江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3381号上诉人（原审被告、反诉原告）：常州银河世纪微电子股份有限公司，住所地常州市新北区长江北路19号。法定代表人：杨森茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：匡鹤，江苏源博律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋莹，江苏源博律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州博海建设工程有限公司，住所地常州市钟楼经济开发区银杏路64号。法定代表人：周建川，该公司董事长。委托诉讼代理人：周立近，该公司员工。委托诉讼代理人：陈成，江苏律邦律师事务所律师。上诉人常州银河世纪微电子股份有限公司（以下简称银河世纪公司）因与被上诉人常州博海建设工程有限公司（以下简称博海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初3717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。银河世纪公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定：“上诉人未按合同约定付款，被上诉人也未按约定工期完工，说明在合同履行过程中变更了合同的约定。上诉人未有充足证据证明双方在合同变更后对工期的约定，因此对于被上诉人是否存在恶意拖延工期的行为缺乏判断依据。对于一审关于该事实认定，上诉人不予认可，首先，上诉人在履行合同过程中，确实存在少支付其中一份合同10%预付款的违约行为，但是在整个工期内，被上诉人均未提出异议，如果按照一审法院的理解，是被上诉人默认了上诉人的新的履约方式。其次，在合同履行过程中，被上诉人确实延期两百多天交付，给上诉人造成了损失，一审法院认为我方需提供被上诉人存在“恶意违约”的证据，上诉人认为违约行为不应当区分“善意”和“恶意”，并不是被上诉人有“恶意情形”才算违约，只要在合同履行过程中存在违约就要承担违约后果。被上诉人应当基于契约精神完成合同约定的事项，不应当因个人原因就拖延工期，拖延工期就是事实上的违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此上诉人认为，被上诉人在履行合同过程中，被上诉人材料设备一直未全部到位，拖延工期，应当承担延迟交付的违约责任，支付罚金。2.一审法院认定:2018年5月5日进行了结算，并一致确认了工程款数额，被上诉人开具了相应数额的发票，上诉人予以接受，结算及开票过程中上诉人均未提及罚金问题，表明其已默认了案件工程的结算总价。上诉人对该认定不予认可。首先，双方在2018年5月5日的决算开票行为是对案涉工程的金额确认，开具发票是合同约定的主要义务，并不是上诉人放弃对被上诉人违约行为索赔的权利。实际上上诉人已经扣除罚金，但是需要上诉人开票，被上诉人付款，整个过程需要被上诉人配合上诉人做财务结算的。上诉人多次与被上诉人的负责人电话联系，要求确认延误损失，处理此事，但是被上诉人均不做回应，后上诉人还发函要求处理此事未果。上诉人与被上诉人签订的两份合同，仅其中一份合同有履约瑕疵预付款少付10%(38000元)，另一份完全按照合同约定履行。但是该瑕疵部分在合同履行过程中被上诉人从未提出，按照一审法院的裁判思路，被上诉人已经默认更改上诉人的履行方式。从一审证据可以看出，上诉人多次催促被上诉人如延期有罚金，并告知已经扣除部分，而且在一审提供的短信记录中上诉人多次询问被上诉人设备材料等何时到现场，可证明被上诉人设备材料均未全部到场，而且证明上诉人并未同意被上诉人延期交付。上诉人在履行合同过程中基本按照合同约定履行，被上诉人则一直违约，设备材料均未按时到场，工程确实延期。因此上诉人要求被上诉人承担延期交付的罚金，赔偿相应的实际损失合情合理。权利不可以通过默示方式放弃，法院认为上诉人接受发票的行为就是默认放弃追究对方违约责任的意思表示是错误的。综上，上诉人不服一审判决，提起上诉，请求依法公正裁决。博海公司辩称，双方在签订合同之后，由于上诉人未按约定足额按期支付相应的款项，根据合同约定，没有按期支付足额款项，被上诉人可以无限期不进行施工，直到上诉人将所有款项付清。被上诉人之后还是将工程全部完工，并不是基于双方在合同履行过程当中变更了相关的约定，而是碍于和上诉人多年的合作关系，所以因上诉人的违约导致的工期延误，被上诉人无责任。另外，被上诉人在开具相关的发票过程中，由于税率调整，因此发票的金额和最后的结算价格存在一定的差异，但是结合两份合同的约定，金额是一致的。在此过程中，一审法院认为双方已经对工程的总价款以及工程过程当中所有的问题进行了结算。在此过程中由于上诉人并未提出任何的损失或者罚金的赔偿，而在被上诉人发函后上诉人才以回函的方式提出相关的问题，因此被上诉人认为对于上述所有的损失以及罚金，是上诉人为了拖欠工程款而找的理由。基于上述事实理由，请求驳回上诉人全部上诉请求。博海公司向一审法院起诉请求：一、银河世纪公司支付拖欠的工程款231128.63元，并支付该款项自2018年5月11日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、本案诉讼费用由银河世纪公司承担。一审庭审中，博海公司明确利息的计算标准为年利率4.75%。银河世纪公司向一审法院反诉请求：一、博海公司支付罚金（违约金）30万元；二、本案诉讼费由博海公司承担。一审法院认定事实：博海公司、银河世纪公司之间存在建设工程施工合同关系。双方于2017年8月10日签订《常州博海建设工程有限公司合同》两份（编号分别为20170810A、20170810B），约定，由博海公司承包银河世纪公司的PSD事业部三楼指定区域项目设备及安装工程，合同价格分别为38万元、22万元；其中，编号为20170810A合同约定，合同签订预付50%，设备材料全部到场确认无误后付至95%，质保二年后7天内付清5%；编号为20170810B合约定，合同签订预付40%，工程过半后付至80%，完工后验收合格付至95%，质保二年后5%7天内付清；两份合同均约定，工程期限为自预付款到账后的30天，延期15日每天支付3‰的罚金，延期十五天后每天支付1%的罚金。同时约定，预付款之后全额提供增值税发票（17%），决算时按时结算。如有罚金，需去除。上述两份合同应付的预付款为278000元，银河世纪公司实际于2017年8月14日支付预付款240000元。上述合同签订后，博海公司履行了施工义务。2018年5月5日，双方对案涉工程进行了结算，庭审中，博海公司、银河世纪公司一致认可最终的总结算价为623128.63元。截止至2018年5月10日，博海公司向银河世纪公司开具发票共计3张，总金额与上述结算价一致。2018年10月25日，银河世纪公司又向博海公司支付152000元。至此，银河世纪公司向博海公司共计支付392000元。此后，银河世纪公司未再履行任何付款义务，余款231128.63元（623128.63元-392000元）至今未付。2019年3月7日，银河世纪公司委托江苏源博律师事务所向博海公司发出《律师函》一份，主张博海公司应支付的工期延误罚金为1233000元，并要求其在收到函后10日内，将扣除工程款后的剩余罚金补足。经多次协商未果，博海公司遂起诉至一审法院，要求处理。另查明：庭审中，博海公司、银河世纪公司一致认可，质保金为31156.43元（623128.63元*5%），质保期为2018年5月5日至2020年5月5日。一审法院认为：关于本诉部分。银河世纪公司对博海公司主张的欠款数额231128.63元及利息计算方式（自2018年5月11日起至实际清偿之日止，计算标准为年利率4.75%）不持异议，该院依法予以确认。但是，由于质保金31156.43元的付款时间条件尚未成就，故该院在本案中暂不予支持。因此，该院确认银河世纪公司在本案中应支付博海公司的工程数额为199972.2元（231128.63元-31156.43元），利息自2018年5月11日起计算至实际付清之日止，计算标准为年利率4.75%，计算基数为199972.2元。关于反诉部分。该院对银河世纪公司要求博海公司支付30万元罚金的反诉请求不予支持，主要理由如下：第一，本案中，银河世纪公司未完全按合同约定付款，博海公司也未按合同约定的工期完工，说明双方在合同实际履行过程中变更了合同的约定。银河世纪公司未提供充分的证据证明双方在合同变更后对工期的约定情况。因此，博海公司是否存在恶意拖延工期的行为缺乏明确的判断依据。根据“谁主张，谁举证”的原则，拖延工期问题应由银河世纪公司承担举证不能的不利后果；第二，案涉两份合同均约定：“预付款之后全额提供增值税发票（17%），决算时按时结算。如有罚金，需去除。”本案中，博海公司、银河世纪公司于2018年5月5日进行了结算，并一致确认了工程款数额，博海公司开具了相应数额的发票，银河世纪公司予以接受。结算及开票过程中，银河世纪公司均未提及罚金问题，表明其已默认了案涉工程的结算总价。如果罚金真实存在，按照合同约定，应当在结算时一并扣除，而实际情况是并没有作相应的扣除。故银河世纪公司主张的罚金，理由不够充分，该院不予支持。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款，第一百四十条和最高人民法院《关于适用的解释》第二百三十二条、第二百三十三条的规定，判决：一、银河世纪公司于一审判决生效之日起十日内支付博海公司工程款199972.2元及利息（自2018年5月11日起计算至实际付清之日止，计算标准为年利率4.75%，计算基数为199972.2元）。二、驳回博海公司在本诉中的其他诉讼请求。三、驳回银河世纪公司在反诉中所有反诉请求。如果银河世纪公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4767元，减半收取2383.5元，保全费1820元，合计4203.5元，由博海公司负担566.5元，银河世纪公司负担3637元；反诉案件受理费减半收取2900元，由银河世纪公司自行负担。（博海公司同意银河世纪公司承担的诉讼费用由银河世纪公司在一审判决生效之日起十日内向其直接支付，该院不再退还）。二审中，双方均未提交新的证据。双方一致认为，银河世纪公司于2017年8月24日向博海公司支付预付款240000元，一审法院认定银河世纪公司于“2017年8月14日”向博海公司支付预付款240000元系笔误。对此笔误，本院予以纠正，银河世纪公司于2017年8月24日向博海公司支付预付款240000元。二审中，经查阅一审卷宗及询问双方当事人，本院确认以下事实：1.在工程施工期间，2017年10月底-11月初银河世纪公司刘军向博海公司周立近发送催促施工短信，短信中明确要求博海公司承担逾期“罚金”责任。2.双方一致确认案涉工程开始施工日期为2017年8月15日。对于工程竣工日期和交付使用日期，双方意见不一致。博海公司主张工程的竣工日期及交付使用日期为2017年11月中下旬；银河世纪公司主张2018年4月18日工程竣工，交付使用日2018年5月5日。双方均未提交证据证明自己主张的工程竣工日期和交付使用日期。3.一审庭审中，银河世纪公司主张工程质保期自验收合格后（2018年5月5日）两年即2020年5月5日后，质保金付款条件未成就。博海公司当庭承认银河世纪公司陈述的质保期时间、质保金金额是对的。4.博海公司与银河世纪公司于二审庭后均提交代理意见。博海公司认为银河世纪公司未提供证据证明在案涉工程中存在实际损失，合同中关于违约责任的约定过高，若法院认定博海公司承担一定的违约责任，因合同中未约定银河世纪公司违约后的违约金计算方式，博海公司可以主张的违约责任仅仅是年息4.75%的计息损失，根据公平原则，双方的违约责任应当相一致，违约金的计算方式只能按银河世纪公司已支付的工程款金额按同期银行贷款利率4.75计算至工程完工之日止。银河世纪公司提供两种违约金的计算方式，主张博海公司承担275808元或者186938.5元违约金责任。对于一审法院查明的其它事实，本院依法予以确认。二审争议焦点为：一、如何确定案涉工程工期延误的天数？二、博海公司是否应当承担工期延误责任？三、若博海公司承担工期延误责任，如何确定违约金责任？关于争议焦点一，首先，关于工期起点的确认。案涉工程开始施工日期为2017年8月15日，银河世纪公司于2017年8月24日向博海公司支付预付款240000元。根据合同约定，银河世纪公司应向博海公司支付预付款278000元，少支付38000元。据此，银河世纪公司支付的预付款至少满足一份合同的要求，故根据双方在合同中约定“预付款到账开始计算工期”，本院确定从2017年8月24日起计算工期。其次，关于工程竣工日的计算。本案中，双方主张不同的工程竣工日和交付使用日，且均未提供证据证明自己的主张。博海公司主张工程的竣工日期及交付使用日期为2017年11月中下旬，但在2017年11月中下旬以后，直至2018年5月5日双方对工程进行结算，在这一期间，无证据证明博海公司向银河世纪公司提出过工程验收、交付、结算或者支付工程款的请求，博海公司应当承担举证不能的责任。根据银河世纪公司主张2018年4月18日为工程竣工日期，以及博海公司承认银河世纪公司陈述的2018年5月5日为工程质保期的起算时间，结合双方于2018年5月5日对工程进行结算的事实，本院确定案涉工程竣工日期为2018年4月18日。综上，本院确定工期延误期间为2017年9月24日至2018年4月18日。关于争议焦点二，本院认为，博海公司应当承担工期延误责任。首先，审查在案证据，在合同订立后，履行过程中，双方并不存在变更合同约定的合意基础，且在二审中，双方一致否认存在变更合同的意思表示，故一审法院以双方在合同实际履行过程中变更了合同约定为由，认定银河世纪公司就拖延工期问题承担举证不能的不利后果不当，本院予纠正。其次，在银河世纪公司未依照合同约定付足工程款后，直至工程竣工，并无证据证明博海公司曾向银河世纪公司催收应付款项或提出过工期顺延的要求，且审查在案证据，银河世纪公司迟延支付部分工程款并不必然导致工期延误。因此，博海公司以银河世纪公司未按照合同约定足额支付工程款为由，主张不应承担工期延误责任的理据不足，本院不予支持。最后，合同约定在付款后一定时间内提供发票，决算时按时结算。如有罚金，需扣除。合同法并未明确规定“罚金”责任，此处“罚金”应理解为违约金。根据银河世纪公司刘军发给博海公司周立近的短信，在施工过程中，银河世纪公司明确表示要求博海公司承担逾期“罚金”责任，且在2019年3月7日银河世纪公司向博海公司发出的律师函中，银河世纪公司同样明确要求博海公司承担“罚金”责任，据此，银河世纪公司并未放弃要求博海公司承担“罚金”责任的权利。一审法院以在工程结算及开票过程中，银河世纪公司均未提出扣除罚金，与合同约定不符为由，推定银河世纪公司放弃主张“罚金”的权利，系对合同约定的片面理解，与事实不符，本院予以纠正。综上，博海公司应当承担工期延误责任。关于争议焦点三，双方在合同中约定，工程工期30天，预付款到账开始计算工期（自然日），延期按3‰天罚金给银河世纪公司，延期15天后按1%天罚金给银河世纪公司。接上所述，此处“罚金”应理解为违约金。工期延误期间为2017年9月24日至2018年4月18日。在二审中，银河公司根据不同的计算方法，主张博海公司承担275808元或者186938.5元违约金责任。而博海公司则认为若法院认定博海公司承担一定的违约责任，因合同中未约定银河世纪公司违约后的违约金计算方式，博海公司可以主张的违约责任仅仅是年息4.75%的计息损失，根据公平原则，双方的违约责任应当相一致，违约金的计算方式只能按银河世纪公司已支付的工程款金额按同期银行贷款利率4.75计算至工程完工之日止。本院认为，博海公司主张的违约金计算方式与工期延误造成银河世纪公司损失并无关联性，以此方式计算违约金数额不当。银河世纪公司提供的两种违约金计算方法依据不足，本院也不予采纳。因博海公司至少违反一份合同关于工期的认定，在此情况下，博海公司应按合同支付“罚金”，该“罚金”属于违约金。现博海公司提出过高，应予调整。综合案涉工程工期延误天数以及银河世纪公司未按约足额支付工程款对工期造成的影响等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院确认博海公司应向银河世纪公司承担工期延误违约金60000元。因双方对一审法院关于本诉部分的认定均无异议，故对于一审关于该部分的认定，本院予以确认。双方在合同中约定在付款后一定时间内提供发票，决算时按时结算。如有罚金，需扣除。此处“罚金”应理解为违约金。故根据一审确认银河世纪公司应向博海公司支付工程款199972.2元，扣除博海公司应承担的违约金60000元，本院确认银河世纪公司应向博海公司支付工程款139972.2元，并以139972.2元为基数，以年利率4.75%为标准，计算自2018年5月11日起至实际付清之日止的利息。综上所述，银河世纪公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初3717号民事判决；二、银河世纪公司支付博海公司工程款199972.2元及利息；三、博海公司支付银河世纪公司违约金60000元（上述第二、第三项抵销，由银河世纪公司于本判决生效之日起十日内支付博海公司工程款人民币139972.2元及利息，该利息以139972.2元为基数，以年利率4.75%为标准，计算自2018年5月11日起至实际付清之日止）；四、驳回博海公司在一审本诉中的其他诉讼请求；五、驳回银河世纪公司在一审反诉中的其他诉讼请求。如银河世纪公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4767元，减半收取2383.5元，保全费1820元，合计4203.5元，由博海公司负担566.5元，银河世纪公司负担3637元；反诉案件受理费减半收取2900元，由博海公司负担580元，银河世纪公司负担2320元。二审案件受理费5800元，由博海公司负担1160元，银河世纪公司负担4640元。本判决为终审判决。审 判 长 谢唯立审 判 员 罗希夷审 判 员 刘岳庆二〇二〇年四月二十八日法官助理 骆云辉书 记 员 张 斐