陕西省韩城市人民法院民事判决书(2020)陕0581民初342号原告：党增辉，男，生于1952年3月18日，汉族，住韩城市，公民身份号码：61210XXXX203181937。委托诉讼代理人：高西民，男，生于1948年7月18日，汉族，住韩城市，公民身份号码：61210XXXX80718101X。被告：师建龙，男，生于1965年12月5日，汉族，住韩城市，公民身份号码：61210XXXX512050652。委托诉讼代理人：殷鹏星，系陕西行天律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：翟毅宁，系陕西行天律师事务所律师。原告党增辉与被告师建龙建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告党增辉及其委托诉讼代理人高西民，被告师建龙及其委托诉讼代理人殷鹏星、翟毅宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告党增辉向本院提出诉讼请求：一、要求被告立即支付原告承建的新农汽车修理厂办公楼已完工程款764429.00元。二、要求被告承担一切诉讼费用。事实与理由：原告是韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司股东之一，韩城市鑫辉工程工贸有限公司于2018年4月16日注销。该公司注销时，因原告与被告以新农汽车修理厂、韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司名义所签合同，在公司注销清算时，未曾涉及此项承包工程。2016年11月份经设计师樊养平介绍原、被告订立合同，约定：为被告承建新农汽车修理厂地下一层、地上六层建筑面积为9042.62㎡办公楼，其工程从地基开挖及地下室到工程封顶竣工，342元／㎡，楼层封顶后验收、结算；付款以实际施工面积结算。合同订立后原告就按合同图纸要求进行了施工，同年12月份进驻该工地施工，原告方测绘放线后，机械开挖工程、人工防护作灰土井、素土回填、混凝土垫层、地梁工程完成后、地下室工程初步具成，全部出租的家具已进入施工工地，井架等工程也基本完成。2017年2月15日韩城市综合执法大队以被告方违建，手续不全，强令停工，原告停工后，多次找被告，要求被告手续办齐全后开工续建。2017年5月下旬，被告支付给原告10万元，同年因手续还未办好，9月份又支付给原告10万元，直至2018年元月份被告方的手续仍未办好，双方多次协商，被告以租赁的建筑家具租赁费用又给了2万元，被告共付给原告劳务与租赁费用共22万元，双方约定让有资质的结算单位结算后，付清前边所作工程及劳务款项，而被告只说不做，原告无法，2019年5月10日，原告方委托陕西中金司法中心对原告已完成建设工程进行司法鉴定。2019年6月9日，新农汽车修理厂办公楼停建已完工程造价司法鉴定意见书下达，鉴定意见为玖拾捌万肆仟肆佰贰拾玖元整（￥984429. 00元）。已付220000元，剩余764429元，经多次相商，被告拒不结算，原告无法，只有诉至贵院，望法院支持原告的诉请。庭审过程中，原告增加诉讼请求：要求被告承担鉴定费用3万元。庭审中，原告提交了如下证据：一、韩城市市场监督管理局企业（分支机构）档案注（吊）销登记表复印件6页及原告的身份证复印件一份。证明对象：1、证明：韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司于2018年 4月16日已经注销，在注销时股东为：薛轶辉、赵自强、党增辉组成，在订立该公司与韩城市腾达汽车修理有限责任公司办公楼工程时，该公司未进行清算。2、依据法律规定，由股东党增辉依法起诉，二位股东已放弃其诉讼。原告诉讼主体资格合法。二、原被告订立的合同及中国建设银行个人活期账户交易明细复印件各一份。证明对象：1、证明原被告所订立合同时被告没有土地审批手续，违法签订了合同。原来批的是三层，现在盖的是六层。在施工时，政府责令停建，被告存在着欺诈行为。致合同无法进行，过错方属被告应予承担根据合同法109条规定违约责任。原告方依法进行施工。况且法定部门作出鉴定意见书，法院应依据法律规定支持原告最基本的诉求。2、证明被告监事为原告建办公楼所支付的诉讼中的两次部分款项，经建设银行支付（时间为2017年3月 8日10万元；2017年8月16日5万元）。三、韩城市综合行政执法局责令拆除通知书169号复印件一份及停工后的照片，12份。证明对象：证明被告无有任何土地与行政部门的审批手续，政府要求停建，原告已经完成的劳务款项被告应于承担。四、工程结算书复印件一份。证明对象：证明原告停工后劳务与其他损失的结算，损失为861673.81元。被告方要求原告结算，结算后，被告又不承认与违法责任。五、陕西省中金司法鉴定中心建设工程司法鉴定意见书一份及鉴定费票据原件三份。证明对象：经司法鉴定，原告的停工停建已完费用劳务工程与其他劳务的结论，损失为984429.89元（已付220000元），未付为：764429.89元。2、鉴定费为30000元。六、韩城市腾达汽车修理有限责任公司办公楼图纸一份份共19页，已完工程为6页。证明对象：证明原告按图设计，已完工程为6页图纸。七，证人王某某、吴金千的当庭证言，证明因被告的原因工程停工，没有付工资。被告质证后，对于第一组证据的真实性无异议，被告强调在公司注销的时候对于公司的债权在原清算报告中显示没有债权。对于第一组证据和证明对象没有关联性。对于第二组证据，这个合同有无原件，真实性没有意义，合同与原告所要证明的对象无关。对于第三组证据没有原件，复印件看不清，所以真实性有异议，照片真实性没有异议。对于第四组证据工程结算书被告不认可，因为所盖的章子，盖的是鑫辉公司的章子时间是2019.3.28（已经注销），而且被告没有参与。对于第五组证据的鉴定被告不认可。1.委托事项是全部工程价款的评估，与合同约定的承包范围不符合；2.提交的鉴定资料，被告均没有参与，没有认可；3.鉴定中委托方没有提供双方签订的合同。原告认为鉴定证明原告的停工，有偷换概念，鉴定结论最后一句话并没有谈到这是劳务款，鉴定包括全部，不能适用。对于第六组证据中图纸的真实性没有异议，证明对象有异议，按图设计不符合实际。证人证言与本案没有关联。被告师建龙辩称：一、韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司与师建龙签订的《建设工程施工劳务合同》是一个无效合同。1.韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司没有建筑施工企业资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……，由于韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司没有建筑施工资质，所以，被告与韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司《建设工程施工劳务合同》是一个无效合同。2.2019年7月9日原告党增辉就本案同一事实起诉韩城市腾达汽车修理有限公司时，其在民事起诉状中称：“原告是韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司股东之一，韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司于2018年4月16日注销，该公司注销时，因原告与被告（韩城市腾达汽车修理有限公司）所签合同书是原告以该公司名义所签合同，所以清算时，未涉及引项承包工程”。原告在本次诉状中第一段与上面的说法一致。从上面的表述可以看出，之所以韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司注销时未清算本案所涉及的债权，是因为此工程是原告以公司名义所签，简某某之，即原告与韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司之间是一种挂靠关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。所以，原告以韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司的名义与师建龙所签订的《建设工程施工劳务合同》因违反法律、行政法的强制性规定而无效。3.从本案反映的事实来看，涉案工程没有取得建设工程规划许可证。2015年全国民事审判工作会议纪要第四十二条规定，就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。截止到现在，涉案工程仍然没有取得建设工程规划许可审批手续。综上，原告以韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司的名义与师建龙所签订的《建设工程施工劳务合同》因违反法律、行政法的强制性规定而无效。二、本案不符合向原告支付工程款的条件。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从以上规定可以看出，建设工程施工合同无效后，支付工程价款的前提条件是工程竣工验收合格。支付的依据是参照合同约定。案涉合同没有竣工验收，所以不具备付款条件。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。2019年后季，被告发现案涉工程的主体超出了被告的土地证范围，案涉工程部分主体建到了别人的土地上，而施工放线的工作是由原告具体实施的（见原告诉状第一页倒数第一行；2019年4月12日韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司诉韩城市腾达汽车修理有限公司民事起诉状第一页从上数第17行；2019年7月9日党增辉诉韩城市腾达汽车修理有限公司民事起诉状第一页从下数第2行）。所以即使案涉工程以后获得城建部门建设工程规划许可审批手续，但已经施工的部分也需要拆除重新处理，在原告没有修复以前，要求被告支付工程价款的，不应该得到支持。三、关于原告要案涉工程中的承包范围。从原、被告认可的事实来看，原先在案涉工程范围中承担的主要是人工费、施工钢筋机械及工程辅助材料，不是整个建设工程。四、关于原告出具的陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴建字[2019]第15号韩城市腾达汽车修理有限公司办公楼已完工程造价司法鉴定意见书。该鉴定意见书不能作为本案判决的依据，具体理由如下：1.该鉴定意见系原告单方委托。2.委托鉴定方仅提供了民事起诉状，工程决算书，施工图纸，没有提供建设工程施工合同。其中工程决算书上加盖的是已经注销的韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司的公章，没有被告的签名；图纸没有经过被告的确认，现场勘察没有被告参与，对工程的具体建设情况没有与图纸核对。3.该鉴定意见书是对整个工程造价的鉴定，不是对人工费的鉴定。综上，原告与被告鉴定的《建设工程施工劳务合同》因违反法律、行政法的强制性规定而无效，也不符合法律规定合同无效后应该付款的情形，且没有证据证明其实际损失，故其诉请不符合法律规定，应该驳回原告的诉讼请求。庭审中，被告提交了如下证据：2019年4月24日陕西新天地测绘有限公司做的测绘成果图复印件一份。证明：基础范围线已经超出图纸范围线，原告工程不合格。原告质证后对真实性无异议，认为没有关联。本院经审理认定事实如下： 2016年11月被告师建龙以新农汽车修理厂的名义与韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司签订合同一份，约定韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司以包工不包料的形式为被告承建新农汽车修理厂办公楼，承包整体土建工程人工费、施工钢筋机械及工程辅助材料。承包单价为342元/㎡。合同还对其他事项做了约定。合同签订后，韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司即组织人员施工，被告共计支付22万元。2017年2月15日韩城市综合行政执法局下发责令拆除通知书。2019年5月10日，陕西省韩城市XX城XX中心对韩城市腾达汽车修理有限公司办公楼工程已完成建设工程进行鉴定。2019年6月9日，陕西中金司法鉴定中心做出陕中金司鉴建字［2019］第15号司法鉴定意见书，鉴定意见：韩城市腾达汽车修理有限公司办公楼已完工程价款为人民币玖拾捌万肆仟肆佰贰拾玖元整（￥984429. 00元）。另查，韩城市鑫辉工程工贸有限责任公司已于2018年4月16日注销，注销时股东为：薛轶辉、赵自强、党增辉。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告党增辉据以要求被告师建龙支付原告承建的新农汽车修理厂办公楼已完工程款764429元的主要依据是合同书及陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴建字［2019］第15号司法鉴定意见书，但由于合同和司法鉴定意见书不一致，原告提交的证据不足以证明其针对被告提出的诉讼请求及所依据的事实，故原告的诉讼请求缺乏证据及事实支持，依法不能成立。对于原告要求被告承担鉴定费30000元的诉讼请求，因其未补交案件受理费，依法不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告党增辉的诉讼请求。案件受理费11444元，减半收取5722元，由原告党增辉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。     审  判  员   严 继 林                             二〇二〇年四月十七日 书 记 员   樊    静20200581342195231861210XXXX203181937194871861210XXXX80718101196512561210XXXX5120506522020410764429002018416201611904262342122017215201751091020182222019510201969984429002200007644293612018416211092201738102017816516912861673819844298922000076442989230000196620193281231220197920184163201512201920194121720197922019151232019424201611342222017215201951020196920191598442900201841676442920191530000114445722