杭州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0191民初561号 原告：徐建国，男，1970年11月23日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：朱民强，浙江民衡律师事务所律师。 被告：钟伟，男，1975年10月20日出生，汉族，住江西省萍乡市湘东区。 被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号，统一社会信用代码91110000101107173B。 法定代表人：罗世威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张科，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 原告徐建国与被告钟伟、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案后，依法适用简易程序进行了审理。期间，被告中建一局对本案管辖权提出异议，本院经审查后于2019年4月9日裁定驳回。被告中建一局不服裁定提起上诉，杭州市中级人民法院经审查后于2019年5月31日裁定驳回上诉，维持原裁定。由于被告钟伟因不可抗拒的事由不能到庭参加诉讼，本院于2019年6月17日裁定中止诉讼。本院于2020年3月30日公开开庭审理了本案。原告徐建国及其委托诉讼代理人朱民强到庭参加诉讼，被告钟伟、中建一局经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐建国向本院提出诉讼请求：1.被告钟伟返还原告履约保证金300万元并支付资金占用利息498082元（以300万元为本金，自2016年5月21日起按年利率6%暂计算至2019年2月25日，要求计算至款项实际付清之日止）；2.被告中建一局对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2015年11月17日，被告钟伟代表中建一局与原告就杭州经济技术开发区盈都五角广场机电安装工程签订分包合同一份。同时，被告以“中建第一工程局江西分公司五角广场项目责任人”名义与原告签订《履约保证协议书》一份，约定原告应向被告支付履约保证金300万元。2016年5月20日，被告向原告出具收条一份，确认已累计收到原告履约保证金300万元。后因发包人与承包人解除建设工程施工合同，遂成讼。 被告钟伟未作答辩。 被告中建一局提交书面答辩状称，在已审结的与案涉项目相同案情的（2019）浙0191民初1783号、（2019）浙0191民初39号、（2019）浙01民终7258号民事案件以及钟伟的刑事案件中，都认定了钟伟的行为构成无权代理，其收款的行为效力不及于中建一局。被告钟伟不是中建一局员工，中建一局也未向钟伟出具过任何授权委托书，钟伟以中建一局的名义对外签订案涉合同不构成表见代理。原告提供的《机电安装工程（水电工程）分包合同》及授权委托书等上面加盖的印章均系伪造的印章，《履约保证协议书》也只有钟伟个人的签字而无中建一局的盖章。被告中建一局从未收到过原告支付的所谓的履约保证金，且被告与杭州盈坤置业有限公司（以下简称盈坤公司）签订的备案合同中没有履约保证金条款，被告也未向盈坤公司交纳过任何履约保证金，更未要求原告代被告向盈坤公司交纳履约保证金。因此，本案中，原告的合同相对人是钟伟而非中建一局。同时，原告明知钟伟个人不可能具备施工或者开发资质，其向钟伟个人支付的300万元的款项性质完全与履约保证金不同，且不符合商业惯例，原告不属于善意相对人。综上，原告向被告中建一局提出诉讼请求所依据的事实错误，恳请法院公正裁决。 本院经审理查明：2015年11月17日，原告与被告钟伟签订《机电安装工程（水电工程）分包合同》，合同首页载明甲方为“中国建筑一局（集团）有限公司”，乙方为徐建国，项目名称为盈都五角广场机电安装（水电）工程。合同上甲方落款处加盖了印章“中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司”，钟伟在甲方代表处签字。原告与被告钟伟还签订了《履约保证协议书》，协议书载明，鉴于中建第一工程局江西分公司五角广场项目责任人钟伟（总承包人，以下称甲方）与徐建国（分包人，以下称乙方）于2015年11月17日就杭州市盈坤置业建设开发的杭政储65号地块简称五角广场施工有关事项签订《机电安装（水电）工程分包合同》。乙方愿意无条件地、不可撤销地就分包人履行与总承包方签订的合同，向总承包方提供工程质量与工程进度的连带责任担保。乙方须在签订《机电安装（水电）工程分包合同》缴纳履约担保金额人民币叁佰万元，才视为上述合同生效。2016年5月20日，被告钟伟向原告出具收条一份，收条载明，本人累计收到徐建国盈都五角广场水电安装工程合同履约保证金合计叁佰万元整。 另查明，2016年4月25日，盈坤公司与中建一局签订《杭政储出（2011）65号地块商业金融业用房（施工）建设施工合同》。2016年9月9日，盈坤公司与中建一局签订《解除合同协议书》，约定双方同意解除施工合同及与此项目合同相关的其他合同、协议、往来函件等。 再查明，在（2017）浙0191民初459号原告杭州国志基础工程有限公司与被告中国建筑一局（集团）有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司建设工程分包合同纠纷一案中，根据当事人的申请，本院依法委托浙江大学司法鉴定中心对涉案《桩基工程分包合同》《履约保证协议书》中印章“中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司”与法院送检的同名印章实验样本是否为同一枚印章所盖进行鉴定。经鉴定，印章检材中的“集团”两字是与小括号相连接的，而三枚印章样本中的“集团”两字是与小括号分开的。《桩基工程分包合同》《履约保证协议书》中印章“中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司”与法院送检的同名印章实验样本不是同一枚印章所盖。本案中，原告提供的《机电安装工程（水电工程）分包合同》上印章“中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司”的“集团”两字是与小括号相连接的。 上述事实由原告提供的《机电安装工程（水电工程）分包合同》《履约保证协议书》、收条、银行凭证、撤销案件决定书，以及当事人的庭审陈述等在卷佐证。原告提供的授权委托书系复印件，不予采纳。 本院认为，案涉《机电安装工程（水电工程）分包合同》虽然加盖了印章“中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司”，但原告并未举证证明被告钟伟于盖章之时已取得合法授权，且该印章与另案所涉印章在形式上相同，可以推定该印章与另案中送检的同名印章实验样本不是同一枚印章所盖。因此，案涉分包合同对被告中建一局不发生效力，原告要求被告中建一局承担责任缺乏事实依据，不予支持。被告钟伟与原告签订了《履约保证协议书》，并已收取原告履约保证金300万元。现案涉工程的发包人与承包人已经解除施工合同，导致原告无法实际承包相应的水电工程，被告钟伟应当返还履约保证金，故原告要求被告钟伟返还履约保证金300万元及相应利息损失的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告钟伟于本判决生效之日起十日内返还原告徐建国履约保证金3000000元及利息损失（自2016年5月21日起以3000000元的未还部分为基数按照年利率6%计算至款项实际清偿之日止）； 二、驳回原告徐建国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费34785元，减半收取计17392.5元，由被告钟伟负担。原告徐建国于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告钟伟于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费用。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  李良峰 二〇二〇年四月九日 书记员  蔡卓奇