福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终386号 上诉人（原审原告）：蔡文雄，男，1977年1月17日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：傅祚江，福建闽方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：三明宾馆，住所地福建省三明市梅列区，统一社会信用代码91350400855587265Ｋ。 法定代表人：朱建锋，该宾馆经理。 委托诉讼代理人：郑开林，福建明经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张慧敏，福建明经律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄映辉，男，1970年4月20日出生，汉族，住福建省宁化县，现住福建省三明市梅列区。 被上诉人（原审被告）：刘海清，男，1973年2月10日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区，现住福建省三明市梅列区。 被上诉人（原审被告）：苏各忠，男，1974年11月14日出生，汉族，住福建省尤溪县，现住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：宋超，福建明经律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：三明天元荟百货有限公司，住所地福建省三明市梅列区，统一社会信用代码91350402ＭＡ2Ｙ7ＸＨＦ0Ｊ。 法定代表人：朱建辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：郑开林，福建明经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张慧敏，福建明经律师事务所律师。 上诉人蔡文雄因与被上诉人三明宾馆、黄映辉、刘海清、苏各忠、三明天元荟百货有限公司（以下简称天元荟百货公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡文雄的委托诉讼代理人傅祚江，被上诉人三明宾馆、天元荟百货公司的委托诉讼代理人张慧敏，被上诉人黄映辉、刘海清，被上诉人苏各忠的委托诉讼代理人宋超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡文雄上诉请求：一、依法撤销梅列区人民法院(2019）闽0402民初1323号民事判决，改判支持蔡文雄一审诉讼请求。或发回重审；二、由三明宾馆、黄映辉、刘海清、苏各忠、天元荟百货公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院遗漏追加本案被告。蔡文雄起诉三明宾馆后，天元荟百货公司主动提供一份《房屋租赁合同》来证明其才是适格被告，一审法院据此证据依职权主动追加天元荟百货公司为本案被告，蔡文雄认为，既然一审法院已追加天元荟百货公司为本案被告，就应当追加案涉店面产权人三明中国旅行社有限责任公司为本案被告，理由如下：1.三明宾馆的负责人是朱建锋，三明中国旅行社有限责任公司法定代表人是朱建锋，天元荟百货公司法定代表人是朱建辉，朱建锋与朱建辉是兄弟关系，天元荟百货公司主动提供《房屋租赁合同》，要求追加自己为被告，无法排除其主动替他人担责嫌疑。2.天元荟百货公司没有提供案涉店面租金交付证据，仅凭《房屋租赁合同》孤证，无法免除三明中国旅行社有限责任公司作为案涉店面产权人、发包人、管理人所应承担的赔偿责任。二、一审法院认定案件事实有部分错误。1.一审法院认定“苏各忠与蔡文雄属工友关系”错误。本案蔡文雄主张苏各忠系其直接雇主，系苏各忠通知蔡文雄到三明宾馆做工，为此，蔡文雄提供三份证据。第一份证据，事发当日通话详单，事发当日上午第一个电话，主叫方为苏各忠，被叫方为蔡文雄，据此证明苏各忠作为雇主，通知雇员蔡文雄到三明宾馆做工。苏各忠则认为，根据该份通话详单证据，事发当日下午第一个电话，电话主叫方是蔡文雄，被叫方是苏各忠，据此否认其是雇主。第二份证据，列东街道办调解书草稿，据调解书约定，苏各忠是责任人之一，需要赔偿两万多元。第三份证据，协调会录音，2018年7月30日，在列东街道办协调，要求苏各忠支付赔偿款时，苏各忠几乎是一言不发，没有否认其雇主身份。直到2019年4月起诉后，苏各忠律师介入后，才否认其雇主身份。从证明标准来讲，这三份证据己能初步证明苏各忠是蔡文雄雇主。退一步，根据庭审情况也可直接认定苏各忠是蔡文雄雇主。庭审时，蔡文雄主张苏各忠是其雇主，苏各忠予以否认，但刘海青认为，他只认识苏各忠，不认识蔡文雄，苏各忠是实际承包人。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条“明显优势证据”证明标准来分析本案，蔡文雄提供的证据证明力明显优于苏各忠，故可认定苏各忠系蔡文雄雇主。另外，苏各忠在事发后，送蔡文雄住院、代垫医疗费2000多元、多次到医院看护蔡文雄（仅凭这些行为，南京某法院就在著名的彭宇扶老人案中，判决彭宇要承担赔偿责任），且以雇主的身份辩称，蔡文雄缺乏安全意识，未戴安全帽，未绑安全绳。总之，根据蔡文雄提供的证据，以及刘海青的庭审陈述等，足以认定苏各忠系蔡文雄雇主。2.一审法院认定“言明‘三明宾馆’有中央空调风管机需要切割，刘海青又与苏各忠、蔡文雄联系”有两处错误。第一处错误，中央空调风管机所有权人是三明宾馆，在三明宾馆四个字上加引号，系为三明宾馆规避赔偿责任，在列东街道办调解时，三明宾馆办公室主任张如灿就承认，产权是三明宾馆的，愿做适当赔偿，故加引号错误。第二处错误，刘海青不认识蔡文雄，从来没有和蔡文雄联系，认定刘海青即和苏各忠联系，又和蔡文雄联系，导致苏各忠、蔡文雄两人是并列关系，进而认定苏各忠、蔡文雄两人是工友关系，没有任何证据支持，明显错误。三、一审法院对各方当事人的责任认定错误。三明宾馆作为中央空调风管机所有权人、发包人、管理人，一审法院未判决其承担赔偿责任，明显错误。天元荟百货公司作为案涉店面的使用人、受益人、发包人、管理人，一审法院仅判决其承担16％责任，明显错误。天元荟百货公司作为承揽关系的发包方，选任无任何资质的自然人承揽高空作业、特种作业工程，且放任其层层转包，并非是一般过失，而是有重大过失。一审法院以蔡文雄在3.4米处高空作业时，没有佩戴安全帽、安全绳，在休息时摔伤，进而认定蔡文雄存在重大过错，应承担50％责任，明显错误。众所周知，拆除作业需随时移动，变换位置，绑着安全带，必然影响作业人员灵活移动，这是在强人所难。更何况没有绑安全带、没有戴安全帽并没有违反法律强制性规定，至多是一般过失。雇佣关系的实质是劳动关系，在劳动关系中，工作中受伤的员工是不用承担任何责任的；蔡文雄作为雇佣关系中的雇员，要求其承担50％的责任，明显错误。四、一审法院将承揽与雇佣赔偿责任顺序颠倒，明显错误。本案存在两个法律关系，即承揽关系和雇佣关系，由此衍生出承揽关系中的选任赔偿责任和雇佣关系中的雇主赔偿责任。发包人的选任责任，不会因存在层层违法转包行为而减轻，但本案分配责任比例时，仅判决天元荟百货公司承担16％责任，明显是在鼓励违法层层转包行为，导致转包次数越多，选任人责任越轻的后果，二审法院应予纠正。另外，根据人身损害司法解释11条规定，发包人与雇主应承担连带责任，而不是按份责任。综上，一审法院遗漏诉讼当事人，认定案件事实错误，判决错误，希望二审法院在查清案件事实的基础上，正确适用法律，做出公平、合法、合理的裁判。 三明宾馆辩称，一审认定三明宾馆不是案涉室内拆除工程的发包人的事实清楚、证据充分、程序合法，应驳回蔡文雄对三明宾馆的上诉请求。理由如下：首先，“三明宾馆”是一幢位于三明市梅列区的综合商业体，内有宾馆、商场、个体店多个经营主体，三明宾馆与天元荟百货公司虽然都在“三明宾馆”这幢楼内，却是不同的法人主体。两家公司经营范围不同，三明宾馆的经营范围为“经营旅店；中餐类制售、西餐类制售”，经营地点集中在五楼以上，不含百货销售。本案事故发生在一层百货，不在三明宾馆的经营楼层内，蔡文雄不加区分的将三明宾馆列为被告，属于认识错误。其次，天元荟百货公司为不愿案件事实，一审提供《房屋租赁合同》和《室内拆除合同》，法院依职权追加天元荟百货公司符合法律规定。结合黄映辉庭审也承认老板是朱建辉，而不是朱建锋，足以证明三明宾馆不是发包人。蔡文雄因三明宾馆的负责人朱建锋与天元荟百货公司的法定代表人朱建辉是兄弟关系，而臆测三明宾馆逃避责任，天元荟百货公司替人担责，没有任何事实和法律依据。最后，天元荟百货公司承租中国旅行社有限责任公司案涉房产事实清楚，且本案不存在出租方过错应承担赔偿的法定情形，中国旅行社有限责任公司与案件处理结果没有任何利害关系，故一审没有追加出租方的。蔡文雄所称无法排除产权人、发包人、管理人应承担的赔偿责任也属臆测，没有证据证明。 黄映辉、刘海清辩称，不同意蔡文雄的上诉意见。 苏各忠辩称，一审法院认定蔡文雄与苏各忠之间为工友关系，认定事实清楚，双方之间并没有管理支配的关系，苏各忠已尽工友义务，不应当对蔡文雄的受伤承担任何责任。相反，苏各忠为蔡文雄垫付的医药费蔡文雄应当返还。请求二审驳回蔡文雄的上诉请求。1.蔡文雄以电话主叫来判定雇佣关系是错误的。刘海清承担工程后，因本人没时间施工，故通过手机拨打了苏各忠的电话，询问苏各忠和蔡文雄是否有空到场施工（如果留的电话为蔡文雄，那么拨打通知的即为蔡文雄，说明电话拨打的随意性和不确定性，电话通知不是作为认定工作承接的原因或条件），所以蔡文雄认为拨打了苏各忠电话就是苏各忠承揽了案涉工程，再雇佣蔡文雄显然是错误的。2.案涉工程实际是由蔡文雄承接后再叫苏各忠一起施工。案发日上午，苏各忠和蔡文雄在拉到刘海清转包的工程后，到现场与刘海清进行工程交接，蔡文雄谈好价格后表示愿意承接该项工作，但作为工友的苏各忠认为没钱赚不想承接（该事实在一审庭审查明的过程和案发日下午蔡文雄多次主叫苏各忠，以及苏各忠迟迟未到现场施工可以确认）。因此，案发工程的承接由蔡文雄确认，并不是苏各忠承接的。3.苏各忠已尽工友义务，多次提醒蔡文雄要注意安全。案发时，苏各忠和蔡文雄二人间只有一把气割工具，在事故发生时，蔡文雄是处于休息状态而苏各忠处于施工状态。且在此时，苏各忠还多次劝说蔡文雄下脚手架休息，被蔡文雄婉拒。所以，苏各忠在此过程中已充分尽到了一个普通工友应尽的义务，二人之间非同时施工也不存在共同侵权或者是过失侵权的情形。4.最重要的是，在苏各忠和蔡文雄之间，他们二人工作是共同完成、报酬是平均分配、彼此之间不存在相互监督、管理、支配的情况，且两人以此模式合作多年，可以确认苏各忠和蔡文雄之间是工友关系。 天元荟百货公司辩称，1.一审认定案涉室内拆除工程由黄映辉承揽之后与刘海清共同雇佣蔡文雄进行拆除作业的事实清楚，不存在遗漏当事人的情形。天元荟百货公司常年将工程交由黄映辉施工，2017年7月，天元荟百货公司与黄映辉签订《室内拆除合同》，将三明市夏商百货名品中心拆除工程承包给黄映辉施工。本案拆除的风管机即属于未完成的拆除吊顶的一部分。结合黄映辉、刘海清的庭审陈述，一审确认本案工程由黄映辉承揽后又转包给刘海清，相关事实清楚、证据充分。至于天元荟百货公司所承租中国旅行社有限责任公司房产一事，本案没有出租方承担责任的法定情形，无需追加出租方中国旅行社有限责任公司，故而一审程序合法。2.天元荟百货公司对一审认定的定作人选任过失虽有异议，为免讼累未提起上诉，但蔡文雄关于天元荟百货公司系“承揽关系的发包方，有重大过失”的说法没有道理。首先，承揽合同中定作人的选任过错，是指定作人对承揽人的选择上具有明显的过错。但黄映辉从事建筑类承包施工多年，本案中一楼空调风管机拆卸位置较低，且属于一般废品回收，日常生活中，废品拆卸回收没有所谓的施工资质的要求。黄映辉在天元荟百货公司处从事相关拆卸作业多年，天元荟百货公司已尽到对黄映辉从事拆卸作业具备的相应施工技能的一般审查义务。其次，根据承揽合同关系的特征可知，承揽人的工作具有独立性，其以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，承揽合同履行中所发生风险由完成工作任务的承揽人自行承担。本案中，黄映辉承揽工程后的施工作业既不受天元荟百货公司控制，其转包给刘海清也没有得到天元荟百货公司的同意，所以，天元荟百货公司不应对黄映辉的转包行为承担责任。至于蔡文雄所谓“放任层层转包”属于重大过失的说法，则是对承揽合同性质的误解，是将定作人的责任范围无限扩大，要求定作人控制承揽人是否转包，否则就应承担重大过失责任。该说法明显超出了定作人法定义务的应有之意。再者，根据本案承揽关系与劳务关系的独立性，黄映辉、刘海清作为蔡文雄的雇主应承担雇主赔偿责任，但天元荟百货公司并不是蔡文雄的雇主，而是承揽关系的定作人，不能依据人身损害赔偿司法解释第11条规定，与黄映辉、刘海清一同承担连带责任。一审法院先对雇员、雇主责任进行划分，其后将50%的雇主责任由定作人（天元荟百货公司）承担32%、承揽人（黄映辉与刘海清）承担68%，即便承揽人再多几人，也是对68%责任分配承揽，并不能得出一审判决“鼓励违法层层转包，导致转包次数越多，选任人责任越轻的后果”的结论。最后，蔡文雄受伤的原因是其在脚手架上休息，且没有配备防护措施。蔡文雄从事空调拆卸、废品回收二十几年，其施工资历、丰富经验及认知能力是完全清楚不能在脚手架上休息以及需要配备防护措施的，这也是蔡文雄应的安全义务。但是，蔡文雄为了便于操作，没有配备防护措施，且选定了错误的休息地点，说明蔡文雄对其受伤结果具有重大过错。 蔡文雄向一审法院起诉请求：1.判令三明宾馆、黄映辉、刘海清、苏各忠等共同赔偿蔡文雄损失共计406534.91元（医疗费46093.41元、残疾赔偿金273007元、护理费25392元、交通费500元、精神损害抚慰金20000元、误工费27842.5元、残疾辅助器具费200元、交通费500元、鉴定费1800元、营养费9000元、住院伙食补助费2200元）;2.后续治疗费待实际发生后再主张。在诉讼过程中，蔡文雄将第一项诉讼请求中的残疾赔偿金总额由273007元变更为294847元、去除一项重复计算的500元交通费。 一审法院认定事实： 2017年9月13日，天元荟百货公司与案外人三明中国旅行社有限责任公司签订《房屋租赁合同》一份，约定天元荟百货公司承租产权人三明中国旅行社有限责任公司所有的位于梅列区牡丹新村11幢1-2层房屋用于营业场所使用。该两层物业已经验收合格，三明中国旅行社有限责任公司同意合同生效后由天元荟百货公司自行委托他人进行二次装修。 2017年7月17日，三明天元荟物业管理有限公司（该公司于2017年8月3日更名为三明天元荟百货有限公司）与黄映辉签订《室内拆除合同》一份，约定，由黄映辉承包三明市夏商百货名品中心的吊顶及轻质隔墙等拆除工程，按15元/㎡计算工程款，拆除的废品归黄映辉所有，如遇打瓷砖面则按19元/㎡计价，拆除验收合格后一次性付清所有余款；三楼打天井，每层补2000元；安全责任归黄映辉。合同履行完毕后，天元荟百货公司2018年发现有两部室内消防疏散楼梯及部分中央空调风管机组未完工，要求黄映辉继续完工。黄映辉与刘海清取得联系，叫刘海清切割，言明“三明宾馆”有中央空调风管机需要切割。刘海清又与苏各忠、蔡文雄联系，由苏各忠、蔡文雄切割该风管机，言明切割下来的风管机留给业主，废旧材料折抵拆除的工资，如废旧材料价值超过1000元，须给刘海清、黄映辉各200元，按双方预估，拆卸下来的废旧材料价值超过1000元。 2018年7月23日下午，蔡文雄、苏各忠到场。刘海清提供2个脚手架，两个脚手架叠加后高约3.4米。蔡文雄、苏各忠上脚手架上层工作，蔡文雄在使用切割机切割风管时一脚摔落在脚手架上，另一脚踩空，手抓住白色水管，受伤不明显。在脚手架上休息片刻后，蔡文雄从脚手架上摔落在地受伤。事故发生后，蔡文雄被送往三明市第一医院救治，住院42天。在蔡文雄2018年9月3日的出院小结中,出院诊断为重型闭合性颅脑损伤（弥漫性轴索损伤、原发性脑干损伤、双侧额叶、左侧顶叶脑挫裂伤、右顶部硬膜外血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、多发颅骨骨折、头皮血肿、颅底骨折），胸部损伤（左侧气胸、T5、6、7、11椎体骨折、C7椎体、C4右侧椎板骨折、左侧第4、5、7骨折）。出院医嘱:神经外科随诊、定期复查头颅CT，如有不适及时就诊；骨科随诊、复查颈椎、胸椎CT了解骨折情况；必要时就诊精神科控制精神症状。2019年1月3日，蔡文雄至三明市第四医院门诊就诊，诊断蔡文雄因外伤致重型闭合颅脑损伤，总智商为67，相当于轻度智力缺损。2019年1月24日,经福建恒正司法鉴定所鉴定,蔡文雄的损伤等级被评定为一处八级、一处九级、一处十级；建议伤者蔡文雄误工期、护理期、营养期评定截止至定残日前一天。住院期间，苏各忠出借2700余元给蔡文雄。 蔡文雄、苏各忠均不具有熔化焊接与热切割作业操作证，两人长期共同从事废旧材料拆除回收工作。事发当日在切割过程中，蔡文雄、苏各忠未佩戴安全帽、安全带（绳），平常在高于三层楼处作业时有佩戴安全帽。 另查明，蔡文雄夫妇自2013年8月起就居住在三明市梅列区，子女已成年。蔡文雄身份证载明出生日期为1977年1月17日，但其结婚证所载日期及当庭陈述其为1968年出生，身份证及结婚证系登记错误。2018年福建省城镇居民人均可支配收为42121元／年。 一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷，立案时将其确定为生命权、健康权、身体权纠纷不当，予以纠正。一审法院就各方当事人的争议焦点作如下分析认定： 一、关于各方当事人间的关系问题 天元荟百货公司为涉案室内拆除工程的发包人,将室内拆除工程发包给黄映辉,并向黄映辉支付工程款,故天元荟百货公司与黄映辉之间符合承揽关系的特征,双方间为承揽合同关系。黄映辉认为本案中央空调风管机组的切割工作不在原合同约定范围内，一审法院认为，仅依据双方在前签订的《室内拆除合同》确认该切割事项是否在合同范围内存在困难。依据黄映辉在庭审中的陈述可知天元荟百货公司要求黄映辉切割风管机，其因自身无技术及设备故叫刘海清去切割，并告知刘海清切割下来的废旧材料可抵工资，并与刘海清约定刘海清收取苏各忠、蔡文雄回扣后应分一半给黄映辉，据此可以认定，黄映辉与天元荟百货公司之间形成承揽关系。 对于黄映辉、刘海清、苏各忠、蔡文雄之间法律关系的性质，一审法院认为，因双方于2018年7月间达成口头协议后，蔡文雄工作的第一天即发生了诉争伤害事故，履行期间极短，又无书面协议予以佐证，故对于各方之间法律关系性质的判断确实较为困难。就本案的具体情况而言，依前述认定，黄映辉承揽天元荟百货公司的风管机切割工作转包给刘海清，刘海清又以不支付工资的形式要求蔡文雄、苏各忠完成切割工作并提供脚手架、交代工作任务及内容，黄映辉、刘海清又约定收取蔡文雄、苏各忠回扣从中获利，该情形基本符合劳务合同中一方提供劳动工具并支付报酬，一方提供劳务并收取劳务报酬的法律特征。确认黄映辉、刘海清与蔡文雄间形成了劳务关系。蔡文雄与苏各忠经协商后决定共同施工、劳动报酬平分、双方不存在监督、管理和支配的情形，不符合一方支付报酬、一方提供劳务的情形，因此，苏各忠与蔡文雄属工友关系。 二、关于赔偿的范围及标准问题 1.关于医疗费，根据蔡文雄提供的医疗费票据及三明市第一医院等出具的诊断材料，其主张为46093.41元，人血白蛋医药费及蛋白质粉发票均系在蔡文雄医疗过程中发生，医嘱虽未写明，但该用药有助于蔡文雄伤情恢复，故予以确认。 2.关于残疾赔偿金，根据鉴定意见书，蔡文雄伤残程度为一处八级伤残、一处九级伤残、一处十级伤残，根据蔡文雄提供的房产证及居委会证明，证明蔡文雄在福建省三明市梅列区年以上,可认定蔡文雄系城镇居民，2018年度福建省城镇居民人均可支配收入为42121元／年，为277998.6元（42121元／年×20年×33%）,其主张超出部分不予支持。 3.关于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（三明60元/日）计算，三明市第一医院住院42日，为2520元。其主张住院伙食补助费2200元，予以支持。 4.关于营养费，鉴定意见评定营养期为定残日前一天，蔡文雄定残日为2019年1月24日，故营养期为2018年7月23日至2019年1月23日，计180日，营养费按每日50元标准计算，为9000元（180日×50元/日），其主张9000元，予以支持。 5.关于护理费，鉴定意见评定护理期为定残日前一天即180日。按蔡文雄提交的护理费依据，其住院期间（42天）聘请护工护理并支出护理费，该部分费用共计6080元，予以确认；其出院后至定残日前一天的护理费其未提交护理费票据，按2017年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准49694元/年计算，为18788.4元（49694元/年÷年/365日×138日），合计24868.4元，其主张护理费25392元，超出部分不予支持。 6.关于误工费，鉴定意见评定误工期为定残日前一天即180日，蔡文雄定残日为2019年1月24日，故误工时间为2018年7月23日至2019年1月23日，计180日；蔡文雄长期从事废旧物回收工作，可归类为居民服务、修理和其他服务行业，按2017年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准49694元/年计算，为24847元（49694元/年÷年/365日×180日）。其主张误工费27842.5元，超出部分不予支持。 7.关于交通费，交通费属于必然发生的费用，结合蔡文雄到三明市第一医院等地住院治疗42天的实际情况，酌情确定交通费500元。 8.关于鉴定费，蔡文雄未经三明宾馆、天元荟百货公司、黄映辉、刘海清、苏各忠同意，自行到福建恒正司法鉴定所对伤残进行鉴定，双方当事人虽有异议，但经释明后，均不申请重新鉴定，故蔡文雄支付给福建恒正司法鉴定所的鉴定费1800元，予以支持。 9.关于残疾辅助器具费，蔡文雄基于其伤情需要购买助行器，支出200元，该项诉请不违反法律规定，予以支持。 上述1至9项经济损失合计387507.41元； 10.关于精神损害抚慰金，根据蔡文雄的伤情及双方的过错程度，酌情确定为15000元为宜。 三、关于各方当事人应如何承担责任的问题 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定,在天元荟百货公司与黄映辉间的承揽合同关系中,天元荟百货公司选任无相应施工资质的黄映辉承揽该工程,对本案事故的发生有一定的过错,应当承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，黄映辉、刘海清作为接受劳务者一方，应为提供劳务的一方提供安全的劳务环境，对工作中的安全风险未做合理的预判，监督检查亦不到位，对蔡文雄损害结果的发生有一定的过错。黄映辉、刘海清对该项劳务享受较大的利益，根据利益衡平原则，黄映辉、刘海清理应赔偿蔡文雄因本次人身损害所遭受的损失。蔡文雄作为完全民事行为能力人，应当知道在工作过程中存在一定的安全风险并应采取措施尽力避免，但其明知高空作业，危险度高，不佩戴安全帽、安全带（绳），致使其在此次“切割”工作中，不慎从高处坠落致使自己受伤，说明其未尽到应尽的安全注意义务，对于损害的发生亦存在重大过错。故认定天元荟百货公司、黄映辉、刘海清对蔡文雄受到的损害承担50%的责任，蔡文雄自行承担50%的责任。三明宾馆并非本案切割工程的发包人，现有证据尚无法证实其与本案结果的发生具有关联，故其在本案中不承担赔偿责任。苏各忠与蔡文雄系工友关系，对此次损害事故的发生亦无过错，故其在本案中亦不承担赔偿责任。 综上所述,一审法院根据查明的事实和各方当事人在本次事故中过错责任的大小,确定蔡文雄对自身过错承担50%的责任,即193753.7元。天元荟百货公司承担50%责任中的32%，即62001.2元；黄映辉承担50%责任中的34%，即65876.2元；刘海清承担50%责任中的34%，即65876.2元。并应赔偿精神损害抚慰金15000元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、天元荟百货公司于判决发生法律效力后十日内赔偿蔡文雄除精神损害抚慰金外的损失共计62001.2元；二、黄映辉于判决发生法律效力后十日内赔偿蔡文雄除精神损害抚慰金外的损失共计65876.2元；三、刘海清于判决发生法律效力后十日内赔偿蔡文雄除精神损害抚慰金外的损失共计65876.2元；四、天元荟百货公司（赔偿4800元）、黄映辉（赔偿5100元）、刘海清（赔偿5100元）于判决发生法律效力后十日内赔偿蔡文雄精神损害抚慰金15000元；五、驳回蔡文雄的其他诉讼请求。案件受理费7398元,由蔡文雄负担3699元，天元荟百货公司负担1184元，黄映辉、刘海清各负担1258元。 二审中，各方当事人没有提交新的证据。 对于一审审理认定的事实，蔡文雄提出如下异议：1.三明中国旅行社有限责任公司不是案外人，应是本案被告；2.案涉拆除项目并非一审认定的原合同未完工部分，而是新的拆除项目；3.刘海清就案涉拆除工作自始至终未和蔡文雄联系过。黄映辉提出异议认为：1.案涉拆除项目不是其叫蔡文雄去做，是其介绍去做的；2.其没有说要分200元钱。刘海清提出异议认为，案涉项目不是其承包的，其介绍苏各忠去干活，提供脚手架，没有从中获益。对各方当事人均无异议的其他事实，本院予以确认。 二审中当事人争议的焦点为：1.本案是否遗漏诉讼主体；2.苏各忠与蔡文雄之间的法律关系；3.各方当事人的责任比例及赔偿责任主体承担责任的形式。 本院认为，一、关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。蔡文雄提出案涉《房屋租赁合同》系孤证，认为天元荟百货公司提供该份证据存在主动替他人（三明宾馆）担责嫌疑，此外，蔡雄文还据此主张三明中国旅行社有限责任公司作为案涉店面产权人、发包人、管理人应承担赔偿责任。经查，天元荟百货公司提供的《房屋租赁合同》所涉租赁标的为“三明市梅列区牡丹新村11幢1-2层的整层房屋”，与此前三明天元荟物业管理有限公司与黄映辉签订的《室内拆除合同》所体现的拆除范围一致，二份证据能够相互印证，即天元荟百货公司关于其系案涉房屋承租人、案涉拆除项目由其委托施工的陈述有事实依据，蔡文雄虽对《房屋租赁合同》的真实性提出质疑，但未能提供证据予以反驳，一审法院对涉案《房屋租赁合同》予以采信符合证据审查认定标准，并无不当。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”根据《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于民事责任主体、民事责任归责原则的相关规定，蔡文雄在提供劳务过程中造成自身损害，作为出租人的三明中国旅行社有限责任公司不属于法律规定的应当承担赔偿责任的义务主体，蔡文雄主张应追加案涉店面的产权人（出租人）三明中国旅行社有限责任公司为本案被告的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于苏各忠与蔡文雄之间的法律关系问题。在没有雇佣合同的情况下，判断雇佣法律关系是否存在应通过双方是否存在人身依附关系、劳动条件的提供及劳动方式、劳动报酬的支付方式、劳务专属性程度等要件进行综合判断。本案中，蔡文雄主张苏各忠系其雇主，但蔡文雄所提交的证据不能证明其所从事的工作处于苏各忠的监督控制之下、其工作过程中的各种劳动条件由苏各忠提供、苏各忠按照相应的劳动力价格在较长的工资支付周期内向蔡文雄支付报酬、未经苏各忠的同意蔡文雄不得将自己的劳动义务转移给他人承担等事实，即现有证据不能证明苏各忠与蔡文雄之间形成雇佣法律关系。一审法院关于苏各忠与蔡文雄属工友关系的认定并无不当，本院予以确认。蔡文雄称苏各忠系其雇主缺乏证据支持，对其该项上诉主张本院不予采纳。三、关于各方当事人的责任比例及赔偿责任主体承担责任的形式问题。一审法院对于天元荟百货公司与黄映辉之间就案涉拆除项目形成承揽关系、黄映辉及刘海清与蔡文雄之间形成劳务关系等事实已做充分阐述，相关认定准确，本院不再赘述。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”蔡文雄在提供劳务过程中受伤，适用过错责任，因蔡文雄并无相应拆除作业资质，在作业过程中又未采取相应安全防护措施（未系安全绳、未戴安全帽），故其自身对案涉事故造成的损害后果应当承担主要责任。黄映辉、刘海清作为接受劳务方，未对提供劳务人员是否具备相应资质进行审查确认，在作业过程中未尽必要安全管理义务，亦应承担相应责任。天元荟百货公司作为定作人，没有尽到谨慎审查和必要的注意义务，存在选任过失，该行为也是造成事故发生的原因之一，依法应当对损害结果承担相应的赔偿责任。一审法院对各赔偿义务主体承担责任的比例及形式所作认定有事实及法律依据，处理结果无明显不当，本院予以确认。蔡文雄关于一审法院对各方当事人的责任比例、责任形式确定有误的上诉主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，蔡文雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7398元，由蔡文雄负担。 本判决为终审判决。 审判长  王瑞峰 审判员  程哲明 审判员  林玮玮 二〇二〇年四月二十四日 书记员  王 倩 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。