湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终337号上诉人（原审被告）：曾月英，女，1969年11月4日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。委托诉讼代理人：梁文，湖南梁文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：童辉亮，男，1966年2月6日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：童嘉贤，男，1993年12月5日出生，汉族，住址同上，系童辉亮之子。被上诉人（原审原告）：李凯，男，1989年11月1日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。委托诉讼代理人：曾婷，湖南泰涟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：娄底市锦宏房地产开发有限公司，住所地湖南省娄底市乐坪西街华达机械厂对面2栋232房。法定代表人：周志根，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：娄底市盛大房地产开发有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区氐星路2号。法定代表人：李泓归，该公司执行董事。以上两公司共同委托诉讼代理人：罗光宇，湖南银联律师事务所律师。以上两公司共同委托诉讼代理人：王平，湖南银联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省华龙建筑工程有限公司，住所地湖南省岳阳市城陵矶新港区云港路创业孵化基地2栋410、411、412、413、414室。法定代表人：曾向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘耀光，湖南民声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋自立，男，1970年5月24日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：李胜海，男，1973年3月9日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）：王涛，女，1976年5月26日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）：吴应杰，男，1958年10月10日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：邓志雄，男，1980年10月9日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）：谢艳辉，男，1968年11月24日出生，汉族，户籍所在地湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：王文华，女，1966年9月18出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）：李宗慧，男，1975年5月18日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：刘国建，男，1978年8月29日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）：肖玉兰，女，1983年9月15日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。上诉人曾月英、上诉人童辉亮与被上诉人李凯、娄底市锦宏房地产开发有限公司（以下简称锦宏公司）、娄底市盛大房地产开发有限公司（以下简称盛大公司）、湖南省华龙建筑工程有限公司（以下简称华龙公司）、蒋自立、李胜海、王涛、吴应杰、邓志雄、谢艳辉、王文华、李宗慧、刘国建、肖玉兰提供劳务者受害责任纠纷一案，湖南省娄底市娄星区人民法院于2017年12月25日作出（2017）湘1302民初151号民事判决书，李凯、曾月英、华龙公司不服，向本院提起上诉，本院裁定将该案发回重审；一审法院另行组成合议庭进行了重审，作出（2019）湘1302民初1848号民事判决书，曾月英与童辉亮仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾月英上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回李凯对曾月英的诉讼请求，一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人李凯与被上诉人华龙建筑公司形成了劳动关系，李凯系在工作中受伤，应按工伤处理，并由实际用工单位华龙公司承担责任。2、被上诉人李凯在劳动工伤确认诉讼被终审驳回后，再次选择提起劳务者受害责任纠纷之诉，不符合法律规定。3、曾月英不是李凯的雇主，不应承担责任，李凯在工作期间，既未与曾月英签合同，也不受曾月英的工作管理和安排。4、一审遗漏了相关当事人，应追加梁雄文、夏亦红为当事人，未追加，系程序违法。5、一审判决曾月英承担责任显失公正。针对曾月英的上诉，上诉人童辉亮答辩称，上诉人曾月英雇请的工人没有经过我方同意，曾月英本人没有施工资质，曾月英应对雇工的损害承担责任；其所称只承担五千元责任的说法我方不同意，曾月英因非法施工造成的事故应由其自行承担。被上诉人李凯答辩称，1、本案是否属于工伤已经法院作出了生效判决，上诉人曾月英再以此为由上诉没有道理。2、在以前的庭审过程中，上诉人曾月英并未否认被上诉人李凯在曾月英处做事并受其管理。根据《人工挖桩施工合同》可以看出李凯作为钢筋工所工作的内容系曾月英承包工程的施工范围，曾月英是李凯的第一雇主，符合客观事实。3、是否购买工伤保险与李凯无关。4、本案一审给足了上诉人充足的时间追加所有被告，并且按照上诉人的要求追加了与本案有关的所有被告参与了庭审，故一审法院程序合法、适用法律准确、判决公正。被上诉人锦宏公司、盛大公司答辩称，1、另案生效法律文书所确定的事实属于可依据的事实，本案基本法律关系就是劳务关系，因劳务关系引发的损害不属于劳动工伤。2、人身损害赔偿的责任承担主体和承担方式依法应当是雇主和雇员依照事故发生中的过错分别承担各自的相应责任。综上，盛大公司与锦宏公司依法将工程分包给华龙公司后，盛大公司和锦宏公司均不是雇主，不应当作为人身损害赔偿的主体承担责任。被上诉人华龙公司答辩称，另案已经生效的判决确定，李凯与我公司不存在劳动关系，李凯的伤不属于工伤；我公司不是案涉工程的实际施工人，实际施工人是童辉亮、蒋自立，我公司仅是被挂靠单位，一审判决锦宏公司、盛大公司和实际承包人承担连带责任并无不当。被上诉人吴应杰答辩称，李凯受伤时，我与童辉亮、蒋自立等人还不是案涉工程的股东，也不是锦宏公司、盛大公司的股东，不应对李凯的受伤承担赔偿义务；李凯受伤，与上诉人曾月英的用工及童辉亮、蒋自立代表华龙公司的职务行为有关，与我等无关；童辉亮、蒋自立与周志根（锦宏公司法人代表）签订的《建设工程意向书》及童辉亮、蒋自立与华龙公司签订《建安工程合同书》时，我都没有参与。我只是因锦宏公司及周志根和盛大公司及李鸿归欠我款项，无法偿还，才于2015年10月3日以案涉工程开发权进行清偿，我等十二人才作为股东参与；后又与锦宏、盛大两公司签订了《补充协议》，以商品房商铺抵债方式清偿了债务而解除了相关合同，故我不应对此负责。被上诉人蒋自立支持吴应杰的答辩意见。被上诉人邓志雄答辩称，我与李凯受伤没有关系，我不应作为被告参与诉讼并承担责任。被上诉人李胜海、王涛、谢艳辉、王文华、李宗慧、刘国建均未到庭答辩。被上诉人肖玉兰未作答辩。童辉亮上诉请求：撤销一审判决第一项，改判童辉亮不承担责任；一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定童辉亮是实际施工人错误。童辉亮虽被推选为案涉工程的挂名栋号负责人，但未实际参与管理，相关协议签名是事后补签，与曾月英签订《人工桩孔施工承包合同》的行为系华龙公司安排的职务行为。2、一审认定上诉人与蒋自立和华龙公司存在非法转包的事实没有证据支持。3、如我应承担责任，则与我等存在合伙投资关系的吴应杰等7人也应承担责任。4、一审对被上诉人李凯的损失认定及责任比例失当。一审认定李凯仅承担10%的责任比例过低，李凯本身不具备焊工资质，属无证上岗，李凯受伤时系中午下班后，其违背了安全操作规定，严重违章作业，自身应承担更多的责任；相关费用认定错误，李凯不是城镇居民不应按城镇居民标准计算残疾赔偿金；住院时间认定有误；交通费计算过高；残疾辅助器助费2万元认定无依据。5、已垫付的相关医药费16.8万系我方支付，因我不应承担责任，故被上诉人李凯应予返还。针对童辉亮的上诉，上诉人曾月英答辩称，1、童辉亮等人是实际承包人，童辉亮有无实际签字、是否参与管理并不影响其承担责任。2、童辉亮是否系华龙公司的代表人，是否系行使华龙公司的职务行为，应以查明的事实依法审查认定为准。3、本案所涉工程是典型的非法转包，童辉亮所称其与曾月英的行为合法有效之说是错误的。4、童辉亮上诉所持的相关合伙人应承担责任及一审对被上诉人李凯医疗费用认定及责任比例确定不当的上诉意见，我方认同。被上诉人李凯答辩称，1、童辉亮与蒋自立在之前的庭审中均亲口承认系挂靠华龙公司，从吴应杰、曾月英、华龙公司的陈述中可以证明童辉亮是案涉工程的实际承包人。2、本案所涉工程存在非法转包，非法承包的童辉亮、蒋自立、曾月英等人均是没有资质的个人。3、至于其他被上诉人没有承担本案的责任系童辉亮举证不能所导致，无证据证明存在合伙关系。4、李凯承担10%的责任符合客观事实，一审法院认定正确。5、一审按城镇居民计算损失的依据是因李凯提供了居住在城区的租房合同、居住证明以及事故发生前与另一家单位所签订的劳动合同等证据，能够证明李凯长期居住在城区的事实，依法应参照城镇居民计算其损失。6、对相关费用的计算认定。交通费酌情认定9000元符合李凯就医往返于长沙娄底的实际情况，残疾器具辅助费我方在原二审时已提供了相关证据。7、已垫付的16.8万元已经在划分责任后由各方承担的总金额中予以扣除了。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院维持。被上诉人锦宏公司、盛大公司答辩称，1、根据锦宏汇金时代广场1号楼施工合同书的尾部签章明确注明，童辉亮是合同乙方即华龙公司指派的栋号负责人，我方表示认可。2、本案所涉损害赔偿与我公司无关，而是华龙公司与童辉亮的之间关系。3、童辉亮与周志根之间的借款与本案无关，不属于同一法律关系。4、对上诉人童辉亮所主张的相关合伙人应承担责任的意见我方表示认可，对上诉人童辉亮就相关损失金额及责任比例的主张，请法院根据实际情况综合认定。被上诉人华龙公司答辩称，我方对上诉人童辉亮上诉请求的答辩意见与对上诉人曾月英上诉请求的答辩意见相同。被上诉人吴应杰辩称，其对上诉人童辉亮的上诉答辩意见与对上诉人曾月英的答辩意见相同。被上诉人李胜海、王涛、谢艳辉、王文华、李宗慧、刘国建均未到庭答辩。被上诉人蒋自立、邓志雄、肖玉兰未作答辩。李凯向一审法院起诉请求：一、请求众被告连带赔偿原告所有损失1217525元；二、由众被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：娄底市锦宏汇金时代广场项目是由被告锦宏公司和盛大公司共同开发建设的房地产项目。2012年7月6日，梁雄文、被告蒋自立与被告锦宏公司签订了《建设工程意向承包合同》，拟承包了汇金时代广场项目的土建工程和水电安装工程。2014年5月26日，被告锦宏公司与被告华龙建筑公司签订了《锦宏时代广场第壹号楼施工合同书》，双方约定按湖南建工集团设计院设计的锦宏汇金时代广场第壹号楼从凿桩头和桩项以上全部施工图中的施工内容发包给被告华龙建筑公司。两公司均在该合同加盖了公章，双方法定代表人分别签了字和加盖了私章，且该栋号负责人即被告蒋自立、童辉亮签名。2014年7月30日，被告童辉亮、蒋自立与被告李胜海、曾月英以及颜雄兵签订了《人工挖孔桩施工承包合同》，将锦宏汇金广场项目的1#桩基础工程中的人工挖孔桩工程分包给被告李胜海、曾月英以及颜雄兵，其中合同第九条约定被告李胜海、曾月英以及颜雄兵只对5000元以内的工伤事故承担责任，超出部分由被告童辉亮、蒋自立负责。2014年8月11日，被告童辉亮、蒋自立作为锦宏汇金时代广场项目部壹楼负责人（乙方）与被告华龙建筑公司（甲方）签订了《工程项目承包管理目标责任书》，双方约定：“甲方将本责任书所约定的工程项目施工任务授权给乙方负责施工，并聘任蒋自立为本项目楼的项目负责人，乙方自行组建施工队伍并成立项目部”。原告李凯于2014年10月经被告曾月英招用到该项目工地做钢筋工，2014年11月3日上午，原告李凯在项目施工现场堆放钢筋笼时被突然滑下的钢筋笼砸伤后背。事故发生后，原告李凯被送至娄底市中心医院住院治疗，原告李凯的伤经诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折并后凸畸形；2、腰1两侧、腰2左侧横突骨折；3、脊髓圆椎损伤并双下肢截瘫；4、胸腰背部软组织挫伤并皮下血肿。原告在娄底市中心医院住院62天花去医药费103247.68元以及门诊费1440元，共计104687.68元，于2015年1月4日转至中南大学湘雅二医院住院治疗共计117天，花去医药费98126.69元，而后原告又于2015年6月1日至2015年10月8日在娄底泓和康复医院住院治疗129天，花去医药费50314.44元，于2015年10月8日至2015年11月30日在湖南博爱康复医院（湖南省工伤康复中心）住院治疗54天，花去医药费18733.81元，于2015年11月30日至2016年1月22日在长沙康乃馨老年病医院住院治疗54天，花去医药费15726.52元，原告在上述五家医院共计住院治疗416天，花去医药费287589.14元。2017年1月10日，娄底市湘中司法鉴定中心对原告的伤情作出娄湘中司鉴中心［2016］临鉴字第898号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、被鉴定人李凯之损伤程度构成陆级伤残。2、伤休时间从伤后起共计拾捌个月。3、2017年1月10日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，2017年1月11日始继续治疗与检查费用限15000元使用（包括取内固定物手术费用）。4、前期门诊及住院期间陪护壹人。5、后期取内固定物手术期间需陪护壹人壹个月。6、建议营养期限肆个月。被告童辉亮、蒋自立共垫付李凯医药费16.8万元，其他被告未支付任何费用。之后原、被告多次协商未果，原告于2017年1月17日起诉至法院。另查明，原告李凯认为其伤为工伤，向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，娄底市人事争议仲裁委员会于2015年9月8日作出娄劳人仲字（2015）第68号仲裁裁决书裁决，李凯与湖南省华龙建筑工程有限公司之间的劳动关系成立。湖南省华龙建筑工程有限公司不服，于2015年9月24日向一审法院起诉，一审法院于2016年7月6日作出（2015）娄星民一初字第1908号民事判决，确认湖南省华龙建筑工程有限公司与李凯之间不存在劳动关系，原告李凯不服上诉，娄底市中级人民法院于2016年10月25日作出（2016）湘13民终856号民事判决，维持一审判决结果。再查明，2014年8月26日，颜雄兵与被告曾月英、李胜海达成退伙协议：同意颜雄兵退伙，并补助颜雄兵10000元。2015年4月25日，被告童辉亮、蒋自立按照《人工挖孔桩施工承包合同》约定，扣除被告曾月英工伤事故风险责任金5000元。被告华龙建筑公司在锦宏汇金时代广场第壹号楼完成部分施工任务后，中止了后续工程的承包，由被告锦宏公司另行发包给湖南强友建筑工程有限公司完成扫尾工程。2017年3月17日，被告锦宏公司向被告华龙建筑公司出具承诺书，承诺如果因锦宏汇金时代广场项目建设工程过程中包含李凯受伤问题在内的纠纷应由华龙建筑公司承担法律责任的，锦宏房产公司愿意代替华龙建筑公司承担法律责任。被告锦宏公司在承诺书上加盖了公章，且其法定代表人周志根也签了字。原告李凯2013年3月开始租住在娄星区清潭社区。原告李凯之女李如馨出生于2014年1月18日，其母李喜清出生于1962年10月17日，其父李宋祖出生于1962年5月8日。一审法院认为，本案责任主体较为复杂，被告盛大公司、锦宏公司将锦宏汇金时代广场第壹号楼发包给被告华龙建筑公司后，实际上由被告童辉亮、蒋自立组织施工，被告童辉亮、蒋自立是实际施工人。2014年7月30日，被告童辉亮、蒋自立将人工挖孔桩施工工程分包给被告李胜海、曾月英以及颜雄兵，原告李凯受其三雇请。原告李凯受伤时，颜雄兵已退出合伙，故原告的直接雇佣人为李胜海、曾月英，被告李胜海、曾月英作为雇主，应对原告李凯在雇佣活动中受伤的后果承担相应的民事法律责任。被告华龙建筑公司作为施工承包人没有直接组织施工，将工程非法转包给不具有施工资质的被告童辉亮、蒋自立，童辉亮、蒋自立将人工挖孔桩工程违法分包，故被告华龙建筑公司、被告童辉亮、蒋自立应对原告李凯受伤承担连带责任。被告华龙建筑公司在壹号楼工程完成部分工程后退场，被告锦宏公司向被告华龙建筑公司出具承诺书，愿意代替华龙建筑公司承担包含李凯受伤等遗留问题的法律责任，且从被告锦宏公司、盛大公司与蒋自立签订的意向承包书可以看出，被告锦宏公司、盛大公司虽名义上将工程发包给具有资质的华龙建筑公司，实际上内定由不具资质的童辉亮、蒋自立施工，明知华龙建筑公司非法转包的事实，故被告锦宏公司、盛大公司也应对原告李凯受伤的后果承担连带责任。锦宏公司的承诺不能免除华龙建筑公司的责任。被告李胜海、曾月英与童辉亮、蒋自立虽有协议约定，李胜海、曾月英只承担5000元以内的风险责任，该协议对原告李凯没有约束力，曾月英辩称童辉亮、蒋自立已按协议扣除了5000元风险金，不应再向李凯承担责任的抗辩不能予以支持。被告王涛之丈夫颜雄兵（已故）在原告受伤之前已退出合伙，故被告王涛关于不应对原告李凯受伤承担责任的抗辩，一审法院予以采纳。被告童辉亮、蒋自立要求吴应杰、邓志雄、谢艳辉、王文华、李宗慧、刘国建、肖玉兰共同承担合伙责任的主张缺乏合伙事实依据，一审法院不予支持。原告李凯在施工时未尽到足够的安全注意义务，自身存在一定过错，应承担相应责任。原告李凯虽系农村户口，但长期在娄底城区居住，应按城镇居民计算相关损失。因原告李凯的父母在原告定残时未满55周岁，且未提供已丧失劳动能力的证据，故在计算被扶养人生活费时不能将其父母计算在内。娄底市湘中司法鉴定中心娄湘中司鉴中心［2016］临鉴字第898号《司法鉴定意见书》之鉴定意见，因原、被告双方不持异议，一审法院予以采信，并作为处理本案裁判的参考依据。经一审法院审查，原告合理经济损失可以认定为：1、医疗费用287589.14元（包含被告童辉亮、蒋自立垫付的16.8万元）；2、残疾赔偿金288380元（因原告的居住地和主要收入来源地均在城市，故按照城镇居民人均可支配收入28838元／年×20年×50％计算所得）；3、住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，结合原告的实际住院期间和后期取内固定物手术期间认定为26760元（60元∕天×416天＋60元／天×30天）；4、护理费，结合住院期间和后期取内固定物手术期间认定为51924元（参照一般护理人员的护理标准即42494元／年÷365天×416天＋42494元／年÷365天×30天）；5、误工费66121.5元（参照建筑业标准44081元／年÷12个月×18个月）；6、后续治疗费15000元；7、营养费3600元（30元×120天）；8、交通费，根据原告住院记录及后期取内固定物，一审法院酌情认定为9000元；9、精神损害抚慰金25000元；10、残疾辅助器具费20000元；11、被扶养人生活费87754.5元（19501元／年×18年×50％÷2）；12、鉴定费1200元。以上12项合计882329.14元，一审法院酌情认定原告李凯自身承担10％的责任即88232元，原告李凯应获得赔偿款为794097.14元，扣除被告童辉亮、蒋自立先前垫付的16.8万元，还应获得赔偿的金额为626097.14元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李胜海、曾月英在本判决生效之日起十日内赔偿原告李凯还应获得的经济损失626097.14元，由被告童辉亮、蒋自立、娄底市锦宏房地产开发有限公司、娄底市盛大房地产开发有限公司、湖南省华龙建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告李凯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3144元，由原告李凯承担314元，被告童辉亮、蒋自立、娄底市锦宏房地产开发有限公司、娄底市盛大房地产开发有限公司、湖南省华龙建筑工程有限公司承担2830元。二审中，上诉人童辉亮提交了四份证据，证据一、刘建章的《书面证明》及刘建章身份证（复印件），拟证明时代广场1号楼的12名股东，系由先前交纳的工程承包押金转化而来，12人所签股东协议时间为2014年9月份开工后，股东协议是真实的，童辉亮系2015年5月后才担任栋号长。证据二、《关于一栋李凯伤害一案官司处理的报告》（复印件），拟证明蒋自立、童辉亮等7人于2019年8月24日曾向锦宏公司法人代表周志根报告，请求锦宏公司按双方解除协议约定承担李凯一案的责任。证据三、《到人明细表》（手写件），拟证明12人的股份情况。证据四、《股份本金及抵房款门面签字表》（手写复印件），拟证明相互之间的合伙关系，并认为如果童辉亮要承担责任，则所有合伙人应一起承担。上诉人曾月英对上述证据质证认为，他们之间是否存在合伙关系由法院根据证据综合认定。我方认可他们之间合伙关系存在。被上诉人盛大、锦宏公司经质证认为，对证据一，因没有原件，对其真实性持有异议；对证据二，对合法性不持异议，但关联性有异议，童辉亮与其他人合伙与周志根的借贷无关，达不到童辉亮的证明目的；对证据三、四，不知道实际情况。被上诉人华龙公司经质证认为，其认同曾月英的质证意见。被上诉人李凯经质证认为，同意曾月英的质证意见，并认为：对证据一，真实性我方不知情，不发表相关意见。对证据二、三、四，能否达到证明目的待进一步分析，能否认定请法院依法审查。被上诉人吴应杰经质证认为，该证据中涉及的相关股金表上的签字是其所写，但事故发生时还没有签订合伙协议，其不应对此负责。被上诉人邓志雄经质证认为，其不知情，且他和其他股东情况不一样。其余被上诉人未发表质证意见。本院对上诉人童辉亮所提交的四份证据进行如下认证，四份证据均不属于二审中的新证据，相关证据存在未提交原件、来源不明、外在形式不符合证据要件等问题，其真实性存疑，不能作为证据采信。经审理，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案上诉争议的焦点是：1、被上诉人李凯在其劳动关系被生效判决否认后是否有权提出劳务者受害责任诉讼；2、李凯与曾月英等是否形成了劳务用工关系；3、上诉人童辉亮在案涉工程项目中是否系工程的实际承包人；4、童辉亮、蒋自立与吴应杰等其余7位被上诉人是否存在合伙关系，相关人员应否共同对李凯的损害承担赔偿责任；5、事故责任比例划分是否恰当、相关损失认定是否准确；6、是否遗漏了当事人；7、童辉亮、蒋自立一方所垫付的医疗费用16.8万元应否退还。对焦点一，上诉人曾月英上诉主张，被上诉人李凯受伤系工伤，李凯在其劳动关系的民事诉讼终结后，不能再提起劳务者受害责任诉讼。被上诉人李凯辩称，此前的劳动关系确认诉讼已经过了生效的民事判决，上诉人曾月英再以此上诉，没有道理。本院认为，李凯曾作为另案原告向法院虽然提起过劳动关系确认之诉，但已生效的民事判决否认了其与华龙公司存在劳动关系，该生效判决在本案中具有证明效力，李凯与华龙公司之间不存在劳动关系，故李凯的损伤不能认定为工伤。尽管被上诉人李凯提出过劳动关系确认之诉，且劳动关系与劳务关系两者在客观表象上具有一定的相似性和关联性，但两种关系分属于不同的法律调整范畴，前者受劳动法律法规调整，后者受侵权责任和人身损害相关法律法规调整，同时，前后两次诉讼的种类也不同，前者为确认之诉，后者为赔偿给付之诉，两者之间诉讼主体也不尽相同，故已生效的劳动关系确认诉讼和本案劳务者受害责任诉讼并非重复诉讼；被上诉人李凯依法有权提起劳务者受害责任诉讼。上诉人曾月英的上述主张，因与法律不符，本院不予支持。对焦点二，李凯与曾月英是否形成了劳务用工关系。经查，曾月英等人从童辉亮、蒋自立处承包了挖桩工程，李凯从事的钢筋工系挖桩施工范围内的事项；曾月英在原一审法庭开庭过程中，曾承认李凯在其工地工作，但尚未发过工资；曾月英在二审中主张其已将工程转包给了名叫夏亦红的人组织施工，是夏亦红再雇请了李凯，曾月英对此未举证证明。曾月英等系李凯的直接用工者，双方之间形成了劳务关系。曾月英上诉所持双方不存在劳务关系的主张，本院不予采信。对焦点三，上诉人童辉亮是否系工程实际承包人。童辉亮上诉称，其不是实际施工人，华龙公司才是工程承包方，童辉亮、蒋自立并未与华龙公司发生非法转包关系，童辉亮的行为是代表华龙公司的职务行为。经查，案涉工程最初于2012年6月以意向协议形式，由梁雄文、蒋自立与锦宏公司达成承包意向。2014年5月26日锦宏公司与华龙公司签订《施工合同书》将工程发包给华龙公司，但蒋自立、童辉亮是作为华龙公司的栋号负责人签了名；华龙公司认可其与蒋自立、童辉亮等形成挂靠关系；从相关实际履行过程中的情况也反映出，华龙公司并未从事工程的实际施工与管理，而是蒋自立、童辉亮等人在具体进行；童辉亮上诉主张，相关协议上的签名，系其他合伙人推选其为栋号长后才补签的字，但未提交证据证明，即使如其所言，亦可视为事后追认。此外，从2014年7月30日，童辉亮、蒋自立与曾月英等签订的《人工挖孔桩施工承包合同》证实，童辉亮等又是工程的转包人。综上，可确定童辉亮、蒋自立既是案涉工程的实际承包人，也是工程的转包人；童辉亮、蒋自立与华龙公司之间存在违法挂靠关系，同时与曾月英等人存在违法转包关系。上诉人童辉亮的该上诉主张，与事实不符，本院不予采信。对焦点四，被上诉人吴应杰、邓志雄、谢艳辉、王文华、李宗慧、刘国建、肖玉兰是否与蒋自立、童辉亮存在合伙关系，应否对李凯的损害承担责任。对于他们之间是否形成了合伙关系，无明确具体的合伙协议，相互之间的权力义务不明晰，合伙成立的时间不确定，上诉人童辉亮并未提交充足证据证明相互之间的合伙关系存在；同时，根据合伙关系的相关法律规定，合伙人对外应承担连带责任，对内可依约依法另行向其他成员追偿，但应承担外部责任的合伙人不得以合伙组织内部事由作为对外免责抗辩。故对上诉人童辉亮请求将7名被上诉人作为合伙人共同承担责任的上诉请求，本院不予支持。对焦点五，相关责任比例的划分是否恰当、相关损失认定是否准确。根据审理查明，李凯系在施工中受伤各方无争议。上诉人童辉亮认为李凯不具备工作资质、严重违规操作，但未提交充分证据支持其主张，故不能确定李凯的行为存在故意或重大过失。一审根据案件事实和劳务者受害责任的相关法律规定，酌情判令李凯自负10%的责任，并无明显不当。对于相关损失的认定，上诉人童辉亮主要在四个方面提出了上诉：一是伤残补助金计算中所涉李凯的城镇居民身份的认定问题。经查，李凯为证明其具有城镇居民身份提交了租房合同、劳动合同及证明等证据。据此，可确定李凯虽为农村户口，但长期在城镇居住、劳动，依法可按城镇居民计算伤残补助金；对住院时间，一审根据实际住院医疗记录及司法鉴定意见确认并无不当；对交通费的计算，因李凯受伤较重，住院时间较长达416天，其治疗地与生活地之间存在较长距离，一审根据实际情况，酌情认定9000元并无明显不当；对于残疾辅助器具费，一审认定2万元，对此，上诉人童辉亮认为不当。经查，李凯系腰椎骨折且双下肢截瘫，构成陆级伤残，根据其伤情，需要有辅助器具以支持其日常生活，其在原二审时，已提交证据，故一审认定2万元，并无明显不当。对上诉人童辉亮所持责任比例划分不当、医疗费用等损失认定失准的上诉理由，本院不予采信。对焦点六，一审是否遗漏当事人。上诉人曾月英认为，一审遗漏了当事人，主张应将梁雄文、夏亦红作为当事人追加。经查，原一审时，曾月英曾申请追加梁雄文作为被告，但未予准许。梁雄文在2017年7月6日与锦宏公司签订的《意向承包合同》中，与蒋自立共同作为承包方签了字，但该协议实际上被后来华龙公司与锦宏公司的《施工合同书》所取代，在后续合同的履行中，梁雄文未实际参与。梁雄文即使作为当事人也是应与蒋自立、童辉亮作为共同一方，梁雄文的追加与否并不影响曾月英的责任承担，加之曾月英在申请追加时，并未提供梁雄文具体的身份及住址信息，故未与追加并无不当。对于夏亦红的追加与否，因曾月英在原一审和重审中，并未依法申请追加其为当事人，且相关案情中，也无证据证明夏亦红参与了案涉工程，故上诉人曾月英认为遗漏了当事人的上诉主张，与事实和法律不符，本院不予采信。对焦点七，上诉人童辉亮所持已垫付的16.8万元应予返还的上诉意见，因童辉亮一审并未就此提出反诉，故不属于二审审理范畴，且相关垫付的费用一审已确认，并予以冲抵；对其超过自身责任部分，可依法另行向相关责任人主张权利。综上，曾月英与童辉亮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6860元，由上诉人曾月英、童辉亮各负担3430元。本判决为终审判决。审 判 长  谢建军审 判 员  胡春贤审 判 员  李 琛二〇二〇年四月十六日法官助理曾艳国代理书记员  刘敏盈附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。