山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁13刑终584号 原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李洪波，男，1960年3月20日出生于山东省肥城市，汉族，初中文化，原山东利客购商贸有限公司股东，住山东省肥城市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人王绍华，山东盛强律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王林彬（曾用名王林社），男，1975年12月14日出生于山东省莱芜市，汉族，初中文化，原山东利客购商贸有限公司股东，住山东省济南市莱城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人厉晓伟，山东上和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐西平，男，1984年7月24日出生于山东省蒙阴县，汉族，中专文化，原山东利客购商贸有限公司股东、第一任董事长，住临沂市兰山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年12月25日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人刘磊，山东诚杰律师事务所律师。 原审被告人付成开，男，1961年3月13日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，原山东利客购商贸有限公司股东、第三任董事长，住兰陵县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年6月26日被刑事拘留，同日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 临沂市兰山区人民法院审理兰山区人民检察院指控被告人徐西平、付成开、李洪波、王林彬犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年6月26日作出（2017）鲁1302刑初1453号刑事判决。被告人徐西平、王林彬、李洪波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审判决认定，2015年12月18日，被告人徐西平、李洪波、王林彬、付成开与付志强（批捕在逃）作为股东，共同成立了山东利某购商贸有限公司（以下简称利某购）。利某购推广经营利某购电子商务购物平台，宣传消费1000元赠送800元；通过广告牌、宣传册、彩旗、网站宣传等方式，从全国各地招收代理，发展合作商家收取平台费，进而吸引消费者注册会员，吸收会员资金。 被告人徐西平担任董事长，被告人付成开担任总经理，被告人李洪波主管市场业务工作，被告人王林彬主管财务工作唐某玲（另案处理）负责接待客户，讲利某客购经营、消费模式。至2016年3月16日，被告人徐西平辞去董事长一职利某客购共吸收会员资金49553272.3元，会员返现8190500元。期间，利某购股东内部分红一次，被告人徐西平、李洪波、王林彬、付成开与付志强每人分得120万元。后付志强担任利某购董事长，被告人徐西平在利某购负责省外市场开发，被告人付成开继续担任总经理，被告人李洪波、王林彬负责市场开发、运营。利某购明知本公司会员无真实消费、虚假交易的情况下，继续非法吸收会员资金。2016年4月30日，被告人徐西平离开利某购，其离开时利某购共吸收会员资金119509428.1元，会员返现49718900元。 2016年5月底，付志强辞去董事长一职，被告人付成开担任利某购董事长，被告人李洪波、王林彬继续在利某购负责市场开发，利某购继续采取同样方式吸收会员资金。期间，利某购股东内部又分红一次，被告人徐西平、付成开、李洪波、王林彬与付志强每人分得50万元。在付志强担任董事长期间，利某购共吸收会员资金83116916.1元，会员返现63188900元。 2016年7月，利客购聘请刘某（另案处理）担任市场二部经理、聘请王某1（另案处理）担任会计，被告人王林彬离开利某购，其分得30万元，被告人王林彬离开利某购时，利某购共吸收资金341811586.4元，会员返现265495623元。至2016年9月案发，在被告人付成开担任董事长期间，利某购公司共吸收资金275521798.4元，会员返现260378839.21元。 综上，利某购共收取会员资金408188986.8元，会员返现331758239.21元，结余会员充值76430747.59元。 另查明，利某购在经营期间，利用吸收的会员资金购买临沂市兰山区环球汇金湾大厦三楼的办公场所一处，并投资各类行业共计17746769元。案发后，利某购办公场所被公安机关扣押。2016年10月17日，付志强主动交至公安机关违法所得200万元。被告人付成开携带利某购公司账目潜逃，2017年6月26日，被告人付成开投案自首，并上缴相关账目，2017年10月30日，被告人付成开缴纳公安机关违法所得100万元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：1、被告人徐西平、付成开、李洪波、王林彬在侦查机关的供述及当庭供述；2、集资参与人杜某、卢某、房某、张某1等人的陈述；3、证人唐某、王某1、刘某等人的证言；4、审计报告、查封、扣押清单、辨认笔录、银行明细等书证；5、户籍证明，抓获经过等其他相关综合证据。 一审法院认为，被告人徐西平、付成开、李洪波、王林彬非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于被告人徐西平、李洪波、王林彬归案后坦白认罪；被告人付成开主动投案，如实供述自己罪行，构成自首，并退缴部分违法所得，故对四被告人均可依法从轻处罚。被告人徐西平在利某购公司工作时间较短，被告人王林彬提前离开利某购公司，二被告人工作期间利某购非法吸收公众存款的数额分别与其他被告人不同，故对二被告人可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李洪波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元。被告人王林彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币四十万元。被告人付成开犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元。被告人徐西平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。二、依法追缴四被告人违法所得，其中徐西平170万元、付成开70万（已退回100万元）、李洪波170万元、王林彬200万元，按比例发还集资参与人。三、在案查封扣押的财产依法处置并按比例发还集资参与人。不足部分责令被告人徐西平、付成开、李洪波、王林彬继续退赔并按比例发还集资参与人。 宣判送达后，被告人李洪波、王林彬、徐西平均不服，提出上诉。李洪波上诉理由如下：1、付志强、付成开任职阶段，我不是股东，只是被聘的公司职员，这阶段的工作都没有做，我的作用较小；2、付成开任职期间我没有拿到任何好处，我不应当承担责任；3、付志强任职期间的50万是付志强个人给我的；4、付成开跑后，我全力维护大局，安抚客户，没有造成严重后果，量刑过重。 其辩护人提出：1、李洪波是公司聘任人员，对公司没有实际控制权和决策权，必须得服从公司的管理和安排，在共同犯罪中所起作用小；2、李洪波分得120万元是因收回股权证而得，50万元是付志强给予的劳动报酬。 王林彬提出如下上诉理由：1、付志强担任董事长期间，我不是股东，没有参与公司任何事项；付成开任职期间也不是股东，只工作一个月，所有事情都是他决定，我什么事情都不知情，这期间吸收的款项不应负责；2、我只应对8000多万数额负责，不应对全部数额负责，所起作用小；3、120万元是退出股东的钱，50万元是收回股权证的钱，律师手中有退股协议。 其辩护人提出：1、徐西平将董事长转让给付志强时，五位原始股东签订协议，将公司股份全部转让给付志强并退出公司经营；在付成开担任董事长后，王林彬受其邀请为付成开帮忙开展业务，只从事一个月的时间，因此一审认定王林彬参与犯罪行为的时间与事实不符，导致犯罪数额认定错误；2、2016年5月20日，王林彬已不是公司监事，不属于公司董、监、高，系从犯；3、王林彬参与期间的投资人资金已全部返还，可作为量刑情节予以考虑；4、系单位犯罪，王林彬作为参与人应比照单位犯罪从轻处罚。并提供协议书复印件一份，企业信息、企业变更情况各一份，以证实王林彬于2016年3月25日退出公司经营；王林彬不是公司的董事长、监、高。 徐西平上诉理由如下：1、我离职时间是2016年3月16日，但是一审认定为4月30日，导致犯罪数额认定错误，且我任职期间未对会员造成损失，离职时公司4300万元也全部交接；2、我任董事长期间，利某购实际经营酒行，由于管理不善，部分人员业务违反法律规定，我制止无效后离职，我行为属犯罪中止；3、我离职后，付志强改变经营模式，违反法律规定才被查处；4、付志强安排我为省外经理，实际上没到任工作，也没有发展客户，所起作用很小；5、一审判决结果的第三项错误，我没有给会员造成损失，不应当由我承担退赔责任；6、一审认定的170万元赃款，其中120万元给公司打广告用酒水顶上的，剩余的50万元我没有见到；7、量刑过重，罚金数额过高。 其辩护人提出：1、对一审认定的徐西平自3月16日至4月30日负责利某购省外市场开发有异议，其与付志强交接后已实际脱离公司，未开发过任何客户，未参与过公司管理，一审认定的非法吸收存款数额认定错误；2、认定徐西平非法所得170万元错误，因徐西平用个人的200万元垫付利某购的广告费用、酒水采购费用、物流费用等，应在徐西平投入利某购资金的基础上查清其违法所得；3、徐西平任董事长期间，吸收49553272.3元，返现8190500元，交接给公司4300万元，客户没有实际损失，后期客户损失应由后期公司管理人员承担。并提供如下证据：广告业务发布合同、广告费用证明、转帐给四川物流肖某的帐单详情、建行活期交易明细、加工定作合同及证人王某2、周某的证言，以证实徐西平为公司垫付资金及徐西平在2016年3月16日后没有参加过利某购的任何会议。 经二审审理查明，2015年12月18日，上诉人李洪波、王林彬、徐西平、原审被告人付成开及付志强共同出资成立利某购，推广经营利某购电子商务购物平台，通过广告牌、宣传册、彩旗、网站宣传等方式宣传消费1000元赠送800元，承诺三个月返完消费本金，2-3年返完利息，并从全国各地招收代理，发展合作商家收取平台费，进而吸引消费者注册会员，吸收会员资金。自2016年2月1日至2016年9月30日，李洪波、王林彬、徐西平、付成开及付志强共收取会员资金408188986.8元，会员返现331758239.21元，会员损失76430747.59元。付成开、李洪波参与全部作案。王林彬于2016年7月离开利某购，参与吸收会员资金341811586.4元，会员返现265495623元，会员损失76315963.4元。徐西平于2016年4月30日离开利某购，参与非法吸收会员资金119509428.1元，会员返现49718900元，会员损失69790528.1元。 经二审审理查明的其他犯罪事实、确认的证据与一审相同。 本院认为，上诉人李洪波、王林彬、徐西平、原审被告人付成开非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于李洪波、王林彬、徐西平归案后坦白认罪，付成开有自首情节并退缴部分违法所得，可依法对上诉人徐西平、李洪波、王林彬及原审被告人付成开从轻处罚。 李洪波、王林彬、徐西平及付成开应当对其参与非法吸收公众存款的犯罪数额范围内造成的损失承担退赔责任。 关于李洪波所提“付志强、付成开任职阶段，我不是股东，只是被聘的公司职员，这阶段的工作都没有做，作用较小”的上诉理由及其辩护人所提“李洪波是公司聘任人员，对公司没有实际控制权和决策权，必须得服从公司的管理和安排，在共同犯罪中所起作用小”的辩护意见。经审理认为，根据利某购公司的企业登记信息及变更信息，李洪波并非该公司登记股东，但其与徐西平等5人出资发起成立该以非法吸收公众存款为目的的公司，其在付志强、付成开任职期间一直属于负责市场开发拓展等职责的公司管理人员，其对于非法吸收公众存款活动的实施、扩大起关键作用，且其与付成开、付志强等人共同平均分配违法所得，结合上述事实情节分析，李洪波不属于本案的从犯。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于李洪波所提“付成开任职期间我没有拿到任何好处，我不应当承担责任”的上诉理由。经审理认为，违法所得不属于非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，是否分得违法所得不影响该罪的成立。对该上诉理由不予采纳。 关于李洪波所提“付志强任职期间的50万是付志强个人给我的”的上诉理由及其辩护人所提“李洪波分得120万元是因收回股权证而得，50万元是付志强给予的劳动报酬”的辩护意见，关于王林彬所提“120万元是退出股东的钱，50万元是收回股权证的钱，律师手中有退股协议”的上诉理由。经审理认为，辩护人未向法庭提供王林彬的退股协议，且因利某购实施违法犯罪活动所得的一切财物均系违法所得，收回股权证、退股行为均不影响上述款项系违法所得性质的认定。对上述上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于王林彬所提“付志强担任董事长期间，我不是股东，没有参与公司任何事项；付成开任职期间也不是股东，只工作一个月，所有事情都是他决定，我什么事情都不知情，这期间吸收的款项不应负责，只应对8000多万数额负责，所起作用小”的上诉理由及其辩护人所提“徐西平将董事长转让给付志强时，五位原始股东签订协议，将公司股份全部转让给付志强并退出公司经营；在付成开担任董事长后，王林彬受其邀请帮忙开展业务，只从事一个月的时间，因此一审认定王林彬参与犯罪行为的时间与事实不符，导致犯罪数额认定错误；2016年5月20日，王林彬已不是公司监事，不属于公司董、监、高，系从犯”的辩护意见。并据此提供企业信息、企业变更情况、协议书复印件各一份，以证实王林彬于2016年3月25日退出公司经营，且于5月20日后不是公司的董事长、监、高。经审理认为，协议书内容为如果股东离开公司，公司补偿120万元，并将股权证交还公司，但根据王林彬、徐西平等人供述，结合上述人员平均分得违法所得情况分析，该协议并未实际履行，亦不能证实王林彬于2016年3月25日将股份转让付志强并退出公司经营；虽然王林彬不属于工商登记中的股东，亦不属于登记中的董事长、法定代表人等管理人员，但其与徐西平等5人出资发起成立以非法吸收公众存款为目的的公司，证人莫某、陈某、范某、谢某等人均能证实王林彬在付志强、付成开任职期间负责公司的财务、房产及市场开发，与李洪波、付成开的供述吻合，结合其与徐西平、付志强、付成开、李洪波共同平均分配违法所得，应认定其为公司管理人员，不能认定为从犯。一审判决已认定王林彬提前离开利某购，并根据其在利某购工作时间认定非法吸收公众存款的数额，该认定并无不当。协议书、企业信息、企业变更信息的内容并不能支持上述上诉理由，对上述证据不予采信。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于王林彬的辩护人所提“王林彬参与期间的投资人资金已全部返还，可作为量刑情节予以考虑”的辩护意见。经审理认为，现有证据能够认定王林彬参与非法吸收公众存款的时间为自公司成立至2016年7月，其参与吸收会员资金341811586.4元，且并未全部返还。对该上诉理由不予采纳。 关于王林彬的辩护人所提“系单位犯罪，王林彬作为参与人应比照单位犯罪从轻处罚”的辩护意见。经审理认为，王林彬等人发起成立该以非法吸收公众存款为目的的公司，且在公司成立后，亦以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，不能以单位犯罪论处。对该辩护意见不予采纳。 关于徐西平所提“离职时间是2016年3月16日，但是一审认定为4月30日，导致犯罪数额认定错误”的上诉理由及其辩护人所提“对一审认定徐西平自3月16日至4月30日负责利某购省外市场开发有异议，徐西平3月16日后已实际脱离公司，一审认定的非法吸收存款数额认定错误”的辩护意见，辩护人据此提供证人周某的证言，以证实徐西平3月16日后从未参加公司的任何会议。经审理认为，首先，现有证据显示，徐西平的银行帐户自2016年3月16日后仍归利某购公司使用并一直持续到5月份，徐西平没有证据证实利某购拒绝归还银行帐户给徐西平；其次，上诉人李洪波、付成开、同案犯付志强均供述在付志强任职董事长期间，徐西平负责外省市场开发，同时付志强供述徐西平在付成开负责利某购工作时撤出利某购，付成开亦供述徐西平在5月底时离开利某购，而徐西平亦曾供述付志强负责利某购时，其负责外省市场开发，后于付成开担任董事长时从利某购撤出；再次，2016年4月29日，徐西平与付志强等人分别分得违法所得50万元；最后，周某的证言内容只是证明徐西平未参与公司会议，并不能证实其已离开公司。综上证据分析，徐西平离开利某购的时间应为2016年5月底，一审法院本着对被告人有利的原则认定徐西平离开利某购时间及犯罪数额，并无不当。对辩护人提供的上述证据不予采信。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于徐西平所提“任职期间未对会员造成损失，离职时公司4300万元也全部交接，一审判决结果的第三项错误，不应当由我承担退赔责任”的上诉理由及其辩护人所提““徐西平任董事长期间，吸收49553272.3元，返现8190500元，交接给公司4300万元，客户没有实际损失，后期客户损失应由后期公司管理人员承担”的辩护意见。经审理认为，徐西平等人违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金119509428.1元的行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，是否造成损失、损失数额的大小并不影响犯罪的构成。即使其与付志强交接时有款项交接，但其将非法吸收的公众存款交由继续实施非法吸收公众存款犯罪的付志强等人，亦应当对其非法吸收公众存款的犯罪数额范围内造成的损失承担退赔责任。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于徐西平所提“任董事长期间，利某购实际经营酒行，由于管理不善，部分人员业务违反法律规定，制止无效后离职，属犯罪中止”的上诉理由。经审理认为，利某购自成立以来以非法吸收公众存款为主要活动，而酒行只是利某购依托用来非法吸收存款的工具；其非法吸收公众存款罪已成立既遂，不属犯罪中止。对该上诉理由不予采纳。 关于徐西平所提“我离职后，付志强改变经营模式，违反法律规定才被查处”的上诉理由，经审理认为，如前所述，徐西平离职时其非法吸收公众存款罪已成立既遂，付志强经营模式的改变并不能影响徐西平任职期间非法吸收公众存款的性质，其应当对其任职期间非法吸收公众存款的行为承担责任，对该上诉理由不予采纳。 关于徐西平所提“付志强安排我为省外经理，实际上没到任工作，也没有发展客户，所起作用很小”的上诉理由，经审理认为，对徐西平在犯罪活动中所起作用的大小，不能截取其中一段进行分析，而应根据其在整个犯罪活动中所起作用分析，徐西平与他人共同出资发起成立公司，系非法吸收公众存款犯罪活动中起关键作用的人员，其辞去董事长职务，被任命为省外经理后并未离开利某购，仍属于公司管理人员，并参与分赃，不能认定其在整个共同犯罪中所起作用小，对该上诉理由不予采纳。 关于徐西平所提“一审认定的170万元赃款，其中120万元给公司打广告用酒水顶上的，剩余的50万元我没有见到”的上诉理由及其辩护人所提“认定徐西平非法所得170万元错误，因徐西平用个人的200万元垫付利某购的广告费用、酒水采购费用、物流费用等，应在徐西平投入利某购资金的基础上查清其违法所得”的辩护意见，并提供广告业务发布合同、广告费用证明、转帐给四川物流肖某的帐单详情、建行活期交易明细、加工定作合同及证人王某2的证言，以证实徐西平为公司有垫付资金，应于犯罪数额中扣除。经审理认为，徐西平等人在非法吸收公众存款犯罪中所产生的广告、酒水、物流等费用系犯罪实施过程中所产生的犯罪成本，不应自犯罪数额及违法所得中扣减。关于徐西平违法所得50万元，证据显示，2016年4月29日、30日自利某购所使用的徐西平尾号1802帐户分别转帐50万元至徐西平尾号8888帐户、王林彬尾号1638帐户、张某2尾号0739（付成开）帐户、李洪波尾号7900帐户；徐西平在侦查机关供述其分得50万元，与付成开、王林彬、李洪波、付志强在侦查机关的供述相印证，足以认定。对辩护人提供的上述证据不予采信，对上述上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于徐西平所提“量刑过重，罚金数额过高”的上诉理由及李洪波所提“付成开跑后，我全力维护大局，安抚客户，没有造成严重后果，量刑过重”的上诉理由，经审理认为，经审理认为，个人非法吸收公众存款100万元以上或非法吸收公众存款对象100人以下或给存款人造成损失50万元以上或造成特别恶劣社会影响的，应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。一审判决根据徐西平、李洪波的犯罪事实，结合其他量刑情节，在法定幅度内量刑，并无不当。对该上诉理由不予采纳。 综上所述，一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文峰 审判员  郑 华 审判员  刘召祥 二〇二〇年四月二十二日 书记员  黄 云