湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终26号上诉人（原审原告）:张宗华，男，1974年5月15日出生，汉族，住兴山县。被上诉人（原审被告）：汪常松，男，1989年12月22日出生，汉族，住兴山县。上诉人张宗华因与被上诉人汪常松机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省兴山县人民法院（2019）鄂0526民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宗华上诉请求：撤销湖北省兴山县人民法院（2019）鄂0526民初659号民事判决，依法改判。事实及理由：1、一审法院在判决书中“误工费系根据受害人的误工时间和收入状况确定，本案中张宗华在本次交通事故之前就因外伤致截瘫长期依靠轮椅自我移动，在鉴定意见书中已经认定张宗华已完全丧失劳动能力，且张宗华也未提供证据证明其收入状况，对其主张的误工损失不予支持”的观点是错误的。劳动能力分为体力劳动和脑力劳动，张宗华是残疾人属实，下肢不能动，但双上肢和大脑都是好的。《中华人民共和国残疾人保护法》第三十五条规定“地方各级人民政府和农村基层组织，应当组织和扶持农村残疾人从事种植业、养殖业、手工业和其他形式的生产劳动”。该法第三十一条也提到“残疾人劳动就业，实行集中与分散相结合的方针，采取优惠政策和扶持保护措施，通过多渠道多层次多种形式，使残疾人劳动就业逐步普及、稳定、合理。”现在在网上操作也是一种手工生产劳动，同样是可以做生意挣钱的，这是众所周知的事实。众所周知的世界科学家霍金，他的残疾程度比张宗华要高，只有大脑和嘴能动。中国的残联主席张海迪的残疾程度也是和张宗华一样，他（她）们都应被称为劳动者。2、张宗华在起诉时所称的护理时间是指出院后的护理时间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。张宗华住院18天，出院医嘱静卧3个月，加起来应该是108天，而张宗华起诉时只起诉了60天，该60天仅为出院后的护理天数。3、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（三）其他损害情形的精神抚慰金”和第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确“（一)侵权人的过错程度法律另有规定的除外，（二）侵害的手段，场合，行为方式等具体情节：（三）侵权行为所造成的后果：（四）侵权人的获利情况：（五）侵权人承担责任的经济能力”。根据上述规定，张宗华主张的精神损害抚慰金应予支持，一审对张宗华的精神损害抚慰金不予支持系适用法律错误。汪常松辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。张宗华向一审法院起诉请求：判令汪常松赔偿张宗华各项经济损失共计22120元（其中误工费11400元、护理费6480元、住院伙食补助费1220元、后续治疗费700元、鉴定费600元、精神抚慰金2000元）。一审法院认定事实：2019年1月7日，汪常松驾驶鄂Ｅ×××××号小型客车，在兴山县××永安路胜隆商都地下停车场入口处，倒车时将张宗华骑残疾人专用车撞倒侧翻，造成张宗华受伤，两车受损的道路交通事故。该事故经兴山县公安局交通警察大队认定：汪常松负事故全部责任，张宗华无责任。张宗华伤后即被送往兴山县人民医院住院治疗18天，出院医嘱：1.绝对卧床，患肢石膏外固定制动，踝足勿过度活动，暂全休三月；2.口服抗凝药物（自购):利伐沙班片10mg/日口服4周；监测血常规及凝血五项（每周）；3.继续患肢石膏外固定制动（8周），并行活血、强骨治疗；4.定期复查摄片（伤后3周、6周、3月、6月）根据结果决定下一步训练计划；5.每一步功能锻炼方案必须在主管医生指导下进行，严禁在未复诊情况下自行决定功能锻炼方案；6.不适随诊。2019年8月5日，张宗华在兴山县人民医院法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所认为，张宗华2019年1月7日所受外伤主要损伤为：1、右侧胫骨下端线性骨折；2、右髋及右小腿外侧软组织挫伤。张宗华原外伤致截瘫长期依靠轮椅自我移动，故已完全丧失劳动能力，生活不能自理为长期护理依赖。并出具鉴定意见，张宗华2019年1月7日所受外伤误工日120天，护理时间60天。一审同时认定，张宗华住院期间由汪常松请人护理，并支付住院伙食费200元。一审法院认为：侵害他人造成人身损害的，权利人可以请求损害赔偿。本案中，交警部门对事故责任的划分，张宗华无责任，汪常松承担事故的全部责任，交警部门作出的道路交通事故认定书在事实查明、法律适用、责任划分方面并无不当，一审予以采信。关于本案中张宗华损失数额的确定：1.住院伙食补助费，张宗华主张1440元，标准过高，应按本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元/天，住院18天计算，确定为900元。2.护理费，张宗华按照鉴定意见主张护理期限60天予以认可，但该时间应该包含其住院期间的护理；对于护理标准，张宗华参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元/年的标准，予以认可。张宗华的护理费损失认定为6480元。3.误工费，误工费系根据受害人的误工时间和收入状况确定，本案中张宗华在本次交通事故之前就因外伤致截瘫长期依靠轮椅自我移动，在鉴定意见书中，已经认定张宗华已完全丧失劳动能力，且张宗华也未提供证据证明其收入状况，对其主张的误工损失不予支持。4.后期治疗费，张宗华主张700元并提供了相关医疗费票据，对该费用予以认可。5.鉴定费600元，系张宗华因进行伤情鉴定的实际支出，予以支持。6.精神损害抚慰金，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。结合张宗华在本次交通事故受伤情况，对其主张的2000元精神损害抚慰金不予支持。综上，张宗华的损失总额认定为8680元，扣除汪常松已经支付的住院伙食补助费200元，护理费1945元(住院18天护理费），汪常松还应赔偿张宗华各项损失共计6535元。基于上述理由，一审遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决如下：一、由汪常松赔偿张宗华护理费、住院伙食补助费、后期治疗费、鉴定费共计8680元，扣除垫付的2145元，尚需赔偿6535元；限于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回张宗华的其他诉讼请求。一审并同时决定案件受理费减半收取150元，由汪常松负担。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。但各项损失项目均应依法赔偿，对受害人不符合法律规定的赔偿主张不不应予以支持。本案中，张宗华对一审认定的误工费、护理费、精神损害抚慰金提出异议，本院对此分别评述如下：1、张宗华在本次事故发生前即已完全丧失劳动能力，在其无证据证明能通过劳动获取收益的情况下，对其主张的误工损失不应予以支持。张宗华虽主张在“快手”做直播以获取报酬，本院要求其提供从“快手”平台获取报酬的相关证据，但张宗华未能向本院提供相关证据。对张宗华主张的误工损失不应予以支持。2、张宗华在一审主张的护理天数为60日，一审法院对此予以全部支持。二审中，张宗华又提出其在一审主张的60日护理天数系指出院后的护理天数，不应包括住院期间的护理天数。本院认为，一审中张宗华并未向人民法院说明其主张的60日护理天数仅为出院后的护理天数，人民法院亦不能擅自揣度当事人的诉请，张宗华应对其诉请表意不明自行承担责任。且依据鉴定意见上载明的鉴定结论，张宗华的总护理期限也只有60日，即便张宗华在一审主张的护理天数超出60日，人民法院亦最多只能按60日支持其护理费。对张宗华主张应重新计算护理天数的上诉请求，本院不予支持。3、因本次事故并未给张宗华造成新的伤残等级，伤害程度亦很轻，一审对张宗华主张的精神损害抚慰金不予支持，合情合法，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由张宗华负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  聂丽华审判员  关俊峰二〇二〇年四月二十二日书记员  王彩霞