河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1184号上诉人（原审被告）：驻马店市万博房地产开发有限公司，住所地驻马店市文明路中段（万博城市花园）。法定代表人:李占国，总经理。委托诉讼代理人:王思合，河南驿城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：应长生，男，1970年4月8日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审原告）：应俊，男，1987年8月10日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。二被上诉人委托诉讼代理人:程松涛，河南成盛律师事务所律师。上诉人驻马店市万博房地产开发有限公司（以下简称万博开发公司）因与被上诉人应长生、应俊商品房预售合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2019）豫1702民初4619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万博开发公司的委托诉讼代理人王思合,被上诉人应长生、应俊的委托诉讼代理人程松涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万博开发公司上诉请求:1、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院(2019）豫1702民初4619号民事判决第一项，改判上诉人关于订房协议书解除有效;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：双方签订的《定房协议书》明确约定如被上诉人不按约定时间足额向其支付房款或其他应缴款项的，经其再次追要，被上诉人仍延续拖延达一个月的，其有权单方终止本协议，并对该房屋另行出售，且无需再征求乙方意见，双方签订的协议书自动失效。按照协议约定的二次交房款时间节点为天中晚报公告后15日。其于2015年3月10日在报纸公告，并同时电话通知二被上诉人，被上诉人并未在约定时间前来办理按揭手续。其于2015年4月20日再次公告通知被上诉人，按照约定自2015年4月20日起，被上诉人仍未前来办理二次交款手续，双方签订的定房协议已自动生效。不需要其另行通知被上诉人。因被上诉的原因造成双方再次缔约协商未果，在其多次通知无果的情况下，其依据定房协议书的约定通知被上诉人解除合同，有事实、合同、法律依据，应当予以支持。被上诉人应长生、应俊辩称，上诉人违约在先，不享有解除权。上诉人提交的2019年的解除通知无效。即便上诉人享有解除权，该权利也应于2016年4月之后消灭。上诉人在诉讼期间将房屋出卖属于一房二卖的行为。应长生、应俊向一审法院起诉请求：一、依法判决被告继续履行《定房协议书》，向二原告交付万博·林地海湾小区翰林座九层C户房屋（现更名为3号楼九层C户904室）；二、判令被告向原告交付逾期交房违约金（逾期交房违约金自2013年7月20日起至实际交房之日止，以已交房款140000元的每日千分之二的标准计算，扣除下余房款143142元后为应支付赔偿额）。诉讼中，原告明确表示撤回第二项诉讼请求，同时增加一项诉讼请求：请求确认2019年3月5日的解除通知无效。一审法院认定事实：2010年4月20日，原告应长生、应俊（乙方）与被告万博开发公司（甲方）签订定房协议书一份，约定：经驿城区机关事务管理局组织牵头与甲方共同定向建设区隶属机关单位人员住宅用房，以解决大家住房需求，甲方将现开发建设的“万博·林地海湾”项目中的“书苑座、书香座”二栋楼五个单元共500套作为定向建设住宅房。协议具体约定如下：一、项目地点：解放路与盘龙山路交汇处东南方向；二、所选定房屋及面积：乙方自愿选定翰林座九层C户，房屋暂定面积为143.80㎡；三、房屋价格：该房屋价格为1969元/㎡，计总房款为人民币283142元；四、房款支付方式：甲、乙双方签订本协议时，乙方应一次性支付房款14万元整，作为前期工程施工费用。下余房款143142元整待甲方取得该楼房预售许可证时，并在“天中晚报”刊登公告或其他方式通知乙方后十五个工作日内交纳。第二次房款支付可选择现金、银行按揭或公积金贷款方式。如因乙方原因推迟交纳第二次房款或推迟办理按揭手续的，每推迟一天按第二次应交房款数额的2‰向甲方交违约金；五、项目进程:待驿城区政府机关事务管理局组织交纳首期定房款的定房户达到500套时，及时组织交款人员进行选房活动。定房协议签订后，总建设工程工期为3年。如因甲方原因，工程未按约定日期竣工且超过三个月以后，每推迟一天按已交房款数额的2‰向乙方交纳违约金;…七、甲、乙方权利约定：如甲方所建房屋主体结构，经建设主管部门检验未能达到合格标准的，乙方有权单方终止协议，且将所交房款及同期银行活期存款利息一并退回；如乙方不按本协议约定时间足额向甲方支付房款及其他应交款项的，经甲方再次追要，乙方仍连续拖延达一个月的，甲方有权单方终止本协议，并对该房屋另行出售，且不需再征求乙方意见，本协议书自动失效，乙方所交房款除扣除总房款10%违约金及已发生的税费外，剩余房款无息退还；除上述两款约定外，双方均无权单方终止本协议和违约本协议中的条款内容，否则，违约方向守约方交纳总房款10%违约金；…九、本协议一式二份，甲、乙双方各持一份，签字盖章后生效，签订《商品房买卖合同》后失效等条款。该协议落款甲方处加盖万博开发公司合同专用章，乙方处应长生、应俊署名。合同签订当日，原告向被告交纳款项计140000元，被告向原告出具收据一份，载明“今收到应长生、应俊，交来团购万博林地海湾翰林座九层C户预定金，人民币壹拾肆万元整，￥140000元”，该收据落款加盖有万博开发公司财务专用章。2015年2月13日被告取得诉争楼盘的商品房预售许可证。2019年4月12日原告以诉争理由起诉来院，酿成纠纷。一，诉讼中，①被告提交2015年2月13日的《商品房预售许可证》1份，用以证明：2015年2月已达到《定房协议书》约定的二次房款支付节点。②被告提交2015年3月10日《公告》1份，及2015年4月20日《公告》1份（均刊登于天中晚报），用以证明：被告已按《定房协议书》约定公告通知续交余款。③被告提交录音资料5份、解除合同通知短信2份。内容：1、被告工作人员于2015年3月电话通知应长生交纳余款，于2018年2月份别催告应长生、应俊交纳余款，于2019年3月5日分别通知应长生、应俊父子解除合同。2、2份解除合同通知短信，内容分别为“应俊先生您好，您在万博林地海湾小区订购的3号楼9层C户（904室），之前我们已经多次通知您来交剩余房款，一直不见您过来办理交款手续。因您已严重逾期，现正式通知您的定房协议已经作废，该套房屋我们将收回另行出售。请您本人于一周内携带定房协议、收据及本人身份证原件到万博林地海湾福寿山一楼办公室办理退款手续”、“应长生先生您好，您在万博林地海湾小区订购的3号楼9层C户（904室），之前我们已经多次通知您来交剩余房款，一直不见您过来办理交款手续。因您已严重逾期，现正式通知您的定房协议已经作废，该套房屋我们将收回另行出售。请您本人于一周内携带定房协议、收据及本人身份证原件到万博林地海湾福寿山一楼办公室办理退款手续”。被告用以证明：被告多次通知原告办理余款续交事宜，原告均未按约定前来办理。2019年3月5日，被告用电话分别通知应长生、应俊解除合同，有录音为证，电话通知后，当日又通过短信通知应长生、应俊解除合同。原告质证称，①对《商品房预售许可证》真实性及证明目的均无异议，但需说明一点，在2015年2月份，被告依照合同约定的竣工期限，已经逾期一年半，其应当按照合同约定承担违约责任。②对《公告》真实性及证明目的均无异议，但需要说明，通过两次公告的内容，可以确定2015年3月10日通知交纳二次房款，2015年4月20日公告内容明确显示再次通知，结合双方协议的第七条第二款，在2015年4月20日公告之后，被告就已经开始享有解除权；但根据相关规定，解除权应当在发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。依照该组证据也可以证实，解除权的灭失是在2016年5月20日。③对录音资料5份、解除合同通知短信2份的综合质证意见：2016年5月20日，被告的解除权已丧失，其于2019年3月5日的电话通知及短信通知，虽然是二原告的手机号，但该解除通知无效。二、诉讼中，被告提交豫（2019）驻马店市不动产权第0019550号不动产权证书一份。被告用以证明：产权证书上显示的驻马店市辖区解放路与盘龙山路交叉口东南角万博·林地海湾住宅小区3号楼独单元第8层804与本案诉争房屋系同一套房屋，该房屋现已出卖给案外人史俊杰、张文静，并办理了不动产权证书。原告质证称，对该产权证书的真实性无异议，对该产权证书中的804房与合同中的904房系同一房屋且已卖给案外人的证明问题无异议（该事实原告已经核实），但恰恰能够证明被告恶意违约属一房二卖行为。一审法院认为，万博开发公司与应长生、应俊签订的协议虽名为定房协议，但该协议明确约定了房屋的坐落位置、面积、付款方式、施工期限、房屋质量、违约责任等内容，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且万博开发公司已经按照约定收取应长生、应俊140000元购房款，根据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第五条“商品房的认购、定购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同中的商品房预售合同。被告万博开发公司与原告应长生、应俊签订的商品房预售合同，系双方当事人真实意思表示，且在原告起诉前被告已取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，该协议应为有效。本案中，①合同约定有“定房协议签订后，总建设工程工期为3年。如因甲方原因，工程未按约定日期竣工且超过三个月以后，每推迟一天按已交房款数额的2‰向乙方交纳违约金”，依据上述约定，自《定房协议书》签订之日即2010年4月20日开始计算交房期限，交房期限为2013年7月20日。合同履行中，原告向被告支付先期购房款14万元后，被告未按合同约定的交房期限履行交房义务，构成违约。②合同约定有“下余房款143142元整待甲方取得该楼房预售许可证时，并在天中晚报刊登公告或其他方式通知乙方后十五个工作日内交纳”，本案中，被告于2015年2月13日取得诉争楼盘的商品房预售许可证后，又于2015年3月10日、2015年4月20日以公告的方式通知原告交纳剩余购房款，原告未交纳，构成违约。关于合同解除。2019年3月5日，被告用电话分别通知应长生、应俊解除合同，同时又通过短信通知应长生、应俊解除合同。诉讼中，被告据此抗辩主张其已于2019年3月5日以电话通知、短信通知的方式通知解除了合同；原告同时提出请求确认该解除通知无效。《最高人民法院》第十五条第一款、第二款规定“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外”、“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。本案中，①依据合同约定，被告于2015年2月13日取得诉争楼盘的商品房预售许可证后，已于2015年3月10日通知原告交纳剩余购房款，后又于2015年4月20日以公告的方式催告原告，原告仍未未交纳，构成违约。②该违约事由发生后3个月的合理期限内（2015年4月20日-2015年7月20日），原告仍未履行支付剩余购房款的义务，依据上述法律规定，被告自此取得诉争合同的解除权利，即自2015年7月21日被告取得诉争合同的解除权利，该日期应认定为解除权发生之日。③被告虽于2018年2月又催告应长生、应俊交纳余款，但该催告不能否定上述关于解除权发生之日的确认。④被告自2015年7月21日取得诉争合同的解除权利后，一年内未提出解除合同，解除权消灭。综上，本案被告通知二原告解除诉争合同，是在解除权消灭后的2019年3月5日提出的，现原告请求确认该解除通知无效，于法有据，予以支持。法律规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案诉争合同已被确认为有效合同，且被告提出诉争合同已“通知解除”的主张未获支持，诉争合同应继续履行。但在诉讼中，被告又提交有豫（2019）驻马店市不动产权第0019550号不动产权证书一份，该不动产权证书上显示诉争房屋已于2019年出卖给案外人史俊杰、张文静，并办理有不动产权证书。法律又规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；…”，本案中，因诉争房屋另行出卖且已过户，故本案合同标的物的所有权已转移给案外人，被告不再享有，现原告请求继续履行合同并请求被告交付诉争房屋，属事实上不能履行，故对原告的该项请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第五条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、确认被告驻马店市万博房地产开发有限公司于2019年3月5日向原告应长生、应俊发出的解除通知无效。二、驳回原告应长生、应俊的其他诉讼请求。案件受理费2774元，原告应长生、应俊负担2474元，被告驻马店市万博房地产开发有限公司负担300元。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：上诉人于2019年3月5日向被上诉人提出的解除合同通知是否有效。本案中，根据一审查明的事实，上诉人取得解除权的时间为2015年7月21日。上诉人于2018年2月又催告应长生、应俊交纳余款，但该催告是发生在解除权产生之后的行为，不能否定解除权发生之日的确认。上诉人自2015年7月21日取得诉争合同的解除权利后，一年内未提出解除合同，解除权消灭。2019年3月5日，上诉人以电话分别通知应长生、应俊解除合同，同时又通过短信通知应长生、应俊解除合同。该解除通知是发生在解除权消灭后提出，对应长生、应俊不产生效力。一审法院根据应长生、应俊的请求，依法确认该解除通知无效，并无不当。上诉人称根据协议约定，房款再次追要仍拖延达一个月的，其有权单方终止本协议，并对房屋另行出售，无需再征求应长生、应俊意见，协议书自动失效，其向应长生、应俊发出的解除合同的通知应为有效的理由不足，对该上诉请求，本院不予支持。综上所述，驻马店市万博房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2774元，由上诉人驻马店市万博房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年四月二十七日书记员  邱营峥