浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8472号 上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江凯创机械制造股份有限公司。住所地：浙江省湖州市南浔区练市镇运河路168号。统一社会信用代码：91330503085287193N。 法定代表人：鞠加坤，董事长。 委托代理人：裴国晓，浙江乾衡律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：杭州德曼汽车零部件有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区塘栖镇邵家坝村。统一社会信用代码：913301101438121378。 法定代表人：沈铭方，董事长。 委托代理人：任国良，杭州市余杭区塘栖法律服务所法律工作者。 上诉人浙江凯创机械制造股份有限公司（以下简称：凯创公司）为与被上诉人杭州德曼汽车零部件有限公司（以下简称：德曼公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初15390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2019年11月22日组织双方当事人进行庭询调查，上诉人凯创公司的委托代理人裴国晓、被上诉人德曼公司的委托代理人任国良到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人凯创公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判德曼公司支付30万元尾款、承担鉴定费用并驳回德曼公司的反诉请求，或将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用和鉴定费用被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院抹杀了生效法律文书的效力。上诉人凯创公司于2017年依据被上诉人德曼公司签订的三份验收合格单据及相关视频而胜诉。（2017）浙0110民初11671号民事判决认定设备能正常运行，（2018）浙01民终862号民事判决认为原审认定“铸造车间技术改造”项目已经符合双方约定标准并无不当。本案在原来证据基础上增加了两份确认设备合格的判决书和一份对上诉人凯创公司并无不利的鉴定书（鉴定书确认德曼公司反映的问题系用户方德曼公司的责任），要求索取尾款保证金，却被驳回全部诉请，并还要承担德曼公司自身原因造成的设备问题的修复及鉴定费用。二、原审法院刻意偏袒德曼公司。①鉴定意见书载明的若干问题和2017年3月20日的承包补充协议载明的问题并非同一部位、同一时间、同一原因引起的问题。②鉴定意见书对现在出现的问题都已经得出鉴定结论，系用户方责任（鉴定书第四项技术分析P7-P8）。③2017年3月20日的承包补充协议载明的问题已经通过整改验收，德曼公司签收验收合格单确认，原一审、二审判决也均已经认定整改符合约定标准。④事实上，鉴定意见书载明的若干问题和2017年3月20日的承包补充协议载明的问题并没有存在一致性。总共只有三条生产线，出现问题时表述难免都逃不出三条生产线范围，不能据此就认定存在一致性。即使真的存在一致性，整改完成的生产线系德曼公司的原因和责任重新损害，也不能让凯创公司承担责任。⑤原审法院明知前述情形，却刻意将鉴定意见书载明的若干问题和2017年3月20日的承包补充协议载明的问题连接一起，无视2017年5月验收合格的三份验收单和原一、二审判决及鉴定意见书对现在问题的技术分析，得出鉴定意见书载明的若干问题和2017年3月20日的承包补充协议载明的问题存在一致性的错误结论。三、鉴定意见书和两份生效判决书能够吻合，确定属于德曼公司的责任，对上诉人凯创公司并无不利。鉴定意见书的技术分析：①潮模砂生产线电控柜放置于简易隔离房内，隔离房太过狭窄，防尘效果差，且未安装空调进行控温控湿，是引起触摸屏损坏的主要原因。此为德曼公司自身环境及不养护不爱惜原因；混砂机搅拌主电机经常出现超载停机现象的问题，与料位高低、砂子水分含量等有关，负载过大会引起电机过载保护而跳闸停机。此为德曼公司不当使用原因。②树脂砂生产线砂处理系统的离心再生机处于停用状态，长此以往将严重影响回用砂的质量，此为德曼公司不当使用原因；该处的抛砂盘和反击圈已被焊接在一起，导致动态失衡而产生强烈振动，此为德曼公司不当维修所致。除尘效果不好有外泄，与设备本身及日常保养维护均有关。属于设备本身特性和德曼公司没有维护保养所致。③铁模覆砂生产线造型机基础坑内有积水，喷砂现象与液压缸顶升力是否足够、射砂压力大小、模型受热变形量等有关，此为用户方自身潮湿积水环境及不当使用所致。顶孔落砂机不能有效顶落型砂而无法正常运转的问题，顶孔落砂机设计未发现不合理之处，而用户方铁型设计不合理是主要原因。此为德曼公司提供的模具不对所致。④打磨除尘吸力不足与设备本身及日常维护保养均有关。此为设备本身特性和德曼公司没有维护保养所致。鉴定书仅认定设备检修口设计不合理系上诉人凯创公司责任，凯创公司自愿承担该项责任。但检修口只有在设备需要维修时供维修人员进出检修，在设备中所占比重微乎其微的。检修口不合理，会造成维修人员进出不太方便需借助梯子。但考虑德曼公司空间狭长没有合适地方放检修口，故上诉人同意对此适当减价。该鉴定书和生效判决恰好吻合，设备略有瑕疵但不影响正常运行，符合约定交付标准。四、设备无法进行开机调试并非上诉人凯创公司责任，而是客观原因甚至是德曼公司责任所致。而且开机调试无实际意义。①如果开机调试，必须更换零部件。需要更换的零部件均是过保质期的且系德曼公司原因损坏的甚至本来就是德曼公司所提供的零部件（如铁膜覆砂生产线中的用户方铁型，并非凯创公司提供却要花费8万元更换，鉴定书也认定系用户方铁型不合理）。其余零部件从鉴定意见书中均可以反映出系德曼公司责任而损害。②预计更换零部件的材料费和人工费近30万元。凯创公司愿意配合调试，但德曼公司申请鉴定，却要求凯创公司承担如此高昂的成本显失公平。③鉴定机构要求凯创公司调试，但并没有要求凯创公司承担如此高昂的更换零部件成本。更换零部件的成本费用承担应由法院确定，且德曼公司也拒绝承担。④鉴定机构已经明确告知静止状态也可以得出鉴定结论。双方均不愿意承担更换零件的成本费用，静止状态的鉴定结论自然就是最终鉴定结论。一审法院以凯创公司拒绝承担开机费用推定凯创公司责任，缺乏依据。因为已经有明确的鉴定结论，而且一审法院亦认为凯创公司拒绝承担开机费用具备合理性。⑤鉴定机构两次现场开会，德曼公司均承认将部分设备搬动及焊接过，法院应当撤回鉴定。让凯创公司承担巨额零件费用不仅不合理且无实际意义。⑥事实上，10万元鉴定费用获得的是静止状态下的鉴定结论而不是进一步鉴定的资料。故如果要分摊鉴定费用，应该以静止状态下的鉴定结论确定属于凯创公司的责任比例分摊鉴定费用，而不应由凯创公司承担大部分鉴定费用。技术分析中明确95%以上的责任均为德曼公司责任，故凯创公司应承担1000元鉴定费。当然，如果鉴定报告不作为定案依据的话，凯创公司不需要承担鉴定费用。⑦因质保期已过，德曼公司验收合格后及在整个质保期内从没有提过质量异议，且两份生效判决均确认合格。加上德曼公司承认将部分设备搬动及焊接过，故不应委托鉴定。即使鉴定也不应采信鉴定报告，进一步鉴定更无实际意义。五、一审法院在没有任何依据的情况下，未经法定程序就对已经生效的两份民事判决从事实上给予根本性否定。（2017）浙0110民初11671号民事判决认定设备还有一些瑕疵，但能正常运行。（2018）浙01民终862号民事判决书认定符合交付条件。鉴定意见书意见和生效判决吻合。即使略有瑕疵（检修口方向不合理），也不至于驳回全部诉请并且还要承担全部的修复义务及鉴定费用。六、即使采纳鉴定报告对凯创公司最不利的部分，也只是更换检修口方向，仅涉及2000元人工费。设备现在需要修复的内容（除检修口外）全部是德曼公司自身原因造成。最多直接因检修口方向不合理适当扣减尾款保证金，也不应驳回全部诉请并且还要承担全部的修复义务及鉴定费用。综上，请求二审法院支持凯创公司的上诉请求，依法改判或将本案发回重审。 被上诉人德曼公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维护原判。一、设备被认定为合格与凯创公司应当履行保修义务并不冲突，凯创公司应承担不履行保修义务产生的违约责任。根据（2017）浙0110民初11671号、（2018）浙01民终862号民事判决书的认定，凯创公司提供的设备还存在一些瑕疵。两级法院虽然未支持德曼公司解除合同的反诉请求，但是德曼公司之所以提出反诉，是因为凯创公司提供的设备存在瑕疵导致合同目的无法实现，德曼公司在诉讼中已向凯创公司传达了相关信息。（2017）浙0110民初11671号判决也确认凯创公司提供的设备还存在一些瑕疵。但是凯创公司在讼争期间及判决后拒不履行合同约定的保修义务，已经严重违反了合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。凯创公司履行合同不符合约定，应当依法承担违约责任。二、凯创公司不履行保修义务是设备目前不能运行的主要原因，凯创公司应当承担合同约定的修复义务。根据合同约定，凯创公司对交付的设备有保修的义务。同时《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。凯创公司明知设备存在瑕疵，不按照合同的约定解决问题，导致设备常年停运，根本无法正常运行，更无法生产出合格的产品。德曼公司虽存在一定责任，但是一审法院根据《合同法》第一百一十九条的规定，也让德曼公司承担了相应责任，对德曼公司依据合同约定提出的损失赔偿不予支持，并要求德曼公司承担了部分鉴定费。一审法院依据诚实信用原则，仅判决凯创公司承担修复义务以实现合同目的。三、凯创公司要求支付尾款的条件不能成立。根据《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中凯创公司明知设备存在瑕疵不能生产出合格的产品，却不按照合同约定全面履行自己的义务以解决瑕疵问题，仅依据合同约定的时间要求支付尾款，德曼公司拒绝其履行要求完全符合法律规定。凯创公司要支付尾款的条件没有成立，其诉讼请求不能得到支持。四、根据双方于2017年3月20日的补充协议，设备所要达到的要求是正常运行并能生产出合格的产品。虽然（2017）浙0110民初11671号判决认定可以正常运行，但并没有认定可生产出合格产品。德曼公司因设备瑕疵从未生产出合格的产品，合同目的根本不能得到实现。德曼公司认为，如果凯创公司不依法履行义务，使设备达到正常运行并生产出合格产品的要求，将来必定要承担其它违约责任。根据双方合同的约定交货期限是130天，德曼公司在此重申并公开通知凯创公司，应当在法庭调查结束后130天的合理期限内履行保修义务，否则将依法追究凯创公司的违约责任。五、凯创公司在上诉状中没有提出一审判决存在任何事实认定和法律适用的错误。原一、二审民事判决并没有判决免除凯创公司的保修义务。德曼公司在本案以及前案提出的反诉，并不存在一事不再理的冲突。德曼公司对前案事实认定和法律适用方面有异议。设备并没有达到合同约定的正常运行并生产出合格产品的验收标准，并不能实现合同目的。但是德曼公司仍尊重该两份判决。本案中，一审法院将前案两份民事判决认定的事实作为本案事实全部认定并没有任何遗漏。同时，法院委托的鉴定机构对设备进行了鉴定，鉴定结论记载的内容也符合客观事实。前案所认定的瑕疵与本案鉴定机构的鉴定意见相互印证。凯创公司没有按合同履行义务构成违约，德曼公司支付了300多万元后却没有得到相应的产品和服务。在缺乏事实和法律依据的前提下，凯创公司要求改判的事实和理由并不充分。六、关于本案原诉讼案件的经过。2016年已发现设备存在质量问题，经双方检查后签订了确认质量问题的协议。后来未能解决质量问题，德曼公司法律顾问建议起诉要求解除合同并返还款项。但德曼公司负责人考虑到凯创公司已经濒临破产即使胜诉也难以取得退款，还是希望凯创公司能把设备维修好。所以双方于2017年3月20日签订补充协议。如果能修好德曼公司愿意再补偿50万元。但后续维修过程中，德曼公司的员工黄忠被收买，在验收单上签字，才导致原案败诉。德曼公司负责人基于对黄忠家庭情况的同情，没有报案追究。综上，请求驳回上诉，维持原判。 凯创公司向一审法院起诉请求判令：一、德曼公司立即支付设备尾款（保证金）30万元；二、本案诉讼费由德曼公司承担。 德曼公司向一审法院反诉请求判令：一、凯创公司修复树脂砂、粘土砂、铁模覆砂生产线直至能正常生产出合格产品时止；二、凯创公司赔偿因设备质量瑕疵无法向第三方供货而对德曼公司产生的营业损失50万元（具体以评估为准）；三、本案诉讼费均由凯创公司承担。 一审法院认定如下事实：2014年7月29日，浙江凯创铸造设备有限公司与德曼公司签订《杭州德曼汽车零部件有限公司铸造车间技术改造承包合同》1份，承包合同约定浙江凯创铸造设备有限公司承包德曼公司的“铸造车间技术改造”项目，总承包价为288万元；在合同经双方签字盖章后七日内支付总价款的30%计86万元；于成套设备发货前七日内支付工程款的30%计86万元；设备安装调试验收结束后浙江凯创铸造设备有限公司开具增值税发票及设计费发票，德曼公司在收到发票后七日内支付工程款的30%计86万元；余款30万元作为质保金，在竣工验收通过后15个月内结清；在双方签订书面验收文件确认之日起15个月内（即质量保证期），浙江凯创铸造设备有限公司应保证设备在正常使用的情况下保证正常良好的运行状态，发现机器设备有任何不符合本合同或技术协议规定，并确认为浙江凯创铸造设备有限公司责任时，浙江凯创铸造设备有限公司免费修改至设备运行良好；因德曼公司操作不当或其他非浙江凯创铸造设备有限公司原因造成的损坏，浙江凯创铸造设备有限公司不承担责任，但浙江凯创铸造设备有限公司应协助维修，维修费用（差旅费、劳务费、工料费）由德曼公司承担。 2017年3月20日，双方又签订《杭州德曼汽车零部件有限公司铸造车间技术改造承包合同补充协议》一份，双方确认树脂砂、潮模砂、铁模覆砂生产线存在的问题及以前设备未整改好的问题（具体包括再生机无法正常使用、除尘设备一直未达到效果、潮模砂显示屏及碰碰机故障、铁模覆砂无法正常运转等问题），并约定浙江凯创铸造设备有限公司必须在2017年5月20日前整改完成并达到双方于2014年7月29日签订的承包合同约定的验收标准，整改完成后设备能正常运作，并在生产合格产品的前提下，德曼公司再另行补偿浙江凯创铸造设备有限公司500000元。如未能在此之前将设备整改完成，未能使设备正常运作并生产合格产品，浙江凯创铸造设备有限公司退回合同项下所有机器设备，并承担由此造成的损失。德曼公司有权要求浙江凯创铸造设备有限公司返还支付的所有款项，并承担自支付之日起至返还所有款项之日止按同期银行贷款年利率三倍计算的利息损失；并赔偿因德曼公司无法给第三方供货所造成的全部损失等违约责任。 2017年5月19日，德曼公司员工黄忠在粘土砂项目、树脂砂项目验收报告单上注明设备运行正常，设备运行状况良好。2017年5月24日，黄忠又在铁模覆砂项目验收报告单上注明各单机运行正常，设备运行状况良好。 前述承包合同及补充协议履行过程中，德曼公司已支付价款2606080元，其中2017年5月31日支付40万元。另，浙江凯创铸造设备有限公司于2015年12月29日变更为浙江凯创机械制造股份有限公司。 2017年7月18日，凯创公司诉至一审法院，请求判令德曼公司支付货款775776元。德曼公司在庭审中提出反诉，要求解除与凯创公司的承包合同，并要求凯创公司返还货款并赔偿损失。同年12月13日，一审法院作出（2017）浙0110民初11671号民事判决书，认定：虽然凯创公司提供的设备还存在一些瑕疵，但能正常运行。对合同约定的30万元质保金，应在通过验收后15个月内付清，项目最后通过验收的时间为2017年5月24日，故尚未达到付款条件，故判决德曼公司支付凯创公司价款473920元，并驳回了德曼公司的反诉请求。后德曼公司提出上诉，2018年7月9日，杭州市中级人民法院作出（2018）浙01民终862号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判；该判决书关于验收部分认定：“凯创公司提交的验收报告单三份均注明设备运行正常且由德曼公司一方签字确认，而德曼公司未能提交充分的反驳证据足以推翻该些项目验收报告单的记载内容，同时德曼公司于项目验收后于2017年5月31日再行支付了40万元价款，综合该些情形后可以认为案涉补充协议中确认的问题已经基本整改完成”。现上述两份判决均已生效。 2018年12月5日，德曼公司向一审法院申请就承包合同项下设备能否正常使用以及如果不能正常使用是否需要进行修复及修复内容进行鉴定，一审法院予以准许。经双方确认，一审法院委托浙江省机电产品质量检测所（以下简称：鉴定机构）对本案进行鉴定。2019年6月10日，鉴定机构向一审法院出具情况说明，该说明显示：2019年4月29日，鉴定机构在进行第一次勘验后，向双方出具《质量鉴定技术方案》，并要求供货方即凯创公司在2019年5月20日前完成对涉案设备的检查、维护及调试工作；2019年5月27日，凯创公司并未按前述方案要求完成涉案设备的维护和调试工作，在此情况下，鉴定机构对涉案设备进行了勘验，并同时要求凯创公司在5个工作日内将涉案设备的维护方案转交至鉴定机构，但鉴定机构并未收到；因凯创公司未能完成涉案设备的维护和调试工作，也未按时提交维护方案，导致开机试验无法完成，若凯创公司不配合鉴定，则鉴定机构仅能依据涉案设备现状的静态指标（如结构、配置等）出具鉴定意见书，得出的相应鉴定结论无法完全真实反映涉案设备的真实质量状态，无法达至全部鉴定要求。 2019年7月5日，鉴定机构出具[2019]机电质鉴字第093号鉴定意见书，该意见书第四条技术分析部分载明：“1、潮模砂生产线处理系统……电控柜经常性损坏的问题，……该电控柜放置于简易隔离房内，隔离房太过狭小，防尘效果差，且未安装空调进行调温调湿，是引起触摸屏损坏的主要原因……2、树脂砂生产线砂处理系统……系统中的离心再生机已处于停用状态，长此以往将严重影响回用砂的质量，该处的抛砂盘与反击圈已被焊接在一起，导致动态失衡而产生强烈震动，此为用户方的不当维修造成；关于除尘设备效果不好且由外泄问题……原因与设备本身及日常维护保养均有关……3、铁模覆砂生产线……造型机出现喷砂现象……具体原因需要对设备维护和调试后投料开机试验来逐一排除和验证……关于顶孔落砂机涉及不能有效顶落型砂而无法正常运转的问题……用户方的铁型设计不合理是主要原因……4、打磨除尘系统……安装不合理且没有吸力问题，确实存在检修口方向涉及不合理的缺陷……吸尘口吸力不足与设备本身及日常维护保养均有关……具体原因需要……开始试验来逐一排除和验证……综上，现状的涉案设备不能正常使用，需要进行修复”。该意见书第五条修复内容部分显示：由于供货方及凯创公司未对涉案设备进行维护、调试，无法进行开机试验，涉案设备的具体修复内容无法确认，仅能就前述技术分析项下问题提供部分修复内容建议。该意见书第六条鉴定意见部分载明：“由于供货方未按要求补充相关资料，也未按照鉴定方案的要求对涉案设备进行维护、调试故在未开机的前提下进行鉴定。1.现状的涉案设备不能正常使用，需要进行修复。2.涉案设备的具体修复内容无法确认，部分修复内容见第五条”。 在一审法院庭审及鉴定询问笔录中，凯创公司认为：案涉铸造改造项目已经经过德曼公司验收确认，即使有部分瑕疵也属于修缮义务，不影响整体设备质量合格；基于案涉设备已过质保期，且设备长期不使用或使用不当等原因都有可能对检测结果造成影响，因此案涉设备并不具备鉴定条件，凯创公司不同意进行鉴定；鉴定过程中，鉴定机构确已通知凯创公司进行开机试验，但由于德曼公司不当处置案涉设备原因导致开机需要支付高额费用，故凯创公司不同意支付开机费用，凯创公司认为未开机状况下的静态鉴定结论可以作为本案裁判的参考，且凯创公司已知晓承担不缴纳开机费用的不利后果。而德曼公司则坚持认为：案涉设备一直未予验收合格，存在质量问题，因此坚持要求开机进行鉴定，因开机须供货一方创造开机条件，故而相应开机费用应由凯创公司承担，德曼公司亦无法承担开机费用。经一审法院释明，因双方均不愿意承担开机费用；而德曼公司亦坚持要求鉴定，故鉴定机构仅能在静态勘验的基础上得出相应鉴定结论。2019年7月22日，基于案涉设备未能完成安装调试、存在质量瑕疵以及凯创公司未按约履行修复义务，德曼公司就2014年11月26日至2019年7月22日之间的经营损失提出鉴定申请。 一审法院另查明：德曼公司因鉴定支出鉴定费用100000元。 一审法院认为：（一）关于剩余质保金300000元是否符合支付条件。虽然依据（2017）浙0110民初11671号民事判决书认定的验收日期15个月质保期已过，但[2019]机电质鉴字第093号鉴定意见书技术分析部分载明潮模砂、树脂砂、铁模覆砂、打磨除尘系统存在若干问题与2017年3月20日双方均认可的承包合同补充协议载明大部分问题存在一致性，足以说明案涉改造项目设备存在问题在质保期内并未得到解决；而承包合同质保金约定之目的即为供货方承担设备安装调试义务之整体实现，以确保承包合同确定的生产目的实现之稳定性，故而相应质量问题的存在使得合同履行出现瑕疵，凯创公司要求支付质保金的条件并不成就。退而论之，虽然凯创公司认为部分瑕疵仅是部分修缮义务，不影响整体设备合格交付，但现有设备经鉴定意见为“现状的涉案设备不能正常使用，需要进行修复”，该意见书问题分析部分与设备验收通过前双方确认问题具有一致性，再结合凯创公司拒绝支付开机费用导致无法准确反映问题全貌的事实，可推论现有案涉设备存在瑕疵，导致设备生产目的无法实现，德曼公司要求凯创公司继续修复，并拒付质保金存在合理性。（二）基于前述论述可知，虽然2017年5月24日项目最后验收已经通过，但并不妨碍德曼公司在质保期内据合同条款要求凯创公司履行修复义务。（三）关于德曼公司主张经营损失是否得当。既有生效的（2017）浙0110民初11671号、（2018）浙01民终862号判决均已明确确认案涉改造项目下设备已于2017年5月24日验收通过，相应设备虽存在瑕疵，但能正常运行，也即，即使存在德曼公司所述大部分瑕疵，经营损失问题自始并不存在。虽然经鉴定确定质保期间内存在若干问题，但据鉴定意见书显示该问题产生之原因并非全然归责于凯创公司，德曼公司亦存在相应过错，且现有设备质保期间无法运行与凯创公司履约瑕疵之间是否存在因果关系缺乏有效证据予以证明，虽然凯创公司拒绝鉴定，但其抗辩设备经验收合格、过高开机成本之意见亦具备一定合理性，故德曼公司主张经营损失问题缺乏事实依据，一审法院不予支持。至于其要求就经营损失问题进行鉴定，亦无实际意义，一审法院不予确认。（四）关于鉴定费用承担，德曼公司申请鉴定之目的在于确定案涉设备是否存在质量问题，现有设备经鉴定的确存在质量瑕疵而无法运行，而无法运行之原因并非全然归责于凯创公司，结合凯创公司拒绝开机就案涉设备进一步鉴定的事实，一审法院酌情确定凯创公司承担鉴定费用的60%即60000元。 综上，本诉部分，凯创公司诉请缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。反诉部分，德曼公司依约要求凯创公司履行按照承包合同履行修复义务符合约定及法律规定，依法应予支持；至于其要求凯创公司承担经营损失之请求，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年8月20日作出如下判决：一、凯创公司按照《杭州德曼汽车零部件有限公司铸造车间技术改造承包合同》及《杭州德曼汽车零部件有限公司铸造车间技术改造承包合同补充协议》之约定对前述承包合同项下潮模砂生产线、树脂砂生产线、铁模覆砂生产线履行保修义务；二、驳回凯创公司的全部诉讼请求；三、驳回德曼公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2900元，由凯创公司负担；反诉案件受理费4400元，由德曼公司负担。鉴定费用100000元，由德曼公司负担40000元，由凯创公司负担60000元。 双方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：根据本案鉴定意见书的记载，鉴定机构在无法开机试验的情况下按照设备现状的静态指标进行了勘验。综合鉴定意见书中现场勘验、技术分析、修复内容、鉴定意见等具体内容，可以认定潮模砂生产线、树脂砂生产线、铁模覆砂生产线、打磨除尘系统存在若干问题需要修复解决。部分问题与2017年3月20日的补充协议记载的问题在很大程度上存在同类性。而且鉴定机构在静态指标勘验基础上所作的勘验及分析，只能就已发现涉及用户方原因进行分析确定，对可能涉及到设备本身原因方面，鉴定机构认为需要对设备维护和调试后投料开机试验来逐一排除和验证。在不能开机试验的情况下，鉴定机构明确了“设备不能正常使用需要进行修复”的结论，并明确“基于凯创公司未按要求补充相关资料，也未按照《质量鉴定技术方案》里的要求对设备进行维护、调试及开机，除部分通过静态指标勘验可发现的修复内容外，其余修复内容无法确定”。除此之外，技术分析部分仍明确了部分可能与设备本身原因有关的问题，如“不能排除因机械卡阻等原因导致的电机过载”；“防尘设备效果不好且有外漏的问题”和“造型机出现喷砂现象”及“吸尘口吸力不足”与设备本身及日常维护保养均有关；“打磨除尘系统安装不合理（检修口方向不合理）”。结合原诉讼案件判决中确定设备仍存在瑕疵的实际情况，在供货方凯创公司不指派人员对设备进行维护和调试，也未按照专家组要求补充相应的材料，不配合鉴定的情况下，一审法院推定设备存在本身的瑕疵需要修复，该结论并无明显不当。一审法院据此认定质保金支付条件并不成就，凯创公司应按照约定向德曼公司履行保修义务，实体处理亦无不当。结合设备需修复的内容既有德曼公司的用户方原因，也有设备本身瑕疵因素，一审酌情双方分摊鉴定费用，处理正确。因此，一审判决应予维持。另外，原一、二审判决解决的是验收合格后阶段性付款的争议，本案解决的是不履行维修义务下的质保金是否应当退还的争议，两者并无实质冲突，凯创公司主张本案一审判决否定了原一、二审生效判决的效力，该主张不能成立。 综上所述，上诉人凯创公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人浙江凯创机械制造股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  章保军 审判员  沈 斐 审判员  谢银芝 二〇二〇年四月二十八日 书记员  季三云