江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4820号上诉人（原审被告）：朱建华，男，1975年4月22日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：丁冬霞，北京市宝盈（南京）律师事务所。委托诉讼代理人：雷颖，北京市宝盈（南京）律师事务所。上诉人（原审被告）：冯亚辉，男，1979年6月2日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：袁园，江苏涤非律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈福涛，男，1961年7月6日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：崔晓华，江苏众连晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：仲小平，江苏众连晟律师事务所律师。上诉人朱建华、冯亚辉因与被上诉人陈福涛合伙协议纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初3369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱建华、冯亚辉上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈福涛的诉讼请求；一、二审诉讼费用由陈福涛负担。事实与理由：一审法院认定陈福涛与朱建华、冯亚辉达成的《补充协议》，实质为合伙组织内部为重新整合合伙人的出资额所做的自治行为，与事实不符。1.三方最初的合伙协议是三人对合伙事务进行明确的约定。协议中指出合伙期间一律不得退伙或者转让他人。合伙三方任何人均无权退伙，除非三方一致决定，不再因经营而停业清算。朱建华、冯亚辉在一审庭审过程中均明确表示同意停业清算，但一审法院对此没有支持。2.朱建华、冯亚辉与陈福涛之间的《补充协议》的内容并不明确，各方当事人的权利义务没有具体的处分，在实际履行过程中无法得到有效执行。首先，朱建华、冯亚辉并没有返还陈福涛合伙出资款的义务，也没有约定朱建华、冯亚辉分别返还的具体数额，无法履行。其次，该《补充协议》不能对三方之间的合伙内容进行明确，不能形成新的合伙协议，也没有按照协议约定进行财务审计并完成初始股东协议签订，明确股权等事项。事实上该方案根本没有得到有效履行。3.一审法院判决朱建华、冯亚辉承担违约责任自相矛盾。根据《补充协议》第七条约定，任何一方违约视为自行退股并赔偿50万元。一审庭审中冯亚辉明确表示，自己承认违约，愿意视为退股并承担违约责任50万元，一审法院对此没有理涉，严重损害了冯亚辉的合法权益。4.一审法院强迫冯亚辉、朱建华继续履行自己不愿意履行，且无法实际履行了？的？《补充协议》没有事实及法律依据。根据三方当事人最初的合伙协议，合伙经营的主体是大丰区大中盛宴饭店，该主体登记的形态为个体工商户，经营者是陈福涛，在朱建华、冯亚辉不愿意继续履行合伙协议的情况下，朱建华、冯亚辉无权使用盛宴饭店的营业执照从事经营。在一审法院作出判决前，朱建华、冯亚辉曾书面通知陈福涛及一审承办人明确提出停业清算的要求，但一审法院未处理严重损害了朱建华、冯亚辉的合法权益。二、一审法院判决朱建华、冯亚辉履行没有到期并不明确金额的债务没有事实及法律依据。《补充协议》中并没有明确朱建华、冯亚辉分别返还出资本金的数额，无法对每个人应承担的金额作出明确的约定。同时即使根据《补充协议》第一条约定的履行期限，也是在2019年5月1日前返还300万元，余款在2019年12月31日前一次性付清。陈福涛在提起诉讼时仅可以主张194万余元，对其余没有到期的款项陈福涛无权主张。在本院二审过程中，朱建华补充上诉意见如下：一、陈福涛一直对合伙经营的饭店有绝对的控制权，主要表现为陈福涛是朱建华、冯亚辉两人的师父，饭店经营使用的是陈福涛的银行账户，所有的营业款陈福涛都是能够完全知情并实际掌控的；陈福涛每周派其妹夫到饭店查账，对饭店的经营状况、账目情况都了如指掌；饭店经营使用的营业执照、卫生许可证都是陈福涛的名字，目前饭店已经被行政机关强制关停；朱建华希望能够与陈福涛共同合伙经营，希望陈福涛不退出经营。二、《补充协议》无法实际履行，原因在于：1.三方的出资比例、分红比例没有约定；2.《补充协议》第3条中约定的审计工作并没有完成。《补充协议》签订后陈福涛安排其妹夫对饭店进行了审计，但之后没有出具审计报告；3.《补充协议》第4条中约定的创始股东协议并没有签订，股权并没有明确；4.由于《补充协议》中约定的新设的有限责任公司无法注册登记，《补充协议》无法实际履行，三方又在其他人的协调下重新达成协议，三人继续合伙经营饭店，饭店仍然保持现状经营，并且自2019年6月开始，饭店的财务签字权已经交给陈福涛行使。由于对师父的完全信任，这次的协调结果没有签订书面协议，但事实上，三方已经用实际行动确认原《补充协议》不再履行；5.《补充协议》指向的大中盛宴饭店已经于2019年10月14日被强制关停，该《补充协议》也无法实际履行。三、一审法院所依据的《补充协议》，系朱建华受欺诈签订，且显失公平，朱建华系受损害一方，有权主张撤销，目前撤销案件正在审理过程中。冯亚辉对朱建华补充上诉意见予以认可。陈福涛辩称，1.从程序上讲，朱建华、冯亚辉二审增加了上诉补充意见，超出了上诉状原有的范围，其补充上诉意见从程序上来说是不合法的。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本案当事人三方签订的合伙协议和《补充协议》是合法有效的，是当事人三方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的协议。另外，从协议履行角度来讲，该《补充协议》已经履行了部分，朱建华、冯亚辉已经交付了100万元款项，只是因为剩余款项发生了纠纷，从纠纷的起因和缘由来说，是朱建华、冯亚辉没有履行《补充协议》。3.朱建华、冯亚辉的上诉理由不能成立，其提出《补充协议》的内容不是其真实意思，陈福涛认为这是错误的，当事人有权对协议的履行、执行相关的内容作出相应的约定。同时，该协议并不涉及陈福涛退伙问题，只是返还部分出资，三人的合伙仍然在继续。4.朱建华、冯亚辉认为关于后期的合伙企业的内容没有具体商定而推翻该《补充协议》，是没有依据的。不能因为后期的合伙的公司没有成立，就推翻该协议，显然是没有法律依据的。5.关于违约的约定，不是所谓自动退股，该条款只能认定为对违约责任的一个约定。6.朱建华、冯亚辉明确表示不履行《补充协议》，导致纠纷发生，违反了合同全面适当的履行原则，所以即使是部分款项未到期，本案在一审中一并作出处理也是符合法律规定的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈福涛向一审法院起诉请求：1.判令朱建华、冯亚辉立即返还陈福涛投资款409万元，并支付违约金50万元。2.本案诉讼费用由朱建华、冯亚辉负担。一审法院认定事实如下：2017年8月26日，陈福涛与朱建华、冯亚辉签订《合伙协议》一份，约定：“甲方：陈福涛；乙方：朱建华；丙方：冯亚辉。为实现合作共赢的经济目的，本着平等自愿的原则，甲乙丙三方经友好协商，达成如下合伙协议：1.合伙项目：名称：盐城市大丰区大中盛宴饭店，地址：南翔路飞轮液化气站。2.合伙期限：15年。与盐城市大丰区大中盛宴饭店租赁合同一致。3.出资额、出资方式和期限：3.1.甲乙丙三方按5：2.5：2.5比例出资。预估总出资额800万元。3.2首期出资计800万元，按照资金使用进度到位。3.3.今后如增加出资的，必须在通知之日起十日内按比例到位。4.分配方式：按照租期年度计算，每年进行一次年度审核，有利润的首先用于返还各人的投资成本，其余进行分配。按出资比例进行返还。股权和利润分配按4：3：3比例。如果发生亏损的，由三方按该比例分担，当年不再分配。5.合伙事务：饭店由甲方作为执行事务合伙人、董事长，对外代表饭店；乙方为执行董事，丙方为总经理，乙方和丙方参与管理饭店的事务。所有事务公开透明，互相配合、互相监督。所有重大决策，必须经三方一致同意方能进行实施。一般性事务决策须达到半数以上同意。6.入伙和退伙：6.1.合伙期间，一律不得退伙或转让他人；6.2非常情况下，经其他合伙人一致同意，退伙的股份可以转让；同等条件下其他合伙人有优先购买权。6.3合伙期间，原则上不增加入伙，如需增加应经三方一致同意。7.清算事项：8.1.合伙期满，三方一致决定不再经营；8.2.其他致使合伙无法进行的情形（如拆迁或政府强制关闭的）；8.3.由三方组成清算组进行解散清算，清理债权债务，然后按比例进行分配。9.其他约定：9.1.本协议未尽事宜三方协商可订立《补充协议》；9.2.本协议一式五份，甲乙丙三方各执一份，报有关机关二份。9.3.本协议自三方签订之日起生效。”上述合伙协议签订后，陈福涛与朱建华、冯亚辉双方分别对案涉盐城市大丰区大中盛宴饭店的经营进行投资，经诉讼中陈福涛与朱建华、冯亚辉双方共同确认，陈福涛的投资款为6052433.5元。双方在合伙经营饭店过程中，因饭店装修投入、财务人事、经营管理及分红等方面产生纠纷，致关系不睦。2019年2月20日，陈福涛与冯亚辉、朱建华为解决上述纠纷签订《关于陈福涛、朱建华、冯亚辉合伙协议的《补充协议》一份，《补充协议》约定：“甲方：陈福涛；乙方：朱建华；丙方：冯亚辉。1.乙方、丙方共同返还甲方陈福涛原合伙出资本金509万元。返还期限：2019年5月1日前返还300万元，余款在2019年12月31日前一次性还清。实际出资金额以财务审计报告为准。2.甲乙丙三方于2017年8月26日至2019年2月20日合伙经营期间甲方陈福涛的利润分红款（实际金额以财务审计报告为准。）作为甲方股金投入，参与分红，分红比例以财务审计报告为基础，由甲乙丙三方约定。经营期间出现亏损的，按银行同期利息给付甲方。合伙期限按原合伙协议执行。3.返还本金和利润分红财务记账日期至2019年2月20日止，财务审计工作由甲乙丙三方认可的财务人员在2019年2月28日前完成，并形成报告。4.甲、乙、丙三方必须在财务审计报告出台后3天内完成创始股东协议签订，明确股权等事项。5.本协议签订后，甲方为新合伙企业董事长，乙方为新合伙企业执行董事，丙方为新合伙企业总经理。新合伙企业的实际经营由乙方、丙方负责并承担企业的一切法律责任。甲方、乙方、丙方具体职权划分由三方根据本原则商定。6.保密事项：本协议条款及本协议约定事项任何一方不得以任何形式向未经甲乙丙三方共同认可的第三方披露。7.本协议签订后，甲乙丙任何一方违约均视为自行退股并赔偿50万元。”上述补充合伙协议签订后，盛宴饭店实际由朱建华、冯亚辉控制经营，朱建华、冯亚辉于2019年4月30日仅向陈福涛支付了出资款1052436.5元。陈福涛向朱建华、冯亚辉索还剩余出资未果，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”陈福涛与朱建华、冯亚辉双方所签《关于陈福涛、朱建华、冯亚辉合伙协议的《补充协议》》关于朱建华、冯亚辉返还陈福涛出资的内容系各方真实意思表示，其实质为合伙组织内部为重新整合合伙人的出资额结构所作自治行为，该行为不违反上述有关合伙的法律规定，应为有效。据此，在陈福涛的出资额已经确认的前提下，应予认定该《补充协议》第1条约定的由朱建华、冯亚辉向陈福涛返还出资款的条件在上述《补充协议》达成时已经成就。朱建华、冯亚辉未按约履行其返还出资款义务，构成履行合同违约，依法应承担相应的民事责任。因此，陈福涛要求朱建华、冯亚辉返还其剩余出资款的主张，一审法院予以支持。经审核，案涉合伙《补充协议》中对损失数额的约定，应视为系对违约金的约定。鉴于朱建华、冯亚辉对该约定的违约金申请调低，结合案涉合伙《补充协议》履行中的具体情形，陈福涛的损失应相当于朱建华、冯亚辉未按约及时付款所造成的利息损失。故一审法院酌定案涉违约金按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率的标准计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：朱建华、冯亚辉共同返还陈福涛投资款4037563.5元，并承付此款自2019年5月2日起至返还之日止按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算的违约金，于判决生效后10日内履行。案件受理费43520元，减半收取21760元，诉讼保全费5000元，合计人民币26760元，由陈福涛负担2145元，朱建华、冯亚辉共同负担24615元。在本院二审过程中，朱建华向本院提交以下新证据：证据一、冯学军的工资流水，证明冯学军是饭店的审核会计，每周都会来饭店审核账目，以便陈福涛能够掌控饭店的资金情况。证据二、消防催告书和强制执行决定书，证明饭店被消防行政处罚停止营业，朱建华在收到催告书之前是不知道的。证据三、大丰发改委对大丰大中盛宴饭店实施断电的通知和停电通知书，证明大中盛宴饭店于2019年10月份已经实际停业。证据四、陈福涛的工资流水，证明陈福涛是参与公司经营的，而且每月从饭店领取工资。证据五、（2019）苏0982民初6026号案件受理通知书，证明朱建华已经于2019年11月1日向大丰区人民法院提起撤销案涉《补充协议》的诉讼。冯亚辉对朱建华提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。陈福涛对上述证据的质证意见为：对证据一的质证意见为，该份工资证据证明了盛宴饭店的资金往来是控制在朱建华、冯亚辉手中，工资是由冯亚辉发放的。对证据二、三的真实性无异议，但与本案不具有关联性，对其证明目的不予认可，不能证明朱建华的证明目的，通过冯亚辉的聊天记录可以证明三方对消防检查的事情是明知的。对证据四陈福涛的工资流水没有异议，但是不能证明陈福涛掌控饭店。对证据五真实性、关联性无异议，但陈福涛没有收到诉状，如果确实是要求撤销《补充协议》的话，确实与本案具有关联性。冯亚辉向本院提交以下新证据：冯亚辉与陈福涛的微信聊天记录，证明陈福涛一直在管理饭店，与陈福涛一直陈述的其被架空不符，冯亚辉和朱建华一直是听从陈福涛的指示。朱建华对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。陈福涛对上述证据的质证意见为该证据不属于新证据，这组微信记录都涉及对外交往事务，对外交往事务确实由陈福涛负责。在本院二审过程中，陈福涛、朱建华、冯亚辉均认可陈福涛在案涉盛宴饭店的出资为6052433.5元，朱建华和冯亚辉各出资2423679元。案涉盛宴饭店试营业是2018年1月18日，正式开张是2018年1月28日。从2018年1月18日到2019年2月20日期间，三方没有分过红。本院二审另查明，2017年9月2日，出租人（甲方）盐城市大丰飞轮液化气经营有限公司与承租人（乙方）大中盛宴饭店签订房屋租赁合同，该房屋租赁合同第三条第2点载明，乙方承租后，甲方需提供乙方办理经营所需要的房产证、土地证复印件。第五条第6点载明如需变更土地性质，相关变更手续由乙方办理，甲方负责支付相应变更土地面积的出让金。土地性质变更后，租金在原来的基础上每年增加捌万元。上述房屋房产证显示，案涉租赁房屋的四幢房屋规划用途为生产辅助用房，五幢规划用途办公楼，土地使用权取得方式为出让，用途为公共设施用地。朱建华、冯亚辉在本院二审过程中陈述签订合同当天在现场但是对于房屋和土地的性质并不清楚，均是由陈福涛参与；陈福涛在本院二审过程中陈述，朱建华、冯亚辉多次参与房屋租赁合同的协商事项对房屋土地的性质均是清楚的，并且在合同中明确了补交土地出让金的相关事项。再查明，2018年2月26日，盐城市公安消防支队大丰区大队作出大公（消）行罚决字[2018]0031号行政处罚决定书，该决定书载明：“2018年2月2日，我大队消防监督人员在检查中发现盐城市大丰区大中盛宴饭店存在下列消防安全违法行为，未经开业前消防安全检查擅自投入使用，该行为违反了《中华人民共和国消防法》第十五条之规定，盐城市大丰区大中盛宴饭店对此违法行为负有全部法律责任。以上事实，有消防监督检查记录、对陈福涛和冯亚辉的询问笔录、现场笔录和现场照片等证据证实。根据《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第五项之规定，现决定给与盐城市大丰区大中盛宴饭店责令停止使用并处罚款人民币叁万元整的处罚。”冯亚辉在该处罚决定书上签字。朱建华在本院二审过程中陈述上述罚款通过其审批后支付，但其对消防大队作出责令停止使用的处罚不清楚。对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，陈福涛依据其与朱建华、冯亚辉在2019年2月20日签订的《补充协议》要求朱建华、冯亚辉支付相应款项，朱建华在二审过程中对《补充协议》的效力不予认可，认为朱建华系受陈福涛欺诈签订《补充协议》，在三方当事人未停业清算的情况下，合伙协议约定任何一方当事人无权退伙，《补充协议》的内容不明确，且《补充协议》签订后陈福涛与朱建华、冯亚辉协议变更了《补充协议》的约定，明确《补充协议》不再履行。经查，《补充协议》除约定朱建华、冯亚辉返还陈福涛投资款事项外，还约定了三方进行财务审计，陈福涛以相应利润分红重新计算投入等内容，该《补充协议》并非散伙协议，朱建华主张其在受陈福涛欺诈的情况下签订《补充协议》，其不知晓盛宴饭店土地性质，在签订《补充协议》时不知晓盛宴饭店被消防部门责令停止使用的情况，但根据其在庭审中的陈述，其参与了盛宴饭店房屋租赁合同的签订，消防部门出具的行政处罚决定书系冯亚辉签字，经朱建华审批后支付行政处罚罚款，且与出租人（甲方）盐城市大丰飞轮液化气经营有限公司签订的房屋租赁合同中也明确写到了补交土地出让金由谁负担等相应事项，朱建华也未能向本院举证证明陈福涛有恶意欺诈的主观故意，其主张《补充协议》显失公平的理由亦不能成立，本院对朱建华的主张不予支持。关于朱建华主张《补充协议》签订后，三方达成协议，明确《补充协议》不再履行，其未能提交相应证据予以证明，本院不予采信。另《补充协议》不存在无效情形，故本院认为陈福涛与朱建华、冯亚辉在2019年2月20日签订的《补充协议》是三方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效协议，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。根据《补充协议》的约定，朱建华、冯亚辉共同返还陈福涛原合伙出资本金509万元，并于2019年5月1日前返还陈福涛投资款300万元，2019年12月31日前一次性还清。朱建华、冯亚辉在2019年4月30日支付1052436.5元，剩余款项均未支付已构成违约，应当承担违约责任，《补充协议》约定的违约金金额过高，本院酌定2019年5月1日前未支付的1947563.5元的违约金从2019年5月2日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至2019年12月31日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2019年12月31日，扣减朱建华、冯亚辉已经支付的1052436.5元，其应当向陈福涛支付剩余款项4037563.5元，其仍未支付，该违约金应当从2020年1月1日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，朱建华的上诉请求不能成立，一审法院关于朱建华、冯亚辉应当支付的违约金计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初3369号民事判决；二、朱建华、冯亚辉于本判决生效之日起十五日内返还陈福涛投资款4037563.5元并支付相应的违约金（其中以1947563.5元为基数的违约金从2019年5月2日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至2019年12月31日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以4037563.5元为基数的违约金从2020年1月1日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43520元，减半收取21760元，诉讼保全费5000元，合计人民币26760元，由陈福涛负担2760元，由朱建华、冯亚辉负担24000元。二审案件受理费43520元，由陈福涛负担2760元，由朱建华、冯亚辉负担40760元。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二〇年四月八日书记员  周亚梅附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2.《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。