河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫01行终67号上诉人（原审原告）陈建欣，男，汉族，1968年11月12日出生，住河南省荥阳市。委托代理人姚万朝，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）荥阳市城市管理局，住所地荥阳市京城办站南路京城农贸市场7号。法定代表人孙魁，该局局长。委托代理人贾士平，该局工作人员。委托代理人王坤，河南神龙剑律师事务所律师。上诉人陈建欣、荥阳市城市管理局因行政行为违法及行政赔偿一案，不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181行初101号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：原告陈建欣（又名陈小欣）系荥阳市贾峪镇祖始村一组村民。1998年8月31日原告承包了贾峪镇祖始村一组土地，其持有的承包证书载明承包期限至2028年8月1日。原告在承包地上有一桃园，桃园旁边原建设有临时看护房（涉案房屋）。原告所持有的承包土地证书系应当收回的土地证书，2019年10月15日荥阳市人民政府作出的荥政（行裁）（2019）1号土地权属决定书查实，该地块目前已被征收为国有土地，土地经依法审批，郑州科技学院已经取得国有土地使用权证，征地补偿也已经足额拨付至村委会，但陈建欣一直未领取。该块土地权属清晰，无权属争议。荥阳市自然资源和规划局的回复和被告提供的其他证据也能证明该土地已被征收为国有土地。2018年7月15日，郑州科技学院组织人员对原告原建设的临时看护房强制拆除，后原告在没有办理相关审批手续情况下，又进行了看护房建设。2018年8月13日，因巡查发现郑州科技学院涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自施工，荥阳市住房和城乡规划建设局予以立案。2018年8月14日，荥阳市住房和城乡规划建设局下发荥建罚责改［2018］第66号责令改正通知书，责令陈建欣于2018年8月20日前自行拆除所建违法建设。该通知书上被责令改正人未签名。2018年8月15日，荥阳市住房和城乡规划建设局下发荥建罚责改［2018］第203号责令改正通知书，责令郑州科技学院于2018年8月24日前对违建临时房自行拆除，郑州科技学院签收。2018年8月16日对郑州科技学院委托代理人王留军进行了询问。王留军表示在郑州科技学院内建设房屋的系陈建欣。2018年8月31日，荥阳市住房和城乡规划建设局向荥阳市人民政府、查违办提交关于依法强制拆除郑州科技学院院内桃园违法建设的报告，申请依法强制拆除该处房屋。同日，荥阳市联合查处违法建设行动指挥部批示同意实施。2018年9月11日，荥阳市住房和城乡规划建设局联合其他部门人员，组织对原告桃园旁边的简易房进行了拆除。同时查明：经原告申请，一审法院依法对涉案被拆除房屋及被损坏桃树等物品价值进行了鉴定。2018年12月25日，河南诚联资产评估有限公司作出豫诚联评报字［2018］第G12-012号资产评估报告，确定原告被强拆的资产价值28，930元。原告为此支付鉴定费2，000元。本次审理时，鉴定机构对陈建欣资产损失评估清单中看护房的损失进行分项，看护房损失评估价为26，000元，其中材料成本为16，966.22元，人工建造成费用为9，033.78元。其他桃树、铁床、摄像头、显示屏损失为共计2，930元。2019年1月21日，荥阳市进行了机构改革，组建了荥阳市城市管理局，将荥阳市住房和城乡规划局的城市管理执法等城市管理职责，城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权以及相关部门纳入城市综合执法范围的行政处罚权等整合归入城市管理局。荥阳市住房和城乡规划局在机构改革中更名为荥阳市住房和城乡建设局。2019年3月，荥阳市住房和城乡建设局相关行政执法职权移转给荥阳市城市管理局。原审法院认为：一、关于本案被告及赔偿义务机关问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案荥阳市住房和城乡建设局的城市管理执法职责及城乡建设领域的全部行政处罚权职责已划归新组建的荥阳市城市管理局，本案原告所诉的拆除行为系以上职责范围的行为，故本案应以继续行使职权的荥阳市城市管理局为被告，荥阳市住房和城乡建设局不是本案被告。但荥阳市住房和城乡建设局第一次审理时及未查清职权变更事实前的诉讼行为，由荥阳市城市管理局承继并有效。原告请求将荥阳市住房和城乡建设局、荥阳市自然资源和规划局列为被告，没有法律依据，不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第五款规定，赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。本案中，荥阳市住房和城乡建设局的相关职权已由荥阳市城市管理局行使，其作为赔偿义务机关有法律依据，被告辩称虽然城管局行使了部分职权，但仅仅是具备诉讼被告资格，并不能成为违法行政行为的责任主体等，没有法律依据，不予支持。二、关于被告拆除行为是否违法问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十七条第二款规定，强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，荥阳市住房和城乡建设局在实施拆除行为之前，没有进行催告程序，没有听取当事人的陈述和申辩，没有予以公告，也没有告知当事人复议或者诉讼权利，其径行于2018年9月11日进行的拆除行为违反法定程序，原告要求确认其拆除行为违法的诉讼请求，一审法院予以支持。三、关于赔偿范围问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：…（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条第八项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：…（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案原告承包的地块已经征收国有，原告在该地块进行简易房建设，没有经过相关部门的审批，被告责令陈建欣拆除违法建设并进行了强拆，虽然被告的行为被确认为违法，但法律也不应当保护违法建设，否则将变相鼓励公民不依法行事，不利于社会治理秩序的建立。故，原告违法建设所投入的人工建造支出不应受到法律保护，考虑到行政机关如合法拆除，原告拆除时间会更加宽裕，能够实现建筑材料的变现利用。本案原告建设看护房鉴定评估价值为26，000元，其中人工建造费用为9，033.78元，该费用行政机关不予赔偿，对于材料费用16，966.22元及鉴定费用2，000元，如果全额赔偿违法建设的材料费用，实际是对违法建设的保护，考虑本案被告的违法拆除行为，为促使行政机关依法行政，惩戒行政机关违法行为，结合合法拆除原告能实现的材料的少量变现价值，一审法院对该两项费用，酌定被告赔偿9，483.11元。对于桃树、铁床、摄像头、显示屏等损失共计2，930元，该损失在合法拆除时，原告能够及时将该财产转移，能保证财产价值不受损失，故被告对2，930元损失应予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第九条、第三十六条第八项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条第二款、第三十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款、第七十三条之规定，判决：一、确认荥阳市城市管理局拆除原告陈建欣看护房的行政行为违法；二、被告荥阳市城市管理局于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈建欣12，413.11元；三、驳回原告陈建欣的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告荥阳市城市管理局负担。上诉人陈建欣不服，上诉请求：1．撤销一审判决第二项、第三项，判决荥阳市城市管理局赔偿因违法行为给陈建欣造成的全部损失。2．依法纠正一审判决审理查明部分和本院认为部分对涉案土地性质、承包证书等事实的错误认定。3．诉讼费用由荥阳市城市管理局承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1．陈建欣的承包证书合法有效，承包桃园也在正常承包管理中，从来没有征用征收。一审法院错误的认定承包证书系应当收回的土地证书，并错误的将上诉人陈建欣的承包地认定为国有土地，依法应当纠正。2．一审法院依据错误。一审法院所依据的“荥阳市人民政府荥政（行裁）（2019）1号土地权属决定书”系违法无效的文书。该文书陈建欣已经向法院提起行政诉讼，在诉讼尚未终结前，该决定书是否合法、是否应予撤销尚未确定，一审法院依据该决定书作出判决错误。二、陈建欣的看护房系农业附属设施，不需要经过批准，也不属于荥阳市城市管理局的职责范围事项，系合法设施。一审将农业附属设施认定为违法建设错误。一审在毫无依据的情况下做出了错误的认定，直接导致判决错误。恳请二审依法纠正一审错误，依法改判。荥阳市城市管理局辩称，涉案土地属于国有土地，已由郑州科技学院取得国有土地使用权证，土地权属清晰，不存在权属争议。陈建欣未取得建设工程规划许可证，擅自在城区内进行违法建设活动，由荥阳市住房和城乡规划局予以立案，责令改正，但因陈建欣在限期内未进行拆除，由荥阳市人民政府依据《中华人民共和国城乡规划法》，责成有关部门进行强制拆除。原审法院对该部分事实的认定清楚，陈建欣因违法建设导致的法律后果，应由其承担相应的法律责任。请求驳回陈建欣的上诉请求。荥阳市城市管理局不服，上诉请求：1．撤销河南省巩义市人民法院（2019）豫0181行初101号行政判决书，依法改判；2．因陈建欣违法建设最终导致的财产损失，应由其自行承担。上诉理由：原审判决查明事实和适用法律不当。首先，本案的起因是陈建欣在城市规划区内从事建设活动，未取得建设工程规划许可证、原荥阳市住房和城乡建设局（荥阳市住房和城乡规划建设局）依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，作出责令其跟期拆除其自建违法建设的行政行为，认定事实清楚，程序合法。陈建欣收到责令限期拆除决定后，逾期未拆除，荥阳市人民政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，责成有关部门进行强制拆除，也并无不当之处。其次，陈建欣主张赔偿损失依法不应得到支持，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，受害人取得赔偿的前提是合法权益受到侵害，且行政行为与损害后果之间存在因果关系。陈建欣在他人享有合法权益的土地上进行违法建设，不属于合法权益，且拆除过程中，执法机关已经尽到合理的谨慎义务，采取了合理的拆除手段，并未超过必要限度，也未因拆除不当行为给陈建欣造成损害。再次，原审法院判决由荥阳市城市管理局作为赔偿责任主体，适用法律有误。荥阳市城市管理局于2019年3月通过政府机构改革取得原属于荥阳市住房和城乡规划建设局的相关职权，但本案的事实及行政行为均发生在此之前，且已经执行完毕。虽然根据行政诉讼法相关规定，荥阳市城市管理局作为承继机关是适格被告。原审法院僵硬的根据法律规定，将行政诉讼程序上的被告和违法行政行为法律责任的承担者划上了等号，大大增加了荥阳市城市管理局承继行政职权的法律风险，违反了行政法的公平公正及权责统的原则。综上，原审法院判决由荥阳市城市管理局作为本案被告及责任主体承担责任属于适用法律不当，对于陈建欣违法建设造成的自身损失也应由其本人负担。陈建欣辩称，一、荥阳市城市管理局未举证荥阳市人民政府作出的责令荥阳市住建局强制拆除案涉房屋决定，更未举证强制拆除的事先催告、发布自行拆除公告、强制拆除决定送达等证据，未保障陈建欣诉权，违反《强制执行法》相关规定，其强制拆除陈建欣房屋的行为显属违法，应予行政赔偿。二、荥阳市城市管理局应全面赔偿陈建欣经济损失30，930元。不论对其他人来讲案涉房屋占用的土地是否为国有土地，对陈建欣来讲，应属集体土地，因为未对陈建欣依法征收补偿，未给予陈建欣补偿款。荥阳市城市管理局未举证证明对答辩人进行了合法补偿。陈建欣对案涉土地至今仍具有合法承包权，至今仍在享受农业补贴。荥阳市城市管理局既然违法拆除，就应当依法全面对陈建欣赔偿而不是补偿。三、案涉房屋系陈建欣在自家承包农地上修建的桃园看护房，属于农地附属设施，应当依照《土地管理局》而非《城乡规划法》予以规范处理。对此，《城乡规划法》第四条第二款有规定，《土地管理法》第二十六条、第七十四条均有规定。《国土资源部、农业部关于完善设施农业用地管理有关问题的通知》（国土资发）第一条第二项、第四条第三项对农地看护房的申报、查处做了明确规定，对照本案，上诉人执法主体错误，适用法律错误，一审判决适用法律错误，应予纠正。四、陈建欣在一审提交的（2019）豫01民终1998号民事裁定书证明强制拆除案涉房屋后，郑州市中级人民法院认定案涉争议土地须经人民政府处理，2019年荥阳市人民政府作出土地权属处理决定书。该决定书形成于强制拆除后，不能作为认定陈建欣所谓的存在过错的依据，相反可以作为认定反对强制拆除房屋的合理根据。本院二审经审理查明的事实同原审一致。本院认为，荥阳市城市管理局拆除案涉房屋应遵循法定程序，其在实施拆除行为前，未依法履行法定程序，一审法院确认其拆除行为违法并无不当。因违法行为给陈建欣造成的损失，应由本案适格被告荥阳市城市管理局承担，荥阳市城市管理局认为其不是赔偿责任主体理由不能成立。陈建欣承包的案涉土地早已被征收为国有土地，其在没有经过相关部门审批的情况下，擅自在该地块进行简易房建设，虽然荥阳市城市管理局的拆除行为程序违法，但是对于该简易房的评估价值不应全额赔偿，一审法院酌定由荥阳市城市管理局对陈建欣建设材料费用50%予以赔偿并无不当，陈建欣要求全部赔偿依据不足，本院不予支持。综上，上诉人陈建欣、荥阳市城市管理局的上诉理由均不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈建欣、上诉人荥阳市城市管理局各负担25元。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇二〇年四月二十三日书记员  董胜男附：本案援引法律、法规、司法解释《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。