浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终440号 原公诉机关浙江省舟山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）单田冬，男，1960年7月22日出生，汉族，浙江省临海市人，初中文化，无业，住临海市。因本案于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。 辩护人翁孝杯，浙江普安律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨世芹，男，1968年1月18日出生，汉族，浙江省台州市人，初中文化，无业，住台州市椒江区。因本案于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。 辩护人谢海、李嘉欣，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）金宝芳，女，1981年10月1日出生，汉族，浙江省临海市人，初中文化，无业，户籍地浙江省台州市椒江区。因本案于2017年11月23日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现押浙江省舟山市定海区看守所。 辩护人吴进启，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李中云，男，1971年2月19日出生，汉族，浙江省台州市人，初中文化，杭州建诚实业有限公司实际控制人，住台州市椒江区。因本案于2017年12月20日被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。 辩护人田暐、沈蓉，浙江六和律师事务所律师。 原审被告人陈保国，男，1980年7月29日出生，汉族，浙江省台州市人，中专文化，舟山临凤物资有限公司等涉案公司实际控制人，户籍地台州市椒江区。因本案于2017年11月23日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。 原审被告人李森根，男，1964年1月2日出生，汉族，浙江省临海市人，高中文化，杭州嘉亨物资有限公司、杭州鑫耀物资有限公司、杭州建诚实业有限公司实际控制人，住临海市。因本案于2017年11月23日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。 原审被告人周巨者，男，1955年8月22日出生，汉族，浙江省温州市人，小学文化，原系温州昌佳阀门有限公司员工，住温州市龙湾区。因本案于2017年12月18日被取保候审。 原审被告人何方木，男，1971年9月30日出生，汉族，浙江省临海市人，初中文化，务工，住临海市。因犯出售伪造的增值税专用发票罪于2002年11月被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；因犯诈骗罪于2008年12月被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；因犯出售非法制造的发票罪于2010年11月被撤销缓刑，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，与前罪诈骗罪判处的有期徒刑三年、罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四万元，2012年12月29日刑满释放。因本案于2019年1月24日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。 原审被告人陈海波，男，1978年7月23日出生，汉族，浙江省慈溪市人，大专文化，无业，住慈溪市。因犯寻衅滋事罪于2000年2月1日被判处有期徒刑一年六个月，2001年4月6日刑满释放。因本案于2017年11月24日被取保候审。 浙江省舟山市中级人民法院审理舟山市人民检察院指控上述被告人犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年9月29日作出（2019）浙09刑初3号刑事判决。单田冬、杨世芹、金宝芳、李中云均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，并通知浙江省法律援助中心为被告人杨世芹、金宝芳指派了辩护人。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查单田冬、杨世芹、金宝芳、李中云的上诉状和辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问被告人单田冬、杨世芹、金宝芳、李中云，听取辩护人的辩护意见，核实了全案证据，合议庭对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 舟山市中级人民法院判决认定: 2O17年2月至11月,被告人陈保国单独或伙同被告人杨世芹、单田冬、金宝芳等人在浙江省舟山市先后注册舟山盛诺电子科技有限公司、舟山康云物资有限公司、舟山盈信电子科技有限公司、舟山弘和机械设备有限公司、舟山长荣机械设备有限公司、舟山能强新能源科技有限公司、舟山临凤物资有限公司、舟山市奥晶贸易有限公司、舟山市施凯贸易有限公司、舟山胡乐物资有限公司、舟山建阁物资有限公司、舟山建仔物资有限公司、舟山增科贸易有限公司等公司，在无真实货物交易的情况下，为宁波北仑固帆机械有限公司等40多家公司虚开增值税专用发票718份，税额共计人民币1135万余元（以下币种均为人民币），已认证抵扣税额817万余元。其中，金宝芳参与虚开增值税专用发票488份，税额共计835万余元，已认证抵扣税额627万余元；单田冬参与虚开增值税专用发票245份，税额共计356万余元，已认证抵扣税额228万余元；杨世芹参与虚开增值税专用发票170份，税额共计280万余元，已认证抵扣税额118万余元。2017年9月至10月，被告人李森根、李中云、周巨者、何方木、陈海波让被告人陈保国等人为自己或所在公司虚开增值税专用发票。其中，被告人李森根个人或以嘉亨物资有限公司、杭州鑫耀物资有限公司直接负责的主管人员及杭州建诚实业有限公司（以下简称建诚公司）实际控制人的身份让他人虚开增值税专用发票259份，税额共计436万余元，已认证抵扣税额432万余元；被告人李中云作为建诚公司实际控制人之一参与虚开增值税专用发票52份，税额共计86万余元，均已认证抵扣；被告人周巨者让他人为自己虚开增值税专用发票36份，税额共计60万余元，均已认证抵扣。被告人何方木、陈海波让他人虚开增值税专用发票25份，税额共计36万余元，已认证抵扣税额29万余元。 被告人陈海波、周巨者、李中云分别于2017年11月24日、12月18日、12月20日到舟山市公安局普陀区分局投案，陈海波、周巨者如实交代了主要犯罪事实。案发后，被告人陈海波退赃30万元。 舟山市中级人民法院认为，被告人陈保国、李森根、金宝芳、李中云、杨世芹、单田冬、周巨者、陈海波、何方木违反国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开或者让他人为自己、介绍他人虚开增值税专用发票，其中陈保国、金宝芳、杨世芹、单田冬虚开税款数额巨大，李森根个人或以嘉亨物资有限公司、杭州鑫耀物资有限公司直接负责的主管人员身份合计虚开税款数额巨大，李中云、周巨者虚开税款数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，部分系共同犯罪。何方木曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。在共同犯罪中，陈保国起主要作用，系主犯；金宝芳、何方木起次要作用，系从犯，应分别予以减轻处罚、从轻处罚。周巨者、陈海波犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，可从轻或减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，作出判决如下：（1）被告人陈保国犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。（2）被告人李森根犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。（3）被告人单田冬犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币八万元。（4）被告人杨世芹犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元。（5）被告人金宝芳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（6）被告人李中云犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。（7）被告人周巨者犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（8）被告人何方木犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。（9）被告人陈海波犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（10）扣押在案的陈海波所退款项人民币二十九万零七百九十八元四角六分、陈保国违法所得款项二万二千零七十元二角及电脑、手机、银行卡、U盾、印章等作案工具均予以没收；扣押在案的加油卡、手表等物品折抵违法所得予以没收，上缴国库；继续追缴陈保国违法所得人民币一百三十万元、单田冬违法所得人民币二十万元及李森根、杨世芹、李中云的违法所得。 被告人单田冬上诉及其辩护人辩护提出,原判认定事实有误，要求撤销一审判决，依法改判，具体理由如下：（1）虽然单田冬和严某一起与被告人陈保国联系过注册公司，但公司没有审批下来，单田冬要求陈保国退款，陈保国退给单田冬2万元。（2）陈保国没有将注册后的公司工商登记资料、税务登记资料以及申领到的增值税专用发票等材料交给其。（3）单田冬没有直接开具增值税专用发票，也没有听陈保国讲过开具增值税专用发票给其他单位。（4）单田冬没有分到过开票费用。辩护人辩护还提出，只有陈保国供称单田冬参与虚开增值税专用发票，但陈保国的供述可信度不高。因此，单田冬没有参与虚开增值税专用发票。 被告人杨世芹上诉提出：（1）其是通过他人认识陈保国；陈保国帮其代办公司注册登记后，仅给其20份增值税专用发票；其将公司注册资料还给陈保国，不排除陈保国私下开具增值税专用发票的可能，原判认定的部分事实不清。（2）陈保国、金宝芳等人的供述均不符合事实，且存在矛盾，本案证据不足。（3）原判量刑过重，要求二审法院从轻改判。其辩护人辩护提出：（1）原判对于杨世芹参与虚开发票的具体情节并未查清，认定杨世芹参与虚开增值税专用发票的事实不清，证据不足。（2）杨世芹在共同犯罪中涉案不深，所起作用不大，应认定为从犯。（3）杨世芹归案后如实供述罪行，请求二审法院对杨世芹减轻处罚。 被告人金宝芳上诉提出：（1）其直接仅参与5次共购买125份增值税专用发票，原判认定事实有误。（2）陈保国自己开办大明会计服务有限公司，并聘请孙某1、孙某2担任会计，其只是偶尔受陈保国指使递交材料，且认为是正常业务。（3）陈保国已经联系好舟山的两家会计服务有限公司，其只是受指使充当跑腿角色。原判量刑过重，要求二审从轻改判。其辩护人辩护提出：（1）原判认定金宝芳参与虚开增值税专用发票的时间存在问题，致使认定虚开发票的份数和发票金额均有错误。（2）金宝芳系从犯，原判量刑过重，要求二审法院对金宝芳从轻改判。 被告人李中云上诉提出：（1）虽然帮助过李森根开办过公司，但没有与李森根共同虚开增值税专用发票的故意。（2）其没有与李森根共同出资成立建诚公司，其不是建诚公司实际控制人。（3）没有充分证据证实其参与虚开增值税专用发票，一审判决根据李森根等人的供述作出了错误认定，要求撤销一审判决，宣告其无罪。其辩护人辩护提出原判认定李中云虚开增值税专用发票的事实不清，证据不足，要求二审法院对李中云从轻改判并适用缓刑，具体理由如下：（1）李森根向陈保国购买增值税专用发票，李中云并不知情。（2）李中云确实存在是建诚公司实际控制人的可能性，但并不是唯一可能性。原判认定李中云是建诚公司实际控制人并参与虚开增值税专用发票没有达到事实清楚，证据确实充分的证明标准。（3）李中云自动投案，并如实供认帮助李森根开设和管理建诚公司的行为，构成自首，原判量刑过重，要求二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定陈保国等九被告人虚开增值税专用发票的事实，有受票单位负责人和责任人员王红娟、李韶宗、贾爱平、朱方舟、陈雷波、梁锦苗、翁刘岳、迪军锋、翁亚飞、翁刘飞、翁刘蛟、王琼、郭海清、王纯勤、贺林旭、傅生良、张庆台、耿振东、张娟娟、杨红旗、王现立和证人迪军训、黄某、崔某、赵某、励永才、孙某1、应益璐、沈某、林某、张某、方某、孙某2、项某、严某、兰某、蒋某、赖某、周某、封某、覃某、徐某、卢某的证言，增值税专用发票以及发票电子底账信息查询表，企业认证结果清单，电子数据、照片、电子证据检查工作记录、勘查报告，银行业务回单、记账凭证、银行对账单、客户业务回单、银行借记回单、银行借记通知、外币凭证、银行账户明细，相关公司营业执照、银行开户资料、税务注册资料，微信聊天记录、微信截图，搜查、扣押的笔记本等证据证实。陈保国等九被告人对犯罪事实亦均供认不讳，所供不仅能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。前述相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。 针对被告人单田冬、杨世芹、金宝芳、李中云及其辩护人所提上诉、辩护理由，根据本案事实、证据及法律相关规定，本院评判如下： （一）关于参与虚开增值税专用发票事实 1.关于单田冬上诉理由及其辩护人辩护意见 经审理查明：（1）银行卡交易明细证实被告人陈保国账户转账给单田冬16万余元，还转账给严某5万元。（2）证人严某证言证明：单田冬到舟山是与陈保国一起做开发票的生意。单田冬叫其到舟山帮他开车，跟单田冬住在一起。其经常开车送单田冬、陈保国和金宝芳去国税局。其曾微信转账借给陈保国1万元，后来陈保国一次性转给过其5万，其中1万是陈保国还款，还有4万是单田冬给其的工资及伙食费。被告人金宝芳供认：陈保国很尊重单田冬，他们交谈内容很多也是关于发票的事情，严某好几次开车带其去领发票。被告人陈保国供认：单田冬叫其帮他开公司，做发票生意，其同意。帮单田冬注册了3家公司，并帮他开票。开发票赚的钱，其分几笔转账给单田冬，其中一笔是4万元，一笔是5万元。都是其联系开票，单田冬没有开票，他只负责投资。被告人单田冬亦供认：其托陈保国帮其开设公司，其曾将现金交给陈保国。陈保国将开票赚的钱转到其银行卡里。上述被告人供述、证人证言相互印证或相符，并与银行卡交易明细相印证，足以认定被告人单田冬与陈保国共谋虚开增值税专用发票，由单田冬出资，陈保国出面注册公司并具体虚开增值税专用发票，两人瓜分了收取的开票费用。单田冬及其辩护人就原判认定事实及定性提出的异议，与事实不符，本院不予采信。 2.关于杨世芹上诉理由及其辩护人辩护意见 经审理查明：在案证据证明被告人杨世芹与陈保国共谋虚开增值税专用发票后，由杨世芹出资，陈保国出面注册了舟山盛诺电子科技有限公司、舟山长荣机械设备有限公司，陈保国将公司注册资料以及领取的部分增值税专用发票交给杨世芹。这两家公司为他人虚开了大量增值税专用发票。对于具体的虚开增值税专用发票行为，杨世芹与陈保国相互推诿，均辩称系对方所为，开票费用也由对方实际收取。因此，原判根据证据情况认定陈保国、杨世芹共同虚开增值税专用发票并无不当。杨世芹就原判认定事实及定性提出的异议，与事实不符，本院不予采信。尽管杨世芹伙同陈保国虚开增值税专用发票的具体情节没有完全查清，但现有证据足以认定杨世芹出资参与了开设虚假公司并申领增值税专用发票，并在之后为他人大量虚开增值税专用发票的事实，杨世芹辩护人就本案证据提出的异议，与事实不符，本院不予采信。 3.关于金宝芳上诉理由及其辩护人辩护意见 经审理查明：（1）证人孙某1证言和辨认笔录证明，其给陈保国做过兼职会计，对公司费用、发票的汇总表等做账，网上进行纳税申报，资料是金宝芳送至其处；舟山大明会计服务有限公司孙某2证言证明，公司老板姓陈，其在公司是听从“许姐”、孙姐安排，给她们打杂，将会计凭证录入电脑，去税务部门办理公司注销手续。孙某2与被告人金宝芳的微信聊天记录亦收集在案；盛世开元会计服务有限公司沈某、应益璐、舟山新城晟誉会计服务有限公司张某证言和辨认笔录均证明，其帮助金宝芳到税务部门办理多家公司的税务登记和发票领取等工作；普陀区国税局工作人员方某证言证明，一男一女到普陀区国税局大厅领购盛诺等公司的增值税专用发票，用金宝芳的身份证登记领购。其经辨认确认男的就是陈保国。（2）被告人金宝芳手机短信中也有受票单位的一些信息。被告人单田冬、杨世芹均供认与金宝芳有过多次接触与联系。被告人陈保国供认金宝芳帮他到相关单位办理工商登记、领取增值税专用发票等事项。金宝芳归案后虽一直否认直接参与具体的增值税专用发票虚开行为，但对于办理相关公司的工商登记、领取增值税专用发票等行为亦一直供认不讳。上述证人证言和被告人供述均指向被告人金宝芳与陈保国共同虚开增值税专用发票，原判认定被告人金宝芳伙同陈保国虚开增值税专用发票并无不当。金宝芳及其辩护人就原判认定事实及定性提出的异议，与事实不符，本院不予采信。 4.关于李中云上诉理由及其辩护人辩护意见 经审理查明：证人兰某证言证明，其给李中云打工。李中云、李森根要其出面租房，租金3万多元，其中1万元是李森根的，其余是李中云出的。同年8月,李中云称李森根不能注册公司，让其注册公司当法人代表，李森根当股东。公司注册后，李中云要其听李森根指示，帮李森根开发票。其把资料交给李中云，后李森根叫周超与其联系。其按周超指示开发票。收到舟山开具的增值税专用发票后，按周超指示交给会计蒋某。李森根、周超指示其到蒋某处开具发票，这些发票寄到台州市椒江区。李中云也叫其去蒋某处开过发票，品名是生铁，其把发票直接交给李中云。建诚公司兼职会计蒋某证言证明，李中云、李森根让其代办注册公司，他们想合伙经营钢材和水产生意。李中云称让兰某当法人代表，李森根为股东，注册公司需要公司地址，李中云曾说租房花了3万多元，租房钱李森根没有出。公司注册代办费用都是李中云所付。李中云让其做该公司兼职会计，工资是李中云付。兰某给李中云打工，该公司实际控制人是李中云。其经办建诚公司开具发票均听李中云指示，李森根叫一姓周男子通过微信联系其开票的事情，每次要求开票时，其请示李中云。建诚公司开出增值税专用发票共计76份，发票都是兰某、小周来拿。李中云妻子赖某证言证明：其曾代李森根付给蒋某工资。其操作建诚公司的网银转账。综上，上述证人证言相互印证，原判据此认定被告人李中云是建诚公司实际控制人，并认定李中云伙同李森根让陈保国为建诚公司虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实、充分。李中云及其辩护人就原判认定事实及定性提出的异议，与事实不符，本院不予采信。 （二）关于各被告人在共同犯罪中所起作用 经审理查明，被告人杨世芹出资让被告人陈保国注册设立专门用于虚开增值税专用发票的公司，与陈保国共同虚开增值税专用发票，并实际分得开票费用，在共同犯罪中积极、主动，不宜区分主从犯。杨世芹辩护人就原判认定杨世芹在共同犯罪中所起作用提出的异议，与事实不符，本院不予采信。被告人金宝芳作为陈保国的情人，帮助陈保国去联系代办注册公司、领取虚开增值税专用发票等，在共同犯罪中起次要和辅助作用，原判已经认定金宝芳为从犯，并对金宝芳减轻处罚。金宝芳辩护人以此要求二审再从轻改判的理由不能成立，本院不予采信。 （三）关于量刑 经审理查明，被告人金宝芳参与虚开增值税专用发票488份，税额共计835万余元，已认证抵扣税额627万余元；被告人单田冬参与虚开增值税专用发票245份，税额共计356万余元，已认证抵扣税额228万余元；被告人杨世芹参与虚开增值税专用发票170份，税额共计280万余元，已认证抵扣税额118万余元；被告人李森根个人或以公司直接负责的主管人员及建诚公司实际控制人的身份让他人虚开增值税专用发票259份，税额共计436万余元，已认证抵扣税额432万余元；被告人李中云作为建诚公司实际控制人之一参与虚开增值税专用发票52份，税额共计86万余元，均已认证抵扣。原判根据被告人单田冬、杨世芹、金宝芳、李中云的犯罪情节以及在共同犯罪中所起作用，对他们作出的量刑适当，单田冬、杨世芹、金宝芳、李中云及其辩护人要求改判的理由均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人陈保国、李森根、单田冬、杨世芹、金宝芳、李中云、周巨者、陈海波、何方木违反国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开或者让他人为自己、介绍他人虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。陈保国、李森根、单田冬、杨世芹、金宝芳虚开税款数额巨大，李中云、周巨者虚开税款数额较大，均应依法惩处。何方木系累犯，应从重处罚。金宝芳、何方木系从犯，可减轻处罚或从轻处罚。周巨者、陈海波有自首情节，均可从轻处罚或减轻处罚。被告人李森根、单田冬、杨世芹、金宝芳上诉及其辩护人辩护提出原判量刑过重，要求从轻改判的理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人单田冬、杨世芹、金宝芳、李中云的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  管友军 审判员  徐爱明 审判员  韩大可 二〇二〇年四月二十八日 书记员  俞少虹