贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终413号上诉人（原审被告）：中商三江建设工程有限公司，住所地成都市成华区一环路东三段64号1栋10楼3号。法定代表人：王剑飞，经理。被上诉人（原审原告）：思南华厦建材有限公司，住所地贵州省思南县双塘办事处清堂村。法定代表人：曾松松，总经理。委托诉讼代理人：王恒，贵州黔思律师事务所律师。原审被告：中商三江建设工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵安新区贵安综合保税区电子信息产业园电商科创园B#楼8层B803办公室153号工位。负责人：任吉炳。上诉人中商三江建设工程有限公司（以下简称中商三江公司）因与被上诉人思南华厦建材有限公司（以下简称华夏公司）、原审被告中商三江建设工程有限公司贵州分公司（以下简称贵州分公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2019）黔0624民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中商三江公司上诉请求：1.依法撤销贵州省思南县人民法院（2019)黔0624民初2696号民事判决书，发回一审法院重审；2.本案的诉讼费用由华夏公司承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人直接承担支付责任是错误的。本案中，与华夏公司签订购销合同的是贵州分公司，不是中商三江公司，该分公司是依法设立具有民事行为能力的经济组织，并且由任吉炳承包经营，有财产可供执行，具有能够独立承担民事法律责任的能力。故一审法院直接判决由中商三江公司承担支付责任是错误的。二、由于在一审中贵州分公司没有到庭参加诉讼，对华夏公司与贵州分公司是否签订合同，合同履行情况、欠款金额等中商三江公司均不清楚。三、中商三江公司愿意协调贵州分公司与华夏公司尽快解决双方纠纷。华厦公司未作二审答辩，贵州分公司未作二审陈述。华厦公司向一审法院起诉请求:1.判决中商三江公司、贵州分公司共同支付华厦公司商品混凝土材料款972634元；2.判决中商三江公司、贵州分公司共同支付华厦公司商品混凝土材料款972634元的违约金（违约金按2%/月计算，从2019年1月28日至本案履行完毕之日止，暂时计算至2019年8月27日为136168元）。3.本案诉讼费、保全费等费用由中商三江公司、贵州分公司承担。一审法院认定事实：贵州分公司在思南县承建天街二期施工总承包项目期间，于2018年9月28日与华厦公司签订了《预拌混凝土釆购合同》，签订合同时向华厦公司提供了贵州分公司和中商三江公司的营业执照作为附件。合同约定了供应材料内容、单价及结算方式等内容。合同签订后，华厦公司按照贵州分公司要求提供了相应混凝土材料。2019年1月27日，双方对2018年12月至2019年1月的商砼材料进行对账并签字认可，2018年12月至2019年1月期间华厦公司向贵州分公司提供了2528方商品混凝土，结算金额为972634元。结算后贵州分公司至今未付货款。一审法院认为，华厦公司与贵州分公司签订的《预拌混凝土釆购合同》，合同成立有效，合同签订后，华夏公司已按照合同实际履行货物的交付义务，贵州分公司应当按照合同约定履行其货款的给付义务。贵州分公司现尚欠华夏公司货款972634元，依法应当承担相应的民事责任。根据双方签订的釆购合同第六条第二项，双方于2019年1月27日进行结算，贵州分公司使用混凝土的方量为2528m3，经结算应给付货款972634元，2019年1月27日应支付货款的80%即778107.2元,剩余20%的货款即194526.8元自结算次日起三个月内付清，但贵州分公司至今尚未支付货款，故对华夏公司主张中商三江公司、贵州分公司支付货款972634元的诉讼请求，予以支持。根据釆购合同第九条第3项“若甲方不按合同约定支付预拌混凝土款项，从违约之日起，甲方应承担违约金，违约金按月计算，每月为未付款项总额的2%，违约金支付至款项结清”贵州分公司逾期未付货款，应以778107.2元为基数按每月2%支付自2019年1月28日至货款履行完毕日止的违约金，以194526.8元为基数按每月2%支付自2019年4月28日至货款履行完毕日止的违约金，故对华夏公司主张贵州分公司按月息2%计算支付从2019年1月28日至本案履行完毕之日止的违约金问题，予以支持以778107.2元为基数按每月2%支付自2019年1月28日至货款履行完毕日止，以194526.8元为基数按每月2%支付自2019年4月28日至货款履行完毕日止的违约金。关于华夏公司主张中商三江公司承担共同支付尚欠货款的问题，经查，贵州分公司是中商三江公司依法设立的分公司，不具有法人资格，根据《中华人共和国公司法》第十四条规定，其民事责任应由总公司承担，故对华夏公司主张中商三江公司与其贵州分公司共同承担尚欠债务的诉讼请求，予以支持。对于中商三江公司辩称贵州分公司与总公司是独立核算经营的实体单位，总公司对分公司签订的合同不予认可，对于华夏公司诉称的违约金不承担责任的意见，不予釆纳。贵州分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法缺席判决。一审法院据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：由中商三江建设工程有限公司给付思南华厦建材有限公司货款972634元；并支付以778107.2元为基数按每月2%计算自2019年1月28日至货款履行完毕日止的违约金，以194526.8元为基数按每月2%计算自2019年4月28日至货款履行完毕日止的违约金。上列款项，限在判决生效后三十日内支付。本案件受理费已减半收取7390元、保全费5000元，由中商三江建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张，本院归纳本案二审争议焦点为：中商三江公司对贵州分公司欠付华厦公司的货款应否承担责任。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，分支机构从事的民事活动由法人承担，在分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担，由此，本案贵州分公司以分公司的名义从事经营活动产生的责任应由中商三江公司承担。华厦公司主张中商三江公司、贵州分公司共同承担责任，不符合法律规定，对贵州分公司应支付华厦公司的货款及违约金，可在以贵州分公司管理的财产不足以承担时，由中商三江公司承担，因此，一审判决中商三江公司对贵州分公司欠付华厦公司的货款及违约金承担责任是正确的。中商三江公司上诉主张贵州分公司未出庭，华厦公司是否与贵州分公司签订合同、欠款金额均不清楚的问题，经查，一审中华厦公司提交了其与贵州分公司签订的《预拌混凝土釆购合同》、送货单及商砼对账单总账等证据，证实贵州分公司欠付其货款的事实，贵州分公司虽未出庭，但对上述证据的真实性中商三江公司并未提出异议，因此，其主张不能成立。综上所述，中商三江公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14780元，由中商三江公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  唐正洪审判员  熊亚飞二〇二〇年四月二十日法官助理翁寿炳书记员张祝红