湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终941号上诉人（原审原告）：乐建华，女，1973年8月13日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：张鹏程，通山县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：焦元献，男，1973年1月6日出生，汉族，住湖北省通山县。被上诉人（原审被告）：王四凤（焦元献的妻子），女，1976年8月7日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：全细喜，湖北自成律师事务所律师。原审第三人：张月英，女，1973年11月4日出生，汉族，住湖北省通山县。上诉人乐建华因与被上诉人焦元献、王四凤及原审第三人张月英民间借贷纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。乐建华上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的部分请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定涉案借款本金为882521.53元错误，实际借款本金应为1100000元。被上诉人向上诉人借款1100000元有借款借据和给付借款的银行转账凭证证实，一审庭审中，被上诉人当庭认可借款本金为1100000元，并非一审判决确认的882521.58元。涉案借款时间与金额为：2015年5月13日借款200000元，被上诉人自愿按月息5分计付两个月的利息，被上诉人没有要求将余款8000元抵扣本金，该笔借款一审认定为192000元不当；2015年11月24日借款本金为100000元，一审仅认定该笔借款为65000元不当；2016年7月20日借款本金200000元，一审仅认定为125521.53元不当；2016年10月20日借款本金200000元，一审仅认定为100000元不当。本案借款1100000元，以现金方式给付金额为199000元，请求二审正确认定借款本金数额。一审判决支持上诉人借款本息合计1164591.10元，对其他请求未予支持不当。2017年4月30日和6月30日，被上诉人向上诉人偿还利息80800元，该笔还款属于支付2017年1月1日之前的利息，一审认定为之后的利息错误。对此，双方于2017年9月经结算，确认该80800元与前期偿还的所有利息相加，并将800000元利息清偿至2017年1月1日止，对此，有王四凤在原800000元借条上备注确认。本案保全费用5000元，应判令由被上诉人承担。焦元献、王四凤辩称：1.借款本金不是自认1100000元，对借条的真实性并不否认。2.本案借款本金仅为60多万元，1100000元是五分月息利滚利计算出来的。3.具体借款过程为：2015年5月13日借款200000元，实际金额为199000元；2016年2月4日借款300000元，实际金额为285000元，返还了15000元；2016年10月20日借款100000元，之后偿还了40000元，因此，借款本金仅为60多万元。关于利息问题：从借款之日到2017年1月1日之前，利息均按月息五分计算付息的，因此，对超出部分要求抵扣本金。2018年通过银行转账还款金额为270000元，下欠款愿意用房子抵偿。一审法院对80800元的认定正确。请求二审依法查明事实，维持原判。张月英未陈述意见。乐建华向一审法院起诉请求：1.判令焦元献、王四凤偿还其借款本金1100000元，并承担借款利息495350元，利息已计算至2019年3月14日（此后利息以年利率24%计算至借款清偿完毕之日止。2.案件受理费、保全费用由被告承担。一审法院认定的事实：第三人张月英系乐建华母亲的表妹，乐建华与王四凤系朋友关系。阚建峰为乐建华的丈夫。2015年，王四凤、焦元献因资金周转需要向乐建华提出借款。乐建华于2015年至2016年期间，向王四凤、焦元献出借资金6笔。王四凤、焦元献亦向乐建华偿还过借款。其中：⑴2015年5月13日乐建华以现金方式向王四凤出借资金200000元（资金来源于张月英转账给乐建华170000元和乐建华的自有资金。由王四凤向乐建华出具了200000元的借条）。王四凤、焦元献向乐建华支付了利息至2017年1月1日，其中2015年5月至2015年7月的2个月利息是按月利率50‰计算给付了共计20000元，之后的利息是按月利率30‰标准计付至2017年1月1日止；⑵2015年7月18日乐建华以转账方式向王四凤出借资金100000元（资金来源于张月英转账给焦元献的2笔转账，各50000元，合计100000元。由王四凤向乐建华出具了100000元借条）。王四凤、焦元献已按月利率30‰标准计付利息至2017年1月1日止；⑶2015年11月24日乐建华以转账方式向王四凤出借资金65000元（资金来源于徐芳向阚建峰转账的100000元。由王四凤向乐建华出具了100000元的借条，其中的35000元为按月利率30‰标准计算的下欠利息并入本金）。该笔借款至今未支付利息；⑷2016年2月4日乐建华与王四凤、焦元献签订借款合同，约定乐建华向王四凤、焦元献出借资金300000元，借期至2017年2月4日，月利率为30‰。当天，乐建华指示张月英向焦元献汇款。张月英于当天分6笔各50000元，共计向焦元献转账300000元。王四凤、焦元献于当天向乐建华出具了300000元的借据和收到300000元的收据。该笔300000元借款，已按月利率30‰标准计付利息至2017年1月1日止；⑸2016年7月20日乐建华与王四凤、焦元献签订借款合同，约定乐建华向王四凤、焦元献出借资金200000元，借期至2017年1月20日，月利率为30‰。当天，乐建华指示张月英向阚建峰汇款200000元。张月英于当天分2笔各100000元，共计向阚建峰转账200000元。阚建峰当天向焦元献转账136000元。王四凤、焦元献于当天向乐建华出具了200000元的借据和收到200000元的收据（其中的64000元为按月利率30‰标准计算的下欠利息并入本金）。该笔200000元借款，已按月利率30‰标准计付利息至2017年1月1日止（64000元按月利率30‰标准从2016年7月20日起计算至2017年1月1日的利息为10478.47元）；⑹2016年10月21日乐建华向王四凤出借资金100000元（由乐建华于2016年10月21日转账给焦元献。2016年10月20日王四凤向乐建华出具了200000元的借条，其中的100000元为按月利率30‰标准计算的下欠利息并入本金）。该笔借款未付利息；⑺2017年4月30日，王四凤通过乐建华所在单位的POS机向乐建华偿还了30800元；2017年6月30日，焦元献又偿还了50000元，合计80800元；⑻2018年1月26日焦元献向乐建华偿还了100000元；⑼2018年3月26日焦元献向乐建华偿还了70000元；⑽2018年8月30日焦元献向乐建华偿还了100650元。王四凤、焦元献在还款过程中，焦元献亦按乐建华的指示向张月英转账过资金。后乐建华要求王四凤、焦元献偿还下欠借款本息，并以出借给王四凤、焦元献的资金有900000元来源于张月英，直接将张月英列为第三人参加诉讼。乐建华因本案提起了诉前财产保全，缴纳了保全申请费5000元。一审法院认为，民间借贷，是指出借人将资金出借给他人，他人给付约定且不违反法定利息的行为。如果出借方出借的资金非自有闲置资金，且系经常性行为，则依法可以认定为经营性放贷行为。而经营性放贷行为需经职能部门批准才能进行，个人是不允许进行经营性放贷行为的。如果个人从事经营性放贷行为，则依法可以确认该放贷行为违法，即不受法律保护。诉讼中，王四凤、焦元献提出乐建华长期从事借他人资金来放贷，如果属实，则乐建华以这种方式出借资金的行为，则构成个人从事经营性放贷行为，系违法行为。本案中，虽然乐建华自认出借给王四凤、焦元献的资金来源于第三人张月英的有900000元，张月英对此亦予以认可，但王四凤、焦元献无其他证据证明乐建华具有长期从事借他人资金来放贷的行为确实存在，因此，对王四凤、焦元献的这一主张，不予采纳。即：乐建华向张月英借款后向王四凤、焦元献出借资金的行为，仅认为是个案行为，而非通常行为，且双方之间的民间借贷意思表示一致，可以认定双方的民间借贷行为合法有效，王四凤、焦元献应当向乐建华偿还下欠的合法本息。乐建华对超过民间借贷法定保护利率标准计收的部分，依法应抵偿款本金。王四凤、焦元献已按月利率30‰自愿给付的利息，依法予以保护。乐建华要求已偿还部分均按月利率30‰标准计收利息，未偿还部分于2017年12月31日前按月利率30‰标准计收利息，之后按月利率20‰标准计收利息的请求，对符合法律规定的部分，予以支持；对不符合法律规定的部分，予以调整为符合法律规定的标准计算。根据债务清偿先还息后还本的原则，王四凤、焦元献偿还的部分应先偿还利息，多处的部分再扣减本金。关于乐建华将利息199000元转为本金的问题。该199000元是按月利率30‰标准计算所得，系未实际支付部分，依法只能按月利率20‰计算下欠的利息为：199000元÷30‰×20‰=132666.67元。而2016年7月20日的利息64000元并入本金后，又按月利率30‰标准计付利息至2017年1月1日，所得利息为10478.47元。该64000元依法不应计入本金，而计入本金所得利息10478.47元应扣减王四凤、焦元献在该笔借款中的本金部分，扣减时间应从2017年1月2日起开始计算。经审查，2017年1月1日止，王四凤、焦元献下欠的本金应为：⑴2015年5月13日的200000元，扣减2015年5-7月份超过月利率30‰收取的利息8000元，该笔实欠本金为192000元；⑵2015年7月18日的100000元；⑶2015年11月24日的65000元；⑷2016年2月4日的300000元；⑸2016年7月20日的136000元，至2017年1月1日扣减上述分析中64000元计算至2017年1月1日止的利息10478.47元，该笔实欠本金为125521.53元；⑹2016年10月21日的100000元。以上合计882521.53元。王四凤、焦元献具体下欠借款本息的计算见附表（略）。关于本案诉前保全申请费如何负担的问题。针对本项问题，多数人认为在保全申请费的处理上，“赔偿”与“负担”均具有“给付”性质与内容。但根据《诉讼费用交纳办法》第十条第（二）项和第三十八条第三款的规定，法院收取的保全申请费具有税费的性质，与案件受理费不同。申请人负担保全申请费后，可以在诉讼中将其列入诉讼请求，该请求的判决结果中要在判决主文中予以列明，被申请人也不存在负担申请费一说。申请人在诉讼中要求对方弥补其申请费的损失，应当提起的是“赔偿”类给付之诉讼请求，而非“负担”类的税费性质决定。本案中乐建华在诉前提起了保全，并被法院准许，交纳了保全申请费5000元。现乐建华在诉讼请求中，要求被告方“负担”乐建华所交纳的保全申请费。庭审中经法庭询问，乐建华未对该诉讼请求进行变更。同时，保全裁定书是生效的裁判文书，保全裁定书规定了申请费由申请人负担，不能用未生效的判决书来变更已生效的裁定书所确定的缴纳“税费”类义务。且该生效保全裁定书关于申请费的负担决定是符合该办法规定的。因此，对乐建华的这一诉讼请求，因其诉讼请求项目具有法律用语上的明显错误，依法不能支持。关于第三人张月英在本案中的地位问题。乐建华以出借给二被告的资金有900000元来源于张月英，向王四凤、焦元献收回的资金亦需要向张月英偿还为由，直接将张月英列为第三人参加诉讼。张月英明确表示她只与乐建华发生借贷关系，乐建华与王四凤、焦元献间的借贷关系与她无关。张月英对她按乐建华的指示向王四凤、焦元献及阚建峰转账的事实，及她收到过焦元献按乐建华的指示向她转账的事实，均无异议。因此，张月英在本案中仅起证人作用，在本案中既不享有权利，也不需要承担义务。据此判决如下：一、限焦元献、王四凤在判决生效后一个月内向乐建华给付下欠的借款本金882521.53元和利息282069.57元（利息已按月利率20‰标准分笔计算至2019年4月4日止。之后的利息，按月利率20‰的标准从2019年4月5日起计算至判决生效后确定之日止），本息合计：1164591.10元。二、驳回乐建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19203元，由乐建华负担5229元，焦元献、王四凤负担13974元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年5月13日第一笔借款本金200000元，王四凤、焦元献付息20000元，以200000元基数按月利率3%计付两个月利息12000元后，余8000元应扣减本金；以192000元为基数从2015年7月14日起按月利率3%计算利息至2017年1月1日止，应支付利息为192000×3%×17.6个月=101376元，已付105600元，多支付利息4224元，实欠借款本金为192000元。2015年7月18日第二笔借款本金100000元，王四凤、焦元献已从2015年7月18日至2017年1月1日按月利率3%计算付清利息，实欠借款本金为100000元。2015年11月24日第三笔借款本金100000元，其中35000元利息计入本金，应从借条金额中扣除，实际借款本金为65000元，该笔借款从2015年11月24日起至2017年1月1日止，王四凤、焦元献按月利率2%计算付清利息，实欠借款本金为65000元。2016年2月4日第四笔借款本金300000元，王四凤、焦元献已从2016年2月4日起至2017年1月1日止按月利率3%计算付清利息，实欠借款本金为300000元。2016年7月20日第五笔借款本金200000元，其中64000元利息计入本金，实际借款本金为136000元，该笔借款王四凤、焦元献已从2016年7月20日起至2017年1月1日止按月利率3%计算付清利息，实欠借款本金为136000元。此外，利息64000元计入本金再计算利息金额为10368元系多支付利息的部分。2016年10月20日第六笔借款本金200000元，其中100000元利息计入本金，实际借款本金为100000元：从2016年10月21日至2017年1月1日按月利率2%计算利息为：100000×2%×2.37个月=4740元，借款本金为100000元。综上，截止2017年1月1日，王四凤、焦元献实欠乐建华借款本金893000元，实欠借款利息7347元。2017年4月30日，王四凤、焦元献向乐建华还款30800元，2017年6月30日还款50000元，2018年1月26日还款100000元，2018年3月26日还款70000元，2018年8月30日还款100650元，根据以上还款日均以893000元基数按月利率3%计算利息至还款日止，王四凤、焦元献累计欠乐建华借款利息55901.8元未付，从2018年8月31日起至2019年4月4日止，该段利息应以893000元为基数按月利率2%计算利息，金额为127341.8元。2017年1月1日前按月利率3%计算下欠的利息19.9万元，该利息不计入本金，按月利率2%折算后下欠利息为132666.67元。综上，王四凤、焦元献尚欠乐建华借款本金893000元，利息315910.27元。一审判决认定的其他事实，本院继续予以确认。本院认为，民间借贷行为，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，属于借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息性质的借款合同。本案中，王四凤与乐建华系熟人关系，王四凤、焦元献夫妇因经营需要资金周转多次要求向乐建华借款，王四凤、焦元献向乐建华借款签订了《借款合同》，出具了借款条据，且乐建华向王四凤、焦元献提供了借款资金，履行了出借人给付借款的义务，双方达成借贷关系的合意，因此，王四凤、焦元献有向乐建华返还借款本金并支付借款合规利息的义务。关于本案借款本金的认定，乐建华主张借款本金为110万元，其中19.9万元为现金支付，王四凤、焦元献认可借条的真实性，但辩称本金只有60余万元，根据乐建华一审提供的多笔借款的转账流水，可以认定90.1万元的借款本金，其主张现金支付的三笔借款分别为：2015年11月24日3.5万元、2016年7月20日6.4万元、2016年10月21日10万元，乐建华不能对此提供其他充分证据证明现金支付，也不符合双方的交易习惯，对该诉讼请求不予支持，一审认定19.9万不属于借款本金并无不当。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，第一笔20万元借款王四凤、焦元献按月利率5%向乐建华支付了两个月利息，借款利息计算超过年利率36%部分的利息无效，超出部分应予返还，因2015年7月13日尚未发生其他借款，故一审将多支付的8000元抵扣本金符合法律规定。王四凤、焦元献对自愿按年利率36%计算支付借款利息的部分，本院予以确认，未支付利息的部分应按年利率24%计算支付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”关于19.9万元的利息，因双方前期本金已经至少按24%计算利息，故计入借条本金的19.9万元不应当再计算利息，一审认定19.9万元利息计息标准为月息3%，因焦元献、王四凤未对此提出上诉，二审对此继续予以确认，因该19.9万元利息实际未支付，故应按照月息2%计算后调整为132666.67元。王四凤、焦元献作为借款人有义务按照借贷关系的约定向出借人返还借款本金，支付借款到期利息。故引发本案纠纷的原因系王四凤、焦元献违反借款合同约定未履行向出借人乐建华返还到期债权，给付到期借款利息的义务，王四凤、焦元献应当承担到期债务的清偿责任。综上，一审判决对焦元献、王四凤下欠乐建华借款本金882521.53元和利息282069.57元有误，应予纠正。本院经核实，焦元献、王四凤尚欠乐建华借款本金893000元，截止2019年4月4日止尚下欠借款利息315910.27元。关于保全费的承担，乐建华在保全后提起诉讼，其大部分诉讼请求也得到了一审法院支持，其主张焦元献、王四凤支付为实现债权产生的诉讼费、保全费的诉求，应予支持。综上所述，乐建华的上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以支持，其余部分予以驳回，但一审判决对本案借款本金及利息计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初2615号民事判决；二、由焦元献、王四凤自本判决书生效之日起30日内向乐建华偿还借款本金893000元，利息315910.27元（利息已计算至2019年4月4日），合计1208910.27元。（后期利息以893000元为基数按月利率20‰自2019年4月5日起计算至该款还清之日止）；三、驳回乐建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19203元，由乐建华负担5229元，焦元献、王四凤负担13974元，保全费5000元，由焦元献、王四凤负担；二审案件受理费5229元由乐建华负担。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  陈继高审判员  纪利军二〇二〇年四月二十三日法官助理刘梦婷书记员吴佳灵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；附：本案借款本金与利息计算明细单一、基本事实1.2015年5月13日：20万元。2.2015年7月18日：10万元。3.2015年11月24日：6.5万元（另有3.5万为利息被计入借条本金）4.2016年2月4日：30万元5.2016年7月20日：13.6万元（另有6.4万为利息被计入借条本金）6.2016年10月21日：10万（另有10万利息被计入借条本金）（二）、还款时间及金额1.以第一笔20万为基数：2015年5月至7月付息2万元（月息5%）；2015年7月至2017年1月1日付息（月息3%）2.以第二笔10万为基数：2015年7月18日至2017年1月1日付息（月息3%）3.以第四笔30万为基数：2016年2月4日至2017年1月1日付息（月息3%）4.以第五笔20万为基数：2016年7月20日至2017年1月1日付息（6.4万利息共付息10478.47元）（月息3%）5.2017年4月30日，还款30800元6.2017年6月30日，还款50000元7.2018年1月26日，还款10万元8.2018年3月26日，还款7万元9.2018年8月30日，还款100650元（三）、利息计算1、以2017年1月1日为节点分笔如下：第一笔借款：2015年5月至7月按月息3%应付利息1.2万，余8000元应扣减本金，截止2015年7月13日下欠本金19.2万；2015年7月14日至2017年1月1日，已付利息为200000×3%×17.6月=105600元，应支付利息为192000×3%×17.6月=101376元，多支付利息4224元，借款本金为192000元。第二笔借款：从2015年7月18日至2017年1月1日按月息3%已付清，借款本金为100000元。第三笔借款：从2015年11月24日至2017年1月1日利息为：65000×2%×13.23月=17199元，借款本金为65000元。第四笔借款：从2016年2月4日至2017年1月1日按月息3%已付清，借款本金为300000元。第五笔借款：从2016年7月20日至2017年1月1日按月息3%已付清，借款本金为136000元。另64000元计入本金共多支付利息10368元（64000×3%×5.4月=10368元）第六笔借款：从2016年10月21日至2017年1月1日利息为：100000×2%×2.37月=4740元，借款本金为100000元。综上，截止2017年1月1日，下欠本金893000元，利息7347元（4740+17199-10368-4224）。2.2017年4月30日还款30800元，扣减未付利息7347后余23453元，按月利率3%可付息天数为：893000×3%÷30天×x天=23453元，x=26天，即利息从2017年1月2日至2017年1月28日，2017年1月29日至2017年4月30日未付利息为：893000×2%×3.03月=54115.8元。3.2017年6月30日还款50000元，扣减未付利息54115.8元，还下欠利息4115.8元。2017年5月1日至2017年6月30日利息为：893000×2%×1.97月=35184.2元，下欠利息共计39300元。4.2018年1月26日还款100000元，扣减未付利息39300后余60700元，按月利率3%可付息天数为：893000×3%÷30天×x天=60700元，x=68天，即利息从2017年7月1日至2017年9月7日，2017年9月8日至2018年1月26日未付利息为：893000×2%×4.6月=82156元。5.2018年3月26日还款70000元，扣减未付利息82156元，还下欠利息12156元。2018年1月27日至2018年3月26日利息为：893000×2%×2月=35720元，下欠利息共计47876元。6.2018年8月30日还款100650元，扣减未付利息47876后余52774元，按月利率3%可付息天数为：893000×3%÷30天×x天=52774元，x=59天，即利息从2018年3月27日至2018年5月25日，2018年5月26日至2018年8月30日未付利息为：893000×2%×3.13月=55901.8元。7.2018年8月31日至2019年4月4日利息为：893000×2%×7.13月=127341.8元。8.199000元按月息2%折算为132666.67元。综上，截止2019年4月4日，下欠本金893000元，利息315910.27元。