陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                        (2020)陕01民终1360号上诉人（原审原告）:曹利民，男，1968年7月11日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：胡斌，陕西云达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安永绿物业服务有限公司。住所地：西安市高新区锦业路1号绿地世纪城物业公司。法定代表人：钱杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘怡昕，北京高文（西安）律师事务所律师。上诉人曹利民与上诉人西安永绿物业服务有限公司（以下简称永绿物业公司）劳动争议一案，双方当事人均不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹利民及其委托诉讼代理人胡斌，上诉人永绿物业公司之委托诉讼代理人刘怡昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹利民上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持曹利民一审全部诉讼请求。事实及理由：1、一审判决认定曹利民所举证据不能反映加班事实，对于曹利民提出的加班费诉讼请求不予支持是错误的。曹利民自2011年10月26日入职永绿物业公司后担任绿地世纪城区域配电室的巡查、抄表、设备检修等相关工作，根据曹利民提供的证据2012年至2018年期间的《本室运行记录表》、《配电室高压运行记录》、《配电室考勤表》可知，曹利民上班时间实行一天白班，一天晚班，白班是早上8点至下午5点30，晚班是次日下午5：30至第三日早上8点，依次反复。对此，永绿物业公司亦是如此叙述的。而永绿物业公司所称的第三天休息并非休息而是下班。经过计算可知，曹利民第一天白班上班9.5小时，第二天上夜班共计15个小时，上至第三日早上8点下班，第四天继续上白班9.5个小时，第五天至第六天继续上夜班15个小时，第七天继续上白班9.5小时，这样计算每周七天都在上班，每周工作时间总计是三个白班、两个夜班，计算公式为9.5小时×3个白班＋15个小时×2个夜班＝58.5小时，远远大于劳动法规定的职工每周至少休息一天，每周工作时间不能超过40小时的规定。永绿物业公司亦称曹利民入职后始终实行这种工作时间，也就是说曹利民自2011年10月26日至2018年7月31日长达5年8个月都是具有加班的事实。因此永绿物业公司应向曹利民支付每周加班2天的加班工资，且应该从2011年10月26日起计算至2018年7月31日止。2、一审判决认定曹利民没有证据证明其向永绿物业公司提出过签订无固定期限劳动合同，从而认定永绿物业公司不应向曹利民支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，违反法律规定。就本案而言，除非曹利民提出签订固定期限劳动合同，永绿物业公司就应该与曹利民签订无固定期限劳动合同，而不是除非曹利民提出签订无固定期限劳动合同，永绿物业公司就可以与曹利民签订固定期限劳动合同。3、一审判决对于永绿物业公司将工作室外包后导致曹利民无法继续在原工作岗位工作而违法解除劳动合同不予认定，对于赔偿金未予支持是错误的。永绿物业公司要进行配电室业务升级或者实行无人值守，又与曹利民无法达成变更劳动合同协议的，其应该提前三十日以书面形式通知曹利民本人或者额外支付曹利民一个月工资后，可以解除劳动合同，但是永绿物业公司既没有提前三十日以书面形式通知曹利民，又没有额外支付曹利民一个月工资，在此情况下就不让曹利民继续在配电室上班，逼迫曹利民回家，此行为属于违法解除、终止劳动合同的行为，应支付违法解除劳动合同赔偿金。永绿物业公司辩称，1、曹利民所称的其自2011年10月26日起至2018年7月31日止一直存在加班的说法没有任何事实依据。实际上，曹利民在职期间，每周至少休息两天，不存在休息日加班、也不存在延时加班的情况。其主张加班工资没有事实及法律依据。2、永绿物业公司在与曹利民签订固定期限劳动合同时，曹利民从未提出异议。且其主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额已超过仲裁时效，不应支持。3、永绿物业公司从未主动与曹利民解除劳动关系，更不存在任何违法解除情形，无须支持任何经济补偿金和经济赔偿金。永绿物业公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判永绿物业公司无须支付曹利民经济补偿金或发回重审。2、一、二审诉讼费用曹利民承担。事实及理由：1、一审法院对双方解除劳动关系的事实认定不清，适用劳动合同法第四十六条判决永绿物业公司支付曹利民经济补偿金属于适用法律错误，依法应予改判。曹利民在申请仲裁前，从未以永绿物业公司未足额支付劳动报酬或未及时缴纳社会保险为由要求解除劳动合同。其也未提供证据证明永绿物业公司与其解除了劳动关系。仲裁阶段，仲裁庭询问双方劳动关系是否解除，曹利民回答，“要求于2018年8月1日解除劳动合同”，仲裁庭进一步询问双方合同是如何解除的？曹利民回答称，“是双方协商一致解除”，可见，本案劳动关系的解除是由劳动者提出，与用人单位协商一致解除的，不属于劳动合同法第三十八条第（二）（三）款规定的劳动者单方解除劳动关系的情形，依法无须支付经济补偿金。2、一审法院认定事实错误，永绿物业公司不存在入职后未依法给曹利民缴纳社会保险的情形。曹利民入职后，永绿物业公司便告知要为其购买社会保险，后曹利民称其知道购买社会保险是企业的法定义务，但因其自身原因，请求不为其购买社保，并于2015年1月、2016年3月11日分别书写《不缴纳社会保险申请书》，永绿物业公司在仲裁及一审阶段均向法院提交过。曹利民已购买农村社会保险，永绿物业公司也无法为其再次购买保险。且曹利民并未以未缴纳社会保险为由要求解除劳动关系，一审法院主动适用劳动合同法第四十六条的规定判决永绿物业公司支付经济补偿金缺乏事实基础，亦没有法律依据。曹利民辩称，1、永绿物业公司在曹利民长达七年的工作时间内未给曹利民缴纳社会保险，该行为违反法律规定。是劳动者合法解除劳动关系的条件之一。永绿物业公司未足额支付劳动报酬，该行为违法，亦属于劳动者合法解除劳动关系的条件之一。事实上是永绿物业公司违法解除劳动合同，应支付违法解除赔偿金。2、用人单位为劳动者办理并缴纳社会保险是用人单位的法定义务，该义务不能通过协议的方式予以免除。 曹利民向一审法院起诉请求：1、永绿物业公司向曹利民支付2011年11月26日至2018年7月31日期间的加班费共计161,779元；2、永绿物业公司向曹利民支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资151,195元；3、永绿物业公司向曹利民支付经济补偿金38,486元；4、诉讼费由永绿物业公司承担。一审法院经审理查明，曹利民于2011年10月26日到永绿物业公司工作，主要从事配电室高压运行巡查、抄表工作，2018年8月1日离职。曹利民提交了其2017年7月至2018年6月的银行工资流水，永绿物业公司对此予以认可，显示曹利民离职前的月平均工资为2,749元。2012年10月26日，曹利民、永绿物业公司续签了《劳动合同书》，合同期限自2012年10月26日至2013年10月25日。此后双方又陆续续签了劳动合同至2018年10月25日。庭审中，曹利民提交了2012年至2018年的部分配电室运行保养记录及其在该单位的部分考勤表，曹利民提交的考勤表无永绿物业公司单位负责人签字及永绿物业公司单位盖章，且曹利民提交的上述保养记录无法从整体上看出曹利民在该年度的上班及休假情况，永绿物业公司对此均不予认可。另永绿物业公司表示2017年7月之前的打卡记录已被覆盖，其提交了曹利民2017年7月至2018年7月的打卡记录及工资表，证明曹利民所述每天上班不属实，其每周至少休息2天，不存在休息日加班的情况，且永绿物业公司已按上班工资的三倍支付了曹利民法定节假日的工资。曹利民对打卡记录的真实性认可，对永绿物业公司上述证据的证明目的不认可。另曹利民提交了永绿物业公司在仲裁时的答辩状，证明永绿物业公司将配电室工作内容外包导致曹利民无法继续工作，且曹利民此前存在加班的情形。永绿物业公司对该证明目的亦不予认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。曹利民要求永绿物业公司支付2011年11月26日至2018年7月31日期间的加班费161,779元，对此曹利民应提供证据证明其加班的事实及时间。庭审中，曹利民提交了2012年至2018年的部分配电室运行保养记录及其在该单位的部分考勤表，因曹利民提交的考勤表无永绿物业公司单位负责人签字及永绿物业公司单位盖章，且曹利民提交的上述保养记录仅能反映某时间段曹利民的工作情况无法从整体上看出曹利民在该年度的上班及休假情况，亦无法看出曹利民是否存在调休及其余时间的工作情况，且永绿物业公司对此均不予认可，故对此不予采纳。但永绿物业公司在庭审中提交了2017年7月至2018年7月期间曹利民的部分打卡记录，同时永绿物业公司辩称其愿意支付曹利民加班费24,143元，故对此予以支持。对于曹利民要求永绿物业公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资151,195元的请求，因双方已签订书面劳动合同，且曹利民并未提交证据证明在双方符合订立无固定期限的劳动合同时其已向永绿物业公司提出要求订立无固定期限的劳动合同，且在永绿物业公司与曹利民订立固定期限的劳动合同时，曹利民并未对此提出异议，故对于曹利民的该项请求，不予支持。对于曹利民要求永绿物业公司支付经济补偿金38,468元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，本案中，永绿物业公司在曹利民入职后未依法给曹利民缴纳社会保险，故永绿物业公司应向曹利民支付经济补偿金。双方均认可曹利民在永绿物业公司工作的时间为2011年10月26日至2018年7月31日，2018年8月1日曹利民离职。结合曹利民离职前的月平均工资2,749元，故永绿物业公司应向曹利民支付经济补偿金19,243元。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十一条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：一、被告西安永绿物业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告曹利民支付2011年11月26日至2018年7月31日期间的加班费24,143元。二、被告西安永绿物业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告曹利民支付经济补偿金19,243元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告曹利民的其余诉讼请求。案件受理费10元，由永绿物业公司承担。因曹利民已预交，永绿物业公司应在支付上述款项时将其应承担的案件受理费直接给付曹利民。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。永绿物业公司提交以下证据：不缴纳社会保险申请书（复印件）两份，证明曹利民要求不缴纳社保并承诺在先，且其未以永绿物业公司未给其购买社会保险为由要求支付经济补偿金，一审法院以永绿物业公司未给曹利民购买社会保险为由判决支付经济补偿金没有事实及法律依据。曹利民质证意见为：这两份申请书中2015年的申请书不是其本人的签字，真实性不认可，2016年的申请书真实性认可，证明目的均不认可，本案是永绿物业公司违法解除劳动合同，并不存在曹利民以未给其缴纳社保为由提出解除劳动合同。根据当事人一、二审的举证质证和法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，本案争议焦点为：1、永绿物业公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金？2、一审法院判令永绿物业公司向曹利民支付经济补偿金是否正确？3、曹利民所主张的加班费、未签订无固定期限劳动合同双倍工资能否支持？关于争议焦点1，本案中，曹利民主张永绿物业公司违法解除劳动合同，永绿物业公司不予认可，称其公司并未与曹利民解除劳动合同。对此，曹利民应举证证明永绿物业公司作出了解除劳动合同的行为。但曹利民并未提交充足有效的证据予以证明。故曹利民关于永绿物业公司违法解除劳动合同，应支付其赔偿金的主张，本院不予支持。关于争议焦点2，对于曹利民的离职原因，曹利民主张永绿物业公司改变了其工作方式并于2018年8月1日之后不让其去上班了。永绿物业公司则称由于其公司配电室技术升级，支持无人值守，曹利民不同意进行调岗，之后曹利民自己不来上班了。曹利民、永绿物业公司对于上述观点，均未提交充足有效的证据予以证明。因双方对于劳动合同于2018年8月1日解除均不持异议，故视为双方协商一致解除劳动合同。按照法律规定，永绿物业公司应向曹利民支付经济补偿金。一审法院判令永绿物业公司向曹利民支付经济补偿金19,243元，并无不当。关于争议焦点3，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。曹利民主张自其入职永绿物业公司开始至其离职一直存在加班事实，对此曹利民负有举证责任。曹利民提交了《配电室高压运行记录》、考勤表等证据证明。曹利民的工作时间为第一天上白班，第二天夜班，第三天休息。白班的工作时间是8:00-18:00，夜班的工作时间是18:00-8:00。曹利民表示夜班有两人值守，夜班的主要工作是2小时抄表一次，其余时间在主配电室接电话。曹利民提交的《配电室高压运行记录》亦显示上夜班时其作为操表人签名的时间大多数为18:00-24:00期间，并非整个通宵。曹利民的工作岗位特殊，尽管夜班的时间较长，夜班的工作强度、工作内容不同于白班，更多属于值班的性质。且第三天休息一天。故曹利民所提交的证据不足以证明其主张的加班事实，一审法院未支持其加班费的主张，并无不妥。至于未签订无固定期限劳动合同双倍工资一节，曹利民与永绿物业公司之间陆续签订多份《劳动合同续签记录》，均为固定期限劳动合同，且均系曹利民本人自愿签订，不存在永绿物业公司胁迫其签订的情形。现曹利民又以永绿物业公司未与其签订无固定期限劳动合同为由主张双倍工资，显然与其本人签订的固定期限劳动合同相互矛盾，故对于该主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，曹利民、永绿物业公司的上诉主张均不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由曹利民负担10元，西安永绿物业服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。  审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 姬      钊                               二Ｏ二Ｏ年四月二日 书 记  员  陈  子  俊  1