安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖08刑终367号 原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王可可，女，1994年3月6日出生于安徽省固镇县，汉族，高中文化，案发前系中鼎公司员工，住安徽省固镇县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月9日被合肥市公安局包河分局责任区刑警三队警察抓获，同日被怀宁县公安局刑事拘留，同年12月14日由该局监视居住，2018年1月22日被执行逮捕。羁押于安庆市看守所。2019年7月6日由怀宁县人民法院对其取保候审。 原审被告人刘波，男，1992年1月10日出生于江西省资溪县，汉族，本科文化，案发前系中鼎（天津）资产管理有限公司（以下简称“中鼎公司”）员工，住江西省资溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月30日被怀宁县公安局刑事侦查大队警察抓获，同日被怀宁县公安局刑事拘留，2018年2月1日被执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 原审被告人刘硕，男，1995年9月11日出生于吉林省长岭县，汉族，高中文化，案发前系中鼎公司员工，住吉林省长岭县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月9日被合肥市公安局包河分局责任区刑警三队警察抓获，同日被怀宁县公安局刑事拘留，同年12月14日由该局监视居住，2018年6月15日经怀宁县人民检察院决定重新监视居住。2018年12月10日经怀宁县人民法院决定取保候审。2019年6月20日经怀宁县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 原审被告人黄怡，女，1992年12月25日出生于贵州省望谟县，布依族，大专文化，案发前系中鼎公司员工，住贵州省望谟县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月11日被望谟县公安局坎边派出所警察抓获，并临时羁押于贵州省黔西南州女子看守所，同年7月21日被怀宁县公安局刑事拘留，同年8月3日由该局监视居住，同年11月12日经怀宁县人民检察院决定重新监视居住。2018年12月10日由怀宁县人民法院决定取保保候审。2019年6月20日经怀宁县人民法院决定被执行逮捕，同日又由怀宁县人民法院决定取保候审。 原审被告人杨远刚，男，1990年4月26日出生于湖南省城步苗族自治县，苗族，本科文化，案发前系中鼎公司员工，住湖南省城步苗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月17日被城步苗族自治县公安局治安管理大队警察抓获，并临时羁押于城步苗族自治县看守所，同年5月24日被怀宁县公安局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。2019年7月16日由怀宁县人民法院决定取保候审。。 原审被告人荆琛，男，1995年4月11日出生于山西省临猗县，汉族，大专文化，案发前系中鼎公司员工，住山西省临猗县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月14日到怀宁县公安局高河责任区刑警队投案，当日被怀宁县公安局取保候审，同年11月12日经怀宁县人民检察院决定重新取保候审。2018年12月10日经怀宁县人民法院决定继续取保候审。 安徽省怀宁县人民法院审理怀宁县人民检察院指控被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛犯诈骗罪一案，于2019年6月19日作出(2018)皖0822刑初312号刑事判决。宣判后，刘硕、黄怡不服，向本院提出上诉。本院经审理认为原判事实不清,发回重审。安徽省怀宁县人民法院于2019年11月27日作出（2019）皖0822刑初187号刑事判决。宣判后，王可可在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，经安徽省高级人民法院批准,本案延长审理期限二个月。本案现已审理终结。 原判认定,2015月9月至2016年12月期间，史悦梅（另处）等人成立中鼎公司、鸣赫公司、旭晟公司及运通公司，后以鸣赫公司、旭晟公司的名义成为湖南阿凡商品现货交易中心有限公司会员单位和结算中心，以旭晟公司、鸣赫公司、运通公司的名义成为湖南省澳鑫商品交易有限公司的营业部，从事所谓的“现货投资业务”，实际公司并无现货，而主要以交易过程中客户的亏损及让客户交易手续费作为公司的盈利，公司与客户之间系对赌关系，即客户亏则公司赚,客户赚则公司亏。 史悦梅以中鼎公司名义招募段金琳（另处）等人担任业务总监，兼任指导老师；招募被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡等人先后担任业务员、副经理、业务经理；招募被告人荆琛、杨远刚等人担任业务员，并设立各业务中心，获取客损、手续费等。中鼎公司的运营费用、包括各被告人的工资薪酬等均从客户交易产生的手续费和亏损中支出。 史悦梅及各业务总监将大量投资者的个人信息（包括手机号码等）下发至各业务中心，由业务经理和业务员通过电话营销、主动加QQ或微信等方式搭讪投资者，虚构公司投资盈利好、有资深分析指导老师等事实，诱使投资者到湖南阿凡商品交易平台和湖南澳鑫商品交易平台投资现货交易，并将各业务总监和部分业务经理包装成“资深分析指导老师”介绍给投资者，诱使投资者频繁交易以获取高额手续费，又利用投资者依赖“分析指导老师”预测行情的心理，将预测的虚假行情提供给投资者或者让投资者持重仓增加爆仓概率等手段，致使投资者产生严重亏损。 2015月9月至2016年12月期间，史悦梅与被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛等人先后诱骗被害人何某、陈某1、左某等多人投资现货交易，致使多名被害人遭受亏损。期间，被告人刘波及其伞下业务员开发的客户被害人何某、陈某1、左某、张某1、袁某、易某、夏某、李某1、陈某2分别亏损235083.16元、114013.56元、118020.23元、1437244.69元、206340元、79824.14元、39151.11元、7870.26元及13447.56元，共计人民币2250994.71元；被告人刘硕及其伞下业务员开发的客户被害人吴某、李某2、段某、张某2、唐某、魏某分别亏损19317.13元、17685元、29819.57元、68853.19元、25700元及145847元，共计人民币307221.89元；被告人王可可开发的客户被害人何某、陈某1、左某、王某分别亏损10373.16元、54417.94元、93843.23元及41249.58元，共计人民币199883.91元；被告人黄怡开发的客户被害人张某1、袁某分别亏损937244.69元、206340元，共计人民币1143584.69元；被告人杨远刚开发的客户被害人易某亏损79824.14元；被告人荆琛开发的客户被害人张某2、唐某分别亏损68853.19元、25700元，共计人民币94553.19元。 2017年1月15日，湖南阿凡商品现货交易中心有限公司代表会员单位鸣赫公司赔付被害人何某人民币200000元。被害人左某从湖南阿凡商品现货交易中心有限公司获得困难补助10000余元。 被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚归案后如实供述了自己的罪行。2018年6月13日，被告人荆琛主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。同年6月14日、7月22日，被告人荆琛、黄怡分别向公安机关退出违法所得12000元、10000元。 2019年6月13日、6月14日，被告人刘硕、王可可、杨远刚分别退出违法所得3000元、3000元、5000元。 在重审期间，被告人刘硕向怀宁县人民法院退出违法所得7000元、缴纳罚金一万二千元，被告人黄怡向本院退出违法所得10000元、缴纳罚金二万元。 原判依据证人证言、书证、被告人供述、被害人陈述等相关证据认为，被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实，帮助他人利用电信网络技术实施诈骗，其中，被告人刘波、黄怡诈骗数额特别巨大；被告人刘硕、王可可、杨远刚、荆琛诈骗数额巨大，六被告人的行为已构成诈骗罪。被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛因求职被招募进入公司，听从公司工作安排，为公司组织的诈骗活动起次要辅助作用，系从犯，依法应当予以从轻、减轻或者免除处罚。被告人荆琛案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，在庭审中亦自愿认罪，依法可予以从轻或者减轻处罚。被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，在庭审中亦自愿认罪，依法可予以从轻处罚。被告人刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛能够主动退赃，具有一定的悔罪表现，被告人刘波、杨远刚在羁押期间表现好，可酌定予以从轻处罚。被告人刘波、刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛多次实施诈骗，可酌定予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；二、被告人刘硕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元；三、被告人王可可犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人黄怡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；五、被告人杨远刚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七千元；六、被告人荆琛犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；七、对被告人刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛分别退出的违法所得一万元、三千元、二万元、五千元、一万二千元，共计人民币五万元予以追缴，返还被害人；继续追缴各被告人的违法所得，返还被害人；未随案移送的涉案物品，由扣押的公安机关依法处置。 宣判后,王可可以原判量刑偏重及其在二审期间主动交纳罚金有悔罪表现为由,请求二审对其从轻处罚. 经审理查明：一审判决书认定的上诉人王可可、原审被告人刘波、刘硕、黄怡、杨远刚、荆琛犯诈骗罪一案，已列举充分证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证并经二审查证属实。本院审理期间，上诉人王可可就本案事实均未提交新的证据，故本院对一审判决认定的事实及证据均予以确认。 二审期间，上诉人王可可主动缴纳罚金人民币5000元。 本院认为:上诉人王可可及原审被告人刘波、刘硕、黄怡、杨远刚、荆琛以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人信任，帮助他人利用电信网络技术实施诈骗，其中，刘波、黄怡诈骗数额特别巨大；刘硕、王可可、杨远刚、荆琛诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。各原审被告人因求职被招募进入公司，听从公司工作安排，起次要辅助作用，均系从犯，依法应当予以从轻、减轻处罚。荆琛案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或者减轻处罚。原判在量刑时，综合考虑上诉人及各原审被告人具有的法定、酌定量刑情节，已依法处罚，并无不当。鉴于王可可在二审期间主动交纳罚金，有悔罪表现，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省怀宁县人民法院（2019）皖0822刑初187号刑事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项，即被告人刘波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人刘硕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人黄怡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人杨远刚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七千元；被告人荆琛犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；对被告人刘硕、王可可、黄怡、杨远刚、荆琛分别退出的违法所得一万元、三千元、二万元、五千元、一万二千元，共计人民币五万元予以追缴，返还被害人，继续追缴各被告人的违法所得，返还被害人，未随案移送的涉案物品，由扣押的公安机关依法处置。 二、撤销安徽省怀宁县人民法院（2019）皖0822刑初187号刑事判决第三项，即被告人王可可犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。 三、上诉人王可可犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年1月22日起至2019年6月16日止。已扣除前期羁押的三十六日。） 本判决为终审判决。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  唐 毅 二〇二〇年四月二十四日 法官助理刘婷婷 书记员刘琳璘 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；