河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终544号上诉人（原审被告）：沈家启，男，1955年3月6日生，汉族，住商城县。委托诉讼代理人：杨韬，河南竞远律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：何桂春，女，1968年8月27日生，汉族，住潢川县。委托诉讼代理人：马光伟，河南誉美律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：高炎鑫，男，1983年2月2日生，汉族，住商城县。上诉人沈家启因与被上诉人何桂春、高炎鑫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初3114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人沈家启的委托诉讼代理人杨韬、被上诉人何桂春的委托诉讼代理人马光伟、被上诉人高炎鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。沈家启上诉请求：1、撤销（2019）豫1524民初3114号民事判决书第二项，依法发回重审或依法改判。2、判令两被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人高炎鑫是劳务关系，不是承揽关系。上诉人沈家启是被上诉人高炎鑫叫过去干活，与其他三名工人从事支模板工作，所有工具及材料都是由被上诉人高炎鑫提供，工资由被上诉人高炎鑫发放，按照支模板米数结算工资。该事实在一审庭审中，上诉人与两被上诉人都予以确认。上诉人与被上诉人高炎鑫是劳务关系，一审判决书第3页却认定是承揽关系；属认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人高炎鑫是劳务关系，上诉人是提供劳务一方，被上诉人高炎鑫是接受劳务一方，根据《侵权责任法》第35条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，上诉人为提供劳务一方，因劳务造成他人损害，由接受劳务一方即被上诉人高炎鑫承担责任。何桂春辩称：1、何桂春不应当承担本案的责任，何桂春在提供劳务过程中，并无过错，扛模板、放模板行为都不是何桂春的过错，请求对方承担全部损失。2、沈家启和高炎鑫承担何桂春的全部损失。高炎鑫辩称：工程是高炎鑫承包给他们的，也对他们进行了安全教育。何桂春在休息期间不应躺在树下草丛中，沈家启在扛模板的过程中，给何桂春碰伤。是沈家启不注意安全，造成他人受伤的。高炎鑫也是给老板打工的，这个工程是高炎鑫承包给他们的。何桂春自身具有过错，其不应在工作期间在树下睡觉。何桂春向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告各项损失合计48190.20元；2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告高炎鑫承包商城县吴河乡莲花山村乡村公路工程后，雇佣原告何桂春为其提供劳务。2019年6月23日中午12时许，被告沈家启在搬放钢模板的过程中，因模板着地反弹，将正躺在路边草丛中休息的原告何桂春左脚砸伤。原告受伤后，被送往商城县人民医院住院治疗20天，被诊断为开放性外踝骨折（左），支付医疗费13393.58元。住院期间，被告高炎鑫雇请护理人员支付护理费4000元。2019年11月26日，原告的伤情经安徽天正司法鉴定所鉴定不构成伤残等级，误工期为150日、护理期为90日、营养期为90日。原告为此支出鉴定费3000元。原告受伤后，被告高炎鑫垫付医疗费用13393.58元（包含被告沈家启垫付2000元）。一审法院认为，原告何桂春受雇于被告高炎鑫并为其提供劳务，被告高炎鑫作为雇主，应对其雇员何桂春在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担相应的赔偿责任。被告沈家启承揽被告高炎鑫支模板工程，在搬放模板过程中因观察不力造成原告受伤，其依法也应对原告所遭受的损失承担相应的赔偿责任。原告在靠近所修的公路边休息，其未尽到相应的安全注意义务，自身存在一定的过错，依法应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。依据本案审理查明的事实及原、被告各方当事人之间的劳务关系，该院依法确定原、被告各自承担的责任比例为被告高炎鑫承担60%的责任，被告沈家启承担20%的责任，原告自己承担20%的责任。对原告的诉讼请求中合理部分该院予以支持，对标准过高或无有效证据证明的部分该院予以调整。对于医疗费13393.58元，因有医疗部门出具的正规票据，该院予以确认。原告请求的住院伙食补助费100元/天标准过高，该院依法调整为50元/天。原告请求的营养费50元/天标准过高，应调整为30元/天。原告请求的住宿费2000元，因其未能提供证据证明，故该院不予支持。原告请求的交通费，虽未能提供票据予以证明，但交通费系原告在就医治疗过程中必然发生的实际支出费用，该院酌定为600元。原告请求的护理费，因被告高炎鑫在原告住院期间已请护工支付护理费4000元，应在原告请求的护理天数中扣减20天（住院天数），符合客观实际。原告请求的后续治疗费8000元虽未实际发生，但为减少当事人的诉累，结合司法鉴定所对此出具的鉴定意见，该院对该项请求予以支持。根据原、被告各方的诉辩意见，结合本案审理查明的事实，并依据相关法律规定及当地的经济生活水平，该院依法确定原告的总损失为53118.18元，其中医疗费13393.58元、住院伙食补助费1000元（20天×50元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、护理费7579.60元（70天×108.28元/天）、误工费16845元（150天×112.30元/天）、交通费600元、鉴定费3000元、后续治疗费8000元。综上所述，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告高炎鑫于本判决生效之日起三十日内赔偿原告何桂春各项损失20477.33元（53118.18元×60%-11393.58元）；二、被告沈家启于本判决生效之日起三十日内赔偿原告何桂春各项损失8623.64元（53118.18元×20%-2000元）；三、驳回原告何桂春的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人依法提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。高炎鑫提交一份李起发和邱长金出具的《证明》，拟证明沈家启、邱长金、李起发以每米4元钱的价格共同承包吴河修路的支模板工程，沈家启并非高炎鑫的雇员。沈家启质证称，对该《证明》的真实性无异议，但对证明目的不予认可。该证据不能证明高炎鑫与沈家启、邱长金、李起发之间是承揽关系。在建设施工工程中，存在“包工”的形式，本案沈家启三人以完成支模板米数计付报酬的“包工”或“承包”表面是以交付一定工作成果计算报酬，但用以计酬的工作成果并无独立性，支模板是修路工程中的一个工种，并不以特定的成果内容为要求，此工作和计酬方式更多是为了激励工人，提高工作效率。在高炎鑫与沈家启三人的关系中，三人接受高炎鑫的监督、指示和管理，双方之间的关系是不平等的，应当认定为劳务关系。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本院对双方当事人二审争议的事实认定如下：高炎鑫承包商城县吴河乡莲花山村乡村公路工程后，何桂春为其提供劳务。高炎鑫提供钢模板，沈家启、邱长金、李起发三人负责支模板，以每米4元的价格计算劳动报酬。高炎鑫与何桂春、沈家启之间均未签订劳动协议、承包协议。其他事实与一审认定事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案的争议焦点是：沈家启是否应当承担对何桂春的赔偿责任，及赔偿比例应如何计算。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。雇佣关系和承揽关系之间的主要区别在于:1、目的不同。雇佣关系是以直接提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，承揽人提供的是工作成果并非单纯的劳务。2、人身依附关系不同。雇佣关系的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥；承揽人与定作人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性。3、风险不同。雇佣关系中风险是由雇主承担，对雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害的要承担赔偿责任，而且适用无过错责任原则；承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，定作人只对定作、指示或选任有过失的，承担相应的赔偿责任。即如果高炎鑫与沈家启之间是承揽关系，则高炎鑫作为定作人不承担承揽人沈家启的赔偿责任。但本案高炎鑫认可一审判决，并未提起上诉。如果高炎鑫与沈家启之间是雇佣关系，则高炎鑫作为雇主应当承担雇工沈家启赔偿责任的无过错替代责任。本案高炎鑫承包商城县吴河乡莲花山村乡村公路浇筑水泥路面工程，雇佣何桂春、沈家启等人提供劳务，在工作过程中，上述人员听从高炎鑫的指示，完成工作，且工资由高炎鑫发放。因此本案应认定沈家启与高炎鑫之间系雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定,规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”该条款涉及的实体问题是不真正连带之债，即受害人在执行职务过程中受到雇佣关系以外的第三人侵害，既可以直接向第三人请求赔偿损失，也可以请求雇主按照雇主责任的规定承担赔偿责任。两者责任的原因一是基于侵权，一是基于雇佣关系。发生原因不同，但给付对象、给付内容一致。本案存在两个雇佣关系，即高炎鑫与遭受人身损害的何桂春之间系雇佣关系，高炎鑫作为雇主应当承担对何桂春的赔偿责任。高炎鑫与致人损害的沈家启之间系雇佣关系，高炎鑫作为雇主也应替沈家启承担对何桂春的赔偿责任。但沈家启作为高炎鑫和何桂春雇佣关系之外的第三人，高炎鑫承担遭受人身损害的雇员何桂春的赔偿责任后，有权向第三人沈家启追偿。一审法院认定沈家启应承担20%的赔偿责任责任划分并无不当，但高炎鑫的赔偿责任并未履行完毕，亦不能在本案中径直向沈家启行使追偿权。本院对该部分依法予以改判。综上所述，沈家启的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初3114号民事判决第二项；二、撤销河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初3114号民事判决第三项；三、变更河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初3114号民事判决第一项为：被告高炎鑫于本判决生效之日起三十日内赔偿原告何桂春各项损失29100.96元（53118.18元×80%-11393.58-2000元），高炎鑫承担赔偿责任后可向沈家启追偿；四、驳回原告何桂春的其他诉讼请求。一审案件受理费1005元，由原告何桂春负担301元，被告高炎鑫负担503元，被告沈家启负担201元。二审案件受理费50元，由被上诉人高炎鑫负担。上述金钱给付义务应于本判决生效后三十日内履行完毕。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  许前让审判员  郑 佳审判员  时华军二〇二〇年四月十五日书记员  任静源