云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终227号上诉人（原审原告）：双江跃发绿化有限责任公司（原名称：双江商源园艺有限公司、双江叁源园艺有限责任公司）。住所地：云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县县标至允俸214国道西侧。法定代表人：尹发平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨子祥，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：双江公路分局（原名称：双江公路管理段）。住所地:双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县允景路1059号。法定代表人：周兴勇，该局局长。委托诉讼代理人：朱盛军，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨远航，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人双江跃发绿化有限责任公司与上诉人双江公路分局建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院（2019）云0925民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭于2020年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人双江跃发绿化有限责任公司（以下简称跃发公司）的法定代表人尹发平及其委托诉讼代理人杨子祥，上诉人双江公路分局（以下简称公路分局）的委托诉讼代理人朱盛军、杨远航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。跃发公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持跃发公司一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费由公路分局承担。事实及理由：1、一审以公路分局再次转让土地价差作为订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，缺乏事实和法律依据。第一，公路分局违约时间起算点应当是2019年1月，而不是2011年2月8日再次转让土地时间。双方签订《土地转让协议书》后，跃发公司多次到公路分局要求履行协议，但公路分局先以未取得批复文件为由，后以领导更换为由不予履行，也未向跃发公司明确告知协议已无法履行。直到2018年12月份，跃发公司无奈向双江自治县人民法院起诉，并经临沧市中级人民法院二审后才得知该土地已于2011年转让给了刘万发。故公路分局违约时间应为2019年1月确定《土地转让协议书》有效，公路分局无法履行之时起算。第二，跃发公司以鉴定机构对该土地现在价值进行评估符合可得利益的现实性，也就是可得利益已具备实现的条件，只要合同如期履行，就会被当事人所获得。同时，以评估现值作为赔偿总额也符合合同法第113条规定的完全赔偿原则。第三，可得利益是一种未来的必须通过合同继续履行才能实现的利益，是当事人订立合同时能够合理预见到的利益。尽管它没有为当事人实际享有，但只要合同如期履行，当事人就会获得该利益，故属违约方应当赔偿的范围，《合同法》第113条就是对可得利益损失的保护。保护可得利益损失，更有利于保护受害者的经济利益，使其得到完全全面的赔偿，违约损害赔偿的目的是充分弥补债权人的损失。如果解除合同时损害赔偿的范围不包括可得利益，那么对非违约的一方当事人是极端不公平的，有违民法公平原则，而且不利于鼓励交易。赔偿可得利益的损失，在法律上并没有加重违约方的责任，因为这些损失的赔偿本来是加害人应该承担的责任。故跃发公司于2019年才明确知道公路分局已不能履行合同的根本违约，同时诉请以2019年评估现值作为赔偿损失总额的可得利益损失既符合立法精神及法律规定。2、跃发公司在履行《土地转让协议书》中既未违约，也没有任何过错，不应承担任何的违约责任和过错责任。双方在《土地转让协议书》中明确约定“在拿到政府批复文件后5日内由双江跃发公司一次性向双江公路分局付清”，在协议签订后，跃发公司多次找公路分局要求履行协议，但公路分局作为先履行合同顺序一方，先以未取得批复文件为由，后以领导更换为由不予履行。且在其对该土地进行再次转让时既未通知跃发公司解除协议，也未与跃发公司商谈赔偿损失事宜，故公路分局应对此承担全部过错责任。公路分局答辩称：2009年6月10日的《土地转让协议书》签订后，跃发公司法定代表人尹发平提出不履行，理由是担心土地存在争议、不能办证，故双方所签协议未实际履行，跃发公司没有任何损失，其主张赔偿无事实依据，应予驳回。公路分局上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判公路分局不承担责任；2、一、二审诉讼费由跃发公司承担。事实及理由：1、双方签订《土地转让协议书》后，由于涉案土地附近的村民一直前来闹事，跃发公司无力处理纠纷，同时担心支付价款后无法实际取得土地使用权，故主动找到公路分局协商解除协议。在双方协商一致的情况下，以口头形式解除了《土地转让协议书》。协议解除后，公路分局将协议书销毁，并向跃发公司要回其持有的协议书，但跃发公司称协议已遗失。跃发公司实际未向公路分局支付价款，基于协议已解除双方并未实际履行协议书。以上事实由公路分局当时的段长余某及书记张玉贵经手，张玉贵出庭作证证明了上述事实，但一审未予采信，属认定事实不清。2、双方签订协议后，由于跃发公司未实际支付价款，公路分局也未协助办理涉案土地使用权转让过户登记手续，故双方均未实际履行该协议。跃发公司作为协议相对方，协议是否履行其一直知道，若存在公路分局违约，其也应当知道，自双方签订协议至今已十年有余，但跃发公司从未向公路分局主张其权利受损。根据《民法总则》第188条规定，本案已过诉讼时效。3、《土地出让协议书》作为双务合同，跃发公司应先履行支付土价款义务，公路分局才配合办理转让过户登记手续。但作为先履行一方的跃发公司并未向公路分局支付过价款，故作为后履行一方的公路分局不可能在未收到价款时配合跃发公司办理转让过户登记手续。故公路分局不存在违约的情形，未给跃发公司造成任何损失。4、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条“可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型”和第10条“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等”之规定，本案不存在可得利益损失。首先，案涉标的物为土地，我国禁止以盈利为目的买卖土地，故不存在可预见性；其次，案涉协议已被双方以口头方式解除，双方未履行过协议，故跃发公司不存在任何损失，公路分局不应承担任何赔偿责任。跃发公司答辩称：双方所签《土地出让协议书》已经过生效判决认定有效，有效的合同应当履行，公路分局未按约定履行并将土地转让给他人，违反了法律规定及合同约定。该土地一直处于空闲状态，直到后来有人在土地上建房，跃发公司才知道土地已被公路分局另外转让给他人，公路分局没有证据证明已经通知跃发公司土地被转让给他人，故跃发公司提起诉讼未超过诉讼时效。跃发公司一审诉讼请求：1、被告公路分局立即支付违约金及各项损失1920400元；2、诉讼费、保全费等费用由被告公路分局承担。一审认定的法律事实：2009年6月10日，原告跃发公司与被告公路分局签订《土地转让协议书》，约定公路分局将位于G214线K2804+100m-K2804+138m，地号为H-78，土地面积为2583.02平方米的国有土地使用权有偿转让给跃发公司，转让价款为390000元，在拿到政府批复文件后5日内由跃发公司一次性向公路分局付清土地转让价款390000元，公路分局协助跃发公司办理好上述土地使用权的转让过户登记，转让所需相关税费由跃发公司承担。原、被告签订《土地转让协议书》时，该土地的登记信息为：被告公路分局为土地使用者；使用权类型：划拨；用途：交通设施用地。2011年2月8日，公路分局与案外人刘万发签订了《土地转让协议书》，将上述位于G214线K2804+100m-K2804+138m，地号为H-78，土地面积为2583.02平方米的国有土地使用权以480000元的价格转让给案外人刘万发。2011年11月9日双江自治县国土资源局以双国土资籍复【2011】208号文件批准了案外人刘万发户的土地使用权变更登记申请。原告与被告签订《土地转让协议书》后至今未向被告支付过土地转让价款。原告向双江自治县人民法院起诉请求确认原告与被告签订的《土地转让协议书》合法有效，经一审、二审后由临沧市中级人民法院作出（2019）云09民终253号民事判决书，判决跃发公司与公路分局于2009年6月10日签订的《土地转让协议书》合法有效。另，原告在立案时提出的诉讼请求为：1、被告立即向原告支付违约金90000元（以评估公司实际鉴定的土地价格作为损失金额为准）；2、诉讼费、保全费用全部由被告承担。后于2019年8月28日向本院提出鉴定申请，申请对位于G214线K2804+100m-K2804+138m，地号为H-78，土地面积为2583.02平方米的国有土地进行价格鉴定。一审于2019年9月4日裁定本案中止审理，委托对该土地进行价格鉴定。经向双江自治县不动产登记中心调取该土地信息,现该土地的权利人为张莹、赵天旺。因被告不同意鉴定，双方当事人对鉴定机构协商不成，经主持下双方抽取了“云南银信房地产土地资产评估有限公司”作为鉴定机构，该公司作出云南银信土坪（2019）（估）字第007号土地估价报告，现该宗土地评估宗地总地价为1920400元。原告将诉讼请求变更为：1、解除原、被告签订的《土地转让协议书》，被告支付违约金及各项损失1920400元；2、诉讼费、保全费等费用全部由被告承担。在庭审过程中再次将第1项诉讼请求变更为判令被告支付违约金及各项损失1920400元。一审法院经审理认为，原告跃发公司与被告公路分局于2009年6月10日签订的《土地转让协议书》合法有效，双方在协议中约定“在拿到政府批复文件后5日内由跃发公司一次性向双江公路分局付清土地转让价款390000元”，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条的规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。……”，故该地的转让是需要政府审批的，被告公路分局没有证据证明已通知原告具体的付款时间。2011年2月8日公路分局将该土地转让给了案外人刘万发，造成原、被告签订的《土地转让协议书》不能履行，存在违约，故应承担赔偿损失的违约责任。双江公路分局辩称原告已于协议签订后2009年内明确提出不履行该协议，但被告并无相应的证据予以证实，故本院不予认可；提出该案已过诉讼时效，诉讼时效的起算应从权利人知道或应当知道自己的权利受到侵害之日起，被告没有证据证明原告对该土地已转让给案外人这一事实是知悉的，故对该抗辩理由不予支持。关于给原告造成的损失，双方并未约定过违约金的数额或计算方法，原告诉请按照土地的现评估总价1920400元计算，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，现土地的价值不属于被告订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故对该主张不予支持。本案中原、被告于2009年6月10日签订的《土地转让协议书》中约定的“转让成交价”为390000元，虽原告并未实际支付，但被告在合同没有解除的情况下，于2011年2月8日将同一土地以480000元的价格转让给他人，之间的差价为90000元，且两份协议签订的时间间隔不长，90000元的差价属于被告订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故被告违约给原告造成的损失，支持90000元。关于鉴定费用的问题，因鉴定意见不予采信，由原告跃发公司自行承担。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告双江公路分局应于本判决生效后十五日内赔偿原告双江跃发绿化有限责任公司损失费90000元；二、驳回原告双江跃发绿化有限责任公司的其他诉讼请求。”在二审诉讼过程中，跃发公司未提交新证据。公路分局申请证人余某出庭作证，欲证明双方签订的《土地转让协议书》已协商一致被解除的事实。经质证，跃发公司认为证人作为当时公路分局的负责人，其陈述只能算一方当事人陈述，对其证言真实性及证明力不予认可。本院认为，证人余某原系公路分局负责人，与公路分局存在利害关系，其证言真实性无法核实，不予采信。经二审审理查明，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；合同生效后，当事人就履行方式、履行期限等合同内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，给予对方必要准备时间后，可随时要求履行，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中，双方于2009年6月10日签订的《土地转让协议书》，其法律效力虽经本院（2019）云09民终253号民事判决书认定合法有效，但纵观协议内容，双方对履行方式及履行期限并未作出明确约定，所谓“拿到政府批复文件”、“协助办理好土地使用权转让过户登记”，具体是指按何种程序、准备哪些资料、需要由谁办理，均无法结合协议其他条款予以确定，按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定，转让以划拨方式取得的土地使用权，须报有批准权的人民政府审批，准予转让的，由受让方办理土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金。由此可见，涉案土地使用权的转让并非任意一方当事人单方行为即能完成，需要双方共同协商、彼此督促、相互配合，而在实际履行过程中，双方均处于消极懈怠状态，最终导致协议未实际履行，故双方均有责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，应各自担责。且，以划拨方式取得的土地使用权转让，是否能够获得准予，系由有批准权的人民政府审批决定，并不为转让双方所掌控，签订土地使用权转让协议不代表必然获得土地使用权，同时，跃发公司在签订协议后亦未支付任何价款，故其主张可得利益损失不能成立，不予支持。综上，上诉人跃发公司的上诉主张不能成立，本院不予支持；上诉人公路分局的上诉主张成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及处理不当，本院予以纠正。据此，依照中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百二十条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院（2019）云0925民初470号民事判决；二、驳回双江跃发绿化有限责任公司的全部诉讼请求。一审案件受理费11042元，由双江跃发绿化有限责任公司、双江公路分局各承担5521元；二审案件受理费22084元，由双江跃发绿化有限责任公司、双江公路分局各承担11042元。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  李世兰审判员  赵艳洁二〇二〇年四月三十日书记员  杨维仙