江苏省南通市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏06民终5382号 上诉人(原审原告)：周建，男，1964年12月17日出生，汉族，住南通市崇川区。 委托诉讼代理人：童旭，江苏洲际英杰律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：南通一居房地产有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人：毛金中。 诉讼代表人：南通中瑾置业有限公司、南通一居房地产有限公司管理人，即江苏金平川律师事务所。 负责人：单鸣姝，破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：梁琪，江苏金平川律师事务所律师。 上诉人周建因与被上诉人南通一居房地产有限公司（以下简称一居公司）与破产有关的纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初6441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周建上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者径行改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决程序存在严重错误，除非迳行改判，否则应当将本案发回重审。一审认定双方签订的四份商品房买卖合同的目的是将案涉四套房屋作为被上诉人向上诉人借款500万元的担保，那么结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，一审法院应当将本案按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更诉讼请求，一审法院直接判决驳回上诉人的诉讼请求显然违背了最高人民法院司法解释的规定。根据《最高人民法院经济审判庭关于不服第一审判决上诉的案件第二审人民法院可否作出裁定驳回起诉处理问题的电话答复（1987年1月2日）》，二审法院对当事人不服判决的上诉案件，不能直接驳回起诉，而应发回原审法院，需要驳回的，由一审法院裁定驳回。因此，本案除非迳行改判，否则应当发回一审法院重审。2.一审法院认定事实错误。上诉人第一次起诉时诉状由律师代写，与客观事实以及证据证明的事实并不符合，故此上诉人撤回该起诉，后再次起诉。上诉人向被上诉人购买商品房是经考察后决定，管理人与上诉人之间谈话笔录的内容可以说明这一点。3.一审判决在“本院认为”部分就判决理由所作的分析和判断错误。一审法院就当事人之间是否存在商品房买卖合同关系举证责任的分析意见错误。上诉人已经就当事人之间存在商品房买卖合同关系充分举证，证据包括四份买卖合同、被上诉人出具的确认房屋买卖并开具发票办理产权证的承诺书；附言注明“购房款”的汇款凭据；被上诉人出具的收到购房款的四份收据；上诉人占有两套房屋的供水、供燃气合同；四份销售不动产的发票。以上诉人书写的说明及第一次起诉的诉状否定当事人之间存在房屋买卖的真实意思表示，不符合客观事实和相关证据。上诉人撤诉后重新起诉，并且对案件事实重新作出符合事实的陈述，并不违反民事诉讼“禁止反言”的原则。被上诉人出具承诺书后，房屋买卖合同的担保性质已经发生转变，当事人之间已经就担保关系进行了清算，转而确认双方之间的房屋买卖关系，并且实际履行房屋买卖合同。至于被上诉人汇款给上诉人220万元付款摘要注明为“还款”，是被上诉人的单方行为，并不能以此证明上诉人汇付的“购房款”是新的借款。在被上诉人迟迟不能履行承诺办理房屋产权证的情况下，被上诉人出借部分款项给上诉人在情理之中。上诉人持有案涉房屋的钥匙，并且开通了供水、供气，实际占有了案涉房屋，足以证明房屋交付的事实。 被上诉人一居公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 周建向一审法院提起诉讼请求：1.判令确认周建对通州区先锋镇秦家埭村罗福宫第3幢1单元101号、第5幢1单元101号、第29幢1单元108号、第33幢1单元102号四套房屋享有优先权；2.一居公司及管理人将通州区先锋镇秦家埭村罗福宫第3幢1单元101号、第5幢1单元101号、第29幢1单元108号、第33幢1单元102号四套房屋的所有权转移登记至周建名下；3.诉讼费用由一居公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月23日，一居公司因资金周转需要向周建借款500万元，借期1个月，当日周建通过交通银行将500万元打入一居公司在工商银行的账户，汇款附言注明“借款”。为确保到期一居公司能按时还款，同日，双方签订了四份《商品房买卖合同》，约定一居公司将自己开发的先锋镇秦家埭村2010-024地块中第3幢1单元101号房、第5幢1单元101号房、第29幢1单元108号房、第33幢1单元102号房共四套房屋出售给周建，四份合同的第六条第三款分别载明买受人于2014年12月23日向出卖人一次性支付房款195万元、101万元、154万元、154万元。 2015年1月26日，一居公司向周建出具承诺书，载明：关于周建购买我公司房屋发票作一承诺，周建所购买的房屋共四套，其中有3幢1单元101号、29幢1单元108号和33幢1单元102号银行抵押未注销，待注销可领产权证时，我公司一并开具不动产销售发票。确保在2015年10月30日前领取房屋所有权证及土地使用证。 2015年1月29日，一居公司将500万元汇给周建。 2015年1月30日，周建又向一居公司转入500万元，并附言“购房款”。一居公司向周建出具了收据四份，分别载明收到周建195万元(转账192万元、现金3万元)、101万元（现金）、154万元（转账）、154万元（转账），并注明相应房号，该收据的日期均为2015年1月30日。 2015年7月3日、8月4日、8月14日、8月26日，一居公司分别汇给周建100万元、50万元、50万元、20万元，合计220万元，付款摘要中均注明“还款”。 2015年10月13日，一审法院受理南通中瑾置业有限公司、一居公司破产清算一案。 2015年11月2日，周建与通州区先锋自来水厂签订了供用水合同，对29幢108号房、33幢102号房进行了开户。2015年11月9日，周建与南通华润燃气有限公司签订城市燃气民用供气合同，对29幢108号房、33幢102号房进行了开户。 2016年6月3日，一居公司管理人以一居公司名义开具了三份销售不动产统一发票，分别载明33幢102号房预收购房款154万元，5幢101号房预收购房款101万元，29幢108号房预收购房款154万元；同月29日，开具了销售不动产统一发票，载明3幢101号房预收购房款195万元。上述四份发票原件均在管理人处，未向周建交付。管理人陈述，案涉四套房屋的税票系在一居公司破产过程中，因国家对企业实行“三证合一”制度，国地税开票系统即将合并的情况下，破产管理人对疑似购房行为均统一开具了发票，再对购房户身份进行核实，对没有争议的购房户作为购房优先权提请法院裁定，对管理人不予确认且已经法院生效判决或债权人对不予确认无异议的这部分发票，管理人作作废处理，并对相应的税款债权进行核减。故管理人先行开具发票的行为，由于该部分发票并未交给购房户（凡未经法院裁定，包括案涉周建的发票原件现均在管理人处），这只是管理人内部行为，并不能作为对购房优先权和已付款金额的确认。 另查明，案涉29幢108号房、33幢102号房、5幢101号房于2013年9月25日抵押给中国华融资产管理股份有限公司上海市分公司，抵押期限至2015年10月20日；3幢101号房于2014年9月10日抵押给工商银行通州支行，抵押期限至2017年9月9日，于2014年10月21日抵押给江苏银行南通学田支行，抵押期限至2015年10月20日。 2017年1月16日，一审法院裁定查封一居公司的包括案涉四套房屋在内的部分房屋。上述四套房屋均于2018年3月30日被法院查封。 2017年1月16日，周建向管理人提交说明，内容：“1.第一次一居公司借款到期就未及时归还，拖延了约三周多时间，原约定于2015年1月10日前归还，直到2015年1月29日才还清，现金支付11.8万元利息给我。该款项付款用途为一居公司借款，一居公司也出具了借条，当时签订购房合同实际是抵押担保。毛金中也为该借款全额担保直至还清。2.第二次是购房，…”。 2017年3月21日，管理人找周建谈话，管理人问“你怎么一下子向一居公司买四套别墅?”周建回答“我是投资的”。管理人问“关于购房的情况能不能简单说明一下？”，周建陈述：“在第一次还款之前，毛金中又提出向我借钱，后来我考虑到怎么毛金中一直向我借钱，我觉得有风险，回来之后我和我爱人协商，我们直接买房。有了这个想法之后我就和毛金中谈了购房的价格以及发票和产权证的交付时间”。管理人问“这四套房子一居公司有没有向你交付？”，周建回答“钥匙给了我，但是没有交接房，面积也没有实际结算”。 2019年2月，周建曾就案涉房屋向一审法院提起诉讼[案号为（2019）苏0612民初1694号]，周建在该起诉状中陈述：2014年12月23日一居公司因资金周转需要向周建借款500万元，借期1个月，当日周建将500万元打入一居公司的指定账户，汇款附言注明“借款”，为确保到期一居公司能按时还款，同日，双方签订了四套商品房买卖合同，该合同名为商品房买卖合同实为将合同所涉的四套房屋作为借款担保，借款到期后，一居公司按时还款，双方基于借款合同的权利义务全部履行完结。 该案审理中，一审法院于2019年4月30日找周建谈话，周建陈述，其系先出借500万元给一居公司，同时签订购房合同作担保，后因一居公司还要借款，其怕风险，提出购房，没有重新办理购房合同，借款500万元的借条在还款后收回了。之后一居公司也给付了10.8万元或11.8万元的利息，周建没有出具任何收条。购房的剩余款104万元系现金支付，都是家中现成的，一居公司亦向周建交付了四套房屋的钥匙。后来一居公司汇款的220万元系周建向一居公司的借款，没有约定利息。 周建于2019年5月17日撤回该案的起诉。 本案审理中，周建对2019年4月30日的谈话笔录进行补充说明：“一、法官在问我借条上的内容时，我提到借条上有我要求用房子做担保并确定什么时候还款的内容。对于这个内容，因为借条已经不存在了，时间也久了，我的回忆和回答都不准确。签订房屋买卖合同后要落实房款的支付，因一居公司无法开票不能房屋过户，一居公司又急需用钱，要求向我临时借钱使用一个月，并出具借条说好借款归还后再转入一居公司账户作为购房款，借条也是按我的这个意思写的。我把这个内容说成是用房子做担保是不准确的，这个担保仅仅是我内心的想法。后来一居公司把借款还给我了，我因为一居公司出具了承诺书，所以就将购房款汇给了一居公司，没有强调一定要当时开发票办过户。二、法官在问我何时开始落实购房的，我回答真正落实购房是2014年12月的25号还是26号，是26号，大概差不多。后来我又改口说是2015年1月25日、26日落实购房的。由于购房时间长了，房屋买卖合同当时不在手边。回忆和回答都不准确。我对落实购房的理解，实际上是一居公司出具承诺书，我汇出购房款。事实上真正的购房时间是2014年12月23日签订购房合同的时候。三、我购房是事实，借款给一居公司也是事实。但为了借款跟一居公司专门签订买房合同作为担保，这不是事实。我跟一居公司从来也没有这么谈过，也没有任何这方面的约定。一居公司不归还借款，可以借款冲抵购房款，这个想法我是有的，也很正常，借条上可能也有类似的表述。购房抵押担保，只是当时我内心的想法，我对事情的法律性质和表述都存在模糊认识，要求法院还是要以证据说话”。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，周建主张双方存在商品房买卖合同关系，周建应当承担举证责任。虽然周建提供了签署日期为2014年12月23日的四份商品房买卖合同，但该四份合同系一居公司向周建借款500万元时订立，当时双方真实意思是将该商品房买卖合同作为借款的担保，而非周建真实的向一居公司购房，即双方并非因购房而订立商品房买卖合同，这一事实，周建已在2017年1月16日书写的说明及（2019）苏0612民初1694号案起诉状中明确载明。现周建主张真正的购房时间就是2014年12月23日签订购房合同的时候，也违反民事诉讼禁止反言原则。退一步讲，即便按周建现在所述签订四套房屋买卖合同之后借款给一居公司，签订买卖合同与借贷关系无关，但根据买卖合同约定，周建应在签订买卖合同的当天一次性交付购房款604万元，而周建购房款分文未付反而先出借500万元给一居公司，亦能说明一居公司向周建借款才是双方真实意思表示，而签订房买卖合同只是将四套房屋作为借款的担保，并不需要履行。综上，周建以四份买卖合同证明双方存在商品房买卖合同关系不能成立。其次，2015年1月26日一居公司出具承诺时向周建所借的500万元尚未偿还，该承诺也是为500万元借款提供担保而出具，不能证明双方达成房屋买卖的合意。第三，一居公司于2015年1月29日向周建偿还了500万元借款，周建陈述一居公司还支付了利息，说明2014年12月23日双方之间的借贷关系已全部履行完毕。但周建于次日（2015年1月30日）又将500万元汇给了一居公司，虽然汇款时附言“购房款”，一居公司出具的收据也注明为房款，但双方并未签订新的需要真实履行的商品房买卖合同。一居公司于2015年7月至8月期间分四次汇给周建共计220万元，付款摘要均注明为“还款”，说明一居公司已将周建2015年1月30日所汇的500万元视为向周建新的借款，周建、一居公司双方之间并未形成商品房买卖的合意。周建在几次庭审中一会儿陈述此款（指220万元）系其向一居公司的借款，一会又陈述此款系一居公司对周建没有及时领取产权证的损失补偿，周建对此陈述前后不一。且此前一居公司因资金紧张而向周建借款，不久一居公司即申请破产清算，在此情况下，一居公司再将大额款项出借给周建，而且不谈利息，显然有违常理。第四，关于房屋交付问题。周建主张房屋已交付并开通了水电。但周建在2017年1月16日书写的说明中及在2017年3月21日向江苏金平川律师事务所的谈话中均明确“房子也没有正式交付”、“没有交接房”，现周建即便持有案涉房屋的钥匙，但周建未与物业公司办理任何房屋交付手续，其并非按正常房屋交付流程取得钥匙，现房屋亦已被法院查封；水电开户是周建在法院裁定一居公司破产清算后办理；购房发票也系破产管理人在破产过程中开具，发票原件也未向周建交付，管理人对为何开票的解释具有合理性。故也不能认定案涉四套房屋已正式交付周建。第五，周建反映购房时房屋的市场价为10000元/平方米左右，而周建、一居公司之间的合同价格为每平方米6000多元及8000多元，价格悬殊较大，且周建陈述有104万元系现金支付亦未能举证。综合所述，周建、一居公司于2014年12月23日签订的四份商品房买卖合同的目的是将案涉四套房屋作为一居公司向周建借款500万元的担保，双方之间并未建立真实的商品房买卖合同关系，周建也无证据证明其已支付了全部合同价款。故一审法院对周建要求确认对案涉四套房屋享有优先权并办理产权转移登记到周建名下的诉讼请求难以支持。审理中，经一审法院释明后，周建明确表示不变更诉讼请求，故对周建的诉讼请求，一审法院不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回周建要求确认其对位于通州区先锋镇秦家埭村罗福宫第3幢1单元101号、第5幢1单元101号、第29幢1单元108号、第33幢1单元102号四套房屋享有优先权的诉讼请求；二、驳回周建要求一居公司及管理人将位于通州区先锋镇秦家埭村罗福宫第3幢1单元101号、第5幢1单元101号、第29幢1单元108号、第33幢1单元102号四套房屋的所有权转移登记至周建名下的诉讼请求。案件受理费减半收取27040元，由周建负担。 二审期间，周建提交了两套房屋装潢的现状照片，证明房屋已经实际交付。一居公司质证认为，上述照片并不能证明系案涉两套房屋的现状，亦不能说明房屋什么时间变成照片显示的现状。本院审查后认为，上述证据均不属于本案二审中的新证据，故不作为认定本案事实的依据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，虽然周建提供了签署日期为2014年12月23日的四份商品房买卖合同，但是该四份合同系一居公司向周建借款500万元时订立，双方的真实意思系将该四份商品房买卖合同作为借款的担保，双方之间并不存在真实的房屋买卖关系。此后，一居公司于2015年1月29日向周建还款，说明双方在2014年12月23日形成借贷关系已经履行完毕。周建于2015年1月30日又将500万元汇给了一居公司，虽然汇款时附言“购房款”，一居公司出具的收据亦注明房款，但双方在此后并未签订新的商品房买卖合同。且一居公司于2015年7月至8月期间分四次汇给周建220万元，付款摘要均注明为“还款”，说明双方之间在2015年1月30日形成的是新的借贷关系，周建对该220万元汇款陈述前后矛盾，又无相关证据佐证其陈述，故本院对其关于该220万元款项系“其向一居公司的借款”及“一居公司对其没有及时领取产权证的损失补偿”的陈述均不予采信。周建虽然持有案涉房屋的钥匙，但并未办理正常房屋交付手续；供水、供气合同系周建在一审法院裁定一居公司破产清算后办理；购房发票也系破产管理人在破产过程中开具，发票原件并未向周建交付，管理人对于为何开票的解释具有合理性。此外，周建陈述其余104万元房款系用现金交付，明显不符常理，亦未对此进行举证。综上，周建与一居公司之间并不存在真实的商品房买卖关系，周建的上诉请求不能成立。 经一审法院释明，周建明确表示不变更诉讼请求，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，本案应当裁定驳回起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初6441号民事判决。 二、驳回周建的起诉。 一审案件受理费27040元，退还周建；上诉人周建预交的二审案件受理费54080元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 曹 璐 审判员 陆海滨 审判员 高 雁 二〇二〇年四月三十日 书记员 唐颖琦