河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1号上诉人（原审原告、反诉被告）：信阳苏宁长发装饰工程有限公司。住所地：信阳市羊山新区国际商城9号楼401号。法定代表人：熊法柱，该公司经理。委托诉讼代理人：许光春，河南冠南律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：***，河南冠南律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：信阳市申香餐饮管理有限公司。法定代表人：陶磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：左海强，河南法正律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人信阳苏宁长发装饰工程有限公司（以下简称“长发公司”）因与被上诉人信阳市申香餐饮管理有限公司（以下简称“申香公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院作出的（2019）豫1502民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人长发公司的委托诉讼代理人***、被上诉人申香公司的委托诉讼代理人左海强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。长发公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付工程款52000元，支付违约金10400元。事实和理由：原判认定事实正确，但原判引用《建设工程施工合同解释（一）》第19条，以原告未提供签证等证据证实其实际发生的工程量，双方亦未进行工程决算为由，驳回原告的诉讼请求，属适用法律错误，理由如下：1、最高院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》对《建设工程施工合同解释》第19条理解为：（1）对工程量的种类，范围和计算方法，建设工程施工合同中有明确约定的，按照合同约定进行计算和确认。（2）在合同履行过程中，发生工程设计变更的，以双方当事人达成的补充协议，会议纪要、工程变更单、工程对账签证等书面文件形式作为载体的证据，都可以作为结算工程量并进而作为当事人结算工程款的依据。对《建设工程施工合同解释（一）》第22条理解为：承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应当按照合同约定的包干总价格结算工程款。双方签订的《装修工程施工合同》及《特别协议》，约定装修工程包干总价款为17万元，在施工过程中工程量未发生变更，且工程已交付被上诉人使用，依法应当按照合同约定的包干总价格17万元结算工程款。2、上诉人为被上诉人装修的COCO都可南虹广场店，于2018年8月己正式开始营业，2018年9月27日经被上诉人和南虹物业公司及信阳市南虹商业发展有限公司三方验收，COCO都可南虹广场店室内装修竣工验收包括隐蔽工程验收全部合格，在原审庭审中被上诉人认可装修工程交付的事实。《建设工程施工合同解释（一）》第13条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；《建设工程施工合同解释（一）》第14条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:(三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据上述规定，上诉人装修工程己交付被上诉人，且经三方验收合格，被上诉人抗辩称上诉人未完全履行合同约定的施工项目即撤场，且己施工的部分存在质量问题的理由不成立。在施工期内如上诉人未完全履行合同约定的施工项目：应当由上诉人继续施工完成施工项目，被上诉人未经竣工验收擅自使用后，无权对使用部分提出异议。如验收后出现质量问题，被上诉人应当依约定书面通知上诉人进行维修，但上诉人至今未收到任何书面维修通知。被上诉人为了达到其拖欠工程款的目的，在己接收使用装修工程并经三方验收合格后故意不签发验收合格通知书，也不进行结算，无奈上诉人才向法院起诉，原审却以原告未提供签证等证据证实其实际发生的工程量，双方亦未进行工程决算为由，驳回原告的诉讼请求，该判决显然错误。综上所述，原审判决适用法律错误，导致判决错误，请上级法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。申香公司辩称：1、被上诉人认同一审法院查明事实及作出实体处理的结果，请二审合议庭依法予以维持。2、上诉人的上诉理由不能成立，上诉人在一审诉讼中未向法庭提交双方当事人对于施工项目的进行验收的书面证明。本案被上诉人在一审中不仅是答辩并且提出反诉。3、上诉人混淆其方的举证义务，被上诉人和南虹商管、南虹物业三方验收的材料不是本案双方装修工程的验收材料，上诉人属于偷换概念。综上，请求驳回上诉，维持原判。长发公司向一审法院起诉请求：1、被告立即支付工程款52000元；2、被告支付违约金10400元；3、本案诉讼费由被告承担。申香公司向一审法院反诉请求：1、解除反诉原告与反诉被告于2018年7月9日签订的《装修工程施工合同》；2、反诉被告赔偿损失28125元；3、反诉被告承担违约责任，支付违约金51000元；4、本案反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年7月9日，原告（反诉被告）信阳苏宁长发装饰工程有限公司与被告（反诉原告）信阳市申香餐饮管理有限公司签订《装修工程施工合同》及《特别协议样例》，约定被告（反诉原告）将其租赁的位于信阳市浉河区南虹广场的CoCo都可南虹广场店的装修工程发包给原告（反诉被告），工程预算为170000元。承包人之工作经发包人书面验收合格后，双方应当进行工程决算，决算结果与《装修工程预算书》误差在百分之五以内的，发包人应当按照《装修工程预算书》确定的金额给付承包人工程价款；决算结果与《装修工程预算书》误差超过百分之五的，则发包人依双方工程决算后的结果给付承包人工程价款。发包人逾期支付金钱的，每逾期一日，应按逾期金额之千分之一支付违约金，但最高不得超过应付金额的百分之二十。付款条件与支付方式为：协议签订之日起七日内支付第一期68000元；B工作内容完成，发包人签发验收合格通知书支付第二期51000元；B工作内容完成，发包人签发验收合格通知书支付结算51000元。合同签订后，原告（反诉被告）依约进场施工，被告（反诉原告）亦分两次支付工程款共计118000元。2018年9月，经被告信阳市申香餐饮管理有限公司、南虹物业公司、南虹商管公司三方验收，CoCo都可南虹广场店室内装修验收合格，同时，经被告信阳市申香餐饮管理有限公司、商管公司验收，CoCo都可南虹广场店隐蔽工程验收合格。一审法院认为，原告（反诉被告）信阳苏宁长发装饰工程有限公司与被告（反诉原告）信阳市申香餐饮管理有限公司签订的《装修工程施工合同》及《特别协议样例》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。原告（反诉被告）主张装修工程已全部完工并交付被告（反诉原告）使用，被告（反诉原告）认可交付的事实，但抗辩称原告（反诉被告）未完全履行合同约定的施工项目，且已施工的部分存在质量问题。依照相关法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人未能提供签证文件证明工程量发生的，按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，原告（反诉被告）未提供签证等证据证实其实际完成的工程量，双方亦未进行工程决算，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）按照预算金额支付剩余工程款的诉讼请求，该院不予支持。因合同的主要内容已履行完毕，被告（反诉原告）要求解除与原告（反诉被告）签订的《装修工程施工合同》不符合合同解除的法定条件，该院不予支持。关于被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）赔偿损失、支付违约金，因证据不充分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）信阳苏宁长发装饰工程有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）信阳市申香餐饮管理有限公司的反诉请求。本院二审期间，双方当事人依法提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。申香公司提交一份2020年3月12日脱落装修物的墙体照片，拟证明由上诉人装修的工程现在存在质量问题。长发公司质证称，本案装修工程已于2018年8月份实际交付被上诉人使用。被上诉人事后找过其他人对房屋装修工程进行过施工，其提供的照片不能证明装修工程的质量问题是由上诉人造成的。根据建设工程施工合同解释第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本院对双方当事人二审争议的事实认定如下：2018年7月9日，长发公司与申香公司签订《装修工程施工合同》及《特别协议样例》，约定申香公司将其租赁的位于信阳市浉河区南虹广场的CoCo都可南虹广场店的装修工程发包给长发公司，工程预算为170000元。付款条件与支付方式为：协议签订之日起七日内支付第一期68000元；B工作内容完成，发包人签发验收合格通知书支付第二期51000元；B工作内容完成，发包人签发验收合格通知书支付结算51000元。合同签订后，长发公司依约进行了装修施工。2018年7月10日，申香公司依据《特别协议样例》向长发公司支付了第一期工程款68000元。2018年7月29日，申香公司向长发公司支付了第二笔工程款50000元，但未签发验收合格通知书。其后，申香公司再未向长发公司支付工程款。2018年9月27日，申香公司、南虹物业公司、南虹商管公司三方共同签署《商铺室内装修竣工验收单》，同日，申香公司与南虹商管公司签署《隐蔽工程验收单》。在一审庭审中，长发公司称本案装修工程于2018年8月12日完工，申香公司认可2018年8月12日接收了CoCo都可南虹广场店，并于当年8月底开始营业。在使用过程中，申香公司发现存在墙砖不是约定品牌、颜色不对、墙体开裂等装修质量问题。其他事实与一审认定事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案的争议焦点是：申香公司是否应当按照《特别协议样例》向长发公司支付剩余工程款？2018年7月9日，长发公司与申香公司基于双方真实意思表示签订了《装修工程施工合同》及《特别协议样例》，以上两份合同真实有效。长发公司依约完成了合同约定的装修工程，其合同义务已履行完毕。根据《装修工程施工合同》8.1“发包人给付承包人工程价款之付款期次与付款条件依据双方就个别装修工程合同所达成的书面协议执行”及《特别协议样例》之约定，申香公司已经履行了第一期68000元的工程款支付义务。第二期51000元的工程款，虽然申香公司并未向长发公司签发验收合格通知书，但申香公司仍于2018年7月29日向长发公司支付了50000元。其以实际履行对合同约定的付款条件进行了变更。现申香公司以其未签发验收合格通知书为由作为不履行剩余工程款的抗辩，理由不能成立，本院不予支持。申香公司称，2018年9月27日，申香公司、南虹物业公司、南虹商管公司三方共同签署《商铺室内装修竣工验收单》，申香公司与南虹商管公司签署《隐蔽工程验收单》不属于本案装修工程的验收证明，经查，以上两份验收单系对CoCo都可南虹广场店强弱电系统、给排水系统、消防设施等装修工程的验收，不属于本案双方争议的装修工程验收。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定，申香公司于2018年8月12日接收了CoCo都可南虹广场店，并于当年8月底开始营业。申香公司现以工程未验收、质量不符合约定为由拒绝履行支付工程款的义务，本院依法不予支持。双方签订的《装修工程施工合同》第17.4条约定：“任何一方因另一方违约而遭受之实际损失，违约方应当予以足额赔偿。由此而导致合同解除的，违约方应另支付守约方违约金，违约金之数额以装修工程价款总额之百分之三十为标准计算。”本案双方的《装修工程施工合同》并未解除，上诉人请求申香公司支付10400元违约金的上诉请没有事实依据，同时，上诉人在上诉状中仅在上诉请求部分要求申香公司支付10400元违约金，未表述该请求的事实与理由。故本院依法不予支持。综上所述，信阳苏宁长发装饰工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初3740号民事判决第一项；二、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初3740号民事判决第二项；三、被上诉人信阳市申香餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付信阳苏宁长发装饰工程有限公司工程款52000元；四、驳回上诉人信阳苏宁长发装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费1360元，由原告（反诉被告）信阳苏宁长发装饰工程有限公司负担；反诉费889元，由被告（反诉原告）信阳市申香餐饮管理有限公司负担。二审案件受理费1360元，由上诉人信阳苏宁长发装饰工程有限公司负担360元，由被上诉人信阳市申香餐饮管理有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  许前让审判员  郑 佳审判员  时华军二〇二〇年四月二十一日书记员  任静源