四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终125号 上诉人（原审原告）：黄祖明，男，1972年11月28日出生，汉族，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：康莉，四川雁南飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐至县革命烈士陵园管理所，住所地四川省乐至县天池镇川鄂中路2#。 法定代表人：伍平剑，所长。 被上诉人（原审被告）：乐至县民政局，住所地四川省乐至县天池镇民乐路21号。 法定代表人：刘盾，局长。 委托诉讼代理人：杨刚，男，1974年8月23日出生，住四川省乐至县。系乐至县民政局副局长。 被上诉人（原审被告）：乐至县退役军人事务局，住所地四川省乐至县天池镇池南路55号。 法定代表人：彭剑波，局长。 委托诉讼代理人：唐正伟，男，1975年7月10日出生，住四川省乐至县。系乐至县退役军人事务局副局长。 上诉人黄祖明因与被上诉人乐至县革命烈士陵园管理所（以下简称烈士陵园管理所）、乐至县民政局（以下简称县民政局）、乐至县退役军人事务局（以下简称县退役军人局）劳动争议纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄祖明及其委托诉讼代理人康莉、被上诉人烈士陵园管理所法定代表人伍平剑、县民政局委托诉讼代理人杨刚、县退役军人局委托诉讼代理人唐正伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄祖明上诉请求：1.撤销乐至县人民法院（2019）川2022民初2417号民事判决。2.依法确认黄祖明与烈士陵园管理所、县民政局、县退役军人局自2010年8月1日至2019年5月31日期间存在劳动关系。3.判决烈士陵园管理所、县民政局、县退役军人局支付不签订劳动合同11个月双倍工资差额9570元，解除劳动关系赔偿金29700元，最低工资标准工资差额50510元，2018和2019年未休年假2275元，国家法定假日加班工资15996.54元，周末加班工资46139.68元。4.一、二审诉讼费用由烈士陵园管理所、县民政局、县退役军人局承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.黄祖明自2010年8月1日至2019年5月31日在烈士陵园管理所从事开关门、卫生清洁、陵园安全守护等工作，每天早晚负责陵园开关门事宜，白天负责陵园内的清洁工作，晚上负责陵园的安全守护工作，一天二十四小时都在陵园内，吃、住、睡等都在陵园管理所。黄祖明完成自己本职工作，由县民政局发放每个月工资报酬。双方虽未签订书面劳动合同，但是已形成事实劳动关系，且烈士陵园管理所未在用工之日起一年内与黄祖明签订书面劳动合同。应依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确认黄祖明与烈士陵园管理所、县民政局、县退役军人局之间是存在劳动关系。2.一审法院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条判决黄祖明与烈士陵园管理所、县民政局、县退役军人局之间不是劳动关系属于适用法律错误，应当适用上述规定确认存在劳动关系。（1）烈士陵园管理所未对黄祖明进行管理，黄祖明也无需遵守其员工规章制度的事实不实。烈士陵园管理所应当建立完善劳动者考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并签字。烈士陵园管理所因自身原因没有对黄祖明按照员工规章制度进行管理。陵园员工管理制度与管理模式不健全，但并不影响黄祖明在陵园上班工作的事实。（2）黄祖明在烈士陵园管理所从事关门及卫生清洁工作，实际是由他人完成的事实不清。黄祖明一直都在陵园内，偶尔有由他人打扫的情况。对于黄祖明在县民政局领取工资情况，仅是由他人代为领取的工作报酬，票据上也显示为他人代为领取。上述事实均不能否定黄祖明在陵园上班工作的事实。依据本案查明的事实，黄祖明在烈士陵园管理所的工作性质完全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定的三个实质要件，黄祖明与烈士陵园、县民政局、县退役军人局之间是劳动关系，非劳务关系。 烈士陵园管理所、县民政局、县退役军人局辩称，不应确认黄祖明与烈士陵园管理所从2018年8月1日至2019年5月31日期间存在劳动关系，理由如下：1.黄祖明提出“晚上负责陵园的安全守护工作，一天二十四小时都在陵园内吃、住、睡等都在陵园管理所”不能成为上诉理由，（1）黄祖明于2019年4月30日在人民网地方领导版网民留言、以及同年6月27日向乐至县劳动人事争议仲裁委员会提交的仲裁申请书，证明黄祖明自述在烈士陵园管理所从事的仅仅是早晚开关门和卫生清扫。因此构成的只是劳务承包关系。（2）烈士陵园管理所自建园以来，均对外免费开放，开放时间为早上8:30-晚上6:00，其余时间都是闭园管理，从未要求对陵园进行24小时安全守护。（3）2010年黄祖明到烈士陵园管理所从事劳务承包以来，因其在乐至没有固定住所，当时黄祖明请求将烈士陵园管理所处于闲置状态的办公用房地下室作为其临时住所，县民政局和烈士陵园管理所为解决黄祖明无处居住的实际困难，本着以人为本和人文关怀原则，同意其居住在地下室。后黄祖明一直以未找到合适住所为由，长期与家人居住在烈士陵园管理所办公用房地下室。2.黄祖明在烈士陵园管理所从事的仅限于开关门和卫生清扫，属于劳务承包关系，因此，烈士陵园管理所无需对黄祖明按照员工管理制度进行管理，黄祖明只需要完成开关门和卫生清扫即可，并不需要遵守单位管理制度。综上所述，一审判决认定事实清楚、判定依据充分、判决结果公平公正，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 黄祖明向一审法院起诉请求：1.依法确认黄祖明与烈士陵园管理所从2018年8月1日至2019年5月31日期间存在劳动关系；2.判定烈士陵园管理所、县民政局、县退役军人局向黄祖明支付未补订劳动合同11个月的双倍工资差额9570元、违法解除劳动关系赔偿金29700元、未按照最低工资标准支付的工资差额50510元、2018年、2019年未休年假工资2275元、国家法定假日加班工资15996.54元、周末加班工资46139.68元；3.本案诉讼费用由烈士陵园管理所、县民政局、县退役军人局承担。 一审法院认定的事实：1995年4月3日，乐至县机构编制委员会印发《关于设立乐至县革命烈士陵园管理所的通知》，同意设立烈士陵园管理所，为县民政局下属股级事业单位，不增加编制，所需人员从县民政局所属事业单位调剂，属事业法人，无独立的资金预算，其资金问题由其主管部门负责解决。2010年8月，以黄祖明名义在烈士陵园管理所处从事开关门及卫生清扫工作，每月由县民政局代为支付工资，其工资领取情况为：2010年8月450元、2010年9月至2013年6月每月550元、2013年7月至2014年6月每月600元，2014年7月至2016年5月每月700元、2016年6月至2019年5月每月800元。其中黄祖明领取2个月，其余由黄祖强、易先凤、刘琴、秦彝分别领取24个月、13个月、15个月、1个月。2019年2月28日，县退役军人局成立，同年4月28日，烈士陵园管理所交由县退役军人局管理。同日，烈士陵园管理所法定代表人伍平剑电话通知黄祖明工作至5月底，2019年5月31日后，黄祖明未在烈士陵园管理所处从事开关门及卫生清扫工作。烈士陵园管理所监控画面显示：2019年3月11日至4月18日期间，黄祖明母亲扫地达10天。黄祖明工作期间，只负责开关门和卫生清扫工作，其余时间自由安排。另查明，2017年5月4日，乐至县市场监督管理局批准黄祖明成立了乐至县仁深酒业从事个体经营业务，经营范围为酒专门零售。一审法院认为，黄祖明的职责是从事烈士陵园管理所开关门及卫生清扫工作，完成该项工作后,领取相应劳动报酬，其余时间自行安排，烈士陵园管理所未对其进行管理、黄祖明也无须遵守其员工规章制度。黄祖明与烈士陵园管理所、县民政局、县退役军人局间不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条关于劳动关系的构成要件的规定。黄祖明请求确认其与烈士陵园管理所存在劳动关系的请求，不予支持。黄祖明与烈士陵园管理所间不存在劳动关系，黄祖明主张未签劳动合同双倍工资差额、赔偿金、工资差额、年休假工资、加班费等无事实和法律依据，不予支持。一审法院参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条之规定，判决：驳回原告黄祖明的全部诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序审理减半交纳5元，由原告黄祖明负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.黄祖明申请证人郭某、蒋某出庭作证，以证明黄祖明在烈士陵园管理所从事开关门、卫生清洁、陵园安全守护等工作。因证人郭某证明自己不清楚黄祖明是否一天二十四小时吃住都在陵园管理所，故不能达到黄祖明“晚上负责烈士陵园安全守护工作”的证明目的；证人蒋某也没有证明黄祖明的职责有陵园安全守护，且黄祖明本就与家人居住在烈士陵园管理所，故蒋某的证言也不能达到黄祖明“晚上负责烈士陵园安全守护工作”的证明目的。2.烈士陵园管理所和县退役军人局提供的证据：黄祖明的《仲裁申请书》和《人民网》地方领导留言板网民留言处理交办单，以证明黄祖明申请仲裁和在人民网留言时，两次自述其一直在烈士陵园管理所从事早晚开关门及清扫卫生工作。因黄祖明对该两份证据均无意见，故对该两份证据予以确认并采信。 综上，二审查明，2010年8月至2019年5月，黄祖明在烈士陵园管理所从事开关门及卫生清洁打扫工作期间，有由其母亲连续十天代为打扫卫生以及其兄嫂、妻子等人代领工资（劳动报酬）情形。另查明，1.烈士陵园管理所于2019年4月30日制定《员工管理规章制度》，其中对于“考勤”规定：“所有员工上、下班实行签到制，必须严格遵守考勤制度；不得迟到、早退、旷工；坚守工作岗位、不得随意无故离岗、脱岗、空岗；不签到视为旷工”。对临时人员的工作要求是“临时人员要服从管理人员的管理和安排，负责烈士陵园清洁卫生的清扫，按规定时间开、关烈士陵园大门。临时人员按工作时间要求随时对烈士陵园进行安全巡视，发现有违反入园须知的情况，及时劝离或制止并及时向管理人员报告。所有工作不得请他人代班，特殊情况除外”等。2.黄祖明在其一审《民事起诉状》中自认：2019年4月30日上午，烈士陵园管理所法定代表人伍平剑电话通知其解聘。当日10时许，其与烈士陵园管理所新聘人员完成工作交接。当日下午，伍平剑以上级管理部门民政局与退役军人事务局之间交接未完成为由，通知其可以工作到五月底，其拒绝，但面对短期内无法搬家的压力和伍平剑答应上班可以不签到的承诺下，同意继续工作至五月底。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。上述事实，有一审在卷的证据材料、法庭审理笔录等和当事人在二审的陈述等证实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：黄祖明与烈士陵园管理所、县民政局、县退役军人局是否存在劳动关系？ 现行有效的原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也即，在用人单位和劳动者未订立书面劳动合同的情况下，只有同时符合上述三个条件，用人单位与劳动者之间的劳动关系才能成立。 本案中，黄祖明上诉提出“烈士陵园管理所应当建立完善劳动者考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并签字。烈士陵园管理所因自身原因没有对黄祖明按照员工规章制度进行管理。陵园员工管理制度与管理模式不健全，但并不影响黄祖明在陵园上班工作的事实”，表明黄祖明承认烈士陵园管理所没有对其进行考勤、没有对其按照员工规章制度进行管理，只是认为原因是“陵园员工管理制度与管理模式不健全”；烈士陵园管理所在二审庭审中就其单位的员工管理制度陈述“烈士陵园管理所只有伍平剑一个人，伍平剑属于县民政局管，用的是民政局的管理制度，伍平剑在民政局打卡签到，对黄祖明就没有适用这些管理”，黄祖明认可烈士陵园管理所的上述说法并表示自己“没有在民政局打卡”、“没有在单位打卡”。另外，烈士陵园管理所2019年5月《员工管理规章制度》出台后，也并未适用于黄祖明。由此可知，黄祖明在用人单位烈士陵园管理所从事开关门及卫生清洁工作期间，用人单位烈士陵园管理所及其主管部门县民政局的各项劳动规章制度不适用于黄祖明，未对黄祖明适用考勤等劳动规章制度进行管理。综上，黄祖明向烈士陵园管理所提供劳动的情形，不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于劳动关系成立的构成要件，其请求确认与烈士陵园管理所、县民政局、县退役军人局存在劳动关系的主张不能成立，不予支持。因黄祖明与烈士陵园管理所不存在劳动关系，故其主张未签劳动合同双倍工资差额、赔偿金、工资差额、年休假工资、加班费等无事实和法律依据，亦不予支持。 综上所述，黄祖明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄祖明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢祥华 审 判 员 彭 敏 审 判 员 唐晓琼 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 吴 晴 书 记 员 江先兰