河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1454号上诉人（原审被告）：栾川县鑫川矿业开发有限责任公司，住所地河南省栾川县陶湾镇鱼库村。法定代表人：黄伟，该公司经理。委托诉讼代理人：赵宏强，河南钼都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：旬邑县济鑫煤业有限公司，住所地陕西省咸阳市旬邑县城关镇留石村煤矿。法定代表人：刘远近，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄晖，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郑祥立，男，1967年5月8日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：张冬棵，河南洛河畔律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙向峰，河南帝都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄伟，男，1969年10月5日出生，汉族，住河南省栾川县。被上诉人（原审被告）：鑫川矿业旬邑煤业分公司，住所地陕西省咸阳市旬邑县城关镇留石村煤矿。负责人：李彬，该公司经理。黄伟、鑫川矿业旬邑煤业分公司共同委托诉讼代理人：赵宏强，河南钼都律师事务所律师。原审被告：河南省济源煤业有限责任公司，住所地河南省济源市克井镇。法定代表人：齐百红，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙小梅，该公司员工。委托诉讼代理人：张桂玲，该公司法律顾问。上诉人栾川县鑫川矿业开发有限责任公司（以下简称鑫川矿业）、旬邑县济鑫煤业有限公司（以下简称济鑫煤业）因与被上诉人郑祥立、黄伟、鑫川矿业旬邑煤业分公司（以下简称鑫川旬邑煤业）及原审被告河南省济源煤业有限责任公司（简称济源煤业）合同纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2019）豫0324民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法适用独任制进行了审理。本院依法对上诉人鑫川矿业的委托诉讼代理人赵宏强，上诉人济鑫煤业的委托诉讼代理人黄晖，被上诉人郑祥立的委托诉讼代理人张冬棵、孙向峰，被上诉人黄伟、鑫川旬邑煤业的共同委托诉讼代理人赵宏强，原审被告济源煤业的委托诉讼代理人孙小梅、张桂玲进行了询问。本案现已审理终结。鑫川矿业上诉请求：查明案件事件，依法驳回郑祥立的起诉。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定郑祥立借用浙江天城建设集团有限公司（以下简称天城公司）的企业资质与鑫川矿业签订合同，郑祥立系该工程的实际施工人没有任何证据支持，在一审的过程中鑫川矿业向法庭提供了一系列的证据证明涉案工程是与天城公司所签订，郑祥立仅仅是天城公司的委托项目负责人，依照《民法总则》的规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案中郑祥立起诉要求给付工程价款依据的是天城公司与鑫川矿业签订的《建设工程施工合同》，郑祥立向法庭提供的《终止协议书》虽然没有天城公司的印章，但其未超出天城公司的授权范围，所以本案中合同的相对方应当是天城公司，而且郑祥立并未向法庭提供证据证实是借用资质，一审法院判决鑫川矿业给付工程款违反了合同相对性原则，实质上是侵犯了天城公司的合同权利。二、一审判决认定郑祥立是建设工程的实际施工人，判决由鑫川矿业给付工程价款造成国家税款的流失，也造成鑫川矿业涉案工程不能入账，给企业造成重大损失。鑫川矿业就涉案工程给付天城公司一千多万元的工程款，但其并未向鑫川矿业出具税务发票，依法纳税是法人的法定义务，也是合同的附随义务，鑫川矿业支付钱款，但应该给鑫川矿业开具发票，包括以前支付的钱款一并开具发票。三、天城公司和郑祥立并未按照《终止协议书》的约定向鑫川矿业交付设备、设施、材料。依照该协议书第三条之约定，乙方在施工期间投入在煤矿的设备、设施、剩余材料等都归属甲方所有（按照现状移交），补偿款已经包含在第二条约定款项中，合同签订后，郑祥立没有按照协议约定向鑫川矿业移交设备和剩余材料。济鑫煤业辩称，同意鑫川矿业上诉意见。郑祥立辩称，一、鑫川旬邑煤业是鑫川矿业于2007年4月25日成立的不具备独立法人资格的分公司，郑祥立作为涉案工程的实际施工人从2013年5月份至2016年10月23日在鑫川旬邑煤业承包的煤矿实施副斜井工程，并且投入大量设备及工人投资，施工了3年多时间。上诉人在终止协议签订后向郑祥立所支付的210万元能够证明该协议是双方真实意思的表示，是合法有效的，并没有侵犯任何案外人的权利。二、济鑫煤业是鑫川矿业和济源煤业以法人股东出资在2015年12月24日注册成立的，黄伟出任副董事长。济鑫煤业为了独自开采受益，委派副董事长黄伟协调将鑫川旬邑煤业所经营的全部项目（包括郑祥立所施工的井口）并入济鑫煤业，截至现在郑祥立所交接的井口及设备等由济鑫煤业实际占有，从中受益多年，应当对所欠郑祥立剩余的工程款项190万元及利息负有给付的责任。三、该涉案工程全部工程款项都是鑫川矿业给付实际施工人郑祥立，在签订终止协议时，济鑫煤业及鑫川矿业法定代表人，当时双方都口头承诺该工程款合计为七百多万元，已经见三百多万元包括税费由鑫川矿业负责缴纳，该终止协议才以四百万元签订，并且二上诉人签订该协议后，实际履行了210万元的费用，这表明双方对该协议所认可的设备材料的移交都已经接受，不存在鑫川矿业所述的没有移交。四、郑祥立实际施工人身份问题，原建设施工合同由于鑫川矿业不能按期支付工程款导致无法履行，因此经过协商，由郑祥立与鑫川矿业法定代表人两个自然人协商解除了原建设工程施工合同，解除合同目的是，由济鑫煤业继续完成郑祥立未完成的施工项目，从形式上看，黄伟明知郑祥立的实际施工人身份，合同内容并不完全是结算工程款，是双方计算了郑祥立个人对工程量的支出包括人工、设备对郑祥立作出的补偿，其中包含大量设备款，因此，因为工程最终价款结算应当由鑫川矿业和济鑫煤业结算并相互出具发票。五、郑祥立与黄伟签订终止协议最主要目的是由济鑫煤业继续完成建设工程施工合同的施工内容，事实上济鑫煤业接收了郑祥立遗留在工地现场的全部施工设备，同时接收了完工的施工内容，并根据郑祥立与黄伟之间签订的协议书向郑祥立支付了解除合同的部分补偿款项。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。黄伟、鑫川旬邑煤业辩称，同意鑫川矿业上诉意见。济源煤业述称，鑫川矿业的上诉请求与关于税收部分的理由有事实和法律依据，应当支持，主体问题应依法确定。济鑫煤业上诉请求：1.依法撤销原审民事判决，改判上诉人不承担给付郑祥立设备补偿款及合同款项190万元及利息；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案认定事实不清、证据不足。1、上诉人与郑祥立之间不存在任何法律上的关系，一审判决要求上诉人承担责任没有事实与法律依据。2013年5月1日，郑祥立经天城公司同意，以该公司名义与鑫川旬邑煤业就旬邑县留石村煤矿副斜井工程签订了《建设工程施工合同》。2016年10月23日，郑祥立与黄伟签订终止协议书一份，明确约定由黄伟向郑祥立支付解除合同后的工程款。黄伟系鑫川矿业法定代表人，解除合同后郑祥立所收到的210万元款项也系鑫川旬邑煤业所付。上诉人并不是诉争合同的主体，一审法院要求上诉人承担责任没有事实与法律依据。2、鑫川矿业系独立法人，应该承担本案责任。鑫川矿业系鑫川旬邑煤业的母公司，系独立法人，且下设八、九个分公司，具有独立承担责任的能力和义务。上诉人与其不存在共同承担责任的法律事由。3、洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终893号发回重审民事裁定书中，只要求应当追加鑫川旬邑煤业作为本案的共同被告，并没有要求追加上诉人为被告。二、原审适用法律错误。上诉人虽然实际占用、使用涉案设备和设施，那么占用、使用涉案设备和设施是基于什么基础法律关系，相应的义务是否已经完成，原审法院未作审查。建设工程的发包方还仅是在未支付完成的工程款限额内承担责任，原审法院以使用受益就要求上诉人承担全额给付义务不当。鑫川矿业、黄伟、鑫川旬邑煤业辩称，不认可济鑫煤业上诉状中第一条第二款观点，本案事实没有查清，主体问题没有确定，济鑫煤业要求其承担本案责任不妥当，其他同意济鑫煤业的上诉意见。郑祥立辩称，同对鑫川矿业的答辩意见。济源煤业述称，同鑫川矿业陈述意见，另一审判决济鑫煤业承担责任不当，本案中济鑫煤业与郑祥立之间没有合同关系，济鑫煤业占有设备是基于鑫川矿业的投资，该占有行为不存在侵权，一审判决济鑫煤业承担责任没有事实和法律依据。郑祥立向一审法院起诉请求：1.判令黄伟、济源煤业、鑫川旬邑煤业、鑫川矿业、济鑫煤业向其支付设备补偿款及未清算的合同款项1900000元及利息；2.本案诉讼费用由黄伟、济源煤业、鑫川旬邑煤业、鑫川矿业、济鑫煤业承担。一审法院认定事实：2013年5月1日，郑祥立经天城公司同意，以该公司的名义与鑫川旬邑煤业就旬邑县留石村煤矿副斜井工程签订了合同编号为2013008的《建设工程施工合同》，约定了工程承包范围、工期、质量标准、合同价款等事项，同日，天城公司以天城矿建（2013）渎字第86号文件决定成立天城公司驻鑫川旬邑煤业项目部，委托郑祥立为项目负责人，主持全面工作；向鑫川旬邑煤业出具委托书，委托郑祥立为天城公司的代理人，授权代理矿山井巷挖掘工程施工安全管理相关事宜。并函告鑫川旬邑煤业称：“我公司接替接替温州矿山井巷工程有限公司洛阳分公司与贵公司的副斜井工程项目，原温州矿山井巷公司的工程质量及贵公司新预付的工程款项，均由我公司接替，并委托郑祥立负责项目十五。”2016年10月23日，郑祥立（乙方）与黄伟（甲方）签订终止协议书一份，约定终止履行2013年天城公司与鑫川旬邑煤业签订的《建设工程施工合同》（合同编号：2013008），共同确认甲方尚需向乙方支付首期款项人民币100万元。在2017年12月31日前，甲方向乙方支付剩余款项300万元，同时约定乙方施工期间投入在煤矿的设备、设施、剩余材料等都归甲方所有，乙方应在收到甲方支付的首期款项后三日内将设备交接给甲方，并完成人员的撤场工作。若乙方在收到第一期款项后未能在上述时间内撤场，则乙方同意向甲方支付赔偿金1000万元，且第二期款项甲方无需支付。终止协议签订后，鑫川旬邑煤业向济源煤业出具借条，由济源煤业向郑祥立支付210万元，下欠190万元未予支付，郑祥立诉至该院，要求偿还欠款及利息。另查明：鑫川矿业成立于1995年6月15日，法定代表人黄伟。鑫川旬邑煤业成立于2007年4月25日，负责人李彬，是鑫川矿业成立的分公司。济鑫煤业系济源煤业与鑫川矿业以法人股东的形式于2015年12月24日注册成立。黄伟任副董事长。鑫川旬邑煤业的经营项目并入济鑫煤业。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中郑祥立借用天城公司资质，以天城公司的名义与鑫川旬邑煤业签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。郑祥立作为涉案工程的实际施工人，在合同履行过程中与鑫川旬邑煤业的母公司鑫川矿业的法定代表人黄伟签订的有关设备补偿款及未结算合同款的终止协议，并不违反法律强制性规定，郑祥立作为原告向该院起诉，并无不当。鑫川旬邑煤业是鑫川矿业设立的分公司，黄伟是鑫川矿业的法定代表人，其与郑祥立签订的终止协议的行为应视为表见代理，是职务行为，且鑫川旬邑煤业也履行了该协议的大部分给付义务，即已给付郑祥立210万元，应视为鑫川旬邑煤业对终止协议的认可，故黄伟不承担该终止协议款项的履行义务，应由鑫川矿业承担。济鑫煤业系济源煤业与鑫川矿业联合注册成立的，实际占用、使用涉案设备及设施，并从中受益，对涉案下余款额也有给付义务。济源煤业不承担责任。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款之规定，判决：一、鑫川矿业、济鑫煤业应于本判决生效之日起十五日内给付郑祥立设备补偿款及合同款项190万元及利息（以190万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利息自2018年1月1日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日的利息）；二、驳回郑祥立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21900元，由鑫川矿业、济鑫煤业负担（暂由原告垫付，待执行中一并予以返还）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案中郑祥立借用天城公司资质，以天城公司的名义与鑫川旬邑煤业签订的《建设工程施工合同》应为无效合同，郑祥立作为涉案工程的实际施工人，具有原告的诉讼主体资格。郑祥立在合同履行过程中与鑫川旬邑煤业的母公司鑫川矿业的法定代表人黄伟签订的有关设备补偿款及未结算合同款的终止协议，并不违反法律强制性规定，各方应当按照协议约定的内容履行相应的义务。鑫川旬邑煤业是鑫川矿业设立的分公司，黄伟是鑫川矿业的法定代表人，其与郑祥立签订终止协议的行为系职务行为，且鑫川旬邑煤业也履行了该协议的部分付款义务，应视为鑫川旬邑煤业对终止协议的认可，鑫川矿业应承担该终止协议约定的付款义务。济鑫煤业系济源煤业与鑫川矿业联合注册成立，实际占用、使用涉案设备及设施，并从中受益，原审法院判令济鑫煤业对涉案下余款额负有给付义务并无不当。鑫川矿业、济鑫煤业上诉理由均不成立，本院不予采信。综上所述，鑫川矿业、济鑫煤业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43800元，由栾川县鑫川矿业开发有限责任公司负担21900元，旬邑县济鑫煤业有限公司负担21900元。本判决为终审判决。审判员  赵广云二〇二〇年四月二十八日法官助理李光东书记员任君