江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终467号上诉人（原审原告）:王洪付，男，1968年7月28日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：张晓岚，江苏择善律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁璐，江苏择善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市永正房地产开发有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖新区富康社区办公楼2楼。法定代表人：雍劲松，该公司总经理。破产管理人：北京市盈科（南京）律师事务所。诉讼代表人：李斌，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：朱爱军,该公司管理人的工作人员。上诉人王洪付因与被上诉人盐城市永正房地产开发有限公司（以下简称永正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019)苏0902民初1641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王洪付的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判确认310000元违约金为破产债权；2.保全担保费4000元由永正公司承担；3.上诉费由永正公司承担。事实和理由：1.对于违约金是否属于破产债权的问题，一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第一款第（十一）项规定“债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任，属于破产债权”，本案应适用该款规定，只有在清算组决定解除双方尚未履行完毕的合同而构成违约的情况下，才适用第五十五条第二款“以上第（五）项债权以实际损失为计算原则，违约金不作为破产债权定金，不再适用定金罚则”的规定。本案永正公司应承担违约金是由于其未按约定向王洪付付款，违约行为发生在法院受理破产案件之前，并不是清算组决定解除双方尚未履行完毕的合同而构成违约，故本案所涉的违约金应属于破产债权。2.保全担保费用4000元应当由永正公司承担。本案因永正公司未按约付款，王洪付才提起诉讼并申请保全，产生保全担保费。保险公司出具保函的担保方式已为司法实践所接受，属于王洪付为本案诉讼的合理支出，包括最高人民法院在内的众多法院已经明确支持由违约方承担保全担保费用。永正公司辩称，1.王洪付主张违约金属于破产债权理由不能成立。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第二款规定，违约金不作为破产债权，定金不适用定金罚则。王洪付提交的案例不具有权威性，既不是最高人民法院的指导案例，也不是公报案例。2.至于保全担保费，法律没有明确规定应由永正公司承担，王洪付的该点上诉理由不能成立。王洪付向一审法院提出诉讼请求：1.确认债权转让有效，永正公司立即向王洪付支付155万元；2.确认工程款优先受偿权已随主权利一并转让，王洪付享有工程款优先受偿权；3.判令永正公司承担违约金31万元；4.诉讼费用、保全费、保全担保费由永正公司承担。一审法院经审理查明：2015年6月28日，发包人永正公司与承包人国丰公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：从2015年12月28日至2017年8月28日，由国丰公司对东方商贸城及地下车库桩基、土建、安装、附属工程（含消防、通风）进行施工，签约合同价为7000万元整。2016年2月18日，甲方国丰公司东方商贸城项目部与乙方王洪付、陈宝勇签订了《一般安装工程分项劳务承包协议书》，约定为确保东方商务城按期竣工，甲方现将一般安装工程分享劳务由乙方承包施工。2018年7月20日，甲方国丰公司、乙方王洪付与丙方永正公司签订《协议书》一份，约定：一、三方一致同意甲方差欠乙方的工程款（工人工资）155万元，由丙方直接代甲方向乙方进行偿付，丙方代偿后直接冲抵甲方在丙方的工程款债权。二、甲方向乙方转让的债权为工程债权，工程款的优先受偿权随主权利一并转让，乙方同意受让该债权；依法受让该债权后，甲乙双方债权债务就此消灭。三、丙方对乙方受让债权具体还款如下：四、本协议签订后丙方在2019年春节前付清计划，如未能及时足额清偿差欠乙方的款项须承担未偿款项20%违约金，由此造成的损失亦全部由丙方承担。合同签订后,永正公司未按协议履行付款义务，王洪付诉至一审法院。一审又查明：永正公司向一审法院申请破产一案，一审法院于2019年6月18日立案受理，并于同年6月25日裁定宣告破产。本案争议焦点是：1.债权数额如何确定；2.王洪付是否享有工程价款优先受偿权；3.王洪付主张优先受偿权是否超过六个月的期限；4.王洪付主张的违约金是否应予支持。一审法院认为，合法的债权受法律保护。（一）关于债权数额如何确定的问题。本案中，第三方国丰公司作为承包人将其对永正公司的相应工程价款部分转让给王洪付，合法有效。根据案涉“三方协议”的约定内容，能够确认王洪付主张的债权数额为155万元。永正公司关于应当与国丰公司重新进行结算后确定王洪付债权数额的抗辩意见，理由不成立，一审法院不予支持。（二）关于王洪付是否享有工程价款优先受偿权的问题。本案中，承包人国丰公司转让其在施工中形成的债权，王洪付基于债权的转让而取得该工程款债权。另，工程价款优先受偿权制度的目的是保护施工人的劳动成果，国丰公司通过转让工程价款债权而消灭了其与王洪付之间的债权债务，应视为国丰公司通过转让工程价款而获得了相应的对价，其承包人的权利得以实现，故王洪付可以享有该工程价款的优先受偿权。（三）关于王洪付主张优先受偿权是否超过六个月的期限的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程价款优先受偿权的起算点应从债权应受清偿时起算。本案中，虽然永正公司与国丰公司签订了工程款结算协议，但永正公司与国丰公司以及王洪付于2018年7月20日签订三方协议，永正公司应向国丰公司支付工程款的期限变更为2019年春节前付清，王洪付于2019年2月25日向一审法院起诉，未超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项规定的六个月期限。永正公司关于王洪付主张优先权已超过法定期限的抗辩意见，理由不能成立，一审法院不予支持。（四）关于王洪付主张的违约金是否应予支持的问题。本案中，案涉“三方协议”各方当事人对逾期支付工程价款违约金进行了约定。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第二款的规定，违约金不作为破产债权。永正公司向一审法院申请破产，一审法院于2019年6月18日立案受理，并于同年6月25日裁定宣告永正公司破产，本案尚未审结，王洪付请求确认破产债权，应当适用上述法律规定，故王洪付主张违约金，一审法院不予支持。另，王洪付主张保全担保费用4000元，无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，王洪付的诉讼请求，一审法院予以适当支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十一条、第八十二条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第二款的规定，一审法院判决：一、确认王洪付对永正公司的建设工程债权为155万元，并享有优先受偿权；二、驳回王洪付的其他诉讼请求。案件受理费18750元，由王洪付负担3125元，永正公司负担15625元；财产保全费2790元，由王洪付负担465元，永正公司负担2325元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审另查明，永正公司向一审法院申请破产一案，一审法院于2019年6月18日作出裁定，受理破产清算申请。目前该案正在审理过程中。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，国丰公司承建永正公司发包的东方商贸城及地下车库桩基、土建、安装、附属工程后，将其中的安装工程分项劳务分包给王洪付施工。王洪付施工完毕后，经永正公司、国丰公司与王洪付三方协商，于2018年7月20日签订《协议书》，约定国丰公司将其对于永正公司的155万元工程款债权转让给王洪付，用以抵偿其差欠王洪付的工程款。该《协议书》内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应按照协议的约定履行各自的义务。《协议书》中约定永正公司应在2019年春节前支付155万元，否则承担未偿款项20%违约金。因永正公司未能按约支付款项，且现已进入破产清算程序，故一审法院确认王洪付对永正公司享有建设工程款债权155万元，符合双方的约定和法律规定。关于《协议书》中约定的未按期付款违约金是否属于破产债权的问题。王洪付称应适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第一款第（十一）项规定，认定违约金属于破产债权。永正公司辩称应适用该条第二款规定，认定违约金不属于破产债权。本院认为，第一，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，在债务人存在违约行为的情形下，违约金应属于债务人应承担的债权之一，如因债务人进入破产清算程序即免除其应承担的违约责任，对债权人不公平，亦违背了立法本意。且根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条的规定，违约金并不属于法律明确规定不属于破产债权的情形之一。第二，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第二款规定适用的前提应为清算组决定解除双方尚未履行完毕的合同而构成违约的情形。本案中永正公司逾期支付工程款的违约行为发生在人民法院受理破产清算前，不存在清算组需要解除合同的情形，故该款规定对本案并不适用。第三，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第一款第（十一）项规定：债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任。认定违约金属于破产债权，符合该规定的精神，但应限于相对人有实际损失情况下的补偿性违约金，不应包括惩罚性违约金和未发生实际损失的违约金。本案中，永正公司未按期支付工程款，给王洪付造成的损失应为利息损失。三方约定工程款于2019年春节（2019年2月5日）前付清155万元，永正公司于2019年6月18日被法院裁定进入破产清算程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计息，故王洪付的利息损失应为从2019年2月5日起至6月18日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，经计算为25097元。结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，故王洪付主张的31万元违约金远高于其实际损失，本院认定永正公司应承担的违约金数额为32626元（25097元×1.3）。综上，对永正公司辩解本案违约金不属于破产债权的理由，本院依法不予采信。一审判决适用法律错误，本院二审予以改判。关于保全担保费是否应由违约方承担的问题。三方《协议书》中并未约定因违约导致诉讼产生的保全担保费应由违约方承担，王洪付要求永正公司承担亦无相应的法律依据，故对其该项请求，本院不予支持。综上，王洪付的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第一款第（十一）项、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019)苏0902民初1641号民事判决第一项；二、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019)苏0902民初1641号民事判决第二、三项；三、确认王洪付对盐城市永正房地产开发有限公司享有违约金债权32626元；四、驳回王洪付的其他诉讼请求。一审案件受理费21540元，财产保全费5000元，合计26540元，由王洪付负担3231元，盐城市永正房地产开发有限公司负担23309元。二审案件受理费6010元，由王洪付负担5349元，盐城市永正房地产开发有限公司负担661元。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇二〇年四月十七日书记员  张 育附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2.《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款附利息的债权自破产申请受理时停止计息3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。4.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。5.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。6.《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条下列债权属于破产债权：……（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；……（十一）债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任。……以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。第六十一条下列债权不属于破产债权：（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；（三）破产宣告后的债务利息；（四）债权人参加破产程序所支出的费用；（五）破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利；（六）破产财产分配开始后向清算组申报的债权；（七）超过诉讼时效的债权；（八）债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。上述不属于破产债权的权利，人民法院或者清算组也应当对当事人的申报进行登记。7.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……