濮阳市华龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0902民初11017号原告：刘志伟，男，1968年7月12日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：高彦超，河南启点律师事务所律师。被告：郭志刚，男，1974年5月2日出生，汉族，住濮阳县。被告：曹增军，男，1968年11月14日出生，汉族，住濮阳县。被告：濮阳市中房建筑工程有限公司，住所地，濮阳市中原路与安凯路交叉口向南100米路东电子商务产业园。法定代表人：赵登行，该公司经理。三被告委托诉讼代理人：白占玲，河南长庚律师事务所律师。被告：濮阳市杜氏房地产开发有限公司，住所地，濮阳市人民路与卫河路交叉口西20米路北。法定代表人：张继允，该公司经理。委托诉讼代理人：吴晓甜，河南长庚律师事务所律师。原告刘志伟与被告郭志刚、曹增军、濮阳市中房建筑工程有限公司（以下简称中房公司）、濮阳市杜氏房地产开发有限公司（以下简称杜氏房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘志伟及其委托诉讼代理人高彦超，被告郭志刚、曹增军、中房公司共同委托诉讼代理人白占玲、被告杜氏房地产公司委托诉讼代理人吴晓甜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告郭志刚支付原告工程款共计511302.93元及利息（自2018年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕之日）。2、判令被告曹增军、中房公司对欠款承担连带清偿责任。3、判令被告杜氏房地产公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任。4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年4月份，原告刘志伟与被告郭志刚签订建筑承包合同，负责兴华小区1号楼的劳务机械等项目。按照合同约定，原告完成相应的工作内容，双方经过结算，按照刘志伟完成的工程量为16600.61平方米，按照343元/平方米，价款为5694009.23元，扣除已支付部分，还剩409209.23元未付。另外，在施工过程中，项目设计发生变更，增加人工费、材料费共计102093.7元。以上1号楼的工程款共计511302.93元依法应当由被告郭志刚承担。经查，杜氏房地产公司系涉案项目的发包方，曹增军借用中房公司资质承接案涉项目，将部分工程违法转包给郭志刚。郭志刚又与原告签订合同，根据法律规定，被告曹增军、中房公司违法分包转包工程、出借资质等行为，对原告的损失存在过错。根据法律规定，依法应当承担连带清偿责任。被告杜氏房地产公司作为发包方依法应当在欠付工程款范围内承担清偿责任。为维护自身合法权益，原告诉至法院。被告郭志刚、曹增军共同辩称，涉案兴华小区1号楼工程是被告中房公司承建，该二被告是中房公司指派到涉案工程现场管理人员，其履行的是职务行为，代表被告中房公司。原告在诉状中陈述被告曹增军借用资质及将工程转包给郭志刚不是事实。应驳回原告对该二被告的诉讼请求。其他答辩意见同中房公司意见。被告中房公司辩称，一、原告刘志伟确实参与了涉案兴华小区1号楼的工程施工，但原告在诉状中陈述的已完成工程量为16600.61平方米、被告拖欠其工程款409209.23元及项目设计发生变更，增加人工费、材料费共计102093.7元不属实。1、经双方于2019年1月22日结算，原告施工的兴华小区1号楼实际面积为16073.31平方米，合同约定单价为每平方米343元，兴华小区1号楼总造价是5513145元。结合原告自认的被告已付工程款5284800元，被告仅有228345元尚未支付。2、原告主张的项目设计变更增加的人工费、材料费102093.7元，没有事实根据。首先，被告与原告签订的是建筑大清包合同即劳务大清包合同，仅仅是人工根本不包括任何施工材料，因此不存在所谓的材料费。其次，涉案工程设计变更跟原告施工的劳务大清包无关，且双方于2019年1月22日进行的面积确认及价款结算是对涉案工程全部施工面积的最终价款结算，不包括也不应包括原告主张的项目设计变更增加的人工费、材料费，被告与原告对施工面积及工程价款均予以认可。二、被告确实有228345元未支付给原告，但该款项为合同约定的质保金，现因质保期未届满，未达到支付条件，被告有权拒绝支付。根据原、被告签订的《建筑大清包合同》第七条约定的付款方式，竣工验收合格后预留5%质保金其满一次性付清。截至目前，涉案工程尚未完成竣工验收备案，虽未达到合同约定的付款条件，但被告已将大部分工程款支付给原告，剩余的228345元尚且不到5%的质保金，被告同意在质保期届满后不存在任何质量问题及其他费用的情况下支付。三、原告在质保期内拒不履行维修义务导致被告无奈找第三方进行维修，产生维修费用54420元。原告在施工期间租用被告部分钢管、扣件，产生租赁费10282元。由于上述两项费用无法具体区分原告施工的兴华小区1号楼、6号楼、9号楼，因此，被告在本案中不再予以区分主张，在另案中一并主张扣除。综上所述，被告仅有228345元款项尚未支付，且该款项系双方合同约定的有权预留的质保金，目前尚未达到支付条件，因此被告认为应驳回原告的诉讼请求。被告杜氏房地产公司辩称，1、被告杜氏房地产公司与原告刘志伟不存在任何关系，杜氏房地产公司将涉案工程发包给有资质的施工单位后，施工方是否又将工程分包，以及原告是否参与涉案项目中，杜氏房地产公司对此不知情。2、被告杜氏房地产公司已经按照合同约定节点付清工程款，但由于杜氏房地产公司与总承包方尚未进行最终结算，目前无法确定是否拖欠工程款。经审理查明，原告刘志伟（乙方）与被告中房公司（甲方）签订《建筑大清包合同》一份，主要约定：原告刘志伟以劳务大清包（包括竣工验收前所有机械设备、工具用具、脚手架、周转材料、对焊接头及安全文明设施等）形式承包位于大化甲区院内××＃楼工程。此工程总面积约为16600.61平方米，每平方米工程承包价343元，不包括各种税金。付款方式：正负零完成付清包工工程量总价的7%，主体五层、十层、十五层、二十层各付8%。主体完（含二次结构）付15%，内外装饰完付15%，安装完成付15%，初验合格后付10%，竣工验收合格后预留5%质保金，其余一次性付清。合同并约定了双方责任、安全合同内容等。合同落款处郭志刚在甲方负责人处签字，乙方刘志伟签字。合同签订后，原告刘志伟进行了施工。2019年1月22日，原告刘志伟与被告郭志刚进行结算。郭志刚书写结算单主要内容为：1#楼的建筑实际面积是16073.31平方米，343元/平方，总造价是5513145元；6#楼的建筑实际面积是18458.06平方米，343元/平方，总造价是6631115元；9#楼的建筑实际面积是9736.71平方米，343元/平方，总造价是3339692元。备注：1、本次决算的实际面积双方认可的。2、阳台按半面积计算的。3、门厅也是按一半算的。原告刘志伟在结算单上注明：“刘志伟（门厅、北入户花园6#楼，在意，另行在算）”。原告在诉状中认可被告已经支付工程款5284800元（其所主张的总工程款5694009.23元-其主张的尚欠工程款409209.23元），被告中房公司对已付工程款金额认可。庭后，被告中房公司于2019年12月26日支付原告20000元。另查明，2012年2月28日，被告杜氏房地产公司（发包人）与被告中房公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定被告中房公司承包被告杜氏房地产公司发包的兴华小区1#、2#、99#A/B楼土建、安装、装饰工程，开工日期2012年3月28日，竣工日期2014年1月28日。合同金额75544320元。被告杜氏房地产公司与被告中房公司尚未结算。被告中房公司自认案涉工程已经于2018年1月实际交付使用。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告刘志伟与被告中房公司签订的《建筑大清包合同》，因原告刘志伟无施工资质，违反了法律禁止性规定，该合同无效。但原告刘志伟作为实际施工人实施了案涉工程，被告应当支付工程款。关于工程款支付主体，原告刘志伟主张被告曹增军借用中房公司资质承接工程又违法转包给郭志刚。被告中房公司、曹增军、郭志刚均辩称系履行职务行为，其个人不应承担责任。对此本院认为，合同虽系原告与被告郭志刚所签，但被告郭志刚系在甲方中房公司负责人处签字，被告中房公司对其行为予以追认，应当认定郭志刚系履行职务行为。原告现有证据尚不足以证实被告曹增军借用被告中房资质承包案涉工程又转包给郭志刚，故其要求被告曹增军、郭志刚承担责任，无事实及法律依据，本院不予支持。被告中房公司应向原告支付工程款。关于原告主张的设计变更增加工程量，原告现有证据尚不足以证实因设计变更增加了工程量及金额，且关于原告主张的设计变更增加金额在双方结算时原告并未主张，其该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于原告刘志伟辩称杜氏房地产公司应在欠付工程款范围内对案涉工程款承担责任，因发包方杜氏房地产公司与承包方中房公司尚未结算，原告现有证据尚不足以证实被告杜氏房地产公司尚欠中房公司工程款，故对其要求杜氏房地产公司承担责任的主张，本院不予支持。关于原告主张的工程款金额，2019年1月22日，被告郭志刚代表被告中房公司与原告进行结算，结算单中明确载明1#楼的施工面积及金额5513145元。原告现称其不认可备注中称的阳台、门厅按一半面积计算，因原告刘志伟在结算单上签字，只称6#门厅、入户花园再议另行计算，应视为其对结算单内容的认可，现无有效证据足以推翻双方的结算单情况下，对其该项主张本院不予支持，应按照双方结算单载明的金额计算。扣除原告认可的被告中房公司已付5284800元，再扣除庭后被告中房公司支付的工程款20000元，被告中房公司应付原告工程款为208345元（5513145元-5284800元-20000元）。关于被告中房公司辩称的维修费用，被告中房公司现有证据不足以证实其主张的维修费用的真实性及关联性，故对其该项辩解意见，本院不予采纳。被告中房公司辩称质保期未届满不应支付质保金，因双方并未竣工验收，但原告已经将案涉工程交付被告中房公司使用，故应以转移占有建设工程之日为竣工之日。因原、被告未举证证明实际交付时间，按照被告中房公司自认部分业主入住时间为2018年1月，最低质保期两年，截止目前质保期已满，被告应将质保金一并支付。关于原告主张的利息损失，因被告中房公司在结算之后仍未及时支付工程款，逾期工程违约，本院酌定自双方结算之日即2019年1月22日起计算原告利息损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告濮阳市中房建筑工程有限公司支付原告刘志伟工程款208345元及利息（利息自2019年1月22日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月20日，以后利息自2019年8月21日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日），于本判决生效后十日内付清。驳回原告刘志伟的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8913元，由原告承担4488元，由被告濮阳市中房建筑工程有限公司负担4425元。如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。审判长  刘宗立审判员  孙艳婷审判员  宗晓晓二〇二〇年四月八日书记员  任蒙蒙