陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终407号 上诉人（原审原告）：宝鸡永固混凝土有限责任公司，统一社会信用代码916103027799011786。 法定代表人：陈海燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶建新、马江江，系公司员工。 上诉人（原审被告）：陕西精华建筑工程有限公司，统一社会信用代码91610000766308666D。 法定代表人：武鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜世明，陕西炎城律师事务所律师 上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司与上诉人陕西精华建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司不服一审判决上诉称：撤销一审判决，依法改判从2015年1月1日起按银行利率两倍计算违约金，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：2015年1月1日上诉人所供商砼的工程封顶，按合同约定应从封顶之日计算利息。 上诉人陕西精华建筑工程有限公司针对上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司的上诉答辩称：一审计算违约金正确，合同约定过高，上诉人的上诉理由不能成立。 上诉人陕西精华建筑工程有限公司不服一审判决上诉称：1、撤销一审判决第一项，应扣减已付款114000元，上诉人所欠货款应为454342.5元；2、撤销一审判决第二项，驳回上诉人关于违约金的请求；3、依据上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司与凤翔县长青伟峰砂石厂和解协议驳回宝鸡永固混凝土有限责任公司的请求。事实与理由：上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司仅主张东岭新时代24、25号楼货款，对代家湾旧楼改造工程货款未主张，上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司认可收到上诉人陕西精华建筑工程有限公司114000元货款，故应予扣减。上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司与案外人凤翔县长青伟峰砂石厂和解协议已达成，故应予抵扣，也不应支付违约金。 上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司针对上诉人陕西精华建筑工程有限公司的上诉答辩称：本案中未主张代家湾旧楼改造工程货款是因为双方已经认可了已付的114000元已抵顶，所以一审诉讼请求才变为568342.5元。凤翔县长青伟峰砂石厂和解协议与本案无关。 上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司一审诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的货款599137.50元及逾期付款违约金至款项付清为止；2、案件诉讼费、保全费、保费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年11月27日，原告宝鸡永固混凝土有限责任公司（乙方）与被告陕西精华建筑工程有限公司宝鸡分公司东岭工程处（甲方）签订《商品砼销售合同》，合同约定：“一、工程名称：东岭新时代居住区24#、25#楼。二、工程地点：东岭路。四、工程内容：4.1包工、包料；4.2混凝土预拌、运输、卸至甲方指定位置。五、预拌混凝土强度等级和价格（元/立方米),分包内容：C35商砼、C40商砼，分包方式：包工包料运送到施工现场，单价为305元/立方米，合价（不含税）。备注：1、工程使用水泥为冀东水泥P.042.5R；2、汽车泵每方泵送费某某28元计（不含税）。九、结算和付款方式：9.1结算方式：以乙方送到甲方并由甲方签收的发货单据作为结算的依据；9.2付款方式：甲方向乙方供应冀东水泥P.042.5R，单价345/吨；每次砼浇筑前，甲方必须先将此次浇筑的砼款及泵送费全部折算成水泥供应到乙方场内。最后一次砼浇筑完，若甲方多供应的水泥乙方必须将多余的水泥款退还甲方，甲方若供应的水泥不足时，甲方必须负责补齐。十三、违约责任：合同签订后，若一方违约，向另一方支付合同总工程款的15%作为违约金。十四、本合同如发生结算争议，甲方加盖公章的结算书或者甲方签收的发货单据作为本工程的最终付款依据。十九、甲方应及时支付混凝土货款，如特殊情况未能及时支付按每天2‰计息。”合同签订后，原告按照合同约定向被告供应了预伴混凝土，被告经现场验收并已全部使用。庭审中，经原、被告对账结算，被告尚欠原告东岭新时代XX楼的预拌混凝土款568342.50元，至今未付。另查，原告当庭表示本案所诉货款仅限东岭新时代居住区XX楼的款项（即568342.50元），对代家湾旧楼改造工程的货款本案不再主张。 一审法院认为：原、被告签订的《商品砼销售合同》是双方真实意思表示，且不违反法律的规定，应确认为有效合同。原、被告双方应当按照合同的约定，全面履行义务。原告按照合同的约定向被告供应了预拌混凝土，被告未按合同约定支付货款，应当承担违约的民事责任。原告请求被告支付货款568342.50元及违约金的请求，一审法院予以支持。关于违约金，本案合同的第十三条、十九条都做了规定，属于重复性条款，原告在庭审中主张是按第十九条的约定每天2‰计息支付逾期违约金，明显不符合法律的规定，原告要求的违约金，应分段计算，即2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利息的2倍，2019年8月20日后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算较为妥当。原告请求被告承担诉讼保全保险费2400元的诉请，系原告为实现债权所支付费用，符合法律规定，一审法院予以支持。关于诉讼时效的问题，本案被告在原一审中未提出超过诉讼时效，而是针对原告主张的债权进行了上诉，由此可以看出，被告对原告超过诉讼时效的起诉是认可的，被告在原一审期间不提出诉讼时效的抗辩，应视为对诉讼时效利益的放弃、对原债权债务关系的承认。对该案被二审法院发还重审后，被告提出超过诉讼时效问题，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告陕西精华建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告宝鸡永固混凝土有限责任公司支付货款568342.50元及违约金（违约金以568342.50元为基数，自2018年8月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计息至款项付清之日止）。二、被告陕西精华建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告宝鸡永固混凝土有限责任公司支付诉讼保全保险费2400元。案件受理费11796元，保全费4520元，合计16316元，由被告陕西精华建筑工程有限公司承担。 二审中，上诉人陕西精华建筑工程有限公司向本院提交了以下证据：2019年12月11日，上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司与凤翔县长青伟峰砂石厂达成的和解协议，证明双方对精华公司账务有约定，从伟峰砂石厂欠款中扣减。 上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司对上述证据质证意见如下：真实性认可，证明目的不认可。 本院对上诉人陕西精华建筑工程有限公司提交的证据认定如下：上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司对真实性无异议，本院予以确认。该和解协议约定以金台法院判决精华公司应付欠款本息进行扣减，但该判决并未生效，故不能直接抵顶。故对该证据的证明目的本院不予采信。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司与上诉人陕西精华建筑工程有限公司签订的《商品砼销售合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司按照约定向上诉人陕西精华建筑工程有限公司供应商砼，上诉人陕西精华建筑工程有限公司亦应按照约定向上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司支付货款，上诉人陕西精华建筑工程有限公司未按约定履行付款义务，构成违约，应承担违约责任，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，上诉人陕西精华建筑工程有限公司应承担逾期付款违约金，上诉人陕西精华建筑工程有限公司认为不应承担违约金的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司认为应从2015年1月1日起计算违约金，合同约定的付款期限为：最后一次浇筑完，上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司并未提交最后一次浇筑完的相关证据，亦未达成补充协议，对此约定不明确，上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司提交的证据不能证明最后一次浇筑是2015年1月1日完毕，故上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司该上诉理由依法不能成立，应予驳回。上诉人陕西精华建筑工程有限公司认为应扣减114000元。经查，一审中上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司与上诉人陕西精华建筑工程有限公司进行对账结算，确认上诉人陕西精华建筑工程有限公司尚欠上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司货款568342.5元，关于114000元付款时间早于双方对账结算时间，上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司答辩认为114000元已经扣减，才变更的诉讼请求，所以对代家湾旧楼改造工程货款未主张。对于114000元双方各执一词，上诉人陕西精华建筑工程有限公司亦未提交114000元的付款用途及证明，其认为应予扣减的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人陕西精华建筑工程有限公司认为案涉欠款因案外人凤翔县长青伟峰砂石厂的和解协议与宝鸡永固混凝土有限责任公司达成和解协议，故不应支付。该协议约定了以一审金台法院判决精华公司应付欠款本息进行扣减，而一审判决并未生效，故不予抵顶，上诉人陕西精华建筑工程有限公司该上诉理由依据不足，依法不能成立，应予驳回。 综上，上诉人宝鸡永固混凝土有限责任公司与上诉人陕西精华建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11796元，由宝鸡永固混凝土有限责任公司负担5898元，由上诉人陕西精华建筑工程有限公司负担5898元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵荣辉 审 判 员 姚 坤 审 判 员 刘勇东 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 李 琼 书 记 员 王 燕 1