福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽08刑终11号 原公诉机关龙岩市永定区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄某1，女，1981年9月26日出生,汉族，初中文化，农民，户籍地龙岩市永定区，住龙岩市新罗区。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月11日被抓获，次日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留,同年5月16日被执行逮捕。2020年1月10日被取保候审。现在家。 辩护人谢长建、陈晓燏，福建瀛楠律师事务所律师。 原审被告人陈某1，女，1983年11月24日出生,汉族，初中文化，农民，户籍地龙岩市永定区，住龙岩市新罗区。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月11日被抓获，次日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留,同年5月16日被执行逮捕。2019年12月10日被取保候审，现在家。 原审被告人卢某1,女，1984年7月26日出生，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因涉嫌诈骗犯罪，于 2019年4月11日被抓获，次日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留,同年5月16日被执行逮捕。2019年12月10日被取保候审，现在家。 原审被告人张某1，女，1989年9月29日出生，汉族，本科文化，待业，住龙岩市新罗区。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月11日被抓获，次日被龙岩市公安局永定分局取保候审，2019年11月12日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 龙岩市永定区人民法院审理龙岩市永定区人民检察院指控原审被告人黄某1、陈某1、卢某1、张某1犯诈骗罪一案，于2019年11月22日作出（2019）闽0803刑初272号刑事判决，原审被告人黄某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省龙岩市人民检察院检察员林承庆出庭履行职务，上诉人黄某1及其辩护人谢长建到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2019年4月10日至4月11日，被告人黄某1事先准备手机、电话卡、电话号码单等作案工具，承诺以每天300元的工资组织被告人陈某1、卢某1、张某1，由被告人黄某1驾驶所有人为其丈夫卢卫国的闽Ｆ×××××小型汽车载着被告人陈某1、卢某1、张某1一起，开车到龙岩市永定区开发区的路边等地在汽车上冒充“万富贷”“360”贷款客服工作人员按照事先准备好的电话号码单向客户拨打电话，问客户是否需要贷款，如客户需要贷款，即将手机里已经编好的短信发给需要贷款的客户，并要求客户添加其为微信好友，要求客户下载贷款ＡＰＰ，然后通过收取手续费、包装费、解冻费等为由,骗取他人财物共计15600元。其中: 1、2019年4月10日12时许，被告人黄某1等人用机身号为866831049××××3电话号码为130××××8255的电话通过拨打被害人马某1878770××××5电话，推送网络贷款，后以手续费、解冻费和前期利息等名义骗取被害人马某10800元（分二次，一次1800元、一次9000元转入被告人提供的陈木山尾号为0115的工商银行卡）。 2、2019年4月10日，被告人黄某1等人冒充“万富贷”贷款平台客服，用电话号码为130××××0336及17047233115的电话通过拨打被害人孙某153××××5200电话，后以需要贷款包装费用为由，骗取被害人孙某4800元（转入被告人提供的陈木山尾号为0115的工商银行卡）。 2019年4月11日11时许龙岩市公安局永定分局民警通过自侦查手段发现在高陂镇活动的闽Ｆ×××××小型汽车有诈骗嫌疑，遂在富岭村绿竹堂公路边设卡，查获该车，抓获本案四被告人，在车上查获浦发银行卡1张、中国联通128Ｋ三合一白卡电话卡10张、苹果手机2部、小米手机4部、记账单2张、电话单24张；从被告人陈某1处扣押电话单1张、小米手1部、苹果手机1部；从被告人张某1处扣押电话单1张、小米手机1部、华为手机1部；从被告人卢某1处扣押电话单1张、苹果手机2部；从被告人黄某1处扣押人民币19005元、农业银行卡1张、邮政储蓄银行卡1张、农村信用社联合社卡1张、光大银行信用卡1张、平安银行大润发会员信用卡1张（以上财物均未移送本院），其中扣押的手机中就有用于对被害人马某进行诈骗的机身号为866831049××××3电话号码为130××××8255的电话。公安机关扣押的手机中，有四部系各被告人的生活手机，未用于实施诈骗。 2019年11月18日被告人黄某1的家属归还被害人马某10800元、孙某4800元，四被告人的行为取得二被害人的谅解。 2019年11月22日，被告人黄某1、陈某1、卢某1、张某1在值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚。2019年11月21日被告人陈某1的家属代其向法院预缴纳罚金六千元；次日，被告人张某1的家属代其向法院预缴纳罚金六千元、违法所得六百元；被告人卢某1的家属代其向法院预缴纳罚金六千元。 以上事实有被告人黄某1、陈某1、卢某1、张某1的供述与辩解，被害人马某、孙某的陈述，公安机关扣押的手机、电话卡、银行卡、小型汽车、记账单、电话单等物证，被害人的报案材料、银行交易明细、微信截图、手机信息照片，手机通话记录，扣押笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，被告人互相辨认的辨认笔录，龙岩市公安局永定分局出具的陈木山的人员基本信息及情况说明，陈木山尾号为0115的工商银行卡账户信息及其交易明细，闽Ｆ×××××白色思威牌小型汽车的信息，闽Ｆ×××××白色思威牌小型汽车轨迹截图，被告人黄某1的家属归还被害人被骗赃款的转账凭证、二被害人出具的谅解书，认罪认罚具结书，四被告人的户籍证明、违法犯罪前科查证经过、取保候审决定书、拘留证、逮捕证等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人黄某1伙同陈某1、卢某1、张某1等人利用电信手段实施诈骗，骗取他人财物15600元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人黄某1准备犯罪工具、组织他人实施诈骗，系诈骗犯罪团伙的组织者，在诈骗团伙中起主要作用，系主犯。被告人陈某1、卢某1、张某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人到案后，能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，积极缴纳罚金，可以依法从宽处理。被告人黄某1的家属退赔了被害人的全部损失并取得了被害人的谅解，对被告人可酌情从轻处罚。闽Ｆ×××××白色思威牌小型汽车虽属被告人黄某1夫妻的共同财产，但用于诈骗作案，系作案工具，应予以没收。公安机关扣押在案的各被告人生活手机，未用于实施诈骗，依法可返还给四被告人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，作出如下判决：一、被告人黄某1犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元（罚金从公安机关扣押的暂扣款中抵扣，由龙岩市公安局永定分局负责缴纳），上缴国库。二、被告人陈某1犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳），上缴国库。三、被告人卢某1犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳），上缴国库。四、被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳），上缴国库。五、龙岩市公安局永定分局扣押的浦发银行卡1张、中国联通128Ｋ三合一白卡电话卡10张、小米手机6部、苹果手机5部、华为手机1部、从被告人黄某1处扣押的人民币19005元（扣除罚金15000元）、农业银行卡1张、邮政储蓄银行卡1张、农村信用社联合社卡1张、光大银行信用卡1张、平安银行大润发会员信用卡1张，其中四被告人的生活手机，由扣押机关龙岩市公安局永定分局负责返还给四被告人，其余财物由扣押机关龙岩市公安局永定分局负责依法处理。六、龙岩市公安局永定分局扣押的闽Ｆ×××××白色思威牌小型汽车1辆，系作案工具，予以没收，由扣押机关龙岩市公安局永定分局负责依法处理。七、没收被告人张某1的违法所得600元，上缴国库。 上诉人黄某1的上诉理由和辩护人的辩护意见：被扣的闽Ｆ×××××白色思威牌小型汽车不属作案工具，也系夫妻共同财产，不属于上诉人个人财产，不能予以没收；涉案金额为15600元与汽车近20万元价值明显不对等。 出庭检察员的出庭意见：闽Ｆ×××××白色思威牌小型汽车属于犯罪工具；该车系夫妻共同财产且还有担保物权，建议对没收比例依法裁判。 经审理查明，原判认定原审被告人黄某1、陈某1、卢某1、张某1犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予确认。 另查明，闽Ｆ×××××东风本田思威牌小型汽车由上诉人黄某1丈夫卢卫国于2018年7月15日在龙岩市联芳宝诚汽车服务有限公司购买，车价161800元，支付首付款后向中国工商银行股份有限公司龙岩岩城支行申请信用卡汽车专项分期付款118000元，自2018年7月30日起开始分期期限36个月；该车于2018年7月23日在龙岩市办理登记，2018年7月24日办理了抵押登记，抵押权人中国工商银行股份有限公司龙岩岩城支行。上述事实有辩护人提供的车辆代购协议、信用卡汽车专项分期付款业务商品订购单、中国工商银行信用卡汽车专项分期付款／担保（抵押、质押及保证）合同、业务申请表、查询信用卡交易明细、机动车登记证书、身份证、结婚证复印件等证据证实。 本院认为，上诉人黄某1伙同陈某1、卢某1、张某1等人利用电信手段实施诈骗，骗取他人财物15600元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。综合各原审被告人的供述等证据能相互印证原审被告人不仅乘坐闽Ｆ×××××小型汽车，还在车上拨打诈骗电话，系作案时使用的交通工具和移动的作案地点；该车依法应认定为作案工具。《刑法》第六十四条规定应当予以没收的是供犯罪所用的本人财物，闽Ｆ×××××东风本田思威牌小型汽车系黄某1、卢卫国夫妻的共同财产，且中国工商银行股份有限公司龙岩岩城支行还享有抵押权，扣除抵押权人的抵押权份额后的50%价款才属上诉人黄某1的本人财物，才能予以没收，另50%价款应返还给车主卢卫国。原判对上述扣押在案的涉案车辆作出处理不当，本院予以纠正。上诉人黄某1及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下： 一、维持龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803刑初272号刑事判决刑事判决的第一、二、三、四、五、七项。 二、撤销龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803刑初272号刑事判决刑事判决的第六项，即：六、龙岩市公安局永定分局扣押的闽Ｆ×××××白色思威牌小型汽车1辆，系作案工具，予以没收，由扣押机关龙岩市公安局永定分局负责依法处理。 三、龙岩市公安局永定分局扣押的闽Ｆ×××××白色思威牌小型汽车系作案工具，扣除抵押权人中国工商银行股份有限公司龙岩岩城支行抵押权份额后的50%价款予以没收，另50%价款返还给车主卢卫国。 本判决为终审判决。 审判长  刘文福 审判员  曾庆泉 审判员  谢林昌 二〇二〇年四月七日 法官助理俞春花 书记员张梦云 附：本案所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。