山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终260号 上诉人（原审原告）张波，男，1967年6月18日出生，汉族，现住莱西市。 委托代理人任桂洋，北京创为律师事务所律师。 委托代理人魏玉丰，北京创为律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）莱西市人民政府防汛抗旱指挥部，住所地莱西市烟台路92号。 负责人姜水清，指挥。 出庭负责人任永升，副指挥。 委托代理人张永林，山东瀚生律师事务所律师。 委托代理人李剑华，山东瀚生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）莱西市人民政府，住所地莱西市北京中路105号。 法定代表人王清源，市长。 出庭负责人李红，莱西市行政复议委员会办公室副主任。 委托代理人王华全，莱西市司法局工作人员。 委托代理人王振林，山东瀚生律师事务所律师。 上诉人郭波因诉被上诉人莱西市人民政府防汛抗旱指挥部（以下简称莱西防汛指挥部）、莱西市人民政府（以下简称莱西市政府）责令限期清障及复议一案，不服山东省莱西市人民法院于2019年12月26日作出的（2017）鲁0285行初112号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年4月14日通过互联网系统公开开庭审理了本案。上诉人张波及委托代理人任桂洋、魏玉丰，被上诉人莱西防汛指挥部负责人任永升及委托代理人张永林、李剑华，被上诉人莱西市政府负责人李红及委托代理人王华全，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：原告张波系莱西市沽河街道办事处北张家寨子村村民。张波在其所称的口粮地内（位于大沽河河道沽河段管理范围）搭建崂山棚从事农业种植。2019年6月22日，莱西防汛指挥部对原告作出西防汛责清字［2019］102号《责令限期清障通知书》，责令原告于2019年6月25日前自行拆除，逾期未拆除的，将按照《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款的规定，依法组织强行清除，所需费用由原告承担。同时告知原告享有复议、诉讼的权利。原告不服，向莱西市人民政府申请行政复议，莱西市人民政府经审理于2019年10月12日作出西政复决字［2019］92号行政复议决定，维持了莱西防汛指挥部作出的通知内容。原告仍不服，诉来法院。 原审法院认为：《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。根据上述规定，莱西防汛指挥部对河道管理范围内阻碍行洪的障碍物有权责令限期清除。即使原告称其大棚系搭建在村委分配的口粮地内，但该大棚位处大沽河河道管理范围内，妨害了行洪。被告莱西防汛指挥部根据上述规定作出的《责令限期清障通知书》，责令原告自行拆除所建大棚，并无不当。被告莱西市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》的规定受理了原告的行政复议申请，并经审查后，于法定期限内作出的行政复议决定，程序正确。原告的诉讼请求于法无据，原审不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第一款、第一百三十六条第一款之规定，判决驳回原告张波的诉讼请求；案件受理费50元，由原告张波负担。 上诉人张波不服原审判决，上诉称:一审判决认定上诉人的大棚位于大沽河河道沽河段管理范围内、被上诉人可以不履行任何法律程序径行作出案涉《责令限期清障通知书》系认定事实不清、证据不足，适用法律、法规错误。理由如下:一、一审法院无权就涉案大棚是否位于河道管理范围内作出认定，被上诉人一审中未提供任何证据证明上诉人大棚位于河道管理范围内。1、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。行政机关不提供或不能提供证据证明具体行政行为合法而使案件事实处于真伪不明时，法院只能判决行政机关承担败诉的后果，法院应当客观地审查证据及案件事实，不应当代替行政机关主动收集证据，该条证据规则有利于实现行政诉讼法督促行政机关依法执政的立法目的。2、对违法建筑物、构筑物的认定权属于行政机关，应当由规划、国土、水利等行政机关严格通过立案、调查取证、案件审理、作出处理决定等法定的行政程序认定涉案建筑物、构筑物是否属于违法建筑物、构筑物。在上诉人未提出相关诉讼事实和主张的情况下，对超出上诉人诉讼主张的部分法院不得主动审理。本案中，被上诉人仅做出《责令限期清障通知书》直接认定上诉人的大棚位于河道管理范围内，对于是否位于河道管理范围内并未提供任何证据进行举证，在没有证据证明上诉人的大棚属于河道管理范围的情况下，上诉人的大棚当然不属于河道管理范围。3、上诉人系莱西市沽河街道办事处北张家寨子村村民，上诉人的大棚系在口粮地内，该口粮地系集体土地，而河道管理范围系国有土地，故上诉人大棚所在的农用地并非河道管理范围。依据被上诉人在一审中的陈述:“2012年大沽河进行综合治理，治理后将不健全的河堤达到50-100年的防洪标准，修了左右岸堤顶路，在左右岸堤顶路向外10米内都属于大沽河河道管理范围。”不能因为河道管理范围的调整而约束上诉人在集体土地上的大棚，若上诉人的大棚所在的集体土地属于河道管理范围内，则被上诉人作为行政机关在2012年确定河道管理范围的同时就应该将上诉人的土地征收为国有土地，而至今被上诉人仍未履行法定的征收程序将上诉人的大棚所在的集体土地进行征收，故被上诉人对于集体土地当然不属于河道管理范围。一审法院在本院认为部分，认定上诉人大棚位于大沽河河道管理范围内，系司法干预行政权，系认定事实错误。 二、一审法院并未查清案涉《责令限期清障通知书》的性质，责令限期清除系行政强制，并未依照法定程序做出，严重违法。依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定应做出责令限期清除决定书，本案中，被上诉人以通知书的形式代替决定书严重违反法律规定。行政机关依照法律、法规授权，实施行政强制，应当遵守相应的法定程序，在被上诉人做出《责令限期清障通知书》之前并未依照《行政强制法》的相关规定作出，并未经过任何调查认定，案涉通知书包含了通知书、行政决定、行政强制执行决定前对当事人的催告以及进行强制拆除的行政强制执行决定。《责令限期清障通知书》将行政决定、催告程序与强制执行决定合为一体，剥夺了上诉人的陈述申辩权，严重违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。一审法院认定被上诉人仅依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款之规定而无需履行任何法律程序即可作出案涉《责令限期清障通知书》属认定事实错误，适用法律、法规错误。综上，请求：1、依法撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人莱西防汛指挥部辩称：其作出的《责令限期清障通知书》认定事实及适用法律均无不当，原审正确，请求维持。 被上诉人莱西市政府辩称：其作出的西政复决字〔2019〕92号行政复议决定符合法定程序要求，认定事实清楚、适用依据正确。原判正确，请求维持。 各方当事人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为：一、关于涉案大棚是否在河道管理范围之内。 《中华人民共和国防洪法》第二十一条第三款规定，有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地。另外，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十五条规定，在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。本案被上诉人莱西防汛指挥部提交的2019年第3期青岛市人民政府《督查专报》显示，莱西市有多处大棚占用大沽河河道，青岛市政府已将其列为督查整改范围。上诉人在原审庭审中，已经自认涉案大棚位于左右岸堤顶路范围之内，针对上诉人自认，结合被上诉人莱西市防汛指挥部提交的证据，依照前述规定，原审法院对于涉案大棚位于河道管理范围内的事实予以认定并无不当。 二、《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定：禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。本案上诉人在河道管理范围内搭建大棚，违反了上述规定，对河道安全造成了危害。另外，《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定：对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。据此，被上诉人针对上诉人的违法行为，依据前述规定，责令限期清除，并无不当。至于上诉人提出的应当采用决定书的形式，被上诉人莱西防汛指挥部采用通知书的形式违法的主张于法无据，本院不予支持。 三、上诉人对于被上诉人莱西市政府的行政复议程序不持异议，经审查，本院确认行政复议程序合法。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费50元，由上诉人张波负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二〇年四月二十二日 法官助理 管筱笛 书记员王崧 书记员刘佳