江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终605号上诉人（原审被告）：袁士祥，男，1962年5月20日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙梦洁，江苏群汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹伊，男，1976年8月15日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：王正清，江苏瀛广达律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈维广，江苏瀛广达律师事务所实习律师。原审被告：江苏梵高装饰工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区徐杨老街39号3幢105室。法定代表人：袁凤瑾，该公司总经理。原审被告：淮安大长江置业有限公司，住所地淮安市水渡口大道121号浩源汽车博览城4号楼5楼。法定代表人：赵希军，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵军，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘向明，江苏律轩律师事务所律师。第三人：朱喜，男，1968年9月13日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上诉人袁士祥因与被上诉人尹伊、原审被告江苏梵高装饰工程有限公司（以下简称梵高公司）、淮安大长江置业有限公司（以下简称大长江公司）、原审第三人朱喜建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人袁士祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，证据不足。1、对实际施工人主体身份认定不清。尹伊、朱喜的施工行为，不能排除袁士祥在涉案工程中总设计、施工总负责以及实际施工人的身份。尹伊在一审庭审中对与其实际施工人身份切实相关的设计图纸、施工图纸、竣工验收资料均未提供，一审将袁士祥排除在实际施工人主体身份之外，认定尹伊、朱喜为实际施工人证据不足。2、对涉案工程价款组成认定不清。一审法院未对工程总费用的组成以及费用支付明细进行审查，工程款中应当扣除袁士祥在实际施工中承担的设计费用、已经支出的部分材料费用以及部分工人工资。3、一审判决提及的朱喜向法院出具的“情况说明”未经依法质证，属程序错误，且经核实，朱喜否认出具过同意尹伊接受全部利益的“情况说明”，一审判决将此作为定案依据不当。二、一审判决适用法律错误。涉案工程实际上是由袁士祥、尹伊、朱喜共同施工完成，一审认定尹伊、朱喜为实际施工人并依据“情况说明”将全部诉讼利益归于尹伊属于适用法律错误。被上诉人尹伊答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审被告大长江公司述称，大长江公司与梵高公司确实存在工程发包关系，在应付工程款范围内，大长江公司服从法院判决。原审被告梵高公司未作陈述。原审第三人朱喜未作陈述。尹伊向一审法院起诉请求：1、判令袁士祥支付工程款505110元，梵高公司承担连带责任；2、判令大长江公司在未付工程款范围内承担连带责任；3、原审被告负担诉讼费用。一审法院认定事实：大长江五金区5#、10#南北大通道公共部分装修工程、大长江国际家居广场五金区雨污水改造工程，由大长江公司发包给梵高公司，两公司未签订书面合同。梵高公司转包给袁士祥。后该工程由尹伊及朱喜合伙完成实际施工。2019年3月7日，尹伊、袁士祥及朱喜签署大长江工程袁付尹款项明细一份，载明尹伊收到工程款486000元。上述486000元款项中包含330000元电力改造工程款。大长江公司实际支付案涉工程款38万元。一审另查明：2018年4月3日，朱喜通过微信向尹伊发送大长江通道合同、大长江五金区雨污水改造合同，两份合同所载工程分别为大长江五金区5#、10#南北大通道公共部分装修工程、大长江国际家居广场五金区雨污水改造工程，该两份合同的题头甲方、乙方分别为大长江公司、梵高公司，但落款处均为空白。一审再查明：2019年8月3日，袁士祥、梵高公司与尹伊签订协议书，就大长江家居广场装修及污水改造等工程事宜达成约定，协议第八条载明，该协议自尹伊向法院撤回诉讼之日起生效。后尹伊未向法院申请撤诉。一审法院认为，大长江公司将工程发包给梵高公司，形成口头协议，协议合法有效。根据庭审查明事实，确认尹伊及朱喜系案涉工程实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人；第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包单位合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。根据以上规定，袁士祥与梵高公司之间的口头转包协议及尹伊、朱喜与袁士祥之间的口头转包协议，均应属无效合同。鉴于尹伊、朱喜实际完成施工，其有权主张工程款，诉讼过程中，朱喜表示本案中由尹伊接受全部利益，其内部分配事宜另行解决，该主张系朱喜自行处分自身权益行为，予以确认。关于大长江五金区5#、10#南北大通道公共部分装修工程、大长江国际家居广场五金区雨污水改造工程工程款金额，经核算，金额为547210元，扣减已付款156000元，欠款金额为391210元。关于欠款责任承担，袁士祥应承担还款责任。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已经付清工程款的，可以相应的免除其给付义务。经审查，梵高公司作为袁士祥的前手转包人，未与袁士祥进行结算，未举证证明其已向袁士祥付清工程款。综上，梵高公司应就袁士祥所欠工程款承担连带责任。关于大长江公司的付款责任问题，经审查，该公司已付工程款数额为380000元，欠付工程款数额为167210元，其应与梵高公司对工程欠款167210元承担连带责任。庭审中，尹伊主张零星工程款，经审查，其未能充分举证，不予支持，如尹伊确实完成零星工程实际施工，可待充分搜集证据后另行维权。关于梵高公司主张扣除相关税费问题，鉴于其未就此举证，不予支持，如其实际发生相关税费支出，可另行维权。关于大长江公司主张扣留5%质保金，缺乏合同依据，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，作出一审判决：一、袁士祥于判决生效之日起十日内向尹伊支付工程款391210元，江苏梵高装饰工程有限公司承担连带责任，淮安大长江置业有限公司对上述欠款在167210元范围内承担连带责任；二、驳回尹伊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8851元，由原审被告负担6855元，由尹伊负担1996元，保全费3045元，由原审被告负担2358元，由尹伊负担687元。二审经审理，确认一审判决查明的事实。二审审理中，袁士祥提供如下证据：1、工程设计图纸及设计费用支付收条，证明袁士祥支付涉案工程设计费48960元；2、工人工资收条5份，证明袁士祥在涉案工程施工过程中，支付工人工资104280元；3、材料款明细及付款收据（条）4份，证明袁士祥在施工过程中购买相关材料，付款53518元；4、朱喜出具的垃圾处理费收条一份，证明袁士祥在施工过程中支付2000元用于垃圾处理；5、铲土车买卖合同书一份，证明袁士祥因工程施工需要购入铲土车一辆，支付费用30000元，买卖合同为2019年6月22日补签。上述证据1-5还证明袁士祥为涉案工程的实际施工人；6、朱喜出具的证明一份，证明朱喜在一审诉讼中未同意尹伊接受全部利益，并同意在工程款中扣除袁士祥已付的上述费用。经质证，尹伊对上述证据均不予认可，认为上述证据均不属于二审新证据，工程设计图纸无设计及监理单位印章，设计费、工人工资、材料款等仅有收据和收条，无相应的支付凭证，朱喜二审出具的证明和其在一审的陈述相矛盾，而且朱喜未出庭，证明不应采信。本院认为，涉案工程由大长江公司发包给梵高公司，梵高公司转包给袁士祥，尹伊、朱喜作为实际施工人合伙共同完成实际施工，对此有2019年3月7日尹伊、朱喜与袁士祥签署的“大长江工程袁付尹款项”明细为证，一审法院认定尹伊为实际施工人并无不当，袁士祥主张其为实际施工人并在二审中提供了相关证据证明其为涉案工程支付图纸设计费用，购买材料、支付工人工资和垃圾清理费、购买铲车等，但工程设计图纸无设计及监理单位等印章，图纸设计费、材料款、工人工资及垃圾清理费仅为收据和收条，无相应的支付凭证或者发票予以印证，铲土车买卖合同的签订日期为2019年6月22日，不能证明用于涉案工程，亦不能证明袁士祥支付了铲车费用，故上述证据不能证明袁士祥已支付相关款项，同时上述材料设备与涉案工程的关联性无法确定，袁士祥据此主张其为实际施工人的理由不能成立。同时袁士祥主张在工程款中扣除上述费用的观点亦不能成立。因双方对工程总价款及已付款并无异议，一审法院予以确认并无不当，袁士祥主张应对工程总费用的组成及支付明细进行审查无法律依据。关于袁士祥还主张朱喜一审中出具的“情况说明”未经质证，程序违法问题，本院认为，朱喜在一审出具的同意尹伊接受本案全部利益的“情况说明”，系朱喜处分其自身权益的行为，非认定本案事实的证据，一审法院未予质证并无不当，同时在一审庭审中，朱喜到庭明确陈述其和尹伊是合伙关系，其在本案中不主张权利，故本院对该“情况说明”的真实性予以确认。袁士祥二审中虽然提供了朱喜的证明一份，证明朱喜在一审诉讼中未同意尹伊接受全部利益，但因朱喜未到庭接受质询，故对该证明的效力本院不予确认。袁士祥的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，袁士祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7168元，由袁士祥负担（袁士祥预缴二审案件受理费8851元，多缴部分1683元由本院予以退还）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 季明丽审 判 员 王 健二〇二〇年四月二十一日法官助理 王 敏书 记 员 周 亚