山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终514号 上诉人（原审被告）：贾喜千，男，1971年8月30日出生，汉族，农民，住莒县。 委托诉讼代理人：姚记全，山东隆诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史荣兴，男，1962年7月8日出生，汉族，农民，住莒县。 委托诉讼代理人：白象云，莒县城阳法律服务所法律服务工作者。 上诉人贾喜千因与被上诉人史荣兴财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案已审理终结。 贾喜千上诉请求：1.二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判上诉人不赔偿被上诉人损失37333元；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，依据法律规定非法利益不受法律保护；涉案杨树栽植所使用的土地为莒县刘官庄镇人民政府所有，被上诉人非法占用党委政府的土地栽植杨树，所栽植的杨树为不合法财产；退一步讲即使上诉人与被上诉人之间存在合伙栽植树木的协议，该协议内容因涉及非法占用党委政府的土地栽植杨树导致协议因违反法律规定侵害第三人利益的情形导致无效，所以涉案的杨树款系违法所得，且一审时被上诉人也没有提供任何证据证明对栽植杨树的土地享有合法的使用权，非法占用土地栽植杨树本是违法行为，成才杨树为非法利益，对非法利益被上诉人不享有任何权益即被上诉人对涉案杨树不享有合法的民事权益，另涉案杨树因栽植在人民政府疏通河道时进行了采伐。二、一审程序违法，依据民事诉讼法第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。一审判决所采用的鉴定报告鉴定结论不合法，被上诉人诉状中称的采伐时间为2018年，鉴定时间为2019年4月份，中间相隔一年，评估的现场已经不存在，没有被鉴定的标的物，鉴定报告是如何做出、鉴定报告中217颗的树桩的数据是如何计算、现场的树桩是什么时间产生，鉴定机构在对以上问题没有核实的情况下，依据被上诉人提供的数据做出鉴定报告，有失公允。一审时上诉人请求鉴定人出庭作证，一审法院没有通知鉴定人出庭违法民事诉讼法第七十八条的规定，程序违法。三、挖掘机费用单据为手写单据并非正规的发票，一审在被上诉人未提供正规发票的情况下，对挖掘机费用作出认定，属于认定错误，挖掘机费用手写单据不符合证据规则的“三性”要求，单据的获取非常随意，真实性存在很大的问题，退一步讲即使曾使用过挖掘机，挖掘机的使用时间，使用地点等都无法证明，故手写单据不能作为认定费用支出的证据使用。四、依据一审被上诉人庭审及诉状中所陈述，本案为合伙纠纷，并非财产损害赔偿纠纷。退一步讲即使双方之间存在共同栽植树木的协议，树木在栽植之后需要管理，需要投入，还有管理费，而该部分应从卖树款中扣除，即使分割也是对合法利润的分割，所以本案不是财产损害赔偿纠纷。五、一审中，法庭向上诉人与被上诉人出示的刘官庄派出所的笔录中上诉人陈述树卖了3.2万元，这与鉴定报告的数额相差很大，且涉案树木因党委疏通河道所采伐，这个有现场，还有相应的证明，因上诉人无法调取，请求法庭依法向刘官庄镇人民政府调取证据。 史荣兴辩称，一、涉案杨树栽植经过当地政府批准，并非不合法财产，且栽植以来，未收到当地政府认为为不合法财产应予没收的通知。二、案涉鉴定报告系一审法院依法委托，鉴定机构接到委托后曾多次联系上诉人到现场，上诉人拒不配合，上诉人为了掩盖涉案树木被砍伐的真相趁上诉人去外地打工不在家，私自砍伐树木运走变卖，并把留下的树桩深埋企图消灭证据，被上诉人无奈只好在鉴定过程中雇佣挖掘机并按照鉴定机构的要求重新挖掘。三、挖掘机费用单据虽为手写，但确实是被上诉人的真实合理支出，该支出系上诉人的过错导致，应由上诉人承担。四、上诉人主张党委政府清淤清除非法栽植树木无事实和法律依据，上诉人单方砍伐并变卖未经被上诉人同意，且变卖后未向被上诉人支付过树木款，其行为侵害了被上诉人的财产权，上诉人主张本案应为合伙纠纷且未经合法清算纯属谬论，一审认定本案为财产损害赔偿纠纷符合法律规定。五、上诉人在派出所所做陈述，已经承认砍伐并变卖且未通知被上诉人的事实，但其陈述变卖树木款为3.2万元系虚假。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决合理，请求二审驳回上诉，维持原判。 史荣兴向一审法院起诉请求：1.请求贾喜千赔付史荣兴树木损失31333元（评估价值的一半），2006年栽树所花费用及2006年至2018年12年的树木管理费共计14538元，评估时清理树根支出挖掘机费用1500元，树木评估鉴定费4500元，以上共计51871元；2.诉讼费等全部由贾喜千承担。 一审中，史荣兴围绕其诉讼请求提交证据如下：协议书原件一份、价格评估结论书原件一份、鉴定费收据原件一份、清理树扎子收款收据原件一份、2006年栽树费用复印件一份、莒县公安局刘官庄派出所的询问笔录复印件三份。 贾喜千质证称，对证据一该协议系复印件，协议书上2006年6月8日的字迹与协议书主内容字迹不一致且并非同一支笔形成，贾希仟的名字也与史荣兴诉状中贾喜千名字不一致，无法确定该协议系史荣兴、贾喜千所签订，况且在该协议书上史荣兴的名字字迹模糊，更无法确认本协议是在同一时间同一地点共同签订而形成，对协议书中所涉及的土地史荣兴、贾喜千双方是否有权占有，史荣兴应提供证据证实对涉案杨树所栽植的土地有合法使用权，因为据代理人庭前了解涉案的土地属党委所有，即使在涉案土地上栽植杨树也是无权占有，占有不具有合法性；对证据二评估报告有异议，该评估报告鉴定的基准日期是2019年4月13日，鉴定时树木现场已经不存在，依据史荣兴诉状中所说的树木采伐时间为2018年，该份鉴定报告作出时并未参考树木采伐时的价值，而是依据2019年进行评估，鉴定依据的基准日期是错误的，在鉴定报告第三页第八条第一项中鉴定过程对杨树的树径是推算得出的，在没有现场的情况下做出该鉴定结论是不合法的，在鉴定报告现场勘验记录中，2019年4月12日现场记录记载是棵数无法清点，而在2019年4月13日又做出了一个实际数量是217棵的现场勘验记录，因在清点时被鉴定的标准、鉴定的标的物已经不存在了，在挖掘过程中鉴定部门也未在场，无法得出这217棵就是涉案的杨树数量，这217棵是鉴定部门依据史荣兴的陈述做出的，基于上述理由请求鉴定人员出庭说明鉴定的过程，在结合鉴定报告后面的图片，鉴定地点为沟渠，无法排除鉴定地点的树木是在党委政府挖掘水渠时清理地上非法栽植物时予以清除的；对证据三鉴定费收费单据有异议，该单据为手写单据并非正规单据，应出具正规发票，且单据日期也与评估报告作出的时间不一致，即使史荣兴支出了该鉴定费，因鉴定报告作出缺乏依据，该费用由史荣兴自行承担；对证据四挖掘机费用有异议，单据为手写单据并非正规发票，且该费用支出与本案没有关联性，是否真实支出也无法确定；对证据五有异议，该证据为复印件，无法确定其真实性；对证据六寇志强的笔录有异议，在其笔录中称涉案杨树是贾喜千栽植，只是让史荣兴给看着，史荣兴对涉案杨树并无所有权，史荣兴对涉案杨树栽植的土地也没有使用权，对贾喜千的笔录证实贾喜千所杀的杨树是108棵，卖了3.2万元，树径是15公分到20公分，贾喜千对杨树进行管理，对史荣兴的笔录有异议，史荣兴在派出所所说的因贾喜千在派出所同样也做了笔录，其中两个人的笔录内容相差很大，无法确定史荣兴在派出所进行了如实陈述，其所作的笔录内容不属实。 史荣兴提供的协议书附有签字人的指纹，案外人寇志强在莒县公安局刘官庄派出所的笔录中认可替史荣兴、贾喜千书写过协议，贾喜千在派出所的笔录中也认可与史荣兴之间存在共同栽树的协议，且贾喜千庭审中未提供证据推翻史荣兴提供的协议书，因此，一审法院对史荣兴提供的协议书的真实性予以确认并在卷佐证；贾喜千对史荣兴提供的价格评估结论书的真实性未提出异议，一审法院对上述证据真实性予以确认并在卷佐证；史荣兴提供的价格鉴证费收据加盖日照国际海洋城创宇价格评估有限公司的印章，且史荣兴已经通过一审法院委托该公司进行了价格鉴证，一审法院对史荣兴提供的收据真实性予以确认并在卷佐证；史荣兴提供的挖掘机费单据时间为2019年4月13日，即对树木现场进行深挖评估的时间，通过价格评估结论书看，评估现场有挖掘机进行作业，贾喜千庭审中也未提供证据推翻挖掘机收费单据的真实性，因此，一审法院对史荣兴提供的挖掘机收费单据真实性予以确认并在卷佐证；史荣兴提供的2006年栽树费用明细是复印件，史荣兴未提供证据原件予以核对，通过该复印件无法确定明细形成的具体时间，且该复印件内容中没有经办人、核对人的签字，对该证据一审法院不予采纳；贾喜千对史荣兴提供的派出所询问笔录的真实性无异议，一审法院对上述证据真实性予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2006年6月8日，史荣兴与贾喜千达成口头协议，双方在莒县共同栽植杨树297棵，由史荣兴负责管理，杨树成材后，由双方均分。口头协议达成后，原莒县委委员寇志强代史荣兴、贾喜千就口头协议书写了书面协议书，由史荣兴、贾喜千签字确认，原村委主任史文礼、代书人寇志强作为证明人签字确认。2018年9月份，贾喜千将涉案树木砍伐、变卖。现史荣兴诉至一审法院，要求贾喜千赔偿树木损失等。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2006年6月8日，史荣兴、贾喜千达成协议，双方共同栽植杨树，树成材后二人均分。史荣兴提供协议书一份证实其主张；案外人寇志强在派出所的询问笔录中认可史荣兴、贾喜千存在共同栽树协议书的事实，且贾喜千在2019年3月22日派出所的询问笔录中也陈述双方共同栽树、树成材后二人均分及2018年9月份贾喜千单方将涉案树木砍伐变卖的事实。因此，一审法院对史荣兴、贾喜千间存在共同栽树、树成后均分协议的事实予以确认，对贾喜千单方砍伐涉案树木并变卖的事实予以确认。贾喜千庭审中称2018年党委清淤疏通河道，杨树系非法栽植，全部应清除，但贾喜千在派出所的询问笔录中陈述2017年腊月跟史荣兴说的卖杨树的事，贾喜千对于伐树、卖树原因的陈述前后存在矛盾，因此，对贾喜千辩称的党委清淤、清除非法栽种树木的主张，一审法院不予采信。史荣兴、贾喜千共同栽树，约定树木成材后均分，双方也实际栽种了树木，涉案树木价值有一半应当归史荣兴所有，贾喜千单方将涉案树木砍伐、变卖，且未提供证据证实砍伐、变卖树木时取得史荣兴同意，变卖树木后也未向史荣兴支付树木款，其行为已经侵犯了史荣兴的财产权益，因此，史荣兴以财产损害赔偿为由诉至一审法院并无不当，贾喜千称涉案纠纷为合伙纠纷且未经合伙清算，无事实及法律依据，一审法院不予采信。故贾喜千应当赔付史荣兴树木损失。 应史荣兴申请，一审法院委托日照国际海洋城创宇价格评估有限公司对涉案树木损失价值进行了鉴定。该公司出具的价格评估结论书记载涉案杨树损失价值为62666元。贾喜千对该评估结论不认可，但本案发生的原因是贾喜千单方砍伐、变卖涉案树木，贾喜千的过错导致现场灭失，贾喜千应当对此承担过错责任。鉴定机构通过现场深挖、数据测算的方式得出了评估结论，是涉案杨树损失数额的客观材料，贾喜千庭审中虽不认可该评估结论，但未能提供证据予以推翻，因此，一审法院根据评估结论认定涉案杨树的损失价值为62666元。根据史荣兴、贾喜千协议约定，涉案杨树由双方均分，因此，史荣兴要求贾喜千赔付树木损失31333元（62666元÷2）的请求，一审法院予以支持。史荣兴支出评估费4500元，有收款单据证实，一审法院予以确认，对史荣兴要求贾喜千支付评估费4500元的请求，一审法院予以支持。史荣兴提供的挖掘机费单据记载时间为2019年4月13日，与评估机构进行现场深挖的时间一致；评估机构对涉案杨树进行评估也是采用现场深挖的方式，且在价格评估结论书中也能够看出存在挖掘机进行现场作业，因此，史荣兴支出的挖掘机费1500元属合理支出，一审法院对史荣兴要求贾喜千支付挖掘机费用1500元的请求予以支持。 史荣兴主张2006年栽树所花费用及树木管理费共计14538元，但史荣兴仅提供一份明细复印件作为证据。史荣兴庭审中未提供明细原件予以核对，无法确认明细出具的具体时间，且该明细复印件中并无经办人、核对人签字，无法证明该明细的真实性，无法证明该明细记载的数额是史荣兴的实际支出。另外，史荣兴提供的协议书中并未约定贾喜千应当向史荣兴支付树木管理费，史荣兴也未提供证据证实树木管理费的具体标准。故史荣兴要求贾喜千支付2006年栽树花费及树木管理费共计14538元，证据不足，一审法院不予支持。 综上，史荣兴要求贾喜千赔付树木损失31333元、评估鉴定费4500元、挖掘机费用1500元，共37333元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、贾喜千于判决生效后十日内向史荣兴赔付树木损失等共计37333元；二、驳回史荣兴的其他诉讼请求。案件受理费548元，由史荣兴负担181.5元，贾喜千负担366.5元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案当事人陈述、被上诉人提供的协议书以及上诉人、被上诉人和案外人寇志强在莒县公安局刘官庄派出所的陈述，足以认定上诉人和被上诉人达成了共同栽树、树木成材后均分的协议，上诉人在2018年9月单方将双方共同栽种的树木砍伐、变卖并且未向被上诉人支付变卖款。一审中，被上诉人以上诉人拒绝支付变卖款为由提起本案诉讼，一审认定上诉人侵害了被上诉人的财产权，并确列本案案由为财产损害赔偿纠纷并无明显不当，上诉人和被上诉人虽存在共同栽树、共享收益的协议，但上诉人主张本案应为合伙纠纷依据不足，一审未予认定亦无明显不当，故对上诉人关于本案应为合伙纠纷的上诉主张不予支持。 根据双方当事人的陈述，案涉树木栽植的位置在莒县交界处的河堑，上诉人主张系非法占用的党委政府的土地，且所栽植的树木被莒县刘官庄镇人民政府疏通河道时进行了采伐，未提供证据证明，本院不予采信。 案涉鉴定意见系一审法院依法委托，因所鉴定的树木已被砍伐，鉴定机构通过实地勘察，根据地径数据推算树木胸径，确认被砍伐树木的数量，并在此基础上，扣除树木砍伐、运出山、交易时上车费等交易成本，确认案涉被砍伐树木在评估基准日的市场价值，符合国家有关价格评估的规定和本案实际，上诉人主张一审认定该鉴定意见有失公允，没有依据，一审未准许其关于鉴定人出庭的申请不违反法律规定。 对于本案所涉挖掘机费用单据，该单据系由被上诉人雇佣的挖掘机方提供，单据记载的时间与评估机构在评估报告中载明的现场深挖方式和时间一致，上诉人虽对该单据提出异议，但未提供足以反驳的证据，故一审采信该证据并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费733元，由上诉人贾喜千负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年四月二十三日 法官助理张锦秀 书记员裴凤文