浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终16号上诉人（原审原告）：德清鑫垚管理咨询合伙企业（有限合伙），住所地:浙江省湖州市德清县舞阳街道科源路10号4幢1-47号（莫干山国家高新区）。执行事务合伙人：浙江盈如利资产管理有限公司。委托诉讼代理人：邵弘璐、常璐，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：亿阳集团股份有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路高新技术开发区1号楼。诉讼代表人：黑龙江新时达律师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：李学智，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：亿阳信通股份有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路高科技开发区1号楼。法定代表人：田绪文，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓亮，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓伟，男，1963年5月17日出生，汉族，住北京市崇文区。委托诉讼代理人：李学智，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。上诉人德清鑫垚管理咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称鑫垚合伙企业）因与被上诉人亿阳集团股份有限公司（以下简称亿阳集团公司）、亿阳信通股份有限公司（以下简称亿阳信通公司）、邓伟借款合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2019）浙01民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫垚合伙企业上诉请求：1.依法改判确认鑫垚合伙企业对亿阳集团公司享有债权66366666.67元（其中借款本金5000万元，逾期利息16366666.67元）；2.依法改判亿阳信通公司、邓伟对上述第1项债务及自2019年3月21日起以借款本金5000万元为基数、按照年利率24%的标准计算至实际清偿之日止的逾期利息承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费用由亿阳集团公司、亿阳信通公司、邓伟承担。事实和理由：（一）原审认定鑫垚合伙企业实际出借借款本金4800万元有误。鑫垚合伙企业原审提交的借款本金转账凭证证明其支付给亿阳集团公司的借款本金为5000万元，与《借款合同》约定的金额相符，转账时间为2016年11月15日。亿阳集团公司首期利息支付的时间为2016年11月16日，与《借款合同》约定的支付方式相符。鑫垚合伙企业不存在在借款本金中预先扣除、暗中扣除利息的行为，不适用合同法第二百条。且发回重审前的一审判决认定案涉借款本金为5000万元。退一步，第一天支付的5000万元亦应当全额计息，200万元支付后应当先扣除第一天的利息，然后才能作为扣除本金的基数。（二）因杭州市中级人民法院遗失亿阳信通公司的管辖异议申请书，导致本案自2017年11月1日起诉以来一审审理用了两年时间，期间法律法规、司法解释对公司未经股东会同意出具担保的法律效力问题未出台新的规定。发回重审前的一审判决担保有效，重审后的一审判决认定对亿阳信通公司不发生担保法上的效力，在证据相同的情况下作出不同判决，违反同案同判原则。且杭州市中级人民法院同一个庭的在先判决（2017）浙01民初1521号案件与本案案情类似，结果不同。当时的法律理解及司法实践以判定担保人应当承担民事责任为主流观点，本案裁判应当延续当时的裁判思路。（三）以当时尚未生效的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》作为裁判依据，系适用法律错误。（四）公司法第十六条之规定系管理性强制性规定，属公司对内的程序性规定，公司对外提供担保是否符合公司章程或通过公司股东会、股东大会决议，并不影响公司对外签订合同的效力。其次，案涉《保证合同》加盖亿阳信通公司公章及其法定代表人个人名章，且本次借款由亿阳信通公司实际控制人邓伟个人担保，鑫垚合伙企业对借款人和担保人的身份资格已尽到谨慎审查义务。鑫垚合伙企业并非专业金融机构或专业从事借贷行业，其有理由相信亿阳信通公司的该担保行为系真实意思表示，鑫垚合伙企业系善意相对人，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第十七条，案涉《保证合同》亦有效。再次，即使根据《会议纪要》第二十条，亿阳信通公司明知公司章程规定为公司股东提供担保须经公司股东大会决议通过，但未履行相应程序即盖章同意，事后亦未得到公司股东大会追认，其明显违反公司法第十六条第二款之规定，系故意隐瞒，亿阳信通公司的过错更大，应当承担二分之一的连带清偿责任。且亿阳信通公司2016年至今存在巨额此类担保情形，上市公司管理严重失控，已沦为亿阳集团公司对外融资的工具。另，案涉《保证合同》约定“因甲方（亿阳信通公司）过错造成本合同无效的，甲方应在本合同约定的保证范围内赔偿乙方全部损失”，该约定未违反禁止性规定，应属有效。（五）亿阳信通公司对亿阳集团公司负债，本次担保并未实际损害亿阳信通公司的利益。亿阳集团公司、邓伟答辩称：不认可鑫垚合伙企业的全部上诉请求。（一）预扣利息应当看款项的实质，200万元在收到本金后已返还给鑫垚合伙企业，并未使用，本案应属于预扣利息的情形。（二）原审判决对亿阳信通公司是否承担担保责任的认定合法。（三）原审法院对鑫垚合伙企业出借资金的来源未查明。（四）在亿阳集团公司破产重整受理之日应当停止对担保债权的计息。亿阳集团公司正在重整中，本案应当中止审理。亿阳信通公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。（一）本案存在预扣利息，案涉本金应为4800万元。鑫垚合伙企业所称一日计息不具有实际意义，之所以产生一日的时间差系因为转账操作时间。（二）案涉《保证合同》未经亿阳信通公司股东大会决议系无权代理，且不构成表见代理，对亿阳信通公司不发生效力，亿阳信通公司无需承担民事责任。本案适用合同法第四十八条无权代理的规定。对亿阳信通公司的系列案件，绝大多数判决亿阳信通公司不承担责任。最高人民法院编著的《理解与适用》一书明确指出，上市公司的签约代表违规代表公司为公司股东或实际控制人提供担保的，上市公司不承担责任。鑫垚合伙企业要求亿阳信通公司承担赔偿责任的请求，不在原审诉讼请求范围之内，应另行起诉，而不能在二审程序中变更诉讼请求。鑫垚合伙企业补充理由中提到的过错问题，只有在案涉《保证合同》法律效果归属于亿阳信通公司的前提下才有讨论必要。（三）鑫垚合伙企业在明知公司法第十六条规定、案涉《保证合同》未经亿阳信通公司股东大会决议、亿阳信通公司作为上市公司若提供担保必须在上海证券交易所网站中公告的情况下，仍然接受担保，恶意明显，系明知案涉《保证合同》系无权代理。（四）本案不属于同案不同判。鑫垚合伙企业向原审法院起诉请求：1.亿阳集团公司归还鑫垚合伙企业借款本金5000万元；2.亿阳集团公司向鑫垚合伙企业支付违约金500万元；3.亿阳集团公司向鑫垚合伙企业支付自2017年11月15日起以5000万元为基数、按年利率24%的标准计算至借款实际清偿之日止的逾期罚息；4.亿阳信通公司、邓伟对以上第1、2、3项的所有款项支付承担连带保证责任；5.本案诉讼费、保全费由亿阳集团公司、亿阳信通公司、邓伟承担。原审法院认定事实如下：一、2016年11月9日，鑫垚合伙企业（甲方，出借人）与亿阳集团公司（乙方，借款人）签订合同编号为HDJK20161031的《借款合同》一份，约定乙方向甲方借款5000万元，用于补充流动资金；借款期限为12个月，自借款发放之日起算；借款利息为年利率16%，每3个月先行支付一期利息，首期利息自借款发放之日起三日内一次性支付前3个月利息，后续每期利息在前三个月期满前三日前支付；乙方借款本金及利息已到期尚未偿付的，乙方须按日息千分之一向甲方支付逾期未偿还本金及利息部分的罚息，逾期超过5日的，甲方有权解除合同，并且乙方需向甲方支付合同总额10%的违约金，该违约金的支付不免除乙方包括支付罚息在内的其他合同义务。二、鑫垚合伙企业提交签订时间为2016年11月9日、加盖亿阳信通公司公章及其法定代表人曲飞名章的合同编号为（2016）年（保）字第（17）号的《保证合同》一份，其中载明亿阳信通公司同意对亿阳集团公司上述5000万元借款向鑫垚合伙企业提供连带责任保证担保；保证范围为《借款合同》项下亿阳集团公司应向鑫垚合伙企业偿还或支付的债务本金、利息、补偿款/补偿金、违约金、赔偿金、逾期利息等款项，以及鑫垚合伙企业实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）和所有其他应付款项；保证期间为主合同项下债务人的全部义务履行期限届满之日起两年。2016年11月9日，鑫垚合伙企业与邓伟签订合同编号为（2016）年（保）字第（18）号的《保证合同》一份，约定邓伟同意对亿阳集团公司上述5000万元借款向鑫垚合伙企业提供连带责任保证担保，其余内容与合同编号为（2016）年（保）字第（17）号的《保证合同》内容相同。三、2016年11月15日，鑫垚合伙企业向亿阳集团公司出借5000万元，亿阳集团公司出具收款确认书对上述借款事实予以确认。亿阳集团公司分别于2016年11月16日向鑫垚合伙企业支付200万元、于2017年2月10日支付200万元、于2017年5月11日支付200万元、于2017年8月15日支付70万元、于2017年8月16日支付30万元、于2017年8月18日支付100万元，合计800万元。四、亿阳信通公司为上市公司，亿阳集团公司系亿阳信通公司的股东。亿阳信通公司章程在上海证券交易所网站中可以查阅，章程第五十五条约定，公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过：……（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。2019年3月21日，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院裁定受理亿阳集团公司的破产重整申请。原审法院认为，本案争议焦点主要为：一、案涉《借款合同》的效力以及借款本息的认定问题；二、案涉《保证合同》的效力认定问题。就争议焦点一，鑫垚合伙企业与亿阳集团公司之间于2016年11月9日签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。亿阳集团公司、邓伟以鑫垚合伙企业明显不具备出借能力为由辩称鑫垚合伙企业出借款项的资金来源非法，事实依据不足，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。亿阳集团公司于鑫垚合伙企业出借款项次日即2016年11月16日向鑫垚合伙企业支付200万元，该款项应视为预扣利息，故原审法院认定鑫垚合伙企业实际出借借款本金4800万元。就亿阳集团公司自2017年2月10日起至2017年8月18日止支付的款项合计600万元，按照年利率16%分段计息，即200万元扣除4800万元自2016年11月16日起至2017年2月9日止的利息1834666.67元后，抵充本金165333.33元，剩余借款本金47834666.67元；200万元扣除47834666.67元自2017年2月10日起至2017年5月10日止的利息1913386.67元后，抵充本金86613.33元，剩余借款本金47748053.34元；47748053.34元自2017年5月11日起至2017年11月14日止的利息为3989615.12元，扣除亿阳集团公司自2017年8月15日起至2017年8月18日止支付的200万元后，尚欠借期内利息1989615.12元。借款期限届满后，亿阳集团公司未履行还本付息义务，应承担相应的民事责任。鑫垚合伙企业有权一并主张亿阳集团公司支付逾期利息、违约金，但总计不得超过按照年利率24%计算所得的金额。根据已查明的事实，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2019年3月21日裁定受理亿阳集团公司的破产重整申请。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。故原审法院确认鑫垚合伙企业对亿阳集团公司享有债权65367197.92元（其中借款本金47748053.34元、期内利息1989615.12元、计算至2019年3月20日止的逾期利息15629529.46元）。就争议焦点二，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定以及亿阳信通公司在上海证券交易所公示的公司章程第五十五条第一款第五项的规定，亿阳信通公司作为股份有限公司，为其股东即亿阳集团公司所负债务提供担保，必须经过股东大会决议。作为上市公司，亿阳信通公司的章程、对外担保决议情况均可在公开渠道查询。现并无证据证明亿阳信通公司为亿阳集团公司对鑫垚合伙企业的债务提供担保经过了前述内部决议程序，且鑫垚合伙企业在明知亿阳信通公司系上市公司的情况下未尽审慎注意义务，在主观上并非善意无过失。亿阳信通公司对担保行为不予追认，故合同编号为（2016）年（保）字第（17）号的《保证合同》对亿阳信通公司不发生担保法上的效力。鑫垚合伙企业关于亿阳信通公司应为亿阳集团公司所负债务承担连带清偿责任或者连带赔偿责任的意见，事实与法律依据不足，原审法院不予支持。邓伟为亿阳集团公司在案涉《借款合同》项下的主债务提供了连带责任保证，与鑫垚合伙企业已形成保证合同法律关系，理应为亿阳集团公司的债务承担连带清偿责任。故原审法院认定邓伟应在亿阳集团公司所负债务65367197.92元承担连带清偿责任，但邓伟作为保证人担保的利息不应停止计息，即邓伟对前述债务中逾期利息部分应承担至债务实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认德清鑫垚管理咨询合伙企业（有限合伙）对亿阳集团股份有限公司享有债权65367197.92元（其中借款本金47748053.34元、期内利息1989615.12元、计算至2019年3月20日止的逾期利息15629529.46元）；二、邓伟于一审判决生效之日起十日内对亿阳集团股份有限公司的上述第一项债务及自2019年3月21日起以借款本金47748053.34元为基数、按照年利率24%的标准计算至实际清偿之日止的逾期利息承担连带清偿责任；三、驳回德清鑫垚管理咨询合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费316800元，财产保全申请费5000元，合计321800元，由德清鑫垚管理咨询合伙企业（有限合伙）负担30311元，亿阳集团股份有限公司、邓伟负担291489元。德清鑫垚管理咨询合伙企业（有限合伙）已预交321800元，于一审判决生效之日起十五日内来一审法院申请退费；亿阳集团股份有限公司、邓伟于一审判决生效之日起七日内，向一审法院交纳应负担的诉讼费。二审期间，鑫垚合伙企业向本院提交三份证据材料：证据1，亿阳信通公司《关于公司非经营性资金占用及涉嫌违规担保事项的进展公告》1份；证据2，上海证券交易所【2019】137号《纪律处分决定书》1份；证据1、证据2共同证明，亿阳信通公司存在无内控制度、高管未尽勤勉谨慎义务、实控人严重失职失察、在公章管理方面存在重大问题等，存在重大的过错。证据3，亿阳信通公司2016年度、2017年度年报（节选）1份，证明亿阳信通公司与亿阳集团公司存在资金往来关系，亿阳信通公司对亿阳集团公司本身负债，此种情况下，亿阳信通公司为亿阳集团公司提供担保并未实质上损害亿阳信通公司的利益。亿阳集团公司、邓伟质证认为，上述证据不属于新证据，对本案无实质影响，与本案缺乏关联性，对证明目的不予认可。亿阳信通公司质证认为，上述证据均不是新证据，对本案无实质影响，对关联性、证明目的不予认可。证据2的第11、12页，恰恰反映了亿阳信通公司未经股东大会决议，签署案涉《保证合同》，对无权代理系明知。对证据3的证明目的不予认可，应收账款在先担保在后，担保仅增加亿阳信通公司的负担，且可能损害中小股东的利益，并未对亿阳信通公司产生利益。本院经审查认证认为，证据1、证据2与本案实体处理缺乏直接关联性，对此不予认可。证据3不属于新证据的范畴，且亦与本案实体处理缺乏直接关联性，不予认定。亿阳集团公司、亿阳信通公司、邓伟未提交新的证据。根据现有证据，本院二审对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点为：（一）借款本金如何认定的问题；（二）案涉《保证合同》的效力及保证人民事责任如何承担的问题。（一）关于借款本金如何认定的问题。鑫垚合伙企业于2016年11月15日向亿阳集团公司支付借款5000万元，次日亿阳集团公司支付的200万元，实质上属于在本金中预先扣除利息的情形，为法律所禁止，且一日计息亦不具有实际意义，故对鑫垚合伙企业所称系按约支付首期利息的上诉理由不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，原审认定鑫垚合伙企业实际出借借款本金为4800万元有事实和法律依据。（二）关于案涉《保证合同》的效力及保证人民事责任如何承担的问题。尽管鑫垚合伙企业原审提交的案涉《保证合同》上加盖有亿阳信通公司公章及法定代表人名章，但根据《中华人民共和国公司法》第十六条及亿阳信通公司章程第五十五条之规定，亿阳信通公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保须经股东大会审议通过。现无证据证明亿阳信通公司为股东亿阳集团公司债务向鑫垚合伙企业提供担保的事项已经公司股东大会决议通过，故本案亿阳信通公司法定代表人未经授权擅自对外提供担保，构成越权代表。同时，亿阳信通公司作为上市公司，其公司章程、对外担保决议等内容均属于公开披露事项，鑫垚合伙企业未提供充分证据证明其已对亿阳信通公司股东大会决议进行了审查和履行了审慎的注意义务，故鑫垚合伙企业在订立案涉《保证合同》时非善意。根据《中华人民共和国合同法》第五十条及参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十七条之规定，亿阳信通公司法定代表人超越权限订立《保证合同》，鑫垚合伙企业应当知道其超越权限的，案涉《保证合同》无效。至于保证人民事责任如何承担的问题，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，《保证合同》虽无效，但亿阳信通公司法定代表人在案涉《保证合同》上加盖个人名章及公司公章，并在该合同中同意由亿阳信通公司对亿阳集团公司案涉借款向鑫垚合伙企业提供连带责任保证担保，对于上述损害公司利益的行为，亿阳信通公司均未能及时发现和制止，存在管理不当的过错责任，其应就因《保证合同》无效导致鑫垚合伙企业信赖利益受损承担赔偿责任。由于鑫垚合伙企业对《保证合同》无效也负有审查不严的过错责任，双方过错程度相当，故亿阳信通公司承担赔偿责任的范围为亿阳集团公司不能清偿部分的二分之一。同时，本院注意到，对上市公司对外担保的效力和民事责任问题，最高人民法院于2019年11月8日印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》后，经本院检索中国裁判文书网发布的案例，最高人民法院（2019）最高法民终1603号、（2019）最高法民终1804号、（2019）最高法民终451号、（2019）最高法民终1524号等四个案件，不管最高人民法院二审是改判还是维持一审判决，在主合同有效的情况下，最高人民法院在上述案件的终审判决中均认为：上市公司签约代表越权，担保合同无效；担保人存在内部管理不当,应对主债务人不能清偿的部分向债权人承担二分之一的赔偿责任。综上所述，原判认定事实清楚，但实体处理部分不当。本院部分改判系由于参照最高人民法院最近对上述四个案件作出的生效判决，原判不属于错案。鑫垚合伙企业的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持杭州市中级人民法院（2019）浙01民初201号民事判决主文第一项；二、变更杭州市中级人民法院（2019）浙01民初201号民事判决主文第二项为：邓伟于本判决生效之日起十日内对亿阳集团股份有限公司的上述第一项债务及自2019年3月21日起以借款本金47748053.34元为基数、按照年利率24%的标准计算至实际清偿之日止的逾期利息承担连带清偿责任。邓伟承担连带清偿责任后，有权向亿阳集团股份有限公司追偿；三、撤销杭州市中级人民法院（2019）浙01民初201号民事判决主文第三项；四、亿阳集团股份有限公司对杭州市中级人民法院（2019）浙01民初201号民事判决主文第一项中的债务不能向德清鑫垚管理咨询合伙企业（有限合伙）清偿的部分，由亿阳信通股份有限公司向德清鑫垚管理咨询合伙企业（有限合伙）承担二分之一的赔偿责任。亿阳信通股份有限公司承担赔偿责任后，有权向亿阳集团股份有限公司追偿；五、驳回德清鑫垚管理咨询合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费316800元，财产保全申请费5000元，合计321800元，由德清鑫垚管理咨询合伙企业（有限合伙）负担26632元，亿阳集团股份有限公司、邓伟、亿阳信通股份有限公司负担295168元。二审案件受理费316800元，由德清鑫垚管理咨询合伙企业（有限合伙）负担160785元，亿阳信通股份有限公司负担156015元。本判决为终审判决。审判长  鞠海亭审判员  黄 梅审判员  王晓波二〇二〇年四月二十四日法官助理徐楚书记员吕俊