四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2184号 上诉人（原审被告）：左来雪，男，1977年12月17日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：路成梁，四川杰中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陶加勇，男，1987年1月13日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：刘颖，四川法典（彭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶传江，男，1986年3月3日出生，汉族，住四川省彭州市。 被上诉人（原审被告）：张建辉，男，1982年3月4日出生，汉族，住河北省邢台市威县。 上诉人左来雪因与被上诉人陶加勇、陶传江、张建辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初3337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 左来雪上诉请求：1.撤销（2019）川0182民初3337号民事判决或者改判陶传江承担赔偿责任；2.本案一审、二审诉讼费由陶加勇、陶传江、彭建辉承担。事实和理由：1.陶传江是陶加勇的实际雇用人，左来雪告知陶传江，张建辉有卷帘门需要安装，然后陶传江就雇佣陶加勇，并自行定做买了卷帘门支付了费用；2.陶加勇一直居住农村并有承包土地，应当按照农村标准计算伤残赔偿金、误工费；3.左来雪在事故后为陶加勇选择医生所支付的8000元应予认定。 陶加勇辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持原判。 陶传江辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，应予维持原判。 张建辉辩称，认可一审判决。 陶加勇向一审法院诉讼请求：陶传江、张建辉与左来雪承担连带责任，共同赔偿陶加勇住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、鉴定费、二次手术费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计168247元。 一审法院经审理认定事实如下：张建辉在致和镇有处工厂，已停产。张建辉拟对该工厂的卷帘门（高达五米）进行维修，遂找来其邻居左来雪为其维修。左来雪通知了陶传江、陶加勇、蔡某一同维修卷帘门。2019年4月11日陶加勇在安装卷帘门时不慎从人字梯坠落受伤。陶加勇随即被送往彭州市中医医院住院治疗，至2019年4月30日出院，实际住院19天，住院医疗费29737.4元已由左来雪垫付。出院医嘱及建议：严格卧床休息2-3月，加强腰背肌功能锻炼；骨折完全愈合后根据情况可行内固定取出，如关节疼痛或距骨坏死需再次手术。2019年8月6日，四川基因格司法鉴定所评定其伤残程度为九级、十级。陶加勇支付鉴定费1050元。 另查明，事故当天左来雪未提供安全防护措施，陶加勇也未系安全绳、未带安全帽。住院期间左来雪向陶加勇给付了900元生活费。 一审法院认定上述事实，主要采信了当事人身份信息、彭州市中医院出院记录、四川基因格司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》、医疗住院费用清单、证人蔡某的证人证言以及当事人的当庭陈述等证据。 一审法院认为，本案的争议焦点：1.左来雪与陶传江是否是合伙关系，谁与陶加勇形成雇佣关系；2.赔偿责任主体及赔偿责任比例的认定；3.陶加勇主张的各项赔偿的认定。一审法院认定如下： 1.雇佣关系是指受雇佣人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。本案中，张建辉将修缮卷帘门交由左来雪完成，二人之间形成承揽合同关系，张建辉是定作人，左来雪是承揽人。现场安装工具是由左来雪提供的，工作安排也是由左来雪来指挥，本案中虽尚未发生劳动报酬，但左来雪是承揽人，若发生结算应由张建辉与左来雪结算，其他人的报酬也是左来雪安排发放。故左来雪在雇佣关系中符合雇主的实质要件，应当认定为雇主。左来雪辩称其与陶传江系合伙关系，但其未提供证据证明，应承担举证不利的法律后果。 2.赔偿责任主体及赔偿责任比例的认定问题。张建辉与左来雪是承揽关系，左来雪与陶加勇是雇佣关系。张建辉修缮的卷帘门系工厂的卷帘门，高达五米。张建辉未考察过左来雪是否有相应资质，存在选任过失，应承担赔偿责任。左来雪不注意现场管理，也未向陶加勇提供安全防护措施，对陶加勇受伤有过错，应承担赔偿责任。陶加勇明知高空作业有危险性，未系安全绳、未戴安全帽，对损害发生自身也存在过错。综合三方的过错，一审法院酌定左来雪承担50%的责任，陶加勇自行承担30%的责任，张建辉承担20%的责任。 3.陶加勇主张各项损失的认定。（1）二次医疗费7000元，该费用尚未发生，对实际金额尚不明确，待实际发生后陶加勇可另行主张，故对该项诉求一审法院不予支持；（2）住院伙食补助费，陶加勇住院19天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天计算，该项损失为570元（30元/天×19天），左来雪实际垫付900元，超出其赔偿范围的应从其他费用中予以抵扣；（3）出院后的护理费，陶加勇主张按照医嘱严格卧床2-3月，按91天计算护理费，一审法院予以支持。参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天计算，该项损失为7280元（80元/天×91天）；（4）误工费，陶加勇住院19天，按照医嘱严格卧床3月（91天）计算，共计110天，陶加勇所从事的行业为居民服务、修理和其他服务业，按2018年度该行业的平均工资37253元/年计算，误工费为11226.93元，陶加勇主张其系建筑业但未举证证明，其系重新修理安装卷帘门时摔伤，故一审法院参照居民服务、修理和其他服务业对误工费进行调整；（5）鉴定费1050元，陶加勇提交了票据，各方当事人均无异议，一审法院予以确认。（6）残疾赔偿金，陶加勇在维修卷帘门时受伤，其收入来源于城镇，应按城镇标准计算该项损失；其构成九级、十级伤残，伤残系数为0.21，陶加勇主张该项损失132864元（33216元/年×20年×0.2），未超过法定标准，一审法院予以确认；（7）交通费300元，一审法院予以确认；（8）精神损害抚慰金5000元，一审法院予以确认；（9）医疗费29737.4元，已由左来雪垫付，超出其赔偿范围的应从其他费用中予以抵扣；（10）左来雪主张为陶加勇选择医生，支付了8000元费用，但无票据，一审法院不予采纳。 综上，以上各项损失共计188028.33元，左来雪承担50%即94014.17元，张建辉承担20%即37605.66元，陶加勇自行承担30%即56408.50元。扣除左来雪已垫付的医疗费29737.4元及生活费900元，其还应向陶加勇支付63376.77元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、左来雪于判决生效之日起五日内赔偿陶加勇损失63376.77元；二、张建辉于判决生效之日起五日内赔偿陶加勇损失37605.66元；三、驳回陶加勇的其他诉讼请求。案件受理费1832元，陶加勇负担550元，左来雪负担916元，张建辉负担366元。 二审期间，上诉人左来雪向本院提交彭州市天彭镇志诚卷帘门经营部经营者王宏平出具的证明一份，记载：2019年4月10日11时26分，陶传江购买卷帘门材料费计1430元，当时付清，特此证明。”以及陶传江向王宏平支付1430元卷帘门款的微信转账记录，拟证明陶传江去定制卷帘门并支付了款项，左来雪和陶传江是合伙关系。本院组织各方当事人对上述证据质证后，陶加勇对该证据的真实性，合法性，关联性无异议，但是其在接到去做工之时，就知道雇主是左来雪；陶传江对该证据的真实性无异议，但是并不能达到左来雪的证明目的，卷帘门是左来雪定制后其去经营部吩咐做的，定做卷帘门的款项也是左来雪让其垫付的；张建辉质证后认为其并不清楚他们之间的具体过程，不予发表质证意见；本院对左来雪提交的证据认定如下，证据的真实性、合法性予以认可，但是该证据仅能表明卷帘门是陶传江去做的，并且支付了价款，但是以此无法得出左来雪和陶传江是合伙关系，本院对左来雪提交证据的关联性及证明目的不予采信。 二审期间，被上诉人陶加勇、陶传江、张建辉未提交新的证据。本院经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1.左来雪与陶传江是否是合伙关系；2.陶加勇主张的伤残赔偿金、误工费的计算标准以及左来雪主张为陶加勇选择医生支付的8000元费用是否支持。对以上争议焦点，本院评判如下： 一、关于左来雪与陶传江是否是合伙关系问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条关于“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，可知合伙关系的存在需对投入及分配均有明确约定即具有合伙意思表示。结合本案张建辉因卷帘门损毁而找到左来雪完成修缮，张建辉与左来雪之间形成承揽合同关系。雇佣关系是指受雇佣人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。本案中卷帘门安装人员陶传江、蔡某均是左来雪找来，陶加勇也是左来雪让陶传江找来。安装所需工具是由左来雪提供，工作安排也是由左来雪来指挥，左来雪辩称卷帘门是由陶传江定制并支付价款，来证明其与陶传江之间系合伙关系，但是并无其他证据相印证。故，左来雪以与陶传江之间系合伙关系，陶传江才是陶加勇的实际雇主的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。 二、关于陶加勇主张的伤残赔偿金、误工费的计算标准以及左来雪主张为陶加勇选择医生支付的8000元费用是否支持的问题。陶加勇虽然是农村户口，但其收入来源并非从事农业劳动，并且其也是因从事卷帘门安装工作所遭受的人身损害，一审法院据此按照城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定。同时，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款关于“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因陶加勇未举证证明其主张系建筑行业及其最近三年的平均收入，一审法院参照居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算其误工费，亦符合法律规定。左来雪主张为陶加勇选择医生支付的8000元费用，无票据佐证，即使实际支付，此选择医生的8000元费用，并非必要支出，亦很难认定为合法支出，故，对左来雪主张的为陶加勇选择医生支付的8000元费用，无事实及法律依据，一审法院未予支持正确。 综上，左来雪的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1832元，由左来雪负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  邓凌志 审判员  陈丽华 二〇二〇年四月二十六日 书记员  杨春容