福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终289号 上诉人（原审被告）：福建省安泰建筑工程有限公司，住所地福建省安溪县凤城镇裕安巷38号，统一社会信用代码913505247513779922。 法定代表人：李斌彬，总经理。 委托诉讼代理人：黄建超，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李柏家，福建一心律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：永定区湖雷德成新型建筑材料厂，住所地福建省龙岩市永定区湖雷镇莲塘村铁路旁，统一社会信用代码92350822MA2Y3MEL9A。 经营者：张树汀，男，1963年2月16日出生，汉族，住龙岩市新罗区。 被上诉人（原审被告）：许平，男，1981年11月17日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人福建省安泰建筑工程有限公司（以下简称安泰建筑公司）因与被上诉人永定区湖雷德成新型建筑材料厂（以下简称湖雷德成材料厂）、许平建设工程合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初7282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 安泰建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决中第一项、第二项判决，利息应以中国人民银行同期贷款利率计算，且安泰建筑公司无需承担连带责任。2.本案一审、二审诉讼费用由湖雷德成材料厂承担。事实和理由： 1.涉案主体工程系福建省龙岩市城市建设投资发展有限公司发包给安泰建筑公司总包施工，安泰建筑公司并非工程发包人；安泰建筑公司也未将外墙装修工程发包给许平。因此原审认定安泰建筑公司为涉案工程的发包人存在事实认定错误。 2.2016年8月24日，最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复（实际施工人）中明确：“要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”。本案中，湖雷德成材料厂并非涉案工程的劳务分包人，而是采用包工包料方式承包，欠付工程款非劳务分包款；涉案工程早已于2013年完工，许平已支付的工程款足以付清全部农民工工资，根本不存在无法支付农民工工资的情况。因此，原审判决安泰建筑公司承担连带责任适用法律错误。 3.安泰建筑公司并未欠付许平工程款。根据民事诉讼法相关法律法规规定，湖雷德成材料厂应承担举证责任证明安泰建筑公司欠付许平工程款，否则应承担不利后果。原审判决要求安泰建筑公司举证，并承担举证不利的后果明显举证责任分配不当。且在尚未查清安泰建筑公司是否欠付许平工程款的情况下，仍判决安泰建筑公司在欠付范围内承担连带责任，将对当事人履行判决产生不利影响。 4.湖雷德成材料厂与许平之间对欠付工程款并未约定利息，依照相关法律规定，应以人民银行同期贷款基准利率（年利率4.35%）计算。原审判决按年利率6%支付利息，明显缺乏法律依据。 湖雷德成材料厂辩称： 1.答辩人做的保温项目，就是安泰建筑公司中标项目的一个分项。 2.安泰建筑公司与许平之间是何关系？安泰建筑公司自己都不肯说清楚。 3.安泰建筑公司上诉状内容自相矛盾，先说没发包给许平，后又说工程款付清给许平了。 综上所述，请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决！ 许平未作答辩。 湖雷德成材料厂向一审法院起诉请求：1.判令许平立即向湖雷德成材料厂支付拖欠的工程款89815.54元，并支付自起诉之日起至款清日止，以89815.5元为基数，按年利率6%支付资金占用期间的利息。2.判令安泰建筑公司对前述第一项诉请承担连带给付责任。 一审法院认定事实：安泰建筑公司承包龙岩市小洋安置小区二期6号楼的工程。安泰建筑公司将龙岩市小洋安置小区二期6号楼外墙内保温工程的施工项目转包给许平。2013年4月3日，许平（甲方）与湖雷德成材料厂（乙方）签订《保温工程施工合同》。合同约定甲方委托乙方承包龙岩市小洋安置小区二期6号楼外墙内保温工程的施工项目，承包方式包工包料。外墙内保温综合单价平均37元/m2。结算方式按照综合单价乘以实际施工面积结算。工程款的支付方式，甲方按每月的工程进度，于次月10日前及时支付给乙方70%的工程进度款。工程全部完工并经有关单位验收合格后三十天内，甲方必须支付至工程款总额的95%给乙方，余款5%保修金在一年内付清。湖雷德成材料厂组织人员进行施工。2013年4月29日，福建省永正工程质量检测有限公司根据安泰建筑公司的委托就龙岩市小洋安置小区二期6#楼的建筑保温砂浆物理性能作出No：YZC13012295检测报告。结论该组样品所检性能符合GB/T20473-2006《建筑保温砂浆》中Ⅰ型建筑保温砂浆物理性能的指标要求。另查明，龙岩市小洋安置小区二期6号楼已经竣工并验收完毕。许平给付湖雷德成材料厂工程款：2013年6月10日支付50000元，2013年6月22日支付50000元，2013年8月4日支付50000元，2013年8月21日支付70000元，2013年9月29日支付13000元，2014年7月16日支付10000元，2017年1月25日支付15000元，共计258000元。诉讼中，湖雷德成材料厂主张工程款为347815.54元，提供了班组工程款支付申请审批表，安泰建筑公司对工程款提出异议，但一审法院要求其提供该工程量相关材料时未提供。 一审法院认为，湖雷德成材料厂与许平签订的《保温工程施工合同》，是当事人的真实意思表示，对内容未违反法律、行政规定，对双方均有约束力。合同签订后，湖雷德成材料厂进行施工。湖雷德成材料厂主张龙岩市小洋安置小区二期6号楼外墙内保温工程款为347815.54元提供了相应的证据。安泰建筑公司提出异议，其有能力提供龙岩市小洋安置小区二期6号楼外墙内保温工程的实际工程量及工程造价，在一审法院要求其提供时仍未提供，对湖雷德成材料厂的主张，一审法院确信具有高度可能性，予以采信。一审法院认定龙岩市小洋安置小区二期6号楼外墙内保温工程的工程造价为347815.54元。龙岩市小洋安置小区二期6号楼已经竣工并验收完毕，许平给付工程款258000元，尚有工程款89815.54元未给付。现湖雷德成材料厂要求许平给付剩余工程款89815.54元并支付从主张权利之日即2019年9月2日起按年利率6%计算的资金占用费，符合法律规定，一审法院予以支持。安泰建筑公司作为发包方，未能提供证据证明其已经向许平给付所有的工程款，应对许平未给付的工程款承担连带责任。许平经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃法律赋予的诉讼权利，一审法院依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、许平应于本判决生效之日起十日内给付永定区湖雷德成新型建筑材料厂工程款89815.54元并支付从2019年9月2日起至款清之日止，按年利率6%计算的利息。二、福建省安泰建筑工程有限公司对上述第一项债务在欠付工程价款范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2045元、减半收取为1022.5元，由许平、福建省安泰建筑工程有限公司负担。 二审经审理查明，安泰建筑公司对一审认定的许平支付湖雷德成材料厂工程款的事实不清楚，对其余事实没有异议；湖雷德成材料厂对一审认定的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 安泰建筑公司为证明其上诉主张，向本院提交《中标通知书》，证明龙岩市小洋安置小区二期6号楼工程是由福建省龙岩市城市建设投资发展有限公司发包的，安泰建筑公司只是他的总承包方。湖雷德成材料厂质证认为，本案工程是龙岩市城市建设投资发展有限公司招标，安泰公司中标。保温项目是安泰建筑公司中标的整个工程是里面的一个分项，湖雷德成材料厂只是做了保温项目。本院经审查认为，《中标通知书》证明，龙岩市小洋安置小区二期6号楼的工程的招标人是龙岩市城市建设投资发展有限公司，中标人是安泰建筑公司。 湖雷德成材料厂未向本院提交新证据。 许平未向本院提交新证据，也未向本院提交答辩意见。 根据双方当事人的诉辩，本案双方的争议焦点为：安泰建筑公司是否应当对许平欠付湖雷德成材料厂工程价款内承担连带责任？对此，本院分析认定如下： 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案讼争主体工程，即龙岩市小洋安置小区二期6号楼的招标人是龙岩市城市建设投资发展有限公司，中标人是安泰建筑公司。换言之，龙岩市城市建设投资发展有限公司是讼争工程的发包人，安泰建筑公司是承包人。一审判决认定安泰建筑公司为本案讼争工程的发包人有误，本院予以纠正。湖雷德成材料厂依据与许平签订的《保温工程施工合同》主张安泰建筑公司应对许平未给付湖雷德成材料厂工程款在欠付工程价款的范围内承担连带责任，没有事实依据和法律依据，依法不应支持。 综上所述，安泰建筑公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初7282号民事判决第一项，即“许平应于本判决生效之日起十日内给付永定区湖雷德成新型建筑材料厂工程款89815.54元并支付从2019年9月2日起至款清之日止，按年利率6%计算的利息。” 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初7282号民事判决第二项，即“福建省安泰建筑工程有限公司对上述第一项债务在欠付工程价款范围内承担连带责任。” 三、驳回永定区湖雷德成新型建筑材料厂其它诉讼请求。 二审案件受理费2045元，由被上诉人许平负担。 一审案件受理费2045元、减半收取为1022.5元，由许平负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  陈水柏 二〇二〇年四月三十日 书记员  翁晓芸 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。