浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙行终706号上诉人（原审原告）浙江益彰文化创意发展有限公司，住所地杭州市上城区秋涛路178号5号楼107室。法定代表人姜小珍，董事长。委托代理人徐末、周冬雪，浙江南方中辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州市上城区人民政府，住所地杭州市上城区望潮路77号。法定代表人金承涛，区长。委托代理人王潇，杭州市上城区司法局工作人员。委托代理人钱雪慧，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）杭州市上城区人民政府紫阳街道办事处，住所地杭州市上城区秋涛路36号。法定代表人蒋晓伟，主任。委托代理人张轶群，浙江浙元律师事务所律师。委托代理人祝玮，该街道办工作人员。被上诉人（原审第三人）杭州市上城区城市管理局，住所地杭州市上城区紫花支路8号。法定代表人孔兴桥，局长。委托代理人沈希、张珏，浙江六和律师事务所律师。浙江益彰文化创意发展有限公司（以下简称益彰公司）诉杭州市上城区人民政府其他行政复议一案，杭州市中级人民法院于2020年2月3日作出（2019）浙01行初508号行政判决。益彰公司不服，向本院提出上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2016年8月19日，益彰公司与杭州市上城区人民政府紫阳街道办事处（以下简称紫阳街道办）签订备忘录，约定由益彰公司租赁紫阳街道办管理的杭州市上城区南落马营9号场地（含房屋和附属设施）用于经营南落马营体育公园，租期为2016年8月1日起至2018年7月31日止，期满后如无合同约定情形，双方同意可延长合作期至2019年7月31日。益彰公司承租上述场地后，以“南落马营体育文化公园”的名称开展经营。2019年2月18日，紫阳街道办下属紫阳街道城市管理领导小组办公室向南落马营体育文化公园商户发出强制拆除违法建筑公告，以其在上城区南落马营体育文化公园未取得建设工程规划许可证搭建建筑物（构筑物或其他设施），违反《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定为由，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条等规定，决定于2019年2月21日对建筑物（构筑物或其他设施）实施强制拆除。2019年3月6日，紫阳街道办下属紫阳街道城市管理领导小组办公室向南落马营体育文化公园发出限期拆除违法建筑通知，告知其在上城区南落马营体育文化公园未取得建设工程规划许可证搭建建筑物（构筑物或其他设施），违反《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定，责令在2019年3月13日前对该违法建筑进行自行拆除，逾期不拆除的，将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条等规定，对建筑物（构筑物或其他设施）实施强制拆除。2019年3月26日，紫阳街道办组织人员对南落马营体育文化公园内由集装箱改建成的两层商铺中的部分进行了切割，拆除，并将部分改建的集装箱用起重机吊离。杭州市上城区城市管理局（以下简称上城区城管局）经紫阳街道办要求在现场参与维持秩序。2019年5月23日，益彰公司向杭州市上城区人民政府提起行政复议申请，后经要求，益彰公司于2019年5月29日又提交了补正的行政复议申请，请求确认由紫阳街道办组织、由上城区城管局实施的，2019年3月26日在上城区南落马营体育文化公园内对益彰公司的构筑物的强制行为违法。杭州市上城区人民政府于2019年5月31日通知益彰公司，其行政复议申请已予受理，并于同日向紫阳街道办、上城区城管局发送行政复议申请书副本，同时要求两单位就被申请复议的行为进行答复、举证。根据复议被申请人的答复、证据等材料，杭州市上城区人民政府经审理，于2019年7月23日作出杭上复[2019]第24号行政复议决定，认为紫阳街道办2019年3月26日拆除南落马营体育文化公园内的部分构筑物的行为事实不清，证据不足，程序违法，但无证据证明上城区城管局参与组织实施案涉拆除行为，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1、3目、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，决定：一、确认紫阳街道办于2019年3月26日对案涉建设的拆除行为违法；二、驳回益彰公司对上城区城管局的复议申请。原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（一）项规定“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（一）有明确的申请人和符合规定的被申请人；”根据本案当事人的主要争议，本案首先需明确谁是案涉复议适格的被申请人。《中华人民共和国行政复议法》第十条第四款规定“公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的，作出具体行政行为的行政机关是被申请人。”对于案涉拆除行为是谁作出的问题，本院认为，在案涉拆除行为实施前，紫阳街道办下属紫阳街道城市管理领导小组办公室两次发出书面文书，后一次文书明确告知在南落马营体育文化公园内存在未取得建设工程规划许可证搭建建筑物（构筑物或其他设施）的违法建设行为，并要求责任人自行拆除违法搭建的建筑物、构筑物等，逾期不拆除的，将实施强制拆除。据此，在案涉拆除行为实施前，紫阳街道办已有明确的由其实施强制拆除的意思表示，在紫阳街道办同时认可案涉拆除行为是其实施的情况下，杭州市上城区人民政府在案涉复议中认定紫阳街道办是适格的被申请人正确。至于上城区城管局，该院认为，在强制拆除之类的行政事实行为中，参与的行政机关往往不止一个，在此情况下，一般应将组织实施的单位视为作出该事实行为的主体，将所有参与的行政机关视为行为主体对于相对人的权利救济并无实际意义，也无必要。本案中，无证据证明上城区城管局在案涉拆除前曾作出强制拆除的意思表示，对于该局主张的其系应紫阳街道办的要求在现场参与维持秩序的意见，亦未有相反证据否定，因此，应当认为上城区城管局并非案涉强制拆除行为的组织实施单位，其并非作出案涉拆除行为的主体，不能成为案涉复议的被申请人。根据以上意见，益彰公司以上城区城管局为被申请人的复议申请不应予以受理，在已经受理的情况下，本案复议机关根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：……（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的”的规定，驳回益彰公司对上城区城管局的复议申请，适用法律正确。《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第一款规定，行政复议被申请人应当自收到行政复议申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。该法第二十八条第一款第（四）项规定“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:……（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”本案中，紫阳街道办在案涉复议中仅提交了益彰公司与紫阳街道办签订的备忘录以及事发当日的现场照片，这些证据显然并非证明案涉拆除行为合法的证据，故应当认为紫阳街道办对案涉拆除行为未提交证据证明其合法，本案复议机关据此认为被申请复议的行为证据不足的意见正确。案涉强制拆除行为因不符合《中华人民共和国行政强制法》的程序性规定，本案复议机关认为案涉强制拆除行为程序违法，亦无不当。根据上述意见，并结合被申请复议的行为系事实行为，不具有可撤销内容的情况，杭州市上城区人民政府适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1、3目的规定，确认紫阳街道办于2019年3月26日对案涉建设的拆除行为违法，亦属正确。行政程序方面，本案被告于2019年5月29日收到原告补正的行政复议申请，经2019年5月31日向复议被申请人发送复议申请书副本并通知其答复、举证，被告于2019年7月23日作出被诉行政复议决定。该过程符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十二条、第三十一条的规定，行政程序合法。综合上述意见，被诉行政行为认定事实的主要证据充分，适用法律正确，行政程序合法。原告的诉讼理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告益彰公司的诉讼请求。益彰公司上诉称：1.原审认定的事实与杭上复[2019]第24号《复议决定书》互相矛盾，证明《复议决定书》认定事实不清，应当予以撤销。《复议决定书》认为“没有证据证明城管局实施案涉强制拆除行为”。原审查明，上城区城管局经紫阳街道办要求在现场参与维持秩序。很明显，复议和诉讼中认定的事实存在出入，恰好证明，复议决定认定事实不清，应当撤销；2.原审对紫阳街道办违法行为的属性认定错误。紫阳街道办并没有认定违法建筑和拆除违法建筑的职权，对紫阳街道办来说不存在任何法定程序，紫阳街道办实施的行为系超越职权的违法行为，认定紫阳街道办程序违法不符合逻辑。上诉人在复议申请和原审中一再强调，且庭审中审判长要求被上诉人确认紫阳街道办的违法行为的属性，被上诉人当庭表明属于实体违法，但最终原审依然认为紫阳街道办是程序违法；3.原审判决遗漏主体，不符合逻辑，明显不公。原审认为“在强制拆除之类的行政事实行为中，参与行政机关往往不止一个，在此情况下，一般应将组织实施的单位视为作出该事实行为的主体，将所有参与的行政机关视为行为主体对于相对人的权利救济并无实际意义，亦无必要。”首先，原审查明城管局参与强拆，上城区城管局与紫阳街道办属两个独立的行政机关，两机关的参与和实施属两个不同性质的行政行为，应分别予以认定。若确系法律授权，上城区城管局的参与就是一个明确具体的行政行为，不应混同在紫阳街道办的强拆行为中。若反之，上城区城管局的参与就是违法行为，应当明确判决。其次，原审以行政相对人的权利救济为唯一审判标准，有失公允。《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定，“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”原审未就上城区城管局的违法行为进行监督，反而丧失了行政诉讼法更广泛的意义。原审认为“本案中，无证据证明上城区城管局在案涉拆除前曾作出强制拆除的意思表示，对于该局主张的其应系紫阳街道办的要求在现场参与维持秩序的意见，亦未有相反证据否定，因此，应当认为上城区城管局并非案涉强制拆除行为的组织实施单位，其并非作出案涉拆除行为的主体，不能成为案涉复议的被申请人。”原审通过城管局事前无强拆的意思表示认定其不是强拆的主体不符合逻辑。城管局参与实施强拆行为就是城管局的真实意思表示，没有城管局的参与，此次强拆无法实施。原审认为城管局参与维持秩序，无相反证据否定，因此，被动认定城管系维持秩序，明显错误。原审原告提供的照片和视频中均反应现场有多名安保人员维持秩序，城管人员均身着制服在现场实施执法拍摄，明显是执法行为，原审认定城管局没有证据支持的陈述，也不认定原审原告提供的真实现场照片，匪夷所思。请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。杭州市上城区人民政府答辩称：1.被诉行政复议决定认定事实清楚，与原判决之间不存在矛盾。被诉行政复议决定认为，现有证据无法证明上城区城管局参与组织实施案涉强制拆除行为。原判决认定，上城区城管局虽应紫阳街道办要求在现场参与维持秩序，但并非案涉强制拆除行为的组织实施单位，并非作出案涉拆除行为的主体。可见，被诉行政复议决定和原判决在上城区城管局是否实施拆除行为上的结论是一致的。上诉人将“在现场参与维持秩序”等同于“实施拆除行为”，明显错误；2.被诉行政复议决定和原判决均认定，案涉拆除行为在实体上和程序上均属违法。被诉行政复议决定认定案涉拆除行为事实不清、证据不足，且程序违法，原判决对此予以确认。上诉人所称的“原审依然认为紫阳街道办是程序违法”明显与事实不符；3.上城区城管局不是适格的行政复议被申请人，被诉行政复议决定和原判决对此认定正确。在行政诉讼中，确定适格被告的依据是所谓法定主体原则，即：行政机关作出了被诉行政行为。简而言之，谁行为，谁为被告。该原理同样适用于行政复议。本案的审查对象是拆除行为，由于在案证据能够且只能证明紫阳街道办是实施者，因此唯有紫阳街道办才是本案的适格被申请人。上城区城管局虽然在现场维持秩序，但是“维持秩序”不是一个独立的行政行为，亦与拆除行为无涉，答辩人无法在本案中对其进行评价。需要说明的是，被诉行政复议决定否定案涉拆除行为的合法性，已经支持了上诉人的复议请求，并为其此后可能采取的救济行动扫清了障碍。上诉人纠缠上城区城管局的主体资格，进而提起本案诉讼，缺乏实际意义。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。紫阳街道办、上城区城管局在法定期限内均未提交答辩意见。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案被诉行政行为系被上诉人杭州市上城区人民政府于作出2019年7月23日作出的杭上复[2019]第24号行政复议决定，其中争议焦点有两项：一是被上诉人紫阳街道办对案涉建筑实施的拆除行为的合法性问题；二是上城区城管局是否是适格的复议被申请人。关于被上诉人紫阳街道办对案涉建筑实施的拆除行为的合法性问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条有关行政机关强制执行程序等规定，行政机关在实施强制执行前，应当依法履行事先催告、告知当事人陈述、申辩权、听取当事人陈述申辩意见、制作强制执行决定并公告等法定程序。被上诉人紫阳街道办未完整履行事先催告、告知当事人陈述及申辩权、听取当事人陈述申辩意见、制作强制执行决定并公告等法定程序的前提下，实施强制拆除行为属于程序违法。在复议期间，被上诉人紫阳街道办亦未提交证据证明案涉建筑系违法建筑，其实施强制拆除案涉建筑的行为属认定事实不清、证据不足。据此，被上诉人杭州市上城区人民政府认定紫阳街道办于2019年3月26日对案涉建筑的拆除行为违法，并无不当。此外，上诉人申请复议的强制拆除案涉建筑的行为系事实行为，不具有可撤销内容，上诉人提出撤销该强制拆除行为的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上城区城管局是否是适格的复议被申请人的问题。根据已查明的事实，在复议程序中上诉人益彰公司提供的证据无法证明上城区城管局参与组织实施案涉强制拆除行为。故被上诉人杭州市上城区人民政府认定上城区城管局不是复议案件的适格被申请人，驳回上诉人的复议申请，亦无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人浙江益彰文化创意发展有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  马良骥审判员  张 榆审判员  李竺娉二〇二〇年四月二十三日书记员  韦若莎