四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终175号 原公诉机关四川省新津县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐治国，男，1991年4月28日出生，汉族，高中文化，户籍所在地陕西省柞水县，住四川省成都市双流区。2018年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被四川省新津县公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于四川省新津县看守所。 辩护人赵江，陕西王炳森律师事务所律师。 四川省新津县人民法院审理四川省新津县人民检察院指控原审被告人徐治国犯诈骗罪一案，于二〇一九年十二月十九日作出（2019）川0132刑初156号刑事判决。宣判后，原审被告人徐治国不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2016年9月，马某、张某涛、代某、易某找到张某办理承揽新津县金马河疏浚河道工程项目事宜。张某遂找到徐治国跑关系办理该工程项目，后徐治国告诉张某，其跑了新津县水务局等相关关系，并得到主要领导的“点头”。2016年10月1日，张某以跑项目前期需要打点关系为由，收取马某、张某涛、代某、易某各5万元。后，张某将该20万元转给被告人徐治国用于该工程打点关系，并将徐治国以“陕西省西安市工商局袁处长”的身份介绍给易某等四人认识。2017年3月20日，接张某通知，马某、张某涛、代某、易某在成都市世外桃源酒店茶楼与张某、徐治国、“山西省省委书记秘书”等见面。徐治国等称“中央某领导马某”已到成都，将于第二日下午在城市名人酒店与新津县相关领导见面，并当面交办该工程项目事宜，3月21日上午，马某、张某涛、易某与张某、徐治国、“中央某领导马某的弟弟”在双流一建设银行见面，“书记秘书”等将400万元存入双方联名账户作为“双控资金”，马某等考虑到资金风险，均表示不同意。后，徐治国等通过张某提出，让马某一方马上取10万元现金以示道歉。张某涛遂取出现金10万元交予张某，张某转交给徐治国。3月25日，张某、徐治国以“领导”怀疑马某等经济实力为由，向张某涛索要银行卡和密码，并将银行卡和密码给张某后交予徐治国。3月26日，徐治国用该卡共二次刷卡消费2.5万元。后，徐治国通过张某将该卡退给张某涛。4月初一天，张某打电话通知易某等到新津县水务局签订项目合同。后徐治国、张某与马某等到新津县水务局。马某等通过咨询水务局工作人员得知新津县短期内并没有任何河道清淤的项目。4月中旬，徐治国带易某、马某到四川省水利厅找“四川省秘书三处张运强”取项目审批材料，后取得“新津县水务投资有限公司与四川省科贸建筑工程有限公司的建设战略合作框架友好协议”一份。 另查明，被告人徐治国一直以“袁处长”的身份与马某、张某涛、代某、易某往来。自2016年10月至今，四川省水利厅未收到任何单位或个人呈请审批新津县金马河疏浚河道工程项目相关资料。四川省人民政府办公厅无名为“张运强”的人。西安市工商行政管理局及所属分局均无名为徐治国的工作人员。 再查明，2017年6月中旬，张某向代某、马某各退款5万元。案发后，同年9月7日向张某涛退款15万元。 综上，被告人徐治国骗取马某5万元、张某涛17.5万元、易某5万元、代某5万元共计32.5万元。 2018年1月14日，北京市公安局顺义分局天竺派出所民警将被告人徐治国挡获后，由新津县公安局永兴派出所民警押解回新津。 原判认定上述事实并经一审庭审举证、质证的证据有： 一、书证 1.受案登记表、立案决定书。 2.常住人口详细信息。 3.到案经过。 4.城市名人酒店入住信息查询单。 5.收条、银行转款明细等。 6.张某涛中国建设银行卡转账明细。 7.“新津县水务投资有限公司与四川省科贸建筑工程有限公司建设战略合作框架友好协议”一份。 8.四川省水利厅关于协助核实“新津县金马河疏浚河道工程”事项情况的复函。 9.四川省人民政府办公厅关于对“张运强”人员信息核实的复函。 10.西安市工商行政管理局关于徐治国身份情况的复函。 11.张某中国农业银行卡交易明细。 12.张某与徐治国手机短信、微信记录。 13.工作说明。 二、证人证言 1.陈某的证言。 2.代某俊的证言。 3.彭某的证言。 4.沈某的证言。 5.廖某的证言。 6.张某的证言。 7.杨某的证言。 8.张某的证言、辨认笔录及照片。 三、被害人陈述、辨认笔录及照片 1.马某的陈述、辨认笔录及照片。 2.张某涛的陈述、辨认笔录及照片。 3.代某的陈述、辨认笔录及照片。 4.易某的陈述、辨认笔录及照片。 四、被告人徐治国的供述。 原判认为，被告人徐治国以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，犯罪数额为32.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。四川省新津县人民检察院起诉指控被告人徐治国诈骗他人财物32.5万元的事实成立，罪名正确，予以支持。但是四川省新津县人民检察院指控被告人徐治国诈骗他人财物400万元未遂的证据不足，不予支持。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人徐治国犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；二、对被告人徐治国的违法所得人民币325000元继续予以追缴，退赔被害人易某人民币50000元、张某涛人民币175000元、马某50000元、代某50×××××元。 宣判后，原审被告人徐治国不服，提出上诉。 徐治国及其辩护人的上诉理由、辩护意见是：1.原判事实不清、证据不足，徐治国未虚构事实、无非法占有的主观故意；2.原判责令徐治国退赔的判决违法。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人徐治国以非法占有为目的，采取虚构身份、关系等事实的方式骗取他人钱款共计人民币32.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。 针对上诉人徐治国及其辩护人所提原判事实不清、证据不足、原判退赔错误等的上诉理由、辩护意见。本院经审查认为，首先，事实清楚指的是被告人犯罪行为的主要犯罪事实清楚而非不影响定罪量刑的诸多细节均要一一清楚，证据确实充分指的是定罪量刑的证据收集合法、客观真实且经庭审举证、质证，形成证据锁链足以证实犯罪事实，本案证据收集合法且徐治国、辩护人均未提出非法证据排除，亦经一审庭审举证、质证，应当予以采信；其次，被害人陈述、被告人供述及银行流水等在案主客观证据相互吻合，足以证实徐治国虚构身份、虚构关系等为被害人跑工程等，先后收受了被害人钱款共计人民币32.5万元，而公安机关并未核实到其为了跑工程具体的行为和徐治国具有的公职身份，提供所谓帮忙的人员或虚假或无法核实或提供的工程项目亦未立项等，其通过所谓的“上层关系”能够承揽工程系虚构、隐瞒真相的事实，上述具体犯罪事实过程在原判已详细阐述，本院不再赘述；第三，徐治国收取钱款的时间亦不影响其收钱的理由和诈骗的性质，其收取钱款后全部归自己使用消费、全部实际占有的行为，且案发至今二审均未有退赃的行为，足以认定其非法占有的主观故意；最后，我国刑法规定“犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴或责令退赔”，徐治国尚未退还其从被害人处骗取的32.5万元违法所得，故依法应责令其予以退赔，原判就此的判决并无不当。 现有在案证据不能证实张某与徐治国构成共同犯罪，张某不是诈骗犯罪的共犯亦就无退还赃款的法定义务，张某的退赔属于被告人之外的其他人先行退赔与被告人徐治国无关，张某的退赔不应计入徐治国的退赔而予以扣除，故徐治国收取的32.5万元应认定为其犯罪所得，应退赔被害人，原判的责令退赔并无不妥，他人通过民事或者其他途径的救济方式不影响刑事的判定。故上诉人徐治国及其辩护人的辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 邓学财 审判员 伍分玉 二〇二〇年四月十五日 书记员 唐淑静