山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终938号上诉人（原审原告）：刘恒永，男，汉族，1969年3月16日出生，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：薛兆法，山东全和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市城市公共交通集团有限公司，住所地山东省枣庄市市中区东盛路枣庄公交综合楼，统一社会信用代码：91370400164442219R。法定代表人：黄玉强，董事长。委托诉讼代理人：赵姗姗，系该公司员工。委托诉讼代理人：李松，山东龙头律师事务所律师。上诉人刘恒永因与被上诉人枣庄市城市公共交通集团有限公司（以下简称枣庄公交公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初5235号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘恒永上诉请求：一、依法撤销枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初5235号民事判决书，发回重审或在查清事实的基础上依法改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人追索劳动报酬纠纷一案，上诉人一直以延时加班的形式上班，在法定节假日未能正常休息，而被上诉人并未依法支付加班费及节假日工资。上诉人在庭审中提供的书面证据及证人证言，均证实用人单位掌握节假日及工作日延时加班事实存在的证据，配车排班表由被上诉人公交公司调度室负责保存，张贴在调度室的公示栏上或按时发在微信×××信息台群内，被上诉人保留存档。上诉人已经提供了被上诉人掌握加班事实存在的证据，证实了延时加班及节假日不休息的证据在被上诉人处保存，已经完成了举证责任，且证据真实、合法与本案有关联性。被上诉人应当将延时加班及节假日不休息的排班表及其是否己经足额发放加班费的事实进行举证，然被上诉人所提交的证据所谓的“通知、文件、绩效考核意见”系公交公司单方制作，未向职工公布，与劳动法第36条及国务院关于工作时间的规定相违背，没有约束力是无效的；运行表没有注明上、下班时间、每班车发车时间且仅有上诉人个人不是原始证据；考勤表单摘取上诉人个人非原始证据；特别是工资表不仅单方制作而且没有财务人员及公司负责人签字也没有上诉人的签字更不是原始财务证据，不符合财务制度要求及工资条例的规定，同时没有体现延时工资补发到位、节假日工资按劳动法规定的3倍工资发放。因此其不能向法院提供有效的证据进行证明的，应当承担不利后果。而原审法院在被上诉人未提供有效证据相佐证的情况下，却以“原告向法庭提交的配车排班表、微信截图、照片被告均不认可，且该证据亦无被告单位的盖章，因此对上述证据不予采信。”即对上诉人诉请作出不予支持的判决，原审法院对上诉人所举书面证据及证明目的未予分析，对证人证言未作评判，否定证人证言与上诉人所提交的其他证据相印证而形成完整证据链的事实，导致其认定事实错误之一。2、上诉人在上班途中所发生的交通事故虽未申请认定工伤，但被上诉人公交公司已经知道这一事实，并且上诉人所提交的市中交警队在2016年4月26日出具的证明也证实了这一事实，被上诉人对此事故在上诉人休息期间，未按照工伤发放工资，根据工伤保险条例，应当依法发放。因此原审法院对该项诉求不予支持，实属认定事实错误之二。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释(三)》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原审法院在适用法律时仅仅截取了前半句，对后半句的司法解释视而不见，将举证责任强加给上诉人，明显违反法律法规及证据规则的规定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判决，在查清事实的基础上依法改判或撤销原判发回重审。枣庄公交公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。二、（2020）鲁04民终288号及（2019）鲁04民终3493号案件具有一定参考意义。首先，该两起劳动争议案件均是枣庄公交公司员工起诉枣庄公交公司索要加班工资及延时工资，此两起案件与本案，在证据形式上具有相同性，陈述的事实具有一定类似性。根据二审判决，已经审理查明，枣庄公交公司发放的工资包含里程提取绩效、票款提取绩效、出勤工资、加班工资、延时工资等，因此，枣庄公交公司不应再次承担各项延时工资等，一审判决认定事实清楚。三、枣庄公交公司涉及×××公交及普通城市公交的运营管理，此管理过程中，枣庄公交公司秉承着为驾驶员服务的初衷，尊重驾驶员，给予驾驶员良好的待遇。综上所述，刘恒永的所诉请求和陈述理由，没有事实和法律依据，请求驳回刘恒永的上诉请求，维持原判。刘恒永向一审法院起诉请求：一、判令被告为原告补发2003年7月至2019年7月节假日、休息日、延时加班工资381,704.5元；二、判令被告为原告补发2011年10月至2013年9月工伤期间工资59,982元；三、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告系1992年退伍军人，1993年被安置到粮食局工作，但一直未接到上班通知。2003年5月，被告面向社会招聘公交车驾驶员，原告被被告招聘为公交车驾驶员并签订劳动合同，原被告之间建立劳动合同关系。原告在被告单位工作期间，曾在1路、21路、T1及35路公交车从事驾驶员工作。2011年10月21日05时52分许，原告驾驶电动自行车与摩托车发生交通事故，枣庄市公安局市中分局交警大队事故处理中队于2016年4月26日出具《证明》载明：“接群众电话报警称：在市中区枣台线206国道路口电动车与摩托车相撞有人伤。接警后事故中队民警迅速到达事故现场，经现场勘查，现场有两辆电动自行车和一名死者。据伤者刘恒永(男，身份证号3704021969××××××××)陈述，其驾驶电动自行车从峄城区吴林办事处杨楼村家中出门，准备去公司上班，大约行驶了20分钟左右，距离枣台路与206国道交叉口约200米处，突然看到前方2米远处有个黑影，就急忙向右打把躲避，车像轧到什么东西后直接摔到路东(右)侧路沿石上了，致其受伤。特此证明。”原告交通事故伤愈后，继续在被告单位上班至2019年7月，之后，原告自述称，其因事故伤病复发疼痛，就不再到被告处上班。2019年10月，其被军转安置到枣庄市市中区永安乡政府工作至今。另查，原告交通事故受伤后未进行工伤认定。2019年8月16日刘恒永向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、请求裁决被申请人为申请人补发2003年7月至2019年7月的节假日工资、延时加班工资，共计381,704.5元；2、请求裁决被申请人为申请人补发2011年12月至2013年9月工伤期间工资共计59,982元。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会认为，申请人主张2003年7月至2019年7月节假日、延时加班工资，申请人提供的配车排班表复印件，微信截图、照片等证据证明被申请人掌握近2年×××运行计划等相关证据，被申请人提供了×××运行计划、考勤表、工资表，申请人工资表的里程提取绩效、票款提取绩效占工资主要组成部分，其他月份工资除里程提取绩效、票款提取绩效变化较大外，其他工资组成部分相对固定，变化较小。参照山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《印发关于适用(中华人民共和国劳动合同法)和(中华人民共和国劳动争议调解仲裁法)若干问题意见的通知(鲁高法(2010)84号)》第36条规定“劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持”之规定，申请人没有提供足够的证据证明2003年7月至2017年7月期间加班的证据，申请人主张2003年7月至2017年7月期间节假日工资延时加班工资，不予支持。申请人主张2017年8月1日至2019年7月31日期间的节假日工资及延时加班工资，参照山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《印发关于适用(中华人民共和国劳动合同法)和(中华人民共和国劳动争议调解仲裁法)若干问题意见的通知(鲁高法(2010)84号)》第34条“用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。”之规定，申请人2017年8月1日至2019年7月31日期间工资的里程提取绩效、票款提取绩效、出勤工资等工资证明被申请人支付工资包含加班工资，对于申请人节假日工资延时加班工资的主张，不予支持。申请人2011年10月发生事故后并未进行工伤认定，对申请人要求2011年12月至2013年9月工伤期间工资的主张，不予支持。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会遂于2019年9月20日作出枣劳人仲案字【2019】第266号仲裁裁决：驳回申请人仲裁请求。原告刘恒永不服仲裁裁决，在法定期间诉至法院。一审法院认为，关于原告主张的加班工资，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第十条：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案原告向法庭提交的配车排班表、微信截图、照片，被告均不认可，且该证据亦无被告单位的盖章，因此对上述证据不予采信。故原告诉请的节假日、休息日、延时加班工资，证据不足，不予支持。对原告主张补发工伤期间工资的诉请，因其在事故后未进行工伤认定，故其该项请求，亦不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条的规定，判决：驳回原告刘恒永的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘恒永负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘恒永未能提供充分有效证据证明存在其所主张的加班事实，依照上述司法解释之规定，刘恒永应对此承担举证不能的不利后果。同时，通过刘恒永工资单可以看出，刘恒永的工资构成已经包括加班、延时工资等事项，应视为枣庄公交公司已支付刘恒永加班费，且发放时刘恒永未提出异议，故一审法院对于刘恒永主张节假日工资、延时加班工资的诉请未予支持，符合法律规定，并无不当。刘恒永虽然上诉中又提出了被上诉人应补发工伤期间工资的主张，但因其在事故后未进行工伤认定，故一审法院对该项请求未予支持，亦符合法律规定。对刘恒永提出的一审法院适用法律错误的上诉主张，因无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上，上诉人刘恒永的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘恒永负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年四月二十六日书记员  李 振