江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 (2018)苏行终456号 上诉人(原审原告)张佩德，男，汉族，户籍地丹阳市开发区。 委托代理人王才亮、朱铭，北京市才良律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)镇江市人民政府，住所地镇江市南徐大道68号。 法定代表人张**，该市市长。 委托代理人陈皓，该市司法局行政复议应诉处处长。 被上诉人(原审第三人)丹阳市人民政府，住所地丹阳市开发区兰陵路8号。 法定代表人黄万荣，该市市长。 出庭应诉负责人刘钢，该市副市长。 委托代理人金文、胡颉，江苏瀛尚律师事务所律师。 上诉人张佩德诉镇江市人民政府（以下简称镇江市政府）行政复议一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2017）苏11行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。上诉人张佩德及其委托代理人王才亮、朱铭，被上诉人镇江市政府的委托代理人陈皓，被上诉人丹阳市人民政府（以下简称丹阳市政府）的出庭应诉负责人副市长刘钢及其委托代理人金文、胡颉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定，张佩德于1990年12月5日领取位于荆林村第13小组的房屋所有权证和集体土地使用权证，载明建筑面积为155.96平方米，用途为住宅。张佩德后自行将上述房屋中的一间20平方米的附房扩建，另在门前水泥厂地建造房屋，该房屋第二层围墙及房顶为彩钢瓦等轻质结构，并与155.96平方米的房屋相连通，作为不锈钢喷砂加工使用。2007年7月17日，张佩德领取丹阳市开发区正海喷砂厂营业执照，经营场所位于丹阳市开发区××小组（路巷村××）。丹阳市开发区正海喷砂厂缴纳税款至2010年6月。 丹阳市政府于2003年4月25日作出丹政发[2003]88号《关于经济技术开发区大泊村后葛组等十五个村民小组撤销建制的通知》，确认案涉土地（包括宅基地）全部收归国有，张佩德享受撤组保养待遇。 2015年3月16日丹阳市政府作出丹政房征[2015]1号房屋征收决定（以下简称《1号征收决定》），张佩德上述房屋在征收范围内。张佩德与房屋征收部门在规定的签约期限内未能达成补偿安置协议。2015年12月29日，丹阳市政府作出丹政房补[2015]6号房屋征收补偿决定（以下简称《6号补偿决定》），张佩德在法定期限内未申请行政复议、未提起行政诉讼，也未履行自行搬迁、让房拆除的义务。2016年8月9日，丹阳市政府向丹阳市人民法院申请强制执行《6号补偿决定》。2016年12月8日，丹阳市人民法院作出[2016]苏1181行审217号行政裁定书，准予强制执行丹阳市政府作出的房屋征收补偿决定第二项，即张佩德应在补偿决定送达之日起15日内自行搬迁，让房给予拆除，由丹阳市政府组织实施。同时，该裁定书要求丹阳市政府对张佩德尚有未经登记建筑应依法组织相关部门进行调查、认定和处理。2016年12月20日，丹阳市规划局、丹阳经济开发区管理委员会规划拆迁事务局、丹阳经济开发区财政、国土、纪工委及征收办、评估公司的相关人员对张佩德未经登记建筑进行实地勘察，认定未经登记住宅房建筑面积为49.92平方米、附房建筑面积为45.58平方米，合计95.5平方米，并制作未经登记建筑实地勘察表，相关人员均签字确认。2016年12月29日，丹阳市政府组织实施了对张佩德登记建筑面积为155.96平方米房屋的强制拆除，并将张佩德依附于该登记房屋周围认定为95.5平方米的未经登记建筑一并拆除。 另查明，张佩德与张佩仁、张佩武系兄弟关系。房屋所有权人登记为张佩武的房屋也在该次征收范围内，建筑面积为90.1平方米，该房屋经过翻建后的总面积是237.47平方米。2008年6月7日，张佩武委托张佩仁办理其名下所有房屋拆迁补偿事宜。2008年6月8日，张佩仁代张佩武签订了丹阳市城市房屋拆迁补偿安置协议并领取了拆迁补偿款项共计654119元。协议中载明房屋用途为住宅用房，合法建筑面积237.47平方米。该房屋于2016年12月29日一并被拆除。 张佩德对丹阳市政府拆除其无证房屋行为不服，于2017年1月4日向镇江市政府申请行政复议，请求：确认丹阳市政府将其未经调查认定和处理的无证房强制拆除的行为违法；责令丹阳市政府将房屋恢复原状。镇江市政府收到张佩德的行政复议申请后，经调查、审理后，认为：95.5平方米无证房屋与张佩德有利害关系；推定丹阳市政府对95.5平方米的无证房屋一并实施了强制拆除行为；丹阳市政府应对张佩德的无证房屋进行实事求是地妥善处理；丹阳市政府对张佩德无证房屋的强制拆除行为，违反了履行告知义务的程序规定，其行政行为违法；丹阳市政府已经作出《1号征收决定》，张佩德要求丹阳市政府对其征收范围内被拆除的无证房屋恢复原状的诉求不符合公共利益，不予支持。镇江市政府于2017年3月27日作出[2017]镇行复第4号行政复议决定（以下简称《4号复议决定》），确认丹阳市政府对张佩德95.5平方米无证房屋实施强制拆除的行政行为违法，并将该复议决定书送达各方当事人。张佩德对镇江市政府作出的行政复议决定仅确认丹阳市政府拆除95.5平方米的无证房违法不服，诉至法院。 一审庭审中，张佩德明确其诉讼请求中主张被强制拆除的355平方米未经登记建筑的组成为：由张佩德155.96平方米房屋中的一间20平方米的附房扩建至75.18平方米；在张佩德房屋门前水泥厂地建成两层楼房，面积一共为94.18平方米；登记在张佩武名下的房屋是90.1平方米，其中的一间是张佩德分家所得，后由张佩德对登记在张佩武名下的房屋进行翻建至240平方米，故张佩武房屋中的150平方米应系张佩德房产；张佩德建造的配电房和变压器15平方米；张佩德建造的构筑物吊车水泥墩15平方米。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。张佩德对丹阳市政府强制拆除其未经登记建筑的行为不服，向镇江市政府申请行政复议，该市政府作为丹阳市政府的上一级地方人民政府，具有作出行政复议决定的法定职权。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案中，镇江市政府对丹阳市政府强制拆除张佩德95.5平方米未经登记建筑的行为，经审查后作出确认其行政行为违法的复议决定，属于改变原行政行为。故本案主要审查镇江市政府作出的行政复议决定是否合法。张佩德要求确认丹阳市政府未经调查、认定和处理强制拆除张佩德355平米的房屋违法、要求丹阳市政府赔偿损失人民币3800万元的两项诉讼请求，均不属于本案审理范畴，故不予理涉。 一、关于镇江市政府作出的行政复议决定认定事实是否清楚。首先，关于未经登记建筑的认定问题。本案中，丹阳市政府根据丹阳市人民法院作出[2016]苏1181行审217号行政裁定书的要求，由丹阳市规划局、丹阳经济开发区管理委员会规划拆迁事务局、丹阳经济开发区财政、国土、纪工委及征收办、评估公司的相关人员对张佩德未经登记建筑进行实地勘察，认定张佩德未经登记住宅房建筑面积为49.92平方米、附房建筑面积为45.58平方米，合计95.5平方米，并制作未经登记建筑实地勘察表，相关人员均签字确认。该查勘表虽未经张佩德签字确认，但是经与张佩德核实确认，该查勘表认定的未经登记住宅房建筑面积49.92平方米与张佩德主张的由其155.96平方米房屋中的一间20平方米的附房扩建至75.18平方米的房屋区位一致，因张佩德未提供其主张的面积测绘依据，故该部分面积应以丹阳市政府提交的实地勘察表计算，为49.92平方米。该查勘表认定的未经登记附房建筑面积45.58平方米与张佩德主张的在其房屋门前水泥厂地建成两层楼房，面积一共为94.18平方米的房屋区位一致，但丹阳市政府认为该房屋的第二层及房顶为彩钢瓦轻质结构，不应计算为房屋面积，该部分未经登记建筑面积应为45.58平方米。一审法院经核查，张佩德所主张的在其门前水泥厂地建成的两层楼房的第二层围墙及房顶实际上均为彩钢瓦结构。丹阳市政府丹政规[2014]8号《关于房屋征收中未经登记建筑的处理意见》第二条第一款规定，未经登记建筑是指未经房产登记的房屋建筑。参照《镇江市市区国有土地上房屋征收评估技术规范》，丹阳市政府认定该房屋的第二层不属于未经登记建筑，并无不当，但丹阳市政府应当对涉案二楼彩钢瓦结构房屋按照规定予以补偿。因张佩德未提供其主张的面积测绘依据，故该部分面积应以丹阳市政府提交的实地勘察表计算，为45.58平方米。 至于张佩德主张的张佩武房屋中的150平方米应系张佩德房产事项，因张佩武的房屋已经达成补偿协议并领取补偿款，结算协议明确载明房屋面积237.47平方米，包括有证房屋面积90.1平方米和办证面积147.37平方米。张佩德主张的应属其房产的150平方米房屋已包含在张佩武签订的补偿协议中，且张佩武已领取补偿款并让房，该补偿协议双方已经履行完毕，丹阳市政府对此部分房屋实施拆除，并无不当。张佩德若主张该部分房屋系其所有，应通过其他途径予以解决。 关于张佩德主张其建造的配电房和变压器15平方米以及吊车水泥墩15平方米也应属于未经登记建筑的问题，因上述配电房、变压器及吊车水泥墩均系构筑物，不应作为未经登记建筑予以认定。 综上，镇江市政府作出的《4号复议决定》认定上述95.5平方米无证房屋与张佩德有利害关系，并推定丹阳市政府对95.5平方米的无证房屋一并实施了强制拆除行为，该事实认定清楚。 其次，关于强制拆除行为的合法性问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。该法第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明相应事项。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。本案中，丹阳市政府根据丹阳市人民法院作出[2016]苏1181行审217号行政裁定书，在对张佩德房屋实施强制拆除的过程中，将依附于其房屋的未经登记建筑95.5平方米一并拆除，未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的催告义务，未保障当事人享有的陈述权和申辩权，也未以书面形式作出强制执行决定，系程序违法。镇江市政府依据上述法律法规，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，确认丹阳市政府对张佩德95.5平方米无证房屋实施强制拆除的具体行政行为违法，并无不当。 二、关于镇江市政府作出的行政复议决定程序是否合法。镇江市政府收到张佩德的行政复议申请，经审查后，于同日依法予以受理。同日，向张佩德邮寄送达《镇江市人民政府行政复议受理通知书》，向丹阳市政府邮寄送达《镇江市人民政府行政复议答复通知书》以及张佩德的行政复议申请书副本各一份。2017年1月12日，丹阳市政府在法定期限内提交《行政复议答复书》以及作出具体行政行为的证据材料。因案情复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，镇江市政府于2017年3月2日依法作出《延期审理通知书》，并以国内挂号信函邮寄送达给张佩德和丹阳市政府。镇江市政府经调查、审理后，作出《4号复议决定》，并于当日通过国内挂号信函邮寄送达给张佩德和丹阳市政府，符合法律规定的程序要求。 三、关于镇江市政府作出的《4号复议决定》对赔偿事宜的处理。《中华人民共和国行政复议法》第二十九条规定，申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。本案中，张佩德在行政复议中要求丹阳市政府将房屋恢复原状。镇江市政府经审查后认为，丹阳市政府已经作出《1号征收决定》，张佩德要求丹阳市政府对其征收范围内被拆除的无证房屋恢复原状的诉求不符合公共利益，对其不予支持。因该片区已经征收完毕，张佩德要求将房屋恢复原状的诉求已无实现的可能性，镇江市政府作出行政复议决定确认丹阳市政府行政行为违法的同时，对张佩德要求将房屋恢复原状的诉求不予支持，并无不当。张佩德可就赔偿事宜，依法另行处理。 综上，镇江市政府作出的《4号复议决定》认定事实清楚，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回张佩德的诉讼请求。 上诉人张佩德上诉称：1、涉案150平方米的房屋系上诉人张佩德所有；2、被上诉人丹阳市政府认定未经登记房屋面积为95.5平方米缺乏事实根据；3、一审法院应当对被上诉人丹阳市政府的强拆行为合法性进行全面审查，同时还应当对其提出赔偿的请求进行审查；4、一审法院在案件审理过程中调取被上诉人在行政程序中未提交的证据，违反法律规定，系审理程序违法。请求本院撤销一审判决，撤销《4号复议决定》，确认被上诉人丹阳市政府拆除其355平方米无证建筑违法，并赔偿各项损失3800万元。 被上诉人丹阳市政府答辩称，被上诉人镇江市政府作出的《4号复议决定》认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法；上诉人张佩德请求法院确认被上诉人丹阳市政府未经调查认定和处理，强制拆除355平方米无证建筑违法，并请求赔偿3800万的请求缺乏事实根据和法律依据。请求本院驳回上诉，维持原判。 被上诉人镇江市政府同意被上诉人丹阳市政府的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，应依法予以确认。 本院认为： 一、关于本案被诉行政行为和适格被告确定的问题 在涉及行政复议的案件中，一般情况下存在原行政行为和复议决定两个行政行为，依据不同情形，法律对法院审理的诉讼标的和适格被告作出了相应的规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。而上述法律规定中，何为“复议机关决定维持原行政行为”需要加以明确。对此，原《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释[2015]9号）第六条规定，行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。上述规定并未明确原行政行为程序违法而未改变处理结果的情形是否属于“复议机关决定维持原行政行为”。2018年2月8日，《最高人民法院关于适用的解释》(法释[2018]1号)施行。该司法解释第二十二条进一步明确，行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。复议机关确认原行政行为无效，属于改变原行政行为。复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。至此，司法解释才将确认原行政行为程序违法的情形视为“复议机关决定维持原行政行为”。由于本案受理时间为2017年4月11日，作出判决的时间为2017年12月25日，故依据当时有效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释[2015]9号），一审法院将确认行政程序违法的《4号复议决定》视为“复议机关改变原行政行为”，并将本案被诉的行政行为确定为被上诉人镇江市政府作出的《4号复议决定》不违反当时的法律规定。事实上，当法院审理《4号复议决定》的合法性时，必将对被复议对象——被上诉人丹阳市政府的房屋强制拆除行为进行全面的审查。在确定了被诉行政行为后，便为法院确定适格被告奠定了基础。鉴于本案被诉的行政行为是《4号复议决定》，故该复议决定的作出机关镇江市政府是适格被告。与此同时，一审法院将丹阳市政府列为第三人也有利于法院查明案件事实。 二、关于《4号复议决定》的合法性问题 从司法审查的角度看，判断行政行为是否合法基本上从职权依据、认定事实、行政程序以及适用法律等几个方面展开审查。由于上诉人张佩德未对镇江市政府具有对丹阳市政府的行政行为进行复议的法定职权提出异议，且一审法院也对此进行了阐述，故本院在此不予赘述。 首先，《4号复议决定》认定事实清楚。本案中，上诉人张佩德对被诉复议决定认定的事实有两个异议，一是被上诉人丹阳市政府认定未经登记房屋面积为95.5平方米缺乏事实根据；二是主张涉案150平方米的房屋系其所有。首先，关于未经登记建筑面积的认定问题。本案中，被上诉人丹阳市政府组织了丹阳市规划局、丹阳经济开发区管理委员会规划拆迁事务局、丹阳经济开发区财政、国土、纪工委及征收办、评估公司的相关人员，对上诉人张佩德的未经登记建筑进行了实地勘察。经综合认定，上诉人张佩德未经登记住宅房建筑面积为49.92平方米。此外，上诉人张佩德的部分建筑物系彩钢瓦结构，根据丹阳市政府丹政规[2014]8号《关于房屋征收中未经登记建筑的处理意见》和《镇江市市区国有土地上房屋征收评估技术规范》的相关规定，该部分建筑物不属于未经登记建筑。因此，被上诉人丹阳市政府认定喷砂车间一层的面积为45.58平方米具有事实根据和法律依据。其次，从在卷的谈话笔录、《丹阳市城市房屋拆迁补偿安置协议书》等证据看，在2008年的房屋拆迁过程中，张佩武（系张佩德的弟弟）曾委托其兄长张佩仁全权处理涉及房屋拆迁补偿的相关事宜。签订补偿安置协议后，相关补偿款也已领取。在签订的协议内就包括上诉人张佩德主张的150平方米房屋。如上诉人张佩德对该部分补偿有异议，可依法另行主张权利。 其次，《4号复议决定》适用法律正确。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目规定，行政行为违反法定程序的，行政复议机关决定撤销、变更或者确认该行政行为违法。本案中，被上诉人丹阳市政府根据丹阳市人民法院作出的[2016]苏1181行审217号行政裁定书，对丹阳市政府作出的《6号补偿决定》所涉及的房屋进行强制拆除的同时，还将依附于该房屋的95.5平方米未经登记建筑一并拆除。因丹阳市人民法院作出了[2016]苏1181行审217号行政裁定，同意被上诉人丹阳市政府执行《6号补偿决定》的第二项，故拆除该补偿决定所涵盖被征收房屋系司法协助行为，一般不属于法院司法审查的范围，但未经登记建筑应当依法拆除。由于被上诉人丹阳市政府在拆除张佩德95.5平方米无证房屋时，未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行催告等义务，构成行政程序违法。被上诉人镇江市政府经审查，确认被上诉人丹阳市政府拆除未经登记建筑违法亦无不当。 再次，《4号复议决定》行政程序符合法律规定。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。本案中，上诉人张佩德于2017年1月4日向被上诉人镇江市政府申请行政复议。被上诉人镇江市政府收到上诉人张佩德的行政复议申请后，经调查认为此案情况复杂，遂决定延期审理。2017年3月27日，被上诉人镇江市政府作出《4号复议决定》，确认被上诉人丹阳市政府对上诉人张佩德95.5平方米无证房屋实施强制拆除的行政行为违法，并将该复议决定书送达各方当事人，行政程序合法。 三、关于上诉人张佩德要求赔偿等的问题 本案中，上诉人张佩德认为，被上诉人镇江市政府在处理其行政复议申请时，应当对其提出的赔偿请求进行审查。经审查，上诉人张佩德提出的复议请求之一是“责令被申请人将房屋恢复原状”。从本案的事实看，上诉人张佩德的涉案房屋已经被征收，并于2016年12月19日被拆除，故其要求将涉案房屋恢复原状的请求不具有现实可能性。被上诉人镇江市政府在考量了该情形后，驳回上诉人张佩德的上述复议请求，并告知上诉人张佩德可通过其他合法途径另行主张权利亦无不当之处。另需指出的是，在起诉状中，上诉人张佩德还请求法院“判决第三人丹阳市人民政府赔偿原告损失人民币3800万元”。由于本案审理的行政行为是被上诉人镇江市政府作出的《4号复议决定》的合法性，而非被上诉人丹阳市政府作出的原行政行为，故该诉讼请求不在本案审理范围之内。 综上，上诉人张佩德的上诉理由和请求依法不能成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费人民币50元，由上诉人张佩德负担。 本判决为终审判决。 审判长 蔡 霞 审判员 张松波 审判员 张 静 二〇二〇年四月二十六日 书记员 张家松