广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2610号 上诉人（原审原告）：苏恒征，男，1953年8月6日出生，壮族，住所地广西壮族自治区田阳县。 委托诉讼代理人：黄龙光，广西安信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄正良，男，壮族，1949年12月12日出生，住广西田阳县。 被上诉人(原审被告)：何东，男，1965年4月21日出生，壮族，住所地广西壮族自治区田阳县。 委托诉讼代理人：王海波，广西齐川律师事务所律师。 上诉人苏恒征因与被上诉人何东财产损害赔偿纠纷一案一案，不服田阳县人民法院（2019）桂1021民初540号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，通知当事人于2020年4月8日到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人苏恒征及其委托诉讼代理人黄龙光、黄正良，被上诉人何东及其委托诉讼代理人王海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏恒征上诉请求：1、依法撤销田阳县法院（2019）桂1021民初540号民事判决，改判支持上诉人对被上诉人诉讼请求。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院没有客观公正的调查和收集证据，导致错误判决。一审法院依职权提取的证人周某、黄某是基层干部，不了解本案诉争的芒果树数量；证人黄志三年纪大且身体不好，很久没有到田地耕作；证人李某是代黄民责管理芒果地不了解本村的情况。一审法院认为“证据1、2中的证人未出庭作证，且与原告均为百沙村东沙屯村民，本案系同村相邻屯之间的纠纷，原告与证人之间存在利害关系，故本院对证人的书面证言不予采信”是错误的。因为是相邻屯村民之间的纠纷，证据1、2所列的了解本案诉争的芒果数量的村民因没有经过出庭作证的经历，所以没有出庭。一审法院应该向他们提取相关的笔录，这样才能查明案件事实真相，为此上诉人要求二审法院传唤证人出庭作证，以查明事实真相，还上诉人的清白和维护上诉人的合法权益。综上，请二审法院认真查明事实，依法主持正义，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人何东辩称：一、为证明上诉人是否在涉案土地上种植有芒果树，一审法院依职权作的四份询问笔录，一审被告的质证意见为：对四份笔录没有异议。答辩人认为一审法院依职权做的四份询问笔录具有真实性、合法性、关联性，可以作为认定本案事实的参考依据。答辩人认为四位接受作询问的人员，都是完全行为能力人，意思表示真实，四位接受询问的人在本来没有种植芒果树的山地上，不可能无中生有，说出种植有1200棵芒果树的事实来。二、上诉人主张在林地“绿散”上种植1200株芒果树，没有事实依据。上诉人自称于2015年12月7日，答辩人雇请挖掘机挖掉他种植的芒果树，后经头塘镇人民政府、头塘镇司法所及当地村干部组织双方调解。但是，在调解过程中，并没有关于被挖掉芒果树的情况的现场调查笔录等证据，仅凭上诉人的一面之词，毫无事实依据。三、对于一审法院判决被告赔偿原告损失4000元，答辩人是不服这一判决的。因答辩人没有钱缴纳上诉案件受理费，而放弃上诉人权利。被上诉人不服这一判决的理由：（一）上诉人没有在涉案土地上种植有芒果树的事实；（二）一审法院判决被告赔偿原告损失4000元，没有事实依据。因本案一审原告还在上诉，一审判决还没有生效，二审法院在审理中发现一审判决不当的，答辩人请求二审法院给予纠正。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一项判决，驳回上诉人的上诉请求。 苏恒征向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告经济损失385,700元；2、请求判令被告支付评估费12,200元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年12月28日，田阳县人民政府向何东颁发阳林证字（2009）第0905090001号《林权证》，森林、林木、林地状况登记表载明主要内容：林地所有权权利人为头塘镇百沙村花山，林地使用权权利人为何东，小地名为绿散，面积为40.6亩，林地使用期为70年。2015年12月7日，何东雇请挖掘机到“绿散”进行施工。2015年12月8日，苏恒征儿子苏品南发现后前去阻止何东施工，并向头塘镇人民调解委员会反映，要求处理“绿散”地界问题。2015年12月15日，何东继续在“绿散”进行施工，苏恒征即向百沙村民委和头塘镇政府等部门报案。后来，经头塘镇政府相关部门调解，双方没有达成调解协议。2016年3月28日，苏恒征以田阳县人民政府、田阳县林业局为被告，何东为第三人向百色市中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销颁发给何东的阳林证字（2009）第0905090001号《林权证》；同时要求田阳县人民政府、田阳县林业局及何东共同赔偿因何东毁坏其芒果树1200株的经济损失360,000元。在行政案件审理过程中，苏恒征申请对其经济损失进行评估鉴定，百色市中级人民法院委托广西永信资产评估有限公司对苏恒征的经济损失进行评估鉴定。广西永信资产评估有限公司的评估结论为：芒果树的经济损失评估价值385,700元。2017年8月2日,百色市中级人民法院作出（2016）桂10行初178号行政裁定书，以苏恒征起诉超过法定期限为由，裁定驳回苏恒征的起诉，在事实查明部分认定原告于2006年在争议的“绿散”土地上种植芒果树。苏恒征不服百色市中级人民法院作出的行政裁定，上诉至广西壮族自治区高级人民法院。2018年7月23日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2018）桂行终41号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定，在事实查明部分认定原告于2006年在争议的“绿散”土地上种植芒果树。2018年7月24日，苏恒征以何东侵害其合法权益为由，向本院提起诉讼。2018年10月15日，本院作出（2018）桂1021民初969号民事判决书，判决驳回苏恒征的诉讼请求。苏恒征不服本院判决，上诉至百色市中级人民法院。2018年12月28日，百色市中级人民法院作出（2018）桂10民终1905号民事裁定书，裁定发回本院重新审理。 本案争议的焦点：被告于2009年取得《林权证》之前，原告是否在争议的林地“绿散”上种植1200株芒果树。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告主张其在涉案土地上种植有1200株芒果树，并依据广西永信资产评估有限公司作出的评估报告诉请被告赔偿其损失385,700元，但前述评估报告是以涉案土地36.80亩、共毁坏1200株芒果树为鉴定基础，鉴定机构所依据的基础数据仅是原告苏恒征的个人陈述意见，并无其他证据证实，故原告依据上述评估报告诉请被告赔偿其损失385,700元及评估费12,200元，没有事实和法律依据，本院不予支持。2015年12月15日，头塘镇政府工作人员和村干部对涉案纠纷进行调解时，被告承认原告在涉案土地上种植芒果树，百色市中级人民法院、广西壮族自治区高级人民法院作出的（2016）桂10行初178号、（2018）桂行终41号行政裁定书亦确认原告从2006年开始在涉案土地上种植芒果树的事实，结合本院向涉案土地周边农户、村干部、政府工作人员所作的询问笔录以及原告提供的现场照片，可以证实在被告取得林权证之前，原告确实在涉案土地上种植芒果树，被告铲除涉案土地上芒果树的行为侵害了原告的财产权，应承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额如何确定的问题。根据村干部、政府工作人员对现场的描述，现场虽没有原告所称的大面积且成规模的芒果树，但确实有些零星的芒果树，被告铲除争议地上的芒果树，造成原告损失是存在的，因原告未提供其在涉案土地上种植芒果树具体数量的相关证据，也未提供争议土地发生纠纷前两年其卖芒果收入的相关证据，故本院根据公平原则，酌情确认被告赔偿原告损失4000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条的规定，判决如下：一、被告何东赔偿原告苏恒征损失4000元；二、驳回原告苏恒征的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7269元，由原告苏恒征负担7196元，被告何东负担73元。 二审中，被上诉人何东没有证据向法庭提交,上诉人申请了陆某、陈某、苏品南、苏某四位证人出庭，证明苏恒征的儿子苏品南于2013年6月23日收芒果季节期间，与陈某签订合同，约定将苏恒征所有的地名为“绿散”的台农芒果出售给证人陈某,苏品南和陈某前往芒果地查看芒果收成和芒果数量。苏品南委托证人陆某到劳动市场，雇请18名民工到地名为“绿散”芒果场、划船运台农芒果到百东河给陈某。陆某与民工一起共4日采摘芒果，苏品南每天支付100元工钱给证人陆某。苏品南于2013年6月24日至2013年6月27日期间雇请证人苏某到“绿散”的地名，划船运台农芒果到百东河给老板并每天支付100元工钱给证人苏某。 被上诉人何东的质证意见为：对证明目的有异议，证人的陈述中没有相应的物证和有关书证佐证，人证作为孤证不能作为证据采信。苏品南作为上诉人的儿子，跟上诉人有利害关系，出庭作证是不合适的。证人证言也不能自圆其说，且本案经过重审等程序，上诉人都没有申请证人出庭作证，现二审才提出申请，对此被上诉人持有异议。 对上诉人申请证人出庭作证，本院认证如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条第（二）项的规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”上诉人在一审举证期限内未申请陆某等证人出庭作证，其在二审期间才申请陆某等证人出庭作证，不属于上述规定的新证据，且证人证言无其他证据印证，故本院不予以采纳。 本院经审查，本院确认一审确认的证据合法有效，据此，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案的争议焦点：1、上诉人称在争议地上种植1200株芒果树是否有事实依据？2、上诉人请求被上诉人赔偿经济损失费385700元以及评估费是否有事实和法律依据？ 本院认为，关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人苏恒征称被上诉人何东于2015年12月7日请挖掘机到“绿散”地上挖掉其种植的芒果树，被毁坏的芒果共1200株。对以上主张上诉人有责任提供证据加于证实。上诉人在一审庭审过程中所举的证据，不足以证明上诉人被毁坏的芒果共有1200株。上诉人在二审审理过程中申请陆某等证人出庭作证，该证据不属于新证据，且证人证言的陈述与到过现场的头塘镇人民调解委员会调查人周继武、村干部黄某等工作人员的陈述不吻合。由于上诉人没有充分的证据证明其在“绿散”争议地种植了1200株芒果，故上诉人该主张，本院不予以采信。 关于焦点二，上诉人主张被上诉人赔偿经济损失费385700元，是按1200株芒果树的损失申请第三方鉴定机构作出的鉴定意见。由于上诉人没有充分证据证明其在争议地种植有1200株芒果树，在被上诉人不认可损失的芒果株数为1200的情况下，该鉴定意见不能作为损失的依据。故上诉人主张由被上诉人赔偿经济损失费385700元以及评估费没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于被上诉人认为一审判决认定其赔偿上诉人4000元损失费没有事实依据的问题，由于被上诉人在法定上诉期限内对该项判决未提出上诉，对该请求本院不予审查。 综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7209元（上诉人已预交），由上诉人苏恒征负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄春雷 审判员  罗 敏 审判员  许彩乐 二〇二〇年四月二十八日 书记员  韦元杰