江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终154号上诉人（原审原告）：宋潮，男，1992年5月21日出生，汉族，住安徽省黄山市。委托诉讼代理人：苑振江，安徽一飞律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：白超，男，1977年9月28日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：白**，江西平诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人宋潮因与被上诉人白超不当得利纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初3054号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人宋潮及其委托诉讼代理人苑振江、被上诉人白超的委托诉讼代理人白**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋潮上诉请求：1．请求依法撤销江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初3054号民事判决；2．请求判决支持上诉人的一审全部诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决驳回上诉人的诉讼请求，系认定事实不清和适用法律错误。上诉人认为：本案被上诉人不当得利的数额应为15万元。结合本案事实：2018年12月19日，南昌公路桥梁工程有限公司参与了祁门县美丽公路提升工程的招投标被列为第三中标候选人，因对招投标结果有异议，上诉人找到被上诉人商谈对工程投标提出质疑等程序，被上诉人白超向上诉人提出，走质疑等程序要向上诉人收取15万元费用，上诉人于12月23日在黄山天都国际酒店门口支付给被上诉人10万元现金，上诉人本人于12月23日下午在合肥支付了2万元现金及3万元微信转账。后被上诉人白超向业主单位提交了质疑函及授权委托书，但经祁门县公共交易监督管理局认定，上述授权委托书涉嫌伪造（南昌公路桥梁工程有限公司并未授权给上诉人）。随后上诉人要求被上诉人退还15万元，但被上诉人白超仅退还3万元，剩余12万元拒绝退还。结合上诉人的一审举证，上诉人共向被上诉人支付15万元，其中现金支付12万元，微信转账支付3万元，时间都是发生在2018年12月23日。结合上诉人提供的微信转账截图、视频光盘、证人蒋某的证言，以及手机银行交易明细、取现照片，可以形成证据链，证明上诉人向被上诉人支付了现金12万元。上诉人认为上诉人提交的视频证据是本案的关键性证据，在视频中，被上诉人白超在现场，当时上诉人还说了“10万块钱”“要不要点一下，没拆封的10万块钱”，此后，还将钱放在了被上诉人的别克牌汽车中，一审法院并没有对该部分内容予以认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程序、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”的规定，上诉人认为上诉人举证能够形成证据优势，符合高度盖然性的证明标准，可以达到上诉人的证明目的，法院应对该部分事实予以认定。二、上诉人认为本案涉嫌刑事犯罪，一审法院未查清案件事实，径直判决驳回上诉人的诉讼请求系程序违法。本案中经祁门县公共交易监督管理局认定，《授权委托书》涉嫌造假，南昌公路桥梁工程有限公司亦出具《关于调查真伪的函的回复》，表示未授权给上诉人，那么本案中，被上诉人出具“假”《授权委托书》骗取上诉人财产是否构成诈骗？亦或是其他犯罪？根据《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》应当中止审理移送公安机关。一审法院径直判决的做法，系程序违法。综上，请求二审法院依法撤销江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初3054号民事判决，并判决支持上诉人的一审全部诉讼请求。被上诉人白超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。宋潮向一审法院起诉请求：1、判令白超立即返还12万元及利息（按照年6%利率计算，自2018年12月23日至款清之日）；2、本案诉讼费由白超承担。一审法院认定事实：白超系南昌公路桥梁工程有限公司合肥分公司办事负责人。2018年12月21日左右白超所在公司于2018年12月19日参与的祁门县美丽公路提升工程投标中被列为第三中标候选人。2018年12月23日宋潮找到白超商谈对工程投标提出质疑。当天宋潮向白超转账3万元。2018年12月24日白超以南昌公路桥梁工程有限公司的名义向祁门县交通局、黄山诚信工程造价事务所提出《关于祁门县美丽公路提升工程评标结果的质疑》，2018年12月26日祁门县交通局与黄山诚信工程造价事务对该质疑予以回复，认可评标委员会出具的评标报告及评标结果。宋潮得到回复后不服，又以南昌公路桥梁工程有限公司的名义向祁门县公共资源交易监督管理局进行投诉，该投诉书中宋潮作为委托代理人。2018年12月28日白超为宋潮办理了授权委托书，委托宋潮以公司名义对祁门县美丽公路提升工程标段施工投标结果提出质疑及投诉的相关事宜。祁门县公共资源交易监督管理局在接到投诉后向南昌公路桥梁工程有限公司核实，南昌公路桥梁工程有限公司于2019年元月2日向祁门县公共资源交易监督管理局回复其公司在祁门县美丽公路提升工程项目的投标文件只授权委托了林雨成为其方代理人。2019年1月2日祁门县公共资源交易监督管理局向南昌公路桥梁工程有限公司下达了不予受理通知书，决定对投诉书不予受理。同时向宋潮发出约谈通知书，对其投诉书中授权委托书涉嫌伪造进行约谈。2019年元月11日白超退回宋潮3万元。之后双方因退款问题发生纠纷，宋潮先至黄山市屯溪区派出所报案，该派出所以管辖不对为由要求宋潮去合肥市报案，宋潮未去报案而诉至一审法院。另查明，宋潮系松晟建筑公司的财务经理，案外人蒋某系宋潮姨夫。白超称2018年12月22日其与案外人蒋某见面后告知白超投标项目中第一、二名业绩有违规行为，并提供了质疑证据，案外人蒋某称如质疑成功，白超所在公司将成为第一名，而一旦中标案外人蒋某将承建投标工程。宋潮称10万元系案外人蒋某给其的，让其给白超，以求白超帮其提出质疑。另，宋潮提交的视频中显示有三个人，因系偷拍，视频晃动，角度不正，只能看清宋潮、白超及另一人一同走出宾馆，到白超车旁，宋潮将一包裹严密的红油包递给白超，并轻声说话。但白超未答话，也未伸手接，宋潮遂将油包放下。之后内容并无显示。一审法院认为，宋潮为证实其主张，向本院提交偷拍视频及证人证言，当天取款记录，拟证明白超收取其10万元现金，对于偷拍视频，白超认为系非法证据，不应采信，对此《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条明确规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”，本案中宋潮所拍视频虽系偷拍，但并未侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，故该视频取得合法，可作为证据使用。但该视频因拍摄问题存有瑕疵，不能单独作为认定案件事实的依据，宋潮又提供了证人蒋某证言，但按证据规则，证人应出庭作证，接受当事人的质询，而本案中证人蒋某未出庭作证，故对其证言不予采信，且宋潮当天的取款记录不能证明该款项支付给白超，即宋潮所提交证据不能证明白超有收受其10万元的主张；而另外2万元宋潮亦无法证实，白超又予以否认，则宋潮对其主张不能提供确切证据，应承担举证不能的不利后果，故对宋潮的主张依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回宋潮的诉讼请求。一审案件受理费2,700元，减半收取1,350元，由宋潮承担。本院二审期间，上诉人宋潮围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宋潮向本院提交以下证据：1．证人叶某的书面证明一份；2．视频录像一份，该视频在一审已经提交，二审中上诉人宋潮对视频第52秒的对话内容再次予以强调，宋潮说：这是十万块钱。蒋某说：你稍微点一下，没拆封的，十万块钱。白超说：不用点了，不用点了。两组证据的证明目的：宋潮将10万元现金交给了白超。被上诉人白超发表质证意见，1．对证据1的三性均有异议，与本案无关。2．对证据2的视频真实性无异议，合法性、关联性有异议。视频内容中自始至终都没有提到把钱给白超，红油包也没有给到白超，红油包里面是什么也不清楚。视频中也没有听到白超说“不用点了，不用点了”。上诉人宋潮向本院申请证人蒋某出庭作证，证人蒋某当庭陈述其将10万元现金用红色塑料袋包好，交给宋潮，由宋潮交给白超的过程。上诉人宋潮对证人蒋某的证言发表质证意见：证人蒋某在现场，是知情人，他的证言可以证实宋潮给了白超10万元的事实。被上诉人白超对证人蒋某的证言发表质证意见：蒋某是招标公司的老板，亦是宋潮的亲属，和本案有直接的利益关系，不能作为证人，其证人证言不能作为认定本案事实的依据。经合议庭评议，对上诉人宋潮提交的两份证据和证人蒋某的证言，本院认定如下：1．对叶某的书面证明的认定，叶某未到庭接受法庭和当事人的询问，其出具的书面说明真实性不能确定，本院不予采信，2．对宋潮提交的视频的认定，被上诉人白超对该视频的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认，但视频中并未反映出有10万元现金，不足以达到上诉人所主张的证明目的，本院不予采信。3．对证人蒋某的证言的认定，蒋某当庭陈述，其是松晟建筑公司的老板，如质疑成功，白超所在的公司即可中标，而蒋某将挂靠白超的公司承建工程。宋潮主张的案涉10万元其实是蒋某的钱，宋潮是经手人。即，蒋某与案涉纠纷有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的根据。上诉人宋潮对一审经审理查明的事实：“原告将一包裹严密的红油包递给被告，并轻声说话。但被告未答话，也未伸手接，被告遂将油包放下。之后内容并无显示”有异议，在一审提交的视频的第52秒，很明显有宋潮和白超的对话，宋潮说：这是10万元，蒋某说：你稍微点一下，这是没拆封的十万块钱。白超说：不用点了，不用点了。上诉人宋潮主张一审遗漏查明白超收到宋潮12万元的事实。被上诉人白超对一审经审理查明的事实无异议。二审对一审查明的事实中当事人无争议部分的事实予以确认。对上诉人宋潮提出的异议，本院认定如下：经审查，蒋某与案涉纠纷有利害关系，宋潮提交的视频中并不足以证明白超收取了其10万元现金，另2万现金亦无任何证据证明，故，宋潮的陈述、视频证据和蒋某的证言，尚不足以达到能够相互印证、形成完整的证据链、得出唯一证明结论的高度盖然性证明标准。上诉人所主张的待证事实仍属于真伪不明，二审不予确认。综上，二审对一审查明的事实均予以确认。本案一方当事人不同意调解，调解不成。本案二审的争议焦点为：白超是否要向宋潮返还12万元及相应利息。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宋潮主张其向白超分别交付了10万元现金和2万元现金，但其提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。二审对宋潮要求白超返还12万元及利息的主张，不予支持。宋潮主张本案涉嫌刑事犯罪，白超骗取其财产构成欺诈，亦无充分证据证明，二审不予采信。综上所述，上诉人宋潮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,791.12元，由上诉人宋潮负担。本判决为终审判决。审判长 范 宣审判员 邹志伟审判员 王 琳二〇二〇年四月二十六日法官助理周超书记员余文渊