山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终504号上诉人（原审被告）：朔州市银海电力线路安装有限公司，统一社会信用代码91140600792212430D。法定代表人：亢×1，执行董事。委托诉讼代理人：刘×1，山西韵森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘×2，山西省吕梁市临县人，现住吕梁市。被上诉人（原审被告）：梁×，山西省吕梁市人。被上诉人（原审被告）：亢×2，山西省太原市人。上诉人朔州市银海电力线路安装有限公司因与被上诉人刘×2、梁×、亢×2合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。朔州市银海电力线路安装有限公司上诉请求：1．撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1149号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人刘×2一审中的全部诉讼请求；2．本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审在明知上诉人住所地的情况下，未通过其他方式，径直采用公告送达的方式送达，明显程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，在受送达人下落不明或者其他方式无法送达的才适用公告送达。一审法院审判员刘法官曾于2019年5月16日到达上诉人的住所地朔州市朔城区市府西街阳光小区街面房7#商铺，并向同在此处办公的朔州市万顺民工贸有限公司的工作人员元建国核实情况。元建国当时明确告知刘法官，上诉人的住所地就在该处。此外，元建国还拍有本案一审《民事起诉状》的照片，刘法官还手写了一份写有一审法院名称，刘法官名字和电话以及被上诉人刘×2姓名等内容的纸条留给元建国，元建国还给刘法官出具了一份证明其曾来过的证明材料。分析以上事实可知，一审法院在已经明知上诉人的住所地，也未通过其他方式送达的情况下，径直采用公告的方式向上诉人送达一审的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、权利义务须知、开庭传票等材料，程序明显违法，剥夺了上诉人在一审中的答辩、举证质证，法庭辩论等诉讼权利。2.被上诉人刘×2不是本案适格的原告，一审判决认定事实错误。一审判决认定刘×2借用了上诉人的资质承揽了中国联合通信网络有限公司吕梁市分公司在离石城区的基站配套线路工程，并委托梁×与亢×2签订协议，这一事实的认定证据不足，事实不清。首先，证明这一事实的证据只有被上诉人刘×2的陈述和被上诉人梁×的《情况说明》，但本案的相关《协议》和对账单都是被上诉人亢×2与被上诉人梁×之间形成的，与被上诉人刘×2无关。在当事人亢×2未出庭的情况下，一审判决认定事实明显证据不足。其次，针对本案事实，上诉人向当时的有关人员进行了了解，相关款项并未用于公司，公司的财务账册中也没有相关记录。双方对账单中明确记载为“亢总欠我款项情况”，说明欠款的主体是亢×2，而与上诉人公司无关，一审判决由亢×2与上诉人共同承担还款义务错误。最后，被上诉人梁×是被上诉人刘×2的舅舅，二人存在利害关系。一审判决仅仅依据被上诉人刘×2的陈述及被上诉人梁×的《情况说明》，在亢×2没有出庭，也没有其他证据佐证的情况下，认定被上诉人刘×2是案涉工程的实际施工人，明显错误。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，应当予以撤销，依法发回重审或改判驳回被上诉人刘×2一审中的全部诉讼请求。刘×2辩称，工程确实是刘×2承包的，资质是找其舅舅梁×帮忙借的，当时亢×2与朔州市银海电力线路安装有限公司在欠条上都签字盖章了，原审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。梁×未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。刘×2向一审法院起诉请求：1.判令被告朔州市银海电力线路安装有限公司偿还原告652967.26元；2.本案保全费3785元、保险公司担保费1960元以及诉讼费由被告朔州市银海电力线路安装有限公司负担。审理中，原告刘×2申请追加亢×2作为本案被告，并变更诉讼请求为：要求被告亢×2、朔州市银海电力线路安装有限公司共同偿还欠付原告工程款652967.26元。一审法院认定事实：原告刘×2常年承揽中国联合网络通信有限公司吕梁市分公司在离石城区的基站配套线路工程，因需要有资质的公司签订施工合同，通过被告梁×介绍借用被告朔州市银海电力线路安装有限公司的资质签订合同，支付被告朔州市银海电力线路安装有限公司3％的管理费。联通公司在原告施工完毕后将工程款打入被告朔州市银海电力线路安装有限公司账户，而被告朔州市银海电力线路安装有限公司收到工程款后，支付原告部分工程款后尚欠652967.26元。原告刘×2委托被告梁×与被告亢×2、朔州市银海电力线路安装有限公司协商付款事宜。2015年6月15日，梁×与被告亢×2签订协议，约定2011年4月到账的工程款70万元，已支付40万元，剩余30万元由被告亢×2借用，被告亢×2签字确认并加盖被告朔州市银海电力线路安装有限公司公章。2016年5月4日，梁×与被告亢×2经结算，亢×2共欠付原告工程款652967.26元，被告亢×2签字确认并加盖被告朔州市银海电力线路安装有限公司公章。一审法院认为，原告刘×2借用被告朔州市银海电力线路安装有限公司资质与中国联合网络通信有限公司吕梁市分公司签订施工合同，施工完毕后，联通公司按合同约定将工程款全部打入朔州市银海电力线路安装有限公司，被告朔州市银海电力线路安装有限公司给付原告部分款项，至今尚欠原告刘×2652967.26元。经原告刘×2委托被告梁×与被告亢×2协商，被告亢×2借用原告未付工程款，且又加盖被告朔州市银海电力线路安装有限公司公章，应视为被告亢×2、朔州市银海电力线路安装有限公司系共同借款人，故被告亢×2、朔州市银海电力线路安装有限公司应共同偿还原告刘×2652967.26元。原告支出的保全费3785元、保险公司担保费1960元系为实现债权的必要开支，应由被告亢×2、朔州市银海电力线路安装有限公司共同承担。被告亢×2、朔州市银海电力线路安装有限公司未到庭应诉视为其放弃辩解和举证、质证的诉讼权利，对其不利的法律后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）被告亢×2、朔州市银海电力线路安装有限公司于判决书生效后十五日内共同偿还原告刘×2工程款652967.26元；（二）被告亢×2、朔州市银海电力线路安装有限公司于判决书生效后十五日内共同支付原告刘×2保全费3785元、保险公司担保费1960元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10387元，由被告亢×2、朔州市银海电力线路安装有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：原审刘法官留下的纸条照片，拟证明原审法院完全可以送达当事人，公告送达不合法。刘×2的质证意见为，上诉人常年关门，原审送达方式是正确的。二审查明的基本事实同一审，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议焦点为：1.原审采用公告方式送达上诉人朔州市银海电力线路安装有限公司相关法律文书，是否符合法定程序？2.刘×2的原告诉讼主体是否适格？3.上诉人朔州市银海电力线路安装有限公司对本案欠款应否承担偿还义务？关于争议焦点一，公告送达是在受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的情况下采用的一种特殊的送达方式。本案原审法院以邮寄方式向朔州市银海电力线路安装有限公司送达应诉材料，被邮政公司于2019年4月27日以“收件人不在指定地址”为由退回。2019年5月16日，本案原审承办法官去上诉人朔州市银海电力线路安装有限公司的住所地朔州市朔城区市府西街阳光小区街面房7#商铺现场送达应诉材料，发现该公司并未营业，故向朔州市朔城区市府西街阳光小区街面房7#商铺旁的万顺民工贸公司的元建国了解情况，得知上诉人常年关门。上诉人的该住所地址在二审时得到上诉人的确认。因通过邮寄和现场直接送达均无法通知到朔州市银海电力线路安装有限公司参加本案诉讼，故原审法院于2019年6月11日通过公告方式向其送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、权利义务须知、开庭传票等材料，符合公告送达的法律规定。关于争议焦点二，上诉人主张案涉工程的实际施工人为梁×，而非刘×2，但中国联合网络通信有限公司吕梁市分公司与朔州市银海电力线路安装有限公司签订的《基站外电引入工程施工合同》显示的经办人系刘×2，且申请变更朔州市银海电力线路安装有限公司的银行账号的申请人也系刘×2，梁×在本案中明确说明其仅为介绍人而非实际施工人，实际施工人为刘×2，故刘×2作为原告主张权利诉讼主体适格。关于争议焦点三，首先，中国联合网络通信有限公司吕梁市分公司基于其与上诉人朔州市银海电力线路安装有限公司的施工合同将应付刘×2的工程款已全部转入上诉人公司账户；其次，案涉“协议”和“亢总欠我款项情况”上均加盖了上诉人朔州市银海电力线路安装有限公司印章，亢×2作为公司法定代表人亦签字，亢×2的行为除代表其个人外，还代表公司行为。因此，原审判决朔州市银海电力线路安装有限公司与亢×2共同偿还本案欠款并无不当。综上所述，朔州市银海电力线路安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10387元，由上诉人朔州市银海电力线路安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 李智玲审判员 雷园园 二Ｏ二Ｏ年四月二十九日书记员 芮敏君