浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9420号 上诉人（原审被告、反诉原告）：歌山建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。 法定代表人：何向全，董事长。 委托诉讼代理人：周霞，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省天地建筑防水工程有限公司，住所地：河南省平舆县工业大道13号。 法定代表人：秦胜利，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山建设公司）与被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司（以下简称天地建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2012年9月10日，天地建筑公司（作为乙方）与歌山建设公司（作为甲方）订立《建筑防水工程施工合同》一份，约定：关于甲方承建的杭政储出（2009）18号地块中的防水工程，由甲方将该工程中防水工程承包给乙方施工。甲方如未按约支付工程款，甲方每天应向乙方支付逾期付款额的万分之三的违约金，但不超过合同金额的百分之二；乙方如未能按双方约定的期限内完工，影响甲方整体工程进度或竣工验收的，每日应按工程价款的千分之一向甲方支付违约金；质量如未达到合同规定的标准，乙方应无条件整改，直至达到标准要求，所需费用由乙方承担，如给甲方造成损失的，其损失由乙方承担；乙方未能按合同履行义务的，甲方有权通知乙方解除合同。质量保修期自整个工程竣工验收合格后开始计算，期限2年，在保修期内，乙方应在接到保修通知后即派人修理，如未按约派人修理，甲方可委托他人修理，修理费用从质量保修金中扣除，双方还对其他事项进行了约定。后案涉工程通过竣工验收。2016年12月24日，天地建筑公司与歌山建设公司就案涉工程进行决算，确认工程造价为3372513元，歌山建设公司项目经理金官曾于2016年12月26日在结算单上签“扣除5%合同价款，同意按此结算”。诉讼过程中，歌山建设公司与天地建筑公司就已支付工程价款2480000元陈述一致。2019年7月2日，天地建筑公司诉至法院，请求为：1．判令歌山建设公司支付剩余工程款892513元；2．判令歌山建设公司支付违约金67450.26元；3．诉讼费、保全费由歌山建设公司负担。在诉讼过程中，天地建筑公司申请放弃上述第二项诉讼请求，法院予以准许。歌山建设公司提出反诉请求为：1.判令天地建筑公司支付维修费用675042元；2.本案诉讼费用由天地建筑公司承担。 原审法院认为，天地建筑公司与歌山建设公司订立《建筑防水工程施工合同》系当事人真实的意思表示，合同中除保修期限约定条款因低于国家规定的最低期限而无效外，其余条款合法有效。当事人应当按照约定全面履行义务。歌山建设公司未按照约定时间支付价款的行为系违约行为，依法应当承担价款的支付责任。双方对价款的总额发生争议，对此该院认为，歌山建设公司项目经理金官曾在结算单上签“扣除5%合同价款”与保修金的约定相吻合，歌山建设公司称在扣除保修金基础上再扣除5%价款依据不充分，该院不予采信，案涉工程造价应按照3372513元结算。在保修期内，双方就案涉工程的保修问题已经发生争议，对5%保修金本案中不予处理，双方就此可在保修责任明确后另行结算。据此，歌山建设公司目前应支付给天地建筑公司价款为723887.35元（3372513元×95%-2480000元）。对歌山建设公司提起的反诉请求，该院认为，案涉工程虽然在保修期内发生维修行为，但在诉讼过程中双方未就上述维修行为发生的原因申请司法鉴定，现有的证据看无法判断维修行为的发生是否与天地建筑公司施工有关。考虑维修行为确实已经发生，而发生原因的又需专业的鉴定方可判断，故对歌山建设公司提起的反诉请求本案中不予处理，歌山建设公司可在取得明确证据或专业鉴定后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、歌山建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南省天地建筑防水工程有限公司工程价款723887.35元；二、驳回河南省天地建筑防水工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回歌山建设集团有限公司的全部反诉请求。如果歌山建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6670元，由河南省天地建筑防水工程有限公司负担1151元，由歌山建设集团有限公司负担5519元。反诉费2638元，由歌山建设集团有限公司负担。河南省天地建筑防水工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；歌山建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，歌山建设公司不服上述判决，向本院提起上诉称：对于上诉人提出的反诉请求，原审法院认为“案涉工程虽然在保修期内发生维修行为，但在诉讼过程中双方并未就上述维修行为发生的原因申请司法鉴定，现有的证据无法判断维修行为的发生是否与河南省天地建筑防水工程有限公司施工有关。考虑维修行为确实已经发生，而发生原因又需专业的鉴定方可判断，故对歌山建设公司提起的反诉请求本案中不予处理，歌山建设公司可在取得明确证据或专业鉴定后另行主张”。上诉人认为原审法院将维修原因的鉴定责任归结到上诉人属于法律适用错误，在本案中，上诉人举证责任已经完成，被上诉人若认为维修的原因与其无关的，应承担举证责任，申请鉴定或进一步提供证据。1、被上诉人的防水施工合同义务没有完成，维修费用支出与被上诉人具有关联性，被上诉人应承担所有防水维修费用。《建筑防水工程施工合同》第二条承包方式约定“乙方包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等总包方式”、第五条第4款约定“应严格按防水工程标准规范施工，发现问题，及时自行解决，确保工程质量达到合格标准”、第八条第3款约定“质量如未达到合同规定的标准，乙方应无条件整改，直到达到标准要求，所需费用由乙方自行承担，如给甲方造成损失的，其损失由乙方承担”。在本案中，上诉人将案涉项目交给业主后，本项目的房屋因屋面、地下室、露台等位置漏水，业主单位多次发函，上诉人项目部人员也在第一时间通知被上诉人（一审反诉证据四），被上诉人在庭审中也承认，前期接到通知后进行过维修，后因为自身原因拒绝维修。无奈业主单位委托第三方单位浙江耀华建设集团有限公司对9-2101屋面返工维修，有《房屋渗水维修施工协议》、发票及付款凭证，委托杭州佳林防水工程有限公司对部分屋面返工维修处理、部分女儿墙渗水维修的《房屋渗水维修施工协议》、发票及付款凭证，滨江物业管理有限公司对部分渗水维修费用汇总表及汇款凭证等，在此情况下，本来应由被上诉人承担的维修义务，由业主单位委托，理应认定为被上诉人默认的委托授权关系，且上述维修协议、发票及付款凭证等恰恰证明675042元维修费用的真实性，上诉人的防水施工合同义务没有完成，维修费用支出与被上诉人具有关联性，被上诉人应承担所有防水维修费用。2、所有维修内容系被上诉人的施工范围，被上诉人应承担维修义务。若被上诉人提出该维修费用与其无关联性，应提出司法鉴定申请，否则由其承担举证不能的法律后果。从上诉人、被上诉人签订的防水施工合同来看，被上诉人的工程内容为：本工程全部防水。被上诉人作为一家有防水资质施工的单位，应该保证工程不发生渗水。本项目渗漏水问题自房屋交付后一直存在，应由被上诉人维修。但是被上诉人在得知本项目渗漏水后，除了前期进行维修外，后因为自身原因未积极主动对渗漏水原因进行排查或者维修。若不是被上诉人原因造成漏水，其前期为什么要进行维修？其已经以实际行为对漏水责任进行了承担。被上诉人在庭审中称屋面等发生渗漏的原因不是其单位施工原因造成，是先前行为与庭审陈述的不一致，故其所主张不能得到支持。上诉人认为其已经提供了业主单位维修发函、维修合同、发票及付款凭证等，其已经尽到举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之第二条的规定，被上诉人若主张已发生权利或法律关系变更或消灭的（即不负担维修义务的），应对存在变更或消灭的事实（维修义务消灭的事实）承担举证责任。上诉人为更好的查明案件事实及法律适用，查阅了大量案例，在（2016）苏01民终2185号民事判决书第六页中，法院专家出庭就专业问题发表意见，与本案有极高的相似度，第六页中间部分表述如下：“据该专家辅助人陈述，防水层做好后理论上是不会发生渗漏水现象的，如果防水层不被破坏，即使混凝土开裂也不会渗漏水。由此可见，工程出现渗漏水直接说明了防水层已经失效。对于防水层失效的原因，既可能有防水材料不合格、施工不规范等原因，也有可能存在保护层的施工破坏等原因”。本工程防水单位承包方式为包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等总包方式，是兜底性施工，故本工程出现渗漏水的所有责任均应由防水单位承担。综上所述，请二审法院撤销（2019）浙0102民初3411号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部反诉请求。本案全部诉讼费用全部由被上诉人承担。 被上诉人天地建筑公司答辩称：针对上诉人要求被上诉人支付维修金675042元，被上诉人不认同。上诉人自己的维修清单及付款情况，内容都不涉及防水维修，却把不涉及防水的维修费都算到被上诉人头上。上诉人自己的证据可以证明是由上诉人自己施工造成的，并非是被上诉人防水质量问题。所以上诉人欠付工程款是事实，维修费不是被上诉人的原因造成的，所以希望二审法院驳回上诉，维持原判。 本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：关于歌山建设公司上诉要求天地建筑公司支付维修费用675042元的问题。本院认为，现歌山建设公司提出的上诉请求，系其原审法院提起的反诉请求。鉴于本案在一审法院审理时，双方当事人对案涉工程虽然在保修期内发生维修行为，但对造成维修行为发生的原因均未向法院申请司法鉴定，而现有的证据又无法判断维修行为的发生是否与天地建筑公司施工有关。原审法院考虑维修行为确实已经发生，而发生原因又需专业的鉴定方可判断的情况下，歌山建设公司可在取得明确证据或专业鉴定后另行主张。故原审法院对歌山建设公司提起的反诉请求不予处理，现歌山建设公司上诉要求本院对其在一审法院审理时所提出的反诉请求予以支持的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10550元，由上诉人歌山建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二〇年四月二十一日 书记员  何英杰