湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘11刑终142号原公诉机关：湖南省新田县人民检察院。上诉人（原审被告人）：郑某福，男，1963年7月24日出生于湖南省新田县，汉族，初中肄业文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，2019年4月21日被新田县纪委、监察委移送新田县公安局，次日被新田县公安局刑事拘留，2019年5月22日经新田县人民检察院不批准逮捕，次日由新田县公安局取保候审。新田县人民法院立案受理后，于2019年8月8日依法对其重新办理了取保候审手续。2019年12月27日经新田县人民法院批准并由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。辩护人：蒋小英，湖南济人律师事务所律师。湖南省新田县人民法院审理湖南省新田县人民检察院指控原审被告人郑某福犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月二十七日作出（2019）湘1128刑初136号刑事判决：一、被告人郑某福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；二、被告人郑某福退出在本案中违法所得款七万元，予以没收，由各暂收单位上缴国库；三、被告人郑某福在本案中未退出的违法所得款，继续追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人郑某福不服，于2020年1月6日向本院提出上诉。新田县人民法院于2020年3月10日向本院移送案卷，本院于同日立案受理。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人（原审被告人）郑某福，听取其辩护人的意见，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原判认定，2013年3月17日，被告人郑某福虚构其所在的新田县新圩镇大岭脚村巴山头自然村有移民36人的事实，隐瞒环村道路已修建并不欠缺建设资金的真相，取得新田县新圩镇政府工作人员及大岭脚村村干部的信任，用变造的环村公路施工合同、工程验收表，伪造镇、村干部签名，向新田县移民开发局提供虚假证明材料，以巴山头自然村的名义向新田县移民开发局申报专项扶持资金。同年12月18日，新田县移民开发局将130,000元专项扶持资金汇入被告人在银行的账户。被告人收到资金后，不告知村民及村干部，擅自在2013年12月至2014年5月期间，分5次取出全部资金，供自己私用。2014年6月至年底，被告人用集体资金10,000元及自身出资，承建了村活动中心，在活动中心的土方及基础工程完工后，因无资金继续建设而停工。经新田县财政局投资评审中心核算，该土方及基础工程造价为23,312.99元。2018年6月4日，被告人郑某福在接受纪委调查后，向新田县新圩镇大岭脚村村民委员会退出赃款10,000元。2019年5月28日，向新田县公安局退出赃款60,000元。另查明，被告人到案后，如实供述了自己的罪行，并自愿认罪。上述事实，有下列证据予以证明：一、书证1、《接报案登记表》《立案决定书》，证明本案的线索来源及公安机关立案侦查的事实；2、《拘留证》《拘留通知书》《变更羁押期限通知书》《提请批准逮捕书》《不批准逮捕决定书》《不批准逮捕案件补充侦查提纲》《不批准逮捕理由说明书》《取保候审决定书》《释放通知书》，证明被告人被采取、变更强制措施的事实；3、《到案经过》，证明被告人被新田县纪律、监察委移送至新田县公安局的事实；4、《常住人口信息》，证明被告人的身份基本情况；5、《新田县新圩镇大岭脚（巴山头）村通畅工程施工承包合同（2011年）》《通畅公路工程混凝土路面配合比》《新田县新圩镇大岭脚（巴山头）村通畅工程验收表》《发生额及余额表》《建筑安装工程投资明细表》，证明2012年9月17日，新田县农村公路管理站付新圩镇巴山头自然村通畅工程资金80,000元；2013年2月1日，新田县农村公路管理站付新圩镇巴山头自然村通畅工程资金41,600元的事实；6、《调取证据通知书》《关于给予我村环村公路资金扶助的申请报告》《新田县新圩镇大岭脚（巴山头）村通畅工程施工承包合同（2012年11月20日）》《通畅公路工程混凝土路面配合比》《新圩镇大岭脚（巴山头）村通畅工程量清单》《新圩镇大岭脚村环村公路工程验收表》《新圩镇大岭脚村地（巴山头）环通村公路工程建设资金扶持协议》《项目资金拨付申请审批表》《湖南省地方税务局统一代开发票》《新圩镇大岭脚村（巴山头）环村公路建设照片》《湖南省农村信用合作社进账单》《银行交易明细》，证明2013年3月17日，被告人以新圩镇大岭脚村巴山头自然村的名义，向新田县移民开发局递交报告及相关资料申请资金扶助，报告上加盖了新田县新圩镇人民政府的公章，确认情况属实；2013年12月18日，新田县移民开发局经审批，向被告人拨付新圩镇大岭脚村（巴山头）环村公路建设扶持资金130,000元的事实；7、《调取证据通知书》《银行交易明细》，证明被告人郑某福在湖南新田农村商业银行股份有限公司账号为8101XXXXXXXXX4590的账户，于2013年12月18日由新田县移民开发局转账存入130,000元，同月26日至2014年5月9日分多次取出该笔专项扶持资金的事实；8、《调取证据通知书》《调取证据清单》《国务院关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》《财政部关于加强大中型水库移民后期扶持资金管理的通知》《大中型水库移民后期扶持基金征收使用管理暂行办法》《湖南省大中型水库移民后期扶持基金使用管理暂行办法》《湖南省水库移民资金管理办法》《湖南省水库移民资金管理办法补充规定》《新田县移民村分级表》，证明新田县新圩镇巴山头自然村不属于移民村，亦无移民户，被告人申请的移民扶持资金不符合相关规定的事实；9、《新圩镇梧村巴山头自然村公房土方及基础工程核实图》《新田县新圩镇梧村行政村巴山自然村公房土方及基础工程造价核算意见》《单项工程费汇总表》《分部分项工程量清单计价表》《人工、主要材料、机械汇总表》《工程量计算式表》《综合单价分析表》，证明新圩镇梧村（原大岭脚村）巴山头自然村公房土方及基础工程已完工程核算价是23,312.99元的事实；10、《湖南省农村商业银行现金缴款单》，证明2018年6月4日，被告人向新田县新圩镇大岭脚村村民委员会退还赃款10,000元的事实；11、《湖南省非税收入一般缴款书》，证明2019年5月28日，被告人向新田县公安局退出赃款60,000元的事实；12、被告人在庭审中提供的《证明》，证实被告人承建村活动中心基础建设的事实。二、证人证言1、证人章某辉的证言，证明2013年，他作为当时的新田县移民开发局局长，在处理新圩镇大岭脚村（巴山头）环村公路建设项目时，对巴山头自然村是否为移民村，没有进行核实，将大岭脚村（巴山头）环村公路建设项目纳入了新田县2013年度第二批大中型大库库区和移民安置区规划项目计划，给予扶持资金130,000元，违反了《湖南省大中型水库移民后期扶持基金使用管理暂行办法》、《湖南省水库移民资金财务管理办法》的规定。但申报该项目时，新圩镇政府予以认可，经移民开发局项目股工作人员现场查看，路和工程量是客观存在的，所需的建设资金超过了扶持资金。镇、村两级都没有向他们说明村里修路的资金来源的事实；2、证人刘某新的证言，证明2004年，他任新圩镇大岭脚村村干部。2016年合村并镇时，大岭脚村并入梧村，他选任为梧村支部书记。巴山头自然村在合村并镇之前属于大岭脚村的自然村，合村并镇之后属于梧村的自然村，但没有移民。巴山头自然村做了消防塘、村公路建设（进村主道建设）、亮化工程、水井建设和环村路，这些工程主要由郑某发、郑甲发、郑某福负责，郑某福和郑甲发为主负责项目资金的筹集。自然村的建设资金都是自然村写报告到镇政府请求解决，村干部和村委在合同或报告上签字、盖章。他在巴山头自然村环村路的文件上只签了1次名字，当时是郑甲发和郑甲某来找他签字的。他没有参与巴山头自然村环村路的验收，没有在2013年7月13日《新圩镇大岭脚村环村公路工程验收表》上签名，也没有授权他人代签名。2018年，巴山头村村民上访，他才知道巴山头自然村“畅通工程”从新田县移民开发局申请了一笔130,000元的资金。巴山头自然村的公房工程，不是大岭脚的公房，没有通知或找村两委商量的事实；3、证人郑甲发的证言，证明2011年到2012年，他所在的新圩镇巴山头自然村筹集了370,000元左右，进行了中心塘和环村公路建设，其中集体卖树110,000元，村民集资、捐款100,000元，交通局拨付120,000余元，县扶贫办拨付40,000元，但实际使用330,000余元，除交到镇政府的押金25,000元，还剩下10,000余元。当时他们村因为没有村干部，村民选他和郑某发、郑某保、郑某福负责工程建设，郑某保管钱、郑某福管账、他和郑某发负责具体事务。郑某福为了修环村公路，向县级部分单位申请资金，但只收到交通局和扶贫办的钱，这些钱都是汇入郑某保的银行账户，这个账户是他们村里的公共资金账户。做完消防塘和环村路等工程后，还剩下10,000余元，他和郑某发、郑某福找镇政府申请建设行政村活动中心，但要他们先行筹集资金把活动中心建成验收后，政府才会拨付奖补资金。他们就商量把活动中心工程交给郑某福的弟弟郑甲某建设。2014年修建村活动中心过程中，由于资金等原因，修了地基就没有继续建下去。2017年，他们村清账，到税务局查找发票时，发现2013年移民局拨付了130,000元用于扶持他们村修环村路，这个钱转入了郑某福的银行账户。但他和郑某发、郑某保都不知道这件事。他们还通过郑某福的弟弟郑五生去劝郑某福把移民扶持资金退出来，但一直没有回话。后被其他村民知道了，就把郑某福告到纪委，纪委找郑某福谈话后，郑某福来找他，说其使用了移民开发局拨付的130,000元，没有钱退出，想以后对村里的公益事业做义务工来补偿村里的损失。巴山头自然村不是移民村，没有库区移民户的事实；4、证人邱某华的证言，证明他于2011年至2015年任新圩镇政府镇长，2015年后任新圩镇政府党委书记。2014年，巴山头自然村的郑某福找他申请行政村活动中心建设工程，他告知郑某福，按相关政策规定，要自筹资金把活动中心建成验收后，才能给予奖补资金，郑某福当时答应自筹资金，并开始动工建设。但开工约2个月时，刚建好地基，郑某福找他说没有钱继续建设活动中心想镇政府提供资金，他告知郑某福不能提前给予奖补资金后，郑某福就停工了。巴山头自然村不是移民村，也没有移民。他没有在《新田县新圩镇大岭脚（巴山头）村通畅工程施工承包合同（2012年11月20日）》上签字的事实；5、证人郑某保的证言，证明2011年左右，他所在的新圩镇巴山头自然村修建了消防塘和环村公路，主要负责人是他和郑某福、郑甲发、郑某发，资金由他管理，账目由郑某福管理。他们村修建消防塘和环村公路，村里卖树有110,000元，交通局拨付了120,000余元，政府拨付了40,000元，村民集资、捐款约90,000元。这些钱用于修消防塘和环村公路等，修路向镇政府交了25,000元押金。修环村路过程中，拨付第2笔扶持资金时，郑某福的侄子郑红借走10,000元，二三年后郑红把钱交给郑某福准备还给他时，郑某福提出将这10,000元用于修建村活动中心，他就同意了。消防塘和环村公路的工程款包括工人工资他都已结清，实际使用的明细在2017年清账时被郑某福、郑某发、郑甲发拿走了。巴山头自然村不是移民村，也没有移民户的事实；6、证人刘某平的证言，证明2013年下半年，他是新圩镇大岭脚村会计，保管着村委的公章。一天，郑某福说其为村里争取了1个项目，但没有讲具体的项目，需要他去盖章签字，他就到了县政府的1个工作部门，跟着郑某福当着1个政府工作人员的面，在2页纸上盖章签字，其中1页纸上写着130,000元，但他不知道郑某福后来是否争取到了资金。他没有参与巴山头自然村环村公路的验收工作，当时巴山头自然村没有库区移民的事实；7、证人郑某发的证言，证明2012年3月，他亲自参加了巴山头自然村环村公路的修建，当年8月完工。修建这条环村公路的施工老板是郑某福、郑某保、郑甲发，郑某保负责管理财务，施工工人有郑某仔、郑某正、郑某法和他等10余人。2017年，他所在的新圩镇巴山头自然村查账时，发现新田县移民开发局拨付给巴山头自然村130,000元工程款，进入了郑某福账户，但郑某福一直没有告诉大家。修建村活动中心时，郑某福的弟弟郑甲某在郑某保处拿了10,000元的事实；8、证人郑某生的证言，证明2012年左右，他所在的新圩镇巴山头自然村修建环村公路，主要负责人有郑某福、郑某保、郑甲发、郑某发，郑某保管理财务，郑某福管理工程，郑甲发、郑某发协助郑某福联系施工单位、处理一些问题。当时村里有110,000元左右卖树的钱，村民集资、捐款的钱，及政府拨付的一些资金，用于修建环村公路。2014年，村里决定建活动中心，郑甲某主要负责工程建设，郑某福协助郑甲某的工作，建好地基后，村里没有支付后期资金，活动中心就停工了。他们村不是移民村，也没有移民户。他们村进行工程结账时，发现有130,000元资金没有进入村里的账户，被郑某福领取，但村里管钱的郑某保不清楚这件事的事实。三、被告人的供述和辩解被告人郑某福的供述与辩解，证明2009年，他所在的巴山头自然村村民把他从广东喊回来做一些建设工程，一般由他和郑甲发、郑某发、郑某保共同商量负责。2010年至2012年，巴山头自然村准备实施村道畅通工程，修环村路，郑甲发、郑某发牵头，他和郑某保也参与了这个工程，郑甲发、郑某发负责规划路线及负总责，他负责人工及施工，郑某保负责财务和票据。因为修环村路是村民自发的，就自筹资金约60,000元。因欠缺资金，他和郑甲发就写了报告，郑甲发、郑某发牵头签订了《新田县新圩镇大岭脚（巴山头）村通畅工程施工承包合同》。最后他们从交通局分2笔共申请到了121,600元，向扶贫办申请到了40,000元。2012年8月，巴山头自然村环村路已完工并验收完毕。2013年，他以巴山头自然村修环村公路的名义，在新田县城的打印店，把原来用于到交通局申请资金扶持的合同进行了更改，并在合同上冒充郑甲发、邱某华签名，向新田县移民开发局递交报告及工程量清单、工程验收表申请资金扶助，虚构了全村总人数、环村路的总造价及移民等内容，在工程验收表上冒充郑甲发、刘某新、郑四仔签名，先后多次找新田县移民开发局的领导解决资金问题。2013年12月，根据新田县移民开发局的要求，他在新田县农村商业银行办理了1张银行卡，在新田县移民开发局填写相关表格后，电话联系了时任行政村会计刘某平到新田县移民开发局，在相关资料上签字，并加盖村委公章。后他交纳了相关税费，新田县移民开发局向他的银行账户拨付了130,000元。拨付款到账时，巴山头自然村的环村公路建设工程已经完工，建设环村路的工程款已经足够使用，他就没有把130,000元的专项资金告诉村里任何人。巴山头自然村没有村干部，行政村会计知道他经常在县里申请资金，但没有管他。当时他在福利园彭某毛、蒋某贤、陈某雄建房处，预定了2套房、1个车库和杂房，周转了这130,000元。2014年7月，他为了填补那130,000元的专项资金空缺，就自筹资金建设公房。他把平地、挖地梁沟、托运渣土、平土等工程包给了新圩镇蒋家村的陈松，从动工到完成地基，用时1个多月，因欠缺资金就停工了。2018年，有人到纪委举报他，他退出了10,000元。2019年5月28日，他向新田县公安局退出了60,000元的事实。四、视听资料讯问光碟4张，证明公安机关对被告人讯问合法的事实。据此，原审法院依法作出前述判决。郑某福上诉提出：原判量刑过重。其辩护人提出：郑某福的行为不构成诈骗罪，构成侵占罪。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。另，二审期间，郑某福退出全部赃款。本院认为，上诉人（原审被告人）郑某福以非法占有为目的，采取虚构移民人数，隐瞒真相，提供虚假资料的手段，骗取移民扶持资金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。郑某福到案后，如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。郑某福的辩护人提出“郑某福的行为不构成诈骗罪，构成侵占罪”的意见，经查，郑某福采用虚构事实、隐瞒真相的方法，套取移民扶持资金的事实，有郑某福虚构事实的资金扶助申请报告、银行流水凭证、郑某福本人供认不讳并认罪，故郑某福的辩护人提出的辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。郑某福上诉提出“量刑过重”的理由，经查，原判根据被告人郑某福的犯罪事实、情节，在法定刑幅度内对其量刑是适当的，故郑某福上诉提出的理由不能成立，本院不予采纳。本院根据郑某福在二审期间，认罪并退出全部赃款，对郑某福适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省新田县人民法院（2019）湘1128刑初136号刑事判决第二项和第一项中对郑某福的定罪及附加刑部分；二、撤销湖南省新田县人民法院（2019）湘1128刑初136号刑事判决第三项和第一项中对郑某福的主刑部分；三、上诉人（原审被告人）郑某福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  周艳君审判员  伍希永审判员  彭卫民二〇二〇年四月二十四日书记员  邓凌刚附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。