四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终772号 上诉人（原审原告）：四川亚兴建设工程项目管理有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金府路799号（金府国际）2幢24层6号。 法定代表人：何容，该公司总经理。 委托诉讼代理人：左丽萍，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川绵阳四〇四医院，住所地：四川省绵阳市涪城区跃进路56号。 法定代表人：蒋正方，该院院长。 委托诉讼代理人：张君儒，四川鼎天（涪城）律师事务所律师。 上诉人四川亚兴建设工程项目管理有限公司（以下简称亚兴公司）因与被上诉人四川绵阳四〇四医院（以下简称四〇四医院）委托合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初7039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚兴公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判由四〇四医院向亚兴公司支付合同约定的招标代理费59,540元；2.本案一、二审诉讼费由四〇四医院承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。2015年8月25日双方签订了《四川省国家投资工程建设项目委托招标代理合同》后，于同年11月10日经绵阳市发展和改革局备案，该合同约定了违约责任，本案虽在违约责任类，这属违约的大范围之内，实质是四〇四医院违约而应承担赔偿的义务。四〇四医院辩称案涉项目已调整为350万元，变换了项目名称，而亚兴公司从未知晓。亚兴公司是在没得到任何告知的条件下以为系一新项目的第一次比选而参加的，应与本案无关。 四〇四医院辩称，本案双方虽然签订了招标代理合同，但该合同并未实际履行，亚兴公司没有进行任何招标代理工作，同时四〇四医院在2016年4月21日已电话通知亚兴公司解除本合同，即使四〇四医院存在违约行为，违约金应以实际损失为基础，考虑合同的履行情况适用公平原则，一审法院认定违约金的金额公平合理且符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 亚兴公司向一审法院起诉请求：1．四〇四医院支付亚兴公司违约金60,700元；2．四〇四医院承担本案诉讼费用。庭审中，亚兴公司变更诉讼请求第一项为59,540元。 一审法院认定事实：2014年12月24日，绵阳市发展和改革委员会以绵市发改社会［2014］671号文件批准了绵阳市卫生局关于四〇四医院医技楼建设项目的函。此后，四〇四医院在四川日报比选网上发布招标代理机构比选公告，为四川绵阳四〇四医院医技楼（核医学中心）建设项目比选委托招标代理机构。亚兴公司报名后，参与比选并且中标。2015年8月25日，四〇四医院（甲方、招标人、委托人）与亚兴公司（乙方、招标代理机构、受托人）签订了《四川省国家投资工程建设项目委托招标代理合同》一份，约定四〇四医院委托四川亚兴公司作为的招标代理机构，进行四川绵阳四〇四医院医技楼（核医学中心）建设项目的施工招标工作；招标事项核准文号为绵市发改社会［2014］671号；该项目总投资额为1,255万元；双方未依法解除或协议解除本合同前，不得再另行委托其他代理机构代理本项目的招标工作；招标代理服务收费采取差额定率累进计费方式，收费按《招标代理服务收费标准》之（叁）收取；（叁）规定收费标准下浮20%｛收费的依据为2002年10月15日国家计委印发的《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格［2002］1980号）和2003年9月15日《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格［2003］857号）｝；公开必选的必须以乙方在《代理申请书》中的“招标代理服务收费报价”为准，另行约定的无效；在合同有效代理期限内，发生下列情形之一的，双方应解除代理关系，并及时报原备案机关备案1．因不可抗力致使委托招标的项目不可能实现的；2．委托招标的项目被国家有关行政审批部门依法撤销的；3．任何一方丧失民事行为能力或破产的；4．招标代理机构不具有相应资质的；5．因招标代理机构的故意或过失，导致招标、评标、中标无效的；6．乙方被市场禁入的；7．有证据证明招标代理机构损害（包括作为或不作为）招标人利益或给招标人的合法权益造成重大损失的，除上述7种情形外，任何一方不得单方面终止本合同；甲方违约：因甲方违约而导致合同解除的，已支付了的招标代理服务费无权收回，尚未支付的，由甲方按合同约定的代理服务费全额赔偿乙方。庭审中，亚兴公司陈述上述合同在绵阳市发展和改革委员会备案后，其要求四〇四医院提供资料以便制作招标文件，但因四〇四医院未提交资料，故尚未制作招标文件。一审法院对此予以确认。亚兴公司主张四〇四医院违约，故起诉至一审法院，请求判如所请。又查明：2016年5月20日，绵阳市发展和改革委员会又以绵市发改函［2016］43号复函同意将前述“四川绵阳四〇四医院医技楼（核医学中心）建设项目”变更为“四川绵阳四〇四医院直线加速器机房建设项目”，总投资从1,255万元调整为350万元，调减905万元。2016年5月27日，四〇四医院另行在四川日报比选网上发布了《四川绵阳四〇四直线加速器机房建设项目》招标代理机构比选公告，比选条件为本比选项目为四川省行政区域内的国家投资工程建设项目，绵阳市发展和改革委员会（核准机关名称）核准（招标事项核准文号为绵市发改社会［2014］671号）的招标组织形式为委托招标，比选文件在绵阳市发展和改革委员会（投资主管部门名称）的备案号为绵比选2016-19#。亚兴公司参与该次比选但未中选。案外人四川现代建设咨询监理有限公司中选后，与四〇四医院签订了《四川省国家投资工程建设项目委托招标代理合同》，约定招标事项核准文号为绵市发改社会［2014］671号、绵市发改函［2016］43号；总投资额为350万元；招标代理服务收费采用差额定率累进计费方式，收费按《招标代理服务收费标准》之叁收取，即规定收费标准下浮20%｛收费的依据为2002年10月15日国家计委印发的《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格［2002］1980号）和2003年9月15日《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格［2003］857号）｝。2016年11月15日，四〇四医院向案外人四川现代建设咨询监理有限公司支付了招标代理费20,153元。庭审中，针对四〇四医院提交的绵市发改函［2016］43号复函、2016年5月27日的比选公告、案外人四川现代建设咨询监理有限公司签订的《四川省国家投资工程建设项目委托招标代理合同》、相应招标代理费的发票，亚兴公司质证称与本案无关联性，记不清楚是否参与了“四川绵阳四〇四直线加速器机房建设项目”的招标比选。一审法院认为，亚兴公司若不认可前述证据的真实性，应当自行承担相应的举证责任。2016年5月27日的比选公告明确载明了招标事项核准文号，而亚兴公司与四〇四医院签订的委托招标代理合同也明确约定了招标事项核准文号，两次招标比选的项目名称虽不一致，但核准文号一致。若亚兴公司是“四川绵阳四〇四直线加速器机房建设项目”的比选申请人，其掌握2016年5月27日的比选公告、比选结果的情况下，未提交相反的证据。若亚兴公司并非“四川绵阳四〇四直线加速器机房建设项目”的比选申请人，因比选公告是由第三方四川日报比选网发布的，其也有能力通过查询网络提交相反证据，但亦未提交相反的证据。鉴于此，亚兴公司应当承担举证不力的法律后果，一审法院认定前述证据真实。庭审中，亚兴公司否认收到了四〇四医院电话通知解除合同的通知。四〇四医院对其主张未能提交相应证据，应当自行承担举证不力的法律后果，一审法院对其关于2016年4月21日已经电话通知解除合同的主张不予采信。庭审中，四〇四医院认可亚兴公司计算的标代理服务费（59,540元）的计算方式。法庭询问亚兴公司案涉委托招标代理合同正常履行的情况下，公司的利润是多少？亚兴公司回答招标代理合同的利润很低，利润多少是其公司内部的事情，与本案无关。 一审法院认为，案涉的委托招标代理合同，其本质是委托合同，该合同是亚兴公司与四〇四医院的真实意思表示。双方虽约定“……除上述7种情形外，任何一方不得单方面终止本合同”，但依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”之规定，该约定无效，故双方均可随时解除合同。再依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，亚兴公司与四〇四医院签订的委托招标代理合同其他部分有效。根据庭审查明的情况，四川绵阳四〇四医院医技楼（核医学中心）建设项目名称已经变更为了四川绵阳四〇四直线加速器机房建设项目，总投资从1,255万元调整为350万元，且四〇四医院已经与案外人签订了委托招标代理合同且实际履行。有鉴于此，亚兴公司与四〇四医院签订的委托招标代理合同在事实上已不能继续履行，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”之规定，亚兴公司只能主张继续履行合同之外其他形式的违约责任。而亚兴公司提起本案诉讼，要求四〇四医院按照合同约定的“因甲方违约而导致合同解除的，已支付了的招标代理服务费无权收回，尚未支付的，由甲方按合同约定的代理服务费全额赔偿乙方”承担违约责任，应当理解为亚兴公司对解除委托招标代理合同无争议，一审法院对此予以确认。但亚兴公司系被动接受四〇四医院单方解除合同，依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”之规定，四〇四医院应当赔偿损失。至于四〇四医院是否因上级主管部门要求重新进行招标代理机构比选，不影响其承担责任。亚兴公司主张违约金59,540元，四〇四医院主张过高，要求调整为变更后项目的招标代理费的10%-20%。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，一审法院对亚兴公司的损失综合衡量。亚兴公司陈述招标文件都尚未完成，由此可知，双方的委托招标代理合同基本尚未履行。若双方签订的委托招标代理合同正常履行，亚兴公司可获取相应的利润。同时，该利润也是四〇四医院在签订委托招标代理合同时就能预见的。合同解除导致亚兴公司无法获取利润，故一审法院认定利润就是亚兴公司的实际损失。但亚兴公司陈述利润很低，又未明确其利润的具体金额，也未提交利润的相关证据。再结合四〇四医院的辩称，一审法院酌定亚兴公司的损失是5,954元（59,540元×10%）。亚兴公司超过该部分的诉请，无事实和法律依据，一审法院予以驳回。遂判决：一、被告四川绵阳四〇四医院于本判决生效后十五日内赔偿原告四川亚兴建设工程项目管理有限公司损失5,954元；二、驳回原告四川亚兴建设工程项目管理有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。亚兴公司提交了案涉项目上网第二次招标代理比选公告，拟证明其中标的公告与该第二次比较，项目名称和比选编号均不一致，对该证据的真实性本院予以采信，对其关联性在本院认为中予以评判。本院经二审审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为亚兴公司主张四〇四医院应向其赔偿损失59,540元的理由是否成立。四〇四医院与亚兴公司签订的《四川省国家投资工程建设项目委托招标代理合同》系双方真实意思表示，合同合法有效，双方之间形成委托合同关系。庭审中，四〇四医院称其已于2016年4月21日电话通知亚兴公司解除该代理合同，但未提交相应的证据且亚兴公司不予认可，故对其该项主张不能成立。另四〇四医院称项目变更后其于2016年5月7日发布了第二次招标代理机构比选公告，亚兴公司参与该次比选但未中选，说明亚兴公司知晓项目变更情况。本院认为，虽然亚兴公司参加了第二次比选，因两次比选所涉及的项目并不一致，故不能由此推定亚兴公司与四〇四医院就解除案涉代理合同形成了合意。但如前所述，案涉代理合同属于委托合同，依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”之规定，四〇四医院可以单方解除合同，但应向亚兴公司赔损失。根据亚兴公司的陈述，招标文件尚未完成，双方的委托招标代理合同亦尚未履行，同时亚兴公司陈述案涉代理合同在正常履行的情况下利润很低，且未明确利润的具体金额。据此，本院认为，一审法院按照招标代理服务费的10%酌定亚兴公司的损失即5,954元合理。亚兴公司主张按照招标代理服务费的标准确认其损失的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，亚兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1288元，由上诉人四川亚兴建设工程项目管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 坚 审判员 马红科 审判员 严 炎 二〇二〇年四月九日 书记员 贾蕊帆