安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终143号 上诉人（原审被告）：上海弘韬池州建设工程有限公司，住所地安徽省池州市长江中路君悦广场3号楼901室，统一社会信用代码9134170039449046J（1-1）。 法定代表人：马继唐，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李楠，上海市君志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙峰，北京市康达（苏州）律师事务所律师 上诉人（原审被告）：上海弘韬建设发展有限公司，住所地上海市共和新路912号2108室，统一社会信用代码91310230631051138L。 法定代表人：曹栋胜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李楠，上海市君志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙峰，北京市康达（苏州）律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：池州汇金国际投资有限公司，住所地安徽省池州市贵池区君悦广场一期3幢29楼，统一社会信用代码91341700692810003H。 法定代表人：王伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚卓闻，安徽天贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈琪，安徽天贵律师事务所律师。 原审被告：陈建国，男，1963年7月4日出生，汉族，住安徽省池州市。 上诉人上海弘韬池州建设工程有限公司（以下简称“弘韬池州公司”）、上诉人上海弘韬建设发展有限公司（以下简称“上海弘韬公司”）因与被上诉人池州汇金国际投资有限公司（以下简称“汇金公司”）、原审被告陈建国建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初4414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日受理后，依法组成合议庭于2020年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人弘韬池州公司及上海弘韬公司委托诉讼代理人李楠、孙峰，被上诉人汇金公司委托诉讼代理人姚卓闻、陈琪，原审被告陈建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 弘韬池州公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回全部诉讼请求；被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、被上诉人原审诉讼请求的结算事实存有工程项遗漏，图纸外的争议没有结算进去，汇金公司要求搭建脚手架没有计算工程量。双方没有将重复结算的部分予以扣除，陈建国代汇金公司支付的款项也计入了已付款中；2、刘小琴代理上诉人结算无效。上海弘韬公司是合同签约方，未对刘小琴授权。一审认定事实与实际情况不符，损害了上诉人的合法权益；3、上诉人帮汇金公司转账2300万，汇金公司将500万元计算到已付款项中属于重复计算。上诉人代缴的税金也为同期确认，应视为汇金公司法定代表人的个人行为；4、汇金公司要求上诉人支付19.5%的管理费不符合常规，应该变更。 汇金公司辩称，1、一审关于案涉三幢楼总工程款为54845778.17元的认定正确。第一，案涉工程由弘韬池州公司、陈建国实际施工，结合陈建国为弘韬池州公司的一人股东，故弘韬池州公司、陈建国有权作为施工方与原告进行工程造价决算。第二，刘小琴因受弘韬池州公司、陈建国的共同委托，有权代表他们进行决算，她的签字行为对两委托人发生效力。第三，上诉人关于决算不完整的观点不能成立。案涉工程12#楼和16#楼分别在2019年3月31日、6月15日进行两次决算。第一次虽然注明了“除争议事项外”，但第二次是争对余下部分所作的决算。并且在6月15日双方签署了《施工结算审核汇总表》，对三幢楼总造价进行了决算汇总，表明双方已经结算完毕，不存在有争议项或遗漏项。第四，一审中，上诉人未在人民法院通知的期限内就工程价款申请鉴定，应视为对答辩人主张的价款予以认可，现在提出异议不能成立。2、一审关于关于答辩人总付款额为62847486.4元的认定正确。2018年11月15日的汇总表由上诉人盖章，并由陈建国签字，足以证明上诉人确认了答辩人截至该时间的付款数额。上诉人对其提出的异议无证据予以证明，显然不能成立。 上海弘韬公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回全部诉讼请求；被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、根据相关法律规定可知,汇金公司要求上诉人承担补充赔偿责任,需要弘韬池州公司不能清偿债务、未足额出资以及汇金公司已向上诉人提起确认诉讼。汇金公司必须先通过诉讼确认上诉人未出资或未足额出资的事实,在此基础上才能继续追及公司发起人和该股东的股权受让人。上诉人认为不能清偿债务判断标准，应为公司债权人申请执行后法院发现确无财产可供执行而出具终本裁定。汇金公司未通过诉讼程序确认公司股东未出资事实,却直接起诉上诉人,一审法院受理是错误的。2、汇金公司请求其上诉人承担补充赔偿责任的诉请不能与其他人发生建设工程合同纠纷合并审理。因为股东为履行出资义务属于股东损害债权人利益责任纠纷,与建设工程施工合同纠纷不是同一个案由,不能合并审理。二审法院应予以纠正,依法撤销。因此,上诉人不是适格的主体。3、工程计算审核订单上的单位名称与上诉人不符，一审不应认定。根据上诉人与汇金公司双方的协议,弘韬公司、陈建国是实际施工人,双方互不追究法律责任。上述内容应当得到认可，上诉人不应承担补充赔偿责任。4、一审法院认为上诉人与汇金公司签订的三份建设工程施工合同是双方真实意思表示，合法有效。那么工程结算也应在上诉人与汇金公司之间进行，没有上诉人参与的结算是有失公允的。5、弘韬池州公司在2016年将公司注册资本，由3000万减资到500万。因减资在前，多付工程款产生的债权在后。即便承担补充责任，也应以500万为认定标准。上海公司承担的责任不超过255万。 汇金公司辩称，1、一审程序合法，一审法院对答辩人提出的补充赔偿责任之诉求进行审理不违反程序。本案涉及股东对公司出资不实的补充赔偿责任问题的处理，法律依据为《公司法》司法解释（三）第十三条、第十八条。该条明确规定应当支持债权人关于公司股东应对公司出资不实承担法律责任之诉求。上诉人的相关理由不能成立。关于案由问题，《最高人民法院关于实施〈民事案件案由规定〉的通知》{法发〔2008〕11号}第四条规定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由……不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。本案涉及两个法律关系，一是答辩人与上海弘韬池州建设工程有限公司的建设工程施工合同关系，另一个是上诉人作为公司股东的公司法意义上的投资人权利义务关系。案涉工程由弘韬池州公司实际施工，答辩人首先要求该公司承担建设工程施工合同法律责任，要求上诉人承担的是补充赔偿责任。对于上诉人来说，如弘韬池州公司实际完全履行了相关合同义务，则上诉人无需承担责任，上诉人所承担的是弘韬池州公司所不能履行合同部分的责任。因此，上诉人是否最终要实际承担责任具有不确定性。故前者是本案的主法律关系，后者是从法律关系。依据前述规定，这两个法律关系涉及的纠纷可以并案处理。2、答辩人与上诉人签订了数份《建设工程施工合同》，其中涉及9#、12#、16#楼由上诉人交给弘韬池州公司及陈建国实际施工；其余合同未实际履行，双方约定解除，并约定各方对此互不追究对方的法律责任。在此情况下，本案有关当事人之间关于工程计算审核定单中涉及施工单位的名称即便不准确（上海弘韬建设工程有限公司），也改变不了各方前述合同关系的基本事实。再者，答辩人要求上诉人承担的是出资不实的法律责任，而不是建设工程施工合同的法律责任。至于互不追究法律责任的约定所针对的是解除未实际履行的合同，而不是针对其他事项。故上诉人该节上诉理由亦不成立。3、关于双方结算问题。弘韬池州公司和陈建国是实际施工人，他们实际履行合同，答辩人与他们进行工程款结算符合规定。上诉人的一审答辩意见是案涉工程价款债务与他无关，不应该承担任何法律责任。其在二审中又主张工程结算没有他的参与系错误是出尔反尔。另，上诉人在一审中并未对答辩人的诉求金额进行抗辩，表明其对此予以默认。 陈建国辩称，1、结算的时候我没有参加，好多工程量没有算进去，比如脚手架、扬尘污染、外围围墙等工程量未计算。2、关于付款，我也没有参与，没有见到大额汇款。 汇金公司向一审法院起诉请求：1、被告弘韬池州公司、陈建国立即向原告连带返还原告向弘韬池州公司多付款8124236.79元及其利息（利息按人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率从2019年7月1日起计算至付清日止）；2、被告上海弘韬公司在未缴足出资的1530万元范围内对上述弘韬池州公司应付原告债务承担补充赔偿责任；3、被告承担案件诉讼费用。 一审法院查明：2015年3月26日、2015年7月25日、2016年9月8日，汇金公司与上海弘韬公司分别签订《建设工程施工合同》，约定由该公司承建汇金公司开发的君悦玺园16#楼、12#楼、9#楼，工程内容为图纸范围内内容，签约合同价分别为2040.5892万元、2288.898万元、1909.656万元，合同价格形式按时间实际结算。其中12#楼、16#楼《建设工程施工合同》合同协议书中承包人的法定代表人处写有“陈建国”字样。2018年3月7日，弘韬池州公司、陈建国向上海弘韬公司出具《承诺书》，承诺其实际履行上海弘韬公司与汇金公司签订的关于16#楼、12#楼、9#楼的建设工程施工合同，对案涉工程进行了施工并承担材料采购、机械租赁及农民工工资；在施工过程中以弘韬池州公司的名义收取的各项保证金均已返还；第三人主张相关权利与上海弘韬公司无关等内容。2018年3月8日，汇金公司与上海弘韬公司签订《协议书》，约定君悦玺园16#楼、12#楼、9#楼上海弘韬公司承包人（实际施工人：陈建国及弘韬池州公司）已近施工完毕，该三份合同系双方的真实意思表示；双方在君悦玺园项目中签订的其余施工合同均未实际履行，双方一致同意从本协议签订并生效之日起解除未实际履行的施工合同，双方承诺互不追究对方的法律责任；汇金公司的工程款项未付至上海弘韬公司账户。2019年2月22日，弘韬池州公司、陈建国共同向汇金公司出具委托函，载明其承建的君悦玺园12#楼、16#楼已经全部竣工，委托刘小琴代表其公司与汇金公司进行该三幢楼的决算工作。2019年1月27日，汇金公司与弘韬池州公司、陈建国签订的《工程结算审核定单》核定9#楼工程结算价款为19180476.53元。2019年3月31日，汇金公司与弘韬池州公司、陈建国的共同委托代理人刘小琴签订的《工程结算审核定单》核定12#楼、16#楼土建工程的结算价款分别为15715155.23元、16972863.78元，同时刘小琴在施工单位签章处均备注“除争议事项外，图纸内工程量确认核对完毕”。2019年6月15日，汇金公司与弘韬池州公司、陈建国的共同委托代理人刘小琴签订的《工程结算审核定单》核定12#楼、16#楼安装工程的结算价款分别为1460249.91元、1517031.72元，同时刘小琴在施工单位签章处均备注“以上量价无争议”。同日，汇金公司与弘韬池州公司、陈建国的共同委托代理人刘小琴还签订了《池州君悦广场二期项目9#、12#、16#楼施工结算审核汇总表》，对前述五项内容进行了汇总，三幢楼合计工程造价54845778.17元。2018年11月15日，弘韬池州公司制作“上海弘韬池州公司与汇金国际公司财务数据确认汇总表”，载明汇金公司合计支付9#、12#、16#楼工程款项53470579.13元。2018年12月至2019年3月间，弘韬池州公司、陈建国向汇金公司共出具10份收据，载明收到汇金公司支付的工人工资，10份收据载明的金额共计3995825元。2019年5月10日、2019年7月3日，汇金公司分别协助提取应付弘韬池州公司工程款项1111309元、618483.56元支付至一审法院+执行账户。2019年7月1日，（2019）皖1702民初3354号《民事判决书》判决汇金公司支付余贵案涉工程9#楼工程款4382329.56元及利息。2019年8月12日，汇金公司向余贵履行3651289.71元款项。2014年11月7日，弘韬池州公司注册成立。股东上海弘韬公司、陈建国于2014年11月1日签订公司章程，约定分别认缴出资1530万元、1470万元，缴付期限为2014年11月1日。2016年12月13日，上海弘韬公司将其持有的弘韬池州公司51%股权作价1元转让给陈建国，陈建国为弘韬池州公司100%股权的股东。2016年12月14日，弘韬池州公司将其注册资本从3000万元减资到500万元，并变更登记。2019年9月9日，弘韬池州公司的企业基本注册信息查询单载明实收资本为0.0万元。 一审法院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳争议焦点为：一、案涉工程结算的主体及款项；二、汇金公司向弘韬池州公司、陈建国支付的案涉工程款项总额；三、上海弘韬公司是否为本案适格主体及是否应对本案中的汇金公司承担责任。 一、关于案涉工程结算的主体及款项。上海弘韬公司与汇金公司签订案涉君悦玺园项目16#楼、12#楼、9#楼《建设工程施工合同》后未实际履行该三份合同，上述合同中约定的工程项目由弘韬池州公司、陈建国实际施工。案涉工程竣工后，弘韬池州公司、陈建国与汇金公司分别对9#楼、12#楼、16#楼进行了结算。上海弘韬公司认为其未参与案涉工程施工，不清楚施工内容，其只是给弘韬池州公司、陈建国提供了一个名义，案涉工程的施工、结算与其无关，对双方审核定价未提出异议。上海弘韬公司与汇金公司在2018年3月8日签订的《协议书》中也确认案涉工程施工过程中工程款的结算及支付发生在汇金公司与弘韬池州公司、陈建国之间。弘韬池州公司、陈建国对案涉的工程结算提出异议。案涉“审核定单、审核汇总表”系汇金公司根据弘韬池州公司、陈建国提供决算资料审核后双方签字的材料，其中9#楼审核定单上有实际施工方弘韬池州公司、陈建国的盖章签字，12#、16#楼及汇总表上有实际施工方弘韬池州公司、陈建国委托的代理人刘小琴的签字。该组材料上打印的施工单位名称与实际签字盖章不一致，应以实际签字盖章为真实意思表示，该意思表示也能与本案中各当事人提交的其他证据相互印证。弘韬池州公司在庭审中对刘小琴的代理权提出异议，又基于刘小琴在审核定单上的记录对结算内容提出异议，异议前后矛盾。故对其关于刘小琴代理权无效的异议不予采纳。汇金公司与弘韬池州公司、陈建国就案涉工程分五个单项进行结算，其中三项量价无异议，弘韬池州公司、陈建国的委托代理人对另外两项即12#楼土建工程、16#楼土建工程备注了结算意见。弘韬池州公司、陈建国就该意见在庭审中提出29项陈述，但其除单方陈述外未提供其他证据证明其异议。且弘韬池州公司、陈建国在庭审释明后仍未对异议事项提供相应的司法鉴定申请及证据。故对弘韬池州公司、陈建国的12#楼土建工程、16#楼土建工程审核结算价异议不予采纳。综上，案涉9#楼、12#楼、16#楼工程的总造价，按汇金公司与弘韬池州公司、陈建国的审定价认定为54845778.17元。 二、关于汇金公司向弘韬池州公司、陈建国支付的案涉工程款项总额。弘韬池州公司辩称汇金公司提供的“上海弘韬池州公司与汇金国际公司财务数据确认汇总表”中款项含有汇金公司要求其走账的内容，还含有重复计算款项的情况等。该材料虽系汇金公司提供的证据，但材料本身是弘韬池州公司制作，载明汇金公司合计支付9#、12#、16#楼工程款项53470579.13元，弘韬池州公司、陈建国在该份材料上签字、盖章。弘韬池州公司、陈建国未就其辩称提供其他证据予以证明，故对其辩称不予采纳。2018年12月至2019年3月间，弘韬池州公司、陈建国向汇金公司共出具10份收据，载明收到汇金公司支付的工人工资，10份收据载明的金额共计3995825元。2019年5月10日、2019年7月3日，汇金公司分别协助提取应付弘韬池州公司工程款项1111309元、618483.56元支付至一审法院执行账户。2019年8月12日，汇金公司向余贵履行（2019）皖1702民初3354号《民事判决书》中确定的案涉9#楼工程款部分款项3651289.71元。以上款项共计62847486.4元。 三、关于上海弘韬公司是否为本案适格主体及是否应对本案中的汇金公司承担责任。上海弘韬公司辩称其非案涉工程的实际施工方，其从未收到汇金公司支付的任何工程款，其也不是案涉工程的施工纳税方，其与本案无关联，不是本案的适格主体。汇金公司向上海弘韬公司主张权利系其为弘韬池州公司的股东。股东是向公司出资而持有公司股份、享有股东权利和承担股东义务的人。出资义务是股东的最主要义务。股东应当根据出资协议和公司章程规定，履行出资义务。上海弘韬公司在庭审中虽辩称其已经于2016年12月13日将其在弘韬池州公司中的全部股权转让给陈建国，并约定其出资义务也转让给陈建国。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全部履行出资义务即转让股权，公司债权人请求该股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，人民法院应予支持。上海弘韬公司与陈建国之间股权转让约定不能对抗第三人，且上海弘韬公司未就其已经出资到位情况提供证据，故对上海弘韬公司关于不是本案适格被告及不应当承担责任的辩称不予采纳。综上所述，弘韬池州公司、陈建国实际施工案涉工程并在竣工验收后与案涉工程的建设单位汇金公司结算，结算价款54845778.17元。汇金公司与弘韬池州公司、陈建国共同确认的已付工程款为53470579.13元；汇金公司还通过弘韬池州公司、陈建国同意委托支付的方式支付农民工工资3995825元；另汇金公司在案涉工程款相关案件的履行及执行程序中支付工程款5381082.27元。汇金公司共计支付弘韬池州公司、陈建国案涉工程款项62847486.4元，超出结算价款8001708.23元。汇金公司对因案涉工程多支付的款项请求弘韬池州公司、陈建国予以返还，符合法律规定，予以支持。上海弘韬公司作为弘韬池州公司的股东在公司设立时认缴1530万元，后将其相应股权全部转让给陈建国，上海弘韬公司未举证证明其在转让股权之前履行了出资义务，其与受让人之间关于补交出资的约定不能对抗第三人。故汇金公司要求上海弘韬公司在其未履行1530万元出资范围内对弘韬池州公司的上述债务承担补充赔偿责任的请求，亦予以支持。汇金公司在本案中未提出其请求各被告支付上述多付工程款项利息的相应证据。对其该部分请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告上海弘韬池州建设工程有限公司、陈建国于判决生效之日起十日内向原告池州汇金国际投资有限公司返还工程款项8001708.23元；二、上海弘韬建设发展有限公司在其未履行1530万元出资义务范围内对上述上海弘韬池州建设工程有限公司的债务承担补充赔偿责任；三、驳回原告池州汇金国际投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费68670元，由被告上海弘韬池州建设工程有限公司、陈建国共同负担。 二审期间，上诉人弘韬池州公司提交三组证据：1、工程决算书、未计工程量汇总、安徽省工程2000定额。证明本案有大量未计工程量，双方结算时，汇金公司对实际发生的工程量进行核减。双方对合同价款没有约定的，应按市场或政府指导价，本案应据实结算。2、360万转账记录四张。证明汇金公司将其要求的360万计算到已付工程款中应予以扣除，这是应汇金公司减税进行的走账，我方实际并未收到360万。 上诉人上海弘韬公司提交一组证据：全国企业信息公示系统关于池州公司变更登记情况、池州公司进行减资报纸公告的文件、池州公司全套工商档案。证明在弘韬池州公司在2016年将注册资本从3000万减到500万，并履行了法定公告手续。本案的债权形成时间发生在减资后，因此承担的责任不超过255万元。经审查，弘韬池州公司的证据不足以推翻审核定单和财务数据汇总表认定的事实，不予确认。因案涉合同签订时间在弘韬池州公司减资之前，不足以达到其证明目的，不予确认。 二审期间，上海弘韬公司和弘韬池州公司分别撤回对对方的上诉。弘韬池州公司当庭提交鉴定申请，请求就案涉工程进行造价鉴定。本院经审查认为，2019年6月25日的审核定单，足以证明双方就涉案工程进行了最终结算。因此，本案无需通过鉴定程序确定工程造价，故对其申请不予准许。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，弘韬池州公司与陈建国于2019年2月22日出具《委托函》，委托刘小琴与汇金公司进行案涉三幢楼决算。因此，刘小琴有权对案涉9#、12#、16#楼进行造价决算。2019年6月15日，刘小琴代表施工单位与汇金公司进行了最终决算，签署《池州君悦广场二期项目9#、12#、16#楼施工结算审核汇总表》，确定案涉三幢楼造价合计54845778.17元，并注明“经双方核对无异议”。因此，上述决算金额应作为工程造价的认定依据。弘韬池州公司对刘小琴代理权及决算金额虽有异议，但未提出充分证据予以反驳，不予采纳。《财务数据确认汇总表》载明，截止2018年11月15日，汇金公司共支付款项53470579.13元，上述材料经陈建国与弘韬池州公司签章确认，应作为已付工程款的认定依据。弘韬池州公司认为其在此之前，尚有代为过账360万元及混凝土税金25万元应当扣除，但无充分证据证明，不予采纳。关于上海弘韬公司责任问题。2018年3月8日《协议书》约定互不追究合同未实际履行的法律责任，并不代表免除其作为公司股东的出资责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全部履行出资义务即转让股权，公司债权人有权请求该股东在未出资本息范围内，对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。原审查明，公司章程约定出资期限为2014年11月1日，上海弘韬公司未按约履行出资义务转让股权，侵害了公司债权人的合法权益，依法应对公司债务不能清偿部分承担补充责任。上海弘韬公司认为多付工程款发生在其公司减资后，主张最多不承担255万元的补充责任。本院认为，案涉合同系2015年3月26日至2016年9月8日期间签订，合同债权债务发生于弘韬池州公司减资之前。汇金公司拨付进度款的阶段性，不能否定合同债权债务的整体性。汇金公司因拨付工程款产生的债权仍属于合同债权。上海弘韬公司应按减资前的未出资金额承担补充责任，对该节上诉理由不予采纳。 综上所述，上海弘韬公司与弘韬池州公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计137340元，由上诉人上海弘韬池州建设工程有限公司、上海弘韬建设发展有限公司各负担68670元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇二〇年四月八日 法官助理夏国栋 书记员刘铮