湖南省邵阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘05行终74号 上诉人（原审原告）刘小晴，男，1987年9月27日出生，汉族，住新宁县。 委托代理人伍铜球，湖南同求律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）新宁县公安局，住所地新宁县金石镇杨梅坳。 法定代表人肖绍荣，该局局长。 委托代理人漆临春，该局公职律师。 委托代理人陈胜，该局麻林派出所教导员。 原审第三人雷小英，女，1953年1月2日出生，瑶族，住新宁县。 原审第三人雷金花，女，1958年6月4日出生，瑶族，住新宁县。 两原审第三人共同委托代理人曾柏青，新宁县金石法律服务所法律工作者。 上诉人刘小晴与被上诉人新宁县公安局治安行政处罚一案，不服湖南省武冈市人民法院（2019）湘0581行初203号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，雷小英与雷金花系姐妹关系，刘小晴与雷小英、雷金花均系新宁县麻林乡界富村人，山地相邻。2019年8月16日12时许，雷小英与刘小晴因山地界址引起矛盾，雷小英邀请村干部及包村干部等人到现场进行调处。在调处过程中，因双方无法达成一致意见，两人发生口角纠纷，雷小英言语不当，刘小晴冲到雷小英身边，用拳头打雷小英，雷小英手挡了一下，刘小晴打在雷小英右手前臂。村干部和雷金花上前劝阻，雷金花抓住了刘小晴的一只手，刘小晴用拳头殴打雷金花前额一下，雷金花还手也用手打了刘小晴，刘小晴揪住了雷金花的衣领不放，用脚踢了雷金花右大腿几下。村长肖辉楚劝阻过程中也被抓伤小臂。事发后，雷小英向新宁县公安局麻林派出所电话报警。雷金花、雷小英、肖辉楚当天到新宁县崀山医院进行门诊治疗，肖辉楚被诊断为右前臂软组织挫裂伤，雷金花被诊断为头皮挫伤、右大腿软组织挫伤，雷小英被诊断为右前臂软组织挫伤。刘小晴到新宁县人民医院进行门诊治疗，被诊断为左大拇指咬伤。 2019年8月21日，刘小晴向新宁县公安局下属麻林派出所递交情况说明书，情况书提到雷金花咬伤其左手大拇指，要求派出所处置。2019年9月4日下午16时许，刘小晴主动投案，如实陈述自己打人事实。当天，新宁县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项的规定，作出新公（麻）决字［2019］第0613号《公安行政处罚决定书》，结合刘小晴投案、受害人存在过错等情况，对刘小晴减轻处罚，决定对刘小晴处行政拘留五日，并处罚款200元，并于2019年9月4日至9月9日在新宁县拘留所对刘小晴执行了拘留。对刘小晴手受伤的情况，新宁县公安局认为，派出所反复查看视频，没有见到雷小英、雷金花有明显的击打、咬人动作，且刘小晴未向公安机关提供伤情病例及诊断证明，无法进行伤情鉴定。派出所对刘小晴的左手拇指拍摄和观察，没有发现明显开创伤口，同时，无证人反映刘小晴被咬出血等情况，认为雷小英、雷金花殴打刘小晴的证据不足，不能对其作出处罚。刘小晴认为应对雷小英、雷金花作出与自己相等的处罚，新宁县公安局没有处罚雷小英、雷金花的行政行为构成不作为，遂提起行政诉讼。 原判认为，刘小晴因山地界址问题与雷小英发生争执，在争执过程中殴打年满六十岁以上的雷小英、雷金花，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项的规定，应予以处罚。新宁县公安局结合刘小晴投案、受害人存在过错等情况对刘小晴作出拘留五日、并处罚款200元的行政处罚决定，认定事实清楚、处罚得当。新宁县公安局在接到报案后，对双方发生纠纷的事件进行了立案、调查、传唤、行政处罚前的权利告知，程序合法，对违法人员刘小晴进行了行政处罚，新宁县公安局已经履行了自己的法定职责。在发生纠纷过程中，刘小晴系主动出手殴打第三人，而雷金花是在刘小晴的激烈拉扯中打了刘小晴几下，属于被动反抗，不是主动施暴，且结果未对刘小晴造成明显伤害，结合雷金花与刘小晴力量悬殊，雷金花的反抗行为属于情节特别轻微，可以不予处罚，新宁县公安局未对雷金花进行行政处罚符合法律规定，不存在行政不作为。因此，对刘小晴的诉讼请求不予支持。原审遂根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回刘小晴的全部诉讼请求。 上诉人刘小晴上诉提出，一、一审对被上诉人在处理上诉人被原审第三人伤害过程中的程序违法未做认定是错误的。二、被上诉人及一审法院对本案中原审第三人故意暴力殴打上诉人的事实未做客观准确的认定是错误的。三、被上诉人对上诉人受到原审第三人的伤害的实体认定是错误的。请求二审撤销武冈市人民法院（2019）湘0581行初203号《行政判决书》并支持其一审的诉讼请求。 被上诉人新宁县公安局答辩称，一、我局工作人员在处理案件时已对上诉人所称受伤情况认真查看、拍照存卷并告知其提供医院诊断证明，但上诉人未向我局提供，故无法进行鉴定。二、多名证人证明刘小晴先动手殴打雷小英、雷金花两位老年妇女，造成两人多处受伤的后果。没有充分证据证明雷小英殴打了刘小晴、更没有证据证明雷金花咬伤了刘小晴；雷金花在被刘小晴拳打脚踢、激烈拉扯中，即使存在摆脱、格挡或者本能反抗的行为不具有危害性。三、我局在处理上诉人与原审第三人之间的治安行政案件中进行了全面调查，量罚适当、公正合法。根据上诉人一审的起诉状，上诉人的诉讼请求是要求确认被上诉人未对原审第三人作出处罚违法，且要求对原审第三人履行同等标准的处罚。公安机关是否作出处罚，要视是否达到处罚的条件，只有达到条件而不处罚才构成不作为。履职和作出处罚是两件事，我们履行了调查、核实并作出了答复，最终没有作出处罚也是履行了职责的。本案一审认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 原审第三人雷小英、雷金花答辩称，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，没有证据证明原审第三人对上诉人实施了足以受到处罚的行为，被上诉人已经完全履行了法定职责，被上诉人未对原审第三人处罚并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 二审查明的案件事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，刘小晴因山地界址问题与雷小英发生争执，在争执过程中殴打年满六十岁以上的雷小英、雷金花，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项的规定，应予以处罚。新宁县公安局结合刘小晴投案、受害人存在过错等情况对刘小晴作出拘留五日、并处罚款200元的行政处罚决定，认定事实清楚、处罚得当。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。第三十八条规定：调查终结，行政机关负责人应对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。本案新宁县公安局在接到报案后，按照法律规定履行了立案、调查、传唤、行政处罚前的权利告知，程序合法。新宁县公安局对违法人员刘小晴进行了行政处罚，结合本案的具体案情，认为刘小晴未向公安机关提供诊断证明，无法进行伤情鉴定。公安民警对刘小晴的左手拇指拍摄和观察，没有发现明显开创伤口，无证人反映刘小晴被咬出血等情况，公安机关未对雷小英、雷金花作出行政处罚，在公安机关的职权范围内。履职和作出处罚具有不同的内涵，未对雷小英、雷金花作出行政处罚并不等于公安机关没有履职。综上，上诉人刘小晴的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律、法规正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案受理费50元，由上诉人刘小晴负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋红玲 审判员  刘朝晖 审判员  杨皞陟 二〇二〇年四月九日 法官助理李薇 书记员成庆 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……