山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁14民终1175号 上诉人（原审被告）：朱春超，男，1980年8月18日出生，汉族，住河北省衡水市景县。 委托诉讼代理人：曹吉鹏，河北中儒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾强，男，1979年8月8日出生，汉族，住德城区。 委托诉讼代理人：刘富军，山东弘正兴律师事务所律师。 上诉人朱春超因与被上诉人曾强买卖合同纠纷一案，不服（2019）鲁1402民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱春超上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2019）鲁1402民初1745号民事判决书并依法改判驳回被上诉人曾强的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清,认定案件事实证据不足。1、本案诉讼主体不适格,被上诉人并不是本案的适格主体。该案的合同发生主体是德州天宇空调有限公司与河南永昌飞天淀粉糖有限公司,而并不是本案的上诉人与被上诉人。当时,上诉人因为有业务能力,被上诉人有空调产品,经上诉人介绍,被上诉人以德州天宇空调有限公司名义与河南永昌公司签订的合同并发生了业务。依合同的相对性,本案发生业务的主体应是德州天宇空调有限公司和河南永昌公司。被上诉人并不是合同签订主体,其也无权向法院起诉,所以被上诉人并不是本案适格的主体;2、关于本案被上诉人向法院提交的证据一（对账表）,该对账表并不是上诉人本人书写也不能证明上诉人和被上诉人之间存在债权债务关系。该对账表是上诉人和被上诉人两人对账记账时所作的记账凭证,并不是上诉人与被上诉人的结算凭证也不是双方的债权债务凭证。二、被上诉人提供虚假证据涉嫌虚假诉讼。1、被上诉人提供的证据一（对账表）明显有改动和添加的行为。上诉人和被上诉人记账时,上诉人只是书写了自己的名字,除自己的名字外所有对账表的全部文字是被上诉人所写,正常人表面就可以看出对账表最后一行主文是后添加所形成。被上诉人这种私自增添内容应视为私自篡改证据、提供虚假证据应属涉嫌虚假诉讼行为。2、对于一审法院认定利息明显与法有悖。我国法律规定民间借贷的案件可以约定利息且利率不超过月息2分,本案中从形式来看也不是民间借贷,一审法院也不应以民间借贷的案件支持月息2分的诉讼请求。三、一审法院审理本案程序违法。上诉人一直没有收到一审法院的起诉状和应诉通知之类的诉讼文书,而2019年8月份突然收到一审法院的判决。一审法院的送达程序不合法造成上诉人没有应诉也没有主张自己的合法权益,其行为剥夺了上诉人的诉讼权利(如主张诉讼时效的权利)综上所述:一审法院查明事实不清,认定事实错误并且审理程序不合法,剥夺了当事人的合法权利，为此特向二审法院提出上诉，请求二审法院查清事实,依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。 曾强辩称，一审法院依法通知上诉人并多次与电话核对，上诉人无故未出庭，一审缺席审理、缺席判决程序合法。一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。 曾强向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告欠款85000元及自2010年6月26日起至付清之日的利息（以85000元为基数，按月息2%计算）；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告朱春超从原告处购买空调机组等产品，2010年6月26日，朱春超向原告出具了一份对账表，内容为：河南永昌飞天淀粉糖有限公司工程对账表组合式空调机组总合同金额：285000（贰拾捌万伍仟元整）现已付现金：“20万元整（贰拾万元整）现还欠现金：85000（捌万伍仟元整）两年内付清否则交德城区法院自欠款日按月息2分判决至付清日朱春超”。2016年2月1日，因被告拒不履行义务，原告将被告诉至法院，同年4月27日原告申请撤诉。原告撤诉后，朱春超仍未偿还拖欠原告的85000元货款及利息。 一审法院认为，根据原告提交的证据可以认定原、被告之间存在买卖合同关系以及被告尚欠原告85000元货款的事实。双方就拖欠的货款约定按月息2分计算，不违反法律、行政法规的强制性规定，原告据此要求被告给付货款及利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告朱春超经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，视为放弃一审质证与抗辩的权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告朱春超于本判决生效之日起十日内给付原告曾强货款85000元及利息（以85000元为基数，自2010年6月26起至实际给付之日止按年利率24%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1926元，减半收取963元，由被告朱春超负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人朱春超在庭审中主张被上诉人提交的对账表有关“两年内付清否则交德城区法院自欠款日按月息2分判决至付清日”的记载是被上诉人在上诉人签字后添加的，并当庭提出书面鉴定申请，对以上内容是否添加，是否和对账表其他内容同一时间形成进行鉴定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人朱春超的上诉请求及被上诉人曾强的答辩理由，本案当事人争议的焦点问题为：一审法院缺席判决是否程序违法，被上诉人曾超向上诉人朱春超主张支付欠款及利息有无事实和法律依据。关于程序问题，经查本案一审卷宗中记载2019年4月28日一审法院向上诉人朱春超（移动电话158…8278）邮寄了应诉通知书、举证通知书、廉政监督卡及开庭传票，该快递单的电子查询记载该邮件2019年4月28日寄出后，邮递员于2019年5月1日、2019年5月2日、2019年5月6日分别进行投递，并最终由朱彦亭签收。二审中上诉人对家庭住址为河北省衡水市景县降河流镇贾高村224号、电话号码为158…8278、朱彦亭系其父亲的事实没有异议。依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条“有下列情形之一的，即为送达：……（六）受送达人的同住成年家属签收的”规定及以上事实可以认定一审法院已经在开庭前向上诉人送达开庭传票，上诉人朱春超一审中经依法传唤拒不到庭参加诉讼是对其诉讼权利的放弃，一审法院由此缺席判决并无不当。上诉人主张一审法院程序违法理由不能成立。关于朱春超是否应当承担还款责任的问题，被上诉人所提交的对账表中明确记载为欠款，上诉人在该对账表中签字，且上诉人也未能提交证据证明其主张的涉案欠款应由其他主体进行请求和支付的证据，因此上诉人主张本案当事人主体不适格理由不能成立。有关上诉人主张的对账单部分记载内容是否后续添加进行鉴定申请问题及诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。由于上诉人在一审中放弃诉讼权利未参加诉讼也未提出鉴定申请，理应承担举证不能的法律后果。同时有关该部分内容是否添加不能影响上诉人欠款事实，且一审法院有关逾期付款利息的认定并未违反相关法律规定，因此上诉人二审提出的鉴定申请法院不予准许。有关诉讼时效的问题，上诉人在一审中放弃诉讼权利未参加诉讼也未主张诉讼时效问题，其在二审中提出该上诉理由，本院不予支持。 综上所述，朱春超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1926元，由朱春超负担。 本判决为终审判决。 审判长  高振平 审判员  赵立英 审判员  马丽华 二〇二〇年四月二十二日 书记员  李 哲