安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终9号 上诉人（原审原告）：谭明亮，男，1971年2月10日生，汉族，住安徽省太和县。 委托代理人：李康，安徽炎黄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖飞，男，1979年12月19日生，住安徽省太和县。 委托代理人：高旭东，安徽天联天律师事务所律师。 上诉人谭明亮与被上诉人肖飞合伙协议纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2019）皖1222民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因新型冠状病毒××影响，本案于2020年3月3日中止审理，并于2020年4月7日恢复审理。本案现已审理终结。 谭明亮上诉请求：1、撤销安徽省太和县人民法院（2019）皖1222民初746号民事判决，改判或发回重审；2、本案诉讼费由肖飞承担。事实与理由：1、截止到2018年3月27日，肖飞欠付谭明亮五个月的分红款25000元，有形成于2018年8月30日的录音资料为证，一审法院未予认定，属于认定事实错误。2、一审法院以太和县肖口镇金钱豹娱乐会所存在安全隐患，被停业整顿及已经办理注销工商登记手续认定肖飞在客观上不能履行《合伙内部承包协议》，属于认定事实及适用法律错误。3、谭明亮在2018年10月12日起诉肖飞，因事实部分表述错误后撤诉，一审法院认定上述起诉状中的陈述为自认，明显判决错误。 肖飞辩称：1、谭明亮于2018年10月12如的诉状自认，肖飞已经支付分红款至2017年10月27日，肖飞提供的证据已经证明2017年10月31日至2018年3月13日，谭明亮从肖飞处领取50000元的分红款。2、2018年3月8日以来，金钱豹娱乐会所（肖口店）已经停业整顿，一直处于停业状态，2018年12月5日，案涉会所已经注销登记。3、合同因停业整顿及注销而履行不能，谭明亮要求肖飞支付2018年3月之后的费用既无事实依据，也无法律依据。 谭明亮向一审法院起诉请求：1、依法判令肖飞继续履行合同并支付谭明亮分红款共计75000元（暂时计算至2019年1月27日，以后分红款另算，到承包合同到期止）；2、本案的诉讼费用由肖飞承担。 一审法院认定事实：肖飞、谭明亮及王某系朋友关系。2015年5月27日，甲方：肖飞乙方：谭明亮丙方：王某三方共同投资人经友好协商，本着互惠互利的原则，就三方共同投资肖口镇肖庄东头ＫＴＶ项目事宜签订一份《投资合作协议》。该《投资合作协议》第一条共同投资人的投资额和投资方式1、甲、乙、丙三方同意，三方共同成立肖口镇“金钱豹肖口店”ＫＴＶ为项目投资主体。总投资额暂定为人民币60万元整。2、三方出资分别为（1）甲方出资额占出资总额的40%。......（2）、乙方出资金额占出资总额的30%。（3）丙方出资额占出资总额的30%。第二条.........第五条.....甲方（签字）肖飞日期：2015年5月27日。乙方（签字）谭明亮日期：2015年5月27日。丙方（签字）王某日期：2015年5月27日。2015年11月27日，谭明亮、王某及肖飞经三方协商同意，决定把金钱豹娱乐会所（肖口店）承包给肖飞经营，三方并签订金钱豹娱乐会所（肖口店）承包协议一份，该承包协议内容如下：“承包范围：室内所有物品承包期限：4年承包金额：每年20万元承包方式：按月付承包人需遵守如下约定：.......。三方共同约定：1、......。2、.......。3、承包金额20万元有所有股东按比例分红。.......三方签字：谭明亮肖飞王某。金钱豹娱乐会所（肖口店）一直未有办理经营许可证。2018年10月11日，谭明亮向法院提起诉讼，后依法撤回起诉。2017年10月31日谭明亮从肖飞出领10月份分红款10000元，2017年11月份谭明亮、王某从肖飞处领分红款10000元。2018年1月2日、2月2日、3月13日谭明亮、王某从肖飞处领区3给月的分红款各10000元整。2017年12月23日太和县公安局肖口派出所对金钱豹娱乐会所（肖口店）下达“安全隐患整改通知书”限该所在10日内予以整改，并将整改情况反馈。2018年2月4日，太和县公安局肖口派出所对金钱豹娱乐会所（肖口店）下达“安全隐患整改通知书”限该所在5日内予以整改，并将整改情况反馈。2018年3月1日，太和县公安局肖口派出所对金钱豹娱乐会所（肖口店）下达“安全隐患整改通知书”限该所在7日内予以整改，并将整改情况反馈。如七日内不整改，将对其作出停业整顿处罚。2018年3月8日，太和县公安局肖口派出所对金钱豹娱乐会所（肖口店）下达“安全隐患整改通知书”内容：“我单位在2018年3月1日的消防检查中，发现你单位存在严重的安全隐患，没有整改，现对你单位作出停业整顿处罚。并将情况反馈2018年3月8日。”2018年12月5日太和县肖口镇金钱豹娱乐会所（肖口店）依法被注销。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束效力并受法律保护。谭明亮、肖飞双方与案外人王某三方于2015年5月27日签订《投资合作协议》，共同投资开办太和县肖口镇“金钱豹娱乐会所”（肖口店）ＫＴＶ。同年11月27日，肖飞作为合伙人之一，分别承包了谭明亮谭明亮和案外人王某各所占30%的股份独自生产经营，并签订了“金钱豹娱乐会所”（肖口店）《承包协议》一份，承包金额：每年20万元。双方对此均无异议，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，该《内部承包协议》合法有效。本案争议的焦点是1、该内部承包合同即2015年11月27日谭明亮、肖飞及案外人王某三方签订的《承包协议》是否还能继续履行。2、肖飞是否尚应支付谭明亮分红款75000元（暂计算至2019年1月27日……）。认为，当事人对自己主张的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律责任。本案中，谭明亮、肖飞和案外人王某三方签订《内部承包协议》后，在该合同履行过程中，由于该涉案娱乐会所内多处存有安全隐患。2018年12月5日，该涉案会所依法办理注销工商登记手续。因此，致使谭明亮、肖飞和案外人王某三方于2015年年11月27日签订的《合伙内部承包协议》客观上已履行不能，且谭明亮也未提供肖飞有可继续履行该《内部承包协议》的其他相关证据，据此，故对谭明亮要求肖飞继续履行《内部承包合同》的诉讼请求，不予支持。2、肖飞是否尚应支付谭明亮分红款共计75000元（暂计算至2019年1月27日……）。本案中，该《合伙承包协议》签订后，肖飞并按照该合同约定支付谭明亮及案外人王某分红款至2018年3月13日。具体表现在以下两个方面：（1）、2018年10月11日，谭明亮以肖飞拖欠其分红款55000元未付为由诉讼来院，但其在该案的《民事起诉状》中明确表述：“……，合同签订之后，肖飞按照合同约定每月支付谭明亮分红款仅至2017年10月27日，之后的分红款肖飞分文未付”。该上述内容表明谭明亮已自认肖飞支付其分红款至2017年10月27日。且肖飞对此无异议，故予以确认。（2）、2017年10月31日至2018年3月13日期间，谭明亮与案外人王某从肖飞处共领取五个月的分红款计50000元整。有谭明亮与案外人王某为肖飞出具的五张“领款凭证”为凭。谭明亮对此予以认可，故亦予以确认。但后来，由于肖飞承包的金钱豹娱乐会所ＫＴＶ（肖口店）内的线路老化、经营生活一体化、消防器材缺失、消防通路堵塞等存在安全隐患问题，太和县公安局肖口派出所多次对该涉案娱乐会所下达“安全隐患整改通知书”并作出停业整顿处罚。2018年12月5日，该涉案会所依法办理注销工商登记手续。结合上述证据认为，肖飞已按协议约定履行了对谭明亮及案外人王某相应分红款的给付义务，谭明亮提供的现有证据不足以证实肖飞尚应支付其分红款75000元，且肖飞对此亦不予认可，故对谭明亮要求肖飞支付其分红款75000元的诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支持。另外，本案中，关于谭明亮诉称其提供的“录音资料”，该“录音资料”中其与肖飞的谈话内容可以说明肖飞已承认其尚欠谭明亮分红款5万元的意见，由于谭明亮提供该“录音资料”的内容没有注明具体的形成时间，另外，该“录音资料”的内容并不能证实肖飞已明确认可其尚欠谭明亮分红款5万元的事实，且肖飞对该“录音资料”的内容亦予以否认，故对谭明亮的该诉称意见，不予采信。还有，谭明亮在庭审中举证的“经营小票”及“视频资料”等证据，可以证明该涉案会所一直没有停止经营的意见，由于该组证据不足以证实肖飞所承包的太和县肖口镇“金钱豹娱乐会所”ＫＴＶ（肖口店）涉案娱乐会所于停业整顿期间一直在继续经营，即证据不足，故不予支持。最后，对于谭明亮诉称其提起诉讼时的《民事起诉状》中陈述：“……肖飞按照合同约定每月支付谭明亮分红款仅至2017年10月27日，之后的分红款肖飞分文未付……”，是其书写民事起诉书时存在的笔误，对其不构成自认，故该《民事起诉状》的上述内容不能作为证据使用的意见，理由不当，不予采纳。总之，谭明亮举示的现有证据不能达到其证明目的，故其应承担举证不力的法律后果。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法通则》第六十四条之规定，判决如下：驳回亮谭明亮的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，由谭明亮负担。 二审中，谭明亮为支持其上诉请求向本院提交六组证据，并申请证人王某、郭某出庭作证。 证据一：太和县金钱豹娱乐会所工商注册查询单一张、工商信息及太和县肖口镇乐迪娱乐会所工商信息截图两张。证明目的：太和县金钱豹娱乐会所的注销核准日期与太和县肖口镇乐迪娱乐会所的注册核准日期系同一天，即2018年12月5日，两家的注册地址及经营范围均一致，两家的实际经营者均为肖飞，太和县金钱豹娱乐会所工商注册查询单的联系电话为：133××××9666。 证据二：肖飞朋友圈广告截图15张。证明目的：1、肖飞朋友圈发布广告认可肖口金钱豹ＫＴＶ在2018年10月10日、10月11日、10月20日、10月21日、10月24日重装正式营业的事实；2、肖飞朋友圈2019年1月27日、2019年1月28日发布乐迪娱乐会所招人广告，并预留本人电话为133××××9666，印证证据一；3、乐迪ＫＴＶ在时间点为2019年2月14日、4月6日、4月10日、4月12日经营的事实。 证据三：肖飞微信主界面截图。证明目的：证明肖飞微信昵称为肖口乐迪娱乐会所，微信电话为：133××××9666，肖飞是肖口乐迪娱乐会所的实际控制人员。 证据四：肖飞微信群中的截图两张。证明目的：证明肖飞在群中的微信主界面昵称为肖口乐迪娱乐会所，群名称为：肖口金钱豹KTV，肖飞为肖口乐迪娱乐会所的实际控制人员，印证证据一。 证据五：太和县人民法院民事裁定书（2018）皖1222民初7098号之一。证明目的：1、谭明亮误将诉状原事实及理由部分表述为：按照合同约定每月支付谭明亮分红款仅至2017年10月27日，之后的分红款肖飞分文未付，因表述错误，随即向法院提出撤诉申请。（本次诉讼中已经更正为截止到2018年3月27日，肖飞欠付谭明亮五个月的分红款25000元，该事实与录音资料内容一致）；2、谭明亮于2018年11月27日提出撤诉申请，肖飞于2018年12月5日注销太和县金钱豹娱乐会所及12月5日当天注册成立太和县肖口镇乐迪娱乐会所，印证证据一。 证据六：阜阳市太和县公安局交警大队道路交通事故认定书第341222420180002467号。证明目的：证明肖飞，身份证号码：3421231979××××××××，联系电话为133××××9666，印证电话录音均系肖飞本人所说。 谭明亮申请证人王某出庭证明合作分红由谭明亮代领，肖飞欠付谭明亮及其本人五个月的分红款项，申请证人郭某出庭证明乐迪娱乐会所与金钱豹娱乐会所经营者均为肖飞。 肖飞质证称：对证据一查询单真实性无异议，但达不到证明目的，且工商信息与本案无任何关联性，不能证明实际经营者为肖飞。对证据二来源有异议，该证据与本案无关。对证据三、证据四有异议，不能确定是肖飞朋友圈截图，假定是肖飞朋友圈截图，也无法达到证明目的。对证据五真实性无异议，但按照证据规则，谭明亮的在起诉状中的表述均为自认，应当予以认定。对证据六真实性无异议。对证人王某、郭某的证言有异议，王某不能确定肖飞是否欠钱以及欠何时的钱，其所述系听谭明亮所说，郭某不了解真实情况，其亦是听谭明亮陈述后发表的意见，不能作为定案依据。 本院经审查认为，谭明亮提交的证据一显示乐迪娱乐会所的经营者为李华，该证据无法实现其证明目的，本院不予采信。证据二、证据三、证据四均为微信截图，并无其它证据予以佐证，无法证明金钱豹娱乐会所与乐迪娱乐会所均为肖飞实际控制，本院不予采信。证据五系谭明亮起诉肖飞案件撤诉裁定书，谭明亮撤诉系其诉讼权利，该证据与金钱豹娱乐会所注销登记并无联系。证据六中交通事故认定书载明肖飞的联系方式为133××××9666，用以印证一审电话录音双方系谭明亮与肖飞，因肖飞对电话录音为其本人所述不持异议，本院对该证据中肖飞的联系方式及证明目的予以认可。证人王某对案涉欠款是否存在、是何时欠款均不知晓，证人郭某所述情况系从从谭明亮处得知，且上述证人均与谭明亮亦存在利害关系，故对王某、郭某的证人证言，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的关键问题系谭明亮诉求75000元的分红款有无依据。根据谭明亮在安徽省太和县人民法院（2018）皖1222民初7098号民事起诉状中的自述，谭明亮自认肖飞的分红款支付到2017年10月27日，现其以2018年8月30日的录音资料要求推翻上述自认，但该起诉状的提交日期为录音资料形成之后，且二审中谭明亮亦未提供其他证据对肖飞尚欠其五个月分红款进行证明，故截止到2017年10月27日，肖飞并未欠付谭明亮分红款。结合肖飞提供的上述日期之后的领款凭证，肖飞支付分红款至2018年3月份。2018年3月8日，金钱豹娱乐会所被责令停业整顿，谭明亮所举证据不能证明案涉娱乐会所的复工时间，直至2018年12月份金钱豹娱乐会所被注销登记，案涉承包协议已经无法继续履行，故对于2018年3月份之后的分红款，谭明亮无权进行主张。一审法院以谭明亮所举证据无法达到证明目的为由，判决驳回诉讼请求，并无不当。 综上，谭明亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1675元，由谭明亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘丹丹 审判员  马 林 审判员  刘 媛 二〇二〇年四月二十一日 书记员  吴荣昊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。