江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终910号上诉人（原审原告）：汤可可，男，1987年3月9日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：许涛，江苏汇君律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐墩庆，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王刘杰，男，1982年7月3日生，汉族，住江苏省徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：耿超，徐州市云龙区天桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏汉中建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区长江路南黄山路8号。法定代表人：杨辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉梅，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：范健民，该公司员工。被上诉人（原审被告）：徐州东吴置业有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区山水大道汉中天玺小区。法定代表人：付克武，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宪民，徐州市云龙区新生法律服务所法律工作者。上诉人汤可可因与被上诉人王刘杰、江苏汉中建设集团有限公司（以下简称汉中公司）、徐州东吴置业有限公司（以下简称东吴公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汤可可上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，对于王刘杰在涉案工地超期使用上诉人外架的事实没有查明和认定。1.王刘杰超期使用上诉人外架的事实客观存在，但一审法院未予以查清、认定。2.王刘杰自认其应当向上诉人支付超期使用费，生效的判决书已经查明。二、一审判决本院认为部分的说理错误。在一审中上诉人提供的证据中一审法院仅就补强的录音证据进行了记录和说明，其余证据均未在文书中载明，特别是2015年1月4日汉中天玺项目部盖章的证明，能够清楚的说明本案在一审中的核心焦点就是关于延期按照每天每平方0.2元结算的标准，同时在2017年3月28日加盖了汉中天玺项目部印章的外架工程结算单，对其效力一审法院也没有明确予以说明，综上，一审法院对于本案的基本事实尚未查清，所以对于一审判决不服。王刘杰辩称，上诉人在一审所提供的证据除录音之外全部是在2017苏0305民初6479号案件中提供过的，本案中上诉人再次提供是重复起诉，而且录音的时间均发生在2017苏0305民初6479号案件之前，不属于新的证据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明案件事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。汉中公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。东吴公司辩称，一审判决驳回起诉，完全正确。上诉人诉东吴公司主体严重不适格，东吴公司仅仅是与汉中公司有发承包关系，汉中公司具有齐全资质，符合相关法律规定，东吴公司与具体的劳务人员没有任何法律上和事实上的关系，向东吴公司主张权利缺少事实及法律依据，应当驳回对东吴公司的诉请。汤可可向一审法院提出诉讼请求：1.判令王刘杰、汉中公司连带支付汤可可工程款992415元（外架延期使用费暂从2015年6月11日起计算至2017年3月30日为977415元及钢管、扣件、顶丝的损失15000元）并赔偿利息损失（以992415元为计算基数，按照同期银行贷款利率的1.5倍，从2017年4月1日暂计算到2019年5月13日为151632.74元，本息小计1144047.74，最终应计算至实际给付之日止，2、判令东吴公司在欠付汉中公司涉案工程价款范围内承担连带支付责任；3、王刘杰、汉中公司、东吴公司承担案件诉讼费、保全费。一审法院经审理查明：2014年3月27日，东吴公司（发包人）与汉中公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定汉中公司承包东吴公司发包的汉中天玺1-5#住宅楼、会所、地下车库，签约合同价格为94872570.48元，工期300天。汉中公司中标承建上述工程后，转包于案外人蔡鹏来施工。2014年11月28日，蔡鹏来与汉中公司达成退出施工现场协议。2014年11月30日，王刘杰与汉中公司就后续工程签订《单位工程协议书》，约定工程内容为：汉中天玺1-5#住宅楼、地下车库，承包方式为施工范围内总承包。王刘杰承接上述工程后，组织人员进行了工程施工。2014年12月18日，汤可可与王刘杰签订《外架承包合同》，约定汤可可承包汉中天玺小区1-5#楼及地库工程的外架工程，还约定了承包范围、合同价款及支付方式等内容。2015年6月，汉中天玺小区停工。2017年10月，因债务纠纷该小区被法院依法整体拍卖。2016年11月3日，东吴公司与汉中公司签订《工程结算书》，结算工程款总造价为33465822.94元。2016年11月18日，汉中公司与王刘杰办理结算，并出具结算书，《工程结算书》记载“汉中集团承建汉中天玺1-5#楼及地下车库工程，由王刘杰施工汉中天玺1-5#楼及地下车库工程，现汉中集团对王刘杰施工的天玺1-5#楼及地下车库工程款结算：工程施工至现阶段已完成工程款总造价未3346.58万元，扣除蔡鹏来前期施工的1485万元，扣除管理费148.93万元，扣除水电费32.65万元，剩余1680万元。结算价为1680万元”。王刘杰因工程款纠纷于2017年11月10日以东吴公司、汉中公司为被告诉至法院，案号为（2017）苏0305民初6479号。根据王刘杰在该案庭审中提供的证据“汉中天玺工程款一览表”显示，汤可可外架工程总价366万元，已付款106万元，欠款260万元。庭审中，王刘杰自认是其单方制作，没有和汤可可协商。该判决已生效。因外架工程款及延期使用费，汤可可于2017年10月17日以汉中公司、东吴公司、王刘杰为被告向法院提起诉讼，案号为（2017）苏0305民初6064号。该案中汤可可诉除了诉请承包合同内的工程款项外还诉请了延期费用3002015元以及钢管、扣件、顶丝的损失15000元。经过审理，该案以王刘杰曾自认的涉案工程价款366万元（含延期费用），扣除已支付的1084000元，判决王刘杰还应支付汤可可工程价款2576000元，并释明汤可可诉请的超过法院认定的部分，汤可可可以补强证据后另行主张。该判决已生效且已履行完毕。本案中，汤可可的诉请为在（2017）苏0305民初6064号诉请中未被支付的部分，并提供了两份电话通话录音作为证据。一审法院认为，汤可可提供的两份电话通话录音中，其一是与汉中公司的吴总通话，该通话中吴总仅认可外架一直没拆导致损失并表示愿意予协商。另一份给王刘杰的通话中，王刘杰在通话中对于汤可可两次提到的每天每平方两毛钱的延期费虽然没有否认但也没有认可，仅表示需要给公司领导汇报协商。汤可可认为王刘杰在录音中没有否认即视为默认，法院认为如此重大的事实需要双方明确的约定而非默认即可，故对汤可可的该主张，不予支持。因此，上述两份录音无法证明王刘杰认可外架延期费用可以按照每天每平方两毛钱的标准进行计算，故汤可可的诉请没有新的证据可以证明，不予支持。对于钢管、扣件、顶丝的损失15000元，汤可可没有提供新的证据，亦不予支持。东吴公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为其对相应民事诉讼权利的放弃，并不影响法院对案件的依法审判。遂判决：驳回汤可可的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案中上诉人的诉请系（2017）苏0305民初6064号案件中未被支持的部分，上诉人本次提供的两份通话录音中未体现出王刘杰认可外架延期费用可以按照每天每平方两毛钱的标准进行计算的事实，而上诉人提供的“证明”、“外架拆除通知书”、“外架工程结算单”、“1-3号楼楼层内架钢管”等四份证据在上述案件中均提供过且未被生效判决认定，故在该两份录音无法对上述四份证据起到补强作用的情况下，上诉人的诉请没有新的证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人汤可可的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15096元，由上诉人汤可可负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年四月十六日书记员 宗 正