青海省西宁市城中区人民法院   民事判决书   （2020）青0103民初517号   原告：宋安，男，1974年9月25日出生，汉族，住青海省西宁市。   委托诉讼代理人：叶永宁，城西区天成法律服务所法律工作者。   被告：贾青城，男，1973年4月12日出生，汉族，住青海省西宁市。   第三人：青海自由煮吧餐饮管理服务有限公司，统一社会信用代码：91630104MA7589F913，住所地：青海省西宁市城西区西川南路49号1号楼49-1号。   法定代表人：贾青城，系该公司经理。   原告宋安与被告贾青城、第三人青海自由煮吧餐饮管理服务有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2020年2月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋安的委托诉讼代理人叶永宁、被告贾青城、第三人青海自由煮吧餐饮管理服务有限公司的法定代表人贾青城到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告宋安向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿还原告154072元及利息924元（今后利息计算至全部本金偿还完毕止）共计154996元；2、判令第三人对债务承担连带清偿责任；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2017年9月原告宋安与其配偶卜俊丽和被告经过商议，签订了一份《合作协议》，该协议实为法人发起人协议。协议约定：双方各出资100000元，共计200000元人民币注册经营“青海自由煮吧餐饮管理服务有限公司”（以下简称自由煮吧），签订合同主体为卜俊丽和贾青城，注册登记备案时法定代表人为被告，股东为卜俊丽和贾青城。在此期间，原告依被告的要求将100000元现金转入被告银行账户，用于注册经营上述公司。后在经营期间，用于公司经营。2018年5月13日，原、被告双方经商议后，签订补充协议，约定卜俊丽退股，卜俊丽不再参与“自由煮吧”的经营，“自由煮吧”所产生的收益、亏损或民事责任由贾青城承担，卜俊丽名下股份由贾青城受让，应退卜俊丽股金100000元转为借款供贾青城经营“自由煮吧”使用，被告向原告宋安出具借条一份，注明借款期限为三年，自2018年5月13日起每年偿还一次，定于2021年5月13日前分三期还清。卜俊丽后期投入的54072元股金，在“自由煮吧”发生转让或经营好转时退还。现卜俊丽退股已一年半有余，被告经营“自由煮吧”至今，未按约定偿还原告任何费用，原告为维护自身的合法权益，行使不安抗辩权，现提起诉讼，要求被告一次性偿还原告154072元及利息924元，共计154996元，因本案诉讼标的额的多少与青海自由煮吧餐饮管理服务有限公司有利害关系，故追加其为第三人一起参加诉讼，望支持原告的全部诉讼请求。   被告贾青城辩称：我与卜俊丽是双方共同出资，卜俊丽要求退股。对于原告主张的100000元没有异议，其主张的后期投资5万余元款项，当时协商的是在公司经营好转的情况下，可以考虑退还该款项。但现在公司亏损无法经营，只能关闭，故后期投资不予退还。   第三人青海自由煮吧餐饮管理服务有限公司称：合伙协议是宋安的妻子卜俊丽之间签订的。不应该将我公司追加进来。我公司不应当承担责任。   原告宋安为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：一、合作协议、补充协议、中国工商银行转账凭证、借条，证明：1、原告出资154072元的事实；2、原告的配偶转让自由煮吧股份给被告的事实；3、被告向原告借款100000元的事实；4、被告承诺向原告退50472元的事实；二、（2018）青0104执恢19号执行裁定书，证明：1、被告没有履行向原告偿还借款的能力；2、自由煮吧不是因为经营不善，导致关闭不能转让，是因为被告为其父亲偿还100000元执行款，使自由煮吧无法经营下去的事实。3、一次性向被告索要投资额的根据，行使不安抗辩权。   被告贾青城质证认为：对证据一的真实性没有异议，只能证明出资100000元，后期的50472元也是投资。对证据二不认可，有异议，该份证据与本案没有关系。   第三人青海自由煮吧餐饮管理服务有限公司质证认为：认同被告贾青城的质证意见。餐饮公司只是关闭不是转让。合伙协议只是原被告之间签订的，与第三人没有关系。   本院认为：原告提交的证据一能够证明其待证事实，故对该证据本院予以采信。证据二，因原告以行使不安抗辩权主张由被告归还全部借款及退还后期投资款不符合法律规定，该证据与本案不具有关联性，故本院不予采信。   被告贾青城、第三人青海自由煮吧餐饮管理服务有限公司未提交证据。   根据当事人陈述和经审核确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月19日，被告与原告的妻子卜俊丽签订了一份《合作协议》，协议约定，双方自愿合作经营餐饮项目，总投资为200000元，双方均以人民币方式出资100000元，在投资地以合伙形式注册《青海自由煮吧餐饮管理服务有限公司》。项目投资地为青海省西宁市城西区西川南路49号1号楼49-1号，公司在当地工商行政管理局登记备案时，法定代表人为被告，投资人为被告和卜俊丽。协议签订后，卜俊丽通过转账方式将100000元转入被告银行账户，双方在西宁市××区开设了餐馆进行经营。经营期间，卜俊丽为经营再次投入资金54072元用于支付房租等开支。2017年10月25日，双方在西宁市城西区市场监督管理局注册成立了青海自由煮吧餐饮管理服务有限公司，登记的企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为被告何卜俊丽，分别出资510000元和490000元，法定代表人为被告。2018年5月13日，双方又签订了一份《补充协议》，约定卜俊丽将出资的100000元以借款形式借给被告无息适用，借款期限为3年，被告立借条为据并于2021年5月31日前将100000元归还给卜俊丽，卜俊丽不再参与“自由煮吧”的经营，合伙产生的收益、亏损或者民事责任由被告承担。卜俊丽后期投入的54072元纳入到房屋转让费中（即被告因经营不良将铺面转让给第三方所取得的转让费用）。转让费不设上限，原则上就高不就低。不论转让费用有多高，卜俊丽只能收取54072元。如最终转让未果，卜俊丽不再计其后期投入。被告若在经营状况良好的情况下，应酌情考虑分批次退还卜俊丽的后期投入54072元。公司在当地工商行政管理局登记备案时，法定代表人为被告，投资人为被告和卜俊丽，卜俊丽在适当的时候依据法律法规规定退出投资人。上述《补充协议》签订后，被告在该《补充协议》中给原告出具借条一份，称借到原告人民币100000元，定于2021年5月13日前分三次还清（注自2018年5月13日起每年偿还一次，于每年5月13日前偿还）。后因被告未能按期偿还，经原告索要未果，以行使不安抗辩权为由，主张被告归还全部借款和利息及后期投入款。庭审中被告称其和卜俊丽开设经营的餐馆因经营不善，自2018年11月份起已关闭不再经营，餐馆相关资产顶抵房租、人工工资等。   另查，原告与卜俊丽系夫妻关系。被告与卜俊丽投资成立的青海自由煮吧餐饮管理服务有限公司尚未注销，也未在工商行政管理部门办理股东变更事项。   本院认为：本案以合伙协议纠纷为案由立案受理，但根据本案查明的事实，被告与卜俊丽签订《合作协议》，约定双方分别出资注册成立第三人青海自由煮吧餐饮管理服务有限公司，后在工商行政管理部门再注册成立了该公司，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），二人为该公司股东，故双方不属于合伙性质。被告受让卜俊丽出让公司股权后，因受其经济能力所限未能支付股权转让款，而将该转让款转为借款并向原告出具借条，双方之间形成借款关系，故本案应以民间借贷纠纷为案由。原告之妻卜俊丽与被告签订《合作协议》，约定由双方分别出资注册成立青海自由煮吧餐饮管理服务有限公司，由被告出任该公司法定代表人。该公司设立后经营期间，双方开设一餐厅，卜俊丽后续又投入部分资金用于餐厅的日常开支。后卜俊丽与被告签订《补充协议》，约定卜俊丽不再参与“自由煮吧”的经营，合伙产生的收益、亏损或者民事责任由被告承担，卜俊丽投资的100000元以借款形式借给被告使用，由被告给原告出具了借条并约定了还款期限。因被告与卜俊丽投资成立的青海自由煮吧餐饮管理服务有限公司的企业性质为自然人投资或控股，被告和卜俊丽系该公司股东，双方签订的《补充协议》中有关卜俊丽投资的100000元资金内容应属于股权转让性质，即被告受让卜俊丽投资的股权，双方虽未在工商行政管理部门办理股东变更事项，但该公司没有其他股东，是否办理股东变更事项并不影响卜俊丽向被告转让其在该公司的股权。被告受让卜俊丽转让的股权，本应将转让款支付给卜俊丽，但被告因资金问题未能支付，双方协议将该转让股权作为借款借给被告无息使用，由被告在约定的期限内予以归还。原告与卜俊丽系夫妻关系，该部分作为借款的股权转让款属于原告和卜俊丽夫妻关系存续期间的共同债权，故被告将该部分作为借款的股权转让款给原告出具借条，由原告主张权利符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的不安抗辩权，是指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方存在经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金、以逃避债务、丧失商业信誉及有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，可以中止履行。依照前述法律规定，原告行使不安抗辩权，应当是在未交付部分借款或者全部借款时，有确切证据证明被告存在前述法律规定的情形而拒绝或者终止履行交付义务，且应当向被告发出通知。本案中，原告之妻卜俊丽已经将股权转让款转为给被告的借款，即借款交付已经完成，故原告以行使不安抗辩权主张由被告归还全部借款不符合法律规定，本院不予支持。但根据本案查明的事实，被告在借条中承诺的还款期限是于2021年5月13日前分三次还清，自2018年5月13日起每年偿还一次，于每年5月13日前偿还。因被告未按照承诺归还第一期借款，即2019年5月13日前应归还的部分，其对此应当承担归还责任。双方在借条中只言明分三次还清，没有约定每次归还的数额，对此可按照每次归还三分之一的数额确定，即被告应归还借款本金33333.33元。其余借款尚未到履行期限，待期限届满后原告可另行主张解决。有关原告主张的借款利息，对此被告虽与卜俊丽约定借款由被告无息使用，但因被告未在承诺的期限分期归还借款，故被告应自还款期限届满后向原告支付借款利息，原告的该项诉讼请求成立，且主张的借款利息不违反相关司法解释的规定，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。关于原告主张由被告退还后期投入的54072元资金的诉讼请求，因被告与卜俊丽约定后期投入纳入到房屋转让费中，即被告因经营不良将铺面转让给第三方所取得的转让费用，转让费不设上限，无论转让费用有多高，卜俊丽只能收取54072元，如最终转让未果，卜俊丽不再计其后期投入。被告若在经营状况良好的情况下，应酌情考虑分批次退还卜俊丽的后期投入。对此原告没有提交证据证明被告已将餐厅转让，也无证据证明被告的经营状况良好，其主张由被告退还后期投入的诉讼请求的条件并不具备，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。有关原告要求第三人对其主张的权利承担连带责任的诉讼请求，因第三人系被告和原告之妻卜俊丽共同投资登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），被告受让卜俊丽在该公司的股权，是为了扩大其在该公司拥有的股份，被告因其个人经济能力问题未能向卜俊丽支付股权转让款，将应退还的股权转让款作为借款属被告个人借款，与所设立的公司无关，不应由第三人承担归还责任或连带给付责任，故原告的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：   一、被告贾青城于本判决发生法律效力后十日内，归还原告宋安借款本金33333.33元，支付利息924元，合计34257.33元。   二、驳回原告宋安的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1699元（已经减半收取），由原告宋安承担1325元，被告贾青城承担374元（该款原告已预交，被告贾青城承担的费用由被告贾青城随上述款项一并给付原告宋安）。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审判员史长州     二〇二〇年四月二十三日   书记员 马秋梅   附：《中华人民共和国合同法》   第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：   （一）经营状况严重恶化；   （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；   （三）丧失商业信誉；   （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。   当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。   第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。   第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。   第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。