福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终376号 上诉人（一审原告）：陈文荣，男，1958年5月18日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈智光、许婉珊，福建厦龙律师事务所执业律师。 被上诉人（一审被告）：何飞，男，1964年1月1日出生，汉族，住厦门市思明区。 被上诉人（一审被告）：林朝坚，男，1967年7月5日出生，汉族，住厦门市湖里区。 上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：林建、樊文丽，福建讴斯森律师事务所执业律师。 上诉人陈文荣因与被上诉人何飞、林朝坚居间合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初17584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进来了审理。本案现已审理终结。 陈文荣上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人退还上诉人陈文荣已支付的居间劳务酬金10万元并支付占用利息或裁定发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在认定基本事实方面遗漏重要内容，仅摘列了个别对被上诉人有利的聊天内容，对于同一部手机前后关联的聊天语音能够认定施工合同没有签订的内容未摘列，对能够证实涉案施工合同并未签订的重要聊天内容隐蔽不谈，对施工合同最终没有签订视而不见，属于基本事实认定不清，并直接导致了对案件争议焦点“何飞、林朝坚是否履行完成居间合同，促成陈文荣与浙江省工业设备安装集团有限公司（以下简称浙江工装公司）签订泉州天然气管道项目施工合同”的错判。被上诉人林朝坚与案外人谢总的电话聊天录音，谈话内容直接能证明上诉人与浙江工装公司之间没有签订合同，且直接证明了谢总与林朝坚二人相互串通，共同收受商业贿赂。还体现出案外人谢某提出要另行缴纳3万元的项目保证金，与原居间合同约定的10万元已经包含履约保证金相悖。陈文荣给何飞发微信语音证明到5月18日止，陈文荣与项目方仍因为合同项目商业回扣点数的问题协商不下，无法达成一致，与被上诉人辩称的施工合同已于3月28日签订完成事实不符。上述遗漏的案件事实均说明上诉人陈文荣与浙江工装公司并未实际签订泉州天然气管道项目的施工合同，居间未完成。原审法院在同一份证据材料中，只摘取“部分”对被上诉人有利的内容作为案件的认定事实，无法体现案件的全貌，更不能以该“部分”内容作为认定本案争议焦点“何飞、林朝坚履行完成居间合同，促成陈文荣与浙江工装公司签订泉州天然气管道项目施工合同”的事实依据。二、上诉人与案外人谢总的会谈以及与何飞的微信会话记录不能直接体现、更无法推定上诉人陈文荣“自认”已经签订包含有“泉州燃气工程”项目的施工合同。三、上诉人于二审提交一组新证据陈文荣与被上诉人何飞的电话录音，证明上诉人陈文荣与浙江工装公司并未实际签订施工合同理由正是由于双方对“商业回扣”点数是12个点还是10个点协商不下。同时，上诉人在庭审质证环节也已经就对方提供的录音、微信聊天记录证据反推得出“涉案施工合同未签订的原因在于案外人谢总将泉州项目捆绑莆田项目加诸抬高回扣价码。”的主张。原审法院认定上诉人未提供充分证据证明涉案施工合同未签订的原因在于案外人谢总将泉州项目捆绑莆田项目加诸抬高回扣价码。事实上在庭审过程的举证质证环节中，有多处体现，但是在判决时却明显对于同一份证据的不同内容有倾向性的区别对待且不在判决书中体现。上诉人于二审提交一组新证据陈文荣与被上诉人何飞的电话录音，证明上诉人陈文荣与浙江工装公司并未实际签订施工合同理由正是由于双方对“商业回扣”点数是12个点还是10个点协商不下，与庭审中上诉人对被上诉人方提供的证据质证内容相互印证。四、原审法院举证责任分配错误。本案的核心事实问题是“被上诉人所称的已按居间合同要求签订的施工合同签订没？在哪里？”根据>第二条、第五条的规定，本案被上诉人何飞、林朝坚主张合同签订并成立生效，则应当对合同签订和生效的事实进行举证，必须要有按居间合同约定的条件下已签订的合同文本来作为证据，否则，被上诉人就未完成合同已签订的举证义务，就应当承担不利的法律后果。五、居间合同约定的被上诉人义务非常明确，居间的项目也是泉州项目，被上诉人没有完成居间合同的约定义务中的任何一个义务，一审法院故意回避居间合同约定的内容，采取一边倒的，不顾基本事实的假想推理断案，导致案件基本事实不清，适用法律错误。综上，原审法院认定基本事实不清，适用法律错误，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。 何飞、林朝坚辩称，一、一审查明事实清楚、程序合法、适用法律正确，判决结果正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人提出上诉的事实和理由不能成立。1.双方的证据在一审法庭调查中，对真实性均无异议。由此，根据证据事实，被上诉人已完成居间义务，上诉人与工程发包方签订工程合同后因自身原因没有继续履行工程合同，然后要求被上诉人退还居间费不符法律规定。2.上诉人在二审提供的证据不是新证据，本案焦点问题是被上诉人是否促成交易，而上诉人提供的证据是其律师引诱对方按自己的思路回答的内容，不仅不合法，内容也不真实，与原先表达的意思不一致，该证据没有证明力。与被上诉人的语音证据恰恰证明了被上诉人履行了居间义务的事实。上诉人二审提供的证据与案件基本事实无关，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第一百零二条的规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。3.被上诉人在一审提供的证据的证明力大于上诉人的任何证据。由此，上诉人的主张均不能成立。综上所述，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈文荣向一审法院提出的诉讼请求：何飞、林朝坚退还陈文荣居间劳务酬金10万元并支付占用利息（以10万元为基数，按年利率6%，自2019年3月6日计至实际支付之日止）。案件审理过程中，陈文荣增加诉讼请求：解除陈文荣与何飞、林朝坚之间的居间服务合同。 一审法院认定事实： 2019年3月6日，陈文荣作为甲方与何飞、林朝坚作为乙方签订一份《不可撤销居间承诺书》，约定：甲方与新奥（集团）有限公司的建设承包方浙江工装公司签订施工合同后，一次性支付相关费用；乙方接受甲方委托，负责联络协调甲方承接泉州市天然气管道项目与项目方直接洽谈，并最终促成甲方与项目方签订工程施工合同；乙方协助甲方顺利签定合作协议并对接工程部管理人员，直至工程部派单出来能够正式施工，乙方的义务结束，以后施工过程的细节事情由甲方直接与工程部人员对接与商讨，乙方不再参与；居间劳务酬金包含履约保证金10万元，在签订合同及有关材料移交完成后当日支付；甲方保证有经济能力和技术能力承接此项目，配备熟练的技术工人，所完成项目的质量达到新奥公司的认可；如因甲方经济或技术问题等而引起停工、返修、清退等事件发生与乙方无关，更不得骚扰乙方。当天，何飞、林朝坚向陈文荣出具收据，确认收到泉州地区新奥天然气工程居间费10万元。 2019年3月28日，陈文荣、林朝坚、案外人谢总夫妇进行会谈。会谈中，陈文荣提到“我念一下哦，就是泉州燃气工程……因目前泉州未安排工作面，暂时在莆田施工，以莆田合同单价为算，泉州有工作面时，算入泉州……”。 2019年4月12日，陈文荣向何飞发送微信信息称：“煤气管道的我就不做了，以后我们合作别的项目”。 2019年4月20日，陈文荣向何飞发送微信信息称：“你好何总，因急用钱那10万我先做借款，别的我们再面谈，请支持为盼”。 2019年5月18日，何飞向陈文荣发送微信信息称：“陈总，据林总与项目方谢总的反馈信息如下：你已签完合同并答应第二天交纳保证金。项目方谢总也当场答应交完保证金马上安排进场。但你签完合同后，无法在承诺的时间交纳保证金，并在拖延了一个星期后，通知林总，你已放弃这个项目。因你不履行合同，造成合同违约，让林总以后的13个班组都无法与项目方对接，由此造成林总直接经济损失达¥650万元人民币。（每个班组居间费¥50万×13班组=¥650万元）。请陈总以后做事三思而后行，做人之诚信比金钱更重要，既然签了合同就要履约，自己没把握的项目，以后三思后再签也不迟。不然害己也害别人”。陈文荣随后回复微信语音称：“合同在那里签了也是签给他（谢总）的，我没有拿到手”。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定诚信履行自己的义务。陈文荣主张何飞、林朝坚未履行居间承诺书协议，促成其与浙江工装公司实际签订泉州市天然气管道项目施工合同，但从其与案外人“谢总”的会谈及其与何飞的微信会话记录看，其自认已经签订包含有“泉州燃气工程”项目的相关合同，故对陈文荣的该项主张，不予采纳。陈文荣又主张“谢总”无权代表浙江工装公司，未签订案涉工程施工合同的原因在于“谢总”将泉州项目捆绑莆田项目加诸抬高“回扣”价码，但均未提供充分有效的证据加以证明，亦未举证证明何飞、林朝坚有参与串通胁迫的情形，故对陈文荣的该项主张，亦不予采纳。综上，陈文荣要求解除案涉居间服务合同、返还居间酬金、支付利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回陈文荣的诉讼请求。 经二审审理，双方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。 二审中，上诉人陈文荣提交了新的证据：1.2019年4月9日陈文荣与何飞电话录音，拟证明截至2019年4月9日，上诉人陈文荣与案外人谢总仍就施工合同的商业回扣点数争议不下，尚未达成一致意见，被上诉人何飞对此知情。反证2019年3月28日双方的施工合同仍未正式签成。2.2019年10月18日陈文荣与谢总电话录音，拟证明案外人谢总证实双方的施工合同并未正式签成。3.2019年4月19日陈文荣和何飞电话录音，证明被上诉人何飞明知上诉人陈文荣与案外人谢忠并未实际签成合同，合同也不在陈文荣处。4.2019年11月30日陈桂煌及律师与谢总电话录音，证明案外人谢总证实双方的施工合同并未正式签成，另外谢总阐明实际上要承包施工的项目也不是居间合同上约定的浙江工业设备安装集团有限公司在泉州的天然气管道项目，而是与涉案居间合同约定无关的其他项目。经本院组织双方当事人质证，被上诉人质证认为，上诉人在二审中提交的证据不是新的证据。1.证据不具有合法性、真实性。2.关于证据的关联性，4月19日陈文荣和何飞的对话中，“晋江、晋江”即是泉州。何飞回答“既然签了，介绍别人做……”、“希望把工程卖掉”，陈文荣说“卖不出去”，证明了居间合同确实已经履行完毕。2019年11月30日陈桂煌及律师与谢总电话录音，从该录音内容可见系律师引诱对方按照律师的意思说，不具有合法性和真实性。且谢总也说出真实的合同是宁德的合同。本院认为，陈文荣在二审时提交的录音资料不属于新的证据，且其与案外人谢总以及陈桂煌及律师与谢总电话录音无法反映客观事实，其与何飞的录音资料可以证明已完成了居间合同。 本院认为，本案是居间合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第四百二十六条规定，“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。”根据在案的相关证据，即陈文荣与林朝坚及案外人谢总夫妇、陈文荣与何飞的录音记录、陈文荣与何飞之间的微信聊天记录等，这些证据与本案的事实具有关联性，能够相互印证，证明经何飞和林朝坚提供订立合同的媒介服务，陈文荣已与案外人签订了相关合同的事实。至于陈文荣与案外人之间的合同因故未能履行系属另一法律关系，不属于本案受理的范围。陈文荣上诉主张何飞和林朝坚未完成居间合同缺乏事实依据，其以此为由提起的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2345元，由上诉人陈文荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 叶 青 审判员 林丽珊 审判员 纪荣典 二〇二〇年四月二十四日 书记员 林斐珺 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。