吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1656号上诉人（原审被告）吉林省义和宾馆,住所地长春市朝阳区。法定代表人柳轶，总经理。委托诉讼代理人王晓路，吉林创融律师事务所律师。委托诉讼代理人刘芳，吉林创融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王原杰，女，1964年7月2日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人郑洪森，吉林厚谊臻成律师事务所律师。上诉人吉林省义和宾馆（以下简称义和宾馆）因与被上诉人王原杰劳动争议一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王原杰向法院提出诉讼请求：1.请求判令义和宾馆支付王原杰解除劳动合同经济补偿金14400元；2.请求判令义和宾馆支付王原杰违法解除劳动合同赔偿金28800元；3.请求判令义和宾馆支付王原杰因未缴纳养老保险造成的经济损失49800元；4.请求判令义和宾馆向王原杰支付未签订书面劳动合同2倍工资差额52800元。事实和理由：王原杰于2013年5月3日至2019年1月14日期间在义和宾馆从事客房清扫工作，未签订书面劳动合同，但形成事实上的劳动关系。2019年1月14日义和宾馆以王原杰住院12天为由，单方面解除劳动合同关系辞退王原杰。义和宾馆与王原杰之间未签订劳动合同，也从未给王原杰缴纳基本养老保险。义和宾馆原审辩称，义和宾馆为国资委收购的全民所有制国有企业，根据相关法律规定，国有企业女职工退休年龄50岁，王原杰已经超过退休年龄4年，现与义和宾馆没有劳动关系，如果存在也是劳务关系，不受劳动法调整。因此，王原杰的各项诉请均不能予以支付。原审法院经审理查明，义和宾馆系全民所有制国有企业。王原杰2013年5月3日起到义和宾馆从事清扫员工作，双方没有签订书面劳动合同。2019年1月1日，王原杰因病入院，于2019年1月11日出院，王原杰共计因病治疗10天。2019年1月14日王原杰被通知停止工作。王原杰于2019年2月14日向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决义和宾馆支付经济补偿金、经济赔偿金、未缴纳养老保险造成的经济损失及未签订书面劳动合同二倍工资差额。该委于当日作出吉劳人仲（2019）046号不予受理通知书。王原杰不服，故诉至法院。另查明，王原杰离职前12个月平均工资为2400元。王原杰在义和宾馆工作期间无养老保险，王原杰居住地吉林省伊通满族自治县社会保险事业管理局证明王原杰截止到2019年4月19日未参保。原审法院认为，（一）关于王原杰、义和宾馆是否存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，王原杰2013年5月入职义和宾馆时年龄未满50周岁，2019年1月王原杰离开单位时虽已达到退休年龄，但其并未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，并不符合构成劳务关系的法定要件。同时义和宾馆对王原杰实际用工事实不予否认，王原杰接受单位管理，付出劳动，获取劳动报酬，双方之间具备事实劳动关系的构成要件，符合认定劳动关系的条件，故应当认定王原杰与义和宾馆之间存在劳动关系。义和宾馆认为其与王原杰之间系劳务关系的抗辩理由不成立，不予采纳；（二）义和宾馆是否系违法解除与王原杰之间的劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，王原杰与义和宾馆存在劳动关系，义和宾馆于2019年1月，在未征得王原杰同意、未履行必要的通知、告知程序以及未进行调岗、换岗工作的情况下，即停止为王原杰安排工作，并停发工资，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的用人单位可以解除劳动合同的任一情形，故义和宾馆系违法解除与王原杰之间的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”之规定，义和宾馆应支付王原杰违法解除劳动合同赔偿金28800元（2400元×6个月×2）。对王原杰此项诉请，予以支持。对王原杰主张经济补偿金的诉请，于法无据，予以驳回。（三）关于王原杰要求义和宾馆支付未缴纳养老保险造成的损失的诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，在王原杰工作期间，义和宾馆未为王原杰缴纳社会保险，但王原杰并未提供证据证明相关损失的实际存在，故王原杰该项请求，不予支持；（四）关于王原杰要求义和宾馆支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补丁书面劳动合同的前一日。”第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，王原杰自2013年5月入职，至2019年1月离开单位，义和宾馆自始至终未与劳动者签订劳动合同，故义和宾馆应支付王原杰未签订书面劳动合同的双倍工资差额26400元（2400元×11个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、四十八条、七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款、第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、义和宾馆于判决生效之日起十日内一次性支付王原杰违法解除劳动合同赔偿金28800元。二、义和宾馆于判决生效之日起十日内一次性支付王原杰未签订书面劳动合同双倍工资差额26400元。二、驳回王原杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由义和宾馆负担。宣判后，义和宾馆不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法改判驳回王原杰的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由义和宾馆承担。理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。义和宾馆与王原杰之间不存在劳动关系，双方之间系劳务关系，义和宾馆不需要与王原杰签订书面劳动合同，也不应该支付二倍工资。王原杰已经达到了退休年龄，其不再具有劳动者的主体资格。王原杰严重违法了义和宾馆的规章制度，其身体情况已经不适合义和宾馆的工作，义和宾馆要求王原杰出具身体康复诊断符合法律规定。此外，王原杰未按照公司规定出勤，这种行为也违反了公司的规章制度。被上诉人王原杰二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，王原杰在义和宾馆工作，义和宾馆上诉称王原杰已满退休年龄，双方之间系劳务关系。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，因王原杰未享受养老保险待遇，原审判决认定王原杰与义和宾馆是劳动关系符合法律规定。王原杰2013年5月入职，二倍工资的仲裁时效应从2014年5月开始计算，王原杰于2019年2月14日向仲裁委申请仲裁主张二倍工资，且本案没有二倍工资仲裁时效中止、中断的法定事由，原审判令义和宾馆支付二倍工资属于适用法律错误，应予纠正。义和宾馆上诉称王原杰严重违反了公司规章制度，但义和宾馆并且提供证据予以证明王原杰存在严重违反规章制度的行为，义和宾馆解除王原杰劳动合同的程序也不符合法律规定，原审判决认定义和宾馆是违法解除劳动合同并支付经济赔偿金正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初881号民事判决；二、上诉人吉林省义和宾馆于本判决生效后十日内支付被上诉人王原杰违法解除劳动合同的经济赔偿金28800元；三、驳回被上诉人王原杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人吉林省义和宾馆负担10元，被上诉人王原杰负担10元。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年四月二十六日书记员  冯泽慧