山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终3256号上诉人（原审被告）：刘存民，男，1964年4月10日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：马继春，山东元邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晔，山东元邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：马森，男，1972年2月8日出生，汉族，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：鹿德志，山东公明政和律师事务所律师。上诉人刘存民因与被上诉人马森合伙协议纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘存民上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回马森诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由马森承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。1.双方协议明确约定，刘存民每满一年向马森上交的是“利润”，且如果刘存民整合的资源不能保证每年按时向马森支付“利润”，则山洞由马森管理，改为马森每年向刘存民支付“利润”。一审法院在马森没有证明刘存民是否有利润的情况下即判令马森支付利润，属于认定事实不清。2.当庭陈述并经法庭多次询问，马森始终明确表示自己的住所为崮云湖街道大崮山村711山洞，说明该山洞及周边土地由马森管理和控制，按照约定应当支付利润的是马森。3.（2017）鲁7101民初6号民事判决书确认的事实是711基地当时非由济南铁路局管理而是由龙翔公司管理，判决内容亦是龙翔公司返还711基地。一审判决据此认定2017年5月24日前刘存民系711基地的管理人及控制人于法无据。4.即便上述判决书认定711基地管理人是刘存民，也只是相对上述案件原告方济南铁路局而言。即711基地（山洞及周边土地）当时并非由产权人管理，而是由刘存民或刘存民的合作方、授权方等人员管理，上述判决无法说明711基地的实际控制人和管理人是刘存民，也没有排除马森控制和管理基地的可能性。本案一审判决据此推断711基地的管理人及控制人是刘存民于法无据。5.自2016年初，在济南铁路局下发《关于济南铁路局711战备工程占用问题的通知》前就已通知刘存民和马森要求恢复原状，刘存民、马森与济南铁路局因占用费用问题没有谈妥，才出现后来的通知和诉讼。产权人要求返还山洞必然会获得支持，基地迟早要返还，这是常理，当时已经开始清理并着手返还事宜，根本无法正常经营，一审判决推断上述争议对刘存民及马森的合作经营及利润（协议的履行）没有影响，于理不通。6.本案为合同纠纷，既然一审法院认为合作协议涉及投资、收益等合作相关的多个方面，但关于协议是否全面履行等履行情况并未审查。7.自2016年初马森一直主导与济南铁路局的协商沟通，并参与龙翔公司与济南铁路局的诉讼，是711基地的实际控制人，一直是刘存民无法进入711山洞，为查清事实一审法院应依职权调查。一审判决适用法律错误。1.马森起诉状诉求为要求支付2015年至2016年（第一年度）利润而非2016年至2017年（第二年度）利润，马森本身就认为第二年度没有正常开展经营，利润不应主张。因庭前调解不成，马森转而要求支付第二年度利润。刘存民向法庭提出马森此举为变更诉讼请求，而一审法院对此置之不理，直接开庭审理，属于适用法律错误。2.711山洞及周边土地的产权人为济南铁路局，本案作为合同纠纷案件，无论（2017）鲁7101民初6号案件是否影响刘存民和马森双方对于协议的履行，亦无论合作协议及补充协议内容是否涉及相关的多个方面，一审判决均不应忽略对于合同效力的认定。马森辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。马森向一审法院起诉请求：要求刘存民支付2016年5月18日至2017年5月17日利润35万元及延迟履行金126000元；本案诉讼费用由刘存民承担。一审法院认定事实：2013年3月22日，刘存民（甲方）与马森（乙方）签订合作协议，相关约定为：甲乙双方合作开发济南市长清区崮云湖711山洞及周边土地，所有经营项目的投资和收益，甲方、乙方各占50%，风险共担，利益均沾。双方合资注册公司，不管注册资本多少，甲方、乙方各出100万元项目启动资金。在本协议签署、公司注册后，乙方留下100万元现金。甲方已经投入的固定资产和原酒、成品酒等，按实际投入成本清产核资后进入公司，超出100万元以上的部分，在贷款收回时优先归还甲方。项目增加或者启动资金不足时，经双方同意增资时，按各50%的比例增加资本金。刘存民、马森另在上述协议上注明：“注：甲方投资详见资产投资表（以实际投资单据为准）已收到马森投资款现金壹佰万元整”。2013年3月21日，刘存民和马森成立玉皇公司，同年5月30日，二人成立学府公司。2015年2月1日，济南市长清区崮云湖街道办事处大崮山村村民委员会与玉皇公司签订租赁合同，约定将大崮山村位于711山洞西邻10亩山坡地租赁给玉皇公司使用，租赁期限自2015年2月1日起至2035年1月31日止。2015年5月18日，刘存民（甲方）与马森（乙方）签订补充协议书，相关约定为：甲方退出在玉皇公司和学府公司的全部股份，甲方股份转让给乙方或乙方指定人员。以后此两公司所发生的和以前所发生的任何业务和责任、利益，均与甲方无关……为整合相关资源，711山洞和房屋、土地经营权由甲方统一管理，甲方保证每满一年（从本协议签署之日起计算）向乙方上交35万元年利润……如果甲方整合的资源不能保证每年按时向乙方支付35万元利润的条件，乙方有权要求共管山洞，或者是乙方统一管理每年向甲方支付利润……甲方和乙方清楚知道711山洞和周边土地的产权性质和租赁使用情况，如果出现产权单位收回或铁路规划等不可抗力因素，各方自愿承担各自投资风险，互不向对方追要收回己方投资。2016年8月10日，济南铁路局人防战备处向法定代表人为刘存民的中食龙翔（北京）投资管理有限公司（以下简称龙翔公司）送达《关于济南铁路局711战备工程占用问题的通知》，要求龙翔公司于2016年9月15日前将711战备工程清理恢复原状后移交济南铁路局，并支付2013年至2016年占用费用每年20万元共计60万元。2017年1月16日，济南铁路运输法院受理原告济南铁路局诉被告龙翔公司、第三人安秀功恢复原状纠纷一案，并于同年5月24日作出（2017）鲁7101民初6号民事判决书，认定济南铁路局系711基地的施工者、管理者和使用者，刘存民系711基地的管理人及控制人，又系龙翔公司自设立至今的法定代表人，龙翔公司已对711基地的使用权及收益构成侵权，故判决龙翔公司对711基地停止侵害、排除妨碍，并返还于济南铁路局。该判决现已生效。一审法院认为，马森、刘存民签订的合作协议及补充协议，其内容涉及投资、收益等合作相关的多个方面，而非仅以711基地为合同标的，且马森、刘存民在签订协议时对于711基地的权属情况均系明知且认可的。根据人民法院发生效力的裁判所确认的事实，在2017年5月24日前刘存民仍系711基地的管理人及控制人，并未影响马森、刘存民对于协议的履行，刘存民对此亦未提供相反证据。故刘存民应当按照协议约定向马森支付2016年5月18日至2017年5月17日期间的年利润35万元，马森自认刘存民已支付2万元，未损害刘存民的合法权益，一审法院予以确认。马森另要求刘存民自2016年5月起按月利率1%计付迟延履行金，因无事实和法律依据，一审法院不予支持，但根据协议约定，刘存民应在每满一年时向马森支付上年度年利润，其逾期未付，应承担违约责任，故一审法院依法调整迟延履行金为自2017年5月18日起至实际给付之日止，以33万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告刘存民支付原告马森利润33万元，限于判决生效之日起10日内付清；二、由被告刘存民自2017年5月18日至实际给付之日止，以33万元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率向原告马森支付迟延履行金，限于判决生效之日起10日内付清；三、驳回原告马森其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8440元，由被告刘存民负担6470元，由原告马森负担1970元。二审中，当事人针对上诉请求提交了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。刘存民提交与案外人签订的委托管理协议、补充协议，以及马森第一年的收到条。马森认为不是新证据，与本案无关。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、刘存民与马森所签订的协议是否有效。二、刘存民是否应当支付马森利润，其款项应是多少。关于第一个焦点问题。2013年3月22日，刘存民与马森签订合伙协议，合作开发济南市长清区崮云湖711山洞及周边土地，所有经营项目的投资和收益，双方各50%，风险共担，利益均沾。2015年5月18日，双方签订补充协议，协议第二条约定，为整合相关资源，711山洞和房屋、土地经营权由刘存民统一管理，刘存民保证向马森上缴35万元利润，其他约定明确具体。双方签订的协议符合合伙协议的形式要件，对投资及收益作出明确的约定，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。关于第二个焦点问题。协议签订后，刘存民又与案外人签订了委托管理协议。在2016年5月，马森收到了案外人代刘存民支付的35万元，协议继续履行。虽然双方协议中约定的是35万元“利润”，但从协议内容和刘存民与案外人签订的协议来看，实际是刘存民与马森对利润和经营风险的约定，是自己的真实意思表示。刘存民与案外人于2017年6月5日才终止第二年的协议，与一审认定在2017年5月24日前刘存民仍系711基地的管理人及控制人，并未影响马森、刘存民对于协议的履行，刘存民对此亦未提供相反证据的事实相吻合。因此，一审法院判令刘存民支付马森利润33万元，本院予以维持。综上所述，刘存民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8840元，由上诉人刘存民负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年四月二十七日书记员  张 强