福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1238号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司漳州市中心支公司，住所地福建省漳州市水仙大街荣昌广场D-E座D1号、D02号,统一社会信用代码91350600669266628F。 负责人：汤两旺，总经理。 委托诉讼代理人：郭毅鸿，系该公司职员。 被上诉人（原审原告）：董平，男，1971年2月19日出生，汉族，住湖北省京山县。 委托诉讼代理人：李溪泉，北京惠诚（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴冰梅，北京惠诚（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄巧燕，女，1983年9月18日出生，汉族，住福建省漳州台商投资区。 委托诉讼代理人：江凯雄，福建闽隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊彩霞，福建闽隆律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陈亚珠，女，1963年8月3日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：江凯雄，福建闽隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊彩霞，福建闽隆律师事务所实习律师。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司漳州市中心支公司（以下简称人寿保险漳州支公司）因与被上诉人董平、黄巧燕、陈亚珠机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初5371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为事实清楚，法律关系明确，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 人寿保险漳州支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：（一）董平的户籍地在湖北省，且被抚养人的居住也在湖北省，故本案的残疾赔偿金及被抚养人的生活费均应按湖北省的城镇居民标准计算，但一审按照福建省城镇居民标准计算，明显不当。（二）董平属重度颅脑损伤，医疗机构的出院医嘱已载明需继续治疗，即董平的伤情只要进一步治疗，完全具有可恢复性，其不可能达到五级伤残，而董平却在伤情尚未治疗终结的情况下就进行鉴定，又根据董平的病历材料记载，其目前遗留四肢瘫左上肢肌力三级、右上肢及双下肢肌力四级、四肢腱反射存在，现董平仅需护理人员简单护理即可，并没有达到长期护理依赖程度，故福建闽南司法鉴定所的鉴定意见显然尚未达到鉴定时机，且鉴定内容也与客观实际不符，不能作为本案的定案依据，本案应重新鉴定，而一审按该鉴定意见计算董平的残疾赔偿金和护理费明显不当。（三）董平的伤情存在不确定性，漳州肢残康复中心作出辅助器具装配评估意见的标准费用明显过高、年限过长，又董平在本案中没有提供相关残疾辅助器具费用的发票，即便需支持该费用也应待实际发生后再另行主张，故漳州肢残康复中心的残疾辅助器具装配评估意见不能作为本案定案依据，该费用应重新进行评估鉴定。（四）董平在事故发生前有固定工作单位，受伤后至今原工作单位每月均向其支付工资，董平在本案中不存在误工费损失，但一审以按城镇居民标准计算其误工费损失为52655.4元明显不当，该费用不应支持。（五）根据董平目前的实际情况，其在客观上已无需进行营养摄入，本案应以5000元计算营养费为宜，但一审参照同类案件的审理情况，简单按医疗费的10%确定营养费为31874元，明显偏高。（六）一审确定本案的交通费2100元偏高，且没有依据。（七）董平和黄巧燕均负本事故的同等责任，董平明显存在严重过错，但一审确定本案的精神损害抚慰金为30000元，明显偏高。 董平辩称：（一）董平属城镇居民标准，一审按照事故发生地即福建省城镇居民标准计算本案各项经济损失，于法有据，应予支持。（二）本事故造成董平五级伤残，且为终身部分护理依赖程度，一审酌情先行确定出院后的5年护理费，符合司法审判实践。（三）董平构成严重伤残，医疗机构的医嘱已建议加强营养，一审按医疗费10%酌情确定本案的营养费，并无不当。（四）董平因本事故住院治疗210天，一审酌情按10元/天标准计算交通费，符合常理。（五）人寿保险漳州支公司请求对董平伤残等级、出院后护理费及残疾辅助器具费用重新进行鉴定，但没有提供相应的证据予以证明本案的鉴定意见有误，故一审不予准许并按福建省城镇居民标准计算相应赔偿项目，于法有据。（六）根据漳州肢残康复中心的评估意见，并参照董平目前的实际伤残情况，一审酌情先确定5年的残疾辅助器具装配费用，完全符合法律规定和司法审判实践。（七）董平现年龄尚轻，本事故造成五级严重伤残，一审根据本案实际酌情确定精神损害抚慰金30000元，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 黄巧燕、陈亚珠共同辩称：关赔偿项目、赔偿标准及数额的意见与董平的答辩意见一致，但董平请求赔偿的所有损失均应由人寿保险漳州支公司承担，黄巧燕、陈亚珠无需承担责任。综上，应驳回上诉，维持原判。 董平向一审法院起诉请求：判令人寿保险漳州支公司在闽Ｄ×××××号小型轿车承保范围内与黄巧燕、陈亚珠共同向其支付因本交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费（包括出院后护理费）、交通费、营养费、误工费、司法鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、抚养费、残疾辅助器具费等共计1207761元。 一审法院认定事实：2018年11月8日12时10分许，黄巧燕驾驶闽Ｄ×××××号小型轿车从漳州方向沿角江线往厦门方向行驶至路口时，该车的前侧与前方由左往右横穿角江线的由董平驾驶无牌号的二轮机动车右侧发生碰撞，造成董平受伤及车辆部分受损的交通事故。经交警认定，黄巧燕和董平均负事故同等责任。事故发生后，董平被送往中国人民解放军联勤保障部队九0九医院住院治疗209天，后到武汉中际中西医结合癫痫医院住院治疗1天。经诊断为：1.脑挫裂伤；2.弥漫性轴索损伤；3.左侧颞顶部急性硬膜下血肿……24继发性癫痫等。出院医嘱：注意休息、加强营养等。董平委托福建闽南司法鉴定所对其伤残等级、出院后护理期限、护理依赖程度进行鉴定，评定董平的损伤后遗症为五级伤残、护理依赖程度为部分护理依赖、护理期限为长期（即终身护理）；董平委托漳州肢残康复中心对其辅助器具装配进行评估，评估结论：经本中心康复小组评估后，根据《福建省工伤保险辅助器具配置目录和价格限额》及患者的伤情情况、年龄、体重、生活环境等综合分析，该患者需配置：1.防褥疮床垫,价格为3000元／个，叁年壹换，共柒床；2.防褥疮坐（靠）垫，价格为2000元／个，贰年壹换，共壹拾个；3高靠背轮椅，价格为1500元／部，叁年壹换，共柒部；4.一次性尿垫，750元／月，共240个月；5.一次性导尿包，1440元／月，共240个月，上述合计577100元。闽Ｄ×××××号小型轿车的交强险及商业险（100万元）均投保于人寿保险漳州支公司，事故发生在保险期限内。事故发生后，黄巧燕已垫付了董平的医疗费31000元，人寿保险漳州支公司垫付了10000元。经陈亚珠申请，一审法院委托福建闽南司法鉴定中心对《机动车商业保险／机动车交通事故责任强制保险投保单》及《机动车商业保险／机动车交通事故责任强制保险投保单》中的签名笔迹同一性进行鉴定。该鉴定中心于2019年12月20日作出鉴定意见：检材《机动车商业保险／机动车交通事故责任强制保险投保单》落款“投保人签名／签章”处的“陈亚珠”笔名笔迹不是陈亚珠所写；检材《投保人声明》落款“投保人签章”处的“陈亚珠”笔名笔迹不是陈亚珠所写。董平的父亲董登元，男，1946年12月26日出生，母亲李名芝，女，1946年10月4日出生，夫妻生育五子女分别为：董朝刚、董朝美、董朝俊、董芳、董平。 一审法院认为，公民的生命权受法律保护。本案事故发生后，交警部门作出的道路交通事故责任认定书，程序合法且有事实和法律依据，本事故责任认定书证明力予以确认，并依照有关法律确定各方当事人的民事赔偿责任。关于非医保及重新鉴定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条的规定“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”。该条款对医保条款的约定做出明确规定，即保险公司不能以医疗费用超过医保范围作为拒绝赔偿非医保费用的抗辩理由，但可以根据医保目录主张医疗费用实际支出超过同类医保费用标准，超出部分保险公司有权主张不予赔偿。本案中，保险公司主张拒赔非医保费用，但其未能举证证明该非医保用药不具备必要性和合理性，也没有申请对该部分用药进行鉴定，应当承担举证不能的后果。人寿保险漳州支公司申请对董平的伤残等级及护理期限进行重新鉴定，但未能提供相应的证据，该申请不予支持。关于赔偿标准及项目问题。董平系城镇居民，按福建省城镇居民标准计算其各项损失：1、医疗费318738.97元；2、住院伙食补助费4200元；3、护理费，住院护理费43879.5元（210天×208.95元／天），出院后护理费用，考虑董平受伤情况本院酌定先支持5年，出院后护理费190666.86元（5年×208.95元／天365天×50%），护理费共计234546.38元；4、交通费2100元；5、营养费31874元（318738.97元×10%）；6、误工期计算到定残前一天，共252天，误工费为52655.4元（252天×208.95元／天）；7、被抚养人生活费27019.2元【（28145元／年×8年×60%）÷5人】；8、残疾赔偿金505452元（42121元／年×20年×60%）；9、精神损害抚慰金30000元；10、残疾辅助器具费根据鉴定意见书并结合实际情况，暂支持5年，计143900元【包含：5年期间的防褥疮床垫费用5000元（3000×5／3）；5年期间的防褥疮坐（靠）垫费用5000元（2000×5／2）；5年期间的高靠背轮椅费用2500元（1500×5／3）；5年期间的一次性尿垫费用45000元（750×12×5）；5年期间的一次性导尿包费用86400元（1440×12×5）】；11、鉴定费3000元。以上合计1353485.95元。5年之后如再产生护理费和残疾辅助器具费等，董平可根据实际情况另行主张权利。关于保险公司免赔问题。人寿保险漳州支公司以肇事车辆发生事故时未年检为由主张商业险免赔。陈亚珠主张投保单签名并非其本人所签，保险公司未能尽到提示告知义务。因保险公司是否赔付在于投保时是否就免责条款作出足以引起投保人注意的提示，并对免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。本案中，投保单及被保险人签名经鉴定均不是陈亚珠本人所写，表明人寿保险漳州支公司并对该免责条款作出明确的说明义务，故无法认定其已经履行了《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的提示及说明义务，该免责条款对投保人不产生效力。人寿保险漳州支公司应在商业险限额内对董平的损失进行赔付。关于责任承担问题。因黄巧燕负事故的同等责任，其驾驶的闽Ｄ×××××号小型轿车的交强险及商业险均投保于人寿保险漳州支公司，故人寿保险漳州支公司应在交强险限额及商业险限额内赔偿董平的损失，不足部分再由黄巧燕赔偿。因陈亚珠将车辆出借给有驾驶资质的黄巧燕驾驶，在本事故中不存在过错，其不用承担赔偿责任。因保险公司不承担鉴定费用，该部分费用由事故责任人按责任比例分担。人寿保险漳州支公司在交强险限额赔偿董平损失120000元，在商业险限额内赔偿615242.5元【（1353485.95元-120000元-3000元）×50%】。由黄巧燕赔偿1500元（3000元×50%），其垫付款31000元予以抵扣。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、人寿保险漳州支公司在交强险限额内赔偿董平损失120000元，其垫付款10000元予以抵扣；二、人寿保险漳州支公司在商业险限额内赔偿董平损失615242.5元；三、黄巧燕赔偿董平损失1500元，与其垫付款31000元相抵扣后，余款29500元由董平予以返还；上述款项于判决生效之日起二十日内付清。四、驳回董平的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15670元，减半收取计7835元，由董平负担2259元,由黄巧燕负担5576元。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。经审理查明，董平自认事故发生后，其工作单位每月均有向其发放工资，本事故尚没有造成其误工费损失。中国人民解放军联勤保障部队九0九医院的出院诊断证明中有记载：门诊继续口服药物治疗、继续口服丙戊酸钠口服液10m12/日搞癫痫治疗。福建闽南司法鉴定所对董平进行司法鉴定时，人寿保险漳州支公司派员在场。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、董平的残疾赔偿金、被抚养人生活费应按福建省城镇居民标准还是湖北省城镇居民标准计算；二、福建闽南司法鉴定所的鉴定意见和漳州肢残康复中心的评估意见能否作为本案的定案依据；三、一审确定董平的误工费、营养费、交通费及精神损害抚慰金的数额是否误。具体分析如下： 一、董平的残疾赔偿金、被抚养人生活费应按福建省城镇居民标准还是湖北省城镇居民标准计算 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”和第二十八条规定第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”规定，残疾赔偿金和被扶养人生活费系分别按照受诉法院所在地的上一年度城镇居民人均可支配收入和上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，而非根据受害人的户籍地标准计算，因本案一审受诉法院在福建辖区，一审按照福建省的城镇居民标准计算本案的残疾赔偿金和被抚养人生活费，并无不当。故人寿保险漳州支公司主张应按湖北省的城镇居民标准计算，与法不符，不予采纳。 二、福建闽南司法鉴定所的鉴定意见和漳州肢残康复中心的评估意见能否作为本案的定案依据 关于福建闽南司法鉴定所的鉴定意见问题。鉴定时机,是指伤者可以进行伤残鉴定的时间。《人体损伤致残程度分级》4.2关于鉴定时机规定“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”因此，是否符合鉴定时机,除治疗终结外,还包括临床治疗效果达到稳定状态。而伤者病情经治疗后是否达到稳定状态,属专业鉴定机构根据相关规范及鉴定对象实际伤情进行综合评定的实践范畴,不应由当事人仅凭主观臆断予以推定。本案中,福建闽南司法鉴定所依据医疗机构的诊断意见等相关治疗材料,并对董平进行现场检验，在确认其已符合伤残评定时机的情况下，依法作出的鉴定意见，内容客观真实，应作为本案的定案依据。人寿保险漳州支公司主张董平尚未达到鉴定时机，但未能提供相关的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故人寿保险漳州支公司主张福建闽南司法鉴定所的鉴定意见不能作为本案的定案依据而应重新鉴定,缺乏事实依据,不予采纳。 关于漳州肢残康复中心的评估意见问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”规定，漳州肢残康复中心系具有康复医学、假肢矫形器制作装配资质的机构，其根据董平的病历材料，结合对董平的现场检查，依法出具的评估意见，客观真实，应作为本案的定案依据。人寿保险漳州支公司提出配置残疾辅助器具的时间过长、费用过高，但没有提供相关的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果；提出配置残疾辅助器具的费用应待实际发生后再另行主张，因董平配制残疾辅助器具属必然发生的费用，一审根据本案实际，酌情先确定5年的辅助器具配置费用，并无不当。故人寿保险漳州支公司主张一审以漳州肢残康复中心的评估意见作为本案的定案依据并确定5年的配置费用错误而应重新评估，与事实和法律均不符，不予采纳。 三、一审确定董平的误工费、营养费、交通费及精神损害抚慰金的数额是否有误 关于误工费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费是赔偿受害人因伤造成实际减少的收入。本案中，人寿保险漳州支公司主张董平有固定单位，受伤期间仍有固定收入，不存在误工费损失，因董平已自认其在本案中尚没有误工费损失，故其请求赔偿该项损失，于法无据，不应支持。一审确定董平在本案中的误工费损失为52655.4元（252天×208.95元/天）明显不当，应予纠正。人寿保险漳州支公司主张本案不应赔偿董平的误工费损失项目，于法有据，应予采纳。 关于营养费问题。本事故造成董平五级伤残，中国人民解放军联勤保障部队九0九医院的疾病诊断证明诊书中也已载明需“加强营养”，一审根据董平的伤残情况并参照医疗机构的诊断意见，酌情按医疗费的10%确定本案的营养费为31874元，并无不当。故人寿保险漳州支公司主张一审确定的营养费偏高，应以5000元为宜，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 关于交通费问题。事故发生后，董平被送往中国人民解放军联勤保障部队九0九医院住院治疗209天，后又被送往武汉中际中西医结合癫痫医院住院治疗1天，其在治疗期间必然产生相应的交通费，一审根据本案实际酌情确定交通费为2100元，并无不当。故人寿保险漳州支公司主张一审确定的交通费偏高，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 关于精神损害抚慰金问题。本事故造成董平五级伤残，且需护终身护理，必然在精神上给其造成严重伤害，又精神损害抚慰金的认定属法官行使自由裁量权的司法实践范畴。一审根据本案实际，在充分考虑当事人事故过错程度的基础上，酌情确定本案的精神损害抚慰金为30000元，并无不当。故人寿保险漳州支公司主张一审确定的精神损害抚慰金偏高，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，人寿保险漳州支公司的上诉请求部分成立，应予支持，部分不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但确定董平的误工费损失数额有误，应予纠正。人寿保险漳州支公司应在商业险范围内赔偿董平的损失为588915.3元【（1353485.95元-交强险限额120000元-误工费52655.4元-鉴定费3000元）×50%】。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省龙海市（2019）闽0681民初5371号民事判决第一项、第三项； 二、撤销福建省龙海市（2019）闽0681民初5371号民事判决的第四项； 三、变更福建省龙海市（2019）闽0681民初5371号民事判决的第二项为：中国人寿财产保险股份有限公司漳州市中心支公司应于本判决生效之日起二十日内在商业险限额内赔偿董平损失588915.3元； 四、驳回董平的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15670元，减半收取计7835元，由董平负担2259元,由黄巧燕负担5576元。二审案件受理费13016元，由董平负担458元,由中国人寿财产保险股份有限公司漳州市中心支公司负担12558元。 本判决为终审判决。 审判长  俞志凌 审判员  苏雅冰 审判员  谢旭耀 二〇二〇年四月二十八日 法官助理陈佳臻 书记员严怡芳 附本判决适用的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。