湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终479号上诉人（原审被告、反诉原告）：肖能，女，1998年10月24日出生，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：周密，福建麦博律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：衡阳市麦恩娱乐传媒有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区蒸湘北路49号龙泉.明珠2304室。法定代表人：蒋园园，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈涛，湖南湘华律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓泽华，湖南湘华律师事务所律师。上诉人肖能与上诉人衡阳市麦恩娱乐传媒有限公司（以下简称麦恩公司）演出合同纠纷一案，不服衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。肖能上诉请求：1、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院作出的（2019）湘0408民初1678号《民事判决书》第二、三项；2、改判驳回麦恩公司对肖能的诉讼请求；3、请求改判于2019年1月7日解除2017年10月26日签订的《网络直播特别委托协议》；4、判决该案的二审诉讼费用全部由麦恩公司承担。麦恩公司辩称：1、原审判决认定肖能违约事实清楚，采信证据正确。在一审提交的书证（截图、光盘）用以证实肖能在环星传媒进行直播，已明显违反网络直播特别协议约定，构成重大违约。2、关于欠付肖能合作收益款项问题，该合作收益是来自直播平台粉丝所赠与礼物的收益款，其中2018年11月份，该合作收益款项熊猫平台延期于2019年2月15日才发放，此时，肖能已离开公司。麦恩公司已就该笔款项多次联系肖能，肖能并未进行任何答复。故不存在侵犯肖能合作报酬的行为。一审法院认为我司存在合同履行瑕疵的行为，不具有事实及法律依据。3关于涉案网络直播特别委托授权协议及协议解除问题，本案不存在由肖能单方解除该协议的行为。2019年1月7日，肖能提交申请，无论从形式上、内容上，均不能认定为解除合同，合同是否具有人身依附性，是否必须信任方得履行，并非合同法定解除事由，也不是当事人可以任意形式法定解除权的理由。肖能在未与我司协商的情况下，擅自更换平台进行直播，构成违约。4、关于本案违约金，在二审提交证据显示，为肖能提供直播服务，花费了直播工具及培训已达67070元，预期利益损失以一审诉请15万余元主张肖能支付违约金，并未超法定标准。综上，一审判决第一、四、五项认定事实错误，适用法律错误，请求二审予以改判，支持我方诉请。麦恩公司上诉请求：1、依法撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院作出的（2019）湘0408民初1678号《民事判决书》第一、四、五项判决内容，改判支持麦恩公司全部诉讼请求，改判驳回肖能在一审反诉中的全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费全部由肖能承担。肖能辩称，1、原审法院就麦恩公司欠付肖能费用37956元的事实认定正确。2、麦恩公司严重违反合同约定，肖能有权解除合同且也已经发函解除合同。3、麦恩公司所提供的证据并不能证明肖能违约，故无需支付违约金。如法院最终认定肖能违约，衡阳麦恩主张的违约金过高，且未举证证明其实际损失，请求法院予以调整。原告麦恩公司向一审法院起诉请求：1.判令被告肖能支付原告麦恩公司违约金152738.43元；2.本案财产保全费、诉讼费全部由被告肖能承担。在诉讼过程中，原告将诉讼请求第1项变更为：判令被告肖能支付原告麦恩公司违约金159923.79元及律师费10800元。被告肖能提出反诉请求：1.判令解除2017年10月26日签订《网络直播特别委托协议》；2.判令被反诉人向反诉人支付合作费用37956元及利息（以37956元为基数自起诉之日按银行同期贷款利率向反诉人支付利息至实际还款之日止）；3.被反诉人承担反诉受理费。在诉讼过程中，被告肖能将反诉请求第1项变更为：判令于2019年1月7日解除2017年10月26日签订的《网络直播特别委托协议》。一审法院认定事实：2017年10月26日，原告麦恩公司（甲方）与被告肖能（乙方）签订《网络直播特别委托协议》，双方约定，乙方愿意与甲方合作，接受甲方的委托，以“清欢y-”的昵称在甲方指定的网络平台进行网络直播（游戏解说）；合同期限为2017年10月26日至2019年10月26日，平台礼物收益、淘宝店以及各类商业活动等收益，甲方与乙方六四分成；因甲方需付出大量的人力物力财力为乙方创造（游戏）娱乐网络直播环境，乙方保证在本合同有效期内，任何情况下，未得甲方同意，乙方均不得单方提前解除本合同或与第三方签订类似主播、解说员合约，否则构成重大违约，乙方须向甲方支付违约金伍佰万元；因本协议引发诉讼的，违约方需承担守约方因此而支付的诉讼费、律师费等相关费用；乙方承诺，违反合同约定的保证和承诺的，乙方须向甲方支付其年酬劳总额二十倍的赔偿金；一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使合同目的不能实现的，另一方有权终止本协议；等等。合同签订后，被告依约在原告指定的网络平台上进行直播。2018年4月至2018年12月期间，被告分别分得收益6230元、5160元、6030元、5953元、13526元、13294元、15662元、16790元、21166元，原告因被告的直播分别分得收益4345元、4034元、5042元、4838元、12600元、12316元、13632元、17186元、31749元，其中，2018年11月、12份的收益，原告尚未支付被告。2019年1月7日，被告向原告书面提交辞职申请，申请载明“现在由于个人原因，不能在公司继续工作了，愿领导批准，所以决定在2019年1月7日辞职”，自此，被告单方终止了与原告的合作。后被告与其他传媒公司合作，使用“清欢呀清欢OvO”的昵称继续在网络平台上进行直播。另查明，为实现本案债权，原告与湖南湘华律师事务所于2019年1月16日签订委托代理合同，双方约定原告自合同签订之日起5日内向湖南湘华律师事务所支付律师费10800元。同日，原告依约向该所足额支付律师代理费，该所指派律师履行代理事务。一审法院认为：一、关于涉案协议的性质问题。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。原、被告签订的《网络直播特别委托协议》虽名为委托协议，但被告提供直播服务，双方建立的是共同合作、互利共赢的关系，原告并未对直播的具体内容下达指令，被告系自行安排直播的时间及内容，被告从事的工作也并不是“处理受托人事务”，涉案协议在法律性质上兼具网络服务、演出、合作等主要特征，系具有鲜明行业特征属性的商事合同，故本案应为合同纠纷，而非演出合同纠纷，亦非被告主张的委托合同纠纷。涉案协议系双方真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。二、关于涉案协议解除及违约的问题。如前述分析，涉案协议并非委托合同，被告不享有随时解除权，涉案协议的解除规则应当适用双方合同约定或《中华人民共和国合同法》的一般规定。考虑到原告在前期以及合同履行过程中的投入，原、被告已经在协议中明确约定“乙方保证在本合同有效期内，任何情况下，未得甲方同意，乙方均不得单方提前解除本合同”，故被告不享有约定的单方解除权。原告的确存在逾期发放被告2018年11月、12月份收益的情形，但距被告提出辞职的时间（2019年1月7日）较短，且被告也从未向原告提出异议，该行为不属于根本违约，仅属于履行瑕疵，本案不存在因不可抗力致使不能实现合同目的情形，原告也不存在合同法第九十四条规定的行为，被告在其辞职申请中也明确表示其辞职的原因为“个人原因”，故认定本案中被告行使单方解除权的条件并未成就，对于被告主张的以其提出辞职的时间（2019年1月7日）确定为合同解除时间的诉讼请求，不予支持。被告在其提出辞职未获原告同意的情形下擅自终止与原告的合作，并与其他公司合作进行网络直播，构成重大违约，依据相关法律规定及双方合同约定，原告有权行使合同解除权，故对于原告主张解除涉案合同的诉讼请求，予以支持。三、关于违约责任的承担问题。原告迟延支付被告2018年11月的收益16790元、12月份的收益21166元，虽不构成根本违约，但仍侵犯了被告获取报酬的权利，第三方平台未向原告支付相关费用并非原告拒付报酬的合法理由。虽双方合同并未约定延迟支付收益款的违约责任，但被告请求原告以欠付款项为基数，自原告起诉之日（2019年7月4日）起按人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至实际还款时止，合乎情理，予以支持。双方在合同中约定的违约金较高，原告在诉请中予以调整，但原告不能仅以被告在履行期间给其代理的收益计算其损失或违约金，还因考虑投入成本、合作风险等因素，故对于原告自行调整后的违约金159923.79元亦过高，综合考虑双方的履约状况、被告的的过错程度、原告的预期利益、合同的剩余期限、违约金的惩罚性质等综合因素，酌情认定被告应向原告支付60000元的违约金。双方在合同约定，违约方需承担守约方因提起诉讼而支出的律师费等，如前述分析，原告为守约方，而被告为违约方，故对于被告请求的律师费损失，不予支持。对于原告请求的律师费损失，原告提供了委托代理合同及相应的发票，虽该费用10800元，从确定的违约金上看，比《湖南省律师服务费行业指导标准》规定的收费标准（10万元以下的，3000元-10000元）稍高，但本案存在确认合同解除的内容，且被告提起了反诉，故对该费用予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百一十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告麦恩公司与被告肖能签订的《网络直播特别委托协议》；二、被告肖能向原告麦恩公司支付违约金60000元；三、被告肖能向原告麦恩公司支付律师费损失10800元；四、反诉被告麦恩公司向反诉原告肖能支付收益款37956元，并自2019年7月4日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至实际偿清时止；五、驳回原告麦恩公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告肖能的其他反诉请求。上述款项限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，麦恩公司围绕上诉请求依法提交了四组证据。证据一、微信聊天记录《截图》，拟证明麦恩公司在2018年11月份、12月份的合作费未到账事宜向肖能作了说明，之后，肖能一直未向麦恩公司主张过，麦恩公司未侵犯肖能获取报酬的权利；证据二、农业银行短信交易记录《截图》、《记账凭证》，拟证明熊猫公司于2019年2月15日将2018年11月份合作费用支付至麦恩公司账户，肖能已违约离开公司（2019年1月7日），麦恩公司不具有履行义务瑕疵；证据三、微信截图、民事裁定书、当事人地址及联系方式确认书，拟证明熊猫公司未支付麦恩公司2018年12月份合作费用，合作费用来自粉丝打赏，支付肖能的直播收益并非麦恩公司的合同义务，麦恩公司在未收款情形下，不应支付肖能12月份合作费；证据四、交易订单《截图》、肖能直播《截图》、微信聊天记录《截图》、《记账凭证》，拟证明麦恩公司为肖能的直播服务投入了培训资源，提供了网络硬件、服装和直播室，进行了网络宣传和推广，肖能违约给麦恩公司造成损失。肖能对于第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对证明对象有异议。该证据证明麦恩公司欠付肖能费用，但是该证据未能全部截图，也无法证明肖能从未对麦恩公司主张过欠付款项的事实。第二组证据的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议。第三组证据的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议。第四组证据的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议。本院经审查认为，上述证据第一组、第二组、第三组证据的具有真实性、客观性、合法性。但只能证实麦恩公司欠付肖能2018年11、12月应得收益的事实。第四组证据不能证明麦恩公司的支出费用全部用于肖能的网络宣传推广。上述查明事实以外，一审法院查明的其他事实清楚，本院二审依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为1、衡阳市麦恩娱乐传媒有限公司没有按期发放肖能2018年11月、12月份的收益，是否构成违约；2、肖能于2019年1月7日离开衡阳市麦恩娱乐传媒有限公司，是否构成违约；3、衡阳市麦恩娱乐传媒有限公司要求肖能支付违约159923.79元的依据是否合理。经查，麦恩公司存在逾期发放肖能2018年11月、12月份收益的情形，但距肖能提出辞职的时间（2019年1月7日）较短，且未提出异议，该行为不属于根本违约，虽不构成根本违约，但仍侵犯了肖能获取报酬的权利，根据当事人双方的合同约定平台礼物收益、淘宝店及其他收益，麦恩公司和肖能是六四分成，并未约定收益到麦恩公司账后再分成。第三方平台未向麦恩公司支付相关费用并非麦恩公司拒付报酬的合法理由。虽双方合同并未约定延迟支付收益款的违约责任，但肖能请求麦恩公司以欠付款项为基数，自麦恩公司起诉之日（2019年7月4日）起按人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至实际还款时止，合乎情理，本院予以支持。肖能在其辞职申请中明确表示其辞职的原因为“个人原因”，该原因不能构成肖能单方解除合同的条件，对于肖能主张以其提出辞职的时间（2019年1月7日）确定为合同解除时间的上诉请求均不能成立，本院不予支持。肖能在辞职未获麦恩公司同意的情形下擅自终止合作，并与其他公司合作进行网络直播，构成重大违约，依据相关法律规定及双方合同约定，麦恩公司有权行使合同解除权。麦恩公司要求肖能支付违约金（包括预期利益）共计159923.79元，依据公平原则,并综合考虑麦恩公司的实际损失、讼争合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素,原审法院将违约金酌情调整为60000元，并无明显不当。综上所述，麦恩公司、肖能的上诉请求不能成立，应予驳回；故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3354.0元，由上诉人衡阳市麦恩娱乐传媒有限公司负担1800元，上诉人肖能负担1554元。本判决为终审判决。审 判 长 廖玲玲审 判 员 罗 源审 判 员 刘 林二〇二〇年四月十七日法官助理 罗 婷书 记 员 费奕璇