北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3267号上诉人（原审被告）：威柯恩（北京）能源科技有限公司，住所地北京市密云区。法定代表人：韩系举，总经理。委托诉讼代理人：安艳玲，北京市兆亿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：保能（北京）机电设备安装工程有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：曹海涛，副总经理。委托诉讼代理人：王静宇，北京市鑫诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨茜，北京市京师律师事务所律师。上诉人威柯恩（北京）能源科技有限公司（以下简称威柯恩公司）因与被上诉人保能（北京）机电设备安装工程有限公司（以下简称保能公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初14326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。威柯恩公司上诉请求：认可原审判决第二、三、五项，不认可原审判决第一、四项，请求依法改判。事实及理由：原审判决认定涉案协议的解除时间为2018年3月15日系错误，保能公司以其种种行为已经表明其于2017年5月26日单方解除了合同，基于此，原审法院所确定的资金占用费过高，对威柯恩公司并不公平，现威柯恩公司已经就其损失另行提起诉讼，法院已经立案受理，原审法院在认定相关事实时偏袒保能公司。保能公司辩称：同意原审判决，不同意威柯恩公司的上诉请求和事实理由。保能公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认保能公司与威柯恩公司之间签订的《2017承揽安装、维修协议书》及附件《安装合作协议》于起诉状副本送达威柯恩公司时解除；2、判令威柯恩公司向保能公司返还扣押保能公司所有的5076件货品；3、判令威柯恩公司支付资金占用费1907274.73元（包括2017年3月31日之前的资金占用费为13623.75元，2017年4月30日之前的资金占用费为56178.38元，2017年5月31日之前的资金占用费为62689.7元，2017年5月之后的资金占用费计算方式为62689.7元/月*月数），并按照未缴纳资金占用费1%的标准支付滞纳金；4、威柯恩公司交纳系统使用端口费2000元；5、威柯恩公司返还代收产品销售款79076元及垫付押金1085元；6、诉讼费由威柯恩公司承担。一审法院认定事实：威柯恩公司原名称为北京威莱博科技有限公司，2019年1月2日变更为现名称（以下均以威柯恩公司叙述）。2017年，保能公司作为甲方与作为乙方的威柯恩公司签订《2017年承揽安装、维修协议书》，约定：甲方及时向乙方提供安装及维修信息和发出上门安装及维修指令。乙方应积极承担、完成甲方安排的各项服务工作，不得以任何理由推诿。乙方严格执行甲方及甲方代理品牌的售后服务收费标准，按标准收费，杜绝多收费和乱收费的现象。安装材料由用户决定自行购买或向乙方购买甲方代理品牌指定的材料。乙方提供材料的需按不高于甲方要求的收费标准向用户收费。安装、维修过程中所产生的费用由乙方直接向用户收取。每月结算一次，凭安装、维修结算汇总审批单和每个填写完整规范的单据按时交甲方结算。每月10日-15日为结算日，结算上个月各批次审核手续完成且已到公司账的品牌商品安装和维修费用。乙方需按铺底货周转产品的数量安排良好的库房，并给库存产品上商业保险，如发生产品流失或损坏等情况，由乙方按产品价值赔偿。乙方负责对售前机和残疾的维修，维修期限为产生售前机和残机之日起两个月内。如甲方责任维修费用由甲方承担，如乙方责任维修费用由乙方自行承担。经甲方同意撤回的样机产品，如因乙方在撤样过程中或保管过程中发生的损坏，由乙方承担损失。为保证甲方售前、售后稳定，本协议自2017年4月1日起生效，到2020年3月31日终止，有效期为三年，合同期满，根据双方意愿，再确定是否继续签订协议。甲乙方任何一方提前终止协议，需提前3个月（90天）书面通知甲方，扣除当期货值的1%作为违约金，如未提前3个月（90天）书面通知，须扣除当期货值的10%作为违约金等。附件《安装合作协议》约定：甲方在万家乐厨电和阿里斯顿等品牌库存货方面给予全部支持，本协议期内，首次为100万左右商品，至将甲方2016年度服务商的货品接收完毕，商品总额约为500万元左右，后续凭单据补货，不再增加库存资金。在业务发生开始之日起，甲方按年度收取乙方库存资金占用费10%。按500万计算一年应为50万元，该资金占用费乙方按月度交纳给甲方，交纳日期及金额：2017年3月31日前交纳（已接收商品货值的10%除以12个月），依此依月类推，乙方超出15天未缴纳资金占用费，甲方有权立即解除合作协议，并有权按当期未交资金占用费1%的标准收取滞纳金。甲方授权乙方进行库存的管理，库房租金由乙方垫付。甲方委派乙方承担的非销售安装服务项目，如门店上撤样、样机或甲方原因的商品维修费用等，甲方需支付相应的补贴，具体补贴标准由甲乙双方根据项目实际花费另行协商确定。库房及售后所产生的所有费用由乙方承担。乙方在2017年3月31日前须一次性向甲方交纳系统使用端口费2000元。转到乙方库房的商品仍归甲方所有，乙方具有管理和调配权，同时负责货品的保全，库存商品如出现毁损、丢失，乙方须进行等额赔偿，如无法支付赔偿，甲方有权动用抵押房产进行清偿。乙方有义务替甲方收取客户缴纳的代收款，并将代收款在每周全额上交甲方一次等。合同签订后,保能公司向威柯恩公司库房提供库存货物，威柯恩公司按照保能公司指令提供安装、维修服务。2017年5月26日，保能公司派员到威柯恩公司库房调货，双方因货物安装存放发生冲突，威柯恩公司工作人员受伤，北京市公安局通州分局牛堡屯派出所接警后出警处理。此后，双方未再继续履行合同。庭审中，威柯恩公司认可代保能公司收取了79076元的销售货款。就库存中现有的货品数量，双方均表示无法提供入库的原始单据。保能公司主张应按照双方库营系统中的记录认定威柯恩公司库房现存保能公司货物5076件，威柯恩公司表示威柯恩公司自2017年5月26日其即无法登陆库营系统，且库营系统在保能公司控制之下，故威柯恩公司经盘点只认可库存货物4831件。保能公司主张其代威柯恩公司退押金1085元，向法院提供了《万家乐产品安装服务卡》，威柯恩公司认可其中三张单据共计180元押金可退，其余单据没写退押金，故不应退钱。经法院核对，共有四张单据写明退押金60元。另查，威柯恩公司于2018年3月15日收到本案起诉书等材料。上述事实，有《2017年承揽安装、维修协议书》及附件《安装合作协议》、北京市公安局通州分局牛堡屯派出所工作说明、《万家乐产品安装服务卡》及双方当事人陈述等在案佐证。一审法院认为：保能公司与威柯恩公司签订的《2017年承揽安装、维修协议书》及附件《安装合作协议》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，法院依法予以确认。现威柯恩公司未按协议约定的期限交纳资金占用费，构成违约，保能公司有权按照协议的约定解除合同，要求威柯恩公司返还库存货品，支付已经实际发生的资金占用费，故对保能公司要求确认《2017年承揽安装、维修协议书》及附件《安装合作协议》解除的诉讼请求，法院予以支持，但保能公司未向威柯恩公司发出书面的解除通知，故法院确认解除之日为威柯恩公司收到诉状之日，即2018年3月15日。关于库存货品的数量，保能公司未能提供原始入库单据，其应自行承担举证不能的法律后果，故法院以庭审中威柯恩公司自认的数量为准，即4831件货品，威柯恩公司应向保能公司返还。威柯恩公司主张保能公司以调货、停单的行为恶意解除合同，违约在先，并据此拒绝支付资金占用费、返还代收销售款，其理由不能成立。首先，协议约定货品的所有权仍归属于保能公司，威柯恩公司仅有管理调配的权利，保能公司到威柯恩公司处调货，威柯恩公司拒绝调货，属于双方在合同履行中对货品调配发生争议，不能据此推定保能公司恶意解约；其次，威柯恩公司提交的录音不足以证明保能公司存在停单的违约行为；最后，资金占用费的支付时间在先，调货发生争议时间在后，因此，造成协议不能继续履行的原因在于威柯恩公司，威柯恩公司应向保能公司返还全部库存货品及代收的产品销售款，并支付截至协议解除之日的资金占用费。对于资金占用费的金额，鉴于双方对商品总额的计算方式存在争议，且双方在签订合同时并未约定商品的单价标准，法院考虑到双方在《安装合作协议》中有“商品总额约为500万元，后续凭单据补货，不再增加库存资金”，“按500万计算一年应为50万元”的表述，可以认定双方对资金占用费预期为一年以50万元为限，故对于保能公司主张的资金占用费金额，法院依法予以调整。协议约定的滞纳金属于对资金占用的重复收费，保能公司主张该笔费用，法院不予支持。保能公司为威柯恩公司代垫了向客户退还的押金，威柯恩公司应向保能公司支付该笔费用，但根据法院核定《万家乐产品安装服务卡》的情况，保能公司共需退还押金240元。关于端口使用费，威柯恩公司应支付自合同生效至合同解除之日的相应费用，法院折算后酌定金额为639元。据此，一审法院于2019年11月判决：一、确认保能（北京）机电设备安装工程有限公司与威柯恩（北京）能源科技有限公司于2017年签订的《2017年承揽安装、维修协议书》及附件《安装合作协议》自2018年3月15日解除；二、威柯恩（北京）能源科技有限公司于判决生效之日起7日内返还保能（北京）机电设备安装工程有限公司4831件库存货品（详见后附清单）；三、威柯恩（北京）能源科技有限公司于判决生效之日起7日内返还代收产品销售款79076元、垫付押金240元；四、威柯恩（北京）能源科技有限公司于判决生效之日起7日内支付保能（北京）机电设备安装工程有限公司资金占用费479166元；五、威柯恩（北京）能源科技有限公司于判决生效之日起7日内支付保能（北京）机电设备安装工程有限公司端口使用费639元；六、驳回保能（北京）机电设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：综合双方诉辩主张及证据，本案二审的争议焦点主要在于涉案协议的解除时间、违约方的认定及资金占用费数额问题。关于涉案协议解除时间问题，威柯恩公司以2017年5月26日保能公司出现停止派工、强行拉货等违约行为为由主张保能公司以其行为已经作出解除合同的意思表示，合同应予当日解除；保能公司主张此后仍有派单，双方合同并未解除。对此本院认为，就现有证据来看，双方于5月26日确曾因拉货发生冲突，但当日双方均未明确作出不再继续履行合同的意思表示，难以以此时间节点即认定双方合同已经解除。此后，保能公司起诉提出解除双方合同，原审法院以威柯恩公司收到诉状之日作为双方协议的解除日期，较为合理，本院予以维持。关于违约方的认定问题，本院认为，根据双方合同约定，保能公司在万家乐厨电和阿里斯顿等品牌库存货方面给予全部支持，协议期内，商品总额约为500万元左右，转到威柯恩公司库房的商品仍归保能公司所有，威柯恩公司具有管理和调配权，同时负责货品的保全，威柯恩公司自愿将负责人韩系举所属房产作为库存商品的抵押。而在合同实际履行过程中，根据威柯恩公司的录音、保能公司的调货内容、发生冲突前后的情况综合判断，威柯恩公司作为业务的承接方具体负责货物的安装服务，对其库存货物有一定的管理调配权，保能公司仅以其对货物享有所有权，即直接派车要求拉走威柯恩公司库存大量货物，并未按照商业惯例给予一定时间与威柯恩公司充分进行协商，亦未就后续补货问题作出安排，对威柯恩公司继续履行合同中带货安装义务造成一定障碍，因此保能公司对双方纠纷的发生存在一定过错，对后续双方继续进行业务合作产生较大影响，应当就此承担相应责任。故在原审法院对威柯恩公司未及时交纳资金占用费作出违约认定的基础上，本院综合双方违约情节，结合合同约定等对一审所判资金占用费具体金额酌予作出调整。对于原审判决第二项，双方均无异议，本院予以确认，返还库存货品的具体情况以原审判决后附清单为准。原审判决第三项表述不准确，本院予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初14326号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初14326号民事判决第三项、第四项、第六项；三、威柯恩（北京）能源科技有限公司于本判决生效之日起七日内返还保能（北京）机电设备安装工程有限公司代收产品销售款79076元、垫付押金240元；四、威柯恩（北京）能源科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付保能（北京）机电设备安装工程有限公司资金占用费277890元。五、驳回保能（北京）机电设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21965元，由保能（北京）机电设备安装工程有限公司负担14724元（已交纳），威柯恩（北京）能源科技有限公司负担7241元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费8487元，由威柯恩（北京）能源科技有限公司负担4876元（已交纳），保能（北京）机电设备安装工程有限公司负担3611元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 黄海涛审 判 员 杨 夏审 判 员 万丽丽二〇二〇年四月三十日法官助理 史晓霞法官助理 李宝霞书 记 员 李月明