四川省广元市利州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0802刑初79号 公诉机关广元市利州区人民检察院。 被告人钟良彬,男，1972年5月22日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，广元市城区百分百音乐会所负责人,住四川省江油市。 辩护人郭亮，四川鼎天律师事务所律师。 被告单位广元市缘畅娱乐有限公司，住所地广元市利州区东坝苴国路金橄榄广场1期4楼。 法定代表人张艳，系被告单位股东和负责人。 诉讼代表人吴全平，系被告单位股东。 被告人张艳,女，1976年11月26日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，广元市缘畅娱乐有限公司法定代表人，住四川省江油市。 辩护人胡金花，四川中玉律师事务所律师。 被告人贾治敏，女，1973年3月8日出生于四川省广元市朝天区，汉族，高中文化，广元市城区百分百音乐会所工作人员，住四川省广元市利州区。 辩护人赵锐，四川中玉律师事务所律师。 广元市利州区人民检察院以广利检一部刑诉〔2020〕8号起诉书指控被告人张艳、钟良彬、贾治敏犯非法经营罪,于2020年4月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。首次开庭期间，经本院审查认为指控被告人张艳犯罪应当属于单位犯罪，并建议公诉机关补充起诉，广元市利州区人民检察院于2020年4月14日以广利检一部刑追诉〔2020〕1号追加起诉决定书指控被告单位广元市缘畅娱乐有限公司犯非法经营罪。广元市利州区人民检察院指派检察员王浩入出庭支持公诉，被告单位广元市缘畅娱乐有限公司诉讼代表人，被告人钟良彬及其辩护人，被告人张艳、贾治敏和本院通知广元市利州区法律援助中心为二被告人指派的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，1.2015年1月至2019年4月，被告人钟良彬经营的广元市城区百分百音乐会所（以下简称“百分百会所”），从广元市利州区诚兴副食经营部李某2处采购共8个品种942.5条，价值260160元卷烟用于销售,从广元市利州区永恒烟酒门市部采购共1个品种3条，价值630元卷烟用于销售。期间，2016年1月至9月，被告人贾治敏联系到广元市城区联谊副食经营部王某2，并从王某2处采购6个品种386条，价值112970元卷烟用于百分百会所销售。2017年12月至2018年6月，被告人贾治敏又联系到乔某（已判决），并采购6个品种222条,价值55208元卷烟用于百分百会所销售。 百分百会所在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从2015年1月至2019年4月共采购8个品种1553.5条，价值428968元卷烟用于销售，其中部分卷烟为促进业务赠送给客人，最终，销售总金额为483775元。 2.2017年1月至2019年4月，被告人张艳负责经营的广元市缘畅娱乐有限公司（以下简称“缘畅公司”）从李某2处采购8个品种735条，价值200110元卷烟用于该公司销售。期间2018年3月至5月由被告人贾治敏从乔某处采购5个品种80条，价值20634元卷烟用于该公司销售。 缘畅公司在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从2017年1月至2019年4月共采购8个品种815条，价值220744元卷烟用于销售，其中部分卷烟赠送给客人，最终销售金额265600元。 案发后，被告人张艳代缘畅公司和被告人钟良彬在广元市利州区人民检察院退缴违法所得86856元；本案在审理期间，被告人钟良彬在本院退缴违法所得余额12807元。 同时查明，被告人张艳和被告人钟良彬系夫妻关系，百分百会所系个体经营，业主系钟良彬；被告单位缘畅公司性质为有限责任公司，被告人张艳为公司法定代表人。被告人张艳、贾治敏在公诉机关审查起诉阶段，自愿签署认罪认罚具结书。被告单位缘畅公司、被告人钟良彬在审理过程中自愿认罪认罚。 上述事实，被告单位缘畅公司诉讼代表人、被告人张艳、钟良彬、贾治敏在开庭审理过程中亦无异议，且有书证被公安机关扣押的百分百会所和缘畅公司采购卷烟账单、受案登记表、立案决定书、被告人户籍信息材料、到案经过、扣押清单、百分百会所和缘畅公司卷烟采购及销售情况一览表、营业执照、广元市利州区烟草专卖局证明、公安机关承办说明、乔某出售卷烟相关材料、认罪认罚具结书、社区证明；证人李某1、辛某、夏某、何某、敬某某、王某1、薛某、吴某、李某2、王某2、贾某、崔某等人的证言；被告人的供述与辩解；检查笔录；电子证据手机提取转账记录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人钟良彬、被告单位缘畅公司违反国家规定，无烟草专卖许可证销售卷烟，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，依法应当追究被告单位缘畅公司和被告人钟良彬的刑事责任；被告人张艳作为缘畅公司直接负责的主管人员，依法应当承担刑事责任；被告人贾治敏明知被告人钟良彬经营的百分百会所以及被告单位缘畅公司无烟草专卖许可证，明知受被告人钟良彬和被告人张艳的安排所采购的卷烟供上述娱乐场所销售，应当以共犯论处。按照各自参与的金额，被告人贾治敏情节严重，被告单位缘畅公司、被告人张艳、被告人钟良彬情节特别严重，对于情节特别严重的被告单位和个人依法应当加重处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。 缘畅公司系有限责任公司，被告人张艳系该公司的法定代表人和股东，负责公司经营管理，对公司事务有决策权。在本案中，张艳明知缘畅公司无烟草专卖许可证而销售卷烟，为公司牟取非法利益，该非法经营行为为单位犯罪，公诉机关补充起诉缘畅公司犯非法经营罪以及将被告人张艳由自然人犯罪变更为单位犯罪中直接负责的主管人员，符合法律规定，本院予以采纳。 在被告人钟良彬与贾治敏的共同犯罪中，被告人贾治敏作为钟良彬的雇员，受被告人钟良彬的安排为被告人钟良彬经营的百分百会所采购香烟，经营利润由被告人钟良彬享有，被告人钟良彬起主要作用，系主犯；被告人贾治敏起次要作用，系从犯；被告人贾治敏在与被告单位缘畅公司共同犯罪中，明知被告单位没有烟草专卖许可证，受被告单位负责人张艳的安排，为被告单位采购香烟供被告单位非法销售，被告单位起主要作用，系主犯；被告人贾治敏起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻或者减轻处罚；被告人张艳自动投案，如实交代单位犯罪事实，既认定为单位自首，也认定为个人自首，依法可从轻或者减轻处罚；被告人钟良彬主动到公安机关投案，如实供述罪行，具有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚；被告人贾治敏归案后如实供述罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；被告单位缘畅公司、被告人钟良彬退缴全部违法所得，悔罪表现较好，可酌定从轻处罚;被告单位缘畅公司、被告人张艳、贾治敏、钟良彬自愿认罪认罚，主动预缴罚金，可从宽处罚。考虑到被告人钟良彬、张艳从事民营经济实属不易，二人经营的实体发展良好，本案中尚无证据证实存在二人销售伪劣卷烟侵害消费者健康的现象，在案发后，二人能够认识到问题的存在，表示以后要合法经营，结合以上量刑情节，为支持民营经济的发展，本院决定对其减轻处罚并进行社区矫正，适用非监禁刑，以观后效。综上，被告人钟良彬、张艳、贾治敏犯罪情节较轻，悔罪表现较好，无再犯罪危险，其所在社区出具证明表示愿意接纳对其进行帮教，适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。公诉机关及辩护人提出对被告人可宣告缓刑的意见，本院予以采纳。随案移送的公安机关扣押的百分百会所、缘畅公司费用报销单系本案重要物证，随案件卷宗保存，不予退还。 关于被告人张艳、贾治敏罚金数额的确定，经查，被告人张艳、贾治敏的犯罪行为所产生的收益归于百分百会所和被告单位缘畅公司，虽间接领取了工资或者公司利润，但并未直接领取违法所得，无法按照法律规定的违法所得倍数处以罚金，但根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条“刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑”和第二条“刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元”，故对被告人张艳、贾治敏只能按最低数额确定罚金。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二百三十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款第一项、第二款第一项的规定，判决如下： 一、被告人钟良彬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币十万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 二、被告单位广元市缘畅娱乐有限公司犯非法经营罪，判处 罚金人民币十万元； （罚金已预缴。） 三、被告人张艳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 四、被告人贾治敏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 五、被告单位广元市缘畅娱乐有限公司、被告人钟良彬退缴的违法所得99663元依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  王 斌 人民陪审员  董庆斌 人民陪审员  黎春蓉 二〇二〇年四月二十七日 法官 助理  杨丽君 王响 书记员易晓琴 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： 第一项未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： 第一项非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： 第一项非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；