吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2020）吉03民终247号上诉人（原审原告）：康锦彬，男，1974年11月20日生，汉族，现住福建省泉州市惠安县。委托诉讼代理人：崔立民，吉林尚理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四平乾程房地产开发有限公司。法定代表人：陈松柏。委托诉讼代理人：宋春晖，吉林辅民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省永基建筑工程有限公司。法定代表人：李长清。委托诉讼代理人：苏洪宝。上诉人康锦彬，上诉人四平乾程房地产开发有限公司（以下简称乾程公司）与被上诉人吉林省永基建筑工程有限公司（以下简称永基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省四平市铁西区人民法院（2018）吉0302民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康锦彬的委托诉讼代理人崔立民，上诉人乾程公司的法定代表人陈松柏及委托诉讼代理人宋春晖，被上诉人永基公司的委托诉讼代理人苏洪宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康锦彬上诉请求：一、维持吉林省四平市铁西区人民法院（2018）吉0302民初919号民事判决第一、二、三判项；二、撤销吉林省四平市铁西区人民法院（2018）吉0302民初919号民事判决第四判项，改判四平乾程房地产开发有限公司向康锦彬支付：1、2016年3月15日到2016年11月25日的塔吊租金288000元；2、塔吊基础90000元；3、活动板房93744元；4、场内道路硬化67200元；5、围墙外道路铺设33600元；6、形象大门32000元；7、大型设备进出场费60000元；8、施工临时用电、用水150000元；9、租赁办公室12个月费用24000元；10、办公室装修费用30000元；11、搭设临时设施工资225680元；12、班组管理人员工资440000元；13、项目部管理人员工资1946000元；三、判决被上诉人吉林省永基建筑工程有限公司对判四平乾程房地产开发有限公司应承担的付款责任承担连带责任；四、本案一审、二审诉讼费用由两公司承担。其主要理由为：一、塔吊租金属于必然发生的损失，应予支持，且上诉人已经支付给塔吊所有权人20万元押金；二、一审未同意上诉人的鉴定申请，在无标准的情况下对费用进行评估，评估数额与上诉人实际支出费用差距巨大，且上诉人提供的《波尔多小镇团购楼施工2015年9月至2016年12月记账凭证订册》中记载的上诉人花费远高于一审认定损失；三、租赁办公室、装修办公室花去的费用属于为履行合同而做的准备工作，相应费用也属于因两公司违约而造成的损失；四、上诉人提供的证据足以证明确实存在工人工资损失，也通过工人领取工资的签名单证明工资损失的具体金额，应予支持。被上诉人乾程公司辩称：永基公司与康锦彬是违法分包关系，根据合同相对性原理我方不承担合同履行验证金、塔吊租赁费、临时设施费等返还或支付责任。被上诉人永基公司辩称：一审判决正确，请求予以维持。乾程公司上诉请求：一、撤销吉林省四平市铁西区人民法院（2018）吉0302民初919号民事判决第一、二、三判项；二、判决驳回康锦彬请求上诉人支付合同履行验证金1000000元及利息的请求；三、判决驳回康锦彬请求上诉人支付塔吊租赁费的请求；四、判决驳回康锦彬请求上诉人支付搭建临时设施费用的请求；五、被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主要理由为：一、一审法院事实认定错误，本案事实是上诉人与永基公司签订合同后，永基公司违法将案涉建设工程转包给康锦彬，康锦彬以永基公司项目负责人身份施工，根据合同相对性原则，上诉人不承担合同履行验证金、塔吊租赁费、临时设施费返还或支付责任；二、本案案涉的康锦彬与永基公司建设工程转包合同为无效合同，康锦彬请求的塔吊租赁费、临时设施费实际上是因合同无效而导致的一方当事人损失，康锦彬应当对上诉人的过错、自己损失的大小、过错与损失的因果关系承担举证责任。被上诉人康锦彬辩称：我方借用永基公司施工资质进行施工，我方是实际施工方，所发生的损失人民法院应当予以保护。被上诉人永基公司辩称：一审判决正确，请求予以维持。康锦彬向一审法院起诉请求：一、判决被告四平乾程房地产开发有限公司、吉林省永基建筑工程有限公司共同返还原告履行验证金100万元及该款从2015年9月2日起到款清之日止按年利率6%计算的利息；二、判决被告四平乾程房地产开发有限公司、吉林省永基建筑工程有限公司共同支付给原告窝工损失2791680元，并支付该款从2017年1月17日起到款清之日止按年利率6%计算的利息；三、判决被告四平乾程房地产开发有限公司、吉林省永基建筑工程有限公司就原告已施工的工程量及已搭建的临时设施共同支付给原告915544元。一审法院认定事实：2015年8月26日，永基公司与乾程公司签订施工合同，乾程公司将四平乾程国际小区31-4号地块A1号楼、A2号楼、A3号楼、A4号楼、Y7号楼、Y8号楼及人防地下车库项目建设工程施工承包给永基公司，约定2015年9月5日开工，2016年10月30日竣工，永基公司在合同签订后7日内向乾程公司指定帐户存入100万元合同履行验证金，在工程开工后60日内归还，不计息。同日，永基公司与康锦彬签定协议，将该工程施工转包给康锦彬，康锦彬即组织相关人员并筹建相关设备为工程施工做准备工作。2015年9月2日，康锦彬用张梅娟帐户向乾程公司支付100万元合同履行验证金。2016年11月3日，乾程公司向永基公司（项目六部）下发关于团购楼及人防地下车库暂不能施工的相关事宜工作联系单，通知永基公司中止合同，并告知：“合同中止后，双方应积极配合，尽快完成乙方对项目的实物投入核对工作及协商乙方履约金返还等工作，以尽量减少双方损失。”乾程公司2016年11月18日向康锦彬帐户转款5万元（附言：返还保证金）。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”2015年8月26日被告乾程公司与被告永基公司签订四平乾程国际小区A1/A2/A3/A4/Y7/Y8#楼及人防地下车库施工合同，在合同第28页载明被告永基公司通过聘用康锦彬为永基公司项目部负责人的方式，将涉案工程全部转包给原告康锦彬，原告康锦彬在合同签订之后组织人员、租赁设备、缴纳1000000元履行验证金，且被告乾程公司亦向原告康锦彬直接出具收据，原告康锦彬虽名为永基公司项目负责人，但是其与被告永基公司之间不存在劳动关系或其他关系，原告康锦彬是以实际施工人的名义进行涉案工程的施工，而涉案工程并非由被告永基公司施工，系原告康锦彬借用被告永基公司的施工资质与被告乾程公司之间形成的直接合同关系，原告康锦彬具备本案的诉讼主体资格，而涉案工程的施工合同因康锦彬借用永基公司的资质，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。”合同签订后，原告康锦彬向被告乾程公司缴纳履约验证金并对涉案工程进行了实物投入，后因被告乾程公司原因造成工程不能如期开工，故被告乾程公司应当向原告康锦彬返还履约验证金及实物的投入。因原告康锦彬借用被告永基公司的资质进行实际施工，并不存在被告乾程公司与被告永基公司的承包关系及被告永基公司与原告康锦彬的转包关系，故被告永基公司不具有向原告康锦彬返还的义务。2015年9月2日原告康锦彬已按合同约定直接向被告乾程公司缴纳履约验证金1000000元，2016年11月3日乾程公司向永基公司（项目六部）下发关于团购楼及人防地下车库暂不能施工的相关事宜工作联系函发布工作联系单，中止合同，并要求：“合同中止后，双方应积极配合，尽快完成乙方对项目的实物投入核对工作及协商乙方履约金返还等工作，以尽量减少双方损失。”并于2016年11月18日乾程公司已向康锦彬支付了注明返还保证金的50000元，虽庭审中康锦彬主张该款项与本案无关，但是并没有提供相关证据，本院对该50000元为乾程公司返还康锦彬的履约验证金的主张予以采纳。因合同无效，且合同主权利义务并未履行，乾程公司基于无效的合同取得了履约验证金，其应将履约保证金于取得之日予以退还，故履约保证金利息也应自该日开始计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案中，建筑工程合同无效，视为对履约验证金及工程价款利息均无约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对原告主张按照年利率6%保护利息的主张本院不予采纳。故被告乾程公司应该返还原告康锦彬履约保证金95万元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以100万元为基数，自2015年9月2日起至2016年11月17日止，以95万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年11月18日起至实际偿还之日止）。原告请求被告乾程公司、永基公司共同支付给原告窝工损失2791680元，并支付该款从2017年1月17日起到款清之日止按年利率6%计算的利息及请求被告乾程公司、永基公司就原告已施工的工程量及已搭建的临时设施共同支付给原告915544元。原告为履行合同所作的准备工作及已经投入设施，被告应当返还原告，不能返还的应折价补偿。因本案属于原告康锦彬借用被告永基公司的施工资质与被告乾程公司之间形成的直接合同关系，故永基公司并不具有返还义务，应有乾程公司予以返还。一、原告主张窝工损失包括：塔吊租赁费用180000元、塔建临时设施225680元，其他应付工资及在窝工期间产生的各项开支2386000元，共计2791680元。根据原告原审提供的已付款项明细及证据可知，其中各项损失中包括9月份、10月份塔设临时设施工资111620元、114060元，共计225680元；班组管理人员工资440000元、556000元，共计996000元；履行验证金1000000元（2015年9月2日缴纳）。本案中，庭审中原告主张塔建临时设施225680元为农民工资，虽与原告原审提供的已付款项明细中的塔设临时设施9月份、10月份的工资相符合，但没有提供其他证据证明这部分工资有别于原审已付款项中塔设临时设施工资，故对于塔建临时设施225680元的主张本院不予支持；本次庭审中原告主张其他应付工资及在窝工期间产生的各项开支2386000元，其为原审中的已付款项明细，故本院按照原审提供的已付明细的各项损失予以审查。该组损失中的履行验证金1000000元为原告主张的第一项履约验证金，本院依法已经予以保护，再此本院不再予以支持。关于塔建临时设施工资225680元及班组管理人员工资996000元，原告仅提供了六张工资表及共计33人进出场登记表人员名单及身份证复印件，没有提供支付工资的方式及银行流水，无法证实是否已经实际支付了各项工资，故本院不予支持。关于塔吊租赁费用，原告提供2015年8月30日康锦彬与盘锦市兴隆建设机械租赁有限公司签订塔机租赁合同及收租赁费收据证实原告因租赁塔吊花费180000元，被告辩称，原告所主张的塔吊与现场遗留下来的塔吊型号不符且该塔吊为被告永基公司租赁，并提供乙方为刘志强的塔吊租赁协议，并称刘志强为被告永基公司员工，因被告永基公司并没有提供相关证据足以反驳原告的主张，故对于塔吊租赁费损失180000元及利息本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故乾程公司应支付给康锦彬塔吊租赁费180000元及利息（以180000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自起诉之日2017年1月19日起）。二、根据原告提供的团购楼支出费用明细可知，原告主张的已施工的工程量及已搭建的临时设施915544共包含11项，根据本院工作人员现场考察及被告予以确认可知，其中1.活动板房、2.场内道路硬化（约150平方米）、4.两个形象大门、5.塔吊基础、7.施工临时用电、用水（一个配电箱、一口水井、一个水池、配电箱至活动板房电缆，约80米左右）为原告所搭建；6.大型设备进出费用，为塔吊进场费用，其中塔吊为原告康锦彬租赁，根据塔吊合同中的约定，设备的安装及来回运输及检测费用由甲方（康锦彬）负责，故该项花销应由康锦彬支付。本院组织双方当事人对临时设施造价进行鉴定，四平中院回复无法鉴定，鉴于原告确已实际投入，而原告又无法提供相关正式票据予以证实具体费用，本院参照以上相关项目的市场价格，酌情对活动板房按照200元/平方米予以保护，即30240元（151.2平方米×200元/平方米），场内道路硬化18000元（150平方米×120元/平方米）、形象大门20000元（10000元/个×2个）、塔吊基础30000元（15000×2个）、施工临时用电、用水10000元、大型设备进出费用15000元；10.施工保险费47000元，根据双方签订的施工合同第15页第24项保险中约定保险由乙方（康锦彬）负责，虽然合同无效，但是能够证明该项费用为康锦彬支付，在原告提供的票据中包含2015年9月24日向中国人寿保险股份有限公司四平分公司支付的54392.73元，原告主张施工保险费47000元本院予以保护，共计170240元，由乾程公司补偿给康锦彬。11.塔吊租赁费用288000元，为原告在已付塔吊租金外又主张16个月的塔吊租金，因该租金原告并没有实际支付，故对该项请求不予保护，待实际发生之时原告可以另行起诉。对于其他损失，因原告没有提供合理的证据予以支持，故本院不予保护。遂判决如下：一、被告四平乾程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告康锦彬合同履行验证金950000元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以100万元为基数，自2015年9月2日起至2016年11月17日止，以95万元为基数，自2016年11月18日起至实际给付之日止）；二、被告四平乾程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告康锦彬塔机租赁费180000元及利息（以180000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自起诉之日2017年1月19日起至实际给付之日止）；三、被告四平乾程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内补偿原告康锦彬搭建的临时设施费用共计170240元；四、驳回原告康锦彬其他诉讼请求。案件受理费37133元，财产保全费5000元，共计42133元，由被告四平乾程房地产开发有限公司负担11234元，原告康锦彬负担30898元。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致，故对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，因工程履行验证金由康锦彬缴纳，乾程公司为其出具收据，且康锦彬组织人员、租赁设备等实际进场，故一审法院认定康锦彬借用永基公司施工资质施工，其属于实际施工人的结论正确。因乾程公司原因致使工程不能如期开工，故乾程公司应当向康锦彬返还履行验证金及实际投入。乾程公司主张永基公司与康锦彬系违法分包关系，因其未能提供确实充分的证据予以证明，故本院对乾程公司的诉讼主张不能予以支持。康锦彬主张其所受的实际损失包括塔吊租金、办公室租金及装修费用、工人工资等，但未能提供相应的确实充分证据加以证明，故其应按照前述司法解释之规定，承担举证不能的法律后果，故本院对其诉讼主张不能予以支持。一审法院判令乾程公司支付康锦彬合同履行验证金950000元及利息，塔机租赁费180000元及利息，以及康锦彬搭建的临时设施费用170240元，其认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74266元，由上诉人即原审原告康锦彬负担37133元，由上诉人即原审被告四平乾程房地产开发有限公司负担37133元。本判决为终审判决。审判长 任 勇审判员 谭贵林审判员 孙 鹏 二〇二〇年四月二十一日（法官助理 田济慈书记员 郝一凝