山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终544号上诉人（原审原告）：万春武，男，1973年9月13日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：姜萍，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付泽坤，北京市京师（德州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：平原县广通城市建设工程有限公司，住所地：山东省平原县龙门开发区南首。法定代表人：冯连祥，董事长。被上诉人（原审被告）：潘丙涛，男，1972年5月2日出生，汉族，住山东省平原县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：门飞，平原龙门法律服务所法律工作者。上诉人万春武因与被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司（以下简称广通公司）、潘丙涛建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初3069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万春武上诉请求：请求二审法院查清事实后依法改判，责令二被上诉人支付施工欠款473225.51元。事实和理由：一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条驳回上诉人万春武的诉讼请求，属于适用法律错误。2018年3月7日，上诉人与被上诉人就王杲铺镇棚户区改造项目8、9、10号楼建设劳务部分达成协议。根据该协议，工程建设所需的材料、技术、管理由被上诉人负责，具体劳务由上诉人提供。协议签订后，上诉人全面履行了施工义务，工程于2019年11月底交付被上诉人占有。但被上诉人拒绝按约定支付施工费用，致使从事该工程建设的农民工工资无法兑现。首先，从双方合同的内容看，工程的原材料、技术、管理均由被上诉人负责、上诉人在被上诉人的管理之下提供劳务，区别于上诉人独立完成建设任务的“工程转包”，因此应该参照工程承包方将工程发包给内部职工这种经营形式的“内部承包合同”处理。由于现行法律、行政法规没有禁止内部承包，因此内部承包合同有效。本案中承包合同双方的权利、义务与内部承包合同具有相似性，认定为有效合同更具有合理性。其次，即使该合同无效，作为劳务承包人的上诉人也并非要等到工程竣工验收合格才能主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定是最高院根据合同法第五十八条，针对工程建设领域合同无效时已经完成的建设工程不能返还的特点，对无效合同的法律后果做出的特殊安排，其中“参照合同约定支付工程价款”是合同法第五十八条“应当折价补偿”的具体运用。该条文将合同无效情形下工程价款和工程质量相联系的做法具有合理性，其中“竣工验收合格”是“请求参照合同约定支付工程价款的”的充分条件而非必要条件，“质量合格”才是必要条件。如果通过其他方式能够认定工程质量合格，比如双方对工程质量无异议，或者通过司法鉴定，认定工程质量合格，同样可以请求参照合同约定支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，如果当事人对工程质量有异议，可以通过司法鉴定对工程质量作出认定，而不是要求当事人等待工程竣工验收才能够主张权利，这样更利于当事人之间利益的平衡。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求不当，应当予以纠正。平原县广通城市建设工程有限公司辩称，上诉人与答辩人签订的是建设工程施工合同，不属于劳务合同，上诉人在施工未完成的情况下撤走，工程也没有进行验收，一审法院依据最高院关于审理建设工程施工合同司法解释相关规定驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确，并无不当。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。潘丙涛辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。万春武向一审法院起诉请求：1.请求判决两被告支付原告欠款473225.51元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月7日，原告万春武与被告潘丙涛签订了《工程承揽合同》及《工程承揽补充条款》，双方约定工程名称为平原县王杲铺镇棚户区改造项目8#、9#、10#楼，工程地点为平原县王杲铺镇蔬菜市场东，施工项目为8#、9#、10#楼施工图图示内的所有项目的施工内容，大包清工，不包括的项目：1.防水工程、2.门窗工程、3.水电工程、4.外墙保温板镶贴、5.楼梯扶手的安装油漆、6.基槽开挖回填机械费、7.水落管安装及空调孔、8.电费及试验费，施工面积为按图纸图示面积扣除保温面积计算，优良按337元/平方米，付款方式为基础20%、标二10%、主体封顶30%、内外墙抹灰15%、地板砖及墙面砖完毕15%、竣工5%，共计95%，其余5%待竣工验收完毕一年内支付。被告潘丙涛系被告平原县广通城市建设工程有限公司的员工，负责平原县王杲铺镇棚改工程8#、9#、10#楼的建设施工。现原告方人员已从工地撤出，所建楼房尚未进行验收。另查明，被告潘丙涛曾用名为潘涛。原告万春武无建筑施工企业资质。一审法院认为，原、被告签订的《工程承揽合同》及《工程承揽补充条款》实为建设工程施工合同，故本案应为建设工程施工合同纠纷。被告潘丙涛系被告平原县广通城市建设工程有限公司（以下称广通公司）的员工，负责涉诉工程的建设施工，代表公司与原告签订的建设工程施工合同属职务行为。被告广通公司将本案涉诉工程承包给不具备相应资质的原告进行施工，双方签订的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同无效，承包人请求发包方支付工程价款的，应在工程验收之后方能决定是否应予支付。现原、被告均认可，该工程未经过竣工验收，故原告要求被告支付工程款的条件尚未成就，原告要求被告支付工程款473225.51元的诉求，一审法院不予支持。判决：驳回原告万春武的诉讼请求。案件受理费10394元，减半收取5197元，由原告万春武负担。本院二审期间，上诉人万春武围绕上诉请求依法提交了照片六张，用以证明上诉人万春武施工的工程已经基本完工，三栋楼房外墙均未贴瓷砖。上诉人万春武申请调取涉案8#楼、9#楼、10#楼施工项目主体验收合格的证据，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，对平原县住房和城乡建设局进行了调查，平原县住房和城乡建设局向本院出具回复函并提供了加盖平原县住房和城乡建设局印章的8#楼、9#楼、10#楼主体工程质量验收报告复印件。本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对万春武提交的证据及本院依万春武申请调取的证据的真实性无异议，本院对该两组证据予以确认并在卷佐证。本院二审查明，涉案8#楼、9#楼、10#楼主体达到合格标准，相关部门已经出具主体工程质量验收报告。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审判决驳回上诉人万春武的诉讼请求是否正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，被上诉人广通公司将建设工程分包给上诉人万春武施工，万春武作为自然人未取得建筑施工企业资质，一审判决认定双方签订的建设工程施工合同无效并无不当。上诉人万春武并未与被上诉人广通公司签订劳动合同，不属于广通公司的员工，双方签订的“工程承揽合同”不满足“内部承包合同”成立的必要条件，万春武主张应当参照“内部承包合同”认定“工程承揽合同”有效的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，虽然涉案建设工程施工合同为无效合同，但是根据本院二审查明的事实，上诉人万春武施工的建设工程质量合格，符合支付工程款需要满足的“建设工程质量合格”这一必要条件。但是，上诉人万春武并未按照“工程承揽合同”及其补充协议完成全部工程施工，而双方签订的“工程承揽合同”及其补充协议仅约定了工程全部完工时的工程款结算方式，即以337元/平方米的单价乘以施工面积，并未约定在存在部分未完工工程的情况下工程价款的结算方式。上诉人万春武在本案中没有完成对被上诉人应当支付工程款数额的举证证明责任，万春武的诉讼请求应予驳回。上诉人万春武可待证据充分后另行主张权利。综上所述，万春武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存在错误，但是判决结果正确，本院对一审判决结果予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8398元，由上诉人万春武负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  王子超审判员  高世民二〇二〇年四月二十七日法官助理郝洪丽书记员王婷婷