浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙刑终86号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王峰，男，1978年6月23日出生，汉族，浙江省温州市人，初中文化，无业，住温州市鹿城区。因犯贩卖毒品罪于2007年8月9日被判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币6000元，2013年8月4日刑满释放。因本案于2019年2月16日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现押温州市鹿城区看守所。 辩护人刘骏，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴献军，男，1969年1月12日出生，汉族，浙江省温州市人，初中文化，无业，住温州市鹿城区。因本案于2019年3月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现押温州市鹿城区看守所。 辩护人应建文，浙江中宙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡迪，女，1987年7月7日出生，汉族，浙江省温州市人，高中文化，无业，住温州市鹿城区。因本案于2019年2月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月18日被取保候审，同年4月30日、5月10日分别被继续取保候审，同年10月23日被逮捕。现押温州市鹿城区看守所。 辩护人朱永健，浙江卓坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蔡胡劲，男，1990年12月9日出生，汉族，浙江省青田县人，小学文化，无业，住青田县。因本案于2018年12月6日被刑事拘留，2019年1月4日被取保候审，同年4月30日、8月19日分别被继续取保候审，同年10月23日被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。 辩护人堵建军，浙江靖霖律师事务所律师。 原审被告人李渊，曾用名李群，男，1982年7月2日出生，汉族，浙江省温州市人，小学文化，无业，住温州市鹿城区。因犯抢劫罪于2003年10月9日被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。因本案于2017年4月10日被刑事拘留，同月24日被监视居住，同年10月22日被解除监视居住，2019年2月14日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现押温州市鹿城区看守所。 原审被告人曹隆建，男，1985年3月10日出生，汉族，浙江省苍南县人，初中文化，无业，住苍南县。因本案于2018年12月6日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月4日被取保候审，同年4月30日、5月10日分别被继续取保候审，同年10月23日被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。 原审被告人林型巧，男，1977年12月6日出生，汉族，浙江省平阳县人，初中文化，无业，住平阳县。因犯抢劫罪于1998年4月5日被判处有期徒刑八年，2003年9月30日刑满释放；因犯盗窃罪于2015年4月28日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，刑期至2015年7月16日。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月25日被取保候审，同年4月30日、5月10日分别被继续取保候审，同年10月23日被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。 原审被告人温来达，男，1990年9月21日出生，汉族，浙江省温州市人，初中文化，无业，住温州市鹿城区。因犯贩卖毒品罪于2015年11月19日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，刑期至2016年4月26日。因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。2020年3月21日被决定取保候审。 原审被告人夏正锋，男，1990年4月20日出生，汉族，浙江省温州市人，高中文化，无业，住鹿城区。因吸毒分别于2018年12月28日被行政拘留十日，2019年3月13日被行政拘留十五日，2019年3月27日被责令社区戒毒三年。因本案于2019年3月28日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。2020年1月11日被决定取保候审。 原审被告人季梦霞，女，1988年7月21日出生，汉族，浙江省乐清市人，高中文化，无业，住乐清市。因本案于2019年1月22日被取保候审，同年4月30日、5月10日分别被继续取保候审。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控原审被告人王峰、吴献军、李渊、曹隆建、林型巧、蔡胡劲、胡迪、温来达、季梦霞、夏正锋犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月7日作出（2019）浙03刑初155号刑事判决。宣判后，王峰、吴献军、胡迪、蔡胡劲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，并通知浙江省法律援助中心分别为王峰、吴献军、胡迪、蔡胡劲指派辩护人。合议庭经阅卷、讯问被告人及听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的范围，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）被告人王峰、胡迪贩卖毒品事实 1.2018年9月28日零时57分许，被告人王峰、胡迪在被告人季梦霞位于浙江省乐清市出租房内，以1600元的价格将约2克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给季梦霞。 2.同日20时许，被告人胡迪、王峰又以800元的价格将约1克甲基苯丙胺贩卖给被告人季梦霞。 3.2019年1月21日晚，被告人季梦霞向被告人胡迪求购毒品，胡迪遂联系被告人李渊购买毒品，并指示季梦霞直接将毒资800元通过支付宝转入李渊账户。后胡迪伙同被告人王峰将李渊的抛毒位置，即浙江省温州市鹿城区飞霞南路金谷大酒店附近告知季梦霞并完成交易。经称量、鉴定，上述毒品重0.7克，检出甲基苯丙胺成分。 同年2月15日20时30分许，被告人王峰在温州市鹿城区出租房内被抓获，并从其随身携带的包内以及该出租房内共查获11包毒品。经称量、鉴定，该11包毒品合计重302.89克，均检出甲基苯丙胺成分，其中298.77克毒品的甲基苯丙胺含量在75.5%至76.4%之间。同日19时许，被告人胡迪被抓获归案。 （二）被告人吴献军、温来达贩卖毒品事实 1.2018年12月13日14时许，被告人吴献军在温州市鹿城区下附近，以2250元的价格将总计5包、每包重量不少于0.5克的甲基苯丙胺贩卖给李渊。 2.2019年3月13日21时许，被告人吴献军以600元的价格将1包藏匿在温州市鹿城区信河街珠冠大厦附近一变压器后的毒品贩卖给被告人温来达。后温来达又以800元的价格将该包毒品贩卖给被告人夏正锋。经称量、鉴定，该包毒品重0.55克，检出甲基苯丙胺成分。 同月19日15时30分许，被告人吴献军在温州市鹿城区被抓获，并从其身上查获2包毒品。经称量、鉴定，该2包毒品合计重7.68克，均检出甲基苯丙胺成分。同月22日，被告人温来达在温州市鹿城区被抓获。 （三）被告人李渊贩卖毒品事实 1.2017年3月30日14时许，被告人李渊在温州市鹿城区，以200元的价格将1包毒品贩卖给陈某3。经称量、鉴定，该包毒品重0.77克，检出甲基苯丙胺成分。 2.2018年12月26日17时许，被告人李渊在温州市鹿城区，以800元的价格将1包毒品贩卖给被告人林型巧。经称量、鉴定，该包毒品重0.88克，检出甲基苯丙胺成分。 3.2019年1月21日18时许，受胡迪的求购，被告人李渊在收取毒资800元后，将毒品抛放在温州市鹿城区飞霞南路金谷大酒店附近来完成交易。经称量、鉴定，毒品疑似物重0.7克，检出甲基苯丙胺成分。 同年2月14日，被告人李渊在温州市鹿城区喜来登大酒店906号房间被公安人员抓获。 （四）被告人曹隆建、蔡胡劲、林型巧贩卖毒品事实 2018年12月5日，经被告人蔡胡劲居间介绍，被告人曹隆建与购毒人员黄某谈妥贩毒事宜。次日，曹隆建指使被告人林型巧将1包疑似毒品交给蔡胡劲。后蔡胡劲在温州市鹿城区足便利店附近将该包疑似毒品交付给黄某，并在收取毒资3500元、路费200元时，被当场抓获。经称量、鉴定，该疑似毒品重5.51克，未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分。 同月6日、26日，被告人曹隆建、林型巧分别被抓获归案。被告人蔡胡劲协助抓获同案犯，林型巧检举揭发他人犯罪行为经查证属实。 （五）被告人季梦霞贩卖毒品事实 2019年1月14日16时许，被告人季梦霞将藏匿在浙江省乐清市交通东路472-474号一空调外机上的1包毒品，以700元的价格贩卖给包天贤。经称量、鉴定，该包毒品重0.54克，检出甲基苯丙胺成分。 同年1月21日，被告人季梦霞在浙江省乐清市住所内被抓获，后揭发他人犯罪行为，经查证属实。 （六）被告人夏正锋贩卖毒品事实 2019年3月12日14时许，被告人夏正锋在温州市瓯海区旁的曹埭加油站附近，以200元的价格将1包毒品贩卖给徐某。经称量、鉴定，该包毒品重0.1克，检出甲基苯丙胺成分。 次日11时许，被告人夏正锋在温州市瓯海区下被抓获。 原审以贩卖毒品罪分别判处被告人王峰无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，判处被告人吴献军有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币30000元,判处被告人胡迪、李渊各有期徒刑三年，并处罚金人民币12000元，判处被告人曹隆建有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币7000元，判处被告人蔡胡劲、林型巧、温来达各有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，判处被告人夏正锋有期徒刑九个月十五日，并处罚金人民币3000元，判处被告人季梦霞有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；随案移送的犯罪工具手机及查获的毒品等，均予以没收；责令相关被告人退出违法所得，上缴国库或返还相关人员。 上诉人王峰上诉及其辩护人提出，原判认定事实不清，量刑过重，要求改判。王峰提出，原判认定的三次毒品交易中其不构成贩卖毒品罪，即使构成，也应认定为从犯：在其家中查获的300余克冰毒系用于自吸，不应认定为贩毒，应认定为持有。王峰的辩护人还提出，原判认定王峰参与的三次毒品交易事实不清，证据不足；王峰住处的毒品被查获，没有流入社会造成实际危害后果。 上诉人吴献军上诉及其辩护人提出，一审认定吴献军贩卖给李渊的五包冰毒每包总量为0.5克是错误的，实际上是每包0.3克；吴献军系吸毒人员，在贩卖毒品期间有吸食毒品的行为，从其身上查获的7.68克冰毒系用于自吸，应在贩毒数量中予以扣除，原判认定事实不清，量刑过重，要求改判。吴献军的辩护人还提出，吴献军贩卖给温来达的0.55克冰毒属于犯意引诱。 上诉人胡迪上诉及其辩护人提出，关于原判认定的第一节贩毒事实，被告人季梦霞的供述与证人证言存在矛盾，且不符常理；原判认定的第三节贩毒事实系特情引诱，胡迪仅是居间介绍，并未从中牟利，并非毒品交易的独立环节，原判认定事实及罪名错误，量刑过重，要求改判。胡迪还提出，第一节事实中1600元款项部分系化妆品的欠款还款，并非毒资。 上诉人蔡胡劲上诉及其辩护人提出，蔡胡劲系帮黄某购买毒品，并未从中获利；蔡胡劲系犯罪未遂，系从犯，有坦白和立功情节，原判认定事实不清，量刑过重，要求改判。蔡胡劲的辩护人还提出，涉案毒品是在公安控制下交付，社会危害性较小；蔡胡劲缺少违法性认识，主观恶性较轻。 经审理查明，原判认定被告人王峰、吴献军、胡迪、李渊、曹隆建、蔡胡劲、林型巧、温来达、夏正锋、季梦霞贩卖毒品的事实，有证人沈某、邹某、陶某、陈某1、陈某2、陈某3、朱某、柯某、黄某、王某、包天贤、徐某、刘鸥鹏等证言及相关辨认笔录，手机通话记录、截屏照片、基站信息图，微信聊天记录，支付宝、微信交易记录，电子数据、视频光盘，公安机关搜查笔录、检查笔录、扣押清单、证据保全清单、接受证据清单、电子证据提取笔录及照片、毒品称量、取样笔录、毒品检验报告等证据证实。被告人等均有供述和辩解在案，所供基本能相互印证，并与上述证据反映的情况相符。上述证据经一审庭审出示、辨认、质证，并已在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于各上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： （一）关于被告人王峰、胡迪贩卖毒品事实的认定问题 关于第一、二节事实。经查：首先，证人沈某的证言及被告人季梦霞的供述均证实2018年9月28日，季梦霞先后两次向被告人王峰、胡迪购买冰毒，数量分别为约2克、1克。其次，微信转账记录反映，2018年9月28日，季梦霞先后转账1600元、800元给胡迪，可以证实有关毒资支付情况。最后，胡迪在审查起诉阶段亦供认王峰当场以1100元的价格将2个冰毒贩卖给季梦霞，另外500元是化妆品欠款。上述证据相互印证，虽然王峰拒不供认、胡迪一审庭审翻供，均不影响上述证据形成的完整闭合的证据链，第一节事实足以认定。 关于第二节事实。经查：证人沈某及被告人季梦霞均证实，2018年9月28日被告人王峰、胡迪到乐清贩卖毒品给季梦霞时，提出让季梦霞帮忙介绍在乐清贩毒；被告人李渊的供述也证实，胡迪与其联系，说她有一个乐清的女性朋友向她购买冰毒，她自己手上没有冰毒，才以800元的价格向其购买1个冰毒。因此，王峰、胡迪属于有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，本节事实不存在犯意引诱或数量引诱。 （二）关于被告人王峰、胡迪是否属独立交易环节的问题 经查：首先，被告人季梦霞知道胡迪系贩毒人员，系直接向胡迪求购毒品，至于胡迪的毒品来源在所不问，季梦霞并无委托胡迪代购毒品的意思，二人没有达成向第三方购买毒品的合意；其次，由于胡迪当时自己没有毒品，便转向被告人李渊求购，作为胡迪上下家的季梦霞、李渊彼此不知对方身份，毒资支付码及抛毒地李渊都是直接发给胡迪的，胡迪再转发给季梦霞，因此胡迪在毒品交易中独立于二者，系承上启下的交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系；再次，虽然王峰、胡迪没有从本次毒品交易中直接获利，季梦霞的毒资也是直接支付给李渊，但王、胡二人此前要求季梦霞帮其二人拓展在乐清的毒品销路，此次居中转卖有笼络下家打开毒品销路的目的，是其整体贩毒行为的有机组成部分，因此有无直接获利，不影响其独立毒品交易主体地位的认定；最后，王峰系胡迪的贩毒同伙，虽然在本节事实中其直接作用是告知抛毒地点，但其行为积极主动，且胡迪的供述、证人沈某的证言均证实向季梦霞贩卖的毒品由王峰提供，王峰在共同犯罪中起主要作用。综上，原审认定第三节事实中被告人王峰、胡迪系毒品犯罪的独立环节，并无不当。 （三）关于在被告人王峰家中查获300余克冰毒的定性问题 经查：对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。被告人王峰明确供述，2019年2月10日前后，其购买了300多克冰毒并放置在雪山路67弄14幢3号2楼家里。王峰之前多次向他人贩卖毒品并准备实施大宗毒品犯罪，系贩毒人员，在其住处查获的毒品依法应当计入其贩毒数量。 （四）关于被告人吴献军贩毒数量的认定问题 关于第一节事实中的毒品数量。经查：被告人吴献军在侦查阶段稳定供述其卖给李渊的5包冰毒每包重0.5至0.8克，而李渊在侦查阶段亦供认自己将从吴献军处购买的5包冰毒中的两包分别卖给了林型巧及胡迪，该两包冰毒后均被查获，重量分别为0.88克、0.7克，与吴献军的供述相互印证，原审认定每包0.5克，已经是按照有利于被告人原则就低认定，吴献军翻供辩称每包仅重约0.3克的理由不能成立，不予采信。 关于第二节事实。经查：一方面，被告人吴献军持有毒品待售，显然不存在犯罪引诱；另一方面，被告人夏正锋虽然是以特情身份购买毒品，但是向被告人温来达求购，而温来达却以贩卖为目的再向吴献军求购，对温来达来说其贩卖毒品的故意是真实存在的，显然不存在犯意引诱。 关于第三节事实。经查：被告人吴献军系贩毒人员，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。吴献军被查获冰毒重7.68克，原审认定其贩卖冰毒数量共计10.73克，并无不当。 （五）关于蔡胡劲行为的定性问题 经查：居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。证人黄某的证言证实，被告人蔡胡劲主动给其打电话说有个朋友身上有10克冰毒需要脱手，蔡胡劲也供认被告人曹隆建自称在贩卖冰毒，其便告诉了黄某。因此,蔡胡劲系受曹隆建委托，与其存在贩毒共谋，为其介绍联络购毒者，其行为构成贩卖毒品罪的共犯。蔡胡劲对曹隆建贩卖的系假毒品并不知情，主观上系以帮助曹隆建贩卖毒品的故意为其居间介绍，因此蔡胡劲构成犯罪未遂，原审对此已予认定并对其从轻处罚。 （六）关于蔡胡劲是否系控制下交付的问题 经查：被告人蔡胡劲和购毒人员黄某的毒品交易系在公安机关的监控下进行，但是控制下交付只是公安机关采取的一种侦查措施，对于毒品犯罪行为人而言，控制下交付系其意志以外的因素，并不影响其毒品犯罪的主观故意。而且，蔡胡劲毒品犯罪的对象是假毒品，鉴于假毒品客观上无法流入社会，亦无造成危害公众健康的抽象危险，原审已经认定为犯罪未遂，对其行为社会危害性较低已经作出相应评价。 综上，本案各上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，均不予采信。 本院认为，被告人王峰、吴献军、胡迪、李渊、曹隆建、蔡胡劲、林型巧、温来达、夏正锋、季梦霞违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，王峰贩卖毒品数量大，吴献军贩卖毒品数量较大，胡迪、李渊贩卖毒品情节严重，均应依法惩处。王峰系毒品再犯，温来达系毒品再犯、累犯，林型巧系累犯，均应依法从重处罚。曹隆建、蔡胡劲、林型巧系犯罪未遂，蔡胡劲、林型巧系从犯，蔡胡劲、林型巧、季梦霞有立功情节，蔡胡劲、林型巧、温来达、夏正锋、季梦霞能如实供述主要犯罪事实，李渊、温来达、夏正锋、季梦霞自愿认罪认罚，依法均可从轻处罚。上诉人王峰、吴献军、胡迪、蔡胡劲及其辩护人要求改判的理由均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条、第二十三条、第六十七第三款、第六十八条、第五十七条第一款、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人王峰、吴献军、胡迪、蔡胡劲的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈上委 审判员  董卫国 审判员  叶亭虎 二〇二〇年四月二十七日 书记员  潘俊杰