江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终453号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司通州支公司，住所地江苏省南通市。 负责人：曹星宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜嘉伟，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：曹建达，男，1969年3月6日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。 委托诉讼代理人：贲智兵，南通市通州区州正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王某，男，1983年4月29日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司通州支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人曹建达、王某机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初5773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；二审诉讼费由曹建达承担。事实和理由：一、对医疗费有异议。1.交通事故赔偿明细中没有碰到过支持餐费的，一审判决支持用药清单中的餐费，没有法律依据。况且曹建达住院期间，每次订餐数量大于一份的，明显不是其本人一人食用，一审法院没有核实住院餐费是否其一人食用，就武断的判决由保险公司承担餐费，不符合法律规定。2.保险公司不应赔付非医保用药费用。保险条款中明确约定非医保用药费用不予赔付，如没有此约定，保费将相应提高，且保险条款属保险合同的组成部分，系合同双方真实意思的体现，不违背法律规定，对合同双方具有约束力。曹建达和王某要超越被保险人，享受该保险合同中的权利，就应承担相应义务。明确非医保用药范围及替代药品的举证责任在主张医疗费的曹建达，非保险公司。无论保险公司是否提供非医保用药清单以及替代用药，法院都会以是自制表格不予认可，但现行的法律又不允许申请非医保用药的鉴定。二、对误工费有异议。1.对误工期有异议。本案在一审处理前，已经通过法院摇号鉴定了三期，该鉴定程序符合法律规定，曹建达撤诉后重新起诉，提供了单方委托的鉴定意见，一审法院也明确，人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，在没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。但一审法院仅凭鉴定机构的补正书，就认为单方委托的鉴定意见书的证明力大于法院委托的鉴定意见书，太过于儿戏。如一审法院审核认定第一份鉴定意见有瑕疵，而双方当事人都有自己认可的鉴定意见，均不申请重新鉴定，本着尊重法律法规的原则，一审法院应重新委托其他鉴定机构进行鉴定，而不应该由同一家鉴定机构自圆其说。故一审法院按照单方委托鉴定的误工期限判定并无道理和法律依据。2.对误工费的标准有异议。一审中，曹建达提供的西亭脆饼厂的工资证明和银行流水是相互矛盾的，事发前其收入并没有达到4000元/月，即便主张有双份工作，但对于油漆工，并无明确的证据证明其收入。在有确实证明月收入达不到4000元的情况下，一审法院还认定4000元/月的工资标准，不符合法律规定。 曹建达辩称，一审法院判决公正，请求驳回上诉，维持原判，二审诉讼费由保险公司承担。 王某辩称，一审法院判决公正，请求驳回上诉，维持原判。 曹建达向一审法院起诉请求：1.判令王某、保险公司赔偿曹建达各项损失173859.18元；2.诉讼费用由王某、保险公司负担。 一审法院认定事实：2016年10月13日17时50分许，在南通市通州区地段，王某驾驶苏Ｆ×××××小型普通客车由东向西行驶至上述地段左转弯向南时，与由西向东曹建达驾驶的电动自行车发生碰撞，造成两车受损、曹建达受伤的道路交通事故。同日，曹建达被送往南通市通州区人民医院接受住院治疗，于2016年11月1日出院，出院诊断为左胫腓骨粉碎性骨折。2018年6月11日，曹建达再次至南通市通州区人民医院接受住院治疗，行左胫骨内固定物取出术，于2018年6月19日出院，两次住院共27天。经交警部门认定，曹建达不承担事故责任，王某承担事故全部责任。 一审法院另查明，事故车辆苏Ｆ×××××小型普通客车在保险公司处投保交强险及1000000元不计免赔商业三者险，事故发生于保险期间内。事故后保险公司垫付10000元，王某垫付25700元。 一审法院又查明，2019年3月9日经一审法院委托，南通市第一人民医院司法鉴定所出具通一院司鉴所[2019]临鉴字第223号司法鉴定意见书，认为曹建达因交通事故致左胫腓骨粉碎性骨折，未达评残标准。误工期为210日，护理期为105日，护理人数第一次住院期间为二人、其余时间为一人，营养期为105日。2019年6月26日经曹建达单方委托，南通市第一人民医院司法鉴定所出具通一院司鉴所[2019]临鉴字第223-2号司法鉴定意见书，认为曹建达因交通事故致左胫腓骨粉碎性骨折，行手术治疗，左胫腓骨骨折术后延迟愈合，误工期为受伤当日至2018年7月25日止，护理期为105日，护理人数第一次住院期间为二人、其余时间为一人，营养期为105日。2019年9月3日，南通市第一人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见补正书，载明2019年3月9日其所已完成法院委托的曹建达伤残程度鉴定的报告（通一院司鉴所[2019]临鉴字第223号），报告发出后，当事人就报告中“三期”问题提出质疑，该所对曹建达伤后影像片进行重新审阅，并对其实际病情转归进行分析讨论，认为曹建达左小腿损伤严重，左胫骨骨折术后骨折延迟愈合（2018-3-20摄片示仍未痊愈），加之内固定二次手术住院，适当延长伤者“三期”要求合理。建议曹建达误工期为受伤当日至2018年7月25日，护理期为105日，护理人数第一次住院期间为二人，其余时间为一人，营养期为105日。现予以补正。 一审审理中，经一审法院释明，双方当事人均不申请对曹建达的三期重新鉴定。曹建达放弃对通州仁寿大药房发票15元、江海大药房收据150元的主张。一审庭审中，曹建达陈述除在南通西亭脆饼有限公司上班外，空闲的时候还从事油漆工、水电工，并提供2015年1月至2017年1月工资卡银行交易明细、企业职工养老保险缴费基数明细表，以及2014年至2016年曹建达本人记录的工作记录本、南通市通州区西亭镇亭东村村委会证明。保险公司不予认可，一审法院认证认为，银行卡交易明细、缴费基数明细表具有真实性，可以证明事故前曹建达在南通西亭脆饼有限公司工作，以及事故后至2018年5月15日工资卡有收入3827.50元的事实。工作记录本系原始记录，且记录内容时间连贯，故对其真实性一审法院予以确认，结合村委会证明，可以证明曹建达事故前在南通西亭脆饼有限公司工作外，还从事油漆工的事实。 一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。依照法律规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，虽曹建达单方委托的通一院司鉴所[2019]临鉴字第223-2号司法鉴定意见书，与法院委托的通一院司鉴所[2019]临鉴字第223号司法鉴定意见书内容有别，但结合南通市第一人民医院司法鉴定所2019年9月3日出具的鉴定意见补正书，一审法院认为通一院司鉴所[2019]临鉴字第223-2号司法鉴定意见书证明力较大，应予采信。 对曹建达的损失，一审法院认定如下：1.医疗费，曹建达主张67676.51元。保险公司要求扣除相关非医保用药费用，因其司未能就替代医保用药的合理性，以及是否就免责尽到明确告知义务提供相关证据，故对其司该抗辩，不予采纳。曹建达同意放弃通州仁寿大药房发票15元、江海大药房收据150元，予以照准。因曹建达受伤需加强营养，故医疗费中1106.60元餐费，予以支持。经审核，曹建达医疗费损失67511.51元（67676.51元-15元-150元）。2.住院伙食补助费，曹建达主张486元（18元/天×27天），因已在医疗费中支持住院期间餐费，故对该项主张不予支持。3.营养费，曹建达主张1050元（10元/天×105天），予以支持。4.误工费，曹建达主张86666.67元（4000元/月×650天），其提供的证据，结合其本人陈述，可以证明事故前其收入来源包括南通西亭脆饼有限公司以及从事油漆工的事实，但在2018年7月25日前曹建达收入3827.50元应予扣除，法院酌情认定其误工费损失82839.17元（86666.67元-3827.50元）。5.护理费，曹建达主张14880元（120元/天×124天），对于护理费标准参照南通当地一般护工标准100元/天，酌情支持12400元[120元/天×（19天×2人+86天）]。6.交通费，酌情支持500元。7.鉴定费，曹建达主张2100元，有司法鉴定费票据为证，予以支持。8.车辆维修费，王某主张已垫付700元，保险公司予以认可，法院将其列入曹建达损失范围。以上曹建达的损失合计167100.68元。交警部门所作事故责任认定，可以作为划分各方赔偿责任的依据。本案中，因王某承担事故全部责任，且事故车辆在保险公司投保了交强险及1000000元不计免赔商业三者险，故应由保险公司在交强险及商业三者险赔偿限额内赔偿曹建达165000.68元，扣除已垫付的10000元，尚需赔偿曹建达155000.68元。因王某承担事故全部责任，诉讼费1270元，鉴定费2100元，合计3370元，应由王某全额负担。因曹建达损失已由保险公司赔偿，应由曹建达返还王某22330元。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，一审判决：一、保险公司赔偿曹建达因事故所致损失155000.68元；二、曹建达返还王某22330元。综合上述一、二项，由保险公司于判决生效之日起十五日内赔偿曹建达132670.68元，返还王某22330元。三、驳回曹建达的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1270元，由王某负担（已在上述一审判决主文中处理）。 二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审法院查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：一审法院对于医疗费、误工费的处理是否正确。 关于医疗费，曹建达住院期间，根据医嘱及实际需要，发生住院餐费支出，费用在合理范围内，一审法院将其列入实际发生的医疗费予以支持，同时剔除住院伙食补助费，并无不当。对于非医保用药费用扣除问题，保险公司虽主张不应赔付非医保用药费用，但使用何种药品系医院根据具体伤情所进行，保险公司未能证明存在不合理使用药品的情形，其该项上诉主张没有事实依据。且就非医保用药免赔条款，保险公司应当举证证明已尽到提示和说明义务，本案中，保险公司未能尽到相应的举证证明责任，其该项上诉主张没有法律依据。综上，一审法院对医疗费的处理正确。 关于误工期，2019年9月3日南通市第一人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见补正书是针对由一审法院委托鉴定的通一院司鉴所[2019]临鉴字第223号司法鉴定意见书的补正，结合该司法鉴定意见书及补正书看，其最终鉴定意见与曹建达单方委托同一家鉴定机构所出具的通一院司鉴所[2019]临鉴字第223-2号司法鉴定意见书一致，即误工期为受伤当日至2018年7月25日止，故一审法院采信通一院司鉴所[2019]临鉴字第223-2号司法鉴定意见书，作为认定本案事实的依据并无不当。关于误工费的标准，曹建达在一审中提交的证据可以证明事故前其在南通西亭脆饼有限公司工作并从事油漆工的事实，一审法院根据曹建达事故前的工资收入及油漆工的行业工资标准，酌情认定误工费标准为4000元/月，亦无不当。综上，一审法院对误工费的处理正确。 综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1270元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司通州支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 盛 审判员 罗 勇 审判员 季建波 二〇二〇年四月二十三日 书记员 陈 宁