广西壮族自治区靖西市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1081民初1572号 原告：陈新林，男，1967年1月6日出生，汉族，户籍地湖南省衡东县，现住广西靖西市。 委托诉讼代理人：黄明脱，广西靖西市法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：黄丽柏，广西靖西市法律服务所法律工作者。 被告：刘金雄，男，1977年7月27日生，汉族，户籍地湖南省衡东县，现住广西靖西市。 委托诉讼代理人：覃永德，广东洛亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭春玉，广东洛亚律师事务所律师。 被告：衡东县龙腾建筑有限公司（原衡东龙腾工程劳务有限公司），住所地湖南省衡东县城关镇洣杨广场南东苑6#107室。 法定代表人：刘金雄。 委托诉讼代理人：刘念（系刘金雄的妻子），住湖南省衡东县。 被告：七冶建设集团有限责任公司广西分公司，住所地广西平果县江南工业区。 负责人：管智明。 委托诉讼代理人：宋纪锋，该分公司员工。 被告：七冶建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区云南路188号。 法定代表人：刘昭义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋纪锋，该公司广西分公司员工。 被告：广西信发铝电有限公司，住所地广西靖西市渠洋镇。 法定代表人：崔玉峰，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王军，该公司法律顾问。 被告：刘燕，女，1984年10月16日出生，汉族，住湖南省衡东县。 原告陈新林与被告刘金雄、衡东县龙腾建筑有限公司（以下简称龙腾公司）、七冶建设集团有限责任公司广西分公司（以下简称七冶广西分公司）、七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶公司）、广西信发铝电有限公司（以下简称信发公司）、刘燕建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，刘金雄提出管辖权异议，本院裁定驳回异议后，刘金雄提起上诉，百色市中级人民法院裁定予以维持。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈新林及其委托诉讼代理人黄明脱，被告刘金雄的委托诉讼代理人覃永德、郭春玉，龙腾公司的委托诉讼代理人刘念，七冶广西分公司、七冶公司的共同委托诉讼代理人宋纪锋，信发公司的委托诉讼代理人王军，证人夏某、刘某、尹某到庭参加诉讼，被告刘燕经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈新林向本院提出诉讼请求：1、判令被告负连带责任支付拖欠原告工程款2021559.61元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：陈新林与刘金雄在2018年8月9日签订《石方爆破施工合同》时，陈新林先前已和刘金雄的弟媳刘燕签订过该“念卜排泥库2#外坝”项目工程的《石方承包工程合同书》，并且在合同签订之前陈新林已经提前于2017年3月8日进场为刘燕施工。刘燕由于其丈夫刘金亮意外事故死亡后无法继续承包该工程施工和管理，于2018年2月由刘金雄（刘金亮的哥哥）继续承包该工程项目，刘金雄即以七冶广西分公司名义为承包方，于2018年8月9日与原告签订了一份《石方爆破施工合同》，约定工期为2017年10月1日至2019年3月30日，还约定刘燕欠原告的工程款由刘金雄优先支付，但至今没有支付陈新林。陈新林作为分包人，按照双方签订合同的约定，并在被告的施工技术员夏某和主管刘某（刘金雄的弟弟）监工下完成工程全部施工，并且按照工程款结算单进行结算产量、产值，但是刘金雄没有按合同第四条规定，每月底结算一次工程量并支付上月结算的80%工程款。刘金雄已经多次从信发铝电有限公司领取了工程款，但没有按合同规定履行支付义务，至今尚欠陈新林工程款2021559.61元，刘金雄所欠的工程款包含农民工的工钱。刘金雄拒绝支付工程款构成违约，七冶广西分公司属于信发公司念卜排泥库2#外坝项目工程的承包方，没有尽到对转包方刘金雄的严格管理，造成刘金雄拖欠工程款，依法应有承付的义务，信发公司属于工程的发包方，根据《最高法关于建设工程施工合同纠纷》的司法解释规定，应承担欠付工程款范围内对实际施工人（陈新林）负连带支付责任。 被告刘金雄、龙腾公司辩称：一、陈新林没有按照合同约定的要求完成石块的二次爆破工作；二、支付的工程款有扣除，1、陈新林与刘金雄口头约定，刘金雄代陈新林完成二次爆破解小石块的工作所支出的费用从陈新林的工程款中扣除，这部分费用为1071315元；2、陈新林在爆破工作中造成爆破事故导致当地村民房屋受损，刘金雄代陈新林向村民赔偿73920元；3、陈新林在工地向业主借了一条电缆未归还，刘金雄代为赔偿9300元。三、根据本案合同约定陈新林的工程款有20%未到付款期，应在本案工程审计报告出具后支付；四、信发公司欠付刘金雄工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，信发公司应在欠付工程款的范围内对原告承担支付责任。综上，刘金雄仅欠付工程款551896.8元，该义务应由信发公司代为履行。 被告七冶广西分公司、七冶公司辩称，七冶公司与龙腾公司有合同关系，与陈新林没有签订任何协议与合同，无责任支付陈新林工程款。工程开工以来，七冶公司按信发公司每次批复的工程进度款，扣除应交纳的税费外，及时支付到龙腾公司账户，不存在截留、挪用的现象，已累计支付龙腾公司工程进度款24055648元，达到合同要求的80%，竣工结算正在进行。龙腾公司与七冶公司签订有《农民工工资足额及时发放承诺书》，龙腾公司有拖欠工程款情况，应由龙腾公司自行处理。 被告信发公司辩称，信发公司不应承担支付工程款的责任，更不应承担连带责任：1、信发公司作为建设工程的发包人，与七冶公司有建设合同关系，与陈新林及其他被告没有任何的合同关系，并且在和七冶公司的建设工程合同中约定不得转包和分包，信发公司不是本案适格被告；2、本案工程的承包、转包已经突破了建设工程施工合同的相对性，信发公司对此既不允许也违反合同的约定，信发公司也不承认陈新林是本案的实际施工人；3、陈新林与刘金雄签订的《石方爆破施工合同》的价款计算方式是以石料方量乘以单价，双方之间是劳务合同关系，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于陈新林实际完成的工程量，陈新林主张工程量总共为589714.3立方米（689206.3立方米-99492立方米），并提交技术员夏某制作的《2017.05-2019.06月份施工队工程款结算单》证明，本院认为，陈新林与刘金雄在签订《石方爆破施工合同》时明确约定最终结算按业主实际收方量计量，夏某也证实其所制作的工程款结算单与业主的验收数据是有差距的，因此该结算单不能作为工程量的结算依据，在双方当事人不能提交信发公司就工程验收后确定实际收方量的情况下，不能确定案涉工程的最终工程量，陈新林要求刘金雄支付全部的工程款，可在工程总量确定后另行主张。 根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：信发公司是新甲洗矿场念卜排泥库工程的发包人，七冶公司系该工程的总承包人。2017年4月1日，七冶公司与龙腾公司签订《建设工程分包（委托管理）合同》，将该工程转包龙腾公司施工，龙腾公司系以刘金雄为法定代表人的自然人独资有限责任公司。2018年8月9日，刘金雄与陈新林签订《石方爆破施工合同》，将念卜排泥库2号坝石方爆破委托陈新林施工，合同约定“一、工程量：主体59.6万方，正负零以下按业主实际收方量计算；二、工期：2017年10月1日至2019年3月30日；三、施工单价：4.5元/方（税后价），主要含人工费用以及生活、机械管理等费用；四、结算方式：根据甲方出库方量，每月底结算一次工程量，次月10号以前结付上月80%工程款。工程结束后，工程验收审计后，一个月内结清所有工程款；五、计量方式：乙方爆破出来的土石方，经由甲方装车出库后，每月根据甲方测量实际方量计量。由甲方开具测量清单交给乙方。此单月底累计作为进度结算依据进行结算。最终结算按业主设计方量主体工程59.6万方，正负零以下按业主实际收方量计量给乙方。”在实际施工期间，信发公司已经支付七冶公司工程款24700000元，刘金雄收到七冶公司的工程款后，已支付陈新林72万元。在案涉工程竣工后，陈新林因与刘金雄对工程款的支付产生争议，遂提起本案诉讼。 本院认为，陈新林与刘金雄签订的《石方爆破施工合同》，内容有工程范围、建设工期、工程价款、结算方式、双方责任等条款，属于建设工程施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案刘金雄和陈新林以个人名义签订的《石方爆破施工合同》，由于刘金雄和陈新林均不属于具备建筑施工资质的单位，违反法律的强制性规定，双方所订立的工程施工合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程款的支付问题，合同约定结算方式为“根据甲方出库方量，每月底结算一次工程量，次月10号以前结付上月80%工程款”，陈新林提交的施工时间从2018年2月1日至2019年1月18日的五份《施工队工程结算单》详细记载有施工时间、施工内容、本月工程量及工程款、累计工程量等数据，刘金雄也没有异议，本院予以认可，该五份月工程结算单证明截至2019年1月18日陈新林完成的工程量累计为472025.9立方米，工程款总共为1686500元，按合同约定在次月10号以前结付上月80%工程款，应支付的工程款为1349200元，刘金雄在支付72万元之后，尚有629200元工程款未按约定支付。刘金雄主张支付的工程款应扣除其代陈新林完成解小石块的费用1071315元、代陈新林向村民赔偿爆破事故损失73920元、代陈新林赔偿借用业主一条电缆9300元的主张，但未能提交证据证明其代为支付的行为系与陈新林有合同约定或得到陈新林的授权，该主张证据不足，本院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，发包人信发公司、转包人七冶公司未提交其已经完全支付案涉工程款的情况下，应当对其所欠付的工程款的支付承担连带责任。刘燕经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，刘金雄未按合同约定在次月10号以前结付上月80%工程款，拖欠陈新林工程款629200元，构成违约，应当承担继续履行的违约责任，陈新林的部分诉讼请求有证据证实，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告刘金雄、衡东县龙腾建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈新林拖欠的工程款629200元； 二、七冶建设集团有限责任公司、广西信发铝电有限公司在欠付工程款范围内对上述支付原告陈新林拖欠的工程款629200元承担连带责任； 三、驳回原告陈新林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22972元（陈新林已预交），由原告陈新林负担13465元，被告刘金雄负担9507元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审 判 长  马振东 审 判 员  梁蓬勃 人民陪审员  黄光军 二〇二〇年四月二十九日 法官 助理  王道真 书 记 员  吕 敏