贵州省贵阳市南明区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0102民初827号 原告：白云区某某烟道厂，地址在贵阳市白云区艳山红摆拢村马鞍山。 经营者：汪汝玉，女，1975年7月21日出生，汉族，住贵阳市白云区。 委托代理人：胡婷婷，贵州秉尚律师事务所律师（特别代理）。 委托代理人：潘兴兰，贵州秉尚律师事务所律师（一般代理）。 被告：贵州某某建筑有限责任公司，地址在贵阳市南明区花果园后街50幢2单元8层15号。 法定代表人：李芬琴。 被告：中国某某水电第九工程局有限公司，地址在贵阳市观山湖区诚信南路501号。 法定代表人：徐鹏程，职：董事长。 委托代理人：耿斌、郭庆，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师（特别代理）。 被告：贵阳某某房地产开发有限责任公司司，地址在贵阳市观山湖区金阳南路碧海花园丽阳天下E区。 法定代表人：邱毅。 委托代理人：陈亚光，男，系公司职工（特别代理）。 原告白云区某某烟道厂与被告贵州某某建筑有限责任公司、中国某某水电第九工程局有限公司、贵阳某某房地产开发有限责任公司司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告白云区某某烟道厂的经营者汪汝玉及委托代理人胡婷婷、潘兴兰，被告中国某某水电第九工程局有限公司的委托代理人郭庆、被告贵阳某某房地产开发有限责任公司司的委托代理人陈亚光到庭参加诉讼。被告贵州某某建筑有限责任公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告白云区某某烟道厂向本院提出诉讼请求：1、判令被告贵州某某建筑有限责任公司、中国某某水电第九工程局有限公司连带向原告支付工程款79957.50元及利息；2、判令被告贵阳某某房地产开发有限责任公司司在欠付工程款的范围内向原告支付工程款；3、诉讼费由被告承担。事实与理由，位于本市金龙滨河湾1号项目，被告贵阳某某房地产开发有限责任公司司是项目的发包方，被告中国某某水电第九工程局有限公司、贵州某某建筑有限责任公司系项目的承包方和分包方。2016年12月2日，原告与被告贵州某某建筑有限责任公司签订《烟道产品订货合同》，约定由原告为该公司负责金龙滨河湾1号工程烟道产品的制作、运输、安装。2017年12月12日，双方签订《烟道结算》确认该公司应向原告支付工程款109957.50元。但被告仅向原告支付了30000元后，剩余的79957.50元至今未向原告支付。为维护原告的合法权益，故向法院起诉。 被告贵州某某建筑有限责任公司未提出答辩意见。 被告中国某某水电第九工程局有限公司辩称，1、本案系买卖合同纠纷，并非原告所主张的建设工程施工合同纠纷；2、被告并非买卖合同的向对方，原告起诉被告并不适格，其无权要求被告承担支付货款的义务；3、原告与被告贵州某某建筑有限责任公司签订的《烟道产品订货合同》，合同义务应由贵州某某建筑有限责任公司承担，与被告无任何关系，请依法驳回原告诉请。 被告贵阳某某房地产开发有限责任公司司辩称，1、原告与被告贵州某某建筑有限责任公司签订的《烟道产品订货合同》，系合法、有效的。根据合同相对性原则，被告并非适格主体，应驳回其起诉；2、原告与被告贵州某某建筑有限责任公司签订的《烟道产品订货合同》实为买卖合同，不属于建设工程施工合同；3、原告并非实际施工人，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向被告主张权利。请依法驳回原告对被告的起诉。 本案经本院审理认定事实如下，位于贵阳市南明区项目，系由被告贵阳某某房地产开发有限责任公司司发包给被告中国某某水电第九工程局有限公司施工。2014年3月，被告中国某某水电第九工程局有限公司作为甲方与被告贵州某某建筑有限责任公司作为乙方签订《建设工程施工合同》，约定甲方将上述工程中的工程劳务部分承包给乙方施工，除了钢筋、商品混凝土、水泥32.5、水泥42.5及板材（地砖、墙砖、石材）由甲方提供材料外，其余所有施工所需要的材料均由乙方自行采购。但乙方采购的材料必须满足质量要求，同时乙方与材料供应的采购合同及材料供应商联系电话必须拿到项目部设备物资部进行备案。温杨系被告贵州某某建筑有限责任公司委派的现场负责人，负责现场管理、签署进度、结算报表等相关资料。2016年12月2日，温杨代表被告贵州某某建筑有限责任公司作为甲方与原告白云区某某烟道厂作为乙方签订《烟道产品订货合同》，约定由乙方负责为甲方金龙滨河湾1号项目提供烟道产品的制作、运输并负责安装。在合同中双方对有关单价进行了约定。关于付款方式双方在合同中约定，烟道安装完毕后1个月内，甲方支付乙方工程总款的97%，剩余3%尾款待工程由甲方验收合格后1个月内一次性付清。安装完工后一次付款，如果工程量大，按月进度付款，绝不拖欠。如不付款，按总金额的5‰支付违约金。合同签订后，原告依约进场进行了施工。2017年12月12日，温杨代表被告贵州某某建筑有限责任公司与原告签订《烟道结算单》，确认应向原告支付的工程款金额为109957.50元。2018年2月12日，被告贵州某某建筑有限责任公司通过被告中国某某水电第九工程局有限公司委托被告贵阳某某房地产开发有限责任公司司以转账支票的方式向原告支付了工程款30000元。剩余的工程款79957.50元，被告贵州某某建筑有限责任公司至今未向原告支付。原告遂起诉来院，提出如前诉请。 另查，被告贵阳某某房地产开发有限责任公司司与被告中国某某水电第九工程局有限公司之间至今未进行工程结算，被告中国某某水电第九工程局有限公司与被告贵州某某建筑有限责任公司之间至今也未进行工程结算。 上述事实，有当事人陈述，原告提供的身份证、营业执照、《烟道产品订货合同》、《烟道结算单》、法院判决书、转账支票、收条及被告提供的营业执照、《建设工程施工合同》等证据在案佐证，复经本院庭审核实、质证，予以确认。 本院认为：依法成立的合同受法律保护。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，原告与被告贵州某某建筑有限责任公司签订的《烟道产品订货合同》，从合同内容及履行方式来看，参照《建设工程质量管理条例》第二条规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。故原告与被告贵州某某建筑有限责任公司形成的是建设工程中的安装工程合同关系，双方并非买卖合同关系。对原告关于与被告贵州某某建筑有限责任公司系建设工程施工合同关系的主张，予以采信。对被告中国某某水电第九工程局有限公司、贵阳某某房地产开发有限责任公司司关于本案系买卖合同关系的主张，不予采信。依照住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，承包单位将其承包的工程分包给个人的，属于违法分包。承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，系转包。本案中，被告中国某某水电第九工程局有限公司将涉案建设工程的劳务作业部分分包给被告贵州某某建筑有限责任公司施工，依照上述管理办法，并不属于违法分包。虽然依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，原告作为实际施工人可以向发包人及违法分包人主张权利。但因被告中国某某水电第九工程局有限公司并非非法转包人和违法分包人，且原告并未举证证明发包人欠付转包人或者违法分包人的建设工程款的数额。故对原告要求被告中国某某水电第九工程局有限公司及被告贵阳某某房地产开发有限责任公司司承担本案民事责任的主张，不予支持。原告与被告贵州某某建筑有限责任公司签订《烟道产品订货合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容上不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故系合法、有效的。合同签订后，原告依约履行了合同义务。被告未按约履行向原告支付工程款的义务，依法应承担相应的违约责任。原告诉请被告支付剩余的工程款79957.50元及利息，符合双方合同约定及法律规定，予以支持。诉讼中，被告贵州某某建筑有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、被告贵州某某建筑有限责任公司于本判决书生效后十日内支付原告白云区某某烟道厂工程款79957.50元利息（参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2017年12月13日起开始计算至欠款付清时止）； 二、驳回原告白云区某某烟道厂对本案的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费1014元（已减半），由被告贵州某某建筑有限责任公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审判员  刘军 二〇二〇年四月二十日 书记员  王欢