河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终367号原公诉机关河南省新密市人民检察院。上诉人(原审被告人)田浩，男，1983年2月8日出生。曾因犯开设赌场罪，于2011年8月4日被上海市新区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金七千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月23日被新密市公安局刑事拘留，同年6月12日被新密市公安局取保候审，于2019年4月22日被新密市人民检察院取保候审，于2019年11月25日被河南省新密市人民法院取保候审。辩护人李亚飞，河南义同律师事务所律师。辩护人周光福，广东康浩律师事务所律师。原审被告人沈德君，男，1979年6月9日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月25日被新密市公安局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，同年6月29日经新密市人民检察院批准逮捕，次日被新密市公安局执行逮捕，同年8月22日被新密市公安局取保候审，于2019年4月23日被新密市人民检察院取保候审，于2019年11月22日被河南省新密市人民法院取保候审。原审被告人谢修庆，男，1965年3月24日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月8日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年5月31日被郑州市公安局商城路分局取保候审，于2019年4月22日被新密市人民检察院取保候审，于2019年11月25日被河南省新密市人民法院取保候审。原审被告人谢周龙，男，1984年10月24日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月2日被郑州市公安局商城路分局取保候审，于2019年4月22日被新密市人民检察院取保候审，于2019年11月25日被河南省新密市人民法院取保候审。原审被告人傅冬，男，1979年12月6日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月8日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年5月10日被郑州市公安局商城路分局取保候审，于2019年4月22日被新密市人民检察院取保候审，于2019年11月25日被河南省新密市人民法院取保候审。原审被告人时满刚，男，1983年9月8日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月16日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年6月21日经郑州市管城回族区人民检察院批准逮捕，次日由郑州市公安局商城路分局执行逮捕，同年8月6日被新密市公安局取保候审，于2019年4月23日被新密市人民检察院取保候审，于2019年11月25日被河南省新密市人民法院取保候审。原审被告人洪狄，男，1986年10月20日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月24日被新密市公安局取保候审，于2019年4月23日被新密市人民检察院取保候审，于2019年11月25日被河南省新密市人民法院取保候审。原审被告人薛楠清，男，1985年11月20日出生。曾因犯妨害公务罪，于2016年6月12日被上海市杨浦区人民法院判处拘役三个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月15日被新密市公安局刑事拘留，同年8月21日被新密市公安局取保候审，于2019年4月23日被新密市人民检察院取保候审，于2019年11月25日被河南省新密市人民法院取保候审。原审被告人黄汉仕，男，1985年10月10日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月23日被新密市公安局刑事拘留，同年6月12日被新密市公安局取保候审，于2019年4月23日被新密市人民检察院取保候审，于2019年11月25日被河南省新密市人民法院取保候审。原审被告人李硕，男，1991年9月10日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月30日被新密市公安局刑事拘留，同年6月12日被新密市公安局取保候审，于2019年4月23日被新密市人民检察院取保候审，于2019年11月26日被河南省新密市人民法院取保候审。原审被告人刘嘉洲，男，1991年8月12日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月10日被新密市公安局取保候审，于2019年4月23日被新密市人民检察院取保候审，于2019年11月25日被河南省新密市人民法院取保候审。河南省新密市人民法院审理河南省新密市人民检察院指控原审被告人沈德君、谢修庆、谢周龙、傅冬、时满刚、洪狄、薛楠清、黄汉仕、李硕、刘嘉洲、田浩犯开设赌场罪一案，于二Ο二Ο年二月十四日作出（2019）豫0183刑初858号刑事判决。宣判后，原审被告人田浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年以来，联众公司棋牌事业部推出“联众德州扑克”、“楚汉德州”、“坚豆扑克”等游戏，以“万能豆”作为游戏虚拟货币。玩家在联众公司网站在线玩游戏时，除可以获得免费赠送的万能豆外，还可以通过网站在线充值，价格为人民币1元1万个万能豆。赌客则一般通过银行账户、支付宝、微信、QQ钱包等途径从币商处以网站充值7.3折的价格购买万能豆，然后在线通过“联众德州扑克”、“坚豆扑克”、“楚汉德州”等游戏进行赌博，赢得的万能豆以7.1折的价格再回卖给币商以兑换成人民币。而币商则是以7.2折的价格从万能豆总代理处购买万能豆，通过低价买进高价卖出的方式，赚取差价获利。为方便币商和赌客交易万能豆，棋牌事业部上线“排行榜”、“体验桌”、“星座争霸赛”等功能，通过“排行榜”所列币商的特殊标志，赌客可以方便地识别币商；通过“体验桌”与“星座争霸赛”，赌客和币商可以便捷地转移万能豆。在线赌博时，赌客参加赌局、赢局，网站均会提取一定比例的万能豆作为赌客参局的费用，并对参赌人员、万能豆消耗数量等进行数据日监控。为扩大赌客规模，提升业绩，棋牌事业部下属推广部专门负责招揽赌客。为方便向联众公司推广员发放推广费，按照副总裁秦某（已判刑）的安排，联众公司员工周明（已判刑）注册成立冠名控股公司，公司财务、人员管理仍然归属于联众公司，由周明负责向推广员结算推广费。被告人沈德君明知沈德鹏（已判刑）是币商，仍然介绍其与秦某相识，并提供银行卡给沈德鹏从事币商周转资金使用。被告人谢修庆、谢周龙、傅冬、时满刚，明知联众公司游戏网站部分游戏接受赌客参与赌局，仍然为获取非法利益成为币商，从万能豆总代理张伊磊、币商处购买万能豆、从部分赌客处回购万能豆，转手倒卖给赌客，实现万能豆与人民币的兑换。经查，2013年1月至2017年3月，沈德鹏使用沈德君名下银行账户购买万能豆价值共计人民币2102591.50元，出售3452247.00元，向秦某等人转账共计3800余万元；谢修庆购买万能豆价值共计人民币59776230.10元，出售42723495.95元；谢周龙购买万能豆价值共计人民币21686323.66元，出售31790145.67元；傅冬购买万能豆价值共计人民币26476301.92元，出售23674803.36元；时满刚购买万能豆价值共计人民币5363848.58元，出售10288645.88元。被告人洪狄、薛楠清、黄汉仕、李硕、刘嘉洲、田浩，明知联众公司游戏网站部分游戏接受赌客参与赌局，仍然为获取非法利益成为推广员，或者发展下级，或者拉拢赌客进行线上赌博。经查，2015年8月至2017年12月，洪狄收到推广费折合人民币7865151.33元；薛楠清收到推广费折合人民币4135654.05元；黄汉仕收到推广费折合人民币2370250.62元；李硕收到推广费折合人民币1465288.23元；刘嘉洲收到推广费折合人民币1010370.33元；田浩收到推广费折合人民币708061.09元。被告人沈德君于2018年5月25日被公安机关抓获归案，被告人谢修庆于2018年5月4日被公安机关抓获归案，被告人谢周龙于2018年6月2日向公安机关投案，被告人傅冬于2018年4月3日被公安机关抓获归案，被告人时满刚于2018年5月14日向公安机关投案，被告人洪狄于2018年8月24日向公安机关投案，被告人薛楠清于2018年8月13日被公安机关抓获归案，被告人黄汉仕于2018年5月22日被公安机关抓获归案，被告人李硕于2018年5月29日被公安机关抓获归案，被告人刘嘉洲于2018年8月7日被公安机关抓获归案，被告人田浩于2018年5月22日向公安机关投案。案发后，被告人谢修庆退缴非法所得20万元，谢周龙退缴非法所得10万元，傅冬退缴非法所得30万元，时满刚退缴非法所得18.5万元，洪狄退缴非法所得85万元，薛楠清退缴非法所得60万元，黄汉仕退缴非法所得25万元，李硕退缴非法所得15万元，刘嘉洲退缴非法所得50万元，田浩退缴非法所得25万元，均由公安机关扣押。上述事实，有微信、QQ聊天记录、微信转账、支付宝转账、QQ钱包、银行账户交易明细、审计报告等有关书证，辨认笔录，邮件等电子数据，证人靳文龙、段某、侯某等人的证言，被告人沈德君、谢修庆、田浩及同案人秦某、陈某、王某某等人的供述及辩解等证据予以证实。根据上述事实和证据，原审法院判决：1.被告人沈德君犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。2.被告人谢修庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。3.被告人谢周龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。4.被告人傅冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。5.被告人时满刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。6.被告人洪狄犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。7.被告人薛楠清犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。8.被告人黄汉仕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。9.被告人李硕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零五个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。10.被告人刘嘉洲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零五个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。11.被告人田浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。12.办案机关扣押的各被告人的违法所得及作案工具，由办案机关依法处置。田浩上诉称，其有自首、退赃等从轻情节，请求对其适用缓刑。辩护人周光福认为：1.法院宣告缓刑应当按照刑法、刑事诉讼法规定的条件和程序进行，并不必然受社区矫正机构“调查评估意见书”左右；2.审判实务中，社区矫正审前调查结果应否影响法院独立审判的问题已引起司法机关的关注；3.田浩在共同犯罪中情节最轻，有退赃和自首的悔罪表现，取保期间表现良好，没有再犯罪的危险，对田浩适用缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，符合法律规定。为支持上述意见，辩护人向法庭提交了房屋租赁服务合同，房租、押金凭证，租住人员情况登记表、租住管理协议书，居住证明，水、电、气费用明细及凭证，租房居所照片，以证明田浩居住于深圳市万科蛇口公馆2号楼3402房；提交了房屋拆迁补偿安置协议、回迁补充协议，以证明田浩租住的房屋系旧村改造回迁房，因无房产证无法办理租赁合同备案手续。辩护人李亚飞认为，1.田浩符合缓刑适用条件，人民法院应当对其宣告缓刑；2.“社区矫正评估意见”仅仅是人民法院是否适用缓刑的参考；3.深圳市南山区司法局出具的“调查评估意见”中部分内容不属实。请求对田浩适用缓刑。经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院经审核无误，予以确认。针对田浩的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，作出如下评判：1.我国刑法规定，对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时具有犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险以及宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；同时还规定，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。2.田浩曾因犯开设赌场罪，于2011年8月4日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金七千元，并于2011年12月13日刑满释放。有关证据显示，田浩明知联众公司游戏网站部分游戏接受赌客参与赌局，仍然为获取非法利益发展下级进行线上赌博，经查，2015年8月至2017年12月，田浩收到推广费折合人民币708061.09元。田浩曾因开设赌场罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后又犯该罪，足见其主观恶性之深，其行为不符合刑法规定的缓刑适用条件。3.深圳市南山区司法局接受委托，并根据调查情况，向一审法院出具了“关于田浩的调查评估意见书”，亦说明田浩不符合接收条件。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。田浩及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人沈德君明知他人从事币商，利用赌博网站实现虚拟币与人民币之间的兑换，仍然提供帮助，情节严重；原审被告人谢修庆、谢周龙、傅冬、时满刚明知他人建立赌博网站接受投注，仍然提供资金支付结算服务，协助收取赌资，情节严重；上诉人（原审被告人）田浩，原审被告人洪狄、薛楠清、黄汉仕、李硕、刘嘉洲明知他人建立赌博网站接受投注，仍然提供发展会员服务，收取服务费，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张兴成审判员  田荣新审判员  汪致咏二〇二〇年四月十七日书记员  张源洋