兰州新区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0191民初1136号 原告：兰州新区城市发展投资集团有限公司。 法定代表人：李军德。 委托诉讼代理人：董武斌，甘肃诚域律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨盼，甘肃诚域律师事务所律师。 被告：太平洋建设集团有限公司。 法定代表人：邹兆杰。 委托诉讼代理人：李世军，甘肃瀛强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴虎斌，甘肃瀛强律师事务所律师。 被告：甘肃太平洋路桥工程有限公司。 法定代表人：沙昌祥。 委托诉讼代理人：段金星。 原告兰州新区城市发展投资集团有限公司（以下简称城投公司）与被告太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋集团公司）、被告甘肃太平洋路桥工程有限公司（以下简称甘肃太平洋公司）合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告城投公司委托诉讼代理人董武斌、杨盼、被告太平洋集团公司委托诉讼代理人李世军、裴虎斌、被告甘肃太平洋公司委托诉讼代理人段金星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城投公司向本院提出诉讼请求：1.判令太平洋集团公司、甘肃太平洋公司未履行合同义务赔偿城投公司违约金5000000元；2.本案诉讼费由太平洋集团公司、甘肃太平洋公司承担。事实和理由：2010年,太平洋集团公司与兰州新区管理委员会签订《兰州新区基础设施项目框架协议书》（以下简称框架协议），约定由太平洋公司在框架协议范围内通过招标以BT形式承接兰州新区内的单项工程建设项目，城投公司作为该框架协议的兰州新区具体项目实施单位与太平洋集团公司签订了多份BT合同和施工建设合同明确约定双方的权利义务。按框架协议约定太平洋公司设立项目公司即甘肃太平洋公司具体负责项目建设。并在该框架协议中明确约定在各BT合同建设期内建设资金均应由太平洋集团公司承担。2018年10月25日城投公司收到兰州市中级人民法院（2018）甘01执815号协助执行通知书并执行27230000元，城投公司才知道在太平洋集团公司、甘肃太平洋公司水秦路二标段BT项目施工中，太平洋集团公司并未履行建设初期融资义务，而是由案外人在项目建设时垫资建设，且因未履行融资义务不能支付案外人施工款项。根据城投公司与太平洋公司签订的《水秦路二标BT项目建设合同》约定第21页3.1.3款约定“乙方应负责筹措前期工程建设投资资金，按工程进度计划投资建设，并确保投入资金满足本工程实施的需要”该合同前言第4项约定“在项目公司设立后，中标人应促使项目公司履行本合同项下应由项目公司履行的责任和义务，中标人对本合同项下应由项目公司履行的责任和义务承担连带责任”。同时，大批单位和个人到兰州新区管委会和城投公司处上访，要求城投公司协助解决太平洋集团公司、甘肃太平洋公司在承建城投公司项目时大量拖欠各种费用要求城投公司对太平洋集团公司、甘肃太平洋公司依据前述BT框架下签订的各子项目中未支付工程款范围内向案外人支付各种费用。另，因太平洋集团公司、甘肃太平洋公司未履行与城投公司签订的BT合同未履行融资义务在建设期未履行融资支付义务，导致案外人起诉甘肃太平洋公司案件现在仍在兰州市中级人民法院审理。综上，太平洋集团公司、甘肃太平洋公司违反与城投公司签订的BT合同融资义务，在建设期内采取与案外人签订合同实际系案外人代替了太平洋集团公司、甘肃太平洋公司履行与城投公司签订BT合同融资义务构成实质性违约。严重违反双方的合同，故诉至法院。 太平洋集团公司辩称,城投公司诉请的5000000元违约金无事实基础，本案案涉项目在2013年已经全部完成并实际交付使用，太平洋集团公司的合同义务已经履行完毕，城投公司的合同目的已经实现，城投公司诉请的实际违约在交付使用时就已经丧失基础，案外人投资的事实，正是太平洋集团公司积极融资的行为。2018年10月25日城投公司收到815号协助执行通知书时，即已经知悉案外人垫资建设的事实，但其在2019年7月3日甘肃省高级人民法院（2018）甘民初200号民事调解书出具前，并未提出案外人垫资建设系太平洋集团公司违约的主张，且以司法调解的方式确认应予支付太平洋集团公司工程款、投资收益的事实，即以默认的方式放弃违约主张。同时，城投公司本案违约诉请实质上否定了省高院200号民事调解书即前述的裁判结果，且未发生新的事实，则本案构成重复起诉。且涉案项目交付使用，如果城投公司能够支付相应的款项，也不会发生案外人上访，故上访与太平洋集团公司无关联性，城投公司作为业主单位，久不付款，不是向太平洋集团公司主张违约的合法事由。且BT合同是建设移交，无论是框架协议还是BT合同，都没有约定融资方式，而垫资也是融资方式的一种，城投公司依据的事实正好是太平洋集团公司履行融资义务的体现。 甘肃太平洋公司辩称，答辩意见与太平洋集团公司一致，城投公司要求甘肃太平洋公司承担违约责任无事实依据。 本院经审理认定事实如下：2010年9月17日兰州新区管委会与太平洋集团公司签订《兰州新区基础设施项目框架协议书》，合作内容为兰州市区通往兰州新区的部分道路、新区规划范围内的部分基础设施工程，总投资约200亿元（以实际决算为准），兰州新区基础设施工程建设项目内容、地点和开工时间由双方在单项工程施工合同中确定，双方采用准BT模式合作，太平洋集团公司以成立兰州项目公司的方式运作项目，确保项目建设形成的产值计入兰州本地，相关税收留在项目所在地。2010年10月21日，太平洋集团公司投资成立甘肃太平洋公司。2011年4月20日，城投公司与太平洋集团公司签订《兰秦快速通道水阜至秦王川道路工程Ⅱ标段BT项目投资建设合同》，约定由太平洋集团公司承包兰秦快速通道水阜至秦王川道路工程Ⅱ标段项目，太平洋集团公司不得对本项目的主体或关键部分进行分包，对于非主体非关键部分分包商的选择必须经城投公司同意，经城投公司备案，对于某些专项分包，双方提前约定，因太平洋公司违约而使城投公司遭受的任何损失、支出和费用的赔偿，该赔偿由太平洋公司在城投公司发出书面解除合同通知后7日内支付。后太平洋公司兰州新区水秦路二标段项目部将该标段部分工程分包给郭俊礼、苟东林，郭俊礼、苟东林与甘肃太平洋公司因工程款发生纠纷，分别诉至法院，法院最终判决由甘肃太平洋公司支付相应的工程款。2018年10月25日，兰州市中级人民法院就郭俊礼与甘肃太平洋公司合同纠纷一案向城投公司发送了协助执行通知书，要求城投公司暂停向甘肃太平洋公司支付相应款项。2018年10月16日，太平洋集团公司诉兰州新区管理委员会、城投公司、兰州市人民政府，第三人甘肃太平洋公司建设工程施工合同纠纷一案由甘肃省高级人民法院受理，该案审理中，经法院主持调解，双方对部分项目工程款，已达成调解协议，其余部分仍在审理中。 以上事实，有当事人在庭审中的陈述及出示并质证的《兰州新区基础设施项目框架协议书》《兰秦快速通道水阜至秦王川道路工程Ⅱ标段BT项目投资建设合同》、民事判决书、民事裁定书、协助执行通知书、民事调解书等证据佐证，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，城投公司主张太平洋集团公司、甘肃太平洋公司违反合同约定，应该赔偿城投公司违约金5000000元，本院认为，太平洋集团公司未经城投公司同意，将涉案工程分包给不具备施工资质的个人存在违约情形，但双方在合同中并未明确约定违约金数额或计算方法，城投公司也未提交证据证明其存在损失及具体的损失金额，应当承担举证不能的不利后果，故城投公司的该项诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回兰州新区城市发展投资集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费46800元，减半收取计23400元，由兰州新区城市发展投资集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审 判 员 田彩兰 二〇二〇年四月八日 法官助理 杨治彦 书 记 员 李春玲