福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终561号 上诉人（原审原告）：福建省船舶及海洋工程设计研究院，住所地福州市五一中路36号高桥大厦5层。统一社会信用代码91350000158149745H。 法定代表人：张志彤，院长。 委托诉讼代理人：吴群、陈谐波，福建求拓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：谢雪玉，女，1977年2月1日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：陈祥燕，福建卫理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢承虎（系谢雪玉丈夫），住福建省厦门市思明区。 上诉人福建省船舶及海洋工程设计研究院（以下简称船舶设计院）因与上诉人谢雪玉劳动争议一案，均不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初4108号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 船舶设计院上诉请求：1.依法变更原审判决第三项为：“确认福建省船舶及海洋工程设计研究院无须向谢雪玉支付经济补偿金”；2.依法撤销原审判决第四项；3.本案诉讼费用由谢雪玉负担。事实和理由：一、一审判决未客观认定谢雪玉并未有任何职务及报酬重大变化，因此导致适用法律错误。船舶设计院虽曾就岗位调整事宜与谢雪玉进行协商，双方未达成一致意见，但船舶设计院仍然保留谢雪玉的原技术岗位，并按照原技术岗位职级工资标准发放谢雪玉的工资报酬，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定劳动者有权单方解除劳动合同的情形。二、船舶设计院自2016年7月起处于托管状态，便无设计业务和经营收入，员工没有效益工资收入。谢雪玉对船舶设计院的前述现状亦完全知情并提出回到船舶设计院上班，亦代表谢雪玉认同和接受船舶设计院的现状。船舶设计院依照原技术岗位职级工资标准发放谢雪玉的工资报酬，合法、合情、合理。谢雪玉关于行使劳动合同单方解除权及要求支付经济补偿金的主张，没有事实和法律依据，只能视为劳动者个人辞职的行为。三、谢雪玉在明知船舶设计院现状的基础上，一方面声称2019年3月回到船舶设计院上班，另一方面于2019年2月25日向仲裁委员会提起仲裁申请要求船舶设计院支付其解除劳动合同经济补偿金。谢雪玉的两面手法，属于思虑离职已久，又不想承担其单方离职后果，船舶设计院无须支付经济补偿金。谢雪玉存在恶意损害船舶设计院权益的行为，具有明显过错。请求法院依法支持船舶设计院的上诉请求。 谢雪玉辩称：一、船舶设计院称谢雪玉无任何职务及报酬发生重大变化的说法与事实不符。船舶设计院及其单位领导于2019年2月向谢雪玉明确表示没有设计岗位并要求其在家待岗。同年4月谢雪玉回到单位上班，被安排与设计无关的管理组，导致谢雪玉无法通过设计工作获得相应绩效工资，报酬及待遇下降。二、船舶设计院按照原技术岗位职级发放工资的做法不符合事实及法律规定。托管非停产停业只是将其管理权限移交其他公司，船舶设计院完全可以继续接收业务正常经营，应当按照谢雪玉前十二个月平均标准发放工资。船舶设计院未足额发放基本工资，谢雪玉有权解除劳动合同。谢雪玉因借用单位福建省福船海洋工程技术研究院有限公司（以下简称福船公司）搬迁，无法在借用单位上班，只能回到船舶设计院工作，并不代表谢雪玉认可船舶设计院没有设计业务、经营收入和效益工资的情况。三、谢雪玉起诉并非两面手法，船舶设计院意图通过隐瞒客观事实达到少付工资且以通知未解除劳动合同为由达到不支付经济补偿金的目的，恶意损害谢雪玉的权益。综上，船舶设计院的上诉请求没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。 谢雪玉上诉请求：1.请求判令撤销（2019）闽0103民初4108号民事判决，发回重审或判决驳回船舶设计院的全部诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费用由船舶设计院承担。事实和理由：一、一审法院认定船舶设计院已经向谢雪玉足额发放2019年3月份至5月份工资的事实是错误的。首先，谢雪玉被调派回船舶设计院工作后船舶设计院擅自降低了其工资待遇扣减公积金并且拖欠工资。按其正常发放工资的前十二个月平均计算，为10827.8元，然而船舶设计院却仅按照5207元/月的工资标准补发工资，2019年3月至5月15日期间，还欠付工资11448.5元。其次，根据《谢雪玉同志近12个月工资明细》显示，谢雪玉的基本工资为每月6230元，船舶设计院连谢雪玉的基本工资都没有足额发放，存在明显的违法行为。二、一审法院适用法律错误，判决应当予以撤销。一审法院适用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第九十七条规定，判决船舶设计院支付经济补偿金，从2008年1月起至谢雪玉离职之日是错误的。根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定，该条款明确并非经济补偿金只能从2008年《劳动合同法》实施起计算，2008年1月1日前的经济补偿金仍然应当按照原法律规定继续计算并支付。谢雪玉于2000年7月入职船舶设计院工作，2019年5月16日解除劳动合同，工作年限跨越2008年1月1日前后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十五条之规定，比照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的支付标准，在《中华人民共和国劳动合同法》施行前，船舶设计院仍然应当根据相关规定支付经济补偿金。一审法院未能正确适用上述司法解释，片面采用《劳动合同法》第九十七条的规定，属于适用法律错误，应当予以更正。 船舶设计院辩称:一、一审判决事实认定基本清楚，谢雪玉上诉请求发回重审，没有依据。2019年4月下旬，谢雪玉回到船舶设计院上班，之后双方有沟通过岗位调整事宜，但因未达成一致意见，仍保留谢雪玉的职级岗位，并按照原技术岗位职级工资标准正常发放其工资报酬，并无强行安排转岗情况，所以并未违反相关法律规定。二、经由谢雪玉提出，船舶设计院同意双方解除劳动合同。谢雪玉本应于2019年3月回到船舶设计院上班却未到岗上班，且于2月25日提起解除劳动合同经济补偿金仲裁申请。尽管存在谢雪玉2019年3月至5月15日期间仅上班13天的情况，船舶设计院仍然按照正常工资标准发放其工资报酬15621元。谢雪玉主张解除劳动合同经济补偿金，没有事实和法律依据。一审判决适用法律在认定解除劳动合同责任认定方面存在问题，谢雪玉存在明显过错，责任不在船舶设计院。三、谢雪玉要求按照借用单位明显属于不同工资标准体系且含有效益工资的工资标准发放工资，明显没有事实和法律依据。船舶设计院按照谢雪玉原技术岗位职级正常工资标准发放其工资报酬，合法、合情、合理，谢雪玉要求解除劳动合同经济补偿金的主张，没有事实和法律依据，驳回谢雪玉的上诉请求。 船舶设计院向一审法院起诉请求：1.确认船舶设计院已足额支付谢雪玉2019年3月至2019年5月15日的工资报酬；2.确认双方当事人劳动合同关系于2019年5月16日协商一致解除；3.确认船舶设计院无需向谢雪玉支付经济补偿金共计181514.03元。 一审法院认定事实：谢雪玉于2000年8月入职船舶设计院工作，任设计岗位。2016年5月，谢雪玉借用至福船公司工作，工作地点在马尾。2019年1月，福船公司向谢雪玉发出《关于不再借用谢雪玉同志的函》，载明谢雪玉借用至福船公司，自2016年5月起由福船公司承担其工资和五险一金费用。现谢雪玉因个人原因，无法随迁至福船公司粗芦岛新址上班，福船公司不再借用谢雪玉，并于2019年2月25日前完成工作交接，2019年3月起福船公司不再承担其工资和五险一金费用。近12个月应发工资总额为人民币126337.7元整。2019年2月底，谢雪玉回到船舶设计院上班，船舶设计院以设计院没有设计业务为由安排谢雪玉待岗。2019年4月19日，船舶设计院通知谢雪玉上班，谢雪玉于2019年4月22日到岗上班，上班至2019年5月14日，其中4月到岗7.5天，5月到岗5.5天。2019年5月14日谢雪玉以船舶设计院违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，单方面将其调岗降薪，且未足额支付工资为由提出离职申请，要求2019年5月16日解除劳动合同。2019年5月28日，船舶设计院向谢雪玉发出《关于同意谢雪玉同志辞职的决定》，同意谢雪玉的辞职申请，即2019年5月16日起开始执行，确认双方于2019年5月16日解除劳动合同。 一审法院另查明：谢雪玉的工资由基本工资和绩效工资组成。谢雪玉借用至福船公司期间，由福船公司发放工资，船舶设计院缴交五险一金。谢雪玉2018年6月至2019年2月期间的应发工资为：2018年6月应发工资13173.50元，2018年7月应发8933.6元，2018年8月应发10481元，2018年9月应发10865元，2018年10月应发8435元，2018年11月应发7920元，2018年12月应发8910元，2019年1月应发工资13780.2元，2019年2月应发工资11200元。2019年3月至5月，船舶设计院按5207元/月向谢雪玉发放工资，共计15621元。2019年2月25日，谢雪玉因与船舶设计院之间劳动争议，向福建省劳动人事争议仲裁委员会提劳动仲裁，5月19日撤回仲裁申请。并于同月再次提起劳动仲裁，福建省劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月19日作出闽劳人仲案字（2019）第288-1号，裁决：一、船舶设计院支付谢雪玉2019年3月工资差额共计5321.14元，二、驳回谢雪玉要求船舶设计院支付2019年4月至2019年5月15日工资差额的仲裁请求。闽劳人仲案字（2019）第288-2号裁决书，裁决：一、确认谢雪玉与船舶设计院于2019年5月16日劳动合同解除。二、裁决船舶设计院向谢雪玉支付经济补偿金共计181514.03元。船舶设计院不服闽劳人仲案字（2019）第288-1号裁决书向福州市中级人民法院提起诉讼，请求撤销该裁决，福州市中级人民法院于2019年10月21日作出（2019）闽01民特246号民事裁定书，裁定驳回船舶设计院的申请，并明确将该仲裁事项合并本案处理。船舶设计院不服闽劳人仲案字（2019）第288-2号裁决书向一审法院提起本案诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，谢雪玉入职船舶设计院工作，双方建立劳动关系，双方的权利和义务应受到法律保护。关于船舶设计院是否已经足额支付谢雪玉2019年3月至2019年5月15日工资报酬的问题。谢雪玉的工资由基本工资及绩效工资组成，其中效益工资从其承担的设计工作中以提成的方式获取，而船舶设计院于2016年7月起处于托管状态，谢雪玉2019年3月回到船舶设计院工作后并无设计任务，且实际到岗时间仅12.5天，船舶设计院按谢雪玉档案工资标准发放2019年3月至2019年5月15日的工资，并无不妥，谢雪玉主张船舶设计院应按前十二个月的平均工资发放其2019年3月至2019年5月15日的工资，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。一审法院认定船舶设计院已足额支付谢雪玉2019年3月至2019年5月15日的工资报酬。关于劳动合同关系解除问题。一审法院认为，用人单位依法享有用工自主权，用人单位基于情势变更及生产经营需要可对劳动者的工作岗位进行调整。船舶设计院自2016年7月起处于托管状态，便无设计业务，其根据客观情况发生变化与谢雪玉协商岗位调整事宜，且岗位调整对劳动报酬及劳动条件并无不利变更，岗位调整具有合理性。现双方经协商未能达成一致意见，谢雪玉据此提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，故一审法院认定谢雪玉属于单方解除劳动合同。船舶设计院亦确认双方之间的劳动关系自2019年5月16日解除，一审法院亦予确认。关于是否支付经济补偿金问题。一审法院认定谢雪玉根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定行使单方解除权，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应当依法支付经济补偿金。谢雪玉于2000年8月入职船舶设计院工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，计发经济补偿金的年限应从2008年1月1日起计算。对于经济补偿金的计付标准，谢雪玉在劳动合同解除前十二个月的平均工资为9109.94元，故船舶设计院应以9109.94元为基数，支付谢雪玉11.5个月工资数额的经济补偿金104764.31元。 一审法院判决：一、确认船舶设计院已足额支付谢雪玉2019年3月至2019年5月15日的工资报酬；二、确认船舶设计院与谢雪玉的劳动关系于2019年5月16日解除;三、船舶设计院应于本判决生效之日起十日内向谢雪玉支付经济补偿金104764.31元；四、驳回船舶设计院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由船舶设计院船舶设计院负担。 二审中，谢雪玉提供了个人贷款借款人收入证明以及公积金账户明细等两份证据，旨在证明其在船舶设计院的工资为10250元及船舶设计院核定后一年个人住房公积金缴费基数，2018年7月5日基数核定为11008元，但争议后船舶设计院擅自将缴费基数降低为4957元。船舶设计院质证认为个人贷款借款人收入证明没有原件且对证明对象有异议，即使谢雪玉工资确有10250元也无法证明其回到原单位后的工资发放体系；对公积金账户明细真实性无异议，证明对象及证明内容有异议，公积金按工资总额定，船舶设计院已经足额发放工资。本院认为，证据一“个人贷款借款人收入证明”未能提供原件核实，且是2017年11月26日出具的，无法证明2019年的相关待证事实，对该份证据本院不予采纳；证据二“公积金账户明细”，本院对该证据真实性予以认可，但该证据仅能证明谢雪玉的公积金缴费基数的变动，无法证明船舶设计院因双方有争议而擅自违法扣发工资。谢雪玉工资的调整系因从借用单位回到船舶设计院，无设计任务等客观因素导致的，因此，谢雪玉提供的证据无法证明其待证事实，故对该证据本院亦不予采纳。 对原审查明的事实，船舶设计院认为一审法院认定“2019年2月底，谢雪玉回到船舶设计院上班，船舶设计院以其没有设计业务为由安排谢雪玉待岗”没有事实依据，对其他事实无异议。谢雪玉认为一审法院遗漏查明船舶设计院领导通知谢雪玉无法给予谢雪玉设计岗位以及原工资报酬，要求在家待岗，所以谢雪玉才不去上班的事实，对其他事实无异议。本院对各方无异议的事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点有三个。一、船舶设计院是否全额发放了谢雪玉的工资？二、船舶设计院是否应支付谢雪玉经济补偿金？三、经济补偿金支付金额多少？ 一、关于船舶设计院是否全额发放工资问题。本院认为船舶设计院自2016年7月起就处于托管状态，谢雪玉于2019年3月到5月间，大部分时间均待岗在家，谢雪玉的待岗虽不能完全归咎于个人原因，但在客观上确实没有上班，亦没有产生劳动成果，故没有相应的绩效工资等收入。船舶设计院向谢雪玉发放2019年3月至5月的工资，是按照谢雪玉原技术岗位职级档案工资标准核定发放，已臻公平合理。谢雪玉认为应按原借用单位的设计岗位前十二个月平均工资标准发放，有违公平合理。其上诉请求，本院不予采纳。 二、关于船舶设计院是否应支付谢雪玉经济补偿金？本院认为，船舶设计院自2016年7月起就处于托管状态，没有设计任务，而谢雪玉入职船舶设计院是为了从事设计工作并因此获得相应的劳动收入。事实上，在2019年3月份之前，谢雪玉在借用单位也以自己的设计技能获得过较高的薪酬。回到船舶设计院后，因没有设计任务，其工资标准大幅度下降。上诉人船舶设计院强调并没有调整谢雪玉的设计岗位，但其实际上无设计任务，无法真正安排谢雪玉从事设计工作，谢雪玉的劳动条件、工资待遇客观上发生了较大变化，谢雪玉因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条之规定提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，于法有据，本院予以支持。 三、关于经济补偿金支付金额的问题。 本院认为，谢雪玉在劳动合同解除前十二个月的平均工资为9109.94元，原审以该月平均工资作为计算支付补偿金的基数，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、第九十八条的规定，《中华人民共和国劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除的，应当支付的经济补偿的年限自该法施行之日，即2008年1月1日起计算；该法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。因此，2008年1月1日之前，谢雪玉的经济补偿问题，应按照当时的规定执行。而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项规定：“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。”原审未判决支付谢雪玉2008年1月1日前的经济补偿金有误，本院予以纠正。谢雪玉自2000年8月入职，2000年8月到2008年1月1日前，船舶设计院应支付谢雪玉7.5个月经济补偿金，2008年1月1日后至双方解除劳动关系的2019年5月，船舶设计院应支付谢雪玉经济补偿金11.5个月，合计应支付其19个月的经济补偿金。 综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条、第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初4108号民事判决第一、二项； 二、撤销福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初4108号民事判决第三、四项； 三、福建省船舶及海洋工程设计研究院应于本判决生效之日起十日内向谢雪玉支付经济补偿金173088.86元。 四、驳回福建省船舶及海洋工程设计研究院的上诉请求及其他诉讼请求。 五、驳回谢雪玉的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由福建省船舶及海洋工程设计研究院负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 青 审判员 陈 洪 审判员 陈碧珍 二〇二〇年四月九日 法官助理王百灵 书记员陈颖 附法律条文: 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同: （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 第九十八条本法自2008年1月1日起施行。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； （三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。