四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终304号 上诉人（原审被告）：华鸿建设集团有限公司，住所地四川省成都市武侯区长益路11号12楼28号，统一社会信用代码：91510000696954653G。 法定代表人：蔡华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：起正宗，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104201410353770。 被上诉人（原审原告）：邓宗明，男，1993年10月8日出生，汉族，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：杜龙平，攀枝花市东区大渡口法律服务所法律服务工作者，执业证号：32303071100004。 原审被告：罗洪，男，1980年12月28日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。 原审被告：王朝光，男，1985年4月26日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 上诉人华鸿建设集团有限公司（以下简称华鸿公司）因与被上诉人邓宗明，原审被告罗洪、王朝光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初4301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判华鸿公司不承担赔偿责任；2.邓宗明承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：1.提供劳务者受害责任纠纷应当适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，一审判决在计算赔偿金额等各项赔偿项目时，按照《工伤保险条例》判决支付伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金，系明显适用法律不当；2.在进行案涉的伤残鉴定时，应当适用《人体损伤致残》标准，本案伤残鉴定时适用工伤评残标准，导致鉴定结论不合法。故一审判决认定事实不清、适用法律错误。 邓宗明答辩称，邓宗明主张参照《工伤保险条例》进行赔偿是合法的，一审判决并未完全照此进行判决，但邓宗明对此予以接受。华鸿公司的上诉理由均不正确，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。 罗洪、王朝光经传票合法传唤未到庭接受询问。 邓宗明向一审法院起诉请求：1.判令华鸿公司参照《工伤保险条例》的有关规定赔偿各项经济损失113970.65元，其中医疗费3500元、住院伙食补助费640元（住院8天×80元／天）、护理费5890元（38天×155元／天）、误工费9481.65元（参照攀枝花市统筹地区2018年度职工月平均工资5427元÷21.75天×38天）、十级伤残赔偿金37989元（参照攀枝花市统筹地区2018年度职工月平均工资5427元×7个月）、一次性伤残就业补助金和一次工伤补助金54270元（参照攀枝花市统筹地区2018年度职工月平均工资5427元×10个月）、鉴定费1200元、交通费1000元；2.判令罗洪、王朝光对上述经济损失承担连带赔偿责任；3.由华鸿公司、罗洪、王朝光承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：华鸿公司承建攀枝花市东区机场路P-2008-9号宗地（馨港湾）工程项目。2016年10月24日，邓宗明经人介绍到该工程木工班组从事木工工作，木工班老板为王朝光，约定工资为每天300元至400元，工作由罗洪、王朝光安排。双方未签订书面劳动合同。11月5日，邓宗明在工程项目14层楼用电锯锯木材时，左手食指被电锯锯伤。随后邓宗明由王朝光、工友钟光雄等人送到攀枝花市中心医院治疗。该医院病历材料中载明：邓宗明主诉：电锯伤致左食指疼痛、流血、活动受限2小时。伤后就诊于攀枝花学院附属医院，行X线检查未提示明显骨折征象，患者及家属要求转我院进一步治疗；出院诊断：临床诊断：左示指中远节皮肤裂伤伴指深屈肌腱及指神经、指动脉断裂。左示指中节远端及远节近端指骨缺损。ICD诊断：左示指中远节皮肤裂伤伴指深屈肌腱及指神经、指动脉断裂；出院医嘱：切口换药（2-3天换药1次），预防感染，术后2周酌情拆线。石膏固定3-4周，逐步行左示指功能锻炼。休息一个月。如有不适，及时就诊；入院时间为2016年11月5日14：12，出院时间为12日10：00时，产生住院治疗费2744.68元，门诊治疗费用543.33元，合计3288.01元。2016年12月8日，邓宗明向攀枝花市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请。2017年4月17日，攀枝花市人力资源和社会保障局作出【2017】B005号《劳动关系确认告知书暨工伤认定时效中止通知书》，该通知书主要载明：华鸿公司攀枝花分公司书面意见称与邓宗明并未建立劳动关系，即伤者与用人单位是否存在劳动关系发生争议。通知邓宗明需向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出劳动关系仲裁，待劳动关系确认后，我局再进行工伤性质认定。依法定程序处理劳动关系争议时工伤认定时效中止。8月8日，邓宗明向攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。同日，攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会作出攀东劳人仲不（2017）051号《不予受理案件通知书》，该通知书载明：经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。 2017年8月9日，邓宗明以工伤保险待遇为由起诉至一审法院。诉讼中，邓宗明申请对其伤残程度进行司法鉴定，一审法院依法委托攀枝花法正司法鉴定中心对邓宗明的伤残程度进行司法鉴定。2017年10月27日，攀枝花法正司法鉴定中心作出攀法正【2017】临鉴字第1096号司法鉴定意见书，其结论为：邓宗明的致伤程度为10级。产生鉴定费用1200元。2018年5月3日，一审法院作出（2017）川0402民初3267号民事判决书判决：一、华鸿公司于判决生效之日起十日内一次性支付给邓宗明因工受伤产生的护理费8667.96元、停工留薪工资11502.94元、伤残赔偿金25754.75元、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金46256.67元、鉴定费1200元、交通费500元，合计93882.32元；二、驳回邓宗明其他诉讼请求。华鸿公司不服并提出上诉。2018年8月8日，四川省攀枝花市中级人民法院以原审判决违反法定程序为由作出（2018）川04民终1015号民事裁定书裁定：一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初3267号民事判决；二、本案发回四川省攀枝花市东区人民法院重审。2019年2月27日，一审法院另行组成合议庭审理后作出（2019）川0402民初157号民事裁定书裁定：驳回邓宗明的起诉。 其后，邓宗明向攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认其与华鸿公司之间存在劳动关系。2019年4月9日，该仲裁委员会向邓宗明出具《证明》，其上载明：本委于2019年3月18日收到邓宗明诉华鸿公司的劳动争议仲裁申请书。现本委未作出是否受理该案的决定。经审查，本案不存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》【法释（2010）12号】第十二条所规定的六种情形，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条：“……对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”的规定，申请人可以就该仲裁请求直接向有管辖权的人民法院提起诉讼。 2019年4月15日，邓宗明诉至一审法院，要求确认邓宗明与华鸿公司的事实劳动关系。2019年6月11日，一审法院作出（2019）川0402民初1350号民事判决书判决：驳回邓宗明的诉讼请求。邓宗明不服并提出上诉。2019年7月29日，四川省攀枝花市中级人民法院作出（2019）川04民终780号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。之后，邓宗明再次诉至一审法院，请求法院根据四川省高级人民法院川高法民一（2016）1号《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第13条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予以支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理”的规定，参照《工伤保险条例》的有关规定，依法支持邓宗明的诉讼请求。 另查明，（一）在（2017）川0402民初3267号案件的审理过程中：1、2017年5月1日，邓宗明的委托诉讼代理人杜龙平与华鸿公司攀枝花分公司原负责人陈某通电话，电话中杜龙平称邓宗明在你公司工作中受伤，他提起工伤认定，你们公司认为和他没有合同关系，现邓宗明准备直接向法院起诉；陈某称邓宗明不搞鉴定，包工头老板确确实实约了邓宗明很多次谈，邓宗明又不去谈。我们公司的团体保险是买得非常高的。保险公司都来了好几回，打电话邓宗明也不接，保险公司只针对本人。事情也不是很大，医药费保险公司到现在都没有结案的，因为他们打电话给邓宗明都不接。2、承办法官根据华鸿公司委托诉讼代理人陈华永提供的王朝光的手机号码（136××××）当庭拨打免提电话，电话中王朝光称邓宗明是钟某介绍到工地干活的，受伤后的医疗费用全是王朝光支付的，邓宗明将医疗票据交给王朝光时已支付给邓宗明医疗费。王朝光收到邓宗明的医疗票据和病历资料交给了陈某，现在医疗票据在太平洋保险公司索赔，因邓宗明的伤情没有构成伤残，保险公司就不赔偿。 （二）在（2019）川0402民初1350号案件的审理过程中：一审法院于2019年6月3日电话联系陈某，其陈述：华鸿公司承接案涉项目后，将相关劳务工程分包给了罗洪，由罗洪组织人员施工，不清楚邓宗明怎么进入工地工作，其工作不由华鸿公司管理，其工资应由分包工程的老板发放，并非华鸿公司发放。同日，一审法院电话联系罗洪，其陈述：罗洪分包了案涉项目的相关劳务工程后，将其中木工的相关劳务分包给了班组长王朝光，根据木工的相关工作量与王朝光结账，罗洪和华鸿公司均不管理王朝光下面的工人，王朝光承包木工班组后，由其自行招用工人开展木工工作，邓宗明是其中一个木工，工资由王朝光发放，工作由王朝光管理。同日，一审法院再次电话联系王朝光，其陈述：对（2017）川0402民初3267号案件中当庭陈述内容认可，因时间太久了，记不清邓宗明的工作由谁安排以及工资由谁发放。同时查明，华鸿公司攀枝花分公司于2019年1月11日以决议解散为由注销。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”华鸿公司具备用工主体资格，违反法律、法规的规定将攀枝花市东区机场路P-2008-9号宗地（馨港湾）工程项目承包给不具备用工主体资格的自然人罗洪，罗洪又将木工项目承包给不具备用工主体资格的自然人王朝光。邓宗明直接向人民法院起诉，请求判令华鸿公司参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，罗洪、王朝光对其损失承担连带赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。邓宗明主张医疗费3500元，未向法庭提交证据原件，证据不足以证明医疗费是自己支付的，一审法院不予支持；邓宗明住院8天，每天应支付80元补助费，其主张住院伙食补助费640元，一审法院予以支持；邓宗明住院8天，出院后共需休息两个月（住院期间及院外休养期间需陪护），合计休息天数68天，参照四川省2018年度居民服务、修理和其他服务业平均工资收入为39249元，其护理费用为10225.79元（39249元÷12月÷21.75天／月×68天），邓宗明仅主张5890元，符合法律规定，一审法院予以确认。邓宗明未提供月工资收入，参照四川省2018年度建筑业平均工资收入为50725元，其产生停工留薪工资（误工费）13215.71元（50725÷12月÷21.75天／月×68天），邓宗明仅主张9481.76元，符合法律规定，一审法院予以确认。邓宗明的伤残程度为10级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……十级伤残为7个月的本人工资；（二）、……一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。同时根据川府发【2011】28号《四川省人民政府关于贯彻国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》第二条（三）项的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残……终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算……一次性工伤医疗补助金标准为10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准10级伤残6个月”。参照四川省2018年度建筑业平均工资收入为50725元及2018年攀枝花市全部城镇单位就业人员平均工资为5427元的标准，邓宗明的伤残赔偿金为29589.58元（50725元／年÷12月×7月）；一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金54270元（5427元／月×6个月+4个月）。邓宗明进行司法鉴定产生的鉴定费1200元，一审法院予以确认。邓宗明请求判令交通费1000元，结合本案实际情况，一审法院酌情考虑500元。 综上所述，邓宗明的诉讼请求的合法合理部分，一审法院予以支持。华鸿公司、罗洪、王朝光经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决:一、华鸿公司于判决生效之日起十日内一次性支付给邓宗明因工受伤产生的住院伙食补助费640元、护理费5890元、停工留薪工资9481.65元、伤残赔偿金29589.58元、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金54270元、鉴定费1200元、交通费500元，合计101571.23元；罗洪、王朝光承担连带赔偿责任；二、驳回邓宗明其他诉讼请求。 二审中，当事人均无新证据提交。 二审中，华鸿公司对一审判决“另查明”事实中第（一）的“……陈某称……。我们公司的团体保险是买得非常高的。保险公司都来了好几回，打电话邓宗明也不接，保险公司只针对本人。事情也不是很大，医药费保险公司到现在都没有结案的，因为他们打电话给邓宗明都不接”有异议、不予认可。对第（二）的内容表示不清楚，其他关于罗洪、王朝光的陈述不清楚。邓宗明对一审判决认定的案件事实无异议，并补充：1.对邓宗明的伤残鉴定，华鸿公司攀枝花分公司经理陈某，与邓宗明在法院协商的按照工伤标准评残，并共同委托一审法院选择鉴定机构评定，在本案一审过程中邓宗明已申请调取委托评残的笔录，是双方自愿共同委托的鉴定；2.保险公司已经调取华鸿公司为邓宗明购买的团体险，华鸿公司为了逃避法律责任至今未理赔。 经审查，一审判决中“另查明”的内容，均有相应通话录音等证据予以佐证，且已被本院生效法律文书所确认，华鸿公司对此的异议与证据及生效法律文书的记载不符，依法不能成立。本院二审查明的案件事实与一审判决查明的基本事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，华鸿公司系具备用工主体资格的承包单位，其违反法律、法规规定将承包业务分包给不具备用工主体资格的实际施工人罗洪、王朝光，该实际施工人所招用的人员邓宗明在工作中受伤，其直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿符合相关法律规定，依法应予支持。参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，即在认定赔偿项目及评残标准时，适用《工伤保险条例》的规定和标准是符合法律规定的，对此依法应予维持。华鸿公司的两点上诉理由均与法律规定不符，依法不能成立。 综上所述，华鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费908元，由华鸿建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年四月二十二日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾