浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0523民初2151号 原告：湖州市第二建设工程有限公司，住所地湖州市环城东路457号，统一社会信用代码91330500719549950C。 法定代表人：张明良。 委托诉讼代理人：汤小民，浙江百易律师事务所律师。 被告：湖州卓瑞化工科技有限公司，住所地安吉县天子湖现代工业园，统一社会信用代码91330523565850555Q。 法定代表人：唐建雄。 委托诉讼代理人：陈石，浙江浦源律师事务所律师。 原告湖州市第二建设工程有限公司（以下简称“二建公司”）与被告湖州卓瑞化工科技有限公司（以下简称“卓瑞公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案受理。张引保于2019年10月29日申请作为第三人参加本案诉讼，本院予以准许，后其于2020年1月7日申请撤诉，本院另行制作裁定予以准许。本院依法适用简易程序于2020年1月15日公开开庭进行了审理，二建公司法定代表人张明良的委托诉讼代理人汤小民，卓瑞公司法定代表人唐建雄的委托诉讼代理人陈石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二建公司向本院提出诉讼请求：1.卓瑞公司返还履约保证金300万元并赔偿逾期利息损失（其中150万元自2015年3月1日起按年利率4.75%计算至2019年2月19日为287177.08元，剩余150万元自2018年9月7日起按年利率4.35%计算至2019年2月19日为29906.25元，自2019年2月20日起以300万元为基数按年利率4.35%计算至款清之日止）；2.卓瑞公司支付工程款14469993.95元及违约金（自2018年12月20日起按年利率5.655%计算至款清之日止），后当庭变更为卓瑞公司支付工程款13114482.95元及违约金（自2018年12月20日起按年利率5.655%计算至款清之日止）；3.确认二建公司就上述第2项诉请款项对施工的新建厂房工程享有建设工程优先受偿权；4.本案诉讼费由卓瑞公司承担。事实与理由：2014年6月20日，二建公司与卓瑞公司签订《建设工程施工合同》，约定由二建公司承建卓瑞公司发包的新建厂房工程；该工程履约保证金为300万元，工程结构结顶后7天内返还150万元，竣工验收合格10天内返还150万元；暂定合同价为2500万元，最终以实际结算为准，工程按形象进度款付款。合同对工程概况、工期、违约责任等进行了详细约定。该工程于2014年7月15日开工，2015年2月工程结构结顶，因卓瑞公司未按约定支付工程进度款，且另行分包的消防等工程均未能如期完工，致使工程至2018年8月27日才竣工验收。卓瑞公司在工程结构结顶和竣工验收合格后均未能按约退还保证金。2018年9月5日，二建公司将工程结算书交付卓瑞公司。根据合同约定，卓瑞公司应在收到二建公司决算后，委托审计部门审核，并在三个月内完成审计工作，经双方签字盖章后作为竣工付款依据，逾期视为认可，卓瑞公司应在结算审计完成后14天内支付工程款。但卓瑞公司未能按约履行审核义务，应视为其对工程决算认可。卓瑞公司未支付工程款，二建公司多次催讨无果，故诉至法院。 卓瑞公司答辩称：1.案涉建设工程施工合同签订前，二建公司与案外人张引保达成协议，由张引保以二建公司名义承接案涉工程，属无资质的实际施工人借用有资质的企业名义进行施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，二建公司与卓瑞公司签订的建设工程施工合同无效。2.案涉建设工程施工合同无效后，二建公司主张按送审价结算工程价款，无事实和法律依据。首先，其援引的该合同第14.2条系违约条款即对发包人的惩罚性条款，合同无效情况下，该条款也无效。其次，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条第三项“要尊重合同中关于工程价款结算方法、标准的约定”之规定，司法解释中的“参照合同约定”应是指参照合同中关于“工程价款结算方法和标准的约定”，并非全文参照无效合同中任一条款约定。再者，若合同无效，仍参照该“违约惩罚性条款”进行结算，等于变相支持承包人在合同无效情况下获取与合同有效情况同等利益。综上，本案工程价款应参照涉案合同第12条约定进行计算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二建公司提交的建设工程施工合同、交通银行回执和收据、开工报告审批表、工程竣工验收意见书、工程决算书、签收单、情况说明、结构实体检测结果评定报告、中间结构验收记录，卓瑞公司提交的内部施工承包协议、张引保身份证明、卓瑞公司代二建公司支付部分工程材料款明细以及汇总表，双方当事人对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据作如下认定： 1.告知函，卓瑞公司据此证明案涉工程系张引保挂靠在二建公司处施工，二建公司并非实际施工人，以及张引保要求卓瑞公司与其结算，不得与二建公司结算的事实；二建公司质证对真实性有异议，认为张引保于2019年7月18日出具情况说明一份，应以该份说明为准。本院认为，即便案涉建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故告知函和情况说明与本案不具有关联性。 2.付款明细，卓瑞公司据此证明其在案涉工程施工过程中支付给实际施工人张引保3594300元的事实；二建公司质证对关联性有异议。本院认为，卓瑞公司所举证据无法证明该款项系其为案涉工程垫付，二建公司亦不予认可，故对其关联性本院不予认定。 经审理，本院认定本案事实如下： 2014年5月4日，二建公司（甲方）与张引保（乙方）签订《内部施工承包协议》一份，双方约定：1.甲方将卓瑞公司新建厂区工程发包给乙方。2.甲方与业主签订的施工协议，由乙方实施施工协议的权利和义务，乙方对工程的质量、进度、经济效益、安全负全部责任，包括履行竣工保修义务。3.甲方协助乙方及时完成一切施工手续，上缴有关部门的各种费用均由乙方负担。工程款支付金额和时间原则上根据业主工程款实际到位情况。甲方在收到业主的工程款后5天内拨付给乙方（扣除税金及乙方负担的费用），上交公司工程费率按决算总造价的9%（以工程最终结算面为准）。4.工程根据招投标承诺向业主交纳的保证金由乙方交纳到甲方指定账户后甲方交纳至建设单位，保证金不计利息。工程完工无质量、安全事故等违约行为业主退回甲方后全额返还。如乙方资金困难经双方协商需要甲方先行垫付或乙方向甲方借支则按月息1.8%，在甲方每次工程款到位后按比例扣除。5.乙方工程成本实行报账制，财务归甲方公司财务核算部核算，其费用形成必须据于税务发票。每次取工程款时必须提供相应金额的材料发票和人工工资造册表，民工工资比例不大于25%，其余均用正规的材料发票。 2014年6月20日，二建公司与卓瑞公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：1.卓瑞公司将新建厂房工程交与二建公司承建，工程内容为办公楼、研发楼、车间及构筑物等，总建筑面积23299.36㎡。2.计划开工日期为2014年7月15日，计划竣工日期为2015年7月14日，合同价暂定为2500万元。专用合同条款约定：1.在合同签订前以现金或银行转账形式向发包人提交履约保证金300万元，结构结顶后7天内返还150万元，竣工验收合格10天内返还150万。2.付款周期按形象进度付款。发包人逾期支付进度款的按同期同类银行贷款利率上浮30%支付违约金。3.竣工结算审核。发包人收到承包人结算书三个月内完成结算审核工作。发包人在结算审计完成后14天内完成竣工付款。关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序：发包人收到承包人决算后委托审计部门审核并在三个月内完成审计工作，经双方确认签字盖章后作为竣工付款依据，逾期视为认可。4.缺陷责任期为自实际竣工日期起2年，扣留5%的结算总价款作为质量保证金。缺陷责任期满一年后14天内返还质量保证金总额的60%，缺陷责任期满二年后14天内返还40%的质量保证金。5.因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：由发包人承担增加的费用和延误的工期（工期按拖欠工程款金额除以合同价乘以合同工期），同时支付承包人同期同类银行贷款利率上浮30%的违约金。 该工程于2014年7月15日开工，2015年1月22日甲苯磺酰氯车间中间结构结顶验收通过，2018年8月27日案涉工程竣工验收合格。2018年9月5日，二建公司将案涉工程结算书二份交与卓瑞公司。当日，卓瑞公司出具签收单一份。案涉工程结算书中载明，安装工程结算价为1905953.95元，厂区土建工程造价为33064040元，合计为34969993.95元。后双方就案涉工程发生争议，二建公司于2019年2月22日向本院提起诉讼。 二建公司分别于2014年5月5日、5月7日、5月28日向卓瑞公司转账支付履约保证金共计300万元。卓瑞公司支付二建公司工程款2050万元，垫付工程款135.5511万元，合计支付工程款21855511元。 本案的争议焦点为： 一、二建公司与卓瑞公司签订的建设工程施工合同的效力问题。 卓瑞公司称案涉建设工程施工合同系没有资质的实际施工人张引保借用二建公司名义签订的，该合同当属无效；二建公司称其与实际施工人张引保系企业内部承包关系，并非借用资质的挂靠关系。本院认为，借用资质的挂靠主要表现为挂靠人无从事建筑活动的主体资格，或虽有从事建筑活动的主体资格但不具有待建工程项目所要求的资质等级，挂靠人自主经营、自负盈亏，挂靠人向被挂靠人上缴管理费，以被挂靠人的名义对外活动。本案中，二建公司与张引保签订协议，双方约定由张引保实施施工协议的权利和义务，并对工程的质量、进度、经济效益、安全负全部责任，张引保向二建公司交纳一定比例的管理费，上缴有关部门的各种费用、在招投标过程中需要缴纳的保证金由张引保负责筹措并以二建公司名义缴纳，张引保每次取工程款时必须提供人工工资造册表。以上协议内容表明，张引保对案涉工程自筹资金、自主经营、自负盈亏，自行负担员工工资。在该协议签订后，二建公司与卓瑞公司签订建设工程施工合同。另，张引保申请作为第三人参与诉讼时自认借用资质挂靠二建公司承建案涉工程。二建公司也未提交证据证明其与张引保之间系内部承包关系。综上，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，二建公司与张引保签订的内部承包协议名为内部承包，实为借用资质的挂靠协议，案涉建设工程施工合同系没有资质的实际施工人张引保借用二建公司名义签订，故案涉建设工程施工合同无效。 二、案涉建设工程施工合同无效后如何结算的问题。 二建公司主张案涉建设工程施工合同无效后仍应依据合同中“关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序：发包人收到承包人决算后委托审计部门审核并在三个月内完成审计工作，经双方签字盖章后作为竣工付款依据，逾期视为认可”之约定按送审价结算工程款；卓瑞公司辩称该约定系违约条款而非结算条款，因案涉合同无效导致该条款无效，故应按审计价进行结算。本院认为，违约条款是合同中对当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担相应民事责任的约定，但案涉合同中该条款系双方当事人对工程款结算依据的选择，是当事人意思自治的体现。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中双方当事人选择“默示条款”作为一种结算依据，卓瑞公司也未提交证据证明其在合同约定的期限内对二建公司的决算文件提出异议、不予认可、要求补充结算资料或二建公司的决算价大幅超过审计的结算价，故本院认为应参照该条款结算案涉工程款，案涉工程结算造价为34969993.95元。关于案涉建设工程质量保证金是否应予暂扣的问题。本院认为，建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任，现合同约定退还质量保证金条件未成就，故暂行扣留质量保证金1748499.7元，待满足合同约定条件后，卓瑞公司再行支付。 综上，本案中无资质的实际施工人张引保借用二建公司资质与卓瑞公司签订的建设工程施工合同无效，但案涉工程已竣工验收，案涉工程结算造价为34969993.95元，扣除卓瑞公司已支付的工程款21855511元、暂留质量保证金1748499.7元后，卓瑞公司尚需支付工程款11365983.25元。二建公司主张工程价款优先受偿，符合法律规定，在欠付工程款金额范围内予以支持。因案涉合同无效，合同中关于履约保证金返还时间和未按约定支付工程款的违约责任的约定自然无效，卓瑞公司依据该无效合同取得的履约保证金应当予以返还，合同中未对履约保证金逾期付款利息进行约定，故卓瑞公司应返还履约保证金300万元并支付起诉之日起的逾期付款利息，对二建公司要求支付逾期付款违约金的诉请本院不予支持。综上，对诉请合理部分予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下： 一、被告湖州卓瑞化工科技有限公司给付原告湖州市第二建设工程有限公司建设工程款11365983.25元，限于本判决生效之日起十日内履行； 二、被告湖州卓瑞化工科技有限公司返还湖州市第二建设工程有限公司履约保证金3000000元并支付逾期付款利息[以3000000元为基数，支付自2019年6月10日起至实际履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]，限于本判决生效之日起十日内履行； 三、原告湖州市第二建设工程有限公司在被告湖州卓瑞化工科技有限公司欠付工程款范围内对案涉湖州卓瑞化工科技有限公司新建厂房工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 四、驳回原告湖州市第二建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费60610元（已减半），财产保全费5000元，合计诉讼费65610元，由原告湖州市第二建设工程有限公司负担11612元，被告湖州卓瑞化工科技有限公司负担53998元，限于本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  卞子彦 二〇二〇年四月二十六日 法官助理郎皆佳 书记员顾秀