安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终133号上诉人（原审原告）：上海邦浦实业集团有限公司。法定代表人：谢芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：包增春，安徽云旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：何玉龙，安徽云旗律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：芜湖市华强旅游城投资开发有限公司。法定代表人：李曙成，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦尤佳，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方娴，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。上诉人上海邦浦实业集团有限公司（以下简称上海邦浦公司）因与被上诉人芜湖市华强旅游城投资开发有限公司（以下简称芜湖华强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初9960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海邦浦公司的委托诉讼代理人包增春与何玉龙、被上诉人芜湖华强公司的委托诉讼代理人秦尤佳与方娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海邦浦公司上诉请求：１.撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初9960号民事判决；２.芜湖华强公司立即向上海邦浦公司支付工程款389000元；3.芜湖华强公司立即退还上海邦浦公司履约保证金38900元；4.芜湖华强公司立即向上海邦浦公司支付违约金28883.25元。事实和理由：一、一审法院未能查明案件基本事实，认定错误。颐景湾畔小区早已全部交付，业主正常入住，小区不存在部分已经交付，部分未交付的情况。二次供水泵房作为小区配套的设施在小区交付业主时已正常使用，即使仅有一户业主交付入住使用二次供水，加压供水设备都是需要全部运行的。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。在本案中，诉争的颐景湾畔小区二次供水泵房工程已经使用三年之久，芜湖华强公司又提出该工程未经验收合格的主张，于法无据。三、一审法院在已生效的安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初5055号民事判决以及安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终456号民事判决已认定涉案工程款支付条件业已成就的情况下作出不同认定，存在不当。芜湖华强公司辩称，一、涉案工程未竣工验收合格事实清楚，一审判决事实认定及法律适用均无错误；二、上海邦浦公司非法转包工程严重违约，其主张的剩余工程款属于非法利益；三、上海邦浦公司严重违约，无权主张退还履约保证金；四、芜湖华强公司并无违约行为，上海邦浦公司无权主张违约金。上海邦浦公司向一审法院起诉请求：1.芜湖华强公司立即向上海邦浦公司支付工程款389000元；2.芜湖华强公司立即退还上海邦浦公司履约保证金38900元；3.芜湖华强公司立即向上海邦浦公司支付违约金28883.25元;4.诉讼费由芜湖华强公司承担。一审法院认定事实：2016年5月9日，芜湖华强公司（发包人、甲方）与上海邦浦公司（承包人、乙方）签订《芜湖华强R02颐景湾畔加压供水设备供货及安装合同》，约定：合同第1条工程名称：芜湖华强R02颐景湾畔加压供水设备供货及安装工程；第2条承包范围：包含（不限于）“中铁时代建筑设计院有限公司”设计的《芜湖华强地产R02颐景湾畔二次供水泵房》《芜湖华强地产R02颐景湾畔生活泵房弱电方案》《芜湖华强R02颐景湾畔生活泵房自控及安防方案》泵房内的工程内容；第3条合同价778000元，结算方法为合同价+甲方要求的设计变更及现场签证+工程奖罚金额；第4条工期：于2016年6月14日前完成安装并经甲方及芜湖市供水公司验收合格，总工期为37天；第5条验收标准：国家验收规范、设计图纸、图片和样板，工程质量要求达到合格标准，并通过芜湖市供水公司验收；第7条工程价款支付方式：货物到场经甲方现场检查验收合格后15个工作日内支付到货价款的50%作为进度款，工程完工、通过甲方及芜湖市供水公司验收，支付至已完工程量90%的进度款，办理完竣工结算后15个工作日内支付至结算总价的95%，余款5%作为质量保证金，待质量保证期（贰年）满并办理保修终结手续后15个工作日内付清；第13条工程分包：未经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包，乙方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部肢解后以分包的名义分别转包给他人；第14条乙方须在本合同后3个工作日内将履约保证金38900元汇到甲方浦发银行芜湖华强支行账上，本合同签订后，如乙方未能履行合同规定的任何义务，而需要向甲方承担违约金、赔偿甲方的损失等时，在履约担保的有效期内，甲方有权向乙方提出索赔，并在履约保证金中扣除索赔款项，而无需征得乙方的同意，履约保证金在工程通过芜湖供水公司验收，乙方全部履行本合同规定的责任和义务（不含保修）后15个工作日内退还予乙方（不计利息）；第15条甲方未按合同第7条约定付款，每延误一天按该笔进度款的银行同期贷款利息向乙方支付违约金，若乙方未能按合同约定安装或通过验收的，视为乙方违约，每逾期一天，按该合同总价款的3%向甲方计支付违约金，甲方有权直接所在甲方应付未付款中扣除，乙方延期超过15天，属严重违约行为，甲方有权终止合同，乙方须向甲方支付合同总价的20%违约金，乙方提供的施工工程质量未能达到本合同约定的质量要求和验收标准的，视为乙方违约，甲方有权拒绝验收，若甲方解除本合同的，乙方应退还甲方应支付的所有款项，并按合同终止和解除条款承担责任，若甲方同意乙方继续履行合同，乙方应在甲方同意的期限内进行维修、整改，因此造成逾期的，按与其通过验收条款承担违约责任等内容。后案涉工程于2016年6月完成施工，但未进行竣工验收。2016年6月12日，芜湖华强公司向上海邦浦公司发出工程联系函，要求其在2016年6月14日前取得华衍水务的验收证明文件。此后因工程存在问题需整改，芜湖华强公司要求上海邦浦公司进行整改，并发出工程联系单，因上海邦浦公司未能按约整改，芜湖华强公司遂安排第三方单位进行维修，现案涉工程所在小区部分已交付使用。一审另查明：上述合同签订后，上海邦浦公司（发包人，甲方）与案外人芜湖树人机电设备贸易有限公司（承包人，乙方）另行签订了《芜湖华强R02颐景湾畔加压供水设备供货及安装合同》，约定：承包范围为包含（不限于）“中铁时代建筑设计院有限公司”设计的《芜湖华强R02颐景湾畔二次供水泵房》《芜湖华强地产R02颐景湾畔生活泵房强电方案》及《芜湖华强地产R02颐景湾畔生活泵房自控及安防方案》泵房内的工程内容；合同价为420000元；总工期30天，于2016年6月1日前完成安装并经甲方及芜湖市供水公司验收合格；工程价款及支付方式为：货物到场经甲方检查验收合格后15个工作日内支付到货价款的50%作为进度款;工程完工、通过甲方及芜湖市供水公司验收，支付至已完工程量90%的进度款（分批验收，分批支付）；办理完工程竣工结算后15个工作日内支付至结算总价的95%；余款5%作为质量保证金，待质量保证期（贰年）满并办理保修终结手续后15个工作日内付清等。2017年5月4日，芜湖树人机电设备贸易有限公司变更企业名称为安徽文俊环保科技有限公司（以下简称文俊公司）。因上海邦浦公司仅支付文俊公司部分工程款，2018年7月，文俊公司作为原告，以上海邦浦公司为被告，向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年11月26日作出（2018）皖0202民初5055号民事判决，上海邦浦公司支付文俊公司工程款21万元并支付自2018年7月4日至实际给付之日的利息。后上海邦浦公司提起上诉，案经芜湖市中级人民法院审理认为文俊公司于2016年6月6日向上海邦浦公司发出验收申请函，上海邦浦公司应按约于14个工作日内对文俊公司施工完成的产品、工程进行验收，其拖延未组织验收，未对案涉工程提出具体的质量问题、整改意见，亦未及时提请芜湖市供水公司对案涉工程进行验收，上海邦浦公司的上述消极行为阻碍了案涉工程款付款条件的及时成就，应对该消极履约行为作出否定性评价，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，一、关于上海邦浦公司申请追加文俊公司为第三人一节，因上海邦浦公司与文俊公司间就双方之间所订立合同履行发生的纠纷，已通过诉讼程序经生效裁判文书予以认定。本案讼争的系上海邦浦公司与芜湖华强公司间的合同纠纷，故文俊公司并非必要共同诉讼参与人，对上海邦浦公司申请追加文俊公司为第三人的意见不予采纳。二、上海邦浦公司各项主张的认定。上海邦浦公司、芜湖华强公司签订的《芜湖华强R02颐景湾畔加压供水设备供货及安装合同》系双方当事人真实意思表示，对合同双方均具有约束力。涉案工程合同明确约定工程质量需达到合格标准并通过芜湖市供水公司验收，工程价款的支付为在工程完工后通过芜湖华强公司及芜湖市供水公司验收支付工程量90%进度款，办理完工程竣工结算后再支付至总价款的95%等。案涉工程直至本案诉讼时止，经过第三人整改仍未能通过竣工验收。虽然另案生效判决已确认上海邦浦公司对文俊公司应当履行支付工程款的义务，但系对上海邦浦公司的消极履约行为作出否定性评价，且系针对上海邦浦公司与文俊公司间的合同关系，并不能因此直接适用于本案上海邦浦公司与芜湖华强公司之间合同履约情形。另本案案涉双方签订的合同第13条亦明确约定未经芜湖华强公司同意，上海邦浦公司不得将工程全部转包或者分包。然根据本案实际情况，上海邦浦公司确存在合同约定之禁止行为。合同第5条、第7条、第13条对于工程质量、工程价款支付等相关约定系双方的真实意思表示，对双方均发生约束力。承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件以及工程验收标准。综上，上海邦浦公司主张芜湖华强公司支付剩余工程款的条件尚未成就。关于上海邦浦公司主张芜湖华强公司退还履约保证金的诉请，案涉工程施工于2016年完成，但合同第14条明确约定履约保证金的支付条件，案涉工程未竣工验收，且对于工程需整改部分，芜湖华强公司已多次通知上海邦浦公司整改未果，对于因整改产生的费用需从履约保证金中予以扣除，故对上海邦浦公司该诉请不予支持。另上海邦浦公司主张芜湖华强公司支付违约金，亦无事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回上海邦浦公司的诉讼请求。案件受理费减半收取4076元，由上海邦浦公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上海邦浦公司提交的视频录像，在该录像中所涉人员的身份以及交谈内容并不清晰，不能客观地证明涉案颐景湾畔小区在2017年底已经交付，但对于芜湖华强公司在质证意见中自认的颐景湾畔小区系分批交付，第一批交付是在2018年左右的事实，应予确认。关于上海邦浦公司提交的芜湖华衍水务有限公司企业信用信息公示报告，结合芜湖华强公司的质证意见以及对该公示报告形式的审查，本院对其真实性予以确认。关于芜湖华强公司提交的《工程开工报审表》《设备拆除清单》和工程现场拆除重建过程照片，与本案诉争事实缺乏关联性，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于芜湖华强公司应否向上海邦浦公司支付剩余工程款一节。上海邦浦公司与芜湖华强公司签订的《芜湖华强R02颐景湾畔加压供水设备供货及安装合同》虽明确约定在工程完工后通过芜湖华强公司及芜湖市供水公司验收支付至已完工程量90%的进度款，办理完工程竣工结算后再支付至总价款的95%等，而涉案工程亦未能通过竣工验收，但从芜湖华强公司自述的颐景湾畔小区的首批交付时间为2018年左右而芜湖华强公司与案外人芜湖华衍水务工程有限公司就涉案工程重新施工另行签订施工合同的时间为2019年5月7日以及所涉加压供水设备运行的特性来看，涉案工程在未予重建前确已实际投入使用，自芜湖华强公司实际占有使用涉案工程之日其即应向上海邦浦公司支付工程价款，上海邦浦公司提起本案诉讼，要求芜湖华强公司支付工程款，于法有据，应予支持。二、关于芜湖华强公司欠付上海邦浦公司工程款的数额。涉案《芜湖华强R02颐景湾畔加压供水设备供货及安装合同》明确约定上海邦浦公司不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人，上海邦浦公司作为诉争工程承包人在取得合同权利后，并未履行约定的责任和义务，而是违背合同的约定将其承包的建设工程转包给案外人安徽文俊环保科技有限公司进行施工，上海邦浦公司因非法转包而获得的差价利益358000元系属非法所得，上海邦浦公司对该部分款项的主张，无合法依据，本院不予支持。因芜湖华强公司陈述涉案颐景湾畔小区首批交付时间系在2018年左右，在本案诉讼期间，双方合同约定的两年质量保证期业已届满，对于作为质量保证金的5%的余款不再予以扣除。结合前述，芜湖华强公司尚应支付上海邦浦公司工程款31000元（合同总造价778000元-已付工程款389000元-非法所得358000元=31000元）。三、关于履约保证金的返还。本案中，上海邦浦公司确已通过案外人安徽文俊环保科技有限公司完成了涉案工程的施工，现也无充分证据证明其所施工的工程存在明显的质量问题。上海邦浦公司虽有非法转包的违约行为，但在上一节本院已对上海邦浦公司非法转包的行为作出了处理。基于以上因素考虑，对于上海邦浦公司要求芜湖华强公司返还履约保证金38900元的诉讼请求，本院予以支持。四、关于违约金。芜湖华强公司逾期付款，应向上海邦浦公司支付违约金。根据芜湖华强公司自认颐景湾畔小区首批房屋交付时间为2018年左右，因双方现均未明确该具体时间节点，本院酌定为2018年1月1日。结合合同约定，上海邦浦公司主张的剩余工程款除质量保证金外，逾期付款违约金计算起点应为2018年1月17日，即上述欠付工程款10000元（转包合同价420000元×95%-已付工程款389000元）的违约金计算起点为2018年1月17日，余款5%的质量保证金21000元的逾期付款违约金计算起点应为2020年1月17日。关于违约金计算标准，双方合同约定芜湖华强公司未按约定付款的，每延误一天按该笔进度款的银行同期存款利息向上海邦浦公司支付违约金，依据该约定并结合各笔款项逾期时间，本院酌定对于芜湖华强公司欠付的工程款10000元按照中国人民银行同期三年定期存款利率标准计算违约金，对于质量保证金21000元按照中国人民银行同期六个月定期存款利率标准计算违约金。综上，上海邦浦公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初9960号民事判决；二、芜湖市华强旅游城投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上海邦浦实业集团有限公司工程款31000元，并以所欠工程款10000元为基数，以中国人民银行同期三年定期存款利率为标准支付自2018年1月17日起至实际给付之日止的利息，以所欠工程款21000元为基数，以中国人民银行同期六个月定期存款利率为标准支付自2020年1月17日起至实际给付之日止的利息；三、芜湖市华强旅游城投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还上海邦浦实业集团有限公司履约保证金38900元；四、驳回上海邦浦实业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费7296元，由上海邦浦实业集团有限公司负担6172元，芜湖市华强旅游城投资开发有限公司负担1124元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年四月十五日法官助理宋喜萍书记员陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。