福建省福鼎市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0982刑初27号 公诉机关福建省福鼎市人民检察院。 被告人蔡鸿伟，男，1993年7月1日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，住福建省云霄县。因犯诈骗罪于2017年2月8日被福建省厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑七个月，2017年3月8日刑满释放；因犯非法经营罪于2019年4月11日被浙江省仙居县人民法院判处有期徒刑一年一个月（刑期自2018年6月12日起至2019年7月10日止），并处罚金人民币（币种，下同）6000元，2019年7月10日刑满释放。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年7月10日被福鼎市公安局刑事拘留，同年8月5日经福鼎市人民检察院批准，次日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 被告人何颖煌，男，1992年7月25日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省云霄县，现住福建省云霄县。因阻碍公安机关依法执行职务于2017年9月3日被福建省闽侯县公安局行政拘留十五日；因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年10月17日被福鼎市公安局刑事拘留，同年11月21日变更为取保候审，2019年9月27日被福鼎市人民检察院取保候审。2020年1月8日经福鼎市人民检察院决定，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 福建省福鼎市人民检察院以鼎检一部刑诉〔2020〕15号起诉书指控被告人蔡鸿伟、何颖煌犯非法经营罪，于2020年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。福鼎市人民检察院指派检察员林翼出庭支持公诉，被告人蔡鸿伟、何颖煌到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省福鼎市人民检察院指控，2017年9月27日，被告人蔡鸿伟伙同他人在福建省云霄县水果商厦出租房内商议从漳州市云霄县出车前往广东运输假烟至浙江台州事宜，蔡鸿伟安排方文旭开车运输假烟，在场的被告人何颖煌提议让陈孝木一同出车，蔡鸿伟等人同意何颖煌的提议及介绍，商定由方文旭和陈孝木共同开车前往广东运输假烟至浙江。2017年9月28日凌晨，方文旭根据蔡鸿伟的指示在云霄县324国道上的蒲美加油站附近取到蔡鸿伟事先准备好的车辆后前往水果商厦出租房接上陈孝木一同出发。2017年9月28日13时许，方文旭及陈孝木驾驶车牌号为粤Ａ×××××的黑色丰田越野车运输假烟时，在福鼎市山前普后游乐场后门停车场处被福鼎市烟草专卖局查获，涉案车上装载的1500条软红长嘴利群香烟被查扣。经福建省烟草质量监督检测站鉴别检验，被扣押的1500条卷烟系假冒注册商标且为伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局对涉案烟草专卖品进行核价，该批次卷烟总计价值人民币（币种，下同）318000元。 针对所指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了同案犯方文旭、陈孝木供述，证人林某1、吴某、张某等人证言，辨认笔录，福鼎市烟草专卖局检查笔录，福鼎市烟草专卖局先行登记保存通知书，福鼎市公安局扣押物品清单，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，福鼎市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，现场检查照片，浙江省仙居县人民法院刑事判决书，刑满释放证明，行政处罚决定书，同案犯刑事判决书，抓获经过，到案经过，户籍证明及被告人蔡鸿伟、何颖煌供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人蔡鸿伟违反国家烟草专卖管理法律法规，组织、安排人员非法运输烟草专卖品，情节特别严重，且系主犯、累犯；被告人何颖煌明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规，为非法运输提供便利条件，情节特别严重，且系从犯，其二人的行为均已构成非法经营罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款等规定，分别追究其二人的刑事责任。 被告人蔡鸿伟对指控的犯罪事实没有异议，但当庭辩解称：1、涉案卷烟的进货价格为40元/条，售价为60元/条，不应按照真烟的价格来认定本案犯罪金额；2、其行为应认定为销售伪劣产品罪，且涉案卷烟在运输途中即被查获，浙江买家尚未接收，应属于犯罪未遂，请求法庭从轻或减轻处罚。 被告人何颖煌对指控的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪认罚，请求法庭对其宣告缓刑。 经审理查明，2017年9月27日，被告人蔡鸿伟（绰号“红毛”）伙同“刘力”等人在福建省云霄县水果商厦出租房内，商议组织一批假烟销售至浙江台州。期间，被告人蔡鸿伟安排方文旭（已判决）开车运输假烟，被告人何颖煌得知出车安排后便提议让陈孝木（已判决）与方文旭一同出车，蔡鸿伟等人同意何颖煌的提议及介绍，决定由方文旭与陈孝木共同开车运输假烟至浙江。2017年9月28日凌晨，方文旭根据被告人蔡鸿伟的指示在云霄县324国道上的蒲美加油站附近取到蔡鸿伟等人事先备好的黑色丰田越野车，后驾车至水果商厦出租房接上陈孝木，一同前往广东汕头地区装载假烟，之后出发沿高速公路驶往浙江。同日13时许，方文旭、陈孝木驾驶黑色丰田越野车（悬挂粤Ａ×××××车牌）到福鼎市山前普后游乐场后门停车场准备换装浙Ｃ×××××车牌时被福鼎市烟草专卖局、福鼎市公安联合执法查获，执法人员从该越野车上查扣“利群牌”软红长嘴香烟共计1500条。经福建省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述被扣押的1500条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；经福建省烟草专卖局核价，价值共计318000元。 另查明，2019年7月10日，被告人蔡鸿伟在浙江省仙居县看守所被福鼎市公安局民警抓获。2018年10月15日，被告人何颖煌至云霄县公安局投案，并如实供述犯罪事实，后被临时羁押于云霄县看守所；在本院审理过程中，被告人何颖煌对指控的犯罪事实及罪名没有异议，并接受公诉机关提出的量刑建议。 上述事实，被告人蔡鸿伟、何颖煌在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的同案犯方文旭、陈孝木供述，证人林某2、吴某、张某等人证言，辨认笔录，现场检查笔录及照片，福鼎市烟草专卖局先行登记保存通知书，福鼎市公安局扣押物品清单，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，福建省烟草专卖局涉案卷烟价格证明表，汽车租赁协议，浙江省仙居县人民法院刑事判决书，刑满释放证明，行政处罚决定书，福鼎市人民法院刑事判决书，破案经过，户籍证明，认罪认罚具结书及被告人蔡鸿伟、何颖煌供述等证据证实，足以认定。 关于被告人蔡鸿伟提出不应按照真烟的价格来认定本案犯罪金额的辩解意见。经查，被告人蔡鸿伟提出涉案卷烟的进货价格为40元/条，售价为60元/条，但未能得到在案其他证据的印证，故根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，应按所查扣的品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。故被告人蔡鸿伟的辩解意见无理，不予采纳。 本院认为，被告人蔡鸿伟违反国家烟草专卖管理法律法规，组织假冒伪劣卷烟制品并安排人员运输，价值共计318000元，情节特别严重；被告人何颖煌明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规非法运输假冒伪劣卷烟制品，仍帮忙介绍运输人员，情节特别严重，其二人行为已同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，依法应依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚，公诉机关指控二被告人的罪名均成立。非法经营罪系情节犯，只要行为人所实施的非法经营行为犯罪数额达到刑法规定的标准，即构成犯罪既遂，本案被告人蔡鸿伟组织假冒伪劣烟草制品并安排他人运输的金额已超过五万元，应认定为非法经营罪既遂。故被告人蔡鸿伟提出其行为应认定为销售伪劣产品罪并属于犯罪未遂的辩解意见于法无据，不予采纳。被告人蔡鸿伟曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯本案罪行，属累犯，应从重处罚；其在共同犯罪中其主要作用，系主犯；到案后能如实供述主要犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。被告人何颖煌有劣迹表现，量刑时予以考虑；其为非法运输提供便利条件，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；在案发后能自动投案并如实供述犯罪事实，属自首，可从轻或减轻处罚；能承认指控的犯罪事实，并愿意接受处罚，可从宽处理。根据二被告人在共同犯罪中的地位、作用等情节，予以区别量刑。结合被告人何颖煌的犯罪事实，本院决定对其减轻处罚。被告人蔡鸿伟在前罪非法经营罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，被发现还有本案罪行没有判决，应当将本案所判处的刑罚与前罪所判处的刑罚予以数罪并罚。被告人何颖煌已签署认罪认罚具结书，接受公诉机关提出的实体刑量刑建议，且其行为具有较大社会危害性，不符合缓刑适用条件，不予宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十条、第六十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款、第三条第二款、第五条、第六条的规定，判决如下： 一、被告人蔡鸿伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；前罪非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币六千元，予以数罪并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金五万六千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起至2024年3月11日止。罚金应于本判决生效之日缴纳。） 二、被告人何颖煌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。共折抵38日，即自2020年1月8日起至2021年5月30日止。罚金应于本判决生效之日缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  戴传保 审 判 员  许 嘉 人民陪审员  丁振光 二〇二〇年四月八日 书 记 员  刘 丽 附：《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》条文 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百五十四条第三款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。