四川省南江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1922民初2532号 原告：徐怀义，男，1954年3月5日出生，汉族，户籍地四川省南江县，现住南江县。 委托诉讼代理人：徐科，男，1987年8月20日出生，汉族，户籍地四川省南江县，现住南江县，系原告之子。 委托诉讼代理人：涂鸿君，四川米原尺律师事务所律师。 被告：何月明，男，1962年12月19日出生，汉族，户籍地四川省南江县，现住南江县。 委托诉讼代理人（特别授权）：蒋敏，巴中市南江县集州法律服务所法律工作者。 被告：湖南星大建设集团有限公司，住所长沙经济技术开发区东二路29号佳美星城401，统一社会信用代码914300001841307229。 法定代表人：张秋红，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：何月明，男，1962年12月19日出生，汉族，户籍地四川省南江县，现住南江县。 被告：杨仕刚，男，1967年6月4日出生，汉族，住四川省南江县。 原告徐怀义与被告何月明、湖南星大建设集团有限公司（以下简称星大公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，经星大公司申请追加杨仕刚为本案共同被告参加诉讼，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐怀义及其委托诉讼代理人徐科、涂鸿君，被告何月明及其委托诉讼代理人蒋敏，被告星大公司的委托诉讼代理人何月明，被告杨仕刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐怀义向本院提出诉讼请求：1、判决三被告立即一次性赔偿的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、司法鉴定费各项费用合计75793.2元，减除被告何月明已赔偿20000元外，还应赔偿55793.2元（因再次鉴定，当庭变更为本赔偿金额）；2、案件受理费由三被告负担。事实和理由：2019年3月15日，被告星大公司承包了南江县城污水管网改造工程施工标段，被告何月明作为该项目实际施工人，2019年5月10日起原告参与该工程施工。2019年6月5日上午7时左右，原告在该工程的宏帆滨河路处劳动过程中，坠落受伤，致左肱骨骨折。被告何月明先行赔偿20000元后，对其余损失未予赔偿。为维护原告合法权益，现依法提起诉讼，请求法院依法判决。 被告何月明辩称，1、本案被告何月明不是该工程的实际施工人，是该公司的职工，被告何月明是代表公司履行职务，赔偿责任的主体应是星大公司；2、原告不是在提供劳务中受伤，而是前往该工地务工时，在路途中摔伤，与雇佣合同没有关联性；3、何月明在原告摔伤后代表星大公司支付20000元的医疗费，如果判决应当赔偿，应该从赔偿责任中扣减，不应从赔偿总额中扣减；4、涉及重新鉴定，应将重新鉴定费3500元列入赔偿总额一并审查赔偿。 被告杨仕刚无答辩意见。 原告徐怀义为支持其诉讼请求提交了如下证据：1、原、被告的身份证复印件、被告星大公司的工商登记信息、营业执照,证明原、被告主体适格；2、原告的户口簿、商品房（预定）合同、供用气合同，证明原告徐怀义与徐科是父子关系，居住、生活、务工收入在县城，诉请成立；3、南江县母家坪村村委会的证明，证明原告在县城居住、生活，月务工收入在4、5千元；4、《建设工程施工合同》、《中标通知书》，证明被告星大公司中标后，被告何月明违法建设分包；5、对杨仕刚的调查笔录，证明杨仕刚与被告何月明签订劳务分包合同，徐怀义受伤经过；6、对徐毅的调查笔录，证明原告受伤经过，原告诉请成立；7、对王松霖的调查笔录，证明原告在县城务工，月入三、五千元，其诉请成立；8、通话记录，证明当日劳动前原告与被告联系，被告要求其上班，其诉请成立；9、现场照片5张，证明原告受伤是因为给被告提供劳务；10、四川明正司法鉴定意见书，证明原告受伤后鉴定的损害后果，被告后来申请重新鉴定，原则上同意重新鉴定意见；11、微信记录，证明被告何月明已赔偿10000元（另，被告杨仕刚代表何月明支付医疗费10000元）；12、南江县中医院住院费用结算票据，证明损害后果，住院医疗费23693.2元；13、鉴定费发票，证明原告委托鉴定费2600元（明正鉴定所）；14、交通费发票，证明二次鉴定10张发票500元（重庆司法鉴定除外）。被告星大公司、何月明、杨仕刚的质证意见为：对证据2中商品房（预定）合同、供用气合同与本案没有关联性；对证据3的三性均不认可，收入数额有涂改的痕迹，村委会是在，不能证实原告的收入状况；对证据4是县城污水管网“改造”工程不是“建设”工程，劳务分包和专业性的分包是合法的行为；对证据5中证明原告从渡槽走到施工地还没有施工的事实认可；对证据6中徐毅证实原告务工的事实认可；对证据7中王松霖的证言与本案关联性欠缺，原告收入应提供工资流水、合同等证明；对证据8的关联性不予认可；对证据9照片的真实性没有异议，但不能证实原告掉落的地方就是本案施工的地方；对证据10不认可，应当以新的鉴定结论为准；对证据14有异议，原告居住在县城，有部分是定额发票，可能是购买的，应以实际支出的交通费为依据，应在300元以内；对其他证据无异议。 被告何月明、星大公司提供证据：1、养老保险信息，证明星大公司给何月明缴纳养老保险，何月明系履行职务；2、《劳务承包协议》，证明何月明对该工地进行劳务承包管理，杨仕刚进行劳务施工；3、对杨仕刚和杨志的调查笔录，证明本次原告从渡槽前往施工场地摔到河里的事实，摔下河的渡槽处不是星大公司施工地，河里有一个便道，因为走渡槽近未走河里；4、现场附近8张照片，证明渡槽宽80公分，原告掉落的地方是13页的照片处，还没有到施工作业范围，还有几十米的距离到工地，14页有人的地方是施工作业范围，图片中天然气管道前方才是施工作业范围；5、西南政法大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书及鉴定费发票，推翻了原伤残等级的鉴定意见，本次鉴定费应纳入总额计算；以上证据共同证明原告摔下的地点不是本案被告星大公司的施工范围之内，徐怀义是前往施工现场途中摔伤的。原告徐怀义质证意见为：对证据1中养老保险信息与本案没有关联性，与星大公司是何关系不能证明；证据2承包协议的本身违法，中标合同已说明不能分包，发包主体应是星大公司不是何月明，存在星大公司违法发包，何月明违法分包，杨仕刚违法转包；证据3不能达到被告证明目的，以庭审查明为准；证据4的真实性没有异议；证据5无异议，按照该鉴定意见标准赔偿，鉴定开支的交通费可以纳入赔偿，鉴定费不应纳入赔偿，鉴定费应该被告自行承担。 被告杨仕刚未提供证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告星大公司于2019年3月7日中标南江县城污水管网改造工程，并于2019年3月15日与南江县雾源污水处理有限公司签订《建设工程施工合同》。星大公司委任被告何月明为南江县城污水管网改造工程项目负责人，由何月明安排管理，具体负责施工。2019年4月10日被告何月明与被告杨仕刚就南江县污水管网改造工程公园坝处的渡槽施工的劳务签订《劳务承包协议》，其中主要约定价款渡槽按每米260元计算、渡槽支墩每个按360元计算、污水井每座按700元计算、渡槽盖板按每米20元计算，…劳务施工中的人员由杨仕刚自行聘用，…劳务施工中发生的安全事故，在2000元以下的由杨仕刚负责，超出2000元的由何月明负责。原告徐怀义应案外人徐毅邀约参与施工，被告杨仕刚按每天支付报酬180元，何月明未予拒绝。2019年6月5日近7时许，原告徐怀义翻越滨河路护栏后在渡槽上行走前往施工场地途中，在距离施工场地约30米处时，不慎从渡槽摔下河坝受伤，何月明将原告送往医院治疗，诊断为左肱骨中段粉碎性骨折、头枕部皮肤裂伤等。原告徐怀义在南江县中医院住院治疗40日于7月15日出院，医疗费用开支23693.2元，被告何月明两次共垫付20000元。原告徐怀义于2019年9月20日申请工伤认定，南江县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月24日以其已超过法定退休年龄作出南劳人仲不字[2019]第8号《不予受理通知书》。原告徐怀义申请司法鉴定，经四川明正司法鉴定所鉴定后作出四川明正[2019]法临鉴字第742号《司法鉴定意见书》，评定为九级伤残，酌定后续医疗费12000元，误工期为240日，护理期为120日，营养期为90日，支出鉴定费2600元。被告何月明不服该鉴定意见申请重新鉴定，经双方选定西南政法大学司法鉴定中心于2019年12月30日作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第5921号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人徐怀义目前未构成伤残等级；2、被鉴定人徐怀义的误工期评定为270日，护理期评定为90日，营养期评定为90日；3、被鉴定人徐怀义的后续治疗费约为10000元（壹万元）人民币或以实际产生为准。何月明支出鉴定费3500元。 另查明，原告徐怀义2010年在南江县，一直在县城务工、居住生活。 本院认为，本案基础法律关系为徐怀义在雇佣过程中受伤，属于提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点为接受劳务者的确定问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务者承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，经庭审查明，星大公司在与南江县雾源污水处理有限公司签订《建设工程施工合同》后，星大公司任命何月明为南江县城污水管网改造工程项目负责人，该工程由被告何月明安排管理，具体负责施工；何月明又将其中的公园坝处的渡槽施工的劳务分包给杨仕刚，签订了《劳务承包协议》，对承包范围、价款、安全事故等事项予以了明确约定；其后杨仕刚组织徐怀义等人进行渡槽施工，徐怀义从杨仕刚手中领取劳务报酬，故应认定徐怀义向杨仕刚提供了劳务，杨仕刚是接受劳务者而非何月明，杨仕刚应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。本案中原告在前往渡槽施工场地途中，翻越滨河路护栏已进入被告星大公司的施工范围，被告杨仕刚未提供相应安全设施设备，致原告经过渡槽时不慎坠落受伤，应对原告摔伤所受损失承担主要赔偿责任。原告徐怀义作为完全民事行为能力人在上班途中经过危险地段时未尽到安全注意义务,以致身体遭受损害,本身亦存在一定过错,应承担相应民事责任。根据双方过错的程度,酌定被告杨仕刚承担原告经济损失总额80%的民事赔偿责任，原告徐怀义自负20%的责任为宜。根据何月明与杨仕刚在《劳务承包协议》中明确约定“劳务施工中发生的安全事故，在2000元以下的由杨仕刚负责，超出2000元的由何月明负责”，该约定不违反法律规定，徐怀义本次受伤属劳务施工中的安全事故，且其损失已超过2000元，按约定超过部分由何月明负责，何月明对此当庭表示认可，故本院确认杨仕刚应承担的赔偿数额由何月明承担。 原告要求赔偿的损失本院确认的数额如下：（一）医疗费23693.2元，后续治疗费10000元；（二）住院伙食补助费1200元（30元/天×40天实际住院）；（三）营养费1800元（20元/天×90天）；（四）误工费27000元（100元/天×270天）；（五）护理费8100元（90元/天×90天）；（六）交通费问题，结合本案原告在南江县中医院住院、四川明正司法鉴定所、西南政法大学司法鉴定中心两次司法鉴定等实际情况，酌定交通费500元；（七）四川明正司法鉴定所鉴定费2600元、西南政法大学司法鉴定中心鉴定费3500元。综上，各项费用合计78393.2元，被告何月明应承担总额的80%民事赔偿责任62714.5元，抵减被告何月明已赔偿20000元和垫付3500元，还应赔偿原告39214.5元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下： 一、被告何月明在本判决生效后十日内赔付原告徐怀义39214.5元; 二、驳回原告徐怀义的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3593元，由被告湖南星大建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  伍 林 人民陪审员  文仕忠 人民陪审员  岳贤华 二〇二〇年四月二十七日 书 记 员  赵丽媛