河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终89号原公诉机关光山县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭先进，又名彭长城，男，1992年11月9日出生于河南省光山县，汉族，高中肄业，农民，户籍所在地光山县，住光山县。2012年3月30日因犯盗窃罪被光山县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币6000元。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月8日被上海市公安局闵行分局辛庄派出所民警抓获，2019年3月13日被光山县公安局刑事拘留;2019年4月20日转逮捕。光山县人民法院审理光山县人民检察院指控被告人彭先进犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）豫1522刑初400号刑事判决。原审被告人彭先进不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年5月18日，光山县人民政府按照上级统一部署在全县实施电子商务进农村项目。2016年4月28日，经申请，被告人彭先进位于光山县寨河镇居委会的村淘门店正式开业，经营之初因经营有方，多次受到各级表彰，在行业内大有名气。自2017年下半年，被告人彭先进因沉迷于赌博欠下了巨额赌债，为了筹钱偿还赌债和继续赌博翻本，被告人彭先进利用自己在行业的名气、政府领导的支持，多次虚构帮助寨河镇政府采购空调打印纸等办公用品、帮助村民在网上拍商品、淘宝刷单、活动冲业绩等名义采取“拆西墙补东墙”的方式，先后骗取被害人李某、毛某等31人人民币共计1474465元，数额特别巨大，具体犯罪事实如下：一、2018年1月8日和2018年8月26日，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构寨河镇政府让其购买空调需要垫资和寨河镇政府未结账等理由，骗取受害人李某42000元(其中18000元为李某网商贷款)。为了稳住李某，该彭多次采取“拆东墙补西墙”方式偿还其部分现金，共计骗取李某人民币35400元。二、2018年1月2日，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进谎称帮其兼职村委会购买打印纸垫资为由，骗取受害人毛某现金15000元，为了稳住毛某，彭先进多次采取“拆东墙补西墙”方式偿还其4660元，致使毛某最终损失10340元。三、2018年1月至2018年11月期间，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构冲淘宝业绩、帮人拍商品结算物流费用，做淘宝兼职等理由，并承诺给予一定的好处，先后多次共计骗取受害人黄某285498元。期间为了稳住黄某，彭先进多次采取“拆东墙补西墙”的方式偿还其75276元，致使黄某最终损失210222元人民币。四、2018年1月14日至2019年3月5日，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构网店经营、帮寨河镇政府采购、批发菜和放高利贷等理由，并承诺好处或还钱，共计骗取受害人曾某53299元，期间为了稳住曾某，该彭采取多次“拆东墙补西墙”方式偿还其16676元，致使该曾某最终损失36623元人民币。五、2018年1月10日和6月17日，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进先后虚构其农村淘宝进货和帮助村民网上拍空调等理由，并承诺一定好处，共计骗取受害人吴某37000元，期间为了稳住吴某，该彭采取多次“拆东墙补西墙”方式偿还其部分现金，致使该吴某最终损失22000人民币。六、2018年2月至2018年10月份期间，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构其生意周转需要资金等理由，并向受害人周某展示光山县领导为其发荣誉证书和承诺一定好处，骗取周某钱财。期间为了稳住周某，该彭采取多次“拆东墙补西墙”方式偿还其部分，致使该周某最终损失共计135000元人民币。七、2018年3月10日至8月6日期间，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进以淘宝刷单给以高额回报为由，取得李某信任，后诈骗该李某现金21700元人民币。八、2018年3月份，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构帮人购买空调取得段某信任，后诈骗该段某现金41200元人民币。九、2018年4月23日至8月9日期间，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进以淘宝天猫刷单给以高额回报为由，取得石某信任，后诈骗石某现金35400元。十、2018年3月1日至11月25日，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进多次虚构淘宝、天猫、京东拍家电和刷单给佣金等理由，取得闫某任后，诈骗其现金55500元。十一、2018年4月8日至11月份期间，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进以借钱淘宝网刷单给以高额回报为由，取得李某信任后诈骗其219212元人民币。十二、2018年4月14日至12月16日期间，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构帮助政府采购电器、刷单、进货资金周转、到杭州总部报账和结算淘宝物流费用给以好处费，取得李某信任后，诈骗其50140元人民币。十三、2018年5月至7月份，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进谎称做生意资金周转、进货的名义，并承诺给予一定好处取得张某信任，后诈骗该张38000元人民币。十四、2018年5月至10月期间，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构帮别人拍商品和解封淘宝店并承诺给予一定好处取得马某信任，后诈骗马萍59400元人民币。十五、2018年5月27日，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构帮察河镇政府在网上购买电器需要用钱，取得冯大琴某信任后诈骗其80000元人民币。十六、2018年6月18日，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构帮别人采购手机和网贷不需要岳某偿还，并给予一定好处取得岳某信任后诈骗其14700元人民币。十七、2018年6月4日至8月5日，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构帮政府采购空调，并给予好处费，取得曾某信任后诈骗其现金55568元。十八、2018年7月份，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构其淘宝店采购空调销售和淘宝店被冻结需解冻，并承诺给予一定好处，取得陈黎明信任后诈骗其现金38696元。十九、2018年7月至8月份，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进以帮人刷单给佣金、钱不够用为由，取得谢某信任后，诈骗其现金25398元。二十、2018年7月份，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进谎称帮别人代购空调和做淘宝生意的名义取得江某信任后，诈骗其现金16200元。二十一、2018年7月份，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进谎称帮寨河镇政府采购办公用品和帮别人采购空调、手机的名义，取得胡某信任后，诈骗其现金15800元。二十二、2018年8月，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构网上拍电器销售，以返券给予一定好处取得取得王某信任，后诈骗其现金26000元。二十三、2018年8月11日，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构以自己淘宝店和分管村淘工作的县领导担保并给予一定好处取得张某信任，后诈骗张某现金12500元。二十四、2018年9月，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构淘宝刷单增加业绩、经营店铺的名义并给予一定好处取得张某信任后，诈骗其现金35600元。二十五、2018年9月，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构淘宝刷单返佣金，取得陈某信任，后诈骗其现金9200元人民币。二十六、2018年9月，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构淘宝返利取得成某信任后，诈骗其现金36500元。二十七、2017年10月30日至2018年7月16日期间，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进以帮人淘宝网拍电器、帮人刷单为由，取得陈某信任后，诈骗其现金21500元。二十八、2018年11月至2019年1月份，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构淘宝刷单增加业绩的名义，并给予一定好处，取得张某信任后，诈骗其现金15868元。二十九、2018年11月份，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进以虚构淘宝刷单增加业绩的名义，并给予一定好处取得肖云某信任后，诈骗其现金9980元。三十、2018年5月30日，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构农村淘“6.18”活动需进空调的事实，并给予一定好处，取得彭某信任后，诈骗其现金13500元。三十一、2018年9月上旬，为了偿还赌债和他人借款，被告人彭先进虚构刷单返钱、公司物流解冻等事实，并给予一定好处，取得曾某信任后，诈骗其现金79000元。上述事实，原判采纳了各被害人陈述，被告人彭先进供述，谢某、钱某等人证言，书证借条或借条复印件、微信转账记录及微信聊天截图等证据。原判认为，被告人彭先进以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。但指控第九、第十六起诈骗犯罪数额有误，应予纠正。被告人彭先进因赌博欠下巨额债务，在其明知无偿还能力的情况下，虚构事实，并以分红或给予高息为诱饵，在较短时间内多次连续向多名特定被害人“借款”，数额特别巨大，其非法占有他人财物的目的明显，符合诈骗犯罪的构成要件。被告人及其辩护人认为被告人的行为构成非法吸收公众存款罪，与庭审查明的事实、证据及非法吸收公众存款犯罪的法定构成要件不符，不予采纳。被告人彭先进曾因盗窃犯罪被判处缓刑，缓刑期满后仍不思悔改，再次违法犯罪，可酌情从重处罚。归案后，被告人彭先进如实供述犯罪事实，其行为属坦白，可依法从轻处罚；被告人彭先进诈骗所得的财物，依法继续追缴。依据《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决：一、被告人彭先进犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元。二、被告人彭先进非法所得1474465元，依法继续追缴，发还被害人。上诉人彭先进上诉称：1、其行为不符合诈骗罪的构成要件，应定性为非法吸收公众存款罪；2、一审认定的犯罪数额有误。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人彭先进称“其行为不符合诈骗罪的构成要件，应定性为非法吸收公众存款罪”的上诉理由，经查，上诉人彭先进因沉迷于赌博欠下了巨额赌债，在明知自己没有偿还能力的情况下，仍虚构帮助寨河镇政府采购空调打印纸等办公用品、帮助村民在网上拍商品、淘宝刷单、活动冲业绩等事实，先后骗取多名被害人钱财，所骗钱财主要用于偿还赌债和他人借款，其主观上非法占有的目的明显，该行为符合诈骗罪的构成要件。而非法吸收公众存款罪一般表现为违反国家金融管理有关规定，向社会公开宣传，向不特定对象吸收资金的行为，本案上诉人彭先进虚构事实，以分红或给予高息为诱饵，在较短时间内多次连续向多名特定被害人“借款”的行为并不符合非法吸收公众存款罪的客观表现。故该上诉理由不能成立。关于上诉人彭先进称“一审认定的犯罪数额有误”的上诉理由，经查，一审法院根据被害人陈述、被告人供述、相关书证、转账记录及微信截图，在认定彭先进诈骗金额时，已将上诉人实际骗取的“借款”数额除去已还款数额，作为彭先进的犯罪数额，并经核定无误。故该上诉理由不能成立。本院认为，上诉人彭先进以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。彭先进的上诉理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李德如审判员  孙茉莉审判员  黄少斌二〇二〇年四月二十六日法官助理郭涛书记员冀小元