浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初10119号 原告李琴，女，1988年11月3日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托代理人胡芳,浙江和义观达律师事务所律师。 被告上海唯家房地产咨询有限公司，住所地上海市长宁区镇宁路465弄161号3号楼163室。 法定代表人陈江鸣。 委托代理人沈亢、汪旺军，北京炜衡（上海）律师事务所律师、实习律师。 原告李琴为与被告上海唯家房地产咨询有限公司（以下简称唯家公司）劳动争议一案，于2019年11月7日向本院起诉。本院受理后依法由审判员张夜尽独任审判，于2020年3月26日公开开庭进行了审理。原告李琴及委托代理人胡芳，被告唯家公司的委托代理人沈亢、汪旺军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李琴诉称，2016年6月1日，原告进入万科企业股份有限公司所属网站“在线家”从事客服工作。原告就职后接到通知要求与第三方劳务派遣公司签订劳动合同派遣至浙江万科随园嘉树老年公寓管理有限公司。2018年4月10日，原告接主管通知重新签订劳动合同，改派遣地点至万翼科技有限公司。2018年8月1日，原告又接通知与被告重新签订劳动合同，否则将被解除劳动关系。2019年5月23日，被告向原告发出解除劳动合同通知并要求原告交接工作，并于2019年6月停用门禁卡致使原告无法进入公司。期间，原告工作地点均在杭州市江干区。原告认为被告应补发至仲裁委确认解除劳动关系之日止的未发工资及加班费，并对就职的前两家关联单位工作时间累计计算工作年限，以计发经济赔偿金等。 原告曾向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认解除劳动合同并结清双方的薪资报酬和赔偿金等。2019年9月17日，仲裁委作出裁决，原告不服该裁决，遂诉至法院，请求判令：1、被告补发原告工资包括奖金、补贴共计49433.3元（其中包含2019年5月工资及补贴7250元、2019年6月至8月工资19500元，2019年9月工资3683.3元，2019年1月至5月奖金15000元,2018年终奖金4000元）；2、原告支付被告加班费62036.4元；3、被告支付原告经济赔偿金74083.1元；4、被告为原告补缴2019年6月至8月的社会保险。 被告唯家公司辩称，原被告于2018年8月1日签订劳动合同，约定月工资6500元，工作岗位为客服。2019年5月23日，因单位经营情况发生变化需裁减员工，未与原告协商一致解除了劳动合同关系，并向原告发出解除劳动合同通知书并支付经济赔偿金47762.2元。原告于2019年5月23日即未到单位上班，双方劳动关系已解除，其要求之后的工资及补缴社会保险缺乏依据。关于加班费及经济赔偿金等原、被告均已结清，不存在未支付情形。江干区仲裁委的劳动争议仲裁裁决，公平合理，符合法律规定，被告亦予认可。 经审理本案事实认定如下： 2016年5月23日，原告入职浙江万科随园嘉树老年公寓管理有限公司，岗位为网络直销客服专员。2018年4月10日，原告与广州易维人力资源有限公司签订劳动合同，期限为2018年4月1日至2023年3月31日，由该公司派原告至用工单位万翼科技有限公司工作，工作岗位为城市运营。 2018年8月1日，原、被告签订劳动合同，期限为2018年8月1日至2021年7月31日，工作岗位为客服专员，工作地点为杭州；实行标准工时制，每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一日，转正岗位工资6500元（税前），每月7日发薪；并约定合同的解除与终止事项，其中：如本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法按原订立合同时的意图履行，甲方可向乙方提供现有的其他岗位，或安排乙方放假并向乙方支付基本生活费（代替其全额工资），或新的工作地点等，如乙方拒绝上述任何提议，或在收到提议后3个日历日内未作回复，则双方将视为不能协商变更劳动合同以使其可予履行，甲方可解除本合同；客观情况发生重大变化的情形包括但不限于甲方因重组或重整（包括但不限于撤销工作职能或岗位），或因生产经营发生困难而确需裁减人员、搬迁、资产转移、项目终止、或部门/办公室关闭或撤销。合同并对其他事项作了约定。 2019年4月，被告向原告协商离职事宜，并向原告送达了员工离职协议书，协议提出若双方协商一致解除劳动关系，被告则一次性向原告支付经济补偿金及其他各类费用（包括但不仅限于工资、加班费、奖金、补贴、津贴、年终奖、带薪年休假补偿和其他各类工资性或非工资性收入），共计人民币48407元，如该等费用需缴纳个人所得税的，由原告承担被告代扣；被告离职当月下月1日起，被告将不再为原告缴纳社会保险和公积金。双方协议未成。 2019年5月23日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项，通知解除与被告之间的劳动关系，最后工作日及劳动合同解除日为2019年5月23日，自通知送达之日起向公司进行工作交接及相关财物移交，并依法支付经济补偿金共计人民币38462元（如该费用需依法缴纳个人所得税的由原告承担并由被告代扣），并告知了保守商业秘密的义务。被告拒签该解除通知。 2019年6月6日，被告向原告支付款项47762.28元。原告确认于2019年6月20日因被告停用门禁卡而不再在被告公司上班，被告则称原告自2019年5月23日即离职未上班。 上述事实，有原告李琴提交的仲裁决定书、劳动合同、录用通知、解除合同通知、员工离职协议、工资账户明细，被告唯家公司提交的员工手册、银行代发工资明细回单及本案庭审记录等证实。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，根据被告向原告发放的《解除劳动合同通知书》载明，根据上述规定解除双方之间的劳动关系。现被告未提供证据证明双方之间确实存在重大变化致使劳动合同无法履行的状态，故被告的解除行为系违法解除。原告关于支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的请求，本院予以支持。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同的，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持；用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，原告根据上述规定主张自2016年6月被浙江万科随园嘉树老年公寓管理有限公司录用开始至今累计计算工作年限，并举证相关公众号、网站信息欲证实上述关联关系，但庭审中未能查找到上述网上信息原链接以供核对，原告所举百度取证中的保存的上述资料亦属于复印件性质，且原告未举证证实百度取证具有保全证据的效力，故本院对于上述证据的真实性无法判定，对其相关主张无法支持。原告可以另案处理与前两家用工单位的经济补偿金等纠纷。 关于加班费的计算。劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，用人单位不提供的，由其承担不利的法律后果。《工资支付暂行规定》规定用人单位备存工资发放情况两年，故用人单位应对两年内的工资发放资料负举证责任。本案中，（被告以表格形式汇总原告经单位安排的加班时间，原告未提出异议，但提出其同事向用人单位领导发送工作资料、聊天记录等证据证实存在工作日延时加班及其他休息日及节假日加班事宜，上述证据虽为复印件，但关于钉钉考勤的原始资料应由被告负责保存，因此被告若未举钉钉考勤以反驳原告上述举证，本院只能根据举证责任确定由被告承担不利后果，支持原告以上述证据证实的为被告未计算加班费的加班时间。因为上述加班时间被告予以否认，可见被告未计入已发加班费中。根据原告举证：原告工作日延时加班时间为35次，每次4小时共计140小时；休息日加班27天，每天12小时，原告对被告所举调休表无异议，本院确认休息日加班27天扣除休息日加班已安排调休的时间18天尚余9天未调休，应计算休息日加班费；法定节日除夕加班1天12小时。 关于绩效奖金问题。劳动仲裁裁决书中认定原告2019年5月应发工资为5080元，2019年第一季度奖金为9000元，可见裁决书认定原告每季度所发绩效奖金为9000元，被告表明对裁决无异议，且又不能提供工资发放凭条等由其掌握的证据予以反驳绩效奖金事宜，并结合被告于2019年6月6日支付给原告的47762.28元、解除通知中所确定的经济补偿金38462元两笔款项的金额，本院确认原告所称每季度绩效奖金为9000元属实。 因此，原告主张加班费计算：月薪为（6500*12+9000*4）/12=9500元，时薪为9500/21.75/8=54.6元，加班工资为54.6*140*150%+54.6*108*200%+54.6*12*300%=11466+11793.6+1965.6=25225.2元。 关于补发劳动关系终止后的工资问题。因被告的单方解除劳动合同行为被认定为违法解除，劳动者被迫单方解除，以停止劳动行为的作出时间为解除时间。原告确认于2019年6月20日因被告停用门禁卡而不再在被告公司上班，被告则称原告自2019年5月23日即离职未上班。同样，因被告掌握钉钉考勤及门禁卡刷卡记录却未举证反驳原告所称离职时间，本院以原告所称2019年6月20日作为离职停止提供劳动的时间，并据此计算补发工资。根据双方所提交的工资记录，原告工资发放最后时间为2019年5月7日，及被告陈述原告离职时间为2019年5月23日，并称最后发放的47762.28元中已包括离职前未付工资，可见被告应补发2019年5月24日至2019年6月20日期间的工资即9500/30*28=8866.7元 关于社会保险。根据被告的员工离职协议书，约定被告离职当月下月1日起，被告将不再为原告缴纳社会保险和公积金。可见被告有义务给原告补缴离职当月的保险即2019年6月的保险。 经查明2019年6月20日前的其他费用被告均已支付给原告，之后的相关费用因原告离职不应支付，故本院对原告的其余诉请不予支持。 据此，依照最高人民法院《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条之规定，判决如下： 一、被告上海唯家房地产咨询有限公司向原告李琴支付加班工资、补发工资共计人民币34091.9元，于本判决生效后十日内付清。 二、被告上海唯家房地产咨询有限公司于本判决生效之日起三十日内为原告李琴补缴2019年6月的社会保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳； 三、驳回原告李琴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币5元，由被告上海唯家房地产咨询有限公司负担。 原告李琴于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告上海唯家房地产咨询有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  张夜尽 二〇二〇年四月三日 书记员  邵翩翩