浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初340号 原告：张学珍，女，1988年12月13日出生，布依族，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨侃洁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被告：韩耀杰，男，1976年7月5日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：叶建荣，浙江煜华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戚吕斌，浙江煜华律师事务所律师。 原告张学珍与被告韩耀杰劳动争议一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序于同年的3月19日、4月21日二次公开开庭进行了审理。原告张学珍及其委托诉讼代理人杨魁，被告韩耀杰的委托诉讼代理人戚吕斌到庭参加第一、二次庭审，被告韩耀杰到庭参加第二次庭审。原、被告双方共同申请庭外和解但未果。本案现已审理终结。 原告张学珍向本院提出并增加诉讼请求：判令被告支付原告非法用工一次性赔偿金424680元、治疗期间的生活费11796元、医疗费7894.61元、护理费11796元、交通费1000元、住院期间伙食补助费800元、营养费1800元、鉴定费1900元，2019年4月7日至2019年7月26日的工资30000元，合计491666.61元。事实和理由：原告自2012年开始在被告开办的五金加工企业担任操作工（该企业未进行工商登记）。2018年年度，被告企业因发生员工受伤，暂停经营。2019年4月7日，被告再次让原告到企业从事五金配件加工工作。2019年7月26日上午，原告在加工五金配件过程中不慎被机器刀片绞伤右手。当日，原告被送入宁波市第六医院治疗。经诊断，原告的伤情为右拇指远节背侧软组织缺损，远节指骨开放性骨折并缺损，并残留基底部分骨质，右示中环指远节软组织呈斜行缺损。2019年8月3日，原告出院，期间共花费医疗费7894.61元。2019年9月26日，原告经宁波市崇新司法鉴定所慈溪分所鉴定，根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》，原告右手1-4指断离，伤残等级为六级，建议原告伤后的误工期限为60日、护理期限为60日、营养期为60日。原告认为，被告未经工商登记招用原告进行生产工作，双方之间形成非法用工关系，原告据此提起起诉，请求如上。 被告答辩称：1.原、被告双方不存在用工关系。2018年11月之前，原告的确在被告处上班，双方存在用工关系。后因被告处的其他员工受伤及被告妻子生病的原因，被告遣散了包括原告在内的全部员工。2019年6月29日，被告曾经的客户因加工生产需要联系被告。被告将该业务介绍给原告，被告仅为业务介绍人，而非用工主体。2.被告未以单位名义承接业务，无单位特征，且存在场地小、设备少、人员管理松散等特征，双方即便存在用工关系，也应当是雇佣关系，而不构成非法用工。3.关于具体数额，护理费在区分住院与否的基础上按照不完全护理，即不超过30%的标准计算；医疗费，被告已垫付5000元，另出具一份2000元的欠条；住院伙食补助费按照21元/天计算；工资30000元无需支付。综上，被告请求驳回原告的诉讼请求。 原告张学珍为证明其诉称主张成立，向本院提交了如下证据： A1.证人证言、微信聊天记录（截屏打印件）及原告收藏的语音信息各一份，拟证明原告受雇于被告从事五金配件加工及受伤的事实； A2.病历本、CT诊断报告、疾病诊断证明一组，拟证明原告受伤治疗的事实； A3.医疗费票据一组，拟证明原告因本次受伤花费医疗费的事实； A4.司法鉴定意见书一份，拟证明原告伤情经鉴定为工伤六级及伤后的误工期限为60日、护理期限为60日、营养期为60日、支付鉴定费的事实。 经庭审质证，被告对原告提交的证据的质证意见如下：对证据A1中原告提交的微信截屏，经与被告手机中微信聊天记录核实，自52页始除部分遗漏或者删除外，其余内容中关于文字部分的内容被告予以认可，语音部分及视频、照片内容，因被告手机无法播放语音及打开照片，故被告不予认可;证人证言以出庭作证为准，未出庭的对真实性有异议。对证据A1中的语音信息形式真实性无异议，但该语音仅能证明若原告至被告处工作，被告考虑为其缴纳保险的事实。对证据A2、A3无异议。对证据A4真实性无异议，但认为原告应当通过劳动能力鉴定委员会进行工伤鉴定而非委托普通的鉴定机构。 被告韩耀杰为证明其辩称成立，向本院提交了如下证据： B1.照片打印件八份、平面示意图一份，拟证明被告处工作场所面积仅50平方米，且对外无任何单位标示或字号的事实； B2.打卡记录一份，拟证明原告曾在被告处工作，工作时间可自由安排，且工资月结的事实； B3.放射治疗小结一份、ETC行驶记录（复印件）一份，拟证明被告在2019年7月1日至2019年7月19日陪同其妻至上海就医的事实； B4.历月电费明细、电费缴纳记录、证明、身份证（复印件）各一份，拟证明自2018年11月起，因不再经营，被告产生的电费大幅减少的事实； B5.微信截屏一页（打印件），拟证明被告系业务介绍人，双方约定盈利均归原告的事实。 经庭审质证，原告对证据B1形式真实性无异议，但认为无法证明工作场地的具体面积，原告认为场地面积介于50至100平方米之间。对证据B2的真实性无异议，但对关联性有异议。对证据B3真实性无异议，但认为与本案无关。对证据B4无异议。对证据B5真实性无异议，但对关联性有异议，该笔款项是被告答应支付原告的工资，无法证明被告的待证事实。 为查明案件事实，根据原告的申请，本院准许证人袁应兵、金某出庭作证；根据被告的申请，本院准许证人叶某、余某出庭作证。 证人袁应兵陈述：证人袁应兵与原告以前是同事，都在被告的厂里上班。以前被告厂里有四、五个工人在上班的。原告在被告厂里工作六七年了。2018年年底，原告因何原因回家，证人袁应兵并不清楚。2019年，原告在被告厂里上班。被告处工作不打卡，工作时间比较自由。 证人金某陈述：证人金某与原告的住处较近，双方常有联系和往来。原告在被告处工作多年，受伤时也是在被告处工作。原告受伤的事情是证人金某通过原告的妹妹了解到的。被告处上班没有打卡、工作时间也不固定，活干完了就下班。 证人叶某陈述：2019年6月下旬，证人叶某电话联系被告，有产品需要加工。后被告告知证人，因被告的妻子看病，被告没有时间，由其他人进行产品加工，具体由谁加工的证人并不清楚。加工单价为2元／套，做完总价大概1万元左右。图纸由证人叶某发给被告，该图纸与原告提交的原、被告之间微信聊天过程中的图纸一致。 证人余某陈述：2019年5月底至同年6月14日，原告在证人余某处工作。原告在2018年也在证人余某处工作过。对于是由其直接联系原告的，还是通过被告联系原告的，证人余某表示记不清了。 经庭审质证，双方对前述四位证人的陈述内容无异议。 对上述证据，本院分析认证如下：证据A2、A3、B4无异议，本院予以确认。证据A1中的微信截屏，被告对自52页始除部分遗漏或者删除外，其余内容中关于文字部分的内容予以认可，本院予以确认；其余内容因无原件亦无其他佐证，故本院不予确认。证据A1中的书面证言，证人出庭的以出庭为准，未出庭的，被告对其真实性有异议，本院不予认定。证据A1中的语音，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。证据A4，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。证据B1、B2、B3、B5，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。双方对四位证人的陈述内容无异议，本院予以认定。 本院查明本案事实如下： 被告未经工商登记，自2012年始从事五金加工业务。被告经营场所没有字号名称，厂区面积小于100平方米，内有自动车床、仪表车等机器设备十台左右。2018年11月之前，在被告处上班的员工大概5人左右。曾因员工受伤事件的发生，被告于2018年11月遣散了包括原告在内的全部员工。2019年，被告的经营场所内，除原告外，无其他人参与劳动。被告未制定管理制度、财务制度。 原告在庭审中陈述：2019年，原告的工资按照计件工资计算，被告承诺其工资不低于300元/天；但截至目前，原告并不清楚计件的标准和数量，也不清楚被告应当支付原告的工资总额；2019年4月始的工资至今未计算、也未支付；被告未明确原告每月需工作多少天；原告每月工作的时间大概20来天，但具体不固定；上班时间是自由的。 2019年7月26日11时左右，原告在加工五金配件时右手被机器刀片绞伤。后原告在宁波市第六医院住院治疗，被诊断为“多手指完全切断”。住院8天后原告于2019年8月3日出院。原告共计花费医药费7894.61元。后被告支付原告医疗费5000元，并向被告出具金额为2000元的欠条一份。 2019年5月30日，宁波崇新司法鉴定所慈溪分所根据原告委托依照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准认定原告的致残等级为六级，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，建议原告的误工期限为60日、护理期限为60日（包括住院期间），营养期限为60日。原告为此支付鉴定费1900元。 2020年1月6日，原告因案涉争议向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会于同日作出浙慈溪劳人仲不（2020）2号不予受理案件通知书，以被申请人主体不适格为由不予受理。 本案的争议焦点在于：1.原、被告之间是否存在用工关系？2.双方是非法用工还是雇佣关系？3.原告主张的各项赔偿费用是否合理，鉴定结论能否作为损失计算依据？ 对于第1个争议焦点。原告主张双方存在用工关系。而被告则认为，其系业务介绍人。本院经审查认为，根据双方确认的微信聊天截屏显示的包括“钻头应当有”、“你量钻头了吗”、“这个车冒烟了”、“灯和振动盘不来了”、“人要当心一点哦”、“学珍，轴承钢在做吗”、“孔打完了老板”等内容，并结合证人证言及双方关于原告于2018年以前在被告处工作多年的陈述，及证人叶某明确系与被告直接联系，而未与原告取得任何联系的陈述。综合以上证据分析，原告系受被告指派、由被告管理从事被告安排的工作，双方存在用工关系。被告关于其系业务介绍人的辩称意见，依据不足，且不符合常理，本院不予采信。 对于第2个争议焦点。原告主张被告未经工商登记，原、被告之间属于非法用工关系。被告则主张仅有原告一人在其工作场所劳动、工作场所面积小、工作时间自由，即便双方存在用工关系，两者之间也应属于雇佣关系。 本院审查后认为，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》系根据《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权制定的，调整的“非法用工”对象是“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位”与伤残职工或死亡职工近亲属或者用人单位与童工之间的法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。从上述规定可以看出，从事生产经营活动和经营活动时间较长并不必然构成非法用工关系，是否以“单位”名义进行生产经营才是区分雇佣关系与非法用工关系的基础和关键。“单位”的表现形态为具备依法设立单位的基本的外部和内部特征，即对外有单位字号或以单位名义进行活动，对内有单位内部管理形式等。雇佣关系则一般管理比较松散，来去相对自由，在从事雇用活动中雇员直接听从雇主安排等。本案中，被告虽然从事生产经营活动，有固定的经营场所，但没有单位字号，没有制定相关的人事、财务规章制度，只有原告一人在被告处工作；且根据原告自己庭审中的陈述，工作时间自由。综上，本院认为被告不具备依法设立“单位”基本的外部和内部特征，不属于“非法用工”的主体，原、被告之间是雇佣关系。 因原、被告之间不是非法用工关系，原告遭受的损害应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定进行赔偿。现原告坚持主张按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行赔偿缺乏依据，本院不予支持，对原告按照上述规定主张的各项损失是否合理也不作评判。经调解，双方不能达成协议。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《工伤保险条例》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定之规定，判决如下： 驳回原告张学珍的诉讼请求。 本案免受案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 孙群美 二〇二〇年四月二十二日 法官助理张景华 代书记员 潘玲燕