山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁13刑终244号 原公诉机关山东省临沂市罗庄区人民检察院。 上诉人（原审被告人）董庆源，男，汉族，1985年4月30日出生于山东省莒南县，初中文化，务工，住山东省济南市市中区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月16日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人庄许要，山东正之源律师事务所律师。 临沂市罗庄区人民法院审理罗庄区人民检察院指控原审被告人董庆源犯诈骗罪一案，于二Ｏ二Ｏ年三月五日作出（2019）鲁1311刑初633号刑事判决。原审被告人董庆源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年5月份，被告人董庆源以虚构自己有饮料厂、需要绿豆做原料为由，分两次共诈骗临沂市罗庄区盛庄街道鲁南国际粮油市场C区174号临沂宇邦杂粮商行赵某的价值人民币182000元的商品绿豆，并将绿豆低价变卖套现，所得款项用于归还个人债务和个人挥霍。2019年2月15日董庆源被抓获归案，并对犯罪事实供认不讳。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.临罗价认定［2018］20号、临罗价认定［2019］161号价格认定结论书证明，涉案27500千克绿豆认定价值为242000元。 2.书证 （1）山东临沂宇邦杂粮商行销货单两份证明，该商行于2017年5月2日销售绿豆901袋共计45050斤，于同年5月12日销售绿豆200袋共计10000斤，单价均为4.4元/斤，董庆源在单据上签字捺印。 （2）临沂海勇货运单证明，2017年5月12日赵某将200袋绿豆由临沂发往济南。 （3）微信转账记录及借记卡明细证明，赵某于2017年5月12日、5月13日共收到微信转款27500元，于同年5月13日收到吴某银行转款32500元。 （4）吴某、董亚杰的银行账户交易明细证明，董亚杰于2017年5月7日收到吴某四笔银行转款共计13万元，于次日收到吴某一笔银行转款11250元。 （5）董庆源无违法犯罪电话查询记录、常住人口信息表、到案经过等综合证据附卷。 3.被害人赵某陈述，我在鲁南国际粮油市场开了一个专卖东北绿豆的门头。2014年、2015年，董庆源到我门头进了几次绿豆，都能结清货款。2017年5月1日他突然打电话问绿豆价格，并让我准备20吨绿豆，第二天董庆源让配货站的车拉走22.5吨绿豆，价值198000元。三四天后我打电话让他结款，他在微信给我转了6万元，说剩下的过几天结。又过了三天，他又打电话让我再给他发5吨绿豆，然后他把剩余的货款全部结清，他叫我把货发到济南。5月12日我通过临沂海勇货运发了5吨绿豆，价值44000元。我打电话催要货款，他就以各种理由拖着不给，我一直要到9月份，他实在没理由拖了，就来到我的门头在两次的出货单上签字按手印，并留下身份证号码。过了一段时间我又给董庆源打电话，他的手机就停机了。我根据董庆源留下的地址到他家里去找他，他妈说他好几个月都没回家了，董庆源没开饮料厂，并说董庆源在2015年开饭店赔了170多万，欠银行和别人的钱，都在找他问他要钱，家里人现在也找不到他，我这才知道上当了。 4.证人证言 （1）董亚杰陈述，2016年10月到2017年1月，我和董庆源是男女朋友关系，董庆源说他生意缺少周转资金、买车、母亲住院等先后向我借了13万元左右。2017年5月7日，董庆源说他去东北做绿豆生意赚了钱，要还我钱，要我把卡号发给他，之后我收到吴某4次转款13万元，之后我就不和董庆源联系了。 （2）张海兰（系董庆源之母）陈述，董庆源好几个月都没回家了，他没有开的饮料厂，他在临沂开了一个饭店赔了一百多万，天天都有来要账的。董庆源欠人家的钱，应该是躲起来了。 （3）吴某陈述，我在济南粮油市场干个体，做杂粮生意，2017年，有一名男子带了绿豆样品给我看，说他是干食品厂的，想先处理一批绿豆，换点钱办手续，我觉得绿豆可以，价格也合适，就给他留了电话，过了大约三四天，我接到那名男子的电话，说货装完了，正准备给我送货，后来我卸完货就把钱打到那名男子提供给我的银行账户了。 5.被告人董庆源供述，我之前经常到罗庄区粮油市场宇邦杂粮店买绿豆，每次购买后都及时将货款结清。2017年2月，我女朋友董亚杰急需用钱，我正好也欠她钱，同年5月我就给宇邦杂粮店女老板打电话，谎称我自己有饮料厂，需要绿豆作原料，让她准备20吨绿豆，谈好价格是4.4元一斤，那女老板就找车把22.5吨绿豆送到我指定的地点济南市匡山，我和匡山的一家糕点厂老板谈好价格是每斤4.1元，糕点厂打给我18万余元的绿豆钱，我付给鲁南粮油市场的女老板6万元，后来我又要了5吨绿豆，又以每斤4.1元的价格卖给济南市匡山的那家糕点厂了，一共卖了21万余元。为了躲避那名女老板找我要钱，我就换手机号了，后来我妈妈说那名女老板多次到我老家找过我，我就一直在外面躲着。我以高价购买后低价卖出是因为我借董亚杰的钱，她一直催我，我就想了这个办法，绿豆卖钱后还给董亚杰14万余元，付给鲁南粮油市场的女老板6万元，剩下1万余元用于我日常生活开销了。我当时在电话里提供给买绿豆的老板董亚杰及粮油市场女老板的账号，让他根据我要求的数额转账，剩下的通过微信转给我了。 原审法院认为，被告人董庆源以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人董庆源到案后如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。根据被告人董庆源的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人董庆源犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元。被告人董庆源退赔被害人赵某经济损失人民币182000元。 宣判后，原审被告人董庆源不服，以“是民事纠纷，一审判决量刑过重”为由提出上诉理由。其辩护人提出“1、董庆源不具有非法占有的目的，构成诈骗罪的主观要件不能成立。2、原审依据不具客观性的价格鉴定结论认定诈骗数额并判处退赔182000元，属认定事实不清”的辩护意见。 经二审审理查明的事实和确认的证据与一审相同。 本院认为，上诉人董庆源以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，构成诈骗罪，依法应予惩处。 关于上诉人董庆源所提“是民事纠纷，一审判决量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“董庆源不具有非法占有的目的，构成诈骗罪的主观要件不能成立”的辩护意见，经审理认为，根据相关证人证言及上诉人董庆源的供述其在骗取赵某绿豆时确实已身负债务无力偿还，在被害人交付绿豆后，以高买低卖的方式变现，后躲避催要而更换手机号码、逃匿，以上足以证实本案不是民事纠纷，上诉人董庆源有非法占有他人财物的主观故意，其行为构成诈骗罪，原审法院在量刑时已充分考虑上诉人董庆源到案后如实供述所犯罪行，对其从轻处罚，处理意见并无不当，故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人董庆源的辩护人所提“原审判决依据不具客观性的价格鉴定结论认定诈骗数额并判处退赔182000元，属认定事实不清”的辩护意见，经审理认为，该鉴定意见由鉴定机构依法出具，程序合法，内容客观真实，应作为本案定案的根据，原审判决根据该价值鉴定的数额并扣除上诉人董庆源在案发前归还的6万元，责令其退赔182000元，事实清楚、证据确实充分。故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文峰 审判员  刘召祥 审判员  郑 华 二〇二〇年四月十五日 书记员  黄 云