浙江省湖州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙05民终343号 上诉人（原审原告、反诉被告）：楼伟良，男，1969年10月7日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：许见明、赵小雷，浙江广诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：鼎天建设集团有限公司，住所地浙江省台州市路桥区金清镇先锋村。 法定代表人：叶仁兰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林统、何良雄，浙江利群律师事务所律师。 上诉人楼伟良因与被上诉人鼎天建设集团有限公司（以下简称鼎天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2018）浙0521民初5522号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 楼伟良上诉请求：1.撤销一审裁定，依法改判支持楼伟良一审的全部请求；2.裁令鼎天公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审裁定认定事实错误。首先，鼎天公司在一审的答辩中承认楼伟良系涉案工程的实际施工人，鼎天公司系承包人。其次，根据鼎天公司在一审中提出反诉，要求楼伟良返还垫付工程款及利息损失，反诉状中陈述，鼎天建设集团有限公司杭州分公司（以下简称杭州分公司）将工程承包给楼伟良，亦在反诉状中确认楼伟良系实际施工人，鼎天公司系承包人。最后，根据鼎天公司于2016年2月4日通过杭州分公司向楼伟良支付130万元涉案工程的工程款这一事实，可以再次确认楼伟良系实际施工人，鼎天公司系承包人。另，根据一审中鼎天公司提供的业主方支付工程款银行凭证及工程造价咨询报告书，可知涉案工程己竣工验收合格，发包方已向鼎天公司付清工程款，但一审法院并未认定楼伟良系本案涉案工程的实际施工人，亦未认定鼎天公司系承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定及《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十三项的规定，楼伟良可以以实际施工人的身份起诉鼎天公司，并要求鼎天公司支付欠付的实际完成工程量对应的工程款。一审裁定认定事实错误，二审法院应裁定撤销一审裁定并改判支持楼伟良的一审诉请。二、一审裁定适用法律错误。楼伟良以实际施工人身份向一审法院起诉，一审法院于2018年11月1日立案受理，在审理中过程中，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，本案可以适用该解释的第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，又结合《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十三项的规定：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼”。根据上述规定，结合本案发包人已向鼎天公司付清工程款，楼伟良可以以实际施工人的身份起诉鼎天公司，并要求鼎天公司支付欠付的实际完成的工程量对应的工程款，而一审法院并未依据上述规定判决支持楼伟良的一审请求，明显属于适用法律错误。 鼎天公司辩称，一审认定事实准确，请求驳回上诉、维持原判。一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定并不涉及实际施工人的认定问题。一审裁定认定了鼎天公司承接涉案工程，并由方柳燕承包施工，楼伟良从方柳燕处承包工程等事实。因此，楼伟良不能以该条司法解释反驳一审裁定关于案涉事实的认定，该条司法解释也无法说明一审认定事实错误。二、楼伟良上诉的第二条理由为原审裁定因未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，属于适用法律错误。楼伟良曲解了本条款的适用。该条司法解释明确规定了在实际施工人向发包人主张权利的过程中，该前提系适用该款的条件。即便楼伟良属于实际施工人，鼎天公司也不是该条规定中的发包人，而是承包人。而且在本案中与楼伟良系没有合同关系的承包人。本案的发包人应当是浙江省莫干山女子强制隔离戒毒所。突破合同相对性要有明确的法律规定，楼伟良不能因此对最高院的解释再进行扩大解释。三、本案工程属于鼎天公司与方柳燕之间关于所谓内部承包合同范围内的工程，从鼎天公司与方柳燕之间的内部承包合同来看，方柳燕属于借用资质承揽工程后再私自对外分包处理。根据承包合同第二条，“方柳燕为乙方的实际负责人和承包人……乙方承接的业务范围为进入浙江省公共资源交易中心招标的建设项目和杭州市行政范围内的建设项目，但属于甲方联系承接的业务，费用由甲方收取。乙方承包期内每年上缴甲方内部承包管理费30万元……承包期内方柳燕对乙方的一切经营行为负全部责任”。从中可以看出方柳燕为了承接业务范围为进入浙江省公共资源交易中心招标的建设项目和杭州市行政范围内的建设项目，借用了鼎天公司的资质，每年上缴管理费，同时方柳燕对杭州分公司全部经营行为负全部责任，实际却全部借用鼎天公司资质和名义承接工程。这种挂靠关系也决定了本案无法适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之规定。 楼伟良向一审法院起诉请求：1.判令鼎天公司支付楼伟良工程款2215817.12元；2.判令鼎天公司承担本案的诉讼费用。 一审法院查明，2014年2月13日，鼎天公司与案外人方柳燕签订《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》一份，约定方柳燕为杭州分公司的实际负责人和承包人，承包期从2014年1月1日至2016年1月1日，杭州分公司的承接业务范围为进入浙江省公共资源交易中心招标的建设项目和杭州市行政范围内的建设项目，杭州分公司在承包期内每年须上交内部承包管理费300000元，承包期内方柳燕对杭州分公司的一切经营行为负全部责任。2015年10月28日，鼎天公司与浙江省莫干山女子强制隔离戒毒所签订《建设工程施工合同》，约定由鼎天公司承包浙江省莫干山女子强制隔离戒毒所改建工程保留建筑等室内改造项目（以下简称女子戒毒所工程）。鼎天公司承接该工程后，由方柳燕承包施工，楼伟良从方柳燕处承包该工程。2016年2月4日，杭州分公司向楼伟良转账1300000元，备注明确款项性质为付女子监狱工程款。 一审法院认为，根据本反诉本案双方诉讼意见，本案的主要争议焦点为诉讼主体是否适格。本诉中，楼伟良起诉鼎天公司要求支付相应的工程款，根据楼伟良起诉状陈述及其提交的与方柳燕的对话录音，均认可楼伟良是从方柳燕处承包该工程，楼伟良并未与鼎天公司形成合同关系。鼎天公司与方柳燕签订的合同约定了承包期限、承接业务范围以及管理费等，其与方柳燕成立合同关系。根据合同相对性，楼伟良直接起诉鼎天公司作为被告要求支付工程款属被告主体不合格。反诉中，鼎天公司起诉楼伟良要求返还垫付的工程款，如前所述，鼎天公司与方柳燕签订了承包合同，鼎天公司通过杭州分公司向楼伟良支付工程款也是基于方柳燕的申请及认可，故鼎天公司的合同相对方应为方柳燕，鼎天公司起诉楼伟良要求返还垫付工程款亦属被告主体不适格。因楼伟良实际施工工程量及鼎天公司支付工程款数额与本案争议焦点无关，故对该部分的证据在本案中不予审核。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：一、驳回楼伟良的起诉；二、驳回鼎天建设集团有限公司的起诉。 二审中，双方均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为楼伟良要求鼎天公司支付工程款是否符合法律规定的起诉条件。楼伟良虽认为其系从方柳燕处承接到案涉工程，但鉴于方柳燕与鼎天公司之间曾签订《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》，约定方柳燕为杭州分公司的实际负责人和承包人，而方柳燕与楼伟良之间并未就案涉工程签订书面协议，因此方柳燕将工程交由楼伟良施工究竟系其个人行为抑或代表公司行为尚不清楚。况且鼎天公司一审反诉时主张系杭州分公司将该工程承包给楼伟良建设，杭州分公司亦向楼伟良支付130万元工程款。综合上述情况，一审应当追加案外人方柳燕及杭州分公司参与诉讼，并对各方之间的法律关系进行进一步查明。一审在方柳燕及杭州分公司未参加诉讼的情况下，认定鼎天公司非适格被告并径行裁定驳回起诉存在不当，楼伟良的部分上诉主张有合法依据，本院予以支持。 综上，楼伟良的部分上诉理由成立，一审裁定适用法律有误，本院予以纠正。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省德清县人民法院（2018）浙0521民初5522号民事裁定； 二、本案指令浙江省德清县人民法院继续审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  周辰晨 审判员  赵哨兵 审判员  朱惠明 二〇二〇年四月二十八日 书记员  谢敏飞