贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终522号上诉人（原审被告）：兰腾坤，男，1966年2月18日生，汉族，重庆市南川市人，务农，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：沈国敏，重庆华升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州红赤水集团有限公司，住所地贵州省赤水市红赤水食品工业园区，统一社会信用代码：91520381776313213Y。法定代表人：王德斌，董事长。委托诉讼代理人：贾泽毅，公司法务。被上诉人（原审原告）：赵学奎，男，1970年9月5日生，汉族，四川省合江县人，驾驶员，住四川省合江县。被上诉人（原审原告）：王雪峰，男，1987年5月18日生，汉族，贵州省赤水市人，住贵州省赤水市。上诉人兰腾坤因与被上诉人贵州红赤水集团有限公司（以下简称红赤水公司）、赵学奎、王雪峰公司设立纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人兰腾坤上诉请求：一、撤销贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初1807号民事判决，改判案涉工程款由红赤水公司承担；二、一二审诉讼费由红赤水公司、赵学奎、王雪峰承担。事实与理由：一、一审认定基本事实不清。原审对红赤水公司、赵学奎的出资事实没有查明。在《合伙协议》签订后，红赤水公司和赵学奎没有出资。二、一审认定事实错误。原审认定兰腾坤应向赵学奎支付工程款11.792万元是错误的。首先，红赤水公司、赵学奎、王雪峰在一审时的诉讼请求是“判令兰腾坤支付回泡池、存放池修建工程款48万元”，并非赵学奎要求兰腾坤一人支付全部工程款；其次，原判认为涉案工程款应由红赤水公司、赵学奎、王雪峰、兰腾坤按约定的出资比例承担是错误的。根据查明的事实，在本案《合伙协议》签订后，兰腾坤出资4万元，未足额出资存在一定过错；王雪峰仅出资3万元，未足额出资也存在过错；而红赤水公司未按约定派出财务人员管理投资资金存在重大过错；赵学奎未出资也存在过错。按照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第三款的规定，案涉工程款应由过错方承担责任，故案涉工程款不应按照出资比例承担。三、红赤水公司对案涉工程已占有、使用、收益，按照谁使用谁担责的原则，该工程款应由红赤水公司承担。因此，原判认定工程款应由兰腾坤按出资比例承担是错误的。综上，特提起上诉。被上诉人红赤水公司辩称：一、红赤水公司对一审判决认定的事实无异议。一审法院查明，2018年1月29日，红赤水公司法定代表人王德斌、赵学奎、王雪峰、兰腾坤召开会议并形成会议纪要，通过会议纪要可表明红赤水公司、赵学奎、王雪峰均已出资，而兰腾坤并未按时足额出资，存在重大过错。二、从《合伙协议》、《工程承包合同》、人民调解协议来看，赵学奎既是回泡池、存放池工程修建的承包人，也是公司发起人之一。2018年2月10日，红赤水公司法定代表人王德斌、赵学奎、王雪峰召开会议商讨终止合作协议和解决农民工和工程款的问题，该会议上共同确认扣除赵学奎未完工工程款32000元。根据《合伙协议》的约定，本案四方当事人系合伙人，合伙债务应由四人按约定的出资比例承担。兰腾坤认为案涉工程已交给红赤水公司使用，应由红赤水公司承担工程款的理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人赵学奎辩称：请求驳回上诉、维持原判。被上诉人王雪峰辩称：请求驳回上诉、维持原判。被上诉人红赤水公司、赵学奎、王雪峰向一审法院起诉请求：一、依法判决解除红赤水公司、赵学奎、王雪峰与兰腾坤间的《合伙协议》；二、依法判令兰腾坤向红赤水公司、赵学奎、王雪峰支付应承担的回泡池、存放池修建工程款48万元；三、依法判令兰腾坤向红赤水公司、赵学奎、王雪峰支付房屋租金95004元；四、依法判令兰腾坤向红赤水公司、赵学奎、王雪峰支付违约金10万元；五、诉讼费由兰腾坤承担。一审法院认定事实：甲方红赤水公司、乙方兰腾坤、丙方王雪峰、丁方赵学奎为了在赤水市红赤水食品工业园区经营竹笋原料加工、半成品加工、清水产品加工生产及销售，并共同组建新公司，于2017年11月15日签订《合伙协议》。约定：甲、乙、丙、丁四方共同出资300万元，甲方出资占股份的51%（即153万元）、乙方出资占股份的29%（即87万元）、丙方出资占股份的10%（即30万元）、丁方出资占股份的10%（即30万元）。各方出资的股金均存入共同指定的王德斌在中国建设银行赤水支行的账号为62×××46的银行卡内。支付时间和方式：股金分两次支付，第一次支付股金总额的50%，时间为签订本协议之日起7日内付清。第二次支付余下股金总额的50%，时间为2018年4月1日前付清。《合伙协议》还约定指定乙方为共同合伙事务执行人，管理日常生产经营活动；甲方指派甲方公司的财会人员，全权负责投资资金的管理，出纳人员接受各方的领导。协议还约定，甲、乙、丙、丁四方不得擅自违反本协议的任何条款，否则应向守约方支付违约金10万元。2018年1月29日，红赤水公司法定代表人王德斌、赵学奎、王雪峰、兰腾坤召开会议，形成会议记录。关于房租的问题，该会议记录载明：按照园区其他公司租赁合同拟定。诉讼中，红赤水公司法定代表人王德斌陈述系其余三股东与其公司签订租赁合同。至今，该合同均未签订。另查明，2017年12月13日，赵学奎与兰腾坤签订《工程承包合同》，合同载明：一、工程概况：工程名称为回泡池、存放池建设，工程地点是贵州红赤水食品产业园区A栋厂房。二、工程范围及内容：承包形式为包工包料，甲方只负责提供维修安装最基本的电源及水源，其他各种材料及工具设备由乙方自行提供。三、工程整体造价：经甲乙双方确认工程整体造价为48万元。四、工期：开工日期2017年12月14日，竣工日期2018年1月20日。五、材料质量标准和双方约定标准。六、结算方式：工程结束由甲方验收合格后3个工作日内支付90%，剩余10%用于质量保证金，如工程质量没有问题6个月后支付，乙方提供足额的普通增值税发票。七、安全责任。八、质量保修：保修期限为1年，自工程竣工验收合格起算。九、其它：合同协议一经签字，不受市场价格变化影响，按合同及协议约定标准进行结算，任何一方违约将支付守约方5万元。合同还约定了材料质量标准和双方约定标准、安全责任、其他事项等。合同签订之日，兰腾坤通过微信转账方式向赵学奎转账1.2万元。《工程承包合同》签订后赵学奎进场施工，于2018年1月20日将回泡池、存放池完工后，赵学奎将已完工的工程交红赤水有限公司使用。2月10日，王德斌、赵学奎、王雪峰召开会议商讨终止合作协议和解决农民工工资和工程款的问题。会议上，共同确认扣除赵学奎未完工工程款32000元。还查明，《合伙协议》签订后，2017年11月15日、18日兰腾坤向指定的王德斌账户共转入4万元。11月17日，王雪峰向王德斌账户转入3万元。一审法院认为，红赤水公司、赵学奎、王雪峰与兰腾坤四人签订《合伙协议》的目的是为了设立公司经营竹笋生产加工及销售。赵学奎与兰腾坤签订《工程承包合同》所涉工程是供拟设立的公司使用。赵学奎既是《合伙协议》的当事人之一，也是公司发起人之一，知晓红赤水公司、赵学奎、王雪峰与兰腾坤四人发起设立公司修建涉案工程的事实。赵学奎要求兰腾坤一人支付全部工程款有违公平原则和诚实信用原则。因此，涉案工程款应由红赤水有限公司、赵学奎、王雪峰与兰腾坤四人按约定的出资比例承担。扣除未完工的部分，赵学奎应获得的工程款是44.8万元。兰腾坤应付12.992万元，已支付1.2万元，尚欠11.792万元。虽然王德斌、赵学奎、王雪峰、兰腾坤在2018年1月29日议定按照园区其他公司租赁合同拟定房屋租赁合同，但该合同至今未签订。加之，赵学奎修建完回泡池、存放池后即将回泡池、存放池交与红赤水公司使用。因此，红赤水公司要求兰腾坤支付房租的请求无依据，不予支持。根据《合伙协议》约定，红赤水公司、赵学奎、王雪峰与兰腾坤四方不得擅自违反本协议的任何条款。因此，四人的股金均应按约定的时间交入指定的账号内，但红赤水公司、赵学奎、王雪峰与兰腾坤四人均未按时足额交纳，且红赤水公司也未按约定派出财务人员管理投资资金。因此，红赤水公司、赵学奎、王雪峰均不是《合伙协议》的守约方。红赤水公司、赵学奎、王雪峰要求兰腾坤支付违约金10万元，不符合《合伙协议》的约定，原审法院不予支持。红赤水公司、赵学奎、王雪峰与兰腾坤拟设立的公司至今未设立，红赤水公司、赵学奎、王雪峰要求解除《合伙协议》，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第四条之规定，判决如下：一、解除贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰与兰腾坤签订的《合伙协议》。二、兰腾坤在本判决生效后5日内向赵学奎支付工程款11.792万元。三、驳回贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰的其余诉讼请求。案件受理费10550元，由兰腾坤承担2000元，贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰承担8550元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：兰腾坤是否应承担向赵学奎支付工程款的责任，其应支付的金额如何确定。根据红赤水公司、赵学奎、王雪峰与兰腾坤于2017年11月15日签订《合伙协议》的约定，四方当事人签订该《合伙协议》的目的，是组建新公司并投资经营竹笋原料加工、半成品加工、清水产品加工生产及销售，该《合伙协议》具有公司发起人协议的性质。本案系公司发起人之间因公司设立行为所产生的纠纷，故本案案由应确定为公司设立纠纷。根据《合伙协议》第九条“在合作经营期间，所需原材料及建筑等统一由兰腾坤负责购买和修建，所需费用列入经营成本费用”之约定，公司经营所需的建筑由兰腾坤负责修建。本案中，为完成发起设立公司事务，兰腾坤以个人名义于2017年12月13日与赵学奎签订《工程承包合同》，约定由赵学奎负责修建回泡池、存放池；该工程现已完工，四方当事人共同确认赵学奎应得的工程款为44.8万元。因红赤水公司、赵学奎、王雪峰与兰腾坤未按约定设立公司，而兰腾坤签订《工程承包合同》的目的是为设立公司修建经营场所，兰腾坤以个人名义签订《工程承包合同》的行为系设立公司行为，因设立公司行为所产生的对外债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第二款“部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任”之规定，应按照发起人之间约定的出资比例分担责任。至于兰腾坤提出系因红赤水公司、赵学奎、王雪峰的过错行为导致公司未设立，应由过错方承担责任的上诉意见，因四方当事人均未严格按照《合伙协议》履行设立公司的义务，故对该上诉意见，本院不予采纳。赵学奎作为公司发起人，其对于修建案涉工程系用于公司经营系明知，故根据《合伙协议》第二条中所约定的出资比例，兰腾坤应承担的工程款为（44.8万元×29%）＝12.992万元，因兰腾坤已向赵学奎支付1.2万元，故还应向赵学奎支付11.792万元。至于兰腾坤提出案涉工程已交由红赤水公司实际使用，应由红赤水公司承担责任的上诉意见，与《合伙协议》的约定及法律规定不符，本院不予支持。需要指出的是，案涉回泡池、存放池等工程系红赤水公司、赵学奎、王雪峰、兰腾坤因设立公司而修建，属于四方当事人共同财产，对于该财产的处置当事人可自行协商或另行主张权利。至于兰腾坤在为设立公司所出资的费用、对外支付的款项等，不属于本案审理范围，兰腾坤可另行主张权利。综上所述，上诉人兰腾坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10550元，由上诉人兰腾坤负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇二〇年四月七日法官助理王鸿雁书记员钟霁宇