新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新4202民初2011号   原告：黄加勇，男，1959年10月12日出生，汉族，无固定职业，住乌苏市。   被告：新疆宇行房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌苏市新华路152号。   法定代表人：王成冠，该公司经理。   委托诉讼代理人：**，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。   原告黄加勇与被告新疆宇行房地产开发有限公司（以下简称“宇行公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄加勇，被告新疆宇行房地产开发有限公司法定代表人王成冠及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告黄加勇向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款394126元一体板261732元【（781.69㎡+90.75㎡）×300元/㎡】+酚醛板62577.20元【（289.78㎡+22.03㎡+135.17㎡）×（110元+30元）元/㎡】+EPS板（苯板）1419229.90元【（10929.62㎡+589.86㎡+135.52㎡+286.69㎡+164.75㎡+795.65㎡）×110元/㎡】+线条28773.80元（95.95㎡+34.84㎡）×110元/㎡×2+瓷砖10813元（135.17㎡×80元/㎡）-603000元-786000元、违约金154000元，合计548126元；2、判令被告承担本案的诉讼费、鉴定费、投递费等。事实和理由：原、被告双方于2014年5月3日签订了外墙外保温工程承包合同，约定被告将乌苏市塔城北路盛世嘉苑高层外墙外保温工程承包给原告施工，承包形式包工包料，单价为110元/㎡，暂定面积14000㎡，暂定工程总价款1540000元，工程款支付办法为：合同签订后给付30%备料款，后按实际完成的工程量的60%-70%支付工程进度款，工程完工后在30日内付清全部工程款。任何一方违约，承担合同总价款5%-10%的违约金。合同签订后，原告即组织人员进行施工，并按照约定完成了施工任务。原告仅支付工程款603000元，用房屋抵顶工程款786000元，剩余工程款因双方对工程量达不成一致意见，被告至今未付款，原告为此诉至法院。   被告宇行公司辩称：1、双方未进行决算；2、原告完成的工程质量不合格；综上，不同意支付工程款以及违约金，并应扣除相应的质保金。   本院经审理认定案件事实如下：2014年5月3日，原告黄加勇与被告宇行公司签订《外墙外保温工程承包合同》一份，约定被告将乌苏市繁荣路152号盛世嘉苑综合楼外墙外保温工程承包给原告。承包方式：包工包料。外墙保温主材为防火等级B1级苯板（18kg/m，厚度为8CM），墙面为普通外墙乳胶漆，若使用酚醛板或其他保温材料，被告按实际情况补价差。工程承包单价为B1级苯板（18kg/m，厚度为8CM）统价110元/㎡，暂定面积14000㎡，暂定总价1540000元。最终外墙保温面积按实测实贴面积展开计算。开工日期暂定为2014年6月1日，工期60天。工程款支付办法：合同签订后给付30%备料款，后按实际完成的工程量的60%-70%支付工程进度款，工程完工后在30日内付清全部工程款，留3%质保金，质保期为一年。任何一方违约，承担合同总价款5%-10%的违约金。原告与被告法定代表人王成冠在合同上签名确认。   2014年9月14日，双方签订《补充合同》一份，约定：一、乌苏市繁荣小区152号盛世嘉苑综合楼一至三层部分，根据设计要求，外墙外保温为硅钙挤塑一体板（厚度为6cm，包含面板），单价为统价300元/㎡；二、一层的其他外墙外保温部位为酚醛板，现确定甲方（被告）需向乙方（原告）补材料价差30元/㎡；三、原合同其他条款不变，仍按原合同条款履行。   合同签订后，原告对涉案工程进行了施工，于2014年年底施工完毕，将工程交付给被告。案涉工程至今未进行竣工验收。庭审过程中，被告自认案涉工程已于2016年年初投入使用。被告已向原告支付工程款603000元。   本案在审理过程中，因双方对工程量达不成一致意见，原告申请对其完成的工程面积进行评估鉴定。本院委托后，新疆玖一建设项目管理咨询有限公司的鉴定结论为外墙一体板墙面面积781.69㎡，门窗边面积90.75㎡；酚醛板外乳胶漆墙面面积289.78㎡，门窗边面积22.03㎡。酚醛板外贴瓷砖墙面面积135.17㎡；EPS板外乳胶漆墙面面积10929.62㎡，门窗边面积589.86㎡，外露梁、柱面积135.52㎡，屋面构架面积286.69㎡，阳台级消防通道廊底面积164.75㎡；EPS板女儿墙内侧级顶面面积795.65平方米；线条1面积95.95㎡，线条1面积34.84㎡。另说明，由于双方当事人对线条侧面是否计算面积争议较大，故本次鉴定线条侧面面积未计入。原告支出鉴定费20000元。   另查明，1、2019年4月15日，因案涉工程的外墙保温板脱落，乌苏市建设工程质量监督站向被告下发了建设工程质量整改（停工）通知书，被告据此称原告完成的工程质量不合格；   2、原告称被告用乌苏市繁荣小区152号盛世嘉苑综合楼顶楼的三套同等面积的房屋折抵工程款786000元（262000元×3），提交了一套房屋的购房合同、契税发票、收据，用以证明折抵房屋的价格。被告对折抵三套同等面积的房屋认可，对折抵价格不认可，称契税发票的价格是为了避税，实际约定的价格要比契税发票高，未提供证据予以证明；   3、原、被告双方均认可贴瓷砖的价格为80元/㎡；   4、根据鉴定结论和合同的约定，原告完成的工程总价款为1768739元一体板261732元【（781.69㎡+90.75㎡）×300元/㎡】+酚醛板62577.20元【（289.78㎡+22.03㎡+135.17㎡）×（110元+30元）元/㎡】+EPS板（苯板）1419229.90元【（10929.62㎡+589.86㎡+135.52㎡+286.69㎡+164.75㎡+795.65㎡）×110元/㎡】+线条14386.90元（95.95㎡+34.84㎡）×110元/㎡+瓷砖10813元（135.17㎡×80元/㎡）；   5、原告黄加勇作为个人，不具有建筑施工资质。   本院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，原告黄加勇作为个人，不具有建筑施工资质，其与被告签订的建设工程施工合同无效。   建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原告按照合同的约定完成了全部工程且已交付给被告，被告在接收工程后，未经竣工验收即投入使用，根据上述法律规定，视为被告认可原告完成的工程竣工验收合格。竣工日期为2016年年初。2019年4月15日，因案涉工程的外墙保温板脱落，乌苏市建设工程质量监督站向被告下发了建设工程质量整改（停工）通知书，被告据此称原告完成的工程质量不合格。被告在将工程投入使用后，又提出原告完成的工程质量不合格，对其辩解意见，本院不予采信。   建设工程经竣工验收合格后，原告请求被告参照合同约定支付工程价款，应予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则要承担不利后果。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据鉴定结论和合同约定可得出，原告完成工程总造价为1768739元，双方均认可的被告已支付的工程款为603000元，应予以扣减。原告称被告用乌苏市繁荣小区152号盛世嘉苑综合楼顶楼的三套同等面积的房屋折抵了工程款786000元（262000元×3），提交了一套房屋的购房合同、契税发票、收据等，用以证明折抵房屋的价格。被告对折抵三套同等面积的房屋认可，对折抵价格不认可，称契税发票的价格是为了避税，实际约定的价格要比契税发票高，未提供证据予以证明，对于被告的辩解意见，本院不予采信。根据被告认可的部分可得出三套房屋折抵的价格应为786000元，应予以扣减。对于原告主张被告支付的工程款，本院予以支持379739元（1768739元-603000元-786000元）。   另，本院认为，同一块保温板，实贴面积只应计算一次，侧面面积不应计算在内，对于原告主张的合同线条侧面面积，本院不予支持。被告未及时付款系原、被告双方对工程量达不成一致意见所致，不应视为违约行为，对于原告主张的违约金，本院不予支持。原、被告双方对工程量不能达成一致是鉴定产生的原因，故鉴定费用各负担50%，原告已支出鉴定费20000元，被告应向原告支付10000元。   当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案中，被告已实际使用工程四年之久，双方约定的质保期为一年，现质保期已届满，对于被告主张扣除质保金的辩解意见，本院不予采信。   依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：   一、被告新疆宇行房地产开发有限公司应当于本判决生效后十日内向原告黄加勇支付工程款379739元、鉴定费10000元，合计389739元；   二、驳回原告黄加勇的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案诉讼标的548126元，结案标的389739元，案件受理费9282元，减半收取4641元，投递费64元，合计4705元，由原告黄加勇承担1068元，由被告新疆宇行房地产开发有限公司承担3637元（原告已预交4705元）。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。   审  判  员   沈亚清   二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 八 日   书  记  员   周 欢