贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终1010号上诉人（原审原告）：张兴杰，男，1957年11月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：唐正斌，男，1985年4月16日出生，系贵州省贵阳市白云区白云法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贵阳海纳百川创业有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云区铝兴南路6号。法定代表人：汪圣林，系该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：马兆山，男，1955年1月25日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。系该公司员工。上诉人张兴杰因与被上诉人贵阳海纳百川创业有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初8486号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张兴杰上诉请求：1、依法撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初8486号民事判决并依法裁判支持张兴杰的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由贵阳海纳百川创业有限公司承担。事实和理由：1、贵阳海纳百川创业有限公司提供双方签署的“证明”，并不是张兴杰的真实意思表示，是被哄骗签署的，张兴杰并不清楚“证明”的真实内容，不存在协商一致解除合同的情形，同时《贵阳海纳百川创业有限公司残疾人用工劳务合同》最后一页，本人自愿终止合同也不是张兴杰书写的；2、关于加班工资的问题，张兴杰在贵阳海纳百川创业有限公司上班5年期间，节假日一直没有休息，但从未得到加班工资，本案中举证责任应为贵阳海纳百川创业有限公司；3、关于交纳社保的问题，白云区大山洞社区是2018年7月15日才为张兴杰补缴社保的，在此期间，贵阳海纳百川创业有限公司是可以给张兴杰交纳社保的，同时大山洞社区补缴的时间到期后，贵阳海纳百川创业有限公司应该给张兴杰交纳之后的社保，但也没有交纳。一审在未查明事实的情况下直接驳回张兴杰的全部诉讼请求，明显认定事实不清，适用法律错误。贵阳海纳百川创业有限公司辩称，张兴杰在上班期间，多次违背双方签订的劳务合同的相关规定，多次说谎话，长期当面认错事后又不认账，公司在双方终止合同的同时，才协商一致写下《证明》予以约定，目的是杜绝后患。同时张兴杰在公司与同事不和谐，才向公司提出自愿终止合同，且要求公司出具《证明》，证明他本人已经终止合同，目的是向政府有关部门要补助时有依据。公司考虑到张兴杰年迈，事后主动补偿他一个月工资。关于加班工资的问题，因为公司是残疾人带领残疾人就业，且值班看门是三个人轮班，不存在加班的问题，在签署劳务合同时就已经告知在节假日不发加班工资，张兴杰对此事实是明知的。关于交纳社保的问题，按相关规定一人一个社保账号，因为张兴杰交纳的有社保，公司无法给张兴杰办理，公司只能按照合同约定履行工资发放义务。故一审判决认定事实清楚，应予维持。张兴杰向一审法院起诉请求：1、判决贵阳海纳百川创业有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金7200元（2015年1月至2019年9月）；2、判决贵阳海纳百川创业有限公司支付加班工资12660.75元（2015年1月至2019年9月1日止，共计：51天×82.75元/天×节假日3倍=12660.75元）；3.判决贵阳海纳百川创业有限公司补偿张兴杰2015年5月至2019年9月的保险损失；4、本案诉讼费用由贵阳海纳百川创业有限公司承担。一审法院认定事实：2015年1月1日张兴杰与贵阳海纳百川创业有限公司签订《贵阳海纳百川创业有限公司残疾人用工劳动合同》到贵阳海纳百川创业有限公司上班，从事安保部的警卫，工资每月1800元，工资支付至张兴杰的银行卡。2019年1月1日张兴杰与贵阳海纳百川创业有限公司签订《贵阳海纳百川创业有限公司残疾人用工劳务合同》，第二条约定了合同期限为2019年1月1日至2020年1月1日，乙方从事值班工作，工作地点为贵阳海纳百川创业有限公司汽车服务中心，第四条约定工资每月1800元，合同还约定了其他事项。2019年7月26日张兴杰与贵阳海纳百川创业有限公司签署证明一份，载明：“兹证明张兴杰同志与我公司协商一致，双方达成协议于2019年7月26日，双方同时终止与张兴杰的劳务合同，从此张兴杰同志与我公司的一切民事、刑事、经济责任均与我公司无关”，张兴杰在该证明上签字确认，同日，张兴杰在2019年1月1日与贵阳海纳百川创业有限公司签订的《贵阳海纳百川创业有限公司残疾人用工劳务合同》最后一页签字确认，本人自愿终止本合同。后张兴杰与贵阳海纳百川创业有限公司发生争议，张兴杰向白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出不予受理的通知书，张兴杰诉至本院，诉请如前。庭审另查明：2015年张兴杰与贵阳海纳百川创业有限公司建立合同关系时，张兴杰自认自2013年大山洞社区为其交纳有个人社会保险，贵阳海纳百川创业有限公司陈述正因张兴杰交纳有个人社会保险，无法给张兴杰办理。一审法院认为，张兴杰与贵阳海纳百川创业有限公司之间的关系分两个阶段：2015年1月至2019年1月为第一个阶段，2019年1月至2019年7月为第二个阶段。2015年1至2019年1月双方在合同履行期间，张兴杰自认自2013年起大山洞社区为其交纳有个人社会保险，贵阳海纳百川创业有限公司辨称因张兴杰交纳有个人社会保险，按相关规定一人一个社会保险帐号，无法给张兴杰办理，贵阳海纳百川创业有限公司按合同约定履行工资发放义务，张兴杰对此并无证据证明贵阳海纳百川创业有限公司辨称存有不合理性，予以采信并予确认。2019年1月起，双方重新签订《贵阳海纳百川创业有限公司残疾人用工劳务合同》后，贵阳海纳百川创业有限公司亦按合同履行支付工资义务，2019年7月26日双方协商一致解除终止合同，有双方签字盖章，系当事人真实意思表示，根据相关法律规定，当事人协商一致可以解除合同，本院予以确认。在双方签署的“证明”及“用工劳务合同书”上并无双方存在争议事项的约定，视为双方在合同履行期间已就相关事宜的达成一致意见，合同履行完毕。综上，张兴杰主张解除合同的后经济补偿、加班工资及社保补偿，于法无据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，作出如下判决：驳回原告张兴杰的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由张兴杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人贵阳海纳百川创业有限公司向本院提交《员工处罚通知书》一份，主要内容为张兴杰违反公司规定，给予书面警告一次，拟证明张兴杰曾多次在公司出尔反尔，故在2019年7月26日公司与张兴杰签订了《证明》。张兴杰质证称，该份证据中的称谓为员工，公司是按照公司规章制度进行处罚，正好反证公司与张兴杰之间是劳动关系而不是劳务关系。被上诉人贵阳海纳百川创业有限公司还申请证人潘某、吴某出庭作证。证人潘某证实，其和张兴杰是一起到公司工作的，是在同一个岗位，岗位实行三班倒，每人每天工作八小时，有事互相之间可以协调。张兴杰质证称，2015年到2017年是每天八小时，但从2018年5月就开始上一天班休息两天。证人吴某证实，其和张兴杰的情况一样，因有公益性岗位，社保是由政府购买的，公司即使要给他们缴纳社保也是缴不进去的。张兴杰质证称，吴某的证言证实了公司工资是按月发放的，张兴杰与公司之间是劳动关系。本院依照职权向贵阳市白云区大山洞街道办事处调取了《关于张兴杰在公益性岗位的情况说明》《大山洞社区公益性岗位2017年1月-12月工资发放名册》，以及对大山洞街道办事处工作人员的调查笔录、向贵阳市白云区社会保险收付管理中心调取了张兴杰的社会保险参保记录及《养老保险缴费明细》。经质证，双方对本院调取证据的三性均予以认可。张兴杰称其是在2009年至2017年与大山洞社区服务中心签订的公益性岗位协议，领取了公益性岗位补贴，其白天担任治安巡逻，晚上在贵阳海纳百川创业有限公司上班。另查明，2015年1月1日上诉人张兴杰与贵阳海纳百川创业有限公司签订《贵阳海纳百川创业有限公司残疾人用工劳动合同》，同年5月26日，上诉人张兴杰与贵阳海纳百川创业有限公司签订了期限为2015年5月26日起至2018年5月26止的《贵阳海纳百川创业有限公司残疾人用工劳务合同》，在该份合同中双方对“劳动合同类型及期限、工作内容、工作地点及要求、劳动报酬及支付方式与时间、劳动保护和劳动条件、劳动合同变更、解除、终止、违反劳动合同的责任”等进行了约定。2019年1月1日上诉人张兴杰与贵阳海纳百川创业有限公司再次签订了期限为2019年1月1日起至2020年1月1止的《贵阳海纳百川创业有限公司残疾人用工劳务合同》，该份合同内容与双方在2015年5月26日签订的合同内容一致。2019年7月26日，上诉人张兴杰以“本人自愿终止本合同”为由，经贵阳海纳百川创业有限公司同意，双方解除了该合同。再查明，上诉人张兴杰与贵阳市白云区大山洞社区服务中心签订了《公益性岗位援助协议》，在2009年至2017年期间，贵阳市白云区大山洞社区服务中心按照《公益性岗位援助协议》，每月向张兴杰发放公益性岗位补贴，并给张兴杰缴纳了2009年6月—2017年12月期间的基本养老保险、失业保险以及工伤保险。2017年12月，因上诉人张兴杰年满六十周岁，贵阳市白云区大山洞社区服务中心停发了公益性岗位津贴。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于经济补偿金问题。双方存在劳动关系是支付经济补偿金的前提。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，在劳动关系中双方具有以下特征：双方具有人身关系，劳动者受单位管理，单位向劳动者提供工作条件、劳动者向单位提供劳动，劳动的内容是单位业务的组成部分，单位按时支付劳动报酬等。本案中，虽然上诉人张兴杰分别于2015年5月26日、2019年1月1日与贵阳海纳百川创业有限公司签订了名为《贵阳海纳百川创业有限公司残疾人用工劳务合同》，但该劳务合同的内容涵盖了劳动合同的全部内容，并且上诉人张兴杰在日常工作中受贵阳海纳百川创业有限公司管理，贵阳海纳百川创业有限公司亦按月支付上诉人张兴杰的劳动报酬，符合劳动关系的特征。2019年7月26日，张兴杰在2019年1月1日与贵阳海纳百川创业有限公司签订的《贵阳海纳百川创业有限公司残疾人用工劳务合同》上以“本人自愿终止本合同”为由终止了劳动关系，系因个人原因单方解除劳动合同，不符合支付经济补偿金的法律规定，且上诉人张兴杰亦未提供证据证实贵阳海纳百川创业有限公司存在严重过错，致其被迫解除劳动合同的情形。故对上诉人张兴杰该项诉请，本院不予支持。关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，本案中，根据证人潘某的证言证实，张兴杰所在岗位实行三班倒，每人每天工作八小时，张兴杰亦认可从2018年5月其所在岗位实行“上一天休息两天”。上诉人张兴杰亦未提交证据证实有加班事实存在，故对上诉人张兴杰该项诉请，本院不予支持。关于社会保险损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，本案中，贵阳市白云区大山洞社区服务中心已为上诉人张兴杰缴纳了2009年6月—2017年12月期间的基本养老保险、失业保险以及工伤保险，上诉人张兴杰诉请的保险损失不符合法律规定的情形，故对上诉人张兴杰该项诉请，本院不予支持。综上所述，张兴杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张兴杰负担。本判决为终审判决。审判长 宋 丹审判员 邱兴权审判员 谌致华二〇二〇年四月十五日法官助理田由庆书记员岳雪倩