湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终85号上诉人（原审原告）：江托成，男，1976年11月17日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：单军民，平江县弘正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张胡荣，平江县弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：平江县长城建筑工程有限公司，住所地湖南省平江县长寿镇长富路。法定代表人：白景星，董事长。委托诉讼代理人：袁幼芳，湖南湘杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐迎春，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟林辉，男，1970年8月3日出生，汉族，住湖南省平江县。原审第三人：陈兴林，男，1957年5月12日出生，汉族，住湖南省平江县。上诉人江托成因与被上诉人平江县长城建筑工程有限公司（以下简称长城公司）、钟林辉及原审第三人陈兴林承揽合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江托成上诉请求：1．不服一审判决，依法改判；2．案件诉讼费由长城公司承担。事实和理由：1．钟林辉与长城公司之间的挂靠关系是内部约定，不能够针对善意第三人。案涉平江县公租房项目系长城公司承建，钟林辉系该项目负责人，以长城公司的名义进行项目施工，钟林辉雇请陈兴林管理项目施工，材料登记验收，江托成完成工程后，陈兴林出具证明。案涉平江县公租房项目施工现场、建筑围栏等均是以长城公司的名义对外进行宣传，江托成和其他人都认为施工单位为长城公司，江托成对钟林辉与长城公司之间的挂靠关系并不知情，建设工程内部承包合同不能够针对善意的第三人。2．一审法院认定长城公司不是买卖合同的相对方，不应承担货款的履行责任，认定事实错误。钟林辉是长城公司在平江县公租房建设项目的项目负责人，代表的是长城公司，不是个人，钟林辉是不具备相应的施工资质的个人，长城公司应对没有资质的施工人对外债务承担连带责任。长城公司辩称，一、一审法院认定事实正确，江托成称一审法院认定事实有误没有任何依据。浯口镇公租房建设项目是由钟辉林挂靠长城公司施工，长城公司未将工程分包给江托成，没有证据证明江托成施工部分是长城公司的承包范围。二、一审法院适用法律正确，程序合法。钟林辉不是长城公司的员工，其与长城公司签订工程内部承包合同，约定由钟林辉负责工程的建设，由钟林辉向长城公司缴纳管理费，钟林辉使用长城公司名义承揽工程的行为系挂靠行为，钟林辉虽然挂靠长城公司取得工程，但江托成没有提供合同一方为长城公司的证据，其起诉依据是钟林辉雇请的陈兴林出具，而陈兴林明确确认钟林辉是以个人名义与江托成签订承揽合同，只能认定钟林辉与江托成之间形成了承揽合同关系，该承揽合同关系并不依附于挂靠性质，应认定为一种独立行为，钟林辉作为定作人应当承担给付工作报酬的义务。长城公司不是承揽合同的相对方，不应承担承揽合同的履行责任。钟林辉没有发表辩论意见。陈兴林没有陈述意见。江托成向一审法院起诉请求：判决长城公司与钟林辉偿还其拖欠施工工程款人民币50,000元，从2016年6月9日起按银行同等利率支付利息至还款之日止，长城公司与钟林辉承担连带清偿责任，并由长城公司与钟林辉承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年平江县公租房立项建设，平江县住房保障办公室作为发包人对外招标，长城公司中标，同年6月10日，平江县人民政府作为发包人的委托代理人与长城公司签订建设工程施工合同，约定由长城公司进行浯口镇公租房施工建设，由平江县住房保障办公室支付工程款。2014年6月20日，长城公司与钟林辉签订内部承包合同，约定由长城公司将工程以包工包料的形式发包给钟林辉，由钟林辉按工程承包合同总造价216.8万元的4.3%向长城公司缴纳管理费93220元，工程建设管理、业务开支、人员配备、劳务用工、工资、材料款支付、债权债务等及需上缴的各种管理费用概由钟林辉负责。工程施工期间，钟林辉聘请陈兴林进行施工管理，陈兴林负责工程材料接收和管理。在建设工程施工期间，钟林辉与江托成达成约定，由江托成提供铝合金窗、钢木门、推拉门、栏杆、楼梯扶手的材料并负责安装。江托成完成安装后，陈兴林向江托成出具证明：“江托成在浯口镇公租房做铝合金窗、钢木门、推拉门、栏杆、楼梯扶手共计80000元。支付利息。币60000元利息。月息2%。经手人：陈兴林。”陈兴林陈述，利息的约定属实，币60000元利息的意思是80000元中的60000元按月利率2%计算利息。2016年6月9日，钟林辉支付了江托成30000元，后再未支付。长城公司与钟林辉之间的内部承包合同在2015年进行了结算。一审法院认为，焦点问题有：1.江托成与长城公司、钟林辉之间是何法律关系，如何确定案由；2.应由谁承担欠款的偿还责任；3．江托成要求从2016年6月9日起按银行同等利率支付利息诉讼的请求是否应予支持。关于焦点问题1，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成并交付一定工作成果的合同，承揽合同具有一定的人身性质，需承揽人具有一定的能力、设备、技术完成承揽工作，承揽合同的标的物具有特定性，不是种类物。江托成按约定提供铝合金窗等并负责安装，江托成除负责材料的提供外，还需有一定的安装设备和安装技术，且江托成负责安装的铝合金窗等具有特定性，材料规格必须符合主体建筑的规格，另江托成负责的安装不属于钟林辉负责建筑施工的主体建设，所以应确定为承揽合同纠纷。关于焦点问题2，陈兴林受钟林辉雇请管理施工工程，陈兴林的施工行为是直接代理行为，其在施工管理的代理权限内实施的民事法律行为，对被代理人钟林辉发生法律效力。陈兴林出具的证明及陈述既证实江托成与钟林辉之间约定了承揽合同，也能证实江托成履行了承揽合同的合同义务和陈兴林代理钟林辉接受了江托成的履行行为，江托成与钟林辉之间的承揽合同关系成立。挂靠行为属于未取得资质证书而用其他建筑施工企业名义承揽工程的违法行为，因挂靠行为与第三人发生的债权债务关系的责任承担应以不同的情形区分，如挂靠人是以自己的名义对外发生承揽合同关系，且该承揽关系的发生不依附于挂靠资质，应由挂靠人承担民事责任，如挂靠人是以被挂靠人的名义对外发生承揽合同关系，只要符合表见代理的法律特征，则应由被挂靠人承担民事责任。钟林辉不是长城公司的员工，其与长城公司签订工程内部承包合同，约定由钟林辉负责工程的建设，由钟林辉向长城公司缴纳管理费，钟林辉使用长城公司名义承揽工程的行为系挂靠行为，钟林辉虽然挂靠长城公司取得施工工程，但江托成没有提供签订、履行承揽合同当事人一方为长城公司的证据，其作为起诉依据的证明是钟林辉雇请的陈兴林出具，而陈兴林明确确认钟林辉是以个人名义与江托成订立承揽合同，即只能认定钟林辉与江托成之间形成了承揽合同关系，该承揽合同的达成并不必须依附于挂靠资质，应认定为一种独立的行为。所以，江托成履行了承揽合同的定作任务，钟林辉作为定作人应当承担工作报酬的给付义务，而长城公司不是承揽合同的相对方，不应承担承揽合同的履行责任。关于焦点问题3，陈兴林出具的证明中关于利息的约定为“支付利息。币60000元利息。月息2%。”，虽然约定字面意思有歧义，但陈兴林对利息的约定作出了合理解释，其中60000元可按月利率2%计算利息，钟林辉已偿还30000元，余30000元可按约定计算利息，但江托成仅主张按银行同期同类贷款利率计算利息，该主张是其自由处置权利的意思表示，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条关于承揽合同支付报酬期限的规定，在双方没有约定或约定不明又依照合同法第六十一条不能确定的情形下，应当确定在工作成果交付时为支付报酬的期限，钟林辉与长城公司结算时间为2015年，他们结算时江托成应已交付工作成果，可以推定江托成交付工作成果的时间为2015年12月30日之前，所以，江托成请求从2016年6月9日起算利息的时间应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七、第二百五十一条；《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限钟林辉在判决生效之日起十日内给付江托成工作报酬50000元及利息，利息以30000元为本金按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率自2016年6月9日计算至欠款清偿之日止；二、驳回江托成的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，公告费560元，合计1610元，由钟林辉负担。本院二审期间，江托成申请证人李某均出庭作证，李某均系平江县人民政府返聘的案涉公租房项目的质检员，拟证明平江县公租房项目工程由长城公司承建，其对钟林辉挂靠长城公司、长城公司将案涉工程内部承包给钟林辉并不知晓。长城公司认为证人李某均并不了解本案争议的相关情况，证言不能推翻钟林辉挂靠长城公司，钟林辉是案涉工程实际承包人的事实。证人李某均关于平江县人民政府将案涉工程发包给长城公司的证言与案涉建设工程施工合同相互佐证，本院对该内容予以采信。本院二审查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点是：长城公司应否对江托成的工作报酬承担清偿责任。长城公司承建案涉平江县公租房项目工程后，又与钟林辉签订案涉工程内部承包合同，案涉工程内部承包合同约定，长城公司将工程以包工包料的形式发包给钟林辉，由钟林辉负责工程的建设，并向长城公司缴纳管理费，工程建设管理、业务开支、人员配备、劳务用工、工资、材料款支付、债权债务等概由钟林辉负责，即长城公司就案涉项目工程授权钟林辉以该公司的名义进行施工及从事各项民事活动，钟林辉在授权范围内以长城公司名义对外的各项经营行为所产生相关法律后果与责任承担均应归属于长城公司，江托成已按照约定在案涉项目工地上提供了相应劳务，长城公司依法应对其承建的案涉工程中钟林辉欠付江托成的工作报酬承担给付责任。一审法院认定长城公司不是承揽合同的相对方，不应承担承揽合同的履行责任属于事实认定错误，应予以纠正。综上所述，江托成的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初1054号民事判决第二项；二、变更湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初1054号民事判决第一项为：平江县长城建筑工程有限公司、钟林辉于本判决生效之日起十日内共同向江托成支付50,000元及利息，利息以30,000元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率自2016年6月9日计算至欠款清偿完毕之日止；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回江托成的其他诉讼请求。一审受理费1,050元，公告费560元，二审案件受理费1,050元，合计2,660元，由钟林辉负担1,000元，平江县长城建筑工程有限公司负担1,660元。本判决为终审判决。审判长  胡伏军审判员  刘景镔审判员  周闻丽二〇二〇年四月十七日书记员  李子薇