湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0111民初6945号原告：谭次洪，男，1966年7月1日出生，汉族，住湖北省洪湖市。原告：谭侃，男，1990年10月14日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：王冰，湖北玉沙律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：湖北世匠装饰设计工程有限公司，住所地武汉市江岸区解放大道2028丹水国际1-3层。法定代表人：郭庆福。委托诉讼代理人：唐云飞，该公司员工。代理权限：特别授权。被告：湖北广播电视台，住所地武汉市中北路1号湖北经视大厦。法定代表人：郭忠，该台台长。委托诉讼代理人：赵志虎，湖北珞珈律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：昌志高，该电视台员工。代理权限：特别授权。被告：沈馨，男，1970年1月23日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：江玉婉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告谭次洪、谭侃与被告湖北世匠装饰设计工程有限公司、湖北广播电视台、沈馨侵权责任纠纷一案，本院立案审理后作出（2018）鄂0111民初5693号民事判决，湖北广播电视台、沈馨不服该判决上诉至武汉市中级人民法院，该院裁定发回重审。本院于2019年8月9日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谭次洪及其委托诉讼代理人王冰，被告湖北世匠装饰设计工程有限公司（以下简称世匠公司）的委托诉讼代理人唐云飞，被告湖北广播电视台的委托诉讼代理人赵志虎、昌志高，被告沈馨的委托诉讼代理人江玉婉均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告谭次洪、谭侃向本院提出诉讼请求：1、判令被告湖北世匠装饰设计工程有限公司赔偿原告已付装饰合同款90712.78元，房屋租金13640元、交通费3000元、精神抚慰金20000元，合计127352.78元；2、判令被告湖北广播电视台、被告沈馨对上述赔偿事项承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年3月15日，湖北广播电视台播放了由湖北家装行业协会、湖北雅庭世匠装饰设计工程有限公司（现更名为湖北世匠装饰设计工程有限公司，以下简称世匠公司）联合举办的“见证3.15匠心共筑家装梦大型家装饕餮晚会”，沈馨是该晚会主持人（后为世匠公司代言人）。该晚会节目宣传世匠公司是“世界500强企业”、“拥有24年家装历史”、“湖北省家装龙头企业”、“业内为数不多的双A甲级资质企业”、“一口价全包、预算价等于决算价、中途不加价”、“装修有任何不满意坚决砸掉，费用由雅庭世匠承担”。该晚会名义上为晚会，实质是为世匠公司发布商业广告。原告谭次洪通过湖北广播电视台观看该晚会后，出于对湖北广播电视台、主持人沈馨的信任，于2017年3月30日与被告世匠公司就位于武汉市洪山区保利公园九里五期33-1-2703室的房屋装修签订了预定合同，交定金10100元。签订预定合同后，原告谭次洪通过被告世匠公司在湖北广播电视台铺天盖地的广告宣传及阿星为世匠公司的广告代言，更加坚定了对世匠公司的信任。原告谭次洪与被告世匠公司于2017年11月26日签订了装修工程施工合同，参加了世匠公司推出的“主材升级活动”，并按预定合同向世匠公司交了65%装修款即67057元，工程期限为2018年1月20日至2018年6月1日。2018年1月14日原告谭次洪与世匠公司对家装材料进行确认，预算价格为175000元，原告当日按世匠公司要求交款35595元，三次共计付款112752元，补足全部装修款65%。此后，世匠公司迟迟没有动工，原告多次催促，世匠公司以春节放假、施工设计等各种原因推脱。原告先后15次到世匠公司要求动工并按期交房或者全额退款，至今未果。2018年4月，世匠公司发出道歉声明及通告，表示该公司资金链断裂，无法正常经营，已无能力继续履行施工合同。经与世匠公司法律顾问、设计师、工程部经理等联系，均未能解决原告的诉求。因世匠公司中途毁约不能按期交付装修房屋，致原告谭侃在外租赁房屋居住，造成额外租金支出损失。原告认为世匠公司不是3.15晚会节目宣传的“世界500强企业”、“拥有24年家装历史”、“湖北省家装龙头企业”。被告世匠公司虚假宣传致原告的损失应当予以赔偿。被告湖北广播电视台、沈馨明知或者应当知道上述内容为虚假仍发布、推荐、证明，被告沈馨未使用过或者接受过世匠公司的产品或服务仍为世匠公司代言，依照广告法的规定对原告的损失被告应当承担连带责任。为维护自身合法权益，原告诉至法院，望判如所请。被告世匠公司辩称，原告的事实不清、证据不足，对于大部分的案件事实该公司予以认可，若是合同纠纷则该公司愿意支付应返还的部分金额，但原告应当以合同纠纷诉至法院。被告湖北广播电视台辩称，1、原告诉称该台与世匠公司联合举办3·15晚会与事实不符，该台并没有播放也没有联合举办，原告亦未举证证明该电视台与世匠公司联合播放了晚会视频；2、原告曾在原审中诉称该3·15晚会系世匠公司租用武汉广播电视台演播厅在2017年3月15日前提前录制，但该晚会现场举办并非是在2017年3月15日；3、在原二审过程中，被告世匠公司提交了场地租金交纳凭据，该凭据上载明的单位是武汉电视科技发展有限公司，该公司股东为武汉广播电视局，世匠公司租用的是武汉广播电视台的演播厅，而非被告湖北广播电视台的演播厅；4、该电视台确为世匠公司发布广告，但并非本案涉及的3·15晚会，该电视台与世匠公司签订广告合同时间为2017年4月20日，根据该电视台调取2017年3月15日各频道节目表并无该3·15晚会记录，故原告诉称该台和被告世匠公司联合举办并播放晚会与事实不符。另外，对于原告已支付的装修款，应基于合同纠纷另案主张，关于房屋租金、交通费及精神抚慰金，因该台并未发布及举办原告诉称的3·15晚会，对此不应承担。综上，应当驳回原告对被告湖北广播电视台的诉讼请求。被告沈馨辩称，1、原告与世匠公司签订预定合同之前沈馨并非世匠公司的广告代言人，按照谁主张谁举证的原则，原告应证明案件发生时沈馨与世匠公司的关系，在案涉晚会中，沈馨只是参与而非为被告世匠公司代言，被告沈馨与被告世匠公司之间的代言合同签订于2017年9月1日，合同约定的代言期限为2017年9月1日至2018年8月31日，而原告与被告世匠公司签订合同发生在沈馨的代言行为生效之前，因此并非是沈馨的代言导致了原告与被告世匠公司签订合同；2、原告主张的内容和证据无法证明被告沈馨作出了虚假广告，因此沈馨不应承担连带责任。原告没有证据证明签订合同时被告沈馨是被告世匠公司的代言人并且从代言中获益，原告的主张内容均是对被告世匠公司装修服务、品质、价格的表述，并未举证证明世匠公司提供的装修品质具有重大瑕疵，不属于客观上商品或服务与事实不符的情况，因此即使沈馨代言了那也只能在沈馨以个人名义推荐下承担连带责任，但原告并未证明被告沈馨是以个人名义推荐的；3、本案诉争是侵权责任纠纷，应满足侵权责任的一般构成要件，就原告与被告世匠公司的主债而言，被告世匠公司的侵权行为是未按期装修，这个侵权行为对应的后果仅仅是迟延履行的租金问题，而其他主张不应是本案审理范围，如原告主张被告世匠公司返还装修款，那么原告诉请应是要求被告世匠公司赔偿损失或主张解除合同返还全额装修款，但这些均是违约项下的事，不是本案的审理范围。综上，被告沈馨既不是世匠公司的代言人，也没有作出虚假广告，因此不应承担连带责任，即使承担连带责任也是在主债范围内承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：被告世匠公司（原名湖北雅庭世匠装饰设计工程有限公司）成立于2017年1月11日。2017年3月初，被告世匠公司租用电视台演播厅录制了“见证3·15，匠心共筑家装梦大型家装饕餮晚会”节目视频。在该节目中，被告世匠公司多次宣扬该公司系“世界500强、拥有24年家装历史、湖北省家装龙头企业”；承诺“一口价全包、预算价等于决算价、中途不加价”、“装修有任何不满意坚决砸掉，费用由雅庭世匠承担”，且多次以文字形式出现“为了确保活动真实有效，此次活动由湖北广播电视台、湖北省建筑装饰协会全程监督”以及“由湖北省家装行业协会、湖北广播电视台，雅庭世匠联合发起的全国大型家装公益活动”等字样。被告沈馨系该节目的主持人之一。原告谭次洪自述其于2017年3月15日在湖北电视台收看了此节目。2017年3月30日，原告谭次洪与被告世匠公司签订了《湖北雅庭世匠装饰设计工程有限公司预定合同》，合同约定：原告预交定金10000元，2017年3.15活动房屋家装单价1398元/平方米，包括房屋整个家装全包完毕，原告直接入住。原告有权获得世匠公司承诺赠送的相应产品和服务（详见赠品清单），合同保价期自签订之日起二年，活动抽取的一等奖8888元折抵房屋装修款。上述合同签订后，原告谭次洪缴纳了定金10000元及100元的VIP办卡费。2017年11月26日，世匠公司推出“主材升级活动”，原告谭次洪与被告世匠公司签订了《世匠装饰装修工程施工合同》，合同约定：工程期限自2018年1月20日至2018年6月1日；合同总价款118550元；合同签订时交总造价的65％（即77057.5元），泥工、木工完工交总造价的30%及增项金额（即35565元），双方验收后2日内，家具、家电进场前交总造价的5%（即5927.5元）；逾期按总工程款的3%承担违约金。原告谭次洪于合同签订当日向世匠公司缴纳了67057元。2018年1月14日，原告谭次洪与世匠公司对家装材料进行协商，世匠公司出具了《整装预算表》，确认工程总价款为175000元，含赠送的全房家具及电视机、洗衣机、空调、电冰箱、油烟机、灶具、热水器、电饭煲。原告谭次洪于当日向世匠公司交款35595元。原告三次共计付款112752元（10000元+100元+67057元+35595元）。后世匠公司仅进行了部分装修工作后，便停止了装修工程。原告多次要求世匠公司按期交房或者全额退款，至今未果。2018年4月，世匠公司发出道歉声明及通告，表示该公司资金链断裂，无法正常经营，已无能力继续履行施工合同。另查明，由于被告世匠公司未按时交房，导致原告谭侃在外租房居住5个月，支付租金13640元。2018年6月11日，原告对涉案房屋已完工装饰工程的造价委托中国轻工业武汉设计工程有限责任公司进行咨询，咨询结论为“该项目现场已完工装饰工程造价：22039.22元”。还查明，2017年12月26日，武汉市工商局江岸分局对被告世匠公司进行了行政处罚，并查明，该公司在其经营场所内移动广告宣传牌及墙面上均有“让武汉业主省钱60%”的宣传用语，但未标明数据来源及出处；该公司在湖北广播电视台公共新闻频道2017年9月5日的广告中，关于装修材料，宣传“普通装修公司”地砖等材料浪费5%-8%，可以每项为用户省钱2000-5000元等内容未标明数据出处。2017年4月22日，被告世匠公司与湖北长江广电广告有限公司签订《广告发布合同》，约定通过湖北广播电视台卫星频道为被告世匠公司发布广告，具体为《生活帮》节目冠名、频道宣传片800次等等。该合同期限为2017年4月22日至2018年4月22日。被告沈馨与被告世匠公司自认双方于2017年9月1日签订书面代言合同。本院认为，被告世匠公司录制的“见证3·15，匠心共筑家装梦大型家装饕餮晚会”（以下简称3·15晚会）是以晚会的形式，推荐该公司的装饰装修服务，其实质应为商业广告。被告世匠公司是该广告的录制人，也即广告主。该公司在3·15晚会中多次强调其为“世界500强、拥有24年家装历史、湖北省家装龙头企业”，但在本案发生时仅仅注册成立不到一年，更不是世界500强企业，其所陈述的服务提供者及曾获荣誉等信息与实际情况不符，根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款关于“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的……”的规定，被告世匠公司所作的3·15晚会为虚假广告，且正因该虚假宣传行为欺骗和误导了作为消费者的原告，促使了原告谭次洪与被告世匠公司签订了装修施工合同，故被告世匠公司利用虚假广告提供商品或者服务侵犯了原告谭次洪、谭侃的合法权益，应当承担侵权行为。本案的争议焦点问题概括如下：一、被告湖北广播电视台是否播放3·15晚会。原告主张因从被告湖北广播电视台观看到该3·15晚会与被告世匠公司签订了合同，被告湖北广播电视台辩称并未举办或播出过该3·15晚会。本院认为，对事实存在的证明责任由主张存在的一方当事人举证，被告世匠公司关于被告湖北广播电视台播放过3·15晚会的陈述不能免除原告谭次洪、谭侃的该项举证责任。原告对在该时间段被告湖北广播电视台播出过该3·15晚会的事实负有举证责任。原告提供的3·15晚会视频仅为广告片，虽多次以文字形式出现“此次活动由湖北广播电视台……全程监督”以及“由……湖北广播电视台，雅庭世匠联合发起的……”等字样，但不能因此认定该视频由被告湖北广播电视台录制或者播放。武汉市工商局江岸分局作出的行政处罚决定书中虽载明世匠公司在湖北广播电视台公共新闻频道2017年9月5日的广告中，关于装修材料的宣传未标明数据出处，但不能以此推断3·15晚会在原告与被告世匠公司签订装修合同前在被告湖北广播电视台播出过。被告世匠公司的宣传画册、办公场所橱窗等印有湖北电视台《家装实播间》栏目举办字样亦均不能证明被告湖北广播电视台在原告签订装修合同之前播放了上述虚假广告，故原告谭次洪、谭侃未提交证据证明被告湖北广播电视台在其与被告世匠公司签订装修合同之前播放了虚假广告的事实，对原告谭次洪、谭侃主张被告湖北广播电视台承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。二、被告沈馨是否应该承担连带责任。被告沈馨与被告湖北广播电视台均否认被告沈馨担任3·15晚会主持人系执行被告湖北广播电视台的职务行为，原告谭次洪、谭侃亦未举证证明，故担任3·15晚会主持人系被告沈馨的个人行为。所谓广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。在本案中，被告沈馨系本市内具有一定知名度的主持人，其虽未在晚会中直接讲述被告世匠公司产品和服务的优点，亦未与被告世匠公司签订书面代言合同，但该3·15晚会通过各种案例介绍、专家推荐、企业说评等方式达到推荐和介绍被告世匠公司的产品和服务目的的，从一般消费者的角度看，被告沈馨即是在为被告世匠公司作商业广告，一般消费者亦会基于对被告沈馨的信任而接受该公司的服务，因此，被告沈馨是以自己的名义为被告世匠公司推荐商品或服务。根据《中华人民共和国广告法》第三十八条第一款“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”的规定，其未提交曾使用过被告世匠公司的商品或接受过被告世匠公司装修服务的证据，被告沈馨不得作为被告世匠公司的广告代言人，其应与被告世匠公司承担连带责任。原告谭次洪、谭侃作为消费者，因虚假广告接受被告世匠公司提供的装修服务，其合法权益受到损害，可以向被告世匠公司要求赔偿。对于原告的损失，本院认定如下：1、装修费损失90712.78元（已付装修款112752元-已完成工程造价22039.22元）；2、房屋租金损失13640元（酌定），原告主张被告世匠公司因侵权造成其租金损失13640元具有必然性和合理性，本院予以支持；3、交通费2000元（酌定），以上共计106352.78元。原告主张的精神损害抚慰金因无法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国广告法》第二十八条、第三十八条第一款、第五十六条以及《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条之规定，判决如下：一、被告湖北世匠装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谭次洪、谭侃经济损失106352.78元；二、被告沈馨对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告谭次洪、谭侃的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的受理费1287元、财产保全费1270元，共计2557元，由原告谭次洪、谭侃负担404元，被告湖北世匠装饰设计工程有限公司负担2153元，被告沈馨承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于武汉市中级人民法院。审 判 长  刘云婷人民陪审员  陈 骏人民陪审员  朱燕燕二〇二〇年四月八日法官助理李心蕊书记员石添金