河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终152号上诉人（原审被告）：张云飞，男，汉族，1987年8月9日出生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：姚景，河南蓝标律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鑫磊，河南蓝标律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张玲玲，女，汉族，1992年6月26日出生，住河南省漯河市召陵区。上诉人张云飞因与被上诉人张玲玲民间借贷纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初5191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张云飞的委托诉讼代理人姚景及王鑫磊、被上诉人张玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张云飞上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。1、上诉人出具的两份借条不是上诉人的真实意思表示，被上诉人提交的2019年11月21号的录音已经证明上诉人是在被迫无奈情况下出具的借条。因为双方当时系情侣关系，上诉人在被迫出具借条后未报警。被上诉人多次到上诉人家中让上诉人给其出具借条，上诉人均没有出具，上诉人没有出具的原因是不欠被上诉人那么多钱，最后出具借条也是因为逼迫。该两份借条的内容是按照被上诉人的要求填写，并不是上诉人的真实意思表示，而且该两份借条在形式上存在瑕疵，没有注明出具时间。被上诉人在起诉状中所称是2018年12月补的借条，而在庭审中陈述是在2019年1月8号书写的借条，起诉状与当庭所称完全不符，相互矛盾。退一步讲，就算2019年1月8日出具的两份借条时间属实，但是双方并未结算，并不是双方经结算上诉人下欠被上诉人133000元，被上诉人也并未提交双方已结算的证据，因此上诉人在2018年给被上诉人的转款也属于还款。被上诉人让上诉人出具借条当日，上诉人当时并未有还款证据，并不清楚自己具体还款多少，只是在当时无奈情况下出具了借条。因此对于被上诉人提交的两份借条不应当认定。根据被上诉人提交的转账凭证及信用卡明细，被上诉人在2018年共给上诉人微信转账81925元，上诉人刷被上诉人信用卡共计79724元（其中2018年11月21日2046元、2018年11月22日21800元、2018年12月3日25200元、2018年12月8日5563元、2018年12月23日1000元、2018年12月26日6300元、2018年12月27日2560元、2019年1月5日3430元、2019年1月5日3000元）以上转款共计161649元（81925+79724）。因当时出具借条时双方并未结算，因此上诉人在2018年给被上诉人微信转账的63900元也应当属于还款，即上诉人在出具借条时共欠被上诉人97749元，并不是133000元。被上诉人应当提供证据证明借条上133000元的由来，而不是以上诉人出具的有瑕疵的、不是其真实意思表示的借条为准。被上诉人在庭审中陈述所借的款项支付方式有现金和转账并不属实，上诉人与被上诉人双方之间只有转账，并未有现金交易，被上诉人也未提交有现金交易的证据，因此根据被上诉人提交的证据不能证明借条上133000元的由来。因双方关系特殊，不能仅凭借条就认定借款金额，对于上诉人2018年已还的63900元应当予以扣除，而一审判决并未将该款予以扣除，认定事实不清。上诉人虽然在录音中认可借款金额是因为当时上诉人并未有还款证据，另外双方当时还是情侣关系，关系较好，因此录音内容不应当认定。一审判决中对上诉人有利的录音内容并未记载，只是引用对上诉人不利的录音，以偏概全，侵犯了上诉人的合法权益。综上，上诉人出具的借条不是其真实意思表示，不能以上诉人出具的借条为准，而一审判决以双方系情侣关系，来往账目较多对对方提供证据的证明问题不予认可为由，以上诉人出具的借条为准，明显缺乏事实依据及法律依据，上诉人在2018年转账给被上诉人的63900元亦应当认定为还款，一审判决未将该款认定，查明事实错误。上诉人在2019年的部分还款未认定。根据上诉人提供的转账凭证及被上诉人注明的上诉人还款笔录，上诉人2019年1月8日微信还款3000元、2019年1月30日微信还款20000元、2019年4月6日微信还款3000元、2019年4月8日微信还款1900元、2019年4月9日微信还款2000元、2019年4月22日微信还款1000元、2019年5月20日微信还款500元、2019年6月16日微信还款300元、2019年6月30日微信还款500元、2019年7月1日微信还款1000元、2019年7月16日微信还款1000元、2019年6月15日银行转账还款5000元，2019年7月28日微信还款350元、以上共计39550元，未认定还款。2019年1月21日，被上诉人向上诉人微信转款14800元，2019年1月22日上诉人通过微信还款1000元2019年2月2日上诉人通过微信向被上诉人转款18000元，综合以上被上诉人2019年1月21日共向上诉人转款14800元，上诉人2019年1月22日、2月2日共向被上诉人转款19000元，其中超出的4200元亦应当认定为还款，一审判决未予认定。以上2019年上诉人共向被上诉人还款的43750元(39550+4200)未认定，查明事实错误。2018年12月8日被上诉人信用卡套现5563元，该5563元虽然套现至上诉人银行卡，但是其中3500元用于给被上诉人办理驾驶证报名交费，该3500元上诉人并未实际使用，应当予以扣除；2018年12月23日被上诉人信用卡套现10000元，该10000元中的4000元上诉人当天通过微信转账被上诉人4000元，该4000元被上诉人实际使用，不能再由上诉人予以偿还，应当予以扣除；2018年7月19日，上诉人给被上诉人买戒子花费2800元，被上诉人在第一次庭审时予以认可，应当予以扣除；2018年7月23日，被上诉人给上诉人买戒子花费3726元，戒子已经返还给被上诉人，该款项应当予以扣减。上述3500元、2800元、3726元，共计10026元，因上诉人并未实际使用以及用于购买东西应当予以扣减。2019年1月29日被上诉人信用卡以及被上诉人朋友信用卡套现通过POS机到上诉人银行卡22506元，该22506元，上诉人转账给彭某15000元，下余7506元上诉人替彭某偿还其他人债务，该款一审中被上诉人认可由彭某实际使用，并且彭某于2019年2月2日转账上诉人6万元，该6万元上诉人当天转给被上诉人，该款由彭某实际使用，但是6万元中的22506元，被上诉人计入上诉人应当还的债务中，故彭某所转账的6万元中有上诉人的22506元，6万元上诉人全部转于被上诉人，该22506元应当予以扣除。2、被上诉人起诉状上所称的借款，上诉人并未完全实际使用，案外人彭某因资金周转需借款，因彭扬与张玲玲并不相识，被上诉人并未将所称的借款直接转于彭某，而是通过中间人张云飞，被上诉人将款项转于张云飞后，上诉人张云飞再转于彭某。被上诉人在庭审中所称的彭某代还的部分，恰恰也能证明被上诉人将款项转给上诉人后，上诉人又转给了彭某的事实。因彭某与被上诉人不相识，其在2019年3月份之前的还款均是通过上诉人张云飞，彭某将还款转于上诉人后，上诉人再转于被上诉人，在2019年3月份之后，彭某还款直接还于被上诉人。截止到目前，上诉人转于彭某的款项，彭某仍有68000元未还于上诉人。在一审庭审中，彭某出庭作证，已经认可上述款项中其部分使用，并且彭扬已陆续还款被上诉人40多万，彭某还的部分远远超出了借款金额。被上诉人虽然是将款项转给了上诉人，但是彭某也有部分实际使用，而且彭某也实际还款给了被上诉人，对于被上诉人借出去的款项，被上诉人在上诉人与彭某处均收到了还款，已明显超出其借出去的实际金额。一审判决对该事实于不顾，对于部分款项的实际使用人彭某所还的事实不予认可，案外人彭某与本案有直接关系，应当列为第三人，一审判决应当将彭某列为第三人而未查明程序违法，侵犯了上诉人的合法权益。综上，上诉人与被上诉人系情侣关系，上诉人出具的两份借条不是上诉人的真实意思表示，不能以该两份借条为依据判决，更不能以双方来往账目较多就以该两份借条为依据。因双方关系特殊，上诉人在2018年的转账以及2019年的部分转账亦认定为还款，对于上诉人未实际使用的款项应当予以扣除。张玲玲辩称，一、根据一审答辩人所出具的证据及一审庭审情况，答辩人与上诉人之间存在明确的债权债务关系，上诉人应当承担还款责任。答辩人所持有两份借条均为上诉人亲笔出具。虽然该两份借条为事后补出的，但也正是因为存在上诉人向被上诉人借款的事实，在答辩人强烈要求下，上诉人才亲笔出具该两份借条。上诉人作为完全民事行为能力人，应当对亲笔出具借条所产生的法律后果有符合常人的认知，其所辩称的“借条受胁迫而出具”完全没有事实依据。答辩人所持有的两份借条、虽然没有注明出具时间，但是不会影响到二者的借贷关系的存在，反而是两份借条进一步能够证实双方借贷关系的存在。同时根据答辩人所提供的录音证据及上诉人在庭审中的自认，可以认定借条出具的时间是2019年1月8日。对于上诉人所辩称的即便借条是在2019年1月8日出具的但双方是“在并未结算”的情况下出具的，该说法更是超出了常人的理解。二、上诉人称“2018年转账给答辩人63900元，应当从欠款中扣除。”对此，答辩人不否认上诉人在2018年累计转款63000元，但该63000元并非上诉人的还款。理由如下:1、上诉人的借条出具时间是在2019年1月8日，按照常理，上诉人在出具借条时理应扣除已经偿还的部分，但上诉人出具借条时并未扣除，明显不合常理。2、之所以上诉人未予扣除，是因为上诉人清楚的知道该63900元并非还款。该63900元在账面上看似是交易往来的累积，实际上和上诉人还款没有任何关系，上诉人所转的每一笔款答辩人均能说出转款前因后果。上诉人利用该流水的累积冲抵借款，明显是在逃避还款责任。三、在答辩人和上诉人借贷关系存续期间，上诉人使用答辩人的银行卡在自己所办理的POS机上套现，套现金直接进入上诉人的账户，在信用卡还款日前后，上诉人将还款通过微信转给答辩人，再由答辩人向信用卡还款。答辩人向信用卡还款后，上诉人又把钱从P0S机中套现，就这样钱被上诉人循环使用，每月一个轮回，因此上诉人与答辩人之间的交易流水中，有相当一部分属于虚拟交易，看似上诉人向答辩人转了不少款，但实际上答辩人一笔款都收不到，名下的信用卡额度反被上诉人刷走。因此，累计的交易流水不能冲抵上诉人的还款。四、答辩人与案外人彭某通过上诉人认识，在一审中上诉人已经申请案外人彭某作为证人出庭。一审法院判决上诉人承担还款责任后，在上诉状称“一审应当将案外人彭某列为第三人”于法无据。同时答辩人与案外人彭某的债权债务关系，与本案无关，应当由二人另案处理。五、一审法院判决后，答辩人只实现了部分诉权，但根据上诉人的人品和偿还能力，答辩人只得选择结案了事。但答辩人的不上诉的行为不代表答辩人的权益没有受到侵害，只是答辩人选择了放弃部分权益。该借款上诉人不仅没能力偿还也根本无心偿还，上诉人利用诉权上诉，无非是为了拖延诉讼。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。张玲玲向一审法院起诉请求：1、依法判决被告偿还原告欠款合计17万元并承担利息。（计息计算方式为：以10万元本金为基数，按照年利率24%自2019年5月25日起计算至本息清偿为止；以33000元本金为基数，按照年利率24%自2019年1月23日起计算至本息清偿为止；以37000元本金为基数，按照年利率6%自2019年9月4日起计算至本息清偿为止。以上利息合计暂时1万元。）2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：张玲玲与张云飞原系情侣关系，2019年1月8日，张云飞向张玲玲出具了两张借条，内容分别为：“借条，借款人张云飞因生意需要，于2018年5月25日向债权人张玲玲借款人民币（大写）拾万圆整元整，小写100000.00元，借款期限1年，承诺于2019年5月25日前归还。如不按时归还，愿每天承担为还款的10%以作为延误赔偿。并以个人和家庭财产无限连带偿还责任。并愿承担所产生的一切法律责任。借款人（签章）：张云飞，身份证号：411123198708092013”、“借条，借款人张云飞因生意需要，于2018年10月20日向债权人张玲玲借款人民币（大写）叁万叁仟圆元整，小写33000.00元，借款期限，承诺于2019年1月23日前归还。如不按时归还，愿每天承担为还款的10%以作为延误赔偿。并以个人和家庭财产无限连带偿还责任。并愿承担所产生的一切法律责任。借款人（签章）：张云飞，身份证号：411123198708092013”庭审中，张玲玲称双方算账是在2019年1月8日，之所以欠条中一个写成2018年5月25日，一个写成2018年10月20日，是因为张云飞用我的款项比较多，而且比较频繁。借条上书写的时间只是一个大概的时间，主要用于证明在这个时间段内有借款。而张云飞则称借条是在张玲玲的胁迫下无奈才出具的，不是本人真实意思表示。且张玲玲在起诉状中认可借条是在2018年12月份补的借条，并不能证明双方在2019年1月8日之前债权债务已经结算。而且借条中没有约定借款时间，并不能证明张玲玲的主张。另查明，2019年3月21日至2019年3月23日，张玲玲又向张云飞转款43500元。2019年2月20日，张云飞又向张玲玲借款9000元，张云飞称该43500元本金还了20000元，是通过彭某还的。9000元没有偿还。庭审中，张云飞的证人彭某和翟某出庭作证。彭某称张玲玲给张云飞的43500元，我用了18000元，是张云飞给我的，我还了24500元，其中本金18000元，下余部分是利息。时间是2019年5月和6月，这钱是我直接通过微信或者银行卡转账给张玲玲的，不是一笔转的。是分多笔转的，大概有十来笔。现在我和张玲玲之间还有经济往来。我和张玲玲的账也没有清算，而张玲玲则称，彭某转给我的账都认可，但我不认可彭某转给我的钱是替张云飞还的。证人翟某则称，2019年3月5日下午，张玲玲向我借款2万元，我是通过建设银行转款给张玲玲的，当时说的用三天，结果一直没有还。我与张玲玲不熟悉，与张云飞熟悉。张云飞说张玲玲不还，由张云飞偿还。因为我与张云飞之间存在经济往来，这钱已经扣除了，等于张云飞已经替张玲玲偿还了。我没有向张玲玲再要过该笔借款。而张玲玲称向证人翟某借款2万元属实，但是该2万元与我和张云飞之间经济往来没有任何关系，这钱我也没有还，张云飞替我给证人翟某还款与本案无关。同时，张云飞又提供了2019年3月1日张云飞的叔叔张自军向张玲玲转款2万元的转款凭证一份。用于证明张自军替张云飞偿还张玲玲借款2万元。双方在庭审中认可该2万元系有双方共同筹款给张自军的，里面有张云飞的9000元，张玲玲表示该9000元可以退回给张云飞。庭审中，张玲玲提供了2018年3月1日至2019年8月24日双方微信转款记录，证明双方之间债权债务存在的事实。同时，又提供了张云飞名下所办理的POS机刷卡记录，证明张云飞所持有张玲玲的信用卡，有过多次套现的行为，张云飞套现成功后，在信用卡还款之前将所需的还款通过微信转给张玲玲，造成多次微信还款给张玲玲的假象，最终该信用卡因张云飞拒绝还款，而由张玲玲清偿。张云飞的还款中应当剔除该部分还款，同时应当承担信用卡的还款责任。张云飞对微信转款记录真实性无异议，但认为双方是情侣关系，对于一千元以下的不能认定为借款，大部分是双方之间的赠予。对POS机刷卡记录真实性也无异议。但认为张云飞虽然套取了张玲玲的信用卡，但张云飞也进行了还款。对于张玲玲所称的造成的还款假象不能认定。庭审中，张云飞也向法院提供了2018年和2019年微信转款凭证各一份，证明在2018年通过微信给张玲玲转款63900元，2019年通过微信给张玲玲转款136788元。同时又提供了2019年2月2日至2019年5月5日的银行转款凭证三份，证明张云飞通过银行共向张玲玲转款114672元。对于张云飞提供的证据，张玲玲对证据真实性均无异议。但认为微信转款用途相当一部分不是用于还款，而是张云飞用张玲玲的信用卡套现后，在信用卡还款之前将所需的还款通过微信转给张玲玲，造成了多次微信还款给张玲玲的假象。银行转款凭证是张云飞用张玲玲的信用卡刷POS机后，然后又还张玲玲的钱。张玲玲庭审中提供了与张云飞通话录音三份，其中2019年6月28日通话录音中，张玲玲问张云飞：“年前13万3千，年前还一个3千的，剩13万，过完年还个五千的，还过一个九千的，然后剩十一万六千，后来慢慢又借两千的，一千的，锅里的分红，然后又借个四千的，这是借的，咱锅里那，咱合资那，给我两万，剩一万给你抵账了，2月20号，给你借一万，还有捷信的两万五，不就是这么多吗，对吧”张云飞答：“对啊”张玲玲又说：“没有其它的了，你还的我也给你记了”张云飞答：“我知道没有错，没错啊”。2019年4月14日录音笔录中显示，张玲玲说：“你欠我那十几万，给你要一分钱利息没，那是借你全部帮你，”张云飞答：“意思是打个比方说，你的意思是啥，现在可以问我要利息是吧，”张玲玲说：“我不要，要那利息有啥用，”张云飞说：“不是，你要也可以，我就问你要还是不要，”张玲玲说：“你那钱我就是帮你的，”张云飞说：“这我没说啥啊，”张玲玲说：“我帮你这十来多万，帮你这么长时间，我要过你一分钱没有，不但没要，还帮你出着钱，”张云飞说：“我说过你啥没有，”张玲玲说：“你天天装赖说杀了你你也不还了，”张云飞：“那要不是你逼着我，天天缠着我，不是你逼我，我啥时间给你赖过账没有，我是不是上班去挣钱，昨天给你说的啥，你说上班挣几个钱，但不上班咱是不是必须待死这，最起码上班不会有负账了吧，是不是慢慢解决的这些事，”张玲玲说：“是的，”张云飞说：“咱光这样能解决了，我天天啥都不干了，我天天住在你这就行，他只要能解决，”张玲玲说：“那可以，那就这样解决好了，然后今天两万，月底两万五，信用卡的话能解决了两个月解决，不能解决了解决一万五，”张云飞说：“嗯，”张玲玲说：“剩下那十来万以后慢慢还，”张云飞说：“一直都是这样说的啊，”张玲玲说：“好，这以后你待说话算话了，不能像以前了，一分也不还，”张云飞说：“我只要上着班，你成放心了，每个月都给你钱，”2019年11月21号的录音笔录中，张玲玲说：“年前在小龙那打欠条那个，1月8号在小龙那打欠条这是事实吧，”张云飞答：“是，这是一点，你要说那种情况下，小龙咋骂我里。”一审法院认为，张云飞于2019年1月8日向张玲玲出具了两份借条，金额共计为133000元。张云飞对借款金额不予认可。庭审中，双方均提供了转款记录，因双方系情侣关系，双方来往账目较多。而双方对对方提供证据的证明问题又均不认可。故应当以张云飞出具的借条为准。同时，张玲玲在庭审中提供的2019年6月28日与张云飞的通话录音中，双方对133000元的借款均没有异议。故对133000元的借款，应当予以认定。在张云飞出具133000元的借条后，张云飞又向张玲玲借款43500元，双方对此没有异议，应当予以认定。因张玲玲向张云飞的朋友翟某借款2万元，张云飞替张玲玲偿还了该笔借款，故应当予以扣减。另外，张云飞的叔叔张自军向张玲玲汇款的2万元中，有张云飞的9000元，庭审中，张玲玲也同意返还给张云飞，故该9000元也应当予以扣减。张云飞辩称其朋友彭某替其偿还了2万元借款，因张玲玲不予认可。同时，彭某与张玲玲之间存在经济往来，现在张玲玲与彭某也未进行结算。故不能认定彭某向张玲玲支付的2万元就是替张云飞所还。因双方2019年6月28日的录音中，张玲玲已认可张云飞出具的133000元借条中，已偿还了17000元，还下欠116000元，故张云飞应当偿还张玲玲借款共计为130500元（116000元＋43500元-20000元-9000元），张玲玲要求的利息，虽然在张云飞出具的借条中约定了逾期还款的违约责任，但违约责任过高，但远远超过了国家法律规定的违约标准。同时，张玲玲在2019年4月14日与张云飞的通话录音中明确表示不要利息，出具借条在前，2019年4月14日通话录音在后，故对张玲玲要求利息的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决：一、被告张云飞于本判决生效后十日内偿还原告张玲玲借款130500元。二、驳回原告张玲玲的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1950元，已减半收取，由被告张云飞承担1500元，原告张玲玲承担450元。二审双方当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，张云飞2019年1月8日向张玲玲出具两份借条，金额共计133000元，出具借条后张云飞又向张玲玲借款43500元，双方对此事实均无异议，本院予以确认。1、张云飞上诉称其出具借条系被逼迫，但并未提供证据予以证明，本院不予支持。2、张云飞上诉称其2018年向张玲玲转账的款项应当认定为还款并予以扣除，但这些款项均在借条出具之前，且张玲玲在2018年也向张云飞有转账，故张云飞上诉要求对此扣除本院不予支持。2、关于张云飞上诉称其2019年的转账，张玲玲在一审中提供的2019年6月28日与张云飞的通话录音中，双方对133000元的借款均没有异议，但认可张云飞已经偿还17000元，一审判决予以扣除，并扣除张云飞替张玲玲偿还翟某的2万元、张云飞的叔叔张自军向张玲玲汇款的9000元，最终认定张云飞向张玲玲偿还下余欠款130500元并无不当。3、张云飞上诉称本案借款其并未完全使用，案外人彭某也有使用，应当将彭某列为第三人，彭某偿还的款项应予扣除。但彭某一审作证时称其与张玲玲之间也存在经济往来，双方也未进行结算。故一审判决对彭某向张玲玲偿还款项不予认定为偿还本案款项并无不当。综上所述，张云飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2910元，由上诉人张云飞负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇二〇年四月二十四日书记员 卫鸣晓