江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终297号上诉人（原审原告）：陈兵镜，男，1976年6月5日出生，汉族，居民，住江西省鹰潭市月湖区。委托诉讼代理人：苏建虎，江苏因果律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区。法定代表人：阿其拉图，该公司经理。委托诉讼代理人：应赛，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：恒大地产集团盐城城南置业有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区新河街道三墩社区新园路111号1幢101室（CNX）。法定代表人：孟聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋云娜，女，该公司员工。上诉人陈兵镜因与被上诉人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦幕墙公司）、恒大地产集团盐城城南置业有限公司（以下简称恒大盐城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2019）苏0991民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈兵镜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由亚厦幕墙公司和恒大盐城公司承担。事实与理由：1.陈兵镜就涉案工程签订了协议并予以履行，且对工程中的资金管理、辅助材料采购实施了实际支配权，故其系涉案工程的实际施工人，一审判决认定陈兵镜不是涉案工程的实际施工人系事实认定错误。首先，涉案工程由亚厦幕墙公司和亚厦产业园公司中标，且中标时间一定在2017年6月15日之前，而陈强友系涉案工程的项目经理，故陈强友是以亚厦幕墙公司名义与陈兵镜签订的工程施工项目合作协议书。其次，证人黄某、杨某、邹某和刘某均证实陈兵镜不仅为涉案工程的施工建设进行垫资，且还对涉案工程的施工建设进行管理、协调，并为提供辅材、机械设备、承租厂房等，全面参与了工程建设，直到被迫离开工地。再次，证人黄某出庭作证证实黄某的工程由陈兵镜授权的魏彬彬分包，但辅材等由陈兵镜提供，且黄某的工程款一般由魏彬彬支付。但是因陈兵镜与亚厦幕墙公司产生纠纷，陈兵镜被迫离开且亚厦幕墙公司拒不支付工程款，故只能将黄某的工程款通过魏彬彬申报，再由陈强友签字后由亚厦幕墙公司付款。由此可见，黄某的工程款若无魏彬彬的协调，亚厦幕墙公司是不会向其付款的。2.证人刘某证实涉案工程系陈兵镜的债权代理人魏彬彬组织施工建设，且施工范围明确具体，工程量在刘某的同意下由代理人代签。证人黄某、杨某及邹某亦证实工程款全部付清，无任何债务纠纷，陈兵镜主张的工程款中亦扣除了亚厦幕墙公司支付的工程款。且陈兵镜还提供了陈强友确认的工程订单等垫资材料，虽未经质证，但可以证实陈兵镜为涉案工程垫资的事实。故一审判决认定涉案工程量无法确定系事实认定错误。3.一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定系适用法律错误，陈强友系亚厦幕墙公司项目经理，在涉案工程中的行为系职务行为，并持有亚厦幕墙公司的书面授权，陈兵镜基于陈强友项目经理的身份才与亚厦幕墙公司签订工程施工项目合作协议书，加盖项目公章的行为仅是为确定亚厦幕墙公司项目经理的身份。亚厦幕墙公司辩称，1.亚厦幕墙公司与恒大盐城公司签订案涉合同的时间为2017年6月21日，并不是陈兵镜所陈述的6月15日，该事实已由一审法院查明并在一审判决中确认。2.陈兵镜在上诉状第二点理由中主张工程量表格中的“刘某”系在亚厦幕墙公司副经理刘某的同意下代签的，但相关工程量表格在一审中已经过刘某核实，刘某陈述该签名并非其本人所签。3.陈兵镜与刘强友签订的合同加盖了项目资料印章，且一审已查明该印章上明确注有“仅限技术资料，用作其他无效”的内容。4.通过证人证言和一审法院查明的其他事实可知案涉工程的实际施工人应为黄某、杨某及邹某，陈兵镜并非实际施工人。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。恒大盐城公司辩称，案涉工程是恒大盐城公司合法发包给亚厦幕墙公司承建的，双方为此签订了正式的施工合同。案涉工程目前仍处于施工阶段，并未竣工，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，恒大盐城公司已经根据合同约定向亚厦幕墙公司相关进度款，并不存在拖欠亚厦幕墙公司工程款。同时，陈兵镜并非案涉工程的实际施工人，其诉求的工程款金额也无充足证据可以证明。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恒大盐城公司不应对陈兵镜所主张的3403500.66元工程款承担连带偿还责任。请求二审法院维持原判，驳回上诉。陈兵镜向一审法院提出诉讼请求：1.判令亚厦幕墙公司立即向陈兵镜支付工程款人民币3403500.66元，并自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.判令恒大盐城公司对上述工程款承担连带偿还责任；3.判令亚厦幕墙公司立即返还陈兵镜人民币50万元，并自2017年7月9日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；4.一切诉讼费用由亚厦幕墙公司和恒大盐城公司承担。一审法院认定事实：2017年6月20日，陈强友（甲方）与陈兵镜（乙方）签订一份《工程施工项目合作协议书》，约定：甲、乙双方为共同承包建设盐城恒大帝景（01地块）铝合金门窗2期工程及相关配套工程项目的施工（具体内容以分包合同为准），此项目所属权属于甲方，经双方友好、坦诚协商，现达成如下协议：第一章项目概况及合作条件。1.1本工程铝合金门窗项目工程总价为24424301.04元人民币，地址位于盐城市。1.2经过双方测算，本项目的前期进场开工等所产生的费用为300万元左右，因此本工程项目计划投资500万元。1.3本工程项目的投资全部由乙方投资。1.3.1乙方在协议签订生效后需向甲方一次性支付本工程总价的2%作为利润：样板房15#楼由甲方于签订协议后一个月内完成，并配合乙方完成申报工程进度款事宜，在甲方提供相关发票及单据后由乙方于签订协议后一个月内另行给付甲方15#楼总工程款。1.3.2本工程所有费用支付完后的剩余利润由乙方收取。1.4业主所支付的工程款，应优先支付工人工资及材料款，不得挪做它用。如有特殊情况需动用资金，应经双方同意后方可付款。剩余的款项应先归还乙方的投资本金。1.5投资者应按照约定时间缴纳投资款，并且专款专用。各方都有权可随时查看、了解工程付款、垫款、收款的资金使用情况明细表、账户及资料。第二章工程管理责任及分工。2.1该项目工程管理责任及分工如下。2.1.1该项目的现场施工、质量安全由乙方负责，协调与其他相关部门的工作由甲方负责；2.1.2该项目的会计日常工作由甲方负责管理，出纳日常工作由乙方方负责管理。2.3材料采购及其他2.3.1在该项目工程中使用的材料的品牌、必须严格按照恒大地产指定品牌执行，不得随意变更品牌、单价、数量、采购等情况应经双方共同意确认后方可进行。2.3.2在该项目工程中所需聘用的施工工组应由双方共同协商确定，乙方委派现场项目经理及资料员，在厂内收发货及资料收集工作。2.3.3合作双方应即时沟通工程上资金安排使用情况、互相积极配合、保证工程按时保质完成。第三章利益分享和风险承担。3.1利润、风险分配。3.1该项目的利润、风险分享承担标准为在扣除该项目的各项成本费用后，乙方独自承担。3.2本项目的管理人员工资按照项目部的规定发放。第四章其他4.1资金和管理。4.1.1该项目的各项资金支出及其他相关费用的支付需由双方确认后，由甲方签字后代支付，付款凭证复印件由乙方负责保管。4.1.2该项目的工程进度往来款由甲方负责跟踪落实，专款专用。4.1.3该项目运营后，每个月10号开一次工程进度例会，讨论工程相关事情。4.1.4厂房共同使用，计28万元一年面积约3000平方，乙方按使用面积承担相应房租，场地使用范围内所产生的一切费用由乙方承担，门窗加工机械设备由乙方自行提供。4.2出纳与财务管理。4.2.1乙方财务每月月底应将编制好现金日记帐、银行存款日记帐、存货日记帐及相关的凭证记录好。4.3合同争议与免责。4.3.1该项目在合作中必须共同遵守上述条款，如有违约，则违约方赔偿守约方由此引起的经济损失。凡因执行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，各方应通过友好协商解决，或应提请仲裁委员会仲裁或向当地人民法院提起诉讼。4.3.2在该项目实施过程中，由于国家政策的重大调整，人力不可抗拒，如地震、台风、战争、属于免责范围。4.4本协议生效、终止及其他。4.4.1亚厦公司与业主签订的正式分包合同以及甲方与亚厦公司签订的内部管理合同均作为本协议的附件；相应门窗制作加工厂房和第一批铝型材到货加工后本协议正式生效。4.4.2与该项目有关的所有合同、协议、管理制度、票据等作为本协议的一部分。4.4.3本协议在该项目工程竣工验收并办理完决算和收回工程保修金，同时内部费用核算确认无争议及投资利益分享后终止。4.4.4本协议一式二份，合作各方各执一份，本协议自合作双方签字盖章之后生效。4.4.5本协议于2017年6月20日，由合作双方在中国盐城市签字。陈强友在甲方处签字确认，并加盖了亚厦幕墙公司盐城恒大帝景项目首期1#-14#楼铝合金门窗工程项目部技术资料专用章，该枚印章上同时载明“仅限技术资料，用作其他无效”。陈兵镜在乙方处签字确认。2017年6月21日，恒大盐城公司（发包人、甲方）与亚厦幕墙公司（承包人、乙方）签订一份《盐城恒大帝景项目01地块15#-36#楼铝合金门窗安装工程施工合同》，合同约定（摘要）：第一条：工程概况。1.工程名称：盐城恒大帝景项地块01地块15#楼-36#楼的铝合金门窗、百页的安装。2.工程地点：江苏省盐城市盐渎路与开放大道交叉口。3.工程内容：包括盐城恒大帝景项目01地块15#-36#楼铝合金门窗、百页工程施工图及相关的图计变更图等所涵盖的铝合金门窗、百页的安装。第二条：承包范围及承包方式。1.承包范围：本合同的承包范围为盐城恒大帝景项目01地块15#-36#的铝合金门窗、百页工程项目的安装，乙方按甲方确认的建筑施工图及合同约定用料要求进行安装。2、承包方式：乙方包甲供材料卸车和保管、包安装、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包验收、包税金。第三条：工程用料要求。本工程铝合金门窗、百页材料均由甲方供货，乙方自购安装辅材。第四条：1.具体开工日期以甲方现场管理代表签发的开工了确定的开工日期为准。2.进场安装总工期为200个日历天；节点工期要求：多层15天，高层50天。3.具体竣工日期以甲方现场管理代表签发的开工令日期及合同总工期顺延。4.甲方可以根据现场的施工条件，合理安排本合同工程项目进行分段施工，乙方应按现场管理代表下发的分段施工指令组织施工。第五条：合同价款及计价方式。一、合同暂定安装总价。本工程暂定安装总价为（人民币）：3813245.95元;大写：叁佰捌拾壹万叁仟贰佰肆拾伍元玖角伍分。二、计价方式：1.工程竣工验收后按实际工程量乘以最终安装包干单价进行结算。2.根据图纸计算的安装包干单价如下：铝合金百页安装单价为：52.92元㎡,铝合金折叠门安装包干单价为：/元㎡，其它铝合金门窗安装包干单价为：断桥铝合金门窗（不含内置窗）安装包干单价为:104.19元/㎡，断桥中空内置百页门窗安装包干单价为：104.19元/㎡，非断桥隔热铝合金门窗安装包干单价为:86元/㎡，钢副框安装包干单价为:4.96元/㎡。3.按以上计价方式计算的工程造价包含的内容：铝合金门窗、百页、纱窗、幕墙工程所涉及的人工、辅材、机械费用、甲供材料卸车费、保管费及搬运费、打胶、工程及辅材所须的各种性能试验费、检测费、施工水电费、管理费、利润、规费、税金（包括但不限于增值税、印花税、所得税等其他各项税款及附加税金或费用）、技术措施费、材料二次运输费、施工范围内的垃圾运送到甲方指定点堆放费用、远程施工所须增加费、各类风险等一切费用。4.以上价格不含配合费，配合费由甲方另行支付给主体单位。5.水电费按实由甲方从乙方的每一次申报的进度款中扣除。6.主体单位的配合内容为：进行门窗四周塞缝、门窗框边的收口批荡、施工电源水源、现有垂直运输机械、现有施工脚手架以及施工垃圾及余泥外运（乙方须将余泥集中排放到甲方指定地点）。三、计量规则：铝合金门窗、百页、纱窗、幕墙的面积均按铝合金外边框所围平面面积计算。四、调价办法。本合同执行期间，安装包干单价不因市场物价上涨、辅材或人工费上涨、政府调整物价及其它任何因素而作调整。第六条：工程付款方式。1.合同签订乙方进场施工后10天内，甲方支付乙方备同暂定总价的10%作为工程预付款。若工程分期分独施工，甲方按分期分批施工部分合同暂定价的10%支付给乙方作为工程预付款。2.乙方进场施工后，每月申报一次进度款，经核实后7天内甲方支付乙方实际完成工程量乘以相应安装包干单价金额的70%作为工程进度款，进度款应扣除水电费。（其中框占应造价的40%，扇及固定坡璃各占相应造价的30%，各分期分批施工阶段铝合金门窗的面积均按铝合金外边框所围平面面积计算。以此作为每月进度款申报的计算依据）。3.工程竣工验收合格并办理结算后30天内，甲方累计付款至工程结算款的95%。4.剩余5%工程结算款作为质保金，第一年工程如无质量问题，甲方支付乙方工程结算款的2%；待质保期满后工程如无质量问题、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在30天内无息付清质保金。5.乙方在领取每期进度款（或结算款）前，乙方应向甲方出具经发包人确认的合法有效的3%增值税专用发票（该发票应由承包人开具或由工程所在地税务部门代开）。如承包人未及时提交上述发票或提交的发票不符合发包人要求的，发包人有权不支付款项。第九条：工程验收。工程按施工图、变更通知书及国家及行业相关管理规范（玻璃符合国家验收的强度）进行验收。同日，恒大盐城公司（甲方、买受人）与案外人浙江亚厦产业园发展有限公司（乙方、出卖人，以下简称亚厦产业园公司）签订一份盐城恒大帝景项目01地块15#-36#楼铝合金门窗购销合同，合同约定（摘要）：第一条：概况。乙方负责盐城恒大帝景项目01地块15#-36#楼铝合金门窗、百叶工程施工图及相关补充图、设计变更图等所涵盖的铝合金门窗的设计与制作。第二条：承包范围及承包方式。1.本合同的承包范围为盐城恒大帝景项目01地块15#-36#楼铝合金门窗、百叶工程项目的铝合金门窗、百页的设计与制作。乙方按甲方确认的建筑施工图及合同约定的用料要求，完成不同规格铝合金门窗的节点、用料大样图等施工图的设计，并提交计算书，经甲方确认后，乙方按图制作。2.乙方包铝合金门窗、百页深化设计、包制作、包运输、保质量、包验收、包税金。第三条：材料要求。1.铝合金型材为华铝（山东华建铝业集团有限公司），厚度、规格及工艺以甲方确认的施工图纸为准，满足国家及行业现行的规范要求。2.玻璃为浙玻（浙**恒工程玻璃有限公司），厚度、规格及工艺以甲方确认的施工图纸为准，满足国家及行业现行的规范要求。第四条：1.供货期限。乙方应甲方确认的铝合金门窗安装单位的施工进度计划要求进行供货，铝合金门窗加工生产周期及供货周期必须满足现场安装的施工进度要求。3.供货地点。乙方自行选择运输方式，确保货物按期送达。乙方送货地点为江苏省盐城市盐渎路与开放大道交叉口，盐城恒大帝景项目甲方管理人员指定地点。第五条：合同暂定总价为人民币20611055.09元。计价方式：1.工程竣工验收后按实际工程量乘以最终包干单价进行结算，2.根据图纸计算的材料暂定包干单价如下：断桥铝合金门窗（不含内置百叶门窗）材料暂定包干单位为580.81元/㎡，断桥中控内置百叶门窗材料暂定包干单价为631.86元/㎡，非断桥隔热铝合金门窗材料暂定包干单价为445.91元/㎡，断桥中控内置百叶门窗材料暂定包干单价为631.86元/㎡，钢副框材料暂定包干单价为24.38元/㎡。3.按以上计价方式计算的材料价格包含内容：铝合金门窗、百叶、纱窗、幕墙工程的设计费、制作费，材料所须的各种性能试验费、检测费、管理费、利润、规费、税金、远程运输费、各类风险等一切费用。三、计量规则：铝合金门窗、百叶、纱窗、幕墙的面积均按率合计外边框所围平面面积计算。四、调价办法：1.本合同的暂定包干单价暂按13870元/吨的铝锭价计算。除甲方原因引起的设计变更、合同约定的铝锭价调整外，本合同执行期间，包干单价不因市场物价上涨、原材料或人工费上涨、政府调整物价及其它任何因素而作调整。2.在结算时，铝锭价按分期分批施工的开工日期当天“佛山南海灵通”A00l铝锭最低与最高价的平均价的加权平均值进行调整，并相应调整包干单价。第六条：材料付款方式。合同签订后，铝合金门窗安装单位进场施工10天内，甲方支付乙方合同暂定总价的10%作为材料预付款。若工程分期分批施工，甲方按分期分批施工合同暂定价的10%支付给乙方作为材料预付款。2.乙方供货后，每月申报一次材料进度款，经核实后7天内甲方按照铝合金门窗安装单位当期实际完成工程量乘以相应材料包干单价的金额的70%支付乙方材料进度款（其中框占相应造价的40%，扇及固定玻璃各占相应造价的30%，各分期分批施工结算铝合金门窗的面积均按铝合金外边框所围平面面积计算，以此作为每月进度款申报的计算依据）。工程竣工验收合格并办理结算后30天内，甲方累计付款至材料结算款的95%。4.剩余5%材料结算款作为质保金，第一年材料如无质量问题，甲方支付乙方材料结算款的2%；待质保期满后材料如无质量问题、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在30条内无息付清质保金。5.乙方在领取每期进度款（或结算款）前，乙方应向甲方出具经甲方确认的合法有效的17%增值税专用发票。如乙方未及时提交上述发票或提交的发票不符合甲方要求的，甲方有权不支付款项。第十一条：1.本工程铝合金门窗质保期为两年，幕墙工程质保期为三年。自工程完工验收合格之日起计算，乙方须提供质量保证书。恒大地产集团华东公司预决算部、亚厦幕墙公司在该合同附件1盐城恒大帝景项目01地块15#-36#楼铝合金门窗制作报价表上加盖章印。2017年7月8日，陈强友向陈兵镜出具的收条载明：今收到陈兵镜（盐城恒大帝景项目01地块15#-36#楼铝合金门窗工程利润）人民币伍拾万元整。2017年7月10日，魏彬彬以亚厦幕墙公司盐城项目部的名义（发包方、甲方）与杨某（乙方）、邹某（乙方）分别签订两份《安装承包合同》，该两份合同均载明（摘要）：乙方承包甲方盐城恒大帝景铝合金门窗安装工程项目。三、项目：单价、结算方法。（二）结算方法：1.安装的平方按图纸，按乙方实际安装平方计算，但属乙方修理、返工、重新安装的均不重复计算安装平方。2.安装工程款由乙方全额享受，安装的盈、亏由乙方享受并负担。3.门窗：外框安装施工结束支付工程总款的30%，固定玻璃、胶、扇、五金件安装施工结束支付工程总款的45%，工程竣工验收合格后支付工程总款的20%，剩余部分年中分配时一次性给付，预留工程总款的5%作为质保金，待一年维修期满后付清。六、安装工程款的给付。乙方的安装工程款在工程安装验收合格后结算，由甲方在年中分配时一次性给付乙方。施工期间，乙方施工人员的生活费，由乙方申请经甲方同意后，由甲方预支，预支金额在年终结算时从支付乙方的安装工程款中扣除。八、乙方必须根据工程进度配备施工人员，安装所需的人员由乙方聘请，如须持证上岗的工种，乙方必须聘请有证人员，乙方聘请的人员、工资等费用均由乙方承担支付。十、甲乙双方责任。甲方提供乙方安装所需的施工图、大样图、安装施工规范，乙方负责施工现场测量、放线、副框安装、铝框安装、固定玻璃安装、开启扇安装、配件安装，乙方必须严格执行甲方提供的技术和图纸和安装规范中的内容。如需有改动，须经甲方技术部门认定，乙方无权私自更改。十九、甲方指派刘某同志为本工程项目经理，乙方必须派一名施工员与甲方配合协调与总包、监理等的关系，处理日常事务。在上述上合同魏彬彬在甲方处签字确认确认，杨某、邹某分别在乙方处签字确认，上述两份协议书上未加盖案涉工程项目部章印。2017年11月20日，魏彬彬以亚厦幕墙公司盐城项目部的名义（甲方）与黄某（乙方）签订一份《门窗加工制作协议》，约定（摘要）：二、承包内容与要求。1.盐城恒大帝景01地块15-36#铝合金门窗，在承包期间，乙方必须无条件接受甲方生产部的管理与安排生产要求。2.乙方必须按甲方生产部下发的生产指令单及图纸，根据甲方的生产工艺，规范要求、质量标准、交货期限、精心组织安排生产。3.承包范围内乙方有充分的用人自主权及额定劳动报酬分配权及用工管理权，甲方不予干预，报酬分配需报甲方备案。三、承包条件与责任。1.生产场地、设备及辅助设计、工具由甲方提供，乙方根据实际情况确认设备增减。4.加工费单价包含综合保险费及意外伤害保险费，若乙方不办理缴纳，工人出现及遇执法检查需补交，出发额全部由乙方承担。四、工作量与劳动报酬。1.每月二十五日，乙方都必须统计出当月工作量，交项目部审核并获批准后交财务部进行财务处理。2.乙方可向甲方每月预支部分费用，作为工人生活费或工资，按乙方上班打卡考勤每位工人1000-3500元/月，乙方必须提供具体发放清单，交甲方存档。3.加工费决算：全部加工完毕，现场安装完毕，两个月完成结算，预留5%质保金，一年到期无息返还。魏彬彬在甲方处签字确认，并加盖亚厦幕墙公司盐城恒大帝景项目首期1#-14#楼铝合金门窗工程项目部技术资料专用章，黄某在乙方处签字确认。2018年1月11日，陈兵镜出具一份委托书，该份委托书载明：经合作人一致决定，现委托魏彬彬全权处理盐城恒大帝景项目01块15#-36#楼铝合金门窗工程的一切事务。一审另查明，亚厦幕墙公司向恒大盐城公司出具的授权委托书载明：本公司浙江亚厦产业园发展有限公司，参加贵公司的盐城恒大帝景项目01地块15#-36#楼铝合金门窗购销工程的投标并已中标。现委托陈强友为该工程的项目经理，刘某为该工程的项目副经理，柏光胜为该项目技术负责人，柏光胜为项目工程师，黄浩南为资料员，以上人员在施工资料、往来文件、函件等上的签字，我司均认可，其他人员签字一律无效。另附该项目使用的项目用章样板（亚厦幕墙公司盐城恒大帝景项目首期1#-14#楼铝合金门窗工程项目部技术资料专用章，该枚印章上同时载明“仅限技术资料，用作其他无效”），此项目章使用范围为：项目部和业主、监理单位、总承包方的技术交底和商务签证及该工程的进度款结算，我司均认可。亚厦幕墙公司作为委托单位在该份授权委托书上签字确认。一审还查明：亚厦幕墙公司自认陈强友系该公司就案涉工程的内部承包人，亚厦幕墙公司在2018年曾为陈强友缴纳社保。魏彬彬、王某、陈兵镜合伙承包案涉二期门窗工程。本案一审审理过程中，证人黄某出庭作证陈述：我并不认识陈兵镜，认识魏彬彬，我在案涉工程上是制作门窗的，我的工程款13万余元已结清，仅余三、四万质保金未结。上述款项是由亚厦幕墙公司直接打到工人账户，魏彬彬并未付过款，也不从事门窗的加工安装。案涉门窗制作工程是魏彬彬发包给我的，与魏彬彬签加工制作协议是为了保障工资，门窗加工的原材料也是由亚厦幕墙公司或者恒大盐城公司送给我加工的。陈兵镜提供的单子包含我与朋友做的工程，他们的工资有无结算我不清楚。我一般向魏彬彬要钱，但魏彬彬没有给过。魏彬彬离开工地后，就找亚厦幕墙公司要，所有的款项都是从亚厦幕墙公司付的。证人杨某出庭作证陈述：2017年6月18日左右，我与陈强友签了一份合同，20几号开工，没做几天，陈强友说让我和魏彬彬再签一份合同，让我跟魏彬彬做，陈强友退出了。我带了十几个人做的是15、18、21、32-36栋楼的门窗安装工程，我做的工程大约100万左右，至今还在做。与魏彬彬签的二期合同，二期全部做完了，部分验收了，后期的是与亚厦幕墙公司签的三期合同。亚厦幕墙公司平时付生活费，具体工程款还欠多少没有具体结算，因为还没到结算的时候。魏彬彬刚开始来的时候付过钱，2017年付了半年生活费十几万元。工程款要等公司做决算审计后再支付给我们。现在现场是刘某负责，我们找刘某要钱。之前魏彬彬在的时候，也是找刘某要钱。魏彬彬在工地负责监管，与亚厦幕墙公司直接对接门窗的尺寸、质量，等安装的机械及辅助材料魏彬彬提供。2018年魏彬彬退场后，魏彬彬退出的时候与我之间结算了，算我做的工程量，工程款项确定后，魏彬彬平时付了一部分钱，将这部分钱扣除后还差欠我的款项由亚厦幕墙公司付，魏彬彬就退出了，我也不再找魏彬彬要钱了。二期剩余未结的款项，我们是找亚厦幕墙公司要的。对于魏彬彬退出后，由魏彬彬监管的这部分工程款，我不会再和亚厦幕墙公司要的。我说的100多万是包含三期的钱的。二期的尾款剩余未结的不多了。对于魏彬彬付款的具体金额我记不清了，无法估算。我认可只要是亚厦幕墙公司付到我账户的款项，可以在结算之后的总款项中扣除的。邹某在案涉工程上比我早一两个月，工程差不多我们俩分掉的，做的工程差不多，邹某将二期做完，没有做三期，魏彬彬退出前，邹某二期差不多做完。证人刘某出庭陈述：我是亚厦幕墙公司指派到项目上做项目管理的，主要负责工程施工、业务往来及协调。陈强友与陈兵镜签合同时我没有参与，按说是不能代表公司的，因为他没有权利再分包，二期工程安装有邹某、杨某2个班组，制作有1个黄某班组，他们是与陈兵镜签订的合同，我不需要确认。关于款项支付，2018年4月之前我不知道。2018年4月份后，我经手后的二期款项支付给杨某和邹某，具体数额记不清，二期没有结清。陈兵镜大概是2017年年底、2018年年初，退出的时候应该是陈强友与陈兵镜清账，亚厦幕墙公司没有与陈兵镜清账。陈兵镜提供的工程量计量表上的签字不是我本人所签，表格是魏彬彬发给我的，我当时不在现场，因为工程量具体需要陈强友确认，魏彬彬当时要我签字，我当时不在现场，我说如要签字可以找人代签，具体工程量由陈强友确认，我只是知道这个事情，具体谁代签的我不清楚。陈兵镜实际签的是二期工程协议，魏彬彬是他的合作伙伴，陈兵镜没有参与项目管理，正常是魏彬彬在工地上，一般需要协调对接也是与魏彬彬对接，我们对接的是甲方的指令、工程进度、质量问题等，也有现场指导的。魏彬彬主要参与施工管理、加工管理。一审法院认为，一、关于案涉多份合同的效力问题。恒大盐城公司与亚厦幕墙公司签订的《盐城恒大帝景项目01地块15#-36#铝合金门窗安装施工合同》、与亚厦产业园公司签订的《盐城恒大帝景项目01地块15#-36#铝合金门窗购销合同》不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。亚厦幕墙公司将案涉工程内部转包给案外人陈强友、陈强友将案涉工程的门窗制作及安装转包给陈兵镜、陈兵镜授权其合伙人魏彬彬将案涉工程中的门窗制作工程分包给黄某、门窗安装工程分包给杨某、邹某，上述一系列转包及分包行为均违反我国建筑法禁止转包、分包的规定，相关当事人签订的合同依法均应确认为无效。二、关于陈兵镜在案涉工程上的身份认定问题。陈兵镜主张基于其与陈强友签字确认并加盖案涉工程项目部章印的《工程施工项目合作协议书》，其与亚厦幕墙公司之间成立转包合同法律关系。对此，一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”就陈兵镜与陈强友签订的协议书而言，从该协议书的抬头来看，甲方为陈强友个人，仅是加盖了案涉项目部的技术资料专用章，且该章印明确载明“仅限技术资料，用作其他无效”。从一审法院查明的事实来看，陈兵镜与陈强友签订协议书的时间早于亚厦产业园公司、亚厦幕墙公司分别与恒大盐城公司签订门窗购销合同及门窗安装施工合同，且陈兵镜在陈强友签订协议书之时亦未看见亚厦幕墙公司出具给陈强友的授权委托书。从授权委托书内容来看，陈强友为案涉工程的项目经理，但委托权限为在施工资料、往来文件、函件等上签字，并未委托其代亚厦幕墙公司签订具有施工内容的合同。从协议书的履行来看，陈兵镜根据协议书的约定亦是向陈强友交纳了所谓利润50万元，并由陈强友个人出具了收条。由上述事实可知，陈兵镜在明知陈强友所盖项目部章印“仅限技术资料，用作其他无效”、事后明知陈强友不具有代理亚厦幕墙公司签订合同的情况下，仍与陈强友签订协议书并履行该份协议书，其主观上并无充分理由相信陈强友足以代理亚厦幕墙公司签订合同，即陈兵镜并非善意的合同相对人，其不能以表见代理为由主张与亚厦幕墙公司之间成立转包合同关系。相反，从陈强友与陈兵镜签订的协议书内容及协议的履行来看，二人之间应名为项目合作，实为陈强友将案涉工程转包给陈兵镜，故陈兵镜系无效转包合同的承包人。三、关于陈兵镜主张的工程款应否得到支持的问题。陈兵镜以其系实际施工人为由向亚厦幕墙公司及恒大盐城公司主张相应工程款。对此，一审法院认为，从案涉工程的实际施工情况来看，陈兵镜授权其合伙人魏彬彬将案涉门窗的制作工程分包给黄某、门窗安装工程分包给杨某、邹某，陈兵镜及其合伙人并不从事门窗制作及安装工程，具体工程施工人系黄某、杨某、邹某。从工程款的结算情况来看，黄某陈述其应得的工程款均是由亚厦幕墙公司支付，且除质保金外其应得的款项为十几万元。杨某陈述魏彬彬刚开始的时候付过钱，付款的具体数额记不清了，他至今仍在案涉工程上做门窗安装工程，亚厦幕墙公司同意将二期、三期工程审计后一起结算。从陈兵镜主张的工程量构成上看，陈兵镜主张的工程量即是其中途退场时，由黄某、杨某、邹某向亚厦幕墙公司申报的工程量。由上述事实可知，陈兵镜作为违法的转承包人，其并未直接从事施工行为，其主张的工程量均为实际施工人黄某、杨某、邹某所做，虽然黄某、杨某、邹某出具的证明载明魏彬彬2018年1月退场后，他们与魏彬彬的工人工资及工程款项已经全部结清，无任何异议，无任何债务纠纷，但邹某未出庭作证，对其证言真实性无法确认。黄某到庭陈述除质保金外所有款项均由亚厦幕墙公司支付；杨某到庭陈述至今仍在案涉工程上施工，工程款要待决算审计后结算，具体工程款数额还不能确定，上述两名到庭证人的证人证言仅能证明黄某、杨某与魏彬彬就案涉工程无债务纠纷，并不能证明就陈兵镜主张的他们施工的工程款，黄某、杨某与亚厦幕墙公司之间再无债务纠纷，且从亚厦幕墙公司提交的证据来看，有一部分款项是由亚厦幕墙公司直接支付黄某、杨某、邹某的，陈兵镜主张其在案涉工程支付了200多万元，但并未提供充分证据予以证明，其虽提供了订购单，但对该部分款项的支付情况，并未能充分举证。此外，《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”债具有相对性，债权人只能向债务人行使债权，建设工程施工合同纠纷具有其特殊性，不仅涉及双方当事人利益，还涉及其他主体利益和社会公共利益。为此，上述两条司法解释基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，突破债的相对性，规定实际施工人以发包人为被告主张权利，这是为了维护建筑领域农民工的合法权益，以实现对建筑行业领域实际施工者利益保护而作出的专门规定。就本案而言，陈兵镜作为案涉工程违法转包的承包人及违法分包人，其身份与作为其下手的从事实际施工行为的三名分包人显属不同。在陈兵镜主张的黄某、杨某、邹某申报的工程量计量表上刘某的签字并不属实，从事实际施工行为的三名分包人的工程款数额尚不能完全确定的情况下，陈兵镜以其为实际施工人为由越过违法转包人陈强友直接向亚厦幕墙公司、恒大盐城公司主张工程款依据不足，且陈兵镜主张的工程款中包含门窗制作款，但门窗制作工程亦非亚厦幕墙公司与恒大盐城公司所签订的门窗安装工程施工合同范围，故一审法院对陈兵镜向亚厦幕墙公司主张工程款诉讼请求依法不予支持，相应的，恒大盐城公司亦不承担连带责任。至于陈兵镜主张亚厦幕墙公司返还50万元及相应利息的诉讼请求，因该笔费用系陈兵镜支付给陈强友的，与亚厦幕墙公司无关，故对陈兵镜的该项诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回陈兵镜的诉讼请求。案件受理费38268元，保全费5000元，合计43268元，由陈兵镜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈兵镜申请证人王某出庭作证，王某陈述其与陈兵镜、魏彬彬合伙承建了案涉工程，工程确实由陈兵镜施工，且支付了工人工资和材料款。亚厦幕墙公司发表的质证意见为：对王某的证人身份有异议，其陈述与陈兵镜、魏彬彬合伙，故其应该是上诉人身份，其陈述内容最多可算是上诉人陈述，不能作为证人证言。恒大盐城公司的质证意见为：王某的证言与陈兵镜的陈述内容有矛盾，陈兵镜诉请的材料制作费系恒大盐城公司与案外人订立的购销合同的范围，不属于建设工程施工合同范围。本院经审核认为，王某的陈述内容不能单独作为证据采信，应结合本案证据体系情况予以审查。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效；承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，恒大盐城公司与亚厦幕墙公司签订的《盐城恒大帝景项目01地块15#-36#铝合金门窗安装施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。但亚厦幕墙公司在承包案涉工程后内部转包给陈强友，陈强友又将案涉门窗安装及制作项目转包给陈兵镜，陈兵镜后又授权其合伙人魏彬彬将门窗制作工程分包给黄某、门窗安装工程分包给杨某、邹某，因陈强友与陈兵镜等自然人均不具备相应的施工资质，故上述转包及分包行为均无效。第一，关于陈强友的身份问题。陈兵镜基于2017年6月20日《工程施工项目合作协议书》主张陈强友与其签约系职务行为，其与亚厦幕墙公司之间系工程转包关系，应由亚厦幕墙公司支付工程款，恒大盐城公司承担连带偿还责任。对此，本院认为，首先，亚厦幕墙公司不认可陈强友系其员工，陈兵镜亦未提供充分证据证明陈强友系亚厦幕墙公司员工，且与其签约系履行的职务行为。其次，2017年6月20日《工程施工项目合作协议书》的甲方处明确标注为陈强友个人，甲方落款处亦由陈强友个人签字确认；签约时陈强友并未向陈兵镜出示其代表亚厦幕墙公司或受亚厦幕墙公司委托订立协议书的授权委托书；虽然协议书的甲方落款处加盖了亚厦幕墙公司项目部技术资料专用章，但该章印明确标明“仅限技术资料，用作其他无效”，表明陈强友并不具有代表亚厦幕墙公司对外签约转包工程项目的权限，且该协议书的签订早于亚厦幕墙公司与恒大盐城公司签订的安装施工合同，故没有证据证明陈兵镜在订立合同时有理由相信陈强友有权代表亚厦幕墙公司。同时，陈兵镜在与陈强友签订协议书时，既不审查核实陈强友身份及有无代理权，又不要求亚厦幕墙公司在协议书上加盖印章，在合同履行过程中，也未要求亚厦幕墙公司予以确认或追认，具有明显过错，故陈强友的行为不构成表见代理。因此，一审判决认定亚厦幕墙公司与陈强友、陈强友与陈兵镜之间均系无效转包合同关系以及陈兵镜不能主张其与亚厦幕墙公司之间成立转包合同关系并无不当，本院予以支持。第二，关于陈兵镜主张的工程款应否支持的问题。1.陈兵镜以实际施工人身份主张工程款，但根据查明的事实可知，陈兵镜授权其合伙人魏彬彬将案涉门窗制作工程分包给黄某、将门窗安装工程分包给杨某、邹某，且黄某陈述工程款均由亚厦幕墙公司支付，杨某陈述至今仍在安装门窗且需待二、三期工程经审计后一并结算，故案涉工程具体施工人系黄某、杨某和邹某，一审判决认定陈兵镜系无效转包合同的承包人并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，陈兵镜不能突破合同相对性而直接向亚厦幕墙公司和恒大盐城公司主张工程款。加之，陈兵镜在诉讼中对其已投入200余万元及进行相关付款的主张未能充分举证证明，应承担不利后果。2.陈兵镜主张的3403500.66元工程款由安装费2202097.25元和制作费1474953.41元并扣减已付款273550元所组成。对此，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，陈兵镜主张的安装费和制作费均由单价乘以面积计算而得，但陈兵镜与陈强友签订的协议书中并未约定安装或制作工程单价，且陈兵镜也未提供其实际施工面积。陈兵镜所主张的单价是恒大盐城公司和亚厦幕墙公司、亚厦产业园公司分别签订的安装合同和购销合同所约定的单价，面积则是实际施工人黄某、杨某、邹某实际申报的工程量，且该工程量还未得到陈强友或亚厦幕墙公司的确认或认可。故陈兵镜主张安装费和制作费金额的依据不足。其次，案涉门窗制作工程并非亚厦幕墙公司的承包范围，即使陈兵镜从陈强友处转包而来的工程项目包含案涉门窗制作项目，那么上述二人就工程范围的约定对于亚厦幕墙公司不具备当然约束力，故陈兵镜主张亚厦幕墙公司应向其支付门窗制作费缺乏事实和法律依据。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，恒大盐城公司作为案涉工程的发包人，其应在欠付亚厦幕墙公司工程价款范围内对实际施工人承担责任。承前所述，陈兵镜主张亚厦幕墙公司向其支付工程款的依据不足，故本院对陈兵镜要求恒大盐城公司应就亚厦幕墙公司的付款义务承担连带偿还责任亦不予支持。第三，关于一审判决适用法律是否正确的问题。陈兵镜主张一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条错误。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条系关于表见代理的规定，一审法院援引该法条就陈强友在与陈兵镜签订合同时的行为予以阐述界定并无不妥，陈兵镜主张该法律适用错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，陈兵镜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38268元，由上诉人陈兵镜负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年四月七日书记员  唐 舒