福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1102号 上诉人（原审原告）：刘平和，男，1953年4月4日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：刘春兴，北京京平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李定寰，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：漳州城投建工集团有限公司，住所地福建省漳州市龙文区江滨路碧湖展示馆第三层。统一社会信用代码91350600315790027X。 法定代表人：林也坚，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：福建漳州城投集团有限公司，住所地福建省漳州市龙文区江滨路碧湖展示馆第三层。统一社会信用代码913506003153345900。 法定代表人：赖绍雄，董事长。 上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡清良，福建南州律师事务所律师。 上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐艳微，福建南州律师事务所律师。 上诉人刘平和因与被上诉人漳州城投建工集团有限公司（以下简称城投建工公司）、福建漳州城投集团有限公司（以下简称城投集团公司）排除妨害纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初7412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘平和上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由： 一、一审判决认定城投建工公司、城投集团公司在涉案地块施工不存在侵害刘平和权益的情形，严重与事实不符，一审判决认定基本事实不清。1.一审法院对于刘平和拥有的福建省漳州市芗城区房屋以及继承所得老宅四至范围未进行任何查证和确认，判决书也未对讼争土地范围作任何说明。2.一审法院认定漳州城投市政集团有限公司（以下简称城投市政公司）合法取得包括本案讼争土地在内的宗地的国有建设用地使用权，并已取得合法建筑工程施工许可证是错误的。首先，城投建工公司、城投集团公司提供的《国有建设用地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》并不包含本案讼争土地。其次，（2017）闽05行初92号行政判决书和（2018）闽行终508号行政判决书可以证明涉案土地未依法进行征收，漳州市城乡规划局向城投市政公司出让土地本身就是错误的，应予纠正。故城投建工公司、城投集团公司提供的《国有建设用地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》来源不合法。再次，城投建工公司、城投集团公司在取得《建筑工程施工许可证》之前对刘平和土地违法施工，其行为不具有合法性。 二、一审法院程序严重违法，未保证刘平和的合法权利。刘平和在一审开庭前依《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，书面请求一审法院调查本案讼争土地四至范围，以及实地勘测申请。但一审法院并未实地勘察，也未在判决书中载明涉案土地坐落。仅凭城投建工公司、城投集团公司提交的单方证据就武断认定城投市政公司合法取得包括本案讼争土地在内的宗地的国有建设用地使用权，并已取得合法建筑工程施工许可证。依照《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条规定，应当裁定撤销一审判决。 三、刘平和的土地尚未被依法征收，也未纳入城市规划范围。刘平和未与芗城区人民政府签订补偿协议，也未领取补偿款。城投市政公司未能提供红线图，即使其已违法获得出让土地，但其获得的出让土地并不必然涵盖本案讼争地。退一步说，即使城投市政公司获得的出让土地涵盖本案讼争地，其未依法进行合理补偿，违反《中华人民共和国物权法》第四十二条、第一百五十二条、《国有土地房屋征收与补偿条例》第二十七条和国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》等法律法规关于“有征收必有补偿，无补偿则无征收”的规定。 城投建工公司、城投集团公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。城投建工公司、城投集团公司一审提供的《国有建设用地使用权出让合同》和该地块范围内的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证足以证实城投市政公司合法取得康山棚户区改造项目01地块、02地块的国有建设用地使用权，并已合法取得建筑工程施工许可证，城投建工公司、城投集团公司及相关方的占有土地和施工行为均合法，不存在侵权行为。二、刘平和的各项主张均不能成立。1.刘平和主张侵权之诉，应对存在侵权行为承担举证责任。城投建工公司、城投集团公司已提供证据充分证实宗地合法取得、施工行为合法进行。刘平和未提供任何证据支持其主张，单凭口头否认，根据举证规则，应承担不利后果。2.刘平和对其原土地四至范围的事实具有举证义务且具备举证能力，故本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的因客观原因不能自行收集证据的情形，刘平和援引该条款于法无据，不能成立。 刘平和向一审法院起诉请求：判令城投建工公司、城投集团公司排除妨害，归还其非法占用的土地。 一审法院认定事实：刘平和系芗城区芝山镇康山村村民。2017年4月12日，漳州市芗城区人民政府作为征地拆迁人，通过漳州市芗城区西湖生态建设工作指挥部发布《关于芗城区西湖生态园片区征地拆迁的通知》（以下简称《通知》），征收南起九龙江西溪，北至迎宾西路、北环城路，东至惠民路，西至金峰水厂范围内的土地和房屋（具体以征收范围红线图为准）。刘平和因此向泉州市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认漳州市芗城区人民政府关于芗城区西湖生态园片区征地拆迁的行为违法。泉州市中级人民法院于2018年3月23日作出（2017）闽05行初92号行政判决书，认为本案诉争的土地属农民集体所有土地，且诉争土地在上述征收范围内。漳州市芗城区人民政府于诉争农民集体所有土地征收批准前发布《通知》，属未批先征，严重违反法定程序，依法应予撤销。但由于漳州市芗城区人民政府的征收行为违法是其程序上违法造成的，因此行政行为不具有可撤销内容，因此判决确认漳州市芗城区人民政府对刘平和等21人的土地及房屋实施征收的行为违法。漳州市芗城区人民政府不服该行政判决提起上诉。福建省高级人民法院于2018年7月31日作出（2018）闽行终508号行政判决书，认为漳州市芗城区人民政府在未取得相关征地批准文件前就发布《通知》，开始组织实施征地，征地程序违法。由于征地行为已经实施，不具有可撤销内容，因此判决驳回上诉，维持原判。 2018年11月30日，漳州市国土资源局芗城分局与城投市政公司签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号35060220181130Ｘ02），约定（摘要）：漳州市国土资源局芗城分局以249360000元价款向城投市政公司出让坐落于芗城区规划松柏山路以南、规划金湖路以东、规划金岭路以北宗地，宗地编号为2018Ｘ03，宗地面积为40173.34平方米，出让宗地用途为安置房。2018年12月6日，漳州市城乡规划局向城投市政公司颁发《建设用地规划许可证》，于2018年12月10日颁发《建设工程规划许可证》，2019年3月11日，漳州市住房和城乡建设局颁发《建筑工程施工许可证》。以上工程名称均为西湖生态片区（康山）棚户区改造01地块，建设地址芗城区规划金湖路以东、规划松柏山路以南、规划金岭路以北。 2018年11月30日，漳州市国土资源局芗城分局与城投市政公司签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号35060220181130Ｘ03），约定（摘要）：漳州市国土资源局芗城分局以284040000元价款向城投市政公司出让坐落于芗城区规划松柏山路以南、规划金湖路以东、规划金岭路以北宗地，宗地编号为2018Ｘ04，宗地面积为45760.38平方米，出让宗地用途为安置房。2018年12月6日，漳州市城乡规划局向城投市政公司颁发《建设用地规划许可证》，于2018年12月10日颁发《建设工程规划许可证》，2019年3月6日，漳州市住房和城乡建设局颁发《建筑工程施工许可证》。以上工程名称均为西湖生态片区（康山）棚户区改造02地块，建设地址芗城区规划金湖路以东、规划松柏山路以南、规划金岭路以北。 一审法院认为：根据城投建工公司、城投集团公司提供的证据可以认定城投市政公司合法取得包括本案讼争土地在内的宗地的国有建设用地使用权，并已取得合法建筑工程施工许可证，城投建工公司、城投集团公司在该地块施工不存在侵害刘平和权益的情形。（2017）闽05行初92号行政判决书、（2018）闽行终508号行政判决书确认漳州市芗城区人民政府的土地征收行为违法是因程序上违法造成的，且明确了漳州市芗城区人民政府组织实施的土地征收行为已实施完毕，不具有可撤销内容，故刘平和要求城投建工公司、城投集团公司排除妨害并归还其土地的诉讼请求，证据不足，且于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百一十七条、第一百三十五条规定，判决：驳回刘平和的诉讼请求。案件受理费100元，由刘平和负担。 本案二审期间，刘平和提交福建省人民政府闽政行复驳（2018）182号驳回行政复议申请决定书，拟证明其土地不在《福建省人民政府关于漳州市芗城区2018年度第一批次农用地转用和土地征收的批复》范围内。本院认为，刘平和根据《通知》提起（2017）闽05行初92号行政诉讼，即其已自认讼争地在《通知》所涉范围内，故其提交的上述证据与本案的关联性无法确认。 对一审法院认定事实，当事人均无异议。对该无争议事实，本院予以确认。 本院认为：刘平和在提起民事诉讼前，已以芗城区人民政府为被告，提起请求人民法院确认芗城区人民政府对西湖生态园片区实施征地拆迁的行为违法的行政诉讼，泉州市中级人民法院作出（2017）闽05行初92号一审行政判决，支持了刘平和的诉讼请求。芗城区人民政府不服，提起上诉。福建省高级人民法院审理后，作出（2018）闽行终508号行政判决，驳回上诉，维持原判。（2017）闽05行初92号、（2018）闽行终508号行政判决虽均确认漳州市芗城区人民政府在未取得相关征地批准文件前就发布《通知》，开始组织对刘平和等21人的土地及房屋实施征收的行为，违反了《福建省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第十九条的规定，征地程序违法，但由于征地行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，后城投市政公司依法取得了国有建设用地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，城投建工公司、城投集团公司占有土地和施工行为合法。刘平和自认其房屋和土地在《通知》所涉范围内，主张城投建工公司、城投集团公司基于征地后实施的建设施工行为违法，诉请判令城投建工公司、城投集团公司排除妨害，归还占用土地，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 城投市政公司并非本案当事人，刘平和对城投市政公司的主张，本院不予审理。 综上，刘平和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由刘平和负担。 本判决为终审判决。 审判长  阮明光 审判员  陈春生 审判员  陈天明 二〇二〇年四月三十日 法官助理黄倩茹 书记员林延龄