四川省井研县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1124民初241号 原告：刘德新，男，1969年7月4日出生，汉族，农民，住四川省井研县。 委托诉讼代理人：曹莉，四川追求律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯桥佳，四川追求律师事务所律师。 被告：乐山市五州纺织有限责任公司，住所地乐山市井研县集益乡向阳村4组，统一社会信用代码915111245582293302。 法定代表人：丁洪埝。 委托诉讼代理人：徐翔，四川晏邦律师事务所律师。 原告刘德新与被告乐山市五州纺织有限责任公司（以下简称：五州纺织公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年2月27日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘德新的委托诉讼代理人曹莉、侯桥佳，被告五州纺织公司的委托诉讼代理人徐翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘德新向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告之间的劳动关系于2019年8月22日终止；2.被告立即向原告支付经济补偿金14850元；3.被告立即向原告支付医疗费12837.05元、住院伙食补助费2070元、停工留薪期工资62700元及护理费10350元、一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金29440.5元、一次性伤残就业补助金49067.5元、鉴定费300元、交通费1000元；4.被告立即向原告支付失业保险待遇15840元。共计228155.05元。事实和理由：原告周小林系被告的烘布工，2015年6月入职建立事实劳动关系，2016年1月原告与被告签订劳动合同，劳动合同期限为2016年1月1日至2019年1月1日。2018年1月24日，刘德新驾驶川Ｌ×××××号普通二轮摩托车（搭载周小林）去上班，于6时40分，当车行驶至井研县城区81号外路段时，该车车头与相对方向行驶的由胡建华驾驶的川ＬＦＸ865号小型普通客车车头相撞，造成刘德新、周小林受伤，车辆受损的交通事故。当事人刘德新负次要责任。2018年11月12日乐山市人力资源和社会保障局根据交警部门出具的交通事故责任认定书和调查，出具了乐人社工伤决定（井研县）［2018］0089号认定工伤决定书，认定“该同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”。事故当日，刘德新被送往井研县人民医院住院治疗，2018年4月3日出院，共计住院69天，出院医嘱：1.出院后继续休息治疗2月……2019年8月6日经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定：刘德新目前的伤残情况为伤残九级。自事故发生至今，被告从来没有向原告支付过工资，并且自双方建立劳动关系以来被告也从来没依法为原告缴纳社会保险，2019年12月18日原告依法向井研县劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，2020年2月15日，该委作出了井劳人仲案［2019］116号裁决书。现原告不服该裁决，特提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。 被告五州纺织公司辩称，1.劳动关系终止的时间与事实不符、且无法律依据。理由是：刘德新发生交通事故的时间为2018年1月24日，当日住进井研县人民医院治疗，后2018年4月3日出院，医嘱建议休息两个月，那么停工留薪期限应是两月，期限届满，刘德新应当依法到被告处报到工作，但刘德新拒绝，一直属于旷工状态，其行为严重违反了公司的规章制度。2018年9月12日，被告通知周小林、刘德新当面到被告处，解除劳动关系，并送达了解除通知。刘德新夫妇二人拒绝在通知上签字，依此刘德新劳动关系终止的时间应为2018年9月12日。2.刘德新无权获取经济补偿金。刘德新存在旷工的严重违纪事实，其主张经济补偿金于法无据，劳动合同法46条对经济补偿金采取的法定主义，刘德新违纪行为不符合法定情形，同时在仲裁的时候刘德新诉请解除的理由是基于被告未购买养老保险，依据该条款解除有前置条件，必须向被告提出解除劳动合同的申请，在本案中，刘德新并未提出自己向被告行使解除权的证据材料。3.关于医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资及护理费不应当支持，这些费用只实际产生了一次，不应当支付两次。4.关于一次性伤残补助金，我们认为该补助金的性质与道路交通事故的伤残损害赔偿金性质相同，依据工伤保险条例第一条确认的补偿原则的规定，对性质相同的费用，不能重复支持，否则有悖工伤保险的性质和原则。5.关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据工伤保险条例第37条第二项的规定，依据该条款，适用一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，前置条件就是由职工本人提出解除劳动合同，而本案中是由用人单位依法提出的解除劳动合同。原告该项主张依法不应当支持。同时一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金适用的是无过错的员工，而刘德新是严重违纪，不应当享受单位救济补助，否则就是滋长了负能量，对用人单位极不公平。6.关于失业保险待遇，不符合社会保险法第45条第二项的规定，非本人意愿中断就业，同时刘德新该行为违反了诚信原则，不购买保险是她书面同意的，法律禁止反言，原告既然同意了，那么现在主张失业保险金就破坏了诚信和公序良俗。7.对鉴定费无异议，交通费我们要根据后续证据情况来进行合理认可，就由法院来认定。8.本案应当中止审理。理由是：被告就工伤认定的案件已向四川省高级人民法院申请再审，现在还没有出结果，本案不宜继续审理。9.被告申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。伤残鉴定部门没有将鉴定结论送达给被告，剥夺了被告依法申请重新鉴定的权利，被告是伤残鉴定的重要利害关系方，有权申请重新鉴定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据：原被告身份信息、劳动仲裁裁决书、送达回执、劳动合同书、工资表及银行流水、五州纺织公司出具的《证明》、井研县人民医院出院证明书等病历材料、劳动人事争议仲裁庭审笔录、鉴定费发票无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对当事人存在争议的证据材料，本院认证如下： 原告提交的证据材料：1.井研县社会保险事业管理局《证明》，能够证明在原告受伤期间，被告没有为原告交纳工伤保险、失业保险的事实，本院依法予以采信；2.工伤决定书，已经人民法院一、二审生效裁判文书确定，本院依法予以采信；3.乐山市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书的鉴定结论，系由有权部门依法作出，能够证明原告的工伤等级，本院依法予以采信；4.交通事故责任认定书，能够证明原告受伤的时间、地点和经过情况，且系有权部门依法作出，本院依法予以采信；5.交通事故起诉状及民事调解书，能够证明原告在第三人侵权案件中的获赔情况，本院依法予以采信。 被告提交的证据材料：1.证人殷某等证人的证言，无其他证据材料相互佐证，且证人系被告的在职员工，与被告存在利害关系，本院依法不予采信；2.被告考勤制度、车间员工职责和管理制度、员工手册、辞工通知书、情况说明、工作记录、考勤记录，均系被告单方形成，不能证明被告已经向原告告知了考勤制度的内容并送达了辞工通知书，不能达到被告的证明目的，本院依法不予采信；3.2017年养老保险购买协议，该协议内容违反《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”的强制性规定，属无效协议，本院依法不予采信。 根据采信的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实： 原告刘德新自2015年9月起在被告五州纺织公司工作，从事烘布工作，实行计件工资制。2016年1月1日，原被告签订书面劳动合同，合同期限为2016年1月1日起至2019年1月1日止。2018年1月24日6时40分计，原告驾驶摩托车在上班途中，与胡建华驾驶的川LFX865号小型原告受伤当日即被送到井研县人民医院住院治疗，2018年4月3日出院，共住院治疗69天，用去医疗费12759.65元出院医嘱：1.出院后继续休息治疗2月……3.门诊随访，建议出院后1、2月各复查X片一次……2018年6月10日，原告前往井研县人民院复查，用去医疗费77.4元。原告在医嘱休息期满后没有办理请假手续，也没有到被告公司报到上班。2018年8月16日，原告到被告公司开具处理交通事故案件的证明，证明载明“因本人在2018年1月24日发生交通事故，事故发生后未再上班，故未再向其发放工资。”2018年8月31日，原告向乐山市人力资源和社会保险局（以下简称：乐山市人社局）申请工伤认定。2018年11月12日，乐山市人社局作出编号为乐人社工伤（井研县）[2018]0089号认定工伤决定书，认定原告的受伤为工伤。被告五州纺织公司不服该工伤认定决定，提起行政诉讼，经峨眉山市人民法院和乐山市中级人民法院一审、二审，均驳回了被告的诉讼请求，维持了乐山市人社局对原告受伤系工伤的认定。2019年8月6日，经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的工伤等级为伤残九级。原告于2019年12月17日向井研县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：井研劳动仲裁委）提出仲裁申请，请求：1.确认原告与被告之间的劳动关系于2019年8月22日终止；2.被告立即向原告支付经济补偿金14850元；3.被告立即向原告支付医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资及护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费等共计197465.05元；4.被告立即向原告支付失业保险待遇15840元。共计228155.05元。井研劳动仲裁委于2020年2月15日作出井劳人仲案〔2019〕116号裁决书，并于2020年2月19日向原告送达。原告不服井研劳动仲裁委的裁决，于2020年2月21日向本院提起诉讼。 另查明：本院于2018年11月19日作出（2018）川1124民初1690号民事调解书，原告刘德新受伤产生的医疗费的70%即8985.94元已在侵权案件中解决，尚余3851.11元由原告垫付。原告受伤前12个月平均工资为2731元，发生工伤时被告没有为原告参加社会养老保险、工伤保险、失业保险。乐山市2018年城镇全部单位就业人员月平均工资为4906.75元。四川省2018年度居民服务业、修理和其他服务业年平均工资为39249元。 本院认为，本案的争议焦点为：原被告间的劳动关系何时终止；被告应否向原告支付经济补偿金；原告的医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费能否再主张；被告应否向原告支付失业保险金；本案是否对原告的工伤等级进行重新鉴定；原告的损失如何计算和承担。 一、关于原被告间劳动关系何时终止的问题。 本案原告于2018年4月3日出院，医嘱建议休息2个月。原告休息期满即2018年6月3日就应当到被告公司报到上班，如若身体仍需继续治疗，则需要出具相关医学证明，原告虽然声称要继续休息，但没有提供任何医学证明，也没有向被告公司履行任何请假手续。由于被告公司没有依法向原告公示和告知公司相关旷工的规章制度，也没有证据证明公司向原告送达了《辞工通知书》。本案中，原告不上班的行为，应当视为：原告在休息期满后主动解除了与被告的劳动合同，即从2018年6月3日起原被告间的劳动关系因原告的事实解除行为而终止。 二、关于被告应否向原告支付经济补偿金的问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”规定的情形，仅单独适用于因用人单位未给劳动者购买社会养老保险的情形，本案解除劳动合同的原因是原告遭受工伤，要求被告进行工伤待遇赔偿。因此，在原告享受工伤保险待遇的情况下，本案不应再计算经济补偿金。 三、关于医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费能否再主张的问题。 根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”的规定，除医疗费用外，第三人侵权的赔偿与工伤保险待遇可以同时主张，不相互抵扣。本案原告的医疗费在第三人侵权的案件中尚有3851.11元未获赔偿，工伤待遇中应予赔偿。住院伙食补助费、停工留薪期工资和护理费在第三人侵权案件中赔偿后，原告仍有权在工伤待遇案件中主张赔偿。 四、关于被告应否向原告支付失业保险金的问题。 根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”的规定，从前述分析看，本案是原告主动解除劳动合同，不符合“非因本人意愿中断就业的”规定，原告依法不能主张失业保险金。 五、关于本案是否对原告的工伤等级进行重新鉴定的问题。 根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”的规定，申请重新鉴定的主体是申请初次鉴定的单位或个人。本案中，虽然被告是工伤鉴定的重要利益关系人，但其不是初次鉴定的申请人，不享有提出再次鉴定申请的权利。且本案早已超过提出再次鉴定申请的法定期限。对被告要求对原告工伤等级进行重新鉴定的申请，本院依法不予准许。 六、关于原告的工伤待遇如何计算和承担的问题。 《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。”《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，原告在发生工伤时，其用人单位被告五州纺织公司并未为其缴纳工伤保险费，故原告应当享受的工伤保险待遇和相应的损失应当由被告五州纺织公司承担。原告的工伤待遇计算如下： 1.医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定，在处理工伤待遇案件时，先行处理的侵权案件已经赔偿的医疗费应当予以扣除。在交通事故侵权案件中，原告负次要责任，侵权人负主要责任，按3：7的责任比例，侵权方应承担70%的责任，原告应承担30%的责任。原告医疗费总额为12837.05元，其承担的30%应为3851.11元，该部分医疗费应按工伤待遇由被告承担。 2.住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”的规定，原告住院69天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，故原告的住院伙食补助费应为25元／天×69天＝1725元。 3.护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。本案原告因工伤入院治疗，共住院69天，住院病情证明确定住院期间需要护理，因此原告住院期间应当计算护理费，但因原告未能提供证据证明护理人员的收入情况，应参照2018年度四川省居民服务、修理和其他服务业平均工资39249元/年的标准计算，每天的标准应为39249元/年÷12月÷21.75天＝150元/天，故原告护理费确定为：150元/天×69＝10350元。 4.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中被告未按规定支付原告停工留薪期工资待遇于法无据，原告对停工留薪期工资的请求，依法应当支持。停工留薪期是指职工因工负伤或患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限。工伤职工的伤情是决定该期限有无或长短的标准，故停工留薪期应根据治疗医院的意见或职工的病情证明确定停工留薪期。从本案查明的事实，原告住院69天，出院医嘱建议休息二个月，并于2018年6月3日终止事实劳动关系，即原告的停工留薪期应确定为2018年1月24日至2018年6月3日，4个月又9天。经被告计算，原告受伤前12个月的月工资为2731元，故原告的停工留薪期工资为2731元×4月+2731元÷30×9天＝11743.3元，对原告请求超出该金额的部分不予支持。 5.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”本案中原告经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，故原告的一次性伤残补助金确定为：2731元×9月＝24579元，对原告请求超出该金额的部分不予支持。 6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《四川省人民政府关于贯彻事实国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三项规定：“职工职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月。”本案中，原告与被告五州纺织公司的劳动关系在2018年6月3日因原告以实际行为解除劳动合同而终止，故应当获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金为4906.75元×6月＝29440.5元，一次性伤残就业补助金为4906.75元×10月＝49067.5元。 7.劳动能力鉴定费。因原告出具了鉴定费300元的发票，且此项鉴定费用支出属于原告为主张权利所必须要产生的费用，依法应当予以支持。 8.交通费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，原告住院治疗及门诊治疗均在乐山市范围内，没有到统筹地区以外就医，不符合计算交通费的规定，且原告未提供任何交通费票据，对该项费用，本院依法不予认可。 综上，被告五州纺织公司应当向原告支付医疗费3851.11元、住院伙食补助费1725元、护理费10350元、停工留薪期工资11743.3元、一次性伤残补助金24579元、一次性工伤医疗补助金29440.5元、一次性伤残就业补助金49067.5元、鉴定费300元，共计131056.41元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、第四十五条，《工伤保险条例》第二十六条、第三十条第一款、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十三条第三款、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，判决如下： 一、原告刘德新与被告乐山市五州纺织有限责任公司之间的劳动关系于2018年6月3日终止； 二、被告乐山市五州纺织有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告刘德新支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等共计131056.41元； 三、驳回原告刘德新的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告乐山市五州纺织有限责任公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员  鄢新民 二〇二〇年四月三十日 书记员  周羽佳