双方合同进行结算支付工程款，故本院认为现依照合同约定的11CM作为案涉工程的厚度进行结算较为合理。江西中捷公司辩称陈喻勇需承担案涉公路厚度举证责任的意见，本院不予采纳。根据收方方量记载的面积6727.36㎡×合同约定的厚度11㎝×合同约定的单价1,050元，得出案涉工程的工程款应当为777,010.08元，扣除已经支付的工程款600,000元，尚欠177,010.08元未付。 关于逾期支付工程款利息的计算问题。陈喻勇未提供证据证明周斌、江西中捷公司逾期支付工程款给其造成的具体损失，故该损失即是资金占用利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，逾期支付工程款的资金占用利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。至于逾期支付工程款利息的起算时间，案涉工程早在2012年7月28日已经收方，虽至今未竣工验收，各方当事人亦无法提供案涉工程具体交付使用的时间，但江西中捷公司在2014年7月12日向陈喻勇出具了《承诺书》，承诺相关工程款结算事宜，表明双方的债权债务关系已经得到明确，故本院酌情认定逾期支付工程款的利息从出具该承诺书的时间起算。 综上，案涉工程下欠工程款数额为177,010.08元，逾期付款利息应当自2014年7月12至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的利息应当按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 （三）关于周斌提出案涉工程的诉讼时效已过的抗辩应否得到支持的问题。 根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，一审法院依法向周斌送达了应诉通知书、举证通知书、开庭传票等司法文书，周斌无故不到庭参加庭审，亦未提交答辩状，应视为周斌放弃了在法庭上进行答辩、举证、质证以及辩论（包括诉讼时效的抗辩）的权利，且其在二审期间亦未提交新证据证明诉讼时效期间已过，故本院对周斌在二审期间提出诉讼时效已经经过的抗辩不予支持。 综上所述，陈喻勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初3228号民事判决； 二、周斌向陈喻勇支付下欠工程款177,010.08元及资金占用利息（利息以177,010.08元为基数，自2014年7月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清之日止），江西中捷工程建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回陈喻勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,840元，二审案件受理费3,840元，均由周斌负担，江西中捷工程建设有限公司承担连带责任。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 张 强 审 判 员 杨红梅 二〇二〇年四月七日 法官助理 陈 雪 书 记 员 徐俊男