浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民再482号抗诉机关：浙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：王剑华，女，1963年8月6日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市集宁区。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：杭州欧亚达家居有限公司，住所地浙江省杭州市江干区四季青街道三叉社区秋涛北路72号。法定代表人：徐良华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张会佳，浙江泰杭律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：山东欧克家具有限公司，住所地山东省济南市济阳县济北开发区银河路西、永康街北。法定代表人：赖鹏程，该公司总经理。委托诉讼代理人：于金峰，该公司员工。委托诉讼代理人：闫飞宇，该公司员工。申诉人王剑华因与被申诉人杭州欧亚达家居有限公司（以下简称欧亚达公司）、山东欧克家具有限公司（以下简称欧克公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终6879号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2019年9月3日作出浙检民监[2019]33000000042号民事抗诉书向本院提起抗诉。本院于2019年8月30日作出（2019）浙民抗48号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察官杨明霞、检察官助理刘新然出庭。申诉人王剑华，被申诉人欧亚达公司的委托诉讼代理人张会佳，被申诉人欧克公司的委托诉讼代理人于金峰、闫飞宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江省人民检察院抗诉认为，杭州市中级人民法院（2016）浙01民终6879号民事判决适用法律不当。理由如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案欧亚达公司在销售家具时宣传、标示家具主材材质为美国进口的黑胡桃，王剑华主张欧亚达公司销售的案涉家具材质与明示材质不符，应当提供证据加以证明。原审中，王剑华提供了浙江省林产品检测站（以下简称省林产品检测站）检验报告，鉴定结论为：送检的床部件所用木材为核桃木(Juglanssp.)，隶属核桃科(Juglandaceae)。另，中国林业科学院木材工业研究所接受杭州市质量技术监督局委托，作出的检测结果为：中文名：核桃木；拉丁名：Juglanssp.；隶核桃科：Juglandaceae。上述两份报告鉴定结论一致。关于检测结果“核桃木”与明示名称“北美黑胡桃木”之间关系的问题，经一审法院询问，省林产品检测站鉴定人员予以说明：北美黑胡桃木名称就是指核桃科、核桃属的木材，产地是北美，取样检测出的结果该块木材属于核桃科、核桃属的，在销售领域针对“北美黑核桃”是指纹理比较漂亮的材料，但对于鉴定来说只能鉴定到木材是否属于核桃木，因技术原因无法往“种”进行细分。本院认为，在现有的鉴定技术无法就木材产地、树种进行鉴定的情形下，不能要求消费者进一步举证证明案涉家具材质的树种、产地与商家明示信息不符，应当认为王剑华已经完成了举证。王剑华完成举证后，相应举证责任应当转移至欧亚达公司和欧克公司。原审中，欧克公司提交了木材供应商欧梵美公司出具的情况说明以及报关单、增值税发票等证据，以证明其向案外人欧梵美公司购买了黑核桃木木方用于生产案涉家具。该院认为，欧亚达公司、欧克公司作为销售方和生产方，具有保证其提供的商品的实际质量与表明的质量状况相符的义务，且具有掌握相关货源渠道、生产用材的信息优势，故对其举证要求应高于普通消费者。但从其举证情况来看，欧亚达公司、欧克公司所举示证据相结合，并不能达到高度盖然性，不足以证明其待证事实。其一，欧梵美公司提供的报关单仅能证明其在2014年9月29日至2014年10月26日期间分批次从美国进口黑胡桃木木方的事实，无法证明这些黑胡桃木木方销售给了欧克公司。其二，欧梵美公司出具的情况说明仅能证明欧克公司自2014年3月14日开始向其购买黑胡桃木木方的事实，无法证明案涉家具材质是黑胡桃。其三，欧克公司作为专业的生产方，对木材的采购情况如采购日期、种类、规格、数量、价格等应当有严格的登记，按常理对其所生产的家具应存有关于设计、选材、生产工序等内容的备案资料。但原审中，欧克公司并未提供相关证据。该院认为，欧亚达公司、欧克公司的举证并未到位，应承担举证不能的法律后果。综上所述，二审判决适用法律错误致证据采信失当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。申诉人王剑华称：一、有新的证据，足以推翻原判决。申诉人提供国标《中国主要进口木材名称》GB/T18513一2001及国标《中国主要木材名称》GB/T16734一1997的原件；运用国标，再配合申诉人二审提供的中国林业科学研究院木材工业研究所出具的编号为构2017-091的检测报告(此证据未质证)，对涉案家具木材进行的检测并出具检测结果，加上其二审提供的与鉴定专家刘波博士的通话录音，刘波博士明确表示：检测结果的木材名称是“核桃木”，绝对证明了不是被申诉人所宣称的“黑核桃”(俗称黑胡桃)，足以推翻一审判决，二审判决却对能够说明问题的检测报告置若罔闻；二、原判决认定事实错误、无证据。在二审判决的最后一页，法院判决的依据是“经本院审查得知，木材鉴定是在植物学分类的基础上，依照木材内部解剖特征，对木材进行识别和分类，木材识别是木材解剖学的部分内容，而木材解剖学又是植物学的一个分支。木材的识别主要通过对木材的宏观和微观构造进行观察，根据木材解剖特征进行分析、检索并作出初步判断，如一致即可鉴定的属或种。如果只依据木材解剖学特征识别木材，通常只能精确到属或亚属，极少精确到种，除非知道该种为某地区特有种或独属独种。现有技术尚无法确定能鉴定木材到具体树种。”1、如此专业的描述，来源哪里？法院依据此作为判决的依据，申诉人却不知其出处；2、这段话也没有绝对说所有的木材不能鉴定到树种，如果按照现在的技术和能力，不能够鉴定出是否为黑核桃(俗称黑胡桃)，那么证明被申诉人用现代科学都无法证实(不存在)的东西欺骗消费者；3、是否能鉴定到树种，是很专业的鉴定学术问题，与本案没有任何关系，本案是的焦点是家具材质的木材名称是否是被申诉人所宣称的黑核桃(俗称黑胡桃)，在国标《中国主要进口木材名称》GB/T18513-2001中的第67页收录，而实际检测结果的木材名称是“核桃木”在国标《中国主要木材名称》GB/T16734-1997中32页收录；4、中国林业科学研究院木材工业研究所电话的彩铃是：“这里是中国林业科学研究院木材工业研究所，可以对木材名称进行检测”。5、二审法院因被申诉人曾经采购过此木材，而判定用在申诉人家的家具材质是其所宣称的黑核桃(俗称黑胡桃)，其已经完成举证责任，实在是荒唐。6、从始至终，被申诉人没有任何证据证明其家具材质是其所宣称的、进口的黑核桃(俗称黑胡桃)，申诉人从国家税务机关了解到，被申诉人从未采购过此种木材。7、在2017年4月24日给申诉人作的鉴定笔录中，二审主审法官在笔录里亲口说：“一审法院对于具体的木材种类做出了一个在证据不足情况下的推定”。8、特别说明：多数情况下，国标中的木材名称=树种名称。三、原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。被申诉人提供的12张增值税专用发票，并没有此项业务真实发生，涉嫌伪造证据，因此事超出了申诉人的调查能力，请求人民法院予以核查。四、原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证。1、两份国标的原件加上中国林业科学研究院木材工业研究所出具的编号为构2017-091的检测报告及申诉人与鉴定专家的通话录音作为新的证据提交，2018年4月23日二审主审法官电话询问申诉人是否要参加庭审，申诉人明确表示一定要参加，2018年4月26日的庭审却是在申诉人不知情的情况下进行的，证据的原件还未提交给法庭，新的证据未经质证，严重违反法定程序。五、对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。此案应该由人民法院组织鉴定，但不知道什么原因，同样是对木材名称进行鉴定，杭州市质量技术监督局委托就可以作鉴定，而人民法院不知道什么原因就是不做，法官三番五次要求申请人选择鉴定机构，选完了就是不进行鉴定。六、原判决、裁定适用法律确有错误，《中华人民共和国消费者权益保护法》第23条第三款规定此案属于举证责任倒置的案件，举证不能的后果应该由被申诉人承担，原审判决的审判人员运用民事证据的高度盖然性原则，违背了法定的证据规则，具有很强的法官的主观臆断；七、因二审主审法官有多种违规行为，申诉人申请其回避，二审未办理相关审批手续，自己写了回复寄给申诉人，申诉人又向人民法院提出回避复议，至今没有收到法院回避复议的答复，程序上存在明显错误，应当回避的审判人员没有回避，才导致错案发生；八、违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。2018年4月26日的庭审调查，申诉人不知情，严重违反法定程序，剥夺当事人法庭辩论权利；九、2017年5月2日及2018年4月26日的两次庭审调查，申诉人均不知情，特别是2018年4月26日的庭审调查，未经传票传唤申诉人，缺席判决。此案申诉人针对向被申诉人所采购的17种家具之一主卧室床(规格、型号为LSB0518)部件进行的检测，且出具了两份法定检测报告，并提供了大量的客观、真实证据；而且，所提供的客观证据环环相扣，形成了完整的证据链。一方面，如果按照现在的技术和能力，不能够鉴定出是否为黑核桃(俗称黑胡桃)，那么证明被申诉人用现代科学都无法证实(不存在)的东西欺骗消费者。因此案的举证责任在被申诉人，举证不能的后果应该由被申诉人承担；另一方面，客观事实是：按照现在的技术和能力，能够鉴定出木材名称是否为进口的“黑核桃”(俗称黑胡桃)，在国标《中国主要进口木材名称》GB/T18513一2001中的第67页收录，实际检测结果的木材名称为“核桃木”，在国标《中国主要木材名称》GB/T16734一1997中的第32页收录，此两种材质价格相差10倍左右，证明被申诉人制造、贩卖假家具，证据确凿。有中国林业科学研究院木材工业研究所出具的编号为构2017-091的检测报告为证，检验报告的鉴定结论是国产的“核桃木”。即便是中文名称相同，也一定区分是国产材质还是进口材质，如“山核桃”(详见国标GB/T16734-1997《中国主要木材名称》中的第32页和GB/T18513-2001《中国主要进口木材名称》中的第66页)。庭审中，申诉人王剑华最初陈述的再审请求为支持其一审的全部诉讼请求，经释明，其再审请求明确为基于对方欺诈之事实撤销案涉买卖合同，财产返还，对方赔偿，退一赔十。庭审中，申诉人王剑华亦认可其请求基于对方宣称“主材是黑胡桃”之欺诈事实。欧亚达公司庭审中答辩称，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，民事举证原则是谁主张谁举证。本案中，王剑华作为诉讼请求提出的一方应根据法律规定举证证明主张事实。欧亚达公司在销售涉案货物时不存在虚假宣传或者欺诈销售的行为，一审法院已经对家具使用的木材材质进行司法鉴定，结论完全可以证明欧亚达公司销售的货物与其宣传的内容是完全一致的，不存在虚假宣传或者欺诈的行为，欧亚达公司及欧克公司也是积极配合法院查明事实，并在二审中提供了采购涉案家具使用木材黑胡桃的相关证据，在王剑华不能提出其他反驳证据的情况下，原审法院以现有的证据判决驳回申诉人的诉讼请求，完全符合法律规定；其次，本案不属于举证责任倒置的案件，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条规定的举证责任倒置主要是8种情形，本案是买卖合同纠纷，不在此列，欧亚达公司无需就涉案家具的树种场地与明示信息不符等承担举证责任；再次，原审法院运用高度盖然性原则认定事实符合现有司法精神，在无足够证据推翻原审认定事实情况下，不能对其作出否定性评价。新的证明标准是将盖然性占优势的认知手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实的发生具有高度的盖然性，对该事实可以确认。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，法官经庭审调查后，依据庭审过程中双方的举证质证后，根据自由心证原则对双方提供证据的证明力大小作出的高度盖然性判断属自由裁量权，没有出现足以推翻原审认定事实的新证据不能轻易推翻；最后，欧亚达公司愿意在法院的主导下，进一步补充相关证据，以证明欧亚达公司在销售涉案商品时不存在虚假宣传及欺诈行为。本案发生后，欧亚达公司多次向生产厂家核实涉案商品使用木材的进货渠道，生产厂家可以证实销售给王剑华的商品使用木材确定为北美黑胡桃，可以提供历年来采购北美黑胡桃的相关证据。如果认为涉案使用木材与标明木材不相符，可以将欧克公司进口的黑胡桃与王剑华购买家具所使用的木材做一个对比，鉴定报告对此也进行确认。综上，抗诉理由不能成立。欧克公司答辩意见与欧亚达公司一致。本院再审认为，本案系买卖合同纠纷，当事人就双方之间存在买卖合同关系并无异议。但是：首先，我国法律就合同履行中的损失赔偿问题，基于违约的赔偿和基于消费欺诈的赔偿规定并不相同。一方面，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，即违约损失赔偿原则上限于因违约所造成的损失，在双方约定违约金的情况下，约定的违约金可以高于造成的损失，但约定违约金过分高于造成的损失的，对方当事人可以请求予以适当减少；另一方面，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款还规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”，即经营者对消费者提供的商品或者服务有欺诈行为的，适用惩罚性赔偿原则，但增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。本案中，王剑华一审请求“退一赔十”，但未明确其请求权基础。根据前述分析，如果王剑华基于对方违约请求赔偿损失，除应证明对方违约事实外，还应证明自己的具体损失相当于涉案家具购买款的十倍或者证明双方存在“退一赔十”的违约金约定，在后一情形下还应赋予对方当事人请求调整违约金的抗辩权利；如果王剑华基于对方欺诈的事实主张损失赔偿的情况，则应行使撤销权。一审法院未作释明，王剑华也未能基于欺诈事由提出撤销双方买卖合同的请求，而撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的，人民法院不应当依职权撤销合同。再审中，王剑华基于欺诈事由提出撤销双方买卖合同的请求已经超越原审审理范围，再审无法对此作出处理。其次，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条规定“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任”，原审未对瑕疵举证责任和欺诈举证责任有无区别以及本案是否适用该条第三款规定进行释明。最后，因欧克公司再审认可鉴定取样部位床屛后辅助板（后背加立条）系楸木，而非黑胡桃木，只是主张该取样部位系辅材而非主材的情况下，原审未能对被申诉人是否存在引人误解的虚假宣传行为等基本事实进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销杭州市中级人民法院（2016）浙01民终6879号民事判决和杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初4176号民事判决；二、本案发回杭州市江干区人民法院重审。（此页无正文）审判长  刘国华审判员  谢静华审判员  沈 伟二〇二〇年四月十六日书记员  来益芸