山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1288号上诉人（原审被告）：烟台宁海国际旅行社有限公司。住所地：烟台市牟平区宁海大街728号。法定代表人：姜永杰，总经理。委托诉讼代理人：张靖国，山东通世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省中国旅行社烟台分社。住所地：烟台市芝罘区解放路89号。负责人：王鹏，总经理。委托诉讼代理人：孔岳东，山东鲁信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪美霞（曾用名汪子芸），女，1966年7月8日生，汉族，居民，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：肖玉华，山东天之润律师事务所律师。上诉人烟台宁海国际旅行社有限公司（以下简称宁海公司）因与被上诉人山东省中国旅行社烟台分社（以下简称中旅烟台分社）、汪美霞保证合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2015）芝商初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台宁海国际旅行社有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。事实和理由：担保系被上诉人汪美霞个人行为，与上诉人无关，上诉人不应承担保证责任。汪美霞不是上诉人单位职工，上诉人有工作单位，其是否从事旅游业务与上诉人无关。汪美霞只是上诉人单位的一名小股东，并非上诉人职工。担保系汪美霞作假形成，担保合同中汪子芸的签名是虚假的，如果汪美霞真的是上诉人单位职工，且受单位委托签订担保合同，应当签汪美霞的名字，而不应用假名代替。上诉人从未授权汪美霞签署任何担保合同或进行任何担保行为，一审认定上诉人委托担保与事实不符。担保合同是汪美霞的个人行为，不是职务行为，不是上诉人授意或委托。汪美霞无权以上诉人名义从事任何民事法律行为，其所有民事法律行为产生的后果智能由其个人承担。被上诉人中旅烟台分社答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人汪美霞答辩称，汪美霞系职务行为，不应承担保证责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。被上诉人中旅烟台分社向一审法院起诉请求：1、要求上诉人、被上诉人汪美霞共同给付违约金16万元，2、承担被上诉人中旅烟台分社为此付出的律师费8000元。一审法院认定的事实：2015年2月3日，宁海公司在给中旅烟台分社出具的不可撤销担保书中载明：中旅烟台分社，兹有我单位招徕伍位客人（名单详情后附），委托山东省中国旅行社烟台分社办理韩国签证，并于2015年2月5日至2015年2月8日参加贵社组织的赴韩旅游团队。若所述客人违反前往国签证条例，且在参团期间擅自离团、延期回国（经贵社同意及突发原因除外），或出现滞留不归的情况，我单位愿意承担以下违约责任：1、在得知发生上述情况后，我单位愿意于第一时间向贵社支付每人捌万元人民币作为违约金，如果未能在限期内付清此款，我单位将无条件承担与此相关的法律责任；2、向贵社支付因客人发生上述情况后而引起的一切费用，包括但不限于前往国移民局的处罚及遣返费用等，中国公安机关的处罚及办案经费等，贵社协助处理相关事务费用，因本担保书而产生的诉讼费、律师费、差旅费等涉及法律方面的费用；3、赔偿贵社因客人发生上述情况后，而产生的经济损失，根据但不限于前往国使、领馆由此而减少或停止贵社签证业务而引起的营业业务利润损失；4、我单位承诺所述客人按期回国三日内将护照原件交由贵社送前往国使、领馆注销签证，我单位担保并明确上述情况一旦出现和发生，将放弃对担保书提出任何抗辩的权利，并对上述担保书履行相关义务且承担法律责任；5、以上不可撤销担保书，自我公司盖章或我公司法定代表人签字之日起生效，有效申诉期为两年；6、如发生争议，双方协商解决；协商不成，由山东省中旅烟台分社所在地人民法院管辖。客人名单为：孙俊、姜昕、姜红旗、赵世恒、孙德燕。该担保书加盖了宁海公司的业务专用章，领导签名为汪子芸。中旅烟台分社收到担保书后，依约办理上述人员的签证，2015年2月5日，包括孙俊、姜昕、姜红旗、赵世恒、孙德燕在内的30名游客，由中国旅行总社青岛有限公司派人带队从烟台莱山机场赴韩国旅游。2015年2月8日旅游期满，游客赵世恒、孙德燕在韩国滞留不归，当月16日中旅烟台分社被中国旅行总社青岛有限公司罚款12万元。为本次诉讼，中旅烟台分社与山东鲁信律师事务所律师签订了委托代理合同，由山东鲁信律师事务所律师指派律师为中旅烟台分社提供法律服务。中旅烟台分社向山东鲁信律师事务所律师支付律师代理费8000元。庭审中，宁海公司对担保书不予认可，认为上面加盖的不是其公章，其公司在公安机关备案的只有公司章、财务专用章、及法人章各一份。也不认识签字的汪子芸。汪美霞只是其公司小股东，没有权利对外签订任何担保书或合同，并且用一个假的名字对外提供担保，主观上就有隐瞒欺诈的意思表示，原告提供的此项业务公司并不知情。被上诉人汪美霞认可此担保书系其出具，也系其给中旅烟台分社的扫描件，原件原由其保管，发生纠纷后被宁海公司拿走。汪子芸系其曾用名。同时还提交了其于2011年至2014年间，用业务专用章办理业务的合同及散客旅游费用交接表一本，上有宁海公司法定代表人姜永杰的签字，用以证明其是宁海公司职工，长期从事旅游业务，其行为系职务行为。诉讼中，一审法院根据中旅烟台分社财产保全申请，裁定查封了登记在汪美霞名下的车号为鲁Ｆ×××××号轿车一辆。一审法院所确认的上述事实，有不可撤销担保书、航空运输电子客票、中国公民出国旅游名单表、当事人陈述、旅游合同、散客旅游费用交接表等在卷为凭。这些证明材料已经庭审质证，认证，可以采信。一审法院认为:依据宁海公司向中旅烟台分社出具的不可撤销担保书，中旅烟台分社与宁海公司之间已形成出国旅游委托及担保的法律关系，该法律关系不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。根据担保书约定，如发生旅客滞留不归的情形，宁海公司应承担担保责任，需向中旅烟台分社支付违约金每人8万元。中旅烟台分社举证因2名游客滞留不归，导致其向中国旅行总社青岛有限公司交纳罚金l2万元，为本案支付律师费8000元委托律师参加诉讼。鉴于中旅烟台分社之上述直接损失及该事件引起的不良影响等因素，中旅烟台分社主张宁海公司按照担保书约定的支付违约金16万元的诉讼请求并无不当，且于约相合、于法有据，予以支持。中旅烟台分社要求宁海公司赔偿律师费8000元，因上述违约金足以弥补支付的律师费损失，故对该项诉讼请求，不予支持。宁海公司虽然不认可担保书，但有航空运输电子客票、中国公民出国旅游名单表、汪美霞的陈述等相互佐证，足以认定该委托担保事实，故对其抗辩本院不予采信。中旅烟台分社请求汪美霞承担连带责任的诉讼请求与事实不符、于法无据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：限烟台宁海国际旅行社有限公司于判决生效之日起10日内经本院偿付给山东省中国旅行社烟台分社违约金人民币16万元；驳回山东省中国旅行社烟台分社对被告汪美霞的诉讼请求；驳回山东省中国旅行社烟台分社其他诉讼请求。案件受理费3660元，由山东省中国旅行社烟台分社负担160元，烟台宁海国际旅行社有限公司负担3500元。保全费1370元，由山东省中国旅行社烟台分社负担自行负担（已缴纳）。因山东省中国旅行社烟台分社已向一审法院全额预交，故限烟台宁海国际旅行社有限公司于判决生效之日起10日内经一审法院支付给山东省中国旅行社烟台分社4870元。本院二审期间，上诉人提交1.牟平区社会保险事业处出具的上诉人职工及被上诉人汪美霞个人社会保险缴费明细及社保缴费材料、汪美霞的退休证明，证明汪美霞非上诉人职工。2.上诉人办理同时期类似业务出具的担保书、承诺函、确认单及银行业务凭证，证明同时期上诉人办理类似业务真实的手续及担保书的格式，款项也是上诉人与合作旅行社直接往来，涉案业务并非上诉人的业务。经质证，被上诉人中旅烟台分社称对证据的真实性无异议，但该证据无法达到其证明目的，现实中社保缴纳和工作单位有很多情况是存在分离的。被上诉人汪美霞质证称，对该证据的真实性无异议，但无法认定汪美霞不是上诉人的职工，事实是由于上诉人单位不给汪美霞交保险，所以汪美霞在游艺宫旅游服务公司缴纳社会保险，且该缴纳保险的费用是由汪美霞个人承担的。被上诉人中旅烟台分社和汪美霞对上诉人提交的第二组证据的质证意见相同，对担保书、承诺函、确认单的真实性无法确认，对银行结算卡业务凭证的真实性没有异议，但其用途是货款，被上诉人认为他们之间可能存在买卖合同关系，对方提交的是2013年的，但涉案业务是2015年的，不是同一时期，所以对上诉人提交的该证据不予认可。本院查明的其他事实同一审。本院认为，本案争议焦点为不可撤销担保书是否系上诉人出具，上诉人是否应依据不可撤销担保书承担相应违约责任。上诉人虽不认可担保书中加盖的是其公章，但根据被上诉人汪美霞提交的散客旅游费用交接表可知，汪美霞曾为上诉人经办旅游业务，且被上诉人汪美霞是上诉人公司股东，其持盖有上诉人业务专用章的担保书与被上诉人中旅烟台分社进行涉案业务，被上诉人中旅烟台分社有理由相信担保书系上诉人出具，因此一审法院判令上诉人按照担保书约定向被上诉人中旅烟台分社支付违约金，并无不当。上诉人的上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人烟台宁海国际旅行社有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3660元，由上诉人烟台宁海国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李同民审判员  孙 威审判员  张秀波二〇二〇年四月十七日书记员  董昭懿