河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2444号上诉人（原审被告）:河南瑞昌置业有限公司，住所郑州市上街区新安东路160号院1幢（405-407）。法定代表人：耿红梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：范宇航，男，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）:李花委，女，1983年12月23日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：郭瑛，北京市华联律师事务所郑州分所律师。上诉人河南瑞昌置业有限公司（以下简称瑞昌置业公司）因与被上诉人李花委商品房预售合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初4271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。瑞昌置业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项；2．本案上诉费由李花委承担。事实和理由：一、一审法院争议焦点归纳错误。李花委提起诉讼的事实与理由为瑞昌置业公司宣传大商集团将入驻瑞昌置业公司开发的上街都汇广场项目，但大商集团未能入驻，违反了合同约定。瑞昌置业公司认为大商集团入驻的宣传不构成商品房买卖合同的组成部分，瑞昌置业公司不存在违约行为，双方均未否认合同效力问题。该案的争议焦点应为瑞昌置业公司是否存在违约行为，而非合同效力问题。二、一审法院法律适用错误。大商集团入驻宣传属于要约邀请，而非要约。（1）根据《合同法》第十五条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。瑞昌置业公司在宣传手册中明确表示“本广告所有图文仅供参考，不作为开发商要约之用，所有图文均以政府批文和双方签订的买卖合同为准”。（2）大商集团入驻宣传不能被认定为要约。1、李花委没有提供证据证明其是因为瑞昌置业公司宣传了大商集团入驻上街都汇广场，且信任该宣传而签订商品房买卖合同的。2、瑞昌置业公司、李花委之间没有历经要约、承诺等就商品房买卖合同订立而碰商的过程。从李花委提供的证据和陈述的事实可知，瑞昌置业公司在2015年将涉案房屋通过以物抵债的方式出卖给第三人上海明伦建设集团有限公司；李花委在2017年通过以物抵债的方式从第三人上海明伦建设集团有限公司处购买了涉案房屋，瑞昌置业公司之所以与李花委签订商品房买卖合同，是受第三人上海明伦建设集团有限公司的指示并抵销债务，李花委之所以与瑞昌置业公司签订商品房买卖合同，是为了通过取得房屋所有权的方式实现其对第三人上海明伦建设集团有限公司的债权。从时间上看，自2015年起瑞昌置业公司没有再宣传过“大商集团入驻上街都汇广场”；从内容上看，李花委没有受到“大商集团入驻上街都汇广场”宣传的影响，更不是基于对涉案房屋的价格、户型、面积达成合意而签订买卖合同。双方仅仅是在履行、行使以物抵债协议中的附随义务或权利。无论是否存在“大商集团入驻上街都汇广场”宣传，李花委都会与瑞昌置业公司签订买卖合同。综上，大商集团入驻的宣传不构成商品房买卖合同的组成部分，瑞昌置业公司不存在违约行为。一审法院法律适用错误，已损害瑞昌置业公司利益，敬请二审法院依法纠正一审法院的错误判决或发回重审，维护瑞昌置业公司的合法权益。李花委辩称，根据李花委一审提供的生效判决，已经确认瑞昌置业公司关于大商的入驻进行了大范围、大幅度的宣传，由于大商未能入驻构成违约，所以关于瑞昌置业公司的违约事实已经确认。瑞昌置业公司的违约已经被事实所确认。一审判决与上街区法院（2019）豫0106民初1106号生效民事判决相矛盾。即使如瑞昌置业公司所说瑞昌置业公司关于大商的宣传于2017年10月以后失效，但李花委是与2017年9月19日签订的合同，因此应当认定瑞昌置业公司对于大商的宣传对购房人李花委构成违约。一审判决瑞昌置业公司对李花委承担3%的赔偿责任与（2019）豫0106民初1106号生效民事判决确定的10%赔偿责任相矛盾。瑞昌置业公司称自2015年起就没有宣传过大商入驻的事实也与该判决和其他生效的判决相矛盾。根据（2019）豫0106民初1106号生效民事判决，认定景文百货在2017年10月“入驻”（实际为开始装修），并且根据李花委代理人在上街区法院代理张凤歌诉瑞昌置业公司案件中，提交的代理人代理贾华平诉瑞昌置业公司（2018）豫0106民初726号案卷证据材料和庭审笔录显示，直到2018年4月开庭时，瑞昌置业公司关于大商入驻的宣传仍未停止，因此瑞昌置业公司关于在2015年以来就没有再对大商入驻进行宣传的理由不符合案件事实。李花委以债抵房不影响瑞昌置业公司违约责任的成立。虽然李花委购房是以债买房，但是正因为瑞昌置业公司宣传大商入驻，李花委基于对瑞昌置业公司的信赖以及未来该商铺能够具有较好的收益的期待，才选择购买瑞昌置业公司开发的商铺，以债抵房只是选择的付款方式不同，因此李花委以债抵房不影响瑞昌置业公司违约责任的成立。本案中虽然李花委没有上诉，并不代表认可一审判决，李花委再等待本案结束后提起再审程序。因此，瑞昌置业公司的上诉请求不能成立。李花委向一审法院起诉请求：1.瑞昌置业公司赔偿因违约造成的房价损失48277元；2.瑞昌置业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：瑞昌置业公司开发位于郑州市××街区××路××号院的和昌·都汇广场项目。自2013年起，瑞昌置业公司以大商集团入驻该项目作为卖点，以宣传彩页、悬挂条幅、举办发布会等多种方式宣传项目商铺。2015年11月26日，以瑞昌置业公司为甲方与以上海伦明建设（集团）有限公司为丙方签订《三方协议书》一份，载明：乙方购买瑞昌置业公司开发的和昌·都汇广场项目三期大型商业1F-43户，总价款486068，总价款包含总房款482769元及代收费用3299元，付款方式为分期付款，于2015年11月26日支付总房款的50%及代收费用即244684元，于2016年10月31日支付总房款的剩余50%部分即241384元。上海伦明建设（集团）有限公司同意以其对瑞昌公司应收工程款项下与乙方应付该商铺总价款等额部分，即486068元代乙方支付相应总房款，并同意瑞昌公司可按照本协议约定，直接将上海伦明建设（集团）有限公司应收工程款与乙方应付总房款进行抵扣。协议书还对其它内容进行了约定。2017年6月12日，以上海伦明建设（集团）有限公司为甲方，以河南栋梁建设工程有限公司为乙方，授权委托人为柳青江签订《以房抵款协议》一份，载明：鉴于甲乙双方于2017年3月27日签订《临建活动板房发包施工合同》合同编号为ZZHKAZ-20170109（“原合同”），原合同约定甲方应向乙方付款1060000元，甲方已支付零元，就剩余合同款1060000元，甲乙双方就郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）合村并城建设项目南区21号地安置区一标段项目所产生的临建板房费用，双方达成一致，结算金额为1056506.7元，就剩余工程款1056506.7元双方同意上海伦明建设（集团）有限公司以转让其所有的物业以支付剩余部分合同款，就物业转让达成如下协议：1.上海伦明建设（集团）有限公司同意以其所持有的郑州上街和昌房产支付河南栋梁建设工程有限公司剩余部分合同款，河南栋梁建设工程有限公司愿意受让郑州上街和昌房产作为上海伦明建设（集团）有限公司的付款。房源信息：1F-43，面积：44.61平方米，房产单价：10822元/平方米，房产总价482769元（总房价482769元，本项目走账482769元）。2.房产共计482769元，按上海伦明建设（集团）有限公司未支付给河南栋梁建设工程有限公司的剩余款还剩余573737.7元。3.河南栋梁建设工程有限公司指定变更房产所有人为柳青江。柳青江与李花委系夫妻关系，二人于2004年3月8日办理结婚登记手续。2017年9月19日，李花委与瑞昌公司就上述《三方协议书》和《以房抵款协议》所涉房屋签订《商品房买卖合同》一份，房屋单价为10764.08元每平方米，总价为482769元。同日瑞昌置业公司向李花委开具金额总计为482769元的增值税发票一张，2018年11月27日，李花委就涉案房屋交纳了契税、印花税共计18670.01元。现李花委已就涉案房屋办理了产权登记手续，产权证号为豫（2018）上街区不动产权第0016314号。郑州市中级人民法院对于同类系列案件之一的（2018）豫01民终11394号生效民事判决书中查明，瑞昌置业公司于2014年7月10日与大商郑州公司签订《房屋租赁合同》，约定大商郑州公司承租该项目场地，交付日期为2017年3月31日。2014年8月4日，大商郑州公司向瑞昌置业公司支付定金100万元。工程完工后，瑞昌置业公司向大商郑州公司发送房屋交付通知书和房屋交付确认书，多次要求大商郑州公司进行检查验收未果。2017年5月20日，瑞昌置业公司向大商郑州公司发函要求解除租赁合同。2017年10月，景文百货入驻和昌·都汇广场项目。宣传期间，瑞昌置业公司在宣传彩页、悬挂条幅中明显标识“大商集团强势入驻”、“携手大商百货”、“大商入驻在即”、“大商即将开业”、“大商百货之上”等字眼，同时在宣传手册底部最后一行则以不容易辨识的微小字体标注“本广告所有图文仅供参考，不作为开发商要约之用，所有图文均以政府批文和双方签定的买卖合同为准，最终解释权归开发商所有”。2013年至2014年期间，和昌都汇广场项目的部分1、2层临街商铺销售信息和与该项目临近地段的上街××广场（××街区××路××号院）1层临街商铺销售信息，显示和昌都汇广场项目均价为每平米13000余元，而上街欧凯龙城市广场每平米9000余元。和昌都汇广场项目2018年4月公布的商铺价格公示表显示，该项目商铺在大商郑州公司确定不能入驻该项目后，商铺价格存在下滑（例：瑞昌公司2014年售出的C66商铺售价为每平方米10966元，景文百货入驻后公布的在售房源价目表显示相邻的C65商铺售价每平方米7619元、C67商铺售价每平方米7977元；2013年4月23日售出的F-2商铺售价为每平方米7638元，大商郑州公司不再入驻以后东侧相邻售出的F-3商铺售价为每平方米3667元，西侧相邻的D-4在售商铺公布价目为每平方米4655元），故李花委根据购买房屋总价的20%主张瑞昌置业公司赔偿价差损失。前期诉讼案件涉及商铺位于和昌都汇广场商业1-4区，本案涉及商铺为和昌都汇广场商业1-4区临侧的大型商业区。该院在审理同类案件之一的（2019）豫0106民初1106号案件时查明，两区域开盘时间和位置稍有不同，但经询问，瑞昌置业公司确认其在景文百货入驻前，持续对大商入驻进行了商业宣传。庭审过程中，李花委与瑞昌置业公司均确认瑞昌置业公司、上海伦明建设（集团）有限公司、河南栋梁建设工程有限公司三方之间就涉案房屋价值的债权已相互抵消完毕。一审法院认为：本案争议焦点为涉案《商品房买卖合同》效力问题；如果有效，瑞昌置业公司应否向李花委支付因违约造成的损失。关于涉案《商品房买卖合同》的效力问题。瑞昌置业公司辩称其与李花委就涉案房屋没有达成买卖的真实意思表示，但依庭审查明涉案《商品房买卖合同》上加盖有瑞昌置业公司的公章，且瑞昌置业公司在合同签订当天向李花委出具与房屋总价相同金额的发票，李花委也已办理涉案房屋的产权登记，结合庭审中，李花委、瑞昌置业公司共同确认瑞昌置业公司与案外人上海伦明建设（集团）有限公司，李花委与上海伦明建设（集团）有限公司之间的债务已抵销完毕之情形，应当认为，瑞昌置业公司已认可李花委向其支付了涉案房屋的价款，只是依庭审查明情况，涉案房屋的购房款的收取具有特殊性，即购房款系被告瑞昌公司通过与案外人上海伦明建设（集团）有限公司、李花委三方债务抵销的形式履行完毕。故应认定涉案《商品房买卖合同》系瑞昌置业公司的真实意思表示，且上述合同并无违法情形，合法有效。关于瑞昌置业公司是否应向李花委支付违约金的问题。瑞昌置业公司辩称其“没有从商品房买卖合同中获利，则原告向被告主张损失没有计算依据，即使原告有损失，其应该向第三人上海伦明建设（集团）有限公司主张”。依以上确认的瑞昌置业公司已通过抵销债务的形式收到了涉案房屋的购房款，且涉案房屋的单价系于2015年11月26日其与案外人上海伦明建设（集团）有限公司签订《三方协议书》时予以确认。根据查明的瑞昌置业公司在2013年至2014年期间，该公司就涉案项目的部分1、2层临街商铺销售信息显示和与该项目临近地段的上街××广场（××街区××路××号院）1层临街商铺销售信息显示，瑞昌置业公司的和昌都汇广场项目每平方均价高于上街欧凯龙城市广场项目，截止到2017年10月，景文百货入驻和昌·都汇广场项目期间，瑞昌置业公司持续对大商入驻进行了商业宣传。案外人上海伦明建设（集团）有限公司与瑞昌置业公司就涉案房屋签订《三方协议书》的时间处于瑞昌置业公司以大商入驻进行商业宣传的期间，但瑞昌置业公司与案外人上海伦明建设（集团）有限公司就涉案房屋价格的确认又与客户直接从瑞昌置业公司销售部门购买涉案房屋不完全一致，双方对于涉案房屋价格的确认所考虑因素相较而言更为复杂，但亦应包含瑞昌置业公司以大商入驻进行宣传的相关因素，故李花委以《三方协议书》中确认的房屋单价与瑞昌置业公司签订《商品房买卖合同》亦认为系部分考虑了瑞昌置业公司以大商入驻进行宣传的相关因素，因瑞昌置业公司未实现其宣传广告中对商业运营环境的允诺，已构成违约。考虑到瑞昌置业公司与大商股份郑州商业投资有限公司签订了租赁合同，不存在虚假宣传或过错，同时，李花委实际的购房过程与其他直接通过销售部门与瑞昌置业公司签订房屋买卖合同的买受人不一致，其对房屋单价的确认因素更为复杂，酌定由瑞昌置业公司按李花委与瑞昌置业公司签订的《商品房买卖合同》中确认的房屋总价款3%承担赔偿责任为宜，即（482769）×3%＝14483.07元，李花委过高的主张，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告河南瑞昌置业有限公司应于判决生效后十日内赔偿原告李花委损失14483.07元；二、驳回原告李花委的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费503元（已减半收取），由原告李花委负担352元，由被告河南瑞昌置业有限公司负担151元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，瑞昌置业公司所开发建设的案涉项目系商业广场，其销售的房屋价格不仅包含房屋本身的价值，还包括其可能提供的商业管理服务内容。本案中，瑞昌置业公司在销售案涉商铺过程中，把大商集团入驻和昌·都汇广场作为其宣传的主要内容，其广告用语中频繁出现“大商来了，财富来了”、“大商百货强势入驻”等词句。根据瑞昌置业公司的宣传资料，其确实存在将大商集团入驻作为和昌·都汇广场商铺的卖点的行为，也必然对潜在商铺购买者的决定投资行为、商铺的价格确定产生一定影响；瑞昌置业公司虽在广告手册最后一行对潜在的商铺购买者作出了风险提示，但是其提示的内容与宣传内容相比，并不足以引起他人注意，且其在与实际的商铺购买者签订商品房买卖合同中，并未对其宣传广告不作为商品房买卖合同的一部分作出明确约定；故可以认定瑞昌置业公司宣传广告中的大商集团入驻和昌·都汇广场的内容明确具体，可使买受人产生一定的依赖而与瑞昌置业公司签订合同。即使在以物抵债过程中，各方亦会考虑所涉之物的现实价格，而该价格亦会受到该物（即案涉房屋）可能获得的商业管理服务的影响。瑞昌置业公司作为和昌·都汇广场的开发建设者，应对其商品房销售宣传广告中的明确具体的允诺承担相应的法律后果，故一审判决认定瑞昌置业公司关于大商集团入驻和昌·都汇广场的宣传广告应视为要约，并无不当。本案中，因大商集团并未实际入驻和昌·都汇广场，瑞昌置业公司并未实现其宣传广告中对商业运营环境的允诺，未能达到商铺实际购买人因瑞昌置业公司的宣传行为而形成的心理预期，故一审判决认定瑞昌置业公司的行为构成违约，并无不当。根据本案查明的事实，瑞昌置业公司与大商集团超市连锁发展有限公司签订了租赁合同，瑞昌置业公司不存在虚假宣传；同时，购买商铺本属于商业投资行为，具有一定的商业风险，投资人应具备相应的风险承受能力，且瑞昌置业公司也举证证明有景文百货入驻和昌·都汇广场，一审法院综合考虑案涉商铺售价、主力店影响力、投资者获得案涉房屋的方式及应承担的商业风险等相关因素，酌定由瑞昌置业公司承担相应的赔偿责任，并无不当。综上，瑞昌置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费162元，由河南瑞昌置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年四月二十四日书记员  张赫男