河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终869号上诉人（原审被告）：聂有，男，1967年8月8日出生，汉族。住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：王辉，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海全，男，1966年9月20日出生，汉族，住驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：赵小军，男，1965年3月17日出生，汉族。住河南省正阳县。原审被告：兰考豫王化纤制品厂，住所地：河南省开封市兰考县桐乡高场村。法定代表人：聂有，经理。委托诉讼代理人：王辉，河南文苑律师事务所律师。上诉人聂有因与被上诉人李海全、赵小军、原审被告兰考豫王化纤制品厂民间借贷纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初8572号判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人聂有及其委托诉讼代理人王辉，被上诉人赵小军，原审被告兰考豫王化纤制品厂的委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。被上诉人李海全经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聂有上诉请求：撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初8572号判决，改判为上诉人不承担37万元借款本息责任。事实与理由：1、上诉人聂有与被上诉人李海全之间不存在借款37万元的事实。聂有为生产经营向李海全借款，但聂有出具45万元的借条后，李海全仅实际出借现金8万元，该款已于2018年7月5日和2019年2月3日还清。剩余37万李海全并未实际出借；2、李海全在原审庭审结束后提供虚假证据，原审法院依据该证据认定聂有借款45万元不正确；3、原审法院认定赵小军不提交鉴定申请书和未缴纳鉴定费，视为放弃鉴定，与法不符。赵小军提交了书面鉴定申请书，至选择鉴定机构日，法院并未告知缴纳鉴定费用。李海全未提交书面答辩意见。赵小军辩称：一审判决不正确。兰考豫王化纤制品厂的诉讼意见为：同意上诉人聂有的意见。李海全向一审法院起诉请求：1、判令兰考豫王化纤制品厂、聂有偿还李海全借款本金37万元及利息（自2018年1月30日起至2018年7月5日，以本金45万元为基数按月利率1.111%计算；自2018年7月6日起至2019年2月3日，以本金40万元为基数按月利率1.111%计算；从2019年2月4日至付清之日止，以本金37万元为基数按月利率1.111%计算）；2、赵小军对上述借款本息承担连带还款责任。一审法院认定事实：2017年9月7日，赵小军向李海全出具借条（复印件）一份，内容为：“今借李海全现金（50000元）（伍万）2017年9月7日赵小军”。同日，赵小军给李海全出具收据（复印件）一份，内容为：“今收李海全（300000元）叁拾万2017年9月7日赵小军。”2017年10月23日，聂有向李海全出具收条（复印件）一份，内容为：“今收到李海全现金拾万圆整，2017.10.23日，聂有。”2017年12月30日，兰考豫王化纤制品厂、聂有向李海全出具借条一份，内容为：“借李海全现金肆拾伍万整￥450000元，聂有兰考豫王化纤制品厂加盖印章2017.12.30。”同日，出具利息证明一份，内容为：“利息每月5000元，聂有兰考豫王化纤制品厂加盖印章2017.12.30。”之后，聂有支付李海全一个月利息5000元。2018年3月9日，聂有、赵小军向李海全出具还款协议一份，内容为：“聂有借到李海全现金肆拾伍万元整。2018年5月1日还李海全现金伍万元整，12月30日再还伍万元整。2019年还款贰拾万元整，5月1日还拾万元整，12月30日还拾万元整。2020年还清。还款人：聂有并加盖聂有印章，担保人：赵小军（捺印）2018年3月9日。”2018年7月4日，李海全出具收条一份，内容为：“今收到豫王化纤制品厂、聂有现金伍万圆整（50000）。2018年7月4日，收款人：李海全（捺印）。”庭审中，聂有提交中国建设银行交易明细一份，其2018年7月5日向李海全转款50000元，2019年2月3日向李海全转款30000元。聂有提交“还款协议”一份，内容为：“还款协议聂有借到李海全现金45万元，2018年5月1日还李海全现金伍万元，12月30日还伍万元，2019年还款20万元，剩15万到2020年还清，担保人：赵小军，还款人：聂有。”拟证明李海全提交的还款协议书是由李海全起草后由聂有抄录，并非聂有直接书写，也非聂有的真实意思表示，目的是为了将剩余37万元借资到位，但不能证明借款下余的37万元实际支付的事实。一审法院认为，李海全主张兰考豫王化纤制品厂、聂有向其借款45万元，下余借款37万元的事实，有聂有、兰考豫王化纤制品厂向李海全出具的借条、还款协议相互印证，予以采信，李海全主张与兰考豫王化纤制品厂、聂有之间的民间借贷关系成立，李海全要求兰考豫王化纤制品厂、聂有返还借款37万元的请求，符合法律规定，予以支持。关于李海全主张的利息，兰考豫王化纤制品厂、聂有出具的利息证明显示“利息每月5000元”，按照本金45万元，计算月利率为1.111%，该约定符合法律规定，李海全请求按照月利率1.111%支付借款利息，予以支持。聂有于2018年7月5日向李海全偿还借款50000元，2019年2月3日向李海全偿还借款30000元，因此，利息应当从2018年1月30日起至2018年7月5日，以本金45万元为基数按月利率1.111%计算；从2018年7月6日起至2019年2月3日，以本金40万元为基数按月利率1.111%计算；从2019年2月4日至付清之日止，以本金37万元为基数按月利率1.111%计算。赵小军作为担保人在还款协议上签字，未有约定担保方式，应视为连带责任保证，李海全要求赵小军对借款本息负连带清偿责任，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。聂有未依约还款，在归还李海全80000元借款后便不再继续向李海全归还借款，属于以自己的行为表明不履行合同义务的，因此，李海全可以在约定的剩余借款还款期限未届满前要求聂有提前偿还借款。《最高人民法院关于民事诉讼法证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第二十五条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使对案件的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。赵小军申请笔迹鉴定，但未按时到场，致使不能对2017年9月7日《收条》和《借条》上笔迹进行司法鉴定，应视为放弃鉴定，对此应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据若干问题的规定》第二条、第二十五条的规定，判决如下：一、限聂有、兰考豫王化纤制品厂于判决生效后十日内返还李海全借款37万元及利息（自2018年1月30日起至2018年7月5日，以本金45万元为基数按月利率1.111%计算；自2018年7月6日起至2019年2月3日，以本金40万元为基数按月利率1.111%计算；自2019年2月4日至借款清偿完毕之日止，以本金37万元为基数按月利率1.111%计算）。二、赵小军对以上借款本金及利息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6850元，保全费2770元，共计9620元，由兰考豫王化纤制品厂、聂有、赵小军共同负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：聂有向李海全借款的数额是多少。2017年9月7日，赵小军向李海全出具借条（复印件）一张，载明借李海全现金50000元。同日，赵小军出具收据（复印件）一份，载明收李海全300000元。2017年10月23日，聂有向李海全出具收条（复印件）一份，载明收到李海全现金100000元。2017年12月30日，兰考豫王化纤制品厂、聂有向李海全出具借条一份，载明借李海全现金450000元。2018年3月9日，聂有向李海全出具的还款协议中，亦载明聂有借到李海全现金450000元。综合以上证据，足以认定聂有向李海全借款450000元。因聂有已于2018年7月5日、2019年2月3日共向李海全还款80000元，故聂有尚欠李海全借款本金370000元。一审判决正确，本院予以维持。聂有称其与李海全之间不存在借款370000元的事实的上诉意见，与本院查明事实不符，不予支持。关于聂有称李海全在原审庭审结束后提供虚假证据的上诉意见。经查，赵小军曾在一审审理期间要求对李海全提交的2017年9月7日收条和借条上的笔迹进行司法鉴定，但赵小军未按约定时间到场，因不具备鉴定条件，一审法院技术室作退案处理。故，聂有称李海全提供虚假证据，并无相关证据予以证明，本院不予支持。关于聂有称原审法院认定赵小军不提交鉴定申请书和未缴纳鉴定费视为放弃鉴定与法不符的上诉意见。经查，一审判决中并未认定“赵小军不提交鉴定申请书和未缴纳鉴定费，视为放弃鉴定。”一审判决对鉴定事项的叙述为：“赵小军申请笔迹鉴定，但未按时到场，致使不能对2017年9月7日《收条》和《借条》上笔迹进行司法鉴定，应视为放弃鉴定”。故，聂有的该项上诉意见，无正当理由，本院不予支持。综上，聂有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由聂有负担。本判决为终审判决。审判长  王东风审判员  丁耀东审判员  于俊义二〇二〇年四月十七日书记员  郭淇文