河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终96号上诉人(原审被告)：南乐县恒盛商砼有限公司，住所地河南省南乐县梁村乡梁村铺村。法定代表人：姚鑫阳，该公司经理。委托诉讼代理人：李自明，濮阳市乐县明天法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：许相伟，男，1973年5月27日出生，汉族，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：王彦瑞，濮阳市清丰县为民法律服务所法律工作者。原审被告：徐某某，男，1970年5月27日出生，汉族，住河南省清丰县。上诉人南乐县恒盛商砼有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人许相伟、原审被告徐某某买卖合同纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2019）豫0922民初4040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒盛公司的委托诉讼代理人李自明，被上诉人许相伟及其委托诉讼代理人王彦瑞到庭参加诉讼。原审被告徐某某经传票传唤无正当理由拒不到庭未参加诉讼。本案现已审理终结。恒盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回许相伟对恒盛公司的诉讼请求。事实和理由：一、许相伟主张恒盛公司对其造成损失，没有事实和法律依据。恒盛公司的混凝土没有给许相伟造成任何损失。二、一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，没有按鉴定申请内容作出,不产生法律效力。三、一审法院让双方当事人申请的证人当庭对质,并让恒盛公司等候通知。在等待通知期间,一审作出判决书。该案并未审理完毕。一审判决错误。许相伟辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。2018年1月份，许相伟以清包工方式将楼房施工发包给徐某某，经徐某某联系，许相伟购买了恒盛公司的混凝土，并支付货款10800元。徐某某施工封顶后二十天水泥不凝固，出现质量问题，许相伟通知恒盛公司到现场查看。双方对水泥标号质量问题存在分歧。经法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司（以下简称众惠公司）对恒盛公司所提供的商砼强度进行鉴定，鉴定意见为许相伟房屋所使用的商砼不满足C30强度等级要求，强度较低，排除施工因素的影响，与混凝土自身的质量缺陷有关等，鉴定房屋修复费用为71026.74元。二、一审法院认定恒盛公司赔偿许相伟各项损失91026.74元符合法律规定。1.《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。恒盛公司与许相伟之间存在混凝土买卖合同关系，合同合法有效，应予保护。众惠公司作出的鉴定意见，证明恒盛公司所交付的混凝土不符合合同约定，应当赔偿许相伟损失。2.关于许相伟的损失，依据众惠公司鉴定意见,一审法院认定许相伟房屋修复费用为71026.74元正确。3.关于鉴定费20000元，属于因恒盛公司履行合同义务不符合约定而产生的其他损失，一审法院予以支持，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。徐某某未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。许相伟向一审法院起诉请求：判令恒盛公司、徐某某赔偿许相伟房屋修复费用71026.74元，给付鉴定费20000元，返还混凝土料款10800元，共计101826.74元。一审法院认定事实：2018年11月份，许相伟家庭建房，以清包工方式发包给徐某某施工，经徐某某联系，许相伟购买恒盛公司的C30混凝土。施工完毕后，混凝土出现质量问题。在审理过程中，经双方协商选择了众惠公司对商品砼强度、原因及修复费用进行了鉴定。众惠公司出具河南众惠［2019］质鉴字第108号《建筑工程质量鉴定意见书》，鉴定意见为“许相伟房屋所使用的商砼不满足C30强度等级要求，强度较低，排除施工因素的影响，与混凝土自身的质量缺陷有关，不排除混凝土所用原材料质量不合格、混凝土配比不当等因素。”众惠公司出具河南众惠［2019］建造鉴字第108-1号《修复工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为“许相伟房屋修复费用为人民币71026.74元。”一审法院另查明，许相伟为进行鉴定支付了鉴定费20000元。一审法院认为，许相伟购买恒盛公司的混凝土，恒盛公司依约提供混凝土，许相伟与恒盛公司之间存在混凝土买卖合同法律关系。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。本案中，经众惠公司鉴定许相伟房屋所使用的商砼不满足C30强度等级要求，强度较低，排除施工因素的影响，与混凝土自身的质量缺陷有关，证明恒盛公司交付的混凝土不符合合同约定，应当赔偿许相伟的损失；经众惠公司鉴定许相伟房屋修复费用为71026.74元，许相伟要求恒盛公司赔偿房屋修复费用，符合法律规定，依法予以支持。许相伟因鉴定而支出的20000元鉴定费，属于其因恒盛公司履行合同义务不符合约定产生的其他损失，依法应当由恒盛公司赔偿，许相伟的该项诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。许相伟主张由恒盛公司返还混凝土款10800元，没有事实和法律依据，依法不予支持。众惠公司鉴定许相伟房屋所使用的商砼不满足C30强度等级要求，强度较低，排除施工因素的影响，许相伟也没有证据证明徐某某在本案中存在过错，其要求徐某某承担赔偿责任，没有事实和法律依据，依法不予支持。恒盛公司提交的李某某、张某1、张某2证言，证明徐某某在建房时因泵车损坏延误施工两个小时及在混凝土中加水的事实，许相伟认为恒盛公司没有在举证期限届满前申请证人出庭作证，证人出庭程序不合法，且证人李某某、张某1没有出庭作证，该证据应不予采信；《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条，对证人作证作出了明确规定，恒盛公司提供的证人证言，不符合法律规定，许相伟对此提出了异议，且众惠公司鉴定意见明确表明许相伟房屋所使用的商砼不满足C30强度等级要求，强度较低，排除施工因素的影响，因此对恒盛公司的该证据，不予采信。在审理过程中，一审法院依法对泵车管理人申某某进行调查，申某某证明不存在因泵车损坏延误施工及在混凝土中加水的事实，恒盛公司没有其他证据证明延误施工及混凝土加水的事实，因此恒盛公司关于应驳回许相伟对其诉讼请求的意见，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、恒盛公司于判决生效后十日内赔偿许相伟房屋修复费用71026.74元及鉴定费20000元；二、驳回许相伟对徐某某的诉讼请求；三、驳回许相伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2336元，减半收取1168元，由许相伟负担124元，由恒盛公司负担1044元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒盛公司申请李某某出庭作证，证明恒盛公司提供的混凝土到达后，许相伟拉混凝土的车等了两个小时。因恒盛公司的发货单上写明严禁加水，在两小时之内使用。许相伟和建筑主家非要加水，责任不在恒盛公司。许相伟质证意见：1.李某某证人证言证明的时间不对，涉案事实发生在2018年，证人证明的是2019年。2.证人李某某和恒盛公司有利害关系，对证人证言的真实性有异议。本院认证意见：证人李某某出庭作证时对涉案事实发生时间、泵车修理时间、收货人等事实均不能明确陈述，与恒盛公司一审提交的由“李某某”签字署名的2019年3月16日出具的证明中对事实的清晰描述不符，该证言不能达到恒盛公司的证明目的。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系买卖合同纠纷，当事人二审争议焦点为：一、许相伟房屋出现质量问题是否因恒盛公司混凝土质量不达标造成的，一审判决依据鉴定结论判决恒盛公司赔偿房屋修复费71026.74元及鉴定费20000元是否正确；二、一审程序是否合法。关于第一个争议焦点。许相伟与恒盛公司之间成立买卖合同关系。恒盛公司向许相伟提供混凝土后，双方因混凝土质量问题发生争议。一审法院委托众惠公司对混凝土强度以及因混凝土不合格造成的质量问题出具修复方案并对鉴定修复费用进行鉴定。经鉴定，混凝土强度不满足C30强度等级要求；对混凝土强度不合格的原因分析为许相伟房屋所使用的商砼不满足C30强度等级要求，强度较低，排除施工因素的影响，与混凝土自身的质量缺陷有关，不排除混凝土所用原材料质量不合格、混凝土配合比不当等因素；对许相伟房屋因商品混凝土不合格造成的质量问题出具修复方案，作出修复费用71026.74元的意见。鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法。恒盛公司主张鉴定机构的鉴定意见，没有按鉴定申请内容作出,不产生法律效力。该项主张缺乏事实依据，本院不予采信。恒盛公司主张许相伟和建筑主家私自加水且超过两个小时的使用时间，证据不足，该理由也不足以反驳鉴定意见中关于商品砼强度低与混凝土自身的质量缺陷有关的认定，也不能证实商品砼强度较低除混凝土自身质量缺陷外还实际存在其他影响的因素，本院对该理由不予支持。一审法院依法采信鉴定意见并作为定案依据，判令恒盛公司赔偿许相伟房屋修复费用71026.74元和司法鉴定费用20000元，并无不当。关于第二个争议焦点。恒盛公司主张其要求双方当事人申请的证人当庭对质，一审法院在让其等候通知期间即作出判决，一审法院未审理完毕。经审查，双方当事人提交的证人证言均经双方当事人质证。至于证人之间是否当庭对质，并不属于民事诉讼法的规范要求。一审法院未组织双方当事人申请的证人当庭对质，不违反法定程序。恒盛公司的该项上诉理由，无法律依据，本院不予支持。综上所述，恒盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2076元，由南乐县恒盛商砼有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二〇年四月三日书记员  郭 瑞