山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终267号 上诉人（原审被告）：日照市国泰药业有限公司，住所地日照市东港区山东路北、昭阳路西，统一社会信用代码91371102310310709A1-1。 法定代表人：陈祥荣，经理。 委托诉讼代理人：宋佰成，山东舜铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安百秀，女，1969年9月5日出生，汉族，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：宋玉波，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。 上诉人日照市国泰药业有限公司（以下简称国泰药业）因与被上诉人安百秀确认劳动关系纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2019)鲁1102民初7722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国泰药业上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人之子孙志超不存在劳动关系；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人主张孙志超从事的业务员工作，不是上诉人业务组成部分。上诉人设立以来从未有过在外销售业务员的职位，而且依据《国家食品药品监督管理局药品流通管理办法》第八条，药品生产、经营企业不得在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存或者现货销售药品。国家对药品实施严格的管控制度，对于每一片药都实行严格的可追溯制度，上诉人没有能力超越严格的管控制度，对外设立业务员从事药品的销售。被上诉人主张的孙志超从事的是在外销售药品或保健品的工作，不可能是上诉人业务的组成部分。另外，任何从上诉人处购买过药品及保健品的消费者客观上均增加了上诉人的销量，但上诉人不会与消费者形成劳动关系。原审法院在未确认孙志超销售药品是接受上诉人安排的情况下，仅以孙志超销售药品提高了上诉人销量为由认定孙志超销售药品是上诉人业务组成的一部分显然错误。二、上诉人不是孙志超销售的药品或保健品的来源。在仲裁及一审审理过程中，被上诉人提交的孙志超的销售记录与上诉人提交的不可被更改的药品流通系统的记录在品名、数量、单价等各方面均不一致。上诉人提交的出货记录来源于药品流通系统，该药品流通系统被监管部门严格监控，上诉人无法更改，其真实性不容置疑。该系统的销售记录与孙志超销售的销售记录完全不一致，甚至孙志超销售的杏仁止咳合剂及四季三黄丸从未在该药品销售系统中出现过，上诉人也从未销售过该种药品。因此，孙志超销售的药品并非来源于上诉人，孙志超没有在上诉人处从事过劳动。三、上诉人从未因孙志超销售药品的行为获利。首先，如前所述，因行业的特殊管理，上诉人处从未有过在外销售人员。其次，即使是普通行业的销售人员，销售的回款肯定会向用人单位缴纳。但孙志超与上诉人之间从未有过任何经济往来。这说明，即使孙志超对外销售药品，其销售收入也不向上诉人或其分公司缴纳。上诉人不会因孙志超销售药品的行为获利。再者，张军既不是上诉人法定代表人又未获得上诉人的任何授权，张军与上诉人具有不同的人格主体。孙志超销售的药品又并非来源于上诉人，在这种情况下，原审法院仅以张军无经营药品的资格为由要求上诉人承担张军的行为后果于法无据。况且庭审时，张军陈述孙志超只是从其本人处购买过药品并转卖，并未认可孙志超为其销售药品，张军也没有从孙志超的销售款中获利。上诉人更不可能从孙志超的销售款中获利。四、孙志超的生活来源并非来源于上诉人。因孙志超并非是上诉人员工，上诉人从未对其发放过工资。但自被上诉人主张孙志超与上诉人确立劳动关系的时间与孙志超发生交通事故之间长达3个月的时间。在这3个月时间，上诉人员工的工资均正常发放。这从客观上说明，孙志超不是上诉人的员工，上诉人没有为其发放工资的义务。孙志超生活来源并非来源于上诉人。因此，原审法院认定孙志超以上诉人发放的劳动报酬作为生活来源显然错误。综上所述，孙志超从未为上诉人提供过劳动，而且原审中上诉人提交的考勤记录、工资记录、工作证，也证明孙志超没有在上诉人处工作过。因此，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判上诉人与被上诉人之子孙志超不存在劳动关系。 安百秀辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 安百秀向一审法院起诉请求：判决安百秀之子孙志超与国泰药业存在劳动关系；本案的诉讼费用由国泰药业承担。 一审法院认定事实：日照市东港区市场管理局的登记资料证实，2014年11月19日国泰药业获得药品经营许可证，2015年4月16日至2015年12月31日指定张军为代表或者共同委托人，预先核准申请设立国泰药业富阳路店。2015年4月17日国泰药业与相振美签订住所（经营场所）租赁合同，租赁期限为5年，年租金为6万元。2015年8月10日国泰药业股东会通过设立国泰药业富阳路店，李娜为富阳路负责人，2015年10月11日国泰药业任命李娜为分公司负责人。2015年10月9日国泰药业提交设立分公司登记申请书，负责人为李娜。10月11日国泰药业声明富阳路店系经营性单位，不具有法人资格，注册资金2万元由国泰药业拨款，产权归国泰药业，并承担一切民事责任。2015年10月13日富阳路店核准成立。 孙志超系孙忠锋、安百秀之子。2017年2月份，孙志超经人介绍到药店销售药品，双方未签订合同或协议，富阳路店也未给孙志超缴纳社会保险。国泰药业陈述孙志超与富阳路实际店主张军之间的药品买卖关系，安百秀予以否认。 2017年5月19日12时20分，孙志超驾驶鲁Ｌ×××××号牌二轮摩托车由西南向东北行驶至S335线60km+900m处的道路中央双黄线西侧第一条机动车道内，与李安富驾驶的鲁Ｌ×××××/鲁Ｌ×××××号牌重型半挂牵引车由北向南偏东超越同类车辆时相撞，造成孙志超受伤后经医院抢救无效死亡、车辆受损的道路交通事故。莒县公安局交通警察大队出具莒公交认字［2017］20410-2号道路交通事故认定书，孙志超与李安富承担事故的同等责任。 孙忠峰、安百秀向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求国泰药业支付孙志超亲属孙忠峰、安百秀2017年2月12日至5月19日的工资6000元、并支付未签劳动合同期间的双倍工资。该委员会于2019年3月6日作出东劳人仲案字［2018］第666号仲裁裁决书，裁决国泰药业支付孙志超亲属孙忠峰、安百秀2017年2月至5月的工资6000元，驳回孙忠峰、安百秀的其他仲裁请求。国泰药业对上述裁决内容不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。该院作出（2019）鲁1102民初2608号民事判决书，以孙志超月工资标准的约定不明确、证据不足为由，判决国泰药业不支付孙忠峰、安百秀之子孙志超的6000元工资的诉讼请求，孙忠峰、安百秀不服该判决提出上诉。2019年10月9日，安百秀向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出确认孙志超与国泰药业之间的劳动关系的仲裁请求，日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会于当日出具不予受理通知书，安百秀于2019年10月10日向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为：劳动关系是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作，劳动产品归生产资料的所有者所有，由生产资料所有者向劳动力所有者支付报酬，从而形成的社会关系。用人单位一方，依法享有接受劳动者参加工作，承担支付职工劳动报酬、提供劳动条件和实现劳动保护的义务。劳动者一方，依法享有按劳取酬、享受劳动保护的权利，同时负有必须遵守劳动纪律的义务。本案中，张军系国泰药业富阳路店的实际投资人，其个人无相应药品经营资格，国泰药业富阳路店系国泰药业的分公司，安百秀之子孙志超经人介绍销售该店的药品，获得劳动报酬，国泰药业与孙志超虽没有订立正式的劳动合同，但孙志超的销售药品的行为，在客观上提高了国泰药业的药品销售量，孙志超获得的劳动报酬并非是销售利益的全部，孙志超的行为在一定程度上增加了国泰药业的利益，因此孙志超销售该店的药品，是国泰药业药品销售业务的组成部分。综上，国泰药业具有用人的主体资格，孙志超经人介绍到国泰药业的分公司从事劳动活动，有建立劳动合同关系的合意，孙志超劳动成果的价值，是通过其销售国泰药业药品而获得相应的报酬，该报酬系孙志超最主要生活来源，孙志超的销售行为是国泰药业业务的组成部分。孙志超与国泰药业之间符合劳动法律关系的特征，故孙志超与国泰药业之间存在劳动关系。（2019）鲁1102民初2608号民事判决书未能支持孙志超亲属孙忠峰、安百秀2017年2月至5月的工资6000元的原因系孙志超月工资标准的约定不明确，并非证明孙志超与国泰药业之间不存在劳动关系。孙志超亲属孙忠峰、安百秀已经向工伤认定机关申请工伤认定，因此安百秀要求确认孙志超与国泰药业存在劳动关系的诉讼请求并未超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：安百秀之子孙志超与国泰药业存在劳动关系。案件受理费10元，由国泰药业负担。 二审中，国泰药业提供：证据一招商品种合作协议书一份及转账明细21份。证明张军以日照东港区医药公司名义代理销售部分药品，其中2017年1月1日至2017年12月30日，张军以日照东港区医药公司名义代理黑龙江诺捷制药有限责任公司生产的药品，在药品销售时，张军将货款先转入日照东港区医药公司工作人员名下，日照东港区医药公司工作人员再以日照东港区医药公司的名义转入张军代理的黑龙江诺捷制药有限责任公司等。张军转入日照东港区医药公司名下的货款与日照东港区医药公司的名义转入黑龙江诺捷制药有限责任公司的数额及转账时间一一对应。证据二日照市东港区医药公司出具的张军代理的黑龙江诺捷制药有限责任公司的药品出库记录工作表13份、被上诉人提交的送货明细单复印件14份。证明孙志超销售的部分药品与日照东港区医药公司的相对应日期的销售明细单在药物名称、数量等完全一致，孙志超销售的药品来源于日照东港区医药公司，孙志超销售的药品与上诉人没有关系，上诉人没有因为孙志超的销售行为获利。证据三、136××××0890号码缴费记录一份、被上诉人在东劳人仲案字（2018）第280号案件中提交的孙志超通信详单13份。证明2017年4月11日、2017年4月19日，王福霞使用136××××0890手机号多次与孙志超进行联系，孙志超与张军、王福霞等药品代理人员存在频繁通话，而与国泰药业员工不存在联系。证据四、照片及录像各一份。证明目的：王福霞以日照东港区医药公司的名义代理药物，截止到2020年3月11日，王福霞仍旧代理部分药品。证据五、上诉人在东劳人仲案字（2018）第280号案件中提交东港区众鑫大药房出具的证明，结合上诉人在一审中提交的出库单原件，可以证明被上诉人持有的单据号为GSSP170303002PJ出库单中“孙志超送”四个字为出库单出具后添加。证据六、2017年2月至2017年5月国泰药业富阳路店销售记录。证明孙志超的送货记录中的药品不是来源于国泰药店富阳路店。孙志超并不是为国泰药店富阳路店工作。证据七、日照医药配送服务有限公司工商变更登记，证明日照东港区医药公司现更名为日照医药配送服务有限公司。上述证据证据一、二、三、四、六、七证明孙志超销售的货物是通过张军、王福霞等药品代理人购买，其销售的货物来源不是国泰药业。孙志超没有为国泰药业工作过。证据五虽然被上诉人持有国泰药业出库单，但该出库单不是证明劳动关系的证据。 安百秀质证认为，证据一真实性无法确认，即使该证据真实。也只能证明黑龙江诺捷制药有限公司与日照市东港区医药公司存在关系，而不能证明孙志超与上诉人以及案外人张军存在买卖合同关系，也不能证明该合同中的药品系张军代理。证据二工作表与本案无任何关联性。从该证据来看，黑龙江诺捷制药公司与东港区医药公司发生了多笔业务，从金额及数量来看，明显与证据一中的电子回单部分不能相互印证。证据三通话记录只能证明存在通话情况，无法证明对方通话人以及通话的内容，与本案无关联性。证据四该照片及视频没法证明形成的时间以及2017年相关的医药批发业务情况。证据五真实性不予认可，且该证据在一审过程中并未有众鑫大药房负责人或工作人员出庭确认。证据六真实性无法予以确认，但该证据与上诉人在仲裁庭审以及一审法院庭审时并不完全一致，与仲裁期间以及一审期间上诉人提供的等关证据存在矛盾，并不是原始的出库记录，从形式上看系后期制作，证据七与本案没有关联性。上诉人提供上述证据均不属于新证据，应当不予采信。 国泰药业申请证人郑某、张某、钱某、安某出庭作证，欲证实孙志超不是国泰药业的员工，与国泰药业不存在劳动关系，孙志超销售的药品与国泰药业无关。郑某陈述其是日照市合仁堂有限公司法定代表人，孙志超给其药店送过货，其直接与孙志超谈价格和结算，孙志超说其是黑龙江天诺公司的业务员，国泰药业没有给其药店供过货。张某陈述其所在的日照市合发人力资源有限公司与国泰药业富阳路店系邻居，国泰药业富阳路店有三个女同志上班，除了张军之外，没有其他男同志在国泰药业富阳路店上班。钱某陈述其妻子开的蛋糕店在国泰药业富阳路店北边，除了张军外，没见过国泰药业富阳路店有别的男同志上班。安某陈述其系国泰药业富阳路店的负责人，该店有其和姜妮娜、陈为香三个工作人员，张军系该店实际投资人。 安百秀对上述证人证言质证认为，上述证言均不应采信。郑某陈述孙志超是黑龙江天诺公司业务员，也与上诉人证明的目的并不一致，郑某证言相互矛盾。张某、钱某的证言并无证明力，不能达到证明上诉人证明的目的。安某与上诉人有利害关系，也不具有证明力。 此外，国泰药业提交郑某持有的随货通行单一份，证明孙志超销售的药品来源于日照市东港区医药公司，并非来源于国泰药业。随货通行单的日期与被上诉人提交的孙志超的送货记录，在相同日期送货药品名称数量一致，该随货同行单该有盖有日照东港区医药公司的公章，并有张军签字。 安百秀质证称，证据不能证明郑某所陈述的系孙志超提供的货物。退一步说，即使是孙志超给其送货，货物的来源不是孙志超所能控制的，国泰药业进货渠道与孙志超无关。 另外，关于孙忠峰、安百秀请求国泰药业支付孙志超2017年2月至5月的工资6000元一案，一审法院作出（2019）鲁1102民初2608号民事判决书，以孙志超月工资标准的约定不明确、证据不足为由，判决国泰药业不支付孙志超亲属孙忠峰、安百秀 6000元工资的诉讼请求，孙忠峰、安百秀不服该判决提出上诉后，本院经审理于2019年12月29日作出（2019）鲁11民终2317号民事判决，认定孙志超与国泰药业富阳路店的实际负责人张军之间并非药品买卖关系，孙志超系为国泰药业富阳路店工作，国泰药业应支付孙志超生前相应的报酬，撤销一审法院（2019）鲁1102民初2608号民事判决，改判支持孙忠峰、安百秀关于国泰药业支付6000元报酬的诉讼请求。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，孙志超经人介绍到国泰药业富阳路店销售药品，为国泰药业富阳路店工作，该事实已被生效判决认定。国泰药业富阳路店由国泰药业提供经营场所、拨款设立，产权归国泰药业，其相应民事责任应由国泰药业承担，生效判决亦判决国泰药业向孙志超亲属支付孙志超工作期间的工资报酬。国泰药业设立富阳路店基于销售经营规模的扩大，赚取更大利润，国泰药业富阳路店的经营销售行为应当属于国泰药业的业务组成部分，孙志超持有国泰药业的出库单进一步证明该事实。综合分析国泰药业二审提供的证据一、证据二、证据三、证据四及证人郑某持有的随货通行单，从形式上看虽然上述证据所涉药品不是国泰药业提供，但能看出上述药品均是由张军经手周转经营，国泰药业主张孙志超生前记录的送货明细与国泰药业提供的上述证据所体现的药品名称数量吻合恰恰证明孙志超送货行为系基于张军的授意和安排，无证据证实孙志超本人能控制其所药品的来源和渠道。张军作为国泰药业富阳路店的实际负责人，其上述经营药品行为代表富阳路店的行为。因此，孙志超的销售及送货行为应当认定为国泰药业的业务组成部分。至于富阳路店所售药品的来源和渠道是否必须经过国泰药业，应属于国泰药业对其分店的内部管理机制问题，并不影响国泰药业因富阳路店的经营依法承担责任的认定。因此，国泰药业二审提供的证据六不能证实其主张。国泰药业提供的证据五，一审中当事人已经提供并发表质证意见，二审不予重复评价。孙志超到国泰药业富阳路店工作，双方未签订书面协议，但综合本案案情分析，孙志超应主要负责药品外销，与国泰药业其他坐店销售员工不同，按照常理对孙志超的管理、考核、工资等亦应当与其他坐店销售员工不同，国泰药业对其员工如何分类管理和考核应当有相关的规章制度，但国泰药业并未提供，仅仅提供其单方制作的考勤表和工资流水并不能当然否定对孙志超的管理和考核，且本案并无充分证据证实孙志超除了按张军安排销售送货外还接受其他医药公司的安排销售药品。因此，应当认定孙志超销售药品的行为实际受国泰药业的管理。国泰药业二审申请的证人张某、钱某、安某的证言，与本院（2019）鲁11民终2317号生效民事判决认定的事实不符，且国泰药业无其他充分证据佐证，推翻生效判决的认定，本院不予采信。综上分析，孙志超与国泰药业之间的关系符合劳动关系的特征，一审法院判决国泰药业与孙志超之间存在劳动关系正确。 综上所述，国泰药业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照市国泰药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年四月二日 书记员  刘 畅