陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判  决 书 （2020）陕01民终1583号上诉人（原审被告）：陕西亿鸣电力工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：篮超，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曾斌，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓丽，陕西众致律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:陕西嘉园置业有限公司，住所地陕西省西安市高陵区。法定代表人：吕长江，该公司总经理。委托诉讼代理人：惠永新，男，该公司员工，住陕西省榆林市清涧县。委托诉讼代理人：焦磊鹏，男，该公司员工，住陕西省西安市新城区。上诉人陕西亿鸣电力工程有限公司（以下简称：亿鸣公司）因与被上诉人陕西嘉园置业有限公司（以下简称：嘉园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初3197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿鸣公司委托诉讼代理人曾斌，被上诉人嘉园公司委托诉讼代理人惠永新、焦磊鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿鸣公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回嘉园公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由嘉园公司承担。事实和理由：一、一审法院对本案多项事实认定错误或未予查明，导致判决错误。1、案涉合同5.2条约定所涉工程款为预付款，一审法院认定该工程款支付方式为“非先行预付”错误。2、案涉项目工程延期的根本原因系嘉园公司逾期支付工程款所致，一审法院认定亿鸣公司未按约定申报工期顺延，自愿放弃了顺延工期的合同权利错误。3、一审法院未对施工过程中因嘉园公司设计变更及施工现场不具备施工条件所产生的工期顺延进行审理查明。二、一审法院适用法律错误，应依法予以撤销。1、嘉园公司的诉讼请求已超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。2、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条之规定，违约金的认定应以实际损失为基础，本案中所涉工程并非经营性财产权利项目，嘉园公司不存在经济损失，一审法院认定违约金过高。嘉园公司辩称，亿鸣公司上诉主张超过诉讼时效的问题，2016年10月10日违约行为才结束，2019年10月10日之前起诉就没有超过诉讼时效。原审法院认定付款方式正确，除了前面20%存在预付，之后都是按照工程进度支付，嘉园公司在支付20%预付款的时候并未违反合同约定，后因为因亿鸣公司原因导致工期延误，无法按照合同约定获得进度款，相关设备没有进场，有的设备没有按照合同约定验收，嘉园公司当然可以拒绝付款。亿鸣公司认为违约金过高的问题，该项约定是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，一审法院对违约金实际上已经核减。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回亿鸣公司的上诉请求。嘉园公司公司向一审法院起诉请求：1、亿鸣公司支付嘉园公司工期延误违约金163万元；2、本案诉讼费由亿鸣公司承担。一审法院认定事实：2016年1月26日，嘉园公司、亿鸣公司双方签订《建设工程施工合同》，该合同约定：由亿鸣公司为嘉园公司承建蓝湖九郡室外高低压供配电工程；开竣工日期自2016 年1月11日至2016年4月30日，共110日历天，本竣工时间包含正式送电时间；合同一次性包干总价为435万元，形成交钥匙工程；合同签订，亿鸣公司提供对应的税票和收款收据后7日内，嘉园公司给亿鸣公司支付至合同包干总价的20%预付款；高低压设备及所需电缆材料到场后，经嘉园公司、监理验收后，亿鸣公司提供对应的税票和收款收据后7日内，嘉园公司给亿鸣公司支付至合同包干总价的65%工程款；工程完成经供电局验收合格且正式供电后，亿鸣公司提供对应的税票和收款收据后7日内，嘉园公司给亿鸣公司支付至合同包干总价的85%工程款；供电竣工验收合格后2个月内结算完成，亿鸣公司提供剩余结算款的税票和收款收据，嘉园公司给亿鸣公司支付至合同结算总价的95%工程款；质保期两年，期满后无任何质量问题，嘉园公司于5个工作日内一次性无息支付剩余工程款；因工程量变化、设计变更、不可抗力、嘉园公司未按时拨付工程款等原因，亿鸣公司应当在7日内向嘉园公司申报，嘉园公司同意后工期顺延，否则亿鸣公司应承担违约责任，每延误一天罚款1万元。合同签订后在履行过程中，工期严重延误，亿鸣公司于2016年9月1日向嘉园公司书面承诺在两周内完善供电手续及设备调试和实验、计量安装等工作。2017年4月，亿鸣公司向嘉园公司提交《嘉园蓝湖九郡项目高低压配电工程结算申请》，该申请载明涉案工程于2016年10月份已供电交付使用，并经嘉园公司及供电局验收合格，运行良好。2018年9月18日，嘉园公司、亿鸣公司就案涉工程进行结算并形成《结算审核定案表》一份，审定结算造价为4248700元。截止2018年1月24日，嘉园公司累计向亿鸣公司支付工程款3697500元，该院2019年8月1日作出（2019）陕0117民初1466号民事判决书，判令嘉园公司支付亿鸣公司下余工程款及逾期付款利息，嘉园公司在（2019）陕0117民初1466号案件中就工期延误违约金提出反诉，后又撤回反诉另案起诉，形成本案诉争。一审法院认为，嘉园公司、亿鸣公司双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。一方当事人履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定违约金的数额或者因违约产生的损失赔偿的计算办法。本案现在争议的焦点为案涉蓝湖九郡室外高低压供配电工程是否有工期延误以及工期延误的责任应当由谁承担。亿鸣公司庭审中提交的《质保期内使用情况说明》中手写添加的“实际竣工移交时间为2016年4月20日”的内容与其他内容笔迹明显不一致，《工程予检、竣工予验收报验单》亦无法证明该工程在2016年4月20日确实达到了合同约定的交付使用条件。且亿鸣公司提交的《工程进度付款申请表》和《工作联系单》载明亿鸣公司截止2016年4月17日尚有部分电缆未敷设到位，《高低压设备清单》的备注部分能够证实亿鸣公司截止2016年4月26日尚未完工，亿鸣公司在2016年9月1日还向嘉园公司书面承诺在两周内完善供电手续及设备调试和实验、计量安装等工作，亿鸣公司向嘉园公司提交的《嘉园蓝湖九郡项目高低压配电工程结算申请》载明案涉工程于2016年10月份才供电交付使用，故亿鸣公司关于案涉工程实际竣工移交时间为2016年4月20日的抗辩主张证据不足，不能成立。按照双方约定的工程交付标准，亿鸣公司实际竣工交付时间应当认定为2016年10月10日，逾期163天。对于工期延误的原因，虽然嘉园公司未按约定支付工程进度款，但亿鸣公司并未按约定申报工期顺延，自愿放弃了顺延工期的合同权利，且双方约定的第二次和第三次付款均是在相应工序完工后支付，而非先行预付，故嘉园公司迟延付款并不能成为亿鸣公司工期顺延的合理抗辩理由，且该院（2019）陕0117民初1466号民事判决书已经判令嘉园公司承担了逾期付款的违约责任。综合考虑本案事实，亿鸣公司虽然未按约定申报工期顺延，但案涉工程在施工过程中确实有少量增项（增加了高压电缆分支箱安装及部分高压电缆敷设作业），且嘉园公司也确实未按约定支付工程进度款，故该院对亿鸣公司应当承担的违约金酌情予以调整，按163万元×50%予以支持，对嘉园公司其余诉讼请求依法不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、亿鸣公司在该判决生效后十日内，支付给嘉园公司违约金815000元；二、驳回嘉园公司的其他诉讼请求。如果亿鸣公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费19470元，减半收取9735元，由嘉园公司和亿鸣公司分别负担4867.5元（嘉园公司已预交，该院在判决生效后退还9735元，亿鸣公司履行判决时一并支付给嘉园公司4867.5元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。亿鸣公司提交了三组证据，第一组证据：《竣工移交单》、《工程予检、竣工验收报验单》、《单位（子公司）工程质量竣工验收记录》和《分部（子分部）工程通过验收各方会签表》，拟证明嘉园公司一审提交的2016年1月10日《开工报告》及交底记录并非双方真实意思表示，本案的开工日期应为2016年4月18日。第二组证据：《4月6日电力设备基础问题》，拟证明截止2016年4月11日，嘉园公司尚未完成本案所涉工程的土方基础、电缆沟及钢盖板、支架的制安、电缆土方的填挖的施工，且施工图纸变更，致使亿鸣公司无法正常施工，导致工期延误。第三组证据：《嘉园置业蓝湖九郡项目高低压配电工程增加设备及电缆情况说明》，拟证明合同履行过程中，因嘉园公司施工图纸变更及增加设备，涉案工程存在工期应延期情形。XX园XX组证据的真实性不予认可，认为第二组证据是亿鸣公司单方制作，认为第三组证据是亿鸣公司主观意图，对以上证据的证明目的均不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，亿鸣公司一审提交的《工程进度付款申请表》、《嘉园置业中心配电现有问题》、《工作联系单》以及《嘉园置业蓝湖九郡项目高低压设备清单》中均有赵强签字，从签字位置及行业习惯可知，该赵强为建设单位嘉园公司时任项目部主管工程师。赵强在《工程进度付款申请表》中审核栏项目部主管工程师处签署“设备已到现场安装，请按合同付款（付款相关项） 赵强 2016.4.9”，该申请表经嘉园公司逐级报批后，由嘉园公司总经理吕长江于2016年6月6日签字同意支付；在《嘉园置业中心配电现有问题》中载明：“一周内完成以上施工、土建、水暖配合 赵强 2016.4.11”；《工作联系单》中载明：“4月9日工程设备已全部安装就位，4月17日电力电缆已到现场……但至今未收到工程款，已影响我方后续工作进行”，建设单位处有赵强2016年4月26日的签字；在2016年4月26日 《嘉园置业蓝湖九郡项目高低压设备清单》中载明高压电缆分支箱（环网单元）、高压电缆等原合同未包含设备已经安装或敷设，赵强做了签字确认。二审中亿鸣公司提交《4月6日电力设备基础问题》中载明：“高压基础正回埋、未打地面，设备进不去”等问题，亦有赵强签字确认。                                                                                                                                                    本院认为，本案的主要争议焦点是涉案工程延期的原因以及亿鸣公司是否应承担延期交工的违约金。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。关于亿鸣公司上诉主张案涉合同5.2条约定所涉工程款为预付款的理由，因合同5.1条已经对案涉工程预付款有明确约定，而该5.2条约定为高低压设备及所需电缆材料到场后，嘉园公司应向亿鸣公司支付相应进度款，一审认定该款项“非先行预付”有合同依据,亿鸣公司该上诉理由本院不予支持。关于亿鸣公司主张其虽未按约定申报工期顺延，但不构成自愿放弃了顺延工期的合同权利的理由,虽合同2.4对工期顺延报批程序有约定，但该约定的目的在于明确工期顺延的日期及原因，以免导致双方产生纠纷时责任划分不清，并不代表实际存在工期顺延的情形时，亿鸣公司丧失了据此免责的权利，除非亿鸣公司明示放弃其权利，一审法院认定亿鸣公司自愿放弃了顺延工期的合同权利有误，应予纠正，亿鸣公司的该项主张应予采纳。因双方对进场时间提供的证据存在矛盾，不能认定嘉园公司所称的2016 年1月11日是实际开工时间，而亿鸣公司称开工日期应为2016年4月18日亦没有足够证据支持，但一审法院认定的竣工时间为2016年10月10日有证据印证，结合合同约定的工期共110日历天，可以认定涉案工程存在延期的情形，但一审认定工程逾期163天依据不足。依据2016年4月11日、26日的《嘉园置业蓝湖九郡项目高低压设备清单》、《工程进度付款申请表》、《工作联系单》，结合嘉园公司的付款情况，可以认定在高低压设备到场及正式供电后，嘉园公司均未按合同约定的时间及金额向亿鸣公司支付工程款；依据2016年4月26日的《嘉园置业蓝湖九郡项目高低压设备清单》、2017年4月6日的《工程验收单》可以认定涉案工程存在增加设备及工程量的事实；依据《4月6日电力设备基础问题》、2016年4月11日的《嘉园置业中心配电现有问题》，可以认定亿鸣公司在施工期间存在施工现场不具备继续施工条件的现象；依据双方工作人员的来往邮件、短信及原设计图和变更设计图，可以认定涉案工程图纸存在变更情形，以上均是涉案工程工期延误的原因。由于涉案工程存在工期延误的情形，亿鸣公司虽存在不是自己原因致使工程顺延的情形，但其未履行申报程序导致工期顺延的具体时间无法确定，亿鸣公司对此应承担相应责任。综合以上情况，考虑到嘉园公司未提交因工程延期给其造成损失的依据，本院酌定亿鸣公司应承担工程延误的违约金为20万元，亿鸣公司的上诉请求，本院予以部分支持。原判认定亿鸣公司承担工期延误违约金815000元，未考虑到造成工期延误的主要原因及责任方，虽酌情予以降低，但比例不当，应予纠正。关于亿鸣公司上诉称嘉园公司的诉讼请求已超过诉讼时效的理由，因案涉工程于2016年10月10日实际竣工交付，嘉园公司在2019年10月10日前起诉并未超过诉讼时效，亿鸣公司的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，亿鸣公司的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初3197号民事判决书第二项；二、变更西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初3197号民事判决书第一项为陕西亿鸣电力工程有限公司在本判决生效后十日内，支付给陕西嘉园置业有限公司违约金20万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费19470元，减半收取9735元，二审案件受理费11950元，共计21685元，由陕西嘉园置业有限公司负担17321元，陕西亿鸣电力工程有限公司4364元。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审  判  员  周  向  红审  判  员    王  慧  芳                     二〇二〇年三月三十一日法 官 助 理    杨  晓  睿书 记 员  王  超  帅