山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1882号 上诉人（原审原告）：青岛国坤建设集团有限公司（原青岛坤华建设集团有限公司），住所地青岛市黄岛区长江中路。 法定代表人：范积坤，董事长。 委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛建刚，男，1969年5月22日出生，汉族，系该公司职员，住山东省青岛市黄岛区 上诉人（原审被告）：青岛圣特泰密封有限公司，住所地青岛市黄岛区富源工业园茂山路788号。 法定代表人：薛敬新，男，1962年11月8日出生，汉族，系该公司总经理，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：焦志伟，山东柱梁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓燕，山东柱梁律师事务所实习律师。 上诉人青岛坤华建设集团有限公司（以下简称坤华公司，上诉期间名称变更为青岛国坤建设集团有限公司，以下简称国坤公司）与上诉人青岛圣特泰密封有限公司（以下简称圣特泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初5840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 国坤公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判圣特泰公司支付上诉人工程款2339480.96元，并以2339480.96元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年12月6日起至款项还清之日的利息（不服一审判决数额为699876.62元）。2、一、二审案件受理费及鉴定费由圣特泰公司承担。事实与理由： 一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审判决认定两份合同无效，却又采用其中一份合同中的结算、付款条款，并以此计算逾期利息，是在错误前提下作出的错误判决，二审应予改判。一、一审判决对工程造价的数额认定错误。干铺碎石垫层不在合同总价和施工图纸内，不应从固定总价扣减该费用269904.55元。一、二层地面的二次施工不是质量问题的返修，而是因设计缺陷应圣特泰公司要求实施的二次加大工程量的施工（一层加量100mm，二层加量40mm），对加大施工的工程量应在固定总价的基础上增加工程款379521.84元。上诉一审判决少认定的数额共计：699876.62（含追加上诉内容中的50450.23）元。（一）一审判决将干铺碎石垫层及水泥砂浆款269904.55元从固定总价的工程总价款中扣除是对案件事实的错误认定。干铺碎石垫层的费用269904.55元不应再从固定总价地工程款中扣除。理由：2011年7月22日，上诉人虽在《报价书》工程预决算表第2-3页第64、65、66、67项就一层厂房地面施工作了明确报价，但该报价总额为11744185.40元。在2018年8月16日签订工程施工合同时，上诉人与圣特泰公司双方针对工程报价进行了商谈，其中在合同补充条款中已明确确定了厂房地面按施工图纸中的做法“厂房地面直接采用C20细石混凝土地面”，不再采用报价书中“干铺碎石垫层及水泥砂浆”施工。由于上诉人不再施工该碎石垫层与水泥砂浆找平层，再加上上诉人考虑了该项目可以使用自有部分模板和木材等因素，最终上诉人同意将工程的合同价降为固定总价1070万元。该干铺碎石垫层及水泥砂浆在图纸做法中已明确不再施工，并已在施工合同补充条款第9条进行明确约定，且该厂房的建筑设计说明中也已明确了该工程的地面做法是不做干铺碎石垫层及水泥砂浆。所以，一审判决不应再从固定总价的工程款中（合同价1070万元，非报价1174485.40元）再次扣减碎石垫层与水泥砂浆找平层款269904.55元。因该1070万元早已扣除了该费用。【证据：厂房建筑设计说明一份，证明该工程地面做法：素土夯实（密度系数＞0.94）；200厚C20细石混凝土，随打随抹。纵横向每40米设温度伸缩缝（采用企口缝），纵横向每8米设假缝内填沥青】。（二）对厂房一、二层地面的二次施工不是上诉人的施工质量问题进行的返修，而是圣特泰公司的设计缺陷，应圣特泰公司要求进行的二次追加工程量施工。一审判决认定为施工质量问题，于事实不符。该部分工程造价应计入双方的结算范围，由圣特泰公司向上诉人支付工程款379521.84元。1、根据原施工要求厂房一层地面采用200mm厚C20砼地面，二层是20厚1:2水泥砂浆压实赶光；素水泥浆一道；现浇钢筋混凝土楼板。而对地面一层施工完成后，西一跨、二跨局部起砂，该问题可通过喷洒混凝土加固剂、打磨工艺方式处理。但圣特泰公司则要求在原有地面基础上进行凿毛处理，然后重新浇筑一层100mm厚的C30砼层。2、二层在施工前，上诉人的现场负责人在2012年8月10日的监理例会上提出图纸设计不适合大面积厂房的施工要求，因面积大容易产生震动，而一旦产生震动，水泥砂浆在初凝期不会与基层很好粘结，粘结不牢容易产生空鼓和开裂现象。然而圣特泰公司坚持要求按图纸施工。因此，二层地面出现大面积空鼓问题，是圣特泰公司设计所造成的问题，依据原设计施工出现空鼓是必然的，不是施工质量问题。后圣特泰公司要求对二层地面改变做法，重新浇注40mm的混凝土，上诉人按圣特泰公司要求进行的二次施工。双方于2014年4月27日签订的《关于圣特泰厂房、办公楼收尾工程的函》中对上述问题予以明确说明。一审判决认定一、二层地面的二次施工是工程质量问题造成的返工，无事实和法律依据。圣特泰公司应承担一、二层的二次施工费用256616.2元和122905.64元，合计：379521.84元。二、一审判决将圣特泰公司自认工程完工的时间作为上诉人工程竣工交付、结算的时间，无事实和法律依据，是对圣特泰公司明显偏袒。涉案工程施工过程中，由于圣特泰公司将屋面、门窗、喷淋等应由上诉人施工的项目外包，导致厂房及综合楼工程于2014年12月26日完工并交付使用。当事人双方对竣工交付的时间有争议，而依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第14条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”第（三项）的规定，应以交付的时间作为工程竣工日期。上诉人一审提供的工程交付时照片、电费单据、证人证言以及圣特泰公司工商登记的材料，共同证明圣特泰公司已于2014年12月份接收、使用了工程。上述证据相互支持，相互印证。一审判决却对此认定证据不足，将“被告自认工程于2015年10月21日完工”的时间认定为工程完工交付的时间，于法无据。三、一审判决将对工程款利息的计算时间无法律依据，应当从工程交付的时间起算支付利息。一审判决认定涉案工程的两份施工合同无效，对于合同无效的法律后果，合同法第56条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”依据该司法解释规定，合同被确认无效，合同中约定的结算、付款方式等内容当然被认定为无效。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第18条第（一）项规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……。”因此，对于工程款利息的起算时间应按按圣特泰公司接收、使用之日起起算。一审判决认定欠付工程款利息“应自鉴定报告作出后30日支付”，无法律依据。应从工程交付之日起计算所欠工程款利息。 后，其又补充上诉称：上诉人对于签证27-30由补充上诉意见。因上诉人施工时的项目经理已不在上诉人处工作，上诉人对于鉴定报告中没有详细审核。在阅读对方的上诉状第二项（一）第1款中方得知：《鉴定报告》中只计算了签证中顶层的两架梁，漏落了该签证中所明确增加的一至三层的一根钢筋混凝土柱和其他二层的每层两架梁（报告中仅计算了顶层的费用）共漏计费用为50450.23元。特此补充，请求依法改判增加该部分的工程款。 圣特泰公司辩称：一、一审判决从工程价款中扣除干铺碎石垫层和砂浆找平层269904.55元是正确的。1、干铺碎石垫层与水泥砂浆找平层属于国坤公司报价范围内。2011年7月22日，国坤公司向圣特泰公司的报价为11744185.4元，而非国坤公司上诉状中所称的1174485.4元。《报价书》工程预决算表第2-3页第64、65、66、67项就一层厂房地面施工做了报价。增加干铺碎石垫层和水泥砂浆找平层是圣特泰公司的特别要求，主要考虑一层需要安放许多重型机器设备。2、国坤公司给圣特泰公司优惠率为9%，干铺碎石垫层和水泥砂浆找平层也是仅优惠9%。国坤公司所谓的因为不施工干铺碎石垫层和水泥砂浆找平层，工程价款由报价1174万元降为1070万元的说法是错误的。“8.16合同”总价款1070万元的由来。2011年8月16日，双方经过多轮谈判就合同主要条款（尤其合同价格）达成一致，在草稿合同中约定“合同的结算值执行9%的优惠率”，1174万元优惠9%之后为1068万元（1174万元×91%），国坤公司要求补齐整数，圣特泰公司同意补齐1070万元。由此双方从国坤公司最初1174万元的报价确定为1070万元的合同价。优惠9%是对合同总价款而言，未扣减干铺碎石垫层与水泥砂浆找平层的价款。国坤公司经理薛建刚在“9%的优惠率”之后，用铅笔书写“（合同的结算值执行9%的优惠率）较大。合同价格已优惠，签证、设计变更不能再优惠”（详见圣特泰一审提交第一组证据2建设工程施工合同—草稿合同补充条款第2条）。国坤公司称合同价1070万元是已扣除干铺碎石垫层与水泥砂浆找平层费用之后的价格的说法不成立。反证说明：假设国坤公司逻辑成立，结合国坤公司薛建刚铅笔所写的“合同的结算值执行9%的优惠率”，就能够推算出（1174万元-26.99万元碎石垫层砂浆找平层）×（1-9%）＝1043万元。这与1070万元的合同价款相差近30万元，显然国坤公司的说法不属实。3、“厂房地面采用200mm厚C20砼地面”的目的是基于要求国坤公司外购商砼保证一层地面工程，不得自行搅拌混凝土（此后国坤公司还是自行搅拌一层混凝土，造成大面积质量缺陷）。该约定没有放弃“干铺碎石垫层与水泥砂浆找平层”的意思，也得不出国坤公司期待的结论。4、补充条款第1条约定“本工程采用固定总价合同”，第2条约定工程结算约定非常明确，即“结算值等于合同价格+签证+设计变更”，所以圣特泰公司在一审中坚持司法鉴定应主要鉴定“签证+设计变更”，再将国坤公司未施工的工程款项予以扣除即可。例如国坤公司未施工门窗、未施工干铺碎石垫层与水泥砂浆找平层，对应的工程款就应当扣除，一审判决从工程价款中扣除干铺碎石垫层和砂浆找平层269904.55元是正确的。二、一审判决不支持国坤公司主张的“二次追加”厂房一层地面返修和二层地面返工费用是正确的。1、国坤公司自行搅拌的混凝土强度和硬度不够，是一层地面施工质量不合格，重新返修的根源。按照规定地面混凝土要求采购商砼，但国坤公司为省钱，没有采购商砼，而是自行搅拌，自己搅拌的混凝土强度和硬度不够，地面硬度过低，普遍存在起灰现象。按理一层应当重新返工，若一层全部凿除，仅凿除一项费用就很大，国坤公司为降低损失，请求“一层地面在现有地面基础上进行凿毛”，然后重新浇筑“一层100mm厚的C30商品混凝土（国坤公司采购商砼，不再自己搅拌）”（详见《关于圣特泰厂房、办公楼收尾工程的函》第四行）。但由此造成一层地面被抬高了100mm，可能“影响工程交工”，而且也实际影响到了厂房一层门口的处置，需要重新做门口已经完成的坡度，厂房外路面与门口的对接也要重新调整，给圣特泰公司带来诸多不利影响。2、国坤公司施工措施不当造成二层空鼓质量缺陷而必须返工。二层需要商砼泵车的输送，所以国坤公司采购了商砼。但由于施工前基层处理不干净，施工后又不注意养护，表面浇的水分不充足,过于干燥，致使基层和水泥面层没有实现粘合，由此造成二层大面积空鼓。国坤公司现在诬称“设计缺陷”，纯属无稽之谈。国坤公司在《关于圣特泰厂房、办公楼收尾工程的函》中明确承认“地面空鼓质量缺陷”，是质量缺陷，不是设计缺陷。二层地面属于“按甲方要求重新浇筑”，实际就是返工，由于需要全部凿除，二楼的凿除费用更高，国坤公司为减轻损失，圣特泰公司为换取尽快返工（当时已严重逾期），无奈之下同意为其分担20mm后的材料费31000元，但除此之外的材料费用都由国坤公司承担的。3、国坤公司早就承认地面施工问题属于质量缺陷，却又推诿给设计公司，实在毫无诚信可言。《关于圣特泰厂房、办公楼收尾工程的函》共有两个，两个《关于圣特泰厂房、办公楼收尾工程的函》都是国坤公司起草后发给圣特泰公司的。一个函是2014年4月10日，另一个函是2014年4月27日，都承认“经检查存在地面空鼓质量缺陷”，不属于设计缺陷。在2014年4月10日的函中，国坤公司主动提出“一层地面在现有基础上进行凿毛，然后重新浇筑一层100厚的C30”，接着又谈了外墙涂料、外墙脱落维修，最后提到“二层地面整改方案待三方商定后进行施工”，此处国坤公司显然是承认二层地面存在质量问题，所以才会提出需要“整改”。现在又改口称设计界缺陷将问题推给设计公司，着实不诚信。2014年4月27日函在4月10日函的基础上，只增加了二层地面整改方案，无其他变化。2014年4月29日圣特泰公司在该函上签字盖章同意。4、由此可见，一层和二层地面的施工都存在“质量缺陷”，国坤公司对一层返修，对二层返工，为追赶工期，圣特泰帮助国坤公司承担了二层1/2厚度的混凝土3.1万元。国坤公司不知恩图报，还想就返工和返修的费用向圣特泰公司主张，将自己施工的质量问题嫁祸他人，委实无底线。所以，一审判决不支持国坤公司关于地面返工和返修费用的诉求完全正确。三、关于工程实际竣工时间。圣特泰公司于2015年10月21日才启用涉案工程，一审判决认定正确。国坤公司提交的证据材料，证明不了圣特泰公司于2014年12月使用该工程。工期延误是由于国坤公司加价不成、恶意甩项以及消极怠工造成的，对此圣特泰公司在一审中已经提交了大量证据予以说明，在此不再赘述。四、一审判决认定工程款利息从工程审计结束后起算是正确的，但应列明每一笔工程款的起算点，不应一刀切式的从2019年2月17日起算。1、合同关于工程款支付的约定。双方实际履行的“8.16合同”为合法有效合同，理由在圣特泰公司提交的上诉状中已详细阐述，在此不再赘述。“8.16合同”的补充条款第4条关于工程款拨付约定：承包方开工七日内，甲方拨付厂房造价的10%作为预付款；基础完成后七日内，拨付厂房造价的15%；主体完成后，拨付厂房工程造价的40%；工程完工后，拨付厂房工程造价的15%。综合楼工程款拨付应在厂房装修结束后，按施工进度(拨付比例同厂房）拨款。工程审计结束后30日内，拨付工程总审计值的95%，其余5%作为保修金。甲方退还保修金分两次进行，第一次在工程备案12个月，拨付比例为保修费的50%，其余50%第二年后，如无质量问题全部返还(保修金无利息)。但并不免除承包方在保修期内的保修责任。2、圣特泰公司严格按照合同付款，从未延误。根据约定，在工程审计前，圣特泰公司应付款至80%（10%+15%+40%+15%），暂且按一审认定的974万元计算，那么80%就是779.2万元，而圣特泰公司已经支付了805.7万元，超出付款进度26.5万元。3、利息起算时间应与每一笔工程款的支付时间节点相互对应。诉讼之前，2015年9月1日，圣特泰公司委托山东嵩德工程管理有限公司对工程增量及变更部分进行审计，国坤公司也予以配合并提交了相关资料（未全面配合），但国坤公司对嵩德公司审计结果不满意，拒不签字也拒绝缴纳审计费用。造成审计不成的原因在于国坤公司，由此造成工程款迟至今日支付的责任也在国坤公司。诉讼过程中，一审法院委托了中恒信工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，2019年1月18日作出审计报告。依据8.16合同“工程审计结束后30日内，拨付工程总审计值的95%”的约定，故工程款应在2019年2月17日之后支付。一审判决总审计值的95%以内的工程款利息起算点从2019年2月17日计算并无不当。但剩余的5%作为保修金（474951.9元，圣特泰公司计算的工程总价款9499038.88元×5%），需要工程备案满12个月之后分期支付，其中50%的保证金237475.95的利息起算点应当从工程备案满12个月之日开始计算，另外50%的保证金237475.95的利息起算点应当从工程备案满第24个月满之日开始计算，而不是一概从2019年2月17日计算。国坤公司主张从工程交付之日计算利息更不符合约定，该诉求不应被支持。综上所述，国坤公司的上诉请求无事实依据，请求二审法院依法审理，驳回国坤公司的上诉请求。 圣特泰公司上诉请求：一、撤销一审民事判决第一项，改判上诉人向国坤公司支付1442038.88元，其中判决生效之日支付967086.9元，余款于工程备案后12个月内支付237475.95元，备案后两年后如无质量问题再支付237475.95元。（不服一审判决金额248015.69元）。二、撤销黄一审民事判决第二项，改判驳回国坤公司主张工程款利息的诉讼请求。三、判令国坤公司承担与本案诉讼有关的费用。事实和理由：一、2011年8月16日所签《建设工程施工合同》（简称8.16合同）合法有效。（一）一审判决认定2011年10月20日签订的《建设工程施工合同》（简称10.20合同）无效正确。但认定无效时适用的法律错误，一审法院不应适用招标投标法第55条的规定，而应依据招标投标法53条的规定。（二）8.16合同合法有效，一审判决认定该合同无效，适用法律错误，缺乏法律依据。一审判决适用招标投标法第55条不当，该条款针对的是“依法必须进行招标的项目”中招标人违规谈判中标无效的情形。关于依法必须进行招标的项目的范围，招标投标法第三条有明确规定：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。而案涉工程系圣特泰公司“以自有资金予以投资，项目本身属于商业用途，非属由政府投资管理提供公共服务、关系社会公共利益、公众安全的相关工程项目，不属于招标投标法第三条及招标范围和规模标准规定（国家计委3号令）第三条所规定的强制招标投标范围。依据合同法第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条之规定，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”（摘自最高人民法院作出的中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【2014】民一终字第310号）。所以，一审判决认定8.16合同无效没有法律依据。（三）8.16合同得到了双方的认可和实际履行，国坤公司申请拨款及圣特泰支付工程款均依据该合同的约定，审理过程中，双方也均同意按照8.16合同鉴定结算工程价款，一审判决认定该合同无效，缺乏事实依据。二、一审判决对工程造价金额认定错误，少扣除248015.69元。（一）、鉴定报告说明事项第一项51515.69元应从工程总价中扣除。鉴定报告第六项说明事项第1项中的签证27—28、27—29、27—30、27—30、27—31，不属于额外增加的工程，而是对原先图纸中已有部分做法的说明。施工图纸清晰地反映出上述内容，例如：1、30/27。A轴减少了六轴框架柱一根，在两侧各增加一根框架柱。相应增加框梁十（KL10）两根（3.6+3.1）。2、29/27。增加挑檐（200*80，连混凝土带钢筋模板），长度16.88米。3、雨棚返沿配筋。原图纸已明确只增加配筋。4、28/27。图纸漏项，只漏了少许钢筋。上述做法的微调对工程量影响轻微。所以，鉴定机构中恒信公司对图纸27—28、27—29、27—30、27—30、27—31重新鉴定是错误的，而只应对较设计图纸增加部分工程量对应的价款进行鉴定，否则，中恒信公司的做法导致对同一工程量出现双重计算。请求二审法院重新委托其他鉴定机构进行鉴定或者由中恒信公司就较设计图纸增加部分工程量对应的价款作出说明。图纸会审-1未曾见到原件，对通过该文件所作鉴定结果不认可。（二）、提升机（货运电梯）12.4万元应从工程总价款中扣除。厂房施工图纸范围内包含提升井（电梯井）规定属于甲方的自理项目。8.16合同补充条款第一项约定：“1070万元工程款包括设计图纸内的所有内容，包含图纸注明的‘甲方自理’项目。在施工合同期内发生政策性调整和价格涨跌双方均不得要求对方调整承包合同价格”。所以提升井（电梯井）自理项目属于国坤公司承包范围，所以提升机（货运电梯）12.4万元应从工程总价款中扣除。（三）防火门33500元应从工程总价款中扣除。国坤公司以防火门不在报价内为由拒不施工，所以圣特泰公司另行委托施工，相关费用33500元（厂房防火门23500元，综合楼防火门8000元）均由圣特泰公司承担。因为防火门属于图纸范围内项目，根据上述8.16合同补充条款第一项约定，属于国坤公司的承包范围，所以该防火门33500元应从工程总价款中扣除。（四）卫生间隔断32000元应从工程总价款中扣除。国坤公司以卫生间隔断不在报价范围内为由拒绝施工，圣特泰公司只得另行委托第三方施工，费用全部由圣特泰公司承担，共支付32000元。实际上厂房、综合楼施工图纸范围内包含卫生间隔断，根据上述8.16合同补充条款第一项约定，卫生间隔断属于国坤公司承包范围，该项费用应从工程总价款中扣除。（五）罚款4000元应从工程总价中扣除。2012年3月3日，由于国坤公司木工组木肖末未清理干净，圣特泰项目部对其罚款3000元。2012年3月6日，国坤公司又因垃圾问题被罚款1000元，上述罚款通知均由国坤公司项目经理王世乐领取，国坤公司对该罚款无异议。（六）上述款项共计248015.69元。扣除该248015.69元后，工程款为9499038.88元。三、8.16合同约定了工程款的付款进度，但一审判决中未就工程款的支付进度同时作出判决是错误的。（一）8.16合同约定的进度及节点。关于工程款拨付，合同约定：承包方开工七日内，甲方拨付厂房造价的10%作为预付款；基础完成后七日内，拨付厂房造价的15%；主体完成后，拨付厂房工程造价的40%；工程完工后，拨付厂房工程造价的15%。综合楼工程款拨付应在厂房装修结束后，按施工进度(拨付比例同厂房）拨款。工程审计结束后30日内，拨付工程总审计值的95%，其余5%作为保修金。甲方退还保修金分两次进行，第一次在工程备案12个月，拨付比例为保修费的50%，其余50%第二年后，如无质量问题全部返还(保修金无利息)。但并不免除承包方在保修期内的保修责任。一审判决在第4页和第20页分别引用了上述约定，但判决时却忽略了该约定的存在，所以应予以纠正。（二）正确的付款进度。1、“工程审计结束后30日内，拨付工程总审计值的95%”。一审判决应支持的工程款为967086.9元。2、按照合同约定，其余5%保修金的支付应执行约定进度。四、国坤关于利息的诉讼请求不应得到支持。诉讼之前，圣特泰公司委托了审计，但由于国坤公司的无理纠缠拒不确认而未果，所以工程款延付的责任在于国坤公司，其无权主张工程款利息。圣特泰公司支付的工程款均超过付款进度。其中第一笔款100万元是提前支付；另外截止到2015年10月21日，圣特泰公司应付至80%即7797643.66元，但实际付款超过约定额度，达到795.7万元。所以，综合而论国坤公司是受益方。其再主张利息，既缺乏诚信，也不符合公平原则。民事上诉中事实与理由部分第一页倒数第二段的原文是：“（一）一审判决认定2011年10月20日签订的《建设工程施工合同》（简称10.20合同）无效正确。但认定无效时适用的法律错误，一审法院不应适用招标投标法第55条的规定，而应依据招标投标法53条的规定”。现将上述事实与理由修改为：（一）一审判决认定2011年10月20日签订的《建设工程施工合同》（简称10.20合同）无效正确。但是适用法律错误，一审判决第16页倒数第二行引用的法律条文错误，该法条不是第30条，应属于第43条。一审判决也不应适用第55条的法律规定，因为该法条是针对“必须进行招标的项目”所做的规定，而本案工程不属于必须招标的项目。退一万步讲即便是国坤公司认定10.20合同有效，该合同也未实际履行，不能作为定案的依据。 国坤公司答辩称：一、一审对合同效力的认定正确，圣特泰的上诉理由不成立。二、圣特泰上诉所称的一审少扣248015.69元的上诉理由不成立。（一）关于鉴定报告说明事项第一项51515.69元的不实上诉，1.鉴定报告第六项“说明事项”第1项，签证27-28、27-29、27-30、27-31，属于额外增加的工程，该签证中已明确说明图纸中没有该项，属漏项，还有设计人的签字确认。签证中的文字表述清楚完整。鉴定机构对上述签证除我方在上诉补充说明中陈述的27-30签证少确认的50450.23元外，其他确认正确。2.图纸会审-1的原件已于2016年5月31日被圣特泰取走，我方在一审已提交证据，即工程资料明细中第（二）-24项。（二）圣特泰关于物料提升机（货运电梯）12.4万元应从工程造价中扣除的上诉理由不成立。合同约定不包含设备安装工程，经核实投标报价文件中未包含此部分工程造价。鉴定报告也未列入此部分造价，详见一审鉴定机构的回复意见。（三）圣特泰关于防火门33500元应从工程总价款中扣除的上诉不成立。投标报价中未包含此部分造价，鉴定报告中未列入此部分造价，详见一审鉴定机构的回复意见。（四）圣特泰关于卫生间隔断32000元应从工程总造价中扣除的上诉不能成立。投标报价中未包含此部分造价，鉴定报告中未列入此部分造价。（五）圣特泰公司关于罚款应从工程款中扣除的主张缺乏事实依据，其所称的罚款手续不全，不能确认事实存在。三、圣特泰公司上诉所称的工程款付款进度的上诉理由，依法不成立。（一）我方按约完成施工，工程延期属于正常顺延，顺延原因是对方将工程中有利可图的门窗、屋面等项目自行对外发包，由于各分包单位的施工迟延，导致总工期顺延。（二）合同无效的前提下，法院应判令圣特泰公司从工程交付之日2014年12月6日支付逾期付款利息，具体同上诉状。四、圣特泰公司关于不付工程利息的诉求缺乏事实和法律依据。工程在2014年12月6日对方就使用并经营获利，而迟迟拒付工程款，利用处处克扣工程量、不出具审计报告等予以刁难，我方不得已才起诉。 国坤公司向一审法院提出诉讼请求：1.圣特泰公司支付国坤公司工程款3485905.6元、利息1046179.56元（计算至2018年4月30）；2.圣特泰公司支付自2018年5月1日起至款项还清之日的利息（以3485905.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.由圣特泰公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：1、2011年8月16日，国坤公司、圣特泰公司签订《青岛市建设工程施工合同》（以下简称“8.16合同”），国坤公司承建圣特泰公司厂房、综合楼工程。工程地点：青岛开发区富源工业园六号路西侧。工程规模及结构特征：厂房：框架结构，二层，建筑面积约9632㎡，综合楼：框架结构，三层，建筑面积2598.15㎡，工程承包范围：土石方工程、地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程、玻璃幕墙工程、装饰装修工程。合同工期，自2011年9月1日至2011年12月30日，合同工期为120天。合同总价为10700000元，综合单价详见承包人的投标报价书。合同约定确定合同价款的方式：采用固定总价合同，发包人承包人约定的包干范围：施工图纸范围内一次性包死。合同价款调整因素及调整方法：因工程变更引起的工程款增减超出合同总价时，工程总价款可按下列方式调整：按实调整结算，以投标时的图纸答疑为依据，图纸内容如变更，视同设计变更，相应调整价款。合同约定的付款方式为：承包方开工七日内，甲方拨付厂房造价的10%作为预付款；基础完工后七日内付厂房工程造价15%。综合楼工程款拨付在厂房装修结束后，按施工进度（拨付比例同厂房）拨款。工程审计结束后30日内拨付工程总审计值的95%，其余5%作为保修金。甲方退还保修金分两次进行，第一次在工程备案12个月，拨付比例为保修费的50%，其余50%，第二年后，如无质量问题全部返还（保修金无利息）。 合同补充条款约定，1、本工程采用固定总价合同，厂房和综合楼合计总承包价格1070万元，此价格包括设计图纸内的所有内容，包含图纸注明的“甲方自理”项目。在施工合同工期内发生政策性调整和价格涨跌双方均不得要求对方调整承包合同价格。因乙方原因造成工期拖延后价格上涨，费用由乙方自理；因甲方原因造成工期拖延后价格上涨，费用按市场价格调整。2、结算值等于合同价格＋签证＋设计变更。签证、变更结算值执行7%的优惠率。3、图纸中不明确但已有的构件视为已按照正常设计条件考虑，不作为设计变更；图纸中土建与结构相矛盾的地方视为已按照复杂情况或造价高的条件考虑不作为图纸变更；原图纸中不含，施工中因设计或甲方需要增加的或减少的项目视为设计变更，结算时按实调整。4、工程款拨付：承包方开工七日内，甲方拨付厂房造价的10%作为预付款；基础完成后七日内拨付厂房造价的15%；主体完成后，拨付厂房工程造价的40%；工程完工后，拨付厂房工程造价的15%。综合楼工程款拨付应在厂房装修结束后，按施工进度（拨付比例同厂房）拨款。工程审计结束后30日内，拨付工程总审计值的95%，其余5%作为保修金。甲方退还保修金分两次进行，第一次在工程备案12个月，拨付比例为保修费的50%，其余50%第二年后，如无质量问题全部返还。但不免除承包方在保修期内的保修责任。……9、厂房地面采用200mm厚C20砼地面。 2、2011年10月20日，国坤公司、圣特泰公司签订《青岛市建设工程施工合同》（以下简称“10.20合同”），工程范围与2011年8月16日的合同一致，约定的合同工期，自2011年10月25日至2013年2月16日，合同工期为480天。合同总价为15025712.42元，综合单价详见承包人的投标报价书。合同约定确定合同价款的方式：采用固定单价合同。合同约定的付款方式为：基础完工后付合同总价的30%，主体完工后付合同总价的30%，竣工验收交付使用后付至合同价的90%，工程结算完成后付至结算值的95%，余款保修期满后一次性付清。综合楼工程款拨付在厂房装修结束后，按施工进度（拨付比例同厂房）拨款。工程审计结束后30日内拨付工程总审计值的95%，其余5%作为保修金。甲方退还保修金分两次进行，第一次在工程备案12个月，拨付比例为保修费的50%，其余50%，第二年后，如无质量问题全部返还（保修金无利息）。 3、2014年4月29日，双方签署《关于圣特泰厂房、办公楼收尾工程的函》，载明：坤华公司施工的圣特泰公司厂房、办公楼工程已基本结束，经检查存在地面空鼓质量缺陷。经甲乙双方研究决定，一层地面在现有地面基础上进行凿毛，然后重新浇筑一层100mm后的C30商品混凝土；外墙涂料按照施工规范要求施工，最后一遍涂料待验收前七日内完成，按照建设单位要求施工，厂房外墙脱落部分在地面维修同时进行修补。一层地面因加厚造成标高与图纸不符，若以此影响工程交工，由建设单位予以解决，二层地面，按甲方要求重新浇筑，面积4700㎡，浇筑厚度40mm的混凝土，甲方负担20mm厚的材料费用，合计31000元。建设单位在施工单位进行修复地面凿毛5天后，拨付工程合同款36万元。同时请建设单位尽快将室外工程及相关配套工作完成，以便双方配合交工验收工作。 4、截至2016年2月4日，圣特泰公司已支付国坤公司工程款805.70万元。 对有争议的证据，双方当事人的质证意见如下： 1、国坤公司提交电费单据、企业信息登记资料各一份，用以证明电费最后的交费时间为2014年12月，圣特泰公司于2015年1月28日将办公地址变更为涉案工程所在地，因此，涉案工程于2014年12月交付。圣特泰公司质证认为，电费的缴费时间与工商登记信息的变更时间均不能证明工程交付的时间。 2、国坤公司提交证人证言一份，用以证明工程的交付时间为2014年12月，圣特泰公司对该证据不予认可。 3、圣特泰公司提交建设安装工程承包合同、门窗材料报价单、门窗工程施工合同各一份。用以证明：圣特泰公司与青岛天和金属结构公司签订钢结构安装合同，工程价款138万元，较国坤公司的“7.22”报价118万元高出了20万元。国坤公司未遵守“7.22”报价书中531506.4元的门窗报价，重新报价784445.94元，迫使圣特泰公司对外分包，最终与青岛土木建工集团有限公司签订门窗施工合同，总价款561715元。以上事实证明，国坤公司的“圣特泰公司将赚钱的项目对外分包”的说法纯属杜撰，相反国坤公司重利轻约，利用已入场的主动和圣特泰公司追求工期心切临阵加价，加价不成迫使圣特泰公司另选承包商，由此造成圣特泰公司工程款的增加和工期延误。钢结构、门窗、洁具、楼梯扶手、瓷砖的费用应从工程总价款中扣除。 国坤公司对安装承包合同的真实性无异议，对证明事项第一项无异议，认为这说明“8.16合同”的价款约定是不合理的，应以“10.20合同”作为价款结算依据。报价单没有时间不能证明圣特泰公司的证明事项。圣特泰公司和土木建工公司的合同足以证明已经按照2012年3月27日会议纪要履行，将钢构项目自行外包，并不能证明国坤公司重利轻约，反而能证明圣特泰公司违约，收回钢构和门窗的外包权，圣特泰公司主张洁具、楼梯扶手、瓷砖应从工程款扣除能进一步证实圣特泰公司将赚钱的项目外包的事实。 4、圣特泰公司提交消防图纸、坤华公司拒绝施工消防等工程的通知、消防工程发票及收据、消防物品采购详单资料、竣工验收消防备案凭证、竣工验收消防备案情况登记表，用以证明：国坤公司的报价1070万元“此价格包括设计图纸内的所有内容”，也包括图纸中的烟感等消防系统，国坤公司拒绝施工构成违约。由于国坤公司使用已经备过案的消防器材，无法通过消防验收且拒不更新，圣特泰公司只得另行采购，垫付资金11万元，致使工期延误。2015年10月21日，涉案工程最后的分项工程—消防工程完工，标志着涉案工程全部完工。消防工程验收之日即工程完工之日，根据“8.16合同”约定圣特泰公司应付至工程总价款的80%。 国坤公司对消防图纸的真实性无异议，但认为不能证明圣特泰公司的证明事项。对通知的真实性无异议，认为能够证明国坤公司已经告知圣特泰公司双方履行的是招标合同，以下项目不含在投标中：烟感报警系统、消防水箱、电缆桥架、物料提升机、卫生间隔断，但不能证明圣特泰公司的证明事项。2012年11月21日我公司的函件中第4条可以证明圣特泰公司说法不成立，对其他证据的真实性无异议。 5、圣特泰公司提交圣特泰工程节点及对应付款明细表、工程款支付凭证，用以证明，国坤公司称其开发的金沙花园资金紧张，央求圣特泰公司提前付款，2011年9月22日，圣特泰公司提前将第一笔工程款100万元付给国坤公司。在圣特泰公司完成第一笔付款及国坤公司开工后，双方才进行招投标及签合同备案。可见双方事先串通好，备案的“10.20合同”只是应对行政管理的形式，不是双方真实自愿的意思表示。圣特泰公司的付款进度远超“8.16合同”约定的工程进度，没有拖延，国坤公司主张利息无事实依据；增量及变更部分工程价款需要审计后30日内付至工程总价款的95%，由于双方未能就审计结果达成共识，故剩余款项无法支付。国坤公司对证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。依据合同约定和法律规定，圣特泰公司早应付清合同价款，圣特泰公司未付款应支付利息。 6、圣特泰公司提交圣特泰厂房、综合楼工程割算书、割算书工程款计算方式各一份，用以证明：2015年2月12日，国坤公司依据“8.16合同”工程款1070万元提出割算书，要求“本次应付工程款2064379.01元”，国坤公司自知虚报较多，故又提出“最终以结算为准”。国坤公司对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议，2015年2月12日，国坤公司向圣特泰公司以“8.16合同”割算，但圣特泰公司迟迟不审计，从该证据可以看出圣特泰公司在2014年12月接收并使用房屋。 7、圣特泰公司提交建设工程造价咨询合同、审计费付款凭证、收据、发票，圣特泰工程割算汇总表（2015年9月17日），薛建刚与嵩德公司往来邮件截图，圣特泰工程割算书，嵩德公司通知（2016年12月8日），回复意见函（2016年12月12日）各一份，用以证明：2015年9月1日，圣特泰公司委托山东嵩德工程管理有限公司（简称嵩德公司）对工程增量及变更部分进行审计，国坤公司也予以配合并提交了相关资料。2015年9月17日，国坤公司向嵩德公司提交审计资料，主张“本次应付工程款2494086.15元”。应付工程款较2015年2月12日又增加了43万元。委托审计后，国坤公司节外生枝，提出诸多问题，嵩德公司起草《圣特泰工程问题》要求列明并界定分歧，国坤公司自己提出“以上18条问题为结算全部问题，除此以外再无其他问题”，以免久拖不决，但在嵩德公司和圣特泰公司方签字后，国坤公司方却不签字。2016年4月1日至2017年10月19日间，国坤公司方薛建刚通过133×××＠163.ｃｏｍ邮箱与嵩德公司通过电邮件发送资料、照片、报表等资料。2016年8月10日，嵩德公司根据双方会谈的过程出具《青岛圣特泰公司厂房、综合楼扣减工程结算审计费用确认表》。其中：扣减工程部分：送审值1878620.99元，审定值2273411.43元，审减394790.44元，建设单位负担审计费7834元，施工单位负担审计费25423元；变更追加工程部分：送审值1752788.17元，审定值804923.50元，审减947864.67元，建设单位负担审计费7331元，施工单位负担审计费45381元，最后结算9231512.07元。2016年12月8日，嵩德公司要求国坤公司在16日前提报有关资料，否则，“将根据的原报有关资料、现有甲方认可资料及有关结算规定，向青岛圣特泰密封有限公司报出该项目工程结算，因此产生的一切后果由贵方负责”，同月12日，国坤公司复函，称对该审计结果不认可，提出一个施工项目开具两份审计报告的异议，国坤公司未签字，也拒交审计费用。嵩德公司根据“8.16合同”以及相关资料审计，工程造价为9231512.07元。鉴于圣特泰公司已经支付了805.7万元，还应支付国坤公司1174512.07元。2017年10月21日，国坤公司向嵩德公司提交《工程预决算问题明细表》，又将审计工作退回到起点。国坤公司拒不认可该审计结果，圣特泰公司无法根据该审计结果付款，无法支付的责任在国坤公司。 国坤公司对证据的真实性无异议，但认为直到起诉前圣特泰公司也未完成结算，系圣特泰公司为拖延付款迟迟不结算。 8、圣特泰公司提交会议纪要、电梯购销合同及付款凭证、电梯挖坑费用付款凭证，用以证明，根据合同约定，厂房建筑总设计说明图纸中明确说明“提升机（货运电梯）甲方自理，提升井的技术措施和安全措施应满足相应的规范”，国坤公司应负责提升井挖坑及提升机的采购、安装工作。因国坤公司拒绝采购及施工，涉案工程提升机的采购及挖坑工作由圣特泰公司外包给第三方，费用12.4万元，该费用应纳入评估结算。国坤公司认为，合同约定国坤公司的施工范围不包括设备安装，设备的安装和采购均由圣特泰公司自行负责，因此国坤公司不同意将提升机部分费用纳入双方结算范围。 9、根据国坤公司申请，本院委托中恒信工程造价咨询有限公司对涉案位于青岛市黄岛区富源工业园六号路西侧的厂房及综合楼工程造价进行鉴定。该公司于2019年1月18日出具鉴定意见书，鉴定结论为：本项目造价为10150379.66元。鉴定意见在说明事项中注明：1、工程施工签证中的部分签证单为复印件，存在争议，该部分签证单鉴定造价金额为54515.69元，明细如下：签证27-28号鉴定金额为10688.08元，签证27-29号鉴定金额为949.95元，签证27-30号鉴定金额为12094.9元，签证27-31号鉴定金额为5187.24元，图纸会审-1鉴定金额为25598.52元。2、厂房二层地面2cm厚水泥砂浆楼地面因空鼓所以返工凿除，然后新作40厚C25细石砼地面，其中扣除20mm厚细石砼地面的材料费31000元后鉴定造价金额为122905.64元。3、鉴定总价中扣除拆除塔吊基础造价为11186.87元。4、消防工程在2018年8月16日签订的施工合同中约定由国坤公司施工，但投标文件中未包含消防工程中的烟感与报警系统两项内容，此部分鉴定造价金额为41514.9元。5、总承包服务费按照青岛市汇编（2010年）（钢屋面及门窗工程）乘3%计取鉴定金额为47982.8元。 对于该鉴定意见，国坤公司提出的异议和鉴定机构的答复意见如下：1、综合楼新增一跨中电气安装工程中“双管吸顶荧光灯”24套未计主材价格，每套100元，共计2400元。回复：双管吸顶荧光灯属于强电内容，强电内容根据合同已经包含在总价中，不再单独计算造价。2、签证27-1中的800×800地砖工程量应为821.5㎡，鉴定机构计算工程量为246.8㎡，工程量差额574.7㎡，综合单价为62.496元/㎡，差额为35916.45元。回复：鉴定机构工程量计算正确，根据图纸计算800×800地砖工程量为246.8㎡，工程量821.5㎡包含了600×600mm瓷砖。3、签证27-7～9中挖掘机挖普通土自卸汽车运1KM内工程量应为4590.55m3，鉴定机构计算的工程量为3824.6m3，工程量差额756.95m3，差额13136.80元。机械槽坑夯填土工程量差额5921.88元。回复：鉴定机构土方工程量计算正确，国坤公司主张土方工程量计算方式错误，计算结果也错误。4、签证27-11～12中“挖掘机挖普通土自卸汽车运1KM内”工程量应为609.77立方米，鉴定机构计算工程量为564.8立方米，工程量差额44.97立方米，合计差价626.57元。机械槽坑夯填土工程量应为320.64m3，合计差额473.38元。回复：鉴定机构土方工程量计算正确，国坤公司主张土方工程量计算方式错误，计算结果也错误。5、签证27-21中主材细石砼工程量为49.317m3，鉴定机构计价按176.37元/m3计的，实际单价为360元/m3，合计差价9056.08元。回复：鉴定造价中签证27-21中主材C20细石砼的材料价格按照176.37元/m3计入，清单综合单价符合市场价，因此鉴定报告中C20细石砼的材料价格未调整。6、图纸会审-1中钢筋网工程量为4676平方米，综合单价为8.5元/㎡，鉴定机构按5.29元/平方米，差额15009.96元。回复：该价格双方未先确认，经市场调查，国坤公司主张8.5元/㎡的价格过高，鉴定报告中计入价格符合市场价。 圣特泰公司对鉴定意见提出的异议及鉴定机构的回复如下：1、鉴定报告中第六项“说明事项”第一项，签证27-28/27-29/27-30/27-31，图纸会审-1均为复印件，无原件，圣特泰公司对该部分材料的真实性不予认可，对应的鉴定金额54515.69元应从造价中扣除。回复：该部分签证鉴定过程中无原件，其工程量及相应造价按照签证复印件计算确定计入了鉴定报告工程造价金额中，鉴定报告对此项给予了说明。2、2014年4月29日，因为厂房二层地面出现大面积空鼓需要返工，国坤公司与圣特泰公司就返工达成一致，双方签署由坤华公司起草的《关于圣特泰厂房、办公楼收尾工程的函》。约定整个厂房二层地面返工，圣特泰公司仅负担20mm厚的材料费31000元，因地面空鼓属于严重质量缺陷，系国坤公司施工造成，凿除返工费用应当由国坤公司全部承担。因此，鉴定报告“说明事项”第二项厂房返工凿除费用122905.64元应从造价中扣除。回复：该部分工程量相应工程造价确定为153905.64元，其中包括31000元材料费。鉴定报告造价金额中实际列入该部分工程造价金额为122905.64元。清法庭根据双方约定确认相关当事方应承担的金额。3、2011年8月16日签订的合同第一部分“协议书”第二条工程承包范围第13项明确约定消防工程包含在合同施工范围内，该合同第二十条补充条款第一项约定工程采用固定总价合同，厂房和综合楼及总承包价格1070万元整，此价格包括设计图纸内的所有内容，包含图纸注明的“甲方自理”项目。因此消防工程中的烟感与报警系统均在图纸范围内，所以“说明事项”第4项的烟感与报警系统费用41514.9元应从造价中扣除。回复：烟感与报警系统鉴定金额为41514.9元，经核实该部分工程未包含在国坤公司的投标文件的工程造价明细，鉴定金额列入该部分工程造价。鉴定报告对该事项在说明事项中予以说明。4、说明事项第6项47982.8元的总承包服务费应扣除，不应列入工程造价。因为钢屋面及门窗工程原本在国坤公司报价及合同约定范围内，但由于国坤公司报价过低，要求涨价被拒绝，所以拒绝施工，在此情况下，国坤公司将该两项工程甩项，由圣特泰公司另行委托第三方施工完成，门窗也是这种情形，第三方在施工过程中未借用国坤公司的人财物，不产生管理服务费。回复：钢屋面及门窗工程属于分包工程，总承包服务费应按照青岛市汇编（2010年）（钢屋面及门窗工程）的规定以3%计取鉴定金额为47982.8元。该金额已计入工程鉴定造价中。5、干铺碎石垫层及水泥砂浆269904.55元应从工程总造价中扣除。《报价书》工程预决算表第2-3页第64、65、66、67项就一层厂房地面施工做了明确报价，施工图纸也明确约定了上述内容，但实际施工中，厂房一层地面只做了200mm厚C20砼地面，即只做了工程预决算表中第66、67项，未做第64、65项。鉴定机构在审计时只看到了报价书中提报了报价，未注意到补充条款第9条约定的“厂房一层地面只做了200mm厚C20砼地面”，故干铺碎石垫层及水泥砂浆269904.55元应从总价款中扣除。回复：根据合同补充条款第9条，厂房地面采用C20细石混凝土地面，并没有注明地面基层碎石垫层及水泥砂浆找平层取消，鉴定报告计入碎石垫层与水泥砂浆找平层的工程造价269904.55元，C20混凝土地面工程造价328672.64元。6、物料提升机（货运电梯）12.4万元应从工程总价款中扣除。厂房施工图纸范围内包含提升井（电梯井）规定属于甲方的自理项目，但如上述，自理项目属于国坤公司承包范围，所以提升机（货运电梯）12.4万元应从工程总价款中扣除。回复：合同约定不包含设备安装工程，经核实，投标报价文件中未包含此部分工程造价，鉴定报告也未列入此部分造价。7、防火门33500元应从工程总价款中扣除。国坤公司以防火门不在报价内为由拒不施工，所以圣特泰公司另行委托施工，相关费用33500元（厂房防火门23500元，综合楼防火门8000元）均由圣特泰公司承担。因为防火门属于图纸范围内项目，属于国坤公司的承包范围，所以该防火门33500元应从工程总价款中扣除。回复：投标招标文件中未包含此部分报建，鉴定报告中未列入此部分造价。8、卫生间隔断32000元应从工程总价款中扣除。国坤公司以卫生间隔断不再报价范围内为由拒绝施工，圣特泰公司只得另行委托第三方施工，费用全部由圣特泰公司承担，共支付32000元。实际上厂房、综合楼施工图纸范围内包括卫生间隔断，故卫生间隔断属于国坤公司承包范围，此项费用应从工程总价款中扣除。回复：投标报价中未包含此部分报价，鉴定报告中未列入此部分造价。 10、中恒信工程造价咨询有限公司于2019年4月29日出具对（2018）黄鉴字第462号司法鉴定报告的追加鉴定造价说明一份，结论为：青岛圣特泰密封有限公司厂房一层原砼面层凿毛，清理，浇筑100厚C30砼地面，经核实该部分工程造价为256616.2元。国坤公司质证认为该部分应计入结算值，圣特泰公司质证认为该部分不应计入结算值。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点是1、双方签订的施工合同的效力；2、涉案工程造价如何确定；3、国坤公司主张的工程款及利息应否予以支持。 关于合同效力。国坤公司与圣特泰公司先后于2011年8月16日、2011年10月20日签订两份建设工程施工合同，其中第二份为招标备案合同。我国《招标投标法》第三十条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。本案中，双方在招标投标程序之前，就订立了建设工程称施工合同，属于招标人预先内定中标人的情形，应认定为中标无效，所订立的建设工程施工合同应当认定为无效。双方于2011年8月16日、2011年10月20日签订两份建设工程施工合同均属无效合同，应参照双方实际履行的合同确定工程价款。审理过程中，双方均同意按照2011年8月16日签订的施工合同结算工程价款。关于涉案工程造价如何确定。根据中恒信工程造价咨询有限公司2019年1月18日作出的鉴定意见书，鉴定结论为：本项目造价为10150379.66元。但鉴定意见在说明事项中注明：1、工程施工签证中的部分签证单为复印件，存在争议，该部分签证单鉴定造价金额为54515.69元，明细如下：签证27-28号鉴定金额为10688.08元，签证27-29号鉴定金额为949.95元，签证27-30号鉴定金额为12094.9元，签证27-31号鉴定金额为5187.24元，图纸会审-1鉴定金额为25598.52元。2、厂房二层地面2cm厚水泥砂浆楼地面因空鼓所以返工凿除，然后新作40厚C25细石砼地面，其中扣除20mm厚细石砼地面的材料费31000元后鉴定造价金额为122905.64元。3、鉴定总价中扣除拆除塔吊基础造价为11186.87元。4、消防工程在2018年8月16日签订的施工合同中约定由国坤公司施工，但投标文件中未包含消防工程中的烟感与报警系统两项内容，此部分鉴定造价金额为41514.9元。5、总承包服务费按照青岛市汇编（2010年）（钢屋面及门窗工程）乘3%计取鉴定金额为47982.8元。对于鉴定报告说明事项第一项，国坤公司庭审中提供了相关资料原件，圣特泰公司对此真实性予以认可，但认为该部分不属于签证单，是对原有部分进行了单独说明。鉴定意见中因国坤公司最初只提供了签证复印件，列为争议问题，在国坤公司提供了原件的情况下，该部分造价应予以认定。关于厂房二层地面因空鼓重做的费用122905.64元，依据2014年4月29日，双方签署《关于圣特泰厂房、办公楼收尾工程的函》，坤华公司施工的圣特泰公司厂房、办公楼工程已基本结束，经检查存在地面空鼓质量缺陷。经甲乙双方研究决定，一层地面在现有地面基础上进行凿毛，然后重新浇筑一层100mm后的C30商品混凝土；一层地面因加厚造成标高与图纸不符，若以此影响工程交工，由建设单位予以解决，二层地面，按甲方要求重新浇筑，面积4700㎡，浇筑厚度40mm的混凝土，甲方负担20mm厚的材料费用，合计31000元。依据上述约定，上述二层楼地面重新施工应属因质量缺陷进行的返工重做，鉴定报告列入的二层地面因空鼓重做的费用122905.64元不应计入工程总价，但圣特泰公司认可承担的31000元应计入工程总价。国坤公司主张在鉴定报告总价基础上增加厂房一层楼地面重新施工的费用256616.2元，经查，庭审中，国坤公司认可该一层地面施工系返修的内容，因此，该部分内容不应计入工程总价。关于消防工程（烟感、报警）造价41514.9元，该部分内容国坤公司认可未实际施工，应从上述鉴定总价中扣除。关于总包服务费，国坤公司主张应予计入总价，圣特泰公司主张不应计入总价。一审认为，涉案工程总包给国坤公司，钢屋面及门窗工程属于分包工程，根据圣特泰公司提交的协议等证据也可看出，分包工程进行中施工方要遵守国坤公司方工地纪律，国坤公司主张总包服务费，予以支持。关于干铺碎石垫层费用269904.55元，国坤公司主张依据合同补充条款第9条，合同总价并不包括干铺碎石垫层，因该费用不应从总价中扣除，圣特泰公司主张应扣除。经查，该部分费用包含在国坤公司的报价单中，但国坤公司未实际施工，该费用应从总价中扣除。关于物料提升机费用12.4万元，防火门33500元、卫生间隔断32000元，根据鉴定机构的答复意见，该费用并未计入鉴定总价，因此圣特泰公司主张从总价中予以扣除，不予支持。对于电缆、楼梯扶手费用，在鉴定意见中已经予以扣除，圣特泰公司再主张扣除，不予支持。对于圣特泰公司主张的罚款，国坤公司对此不予认可，圣特泰公司提供的证据不足证明国坤公司对此已经进行了确认，对此不予认定。综上，工程款总额应为9747054.57元（10150379.66元-122905.64元-269904.55元-41514.9元+31000元），圣特泰公司已经支付国坤公司8057000元，还应支付国坤公司1690054.57元。另外，国坤公司为申请鉴定，支出鉴定费128381元，该费用以国坤公司承担64000元，圣特泰公司负担64381元为宜。关于国坤公司主张的工程款利息。根据“8.16合同”约定，付款方式为：承包方开工七日内，甲方拨付厂房造价的10%作为预付款；基础完成后七日内拨付厂房造价的15%；主体完成后，拨付厂房工程造价的40%；工程完工后，拨付厂房工程造价的15%。综合楼工程款拨付应在厂房装修结束后，按施工进度（拨付比例同厂房）拨款。工程审计结束后30日内，拨付工程总审计值的95%，其余5%作为保修金。甲方退还保修金分两次进行，第一次在工程备案12个月，拨付比例为保修费的50%，其余50%第二年后，如无质量问题全部返还。但不免除承包方在保修期内的保修责任。根据上述约定，至工程完工，圣特泰公司应付工程款的80%。经查，双方对实际完工时间有争议，国坤公司主张工程于2014年12月26日完工，但提供的证据依据不足，不予采纳，圣特泰公司自认工程于2015年10月21日完工，予以确认。因此至2015年10月21日，圣特泰公司应付至工程款的80%即7797643.66元，圣特泰公司实际付款795.70万元，因此该阶段圣特泰公司不构成拖延付款。关于审计结束时间，因双方存在分歧在国坤公司起诉前工程款审计一直未能结束，案件审理过程中，根据国坤公司申请，法院委托鉴定机构所作的鉴定报告于2019年1月18日作出。综合本案案情，圣特泰公司欠付工程款利息应自鉴定报告作出后30日内支付，即应于2019年2月17日前支付，工程款利息应以1690054.57元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年2月17日起计算至实际付清之日。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、圣特泰公司于判决生效后十日内支付国坤公司工程款1690054.57元；二、圣特泰公司于判决生效之日起十日内支付国坤公司工程款利息（以1690054.57元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年2月17日起计算至实际付清之日）；三、圣特泰公司于判决生效后十日内支付国坤公司鉴定费64381元；四、驳回国坤公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43057元（国坤公司已预交），由国坤公司负担20000元，圣特泰公司负担23057元。 二审期间，国坤公司提交施工图纸预算书一份，欲以此证明漏项费用50450.23元。圣特泰公司质证称：对真实性不予认可，之前双方就工程签证进行过多次庭审质证辩论，国坤公司从未提及该预算书，也未主张50450.23元工程款漏算，现在国坤公司看到圣特泰公司提交的上诉状第二页后两行的内容才有选择性追造了该预算书。关于此项签证变更我方已经在答辩中阐述。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点问题有三个：一、一审对合同效力的认定是否正确。二、一审对涉案工程款的认定是否正确。三、一审对涉案工程款利息的认定是否正确。 关于第一个焦点问题。涉案工程属于非国有投资的工业厂房，双方当事人两份施工合同均签订于2011年，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，属于非必须招投标的项目，一审以《中华人民共和国招标投标法》第五十五条关于依法必须进行招标的项目的规定，认定涉案项目存在“先定后招”情形，从而确定两份施工合同均无效，属适用法律错误。 本案双方当事人签订于2011年10月20日中标合同签订在后，而签订于2011年8月16日非中标合同签订在先，故也不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定的发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后与承包人另行订立建设工程施工合同的情形，但该情形属于《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定的“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……中标无效”的情形，故涉案2011年10月20日签订的中标合同无效，而因涉案工程属于非必须招标的项目，故2011年8月16日签订的非中标合同有效。一审适用法律错误，本院依法予以纠正。 一审虽在合同效力认定方面适用法律错误，但鉴于双方于2011年8月16日签订施工合同为有效合同，且双方均同意将该份合同作为结算价款的依据，故一审将此份合同作为结算双方价款的依据，结果正确。 关于第二个焦点问题。关于国坤公司上诉所称的，不应将干铺碎石垫层及水泥砂浆款269904.55元从工程中扣除的问题，根据国坤公司向圣特泰公司的报价书，该部分费用包含在其报价单中，其主张的双方已对此进行协商变更做法的依据不足，原审予以扣除并无不当。关于国坤公司上诉所称的厂房一层、二层地面的二次施工工程款379521.84元应予追加问题，根据查明事实属于施工缺陷，其所称系因设计缺陷引起，依据不足，一审不予追加并无不当。其补充上诉的漏计费用50450.23元诉求，已过上诉期限，本院本案中不予处理。关于圣特泰公司上诉所称的一审工程造价金额少扣除248015.69元的上诉理由，与涉案相关签证记载、鉴定报告、鉴定机构的回复意见等不符，一审对此认定正确，本院予以维持。 关于第三个焦点问题。建设工程价款结算系工程承发包双方就工程价款数额、利息、应付时间等内容进行核对、计算、磋商并最终确定的动态过程，并非工程完工、竣工或交付即可确定工程结算款并据此认定付款条件成就。本案合同履行过程复杂，存在变更，双方争议点繁多，一审综合本案案情，以造价鉴定报告作出之日后30日作为逾期付款利息起计点，裁定适当，可予以维持。 综上，国坤公司的上诉理由不成立，圣特泰公司关于合同效力的上诉理由虽成立，但不影响本案裁判结果，故本院对双方的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由双方上诉人各自承担，即由上诉人青岛国坤建设集团有限公司负担10294元，由上诉人青岛圣特泰密封有限公司负担5520元。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 龙 骞 审判员 孙向东 二〇二〇年四月二十八日 法官助理杨志昌 书记员孔怡 书记员庞连捷