青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终2200号上诉人（原审原告）：尕×，公民身份号码×××，女，2007年3月13日出生，藏族，现住青海省杂多县。法定代理人：加×（系尕×之母），公民身份号码×××，1971年2月13日出生，藏族，住址同上。委托代理人：**，青海润君律师事务所律师。委托代理人：丁增江才，公民身份号码×××，男，1973年9月5日出生，藏族，青海省杂多县苏鲁乡新荣村村长，住青海省杂多县。上诉人（原审被告）：青海大学附属医院，统一社会信用代码12630000440000995Y，住所地：西宁市城西区同仁路29号。法定代表人：李占全，该院院长。委托代理人：葛玉洁，公民身份号码×××，女，1984年5月22日出生，汉族，该院信访办干事，住西宁市。委托代理人：鲍剑峰，公民身份号码×××，男，1979年8月23日出生，汉族，该院脊柱外科副主任医师，住西宁市。上诉人尕×因与上诉人青海大学附属医院（以下简称青大附院）医疗损害责任纠纷一案，不服青海省西宁市城西区人民法院（2018）青0104民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后依法组成合议庭，于2019年12月27日公开开庭审理了本案。上诉人尕×的法定代理人加×及其委托代理人**、丁增江才、上诉人青大附院的委托代理人葛玉洁、鲍剑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尕×上诉请求：依法撤销青海省西宁市城西区人民法院（2018)青0104民初910号民事判决,依法予以改判,支持其诉讼请求。事实与理由:1.尕×主张的后期护理费应按照二人护理计算合理。本案中××系11岁的未成年人，其母肢体四级残疾,尕×需要长期靠导尿管和尿不湿解决大小便问题,其出行活动需依靠轮椅,遇到上下台阶时需要靠一人搬抬轮椅，另一人抱着尕×活动,仅靠一人难以完成。且在日常生活中××自胸椎以下完全无法自主活动,更换衣服、导尿设施及尿不湿的更换一人根本无法独立完成；2.一审酌定青大附院承担赔偿责任比例为40%不当。首先，青大附院在对尕×进行入院检查过程中病历前后矛盾,前病历认为尕×“肌力与生理反射均未正常,腰腿痛评分系统测试显示正常与无任何疼痛”,但在功能障碍指数测试中又显示经检查尕×“由于腰背或腿疼,最多只能走100米”,针对这种完全相反结果的病历检查，青大附院辩称“青大附院对患者检查时对病历模板没有及时更换，病历书写有疏忽”，为此,尕×认为,青大附院在对其入院检查的过程中存在疏忽行为,就青大附院的疏忽行为对尕×进行术前检测或者其他诊疗时检查存在瑕疵;其次,就“告知手术潜在风险及家属签字这一问题”，一审法院认为青大附院存在过错，青大附院明知尕×的法定代理人不通汉语，仅让其未成年的哥哥进行翻译及代为签字,这一行为不符合医学告知程序,青大附院不重视程序的重要性与严谨性;再次,根据鉴定意见，青大附院于2017年11月22日21:06术后将尕×转入重症监护室后,并未在病程中有针对尕×肌力、感觉方面检查的记载,直至2017年ll月24日10:03查房时发现尕×双下肢肌力为0。在术后的37个小时后青大附院才发现尕×双下肢肌力为0，并且在此期间没有进行相应的检查，在发现这一问题后并未及时采取补救措施,而是到了下午才安排“固定松懈”手术。针对上述问题，从术前检测到术后观察青大附院均存在懈怠、疏忽以及其他诊疗过失,尕×认为术前检查、术后观察以及告知家属等其他程序共同构成了整个的医疗过程,青大附院在医疗过程中的疏忽是导致尕×损失的全部且根本原因,应当承担全部赔偿责任。青大附院上诉请求:一审酌定青大附院赔偿责任比例为40%过高，请求二审法院在查清事实的基础上改判青大附院承担25%的赔偿责任。事实与理由:1.尕×原本自身就存在残疾,青大附院认为对于尕×伤残程度的认定,应当根据事实重新鉴定;2.尕×病情符合手术指征,应当行手术治疗。术前青大附院履行了各项告知义务,而一审认定在风险告知签字上存在过错,有失公允;3.青大附院在围术期对尕×的生命体征及专科情况积极仔细观察,符合诊疗规范。尕×在术后第二天(2017年11月23日)麻醉未醒,处镇静状态,无法做肌力检查。次日意识逐渐转清,查体时及时发现双下肢肌力、感觉丧失,并积极采取措施，急诊行“内固定松解术”,术后脊髓恢复搏动。以上充分证明围术期的生命体征及专科情况观察仔细、充分,发现问题后积极采取紧急方案挽救神经功能及时；4.一审对残疾赔偿金认定有误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。尕×居住在青海省××县,应当按照农村居民人均纯收入标准计算,2018年度全省农村常住居民人均可支配收入10393元×20年×90%=187074元；5.尕×尚欠青大附院医疗费145420.12元,应在青大附院赔偿款中予以扣除，另鉴定费应由青大附院和尕×共同承担。尕×向一审法院起诉请求：1.请求判令青大附院向其赔偿住院伙食补助费9590元、营养费20000元、住院期间护理费29309元、残疾赔偿金155952元、被扶养人生活费155952元、误工费9000元，合计：379803元（后续治疗费、后期护理费、残疾辅助器具费等具体数额待伤残等级鉴定结果出具后增减）。2.本案诉讼费、鉴定费由青大附属院承担。诉讼过程中，尕×变更诉讼请求第一项为：1.判令青大附院赔偿其住院伙食补助费17900元、营养费20000元、住院期间护理费43020元、残疾生活补助费560439元、后续治疗费90000元、后期护理费2496000元、残疾辅助器具费22500元、精神损害抚慰金200000元，共计3492879元。一审法院经审理认定事实如下：2017年11月6日，尕×通过青海省残联组织的残疾人免费治疗专项项目，在青大附院所属的脊柱外科以“脊柱侧弯”为诊断收住进行治疗。入院后于2017年11月22日在麻醉下行“脊柱侧弯三维矫形内固定术”，术后予以营养神经、扩血管等对症治疗，至2017年11月24日，尕×双上肢肌力4级，双下肢肌力0级，胸5水平以下感觉消失。后经青大附院主治医生讨论该患者病例多考虑患儿术中血压低脊髓灌注不足、行脊柱侧弯矫形致脊髓血管张力增加，导致胸髓迟发型缺血、脊髓损伤，急诊行“内固定松解术”，术后观察尕×出现肛周反射及感觉平面有所下降。青大附院虽行手术治疗，但最终术后尕×双下肢肌力为0级，呈瘫痪状态，后尕×于2018年5月4日出院。在与青大附院协商的过程中，青大附院认为造成尕×瘫痪的原因是因为术后并发症导致，尕×认为青大附院及其医务人员严重不负责任，诊断失误，补救不力，未履行告知义务，致使纠纷产生，尕×诉至法院。诉讼过程中，尕×申请对其伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费、残疾辅助器具费进行鉴定。经双方共同协商确定青海昆仑司法鉴定中心作为本案的鉴定机构；青大附院申请对患者尕×的诊疗行为是否存在医疗过错、对患者的诊疗行为与患者的损害之间是否具有因果关系及参与度进行鉴定。经移送青海省高级人民法院司法技术室，确定由北京法源司法科学证据鉴定中心作为本案的鉴定机构。青海昆仑司法鉴定中心对尕×的鉴定申请作出青昆司鉴中心【2018】临鉴字第205号司法鉴定意见书。鉴定意见为：（一）被鉴定人尕×双下肢截瘫，构成二级伤残；（二）被鉴定人尕×目前截瘫存在后期康复治疗，目前被鉴定人后续进行康复治疗主要以按摩、理疗、针灸等手法治疗为主，通常建议疗程为6个月（之后患者可以根据对康复训练的适应与掌握，自行进行康复训练；同时，根据康复训练的效果，判断有无进行康复训练的必要），目前在我省省级青大附院行该康复治疗一个疗程为3个月，单次疗程通常约需玖仟元至壹万伍仟元左右（对此，需要说明的是，鉴于个体差异和其它医疗因素等，以上具体产生费用及次数可能会发生差异或不同，其最终费用要以医疗后的实际发生为准）；（三）被鉴定人尕×为大部分护理依赖；（四）被鉴定人尕×今后可借助辅助器材帮助，以满足代偿步行功能需要。目前安装成人型能满足代偿步行功能需要的坐便轮椅，约需人民币壹仟伍佰元左右，综合考虑其主件和易损件的更换年限及该价位假肢的耐用程度和维修等因素，最低更换周期建议确定为4年。对于该鉴定意见双方均无异议，予以认可。北京法源司法科学证据鉴定中心对青大附院的鉴定申请作出（京）法源司鉴【2018】医鉴字第378号司法鉴定意见书。该鉴定意见中，对于本案尕×术中唤醒试验双下肢活动良好，术后出现双下肢肌力下降及感觉消失等截瘫表现，分析认为：（1）对于患儿自身脊柱畸形的病情程度而言，具有术后发生截瘫的高风险性，属于手术本身可以预见但难以完全避免的并发症。青大附院术中唤醒试验患儿双下肢活动良好，提示术中对此并发症问题给予关注，后续发生截瘫具有迟发性特点，考虑与脊髓慢性牵拉以及术中、术后低血压所致脊髓缺血有关。（2）从病历记载反映，2017-11-22-21:06患儿术后转入重症监护室，心电监护显示氧饱和度94%，心率149次/分，血压69/38mmHg,给予升压药持续泵入，麻醉未醒。11-23病程记载继续给予心电监护、血管活性药维持血压，以及输血、抗感染、补液、营养等支持治疗符合患儿病情需要。但病程中未见针对患儿肌力、感觉方面检查的记载，11-24-10:03查房时患儿双下肢肌力已为0级，提示青大附院在围术期对于患儿双下肢肌力、感觉变化的观察存在不足，对于脊柱矫形手术患儿术后并发症的观察和早期处理具有不利影响。（3）病历记载显示，2017-11-24-10:03查房时发现患儿双下肢肌力0级，胸5以下浅感觉消失，青大附院给予内固定松解手术符合规范要求。术后给予营养神经、脱水、高压氧等对症支持治疗符合患儿病情需要。但脊髓损伤的恢复具有相当困难性，一旦发生脊髓损伤的并发症，其预后不良，患儿经治疗后仍遗留截瘫的情况。综上所述，青大附院在对患儿尕×的诊疗过程中，对其病情的初步诊断具有依据，入院后给予完善影像学等检查、制定手术计划符合规范要求。患儿病情具有给予脊柱矫形手术的适应症和必要性，亦同时存在术后发生截瘫的高风险性，青大附院给予术前书面告知内容符合医学告知的程序性要求。患儿术后出现截瘫症状具有迟发性特点，青大附院在围术期针对并发症的肌力、感觉等方面观察存在不足，对该并发症的早期发现和预后具有一定不利影响，表明青大附院在诊疗过程中存在医疗过错，与患儿目前遗留截瘫结果具有一定因果关系。损害后果中因果关系程度的评定，实际上属于目前司法鉴定领域中最具困难和争议的工作，本次鉴定认为该因果关系程度评定本质是建立在鉴定人学理性判断基础上的一种专业观点，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，是供法官审判确定民事赔偿的参考依据之一。本案鉴定人认为该案件因果关系程度评定需要考虑因素有：（1）患儿脊柱畸形程度重，具有手术治疗的适应症和必要性；（2）患儿术后发生截瘫属于手术可以预见但难以完全避免的并发症范畴，且就患儿自身病情程度和基础状态而言，具有发生该并发症的高风险性；（3）青大附院术前告知符合医学告知的程序性要求，但对于医患口头沟通的客观事实情况需由法庭审理明确；（4）青大附院在围术期观察方面存在不足；（5）青大附院相应的诊疗水准因素。基于以上因素分析，本次鉴定认为：青大附院医疗过错与被鉴定人目前遗留截瘫情况的因果关系程度，从技术鉴定立场评价建议介于轻微-次要因果关系程度范围。是否妥当供法庭审理裁定参考，并请法庭结合审理情况综合确定青大附院的民事过错程度及赔偿程度。综上，鉴定意见为：青大附院在对被鉴定人尕×的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人目前遗留截瘫结果具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从技术鉴定立场评价建议介于轻微-次要因果关系程度范围。是否妥当供法庭审理裁定参考，并请法庭结合审理情况综合确定青大附院的民事过错程度及赔偿程度。鉴定意见书向尕×、青大附院送达后，尕×对于该鉴定意见书中对于责任程度认定提出书面异议，北京法源司法科学证据鉴定中心于2019年3月18日作出法源医函（2019）第13号关于尕×医疗纠纷案件有关问题的复函，对于尕×提出的异议，作出书面答复。对该鉴定意见，尕×的意见为：对该鉴定中心对青大附院存在医疗过错与被鉴定人遗留的后果予以认可，对于医疗过错和损害后果之间，介于轻微-次要因果关系的程度范围不予认可。在鉴定中认为尕×截瘫是因为青大附院术后观察不利导致，尕×认为术前术后是一个整体，任何一个环节的操作不利都会导致无法挽回的后果，为此青大附院在术后的观察中未尽责是导致尕×损害的根本原因，尕×认为青大附院应当承担主要或者全部的责任。青大附院的意见为：患者自身脊柱畸形程度严重，具有明确的手术指针和必要性，属于手术本身可以预见但难以完全避免的并发症，患儿在2017年11月24日处于麻醉手术后，麻醉未醒状态，导致无法测试肌力且为此造成的损伤后果属于并发症并非医疗过错。另查：一、尕×于2017年11月6日入住青大附院脊柱外科，于2018年5月4日出院，实际住院180天。二、本案司法鉴定费:青海昆仑司法鉴定中心鉴定费3600元、北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定费15000元，均由青大附院支付。三、就住院伙食补助费一项，应按照西宁市财政局宁财事字（2014）1030号文件中青海省党政机关省内差旅费伙食补助标准70元/天，计算为70元×180天=12600元予以支持。四、就后续治疗费一项，根据青海昆仑司法鉴定中心作出的鉴定意见，尕×目前截瘫存在后期康复治疗，建议进行为期六个月的康复训练，目前我省省级青大附院单次疗程约需9000元至15000元，故其要求90000元的后续治疗费予以支持。五、就营养费一项，在青大附院出院小结中，出院后注意事项第一项：卧床休息，加强营养。故尕×主张按照青海省居民平均生活费标准的百分之四十至六十的比例计算为20000元予以支持。六、就护理费一项，其中住院期间的护理费：因尕×未提供护理人员的工资证明，可按2017年西宁市护理人员的平均工资计算，尕×住院治疗180天，即住院期间的护理费为4510元÷30×180=27060元予以支持。其中后期护理费：其要求二人护理，因未提供相关证据证明其需要二人护理，不予采纳，因尕×经鉴定为大部分护理依赖，故此标准按一人护理20年计算为1097433元予以支持。七、就残疾赔偿金一项，经查，尕×的户别为居民家庭户，故应按照2018年度城镇居民人均可支配收入29169元的标准计算，具体计算为：29169元×20年×90%=525042元予以支持。八、就残疾辅助器具费一项，根据青海昆仑司法鉴定中心作出的鉴定意见，尕×今后可借助辅助器材帮助，以满足代偿步行功能需要，目前安装成人型能满足代偿步行功能需要的坐便轮椅，约需1500元左右，最低更换周期建议确定为4年，暂计算未来60年，即尕×需要更换15次轮椅，共计22500元予以支持。九、就精神损害抚慰金一项，因青大附院的过错，给尕×的精神造成一定的损害，青大附院应当赔偿尕×适当的精神损害抚慰金，其诉求200000元数额过高，酌定80000元。一审法院认为，医疗机构及其医务人员因过错造成患者在诊疗活动中受到损害，应当承担赔偿责任。根据司法鉴定分析意见：“青大附院在对尕×的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人目前遗留截瘫结果具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从技术鉴定立场评价建议介于轻微-次要因果关系程度范围。”对于鉴定结果，尕×虽然提出书面司法鉴定异议书，但鉴定机构对其异议给予书面答复，就此尕×未进一步提出异议或申请重新鉴定，司法鉴定机构由双方当事人选定，鉴定程序合法，鉴定意见明确，据此认定青大附院的医疗行为存在医疗过失行为，医疗行为与尕×的截瘫后果存在一定因果关系。根据本案查明的事实，青大附院与尕×家属签署的脊柱矫形手术知情同意书，系尕×哥哥代为签字，哥哥为未成年人，对于哥哥是否将手术潜在风险及对策问题向尕×法定代理人如实告知，青大附院无证据证明，且青大附院明知尕×哥哥为未成年人，还让其进行翻译及代为签字不符合医学告知的程序性要求。故本案应当适用过错归责原则，根据青大附院的过错程度确定其赔偿责任。鉴定意见书分析认为：“从病历记载反映，2017-11-22-21:06患儿术后转入重症监护室，心电监护显示氧饱和度94%，心率149次/分，血压69/38mmHg,给予升压药持续泵入，麻醉未醒。11-23病程记载继续给予心电监护、血管活性药维持血压，以及输血、抗感染、补液、营养等支持治疗符合患儿病情需要。但病程中未见针对患儿肌力、感觉方面检查的记载，11-24-10:03查房时患儿双下肢肌力已为0级，提示青大附院在围术期对于患儿双下肢肌力、感觉变化的观察存在不足，对脊柱矫形手术患儿术后并发症的观察和早期处理具有不利影响。患儿术后出现截瘫症状具有迟发性特点，青大附院在围术期针对并发症的肌力、感觉等方面观察存在不足，对该并发症的早期发现和预见具有一定不利影响，表明青大附院在诊疗过程中存在医疗过错，与患儿目前遗留截瘫结果具有一定因果关系”。尕×入院治疗是为了行脊柱侧弯矫形固定融合术，根据尕×自身脊柱畸形的病情程度而言，具有术后发生截瘫的高风险性，青大附院更应对尕×出现任何异常表现引起高度注意，而青大附院在围术期针对尕×双下肢的肌力、感觉等方面观察存在不足，对脊柱矫形手术尕×术后并发症的观察和早期处理具有不利影响，与尕×目前遗留截瘫结果具有一定因果关系。由于青大附院的诊疗活动存在过错，又未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，且青大附院告知手术潜在风险及家属签字这一问题上确实存在过错。结合鉴定意见对因果关系程度的评定意见：“医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从技术鉴定立场评价建议介于轻微-次要因果关系程度范围”。综上意见，酌定青大附院的赔偿责任比例为40%。即青大附院应赔偿尕×的数额为：（住院伙食补助费12600元+营养费20000元+住院期间护理费27060元+后期护理费1097433元+残疾赔偿金525042元+后续治疗费90000元+残疾辅助器具费22500元）×40%=717854元。另外，由于司法鉴定认定青大附院存在过错，故两次鉴定费应当由青大附院承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第三款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，遂判决：青海大学附属医院赔偿尕×后期护理费1097433元、住院期间护理费27060元、住院伙食补助费12600元、营养费20000元、残疾赔偿金525042元、残疾辅助器具费22500元、后续治疗费90000元，共计1794635的40%即717854元，精神损害抚慰金80000元，共计797854元。于本判决书生效后十日内履行。本案诉讼费41740元（尕×已缴纳20870.5元，未缴纳20869.5元），由尕×负担25044元（已缴纳20870.5元，剩余4173.5元未缴纳）、青海大学附属医院负担16696元；鉴定费共计18600元，由青海大学附属医院负担。二审庭审中双方均未提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，且双方当事人对此均不持异议，本院予以确认。二审庭审前，青大附院提出书面申请，对尕×术前因病致残伤残等级进行鉴定，同时调查尕×术前残疾证及残疾等级。就鉴定事宜已在二审开庭前答复青大附院，因不具备鉴定基础和条件，对其申请不予准许。二审庭审中，尕×提供了肆级残疾证，经质证，青大附院不持异议，应予确认。二审庭审中，青大附院放弃尕×尚欠医疗费145420.12元应在青大附院赔偿款中予以扣除的上诉主张，表示另行起诉解决。故上述三项内容不属于争议焦点。根据双方的诉辨，本案的争议焦点：一、本案中双方当事人承担责任比例的划分即一审对责任的划分是否正确的问题；二、对后期护理费、残疾赔偿金、鉴定费应如何认定。一、二审诉讼中，尕×主张青大附院不负责任、违反医疗及护理常规、病例矛盾、诊断失误、手术错误、从术前检测到术后观察存在懈怠、疏忽以及其他诊疗过失、补救不力，未履行告知义务，应当承担全部赔偿责任。表现在：1.青大附院在对尕×进行入院检查的过程中病历前后矛盾,前病历认为尕×“肌力与生理反射均未正常,腰腿痛评分系统测试显示正常与无任何疼痛”,但在功能障碍指数测试中又显示经检查尕×“由于腰背或腿疼,最多只能走100米”,尕×认为青大附院在对其入院检查过程中存在疏忽行为,就青大附院的疏忽行为对尕×进行术前检测或者其他诊疗时检查存在瑕疵；2.在“告知手术潜在风险及家属签字”问题上青大附院存在过错，青大附院明知尕×的法定代理人不通汉语，仅让其未成年的哥哥进行翻译及代为签字,这一行为不符合医学告知程序,表明青大附院不重视程序的重要性与严谨性；3.青大附院于2017年11月22日21:06术后将尕×转入重症监护室后,并未在病程中有针对尕×肌力、感觉方面检查的记载,直至2017年ll月24日10:03查房时发现尕×双下肢肌力为0。在术后37小时后青大附院才发现尕×双下肢肌力为0，并且在此期间未进行相应的检查，在发现这一问题后并未及时采取补救措施,而是到了下午才安排“固定松懈”手术。对此，尕×提供了其术前术后对比照片、青大附院住院志、北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴【2018】医鉴字第378号司法鉴定意见书、同类判例、青大附院出院小结、关于脊柱侧弯患儿尕×住院治疗具体病情说明予以证实。青大附院对尕×此节主张不予认可，对其提交的证据的真实性不持异议，但对证明方向不予认可。青大附院主张诊疗行为规范：1.患者于2017年11月22日14：50开始手术，20：30完成手术并麻醉结束，术后因患儿血压低、手术创伤极大，送重症医学科支持治疗。转入记录记载患者于2017年11月22日21：05气管插管处接简易呼吸器入室，入住重症医学科后立即予以呼吸机辅助呼吸，麻醉未醒。2017年11月23日08:51主任医师查房记载患者气管插管接呼吸机辅助呼吸，心电监护提示：“心率141次/分，血压93/63mmHg(血管活性药物维持），氧饱和度100%”,神志呈镇静状态，双侧瞳孔等大等圆，对光反射灵敏，胸廓畸形，双肺呼吸音清，全腹无压痛及反跳痛，双下肢无浮肿。因患者术后处于镇静状态且呼吸机辅助呼吸，患者不能唤醒、查体不能配合，无法完成下肢肌力及感觉查体，故病程中未能记载。次日（2017年11月24日10:03),患者神志由镇静状态恢复至嗜睡状、可唤醒，此时查体患者方能配合，经过详细查体后发现双下肢肌力0级，胸5水平以下感觉丧失。青大附院根据患者目前情况考虑：患儿术中血压低脊髓灌注不足，行脊柱侧弯矫形脊髓及脊髓血管受牵拉至神经、血管张力增加，导致胸髓迟发性缺血、脊髓损伤。并紧急行“内固定松解术”将内固定物角度调小并松解后，术中观察截骨处脊髓搏动恢复正常，在脊髓搏动无张力为固定。患者2017年11月23日处镇静状态，次日意识逐渐转清，查体时及时发现双下肢肌力、感觉丧失，积极采取措施，急诊行“内固定松解术”，术后脊髓恢复搏动。以上充分证明青大附院对患者围术期的生命体征及专科情况观察仔细、充分，发现问题后积极采取紧急方案挽救神经功能及时。2.关于尕×所述由于语言问题对医患双方手术风险的实际沟通不足，青大附院认为手术前主管医师组织患者家属行术前谈话，详细向患者家属分析病情、讲解手术方案、告知手术风险，患者家属在充分了解病情、手术方案及手术风险后自愿手术并愿承担手术风险，患者家属签署手术知情同意书并按手印。故青大附院在对患者尕×的诊疗过程中符合医疗诊疗原则及规范，术后治疗同样符合规范，不存在过错或不足。就此主张在一审诉讼中提交了住院志及病历、术前谈话记录予以证实。经质证，尕×对青大附院的主张不予认可，对提交的证据的真实性不持异议，但对证明方向不予认可。经审查，双方对证据的真实性均不持异议，本院予以确认。本院认为,尕×一、二审的诉讼请求均要求青大附院赔偿其因青大附院的诊疗行为存在过错致其瘫痪所产生的损失3492879元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗损害责任的构成要件为四个：医疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害、诊疗行为与损害结果之间存在因果关系、医务人员的过错。结合本案，需要分析判断青大附院或其医务人员在诊疗患者尕×过程中是否存在过错、过错大小以及患者的损害、诊疗行为与损害结果之间存在因果关系。对于不具有专业知识的法官而言，需要由具有专业知识的专家进行专业性鉴定，只有通过鉴定从医学角度明确因果关系和完整评价青大附院的诊疗行为。经青大附院申请法院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心出具了（京）法源司鉴【2018】医鉴字第378号司法鉴定意见书，对本案争议的问题进行了分析与认定。首先，患儿自身脊柱畸形的病情程度而言，具有术后发生截瘫的高风险性，属于手术本身可以预见但难以完全避免的并发症。青大附院术中唤醒试验患儿双下肢活动良好，提示术中对此并发症问题给予关注，后续发生截瘫具有迟发性特点，考虑与脊髓慢性牵拉以及术中、术后低血压所致脊髓缺血有关。其次，从病历记载反映，2017-11-22-21:06患儿术后转入重症监护室，心电监护显示氧饱和度94%，心率149次/分，血压69/38mmHg,给予升压药持续泵入，麻醉未醒。11-23病程记载继续给予心电监护、血管活性药维持血压，以及输血、抗感染、补液、营养等支持治疗符合患儿病情需要。但病程中未见针对患儿肌力、感觉方面检查的记载，11-24-10:03查房时发现尕×双下肢肌力已为0级，提示青大附院在围术期对于尕×双下肢肌力、感觉变化的观察存在不足，对脊柱矫形手术患儿术后并发症的观察和早期处理具有不利影响。再者，病历记载显示，2017-11-24-10:03查房时发现尕×双下肢肌力0级，胸5以下浅感觉消失，青大附院给予内固定松解手术符合规范要求。术后给予营养神经、脱水、高压氧等对症支持治疗符合患儿病情需要。但脊髓损伤的恢复相当困难，一旦发生脊髓损伤并发症，其预后不良，患儿经治疗后仍遗留截瘫的情况。综上所述，青大附院在对尕×的诊疗过程中，对其病情的初步诊断具有依据，入院后给予完善影像学等检查、制定手术计划符合规范要求。患儿病情具有给予脊柱矫形手术的适应症和必要性，亦同时存在术后发生截瘫的高风险性，尕×术后出现截瘫症状具有迟发性特点，青大附院在围术期针对并发症的肌力、感觉等方面观察存在不足，对该并发症的早期发现和预后具有一定不利影响，表明青大附院在诊疗过程中存在医疗过错，与尕×目前遗留截瘫结果具有一定因果关系。尕×入院治疗是为了行脊柱侧弯矫形固定融合术，根据尕×自身脊柱畸形的病情程度而言，具有术后发生截瘫的高风险性，青大附院应针对尕×出现任何异常表现引起高度注意，而青大附院在围术期针对尕×双下肢的肌力、感觉等方面观察存在不足，又未尽到与青大附院医疗水平相应的诊疗义务，且青大附院告知手术潜在风险及家属签字方面存在过错。综上，青大附院在对尕×的诊疗过程中存在医疗过错，与尕×目前遗留截瘫结果具有一定的因果关系，医疗过错与损害后果之间的因果关系程度介于轻微-次要因果关系程度范围。故一审依据北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴【2018】医鉴字第378号司法鉴定意见，确定青大附院的赔偿责任比例为40%并无不当，应予维持。上诉人尕×与上诉人青大附院的上诉请求及理由均不能成立。予以驳回。二、关于对后期护理费、残疾赔偿金、鉴定费应如何认定的问题。二审庭审中，尕×对一审认定住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金的赔偿标准和依据均不持异议，二审庭审中坚持上述赔偿项目均由青大附院按照100%的责任比例赔偿。其上诉所持一审对后期护理费、鉴定费、残疾赔偿金采用标准和依据有误，应予纠正。现二审综合评判如下：1.护理费。尕×住院期间的护理费，一审按2017年西宁市护理人员平均工资计算，尕×住院治疗180天，即住院期间的护理费确定为4510元÷30×180=27060元，应予确认。尕×主张后期需二人护理。护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者。生活自理范围主要包括下列五项：（1）进食；（2）翻身；（3）大、小便；（4）穿衣、洗漱；（5）自我移动，护理依赖程度分三级：（1）完全护理依赖指生活不能自理，上述五项均需要护理者。（2）大部分护理依赖指部分生活不能自理，上述五项中三项需要护理者。（3）部分护理依赖指部分生活不能自理，上述五项中一项需要护理者。针对构成护理依赖的护理费赔偿，应根据护理依赖程度来确定，具体可根据受害人年龄、健康状况，参考生活自理的范围，合理确认赔偿护理费用。因尕×未提供相关证据证明其需二人护理，对其诉求不予支持，鉴于尕×经鉴定为大部分护理依赖，并结合尕×使用辅助器具轮椅的实际情况，故其护理标准按一人20年计算为1097433元予以确认。2.鉴定费。经审查，本案中青海昆仑司法鉴定中心鉴定费3600元、北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定费15000元，均由青大附院支付。本院认为，损害后果中因果关系程度的评定、伤残等级鉴定及赔偿费用的鉴定，依据侵权责任法的规定，当事人主张的赔偿费用应根据受害人伤残程度进行计算，因此当事人主张的费用必须通过鉴定机构进行鉴定，故鉴定费系必然发生的费用。侵权人申请鉴定而产生的鉴定费是为了证明其主张而支出的诉讼成本。本案受害人尕×的鉴定行为是为了维护自身合法利益，明确权利和责任，使诉讼顺利进行。经鉴定尕×为二级伤残，尕×进行的是有根据、有必要的鉴定，并且司法鉴定认定青大附院存在过错，由此产生的鉴定费用理应由青大附院承担。提出鉴定是行使自身民事权利的表现，鉴定费由侵权人青大附院负担，尕×的鉴定费作为举证规则中的诉讼成本由青大附院负担，符合法律规定。青大附院的上诉请求不能成立，应予驳回。3、残疾赔偿金。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。青大附院主张尕×居住在青海省××县,应当按照农村居民人均纯收入标准计算,2018年度全省农村常住居民人均可支配收入10393元×20年×90%=187074元。尕×对青大附院的主张不予认可。尕×在一审中提供了户口本、常住人口登记卡及伤残等级鉴定意见书予以证实。经审查认为，尕×居住在杂多县城，其户别为居民家庭户，且伤残程度为二级，高位截瘫丧失劳动能力，属于大部分护理依赖，本院结合尕×提供的证据和尕×现状及本案实际，加大对尕×利益的最大化保护，应按照2018年度城镇居民人均可支配收入29169元的标准计算，一审对此认定符合法律规定，应予维持。上诉人尕×主张住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金均由青大附院按照100%责任比例赔偿的问题。因一、二审均确认青大附院的赔偿责任比例为40%，且尕×对赔偿标准和依据均不持异议，一审均按照鉴定意见和相关法律规定作出认定，故一审认定及处理并无不当，自应维持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理并无不当，应予维持。上诉人尕×、上诉人青大附院的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。青大附院预交二审案件受理费41740元，青大附院负担16696元，余25044元退回青大附院；尕×负担部分予以免交。本判决为终审判决。审判长 解利诚审判员 马轶强审判员 元丹措 二〇二〇年四月二十六日书记员 李宪明附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。