河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5681号上诉人（原审被告）曹永兴，男，1966年4月16日出生，汉族，住光山县。委托诉讼代理人：曹永学，男，1952年8月12日出生，汉族，住址同上。系上诉人胞哥。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：黄国胜，河南黄国胜律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）万明线，男，1972年7月4日出生，汉族，住光山县，现住光山县。委托诉讼代理人：万子贤，男，1950年10月20日出生，汉族，住址同上。系被上诉人父亲。代理权限为一般代理。上诉人曹永兴因与被上诉人万明线建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市光山县人民法院（2019）豫1522民初4155号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹永兴及其委托诉讼代理人曹永学、黄国胜，被上诉人万明线的委托诉讼代理人万子贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹永兴上诉请求：1、撤销一审（2019）豫1522民初4155号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人无施工资质，与被上诉人之间属于劳务雇佣关系，上诉人按照被上诉的指使、监督、吩咐进行施工，施工行为完全是在被上诉人的安排下进行，因施工不规范造成的房屋质量问题与上诉人无关，上诉人不应赔偿。2、涉案房屋于2015年3月份施工，2015年农历8月份完工，施工时间距今四年之久，房屋本身存在因时间原因导致房屋墙体脱落可能性，该脱落系自然形成，将客观原因造成的房屋质量问题的责任由上诉人承担，严重有失公允。3、两份房屋质量鉴定评估报告程序违法。上诉人对委托机构的选择并不知情，未有法院及其他部门通知共同选定鉴定评估机构，属被上诉人单方委托，程序严重违法。综上，请二审法院判如所请。被上诉人万明线辩称：一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。万明线向一审法院诉请：1、依法判决被告赔偿原告修房费43000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告是被告的亲外甥，被告在农村从事个体工匠，但无资格证。2015年5月23日，经原告父亲万子贤介绍，被告为原告建房。双方口头约定工钱为230元/平方米，建筑材料由原告自己负责购买。建房过程中，原告父亲万子贤一直在工地负责监工，由于没有设计图纸，房屋结构及户型均按原告方口头意见执行。2015年农历8月份，房屋竣工建成。原告支付被告工程款9.2万元，后经双方口头结算，原告欠建房款3万元。由于原告不给付工程款，被告在本院依法起诉。该案经本院审理后，依法作出（2017）豫1522民初2446号民事判决书，判决本案原告给付本案被告工程款3万元。该款已执行完毕。2018年5月22日，原告起诉被告，认为被告所建房屋存在质量问题。一审法院根据原告的申请分别委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所（以下简称“天工鉴定所”）、河南轩搏工程管理有限公司（以下简称“轩搏公司”）对原告房屋建筑质量和因施工质量问题造成损失进行司法鉴定。驻天工司鉴所（2018）建质鉴字第169号鉴定意见为：“所检该房屋部分项存在缺陷，施工质量不符合相关规范，影响使用功能”。2019年10月28日，该司法鉴定所补充意见为：“1、所检质量缺陷由施工不规范造成，需整修。2、楼梯平台板外侧面裂缝问题，在其下方（与梯段交结处）增加一平台梁即可；不必拆除梯段和平台板”；豫轩搏价鉴（2019）19号司法鉴定书鉴定意见：“曹永兴为万明线承建的房屋因施工质量问题造成损失为27455.69元。”2019年11月5日，该司法鉴定所根据天工鉴定所的补充意见，对房屋损失补鉴定，意见为：“经调整，曹永兴为万明线承建的房屋因施工质量问题造成损失为14378.06元。”上述两个鉴定机构分别收取鉴定费11000元、3000元，共14000元，由原告支付。一审法院认为，根据已发生法律效力的本院（2017）豫1522民初2446号民事判决书认定的事实，本案原告的房屋系被告承包所建，故本案被告的主体适格。被告为原告建房，应保证工程的质量，根据天工鉴定所的补充鉴定意见，原告房屋质量缺陷因施工不规范造成。由此，可以看出不是原告购买的建筑材料所致。故被告应对原告房屋质量缺陷承担主要的责任。原告的楼房为三层，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条：“农民兴建两层（含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担”之规定，原告未对被告的资质进行审查，将三层楼房承包给无相应资质的被告承建，具有选任上的过错。结合原告的父亲一直在工地负责监工的事实，原告对自身的损失应当承担30%的责任，被告承担70%的责任。对原告的损失，已经轩搏公司鉴定和补充鉴定，损失为14378.06元，但该补充鉴定工程费用计价表中，有以下项目评估费用脱离了农村建房的实际需要：1、安全文明措施费590.03元；2、规费731.63元；3、税金1187.18元，应予剔除。由此，认定损失为11869.22元（14378.06元-590.03-731.63元-1187.18元），连同鉴定费14000元，共计25869.22元，由被告承担18108.50元（25869.22元×70%），其余损失由原告自己承担。综上所述，因原告在本案自身存在过错，被告对原告的损失应承担70%的责任，即18108.50元；原告的过高的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款之规定，判决：一、被告曹永兴于本判决生效之日起十日内赔付原告万明线房屋质量损失共计人民币18108.50元。二、驳回原告万明线的过高诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费875元，减半收取438元，由原告万明线负担219元，由被告曹永兴负担219元。本案二审期间，当事人均没有提供新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是承揽关系还是雇佣关系；2、上诉人是否应对涉案房屋质量问题承担赔偿责任。关于焦点一，经查，河南省光山县人民法院（2017）豫1522民初2446号民事判决书查明，2015年5月23日曹永兴经人介绍为万明线、孙辉夫妇建房。房屋建成后，万明线、孙辉夫妇拖欠工程款30000元，并判决万明线、孙辉夫妇支付曹永兴工程款30000元。据此可以认定上诉人曹永兴与被上诉人万明线之间是承揽关系。上诉人曹永兴上诉称其与万明线之间是雇佣关系的上诉理由不能成立，不予支持。关于焦点二，经查，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所、河南轩搏工程管理有限公司对万明线房屋建筑质量和因施工质量问题造成损失进行的司法鉴定，系受光山县人民法院委托进行的鉴定，双方当事人均到场，上诉人曹永兴的委托诉讼代理人曹永学在一、二审庭审中均予以认可。上诉人曹永兴未提供证据证明以上两次鉴定存在程序严重违法的情形，也未提出重新鉴定申请。一审法院依据鉴定结论认定涉案房屋存在质量问题，并结合双方过错程度作出判决并无不当。上诉人曹永兴上诉称涉案房屋不存在质量问题、鉴定程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人曹永兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费875元，由上诉人曹永兴负担。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  李 敏审判员  彭 晨二〇二〇年四月二十六日法官助理张中尉书记员熊晓梅