四川省攀枝花市东区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0402民初3353号 原告：周伏友，男，1949年11月13日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：谌洪平，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104200510195076。 委托诉讼代理人：张忠，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104200310955153。 被告：杨大明，男，1966年6月2日出生，汉族，住重庆市合川区。 被告：杨宇德，男，1962年12月8日出生，汉族，住攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：徐绍刚，四川徐绍刚律师事务所律师，执业证号：15104199110653468。 委托诉讼代理人：张德勇，四川徐绍刚律师事务所律师，执业证号：15104201410694348。 被告：四川省华昌建筑工程有限公司，住所地四川省仪陇县新政镇望云路，统一社会信用代码：9151132475662127XF。 法定代表人：曹建国，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐绍刚，四川徐绍刚律师事务所律师，执业证号：15104199110653468。 委托诉讼代理人：张德勇，四川徐绍刚律师事务所律师，执业证号：15104201410694348。 被告：四川省华昌建筑工程有限公司攀枝花分公司，住所地四川省攀枝花市仁和区弯腰树，统一社会信用代码：9151041174693167XH。 负责人：蔡军，系该分公司经理。 委托诉讼代理人：张德勇，四川徐绍刚律师事务所律师，执业证号：15104201410694348。 被告：攀枝花花舞人间实业有限公司，住所地四川省攀枝花市东区银江镇阿署达村4社，统一社会信用代码：91510400052151249G。 法定代表人：李钟焘，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐绍刚，四川徐绍刚律师事务所律师，执业证号：15104199110653468。 委托诉讼代理人：张德勇，四川徐绍刚律师事务所律师，执业证号：15104201410694348。 原告周伏友与被告杨大明、杨宇德、四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称华昌建司）、四川省华昌建筑工程有限公司攀枝花分公司（以下简称华昌建司攀分公司）、攀枝花花舞人间实业有限公司（以下简称花舞人间公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月3日作出（2017）川0402民初2125号民事判决，周伏友、杨宇德、华昌建司不服判决上诉，四川省攀枝花市中级人民法院于2018年7月24日作出（2018）川04民终686号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2018年9月4日立案后，依法另行组成合议庭进行审理，审理中，周伏友申请对案涉工程价款进行鉴定，本院予以准许，并于2020年3月23日公开开庭审理了本案。原告周伏友及其委托诉讼代理人谌洪平、张忠，被告杨宇德、华昌建司、华昌建司攀分公司、花舞人间公司的共同委托诉讼代理人张德勇到庭参加诉讼，被告杨大明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周伏友向本院提出诉讼请求：1．判令被告杨大明、杨宇德、华昌建司、华昌建司攀分公司连带给付原告工程款7254831.90元，停工期间的补偿费912908元，合计8167739.90元，并按年利率5.75％给付自2014年1月1日起至工程款和补偿费付清日止的利息；2.判令被告花舞人间公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保费由被告杨大明、杨宇德、华昌建司、华昌建司攀分公司承担。事实和理由：2011年10月，被告华昌建司承包到被告花舞人间公司发包的“花舞人间特色商业街”工程项目后交华昌公司攀分公司负责实施，被告杨大明、杨宇德为项目负责人。被告华昌公司攀分公司将工程项目中的场坪、挡墙、房屋主体基坑开挖等辅助工程以包工包料方式交原告施工，双方约定原告组织施工的工程项目，由被告华昌公司攀分公司按其与被告花舞人间公司的结算价结算，原告按结算工程款总额的2％向华昌公司攀分公司交纳费用，税费由原告承担。2013年，工程完工结算，被告华昌公司攀分公司在未与被告花舞人间公司结算情况下向原告送达了“竣工结算总价结算书”，总工程款为11504762元，因原告对结算异议，被告华昌公司攀分公司承诺按其与被告花舞人间公司结算价计算工程款，被告华昌公司攀分公司只收取2％的费用。2017年3月16日，被告华昌公司攀分公司与被告花舞人间公司对工程项目中的问题达成一致意见：土石方工程因破碎比例加大，增加工程结算款200000元；商品混凝土因运输距离远，运输费用按6元/立方米增加费用60000元；弃土场采用机械回填碾压增加工程款690869元；14号路基挡墙计算有误增加工程款124407元；1号挡墙工程量计算有误增加工程款811元；14号楼尾端土方量计算有误增加工程款135510元；推土机进出场费增加3214元，上列合计增加工程款1214811元。即原告完成的工程项目总价款为12719573元(11504762元+1214811元)，扣减工程施工中原告领取的工程款6103688元后，被告华昌公司攀分公司应当给付原告工程款6615885元。工程施工过程中，由于被告花舞人间公司的原因导致工程在2013年3月5日至3月31日停工，被告花舞人间公司为此支付停工补偿款250000元，原告是一半以上工程的施工人，250000元停工补偿款中的150000元应当补偿给原告；2013年8至12月，工程再次停工，被告花舞人间公司又补偿停工损失费3200000元，涉及原告组织施工部分的补偿为812908元，该款被告华昌公司攀分公司也不给付原告，2014年1月1日，原告与被告华昌公司攀分公司结算时，要求将拖欠的工程款和增加工程款部分一并支付给原告，被告华昌公司攀分公司拒绝，侵害了原告的合法权益，被告华昌公司攀分公司依法应当给付原告工程款5401074元、增加工程款1214811元、工程停工损失费962908元（150000元+812908元），共计7578793元，并给付自2014年1月1日起至工程款付清日止的利息。被告华昌公司攀分公司是被告华昌建司的分支机构，被告华昌建司依法应当与被告华昌公司攀分公司承担连带给付责任；被告杨大明、杨宇德是工程项目负责人，依法也应当与华昌公司攀分公司承担连带给付工程款的责任；被告花舞人间公司是工程发包人，依法应当在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任。 被告杨大明未到庭答辩。 被告杨宇德、华昌建司、华昌建司攀分公司、花舞人间公司共同辩称，1.该案系原告提供虚假证据进行民事诉讼，在之前的二审中杨大明否认了三份结算单，并不是其本人签字，原告利用三份结算单进行诉讼，是为虚假诉讼，该案同时涉嫌刑事犯罪，请法院将该案移交公安机关进行立案侦查；2.原告与本案被告未签署任何施工合同，原告是被告华昌公司的一名普通班组长，与华昌公司是劳动关系，其完成工程任务的行为是职务行为，原告并非是本案的适格诉讼主体；3.该案从法律关系来看花舞人间项目的发包人为花舞人间公司，承包人为华昌公司，实际施工人是杨宇德，由攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初433、3134号生效法律文书进行证明，原告仅仅只是华昌公司的职工，并非是实际施工人，综上请求法院驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了《攀枝花花舞人间项目-特色商业街总承包施工合同》《攀枝花花舞人间项目-特色商业街总承包工程补充施工合同》（一）（二）（三）（四）（五）（六）、《恢复施工相关事宜》《关于特色商业街外墙砖规格调整的回函》《关于采用机械大开挖基础土石方函的回复》《关于特色商业街区域划分事宜的工作联系函》《关于特色商业街总承包工程计量计价问题讨论会》的会议纪要、《综合单价核定单》《和解协议书》、（2017）川0402民初433号民事调解书、领（借）款申请单、费用报销单、《花舞人间特色商业街项目工程计划分配表》《劳务承包合同》《劳务班组工程款结算汇总表》、周伏友书写的支付班组工资、费用情况材料、工程结算表三套、花舞人间特色商业街总承包工程结算争议的会议纪要、证人秦某、卢某、周某、杨某的证人证言、检测费发票及收条三份、阿署达档坪结算单一份、证明一份、增值税发票2张、川德价鉴［2019］第2001号《工程造价鉴定意见书》；被告提交（2017）川0402民初433号、3134号两份民事调解书。对双方当事人对其真实性、合法性、关联性均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对双方存在争议的证据，本院综合全案证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面依法进行综合审查判断。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年11月1日，华昌建司与花舞人间公司签订《特色商业街总承包工程施工合同》约定：由华昌建司承包修建花舞人间公司发包的“花舞人间特色商业街”项目，工程总造价60000000元、最终总额以结算为准；华昌建司授权代表杨宇德亦在合同上签名；华昌建司驻地总代表为杨大明（即项目经理），代表华昌建司行使合同约定的权利、履行合同约定的义务。2012年12月20日，华昌建司与花舞人间公司签订“补充协议（一）”约定：增加特色商业街一期保温工程项目暂定总额为455100元。2013年4月5日，华昌建司与花舞人间公司签订“补充协议（二）”约定：增加特色商业街二期建筑工程项目（1、2、3、4、5、6、9、11-1、14、15、16号楼）暂定总额为2088958元。2013年5月10日，华昌建司与花舞人间公司签订“补充协议（三）”约定：特色商业街一、二、三期建筑工程项目中增加一期工程总价，按照合同计算规则计算出的一期工程税前总造价，经过双方合同审定认可后上浮5％，再加上相应税金作为一期工程最终结算金额。2013年5月30日，华昌建司与花舞人间公司签订“补充协议（四）”约定：花舞人间公司赔偿华昌建司管理人员、施工人员窝工补偿费及所有机械、周转材料停工补偿费等共计人民币250000元。2014年3月21日，华昌建司与花舞人间公司签订“补充协议（五）”约定：界面后工程依然采用定额费率计价方式，界面后一期工程上浮比例由5％改为10％；界面后二、三期工程上浮比例由4％改为10％。2014年9月4日，华昌建司与花舞人间公司签订“补充协议（六）”约定：将原总承包施工合同暂定总价60000000元调整为85000000元，合同总价最终总额以结算审计后金额为准。 2012年11月22日，杨宇德以“攀枝花花舞人间特色商业街工程建设项目”系其联系为由，要求承包该项目工程，经与华昌建司协商后签订了《项目工程经营管理责任书》，双方约定：项目经营管理模式为自负盈亏、独立核算，按结算总价的8‰向公司交利润（管理费），工程拨款方式为花舞人间公司拨来月工程款后，华昌建司扣除应扣款项后及时拨付给项目部，工程款由项目部指定刘汉荣到华昌建司办理，并及时、足额支付民工工资及材料款，工程资金缺口全部由杨宇德自行解决。并与华昌建司签订了《挂靠经营申请》《承诺书》《安全生产责任书》等一系列文书。随后，杨宇德将该项目工程中的场坪、档墙及基坑开挖分包给周伏友施工，并约定产生的税、费等费用由周伏友自行承担，且需按结算款的2%向华昌建司缴纳管理费。双方未签订书面协议。 2013年2月5日，周伏友向华昌建司借款后出具了“今借到攀枝花华昌建司阿署达特色商业街场坪工程和挡土墙工程预支工程款1520000元”的借条一张，刘汉荣在借条上签署了“周伏友1520000元，其中扣商混218000元，罚款30000元，实付周伏友1305322元，账上余现金248000元”的意见。2014年9月4日，经刘汉荣审核签名，周伏友出具了领取挡土墙工程进度款100000元的领款申请单。2013年2月17日，华昌建司攀枝花花舞人间特色商业街项目部编制了一份“攀枝花花舞人间特色商业街竣工结算总价”，结算价为8083936元，周伏友在该竣工结算总价上签署了“同意此结算，未计价部分以业主的结算价为准”的意见。2013年8月12日，华昌建司攀枝花花舞人间特色商业街项目部编制了一份“攀枝花花舞人间特色商业街竣工结算总价”，结算价为2776891元，周伏友在该竣工结算总价上签署了“同意此结算，未计价部分以业主的结算价为准”的意见。2014年1月15日，华昌建司攀枝花花舞人间特色商业街项目部编制了一份“攀枝花花舞人间特色商业街竣工结算总价”，结算价为643935元，周伏友在该竣工结算总价上签署了“同意此结算，未计价部分以业主的结算价为准”的意见。2014年5月25日，经杨大明、刘汉荣审核签名，周伏友出具了填写有“周伏友一期土方工程79428.70元”的费用报销单。 2014年6月6日，由花舞人间公司、华昌建司等四家单位和周伏友等12人参加的“关于特色商业街总承包工程计量计价问题讨论会”，会议纪要载明：特色商业街地勘报告中有关土石比的相关说明“碎块石黏土主要由粉粒和黏粒组成，含25％-30％的粉砂岩碎块石，块石粒径一般200nn-800mm，最大可达3m”。花舞人间公司认可等内容。 2014年初，工程完工后，周伏友共向华昌建司、杨宇德等人出具借条、领条等领款凭证6103668元。同时应承担2%的管理费并未交纳。后杨宇德、华昌公司未再向周伏友支付工程款，也不认可向其出具的“攀枝花花舞人间特色商业街竣工结算总价”结算的工程价款，致其起诉来院。 2017年3月20日，华昌建司以与花舞人间公司签订《攀枝花花舞人间项目特色商业街总承包工程补充施工合同》和六份补充协议后，华昌建司完成了工程项目，2016年11月10日，华昌建司向花舞人间公司报送项目工程款确认单时，花舞人间公司拒绝办理结算，并拖欠工程款为由诉来本院。要求与花舞人间公司办理结算，并由花舞人间公司支付暂定工程款20000000元；给付违约金1500000元；承担诉讼费和诉讼保全担保费。经本院审理，双方于2017年3月21日达成“和解协议”后，本院制发了（2017）川0402民初433号民事调解书，即：一、经双方结算确认“花舞人间特色商业街总承包工程”，工程结算值为89710000元；扣除花舞人间公司已支付的76352093.90元后，花舞人间公司尚欠华昌建司工程款13357906.10元；二、花舞人间公司自愿支付华昌建司资金占用费1000000元、诉讼保全担保费15000元；三、上述两项花舞人间公司合计应支付给华昌建司14372906.10元，付款时间及方式如下：花舞人间公司于2017年3月22日前支付1500000元；2017年5月30日前支付2000000元；2017年7月30日前支付200000元；2017年9月30日前支付3000000元；余款于2017年12月31日前支付完毕；四、若花舞人间公司未按上述约定于2017年12月31日前付清全部款项，花舞人间公司按照未付金额的20％向华昌建司支付违约金；五、案件受理费149300元减半收取74650元，诉讼保全费5000元，合计79650元，花舞人间公司承担。 2017年8月2日，杨宇德以该工程系其承包，工程完工后，华昌建司与花舞人间公司建设工程合同于2017年3月21日在法院达成和解协议，在多次要求华昌建司和花舞人间公司支付工程款，两公司拒绝为由诉来本院，要求确认“攀枝花花舞人间特色商业街工程项目”的工程款10872906.10元归杨宇德所有；判令华昌建司、花舞人间公司连带支付杨宇德工程款10872906.10元；诉讼费由华昌建司和花舞人间公司承担诉来本院。经本院审理，双方达成调解协议，本院制发了（2017）川0402民初3134号民事调解书，即：一、“花舞人间特色商业街总承包”项目工程款10872906.10元归杨宇德所有，由花舞人间公司直接支付给杨宇德，其中2017年9月30日前支付5000000元，余款5872906.10元在2017年12月31日前支付；二、如花舞人间公司未按上述约定及时足额支付款项，杨宇德有权就剩余款项申请强制执行；三、因该工程产生的施工方应缴税金及欠付材料款、租金、人工工资等均由杨宇德承担；四、案件受理费87037元减半收取43518.50元，由杨宇德承担。 2019年12月5日，四川德维工程管理咨询有限公司出具川德价鉴［2019］第2001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：攀枝花花舞人间项目特色商业街总承包工程原告方周伏友施工段送鉴金额为12417670元（含工程价款及停工补偿），不含利息及诉讼保全等其它费用。鉴定总金额为12012547.19元（不含利息及诉讼保全等其它费用）。本鉴定意见中，未扣除原被告双方约定的应由被告方代扣的税金，该税金费用应待法院判决后由双方自行据实结算。本次鉴定意见以鉴定总金额为基础计算的税金金额为387352.15元。鉴定费用113800元由周伏友垫付。 杨宇德、花舞人间公司、华昌建司共同向本院陈述，根据（2017）川0402民初433号民事调解书，花舞人间公司除向华昌建司履行350万元后，余款10872906.1元尚未履行；根据（2017）川0402民初3134号民事调解书，因花舞人间公司尚未支付华昌建司，故该调解书约定的10872906.1元工程款也尚未支付给杨宇德。 本案在原一审审理过程中，周伏友向本院申请财产保全，并提供了担保，本院于2017年5月25日作出（2017）川0402民初2125-1号民事裁定书，冻结了花舞人间公司应于2017年12月31日前支付给华昌建司的债权900万元。 本院认为，杨宇德系无建筑工程施工资质的自然人，其借用华昌公司的资质承接花舞人间公司发包的工程项目，杨宇德承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。华昌公司只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任，杨宇德为挂靠华昌公司承包工程。具有下列情形之一的建设工程施工合同，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的；（四）非法转包、违法分包建设工程的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，杨宇德在承包案涉工程项目后又将其中的场坪、档墙及基坑开挖工程违法分包给周伏友，因此杨宇德与周伏友之间口头约定的建筑工程施工协议应属无效。被告杨宇德、华昌建司、华昌建司攀分公司、花舞人间公司辩称的杨宇德是实际施工人与本院查明事实不符，本院（2017）川0402民初433、3134号民事调解书只是确认给付尚欠的工程价款，并未确认杨宇德系工程的实际施工人，其辩称的原告是被告华昌建司的工作人员，完成工程任务的行为是履行职务行为，并未提供证据予以证明，本院不予采纳。另被告关于认为该案涉嫌刑事犯罪，应当移交公安机关立案侦查的辩解意见，本院已当庭明确告知可向有权机关另行报案。 参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程可参照双方合同约定支付工程款。本案中，发包方花舞人间公司已经本院（2017）川0402民初3134号民事调解书将总承包工程款支付给杨宇德，可佐证总承包工程已经竣工验收的事实；其次，华昌建司攀枝花花舞人间特色商业街项目部向周伏友出具的三份“攀枝花花舞人间特色商业街竣工结算总价”可以证明周伏友分包的工程业已竣工验收的事实。由于被告不认可“攀枝花花舞人间特色商业街竣工结算总价”的真实、有效性，现经本院委托鉴定，原告施工的工程总价款为12012547.19元，扣除原告已领取的6103668元，被告尚欠5908879.19元工程款未给付。杨大明系华昌建司案涉工程项目现场负责人，其履行的是职务行为，对原告要求杨大明承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。杨宇德作为案涉工程实际承包人，是本案适格的当事人，并理应承担向原告支付尚欠工程款的责任。因杨宇德与华昌建司之间实为挂靠关系，而挂靠行为为国家法律所明确禁止，华昌建司也不可能不知道挂靠行为不合法，故华昌建司理应承担因挂靠所产生的风险，应与杨宇德共同承担向原告给付工程款的责任。原告并未提供证据证明华昌建司攀分公司系案涉工程的承包方或参与该案涉工程，故对原告要求华昌建司攀分公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故被告花舞人间公司作为案涉工程的发包人，应当在欠付工程款10872906.1元范围内对原告承担偿还责任。原告主张的停工补偿费，因已包括在鉴定价款中，本院不再单独计算。其主张的利息损失，因杨宇德违法将工程分包给无资质的原告，双方均有过错，对原告的该项诉请，本院不予支持。原告要求被告赔偿诉讼保全担保费，未提交证据予以证明，本院不予支持。由于纳税的相关专业知识，双方在案涉工程中涉及的纳税款项可另行据实结算，并向税务机关及时申报，本案不作处理。被告杨大明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。 综上所述，原告的部分诉讼请求本院依法予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、杨宇德、四川省华昌建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性连带向周伏友给付工程款5908879.19元； 二、攀枝花花舞人间实业有限公司在欠付杨宇德工程款10872906.1元范围内对上述款项承担支付责任； 三、驳回周伏友对杨大明、四川省华昌建筑工程有限公司攀枝花分公司的诉讼请求； 四、驳回周伏友的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费74855元，诉讼保全费5000元，鉴定费113800元，合计193655元，由周伏友负担21693元，由杨宇德、四川省华昌建筑工程有限公司连带负担171962元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审 判 长  晏 冰 审 判 员  陈雨婷 人民陪审员  雷茂君 二〇二〇年四月七日 法官 助理  蔡 琳 书 记 员  谭钦文