吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1965号上诉人（原审原告）肖瑞清，男，1968年3月1日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人胡淼，吉林真然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春市南关区环境卫生管理中心，住所地吉林省长春市南关区。法定代表人刘跃男，处长。委托诉讼代理人柳书豪，该单位工作人员。委托诉讼代理人智慧，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人肖瑞清因与被上诉人长春市南关区环境卫生管理中心（以下简称南关环卫）工伤保险待遇纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1463号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖瑞清向原审法院提出诉讼请求：1.判令解除肖瑞清、南关环卫之间的劳动关系；2.判令南关环卫给付肖瑞清医疗费137022.45元、辅助器具费800元；3.判令南关环卫给付肖瑞清一次性伤残补助金36938元（3358元/月×11个月）、一次性医疗补助金36938元、一次性就业补助金30222元（3358元/月×9个月）；4.判令南关环卫给付肖瑞清停工留薪期工资49392元（2058元/月×24个月）；5.判令南关环卫给付肖瑞清护理费432813.60元（1803.40元/月×240个月）；6.判令南关环卫给付肖瑞清因就医支付的交通费及住宿费5000元；7.判令南关环卫给付肖瑞清住院伙食补助费2700元；8.判令南关环卫给付肖瑞清被扶养人生活费10279元/年×20年×0.3＝61674元。事实及理由：2017年4月8日，肖瑞清在工作中因交通事故受伤入院，肖瑞清的伤情经吉林大学中日联谊医院诊断为：1.脑出血；2.右侧额部硬膜下出血；3.右侧额部硬膜外出血；4.左侧额叶挫裂伤；5.外伤性蛛网膜下腔出血；6.颅骨骨折；7.枕部皮下出血；8.枕部软组织损伤；9.头面部擦破伤；10.闭合性胸外外伤；11.肺挫伤；12.肋骨多发性骨折伴第一肋骨骨折；13.右侧锁骨骨折；14.右侧股骨下段骨折。此次交通事故经长春市公安局交通警察支队南关区大队吉公交认字（2017）第00039号道路交通事故认定书认定肖瑞清无责任。经长春市南关区人力资源与社会保障局作出的长南人社工认字（2018）002号工伤认定决定肖瑞清受伤情况应认定为工伤。经长春市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤八级。肖瑞清住院治疗费用南关环卫有垫付，现诉至法院。南关环卫原审辩称，同意解除劳动关系，劳动期限已届满；不同意给付医疗费和辅助器具费，（2017）吉0102民初3556号民事判决中已经判令中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司赔偿肖瑞清该部分损失；关于肖瑞清第三项诉讼请求应按2016年年度在岗职工工资5548.92元×60%，以月数为基数计算；停工留薪期期间工资不应支持，（2017）吉0102民初3556号民事判决书中认定肖瑞清误工期限为87天，该87天工资在（2017）吉0102民初3556号判决中已经赔偿给肖瑞清，误工期后肖瑞清也未到单位上班，没有诊断鉴定期限，应按照事故前12个月肖瑞清平均工资1861.17元计算；关于护理费应按照（2017）吉0102民初3556号民事判决书中判定的120天，每天125.66元计算；第六项诉讼请求没有相关票据不应支持，且在（2017）吉0102民初3556号民事判决书中已经支持，并且在本市住院不发生住宿费；住院伙食补助费应按2016年度在岗职工工资的10%计算为692.57元；第八项诉讼请求没有法律依据。肖瑞清发生工伤后在南关环卫借款87000元用于支付医疗费，应在南关环卫应支付的款项中予以扣除。原审法院认定事实，2017年1月1日，肖瑞清与南关环卫签订用工协议，协议期限为2017年1月1日起至2017年12月31日止，担任保洁岗位。2017年4月8日，肖瑞清在长春市南关区亚泰大街与磐石路交会处清扫时，被沿长春市南关区亚泰大街由北向南行驶的小型客车撞伤。2018年3月23日，长春市南关区人力资源和社会保障局作出长南人社工认字[2018]002号工伤认定决定，认定肖瑞清为工伤。2018年9月13日，长春市劳动鉴定委员会办公室评定肖瑞清为捌级伤残，护理等级无。事故发生前12个月肖瑞清月平均工资为2098.67元，2016年长春市在岗职工平均工资为每月5579元。事故发生后，肖瑞清向南关环卫借款87000元支付医药费。事故发生后，肖瑞清向长春市南关区人民法院以机动车交通事故责任纠纷为由提起诉讼，2018年4月16日长春市南关区人民法院作出（2017）吉0102民初3556号民事判决：“一、中国人民财产保险股份有限公司长春市经济技术开发区支公司于本判决生效后五日内在交通事故责任强制保险限额内赔偿肖瑞清残疾赔偿金100000元、精神损害抚慰金10000元；二、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后五日内在商业第三者责任保险限额内赔偿肖瑞清医疗费127022.45元、护理费15079.20元、误工费10932.42元、伙食补助费2700元、营养费9000元、后续治疗费16000元、残疾赔偿金6121.68元、交通费500元、辅助器具费800元、鉴定费3900元、律师代理费20000元，总计210696.53元（肖瑞清应承担鉴定费1359.22元已扣除）；三、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后五日内在商业第三者责任保险限额内赔偿徐宝臣医疗费17690.66元、护理费11309.40元、误工费22618.80元、伙食补助费1900元、营养费9000元、交通费212.30元、鉴定费2600元、律师代理费5000元，总计70331.16元；四、驳回徐宝臣、肖瑞清其他诉讼请求”。另查明，2019年2月28日肖瑞清向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会作出长南劳人仲不字[2019]第68号不予受理通知书。原审法院认为，应为其职工参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位的职工发生工伤的，由该用人单位依法支付劳动者相应的工伤保险待遇。肖瑞清与南关环卫依法建立劳动关系，肖瑞清经认定为工伤，故对其损失南关环卫应予以赔偿。关于肖瑞清主张其与南关环卫解除劳动关系一节，根据《吉林省实施办法》第三十九条：“职工因工致残，有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、用人单位支付一次性伤残就业补助金…（二）被鉴定为七级至十级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（人事）关系，或者劳动（人事）合同期满用人单位不再续签劳动（人事）合同而终止劳动（人事）关系的…”之规定，肖瑞清现要求与南关区卫生管理处解除劳动关系符合法律规定，应予支持。关于肖瑞清主张的医疗费、辅助器具费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、被扶养人生活费，依据《吉林省实施办法》第四十九条：“参加工伤保险的职工，因第三人原因造成工伤的，在依法获得第三人经济赔偿后，由工伤保险基金补足医疗费（含康复费）、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金（残疾赔偿金）、辅助器具配置费（残疾生活辅助具费）、一次性工亡补助金（死亡赔偿金）、丧葬费、供养亲属抚恤金（被抚养人生活费）的差额，由用人单位补足住院护理费、停工留薪期待遇（误工费）的差额”，其主张的医疗费、辅助器具费、护理费、住院伙食补助费、交通费已经长春市南关区人民法院依法判决，故不再保护。关于肖瑞清主张的护理费超出部分，因经长春市劳动鉴定委员会办公室评定肖瑞清护理等级无，故不予保护。关于肖瑞清主张的住宿费，于法无据，不予保护。关于肖瑞清主张的被扶养人生活费，因其未提供证据证明存在需供养的被扶养人，不予保护。关于肖瑞清主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，依据《工伤保险条例》第二十三条、第三十七条、第六十四条、《吉林省实施办法》第四十条、第五十条之规定，因肖瑞清事故发生前12个月平均工资为2098.67元，低于2016年长春市在岗职工月平均工资60%，故肖瑞清的一次性伤残补助金为11个月本人工资36821.40元（5579元/月×60%×11个月）、一次性工伤医疗补助金为11个月本人工资36821.40元（5579元/月×60%×11个月）、一次性伤残就业补助金为9个月本人工资30126.60元（5579元/月×60%×9个月）。其中一次性伤残补助金（残疾赔偿金）已经生效判决确认，不予保护。关于停工留薪期工资，肖瑞清出院诊断为颅骨骨折、多发肋骨骨折肺挫伤、右侧股骨下段骨折、左内踝骨折、左外踝开放性骨折等，参照《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》S02.8、S22.4、S27.3、S72、S82.5、S82.6，肖瑞清停工留薪期应为6个月。根据《吉林省实施办法》第三十四条：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇”之规定，肖瑞清停工留薪期工资应为12592.02元（2098.67元/月×6个月），扣除已经生效判决确认的停工留薪期工资（误工费）10932.42元，剩余1659.60元的差额部分予以保护。综上，南关环卫应给付肖瑞清停工留薪期工资1659.60元、一次性工伤医疗补助金36821.40元、一次性伤残就业补助金30126.60元，共计68607.60元,因在该起工伤事故中肖瑞清向南关环卫借资医疗费87000元，该赔偿可在该借资中予以冲抵，剩余款项南关环卫可与肖瑞清协商解决，协商不成南关环卫可另行主张权利。综上所述，依照《工伤保险条例》第二十三条、第三十条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《吉林省实施办法》第三十四条、第三十九条、第四十条、第四十九条、第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》S02.8、S22.4、S27.3、S72、S82.5、S82.6之规定，原审判决：一、肖瑞清与南关环卫解除劳动关系；二、驳回肖瑞清其他诉讼请求。案件受理费10元，由南关环卫负担。宣判后，肖瑞清不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持肖瑞清原审时的全部请求，一、二审诉讼费由南关环卫承担。主要理由为：原审法院适用法律错误。原审判决第四页认定中，关于南关环卫未给肖瑞清参加工伤保险应当由其承担工伤保险待遇赔付责任，肖瑞清没有异议。关于原审法院依据《工伤保险条例》及《吉林省实施办法》来计算肖瑞清的工伤保险待遇，肖瑞清也没有异议，但原审法院依据《吉林省实施办法》进行差额赔付,肖瑞清对此不能认同。《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中明确了民事赔偿与工伤保险待遇补偿不能互相替代。《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。说明人民法院没有限制劳动者就工伤及民事赔偿分别进行的权利。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外。这个规定说明，劳动者可以就医疗费以外部分要求支付工伤保险待遇,虽然是对社会保险经办机构，但在用人单位未给劳动者参加工伤保险的情况下，也应依照此司法解释执行。因此原审法院依据补差的方式核算肖瑞清的工伤保险待遇是错误的。被上诉人南关环卫二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，本案诉讼中长春市南关区环境卫生管理处名称变更为南关环卫。本院认为，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。劳动者具有双重主体身份，即工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。在这种情况下，用人单位和侵权人应当承担各自的赔偿责任，不因受伤职工（受害人）先行获得一方赔偿而减轻或者免除另一方的责任。原审判决认定机动车交通事故责任纠纷赔偿和职工工伤待遇赔偿中除医疗费用外相同、相似项适用补差原则属于适用法律错误，应予纠正。关于肖瑞清主张其与南关环卫解除劳动关系问题，根据《吉林省实施办法》第三十九条：“职工因工致残，有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、用人单位支付一次性伤残就业补助金…（二）被鉴定为七级至十级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（人事）关系，或者劳动（人事）合同期满用人单位不再续签劳动（人事）合同而终止劳动（人事）关系的…”之规定，肖瑞清要求与南关环卫解除劳动关系符合法律规定，应予支持。关于肖瑞清主张的残疾辅助器具费800元问题，因肖瑞清确实发生了八级伤残，根据其伤情和辅助器具发票可知，800元确属残疾辅助器具的合理费用，该费用应予以保护。关于肖瑞清主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题，依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、《吉林省实施办法》第四十条、第五十条之规定，因肖瑞清事故发生前12个月平均工资为2098.67元，低于2016年长春市在岗职工月平均工资60%，故肖瑞清的一次性伤残补助金为11个月本人工资36821.40元（5579元/月×60%×11个月）、一次性工伤医疗补助金为11个月本人工资36821.40元（5579元/月×60%×11个月）、一次性伤残就业补助金为9个月本人工资30126.60元（5579元/月×60%×9个月）。关于肖瑞清主张的停工留薪期工资问题，肖瑞清出院诊断为颅骨骨折、多发肋骨骨折肺挫伤、右侧股骨下段骨折、左内踝骨折、左外踝开放性骨折等，参照《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》S02.8、S22.4、S27.3、S72、S82.5、S82.6，肖瑞清停工留薪期应为6个月。根据《吉林省实施办法》第三十四条：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇”之规定，肖瑞清停工留薪期工资应为12592.02元（2098.67元/月×6个月）。关于肖瑞清主张的住院伙食补助费问题，因2016年统筹地区职工日平均工资是185.97元，肖瑞清2017年住院19天，南关环卫需支付住院伙食补助费3533.43元（185.97元／日×19日）。关于肖瑞清主张的医疗费137022.45元问题，因该医疗费用在原审法院（2017）吉0102民初3556号机动车交通事故责任纠纷一案中已经获得赔付，南关环卫无需另行支付该款项。关于肖瑞清主张的护理费问题，肖瑞清住院期间的护理费已包含在住院的医疗费用当中，肖瑞清不存在生活护理依赖，其亦未提供证据证实属于生活不能自理的工伤职工，南关环卫无需支付护理费。关于肖瑞清主张的交通费、住宿费、被扶养人生活费问题，肖瑞清未提供证据证实工伤保险经办机构同意肖瑞清到统筹地区以外就医，南关环卫无需支付交通费和住宿费。肖瑞清属于八级伤残职工，其主张被扶养人生活费没有法律依据。因南关环卫已借给肖瑞清87000元，扣除该垫付款项后，南关环卫还需再支付33694.85元。综上，综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1463号民事判决第一项；二、撤销长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1463号民事判决第二项；三、被上诉人长春市南关区环境卫生管理中心于本判决生效后十日内支付上诉人肖瑞清一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、伙食补助费等共计33694.85；四、驳回上诉人肖瑞清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人长春市南关区环境卫生管理中心负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年四月二十七日书记员  冯泽慧