江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终3437号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地江苏省扬州市邗江中路471号。负责人：纪洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋红梅，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈鑫，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李兰香，女，1959年9月20日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：王学乾，扬州市江都区龙城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陆贵荣，男，1979年10月7日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李兰香、陆贵荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初5341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.伤残赔偿金认定不当。一审中上诉人提供了确切的查勘照片，明显看出李兰香不构成伤残。鉴定机构具有鉴定资质、鉴定程序合法，并不当然构成鉴定结论正确。2.误工费认定不当。误工期应为90天。李兰香未提供工资发放证明，签收证明及劳务合同等证据，且未能提供收入减少的证明，已超过退休年龄，故上诉人不承担误工费。3.鉴定费不承担。李兰香辩称，上诉人在一审诉前采用虚假承诺骗取李兰香摆弄腿部各种姿势，并许诺帮助其进行治疗，李兰香是根据上诉人工作人员的要求，在极其痛苦的情况下由上诉人工作人员协助做出的姿势。上诉人以此来否定一审经过摇号并经具有鉴定资质的部门出具的鉴定意见，不能成立。陆贵荣未发表意见。李兰香向一审法院起诉请求：判令赔偿损失122227.4元。一审法院认定事实：2018年8月12日14时左右，陆贵荣驾驶其所有的苏Ｋ×××××号小型轿车沿扬州市江都区花木巷由南向北行驶至与花木巷交叉路口处，与叶华来在南侧非机动车道由东向西驾驶的电动自行车发生交通事故，致电动自行车乘坐人李兰香受伤。本起事故经公安机关交警部门认定，陆贵荣负事故主要责任、叶华来负事故次要责任、李兰香不负事故责任。苏Ｋ×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险、50万元不计免赔商业三责险，事故发生在保险期限内。事故发生后，李兰香至扬州洪泉医院治疗，诊断为：左膝关节损伤、胫骨平台骨折、关节功能紊乱等，建议共休息五个月。李兰香治疗合计产生医疗费2966.9元，其中李兰香支付1417.4元，陆贵荣支付1549.5元。经一审法院委托，仪征市人民医院司法鉴定所对李兰香的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，并于2019年4月8日出具鉴定意见：被鉴定人李兰香于2018年8月12日因交通事故受伤，致：a）左侧胫骨平台骨折；b）左侧膝关节创伤性关节炎。1.遗留左侧膝关节活动度丧失35.7%，构成人体损伤十级伤残。2.评定其伤后误工期限：150日，护理期限60日，营养期限：60日。李兰香支付鉴定费2110元。事故发生前，李兰香在扬州市江都区本龙日用品店从事杂务，月收入2200元。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，认定李兰香的经济损失为：1、医疗费2966.9元；2、营养费1200元；3、护理费3000元；4、误工费，根据李兰香的伤情，结合医嘱和鉴定报告，认定李兰香的误工期限为150天，误工标准2200元/月，其误工费计算为11000元；5、残疾赔偿金，李兰香因本起事故构成一处十级伤残，且其从事非农工作，其残疾赔偿金可比照城镇居民标准计算，李兰香的残疾赔偿金计算为47200元/年×20年×10%=94400元；保险公司对李兰香的伤残等级提出异议，并提供保险公司工作人员为李兰香现场测量的照片，以证明李兰香恢复良好，不能构成伤残。一审法院认为，李兰香的伤残等级经一审法院委托仪征人民医院作出，该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人员具有执业资格，鉴定程序合法、结论正确，一审法院予以认定。保险公司提供的图片未有专业的工作人员、专业的测量工具确定李兰香的关节活动丧失程度，且因拍摄角度的问题，该图片并不能证明李兰香的恢复程度，保险公司不能充分证明李兰香不构成伤残，保险公司的抗辩意见无事实和法律依据，一审法院不予采信；6、交通费200元；7、精神损害抚慰金3500元；8、鉴定费2110元，李兰香提供了鉴定费票据证明，一审法院予以认定；9、财物损失1800元；上述合法合理的损失合计120176.9元。一审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护。陆贵荣驾驶机动车与李兰香发生交通事故，致李兰香受伤，因苏Ｋ×××××号小型轿车在保险公司处投保了交强险，李兰香的损失首先由保险公司在交强险范围内承担115966.9元。李兰香的其余损失4210元，因陆贵荣负事故主要责任，事故发生在机动车与非机动车之间，又因苏Ｋ×××××号小型轿车在保险公司处投保了50万元不计免赔商业三责险，故由保险公司在商业三责险范围内赔偿4210元×80%=3368元。李兰香以叶华来系其丈夫为由不要求其承担责任，不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以支持，李兰香的其余损失由其自行承担。陆贵荣垫付的1549.5元，扣除其应当承担的诉讼费405元，其余1144.5元应从保险公司的赔偿款中予以返还。一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险、商业三责险范围内合计赔偿李兰香损失合计119334.9元，其中给付李兰香118190.4元，返还陆贵荣1144.5元；二、驳回李兰香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计506元，由陆贵荣负担405元，李兰香负担101元，陆贵荣负担的部分已从其垫付款中予以扣减。二审期间，保险公司提供其拍摄的照片，以证明李兰香伤残存疑。李兰香认为，保险公司行为不具有合法性，工作人员不具备鉴定技能，照片不能确定和鉴定机构检查数据间具有关联性。就本院函询仪征市人民医院司法鉴定所后的该所回函，保险公司认为：1、鉴定人称引用条款错误系笔误，我司不能认可；2、鉴定人称引用《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6（6）条款不用进行关节功能检查，我司不能认可；3、从鉴定人提供的照片看，鉴定人未按照《法医临床检验规范》鉴定。二审中，本院依法委托扬州市江都人民医院司法鉴定所重新鉴定，该所回复本院，称“本所按相关规定通知其于2020年4月3日上午前往本所进行伤残鉴定，在体格检查过程中，被鉴定人自诉其损伤部位（左膝关节）疼痛剧烈，反复多次检查，被鉴定人皆因疼痛剧烈而不能配合完成相关关节被动活动度的检查，致使案件无法进行”，遂退回鉴定。二审审理查明的事实与一审查明的事实无异，本院依法予以确认。经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.本案鉴定意见能否作为认定事实的依据；2.一审法院认定的误工费、鉴定费是否准确？关于第一个争议焦点，本院认为，在重新鉴定过程中，李兰香因疼痛剧烈而不能配合完成检查，鉴定机构退回鉴定。由于鉴定一般应当在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行，而李兰香又因自身患处疼痛原因致鉴定无法进行，故李兰香是否属治疗终结，本案是否具备鉴定条件存在疑问。基于此，本院对李兰香伤残赔偿金和精神损害抚慰金暂不予支持，李兰香可待具备鉴定条件时另行主张伤残赔偿金和精神损害抚慰金。关于第二个争议焦点，关于误工费，系受害人因误工造成的收入减少部分。本案中，李兰香事故发生时虽已59周岁，但依然具有从事力所能及劳动的能力和权利。扬州市江都区本龙日用品店证明李兰香在其店内从事做饭等辅助工作、保险公司二审中也自认现场调查时是在该店找到李兰香。因现有证据基本能够证明李兰香的工作情况，故其误工费应得到支持。关于鉴定费，鉴定费系因交通事故所产生的实际支出，是因本案交通事故造成的必然经济损失，并非受害人自身原因扩大的损失，理应由保险公司承担赔偿责任。据此，李兰香总损失合计22276.9元，由保险公司承担。陆贵荣垫付的1549.5元，扣除其应当承担的一审案件受理费405元，其余1144.5元应从保险公司的赔偿款中予以返还。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初5341号民事判决第二项和诉讼费负担部分；二、撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初5341号民事判决第一项；三、中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿李兰香损失合计22276.9元，其中给付李兰香21132.4元，返还陆贵荣1144.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1012元，由中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 杰审判员 周 冰审判员 朱恩松二〇二〇年四月二十二日书记员 李 萍