江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7514号上诉人（原审被告）：孟昭才，男，1952年3月11日生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：刘鑫，山东司杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟虎（孟昭才之子），男，1986年7月30日生，汉族，住山东省枣庄市市中区。被上诉人（原审原告）：吴猛，男，1968年5月23日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：朱仕宝，邳州市水上法律服务所法律工作者。原审被告：李新军，男，1961年4月10日生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。原审被告：韩严，男，1986年12月25日生，汉族，住邳州市。上诉人孟昭才与吴猛、李新军、韩严保证合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2019)苏0382民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孟昭才上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担保证责任。2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由，一、一审法院认定保证人孟昭才承担的是连带责任保证事实认定和适用法律错误。上诉人承担的应为一般保证责任。根据我国《担保法》规定。债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。吴猛提供的借条明确约定：借款人保证于2011年11月2日前归还借款。保证人约定：若借款人在2011年11月2日前不能归还借款，担保人愿承担相应的法律责任。即债权人和债务人约定了还款期限为2011年11月2日这一天到期，故保证人的约定可以理解为，若借款人到期不能归还借款，担保人愿承担相应的法律责任。为符合《担保法》规定的典型一般保证的形式。二、一审法院认定上诉人在借款到期后曾帮助吴猛向刘卫催要借款，可以视为吴猛在担保期限内向孟昭才催要还款,违背事实和合同相对性的原则。本案中，在保证期间内，即2011年11月2日借款到期后的六个月为2012年5月1日止，吴猛并没有提交任何证据证明其直接向孟昭才主张过权利。一审庭审笔录中吴猛代理人当庭所述和保证人韩严亲口承认，韩严最早是在保证期间六个月之后的17天即2012年5月18日才单独与债权人吴猛签订的保证合同。甚至吴猛代理人在一审庭审中还当庭承认是在刑事判决之后，被上诉人韩严共同到上诉人孟昭才家中要过账，后韩严作保证。刑事判决的日期为2013年5月10日，远远超过保证期间。之后韩严又做的保证，也与韩严与债权人签订的保证合同相矛盾。但都无法证明吴猛在保证期间六个月内向上诉人主张过权利。应为保证期间经过，保证人孟昭才免除保证责任。一审吴猛提交的刑事判决书只能证明债权人向债务人主张过权利，但是没有在保证期间六个月内通过诉讼或者仲裁的方式向债务人起诉。吴猛对保证人从未做出过任何要求或主张，只是上诉人主动帮助其向债务人催要过借款。上诉人并未做出主动承担保证责任的意思表示，吴猛也并未要求保证人承担保证责任。三、因本案所涉借款人刘卫被判决诈骗罪，故其必然形成了民法上的欺诈行为。因此刘卫与吴猛签订的借款合同应为无效合同。孟昭才与吴猛的保证合同也应为无效合同。担保人无过错的，不承担担保责任。四、韩严涉嫌虚假诉讼，其签订保证书的日期显示为2012年5月18日，但是庭审笔录第七页中吴猛代理人明确说明，是在刑事判决之后韩严作保证。吴猛提交的刑事判决书可以看出，一审刑事判决日期为2013年5月10日，和韩严陈述及保证书都自相矛盾。韩严同样供述，其是在有好处的前提下才愿意补签了一份保证书。故韩严的陈述及保证书的真实性皆存疑。再者，其签订的保证书是附条件的保证，其与吴猛的保证合同明确约定：我负责索要，否则我自愿承担担保责任。韩严在庭审中多次陈述，其索要过，并没有不进行索要的行为。故其承担保证责任的行为尚未生效。因此吴猛向韩严主张权利不能达到诉讼时效中断的目的。吴猛辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决无误，应予维持，请求驳回上诉。上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人应承担连带还款责任。上诉人认为孟昭才的担保系一般保证责任是错误的。《担保法》规定，债务人不能履行债务时，由保证人承担担保责任的为一般保证。而连带责任保证是主合同约定的履行期限到期后债务人未履行的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求连带责任保证人履行。两种保证方式均隐含承担保证责任的时间条件是主债务合同履行期届满，所以保证合同中约定时间并不是区分一般保证和连带责任保证的条件。《担保法》19条规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。本案并未明确约定保证方式，所以本案为连带责任保证。2.吴猛在保证期间内向上诉人主张了权利。因为吴猛和借款人刘卫不认识，上诉人出面借款并自愿承担担保责任，在这种情况下吴猛才出借该笔巨款。刘卫违约时，吴猛第一时间找上诉人追款，且上诉人同意还款。有确切时间记载的是2012年2月3日吴猛同时找到了刘卫和上诉人（刑事卷宗有记载），三担保人与吴猛签订的保证合同中均未明确约定担保期间，吴猛有权自主债务合同履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。主债务履行期届满之日为2011年11月2日，之后6个月至2012年5月1日止为该案保证期间。吴猛在2012年2月3日要求保证人还款，因此保证期间没有超过。上诉人陈述吴猛没有向其主张还款，仅仅是要求刘卫还款，该观点很荒谬。吴猛不认识刘卫，其宁愿不找刘卫，也应当找上诉人要求其还款，至于共同将刘卫扭送公安，是上诉人分内的事，不能认定在2012年2月3日吴猛仅仅向刘卫主张权利，而没有向上诉人主张权利。3.刘卫被判决构成诈骗罪，其签订的民间借贷合同及相应的担保合同效力，一审法院依照《合同法》52条、最高院民间借贷司法解释第14条的规定认定其效力，完全正确。原审被告李新军未到庭接受询问，其在书面答辩意见中称自己也是受害者，希望吴猛谅解。原审被告韩严未到庭接受询问，亦未提交答辩意见。吴猛向一审法院起诉请求：1、孟昭才、李新军、韩严承担保证责任偿还吴猛借款本金264万元及利息（以244万元为本金，按照月息2分，自2011年8月3日计算至还清之日；以20万元为本金，按照月息2分计算，自2011年11月26日计算至还清之日）利息以36万元为限，余下利息将另行主张；2、本案诉讼费用由孟昭才、李新军、韩严承担。事实和理由：孟昭才、李新军多次联系并保证，刘卫于2011年8月3日向吴猛借款300万元，后经公安机关侦查刘卫构成合同诈骗罪和虚报注册资本罪。经邳州市人民法院审理判处刘卫有期徒刑13年并判决刘卫的违法所得责令退赔给我。后刘卫不服判决上诉至徐州市中级人民法院，被裁定维持原判。期间韩严多次讲情并自愿加入做担保。刘卫判决生效后吴猛申请执行，因刘卫无财产至今分文未付。为维护合法权益，依法具状起诉，请求判决支持吴猛的诉讼请求。一审法院查明，2011年8月3日，刘卫向吴猛借款300万元，并出具借条一份。约定月息4%，借期三个月（自2011年8月3日至2011年11月2日）。借款人保证于2011年11月2日前归还借款，如不能及时归还，则超期一天交违约金3000元。孟昭才、李新军作为保证人在借条下方签字担保，承诺“为刘卫借款叁佰万元担保，若借款人在2011年11月2日前不能归还借款，担保人愿承担相应的法律责任。”同日，扣除利息36万元后，吴猛通过中国农业银行向刘卫转账244万元。2011年11月26日，根据刘卫指示，吴猛向其员工李梦秋账户转账20万元。借款到期后，经吴猛多次催要，刘卫均以各种理由拖延不还。2012年2月3日，刘卫被吴猛扭送至公安机关。10月23日，邳州市人民检察院以刘卫犯合同诈骗、虚报注册资本罪向江苏省邳州市人民法院提起公诉。江苏省邳州市人民法院于2013年5月10日判决刘卫犯虚报注册资本罪、合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三十万元；刘卫违法所得责令退赔，返还被害人。后刘卫不服上诉，徐州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。吴猛向法院申请对上述判决内容执行，在执行过程中，未找到被执行人刘卫有可供执行的有效财产，案件终结执行。另查明，2012年5月18日，韩严给吴猛出具一份保证书，内容为“2011年8月3日刘卫向吴猛借款的本息，按刘卫出具借条（孟昭才、李新军）作担保的约定，我负责索要。否则自愿和孟昭才、李新军共同承担担保责任。”借款到期后，主债务人及担保人均未偿还借款，吴猛多次索要未果，遂引发本次纠纷。另查明，吴猛曾于2017年、2018年向一审法院就本案提起诉讼，后又申请撤诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、涉案中孟昭才、李新军属于一般保证还是连带责任保证？韩严是否应承担担保责任？若是，应承担何种担保责任？2、借款人因涉案借款受到刑事处罚判决将违法所得退赔且债权人已经申请执行无果的情况下，债权人是否有权向担保人主张权利？3、吴猛向担保人主张权利是否超过担保期间？本案诉讼时效是否已经超过？关于争议焦点一。根据我国《担保法》规定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。而连带责任保证是主合同约定的履行期限到期后债务人未履行的，债权人可以要求债务人履行也可以要求连带责任保证人履行。两种保证方式均隐含承担保证责任的时间条件是主债务合同履行期限届满。故在保证合同中约定时间并不是区分一般保证和连带责任保证的条件。根据《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中并未明确约定保证方式，故本案为连带责任保证。韩严给吴猛出具的承诺书承诺如索要未果，自愿和李新军、孟昭才承担担保责任。韩严出具承诺后，债务人并未偿付吴猛借款，故韩严应承担保证责任，与孟昭才、李新军共同承担连带保证责任。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、最高院民间借贷司法解释第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同和担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”涉案借款担保合同是当事人真实意思表示的结果，无证据证实涉案借款担保合同具备上述法律规定的合同无效的情形，涉案借款担保合同应当认定为有效合同。虽借款人涉嫌刑事犯罪依法受到刑事处罚，但债务未履行完毕，吴猛现依据涉案借款担保合同起诉要求担保人承担担保责任符合法律规定，依法予以确定。关于争议焦点三。孟昭才、李新军、韩严与吴猛签订的保证合同中均未明确约定担保期间，吴猛有权自主债务合同履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。主债务履行期届满之日为2011年11月2日，之后六个月至2012年5月1日止为涉案借款的保证期间。超过该保证期间，吴猛未向保证人主张承担保证责任的，保证人可以免除保证责任。从庭审查明情况及刑事判决等证据看，孟昭才在借款到期后曾帮助吴猛向刘卫催要借款，可以视为吴猛在担保期限内向孟昭才催要还款。因本案为连带责任保证，吴猛向一名连带责任保证人主张权利可以视为向其他保证人也已主张权利，吴猛向担保人主张权利未超过担保期间。韩严陈述，其在出具保证书后，每年均向孟昭才催要涉案借款，且吴猛分别于2017年、2018年向法院就涉案借款提起诉讼主张权利，构成诉讼时效中断事由，故吴猛起诉并未超过诉讼时效。综上，吴猛与孟昭才、李新军、韩严之间成立合法有效的借款担保合同关系，借款人未按期偿还借款，吴猛在担保期间内向担保人主张权利，涉案借款未超过诉讼时效，孟昭才、李新军、韩严应依法承担连带担保责任。现吴猛要求孟昭才、李新军、韩严偿还借款本金及利息的诉讼请求，依法予以支持。遂判决：孟昭才、李新军、韩严于本判决生效之日起十日内偿还吴猛借款本金264万元及利息36万元，合计300万元。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于双方之间的保证合同是一般保证还是连带保证的问题。根据我国《担保法》规定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，孟昭才、李新军作为保证人在刘卫出具的《借条》下方签字担保，承诺“我自愿为刘卫借款叁佰万元担保。若借款人在2011年11月2日前不能归还借款，担保人愿承担相应的法律责任。”上述内容中“借款人2011年11月2日前不能归还借款”显然系对主债权到期日的强调，而孟昭才、李新军就承担保证责任的方式上仅承诺“担保人承担相应的法律责任”，该表述符合当事人对保证方式没有约定或约定不明确的情形，且根据各方当事人订立合同时的本意及案件事实，亦推定不出孟昭才和李新军对本案债务系承担一般保证责任。因此一审认定孟昭才和李新军对刘卫的贷款承担连带保证责任并无不当。关于吴猛向孟昭才主张权利是否超过担保期间的问题。孟昭才称吴猛无证据证明其直接向孟昭才主张过权利，吴猛也并未要求保证人承担保证责任，只是孟昭才主动帮助其向债务人催要过借款。经查，（2012）邳邢二初字第250号刑事判决书中载明：2012年2月3日，被告人刘卫被被害人吴猛扭送至公安机关。证人孟昭才曾在公安机关侦查阶段作证称：“2011年6月份，刘卫投资中国重汽4S店需要资金，让我帮忙借钱……我又找到吴猛，并认识了王广玉，后他们给借到300万元，月息4分，借期三个月，先扣利息36万元，刘卫给吴猛出具借条，我和李新军作为保人。到期后，一直帮助催要，刘卫拖着不见”。吴猛和孟昭才均系公职人员，吴猛之所以从案外人沈克红处借款264万元并交付给刘卫，系基于保证人孟昭才的介绍、斡旋并提供担保。吴猛发现刘卫涉嫌诈骗后在担保期间内多次找到孟昭才并和其一起向刘卫催要款项，吴猛的上述催要行为应视为其在担保期间内向孟昭才主张了权利。孟昭才称吴猛从未要求其承担担保责任，明显与常理不符，本院不予采信。关于上诉人主张的刘卫与保证人之间的保证合同是否应为无效合同的问题。首先，虽然刘卫作为借款人被生效判决认定有罪，但出借人起诉担保人承担担保责任，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致，作为连带担保的担保人在承担担保责任后，可向债务人进行追偿，也不会导致重复或冲突。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条明确规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”担保制度的设立就是为了在债务人不履行合同或不适当履行合同时，债权人可从担保人处获得履行或补救，如果借款人被认定犯罪，出借人不能通过民事诉讼追究担保责任的话，担保就失去了意义。故对孟昭才主张因借款人刘卫被判决诈骗罪，诉争的借款合同及保证合同均应认定为无效，担保人不应承担担保责任的上诉理由本院不予采纳。关于本案诉讼时效是否已经超过的问题。经查，韩严在本案一审开庭笔录中的陈述前后一致，并无虚假陈述的行为。韩严自愿作为共同保证人自愿与孟昭才、李新军承担连带共同保证，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以吴猛向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。一审法院依据韩严的陈述及吴猛分别于2017、2018年就涉案借款提起诉讼的事实，认定吴猛的起诉未超过诉讼时效，有事实和法律依据。综上，上诉人孟昭才的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人孟昭才负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 峰审 判 员  张建民审 判 员  张演亮二〇二〇年四月十日法官助理  许 丽书 记 员  李 雯