福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终47号 原公诉机关福建省邵武市人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖水冬，男，1983年2月11日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地邵武市。曾因吸食毒品分别于2016年7月14日、8月31日、2017年7月21日、2019年1月8日被邵武市公安局决定行政拘留十五日、十日、十五日、十五日；曾因犯抢劫罪于1998年5月14日被邵武市人民法院判处有期徒刑四年；曾因犯贩卖毒品罪、盗窃罪、容留他人吸毒罪于2013年4月12日被邵武市人民法院判处有期徒刑三年六个月，2015年11月10日刑满释放；曾因犯容留他人吸毒罪于2016年9月27日被邵武市人民法院判处拘役五个月，并处罚金5000元。现因本案于2019年1月26日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。 原审被告人兰夏君，男，1986年5月7日出生，畲族，初中文化，个体户，户籍地邵武市，住邵武市。曾因犯抢劫罪于2005年11月8日被邵武市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元。现因本案于2019年1月26日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。 邵武市人民法院审理邵武市人民检察院指控原审被告人兰夏君、肖水冬犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月6日作出（2019）闽0781刑初207号刑事判决。宣判后，原审被告人肖水冬不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年10月至2019年1月间，被告人兰夏君、肖水冬多次贩卖甲基苯丙胺，其中肖水冬三次向兰夏君购买甲基苯丙胺并贩卖给吸毒人员，具体犯罪事实如下： 1.2018年10月15日，被告人兰夏君以500元的价格贩卖给被告人肖水冬约0.6克甲基苯丙胺，并将甲基苯丙胺藏匿在邵武市门口垃圾桶边。肖水冬又以500元的价格将上述甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员汪某。汪某从中分了约0.1克给肖水冬吸食。 2.2018年11月13日，被告人兰夏君以1000元的价格贩卖给被告人肖水冬约1.2克甲基苯丙胺，并将甲基苯丙胺藏匿在邵武市富安花园地下车库内。肖水冬当日又将上述甲基苯丙胺以1000元的价格转卖给吸毒人员汪某。 3.2018年12月18日，被告人肖水冬以500元的价格贩卖给吸毒人员汪某约0.6克甲基苯丙胺，并于当日在邵武市路口将毒品交付给汪某。 4.2019年1月6日，被告人兰夏君以1000元的价格贩卖给被告人肖水冬约1.2克甲基苯丙胺，并将甲基苯丙胺藏匿在邵武市富安花园地下车库内。肖水冬取得甲基苯丙胺后，将其中约0.6克以500元的价格贩卖给吸毒人员彭某。 5.2019年1月11日，被告人兰夏君以500元的价格贩卖给被告人肖水冬约0.6克甲基苯丙胺，后肖水冬前往邵武市富安花园1梯一楼安全通道消防栓内取走兰夏君事先藏匿于此的甲基苯丙胺。 同时查明，2019年1月25日，公安机关根据吸毒人员汪某等人的陈述和辨认，在邵武市将被告人肖水冬传唤至邵武市公安局接受调查。同日，公安机关根据肖水冬的供述，在被告人兰夏君位于邵武市的家中将兰夏君抓获归案，并当场从其卧室床头柜的抽屉内查获疑似毒品0.5克。后在兰夏君的老家邵武市正门左侧棚子土坑内，查获疑似毒品23.17克。经鉴定，上述疑似毒品均检测出甲基苯丙胺成份。另依法查扣兰夏君涉案手机一部。 原判认定的上述事实，有下列证据予以证实： 1、证人汪某（吸毒人员）的证言，证实自己向肖水冬购买三次毒品。第一次是2018年10月15日，其电话联系肖水冬买500元冰毒（约0.6克），在肖水冬位于水北镇交易，汪某分0.2克冰毒给肖水冬且后通过微信转账500元给肖水冬。第二次是2018年11月13日，汪某联系肖水冬购买1000元冰毒，通过微信转给肖水冬1000元，后汪某开车接肖水冬，肖水冬在车上给汪某1.2克冰毒。第三次是2018年12月18日，汪某电话联系肖水冬购买500元冰毒（约0.6克），通过微信转给肖水冬微信（“难忘你”）500元。汪某听肖水冬说过他的东西是从外号叫“君子”的人那里拿的。 2、证人彭某（吸毒人员）的证言，证实在2019年1月6日，电话联系肖水冬购买500元毒品，肖水冬收到钱打电话给朋友，走到富安花园地下车库，从转角出来的时候肖水冬手里拿着一包小塑料袋装的冰毒。 3、证人孙某（兰夏君妻子）的证言，证实2019年1月 11日和老公兰夏君去水北喝兰夏君姨姨进房子的酒，包了500元礼金。 4、被告人兰夏君的供述及辩解，证实自己两次贩卖毒品给被告人肖水冬。第一次是2018年12月一天傍晚肖水冬微信联系购买1500元冰毒，兰夏君用纸巾包住1.5克冰毒，藏在肖水冬家门口（二都村××后××）斜坡的草丛。肖水冬拿到冰毒后向兰夏君转账1500元。第二次2019年1月上旬的一天中午，肖水冬微信语音联系买毒。兰夏君用纸巾包着0.6克冰毒，开车到水北××大队圆盘，后在车上将冰毒给肖水冬，事后肖水冬微信转账500元，当天兰夏君正好要去水北老房子喝喜酒。毒品来源是2016年兰夏君在武夷山市武夷学院旁“本色”酒吧的厕所垃圾桶旁捡到的，用香烟纸和塑料袋包装的。兰夏君微信名为“君子”，微信号×××。 5、被告人肖水冬的供述及辩解，证实2018年12月的一天傍晚汪某联系自己买毒，正好身上有毒品，汪某到二都找肖水冬拿毒（约0.6克），汪某通过微信扫码支付给肖水冬500元。另外两次肖水冬帮汪某从兰夏君处购买冰毒，第一次汪某主动分了肖水冬0.1克左右冰毒，第二次一起吸食了部分冰毒。肖水冬还帮彭某向兰夏君购买冰毒以及自己向兰夏君购买毒品。肖水冬的微信名为“美好人生”和“难忘你”，支付宝备注名称“冬冬”，其父亲的支付宝账号“水荣”。 6、搜查证、搜查笔录、称重笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、现场抽取毒品样品笔录、搜查现场照片、查获现场照片、称重照片等，证实公安机关对邵武市进行搜查，从卧室床头柜抽屉内查获疑似冰毒的白色晶体，经称重白色晶体纯重约为0.5克；对邵武市进行搜查，从正门左侧棚子靠山边的土坑内查获疑似冰毒的白色晶体一袋，经称重，白色晶体纯重约为23.17克。公安机关对上述疑似冰毒的白色晶体依法封存送检。另查扣被告人兰夏君涉案的苹果手机一部。 7、辨认笔录、指认笔录，证实被告人兰夏君、肖水冬辨认贩毒的地点及肖水冬与吸毒人员相互辨认的情况。 8、南平市公安局物证鉴定所出具的南公鉴﹝2019﹞100号鉴定文书，证实经鉴定，从被告人兰夏君暂住处以及户籍地查扣的疑似冰毒的白色晶体均含有甲基苯丙胺成份。 9、搜查、查封、称重时的现场视频、手机电子数据截图 证实兰夏君、肖水冬等人的手机支付宝、微信转账情况。 10、户籍证明，证实二被告人的身份情况。 11、到案经过，证实二被告人归案情况。 12、违法信息查询表、刑事判决书、行政处罚决定书，证实二被告人的前科判决及刑罚执行的情况。 13、微信转账记录，证实被告人兰夏君及吸毒人员汪某微信转账记录情况。 14、调取证据通知书、被告人兰夏君、肖水冬的通话记录话单，证实2018年10月15日，2019年1月6日兰夏君和肖水冬有电话联系。 15、财物入库清单、移交清单、情况说明等，证实查获的毒品现已移交邵武市禁毒大队进行处理。 原判认为，被告人兰夏君、肖水冬违反国家毒品管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。其中，被告人兰夏君贩卖甲基苯丙胺已达数量较大的标准，处七年以上有期徒刑，并处罚金；被告人肖水冬多次贩卖毒品，情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。肖水冬曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，同时构成累犯和毒品再犯，应当从重处罚，但其系因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯，在量刑时不重复评价。兰夏君多次贩卖毒品，可从重处罚。另二被告人均有前科，可酌情从重处罚。归案后，兰夏君、肖水冬如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。兰夏君庭前自愿签署认罪认罚具结书，可以从宽处罚；存在以贩养吸情节，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人兰夏君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人肖水冬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万五千元。三、分别继续向被告人兰夏君、肖水冬追缴违法所得3000元、500元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机一部及查获的毒品23.67克，予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人肖水冬上诉称：2018年10月15日、2018年11月13日其从兰夏君处两次购得甲基苯丙胺后，其均与汪某一同至兰夏君约定放置毒品的地点捡取并按原价收取汪某钱款，汪某从中分给其部分甲基苯丙胺吸食，其行为系共同捡取、共同吸食。2019年1月6日其与彭某各自出资500元分别购买甲基苯丙胺0.6克吸食，其行为系共同购买，各自吸食。综上，肖水冬认为其并未从中牟利，其上述行为不构成贩卖毒品罪。 经审理查明，原判认定上诉人肖水冬、原审被告人兰夏君犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人肖水冬于2018年10月15日、11月13日实施的行为是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，上诉人肖水冬于2018年10月15日、11月13日帮汪某从兰夏君处购得毒品后，汪某均有分给其部分毒品吸食。肖水冬“蹭吸”毒品的行为系其通过交易毒品而直接牟取可以金钱衡量的物质利益的行为，构成贩卖毒品罪。关于上诉人肖水冬提出2019年1月6日这起事实系其与彭某共同购买冰毒后各自吸食，并非贩卖毒品的上诉理由。经查，上诉人肖水冬有贩毒史，系毒品再犯，本案中证人彭某的证言、肖水冬的供述一致证实，彭某知道肖水冬能提供毒品而将肖水冬视为毒品卖家直接向其购买冰毒，对肖水冬的毒品来源及是否从中牟利并不知晓，之后肖水冬将购得的毒品出售给彭某并收取毒资的行为，符合贩卖毒品罪的构成要件。综上，上诉人提出的以上上诉理由均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人肖水冬、原审被告人兰夏君违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而进行贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗仁清 审判员  刘少峰 审判员  曾倩颖 二〇二〇年四月二十二日 法官助理陈燕敏 书记员叶培锴 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；