杭州市临安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0185民初5476号 原告：汪召军，男，1969年1月4日出生，汉族，杭州市人，住杭州市临安区。 诉讼代理人：吕金钱，浙江铭广律师事务所律师，特别授权代理。 被告：王建军，男，1967年9月2日出生，汉族，杭州市人，住杭州市临安区。 诉讼代理人：丁人杰，浙江天晟律师事务所律师，特别授权代理。 原告汪召军为与被告王建军合同纠纷一案，于2019年10月10日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员张琼华适用简易程序独任审理，并于2019年11月7日公开开庭进行了审理。原告汪召军及诉讼代理人马君妍、被告王建军及诉讼代理人丁人杰到庭参加诉讼。案件审理期间，原告解除与马君妍的诉讼代理关系，另委托吕金钱代为诉讼。本院根据案情审理情况，将本案转为普通程序，组成合议庭进行审理，并于2020年4月9日公开开庭进行审理。原告汪召军的诉讼代理人吕金钱、被告王建军及诉讼代理人丁人杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪召军诉称：2017年2月24日，原告、被告与龙岩西安建筑工程有限公司（以下简称西安建筑公司）签订工程施工承包协议书一份。协议书约定：西安建筑公司委托原告及被告承建连城冠豸山国家地质公园九龙湖至竹安寨栈道项目。承包项目为钢管架搭设、拆除，打锚杆、锚杆施工，钢筋制作安装、模板搭设及拆除、混凝土搅拌浇筑、桥面装饰层施工、栏杆制作安装、所有施工材料二次搬运、玻璃栈道施工等，除以上项目外，设计图纸、现场变更所涉及的栈桥施工所有内容：工程承包单价为栈道每米2300元整，二次搬运距离超过500米部分，西安建筑公司一次性补贴100000元，并约定了付款方式、工期、质量验收等事宜。原被告双方共同承建该项目，约定该工程利润各得一半。2018年1月31日，合同双方签订补充协议。协议约定：由于设计图纸变更，订立此补充协议，对不同地段单价做出约定。施工完毕后，2019年1月30日，协议双方核实相应工程量，并出具“九龙湖栈道班组工程量统计表”，确认实际工程量。在整个工程施工期间，西安建筑公司自2017年3月5日至2019年2月2日共计支付给被告工程款6681075元。原告要求被告就工程款与工程成本进行对账结算，将工程收益的一半支付给原告，被告拒不配合。现原告按照栈道、贴地等2296.8米及平台搭建175.34平方米的总工程量，以每米或每平方米1000元的利润计算，该工程利润为240余万元。原告向被告要求将该工程收益的一半，120万元付给原告，被告拒不支付。综上所述，原被告共同承接案涉工程，双方在承接之初就约定工程收益各半，现被告拒不对账，也不支付工程款收益的行为，侵害了原告的合法权益。原告依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。判令：1、被告立即支付原告工程款120万元，并支付相应利息26100元（详见利息计算表，以后利息按银行同期同类贷款利率计算至款项清偿之日止）。2、由被告承担诉讼费。 原告汪召军向本院提交证据如下： 证据一、工程施工承包协议书一份、补充协议一份、会议纪要一份，证明原被告与西安建筑公司签订工程施工承包协议书，协议书约定，西安建筑公司委托原告及被告承建案涉项目的事实。 证据二、九龙湖栈道班组工程量统计表，证明协议甲乙双方结算案涉工程总工程量的事实。 证据三、连城冠豸山栈道桥王建军支付汇总一份、工程用款申请单一份、收条、兴业银行借记卡交易明细、中国工商银行账户明细、中国工商银行业务回单一组，证明西安建筑公司自2017年3月5日至2019年2月2日共计支付给被告工程款6681075元。 证据四、照片一组，证明原告参与工程合同的签订，并参与工程施工。 证据五、案涉工程施工各班组施工协议书、结算情况说明一组，证明案涉工程各班组的施工情况。李继忠班组的工程协议书是由原被告作为共同的甲方工程共同承包人去签订的。 证据六、收款收据、销货清单、发货单、产品工程销售清单、丰和机电农业总汇销货清单一组，证明原告为案涉工程购置作业设备及工具的事实。 被告王建军辩称：1、原告陈述与客观事实不符，请求法院驳回原告的诉讼请求。原被告和西安建筑公司签订协议时，当时原告是工程的介绍人，而非被告的合作伙伴。协议签订后，原告没有履行任何的承包义务，都是由被告一人负责处理。包括前期垫付款项，被告一共垫付了60多万元。原告没有投入。根据2017年2月24日的承包协议，当时约定的价格是2300元每个平方，按照这个价格计算，被告承包工程是亏损的。2、按照原来的承包价格工程是亏损的，经过被告的努力，在2018年1月31日，被告一人单独和发包方签订了每平方3000元的结算价格，原告并没有参与。所以，无论工程是否亏损还是赚钱和原告均无关。我与发包方重新签订了一份每平方为3000元价格的协议，这份协议是我一个人与发包方协商后签订的，与原告无关。3、原被告之间对于承包工程既没有书面的约定，也没有口头约定，包括对于是否共同出资，共同承包经营，共负盈亏，共担风险，都没有约定。这是因为当时原告仅仅是介绍人。4、整个承包工程的员工都清楚，案涉工程是被告一人承建。现在原告却要求以合伙人的身份，要求被告支付款项，严重捏造客观事实，涉嫌虚假诉讼，请求法院查明客观事实。 被告王建军未向本院提交证据材料。 对原告汪召军提交的证据，经庭审质证，本院审核现认证如下： 一、原告提交的证据一，被告对工程施工承包协议书签字的真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的。事实上，当时原告仅仅是一个介绍人，实际承包人是被告。虽然在承包协议书上将原告的银行卡填在合同上，但是该银行卡一直是由被告在保管的。对补充协议、会议纪要的三性无异议。但是可以看出，没有原告本人的签字，补充协议的内容也仅仅是发包方和被告方之间的约定，包括会议纪要也看不出原告的名字。综上，可以得出原告不是工程的实际承包人。 本院对该组证据的客观真实性予以确认。结合庭审查明的相关事实，该组证据可以证明如下事实：1、2017年2月24日，龙岩市西安建筑工程有限公司连城冠豸山国家地质公园地质遗迹保护项目（九龙湖至竹安寨栈道工程）项目部作为甲方（负责人为陈清），与作为乙方的汪召军和王建军签订工程承包协议书一份，约定乙方按照业主提供的施工图纸、设计变更等文件内容施工，并通过有关部门的验收。2、2018年1月31日，由于案涉工程设计图纸变更，龙岩市西安建筑工程有限公司连城冠豸山国家地质公园地质遗迹保护项目（九龙湖至竹安寨栈道工程）项目部作为甲方（负责人为陈清）又单独与作为乙方的王建军签订补充协议一份。协议约定乙方包工及所有施工机具及收尾工程，并将各个施工工段的单价作了约定。3、2018年3月16日，承包方王建军与案涉项目部的李凯旋、施工班组长余章庆，就施工进度问题制作会议纪要一份，明确施工进程和完工时间。 二、原告提交的证据二，被告对签字的真实性无异议。但是该统计表的形成原因是工人向陈清催讨工资，陈清被工人围住，为了向工人解释为什么不支付工资，所以做了这份统计表，陈清说让原告也签一个字，就是为了应付工人催讨工资。 结合庭审查明的相关事实，本院对该证据的客观真实性予以确认。 对被告质证所陈述的该统计表形成原因的意见，因被告未提交相应的证据予以证明，本院不予采信。 三、原告提交的证据三，被告对支付汇总的真实性无异议。支付汇总可以清楚的看出，从2017年3月5日的第一笔钱到2019年7月份的最后一笔钱，均没有出现过原告的名字，包括刚才原告提到的前面几笔汇到汪召军银行卡上的。发包单位的支付指示收款人是王建军，足以证明案涉工程是被告一个人承包的。前面这几笔是打入原告的账户，后面就把钱打入被告个人账户或者是各班组组长的账户。这个也可以说明发包人只认可王建军的事实。对工程用款申请单的真实性有异议，收款人一栏中汪召军的签字和原告在诉状中的签字是不一样的。其次，工程用款申请单填写时，汪召军本人都是不在场的。他是没有参与实际施工的。所以我们认为写在王建军边上的汪召军的名字是否是叫人代为添加或自己事后添加的。2019年2月1日的一份清单，包括班组成员，还有户名王建军，都可以看出工程实际承包人是王建军。综上，该组证据不能达到原告的证明目的，和原告也无关联性，原告仅仅是一个介绍人。 结合庭审查明的相关事实，本院对该组证据的客观真实性予以确认。 四、原告提交的证据四，被告对2017年2月24日签订合同这天的照片无异议，但认为当时原告是以介绍人的身份签订合同的。其他施工现场的照片，是原告向被告提出让被告拍几张施工现场的照片发给他看看，所以被告就拍了施工现场的照片，然后发给原告。从这些照片也无法得出原告实际参与施工的结论。 结合庭审查明的事实，本院对该组照片的客观真实性予以确认，但该证据只是对合同签订现场和案涉工程施工现场当时状况的一种反映，并不能证明原告就一定参与了案涉工程的施工，是当然的工程共同承包人。 五、原告提交的证据五，被告对情况说明的三性均有异议，认为不符合证据的形式要件，应由情况说明人亲自出庭作证。情况说明人比较清楚原告是否实际参与施工，所以不能达到原告的证明目的。 结合庭审查明的相关事实，本院认为，工程协议书、情况说明是一个整体。梁胜平、吴泉水、李继忠作为情况说明人，即证人，应出庭作证。因此，对该证据的证明效力，本院不予确认。 六、原告提交的证据六，被告对证据三性均有异议，认为从该证据无法看出是否是原告支付的钱，也不知道这些东西有无用到案涉工程。在案涉工程整个施工过程中，被告一共垫付了六十多万元，而且在施工前，被告是给了原告10000元，让他去买东西的。原告说他是与被告共同承包的，如果这组证据是真实的，那么原告在该工程中的投入与被告相比，也是不成比例的。单据的形成时间都是在2017年3月份左右，是在签订第一份承包合同之后，后面是没有看到原告的投入的。 本院认为：该组证据只是对相关物品所做的记载，不能证明购买该物品的钱系原告的投资款，也不能证明这些清单上所载物品是用于了案涉工程。故，本院对该组证据的证明效力不予确认。 根据上述有效证据及当事人陈述，并结合庭审调查，本院认定案件事实如下： 2017年2月24日，龙岩市西安建筑工程有限公司连城冠豸山国家地质公园地质遗迹保护项目（九龙湖至竹安寨栈道工程）项目部作为甲方（负责人为陈清），与作为乙方的汪召军和王建军签订工程承包协议书一份，协议对双方之间相应的权利义务作了约定。2018年1月31日，由于案涉工程设计图纸变更，龙岩市西安建筑工程有限公司连城冠豸山国家地质公园地质遗迹保护项目（九龙湖至竹安寨栈道工程）项目部作为甲方（负责人为陈清）又单独与作为乙方的王建军签订补充协议一份。协议约定乙方包工及所有施工机具及收尾工程，并将各个施工工段的单价作了约定。2018年3月16日，承包方王建军与案涉项目部的李凯旋、施工班组长余章庆，就施工进度问题制作会议纪要一份，明确施工进程和完工时间。此后，案涉工程施工有序进行，2019年1月工程完工。至现在止发包方陆续向被告王建军支付了工程款的70%。其中前四笔共计26万元汇入原告汪召军中国建设银行卡中，但该卡一直在被告王建军处，由王建军持有使用。其余工程款除直接支付给各施工班组的外，均支付给被告王建军。2019年10月10日，原告以合同纠纷为由诉来本院，要求支持其如上诉讼请求。 本案争议的焦点是：原被告之间对于案涉工程是否存在合伙承包关系？针对该争议焦点，原告汪召军认为：2017年2月24日，原告、被告作为共同承包人与案涉工程发包方签订了工程施工承包协议书；2018年1月31日，被告王建军单独与工程发包方签订的补充协议是前一个协议的继续，而且工程款支付指定为原告汪召军的账户，因此应认定双方之间对于案涉工程系合伙承包关系。被告王建军认为：原告只是工程的介绍人。2017年2月24日，原被告与工程发包方签订的工程施工承包协议书属实，按照该承包协议施工要亏损。经过被告的努力，2018年1月31日，被告单独与工程发包方签订一份协议，工程至此全部由被告一人承建，与施工班组的结算也是被告一人的事情，与原告无关。因此，双方之间不存在合伙承包工程的关系。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。因此，原告首先要提交证据证明与被告之间就案涉工程存在合伙承包关系，其后才能主张利润分配。而本案中原告无任何书面证据证明与被告之间就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等关涉合伙的重要事项订立过协议；亦无有效的证据证明自己在工程承包建设过程中投入过资金、实物、技术等作为入伙资本份额；也无相应的有效证据证明其与被告一起对案涉工程进行过共同劳动、共同经营管理等。庭审中，原告本人也无法清楚明确陈述详细的施工项目，包括平台、货物索道、工程沿途站点名称等具体内容。在此情况下，尽管有2017年的2月24日原被告与发包方签订的的工程施工承包协议书，但结合庭审查明的相关事实和2018年1月31日被告单独与工程发包方签订协议的内容，也难以证明原被告之间对案涉工程存在合伙承包关系。故，原告汪召军要求被告王建军支付其120万元工程款及相应利息的诉讼请求，缺乏相应事实依据和有效证据证明，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告汪召军的全部诉讼请求。 本案受理费15835元，由原告汪召军负担。款限判决生效之日起十日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  张琼华 人民陪审员  徐春林 人民陪审员  范金祥 二〇二〇年四月十五日 书 记 员  郎思雨 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。