山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终123号 原公诉机关夏县人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋王平，男，1971年12月19日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省运城市闻喜县，农民，住闻喜县。1999年1月11日因犯盗掘古墓葬被闻喜县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一万元，2003年1月7日假释，假释期限为2003年1月7日至2004年1月11日。因涉嫌盗掘古文化遗址罪，于2003年5月20日被夏县公安局立案侦查，同日被夏县公安局取保候审，2003年8月22日经夏县人民检察院批准逮捕，2017年9月12日被夏县公安局上网追逃，2019年2月28日到夏县公安局投案，2019年3月1日因患有严重疾病被夏县公安局监视居住，2019年8月1日被夏县人民检察院监视居住，2019年11月4日经夏县人民法院决定取保候审。 上诉人（原审被告人）李金录，男，1971年2月24日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民，住夏县。因涉嫌盗掘古文化遗址罪，于2003年5月20日被夏县公安局立案侦查，2003年8月22日经夏县人民检察院批准逮捕，2017年9月12日被夏县公安局上网追逃，2016年11月15日，因涉嫌盗掘古墓葬被闻喜县公安局上网追逃，2019年5月16日被闻喜县公安局抓获归案，2019年6月13日移交夏县公安局，次日被夏县公安局执行逮捕，现羁押于闻喜县看守所。 辩护人冯孟师，山西瑶峰律师事务所律师。 原审被告人李成才，男，1965年11月28日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民，住广东省台山市。因涉嫌盗掘古文化遗址罪，于2003年5月20日被夏县公安局立案侦查，同日被夏县公安局取保候审，2003年8月22日经夏县人民检察院批准逮捕，2017年9月12日被夏县公安局上网追逃，2019年5月23日被台山市公安局抓获归案，2019年5月25日被夏县公安局执行逮捕，现羁押于永济看守所。 夏县人民法院审理夏县人民检察院指控的原审被告人李成才、宋王平盗掘古文化遗址、被告人李金录盗掘古文化遗址、盗掘古墓葬一案，于2019年12月23日作出（2019）晋0828刑初149号刑事判决书。原审被告人宋王平、李金录不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1、2003年5月19日晚21时许，被告人李金录和李某1（已判决）在闻喜县桐城镇姚村李某1家巷口乘坐安某1（已判决）驾驶的柳州五菱双排工具车，后几人在党校门口接上被告人宋王平，又在夏县南大里乡郭牛村口接上被告人李成才及孙某（已判决）、张某1（已判决），后几人前往夏县埝掌镇崔某村边“崔某遗址”，安某1驾驶工具车离开。之后，被告人李成才等人用事先准备好的盗墓工具，窜至埝掌镇崔某村东造纸厂北边的地里，在该地块中进行探墓。期间，被告人李成才、李金录二人用携带的探杆进行探墓，宋王平、张某1、孙某、李某1四人在边上放哨。当晚24时许，夏县公安局埝掌派出所民警在巡逻期间将李某1、及被告人李成才、宋王平三人抓获，其余人逃离现场。2003年5月24日经夏县博物馆认定，该盗墓地点位于山西省重点文物保护单位“崔某遗址”的保护范围之内，该地也属于国家古墓葬保护范围。 另查明，2004年3月12日、2008年1月28日张某1、孙某二人因盗掘古墓葬被判处有期徒刑八年。 上述事实，有经原审庭审举证质证的下列证据予以证实： （1）夏县公安局刑事案件立案报告表，2003年5月20日，根据群众举报，夏县公安局民警将在崔某古文化遗址盗墓的李成才、李某1、宋王平三人当场抓获，同案犯安某1、李金录、孙某、张某1逃跑，当日夏县公安局埝掌派出所立案查处。 （2）夏县公安局取保候审报告书、没收保证金报告书、批准逮捕决定书，证实2003年5月20日李成才、宋王平被夏县公安局取保候审，2003年7月30日李成才因传唤不到，夏县公安局决定没收其保证金3000元，2003年7月31日宋王平因传唤不到，夏县公安局决定没收其保证金6000元。2003年8月22日，经夏县人民检察院批准逮捕张某1、李金录、宋王平、李成才、李某1、孙某、安某1。 （3）同案犯张某1的供述，主要内容：2003年5月19日晚，他和李成才、孙某等人坐一辆银灰色双排工具车，一共七个人，到了地方后下来6个人到崔某墓地，司机开车走了，李成才拿着盗墓工具，我在旁边放哨了半个小时就回家了。 （4）同案犯李某1的供述，主要内容：2003年5月19日晚，他和李成才等人乘车到崔某墓区，由李成才和李金录探墓，他和宋王平等人放哨，其后被抓获。 （5）被告人李成才的供述，主要内容：2003年5月19日晚，小水打电话到他家，让他到村西路口等着，拿上小铲，再找两个人，他叫上张某1、孙某去村西口等着。过了一会，就有一辆微型车驶过来，他把工具放进后面车厢里，然后坐车一起去了崔某村北的新开路口，下车后司机开车原路返回了，剩余六人一起去了墓地，大概晚上九点左右，他和另一个小伙用探杆探墓，其他四个人在离十几米的地方坐着。他找到一个地方用探杆往下探，一共探了5个眼，没有见活土，另一个小伙探了几个不知道，刚进墓地的时候是他搭的探杆，大约干了两个小时，就被抓住了。 （6）被告人宋王平的供述，主要内容：2003年5月19日晚，金录、小水、安某1开车到他家说去夏县盗墓，他答应后坐车向夏县方向去了，过了夏县胡张后不知道在什么地方停了下来，成才和其他两个不认识的人上了车，过了一会不知道在什么地方（成才让停的车），就一起下了车，安某1把车开走了，成才领上他们往崔某墓区走去，成才和金录两人进地里去探墓，他和小水、其他两人在旁坐着，后来公安来了就被抓住了。 （7）夏县公安局的提取笔录，小铲、探杆等作案工具，现场勘查照片，证实侦查人员接到报警后当场抓获李成才、宋王平、李某1并现场提取作案工具小铲、探杆以及盗掘现场概况。 （8）夏县博物馆证明材料及相关文件，证实被告宋王平、李成才、李金录等人所盗掘的墓区经勘查在“崔某遗址”保护范围内，该地点属于省级文物保护范围。 （9）刑事判决书，主要内容：同案犯孙某于2008年1月28日被我院（2007）夏刑初字第96号刑事判决书以盗掘古文化遗址罪判处有期徒刑八年，并处罚金5000元。2004年5月20日运城市中级人民法院（2008）运中刑一终字第46号刑事裁定书二审维持原判。 （10）刑事判决书，主要内容：同案犯李小水于2018年8月27日被闻喜县人民法院（2018）晋0823刑初146号刑事判决书以盗掘古文化遗址罪、盗掘古墓葬罪判处有期徒刑九年，判处罚金60000元。运城市中级人民法院二审维持了该判决。 （11）刑事判决书，主要内容：同案犯张某1于2004年3月12日被我院（2004）夏刑初字第32号刑事判决书以盗掘古文化遗址罪判处有期徒刑八年，并处罚金5000元。2004年5月20日，运城市中级人民法院（2004）运中刑一终字第87号刑事裁定书二审维持原判。 （12）刑事判决书，主要内容：宋王平于1999年1月11日被闻喜县人民法院（1998）闻刑初字第50号刑事判决书以盗掘古墓葬罪判处有期徒刑七年，并处罚金一万元（已缴纳）。1999年8月11日运城地区中级人民法院（1999）运中刑二终字第132号刑事判决书维持对宋王平的判决。 （13）假释证明书存根，证实宋王平假释考验期为2003年1月7日至2004年1月11日。 以上证据，均经原审庭审举证质证，足以认定上述事实。 2、2005年7、8月份的一天晚上，侯金发组织陈喜贵（已判决）、王立太（已判决）、褚虎俊（已判决）及褚虎俊组织的李金录、李小水（已判决）、杨支平（已判决）等人到闻喜县阳隅乡阳隅村王安某2责任田里（现为李某2义承包地）盗掘古墓葬。此次盗墓由褚某具体负责安排。期间，褚某先安排被告人李金录、李某1去探墓，探得古墓葬后，又安排杨某将盗墓工具送至盗墓地点。盗掘中，被告人李某1、李金录、陈某贵负责挖洞、吊土，王某太负责下坑清货，此次盗掘出青铜鼎1件，褚某因将该青铜鼎据为己有被侯某用拖把杆打伤后，将青铜鼎交给侯某，侯某倒卖后分给陈某贵赃款5000元、王某太赃款2000元、褚某赃款50000元，褚某又将所得赃款分给李金录、李某1、杨某每人各2000元。2016年10月31日闻喜县公安局聘请运城市外事侨务和文物旅游局鉴定，被盗掘的古墓葬时周代古墓葬，系闻喜县人民政府公布的“阳某墓群”文物保护单位。 上述事实，有经原审庭审举证质证的下列证据予以证实： （1）同案犯陈某贵的讯问笔录、指认笔录及辨认笔录，主要内容：侯金发安排我们继续在阳隅乡阳隅村沟边岭上找墓。探到了一个墓，王某太下去清土找货，拿着一个青铜器，好像是青铜鼎或者是青铜簋，和四五个配件。出的货我不知道最后怎么处理的，后来侯某给了我5000元。经过陈某贵辨认后，确定了同自己参与盗墓的褚某、王某太、李某1、李金录的身份。经陈某贵辨认，盗墓现场位于闻喜县阳隅乡阳隅村李某2义家承包的地内。 （2）同案犯王某太的询问笔录、辨认笔录及指认笔录，主要内容：大概在2006年9月份左右的一天，李清才找到我，让我跟着他盗墓，说是给侯某干，有侯某做后盾出不了事，我就同意了。李清才就带我到了阳隅乡阳隅村沟边的地里，李某3、陈某贵、曾某、张某2、李金录、李某1、杨某、褚某找到了一个青铜鼎，事后侯某给了我2000元。经过王某太辨认后，确定张某2、陈某贵、李某3、侯某的身份。经王某太指认，现场位于闻喜县阳隅乡阳隅村李某2义家承包地。 （3）同案犯王某太画的盗出的青铜鼎草图，该鼎高约20厘米，直径约15厘米。 （4）同案犯褚某的询问笔录，主要内容：2005年或2006年我们在阳隅乡阳隅村盗墓过了没多长时间，侯某让我到阳某找墓，李某1、李金录到阳某村找墓去了，我带着陈某贵、王某太也到阳某找墓去了，在阳某村沟边的一块地里，我让杨某把盗墓工具送到地里，当时出了一个青铜鼎，两个耳朵，高度大约20公分。事后侯某拿走了东西，并给了我50000元，我分给李某1、李金录和平每个人2000元，我自己拿了44000元。 （5）同案犯李某1的讯问笔录，主要内容：大概2005年七、八月的一天，李金录给我打电话说有人在阳某村盗墓出货了，叫我和他一起去地里看看能否发现墓。当天下午，李金录骑着摩托车接上我，我们就一起到了阳某村沟边的地里，到了以后李金录在一块地里的埝根发现了花土，他说那个地方肯定有墓，过了一会褚某、王某太和陈某贵就到了地里，褚某见到我和李金录就问我们找到了墓没有，我两说找到了一个，褚某就说把这个墓开了，然后褚某打电话找工具，天黑的时候，有一个40多岁的男子把大铲等盗墓工具就送来了。那个男子说褚某有事一会再来，让我们先盗墓。十几分钟后就出了个青铜鼎，青铜鼎是圆的，高约20厘米，直径约12厘米。褚某没有把出的货交给侯某，被侯某打了。后来褚某给了我2000元。 （6）现场勘查笔录一份及现场照片，主要内容：现场位于闻喜县阳隅乡阳隅村李某2义承包地内，位置北纬35°25＇41"，东经111°4＇58"。 （7）运城市外事侨务文物旅游局出具的认定报告，主要内容：经过考古队专业技术人员于2016年10月31日对阳隅乡阳隅村被盗墓葬进行了实地勘察，该墓葬时一座竖穴土坑墓，根据墓葬形制判断应是一座周代墓葬，该区域位于闻喜县政府公布的“阳某墓群”文物保护单位，墓葬对研究周代历史具有重要的价值，地下文物是不可再生的历史文化遗产，墓葬被盗对研究历史的实物资料造成了不可弥补的损失。（调查人李某4、钟某、张某3） （8）闻喜县公安局立案决定书、拘留通知书、到案经过，证实2016年11月3日，闻喜县公安局决定对侯金发、李金录等人涉嫌在闻喜县阳隅乡阳隅村盗掘古墓葬案立案侦查。2019年5月16日，在运城市盐湖区地建家属院5号楼2单元303房间将李金录抓获。 （9）李金录的讯问笔录、辨认笔录，主要内容：2005年左右的一天，李某1让我和他去北垣看看有没有墓，之后我和李小水到了阳隅乡阳隅村沟边的地里，我和李某1在地里发现了一座墓，过了一会儿褚某、王某太、陈某贵也到了地里，褚某打电话让人送盗墓工具，打完电话褚某就走了。天快黑的时候，一个中年男子（北垣口音）送来了大铲、铁锹等盗墓工具，陈某贵、王某太、送工具的中年男子轮流用大铲开坑，挖好盗洞后，王某太就下坑清货，过了会王某太清出了一个青铜鼎。李某1给褚某打电话说出东西了，过了会褚某就开车到地里拿上青铜鼎，把我和李某1拉回了闻喜。盗出的青铜鼎三足两耳，高约20公分，直径十几公分。经过李金录辨认后，确定陈某贵、褚某、李某1、王某太的身份。 （10）（2017）晋08刑初67号刑事判决书，主要内容：2005年7、8月份一天晚上，侯金发组织褚虎俊、李小水、李金录、陈喜贵、王立太、杨支平到闻喜县阳隅乡阳隅村李某2义承包地盗掘古墓葬。盗出青铜鼎一件，由侯某予以出售，所得款项由盗墓者分得。经运城市外事侨务文物旅游局鉴定，被盗掘的墓葬时周代古墓葬。 （12）（2017）晋0823刑初126号刑事判决书，主要内容：2005年7、8月份，侯金发组织褚虎俊、李小水、李金录、陈喜贵、王立太、杨支平到闻喜县阳隅乡阳隅村李某2义承包地盗掘古墓葬。盗出青铜鼎一件，事后，侯某分给褚某50000元，分给陈某贵5000元，褚某分给李某1、李金录、杨某每人2000元。经运城市外事侨务文物旅游局鉴定，被盗掘的墓葬系闻喜县人民政府公布的“阳某墓群”保护单位。 以上证据均经原审庭审举证质证，足以认定上述事实。 证明本案其他事实的证据有： （1）李成才、李金录、宋王平常住人口基本信息，证实被告人李成才、李金录、宋王平基本信息。 （2）夏县公安局关于宋王平的抓获经过，证实经夏县公安局民警对犯罪嫌疑人宋王平家属进行劝逃工作，2019年2月28日犯罪嫌疑人宋王平同其家属在闻喜县高速路口向夏县公安局民警投案自首。 （3）台山市公安局关于李成才的抓获经过，证实2019年5月23日13时30分许，台山市公安局在台山市都斛镇抓获一名涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪的网上追逃人员：李成才，身份证号码：。 （4）台山市看守所出具的临时羁押证明证实被告人李成才于2019年5月23日至2019年5月24日，临时羁押于台州市看守所。 （5）运城同德医院检验报告单、诊断证明书、夏县公安局监视居住决定书，证实犯罪嫌疑人宋王平因患有严重疾病，夏县公安局决定在闻喜县桐城镇桃园西街文昌巷9号宋王平住所对犯罪嫌疑人监视居住。 以上证据，均经原审庭审举证质证，可以相互印证，本院予以确认。 原审法院认为，被告人李成才、宋王平、李金录伙同他人携带工具盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址，侵犯了国家对古文化遗址的管理制度，三被告人的行为已构成盗掘古文化遗址罪，且系共同犯罪。被告人李金录伙同他人在闻喜县“阳某墓群”盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪。三被告人参与的公诉机关指控的第一宗犯罪事实，由于公安机关巡逻检查导致各被告人的行为由于犯罪以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可减轻处罚。被告人李金录参与公诉机关指控的第二宗犯罪事实中所起作用较小，系从犯，对第二宗犯罪事实可对被告人李金录从轻处罚。被告人宋王平在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，依照《刑法》第七十一条的规定实行数罪并罚。鉴于被告人宋王平到案的主动性和供述的自愿性，酌情对其从轻处罚。鉴于被告人李成才、李金录当庭自愿认罪，酌情对其从轻处罚。为维护社会管理秩序，保护国家文化遗产不受侵犯，打击刑事犯罪，根据三被告人的具体犯罪事实、情节及被告人的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第六十七条第一款、第八十六条、第七十一条、第六十九条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人李成才犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。二、撤销临汾市中级人民法院（2002）临刑执字第913号刑事裁定书中对被告人宋王平准予假释的执行部分，以盗掘古文化遗址罪判处被告人有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币20000元，与前罪尚未执行完毕的有期徒刑一年零五日并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。三、被告人李金录犯盗掘古墓葬罪、盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币30000元，追缴非法所得2000元。 原审被告人宋王上诉提出：原判不予认定其自首错误；其系从犯，到案后如实供述，认罪悔罪，应对其从轻处罚。 原审被告人李金录上诉提出：原判量刑偏重，其盗掘行为因公安人员巡逻未得逞，系犯罪未遂，且系从犯，当庭认罪悔罪，应从轻处罚。 经审理查明，原判认定的事实和证据与二审查明一致，足以证实本案事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）宋王平、李金录、原审被告人李成才伙同他人携带工具盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址，侵犯了国家对古文化遗址的管理制度，三被告人的行为已构成盗掘古文化遗址罪，且系共同犯罪。上诉人（原审被告人）李金录伙同他人在闻喜县“阳某墓群”盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。关于上诉人宋王平所提其具有自首情节、系从犯，认罪悔罪请求从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人宋王平取保候审期间脱逃，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”。故上诉人宋王平不构成自首。原判根据上诉人宋王平的犯罪情节，及其在犯罪过程中所起的辅助作用，与认罪悔罪表现，已对其从轻处罚。现上诉人宋王平请求再予从轻处罚，无事实和法律依据，故上诉人宋王平的上诉理由不予支持。关于上诉人李金录所提原判量刑偏重，其盗掘行为因公安人员巡逻未得逞，系犯罪未遂，且系从犯，当庭认罪悔罪，依法应从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人李金录在第一宗犯罪事实中，因意识以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，原判已对其减轻处罚；在第二宗犯罪事实中所起作用较小，系从犯，认罪悔罪，原判对其从轻处罚。所提上诉理由理据不足，故上诉人李金录的上诉理由不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  宁俊龙 审判员  周力军 审判员  李 宁 二〇二〇年四月二十九日 书记员  王楷铭