浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终569号 上诉人（原审被告）：李鑫，男，1988年6月28日出生，汉族，住所地绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审原告）：方飞燕，女，1992年4月18日出生，汉族，住所地绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：应佳奇，浙江震天律师事务所律师。 上诉人李鑫因与被上诉人方飞燕民间借贷纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初8629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李鑫上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法。1.李鑫不存在尚欠方飞燕借款的情况。2018年6月，李鑫与陈沛东、方飞燕、安某等三人一起合伙经营（有签约合同），方飞燕主要负责财务，期间因公司资金周转困难，方飞燕拿出其私人资金代付工资等，李鑫也曾承诺如果公司经营亏损，算李鑫个人债务。后2019年1月份左右，公司基本停止经营，方飞燕告知其给公司垫资加之前欠款共计14万元，经车间人员告知方飞燕尚有加工费2万元未付，总计尚有12万元，在未明确查账情况下，2018年6月至2019年1月，李鑫默认方飞燕给公司代付差10万元。故后面认为还需要给方飞燕12万元。一审诉讼后，李鑫经查询2018年6月至2019年2月期间的账目往来，方飞燕从公司挪用的款项已超过李鑫需要归还的借款，案涉借款已经还清。2.一审法院程序不当。据李鑫亲戚转告，一审承办人在送达传票时的态度已经认定李鑫欠款，后李鑫提出管辖权异议，但未被通过，承办人还在电话中认为提出该异议是在拖延时间。一审庭审时，方飞燕承认所有款项都是通过转账方式给李鑫，并承认公司财务账户支付宝转账到她账户都是其本人操作。因账目琐碎，需要进行对账，第一次对账前，因转账等资料在一审承办人处，李鑫希望承办人寄一份，但承办人未进行邮寄，故未去，后于2020年1月15日接到电话通知17日开庭，也未寄送传票。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 方飞燕答辩称，李鑫作为一个拥有完全民事行为能力的成年人应当对自己的民事法律行为负责，本案中，方飞燕于2018年10月9日在证人安某的见证下与李鑫对账，李鑫出具借条，该行为足以证明李鑫出具借条时是深思熟虑的，不存在李鑫未明确查账导致计算错误的情况。同时，方飞燕提供的双方微信聊天记录中，2019年7月，李鑫仍未否认欠款120000元的事实，现又否认，前后矛盾的行为，说明李鑫在做虚假陈述。综上，李鑫的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 方飞燕向一审法院起诉请求：判令李鑫立即归还方飞燕借款本金140000元，并支付自起诉之日起至款清之日止按照年利率6%计算的利息。后方飞燕将要求李鑫归还的借款金额变更为120000元。 一审法院认定事实：方飞燕、李鑫原系同事，2018年时均在绍兴一直纺织科技有限公司工作，李鑫系公司负责人，方飞燕主要从事财务等工作。因李鑫以前曾向方飞燕借过钱（部分已经归还），同时在绍兴一直纺织科技有限公司工作期间，方飞燕又为李鑫及公司垫付部分钱，故双方在2018年10月9日经结算，确认李鑫尚欠方飞燕借款140000元，当日李鑫出具借条一份给方飞燕，该借条约定上述借款李鑫保证每个月归还10000元，利息减免，只需归还本金即可。但时至今日李鑫没有归还借款。因方飞燕尚应支付李鑫货款及加工费，故方飞燕同意减去该部分费用计20000元，实际李鑫尚欠方飞燕借款120000元。在审理过程中，李鑫对方飞燕提供的借条上其签名的真实性提出异议，要求进行笔迹鉴定，但该院委托鉴定机构进行鉴定时，其没有在规定的时间内向鉴定机构缴纳鉴定费用，故鉴定机构终止了鉴定程序。同时在第二次庭审时，方飞燕申请的证人安某出庭作证，安某陈述借条上的李鑫的签名确实是李鑫所签。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案李鑫于2018年10月9日出具借条确认向方飞燕借款140000元，虽李鑫对借条上其签名的真实性提出异议，从而要求进行司法鉴定，但在该院委托鉴定机构进行司法鉴定的过程中，其没有在规定的时间内向鉴定机构缴纳鉴定费用，导致鉴定机构终止了鉴定程序。同时，方飞燕申请的安某出庭作证，陈述借条上李鑫的签名确实是李鑫所签。综上两方面，李鑫认为借条上其的签名不能确定之意见缺乏证据支持，该院不予采信。结合方飞燕提供的其与李鑫于2019年7月15日及之后的微信聊天记录，可以证实李鑫在当时承认尚欠方飞燕140000元，只不过要求扣除部分货款和加工费。虽货款和加工费与借款系不同性质的款项，但现在方飞燕同意给李鑫扣除该部分款项20000元，该院予以照准。李鑫未按约归还方飞燕借款是造成本案纠纷的原因，应承担相应责任。现方飞燕要求李鑫归还借款并支付自起诉之日起至款清之日止按年利率6%计算的利息之请求理由正当，合理部分该院予以支持。因借条约定李鑫保证每个月归还10000元，从出具借条之日到140000元还清应在2019年的12月9日，故在该段时间内方飞燕主张李鑫应支付利息不妥，调整为自2019年12月10日起李鑫应支付逾期利息。李鑫辩称只欠方飞燕6500元的意见缺乏依据，且与方飞燕提供的微信聊天记录的内容相冲突，故该院不予采信。综上所述，方飞燕诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定,判决：一、李鑫应归还方飞燕借款120000元，并支付该款自2019年12月10日起至款清之日止按年利率6%计算的利息，利随本清，款限于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回方飞燕的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 李鑫提交两组证据材料，分别是：1.微信转账、支付宝转账及农行转账记录及手写清单各一份，其中微信转账共计36165元，支付宝转账共计26850元，农行转账共计52100元，加上一审期间提交的傅静、布帮两个支付宝账户转账的38300元、83176元，共计转账支付方飞燕236591元，手写清单有卖废布3100元，金蝉外加工费12600元，安某投资款10000元，方飞燕拿货价值及加工费20000元，以上共计282291元，拟证明方飞燕从李鑫处拿走的款项远大于李鑫所欠借款，双方之间不存在债务。2.微信群截图、录音光盘及文字整理材料一份，拟证明安某纠集与李鑫有债务关系的人威胁李鑫，其在本案中所做的系伪证。 方飞燕质证认为，李鑫的举证已超过举证期限，不属于新证据。证据1，真实性无异议，转账并非归还借款，而是用于公司经营，大部分款项可与方飞燕一审提交的垫资清单、转账记录等对应。其中方飞燕拿货价值及加工费20000元已在一审中扣除，卖废布3100元认可，安某投资款已经转给李鑫。证据2，真实性、合法性均有异议，与本案无关联性，恰恰证明李鑫人品不佳。 方飞燕提交两组证据材料，分别是：3.微信聊天记录及5万元借款的支出情况表各一份，拟证明除案涉借款外，方飞燕尚垫付了5万元经营费用，且李鑫在微信中认可该5万元借款。4.与李鑫微信聊天记录及银行转账各一份，拟证明其已将证据1手写清单的安某投资款10000元转给李鑫。 李鑫质证认为，证据3系重复提交，一审中已经提交了，该5万元垫付款已经在之前表格中扣除了，不存在另外垫付的情况。证据4真实性无异议，认可其已收到该款项。 本院认证认为，证据1，证据3，证据4各方当事人对真实性均无异议，本院予以确认，至于该三组证据的证明力，在下文流出资金汇总分析中一并予以阐述。证据2，方飞燕对真实性提出异议，且无证据佐证该录音中交谈方系安某，本院对该录音的真实性不予确认，即便该组录音确属安某与李鑫交谈记录，与本案基本事实缺乏关联性，本院不予采纳。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，方飞燕、李鑫明确除案涉款项外，双方并无其他经济往来，就双方资金往来情况，根据各自举证情况及对方的质证意见，分别汇总如下： 表一： 李鑫流出资金表单位：元 李鑫微信转方飞燕微信 李鑫农行转方飞燕农行 布帮支付宝 傅静支付宝 个人支付宝转方飞燕 方飞燕加工拿货 卖废布 金蝉外加工费 安某投资款 总计 表二： 方飞燕流出资金表单位：元 借款10万，已归还6万 2018年8月6日转账 2018年8月6日转账 信用卡套现 2018年6月7日08月30日每日后勤垫付资金清单 15236.8 7-8月李鑫转账方飞燕及其他收入 37049.8 7-8月工资发放及支出记录 2018年9月-12月垫资清单 25881.9 9-12月工资充值支出 借款5万元开支情况 总计 335096.5 双方当事人对表一中第1项至第7项无争议，对表二中第1项至第9项无争议，本院均予以确认。对于有争议的款项，逐一评析如下：表一中第8项，方飞燕不认可收取该笔加工费，且李鑫也未能举证证明该款项已由方飞燕收取，表一中第9项，经方飞燕出示证据4，李鑫已认可收到该款项，故该两笔款项本院均不予确认。表二中第10项，结合一审中方飞燕提交的微信转账给工人工资的记录以及李鑫“那5万，我想办法给你凑到”的微信记录，并与表二中第5项至第9项中支出比对，本院确认该5万元款项系另外的经营支出，未纳入之前的垫付款中。综上，本院确认方飞燕流出资金为335096.5元，李鑫流出资金为259691元。 本院认为,本案二审争议的焦点有二,一是案涉借贷法律关系是否成立及尚欠金额，二是一审法院程序是否确有不当。 关于第一项争议焦点，方飞燕持李鑫出具的借条、微信聊天记录、转账凭证及垫付款清单等据以主张债权，尤其2019年7月15日微信聊天记录中，方飞燕“欠我的那个14万怎么说了”，李鑫答复“这个月底前，多了拿不出来，先给你转一晚过去”“前面还有12万，应该”“不是14万了吧”“去年年底有货和加工费”，可以确认，至起诉前，李鑫始终未否认欠款事实的存在。一审中，李鑫先抗辩借条不是其出具，后又未在规定时间内向鉴定机构缴纳鉴定费，庭审中抗辩仅欠款6500元，且未在规定时间内到庭对账。一审法院根据各方举证及陈述，确认借贷关系成立，李鑫应予归还借款，并无不当。其次，二审期间，李鑫补充提交了证据材料，本院一并予以总括计算，经核算，李鑫尚欠方飞燕款项为75405.5元，虽方飞燕主张其与李鑫之间尚有其他资金往来，部分款项并未统计入垫付款中，但未能举证证明，本院不予采信。 关于第二项争议焦点，李鑫自述传票系由其同住亲属代为签收，该送达方式符合民事诉讼法关于送达的程序要求。其次，根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条规定：“原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。”本案一审适用简易程序，采用电话通知方式符合法律规定。且一审法院根据李鑫确认的送达地址及电话，曾于2020年1月3日、7日先后两次通过法院专递方式送达第二次开庭传票，均被退回。最后，在一审法院确定对账时间的情况下，李鑫未按规定时间到场，现主张一审程序不当，本院不予支持。李鑫因自身原因未在举证期限内举证，在二审期间提出新的证据导致诉讼费用增加，依据《诉讼费用交纳办法》第四十条规定，本案二审诉讼费用由李鑫负担。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。因二审中出现了新的证据，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初8629号民事判决； 二、李鑫于本判决送达之日起十日内归还方飞燕借款75405.5元，并支付该款自2019年12月10日起至款清之日止按年利率6%计算的利息，利随本清； 三、驳回方飞燕的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2700元，减半收取1350元，由方飞燕负担507元，李鑫负担843元；二审案件受理费2700元，由李鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  王晗莉 审判员  徐燕飞 二〇二〇年四月三十日 法官助理孙禾允 书记员虞悦悦