山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1896号上诉人（原审原告）：山东天雷物业管理有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张兰花，董事长。委托诉讼代理人：姜雪，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：山东固道门业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王法祥，执行董事。原审第三人：张小猛，男，1983年6月20日出生，汉族，住山东省临邑县。上诉人山东天雷物业管理有限公司（以下简称天雷公司）因与被上诉人山东固道门业有限公司（以下简称固道公司）及原审第三人张小猛买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初4534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。天雷公司上诉请求：1.改判固道公司退还天雷公司所支付的公司大门定金、预付款及部分货款共计54000元，并将未验收合格的大门收回并恢复安装地原状；2.一、二审诉讼费用由固道公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决对于本案事实认定存在问题，根据一审判决书显示，天雷公司虽提供了加盖天雷公司与固道公司印章的《合同书》作为证据，但并不能证明此《合同书》已经送达固道公司，或由张小猛作为天雷公司代表人与固道公司签订合同的事实，不能认定是双方意思表示真实的证据，但根据《合同书》可以看出天雷公司提供的《合同书》是由固道公司在合同开始前向天雷公司提供的并已经加盖印章，这可以表明固道公司对《合同书》的内容是清楚地知道，并且对《合同书》的内容是予以认同的，其次，张小猛作为天雷公司总经理代表公司与其他企业合作是在合作之前就会明确告知对方的，同时天雷公司提供了两份收款收据作为证据，收据也均载明“公司大门”，若固道公司不知道是与天雷公司合作为何要注明“公司大门”，固道公司明显知悉是与天雷公司合作，但因涉及自身利益，固道公司才称不知是与天雷公司合作。因此，天雷公司认为涉案《合同书》系双方意思表示的真实证据，应对固道公司具有约束力。一审判决对此认定并不合理，存在问题。一审判决认为并没有证据证实涉案大门是由固道公司向天雷公司实际交付的事实，但是涉案大门安装于紫金山装修大厦，也就是天雷公司所负责的大厦一楼，并由天雷公司相关人员与张小猛一同对整个安装过程进行对接，整个过程固道公司均应是清楚明确的，在安装完成后天雷公司多次通过张小猛与固道公司沟通存在的问题，固道公司并未予以解决，因此天雷公司认为要求固道公司返还款项以及恢复原状的诉讼请求应予支持。二、一审判决有失公允。一审时天雷公司提供的《合同书》一份，天雷公司在无故拒不出庭的情况下只提供一份书面答辩状，提出与固道公司不存在合同关系，但天雷公司既有合同，又存在涉案大门的事实，根据“谁主张、谁举证”的原则，固道公司并未提出任何证据，一审判决在未考虑这一点的情况下做出“未有证据证实《合同书》实际送达固道公司”的判决有失公允。综上所述，一审判决认定事实不清，判决结果有失公允，天雷公司不应承担由固道公司自身原因造成的后果，为此提出上诉。固道公司辩称，首先，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法驳回天雷公司的上诉。2017年，张小猛向固道公司定做指纹锁及大门一个，固道公司于2017年9月安装完毕并交付使用。2017年11月20日，张小猛向固道公司出具欠条一份载明：“定做门款项74000元，剩余20000元验收后支付。”欠条反面载明“指纹锁款8500元，共计28500元”，长期拖延付款。2018年12月11日，固道公司向济南市天桥区人民法院以（2018）鲁0105民初8508号案件受理并作出判决，判决由张小猛支付欠款28500元及利息。张小猛提出上诉后，二审法院以（2019）鲁01民终4455号案件予以维持。在该案中，法院认定张小猛与固道公司之间系定做合同关系，天雷公司与固道公司之间不存在任何交易关系。其次，本案属于天雷公司恶意、虚假诉讼。本案诉讼并非天雷公司真实意思表示，而是张小猛为恶意拖延支付货款串通天雷公司进行虚假诉讼，请求法院责令天雷公司法定代表人到庭陈述案件形成经过，查明事实后依法追究张小猛及天雷公司的法律责任。本案定做产品已经交付并长期使用，张小猛及天雷公司在交付使用期间未提出过质量问题，天雷公司主张的质量问题不属实。固道公司与天雷公司之间不存在实际交易行为，双方之间的合同也未生效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求法院依法裁决驳回天雷公司上诉，并对虚假诉讼、恶意诉讼作出处罚。天雷公司向一审法院起诉请求：1.判令解除天雷公司与固道公司签订的《合同书》；2.判令退还天雷公司所支付的公司大门定金、预付款及部分货款共计54000元，并将未验收合格的大门收回并恢复安装地原状；3.案件受理费由固道门业公司承担。一审法院认定事实：固道公司曾以张小猛为被告诉至一审法院，后一审法院作出了（2018）鲁0105民初8508号民事判决，判决张小猛向固道公司支付尾款28500元及赔偿利息损失。该判决作出后，张小猛不服，向济南市中级人民法院提出上诉。济南市中级人民法院于2019年7月18日作出（2019）鲁01民终4455号民事判决，并认为：“本案并无书面定作合同，双方对两份欠条均无异议。欠条中，未载明张小猛系代表天雷公司，亦未载明对涉案铜门及门锁的具体要求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。张小猛关于涉案铜门及门锁具体要求的上诉主张仅有个人陈述，固道公司对其陈述不予认可，张小猛亦无其他证据证实该主张。张小猛二审中提交的《合同书》显示的订购产品及价格与其出具的欠条内容不一致，收据中的交款单位亦非天雷公司，故张小猛关于订购人系天雷公司的主张，亦证据不足。济南市天桥区人民法院判决根据双方无异议的欠条认定张小猛的还款责任，并无不当。综上所述，张小猛的上诉请求及理由无事实依据，一审判决院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。”遂作出终审判决，驳回上诉，维持原判。本案中，天雷公司提交的证据，仍为该二审案件中提交的《合同书》（该份合同书加盖有原、被告双方的印章）一份及收据两份。一审法院认为，已经发生法律效力的济南市中级人民法院（2019）鲁01民终4455号民事判决书，已经认定固道公司与张小猛之间就涉案大门存在定做合同关系。现天雷公司以相同的证据诉至一审法院，天雷公司虽然持有原、被告双方加盖印章的合同书，但天雷公司及张小猛均未能提交证据证实该合同书已经送达给固道公司，或张小猛系代表天雷公司与固道公司签订合同书的事实，因此，该合同虽具备形式上的合同成立要件，但不具备天雷公司与固道公司意思表示真实的证据，对固道公司不具有拘束力。对已经成立的合同，天雷公司要求予以解除，一审法院予以准许。天雷公司的证据不足以证实其向固道门业公司支付了54000元款项以及固道门业公司向其交付了涉案大门的事实，对其要求返还款项以及恢复原状的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除山东天雷物业管理有限公司与山东固道门业有限公司双方于2018年8月12日签订的《合同书》；二、驳回山东天雷物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1150元，减半收取575元，由山东天雷物业管理有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，天雷公司上诉主张固道公司应退还其所支付的公司大门定金、预付款及部分货款共计54000元，并将未验收合格的大门收回、恢复安装地原状，其明确主张上述诉求的事实依据为固道公司供货安装的大门存在严重质量问题、未按约进行安装且未进行验收，但其未能就上述主张的事实提交相关证据予以证明。因天雷公司对自己提出诉讼请求所依据的事实不能举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对天雷公司的上诉请求，因缺乏证据证明，本院不予支持。综上所述，天雷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人山东天雷物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 婷二〇二〇年四月一日法官助理  孙 鹏书 记 员  赖锦川