吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1902号上诉人（原审被告）吉林省祥汇贸易有限公司，住所吉林省长春经济技术开发区长沈路1000号力旺格林春天3栋104室。法定代表人高秀慧，系公司总经理。委托诉讼代理人李佳，系公司职员。被上诉人（原审原告）胡长占，男，1979年4月5日出生，汉族，现住磐石市。上诉人吉林省祥汇贸易有限公司（以下简称祥汇贸易公司）因与被上诉人胡长占劳动争议一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2019）吉0192民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡长占原审时诉称，2018年3月19日胡长占应聘至祥汇贸易公司，从事长途货运司机工作。双方约定每月保底工资为8000元，出差补助4000元，据实报销车油费等。胡长占工作期间，祥汇贸易公司从未与胡长占签订书面劳动合同，并违法收取抵押金一万元。拒不为胡长占缴纳社会统筹保险。不依法保障胡长占休息权利。2019年1月至今祥汇贸易公司拖欠胡长占六个月工资和两个月出差补助。2019年7月支付一个月工资和补助款。现为维护胡长占合法权益，故诉至法院，请求判令：1、确认胡长占与祥汇贸易公司之间自2018年3月1日至2019年7月6日期间存在事实劳动关系；2、祥汇贸易公司立即向胡长占支付拖欠工资39404元，立即退还抵押金10000元；3、立即向胡长占支付休息日加班工资92690元、法定节假日加班工资12138元、带薪年休假加班工资3678元；4、祥汇贸易公司立即向胡长占支付拖欠工资赔偿金49404元，未签订劳动合同二倍工资差额部分130665元，解除合同经济补偿金18000元；5、祥汇贸易公司支付胡长占返程路费288元。祥汇贸易公司原审时辩称：胡长占祥汇贸易公司双方签订了运营合同以及司机管理规定，上述书面文本虽不具有劳动合同名称，但具备劳动合同实质要件，应当视为双方签订了劳动合同，祥汇贸易公司不同意支付未签订劳动合同的二倍工资；运营合同中明确约定，公司每公里按照1元/公里计算工资，已将加班费计算其中，且胡长占不存在双休日及节假日加班的情况，祥汇贸易公司不同意支付加班费用；胡长占要求支付赔偿金的诉求不符合劳动合同法的规定；胡长占不存在未报销的合理支付费用，祥汇贸易公司不同意支付返程路费；自胡长占入职后至胡长占辞职时，祥汇贸易公司不欠付任何补助款项；胡长占诉求的工资数额，与胡长占行使的公里数及实际工作情况不符，祥汇贸易公司不同意按照胡长占的主张金额支付，但祥汇贸易公司同意按照祥汇贸易公司财务部门出具的工资表支付工资及计算经济补偿金，并同意返还10000元安全质量保证金。原审法院经审理查明，胡长占、祥汇贸易公司签订《运营合同》，主要内容为：里程公司核算标准：基础工资8000元，基础里程7000公里，里程单价：重驶1元/公里（10000公里以内，含10000公里），基础历程：10000公里，重驶1.2元/公里（10000公里以上），空驶0.6元/公里。1、司机正常按照公里数计算工资，公里数不足的保证保底工资8000元；2、每车每月固定补助4000元，要求出车而无法出车，请假按天扣除食宿补助；3、个人原因请假扣除保底工资8000元为标准的日工资，每月无理由事假超过5天给予开除；4、病假需市级以上医院开具诊断证明，方准予休假，否则视为事假；5、特殊情况必须主管队长认可，书面形式报经营部批准后，准予取消罚款；6、直系亲属去世，带薪假4天，第5天开始，每日按照300元/天扣除工资；7、不经过公司同意弃车的，造成的所有经济损失由司机承担，并处罚10000元，给予开除处理。司机工龄工资按正式入职算起，月事假病假累计不超过5天、工作满一年的每人每月工龄工资200元，工作满两年的，每人每月工龄工资400元，工作满三年以上的，每人每月工龄工资600元。工作满四年以上的，每人每月最高工龄工资800元截止。中间间断的按重新入职时间算起。月事假病假累计超过5天的，按照第5天假后，出勤的日期计算入职日期。计算当月里程，涉及到跨月的，到达目的地时间计入月的里程内。不做跨月处理。里程按录入系统的线路里程核定；特殊情况结合GPS轨迹回放核查里程，由队长及经营部共同审核、报批补款。公司所有车辆均执行“主驾负责制”，由主驾全面负责车辆事宜，工资结算、费用报销“主驾一卡通”公司直接针对主司机管理。主司机可以自主组合随乘人员，管理随车人员，公司每公里按照1元/公里核算工资，已经将加班费、社保费、医保费算在其中，除工伤险外，公司不再承担随车人员的任何费用。随车人员的工资。各项补助和其他一切费用开销均由主驾自行确定和负担，与公司无关。每台车需交安全质保金1万元，分三个月扣完（第一个月4000元，第二个月3000元，第三个月3000元）。合同终止三个月后，没有其他公司欠款的，无利息全额返还。如三个月后因事故等原因有未结案等情况，待事故结案后，按相关规定扣除需承担的部分，其余给予返还。胡长占与祥汇贸易公司均认可自2018年9月以后，补助费调整为130元/天。祥汇贸易公司自2019年2月至2019年6月工资未支付给胡长占。胡长占于2019年7月23日向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一，确认申请人和被申请人之间于2018年3月19日至2019年7月6日之间存在事实劳动关系。二、请求裁决被申请人立即支付拖欠的工资39404元，返还押金10000元。三、请求裁决被申请人立即支付劳动关系存续期间的休息日加班费92690元，法定节假日加班费12138元，带薪年休假加班工资3678元。四、请求裁决被申请人支付未签订劳动合同的二倍工资差额部分130665元，解除劳动合同的经济补偿金18000元，加付拖欠工资的赔偿金49404元。五、请求裁决被申请人支付申请人返程路费288元。该委于2019年7月29日作出长汽开劳人仲字（2019）第241号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由不予立案。该通知书于2019年8月6日向胡长占送达。原审法院认为，一、胡长占要求确认与祥汇贸易公司之间自2018年3月19日至2019年7月6日期间存在事实劳动关系的问题。胡长占与祥汇贸易公司自2018年3月19日至2019年7月6日期间存在劳动关系。事实劳动关系，是指由于用人单位招用劳动者后，不按规定订立书面劳动合同。双方实际履行劳动法所规定的权利义务。但缺乏书面合同的一种形式。但胡长占、祥汇贸易公司双方签订的《运营合同》，虽然合同的名称为运营合同，但其内容包括工作岗位、合同期限、工资计算、工龄工资、补助标准、工作要求等劳动合同应当具备的基本内容。具备劳动合同的实质要件。应认定，该《运营合同》即为胡长占、祥汇贸易公司双方之间的《劳动合同》。故胡长占、祥汇贸易公司自2018年3月19日至2019年7月6日期间存在劳动关系，而非事实劳动关系。二、关于胡长占要求祥汇贸易公司立即支付拖欠工资39404元，退还抵押金10000元的问题。祥汇贸易公司应付胡长占2019年2月至2019年6月工资合计39404元，并返还安全质保金（抵押金）10000元。祥汇贸易公司认可拖欠胡长占2019年2月应发工资8000元，实发工资7910元（扣个人所得税90元）；拖欠胡长占2019年3月应发工资7654元，实发工资7654元（扣个人所得税90元）；拖欠胡长占2019年4月应发工资8200元，实发工资8110元（扣个人所得税90元）；拖欠胡长占2019年5月应发工资8200元，实发工资8110元（扣个人所得税90元）；拖欠胡长占2019年6月应发工资8200元，实发工资8110元（扣个人所得税90元）。根据胡长占、祥汇贸易公司双方签订的《运营合同》约定，每月保底工资8000元，祥汇贸易公司认可的自2019年2月至2019年6月的工资数额，均未达到运营合同约定的保底工资额，故祥汇贸易公司应付胡长占2019年1月至2019年6月工资合计39404元（8000－90元+7654+8000元－90元+8200元－90元+8000元+8200元－90元+8200元－90元）。祥汇贸易公司认可收取胡长占10000元的安全质保金，并同意返还。故胡长占要求祥汇贸易公司返还安全质保金（抵押金）10000元的请求，予以支持。三、关于胡长占要求祥汇贸易公司支付休息日加班工资92690元、法定节假日加班工资12138元、带薪年休假加班工资3678元的问题。商品车物流行业的工作性质、内容具有特殊性。即胡长占出车去外地，不能认为胡长占每日工作24小时，每年工作365日。胡长占未提供足够证据证明胡长占具体的加班时间，故胡长占要求祥汇贸易公司支付休息日加班工资92690元、法定节假日加班工资12138元、带薪年休假加班工资3678元的请求，不予支持。四、关于胡长占要求祥汇贸易公司立即支付拖欠工资赔偿金49404元、未签订劳动合同二倍工资差额部分130665元。解除合同经济补偿金18000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同。未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，”该法律规定要求用人单位支付拖欠工资赔偿金的主体为劳动行政部门，且支付赔偿金的前提为存在劳动行政部门责令限期支付，用人单位逾期不支付的情形。故胡长占要求祥汇贸易公司立即支付拖欠工资赔偿金60756元的请求，不予支持。胡长占、祥汇贸易公司签订的《运营合同》虽名为运营合同，但具备劳动合同的基本属性，故胡长占要求祥汇贸易公司支付未签订劳动合同二倍工资差额部分105615元的请求，不予支持。胡长占离职前一年的平均工资为7631.6元（12141.16+4661元13995元+7910元+45元+5113元+7910元+7910元+7564元+8110元+8110元+8110元）/12月，胡长占在祥汇贸易公司处工作16个月，故祥汇贸易公司应支付胡长占经济补偿金11447.4元（7631.6元/月*1.5月）。五、关于胡长占要求祥汇贸易公司支付返程路费288元问题。胡长占未提供足够证据证明，该笔费用应当由祥汇贸易公司承担，故胡长占要求祥汇贸易公司支付返程路费288元的请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、祥汇贸易公司于判决生效之日立即支付拖欠胡长占2019年2月至2019年6月的工资39404元；二、祥汇贸易公司于判决生效之日立即返还胡长占胡长占质量保证金（抵押金）10000元；三、祥汇贸易公司于判决生效之日立即支付胡长占胡长占经济补偿金11447.4元；四、驳回胡长占的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元。由祥汇贸易公司负担。宣判后，祥汇贸易公司不服，向本院提起上诉，上诉请求是：一、撤销原审判决第一、三项判项，并依法改判。事实和理由：原审判决认定事实存在明显错误，依法应予改判，具体理由如下：一、应当以上诉人财务部门出具的工资表向被上诉人支付尚欠的2019年2月至2019年6月的工资25610元，并计算经济补偿金为9448.14元，原因如下：1、上诉人与被上诉人之间签订的《运营合同》中明确约定达7000公里的基础里程每月开具保底工资8000元，被上诉人2019年2、4、6月行驶里程均未达到7000公里，且上诉人在2019年1月份已经通知全员自2019年2月开始不再开具保底工资，自2019年2月开始上诉人已经全员不再开具保底工资，所以被上诉人2019年2、4、6月份的工资不应当按照保底工资计算。2、2019年6月，被上诉人仅驾驶车辆行驶8天，仅行驶2000公里，且被上诉人于2019年6月18日后再未上班出车，此种情况下，判令上诉人向被上诉人支付保底工资，有违公平原则。3、2019年3月，被上诉人所使用的随车TVS手持设备流量超限，有1840元的扣款，被上诉人当庭也是认可的，应当在3月份工资中予以扣除。4、被上诉人2019年5月份应得食宿补助为2470元，但上诉人在2019年7月5日打款4000元，所以在工资表上上诉人应贸当扣回1560元。被上诉人胡长占二审答辩称，原审判决正确，本案应当驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，关于被上诉人的工资标准问题，上诉人对于给付被上诉人拖欠工资、经济补偿金没有异议，但主张被上诉人工资数额计算有误，上诉人主张被上诉人从2019年1月开始没有保底工资，但上诉人就工资调整事项未与被上诉人达成一致，原审法院按照被上诉人离职前一年实际取得的收入计算被上诉人的平均工资并无不当。关于祥汇贸易公司主张应当从胡长占工资中扣除1840元问题，祥汇贸易公司的证据无法证明该款项应由胡长占支付，故其该项上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人祥汇贸易公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林省祥汇贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年四月二十三日书记员  高 珊