浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1585号 上诉人（原审被告）：遂昌卓艺景区景观造形有限公司。住所地：遂昌县妙高街道凯恩路南溪家园小区1幢301室。统一社会信用代码：91331123583583526D。 法定代表人：黄馨仪，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱浩松，浙江浩平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁勇勇，浙江浩平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:吴运洪，男，1966年3月19日出生，汉族，住遂昌县。 委托诉讼代理人：罗新文，浙江统业律师事务所律师。 原审被告：吴步平，男，1960年8月9日出生，汉族，住遂昌县。 委托诉讼代理人：朱浩松，浙江浩平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁勇勇，浙江浩平律师事务所律师。 原审被告：浙江丽水泰豪市政园林建设有限公司。住所地：遂昌县妙高街道牡丹亭中路5弄3号206室。统一社会信用代码：91331123551759726F。 上诉人遂昌卓艺景区景观造形有限公司（以下简称卓艺公司）因与被上诉人吴运洪、原审被告吴步平、浙江丽水泰豪市政园林建设有限公司（以下简称泰豪公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院（2018）浙1124民初3309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。审理中，各方当事人向本院申请和解两个月。本案现已审理终结。 上诉人卓艺公司上诉请求：一、依法撤销原判，驳回被上诉人的全部诉请内容或发回重审。二、一、二审诉讼费用、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：原审判决对被上诉人施工范围、被上诉人是否供应了施工所需主材、无法拆分项如何分摊、被上诉人该如何承担各类费用等事实的认定与实际情况不符，缺乏证据支持，存在矛盾之处，与常理不符，判决结果明显不公。一、关于被上诉人的施工范围问题。原判认定“争议的施工范围除四都项目木工部分其余由原告施工”有误。原判评析的前提已经肯定了存在其他方施工的客观事实，但无法据此就推断出案涉三工程除四都项目木工部分其余由被上诉人施工的结果。被上诉人在庭审中并未否认存在其他方人员(林岳新)施工过的事实，上诉人已经完成了举证责任，原判仍认定工程全部是由被上诉人施工违背了客观事实。松阳大木山茶园核心区块提升工程中为了确保工程能够如期验收，在被上诉人无法按要求完工的情况下，上诉人安排了林岳新施工队进行施工，该部分的工程量并未在审计中进行区分，被上诉人申请的证人也证实了存在其他方施工的事实，被上诉人也认可在四都工程中存在其他方(包永根)施工过的事实，故原判对被上诉人施工范围的认定内容有误。4、原判将案涉工程的投资审计项目现场核实记录单中有被上诉人签名，以及工程用电申请也由被上诉人办理作为认定被上诉人施工范围的理由有误。被上诉人在案涉三个工程中的施工范围在起诉状中就已经表述清楚，基本就是各工程当中的土建部分清工并提供相应土建部分中必要的辅助材料(含砂子、水泥、钢筋)。二、关于被上诉人是否在施工过程中垫资供应了施工所需主材问题。原判认定用于浙江松阳四都摄影休闲基地工程当中的石板材、鹅卵石(共为893203元)由被上诉人供应与实际不符。石板是主材，被上诉人是以包土建清工方式施工，原本挣的就是辛苦钱，而不是承包整体工程，为发包方垫付巨额的主材货款以及其他额外的费用不符合常理和逻辑。原判机械地以上诉人应提供而未提供完整的主材采购材料认定上诉人未采购主材理由不能成立。被上诉人在施工过程中仅代为垫付过5000元建材。被上诉人在庭审中从未正面表述过青石、石板材、鹅卵石等主要材料是其出巨资购买的事实，其申请的证人也陈述青石板是原审被告吴步平提供的。被上诉人对青石、鹅卵石等的采购无法作出任何的陈述，也没有提供任何材料，上诉人虽然未能提供完整的采购资料，但能清楚陈述青石、鹅卵石的采购详细情况，可信度远远胜于原判所认定事实。三、关于无法拆分项如何分摊问题。排除小金额的争议项目外，最主要的就是松阳大木山茶园核心区块提升工程中的二次搬运费227375.18元。被上诉人仅负责做工，搬运都是由上诉人另行雇佣人员搬运的。原判计算方式明显不合理。上诉人多次提出该二次搬运费用完全都是上诉人支付，被上诉人也均未否认过，更未主张是其花钱雇人将材料从山脚搬至山上的施工现场。四、关于原判在本案中就被上诉人应承担的费用认定问题。原判对于被上诉人在本案中应承担的各类费用的认定遗漏多项，已认定的部分也与事实查明的不一致，包括按6%计算的税金、分摊工程保险费、管理费、三份总包合同中工程量下浮扣减内容、应支付给泰豪公司的2%管理费、三个工程当中所产生的竣工图、结算书、结算资料、竣工验收、招投标费用、工程保险费、垫资费用的分摊。五、原判认定付款金额远远超出了被上诉人的诉请要求。六、二审中，上诉人当庭补充意见称，挂靠费用包括支付给泰豪公司和上诉人公司的两笔，一审判决只认定一笔有误。一审判决依据鉴定意见的部分认定错误，包括补充鉴定的47259余元、暂估价没有按比例分担等。一审判决认定的主材与被上诉人主张的内容也是矛盾的。 被上诉人吴运洪答辩称，本案争议的是施工范围和主材，一审判决是正确的。关于上诉人所说的47259元，就是大木山项目中的争议项，一审中已经组织双方把相关的工程内容列出并进行确认，上诉人称的该争议项当时上诉人提供的是空白的，是后来双方在法院审核争议项的时候确认下来的，因此被上诉人鉴定的时候提出了补充鉴定申请。关于施工范围，有第三方施工的事实应当由上诉人来举证，但上诉人没有提供相关的证据，且案涉三个工程总共才200来万款项，如果有其他方重复施工的话，是算不出来的。工程造价的审核，是通过咨询公司最后结算出来的，结算的依据是双方确认的工程量，按工程量算出来就是这个价格。上诉人在一审中承认水泥沙、石块等材料是由被上诉人采购的，又在二审中主张被上诉人的承包方式是包清工，这也是矛盾的。关于费用问题，上诉人称挂靠费用包括支付给泰豪公司的挂靠费用和给上诉人的管理费用，一审法院依据被上诉人自愿的原则认定，被上诉人是对全部管理费用认可5%以内，一审判决是正确的，上诉人主张的竣工图、结算书、招投标费用、工程保险费等也应该包含在管理费之中，例如保险费用只有几千元，被上诉人的工程实际只占三分之一不到，所以算起来包含在管理费里面也是合理的。请求依法驳回上诉，维持原判。 原审被告吴步平陈述称，同意上诉人的意见。 原审被告浙江丽水泰豪市政园林建设有限公司未作陈述。 被上诉人吴运洪向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款935784.77元，并由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年3月22日，被告卓艺公司挂靠泰豪公司与案外人松阳县旅游发展有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定将松阳县大木山骑行茶园核心区块工程景观提升工程发包给泰豪公司施工；被告泰豪公司与被告卓艺公司在2013年3月21日即约定管理费为工程价款的2%。2013年11月10日，案外人松阳县旅游发展有限公司与被告卓艺公司签订《建设工程施工合同》一份，约定将松阳县大木山骑行道休憩工程发包给卓艺公司。2015年2月11日，被告卓艺公司挂靠被告泰豪公司与案外人松阳县风景旅游局签订《建设工程施工合同》一份，约定将松阳县四都摄影休闲基地景观环境提升工程发包给泰豪公司；2015年2月15日，被告泰豪公司与被告卓艺公司约定管理费为工程价款的1.5%。案涉三处工程在2017年之前，均已完成工程造价审核，分别为：松阳县大木山骑行茶园核心区块景观提升工程审定价为3288399元（其中工伤保险费用6975元、景观提升工程合同内2622449元、景观提升工程合同外671713元、景观工程553842元、连廊及仿古建筑工程102209元、连廊及眺望台室内水电安装工程15662元）、松阳县大木山骑行道休憩工程、松阳县大木山骑行茶园骑行车道公共厕所工程审定价为251113元（其中工伤保险费1445元、大木山骑行道休憩工程152154元、公共厕所工程98959元）、松阳县四都摄影休闲基地景观环境提升工程审定价为2051778元（其中，工伤保险费4432元）。在上述工程施工时，被告卓艺公司将土建部分分包给原告施工，均未签订书面合同，未约定明确的计价方式。后在原告要求卓艺公司支付工程款时，双方对于案涉工程的主材供应、二次搬运费用、土建部分的施工范围发生争议，以致发生本次诉讼。在审理中，为明确双方争议内容及已确认一致的内容，该院组织双方进行了对账，双方共同将争议内容及无争议内容向该院提交了分项表格及具体说明，且原告申请按照政府部门的审计报告对双方确认的争议工程及无争议工程进行造价鉴定。经鉴定，无争议部分工程造价为1223124元、争议部分工程造价为1520097元。其中，松阳大木山骑行茶园核心区块景观提升工程争议部分造价为504629元（主材争议造价106623元、其他施工方造价143077元、分摊项无法拆分部分254929元）；大木山骑行茶园骑行道公厕工程争议部分造价38220元（主材争议造价29949元、其他施工方7242元、分摊项无法拆分部分1029元）；松阳县四都摄影休闲基地景观提升工程争议部分造价977248元（主材争议造价893203元、其他施工方造价84045元）。此次鉴定花费22000元。在上述鉴定报告出具后，原告确认四都工程的园桥石板为被告供应，该部分主材造价为619545.69元，并与其他施工方（包永根）确认三合土分层夯实面层分摊给原告施工部分为403.1平方米（492.6平方米-包永根施工89.5平方米），该部分造价为10553.82元（12897.08÷492.6×403.1）。对争议的主材供应，原、被告均提供了部分证据。对于原告提供的证据，被告质证认为除一张5000元的交易明细可以用于证明原告购买了仿古青砖外，其他证据不能证明购买材料用于案涉工程；对于被告提供的证据材料，原告质证认为，对于其中的四都园路石板是被告提供的无异议，对大木山的旧石板是被告供应的没有异议，但我方也未主张该部分，对于仿古青砖的发票，我方开具发票也要以泰豪公司名义开取，因为要交给被告入账。另，原告与被告卓艺公司在庭审中一致确认案涉三处工程已领取工程款为1000800元；原告认可应扣除6%的税金、工程保险费按合同总价及相应的保险发票进行分摊、大木山骑行休憩道公厕工程认可管理费2%、大木山骑行茶园核心区块景观提升工程管理费2%、四都摄影休闲基地景观提升工程管理费1.5%，但原告在陈述上述意见之前曾第二次庭审时陈述管理费为5%以内。 一审法院认为，对双方无争议的工程造价1223124元以及被告卓艺公司已支付原告1000800元，该院予以确认。对于双方争议的施工范围问题，该院分析如下：因原告主张四都项目木工部分并非其工，故对四都景观工程中争议的明显属于木工部分的项目（现浇混凝土垫层木模2279.50元、现浇毛石混凝土复合木模1069.12元）造价3348.62元予以剔除。对于施工范围的其他争议，该院认为，首先双方均认可案涉工程的土建部分一开始原告承包，只是被告提出后期基于赶工期等原因又临时安排其他施工方进场施工，但因被告并未提供双方就工程施工范围进行重新确认的交接手续，即使原告主张的施工范围有部分确系其他施工方所作，但造成施工范围不清的原因也在于被告。其次，对于被告主张的其他施工方所作工程，因被告只提供了案外人林岳新的领款凭证，且该证据并无法证明林岳新施工部分与原告主张部分存在重合，而原告又提出其并未主张林岳新的施工部分，被告作为专业从事建筑行业的公司，对其主张显然举证更为方便，举证能力也明显强于作为个人的原告。第三，在松阳县大木山骑行道休憩工程、松阳县大木山骑行茶园骑行车道公共厕所工程的结算报告书中，在投资审计项目现场核实记录单中，施工单位处也有原告签名；在案涉的四都项目工程中，工程的用电申请也由原告办理。故争议的施工范围除四都项目木工部分其余由原告施工。对于争议的主材供应问题。该院认为，首先原、被告均提供了部分证据，但被告提供的四都园路石板等证据，原告认可其为被告供应，对该部分主材供应，该院予以确认；其次，被告提供的其他票据，一是结合案涉工程量，被告提供的主材发票与双方争议的主材数量相比太少，且原告提出其开具发票也要以被告名义开取，因为要交给被告入账，故被告如购买上述主材，应该提供支付凭证，且被告作为专业从事建筑行业的公司，其内部应该有严格的财务管理制度，对于主材购买及支付凭证，均能提供较为完整的证据材料，但其现提供的证据远未达到上述标准；三是对原告提供的部分证据，被告质证认为确实存在由原告代购部分建材的事实，但未提供原告系替其代购主材的证据，对原告提供的其他证据，被告质证认为无法证明用于案涉工程，该院认为考虑到案涉工程于2017年前已经完成结算审核，原告提供的收款收据等证据虽不规范，也不完整，但原告作为自然人与被告相比，其举证能力显然更弱，在被告的举证与原告的举证相比尚无优势的情形下，该院认为原告的主张更符常理。对于争议的分摊项无法拆分部分，除确认的原告与包永根的分摊部分，在双方均无法提供更为合理的分摊方式下，该院根据工程造价比例进行分摊，即分摊给原告49566.33元（＜293846元+39460元+68430元+69430元+10553.82＞÷＜2622449元-254929元+12897.08元＞×＜254929元-12897.08元＞=48979.47元+＜32026元+12172元+10380元+5828元＞÷＜152154元-632元＞×632元=251.95元+＜38975元+23190元+19569元+1414元＞÷＜98959元-397元＞×397元=49566.33元）。故原告施工的松阳县大木山骑行茶园核心区块提升工程项目的造价为827512.29元（468476元+97062元+106623元+95818元+10553.82元+48979.47元）、松阳县大木山骑行道休憩工程松阳县大木山骑行茶园骑行车道公共厕所工程的工程造价为144140.86元（71001元+35362元+29949元+7242元+251.95元+334.91元）、松阳县四都摄影休闲基地景观环境提升工程工程造价为952835元（149210元+449272元+893203元-619545.69元+84045元-3348.62元）。对于原告需承担的费用，因原告认可扣除6%的税金、按工程造价分摊工程保险费、原告在第二次庭审时陈述管理费为5%以内，故原告认可的需承担的费用为216335元（＜827512.29元+144140.86元+952835元＞×＜5%+6%＞=211693.70元+＜827512.29元÷3288399元＞×6975元=1755元+＜144140.86元÷251113元＞×1445元=829元+＜952835元÷2051778元＞×4432元）。故被告卓艺公司应支付原告案涉工程工程款为1708153.15元（827512.29元+144140.86元+952835元-216335）。因被告卓艺已付原告1000800元，故其尚需支付原告工程款707353.15元。原告诉求其他被告承担责任依据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告遂昌卓艺景区造形有限公司于该判决生效之日起十日内一次性支付原告吴运洪工程款707353.15元；二、驳回原告吴运洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13158元，鉴定费22000元，合计35158元，由原告吴运洪负担8541元，被告遂昌卓艺景区造形有限公司负担26617元。 二审期间被上诉人吴运洪向本院提交了一份领款凭证和六份证明，拟证明被上诉人支付了大木山工程施工的工资及购买的水泥砖、红砖等材料款。上诉人质证认为对三性均有异议，从内容上看是被上诉人为了二审诉讼事后补的材料，不真实。本院认证认为，被上诉人提供的证明实质为证人证言，证人未出庭作证，不符合证据形式要求，领款凭证真实性不能确认，本院均不予采信。 本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，本案各方对一审判决认定的无异议工程造价及已支付工程款现已确认，而关于争议部分工程造价的争议焦点主要为以下四个问题：一、关于施工范围，双方对案涉工程虽然没有签订书面合同，但在审理中均认可口头约定将案涉工程的土建部分分包给被上诉人施工，现上诉人主张因被上诉人无法按要求完工故将部分工程安排案外人进行施工，其应当提供证据证明该事实，但上诉人方未提供充分证据证明，一审判决结合施工现场核实及用电申请有被上诉人办理的记录认定施工范围并无不当，上诉人该主张本院不予支持。二、关于工程主材的供应问题，上诉人主张被上诉人的承包方式为包清工，但双方并未签订书面合同，被上诉人也不认可包清工的方式，案涉工程施工中上诉人也认可有部分材料系由被上诉人购买，这也与上诉人主张的包清工承包方式不相符。对争议主材的购买，双方当事人均向法院提交了部分收款收据等证据，但均不能提供完整的购买主材的证据，上诉人作为应当具备财务管理能力的公司，且其是从事建筑行业的公司，公司所涉业务应不限于案涉工程，故其购买材料也不限于案涉工程所需材料，在被上诉人也提供了相应购买证据的情况下，其提供的购买证据不足以反驳案涉工程主材系由上诉人购买的事实。一审判决认为被上诉人的主张更符常理并无不当。三、关于分摊项无法拆分部分，上诉人主张大木山骑行茶园核心区块景观提升工程中的二次搬运费系上诉人支付，但其并未提供证据，被上诉人也并不认可，被上诉人在该工程中承包的是土建部分工程，二次搬运在双方的施工中存在交叉，在分摊项双方无法提供证据证明如何区分的情况下，一审判决依据工程造价比例进行分摊并无不当。四、关于上诉人主张的被上诉人应承担的其他费用问题，首先，关于管理费，双方对管理费并没有书面约定，上诉人主张应按照8%支付没有依据，本院不予支持；关于总包合同中工程量下浮和暂估价的问题，鉴定结论已经包含在内作相应扣减和考虑，上诉人主张再予扣减没有依据；关于上诉人主张的泰豪公司2%管理费、竣工图、结算书、招投标费用等其他费用，上诉人并未提供证据证明双方约定被上诉人应承担该部分费用，一审判决在已确定由被上诉人承担5%管理费的情况下，未予支持上诉人该部分费用并无不当。另上诉人主张的补充鉴定所涉47259元属于双方争议项目，原审判决列入争议项判决并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26617元，由上诉人遂昌卓艺景区景观造形有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金红萍 审 判 员 苏伟清 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年四月二日 代书记员 叶东望