山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7497号上诉人（原审原告）：烟台百果源有限公司，住所地：山东省龙口市高新技术产业园。法定代表人：戚大广，董事长。委托诉讼代理人：孙文德，男，1966年2月4日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区，系上诉人单位聘任职工。委托诉讼代理人：宋华勇，山东信力源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泰山财产保险股份有限公司烟台市龙口支公司，住所地：山东省龙口市北大街松韵二期B段107号。负责人：陈刚，经理。委托诉讼代理人：张玉亮，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊凯，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人烟台百果源有限公司（以下简称百果源公司）因与上诉人泰山财产保险股份有限公司烟台市龙口支公司（以下简称泰山财保龙口支公司）财产保险合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初4430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人百果源公司上诉请求：1.依法改判泰山财保龙口支公司支付百果源公司保险赔款人民币6341206.65元（等于一审判决已支持保险金6124409.95元+本次上诉保险金216796.7元）；2.依法改判泰山财保龙口支公司支付百果源公司自2018年2月26日起至给付保险金之日止，因迟延赔付保险金所产生的利息（按银行同期贷款利率计算）；3.依法判令泰山财保龙口支公司支付百果源公司垫付的山东川汇保险公估有限公司保险公估费人民币230000.00元；4.依法判令泰山财保龙口支公司承担百果源公司本案律师费用240000.00元;综上，本次上诉金额合计686796.7元（未含利息）。5.本案诉讼费由泰山财保龙口支公司承担。事实与理由：一、一审判决认定的百果源公司火灾事故财产损失金额有误。本案中，原审法院于2018年10月16日委托青岛中商保险公估有限公司（以下简称鉴定人）对百果源公司2017年6月27日火灾案财产损失进行公估，2019年4月30日，鉴定人做出《鉴定意见书》，鉴定结论为两个：其一是各项受损财产按账面原值定损为6305185.49元，扣除残值金额1437067.51元，账面原值的净损失为4868118元；其二是受损财产按账面净值定损为5512505.14元，残值金额1223827.32元，账面净值的净损失为4306627.91元。并且，鉴定人在《鉴定意见书》中第15至16页做出明确说明：根据我国《保险法》第55条的规定以及本案投保单、保险单中关于“固定资产保险价值为出险时重置价值的约定”，应该参考以设备重置价值作为评估计算标准，且进一步说明，鉴于经市场调查受损设备出险时的重置价值与其账面原值一致，因此本案采用账面原值视为其出险时重置价值。由此可见，鉴定人在其《鉴定意见书》中建议一审法院采用按账面原值所评估得出的鉴定结果。2019年7月5日，百果源公司对鉴定人做出的《鉴定意见书》中的部分鉴定结论不服，申请该鉴定人出庭质证，并按一审法庭要求提供了书面质证意见和证据，证明鉴定人对百果源公司的部分损失项目采取虚构的事实和理由以及没有依据凭主观臆断的评估压低百果源公司的财产损失，后又进一步提供了2019年3月3日鉴定人同百果源公司之间的谈话录音，这个录音中，鉴定人明确承认百果源公司所委托的山东川汇保险公估有限公司所评估的朗源、百果源损失共2244万非常准确，而且鉴定人明某示要他们实实在在的评估损失不可能，必须要压低几百万的损失，百果源公司必须要亏一点，威胁百果源公司认亏结案不再较真，否则泰山财保龙口支公司拖就会拖死百果源公司。2019年7月18日，一审法院开庭由双方当事人对鉴定人进行质证，百果源公司分别就鉴定人报废设备的残值认定方式和依据以及原设备厂家鉴定维修设备的损失认定两个方面提出了书面质证意见、证据以及口头质证，鉴定人对于百果源公司的质证，根本不能做出任何直接、明确的解释和说明，只是一味搪塞和回避，限于篇幅，百果源公司这里不对鉴定人的口头质证答复一一详述，请上级法院查阅原审龙口市人民法院2019年7月18日开庭笔录。2019年7月31日，龙口市人民法院作出一审判决，认定百果源公司本次火灾财产损失金额为6124409.95元，其中，除了对鉴定人《鉴定意见书》中部分报废设备残值的错误鉴定意见做出纠正之外，对于另一处原设备厂家鉴定维修设备损失认定中的明显错误没有做出客观公正的纠正和判决。百果源公司简要陈述自己对此的上诉意见以及证据和理由。1.关于原设备厂家鉴定维修设备的损失。本案火灾事故发生后，百果源公司根据泰山财保龙口支公司及其委托的民太安公估的要求，对于部分技术比较高端复杂的受损设备，委托原设备厂家进行了检测并出具了检测报告，其中，原设备厂家对于其中19台设备经检测确定可以维修，并提出了维修方案以及核定维修费用共计1083983.50元。该鉴定人在其《鉴定意见书》中，首先承认他们自己对这些设备没有检测能力，而且曾多次在南京各地请教有关技术专家，但却仍然难以找到能够对这些设备进行准确检测维修人员和方法，并一共列出了多达六条理由说明原厂家检测鉴定报告的专业性和可信性，明某示要参考原厂家的检测鉴定报告。但在对这19台设备进行定损时，却没有完全认可原设备厂家所核定的共1083983.50元维修费用，而是将该部分设备的损失金额核定为867186.80元，无端扣除了百果源公司216796.70元(即扣除了原设备厂家核定维修费用的20%)的实际损失，其理由是“对于百果源去石机、色选机、安科牌数字化色选机、数字化色选机、X光机、X光异物检测机、杀菌机、南瓜子脱壳机11台己经维修的设备，百果源应提供维修合同、维修明细和付款凭据，但是有些设备没有提供这部分内容，因此鉴定人依据公正、公平、客观、科学的原则和具体问题具体分析的马克思主义观点，经过核对原始的查勘记录和我司鉴定人的现场查勘的实际情况，因此鉴定人认为扣除报损金额的20%为合理”。对此，百果源公司在质证时，向一审法院和鉴定人提交了鉴定人自己2018年11月26日所做的现场查勘记录，上面明确记载着在全部19台鉴定维修的设备中，资产编号2010052的去石机、资产编号2010023的安科牌数字化色选机、资产编号2010018的数字化色选机、资产编号2010008的X光异物探测机、资产编号2010019的杀菌机、资产编号2010035的9台南瓜子脱壳机共14台设备未进行维修，另外5台也只是标示“已修，维修后是否达到技术要求不详”这样的字样，根本就不存在什么其中有11台设备己经维修的事实。这足以证明，该鉴定人扣除原设备厂家核定维修费用的20%的事实和理由根本就不存在，其陈述与现场查勘记录不符，因此应当将这部分少评的216796.70元损失予以补齐。一审法院在一审判决中未能对鉴定人的这项明显的错误鉴定进行纠正。二、一审判决对于百果源公司的部分诉讼请求适用法律明显错误。1.判决驳回百果源公司23万元保险公估费用的诉讼请求违反我国《保险法》的明确规定。根据我国《保险法》第64条、第129条法律规定，百果源公司作为保险活动当事人和被保险人，有权委托保险公估机构对保险事故进行评估和鉴定，且所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。特别是在本案中，百果源公司委托山东川汇公估保险有限公司对本案进行评估和鉴定是为维护自己的合法利益而做出的选择。泰山财保龙口支公司及其委托的民太安公估在长达一年的时间内，不对百果源公司所受到的火灾损失进行任何明确核损核赔，且采用各种手段企图大幅降低原告的损失。在这种情况下，为了维护自己的合法利益，百果源公司不得不自行委托山东川汇公估保险有限公司进行财产损失评估，这一行为是必要和合理的，因此，百果源公司所支出的保险公估费用依法应该由泰山财保龙口支公司承担。2.判决驳回百果源公司24万元律师费用的诉讼请求违反我国《保险法》的相关原则规定。我国《保险法》中没有关于保险人需赔付被保险人诉讼律师费用的明确规定，但这并不能说明这一诉讼请求没有法律依据，根据我国《保险法》第23条规定，对保险人未及时履行前款规定义务的赔偿范围做出了明确的概括性规定，即除支付保险金外，还应当赔偿被保险人因此受到的其它全部损失。3.判决判令泰山财保龙口支公司自2018年7月19日即起诉之日起支付保险金利息适用法律错误。关于迟延赔付保险金利息的计息时间起始日问题，根据我国《保险法》第23条之规定，应自保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，30日法定核赔期限期满之日起计算。而对于保险法第23条规定的30日核定期间，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十五条明确规定：“保险法第二十三条规定的三十日核定期间，应自保险人初次收到索赔请求及投保人、被保险人或者受益人提供的有关证明和资料之日起算。保险人主张扣除投保人、被保险人或者受益人补充提供有关证明和资料期间的，人民法院应予支持。扣除期间自保险人根据保险法第二十二条规定作出的通知到达投保人、被保险人或者受益人之日起，至投保人、被保险人或者受益人按照通知要求补充提供的有关证明和资料到达保险人之日止”。根据这一法律规定，泰山财保龙口支公司的法定赔付时限应为自被保险人按照其要求补充提供的有关证明和资料到达保险人之日开始计时后的30天，本案中，截止2018年1月26日，原告已按照被告及民太安公估的要求提供了全部索赔证明资料，这一事实有“保险人和民太安公估公司索赔资料收到条”为证，加上法律规定的保险人三十天的法定核定赔付期限，原告主张自2018年2月26日起计算迟延赔付利息完全于法有据。上诉人泰山财保龙口支公司辩称：一、关于财产损失的数额，已经百果源公司和泰山保险公司共同委托的鉴定机构鉴定确认。上述鉴定结论是在人民法院主持下依照法定程序进行，双方均应予以认可。二、一审判决不认定百果源公司支出的公估费用和律师费符合法律规定。一审判决关于公估费用和律师费的判决完全合法。所谓的公估费用是百果源公司自行公估所支出的费用，无权向泰山保险主张。关于律师费用的主张没有法律依据。依法不应当获得支持。三、一审判决不支持百果源公司关于利息的主张，符合法律规定。在火灾事故发生后，泰山保险已经第一时间至现场对保险事故处理，并委托民太安公估公司对保险事故进行了公估。在公估过程中，因为百果源公司拒不配合进行各项检测，并自行委托其他公司进行公估，由此增加了公估时间。但双方协商、公估的工作并未停止。因此百果源公司要求泰山保险承担利息损失，没有依据。综上所述，答辩人认为，百果源公司的上诉请求毫无道理，应当予以驳回。其在一审中诉请几乎全部被一审法院支持，且一审法院对于双方明确约定的免赔率、投保比例都毫无道理的予以否定，极大的损害了保险公司的合法利益！将保险公司视为福利机构！在此情形下，百果源公司在泰山保险提出上诉后，也提出上诉请求，是得了便宜还卖乖，毫无道理！请求人民法院依据事实和法律，作出公正的裁判，驳回其上诉。上诉人泰山财保龙口支公司上诉请求：1.撤销龙口市人民法院（2018）鲁0681民初4430号民事判决，改判驳回百果源公司的诉讼请求；2.百果源公司承担一审和二审的一切诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定百果源公司不存在重大过失，泰山财保龙口支公司应当承担保险责任，属于事实认定错误。依照龙口市公安消防大队作出的事故认定书以及询问笔录，足以确认如下事实：起火点系南大库屋顶天沟下堆放的苹果筐处；该仓库门是锁着的，着火时里面无人；该仓库当日正在进行防水施工，需要用电焊；屋顶有缝隙，电焊的火花可以溅到仓库内；着火时间为6月27曰15点左右，正是电焊作业的时间；着火点正位于施工处下方六七米；现场动用明火没有办理动火证；电焊施工的三名人员均无电焊作业证，也没有受到任何培训；现场缺乏消防灭火器材，亦无其他消防应急设施和方案；施工的公司无相关资质。2.依照保险合同关于重大过失的约定，百果源公司明显存在重大过失。百果源公司作为朗源股份有限公司的全资子公司，与朗源股份有限公司（以下简称朗源公司）在同一厂区办公、共用同一班经营管理人员。保险合同明确界定了重大过失的定义，百果源公司及朗源公司在动火作业前未办理动火证；将业务分包给不具备资质、无电焊作业证的三名人员施工；现场没有设置消防器材。上述行为不仅违反法律规定，也明显超过一般人应当注意的标准，属于重大过失。泰山保险依照保险条款第八条第一款，应当免责。二、一审判决将双方明确约定，且已经多次履行过，百果源公司明确知晓的免赔率视为无效条款，属于事实认定错误。在百果源公司并未就该问题提出抗辩的情况下，自行认定该条款无效，超出当事人主张作出判决，属于程序错误。1.关于免赔率，双方在保险单中同保险金额、保险标的等一同列明，并由百果源公司盖章确认，是双方订立保险合同的基本内容,而非保险合同条款，更不属于格式合同条款。一是，关于免赔率的内容在保险单正文中以列表的方式写明，与保险标的、保险金额、保险期限等保险合同的基本内容并列，是双方洽谈的保险合同的基本内容，百果源公司不可能没有注意。如果这是格式条款的话，那么保险标的、保险期限、保险金额全都是格式条款么？难道全都无效么？二是，该条款上加盖有百果源公司印章，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二)》第三条第二款，视为当事人已经认可。三是，在之前的保险合同中，该条款已经多次履行，百果源公司作为朗源股份全资子公司，同一班经营管理人员，其不可能不知道该条款。由于泰山财保龙口支公司和百果源公司已经多次订立该类型保险合同，百果源公司对于免赔率的约定当然是明确知晓的。所谓的提示说明义务就是为了让被保险人知晓其内容，既然百果源公司已经明知该条款，当然不能因为未提示而认定其无效。百果源公司虽然为自投保以来本保单第一次出险，但是其作为朗源公司全资子公司，管理人员为一套，且自2013年泰山财保龙口支公司承保朗源公司至今，已产生三次赔案，通过这些赔案被保险人也已知道免赔存在。2.处分原则是民事诉讼的基本原则，在一审中，百果源公司并未就免赔率事项提出抗辩，一审判决超出当事人主张进行认定，程序错误。三、一审判决以重置价值认定保险价值，属于事实认定错误。1.一审违反了保险法关于财产保险遵循的损失补偿原则。保险合同是一种射幸合同，损失补偿原则是其最基本的原则，被保险人不能也不应通过保险事故的发生而获取额外的利益。一审法院认为报废实际损失为重置价值减去残值是错误的，其对于机器设备均没有扣减折旧，损失的是旧设备，赔偿的是新设备，违反了保险的基本原则。2.法院对本案核心概念“重置价值”认定错误，损害了泰山财保龙口支公司合法权益，极易引发社会道德风险。根据保险法第五十五条第二款的规定，双方以重置价值方式确定得出保险价值超过保险事故发生时保险标的物的实际价值时，超出部分无效，只能按照实际价值确定理赔款项。一审判决简单的以涉案保险合同第四十三条第二十七项中关于重置价值的释义，即“替换、重建受损保险标的，以使其达到全新状态而发生的费用”来认定泰山保险应当以约定的出险时重置价值进行赔偿，是完全错误的，况且一审法院均无视该条款后面的但书，即“但不包括被保险人进行的任何变更、性能增加或改进所产生的额外费用”，一审法院错误的理解重置价值的概念，损害了泰山财保龙口支公司的合法权益。3.所涉及的财产综合险为不定值保险，应当按照保险标的的实际损失进行赔偿。四、一审按照重置价判决，判决金额已超过保单保险金额，违反保险法第十八条的规定，也违反保险行业的基本规则，属于事实认定错误。五、一审判决完全抛开双方明确约定的投保比例，属于法律适用错误，以判决将保险行业的“投保比例”这一概念作废，使保险单中明确约定的保险金额和保险价值丧失意义。1.保险法五十五条明确规定：“保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿保险金的责任。”本案双方的保险合同第三十一条，也明确规定了在计算赔偿额时，如保险金额低于保险价值时，应当按照保险金额和保险价值的比例乘以实际损失来计算赔偿。无论保险法还是保险合同，均约定赔款时应计算投保比例，且应按照分项投保，分项理算约定进行。另外在双方签署保险单特别约定第1条约定：“出险时若保额不足，按保险金额与保险价值的比例进行赔付”。由此看出无论保险法、保险单还是保险条款均约定投保比例概念。2.一审判决以“被告主张理算保险金，本院不予支持”，便抛开投保比例，不考虑当事人是否足额投保的实际情况，拒绝按照法律规定和当事人明确约定来计算理赔数额，毫无依据，丧失了中立立场，颠覆了保险行业的基本规则。六、一审判决将设备判归泰山财保龙口支公司所有，强令泰山财保龙口支公司购买百果源公司的设备，违反双方的合同约定，没有法律依据，适用法律错误。依照保险合同第二十九条,泰山财保龙口支公司的赔偿方式包括：货币补偿、实物赔偿、实际修复。本案泰山财保龙口支公司以货币补偿的方式赔偿被保险人百果源公司的损失，在赔偿损失后，人民法院无权强令泰山财保龙口支公司购买残存设备。另外，该设备作为专业设备，只有在百果源公司处才能发挥其残存价值，保险公司无力使用处置。人民法院的做法，既没有法律依据，也不利于设备剩余价值的利用。且自火灾事故发生以来，该设备一直保存于百果源公司处，保存形态和价值一直在发生变化，是否维持原状亦难以确认，一审判决无法执行。七、一审最为核心的错误是，一审判决对于双方当事人共同委托保险公估公司作出的公估理算报告未予采信，是错误认定事实，也是严重的程序错误。1.一审中，百果源公司和泰山财保龙口支公司在人民法院主持下，共同选定并由人民法院委托公估公司对保险金进行理算，符合法律规定。保险法第一百二十九条规定：“保险活动当事人可以委托保险公估机构等依法设立的独立评估机构或者具有相关专业知识的人员对保险事故进行评估和鉴定。”中国保监会《保险公估机构监管规定》第二十七条规定：“保险公估机构可以经营下列业务：……（二）保险标的出险后的查勘、检验、估损理算及出险保险标的残值处理。”2.一审法院在判决中无视当事人双方的委托、无视法律和规章的规定，在发现公估报告结果对百果源公司不利后，就否定公估报告的效力，是故意错误认定事实、故意违反法律规定。由于一审法院在委托时的错误，导致保险公估报告分为两部分，一是损失鉴定报告，一是保险公估理算报告（该错误导致申请人额外增加预交的公估费30万元。由一审判决反推一审法院错误产生的原因，如果不是故意为之，便是审判理念的错误，将商事保险合同理解成了财产损害赔偿纠纷)。即使如此，损失鉴定作为公估理算的基础，保险公估理算是保险合同理赔的特定、专业理算方法，公估理算报告作为最终的专业报告也应该成为本案裁判的最核心依据。一审却断章取义，挑选损失鉴定报告中对朗源股份有利的部分予以釆用，对朗源股份不利的部分则通过“本院认为”的方式重新调整；最令人费解的是，对保险合同应适用的“保险公估理算报告”却完全弃之不用，用侵权法“财产损害赔偿”的理念审理商事保险合同纠纷，严重悖离事实和法律。3.该公估报告是在人民法院主持、委托，由泰山财保龙口支公司预交公估费用后作出。一审委托公估却又将其完全弃之不用，要求泰山财保龙口支公司承担公估费用，属于严重的程序错误。八、从社会效果来说，保险公司是商业机构，不是公益机构，人民法院在判决时，不能抛开合同，不能无视保险行业的基本规则，否认投保比例、免赔率等基本概念，具体到本案，一审法院的判决已经完全脱离了合同的范畴，保险标的可以根据有利于被保险人的原则进行推定；免赔率等保险约定可以无效；投保额度、是否足额投保均视而不见；损失数额随意判定；保险公估理算报告弃而不用。另外，泰山财保龙口支公司认为本案还存在保险金计算错误，利息计算没有依据等问题。上诉人百果源公司辩称：对于被答辩人的8条上诉理由，答辩人其实在一审的庭审过程中就相关内容都己经做出了全面充分的论述，2018年8月15日和2019年7月18日的两次庭审质证和辩论、2019年7月5日提交法庭的《对鉴定人青岛中商[鉴定意见书]的书面质证意见和证据》和《对鉴定人青岛中商[保险公估理算报告书]的书面质证意见》、2019年7月21日提交的《百果源案件代理词》以及答辩人向法庭提交的各项证据，本次答辩仅就被答辩人所提出的上诉理由，针对性的予以反驳：一、关于答辩人在本次火灾事故中是否存在重大过失行为的问题。根据消防部门的调查，本次火灾原因的最大可能是外来维修人员维修南大库时电焊作业引起，起火的南大仓库系龙口市蓉洋铭钢结构安装有限公司2014年为答辩人所建，由于屋顶雨季漏雨答辩人联系其进行维修，在维修过程中发生火灾，也就是说，最大可能引起火灾的行为主体是外来维修人员，根本不是答辩人自己的员工，更不是什么“投保人、被保险人及其代表”，完全不符合被答辩人保险条款中第八条第一款所规定的“投保人、被保险人和受益人的故意或重大过失行为”的责任免除情形。因此，火灾事故中即使存在所谓的重大过失行为，其行为主体也是外来维修人员，不是答辩人。答辩人联系南大仓库的原建造方对漏雨的屋顶进行维修，是再也正常不过的日常行为，维修方派出什么人员、人员有没有相关技能证书根本不属于答辩人的正常审查范围，任何一个单位和个人都无法注意和预料到，仅仅委托专业维修单位对自己的厂房漏雨进行简单的维修，就会有发生一起火灾事故的危险。保险条款第四十三条第二十款对“重大过失行为”有着明确的定义，即是.“指行为人不但没有遵守法律法规对其较高要求，甚至连人们都应当注意并能注意的一般标准也未达到的行为”，即使被保险人存在着没有遵守安全生产法律法规的行为，也不能构成重大过失行为。被答辩人称龙口市蓉洋铭钢结构安装存限公司没有相关资质，企图指控答辩人非法将维修业务分包给不具备资质的施工公司，但是，该公司事实上明明具有钢结构工程专业承包资质，并且发生火灾的钢结构厂房本身就是该公司于2014年建造的，答辩人联系该公司维修厂房，完全符合建筑行业有关法律法规的规定，不存在任何的过失行为。另外，针对泰山保险二审上诉状中所提出的我方没有办理动火证的问题，我方认为:1、从我方的角度来说，我方仅仅是委托外来维修单位对漏雨的厂房进行维修，并非进行动火作业，根本不存在要去考虑办理动火证的问题，而且，第三方维修单位也并未向我方提出办理电焊动火证的要求；2、维修时我方没有人员在场（没有任何一条法律法规规定委托第三方维修厂房时自己人必须在场，这样简单的维修工程也根本不需要进行监理），根本不知道维修厂房需要动用电焊，即使有人在场，非专业人员也根本不会知道电焊需要办理动火证：3、退一万步说，即使是电焊时没有办理动火证违反了消防安全法规的要求，也构不成泰山保险所称的“重大过失行为”。构成重大过失行为必须满足“连人们都应当注意并能注意的一般标准也未达到的行为”的条件，任何单位和个人委托厂房的原建造单位对漏雨厂房进行维修时，都绝对不会注意和预料到会有发生火灾的可能性，因此，即使没有办理动火证，违反了安全规定，也根本构不成重大过失行为；4、泰山保险的保险条款对于被保险人违反国家有关消防、安全等法律法规的行为后果有着明确的规定，可以参见其一审时提供给法庭的保险条款第23条，被保险人未对保险标的的安全履行应尽责任的，保险人仅仅有权要求增加保险费或者解除合同，无权拒绝赔偿。至于泰山保险上诉状中指责我方“现场缺乏消防器材，亦无其他消防应急设施和方案”，火灾前南大仓库内的消防器材布置完全符合消防安全规定，泰山保险没有任何证据证明南大仓库的消防器材不符合消防安全要求。总之，无论是根据龙口市公安消防大队2017年7月24日出具的《火灾事故认定书》及其所做的事故调查记录，还是被答辩人自己保险条款第四十三条第二十款对“重大过失行为”所做的定义，答辩人在本次火灾事故中均不存在任何重大过失的行为，被答辩人的主张完全不能成立，其理应对答辩人的火灾损失予以赔偿。二、被答辩人《民事上诉状》中认为，一审判决将免赔率视为无效条款属于事实认定错误，并谎称一审法院在一审原告并未就该问题提出抗辩的情况下，自行认定该条款无效，超出当事人主张做出判决，属于程序错误。我国《保险法》第17条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第9条、第11条明确规定，免赔率条款属于免除或者减轻保险人责任的条款，保险人必须在投保单、保险单上做出足以引起投保人注意的提示和明确说明才能对被保险人产生效力，本案中，无论是投保单还是保险单，其中关于免赔率规定的条款跟其它条款的字体没有任何区别，即保险人没有向被保险人做出任何提示，按照《保险法》第17条规定，免赔率对被保险人即不产生效力；其次，被答辩人谎称一审原告并未就该问题提出抗辩，可以去查阅2018年8月15日、2019年7月18日的开庭笔录以及答辩人2019年7月21日提交的《百果源案件代理词》，里面都有答辩人对免赔率条款无效的明确主张；第三，被答辩人声称该免赔率条款已在答辩人以前的多次出险中多次适用，并以此为由声称答辩人己经明知该条款，不需要讲行提示。对此，答辩人认为：首先，被答辩人的这一辩解恰恰己经明确承认其对该免赔备款没有进行提示，其次，进行提示和明确说明是我国《保险法》第17条中明确规定的保险人的义务，无论被保险人是否知晓，保险人都应当进行提示，否则即对被保险人不产生效力。其三，从法律的意义上说，以前的保险理赔案件与本案没有任何关系，法院本应根据我国保险法律的明确规定和本案的事实证据来进行裁决，完全没有必要考虑与本案无关的因素。三、被答辩人认为，一审判决以重置价值认定保险价值，属于事实认定错误。他们自己出具的投保单和保险单，在固定资产的“以何种方式确定保险价值”一栏中，都赫然打印着“出险时的重置价值”字样，这不足以证明他们自己在投保时己经明确确认固定资产的保险价值就是出险时的重置价值吗？在如此确凿的证据面前，他们都予以否认，妄称什么事实认定错误。其次，综合保险法整个55条的这两款规定，很明显，保险双方对保险标的的保险价值有约定的，应按约定作为赔偿计算标准，没有约定的，才能按实际价值作为赔偿计算标准。毫无疑问，本案的投保单和保险单中对于固定资产的保险价值都有着明确的约定，即固定资产的保险价值为其出险时的重置价值，在这种情况下，一审的认定既有明确的法律依据（保险法第55条），也有确凿的事实证据（投保单和保险单），完全合法有据，根本不存在什么事实认定错误。第三，在被答辩人自己提交法庭的保险条款中,其中第43条第27款对重置价值有着明确的定义，即“指替换、重建受损保险标的，以使其达到全新状态而发生的费用，但不包括被保险人进行的任何变更、性能增加或改进所产生的额外费用”，但被答辩人在其上诉理由中，却公然篡改了这一概念，就是将保险条款里的“全新状态”改成了“原始状态”，其目的就是想方设法扣除折旧。第四，如果重置价值评估也要按全新状态下的重置成本扣除折旧，那它跟实际价值有何区别？反正重置价值也扣折旧，实际价值也扣折旧，那你为本案的保险价值到底是重置价值还是实际价值争来争去还有什么意义？又怎么去理解其保险条款中第43条第27款对重置价值是指“全新状态”的定义？答辩人向二审法院强调我方的一贯主张：第一，投保单、保险单中已经明确载明保险双方约定固定资产的保险价值为出险时的重置价值，第二，根据我国《保险法》第55条，应当以约定的保险价值为赔偿计算标准，第三，被答辩人自己保险条款第43条第27款对“重置价值”的定义为“指替换、重建受损保险标的，以使其达到全新犹态而发生的费用”，没有任何理由扣除折旧。四、在本案中，根据被答辩人一审时向法庭提交的投保单和保险单，均明确载明投保标的为两项，一项是固定资产（全部为设备），保险金额为10,453，056.84元，一项是存货，保险金额为27757020.90元，而本案一审判决被答辩人固定资产（设备）赔偿金额为6034080.95元，存货赔偿金额为90329元，无论是固定资产还是存货，均不存在任何所谓赔偿金额超过其保险金额的问题。需要说明的是，被答辩人在上诉状中提出“原被告双方共同认可报废设备”等3类报废设备一审判决金额超过其保险金额，是完全以凭空杜撰出一个所谓的单项设备或单类设备的保险金额为依据的，他们的这一赔付理算方式本身就与他们自己的保险条款规定严重不符。根据被答辩人自己提交的财产综合险条款第三十一条：“保险标的发生保险责任范围内的损失，保险人按以下方式计算赔偿：(一）保险金额等于或高于保险价值时，按实际损失计算贻偿，最高不超过保险价值；（二）保险金额低于保险价值时，按保险金额与保险价值的比例乘以实际损失计算赔偿，最高不超过保险金额：（三）若本保险合同所列标的不止一项时，应分项按照本条约定处理”。根据这一关于赔付理算的条款规定，赔付理算方式应严格按照投保时保险标的的分项进行理算，即保险标的为一项时，就按一项进行赔付理算，保险标的为二项时，就桉二项讲行赔付理算，以此类推。而在本案中，投保单和保险单均明确载明投保标的仅为两项，一项是固定资产，一项是存货，无论是固定资产还是存货，投保时均没有进一步的投保明细清单，对于这一点，被告自己在2018年8月15日的庭审中予以了明确确认。这足以证明，本案中的固定资产和存货均是按大项投保，即本保险合同保险标的仅有两个大项，一项是固定资产，一项是存货，即根本不存在什么单台设备或单类设备的保险合额，因此赔付理算也仅只需分别按固定资产和存货两个大项进行计算赔偿即可，不能对单台设备进行分项赔偿计算，也就是说，对比固定资产（设备）判决赔付金额是否超过其保单保险金额，应该将固定资产（设备）大项的判决金额与其大项保险金额相比较。经核实，被答辩人列表中所称的所谓“原被告双方共同认可报废设备”等三项设备的保险金额事实上为其账面净值，被答辩人这是偷换概念。众所周知，账面净值是财务核算中资产的原值减去按会计标准已计提的累计折旧后的余额，其体现的是设备在财务核算时的价值，并不能等同于设备的实际价值，即使判决金额超过了账面净值，也并不代表答辩人额外得利。而且，其中有11台“原设备厂家检测鉴定报废的设备”，一审法院虽然判决赔付金额为4187639.91元，但同时也判决这些设备由被答辩人收回所有，既然设备已经交给了被答辩人，就更谈不上答辩人“额外得利”。其三，被答辩人声称百果源保单中固定资产实为按账面净值投保，对这一点，答辩人从不否认，我方在2019年7月5日提交的《对鉴定人青岛中商[保险公估理算报告书]的书面质证意见》中已经论述的非常清楚，这是由于投保时保险双方的审查不严造成的，并非保险双方的本意。但是，答辩人认为，即使如此，也不能改变保险双方投保单和保险单中关于保险价值为出险时的重置价值的明确约定，更不能改变我国《保险法》第55条第一款的法律规定。事实上，之所以会出现一审判决金额会超过部分设备的账面净值，正是因为被答辩人在投保单和保险单中没有对比例赔付条款对答辩人进行提示和明确说明，从而导致比例赔付条款无效所造成的。如果被答辩人进行了提示，比例赔付条款有效，那么按重置价值确定的损失金额乘上投保比例，就不可能出现这一情况（参见答辩人2019年7月5日提交法庭的《对鉴定人青岛中商[保险公估理算报告书]的书面质证意见》里面的举例），也就是说，出现这一结果的原因是由于被答辩人自己的错误即没行对比例赔付条款进行提不和明确说明所造成的，这跟一审法院以出险时的重置价值作为保险价值进行损失认定和判决毫无关系。五、被答辩人认为一审判决完全抛开双方明确约定的投保比例，属于法律适用错误。对此，答辩人认为，根据我国《保险法》第17条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二）》第9条、第11条，比例赔付备款同免赔率条款一样，都属于免除或者减轻保险人责仟的条款，保险人必须在投保单、保险单上做出足以引起投保人注意的提示和明确说明才能对被保险人产生效力，本案中，无论是投保单还是保险单，其中关于比例赔付规定的条款跟其它条款的字体没有任何区别，即保险人没有向被保险人做出提示，仅凭这一点，按照《保险法》第17条规定，该比例赔付条款对被保险人即不产生效力，一审判决的法律适用没有任何错误！被答辩人如果主张应按比例赔付和免赔率进行赔付理算，请他们拿出其对答辩人进行提示和明确说明的证据来，不能仅仅一味狡辩保险单中有这个条款规定。再强调一遍，答辩人并未否认保险单中有这两个条款，答辩人只是认为被答辩人没有就这两个条款对答辩人进行提示和明确说明，因此主张这两个条款无效。六、被答辩人认为一审判决将设备判归泰山保险所有，系强令泰山保险购买百果源公司的设备，违反双方的合同约定，没有法律依据，适用法律错误。答辩人认为：一审判决将该11台设备在被答辩人全部赔偿损失的前提下判归泰山保险所有，虽说没有直接明确的法律规定，但也有一定的合理性和依据，根本不能认定为违反双方的合同约定和适用法律错误，理由有三：第一，这11台设备都是已经经过设备原生产厂家及司法鉴定机构青岛中商保险公估有限公司认定己经报废了的设备，只是各方对其设备的残值多少存在争议，根据被答辩人自己提供的财产综合险保险条款第30条：“保险标的遭受损失后，如果有残余价值，应由双方协商处理。如折归被保险人，由双方协商确定其价值，并在保险赔款中扣除”，根据这条规定的字面意思理解，保险标的的残余价值应该是既可以归被保险人所有，也可以归保险人所有，一审判决将这些设备的残值判归被答辩人所有并无不当之处。第二，对于包括该11台在内的设备残值的争议，答辩人已经提供了龙口市公证处的公证书证明其重量共35.28吨，废品回收单位最高出价2750元/吨，残值共97，020元，如果被答辩人不想要，答辩人可以同意归答辩人所有，被答辩人可以在其保险赔款中扣除该97，020元的残值。第三，被答辩人既不同意自己收回设备残值，又不同意答辩人经过公证的设备残值金额，完全是无理取闹。七、被答辩人认为一审判决最为核心的错误是：对于当事人共同委托保险公估公司做出的保险公估理算报告未予采信，是错误认定事实，也是严重的程序错误。首先，青岛中商保险公估有限公司不是当事人双方共同协商一致确定的司法鉴定机构，而是一审法院依职权指定的司法鉴定机构，被答辩人才是错误认定了这一事实。第二，根据我国《民事诉讼法》第63条之规定，包括“鉴定意见”在内的各项民事证据，都必须经查证属实，才能作为认定事实的根据，又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的有关规定》第27条和29条，审判人员有权对鉴定人出具的鉴定意见进行审查，包括鉴定的依据及使用的科学技术手段、对鉴定过程的说明以及鉴定结论等等，对于鉴定结论明显依据不足的以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，人民法院有权准许进行重新鉴定，对于有缺陷的鉴定结论，也可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证隻方法予以解决。根据上述法律规定，司法鉴定人的鉴定结论必须经过当事人的质证和审判人员的查证，才能作为认定事实的根据，人民法院并有权对鉴定人做出的错误及依据明显不足的鉴定结论进行纠正，总之一句话，鉴定人的鉴定结论不具备直接的法律效力，不能直接作为认定事实的根据，也就是最高人民法院一再强调的不能搞“以评代审”，因此，一审法院对鉴定人的鉴定结论进行合理的纠正，完全符合相关法律的规定，根本不存在什么严重的程序错误。第三，在2019年7月18日的庭审中，答辩人分别对本案鉴定人进行了口头质证和书面质证，并提交了充分的证据证明鉴定人的鉴定结论存在着虚构事实、隐瞒真相等严重的缺陷和错误，特别是对于设备残值，答辩人提供了龙口市公证处出具的《公证书》，对鉴定人的设备残值鉴定结论予以了有力的反驳，根据我国《公证法》第36条和《民事诉讼法》第69条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，即公证书的法律效力远远高于鉴定人的鉴定结论，审判人员当然有权经查证后对鉴定人的鉴定结论进行纠正错误和适当调整，事实上，一审法院的纠正还远远不够，对于鉴定人《鉴定意见书》中的很多明显虚构事实、依据不足的错误鉴定结论没有进行彻底纠正。第四，被答辩人指责一审法院对于鉴定人的鉴定结论未予采信，是错误认定事实，也是严重的程序错误，可就是他们自己，在2019年7月18日的庭审质证中，也曾对该鉴定机构的鉴定结论提出了很大的质疑并要求纠正，这一点同答辩人是完全一样的，只不过是立场和方向不同而已，这足可证明，被答辩人认为一审判决未全部采信鉴定结论是错误认定事实和严重的程序错误，理由根本就站不住脚，跟他们自己的行为就自相矛盾。八、被答辩人认为从社会效果来说，保险公司是商业机构，不是公益机构，一审法院在判决时，不能抛开合同，仅以如何对被保险人如何有利进行判断。更不能无视保险行业的基本规则，彻底否认投保比例、免赔率等基本概念，产生不可预料的社会指引效果。保险公司是商业机构，难道就可以将答辩人600多万元的财产损失仅仅评估为1，156，167.82元（这是他们所委托的民太安公估做出的公估结论）？并且在出险后长达一年的时间内不做出任何赔付迫使答辩人不得不起诉？合同中明明规定固定资产的保险价值为出险时的重置价值，为什么他们视而不见还要一再无理狡辩？这到底是谁在抛开合同？我国保险法明确规定投保比例、免赔率等免除或减轻保险人责任的条款，必须经对被保险人进行提示和明确说明才能对被保险人产生效力否则无效，被答辩人为什么至今还在狡辩，这到底是谁在无视保险行业的基本规则？综上，答辩人认为，被答辩人所提出的八条上诉理由，全部是空洞、毫无任何正当法律依据和事实依据的无理狡辩。上诉人百果源公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令泰山财保龙口支公司支付百果源公司保险金6647952.4元；2.依法判令泰山财保龙口支公司支付百果源公司垫付的保险公估费230000元；3.依法判令泰山财保龙口支公司承担本案百果源公司律师费用240000元。4.依法判令泰山财保龙口支公司向百果源公司支付自2018年2月26日起至实际支付之日止因迟延支付保险金所造成的经济损失（按银行同期贷款利率计算）；5.诉讼费由泰山财保龙口支公司承担。百果源公司围绕诉讼请求依法提交了保险单、固定资产明细账，保险费发票、火灾事故认定书、保险公估业务委托协议，公估费发票、诉讼代理合同、保险人和民太安公估公司索赔资料收到条（同朗源公司一案）、民太安公估全部调查记录和现场查勘记录（机器设备和存货）、受损设备原制造厂家检测报告（维修方案）、《保险公估报告》、百果源公司与泰山财保龙口支公司及民太安公估沟通来往函件、现场照片、民太安财产保险公估有限公司公估报告、投保单及与投保标的相关的资产负债表5页、财产综合险条款等证据。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：2016年7月28日，百果源公司在泰山财保龙口支公司处投保财产综合险，其中固定资产保险金额10453056.84元（属固定资产，以出险时的重置价值确定保险价值）、存货保险金额为27757020.9元（属流动资产，以出险时的账面余额确定保险价值），保险期间自2016年8月7日0时起至2017年8月6日24时止。该保单免赔约定：除另有约定外，本保险合同的每次事故绝对免赔额为2000元或损失金额的10%，两者以高者为准。特别约定：1.本保单固定资产按2016年6月份账面原值投保，保险金额10453056.84元；存货按账面原值投保，保额27757020.9元，出险时若保额不足，按保险金额与保险价值的比例赔付。2.出险时被保险人必须提供详细的所有出入库明细账，如被保险人无法提供所有出入明细账保险人有权拒赔，所有出入库明细账不健全的，免赔提高至20%以上。2017年6月27日，百果源公司及朗源股份有限公司仓库发生火灾，过火面积约1900平方米，烧损厂房、X激光机、干燥机、色选机、苹果筐等物品，未造成人员伤亡。该次事故经龙口市公安消防大队出具火灾事故认定书认定：起火时间为2017年6月27日15时35分；起火部位位于屋顶天沟下堆放的苹果筐处；起火原因能够排除雷击、电气火灾、自燃、遗留火种的可能性，不能排除电焊作业焊渣溅落引燃下方苹果筐内泡沫膜引发火灾的可能。事故发生后，泰山财保龙口支公司派员到现场进行了查勘，调取了百果源公司2016年6月固定资产明细、设备损失及物资清单、2016年6月至2017年5月资产负债表、2016年6月至2017年6月存货明细、车间及仓库钢结构建设施工合同、结算报告等，并制作了现场勘查记录及记录明细，对百果源公司相关工作人员作出了现场询问笔录。2017年6月28日，经泰山财保龙口支公司委托，民太安财产保险公估股份有限公司（以下简称民太安公估）接受委托对本次火灾事故损失进行公估，2017年6月28日至2018年5月12日期间，民太安公估派员到现场查勘13次，时间总计34天。民太安公估作出的标明时间为2018年7月2日公估报告书载明：设备损失核定：1.双方都认定为全损的设备（50台）损失金额为139316.15元。核损依据保险损失补偿原则，以设备出险时的实际价值核定损失，设备的重置价值以市场询价确定。计算方法为设备实际价值=重置价值×（设备使用年限-已使用年限）÷设备使用年限×100%。2.被保险人认为全损，公估认为属于部分损失的设备256台，损失金额为693600元。3.双方都认定为部分损失的设备96台，损失金额为257170元。4.不属于保险标的的设备14台。存货损失金额合计66081.67元。本次火灾事故损失金额合计1156167.82元。2018年3月12日，百果源公司与山东川汇保险公估有限公司（以下简称川汇公估）签订保险公估业务委托协议，约定由百果源公司委托川汇公估对本次火灾事故进行保险公估，包括现场查勘、损失评估、残值处理等。2018年5月7日，川汇公估作出公估报告书，该公估报告书公估保险标的包括固定资产（设备）：1.设备厂家已鉴定的设备（95台全损报废，24台鉴定为维修）损失金额为6086724.72元；2.外观观测严重烧损报废的设备（199台）损失金额为952233.17元；3.受损相对较轻可维修的设备（120台）45006.35元，以上固定资产损失金额合计7083964.24元。流动资产（存货）损失金额为141629元。本次火灾事故企业财产净损失为：各项财产损失7225593.23元-报废设备残值577640.84元=6647952.40元。百果源公司支出公估费230000元。2018年7月19日，百果源公司诉至一审法院。还查明：泰山财产保险股份有限公司财产综合险条款（2011版）第五条，在保险期间内，由于下列原因造成保险标的损失，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿：（一）火灾、爆炸。……。前款原因造成的保险事故发生时，为抢救保险标的或纺织灾害蔓延，采取必要的、合理的措施而造成保险标的的损失，保险人按照本保险合同的约定也负责赔偿。第八条，下列原因造成的损失、费用，保险人不负责赔偿：（一）投保人、被保险人及其代表的故意或重大过失行为。第九条，下列损失、费用，保险人也不负责赔偿：（一）保险标的遭受保险事故引起的各种间接损失；（四）本保险合同中载明的免赔额或按保险合同中载明的免赔率计算的免赔额。第十条，其他不属于本保险合同责任范围内的损失和费用，保险人不负责赔偿。第十一条，保险标的的保险价值可以为出险时的重置价值，出险时的账面余额，出险时的市场价值或其他价值，由投保人与保险人协商确定，并在本保险合同中载明。第十二条，保险金额由投保人参照保险价值自行确定，并在保险合同中载明，保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保险费。第十三条，免赔额（率）由投保人与保险人在订立保险合同时协商确定，并在保险合同中载明。第三十条，保险标的遭受损失后，如果有残余价值，应由双方协商处理。如折归被保险人，由双方确定其价值，并在保险赔款中扣除。第三十一条，保险标的发生保险责任范围内的损失，保险人按以下方式计算赔偿：（一）保险金额等于或高于保险价值时，按实际损失计算赔偿，最高不超过保险价值。（二）保险金额低于保险价值时，按保险金额与保险价值的比例乘以实际损失计算赔偿，最高不超过保险金额。第三十二条，保险标的的保险金额大于或等于其保险价值时，被保险人为防止或减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，在保险标的损失赔偿金额之外另行计算，最高不超过被施救保险标的的保险价值。保险标的的保险金额小于其保险价值时，上述费用按被施救保险标的的保险金额与其保险价值的比例在保险标的损失赔偿金额之外另行计算，最高不超过被施救保险标的的保险金额。被施救的财产中，含有苯保险合同未承保财产的，按被施救保险标的的保险价值与全部被施救财产价值的比例分摊施救费用。第三十三条，每次事故保险人的赔偿金额为根据第三十一条、第三十二条约定计算的金额扣除每次事故免赔额后的金额，或者为根据第三十一条、第三十二条约定计算的金额扣除该金额与免赔率乘积后的金额。释义第四十三条，（一）火灾：在时间或空间上失去控制的燃烧所造成的灾害。构成本保险的火灾责任必须同时具备以下三个条件：1.有燃烧现象，即有热有光有火焰；2.偶然、意外发生的燃烧；3.燃烧失去控制并由蔓延扩大的趋势。因此，仅有燃烧现象并不等于构成本保险中的火灾责任。在生产中、生活中有目的用火，如为了防疫而焚毁沾污的衣物，点火烧荒等属于正常燃烧，不同于火灾责任。电机、电器、电气设备因使用过度、超电压、碰线、弧花、漏电、自身发热所造成的本身损毁，不属于火灾责任。但如果发生了燃烧并失去控制蔓延扩大、才构成火灾责任，并对电机、电器、电气设备本身的损失负责赔偿。（十九）意外事故：指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失的突发性事件，包括火灾和爆炸。（二十）重大过失行为：指行为人不但没有遵守法律规范对其较高要求，甚至连人们都应当注意并能注意的一般标准也未达到的行为。（二十七）重置价值：指替换、重建受损保险标的，以使其达到全新状态而发生的费用，但不包括被保险人进行的任何变更、性能增加和改进所产生的额外费用。诉讼中，百果源公司申请先予执行，一审法院未准许。经泰山财保龙口支公司申请，一审法院依法调取了龙口市公安消防大队对朗源股份有限公司、烟台百果源有限公司2017年6月27日火灾事故的询问笔录、火灾现场勘查笔录、现场照片、提取物证清单，该组证据经原泰山财保龙口支公司质证，对其真实性双方均无异议。泰山财保龙口支公司质证认为：通过对消防的询问笔录可知，与火灾发生可能具有直接因果关系的本次施工，未办理动火审批，施工人员不具有焊工证，并且现场没有任何消防设施。根据防雨、防漏工作要求，对裂缝的维修方式包括注胶和焊接，这需要动用明火，但百果源公司既没有审查和办理动火证，也没有核实施工人员是否具备焊工作业许可，更没有为施工提供配套的防火灭火设施。并且施工现场百果源公司没有安排任何工作人员进行监督和检查，因此百果源公司对于火灾事故的发生以及火灾造成的损失具有重大过失，根据保险条款约定，泰山财保龙口支公司对因百果源公司存在重大过失发生火灾而造成的损失不承担保险责任。如果百果源公司对于上述消防机关调查确认的已经存在的重大过失事实不认可，应当就其动火证、焊工作业许可等事实承担举证责任。百果源公司质证认为：第一，该火灾认定书并没有完全确定火灾原因，而且只是具备最大可能是由于外来房屋维修作业人员在对厂房进行维修时，电焊作业焊渣溅落引燃下方苹果筐内泡沫膜引发火灾。根据这一认定，引发火灾的主体不是百果源公司，而是外来维修人员，百果源公司委托外来人员对房屋进行维修并不构成重大过失。第二，泰山财保龙口支公司向法庭提交的保险条款有明确的重大过失行为的定义，第43条第20款重大过失行为的定义为：行为人不但没有遵守法律法规对其较高要求，甚至连人们都应当注意并能注意的一般标准也未达到的行为。即使行为人存在没有遵守法律法规的要求，比如违反了某些安全制度方面的规定，也并不必然构成重大过失的行为，只有行为人的过失达到连普通人都能注意和预见，但行为人却没有注意和预见的行为，才能构成重大过失行为。所以，百果源公司在本案中不存在重大过失。第三，泰山财保龙口支公司称保险条款中第8条第一款有投保人、被保险人及其代表的故意或重大过失行为。根据该条款，作出这一重大过失行为的主体是被保险人、投保人及其代表。在保险理论与实践中，早已达成明确的共识，被保险人的代表一般是指单位的法人代表、董事长、副董事长、总经理等高管人员，并不包括一般职员。综上，无论从行为的主体还是行为本身，百果源公司都不存在任何重大过失行为。泰山财保龙口支公司对川汇公估作出的公估报告书不予认可，申请对百果源公司提出的保险标的损失及理赔金额重新公估。2018年10月16日，一审法院委托青岛中商保险公估有限公司对烟台百果源有限公司2017年6月27日火灾案财产损失进行公估。2019年4月30日，青岛中商保险公估有限公司作出鉴定意见书及理算报告，鉴定意见书鉴定意见为：原值定损合计6305185.49元，残值金额1437067.51元（存货定损90329.65），原值净损失4868118元；账面净值核损5512505.14元，残值金额1223827.32元（存货定损90329.65），净值净损失为4306627.91元。该鉴定意见书载明，机器设备部分：1.原泰山财保龙口支公司双方认可报废的设备50台原值定损为168250.85元，残值为16825.09元，原值净损失为151425.77元；设备净值定损为142051.21元，残值为14250.12元，净值净损失为127846.09元。2.经鉴定人调解原泰山财保龙口支公司双方现场达成一致的设备113台损失金额合计27900元。3.百果源公司已经维修的设备122台原值定损为331234.26元，残值为12731.5元，原值净损失为318502.76元；未维修设备原值损失金额186420.12元，残值7196.52元，原值净损失金额179223.60元。4.经过设备厂家检测鉴定的设备账面原值损失金额4187639.91元，设备残值1256291.97元，原值净损失为2931347.94元，账面净值损失3508804.05元，设备残值1052641.22元，账面净值净损失金额为2456162.83元。5.其余设备损失设备账面原值损失金额446223.90元，设备残值42827.08元，原值净损失为403396.83元，账面净值损失358576.15元，设备残值35857.61元，账面净值净损失金额为340671.53元。存货损失金额141629元，经损失金额为90329.65元。除云南松子仁（A级）按100%损失计算外，其余存货鉴定人认为，该受损塑料包装物未在火灾中烧毁，根据新旧动能转换理论，按全损处理不当，鉴定人认为其损失程度为50%。本次火灾事故损失合计原值定损金额为6305185.49元，残值1437067.51元，原值净损失为4868118元；账面净值核损为5512505.14元，残值金额1223827.32元，净值净损失为4306627.91元。青岛中商保险公估有限公司出具的烟台百果源有限公司2017年6月17日火灾案财产损失保险公估理算报告书中载明：存货保险理算金额为81296.69元，机器设备保险理算金额为3488897.39元，理算金额合计3570194.08元。理算金额：1.免赔金额根据保单约定：“除另有约定外，本保险合同的每次事故绝对免赔为2000元或损失金额的10%，两者以高者为准。”2.投保比例，根据保单载明信息：固定资产保险金额为出险时重置价值，存货保险价值为出险时账面余额。其中存货投保比例为100%；设备投保比例，由于出险设备购入时间距出险时间较短，且同类设备市场价格较为稳定，其账面原值可视为出险时重置价值。3.故存货理算金额为（损失金额2127117.12元-残值0元）×投保比例100%×（1-免赔率20%）=81296.69元，机器设备理算金额为3488897.39元，理算金额合计3570194.08元。该公估报告经原泰山财保龙口支公司质证，均提出了质证意见，一审法院将原泰山财保龙口支公司对该评估结论争议的焦点总结为：设备残值计算是否合理、公估价格是否合理。经百果源公司申请，中商公估指派鉴定人员彭向东、杨超到庭接受了质询，鉴定人员出庭费2000元，由百果源公司预交。公估费533500元，由泰山财保龙口支公司预交。青岛中商保险公估有限公司应一审法院要求向一审法院出具的情况说明载明：一、对《朗源股份有限公司2017.6.27火灾案财产鉴定意见书》中存在瑕疵的说明。关于该意见书中“包材总数两千万个”确是鉴定人在出具该鉴定意见书时，将百万个打成千万个，但结果不是按照千万个进行数量确定的，而是按2501779.76个确定数量的，所以不影响该项目在本意见书中的鉴定评估结果。二、对朗源股份有限公司2017.6.27火灾案财产损失鉴定意见书、保险理算报告书、烟台百果源有限公司2017.6.27火灾案财产损失鉴定意见书、保险理算报告书是否需要修改的说明：以上两个鉴定意见书和报告书历经相关鉴定人和某人的广泛收集鉴定材料、多次反复对鉴定材料进行鉴别和判断、并进行现场查勘等取证过程。最终出具以上两个鉴定意见书和报告书，除了《朗源股份有限公司2017.6.27火灾案财产损失鉴定意见书》中存在瑕疵（即包材两千万个的问题）需要说明以外，其余没有需要重新阐述和修改结果的必要。特此说明。一审法院认为：百果源公司将其所有的固定资产及流动资产在泰山财保龙口支公司处投保财产综合险，并支付了保险费，泰山财保龙口支公司签发了保险单，保险合同依法成立并生效，一审法院予以确认。本案中争议较多，一审法院将分点论述，首先第一点，本次火灾事故是否属于保险责任。泰山财保龙口支公司辩称龙口市公安消防大队作出的火灾事故认定书载明，不能排除电焊作业焊渣溅落引燃下方苹果筐内泡沫膜引发火灾的可能。通过民太安公估公司查勘和调查，百果源公司在进行维修作业时使用电焊，没有开具动火作业的证明，也没有现场人员监督，有可能存在动火作业时的重大过失，故不能承担赔付保险金的责任。一审法院认为，龙口市公安消防大队在火灾认定书中载明不能排除电焊作业焊渣溅落引燃下方苹果筐内泡沫膜引发火灾的可能，并没有做出明确认定，根据一审法院调取的消防大队的询问笔录、火灾现场勘验笔录及其他物证等资料，亦不能认定本次火灾事故发生的直接原因。泰山财保龙口支公司辩称百果源公司在本次事故中的管理不善、监督不严构成重大过失，但未能提交有效证据证明，亦与保险条款中重大过失的释义不相符，故对泰山财保龙口支公司该抗辩主张，一审法院不予支持。第二点，百果源公司在本次事故中的损失应否扣除10%的免赔额。根据保险合同免赔约定，本保险合同的每次事故绝对免赔额为人民币2000元或损失金额的10%，两者以高者为准。一审法院认为，该条款加重了被保险人的负担，减轻了保险人的责任，属于免责条款。对于免责条款，保险人应在投保时向投保人履行提示和说明义务，该条款未进行加粗、加黑或足以引起投保人注意的标识，应视为保险人未履行提示义务，故该条款对百果源公司不产生效力。第三点，本案保险标的的损失金额应按重置价值还是实际价值计算。根据保险单约定，固定资产按2016年6月份账面原值投保，保险金额10453056.84元；存货按账面原值投保，保额27757020.9元，出险时若保额不足，按保险金额与保险价值的比例赔付。根据中商公估出具的烟台百果源有限公司2017.6.27火灾案财产损失保险公估理算报告书记载，存货投保比例为100%，机器设备账面原值可视为出险时重置价值。第四点，中商公估鉴定意见书中对设备的残值计算是否合理。百果源公司称其在公证处对报废设备的残值进行称重，并由数家废品回收单位对设备残值进行报价竞价，主张以竞价价格确定设备残值。百果源公司该行为不符合司法鉴定程序的规定，同时也缺乏参考价值。标的物残值的市场价值受买受人、交易地点、市场供需关系等因素的影响，不能作为标的物残值的定价依据。中商公估在鉴定意见书中载明：那些价值高昂、技术复杂的进口设备，虽经我方多次在南京等各地请教有关这些设备的技术专家，仍然难以找到能够对这些设备进行检测鉴定的人员和方法，故确定该11台设备的残值率为30%。对此，一审法院认为对于经过设备原厂家检测鉴定的资产编号为02010010的X光分选机1台、02010042的瓜子干燥机1台、02010048的色选机1台、02010013的S+S金属探测器2台、02010012的去石机1台、02010076的激光分选机1台、02010023的安科牌数字化色选机1台、02010075的胶辊脱皮机1台、02010004的脱红衣机1台、02010066的胶辊脱皮机1台共计11台设备，中商公估公估认为该11台设备构成全损，一审法院予以确认，对于该11台设备的残值价格百果源公司认为青岛中商保险公估有限公司定价过高，泰山财保龙口支公司则无异议，一审法院酌定由泰山财保龙口支公司全额赔付该11台设备损失，设备残值归泰山财保龙口支公司所有。第五点，泰山财保龙口支公司辩称资产编号为02010051、02010049、02010050的输送机及部分塑料布上有落尘的设备不构成全损，泰山财保龙口支公司主张应按民太安核损的42.5万元，理算金额为360036.98元。中商公估多理算出的金额差额为1766911.46元，该部分应自中商公估理算总金额3570194.08元中扣除。一审法院委托的中商公估公司具备专业性的鉴定资质，泰山财保龙口支公司未能提交证明该部分设备不足以构成全损或公估数额过高的有效证据，对泰山财保龙口支公司该抗辩主张，一审法院不予支持。对于中商公估对2017年6月27日烟台百果源有限公司火灾事故的其余损失公估意见，一审法院均予以采纳。综合保险单来看，双方当事人已明确在保险单中确定固定资产及在建工程以出险时的重置价值确定保险价值。故，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准，泰山财保龙口支公司主张理算保险金，一审法院不予支持。百果源公司将其所有的固定资产（设备）、流动资产（存货）在泰山财保龙口支公司处投保了财产综合险，2017年6月27日百果源公司处发生的火灾事故造成百果源公司保险标的受损，根据青岛中商保险公估有限公司作出鉴定意见书计算，原值定损金额为6305185.49元，其他残值180775.54元，原值净损失为6124409.95元。本次火灾事故中百果源公司各项损失金额合计6124409.95元，应由泰山财保龙口支公司在财产综合险保险限额内理赔给百果源公司。公估费是为了查明百果源公司保险标的损失程度而支出的必要的合理的费用，应由作为保险人的泰山财保龙口支公司承担。百果源公司委托的川汇公估作出的公估报告，已由一审法院委托的青岛中商保险公估有限公司作出的公估报告所替代，百果源公司委托公估而支出的公估费，应由百果源公司自行承担。百果源公司主张的律师费240000元，要求泰山财保龙口支公司承担无法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国保险法》第二十三条规定：保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人，对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或受益人因此受到的损失。任何单位和个人不得非法干预保险人履行赔偿或者给付保险金的义务，也不得限制被保险人或者受益人取得保险金的权利。本案中，百果源公司起诉时，百果源公司承认泰山财保龙口支公司对本次火灾事故损失尚未作出核定，百果源公司主张自交付理赔资料之日起要求泰山财保龙口支公司承担利息，一审法院不予支持。泰山财保龙口支公司应自百果源公司起诉之日起至给付保险金之日止，应付保险金按银行同期贷款利率承担利息。鉴于本案事实，依据《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第二十三条、第五十五条、第六十四条之规定，判决：一、泰山财保龙口支公司泰山财产保险股份有限公司烟台市龙口支公司于判决生效后十日内给付百果源公司烟台百果源有限公司保险金6124409.95元及利息（自2018年7月19日起至给付保险金之日止，按银行同期贷款利率计算）。二、百果源公司烟台百果源有限公司于判决生效后十日内向泰山财保龙口支公司泰山财产保险股份有限公司烟台市龙口支公司交付资产编号为02010010的X光分选机1台、02010042的瓜子干燥机1台、02010048的色选机1台、02010013的S+S金属探测器2台、02010012的去石机1台、02010076的激光分选机1台、02010023的安科牌数字化色选机1台、02010075的胶辊脱皮机1台、02010004的脱红衣机1台、02010066的胶辊脱皮机1台共计11台设备（由泰山财保龙口支公司自提）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱之义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回百果源公司的其他诉讼请求。公估费533500元，由泰山财保龙口支公司承担。出庭费2000元，由百果源公司承担。案件受理费61626元，由百果源公司承担6955元，由泰山财保龙口支公司承担54671元。二审审理中，上诉人百果源公司提供了2019年3月3日，鉴定人青岛中商保险公估有限公司毕福岩、张念永同百果源公司之间的谈话录音，这个录音中，鉴定人明确承认百果源公司所委托的山东川汇保险公估有限公司所评估的朗源、百果源损失共2244万非常准确，而且鉴定人明某示要他们实实在在的评估损失不可能，必须要压低几百万的损失，百果源公司必须要亏一点。上诉人泰山财保龙口支公司经质证后认为，对其录音证据的真实性不认可，因没有我方人员参与，我方无法落实真实性，也无法核实。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，上诉人百果源公司向上诉人泰山财保龙口支公司投保了财产综合险并依约缴纳了保费，泰山财保龙口支公司也向百果源公司出具了《财产综合险保险单》，双方之间保险合同关系成立并生效，均应依约享有权利、承担义务。上诉人百果源公司不服一审判决理由主要有三方面，一是百果源公司主张的216796.70元的维修费用应否支持；二是迟延赔付保险金所产生的利息应从何时计算；三是百果源公司委托律师和公估公司的费用应否由泰山财保龙口支公司承担。关于扣除216796.70元的维修费用的问题，在一审开庭审理时，上诉人百果源公司就向出庭接受质询的鉴定人提出过，鉴定人对此给予解答，其内容为“不能因为一些设备没有维修就不给损失进行定损，因此参考一部分维修设备的费用和将要维修的设备费用，给原告这次火灾造成的损失进行鉴定。因为我们要求维修合同、维修明细、打款凭证证据不足，同时参考损失的实际情况，作出了本鉴定意见书的鉴定意见”。关于设备没有完全根据厂家检测报告作为本次鉴定意见，鉴定人对相关理由也予以回答，对该问题一审法院采信了鉴定人的鉴定意见并无不当，上诉人百果源公司要求对该鉴定意见予以纠正证据和理由不足，本院不予支持。关于迟延赔付保险金所产生的利息问题。保险事故发生后，上诉人泰山财保龙口支公司在接到百果源公司报案后，第一时间赶到火灾现场进行查看，其后不久就委托民太安财产保险公估股份有限公司负责涉案火灾的现场取证和损失评估。由于对核损的价格的争议，百果源公司又另行委托山东川汇保险公估有限公司对本次事故进行评估。由于上诉人百果源公司一些进口设备在火灾中也受到损失，客观方面也增加了公估核损的难度。一审法院法院根据本案查明的事实，综合各方面因素，判决泰山财保龙口支公司自百果源起诉之日向其支付迟延赔付保险金所产生的利息，符合本案的基本事实。关于律师费和公估费的承担问题。我国没有实施强制代理制度，聘请律师是当事人自由选择的权利，不是基本需要，要求败诉方承担律师代理费用必须以法律法规的明确规定为依据。在本案财产保险合同中对此没有明确规定，律师代理费不属于被保险人受到的损失，故上诉人百果源公司主张的律师费用，本院不予支持。本案上诉人百果源公司单方委托山东川汇公估保险有限公司进行财产损失评估，事实上侵害了上诉人泰山财保龙口支公司的知情权、参与权，其评估结论在程序上缺乏公开、公正。在本案一审审理中，泰山财保龙口支公司重新申请评估，由一审法院指定鉴定机构，其所出具的鉴定报告，在程序上系双方共同协商并参与的结果，程序上具有正当性，内容上具有客观性，一审法院采用该评估结论并作出判决，符合法律的规定和本案的事实。因此，上诉人百果源公司要求泰山财保龙口支公司承担公估费，依据不足，本院不予支持。上诉人泰山财保龙口支公司不服一审判决的主要理由有以下几方面，一是其主张百果源公司存在重大过失，泰山保险不应承担保险责任；二是一审判决将免赔率视为无效条款并抛开双方明确约定的投保比例是错误的；三是一审判决以重置价值认定保险价值，并且按照重置价判决已超过保单保险金额，属于认定事实错误；四是一审判决将设备归泰山保险所有，违反法律规定，适用法律错误。关于百果源公司是否在涉案水灾中存在重大过失，泰山财保龙口支公司应否免责的问题。从本案已查明的事实可以认定，消防部门认定本次火灾的原因最大可能是外来维修人员维修仓库电焊作业引起。上诉人百果源公司在此次火灾事故中的所为，构不成保险条款的约定的重大过失行为，其对此的答辩意见符合本案的事实，而且施工的龙口市蓉洋铭钢结构安装存限公司具备相关资质，该厂房就是该公司承建。另外，在百果源公司起诉之前，泰山财保龙口支公司并未主张涉案火灾其应当免责，不应当赔偿，反而委托的公估公司对火灾损失进行调查核损。故上诉人泰山财保龙口支公司主张免责的理由，缺乏合同依据和事实证据，本院不予支持。关于免赔率和投保比例问题。上诉人泰山财保龙口支公司未在涉案保险条款中采用字体加粗、加大或者颜色相异的方式对比例赔付、免赔率等条款进行提示，或对相关条款单独印刷并附投保人声明。一审认定上诉人泰山财保龙口支公司未依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定就比例赔付、免赔率等免除或减轻其责任的条款向上诉人百果源公司履行提示和明确说明义务，符合本案的事实，上述条款对上诉人百果源公司不产生效力。尽管之前订立保险合同对免赔率等条款进行了履行，但仅对本次合同有效，任何保险人以相同免责条款再订立保险合同，仍需进行提示和明确说明，并不能当然推定上诉人百果源公司已经知道或者应当知道该免责条款和赔付比例条款的具体含义和法律后果。关于一审判决以重置价值认定保险价值的问题。从上诉人泰山财保龙口支公司一审提交的投保单和保险单中，对出险时以何种方式确定保险价值明确载明为“出险时的重置价值”。而且泰山财保龙口支公司提交的保险条款中，对重置价值也有明确的定义。因为双方对重置价值有着明确的约定，应适用《保险法》第55条第一款的规定：“投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准”。综上所述，上诉人百果源公司、泰山财保龙口支公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65339元，由上诉人烟台百果源有限公司负担10668元，上诉人泰山财产保险股份有限公司烟台市龙口支公司负担54671元。本判决为终审判决。审判长  张建庆审判员  陈日文审判员  赵秀红二〇二〇年四月十七日书记员  孙小倩