安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1790号 上诉人（一审原告）：汪超，男，1975年9月1日出生，汉族，个体户，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人（一审原告）：吴俊芝，女，1949年10月10日出生，汉族，务农，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人（一审原告）：汪亚芬，女，1971年12月16日出生，汉族，个体户，住安徽省巢湖市居巢区。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：徐权峰，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：韦志聪，安徽金亚太（长丰）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：安徽医科大学第一附属医院，住所地合肥市蜀山区绩溪路218号，统一社会信用代码12340000485005650M。 法定代表人：梁朝朝，院长。 委托诉讼代理人：倪旭东，安徽承义律师事务所律师。 上诉人汪超、吴俊芝、汪亚芬因与被上诉人安徽医科大学第一附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初10244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汪超、吴俊芝、汪亚芬上诉请求：一、请求二审法院依法改判被上诉人承担50%的损害责任（在一审判决的基础上增加40%），即在一审判决赔偿加赔偿206381.4元。二、请求二审法院依法改判被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金在一审判决基础上增加35000元。三、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：本案损害结果的发生是由于被上诉人对患者的病情变化诊断错误，对深静脉血栓风险评估错误直接导致的；被上诉人对患者深静脉血栓误诊、错误评估，存在严重过失，且该过失与损害结果具有直接因果关系。一审判决认定事实错误，证据的审查和认定，与事实严重不符；一审判决认定的责任比例显然过低。上诉人认为，一审认定被上诉人承担的责任过低，其过错责任程度应当增加40%，应在原一审判决的基础上增加赔偿上诉人各项损失206381.4元。具体如下：一、一审判决认定事实错误，未考虑南京金陵司法鉴定所出具的金陵司法鉴定所[2019]医损鉴定字第024号司法鉴定意见书所依据的检材不真实、不客观的情况，该司法鉴定意见书不应作为认定一审判决认定事实的依据。本案由一审法院受理后曾转至合肥市医疗纠纷人民调解委员进行诉前调解，合肥市医疗纠纷人民调解委员会委托南京金陵司法鉴定所进行法医临床司法鉴定。南京金陵司法鉴定所于2019年3月25日出具金陵司法鉴定所[2019]医损鉴定字第024号司法鉴定意见书。上诉人收到鉴定意见书后对鉴定意见提出书面异议，后南京金陵司法鉴定所于2019年5月第254号函，即关于对南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书异议的答复。但南京金陵司法鉴定所对鉴定意见书异议的答复与鉴定意见书存在明显矛盾，南京金陵司法鉴定所对此没有作出合理解释。上诉人于2019年11月11日依法向一审法院提出重新委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定申请，一审法院未同意。后上诉人申请鉴定人出庭作证，虽鉴定人经上诉人申请出庭接受询问，但鉴定人并没有对鉴定过程的客观性和真实性、鉴定检材的真实性以及依据不真实检材作出鉴定结论的合法性及关联性给出合理解释，相反其庭审中，也明确提到：一，庭审中，鉴定人当庭向法庭承认其关键的检材“深静脉血栓风险评估表”并未找到，说明在鉴定过程中鉴定人自始至终竟然未关注到如此重要的证据，其鉴定意见的结论是在忽视重要检材、检材不完整的情况下作出的；二，鉴定意见中，对于“深静脉血栓风险评估表”中作出的风险评估存在严重错误，是误诊，更是导致后面针对患者的所有诊疗行为都是依据不准确的“中风险等级做出的，不是根据实际的“高风险”等级作出的。正是这样，才导致患者汪建新死亡后果的发生。上诉人认为，安徽医科大学第一附属医院关于患者的形成风险评估表与事实情况严重不符。死者术前诊断为食管下三分之一恶性肿瘤，在深静脉血栓形成风险评估表中高位疾病评分应为5分而不是被上诉人评估的0分总分应为16分而不是被上诉人评估的12分。患者的正确风险评估等级应为高风险而不是被上诉人评估的中风险。中风险与高风险有着完全不同的预防措施，如果被上诉人依照诊疗护理规范，事先作出了正确评估，极有可能避免死亡结果的发生。而深静脉风险评估表作为该鉴定意见书检材之一，本身存在常识性错误，该错误对鉴定结果具有决定性影响。因此，由于鉴定意见所依据的检材不属实，此份鉴定意见书不应作为认定事实的根据。依据《民事诉讼法》第六十三条之规定，该司法鉴定意见书不应作为认定本案事实的证据采信。二、一审判决中认定被上诉人的过错责任比例过低，更是将患者死亡的原因和过错几乎全部责任归结于患者身上，显然与事实不符、与病历记载不一致。被上诉人安徽医科大学第一附属医院关于患者的深静脉血栓形成风险评估表与事实情况严重不符。风险评估表形成于诊疗过程中，是有资质的医护人员书写于诊疗过程中，评估属于医疗行为，评估错误属于误诊，患者死亡是误诊导致的死亡后果。被上诉人在诊疗过程中未依据诊疗护理规范对死者进行正确的深静脉血栓风险评估及相关检查，同时更没有采取应实施的预防及治疗措施。依据合肥市公安局刑事科学技术研究所出具的（合）共（刑）鉴（病）字[2018]0041号鉴定文书死者汪建新符合左小腿深静脉血栓形成伴肺动脉血栓栓塞死亡，被上诉人存在严重过失损害结果具有直接因果关系。一审判决认定被上诉人承担10%的过错，剩下90%的死亡后果的责任，由患者本人承担，与尸检结果不符，与被上诉人存在的过错不符。首先，患者自身疾病是食管癌，且已做完手术，而患脉血栓形成；其次，深静脉血栓属于可诊断、可预防。如果正确评估深静脉血栓风险、正确预防的话，完全可以避免死亡后果的发生；再次，南京医科大学司法鉴定所的鉴定人当庭作证时，竟然不知该“深静脉血栓评估表”，试问，那该鉴定机构是仅就食管癌这一部分的诊疗行为作出鉴定，还是依据整个医疗过程，包括诊断、预防和处置深静脉血栓呢？如果是依据整个医疗行为，为何对如此重要的病历，竟然视而不见，竟然最后在其鉴定卷宗中“销声匿迹”。综上，姑且不论“鉴定意见”依据的检材不真实、不客观等问题，被上诉人对于患者死亡的过错程度，就是不懂“鉴定常识”的人换个角度看，从患者疾病的因素来看，患者本人疾病因素在患者死亡后果上，其参与程度会占到90%吗？三、一审法院认定的精神损害赔偿金金额过低。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额主要依据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素确定。首先，如前所述，被告的过错程度较高；其次，其存在误诊，且造成了患者的死亡，损害后果严重；最后，被上诉人作为一家“三甲”医院，法律对其注意义务的要求，不允许其发生如此低级错误，更不允许因此而直接导致患者死亡；因此，一审法院所认定的15000元精神损害抚慰金过低。综上，一审法院认定事实错误和适用法律错误，导致赔偿责任比例和具体赔偿数目错误。请求二审法院依法纠正。 安徽医科大学第一附属医院二审辩称：双方争议的司法鉴定意见书是经过共同选择鉴定机构，依照鉴定程序，收集完整鉴定检材的基础上做出，鉴定程序合法。关于本案诊疗过程，双方在鉴定听证会及一审审理中均已全面陈述，诊疗过程作为专业学科，经专业鉴定机构就整个诊疗行为进行了评价，认为本案治疗过程中，被上诉人的诊疗行为本身不存在过错，只是因为在护理记录中部分护理内容无相应记载，所以认为存在治疗上的过错。与上诉人主张的误诊是不一致的，且上诉人未提供相关事实证据来推翻该鉴定意见。从一审法院认定的司法鉴定意见书内容来看，仅仅是护理记录一项存在瑕疵，但是一审仍按照医疗损害赔偿规定给与10%的赔偿，作为医院，诊疗过程没有过错，在患者本身患有恶性肿瘤的情况下，所采取的手术措施和方案符合诊疗常规。在术前也履行了告知的义务，该患者最终因急性肺栓塞去世，在手术记录中有详细记载且有家属签字确认。尽管我方认为一审认定10%比例相对偏高，但从个案角度我方服从一审判决。上诉人提出的误诊及过错比例问题依法不能成立，也没有提供新的证据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 汪超、吴俊芝、汪亚芬向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、办理丧葬事宜的误工费交通费、精神损害赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等各项损失332335.44元（其中医疗费29367.87元、死亡赔偿金412716元、丧葬费37189元、被扶养人生活费71743元、亲属办理丧葬事宜的误工费3364.88元、亲属办理丧葬事宜的交通费2000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费5000元，除精神损害抚慰金、鉴定费之外，其余项目按50%计算赔偿数额）。2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审经审理查明：2018年5月23日,患者汪建新因“进食梗噎感三月余”入住安徽医科大学第一附属医院。2018年5月12日外院胃镜示食管距门齿32-35cm处见粘膜结节样隆起,活检病理提示鳞状上皮增生伴灶性轻度不典型增生。2018年5月26日CT示食管中段管壁增厚,考虑食管癌可能。2018年05月30日病理提示鳞状上皮高级别上皮内瘤变,小灶不排除癌变,另距门齿26cm见大小约0.8*0.8cm粘膜下隆起,表面光滑。2018年6月1日行“经腹右经胸右食管癌根治术”,术后2018年6月5日凌晨患者独自床上排便后于1:50卧床休息,突然意识丧失,呼吸、心跳骤停,双侧瞳孔散大,直径约4mm,直接、间接对光反射均消失，医院一系列抢救措施后,3:30急诊心电图呈一条直线,宣布临床死亡。合肥市公安局刑事科学技术研究所尸检鉴定书鉴定意见:死者汪建新符合因左小腿深静脉血栓形成伴肺动脉血栓栓塞死亡。汪建新因治疗个人实际支出医疗费26439.87元。2019年3月7日，安徽省合肥市医患纠纷人民调解委员会委托南京金陵司法鉴定所对安徽医科大学第一附属医院的诊疗行为是否存在过错、与患者汪建新的损害后果是否存在因果关系及参与度（原因力大小）进行鉴定。该鉴定所于2019年3月25日作出金陵司法鉴定所[2019]医损鉴字第024号法医临床司法鉴定意见书，其中载明：六、分析说明。根据送鉴材料,结合听证情况及专家咨询意见分析如下:(一)医方医疗行为的评价，1、根据患者的病史、体检、辅助检查、两次胃镜及病理,安徽医科大学第一附属医院诊断“食管下三分之一恶性肿瘤”成立，有手术适应征,术前检查排除手术禁忌症,选择手术方式符合医疗常规,术前签署手术知情同意书,尽到告知义务，医方无过错；2、据尸检报告：患者死亡原因是“左下肢深静脉血栓形成脱落致肺动脉栓塞”。根据手术知情同意书，医方已向患者家属交待了术后有急性肺栓塞可能,患者家属已签字确认，医方尽到了告知义务;术后为预防深静脉血栓形成,医方采取了相应措施(2019年06月03日09:10低分子肝素钠针5000iu皮下QD，嘱患者适当活动)，尽到了注意义务,医方无过错；3、2018年06月05日02:10患者突然意识丧失，呼吸、心跳骤停，因病情变化急骤，未及确诊病因,抢救无效死亡。医方抢救及时，过程符合医疗常规，无过错；4、病理结果虽晚于手术日期回示，但医方最终的诊断与病理诊断相符，医方参考其他辅助检查结果，及时对患者进行了手术，符合诊疗常规。但是医方存在以下不足：据护理记录记载：患者于术后第二天(06月02日12:16)至06月04日19:20经空肠造瘘管注入营养液，两天多时间死者无腹胀不适，说明患者对肠内营养液比较适应，06月04日20:24患者血压高，出现腹胀，予暂停营养液输注，符合医疗常规；06月04日21:30护理记录:患者仍诉腹胀不适，医嘱予开塞露4支纳肛ST，后效果不佳，通知医生嘱继续观察。相对时间医生的病程记录无相应记载,医方对患者病情变化重视不够,存在不足。(二)医方诊疗过错与患者目前的损害后果之间因果关系及原因力大小，据法医学尸检报告记载，死者死亡原因是“符合因左小腿深静脉血栓形成伴肺动脉血栓栓塞死亡”。由于患者左下肢深静脉血栓形成，用力排便时栓子脱落致肺动脉栓塞，下肢深静脉血栓形成系术后较常见并发症，栓子脱落致肺动脉栓塞，死亡率高，恶性肿瘤患者尤高发。患者的死亡后果主要是自身原因导致，医方虽积极采取了预防措施，仍未能阻止深静脉血栓形成。因此，医方的上述医疗不足行为与死者目前损害后果之间存在间接因果关系。考虑实际工作中存在“即使医方的医疗措施处理得当，也难以避免患者死亡发生的后果”的情形，故医方医疗不足行为的原因力为轻微因素(建议参与度为5%-15%为宜)。综上，安徽医科大学第一附属医院的医疗行为存在不足,与患者目前的损害后果存在间接因果关系，原因力大小为轻微因素(建议参与度为5%-15%为宜)。七、鉴定意见。安徽医科大学第一附属医院的医疗行为存在不足，与患者目前的损害后果存在间接因果关系,原因力大小为轻微因素。汪超、吴俊芝、汪亚芬与安徽医科大学第一附属医院分别支付鉴定费5000元。吴俊芝（女，1949年10月10日出生）系汪建新（男，1949年8月20日出生）配偶，二人育有一子一女(汪超、汪亚芬)。 一审认为：安徽医科大学第一附属医院对患者汪建新诊断为“食管下三分之一恶性肿瘤”及手术方式符合医疗常规，并对术后有急性肺栓塞可能尽到了告知义务，且为预防深静脉血栓形成采取了相应措施，但对患者病情变化重视不够，存在不足。患者的死亡后果主要是自身原因导致,安徽医科大学第一附属医院虽积极采取了预防措施,仍未能阻止深静脉血栓形成,其上述医疗不足行为与患者损害后果之间存在间接因果关系。综合案情及鉴定意见，本院确定安徽医科大学第一附属医院承担10%的赔偿责任。原告的各项损失为：医疗费26439.87元；鉴定费5000元；丧葬费，按原告主张的安徽省2018年度城镇非私营单位在岗职工平均工资74378元、6个月计算，为37189元；死亡赔偿金，按照安徽省2018年度城镇居民人均可支配收入标准34393元，汪建新死亡时年满68周岁，故按12年计算，为412716元（34393元/年×12年）；吴俊芝的被扶养人生活费按安徽省2018年度城镇居民人均消费性支出标准21523元、10年计算为71743元（21523元/年×10年÷3人），不违反法律规定，予以支持；办理丧葬事宜的误工费3364.88元，有事实和法律依据，予以认定；办理丧葬事宜的交通费2000元，符合法律规定，予以认定；以上各项损失合计553452.75元（不包含鉴定费5000元），由安徽医科大学第一附属医院赔偿55345元（553452.75元×10%）；精神损害抚慰金，鉴于汪建新死亡遭受一定的精神痛苦，结合侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等，酌定为15000元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、汪超、吴俊芝、汪亚芬因医疗损害造成的各项损失：医疗费26439.87元、丧葬费37189元、死亡赔偿金484459元（含被扶养人生活费）、办理丧葬事宜的误工费3364.88元、交通费2000元，合计553452.75元，由被告安徽医科大学第一附属医院赔偿55345元（553452.75元×10%）,于判决生效后十日内付清；二、安徽医科大学第一附属医院赔偿汪超、吴俊芝、汪亚芬精神损害抚慰金15000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回汪超、吴俊芝、汪亚芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6285元，由汪超、吴俊芝、汪亚芬负担3000元，安徽医科大学第一附属医院负担3285元。本案鉴定费10000元，由汪超、吴俊芝、汪亚芬与安徽医科大学第一附属医院各负担5000元。 二审中，本案双方当事人均未提供新的证据。 一审就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议：安徽医科大学第一附属医院对患者在诊疗过错中存在医疗过错，因果关系及参与度（原因力大小）如何确定，南京金陵司法鉴定所出具的司法鉴定意见书能否作为本案定案依据？汪超、吴俊芝、汪亚芬所主张的精神损害抚慰金数额如何确定？ 2018年5月23日，患者汪建新因“进食梗噎感三月余”入住安徽医科大学第一附属医院。2018年5月12日，外院胃镜示食管距门齿32-35cm处见粘膜结节样隆起,活检病理提示鳞状上皮增生伴灶性轻度不典型增生。2018年5月26日，CT示食管中段管壁增厚,考虑食管癌可能。2018年5月30日病理提示鳞状上皮高级别上皮内瘤变，小灶不排除癌变,另距门齿26cm见大小约0.8*0.8cm粘膜下隆起，表面光滑。2018年6月1日行“经腹右经胸右食管癌根治术”，术后2018年6月5日凌晨患者独自床上排便后于1:50卧床休息，突然意识丧失,呼吸、心跳骤停，双侧瞳孔散大，直径约4mm，直接、间接对光反射均消失，医院在进行一系列抢救措施后，3:30急诊心电图呈一条直线,宣布临床死亡。2018年6月28日，合肥市公安局刑事科学技术研究所出具法医学尸体验检鉴定意见书“死者汪建新符合因左小腿深静脉血栓形成伴肺动脉血栓栓塞死亡”。2018年11月27日，安徽省合肥市医患纠纷人民调解委员会组织院方及患者家属对需要委托鉴定的检材进行了质证，在双方均无异议的情况下，于2019年3月7日委托南京金陵司法鉴定所对安徽医科大学第一附属医院的诊疗行为是否存在过错、与患者汪建新的损害后果是否存在因果关系及参与度（原因力大小）进行鉴定。该鉴定所依据送检材料于2019年3月25日作出金陵司法鉴定所[2019]医损鉴字第024号法医临床司法鉴定意见书（鉴定意见书内容本院在此不再赘述）。鉴定意见书载明，安徽医科大学第一附属医院的医疗行为存在不足,与患者目前的损害后果存在间接因果关系，原因力大小为轻微因素(建议参与度为5%-15%为宜)。之后汪超、吴俊芝、汪亚芬针对该鉴定意见书提出异议，南京金陵司法鉴定所对汪超、吴俊芝、汪亚芬提出的异议，于2019年5月24日出具书面的答复，并在一审法院对本案开庭时鉴定人员到庭接受了质询。汪超、吴俊芝、汪亚芬对安徽医科大学第一附属医院的深静脉血栓风险评估表记载的恶性肿瘤分值为5分，却记载5月23日至6月1日特殊风险和高位风险分别评估为0提出异议。本院认为，从深静脉血栓风险评估表显示应当属于护理级别，有护士及患者家属汪超的签名，并没有主治医生的签名。该特殊风险和高位风险的评估并不足以影响南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见书。因此，南京金陵司法鉴定所依据医患双方经过质证的检材作出的鉴定意见书，应作为本案定案依据。同时一审法院根据鉴定意见书，确定由安徽医科大学第一附属医院对患者汪建新的损害后果存在因果关系及参与度（原因力大小）承担10%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。汪超、吴俊芝、汪亚芬上诉主张安徽医科大学第一附属医院应承担50%的赔偿责任，本院不予支持。 而汪超、吴俊芝、汪亚芬主张的精神损害抚慰金，精神损害抚慰金旨在对受害人因身体遭受伤害而在精神上遭受痛苦的一种补偿。由于安徽医科大学第一附属医院的医疗行为存在不足与损害后果存在间接因果关系，致患者汪建新的死亡，必定造成其近亲属因痛失亲人在精神上及肉体上的痛苦，但一审法院根据鉴定意见书及受诉法院所在地的平均生活水平,确定其精神损害抚慰金为15000元，并无不当，本院亦予以维持。汪超、吴俊芝、汪亚芬上诉称精神损害抚慰金应在一审法院判决15000元的基础上增加35000元的理由，本院亦不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4921元，由汪超、吴俊芝、汪亚芬负担。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇二〇年四月二十日 书记员  席 娅 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。