新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终144号 上诉人（原审原告)：新疆大全新能源股份有限公司，住所地新疆石河子市开发区化工新材料产业园纬六路16号。 法定代表人：徐广福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苟才江，该公司仪表车间员工。 委托诉讼代理人：刘永琴，新疆初维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：新疆西普机电有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖南路66号水清木华精品社区C栋4单元2402室。 法定代表人：陈海峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：侯永平，该公司员工。 上诉人新疆大全新能源股份有限公司（以下简称大全公司）因与被上诉人新疆西普机电有限公司（以下简称西普公司）承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大全公司的委托诉讼代理人苟才江、刘永琴，被上诉人西普公司的委托诉讼代理人侯永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大全公司上诉请求：1.撤销一审判决，解除双方签订的《气动开关阀采购合同》（以下简称采购合同）及《气动开关阀技术协议》（以下简称技术协议）；2.被上诉人返还上诉人已支付货款855900元（6台气动开关阀门90%的货款）；3.被上诉人支付上诉人违约金95100元；4.被上诉人承担一、二审案件受理费。庭审中，上诉人变更第二项上诉请求为：被上诉人返还上诉人已支付货款713250元（5台气动开关阀门90%的货款）。事实和理由：一、一审认定法律关系错误。上诉人与被上诉人签订的是采购合同，技术协议是对采购合同的补充，被上诉人向上诉人提供的设备是成套的普通货物，不是量身定做的。同时，被上诉人也认可双方是买卖关系，一审法院违背双方当事人合同自治，自行认定案由为承揽合同纠纷，属认定错误。二、一审认定事实与合同约定矛盾。1.采购合同约定被上诉人超过十天供货，上诉人有权解除合同；如被上诉人逾期交货或提供技术资料、服务超过十天，视为不能交货，上诉人有权解除或终止合同，并按合同第十三条违约终止条款承担违约金。被上诉人至今未提交合同约定的最终交付文件，且提供的货物至今不能使用，对于合同存在的问题通过双方的会议纪要、邮件往来都能够显示被上诉人提供的货物及服务，不能满足采购合同约定被上诉人的义务，达到了合同解除的条件。一审判决违背当事人签订合同时的真实意思表示。2.采购合同约定涉案设备属于日本开滋进口阀门，但被上诉人提供的是国内部分组装件，上诉人支付的却是进口商品的价格，被上诉人用国内部分组装件替代合同约定的设备，实属严重违约。3.技术协议约定被上诉人对提供货物的产品介绍中明确所有附件与阀体整体安装后成套供货，被上诉人具备制造相应的设备、设计制造资质及证书，且具有完善的产品制造质量检验和保证体系，并提供阀门的检验和实验报告随货到达上诉人的现场，保证提供的设备是全新的、未使用的、采用最佳材料和一流工艺制造，各方面符合合同规定的质量、规格、性能要求。事实却是被上诉人只是对外贸易商，不具备涉案设备的制造资质，被上诉人严重违约，达到合同约定解除的条件。4.双方2017年8月22日签订采购合同、2018年4月10日形成会议纪要及往来邮件均证明上诉人发现产品存在质量问题，对被上诉人进行催告，被上诉人至今也未解决。而一审判决无视双方的合同约定，违背当事人意思自治原则，侵害上诉人合法权益。 西普公司辩称，一、被上诉人按上诉人指定要求向上海开滋国际贸易有限公司（以下简称开滋公司）提出采购需求，上诉人也派人全程参与了合同的磋商、签订及执行。2018年4月10日，开滋工厂派工程技术人员王某某参加会议，上诉人已知晓六台设备只有阀门是开滋工厂生产，但在会议上未提出任何异议。上诉人2018年8月28日收到货物后一直未对设备是否属于开滋工厂制造提出异议，便安装使用了一台设备，其使用的行为表明其对被上诉人提供的设备到货验收合格是认可的。二、上诉人于合同生效十三日后才向被上诉人支付预付款，导致被上诉人不能及时下订单。双方采购合同约定被上诉人发货前15天向上诉人发出发货通知函，上诉人支付到货款。上诉人未按约向被上诉人支付到货款，被上诉人享有合法抗辩权。三、上诉人、被上诉人及开滋公司的电子邮件在一审中已提交，通过邮件内容反映设备发生内漏极有可能是由上诉人自行造成的。采购合同签订前，上诉人对开滋公司提供的设备、类型、质量等是完全知晓和接受的。采购合同只明确阀门系开滋工厂的，并未约定成套设备为开滋工厂的，上诉人主张整套设备均为进口与合同约定不符。上诉人工作人员班志军给开滋公司的函件回复内容为：“我司确认球心是磨损不是污渍，至于影不影响内漏，还请贵司专业技术人员现场指导交流”，发生内漏很有可能是上诉人自行造成的。从设备到达上诉人公司至今已过一年有余，上诉人未提出更换设备、退货的要求，现要求解除合同并退货，给被上诉人造成了损失。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 大全公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2017年8月22日签订的采购合同及技术协议；2.被告返还原告已支付的货款855900元；3.被告按照合同约定向原告支付违约金95100元；4.被告承担案件受理费。 一审法院认定事实：2017年8月22日，原、被告签订采购合同，其中主要约定由被告按照原告的质量、规格、性能及图纸等技术要求向原告提供6台气动开关阀，仪表应为日本开滋工厂生产，合同总价为951000元；合同生效日期起，原告支付被告合同总价的30%即人民币285300元作为预付款，被告发货前15天提供盖章版发货通知函，原告支付合同总价的60%即人民币570600元作为到货款，剩余合同总价的10%即人民币95100元作为合同质保金，待质保期满后，原告在30天内支付被告相应设备的质保款；合同签订后，被告应按合同及合同附件的要求向原告提交文件资料及制造进度计划，最迟不应晚于合同签订后14天，同时按附件的要求进度提供总装配图、管口方位图和载荷条件；交货日期为2018年1月28日前全部交付至原告现场，具体发货计划按原告通知。同时，原、被告双方还签订技术协议，其中主要约定执行机构选用为弹簧复位活塞式，所有附件与阀体整体安装后成套供货；开滋承诺本技术附件所涉及的阀门，全部由日本开滋工厂生产；开滋执行机构的扭矩按阀门最大关闭压差的1.5倍选型，气源压力按照0.4MpaG考虑；被告具有制造相应设备的设计、制造资质和证书，并且具有完善的产品制造质量检验和保证体系；设备的制造按原告及设计院确认的施工图进行制造，并严格遵守国家的相关法规规定进行制造，被告对施工图进行确认并保证设备安全，如果施工图有不妥的地方，制造厂提出改进的须经原告同意；设备在规定操作条件下，满足全负荷连续安全运行的要求，在用户遵守设备操作手册所规定的条件下，设备投入运行考核合格后12个月内或自货物发货日算起18个月为保质期，确因产品质量不良而发生不应有的损坏时，被告无偿地及时为原告返修或更换，维修或更换的设备保证期为12个月。2017年9月7日和2018年2月7日，原告分别向被告支付了285300元和570600元，已付款共计为855900元。2018年2月28日，被告向原告交付了合同约定的气动开关阀门6台。原告收到设备后只安装使用了其中1台气动开关阀门。原告在使用过程中，该台阀门发生了内漏，具体原因未明。2018年4月10日，原、被告双方组织人员就阀门相关问题处理进行会商，并以《会议纪要》的形式制作了会议记录，内容为：“1.目前发现6台阀门的气动执行机构属于国内组装。2.6台阀门没有按要求进行脱脂。3.针对已开箱使用的其中一台进行返厂检查（提供检测报告）。4.针对未开箱在库房的另外五台进行脱脂。5.大全公司安排技术人员到厂进行联席检查。6.未提供随机证明文件需补齐”。之后，被告未进行相关处理，原告也未寻求其他专业机构处理。 一审法院认为，原、被告双方于2017年8月22日签订的采购合同虽名为采购合同，但是根据双方对气动开关阀规格参数等技术指标作了特别约定，实质上系被告根据原告的特别要求完成工作，交付工作成果，被告给付报酬的承揽合同，符合承揽合同的法律特征，故原、被告双方之间达成的应为承揽合同，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，对当事人具有法律约束力。关于原告主张被告交付的气动开关阀发生内漏的问题。气动开关阀在使用中出现内漏时有发生，但内漏的原因可由多方面造成，诸如杂质堵塞、阀芯磨损、内密封破损、品质缺陷、执行机构限位设定不准确、以及运行人员操作不当等等。具体到本案，原告没有提供证据证明内漏系可归责于被告一方的原因所致，况且也只有1台案涉阀门使用中出现内漏，而案涉另外5台阀门按照原告自述还未使用，也就是说目前并未出现内漏的情况。退一步讲，即使发生内漏系被告一方原因造成，存在质量瑕疵，但原告并无证据证明此类所谓内漏不可修复或难以修复，亦即没有证据证明该质量瑕疵已构成根本违约致使合同目的不能实现。关于原告主张阀门未脱脂的问题。原、被告在案涉协议中约定“确因产品质量不良而发生不应有的损坏时，被告无偿及时为原告返修或更换”。本案被告在案涉阀门交付前依约应当进行脱脂处理，未进行相应处理即予以交付，属于履行瑕疵，按照双方上述约定的规则精神，完全可交由被告进行脱脂处理，或者原告自寻专业机构进行脱脂处理，相关费用由被告承担。因此，被告此项履行瑕疵虽属违约，但非为重大质量缺陷，完全可通过返修等方式解决，并不能因此构成根本违约。关于原告主张被告交付的不是日本开滋工厂生产的原产成套设备的问题。根据查明的事实可得，被告所交付的气动开关阀属于一种成套设备，依约其核心部件即阀体本身确为日本开滋工厂生产，双方均认可无异议，但双方在约定中并未明确除此之外的其他辅助部件也必须为该厂生产，而且虽然为国产件，但没有证据证明存在质量问题，因此被告并无违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。原告要求解除案涉合同及协议，缺乏事实和法律依据，不符合合同解除的法定条件，该院不予支持。至于原告基于合同解除而要求被告返还货款及支付违约金的诉讼请求亦不能成立，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 驳回原告新疆大全新能源股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费13310元（原告已预交），由原告新疆大全新能源股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除上诉人对一审查明“该台阀门发生了内漏，具体原因未明”的事实有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 另查明：一、技术协议约定，供货范围（此次气动开关阀供货为日本原装进口），位号804CXV-0705a,阀门型号300UTD6HO6,数量6，阀体A351CF3M……阀门品牌KITZ（开滋）,执行器SF25-400ARC4(LT)……。 二、二审中，上诉人提交气动开关阀照片两张，用以证实被上诉人提供的气动开关阀的执行器与技术协议约定的型号不一致，其使用的执行器是国产G+T的。被上诉人代理人对照片真实性无法核实。 三、一审中，上诉人提交2018年1月28日至2018年5月4日与被上诉人、开滋公司的往来函件数份及2018年4月10日与被上诉人工作人员周某某、KITZ阀门厂家售后王某某形成的会议纪要，被上诉人对往来函件及会议纪要的真实性均无异议，并认可周某某系其公司员工。 四、2018年5月4日，上诉人向被上诉人发出采购部对外联络函一份，并抄送给开滋公司，内容为：“……贵司在我司多次催促之下，于2018年4月10日协调开滋技术人员王某某到现场处理，经贵司王某现场检查，六台阀门执行器属于国产非日本原装进口、阀门没有脱脂等等。经会议协商决定，将内漏阀门返厂检查并出具检测报告，其他五台未开箱阀门返厂脱脂，详见会议纪要。2018年4月10日现场检查完毕，至今过去近半个月，在此期间多次催促贵司，一直无法回复返厂时间。阀门内漏问题一直无法解决，已严重影响到我司正常生产。我司现发函贵司，要求贵司3个工作日内必须拿出解决方案并实施方案，否则我司将启动法律程序保护我司合法权益，请贵司务必重视此事”。 五、上诉人现已从其他厂家购买气动开关阀，并已安装投入使用。 六、二审中，上诉人同意留下被上诉人提供的1台已开箱并使用的气动开关阀，并自愿放弃1台气动开关阀90%的返还价款的一审诉讼请求，将本案上诉请求第二项变更为被上诉人返还上诉人已支付货款713250元（5台气动开关阀门90%的货款）。 七、采购合同约定，卖方违反本合同的任何条款或卖方提供的货物在质量、进度或服务水平等方面不能使买方满意时，买方有权解除合同或者终止部分或全部合同，而不向卖方做任何补偿，卖方应向买方支付合同总金额10%的违约金，还应赔偿买方全部损失（包括误工费、工人工资、第三方损失、配合费、处理卖方违约产生的交通费、误工费、诉讼费、律师费等）。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的采购合同及技术协议均约定，被上诉人根据技术协议各项技术参数及型号为上诉人定制气动开关阀，故本案案由确定为承揽合同并无不当，上诉人主张本案案由确定错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。根据上诉人的上诉以及被上诉人的答辩，本案争议焦点为：上诉人要求解除与被上诉人签订的采购合同及技术协议并要求被上诉人返还货款713250元、支付违约金95100元有无事实和法律依据。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”被上诉人将6台气动开关阀交付上诉人后，上诉人安装1台气动开关阀并使用，使用过程中发生内漏现象，上诉人多次与被上诉人通过函件沟通，上诉人、被上诉人于2018年4月10日形成会议纪要，会议纪要记载：6台气动开关阀的执行器属国产组装，6台阀门没有按要求进行脱脂，已开箱使用的1台阀门进行返厂检查并提供检测报告，未开箱的5台阀门进行脱脂，上诉人安排技术人员到厂进行联系检查，未提供随机证明文件需补齐。双方签订技术协议供货范围约定此次气动开关阀供货为日本原装进口，并对阀门型号、阀门品牌、执行器等规格做出具体约定。被上诉人应按采购合同及技术协议约定向上诉人提供气动开关阀，而会议纪要已明确被上诉人提供给上诉人的气动开关阀与技术协议约定不符，同时双方形成会议纪要约定的内容均为被上诉人应履行的后续合同义务，经上诉人2018年5月4日发函催告后，被上诉人至今已两年多仍未按会议纪要内容履行义务，上诉人为减少损失，已另行购买其他厂家的气动开关阀，被上诉人怠于履行双方后续约定的合同义务，致使上诉人合同目的不能实现，故双方签订的采购合同及技术协议应予解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”合同解除后，被上诉人应返还上诉人已支付货款855900元，鉴于上诉人自愿留下其中1台气动开关阀并同意扣减相应价款属上诉人处分权利的行为，故被上诉人应返还上诉人5台气动开关阀已付货款713250元，同时上诉人将5台未使用的气动开关阀返还被上诉人，由被上诉人自行拉走。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”上诉人未按会议纪要内容履行义务，构成违约，其应承担相应违约责任。采购合同约定被上诉人违反合同的任何条款，应支付上诉人合同总额10%的违约金。被上诉人提出违约金约定过高要求按上诉人实际损失确定，上诉人未提交因上诉人违约给其造成损失的相应证据，考虑被上诉人违约势必会给上诉人造成损失，故本院酌定被上诉人向上诉人支付违约金60000元。 综上，新疆大全新能源股份有限公司部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初2355号民事判决； 二、确认上诉人新疆大全新能源股份有限公司与被上诉人新疆西普机电有限公司2017年8月22日签订的《气动开关阀采购合同》和2017年8月21日签订的《气动开关阀技术协议》于2020年4月17日解除； 三、被上诉人新疆西普机电有限公司返还上诉人新疆大全新能源股份有限公司货款713250元，同时上诉人新疆大全新能源股份有限公司返还被上诉人新疆西普机电有限公司5台未使用的涉案气动开关阀,被上诉人新疆西普机电有限公司自行拉走； 四、被上诉人新疆西普机电有限公司支付上诉人新疆大全新能源股份有限公司违约金60000元； 以上第二、三项金额合计773250元，被上诉人新疆西普机电有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人新疆大全新能源股份有限公司。 五、驳回上诉人新疆大全新能源股份有限公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13310元（上诉人已预交），由上诉人新疆大全新能源股份有限公司负担2488元，被上诉人新疆西普机电有限公司负担10822元；二审案件受理费13310元（上诉人已预交），由上诉人新疆大全新能源股份有限公司负担2488元，被上诉人新疆西普机电有限公司负担10822元。被上诉人新疆西普机电有限公司与前款同期给付上诉人新疆大全新能源股份有限公司一、二审案件受理费21644元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙铭徽 审 判 员 刘丽美 审 判 员 赵春华 二〇二〇年四月十七日 法官助理 马金玲 书 记 员 张梦琦