北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1367号上诉人（原审被告）：刘长虹，男，1974年1月5日出生，住北京市密云区。委托诉讼代理人：聂晓东，北京铭旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王家发，男，1968年6月14日出生，住北京市密云区。上诉人刘长虹因与被上诉人王家发农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初4454号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人刘长虹及其委托诉讼代理人聂晓东、被上诉人王家发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘长虹上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回王家发的全部诉讼请求；2一、二审诉讼费以及鉴定费均由王家发承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定事实错误，与《建房协议》约定不符。（二）一审判决将《建房协议》范围以外的施工内容认定为王家发施工，属于认定事实错误。该部分施工内容实际是由刘长虹组织人员施工完成。二、一审判决适用法律错误。《建房协议》第二条、第三条约定，在协议约定的工程范围内，双方采用固定总价的计价方法。《建房协议》第四条约定了工程款的具体支付方式。根据《建房协议》的约定和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，一审判决批准王家发对工程造价进行鉴定的申请是错误的，在鉴定基础上作出的判决更是错上加错。王家发辩称：同意一审判决，不同意刘长虹的上诉请求，请法院依法予以驳回。王家发向一审法院起诉请求：要求刘长虹给付工程款15万元及合同变更增项工程款3000元。诉讼费用由刘长虹负担。一审法院经审理查明：刘长虹将其位于北京市密云区×号的南倒座房屋等建设工程发包给王家发进行施工。2018年4月1日，刘长虹（甲方）与王家发（乙方）签订《建房协议》，协议约定：一、刘长虹将位于×号的南房4间（长12米，宽5米）发包给王家发施工。二、施工工艺：地基总高不低于1.6米，东边因下沉地形，要做四根生根柱。地梁为400*400商混，圈梁为400*300商混。外墙为三七墙体，内分四间，隔断为二四墙。上平3.1米，楼板13公分厚商混，顶子钢筋为双层螺纹12圆，间隔15公分。前出檐为400，两侧和后檐为300，散水60公分，内墙为大白涂料。圈梁、地梁、组合柱、钢筋、螺纹14圆。房顶保温为7公分挤塑板，防水为国标金顶涤纶防水，找平层上做防水，在防水上再做三公分水泥砂浆防水保护。国标忠旺70断桥铝门窗，地砖为600*600仿古砖，东边一二间为厨房火炕，东一间四周贴满瓷砖，东二间火炕加卫生间，东二间为石膏板吊顶，其他房间为PVC吊顶，加圆顶灯。做好地暖，外墙抹灰，喷真石漆，窗台板为圆弧人造石。施工单价为1400元/㎡，计60*1400=84000元。三、西坝护坡高2.6米，长13米，底宽1.5米，上宽0.8米。南坝高2.2米，长12米，规格同西坝。地基回填，拆除、平地、污水池，院子中间泄水井，院墙，不含（大门）院子中间铺好300*600青石板。大门甲方自定，并协助北面二楼下面打60公分散水和北房一层台阶做好，工程款为3万元。两项合计工程款为12.5万元。四、付款方式：地基做好，地梁完成付3万元；房顶做好付4万元；全部完工付5万元；余5千元等1年无质量问题全部付清。五、工期自2018年3月18日至同年5月30日。如超出工期，每天付甲方100元，以致工程结束。如未按所定要求做，甲方有权终止合同，乙方并赔偿甲方一切经济损失……。合同签订前，王家发组织人员开始拆除刘长虹家原有的两间旧房并开始建设地基。2018年4月19日地基建成。2018年5月5日，房屋建设封顶。2018年10月10日房屋及院落建设等工程完工。刘长虹家对于王家发建设的房屋予以居住使用，但双方未办理工程交接及结算手续。2018年5月5日，房屋建设封顶后，王家发未及时组织人员在合同约定的完工期限内，完成承包的施工内容。后刘长虹自行购买了部分装修材料，与王家发的原施工队人员苗某联系，由苗某继续完成房屋院落铺设石板及院落外打水泥地面等工程。施工过程中，刘长虹购买地砖、踢脚砖支付1830元，购买真石漆支付3605元，购买火烧板、路边石支付7450元，购买水泥支付4830元，购买沙子支付6000元，购买方木及防腐木支付225元，购买水泥板支付80元，购买仿古建砖瓦支付5000元。刘长虹支付铺设地暖费4300元，支付门窗款15000元，支付仿古建人工费6000元，支付王家发原施工队苗某的人工费10600元。刘长虹向王家发支付工程款7.4万元（其中2018年4月26日支付3万元，5月17日支付2万元，6月18日支付1.4万元，7月14日支付1万元）。因王家发与刘长虹未签订结算协议，双方对于工程款支付事宜协商未果，王家发诉于法院，要求刘长虹支付工程款。审理期间，王家发申请工程造价鉴定，法院委托北京中燕通华工程造价咨询有限公司进行鉴定，经鉴定：一、建房协议无争议部分其鉴定金额为193965.70元，涉案房屋工程由刘长虹供应的材料，本次鉴定中不计入材料价格，具体如下：1、房屋基础、南坝墙、西坝墙所用石块；2、室内600*600地砖、地砖踢脚砖；3、院内300*600火烧石板、路边石；4、火炕砌筑用120墙机砖、火坑外立面磁砖；5、院墙、外墙真石漆；6、断桥铝合金门窗；7、北房一层台阶地砖、石块。二、建房协议范围以外的施工内容，具体部位如下：1、室外水泥混凝土路面；2、正房东侧贴蘑菇砖，贴砌砖墙；3、花池挡墙砌砖、抹灰；4、室外110PVC排水管；5、南侧、东侧散水。刘长虹提供蘑菇砖、机砖、排水管、水泥、砂子、石子等材料，本次鉴定中不计入其价格，鉴定金额为4329.65元。三、鉴定未计入部分：1、院墙顶面及大门顶板以上的仿古瓦的费用；2、涉案房屋《建房协议》中东一二间电地暖工程由刘长虹施工完成，故本次鉴定中未计入费用；3、因涉案房屋内水管、电气已施工完成无法核实，本次鉴定中未含水电工程内容。四、争议部分：1、浆砌石基础，王家发称宽1米，高1.85米，刘长虹不认同此尺寸，此项争议涉及金额为28682.93元。2、基坑机械大开挖土方，王家发称施工时按全部基底面积的大开挖，开挖深度3.15米，不放坡，然后回填；刘长虹称当时是深坑，无需大开挖土方，此项争议涉及金额为4871.21元。3、现浇楼板厚度增加2厘米；王家发称厚度为13厘米，刘长虹称厚度为11厘米，此项争议涉及金额为1068.98元。4、院墙基础埋深增加0.5米，王家发称地面以下埋深1米，刘长虹称埋深0.5米，此项争议涉及金额为1909.21元。5、南坝墙基础深度增加0.55米，王家发称埋深1.05米，刘长虹称埋深0.5米，此项争议涉及金额为1514.67元。6、北房一层台阶，王家发称用砼浇筑，然后贴面砖，刘长虹称用刘长虹提供的石块砌的台阶，然后贴面砖，此项争议涉及金额为-369.52元。以上争议金额合计为37677.48元。刘长虹对于工程造价数额持有异议，认为鉴定应参照双方签订的《建房协议》约定的价格计算，并申请复议。鉴定机构接到复议申请后，作出了相应的回复，但未改变鉴定金额数据。王家发支付工程造价鉴定费3500元。审理期间，双方均认可，北房一层台阶是由刘长虹提供的石块砌的台阶，然后贴面砖。对于房屋楼板，王家发表示未按13㎝厚度主张工程款。对于浆砌石基础，刘长虹表示只有房屋东南角地基底部用石头找平，其他争议内容，均不予认可王家发的表述。刘长虹表示因王家发建完污水井未及时回填，以致村里催促后，刘长虹另找钩机回填并支付机械费500元。另查，2018年7月中旬，北京市密云区因夏季多雨而引发山洪，致使部分路段中断。刘长虹所述房屋质量及已多支付工程款事宜，已另案起诉。经工程质量鉴定，工程院墙、院门门跺墙体、卧室土炕和隔墙存在多处开裂等质量问题现象。质量维修费用为29916.47元。上述事实，有当事人陈述，《建房协议》，鉴定意见书等证据在案佐证。一审法院认为：当事人应当遵守合同约定，全面履行合同义务。王家发为刘长虹建设房屋等设施，刘长虹应支付王家发相应的工程款。房屋建房等工程完工后，双方应及时签订结算协议等手续。由于双方未及时办理结算手续，致使双方对于工程款支付事宜产生争议。虽然双方签订了《建房协议》，约定了工程价款，但因施工过程中又发生了部分变化，刘长虹又垫付了部分材料费用、人工费用、机械费用，王家发对于其施工内容又申请进行了造价鉴定，故此，对于王家发要求刘长虹支付工程款的数额，应综合鉴定机构的鉴定意见、双方签订的合同等情况，予以确定，但应扣除刘长虹已垫付的部分材料费、人工费、机械费及已支付的部分工程款，不足之部分，由刘长虹予以支付。对于王家发过高部分的请求及其他不合理的请求，法院不予支持。鉴定费由双方予以分担。综上所述，一审法院为保护当事人的合法权益，维护社会安定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、扣除刘长虹已支付的部分工程款及垫付的部分材料费、部分人工费、部分机械费后，刘长虹再支付王家发工程款三万八千八百一十四元六角五分（限判决生效之日起十日内付清）。二、驳回王家发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案中，王家发与刘长虹签订《建房协议》，约定王家发为涉案房屋等建设工程进行施工。完工后，双方未及时结算，并对结算的款项数额产生争议。因实际施工内容与合同载明范围不完全一致，一审法院依王家发申请就涉案工程进行了工程造价鉴定。对于王家发主张的工程款项，一审法院综合考虑鉴定机构的鉴定意见、双方合同内容和实际施工情况，扣除刘长虹已给付王家发的7.4万元工程款项，判决刘长虹应再行支付王家发工程款，并无不当。刘长虹关于其与王家发就涉案工程已约定固定总价，一审法院进行工程造价鉴定，并依工程造价鉴定结果认定工程款项有误等上诉主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，刘长虹的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费771元，由刘长虹负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  邢 军二〇二〇年四月二十八日法官助理  卢恺晨法官助理  李海龙书 记 员  陈 猛