吉林省延吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉2401民初6310号 原告：原茂民，男,1963年1月16日出生，住所吉林省延吉市。 被告：延吉市创名五金电动工具商店，住所吉林省延吉市。 经营者：陈小军，男,1979年9月29日出生,住所吉林省延吉市。 原告原茂民诉被告延吉市创名五金电动工具商店（以下简称创名商店）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，于2019年11月8日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告原茂民到庭参加诉讼，被告创名商店经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼；于2020年4月10日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告原茂民，被告创名商店的经营者陈小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原茂民向本院提出诉讼请求：一、请求创名商店向原茂民赔偿医疗费12210.41元、住院伙食补助费1100元、误工费35306.40元、护理费14573.70元、后续治疗费11000元、鉴定费1200元；二、由创名商店承担本案诉讼费用。事实与理由:2019年7月11日，原茂民与工友李贤勇、原林民受创名商店业主陈小军的雇佣,为其商店对面的二楼房屋做吊顶工程。原茂民在施工过程中，由于缺少安全防范措施，不幸从空中坠地受伤，后被原林民等人送至延吉市医院救治。经医院诊断，此次事故造成原茂民的右脚跟骨粉碎性骨折，三个月无法负重，后又经住院治疗，原茂民自行垫付医疗费12014.09元（本次诉讼中，因评残条件尚未成熟，故对伤残赔偿金等相关费用待条件成熟后另行主张)。为维护合法权益，现诉至法院，请求依法支持原茂民的诉讼请求 创名商店辩称，2019年7月创名商店将位于延吉市人民路逸豪阁二楼房屋的天棚进行改造，并于同年7月10日约来承包人李贤勇。双方经协商后,将总面积定为120平方米,按每平方米20元的价格将该加工承揽工程承包给了李贤勇。双方没有约定工期,并口头约定创名商店负责材料,李贤勇负责雇人施工并承担工人的人工费。之后李贤勇带人提料并进行施工,施工结束后,与李贤勇独自结算工程款，共计为2400元,该款用微信转账,期间也未提及有人受伤的事情。原茂民在起诉状中所提及的事实及理由根本不存在,也根本不认识原茂民，在施工过程中创名商店都是与李贤勇谈的价格并进行施工和结算,原茂民是谁找来的,工资是多少根本不清楚,更谈不上是与创名商店存在雇佣关系。至于原茂民在施工过程中,由于缺少安全防范措施从马凳上掉下导致受伤，创名商店一概不知，也没有人说过。原茂民是和承包人李贤勇存在雇佣关系,怎么受的伤，是怎么发生的,何时何地，是否报110或者报120进行急救，怎么离开的现场没有任何人说过,也没有证据证明受伤的过程。所以创名商店没有理由承担原茂民提出的赔偿请求。按照最高人民法院>第59条规定，“实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持”的规定，肯请法院还本人一个清白,公正公平公开依法合理的判决。 经审理查明，2018年7月，陈小军因其经营的创名商店需要装修与李贤勇取得联系，经双方协商后达成口头协议约定：由陈小军提供装饰所需材料,由李贤勇按照陈小军的要求进行二楼棚顶装修工作。合计人工费2400元。后由李贤勇找到原茂民及原林民商定三人共同完成上述施工义务，并由原茂民携带劳务工具与李贤勇等三人一起到创名商店开始进行装修工作。2019年7月11日，原茂民站在木凳子上订棚顶边条时，脚下踩空坠落在地面，导致受伤。当日，原茂民到延吉市医院进行住院治疗，于2019年7月22日出院，共住院11天。原茂民在延吉市医院住院治疗期间支出门诊医疗费138.36元，住院医疗费11738.09元。出院后，原茂民于2019年9月16日到延吉市医院进行门诊治疗，支出医疗费138.36元。诉讼过程中，吉林天平司法鉴定所于2020年1月19日作出吉天平司鉴所[2020]临鉴字第46号司法鉴定意见书，其鉴定意见为:1.被鉴定人原茂民本次损伤的误工损失时间评定二百四十日;2.被鉴定人原茂民本次损伤的护理评定1人护理九十日;3.被鉴定人原茂民的右跟骨骨折术之内固定物取出术的费用评估为壹万壹仟元。此次鉴定,原茂民向吉林天平司法鉴定所支付鉴定费1200元。因此次鉴定需要，原茂民到延边大学附属医院进行检查治疗，支出医疗费186.60元。 另查，装修工作结束后陈小军与李贤勇已结算完毕，并由陈小军通过李贤勇向原茂民支付报酬200元。 上述事实，有当事人的陈述、延吉市医院的住院病案、费用清单、DR检查报告单、住院医疗费票据、门诊医疗费票据、延边大学附属医院的门诊医疗费票据、微信截图、吉林天平司法鉴定所吉天平司鉴所［2020］临鉴字第46号司法鉴定意见书及鉴定费票据等证据证明，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是创名商店与原茂民之间的合同应属于雇佣合同还是承揽合同。所谓雇佣合同是指：第一，当事人之间存在控制、支配和从属关系；第二，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；第三，定期给付劳动报酬或一次性结算劳动报酬；第四，属于继续性提供劳务，而非一次性提供劳动成果；第五，所提供的劳务构成合同相对方的业务或者经营的组成部分。而本案中，创名商店与原茂民、李贤勇、原林民之间并不存在控制、支配和从属关系，原茂民与李贤勇、原林民是独立完成劳动成果，并根据所完成的劳动成果是否符合合同约定的要求取得相应的报酬。因此，创名商店与原茂民、李贤勇、原林民之间应属于承揽合同关系；原茂民虽然未参与承揽合同的订立过程，但李贤勇向其征询是否同意共同完成承揽工程时，原茂民表示同意并实际履行了承揽工程的施工，对承揽获得的报酬平均分配，应属于共同承揽；原茂民作为从事装饰、装修的劳务人员，应当熟悉相关工作技能，并具备基本的安全生产常识，其在工作中对自身的安全未尽到审慎的注意义务，造成脚下踩空坠落受伤，是导致本次事故的主要原因，应当对损害结果承担主要的过错责任；创名商店作为承揽合同的定制人，虽然对本次事故的发生没有过错，但将定制的任务交与没有专业劳务资质的个人，并由李贤勇、原茂民、原林民共同完成，存在选任的错过，应当酌情承担次要的补偿责任。 本院对原茂民主张的各项损失认定如下：一、医疗费：原茂民主张的医疗费12210.41元（138.36元＋11738.09元＋138.36元＋186.60元）,系其在就医治疗过程中支出的合理的医疗费用，本院予以确认；二、原茂民主张的住院伙食补助费1100元（100元／日×11日）、误工费35306.40元（2018年度吉林省农、林、牧、渔业职工日平均工资147.11元×240日）、护理费14573.70元（2018年度吉林省居民服务、维修和其他服务业职工日平均工资161.93元×90日）、后续治疗费11000元、鉴定费1200元，符合法律规定，本院予以确认。以上，共计75390.51元。 综上，创名商店应酌情向原茂民支付补偿金5000元。 依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下 一、被告延吉市创名五金电动工具商店于本判决发生法律效力后，立即向原告原茂民支付补偿金5000元； 二、驳回原告原茂民的其他上诉请求。 如延吉市创名五金电动工具商店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1701.46元（原告已预交），由原告原茂民负担1651.46元，被告延吉市创名五金电动工具商店负担50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。 审 判 长  金龙浩 人民陪审员  戴学武 人民陪审员  翟 莉 二〇二〇年四月十七日 书 记 员  付红娜