山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3058号 上诉人（原审原告）：青岛明珠园实业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区隐珠街道办事处东岳中路（原泰薛路77号）。 法定代表人：武德敏，董事长。 委托诉讼代理人：燕彬，山东金口律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玺森，山东金口律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张振鹏，男，1958年3月7日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：云万林，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵晶，山东倡通律师事务所律师。 原审第三人：青岛鸿润建设集团有限公司，住所地：青岛市经济技术开发区长江东路333号。 法定代表人：武德敏，董事长。 委托诉讼代理人：徐丽，女，该单位员工。 上诉人青岛明珠园实业有限公司（以下简称明珠园公司）因与被上诉人张振鹏、原审第三人青岛鸿润建设集团有限公司（以下简称鸿润公司）商品房预售合同纠纷，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 明珠园公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，一二审诉讼费用由张振鹏负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。明珠园公司员工薛秋欣利用职务便利未经明珠园公司同意擅自签订商品房预售合同，涉嫌利用职务之便私签购房合同，明珠园公司已向公安机关报案追究其刑事责任；且张振鹏与薛秋欣系夫妻关系，其二人签订商品房预售合同的行为属于恶意串通擅自签订合同，本案应当在刑事案件结束前中止审理，或者主动移送公安机关，由公安机关查明事实。 张振鹏辩称，明珠园公司称其员工薛秋欣利用职务之便未经上诉人同意擅自签订商品房预售合同无任何事实依据，且公安机关也没有进行立案侦查。一审中已经查明明珠园公司与张振鹏以借款抵顶购房款的全部事实经过，明珠园公司在一审中也一直称其员工薛秋欣利用职务之便未经明珠园公司同意擅自签订商品房预售合同，但始终未提交相关证据予以证明。一审庭审结束后，明珠园公司法定代表人武德敏便至青岛市黄岛区隐珠派出所报案称薛秋欣利用职务之便实行职务侵占，要求追究其刑事责任。后派出所相关负责人也对薛秋欣做了相关笔录进行了解，派出所明确对薛秋欣表示该案件不构成刑事案件，不予立案。明珠园公司主张将该案在刑事案件结束前终止审理或移交公安机关无任何事实和法律依据，明珠园公司应提交公安机关书面立案通知书予以证明。 鸿润公司未做陈述。 明珠园公司向一审法院起诉请求：1、判令解除明珠园公司与张振鹏签订的《青岛市商品房预售合同》，由张振鹏支付明珠园公司违约金85213.40元，并协助明珠园公司办理解除珠山名苑29栋1单元1002户房屋网签手续；2、本案诉讼费由张振鹏承担。 一审法院认定事实： 2010年5月27日，张振鹏向第三人鸿润公司转账1000000元；2015年5月28日，薛秋欣作为甲方与作为乙方的鸿润公司就该1000000元签订借款协议，协议约定：经甲乙双方协商达成如下协议，甲方同意借给乙方1000000元。借款期限为2015年5月28日至2016年5月28日，利率为年20%。到期一次还本付息。薛秋欣与武德敏在该协议中落款处签字。 2016年4月17日，明珠园公司与张振鹏作为甲、乙双方签订《青岛市商品房预售合同》。该合同约定：乙方向甲方购买黄岛区水城路667号《珠山名苑》29栋x单元x层x户房屋，政府批准的规划用途为住宅，房屋暂测建筑面积为80.39平方米，每平米单价为5300元，总房价款为426067元。合同第六条约定，乙方应当按照本合同约定时间如期足额将房价款解入甲方的预售款监管账户（预售款监管机构：青岛市房地产信息与交易监管中心、账户名称青岛明珠园实业有限公司、账号xx元）；合同第七条约定，乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之一计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过30天后，甲方有权单方面解除合同，乙方应当承担赔偿责任。赔偿金额为总房价款的20%。甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应支付的违约金额。合同第十条约定，该房屋的交付必须符合房屋单体竣工验收合格，乙方按约定付清了全部房款及履行了其他约定义务。合同第十一条约定，甲方定于2016年12月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。第十三条约定，该房屋符合本合同第十条约定的交付条件后，甲方应在交付之日前10天书面通知乙方办理交付该房屋的手续。合同附件付款方式约定为：乙方按以下方式向甲方支付本合同第三条约定的合同总价款426067元。首付款36067元（含定金5000元），乙方应于2016年5月11日前存入本合同指定的账户，剩余房价款390000元，乙方应于2016年12月29日前存入本合同指定的账户。同日，该房屋办理了网签备案。 2016年4月27日，明珠园公司向张振鹏开具了金额为1028880元，规格品名为“房款”的收款收据；该收据右下方记载：“薛秋欣顶账”。该收据中加盖有明珠园公司的财务专用章。2016年4月16日，案涉房屋的住宅专项维修资金10691.87元被交纳。 鸿润公司系明珠园公司的最大股东，持股比例为30.15%，明珠园公司与鸿润公司的共同法定代表人武德敏对明珠园公司的持股比例为10.05%、对鸿润公司的持股比例为85.42%。 2016年，鸿润公司向明珠园公司开具了金额为1028880元的收款收据，该收据项目为“收款”，备注为“还薛秋欣借款及利息”。 张振鹏与薛秋欣系夫妻关系。 对有争议的证据及事实，一审法院认定如下： 一、关于抵顶购房款协议。 张振鹏提交日期为2015年12月10日，甲方为明珠园公司，乙方为张振鹏的珠山名苑工程、材料款抵顶购房款协议四份，用以证明，2015年12月，鸿润公司没有还款能力，其作为明珠园公司工程的总承包方，明珠园公司欠付其工程材料款。明珠园公司法定代表人武德敏与张振鹏协商用明珠园公司投资建设的4套珠山名苑房屋抵顶鸿润公司借款。 明珠园公司对该证据质证称，该证据系复印件，对真实性有异议，张振鹏应提供原件予以核实，经核实，明珠园公司、张振鹏之间不存在任何工程关系，也不存在以工程、材料款抵顶购房款一事。 该四份抵顶购房款协议记载，甲方均为明珠园公司，乙方均为张振鹏，该四份协议约定的抵顶房源为珠山名苑29号楼x单元x、x、x、x室，价格均为5300元/平方米，每户面积分别为80.39㎡、78.57㎡、80.39㎡、78.57㎡，房价分别为：428067元、416421元、428067元、416421元。该协议第三条第二项约定“如工程、材料款未能全部抵顶该房屋房款，需现金补齐房款。”协议落款甲方处盖有明珠园公司公章。 对该四份抵顶购房款协议签订的原因，张振鹏称，2015年12月，鸿润公司没有还款能力，其作为明珠园公司工程的施工方，明珠园公司欠其工程材料款，明珠园公司的法定代表人即武德敏便与张振鹏之妻薛秋欣协商，用明珠园公司投资建设的四套珠山明苑的房屋抵顶第三人的借款，薛秋欣同意。 明珠园公司称，对张振鹏所述有异议，张振鹏之妻薛秋欣所称在明珠园公司帮忙，实际是明珠园公司通过聘用的方式让其到明珠园公司上班，且通过以红头文件的方式任命薛秋欣为集团公司办公室主任兼总经理助理，负责涉案项目的房屋销售，而薛秋欣擅自利用职务之便私自对外网签房源，情节恶劣，该行为已触犯刑法，明珠园公司保留向薛秋欣追究刑事及经济责任的权利，薛秋欣私自签订抵顶购房款协议，并加盖公司公章，未经明珠园公司法定代表人或授权代表人的确认，该协议系无效，不发生法律效力，四套房屋的市价远超出第三人的借款额，张振鹏称明珠园公司同意以四套房屋抵顶鸿润公司的借款不合常理，故该协议违背双方的意思表示。 二、关于案涉房屋的房款交纳。 明珠园公司主张，张振鹏未按合同约定向其交纳购房款；张振鹏主张，其已交纳首付款，该首付款系通过从1028880元中扣除委托明珠园公司销售x、x户所得房款858770.10元后，剩余款项170109.90元的方式支付。 三、对于未付购房款余款的原因。 张振鹏称，合同约定付款时间为2016年12月29日，约定交房时间为2016年12月31日，且明珠园公司应于达到交房条件前10天书面通知张振鹏，但张振鹏未收到明珠园公司的交房通知，且案涉房屋至今未达到交房条件，故依照合同法第六十八条，张振鹏享有不安抗辩权。 四、关于薛秋欣与明珠园公司及鸿润公司之间的关系。 明珠园公司提交鸿润公司青鸿建字（2015）第02号文件一份、工资表、考勤表各三份，用以证明张振鹏之妻薛秋欣系鸿润公司员工。 张振鹏对明珠园公司提交的任职文件不予认可，对工资表、考勤表认可，称薛秋欣确实于2015年3月至2016年5月期间在鸿润公司处帮忙，但鸿润公司并未给薛秋欣下发过聘书或任职文件，薛秋欣也从未担任明珠园公司处任何职务。 其中，鸿润公司青鸿建字（2015）第02号文件记载，2015年3月1日，鸿润公司聘任薛秋欣任其综合办公室主任，兼明珠园公司综合部经理。 一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷，当事人争议的焦点为：明珠园公司、张振鹏之间签订的《青岛市商品房预售合同》是否应予解除。对此，根据已查明的事实和相关法律规定，一审法院作如下分析判定： 一、关于抵顶购房款协议的效力问题。 明珠园公司主张，抵顶购房款协议系薛秋欣私自签订，并加盖公司公章，未经明珠园公司法定代表人或授权代表人的确认，该协议无效，不发生法律效力。但该协议中加盖有明珠园公司公章，明珠园公司主张公章系薛秋欣私自加盖未提交证据予以证明，故一审法院对其主张不予采信。一审法院认为张振鹏与明珠园公司签订的四份抵顶购房款协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。 二、关于案涉商品房买卖合同效力问题。 明珠园公司主张案涉《青岛市商品房预售合同》系薛秋欣私自签订，但未提交证据予以证明，且其主张依据案涉《青岛市商品房预售合同》第七条的约定，因张振鹏未按合同约定的时间付款，其要求行使解除权，而合同解除的前提即为合同成立并有效，故明珠园公司实际上认可了与张振鹏签订的《青岛市商品房预售合同》的有效性，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，且已经过房产管理部门的网签备案，一审法院对该合同效力依法予以确认有效。 三、关于案涉房屋购房款的交纳问题。 鸿润公司认可与张振鹏之妻薛秋欣之间的借款关系，及欠付薛秋欣借款本金及利息共计1028880元的事实，对于其向明珠园公司开具的金额为1028880元，备注为“还薛秋欣借款及利息”的收据原因，鸿润公司称系因其通过明珠园公司的账户对薛秋欣的借款及利息的偿还，该解释与收款收据系用于收款的常理不符，且明珠园公司亦向张振鹏出具了金额为1028880元，记载规格品名为“房款”，并记载“薛秋欣顶账”的收款收据，明珠园公司虽主张该收款收据系薛秋欣私自出具并掌管其公司印鉴，但未提交证据予以证明，一审法院对其主张不予采信。同时，结合鸿润公司对明珠园公司的持股情况，且明珠园公司与鸿润公司的法定代表人亦均为武德敏，明珠园公司认可其系鸿润公司的控股子公司、鸿润公司对明珠园公司人员进行任命及抵顶购房款协议的签订等事实，一审法院采信张振鹏所陈述的鸿润公司采用抵顶房屋的形式偿还其相应借款的主张，一审法院认定明珠园公司承接了鸿润公司对薛秋欣所负的1028880元债务。故，对张振鹏主张的其通过该1028880元债权扣除已经销售的给案外人所得的购房款858770.10元，剩余款项170109.90元作为所抵顶的902户、1002户房屋首付款向明珠园公司交纳的意见，一审法院予以采信。根据明珠园公司、张振鹏签订的合同约定，案涉房屋交付的条件为单体验收合格，明珠园公司虽主张案涉房屋具备交付条件未提交证据进行证明，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对张振鹏主张其在明知案涉房屋于合同约定的交付日期无法达到交付条件的情况下，行使不安抗辩权，暂不交纳剩余购房款的意见予以采纳。 综上，明珠园公司以未收到张振鹏交纳的购房款为由主张解除与张振鹏签订的《青岛市商品房预售合同》没有事实及法律依据，对其诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：驳回明珠园公司的诉讼请求；案件受理费1930元，由明珠园公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”明珠园公司上诉主张张振鹏与其工作人员薛秋欣恶意串通擅自签订合同损害其利益，明珠园公司应当承担举证证明的责任，其未能提交相应证据，应当承担不利后果。且明珠园公司起诉主张张振鹏违约要求解除双方之间的合同，其实际认可双方之间合同的真实性、有效性。其一审诉讼过程中未提交向公安机关报案追究薛秋欣刑事责任的证据，其上诉过程中亦未及时提交公安机关立案侦查的证据，其要求中止本案审理的上诉主张不能予以支持。 综上所述，明珠园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1930元，由青岛明珠园实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 吴迪 书记员胡浩东