浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终115号 上诉人（原审原告）吴越，男，1979年1月23日出生，汉族，户籍地杭州市下城区，现住杭州江干区。 上诉人（原审原告）吴朔盾，男，1949年8月18日出生，汉族，户籍地杭州市下城区，现住杭州江干区。 被上诉人（原审被告）杭州市规划和自然资源局，住所地杭州市江干区解放东路18号市民中心C座。 法定代表人陈祥荣，局长。 委托代理人傅佳卿、陈丹丹，该局工作人员。 上诉人吴越、吴朔盾因诉杭州市规划和自然资源局土地行政登记一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103行初87号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审原告吴越、吴朔盾诉至原审法院，请求：1.依法确认杭州市规划和自然资源局不依法履行不动产变更登记法定职责的行政不作为行为违法；2、依法判令杭州市规划和自然资源局依法履行职责，对吴越、吴朔盾的不动产进行变更登记，并发放变更后的新不动产权证书；3、判决杭州市规划和自然资源局承担本案诉讼费用。一审庭审中，吴越、吴朔盾变更第一项诉讼请求为：要求撤销杭州市规划和自然资源局2019年4月11日口头做出的不予变更登记的决定。 原审法院经审理查明，案涉杭州市下城区朝晖一区15幢1单元402.403室房产原系吴朔盾、孙秀华夫妻所有，吴越系吴朔盾、孙秀华之子。孙秀华于2013年8月7日死亡。经吴越申请，浙江省杭州市钱塘公证处于2018年8月20日作出（2018）浙杭钱证内字第12959号公证书，被继承人孙秀华的遗产杭州市朝晖一区××××.×室房屋、杭州市衙前镇凤凰山庄B6型别墅由其儿子吴越继承。经变更登记，吴越及其父吴朔盾于2018年12月25日领取案涉房产不动产权证，不动产权证号为浙（2018）杭州市不动产权第0327481号、浙（2018）杭州市不动产权第××××号。 2019年3月27日，经吴朔盾、吴越委托，杭州市房地产测绘公司对案涉杭州市下城区朝晖一区××××.×室房产进行了分户测绘后出具了检查报告。2019年4月8日，吴越到杭州市规划和自然资源局不动产登记窗口要求办理坐落于杭州市下城区朝晖一区××××.×室房产的不动产分割登记。2019年4月11日，杭州市规划和自然资源局工作人员实地勘察案涉房屋，发现案涉房屋因拆除灭失，案涉房屋已经于2019年3月26日拆除。故杭州市规划和自然资源局未予办理案涉房屋的不动产分割登记。吴越、吴朔盾遂诉讼至原审法院要求判如所请。 另查明，案涉杭州市下城区朝晖一区××××.×室房产系吴朔盾、孙秀华夫妻参加房改所得。1995年11月14日，吴朔盾、孙秀华和杭州市房地产管理局(现为杭州市住房保障和房产管理局)签订了《公有住房买卖协议书》一份，约定：杭州市房地产管理局同意将朝晖一区××××.×室的住房壹套出售给吴朔盾，建筑面积为78.63平方米，售价为18413.57元人民币。该房屋实际座落为朝晖一区××××.×室。1995年12月5日，吴朔盾、孙秀华夫妻申请办理了房屋所有权登记。 又查明，2018年12月5日，杭州市地铁集团有限责任公司（建设单位）、杭州市下城区人民政府朝晖街道办事处（受委托实施单位）、杭州市下城区地铁建设工程指挥部发出杭州市机场轨道快线项目（朝晖段）国有土地上房屋搬迁补偿实施方案公告，房屋搬迁实施范围为朝晖一区×幢、×幢、×幢等。2019年3月26日，案涉朝晖一区××××.×室房产因杭州市机场轨道快线项目（朝晖段）被拆除。 原审法院认为，《不动产登记暂行条例》第八条规定：“不动产以不动产单元为基本单位进行登记”。第十八条规定：“不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验……”。第十九条规定：“属于下列情形之一的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看……”。《不动产登记暂行条例实施细则》第五条规定：“《条例》第八条规定的不动产单元，是指权属界限封闭且具有独立使用价值的空间……前款所称房屋，包括独立成幢、权属界限封闭的空间，以及区分套、层、间等可以独立使用、权属界限封闭的空间”。第二十八条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请办理注销登记：（一）不动产灭失的；……”。本案中，案涉杭州市朝晖一区××××.×室房产实际座落为朝晖一区××××.×室，即由×室一半、×室共同组成，由吴朔盾、孙秀华夫妻作为一套房屋通过参加房改所得，后吴朔盾、孙秀华之子吴越通过继承获得其母亲孙秀华的份额。在吴越、吴朔盾申请房产分割登记过程中，案涉房屋因项目建设被拆除，即案涉房屋已灭失。杭州市规划和自然资源局在对案涉房屋进行实地查看后发现该房屋灭失，依法履行了相应的职责，不予办理案涉房屋的不动产分割登记并无不当。另外，吴朔盾、孙秀华夫妻获得案涉房屋时即为一套，参加房改时亦为一套，且其中402室的一半亦不能独立成套使用，故吴越、吴朔盾申请案涉房产分割登记的理由亦不充分。综上，吴越、吴朔盾要求撤销杭州市规划和自然资源局不予变更登记决定，责令杭州市规划和自然资源局依法履行职责并颁证等理由不成立，其请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，现判决驳回吴越、吴朔盾的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元，由吴越、吴朔盾负担。 宣判后，吴越、吴朔盾不服原审判决，上诉称，第一、根据《不动产登记暂行条例》第十六条：“申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：(一)登记申请书；(二)申请人、代理人身份证明材料、授权委托书；(三)相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；(四)不动产界址、空间界限、面积等材料；(五)与他人利害关系的说明材料；(六)法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料”。据此，申请不动产登记，应当提交《不动产登记暂行条例》第十六条规定的申请材料。上诉人提交的《不动产登记申请书》、上诉人身份证、《不动产登记证书》等证据是一个完整的证据链，该证据链充分证明上诉人已按照《不动产登记暂行条例》第十六条的规定向被上诉人提供不动产登记申请材料。原审法院不依法给予认定明显是故意认定案件事实错误，故意适用法律错误。上诉人在递交申请材料中已经得到了房屋管理部门出具的房屋分割单和相关测绘材料，从法律上已经具备了关于不动产分割的界址、空间界限、面积等材料，依法应当属于可变更登记的房屋，原审法院以房屋是按一套房屋进行房改以及×房屋不具备独立使用条件为由作出认定，没有法律和事实依据。第二、根据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十六条：“下列情形之一的，不动产权利人可以向不动产登记机构申请变更登记：(四)同一权利人分割或者合并不动产的；(八)共有性质发生变更的”。上诉人向被上诉人下属的杭州市不动产登记服务中心申请不动产变更登记有事实依据和法律依据，被上诉人应当依法履行法定职责，原审法院不依法给予认定明显是故意认定案件事实错误，故意适用证据，故意适用法律错误。第三、根据《不动产登记暂行条例》第十七条：“不动产登记机构收到不动产登记申请材料，应当分别按照下列情况办理：(四)申请登记的不动产不属于本机构登记范围的，应当当场书面告知申请人不予受理并告知申请人向有登记权的机构申请。”第二十二条：“登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：(一)违反法律、行政法规规定的；(二)存在尚未解决的权属争议的；(三)申请登记的不动产权利超过规定期限的；(四)法律、行政法规规定不予登记的其他情形”。据此，退一步讲，即使上诉人的登记申请属于不予登记的情形，被上诉人依法应当书面告知上诉人，而不是口头告知上诉人，被上诉人口头告知上诉人没有任何法律依据，属于违法履职，实属严重违法，原审法院不依法认定被上诉人的违法行为明显是故意认定案件事实错误，故意适用证据错误，故意适用法律错误。第四、房屋灭失，不属于不予登记的法定情形。根据《不动产登记暂行条例》第二十二条，登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：(一)违反法律、行政法规规定的；(二)存在尚未解决的权属争议的；(三)申请登记的不动产权利超过规定期限的；(四)法律、行政法规规定不予登记的其他情形。从上诉规定可以看出，房屋灭失并不属于不予登记的法定情形，在房屋灭失的情况下，是可以进行物权的确认，本案涉及的是因违法拆迁引发的房屋灭失是否能够进行变更登记的问题，上诉人认为，因涉及拆迁，导致土地登记部门对于上诉人的登记申请拖延的非常缓慢，直至房屋被拆后，才口头告知不予办理，这都是政府行政干预导致。综上所述，原审法院作出的判决认定案件事实不清，认定事实根本错误，适用证据错误，适用法律错误，故依法上诉至贵院，请求：1.改判撤销杭州市下城区人民法院作出的(2019)浙0103行初87号行政判决书；2.依法改判撤销杭州市规划和自然资源局2019年4月11日口头作出不予变更登记决定的行政行为；3.改判判决被上诉人依法履行职责，对上诉人的不动产进行变更登记；4.判决被上诉人承担本案诉讼费用。 被上诉人杭州市规划和自然资源局未向本院提交书面答辩意见。 上诉人二审中提交的材料，均不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，本院不予接纳。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，原国土资源部《不动产登记操作规范（试行）》1.4“不动产权籍调查”规定：“1.4.1不动产登记申请前，需要进行不动产权籍调查的，应当依据不动产权籍调查相关技术规定开展不动产权籍调查。不动产权籍调查包括不动产权属调查和不动产测量。……2申请人申请不动产变更、转移等登记，不动产界址未发生变化的，可以沿用原不动产权籍调查成果；不动产界址发生变化，或界址无变化但未进行过权籍调查或无法提供不动产权籍调查成果的，应当补充或重新开展不动产权籍调查。……1.4.2不动产登记机构（国土资源主管部门）应当加强不动产权籍调查成果确认工作，结合日常登记实时更新权籍调查数据库，确保不动产权籍调查数据的现势、有效和安全。”本案中，上诉人申请对朝晖一区××××.×室房屋进行分割登记，经被上诉人杭州市规划与自然资源局工作人员实地查看后发现该房屋已经灭失，无法完成权籍调查数据的确认、入库工作。同时，根据查明的事实，案涉房屋已于2019年3月26日被拆除，杭州市房地产测绘公司于2019年3月27日对案涉房屋进行测绘并出具《房地产测绘成果报告》并不合理。综上，杭州市规划和自然资源局未予办理不动产变更登记并无不当。上诉人关于其不动产变更登记申请具有事实依据，被上诉人应予登记的上诉理由不能成立。此外，案涉房屋系房改购房，根据房改政策，职工、居民按成本价购买公有住房，每个家庭只能享受一次，购买一套。案涉房屋由吴朔盾、孙秀华夫妻作为一套房屋参加房改所得，具有住房保障性质，杭州市规划和自然资源局关于上诉人要求将该房屋分割登记为两套依据不足的理由能够成立。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人吴越、吴朔盾负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇二〇年四月十四日 书记员  毛艺斐 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。