福建省南平市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）闽07行终44号 上诉人（原审被告）南平市卫生健康委员会，住所地武夷新区南林核心商务写字楼2号楼3层。 法定代表人张雄，主任。 委托代理人邱秀花，南平市卫生健康委员会科员。 委托代理人吴隆政，福建武夷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）童永花，女，1979年3月5日出生，汉族，住南平市延平区。 委托代理人陈天霖（系童永花丈夫），男，1974年8月3日出生，汉族，住南平市延平区。 上诉人南平市卫生健康委员会（以下简称南平市卫健委）因行政确认一案，不服南平市延平区人民法院（2019）闽0702行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。 原判认定，经审理查明，2018年2月28日，原告童永花报名参加市属事业单位南平市第三医院（临床医学专业）医生岗位的考试，顺利通过了笔试、面试、体检、公示等环节。在招聘单位对原告进行聘用前考核时，计生部门反馈,原告于2003年9月29日生育一男孩,后又于2011年3月14日生育第二孩女孩,属政策外多生育一个子女。2018年8月8日，被告南平市卫健委作出《关于童永花不符合录用条件的情况说明》（以下简称《情况说明》），该情况说明载明以下内容：童永花参加2018年春季南平市属事业单位（南平市第三医院医生岗位）公开招考，在政审考察环节中，经卫计部门审核，童永花于2003年9月29日生育一男孩，2011年3月14日生育第二孩女孩,属政策外多生育一个子女。根据2002年7月26日福建省第九届人民代表大会常务委员会第三十三次会议修订《福建省人口与计划生育条例》第四十五条“违反本条例规定多生育或者婚外生育的，不得招用、录用为国家工作人员。”2017年11月24日修改后的《福建省人口与计划生育条例》第四十八条“违反本条例规定多生育或者婚外生育的，不得招用、录用为国家工作人员。”的规定，因此，童永花同志属政策外多生育一个子女情况，不符合国家计生法规有关规定的录用条件。童永花违反计划生育政策多生育一个子女的行为，系发生在国家全面实行两孩政策之前，因此不适用2017年11月24日修改后的《福建省人口与计划生育条例》第八条的规定。原告童永花在与人力资源和社会保障局的行政诉讼中，获知被告南平市卫健委作出《情况说明》的内容，认为被告作出的上述行政行为适用法律错误，为此提起诉讼，请求1.撤销被告作出的《关于童永花不符合录用条件的情况说明》；2.本案的诉讼费用由被告负担。 另查明，原告童永花于2003年9月29日生育一男孩,于2011年3月14日生育一女孩，未受到计生行政主管部门的行政处理。原告参加南平市2018年春季事业单位公开招聘工作人员考试，因违反计划生育政策规定，未被南平市第三医院聘用。 原审认为，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第六条第二款的规定“县级以上地方各级人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内的计划生育工作和与计划生育有关的人口工作。”被告南平市卫健委作为本市计划生育行政部门，负责本行政区域内的计划生育工作和与计划生育有关的人口工作，其在本案中的被诉行政主体资格，予以确认。 本案各方当事人争议的焦点问题，1.被告南平市卫健委作出的《关于童永花不符合录用条件的情况说明》是否有事实和法律依据？2.原告童永花请求撤销被告作出《情况说明》的理由是否成立？ 关于第一个焦点问题，原告童永花在《中华人民共和国人口与计划生育法》和《福建省人口与计划生育条例》修改前，分别在2003年9月29日和2011年3月14日生育两个孩子，但是，计划生育行政部门并未对原告多生育一个子女的行为予以立案调查并作出行政处理，违法事实未经相关职能部门作出认定和处理。被告南平市卫健委作出《关于童永花不符合录用条件的情况说明》，认定的事实依据来源于《福建省全员人口服务与管理系统》，而该管理系统仅体现出原告童永花分别在2003年9月29日和2011年3月14日生育两个孩子的事实，并没有行政职能部门作出认定原告生育行为违法的相关记录。因此，被告南平市卫健委在《中华人民共和国人口与计划生育法》和《福建省人口与计划生育条例》修改后，根据《福建省全员人口服务与管理系统》上记载的信息，认定原告童永花的生育行为违法，行政程序违反了相关法律规定，缺乏相关事实和法律依据。 关于第二个焦点问题，原告童永花参加的南平市2018年春季事业单位公开招聘工作人员考试已经结束，被告南平市卫健委作出的行政行为虽然违法，但因招聘考试工作事项已结束，撤销被告作出的《关于童永花不符合录用条件的情况说明》已无实际意义，故对原告提出的撤销被告行政行为的诉请，应依法作出确认被告行政行为违法的裁判。 综上，被告南平市卫健委作出《关于童永花不符合录用条件的情况说明》，是在《中华人民共和国人口与计划生育法》修改后，对原告童永花在法律修改前的生育行为作出其生育行为违法的事实认定，该事实认定与现行法律规定有冲突，行政程序违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认被告南平市卫生健康委员会作出的《关于童永花不符合录用条件的情况说明》行政行为违法。 上诉人南平市卫生健康委员会提起上诉称，1.被上诉人于2003年9月29日生育一男孩,于2011年3月14日生育一女孩，是客观事实，确实违反了《福建省人口与计划生育条例》（2002年7月26日修订）的相关规定。并且，被上诉人在多生育后，采取隐瞒、躲避等手段，逃避计划生育部门的监管，导致计划生育行政部门未发现，也无法对其进行征收社会抚养费、收回一孩的独生子女证和奖励、以及取消独生子女所享受的优惠政策、招录干“一票否决”审核等处理。被上诉人未受到计生行政主管部门的行政处理并不改变其在2011年期间违反《福建省人口与计划生育条例》（2002年7月26日修订）规定多生育的客观事实。本案不是有关征收社会抚养费决定的行政诉讼案件，因此不需要对被上诉人的多生育行为进行认定和处理。2.根据《福建省人口与计划生育条例》（2002年7月26日修订）第四十五条的规定，违反条例规定多生育或婚外生育的，不得招用、录用为国家工作人员。并且，福建省、南平市对调配干部、招干招工等工作明确规定，应当听取同级计生委的意见，切实执行计划生育“一票否决权”。3.国务院颁布的《事业单位公开招聘人员暂行规定》第九条规定应聘人员必须具备下列条件，其中第（二）项规定“遵守宪法和法律”、第（三）项规定“具有良好的品行”。被上诉人没有遵守法律，履行计划生育的义务，在违反计划生育规定生育二孩后，还采取隐瞒、躲避等手段，逃避监管，思想政治表现、道德品质不符合录用条件。综上，对曾经不遵守宪法、法律法规有关规定违法多生育的对象，在招用、录用国家工作人员时，仍应按照有关规定实行“一票否决”。 经审理查明，各方当事人对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。上诉人在二审中向本院提交了以下证据：1、闽卫指导（2015）47号关于《人口服务与管理信息系统管理办法（试行）的通知》及《人口服务与管理信息系统管理办法（试行）》；2、《劳动合同书》；3、事业单位招聘工作人员审批表；4、聘用事业单位人员征求意见函；5、人口服务与管理信息系统截图。经审查，上诉人在二审中提交的证据，均不符合新证据的要求，不予采纳。 本院认为，在此次招聘考核过程中，南平市延平区水东街道办事处计划生育办公室（以下简称水东计生办）作为童永花户籍地计划生育管理部门收到“南平市人力资源和社会保障局关于市属事业单位拟聘用工作人员征求意见函”（以下简称征求意见函），即于2018年7月26日在该函的“计生部门反馈意见”一栏作出反馈，称“经查，童永花于2003年9月29日生育一男孩，后又于2011年3月14日生育第二孩女孩，属政策外生育一个子女”。招聘、审核单位应当根据水东计生办的反馈意见，得出相应的审核结论。之后，上诉人应南平市人力资源和社会保障局的要求，于2018年8月8日向南平市人力资源和社会保障局作出《情况说明》。该《情况说明》没有向童永花公开，童永花系通过其他案件的诉讼材料获悉。本院认为，2018年7月26日水东计生办作为基层计生工作管理部门在“南平市人力资源和社会保障局关于市属事业单位拟聘用工作人员征求意见函”中，已经对童永花的计生情况有明确的反馈，因此，招聘、审核单位对童永花是否有违反计划生育规定的审查，应当以水东计生办在征求意见函中的反馈意见为依据，《情况说明》不能代替反馈意见。如果招聘、审核单位认为水东计生办的反馈意见存在问题，也应当是要求水东计生办重新作出反馈，或向其上级提出监督。上诉人在被诉《情况说明》中认为“童永花同志属政策外多生育一个子女情况，不符合国家计生法规有关规定的录用条件”，该内容仅是上诉人的意见，不是行政确认，此次招聘的招录、考核机关是否采纳该意见，童永花是否可以录用，均应由招聘单位、资格审核单位等按照此次招聘的规定依法确定。《情况说明》反映了上诉人对《福建省人口与计划生育条例》第四十八条的适用理解，系南平市计生行政主管部门对有关行政机关的指导意见，不具有强制性，不对外发生法律效力，不是可诉行政行为。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下： 一、撤销南平市延平区人民法院（2019）闽0702行初5号行政判决； 二、驳回原审原告童永花的起诉。 一、二审均不收取案件受理费。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文硕 审判员  吴良福 审判员  张钰梅 二〇二〇年四月二十九日 法官助理黄飙 书记员陈虹 本案依据的主要法律条文 中华人民共和国行政诉讼法 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。