浙江省岱山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0921刑初7号 公诉机关浙江省岱山县人民检察院。 被告人张富政，男，1996年11月17日出生于山东省聊城市，汉族，大学专科文化，无业，户籍所在地山东省聊城市东昌府区，住山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月17日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。 辩护人顾海港，北京大成（舟山）律师事务所律师。 被告人张明，曾用名张一鸣，男，1995年10月25日出生于山东省阳谷县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地山东省聊城市东昌府区，住山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月11日被取保候审。 岱山县人民检察院以岱检一部刑诉（2020）34号起诉书指控被告人张富政、张明犯诈骗罪，于2020年1月17日向本院提起公诉，本院于同年1月20日立案。案在审理期间，因出现不能抗拒的原因致使案件在较长时间内无法继续审理，于2020年2月3日中止审理，后因不能抗拒的情形消失，本院于同年4月13日恢复审理，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。岱山县人民检察院指派检察员俞竹蔚、代理检察员孙杰出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 岱山县人民检察院指控： 2019年3月至2019年6月期间，被告人张富政在王怀朋（已判决）的雇佣下，招聘被告人张明、许中粟（另案处理）、秦凤英（另案处理）、席燕（已判决）等销售人员；销售人员先后在王怀朋租用的山东省聊城市东昌府区金柱康城13号楼10楼1102室、金柱康城13号楼12楼西侧房间内，使用王怀朋提供的手机等作案工具，在探探上通过虚假身份、虚假定位等方式诱导被害人加销售人员微信，运用话术和虚假拼单实施诈骗。被告人张明等人通过上述方式加被害人微信好友后，利用被害人想交友、见面的心理，向被害人发送购买“我淘我爱”“时光小铺”“changya”微信小程序上的虚假拼单链接，骗取被害人拼单购买坚果等物品，在与被害人关系熟络后，编造男女朋友见面互送礼物等理由，继续骗取被害人购买上述小程序内的手表、项链、化妆品等价值不符的商品。被告人张富政除负责招聘销售人员外，还负责统计销售单、帮助王怀朋发放工资等工作。 2019年3月至2019年4月，被告人张富政招收的销售人员采用上述手段骗取被害人共计人民币62980.5元，被告人张富政非法获利人民币5102.1元。其中，被告人张明采用上述手段骗取被害人共计人民币11000元，非法获利人民币3604元。 2019年6月27日，被告人张富政、张明在山东省聊城市东昌府区被民警抓获。 2019年10月28日，被告人张富政家属代为退缴赃款人民币5102.1元；同年10月11日，被告人张明退缴赃款人民币3604元。 据以上事实，公诉机关认为被告人张富政、张明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。其中被告人张富政系犯罪数额巨大，被告人张明系犯罪数额较大。被告人张富政、张明在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当减轻处罚。鉴于被告人张富政、张明认罪认罚，在退出全部犯罪赃款的情况下，建议对被告人张富政在有期徒刑一年至一年六个月的幅度内量刑，并处罚金；建议对被告人张明判处拘役三个月，可以适用缓刑，并处罚金。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人张富政、张明的在案供述和辩解，同案人员许中栗、秦凤英、席燕、郝凤慧的供述，证人郑某、赵某的证言，刑事辨认笔录，扣押决定书，扣押清单，接受证据清单，手机检查笔录及照片，手机电子证据检查工作记录，同案犯王怀朋百度网盘帐号内的相关电子数据等，被告人张富政名下华夏银行卡交易明细，（2019）浙0921刑初137号刑事判决书和（2020）浙09刑终11号刑事裁定书，到案经过说明，户籍信息等证据。 被告人张富政、张明对指控的事实、罪名及量刑建议无异议，同意适用简易程序并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，并表示认罪认罚，请求从轻处罚。 被告人张富政的辩护人所提辩护意见为：被告人张富政系从犯，根据被告人张富政的到案过程，应认定张富政构成自首。张富政积极退赃，认罪、悔罪态度好，参与犯罪时间短，其本人涉世未深，主观恶性小，建议对张富政从宽处罚。 经审理查明的犯罪事实、证据与公诉机关的指控基本一致。 另查明：2019年6月27日，被告人张富政、张明在山东省聊城市东昌府区被民警抓获后，二被告人作为犯罪嫌疑人被公安人员讯问时，均未供述犯罪事实。公安机关在后续案件侦办中发现二被告人涉嫌犯罪，2019年9月至10月间，二被告人经公安人员传唤后再次到案，才供述了犯罪事实。 案发后，被告人张富政家属已代为退出的非法获利人民币5102.1元和被告人张明已退出的非法获利人民币3604元，扣押在岱山县公安局。 案在审理期间，被告人张富政家属又代为退赃人民币46878.4元，暂扣在本院；被告人张明对于剩余赃款人民币7396元，愿意用在案保证金继续退赔。 本院认为，公诉机关指控被告人张富政、张明犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，依法予以采纳。关于辩护人所提被告人张富政应认定为自首的辩护意见，本院经审理认为，2019年6月27日被告人张富政作为犯罪嫌疑人被公安人员抓获，在办案人员对其讯问时，未能如实供述犯罪事实，后续在公安机关已经掌握其犯罪事实的情况下被传唤到案，被告人张富政才如实供述自己的犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，依法不构成自首，故辩护人的该辩护意见不予采纳。辩护人所提对被告人张富政从宽处罚的其他相关辩护意见，本院酌予采纳。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人张富政犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年九月十七日起至二○二○年九月十六日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人张明犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 三、责令被告人张明退出剩余犯罪所得人民币7396元。 四、前述第三项被告人张明应当退出的犯罪所得及扣押在岱山县公安局和本院的退赃款共计人民币62980.5元并入本院（2019）浙0921刑初137号王怀朋等人诈骗一案及后续关联案件中一并处理，发还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  石鹏超 审 判 员  余叶君 人民陪审员  王甩女 二〇二〇年四月十五日 代书 记员  李书英 附：本判决依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和年满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。