江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终401号上诉人（原审被告、反诉原告）童朝会，男，1975年11月23日出生，汉族，福建省石狮市人，自由职业，住福建省石狮市。委托诉讼代理人：刘胜波，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）武宁县新城建筑工程有限公司，住所地：武宁县沙田大道号2栋201。统一社会信用代码：91360423736352148R。法定代表人：黎飞，公司经理。委托诉讼代理人：焦凌峰，江西豫宁律师事务所律师。上诉人童朝会与被上诉人武宁县新城建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人童朝会委托诉讼代理人刘胜波、被上诉人武宁县新城建筑工程有限公司委托诉讼代理人焦凌峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求:请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉求；判令被上诉人支付上诉人损失150000元。本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、一审以被上诉人起诉载明的金额为上诉人已支付的金额不妥。2、被上诉人的诉请已过诉讼时效，应依法予以驳回。3、一审以70000元作为宿舍楼的价值没有法律依据；并仅凭一张收据判决上诉人支付被上诉人5800元没有依据。4、被上诉人承包的工程存在严重质量问题，工程至今未验收合格。5、被上诉人应当承担上诉人损失。因被上诉人存在严重工程质量问题，导致无法验收，额外支付土地出让金；逾期交付工程，导致上诉人无法如期使用教学楼。6、因本案存在犯罪事实，一审应将本案移交公安刑侦机关。被上诉人答辩称，1、一审法院事实查明清楚，法律适用正确。一审法院认定已支付的金额是结合全案的具体情况做出的评判，没有不妥之处。2、被上诉人诉讼时效在一审判决书中已经明确阐述，系存在时效中断情形，被上诉人的上诉仍在诉讼时效期间之内。3、一审法院以公平原则认定宿舍楼的价值符合法律规定。4、工程未能验收其原因系该工程的项目至今没有获得批准，并不是因为被上诉人原因造成。因此，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求维持原判。武宁县新城建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：请求被告（反诉原告）童朝会支付工程款382921.6元及利息、违约金。童朝会向一审法院反诉请求：1、请求被反诉人新城公司支付逾期竣工而产生的损失155000元（包括2004年秋季招生损失100000元，宣传工作人员工资、资料费、接待费、公关费55000元）及名誉损失1元；2、被反诉人新城公司承担因工程质量验收不合格而导致的损失50000元；3、被反诉人新城公司支付土地出让金77760元。原审查明并确认的事实认定如下：2004年6月2日被告童朝会在武宁县创办九江朝晖服装学校，并以办学需要建设综合楼为由，向有关部门申请办理报建手续，由于该项目属于招商引资，县政府同意该学校土地类型属于划拨，并批准该综合楼先动工兴建，后补办相关手续。2004年7月27日，原告武宁县新城建筑工程有限公司作为承包方与发包方九江朝晖服装学校签订建筑工程施工合同，叶存发作为实际施工承包人，挂靠原告武宁县新城建筑工程。合同约定：“承包的内容是九江朝晖服装学校综合楼，混合结构，教学楼四层，宿舍楼五层，建筑面积3200m2。合同工期：开工日期8月1日，竣工日期12月31日前。质量标准：合格工程。合同价款：教学楼360元/m2。工程款支付方式和时间：第一次在基础完工后支付20000元，第二次在2004年9月份支付150000元，第三次在2005年3月份支付230000元，第四次余款在2005年9月份付清。宿舍楼以发包方名义自建，建成后发包方分得4套装（6楼2套，2楼2套，其中1套发包方以现金方式另行支付给承包方），承包方得6套，双方互不欠帐，互不付款。但发包方必须为承包方6套房办理土地证和房产证，并承担由此产生的一切税费用费用。发包人的职责：发包人在开工前办理本工程的立项及报建等手续，发包人在开工前需完成施工场地的三通一平，并协调好与相关部门的关系。承包方职责：承包方必须按照发包方提供的施工图施工，确保工程达到合格标准。……。”合同签订后，原告新城公司进行施工，所有工程于同年底完工，其中完成教学楼面积1689m2、宿舍楼面积1296m2，合计2985m2，并交付九江朝晖服装学校使用，并进行实际招生办学。施工过程中，原告代九江朝晖服装学校支付武宁县自来水公司水管款5800元。由于童朝会对基建手续办理流程不熟悉，加之领导的更换，致使该项工程报批立项手续未及时办理，工程的验收手续也未办理，所有的房屋至今未办理房产证。2005年10月21日九江朝晖服装学校将自己分得的教师公寓宿舍楼向社会出售，其中每套面积140m2，出售价格600元/m2，底层储藏室以成本价500元/m2出售。2005年11月15日九江朝晖服装学校将分割出来的宿舍楼土地补交土地出让金129906.56元。由于武宁县学生的生源比较少，该校处于亏损状态，2006年4月30日童朝会将九江朝晖服装学校出售给九江赣北育才科技学校。双方于2014年12月5日因买卖合同纠纷产生诉讼，被告童朝会通过叶存发委托律师诉讼，本院作出（2014）武民一初字第38号判决书，判决九江赣北育才科技学校买卖合同有效，支付童朝会资产转让余款518240元。2015年1月30日判决书生效并将案款执行到位后，该款已全部由被告童朝会领取，被告童朝会同意再付工程款100000元给叶存发，并作出承约“如叶存发需要使用此款时，可通过聂文虎律师与我联系，付款事宜由我和聂文虎律师办理，或直接支付给叶存发本人”。由于叶存发于2014年底被判刑，被告同意在其出狱后办理结算付清余款。2018年10月13日叶存发出狱，被告童朝会亦未办理结算支付余款，因此原告诉于法院。原审认为，本案争执的焦点为：1、本案原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。2、原告承建的工程是否存在逾期，是否存在质量问题，并导致被告的经济损失，即被告的反诉是否成立。3、被告是否已经支付了原告所有的工程款，即原告的工程款最终如何计算。就当事人争执的焦点问题，评判如下：一、关于本案原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。首先，该工程是叶存发个人承包挂靠于原告新城公司承建，2015年1月30日被告童朝会出具的说明亦得到印证，即叶存发是该工程的权利义务的承受者。其次，叶存发在2004年底在完工并交付使用后应与九江朝晖服装学校办理结算手续，由于被告童朝会对该工程未办理立项报建手续，造成该楼房一直未通过有关部门的认可，双方的结算手续也一直悬而未决。2014年2月被告童朝会为了九江朝晖服装学校的买卖合同委托叶存发在武宁聘请律师进行诉讼，说明被告童朝会此时是愿意偿还工程欠款的，后来又由于叶存发在外服刑无法当面结算工程款，所以，在2015年1月30日被告童朝会通过叶存发帮其委托的律师向叶存发作出“如叶存发需要使用此款时可通过聂文虎律师与我联系”的延期履行的承约，根据法律规定，义务人同意履行的，诉讼时效中断，当事人不得以诉讼时效届满为由抗辨。因此，原告的诉讼请求应该自叶存发服刑完毕后即2018年10月13日重新计算，原告的诉讼请求未超过诉讼时效。二、原告承建的工程是否存在逾期，是否存在质量问题，并导致被告的经济损失，即被告的反诉是否成立。该工程双方当事人签订了两份合同，按法律规定应以最后一次签订的合同为准，而最后一份合同的竣工时间是2014年12月31日，九江朝晖服装学校在2010年1月26日向武宁县人民政府提交的申请报告中，认可了该工程于2004年底竣工并投入使用，该事实在（2014）武民一初字第38号民事判决中也得到认定。法律规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部份质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，被告的抗辨理由不成立，对其反诉要求原告支付逾期竣工而产生的经济损失155000元（2004年秋季招生损失100000元，宣传工作人员工资、资料费、接待费、公关费55000元）及名誉损失1元的请求不予采纳。被告反诉要求原告支付土地出让金77760元，因其支付土地出让金是由于被告改变了部份土地使用性质，该请求亦不成立。原告请求按合同约定支付工程价款，应予支持。三、被告是否已经支付了原告所有的工程款，即原告的工程款最终如何计算。按照谁主张、谁举证的原则，被告抗辨其已经支付了工程款，但没有提交证据证实，即使被告支付现金结算，也应有收据为凭，且被告童朝会于2015年在未结算的情况下也同意给付工程款100000元，因此，被告辨称已付清原告工程款的理由不成立。本院确认原告的工程款为：1、教学楼面积1689m2×360元/m2，合计608040元。2、合同约定被告应支付原告一套宿舍楼房的价款，因双方在合同中对价值约定不明，原告要求按被告对外销售的市场价结算显然不妥，根据公平合理原则，应该按照成本价计算，因此，该宿舍楼价值为140m2×500元/m2，合计70000元。3、原告代为被告支付的自来水安装费5800元，应予认定。4、原告主张六套宿舍未能办理房产证的损失，因房产证至今未办，该费用目前仍未产生，即便有损失也必须在原告支付购房人后才可向被告主张，因此，该项费用不予支持。5、原告已收到被告的工程款数额应以起诉书中第一次认可的505000元为依据。综上，被告仍结欠原告工程款178840元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条之规定，判决：一、被告童朝会支付原告武宁县新城建筑工程有限公司工程款178840元，此款于判决书生效后十日内付清。二、驳回原告武宁县新城建筑工程有限公司其它诉讼请求。三、驳回被告童朝会的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7043元，减半收取3521元，由原告承担1877元，被告承担1644元；反诉费5541元，减半收取2770元，由被告承担。二审审理过程中，各方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据一审已查明并核实的事实确认，2015年1月30日，童朝会出具一份《证明》，内容明确了“关于叶存发承建九江朝晖服装学校楼工程款遗留问题，本人同意再支付叶存发工程款人民币壹拾万元。……。”童朝会并作为说明人签名确认。而此时，叶存发系在外服刑，直到2018年10月13日服刑完毕。根据该《说明》及内容，足以说明两点：1、童朝会仍尚欠叶存发工程款未支付的事实；2、童朝会认可其仍尚欠叶存发工程款未付且书面同意履行再支付的自愿行为。而上诉人上诉认为该《说明》存在非法取得，但其仅有陈述，并未提供充分证据证实自己的上诉主张，故对上诉人的该上诉主张依法不予支持；对一审据此认定诉讼时效中断，且以叶存发服刑完毕后即2018年10月13日重新计算的处理并无不当。在江西省武宁县人民法院（2014）武民一初字第38号民事判决书中，童朝会在其诉称中认可争议工程于2004年底完工并交付使用，且经法院认定，在该工程完工后，随即用作九江朝晖服装学校教学场所，至该学校被转让前，童朝会一直在该栋教学楼内开办九江朝晖服装学校。2010年1月26日，童朝会向武宁县人民政府递交的《关于请求补办九江朝晖服装学校教学、宿舍综合楼相关手续的申请报告》中阐明了系因其本人对基建手续办理流程不熟悉；和对招商引资政策理解不够深入等多种原因，导致该工程报批立项手续至今未补办。因此，上诉人在没有证据推翻上述事实的情况下，以工程存在严重质量问题而将责任推给施工方，显然与法律和道德均相悖。一审因双方对宿舍楼价格未约定明确且未补充约定的情况下，在比较宿舍楼的销售价和成本价的基础上，根据公平合理原则，依据成本价计算宿舍楼的价值，并依据被上诉人提交的自来水安装费收据认定上诉人应付款项的处理均有事实依据和符合法律规定。上诉人对此均未提交足以推翻上述事实的相反证据。至于上诉人认为本案涉及所谓犯罪情况，因当事人仅有陈述，并未提供证据予以佐证自己的该上诉主张，故上诉人的该上诉主张明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条、第七十六条的规定，本院对该上诉请求依法不予支持。据此，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理并无不当。对上诉人的上诉请求均依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6232.6元。由上诉人童朝会负担。本判决为终审判决。审判长 罗 乐审判员 张 薇审判员 张洪清二〇二〇年四月十六日书记员 励 佳