陕西省三原县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）陕0422刑初34号 公诉机关三原县人民检察院。 被告人张立，2017年8月24日被三原县公安局抓获，次日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被三原县公安局刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。2018年9月20日被三原县人民法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币9万元。现羁押于三原县看守所。 指定辩护人吉广玉，陕西池阳律师事务所律师。 三原县人民检察院以三检诉刑诉（2020）1号起诉书指控被告人张立犯非法吸收公众存款罪，于2020年2月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。三原县人民检察院检察员李琳依法出庭支持公诉，被告人张立及其辩护人吉广玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 经审理查明，2013年11月至2014年10月期间，被告人张立在陕西景盛肥业集团公司(以下简称景盛公司)融资部任业务员，在西安地区向社会不特定对象以支付高息为诱饵，给景盛公司吸收资金。根据群众报案信息，经核查，经被告人张立介绍向景盛公司投资的群众有23人，签订入股合同41份，合同投资金额4,250,000.00元。投资人在投资时预先以投资金额的12%作为返点予以扣除，其实际投资金额为3,703,400.00元，投资人返点合计546，600.00元，被告人张立提成共计340,000.00元。景盛公司实收投资金额3,363,400.00元。 上述事实被告人在开庭时亦无异议，并有立案决定书，被害人蒋勤利陈述及投资合同三份、收款收据三份，孙秋玲陈述及投资合同一份、收款收据一份，王瑞萍陈述及投资合同二份、收款收据二份，范华利陈述及投资合同一份、收款收据一份，张新庆陈述及投资合同一份、收款收据一份，田亚娟陈述及投资合同一份、收款收据一份，常艳萍陈述及投资合同一份、收款收据一份，杨莉陈述及投资合同一份、收款收据一份，张选牛陈述及投资合同一份、收款收据一份，王望望陈述及投资合同二份、收款收据二份，刘运动陈述及投资合同一份、收款收据一份，曹惠霞陈述及投资合同一份、收款收据一份，曹曦艳陈述及投资合同一份、收款收据一份，荆宝平陈述及投资合同一份、收款收据一份，王建社陈述及投资合同三份、收款收据三份，代蕊玲陈述及投资合同一份、收款收据一份，康雪艳陈述及投资合同二份、收款收据二份，韩香莲陈述及投资合同一份、收款收据一份，李红珍陈述及投资合同三份、收款收据三份，钱文启陈述及投资合同二份、收款收据二份，杨永清陈述及投资合同五份、收款收据五份，杨培翠陈述及投资合同四份、收款收据四份，王安民陈述及投资合同一份、收款收据一份。被告人户籍证明、（2018）陕0422刑初19号判决书、鉴定意见、被告人供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张立违反国家金融管理规定，以高息为诱饵，虚假宣传景盛公司业绩，从而向不特定社会群体吸收资金3,703,400.00元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。 张立的辩护人认为，1、公诉机关建议对张立判处有期徒刑三年到三年四个月，张立2018年因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年六个月，数罪并罚，其最高刑期达到六年十个月，而张立两次犯罪数额才840万元，同样是非法吸收公众存款的其他被告人，其犯罪数额1900万元，本院才判处其有期徒刑5年，这样对被告人张立明显不公。2、本案不应当适用刑法第六十九条、第七十条对张立数罪并罚，因为该两条是指“数罪”并罚，而张立只有一个犯罪即非法吸收公众存款罪，不存在数罪的问题；3、本次起诉的犯罪行为与2018年判决的犯罪行为发生在同一时期，而且犯罪时间还有交织，只是因为被害人当时未报案，侦察机关亦未侦查到，所以对张立来说其依然是初犯、偶犯。综上，请求将张立上一次犯罪数额与本次起诉的犯罪数额相加，对被告人作出公正的判决。 经查，刑法第七十条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当依照刑法第六十九条数罪并罚。而张立本次犯罪就是在上次判决以后发现有未被判决的犯罪事实，而且七十条也未就“其他犯罪”作出明确限定，故辩护人认为两次犯罪属同一罪名即不适用数罪并罚，属于一罪，应当累加犯罪数额对被告人予以处罚的意见于法无据；本条解决的就是漏罪问题，假如按照辩护人的意见判决，那么第一次判决明显存在对未发现的犯罪事实预先定罪量刑的嫌疑，而我院第一次判决张立犯非法吸收公众存款罪量刑适当，并未超出法定量刑幅度，因此辩护人的意见在逻辑上也是行不通的，故对辩护人的意见不予采纳，对被告人张立应当数罪并罚。 关于张立是否为初犯、偶犯的问题，因本次认定的犯罪事实确实与2018年判决的犯罪事实发生在同一时期，而且部分犯罪与上一次的犯罪时间相互交叉，只是因为被害人当时没有报案，导致被告人二次被起诉，因此可以认定被告人张立系初犯、偶犯，对辩护人请求从轻处罚的意见予以采纳。 辩护人认为被告人张立到案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，自愿认罪，请求从轻处罚的意见符合本案事实，对其意见予以采纳。 被告人在非法吸收公众存款过程中通过提成的方式非法占有被害人钱财340,000.00元，应当责令其予以退赔。 依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条三款、第七十条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条二款（一）之规定，判决如下： 一、被告人张立犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元，与原判有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币9万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币15万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月24日起至2022年2月23日止。罚金限判决生效后10日内缴纳）。 二、责令被告人张立退赔李勤利等23名被害人损失共计340,000.00元（具体退赔数额见附表）。 如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  唐 香 人民陪审员  赵勤胜 人民陪审员  王彩玲 二〇二〇年四月十六日 书 记 员  韩 伟 第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具有下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体。推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付汇报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 第三条二款（一）非法吸收公众存款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的。