山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终844号上诉人（原审原告、被告）：王增波，男，1981年3月8日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：王洋，海阳正合法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告、原告）：进元电子（烟台）有限公司，住所地海阳市经济开发区深圳街30号。管理人：烟台瑞成资产清算有限公司。法定代表人：唐德良，总经理。委托诉讼代理人：万娜娜，山东金鲁律师事务所律师。上诉人王增波、进元电子（烟台）有限公司（以下简称进元电子）劳动争议一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初4126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王增波上诉请求：撤销一审判决书第三项；改判进元电子向王增波支付经济补偿金133400元、支付王增波未休年休假工资报酬66942.40元、支付王增波2019年4月、5月违法扣除的工资5154.24元；本案诉讼费由进元电子承担。事实与理由：一审判决的经济补偿金基数过低、年数过低。王增波解除劳动关系前12个月的平均工资为9100元，劳动关系存续期间为14.5年，经济补偿金应为131950元。一审计算的带薪年休假工资计算年限、基数错误。一审在没有查明事实的情况下仅凭流水分析认定2019年4月未降薪、2019年5月扣除工资1692.97元是错误的。进元电子辩称，进元电子已经进入破产清算程序，对其债权的确认，理应适用债权确认之诉，不应适用给付之诉。针对王增波提出的经济补偿金，进元电子不存在无故拖欠的情形，针对王增波提出的带薪休假的平均工资，我方认为属于认定事实有误，依据企业职工带薪年休假实施办法第11条规定，月平均工资应剔除加班工资后予以核算，根据王增波的薪资组成每个月均存在差异，其工资构成中含有大额加班工资，对此应予以扣除加班工资后计算应支付的带薪年休假工资。进元电子上诉请求：请求撤销一审判决，改判不予支付王增波经济补偿金、未休年休假工资、2019年5月的工资差额；本案的一审、二审诉讼费由王增波承担。事实与理由：一、法律赋予企业可以根据企业的发展态势自主确定本单位工资分配方式和工资水平的权利，进元电子的降薪行为符合法定程序，并不违反法律规定，不属于未及时足额支付劳动报酬的情形，不应向王增波支付经济补偿金，不应支付工资差额。二、未休带薪年休假工资不属于劳动报酬，不适用特殊时效，未休年休假工资适用的诉讼时效为普通诉讼时效一年，一审判决支付2017年、2018年和2019年中5个月的未休带薪休假工资属于适用法律错误。王增波辩称，本案一审法院适用法律正确，只是在数额计算上王增波认为错误。一审的支付经济补偿金和未休带薪年休假工资、违法降薪的基数错误。王增波向一审法院诉讼请求：1.请求法院依法确认王增波与进元电子在2005年1月至2019年5月31日期间存在劳动关系；2.请求法院依法判令进元电子为王增波补缴2005年1月至2005年9月的社会保险费；3.请求法院依法判令进元电子支付王增波自2005年至2018年带薪年休假工资报酬及赔偿金422.98元/天×80天×6倍=203030.40元；4.请求法院依法判令进元电子向王增波返还2019年4月、5月违法扣除的20%工资2428.12元+2726.12元=5154.24元；5.请求法院依法判令进元电子向王增波支付违法解除劳动合同经济补偿133400元（月平均工资9200元×14.5月）；6认可劳动仲裁关于王增波与进元电子于2019年5月31日解除劳动关系的裁决。进元电子向一审法院诉讼请求：1.请求法院依法判令进元电子不向王增波支付经济补偿127764.29元；2.请求法院依法判令进元电子不向王增波支付带薪年休假年假工资3734元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。1.王增波向一审法院提交证据招用职工登记表一份，证明王增波自2005年1月10日开始在进元电子从事模具工作；2.王增波向一审法院提交证据其与进元电子签订的劳动合同书，证明王增波自2005年1月10日与进元电子建立劳动关系，并签订了书面劳动合同；3.王增波向一审法院提交证据海阳市社会保险服务中心出具的烟台市城镇职工社会保险参保缴费证明一份，证明进元电子自2005年10月开始为王增波缴纳社会保险费，而王增波自2005年1月10日开始与进元电子建立劳动关系，进元电子存在欠缴社会保险费的违法情形；4.王增波向一审法院提交证据2011年3月15日至2019年6月24日期间的银行交易流水明细清单一份，证明王增波在2011年3月15日至2019年6月24日期间与进元电子存在劳动关系，2011年3月15日以前的银行交易流水明细清单由于银行原因而无法提供，但裁决书中载明进元电子认可王增波自2005年1月10日入职进元电子；5.王增波向一审法院提交证据山东省海阳市人民法院作出的（2014）海民重初字第2号民事判决书，证明带薪年休假工资报酬系从2008年劳动法实施之后开始实行的，此生效判例能够证明山东省海阳市人民法院从2008年开始计算带薪年休假，带薪年休假不适用一年的时效期间。进元电子对证据1、2、3、4的真实性和证明内容均无异议，虽对证据5的真实性无异议，但对其证明内容有异议，认为证据5随着新的法律和司法解释的更新已经不适用于现在，2019年7月实施的山东省烟台市中级人民法院和烟台市人力资源和社会保障局联合发布的相关文件已经对带薪年休假作出了新的规定，明确带薪年休假不属于劳动报酬，不适用特殊时效。因进元电子对上述证据的真实性无异议，一审法院对王增波提交的上述证据真实性予以确认。6.进元电子向一审法院提交证据41份降薪协议书，证明进元电子仅与公司约300名员工中的55名中层领导协商降薪，其中41人签署了降薪协议，14人不同意降薪，通过率达到70%以上，降薪后的工资数额不低于最低工资标准，因此进元电子的降薪行为实体及程序上均符合法律规定，进元电子不应向王增波支付经济补偿。王增波对该证据真实性无异议，但对职工签订协议时自愿与否及是否都为中层领导、签订程序是否合法有异议，并认为进元电子的违法行为不局限于降薪，亦存在欠缴社会保险费、未支付未休年休假工资报酬等。因王增波对该证据真实性无异议，对该证据真实性予以确认。一审法院认定事实：王增波自2005年1月10日与进元电子建立劳动关系，并签订了书面劳动合同；进元电子自2005年10月开始为王增波缴纳社会保险费，而王增波自2005年1月10日开始与进元电子建立劳动关系，故进元电子存在欠缴王增波自入职开始连续9个月的社会保险费的情形；进元电子自2019年5月开始为王增波降薪20%；王增波在进元电子工作期间未休年休假；仲裁委已就本案王增波第三、五、六个诉讼请求所涉及的劳动争议作出海劳人仲案字（2019）第553号裁决书，王增波与进元电子均不服裁决而在法定期限内向一审法院提起民事诉讼，因进元电子对王增波提起的民事诉讼受理时间晚于本案而被并入本案审理。另外，王增波在本案中提起的第一、二、四个诉讼请求所涉劳动争议内容未经仲裁程序。一审法院认为，根据王增波提供的招用职工登记表、劳动合同书、工资发放明细、参保缴费证明等证据，能够证实王增波与进元电子自2005年1月10日建立劳动关系，双方在仲裁过程中均认可于2019年5月31日解除劳动关系，王增波与进元电子在诉讼过程中均未提出异议，一审法院对于王增波于2019年5月31日解除与进元电子劳动关系的诉讼请求予以支持。王增波自2005年1月10日入职进元电子,与进元电子建立劳动关系，进元电子在双方劳动关系存续期间为王增波建立社保账户,并自2005年10月开始为其缴纳社会保险费。进元电子作为用工单位在负有为职工按时足额缴纳社会保险费并掌握职工在职期间社会保险费缴纳情况的情形下，明知对王增波长期欠缴社会保险费而不及时补缴，存在主观恶意，且王增波以欠缴社会保险费作为理由之一而申请劳动仲裁解除劳动关系，其情节符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”规定的情形，进元电子依法应向王增波支付经济补偿。另外，进元电子自2019年5月起为王增波降薪20%，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，其情节符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，进元电子依法应向王增波支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，《中华人民共和国劳动合同法》施行前的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》未规定不足额缴纳社会保险费需支付经济补偿金，王增波亦未提供证据证明2008年8月1日前进元电子存在克扣或无故拖欠工资等违法情形，因2008年8月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行后王增波在进元电子工作10年10个月，其提交的工资发放明细显示其在劳动合同解除前12个月（2018年6月至2019年5月）的平均月工资为8355.62元，故经济补偿应计算为8355.62×11=91911.82元。关于王增波未休年休假工资报酬问题。《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假可以集中、分段安排，也可以跨1个年度安排，故劳动者每年未休年休假工资报酬的仲裁时效期间起算时间应从第二年的12月31日起算，本案中，王增波与进元电子劳动关系自2019年5月31日终止，王增波于2019年5月13日申请仲裁，在进元电子提出仲裁时效抗辩的情况下，王增波2016年12月31日之前未休年休假工资报酬的请求已超过仲裁时效期间，不予支持；《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”，因此根据劳动合同书、工资发放明细、参保缴费证明、进元电子的答辩意见等能够认定王增波2017年和2018年各享受10天年休假，2019年享受4天（10天×5月÷12月）年休假；王增波提交的工资发放明细显示其离职前12个月（2018年6月至2019年5月）的月平均工资为8355.62元；《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，中华人民共和国人力资源和社会保障部颁发的《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定“对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬”、第十一条第一款规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”，故扣除进元电子已向王增波支付的年休假期间1倍工资外，进元电子应当向王增波另外支付的未休年休假工资报酬计算为8355.62÷21.75×24×200%=18439.99元。王增波关于请求法院依法确认其与进元电子在2005年1月至2019年5月31日期间存在劳动关系、请求法院依法判令进元电子为王增波补缴2005年1月至2005年9月的社会保险费、请求法院依法判令进元电子向王增波返还2019年4月和5月违法扣除的20%工资2428.12元+2726.12元=5154.24元的诉讼请求，系人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加的诉讼请求，该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。王增波提供的招用职工登记表、劳动合同书、工资发放明细、参保缴费证明、当事人陈述等证据，能够证实王增波与进元电子自2005年1月10日建立劳动关系，且一审法院对于王增波于2019年5月31日解除与进元电子的劳动关系的诉讼请求予以支持，因此一审法院依法确认王增波与进元电子在2005年1月至2019年5月期间存在劳动关系。关于王增波请求法院依法判令进元电子为其补缴2005年1月至9月的社会保险费的诉讼请求，因《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社保管理部门的职责,且根据该条例的规定,用人单位必须为劳动者依法办理社会保险,故社会保险费的缴纳属于行政法规规定的强制缴纳的范畴,此类纠纷不属于人民法院的受案范围,王增波对其该项诉讼请求应向社会保险行政主管部门申请解决。关于王增波请求法院依法判令进元电子向王增波返还2019年4月和5月违法扣除的20%工资2428.12元+2726.12元=5154.24元的诉讼请求，因王增波提交的工资发放明细证据显示其2019年4月、5月工资分别为8712.87元、6771.88元，其中仅5月工资与此前工资水平相比有明显减少，且进元电子提交的41份降薪协议书均载明自2019年5月开始降薪20%，因此进元电子应向王增波补发2019年5月违法扣除的工资6771.88÷80%×20%=1692.97元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、依法确认王增波与进元电子（烟台）有限公司在2005年1月至2019年5月期间存在劳动关系；二、依法确认王增波与进元电子（烟台）有限公司于2019年5月31日解除劳动关系；三、进元电子（烟台）有限公司于本判决生效之日起三十日内向王增波支付经济补偿91911.82元、未休年休假工资报酬18439.99元、2019年5月违法扣除的工资1692.97元；四、驳回王增波的其他诉讼请求；五、驳回进元电子（烟台）有限公司的诉讼请求。（2019）鲁0687民初4126号案件受理费5元及（2019）鲁0687民初4494号案件受理费5元，由进元电子（烟台）有限公司负担；保全费1520元，由进元电子（烟台）有限公司负担。二审中，进元电子向本院提交海阳市人民法院（2019）鲁0687破申3号民事裁定书，该裁定书裁定：2019年11月25日海阳市人民法院受理进元电子破产清算申请。（2019）鲁0687破3号之一民事决定书，该决定书指定烟台瑞成资产清算有限公司担任进元电子管理人。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方建立劳动关系后，进元电子未及时为王增波缴纳社保、并对王增波进行了降薪，一审判决进元电子支付王增波解除劳动合同经济补偿符合法律规定。王增波未举证证明2008年1月1日前存在欠薪，在2008年1月1日前法律法规没有规定未及时缴纳社保应支付解除劳动合同经济补偿，因此王增波主张的解除劳动合同经济补偿计算年限，于法不符。一审法院依据王增波提交的工资发放明细认定王增波解除劳动合同前12个月平均工资，并无不当。一审法院依据王增波提交的工资发放明细核算欠付王增波的工资数额，并无不当。对王增波主张的欠付工资数额，本院不予采信。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”一审未审查进元电子是否实行跨年度安排劳动者年休假制度，王增波和进元电子均未提交证据证实进元电子安排王增波跨年度休假并征得其同意，一审认定2016年12月31日之前未休带薪年休假工资的请求已超过仲裁时效没有事实依据。进元电子上诉主张一审判决支付王增波2017年、2018年和2019年未休带薪年休假工资属于适用法律错误系对法律的错误理解。《企业职工带薪年休假实施办法》规定企业可以跨年度安排年休假，只是跨年度安排年休假是附条件的，企业跨年度安排年休假应符合法定条件，审判机构无权推定实行跨年度年休假。因此进元电子主张一审适用法律错误本院不予支持。王增波要求支付2017年未休带薪年休假工资的请求已过仲裁时效，但进元电子主张2017年、2018年和2019年均不应支付没有事实依据。进元电子上诉主张王增波支付未休带薪所休假工资的请求超过一年诉讼时效没有法律依据。王增波主张的未休带薪年休假工资报酬计算年限及基数，没有法律及事实依据，本院不予采信。综上所述，王增波、进元电子的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由王增波、进元电子（烟台）有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年四月三日法官助理许田田书记员徐颖欣