四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川08刑终28号 原公诉机关广元市利州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）涂志明，男，生于1960年7月16日广元市剑阁县人，汉族，大学文化，住成都市青羊区。2018年6月5日被遂宁市公安局安居区分局取保候审；2018年12月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕，现押于广元市看守所。 指定辩护人王景，四川汇达律师事务所律师。 广元市利州区人民法院审理的广元市利州区人民检察院指控被告人涂志明合同诈骗罪一案，于2019年12月11日作出（2019）川0802刑初415号刑事判决。宣判后，原审被告人涂志明不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人涂志明，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审法院审理查明：2014年10月，四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目部需要钢材，该项目经理王某便联系了以前通过朋友认识的被告人涂志明。涂志明自称能够以“成都鑫洪洋钢铁有限公司”的名义为四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目部垫资供应钢材，并持“成都鑫洪洋钢铁有限公司”营业执照、法定代表人委托书等复印件亲自到位于广元市利州区四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目部实地进行考察，后与四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目部经理王某拟定了钢材销售合同，双方约定：涂志明所代表的“成都鑫洪洋钢铁有限公司”愿意向“宝圣国际”项目两栋建筑垫资供应约3000万元的钢材，但“宝圣国际”每栋建筑需向涂志明预支钢材款150万元。涂志明将拟定的合同带至成都盖章时，“成都鑫洪洋钢铁有限公司”明确表示不可能为四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目部供应钢材。于是涂志明私刻了“成都鑫洪洋钢铁有限公司”的印章，盖在与王某拟定的合同上，将合同送达给四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目部并要求将第一栋楼预付款1500000.00元打到其指定的私人账户上，因王某坚持要对公转账，要求涂志明提供“成都鑫洪洋钢铁有限公司”的账户，涂志明又伪造了“成都鑫洪洋钢铁有限公司”的委托付款专用函及法定代表人的签名，要求将1500000元的预付钢材款支付到其指定的私人账户上。2014年10月28日，四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目部将1500000.00万元的预付款转账支付给了涂志明指定的账户，其拿到材料款后的当日便将此款项用于归还了自己的欠款。后于2014年11月5日、11月8日向四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目部供应了两次钢材约75吨（价值303042.25元），便停止了供货。案发前向王某出具过书面承诺在2014年12月退还下欠的钢材款及损失160万元；后经中喻建设集团有限公司多次催收，涂志明先后向张某1、张某2、吕某、王某等人退款152000.00元。 同时查明，被告人涂志明因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年6月5日被四川省遂宁市公安局安居区分局取保候审；四川中喻建设集团有限公司于2018年10月31日以涂志明涉嫌犯合同诈骗罪向广元市公安局宝轮派出所进行了报案，陈述了涂志明实施合同诈骗的全过程，宝轮派出所当日予以立案侦查。2018年12月13日，广元市公安机关在遂宁市安居区将其抓获。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： （一）书证，1.受理立案决定书，证实了其案件来源合法。2.到案经过，证实了被告人涂志明系抓获到案。3.被告人户籍信息，与起诉书载明的内容一致。4.涂志明以“成都鑫洪洋钢铁有限公司”的名义与四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目部签订的《钢材销售合同》；营业执照、法人委托书、委托付款专用函；四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目部于2014年10月28日向户名为“卢某”的个人账户转钢材款150万元的转账回执；张某2出具的“涂志明”处收钱清单，证实其截止2019年1月28日，涂志明共退还75600.00元（含其向吕某支付的50000.00元）；涂志明2014年12月4日向王某出具的“退款承诺书”，证实：现终止与“宝圣国际”供货，退还预支款130万元（已发钢材约20万元），罚金30万元，共计退款160万元，本款在2014年12月15日前支付清；四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目部工程用钢筋进场批次统计表，证实涂志明收到钢材预付款后于2014年11月5日、11月8日两次提供钢材约75吨；涂志明银行卡流水清单、还款明细表，证实案发后在四川中喻建设集团有限公司的催收下向张某2、张某1、吕某、张某3、王某等人还款152000.00元。 （二）证人证言 证人吕某证实四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目部是其侄儿张某1所有的房产项目，交给其公司的王某在负责管理。2015年下半年，听张某1讲2014年10月项目负责人王某与涂志明签订了钢材购销合同，项目部给涂志明指定的账户转了150万的预付钢材款，但涂志明收款后未提供钢材，张某1给我出具委托书请我代为找涂志明或合同上的供货方“成都鑫洪洋钢铁有限公司”，因为先没找到涂志明本人，便持合同找到“成都鑫洪洋钢铁有限公司”的法人李某，经李某辨认才知涂志明以“成都鑫洪洋钢铁有限公司”的名义与我方所签订合同上的印章、“李某”及委托付款专用函都是假的，才意识到我方上当受骗了。后我们找到涂志明本人，涂说其钢材出了点问题，还说“成都鑫洪洋钢铁有限公司”没开了，承诺退钱，表示最近几天先退还20万元，我们在成都等了几天涂志明只支付了5万元，其余的便以种种理由推诿，最后联系不上。后来听张某2说涂志明还给他陆续支付过2万元。 证人王某系四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目部负责人，证实自己在“宝圣国际”项目部负责时，广元朋友夏青介绍认识了自称做钢材生意的涂志明，在与涂志明商谈合作事宜之前，涂志明先出示了“成都鑫洪洋钢铁有限公司”的法人委托书、公司资质、公司营业执照等复印件，商谈过程中，我提出公司建修的两栋楼需要垫付钢材，需找个有能力垫付钢材的供应商，涂志明表示二栋楼都可以垫付，但要求我方每栋楼要预付150万元的钢材款，经请示公司老板张某1，同意我们协商的内容，于是项目部拟好了合同交给涂志明，他称要带回成都找公司加盖印章，两天后涂志明将合同交给我，我看到有“成都鑫洪洋钢铁有限公司”的印章，便在合同上签字，又过了两天，涂志明来项目部要求支付150万元预付款到他指定的私人账户上，因我坚持要走对公账户转账或需公司提供委托转账函。几天后涂志明提供了一份“委托付款专用函”，函上有“成都鑫洪洋钢铁有限公司”的印章及其法人李某的签字，这样，我便要求出纳将150万元的预付款转到涂志明指定的一个叫“卢某”的账户上。大概转账后十天内，涂志明向项目部发了两车钢材约75吨，公司预算员刘庆坤和材料员吕某1验收收货。之后便再未提供钢材，多次催收不成时，我到成都找到涂志明询问情况，涂志明表示他没有钢材了，同意退款，然后给我写了份“退款承诺书”，此后我多次催问，涂志明均以种种理由推诿，2015年下半年我离开公司不知道后面的情况。 证人鲁某系四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目部会计，证实2014年10月28日上午，项目部经理要求我用对公账户给涂志明提供的账户打150**材预付款，按涂志明提供的账号，收款人是一名叫“卢某”的个人账号。 证人吕某1系四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目部材料管理员，证实听说项目负责人王某与涂志明签订了钢材购销合同，经涂志明打了150万元钱，但涂志明未给项目部提供钢材，后来是王某在项目部借了10万元钱买了些钢材解了工地上的急需。 证人卢某系涂志明干女儿，证实在2014年的时候自己办了一张中国农业银行的银行卡交给涂志明使用。 证人张某2系四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目所有人张某1的父亲，证实关于涂志明与王某签订的钢材购销合同经过不知道，是事后听儿子张某1给我说根据合同给涂志明打了150**材预付款后涂志明未提供钢材。2016年我接手管理这个项目后赁合同去成都找到“成都鑫洪洋钢铁有限公司”的法人李某，得知与涂志明签订的合同系其伪造的，给涂志明打电话联系怎么处理，涂志明声称没有钢材，想办法退还预付的钢材款，后在我多次催促下陆陆续续给我银行卡转了25600.00元（均是通过银行转账支付的），另外往项目部出纳吕某处转了50000.00元。 证人李某系“成都鑫洪洋钢铁有限公司”的法定代表人，证实了涂志明曾经于2013年、2014年5月两次在公司位于郫县利滨建材经营部购买过钢材，第一次未欠钢材款，便第二次购买后一直未付款，后经法院判决涂志明下欠我公司钢材款1078387.05元一直未付，从此以后未和涂志明发生过往来。所以我公司也不会同意涂志明以我公司的名义签订任何合同的，更未给他出具过什么委托或加盖公司的印章。后来宝轮“宝圣国际”项目部的人持涂志明以我公司名议签订的合同找过我公司，我公司经辨认后告知合同上的印章、委托上我的签名等都是涂志明伪造的。 证人钟某证实自己与涂志明经朋友介绍认识，后涂志明在其处陆续借了约90万元左右人民币，2014年10月28日转款还了60万元，但在11月份的时候，涂志明称他在广元有个销售钢材的项目，每吨可同赚150元至200元，让帮他支付17万元的钢材款，于是按涂志明提供的账号帮他支付了17万元的钢材款，这应是涂志明在我处的借款。后涂志明未还过任何款项。 证人胡某系中冶成都勘察研究所审计监察部主任，证实经成都市中级人民法院审判涂志明欠公司款项，最后一次在2014年4月份还款85万元，但10月份以后就未还过款了。 （三）被害人陈述 被害人张某1系四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目所有人，证实案发后未委托过涂志明给“王方国”等人支付过款项，涂志明还款时也未给公司催款的人拿过现金，都是通过银行转账进行的。 （四）被告人供述，被告人涂志明在公安机关的供述与起诉指控的内容基本一致。 （五）鉴定意见，广元市公安局物证鉴定所（广）公（物）鉴（文检）字【2019】1-Ａ号文件检验鉴定书证实：被告人涂志明与四川中喻建设集团有限公司广元市“宝圣国际”项目部签订的钢材销售合同上加盖的印章与“成都鑫洪洋钢铁有限公司”提从的印章不是同一枚印章盖印形成；涂志明提供的“委托付款专用函”中的签名“李某”与送检的李某本人的签名笔迹不是同一人所写。 一审法院认为，被告人涂志明以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，冒用他人名义在签订履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人到案后能供述自己主要犯罪事实，该行为系坦白，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十七条第三款，第六十四条之规定判决，一、被告人涂志明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月；并处罚金人民币100000.00元。二、令被告人涂志明自本判决生效之日起三个月内向被害人四川中喻建设集团有限公司退还下欠的赃款1044957.75元。 上诉人涂志明的上诉意见：1.一审法院未收集调取自己还款的证据，其中王某3.8万元、吕某2.2万元、王某11.7万元。2.自己具有自首情节，应依法认定。 指定辩护人的意见：1.对一审法院认定上诉人涂志明构成合同诈骗罪的罪名没有异议。2.上诉人涂志明具有自首情节。3.上诉人有履行合同的行为，案发后认罪态度好，诚恳悔罪，请法庭考虑。 检察员的书面意见：1.上诉人虚构事实、隐瞒真相，私刻他人印章、冒用他人名义，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。2.一审法院诉讼程序合法，保障了上诉人依法享有的辩护权、最后陈述等权利。3.应当认定本案的诈骗金额为150万元。诈骗行为既遂后在被害人多次催收下，上诉人少量发货及归还诈骗款的行为，一审法院已在退赃中扣减。4.上诉人系被抓获归案，不能认定具有自首情节。综上，建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实、证据一致，本院对一审查明的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人涂志明以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，冒用他人名义在签订履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。一审法院认定罪名成立，本院予以确认。 关于上诉人涂志明认为，一审法院未收集调取自己已还王某3.8万元、吕某2.2万元、王某11.7万元的证据及认定合同诈骗金额有误的意见。经查，一审法院针对上述情况已要求侦查机关进行补充侦查，侦查人员对张某2、吕某、王某、张某1进行了询问，已证实了上诉人的还款行为及数额。同时上诉人的还款行为不是在履行签订的钢材供应合同，而是其不能履行合同时迫于被害人多次催收的结果，故其在案发前退还的款项不能从诈骗的数额中扣除，只能在退赃款项中予以扣减，对上诉人的意见不予采纳。 关于上诉人涂志明及指定辩护人认为涂志明具有自首情节的意见。经查，根据法律规定，犯罪以后自动投案，如实交代自己的主要犯罪事实的是自首。即自首要符合两个条件，一是自动到案，二是如实供述主要的犯罪事实。本案中，四川中喻建设集团有限公司于2018年10月31日以涂志明涉嫌犯合同诈骗罪向广元市公安局宝轮派出所进行了报案，陈述了涂志明实施合同诈骗的全过程，宝轮派出所当日予以立案侦查。2018年12月13日，广元市公安机关在遂宁市安居区将其抓获，上诉人到案后虽如实供述了公安机关已掌握的犯罪事实，但系被抓获归案，不符合自首的认定条件，故对上诉人及指定辩护人的意见不予采纳。 综上，一审法院根据上诉人涂志明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察员建议驳回上诉，维持原判的书面意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 柏 舸 审判员 师德雄 审判员 唐 瑞 二〇二〇年四月二十九日 书记员 苗夏菲