安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖06刑终88号 原公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李新源，男，汉族，1958年3月11日出生于上海市，高中文化，上海宏源化工供应有限公司法定代表人，户籍地上海市虹口区，住上海市虹口区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2018年9月3日被濉溪县公安局刑事拘留，同月30日经濉溪县人民检察院批准逮捕，同日由濉溪县公安局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。 辩护人张沛义，安徽淮信律师事务所律师。 辩护人田志华，上海市千方律师事务所律师。 安徽省濉溪县人民法院审理濉溪县人民检察院指控原审被告人李新源犯非国家工作人员受贿罪一案，于2019年11月26日作出（2019）皖0621刑初4号刑事判决。李新源不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。淮北市人民检察院指派检察员刘冬梅、李维维出庭履行职务,上诉人李新源及其辩护人张沛义、田志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2014年12月至2016年5月，被告人李新源在聘任安徽奥瑞化工有限公司（以下简称安徽奥瑞公司）生产副总经理，经办安徽奥瑞公司与靖江市荣盛化工设备制造有限公司（以下简称靖江荣盛公司）签订产品定作合同期间，利用其负责签订合同、采购、签字支付货款等职权，先后四次向张某索要30万元好处费。2015年11月、12月份，李新源以上海宏源化工供应有限公司（以下简称上海宏源公司）名义向靖江荣盛公司开具四份名称为甲醇蒸馏塔技术咨询费的增值税专用发票合计28万元，用以冲抵其收取的好处费。 另查明：2018年9月3日，李新源接濉溪县公安局电话通知到案，到案时未如实交代上述事实，后如实供述上述主要事实。2018年12月28日，李新源亲属代李新源退还荣盛公司现金5万元。在一审审理过程中，李新源的亲属代李新源退缴受贿款23万元至濉溪县人民法院。 原审法院认为：被告人李新源利用负责公司设备采购安装的职务便利，向他人索取财物30万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控李新源向刘炳龙索贿50万元，证据不足，不予认定。李新源归案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；案发后退缴部分赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李新源犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年八个月。二、被告人李新源的违法所得人民币三十万元，予以追缴（已追缴人民币二十三万元）。 李新源上诉提出:原判认定其为安徽奥瑞公司生产副总经理，缺少事实依据，其与安徽奥瑞公司无劳动合同，没有领取安徽奥瑞公司的工资，无该公司员工名册和为其缴纳社会保险的记录，且原审法院对其辩护人要求传唤证人到庭作证没有回应，故原判认定事实错误，程序违法。即使其行为构成非国家工作人员受贿罪，原判量刑过重，请求二审公正判决。 其辩护人意见基本同上，并在二审庭审中提供:⑴李新源与祝某的对话录音，证明上海宏源公司收安徽奥瑞公司400万元不是李新源在安徽奥瑞公司领取的工资；⑵李新源的女婿周炜与祝某的微信聊天记录，证明祝某承认400万元是技术转让费；⑶李新源家属与祝某的微信聊天记录，证明李新源从未与安徽奥瑞公司签订过劳动合同；⑷祝某与公安民警的微信聊天记录，证明安徽奥瑞公司想让李新源受刑事处分。 出庭检察员认为：安徽奥瑞公司出具的情况说明、文件、用款申请单、报销单及上诉人李新源以该公司经办人与靖江荣盛公司于2015年3月至2016年2月签订的多份产品定作合同等证据，足以证明李新源系安徽奥瑞公司的工作人员，实际代表安徽奥瑞公司负责、管理、经手新项目建设，有一定的职权或职务便利，符合非国家工作人员受贿罪的主体要件。至于其有没有在该公司领取工资，均不影响该罪的成立；李新源虽经电话通知主动到案，但其到案后未如实供述其犯罪事实，不能认定为自首；李新源索取他人财物30万元，数额较大，原判量刑并无不妥。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明:2014年12月至2017年3月，上诉人李新源在安徽奥瑞公司工作期间，负责新项目建设，有设备选型采购、签订合同、工艺调试、货款签字等职权。2014年12月至2016年5月，李新源在经办安徽奥瑞公司与靖江荣盛公司签订产品定作合同期间，利用其负责签订合同、采购、签字支付货款等职权，许诺靖江荣盛公司法定代表人张某与安徽奥瑞公司继续合作，先后四次向张某索要30万元好处费，张某于2014年12月24日给李新源承兑汇票10万元，并于2015年6月11日、9月18日、2016年5月30日通过转账到李新源经营的上海宏源公司账户及李新源个人账户分别为15万元、3万元、2万元。2015年11月、12月份，李新源以上海宏源公司名义向靖江荣盛公司开具四份名称为甲醇蒸馏塔技术咨询费的增值税专用发票合计28万元，用以冲抵其收取的好处费。 另查明：2018年9月3日，李新源接濉溪县公安局电话通知到案接受询问时未如实供述上述事实。2018年12月28日，李新源亲属代李新源退还荣盛公司现金5万元。在一审审理过程中，李新源的亲属代李新源退缴受贿款23万元至濉溪县人民法院。 上述事实，有下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、报案材料：2018年7月24日15时，安徽奥瑞公司向濉溪县公安局经济犯罪侦查大队报案称，该公司生产副总经理李新源经手与靖江荣盛公司签订产品定作合同，在设备采购过程中于2015年9月份收受靖江荣盛公司好处费28万元。该队当日受理此案，于2018年9月3日决定立案侦查。 2.到案经过：2018年9月2日，濉溪县公安局办案人员电话通知李新源到濉溪县公安局接受询问,李新源于次日自动到濉溪县公安局接受调查，该局同日决定立案侦查并对李新源予以刑事拘留。 3.户籍信息：载明李新源的年龄等基本身份信息情况。 4.前科核查证明：李新源无违法犯罪前科。 5.营业执照：安徽奥瑞公司、靖江荣盛公司、上海宏源公司成立等基本情况。 6.安徽奥瑞公司出具的证明、安徽奥瑞公司文件、濉溪县应急管理局档案材料、用款申请单、安徽奥瑞公司会计凭证、报销单：李新源从2014年12月至2017年3月在安徽奥瑞公司任生产副总经理，负责新项目建设、设备选型、采购、签订合同、设备验收、设备安装、工艺调试等，除后勤以外的用款都需李新源签字允许后，财务才能付款，李新源并在数份用款申请单上签字。李新源于2015年5月至2016年11月23日在该公司报销车票、住宿、餐费等费用，其中一单注明“李总报车费”，并有李新源签字。 7.产品定作合同、检验报告：安徽奥瑞公司与靖江荣盛公司于2015年3月13日签订产品定作合同，李新源系安徽奥瑞公司经办人；另证明靖江荣盛公司交付给安徽奥瑞公司的设备材质与合同约定不符。李新源于2015年3月13日、3月31日、5月31日、9月5日、9月27日、2016年2月19日以安徽奥瑞公司经办人与靖江荣盛公司签订了数份产品定作合同。 8.上海宏源公司财务账统计表、企业活期银行明细信息、银行交易明细：载明上海宏源公司于2014年12月24日收到靖江荣盛公司承兑汇票10万元，于2015年6月11日收到靖江荣盛公司汇款15万元，李新源个人银行账户于2015年9月18日收到靖江荣盛公司汇款3万元，于2016年5月30日收到靖江荣盛公司汇款2万元，用于个人差旅费。 9.靖江荣盛公司会计凭证：载明靖江荣盛公司收到上海宏源公司于2015年11月23日、12月29日虚开的收到靖江荣盛公司甲醇蒸馏塔技术咨询费的增值税专用发票4张，合计金额28万元。 10.证人张某的证言：其是靖江荣盛公司法定代表人。2015年以来其公司给安徽奥瑞公司提供四五次设备，都是安徽奥瑞公司的李新源与其公司签订的订购合同，货款也是经李新源签字后由安徽奥瑞公司支付给其公司。其中一份产品定作合同约定的设备材质是Ｓ30408，其公司实际交付设备的材质是Ｓ202。当时，Ｓ202钢板比Ｓ30408钢板便宜3千元每吨。在其与安徽奥瑞公司合作期间，李新源以借钱的名义要其给他钱，因其向安徽奥瑞公司要设备货款需经过李新源签字后安徽奥瑞公司才能支付给其，且其以后还要经李新源和安徽奥瑞公司继续业务往来，李新源要钱，其就给他了。他要的就是好处费，双方心知肚明，其也没打算他还钱。其公司先后4次给李新源共计30万元。2016年，李新源以上海宏源公司名义给其公司开具技术咨询费发票四张金额计28万元，李新源没有给其公司提供这方面的服务。 11.证人李某的证言:其是靖江荣盛公司会计。其在老板张某的安排下于2015年6月11日转账给上海宏源公司15万元，9月5日转账给上海宏源公司5万元，2015年9月18日转账给李新源个人银行账户3万元，2015年5月30日转账给李新源个人银行账户2万元。 12.证人祝某的证言：其是安徽奥瑞公司法定代表人。2014年12月份，李新源通过杭州宇田公司到其公司应聘，担任生产副总经理，主要负责新项目建设、设备选型、采购、签订合同、设备验收、安装、工艺调试，兼任公司安全责任人。2015年3月，李新源作为采购负责人经手和靖江荣盛公司签订甲醇蒸发器设备（包括塔节填料的设备）采购，2015年8月份，靖江荣盛公司把该设备送到安徽奥瑞公司，因公司生产线用不到这个设备，所以该设备一直放在厂里连外包装都没拆。2018年7月份，因公司准备启用该设备，经检测该设备塔节材质，发现材质与约定的设备材质不符。其与靖江荣盛公司电话联系，荣盛公司称使用Ｓ202材质是和李新源沟通过的。其追问张某，他说李新源问他要50万元好处费。 13.上诉人李新源的供述： （1）2018年9月3日供述:其是上海宏源公司法人代表。2014年底至2016年6月份，其在安徽奥瑞公司工作，代表上海综星化工科技有限公司在安徽奥瑞公司负责完成还原物设备生产线，负责生产工艺方面的事情，还为安徽奥瑞公司增添新生产线及设备提供技术服务，安徽奥瑞公司支付货款填写用款申请单需其审核签字后，财务支付货款。其在安徽奥瑞公司没有职务，也没有工资，大概从2015年5、6月份，该公司为其报销差旅费用。其经办安徽奥瑞公司与靖江荣盛公司产品定作签订合同约十次，其中在签订合同及产品交付过程中，靖江荣盛公司张某将合同约定的产品材质Ｓ30408换成Ｓ202告诉其，并给其发了补充合同邮件，其未签字。2015年11、12月份，其分三次收靖江荣盛公司28万元是技术咨询费，其以上海宏源公司名义向靖江荣盛公司开具28万元发票，另外2万元是其向张某借的。 （2）2018年9月21日后供述:其以前供述收靖江荣盛公司张某28万元技术咨询费不属实。其之前就认识张某，安徽奥瑞公司从靖江荣盛公司张某处定做设备，其因缺钱，虽然其没有明说以后还从他处定做设备，但二人都心知肚明。其开始向张某要10万元，他给其了，他心里清楚其以后还要继续给他业务做。2014年底，其向张某要钱，张某给其一张10万元承兑汇票；2015年6月，其向张某要钱，他向其上海宏源公司转账15万元；2015年9月，张某向其上海宏源公司转账3万元。之后，因安徽奥瑞公司定做靖江荣盛公司设备将合同约定的产品材质Ｓ30408换成Ｓ202材质，张某到上海找其，让其高抬贵手在付款单上签字，其不愿意签，他就说其向他要了28万元，其感觉28万元存在危险，即于2015年11、12月份给张某的公司开具了四张28万元的技术咨询费发票，其实28万元不是技术咨询费，是其向张某要的钱。 14.辩护人提交的和解协议及谅解书:载明2018年12月28日，周炜代李新源归还靖江荣盛公司借款5万元。 本院认为：上诉人李新源利用负责公司设备采购安装、签字支付货款等职务便利，向他人索取财物30万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。安徽奥瑞公司出具的证明和证人祝某的证言，证明李新源任安徽奥瑞公司生产副总经理，安徽奥瑞公司会计凭证中亦显示有“李总”字样的报销单，安徽奥瑞公司文件、濉溪县应急管理局档案材料亦能相互印证，证明李新源在安徽奥瑞公司担任相关职务。安徽奥瑞公司的证明及文件、产品定作合同、用款申请单、报销单、证人祝某、张某的证言及上诉人李新源的供述能够相互印证，证明李新源在安徽奥瑞公司工作，代表该公司负责新项目建设，具有设备选型采购、签订合同、工艺调试、支付货款签字等职权，故李新源符合非国家工作人员受贿罪的主体要件。李新源及其辩护人关于李新源不是安徽奥瑞公司员工，原判认定李新源为安徽奥瑞公司生产副总经理缺少事实依据的上诉理由、辩护意见不能成立，对辩护人提供的李新源不是安徽奥瑞公司工作人员的证据，本院不予采信，对其要求证人出庭作证的申请，本院不予支持。李新源案发后退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。原审法院已综合考虑李新源的各项从轻情节，量刑并无不当，对李新源及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱磊 审判员  张琦 审判员  赵威 二〇二〇年四月二十二日 法官助理王莹莹 书记员李梦 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；