河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2689号上诉人（原审原告）：刘越峰，男，1978年10月4日出生，汉族，住河南省洛阳市伊川县。委托诉讼代理人：万国芳，洛阳市工区金谷法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：洛阳市老城区艺鑫玻璃加工店,住所地河南省洛阳市老城区唐宫东路14号一区大门西5号。法定代表人：刘雪芬。委托诉讼代理人：谢文庆，上海永成德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江荣盛建设发展有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区兰亭镇娄宫。法定代表人：潘吉荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：位岩，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省洛阳人民警察学校，住所地河南省洛阳市西工区邙岭路32号。法定代表人：蔡信民。上诉人刘越峰、上诉人洛阳市老城区艺鑫玻璃加工店（以下简称老城艺鑫玻璃店）因与被上诉人浙江荣盛建设发展有限公司（以下简称浙江荣盛公司）、被上诉人河南省洛阳人民警察学校（以下简称洛阳警校）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘越峰及其委托诉讼代理人万国芳，上诉人老城艺鑫玻璃店的法定代表人刘雪芬及其委托诉讼代理人谢文庆，被上诉人浙江荣盛公司的委托诉讼代理人位岩到庭参加诉讼。被上诉人洛阳警校经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理，现已审理终结。上诉人刘越峰上诉请求：1、依法改判支持一审中刘越峰关于精神抚慰金35000元的主张。2、改判浙江荣盛公司、洛阳警校对老城艺鑫玻璃店承担的赔偿款承担连带责任。事实与理由：1、刘越峰在本次事故中造成身体5处伤残，根据最高人民法院相关司法解释应当予以支持其关于精神抚慰金的主张。2、一审法院对于事实责任的划分显示公平，认定洛阳警校无责任明显不当。事故现场不具备施工条件，没有安全保护措施，观光电梯外围没有任何配套作业和安全防护网，施工现场不绝壁施工作业条件。浙江荣盛放任工人冒险作业，应承担50%赔偿责任。3、浙江荣盛公司、洛阳警校未对老城艺鑫玻璃店承担的赔偿款承担连带责任不符合相关法律规定。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误。请求依法改判。上诉人老城艺鑫玻璃店上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，老城艺鑫玻璃店不承担赔偿责任或发回重审。2、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定老城艺鑫玻璃店与刘越峰之间存在雇佣关系、刘越峰所干的工作属于老城艺鑫玻璃店玻璃安装工程部分错误。刘越峰所干工作为玻璃安装工程的前期准备工作、进行玻璃放线作业，属于老城艺鑫玻璃店的认定错误。刘越峰发生事故时所干工作内容系浙江荣盛承包的钢结构工程的一部分。2、一审法院认定刘越峰承担责任比例过低。3、老城艺鑫玻璃店与刘越峰之间并无雇佣关系，故老城艺鑫玻璃店不应对刘越峰承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误。请求依法改判。刘越峰针对老城艺鑫玻璃店的上诉答辩称，一、一审法院认定老城艺鑫玻璃店与刘越峰之间存在雇佣关系事实清楚、证据充分。根据老城艺鑫玻璃店和浙江荣盛签订的玻璃幕墙承担合同及后期的解除合同、退还费用的事实，充分说明涉案工程的玻璃幕墙由浙江荣盛分包给老城艺鑫玻璃店施工。老城艺鑫玻璃店指派刘越峰等人进行施工。刘越峰和老城艺鑫玻璃店之间是劳务雇佣关系。出事故当天，刘越峰人是按照老城艺鑫玻璃店的要求，到事故现场丈量、复核具体的尺寸。刘越峰不负责观光电梯的钢材焊接，事故现场也没有焊接的根据和材料。二、在一审法院开庭期间，老城艺鑫玻璃店和刘越峰均向法院提交了相同的事故现场及工作现场照片。提供照片可以看出，浙江荣盛提供的工作现场不符合施工安全条件。观光电梯钢结构框架周围没有搭设任何安全防护网或防护架，只有裸露的钢结构框架。根据刘越峰提供的电梯施工规范及操作规程，相对于7层高的观光电梯施工现场，施工单位应当设置施工安全网和施工安全防护架。一审被告作为施工工程以及质证单位，装饰工程二级质证单位，对施工工艺和安全措施是非常熟悉和专业的。浙江荣盛作为工程总承包单位，为了降低工程作业成本，为了减省脚手架的租赁费用和搭设费用，将观光电梯违规跟报给不具备施工质证的老城艺鑫玻璃店施工，老城艺鑫玻璃店作为劳务分包单位，同样也是为了节约施工成本，违规让刘越峰等人冒险作业。浙江荣盛公司作为观光电梯钢结构的制作前期单位，制作时没有搭设安全网和安全架，应当承担50%的施工责任，老城艺鑫玻璃店作为后续过错的施工单位，没有对职工进行安全教育培训和学习，没有要求发包单位搭设施工安全架，应当承担35%-40%的过错责任。鉴于以上情况希望二审法院按照观光电梯的施工方案重新划分事故责任老城艺鑫玻璃店针对刘越峰的上诉答辩称，一、一审法院认定刘越峰承担40%的违约责任过低。在洛阳警校电梯钢结构焊接安装中，刘越峰受伤的根本原因是在从事高空作业时明知存在高度的危险性却违章作业、不系安全带。刘越峰应当对事故的结果承担至少应当50%的责任。二、在浙江荣盛找到宋宏强与老城艺鑫玻璃店签订玻璃安装工程后，宋宏强与浙江荣盛的施工负责人沈荣到施工现场查看后，发现由于钢结构安装达不到后期玻璃安装的要求，宋宏强便要求浙江荣盛公司整改钢结构部分的施工。由于浙江荣盛公司的钢结构施工队伍已经撤离，沈荣便请求宋宏强帮忙介绍施工人员为浙江荣盛公司整改钢结构部分。宋宏强把刘越峰介绍给沈荣，由刘越峰为浙江荣盛公司工作。刘越峰受伤当天是在为浙江荣盛公司整改钢结构的焊接工作时受伤，而不是在从事安装玻璃或安装玻璃的辅助工作时受伤。此时浙江荣盛公司没有向老城艺鑫玻璃店下达玻璃安装的开工通知，老城艺鑫玻璃店的玻璃安装工程还没有开始。因此雇佣刘越峰的是浙江荣盛而不是老城艺鑫玻璃店，对刘越峰的受伤应当由刘越峰和浙江荣盛公司根据双方的责任大小来分担责任，不应由老城艺鑫玻璃店来承担。一审中三名证人出具的证言并非证人自己的真实意思表示。三、一审法院在老城艺鑫玻璃店没有雇佣刘越峰的前提下判决老城艺鑫玻璃店向刘越峰承担赔偿责任错误。请求二审法院依法撤销一审判决，改判老城艺鑫玻璃店不承担赔偿责任。被上诉人浙江荣盛公司针对刘越峰的上诉答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在遗漏精神抚慰金的情况。根据侵权责任法第22条之规定，侵权行为造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神赔偿。一审法院结合本案实际情况不予支持是符合法律规定，而且刘越峰所主张的35000元精神抚慰金也没有事实和法律依据。其次一审法院认定刘越峰承担40%的责任并不为过，实际上刘越峰作为长期从事高空作业的工人，在施工作业中未系安全带、未戴安全帽，并且拒不遵守施工现场安全管理以及现场人员的指挥，违章冒险作业，至少应承担50%的责任。针对刘越峰在上诉状中关于施工现场情况的陈述均系其单方陈述，对施工现场情况以及刘越峰违章冒险作业施工的情况，一审法院已作出了清晰准确的认定。一审法院实际上也已经认定了老城艺鑫玻璃店与浙江荣盛公司之间是承担连带赔偿责任的关系。根据侵权责任法第14条，一审法院在艺鑫玻璃店跟荣盛公司承担连带赔偿责任，对双方之间的各自责任进行划分，符合该条规定不存在错误。综上，一审法院认定正确，应当予以维持。被上诉人浙江荣盛公司针对老城艺鑫玻璃店的上诉答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，尤其是关于刘越峰与老城艺鑫玻璃店之间的雇佣关系的情况，一审法院根据一审中的相关证据以及庭审情况已经做出了清晰准确的查明。老城艺鑫玻璃店在上诉状中所陈述的内容均在一审法院中做了详细陈述，根本没有任何事实依据。老城艺鑫玻璃店作为刘越峰的雇主，在刘越峰施工时未对其进行安全培训，放任其违章冒险作业，应当对刘越峰的受伤承担责任。一审法院结合本案实际情况，认定其承担40%的责任并无不当，应当予以维持。被上诉人洛阳警校未到庭参加诉讼，庭后也未提交书面答辩状。刘越峰向一审法院起诉请求：1、三被告连带赔偿刘越峰医疗费、误工费等总损失共计723746.67元；2、本案诉讼费由三被告承担。一审认定事实：2016年9月26日，洛阳警校发布《河南省洛阳市人民警察学校学生宿舍楼改造工程招标公告》，招标编号为豫财招标采购-2016-1189号。2016年10月19日，通过评标确定浙江荣盛公司为中标人。2016年11月，洛阳警校与浙江荣盛公司签订《建筑工程施工合同》，约定：洛阳警校将其学生宿舍楼改造工程发包给浙江荣盛公司，工程承包范围包括施工图纸、招标文件、投标文件范围内的全部工程内容以及双方另有约定的其他内容；由于承包人原因在施工场地内及其毗邻地带造成的发包人、监理人以及第三者人身伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿。浙江荣盛公司具有建筑工程施工总承包一级、建筑装修装饰工程专业承包一级、建筑幕墙工程专业承包二级等资质以及住建部门颁发的安全生产许可证。2017年3月6日，浙江荣盛公司与老城艺鑫玻璃店签订《玻璃幕墙施工合同书》，约定由老城艺鑫玻璃店承揽洛阳警校宿舍楼工程外立面玻璃幕墙工程，包括观光电梯钢架玻璃供货及安装施工及材料运费，采用5+5福特兰双钢镀膜湿法夹胶玻璃，顶面采用6+6双钢化透明夹胶玻璃，点胶件304材质，幕墙专用中性结构胶。2017年3月17日，刘越峰、**强、李玉贤、李建强四人受老城艺鑫玻璃店宋宏强的指派，前往洛阳警校宿舍楼项目工地进行玻璃幕墙施工安装前期准备工作。3月18日上午9点左右，刘越峰在进行玻璃放线作业时，因未系安全带，不慎从电梯顶部掉入7层高的基坑内，造成刘越峰严重摔伤。事故发生后，刘越峰被送至河南科技大学第二附属医院进行抢救，诊断为：腰3椎体爆裂性骨折伴脊髓损害、左腰3神经创伤性不全断裂、骶骨骨折粉碎性骨折、左肱骨髁间粉碎性骨折、左尺桡骨粉碎性骨折、左坐骨及耻骨骨折、左髋臼骨折、多方肋骨骨折、胸腔积液、创伤性腹膜后血肿、臀部皮肤裂伤、失血性休克等。刘越峰住院诊疗94天，于2017年6月20日出院。河南科技大学第二附属医院住院诊断证明书处理意见：住院期间全天陪护两人。后，刘越峰于2017年7月26日至9月11日入住洛阳市第一中医院进行康复治疗47天，该院康复医学科出具的《情况证明》载明住院期间全天陪护一人。2019年1月18日至31日，刘越峰再次入住河南科技大学第二附属医院13天行内固定取出术，2019年2月19日诊断证明书处理意见：住院期间陪护壹人。经刘越峰申请，该院委托河南唯实司法鉴定中心对其伤残等级及受伤后护理期限进行鉴定，2019年5月30日该鉴定中心出具鉴定意见为：1.腰3椎体爆裂性骨折并椎管内骨性占位的伤残程度为九级；2.骨盆畸形愈合的伤残程度为九级；3.多发椎体横突及棘突骨折的伤残程度为十级；4.左肘关节活动部分受限的伤残程度为十级；5.左侧多发肋骨骨折的伤残程度为十级；6.肺修补术后的伤残程度为十级；刘越峰损伤后的护理期限为154日。2017年3月22日，浙江荣盛公司与刘越峰妻子刘清鸽签订《借款协议》，约定：鉴于刘越峰伤势严重，出于人道主义考虑，浙江荣盛公司同意以暂借方式向刘越峰垫付医疗费，垫付费用以医院治疗全额为基数，所借款项在诉讼结果划分后，对暂借款项进行冲抵。浙江荣盛公司沈荣、刘清鸽在协议落款处予以签字捺印。刘清鸽向沈荣出具借条五份共计216568.5元，分别为2017年3月22日50000元、3月28日20000元、4月5日100000元、4月28日20000元、5月10日26568.5元。2017年5月10日，沈荣（甲方）与宋宏强（乙方）书面约定：“由于工地发生安全事故，现终止洛阳警察学校宿舍楼工程、玻璃幕墙工程，乙方退还甲方工程款、玻璃材料全款3万元及增值税发票费3900元。”刘越峰提交的相关民事赔偿证据还有：住院费票据3张308385.52元、门诊费票据2张364.5元、辅助器具费1500元、鉴定费票据1300元、鉴定检查费票据2084元、交通费票据2000元。豫（2018）洛阳市不动产权第10633606号不动产权证书一份，证实刘越峰为河南省洛阳市老城区定鼎南路55号2幢1-2203号房产的权利人。被扶养人刘木、刘家乐、刘笑笑、刘庄怡身份信息。伊川县江左镇苏村村民委员会《亲属关系证明》证实：刘越峰父亲刘木，现年66岁，母亲周盘妞，已病故；二人育有子女三人，分别为刘越峰、刘向丽、刘利利。一审法院认为，刘越峰作为经常从事高空作业的玻璃安装人员，明知高空作业的危险程度，却在具备安全防护设施的情形下不予使用，不采取系安全带或佩戴安全帽等安全措施，严重违反了安全管理的相关规定，故刘越峰在进行高空作业时，自身并未尽到足够的谨慎、注意义务，对本次事故的发生存在过于自信的过失，具有重大过错。综合本案证据，能够认定老城艺鑫玻璃店与刘越峰之间系雇佣关系，且刘越峰受伤发生在其从事雇佣活动中。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，老城艺鑫玻璃店作为接受劳务的一方，应当对雇用人员进行相关的安全培训教育，提高其安全意识和素质，增强岗位安全自觉性，并应在雇佣活动中为雇用人员提供安全防护设施。而庭审中，老城艺鑫玻璃店未提供证据证实其尽到了上述安全保障义务，因此，其对事故的发生存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。浙江荣盛公司承包涉案项目工程后，与老城艺鑫玻璃店签订《玻璃幕墙施工合同书》，由老城艺鑫玻璃店对涉案项目外立面玻璃幕墙进行供货及安装施工，而老城艺鑫玻璃店并不具备建筑幕墙工程专业承包资质及施工劳务资质，浙江荣盛公司在订立合同时未对此予以审查，存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员刘越峰在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，浙江荣盛公司应当知道接受分包业务的雇主即老城艺鑫玻璃店没有相应资质或者安全生产条件，其应与雇主承担连带赔偿责任。洛阳警校系涉案工程的发包人，已依法在投招标程序后将其宿舍楼改造项目发包给了具备相关资质和证书的浙江荣盛公司，合同中明确约定由浙江荣盛公司保障工程安全，因洛阳警校并不参与项目工程的实际施工，对事故的发生没有过错，与刘越峰之间不存在相关法律关系，故要求洛阳警校承担赔偿责任的理由不充分，不予支持。综上，依据该院查明的案件事实及各方过错程度，依法划分责任比例为：刘越峰对事故承担40%的责任，老城艺鑫玻璃店对事故承担30%的责任，浙江荣盛公司对事故承担30%的责任，洛阳警校无责任。刘越峰因本次事故造成的损失依法确认为：医疗费用308750.02元；辅助器具费1500元；鉴定费1300元、鉴定检查费2084元；交通费以票据为准计为2000元；住院伙食补助费按50元/天计算为50×（94+47+13）=7700元；营养费按20元/天计算为20×（94+47+13）=3080元；误工费参照上一年度河南省建筑业年平均工资48836元自2017年3月18日计算至定残前一天即2019年5月29日为48836元/年÷365×802天=107305.4元；关于护理费，根据医嘱，第一次住院期间陪护人数为2人，后两次住院期间护理人数为1人，结合鉴定报告“损伤后的护理期限为154日”，据此，护理费参照上一年度河南省居民服务业及其他服务业年平均工资39522元计算为39522元/年÷365×（94×2+47+13）=26853.3元；关于残疾赔偿金，刘越峰受伤伤残程度为2处九级、3处十级，依法确认其赔偿系数为20%+2%+3×1%=25%，故残疾赔偿金参照上一年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年计算20年为31874.19元/年×20×25%=159370.95元；被扶养人生活费参照上一年度河南省城镇居民人均生活消费性支出20989.15元自定残之日（2019年5月30日）起计算，其中，被扶养人刘笑笑生活费计为20989.15元/年×1年÷2人×25%=2623.64元、被扶养人刘庄怡生活费计为20989.15元/年×3年÷2人×25%=7870.93元、被扶养人刘家乐生活费计为20989.15元/年×8年÷2人×25%=20989.15元、被扶养人刘木生活费计为20989.15元/年×15年÷3人×25%=26236.44元。以上共计677663.83元。据此，老城艺鑫玻璃店、浙江荣盛公司应分别赔偿刘越峰677663.83×30%=203299.15元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决：一、洛阳市老城区艺鑫玻璃加工店于本判决生效之日起十日内赔偿刘越峰203299.15元；二、浙江荣盛建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘越峰203299.15元；三、驳回刘越峰的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11037元，由洛阳市老城区艺鑫玻璃加工店负担3311元、由浙江荣盛建设发展有限公司负担3311元、由刘越峰负担4415元。二审中，老城艺鑫玻璃店提交的证据：刘越峰亲自书写的材料单一份，证明：刘越峰受伤当天所从事的工作为钢结构焊接工作，焊接所使用的材料由刘越峰向浙江荣盛公司负责人沈荣出具，沈荣转交宋洪强介绍联系加工店予以加工，刘越峰并非艺鑫玻璃店雇佣。刘越峰针对老城艺鑫玻璃店提交的证据发表质证意见：该收据清单是刘越峰书写的，但收据清单不能证明刘越峰从事对钢结构焊接事实。该证据仅显示尺寸和需要的钢材量。只能证明刘越峰按照工作经验给老城艺鑫玻璃店结算过该收据，但并不否认刘越峰和老城艺鑫玻璃店的雇佣关系。老城艺鑫玻璃店陈述说该清单是刘越峰转交给沈荣，沈荣又转交给老城艺鑫玻璃店的宋洪强，由宋洪强进行加工。根据该事实，该材料的最终加工仍然是由浙江荣盛公司转交给了老城艺鑫玻璃店，由老城艺鑫玻璃店对外进行加工。通过该事实进一步说明所需的材料仍然是由老城艺鑫玻璃店加工以后进行施工，仍然不能排除刘越峰和艺鑫玻璃店的雇佣关系。浙江荣盛公司针对老城艺鑫玻璃店提交的证据发表质证意见：对该份证据的真实性有异议。首先该份证据没有署名，不知是何人书写，也看不出与本案有关，不能作为证据使用。另外结合刘越峰的陈述对证据的意见，即使该份证据确实是刘越峰书写，实际上也恰恰反映了刘越峰因其雇主老城艺鑫玻璃店要求，出具一些玻璃方面的数据。是合情合理，也是符合刘越峰为其雇主工作的实际情况。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，刘越峰、老城艺鑫玻璃店上诉提出事故责任划分的问题，一审法院根据查明的案件事实结合浙江荣盛公司与老城艺鑫玻璃店签订《玻璃幕墙施工合同书》，结合相关证人证言，按照各方过错程度，能够认定老城艺鑫玻璃店与刘越峰之间系雇佣关系，且刘越峰受伤发生在其从事雇佣活动中。故其据此依法划分责任比例并无不当，刘越峰、老城艺鑫玻璃店的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。综上所述，刘越峰、老城艺鑫玻璃店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1916元，由刘越峰负担400元、由洛阳市老城区艺鑫玻璃加工店负担1516元。本判决为终审判决。审判长  秦铁林审判员  胡豫勇审判员  李 慧二〇二〇年四月二十三日法官助理南志丹书记员侯少祎