辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终339号 上诉人（原审原告、并案被告）：闫德财，男，1965年9月13日出生，户籍地吉林省吉林市昌邑区，现住东港市。 委托诉讼代理人：张华，辽宁方浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙瑜，辽宁方浩律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、并案原告）：丹东汇友木业有限公司，住所地东港市开发区。 法定代表人：李欣然，该公司经理。 委托诉讼代理人：曹长胜，丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。 上诉人闫德财与上诉人丹东汇友木业有限公司（以下简称汇友木业公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2019）辽0681民初5932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫德财及其委托诉讼代理人张华，上诉人汇友木业公司的委托诉讼代理人曹长胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闫德财上诉请求：撤销辽宁省东港市人民法院（2019）辽0681民初5932号民事判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、一审判决认定“闫德财每月平均工资为7396元”，系事实认定错误。闫德财自2013年3月到汇友木业公司从事车间主任工作。2013年9月22日下午，汇友木业公司车间油漆着火，闫德财不慎被烧伤，继而被送往医院住院治疗。闫德财在汇友木业公司处工作期间领取的工资数额分别为8323元、8292元、8290元、8290元、7290元、8290元，依据此事实计算，闫德财在汇友木业公司处工作期间每月的平均工资应为8129元[（8323元+8292元+8290元+8290元+7290元+8290元）÷6]，故一审判决认定闫德财每月平均工资为7396元系事实认定错误。2、一审判决对闫德财停工留薪期及伤残津贴支付起始时间的认定不当。闫德财受伤后在中国人民解放军第二三零医院住院治疗1655天，时至今日，其与汇友木业公司之间仍保留劳动关系，退出工作岗位。由于闫德财住院治疗期间已经超过24个月，且住院期间仍有相应的医嘱为证，故闫德财的停工留薪期应该至少为24个月，一审判决仅支持12个月的停工留薪期工资存在错误。一审判决认定汇友木业公司“自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起即2019年1月起，每月给付闫德财伤残津贴5916.8元（7396元×80%）直至达到退休年龄为止”，造成闫德财在停工留薪期12个月后直至2019年1月之间，既没有停工留薪期间的工资，又没有伤残津贴，没有任何经济来源，这不仅有悖法理，亦有悖情理。根据《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十九条的规定，该段期间内应由汇友木业公司给付闫德财相应的伤残津贴或者工资待遇。3、一审判决对闫德财伙食补助费计发标准的认定错误。根据辽人社[2010]483号《关于贯彻实施新工伤保险条例有关问题的通知》的相关规定，职工在本市住院治疗工伤的伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算。闫德财住院期间的伙食补助费自2013年至2015年期间应以每日24.5元（1050元×70%÷30天）为标准进行计算；2016年至2017年期间应以每日30.8元（1320元×70%÷30天）为标准进行计算；2018年应以每日33.1元（1420元×70%÷30天）为标准进行计算，直至达到丧失领取条件为止。故一审判决认定闫德财在住院治疗期间的伙食补助费为24825元（15元×1655天）系事实认定错误，适用法律不当。4、一审判决对闫德财主张的交通费未予支持不当。闫德财在仲裁庭审及一审庭审中均已提供了住院期间的相应车费票据原件，用以证明其因此次事故发生的交通费，一审判决认定闫德财主张交通费于法无据系事实认定错误。 汇友木业公司针对闫德财上诉请求及理由的答辩意见同其上诉状意见。 汇友木业公司上诉请求：撤销辽宁省东港市人民法院（2019）辽0681民初5932号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审判决认定闫德财领取的月工资分别为8323元、8292元、8290元、8290元、7290元、8290元与事实不符。闫德财自认约定工资为每月8000元，另外每月住宿补助350元，因此不论每月实际收到多少款项均包含了350元的住宿补助。而从实际领取的款项可以看出工资标准并不是每月8000元，汇友木业公司陈述的工资每月3000元是双方的约定工资，且在闫德财受伤后，汇友木业公司每月均按时向闫德财支付3000元工资，直至闫德财提起诉讼时。2、闫德财主张其垫付了90000元医疗费，但其对巨额的医疗费款项没有提供有效的证据证实，一审判决不应推定90000元医疗费为其个人垫付。综上，一审判决认定事实不清，判决结果错误。 闫德财针对汇友木业公司上诉请求及理由的答辩意见同其上诉状意见。 闫德财向一审法院起诉请求：判令汇友木业公司支付闫德财停工留薪期工资417280元、一次性伤残补助金184000元、医疗费90000元、交通费272元、伙食补助费45954.9元，上述费用合计737506.9元；汇友木业公司按照每月6400元计算给付闫德财伤残津贴（自出院时起去世时止）；汇友木业公司按照每月1453.6元计算给付闫德财生活护理费（自出院时起至去世时止）；诉讼费用由汇友木业公司承担。 汇友木业公司向一审法院起诉请求：判决汇友木业公司不支付闫德财伤残补助金169009.75元、伤残津贴340756.09元、生活护理费9790.92元、停工留薪期工资39237.72元、住院期间伙食费45954.9元；汇友木业公司按照每月2100元标准支付伤残津贴。 一审法院认定事实：汇友木业公司系公司制法人单位，经核准成立于1999年8月12日，经营范围为：收购木材自用生产集成材、地板、木制品、家具。闫德财于2013年3月7日到汇友木业公司从事车间主任工作，双方未签订书面的劳动合同，汇友木业公司亦未给闫德财缴纳社会保险。2013年9月22日14时20分许，汇友木业公司车间油漆着火，闫德财不慎被烧伤，经中国人民解放军第二三零医院诊断为大面积烧伤、低血容量休克、吸入性损伤、急性肾功不全并住院治疗。2014年9月15日，闫德财经东港市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年12月28日，经丹东市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残叁级、大部分护理依赖。闫德财提供的银行对账单可以证实闫德财在汇友木业公司工作期间领取工资数额分别为8323元、8292元、8290元、8290元、7290元、8290元。汇友木业公司主张闫德财每月工资3000元。依据上述事实计算闫德财在汇友木业公司工作期间每月工资7396元[（8323元+8292元+8290元+8290元+7290元+8290元+3000元）÷7]。闫德财受伤后在中国人民解放军第二三零医院住院治疗1655天。闫德财住院医疗费由汇友木业公司结算，住院医疗费票据保留在汇友木业公司处。闫德财认可自2014年1月1日起汇友木业公司每月给付闫德财3000元生活费。 2019年3月6日，闫德财向东港市劳动人事争议仲裁委员会申请关于相关工伤保险待遇的仲裁，该委员会于2019年7月12日作出东劳人仲字[2019]60号仲裁裁决，裁决汇友木业给付闫德财一次性伤残补助金169009.75元；伤残津贴340756.09元；生活护理费9790.92元；给付停工留薪工资39237.72元；给付住院期间伙食补助费45954.9元；交通费272元；汇友木业公司从2019年7月13日起按每月5878.6元标准支付闫德财伤残津贴，直至达到法定退休年龄为止；从2019年7月13日起按每月1453.6元标准支付生活护理费，直至达到丧失领取条件为止，当生活护理费标准有新规定时，按新规定的标准执行；闫德财与汇友木业公司保留劳动关系，退出工作岗位；对闫德财的其他仲裁请求不予支持。闫德财与汇友木业公司均不服上述裁决，于法定期间内向一审法院提起民事诉讼。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。闫德财在汇友木业公司处工作，双方虽未签订书面的劳动合同，但形成事实上的劳动合同关系。社会保险行政部门已依法将闫德财的损伤认定为工伤，劳动能力鉴定部门亦依法认定了闫德财的工伤等级及护理依赖程度，故闫德财因工作遭受事故伤害依法应享受相关工伤保险待遇。汇友木业公司应为闫德财参加工伤保险而未参加，故闫德财相关的工伤保险待遇均应由汇友木业公司负担。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。依据上述法律规定，闫德财停工留薪工资为88752元（7396元×12个月）。《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。《辽宁省工伤保险实施办法》第四十一条规定：以劳动能力鉴定结论为工伤保险待遇计发依据的，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起开始支付。依据上述法律规定，闫德财与汇友木业公司保留劳动关系，退出工作岗位，汇友木业公司应给付闫德财一次性伤残补助金170108元（7396元×23个月），并自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起即2019年1月起汇友木业公司每月给付闫德财伤残津贴5916.8元（7396元×80%），直至达到法定退休年龄为止。《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。依据上述法律规定，自2019年1月起汇友木业公司每月应给付闫德财生活护理费1453.6元（3634元×40%），直至丧失领取条件为止，当生活护理费标准有新规定时，按新规定的标准执行。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条规定：工伤职工本人在统筹地区进行住院治疗、工伤康复和安装配置辅助器具期间的日伙食补助费，以及按规定到统筹地区以外就医所需的日伙食补助费、交通费、宿费的标准，按照下列规定执行：（一）日伙食补助费，按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算，最高不超过上年度省城镇居民日人均消费支出额的40%，最低不少于15元。依据上述规定闫德财在统筹地区进行住院治疗期间的伙食补助费为24825元（15元×1655天）。闫德财主张在统筹地区就医的交通费于法无据，不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。闫德财住院医疗费票据保存在汇友木业公司，其无正当理由拒不提供，结合闫德财持有的金额为94500元的预交金收据及汇友木业公司辩称为闫德财支付759322.35元医疗费等事实，可以推定闫德财主张的其住院医疗费中有90000元由其个人支付的事实。故汇友木业公司应给付闫德财医疗费90000元。自2014年1月1日起至2019年9月汇友木业公司已给付闫德财生活费204000元（3000元×68个月）。闫德财主张合理部分，依法予以支持，不符合法律规定的部分，依法予以调整。汇友木业公司主张不支付相关工伤保险待遇的诉讼请求于法无据，不予支持。 一审法院判决：一、闫德财与丹东汇友木业有限公司保留劳动关系，退出工作岗位，丹东汇友木业有限公司于本判决生效后十日内给付闫德财停工留薪工资、一次性伤残补助金、住院期间伙食补助费、医疗费合计169685元（88752元+170108元+24825元+90000元-204000元）；二、丹东汇友木业有限公司自2019年1月起按每月5916.8元标准支付给付闫德财伤残津贴，直至达到法定退休年龄为止；三、丹东汇友木业有限公司自2019年1月起按每月1453.6元标准支付闫德财生活护理费，直至丧失领取条件为止，当生活护理费标准有新规定时，按新规定的标准执行；四、驳回闫德财的其他诉讼请求；五、驳回丹东汇友木业有限公司的其他诉讼请求。如丹东汇友木业有限公司未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，闫德财已预交，由丹东汇友木业有限公司承担。并案审理案件受理费10元，丹东汇友木业有限公司已预交，由丹东汇友木业有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明：闫德财于2013年３月７日到汇友木业公司处工作，至发生工伤事故的当月即2013年９月，汇友木业公司通过银行转账方式给闫德财支付了六笔工资款，分别为8323元、8292元、8290元、8290元、7290元、8290元，据此计算闫德财月平均工资为８129元[（8323元+8292元+8290元+8290元+7290元+8290元）÷６]。鉴于闫德财在二审中自认按照月平均工资8000元计算相关待遇，本院予以准许。 汇友木业公司自2014年1月１日起每月给付闫德财3000元生活费至2019年９月。 2013年11月5日、同年12月2日闫德财住院期间，汇友木业公司分别支付闫德财工资8000元。闫德财的工资卡对账单体现，汇友木业公司于2013年12月11日支付给闫德财3万元，闫德财认为该笔款项包括2013年12月份的工资及补发的3月份工资、补发的保健费、2013年年终奖等福利费用的总和，汇友木业公司未提供证据予以反驳。 针对停工留薪期满后至计发伤残津贴之前这期间的工资待遇，闫德财主张比照伤残津贴支付。 对闫德财主张的交通费272元，汇友木业公司在二审中表示同意支付。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本相同。 本院认为，闫德财在工作中遭受事故伤害，已经社会保险行政部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定构成叁级伤残。汇友木业公司作为用人单位，没有为职工缴纳工伤保险，闫德财的工伤保险待遇应由汇友木业公司承担。 针对闫德财的工伤保险待遇问题，双方存在以下争议： 一、关于闫德财的月平均工资数额的认定及与之相关的工伤保险待遇计算问题。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，计算工伤职工的一次性伤残补助金、伤残津贴所依据的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，从闫德财自2013年３月到汇友木业公司工作到同年９月闫德财因工作遭受事故伤害，这期间汇友木业公司共计支付给闫德财六笔工资款，月平均工资为８129元[（8323元+8292元+8290元+8290元+7290元+8290元）÷６]。一审判决认定的闫德财受伤前的月平均工资数额，缺乏事实依据，闫德财针对月平均工资数额认定所提出的上诉理由成立，结合闫德财在二审自认按照8000元月平均工资计算相关工伤保险待遇的意思表示，本院认定闫德财的本人工资为8000元/月。汇友木业公司主张应按照每月3000元标准认定闫德财本人工资并据此计算相关的工伤保险待遇，没有事实依据，本院不予支持。 根据《工伤保险条例》第三十五条关于一级至四级工伤职工一次性伤残补助金、伤残津贴计发标准的规定，以本院确认的闫德财本人工资8000元/月为基数，结合闫德财的伤残等级，计算闫德财应享受的一次性伤残补助金为23个月的本人工资即184000元（8000元／月×23个月），伤残津贴的计发标准为本人工资的80%即6400元（8000／月×80％）。 二、关于闫德财停工留薪期工资的认定问题。停工留薪期是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工的停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。本案中，闫德财因车间油漆着火被大面积烧伤，烧伤程度为特重度，住院时间长达1655天，属于伤情严重的情况。但由于延长停工留薪期需经劳动能力鉴定委员会确认，在未经劳动能力鉴定委员会确认的情形下，闫德财主张停工留薪期应延长至24个月，不符合上述法律规定。故本院对闫德财提出的按照24个月计发停工留薪期工资的上诉主张，不予支持。闫德财的停工留薪期时间认定为2013年10月至2014年9月。由于汇友木业公司给闫德财支付了2013年9月至12月的工资，这三个月的工资应从汇友木业公司应支付给闫德财的停工留薪期工资中扣减。故汇友木业公司应实际支付给闫德财的停工留薪期工资为72000元（8000元/月×12个月-8000元/月×3个月） 三、关于伤残津贴计发起始时间认定问题。参照《辽宁省工伤保险实施办法》第四十一条关于“以劳动能力鉴定结论为工伤保险待遇计发依据的，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起开始支付”的规定，以伤残鉴定结论为计发依据的伤残津贴应自鉴定结论作出的次月起开始支付。本案中，丹东市劳动能力鉴定委员会于2018年12月28日作出鉴定结论，认定闫德财构成叁级伤残，大部分护理依赖。依据《工伤保险条例》第三十五条及上述规定，闫德财与汇友木业公司保留劳动关系，退出工作岗位，汇友木业公司应从2019年1月起给闫德财支付伤残津贴至闫德财达到退休年龄并办理退休手续时止。 四、关于停工留薪期满后至计发伤残津贴前闫德财的待遇享受问题。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，闫德财应享受一年的停工留薪工资。由于停工留薪期满后至伤残鉴定作出之前，闫德财仍处于治疗、康复及申请伤残鉴定过程中，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条关于治疗工伤期间的工资福利，按照国家规定由用人单位支付的规定，汇友木业公司应支付闫德财此间的工资或生活费。一审判决对闫德财在此期间应享受的工伤待遇没有认定，导致其在此期间没有生活来源，有失公允。闫德财针对此问题提出的上诉理由成立。鉴于闫德财同意比照伤残津贴支付此期间的工资待遇，结合闫德财受伤前的月工资收入，本院予以准许。据此计算汇友木业公司应支付给闫德财停工留薪期满后至计发伤残津贴前的工资待遇为326400元（6400元/月×51个月）。 五、关于伙食补助费的计发标准问题。《辽宁省工伤保险实施办法》第六十四条规定，本办法自2018年2月1日起施行。本办法施行前已受到事故伤害的职工尚未完成工伤认定的，按照本办法的规定执行。本案闫德财在该办法施行前已受到事故伤害且已完成工伤认定，不属于该办法第六十四条所规定的适用本办法调整案件的范围，一审判决依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条关于日伙食补助费计发标准的规定，计算认定闫德财的住院伙食补助费，依据不当。闫德财主张按照辽人社【2010】483号《关于贯彻实施新有关问题的通知》中关于“职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算”的规定，计算闫德财的伙食补助费，并无不当。故闫德财2013年至2015年期间的住院伙食补助费应以每日24.5元（1050元×70%÷30天）计算，为20359.5元（24.5元/天×831天）；2016至2017年期间的住院伙食补助费应以每日30.8元（1320元×70%÷30天）计算，为22484元（30.8元×365天×2年）；2018年期间的住院伙食补助费应以每日33.1元（1420元×70%÷30天）计算，为3111.4元（33.1元×94天），以上合计45954.9元。 六、关于交通费问题。闫德财主张住院期间发生交通费272元，并提供了交通费支出凭证，鉴于汇友木业公司在二审中同意支付此项费用，故本院予以保护。 七、关于闫德财主张的医疗费垫付数额问题。闫德财主张其个人垫付了住院医疗费9万元，要求用人单位予以返还。但并未提供与其主张数额相一致的预交金凭证予以证明。闫德财提供的汇友木业公司工作人员葛洪出具的证明材料体现，闫德财交医院押金合计5万元，故本案现有证据只能证明闫德财垫付医疗费的数额为5万元，该5万元应由汇友木业公司返还。一审判决认定闫德财垫付医疗费数额为9万元，缺乏事实依据，本院予以调整。 八、关于闫德财的生活护理费。闫德财因工作遭受事故伤害，经劳动能力鉴定委员会鉴定需要生活护理，为大部分护理依赖。根据《工伤保险条例》第三十四条关于“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定，汇友木业公司应自2019年1月起按月向闫德财支付生活护理费，直到丧失领取条件时止。一审认定生活护理费为每月1453.6元（3634元/月×40%），鉴于双方当事人均未提出异议，本院予以确认。 综合以上，本院确认汇友木业公司应支付给闫德财的工伤保险待遇如下： 1、医疗费50000元（闫德财垫付）； 2、停工留薪期工资72000元（8000元/月×12个月-8000元/月×3个月）； 3、一次性伤残补助金184000元（8000元/月×23个月）； 4、停工留薪期满后至计发伤残津贴前的工资福利326400元（6400元/月×51个月）； 5、交通费272元； 6、住院伙食补助费45954.9元。 上述1—6项合计678626.9元，扣除汇友木业公司已支付的2014年1月至2019年9月期间的生活费204000元（3000元/月×68个月），实际应支付总额为474626.9元。 7、自2019年1月起按每月6400元（8000元/月×80%）标准支付伤残津贴，直到闫德财达到退休年龄并办理退休手续时止； 8、自2019年1月起按每月1453元（3634元/月×40%）标准支付生活护理费，直至丧失领取条件为止。 综上所述，闫德财的上诉请求部分成立，其诉请的工伤保险待遇中合理部分本院予以支持；汇友木业公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持辽宁省东港市人民法院（2019）辽0681民初5932号民事判决第三项； 二、撤销辽宁省东港市人民法院（2019）辽0681民初5932号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项； 三、丹东汇友木业有限公司于本判决生效后十五日内给付闫德财医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、停工留薪期满后至计发伤残津贴前的工资、交通费、住院伙食补助费合计678626.9元，扣减已支付的204000元，实际应支付474626.9元； 四、丹东汇友木业有限公司自2019年1月起按每月6400元（8000元/月×80%）标准支付伤残津贴，直到闫德财达到退休年龄并办理退休手续时止； 五、驳回闫德财的其他诉讼请求； 六、驳回丹东汇友木业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，并案审理案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由丹东汇友木业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇二〇年四月三十日 书记员  于大海