河北省邢台市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀05刑终60号 原公诉机关河北省邢台市桥西区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王高云，男，1991年4月8日出生于河北省邢台市，汉族，中专文化，无业,现住邢台市桥西区。因犯寻衅滋事罪于2016年11月29日被邢台市经济开发区人民法院判处有期徒刑两年，缓刑三年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年6月6日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于邢台市第一看守所。 辩护人王瑞刚，河北佳信时代律师事务所律师。 原审被告人王志家，男，1989年7月25日出生于河北省邢台市，汉族，初中文化，无业,现住河北省邢台市桥西区。因涉嫌寻衅滋事罪于2019年3月27日被抓获，同年3月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。同年6月6日被取保侯审。 原审被告人马志伟，男，1989年8月29日出生于河北省邢台县，汉族，初中文化，无业,现住河北省邢台县。因涉嫌寻衅滋事罪于2019年3月28日被抓获。2019年4月1日被刑事拘留，2019年5月1日被逮捕。2019年6月6日被取保侯审。 河北省邢台市桥西区人民法院审理河北省邢台市桥西区人民检察院指控原审被告人王高云、王志家、马志伟犯寻衅滋事罪一案，于2019年11月19日作出（2019）冀05刑初267号刑事判决，原审被告人王高云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2018年10月27日晚，被告人王高云、王志家、马志伟等人在邢台市桥西区李村镇宏福居焖锅饭店二楼吃饭喝酒，21时许，被告人王高云、王志家来到该饭店一楼，与正在此就餐的赵军伟、刘某、王某1发生争执,随后被告人王志家、王高云、马志伟对赵军伟、刘某、王某1进行殴打。经鉴定，被害人刘某的损伤系轻微伤;被害人王某1的损伤系轻微伤。案发后,被告人王志家、马志伟对被害人刘某、王某1进行了赔偿,并取得对方谅解。 上述事实，有原公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、受案登记表、立案决定书，证实2018年10月27日21时31分，公安机关接到报警：在李村镇宏福居饭店，两桌客人发生打架。公安机关于2019年1月10日决定对王高云等人寻衅滋事案立案侦查。 2、被害人王某1陈述，当晚其和丈夫刘某、朋友赵军伟在邢台市桥西区宏福居焖锅饭店一层靠门口的桌子吃饭，晚上8点左右，在楼上另一桌吃饭的邓庄村的王高云和一个其不认识的人到其这桌找赵军伟喝酒，王高云说他已经喝到第四场了，赵军伟不跟他喝酒，他就说着脏话回二楼了。过了不到两分钟，王高云又带着刚才那个同伴、王志家一起下楼了，王志家过来坐到其和刘某对面，他语气很凶地对赵军伟说敬你一杯酒怎么不给面子？说完他就倒酒让赵军伟和刘某喝酒，赵军伟和刘某都不喝，王志家就开始骂赵军伟和刘某，骂完就开始打赵军伟，当时其正在吃东西没看清怎么打的，其反应过来的时候，王志家已经开始打刘某了，他打刘某头上一拳，其想拉开刘某，王志家就一把拽住其脖子上的衣服和项链，把其脖子上的项链拽走了，旁边一个不认识的人拽其的手臂，把其的手链扯断了。这时王志家的同伴正好吃完饭下楼，过来四个人就开始打赵军伟和刘某，王志家、王高云用拳头打刘某，还有五个不认识的人也上来对赵军伟和刘某拳打脚踢。后来赵军伟和刘某走出饭店，对方几个人就追了出去，其也跟着出去，其看见有两个对方的人在距离饭店门口南侧十米左右按着赵军伟在打，在饭店东边的草坪上，有四五个人其中包括王志家和王高云都在对刘某拳打脚踢，刘某倒在地上，其上前拉住王志家，对方停下不打刘某了，刘某让其报警，其就回屋拿手机，再出来就看见他们在争吵，其就说已报警了，你们都别走。王志家就冲过来推了其几下，刘某见状从地上爬起来，要过来保护其，刘某说别打女人，刘某还没走到其身边，王志家就又去打刘某。又过了一会儿，对方的人就离开了，后来警察就来了。王志家、王高云对刘某的头部、胸部拳打脚踢了，刘某的鼻子、嘴受伤了，头上起了十几个包，头部、眼部、肩上有淤青，脖子上有抓痕。其听赵军伟说他嘴上有血泡，背上有伤，其的左手中指关节肿起来了，手掌内侧有淤青，其的伤是王志家造成的。在打架的过程中其没看见有人使用工具。 3、被害人刘某陈述，当晚20时左右，其和妻子王某1、朋友赵军伟在邢台市桥西区宏福居焖锅店一层靠门口的桌子吃饭，大概20时30分时，邓庄村的王高云和另外一个其不认识的人从一层厕所出来直接朝其这桌过来了，坐在其夫妻的对面，王高云说来，喝酒。其没吭气，赵军伟说不喝，然后王高云说不跟他喝酒就是不给面子，赵军伟说你先上去，一会儿去找你喝。但王高云依然找赵军伟喝酒，赵军伟还是拒绝了，王高云说他今天已经喝了四场酒了，然后王高云和同伴就上楼了。过了两三分钟，王高云、王志家带着两个其不认识的人下来了，他们还是想让其喝酒，其二人不喝，王志家说其找打。说完他就打了其头部一拳，其挡了一下，王志家就拽住其，王志家、王高云和另外两人对其的头部、腹部、肩部、胸部拳打脚踢，其和王志家拉扯着走出饭店，其他人都跟了出来，到饭店门口时，王志家、王高云等七八个人朝其的头部、腹部、肩部、胸部拳打脚踢，王志家还把其拉到一辆银色面包车后边抓着其的头发，把其的头部往面包车右侧尾部撞，他们松开其以后，其倒在地上。其对妻子说快报警。王志家听到其说要报警，他就对同伙说都过来打他。他们就过来继续打其，有一个不认识的人拿着玻璃酒瓶敲了其头部后侧几下，后来其妻子说警察马上就来了，然后对方就跑了。 4、法医损伤检验鉴定意见书，认定被害人刘某脑外伤神经症性反应；全身多处软组织损伤，符合钝性外力作用所致，构成轻微伤。被害人王某1左手中指、左手腕部青紫，符合钝性外力作用所致，构成轻微伤。 5、被告人王高云在公安机关的供述，2019年6月6日供述：当天其约马志伟吃饭，马志伟叫来了马某、王志家，王志家又叫了王志伟，王志伟还带来了邓凯、邓亚明、王某2一起在宏福居焖锅饭店吃饭，其八个人在饭店二楼的一个包间吃饭，期间其去一楼上厕所，上完厕所后其看到赵军伟在一楼门口东侧对着门口吃饭，其走过去坐在赵军伟旁边找他喝酒，赵军伟没有和其喝酒，其当时好像说起了与赵军伟同桌的那个女了，其说她是嫂子什么的，具体的话其已记不清了，然后赵军伟就拿水泼了其，赵军伟说他这两天不喝酒，其就上楼了，上楼后王志家问其的脸怎么湿了？其说赵军伟在下面，找他喝酒没跟其喝，还拿水泼其。王志家就带着其去一楼找赵军伟讨说法，下楼后，王志家见到赵军伟问情况，赵军伟说我们喝一个酒，这事就算过去了。然后其、王志家、赵军伟喝了一杯酒，其就准备上楼，走到一半时听到后面有声音，其回头看见王志家与赵军伟同桌吃饭的那男子厮打在一起，其就冲了过去，其上去拽那男子的头发，赵军伟把其拉开了，其就与赵军伟争吵起来，后来其与赵军伟在饭店附近的草地厮打起来，其把赵军伟摔倒在地，其骑在他身上但没有打他。后来有人喊了一句流血了,然后其几人就都走了。其没有接触与赵军伟同桌吃饭的女子，其没注意那女的是否戴项链和手链了，其没注意别人是否动那女子。 6、被告人王志家在公安机关的供述，当天其跟王高云、马志伟在宏福居吃饭，期间王高云下楼待了会儿，回到房间后他说赵军伟把酒泼他脸上了，随后其就跟王高云下楼找赵军伟，其正在跟赵军伟谈事，王高云和刘某就扭打了起来，当时其看见王高云和刘某扭打在一起后就过去拉架，拉架的过程中刘某朝其脸上扇了一巴掌，其还手扇了刘某脸上几巴掌，其把刘某从饭店里推到饭店门口，然后和他扭打起来，然后其踹了刘某身上几脚，期间刘某又扇其脸上几巴掌，刘某妻子王某1过来朝其右脸抓了一道大约十公分长的伤口，马志伟朝刘某身上踹了几脚，后来其和马志伟拉着王高云走了。当时其没注意王高云打刘某的具体细节，只记得他也在旁边对着刘某拳打脚踢，事后其听说刘某身上有伤，刘某的伤是其、王高云、马志伟打的。 7、被告人马志伟在公安机关的供述，当天其和王高云、王志家、马某等八人在宏福居焖锅饭店二层一个房间吃饭，吃饭的时候，王高云说认识楼下吃饭的另一拨人，就下楼去了，没多久王高云就上楼叫王志家跟他一起下去，其好像听见下边吵起来了，过了一会儿，其几人在楼上也吃的差不多了，就下楼了，其看见王高云、王志家跟另一拨人发生争执了，对面一个女的拿了一个酒瓶子，当时吵的厉害，王志家扯住对方一个人就出门口，双方就打起来了，当时其在旁边看着，王志家说小马，跟我上。其也就动手了，跟对方两个男的打起来了。其这方就其、王高云、王志家动手了，对方是两个男的一个女的，其不知道是谁打对方那个女的，肯定不是其打的。 8、证人王某2证言，当晚王志伟叫其、邓凯、邓某一起去宏福居焖锅饭店二楼楼梯口第一个包间吃饭，当时还有王高云、王志家以及另两个不认识的人。20时左右，当时王高云喝的比较多，其陪王高云一起去一楼上厕所，王高云在一楼靠门口的桌子遇到一个朋友，王高云就坐在对方的饭桌找对方喝酒，然后其跟着王高云又上去，王高云走的快，其没跟上，其走到二楼楼梯口时，王志家和王高云又一起下来了，其就跟着他们又下了楼。下楼后，王志家、王高云又去门口王高云朋友那桌坐下了，其就在一楼柜台旁边坐下了，王高云准备往回走，他走了没两步，就回头指着对方说了几句硬话，对方那个领着媳妇的穿黑上衣的男子就回骂了一句，然后黑衣男子和媳妇都站起来了，王志家踹了黑衣男子一脚，王高云用拳头打黑衣男子，也用脚踢了他，王志家和黑衣男子拉扯在一起，那个女的还打了王志家两拳，她还想拉开王志家，其把那个女的拉开了，然后那女的回饭店拿酒瓶子，其一直跟着她，走出饭店时其把她手里的酒瓶夺了下来，扔到一边，然后其看到王高云在打对方黄衣男子，一边打一边吵，王志家还在打那个黑衣男子，那女的拉不开王志家，就又回到屋里，其跟着她进屋，她打了几个电话，之后其又跟着她出来，出来看到黑衣男子坐在地上，鼻子流着血，再后来就不再打架了，其就离开了。 9、证人邓某证言，当晚20时许，其和邓凯、王某2、王志伟、王高云、王志家、还有两个不认识的人一起在宏福居焖锅饭店二楼靠楼梯的包间吃饭，后来其听见下面有人吵闹，其就下楼去看，其到楼下看到王高云跟对方一个短头发的男子正在互相拉扯，然后他们就互相拉扯着往外走，其也跟着出去了，其看到王高云拽着短发男子的衣服互相拳打脚踢，其就去拉王高云，把王高云拉在一边，王高云和短发男子又互相骂起来，之后短发男子又跑到面包车后边的另一打架现场，王高云看见了就挣脱开其也跑到那边，王志家、王高云、对方的长发、短发男子撕扯在一起，王高云对对方的长发、短发男子拳打脚踢，王志家和短发男子互相拽着头发拳打脚踢，过了一会儿他们被拉开了，拉开后他们又互相骂起来，之后他们跑到面包车南边的草坪上，其看到王志家和对方那个长发男子互相撕扯着在地上打了两个滚，长发男子倒在地上，王志家跪在长发男子的上面，并用拳头捶长发男子的上半身，对方一个女子也跑过去了，后来被王某2拉走了，之后他们就被拉走了。 10、证人马某证言，当晚马志伟的朋友（穿黄上衣）喊其和马志伟去宏福居焖锅饭店吃饭，在饭店二楼楼梯左拐第一个包间吃饭，一起吃饭的还有五六个不认识的人。21时多的时候，其看到大家都下楼了，其就和马志伟一起下楼，在楼下看到一同吃饭的几个人和一楼的几个人在饭店里争吵并且互相拉扯，其中有一起吃饭的一个黄衣男子、一个黑衣男子，他们拉扯着出了饭店。其和马志伟也跟着出去。出去后看到黑衣男子和黄衣男子的朋友跟对方两个男子互相扭打在一起，黑衣男子喊声马志伟一起打，马志伟就走上去朝对方一男子拳打脚踢，对方还掐了马志伟脖子，其就去把马志伟拉开了。后来他们又打起来了，对方一女子也上去拉架，被其他人拉开了。后来黑衣男子把对方一个人按倒在地上，然后他喊马志伟一起打对方，马志伟和那个黑衣男子都对对方拳打脚踢，被按在草地上的那个人流鼻血了。 11、证人籍某证言，其是宏福居焖锅饭店的老板，当晚21时30分左右，在其饭店吃饭的两桌客人打架了。当时是二楼7号桌的三个客人喝醉了，他们到楼下找一楼3号桌的一个客人打的架，主要是7号桌的三人打3号桌的一个人，7号桌一个穿皮夹克的男子先上去抓住3号桌那人的头发打了好几拳，然后7号桌穿黄衣服的男子踹了3号桌那个人好几脚，后来就打乱了，其就去招呼客人了。3号桌的刘某被7号桌的那几个人打的嘴和鼻子都流血了。其饭店的监控设备使用时间长了，监控的时间就不准确了，当时应该是晚上21点以后。 12、证人葛某证言，当晚21时左右，其看见一层3号桌有人打架，当时其坐在柜台里，其担心他们把饭店的餐具打坏了，就对他们说出去打，不要在饭店打，然后他们就都出去了。打架现场有其和丈夫籍某、3号桌的客人刘某，其他客人其不认识。 13、视听资料：光盘一张，宏福居焖锅饭店的监控设备录制的饭店内外案发时段的视频资料。 14、到案经过、抓获经过、羁押证明，证实王志家于2019年3月27日下午在邢台德龙钢厂被抓获。马志伟于2019年3月28日13时30分在山西省临汾市站被抓获。王高云于2019年6月6日在其家中被抓获。 15、谅解书，证实被告人王志家、马志伟已赔偿被害人王某1、刘某经济损失，二被害人对王志家、马志伟表示谅解。 16、刑事判决书、执行通知书，证实被告人王高云因犯寻衅滋事罪于2016年11月29日被河北省邢台经济开发区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。缓刑考验期自2016年12月19日起至2019年12月18日止。 17、破案经过，证实公安机关对案件的侦破过程。 对以上证据,原审法院予以确认。 原审法院认为，被告人王高云、王志家、马志伟在饭店吃饭时，随意殴打他人，三被告人的殴打行为致二人轻微伤，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，应当认定为情节恶劣，三被告人的行为妨害扰乱公共秩序，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控事实及罪名成立。被告人王高云庭前供述其实施殴打,当庭予以否认,申请对其有罪供述作为非法证据予以排除。本案在法庭审理中，对被告人有罪供述取得的合法性进行调查，当庭播放讯问录音录像，并通知侦查人员出庭说明情况,经调查该有罪供述取得的合法。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十五条的规定，邓凯、王志伟、赵军伟询问笔录、王高云2018年10月31日的询问笔录是行政机关收集的证据材料，不作为定案的根据。被告人王高云提出其未实施殴打的辩解意见，与本案被害人陈述、证人证言、被告人王志家、马志伟供述、视听资料等证据不符，故对该辩解意见不予采纳。被告人王志家、马志伟到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。鉴于被告人王志家、马志伟案发后已赔偿被害人损失，并取得对方谅解，酌定从轻处罚。被告人马志伟在共同犯罪中所起作用相对较小，酌定从轻处罚。根据被告人王志家、马志伟的犯罪情节、悔罪表现、再犯危险性及其居住地司法局所作社会调查评估意见，对被告人王志家、马志伟宣告缓刑不致对其所居住社区有重大不良影响。公诉机关的量刑建议适当。被告人王高云因犯罪被宣告缓刑，其在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以数罪并罚。被告人王高云在前犯寻衅滋事罪时，于2016年7月16日被抓获，同月21日被刑事拘留，同年9月13日被取保候审，共羁押一个月二十八天，应予以折抵刑期。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规 定，判决：一、撤销（2018）冀0591刑初115号刑事判决书：“被告人王高云犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。”的缓刑执行部分。二、被告人王高云犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；前犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；决定合并执行有期徒刑三年六个月。三、被告人王志家犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。四、被告人马志伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。 原审被告人王高云提出的主要上诉理由为：对公安机关提供的饭店监控视频器没有殴打他人，对陈超、赵军为的陈述及被告人的供述均有异议，望中级法院公正审理此案。 辩护人王瑞刚的辩护意见为，原审法院认定王高云犯寻衅滋事罪属事实不清，适用证据错误。请求二审法院撤销原判，对王高云予以改判。 本院审理查明的事实和证据与原审法院查明的事实和证据相符，不再赘述。 本院认为，上诉人（原审被告人）王高云、原审被告人王志家、马志伟在饭店吃饭时，随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，原审被告人王高云、王志家、马志伟的行为妨害扰乱公共秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。 对于上诉人王高云提出“对公安机关提供的饭店监控视频其没有殴打他人，对陈超、赵军为的陈述及被告人的供述均有异议。”的上诉理由。经查，上诉人（原审被告人）王高云在公安机关的供述其实施殴打,在原审法院庭审时且予以否认,原审法院在庭审时对原审被告人有罪供述取得的合法性进行调查，当庭播放讯问录音录像，并通知侦查人员出庭说明情况,经调查该有罪供述取得的合法。上诉人（原审被告人）王高云提出其未实施殴打的上诉理由，与本案被害人陈述、证人证言、原审被告人王志家、马志伟供述、视听资料等证据不符，其上诉理由和辩护意见，不予采纳。 对于辩护人王瑞刚“原审法院认定王高云犯寻衅滋事罪属事实不清，适用证据错误。请求二审法院撤销原判，对王高云予以改判”的辩护意见，经查，王高云与2016年因犯寻衅滋事罪被宣告缓刑，其在缓刑考验期限内犯新罪，原审法院在量刑中根据本案的具体情况，撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以数罪并罚符合法律规定。辩护人王瑞刚的辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王佳培 审判员  马瑞平 审判员  刘朝晖 二〇二〇年四月二十八日 书记员  李少艳