山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终436号上诉人（原审原告）：赵连平，男，1955年10月10日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：赵鹏，系赵连平之子，住址同上。上诉人（原审被告）：贾殿新，男，1959年10月21日出生，汉族，住滕州市。上诉人赵连平、贾殿新因不当得利纠纷一案，均不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵连平上诉请求：1.依法判令贾殿新归还不当得利款1387799元。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书文字内容正确，事实认定及适用法律正确，但表格核算与文字内容不符，严重脱节。上诉人与贾殿新多笔穿插借贷，一直随借随还，但法庭表格第13页以后的核算中，未将上诉人的还款抵消借款，而将上诉人还款金额用“-号”(负数)挂账，造成上诉人多付利息467509元。二、按法庭表格核算，还款不当作还款，等于贾殿新拿上诉人的钱，再借给上诉人并向上诉人按月息3分收息，常理难容，法理不容，失去了公平。三、按法庭表格核算，实际借贷年利率不是36%，而是51%。四、表格核算有误，将2016年11月4日上诉人的一笔1.4万元的付款漏掉，该1.4万元有电子回单及银行凭证在一审法庭。诉讼请求1387799元的构成：906290元+14000元+467509元。贾殿新上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院(2018)鲁0481民初3493号民事判决书，予以改判或者发回重审。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，主要证据不足。被上诉人赵连平于2017年2月、5月分别向孔令辉、卢永伦借款95万元，通过上诉人定向归还了被上诉人原欠债务，滕州市人民法院(2017)鲁民初3888号、3657号判决书均认定，上诉人只是经手借款及经手还款的经手人，被上诉人所归还的款项，上诉人均未得到，一审法院以不当得利判决上诉人返还906290元，于法无据。2012年3月9日至2013年5月1日，上诉人数次给被上诉人借款，并已归还，说是还超了216494元，既未说明哪一笔钱是超还的、哪一笔是还得本金、利息，且庭审时被上诉人又提供了还款清单，在此期间并没有向上诉人主张过权利，已超过诉讼时效。2013年7月1日又发生的是新的借贷关系，一审法院却以未超过时效，连贯计算，实属不当。二、原审法院确定性质不当，计算错误。在原审时，被上诉人没有提供证据证明哪一笔钱归还的哪一笔债务、哪一部分是不当得利，让法院打包平账，如：2014年8月27日借款10万元，上诉人汇款59500元，相差40500元；2015年9月30日借款10万元，上诉人汇出7.2万元，差额2.8万元，以上两笔借款被上诉人分别打借据10万元，能是先扣除的利息吗?按原审法院的计算，两笔借款分别成为月息4毛5厘和2毛8厘了，符合现实吗?原审法院却判决成先扣除的利息，以不当得利归还，与事实不符。被上诉人起诉标的1466773元，诉讼费18000元，而原审法院判决上诉人返还906290元，承担诉讼费18000元，没有法律依据，本诉讼费5138元应由被上诉人承担。综上，请求二审法院依法撤销原判、改判或发回重审。赵连平向一审法院起诉请求：1.依法判令贾殿新返还赵连平不当得利款1466773元；2.本案诉讼费用由贾殿新负担。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。赵连平为支持其诉讼请求，提交了如下证据：一、赵连平的委托诉讼代理人赵鹏制作的借贾殿新款的收款清单，共计34笔，载明了收款时间、协商借款金额、实际收款金额、月息、转账银行之内容，贾殿新对于协商借款金额、实际转账金额及借款时间均无异议，关于利息约定贾殿新不予认可。二、赵连平的委托诉讼代理人赵鹏制作的付款清单，清单中载明了付款时间、付款金额、转账银行、是偿还本金还是利息共计130笔，贾殿新对于付款时间、付款金额无异议。以上两份清单中载明的借款时间、实际付款金额、还款时间、还款金额的真实性，一审法院予以认定。双方就约定利息为多少、所还款项系偿还的本金还是利息及哪一笔借款的本息无法达成一致。关于2017年3月28日的2.5万元的还款，双方均认可系偿还案外人的借款，与本案无关。贾殿新陈述2012年3月9日赵连平向其借款40万元，除银行转账的38.4万元外，另外在此之前其代赵连平交了16000的租金，本次借款总计40万元。赵连平不认可贾殿新陈述的16000元的事实，并称此16000元系按照月息4分进行的扣息。贾殿新未提交证据证明16000元的支付事实。一审法院对此16000元的借贷事实不予认定。贾殿新的每次转账均不足双方协商借款的数额，贾殿新称第一笔40万元的借款系转账38.4万元，加上之前赵连平欠的16000元，以后每次未支付的部分均系之前借款的利息，贾殿新对其主张未提交证据加以证明，一审法院认定以赵连平实际收到的数额为借款本金数额。除以上双方陈述的借款及还款事实外，另有其他借款及还款事实，即（2017）鲁0481民初3888号及（2017）鲁0481民初3657号民事判决书中载明的事实。2016年8月20日，赵连平向孔令辉借款50万元，约定孔令辉以现金和转账方式将50万元支付给贾殿新，用于归还赵连平向贾殿新的如下借款：2013年12月29日的10万元、2014年3月29日的10万元、2014年8月27日的10万元、2014年8月28日的10万元、2015年9月30日的10万元，孔令辉将50万元的现金实际支付给贾殿新。2017年5月1日，赵连平向卢永伦借款45万元，约定卢永伦将45万元支付给贾殿新，用于归还赵连平向贾殿新的如下借款：2014年4月30日的5万元，2015年12月22日的20万元，2015年9月1日的20万元。其中2015年12月22日的20万元，贾殿新陈述系其借了20万元用于归还2014年2月22日赵连平向贾殿新的借款20万元，后又要求赵连平补写了借条。赵连平补写的借条载明：2014.4.30号伍万元整、2015.12.22号贰拾万元正、2015.9.1号贰拾万元正。赵连平认可补写的借条的真实性，但认为2015年12月22日贾殿新实际未付款，不认可贾殿新陈述的此笔借款的形成过程。虽赵连平不认可此笔借款，但通过赵连平向贾殿新出具借条，及赵连平向卢永伦借款并约定用于偿还的款项包括借条中的款项，能够认定2015年12月22日赵连平向贾殿新借款20万元，此20万元用于偿还2014年2月22日的20万元借款。关于2015年9月1日的20万元借款与以上赵连平陈述的2015年9月4日的借款实际上是同一笔。综合以上，一审法院认定事实：因借款及还款的次数较多，一审法院以表格的方式作说明（详见附表一、二），另外一审法院制作的表格中与赵连平制作的表格中不一致的借款及还款（特别标注），一审法院已作了论述。除表格中的借款及还款外，双方再无其他借款及还款。关于本案的相关借款，赵连平的委托诉讼代理人赵鹏曾以赵鹏的名义于2017年9月5日以不当得利之案由提起诉讼，一审法院作出（2017）鲁0481民初5146号民事裁定书，以主体不适格为由驳回赵鹏的起诉。贾殿新辩称赵连平以不当得利要求返还已超出诉讼时效。一审法院认为，本案系因赵连平与贾殿新的多笔借款及多笔还款而产生的，赵连平认为其所偿还的款项超出法律规定，应当由贾殿新返还。根据法律规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。因此，本案首先应在查明双方借款及还款的基础上，计算赵连平实际偿还的款项是否超出年利率36%。无论双方约定利息为多少，赵连平在年利率36%以内支付的均系其自愿支付，不应返还，只有在所给付款项超出年利率36%的情形下，才构成不当得利。关于诉讼时效的问题。自2012年3月9日起至2013年5月1日止，赵连平多支付216494元。对于此款，至以赵鹏名义起诉不当得利之时已超过三年。赵连平在后续算账的过程中认为其多支付的应当返还，是否超出诉讼时效。首先，贾殿新与赵连平之间的借款及还款是个不间断的过程，多笔借款期间又有多次还款，双方均未就借款及还款的数额进行结算；其次，赵连平在算账的过程中要求多支付的部分应当返还，其本意是在其已多支付的部分应当与后续的借款予以抵销。以2013年5月1日赵连平多支付的216494元为例，至2013年5月1日，赵连平可向贾殿新要求返还此216494元，即此时贾殿新对赵连平负有216494元的到期债务。之后于2013年5月7日，赵连平又向贾殿新借款39万元。赵连平在算账的过程中所产生的抵销的意思表示，是否能够以贾殿新对赵连平所负的216494元的债务抵销赵连平对贾殿新所负的39万元的债务。本案中，双方当事人对于抵销并未进行约定，那么即使赵连平可行使抵销权，亦是法定抵销权。法定抵销权的成立要件有四：①须双方互负债务；②双方债务的给付种类、品质相同；③须主动债权已届清偿期（本案中的主动债权即为赵连平对贾殿新享有的216494元的债权）；④须双方的债务都不属于不能抵销的债务。对照法定抵销权的成立要件，可得赵连平有法定抵销权。然赵连平对贾殿新所享有的216494元之债权超出诉讼时效是否会影响其行使抵销权？法定抵销的效果具有溯及力，即双方互付的债务不是于抵销通知到达对方之时消灭，而是溯及主张抵销之人享有法定抵销权之时消灭，亦即主张抵销之人最初得为抵销之时消灭。因此，赵连平的抵销权可追溯至2013年5月7日，此时主动债权是未经过诉讼时效的，赵连平可行使抵销权，且赵连平可在任意时间行使抵销权。此后的每一次可抵销之时均不超出诉讼时效。故对于贾殿新辩称的已超出诉讼时效的观点不予采信。在计算的过程中，对于双方明确约定的还款，按照双方的约定进行计算，双方没有明确约定的，在每一次的还款节点，以实际欠本金数额为基数，按照年利率36%计算利息，如还款不足利息，视为偿还利息，如还款超出应还利息，超出的部分抵扣借款本金。如有抵销之情形，在抵销适状之时即予抵销。截至2017年5月1日，赵连平多支付贾殿新906290元（详见附表三），贾殿新构成不当利，应予返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条之规定，判决：一、贾殿新返还赵连平不当得利款906290元，于判决生效后七日内履行完毕；二、驳回赵连平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理18000元，由贾殿新负担。二审中，赵连平向本院提交了中国农业银行股份有限公司枣庄分行出具的银行卡交易明细清单、超付利息明细表，欲证明核算漏掉付款一项及超付利息的事实。贾殿新二审中没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。虽然在本案上诉过程中赵连平向本院提交了由中国农业银行股份有限公司枣庄分行出具的证明，但该证明并没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，其出具的证明不符合上述司法解释中所规定的证据的形式要求，该证明对赵连平待证事项存有瑕疵，因此不具有证明效力；但赵连平可在完善该证据后，对该上诉主张的内容另行解决。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”二审诉讼中，赵连平、贾殿新对其上诉主张均未能向本院提交充分有效的证据加以证明，依照上述证据规则之规定，赵连平、贾殿新应承担举证不能的不利后果。一审法院根据当事人所提交证据与案件事实的关联程度，以及各证据之间的联系等方面对涉案的全部证据进行的审查判断，均符合证据规则规定的要求，在此基础上所作出的裁判结果符合法律规定，本院对一审法院作出的裁决结果予以维持。因二上诉人对其上诉请求均未提交充分有效的证据进一步证实，本院对其上诉主张不予支持，同时贾殿新认为本案已过诉讼时效的主张，明显不能成立，本院亦不予支持。依照《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，故本院依照该办法对一审诉讼费用的负担情况予以调整。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费18000元，由赵连平负担6878元、贾殿新负担11122元；二审案件受理费18000元，由赵连平、贾殿新各负担9000元。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年四月二十六日书记员  张晓宇