湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘31民终118号上诉人（原审被告）：古丈县宏泰锰业有限公司。法定代表人：周发云。委托诉讼代理人：周金平，湖南力森律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳峰，湖南茶源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闵元红，女，1969年5月11日出生，土家族。委托诉讼代理人：田顺生，湖南生元律师事务所律师。上诉人古丈县宏泰锰业有限公司与被上诉人闵元红劳动争议纠纷一案，不服湖南省古丈县人民法院（2019）湘3126民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人古丈县宏泰锰业有限公司的上诉请求：1、请求法院依法撤销古丈县人民法院(2019)湘3126民初782号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院认定上诉人和被上诉人系劳动关系明显错误。原审法院认定被上诉人闵元红从2009年5月至2018年11月期间系劳动关系，上诉人认为这种认定是错误的，理由如下：①上诉人于2004年5月24日依法成立，2009年5月被上诉人通过熟人介绍在上诉方做兼职会计，由于上诉方经营矿山行业的特殊性，每年矿山经常停产半年左右。因此，被上诉方做兼职会计的工作轻松，被上诉人每月只做几天的财务账目，但是上诉方仍然按月给被上诉方支付劳务报酬，上诉方并没有支配被上诉方的具体工作，更未对被上诉人适用考核、奖惩等制度。因此，被上诉方在上诉方处的工作具有相对的独立性和自由性，其所得的报酬是通过每月做几天上诉人的财务账目而获得，故被上诉方不受上诉方制定的各项劳动规章制度的约束。根据劳社部发(2005)12号关于确立劳动关系有关事项的通知的第一条第（二）项的规定，可知上诉方与被上诉方不是劳动关系，而是劳务关系。②2014年3月14日湘西自治州金裕丰贸易有限公司依法成立，该公司的实际所有权人为上诉人原股东杨梅生、陆龙裕、鲍先献、聂井朝、田长伟。根据原股东2014年3月6日达成的协议（决议），该公司原登记注册的股东为戴丽惠、彭晓晖；2017年5月18日，又变更为彭晓晖、闵元红。当日该公司的法定代表人由彭晓晖变更为闵元红，而闵元红既在该公司任职拿报酬，又在上诉方兼职拿报酬，被上诉人闵元红在上诉人兼职期间并未受上诉人制定的各项劳动规章制度约束，同时也未受上诉人的劳动管理，因此，上诉人和被上诉人之间的关系应依法认定为劳务关系，而不是劳动关系。2、原审法院认定2014年初，上诉人的账户被司法冻结，经股东商议后作出决议成立一新公司来完成公司运转，上诉人认为，原审法院这种认定是不成立的，其理由如下：①原审法院的上述认定，上诉方在原审中并未认可；②原审法院的上述认定，被上诉方在原审中也未提供相应的证据证明：③原审法院的上述认定，原审法院仅凭被上诉人单方陈述，明显证据不足。3、原审法院认定2014年3月14日上诉人原股东设立湘西自治州金裕丰贸易有限公司，由该公司全面承担上诉方的矿石销售及财务收支等经营管理作。上诉方认为，原审法院的这种认定也是错误的，原审中，上诉人已提供相应的证据足以证实，而原审法院未予采信，上诉人请求二审依法纠正。4、原审法院认定，为了让公司有正常的运营及财务等数据，故将闵元红等上诉人的管理人员的工资分成两部分，一部分以上诉人名义发放：一部分以湘西自治州金裕丰贸易有限公司名义发放；2017年闵元红的工资增至5800元。上诉人认为，原审法院这种认定是不能依法成立的，理由如下：①原审法院的上述认定，没有任何证据证实：②湘西自治州金裕丰贸易有限公司与上诉人在法律上是完全独立承担民事责任的两个不同有限责任公司，并不是母子公司或总分公司的关系：③上诉人原管理人员工资怎样发放，未有任何书面股东会决议或会议记录：5、原审法院判决认定上诉人拖欠被上诉人的工资25800元。上诉人认为，这一认定不符合客观事实。理由如下：①被上诉人在2017年4月至2017年12月份在上诉人处的工资每个月为3000元；②2018年1月至2018年11月期间，被上诉人的劳务报酬，上诉人已给被上诉人发放工资及福利共计3.8万元；上述两点，足以说明上诉人现不存在拖欠被上诉人的工资报酬，原审法院偏袒被上诉人，上诉人请求二审法院依法予以纠正。二、原审判决程序违法。①原判决认定被上诉人在上诉人处的工资每个月5800元，明显与事实不符；②被上诉人在仲裁时已放弃了要求上诉人支付经济补偿金的请求，原审法院又判决支持该项诉讼请求，程序严重违法；③退一步来说，即使被上诉人的该项请求合法，那被上诉人也应依法先申请仲裁，被上诉人就该项请求未先申请仲裁，直接到法院起诉，原审判决支持被上诉人这项诉讼请求，可见，原审法院支持被上述人的该项诉讼请求，明显违反了仲裁前置的法律规定，程序存在严重违法。2、本案应追加田长伟、聂井朝为本案的被告，原审法院未依法追加，程序存在严重违法。理由如下：①2014年3月6日上诉人与田长伟、聂井朝签订了矿山承包协议，按照该协议约定，承包期间的债权债务由承包人享有和承担：②2018年9月16日上诉人与田长伟、聂井朝签订的解除矿山承包的协议，按照该协议第四条的约定，承包期间的债权债务由田长伟、聂井朝享有和承担：③根据最高人民法院2001年4月30日施行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第12条规定即：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉，应当将承包方和发包方作为当事人。三、原审判决适用法律错误。由于原审法院认定事实错误，程序存在严重违法，因而导致其判决适用的法律也明显错误，上诉人请求二审法院依法予以纠正。被上诉人闵元红口头答辩称，提交的证据都是客观的（工资表、工资卡流水），一审判决认定事实清楚，适用程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人闵元红向一审法院提出的诉讼请求：1、请求法院判令被告支付原告工资98,083.45元；2、请求解除原、被告的劳动关系；3、请求判令被告双倍支付解除劳动合同的经济补偿金133,400.00元。一审法院认定的事实：2009年5月起原告闵元红开始到被告古丈县宏泰锰业有限公司工作，双方没有签订书面劳动合同。2014年初，被告古丈县宏泰锰业有限公司的账户被司法冻结，经股东商议后作出决议成立一新公司来完成公司运转。同年3月14日古丈县宏泰锰业有限公司股东设立了湘西自治州金裕丰贸易有限公司，由该公司全面承担被告的矿石销售及财务收支等各项经营管理工作，湘西自治州金裕丰贸易有限公司的日常费用从矿石收入（销售每吨提留5元）中支付；为了让公司有正常的运营及财务等数据，故将闵元红等古丈县宏泰锰业有限公司管理人员的工资分成两部分，一部分以古丈县宏泰锰业有限公司名义发放，一部分以湘西自治州金裕丰贸易有限公司名义发放；2017年初闵元红的月工资增至5800元。从2018年1月起被告再没有给闵元红发放工资，后因被告股东变更，原告于同年11月12日将公司的发票专用章、增值税专用发票、税控u盘等财务资料移交给了被告；同月15日原告向被告申请支付欠付的11个月工资及垫付的费用（11×5800元+14283.45元）78,083.45元，后收到公司老股东转交的工资款3.8万元，同月底原告便向公司口头提出了解除劳动关系，并将公司相关会计资料保管至2019年9月23日止。2019年5月原告再次向被告申请给付工资及垫付的费用，因被告不予理睬，便于同年9月5日向古丈县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。闵元红的仲裁请求事项为：1、请求确认申请人与被申请人之间存在劳动关系；2、请求裁决被申请人支付申请人截止2019年9月1日止的工资92,283.45元及后续履行按月发放工资5,800.00元的义务；3、请求被申请人赔偿申请人垫交的养老保险金并补缴应缴的养老金；同年10月11日仲裁部门作出了古劳人仲字（2019）第27号仲裁裁决：一、申请人闵元红与被告申请人古丈县宏泰锰业有限公司自2009年5月至2019年8月期间的事实劳动关系成立；二、被申请人支付申请人所欠工资尾款36,763.45元，赔偿申请人垫付的养老保险金26,950.80元；……。原告对该裁决不服便诉至法院。一审法院认为：原告闵元红从2009年5月到被告公司上班，超过一年后，双方仍未签订书面劳动合同，应视为双方已签订无固定期限劳动合同。2014年初，被告的账户被司法冻结，为了保证公司正常运转，经股东会决定成立了湘西自治州金裕丰贸易有限公司（2014年3月14日成立），由该公司全面承担被告的矿石销售及财务收支等工作，并将相关管理人员的工资由被告及新设立的公司发放，并不影响原告与被告之间存在劳动关系的事实，至2017年原告月工资增至5800元；上述事实有（2019）湘31民终1422号生效民事判决、被告及湘西自治州金裕丰贸易有限公司的工资表、被告原股东的股东会决议、原股东的情况说明等证据证实，足以认定。原告于2019年9月向劳动仲裁部门申请仲裁时要求本案被告支付2019年9月以前的工资及以后按月发放相应的工资、赔偿及补缴相关养老保险金，仲裁裁决时必然涉及到双方劳动关系是否成立、劳动合同期限、工资标准、劳动合同是否解除等事实的认定，且仲裁部门也对双方劳动关系于2019年8月已解除作出裁决，确认双方劳动关系解除后，被告是否应给闵元红支付经济补偿未依法作出裁决；现原告向该院提起诉讼，请求判令被告支付原告工资、解除双方劳动关系、判令被告双倍支付经济补偿金的请求符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，该院应依法对其诉讼请求作出裁判；因原告闵元红向该院作出自认，其于2018年11月底向公司口头提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，双方的劳动关系于2018年11月已解除，故原告申请仲裁时并未超过仲裁时效；劳动关系解除后，被告应依法向原告支付工资、经济补偿金等应付款项，因原告未提供社会保险经办机构不能为其补办缴纳社会保险费的证据，故被告未依法为原告缴纳的社会保险费应由相关职能部门依法征缴；被告提出本案应追加田长伟、聂井朝为本案被告，因被告与其二人是内部承包关系，且明确约定田长伟、聂井朝在承包期内有自主用工、人员管理、劳动报酬分配等权力，也未能举证证实原告与该二人形成劳动关系，故对被告方的该项请求应不予支持；虽被告向本院提供了已将50万元转账给陆龙裕的证据，原告实际只收到3.8万元，并不能证实被告没有拖欠原告工资的事实。综上，原告闵元红的诉请部分符合法律规定，依法应予支持；被告古丈县宏泰锰业有限公司认为如果其欠缴社会保险费应由相关职能部门依法强制征缴的抗辩事由于法有据，该院予以支持，被告方的其他抗辩事由于法无据，该院不予支持。据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第十四条第三款，第三十八条第一款第（二）、（三）项，第四十六条第（一）项，第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、原告闵元红与被告古丈县宏泰锰业有限公司从2009年5月起形成的劳动关系2018年11月已解除；二、被告古丈县宏泰锰业有限公司于本判决生效后三十日内向原告闵元红给付拖欠的工资25,800.00元（11×5800元-38000元）；三、被告古丈县宏泰锰业有限公司于本判决生效后三十日内向原告闵元红支付经济补偿金58,000.00元（10×5800元）；四、驳回原告闵元红的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告古丈县宏泰锰业有限公司承担，限于本判决生效后三十日内交纳。二审期间，被上诉人闵元红向本院提交以下证据，2017年4月矿山员工工资表讨论稿，拟证明闵元红的工资是5800元。古丈县宏泰锰业有限公司质证认为：对该证据真实性有异议，与原来提交的证据相矛盾，该份证据是讨论稿，没有约束力和法律效力，不是法律规定的新证据，不应采信。本院认为，被上诉人闵元红向本院提交的该证据客观真实，能够证明待证事实，本院予以采信。本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原判认定的案件事实依法予以确认。本院认为,本案争议焦点为：一、上诉人古丈县宏泰锰业有限公司与被上诉人闵元红是否存在劳动关系；二、原审判决程序是否违法。争议焦点一，劳动关系是用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，与劳动者同时存在经济关系与隶属关系，劳动者人格上从属于用人单位，是用人单位的成员须以劳动者接受用人单位的管理，劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，双方符合法律法规规定的主体资格，双方虽然未签订书面劳动合同，但是古丈县宏泰锰业有限公司从2009年至2018年工资表、管理人员工资表、矿山员工工资表，均能够证实上诉人古丈县宏泰锰业有限公司与被上诉人闵元红存在劳动关系。上诉人古丈县宏泰锰业有限公司认为被上诉人闵元红不受上诉方制定的各项劳动规章制度的约束，但是并未提交充分证据证实，上诉人认为湘西自治州金裕丰贸易有限公司与上诉人在法律上是完全独立承担民事责任的两个不同有限责任公司，但是2014年初，上诉人公司的账户被司法冻结，经股东商议后作出决议成立该新公司来完成公司运转，由该新公司全面承担上诉人公司的矿石销售及财务收支等各项经营管理工作，成立新公司并不能否定将闵元红作为上诉人公司员工的客观事实，故上诉人主张双方是劳务关系的理由不能成立。争议焦点二，上诉人公司认为原审判决违反了仲裁前置的法律规定，程序违法。从查明的事实，被上诉人于2019年9月向劳动仲裁部门申请仲裁时要求上诉人公司支付2019年9月以前的工资及以后按月发放相应的工资、赔偿及补缴相关养老保险金，古丈县劳动人事仲裁委员会对该劳动争议作出了裁决，履行了仲裁前置的程序。闵元红提出支付经济补偿金的请求与本案劳动争议具有不可分性，不属于独立的劳动争议，一审判决上诉人公司支付经济补偿金的请求，程序合法；上诉人公司认为本案应追加田长伟、聂井朝为本案的被告，原审法院未依法追加，程序存在严重违法。2014年3月6日上诉人与田长伟、聂井朝签订了矿山承包协议，该协议约定，承包期间的债权债务由承包人享有和承担，但是该矿山承包协议是上诉人公司与田长伟、聂井朝内部承包经营，仅对上诉人公司与田长伟、聂井朝具有约束力，对被上诉人没有法律约束力，故一审法院未追加田长伟、聂井朝为本案当事人，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人古丈县宏泰锰业有限公司的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人古丈县宏泰锰业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨光福审 判 员 余 霞审 判 员 曾浩恒二〇二〇年四月九日法官助理 张安成书 记 员 闵 敏附：适用法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……