文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终321号上诉人（原审原告）:程德华，男，1964年5月25日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：王国甫，重庆达美律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶勇，重庆达美律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司，住所地重庆市黔江区文体路55号，统一社会信用代码9150011468623517XL。法定代表人：段勇，该公司执行董事。诉讼代表人：重庆天亿律师事务所（重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司破产管理人）。负责人：张文骞，重庆天亿律师事务所主任。委托诉讼代理人：黄凤琼，女，1993年8月14日生，汉族，该所职工，住重庆市长寿区。上诉人程德华因与被上诉人重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司（以下简称耀鹏公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初7290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年4月21日对上诉人程德华及其委托诉讼代理人王国甫，被上诉人耀鹏公司的委托诉讼代理人黄凤琼进行了询问调查。本案现已审理终结。程德华上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初7290号民事判决；二、改判支持程德华的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。一审判决认为程德华主张优先权的房屋没有办理抵押登记，网签备案不具有设立担保权的效力，认定程德华的债权属于普通债权，不享有优先受偿权是错误的。因为在《借款抵押担保合同》中，明确约定凤翔苑小区A栋、C栋的A20X号等16套房屋作抵押，抵押担保合同依法成立并有效，网签登记也具有公示效力。在程德华起诉耀鹏公司的案件中达成调解协议，再次明确了16套房屋作抵押担保。因此，程德华享有抵押权，在16套房屋变卖所得款项范围内享有优先受偿权。网签登记的房屋不得出售，购房者不能取得物权并办理物权登记，16套房屋其中6套中，1套欠付金额占比18%，其余5套欠付金额均占比68%，根据法律规定，欠付比例达50%的，购房者不能当然取得房屋所有权，购房者的损失应当按债权清偿规则清偿分配。耀鹏公司辩称，程德华的债权性质为普通债权，因案涉16套房屋只办理了预告登记，未办理抵押登记。程德华向一审法院起诉请求：1.程德华对耀鹏公司破产管理人不予确认程德华的债权为优先债权有异议，请求确认程德华的债权为优先债权，确认程德华对耀鹏公司所有的重庆市黔江区凤翔苑A、C栋16套房屋（房号分别为A20X、A10-X、A22-X、A3-X、A4-X、A5-X、A7-X、A7-X、A8-X、C50X、C14-X、C18-X、C24-X、C21-X、C3-X、C17-X)的别除权，确认程德华在债权6092227.35元范围内对上述房屋拍卖、变卖后的款项享有优先受偿权；2.判令耀鹏公司承担本案的诉讼费。一审法院查明事实：2013年7月2日，程德华与耀鹏公司因借款合同纠纷一案，在重庆市第三中级人民法院主持下达成调解协议，并由法院作出(2013)渝三中法民初字第00071号《民事调解书》。该调解书主文第四项载明耀鹏公司对以上应当向程德华支付的借款本金330万元、利息、律师费、差旅费，以重庆市黔江区凤翔苑小区A栋、C栋共计16套（房号分别为A20X、A10-X、A22-X、A3-X、A4-X、A5-X、A7-X、A7-X、A8-X、C50X、C14-X、C18-X、C24-X、C21-X、C3-X、C17-X)，建设面积1662.79平方米的房屋向程德华提供抵押担保，另调解书载明的履行期限为2013年11月30日前。后因耀鹏公司未履行调解书确定的义务，程德华向重庆市第三中级人民法院申强制执行，后该案移送重庆市第四中级人民法院执行，执行过程，共执行兑现59974.65元。后法院终结本次执行程序。重庆市黔江区人民法院于2015年12月4日作出(2015)黔法民破(预)字第00001号《民事裁定书》，裁定受理耀鹏公司破产清算一案，并指定重庆天亿律师事务所担任破产管理人(以下简称管理人)。2019年6月27日，耀鹏公司破产重整案召开了第二次债权人会议，对程德华的债权，管理人在债权表中载明审查意见为:“因没有办理抵押登记，抵押权未成立，抵押权人不能就抵押物享有优先受偿权。”将程德华债权审查确定为普通债权，程德华对此有异议，向管理人再次提出了书面异议，2019年7月10日管理人作出《关于对债权异议的复核函》，告知不予确认债权为优先债权，债权性质仍为普通债权。异议的16套房屋产权仍确认给相应购房人。另查明，2013年5月2日，重庆市黔江区国土资源和房屋管理局出具的回函显示重庆市黔江区凤翔苑小区A栋、C栋共计16套（房号分别为A20X、A10-X、A22-X、A3-X、A4-X、A5-X、A7-X、A7-X、A8-X、C50X、C14-X、C18-X、C24-X、C21-X、C3-X、C17-X)已与程德华通过网签登记。前述房屋至今未能为程德华的债权办理抵押登记。2019年9月25日程德华对耀鹏公司破产管理人提起诉讼，重庆市黔江区人民法院以被告主体不适格为由驳回起诉。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、程德华的破产债权金额是多少的问题；二、程德华是否对诉争的房屋即重庆市黔江区凤翔苑小区A栋、C栋共计16套（房号分别为A20X、A10-X、A22-X、A3-X、A4-X、A5-X、A7-X、A7-X、A8-X、C50X、C14-X、C18-X、C24-X、C21-X、C3-X、C17-X)在破产债权金额范围内对上述房屋拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权的问题。关于程德华的破产债权金额是多少的问题。根据程德华提供的耀鹏公司破产案第二次债权人会议资料，载明程德华的债权金额为6152202元，程德华提供的2016渝04执恢9号之八执行裁定书载明已执行到位标的50970元，该次执行兑现9004.65元，合计59974.65元，余欠款项6092227.35元（6152202-59974.65）元，耀鹏公司在答辩状中仅认可程德华的破产债权金额为6092227元却未举出相应的依据，应以程德华主张确认的破产债权金额6092227.35元为准。关于程德华对诉争的房屋即重庆市黔江区凤翔苑小区A栋、C栋共计16套（房号分别为A20X、A10-X、A22-X、A3-X、A4-X、A5-X、A7-X、A7-X、A8-X、C50X、C14-X、C18-X、C24-X、C21-X、C3-X、C17-X)是否在破产债权金额范围内对上述房屋拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权的问题。虽程德华与耀鹏公司的借款关系真实合法有效，并就前述16套房屋办理了网签，并形成了(2013)渝三中法民初字第00071号《民事调解书》确定耀鹏公司自愿用前述房屋为程德华的债权提供担保。但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建设的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”及第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建设的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。程德华主张自己享有优先权的房屋自始至终未能就其债权办理抵押登记，网签备案也不具有设立担保权的效力，所以程德华对耀鹏公司所享有的金额为6092227.35元的破产债权的性质为普通债权，故程德华主张对诉争的房屋即重庆市黔江区凤翔苑小区A栋、C栋共计16套（房号分别为A20X、A10-X、A22-X、A3-X、A4-X、A5-X、A7-X、A7-X、A8-X、C50X、C14-X、C18-X、C24-X、C21-X、C3-X、C17-X)在破产债权金额范围内对上述房屋拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权的诉求，于法无据，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回程德华的诉讼请求。本案案件受理费80元，减半收取计40元，由程德华负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：程德华对案涉16套房屋是否享有优先受偿权。现分析评判如下：《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建设的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建设的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。可见，用在建建筑物或者已建成建筑物抵押，应当办理抵押登记，办理了抵押登记，抵押权人才享有抵押权，即抵押权人才享有债权优先受偿权。本案中，程德华对耀鹏公司享有的债权，虽然经双方当事人协商，也经人民法院调解确认将案涉16套房屋用于对程德华债权的抵押，但未经抵押登记，程德华不享有抵押权，即不享有优先受偿权。耀鹏公司破产管理人未将案涉债权列为优先受偿的破产债权并无不当。综上，上诉人程德华的上诉理由不成立，其相应的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，审理程序合法，判决结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80.00元，由上诉人程德华负担。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  彭松涛二〇二〇年四月二十一日书记员  何杰洪