陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终411号上诉人（原审被告）：延安华俊混凝土工程有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区，统一社会信用代码：9161***********9H。法定代表人：高文俊，该公司***。委托诉讼代理人：杜玉涛，陕西厚朴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：榆林智能安防技术有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区西沙，统一社会信用代码：9161***********9E。法定代表人：李生岗，该公司**。委诉讼托代理人：乔鹏，陕西乔鹏律师事务所律师。委诉讼托代理人：张鲁东，陕西乔鹏律师事务所律师。上诉人延安华俊混凝土工程有限公司因与被上诉人榆林智能安防技术有限公司买卖合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初4145号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人延安华俊混凝土工程有限公司的委托诉讼代理人杜玉涛，被上诉人榆林智能安防技术有限公司的委托诉讼代理人乔鹏、张鲁东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。延安华俊混凝土工程有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、请求依法改判上诉人只向被上诉人返还2550元的合同款项。3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实不清，判决错误。事实是，上诉人与被上诉人的书面合同并未生效，并且上诉人仅欠被上诉人2550元混凝土款，合同中约定混凝土C25价格为380元每方，超时费每小时200元。上诉人于2018年9月30日给被上诉人提供了10方的混凝土，超时6小时，超时费1200元，合计5000元。2018年10月2日，上诉人给被上诉人供应了12方的混凝土，超时5小时，共计5560元。上诉人前期给被上诉人供应了22方的混凝土，上诉人不予否认，但是按照合同约定被上诉人应当支付超时费，所以实际上，被上诉人应当支付10560元的混凝土供料款，并不是一审法院认定的8360元。并且，合同终止后，上诉人分别于2018年10月26日向被上诉人项目经理任雷鹏微信转账2万元，于2018年11月12日向任雷鹏微信转账2万元，于2018年11月19日向任雷鹏微信转账11640元，三次转账共计51640元。所以，上诉人已经向被上诉人偿还了51640元的合同款，剩余的37800元双方协商以混凝土每方450元的价格予以抵扣，之后，上诉人又给被上诉人供应了83方混凝土，计价37350元、超时费3000元，用以抵扣37800元合同款。所以上诉人实际上只欠被上诉人2550元的合同款，并不是法院认定的91640元。第二，本案根本不属于一审法院管辖，一审法院未按法律规定予以移送，程序严重错误。上诉人与被上诉人的书面合同并未生效。因被上诉人在合同上签章后并未将合同寄给上诉人也没有通知上诉人，合同一直由其单方面保管，上诉人手中根本没有合同，因此上诉人与被上诉人签订的书面合同并未生效，合同中约定的管辖权也当然不生效。本案实质上属于建设工程施工合同纠纷，不属于买卖合同纠纷，所以应适用专属管辖的规定，由施工地点延安新区所在地的延安市宝塔区人民法院专属管辖。上诉人在一审中提出了管辖权异议，但是一审法院未予审查。榆林智能安防技术有限公司答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。8360元混凝土供完后上诉人不同意继续供货，后面供应的14张单据中的货物是上诉人与安外第三方协商的供货，给任雷鹏退款没有经过被上诉人的授权，并且被上诉人一直要求将款退至被上诉人公司账户，根据上诉人的陈述，被上诉人一共给付10万元货款，但上诉人所称的供货与退款的总金额超过了10万元，不符合常理。事实是，上诉人供了两次货后，嫌卸货太慢了，不愿意供货，被上诉人就联系了其他人供货，上诉人又给该第三方供货，所以存在现场收货人与之前两次的收货人一致的情况。上诉人提出的管辖权问题，其没有在法定期限内提出，不应予以支持。榆林智能安防技术有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即返还原告合同款项91640元；2、本案的诉讼费用由被告全额承担。一审法院认定事实：原告起诉称，2018年9月30日，原、被告签订了商品混凝土买卖合同，约定由被告向原告提供混凝土土方，以供原告用于延安新区智慧安防一期工程。合同约定了供货标准、单价等事项。且双方在合同第三条第三项明确约定可向各自所在地法院起诉，对管辖法院进行了书面协议约定。合同签订后，原告于2018年9月30日分两次以网银方式向被告分别支付5万元，合计10万元的合同款，但被告实际向原告仅供了8360元的货物。后双方决定终止履行合同。合同终止后，经原告多次催要，被告一直未向原告返还合同款项。为此，原告向法院提起诉讼并提出上述诉讼请求。原告向法庭提交了以下证据：合同书、电话录音光盘各一份，网银转账凭证两份，证明原、被告存在买卖合同关系，原告支付了10万元的货款，但被告仅向原告提供了8360元的货物，剩余91640元货款应由被告返还的事实。被告延安华俊混凝土工程有限公司辩称：1、双方签订的合同未生效，被告未在合同中书写签订时间，原告盖章后也未将合同邮寄给被告，故双方签订的合同未成立也未生效；2、因合同未生效，故双方约定的管辖权约定未生效，本案属建设工程施工合同，属于专属管辖，应当由延安市宝塔区法院管辖；3、被告已提供了8360元的混凝土，超时费为2200元，共计10560元。合同解除后，被告将剩余51640元合同款返还给原告公司项目经理任雷鹏，剩余37800元双方协商以混凝土以每方450元的价格抵扣，被告供货83方，计价37350元、超时费3000元后，被告现共欠原告2550元的合同款项。被告延安华俊混凝土工程有限公司向法庭提交了以下证据：银行交易明细单三页复印件、预拌商品混凝土发货单十六支，证明被告已向原告公司项目经理任雷鹏返还合同款51640元，被告已给原告供货价值50910元的货物，其中包括超时费5200元的事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告提交的合同书、电话录音光盘的内容，网银转账凭证两份的真实性及证明目的均无异议，能够证明原、被告存在买卖合同关系，原告支付了10万元的货款，但被告仅向原告提供了8360元的货物，剩余91640元货款应由被告返还的事实，与本案待证事实具有关联性，对本案具有证明力，依法予以采信。被告提交的银行交易明细单三页复印件、预拌商品混凝土发货单十六支，原告对2018年9月30日及2018年10月2日的发货单无异议，对其他证据不予认可，经审查，被告提交的银行交易明细单和预拌商品混凝土发货单，无其他证据予以佐证，不能证明被告已向原告公司返还了合同款51640元，给原告供货价值50910元的（其中包括超时费5200元）的事实，与本案待证事实不具有关联性，对本案不具有证明力，故对其证明目的依法不予采信。经审理查明，能够证明原告所述事实属实。一审法院认为，原告榆林智能安防技术有限公司与被告延安华俊混凝土工程有限公司签订的商品混凝土买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同。合同签订后，原告向被告支付了商品混凝土款项，被告理应依约向原告提供商品混凝土，否则构成违约，依法应承担相应的违约责任。本案中，原告于2018年9月30日向被告支付了商品混凝土款10万元，但被告仅向原告提供了8360元的货物，之后再未提供商品混凝土款，亦未退还剩余的商品混凝土款91640元，故原告请求由被告返还剩余的商品混凝土款91640元诉讼请求，有必要的事实及法律依据，依法予以支持。被告延安华俊混凝土工程有限公司抗辩称双方签订的合同未生效、双方约定的管辖权未生效，且其已将剩余的款项退还给了原告公司，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因其提交的证据不能证明其抗辩理由成立，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：本判决生效后五日内，由被告延安华俊混凝土工程有限公司一次性返还原告榆林智能安防技术有限公司商品混凝土款91640元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告延安华俊混凝土工程有限公司负担。二审经审理查明，被上诉人榆林智能安防技术有限公司认可上诉人延安华俊混凝土工程有限公司在2018年9月30日及2018年10月2日两次向其供8360元的混凝土，超时费为2200元，共计10560元。上述两次供货的单价为380元每方；之后供货的单价为450元每方。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，故本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是上诉人应当向被上诉人返还多少货款、一审法院对本案是否享有管辖权的问题。双方对于签订商品混凝土买卖合同、被上诉人预付10万元货款以及2018年9月30日和2018年10月2日的两张发货单供货价格8360元、超时费2200元的事实并无争议。上诉人上诉称该两支发货单之后向被上诉人所供的混凝土也属于其给被上诉人供的货，要在被上诉人的预付款中扣除37800元货款，还称其分三次向被上诉人的项目经理任雷鹏退款51640元，下欠被上诉人合同款仅为2550元。关于上诉人要求在预付款中扣除37800元货款的问题，被上诉人不认可上述货物系其直接向上诉人采购，并称上诉人因2018年9月30日和2018年10月2日两次供货时被上诉人工地混凝土卸货迟延不愿意继续供货，被上诉人通过第三方联系，第三方又联系的上诉人给被上诉人工地供货。经审查，2018年9月30日和2018年10月2日两次供货的价格与合同约定价格一致，而该两次供货以后的价格提高到了450元，上诉人称系其与被上诉人的项目经理任雷鹏协商提高了价格。但经审查，签订买卖合同的被上诉人的委托代理人并不是任雷鹏，上诉人也未提供证据证明被上诉人委托任雷鹏代表被上诉人协商商品混凝土买卖事宜，上诉人再没有证据证明该款项与公司有直接联系，故本次诉讼对该款项不予涉及；关于上诉人认为其向任雷鹏三次转款51640元要求扣除的问题，因预付款均是通过对公账户交易，上诉人并不能提供证据证明被上诉人授权上诉人将剩余款项退至任雷鹏个人账户，不足以证明上诉人向任雷鹏三次转账是给被上诉人的退款。再结合一审中被上诉人的财务人员与上诉人公司经理的通话内容，被上诉人要求将剩余8万多元的预付货款退至被上诉人的账户，并告知项目经理的个人行为与公司无关，上诉人的相关负责人也称是被上诉人项目经理与其联系的，在该项目经理联系前确实还余8万多元预付款，上诉人再没有证据证明该款项与公司有直接联系，故本次诉讼对该款项不予涉及。综上，被上诉人要求上诉人返还预付款的请求应予支持，但一审对于返还的金额认定有误，应予纠正，即，返还金额为89440元。上诉人上诉还称本案属于建设施工合同纠纷，不属于买卖合同纠纷，应当适用专属管辖，一审法院对本案不享有管辖权，一审中上诉人提交了管辖权异议申请，一审法院未移送，程序错误。经审查，本案双方当事人签订的合同为商品混凝土买卖合同，且根据上诉人提供的发货单，也出卖的是混凝土，并不涉及建设施工的内容，故本案的纠纷应属于买卖合同纠纷，双方在合同中约定可以向双方所在地法院提起诉讼，被上诉人向其所在地法院提起诉讼并未违反法律规定和约定，一审法院对本案有管辖权；一审卷宗中并没有上诉人提交的管辖权异议申请，不足以证明上诉人在一审中提出管辖权异议一审法院未移送的情况，一审法院审理程序并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。据此，延安华俊混凝土工程有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初4145号民事判决。二、由上诉人延安华俊混凝土工程有限公司于本判决生效后五日内，一次性返还被上诉人榆林智能安防技术有限公司商品混凝土款89440元。三、驳回被上诉人榆林智能安防技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由上诉人延安华俊混凝土工程有限公司负担1000元，由被上诉人榆林智能安防技术有限公司负担50元；二审案件受理费2020元，由上诉人延安华俊混凝土工程有限公司负担1900元，由被上诉人榆林智能安防技术有限公司负担120元。本判决为终审判决。审判长  冯佑贤审判员  魏 霞审判员  张彩莲二〇二〇年四月二十九日书记员  艾 聪