山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终998号上诉人（一审被告）：张政，男，1978年2月26日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：王宇，山东宁海律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：祝小龙，男，1965年12月16日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：周鸿清，山东绍元律师事务所律师。上诉人张政因与被上诉人祝小龙健康权纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初3080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉称，请求：1、依法撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。(不服一审判决数额26966.47元)2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人一方没有证据证实自己是在雇佣活动中受伤。理由：第一、按照“谁主张，谁举证”的证据规则，被上诉人一方始终无法证明自己的确切受伤时间、地点、受伤原因和治疗过程。不是双方之间只要存在雇佣关系，提供劳务的一方受伤雇主就得赔偿，本案的关键和焦点是：被上诉人是否能证明自己是在雇佣活动中受的伤。而上诉人至今没有看到证据证实被上诉人是在雇佣活动中受伤，因为：首先，被上诉人受伤的具体时间、地点只有本人陈述，没有其他证据佐证。自己(包括家属)连自己的受伤时间、地点都记不清了，明显不合逻辑。其次，被上诉人自身陈述与自己之前的病例记载、治疗过程、考勤记录互相矛盾，无法确定发生伤害的时间。被上诉人先是在3月22日在牟平王世江中医诊所治疗右踝扭伤(肯定至少是3月22日前受伤)，后又在3月29日滨医入院时陈述“约2天前在家干活时不慎扭伤右踝”，经本人签字确认且与考勤记录相符，对于前后陈述的受伤时间相差7天以上无法做合理解释。但可以确认的是：被上诉人认可自身受伤原因是在家中受伤，而不是在雇佣活时受伤。再者，庭审中，被上诉人主动放弃前期3月22日在王世江中医诊所治疗右踝期间花销700元不能做合理解释，既然是在雇佣中受的伤，为什么一开始主张后来又要放弃，唯一合理解释就是该笔治疗费用对认定受伤时间不利进而证明该伤与雇佣活动无关。最后，考勤记录显示：3月25日，被上诉人仍照常上班一天，被上诉人自己对于3月22日受伤治疗和3月29日再次滨医入院治疗的两个事实(均未记录在工地摔伤)无法自圆其说，不能合理解释，更不能证明被上诉人在工地上摔伤的事实。综上，本案仅有被上诉人一方的陈述，上诉人一方不认可，且被上诉人的受伤时间、原因与治疗过程前后矛盾，无法作合理解释，无法证实自己的诉讼主张。一、一审法院认定事实明显采用推理，采信证据牵强附会，违反法律规定。第一，先入为主，未审先判。一审开庭三次，法官全部都要求调解结案，还明确说明判决对我方不利。尤其是第一次，还未开庭审理就要求上诉人一方赔偿，对于我方的辩解和意见就是不听，还强调不同意赔也得赔，不给上诉人考虑时间，说到了年底必须把案子判出去。第二，对于录音中“那个老祝我就一分钱不给你，我就要耍赖怎么地”。一审法院以此来认定被上诉人是在工地受伤，是断章取义，没有事实和法律依据。因为录音系被上诉人一方私下有目的有准备的偷录，开始是要工资，因为双方意见不一致发生口角冲突，情绪激动，引导上诉人说了气话，上诉人始终没有认可被上诉人受伤是在雇佣中或在工地上。双方说了半个多小时，法院没有从头到尾综合分析做出认定，只拿其中一句气话来展开解释进行反推，是不公平的。第三，对于上诉人给被上诉人交了意外伤害保险，并进行保险理赔不能证明被上诉人就是在雇佣中受伤。因为意外伤害险不同于雇主责任险，如果被上诉人在家里受伤或发生其他意外，也属于保险范围，保险公司也同样给赔偿。本案中，不能以上诉人同意理赔，保险公司赔偿就认定是在雇佣中受伤，这是两码事。第四，对于被上诉人一方无法合理解释的3月29日滨医入院时陈述“约2天前在家干活时不慎扭伤右踝”，一审法院却帮助解释为是普通民众、为了治病、不能像公检法一样，完全是主观推定，在帮被上诉人开脱，牵强附会到上诉人身上的理由。一审法院为什么不调查一下3月22日在王世江中医诊所治疗情况?客观事实是：上诉人是成年人，是完全民事行为能力人，看病时有家属陪同，医院要求患者、患者有义务如实陈述，被上诉人不可能对自己不负责任，把7天前受伤说成2天前，把在工地受伤说成在家中受伤，岂不是自欺欺人?何况双方当时并未发生纠纷，被上诉人的陈述更贴近于案发时间，且没有受到外界干扰，可信度极高。第三、退一步讲，就算法院判决上诉人有责任，上诉人对于一审法院按二八责任分成比例也有异议。因为：根据《侵权责任法》35条之规定，提供劳务者受伤害适用的是“过错责任”，即根据受伤害时双方的过错和受伤害原因之间的因果关系来确定。本案中，被上诉人自认是因为自己用力过猛导致摔伤，上诉人当时不在现场，没有任何过错，因此，本次受伤完全是被上诉人一方自己的过错所致，与上诉人无关。被上诉人祝小龙答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。祝小龙与张政系雇佣关系，2017年3月22日祝小龙在张政承揽的芝罘区黄务新河工业园的工地上用管钳给消防管道安装喷淋管件时，致脚跟受伤。当时以为系轻微伤，便去了牟平王世江中医骨科诊所就诊，3月25日张政打电话给祝小龙要求来工地再帮帮忙，人手不够，祝小龙脚打石膏带伤在工地坚持一天以致伤情越来越重，祝小龙于2017年3月29日又到滨医烟台附院就诊住院10天，其伤诊断为：右侧外踝骨折，右侧三角韧带损伤。2019年2月12日祝小龙又在滨医做了外踝骨折（右侧）术内固定物取出术及相应的治疗，住院治疗6天。张政给工地的工人在中国人民健康保险股份有限公司购买的意外伤害险，支付保费100.0元。祝小龙因此获得理赔款4192.57元。答辩人是在为被答辩人工作期间受伤，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任。二、一审法院对于误工时间和护理期限的认定不合理。答辩人受伤住院两次，经双方共同委托的烟台正禾司法鉴定所鉴定:被鉴定人祝小龙伤后建议误工期（休治时间为120日，护理期理时间为60日）。一审法院认为，误工时间应与其休治时间相一致，仅以答辩人第一次住院后实际休息46天加后续治疗住院6天为标准计算，这明显是不合理的。2019年2月12日答辩人祝小龙又在滨医做了外踝骨折(右侧）术内固定物取出术，住院治疗6天，出院后休息了很长时间才能正常工作。一审法院没有认定二次住院后一天的误工时间和相应的护理期限，明显是不正确的。烟台正禾司法鉴定所鉴定答辩人伤后建议误工期（休治时间）为120日，护理期（护理时间）为60日，有理有据，法院应以此合理认定。一审原告祝小龙向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告的各项经济损失总计41,795.00元；2.本案的一切诉讼费由被告承担。事实与理由：原告在被告经营的装饰工程有限公司工作。2017年3月，原告在工作时受伤，2017年在滨州医学院住院治疗10天，2019年又住院治疗6天，取出脚上的钢板。原告花费医疗费计26,771.94元，双方为此协商未果，现为维护原告的合法权益，特具状起诉。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。2017年3月22日,原告祝小龙在王世江中医骨科诊所就诊支付中药费、西药费700.00元。2017年3月29日，原告祝小龙又到在滨州医学院烟台附属医院就诊，其住院病历首页中“主要诊断”的内容为：“外踝骨折（右侧）”，出院记录中“入院情况”为：“患者因右踝扭伤疼痛活动受限2天入院……”“入院诊断”为：“右踝扭伤、右腓骨骨折”。在入院记录的“现病史”为：“患者约2天前在家干活时不慎扭伤右踝……今为进一步治疗遂来我院就诊……。”原告住院治疗10天，并进行踝关节骨折术（右侧外踝），产生医疗费27,986.19元，经社会医疗保险报销后原告支付医疗费17,566.19元。2019年2月12日，原告又在滨州医学院烟台附属医院进行后续治疗住院6天，做了右外踝骨折术内固定物取出术，支付医疗费8,505.75元。原告这两次在滨州医学院烟台附属医院住院治疗共计16天，均由其配偶董树华进行陪护。原告祝小龙出院后，根据被告张政提供的投保信息持前述住院费用单据及相关材料向案外人中国人民健康保险股份有限公司申请理赔，得到意外伤害医疗保险金3,892.57元和住院津贴保险金300.00元,合计4,192.57元。庭审中，原告明确诉讼请求，要求被告赔偿各项经济损失44,082.95元，其中包括住院医疗费为两次住院原告支出的医疗费26,071.90元（17,566.19元＋8,505.75元）扣除保险公司理赔款4,192.57元余下得出21,879.33元；误工费按2018年山东省城镇居民可支配收入39,549.00元÷365天×120天＝13,002.41元；护理费按2018年山东省城镇居民可支配收入39,549.00元÷365天×60天＝6,501.21元；住院伙食补助费参照烟台市国家机关工作人员出差补贴标准100.00元／天×16天＝1,600.00元，交通费按20.00元／天×16天＝320.00元。原告针对上述诉请向法院提交了原告与其妻董树华在被告张政家与张政夫妻二人的对话录音及相应的文字整理材料一份、滨州医学院烟台附属医院住院病历及用药清单各两份、药费收据两张、王世江中医骨科诊所收据一张及董树华的身份证、结婚证及鉴定费发票一张。被告对上述证据真实性没有异议，但原告提供的录音证据无法证实原告受伤系在为被告工作中时，因为录音中双方对受伤的过程和时间都有争议；原告提供的住院病历中载明第一次住院时间为2017年3月29日，入院情况是“因右踝扭伤疼痛受伤两天”，在入院记录中现病史部分记载：“患者约两天前在家中干活，不慎扭伤”，因此从病理记载和受伤时间来看，原告并非在工作中受伤；再结合原告提交的2017年3月22日的王世江中医骨科诊所收款收据，可知原告在其他地方就诊与医院病历记载不相符，因此对原告的受伤原因、治疗经过不能确定，相互矛盾；对误工费和护理费的计算方式有异议，因为没有证据证实，且护理费中已经包含了交通费，住院伙食补助费的标准过高，同意每天按50.00元计算。被告针对自己的抗辩主张向法院提交了自己支付100.00元为原告祝小龙购买的意外伤害保险卡一张、2017年3月至2017年7月的出勤表和工资表，用于证明原告此次受伤得到保险赔偿，并且在出院后的2017年5月8日就已工作，实际误工时间为40天，因此鉴定意见书中的鉴定意见只是理论上的休治时间和护理时间，原告的损失应按实际产生的为准,同时还应扣除4月份给原告发放的工资2,000.00元。原告对上述证据的真实性无异议，确实是原告受伤后找到被告，被告告诉有这份保险并提供了相应的信息，后原告向保险公司申请理赔并得到4,192.57元的赔偿；承认收到2,000.00元但原告的误工损失和护理费用应按照鉴定意见书载明的时间为计算依据。另查，1.被告张政与原告祝小龙系雇佣关系，自2017年2月下旬开始2017年11月份，被告雇佣原告为其承揽的装饰工程进行工作，原告主要从事安装工作。在张政提交的出勤表中记载自2017年3月22日起至2017年5月7日之间除3月25日外，祝小龙均为休息状态，被告在此期间向原告发放工资2,000.00元。同时被告张政为包括原告祝小龙在内的几个工人在中国人民健康保险股份有限公司购买了“e安健10+2”意外伤害保险，其中祝小龙的保险卡账号为10×××43，其上载明的保障范围为:“意外身故、伤残10万，意外医疗2万（100元免赔，80%赔付），意外住院津贴30元／天。被告为此支付保险费100.00元。”2019月4月29日，原告祝小龙与其妻董树华一起到被告张政家中协商解决工资和脚受伤的相关事宜，与张政夫妻双方对话内容具体如下：“董树华（以下简称董）：那时候年底的时候你说得顶酒又是什么的？张政（以下简称张）：你来今就是要那两千块钱的是不是？你来么意思？董：俺就是来要钱。祝小龙（以下简称祝）：对呀。张：对呀？你们把那个活弄到什么样？你知不知道？你有没有老罗电话？你现在问道老罗，你问老罗扣我多少钱？……老罗扣我两万，一个人扣你们两千也不叫多！……你听我说，原来我去找老祝也是这个意思，咱把黄务的活好好干了，干了以后我把钱都给你们，现在倒好活要不出来，黄务的活拉稀了，老祝，到现在还有好十几万要不出来……董：还有这个脚这个事，住院这一块，张政祝：那黄务那个事不该俺么事。……（2分28秒）董：那么你一开始告诉俺压俺的工资又得给俺顶酒又的干么，那么你拖到现在，那么住院的这个怎么弄啊？张政，医院的这个怎么弄？张：住院这个事有保险有么东西，你错过了这个机会，你现在又想起来了。祝：你去年年底的时候说算算，你答应了。……（2份44秒）张：去年年底我说咱们就这样吧。董：那么2017年的时候，你说年底的时候那个，那么现在拖到两年了，这都两年了，现在你又不管了，你又得保险，你当时是没有答应吧？……（3分25秒）董：不是那个保险当初你是没答应？那时候给你干活好几年，你这个老板干得不仗义……（3分44秒）董：张政，在你工地上出的事，住院那么你一分钱不掏么。张：你明天是没有空？咱俩从头扒拉扒拉，咱俩从盛世官邸开始扒拉。祝：那是工资的事，这是脚的事。我没空伺候你，扒拉什么，你就说去年年底我脚这个事就行了。……（4分8秒）张：脚的事你去告我吧，我都给你买保险。董：从2017年拖到2019年，你又告诉俺去告你吧，那你给俺买的保险，在你工地上出的事，你……（4分40秒）张：你去告我吧，我都给你买的保险，你上医院你告诉医院没有什么保险，你是不是彪？……那个老祝我就一分钱不给你，我就耍赖怎么地。祝：好，你耍赖……董：张政，你老板干了，给你干了好几年，在你工地上出的事，张：那你说这段活我是没挣了钱。张政妻子（以下简称张妻）：往好的干，钱一点也没有问题。张：那个都有保险，有保险都好商量……（5分22秒）董：那么张政你答应了，现在都2019年了，你都说在你工地上出的事，住的院，你是不该管，你是不该掏这个钱？张妻：住院的钱没报销么，大姨？董：我告诉你张政，这是你自个说的，那时候给你干活，俺的脚都打的石膏给俺弄地工地上冻一天，那时候你还说年底我给你，一共才一万来块钱，现在都2019年了，你又来这个了。张：有保险，有保险都好商量，那么你不报保险，就这么个事，你认倒霉吧，老祝。董：张政，那么要是你跟俺干活你伤了，你说来，你是不能算事，啊，你还不让上你家找了，你欺负人有这样欺负的吗？张妻：大姨，祝师傅跟张政干活，你说都好好干活哈，管么样活都别糊弄。祝：谁糊弄来？张妻：你干的么样活你不知道么，没干好活这损失怎么弄……”2.因被告对原告的误工时间和护理时间均有异议，原告向法院申请鉴定，经原、被告共同委托烟台正禾司法鉴定所对原告的误工时间和护理时间进行鉴定。2019年11月26日，该鉴定所出具了编号为正禾司鉴[2019]临鉴字第21026号鉴定意见书，其载明的鉴定意见为：“被鉴定人祝小龙伤后建议误工期（休治时间）为120日，护理期（护理时间）为60日。”原告对该证据无异议，并依此重新明确诉讼请;被告对该证据的真实性没有异议，但认为自己提供的出勤表和工资表能够证实原告的实际误工时间和在此期间发放的工资,因此原告的误工损失应以实际发生的为准。3.庭审中，对原告的受伤过程，原、被告各执一词，原告陈述：2017年3月份的一个下午两、三点钟，原告在被告位于烟台市芝罘区黄务新河（音为此，具体是哪几个字不清楚）工业园的工地上用管钳给消防管道安装喷淋管件，他站在地上使劝扭，结果用力过大导致管钳脱落别住原告的腿导致腿窝了摔在地上，脚跟受伤。被告主张：有一天早上原告给被告打电话说“我脚不好，要请假去看看脚。”被告说：“如果需要住院，我给你买的保险，可以用得上。”对此原、被告均无证据证明上述事实，但被告承认自己在2017年3月份在烟台黄务确实有工地，但具体名字记不住了。一审法院认为，本案当事人双方争议的焦点是原告祝小龙受伤是否是在为被告张政工作期间?如是，则被告需赔偿原告的合理的经济损失。首先，原告在2017年3月29日在滨州医学院烟台附属医院接受踝关节骨折术（右侧外踝），与原告在庭审中陈述在工地上用管钳给消防管道安装喷淋管件时站在地上使劝扭，结果用力过大致管钳脱落别住原告的腿导致腿窝了摔在地上，脚跟受伤是相吻合的。其次，被告提供的出勤表载明原告自2017年3月22日起至5月7日处于病休状态，其中3月25日还工作了一天，3月22日开始休息与原告提供的王世江中医骨科诊所收据中载明的就诊时间是一致的，更与原告夫妻与被告夫妻在2019年4月29日的对话内容中原告之妻董树华说的：“……俺的脚都打的石膏给俺弄工地上冻一天……”内容相吻合。再者，通过2019年4月29日原、被告夫妻四人对话的内容，特别是：“……张：你去告我吧，我都给你买的保险，你上医院你告诉医院没有什么保险，你是不是彪？……那个老祝我就一分钱不给你，我就耍赖怎么地。祝：好，你耍赖……董：张政，你老板干了，给你干了好几年，在你工地上出的事，张：那你说这段活我是没挣了钱。张政妻子（以下简称张妻）：往好的干，钱一点也没有问题。张：那个都有保险，有保险都好商量……”从上下文可推知原告在被告工地上受伤了，否则被告张政不需要说“我就耍赖怎么地”即否认该事实。综上，法院认定原告祝小龙于2017年3月22日在被告张政承揽的位于烟台芝罘黄务的工地上进行安装工作时用力过度扭伤右脚踝，先后在王世江中医骨科诊所、滨州医学院烟台附属医院进行诊治，即原告是在为被告工作期间受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，被告作为雇主应当对原告的人身损害承担赔偿责任。虽然在原告的住院病历中有“患者约2天前在家干活时不慎扭伤右踝”的记载，但该记载是根据原告的陈述，原告作为一个普通民众对两三天或在家等概念并不去细究，因其只是为了治好病而进行的简要陈述，不同于法院、公安机关等单位对时间、地点有着严格的要求；并且被告亦未提出相反的证据予以证实，故法院对被告抗辩原告受伤不是在为其工作期间发生的主张不予支持。原告在本次事故中产生的合理经济损失，法院认定如下：医疗费21,879.33元，该数额的计算方式扣除的费用中包含了保险公司赔付的300.00元的住院贴，故原告为本次事故支付的医疗费应为22,179.33元;误工费应按2018年山东省城镇居民可支配收入的标准计算即39,549.00元÷365天×52天（实际休息时间为46天+后续治疗住院6天）＝5,634.38元,还应扣除被告在此期间已发给原告的工资2,000.00元,故原告的误工费为3,634.38元；护理费则因原告受伤部位为右脚踝骨折,正常情况下会引起行动不便,故计算时间应与其休治时间相一致,可按2018年山东省城镇居民可支配收入39,549.00元÷365天×52天＝5,634.38元；原告主张的住院伙食补助费参照烟台市国家机关工作人员出差补贴标准100.00元／天计算了16天为1,600.00元,还应扣除保险公司赔偿的300.00元,应为1,300.00元;至于交通费,其按20.00元／天计算了16天为320.00元,即原告住院期间的交通费,法院根据其居住的地点与医院所在地酌定180.00元为宜;原告支付的鉴定费780.00元亦为查明案件事实合理费用;故上述合理的经济损失合计33,708.09元。本案中，原告为被告工作即为其提供劳务，形成雇佣劳务合同关系，合法有效。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告为完全民事行为能力人，其在工作中应尽到一定的谨慎注意义务，现因其用力过大造成损害，亦应承担一定的过错，法院认为其承担自身合理损失的20%为宜，其余80%应由其雇主即被告承担，即被告应赔偿26,966.47元。至于被告抗辩主张的给原告多发工资8,250.00元和原告工作中给其造成6万余元的经济损失，因与本案的健康权纠纷系两个法律关系，故法院不予合并处理，被告可另案主张。综上所述，原告在为被告工作期间受伤，被告理应依法承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2019年12月13日判决：被告张政于判决生效后十日内向原告祝小龙支付赔偿款26,966.47元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费902.88元减半收取451.00元由被告张政负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，被上诉人2017年3月29日在滨州医学院烟台附属医院接受踝关节骨折术（右侧外踝），与其在庭审中陈述在工地上用脚跟受伤的伤情是相吻合的。上诉人一审提供的出勤表载明被上诉人自2017年3月22日起至5月7日处于病休状态，其中3月25日工作了一天，3月22日开始休息与被上诉人提供的王世江中医骨科诊所收据中载明的就诊时间是一致的，也与上诉人夫妻及被上诉人夫妻在2019年4月29日的对话内容中被上诉人之妻董树华说的：“……俺的脚都打的石膏给俺弄工地上冻一天……”内容相吻合。特别是，在2019年4月29日上诉人夫妻与被上诉人夫妻的对话中，双方专门就被上诉人脚伤及赔偿事宜进行交流，上诉人夫妻对被上诉人陈述的内容从无反驳，而仅是回复称：脚的事你去告我吧，我都给你买保险了，我就一分钱不给你就耍赖怎么地，等等。结合上述证据以及本案其他有效证据，一审法院认定被上诉人在为上诉人工作期间受伤，并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被上诉人在提供劳务过程中因其用力过大造成损害，自身应承担一定的过错，上诉人作为接受劳务一方亦存在一定的过错，一审对于本案过错责任的认定并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费474元，由上诉人张政负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年四月十三日书记员  郭春莉