湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1378号上诉人（原审被告）：阳新县富达建筑安装工程有限公司，住所地:阳新县兴国镇姜家湾97号。法定代表人：柯善平，该公司总经理。委托诉讼代理人：马先明，湖北富川律师事务所律师。委托诉讼代理人：方希文，湖北富川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北克瑞起重机械安装有限公司，住所地：湖北省咸宁市温泉银泉大道665号。法定代表人：张国军，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴曙光，湖北佳成律师事务所律师。原审被告：程时猛，男，1969年9月12日出生，汉族，住湖北省阳新县。上诉人阳新县富达建筑安装工程有限公司(以下简称富达公司)因与被上诉人湖北克瑞起重机械安装有限公司（以下简称克瑞公司）、原审被告程时猛租赁合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院(2018)鄂1202民初633号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。富达公司上诉请求：1.撤销原判，驳回克瑞公司的诉讼请求或者发回重审；2.本案全部上诉费用由克瑞公司负担。事实和理由：一、一审法院对赵晓红的调查材料未向上诉人出示并听取意见即予以采纳，明显违法，应撤销原判，发回重审。二、程时猛与克瑞公司签订的塔吊合同无法构成表见代理，一审法院认定程时猛租赁塔吊的行为构成表见代理错误，程时猛不能代表富达公司。三、一审法院在租金、违约金即利息损失的计算中适用法律错误。富达公司在2015年2月就停止施工，2016年就退出了施工现场，程时猛也声称明确告知了克瑞公司。克瑞公司明知该项目已经停工却不撤出场外另行使用，导致损失扩大，按持续时间计算租金明显与合同法的规定相悖。租金计算错误，违约金计算同样错误。克瑞公司辩称，原判正确，要求维持。一、克瑞公司在一审提交了与翔盛公司的《协议书》以确定程时猛使用塔吊的拆除时间为2017年4月13日，因翔盛公司未出庭作证，法庭本着负责的态度找翔盛公司经理赵晓红调查核实，查明该协议书确定的拆除时间与实际一致，一审采信该笔录并无不当。二、程时猛签订租赁塔吊的行为构成表见代理。富达公司与程时猛签订的《建筑工程劳务清包工施工合同》约定“程时猛为现场负责人”，足以证明程时猛具有租赁塔吊的代理权限。克瑞公司向一审法院起诉请求：1、判决被告富达公司偿付原告克瑞公司的租金46万元，第一次庭审中变更为415000元；2、判决被告富达公司承担逾期支付款的违约金（按月息2分从2017年4月13日起计算至偿清之日止租金利息），第一次庭审中确认为99600元；3、被告富达公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告富达公司于2014年8月13日与翔盛投资湖北有限公司签订承建广东工业园·中部国际企业城（二期）标准厂房工程项目后，于2014年8月20日将该工程与尚无建筑资质的被告程时猛签订《建筑工程劳务清包工施工合同》约定：发包人阳新县富达建筑安装工程有限公司为甲方，承包人程时猛为乙方；承包形式为劳务大清包；承包范围为主体基础地基垫层开始，主体工程（门窗、电梯、消防、水电安装、烟道安装、外墙保温、内外墙瓷砖、室内地砖、涂料、防水工程除外）的所有工作。二次结构砌墙、植筋、后浇带预留及浇筑、内外墙粉刷、抹灰；承包价格为300元/平方米；开工日期为2014年9月1日，竣工日期为2016年1月5日；乙方现场负责人为程时猛等事项，被告富达公司程明在发包人处签名、程时猛在承包人处签名。2014年9月1日，原告克瑞公司与被告富达公司签订《机械设备租赁合同（塔式起重机）》，约定：被告富达公司为甲方、原告克瑞公司为乙方，甲方租赁乙方型号为QTZ805610塔式起重机一台；塔机起租期6个月，不足6个月按6个月计算租金，超出部分按月计算；设备进场前甲方应支付安装费、检测费、运输费共计40000元；甲方每月支付乙方租赁费15000元/台/月；甲方须按合同约定的时间、金额向乙方支付各种费用，否则乙方有权每日按应收金额的30%向甲方收滞纳金等相关事宜；甲方在盖章处加盖“阳新县富达建筑安装工程有限公司湖北（咸宁）广东工业园·中部国际（二期）项目部”公章、代表签字处有“柯晓红”的字迹，乙方在盖章处加盖“湖北克瑞起重机械安装有限公司”公章、张国军在代表签字处签名。2014年9月29日，被告程时猛在合同封面以“阳新县富达建筑安装工程有限公司湖北（咸宁）广东工业园?中部国际（二期）项目部”的名义与原告克瑞公司签订了《机械设备租赁合同（塔式起重机）》，约定：程时猛为甲方、克瑞公司为乙方，甲方租赁乙方型号为QTZ型5610塔式起重机一台；楼房主体高度为25米，塔机起租期6个月，不足6个月按6个月计算租金，超出部分按月计算；设备进场前甲方应支付安装费、检测费、运输费共计40000元；甲方每月支付乙方租赁费15000元/台/月；甲方须按合同约定的时间、金额向乙方支付各种费用，否则乙方有权每日按应收金额的30%向甲方收滞纳金等相关事宜，程时猛在甲方代表签字处签名，乙方在代表签字处签“席晓玲”名字，并加盖公章。合同签订后，原告克瑞公司依约将一台型号为QTZ型5610塔机交付给被告富达公司使用至咸宁经济开发区广东工业园·中部国际企业城（二期）标准厂房工程于2017年4月13日拆除止。被告富达公司没有支付过任何费用，被告程时猛至今仅支付给原告克瑞公司50000元。事后被告富达公司、程时猛没有按约偿清租金，经原告克瑞公司多次向其催讨无果，故原告克瑞公司诉至本院，要求处理如诉所求。一审还查明，2018年4月18日，被告富达公司向本院申请鉴定，要求对原告克瑞公司提供的《机械设备租赁合同（塔式起重机）》中的“柯晓红”的签字是否为其本人所写、所盖公章“阳新县富达建筑安装工程有限公司湖北（咸宁）广东工业园·中部国际（二期）项目部”公章是否真实进行鉴定，本院依法委托司法鉴定，被告富达公司于2018年12月19日提供鉴定检材。2019年1月21日，湖北东湖司法鉴定所鄂东鉴（2018）文鉴字第291-1号司法鉴定意见书鉴定意见：标称日期为“2014年9月1日”的《机械设备租赁合同（塔式起重机）》正文第5页中落款“甲方（盖章）：”处“阳新县富达建筑安装工程有限公司湖北（咸宁）广东工业园·中部国际（二期）项目部”印文与供比对样本印文均是同一印章盖印形成。2019年1月21日，湖北东湖司法鉴定所鄂东鉴（2018）文鉴字第291-2号司法鉴定意见书鉴定意见：标称日期为“2014年9月1日”的《机械设备租赁合同（塔式起重机）》正文第5页中落款“甲方（盖章）：代表签字”处“柯晓红”签名笔迹不是柯晓红本人所写。一审法院认为：一、关于被告富达公司、被告程时猛是否为本案的适格被告的问题。被告富达公司承接广东工业园·中部国际企业城（二期）标准厂房工程后，便与尚无建筑资质的被告程时猛签订的《建筑工程劳务清包工施工合同》，被告程时猛对外以被告富达公司名义施工。原告克瑞公司与被告富达公司于2014年9月1日在自愿、平等的基础上签订的第一份《机械设备租赁合同（塔式起重机）》，该合同虽然正文第5页中落款“甲方（盖章）：代表签字”处“柯晓红”签名笔迹不是柯晓红本人所写，但是该合同正文第5页中落款“甲方（盖章）：”处“阳新县富达建筑安装工程有限公司湖北（咸宁）广东工业园·中部国际（二期）项目部”印文经鉴定与供比对样本印文均是同一印章盖印形成，应属被告富达公司行为，合同是双方当事人真实意思的表示，合同的内容没有违反相关法律规定，该合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应全面履行合同的义务。随后，被告程时猛在合同封面以“阳新县富达建筑安装工程有限公司湖北（咸宁）广东工业园?中部国际（二期）项目部”的名义对外租用塔式起重机，原告克瑞公司又于同年9月29日与被告程时猛签订第二份《机械设备租赁合同（塔式起重机）》，此合同内容与第一份《机械设备租赁合同（塔式起重机）》基本一致，属双方当事人真实意思的表示，合同内容也没有违反相关法律规定，该合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应全面履行合同的义务。事后原告克瑞公司便将约定型号的起重机交付被告程时猛使用于广东工业园·中部国际企业城（二期）标准厂房工程，被告程时猛支付给原告克瑞公司一定的租金50000元。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，本案中，被告富达公司与被告程时猛签订的《建筑工程劳务清包工施工合同》约定“程时猛为现场负责人”，被告程时猛虽然没有被告富达公司委托或授权，但是被告程时猛确以“被告富达公司”名义对外与原告克瑞公司发生租赁业务关系，原告克瑞公司在与被告富达公司签订第一份合同后有理由充分相信被告程时猛代表被告富达公司，遂又与被告程时猛签订第二份内容相近的合同，并与被告程时猛发生租赁业务履行了第二份合同义务，原告克瑞公司有理由相信被告程时猛具有被告富达公司的代理权，被告程时猛的行为构成表见代理，其相应法律后果应由被告富达公司承担，故被告富达公司应为本案被告。虽被告程时猛行为构成表见代理，但为了查清本案事实处理本案，本院追加程时猛为本案被告也与法相符。二、关于被告富达公司、被告程时猛是否应承担偿付原告克瑞公司的租金、承担违约责任的问题。基于被告程时猛的行为构成表见代理，其相应法律后果应由被告富达公司承担，被告富达公司应承担偿付原告克瑞公司的租金、承担违约责任。被告富达公司认为已与程时猛结清3200000元工程款，被告程时猛也当庭予以认可，但是被告富达公司、被告程时猛均没有提供相应的财务凭证或转帐支付凭证，不排除被告富达公司、被告程时猛相互串通损害原告克瑞公司的利益，应承担举证不能的法律后果；并且被告富达公司是否与程时猛结清3200000元的工程款，也不影响被告富达公司对外承担支付租金等责任。三、关于原告克瑞公司主张的租金、违约金金额问题。原告克瑞公司主张租金的金额415000元，原告克瑞公司没有与被告富达公司或被告程时猛进行结算，而是依据其与翔盛投资湖北有限公司的《协议书》“截至2017年4月13日，共欠贵公司时间暂定为肆拾陆万元”予以确定，翔盛投资湖北有限公司没有出庭作证，该证据不足以证实所主张租金的截至日期和金额；但庭后本院对翔盛投资湖北有限公司工程部经理赵晓红予以调查，可以确定原告克瑞公司交付给被告程时猛的塔式起重机拆除时间为2017年4月13日；原告克瑞公司交付塔式起重机给被告程时猛的时间，原告克瑞公司认为是“签订合同的当日即2014年9月29日”但无相关证据证实，而庭审中被告程时猛自认是“签订合同后一周内”，故本院以被告程时猛自认时间的最后一日确定2014年10月5日为准；再结合原告克瑞公司与被告程时猛的第二份合同约定的“租赁费15000元/台/月”为依据进行结算，租金共计为454000元；原告克瑞公司主张违约金的金额99600元(按月息2分从2017年4月13日起计算至偿清之日止租金利息）,双方约定的违约责任“每日按应收金额的30%向甲方收滞纳金”，该约定违约金过高，庭审中原告克瑞公司自愿变更为“按月息2分从2017年4月13日起计算至偿清之日止租金利息”，本院同意原告克瑞公司按月息2分的标准计算利息损失。一审法院对原告要求“被告偿付41.5万元租金、承担按月息2分从2017年4月13日起计算至偿清之日止的逾期支付租金利息”的诉讼请求予以部分支持；对被告富达公司“请求依法驳回原告克瑞公司的诉讼请求”的辩称理由不予采信；对被告程时猛的辩称理由予采信。为了维护正常的社会经济秩序，依法保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九、第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十三条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告富达公司在本判决生效后10日内偿付原告克瑞公司的租金404000元、及承担按月息2分从2015年4月1日起计算至偿清之日止的逾期支付租金的利息损失。二、驳回原告克瑞公司其他诉讼请求。一审案件受理费4100元，由被告富达公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，违反我国建筑法的规定转包和分包的建筑工程施工合同无效。如何认定建筑工程施工过程中的违法转包和分包的行为，应当参照《中华人民共和国住房和城乡建设部》（以下简称《办法》）认定。《办法》第十一条规定，本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第十二条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。因此，施工承包单位不得规避风险，逃避责任，将工程分包给个人完成，也不得将建筑材料的采购和主要机械设备的租赁通过订立分包合同的形式交由个人完成，而应当由施工承包单位自行完成或者委托他人完成，其法律后果由施工承包单位承担。本案中，上诉人富达公司承建广东工业园·中部国际企业城（二期）标准厂房工程项目后与原审被告程时猛签订《建筑工程劳务清包工施工合同》，约定为劳务大清包，即包工包料。程时猛系个人，不具备专业分包资质。富达公司在劳务清包施工合同中除将主体工程施工作业分包给程时猛个人外，还将应由其自行采购建筑材料及提供主要施工机械设备的义务转让给程时猛，该劳务施工合同无效，程时猛对外聘请劳务人员、采购建筑材料和租赁机械设备的行为均应视为受富达公司委托，其法律后果应由富达公司承担。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。程时猛以富达公司的名义与克瑞公司签订《机械设备租赁合同（塔式起重机）》，该塔式起重机在富达公司承建广东工业园·中部国际企业城（二期）标准厂房工程项目中使用。因施工承包单位不得违法将工程分包给个人，不得将建筑材料的采购、租赁交由个人完成，故克瑞公司有理由相信该塔式起重机系施工单位即富达公司租赁，其没有义务审查程时猛是否为个人租赁或者是否有富达公司的授权，克瑞公司在订立和履行合同过程中没有过错，富达公司应当依照合同约定向克瑞公司履行支付租金的义务。富达公司认为程时猛没有代理权限，其行为不构成表见代理，富达公司不应承担民事责任的上诉理由，本院不予支持。如程时猛已经领取项目工程款且工程款包含该塔式起重机租赁费用，富达公司可以依法向程时猛追偿。《机械设备租赁合同（塔式起重机）》第五条第三项约定，租赁费的计算时间从塔机安装调试结束之日起到塔机拆除之日止。克瑞公司提供塔式起重机后，因富达公司及程时猛在塔机安装后未提出终止租赁合同，故克瑞公司要求计算租金至设备拆除之日符合双方合同约定，富达公司关于租金计算错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审期间克瑞公司提出变更违约金计算方式和时间，同意从2017年4月13日起按月息2分计算至清偿之日止，一审判决逾期付款利息从2015年4月1日起算不当，应予纠正，富达公司关于违约金计算过高的上诉理由部分成立，本院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。一审法院就翔盛投资湖北有限公司出具的证据材料，向该公司工程部经理赵晓红进行调查核实，符合法律规定，富达公司认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，阳新县富达建筑安装工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审法院认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院(2018)鄂1202民初633号号民事判决第二项；二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院(2018)鄂1202民初633号号民事判决第一项为：阳新县富达建筑安装工程有限公司在本判决生效后10日内偿付湖北克瑞起重机械安装有限公司的租金404000元，并以404000元为基数，按月利率2%从2017年4月13日起支付利息至偿清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4100元，由阳新县富达建筑安装工程有限公司负担；二审案件受理费7360元，由阳新县富达建筑安装工程有限公司负担4907元，湖北克瑞起重机械安装有限公司负担2453元。本判决为终审判决。审判长  田志刚审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇二〇年四月八日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。