河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终518号上诉人（申诉人、原审被告)：刘家禄，男，1948年6月4日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：钟启，河南盘古律师事务所律师。委托诉讼代理人：禹建雪，女，1965年4月4日出生，汉族，住河南省泌阳县，系刘家禄儿媳。被上诉人(被申诉人、原审原告)：冯官全，男，1950年9月21日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：顾绍华，河南博涛律师事务所律师。上诉人刘家禄因与被上诉人冯官全缔约过失责任纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2019）豫1726民再22号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘家禄的委托诉讼代理人钟启、禹建雪，被上诉人冯官全的委托诉讼代理人顾绍华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘家禄上诉请求：撤销一审判决,改判或发回重审。事实和理由：1、一审判决未考虑刘家禄宅基地上原有的三间西屋，冯官全在刘家禄宅基地上重新建设三间西屋之前，刘家禄原本就有三间西屋，是冯官全未经任何人允许将三间西屋推倒后重新建设，冯官全这一推一建等于是价值相当，没有任何增加的价值。刘家禄原先的西屋三间的部分损失在一审判决中未考虑；2、《价格评估报告书》作为涉案房屋的价值是错误的。该报告书不属于本案当事人的单方委托，鉴定程序违法。驻马店市和鸿价格评估有限公司依据伪造的补办征地手续的批复，明显依据不足。一审法院剥夺刘家禄申请重新鉴定评估的权利，没有事实和法律依据；3、冯官全在刘家禄房场上私自建设西屋三间属于违法建筑，理应拆除；4、刘家禄不应承担责任，“卖方文约”中的刘家禄和徐永兰的名字非本人书写也不是二人按手印，2017年4月25日冯官全起诉刘兴富缔约过失责任中，冯官全自认刘家禄不知道卖方事宜；5、冯官全与刘天义签订的《自建房屋施工合同》系伪造。冯官全辩称，驳回上诉请求，维持原判。上诉人主张的三间西屋的价值及事实错误，双方签订的《卖房文约》是双方的真实意思表示，说明涉案财产及土地使用权的合并价值是2000元，三间西屋是涉案整体房屋的一部分，被上诉人将该三间西屋推到重建，只会增加财产的价值而不会贬损或是三间旧房的价值等于新房的价值，上诉人的主张没有依据。一审判决未给予上诉人重新鉴定评估的权利正确。上诉人主张涉案三间西屋属于违法建筑不属于法院受理范围。上诉人称被上诉人伪造证据没有事实依据。冯官全向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告因“卖房文约”无效给原告造成的经济损失约捌万元，具体赔偿金额以实际评估结果为准。2.诉讼费、评估费等相关费用由被告承担。（详见赔偿目录）合计1948460.03元；2.被告承担本案诉讼费。一审法院原审认定事实：2008年3月16日被告刘家禄的儿媳禹建雪收取原告冯官全房款2000元，原告冯官全要求禹建雪出示手续时，禹建雪让冯官全找中间人刘兴富出具，当晚刘兴富以被告刘家禄的名义与原告冯官全签订了“卖房文约”一份。（2015）泌民初字第02318号民事判决书“判决刘家禄与冯官全2008年3月16日的卖房文约无效，冯官全在判决生效后三十日内返还给刘家禄”，同时认定因合同无效给原告冯官全造成的损失，可另行主张权利。另查明，经驻马店市和鸿价格评估有限公司（2018）第0528号价格评估报告书评估，原、被告之间交易的房屋在2018年5月12日价值86470元，评估费3000元。一审法院原审认为：缔约过失责任是指合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而使另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。本案中原告冯官全与被告刘家禄房屋买卖行为无效，双方均有责任，因双方系不同农村集体经济组织的成员其买卖行为违反了我国土地管理法的强制性规定，双方均应该是明知的，但被告刘家禄的行为又违背诚实信用原则，故本院酌定原告承担30%，被告承担70%责任为宜。该房屋的损失总数额应为现在价格减去当时交易价格，即84470元（86470元-2000元），被告刘家禄承担的数额应为59129元（84470元×70%）,评估费3000元应由被告负担。对于被告刘兴富是否应当承担赔偿责任的问题，因被告刘兴富在本案中是中间人，在与冯官全签订“卖房文约”是虽然构成表见代理，但原告冯官全是知道该房屋系被告刘家禄的，故原告请求被告刘兴富承担责任，于法无据，本院不予支持。本院原审判决：“根据《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告刘家禄在本判决生效后十日内向原告冯官全赔偿损失59129元。二、驳回原告冯官全的其他诉讼请求。三、驳回原告冯官全对被告刘兴富的诉讼请求。案件受理费900元及评估费3000元，由被告刘家禄负担。”一审法院再审认定事实：原审中，对本案的申请人刘家禄和被告刘兴富，原审中采取的是公告送达方式。本院本次再审中，申请人刘家禄在本院规定的举证期内未向本院提出对涉案房屋及院内地坪进行价格评估。在2019年10月23日上午庭审中，申请人刘家禄的委托诉讼代理人也未向本院提出对涉案房屋及院内地坪进行价格评估，本院在一审辩论终结前询问申请人刘家禄的诉讼代理人时，其诉讼代理人明确表示不对涉案房屋及院内地坪进行价格评估。庭审后，申请人刘家禄以其代理人在庭审中没有征求自己的意见说不申请进行价格评估鉴定为由，向本院递交了对涉案房屋及院内地坪进行价格评估的申请。被申请人冯官全不同意申请人刘家禄庭后所递交的重新对涉案房屋及院内地坪进行价格评估的申请，本院未准许申请人刘家禄所向本院递交的重新对涉案房屋及院内地坪进行价格评估的申请。一审法院再审认为，本案在原审中向本案申请人刘家禄和原审被告刘兴富公告送达原告起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员及开庭传票中，确实存在违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条第一款（三）项的规定，剥夺了当事人辩论权利。所以，河南省泌阳县人民检察院的检察建议书有事实依据和法律依据，本院予以采纳。关于申请人刘家禄在本院规定的举证期内和第一审辩论终结前，未向本院提出对涉案房屋和及院内地坪进行价格重新评估，在本院规定的举证期届满后及第一审辩论终结后向本院递交了对涉案房屋及院内地坪进行价格重新评估的申请，由于被申请人冯官全不同意申请人刘家禄庭后向本院递交的对涉案房屋和及院内地坪进行价格重新评估的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示肯定或者否定，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织安双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成立，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。由于申请人刘家禄的委托诉讼代理人系特别授权，庭后所向本院递交对涉案房屋及院内地坪进行价格重新评估申请，于法无据，本院不予准许申请人刘家禄重新对涉案房屋及院内地坪进行价格评估。根据申请人刘家禄和被申请人冯官全在再审中双方提供的证据相比较，由于申请人刘家禄提供的刘天义证明内容，被申请人冯官全有异议，刘天义又未出庭当庭接受双方当事人的质证，尽管驻马店市和鸿价格评估有限公司出具的驻市和鸿价评（2018）第0528号《价格评估报告书》系当事人自行委托作出的鉴定结论，但无法对抗该《价格评估报告书》。故对申请人刘家禄的再审申请书中的诉讼请求，由于缺乏证据支持，本院不予采纳。对被申请人冯官全的起诉请求，证据充分，本院予以采纳。本案系缔约过失责任纠纷，缔约过失责任是指合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而使另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。本案中原告冯官全与被告刘家禄房屋买卖行为无效，双方均有责任，因双方系不同农村集体经济组织的成员其买卖行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，双方均应该是明知的，但被告刘家禄的行为又违背诚实信用原则，故本院酌定原告承担30%，被告承担70%责任为宜。该房屋的损失总数额应为现在价格减去当时交易价格，即84470元（86470元-2000元），被告刘家禄承担的数额应为59129元（84470元×70%）,评估费3000元应由被告负担。对于被告刘兴富是否应当承担赔偿责任的问题，因被告刘兴富在本案中是中间人，在与冯官全签订“卖房文约”时虽然构成表见代理，但被告刘兴富向原告冯官全披露了该房屋系被告刘家禄的，故原告请求被告刘兴富承担责任，于法无据，本院不予支持。综上，本院的（2018）豫1726民初882号民事判决书，尽管在给申请人刘家禄和本案被告刘兴富送达相关法律文书时存在瑕疵，但在实体认定中所认定的事实清楚，适用法律和裁判结果没有不当之处，所以应当予以维持。综上所述，申请人刘家禄的再审诉讼请求，缺乏证据支持，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条规定，判决如下：维持河南省泌阳县人民法院（2018）豫1726民初882号民事判决书。本院二审期间，刘家禄提交撤回对刘兴富的上诉申请，冯官全提交撤回对刘兴富的起诉申请，本院对此予以确认。刘家禄为证明其主张提交驻马店振兴资产评估事务所出具的《资产评估报告书》一份及照片七张，拟证明冯官全所翻建的西屋，南院墙，院内水泥地坪价值低于驻马店市和鸿价格评估有限公司出具的《价格评估报告书》。刘家禄提交的《价格评估报告书》客观真实，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于刘家禄上诉称驻马店市和鸿价格评估有限公司出具的驻市和鸿价评（2018）第0528号《价格评估报告书》不应予以采信的问题。该《价格评估报告书》系受河南广义律师事务所的委托，而该律师事务所并非本案当事人的诉讼代理人所在律所，一审判决采用该《价格评估报告书》确认刘家禄与冯官全交易房屋的价值有误。刘家禄在二审诉讼期间提交的驻马店振兴资产评估事务所出具的驻振评字（2019）第587号《资产评估报告书》结论为，刘家禄位于泌阳县××官××街北侧房屋建筑物及附属物的市场价值为39103元，该鉴定机构具备鉴定资质，结论客观真实，应予采信。该评估包括建造年份为1981年的堂屋，净值5357元，该堂屋为刘家禄所建，冯官全起诉要求刘家禄赔偿其经济损失不应包含该堂屋的价值，综上，房屋的损失总额为31746元（39103-2000-5357）。刘家禄在涉案房屋买卖行为中未尽到谨慎注意义务，一审判决刘家禄承担70%的责任适当，刘家禄应承担的数额为22222元（31746×70%）。评估费3000元应由冯官全负担。综上所述，刘家禄的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省泌阳县人民法院（2019）豫1726民再22号民事判决；二、刘家禄在本判决生效后十日内向冯官全赔偿损失22222元；三、驳回冯官全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费900元，由冯官全543元，刘家禄负担357元；评估费3000元，由冯官全负担。二审案件受理费900元，由冯官全543元，刘家禄负担357元；评估费3000元，由冯官全负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二〇年四月二十九日书记员  赵聪聪