浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终42号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄正建，男，1992年9月17日出生，汉族，大专文化，无业，住浙江省绍兴市柯桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月25日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人俞华南，浙江大公律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人黄正建犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2018）浙0602刑初1234号刑事判决。原审被告人黄正建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。因不可抗拒的原因，本案于2020年1月23日中止审理。2020年4月27日恢复审理。现已审理终结。 原判认定： （一）2017年3月12日，被告人黄正建在使用“滴滴”顺风车时与被害人陈某1相识，后故意隐瞒已婚生子的事实，冒名“陈俊”，以恋爱为名骗取被害人陈某1的信任并与其同居。被告人黄正建编造“帮姐姐公司走账”、“父亲涉嫌贪污需要钱款”等理由，先后骗取被害人陈某1广发银行信用卡（尾号7012）、招商银行信用卡（尾号4406）、中信银行信用卡（尾号4155），以及建设银行卡（尾号1947）、中信银行卡（尾号4461）、农业银行卡（尾号9772）归其使用，以信用卡刷单套现、借取现金、贷款分期等方式实施诈骗，2017年3月至2018年2月共造成被害人陈某1损失人民币235500.44元。赃款均被被告人黄正建挥霍。 1、2017年3月20日被告人黄正建以“姐姐开厂走账需要”为由向被害人陈某1借广发银行信用卡（尾号7012），3月21日起开始取现、刷单，并将其消费账单分期还款，至案发，被告人从该卡诈骗所得造成被害人损失金额为人民币29497.61元。 2、2017年3月30日被告人黄正建以上述同样理由向陈某1借招商银行信用卡（尾号4406），4月3日起预借现金及套现，6月29日将其中48510元账单分期12期，每期还款4042.5元。至2018年1月底该卡由陈某1收回。至案发，被告人从该卡诈骗所得造成被害人损失金额为人民币34599元。 3、2017年4月17日被告人黄正建以上述同样理由向陈某1借中信银行信用卡（尾号4155），该卡于5月18日起开始现金取款，后又多次进行贷款后分期还款，至案发，被告人从该卡诈骗所得造成被害人损失金额为人民币171403.83元。 （二）被告人黄正建通过陈某1认识其母亲被害人陈某2，在获得被害人陈某2信任后，2017年11月至2018年2月期间分两次骗得人民币54600元。具体为： 1、2017年11月25日，被告人黄正建以帮助被害人陈某2儿子陈威购买本科文凭为由，要求被害人陈某2支付人民币38600元，该款由被害人陈某2微信转账给陈某1，陈于当月27日将该款转入其中信银行卡（尾号4461），当日支付宝扣款至招商银行卡（尾号6338），由陈某1通过ＡＴＭ机于当日取款20000元，次日取款14000元，后交给被告人黄正建29000元； 2、2018年2月，被告人黄正建得知被害人陈某2准备在柯桥元垄城购买商品房后，编造了其可以通过关系用内部价买房，但需要交押金人民币35000元的事由，后陈某2通过其儿子陈威的支付宝账户（尾号1533）将人民币35000元转入陈某1账户，陈某1在扣除10000元后将余款25000元提现到招商银行卡（尾号6338）由陈某1取现后交给被告人黄正建。 （三）被害人周某系陈某1亲戚，被告人黄正建在2017年6月份认识被害人周某后，以帮助追讨债款、买房定金、车辆装修等事由向被害人周某骗取钱款，至2018年2月共骗取人民币48000元，扣除汽车装修花费人民币8000多元，实际诈骗所得人民币40000元。 （四）被害人陈某3系陈某1亲戚，被告人黄正建在认识被害人陈某3后，以帮助处理其儿子债务、做医疗鉴定、购买本科文凭等事由，于2017年6月至2018年2月共骗取人民币568100元。扣除支付律师费33000元及支付柳晓刚案执行款50000元，被告人黄正建实际诈骗所得为485100元。具体为： 1、2017年6月，被告人黄正建在得知被害人陈某3儿子陈某4因借高利贷被追债，并有做精神病鉴定的想法后，表示可以邦帮助托关系做鉴定，但需要100000元费用。2017年7月14日，由被告人黄正建接送被害人陈某3到杭州滨**美达酒店的农行里，将100000元转到陈某1的农业银行借记卡（尾号9772），并交由被告人黄正建使用。 2、2017年7月至9月，被告人黄正建以帮助被害人陈某3儿子打官司需要押金、解决要还的一部分钱之类的理由，从被害人陈某3处骗得人民币80000元。该款由被害人陈某3于7月26日、8月9日分别向陈某1名下中国建设银行借记卡（尾号1947）存入现金人民币50000元、30000元。后由被告人黄正建取现或消费。9月15日,被害人陈某3又通过陈某1微信转账给被告人黄正建人民币5000元. 3、为进一步实施诈骗，被告人黄正建以去法院交押金或者是调解债务的理由，要求被害人陈某3办一张四大银行的银行卡，然后骗其的钱开始走这张卡，并且叫其把卡邮寄给被告人使用。被告人陈某3于2017年10月以自己的名字办理了中国银行卡（尾号8546）并交给被告人，被害人陈某3先后向该银行卡转账或现金存入共计人民币383100元供被告人使用。 2018年2月24日22时许，被告人黄正建在绍兴市越城区被警察抓获归案。案发后，公安机关从被告人黄正建处扣押人民币6400元及黑色苹果手机一台。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人黄正建以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄正建在已婚生子的情况下以恋爱为名实施诈骗，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄正建犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人黄正建退赔给被害人陈某1人民币235500元、退赔给被害人陈某2人民币54600元、退赔给被害人周某人民币40000元、退赔给被害人陈某3人民币485100元。三、公诉机关移送本院扣押的被告人黄正建人民币6400元按比例发还给各被害人、黑色苹果牌手机1只系作案工具依法予以没收。 上诉人黄正建提出：原判认定其诈骗陈某358.31万元与事实不符。理由如下：1.其与陈某3约定垫资代陈某4偿还高利贷28万元，实际已支付给债权人顾柯军、卢月明、刘洪伟、裘国立、王强、安东尼，支付完毕后对方将借条给了陈某4，事后陈某3打至其账户内的28万元系归还垫付款项；2.中行卡内其收到38.31万元，28万元系陈某3归还垫付款项，其余10.31万元支付朱某律师费5万元，支付柳晓红执行款5万元。3.陈某3打入陈某1账户内20万元属实，但已归还陈某310万元，故原判认定诈骗陈某3的金额与事实不符，请查清事实改判。 辩护人提出：1.原判认定诈骗陈某1部分，黄正建自认14.5万元可认定，其余金额未达到证明标准，不应认定；2.涉陈某2部分，黄正建自认的2.5万元可认定，其余部分未达到证明标准不应认定；3.涉周某部分，该部分钱款取得名义与实际用途一致，未虚构事实、隐瞒真相，且未非法占有，故不应计入犯罪金额；4.涉陈某3部分，应扣除替陈某3之子垫付的28万元及三次归还的现金10万元。请二审法院改判并予以从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人黄正建隐瞒已婚事实，以恋爱为名骗取陈某1及亲属信任，进而以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取陈某1及其亲属财物的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被害人陈某1、陈某2、周某、陈某3陈述，微信聊天记录及微信转账记录，支付宝转账记录、账单，陈某1名下广发银行信用卡、招商银行、中信银行信用卡交易账单，证人陈某2、陈某1、黄某1、黄某2、陈某4、朱某证言，农业银行、建设银行、中国银行、中信银行、招商银行储蓄卡交易清单，银行账户历史交易明细表，从陈某1处扣押的陈某4个人简历、东方航空股份有限公司的介绍材料、招工体检报告及现实表现证明材料，绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初6627号民事判决书、本院（2017）浙06民终2694号民事调解书，绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初7602号刑事判决书、（2017）浙0603民初5571号民事判决书、（2017）浙0603民初7772号民事判决书，情况说明，扣押笔录、扣押决定书、随案移送赃证物品清单，到案经过，情况说明2份，户籍情况、户口本信息、结婚证复印件、婚姻登记记录档案证明及被告人供述等证据予以证实，本院予以确认。 关于上诉人黄正建及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见评析如下： 1.关于上诉人黄正建及其辩护人均提出原判认定诈骗陈某3金额与事实不符的上诉理由，经查：（1）证人陈某4陈述证实其与顾柯军、卢月明等六人不识，未向六人借过高利贷。陈某3否认曾让黄正建垫资代其子陈某4偿还高利贷。且其垫资28万元为陈某4偿还高利贷与黄正建经济实力明显不符，其也无证据证实其资金来源。故上诉人黄正建提出其垫资为陈某4偿还高利贷28万元，账户所收款项中应予扣除的上诉理由不成立；（2）证人朱某证实经黄正建联系其为陈某4代理民事诉讼案件，代理费系陈某1支付而非黄正建，证人陈某4的证言证实向法院所交执行款未计入被骗款项，故上诉人黄正建称其卡内所收10万元，已支付律师费及向法院缴纳执行款的上诉理由不成立；（3）关于上诉人黄正建提出其已偿还被害人陈某310万元，被害人予以否认，且无其他证据予以印证，本院不予支持。故上诉人黄正建及其辩护人提出原判认定的对陈某3的诈骗金额与事实不符的上诉理由及辩护意见不成立。 2.关于辩护人提出对诈骗陈某1、陈某2所涉金额，应以黄正建自认金额为据，其余证据尚不能达到证明标准的辩护意见，经查：（1）陈某2所涉金额原判以黄正建自认为据。（2）涉陈某1的部分，陈某1的三张信用卡由黄正建长期持有并使用的时段，陈某1陈述与黄正建的供述可相印证。原判根据黄正建持有信用卡的时段及银行卡明细认定黄正建涉案金额，存疑部分已作了有利于被告人的认定。故辩护人提出的此辩护意见不成立。 3．关于辩护人提出涉周某部分，未虚构事实、隐瞒真相，未非法占有，不应计入犯罪金额的辩护意见，经查：黄正建供认其将骗取周某的相关款项用于个人消费，原审庭审中翻供无正当理由；原判对该部分金额按黄正建自认金额就低认定；黄正建骗取款项的名目未兑现，有实际支出的汽车装潢费用已按其供认花费金额予以扣减。故此辩护意见不成立。 本院认为，上诉人黄正建隐瞒已婚事实，以恋爱为名骗取陈某1及亲属信任，进而以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取陈某1及其亲属财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。在量刑时，对被告人的犯罪事实、社会危害性、悔罪表现已予考量，量刑适当。上诉人黄正建及其辩护人提出原判认定犯罪金额不当的上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马军乐 审判员  俞湘静 审判员  袁建国 二〇二〇年四月二十七日 书记员  何芳琴