文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终424号上诉人（原审被告）：汤志国，男，1977年12月24日出生，土家族，务农，住湖北省宣恩县。委托诉讼代理人：邓普云，湖北尊而光（洪山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭庆梓，湖北尊而光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汤子平，男，1970年4月29日出生，土家族，务农，住湖北省宣恩县。委托诉讼代理人：姚福坤，湖北省宣恩县法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：汤世才，男，1975年6月7日出生，土家族，务农，住湖北省宣恩县。委托诉讼代理人：谢丹，湖北新理念律师事务所律师。上诉人汤志国、汤子平因与被上诉人汤世才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2019）鄂2825民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤志国上诉请求：1.请求撤销湖北省宣恩县人民法院（2019）鄂2825民初1321号民事判决第一项、第二项，并依法改判由汤子平承担全部赔偿责任或发回重审；2.汤世才、汤子平承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定汤世才在从事汤子平房屋外墙粉刷工作中，与汤志国仍然存在雇佣关系，系认定事实错误。在最初双方约定中并无外墙粉刷工作，汤子平提出外墙粉刷工作仍由汤志国承揽，汤志国因感觉危险而拒绝。之后汤世才与汤子平私自达成一致，由汤世才为汤子平进行外墙粉刷，因此之后的外墙粉刷工作中，汤世才与汤志国并无雇佣关系。二、一审认定汤志国未对外墙粉刷施工作业的工人进行安全提示和培训，未在施工现场设置必要安全防护设施，对汤世才的损害结果存在过错，属认定事实错误。本案的外墙粉刷工作与汤志国无关，外墙粉刷工作中的安全提示和培训以及设置必要的安全防护设施应由汤子平承担。汤子平上诉请求：请求人民法院查清事实，依法改判。事实和理由：一、原判决认定事实有误。上诉人支付的费用还包括6100元医疗费（4000+1900+200）、生活费1100元（400+700）、上述费用一审庭审时汤世才已当庭确认。二、原判决适用法律不当。1.农村自建房不适用建筑法的规定，不需要选用有资质的建筑施工单位，故汤子平不应承担责任。2.汤世才是农民，且未生活在城镇，故赔偿费用及被扶养人生活费均不应按照城镇标准计算。3.汤世才鉴定的两处十级伤残不应叠加，几年之前已经废止了残疾叠加的规定。4.汤世才是没有建筑业从业资质的农民，不应按照建筑业在岗职工的标准计算误工费。5.住院伙食补助费偏高，应按照50元/天计算。6.本案中，汤世才残疾级别低，且自身存在过错，按照相关司法解释，受害人对损害事实和结果有过错的，可以免除侵权人的精神损害赔偿责任，故不应支持汤世才的精神损害赔偿请求。汤世才辩称，针对汤子平的上诉，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。关于汤世才的身份问题，一审已经向法院提交了汤世才及家人在城镇居住生活工作的证据，且汤世才原来的承包经营土地被国家征收完毕，不可能再从事农业生产。针对汤志国的上诉，汤志国的上诉状陈述的事实不真实，1.汤世才与汤子平在加盖屋顶前并不认识，正是因为汤子平将房屋加层、房屋盖瓦及粉刷工作交由汤志国承揽，汤志国再找到汤世才等人实施工作内容才导致汤世才身体受伤的事故发生；2.上诉状陈述汤志国仅承揽了加层和盖瓦的工作，没有承揽外墙粉刷工作，理由是外墙粉刷太危险，其逻辑并不通顺，因为在三层房屋上加层盖瓦以及外墙粉刷作业高度相当，所需要的劳动保护措施也差不多，因此其危险程度也是相当的；3.从农村经常的交易习惯来讲，若汤志国在承揽工作时拒绝了外墙粉刷这一附属性的工作，汤子平很可能将加层盖瓦及以粉刷工作另交他人一起承揽。汤世才向一审法院起诉请求：1.请求判令汤子平、汤志国共同向汤世才赔偿残疾赔偿金82692元（34455元/年×20年×12%）；医药费84342元；误工费27094元（53746元/年÷365日×184日）；护理费22812元（45253元/年÷365日×184日）；交通费300元；住宿费300元；住院伙食补助费7440元（80元/日×64日）；营养费5520元（30元/日×184日）；被抚养人生活费17277元[汤祚瑶（23996元/年×10年÷2×12%）+汤濛濛（23996元/年×2年÷2×12%）]；后续治疗费15000元；精神损害抚慰金5000元；鉴定费3000元；鉴定检查费1625元，上述合计272402元。一审法院认定事实：2018年9月中旬，汤子平与被告汤世才达成口头协议，约定由汤志国承包汤子平房屋房顶搭建和盖瓦的工程。协议达成后，汤志国雇请汤世才等人进行具体施工，并约定工资为200元/天。房顶搭建和盖瓦工程完工后，汤子平与汤志国就外墙粉刷工作达成口头协议，约定由汤志国组织人员进行外墙粉刷，单价为12元/平方米。此后，汤志国安排汤世才、苏德帽等人进行外墙粉刷施工。2018年10月6日上午9时许，汤世才在对外墙进行粉刷时，在没有安全保护措施的情形下不慎从高处跌落，导致身体多处受伤。受伤后，汤世才先后被送往湖北省宣恩县人民医院和恩施州中心医院住院治疗，于2018年12月8日出院。出院后，汤世才在恩施施南法医司法鉴定所申请对其伤情进行鉴定，该鉴定所于2019年4月23日出具《司法鉴定意见书》认定：1.汤世才肋骨骨折伤残程度为10级，胸5椎体压缩性骨折伤残程度为10级。2.汤世才误工期为184日（从2018年10月6日起算）、护理期为184日（从2018年10月6日起算）、营养期为184日（从2018年10月6日起算）。3.汤世才后期进行手术拆除右侧胫骨骨折内固定费用预计为15000元。另查明，汤世才夫妇常年在城镇居住生活，收入主要来源于城镇。夫妻育有二女，长女汤濛濛现年16岁、次女汤祚瑶现年8岁。一审法院认为，本案的争议焦点在于1.汤志国、汤子平存在过失进而构成共同侵权及责任份额的划分的问题。2.赔偿适用城镇标准还是农村标准的问题。3.赔偿数额的确定。1.汤志国、汤世才是否构成共同侵权及责任份额划分的问题。侵权责任法第三十五条规定：“个人形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，汤世才受汤志国的雇请，实施外墙粉刷工作，双方实际形成劳务关系。汤世才在施工过程中，未按要求佩戴安全绳、安全帽等安全防护措施，在跳板未搭稳的情形下，轻易地在跳板上踩踏，致使自己从高处跌落造成损害结果，应当认定其本人存在过错。汤志国作为雇主，未对进行施工作业的工人进行安全提示和培训，未在施工现场设置必要安全防护设施，在施工现场疏于安全管理，应当认定其对汤世才的损害结果存在过错。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》和《建筑法》第八十三条的规定，汤子平在发包自家三层房屋时，应当选任具有相应资质的主体。本案中，汤子平将修建房屋的工程发包给没有资质的汤志国，未尽到审慎义务，存在选任过失，应当认定汤子平对损害结果的发生存在一定的过错。综上，在三人均存在过错的情况下，各自的行为原因力结合，导致损害结果的发生，符合共同侵权的构成要件，应当认定汤世才、汤志国和汤子平的行为构成共同侵权，均应当承担与其过程相应的侵权责任。考虑到汤子平和汤世才没有直接的劳务关系，加之汤子平在事发前一天曾专门为工人提供安全绳、安全帽，故汤子平的选任过失对损害结果的发生影响力和贡献度较小，一审法院酌定将汤子平的责任份额划分为20%。剩余责任，一审法院结合全案酌定由汤志国和汤世才各自承担40%。汤志国以仅雇请汤世才进行搭建房顶和盖瓦工作，而未雇请汤志国粉刷外墙的抗辩理由，因缺乏优势证据证明，其抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。汤子平以其与汤世才没有直接雇佣关系主张免责的理由不能成立，一审法院不予支持。2.关于赔偿适用城镇标准还是农村标准的问题，一审法院认为，根据汤世才提供的《土地承包经营权证》、椿木营国土资源所出具的《证明》、《宣恩县被征地农民参加养老保险资格认定表》及汤世才之妻郑春菊的《营业执照》，足以证明汤世才一家主要收入来源于城镇，如此时仍适用农村标准将明显有违公平原则，故一审法院认定本案的赔偿标准应当适用城镇标准。3.赔偿数额的确定。结合前述责任比例和赔偿适用的标准，一审法院将赔偿具体数额确定如下：1.残疾赔偿金，汤世才主张的伤残赔偿系数12%并无不当，一审法院参照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入标准，将残疾赔偿金认定为76533.6元（31889元/年×20年×12%）；2.医药费，实际发生的金额为88508.46元，加上汤世才在门诊支出的834.9元，一审法院将医疗费认定为89343.36元；3.误工费，一审法院参照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中建筑业在岗职工年平均工资标准，将误工费认定为25305.8（50199元/年÷365日×184日）；4.护理费，因护理人系汤世才妻子，参照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中批发和零售业在岗职工年平均工资标准，一审法院将护理费认定为20820.73元（41302元/年÷365日×184日）；5.交通费，汤世才虽未提供证据，但考虑到该笔费用确已发生，一审法院将交通费认定为300元；6.住宿费，汤世才虽未提供证据，但考虑到该笔费用确已发生，一审法院将住宿费认定为300元；7.住院伙食补助费，汤世才主张按80元/天的标准并无不当，一审法院将住院伙食补助费认定为7440元（80元/日×64日）；8.营养费，汤世才主张按30元/天的标准并无不当，一审法院将住院营养费认定为5520元（30元/日×184日）；9.被抚养人生活费，一审法院将长女汤濛濛的被抚养人生活费认定为2879.52元（23996元/年×2年÷2×12%），将次女汤祚瑶的被抚养人生活费认定为14397.6元（23996元/年×10年÷2×12%），二人合计17277元；10.后续治疗费认定为15000元；11.精神损害抚慰金，因汤世才对自身损害结果存在过错，故一审法院酌定将精神损害赔偿金认定为2000元；12.鉴定费认定为3000元；13.鉴定检查费认定为1625元，上述合计264464.89元。按照一审法院划分的责任份额，上述赔偿金额，由汤志国承担105785.96元（264464.89元×40%）；由汤世才承担105785.96元（264464.89元×40%）；由汤子平承担52892.98元（264464.89元×20%），但汤子平已经垫付医疗费5000元和护理费4510元，故汤子平现需实际承担的赔偿数额为43382.98元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、汤志国于判决生效之日起15日内给汤世才赔偿各项损失105785.96元；二、汤子平于判决生效之日起15日内给汤世才赔偿各项损失43382.98元；三、驳回汤世才其他诉讼请求。案件受理费3284元，减半收取1642元，由汤志国负担974.5元，由汤子平负担649.5元。二审期间，汤志国申请证人王某、裴某及汤培安出庭作证，拟证明汤志国仅就房屋加层盖瓦工作进行了承揽，并未承揽房屋粉刷工作。本院组织了质证，汤子平、汤世才对证言真实性不予认可。本院认为，汤治国所申请的证人均系其手下工人，与其存在经济利益关系，其证言证明力低，且证人出庭作证中对案涉粉刷工程系由其他人承揽的有关事实陈述不具体，不能达到证明目的，本院不予采信。本院经审理查明，事发后，汤子平共支付赔偿款15000元。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：原判决确定的赔偿比例是否适当；一审确定的相关赔偿数额是否合理。关于争议焦点一，汤志国否认其承包了案涉外墙粉刷工程，并据此主张不承担赔偿责任。经审查，汤志国承包案涉房屋顶棚搭建及盖瓦工程后，雇请汤世才、苏德帽等工人进场施工，房顶搭建和盖瓦工程完工后，汤子平与汤志国就外墙粉刷工作达成口头协议，即由汤志国组织工人粉刷，按单价12元／平方米结算。随后，汤志国手下工人汤世才、苏德帽、王某进行外墙粉刷，汤世才在粉刷工作中不慎跌落摔伤。该事实有苏德帽的证言、汤世才、汤子平的陈述予以佐证，亦符合农村房屋修建工程发包习惯，应予认定。汤志国否认其承包了案涉粉刷工程，主要依据为证人证言，但其证人均系手下工人，与其存在利益关系，证言证明力低，且对案涉外墙粉刷工程发包给其他人的有关陈述不具体，不能据此推定粉刷工程不是由汤志国承包，故汤志国所举证据不足以证明其不应承担赔偿责任。另外，汤子平主张不存在选任过失不承担赔偿责任，但因涉案房屋系农村三层房屋，根据我国建筑法相关规定，汤子平应将有关修建工程发包给具备有关资质和安全条件的单位施工，但汤子平发包给不具备相应资质、条件的自然人，存在选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，本案中汤子平作为发包人应与雇主汤志国承担连带责任，但因汤世才未提出上诉，视其认可一审判决确认的责任承担方式，二审中不予变更。一审法院综合各自过错，酌情确定汤志国、汤子平的赔偿比例是恰当的，本院予以确认。关于争议焦点二，汤世才虽然身为农民，但其在一审中提交的证据已证明其全家居住于城镇、主要收入来源于城镇，且事发时从事建筑行业，故一审按照城镇标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费及按照建筑行业平均工资标准计算误工费并无不当。关于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审确定的80元／天没有超过当地有关标准。关于赔偿系数，本次事故给汤世才造成了两处十级伤残，如果只按一处的伤残等级予以赔偿，显然不足以弥补有关损失，一审确定12%的赔偿系数并不违反法律规定，应予确认。关于精神损害抚慰金，本次事故给汤世才造成两处伤残，应当认定给其造成了精神痛苦，一审结合其自身过错，酌情支持2000元并无不当。二审查明汤子平实际已支付赔偿款15000元，一审仅认定9510元有误，予以纠正，即汤子平还应赔偿37892.98元（264464.89×20%-15000）。综上所述，汤子平提出的上诉请求部分成立，汤志国提出的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持湖北省宣恩县人民法院（2019）鄂2825民初1321号民事判决，即汤志国于本判决生效之日起15日内给汤世才赔偿各项损失105785.96元；二、撤销湖北省宣恩县人民法院（2019）鄂2825民初1321号民事判决第三项；三、变更湖北省宣恩县人民法院（2019）鄂2825民初1321号民事判决第二项为汤子平于本判决生效之日起15日内给汤世才赔偿各项损失37892.98元；四、驳回汤世才其他诉讼请求。一审案件受理费3284元，减半收取1642元，由汤志国负担656.8元，汤世才负担656.8元，汤子平负担328.4元。二审案件受理费1478元，由汤志国负担829元，汤子平负担600元，汤世才负担49元。本判决为终审判决。审判长  王颖异审判员  胡 明审判员  张成军            本件与原件核对无异      二〇二〇年四月三十日书记员  杨新伊