河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终3903号上诉人（原审原告）：赵伟，男，1972年12月25日出生，汉族，住陕西省华阴市。委托诉讼代理人：魏晔，河南祥煜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭旭，河南祥煜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁北京工程局集团第一工程有限公司（原为中铁航空港集团第一工程有限公司），住所陕西省西安市国家民用航天产业基地航创路259号。法定代表人：王晓龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨涛，该公司员工。委托诉讼代理人：李军浩，河南卓方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州交通重点工程建设管理中心，住所河南省郑州市管城回族区东四环与航海东路交叉口东南200米。上诉人赵伟因与被上诉人中铁北京工程局集团第一工程有限公司（以下简称中铁北京第一公司）、郑州交通重点工程建设管理中心（以下简称郑州交通工程管理中心）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29806号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法对本案进行了审理。赵伟上诉请求：撤销一审裁定，认定赵伟具备实际施工人的诉讼主体资格，指令一审法院进行实体审理。事实与理由：一、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第26条，认为实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人、转包人或非法分包人提起诉讼。但对西安京水建筑工程有限公司、河南亚赛建筑工程有限公司与中铁北京第一公司签订的路基工程分包合同仅从形式上进行审查，而未对内容进行审查，导致事实不清，错误认定赵伟不适用《建设工程司法解释（一）》第26条。1.从路基分包合同的形式上看是劳务分包合同，但事实上是中铁北京第一公司将郑州西三环北延线与连霍高速公路互通式立交新建工程（以下简称西三环立交工程）的路面主体工程非法分包给了京水、亚赛两公司。其合同内容既包括了路面工程的土石方工程，也包括了建筑路面的工程，如路面水稳、沥青路面、粘层油及透层油等工程内容。均属于路面工程的主体部分而不仅仅是劳务部分。从合同的内容看中铁北京第一公司是以非法分包的方式转包了工程，故实际施工人根据司法解释的规定有突破合同相对性原则对中铁北京第一公司提起诉讼的权利。2.从赵伟与中铁北京第一公司形成的劳务费用验工计价单中的工程内容以及工程量收发单中载明的工程内容看中铁北京第一公司将西三环立交工程中的路面主体工程和劳务部分均以非法分包的方式进行转包。故依据《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，赵伟可以将作为转包人的中铁北京第一公司作为被告提起诉讼。3.一审法院应当查清中铁北京第一公司、郑州交通工程管理中心间签订的原西三环立交工程合同的内容，据此查清中铁北京第一公司将工程转包他人的事实，不能仅从合同形式要件上就认定本案工程没有非法分包的事实。一审法院对此并未查明，就轻易否定了赵伟突破合同相对性原则的诉讼主体资格。二、一审法院仅在形式上以赵伟在路面合同中及合同封账协议是作为代表和项目负责人的身份签字就认为赵伟不符合实际施工人的身份，而未从实际施工的事实及工程结算支付的事实予以查明，认定赵伟是实际施工人。1.在建设工程实际施工领域中，实际施工人均是作为代表的身份出现在合同中，故不能仅就此否定实际施工人的身份。2.从整个工程施工过程中，虽然京水、亚赛两公司在形式上是合同的主体，但两公司没有委派任何人员、出资、组建施工队伍及与中铁北京第一公司、郑州交通工程管理中心就涉诉合同工程及合同外工程发生合同履行及合同外施工的事实。一审法院对此事实并未查明。3.中铁北京第一公司通过京水、亚赛两公司的账户将工程款支付赵伟，合同约定的工程款及合同外的工程款均归赵伟所有。从整个工程款的结算、工程业务往来、合同封账协议的签订，中铁北京第一公司均与赵伟接洽，并未与京水、亚赛两公司的员工接触。可见，赵伟是以实际施工人的身份与中铁北京第一公司发生业务往来。三、一审法院仅从形式上认为赵伟身份转换只是京水、亚赛两公司与赵伟之间的双方协议，不能亦无有效证据对抗第三人。这样认定是错误的。首先，一审法院未从事实上查清中铁北京第一公司转包工程的事实和行为。其次，一审法院亦未查清赵伟实际施工的事实。仅以赵伟形式上的身份就否定了赵伟实际施工的事实。再者，从分包合同约定的合同内容看，属于工程转包行为。从赵伟提供的合同、验工计价单、工程量收方单、路基队施工未记价工程数量核对清单均可证明赵伟有权突破合同相对性原则向中铁北京第一公司主张工程款的权利。四、首先，2017年11月1日案涉工程郑州市西三环北延线与连霍高速公路互通式立交通车，至赵伟起诉日京水、亚赛两公司仍未向中铁北京第一公司、郑州交通工程管理中心主张涉案债权。其次，从整个工程的施工和工程款的结算来看，始终是赵伟与中铁北京第一公司进行履行和交涉。京水、亚赛两公司从未与中铁北京第一公司接触，而且两公司承认赵伟是实际施工人，并出具证明。以上事实足以证明京水、亚赛两公司是怠于主张工程款的。五、赵伟借用了京水、亚赛两公司资质，挂靠在两公司之下，履行了分包合同约定的工程。属于《建设工程司法解释（一）》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）中的实际施工人，可以向中铁北京第一公司主张建设工程价款债权。1.《建设工程司法解释（一）》、《建设工程司法解释（二）》中的实际施工人包括“挂靠人”。最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第493～496页如是说，根据《建设工程司法解释（一）》和有关行政主管部门的规范性文件的规定，结合司法审判实践，可以归纳出三类实际施工人。一是转包合同的承包人。二是违法分包合同的承包人。三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。借用资质与挂靠的法律性质相同。实践中一般视借用资质的行为为一种挂靠行为。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》就使用了“挂靠承包”这一表述。2.最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第111页如是说，根据合同相对性原则，合同的权利义务之在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不及于他人。由于发包人与实际施工人（挂靠人）之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系，但是《建设工程司法解释（一）》第25～26条的规定却突破了合同相对性原则，允许挂靠人以实际施工人身份主张权利。挂靠人起诉依据的是《建设工程司法解释(一)》第26条的规定。该条是为了保护实际施工人的利益,突破了合同相对性,允许实际施工人起诉发包人。但该条第1款规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理”,第2款规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人……”,其中并没有规定挂靠的情况,似乎将挂靠予以排除。实际上,根据《建设工程司法解释(一)》第4条的规定,借用资质的挂靠人也属于实际施工人。而《建设工程司法解释(一)》的起草者也认为,该解释中的实际施工人是指“无效合同的承包人,如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第181页。综上，赵伟作为借用资质的挂靠人是涉案工程的实际施工人，赵伟有权向中铁北京第一公司、郑州交通工程管理中心提起诉讼主张权利。六、由中铁北京第一公司西三环立交工程项目经理高建明出具的路基队施工未记价工程数量核对清单可知，此外，郑州交通工程管理中心与中铁北京第一公司在分包合同之外还有大量的业务往来。而这一部分业务往来赵伟并没有借用京水、亚赛两公司的资质，是独立的施工主体，就相应的工程债权赵伟直接向中铁北京第一公司主张毋庸置疑。而一审法院对此事实未查明，将赵伟作为合同内工程、合同外工程不同的施工主体身份混为一谈，否定赵伟主张合同外工程债权的权利。七、赵伟申请高建明作为第三人参加诉讼，有助于法院查明中铁北京第一公司、郑州交通工程管理中心转包工程和赵伟实际施工的事实，故一审法院称该申请不影响本案裁判结果是错误的。综上，一审法院仅从形式上进行了审查而未从合同内容及履行的事实进行审查，造成事实不清，错误认定不存在工程非法分包和赵伟实际施工的事实。且对建设工程的有关司法解释存在理解和适用的错误，另将赵伟合同内工程、合同外工程不同的施工主体混为一谈，从而作出赵伟主体不适格的错误裁定。为此，恳请二审法院在查明事实的基础上综合认定证据和事实，正确适用法律，裁定撤销一审错误裁定，认定赵伟具有提起诉讼的主体资格。明确上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。补充第八点：一审法院适用法律错误，程序违法。一审法院仅仅依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，认为赵伟不具有实际施工人身份和没有证据证明河南亚赛建筑工程有限公司、西安京水建筑工程有限公司怠于行使权利，驳回赵伟的起诉。但一审法院在程序上并没有依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，应当依法追加承包人、违法分包人河南亚赛建筑工程有限公司、西安京水建筑工程有限公司参加诉讼，该二公司应为必要共同诉讼参加人，且案件的处理与其具有利害关系，但一审法院对此主要事实、程序规定没有依法进行，故适用法律和程序违法，应当予以纠正，裁定一审法院进行实体性审理。中铁北京第一公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，赵伟的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原裁定。一、赵伟所称中铁北京第一公司和西安京水建筑工程有限公司、河南亚赛建筑工程有限公司之间存在非法分包的观点是错误的。中铁北京第一公司作为总承包人，在和西安京水建筑工程有限公司、河南亚赛建筑工程有限公司签订劳务分包合同时，严格审查了他们的施工资质，西安京水建筑工程有限公司和河南亚赛建筑工程有限公司是具备劳务作业法定资质的劳务承包人，赵伟作为委托代理人签字，并出示了授权委托书。中铁北京第一公司和二公司签订的劳务分包合同合法有效，并共同履行劳务分包合同直至结算封账为止。故中铁北京第一公司与二分包公司之间不存在非法分包的情形。二、赵伟不符合司法解释关于实际施工人的诉讼主体资格。1、在一审诉讼中，赵伟没有证据证明其具有实际施工人的诉讼主体资格，在其提供的劳务分包合同和封账协议中均证明赵伟系劳务分包公司的委托代理人，而后又陈述其和公司之间是借用资质的挂靠关系，显然前后矛盾。赵伟和劳务分包公司之间存在的是委托代理还是挂靠关系，属于他们之间的内部合同关系，不能对抗和约束中铁北京第一公司。故根据合同相对性的原理，赵伟应向劳务分包公司主张合同的权利和义务，无权向中铁北京第一公司主张诉讼请求。2、根据最高法关于审理建设工程合同纠纷的司法解释第二十六条的规定，只有存在非法转包、违法分包的情形下，实际施工人才有权对转包人、违法分包人提起诉讼，有权突破合同相对性起诉发包人。对借用资质的挂靠关系的情形，实际施工人无权向总承包人提起诉讼。3、赵伟曲解了《建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（一）第26规定的含义，实际施工人只能是突破合同相对性向发包人提起诉讼，而不能突破合同相对性向转包人、违法分包人提起诉讼，也就是说实际施工人与转包人或违法分包人之间必须有合同关系或形成事实上的合同关系，才能向转包人或违法分包人提起诉讼。首先，中铁北京第一公司是本工程的总承包人，并不是发包人，所以赵伟无权向中铁北京第一公司发起诉讼；其次，中铁北京第一公司也不是转包人，与赵伟也没有合同关系，赵伟同样也无权向中铁北京第一公司提起诉讼；最后，按照赵伟自述其是挂靠两家劳务公司，即使属实，赵伟也应是与两家劳务公司存在挂靠合同关系，按照最高人民法院（2017）最高法民申3613号再审案件与（2017）最高法民终377号二审案件的司法裁判观点，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。因此，赵伟只能向被挂靠人两家劳务公司提起诉讼，不能突破挂靠合同直接向中铁北京第一公司提起诉讼。对中铁北京第一公司来说，赵伟始终是劳务公司委托代理人，而不是挂靠人，更不是实际施工人。4、赵伟从签订合同、工程施工结算、合同封账协议的签订都是以劳务公司委托代理人的身份与中铁北京第一公司发生业务往来，从来没有以自己个人的名义与中铁北京第一公司发生往来，赵伟作为西安京水建筑工程有限公司和河南亚赛建筑工程有限公司委托代理人，分别与中铁北京第一公司签订了《合同封账协议》，且直至赵伟起诉后，依然作为河南亚赛建筑工程有限公司委托代理人与中铁北京第一公司签订《合同封账协议》，协议里面非常明确双方对工程决算没有任何异议，且不存在任何工程遗留问题。赵伟将自己作为独立的施工主体显然与事实不符。5、劳务公司出具的《证明》内容与劳务公司向中铁北京第一公司出具的法定代表人委托书内容相互矛盾，不能证明赵伟是实际施工人，《证明》显然是为配合起诉而制作的虚假《证明》。实际施工人是法律概念，需要在有证据证明的情况下由法院认定是实际施工人，而不能是由他人证明是实际施工人。6、赵伟有意摘录《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》中部分对自身有利的说辞，属于是断章取义。赵伟用大量的篇幅来证明借用资质等同于挂靠，挂靠人也是实际施工人，但即使挂靠人也是实际施工人，《理解与适用》中也并没有说挂靠方式下的实际施工人就一定可以起诉发包人和总承包人，相反《理解与适用》中第499页却表述：“本条规定不适用于借用资质的实际施工人”，第500页表述：“《建设工程司法解释（二）》第24条规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。借用资质方可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款”。从上述表述中可以看出，挂靠人不能适用《建设工程司法解释（一）》第26条及《建设工程司法解释（二）》第24条规定，向中铁北京第一公司提起诉讼。《理解与适用》不属于法律渊源，不具有普遍适用的效力。赵伟用《理解与适用》中部分学术观点证明自己是实际施工人，没有任何法律依据。三、赵伟没有证据证明西安京水建筑工程有限公司、河南亚赛建筑工程有限公司存在怠于主张工程款的情形。赵伟在一审起诉立案时，中铁北京第一公司和西安京水建筑工程有限公司、河南亚赛建筑工程有限公司尚在结算中，直至一审开庭前才签订封账协议，即赵伟起诉时，劳务分包公司根本不存在怠于行使到期债权的情形，赵伟也没有任何证据予以证明，代位提起诉讼不能成立，不符合司法解释的规定。四、一审法院适用法律正确，程序并不存在违法。依据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释的规定，赵伟只有证明自己是实际施工人的，人民法院才应当追加，而在本案中，赵伟并没有充分证据证明自己是实际施工人。综上，赵伟不属于实际施工人，而是劳务公司委托代理人，其不具备原告的诉讼主体资格，请求依法驳回赵伟的上诉，维持一审裁定。郑州交通工程管理中心未答辩。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该法条虽赋予实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人提起诉讼的权利，但该权利的行使必须在符合一定的条件下才能予以准许。规定中可以看出，实际施工人不包括合法的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。本案中，2015年西安京水建筑工程有限公司与中铁航空港集团第一工程有限公司之间签订的《路基土石方工程劳务分包合同》《路面工程劳务分包合同》、河南亚赛建筑工程有限公司与中铁航空港集团第一工程有限公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》，赵伟均是作为项目经理代表劳务分包人签字。上述合同合法有效，均不存在违法分包和转包情形。赵伟未提供其与西安京水建筑工程有限公司、河南亚赛建筑工程有限公司之间的合同或相关协议，以证明相互之间就涉案工程存在挂靠、分包或转包关系。且赵伟在2015年签订合同、履行合同时是作为西安京水建筑工程有限公司、河南亚赛建筑工程有限公司郑州市西三环北延线与连霍高速公路互通式立交新建工程项目部项目经理或项目负责人的身份；在2016年签订《合同封账协议》时是作为西安京水建筑工程有限公司的代表身份；在2019年4月20日西安京水建筑工程有限公司、河南亚赛建筑工程有限公司分别证明赵伟系实际施工人身份；在2019年8月12日起诉书的落款时间签字之后的2019年8月15日其与中铁航空港集团第一工程有限公司签订《合同封账协议》时，又作为河南亚赛建筑工程有限公司代表身份，该院认为，上述身份的转换只是西安京水建筑工程有限公司、河南亚赛建筑工程有限公司与赵伟之间的双方协议，不能亦无有效证据对抗第三人。即使涉案工程存在事实上的挂靠经营情况，赵伟也未举证证明被挂靠人西安京水建筑工程有限公司、河南亚赛建筑工程有限公司存在怠于主张涉案工程款债权，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款的情形。综上，赵伟以实际施工人为原告提起的诉讼，无事实和法律依据，属于当事人主体不适格。赵伟申请追加高建明为第三人，经审查，该申请不影响本案裁判结果，故该院不予准许。裁定：驳回原告赵伟的起诉。本院审理查明，本案诉讼过程中，赵伟主张其本人与河南亚赛建筑工程有限公司、西安京水建筑工程有限公司系挂靠关系，并提交了证明、挂靠协议等证据予以证明。本院认为，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条规定明确了人民法院应当追加的“转包人”或者“违法分包人”在诉讼中的身份应为“第三人”。进而可知，对于具有“原告”或“被告”身份的当事人是否参与诉讼，是当事人的诉讼权利范围之内，不应由法院依职权追加。本案中，赵伟主张其与河南亚赛建筑工程有限公司、西安京水建筑工程有限公司系挂靠关系，双方之间具有合同关系，即具有直接的权利义务关系。因此，如河南亚赛建筑工程有限公司、西安京水建筑工程有限公司如参与本案诉讼，则二公司应为被告或共同原告，而并非第三人。因此，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条并不适用本案。对于赵伟主张的其系挂靠河南亚赛建筑工程有限公司、西安京水建筑工程有限公司，赵伟是实际施工人，中铁北京第一公司和郑州交通工程管理中心知悉该事实。但中铁北京第一公司对此不予认可，而赵伟亦未提供充分的证据证明郑州交通工程管理中心、中铁北京第一公司知悉该事实。在赵伟与河南亚赛建筑工程有限公司、西安京水建筑工程有限公司存在直接合同关系的情况下，赵伟不主张河南亚赛建筑工程有限公司、西安京水建筑工程有限公司承担责任，而仅向中铁北京第一公司、郑州交通工程管理中心主张权利，缺乏法律依据。一审依据现有证据驳回赵伟的起诉并无不当。综上，赵伟的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  黄智勇二〇二〇年四月十七日书记员  张赫男