江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终949号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盐城市大丰支公司，住所地盐城市大丰区幸福东大街6号。法定代表人：钱洪达，该公司总经理。委托诉讼代理人：张徽，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：徐学平，男，1951年7月5日出生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：朱晓燕，盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陆巍，男，1984年10月12日出生，汉族，住启东市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司盐城市大丰支公司（以下简称人民财险大丰公司）因与被上诉人徐学平、陆巍机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初6297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人民财险大丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人少承担69240元赔偿责任。事实与理由：1.根据上诉人陪同鉴定人员的反馈，徐学平伤残最多构成十级，鉴定机构确定为九级伤残上诉人不予认可。2.徐学平事故发生时已67周岁，已超过法定退休年龄，故对误工费不予认可。3.根据上诉人与被保险人签订的保险合同的约定，鉴定费、诉讼费不在赔偿范围内，故上诉人不应承担鉴定费、诉讼费。徐学平辩称，一审中已经按法律规定的程序对徐学平进行的伤残鉴定，鉴定机构确定徐学平构成九级伤残与伤情相符。徐学平事故发生前从事蔬菜销售的工作，一审法院已提供了相应的证据予以证实。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。陆巍辩称，请求二审法院依法处理。徐学平向一审法院起诉请求：1.判令陆巍、人民财险大丰公司赔偿徐学平各项损失共计194369.59元。一审法院认定事实：2018年4月29日，徐学平驾驶电动三轮车沿盐城市大丰区新丰镇新鼎线由西向东行驶到事发处时，因避让前方同向行驶，驶离道路的陆巍驾驶的苏Ｊ×××××号小型轿车，车辆发生侧翻，致徐学平受伤、车辆部分损坏。公安机关认定，徐学平和陆巍分别负事故的同等责任。陆巍驾驶的车辆在人民财险大丰公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间，事故发生后，徐学平两次共住院治疗43天，人民财险大丰公司垫付了10000元，双方当事人对以上事实没有异议，一审法院依法予以确认。经一审法院委托，盐城市第四人民医院司法鉴定所对徐学平的伤残等级及误工、护理、营养期限进行了鉴定，于2019年9月20日作出法医临床鉴定意见书，主要意见为：徐学平因交通事故受伤，构成九级伤残，建议误工期限为90日，护理期限为60日（住院期间2人护理，出院后1人护理），营养期限为60日。徐学平为此支出鉴定费1959元。一审庭审中，徐学平主张其损失为：医疗费61834.77元、住院伙食补助费1290元（30元/天×43天）、营养费900元（15元/天×60天）、误工费16858元（67423元/年÷360天/年×90天）、护理费8240元[80元/天×（60天+43天）]、残疾赔偿金122720元（47200元/年×13年×0.2）、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、财产损失2000元。对于徐学平主张的上述损失，人民财险大丰公司发表意见为：对医疗费、住院伙食补助费、营养费的数额没有异议；误工费标准认可50元/天×90天，因为徐学平已达到退休年龄；护理费认可80元/天×60天；残疾赔偿金的计算年限应为12年，标准无异议；精神损害抚慰金最多认可1000元；交通费认可400元；财产损失不认可。一审法院认为，公民在交通事故中身体受到损害、财产受到损失的，受害人有权依照法律规定，请求赔偿义务人赔偿损失。事故发生后，公安机关已对事故责任进行了认定，双方当事人均无异议，予以采信。因案涉交通事故发生在机动车与非机动车之间，陆巍负事故的同等责任，其驾驶的机动车在人民财险大丰公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，故徐学平的损失应先由人民财险大丰公司在交强险责任限额范围内进行赔偿，超出部分，酌情确定由人民财险大丰公司在商业三者险责任限额范围内按责承担60%，仍有不足，由陆巍按责赔偿60%，其余损失由徐学平自行承担。徐学平主张医疗费61834.77元，向一审法院提供了相关医疗费票据等证据予以证实，且人民财险大丰公司对医疗费数额没有异议，故对该医疗费数额予以确认。本案的司法鉴定意见书，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定意见依据充分，予以采信。关于误工费，徐学平为证明其在事故发生前从事蔬菜零售业以及种植大棚蔬菜5亩，向一审法院提交了盐城市大丰区城市管理综合行政执法大队、新丰镇仁南村村委会出具的证明、摊位费收据予以证明，证据之间能够相互印证，能够证明其事实主张，故予以采信。参照上年度江苏省零售业在岗职工平均工资标准，酌情确定其误工费的标准为140元/天。截止定残之日，徐学平已年满68周岁，故残疾赔偿金的计算年限应为12年。徐学平主张交通费1000元、财产损失2000元，未能提供充分证据证明，但案涉交通事故导致其住院治疗以及电动三轮车损坏系客观事实，住院期间必然会产生一些交通费，结合人民财险大丰公司的抗辩意见，酌情确定其交通费800元、财产损失300元。一审法院确认徐学平因交通事故造成的各项损失为：医疗费61834.77元、住院伙食补助费1290元（30元/天×43天）、营养费900元（15元/天×60天）、误工费12600元（140元/天×90天）、护理费8240元[80元/天×（60天+43天）]、残疾赔偿金113280元（47200元/年×12年×0.2）、精神损害抚慰金2000元（1000元×2）、交通费800元、财产损失300元。以上共计201244.77元，该款应由人民财险大丰公司在交强险责任限额范围内赔偿120300元，在商业三者险责任限额范围内按责赔偿48566.86元[（201244.77元-120300元）×60%]，其余部分由徐学平自行承担。因人民财险大丰公司已垫付10000元，故扣减后，人民财险大丰公司仍应赔偿徐学平158866.86元（120300元+48566.86元-10000元）为宜。陆巍经、传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对抗辩权、举证权及质证权的放弃。一审法院判决：一、人民财险大丰公司于判决生效后15日内赔偿徐学平158866.86元；二、驳回徐学平的其余诉讼请求。案件受理费4188元，减半收取2094元，鉴定费1959元，共计4053元（系徐学平预交），由徐学平自行负担案件受理费361元，其余案件受理费和鉴定费由陆巍和人民财险大丰公司各半负担，即1846元。二审审理中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于案涉司法鉴定意见书能否作为本案认定徐学平构成九级伤残依据的问题。经查，徐学平因本起交通事故导致左环小指近侧指间关节开放脱位伴血管神经损伤、左手第一掌骨基底部骨折、左手第四掌骨头骨折伴掌指关节脱位、左手第五掌骨远段骨折等。鉴定机构经检验徐学平左手拇指掌指关节、指间关节呈僵直状，活动度：伸10°，屈20°（活动度小于1/2），丧失分值20分，左手无名指及小指呈僵直状，掌指关节及指关节活动度：伸0°，屈5°（活动度小于1/2），左手无名指及小指分别丧失分值5分，左手示指掌指关节轻度受限，目前左手丧失功能分值达30分。根据《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.15款的规定构成九级伤残，具有病理基础，且鉴定机构系一审法院依法委托，鉴定机构及人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。上诉人虽对徐学平构成九伤残不予认可，但未提供足以推翻该司法鉴定意见的证据，故本院对其该项主张不予支持。关于一审法院支持徐学平误工费是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工费的赔偿看其是否具有实际劳动能力，不能仅以退休年龄作为判断劳动能力是否丧失的标准，对于超过法定退休年龄但仍从事一定劳动的受害人因交通事故受伤而减少的收入的，对其误工费应予支持。本案中徐学平虽超法定退休年龄，但事故发生前从事蔬菜零售业以及种植大棚蔬菜，因本次交通事故受伤后不能从事正常工作，导致收入减少客观存在，一审法院在徐学平未举证证明其最近三年的平均收入状况的情况下，根据司法鉴定意见确定的误工期限，参照上年度江苏省零售业在岗职工平均工资标准计算误工损失，符合上述规定。上诉人仅以徐学平超出法定退休年龄为由，主张误工损失不予支持缺乏事故和法律依据，本院不予采信。关于一审法院判决上诉人承担部分诉讼费和鉴定费是否适当的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。徐学平为确定本起交通事故产生的损失而支出鉴定费，属于必要的、合理的费用。另，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院判决由徐学平、陆巍、人民财险大丰公司各负担部分诉讼费及鉴定费并无不当。基于江苏省人身损害赔偿类民事案件中的残疾赔偿金计算标准予以调整，经本院释明，徐学平在二审中明确表示按一审判决的标准计算残疾赔偿金，人民财险大丰公司、陆巍亦予以同意，双方当事人对权利处分不违反法律规定，本院予以准许。综上，人民财险大丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1531元，由中国人民财产保险股份有限公司盐城市大丰支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  张海静审判员  荀玉先二〇二〇年四月二十七日书记员  严海文