山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终57号 原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）穆松山，男，1977年1月8日出生于山东省平度市，汉族，大学文化，系青岛汇融联创投资管理（青岛）有限公司股东及监事、青岛格力美艺商贸有限公司股东及法定代表人，户籍所在地山东省青岛市市北区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年12月10日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。 辩护人刘立峰，河北党育律师事务所律师。 山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人穆松山犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一九年十一月二十日作出（2019）鲁0203刑初944号刑事判决。原审被告人穆松山不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见和山东省青岛市人民检察院不开庭审理意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2014年12月上旬，青岛牧某资产管理咨询有限公司郭某找到被告人穆松山及刘某8（另案处理）推介该公司的黄金现货交易理财产品，后穆松山与刘某8商定后决定与青岛牧某资产管理咨询有限公司进行黄金现货交易理财合作。自2014年底起，刘某8以青岛汇融昌投资管理有限公司、青岛汇融昌投资有限公司（以下简称汇融昌公司）的名义与青岛牧某资产管理咨询有限公司、青岛牧某资产管理有限公司、青岛牧某网络科技工程有限公司（以下简称为牧某公司）签订理财服务合作协议及机构居间协议，约定汇融昌公司提供现货投资账户与资产，委托牧某公司管理其公司委托的账户资金，主要基于香港日升金现货黄金交易平台进行现货黄金的交易操作，汇融昌公司负责招揽投资客户，并协助客户开户及入金操作，并将投资客户的交易账户及密码交给牧某公司操作，牧某公司承诺保本保收益并按客户投资本金给予汇融昌公司27-35%年化收益。期间，被告人穆松山、刘某8以汇融昌公司的名义组建运营团队，招揽王娟、张某1、孙某5、田某2征、韩某1、王某7等人担任业务团队负责人，雇佣业务员，在青岛市市北区台柳路179号和达中心B座513室等地向客户推介汇融优先五号理财产品，承诺保本和12-16%不等的年化收益率，以牧某公司名义与投资人签订理财协议，变相吸引不特定的社会公众参与投资，并将吸收的资金委托给牧某公司进行黄金现货交易操作。牧某公司按客户投资本金的27-35%年化收益汇入刘某8的个人账户，由刘某8将其中22-29%分配给营销团队，剩余5-10%的收益由刘某8与穆松山按照各自50%分配。经审计，汇融昌公司的“日升金-客户账户资料”中涉及投资人689人，投资金额共计人民币534426000元，返还投资者人民币319098000元，损失金额人民币214380000元。经审查，已报案投资人92人，投入资金人民币54450000元，返还本息人民币5860648.25元，损失金额人民币48589351.75元。2018年5月份开始，牧某公司出现本金无法偿付问题。2018年12月10日，穆松山向公安机关主动投案。 另查明，青岛汇融昌投资管理有限公司成立于2014年6月，2015年7月，变更名称登记为青岛汇融昌投资有限公司，2016年9月变更名称登记为汇融联创投资管理（青岛）有限公司，股东为刘某8和被告人穆松山，二人各认缴出资比例各占50%，2017年11月公司变更名称登记为青岛汇融昌投资管理有限公司，股东为青岛格力美艺商贸有限公司，法定代表人为刘某8，被告人穆松山系公司监事。公司经营范围为以自由资金对外投资，投资管理，股权投资，股权投资管理，投资信息咨询，商务咨询，财务信息咨询（以上范围未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务）等。青岛格力美艺商贸有限公司成立于2011年10月19日，法定代表人为穆松山，注册资本为20万元，股东为刘某8和穆松山，二人各认缴出资额人民币10万元。 青岛牧某资产管理咨询有限公司成立于2011年9月，2015年1月变更名称登记为青岛牧某资产管理有限公司，2017年12月，变更名称登记为青岛牧某资产管理集团有限公司，法定代表人为杨某5。 原审判决认定上述事实的证据有：被告人穆松山、同案犯刘某8的供述，证人冯某、韩某1、张某1、高某1、刘某1、张某2、许某1、周某1、朱某、邹某1、薛某1、袁某1、李某1、孙某1、苏某、龚某、杜某1、刘某2、王某1、邹某2、李某2、费某1、王某2、李某3、徐某1、徐某2、杨某1、李某4、贾某1、韩某2、邓某、孙某2、杜某2、杨某2、袁某2、姜某1、赵某1、于某2、王某3、许某2、常某、赵某2、李某5、张某3、孙某3、田某1、刘某3、裴某、杨某3、许某3、贾某2、李某6、谷某、于某1、薛某2、宋某1、王某4、宋某2、曹某、刘某4、刘某5、姜某2、刘某6、李某7、虞某、毕某、罗某、李某8、杨某4、方某、高某2、魏某、曲某1、刘某7、郑某、王某5、邹某3、周某2、万某、周某3、曲某2、崔某1、杜某2、张某4、史某、崔某2、张某5、纪某、王某6、孙某4、吴某、李某9、李某10的证言，辨认笔录，指认现场照片，发破案及抓获经过，户籍证明，穆松山提交的自首材料，材料清单，管理人员会议纪要，微信群信息，合作协议，确认函，穆松山、刘某8的银行账户交易明细，工商登记档案材料，银行转账交易记录，理财合同，投资人银行账户交易明细，委托交易协议书，身份证，汇款凭证，微信转账交易记录，投资服务协议，银行回单，审计报告，情况说明等。 原审法院认为，被告人穆松山伙同刘某8通过其经营的汇融昌公司，组建、管理业务团队，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以投资黄金理财项目的名义向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本并给付回报，非法向社会不特定对象变相吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人穆松山自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第五条之规定，以被告人穆松山犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。违法所得依法予以追缴发还集资参与人，不足部分责令被告人穆松山与同案被告人刘某8继续退赔。 上诉人穆松山及其辩护人的辩护意见是，本案系单位犯罪；上诉人穆松山在共同犯罪中系从犯，且有自首情节及立功情节；其还在案发前主动退赔，请求依法改判。 山东省青岛人民检察院的建议不开庭审理意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议不开庭审理本案。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，关于上诉人穆松山及其辩护人所提，本案系单位犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，本案实施单位犯罪的公司主体系为非法吸收公众存款目的设立，且公司成立后以非法吸收公众存款为主要经营业务，根据相关司法解释规定，单位设立后，以实施犯罪为主要活动的不以单位犯罪论处。故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳；所提上诉人穆松山在共同犯罪中系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人穆松山与刘某8共谋，策划实施了整个非法吸收公众存款犯罪，且受益均分，在共同犯罪中起积极作用，依法不应当认定从犯，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳；所提穆松山有自首及立功情节的上诉理由及辩护意见，经查，根据在案证据证实，上诉人穆松山虽主动到案，但其到案后并未如实供述其参与非法吸收公众存款犯罪的事实经过，依法不应认定自首。其虽向公安机关举报其他犯罪嫌疑人隐匿地点，但公安机关并未在其举报地点抓获该嫌疑人，穆松山的举报行为未对公安机关的抓捕起到实质性的帮助作用，依法不构成立功，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳；所提穆松山在案发前主动退赔的上诉理由及辩护意见，经查，辩护人提供的相关证据已在审计报告中有所体现，且退赔系上诉人穆松山应依法履行的义务，原审法院已根据其认罪态度，对其从轻处罚，故对该上诉理由及辩护意见，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定上诉人穆松山犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。山东省青岛市人民检察院不开庭审理建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  付春雷 审判员  马 新 审判员  殷宗良 二〇二〇年四月十日 书记员  李权泰