陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕01民终2169号 上诉人(原审原告、反诉被告)：陕西武建辉腾建筑劳务有限责任公司住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：张美庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾柱，陕西弘业律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨茜茜，陕西弘业律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：邓志东，男，1973年10月18日出生，汉族，住四川省仪陇县。上诉人陕西武建辉腾建筑劳务有限责任公司(以下简称：武建劳务公司)因与被上诉人邓志东建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2019）陕0118民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人武建劳务公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项、第二项、第三项，依法改判；2.一、二审受理费、鉴定费由邓志东承担。事实和理由：一审法院以邓志东口头主张其在2014年9月已退出涉案工程为依据认定在此之后邓志东工地负责人陈某甲收到的款项并非本案劳务费，存在不当。邓志东对武建劳务公司一审提交的证据5的真实性认可，邓志东签字确认的“同意代付”的款项发生日期为2014年11月7日，也就是说邓志东于该日尚未退出涉案工程，武建劳务公司于2014年10月、11月向陈某甲支付的156395元发生在邓志东实际退出涉案工程之前，应当认定为本案劳务费。武建劳务公司一审提交的证据10主张经过邓志东同意，武建劳务公司向陈某乙代付250000元。欠条上邓志东是对250000元整体的同意代付，且代付时间为2015年1月17日。武建劳务公司在2015年1月17日打欠条当场向陈某乙代付10000元，剩余240000元于当日下午在发包方陕西省外经贸事业集团有限公司项目部孙普智、户县XX村二期安置工程项目部工作人员、政府部门及张毅的监督下，以现金方式向陈某乙全部支付。根据《协议书》第十九条第五项之约定，武建劳务公司代付的零工工资、材料款及受伤工人医疗费、赔偿款，应当由邓志东承担。一审法院在数额计算上存在失误，少计算10000元。根据一审法院认定的证据，武建劳务公司已支付的劳务费应为5817542元，结合前述分析武建劳务公司共向邓志东支付劳务费6250507.8元，已超付491692.64元。根据武建劳务公司一审提交的(2018)陕01民终7838号判决书中一、二审调查的事实可知，2013年9月13日，邓志东将从武建劳务公司处承包的17#、18#楼的部分工程分包给了刘某某，其违反了《协议书》第十九条第一项之约定，无权要求返还20万元保证金。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人邓志东答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉。上诉人武建劳务公司向一审法院起诉请求：1.邓志东退还给武建劳务公司多支付的劳务费491692.64元；2.本案诉讼费由邓志东负担。被上诉人邓志东向一审法院反诉请求：1.武建劳务公司支付邓志东劳务费685598.715元及该款从2015年1月1日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.武建劳务公司退还邓志东保证金200000元及该款从2015年1月1日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.本案反诉费由武建劳务公司负担。一审法院认定事实：武建劳务公司提交的证据如下：1、2013年8月27日武建劳务公司、邓志东签订的《协议书》，证明该协议书对双方具有约束力，协议约定每平方米人工费245元，计算阳台、飘窗面积时系数为0.5，屋面系数为1.4，建筑面积系数为1.7。邓志东对该证据中第3页“建筑面积”部分手写涂改为“21600㎡”部分不认可，对第8页第一行空格处未填写不认可外，对协议书及合同条款其他部分无异议。因该证据属于制式合同，第3页“建筑面积”项被武建劳务公司手写涂改，邓志东不认可，故对该改动部分不予确认，对其他内容予以确认。2、邓志东出具的收条4张、借条2张，证明武建劳务公司向邓志东支付劳务费4506000元。邓志东对该组证据的真实性无异议，称2014年元月24日的收条实际收款为870000元，不是900000元，认为2014年9月4日的两张收条属于重复条据。因邓志东对该证据真实性无异议，所称未收到900000元没有依据，不予认可，2014年9月4日的两张收条邓志东称其中400000元的收条包含在1660000元中，认为武建劳务公司属于重复提供，但是未提交证据证明，故对武建劳务公司该组证据真实性予以确认，确认邓志东收到的劳务费为4506000元。3、陈某甲出具的借条2份，证明陈某甲作为邓志东工地负责人，以借款形式在武建劳务公司处领取劳务费110000元。邓志东以自己在2014年9月已经退出涉案工程，陈某甲的借条均在11月以后，该款不是自己借款、自己也未收到该款为由不认可该证据的真实性及证明效力。其中100000元注明属于木工板人工费，可以确认属于涉案工程的费用，另外10000元未注明用途，邓志东不认可其真实性及证明效力，故该借条不能证明武建劳务公司所要证明的事实，故对借条10000元证明效力不予确认。4、欠条、收条各1张，证明经邓志东同意，武建劳务公司向鲜久林代付劳务费247138元。5、欠条、收条各1张，证明经邓志东同意，武建劳务公司向李天华代付劳务费100000元。6、收条1张，证明武建劳务公司向刘某某代付劳务费689585元。7、证明、收条各1张，证明经邓志东同意，武建劳务公司向侯小金代付劳务费51144元。8、证明、收条各1张，证明经邓志东同意，武建劳务公司向王某某、闫堂娃代付劳务费5775元。9、欠条、收条各1张，证明经邓志东同意，武建劳务公司向董栓良代付劳务费107900元。邓志东对4、5、6、7、8、9均无异议，一审法院对武建劳务公司以上证据予以确认。10、欠条、收条各一张，证明经邓志东同意，武建劳务公司向陈某乙代付劳务费250000元。邓志东对该证据真实性无异议，认为实际收到的款项为10000元不认可其证明效力。因收条载明收取现金是10000元，收到240000元欠条一张，故该证据能够确认武建劳务公司代付陈某乙的费用为10000元。11、收条1张、零工单5张，证明武建劳务公司向零工王民政付款4180元、向温会娥付款780元、2750元、910元、向帅霞付款2450元、向岳卫东付款4080元，共计15150元。邓志东以自己在2014年9月已经退出工程，该部分证据中的工人不是自己雇佣工人不认可该证据。因该组证据均系他人出具的条据，邓志东不认可，无法确认其真实性，故对该组证据证明效力不予以确认。12、借条1张，证明2014年10月11日，武建劳务公司以借款方式向陈某甲支付材料费、医疗费、人工工资共计46395元。邓志东以该费用属于武建劳务公司的塔吊造成的武建劳务公司工作人员的损失与其无关为由不认可其真实性及证明效力。因邓志东不认可该组证据的真实性，借条无法确认武建劳务公司所要证明的事实，故对武建劳务公司该证据不予确认。13、收款收据7张，证明武建劳务公司支付邓志东材料款120.8元。14、收条4张、领条4张、借条1张、汇款收据1张，证明武建劳务公司向工人支付工资12420元。15、零工单2张，证明武建劳务公司向零工支付工资4080元。邓志东以证据13、14、15条据中均无自己签字不能确认与自己有关为由不认可其证明效力。因邓志东不认可其真实性，该证据无法确认款项代邓志东支付，故对该三组证据不予确认。16、赔偿协议及受伤工人看病借款明细，证明武建劳务公司向邓志东受伤工人支付治疗费、各项赔偿共计68800元。邓志东对其中“受伤工人看病借款明细”以属于武建劳务公司自己制作、受伤工人属于武建劳务公司人员与自己无关为由不认可其证明目的，对“赔偿协议”真实性无异议，以受伤工人属于武建劳务公司人员与自己无关为由不认可其证明目的。对该组证据中“赔偿协议”真实性予以确认，该协议并不能直接确认武建劳务公司支付的费用属于邓志东应承担部分，故对其证明目的不予确认；因为邓志东不认可武建劳务公司自己制作的“受伤工人看病借款明细”，故对该证据真实性和证明目的不予确认。17、平安养老保险股份有限公司发票，证明武建劳务公司向邓志东工人代付意外保险36000元。邓志东对该证据真实性无异议，以属于武建劳务公司自己付款凭证为由不认可其证明目的。该票据的付款单位为武建劳务公司，邓志东不认可其证明目的，该证据无法直接证明属于武建劳务公司给邓志东工人支付的费用，故对其证明效力不予确认。18、施工结算单，证明武建劳务公司承包的17#、18#楼总面积为22927.24㎡，武建劳务公司将17#、18#楼分包给邓志东的面积也是22927.24㎡。邓志东以该证据不属于武建劳务公司、邓志东之间结算单、与自己无关及不能以该结算单确认武建劳务公司、邓志东的工程量为由不认可该证据。该结算单属于武建劳务公司与建设单位的结算，邓志东不认可，故对其证明目的不予确认。19、发包方计算的17#、18#楼面积单3张；20、按照《协议书》约定的系数计算的邓志东施工总价表。证据19、20共同证明邓志东承包的17#、18#楼实际发生的工程总价为5768815.16元，邓志东应向武建劳务公司退还多收取的491692.64元。邓志东以该证据属于武建劳务公司自己的结算、与邓志东结算不相符不认可其证明目的。该证据属于武建劳务公司单方计算，邓志东不予认可，故对其证明目的不予确认。21、施工图纸、(2018)陕01民终7838号民事判决书，证明陈某甲为邓志东施工现场负责人，陈某甲在涉案工程中以借款形式从武建劳务公司处拿走的共计156395元应当由邓志东予以归还。邓志东对该两组证据的真实性无异议，认为建筑面积计算有误不认可其证明目的及自己在2014年9月已经退出工地，陈某甲不再是邓志东工作人员、陈某甲个人行为与邓志东无关、邓志东也没有收到所述借款为由不认可证明目的。对该两组证据的真实性予以确认，判决书属于法院的生效法律文书，故对判决书确认的与本案有关的事实予以确认。22、西安市中级人民法院2018年8月21日庭审笔录复印件，证明按照合同约定，地下室面积确认的系数是1.7倍、飘窗确认的系数是0.5倍、基础面积工程单价为245元，印证我方证据20计算正确，邓志东应退付多收取的款项。邓志东对该证据真实性无异议，不认可其证明目的。因庭审笔录中并没有确认一致的工程面积，故对武建劳务公司证明目的不予确认。邓志东提交的证据如下：1、协议书，证明合同确认的工程单价为245元/平方米，邓志东支付给武建劳务公司工程保证金200000元。武建劳务公司以邓志东未提交原件不认可其真实性，以提交的协议书不全不认可其证明效力。因该证据与武建劳务公司提交的证据1一致，故对协议书一致的内容部分予以确认。2、（2018）陕01民终7838号民事判决书，证明邓志东为武建劳务公司涉案工程实际施工人。武建劳务公司对邓志东该证据无异议，故对该证据予以确认。3、劳务费结算单，证明涉案建筑总面积为25482.207平方米，合同总价款为6243140.715元。武建劳务公司对该证据以属于邓志东单方计算、无法证明涉案工程实际面积及总价款为由不认可该证据。因该证据系邓志东自己计算，武建劳务公司不认可，故对其证明目的不予确认。审理中，双方对涉案工程面积计算不一致，武建劳务公司申请对邓志东实际完成的工程面积进行评估，邓志东同意评估，一审法院委托西安市中级人民法院司法鉴定中心委托鉴定，“华春建筑工程项目管理有限责任公司”2019年8月23日做出华春价鉴字【2019】025号施工面积鉴定意见书，鉴定该意见为：西安市鄠邑区XX村XX#、18#楼鉴定施工面积为23985.58㎡，双方当事人对该鉴定结论无异议。根据当事人的陈述及对证据的分析认证，本案确认事实如下：2013年8月27日，武建劳务公司、邓志东签订《协议书》和《合同条款》，由邓志东分包XX村二期安置房17#、18#楼的劳务工程部分，工期约定：2013年9月20日至2014年3月20日共计180天，合同约定建筑面积为37611㎡；承包方式为由乙方（邓志东，下同）向甲方（武建劳务公司，下同）提供主体施工劳务，小型机械（钢筋、土木、电焊机及除塔吊施工电梯除外以外主体期间施工所需机械）、包辅料、不包主料；施工范围为：本工程除室内外回填土以外，按施工图及施工变更图纸、技术交底纪要、基坑找平夯实C15砼基础垫层开始施工（含100㎜厚混凝土垫层、50厚细石混凝土保护层）至机房屋面全部主体结构施工；市级安全文明施工，进场材料卸车、堆放整齐、模板维护、清理、装卸车、管道井二次混凝土浇筑、填塞，施工道路、场地硬化等劳务分包内容。承包单价为：按其建筑面积计算劳务费，每平方米人工费245元（含税价），此承包价包含乙方管理费、利润、安全文明措施费、意外伤害保险、市场风险、安全风险等一切费用……本工程±0.000以下地下室按其实际建筑面积乘以1.7计算建筑面积，工程主体面积计算时飘窗、阳台按实际建筑面积乘以0.5计算建筑面积，屋面面积按照建筑面积乘以1.4计算建筑面积。结算、付款约定：乙方在签订合同前一次性缴纳质量信誉保证金200000元，工程竣工后返还给乙方，但如中途因质量、进度、安全、文明施工等原因被甲方项目部清退出场，信誉保证金将不退还，作为乙方违约对甲方的补偿。乙方在签订合同前一次性缴纳安全保证金200000元，工程竣工无安全事故发生，一次性返还给乙方，若有安全事故发生，优先在该费用内扣除。当主体施工至地上十层顶板完工时（确保验收标准）开始支付劳务费，支付额为已完成合格成品工程量的70%（包括填充墙打磨清理）。之后十层结算一次，同上付之。主体封顶之后（包括填充墙打磨清理）付至劳务费完成量的85%，如若哪项未完成，按百分之比减付，主体交工验收审计完成后，付至合同总体的100%（三个月到六个月以内付清）。合同同时约定了双方义务、质量等级、验收标准、安全管理要求、材料管理要求、劳动纪律管理、乙方责任等。合同签订后，邓志东交付了保证金200000元并进场施工，邓志东施工至2014年9月底退出涉案工程的施工，完成的工程在审理期间经委托鉴定，确认施工面积为23985.58㎡。邓志东施工期间，陈某甲为邓志东施工现场负责人，武建劳务公司以直接支付、邓志东借款、代付邓志东工人工资等方式给付邓志东劳务费共计5807542元。因双方各自计算工程面积不同及付款数额确认不一致，武建劳务公司认为多支付给邓志东劳务费于2019年3月5日提起诉讼，要求邓志东返还多支付的劳务费491692.64元。审理中，邓志东认为武建劳务公司拖欠部分劳务费未支付，反诉请求武建劳务公司给付拖欠的劳务费685598.715元及该款从2015年1月1日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息和退还邓志东保证金200000元及该款从2015年1月1日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认为，武建劳务公司将涉案工程劳务分包给无资质的邓志东个人违反法律规定，故武建劳务公司、邓志东签订的分包协议书及合同应属无效，但是邓志东实际完成施工，故对邓志东完成的劳务部分，武建劳务公司应给付劳务费。武建劳务公司称给付邓志东劳务费共计6250507.8元，因其中他人领取的费用部分邓志东不认可属于自己雇佣工人，对其中武建劳务公司支付的受伤工人赔偿款邓志东亦不认可，武建劳务公司未提交该部分证据支持自己的观点，故对该部分费用不予认可，确认武建劳务公司实际给付邓志东的费用为5807542元。邓志东完成的工程经鉴定为23985.58㎡，按照约定的每平方米245元计算，邓志东完成的工程费用为5876467.1元，武建劳务公司少支付邓志东68925.1元，故对武建劳务公司请求邓志东返还多支付的费用491692.64元不予支持。邓志东反诉认为武建劳务公司少支付劳务费685598.715元没有依据，故武建劳务公司实际应再给付邓志东劳务费68925.1元。因合同无效，邓志东存在过错，故对邓志东反诉请求支付劳务费利息不予支持；邓志东反诉请求武建劳务公司退付保证金200000元，武建劳务公司认为邓志东完成的劳务存在质量问题，但未提供证据支持其观点，故对武建劳务公司该辩称不予采信。邓志东完成劳务施工，故武建劳务公司收取的保证金应予以退还，对其请求给付利息不予支持。综上所述，武建劳务公司请求邓志东退还多支付的费用证据不足，故对其请求不予支持；邓志东反诉请求武建劳务公司给付剩余劳务费685598.715元证据不足，不能全部予以支持，武建劳务公司实际应再给付邓志东劳务费68925.1元；武建劳务公司反诉请求武建劳务公司退还保证金200000元应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、驳回陕西武建辉腾建筑劳务有限责任公司要求邓志东返还劳务费491692.64元的请求；二、陕西武建辉腾建筑劳务有限责任公司于判决生效后二十日内给付邓志东劳务费68925.1元；三、陕西武建辉腾建筑劳务有限责任公司于判决生效后二十日内退付邓志东保证金200000元；四、驳回邓志东其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8680元，由陕西武建辉腾建筑劳务有限责任公司负担，反诉费7060元由陕西武建辉腾建筑劳务有限责任公司负担2000元，邓志东负担5060元。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审庭审中，上诉人武建劳务公司申请证人陈某乙出庭作证。陈某乙当庭陈述：陈某乙给邓志东干活，60万元左右的款项均为武建劳务公司支付，尚欠付5万元。其签字的欠条在同一天收到了25万元，早上收到1万元，下午收到剩余24万元，具体时间记不清。被上诉人邓志东对证人证言的真实性、证明目的均不予以认可。另查明，一审法院在确认已有事实基础上就本案已支付劳务费数额计算错误，应为5817542元。本案属于建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点是武建劳务公司实际支付的劳务费数额认定；涉案20万元保证金是否应予以退还。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”武建劳务公司主张陈某甲所收款项156395元为本案劳务费，但其一审提交的证据仅能证明2014年11月5日借条所载明的100000万元系劳务费，武建劳务公司在一审中认可邓志东于2014年9月退出工地，故对于陈某甲于2014年11月28日出具的仅显示借款金额10000元的借条以及2014年10月11日武建劳务公司以借款方式向陈某甲支付的材料费、医疗费、人工工资46395元，本院不予认可。武建劳务公司主张零工工资、材料款及受伤工人医疗费、赔偿款，但其提交的证据并不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。关于武建劳务公司主张向陈某乙代付的250000元，一审中邓志东认可2014年10月19日其签署“同意代付，邓志东”的欠条及陈某乙出具的收条，二审中陈某乙出庭作证认可其已收到武建劳务公司支付的剩余240000元，因邓志东并未提交证据反驳，本院予以采信。本案中，武建劳务公司已实际支付的劳务费为6057542元(5817542元+240000元)，依据鉴定意见书，邓志东施工所对应的费用为5876467.1元，故邓志东应向武建劳务公司返还超付费用181074.9元（6057542元－5876467.1元）。因武建劳务公司违法分包，双方所签协议书无效。涉案工程已实际完工，参照协议书中关于对保证金返还的规定，因并无证据显示涉案工程存在质量、进度、安全、文明施工等原因，故武建劳务公司应当返还20万元保证金。综上所述，武建劳务公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初1833号民事判决第三项；二、撤销西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初1833号民事判决第一项、第二项、第四项；三、邓志东于本判决生效后十日内返还陕西武建辉腾建筑劳务有限责任公司超付劳务费181074.9元；四、驳回陕西武建辉腾建筑劳务有限责任公司的其余诉讼请求；五、驳回邓志东的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉、反诉案件受理费共计15740元，由陕西武建辉腾建筑劳务有限责任公司负担9450元，邓志东负担6290元；二审案件受理费11406元，由陕西武建辉腾建筑劳务有限责任公司负担6843元，邓志东负担4563元。本判决为终审判决。    审  判  长   张 鹏审  判  员   孙 敏审  判  员   岳新文 二〇二〇年四月十三日 书  记  员   汪靖朝 1