广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终5613号上诉人（原审被告）：陈攀菊，女。委托诉讼代理人：靳自本，广东时文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王微，女。上诉人陈攀菊因与被上诉人王微合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。陈攀菊上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、判令被上诉人承担本案的诉讼费。主要事实和理由：（一）上诉人与被上诉人于2016年7月20日共同注册并设立了深圳市格桑小咖餐饮有限公司，因为公司所经营的店面较小，所以公司基本上未雇佣员工，要求合作股东均要按时上下班，公司自经营以来，日常事务均由上诉人亲自主理，被上诉人在公司经营3个月左右，明知公司不盈利的情况，不积极配合提升业绩，却消极怠工，经常无故不打招呼就不来上班。导致合伙人之间关系日益紧张。因此，公司每月都出现不同程度亏损，时至2017年4月底5月初，由于被上诉人对公司经营管理很少出勤出力，但对营业利润却高度关注，对公司亏损却漠不关心。尽管上诉人苦心经营，但独木难支大厦，公司仍无法扭转亏损的颓局，由此股东之间矛盾与日俱增，合作难以为继。上诉人在万般无奈的情况下被迫于2017年5月1日与被上诉人签订了《格桑小咖散伙协议》。上诉人在无被上诉人消极因素干扰的情况下，欲独自专心经营公司以赚取利润来退还被上诉人的入股款。在被上诉人退出公司之后、正当企业逐渐扭亏为盈渐入佳境时，好景不长，不久上诉人就接到房东提前终止租赁合同收回经营场地的通知。其后房东为了达到提前终止租赁合同的目的，通过不断在上诉人所经营的店面贴通告的手段以干扰上诉人店面的正常营业，受其影响，店面生意急转直下，公司被迫关闭。由于此种情势发生重大变更，这在双方签订《格桑小咖散伙协议》时根本无法预见，致使《格桑小咖散伙协议》无法继续履行，根据最高人民法院关于《合同法》司法解释（二)第二十六条之规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。尽管如此，上诉人仍然退还了被上诉人七万元入股款。上诉人请求原审法院依照公平原则裁处，但原审法院未予采纳。其次，合伙协议与散伙协议隶属于同一份协议当中，足以说明上诉人的无奈之处。合伙协议明确规定合伙期间不可以退出，退出原投资资金自动清零。上诉人秉承良心做人，万分痛心和无奈的情况下答应被上诉的散伙建议（实则按合伙协议被上诉人自行不来上班就已经违规）。可世事难料，房东卖掉店面，经多方协商赔款13万元。（期间打电话给被上诉人过来协商，但其答应了又未来。）当时二人共同投资30余万，13万又怎能说是：足以弥补损失。被上诉人良心不会痛吗！在明知道一直亏损的情况下还要求散伙就是不仁不义在先，用各种消极手段迫使她人同意自己不负责任，背信弃义撕毁合伙协议的行径就是无德！谈何诚实守信！法律是公平公正公开的，上诉人请求应得到公平对待。此事件中上诉人一直积极配合应对，被上诉人一直消极逃避出尔反尔！种种行迹说明被上诉人人品有问题，请求法院尊重事实，给予最合理的判决，上诉人支付7万散伙费出于人道和良心也尊重事实!（二）依据我国《合伙企业法》第四十九条规定：“合伙人有下列情形之一的，当然退伙：①死亡或者被依法宣告死亡；②被依法宣告为无民事行为能力人；③个人丧失偿债能力；④被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额”。而被上诉人并非《合伙企业法》第四十九条规定的任何法定情形，不构成当然退伙。（三）根据我国《公司法》规定有限责任公司成立后，股东的出资即转化为公司财产。如根据《公司法》第三条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有独立法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任……”。公司作为有独立财产的法人，其成立后，股东的出资即转化为独立于股东个人财产的公司资产，公司以全部资产对公司债务承担有限责任，股东并不承担无限连带清偿责任。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”。该规定实质是对促进公司合法经营、积极运营及对公司债权人的一种保护。公司成立后，如允许股东抽逃出资，很容易引起公司经营不稳定，且必然会损害债权人的利益。由此可知，上诉人与被上诉人于2017年5月1日签订的《格桑小咖散伙协议》实际上是被上诉人逼迫上诉人所签订的抽逃出资的协议，与《公司法》规定相悖，是违反法律强制性规范的协议，上诉人请求原审法院依法裁处，但原审法院未予采纳。综上所述，一审法院存在认定事实错误，适用法律不当的情况，请二审法院依法撤销一审法院所做出的（2019)粤0307民初3786号民事判决书的错误裁判；判令被上诉人承担本案的诉讼费。支持上诉人的诉讼请求。王微向一审法院起诉请求：1、被告支付原告欠款8万元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告原为合作经营关系。2017年5月1日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订了《格桑小咖散伙协议》，约定：鉴于甲乙双方在合作期间店铺一直处于亏损状态，从2016年8月18日试业以来，店铺的运营费用一直由甲方垫资经营，此前甲乙双方各自出资15万元为开店筹备基金，现甲乙双方经协商共同决定将店铺全权交付于甲方经营，乙方退出。甲方付给乙方现金15万元，首次付5万元，剩下10万元分两次付完（2017年12月31日付5万，2018年6月30日付5万），目前店铺会员亏损3951元（折合人民币3160元），由甲乙双方共同承担。更改经营合同500元，由乙方支付。自甲方付给乙方5万元退股费后，乙方交出关于店铺所有相关物件，即日起格桑小咖有限公司所有经营事务，都与乙方无关，甲方享有公司100%所有权，乙方无权干涉任何事务。之后，被告向原告支付了7万元，剩余8万元未付。被告称，双方散伙时原告没有承担亏损，散伙以后，因为房东要求被告公司搬离经营场所导致公司无法经营，因此无法向原告支付剩余的款项。原告称，被告与房东解除房屋租赁合同系在原、被告散伙以后，且房东补偿了被告13万元，足以弥补其损失。一审法院认为，原、被告签订的《格桑小咖散伙协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，双方应按照诚实信用原则切实履行。双方在协议中对经营的亏损、散伙后的权利、义务及责任进行了清楚的约定，被告称原告没有承担亏损，与事实不符。至于双方散伙后房东与被告解除房屋租赁合同造成被告无法继续经营，其责任和后果应由被告自行承担。被告应按约定向原告支付剩余的8万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告陈攀菊自本判决生效之日起5日内向原告王微支付8万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费900元（原告已预缴），由被告负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷，二审主要争议焦点是《格桑小咖散伙协议》的效力、上诉人是否有权以情势变更为由不履行该协议。散伙协议为平等主体的双方所签订，上诉人并无证据证明该协议是受欺诈、胁迫所签订，因此协议是双方真实的意思表示。协议约定了上诉人和被上诉人之间的权利和义务，并没有为第三人设定义务，故上诉人关于协议实际是被上诉人抽逃出资的主张，本院不予采纳。故一审认定协议合法有效，属正确的认定。关于上诉人是否有权以情势变更为由不履行该协议。上诉人主张协议签订后，房东通知提前终止租赁合同，并不断干扰被上诉人经营，该情况属情势变更。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据上述规定，情势变更是指无法预见的客观情况，而且该情况不属于商业风险。本案双方在签订协议时，目的是被上诉人退出，由上诉人独自经营，故上诉人将来独立经营后，房屋租赁合同出租方可能会不履行合同约定的情况属其将来经营中的风险，也属可以预见的范围。因此不属情势变更。综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人陈攀菊负担，该款已由上诉人预交。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年四月七日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。