河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3345号上诉人（原审原告）：陈晓乐，女，1981年12月7日出生,汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：陈传震，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州怡商置业有限公司，实际办公地址河南省郑州市市辖区郑东新区天韵街5号怡商花园售楼部2楼201室，统一社会信用代码：914101006609035556。法定代表人：王东霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁贵保，河南厚业律师事务所律师。上诉人陈晓乐因与被上诉人郑州怡商置业有限公司（以下简称“怡商公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初14674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈晓乐上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为：1、怡商公司支付陈晓乐2016年7月1日至2018年6月30日物业品质维护基金补贴28347.56元；2、怡商公司返还陈晓乐多交纳的暖气费15452.75元（以后的暖气费标准与未起诉业主的采暖用热计费标准等同，即与郑州市热力公司规定的采暖用热计费标准等同）；一审、二审诉讼费用由怡商公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，关于举证责任的分配有失公正。上诉人详述如下：关于基金补贴项，一审判决认定：“陈晓乐28347.56元的诉请是根据其他的房屋实际面积及补贴金额计算得出，该计算方式并无依据，且双方对基金补贴如何计算并无明确约定，故陈晓乐应当承担举证不能的法律后果”。该认定存在错误，陈晓乐28347.56的诉请是按照怡商公司支付的2015年7月1日至2016年6月30日期间的基金补贴14173.18元计算两年得出。另外，该认定系举证责任分配严重不公的具体体现，陈晓乐已尽到合同是否约定及履行（合同具有关于基金补贴的约定及陈晓乐于2015年7月1日至2016年6月30接收过基金补贴）的初步举证证明责任，在合同履行方怡商公司既未提供证据材料证明其发放过2016年至2018年的基金补贴，也未提供证据材料证明其向业主公示过具体的补贴标准时，应由其承担举证不利的后果，而不能仅依据双方未明确约定便在实质上否定了上诉人陈晓乐获取基金补贴的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二项规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”《民事诉讼法解释》的规定系相关法律对举证责任的原则性规定，但即便依照该规定，举证责任也并非由陈晓乐一直承担，而是先由陈晓乐承担初步举证责任，然后再由怡商公司承担，之后视双方的举证力度可能在双方之间不断发生转换的过程。同时结合《民事诉讼证据的若干规定》的规定可知，履行义务方承担相应的举证责任。具体到本案中，陈晓乐一审提交的第三组证据足以证明《基金说明书》的约定足以视为合同约定，且足以证明怡商公司于2015年7月1日至2016年6月30日向其发放基金补贴14173.18元，已经就合同是否约定及承担义务方是否履行尽到了初步的举证证明责任。此时举证责任已转换到合同相对方，即怡商公司作为基金发放即履行义务方，应由其承担举证证明基金补贴如何计算的义务。但一审判决依然认定购房人举证不能，其关于举证责任的分配实质上是否定了业主依据合同约定应当享有基金补贴的实体权利。在陈晓乐已经尽到初步举证责任的前提下，应由怡商公司承担举证不利的后果。即要么陈晓乐以14173.18元为基准计算两年的诉请得到支持，要么怡商公司明示补贴标准，并支付陈晓乐应付未付的基金补贴。关于暖气费用项，一审判决认定：“《基金说明书》约定由物业服务中心代收暖气费用，收费标准为0.22元/平方米，并约定以上标准随着有关部门的调整而调整，据此无法确定暖气费用的收费标准，陈晓乐仅以该园区类似面积房屋的业主交费数额远低于自己为由主张怡商公司返还多缴纳的费用依据不足。”该认定存在事实错误。首先，暖气费并非按照《基金说明书》的约定由物业服务中心代收，而是由怡商公司代收，且怡商公司在暖气费《收据》上加盖了财务专用章；其次，陈晓乐一审提供的证据14证明对于未起诉的业主，怡商公司按照0.19元/㎡·日的标准收取暖气费，分别为3000元-6000元不等，而陈晓乐暖气费9885.66、14464.13元系由（183.68、268.75㎡*0.9*0.52元/㎡·日）计算得出，从常理亦可得知，热力公司不可能在涉及市民民生的领域将0.19元/㎡·日的计算标准提高近三倍为0.52/㎡·日；再次，在陈晓乐已提供证据证明其交纳的暖气费用与往年相差近三倍时，怡商公司也未提供任何证据材料证明有关部门即热力公司调整过针对市民的收费标准；最后，合同具有相对性，怡商公司向郑州市热力总公司支付暖气费系根据小区建筑面积（108293.63㎡）及供热量得出，而怡商公司根据实际用热面积即35787.91㎡核算单价，事实上是将未入住业主应承担的暖气费转嫁至起诉业主身上，而且怡商公司系选择性转嫁，同小区业主陈晓乐作为6-3-701的业主支付的暖气费为10727.12元，而其对面的6-3-702的业主因未起诉怡商公司迟延办证支付的暖气费仅为5690.20元。这种严重违反合同公平原则的行为应当得到纠正。而一审判决简单地以“依据不足”予以驳回有失武断。综上，请求在查明事实的基础上依法支持陈晓乐的上诉请求。怡商公司辩称：涉案房屋在性质上属于办公属性，不属于住宅，双方房屋买卖合同中有明确约定。被上诉人没有向上诉人支付品质维修基金的义务。2015年7月1号至2016年6月30号上诉人所称的支付过的费用，被上诉人在一审时已经多次向法院做了具体的说明，是新入住的业主装修好后，被上诉人单方赠与的新入驻业主包括有垃圾清运费、楼道维护费、装修中产生的电费差额补贴。并不是上诉人所说的物业品质维护基金。关于暖气费。本身是郑州市热力公司收了暖气费，与被上诉人没有直接关系。因为这个小区属于新居住小区，入住率达不到热力公司开通暖气的标准，本来2018年郑州热力公司对这个小区不供暖。小区业主不愿意，多次向政府包括市长热线反映，以及所在小区办事处信访部门反映。政府组织被上诉人、业主们一起协商，最后热力公司开通暖气。热力公司提的条件就是，只对被上诉人2018年进行结算，不对每户进行结算，即首先由被上诉人先垫付暖气费，预交给热力公司，被上诉人2018年在没有正式供暖之前，先预交了364万元暖气费用，然后热力公司到供暖结束以后具体再结算。2018年被上诉人代收业主的暖气费是按照当时测算先按0.52元代收，总共收了95万。而我们向热力公司交的是364万元。这中间差额就是269万，也就是被上诉人拿公司的钱为园区业主垫了269万元差额费用。被上诉人最终财务上核算，每户0.56元才会持平，被上诉人一分钱不赚。在整个供暖当中，被上诉人没有任何的盈利，纯粹为了小区供暖，才垫付的269万元。被上诉人称多收暖气费，这个客观事实不存在。从2019年，也就是现在小区关于供暖现状，是热力公司对小区业主的。综上，我们认为一审认定事实是清楚的，适用法律是正确的。请求驳回上诉，维持原判。陈晓乐向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2016年7月1日至2018年6月30日物业品质维护基金补贴28347.56元，并继续履行2018年6月30日之后发放基金补贴费用的义务；2、被告返还原告多交纳的暖气费15452.75元（以后的暖气计费标准与未起诉业主的采暖用热计费标准等同）；3、被告继续履行《业主手册》与《基金说明书》约定义务，向原告支付物业品质维护基金及暖气费补贴；4、本案的诉讼费、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月22日，原、被告签订商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的位于郑州市郑东××、××外××北××、××商品房及××号商品房，房屋总价款分别为3278691元、455926元、509112元。房屋交付期限为2015年6月30日前。被告应当在2015年8月31日（商品房交付使用后60日内）前，将需要由其提供的办理房屋权属初始登记的资料报送郑州市住房保障和房地产管理局备案。如被告在约定时限内未报送上述申报材料或报送材料不齐未被房地产行政主管部门受理的，按日向原告支付总房款万分之一的违约金。原告分别于2014年12月14日、2015年3月30日向被告支付房款共计3278691元、455926元、5809112元，并由被告出具销售不动产统一发票。《郑州怡商花园式商务会馆永续行物业品质维护基金说明书》载明：郑州怡商花园式商务会馆区位品质尊贵、产品品质尊贵、客户品质尊贵，为确保该项目投入使用后三大品质尊贵属性的永久性持续，特设立郑州怡商花园式商务会馆永续行物业品质维护基金。该基金设立主体为被告；基金来源为从项目营销推广费中提取；基金规模1.5亿元；受益人为郑州怡商花园式商务会馆业主（临街商铺业主除外）。该基金由被告委托专业金融机构运作，基金收益的10%捐赠该监管部门；收益的20%进入基金再积累；收益的70%用于物业品质维护，包括每年按一定比例补贴业主应交的物业管理费，每年按一定比例补贴入住业主已发生的水、电、气、暖等费用，设立业主装修及时补贴，如补贴装修垃圾清运费等。郑州怡商花园式商务会馆交付物品清单显示，12#楼1单元402室、13#楼1单元701室接收人陈晓乐（代表）原告领取包括业主手册等资料及钥匙。郑州怡商花园式会馆业主温馨提示第一条载明：怡商公司根据郑州怡商花园式商务会馆《永续性物业服务品质维护基金说明书》的约定“收益70%用于物业品质维护”，项目交付后业主采取先预缴后补贴的方式；基金将在交付之后由被告开始筹备运作，筹备期不超过三个月，收益部分主要用于物业费、水电暖、文化建设的补贴，正式运作一年有收益之后即可回报业主。第二条费用收缴标准载明：1、物业服务费：商业4元/平方米/月；办公3.5元/平方米/月；2、地下停车场服务费：60元/车位/月；…5、热力：考虑项目的特殊性，由物业服务中心按照业主房屋的实际使用面积代收暖气费用，收费标准：0.22元/平方米；以上标准随着有关部门的调整而调整。2019年7月20日，郑州怡商花园式商务会馆物业服务公司绿城物业服务集团有限公司河南分公司出具有关6-1-301业主缴纳房产相关的物业费、电费记录载明：2017年6月份至2018年1月10日缴纳物业费共计58090.62元，2017年3月24日、2018年12月25日、2018年7月13日、2019年8月5日缴纳电费8826.54元。2015年7月1日至2016年6月30日退基金补贴显示，2016年12月2日退其业主陈晓乐基金补贴3566.96元、2016年9月6日退其业主张香琴基金补贴7062.34元、2016年12月19日退其业主陈晓乐基金补贴14173.18元。被告于2017年9月11日公布的郑州怡商花园式商务会馆物业品质维护基金设立与管理试行办法，第四条载明：基金收益人及服务对象为园区业主，但与园区物业或开发商有诉讼争议的业主以及不接受园区管理的业主除外。以上案件事实由商品房买卖合同、发票、郑州怡商花园式商务会馆永续行物业品质维护基金说明书、交付物品清单、缴纳记录、退基金补贴、郑州怡商花园式商务会馆物业品质维护基金设立与管理试行办法及庭审笔录予以证明。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方事实请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点主要是《郑州怡商花园式商务会馆永续性物业服务品质维护基金说明书》及《郑州怡商花园式会馆业主温馨提示》即《业主手册》是否构成合同约定内容。原告与被告签订商品房买卖合同购买涉案房屋，被告交付房屋时向业主交付的物品清单中包含《业主手册》，其第一条载明“怡商公司根据郑州怡商花园式商务会馆《永续性物业服务品质维护基金说明书》的约定‘收益70%用于物业品质维护’，项目交付后业主采取先预缴后补贴的方式”，该条款可以证明被告在交付房屋之前向购房者发放有《永续性物业服务品质维护基金说明书》资料，且该《基金说明书》宣传彩页有“手册所有图文仅供参考，不作为合同邀约，开发商保留最终解释权”的字样，可以认定该《基金说明书》系被告销售房产时的销售广告及宣传资料，该《基金说明书》对基金收益使用进行详细约定，并明确约定基金受益人为郑州怡商花园式商务会馆业主，且被告已经于2016年12月5日向其业主陈晓乐发放2015年7月1日-2016年6月30日的基金补贴3566.96元、、2016年9月6日退其业主张香琴基金补贴7062.34元、2016年12月19日退其业主陈晓乐基金补贴14173.18元，履行《基金说明书》约定的内容，故该《基金说明书》应当视为合同约定的内容，对本案原、被告双方均具有法律约束力，故被告应当按照《基金说明书》的约定向本案原告发放基金补贴。被告辩称其并未向业主发放该《基金说明书》，且原告不是郑州怡商花园式商务会馆物业品质维护基金的适格收益人。一审法院认为，该《基金说明书》与被告交房时交付资料中的《业主手册》第一条相互印证，足以证明该《基金说明书》系其销售房屋时向购房者（业主）发放的宣传资料，该向业主发放基金的宣传对购房人是否购买房屋有着重大的影响，应当视为要约，故对原告不是郑州怡商花园式商务会馆物业品质维护基金的适格收益人的辩称，一审法院不予支持。关于《郑州怡商花园式商务会馆物业品质维护基金设立与管理试行办法》第四条将与园区物业或开发商有诉讼争议的业主排除在享受基金补贴范围之外的约定，一审法院认为，《基金说明书》中明确约定基金受益人为郑州怡商花园式商务会馆业主（临街商铺业主除外），该约定清晰、明确，《郑州怡商花园式商务会馆物业品质维护基金设立与管理试行办法》第四条系对《基金说明书》约定内容的变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，该方案应当取得业主的同意，但本案所涉合同的相对方原告并不同意该第四条约定内容，故其双方应当按照《基金说明书》约定内容继续履行。关于原告主张被告支付2016年7月1日至2018年6月30日物业品质维护基金补贴28347.56元的诉讼请求，该诉求数额是原告根据其他的房屋实际面积及补贴金额计算得出，该计算方式并无依据，且其双方对基金补贴如何计算并无明确约定，故原告应当承担举证不能的法律后果，对原告的该项主张，一审法院不予支持。关于原告主张被告返还多交纳的暖气费15452.75元的诉讼请求，《基金说明书》约定由物业服务中心代收暖气费用，收费标准为0.22元/平方米，并约定以上标准随着有关部门的调整而调整，据此无法确定暖气费用的收费标准，原告仅以该园区类似面积房屋的业主交费数额远低于自己为由主张被告返还多缴纳的费用依据不足，故对其该项主张，一审法院亦不予支持。原告可待搜集相关证据后另行主张，一审法院在此予以释明。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告郑州怡商置业有限公司应当继续履行《郑州怡商花园式商务会馆永续性物业服务品质维护基金说明书》及《郑州怡商花园式会馆业主温馨提示》即《业主手册》的约定内容；二、驳回原告陈晓乐的其他诉讼请求。案件受理费448元，由原告陈晓乐负担。本院二审期间，上诉人陈晓乐提交相关媒体报道网页打印件共五份，拟证明2018年12月初，郑说媒体、大河报、澎湃新闻等报道怡商玉园高额暖气费问题，充分证明怡商公司区分对待园区起诉与不起诉的业主暖气费收取0.52元/平方/天和0.19元/平方/天。诉请办证与暖气费的收取系不同法律关系，怡商公司应当按照同等标准向业主征收暖气费，并返还多征收的暖气费。怡商公司认为，对上诉人提交的证据的真实性有异议。该证据本身所反映的内容也不能证明上诉人的证明目的，均系上诉人自己单方发表的意见。这些证据也不应作为二审新证据。本院经审查认为，上诉人陈晓乐于二审所提交的与本案不具有关联性，本院不予采纳。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，一、关于维护基金补贴的问题。陈晓乐请求怡商公司支付两年的维护基金补贴，陈晓乐的计算方式为怡商公司曾给其发放的基金补贴计算两年所得。对于该补贴包含哪些部分，陈晓乐称包括水电气暖费用、物业管理费用、装修及时补贴等费用，怡商公司称给陈晓乐发过的补贴中主要有新房装修产生的垃圾清运费、因装修楼道磕碰产生的楼道维护费，还有业主用电产生的电费差额补贴。根据双方陈述可知，基金补贴包含内容较多，双方对如何补贴没有明确约定，且业主在实际入住过程中所产生的费用亦不相同，故陈晓乐要求怡商公司支付7133.92元基金补贴的请求证据不足，一审法院未予支持并无不当。二、关于暖气费的问题。陈晓乐二审提交证据称按照居民用热标准0.19元每平方每日的标准计费，但案涉房屋为办公性质，陈晓乐对于用热标准的主张无事实依据。陈晓乐称其对门业主所交暖气费远低于自己所缴，要求怡商公司返还多缴的暖气费的理由依据不足，一审未支持其该项请求并无不当。综上所述，陈晓乐的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费895元，由上诉人陈晓乐负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年四月二十七日书记员  白雪岩