河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1175号上诉人（原审被告）：李纪平，女，1970年6月5日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审原告）：乔国正，男，1966年5月5日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人李纪平因与被上诉人乔国正建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院(2019）豫1728民初3973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李纪平,被上诉人乔国正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李纪平上诉请求:1、撤销河南省遂平县人民法院(2019）豫1728民初3973号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，被上诉人的证据不应当采信。1、双方虽签订有施工合同，但并未按施工合同实际履行，被上诉人进行了清包施工，不是包工包料。且工程范围中的钢结构基础预埋件埋也不是由被上诉人进行施工的。一审法院完全按照钢结构基础预埋焊接制作，包工包料160元/㎡计算错误。2、被上诉人提供的《乔国正遂平县阳丰镇街道改造施工位置及面积说明》不真实，不应采信，该证据中“曹韶阳、常园园”的签字非本人书写，无河南金润建筑安装工程有限公司的印章。曹某出庭作证称其对乔国正是否包工包料不清楚，该回答与由曹某签字的说明不一致，曹某的证言只能证明乔国正组织人员进行了施工，不能证明乔国正购买力工程所需钢材及屋面瓦的材料。且遂平县人民法院（2019）豫1728民初3672号案件审理过程中，曹韶阳、曹某、李杏等人为其出具了测量手续，证明实际施工人为其，而非乔国正。3、从法庭向乔国正的询问及尚磊一案乔国正的证言中可以看出，乔国正并未购买屋面瓦，一审法院将案涉的8万元认定为屋面瓦款错误。4、周某的证言不能证明乔国正实际购买力钢材，并投入阳丰镇街道改造项目的施工中。5、王某的证言不应采信，其与王某之间存在纠纷并在经过了法院审理，在其与王某纠纷案件中，乔国正出庭为王某作证，王某与乔国正互相作证，王某与本案当事人存在利害关系，证言不应采信。被上诉人乔国正辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。乔国正向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款556607.00元（庭审中变更为705638.00元）；2、由被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：1、2018年3月15日，李纪平作为甲方与乙方乔国正签订一份《施工合同》。约定乔国正承包施工遂平县阳丰镇街道升级改造工程，施工范围：钢结构基础预埋焊接制作；承包方式：包工包料，一次性包死160.00元（不含税金、不含檐板、不含油漆），其它按图施工；付款方式：从开工干到200米按工程量的80%计算结账，300米一次结完。2、合同签订后，乔国正组织人员开始施工，期间，乔国正购买钢材、屋面瓦等建材，对遂平县阳丰镇街道南侧临街排号为南1号、南2号、南3号、南8号、南30号、南31号房屋按照合同约定进行了升级改造施工。2019年12月1日，金润建筑安装工程有限公司、阳丰镇街道升级改造项目部人员曹韶阳、常园园、曹某共同签名，给乔国正出具一份《乔国正遂平县阳丰镇街道改造施工位置及面积说明》（以下简称《说明》）。该《说明》载明：遂平县阳丰镇街道改造工程，由东向西排号：南1号（621.41㎡）、南2号（604.7㎡）、南3号（504.26㎡）、南8号（840.13㎡）、南30号（731.64㎡）、南31号（370.8㎡），总面积合计3672.94㎡，是乔国正包工包料投资安装施工的工程及施工面积，在2018年10月2日完工。3、庭审中，证人曹某、王某出庭作证，证明遂平县阳丰镇街道改造工程南1号、南2号、南3号、南8号、南30号、南31号为乔国正施工完成。4、证人周某出庭作证，证明乔国正2018年3月至5月在其经营的钢材销售门市部购买钢材，并将购买的钢材送到遂平县阳丰镇。5、乔国正提供录音刻录光盘，证明李纪平要求乔国正购买屋面瓦等情况。6、2018年6月15日，乔国正给李纪平出具一份借支条。借支条载明：今借阳丰钢结构工人工资80000.00元。乔国正称，借支条所写的80000.00元工人工资，其实是李纪平要求支付的屋面瓦款，李纪平并没有向其实际支付80000.00元，而是让其出具借条，从其工程款中扣减该款。一审法院认为，原告乔国正与被告李纪平签订的遂平县阳丰镇街道升级改造工程《施工合同》，因当事人未取得建筑工程施工资质，违反法律强制性规定，为无效合同。但综合本案证据可以认定，原告乔国正已经完成双方约定的工程，该工程也已经交付使用。原告乔国正作为工程实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款规定，要求工程转包人被告李纪平按合同约定支付工程价款有事实和法律依据，予以支持。双方签订的《施工合同》约定乔国正的施工范围是钢结构基础预埋焊接制作，工程价款按160元/㎡结算。根据金润建筑安装工程有限公司、阳丰镇街道改造项目管理人员曹韶阳、常园园、曹某的测量，原告乔国正完成的施工面积为3672.94㎡，该项工程价款为587670.40元（3672.94㎡×160元/㎡）。另外，原告乔国正对《施工合同》约定之外的屋面瓦的铺设也进行了施工。虽然原告乔国正没有证据证明其主张的屋面瓦施工的工程价款按40元/㎡元结算，考虑原告乔国正已完成屋面瓦铺设的事实，结合李纪平承包工程的工程款结算单价及其他实际施工人工程价款的结算单价，一审法院酌定原告乔国正完成的屋面瓦铺设工程单价按30元/㎡计算，该项工程价款为110188.20元（3672.94㎡×30元/㎡）。上述两项合计，原告乔国正的工程款为697858.60元。扣减乔国正的购买屋面瓦款80000.00元，余款617858.60元被告李纪平应当给付原告乔国正。原告乔国正要求被告李纪平支付欠付工程款利息，符合法律规定，予以支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项规定，利息计算标准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息计付从原告乔国正起诉之日（2019年11月25日）起计算至实际清偿之日止。综上所述，原告乔国正请求被告李纪平支付工程款有事实和法律依据，应予支持；被告李纪平辩称乔国正的起诉没有事实和法律依据，与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第三项、第二十六条第一款之规定，一审法院判决如下：一、被告李纪平于本判决生效之日起十五日内支付原告乔国正工程款617858.60元及利息（利息以617858.60元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年11月25日起计付至工程款实际清偿之日止）；二、驳回原告乔国正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10856.00元，减半收取5428.00元，由原告乔国正负担1000.00元，被告李纪平负担4428.00元。二审中，李纪平提供以下证据:1、河南金润建筑安装工程有限公司出具的结算单及罚款收据，证明乔国正主张的工程内容是由其施工的。2、河南久源昌贸易有限公司出具的出货单、销货清单及农村信用社交易明细清单，证明案涉工程的瓦均是其购买的，是购买张红超和桑艳丽的瓦。乔国正质证称，钢材是有其购买的，由票据为证，瓦是由李纪平统一进的，但其施工的部分系其出资的，由电话录音为证。李纪平提供的证据不能证明案涉工程是由她施工的。本院认为，上述证据不能达到李纪平的证明目的，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：案涉的工程款应如何确定。乔国正与李纪平签订的遂平县阳丰镇街道升级改造工程《施工合同》虽为无效合同，但乔国正已经完成双方约定的工程，该工程也已经交付使用，乔国正作为工程实际施工人，可以要求工程合同相对人李纪平按合同约定支付工程价款。《施工合同》约定乔国正的施工范围是钢结构基础预埋焊接制作，工程价款按160元/㎡结算。根据金润建筑安装工程有限公司、阳丰镇街道改造项目管理人员曹韶阳、常园园、曹某的测量，乔国正完成的施工面积为3672.94㎡，该项工程价款为587670.40元（3672.94㎡×160元/㎡）。李纪平虽对《乔国正遂平县阳丰镇街道改造施工位置及面积说明》有异议，但并未否定曹韶阳、常园园、曹某的身份，且从乔国正提交的录音也反映乔国正包工包料的事实，一审法院根据《施工合同》约定及该《说明》认定乔国正施工工程价款，并无不当。另外，就屋面瓦的问题，从一审庭审中乔国正提交的录音资料可以看出，案涉屋面瓦系由乔国正出资，一审法院认定乔国正对案涉屋面瓦进了铺设的事实，并判决李纪平支付相应工程款项，并无不当。从卷宗材料看，李纪平从案外人处承包的遂平县阳丰镇街道升级改造工程，除了本案涉及的南1号、南2号、南3号、南8号、南30号、南31号房屋，还有其他房屋，李纪平庭审提供的证据不能证明本案涉及的工程系由其实际施工并支付相应费用。其上诉称双方未按《施工合同》实际履行，乔国正只进行了清包施工，钢结构基础预埋并非乔国正施工，瓦款不应向乔国正支付。该上诉理由不足，不予支持。综上所述，李纪平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10856元，由上诉人李纪平负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年四月二十七日书记员  邱营峥