江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终697号上诉人（原审被告）：淮安喜利达房地产开发有限公司，住所地淮安市淮阴区喜利达名苑23幢商业附房S-103。法定代表人：漆贯凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：路丹，江苏瀛广达律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭伟，江苏瀛广达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨光，男，1993年2月12日出生，汉族，住宿迁市沭阳县。委托诉讼代理人：姜明月，江苏海越（淮安）律师事务所律师。上诉人淮安喜利达房地产开发有限公司（以下简称喜利达公司）因与被上诉人杨光房屋买卖合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初3514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。喜利达公司上诉请求：撤销原审判决第一、二条，依法改判被上诉人支付涉案房屋首付款28.5万元；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为被上诉人已经履行支付涉案房屋首付款的义务与事实不符。1、上诉人的法定代表人漆贯凯与其兄弟漆某,4之间的结算不能直接认定为上诉人与被上诉人杨光之间的结算。漆贯凯与漆某,4之间如何对账结算，是其双方个人的行为，上诉人从未参与其双方个人债务的结算，也未认可其双方结算结果可以直接抵扣涉案房屋的首付款。一审法院根据漆贯凯是上诉人的法定代表人认定漆贯凯个人债务对上诉人产生法律效力，实际上排除了上诉人合法收取首付款的权利，侵害了上诉人的合法权益。2、上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同，根据合同相对性原理，上诉人仅能要求被上诉人付款，无权要求漆贯凯或者漆某,4履行义务，即便漆贯凯或者漆某,4有代理被上诉人付款的意思表示，也应当通知上诉人并征得上诉人同意。本案中，被上诉人未实际支付28.5万元，漆贯凯或者漆某,4亦未代替被上诉人支付首付款。上诉人未收到首付款，一审法院判令上诉人向被上诉人交付房屋并办理权属登记于法无据。杨光辩称，本案属于房屋买卖合同纠纷，上诉人主张我方未履行支付首付款义务不符合事实。一审判决第三项存在错误，请求二审法院纠正。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。杨光向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告交付案涉房屋并承担逾期交房违约金156180元（自2015年9月1日起至2018年9月1日，以57万元为基数，按日万分之二计算）；2、依法判决被告协助原告办理房屋过户手续；3、本案诉讼费用由被告负担。喜利达公司向一审法院反诉请求：1、依法判决解除双方签订的关于购买喜利达名苑21号楼601室房屋的商品房买卖合同，反诉原告退还通过银行按揭收到的购房款28.5万元；2、依法判决反诉被告承担逾期付款违约金11400元；3、反诉被告承担本诉及反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月22日，原、被告签订商品房买卖合同（合同编号1031910000437），约定被告将其开发的喜利达名苑21号楼1单元601室商品房出售给原告，房屋合同价款为57万元，其中合同第六条约定付款方式为按揭贷款；买受人签订本合同时支付首期房价款，人民币贰拾捌万伍仟圆整（小写：285000元），余款人民币贰拾捌万伍仟圆整（小写：285000元）由买受人于2014年1月29日前向银行申请按揭贷款。合同第七条买受人逾期付款的违约责任第1款第（2）项规定逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金；第2款第（1）项规定逾期30日后买受人仍未付清房屋余款，出卖人也可以选择不解除合同，买受人除应按累计应付款的2%向出卖人支付违约金外，买受人应在10日内付清房屋余款，否则交房期满，出卖人可以此抗辩不交付房屋，且不承担逾期交房的违约责任，只有买受人付清房款才可以向出卖人主张交房义务。第八条约定出卖人就在2015年8月31日将经验收合格的商品房交付买受人。第九条规定了出卖人逾期交房的违约责任，其中逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。第十五条规定出卖人应当在交付使用后90个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。合同签订后，原告并未向被告实际支付案涉商品房首付款，但被告于合同签订当日即2014年1月22日向原告出具了预收购房款28.5万元的发票（票号03466901）。2014年2月13日，原告向税务机关缴纳了房屋买卖契税5700元。2014年3月14日，原告与中国农业银行股份有限公司淮安城北支付签订了借款合同，借款金额28.5万元，借款期限300个月，以本案案涉房屋作为抵押，被告为该借款抵押合同提供担保。自2014年6月份起，原告按借款合同约定按月向所涉银行偿还借款本息至今。庭审中，被告认可于2014年5月份已收到上述借款合同约定的按揭贷款28.5万元。另查明，案涉房屋于2017年2月28日经竣工验收合格，现所有权登记在被告喜利达公司名下，系首次登记，根据不动产登记簿载明内容显示，案涉房屋未设立其他物权，亦无预告登记或异议登记情形。关于双方当事人争议的事实，一审法院认定如下：1、原告为证明案涉房屋首付款约定由被告法定代表人漆贯凯抵扣原告姑父漆某,4的借款，且已实际履行。向一审法院提交了被告法定代表人漆贯凯与漆某,4的微信聊天记录及双方经济往来借款及利息明细表。被告庭审中质证不予认可，但其后在对原告所举微信记录原件质证时亦认可表格为其法定代表人所发，且所发表格中确实记载有杨光28.5万元购房款这一笔。该事实经一审法院向被告法定代表人核实，亦确认所涉微信聊天记录确系其漆某,4聊天内容，其中“按这个算，是1566”确系其回复漆某,4，记录中表格内容是其与夫人确认的，大致这样，后虽又陈述该内容仅为双方对账的中间过程，最终数字1370万元并不包含杨光房款，但其并未向法院明确所称最终数字1370万元具体明细，亦未举证证明即已排除杨光房款。一审法院综合双方当事人举证、质证及结合其他事实后认为，漆某,4与被告法定代表人在双方对账时将杨光房款一并结算具有高度可能性，应当认定原告所主张房款已实际抵扣事实成立；2、被告喜利达公司为证明其同意原告延期支付首付款至2014年12月31日，向一审法院提交落款签名为杨光的欠条一份（落款日期2014年1月22日），原告质证认可签名及指印的真实性，但不认可欠条内容的真实性，认为系其先签字后将内容打印上去的，并申请对内容与签名形成时间进行鉴定，后经一审法院询问司法鉴定部门，由于该欠条主体内容除合同编号外均为打印体，对其形成时间与原告签名时间无法比对鉴定。在一审法院向其原告告知上述情况后，其亦未能提供其他证据佐证其主张，故一审法院在对该欠条审查并结合双方举证、质证情况后，对该欠条予以采信，确认案涉房屋首付款延期至2014年12月31日前支付的事实。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉房款抵扣行为是否能认定为原告履行了支付案涉房屋首付款的义务；二、原告主张被告交付案涉房屋及办理所有权变更手续条件是否成就；三、被告是否存在逾期交房情形及相应违约金应否支付；四、被告反诉请求解除合同应否支持；五、被告反诉主张逾期付款违约金主张能否支持。一审法院认为，原、被告订立的商品房买卖合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效。关于争议焦点一，根据查明事实原告在签订案涉合同时虽未向被告实际支付购房首付款28.5万元，但原告姑父漆某,4与被告法定代表人漆贯凯于2017年12月9日对账时已对该房款抵扣结算。结合被告法定代表人漆贯凯陈述其亲友到其公司购房均有首付款抵扣优惠，应认定该抵扣结算系被告法定代表人履行职务行为，对被告喜利达公司产生法律效力，故上述对账结算应视为原告已向被告履行支付首付款的义务。关于争议焦点二，由于案涉房屋已竣工验收合格，也无其他物权纠纷，且原告已履行了支付全部合同价款的义务，合同所附条件已经成就，被告有义务向原告交付案涉房屋，并依照合同约定在交付案涉房屋后90个工作日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，故对原告被告交付案涉房屋及办理所有权变更手续的诉讼请求，予以支持。关于争议焦点三，首先，根据查明事实，案涉房屋于2017年2月28日方才经竣工验收合格，其在合同约定的2015年8月31日前事实上不能履行向原告交付房屋的义务。但由于合同约定交房期限前，原告并未实际履行付清房款的义务，直至2017年12月9日方才以抵扣方式履行完毕，而案涉合同第七条第2款第（1）项买房人逾期付款责任中规定“只有买受人付清房款才可以向出卖人主张交房义务”，故自2017年12月9日起，原告方才有权向被告主张交付房屋，而原告并未举证证明此后已向被告催告交房直至提起本案诉讼，故而不足以认定在本案诉讼前被告存在逾期交房情形；其次，案涉合同第七条第2款第（1）项同时约定了“逾期30日后买受人仍未付清房屋余款，出卖人也可以选择不解除合同，买受人除应按累计应付款的2%向出卖人支付违约金外，买受人应在10日内付清房屋余款，否则交房期满，出卖人可以此抗辩不交付房屋，且不承担逾期交房的违约责任”，现根据双方合同及原告出具的欠条，双方已变更了合同关于首付款支付期限的约定，首付款应于欠条约定的2014年12月31日前支付，但原告并未能在欠条约定合理期限内付清房款，故被告有权依上述合同条款约定不支付逾期交房违约金。现原告主张自2015年9月1日起至2018年9月1日期间的逾期交房违约金，依据不足，应不予支持。关于争议焦点四，首先，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。具体到本案，被告以原告逾期付款为由主张解除案涉商品房买卖合同，但并未举证证明至本案诉讼前其已催告原告支付购房款，且亦无证据证明原告已催告被告行使解除权，自解除权发生之日即2014年12月31日起至今，已逾一年，解除权已消灭；其次，原告逾期付款后，被告并未向主张还款，反而接受了原告的逾期付款即上述所述的对账结算，其行为表明案涉合同继续履行，现被告以原告逾期付款为由主张解除合同，理应不予支持。故被告主张解除合同，不予支持。关于争议焦点五，由于原告出具的欠条中明确约定了如其逾期不还清房款，其承诺自愿按案涉合同房屋总价20%向被告支付违约金，并承诺放弃要求降低的权利。该约定是双方对案涉商品房买卖合同的补充和变更，逾期付款违约金应按该约定计算。现根据查明事实，原告虽已履行了支付案涉房屋首付款的义务，但已然逾期。即使如原告所述双方在签订合同时作出首付款以借款抵扣的约定，但并不能据此认定原告即不用再支付该款项，只是支付的方式由直接支付转化为抵扣形式，只有待抵扣实际发生，方可认为首付款支付义务履行完毕，故约定之时并不能视为款项已支付。同时如认定约定之时即为付款之时，也与原告向被告出具的欠条内容相互矛盾，故原告应依约承担逾期付款违约责任，现被告主张其按约定承担逾期付款违约金11.4万元，并无不当，予以支持。一审法院判决：一、被告（反诉原告）淮安喜利达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内将喜利达名苑21号楼601室商品房交付原告（反诉被告）杨光；二、自喜利达名苑21号楼601室商品房交付原告（反诉被告）杨光之日起90个工作日内，被告（反诉原告）淮安喜利达房地产开发有限公司将该商品房办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案；三、原告（反诉被告）杨光于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告（反诉原告）淮安喜利达房地产开发有限公司逾期付款违约金11.4万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告（反诉被告）杨光其他本诉诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）淮安喜利达房地产开发有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费3424元，由原告（反诉被告）杨光负担1712元，由被告（反诉原告）淮安喜利达房地产开发有限公司负担1712元。反诉案件受理费2873元，由原告（反诉被告）杨光负担1436.5元，由被告（反诉原告）淮安喜利达房地产开发有限公司负担1436.5元。被上诉人杨光为证明其主张，向本院申请证人漆某,4到庭作证。漆某,4证明其在被上诉人卖房时与漆贯凯商量用漆某,4的债权抵充被上诉人的首付款。在漆某,4与漆贯凯对账中包含被上诉人28.5万元购房首付款，抵充首付款的事情只有漆某,4和漆贯凯知晓。上诉人质证认为：证人漆某,4与被上诉人是亲戚，偏向被上诉人。证人证词与被上诉人主张相悖，且能够证明抵充行为没有得到上诉人认可。被上诉人对证人证词没有异议。本院认为：证人漆某,4上述证词内容具有真实性、合法性、关联性，可以作为本案证据使用。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，漆某,4陈述在被上诉人向上诉人购房时，漆贯凯同意以漆贯凯欠漆某,4的款项抵充被上诉人首付款，漆贯凯虽然陈述在被上诉人向上诉人购房时没有明确是否以漆贯凯欠漆某,4的款项抵充被上诉人首付款，但结合漆贯凯在2014年1月22日欠条背面签署同意、漆贯凯与漆某,4微信对账表格中包含被上诉人28.5万元购房款等事实，可以认定在被上诉人向上诉人购房时，漆贯凯与漆某,4商定以漆贯凯欠漆某,4的款项抵充被上诉人首付款。虽然本案中漆贯凯以其个人对漆某,4的欠款抵充被上诉人应当支付给上诉人的购房首付款，但漆贯凯是上诉人的法定代表人，上诉人在没有实际收到购房首付款的情况下实际与被上诉人签订商品房买卖合同、出具购房发票、收取房屋尾款，根据上述事实可以认定漆贯凯的行为为职务行为，上诉人以实际行为对漆贯凯以个人债务抵充被上诉人应当支付给上诉人的购房首付款进行了确认。漆贯凯与漆某,4微信对账表格中包含被上诉人28.5万元购房款，上诉人并未举证证明最后出现的1370万元不包括被上诉人的28.5万元购房款，故本院认定漆贯凯与漆某,4在结算时已经包括被上诉人28.5万元购房款这一事实真实存在具有高度可能性，本院认定被上诉人28.5万元购房款已经实际抵扣。综上所述，喜利达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5575元，由上诉人淮安喜利达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈加雷审 判 员 孙 洁审 判 员 黄春丽二〇二〇年四月二十三日法官助理 李 萍书 记 员 王 姝