浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙09刑终144号 原公诉机关浙江省嵊泗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜国渊，男，1999年8月4日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，无业，户籍地电白县。2019年3月30日因本案被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现押嵊泗县看守所。 辩护人杨志崇，广东凯行律师事务所律师。 原审被告人杜国宜，男，1997年12月18日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，务工，户籍地电白县。2019年5月15日因本案被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押嵊泗县看守所。 嵊泗县人民法院审理嵊泗县人民检察院指控被告人杜国渊、杜国宜犯诈骗罪一案，于2019年11月13日作出(2019)浙0922刑初31号刑事判决。杜国渊不服，提出上诉。本院于2019年12月13日受理后，依法组成合议庭，因新冠肺炎疫情影响，于2020年2月13日中止审理，疫情阻碍审理因素消除后，又于同年3月24日恢复。同年4月1日，本案公开开庭审理。舟山市人民检察院指派员额检察官徐玲玲、检察官助理沈聪聪出庭履行职务，被告人杜国渊及其辩护人杨志崇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2018年4月至2019年3月，被告人杜国渊等诈骗分子以玩家身份在“倩女幽魂”“风之大陆”等手机游戏平台收购游戏账号，被害人阳某、李某1、王某1、黄某1、李某2、万某1等人联系诈骗分子欲出售账号，双方约定交易价格后，诈骗分子将假冒的“淘手游”“汇淘猫”等平台链接发送给被害人注册登记，后发送支付订单截图取得被害人信任，并在被害人注册账号上显示收到钱款，但已冻结，引导被害人向某的“客服”咨询。“客服”再以被害人收款账号错误等理由要求被害人充某账户，所充款项通过邓某1、邓某2、欧某、杨某2、张某9、陈某5、周某4、邓某3、李某6、杜某、李某7、胡某、张某10、廖某、万某2、卢某2等16个微信账户，最终转入杜国渊微信账户。具体如下：（1）2018年4月11日至18日期间，于4月11日，诈骗被害人郭某1、焦某29400.3元，款项转入邓某2的微信账户，随后通过邓某1的微信账户将其中25578元转入杜国渊微信账户；4月14日，诈骗被害人林某15600.1元，款项转入苏某微信账户，后又转入杜国渊微信账户；4月18日，诈骗被害人王某2、任某、周某114260.4元，款项转入苏某微信账户，随即通过邓某1微信账户转入杜国渊微信账户；（2）2018年5月14日至24日，诈骗被害人阳某、吴某1、彭某、颜某等8人25898.61元，款项转入陈守明等微信账户，随即通过邓某1微信账户转入杜国渊微信账户；（3）2018年5月20日至25日，诈骗被害人程某、柴某、宁某、郭某2、周某2、张某1波、李某3等24人36872.4元，款项转入王某7、黄某3、苏某等微信账户，随后通过邓某2微信账户将其中22244元转入杜国渊微信账户，另有13400元转入邓某1微信账户；（4）2018年6月25日至7月19日，诈骗被害人诸某、黄某2、闫某等4人5039.1元，款项通过欧某微信账户转入杜国渊微信账户；（5）2018年6月27日至8月13日，诈骗被害人简某、朱某、钱某、汤某、王某3、帅某、陆某、林某2、季某、张某2、区嘉杰、张某3、郑某、卢某1、陈某115人60463.5元，款项转入杨某2微信账户，随即又转入杜国渊微信账户；（6）2018年8月27日至9月30日，诈骗被害人李某1、文某、徐某、王某4、顾某、常某、牛某等8人21507.7元，款项转入张某9微信账户，随即又转入杜国渊微信账户；（7）2018年8月30日至31日，诈骗被害人王某118700.21元，款项转入陈某5微信账户，随即又转入杜国渊微信账户；（8）2018年9月16日、9月30日，诈骗被害人陈某2、林某34950.1元，款项转入周某4微信账户，随即又转入杜国渊微信账户。同年12月14日至15日，诈骗被害人刑某、邹某29996元，款项转入周某4微信账户，随即又转入杜国渊微信账户。2019年3月15日至21日期间，诈骗被害人刘某1、高某、陈某3、张某14人14780元，款项转入周某4微信账户，随即又转入杜国渊微信账户；（9）2018年9月21日至10月2日，诈骗被害人谢某1、张某4、李某4、王某4、陈某4、吕某、万某1、赵某1共8人79306.3元，款项转入邓某3微信账户，随即又转入杜国渊微信账户；（10）2018年9月27日，诈骗被害人张某5、杨某1、于某9000.1元，款项转入李某6微信账户，随即又转入杜国渊微信账户；（11）2018年9月28日至30日，诈骗被害人梁某、赵某2、蓝某、王某5、张某6、范某、李某5等12人37320.1元，款项转入钟某、甘某谢某2微信账户，又通过杜某微信账户将其中35220元转入杜国渊微信账户。2019年3月5日，诈骗被害人庞某2562.1元，款项转入杜某微信账户，随即又转入杜国渊微信账户。期间，周某4、李某6、胡某、邓某3、李某7微信账户将26288元转入杜某微信账户，随即又转入杜国渊微信账户；（12）2018年9月29日至10月1日，诈骗被害人范某、黄某1、李某5、李某2、方某、张某7、张某8、罗某等11人79263.7元，款项转入李某7微信账户，随后其中68760元转入杜国渊微信账户，另有10500元通过杜某微信账户转入杜国渊微信账户；（13）2018年10月1日至2日间，诈骗被害人王某6等5人19400.4元，款项转入胡某微信账户，随即又转入杜国渊微信账户；（14）2018年10月2日、10月28日，诈骗被害人李某4、姚某7200.2元，款项转入张某10微信账户，随后其中5100元转入杜国渊微信账户；（15）2018年10月3日，诈骗被害人马某1、马某2、倪某等7人13503.7元，款项转入罗雄英微信账户，随即通过廖正飞微信账户又转入杜国渊微信账户；（16）2019年3月5日至22日，诈骗被害人庞某、武某、马某313824.4元，款项转入万某2微信账户，随后其中9324元转入杜国渊微信账户，另有4500元转入杜国钦微信账户，后杜国钦将其中2700元转入杜国渊微信账户；（17）2019年3月24日，杜国渊诈骗被害人吴某23500元，款项转入杜国渊提供的卢某2微信账户，随即又转入杜国渊微信账户；当日，吴某2让张亚奥将7000.1元转入杜某微信账户，随即又转入杜国渊账户。综上所述，2018年4月11日至2019年3月24日，杜国渊等人诈骗百余人累计541182.32元，其中524721.02元转入杜国渊微信账户。杜国渊将上述款项中的16万余元陆续汇入给被告人杜国宜保管，后又指使杜国宜分批次转回15.5万余元至其账户。剩余部分被杜国渊提现、转给其父母、他人，或者消费。 根据上述事实和相关法律，一审法院作出如下判决：（一）被告人杜国渊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；（二）被告人杜国宜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；（三）继续追缴被告人杜国渊未退缴的非法所得。 杜国渊上诉及其辩护人辩护称：犯罪团伙将诈骗所得归集到杜国渊微信账户，杜国渊仅是接受指令帮助杨某3、林某4等人取款套现，并收取1.5%的报酬，杜国渊在犯罪中起次要作用，应认定为从犯。一审法院将所有进入杜国渊账户的钱款均作为诈骗金额不当，诈骗金额应以已查证的34名被害人的32万余元计算。杜国渊系初犯，有坦白情节，主观恶性较小，请求从轻处罚。 出庭检察员认为，诈骗金额应修正为54万余元。原审定罪准确，量刑适当，上诉理由依法不能成立。 经审理查明，原判认定被告人杜国渊、杜国宜诈骗的事实，有扣押笔录、扣押清单和物证手机、银行卡、被害人李某1、牛某、王某1、李某4、万某1、赵某1、李某2、王某6、蓝某、罗某、王某5、周某2、林某1、刘某1、梁某、范某、黄某1、方某、区嘉杰、张某2、文某、徐某、顾某、马某1、倪某、王某3、帅某、钱某、张某4、姚某、阳某、吕某、张某5、黄某2、周某3、刘某2、焦某、王某2、庞某、吴某3等40人的报案视频、报案笔录、聊天转账截图、证人曹某、邵某证言、电子证据检查工作记录、支付宝账单数据光盘、银行账户资金往来明细、微信资金往来明细、全国常住人口信息、在逃人员登记表、抓获经过、证明，以及被告人杜国渊、杜国宜的供述与辩解等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。但原判对17节诈骗金额累加为52万余元有误，经核算，杜国渊等人诈骗百余人累计56万余元，其中54万余元转入杜国渊微信账户,并由杜国渊支配和使用。 关于杜国渊的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1.关于是否构成从犯。在案证据证实，被骗的56万余元中有54万余元通过多个渠道进入杜国渊的账户后，被杜国渊支配、消费，或转账给父母、亲友，这与杜国渊辩解的帮“杨某3”“林某4”取款、套现并收取1.5%的佣金明显不符。“杨某3”尚未归案，“林某4”无法查证，杜国渊关于取现的18万元已交给“杨某3”的辩解并无其他证据支持，关于“杨某3”使用其手机转账给其父母、亲友的辩解亦与常理不符，不予采纳。根据杜国渊在具体犯罪中的地位、作用，以及对涉案资金所拥有的处分权，杜国渊不属于从犯；2.关于诈骗金额。根据相关规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。本案系电信网络诈骗案件，被害人使用微信汇款，真实身份、被骗金额均可以查证属实，且一审法院认定中已经剔除了汇款金额较小、间隔较长的“疑似款项”，已做有利于被告人认定，上诉人、辩护人要求以已查证的34名被害人的32万余元认定诈骗金额，于法无据；3.关于量刑。杜国渊先是谎称出租微信给他人使用，后又谎称替他人掩饰、隐瞒犯罪所得，在电子证据检查工作记录证实其使用的iphone7手机实施过诈骗后，仍对手机并非自己操作做出多种截然不同、前后矛盾的狡辩，不属于坦白。杜国渊诈骗数额特别巨大，一审法院结合杜国渊的诈骗情节所做量刑并无不当。综上，对杜国渊的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）杜国渊以非法占有为目的，通过网络虚构事实实施诈骗，被告人杜国宜明知杜国渊实施诈骗，仍协助保管和转移诈骗资金，二人的行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。杜国渊诈骗数额特别巨大，杜国宜诈骗数额巨大。杜国宜受杜国渊指使，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第二条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张某1 审 判 员 徐 琼 审 判 员 王奇红 二〇二〇年四月十三日 法官助理徐晨馨 代书记员 陆琪禹