山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终1064号上诉人（原审原告）：张敬修，男，1967年5月1日出生，汉族，聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者，住山东省聊城市东昌府区振兴西路8-2号楼1单元501室，现住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：唐恒伟，聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：廊坊荣盛物业服务有限公司聊城分公司，住所地聊城市东昌府区振兴东路荣盛发展办公楼。负责人：满宁，经理。委托诉讼代理人：姜成光，男，1975年5月21日出生，汉族，住山东省济南市天桥区，廊坊荣盛物业服务有限公司聊城分公司员工。原审被告：张学义，男，1984年8月18日出生，汉族，住聊城市东昌府区。上诉人张敬修与上诉人廊坊荣盛物业服务有限公司聊城分公司（以下简称荣盛物业公司）、原审被告张学义健康权纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初6388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张敬修上诉请求：请求依法撤销聊城市东昌府区人民法院(2019)鲁1502民初6388号民事判决第一项，改判被上诉人承担上诉人全部损失，赔偿上诉人损失15239.55元。事实与理由：上诉人认为一审判决认定荣盛物业公司承担40%、上诉人承担60%的责任比例不当，荣盛物业公司应承担全部100%的赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第34条之规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。根据该条法律规定，作为用人单位承担无过错责任，被上诉人作为张学义的用人单位，对于上诉人人身损害结果产生的赔偿，理应全部由张学义的用人单位即被上诉人方承担全部赔偿责任。本案一审判决适用法律欠妥，判决认定赔偿比例不当。为了维护上诉人的合法权益，依法向贵院提起上诉，请求贵院查明事实，依法做出公正裁决。荣盛物业公司辩称：上诉请求不能成立，我方不存在侵权事实，赔偿数额存在错误，驳回上诉请求。原审被告张学义辩称：同荣盛物业公司答辩意见。上诉人荣盛物业公司上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁1502民初6388号民事判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查清事实，采信的证据不足以证明侵权事实的存在，举证责任划分错误，一审法院错误判决，应依法予以撤销。一、一审法院未查明事实，对现有的事实认定错误，无确凿证据证明原审被告张学义存在侵权行为。1、被上诉人无直接确凿证据证明原审被告张学义存在人身侵权行为，一审法院认定上诉人存在过错、承担责任，属于事实认定错误。首先，原审被告张学义未扭打或抓扯被上诉人，被上诉人受伤是自己行为造成的。上诉人提供的视频监控及目击证人朱某庭审证言足以证明在张学义办公室里，张学义未实施侵权行为。被上诉人拇指流血系因为其抓扯张学义去开锁，被张学义胸带的硬质工牌划破，而非张学义抓扯行为造成，至于无名指骨折，也非张学义所致，张学义没有动手扭打，更谈不上抓扯，监控视频及证人证言均可证实。其次，张敬修自认原审被告张学义没有扭打他，二人没有打架，张学义没有行为动作，张敬修受伤只能是其他原因导致。再次，被上诉人右手无名指骨折不排除自伤或其他原因导致伤害的可能性。本案纠纷发生在2019年2月26日，20多天后的2019年3月15日，被上诉人张敬修才发现自己无名指竟然骨折了并到聊城市第三人民医院诊治，前后相隔20多天，如此严重骨折事后20天才发现，这完全不符合医学常识和生活常识。被上诉人没有证据证明或提交的证据不足以证明上诉人存在侵权行为。另外一点，一审庭审中，被上诉人提交的派出所询问笔录一份，该证据也不能证明侵权行为的存在。被上诉人提交的公安局询问笔录，单方口述自己手被张学义挝断了，这不符合事实，该询问笔录是事后被上诉人单方陈述的，非案发当天陈述记载，也非与原审被告张学义同在派出所制作，属于事后补录的证据，其不具有证明效力或证明力弱小，且为孤证，不能形成有效证据链，难以证明骨折是张学义造成的。综上，无论从哪方面分析，本案都无法证明被上诉人的骨折与上诉人之间存在必然的因果关系。因此，一审法院在未查清事实，证据不足前提下，依据主观推测判决上诉人承担责任，属于事实不清、证据不足，应依法改判或驳回。二、举证责任分配上，一审法院偏袒被上诉人，对上诉人显失公平。根据我国法律的规定，民事案件谁主张谁举证，否则承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，一般侵权责任的认定需要具备四个必要条件：加害行为、损害结果、行为与结果之间存在因果关系、行为人存在过错。本案为人身侵权诉讼，认定侵权责任成立必须举证证明上述四个要件的存在，否则应驳回张敬修的诉讼请求。本案原审被告张学义不存在侵权行为，也不存在主观过错，上诉人和原审被告也尽到了应有的举证责任。被上诉人20天后发现的骨折，是自伤还是其他原因受伤，这应由被上诉人举证证明，而不能由上诉人承担举证责任，要求上诉人和原审被告承担举证责任对上诉人和原审被告很不公平。统揽整个案件过程也无法足以认定张学义造成被上诉人骨折伤害，行为与结果之间的因果关系无法证明。被上诉人不能举证证明侵权行为的存在，也不能有效证明相应的因果关系的存在，所以，一审法院应判定由被上诉人承担举证不能的不利后果，驳回原审原告的诉求请求，但是一审法院并没有依据举证责任分配原则进行裁判，而全凭张敬修的询问笔录中的一句话而认定，认为张学义没有证据证明原审原告存在自伤或其他原因、二人曾经有物业服务合同矛盾，就主观自由裁量推定上诉人存在一定过错，承担责任，这必然会导致本案判决错误。被人打成骨折还是其他原因导致骨折，被上诉人应承担举证责任，若举证不能，也应由被上诉人承担不利后果，法院让上诉人举证证明侵权事实，明显是强人所难，在诉讼程序程序上对上诉人不公平，请二审法院依法改判或发回重审。三、一审法院对被上诉人各项损失赔偿数额计算错误或事实认定错误或计算标准错误。首先再次声明，上诉人及原审被告没有实施人身侵权，不存在赔偿问题。其次，假设最终判令上诉人赔偿，一审法院认定数额、标准及是否赔偿的认定也存在错误，请二审法院依法纠正。1、关于医疗费用，被上诉人发生的医疗费无正规票据支持，部分发票为小诊所出具的收据，不应采信；被上诉人2019年3月15日才发现自己骨折，其骨折存在其他原因导致的可能性，其3月15日后的门诊费和治疗费不应由上诉人承担；退一步讲，就算法院最终判令上诉人赔偿，只能计算3月15日之前发生的费用并根据过错大小分担责任，3月15日后发生的费用均是被上诉人耽误治疗扩大的损失，被上诉人存在故意或过失，上诉人应免除赔偿义务。2、关于误工费计算和认定错误。误工费是用来弥补受害人因侵权人侵权行为导致的实际利益损失的减少，本案被上诉人没有误工损失，首先被上诉人没有耽误工作，也没提交因误工导致的实际利益减损的证据，如工作单位的请假证明、未发放待遇证明和收入证明等证据材料，无法认定存在误工损失；其次，2月26日纠纷发生后直到3月15日前，以及3月15日后发现骨折，被上诉人均没有实际住院治疗，所谓的耽误其工作产生的误工费的事实不存在；误工费计算标准也没有证据证明，每天误工费223.19元的标准没有证据支持，一审支持被上诉人误工费的认定错误。3、关于护理费，也不应该支持。该费用也没有证据支持，没有护理人员身份证明，也没有劳动合同及收入的证明，无法认定护理费标准，且被上诉人压根就没住院，何来护理费用一说。4、关于交通费，没有证据支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案被上诉人没有提交相关的交通费票据，该费用不应该支持。5、关于营养费，该费用没有相关证据支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。被上诉人在一审举证期限没有医疗机构的意见，也没有相关实际支出的营养费票据，一审中提交的司法鉴定意见第3条“张敬修伤后营养时间为20天”，应该是指休息时间而不是增加营养的认定。被上诉人2月26日发生纠纷，3月15日被诊断骨折，中间刚好20天，司法鉴定书上的伤后营养时间20天，该时间内，被上诉人还没发现骨折呢，何来增加营养费一说。被上诉人伤情轻微且没有医疗机构意见，该费用一审法院支持明显错误。6、关于鉴定费1900元，没有证据支持，且该费用系被上诉人主张自己权利而发生的，且该损失也非上诉人造成，该费用应该由被上诉人自行承担。综上，原审法院未查明事实，认定事实上存在错误，其错误判决应依法予以纠正，请贵院依法查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。张敬修辩称：荣盛物业公司的上诉请求没有事实和法律依据，针对三期时间标准是经一审法院主持选定的鉴定机构作出的结论，物业公司对该项提出的上诉理由没有事实依据；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，荣盛物业公司属于张学义的用人单位，本案事件的发生是工作人员张学义在工作任务中导致张敬修受伤，荣盛物业公司虽不是直接致害人，但根据该法律规定，荣盛物业公司作为用人单位应承担赔偿全部损失的责任。原审被告张学义辩称：同荣盛物业公司意见。张敬修向一审法院起诉请求：依法判令张学义赔偿张敬修医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费等共计15710元，荣盛物业公司承担连带责任。一审法院认定事实：2019年2月26日上午8时左右，张敬修到其居住的阿尔卡迪亚小区地下停车位开车，发现车轮被荣盛物业公司的保安人员锁住，随即到荣盛物业公司办公室内找到时任保安队长的张学义询问并商议解锁事宜。因张敬修与荣盛物业公司之间存在水电费纠纷，遂要求以水电费抵顶所欠车位费，双方协商未果，张敬修要求张学义先去停车位打开车锁，张学义不去，双方遂发生争执，张敬修首先用右手抓张学义的前胸衣服，张学义随后推了张敬修前胸，抓扯过程中将张学义前胸佩戴荣盛物业公司用硬质材料制作的胸牌扯掉，致张敬修右手受伤。随后，张敬修报警，聊城市公安局东昌府区公安分局新区派出所接警并出警，报警内容为：“报案人称在阿尔卡迪亚因物业管理费与物业发生纠纷”，处警情况为：“张敬修右手无名指疼痛，伸弯困难，拇指有划伤”。荣盛物业公司的保安班长朱某在庭审时作证时称张敬修与张学义发生争执后，张敬修的手受伤流血。张敬修右手受伤后，即到诊所购买药水自行治疗。之后，手部疼痛加重，遂于2019年3月15日到聊城市第三人民医院检查，诊断为右手第4指远节指骨骨折、肌腱损伤，医院建议选用手术治疗，张敬修采用了用夹板固定在家休养的治疗方案。2019年3月15日张敬修在聊城市第三人民医院治疗期间，张敬修支出医疗费229元。张敬修在家休息期间，由其外甥女宋吉华护理照顾。经张敬修申请，本院委托，济南三和司法鉴定所根据张敬修右手环指远侧指间关节肿胀畸形、右手第4节远节指骨骨折等伤情于2019年9月18日出具司法鉴定意见：1.张敬修伤后误工时间45天；2.张敬修伤后需要1人护理20天；3.张敬修伤后营养时间为20天；4.张敬修后续治疗费建议以实际发生为准。因该次鉴定，张敬修支出鉴定费1900元。一审法院认为：张敬修因荣盛物业公司多收其水电费问题与荣盛物业公司存在争议而未交纳车位费，双方本应协商或通过其他合法途径解决，但荣盛物业公司却采取给张敬修车辆上锁的极端措施，致使张敬修不能使用车辆。张敬修找到荣盛物业公司保安队长张学义要求先打开车锁，以便其使用车辆，但张学义拒绝开锁，继而双方发生纠纷并开始拉扯，张敬修首先用右手抓扯张学义前胸，张学义随后又推了张敬修前胸，结合张学义佩戴荣盛物业公司用硬质材料制作的胸牌这一事实，在荣盛物业公司、张学义无证据证明张敬修系自伤或其他原因受伤的情况下，应认定张敬修右手系在抓扯中受伤。发生争执的起因在于荣盛物业公司锁住张敬修车辆且经张敬修交涉拒不开锁，但张敬修首先抓扯张学义，张学义随后又抓扯张敬修，并且张敬修伤后未及时到医院进行治疗，对损失的扩大存在一定过失，鉴于张学义系因履行荣盛物业公司职务与张敬修发生争执，综合考量张敬修、荣盛物业公司及张学义的过错，一审法院依法确定由荣盛物业公司对张敬修的损害承担40%责任（次要责任），张敬修对其损害承担60%责任（主要责任）。根据鉴定意见，张敬修的合理损失为：医疗费229元，误工费10043.55元（223.19元/天×45天），护理费2167元（108.35元/天×20天），交通费300元，营养费600元（30元/天×20天）.鉴定费1900元，共计15239.55元。以上损失，由荣盛物业公司赔偿张敬修6095.82元（15239.55元×40%）。因张学义系履行职务，张敬修要求张学义承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。张敬修的其他诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、荣盛物业公司于判决生效之日起十日内赔偿张敬修医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、鉴定费等共计6095.82元；二、驳回张敬修对张学义的诉讼请求；三、驳回张敬修的其他诉讼请求。案件受理费96元，由张敬修负担59元，荣盛物业公司负担37元。二审中，荣盛物业公司提交了照片一张，拟证明张敬修将张学义的西装上口袋撕裂，造成拇指受伤，而无名指骨折系因其他原因造成。张敬修对该证据的真实性、关联性不认可，认为该照片不能反映拍摄情况。本院经审查认为，该照片仅能反映上衣口袋撕裂，是否与本次纠纷具有关联性无法认定，无法实现荣盛物业公司的证明目的，本院不予采信。本院认为：关于张敬修右手无名指骨折与本次纠纷是否有因果关系。从荣盛物业公司提交的视频中可以看到，张敬修和张学义之间存在撕扯、推搡行为，同时，聊城市公安局东昌府区分局新区派出所出具的说明和接处警登记表能够显示，2019年2月26日张敬修和张学义发生纠纷后，张敬修的右手无名指疼痛、伸弯困难、拇指有划伤，可见张敬修的无名指因本次纠纷骨折具有高度可能性。在荣盛物业公司未提交证据证明张敬修存在自伤或其他原因受伤的情况下，应当认定张敬修右手无名指骨折与本次纠纷具有因果关系。关于赔偿责任的划分。张敬修和荣盛物业公司存在水电费、车位费的纠纷，荣盛物业公司将张敬修的车辆上锁，致使张敬修无法出行，张敬修去荣盛物业公司要求开锁被拒绝，进而与保安队长张学义发生纠纷。荣盛物业公司作为物业服务企业,在与业主发生纠纷时,应当采取诉讼等合法途径解决,不应以侵害业主财产权益的手段解决问题，存在一定的过错。张敬修在车辆被锁后，先行用手撕扯张学义的上衣引发冲突，也存在过错。故一审法院考量张敬修、荣盛物业公司以及张学义的过错，确定荣盛物业公司承担40%的责任，张敬修承担60%的责任并无不当，本院予以维持。张敬修主张荣盛物业公司作为用人单位承担无过错责任，故而应赔偿张敬修的全部损失缺乏依据，荣盛物业公司作为张学义的用人单位，应对张学义侵权行为造成的损失承担相应的替代责任，而非对张敬修的损失承担全部赔偿责任。关于医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、鉴定费是否有法律和事实依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”，张敬修的伤情与本次纠纷具有法律上的因果关系，张学义和荣盛物业公司亦存在过错，故依法应对张敬修的损失承担相应的赔偿责任。关于医疗费。张敬修因本次纠纷造成拇指划伤、无名指骨折，一审中提交了处方笺、购买药物的发票、聊城市第三人民医院门诊收费票据等与张敬修的伤情相互印证，能够证明因本次纠纷造成医疗费用支出。荣盛物业公司对治疗的合理性提出质疑，应提交证据证明，在荣盛物业公司未提交证据证明的情况下，医疗费应予以支持。关于误工费和护理费、营养费，经张敬修申请，一审法院委托济南三和司法鉴定所对张敬修因伤造成的误工时间、护理时间、营养时间等进行了司法鉴定，并以此为依据计算误工费、护理费和营养费，符合法律规定；张敬修系聊城市高新鼎晟法律服务所的法律工作者，系法律行业从业者，故一审按照居民服务业上一年度职工的平均工资223.19元/天计算误工费并无不当；护理费用系护理人员因护理导致误工而实际减少的收入，因张敬修的护理需求客观存在，故一审法律按照城镇居民的收入标准计算护理费并无不当。交通费系因张敬修就医造成的支出，一审法院酌定300元，应予以支持。鉴定费系张敬修为了确定损失数额而支付的必要的、合理的费用，应予以支持。荣盛物业公司主张上述费用应由张敬修自行承担，没有法律和事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人荣盛物业公司和张敬修的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费384元，上诉人荣盛物业公司承担192元，上诉人张敬修承担192元。本判决为终审判决。审判长  孟凡利审判员  陈正飞审判员  于景涛二〇二〇年四月二十二日法官助理姜颖书记员薛海鹏