四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民初3号 原告：胡桥，男，1979年10月10日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：王鸿，四川三江汇律师事务所律师。 被告：乐山市市中区苏稽古市香跷脚牛肉馆，住所地四川省乐山市市中区苏稽镇桂花路85、87、89号，统一社会信用代码92511102MA63YLQ257。 经营者：张谦。 委托诉讼代理人：王治军，男，系乐山市市中区苏稽镇苏稽街社区居民委员会推荐。 原告胡桥与被告乐山市市中区苏稽古市香跷脚牛肉馆（以下简称苏稽古市香跷脚牛肉馆）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月25日公开开庭进行了审理。原告胡桥的委托诉讼代理人王鸿，被告苏稽古市香跷脚牛肉馆的委托诉讼代理人王治军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡桥向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告停止并下架在美团、大众点评、携程等手机APP上用古市香的名称推广、销售其餐饮产品的侵权行为；2、依法判令被告赔偿原告损失五万元；3、本案诉讼费、律师费、公证费由被告承担。事实和理由：原告于2019年6月21日取得“古市香”35类注册商标的专用权，第35类商标具体包括以下专用权利：市场营销；人员招收；商业管理辅助；特许经营的商业管理；替他人推销；为推销优化搜索引擎；商业企业迁移；会计；广告宣传；为零售目的在通讯媒体上展示商品。但原告随之发现被告在美团、大众点评、携程等手机APP上用古市香的名称推广、销售其餐饮产品。原告认为被告未取得35类商标的专用权，就不能行使35类商标的专属权，被告的上述行为已侵犯了原告“古市香”35类注册商标的专用权。故诉至法院，请求判如所请。 被告苏稽古市香跷脚牛肉馆辩称：1.古市香名称为被告依法享有的注册商标，古市香餐馆是张谦的父辈起始开始经营。为规范经营，张谦于2003年成立了乐山市市中区苏稽古市香跷脚牛肉馆，先后于2005年、2012年、2014年在第14433类申请注册了第4497719号、古市香第1183036号、古市香跷脚第11837034号、苏稽古市香第15077191号、古市香第15077291号、古市香等系列商标，并先后获得了国家商标局核准注册核准，目前均在有效期范围内，依法应受到我国法律法规的保护。同时古市香跷脚牛肉均长期使用，在当地具有较高的知名度，很多外地游客也慕名前来，已经被评为乐山市非物质文化餐厅。2.原告享有的涉案商标权为第35类，其核准注册的项目与被告使用的服务内容不同。从原告提交的核准商标的服务项目，登记的核准项目为人员招收、商业管理等三类。在本案中被告通过与美团、大众点评、携程等手机APP进行合作，如原告在诉状中所述，被告通过上述平台，使用古市香均为宣传推广被告经营的餐饮服务产品。也就是说被告是对涉案商标的使用行为，指向的是被告的餐饮类服务，而不是被告对他人的餐饮服务进行推广。根据我国商标法第56条规定，注册商标的专用权以核准注册商标核准使用的商品为限，因此依据商标法第4条、第56条、第57条相关规定，被告对涉案商标的使用不构成侵权，并不会对原告的商标注册权益造成损害。3.原告从注册商标至今并未实际利用从事相关的经营活动，且如前所述，在本案中，被告使用商标行为与原告注册商标所核定的服务不属于相同和类似服务，因此被告对商标使用不构成侵权，也不会对原告的商标权造成任何损失。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，原告胡桥系第34238360号“古市香”商标注册人，该注册商标核定服务项目为第35类，包括市场营销；人员招收；商业管理辅助；特许经营的商业管理；替他人推销；为推销优化搜索引擎；商业企业迁移；会计；广告宣传；为零售目的在通讯媒体上展示商品（截止），有效期限从2019年6月21日起至2029年6月20日。 原告于2019年11月13日到四川省乐山市嘉州公证处，申请对其分别提取在“美团”ＡＰＰ、“大众点评”ＡＰＰ上的相关信息数据内容及过程的客观状况进行保全证据公证。同日，公证处公证员冯某公证人员张某1、刘某在该处211办公室，由公证人员刘某使用数码摄像机对整个保全过程进行摄像，原告胡桥在三名公证人员的共同监督下，使用本人手机点击手机应用“美团”ＡＰＰ，在进入“美团”ＡＰＰ后在搜索栏中输入“古市香”，在“古市香”的搜索结果中，点击“古市香跷脚牛肉非物质文化遗产餐厅”，并对进入的“古市香跷脚牛肉（非物质文化遗产餐厅）”页面进行手机截屏。之后，原告点击“古市香跷脚牛肉非物质文化遗产餐厅”的商家相册，对其中一页照片进行手机截屏。随后，原告退出“美团”ＡＰＰ，点击手机应用“大众点评”ＡＰＰ，在进入“大众点评”ＡＰＰ后搜索“古市香”，点击搜索结果“古市香跷脚牛肉非物质文化遗产餐厅”，并对进入的“古市香跷脚牛肉（非物质文化遗产餐厅）”页面进行手机截屏。之后，原告点击抢购“古市香跷脚牛肉（非物质文化遗产餐厅）”的“超值精品四人餐”，并对进入的“超值精品四人餐”页面进行手机截屏。此次截屏完成后，原告操作手机返回搜索页面，点击搜索结果“古市香跷脚牛肉非物质文化遗产（天下名山店）”，并对进入的“古市香跷脚牛肉非物质文化遗产（天下名山店）”页面进行手机截屏。上述过程结束后，由公证人员张某2上述手机截屏整理并打印，取得十四张影印件；公证人员刘某将操作过程的录像、手机截屏刻录成数据光盘一式叁张。2019年11月28日，四川省乐山市嘉州公证处对上述过程出具（2019）川乐嘉州证字第11012号《公证书》，证明公证人员拍摄原告手机搜索过程照片，搜索页面截图照片、苏稽古市香跷脚牛肉馆在“美团”ＡＰＰ、“大众点评”ＡＰＰ上两个平台上的销售页面、商品页面截图照片，与原告手机操作取证过程相符。原告为前述公证支付了公证费3000元。 另查明：被告苏稽古市香跷脚牛肉馆于2003年2月28日注册成立，经营者为张谦，经营范围为餐饮服务、食品销售。经营地址位于四川省乐山市市中区苏稽镇桂花路85、87、89号，企业类型为个体工商户。被告系如下商标的注册人：1.第4497719号“古市香”商标，核定服务项目为第43类，包括餐馆（截止），有效期限从2008年11月28日起至2018年11月27日；2.第11837034号“苏稽古市香”商标，核定服务项目为第43类，包括餐厅；饭馆；茶馆；备办宴席（截止），有效期限从2014年5月14日起至2024年5月13日；3.第11837036号“古市香跷脚”商标，核定服务项目为第43类，包括餐厅；饭馆；茶馆；备办宴席（截止），有效期限从2014年5月14日起至2024年5月13日；4.第15077191号“古市香”商标，核定服务项目为第43类，包括住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；酒吧服务；茶馆；养老院；提供野营场地设施；柜台出租；烹饪设备出租（截止），有效期限从2015年9月21日起至2025年9月20日。 2019年6月12日，被告经营者张谦与厦门三快在线科技有限公司、天津汉博信息技术有限公司、北京钱袋宝支付技术有限公司、乐山恒翔科技有限公司分别签订《商户入驻服务合同》、《商户入驻服务框架合同》、《代理服务合同》等系列合同，约定被告经营者张谦购买美团平台相关定制服务等内容。 以上事实有第34238360号《商标注册证》、(2019)川乐嘉州证字第11012号公证书、《四川三江汇律师事务所委托代理合同》《四川增值税普通发票》2张、第15077191号、第11837036号、第11837034号、第4497719号《商标注册证》《商户入驻服务合同》《商户入驻服务框架合同》《代理服务合同》、庭审笔录及原、被告的陈述等予以证实。 本院认为，《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标;第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十七条第（一）（二）（七）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据前述规定，就商标的功能而言，商标使用主要在于区分和识别商品或服务的来源，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品和服务为限。本案中，原告注册的“古市香”商标核定服务项目为第35类，被告注册的“古市香”等系类商标核定服务项目为43类。双方就对方主张享有的注册商标专用权在本案中未持异议，双方存有争议的问题系被告在“美团”APP、“大众点评”APP上用“古市香”名义展示、推广、销售跷脚牛肉的行为是否侵犯了原告案涉注册商标专用权，核心在于对35类商标中“替他人推销”以及“为零售目的在通讯媒体上展示商品”行为的识别问题。 原告主张，被告仅有权以“古市香”名义提供餐饮等服务，但其以“古市香”名义在“美团”APP、“大众点评”APP上展示、推广、销售跷脚牛肉则侵犯了其案涉注册商标专用权。被告辩称，其使用“古市香”名义在“美团”APP、“大众点评”APP上展示、推广销售指向的是跷脚牛肉餐饮服务产品，而非使用“古市香”名义对他人的餐饮服务进行推广，故被告行为未侵犯原告案涉注册商标专用权。 本院认为，原告享有的“古市香”35类商标核定服务项目中的“替他人推销”以及“为零售目的在通讯媒体上展示商品”应是指帮助他人销售、展示商品和服务的行为，其既包括为销售者的具体销售、展示行为提供单次的促销或推销的行为，亦包括对销售者日常销售、展示行为提供常规性服务的行为，但该行为并不包括经营者自己作为销售主体销售、展示自有商品和服务的行为。商品和服务商标权利人对其服务和商品展示推广销售其自有服务和商品应是其权利的合法延伸。本案中，虽然被告在“美团”APP、“大众点评”APP上以“古市香”的标示进行了展示、推广、销售，但其使用“古市香”标识指向的是跷脚牛肉这一具体的商品和餐饮服务，并非使用“古市香”这一标示替他人商品和服务进行推广销售，被告的行为不属于原告案涉第35类商标所核准的“替他人推销”以及“为零售目的在通讯媒体上展示商品”范畴，故被告的行为不构成对原告案涉商标专用权的侵犯。 综上，被告的行为不构成对原告涉案的第35类的“古市香”商标的侵犯，原告要求的停止侵权，赔偿损失的主张，本院均不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下: 驳回原告胡桥的全部诉讼请求。 案件受理费1050元，由原告胡桥负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  易晓芸 审判员  钟小红 审判员  罗喆予 二〇二〇年四月二十七日 书记员  朱蕾汀 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国商标法》 第四条自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。 本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。 第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。 第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。 类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。 商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。