四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终175号 上诉人（原审原告）：肖廷平，男，1965年10月25日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：何文林，四川万明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭书国，男，1972年9月16日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：刘东，四川百坚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭书平，男，1976年9月17日出生，汉族，住四川省平昌县。 上诉人肖廷平因与被上诉人彭书国、彭书平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2019）川1923民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人肖廷平的上诉请求：依法撤销四川省平昌县人民法院（2019）川1923民初1229号民事判决第一条，直接改判两被上诉人连带赔偿上诉人各项损失107100元。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。一、一审法院认定上诉人与两被上诉人之间形成口头承揽合同错误。本案的基本事实不符合承揽合同的构成要件而是受雇提供劳务的法律关系。上诉人不是独立的完成拆房，而是多方面的接受被上诉人的安排、监督，在具体实施拆房工程中，一直是被上诉人在安排、指挥。二、一审没有判决彭树平承担本案责任错误。因该拆除的房屋是被上诉人祖父母遗留而由法定继承人的两被上诉人享有的房屋，不是彭书国所言该房屋是彭书平送给他的，既然是彭书国个人的，在房屋拆除时彭书平从外地务工专程返回老家一同处理该事务呢？他们是同胞兄弟，两被上诉人既是共同拆房，又是共同修建主体，所以应当由两被上诉人连带承担责任。三、一审判决错误认定上诉人没有采取安全措施，有重大过失。四、一审判决适用法律条款看，既然承揽合同成立，为何不适用我国合同法中对承揽合同的规定。 被上诉人彭书国辩称，1.上诉人肖廷平与被上诉人彭书国之间形成承揽合同属实，上诉人在履行承揽合同中遭受人身伤害，其赔偿责任应自付；2.彭书平不是该承揽合同的当事人，在承揽合同履行期间发生的人生伤害，与其无关；3.上诉人在履行合同过程中，未采取任何必要安全措施，其行为明显不当应认定为重大过失；4.一审法院适用法律准确，在责任划分时适用法律原则及公平责任，事实上上诉人应承担全责。 被上诉人彭书平未作答辩。 肖廷平向一审法院起诉请求：要求二被告赔偿医疗费57216.53元（其中平昌县医药费4134.70元，达州市医药费43862.83元，院外用药1219.00元，后续治疗费8000.00元）、伤残赔偿金24454.00元、精神抚慰金3000.00元、误工费9900.00元、护理费7500.00元、住院伙食补助费950.00元、交通费1000.00元、鉴定费2600元、营养费380.00元，合计107100.53元。 一审法院认定事实：2018年11月8日被告彭书国与原告肖廷平口头协议，以全承包的方式由原告肖廷平组织人员为被告彭书国拆除老屋并搭建临时工棚，被告彭书国支付工程价款4500.00元。次日上午，原告肖廷平组织向德明、向加清等10人进行旧房拆除，拆除房屋至中午准备下来午饭时，支撑跳板的挑梁突然断裂，致原告肖廷平坠落受伤，当天被送去平昌县中医院治疗，后转入达州市中心医院治疗，检查诊断为：腰1椎爆裂性骨折，肺部感染，脂肪肝。治疗后于同年11月28日出院。原告肖廷平共住院治疗19天，用去医疗费57216.53元（其中平昌县医药费4134.70元，达州市医药费43862.83元，院外用药1219.00元，后续治疗费8000.00元），经四川明正司法鉴定所司法鉴定为：肖廷平因外伤致腰1椎爆裂性骨折构成拾级伤残；酌定后期医疗费为捌仟元人民币；酌定护理时限为柒拾伍日。缴纳鉴定费2600.00元。 审理中被告彭书国对鉴定意见不服，要求重新鉴定，但在规定时间内没有缴纳鉴定费，后于2019年8月26日提出不予鉴定申请。 一审法院认为：根据合同法的规定，当事人可以订立书面或者口头合同，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。本案中，原告肖廷平与被告彭书国口头约定以全承包的方式拆除彭书国的旧房，系承揽合同关系。原告肖廷平作为承揽人在承揽工程组织人员进场后，作业中不采取安全措施，也没有尽到注意义务，有重大过失，对自己的损害结果应承担责任，可减轻合同相对方的赔偿责任。被告彭书国作为定作人，对安全问题没有明确的书面约定，各说一辞，致纠纷发生，在承揽关系中虽没有过错，但根据公平愿则，应适当赔偿原告肖廷平的医药费损失。被告彭书平与原告肖廷平没有合同关系，不是适格的被告主体，不承担责任。一审法院判决：一、限被告彭书国于本判决生效后十日内，向原告肖廷平赔偿医疗费50000.00元。原告肖廷平的其余损失自行承担。二、驳回原告肖廷平的其他诉讼请求。 二审审理中，上诉人肖廷平提交以下证据，第一组证据：于言俊《证明》一份、王永发《证明》一份、向龙海《证明》一份；第二组证据：平昌县江口镇元宝村村民委员会《证明》一份。证明：1、.彭书国、彭书平是同胞兄弟，共享祖业遗留下来的房屋6间；2、该次拆除房屋是彭书国、彭书平共同的行为，不是彭书平个人行为，故彭书平是共同承担责任的主体。 被上诉人彭书国对上诉人肖廷平提交证据的质证意见：1、上诉人提供的证人证言及村委会证明不属于二审中的新证据，一审中法院已明确向上诉人交代了举证责任和期限，上诉人未在法定举证期限内提供上述证明，且无合法理由；2、证人证言证明的内容不属实：高度雷同，从证明的内容乃至标点符号和语言措辞高度一致，该证人证言应不是证人的真实意思表示，证人证言没有附相应证人真实身份证明，证人证言中反映两被上诉人共同继承祖业房屋6间不属实，该房屋系彭书国所有，证人反映被上诉人彭书平是拆迁房屋的主体不属实，不属实；3、村委会证明没有出具工作人员的签名，不符合证据的要件，证明内容不属实。 本院对上诉人肖廷平提交证据的认定：对第一组证据的真实性无法核实，本院不予采信。对第二组证据的合法性和真实性予以认定，对其关联性及证明目的结合本案综合认定。 二审审理查明,2018年11月8日上诉人肖廷平与被上诉人彭书国达成口头协议，由上诉人肖廷平组织人员为被上诉人彭书国拆除老屋并搭建临时居住工棚，双方按照200元一天，需要20多个工计算，约定费用共4500元，被上诉人彭书国不管饭、不买烟，也不管好久拆,上诉人肖廷平自己负责安全责任。次日上午，上诉人肖廷平找到向德明、向加清等10人开始旧房拆除。拆除时用于施工通行的跳板是上诉人肖廷平自行拉的板子搭建。上诉人肖廷平受伤后，后续旧房拆除工作由向德明等10人继续完成，所得4500元费用由上诉人肖廷平等11人平分。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一是双方是雇佣关系还是承揽关系。二是被上诉人彭书平是否应当承担责任。三是一审判决认定上诉人肖廷平具有重大过失是否正确。四是上诉人肖廷平因受伤造成的损失金额的认定。 一、双方是雇佣关系还是承揽关系 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同，承揽人对工作如何安排拥有完全的自主权。雇佣关系是雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣关系以供给劳务本身为目的。本案中，上诉人肖廷平与被上诉人彭书国口头协议由上诉人肖廷平组织人员为被上诉人彭书国拆除老屋并搭建临时居住工棚，双方按照200元一天，需要20多个工计算，约定费用共4500元，该笔费用由所有参与劳务的人员平均分配，可以看出，上诉人肖廷平主要是提供劳务，而不是交付工作成果。所以上诉人肖廷平与被上诉人彭书国之间应当是雇佣关系，一审法院认定为承揽关系不当，应予纠正。 二、被上诉人彭书平是否应当承担责任 上诉人肖廷平认为房屋系被上诉人彭书国和彭书平共同享有，两被上诉人既是共同拆房，又是共同修建主体，应当由两被上诉人连带承担责任。经查，被上诉人彭书国和彭书平均认可家里的老屋系彭书平送给彭书国，彭书平有权对自己的财产作出处分行为，彭书平将老屋属于自己的部分赠送给彭书国，彭书国亦表示接受，双方的赠与行为不损害社会公共利益及他人利益，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，赠与行为有效。且上诉人肖廷平亦是与被上诉人彭书国口头协议拆除老屋，劳务费亦是由被上诉人彭书国结算并支付，合同的相对方系被上诉人彭书国。故上诉人肖廷平要求被上诉人彭书平承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。 三、一审判决认定上诉人肖廷平具有重大过失是否正确及双方责任划分 被上诉人彭书国雇请上诉人肖廷平拆除老屋，上诉人肖廷平接受该项劳务并组织人员进行拆除，其自身应当预料到老屋可能存在的不安全因素，但其自行拉的板子，并将其搭在挑梁上，后因挑梁突然断裂而受伤，其未采取必要的安全措施，未尽到安全注意义务，一审判决认定上诉人肖廷平具有重大过失正确，本院予以确认。上诉人肖廷平具有重大过失，本院酌定由其自行承担40%责任，由被上诉人彭书国承担60%赔偿责任。 四、上诉人肖廷平因受伤造成的损失金额的认定 上诉人肖廷平因受伤造成的损失金额： 1.医疗费 上诉人肖廷平主张赔偿医疗费57216.53元（其中平昌县医药费4134.70元，达州市医药费43862.83元，院外用药1219.00元，后续治疗费8000.00元）。被上诉人认为，没有说后续治疗，是扩大损失范围；中医院的治疗属于扩大损失的范围；中医诊所的处方单，并没有载明肖廷平因什么原因需要治疗，应当剔除。本院认为，四川明正司法鉴定所司法鉴定后续治疗费为8000元，本院对该费用予以支持。院外用药1219元治疗项目不明确，亦无相应票据，该费用不予支持。平昌县医药费4134.70元，达州市医药费43862.83元，被上诉人未提出异议，亦有相应票据，本院予以支持。上诉人肖廷平医疗费共计55997.53元。 2.伤残赔偿金 上诉人肖廷平主张伤残赔偿金24454元（12227元/年×20年×10%=24454元）符合法律规定，本院予以支持。 3.误工费 上诉人肖廷平主张误工时间99天，按每天100元计算，误工费9900元。上诉人肖廷平该项主张符合法律规定，本院予以支持。 4.护理费 上诉人肖廷平主张护理费按每天100元计算，护理期限75天，护理费7500元。上诉人肖廷平该项主张符合法律规定，本院予以支持。 5.住院伙食补助费 上诉人肖廷平主张住院伙食补助费按每天50元计算，住院19天，住院伙食补助费为950元。上诉人肖廷平主张住院伙食补助费标准过高，本院酌定住院伙食补助费按每天30元计算，住院伙食补助费为570元（30元/天×19天=570元）。 6.交通费 上诉人肖廷平主张交通费为1000元，被上诉人无异议，本院认定交通费为1000元。 7.营养费 上诉人肖廷平主张营养费按每天20元计算，住院19天，营养费380元。上诉人肖廷平该项主张符合法律规定，本院予以支持。 8.鉴定费 上诉人肖廷平主张鉴定费2600元，该项费用为上诉人肖廷平实际开支亦有相应票据，本院予以支持。 9.精神抚慰金 上诉人肖廷平主张精神抚慰金3000元。上诉人肖廷平该项主张不违反法律规定，本院予以支持。 上诉人肖廷平因受伤产生的各项费用：医疗费55997.53元、伤残赔偿金24454元、误工费9900元、护理费7500元、住院伙食补助费570元、交通费1000元、营养费380元、鉴定费2600元，以上共计102401.53元，由被上诉人彭书国向上诉人肖廷平赔偿61440.92元，其余部分由上诉人肖廷平自行承担。 综上所述，上诉人肖廷平的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定系承揽关系不当，适用法律错误，应予纠正。一审确定案由为承揽合同纠纷错误。本案案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省平昌县人民法院（2019）川1923民初1229号民事判决； 二、上诉人肖廷平因受伤产生的各项费用：医疗费55997.53元、伤残赔偿金24454元、误工费9900元、护理费7500元、住院伙食补助费570元、交通费1000元、营养费380元、鉴定费2600元，以上共计102401.53元，由被上诉人彭书国在本判决生效后十日内向上诉人肖廷平赔偿61440.92元，其余部分由上诉人肖廷平自行承担； 三、由被上诉人彭书国在本判决生效后十日内向上诉人肖廷平赔偿精神抚慰金3000元； 四、驳回上诉人肖廷平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1036元，由上诉人肖廷平负担414元，被上诉人彭书国负担622元；二审案件受理费1036元，由上诉人肖廷平负担414元，被上诉人彭书国负担622元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘伯梅 审 判 员 杨 垚 审 判 员 杜觐良 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 张益珍 书 记 员 郭 亭