辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终494号上诉人（原审被告）：史玉忠，男，1968年12月18日出生，汉族，住凌源市。委托诉讼代理人：邹慧茹，辽宁东宝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁安平人力资源服务有限公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区朝阳大街三段60号。统一社会信用代码：9121130268373933XD。法定代表人：刘艳芹，经理。委托诉讼代理人：丛凌龙，男，1987年5月9日出生，汉族，该公司职员，住朝阳市朝阳县。委托诉讼代理人：王国文，辽宁达冠律师事务所律师。上诉人史玉忠因与被上诉人辽宁安平人力资源服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服双塔区人民法院（2019）辽1302民初3447号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年3月2日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人史玉忠的委托诉讼代理人邹慧茹、被上诉人辽宁安平人力资源服务有限公司的委托诉讼代理人丛凌龙、王国文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。史玉忠的上诉请求：撤销双塔区人民法院（2019）辽1302民初3447号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付各项工伤保险待遇款合计189，753.35元。被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由，2017年9月14日，上诉人因工伤，经朝阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，经朝阳市劳动鉴定委员会鉴定伤残等级为九级伤残。2019年4月3日解除劳动合同。根据《工伤保险条例》及《辽宁省工伤保险实施办法》规定，上诉人因工受伤应享受的工伤保险待遇有：医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、新工留薪期间工资，现工伤医疗保险机构已将上诉人第一次住院治疗的医疗费、伙食补助费37，464.15元，第二次住院治疗的医疗费、伙食补助费9，025.12元、一次性伤残补助金23，202元拨付至被上诉人处，上诉人仅收到第一次住院治疗的医疗费、伙食补助费，其余核定报回费用均在被上诉人处，至今未予支付。另依法由被上诉人承担的一次性伤残就业补助金、护理费、停工留薪期间工资至今未支付，一次性伤残医疗补助金被上诉人亦未协助办理。根据以上事实和法律，一审法院判定有如下不当之处，1、一审法院认定上诉人两次住院治疗工伤保险未核销部分的医疗费36，593.93元，属于上诉人在治疗期间擅自使用超出规定标准目录范围的治疗方案及药品，应由上诉人自行承担错误。2、一审法院以2018年辽宁省居民服务行业在岗职工年平均工资计算上诉人护理护理费金额错误。3、一审法院判定被上诉人支付上诉人停工留薪期为103天，并据此计算的上诉人停工留薪期工资数额错误。4、一审法院以月工资1，966.50元计算上诉人一次性伤残就业补助金额补助金数额错误。5、一审法院判定上诉人二次住院治疗支付的在工伤医疗目录范围内的医疗费及一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，被上诉人无核无该部分的给付义务，上诉人应另行主张权利错误。被上诉人辽宁安平人力资源服务有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。辽宁安平人力资源服务有限公司向一审法院的诉讼请求：1、判令原告不需向被告支付工伤保险基金支付的第二次手术费和伙食补助9,025.12元，两次住院未报销医疗费18,296.97元、一次性伤残补助金23,202元、一次性伤残就业补助金30,934.8元、护理费10,360元、停薪留职期间工资9,312.62元，合计101,131.54元；2、被告不需为被告向工伤保险经办机构申报领取一次性工伤医疗补助金38,668.5元；3、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2019年8月5日，朝阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书，认定事实及使用法律局存在错误，原告不应支付裁决的款项。一审法院认定：2015年12月30日原被告之间签订一份《劳动合同》，期限为2015年10月1日至2017年9月30日，合同到期后双方再次签订了《劳动合同》，期限自2017年10月1日至2019年9月30日，2017年9月14日。被告在凌源河东仪表厂附近受伤，被送至凌源钢城中心医院治疗，诊断为“左膝外侧胫骨平台粉碎性骨折，左膝内侧半月板损伤、左膝关节积液、双膝部做足多发软组织挫擦伤”，2017年9月4日至2017年11月10日第一次住院治疗58天，一级护理2天、二级护理56天，支付医疗费71,334.69元，2018年11月3日至2018年11月17日被告第二次住院治疗14天，二级护理14天，支付医疗费9,240.51元，2018年1月16日朝阳市人力资源和社会保障局作出［2018］16号认定工伤决定书，认定被告所受伤害属工伤认定范围，认定为工伤，后经朝阳市劳动鉴定委员会鉴定被告伤残情况为伤残九级，2018年6月11日经朝阳市社会保险局审核，被告第一次住院治疗报销的医疗费、住院伙食补助37,464.15元，原告已支付，其余36,112.54元未予报销；2019年3月27日经朝阳市保险局审核，被告第二次住院治疗报销医疗费、住院伙食补助9,025.12元，未支付，其余481.39元未予报销，两次住院治疗72天、一级护理2天、二级护理70天。另查明，被告受伤前2个月的平均工资为每月1,996.5元，朝阳市人力资源和社会保障局核定伤残补助金为23,202元（本人工资2,577.9元/月×9个月），2019年4月3日原被告双方解除劳动关系。另查明被告停工留薪期为103天，另查明根据辽宁省一次性伤残就业补助金的标准规定，用人单位与职工解除劳动关系，应支付一次性伤残就业补助金，九级伤残按照工伤职工本人工资12个月计算，不得低于本市月最低工资标准，2018年辽宁省朝阳市最低工资标准为月工资1,300元。2018年辽宁省居民服务行业在岗职工年平均工资为42,157元，日平均工资为115.5元。一审法院认为，劳动者因工受伤，应当享受相应的工伤保险待遇。根据《辽宁省工伤保险实施办法》的规定，因工伤发生的治疗工伤的医疗费和康复费用、住院伙食补助、一次性伤残补助金、终止或解除劳动合同时应当享受的一次性工伤医疗补助金，依法从工伤保险基金支付，停工留薪期间的工资福利待遇、终止或解除劳动合同时应享受的一次性伤残就业补助金、护理费参照国家规定执行或参照当地雇佣护工的日平均劳动报酬商定，由用人单位支付。协议医疗机构不得擅自开具、提供工伤医疗目录外的药品、诊疗和服务项目，经用人单位或工伤职工及其近亲属同意，医疗机构开具、提供工伤医疗目录外的药品、诊疗和服务项目的，其费用按照谁同意谁支付的原则承担。据此原告应支付被告停工留薪期间的工资待遇，1，966.50元/月÷21.75天×103天=9,312.62元，一次性伤残就业补助1,966.5元/月×12月=23,598元，护理费115.5元/日×2天×2人＋115.5元/日×70天×1人=8,547元，合计41,457.62元。被告治疗费中超出工伤医疗目录外的医疗费，不应由原告承担。被告二次治疗支付的在工伤医疗目录范围内的医疗费及一次性工伤医疗补助金，应由工伤保险基金中支付，原告无该部分的给付义务，被告应另行主张权利。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十二条、第三十三条、第三十五条、第三十六条第三十九条之规定，判决：原告辽宁安平人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内给付被告史玉忠停工留薪期间的工资待遇、一次性伤残就业补助、护理费合计41,457.62元。案件受理费5元（原告预交），由原告辽宁安平人力资源服务有限公司负担。二审中，上诉人提交《朝阳市人力资源和社会保障局关于公布2018年全省及全市职工平均工资等有关问题的通知》一份，证明朝阳是2018年全市职工年平均工资为57，996元，月平均工资为4,833元。被上诉人对此无异议。上诉人庭后提交朝阳市社会保险局出具证明一份，证明上诉人工伤时间2017年9月14日，于2018年9月由工伤保险基金支付一次性伤残补助金23，202元，2019年3月由工伤保险基金支付工伤医疗费9，025元，两笔款项均由被上诉人代为领取。本院查明的事实于一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：1、工伤医疗目录范围外医疗费由谁承担；2、护理费天数及数额；3、停工留薪期工资数额；4、一次性工伤就业补助金数额；5、工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、二次住院治疗医疗费的给付；6、一次性工伤医疗补助金数额及领取。针对上述争议焦点，本院分述如下：1、关于工伤医疗目录范围外医疗费由谁承担问题，依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十五条规定，工伤医疗目录范围外医疗费不应当由被上诉人承担。上诉人该项请求本院不予支持。2、关于护理费天数及数额问题，依据《工伤保险条例》第三十三条：“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”及《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条：“因工伤发生的下列费用，依法由用人单位支付。……在停工留薪期内，工伤职工生活不能治自理，需要护理的，由用人单位负责安排护理。未安排护理的，由用人单位支付护理费。护理费的标准，可以参照国家相关规定执行，或者用人单位与工伤职工及其近亲属参照当地雇佣护工的日平均劳动报酬商定》”因被上诉人没有安排人员护理上诉人，所以被上诉人应支付上诉人住院期间的护理费。上诉人住院期间由其爱人张桂艳护理，张桂艳不能提供相关的劳动合同及保险等相关证明其工资为140元/天。故不能支持其工资140元/天的主张。一审115.5元/天计算上诉人两次住院治疗72天，其中一级护理2天，二级护理70天，因此被上诉人应支付上诉人护理费8，547元（115.5元/天x74天）。3、关于停工留薪期工资数额问题，依据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”上诉人2017年9月14日发生工伤，2017年9月14日至2017年11月10日在凌源钢城医院住院58天。2018年7月24日，工伤职工评定机构评定上诉人工伤级别为九级，2018年11月3日至2018年11月17日在凌源钢城医院做的第二次手术，住院14天，主治医生开具诊断书，建议休息一个月。停工留薪期为2017年9月14日至2018年7月24日，2018年11月3日至2018年11月17日，2018年11月18日至2018年12月17日，总计357天，在规定的12个月之内，因此上诉人停工留薪期的工资待遇为32，277.7元（1,966.5元/月÷21.75天x357天）。4、关于一次性工伤就业补助金数额问题，依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条：“因工伤发生的下列费用，依法由用人单位支付：……经办机构通过用人单位账户支付由工伤保险基金承担的待遇的，用人单位不得截留。”上诉人伤残等级为九级，经朝阳市人力资源和社会保障局核定，上诉人的一次性伤残补助金为23，202元（本人工资2,577.90元/月x9个月），另被上诉人第二次住院治疗期间工伤保险基金应支付医疗费、住院伙食补助费9，025.12元。现已查明上述两款项合计32，227.12元，已由朝阳市社会保险局于2018年9月、2019年3月支付，并由被上诉人代为领取。因此被上诉人依法应将该款项支付给上诉人，不得截留。5、关于工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、二次住院治疗医疗费的给付问题，依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条“五级六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，以及七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系；……（二）、一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月”及《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”上诉人于2019年4月3日解除劳动关系，且上诉人受伤前12个月本人实际月平均工资为1，966.50元，低于统筹地区职工平均工资的60%。另查明，朝阳市2018年全市职工月平均工资为4,833元。因此，被上诉人应支付上诉人一次性伤残就业补助金为34，797.6元。6、关于一次性工伤医疗补助金数额及领取问题，依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条“五级六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，以及七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。（一）一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。其中，五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月。”现查明上诉人于2019年4月3日解除劳动关系。朝阳市2018年全市职工月平均工资为4，833元。被上诉人依法应为上诉人向工伤保险经办机构申报领取一次性工伤医疗补助金43，497元（4，833元/月x9个月）。终上所述，上诉人史玉忠的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院适用法律有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条、第124条、第154条、第170条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销双塔区人民法院（2019）辽1302民初3447号民事判决；二、被上诉人辽宁安平人力资源服务有限公司于本判决生效之日起10日内，向上诉人史玉忠支付工伤保险基金支付的第二次住院治疗医疗费、伙食补助费9,025.12元，一次性伤残补助金23，202元；一次性伤残就业补助金34，797.6元；护理费8，547元；停工留薪期工资32，277.7元。以上款项合计人民币107，849.42元；如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务。按照中华人民共和国民事253条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  李耀举审判员  华政通zdqz立案审查表二〇二〇年四月十五日书记员  郭立明