湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终243号 上诉人（原审被告）：罗天生，男，汉族，1970年9月22日出生。 委托诉讼代理人：冯经益，湖南业达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周勇，男，汉族，1980年5月28日出生。 被上诉人（原审第三人）：付毅，男，汉族，1977年8月18日出生。 被上诉人（原审第三人）：邹拥军，男，汉族，1977年9月18日出生。 原审被告：罗志雄，男，汉族，1992年7月29日出生，系罗天生之子。 原审被告：江春花，女，汉族，1971年2月20日出生，系罗天生之妻。 上诉人罗天生因与被上诉人周勇、付毅、邹拥军及原审被告罗志雄、江春花民间借贷纠纷一案，不服祁东县人民法院（2019）湘0426民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，询问了双方当事人。本案现已审理终结。 罗天生上诉请求：撤销原审判决，在查明事实后依法予以改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决未认定被上诉人收取三个月的现金利息错误。2016年12月、2017年1月、2017年2月，上诉人都在中天公司营业部向周勇支付或由邹拥军转交给周勇现金利息108000元，但周勇并未向上诉人出具收据，被上诉人并不承认收到三次现金利息的事实，但是上诉人有间接证据可以证明其已经支付了利息。本案借款本金27万元，按照月息4分计算，每月利息应为108000元，与上诉人每月支付的款项能够相互印证。上诉人与被上诉人之间签订的《抵押借款合同》约定利息是按月结算，周勇连续三个月不收取上诉人的利息不符合常理，正因为上诉人已经支付了前三个月的利息，故被上诉人周勇未予催收。上诉人在收到周勇借款本金的当日即支付了第一笔利息108000元，符合放高利贷中“砍头息”的通行做法，且2018年3月双方进行结算时，认可有7个月上诉人没有支付利息，但不包括借款后前三个月，故上诉人支付了前三个月利息属实。2、被上诉人邹拥军为周勇的代理人，其代为催款、收款结算，邹拥军与上诉人的经济往来系周勇授权，故上诉人向邹拥军的还款，应当认定系上诉人对周勇的还款。《借款偿还本息清单》是根据上诉人借款和还款的实际情况计算出来的，上诉人共计还款本息2587200元。 邹拥军、周勇、付毅辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 罗志雄述称，同意上诉人的上诉意见。 江春花未答辩。 周勇向一审法院起诉请求：一、判决罗天生、罗志雄、江春花共同偿还借款本金2,700,000元；二、判决罗天生、罗志雄、江春花共同偿还周勇借款利息（自2018年7月29日按月利率20‰计付至清偿日止），同时由罗天生、罗志雄、江春花共同承担逾期违约金；三、本案诉讼费、财产保全费、律师费和实现债权的费用由罗天生、罗志雄、江春花承担。 一审法院认定事实：罗天生、江春花系夫妻关系,罗志雄系罗天生、江春花之子;第三人付毅作为经营者于2016年11月11日注册成立祁东县中天咨询服务部，经营范围包括财务管理、居间介绍及中介咨询服务等，后于2018年6月4日办理了注销登记；第三人邹拥军系祁东县中天咨询服务部的员工。2016年11月28日，罗天生、罗志雄与居间人祁东县中天咨询服务部（以下简称：居间人）签订《融资居间合同》，约定：甲方罗天生、罗志雄因中标建筑工程缺乏资金委托乙方祁东县中天咨询服务部寻找、介绍出资方，并由乙方促成出资方以出借、投资等方式为甲方融资；乙方促成出资人为甲方融资的，由甲方按照出资方的借款、贷款金额2%的月报酬作为乙方酬金，酬金按月支付，直至借款等融资合同履行完毕。同日，周勇与罗天生、罗志雄经居间人中介签订《抵押借款合同》，约定：甲方罗天生、罗志雄因生产需资金，以甲方的公司资产、商铺、工程押金款作为抵押，由乙方周勇提供借款给甲方；借款总金额为2,700,000元；借款期限不限，但在三个月后，乙方可随时催收；借款利率以月利率20‰计算，按月结息，利息支付日为每月30日；另约定甲方未按约使用借款或违约，乙方有权提前收回借款，并在原借款利率的基础上加收50%的罚息。同时，周勇与居间人约定，周勇的借款由居间人代为催促和收取。合同签订后，双方并未就《抵押借款合同》所约定的抵押人罗天生、罗志雄的公司资产、商铺、工程押金款办理相关抵押登记手续；同年11月30日，罗天生、罗志雄又向周勇出具了金额为2,700,000元的借条；而周勇于次日将2,700,000元借款通过银行转账至罗天生的中国建设银行6214662950******账户。之后，经周勇及第三人催收，罗天生向居间人转账还款数目如下：1、2017年3月2日转账120,300元(邹拥军账户)；2、2017年4月2日转账44,000元(邹拥军账户)；3、2017年4月26日转账103,600元(邹拥军账户)；4、2017年6月1日转账108,000元(邹拥军账户)；5、2017年7月4日转账108,000元(邹拥军账户)；6、2017年8月2日转账121,000元(邹拥军账户)；7、2017年9月7日转账220,300元(邹拥军账户)；8、2017年10月20日转账100,000元(邹拥军账户)；9、2017年10月20日转账10,000元(邹拥军账户)；10、2017年12月11日转账100,000元(邹拥军账户)；11、2018年2月12日转账50,000元(邹拥军账户)；12、2018年3月23日转账108,000元(邹拥军账户)；13、2018年3月30日转账50,000元(邹拥军账户)；14、2018年5月23日转账100,000元(邹拥军账户)；15、2018年6月16日转账80,000元（付毅账户）；16、2018年7月27日转账60,000元(邹拥军账户)；17、2018年9月23日转账50,000元(邹拥军账户)；以上共计1,533,200元。为收回借款本息，第三人邹拥军以周勇的名义在案外人何广生（湖南擎柱建筑工程有限公司负责人）的见证下与罗天生于2018年11月7日签订《建筑工程施工承包合同剩余工程款委托支付协议》，约定：将甲方罗天生在见证方的剩余工程款拨付给乙方周勇，用于抵偿甲方罗天生、罗志雄父子下欠乙方的借款。该合同签订后，因罗天生与湖南擎柱建筑工程有限公司没有结算，湖南擎柱建筑工程有限公司并未支付工程款。之后，罗天生、罗志雄未再还款。另查明，2018年7月12日，罗天生两次向第三人邹拥军的账户分别转账500,000元和230,000元，两笔共计730000元。第三人邹拥军、付毅与周勇对已经收取罗天生的还款进行结算时，因第三人邹拥军、付毅对罗天生于2018年7月12日向邹拥军转账的两笔共计730,000元，以邹拥军与罗天生另有借贷关系而与本案借款无关为由未结算给周勇，故周勇实际收到罗天生的还款金额为1,533,200元。同时，对第三人邹拥军的代签《建筑工程施工承包合同剩余工程款委托支付协议》行为，周勇在诉讼中表示追认。 一审法院认为，周勇与罗天生、罗志雄在经居间人祁东县中天咨询服务部居间中介下签订《抵押借款合同》，系双方的真实意思表示，向罗天生支付了借款，与罗天生、罗志雄之间形成合法的借贷关系；罗天生辩称，周勇涉恶，以放贷为业，本案借款系高利贷，本案借款合同应认定为无效，但未向该院提交相关证据予以证实，根据祁东公安局针对本院问询的回复函：“我局正在侦办的一起强迫交易、寻衅滋事案，周勇为犯罪嫌疑人之一，涉嫌了刑事犯罪，后我局向社会征集周勇的违法犯罪线索，未获知周勇等人其他违法犯罪情况，也未获知有关周勇放贷行为的情况，罗天生、江春花、罗志雄等人亦未向我局反映，没有证据证实周勇的放贷行为是否涉嫌刑事犯罪”，对于罗天生的该辩解观点，该院不予采纳，故本案借款合同合法有效，受法律保护。借贷双方在履约过程中，因又委托居间人催收，罗天生、罗志雄在向居间人还款后，各方为债务是否转移及借款计息、还款数额等产生较大争议以致造成纠纷，对此该院作如下分析和评判：一、本案罗天生债务是否转移？第三人邹拥军以周勇名义代签《建筑工程施工承包合同剩余工程款委托支付协议》，事后周勇予以追认，该协议在周勇与罗天生之间已经生效。根据协议的条款，可以看出协议约定的主要内容为周勇可以代收罗天生应收的工程结算款。债务转移协议最主要的法律特征是债务人与他人（通常是债务人的债务人）达成债务转移的约定，并经债权人同意协议即告成立。本案中的委托支付协议却是债权人周勇与债务人罗天生作为合同相对人签订，而罗天生的债务人湖南擎柱建筑工程有限公司并未以合同相对人相反是以见证人的身份在该协议上签字，故该行为不符合债务转移的法律形式要件，且周勇实质上并未因此取得罗天生对其债务人所享有的债权;故罗天生有关下欠周勇的债务已经转移的辩解主张于法不符，该院不予采纳。二、关于罗天生、罗志雄的还款金额问题？诉讼中罗天生主张已向第三人邹拥军、付毅现金支付3笔，转账19笔,共计还款2,587,200元，而周勇和第三人对其中3笔现金还款及2018年7月12日向邹拥军转账的730,000元表示否认，双方争议较大。该院经审核认为，关于被告辩称其借款前三个月每月向第三人邹拥军支付了现金108000元，三笔共计324000元，但罗天生未能提交任何证据予以证实，对于该辩解意见，该院依法不予采纳；关于2018年7月12日的两笔转账共计730000元的认定问题，第三人邹拥军提供了其于2018年1月22日向罗天生银行账户转账402,800元的转账记录，结合罗天生关于其向第三人邹拥军借款并出具了70万元的借条的当庭陈述，能够证明第三人邹拥军与罗天生另存在借贷关系，同时周勇对第三人邹拥军、付毅的该主张也无异议,并对罗天生的还款金额1,533,200元表示认可，故对本案的还款金额应以各方无争议的数额1,533,200元为准；罗天生就其2018年7月12日向第三人邹拥军转账的730,000元的争议可与第三人邹拥军另行协商或诉讼解决。三、本案的借款利息和违约金如何计算？如前所述，在确定债务人的还款金额为1,533,200元后，根据双方合同约定及法律规定对该还款应当先计利息，再抵算本金；周勇提出罗天生在借期内三个月均未付息已经违约，自第四个月起应按照月利率30‰计算利息和违约金，该主张超出了法律规定的利息与违约金合并计算最高年利率24%的上限，故对于周勇诉请的利息及违约金合并计算后超过年利率24%的部分，该院依法不予支持。基于查明的事实，结合以上分析与评判，本案罗天生、罗志雄作为共同债务人在借款后，并未按约全面、及时地履行还款义务，已经构成违约，应当承担偿还扣除已还1,533,200元后下欠周勇借款本息的法律责任。经审查，罗天生与罗志雄下欠周勇的大额借款，虽发生在罗天生与江春花婚姻存续期间，但该债务已经明显超出家庭日常生活需要，且江春花未在相关债权凭证上签名，周勇又无其他证据证明本案借款基于罗天生、江春花共同的意思表示，故该借款依法不宜认定为罗天生、江春花的夫妻共同债务。罗天生辩解自借款之日起，含周勇预先扣除的利息在内已实际偿还现金324,000元，然其主张既未得到周勇、第三人的认可，又无证据予以证明，故其辩解该院不予采信。罗志雄在诉讼中主张其只是抵押担保人而非借款人，周勇也未向其催收，应驳回周勇的起诉。该院经审核认为，《抵押借款合同》中罗志雄、罗天生不仅是抵押担保人，且均是借款人，另罗志雄在借条上签名，说明其与合同相对方周勇形成了借款的合议，故其在本案中属共同借款人；另周勇即使未向罗志雄催收，因借款至今未过诉讼时效，周勇仍有权向其主张权利，故对罗志雄的主张该院不予采纳。周勇另主张由罗天生承担律师代理费等实现债权的费用,但既未有聘请律师参加诉讼的事实，也未有支付代理费等凭据证明开支费用产生，对该主张本院不予支持。综上所述，周勇要求罗天生、罗志雄共同偿还下欠借款本息（扣除已还的1,533,200元）的诉讼请求于法有据，本院予以支持；其他诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、罗天生、罗志雄在本判决生效后十日内共同偿还周勇借款本金2,700,000元及利息（利息按照月利率20‰自2016年12月1日起计算至借款还清之日止），罗天生已偿还周勇的1,533,200元在本案罗天生、江春花应还本息中予以扣除；二、驳回周勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,400元，财产保全申请费5000元，合计33,400元，由罗天生、罗志雄共同负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据,对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人是否现金支付前三个月利息；2、上诉人2018年7月12日向被上诉人邹拥军的转账73万元能否认定为本案的还款;3、原审法院对本息计算是否正确。 关于争议焦点一：上诉人主张借款后前三个月利息为现金支付，共计支付利息324000元，对此项主张当事人在一审中提交了部分银行取款凭证，但是该证据不能达到其证明目的，且根据双方借款合同的约定，支付利息必须由周勇出具收条认可，但上诉人并未提交周勇出具的收条予以证明。从双方的交易习惯来看，本案借款本金、支付利息与偿还部分本金均是通过银行转账的方式支付，故上诉人应当承担举证不能的不利后果，本院对上诉人的此项上诉请求不予支持。 关于争议焦点二：根据一审法院庭审记录可知，上诉人承认其在2018年1月向被上诉人邹拥军出具借条，亦认可收到邹拥军转账借款40.28万元，在同年7月12日向邹拥军支付的73万元为偿还邹拥军所欠借款的本息，而邹拥军在一审中提供了转账给上诉人罗天生40.28万元的凭证，上述证据能够形成证据链条，证明该诉争款项73万元与本案无关，一审法院认定邹拥军与罗天生另存在其他借贷关系正确，本院予以确认。 关于争议焦点三，上诉人主张其支付了前三个月利息108000元，被上诉人虽主张未收到前三个月利息，但对该利息数额并无异议，由此可知，双方对每月利息108000元予以认可，可以认定双方约定了借款期限内按照月利率4%（2700000元×4%=108000元）支付利息。因本案借款双方约定的利息高于国家法律规定的利率标准，且原审原告周勇起诉时要求按照月息2%计算利息，故对罗天生已经支付的利息应当按照月利率2%计算，原审法院对罗天生已经偿还的款项未予核减本金错误，本院予以纠正。罗天生尚欠被上诉人周勇借款本金2210426.92元及利息35888.18元（计算至罗天生最后一次还款2018年9月23日，具体计算详见附表）。 综上所述，罗天生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销湖南省祁东县人民法院（2018）湘0426民初1420号民事判决； 二、上诉人罗天生在本判决生效之日起十日内偿还被上诉人周勇本金2210426.92元及利息35888.18元（计算至2018年9月23日），此后的利息以2210426.92元本金为基数，按月利率为2%计算至实际清偿之日止； 三、驳回周勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28400元，财产保全费5000元，二审案件受理费28400元，合计61800元，由上诉人罗天生负担11800元，被上诉人周勇承担50000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 刘文斌 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 常家荣                            2020湘04民终243号本息计算表                               欠款日期                       借款本金数额       (A1)                       天数       (T)                       还款日期                       还款数额       (B)                       应还利息月息2%       （C1=A1*0.02/30*T）                       核减本金       （D=B-C1）                       剩余本金       （A2=A1-D）                       所欠利息       （C2=C1-B）                               2016年11月30日                       2,700,000.00                       92                       2017年3月2日                       120,300.00                       165,600.00                       0.00                       2,700,000.00                       45,300.00                               2017年3月2日                       2,700,000.00                       31                       2017年4月2日                       44,000.00                       55,800.00                       0.00                       2,700,000.00                       57,100.00                               2017年4月2日                       2,700,000.00                       24                       2017年4月26日                       103,600.00                       43,200.00                       3,300.00                       2,696,700.00                       0.00                               2017年4月26日                       2,696,700.00                       36                       2017年6月1日                       108,000.00                       64,720.80                       43,279.20                       2,653,420.80                       0.00                               2017年6月1日                       2,653,420.80                       33                       2017年7月4日                       108,000.00                       58,375.26                       49,624.74                       2,603,796.06                       0.00                               2017年7月4日                       2,603,796.06                       29                       2017年8月2日                       121,000.00                       50,340.06                       70,659.94                       2,533,136.11                       0.00                               2017年8月2日                       2,533,136.11                       36                       2017年9月7日                       220,300.00                       60,795.27                       159,504.73                       2,373,631.38                       0.00                               2017年9月7日                       2,373,631.38                       43                       2017年10月20日                       110,000.00                       68,044.10                       41,955.90                       2,331,675.48                       0.00                               2017年10月20日                       2,331,675.48                       52                       2017年12月11日                       100,000.00                       80,831.42                       19,168.58                       2,312,506.90                       0.00                               2017年12月11日                       2,312,506.90                       63                       2018年2月12日                       50,000.00                       97,125.29                       0.00                       2,312,506.90                       47,125.29                               2018年2月12日                       2,312,506.90                       39                       2018年3月23日                       108,000.00                       60,125.18                       749.53                       2,311,757.37                       0.00                               2018年3月23日                       2,311,757.37                       7                       2018年3月30日                       50,000.00                       10,788.20                       39,211.80                       2,272,545.57                       0.00                               2018年3月30日                       2,272,545.57                       54                       2018年5月23日                       100,000.00                       81,811.64                       18,188.36                       2,254,357.21                       0.00                               2018年5月23日                       2,254,357.21                       24                       2018年6月16日                       80,000.00                       36,069.72                       43,930.28                       2,210,426.92                       0.00                               2018年6月16日                       2,210,426.92                       41                       2018年7月27日                       60,000.00                       60,418.34                       0.00                       2,210,426.92                       418.34                               2018年7月27日                       2,210,426.92                       58                       2018年9月23日                       50,000.00                       85,469.84                       0.00                       2,210,426.92                       35,888.18                                                                               662                                               1,533,200.00                                                                                                                               备注：1、当C2大于0时D为0；2、当C2大于O时，在下一期计息日，计算D时需先扣除C2余额。