山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终726号 上诉人（原审原告）：临沂东旭置业有限公司，住所地临沂市河东区双桥街1600号东旭第一城5号楼。 法定代表人：张卫安，董事长。 委托诉讼代理人：王志强，山东诚杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王金涛，男，汉族，居民，该公司职工，1975年9月25日生，住山东省临沂市兰山区。 上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省南通市海安中坝南路18号。 法定代表人：笪鸿鹄，董事长。 委托诉讼代理人：王进玲，山东三禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宏，男，汉族，居民，1974年4月27日生，该公司职工，江苏省海安县号。 上诉人临沂市东旭置业有限公司（以下简称东旭公司）因与上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初3651号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东旭公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判被上诉人江苏省苏中建设集团有限公司将涉案工程的质量缺陷全部修复或返工至合格，经验收合格后，原判决书第一项判决的内容可以不予履行。2.改判被上诉人如不履行维修和返工责任，增加维修费用和工期延误违约金50万元。3.本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审中，对于房屋裂纹的维修费用严重过低。被上诉人施工的工程，由于未按照图纸设计规定，在内墙施工时，未加挂钢丝网，导致内墙出现大量裂缝。大量业主在市政府热线12345进行投诉，为平息投诉事件，上诉人耗费大量的人力和财力。经质量鉴定机构入户检测，当时一共入户143户，检测破坏墙体247处（其中有明显质量问题相同的裂纹近200处未破坏检测登记）。如此多的质量问题，一审鉴定机构仅仅计算了30116.1元，该修复费用明显没有人愿意维修。二、对于地下室渗漏水的维修费用也明显过低，应当由被上诉人承担全部责任。被上诉人为总包单位，应当对整个工程的质量负全部责任，甲方分包的外部回填土项目，如果被上诉人按图纸要求设置了防水防护板，即使回填土中存在部分石块也不会造成防水层的破坏。建设工程地下部分的外墙防水设置防护板的作用就是防止回填土中的部分硬物破坏防水层，所有小区的回填都会或多或少的存在部分硬物。所以，地下室的渗漏水的原因是被上诉人偷工减料未按规定和图纸设防护板（但结算中计入了该部分费用），所以地下渗漏水的责任应当由承担全部责任。三、由于该工程质量问题全部在保修期内，要求被上诉人对所有质量问题首先承担维修责任。所有工程已经交付入住，维修和返工费用将远远超过鉴定的施工费用，修复和返工难度加大，被上诉人作为一家大型的施工单位，应当对所有工程的施工都有一定的经验。所以，在此情况下，请求由被上诉人承担涉案工程质量问题的修复责任。四、涉案工程质量问题尚未出保修期，应当由被上诉人首先承担保修义务。而且在该案一审鉴定前，上诉人、被上诉人、和法院对于应当由被上诉人优先维修是有共识的。如果被上诉人都不愿意承担保修期内的保修责任，被上诉人也无须抗辩一审判决过高。且上诉人在一审判决的数额上将很难找到单位和人愿意维修。所以，如果被上诉人不愿意承担维修责任，上诉人请求在一审判决的基础上增加各项费用50万元。五、对于被上诉人延期交付工程，合同约定的延期违约金，双方自始至终未约定不予主张。原来的调解书只是约定无重大质量问题不另行起诉，只是对质量问题做了约定。如果被上诉人按质量保修书履行了保修责任，不在出现如此多的质量问题的情况下推诿，上诉人可以不起诉，也不要违约金。结果被上诉人未按约定履行保修责任，上诉人当然有权依据合同另行提起诉讼，且在诉讼工程中发现，不仅存在质量问题，而且存在被上诉人偷工减料，对地下防水未设置防护板的问题。 苏中公司辩称，一、关于墙面裂缝问题一审鉴定机构计算了30116.1元维修费，另外鉴定机构还考虑了30000元不确定费用，共计60116.1元，一审法院已经全额采纳，并非被上诉人所说的30116.1元。二、关于地下车库防水渗漏问题，被上诉人说我方偷工减料未按图纸规定进行防水施工。事实上偷工减料是被上诉人而非我方，原图纸设计了5道防水施工工艺：第1道是在车库外墙抹防水砂浆一遍，第2道刷界面剂一遍，第3道PVC防水卷材一遍，第4道防水卷材外抹防水砂浆一遍，第5道贴聚苯板一遍。被上诉人为了节约成本私自取消了第1道，第2道，第4道共计三道防水，只保留了其中第3道和第5道共计两道的防水施工工艺。另外原设计要求在聚苯板外采用3：7灰土分层夯实回填，而被上诉人为了节约成本采用建筑垃圾机械回填。至于被上诉人说我单位没有进行聚苯板保护层的粘贴施工与事实严重不符，一审鉴定机构出具的鉴定图片中明显发现有粘贴聚苯板的痕迹以及残留的聚苯板。由于聚苯板贴完之后的下一道工序是进行回填土施工，回填施工是由被上诉方负责的，如果我方没有进行聚苯板粘贴，被上诉方是不可能进行回填施工的，该部分陈述已在一审法庭详细陈述过，如果被上诉方一直无视事实，一味无理取闹说我方没有进行此道工序施工，请求法庭可以传唤第三方监理单位到场出证。三、关于地下车库渗漏责任问题，应该是被上诉方承担主要责任，因为渗漏的主要原因是：1、被上诉方取消了三道防水施工工序，达不到设计的防水要求，从一审鉴定机构出具的维修方案中可以看出，该方案要求维修时恢复到五道防水施工。2、由于被上诉人没有按照原设计要求采用3：7灰土分层夯实回填。而是采用建筑垃圾进行机械回填，不规则的建筑垃圾在用机械挖沟机回填时严重破坏了聚苯板保护层及防水卷材层从而导致了渗漏。四、关于地下车库渗漏维修鉴定造价问题，我方认为该造价太高：1、该维修鉴定造价是按照五道防水施工的工序进行造价鉴定的，我方认为超出的三道施工工序造价应由被上诉方承担。2、PVC卷材鉴定造价太高，我方施工时被上诉方给我方出具的施工单价为42元每平方米，而鉴定机构给予的PVC防水卷材施工单价为111.86元每平方米，我方认为超出部分的差价应由被上诉方承担。3、土方的重新开挖及回填的施工费用，我方认为该施工造价应由被上诉方承担。由于被上诉方原先施工时采用的是建筑垃圾回填的，本次回填土必须按设计要求重新规范回填。4、防水维修鉴定方案中并没有要求把原先施工的防水全部拆除重新施工，而是要求找出防水卷材的破坏处进行找补修复施工，而造价鉴定单位是按照把原先施工的防水全部拆除从新重做的方案进行造价鉴定的，所以该鉴定造价工程量远远超过了实陈需要维修的工程量。 苏中公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院酌情认定涉案地下车库存在渗漏，江苏省苏中建设集团股份有限公司承担80%的责任，属于明显加重江苏省苏中建设集团股份有限公司的责任。我方认为与事实不符，临沂市东旭置业有限公司应当承担更大的责任。判决书第9、10页，法庭对鉴定报告中关于地下车库渗漏的原因摘录如下几点原因：1、防水卷材点沾法施工，卷材大面有皱折，导致渗漏。对于防水卷材点沾法（也称空铺法）施工造成卷材大面空鼓有皱折的责任应该由临沂市东旭置业有限公司承担。原因是临沂市东旭置业有限公司为了节约成本，同意采用点沾法（空铺法）施工，现场监理会议纪要都很好地证明了这一事实。2、回填土不规范，破坏防水卷材，导致渗漏。回填土并不是我方施工，该责任由临沂市东旭置业有限公司承担。这条法庭已经明确确认，不再论述。3、缺失防水卷材外侧的砂浆保护层，以致防水卷材缺少一道保护易于损坏从而导致渗漏。对于该责任应该由临沂市东旭置业有限公司承担。原因是临沂市东旭置业有限公司为了节约成本，没有采用原图纸防水设计做法，变更了施工做法，直接取消了该道施工工序。4、缺失防水卷材内侧的防水砂浆抹灰找平层，相当于缺少了一道防水。对于该责任应该由临沂市东旭置业有限公司承担。原因是临沂市东旭置业有限公司为了节约成本，没有采用原图纸防水设计做法，变更了施工做法，直接取消了该道施工工序。5、附加层高度不够。这个责任我方承担，但这不是造成防水卷材破坏导致渗漏的主要责任，因为这对于防水卷材的破坏没有任何关系，而且需要补齐附加层高度时完全不需要拆除外侧防水卷材。6、至于个别处后浇带混凝土夹杂木方、穿墙螺杆处理不规范、变形缝构造密封不全，这个责任我方承担。这些个别现象都是施工工程中常见的质量通病，不是导致渗漏的主要原因。因为这对于防水卷材的破坏没有任何关系，而且维修时只需从车库内侧进行混凝土清理修复，与车库外侧的防水卷材层没有任何关系综上，地下车库渗漏的主要原因是临沂市东旭置业有限公司为了节约成本，没有采用原设计图纸的5道工序防水施工工艺做法，直接取消了3道防水施工工序，只保留了2道防水施工工艺，使防水效果缺失了多道保护，以及回填土时不规范对防水卷材造成了破坏。所以应该是临沂市东旭置业有限公司承担主要责任，我方承担次要责任。一审法院只是认定不规范回填土，由临沂市东旭置业有限公司承担责任，对临沂市东旭置业有限公司私自更改原图纸设计，减少3道防水施工的责任没有认定，而这正是防水渗漏最主要的原因。二、一审法院认定地下车库渗漏维修费用724,186.99元，以及车库侧墙维修中不可预期费用150,000.00元，共计874,186.99元，我方认为造价过高，且侧墙维修中不可预期费用150,000.00元没有法律依据，也未实际发生，一审法院直接全额认定是不合理的，即使法院认定该部分费用，该部分费用也应当由江苏省苏中建设集团股份有限公司与临沂市东旭置业有限公司按责任比列承担。1、临沂市东旭置业有限公司在施工过程中对防水卷材的品牌、规格、价格以及施工单价都予以明确确认为综合单价为42元/平方米（包含材料、人工、辅材、设备等）。现在鉴定机构立信国际工程咨询（山东）有限公司出具的鉴定单价为111.86元/平方米，远远超过了临沂市东旭置业有限公司给予江苏省苏中建设集团股份有限公司的实际施工价格，江苏省苏中建设集团股份有限公司认为超出部分的费用应该由临沂市东旭置业有限公司承担。2、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的地下车库侧墙维修方案中：只是要求清理回填土，查找出受损的防水进行规范补贴修复，并没有要求全部拆除重新施工。现在造价鉴定机构立信国际工程咨询（山东）有限公司是按照全部拆除重新施工的工程量进行的造价鉴定，这远远超出了实际维修的工程量，江苏省苏中建设集团股份有限公司不予认可。3、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的地下车库侧墙维修方案中要求按照原设计图纸防水施工做法进行维修，但是在工程施工过程中临沂市东旭置业有限公司对防水做法进行了变更，直接取消了防水卷材内侧的防水砂浆找平层一道，刷界面剂一道，防水卷材外侧的砂浆保护层一道，由原图纸设计5道防水施工工艺缩减为2道防水工艺。现在鉴定机构出具的鉴定造价仍然是按照原设计图纸的5道防水工艺做法进行的造价鉴定，远远超过了临沂市东旭置业有限公司给予江苏省苏中建设集团股份有限公司的实际施工工艺流程及价格，江苏省苏中建设集团股份有限公司认为超出部分的费用应该由临沂市东旭置业有限公司承担。4、关于地下车库局部渗漏正常的维修方法都是从车库内侧查找渗漏点，然后进行针对性维修，根本就不需要有从外侧全部挖开维修。我方对潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的地下车库侧墙维修方案有异议，临沂市东旭置业有限公司也不可能按照此类方案进行维修，所以江苏省苏中建设集团股份有限公司认为鉴定造价中关于小区园区道路可能需要拆除及恢复的假设性估价150,000.00元没有事实依据不予认可。综上，一审法院认定的地下车库渗漏维修造价太高，没有参考地下车库施工图纸已更改的实际情况来认定双方的责任。江苏省苏中建设集团股份有限公司只承认按照原施工单价、施工工艺及补贴修复的维修工程量进行赔偿，对于超出部分不予认可。三、在司法鉴定前我方就已经向法庭提供了临沂市东旭置业有限公司私自变更防水施工做法的资料，以供鉴定机构参考，对于法庭和鉴定机构选择性忽视我方不能理解和接受。四、关于司法鉴定过程途中开挖费23,952.8元属于配合鉴定费用，应该添加到鉴定费中，法庭判决鉴定费273,952.8元全部由我方承担，不甚合理，我方认为鉴定费应该双方根据法庭认定的各自的责任比例分别承担。五、关于地下车库的维修费用，应该由临沂市东旭置业有限公司委托第三方维修公司按照司法鉴定书维修方案进行维修，双方按照法院认定的责任比例分别承担各自的费用。为了保证维修质量，双方应与委托的第三方公司共同签订维修合同，并根据维修合同约定条款按施工进度支付维修工程款。江苏省苏中建设集团股份有限公司应当承担的份额，经三方共同确认后由临沂市东旭置业有限公司直接从江苏省苏中建设集团股份有限公司的工程质量保修款中扣除并支付给第三方公司维修公司。维修公司按照维修金额给江苏省苏中建设集团股份有限公司出具维修发票以便我公司财务记账。 东旭公司辩称，一、涉案工程质量问题，主要是被告偷工减料造成。1、一审过程中对于质量问题、修复费用进行了鉴定，能够看出主要是施工过程中偷工减料造成质量问题，裂纹是被告在抹灰前未挂网或挂网不符合规范，漏水是因被告未按设计在防水材料外设置保护层，仅仅为了掩入耳目在地面以下一米设置有保护层，但被告在报结算时是按全部上报。2、防水设计、做法虽然有所变更，但完全符合设计要求，被告主张是减少是防水工序造成，与其无关。被告作为一个施工总承包特级资质的施工企业，有完备、充足的技术力量和施工经验。监理会议中低于变更地下车库防水作法的讨论，被告并未提出不同意见、监理人员也未提出不同意见。所以该变更是符合设计规范的，不是造成地下车库漏水的原因，地下车库漏水的原因应当施工质量问题造成。如果是变更施工做法构成漏水原因之一，该责任也应当由被告承担，因为被告对于施工过程中图纸、工艺、施工、等各种缺陷具有提出改进的法定义务。被告在投标签订合同所确定工程款就是按其资质确定，原告之所以愿意出高价选择被告这种大公司，就是看中了被告的施工质证和施工经验。被告按一个特级质证的施工企业标准，收着高额的管理费、措施费，却要求承担一介无质证施工队的施工责任，明显是不成立。3、原设计图纸对施工是五道工艺（砂浆找平层、基础处理剂、PVC、水泥砂浆、聚苯板），结算审核报告中按3道工序计费（找平层、PVC、聚苯板），实际被告仅仅施工了PVC防水卷材的空铺，对最重要的聚苯板的保护层进行了偷工减料，这也是被大量破坏导致渗漏水的原因；从后来挖开部分进行勘察也可以看出，在上部设置了聚苯板保护的地方，PVC没有被破坏，而没有聚苯板的地方，造成大量破坏漏点。4、防水卷材PVC空铺的会议纪要，是因为被告已经按空铺法施工，经监理会议纪要提出，空铺不影响，甲方才在会议上同意采用点沾法空铺，如果被告认为这是导致漏水的原因，也应当由被告承担责任。二、对于维修费用的承担问题按法律规定及双方的合同约定，在保修期内，被告对于工程质量问题承担维修义务。涉案工程的业主多次打12345热线投诉，原告也多次通知被告来维修，但被告一直不履行保修义务，无奈原告起诉。对于上述质量问题鉴定报告和维修方案出来后，一审法院先征求被告意见，被告是否选择维修，如果不修就鉴定维修费用，维修费用鉴定出来后，原告仍然要求被告可以选择先维修。因为这个费用，不足找人干。对于该工程，一审鉴定后，仍然出现了大量的问题，大量业主投诉，我方不得已找人先行维修，保留了费用证据。被告作为一个行业中具有特级资质的施工企业，竟然干出这样的工程，且不对质量问题进行解决，明显与其企业资质不相称。综上，请求法院驳回苏中的上诉请求。 东旭公司向一审法院起诉请求：1.请求苏中公司支付拖延工期的违约金88.8万元；2.请求苏中公司支付未按合同履行保修责任造成的损失及维修费共计272万元；3.本案诉讼费用由苏中公司承担。事实与理曰：2013年11月5日，东旭公司与苏中公司签订《建设工程施工合同》，将临沂市河东区东旭第一城3#、5#、6#楼及地下车库工程发包给苏中公司，合同暂定价为63,754,810.66元。合同约定工期为570天，苏中公司于2013年11月5日开始施工，并于2014年12月31日进行3#、6#楼的竣工验收，苏中公司严重拖延工期，根据双方签订的合同35.2条第一款的约定，苏中公司因承包人的原因造成工期延误的，违约金按2000元/天计，但总额不应超过合同总价的5%。苏中公司未能在约定的期限内完工，且无合理合法的延期理由的，根据双方的约定，苏中公司拖延工期444天，应支付888,000元的违约金。苏中公司曾在2016年11月18日向临沂市河东区人民法院提起诉讼，经法院调解，出具（2016）鲁1312民初4047号民事调解书，调解书第一条第四项约定“质保期内苏中公司进行工程质量保修，工程质量保修责任及质保金返还时间执行《工程质量保修书》”，苏中公司施工的工程自2015年开始就出现地下室严重渗漏水，今年雨季又开始大量出现渗漏。储藏室负二层地面潮湿墙面发霉长毛，造成业主无法使用，经业主申请，签订协议将负二层储藏室暂时调换为负一层。墙体普遍出现裂纹，层面出现渗水漏水。东旭公司多次要求苏中公司前来保修，苏中公司以各种理由推脱，一直未予保修，苏中公司的目的就是拖延到保修期满。无奈，东旭公司委托第三方进行维修。东旭公司向临沂市河东区人民法院提起诉讼，要求苏中公司承担质量缺陷期内不履行保修义务而导致东旭公司寻找第三方维修的费用，该费用请求法院委托第三方对质量进行鉴定，并委托评估机构评估其修复费用金额，并承担漏水造成的东旭公司的损失，包括保修维修费用及漏水造成的地下室部分车位和储藏室无法销售的损失。苏中公司曾向临沂市河东区人民法院提起诉讼，与东旭公司达成调解协议，东旭公司已经按约定支付了苏中公司工程款，并严格履行了调解书的内容，但苏中公司不仅未履行调解书约定的保修责任，而且也拒绝履行双方合同约定的其他责任。为了维护东旭公司的合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认定事实：2013年5月28日，东旭公司和苏中公司签订了施工合同补充协议一份，双方约定东旭公司将其开发建设的东旭第一城3、5、6号住宅楼及地下车库工程承包给苏中公司。合同对于材料供应、合同工期、工程款拨付等内容作出约定，其中合同工期约定为19个月，3号、6号楼自2013年6月1日至2014年12月31日，5号楼按照地下室混凝土垫层施工之日起计算工期。2013年11月5日，东旭公司和苏中公司就上述工程又签订了建设工程施工合同一份，其中合同第一部分第二条约定，工程承包范围为土建、装饰、安装；第三条约定，开工日期为2013年11月5日，竣工日期为2015年6月3日（期中3、6号楼2014年12月31日），合同工期总日历天数570天；第四条约定，工程质量标准为合格；第五条约定，合同价款暂定为63,754,810.66元；第八条约定，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；第九条约定，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同第三部分对于专用条款作出约定，其中第十条35.2约定，因承包人的自身原因造成工期延误，违约金按2000元/天计，但总额不应超过合同价的5%。同日，双方签署了工程质量保修书作为该合同的附件3。该保修书第一条中约定，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋里防水工程和双万约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。质量保修内容为承包方承包内的全部工程内容。第二条中约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为设计年限，屋面防水工程为五年；2.电气管线、上下水管线安装工程为二年；3.供热及供冷为二个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政工程为二年；5.基础结构为设计年限，其他土建为一年，质量保修期自竣工验收备案之日算起。第三条约定，1.属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。2.发生须紧急抢修事故（如上水跑水、暖气漏水漏气、燃气漏气等），承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。3.在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担赔偿责任。第四条中约定，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为1,912,644.32元。第五条约定，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人；第六条约定，承包人接到发包人或者物业部门维修通知后，应在24小时内到场，予以维修并承担由施工质量缺陷造成的损失。2015年6月24日，东旭第一城3、6号楼工程通过了设计、监理、建设、施工、勘察五方主体质量验收。2016年2月23日，临沂市住房和城乡建设局对于上述工程进行了竣工验收备案。2016年3月25日，东旭第一城5号楼、地下车库工程通过了设计、监理、建设、施工、勘察五方主体质量验收。2017年7月26日，临沂市住建局对于5号楼、地下车库房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案进行了公示。2016年7月28日，东旭公司及监理公司向苏中公司发出质量问题限期整改告知函，告知苏中公司其施工的3号、5号、6号楼及地下车库在竣工验收后质保期内存在质量问题未处理完毕，要求苏中公司在收到通知之日起15日内全部整改维修完毕。2017年3月、7月，东旭公司再次向苏中公司发出质量问题维修通知单，就其施工的3、5、6号楼及地下车库质量问题提起维修要求。因苏中公司对于部分屋面渗漏水未予维修，2017年8月25日，东旭公司与王立堂签订维修协议，由王立堂对于部分屋面渗漏水进行维修，其中2017年9月维修花费维修费12,700元，2018年4月维修花费6000元。苏中公司诉东旭公司建设工程合同纠纷一案，一审法院于2016年11月18日立案。苏中集团向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令东旭公司支付工程款725.8万元及违约金280万元；2.本案诉讼费用由东旭公司承担。该案在审理过程中，经一审法院主持，双方当事人自愿达成调解，一审法院于2016年12月26日制作民事调解书，调解意见为：“一、1、双方约定于2017年1月15日前完成竣工结算审计（以本次造价审计为最终结算依据终审）并支付到终审造价的90%（如果到时还未审计完毕，被告支付原告300万元）。双方完成东旭第一城5号楼及地下车库的竣工备案支付到竣工结算审计额的92%。2、原告在收到东旭第一城3#、5#、6#楼及地下车库工程竣工结算审计报告后，退还被告东但第一城3#、6#楼工程竣工备案时出具的竣工结算报告原件，3、被告于2017年9月15日之前支付到结算总造价的97%。4、质保期内原告积极进行工程质量保修，工程质量保修责任及质保金返还时间执行《工程质量保修书》。如无重大质量问题被告不得另诉讼原告（重大质量问题以第三方专业权威鉴定机构出具的为准）。5、以上每次付款节点，被告所供材料款同比例扣除。本协议其他未尽事宜仍然执行双方签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》。6、双方就以上条款内容达成共识，并持以上协议共同到法院达成调解协议，由法院制作民事调解书，终结本案诉讼审理。原告在收到法院的民事调解书后立即解除对被告的银行账户及房产的查封，同时被告预付原告工程款50万元。二、案件诉讼费82,150元，减半后收取41,075元、保全费5000元由江苏省苏中建设集团股份有限公司承担。”。本案审理过程中，经东旭公司申请，一审法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对于案涉3、5、6号楼以及地下车库的质量问题及维修方案进行鉴定，该鉴定所作出潍坊泰诚司鉴所[2018]建鉴字第069号鉴定意见书，鉴定意见为：1.关于3、5、6号楼屋面及地下车库、储藏室渗水、漏水原因及数量。3号楼的渗漏原因为排水坡度不畅通、水落口堵塞、防水层泛水高度不足且收头未密封固结；渗漏数量为现状直观显现的：16-18轴一层大堂顶屋面。5号楼的渗漏原因为防水层泛水收头未密封固结、收头开隙鼓脱、水落斗防水收头未钉固密封及缺附加层和开隙、变形缝缺封护及结合有空隙、2007户对应的烟气道顶结合造型弧梁和造型弧梁顶结合栏杆均无防水密封处理并显开隙、2106年的上户改建；渗漏数量为2302户东南和西南房间、2301户阳台、2304户西北区、2007户西北区、2006户西部、2106户西北区。6号楼的渗漏原因为以TS做附加层且高度不足、防水层泛水收头未密封固结及开裂、保温层排气管防水层泛水收头无金属箍，无嵌结密封及管道锈蚀而结合开隙、水落斗防水收头未钉固密封及缺附加层；渗漏数量为现状直观显现的：采光井东南。地下车库（储藏室）的渗漏原因为侧墙：防水卷材点粘法施工、卷材大面有皱折、附加层高度不足、回填不规范、缺防水外的砂浆层和保护层、内侧缺防水砂浆、后浇带个别处混凝土夹杂方木、支模栓杠穿墙防水构造缺陷、变形缝构造密封不全。顶面：防水层泛水收头未密封固结。渗漏数量为现状直观显现的：P/18-19处5#楼交车库上部及电梯间东墙面、V-P/16墙下部、P/3-5墙下部、P/7墙下部、M/7柱侧顶板、L/7柱侧顶板、M/8柱侧顶板、M-N/9顶板、P/10-11顶板、S-X/7墙下部、X/7-10墙下部、X6-X7/Y北2#出入口墙下部、P-Q/X7墙、N-Q/14墙上部、J-L/14啬下部、J北/14后浇带墙中下部、J/14-15墙下部、A-H/15-16墙下部、A/14-16墙中及下部、C/11风井下部、A/8-1）墙上部及顶板、B/3-8墙下部、J北/14后浇带墙、B-E/3墙下部、C北/4柱侧顶板、C-D/4-5顶板、E-F/6墙上部及顶板、J/6墙上部、A-P/15变形缝侧墙下部、C-M/5邻消防水池墙下部、A-Ao/1-3水泵房南侧墙下部、A-Aa/1墙中下部。2.关于5号楼墙面裂缝原因及数量。主要原因有：抹灰做法不标准、部分砌体砌筑不规范（砌浆空隙、砌块裂）、个别洞口缺混凝土过梁、部分不同材料交接处的抹灰无加强措施、个别消防箱处抹厚大于35mm无加强措施、个别消防箱背面以泡沫板充当砌体、个体剪力墙结合填充墙处无拉结筋。裂缝数量：现鉴定勘查条件下计125处。3.关于3、6号楼墙面裂缝原因及数量。主要原因有：部分砌体砌筑不规范（砌浆空隙、砌浆缩裂、砌块使用不规范）。裂缝数量：现鉴定勘查条件下，属于主体结构问题的有：3号楼计25处、6号楼计21处。关于建议维修方案。1.关于3、5、6号楼屋面及地下车库（储藏室）渗漏的建议维修方案：3号楼为16-18轴一层大堂顶屋面：清理水落口、由设计要求，以聚合物水泥浆抹结大面找好排水坡度、按250mm规范粘结补齐防水层泛水高度、收头外清理，均进行规范密封固结。5号楼为2302户东南和西南房间、2301户阳台、2304户西北区、2007户西北区、2006户西部、2106户西北区：防水层泛水收头外部清理，进行规范密封固结、水落斗处规范粘结补齐附加层、2007户对应的烟气道顶结合造型弧梁和造型弧梁顶结合栏杆处，均规范做SBS防水泛水处理，收头规范密封固结，另2106户的上户改建，应进行清查，排除其造成的防水不利影响。6号楼为采光井东南：清理粘结补齐泛水防水附加层、收头外部清理，进行规范密封固结、保温层排气管清除外构造，清净后规范做防腐，再规范做防水层泛水收头处理、水落斗防水收头清理外部，进行规范固结密封，并粘结补齐附加层。地下车库（储藏室）为侧墙：清理回填部分，查找出受损的防水，进行规范补贴修复，地下粘结补齐泛水高度，再按设计要求做防水外的砂浆层和保护层以及回填施工，侧墙内面清理涂饰层，将支模栓杠锈迹清理涂刷防锈漆，后浇带个别处混凝土夹杂方木清除后密实浇筑C35防水混凝土，再按设计要求规范做防水砂浆，最后饰面。顶面：清理防水层泛水收头外侧构造，规范进行密封固结。2、关于墙面裂缝（包括5号楼裂缝、3、6号楼涉及主体结构问题的裂缝）建议维修方案：延裂缝长度在宽500mm范围内清理抹饰层，先做界面处理、挂结钢丝网，后抹结聚合物水泥砂浆，施工时需做好与相邻抹灰构造的密实结合，最后饰面，应与大面保持观感一致。个别洞口缺混凝土过梁的需清理后规范补设、个别消防箱背面抹灰厚度大于35mm及设置泡沫板的，均应规范清理后与相邻墙构造上规范挂结Φ4@300钢筋网，灌注C20细石混凝土、个别剪力墙结合填充墙处无拉结筋的，应切割清理，规范以聚合物水泥砂浆嵌结补设齐全，再进行标准抹饰。为本次鉴定，东旭公司向潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所支付鉴定费20万元。为配合本次鉴定，东旭公司支付开挖费用23,952.8元。经东旭公司申请，一审法院委托立信国际工程咨询（山东）有限公司对于按照潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见书中的维修方案进行维修的费用鉴定，该公司出具了立信（鲁）价鉴（2019）第152号鉴定意见书，鉴定结果为维修费用为946,161.42元（其中5号楼2106号户渗漏修复费用8927.8元、3号楼大堂顶渗漏修-复费用1613.25元、5号楼渗漏部分修复费用1145.49元、6号楼采光井东南渗漏修复费用171.79元、地下车库侧墙及顶机渗漏部分修复及车库内墙面修复724,186.99元、各楼裂纹部分修复费用30,116.1元、裂纹修复中不可确定的费用，暂估数值30,000元、车库侧墙防水修复中无法确定的费用，暂估数值150,000元）。为本次鉴定，东旭公司向立信国际工程咨询（山东）有限公司支付鉴定费5万元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、苏中公司是否应承担延误工期的违约责任；二、因工程渗漏水、裂缝等质量问题，苏中公司作为施工单位是否需要承担责任，如何承担责任。 关于焦点一，虽然合同约定了工期延误的违约责任，但是东旭公司与苏中公司在（2016）鲁1312民初4047号案件中已经对于工程款进行了结算，在该调解书中双方对于除苏中公司主张的工程款外的质量问题亦作了约定，说明该调解书是对于整个工程问题的全面调解，而非仅限于工程款支付问题，该调解书约定了如无重大质量问题东旭公司不得另诉讼苏中公司，应遵守双方的约定，故东旭公司现起诉要求苏中公司支付工期延误违约金，有违诚实信用原则，一审法院不予支持。 关于焦点二，东旭公司与苏中公司在（2016）鲁1312民初4047号民事调解书中约定：如无重大质量问题东旭公司不得另诉苏中公司（重大质量问题以第三方专业权威鉴定机构出具的〈重大质量问题鉴定报告〉为准），但是双方均未向一审法院说明关于重大质量问题认定的参考依据，经一审法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对于案涉3、5、6号楼以及地下车库的渗漏水及墙面裂缝等问题进行鉴定，案涉3、5、6号楼以及地下车库确实存在渗漏水及墙面裂缝等质量问题，而以上质量问题直接影响案涉房屋的使用及安全，另外质保是承包人应当承担的法定责任，故东旭公司应继续按照合同约定承担质保责任。苏中公司以双方已经达成协议东旭公司无权起诉苏中公司的辩解意见不能成立，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。本案中，经鉴定因苏中公司的施工问题导致工程存在渗漏水、屋面裂缝等质量问题，其理应对此承担违约责任。鉴于苏中公司几经局部维修仍不能彻底解决以上质量问题，双方当事人亦失去信任的合作基础，为彻底解决双方矛盾，一审法院准许东旭公司关于维修方案以及按照维修方案修复费用鉴定的申请。经鉴定因质量问题产生的维修费用一审法院分别作出评价：1.对于5号楼2106户的渗漏水修复费用8927.8元，因该问题系业主改建导致，并非苏中公司的责任，该部分维修费用不应由苏中公司承担；2.关于3、5、6号楼的渗漏维修费用2930.53元，各楼裂纹部分修复费用30,116.1元，系苏中公司施工所致，应由苏中公司承担；3.关于地下车库渗漏维修费用724,186.99元，经鉴定，回填土不规范，易于破坏因缺保护层而显露的防水卷材，也是造成渗漏的一个主要原因，而回填土的工程并非苏中公司施工，故应相应减轻苏中公司的赔偿责任，一审法院酌情认定由苏中公司承担80%的责任为宜。对于苏中公司辩解的其他关于地下车库渗漏水与其无关的意见，证据不足，一审法院不予采信；4.关于裂纹修复暂估数值30,000元，由于大部分业主已装修入住，修复过程中不可控的因素较多，难度也较大，酌情给予30,000元的不可预期费用也是合情合理的；5.关于车库侧墙防水修复暂估数值150,000元，由于南侧、西侧和东侧为道路，仅北侧为园区内部分，修复中既需要拆除还需要复原，因此150,000元的不可预期费用也是合情合理的，但是鉴于车库渗漏部分原因和苏中无关，故一审法院酌情认定，由苏中公司承担80%的赔偿责任。对于东旭公司主张的除鉴定费用之外的维修费用，一审法院仅支持支付给王立堂的18,700元的部分。对于东旭公司主张的其他维修费用因未提供发票或者系在鉴定勘验现场之后，一审法院均不予支持。对于开挖配合费23,952.8元，鉴于该部分费用确系鉴定所需要，而苏中公司对于开挖的事实也予以确认，故一审法院对于该部分费用依法予以支持。综上，苏中公司应赔偿东旭公司维修等各项费用共计805,049.02元。 对于东旭公司要求撤回因地下室、地下车位严重渗漏水无法销售造成的间接可得利益的诉讼请求，系其对于权利的自由处分，一审法院依法予以准许。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告江苏省苏中建设集团股份有限公司在本判决生效后十日内向原告临沂东旭建筑安装工程有限公司赔偿修复等各项费用805,049.02元；二、驳回原告临沂东旭建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35,664元，由原告临沂东旭建筑安装工程有限公司负担23,814元，被告江苏省苏中建设集团股份有限公司负担11,850元。鉴定费250,000元，由被告江苏省苏中建设集团股份有限公司负担。鉴定人员出庭费用1600元，由原告临沂东旭建筑安装工程有限公司负担800元，由被告江苏省苏中建设集团股份有限公司负担800元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东旭公司提交三份证据：证据一在结算报告书中的涉及内容，其一是2014年10月25日的通知，通知中涉及对剪力墙外的防水施工做法。其二是2015年8月10日的验收记录，记录系由被告的施工人员和监理工程师签字，上述能够证明苏中公司已经施工的防水外层的保护板系虚报，东旭公司仅是同意进行下一步的回填，并非指示苏中公司施工；证据二两组会议纪要，第一个是2013年7月15日的监理会议纪要，其中第一条在上周完成情况中对方已经完成了六号楼及周边车库地下防水卷材的施工，在第六条质量问题中第一个防水卷材大面积铺贴允许空铺，附加层宽度为500毫米，夹角必须黏贴附加层，以证明防水卷材的空铺是被告施工的，监理事后提出质量问题，纪要记载苏中公司陈述并不影响质量，我方仅是对此“同意”，并非施工时指示苏中公司偷工减料。在2013年8月12日的监理会议纪要中第三个质量问题其中第二项防水该条中出现被告偷工减料的情况，要求加强施工控制，能够证明被告施工多次存在偷工减料的情况；证据三照片一张，该照片能够反映在一审质量鉴定过程中防水外墙开挖后在回填之前上诉人自己找人对渗漏点进行修补的实际情况，通过该照片可以反映：1、被告偷工减料已经施工的保护板部分存在大量的破坏点，不可能按照被告所陈述简单方案修复；2、已施工了保护板的地方没有防水卷材被破坏的情形，证明防水卷材的破坏主要是苏中公司对保护板未设置造成。苏中公司质证认为，对证据一的真实性无异议，但是对证明问题有异议，恰恰证明了是被上诉人要求改变了设计防水施工工序，由原来的五道防水变成了现在的两道防水，因为防水施工做法中第一条原混凝土剪力墙是本身就存在的，这不属于五道防水的范畴之一。对8月10日的验收记录其真实性无异议，对其关联性有异议，该证据恰恰说明了我们做完了保护板粘贴，做完保护板粘贴后报请监理单位进行工序验收，如果合格被上诉人方可进行回填土施工；对证据二的监理会议纪要真实性无异议，对关联性及证明问题有异议，该纪要中甲方监理明确同意允许空铺，由于防水卷材实铺的市场造价远远高于42元每平方米，甲方给我们的施工单价为42元，我方提出该单价的施工工艺流程属于空铺施工，甲方监理都口头承认，我方为了引起后续的矛盾故在监理会议中特提出是空铺法施工并得到了甲方和监理的书面认可；对证据三的照片的真实性有异议，因为鉴定机构开挖鉴定时所出具的照片在报告书33页中全部显示，没有出现该图片，该图片是鉴定单位和我方都不在场时由被上诉人自行拍摄的，所以我方对该图片的真实性、合法性、关联性均有异议。 一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院就案涉地下车库渗漏问题判令苏中公司承担责任比例及数额是否得当；二、司法鉴定途中开挖费用及鉴定费用负担是否正确。 关于焦点一，双方当事人于2013年5月28日签订《施工合同补充协议》真实有效，该协议明确约定施工方对案涉工程质量负保修义务，且双方当事人在已经发生法律效力的（2016）鲁1312民初4047号民事调解书第四项中亦约定施工方对工程质量承担保修责任。结合一审法院查明事实，案涉工程尚在工程质量保修期内，东旭公司多次向苏中公司发函联系对该工程质量问题进行保修，但苏中公司怠于履行该义务，东旭公司提起本案诉讼符合双方约定。苏中公司主张在该民事调解书中已经限制东旭公司提起本案诉讼权利，与上述案件基本事实不符，该上诉主张本院依法不予支持。 一审法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对于案涉3、5、6号楼以及地下车库的质量问题及维修方案进行鉴定，该鉴定报告明确列明案涉工程发生质量问题的原因及相应维修方案。一审法院依据该鉴定报告、双方陈述、施工过程中监理会议纪要等案件事实情况，划分双方当事人对案涉地下车库渗漏问题的责任，并无不当。苏中公司称东旭公司对案涉地下车库渗漏问题应承担主要责任，认为施工时东旭公司指示减少防水施工致使车库渗漏，缺乏事实依据，本院不予采信。 关于苏中公司承担维修造价问题。该维修造价系一审法院委托第三方鉴定机构根据上述维修方案进行的维修费用鉴定，该维修造价鉴定报告经双方当事人质证，一审法院予以采信符合法定程序。苏中公司上诉称该维修造价过高但并未在法定期间向一审法院申请重新鉴定，该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。 关于焦点二，本案中，因苏中公司对东旭公司诉请案涉质量问题及成因存在异议，经东旭公司申请，一审法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所分别进行两次鉴定：第一次系对于案涉3、5、6号楼以及地下车库的质量问题及维修方案进行鉴定，第二次系对第一次鉴定意见书中的维修方案进行相应维修费用鉴定。东旭公司预付该鉴定费用及相关鉴定开挖费用。经鉴定，案涉案涉3、5、6号楼以及地下车库存在东旭公司诉称的施工质量问题，因此一审法院判令上述鉴定相关费用应由苏中公司负担。苏中公司上诉请求本案鉴定费用及开挖费用应按双方责任比例分担，但责任分担比例仅系第一次鉴定中地下车库质量问题并不涵盖上述两次鉴定内容，且案涉工程经鉴定确实存在质量问题，一审法院判令案涉鉴定费用由苏中公司负担并无不当，本院予以维持。 综上所述，临沂东旭置业有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35664元，由临沂东旭置业有限公司与江苏省苏中建设集团股份有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年四月二十二日 法官助理高同 书记员徐丽芹