宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初7859号 原告：岑美珍，女，1960年5月14日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：杜晶，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈睿奇，浙江和义观达律师事务所律师。 被告：宁波市海曙福来顿商务酒店有限公司。住所地：宁波市海曙区石碶街道鄞县大道西段517号。统一社会信用代码91330212756278977Y。 法定代表人：杨夏英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：沙唐波，浙江正甬律师事务所律师。 第三人：杨夏英，女，1959年3月14日出生，汉族，住宁波市海曙区。 原告岑美珍与被告宁波市海曙福来顿商务酒店有限公司（以下简称福来顿公司）、第三人杨夏英财产损害赔偿责任纠纷一案，本院于2019年6月28日立案后，依法由审判员刘先霞适用简易程序审理，后因案情复杂，于2019年11月15日转为普通程序，组成合议庭审理。本案于2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告岑美珍委托的诉讼代理人杜晶、陈睿奇，被告福来顿公司委托的诉讼代理人沙唐波到庭参加诉讼，第三人杨夏英经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告岑美珍向本院提出诉讼请求：一、判令被告福来顿公司赔偿花木损失327842.88元；二、判令被告福来顿公司返还花木迁移恢复费488516元。事实与理由：2014年3月18日，原告及陈焕文、徐承（上述三人持有股权转让前福来顿酒店100%股权）与第三人杨夏英签订《股权转让合同》一份，约定“……；鄞县大道、雅源路交叉路口东南侧绿地及福来顿酒店南面沿河绿化带共计360棵花木（下称涉案花木）；……归甲方（原告及陈焕文、徐承）所有”，且陈焕文、徐承均明确原告为涉案花木的所有权人。2018年5月15日，被告在未征得原告同意的情况下，擅自与石碶街道房屋征收（拆迁）办公室签订了《临时借地协议（政策处理）》，并获得了涉案花木的迁移恢复费488516元。现涉案花木已不知所踪。经评估，涉案花木价值为327842.88元。原告认为，被告未经原告同意擅自处分原告财产，应赔偿相应损失，且其取得的迁移恢复费亦应由原告获得理应返还，故诉至法院，望判如所请。 被告福来顿公司答辩称：关于原告的第一项诉讼请求，认为：第一，讼争花木属被告所有，原告无权对花木主张权利。原告主张其系花木所有权人的依据为一份股权转让合同，该合同第一条第3款将原属于被告所有的资产界定为原告所有，该项约定无效。合同出让人与受让方在转让股权时在合同中具体载明讼争花木的行为可认定讼争花木归公司所有，而公司作为独立法人，其资产独立于股东，包括原告在内的福来顿公司的原股东在未经合法程序前作出的将公司资产分给个人的行为一方面损害了酒店本身及其他债权人的利益，属于股东损害公司利益的行为，另一方面，作为受让方的杨夏英当时并非公司的股东和法定代表人，其既不了解具体情况，又无法确认公司的资产处置方案，故其出面签订的股权转让合同并非其真实意思表示。故该合同实际上属于以合法手段掩盖非法目的，应被确认无效，原告无法根据该合同证明其系花木的所有权人。相反，根据被告提供的两份绿化种植协议显示，与宁波市鄞州区园林绿化管理处签订协议的系被告，亦可证明讼争花木所有权人为被告。另外，根据法院向石碶街道房屋征收（拆迁）办公室调查取得的相关材料亦可证明讼争花木所有权为被告。综上，因原告无法证明讼争花木系其所有，自然也不存在损害赔偿之诉请。第二，即使法院确认讼争花木系原告所有，因花木系种类物而非特定物，即使有损害亦可返还，故原告诉请有误，即使确实存在损害，亦应诉请返还花木而非要求赔偿金钱，且经被告核对，《绿化种植协议》与《轨道5号线雅渡站福莱顿西侧行道树绿地苗木迁移清单》载明的花木数量与种类均不相符，即使返还，亦应按照《绿化种植协议》所载明的花木数量及种类延续至2018年尚存的实际花木存量而非按照《轨道5号线雅渡站福来顿西侧行道树绿地苗木迁移清单》载明的花木数量与种类判决返还。第三，即使法院最终判决由被告对原告进行金钱赔偿，花木损失价值亦应以石碶街道房屋征收（拆迁）办公室委托的评估机构出具的《金鑫（福来顿酒店）设备价格评估明细表》载明的花木价值为准。原告提交的《工程造价咨询报告书》依据的评估节点为2018年6月，而土地借用时间自2018年4月1日开始计算，被告与政府签订赔偿协议的时间则为2018年5月15日，该评估报告适用的评估节点显然不符合事实，且对花木价格的评估亦无法定依据，故产生的相应花木价值亦不能作为确定花木损失价值的依据。第四，即使法院认定讼争花木系被告所有，亦应划分花木受损的责任。栽植讼争花木的土地系石碶村所有，仅允许被告公司使用，从未允许原告个人使用。原告在股权转让后继续擅用土地栽栽植讼争花木本身存在过错，在得知政府借地需处置花木后，原告配偶陈鲁曾于2018年4月主动将两份《绿化种植协议》交给宁波市轨道交通集团有限公司建设分公司工作人员，可见原告早知讼争花木亟待处置，然此后原告一直不配合政府工作，而被告的签约行为是出于公共利益考虑配合政府工作，原告的不作为应就损害发生承担主要责任。第五，目前被告处尚余股权转让合同中载明的讼争花木6棵，法院判决时亦应对该6棵树一并处理，若判决需要被告赔偿损失，亦应根据剩余棵数进行相应扣减。关于原告的第二项诉讼请求，认为：一、被告无权要求返还迁移恢复费。首先，如前所述，原告没有讼争花木用地使用权，花木属于被告所有且实际也一直由被告管理，被告基于对讼争花木的所有权及花木用地的使用与管理权而对花木进行迁移继而取得相应的花木迁移恢复费合理合法。退一步说，被告有无权利取得迁移恢复费应由被告与石碶街道房屋征收（拆迁）办公室自行厘清，与原告无涉；其次，即使花木属于原告所有，原告因借地所产生的损失亦限于最终确认的花木灭失的价值损失而非迁移恢复费。原告并无用地使用权，花木在迁出后不可能再迁回恢复，迁移恢复费对于原告来说并无存在基础，加之原告实际亦未对花木进行迁移，故原告主张其享有获得案涉花木迁移恢复费权利并要求被告返还无事实与法律依据；再次，实际上，被告取得的花木迁移恢复费中隐形包含了政府对被告因轨道施工产生的经营损失的补偿，对该恢复原告更无法主张返还。综上，要求驳回原告的全部诉讼请求。 第三人杨夏英未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对双方无争议的事实认定如下：被告福来顿公司成立于2003年12月18日，初始名称为宁波市鄞州福来顿宾馆有限公司，于2005年3月28日更名为宁波市鄞州福来顿商务酒店有限公司，2017年3月30日更名为宁波市海曙福来顿商务酒店有限公司。2014年3月18日，由甲方（出让方）陈焕文、岑美珍、徐承（三人共计持有当时福来顿公司100%股权）与乙方（受让方）杨夏英、丙方（担保方）宁波市海曙宇丰纸制品厂（该厂代表人为金崇智，由金崇智与其子金鑫共计持股100%）签订《股权转让合同》一份，合同第一条第1款约定“甲方将福来顿酒店100%股权作价125万元转让给乙方”，第3款约定：“……鄞县大道、雅源路交叉口东南侧绿地及福来顿酒店南面沿河绿化带共计360棵花木……不在转让的范围之内，归甲方所有”。2014年4月28日，被告福来顿公司法定代表人由原告岑美珍变更为第三人杨夏英，投资人由陈焕文、徐承、岑美珍变更为金森、金鑫、杨夏英，三人分别持有公司20%、20%、60%的股份。2018年5月15日，石碶街道房屋征收（拆迁）办公室（甲方）与被告福来顿公司（乙方）签订《临时借地协议（政策处理）》一份，载明甲方借用乙方土地1218.33㎡，计1.83亩。借用时间自2018年4月1日至2019年3月13日，共计12个月。甲方支付乙方土地借用费1.83亩×20000元/亩.年×1年＝36600元；苗木迁移恢复费488516元（详见工程造价咨询报告书[2018年]第1701160-01011号）；设备评估费94962元（详见设备评估报告）；共计人民币陆拾贰万零柒拾捌元整（￥620078）。现被告福来顿公司已收到包括苗木迁移恢复费488516元在内的款项，后花木被被告福来顿公司出售，被告福来顿公司自述出售价格为50000元。 另查明：[2018年]第1701160-01011号《工程造价咨询报告书》系由宁波市轨道交通集团有限公司建设分公司委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行于2018年4月28日作出，报告所依据的《轨道5号线雅渡线福莱顿西侧行道树绿地苗木迁移清单》系由中国建设银行股份有限公司宁波市分行专业咨询人员史久安与石碶街道房屋征收（拆迁）办公室工作人员张文忠、宁波市轨道交通集团有限公司建设分公司工作人员及被告福来顿公司共同确认并签字盖章。 双方对以下证据与事实存在争议。 一、谁系讼争花木的所有权人。原告为证明其对花木的所有权，提供如下证据：1.《股权转让合同》；2.徐承、陈焕文分别出具的情况说明；3.丁亚萍的证言；4.原告岑美珍、岑美珍丈夫陈鲁、第三人杨夏英、杨夏英丈夫金崇智、杨夏英儿子金鑫等人的聊天录音。被告为证明其对花木的所有权，提供：1.《绿化种植协议》两份及相应清单。经质证，被告对原告提供的证据1真实性无异议，合法性及关联性有异议，认为股东未经合法流程无权处分公司财产，协议部分条款无效；对原告提供的证据2真实性、合法性、关联性均有异议，认为徐承、陈焕文系利益共同体，所做说明不符事实；对原告提供的证据3本身真实性无异议，但丁亚萍关于讼争花木的归属仅为猜测；对原告提供的证据4认为已过举证期限，且认为金崇智并非被告福来顿公司法定代表人及股东，其所作陈述不能代表被告福来顿公司。原告对被告提供的《绿化种植协议》真实性无异议，认为案涉《股权转让协议》之所以将花木数量表述为360棵正是基于两份《绿化种植协议》，只因种植花木时应相关政府部门要求以福来顿酒店的名义签订了形式上的种植协议，才会在之后的《股权转让协议》中以书面形式明确360棵花木系原告个人财产而非被告福来顿公司财产。此后，花木又进行了新种、补种，因新种部分花木的权属无争议，故未在《股权转让协议》中涉及，而被告自认的原告配偶陈鲁出面于2018年4月将两份《绿化种植协议》提供给宁波市轨道交通集团有限公司建设分公司工作人员之行为亦可印证两点，第一，被告明知且确认讼争花木属原告所有，第二，原告方一直在与政府部门协商借地后关于花木的赔偿事宜，不存在被告所谓的不作为。 二、讼争花木数量及价值的确定。原告为证明其诉讼主张，提供5.《轨道5号线雅渡站福莱顿西侧行道树绿地苗木迁移清单》；6.原告委托浙江科信联合工程项目管理咨询有限公司作出的福来顿酒店西侧绿地苗木栽植项目《工程造价咨询报告书》（编号为科信建编字[2019]100127号），被告对原告提供的证据5无异议，但认为清单上所载花木与《股权转让协议》及《绿化种植协议》所载花木无法对应；对原告提供的证据6形式真实性无异议，但对关联性有异议，认为该报告书按照2018年6月的价格基准进行估价与事实不符，并就此提供证据2.《金鑫（福莱顿酒店）设备价格评估明细表》，认为应按照该明细表所载的花木明细确定花木价值。原告认为被告提供的证据2无任何主体盖章，真实性无法确定，且上面所载花木与《轨道5号线雅渡站福莱顿西侧行道树绿地苗木迁移清单》所载出入较大，不能据此确认花木价值。经审查，本院认为原告提供的证据1、3、5、6，被告对真实性均无异议，故本院对其真实性均予以确认；原告提供的证据2证明内容与证据1相符，故对该证据本院亦予以确认；原告提供的证据4真实性无瑕疵，录音中的金崇智系被告福来顿公司法定代表人杨夏英丈夫，亦系案涉《股权转让合同》的担保方，金鑫则系被告福来顿公司的股东，应推定二人对案涉花木所有权之争知情，结合本院走访石碶街道房屋征收（拆迁）办公室得知，就借地一事亦系该二人与政府对接，故本院对该证据予以确认。被告提供的证据1，原告对真实性亦无异议，本院对其真实性予以确认；被告提供的证据2，作为评估材料并无有资质的评估机构签字盖章，未实际成文，不具有证明效力，本院不予确认。 审理中，因双方当事人各执己见，致调解不成。 本院认为：本院存在以下争议焦点：一、谁系讼争花木的所有权人；二、讼争花木数量及价值的确定；三、花木价值损失及苗木迁移恢复费原告可否一并主张，是否需考虑原告过错。 关于第一项争议焦点，首先，被告福来顿公司于2003年12月18日注册成立时，股东已依法履行出资义务，此后公司并未增加注册资本，而讼争花木自2007年方开始种植，故讼争花木并非公司注册资本的一部分。其次，根据被告福来顿公司会计丁亚萍的证言，股权转让前后公司会计账簿中均无讼争花木采购、置换、养护记录，而被告亦自认无法提供上述会计账簿，故讼争花木并非公司财务、会计范围内的公司资产。再次，被告福来顿公司原100%持股股东与股权转让后被告福来顿公司法定代表人杨夏英于2014年3月18日签订的《股权转让合同》已明确《绿化种植协议》所涉花木不列入股权转让范围，属公司原股东所有，该股权转让合同符合法律规定，股权转让亦依法进行了变更登记。被告福来顿公司虽辩称上述关于花木所有权的处分行为未经合法程序，侵犯公司自身及相应债权人利益应属无效。然被告福来顿公司仅以《绿化种植协议》并不足以证明讼争花木归公司所有，第三人杨夏英作为股权转让后被告公司的法定代表人及股东从未对《股权转让合同》的上述约定提出异议，至于其辩称的违反法定程序及损害债权人利益更无证据佐证，故本院对被告上述辩解不予采纳。综合《股权转让合同》、徐承与陈焕文分别出具的情况说明、丁亚萍证言及录音等证据，认定讼争花木属原告岑美珍所有。 关于第二项争议焦点，考虑花木在栽植过程中的存活率，讼争花木自2007年种植自借用之时必然会存在数量及种类的变化，《轨道5号线雅渡站福莱顿西侧行道树绿地苗木迁移清单》由被告福来顿公司与中国建设银行股份有限公司宁波市分行专业咨询人员、石碶街道房屋征收（拆迁）办公室工作人员、宁波市轨道交通集团有限公司建设分公司工作人员共同确认，且原告亦予以认可，该清单载明的花木数量及种类经多方共同确认，符合当时花木实际，故本院予以确认。后原告委托有资质的评估机构依据该迁移清单对重新栽植讼争花木所需费用进行评估亦无不妥，因被告在2018年5月份与石碶街道房屋征收（拆迁）办公室于签订《临时借地协议（政策处理）》后陆续对花木进行了处置，故原告委托作出的报告书以2018年6月份的各项价格作为评估基准具有一定的合理性，被告以该基准时间与[2018年]第1701160-01011号《工程造价咨询报告书》适用的基准时间不一致主张该评估报告无效缺乏依据，本院不予采纳。综上，本院对该工程造价咨询报告书所载的花木价值327842.88元予以确认。 关于第三项争议焦点。根据物权法规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。原告认为其系花木所有权人，被告应当返还其苗木迁移恢复费并赔偿苗木损失。本院认为，被告领取苗木迁移恢复费后，未妥善处置原告的花木，造成原告花木受损，应当赔偿原告的花木损失。原告以自行委托的工程造价咨询报告书所载的花木价值327842.88元主张花木损失，本院予以支持。被告辩称原告自身存有过错应承担相应责任的意见，本院不予采纳。对于原告主张的苗木迁移恢复费，本院认为该费用并非基于花木产生的收益，该笔费用的支出目的也在于保障花木本身的价值，且苗木迁移实际也由被告完成，故原告的损失范围限于花木的价值，其要求被告返还苗木迁移恢复费，缺乏依据，本院不予支持。另外，被告辩称福来顿酒店内尚有花木剩余，要求在赔偿金额中予以扣减。因《轨道5号线雅渡站福莱顿西侧行道树绿地苗木迁移清单》中不包含目前剩余花木，据此花木本身价值中亦未包含上述花木，故被告要求抵扣依据不足，本院不予支持。第三人杨夏英经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告宁波市海曙福来顿商务酒店有限公司赔偿原告岑美珍花木损失327842.88元，限于本判决生效后十日内履行完毕； 二、驳回原告岑美珍的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费11964元，由原告岑美珍负担5747元，由被告宁波市海曙福来顿商务酒店有限公司负担6217元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  刘先霞 人民陪审员  包传良 人民陪审员  俞 波 二〇二〇年四月八日 法官助理徐漪波 代书 记员  陈佳玮 本案引用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。 《中华人民共和国物权法》 第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。