湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终457号上诉人（原审原告）：徐署粮，男，汉族，1982年7月6日出生，住湖南省益阳市赫山区沧水铺镇潮泥村兰冲村民组。委托诉讼代理人：吴命生，湖南天声律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：湖南广鑫人力资源服务有限公司，住所地益阳市赫山区银城路。法定代表人：向卫民，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭文科，湖南公言律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：郭艳平，湖南公言律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：湖南三一中阳机械有限公司，住所地益阳市高新区东部新区综合服务楼。法定代表人：彭光裕，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁敏，湖南华夏方圆律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人徐署粮与上诉人湖南广鑫人力资源服务有限公司（以下简称广鑫公司）、被上诉人湖南三一中阳机械有限公司（以下简称中阳公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初4999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人徐署粮及其委托诉讼代理人吴命生、上诉人广鑫公司的委托诉讼代理人彭文科、被上诉人中阳公司的委托诉讼代理人梁敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐署粮上诉请求：撤销（2019）湘0903民初4999号民事判决，改判支持徐署粮诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决事实认定不清，徐署粮伤前月平均工资应按日收入计算认定为4890元；2.一审判决依据错误的月平均工资对工伤三项补偿费补差计算错误，应当计算为一次性伤残补助金差额14308元、一次性医疗补助金差额12264元、一次性伤残就业补助金29340元；3.护理费、住院伙食补助费、交通费系《工伤保险条例》第三十条、第三十三条的规定，有的不需举证，可酌情认定；4.一审判决不支持经济补偿金系适用法律错误，徐署粮与广鑫公司解除劳动关系属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（七）项规定的法律行政法规规定的其他应当向劳动者支付经济补偿的情形，不适用劳动者单方自动离职不需支付经济补偿的规定；5.一审判决认定停工留薪期3个月不当，停工留薪期应计算至工伤鉴定日2018年5月26日；6.依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款，中阳公司管理不到位、对员工未尽关爱之责，造成徐署粮工伤，应承担连带责任，一审判决中阳公司不承担连带责任系适用法律错误。广鑫公司辩称：1.对徐署粮上诉请求中判令中阳公司对广鑫公司的支付义务承担连带责任无异议，其余坚持广鑫公司在一审的答辩意见和二审的上诉意见，如上诉意见与答辩意见不一致，以上诉意见为准；2.法定应勤天数仅为20.83天，徐署粮主张按每月30日计算工资标准不具备事实和法律依据；3.工伤待遇指本人工资，不应包括加班天数和加班工资。中阳公司辩称：1.中阳公司与广鑫公司于2017年3月31日签订的《劳务派遣协议》约定，因公致伤的相关费用由广鑫公司承担；2.《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的适用前提是用工单位在用工过程中违反了《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定且给劳动者造成损害，但中阳公司用工合法合规，不存在违反规定的情况，不应适用本条款；3.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。广鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判广鑫公司无须向徐署粮支付一次性伤残补助金差额、一次性医疗补助金差额；2.撤销一审判决第三项，改判广鑫公司支付徐署粮停工留薪期工资6290元；3.撤销一审判决第四项，改判中阳公司对广鑫公司的支付义务负连带责任。事实和理由：1.因徐署粮入职时并无工资，广鑫公司以同等岗位平均工资作为其工伤保险缴纳基数并无不当，且该基数经益阳市人力资源和社会保障局审核批准，不存在欠缴和迟缴；2.徐署粮在劳动仲裁审理时未提出要求支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金差额，该诉求未经劳动仲裁前置程序，人民法院不应审理；3.一审判决徐署粮3个月停工留薪期过长，徐署粮受伤部位为左手拇指，住院时间为23天，结合所受伤情和住院时间，徐署粮停工留薪期应以1个月为宜；4.广鑫公司与中阳公司签订的合同期限为2018年4月1日至2020年3月31日的《劳务派遣协议》签订时间在后，应视为对在前合同约定的变更，且徐署粮提出的劳动争议发生在期限在后的合同期之内，应适用期限在后的合同约定。两份《劳务派遣协议》的14.4条均约定，中阳公司应对派遣员工的劳动保护、安全培训等各项义务尽责，中阳公司未提供证据证明其已尽上述义务，应对广鑫公司的支付义务承担连带责任。徐署粮辩称：1.广鑫公司的第一项上诉理由无法律依据。广鑫公司至少应按平均缴费基数缴纳工伤保险，其应承担的赔偿责任应以劳动者平均工资确认；2.徐署粮停工留薪期应计算至2018年5月26日；3.同意中阳公司对广鑫公司支付义务承担连带责任。中阳公司辩称：与中阳公司对徐署粮的上诉请求及事实理由答辩意见一致。徐署粮向一审法院起诉请求：1.判决广鑫公司支付徐署粮解除劳动关系经济补偿金4890元；2.判决广鑫公司支付徐署粮一次性伤残补助金差额14308元；3.判决广鑫公司支付徐署粮一次性工伤医疗补助金差额12264元；4.判决广鑫公司支付徐署粮一次性伤残就业补助金29340元；5.判决广鑫公司支付徐署粮住院伙食补助费、护理费、交通费共计5859元；6.判决广鑫公司支付徐署粮工伤停工留薪期工资20212元；7.判决中阳公司对广鑫公司的支付义务承担连带责任。一审法院认定事实：2017年11月8日，徐署粮入职广鑫公司，由广鑫公司以劳务派遣方式派遣至中阳公司从事焊接、冷作工作。2018年1月13日，徐署粮在单位锯床下作业推铁管时，不慎被铁管砸伤左手。广鑫公司于2018年2月9日向益阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，益阳市人力资源和社会保障局于2018年3月27日作出益人社工伤认字〔2018〕093号《工伤认定决定书》，认定徐署粮所受伤害为工伤。2018年5月26日，益阳市劳动能力鉴定委员会作出编号20180372号《初次劳动能力鉴定结论书》，鉴定徐署粮的伤残等级为拾级。2018年5月26日，徐署粮因身体原因解除与广鑫公司的劳动关系并在益阳市人力资源和社会保障局备案。2018年7月13日，徐署粮在益阳市工伤保险基金管理处领取了一次性伤残补助金19922元、一次性医疗补助金17076元、劳动能力鉴定费256.8元。徐署粮离职前的月平均工资为3145元。广鑫公司与中阳公司于2017年3月31日签订《劳务派遣协议》，该协议有效期自2017年4月1日至2018年3月31日止。协议第22.1条约定，员工在派遣至中阳公司工作期间，因工致伤、因公致残、因公死亡等，由广鑫公司负责向社保机构和商业保险机构申请相关费用支付给员工。除此之外，根据中华人民共和国法律、法规、规章规定的应由用人单位承担的其他费用（包括但不限于抚恤金、一次性工亡补助金、一次性伤残补助金、就业补助金、医疗补助金、家属处理工亡善后事宜或工伤事故所产生的交通费住宿费误工费）由广鑫公司承担。协议第22.2条约定，派遣员工工伤停薪期间工资由中阳公司支付，但停薪期不得超过医疗机构诊断的标准和公安部人身损害受伤人员误工操作评定标准规定的期限。上述劳务派遣协议到期后，广鑫公司与中阳公司又于2018年5月18日签订《劳务派遣协议》，该协议有效期自2018年4月1日至2020年3月31日止。协议第22.1条约定，派遣员工在中阳公司工作期间，中阳公司作为实际用工单位，应承担法律、法规或地方政府规定由用人单位承担的相关费用，以及派遣员工因病、因公负伤、非因公负伤、因工死亡、非因工死亡等各种情况，按劳动法相关法律法规由用人单位支付的费用。协议第22.2条约定，派遣员工工伤停薪期间工资由中阳公司支付，但停薪期不得超过医疗机构诊断的标准和公安部人身损害受伤人员误工操作评定标准规定的期限。2019年4月18日，徐署粮以自己为申请人，以广鑫公司为被申请人，以中阳公司为第三人，向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求该仲裁委裁决：1.广鑫公司支付徐署粮经济补偿金3500元；2.广鑫公司支付徐署粮各项工伤待遇73166元（其中：一次性伤残补助金23543元、一次性伤残就业补助金27942元、工伤停工留薪期工资17541元、住院伙食补助费690元、工伤护理人员工资3450元）。益阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月26日作出益劳人仲字﹝2019﹞第137号仲裁裁决：一、湖南广鑫人力资源服务有限公司支付徐署粮解除劳动关系经济补偿3145元；二、湖南广鑫人力资源服务有限公司支付徐署粮各项工伤待遇：一次性伤残就业补助金18870元、停工留薪期工资9435元、护理人员工资2760元；三、湖南三一中阳机械有限公司承担连带支付义务。一审法院认为：《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。徐署粮月平均工资为3145元，广鑫公司以2846元/月为基数为其缴纳工伤保险费，未足额缴纳工伤保险费造成徐署粮工伤保险待遇产生差额，该差额应当由广鑫公司承担，故广鑫公司应当支付徐署粮一次性伤残补助金差额2093元（3145元/月×7个月-2846元/月×7个月）、一次性医疗补助金差额1794元（3145元/月×6个月-2846元/月×6个月）。徐署粮于2018年5月26日因身体原因解除与广鑫公司的劳动合同，广鑫公司应当支付徐署粮一次性伤残就业补助金18870元。结合徐署粮的伤情及住院治疗情况，酌情支持徐署粮3个月的停工留薪期，故广鑫公司应支付徐署粮停工留薪期工资9435元。徐署粮要求广鑫公司支付住院伙食补助费、护理费、交通费等共计5859元，但未提供证据证实其受伤后产生了上述费用，且其中的住院伙食补助费按照《工伤保险条例》第三十条第四款的规定属于应由工伤保险基金支付的范围，故对徐署粮的上述诉讼请求不予支持。徐署粮于2018年5月26日主动提出解除与广鑫公司的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，故对徐署粮要求广鑫公司支付经济补偿金4890元的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。该条应理解为用工单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定且给劳动者造成了损害。徐署粮、广鑫公司在诉讼中未提供证据证明中阳公司作为用工单位是否存在违反《中华人民共和国劳动合同法》规定的行为，且未提供证据证明中阳公司在徐署粮的工伤事故中存在过错。徐署粮于2018年1月13日发生工伤事故，在此期间，广鑫公司与中阳公司于2017年3月31日签订的《劳务派遣协议》处于有效期，根据上述《劳务派遣协议》第22.1条的约定，工伤保险责任应当由广鑫公司承担。该协议不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。《劳务派遣暂行规定》第十条第一款规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。因此，中阳公司不应承担本案的连带责任。广鑫公司和中阳公司认为徐署粮的诉请超出仲裁申请的范围，均未说明具体的理由。经审查，徐署粮的诉请未超出仲裁的范围，故对广鑫公司和中阳公司的上述辩论意见不予采纳。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，判决：一、徐署粮与湖南广鑫人力资源服务有限公司的劳动合同于2018年5月26日解除；二、湖南广鑫人力资源服务有限公司于判决生效之日起五日内支付徐署粮一次性伤残补助金差额2093元、一次性医疗补助金差额1794元；三、湖南广鑫人力资源服务有限公司于判决生效之日起五日内支付徐署粮一次性伤残就业补助金18870元、停工留薪期工资9435元；四、湖南三一中阳机械有限公司对上述第二条、第三条给付义务不承担连带责任；五、驳回徐署粮的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费用10元，减半收取5元，由湖南广鑫人力资源服务有限公司负担2元，徐署粮负担3元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。徐署粮提交了两组证据：证据1，出院小结、请假单、医学影像检查报告单，拟证明徐署粮住院21天，出院后三个月经检查诊断尚未恢复，不能负重，用工单位在其出院休息15天后又审批同意其休息75天，一审判决3个月停工留薪期与事实不符，停工留薪期应计算至鉴定日2018年5月26日。证据2，床头卡，拟证明徐署粮在住院期间需要护理，一审判决不支持护理费错误。本院组织当事人对以上证据进行了证据交换和质证。广鑫公司质证称：对证据1出院小结的真实性、关联性、合法性无异议，但不能达到其证明目的，对请假单真实性不确定，且不能达到同意徐署粮休息75天的证明目的；对证据2无法确认真实性，且不能达到徐署粮有人护理的证明目的。中阳公司质证称：对请假单真实性有异议，部门主管审批同意3天工伤假，总经理审批同意部门经理意见，故徐署粮工伤假应为3天。其余同意广鑫公司的质证意见。对徐署粮提交的证据本院认证如下：对证据1的真实性予以确认，但无法达到证明目的，不予采信；证据2即使是真实的，也无法达到其证明目的，不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点：一、徐署粮月均工资应如何确定；二、广鑫公司是否应支付徐署粮解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残补助金差额、一次性医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、护理费、交通费；三、徐署粮停工留薪期限应如何确定；四、中阳公司是否应对广鑫公司的支付义务承担连带责任。关于徐署粮的月均工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，徐署粮于一审中提交其2017年11月至2020年1月工资明细表，各方当事人对该工资明细表的真实性均予认可，一审判决据此认定徐署粮月均工资为3145元理据充分。故徐署粮上诉提出应按日收入计算月均工资的上诉理由于法无据，不予支持。关于广鑫公司是否应支付徐署粮解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残补助金差额、一次性医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、护理费、交通费。徐署粮与广鑫公司劳动关系解除系徐署粮主动离职，其理由是“身体原因”。徐署粮上诉请求广鑫公司支付解除劳动合同经济补偿金的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形。《湖南省实施办法》第三十七条第二款规定：用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。本案中，徐署粮月均工资为3145元，广鑫公司仅以2846元/月为基数为其缴纳工伤医疗保险，徐署粮的工伤保险待遇差额应由用人单位广鑫公司补足。广鑫公司上诉主张徐署粮对一次性伤残补助金差额及一次性医疗补助金差额的诉请未经仲裁前置程序，与本院查明事实不符。故一审判决依据徐署粮月均工资3145元计算一次性伤残补助金差额2093元、一次性医疗补助金差额1794元、一次性伤残就业补助金18870元于法有据。徐署粮上诉请求广鑫公司支付其住院伙食补助费、护理费、交通费，其中住院伙食补助费依据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定应由工伤保险基金支付，护理费、交通费无有效证据证实。故一审法院对徐署粮解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残补助金差额、一次性医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、护理费、交通费的判决理据充分，应予维持。关于徐署粮停工留薪期限应如何确定。一审法院结合徐署粮伤情及住院治疗情况酌情认定其停工留薪期3个月并无不当，应予维持。关于中阳公司是否应对广鑫公司的支付义务承担连带责任。徐署粮、广鑫公司主张中阳公司管理不到位、未尽保护义务，未提供证据证实，故中阳公司不符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定的用工单位与劳务派遣单位应当承担连带责任的情形。徐署粮于2018年1月13日发生工伤事故，事故发生时间处于广鑫公司与中阳公司于2017年3月31日签订的《劳务派遣协议》有效期内，该协议未就中阳公司对广鑫公司的工伤保险责任支付义务承担连带责任作出约定。徐署粮与广鑫公司提出中阳公司应对广鑫公司的支付义务承担连带责任的上诉请求，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，徐署粮与湖南广鑫人力资源服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由徐署粮负担10元、湖南广鑫人力资源服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 曾艳红审 判 员 周佑明审 判 员 彭 青二〇二〇年四月二十六日法官助理 姚 黄书 记 员 吴 娟