四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1895号 上诉人（原审被告）：绵阳市优狐网络科技有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区临园路东段33号（兴达商业中心1栋1-19-6号）。 法定代表人：李梁，执行董事。 被上诉人（原审原告）：曾晓梅，女，1979年4月6日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 原审被告：李高，男，1973年2月3日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 上诉人绵阳市优狐网络科技有限公司（以下简称优狐公司）因与被上诉人曾晓梅、原审被告李高合伙协议纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初13511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 优狐公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，驳回曾晓梅对优狐公司的诉讼请求。事实和理由：原判认定事实不清。2018年2月8日，李梁、李高、孙诚慎等人签署协议，组成商会帮帮原始股东。优狐公司与曾晓梅签订合伙协议，曾晓梅出资5万元加入商会帮帮，协议注明优狐公司只是临时公司，成立新公司后，由新公司承继在公司筹建期间所产生的权利义务。2018年3月7日支出5万元用于租赁位于四川省成都市高新区的办公室以及办公室办公座椅、办公电脑设备的购买。2018年3月27日前，优狐公司向合伙人公布了费用支出情况以及公司筹建的进展。通过李梁提交的微信聊天记录截图，可以看出，2018年3月27日，其余合伙人一致同意不再由李梁负责新公司筹建，同时将李梁从新公司股东中除名。2018年4月13日李高、曾晓梅、马亮、孙诚慎成立成都商家爱科技有限公司（以下简称商爱家公司）。2018年6月份商爱家公司因经营不善而解散。公司解散时李高、曾晓梅、马亮、孙诚慎转租办公室、卖掉桌椅电脑，所获得资金应用于弥补部分亏损。原判在认定事实不清的情况下，要求优狐公司返还全额股份认购款并承担相应资金占用利息不当，请求二审法院依法予以改判。 曾晓梅未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。 李高未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。 曾晓梅向一审法院起诉请求：1.确认解除曾晓梅与优狐公司签订的《商会帮帮项目合伙人投资协议》；2.请求优狐公司、李高偿还曾晓梅支付的股份认购款50000元，并以50000元为基数按照年利率6%支付从立案之日到付清之日止的资金占用损失。 一审法院认定事实：2018年2月14日，曾晓梅与优狐公司签订了《商会帮帮项目合伙人投资协议》，载明：“……二、公司性质公司性质为网络科技有限公司，在公司筹备之际，使用李梁为法人的绵阳市优狐网络科技有限公司对外签署一切协议。该协议的合法性不会因为商会帮帮后期成立新公司而改变。新公司完成注册前，绵阳市优狐网络科技有限公司承担本协议中的一切法律责任；新公司注册完毕后，本协议涉及的一切法律责任由新公司承担。……四、甲方支付众筹费用甲方支付费用为人民币50000，大写人民币伍万元整，甲方获得商会帮帮的股份为10万股……七、双方的责权利……乙方：1.乙方承诺将众筹获得的资金全额用于商会帮帮的开发、市场营运。2、乙方在内部系统上按月披露项目的进展情况、运营计划、费用收支等，以便甲方进行监督……”协议上有曾晓梅的签字捺印，并有优狐公司公章及李梁签字。同日，曾晓梅通过银行转账方式向李梁账户转账30000元，优狐公司又向曾晓梅出具了20000元收据，上面注明“商会帮帮投资”，加盖有优狐公司财务专用章。 2018年3月27日，李高出具《欠条》，载明：“今欠到曾晓梅现金伍万元整（50000元）承诺2018年4月27日前还清，如果到期不能归还欠款伍万元整，本人放弃在成都商会帮帮有限公司的股份抵欠款。”李高在欠条上签字捺印。 2018年3月13日，《代持股份确认书》载明：“……鉴于在注册四川商会帮帮科技有限公司（暂定名）时……”李高、李梁、曾晓梅、孙诚慎在其上签字。 一审庭审中，经询问优狐公司，同意解除与曾晓梅签订的《商会帮帮项目合伙人投资协议》。 绵阳区游仙区人民法院移送卷宗显示，优狐公司、李高签收起诉状副本的时间均为2018年8月13日。 一审法院认为，李高经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对答辩权利的放弃，应当承担举证不能的法律后果。本案不符合个人合伙和合伙企业的法律特征，应更改案由为合同纠纷。本案的争议焦点为：1.案涉协议是否应当解除；2.优狐公司、李高是否应当承担返还曾晓梅股份认购款及资金占用损失的责任。关于案涉协议是否应当解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，曾晓梅主张解除案涉协议，优狐公司于一审庭审时予以同意，故案涉协议经双方当事人协商一致解除，一审法院确认案涉合同于2019年3月14日解除。曾晓梅的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于优狐公司、李高是否应当承担返还曾晓梅股份认购款及资金占用损失的责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，本案案涉协议已经解除，根据协议内容，优狐公司并未举出优势证据证明其已经遵照协议成立相关公司，同时也未对投资款去向进行合理说明和举证，一审法院认为曾晓梅根据案涉协议解除要求优狐公司返还50000元的诉讼请求应予支持。对于优狐公司的答辩意见，一审法院不予采纳。李高虽然不是案涉协议的相对方，但其自愿出具欠条的行为应属债务加入行为，即原债务人不脱离债的关系，第三人加入与原债务人共同向同一债权人共同承担债务的情形，故一审法院认为曾晓梅要求李高与优狐公司共同承担还款义务的主张应予支持。关于资金占用损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案为合同纠纷，参照适用买卖合同纠纷，故对曾晓梅诉请资金占用损失，一审法院予以支持，但标准应为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，起算时间应为在绵阳市游仙区人民法院起诉时起诉状副本送达的次日即2018年8月14日为宜，一审法院依法予以调整。综上，曾晓梅的部分诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1.曾晓梅与优狐公司签订的《商会帮帮项目合伙人投资协议》于2019年3月14日解除；2.优狐公司、李高于判决书生效后十日内退还曾晓梅款项50000元；3.优狐公司、李高于判决书生效后十日内支付曾晓梅资金占用利息，以第二项为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2018年8月14日计算至付清之日止；4.驳回曾晓梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费1050元，由优狐公司、李高负担。 本院二审期间，优狐公司提交了《房屋租赁合约》、房租转账记录，拟证明新公司设立期间优狐公司租赁位于成都市高新区，此后该房屋由商家爱公司使用。曾晓梅、李高未到庭发表质证意见，视为放弃相关诉讼权利。本院经审查认为，上述证据与本案待证事实具有关联性，且具有真实性与合法性，本院予以采信。 根据上述采信证据，二审查明：曾晓梅、李高、李梁等人作为商会帮帮项目合伙人，在筹备设立新公司事务中存在房租等费用支出。 本院二审查明的其他案件事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议的焦点在于：在合伙协议约定成立的新公司设立不能时，发起人之间权利义务分配的问题。本案中，优狐公司、李高、曾晓梅等人作为发起人以设立新公司为目的结合在一起，签订的《商会帮帮项目合伙人投资协议》。该协议从性质上，应当认定为合伙协议，发起人之间是合伙关系。从《商会帮帮项目合伙人投资协议》的履行情况来看，当新公司设立不能时，设立中的公司消失，对设立公司行为所带来的各项权利义务当然的应当由全体发起人按照合伙协议中的约定或按照其出资认购比例以其各自的财产来共同承担。本案二审过程中，优狐公司法定代表人李梁向本院提交的租赁合同、转账记录等能够证明在新公司设立期间确实存在因公司设立需要而支出费用的事实。但在本案中，由于全体发起人也就是所有合伙人在合伙事务结束以后并未就合伙事务依法进行清算，在所有合伙人所享有的权利、承担的义务仍处于一种不确定的情况下，此时合伙人之一的曾晓梅起诉请求返还其全部投资款的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，优狐公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初13511号民事判决； 二、驳回曾晓梅的全部诉讼请求。 一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，均由曾晓梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵云平 审 判 员 罗晓都 审 判 员 史 洁 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 辛 田 书 记 员 李盈秋