福建省安溪县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0524刑初908号 公诉机关福建省安溪县人民检察院。 被告人谢云集,男，1990年3月15日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因本案于2019年5月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人谢银渠，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 被告人谢志东，男，1990年2月16日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因本案于2019年5月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人钱桂水，福建一心律师事务所律师。 被告人廖志刚，曾用名廖志剑，男，1999年5月14日出生于湖南省蓝山县，汉族，中专文化，无业，住湖南省蓝山县。因本案于2019年5月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人刘霓翩，福建铭群律师事务所律师。 福建省安溪县人民检察院以安检五部刑诉〔2019〕93号起诉书指控被告人谢云集、谢志东、廖志刚犯诈骗罪，于2019年11月1日向本院提起公诉。福建省安溪县人民检察院于2020年2月27日以安检六部刑变诉〔2020〕3号变更起诉决定书变更起诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省安溪县人民检察院指派检察员刘继伟出庭支持公诉，被告人谢云集及其辩护人谢银渠、被告人谢志东及其辩护人钱桂水、被告人廖志刚均到庭参加诉讼。经本院通知，安溪县法律援助中心依法指派律师刘霓翩出庭为被告人廖志刚提供辩护。期间，公诉机关因补充侦查需要，建议延期审理一次。现已审理终结。 福建省安溪县人民检察院指控，被告人谢云集、谢志东、廖志刚于2019年5月，在广东省惠州市惠阳区租房等地，通过珍爱网等婚恋交友网站添加好友，并利用微信添加对方，先以婚恋交友名义博取对方信任，进而谎称自己是“永利国际”网站（××）的程序开发者，可以利用网站漏洞保证被害人在网站参赌稳赚不赔，最后诱骗被害人将钱转至其控制的银行账户。至案发时，已骗取被害人柴某人民币（币种，下同）173300元，其中32000元属于犯罪未遂。 福建省安溪县人民检察院于2020年2月27日变更指控，被告人谢云集、谢志东伙同谢明扬（在逃）于2019年5月，雇佣被告人廖志刚，在广东省惠州市惠阳区租房等地，通过珍爱网等婚恋交友网站添加好友，并利用微信添加对方，先以婚恋交友名义博取对方信任，进而谎称自己是“永利国际”网站（××）的程序开发者，可以利用网站漏洞保证被害人在网站参赌稳赚不赔，最后诱骗被害人将钱转至其控制的银行账户。至案发时，已骗取被害人柴某173300元，其中32000元属于犯罪未遂。被告人谢云集、谢志东、廖志刚于2019年5月31日被安溪县公安局抓获。 上述指控，公诉机关提供以下证据：1.扣押的手机等物证；2.户籍证明、银行交易明细等书证；3.证人董某的证言；4.被害人柴某的陈述；5.被告人谢云集、谢志东、廖志刚的供述和辩解；6.搜查笔录、电子证物检查工作记录等。 公诉机关认为，被告人谢云集、谢志东、廖志刚伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。被告人谢云集、谢志东、廖志刚部分犯罪着手实行后，因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人谢云集、谢志东起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人廖志刚起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人廖志刚归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。 被告人谢云集、谢志东、廖志刚对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 辩护人谢银渠的辩护意见是：1.对本案指控的犯罪事实和罪名没有异议；2.从占股比例、出资比例、抽成情况而言，被告人谢云集在共同犯罪中起次要作用，建议对其从轻处罚；3.本案部分犯罪属未遂，被告人谢云集在庭审中自愿认罪，如实供述犯罪事实，并积极退缴赃款，认罪态度较好，建议对其从轻处罚。 辩护人钱桂水的辩护意见是：1.对本案指控的犯罪事实和罪名没有异议；2.相对被告人谢云集而言，被告人谢志东在共同犯罪中所起作用较小，建议对其从轻处罚；3.本案部分犯罪属未遂，被告人谢志东在庭审中自愿认罪，如实供述自己及同案人的犯罪事实，并积极退缴赃款，认罪态度较好，建议对其从轻处罚。 辩护人刘霓翩的辩护意见是：1.对本案指控的犯罪事实和罪名没有异议；2.被告人廖志刚系从犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，建议对其减轻处罚。 经审理查明，2019年5月，被告人谢云集、谢志东伙同谢明扬（另案处理）雇佣被告人廖志刚，在广东省惠州市惠阳区租房等地，通过珍爱网等婚恋交友网站添加好友，并添加对方为微信好友，先以婚恋交友名义博取对方信任，进而谎称自己是“永利国际”赌博网站（××）的程序开发者，可以利用网站漏洞保证被害人在网站参赌稳赚不赔，最后诱骗被害人将钱转至其控制的银行账户。现已查证，被告人谢云集、谢志东、廖志刚已骗取被害人柴某173300元。 2019年5月31日，公安机关在广东省惠州市惠阳区抓获被告人谢云集、谢志东、廖志刚，并扣押到笔记本电脑、手机、银行卡、Ｕ盾等作案工具及租房合同等书证。 归案后，被告人廖志刚如实供述自己的罪行；审理中，被告人谢云集、谢志东当庭表示自愿认罪，并如实供述犯罪事实。被告人谢云集、谢志东分别向本院退缴违法所得11,000元、10,000元；被告人廖志刚向本院预缴罚金25,000元。 上述事实，被告人谢云集、谢志东、廖志刚在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，到案经过，搜查笔录，扣押笔录，扣押清单（物证、书证），财物入库清单，现场照片，户籍证明，违法犯罪经历查询情况说明，在逃人员登记表，谢明扬的身份信息查询、铁路出行记录查询及强制措施材料，被告人谢云集、廖志刚的住宿信息，被告人谢云集、谢志东的铁路出行记录查询，涉案银行账户信息及交易明细，赌博网站页面截图、后台管理截图，房屋租赁合同，证人董某的微信取证聊天记录截图，被害人柴某的陈述及其提供的聊天记录截图、网站截图、银行账户交易明细截图、支付宝转账截图、自书材料截图，三被告人谢云集、谢志东、廖志刚的供述和辩解，辨认笔录及照片，电子证物检查工作记录（附光盘）等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人谢云集、谢志东、廖志刚伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，属共同犯罪。公诉机关指控被告人谢云集、谢志东、廖志刚犯诈骗罪的罪名成立。关于骗取柴某32000元是否属犯罪未遂，经查，柴某于2019年5月31日汇入指定账户的32000元系基于意思瑕疵而作出交付行为，即柴某因被告人谢云集、谢志东、廖志刚等人的欺骗行为而陷入错误认识，继而处分财产，虽款项汇入时间在三被告人归案之后，但款项已被其他同案人转移占有，根据共同犯罪理论，三被告人亦应对柴某被骗32000元的后果共同承担责任，故诈骗32000元的部分应认定为犯罪既遂，公诉机关关于该部分犯罪形态的公诉意见不妥，不予采纳。在共同犯罪中，被告人谢云集、谢志东起主要作用，是主犯，均按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人廖志刚起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。归案后，被告人廖志刚如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；其在审理中预缴罚金，酌情从轻处罚。审理中被告人谢云集、谢志东自愿认罪，并退缴部分违法所得，均酌情从轻处罚。鉴于被告人谢志东在庭审中首先如实供述其他同案人参与诈骗的事实，量刑时酌情考虑。辩护人谢银渠、钱桂水关于被告人谢云集、谢志东自愿认罪悔罪，具有退赃情节，建议对其从轻处罚的辩护意见,理由成立予以采纳；辩护人刘霓翩关于被告人廖志刚是从犯，归案后如实供述，建议对其减轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳；各辩护人的其他辩护意见，与查明事实、法律规定不符，均不予采纳。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据各被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人谢云集犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年5月31日起至2023年7月30日止。） 二、被告人谢志东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年5月31日起至2023年5月30日止。） 三、被告人廖志刚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年5月31日起至2021年7月30日止。） 四、继续追缴被告人谢云集、谢志东、廖志刚及同案人的违法所得人民币152,300元，与退缴在本院的违法所得人民币21,000元，合计人民币173,300元，系非法款项，予以没收上缴国库。 上述未缴纳的罚金、违法所得均应于判决生效后十日内缴纳。 五、没收被告人谢云集、谢志东、廖志刚被扣押的笔记本电脑、手机、银行卡、U盾等作案工具。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周水金 人民陪审员  张国显 人民陪审员  叶春婷 二〇二〇年四月十七日 书 记 员  吴淑玲 本案适用的主要法律条文如下： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。