重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书渝04民终95号上诉人（原审原告）：白建军，男，1965年7月1日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：丁军，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈军，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石小云，女，1975年10月16日出生，苗族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：张怀文，重庆泽贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘赋，男，1969年10月22日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。上诉人白建军因与被上诉人石小云、刘赋民间借贷纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0241民初3353号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，分别于2020年3月9日、2020年3月31日组织上诉人白建军的委托诉讼代理人丁军、被上诉人石小云的委托诉讼代理人张怀文、被上诉人刘赋进行了调查询问。本案现已审理终结。上诉人白建军上诉请求：一、撤销重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0241民初3353号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院将本案法律关系认定为合伙关系，并以此作为基调审理本案，是对法律关系认定错误，且是超出白建军的诉讼请求进行审理。1.合伙关系的成立并不排斥借款关系的存在。在石小云、刘赋无力出资的情况下，白建军垫付合伙投资款并由石小云、刘赋出具了借条，足以认定各方形成了借贷法律关系。在借贷法律关系成立的情况下，无论三人之间的合伙经营如何，石小云、刘赋应当履行还款责任。2.白建军的诉请为要求石小云、刘赋偿还垫付投资款，但一审法院却对当事人垫资合伙模式、石小云是否退伙、合伙是否进行了清算等进行了详细审查，超出了白建军的诉讼请求范围。二、一审法院对白建军垫资253,201元，石小云、刘赋出具借条这一事实认定错误。1.一审法院认定白建军垫付款项仅能从合伙收入中回收的观点错误。根据合伙的基本原则，石小云、刘赋应当履行共同出资义务。在白建军为二人垫付合伙投资款后，石小云、刘赋负有偿还义务。如果白建军垫付的出资仅能从合伙利润或散伙后剩余财产进行收回，则意味着石小云、刘赋没有出资，这与合伙的基本原则相悖。2.一审法院认定石小云、刘赋出具借条的行为仅是对合伙投资款的确认，不具有借款合意，属于认定事实错误。首先，由于合伙协议中已对合伙出资金额进行了确定，无需再以借条形式予以确认。案涉借条实际是对合伙协议中约定合伙投资款“均由白建军垫付，石小云、刘赋出具借款凭证”的确认。其次，一审法院以白建军向石小云转款19,889元这一事实认定借条载明的款项不是借款的理由极其牵强。白建军之所以向石小云转款19,899元，是因为该笔款项是石小云在前期装修时垫付的空调款，且合伙协议明确约定应由白建军全部垫付，因此白建军将该部分款项退还给了石小云。三、一审法院依据刘赋的陈述、刘恒的证言以及包子铺个体工商户的变更认定石小云已退伙错误。石小云是否退伙的事实不属于本案审理范围。且石小云是否退伙并不影响其承担还款责任。1.根据合伙协议的约定，退伙需对合伙财产进行评估后，并经合伙人表决同意后方可退伙。但三人实际并未就合伙事项进行表决，也未对合伙财产进行评估，故不应当认定石小云已经退伙。2.一审法院将“石小云不再承担出资义务”等同于石小云不再返还白建军垫付款错误。出资义务指向的接收方是合伙组织，而不是白建军，本案是白建军主张返还垫付款，并非要求石小云向合伙组织履行出资义务。石小云确实无需再履行出资义务，因为白建军已为其垫付了合伙投资款，石小云的出资义务已经完成，并非不再承担出资义务。3.在签订合伙协议时，白建军已为石小云垫付了合伙投资款，双方已经形成事实上的借贷关系，与之后石小云是否退伙没有关联。4.即使石小云已经退伙，其仍应向白建军承担还款责任。至于石小云退伙时是否退还出资，则应当在合伙纠纷中解决。四、合伙是否清算、合伙财产是否处置，不影响刘赋承担还款义务。尽管案涉店铺已经停止营业，但三人之间的合伙关系并未解散。本案白建军的诉求是要求石小云、刘赋返还垫付资金。至于合伙关系是否存续、是否存在亏损、合伙财产如何处置与本案诉求无关。被上诉人石小云辩称，一、本案法律关系系合伙，并非民间借贷。1.白建军的诉求为要求石小云、刘赋返还垫付的合伙投资款，该诉请明确款项性质为垫付的合伙投资款。依据合伙协议内容以及借条出具背景来看，各方当事人并无借款的真实意思表示，仅有合伙的意思表示。出具借条的目的是为了对白建军垫付款项金额的确定。2.三人签订的合伙协议明确约定，营业收入除工资、房租、水电费、日常开支外，先收回垫付资金。该条约定能够反映各方之间对垫付款项的性质不是作为民间借贷处理。二、基于各方形成的合伙关系，在未进行合伙清算前，直接判决返还垫付投资款没有事实依据。三、石小云在一审中举示了充分证据证明，石小云已经退出合伙，并取得了合伙各方的同意。借条之所以未收回，是因为白建军告知石小云借条已销毁。石小云基于双方是亲戚关系，对此持绝对信任态度。被上诉人刘赋辩称，与石小云的答辩意见一致。白建军向一审法院提出诉讼请求：1.判令石小云偿还白建军为其垫付的合伙投资款84,400元，判令刘赋偿还白建军为其垫付的合伙投资款84,400元；2.诉讼费由石小云、刘赋共同承担。一审法院认定事实，2017年11月，白建军与石小云、刘赋三人共同商议合伙在重庆开设包子店，三人约定由白建军个人先行垫资，由石小云、刘赋进行前期装修准备工作。2017年12月27日，石小云注册成立了个体工商户，名称为南岸区石包子食店，地址为重庆市南岸区福民路39号附33号，并办理了《食品经营许可证》。2018年2月14日，三人经协商后达成《重庆饮食文化（石包子）团体合作协议》，约定：团体人员有白建军、石小云、刘赋，前期投入资金253,201元均由白建军垫付，石小云、刘赋出具借款凭证，合伙财产比例三人各占33.3%，营业收入除工资、房租、水电费、日常开放外，先收回垫付资金。协议第五条对退伙约定为：团体自签字之日起成立，自然解散（经营失败）后优先收回垫付资金，主动离队的需满足团队成员资金评估后，开股东大会通过后方可执行（少数服从多数），可认购、不退股、不可转让、可继承。协议第六条对利润及亏损约定为：每月盈利的情况下，除提取20%发展资金外，利润按股份分红。亏损同上，按股份比例承担。协议中有白建军、石小云、刘赋签名及捺印确认。协议签订后，石小云给白建军出具《借条》，载明：今借到白建军现金84,400元，用于店面石包子投入资金使用。刘赋也出具了《借条》载明：今借到白建军现金84,400元，用于重庆石包子店使用。之后三人以石小云注册的个体工商户名义合伙经营，并由白建军主要进行经营管理，由白建军的女朋友唐可菊管理账目，刘赋主要提供劳务参与包子制作并按月领取工资。2018年2月23日，白建军向石小云转款19,899元用于支付石小云在装修期间垫付的用于购买空调、安装摄像头等装修款项。后因经营管理理念不一致等问题，石小云退出合伙。2018年5月28日，唐可菊注册成立了个体工商户，名称为南岸区盛得包子店，地址为重庆市南岸区福民路39号附33号，白建军、刘赋又以该个体工商户名义继续经营。2019年7月18日后店铺已停止营业。另查明，庭审中一审法院询问白建军提起本案诉讼的请求权基础是否为解除合伙关系并对合伙财产进行清算。白建军陈述主要基于三人合伙关系以及借条要求石小云、刘赋返还白建军垫付的合伙投资款，且不要求解除合伙关系来清算、分配合伙盈余。再查明，庭审中石小云申请证人刘恒出庭作证。刘恒的证言为，刘恒现在是石小云开设在秀山县火车站石包子店的员工，石小云是其老板。2018年刘恒在南岸区石包子食店打工时，刘恒在店门口听到白建军对刘赋说：“我帮你弟妹石小云的合伙退了，合同已经撕了”。刘赋对白建军说：“退了就退了”。刘赋在庭审中陈述：因为当时店子才开始经营，石小云没有时间经常到店铺里来，白建军就对刘赋说要将石小云退了，刘赋给白建军说退了就退了，白建军还说石小云退了就将营业执照变更成唐可菊，白建军还说石小云出具的借条已撕掉，因为三人都是亲戚所以未继续追问。石小云在庭审中陈述：协议签订后，因为石小云与白建军意见不合，白建军让石小云退伙，石小云同意退伙，并要求白建军退还借条，但白建军说借条已撕毁，借条中的钱就算了。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。白建军、石小云、刘赋三人签订的《重庆饮食文化（石包子）团体合作协议》系三人真实意思表示，合法有效，对各方均具有约束力，三人应按协议约定履行义务。本案的争议焦点为：一、本案的基础法律关系；二、石小云是否承担返还责任；三、刘赋是否承担返还责任。焦点一，关于本案的基础法律关系。从三人签订的合作协议内容来看，协议中约定合伙经营收入除日常开支外，优先收回垫付资金，自然解散的（即散伙）优先收回垫付资金。从三人合伙分工来看，在合伙经营过程中，白建军作为合伙事务执行人对店铺的经营活动进行全面管理，而其女朋友唐可菊对账目进行管理，刘赋仅为参与食品包子制作并按月领取工资，石小云仅提供营业执照，亦未对店铺进行实际管理，且刘赋在庭审中亦陈述白建军尚欠其工资，也从未进行过分红。从上述事实可知，三人签订合作协议时的真实意思为合伙经营的收入除日常开支外的利润或者散伙后的合伙财产均用于优先收回白建军垫付的资金。刘赋、石小云依据合作协议分别向白建军出具的《借条》的行为，仅为确认二人应当出资的合伙款的具体金额，并非双方之间具有借款合意。且2018年2月23日白建军向石小云转款19,899元也能佐证，借条中所载明的款项不是借款，若双方存在借贷，则该19,899元应用于抵扣借条中的款项，而不应支付给石小云。因此，本案并非借贷法律关系而是合伙法律关系。焦点二，关于石小云是否退伙的问题。虽庭审中白建军称石小云未退伙，但根据庭审查明三人合伙经营的店面名称从2018年5月28日后由南岸区石包子食店已变更为白建军女朋友唐可菊注册的重庆盛得包子店，且地址均为重庆市南岸区福民路39号附33号以及白建军与刘赋共同经营店铺至2019年4月份，白建军个人经营至2019年7月份的事实，再结合刘赋、石小云的陈述以及证人刘恒的证言，能够认定白建军与刘赋二人同意石小云退伙以及退伙后由二人继续合伙经营店铺的事实。从白建军告诉刘赋和石小云已将石小云的借条撕毁以及刘赋和白建军继续合伙至2019年4月份的事实可以确认，三人对石小云的退伙已达成合意即退伙后石小云不再承担出资义务，也不再享有分红等权利。故，白建军要求石小云返还合伙投资款84,400元的请求，一审法院不予支持。焦点三，协议约定合伙经营所得除日常开支外的所有收入以及散伙后的合伙财产优先用于收回白建军垫付的合伙投资款。因白建军作为合伙事务执行人，而合伙账目的管理也是白建军女朋友唐可菊，即合伙期间的所有收入以及散伙后合伙财产处置所得款项均由白建军管理，二人在散伙后也未对合伙期间的合伙财产进行过清算，导致合伙期间除日常开支外的收入无法确定，散伙后对合伙财产的处置所得款项亦无法确定。另外，刘赋在庭审中陈述，在2019年4月份离开店铺时，每个月门面租金为7,000元，合伙财产中尚有空调三台、微波炉三台、擀面机以及和面机各一台以及还有门面转让费等合伙财产未处理。白建军陈述因散伙后门面一直未转让出去，所以店面由房东自己转租，机器设备等交由房东抵房租。从三人合伙前期装修、购买设备等共投资253,201元，合伙也仅有一年半左右，且在门面租金也不高的情况下，白建军陈述对合伙财产处置方式显然不合常理。在上述金额不能确定的情况下，白建军在庭审中又明确表示不对合伙期间的合伙财产进行清算。白建军作为合伙事务执行人管理合伙财务账目且庭审中也陈述已对合伙财产进行了处置，对于盈收情况以及合伙财产处置情况又未举证予以证明。在白建军不要求进行合伙清算情况下，对查清合伙期间是否盈利及合伙财产处置后所得款项是否足以抵偿垫资款等情况均存在障碍。因此，根据公平原则以及合伙协议的约定，需待合伙财产清算后才能查清白建军已收回合伙垫付资金的金额，而在已抵款项无法查清的情况下，白建军要求刘赋返还84,400元，无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回白建军的全部诉讼请求。案件受理费3,676元，减半收取1,838元，由白建军负担。二审中，白建军向本院举示以下证据：第一组证据：1．前期投资253,201元核算清单、2．核算清单中部分款项的支付依据,拟证明三人签署合伙协议时，白建军已为合伙的设立支出了253,201元，合伙设立后，石小云、刘赋应当偿还白建军垫付的合伙投资款。第二组证据：3．合伙经营期间支出《日记账》、4．合伙经营期间收入《日记账》、5．唐可菊制作的收入与支出差额，拟证明经白建军自行核算发现，经营期间亏损22,865.26元，加上前期投入，共计亏损276,066.26元；第三组证据：6.(2013)民四终字第25号民事判决书，拟证明最高人民法院作出的判决中认定合伙关系的成立并不排斥借款关系的存在，合伙人代为垫付款项可以认定是借款；第四组证据：7.《终止租赁合同情况说明》、8.白建军缴纳房屋租金银行转账明细五张、9.诉争店铺经营期间照片两张，拟证明白建军告知石小云、刘赋店铺经营无法维持的情况下，石小云、刘赋拒不配合进行店铺清算，为了防止损失进一步扩大，白建军与房屋出租人进行了结算，诉争店铺经营时间为2018年1月至2019年7月，其中未付房租为2019年4月至7月的28,000元，白建军用店内物品抵销了未付的四个月租金，出租人退还了白建军押金5,000元,房屋出租人陈述的店内物品与经营期间店内摆设一致，其情况说明是真实的；第五组证据：10.店铺《微信支付交易明细表》、11.店铺《支付宝收支明细表》、12.《日记账》（2018年2月25日至2018年3月16日）与支付宝、微信收支的比对情况表，拟证明白建军举示的《日记账》是真实的，并且与店铺微信、支付宝对应的数据是一致的。被上诉人石小云、刘赋对上述证据质证认为，1.对第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议；2.对第二组证据真实性、合法性、关联性有异议；3.第三组证据不属于民事证据范围，与本案不具有关联，也无参考性；4.第四组证据真实性无法进行确认，从白建军所列的设备情况和经营期间的照片，可以反映合伙财产的价值远大于28,000元，白建军以明显不合理的价格处置财产，损害了其他合伙人的合法权利。5.对第五组证据的真实性是无法确认的，仅能反映合伙期间的部分收支情况，且与本案不具有关联性，应是另案合伙清算的问题。被上诉人石小云、刘赋在二审中未举示证据。上述证据，经本院审查认为，白建军举示的第一组证据客观真实，且能够证明前期合伙出资的具体组成，与本案具有关联性，本院予以采信；白建军举示的第二组证据中记载的部分收支能与白建军举示的第五证据中的微信及支付宝收支相吻合，能反映合伙期间的部分收支情况，对此部分可予以采信；白建军举示的第三组证据客观真实，但与本案不具有关联性，不予采信；白建军举示的第四组证据中的《终止租赁合同情况说明》中关于租金支付情况的说明有银行流水佐证，且刘赋对情况说明中所列店内合伙财产无异议，且有照片为证，本院对该情况说明所陈述的上述事实以及银行流水、照片予以采信。本院二审查明：根据白建军提供前期投入明细清单记载，三人合伙前期投入的253,201元主要用于门面租赁（含押金）、房屋装修、安装天然气、购置店面经营所需物品，其中还包括石小云垫付的19,899元。白建军二审中称，案涉包子铺停业后，其将店面归还给出租人，并将店内物品抵扣了四个月房屋租金28,000元。同时，白建军领取了租房押金5,000元、房屋装修保证金10,000元、注销天然气账户退费1,827元，共计16,827元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为白建军与石小云、刘赋是否针对垫付合伙投资款形成民间借贷法律关系。针对上述争议焦点，本院作如下评析。“共同出资、共同经营、共担风险”是合伙的基本特征，故在合伙中，各合伙人应当按照约定履行各自的出资义务。本案中，三人签订的《重庆饮食文化（石包子）团体合作协议》明确约定，前期合伙投入已产生的253,201元由白建军全额垫付，由石小云、刘赋出具借款凭证。根据该约定，前期合伙投入由白建军垫付，即白建军先代石小云、刘赋履行了合伙出资义务。因此，石小云、刘赋给白建军出具借条的行为实际是将白建军代为垫付的合伙投资款转为借款，即通过向白建军借款用于合伙出资。故本案应当认定白建军与石小云、刘赋针对合伙投资款形成了民间借贷法律关系。尽管白建军在诉讼请求中将石小云、刘赋应偿还的款项表述为“垫付的合伙投资款”，但白建军在起诉理由中明确石小云、刘赋“应当按照约定偿还借款”，且二审中白建军明确其与石小云、刘赋基于垫付合伙投资款形成的是民间借贷法律关系，故本案按照民间借贷法律关系审理并未超出白建军的请求范围。石小云、刘赋抗辩，根据合伙协议的约定，白建军垫付的合伙投资款从合伙经营期间的分红以及合伙终止后的合伙财产中收回，与民间借贷偿还方式不一致，故白建军垫付合伙投资款不属于借款。本院认为，虽然合伙协议约定“营业收入除工资、房租、水电费、日常开支外，先收回垫付资金”“自然解散（经营失败），优先收回垫付资金”，但上述约定中的款项属于合伙人可分得的合伙盈余和合伙财产，即石小云、刘赋可分得的财产。上述约定的实质仍是用石小云、刘赋的财产来归还白建军，且合伙协议并未约定石小云、刘赋不再以其他自有财产履行还款责任。因此，上述约定并不影响本案借贷法律关系的认定，石小云、刘赋的抗辩理由不成立，本院不予支持。石小云抗辩其已退出合伙关系，且白建军表示不再要求其支付垫付的合伙投资款。本院认为，本案属于民间借贷纠纷案件，石小云是否退伙属于合伙法律关系应解决的问题，不属于本案的审理范围。即使石小云已退出合伙，退伙的行为也发生在三人签订合伙协议以及石小云出具借条之后，其合伙出资义务已通过向白建军借款的方式履行完毕，其退伙后能否对合伙财产进行分配，应当由三人对当时的合伙财产清算后才能确定退还主体及退还金额，不能在本案中一并解决，石小云可另案主张权利。石小云抗辩白建军不再要求其支付垫付的合伙投资款，仅有石小云、刘赋的陈述，其证明效力小于白建军持有的书证，且无证据证明石小云的合伙份额已由白建军认购。虽然在石小云出具借条后，白建军向石小云支付了19,899元，该笔款项系石小云垫付的前期投资款，包含在253,201元之中，合伙协议已明确约定253,201元由白建军垫付，故白建军向石小云支付该笔款项是为履行合伙协议的约定，不能以此否定白建军与石小云之间的借贷关系，也不能以此认定白建军不再要求石小云支付垫付的合伙投资款。刘赋抗辩在合伙清算前，其不应当向白建军偿还垫付的合伙投资款。本院认为，本案系民间借贷法律关系，并不以合伙清算作为还款的前提。根据合伙协议的约定，若合伙经营期间确有可供分配的合伙盈余，以及经营失败后有可供分配的合伙财产，可以用来抵扣白建军垫付的合伙投资款。从现有证据来看，白建军举示的账簿显示，经营期间无可供分配的盈余，经营结束后收回的资金为16,827元，同时白建军还举证证明经营结束后店内剩余合伙财产已交付给出租人用于抵扣房租。石小云、刘赋既未举示证据证明合伙期间有可供分配的利润，也未举示证据证明经营结束后还有其他可供分配的财产。故本院认定现可用于抵扣合伙投资款的金额为16,827元，且该笔款项来源于三人合伙前期投入的返还，故按三人合伙份额确定三人各分得5,609元，其中石小云、刘赋应分得金额用于抵销白建军垫付的合伙投资款。经抵销后，石小云、刘赋各自还应偿还白建军78,791元。至于石小云中途是否退伙，是否应分得合伙财产，以及合伙经营结束后，是否还有合伙盈余应予以分配，是否有亏损应予以分担，白建军是否低价处置了合伙财产等合伙法律关系产生的问题，各方可另案处理。综上，因二审出现新证据，导致一审判决认定的部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：撤销重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0241民初3353号民事判决；被上诉人石小云在本判决生效后十五日内偿还上诉人白建军78,791元；被上诉人刘赋在本判决生效后十五日内偿还上诉人白建军78,791元；驳回上诉人白建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,676元，由上诉人白建军负担276元，被上诉人石小云负担1,700元，被上诉人刘赋负担1,700元；二审案件受理费3,676元，由上诉人白建军负担276元，被上诉人石小云负担1,700元，被上诉人刘赋负担1,700元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 飞审 判 员  彭松涛审 判 员  徐婷婷二〇二〇年四月二十二日法官助理  张 凤书 记 员  李 丹