山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2906号上诉人（原审原告）：山东邦启电子技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙兆凤，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张庆，山东鲁商律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔群，山东鲁商律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘煜锦，女，1972年12月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王斌，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓霞，山东舜翔律师事务所实习律师。上诉人山东邦启电子技术有限公司（以下简称邦启公司）因与被上诉人刘煜锦劳动争议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邦启公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、二项，将案件发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用由刘煜锦承担。事实与理由：一、刘煜锦系邦启公司的兼职会计，应认定双方为雇佣关系而不是劳动关系。刘煜锦在邦启公司处兼职会计期间，仍同时为多家公司兼职记账，并且在国家税务系统、会计证件均体现出了不同的工作单位，故刘煜锦在实际劳动工作中是相对独立的，与邦启公司之间不存在行政隶属关系，也就不成立劳动关系。因双方之间实际为雇佣关系，无须订立书面劳动合同，故双方之间也不存在因未签订书面劳动合同而产生的二倍工资问题。因此一审判决邦启公司向刘煜锦支付二倍工资差额缺乏事实及法律依据。二、2019年1月1日至12日期间，刘煜锦并未向邦启公司实际提供劳动，刘煜锦主张在此期间正常提供劳动但未能对此进行举证，故邦启公司无须向刘煜锦支付该期间工资。刘煜锦辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。一、刘煜锦2018年6月到邦启公司从事会计工作，以邦启公司雇员身份从事劳动，并从邦启公司处按月获得劳动报酬，劳动报酬发放时间及发放金额相对固定，同时邦启公司为刘煜锦缴纳了社会保险。刘煜锦从入职以来一直要求与邦启公司签订书面劳动合同，但邦启公司以各种理由推脱。邦启公司虽未与刘煜锦签订劳动合同，但实际上刘煜锦已经和邦启公司形成合意，双方之间存在劳动关系。二、用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订出来劳动合同，应当向劳动者每月支付双倍工资。刘煜锦自2018年6月到邦启公司工作，邦启公司一直未与刘煜锦签订书面的劳动合同，因此应当支付自2018年7月至2019年1月期间的双倍工资。三、刘煜锦2019年1月12日离职，从2019年1月1日至1月12日期间刘煜锦一直正常提供劳动，但工资并未结清，因此邦启公司应当补发自2019年1月1日至1月12日的工资。邦启公司向一审法院起诉请求：1.判令邦启公司无须支付刘煜锦未签书面劳动合同二倍工资28567元；2.判令邦启公司无须支付刘煜锦2019年1月1日-12日期间的工资2201元；3.判令刘煜锦承担本案诉讼费等费用。一审法院认定事实：2018年6月，刘煜锦到邦启公司从事会计工作，双方未签订书面劳动合同。邦启公司向刘煜锦发放了2018年6月至12月期间的工资，其中6月份工资4312元、7月份工资4470元、8月份工资4470元、9月份工资4500元、10月份工资4425元、11月份工资4511元、12月份工资3990元。刘煜锦2017年12月至2018年2月期间的社会保险由山东铭昌机电成套设备有限公司缴纳、2018年4月至2018年7月的社会保险由山东红林交通工程有限公司缴纳、2018年8月至12月期间的社会保险由邦启公司缴纳。2019年1月12日，刘煜锦以邦启公司拖欠工资为由离职。邦启公司未支付刘煜锦2019年1月1日至12日期间的工资。刘煜锦离职前平均工资为4382.6元/月。2019年1月29日，刘煜锦向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.邦启公司支付未签劳动合同二倍工资36000元；2.邦启公司补发2018年3月至2019年1月份工资3000元；3.邦启公司支付10天保险500元。该委作出济历下劳人仲案﹝2019﹞114号仲裁裁决书，裁决：1.邦启公司支付刘煜锦2019年1月1日至12日期间的工资2201元；2.邦启公司支付刘煜锦未签订书面劳动合同二倍工资28567元；3.驳回刘煜锦其他仲裁请求。邦启公司不服该仲裁裁决第1、2项，在法定期限内诉至一审法院。刘煜锦未向法院提起诉讼。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）以规章的形式确认了认定劳动关系的标准：第一，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（2）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（3）考勤记录；（4）其他劳动者的证言等。邦启公司主张与刘煜锦不存在劳动关系，双方系雇佣关系，刘煜锦从事兼职会计。但刘煜锦与邦启公司均具备法律、法规规定的劳动关系主体资格，邦启公司为刘煜锦缴纳了社会保险，按月向刘煜锦发放劳动报酬，劳动报酬发放时间及发放金额相对固定，邦启公司无证据证明双方系雇佣关系，故对邦启公司的答辩意见，一审法院不予采信，一审法院认定刘煜锦与邦启公司之间存在劳动关系。刘煜锦主张2019年1月12日自邦启公司离职，邦启公司认可刘煜锦2019年1月初离开公司，但对具体日期不能确定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十条之规定，用人单位应当建立职工名册备查。用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。邦启公司应对刘煜锦的离职时间负有举证责任，因其未能证明，一审法院对刘煜锦2019年1月12日离职的主张予以采信。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”邦启公司未支付刘煜锦2019年1月1日至12日期间的劳动报酬，应予以补发，计4382.6元/月÷30天×12天=1753元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定：用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因邦启公司未与刘煜锦签订书面劳动合同，应向刘煜锦支付2018年7月至2019年1月12日期间未签劳动合同二倍工资差额部分，4470元+4470元+4500元+4425元+4511元+3990元+1753元=28119元。仲裁裁决驳回了刘煜锦要求邦启公司支付500元保险的仲裁请求，邦启公司与刘煜锦均未对此提起诉讼，视为对该项裁决的认可，一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、原告山东邦启电子技术有限公司于判决生效之日起10日内支付被告刘煜锦2019年1月1日至12日期间的工资1753元；二、原告山东邦启电子技术有限公司于判决生效之日起10日内支付被告刘煜锦未签订书面劳动合同二倍工资差额28119元；三、原告山东邦启电子技术有限公司不予支付被告刘煜锦保险费500元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东邦启电子技术有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、邦启公司是否应向刘煜锦支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。二、邦启公司是否应向刘煜锦支付2019年1月1日至12日期间的工资。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于焦点一。本案中，邦启公司与刘煜锦均符合建立劳动关系的主体资格，刘煜锦从事单位安排的会计工作，邦启公司按月为其发放劳动报酬，并为其缴纳了社会保险，邦启公司与刘煜锦之间的法律关系具有劳动关系的基本特征。邦启公司主张与刘煜锦系劳务关系,但未能就该主张提交相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因邦启公司与刘煜锦之间并未签订书面劳动合同，一审法院判决邦启公司支付刘煜锦未签书面劳动合同二倍工资差额并无不当。关于焦点二。邦启公司称刘煜锦2019年1月未提供劳动，应对其主张负有举证责任，但邦启公司未提供证据证明自己的主张，因此，对于邦启公司不支付2019年1月1日至12日期间工资的请求，本院不予支持。综上所述，邦启公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东邦启电子技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年四月二十四日书记员  张 强