江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终123号 原公诉机关江西省宁都县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘毕（绰号“刘弊”），男，1983年6月20日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，务工，家住宁都县。曾因犯盗窃罪，于2011年6月22日被宁都县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年7月2日被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。现羁押于宁都县看守所。 上诉人（原审被告人）刘星（绰号“三黄狗”），男，1992年3月18日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，家住宁都县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月15日被传唤到案，同年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被执行逮捕。现羁押于宁都县看守所。 上诉人（原审被告人）符南舟（曾用名符南斗，绰号“南斗子”），男，1976年2月10日出生于江西省宁都县，汉族，小学文化，经商，户籍所在地宁都县，家住宁都县。曾因犯寻衅滋事罪，于2012年4月19日被宁都县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。现羁押于宁都县看守所。 上诉人（原审被告人）曾海荣（绰号“杠脚子”），男，1975年1月14日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，务工，家住宁都县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年6月22日被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。现羁押于宁都县看守所。 上诉人（原审被告人）廖秋明（绰号“秋明赖子”），男，1986年7月9日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地宁都县，家住江西省赣州市。曾因犯抢劫罪，于2007年7月9日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑四年，2010年2月7日刑满释放；又因犯开设赌场罪，于2016年8月29日被宁都县人民法院判处有期徒刑一年，同年12月24日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。现羁押于宁都县看守所。 原审被告人谢爱明（绰号“盼盼”），男，1991年3月1日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，家住宁都县。因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪，于2018年6月21日被江西省高级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十三万元。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年9月18日被执行逮捕。现羁押于宁都县看守所。 原审被告人邱礼伟（曾用名邱礼卫，绰号“伟赖子”），男，1985年4月7日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地宁都县，家住宁都县。因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2019年6月17日被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。现羁押于宁都县看守所。 原审被告人符宁荣，男，1984年4月20日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地宁都县，家住宁都县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年6月19日被抓获归案；因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。现羁押于宁都县看守所。 原审被告人符小林（绰号“猪八戒”、“矮牯子”），男，1987年11月21日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地宁都县，家住宁都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月24日被抓获归案，同年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被执行逮捕。现羁押于宁都县看守所。 原审被告人彭东生（绰号“彭东”），男，1973年8月11日出生于江西省宁都县，汉族，小学文化，经商，家住宁都县。曾因犯开设赌场罪，于2016年11月1日被宁都县人民法院判处有期徒刑一年，2017年5月9日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年7月10日被刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕，2020年3月9日被宁都县人民法院取保候审。 原审被告人符宁扬（绰号“洋鬼子”），男，1989年1月29日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，务工，家住宁都县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年7月30日被刑事拘留，同年8月31日被执行逮捕，2020年2月28日被宁都县人民法院取保候审。 江西省宁都县人民法院审理江西省宁都县人民检察院指控原审被告人刘星犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，原审被告人邱礼伟、刘毕犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人谢爱明、廖秋明、符南舟、曾海荣、彭东生犯聚众斗殴罪，原审被告人符宁荣、符宁扬、符小林犯开设赌场罪一案，于2020年1月17日作出（2019）赣0730刑初351号刑事判决。原审被告人刘毕、刘星、符南舟、曾海荣、廖秋明不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人刘毕、刘星、符南舟、曾海荣、廖秋明，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人刘星、邱礼伟、刘毕、谢爱明与符某3（另案处理）经常纠集在一起，以暴力手段为非作恶，于2012年7月至2014年2月期间，在宁都县城范围内相继实施了聚众斗殴、开设赌场、非法拘禁等多起违法犯罪活动，扰乱了经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，属于恶势力团伙。被告人刘星还于2013年上半年和2015年上半年期间在多个赌场做理手获利；于2013年12月在天鼎大酒店三楼水疗会所随意殴打他人，致一人轻伤甲级。各被告人具体违法犯罪事实如下： 一、聚众斗殴的犯罪事实 （一）2013年8月20日下午，曾某4（另案处理）伙同刘某3、李某7（已判决）、李某3（另案处理）、刘某4（另案处理）、张某4（另案处理）等十余人欲在符某3家中的赌场闹事。曾某4安排李某7带人去赌场闹事的时候，被告人谢爱明（已判决，认定为黑社会性质组织成员）带领胡某1、邓某争、曾某5（均已判决）、王某等二三十人持刀围住李某7等人逼迫其说出幕后主使，李某7见状立即电话联系曾某4过来处理。不久，曾某4驾车带领刘某3、张某4等人持刀过来，曾某4、张某4与谢爱明发生争执，站在一旁的胡某1（又名胡强）便用刀砍伤张某4。双方人员互相对峙，曾某4方因要带张某4处理伤口便先行离开，并扬言“这事没完”，之后双方人员离开。 （二）曾某4、刘某3带张某4医治后，返回符某3家楼下，并砸烂符某3家一楼大门及监控。当日下午，符某3得知其家大门被曾某4等人砍烂后便指使被告人谢爱明一定要打曾某4等人。于是，谢爱明与曾某4约定在宁都县翠微广场原“名典咖啡店”门口打架。谢爱明邀集胡某1、廖某4、王某等八九个人到县城北门鸿昀兆宾馆聚合，并携带五把关公刀，驾驶两辆小车来到“名典咖啡店”门口。同时，曾某4邀集刘某3、“腊瓜”、“麻子”、胡某2、赖某等七八个人驾车来到约定地点。被告人刘星和李某8等人接到谢爱明电话后，由刘星驾车带着李某8及其他两人也赶到现场。双方人员一见面就开始拳打脚踢，其中谢爱明与曾某4对打，胡某1与刘某3、“腊瓜”用拳头击打对方身体，廖某4、王某与“麻子”用拳头相互击打对方身体。双方打了十余分钟，造成曾某4、刘某3等人受伤。 （三）2014年2月12日中午，谢照华、符翠生（均另案处理）、饶斌、温满生等人在宁都宾馆8512号房间打牌。被告人邱礼伟、刘毕、刘星、谢爱明、廖秋明、符宁荣、符宁扬和胡某1等十余人陆续来到房间。期间，被告人符南舟打电话质问符某3“你是不是想击乌（宁都土话，灭的意思）我来？”，符翠生立即回应“我在宁都宾馆8512房等，你有本事就来！”。接完电话后，符某3对现场人员说“等下符南舟会来闹事，会来大家就捂服他去！”，并安排人员在窗口看住符南舟来。被告人符南舟邀集被告人曾海荣、彭东生以及符彬彬、廖某1、李祝华、张聪聪等人陆续赶到宁都宾馆8512房，其中曾海荣自行携带一把菜刀。符南舟、曾海荣、彭东生、符某4、廖某1和张某5等六人进入房间，曾海荣冲着房内的人问“谁是细短命，要打南斗子？”，胡某1即用拳头击打曾海荣头部。随即，双方在场人员开始互殴，曾海荣用菜刀将胡某1砍伤。符某3叫“关住门来，不要让他们一个人走掉！”，被告人刘毕立刻下楼从小车后备箱取了一把砍刀返回，持刀堵住房门。符南舟质问邱礼伟和符某3，邱礼伟和符某3再次对符南舟进行殴打。曾海荣和彭东生两人趁廖某1拉住刘毕之机欲拉开房门逃离，刘毕用砍刀砍向曾海荣，将曾海荣放在左侧裤袋内的手机砍坏。曾海荣、彭东生逃出房间。刘星和邱礼伟继续追出去，彭东生在宾馆一楼处被刘星追上，两人相互用拳头击打对方身体。曾海荣逃到该五楼电梯口时，被邱礼伟朝胸前踹了一脚。双方人员见民警来了相继逃离现场，符某3、符南舟、曾海荣和廖秋明被带到梅江派出所接受调查。经鉴定，胡某1、曾海荣、廖秋明、符南舟的人体损伤程度为轻微伤。后符某3与符南舟达成调解，符某3赔偿了宁都宾馆财物损失。 二、开设赌场的犯罪事实 2013年3月中旬开始，符翠生伙同被告人邱礼伟、刘毕、符宁荣、符宁扬、符小林等人在宁都县梅江镇君临天下小区旁符翠生家中顶楼设置赌场，以“滚筒子”的形式赌博。庄家每庄做数百元至数万元不等的吊庄。该赌场每日经营八至十个小时，符某3、曾发生、刘某1等人轮流坐庄，参赌人员每日三四十余人，邱礼伟、刘毕、符宁扬、符宁荣等人在赌场内做事，邱礼伟、刘毕在赌场内放高利贷，符某3、符宁荣和刘毕等人负责按庄家封庄盈利额的5%抽取“斗钱”。该赌场一直持续到2013年8月底，符某3等人共从中抽取到“斗钱”五六十万元。其中被告人符宁荣获利5000元、符宁扬获利800元，符小林放哨获利1000元。 三、非法拘禁的违法事实 2012年7月10日下午，符某3的妻舅李某10伟伙同李某1等人在李某3出租屋内赌博时，发现赌博使用的麻将桌有问题，认为被诈赌，于是李某10伟邀集符某3一起要挟李某3找到其他诈赌人员出来退钱。 当日傍晚6时许，李某3联系好其他诈赌人员李某1和李某4后，符某3驾车载着李某3、李某1和李某4来到宁都县梅江镇翠微峰景区，要求李某3三人退还李某10伟当年赌博输掉的四十万元。李某3三人表示愿意退还李某10伟在李某3出租屋赌博输掉的七万元，另外再赔偿李某10伟十万元，符某3不同意。这时，李某10伟纠集被告人符宁荣、邱礼伟和符某5来到现场，四人对李某1、李某4进行殴打。符某3等5人将李某1先后带至宁都县梅江镇翠微茶楼、翠微广场、“大亚湾宾馆”“凯旋门宾馆”等地，并对李某1进行控制，不退钱就不让其离开。直至次日下午4时许，李某1被民警从“凯旋门宾馆”解救。 四、刘星寻衅滋事的犯罪事实 2013年12月22日凌晨0时许，谢某1（另案处理）和曾某6（已判决）两人吃完夜宵后，来到宁都县城天鼎大酒店三楼的水疗会所欲嫖娼。因嫌水疗会所的卖淫女长得不好看，与会所的范某、魏某、张某1等人发生争执后双方发生打架。随后，曾某6打电话邀集被告人刘星和张某6（已判刑）等人来到会所对张某1、魏某、范某等人进行殴打。被害人范某被谢某1、刘星等人打倒在地不省人事，后送往医院治疗。经鉴定，范某的伤情为脑挫伤，其人体损伤程度为轻伤甲级；张某1有头皮下血肿，其人体损伤程度为轻微伤。 五、刘星开设赌场的犯罪事实 2013年上半年和2015年上半年期间，谢伟华、李小宁、曾小保（均另案处理）和李明辉（已判刑）等人先后在梅江镇罗家村李园组民房内、梅江镇鱼种场谢东明家毛坯套房内、梅江镇君临天下小区旁符翠生家顶楼等处设置赌场，以“柯豆子”的方式进行赌博。庄家每庄做五万至六十万不等，曾某7、李某11、李某12等人轮流坐庄，被告人刘星与谢某2、李某13、揭秋秀、杨某2等人在赌场内放高利贷，参赌人员有彭某、廖某3、邱某1、李某14、李某15等一百余人。谢某2负责按照庄家或押注人员盈利额的5%抽取“斗钱”，共抽取一百余万元。被告人刘星通过做理手，非法获利十万元左右。 原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、接处警登记表、接处警详情、接处警情况说明、辨认笔录、常住人口信息表、归案情况说明、异地羁押凭证、前科证明、罚没票据、视频监控说明、办案说明、调解笔录、领条、刑事和解协议书、收条、说明、谅解书、行政处罚决定书、刑事判决书、起诉书、在逃人员登记表等书证，物证照片，现场勘验笔录，宁都正道司法鉴定中心人体损伤程度检验报告书、宁都县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书及病历资料，证人饶某、廖某1、曾某1、温某1、符某1、杨某1、廖某2、符某2、宋某1、李某2、刘某1、廖某3、傅某、吴某、李某3、李某4、宋某2、曾某2、曾某3、邱某1、张某3、曹某、邱某2、傅某、刘某2、李某5、彭某、李某6等人的证言，被害人李某1、范某、张某1、魏某、张某2的陈述，被告人刘星、刘毕、谢爱明、邱礼伟、符宁扬、符宁荣、符小林、廖秋明、符南舟、曾海荣、彭东生及同案人胡某1、符某3、王某、刘某3、李某7、李某10伟、符某5、张某6、曾某6、谢某1、曾某7、李某12的供述等。 原审法院认为，（一）关于被告人刘星、邱礼伟、刘毕是否属于恶势力的认定问题。根据已查明的事实及证据表明，发生在符翠生家赌场楼下、名典咖啡店门口、宁都宾馆8512号房间这三起打架事件，和符某3家中开设赌场活动，以及李某1被非法拘禁事件，均起因于符某3或是由符某3组织、策划、参与及善后处理。被告人刘星、邱礼伟、刘毕、谢爱明等人，与符某3经常纠集在一起，二年内在宁都县城范围内，积极参与并实施了多起在公共场所聚众斗殴、开设赌场为赌博人员提供便利并抽头渔利、非法限制他人人身自由等违法犯罪活动（其中被告人刘星参与聚众斗殴犯罪二起，被告人邱礼伟参加聚众斗殴犯罪一起、开设赌场犯罪一起、非法拘禁违法事实一起，被告人刘毕参与聚众斗殴犯罪一起、开设赌场犯罪一起），以暴力手段为非作恶，扰乱了经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，系恶势力团伙。被告人刘星、邱礼伟、刘毕参与实施恶势力违法犯罪行为，系恶势力团伙成员。 关于被告人刘星及其辩护人提出刘星未参与名典咖啡店门口斗殴的意见。经查，根据刘星及谢爱明的供述，刘星在受到谢爱明的邀集后，明知是去打架仍带着李某8等三人驾车赶至现场，李某8等人亦参与聚众斗殴，被告人刘星的行为构成聚众斗殴的共犯，应当以聚众斗殴罪予以处罚。 关于被告人谢爱明及辩护人提出其在指控的第一起中未纠集人员也未持械，以及指控参与第三起证据不足，应认定为从犯的意见。经查，被告人谢爱明在三起聚众斗殴事件中，不但邀集人员，还积极参加斗殴，所起作用较大，不应认定为从犯。第一起，谢爱明纠集胡某1等人来到符某3楼下，双方人员持刀对峙，并由谢爱明出面与曾某4进行交涉，胡某1直接持刀砍伤张某4，持械聚众斗殴的行为已实施完毕，故该辩解及辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。 （二）关于宁都宾馆事件的定性及各被告人是否具有持械情节的问题。被告人刘星、邱礼伟、刘毕、符南舟、曾海荣及各自的辩护人提出该起事件中各被告人之间并无聚众斗殴的意思联络和主观故意，发生打架是因为逞强耍横、发泄情绪的心理，加之符南舟醉酒无法控制事态，应定性为寻衅滋事的辩护意见。聚众斗殴罪和寻衅滋事罪同属于扰乱公共秩序犯罪，两者之间有一定的相似之处，亦有区别。聚众斗殴罪，是指聚集多人进行斗殴，破坏公共秩序的行为，多是出于逞强争霸、报复泄愤等动机而实施，打击对象相对明确，多表现为成帮结伙的殴斗，且侵害对象一般亦并非只是被动挨打。聚众斗殴罪中的“聚众”，只是斗殴的形式，而不是客观行为，行为人只要实施了聚众形式的斗殴行为，即可构成聚众斗殴罪。寻衅滋事罪，是指出于发泄情绪、逞横耍横、开心取乐、寻求刺激等动机，在公共场所无事生非，起哄闹事，随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强夺硬要，任意毁损占用公私财物，破坏公共秩序，情节恶劣、后果严重的行为。同样是殴打他人，寻衅滋事罪的核心就是侵害对象和侵害行为的“随意性”，没有相对明确或固定的侵害对象，侵害对象往往具有不特定性。纵观本案，被告人符南舟与符某3为逞强争霸通过电话相约在宁都宾馆，从被告人彭东生和同案人符某3、胡某1、符某5、符宁扬的供述可以看出，双方在均已预知到可能会发生打架的情况下，均有实施纠集部分人员到场的行为，符某3方还安排人员观察窗外符南舟动态，大家在房间内等候符南舟的到来。被告人曾海荣从符南舟处得知情况后主动加入，甚至随身携带刀具前往，亦反映出其主观上已明知会发生打架而积极追求的故意。双方人员一见面即发生推搡，继而开始互殴，其中刘毕、曾海荣均持刀参与其中。最终造成符南舟、曾海荣、廖秋明、胡某1四人轻微伤，以及房间内部分财物损失。双方人员对斗殴均是持积极追求或放任的主观心态，客观上也实施了聚众形式的斗殴行为，符合聚众斗殴罪的构成要件，公诉机关指控被告人刘星、邱礼伟、刘毕、谢爱明、廖秋明、符南舟、曾海荣、彭东生构成聚众斗殴罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。 关于持械情节的认定。从被告人刘星、彭东生、曾海荣的供述能够互相印证被告人刘毕用刀砍曾海荣的事实。从被告人刘星、廖秋明、符宁扬、彭东生、曾海荣及同案人胡某1的供述，结合证人曾某1、温某1的证言均能证实被告人曾海荣用菜刀砍伤胡某1的事实。因此，对被告人刘毕、曾海荣应认定为持械聚众斗殴。两被告人未事先与其他同案人预谋持械，其他同案人事先也并不知情，持械系两被告人自行决定，事发突然，超乎意料，对于其他参与聚众斗殴的人员应认为没有即时制止的能力，不宜认定为持械聚众斗殴。但是，被告人符南舟是聚众斗殴的发起者、组织者，系首要分子，应当承担持械聚众斗殴的刑事责任。 （三）关于被告人刘星涉嫌寻衅滋事罪是否超过追诉时效的问题。经查，该起事件发生于2013年12月22日。《刑法》第二百九十三条规定，寻衅滋事罪根据情节轻重，分别对应两档法定最高刑：其中第一档次，五年。“五年”包括本数。《刑法》第八十七条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上满十年有期徒刑的，经过十年。《刑法》第八十九条规定，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。被告人刘星在2015年上半年期间又犯开设赌场罪，前罪追诉时效中断，即从2015年上半年重新开始计算。故被告人刘星的辩护人提出寻衅滋事罪已过追诉时效的辩护意见，于法无据，不予采纳。其提出同案人曾某6、张某6的已生效刑事判决书中并未认定刘星有殴打范某的事实。根据刘星以及同案人张某6、胡某1的供述，能够互相印证刘星伙同同案人殴打范某的事实。 （四）关于被告人刘毕、邱礼伟是否构成开设赌场罪，以及开设赌场罪中是否认定主从犯的问题。经查，根据被告人符宁扬、符宁荣以及同案人符某3、胡某1的供述，结合证人李某2、王某的证言可以证实，被告人邱礼伟、刘毕均系符某3赌场股东，除了参赌及在赌场放高利贷之外，还会在赌场做事，比如抽取斗钱、带头赌等，应认定为开设赌场罪的共犯。 在开设赌场的共同犯罪中，根据相关被告人的供述，赌场基本是由符某3进行安排管理，入股需经得符某3同意，抽斗渔利由符某3进行分配，且部分股东入股时间较短，被告人邱礼伟、刘毕、符宁荣、符宁扬、符小林在共同犯罪中起次要和辅助作用，可认定为从犯。被告人刘星在其个人开设赌场犯罪中，主要从事赌场理手工作，起辅助作用，可认定为从犯。 （五）关于被告人刘星、符南舟是否具有自首情节、被告人谢爱明、曾海荣、符宁荣是否具有坦白情节的问题。根据公安机关出具的归案情况说明，被告人刘星、符南舟均系被公安民警现场传唤到案，两被告人均非主动投案。被告人刘星的辩护人提出刘星具有自首情节。经查，2014年2月12日张某6就已经向公安机关反映了刘星参与天鼎水疗会所事件并殴打范某的事实，故刘星在2019年4月被公安民警直接现场传唤后如实供述，并非是主动到案后供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，不符合自首的相关规定。被告人曾海荣归案后如实供述了其参与聚众斗殴的基本事实，可认定其具有坦白情节。被告人符宁荣在归案后，在法庭上如实供述了其参与符某3赌场放哨、抽斗并且获利的基本事实，应认定其具有坦白情节。被告人谢爱明未对其参与的基本犯罪事实作如实供述，不认定其具有坦白情节。 综上，原审法院认为，被告人符南舟与符某3为了压制对方，各自纠集多人在宁都宾馆斗殴，其中被告人符南舟系首要分子，被告人刘星、邱礼伟、刘毕、谢爱明、廖秋明、曾海荣、彭东生系积极参加者，且被告人刘毕、曾海荣持械；被告人谢爱明还纠集多人在宁都县原名典咖啡店门口、符某3家楼下聚众斗殴，其中在符某3家楼下系持械斗殴。被告人刘星还应邀积极参与在宁都县原名典咖啡店门口的多人斗殴。各被告人的行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。 被告人邱礼伟、刘毕、符宁荣、符宁扬、符小林伙同符某3，以营利为目的，开设赌场，聚集多人进行赌博活动，从中抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应予惩处。但在开设赌场活动中，所起作用相对较小，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。 被告人刘星伙同他人在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；其为牟利，在多个赌场做理手，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。但其在开设赌场活动中，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。 被告人刘星、符宁荣、符小林、曾海荣具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人邱礼伟、廖秋明、符宁扬、彭东生具有自首情节，当庭自愿认罪，依法可以从轻或减轻处罚。被告人廖秋明有犯罪前科，且在刑罚执行完毕以后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人邱礼伟、廖秋明、符小林、符宁荣、符宁扬、彭东生能认罪认罚，依法予以从宽处罚。被告人谢爱明在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚，谢爱明能当庭自愿认罪，酌定从轻处罚。被告人符南舟、刘毕在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新罪作出判决，并数罪并罚。被告人刘毕对聚众斗殴罪当庭自愿认罪，酌定从轻处罚。 根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、作用、量刑情节及悔罪表现和对于社会的危害程度等，对公诉机关的部分量刑建议予以适当调整。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（一）（二）（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十条、第八十七条、第八十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，经该院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人谢爱明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；与原判参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑八年并罚，总和刑期十二年六个月，决定执行有期徒刑十一年。二、撤销江西省宁都县人民法院（2011）宁刑初字第24号刑事判决书对被告人刘毕犯盗窃罪判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，原判有期徒刑二年、并处罚金人民币一万四千元；被告人刘毕犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。总和刑期六年九个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万九千元。三、被告人刘星犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。总和刑期五年十一个月，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十一万元。四、撤销江西省宁都县人民法院（2012）宁刑初字第17号刑事判决书对被告人符南舟犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分，原判有期徒刑一年；被告人符南舟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。总和刑期四年六个月，决定执行有期徒刑四年。五、被告人曾海荣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。六、被告人邱礼伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。总和刑期二年，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人廖秋明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。八、被告人符宁荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。九、被告人符小林犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。十、被告人彭东生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。十一、被告人符宁扬犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。十二、继续追缴被告人刘星违法所得人民币十万元、被告人刘毕违法所得人民币五百元，与被告人符小林已向本院退缴的违法所得人民币一千元，一并予以没收，上缴国库。 上诉人刘毕提出，其并未持械参与聚众斗殴；其在符某3家中的赌场参赌及放高利贷，并不是赌场股东，不构成开设赌场罪。 上诉人刘星提出，其不是恶势力团伙成员；两起聚众斗殴犯罪中有一起他是去劝架，有一起他只是去打牌，也一直在拉架；在寻衅滋事犯罪中其是从犯；原审判决量刑过重，请二审法院从轻处罚。 上诉人符南舟提出，其没有聚众斗殴的犯罪意思联络，也没有聚众斗殴的客观行为；其不是聚众斗殴的发起者、组织者，更不是首要分子；其具有自首情节。 上诉人曾海荣提出，其没有聚众斗殴的犯罪意思联络，也没有聚众斗殴的客观行为；其具有自首情节。 上诉人廖秋明提出，原审判决量刑过重，请二审法院从轻处罚。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。 关于上诉人刘星提出，两起聚众斗殴犯罪中有一起他是去劝架，有一起他只是去打牌，也一直在拉架的问题。经查，关于第二起聚众斗殴犯罪：1、上诉人刘星供述，2013年夏天，他接到谢爱明的电话说与刘某3等人约了在名典咖啡店门口打架，叫他一起去帮忙，他立马驾车带李某8和另两名男子来到名典咖啡门口，李某8和那两名男子马上过去跟刘某3那边的人打起来。2、同案人王某供述，他们和刘某3一伙在名典咖啡店门口发生打斗，打架的时候刘星也来了。3、同案人刘某3供述，他们和谢爱明一伙发生打斗时，刘星开车来到咖啡店门口，车上的人也冲了下来。4、同案人胡某1供述，他受谢爱明邀集与刘某3一伙发生打斗，刘星也参与了对打。综上证据可以认定，刘星明知谢爱明等人与刘某3一伙相约斗殴，仍受谢爱明邀集带人来到现场，其带来的人还直接参与了与对方的斗殴行为。关于第三起聚众斗殴犯罪：1、同案人胡某1供述，谢爱明抱住曾海荣，他和刘星过去帮谢爱明，之后刘星又与彭东生对打在一起。2、证人温某1的证言证实，他在现场看到刘星、谢爱明等人与符南舟打在一起。3、上诉人刘星供述，他看见彭东生不见了就追出去，互相打了几拳。4、上诉人廖秋明供述，符南舟一伙和刘星、胡某1等人推搡了几下就开始用拳头打。5、原审被告人彭东生供述，他和刘星、谢爱明对打在一起。综上证据可以认定，刘星直接参与了与符南舟一伙的斗殴行为。综上，上诉人刘星的该点辩解意见与查明的事实、证据不符，不能成立。 关于上诉人刘星提出，在寻衅滋事犯罪中其是从犯的问题。经查，在寻衅滋事犯罪中，上诉人刘星受曾某6电话邀集后来到会所共同对被害人张某1等人实施殴打。上诉人刘星主动积极参与犯罪，依法不能认定为从犯。上诉人刘星的该点辩解意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立。 关于上诉人符南舟提出，其不是聚众斗殴的发起者、组织者，更不是首要分子的问题。经查，在聚众斗殴犯罪中，上诉人符南舟与符某3先是在电话中起了争执，继而相互约架，符南舟邀集曾海荣、彭东生等人参与，曾海荣受邀后持械来到现场，双方发生斗殴。该起聚众斗殴系因符南舟与符某3的纠纷而起，符南舟还积极邀约他人共同参与，系聚众斗殴的发起者、组织者，应认定为聚众斗殴的首要分子。上诉人符南舟的该点辩解意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立。 关于上诉人符南舟、曾海荣提出，其具有自首情节的问题。经查，宁都县公安局刑事侦查大队出具的归案情况说明证实，上诉人符南舟因赌博被处以行政拘留十日，2019年6月13日，该局民警在宁都县拘留所将符南舟传唤至梅江派出所接受讯问调查。乐清市公安局出具的抓获经过证实，乐清市公安局民警在乐清市磐石镇东街南巷路上将曾海荣抓获归案。综上，上诉人符南舟、曾海荣均系被动归案，依法不能认定为自首。 关于上诉人刘毕提出，其并未持械参与聚众斗殴，不构成开设赌场罪；上诉人刘星提出，其不是恶势力团伙成员；上诉人符南舟、曾海荣提出，其没有聚众斗殴的犯罪意思联络，也没有聚众斗殴的客观行为的问题。原审法院根据本案的犯罪事实、证据及相关法律规定已进行了充分的分析、论证，本院予以认可，不再赘述。 本院认为，上诉人符南舟与符某3各自纠集多人在宁都宾馆斗殴，其中上诉人符南舟系首要分子，上诉人刘毕、刘星、曾海荣、廖秋明、原审被告人邱礼伟、谢爱明、彭东生系积极参加者，且刘毕、曾海荣持械参与斗殴；原审被告人谢爱明纠集多人在名典咖啡店门口、符某3家楼下斗殴，其中在符某3家楼下系持械斗殴，上诉人刘星应邀积极参与在名典咖啡店门口的斗殴行为。上诉人刘毕、刘星、符南舟、曾海荣、廖秋明、原审被告人邱礼伟、谢爱明、彭东生的行为均已构成聚众斗殴罪，依法均应予惩处。 上诉人刘毕、原审被告人邱礼伟、符宁荣、符宁扬、符小林伙同符某3，以营利为目的，开设赌场，聚集多人进行赌博活动，从中抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场的共同犯罪中，上诉人刘毕、原审被告人邱礼伟、符宁荣、符宁扬、符小林起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。 上诉人刘星伙同张某6等人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人刘星为牟取非法利益，在多个赌场做理手，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。但其在开设赌场犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。 上诉人刘毕、符南舟在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，数罪并罚。在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现原审被告人谢爱明在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对谢爱明新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。 原审判决认定的各上诉人、原审被告人的各种量刑情节，本院予以确认，不再赘述。关于上诉人刘星、廖秋明提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人刘星、廖秋明的犯罪事实、性质、情节、后果及其在共同犯罪中所起作用等依法作出判决，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘毕、刘星、符南舟、曾海荣、廖秋明的上诉理由均没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  肖昌明 审 判 员  刘雁翔 审 判 员  黄 璐 二〇二〇年四月十七日 代理书记员  禄旭阳