浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙刑终87号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）石明旭，男，1974年5月1日出生于河南省武陟县，汉族，大专文化，系杭州海买海电子商务有限公司、浙江慕峰远古健康科技有限公司实际控制人，住武陟县。因本案于2017年10月18日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。 辩护人周辛艺，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）洪昌志，男，1974年11月6日出生于浙江省三门县，汉族，小学文化，系浙江慕峰远古健康科技有限公司主要负责人，住三门县。2008年3月3日因犯诈骗罪被判处有期徒刑四年，2011年7月30日刑满释放。因本案于2018年1月1日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。 辩护人伍娅婷，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗献忠，男，1968年7月7日出生于浙江省杭州市，汉族，大专文化，系杭州海买海电子商务有限公司主要负责人，户籍地杭州市余杭区。因本案于2017年10月14日被取保候审，同年11月24日被刑事拘留，次月29日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。 辩护人袁法群，北京东卫（杭州）律师事务所律师。 辩护人关凌云，浙江金鳞律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐欣强，男，1982年4月6日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，系浙江慕峰远古健康科技有限公司业务经理，户籍地南京市玄武区。因本案于2017年10月15日被取保候审，2018年6月15日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押杭州市上城区看守所。 辩护人章一磊，浙江杭天信律师事务所律师。 原审被告人吴钰佳，曾用名吴小佳，女，1994年7月15日出生，汉族，浙江省诸暨市人，大专文化，系浙江慕峰远古健康科技有限公司出纳，户籍地诸暨市。因本案于2017年11月28日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人石明旭、洪昌志、罗献忠、徐欣强犯集资诈骗罪、被告人吴钰佳犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月20日做出（2019）浙01刑初1号刑事判决。被告人石明旭、洪昌志、罗献忠、徐欣强不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，并通过浙江省法律援助中心为被告人徐欣强指定辩护人。经阅卷、讯问被告人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年4月至2017年8月间，被告人石明旭先后在杭州市注册成立了杭州海买海电子商务有限公司（以下简称“海买海公司”）和浙江慕峰远古健康科技有限公司（以下简称“慕峰远古公司”），后以慕峰远古公司网站为平台，以每箱2800元（人民币，下同）的价格线上销售“黄金一号”新疆冰川水（成本价为人民币60元每箱-145元每箱），并以此为噱头吸引客户注册投资。每位客户需在慕峰网站实名注册并绑定银行卡后下单购买至少一箱冰川水，公司承诺在40个工作日内将每箱4000积分返还给客户（每个工作日100积分，1积分可以兑换1元），客户可以将积分提现（只有在积分额大于500时方能提现，每提取一次扣除10积分的手续费）。在此过程中，公司还鼓励客户作为推荐人积极发展下线，并许诺给予各级推荐人依次10%、3%、7%的相应积分（积分亦可以1：1提现成人民币）以及海买海公司的“二三里平台”股权（期权）作为回报，以此形成了三级分销。 被告人洪昌志、徐欣强、罗献忠自2016年9月入职，在明知慕峰远古公司的经营模式需支付高额的返利而公司却没有任何盈利点的情况下仍然持续为慕峰公司工作。其中被告人洪昌志主要从事“黄金一号”产品的推广工作，对外吸引大量投资人进行投资从中获利；被告人徐欣强系慕峰远古公司的销售总监及平台三级经理，主要负责推广“黄金一号”产品并吸引投资人进行投资从中获利；被告人罗献忠主要负责慕峰远古公司、海买海公司的日常事务，以及按照石明旭的要求对“黄金一号”平台的资金流入、提现等进行监督，并提供冰川水从中获利。被告人吴钰佳于2016年9月进入慕峰远古公司，系公司的财务人员，其负责根据被告人石明旭的决定发放会员现金奖励。 至案发，被告人石明旭实际控制的慕峰远古公司网络平台共计向10万余名社会不特定人员非法集资45亿余元，所得资金主要用于对平台投资者的还本付息、公司的日常运营、挥霍消费等。其中被告人罗献忠、洪昌志、徐欣强、吴钰佳进入公司后，慕峰远古公司网络平台共计融资45亿余元。目前，尚有78934名集资参与人的投资款无法归还，造成集资参与人实际损失106901.98万元。 杭州市中级人民法院根据上述认定事实及相关法律规定，作出如下判决：1.被告人石明旭犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；2.被告人洪昌志犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币40万元；3.被告人徐欣强犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30万元；4.被告人罗献忠犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元；5.被告人吴钰佳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元；6.责令被告人石明旭、洪昌志、徐欣强、罗献忠退缴赃款人民币106901.98万元（包括公安机关冻结、扣押的财产），按比例发还78934名集资参与人。 被告人石明旭上诉及其辩护人分别提出：1.《关于浙江慕峰远古健康科技有限公司涉嫌“非吸”资金的审计报告》不具有合法性、真实性、关联性，不能作为定案依据。2.石明旭客观上没有使用虚构事实、隐瞒真相的方法非法集资，所集资金均用于公司还本付息及日常营运，没有将财产挥霍或转移行为，主观上不具备非法占有他人财物的故意，石明旭的行为应构成组织、领导传销活动罪。原判事实认定、定性均错误，量刑畸重，要求二审从轻改判。 被告人洪昌志上诉及其辩护人分别提出，1.本案至今只有1435名被害人报案，报案人经济损失仅2129万余元，原判认定本案被害人损失数额高达10亿余元，缺乏证据支持。2.审计报告显示，案发前石明旭控制的账户还有2.6亿元的资金，其余还有上亿元用于真实投资，资金缺口与45亿元的总资金相比，比例较小，认定非法占有的目的依据不足，系客观归罪，原判以集资诈骗罪定性不当，洪昌志的行为构成非法吸收公众存款罪。3.洪昌志在共同犯罪中所起作用小，系从犯，原判认定主犯不当。原判事实认定错误，定性错误，量刑畸重，要求二审从轻改判。 被告人罗献忠上诉及其辩护人分别提出，1.原判认定罗献忠入职后明知慕峰远古公司经营需要高额返利却没有任何盈利点，仍按照石明旭要求对涉案平台资金的流入、提现进行监督，与客观事实不符。2.原判认定罗献忠明知本案系诈骗型传销，与事实不符，罗献忠提供水给慕峰公司系正常贸易，罗献忠行为不构成集资诈骗罪，应该定性非法吸收公众存款罪。3.罗献忠在共同犯罪中未起主要作用，系从犯，请求二审对罗献忠从轻改判。 被告人徐欣强上诉及其辩护人分别提出，1.徐欣强没有参与公司的经营管理，不清楚公司的实际经营状况，也未采用诈骗方法非法集资，不具有非法占有的故意，徐欣强行为不构成集资诈骗罪，更符合非法吸收公众存款罪的构成要件；3.在共同犯罪中，徐欣强起次要作用，系从犯，且系初犯、偶犯。请求二审对徐欣强从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人石明旭、洪昌志、罗献忠、徐欣强集资诈骗、被告人吴钰佳非法吸收公众存款的事实，有张某1、张时明、马银芳、裴某等1241名集资参与人陈述及举报材料、视听资料，证人谢某1、李某1华、张某2、章某1、刘某、荣某、邵某、黄某、高某、李某2、曹某、陈某、蔡某、冯某、章某2、秦某等的证言，浙江慕峰远古健康科技有限公司、杭州海买海电子商务有限公司工商登记资料，挂牌服务协议，慕峰远古天然冰川水总经销协议、银行转账凭证、销售协议、发货单、采购订单，汽车买卖合同、发票、交易代持合同、藏品合作协议、项目合作协议，二三里平台、黄金一号在外网上的宣传信息、视听材料，协助查询、冻结财产通知书、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，远程勘验笔录、电子证物检查笔录，资金专项审计报告等证据证实，被告人石明旭、洪昌志、徐欣强、罗献忠、吴钰佳均供述在案，所供能相互印证，且与上述证据反映的情况相符。前述证据均已在一审开庭审理时当庭质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对各上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于审计报告不具备证据三性，不能作为定案依据，原判认定被害人损失数额错误的上诉、辩护意见。 经审理查明，审计报告以财务报表中记载的内容证明案件事实，经庭审质证符合证据客观性、合法性、关联性，可作为定案根据。本案中，受公安机关委托依法进行审计的浙江新华会计师事务所及该所的两位注册会计师均符合出具审计报告的资质要求。审计人员根据公安机关依法查扣或提取的涉案公司、人员的银行卡资料、浙江千麦司法鉴定中心出具的浙千司鉴中心[2018]电鉴字第121号、122号、123号鉴定意见附件即“黄金一号”平台的后台数据，结合相关涉案人员言辞相互印证证明的事实，按照法律、法规和规章规定的方法、方式和步骤，遵照和采用相关技术标准和技术规范，对涉案公司的基本情况、经营模式、整体资产负债情况、财务状况和受害人员的人数、实际损失金额等依法进行审计并作出《关于浙江慕峰远古健康科技有限公司涉嫌“非吸”资金的审计报告》，审计依据来源合法、审计方法适当、结论科学，具备证据资格，并与本案其他证据反映的情况相符，具有证明力，能够作为认定犯罪数额的定案依据。上诉、辩护就此提出的意见与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。 2.关于全案应定非法吸收公众存款罪或组织或领导传销活动罪的上诉、辩护意见。 经审理查明，被告人石明旭等辩称其等在发展会员时，向集资人说明了公司采用烧钱的模式进行推广“二三里平台”，故其等在客观上没有欺骗投资人的行为，主观上没有非法占有投资人资金的故意，其行为不构成集资诈骗罪。本院审理认为，企业引入风险投资是当下互联网经济中的常见现象，部分互联网企业为提高流量或扩大影响，在项目前期确有烧钱拉会员、做流量的做法，但其以烧钱的模式进行推广的前提是企业与风险投资人均签订明确的风险资金投资协议，即投资方与项目运作方事先均清楚双方的权利、义务，投资人明知其投资面临的潜在风险及收益。而本案石明旭等被告人与后来成为部分被害人的投资人之间显然不属于上述情形。首先，在案的被害人张某1、裴某等1241名被害人的陈述、“黄金一号”、“二三里”平台外网宣传资料、视听材料及证人谢某2、李某1等的证言、被告人石明旭等在南京、杭州等地的演讲视频及录音、微信聊天记录、审计报告等证据印证证实，石明旭等被告人在非法集资期间实施了下列虚构事实骗取集资款的行为：1.刻意隐瞒公司在集资时无实际盈利能力、所集资金大部分被用于返还前集资人集资本息、发放团队奖金、个人提现消费等灭失性处理，或将集资款用于购买邮币卡、碳汇交易等高风险投资，只有极小部分投资“二三里”平台等事实。审计报告显示，本案共非法集资46亿余元，返还本息41.4亿元，其中有6.97亿元被前期投入的集资人套利占有，另有4.78亿被本案各被告人直接占有：有2.25亿元用于各项涉案公司各项开支或其他用途，支付公司费用8474万余元，提现、消费655万余元，汇入其他公司、个人账户1.34亿元，前述支出均系灭失性开支。在被告人石明旭等的刻意隐瞒下，集资参与人对其投入的资金的前述实际用途显然不知情。（2）各被告人为了骗取集资参与人信任，虚构公司主要负责人的身份、夸大涉案公司的实力，向集资参与人作出集资没有任何法律风险、经济风险、政治风险的虚假承诺：被害人陈述、平台宣传信息、视听材料显示，石明旭、洪昌志等在集资宣讲会、公司宣传资料、微信群内多次称公司实力雄厚，慕峰公司拥有新疆远古冰川水项目，价值人民币16亿元，吉林野山参种植基地，控制70%国内野山参资源，目前市值2万亿人民币，资源董事长罗献忠是浙商总会理事长，是两家上市公司的董事长，个人资产过亿，法人石明旭中国中医养生专家、浙江商会理事，公司总裁洪昌志是浙江商会理事、杭州商会常务理事长等，还向投资人谎称所募集资金大部分用于海买海公司的“二三里”购物平台、公司能保证投资款的本金及利息的安全，绝对不会让投资人亏损一分钱，许诺高额返利、转换股权为诱饵，吸引社会公众购买其价格虚高的产品。故原判认定各被告人没有向投资人说明其投资的风险，隐瞒了其公司没有自有资金、没有正常盈利的项目、不具备巨额返利的条件及投资人的资金主要被用于支付前期投资返本付息等事实清楚，证据充分。其次，被告人石明旭、洪昌志、罗献忠、徐欣强均直接参与前述虚构事实的行为，主观上对“二三里”购物平台投入资金少、无盈利能力、公司无实际还款能力的事实显系明知。杭州海买海电子商务有限公司系被告人石明旭于2016年4月13日登记设立，法定代表人陈小五，注册资本1亿元，实缴资本仅50万元。2016年11月该公司设立“二三里股权”网络平台，根据证人李某1华、张某2、章某1证言证实，“二三里”平台主要是通过该平台销售空气净化器、净水器，还有包装食品、日用品，都是在销售别人的产品，没有自己的品牌商品，经营处于亏损状态。对此，被告人石明旭系浙江慕峰公司的创立者、实际控制人，罗献忠作为海买海公司的董事长、总经理，洪昌志作为公司总裁，徐欣强作为海买海公司销售总监及平台三级经理，直接参与涉案公司的运营，均明知慕峰远古公司经营需要高额返利却没有任何盈利点、“二三里”平台不可能支付公司10亿余元的亏空，明知涉案公司资金链断裂不可避免，原公诉机关指控、原审据此认定前述被告人主观上具有非法占有集资款故意并无明显不当。综上，被告人石明旭、洪昌志、徐欣强、罗献忠的行为均符合集资诈骗罪的构成要件，上诉、辩护就此提出的意见与审理查明的事实及法律规定不符，不予采信。 本院认为，被告人石明旭、洪昌志、徐欣强、罗献忠以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪；被告人吴钰佳非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，均应依法惩处。在集资诈骗共同犯罪中，被告人石明旭系浙江慕峰公司的创立者、实际控制人，策划集资模式，系犯意的提起者，招募并指使被告人洪昌志、徐欣强等人虚假宣传、虚夸投资项目，占有并支配集资款；被告人洪昌志、徐欣强以公司高管的身份积极参与虚假宣传，实施具体的非法集资行为并获得巨大利益；罗献忠在慕峰公司负责行政事务的管理，并为石明旭非法集资供应所谓的冰川水从中获利，四被告人行为均主动积极，不宜区分主从犯，应按其实际地位、作用分别量刑。被告人洪昌志、徐欣强、罗献忠及其辩护人提出各被告人均系从犯的意见，均不予采纳。原审根据本案犯罪事实及相关量刑情节，分别判处各被告人相应刑罚，符合罪刑相适应原则。各被告人上诉及辩护人辩护提出从轻改判的理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分。定性正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人石明旭、洪昌志、徐欣强、罗献忠的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  管友军 审判员  徐爱明 审判员  韩大可 二〇二〇年四月二十九日 书记员  俞少虹