江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终369号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吉水支公司，住所地：江西省吉安市吉水县县城龙华中大道541号，统一社会信用代码：9136082286211567XT。法定代表人：李文忠，公司负责人。委托诉讼代理人：邓桂凤，江西律星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵云太，男，1957年7月13日生，汉族，住江西省永丰县。委托诉讼代理人：艾斌，江西同和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周彩贵，男，1977年11月17日生，汉族，住江西省吉水县。被上诉人（原审被告）：付德英，女，1982年5月8日生，汉族，住江西省吉水县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：谢卫东，江西荟萃律师事务所律师。原审被告：江西文顺物流有限公司，住所地：江西省吉水县文峰镇塘头小区105国道旁，统一社会信用代码：91360822332958653J。法定代表人：邹军文，公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉水支公司因与被上诉人赵云太、周彩贵、付德英及原审被告江西省文顺物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案,不服江西省永丰县人民法院（2019）赣0825民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉水支公司委托诉讼代理人邓桂凤，被上诉人赵云太委托诉讼代理人艾斌，被上诉人周彩贵、付德英委托诉讼代理人谢卫东到庭参加诉讼，原审被告江西文顺物流有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司吉水支公司上诉请求：1、依法撤销永丰县人民法院（2019）赣0825民初1380号民事判决书，改判上诉人承担31902.96元（含已付医疗费10000元）保险赔偿责任，核减上诉人保险赔偿金73245.28元；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人赵云太已达到法定退休年龄，不能计算误工费12409.28元。因为在其他交通事故案件中，只要达到法定退休年龄的居民，不考虑计算误工费，何况被上诉人赵云太的证据不足以证明在交通事故前的务工及收入情况。2、被上诉人赵云太的残疾赔偿金不能计算，理由是鉴定程序虽然合法但是经目测以及让被上诉人赵云太配合闭眼可以发现不存在眼睑闭合不全或口角歪斜，故江西天剑司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》5.9.1（4）款“一侧面瘫，遗留眼睑闭合不全或口角歪斜”鉴定被上诉人赵云太明显不构成伤残九级，其残疾赔偿金52056元及精神损害抚慰金7000元不能支持。3、原审法院核定被上诉人赵云太的交通费3280元过高，没有充分合法有效的证据证明交通费损失有3280元，上诉人认为酌定1500元为宜。综上，请二审判如所请。赵云太辩称：一审适用法律正确，认定事实清楚，请二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。理由是：1、赵云太是采石场员工，发生了事故，造成了误工损失，法律没有规定超过了年龄就不存在误工费。2、伤残鉴定是通过上诉方与被上诉人由法院委托鉴定部门鉴定，选择司法鉴定中心也是由上诉人选择，经过鉴定赵云太九级伤残，一审中上诉人没有提出异议，现上诉人说眼观不符合九级伤残，没有法律依据。3、关于交通费，救护车费用实际达到3600元左右，还有其他交通花费，我们主张的交通费用是实际发生的费用。周彩贵、付德英辩称：如果二审判决核减上诉人赔偿金额，应当对赵云太在交强险范围内重新进行核算，超出的部分应予减少，那么周彩贵、付德英的赔偿也应当减少。江西文顺物流有限公司未到庭参予诉讼亦未提交书面答辩。赵云太向一审法院提出诉讼请求：1.判令第三被告共同连带赔偿原告损失70649.8元(后续治疗费、伤残赔偿金等实际损失待定)。2.判令第四被告在保险责任范围内赔偿；3.本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告赵云太变更第一项诉讼请求为：1.医疗费：140588.18元；2.住院期间伙食补助费:1800元；3.营养费:5235元；4.后续治疗费45000元；5.鉴定费:3300元；6.伤残赔偿金:121748.4；7.护理费：专职护理26752元；8.误工费:30400元；9.车费3880元，合计378703.58元。10、精神抚慰金:10000元，被告应赔偿原告311092.5元，品除已支付80000元，尚需赔偿231092.5元。一审法院认定事实：2019年5月5日14时3分许，被告周彩贵驾驶赣Ｄ×××××重型自卸货车从乐安县前往吉水县丁江镇方向，沿永丰县绕城公路由东往西行驶至下田洲红绿灯T型交叉路口向南左转弯时，遇赵云才驾驶无号牌三轮摩托车(车厢内搭载原告赵云太等二人)沿绕城公路由西往东行驶，两车相遇时发生刮擦，造成原告受伤等交通事故。经永丰县交警大队作出认定被告周彩贵驾车逃逸，负此事故同等责任，赵云才负此事故的同等责任,原告不负责任。原告先后到永丰县人民医院、南昌大学第二附属医院、江西嘉佑曙光骨科医院治疗，共住院36天。先后用去医疗费140558.18元。被告周彩贵已预付70000元，被告吉水人保公司已预交10000元。2019年10月8日经江西天剑司法鉴定中心鉴定：原告构成九级伤残；误工期、护理期、营养期至伤残评定前一天；后续治疗费45000元；非医保用药差额22336.7元。另查明，2019年5月17日原告家属、赵云才与周彩贵、付德英签订《民事赔偿责任承诺书》，主要内容有：1、承诺人周彩贵夫妻自愿承担此起交通事故给受害人造成的民事损失赔偿责任的70%，承诺人赵云才自愿承担此起交通事故给受害人造成的民事损失赔偿责任的30%。2、承诺人周彩贵在此事故中因逃逸，购买的保险公司的第三责任险可能拒赔，但承诺人周彩贵夫妻自愿承诺，若第三责任险拒赔，愿意对受害人造成的一切经济损失按第三责任险全额赔偿金额的70%赔偿给受害人赵云太。3、承诺人周彩贵赣Ｄ×××××车的交强险赔偿中按保险公司标准赔偿，不足部分承诺人承担。4、此承诺与永丰县公安交警大队事故认定书无关联，事故民事赔偿责任以此承诺书为准。5、此承诺书完全出于承诺人自愿，受害人及家属也自愿接受承诺人的承诺，本承诺书具有不可撤销的法律效力。原告家属、赵云才与周彩贵、付德英均签了字。原告书面声明放弃对赵云才的起诉。被告周彩贵分期付款购买赣Ｄ×××××车,被告文顺物流公司保留该车所有权。被告吉水人保公司没有对被告周彩贵履行逃逸属于免责的提示义务。原告系农村户口，家里有承包责任田，原告农忙之余会去坑田镇金顺采石场务工。根据相关规定，本院确认原告损失如下：1.医疗费：已花费医疗费140558.18元，经鉴定非医保用药差额22336.7元，应扣除；经鉴定后续治疗费45000元，共163221.48元；2.住院伙食补助费：省内30元/天，住院共36天，共1080元；3.营养费：原告构成伤残，每天按20元计算，经鉴定营养期限为定残前一天，共152天,合计为3040元；4.护理费：按照江西省2018年度非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资48994元，134.23元/天，原告经鉴定护理期为定残前一天，共152天,共20402.96元；5.误工费：原告虽然已过60周岁，但是农忙之余会去坑田镇金顺采石场务工,同时家里有承包责任田，但是其务工不是固定的，做一天算一天，其工资发放没有银行明细、没有工资发放表、没有务工合同，只有一份单位证明，所以原告要计算200元/天证据不足，不予认定，应按江西2018年城镇私营单位农、林牧、渔业就业人员年平均工资29800元/年，即81.64元/天，经鉴定误工期至定残前一天，共152天，共12409.28元；6.交通费：交通费发票数字已不清楚，但是确实有开支，而且救护车的费用比普通车更高，原告没有保管好发票应负一定的责任，此项总共核定为3280元；7.伤残赔偿金：因原告提供的证据不足以证明其收入来源于城镇、居住于城镇，所以不能适用城镇标准，应适用农村标准计算，原告经鉴定为九级伤残，根据《江西省2018年统计数据》农居民人均年平均收入14460元/年，共52056元（14460元/年×18年×20%）；8.精神抚慰金酌定7000元。以上合计262489.72元。另有原告支付鉴定费3300元，被告吉水人保公司支付鉴定费2000元。一审法院认为：本案争议的焦点：一、付德英是否是本案的被告；二、本案事故认定书上认定被告周彩贵逃逸，保险公司是否在第三者商业险中免赔；三、《民事赔偿责任承诺书》能否在本案中适用；四、原告赵云太是否应计算误工费，若能计算误工费标准是多少；五、原告的伤残赔偿金是按城镇标准还按农村标准。关于第一个争议焦点，本文在证据认定中已阐述，依据合同关系，付德英愿意与周彩贵共同承担责任，付德英应成为本案的被告。关于第二个争议焦点，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中属于逃逸，对原告受伤未采取救治措施，且违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条的规定，故本案应免除被告吉水人保公司在商业险中的赔偿责任。关于第三个争议焦点，被告周彩贵、付德英没有证据证明该承诺书违反真实、自愿的情形，应该按该承诺书约定的责任进行赔偿，但是该承诺书不能对抗吉水人保公司；关于第四个争议焦点，原告虽然已过60周岁，但是农忙之余会去坑田镇金顺采石场务工,同时家里有承包责任田，但是其务工不是固定的，其工资发放没有银行明细、没有工资发放表、没有务工合同，只有一份单位证明，所以原告的证据不足以证明其日工资200元，但是可以证明原告超过60岁还在依靠自己的劳动收入生活，应计算误工费；关于第五个争议焦点，由于原告只提供一份单位证明，没有其他证据佐证，不能适用城镇标准，应适用农村标准。原、被告对永丰县交警大队事故认定书所记载的事故发生经过及事故责任认定均无异议，对永丰县交警大队事故认定书予以确认。被告吉水人保公司商业险范围内免责，根据《民事赔偿责任承诺书》被告周彩贵、付德英在商业险范围内承担70%的责任。原告的损失共262489.14元，被告吉水人保公司在交强险范围内承担105148.24元（10000+20402.96+12409.28+3280+52056+7000）（精神抚慰金在交强险中优先赔偿），品除其已预付10000元，尚应赔偿95148.24元。剩余157341.48元，被告周彩贵、付德英赔偿110139.04元（157341.48元×70%）；其余30%由赵云才承担，但是原告放弃赵云才的起诉，是原告的处分权，应准许，原告在放弃起诉赵云才的范围内自负。经鉴定扣除原告非医保用药差额22336.7元，被告周彩贵、付德英承担70%即15635.69元，其余由原告在放弃起诉赵云才的范围内自负。因此，被告周彩贵、付德英共应赔偿原告125774.73元（110139.04元+15635.69元），品除被告周彩贵已支付原告70000元，被告周彩贵55774.73元。原告垫付的鉴定费3300元，及被告吉水人保公司预交2000元鉴定费，合计5300元，由被告周彩贵、付德英承担70%即3710元，其余1590元由原告在放弃起诉赵云才的范围内自负。被告周彩贵分期付款，被告文顺物流公司保留车辆所有权，根据最高人民法院法释《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》，被告文顺物流在本案中不承担赔偿责任。被告文顺物流公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司吉水支公司应于本判决生效后五日内在交强险范围内赔偿原告赵云太医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失合计105148.24元，品除已支付原告10000元，尚应赔偿原告赵云太95148.24元；二、被告周彩贵、付德英应于本判决生效后五日内赔偿原告赵云太医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、伤残赔偿金等各项损失合计125774.73元，品除已支付70000元，尚应赔偿原告赵云太55774.73元；三、驳回原告赵云太的其他诉讼请求。案件受理费4766元，减半收取计2383元，原告赵云太负担700元，被告周彩贵负担1683元；鉴定费5300元，由被告周彩贵、付德英负担3710元，原告赵云太负担1590元。二审期间，各方当事人均未提供新证据，对一审认定的证据及查明事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人赵云太系农村居民，虽已年满60周岁，但依据本案查明的事实，可以证明被上诉人事发前在采石场务工，实际从事劳动，因此，应当计算误工费。上诉人提出，被上诉人赵云太不构成伤残九级，不应支持残疾赔偿金及精神抚慰金。根据一审法院委托江西天剑司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，被上诉人赵云太的损伤评定为九级伤残。因此，上诉人的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。至于上诉人提出交通费过高的问题，结合被上诉人赵云太事发时的伤情，一审认定其交通费的金额并无不当。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉水支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1631元，由中国人民财产保险股份有限公司吉水支公司负担。本判决为终审判决。审判长 涂 强审判员 赖苏平审判员 王东平二〇二〇年四月十日书记员 张淑芳