贵州省清镇市人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0181民初791号原告（反诉被告）：贵州和昌骏装备制造有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市经济开发区站街工业园，统一社会信用代码91520181MA6E3ALQ03。法定代表人：朱科亚，经理。委托诉讼代理人：张洋，贵州鼎尊律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告（反诉原告）：贵州立焱建筑工程有限公司，住所地贵州省安顺市平坝区夏云镇桥上村云湖路，统一社会信用代码915204213224877041。法定代表人：黄存胜。委托诉讼代理人：雷桃，北京大成（贵阳）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：袁柳，北京大成（贵阳）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。第三人：贵州海鑫房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道水桥村，统一社会信用代码91522730072042373J。法定代表人：朱钢。委托诉讼代理人：卢晓梅,女，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：罗锋平,男，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。原告贵州和昌骏装备制造有限公司（以下简称和昌骏公司）与被告贵州立焱建筑工程有限公司（以下简称立焱公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月15日第一次公开开庭进行了审理，并受理了立焱公司提起的反诉。因案情复杂，于2019年3月15日转为普通程序，于2019年11月20日通知贵州海鑫房地产开发有限公司（以下简称海鑫公司）作为第三人参加诉讼，并于2020年1月8日第二次公开开庭合并进行了审理。原告和昌骏公司的委托诉讼代理人张洋，被告立焱公司的法定代表人黄存胜、委托诉讼代理人雷桃，第三人海鑫公司的委托诉讼代理人卢晓梅、罗锋平到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告和昌骏公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告于2018年9月6日签订的《土石方挖运工程施工合同》；2.判决被告立即退出原告年产10000吨铸钢、铸铜、铸铝厂房基地，并撤走被告滞留现场的机械设备；3.判决确认涉案工程造价按被告已完成计量的60%进行结算；4.判决被告向原告支付延误工期的罚款75000元；5.判决被告向原告支付违约金62500元，并赔偿损失500000元；6.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年9月6日，原告与被告签订《土石方挖运工程施工合同》，约定由被告承包原告年产10000吨铸钢、铸铜、铸铝厂房基地项目的土石方挖运工程，工程地点位于XX，合同价格为125万元总价包干，工程工期为2018年9月8日至2018年11月3日，共计55天，被告应保证按期完成，工程逾期超过15天的，每逾期完成一天，原告罚扣被告5000元，超过30天后，原告有权解除合同，被告接到通知后三日内无条件退场，并承担合同总价款5%的违约金，被告完成的工程计量按60%结算。合同签订后，被告组织进场施工，原告按合同约定向被告支付工程款，但被告并未按合同约定工期完成施工义务，并多次组织人员、机械到施工现场围堵，阻碍施工，提出无理要求。2018年12月28日，经贵州清镇经济开发区管委会协调，被告仍然拒绝退场至今，被告延误工期的行为已构成违约，根据双方约定原告有权解除合同，并要求被告立即退场，承担相应的违约责任。特提起诉讼，请依法判决。被告立焱公司辩称，被告不认可2018年9月6日签订的合同，认可2018年8月26日签订的合同。现在被告已经从和昌骏公司施工现场退场了。针对第三项诉请，被告不同意，被告已经完成了全部的工程，已经达到完工的标准，要求和昌骏公司支付被告全部的工程款。针对第四项诉请，被告不认可，被告没有延误工期。针对第5项诉请，原告要求被告支付赔偿金的事实不存在，被告有新证据证明被告实际施工的工程量超过了和原告签订的合同约定的工程量。第三人海鑫公司述称，海鑫公司只是合同中有第三人在，所有的工程都是和昌骏公司的，被告提出的事实都不属实，海鑫公司的意见与和昌骏公司意见一致。被告立焱公司反诉称，2018年8月26日，和昌骏公司作为发包方，将位于XXX铸铝生产基地项目，即现有维护围墙项目内的（标高1242）平基土石方工程、挡土墙工程、围墙基础工程等，发包给承包方即立焱公司施工。之后，立焱公司组织相应人员、机械设备进场施工，但和昌骏公司在立焱公司施工过程中未按照规定将场地中的其他障碍物拆除交付立焱公司，直接指示立焱公司进行施工，导致其无法按照规定正常完成施工，并且和昌骏公司不断要求增加施工范围，致使施工量不断增加。直至2018年11月9日，和昌骏公司认可系自身原因，导致工程无法按期完成，并将工期延期施工。后立焱公司在不符合施工条件的情况下，再次被迫为其进行施工，直至立焱公司施工完成土石方大约7.5万ｍ3，和昌骏公司也不与立焱公司进行工程量的核算，且强制立焱公司停止该工程的施工，不及时向立焱公司支付相应的工程款。立焱公司多次要求和昌骏公司履行付款义务，和昌骏公司以各种理由进行拖延，拒绝支付上述款项，故提出反诉请求：1.判令和昌骏公司向立焱公司支付工程款3000000元（现为暂计金额，具体金额以实际审计金额为准）；2.判令和昌骏公司向立焱公司支付欠付工程款至付清为止的资金占用费，暂计至2019年1月29日为30000元；3.判令和昌骏公司向立焱公司支付窝工、停工损失费暂计300000元；4.判令立焱公司对本案所涉工程享有建设工程优先受偿权；5.本案诉讼费用由和昌骏公司承担。针对被告立焱公司的反诉原告和昌骏公司辩称，立焱公司诉请的工程款没有事实依据支持，立焱公司没有进行鉴定与和昌骏公司无关，停工和窝工与和昌骏公司无关，故请求驳回立焱公司的反诉请求。第三人海鑫公司的陈述意见与和昌骏公司意见一致。本院经审理认定事实如下：2018年8月26日，和昌骏公司（甲方）与立焱公司（乙方）签订《平基土石方项目工程施工合同》，主要约定“工程名称：年产10000吨铸钢、铸铜、铸铝生产基地项目。工程地点：XXX。工程承包内容：基地现有维护围墙项目内（标高1242.00）平基土石方工程、挡土墙工程、围墙基础工程。工程承包方式：包人工、包机械（各型挖掘机、推土机、压路机）、包工期、包质量、包安全、包验收合格等。开工日期：2018年8月28号，竣工日期：2018年10月18号，工期日历天数55天。乙方按甲方要求的计划组织施工，确保合同工期。若乙方劳动力不足、作业能力差，已经或预计会影响作业项目的合同工期时，甲方可提前解除本合同，另派施工队伍进场，由此造成的损失由乙方承担，如因乙方原因造成本工程不能按合同约定交付完工，拖延一天，乙方向甲方支付违约金5000元，并赔偿因工期延误造成甲方的一切损失，包括但不限于对本工程竣工、运营的相关影响及第三方对甲方的索赔等一切损失。工程款的支付：乙方进场施工至15000立方后，甲方拨付实际工程款30万元，平场施工工作完成后甲方拨付实际工程款50万元，春节前甲方支付30万元，挡土墙劳务费按工程量的80%支付，剩余的款项甲方承诺在2019年6月30日前一次性付清。承包单价：本工程以总承包干包价155万元承包，本承包价包含第一条工程承包内容所包含的工程承包内容，本承包总价在任何形式条件的影响下不再调整。另外挡土墙承包单价每立方85元计算。时工按每工日150元／天计算。本合同自甲乙双方的法定代表人或法定代表人签字加盖鲜章或手印并交纳履约保证金后生效。如因乙方施工进度、质量、安全达不到甲方要求，在甲方督促无效时甲方有权单方解除合同，并按乙方已完成作业数量的60%办理价款清单，其余40%作为甲方重新组织施工队伍进场的费用。甲方处有和昌骏公司印章，乙方处有立焱公司合同专用章及黄存胜签名。”。2018年9月6日，和昌骏公司（发包方、甲方）与立焱公司（承包方、乙方）签订《土石方挖运工程施工合同》，主要约定“第一条、工程概况：㈠工程名称：和昌骏公司年产10000吨铸钢、铸铜、铸铝厂房基地项目。㈡工程地点：XXX。㈢工程范围：根据甲方提供的设计平场方案图调整标高（见工程部土石方平场图及标高）。㈣承包方式：合同采用全费用总价包干。㈤合同价格：合同总价为125万元包干，具体包含的范围详见合同相关条款。第二条、工程工期：㈠开工日期2018年9月8日；竣工日期2018年11月3日；场平合同工期总日历天数55天（场平），房屋、厂房、设备、高中低水池、雨、污水管道、基坑基槽、挡土墙、围墙、河道、桥梁工程土石方根据甲方施工需求，乙方必须根据甲方工程进度施工配合作业，不另外增加人员、机械、设备进出场费用。……4、工期奖罚标准：工期每提前一天完成奖励1000元／天，工期延迟15天内不予处罚，工期延期超过15天每延期一天罚款1000元／天。第三条、工程计量：……2、工程量：开工进场前，乙方派人员与甲方对现场进行实际测量，根据测量结果结合开挖图纸及边坡要求，对土石方的总量进行计算，计算的结果作为进度款支付参考，但不影响总价。……第五条、合同价格及结算方式：㈠合同价格：合同包干价125万元。包含：平场完成甲方提供的土石方平场图及标高图（大致标高1240）、施工图（含设计变更）及方案图范围内的全部基础所需开挖和回填的各类全部土石方。总承包的包干价±10%土石方量不计算。包人工费、材料费、机械费（含机械设备的燃油、机油、维护保养、进出场费等），包括质量、安全、文明、措施、进度、管理、利润，包场内施工便道，包括地面建筑拆除、建渣装车和地表植被清理以植被清表后装车，合同总价不随施工时间、施工次数、施工分段、施工深度难度、施工天气、油料和人工费上涨等因素而改变。……㈢工程款支付方式：按进度付款，具体支付方式如下：1、乙方完成15000ｍ3土石方开挖及回填后，甲方付进度款30万元。2、完成甲方提供的土石方平场图及标高施工并达到验收合格，完成厂房、综合办公楼、加工车间1、2的主体基础及与之相关的土石方工程以及附属工程的土石方工程（包括开挖回填及转运），付进度款40万元。3、其余部分含施工图（包括设计变更）和方案图范围内的全部基础所需开挖回填平整的各类土石方完成后付30万元。4、余款25万元计划在2019年6月30日前支付（全部基础验收合格完成后）。㈣挡土墙：1、挡土墙工程以单价包干形式包于乙方，甲方以单包工形式85元／ｍ3包于乙方，包工包机械包设备、包质量、包安全、包措施。除主材（水泥、砂石、毛石）外甲方无需再为实现该内容额外支出除包干价以外其他任何一切费用。计时工按每工日150元／天结算，计时工记录以甲方工程管理人员签字为准。挡土墙按月计量，劳务费按完成工程量的80%支付。工程验收合格后支付到95%。2、计量要求：根据甲方要求，以现场收方数据为准。3、工期：55天内，自2018年9月6日至2018年11月3日。4、质保金：5%的工程质保金一年后退还。第六条、双方责任和义务：……㈡乙方责任：……7、乙方应保证工程按质按量、按期完成。如工期延迟15天完成不予处罚，逾期15天以后，工期每逾期完成1天，甲方罚扣乙方5000元。逾期超过30天后，甲方有权单方面终止合同，乙方在接到甲方书面通知后3日内必须无条件退场，并承担本工程总价款5%的违约金。……第八条、合同解除：……6、如因乙方施工进度、质量、安全生产事故责任等，造成甲方项目工期拖延及项目费用成本增加，甲方有权单方面解除合同，按乙方完成计量的60%清算。……第十条、附则：㈣本合同双方盖章后生效，双方原于2018年8月26日所签合同同时中止（废止）［备注：附则㈣的文字为手写添加］。发包方处有和昌骏公司印章，承包方处有立焱公司印章”。立焱公司在施工过程中，和昌骏公司于2018年9月21日制作《工程进度款支付证书》，同意支付立焱公司第一期完成工程量15000立方的工程进度款300000元（2018年9月28日支付100000元，2018年10月15日左右支付200000元）。2018年9月29日，和昌骏公司通过转账向立焱公司委托代理人杨元个人账户支付工程款100000元。2018年10月11日，和昌骏公司、海鑫公司（甲方）与立焱公司（乙方）签订《土石方平基运土补充协议》，主要约定“乙方承包甲方在清镇和龙里的土石方工程，经甲乙双方协商，达成如下协议：1、龙里水桥养生度假中心二期平基土石方工程与清镇贵州和昌骏装备制造有限公司的土石方挖运工程，为了两个项目的工程质量、安全、进度、成本及管理，原合同及补充协议的工作内容单价不变，对两个项目进行统一管理，统一结算，统一付款。2、乙方已于2018年9月18日左右承诺，现应加快施工进度，保证按期完成，甲方积极配合乙方工作。3、乙方按甲方两公司合同如期抓紧完成，甲方应履行双方签订的条款。4、清镇合同的支付方式进行如下调整，除合同第五条第（三）项第1款30万元的工程款支付条款不变以外，后续的款项支付，以龙里项目的实际工程量产值作为支付条件，双方共同遵守执行。甲方处有和昌骏公司印章，乙方处有立焱公司印章及黄存胜签名。”。从2018年10月12日至2018年10月22日，和昌骏公司通过转账或现金方式向立焱公司委托代理人杨元支付工程款200000元。在施工过程中，因和昌骏公司与立焱公司之间产生纠纷造成工地停工。落款时间为2018年10月23日的《会议纪要》载明“内容：就施工方清镇项目平场无故停工事宜双方合同签订负责人协调纪要。1、施工方无故停工责任不在发包方，完全属施工方内部管理存在的矛盾造成。会议纪要上有和昌骏公司代表签名、立焱公司代表黄存胜签名。”。2018年11月9日，立焱公司向和昌骏公司提交《工程延期报告》，载明“我司承包的贵单位生产基地项目土石方平场工程，合同约定2018年11月3日完成场地平整，并移交贵单位，但因你单位原因，造成工期无法按期完成，具体如下：1、2018年9月3日，因原地貌测量数据有误，需要从新测算，接贵单位口头通知，我方暂停施工，停工至2018年9月18日开始施工；2、场地内无主坟迁移问题；3、铸造车间厂房前林地问题；4、场地内通信电缆线路到目前为止，仍未迁移；5、土地征用问题，目前还未完全征拨到位；6、场地内河道改迁，目前新修河沟仍未施工完成，河沟未改迁。上述问题，导致我司不能按期完成场地平整，特请贵单位及时处理解决，以便我方组织施工；延误的工期进度，请贵单位结合现场实际情况，予以顺延为谢！和昌骏公司现场管理人员杨善波签署：情况属实。陈平签署：属实。肖士强签署：工期顺延，工作量不计。”。从2018年10月30日至2018年12月13日，和昌骏公司通过转账或现金支付立焱公司工程款258440元（其中挡土墙工程款为158440元）。之后，双方因案涉工程多次发生纠纷，清镇市公安局卫城派出所多次出警处理。2018年12月15日，和昌骏公司现场管理人员及立焱公司代表黄存胜均在《收方数据转换》（系收方坐标数据）上签字。2019年1月23日，和昌骏公司（甲方）与立焱公司（乙方）、案外人吴安华（丙方）在贵州清镇经济开发区管理委员会的组织下达成《协调会议意见书》，主要载明“1、乙方挡土墙施工总方量为2506立方米，根据甲乙双方合同约定挡土墙单价为85元/立方米，扣除挡土墙未施工勾缝的费用4570元，挡土墙工程结算价为208440元。2、甲方扣除前期支付给乙方的工程款158440元，目前甲方尚欠乙方挡土墙工程费为5万元整。3、经甲乙丙三方协商一致，乙方同意由甲方支付给丙方挡土墙施工班组（吴安华）农民工工资25000元；另外丙方尚有25000元的人工费（未予以支付部分），该部分费用，立焱公司同意由乙方自行负责支付给丙方，并承担相关责任。4、以上由甲方和乙方支付给丙方的款项，均在后期甲乙双方进行的工程费用清算中予以计算扣除。5、丙方收到乙方同意由甲方支付的挡土墙施工班组（吴安华）农民工工资25000元，不得以未支付工资为由，发生挡工堵路和向甲方讨薪的行为。甲方处有和昌骏公司印章，乙方处有立焱公司印章及黄存胜签名，丙方处有吴安华签名。”。2019年1月24日，和昌骏公司向吴安华转账支付25000元。在双方产生纠纷期间，和昌骏公司员工曾多次通过短信向立焱公司的黄存胜、杨元等人发出《工程联系单》和《工程告知函》，要求立焱公司恢复施工。同时查明，和昌骏公司至今未取得案涉项目的《建设工程规划许可证》。诉讼中，因立焱公司主张其实际施工的范围已经超出和昌骏公司提交的施工设计图载明的施工范围，故本院将鉴定的举证责任分配给立焱公司。本院委托鉴定后，因立焱公司未在指定期限内交纳鉴定费，导致鉴定程序终止。庭审中，和昌骏公司确认立焱公司已经退场，新的施工单位已经进场继续对立焱公司未完工部分进行施工，并当庭撤回起诉。立焱公司确认基于合同无效提起反诉，确认2018年10月23日《会议纪要》上“黄存胜”的签名系黄存胜亲笔书写，认可和昌骏公司提交的土石方收方数据(系收方坐标数据)。立焱公司法定代表人黄存胜当庭提交自行拍摄的落款时间为2018年9月6日《平基土石方项目工程施工合同》的内容与和昌骏公司提交的合同内容全部一致，附则㈣的文字亦为手写添加。和昌骏公司与立焱公司确认2018年8月26日签订的《平基土石方项目工程施工合同》和2018年9月6日签订的《土石方挖运工程施工合同》所约定的施工范围一致，确认双方一直未进行结算。上述事实，有原、被告、第三人的陈述，营业执照复印件，企业信息，《平基土石方项目工程施工合同》，《土石方挖运工程施工合同》，《土石方平基运土补充协议》，工程进度款支付证书，收据，收条，转账电子回单，协调会议意见书，短信记录，接处警登记表，会议纪要，工程延期报告，《收方数据转换》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，虽然和昌骏公司与立焱公司针对同一工程项目先后签订了两份合同及一份补充协议，但本院确认和昌骏公司与立焱公司实际履行的是2018年9月6日签订的《土石方挖运工程施工合同》及2018年10月11日签订的《土石方平基运土补充协议》，理由如下：一、和昌骏公司提交的2018年9月6日签订的《土石方挖运工程施工合同》与立焱公司提交的其自行拍摄的2018年9月6日《平基土石方项目工程施工合同》的内容完全一致，合同附则㈣的内容均为手写添加；二、《土石方挖运工程施工合同》签订在后，且合同附则㈣已经约定2018年8月26日签订的合同中止（废止）；三、2018年10月11日签订的《土石方平基运土补充协议》第4条“清镇合同的支付方式进行如下调整，除合同第五条第（三）项第1款30万元的工程款支付条款不变以外，后续的款项支付，以龙里项目的实际工程量产值作为支付条件，双方共同遵守执行。”的内容只能与2018年9月6日签订的《土石方挖运工程施工合同》的内容相对应。和昌骏公司一直未取得案涉工程的《建设工程规划许可证》，故和昌骏公司与立焱公司于2018年9月6日签订的《土石方挖运工程施工合同》及2018年10月11日签订的《土石方平基运土补充协议》均为无效合同。和昌骏公司在庭审中撤回起诉，系对其自身民事权利的处分，本院予以准许。和昌骏公司撤回本诉后，本院依法应对立焱公司的反诉继续进行审理。合同虽然无效，但立焱公司已经实际退场，且和昌骏公司自认已将未完工工程交由其他施工单位继续施工，故和昌骏公司仍应支付立焱公司实际完工部分的工程款。一、关于立焱公司要求和昌骏公司支付工程款3000000元及资金占用费的问题：1、根据双方实际履行的《土石方挖运工程施工合同》及《土石方平基运土补充协议》的约定，双方争议的工程涉及土石方工程和挡土墙工程，其中土石方工程约定总价包干1250000元，挡土墙工程约定按85元/立方米计算；2、根据《土石方挖运工程施工合同》约定的土石方工程款的支付方式，和昌骏公司应按约定支付双方认可的立焱公司第一期15000立方米土石方工程款300000元；3、根据签订的《协调会议意见书》，双方已确认挡土墙工程款为208440元；4、和昌骏公司已累计支付立焱公司工程款583440元；5、和昌骏公司与立焱公司一直未进行结算，立焱公司主张其实际施工的范围已经超出和昌骏公司提交的施工设计图载明的施工范围，和昌骏公司主张立焱公司未完成合同约定的工程，在和昌骏公司能够提供土石方收方数据(系收方坐标数据)的情况下，立焱公司在本院分配鉴定举证责任后，未在指定期限内交纳鉴定费，理应自行承担举证不能的法律后果。综述，对立焱公司要求和昌骏公司支付工程款3000000元及资金占用费的诉请，不予支持。二、关于立焱公司要求和昌骏公司支付窝工、停工损失费300000元的问题：1、2018年10月23日的《会议纪要》已经载明系立焱公司无故停工，责任不在和昌骏公司；2、和昌骏公司管理人员已在《工程延期报告》中签署“工期顺延，工作量不计”；3、立焱公司未能举证证明其存在窝工、停工损失费300000元。综述，对立焱公司要求和昌骏公司支付窝工、停工损失费300000元的诉请，不予支持。综上，对被告立焱公司的全部反诉请求均不予支持，立焱公司可在有新证据证明和昌骏公司欠付其工程款、其存在窝工、停工损失后，另行提起诉讼。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”、第三条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”、第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：驳回被告贵州立焱建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费10176元，减半收取5088元，由原告贵州和昌骏装备制造有限公司负担。反诉案件受理费16720元，由反诉原告贵州立焱建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  周宇人民陪审员  彭燕人民陪审员  郑丽二〇二〇年四月十三日书 记 员  兰茜