天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6730号上诉人（原审原告）：天津滨海农村商业银行股份有限公司广开支行，住所地天津市南开区西市大街故里花园21号底商。负责人：杜玉华，该支行行长。委托诉讼代理人：梁力，男，天津滨海农村商业银行股份有限公司员工。委托诉讼代理人：张紫君，女，天津滨海农村商业银行股份有限公司员工。被上诉人（原审被告）：马跃华，男，1969年9月25日出生，汉族，住天津市开发区。委托诉讼代理人：赵珊珊，天津罗维律师事务所律师。委托诉讼代理人：李会，天津罗维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市广盛源融资担保有限公司，住所地天津市静海区大邱庄扬水站东侧、团泊水库大堤南侧圣水湖畔3-营业34。法定代表人：周加伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：马杰，男，该公司办公室主任。原审被告：天津市葱郁农业科技开发有限公司，住所地天津市宁河区东棘坨村外东。法定代表人：王庆华，该公司执行董事。原审被告：张春华，男，1968年11月4日出生，汉族，天津市玄通文化传媒股份有限公司董事长，住天津市宁河区。原审被告：刘学霞，女，1967年2月20日出生，汉族，住天津市宁河区。原审被告：张占国，男，1976年10月24日出生，汉族，住天津市宁河区。原审被告：天津海通伟业进出口贸易有限公司，住所地天津开发区洞庭路66号3号楼1517室。法定代表人：张洪波。原审被告：天津市玄通文化传媒股份有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽营口道931号（大泛华国际商务中心第二十层F单元）。法定代表人：张春华，该公司董事长。上诉人天津滨海农村商业银行股份有限公司广开支行（以下简称滨海农商银行广开支行）因与被上诉人马跃华、被上诉人天津市广盛源融资担保有限公司（以下简称广盛源公司）、原审被告天津市葱郁农业科技开发有限公司（以下简称葱郁公司）、原审被告张春华、刘学霞、张占国、原审被告天津海通伟业进出口贸易有限公司（以下简称海通伟业公司）、原审被告天津市玄通文化传媒股份有限公司（以下简称玄通公司）金融借款合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2018）津0104民初12062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人滨海农商银行广开支行的委托诉讼代理人梁力、张紫君，被上诉人马跃华的委托诉讼代理人赵珊珊、李会，被上诉人广盛源公司的委托诉讼代理人马杰到庭参加诉讼。原审被告葱郁公司、张春华、刘学霞、张占国、海通伟业公司、玄通公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滨海农商银行广开支行上诉请求：1、请求撤销天津市南开区人民法院（2018）津0104民初12062号民事判决的第三项，并依法改判马跃华用其所提供的房屋在抵押担保的范围内承担连带清偿责任，滨海农商银行广开支行对上述房屋的拍卖、变卖、处置所得价款优先受偿；2、二审的诉讼费、公告费等实现债权的全部费用由马跃华和广盛源公司负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.马跃华未按照诚实信用原则及合同相对方守约原则，依约为本笔贷款办理抵押登记，过错不在于滨海农商银行广开支行，且滨海农商银行广开支行作为按约履行放款义务、却又实际受损失一方，要求对马跃华提供的房屋优先受偿有理有据并无不当；2.一审法院应当对该案的事实进行全面审查，在保全查封时查明抵押权没有实际登记的情况下，应当庭前向滨海农商银行广开支行释明，以便滨海农商银行广开支行能及时知晓抵押权未实际登记的情况。同时一审法院应当于庭前或者当庭询问滨海农商银行广开支行，是否在抵押权未实际登记的情况下进一步明确受偿内容，并应依据查明的借款和担保事实，保护守约方的利益。即便依据物权法认定抵押权不成立，也应判令马跃华承担连带还款责任，而不是一概驳回。滨海农商银行广开支行与广盛源公司和马跃华分别签署的关于《天津市葱郁农业科技开发有限公司反担保方式说明》、《抵押反担保合同》、《三方协议》已经成立并生效，应视为马跃华、广盛源公司达成了就上述不动产作为借款抵押担保的合意。抵押未登记并非滨海农商银行广开支行的过错，但滨海农商银行广开支行可以要求马跃华承担连带清偿责任；3.依据全国法院民商事审判工作会议纪要第六十条的规定，未办理抵押登记或不能办理抵押登记的债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法应予以支持。被上诉人马跃华辩称，1.马跃华与滨海农商银行广开支行之间不存在抵押担保法律关系，马跃华未办理抵押登记并无不当，且本案抵押权至今未设立，滨海农商银行广开支行无权就马跃华名下房产行使优先受偿权；2.滨海农商银行广开支行主张权利的核心依据是三方协议中约定马跃华应承担的反担保责任，但实际上马跃华与担保人广盛源公司在案涉贷款项下的反担保法律关系并未成立，马跃华没有义务承担反担保责任，滨海农商银行广开支行更无权直接向反担保人主张权利；3.反担保法律关系中的抵押权作为从权利不能单独转让，三方协议中的相关约定无效，滨海农商银行广开支行无权依据三方协议对马跃华行使优先权；4.滨海农商银行广开支行混淆举证责任分配，应自行承担举证不能的法律责任。被上诉人广盛源公司辩称，广盛源公司与葱郁公司签订了保证合同，代替葱郁公司代偿部分欠款，广盛源公司保留追偿权，马跃华将两处房产与广盛源公司签订反担保合同，马跃华应履行担保人的义务。原审被告葱郁公司、张春华、刘学霞、张占国、海通伟业公司、玄通公司，经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。滨海农商银行广开支行向一审法院起诉请求：1.判令葱郁公司偿还滨海农商银行广开支行借款本金人民币4252007.54元；2.判令葱郁公司给付滨海农商银行广开支行自2016年7月18日至2018年7月30日的利息、罚息人民币863866.57元，以及自2018年7月31日起至实际给付之日止的利息、罚息、复利（按照合同约定计付）（以上金额共计5115874.11）；3.判令滨海农商银行广开支行对马跃华提供的坐落于天津市滨海新区开发区时尚西路19号A3-1-1703、A3-1-1704号两处房地产拍卖、变卖或折价所得价款具有优先受偿权；4.判令广盛源公司、张春华、刘学霞、张占国、海通伟业公司、玄通公司对上述第一、二项诉讼请求承担连带保证责任；5.本案诉讼费、保全费、公告费及其他为实现债权所产生的全部费用由葱郁公司、广盛源公司、马跃华、张春华、刘学霞、张占国、海通伟业公司、玄通公司共同负担。一审法院认定事实：2015年10月9日，滨海农商银行广开支行与葱郁公司签订了编号为ＨＴ0101110150004373的《基本额度授信合同》，合同约定，滨海农商银行广开支行向葱郁公司提供金额为人民币450万元的基本额度授信限额，授信有效期为2015年9月30日至2016年9月29日止。当日，广盛源公司与滨海农商银行广开支行签订了编号为ＤＢ0101021150019329的《最高额保证合同》，并出具了《担保承诺书》，为上述《基本额度授信合同》及其分合同项下滨海农商银行广开支行之全部债权（包括但不限于主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及实现债权的诉讼费用、保全费、公告费、律师费等）提供连带责任保证担保。当日，张春华、刘学霞、张占国分别与滨海农商银行广开支行签订了编号为ＤＢ0101021150019330、ＤＢ0101021150019328、ＤＢ0101021150019331的《个人最高额保证合同》，并分别出具了《个人担保声明书》和《担保承诺书》，为上述《基本额度授信合同》及其分合同项下之全部债权（包括但不限于主债权本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的诉讼费用、保全费、公告费、律师费等）提供连带责任保证担保。同时，广盛源公司向滨海农商银行广开支行出具了《关于天津市葱郁农业科技开发有限公司反担保方式说明》，其中约定的反担保措施为：海通伟业公司、玄通公司分别提供第三方连带责任保证担保，签订《保证反担保合同》并办理公证，后分别与滨海农商银行广开支行签订了《三方协议》；张占国、张春华分别提供个人无限连带责任保证反担保，签订《个人无限连带保证反担保合同》，提供个人财产清单并办理公证，后分别与滨海农商银行广开支行签订了《三方协议》；马跃华提供房地产抵押反担保（房产证号分别为：房地证津字第××和114021101389号，分别坐落于开发区时尚西路19号Ａ3-1-1704和Ａ3-1-1703,建筑面积60.38平方米）签订《抵押反担保合同》，办理抵押登记并办理公证，后与滨海农商银行广开支行签订了《三方协议》；葱郁公司提供租赁房屋、土地林地、机械设备使用权等经营权作为质押反担保；张占国提供股权质押反担保，出质股权为其持有葱郁公司的100%股权，并办理质押登记。滨海农商银行广开支行（甲方）、广盛源公司（乙方）分别与葱郁公司、海通伟业公司、玄通公司、张春华、刘学霞、张占国、马跃华（丙方）签订了《三方协议》，协议约定：如乙方在甲方指定期限内未履行应向甲方承担的全部保证责任，乙方和丙方承诺，由丙方承担向甲方归还全部剩余款项的责任。如丙方未在甲方指定期限内履行对甲方的还款义务，甲方可依据本协议直接向丙方主张代偿责任。丙方声明放弃须乙方先行完成代为清偿甲方借款的抗辩权。乙方和丙方承诺严格履行各自的担保责任和本合同约定，如乙方未能履行全部担保责任，甲方可以诉讼形式要求乙方对丙方享有的全部反担保权利，反担保财产优先清偿甲方借款、利息及其他费用。乙、丙双方均认可甲方在本合同约定情形下可直接起诉丙方要求承担反担保责任的权利，自愿放弃一切抗辩权，并无条件同意完成甲方行使权利中需乙、丙双方配合的一切事宜，包括但不限于在甲方要求期限内解除就反担保财产的相关登记，配合甲方完成反担保财产的处分。在丙方出现第二条约定情形或乙方出现包括但不限于的下列情形时，甲方享有要求乙方立即履行担保责任的权利，如乙方在甲方指定期限内未履行或未能全部履行保证责任，甲方可有权直接起诉丙方要求承担还款责任，有权单方对反担保财产行使处分、拍卖、申请法院采取强制措施等权利，并享有就丙方提供反担保财产优先受偿的权利。甲方要求丙方承担还款责任的权利，不影响乙方对甲方的保证责任。（1）借款人未能按期偿还借款本息或出现违反《授信合同》（《借款合同》）约定的行为，使甲方不能收回款项或面临款项不能收回的风险；（2）乙方未按照《担保合同》的约定向银行承担保证责任；乙、丙双方均无条件配合甲方行使就反担保财产主张的相关权利，包括但不限于：就反担保财产价值优先归还甲方借款，在甲方要求期限内撤销丙方提供的登记于乙方名下的相关反担保登记、配合完成执行拍卖等相关手续等。甲方向丙方主张权利执行完毕后，乙方在甲方已实现债权额度范围内的担保责任免除，但就甲方未获清偿的部分，乙方仍应按照甲、乙之间《担保合同》的约定，继续承担保证责任。丙方向甲方代为清偿部分的反担保责任免除，在乙方继续承担的甲方未获清偿款项额度内的担保责任，丙方仍应按照乙、丙之间的《反担保合同》的约定，继续向乙方承担反担保责任。本协议条款内容不影响甲、乙之间，乙、丙之间其他合同文本的约定。甲方享有依据《担保合同》向乙方要求承担担保责任或依据本协议向乙方或丙方主张还款责任的权利。2015年11月2日，葱郁公司与滨海农商银行广开支行签订上述《基本额度授信合同》项下分合同，即编号为HT0101030150018206号的《流动资金借款合同》。合同约定，借款金额为人民币肆佰伍拾万元整，借款期限为12个月，自2015年11月2日至2016年11月1日止；合同执行利率的确定执行国家基准利率加浮动利率，首期利率为实际放款日合同约定同期同档次国家基准利率上浮80%，实行浮动利率方式，每季度的20日为结息日，在结息日次日向贷款人支付当期借款利息，在借款到期日结清其余本息。借款人未按期还款且又未就展期事宜与贷款人达成协议，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为执行利率上浮30%，计收方式按合同约定的借款利息计收方式执行。对不能按时支付的利息，贷款人有权按本合同约定的罚息利率计收复利，复利的计收方式按照本合同约定的逾期贷款执行利率方式计算。借款人未按合同约定履行对贷款人的支付和清偿义务构成违约事件，贷款人有权以司法手段要求借款人清偿借款本息，贷款人实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费用、财产保全费、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等）由借款人承担，同时贷款人有权要求借款人和担保人对清偿借款本息及实现债权的一切费用等承担连带清偿责任。当日，滨海农商银行广开支行如约履行肆佰伍拾万元放款义务。截至2018年7月30日，葱郁公司尚欠滨海农商银行广开支行借款本金人民币4252007.54元，利息、罚息人民币863866.57元。案件受理后，滨海农商银行广开支行提出财产保全申请并提供了相应担保，一审法院于2018年10月19日作出民事裁定书，裁定冻结葱郁公司、广盛源公司、马跃华、张春华、刘学霞、张占国、海通伟业公司、玄通公司名下5115874.11元人民币银行存款或其他等值财产。一审法院认为，滨海农商银行广开支行与葱郁公司签订的《基本额度授信合同》和《流动资金借款合同》、滨海农商银行广开支行与广盛源公司签订的《最高额抵押合同》和《三方协议书》、广盛源公司出具的《关于天津市葱郁农业科技开发有限公司反担保方式说明》和《担保承诺书》、滨海农商银行广开支行与张占国签订的《个人最高额保证合同》、张占国出具的《个人担保声明书》和《担保承诺书》、滨海农商银行广开支行与张春华签订的《个人最高额保证合同》、张春华出具的《个人担保声明书》和《担保承诺书》、滨海农商银行广开支行与刘学霞签订的《个人最高额保证合同》、刘学霞出具的《个人担保声明书》和《担保承诺书》、滨海农商银行广开支行与海通伟业公司及玄通公司分别签订的《三方协议书》，均系合同缔约方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效，各方均应按照合同约定全面履行所负义务。葱郁公司未按约定期限还款已构成违约，滨海农商银行广开支行依据《流动资金借款合同》的约定，要求葱郁公司偿还借款本金及尚欠借款利息、罚息、复利的诉讼请求，符合双方合同约定及法律规定，予以支持。关于滨海农商银行广开支行主张的对马跃华提供的坐落于天津市滨海新区开发区时尚西路19号A3-1-1703、A3-1-1704号两处房地产拍卖、变卖或折价所得价款具有优先受偿权的诉讼请求，因涉案房屋未办理抵押登记，亦未按照三方协议中的约定办理公证，抵押权未设立。故滨海农商银行广开支行的该项诉讼请求，不予支持。广盛源公司、海通伟业公司、玄通公司、张占国、张春华、刘学霞承诺为葱郁公司的借款提供连带保证责任，现葱郁公司未能按约偿还滨海农商银行广开支行借款本金及借款利息，滨海农商银行广开支行要求广盛源公司、海通伟业公司、玄通公司、张占国、张春华、刘学霞按照《个人最高额保证合同》、《个人担保声明书》、《担保承诺书》、《三方协议》的约定，为葱郁公司未能偿还的借款本金及借款利息承担连带保证责任的诉讼请求，符合双方合同约定及法律规定，予以支持。关于滨海农商银行广开支行诉讼请求中主张的其他实现债权的费用，因未在本案中明确提出并举证，本案不予涉及。葱郁公司、海通伟业公司、玄通公司、刘学霞、张占国经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩及证据材料，视为其对答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃，应承担拒不到庭的不利后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：“一、本判决书生效后十五日内，被告天津市葱郁农业科技开发有限公司偿还原告天津滨海农村商业银行股份有限公司广开支行借款本金4252007.54元，截至2018年7月30日拖欠的利息、罚息863866.57元，共计5115874.11元，并按照双方合同约定的标准计付自2018年7月31日起至实际给付之日止的利息、罚息、复利；二、被告天津市广盛源投资担保有限公司、天津海通伟业进出口贸易有限公司、天津市玄通文化传媒股份有限公司、张占国、张春华、刘学霞对本判决主文第一项被告天津市葱郁农业科技开发有限公司的付款义务承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向被告天津市葱郁农业科技开发有限公司追偿；三、驳回原告天津滨海农村商业银行股份有限公司广开支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47611元、保全费5000元，公告费560元，由被告天津市葱郁农业科技开发有限公司负担，被告天津市葱郁农业科技开发有限公司负担部分于本判决书生效后十五日内直接给付原告。被告天津市广盛源投资担保有限公司、天津海通伟业进出口贸易有限公司、天津市玄通文化传媒股份有限公司、张占国、张春华、刘学霞承担连带保证责任。”本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，广盛源公司原企业名称为天津市广盛源投资担保有限公司，2019年6月，广盛源公司的企业名称变更为天津市广盛源融资担保有限公司。本院认为，本案的争议焦点是：1、马跃华在本案中的法律地位应如何确定，是担保人还是反担保人；2、滨海农商银行广开支行在本案中是否有权依据三方协议，主张对马跃华的抵押物享有优先受偿权以及请求马跃华在抵押财产范围内承担连带责任。在本案审理中，虽然各方当事人针对上述焦点进行了充分陈述，但滨海农商银行广开支行的上诉请求较之其在一审中的诉讼请求发生了变化。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，滨海农商银行广开支行在一审期间提出的诉讼请求为依法判令其对马跃华提供的坐落于天津市滨海新区开发区时尚西路19号A3-1-1703、A3-1-1704号两处房地产拍卖、变卖或折价所得价款具有优先受偿权。因案涉房屋未办理抵押登记，抵押权未设立，一审法院依法对其该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。滨海农商银行广开支行在二审期间要求法院改判马跃华在其提供的房屋抵押担保范围内对案涉债务承担连带清偿责任，属于增加诉讼请求，且马跃华对此明确表示反对，故本院对其该请求不予支持，其可依法另行主张权利。综上，滨海农商银行广开支行的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20893元，由上诉人天津滨海农村商业银行股份有限公司广开支行负担。本判决为终审判决。审判长  魏迺莉审判员  尹春海审判员  王存强二〇二〇年四月十日法官助理聂晓昕书记员李佳霖附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。