文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终163号上诉人（原审被告）：湖北红祥电器科技有限公司，住所地湖北省咸丰县工业园区。法定代表人：雷松，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨振华，湖北施州律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷鹏，湖北施州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋泽文，男，1972年10月20日出生，汉族，住湖北省咸丰县。被上诉人（原审原告）：蒋淑文，男，1962年10月6日出生，汉族，住湖北省咸丰县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘咸生，湖北刘咸生律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：沈素敏，湖北刘咸生律师事务所律师。上诉人湖北红祥电器科技有限公司（以下简称红祥电器科技公司）与被上诉人蒋泽文、蒋淑文建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2019）鄂2826民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红祥电器科技公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，改判驳回二被上诉人的诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人，程序错误。本案涉案合同双方签订主体为红祥电器科技公司与湖北亚联建设工程有限公司（以下简称亚联建设公司），二被上诉人作为实际施工人仅起诉发包方，未将亚联建设公司作为当事人，显属遗漏当事人。本案应当追加亚联建设公司为本案第三人，一审法院未予追加属于程序错误。二、本案二被上诉人与亚联建设公司之间系违法转包关系。三、一审判决在认定二被上诉人以亚联建设公司名义与上诉人签订的施工合同无效的情形下，判决支持二被上诉人的工程款利息是错误的。庭审中红祥电器科技公司补充如下上诉理由：一、一审法院依据建设工程施工合同司法解释第一条的规定认定双方签订的施工合同无效，上诉人不持异议，同时该解释第四条规定，人民法院可以根据民法通则的规定收缴当事人已经取得的非法所得。二、双方签订的借款合同及还款协议虽然名为借款，但实为双方对工程款的结算和逾期支付工程款的违约责任达成的协议，但违约责任条款并不是结算或清算条款，结算或清算条款的意思是有关报酬费用等如何计算的问题，同时也不是争议解决的条款，违约条款适用的前提是合同有效，所以不能据此判决上诉人承担逾期支付工程款的利息。三、如果说对于合同无效情形下，违约责任条款是否应当继续适用存在一定争议，那么就上诉人已经按照还款协议约定支付的150万元的工程款以及在施工方为完成工程竣工验收前已支付的10万元工程款都不应当承担重复支付利息的责任，何况双方的施工合同专用条款部分第22条，明确约定工程款的支付为验收合格后支付除质保金外的全部工程款。而双方办理验收资料的交接手续，也是在2018年1月18日完成，如果坚持认为上诉人应当承担逾期付款的违约责任，也应当只对未付工程款部分275333.42元自2018年1月19日起承担逾期付款责任。被上诉人蒋泽文、蒋淑文辩称，一、一审法院判决是按照双方的约定进行的判决。二、双方的约定没有违反法律规定。上诉人补充意见认为双方签订的合同是无效的，如果案涉合同无效也应作有效处理，不但有司法解释的明确规定，也是法院的通常做法，被上诉人在外融资建房，最低利息是月息2分，而约定赔偿的利息只有1分多，如果按照上诉人的意思不支持利息，就会导致不公平。三、双方完成的工程量未达到约定的状态，还有部分扫尾工程未完工，因为资金原因上诉人要求被上诉人停止施工作业，工程未竣工的责任在上诉人。上诉人的所有上诉理由均不能成立，请求二审法院维持原判。蒋泽文、蒋淑文向一审法院起诉请求：判令红祥电器科技公司支付剩余工程款275333.42元及截止2019年6月12日之前的利息296377元，并自2019年6月13日起以275333.42元为本金按照月利率16.5‰支付利息至工程款全部付清，利随本清。一审法院认定事实：蒋泽文、蒋淑文借用亚联建设公司的建筑资质，于2015年11月9月，由蒋泽文作为亚联建设公司委托代理人的身份，以亚联建设公司（承包人）名义与红祥电器科技公司（发包人）签订了《湖北省建设工程施工合同》，约定红祥电器科技公司将1#厂房、2#厂房、仓库土建工程交由亚联建设公司施工，工程价款以实际验收工程量结算。2015年11月11日，蒋泽文、蒋淑文作为实际施工人组织开工建设。2016年11月2日双方对红祥电器科技公司1#厂房、2#厂房、仓库及附属工程进行结算，并制作了《工程造价汇总表》，结算价款为2775333.42元。李明祥代表红祥电器科技公司、蒋泽文代表亚联建设公司分别签名确认，并加盖了两公司的印章。之后，蒋泽文、蒋淑文将完工工程交付给红祥电器科技公司并退场。2016年12月25日，亚联建设公司向红祥电器科技公司发出通知，告知该工程实际施工人为蒋泽文、蒋淑文，二人与亚联建设公司结清了所有的费用，剩余工程欠款由该二人收取。2017年2月21日红祥电器科技公司向蒋泽文、蒋淑文就剩余欠款1875333.42元出具借条一份，并与蒋泽文、蒋淑文签订《借款合同》，借款日期约定为2017年1月1日，金额为1875333.42元，借款期限共计12个月（从2017年1月1日至2017年12月20日止），约定该期间内月利率为15‰，按月收取利息，借款逾期则从逾期之日起加收利息10%。还款期限为2017年6月底前归还40%本金及利息，2017年10月底前归还40%本金及利息，2017年12月30日前归还20%本金及利息。2017年7月17日，红祥电器科技公司与蒋泽文、蒋淑文重新达成《还款协议》，约定，由红祥电器科技公司于当日支付欠款150万元，剩余375333.42元于2017年9月底一次付清；若未按约定支付，则继续按原借款合同履行。协议达成后，红祥电器科技公司于次日支付了150万元，2018年2月12日支付10万元，该160万元均支付至亚联建设公司的银行账户，亚联建设公司对付款事实予以确认，并认可该款已全部转给蒋泽文、蒋淑文。另查明，2018年1月18日，为办理工程验收手续，蒋泽文将案涉工程竣工资料提交给了红祥电器科技公司，但该工程至今未能办理竣工验收手续。再查明，案涉《湖北省建设工程施工合同》签订时，红祥电器科技公司的名称为咸丰县红祥电器科技有限公司，后更名为湖北红祥科技股份有限公司，之后，又更名为湖北红祥电器科技有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、蒋泽文、蒋淑文以亚联建设公司的名义与红祥电器科技公司签订的施工合同的效力的认定；二、红祥电器科技公司是否应向蒋泽文、蒋淑文支付工程价款及利息。一、关于蒋泽文、蒋淑文以亚联建设公司的名义与红祥电器科技公司签订的施工合同的效力认定的问题。蒋泽文、蒋淑文以借用亚联建设公司的资质，以该公司名义与红祥电器科技公司签订的施工合同，虽系双方的真实意思表示，但蒋泽文、蒋淑文个人并不具备从事建筑活动的相关资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称审理施工合同纠纷的解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，双方所签订的施工合同应认定为无效。二、红祥电器科技公司是否应向蒋泽文、蒋淑文支付工程价款及利息。审理施工合同纠纷的解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然，案涉工程一直未能经过竣工验收，但在2016年11月2日双方对工程量进行结算后，蒋泽文、蒋淑文已将该工程实际交付给了红祥电器科技公司，且于2018年1月18日将竣工验收报告提交给了红祥电器科技公司，在此期间，红祥电器科技公司一直未对工程质量提出异议，应视为验收合格。因蒋泽文、蒋淑文系实际施工主体，红祥电器科技公司应按双方结算金额向蒋泽文、蒋淑文支付工程款。红祥电器科技公司认为蒋泽文、蒋淑文不是权利主体的抗辩意见，不予支持。对于蒋泽文、蒋淑文要求支付利息的请求。双方达成的借款合同及还款协议，实际是对工程欠款支付及逾期付款利息的约定。因双方已就案涉工程价款进行了结算，达成一致意见，红祥电器科技公司应当按照法律规定支付工程价款，但其未能按期支付，根据审理施工合同纠纷的解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，红祥电器科技公司理应按约定承担未付工程款部分相应利息的支付义务。按照双方的约定及蒋泽文、蒋淑文的诉讼主张，红祥电器科技公司应以1875333.42元为基数按月利率15‰支付2017年1月1日至2017年7月17日期间的利息184501.97元（即1875333.42元×15‰×6月+1875333.42元×15‰×12月÷365天×17天），以375333.42元为基数按月利率15‰支付2017年7月18日至2017年12月31日期间的利息30741.35元（即375333.42元×15‰×5月+375333.42元×15‰×12月÷365天×14天），以375333.42元为基数按月利率16.5‰支付2018年1月1日至2018年2月11日期间的利息8432.66元（即375333.42元×16.5‰×1个月+375333.42元×16.5‰×12月÷365天×11天），以275333.42元为基数按月利率16.5‰支付2018年2月12日至2019年6月12日期间的利息72688.02元（即275333.42元×16.5‰×16月），共计296364元，并从2019年6月13日起以275333.42元为基数按月利率16.5‰支付利息至付清之日止。红祥电器科技公司提出未支付剩余款项的原因是施工人未向其提交工程竣工验收资料，不应当承担利息。根据查明的事实，红祥电器科技公司于2018年1月18向蒋泽文出具了收到案涉工程竣工资料的收条，红祥电器科技公司的该抗辩意见与事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决：湖北红祥电器科技有限公司向蒋泽文、蒋淑文支付工程欠款275333.42元及从2017年1月1日至2019年6月12日期间的利息296364元，并从2019年6月13日起以275333.42元为基数按月利率16.5‰支付利息至清偿之日止。定于判决生效后十日内履行。案件受理费9518元，减半收取计4759元，由湖北红祥电器科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。本院认为，蒋泽文、蒋淑文借用亚联建设公司资质与红祥电器科技公司签订的建设工程施工合同因违反法律法规的强制性规定，应属无效，一审法院对案涉建设工程施工合同效力的认定准确。蒋泽文、蒋淑文借用亚联建设公司资质对工程进行实际施工，其二人才是合同权利义务的实际履行者，其作为实际施工人向合同相对方红祥电器科技公司主张工程欠款，并就工程欠款与红祥电器科技公司达成协议，一审法院未将出借资质方亚联建设公司追加为第三人程序并无不当。综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审审理焦点为红祥电器科技公司应否向蒋泽文、蒋淑文支付工程欠款利息及利息金额如何确定。红祥电器科技公司与蒋泽文、蒋淑文签订的《借款合同》、《还款协议》系双方在对工程款进行结算后所签订，且双方当事人均明确表示没有将工程欠款转为借贷的合意，应视为双方当事人在结算后，就下余工程欠款的支付期限以及支付利息另行作出的约定，是独立于建设工程施工合同之外的约定，其效力不受建设工程施工合同效力的影响，上诉人红祥电器科技公司认为《借款合同》、《还款协议》实为双方对逾期支付工程款的违约责任达成的协议，不是结算、清理条款，应随建设工程施工合同无效而无效的理由不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”，红祥电器科技公司与蒋泽文、蒋淑文签订的《借款合同》、《还款协议》系双方结算后就工程欠款及利息支付所作的约定，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。红祥电器科技公司与蒋泽文、蒋淑文于2017年7月17日重新达成的《还款协议》约定：由红祥电器科技公司于当日支付欠款150万元，剩余375333.42元于2017年9月底一次付清；若未按约定支付，则继续按原借款合同履行。该协议达成后，红祥电器科技公司仅于次日支付了150万元，2018年2月12日支付10万元，并未完全按照《还款协议》的约定将余款在2017年9月底一次性付清。《还款协议》中“按约定支付”的内容应视为系对红祥电器科技公司需完全履行合同义务的约定，红祥电器科技公司仅于协议签订次日给付了首付款150万元，余款并未在协议约定期限内给付，应视为红祥电器科技公司未完全履行合同义务的约定，双方应继续按照原《借款合同》履行，一审法院按照原《借款合同》对欠付工程款利息的起止时间及金额的认定准确。上诉人红祥电器科技公司认为对在《还款协议》后支付的160万元工程款不应支付利息的上诉理由不能成立。综上，上诉人红祥电器科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9518元，由上诉人湖北红祥电器科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇二〇年四月十五日书记员 吴素云