大连市金州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0213民初584号 原告：杜祖滨，男，1957年8月25日出生，汉族，住大连市金州区站前街道杨家村前杨家屯352号，身份证号：210221195708250713。 委托诉讼代理人：刘天帅，辽宁律昇律师事务所律师。 被告：大连鑫房拆迁有限公司，住所地金州区拥政街28号。 法定代表人：温广军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：车家明、孙聃，辽宁生生律师事务所律师。 被告：张继续，男，1972年5月23日出生，汉族，住大连市金州区憬园河畔7号2-5-2，身份证号：210221197205230736。 原告杜祖滨与被告大连鑫房拆迁有限公司、张继续建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，公开开庭进行了审理。原告杜祖滨及其委托诉讼代理人刘天帅、被告大连鑫房拆迁有限公司委托诉讼代理人车家明、孙聃与被告张继续到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杜祖滨向本院提出诉讼请求：1、要求二被告共同给付原告7万元；2、诉讼费由二被告承担。事实与理由：2007年5月18日，原告与被告大连鑫房拆迁有限公司签订拆除工程协议，协议约定：被告将其负责拆迁的金州区站前广场电业局房屋拆除工程分包给原告，被告张继续（原大连鑫房拆迁有限公司法定代表人）收取原告16万费用，拆除工程因动迁户不配合的原因，致使该工程未履行，经原告多次催要，被告张继续返还9万元，尚欠7万元经原告多次催要无果，故诉至贵院依法支持原告的诉讼请求。 被告大连鑫房拆迁有限公司辩称，一、答辩人未与原告签订合同，原告作为本案主体不适格。原告向法院提交的2007年5月18日《拆除工程协议》，协议中内容乙方为大连胜旺房屋拆除有限公司，原告作为乙方的“代理人”签字，原告不是合同相对人，因此不是合同纠纷的适格主体。该协议中大连鑫房拆迁有限公司的公章代码与我公司现在的代码不同，我公司没有签订该协议，对该协议的三性均不认可。二、原告与另一个被告张继续之间的金钱纠纷是二人的个人行为，与答辩人无关。原告承认是被告张继续收取其16万费用，后由张继续个人返还其9万元。答辩人对此事毫不知情，而且该笔钱从未经过答辩人的公司账户。虽然张继续曾经是答辩人的工作人员，但其可以独立享有民事权利义务，与答辩人是不同的民事主体。 被告张继续辩称，站前广场电业局改造项目的拆迁工作是由我们公司来负责具体实施的，建筑物的拆除工作也是建设单位交给我们负责的。当时，一期规划红线线范围内的建筑物总共是4800平方米、二期范围内建筑物总共是5200多平方米，两期合计建筑面积10000多平方米。经过协商，原告每平方米付给我们16元拆除材料回收费，按1万平方米计算，原告交给我们16万元拆除材料回收费，由公司办公室工作人员收取，而不是给我的。因为动迁分两期，而拆除材料回收费是一次性先交的，当时双方约定：按实际发生面积计算，多退少补。随后双方签订拆除协议，主要就是明确安全责任。但是签协议时，原告拿来的营业执照法人不是其本人，原告说是其合伙人，后来才知道原告把活加了4万元卖给了胜旺公司。随后，拆除工作开始启动，但是位于二期的老干部楼住户拒绝搬迁，无奈只能暂时放弃二期工程。后来原告找我们商议返款。因为一期拆了4800平方米，总共76800元，考虑到原告不容易，按7万元算，把剩余9万元返还给了原告，并约定二期工程如开工后再如实结算。后来二期工程又拆除了2000多平方米，按16元/平方米计算，原告应该返给我们3万多块钱。下一步借这个案件和公司研究一下，看看是否起诉原告，追讨该笔费用。 本院经审理认定事实如下：2007年5月22日，大连市金州区城乡建设管理局为案外人大连恒屹房地产开发有限公司下发大金拆许字(2007)第014号《房屋拆迁许可证》，载明的拆迁范围：金州区原电业局地块及周边（拆迁红线图标注）；拆迁面积：住宅4800平方米、占地面积12175平方米，拆除实施单位：大连鑫房拆迁有限公司；拆迁期限：2007年5月23日至2007年11月22日。 2007年5月21日，大连恒屹房地产开发有限公司作为拆迁人（甲方）、大连鑫房拆迁有限公司作为房屋拆迁单位（乙方）签订《拆迁委托合同书》，约定：甲方委托乙方进行拆迁安置，拆除面积4800平方米，住宅80户、非住宅1户、甲方分两次按每平25元合计120000元付给乙方劳务费，签订时付40000元，其余在回迁安置结束后付清。 2007年5月18日，大连鑫房拆迁有限公司（甲方）、大连胜旺房屋拆迁服务有限公司（乙方）签订《拆除工程协议》，约定：甲方负责拆迁的站前广场电业局项目，其中的房屋拆除工程交由乙方负责实施，具体事项达成协议如下：1、规划红线范围内的建筑物均由乙方负责拆除，甲方另有说明的除外。2、乙方务责拆除工程的施工标准是：拆除建筑物，清运建筑垃圾，平整场地。3、乙方应按章作业，做好施工围墙及防尘、保洁工作。4、乙方应安全施工，其间所发生的一切安全事故均由乙方自行负责，与甲方无关。5、乙方有义务配合甲方的动迁工作，作好与住户的拆迁协调工作。该协议尾部：甲方处有大连鑫房拆迁有限公司盖章和张继续签字，乙方处有大连胜旺房屋拆迁服务有限公司盖章和杜祖滨签字。 2007年5月22日，杜祖滨（甲方）、徐进胜（乙方）签订《协议》，约定：经甲、乙双方协商，甲方将金州站前广场电业局项目房屋拆迁工程，面积大约12000(壹万贰仟）平方米，转包给乙方拆除，条件如下：一、乙方每平方米22元作为补偿，合计人民币260000(贰拾陆万）元整。三、拆除面积以实际（有房证的）建筑面积为准（小偏房不计面积）。四、整个拆除项目甲方必须保证万无一失，如果中途不让拆除甲方负全责，并退还乙方全部款项。协议签订后，徐敬胜交给杜祖滨20万元，杜祖滨将其中的16万元交给被告张继续。协议履行过程中，徐敬胜具体实施拆迁。因二期工程没有履行，原告杜祖滨与被告张继续经协商，返还未实施拆除的二期拆除材料回收费9万元，原告将此款返还徐敬胜。后徐敬胜向本院提起诉讼，要求杜祖滨向其返还20万元拆除材料回收费中剩余的11万元。本院一审判决支持了徐敬胜的诉讼请求。杜祖滨对此不服，向大连市中级人民法院提起上诉。大连市中级人民法院经审理认为：杜祖滨与徐敬胜均没有取得房屋拆除资质，案涉《协议》应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，在（2018)辽0213民初5448号案件庭审中，杜祖滨陈述：“收到徐敬胜现金20万元工程款。2007年签订协议说要拆除4栋楼，但因为有钉子户所以拆除不了。因为3栋楼没有拆除，所以2012年返给徐敬胜9万元。2017年5月份又开始第二次动迁了，和徐敬胜没有关系。”本案徐敬胜基于案涉《协议》交给杜祖滨20万元。社祖滨自认因徐敬胜未能取得该工程已向其返还9万元。现徐敬胜要求杜祖滨返还未退回11万元，存在事实和法律依据。一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。2019年11月22日，大连市中级人民法院作出（2019)辽02民终7948号民事判决：驳回上诉，维持原判。杜祖滨基于该判决，提起本案诉讼。 另查，2007年5月18日，原告与被告大连鑫房拆迁有限公司签订拆除工程协议时，被告张继续系该公司法定代表人。 2017年9月19日，大连金普新区城乡建设局为大连恒屹房地产开发有限公司续发了拆许字（2017)第06号续《房屋拆迁许可证》，许可证中载明的拆迁范围：金州站前街道站前广场原电业局地块动迁红线图中标注的中苏街31号（民政局）楼24户民民，拆迁面积：住宅1789㎡；拆迁实施单位：大连鑫房拆迁有限公司、拆迁期限：2017年9月9日至2017年12月31日。 2020年3月27日拆迁单位大连恒屹房地产开发有限公司为被告张继续出具两份《证明》，其中一份《证明》载明：“《拆迁委托合同书》上标注的4800平方米建筑物已由大连胜旺房屋拆迁服务有限公司拆除”。另一份《证明》载明：“原干休所老干部楼（中苏街31号楼）已由大连胜旺房屋拆迁服务有限公司拆除住户17户，建筑面积1267平方米，拆除楼旁锅炉房1处，建筑面积80平方米，楼前原电业小办公楼一处，建筑面积700平方米。”大连恒屹房地产开发有限公司在两份证明中加盖公章。 本院所确认的上述事实，有原告提供的拆除工程协议书、（2019)辽02民终7984号民事判决书、被告大连鑫房拆迁有限公司提供的（2018)辽0213民初5448号民事裁定书、庭审笔录.被告张继续提供的拆除工程协议书、拆迁委托合同书、拆迁许可证、拆迁单位出具的证明现场照片及各方当事人的陈述笔录存享为凭，已经开庭质证和本院审查，可予采信。 本院认为，本案争议焦点如下：一、拆除工程协议的合同主体二、拆除工程协议的合同效力三、原告的诉请是否成立现分述如下： (一）关于拆除工程协议的合同主体问题 大连鑫房拆迁有限公司（甲方）与大连胜旺房屋拆迁服务有限公司（乙方）于2017年5月18日签订《拆除工程协议书》，约定：甲方负责拆迁的站前广场电业局项目，其中的的房屋拆除工程交由乙方负责实施。该协议尾部：甲方处有大连鑫房拆迁有限公司盖章和张继续签字；乙方处有大连胜旺房屋拆迁服务有限公司盖章和杜祖滨签字。根据拆迁许可证的记载，拆迁实施单位为大连鑫房拆迁有限公司，而被告张继续此时系大连鑫房拆迁有限公司的法定代表人。因此，虽然被告张继续在该协议甲方处签字，但其是代表大连鑫房拆迁有限公司的职务行为，故该拆除工程协议的甲方主体应为大连鑫房拆迁有限公司而非张继续个人。杜祖滨即不是大连胜旺房屋拆迁服务有限公司的工作人员，其也没有提供大连胜旺房屋拆迁服务有限公司为其出具的授权委托书，且杜祖滨与徐敬胜于2007年5月22日签订的《协议》约定：将金州区站前广场电业商项目中的房屋拆除工程转包给徐敬胜拆除，而徐敬胜又系大连胜旺房屋拆迁服务有限公司的法定代表人。据此可以推定杜祖滨与大连胜旺房屋拆迁服务有限公司之间法律关系为杜祖滨借用大连胜旺房屋拆迁服务有限公司资质以大连胜旺房屋拆迁服务有限公司的名义与大连鑫房拆迁有限公司签订了《拆除工程协议》，该拆除工程工程协议的乙方主体应为杜祖滨。综上，向原告杜祖滨承担民事责任的主体应为大连鑫房拆迁有限公司，而非张继续个人。原告要求被告张继续向其返还人民币7万元，没有事实及法律依据，不予支持。 (二）关于拆除工程协议的合同效力问题 原告杜祖滨以大连胜旺房屋拆迁服务有限公司的名义与被告大连鑫房拆迁有限公司签订了《拆除工程协议》。该《拆除工程协议》的法律性质属于建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：(一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二）没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉《拆除工程协议》应属无效。 (三）关于原告的诉请是否成立问题 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，各自承担相应的责任。本案中，拆迁单位大连恒屹房地产开发有限公司出具证明，证实《拆迁委托合同书》上标注的4800平方米建筑物已由大连胜旺房屋拆迁服务有限公司拆除，而原干休所老干部楼（中苏街31号楼）及其他设施亦拆除了一部分。虽然该证明没有出具人的签字，但结合拆迁许可证记载的内容，被告张继续的答辩意见及现场照片，能够形成完整的证据链，证明案涉拆迁工程实际分为两期进行，一期4800平方米已经拆除完毕、二期尚未完全拆除。就二期未拆除的9万元，被告大连鑫房拆迁有限公司已返还原告，而一期已拆除完毕，原告已享受到拆除所带来的利益，故7万元没有返还。原告对此予以认可且在返还二期的9万元时，对已履行而未返还的7万元亦未提出异议。虽然合同法第五十八条规定合同无效应发生相互返还的法律后果，但根据本案一期已经履行完毕的实际情况，没有相互返还的必要。大连市中级人民法院（2019）辽02民终7948号民事判决，虽然判令杜祖滨向徐敬胜返还11万元，但该判决约束的是杜祖滨与徐敬胜双方，对大连鑫房拆迁有限公司并无法律约束力，或者说并不必然发生大连鑫房拆迁有限公司向杜祖滨返还7万元的法律后果。依据本院查明的事实，原告的诉请无法得到支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下： 驳回原告杜祖滨的诉讼请求。 案件受理费780元（原告已预交），由原告杜祖滨负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本一份，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审判员  孙永召 二〇二〇年四月十六日 书记员  李欣婷