山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1863号 上诉人（原审被告）：山东开元工业设备安装工程有限公司，住所地X。 法定代表人：张念高，总经理。 委托诉讼代理人：徐正刚，山东光浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐艳艳，山东光浩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘振东，男，X。 委托诉讼代理人：丁军，山东凯恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高磊，山东凯恩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：赵志臣，男，X。 上诉人山东开元工业设备安装工程有限公司（以下简称开元工业公司）因与被上诉人刘振东、被上诉人赵志臣房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14284号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人开元工业公司的委托诉讼代理人徐正刚、徐艳艳，被上诉人刘振东的委托诉讼代理人丁军、高磊，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 开元工业公司上诉请求：1、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14284号民事判决书第四项，改判开元工业公司依据300元/天的市场价格支付奥迪A8使用费或涉案车辆的价值扣除车辆卖出价款计算的方式向其支付车辆占有使用费（不服一审判决数额为646000元）；2、本案一、二审诉讼费、保全费由刘振东承担。事实与理由：一、一审判决认定开元工业公司占有使用刘振东所有的奥迪A8车辆380天（自2017年3月16日至2018年3月31日），比照开元工业公司与刘振东签订的合同中约定的标准每日2000元计算，判决开元工业公司支付刘振东车辆使用费760000元，计算方式无法律依据。根据《中华人民合同法》第五十八条相关规定，合同无效，合同约定的违约条款无效，合同无效的法律后果，是以对方受到的损失为依据进行赔偿，而不能以双方当事人约定的计算方式为依据。结合司法实践，刘振东的损失可以用如下两种方式计算：一是参照车辆的市场租赁价格计算。根据涉案车辆车况及抵顶房款时二手车现状，且开元工业公司适用涉案车辆过程中产生了大量维修及养护费用，按300元/天的市场租赁价格较为合理，即车辆使用费为114000元。二是参照车辆的实际价值扣除车辆的出卖价款计算。开元工业公司与刘振东签订的《认购书》中约定刘振东用奥迪A8抵顶房款55万元，但据开元工业公司了解，该车顶房款时就是二手车，市场价值大约为35万元，即便如抵顶房款价格55万元推定该价格相当于车辆当时的市场价值，一审法院判决开元工业公司支付刘振东车辆使用费76万元明显超出该价值，另开元工业公司已将车辆返还刘振东，一审庭审中，刘振东自认将涉案车辆出卖给案外人，故车辆使用费亦应将车辆出卖价款予以扣除。二、退一步讲，即便双方签订的《认购书》第六条规定有效，该条款亦为违约条款，约定车辆使用费为2000元/天的违约金标准过高，也应该按照刘振东的实际损失进行调整，且该条款约定是在解除协议情形时适用，刘振东一审的诉讼请求是确认合同无效，并没有要求解除协议，该条款适用的条件不具备。 刘振东辩称：一、开元工业公司在一审庭审中自认涉案轿车的使用时间为2017年3月16日至2018年3月31日，由此可证明开元工业公司是该期间内涉案奥迪A8轿车的实际使用人和受益人，该事实为双方认可的事实。车辆使用费2000元/天系经开元工业公司基于当时车辆状况以及同款车辆的市场出租价格与刘振东达成一致所做的协议约定，为双方真实意思表示的价格。且据刘振东调查，奥迪A8轿车租赁市场价格约为2600元/天，双方约定的使用费2000元/天远低于市场价格，并无不当。因此，开元工业公司理应向该轿车所有人即刘振东支付协商约定的使用费。一审判决根据《合同法》第五十八条之规定，比照双方合同约定的标准2000元/天计算答辩人的损失合法有据。二、本案中涉案奥迪A8轿车的使用费与该车辆抵顶房款时是否为二手车、该车辆的市场价值、该车辆收回后是否出售以及出售价值均无关，且开元工业公司声称的该车辆市场价值为35万元纯属狡辩。刘振东于2017年2月15日购买该车辆时交易价格为98万元，也远不止35万元。开元工业公司上诉状中提及的计算方式毫无关联性和逻辑性。三、双方签订的《认购书》中第六条中所约定的车辆使用费为开元工业公司使用占用车辆的合法合理费用，一审判决比照该条认定刘振东的损失并无不当。综上，一审判决并无不当，请法庭查明事实，依法驳回开元工业公司的上诉请求。 刘振东向一审法院起诉请求：1.判令刘振东与开元工业公司于2017年3月15日签订的青岛X室房屋认购协议无效；2.判令开元工业公司返还刘振东购房定金105000元及自2017年3月15日起至实际给付之日止的利息并赔偿刘振东一倍的定金105000元；3.判令开元工业公司支付刘振东自2017年3月15日起至2018年4月6日止（共387天），按每天2000元计算的奥迪A8轿车（牌照XP，发动机号：X,车架号：X）的占用使用费774000元；4.判令赵志臣对以上诉讼请求承担连带赔偿责任；5.判令赵志臣、开元工业公司承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：1.2017年3月15日，刘振东（认购方甲方）与开元工业有限公司（出售方乙方）、赵志臣（担保人）签订认购书，约定：一、乙方自愿认购甲方工程款顶置的X房（自东排号），建筑面积75.96平方米（实际面积最终以房管局实测面积为准，据实结算多退少补）；二、认购价：（1）认购价为11000元/㎡。（2）认购总价835560元；三、本认购书签订时，乙方同意向甲方交付105560元作为购房定金，其余房款在办理购房手续前，接到甲方通知三日内交齐。乙方如不按时交齐房款，视为自动放弃房屋购买权……五、经甲乙双方同意，在办理购房手续时，乙方用奥迪A8车抵顶房款额550000元。型号为奥迪：X,发动机号码为：X,车架号码为：X。待剩余房款交付时，办理车辆过户手续。办理过户产生的相关费用，由乙方承担；六、奥迪A8车在签订本协议之日起由甲方使用。如甲方未能办理购房手续，则乙方有权解除本协议，同时甲方应支付自甲乙双方签订合同之日起期间的车辆使用费（按2000元/天计算）……。 协议签订的当天，刘振东支付给开元工业公司款105000元。开元工业有限公司于2017年3月15日给刘振东出具了加盖单位财务专用章的收款收据，收款项目载明：今收X房订金105000元。刘振东也将协议中约定的奥迪A8车交付给了开元工业公司使用。双方在庭审中确认山东开元工业公司占有使用刘振东奥迪A8车的时间为2017年3月16日至2018年3月31日。双方确认的时间与刘振东提交的录音资料证实的时间一致。 2.2010年6月3日，开元工业公司（承包方乙方）与青岛宏亚置业有限公司（发包方甲方）签订青岛长X号楼地暖工程施工合同，约定：甲方将位于青岛市黄岛区地暖工程承包给乙方，承包方式为包公包料，一次性包死……合同价款……总价款约924000元……工程款支付：合同签订后，甲方与10日内拨付给乙方总造价25%的预付款230000元，余款在扣除总造价5%的保修金后，以甲方建成房屋抵顶，实行多退少补，按75%工程款抵顶甲方拥有的X层，价格与楼盘开盘价相同，总价款按甲方最终确定的房屋单价乘以施工工程量确认。 开元工业有限公司称，因青岛宏亚置业有限公司没有履行合同义务，所以才没有向刘振东交付涉案楼房，不存在欺骗刘振东的行为。 3.各方均认可涉案房屋系开元工业公司以工程款抵顶的房屋，至今未取得涉案房屋的所有权、处分权。各方确认系因开元工业公司无权处分涉案房屋，从而导致认购协议无效。 一审法院认为，刘振东与开元工业公司所签订的房屋认购协议中涉及到的房屋，系开元工业公司以工程款抵顶的房屋，因其一直未取得所有权、处分权，故该认购协议应系无效合同。根据法律规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，开元工业公司在未取得涉案房屋的所有权、处分权的情况下，与刘振东签订房屋认购协议，并收取刘振东的款项，其过错在开元工业公司。开元工业公司依法应将所收取刘振东的款105000元返还给刘振东，并支付刘振东自收取款之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算的利息。虽然，刘振东与开元工业公司在认购协议中约定“本认购书签订时，乙方同意向甲方交付105560元作为购房定金”，但开元工业公司在给刘振东出具的收款收据中明确载明“今收X房订金105000元”，据此，一审法院确认刘振东所支付给开元工业公司的105000元，并非法律规定的定金，而是购房款，故本案不适用定金罚则。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中的开元工业公司及担保人即赵志臣，不是指房地产开发企业，故本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行裁判，综上，刘振东诉求开元工业公司赔偿一倍定金105000元，不符合法律规定，一审法院不予支持。各方在庭审中确认开元工业公司占有使用刘振东奥迪A8车的时间为2017年3月16日至2018年3月31日，对此一审法院予以确认。根据各方确认的时间，开元工业公司共占有使用刘振东奥迪A8车380天。前述，导致合同无效的过错在开元工业公司，故开元工业公司应支付刘振东奥迪A8车使用费，其支付标准，应比照双方合同约定的标准每日2000元计算，应为760000元（380天×每天2000元）。赵志臣抗辩称“我只是给原告担保的，对于原告不能交付的购房款，我自愿担保”，因其未提交证据佐证，一审法院不予采信，一审法院确认其系对刘振东和开元工业公司的共同行为进行担保，其系本案适格的被告。担保合同系从合同，一审法院已经确认刘振东与开元工业公司签订的认购协议无效，故作为担保合同的从合同亦无效。刘振东未举证证明赵志臣存在着过错，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，赵志臣在本案中不承担法律责任。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、刘振东与开元工业公司于2017年3月15日签订的青岛X室房屋认购协议无效；二、开元工业公司于判决生效后十日内返还刘振东购房款105000元；三、开元工业公司于判决生效后十日内支付刘振东以款105000元为基数，自2017年3月15日起至实际给付款之日止按年利率6%计算的利息；四、开元工业公司于判决生效后十日内支付刘振东奥迪A8车使用费760000元；五、驳回刘振东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13640元，减半收取6820元，保全费5000元，合计款11820元，此款刘振东已预交，由刘振东负担1820元，由开元工业公司负担10000元。 本院二审期间，刘振东提交租租车青岛租车网页、接亲网租车网页打印件，证明奥迪A8L轿车租赁市场价格约为2600元/天，被上诉人与上诉人约定的车辆使用费用2000元/天远低于市场价格。上诉人质证称，对真实性以及证明目的不认可，该证据可以看出2020年4月9日的价格，该价格系奥迪车辆购买价款为新车价100万元的参考价格，上诉人与被上诉人签订的认购书的时间是2017年，与证据形式时间相差3年，一审提交的认购书认定奥迪抵顶房款为55万元，两者之间没有可比性，不具有参考价值。 二审法院查明的事实与一审法院查明一致。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：上诉人请求被上诉人支付奥迪A8车辆使用费的数额认定问题。 本院认为，上诉人与被上诉人在《认购书》第六条中明确约定，如上诉人未能办理购房手续，则被上诉人有权解除本协议，同时上诉人应支付自双方签订合同之日起期间的车辆使用费（按2000元/天计算）。现因《认购书》无法履行，上诉人不能依约向被上诉人交付房屋，上诉人应本着诚实守信原则及时与被上诉人协商处理合同后续事宜，并理应及时向被上诉人返还奥迪车辆。上诉人未及时向被上诉人返还车辆，而是持续使用车辆至2018年3月31日，其应据此承担相应期间的车辆使用费。关于车辆使用费的数额问题，本院认为，双方在《认购书》中对车辆使用费的标准约定明确，上诉人在使用期间从未提出异议，现上诉人又主张车辆使用费过高，请求按300元每天结算车辆使用费，缺乏依据；结合本案房屋买卖合同无法履行的实际情况、房屋价格上涨因素及涉案车辆的品牌型号，本院对上诉人的主张不予采信。 综上，上诉人开元工业公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10360元，由上诉人山东开元工业设备安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年四月三十日 法官助理 石晗 书记员李珊珊