山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3797号 上诉人(原审原告)：张志华，男，1977年1月7日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：马晨良，山东龙旭律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：青岛凯悦家居股份有限公司，住青岛崂山区辽阳东路9号好一家家居市场综合楼9FA-7.8.9。 法定代表人：陈雄，董事长。 委托诉讼代理人：孙萌，上海喜睦律师事务所律师。 上诉人张志华与上诉人青岛凯悦家居股份有限公司（以下简称凯悦公司）因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初4882号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张志华的委托诉讼代理人马晨良，上诉人凯悦公司的委托诉讼代理人孙萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张志华上诉请求：1、撤销一审判决，依法撤销第一、四项，改判支持张志华的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由凯悦公司负担。事实和理由：一、张志华予2007年3月到凯悦公司工作，一审认定事实不清，适用法律错误。1、张志华在一审中已提交与凯悦公司总经理赵美萍及其代理律师孙律师的录音（该录音中，张志华表示07年3月就来上班了，赵回复：我也知道），证明凯悦公司认可张志华系2007年3月份入职，但一审法院未予采信。2、张志华已证明凯悦公司与青岛丽凯家具有限公司系关联公司，同时凯悦公司一直通过凯悦公司法定代表人陈雄和总经理赵美萍向张志华发放工资，2015年9月1日之前，凯悦公司仅是通过其关联公司为张志华缴纳社保，张志华工作场所、岗位均未发生变化，且一直受凯悦公司法定代表人陈雄及总经理赵美萍管理。3、一审判决认定的张志华劳动合同证据内容显示张志华第一次入职即签订无固定期限劳动合同，这显然不符合常理。依据我国企业管理现状，一般情形下，只有在员工签订两次以上固定期限合同或入职企业较长时间以后，才可能签订无固定期限劳动合同。二、一审对凯悦公司拖欠张志华2018年1-3月份提成奖金共计18631元的事实认定不清。张志华在一审时提交的发放工资记录证明张志华工资构成包括基本工资及提成奖金，提成奖金按照销售额款项3%计算。同时结合张志华与赵美萍、凯悦公司HR杨琪、凯悦公司代理律师录音证据及2018年1-3月提成结算表互相印证，形成完整的证据链，可以证明2018年1-3月提成工资为18931元。但一审法院未予采信。三、一审对于张志华辞职相关事实认定不清，经济补偿金计算适用法律错误。1、2018年3月24日，张志华因凯悦公司存在拖欠提成奖金、未缴纳全部险种且在劳动关系存续的2018年4月停止缴纳社保等违法行为而提出辞职，并于2018年4月26日之后才注册公司，一审判决忽略两起独立事件的时间差，将张志华辞职的“个人原因”解读为“成立个人公司”。2、依据《劳动合同法实施条例》第10条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条规定，因丽凯家居公司与凯悦公司存在关联关系，张志华计算经济补偿金的工作年限也应合并计算，共计11年1个月。 凯悦公司辩称，一、关于张志华的工作年限问题。张志华于2008年7月到丽凯家居公司工作，由该公司为其缴纳社会保险费至2015年8月。该公司与凯悦公司均系独立法人，且凯悦公司于2005年5月成立，与该公司不存在承继关系。一审已查明张志华系个人原因从丽凯家居公司辞职。张志华在一审中提交的录音内容均系偷录，其作为证据形式存在严重瑕疵，无法准确证明其主张。赵美萍系基于原领导关系以第三人身份调解矛盾，赵美萍的行为未得到授权。张志华对凯悦公司代理人的录音没有得到许可，代理律师从未见过张志华，在决定代理本起案件之前并不了解张志华的工作情况。所以，通话内容只是提出见面协商，目的是劝其撤诉。二、关于提成奖金及社保缴纳。张志华在离职交接时，已经办理完全部交接手续，不存在未了结的费用，张志华主张2018年1-3月的奖金没有事实依据。张志华于2018年申请离职，实际工作到2018年3月底，4月即办理了交接手续，而社保缴纳是每个月底，所以为其缴纳社保至2018年3月没有违反法律规定。张志华的上诉主张所依据的均是其代理律师的单方推断，没有事实依据。请求驳回张志华的上诉。 凯悦公司上诉请求：1、判令上诉人不向被上诉人支付2016-2018年度带薪年休假工资22469.34元；2、判令上诉人不向被上诉人支付2016、2017年度防暑降温费1120元。事实与理由：张志华主张的带薪年休假工资及防暑降温费均不属于劳动报酬的范围，其主张应当适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款之规定。依据人力资源和社会保障部颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，可以认定300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入，其余200%则不应属于劳动报酬，而是对未享受带薪年假的一种惩罚性赔偿责任。依据《工资支付规定》及《关于工资总额组成的规定》第4条、第10条所列举的劳动报酬范围并不包括防暑降温费。《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效的限制”。该条款的但书条款，明确适用范围为追索劳动报酬，张志华的主张显然不属于劳动报酬的范围，不适用该条款规定。张志华在劳动关系终止后提出的主张，超过诉讼时效。 张志华辩称，凯悦公司的上诉请求没有任何依据，请求改判支持张志华的全部上诉请求。 张志华向一审法院提出诉讼请求：1、确认张志华、凯悦公司在2007年3月15日至2018年4月10日期间存在劳动关系；2、凯悦公司支付拖欠提成奖金共计18931元；3、凯悦公司支付经济补偿金127730.5元（2007年3月-2018年4月10日）；4、凯悦公司支付带薪年休假工资30640元；5、凯悦公司支付防暑降温费1120元；5、本案诉讼费用由凯悦公司承担。 凯悦公司向一审法院提出诉讼请求：1、不支付张志华2016-2018年度年休假工资22469.34元；2、不支付张志华2016、2017年度防暑降温费1120元。 一审法院认定事实:张志华向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认2007年3月15日至2018年4月10日期间张志华与凯悦公司存在劳动关系；2、凯悦公司支付张志华拖欠的提成奖金共计18931元（2018年1月-3月）；3、凯悦公司支付张志华经济补偿金127730.5元（2007年3月-2018年4月10日，11107元×11.5个月=127730.5元）；4、凯悦公司支付张志华带薪年休假工资30640元（11107元÷21.75天×10天×2×3=30640元,2016年度、2017年度及2018年度）；5、凯悦公司支付张志华2016年、2017年的防暑降温费1120元（140元×8个月）。案经裁决，崂山区劳动人事争议仲裁委员会作出青崂劳人仲案字[2018]第554号劳动仲裁裁决书，裁决：一、确认张志华与凯悦公司自2015年9月1日至2018年4月10日期间存在劳动关系；二、凯悦公司自本裁决生效之日起十日内支付张志华2016年度、2017年度、2018年带薪年休假工资22469.34元；三、凯悦公司自裁决生效之日起十日内支付张志华2016年、2017年防暑降温费1120元；四、驳回张志华的其他仲裁请求。裁决后，张志华、凯悦公司均不服，诉至一审法院。 另查明，2015年9月1日，凯悦公司（甲方）与张志华（乙方）签订自2015年9月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时为止的劳动合同，乙方的工作岗位为工程业务岗，工作地点为青岛，工资标准为2423元/月，约定每月15日前支付上月全月工资。每月15日左右通过凯悦公司法定代表人陈雄及其配偶赵美萍的个人账户发放上月全月工资。2018年3月24日，张志华提交辞职报告，内容包含：我因为个人原因，经过深刻冷静的思考后，郑重的向公司提出辞职申请。望领导批准我的申请，并请协助办理相关离职手续。 2018年4月10日，张志华办理离职交接手续并在离职移交清单上签字，离职移交清单中财务部交接内容包括欠款清理、财务清算、工资发放。同日，凯悦公司为张志华办理了解除劳动合同手续，出具解除/终止劳动合同报告书。 另，2008年7月至2015年8月张志华的社会保险由丽凯家居公司为其缴纳，凯悦公司为张志华缴纳自2015年9月至2018年3月的社会保险，缴费期限120个月。 2018年4月26日，张志华申请成立了青岛志博家居用品有限公司，张志华担任该公司的法定代表人、执行董事和经理。凯悦公司与丽凯家居公司各自的法定代表人陈雄与赵美萍系夫妻，凯悦公司系丽凯家居公司股东。张志华于2014年10月22日成为凯悦家居董事、经理成员。张志华工作期间的工资已经支付，支付时间为2018年4月17日。 一审庭审中，张志华提交张志华与赵美萍通话录音，内容包含:张：你好，赵姐，你好，我是张志华，当时我4月份离职的时候，我不是跟辛蕾，把1-3月份业绩提成对过了吗？当时你也签字了，别的材料离职的时候也交接的清楚，但这个提成奖金一直没给我付，我这边也不想那么麻烦，是不是，公司这边帮我把这个结算一下，行不行？赵：行，我知道了，这样我问一下这边怎么弄得，因为现在很多事不是我弄的。张：嗯……张：对，是，你说我07年3月份就来上班了，都十来年了，是吧，那个……赵：我也知道，但你们这么做让我太失望了，赵：当我们知道你们在高科园的时候，心在滴血，你知道吧！张：我们这个店，旗花的，和你们真的一点都没有冲突，包括a4……真的，我们这个混凝墙吧，价格还比较高，包括工程，和你们没有冲突……赵：不在一个市场，怎么联系我都不在乎，小张这个话我憋着，你今天来这电话，把你当兄弟才这么说，我不知道你们把我们当什么？张：我觉得一码归一码吧？赵：一码归一码，就说这个事情，有的东西不是这样做事情的。张：先这样吧，再见吧。张志华提交其与凯悦公司代理人孙律师的通话录音，内容为：张:唉，你好！孙：唉，你好！张经理，我是，喂，能听到吗？张：啊啊，孙律师，是吧？孙：对，张：那什么，我是，也是就想尽快把这个事给解决掉，是吧，因为我7月份离职的时候，当时给那个财务辛蕾，还有赵总，把那个提成的单子吧，字她都签了，都到财务那里了，然后一直没给我付，我中间6月份给人事，财务打过电话，我说什么时候给我付啊？一直就没给我付，所以说，我也是没招了，你知道吧？孙:嗯，行，这个我回头和财务这边确认一下这个具体情况，因为我现在拿到你的材料，就那个劳动仲裁材料，那么现在我谈一下我的想法，然后最终办呢你来定。第一个吧，你在这个公司干的时间比较长，应该说干了……张：我07年就来了，07年，孙：干了十几年，然后呢公司这边对你应该还可以，对你也不错，应该相比其他员工，张：应该说是个人原因，不是那个,所以我也不想闹到最后这一步，孙:包括你买房子，装修了，公司都给了很多支持，是吧？装修从公司这拿了很多壁纸，是吧，然后呢，这样，我们呢有这么个想法，这个事情呢，第一个，没有必要通过司法程序，是吧？这个，公司这边还是可以谈的，然后呢第二个来讲的话，具体的金额来讲的话，你可以到公司来，碰一下，然后你办公地点离公司也很近是吧？也是在那个叫高科园是吧?然后呢这个意见是，一个你撤诉，好吧?张：下个礼拜，下周吧!孙：下周的话，我看15号，我看传票上要开庭，我想我们能不能在开庭前把这个事情给了结束，这样我们就不安排人去了,张:行，我这边忙完再那个吧，好吧?孙：好好好……经质证，凯悦公司对以上两份录音的真实性没有异议，但对证明事项有异议，对于赵美萍的录音：赵美萍没有参与与张志华的工作交接，也没有在录音中确认拖欠张志华的提成。赵美萍即使与陈雄存在婚姻关系，也不能证明对赵美萍即已作为凯悦公司的代表。依据张志华与赵美萍的录音内容，赵美萍作出的意思表示是张志华不应当在高科园装饰城开店做与凯悦公司构成竞争关系的贸易活动。对与孙律师的通话录音，孙律师对张志华在凯悦公司的实际工作情况并不了解，其是在接到仲裁开庭通知后提出与张志华到凯悦公司协商解决争议事项，并没有确认拖欠其提成工资的事实，也没有确认其实际的工作时间，其在录音中所做的意思表示是，要求张志华到公司确认其仲裁主张是否真实并进行商谈，而不是认可张志华的仲裁主张。同时,依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。该规定排除了调解或者在和解中的自认的证据效力。张志华还提交其与凯悦公司工作人员杨琪的两段录音通话，第一段内容包含：杨：喂张：喂，杨琪啊，我张志华，那个，杨：啊！张：就是我那个奖金，一直没给我安排是吧？杨：啊，我不太清楚，我不负责打款。张：我知道你不负责打款，就是当时我走的时候，赵姐不都签字了吗，完了我也交给大平了嘛，肯定是赵姐让他们别打了嘛，是不是？这样，你跟他们说说吧，反正你也负责人事这一块，如果再不付的话，就走那个劳动仲裁了好吧。杨：好，反正你问财务是吧，张：财务？那个我给大平打电话，他不接。杨：啊，行，我给你问问吧，好吧，张：对，你帮我问一下，怎么回事，付还是不付，总不能我这个钱我不要，是吧？杨：行吧。”第二段内容为：“杨：喂！张：喂，杨琪啊，我问了大平了（财务），他说那个这不是签好字了吗？到他那了以后，好像我那个单子被陈总（陈雄）拿走了，那因为我现在也不可能找他，是吧？你是人事吗？你方便问一下，如果你不付呢，他这边就准备劳动仲裁，什么意思，陈总他付还是不付？我不可能给他打电话跟他吵架。杨：好好好，可以跟陈总、赵姐好好聊一聊嘛，张：聊什么？有什么好聊的？经质证，凯悦公司对该两段录音的真实性认可，但杨琪不负责财务工作，仅负责人事工作，且杨琪在录音中明确表示，让张志华与财务直接联系，自己并不清楚财务的事项，因此该录音不能证明张志华的证明事项。张志华在离职时的工资发放是由公司财务人员“大平”负责的。 一审法院认为，一、关于张志华、凯悦公司劳动关系起始时间问题。劳动者先后在两个关联用人单位工作，在计算支付经济补偿金或者赔偿金的工作年限时，可以把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，即使如此，并不代表劳动者与新用人单位劳动关系的起始时间可以追溯到与原用人单位劳动关系的起始时间。本案中，张志华与凯悦公司签订劳动合同的时间为2015年9月1日，合同期限自2015年9月起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止。2015年9月之前，张志华、凯悦公司未签订劳动合同，凯悦公司未为张志华缴纳社会保险费，张志华在丽凯家居工作，即使丽凯家居公司与凯悦家居存在关联关系，也不能认定张志华、凯悦公司的劳动关系起始时间为张志华与丽凯家居公司的劳动合同起始时间，因此一审法院认定张志华、凯悦公司自2015年9月1日至2018年4月10日期间存在劳动关系。二、关于提成工资问题，虽然张志华的录音中有向凯悦公司的赵美萍、杨琪、代理律师提到奖金的问题，但凯悦公司的相关人员均回复：“行，我知道了，这样我问一下这边怎么弄的，因为现在很多事情不是我弄的；这个我回头和财务这边确认一下这个具体情况；我不太清楚，我不负责打款”，且张志华提供的2018年1-3月份提成奖金结算表为复印件，张志华称该表系赵美萍通过微信转发，但未提交相关证据；并且，在2018年4月10日张志华签字的离职移交清单包括欠款清理、财务清算、工资发放，可见张志华离职时认可工资已经结清。根据民事诉讼证据规则，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故一审法院对张志华要求凯悦公司支付2018年1-3月份提成奖金18931元的诉讼请求，不予支持。三、关于经济补偿金问题，因张志华的辞职报告中明确写明“我因为个人原因，经过深刻冷静的思考后，郑重的向公司提出辞职申请。”虽然张志华在庭审中辩称不再工作的原因系凯悦公司拖欠张志华工资，但张志华未提供证据证明在职期间因凯悦公司拖欠工资而向凯悦公司提出过辞职，且凯悦公司提供的企业登记信息查询显示2018年4月26日张志华申请成立了青岛志博家居用品有限公司，并担任公司法定代表人、执行董事和经理，该事实与2018年3月24日张志华向凯悦公司提出辞职系个人原因相符程度较高，张志华向凯悦公司主张经济补偿没有事实和法律依据，故一审法院对张志华要求凯悦公司支付2007年3月至2018年4月10日经济补偿金127730.05元的诉讼请求，不予支持。四、关于带薪年休假工资问题，凯悦公司提供规章制度及春节放假通知证明已经安排张志华休年休假，且提供凯悦家居规章制度征求意见表载明，规章制度经过民主程序制定，但没有张志华签名认可，故一审法院对凯悦公司称已经安排张志华休年休假的事实不予认可。根据《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第二条“职工连续工作1年以上的享受带薪年休假”，以及第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”之规定，因张志华提供的青岛市职工社会保险参保证明显示张志华缴纳社保已满120个月，故张志华应当享受每年10天的年休假。张志华于2018年7月13日向仲裁委申请仲裁，根据《青岛市企业工资支付规定》第十条“用人单位工资清单至少保存2年备查”之规定，凯悦公司应当对2016年至2018年已经支付张志华年休假工资承担举证责任，另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，凯悦公司应当提供证据证明张志华2016年度、2017年度、2018年1月至3月的平均工资数额，但凯悦公司未予提交原始财务会计凭证，应当承担不利后果，故一审法院对张志华主张2016年度、2017年度、2018年1月至3月的平均工资为11107元的事实予以采信。根据《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第五条“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”，第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”之规定，凯悦公司应当支付张志华2016年至2017年的年休假工资为20426.67元（11107元÷21.75天×20天×2倍），张志华2018年年休假天数为2天（100天÷365天×10天），凯悦公司应当支付张志华2018年年休假工资为2042.67元（11107元÷21.75天×2天×2倍），共计22469.34元，故凯悦公司应当支付张志华2016年度、2017年度、2018年度带薪年休假工资22469.34元。五、关于防暑降温费问题，因张志华2015年9月入职凯悦公司，且凯悦公司未提供有效证据证明已经支付张志华2016年、2017年防暑降温费，应当承担不利后果，根据《山东省人力资源和社会保障厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，第四条本通知自2015年8月1日起施行，有效期至2018年12月31日”之规定，凯悦公司应向张志华支付2016年度、2017年度防暑降温费1120元（140元/月×8个月），故一审法院对张志华要求凯悦公司支付2016年、2017年防暑降温费1120元的仲裁请求，予以支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，一审判决：一、确认张志华与青岛凯悦家居股份有限公司自2015年9月1日至2018年4月10日期间存在劳动关系；二、青岛凯悦家居股份有限公司自判决生效之日起十日内支付张志华2016年度、2017年度、2018年带薪年休假工资22469.34元；三、青岛凯悦家居股份有限公司自判决生效之日起十日内支付张志华2016年、2017年防暑降温费1120元；四、驳回张志华的其他诉讼请求。案件受理费20元，由双方各自负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、张志华的入职时间应如何认定；2、张志华主张的2018年1-3月的提成奖金应否支持；3、凯悦公司应否支付张志华解除劳动合同经济补偿金；4、凯悦公司应否支付张志华未休年休假工资及防暑降温费。 关于第一个焦点问题。本院认为，2015年9月1日，张志华与凯悦公司签订劳动合同，双方由此建立劳动关系。因凯悦公司与丽凯家居公司均系独立法人，张志华提交的其与赵美萍及凯悦公司代理人的通话录音均不足以证明其于2007年3月入职凯悦公司，本院对张志华该项主张不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，张志华提交的2018年1-3月提成奖金结算表系复印件，凯悦公司不予认可；在张志华提交的其与赵美萍、凯悦公司代理人、凯悦公司工作人员杨琪的通话录音中，相关人员均未就张志华主张的提成奖金及具体数额作出明确答复或表态；张志华于2018年4月10日签字的离职交接清单载明，其确认包括欠款清理、财务清算、工资发放在内的手续已全部完成；综合以上分析，张志华主张2018年1-3月的提成奖金，证据不足，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，张志华向凯悦公司提交辞职报告载明其个人原因辞职，其主张经济补偿金缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。 关于第四个焦点问题。本院认为，张志华在凯悦公司工作期间，凯悦公司未举证证明已安排张志华享受年休假或已为张志华发放离职前两年的未休年休假工资及防暑降温费，一审据此判令凯悦公司支付张志华相应的未休年休假工资及防暑降温费，并无不当，本院予以确认。张志华于2018年4月离职，于同年7月申请仲裁主张相关权利，未超过法律规定的一年仲裁时效，故本院对凯悦公司关于张志华的请求已超过仲裁时效的主张不予支持。 综上所述，上诉人张志华、上诉人凯悦公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人张志华、上诉人青岛凯悦家居股份有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年四月三十日 法官助理 于遨洋 书记员国莹莹