江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终357号上诉人（原审原告）：何同心，男，1986年3月5日生，汉族，个体，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张智勇，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宗保平，男，1977年11月13日生，汉族，个体，户籍地址安徽省淮北市烈山区，现住徐州市。被上诉人（原审被告）：孔文彬，男，1975年6月12日生，住徐州市。上诉人何同心因与被上诉人宗保平、孔文彬装饰装修合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初5371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人何同心及其委托诉讼代理人张智勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人何同心上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由被上诉人向上诉人支付工程款232000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。如本案主体不适格，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(二)项、第一百五十四条第一款第(三)项之规定，以裁定形式驳回起诉。本案一审以判决形式驳回诉讼请求，使本应全额退回的案件受理费错误地减半收取。二、一审法院认定基本事实错误，适用法律错误。根据电话录音等证据，可证明二被上诉人是合伙关系，共同与上诉人商谈合伙经营酒店装修工程，共同向上诉人支付该合伙酒店装修工程款，是本案适格被告。1.上诉人第一次起诉是2018年11月19日，当时举证工商登记信息两份，证明徐州点津食餐饮管理有限公司、泉山区点津别院饭店这两个企业与本案无关联性，徐州点津食餐饮管理有限公司成立时间是2015年6月19日，住所地不是本案涉及的装潢酒店所在地。泉山区点津别院饭店住所地为泉山区翟山派出所南隔壁，成立时间是2015年9月28日，系涉案装修工程完毕后设立。故以上两企业均不是本案适格被告，与本案无关联性。根据以上证据，二被上诉人是适格被告。2.宗保平在上诉人第一次起诉时，并未向法庭提出诉讼主体不适格的抗辩。被上诉人宗保平辩称，对一审判决内容无异议。何同心向一审法院提出诉讼请求：依法判令宗保平、孔文彬给付工程款232000元并承担本案诉讼费用。一审法院查明，2018年4月24日，何同心诉宗保平、孔文彬装饰装修合同纠纷一案，以与本案相同的事实理由起诉至法院，后何同心因证据不足导致无法鉴定，遂撤诉。在该案庭审中，孔文彬对何同心为其装修城南别院酒店装修工程的事实无异议，对双方最终的工程量及价格有异议。2015年6月至2015年9月期间，何同心经与宗保平、孔文彬协商，为涉案城南别院酒店做装修工程，双方未签订书面合同。宗保平自认，装修工程主体为徐州点津食餐饮管理有限公司。装修工程完成后，已支付何同心工程款17万元，因对涉案工程量及工程价格不认可，剩余工程款未支付，对此，双方未达成一致意见，亦未共同委托相应单位进行司法鉴定。何同心提供的“分部分项工程量清单计价表”，载明涉案工程项目编号、项目名称、项目特征、计量单位、工程数量、单价及总价等内容。该计价表每页尾部均有：“同意以上工程项目（工程量以及单价待确定），孔文彬”签字。另查明，徐州点津食餐饮管理有限公司注册成立于2015年6月19日，注册资本为50万元，法定代表人为孔文彬，股东为孔文彬（占股80%）、王桂朵（占股20%）。泉山区点津别院饭店注册成立于2015年9月28日，注册资本为5万元，性质为个体工商户，经营者为孔文彬。何同心为明确涉案装修工程实际造价，单方委托江苏诚信天华投资咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，该公司出具点津食酒店装修工程竣工结算书一份。宗保平、孔文彬对此不予认可。一审法院认为，当事人对自己提供的证据所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。因何同心与宗保平、孔文彬之间没有签订书面合同，故对于合同的主体具体是个人还是其所归属的职务主体只能结合合同履行等情况予以判断，综合全案证据及根据已查明的事实，可以认定，涉案装修工程系为徐州点津食餐饮管理有限公司装修，涉案装饰装修合同约束的当事人应为何同心及徐州点津食餐饮管理有限公司。首先，本案的装修时间主要发生在徐州点津食餐饮管理有限公司注册成立之后，孔文彬作为徐州点津食餐饮管理有限公司法定代表人，其与何同心进行磋商工程价款、签字确认等民事行为，是代表徐州点津食餐饮管理有限公司，而不是作为公司发起人的个人行为，因而法律后果应由徐州点津食餐饮管理有限公司承受，故孔文彬并非本案适格被告；其次，基于上述理由，宗保平既不是公司发起人，也没有证据表明宗保平与孔文彬系合伙关系，故宗保平亦不能成为本案适格被告。综上，何同心的诉请因宗保平、孔文彬主体均不适格而不能得到支持。此外，何同心本次诉讼仍未能提供前次诉讼中司法鉴定所必须的证据材料，其所主张的232000元工程款数额证据不足，可待补强证据后，另行主张权利。孔文彬经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：驳回何同心的诉讼请求。二审期间，上诉人何同心向本院提交以下证据：第一组：七份录音光盘及书面整理材料，用于证明：1.上诉人装修的城南别院酒店装修工程系由两被上诉人共同合伙经营，并共同交由上诉人进行装修，以及装修工程款未结清的事实。2.两被上诉人提出偿还拖欠装修工程款解决方案。3.两被上诉人自认酒店装修时还未成立公司，饭店也未成立，是两被上诉人的个人合伙经营行为。第二组：2018年11月19日的庭审笔录复印件一份。证明：确实存在两被上诉人委托上诉人对酒店进行装修，当时是两个合伙人共同委托。二被上诉人认可当时还拖欠装修工程款。法庭组织对工程进行鉴定时两被上诉人不配合，不选定鉴定机构，上诉人单方委托鉴定，且2018年第一次起诉时两被上诉人并未提出被告主体不适格的异议，而是认为他们是两个个人因合伙经营酒店欠下的装修款。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：本案的诉讼主体是否适格。本院认为，本案中，何同心认为其与宗保平、孔文彬之间存在装饰装修合同关系，但不能提供与宗保平、孔文彬签订的装修合同佐证。何同心实际装修的是城南别院饭店，其举证的孔文彬签字的“分部分项工程量清单与计价表”上工程名称是“城南别院酒店装修工程”。被上诉人于2015年9月28日在酒店所在位置上注册了泉山区点津别院饭店。孔文彬2017年10月15日在“分部分项工程量清单与计价表”上签字时泉山区点津别院饭店已注册登记为个体工商户，孔文彬是经营者。孔文彬签字的行为应认定为代表泉山区点津别院饭店。故本案装修合同关系的相对主体应为泉山区点津别院饭店。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”泉山区点津别院饭店系有字号的个体工商户，应当以营业执照上登记的字号为当事人。何同心现仅以该个体工商户的经营者孔文彬及宗保平为当事人，诉讼主体不适格，依法应驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，裁定如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初5371号民事判决；二、驳回何同心的起诉。一审案件受理费4780元，由徐州市泉山区人民法院退回何同心；二审案件受理费4780元，由本院退回何同心。本裁定为终审裁定。审判长 李 娟审判员 张 伟审判员 胡元静二〇二〇年四月十七日书记员 陆滢冰