浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8787号 上诉人（原审被告）：天马轴承集团股份有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区石祥路202号。 法定代表人：傅淼。 委托诉讼代理：沈志峰、毛艳婷，国浩律师（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋敏，男，1962年5月28日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：汪政、赵亮，浙江泰杭律师事务所律师。 原审被告：喀什星河创业投资有限公司。住所地：新疆喀什地区喀什经济开发区深喀大道总部经济区浙商大厦4层11室07号。 法定代表人：徐悦。 委托诉讼代理人：王艺、景艳敏，北京市中喆律师事务所律师。 原审被告：北京星河世界集团有限公司。住所地：北京市海淀区上地信息路18号3005室。 法定代表人：张永亮。 委托诉讼代理人：王艺、景艳敏，北京市中喆律师事务所律师。 原审被告：霍尔果斯食乐淘创业投资有限公司。住所地：新疆伊犁州霍尔果斯滨河路一巷华亭嘉苑E栋3单元302室。 法定代表人：徐悦。 委托诉讼代理人：王艺、景艳敏，北京市中喆律师事务所律师。 原审被告：傅淼，男，1970年9月13日出生，汉族，住山东省日照市东港区。 原审被告：徐茂栋，男，1967年12月2日出生，汉族，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：王艺、景艳敏，北京市中喆律师事务所律师。 上诉人天马轴承集团股份有限公司（以下简称天马轴承公司）因与被上诉人蒋敏、原审被告喀什星河创业投资有限公司（以下简称喀什星河公司）、北京星河世界集团有限公司（以下简称北京星河公司）、霍尔果斯食乐淘创业投资有限公司（以下简称食乐淘公司）、傅淼、徐茂栋民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初2685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天马轴承公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回蒋敏一审对天马轴承公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由蒋敏承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。蒋敏非实际出借人，天马轴承公司亦非实际借款人，案涉合同非双方真实意思表示，案涉合同对天马轴承公司不发生效力。天马轴承公司没有与蒋敏有借贷的合意，且案涉全部借款没有一分钱流入天马轴承公司的银行账户，天马轴承公司亦未从中获取任何利益。案涉合同对天马轴承公司不应发生效力。1.根据《天马轴承集团股份有限公司章程》第5.21条规定，公司为自己经营需要向他人借款及为此提供的担保行为均由董事会批准。根据天马轴承公司章程上述规定，案涉合同应由董事会审议决策。因此，天马轴承公司对案涉合同有权作出真实意思表示的决策主体至少为天马轴承公司的董事会，非经决策机构授权，任何一方无权代表天马轴承公司签署案涉合同。由于天马轴承公司决策机构未就案涉合同作出决议，且在知悉涉案合同后未经追认，根据《中华人民共和国民法总则》第143条第二款规定的民事法律行为有效的条件之一为意思表示真实。因此，案涉合同对应的民事法律行为因非天马轴承公司的真实意思表示而无效。2.由于案涉借款合同并未经董事会批准，但为何会由公司盖章且法定代表人签字案涉合同签署过程不明，且案涉合同天马轴承公司签字盖章处的签字笔迹，无法得出是天马轴承公司法定代表人的签字。因为一般交易过程中，自然人签字均会加盖手印，本案法定代表人签字处未捺印与常理不符。3.蒋敏对于天马轴承公司非实际借款人是应知且明知的，蒋敏应承担无法证明其对此不知情的不利举证后果。蒋敏在未经上巿公司任何决策程序和信息披露的情况下，就将款项直接汇入与天马轴承公司有利益冲突即间接控股股东(北京星河公司)的账户中，明确可以证明其明知天马公司非实际借款人。蒋敏签署高达5000万元的借款合同且利息高达36%，理应对天马轴承公司就借款的适格主体、借款的必要性进行合理审查。蒋敏未经审慎核查，是知悉天马轴承公司非实际借款人，蒋敏明知天马轴承公司仅系名义借款人，而自始至终与其发生借贷关系的为徐茂栋或其控制的私人公司。蒋敏不能以善意第三人来突破无效合同，要求天马轴承公司承担还款责任。4.蒋敏未提供案涉合同资金的来源。一审过程中蒋敏未提供案涉出借资金来源的证据，出借人的资金是否是其合法收入的自有资金，是否存在吸收或变相吸收他人资金用于借贷的情形，均是未知的。该份关键证据的缺失，导致一审法院认定事实错误。5.即使《借款合同》被认定为有效，根据天马轴承公司提交的一审证据证明，天马轴承公司非实际借款人，从未未实际占有、使用案涉款项。本案应根据实际借款流向及还款流向认定借款行为发生的主体与事实。本案款项实际流向北京星河公司且根据蒋敏的要求，北京星河公司已向其指定的收款账户归还了部分借款，除了案外人朱晓磊，还有案外人郑永刚。二、一审法院适用法律错误。案涉借款合同符合《合同法》第52条的情形，属无效合同。1.根据《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》(银保监发[2018]10号)第四条规定，天马轴承公司有权就上述争议点请求法院调取蒋敏的银行流水，以证明案涉款项的实际来源及去向。2.本案中，天马轴承属于上巿公司，徐茂栋为天马轴承的实际控制人，徐茂栋持有食乐淘公司99%的股权，食乐淘公司又持有北京星河公司100%的股权。因此，本案可能涉及上巿公司实控人利用其实际控制的地位，通过借款、违规担保等方式非经营性占用上巿公司资金的违法违规行为。而上巿公司涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，该《借款合同》为天马轴承公司签署但实际非天马轴承公司使用的情形于理不符，非天马轴承公司使用却由天马轴承公司偿还的情形损害了众多股民的利益。因此，案涉《借款合同》符合《合同法》第52条“损害社会公共利益”的情形，应属无效。3.一审判决已经支持了24%的年利率，又判决天马轴承公司承担650000元的律师费属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”是指双方在借贷过程中产生的服务费、咨询费、中介费、管理费等费用，其中也包括律师费。根据最高人民法院(2019)最高法民申1938号《民事裁定书》中亦可得出在“当事人主张的逾期利息、违约金及其他费用等总计超过年利率24%的部分，人民法院将不予支持”。4.本案涉嫌违法犯罪，法院应当移送公安侦查立案。本案系典型的天马轴承公司实际控制人徐茂栋和控股股东喀什星河公司利用控制天马轴承公司的地位和便利，将天马轴承公司列为名义借款人，天马轴承公司不实际占有和使用借款资金，却被设定为债务人承担还款义务，该等行为系企图以合法的借款方式掩盖其非法占用上巿公司资金的目的，恶意损害天马轴承公司及天马轴承公司中小股东的利益，扰乱证券市场秩序、违反法律、行政法规和政策性文件或规范性文件、公司章程和深圳证券交易所相关规则和指引的禁止性规定。本案很可能涉及诈骗、侵占、虚假诉讼等刑事犯罪，法院应当移送公安进行进一步的侦查。三、二审法院有必要进行进一步的调查和鉴定。由于本案案涉合同金额巨大，本案法定代表人签字处未捺印与常理不符，因此，有合理理由怀疑案涉借款合同非法定代表人签署，各方当事人对借款并未形成合意。本案很可能涉嫌诈骗、侵占等刑事犯罪，对于借款合同签署的真实情况，理应进行调查并还原。因此天马轴承公司将对该争议点向法院申请司法鉴定，以查明案件事实真相。另外，天马轴承公司申请调取蒋敏的银行账户流水，或者法院依职权调取该账户流水，以证明案涉款项的实际来源及去向。 被上诉人蒋敏辩称：一、一审事实认定清楚。1、借款合同各方主体签字盖章真实有效，借款合同依法成立并生效，天马轴承公司诉称借款合同无效及借贷主体双方主体不适格的观点不能成立。2、出借人已按各方在借款合同中的约定，将款项支付至天马轴承公司指定的收款账户，本案借款事实已实际发生。天马轴承公司诉称无借款进入其自身账户，实属无理取闹。3、天马轴承公司逾期未还款，各担保人未履行连带责任保证的担保义务，天马轴承公司及各担保人均应承担还本付息的责任，并支付天马轴承公司为实现债权而花费的律师费。4、蒋敏为实现债权而花费的律师费，本质上不同于逾期利息和违约金，不属于资金费用，天马轴承公司承担蒋敏支出的律师费符合双方约定及法律规定。二、一审未适用合同法第52条规定的5种合同无效的情形，所以本案不适用合同法第52条。三、一审程序合法，不存在诈骗等涉及刑事犯罪的事实。 原审被告喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、徐茂栋述称：坚持一审答辩意见及一审辩论意见，不同意天马轴承公司的上诉意见及天马轴承公司指责我方涉嫌刑事案件的上诉意见。 原审被告傅淼未向本院提交书面答辩意见。 蒋敏向一审法院起诉请求：1．天马轴承公司归还蒋敏借款本金20000000元及利息4826666.67元（以本金20000000元为基数，按年利率24%自2018年4月18日起暂计算至2019年4月15日，要求支付至实际清偿完毕之日止）；2．天马轴承公司向蒋敏支付律师费650000元；3.喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、傅淼、徐茂栋对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；4．本案的诉讼费用由天马轴承公司、喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、傅淼、徐茂栋承担。 一审法院审理查明：2017年11月14日，蒋敏（作为出借人、甲方）与天马轴承公司（作为借款人、乙方）、喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、傅淼、徐茂栋（均作为保证人、丙方）签订《借款合同》一份，约定：乙方因需向甲方借款，借款用途为企业经营需要，借款本金为50000000元，借款期限从2017年11月14日至2018年4月18日，利率为年化36%。在本合同借款额度和本合同借款期间内，乙方可一次性或分多次向甲方申请借款，实际借款以甲方汇款的银行汇款凭证为准，乙方违约的应承担甲方实现债权的费用，包括但不限于律师费等。丙方承诺对本金、利息、违约金、罚息、实现债权的费用承担不可撤销的连带担保责任，担保期间为借款人借款期限届满之日起三年。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人有权直接要求债务人履行债务，也可以要求任何一个担保人承担全部保证责任。合同另约定合同项下所有借款由借款人委托北京星河公司作为指定收款人代为收取，该公司收到甲方的借款即视为借款人已收到合同项下的借款，各担保人均同意款项由乙方指定收款人（北京星河公司）单独收取；借款人实现债权的费用、违约金、罚息、利息支付至朱晓磊名下的工商银行杭州市杭大路支行62×××72账户，借款人归还的本金支付至蒋敏名下的工商银行杭州市延中支行95×××48账户。同日，蒋敏通过转账方式向指定账户转账20000000元，天马轴承公司出具《收条》确认已通过借款人指定收款账户收到蒋敏出借的20000000元款项。另查明，食乐淘公司向案外人朱晓磊汇款情况如下：2017年11月14日600000元、2018年1月15日600000元、2018年2月9日600000元、2018年3月22日600000元、2018年4月13日100000元。此后天马轴承公司、喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、傅淼、徐茂栋未按约还款，遂引讼争，蒋敏因本案诉讼支付律师费650000元。 一审法院审理认为：本案的争议焦点为：1.案涉《借款合同》的效力问题，包括天马轴承公司与蒋敏间的民间借贷关系是否成立及喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、傅淼、徐茂栋是否承担担保责任；2.本案借款本息、律师费如何认定。关于争议焦点1，天马轴承公司抗辩称案涉《借款合同》系公司控股及实际控制人利用关联关系控制天马轴承公司的地位和便利条件签订，未经公司决策机构授权，公司也未实际占有和使用借款资金，不应对其发生法律效力。对此该法院认为，案涉《借款合同》上盖有天马轴承公司印章，并有法定代表人签字，应视为天马轴承公司的意思表示，天马轴承公司是否依规进行决策程序不影响其对外的表意行为。天马轴承公司在《借款合同》中指定北京星河公司作为借款款项的接收人，蒋敏亦依该指定账户履行了款项交付义务，至于天马轴承公司是否实际获得借款，应属天马轴承公司、喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、傅淼、徐茂栋间的内部法律关系，与蒋敏无涉。故对天马轴承公司的上述答辩意见不予采纳。喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、徐茂栋抗辩称案涉借款系案外人以蒋敏等不同出借人名义从事的经常性借款，以收取高额利息为目的，借款合同应属无效，但其并未提供相应证据证明，对此不予采信。综上，该法院认为案涉《借款合同》依法成立并生效，系各方当事人真实意思表示，对各方当事人具有法律约束力，天马轴承公司应按约履行还款义务，喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、傅淼、徐茂栋应对天马轴承公司的还款义务承担连带清偿责任。关于争议焦点2，喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、徐茂栋辩称除归还给案外人朱晓磊外，还有部分款项系归还给案外人郑永刚，均应在本案中予以扣减。该法院认为，利息等款项支付给朱晓磊系《借款合同》明确约定，蒋敏亦予以认可，予以确认，但支付给郑永刚的款项，未有证据表明系蒋敏收取，不予确认。蒋敏于2017年11月14日向北京星河公司交付借款20000000元，并于同日通过朱晓磊收款600000元，故实际出借的借款本金应为19400000元，此后的借款利息，应按上述借款本金为基数计算。截止2018年3月22日，食乐淘公司自愿支付利息1800000元，未超出年利率36%的标准，不予调整，此后至2018年4月18日的利息，食乐淘公司仅支付了100000元，上述期间的利息应以年利率24%的标准计算，故天马轴承公司、喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、傅淼、徐茂栋尚欠蒋敏借期内利息为244416.44元（344416.44元-100000元）。借款到期后，天马轴承公司、喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、傅淼、徐茂栋未按时归还借款本金，还应以未付本金为基数、按年利率24%的标准支付自2018年4月19日至借款实际归还之日止的逾期利息，其中暂算至2019年4月15日为4617731.51元。关于律师费，具有合同依据，该费用系蒋敏实现债权的费用，其性质与逾期利息、违约金不同，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”，故对蒋敏律师费的诉请予以支持。傅淼经依法传唤未到庭，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、天马轴承公司于判决生效之日起十日内偿付蒋敏借款本金19400000元、利息4862147.95元，并支付自2019年4月16日起至借款还清之日止的利息（以未还本金为基数，以年利率24%的标准计算）；二、天马轴承公司于判决生效之日起十日内支付蒋敏律师费650000元；三、喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、傅淼、徐茂栋对天马轴承公司上述第一、第二项债务承担连带清偿责任，喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、傅淼、徐茂栋承担保证责任后，有权向天马轴承公司追偿；四、驳回蒋敏的其他诉讼请求。如天马轴承公司、喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、傅淼、徐茂栋未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理169183元，减半收取84591.5元，由蒋敏负担1411元，由天马轴承公司、喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、傅淼、徐茂栋共同负担83180.5元。蒋敏于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费，天马轴承公司、喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、傅淼、徐茂栋于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，上诉人天马轴承公司向本院提交了证据1、天马轴承公司关于收到中国证监会《行政处罚决定书》的公告，证明1）中国证监会已认定徐茂栋侵占报案人6.666亿元人民币的违法犯罪事实，报案人徐茂栋已涉嫌构成职务侵占罪、背信损害上市公司利益罪；2）本案中徐茂栋和控股股东喀什星河公司利用控制天马轴承公司的地位和便利，以合法的借款方式掩盖其非法占用上市公司资金的目的，恶意损害天马轴承公司及天马轴承公司中小股东的利息；3）本案可能涉及诈骗、侵占、虚假诉讼等刑事犯罪，法院应当移送公安进行进一步侦查。证据2、蒋敏、浙江金盾风机股份有限公司民间借贷纠纷二审裁定书、蒋敏、苏岳、朱亮民间借贷纠纷一审民事判决书、蒋敏与朱继来民间借贷纠纷一审民事裁定书、朱晓磊与瞿林祥、浙江欧力基础工程有限公司等民间借贷纠纷一审民事判决书、朱晓磊与杭州市峰盛基础工程有限公司、浙江欧力基础工程有限公司等民间借贷一审民事判决书、朱晓磊与徐珂、杭州百事德塑料制品有限公司等民间借贷纠纷一审民事判决书、朱晓磊与马立军民间借贷纠纷一审民事判决书、朱晓磊与徐珂、杭州市百事得塑料制品有限公司等民间借贷纠纷一审民事判决书、朱晓磊与何华均、浙江神农公司民间借贷纠纷一审民事判决书、朱晓磊与夏弘冰民间借贷一审民事判决书。证明1）蒋敏在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，可以认定为是职业放贷人；2）未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人以及以民间借贷为业的非法人组织或自然人从事民间借贷行为的，应当依法认定无效。证据3、（2018）浙0102民初3229号案件最高额保证借款合同及借据、（2018）浙0108民初2942号案件最高额保证借款合同及借据、（2019）浙01民初1013号最高额借款合同，证明法定代表人傅淼的签字笔迹各有不同，存在伪造的可能性；徐茂栋多次以合法的借款方式掩盖其非法占用上市公司资金的目的；借款合同具有相似性，是同一个借款合同的模板；借款的实际来源是同一个人，幕后人员在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及的民间借贷案件数量能够认定为职业放贷人。被上诉人蒋敏、原审被告喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、傅淼、徐茂栋未向本院提交新的证据。经质证，蒋敏认为，证据1关联性有异议，证明对象有异议，天马轴承公司向蒋敏借款的事实，公司的股东都是明知的，并且经过内部审核程序，2018年8月29日天马轴承公司发布上市公司公告，确认该笔借款的事实，所以天马轴承公司以证监会对其内部的处罚决定来抗辩借款的事实不成立，该理由不能成立，对其证明对象与本案无直接关联性。证据2关联性有异议，证明对象有异议，该证据中第1、2份判决书与蒋敏有关，并且借款发生在2017年，至今有三年，加上本案只有3笔借款，不构成职业放贷人的情形，其余的判决书与本案无关。证据3与本案没有关联性。原审被告喀什星河公司、北京星河公司、食乐淘公司、徐茂栋认为，证据1形式真实性认可，关联性和证明目的均不认可。证据2形式真实性认可，关联性和证明目的请法院审查。证据3真实性认可，第1、2项证明目的不认可，第3、4项证明目的认可。原审被告傅淼未发表意见。本院经审查后认为，天马轴承公司提交的证据1、2，对其真实性予以认可。天马轴承公司提交的证据3，与本案缺乏关联性，对其证据效力不予认可。 二审期间，上诉人天马轴承公司向本院申请对天马轴承公司法定代表人傅淼在合同上的签名进行笔迹鉴定。经审查，天马轴承公司并未于一审期间提出该项鉴定申请，且天马轴承公司对案涉合同加盖自身公章并无异议，故对天马轴承公司的该申请不予准许。天马轴承公司并向本院申请调取蒋敏的银行流水情况，因天马轴承公司并未于一审期间提出该项申请，且本案并无证据否认蒋敏的出借行为，故对天马轴承公司的该项申请不予准许。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中蒋敏与天马轴承公司之间的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应受其约束。现蒋敏已经依约出借款项，天马轴承公司则未能按期还款，故天马轴承公司应当归还相应的借款本金并支付利息，原审判决的相应认定无误，本院予以确认。天马轴承公司虽主张案涉《借款合同》并非其真实意思表示，但天马轴承公司并未否认该合同上其自身公章加盖行为的真实性，故天马轴承公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。天马轴承公司另主张案涉《借款合同》系无效合同，但本案并无证据表明出借人蒋敏涉嫌经济犯罪，亦无证据表明存在其他的合同无效情形，故天马轴承公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。天马轴承公司尚对原审判决认定的律师费用负担问题提出异议，因案涉《借款合同》已经约定蒋敏实现债权的费用包括律师费应当由被告负担，且律师费并不属于利息的“变形”，原审判决认为律师费不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”无误，天马轴承公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，天马轴承公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费166361元，由天马轴承集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈  剑 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二〇年四月十六日 书记员 金 佳 惠