山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终426号 上诉人（原审被告）：山东华统面业有限公司，住所地：山东省茌平县韩屯镇工业开发区。 法定代表人：丁德华，经理。 委托诉讼代理人：李胜勇，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王庆龙，男，1964年10月20日出生，汉族，居民，住山东省茌平县。 委托诉讼代理人：李浩，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 原审被告：丁德华，男，1982年4月1日出生，汉族，山东华统面业有限公司经理，住山东省茌平县。 委托诉讼代理人：李胜勇，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 上诉人山东华统面业有限公司（以下简称山东华统公司）因与被上诉人王庆龙及原审被告丁德华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2019）鲁1523民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 山东华统公司上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对上诉人提出反诉要求被上诉人承担逾期交工违约金（损失）没有给予审理属程序错误；且以案涉《工程清包合同》无效为由认为上诉人要求的违约金(损失)没有事实根据和法律依据亦属适用法律错误。1.原审已查明，案涉工程承包人被上诉人王庆龙自己没有施工资质，系借用“茌平县兴隆建筑安装有限公司（以下简称茌平县兴隆建筑公司）”资质与上诉人签订的《工程清包合同》。上诉人在审理前并不知情被上诉人王庆龙与茌平县兴隆建筑公司没有任何关系，是被上诉人欺骗上诉人签订了《工程清包合同》，现被上诉人的欺骗行为导致《工程清包合同》无效，所以被上诉人应承担因此给上诉人造成的损失。原审庭审时，上诉人在答辩状明确提出反诉，要求被上诉人承担逾期交工的违约金（损失），但原审法院对上诉人的反诉请求没有审理，程序违法，并且违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提起反诉的，人民法院可以合并审理。”之规定，望二审法院予以纠正。2.经原审法院查明，被上诉人实际交工日期为2017年1月1日，明显违反《工程清包合同》“六、工期要求：（1）自土方开挖之日算起，有效工期玖拾天，拖一天罚叁仟元，提前相应奖励。和（2）开工时间:2016年5月1日，竣工时间：2016年7月30日。”的约定，逾期交工153天，构成违约，应承担违约责任，应向上诉人支付违约金（损失）。根据该条约定，被上诉人每逾期（拖）一日应向上诉人支付罚款（即违约金或损失）3000元，所以被上诉人王庆龙应向上诉人支付违约金（损失）459000元（153天乘以3000元/天）。3.因被上诉人逾期交工（生产车间）5个月（153天）之久，严重影响了上诉人的投产经营，产生了巨额的生产经营预期利益损失。被上诉人施工的工程项目为日生产650吨即1300000斤小麦的车间（厂房），按每加工一斤小麦毛利润1分计算，那么上诉人的日损失为13000元，被上诉人逾期交工153天，所以造成上诉人生产预期利益损失为1989000元（153天乘以13000元/天）之巨。4.虽然原审法院以被上诉人没有施工资质为由认定案涉《工程清包合同》无效，但被上诉人不能因此免除其应当承担的工程质量保证责任。根据案涉《工程清包合同》“五，承包单价：按建筑投影面积叁百元（300）元/平方米，建筑面积6500平米（结算以实际施工面积为准）。”约定，案涉工程的施工单价为300元/平方米，为一口价，不可变更的施工单价，案涉工程建筑面积经计算为6440平米，故总工程款为1932000元（6440平米乘以300元/平方米），现上诉人已付工程款1837000（含被上诉人没有实际施工的水墨石工程款87000元）元，剩余95000元未付。根据《工程清包合同》“十一、付款方式和结算方法：（1）.F工程达到竣工验收条件经甲方（上诉人）按优良标准验收合格付清工程余下款项10%”的约定，现经司法鉴定认为，案涉工程有绝大部分施工标准均不在施工技术规范（标准）范围内，根据“举轻以明重”的证据举证规则，该司法鉴定意见足可以证实被上诉人王庆龙施工的案涉工程未达到优良工程，所以剩余95000元工程款王庆龙无权索要，法院应依法驳回王庆龙的诉讼请求。综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定，上诉人请求参照案涉《工程清包合同》中“合同约定的质量标准、建设工期等内容确定”上诉人的损失，故请二审法院查明事实后，支持上诉人要求被上诉人支付违约金（损失）的原审反诉请求，判令被上诉人至少赔偿上诉人459000元违约金（损失）。二、原审法院依据合同条款约定的“老车间加高、面积另计，单价不变”即“简单粗暴地”理解为只要被上诉人进行了老车间加高就应按投影面积300元/平方米乘以平面平方米数计算工程款，这种理解明显属于枉顾被上诉人实际施工仅加高了三面老车间墙体的事实，机械地理解合同书面约定，而没有考虑合同目的和施工工程内容应参照新车间的施工内容，故请二审法院查明事实后，依法改判老车间加高部分的工程款为32533.44元（鉴定意见书记载）。原审审理过程中，被上诉人为了确定其实际施工的工程量工程款申请了对其实际施工的工程量进行了工程造价鉴定，山东金信达工程造价咨询有限公司就被上诉人的申请依法出具了《工程造价鉴定意见书》，根据该意见书“附件4工程造价分析表、老车间加高-被告主张工程造价明细”记载，老车间工程造价为32533.44元，但原审法院却依据《工程清包合同》约定，按建筑面积（即楼层平面面积）594.66平方米乘以300元/平方米等于178368元计算老车间工程款。该计算方式既违背事实也违背进行工程造价司法鉴定的鉴定意见。原审已查明，被上诉人仅进行老车间楼顶三面的墙体加高，加高至与新车间高度相等，没有进行楼顶水泥罐浇建设，老车间楼顶系由上诉人进行的钢结构棚盖，被上诉人施工的老车间工程量部分没有达到与新车间施工工程量的同质同量，并且因为被上诉人没有施工老车间的楼顶，所以如果按照“投影面积”折算建筑面积的话，被上诉人仅加高了墙体是没有投影面积的，所以原审法院判令上诉人按照新车间施工单价300元/平方米乘以建筑面积向被上诉人支付老车间工程部分的工程款明显显失公平，故请二审法院查明事实后，依法改判老车间工程款为32533.44元。 被上诉人王庆龙辩称：一、关于被上诉人的主体问题。王庆龙是实际施工人，山东华统公司已向王庆龙个人支付1750000元的工程款，庭审中山东华统公司向王庆龙主张违约责任，基于上述事实足以确定王庆龙是施工合同的相对方。二、关于上诉人提出的反诉问题。（1）合同无效，上诉人反诉主张逾期交工违约责任，无合同及法律依据。（2）逾期交工系上诉人造成。（3）一审判决赋予了上诉人山东华统公司另案诉讼的权利。三、关于上诉人提出的涉案工程达不到优良标准扣除10%工程款问题。（1）认同一审观点，施工合同无效，关于质量条款的约定也无效。（2）涉案工程，上诉人山东华统公司未经验收擅自投产使用，无权就地基工程和主体结构质量以外的问题提出异议。(3)涉案工程为清包工施工，即使质量达不到优良，不排除上诉人山东华统公司提供的建材存在质量问题。四、关于老车间加高工程的计价问题。合同有明确的约定：“老车间加高面积另计，单价不变”，毋庸争议。综上，请求维持原判。 原审被告丁德华述称：同意一审对我免除责任的意见，其他同上诉人意见。 王庆龙向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款40万元（具体数额申请司法鉴定）；2.本案的诉讼费、保全费由被告负担。庭审中变更诉讼请求为：1.请求法院判令被告支付剩余工程款383505.29元及利息，利息按银行年贷款利率6%自2017年1月1日计算至被告实际履行付款之日止；2.司法鉴定费30000元由被告承担；3.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月1日，山东华统公司与王庆龙签订《工程清包合同》，将该公司制粉车间土建工程等建设项目以清包工的方式承包给王庆龙进行施工。双方对承包方式、承包范围、承包价格、工期要求、质量标准、双方责任、付款方式及结算办法进行了约定。王庆龙施工期间，山东华统公司对设计进行了多处变更，导致实际工程量变更，在具体结算工程量时，双方产生争议，结算未果。审理期间，经王庆龙申请，本院委托山东金信达工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，该公司于2019年9月20日出具鲁金信价鉴字（2019）10号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为，当事人双方合同约定的施工内容的工程造价为2023505.29元。王庆龙为此支付鉴定费30000元。在施工过程中，被告支付原告的工程款加上原告在施工过程中的质量罚款共计1750000元，由王庆龙出具收到条，其中一部分付款由丁德华的个人账户支付。工程完工后，没有经过验收，被告山东华统公司即于2017年1月1日前投产使用。审理过程中，山东华统公司申请对案涉工程施工完成的墙体抹灰、承重柱的施工工艺是否达到优良标准进行鉴定，本院委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年9月2日出具[2019]建鉴字第13号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.该涉案建筑物制粉车间抹灰表面平整度，共抽取111个点，其中75个点满足规范允许偏差；2.该涉案建筑物制粉车间抹灰立面垂直度，共抽取74个点，其中28个点满足规范允许偏差；3.该涉案建筑物制粉车间阴阳角方正，共抽取162个点，其中123个点满足规范允许偏差；4.该涉案建筑物制粉车间局部外墙抹灰不满足规范规程；5.该涉案建筑物制粉车间和接梁棚，梁柱节点处的蜂窝、露筋、柱头移位等缺陷可判定为严重混凝土缺陷，其余承重柱混凝土缺陷为一般混凝土缺陷；6.该涉案建筑物制粉车间承重柱垂直度，共抽取38棵柱，其中13棵柱满足规范允许偏差。被告山东华统公司支付鉴定费40000元。 一审法院认为，本案争议焦点为:一、原告是否为本案的适格主体；二、被告山东华统公司应否给付原告工程款，原告主张的工程款利息应否支持，被告丁德华对该工程款是否承担连带责任；三、被告山东华统公司所主张的尾款10%应否扣除，原告在施工过程中是否存在违约。关于第一个焦点：被告山东华统公司虽主张与之签订合同的是茌平县兴隆建筑公司，但合同上没有该公司签字盖章，只是实际施工人王庆龙在法定代表人处签字，王庆龙于上述公司也没有任何关系，具体施工人是王庆龙，发包方也将部分工程款支付给了王庆龙，被告山东华统公司认可了王庆龙为该工程的实际施工人。因此，发包方山东华统公司与茌平县兴隆建筑公司没有形成合同关系，而是与王庆龙形成了事实上的承包关系。被告在庭审中也一直是向王庆龙主张权利，王庆龙与该工程的工程款存有利害关系，是本案的原告适格主体。关于第二个焦点：虽然因王庆龙未取得建筑施工企业资质，双方所签订的《工程清包合同》被认定为无效，但王庆龙具体实施了该工程的施工，付出了人工和机械等费用。山东华统公司已实际给付了王庆龙部分工程款，根据公平原则，被告山东华统公司应给付王庆龙剩余的工程款。根据山东金信达工程造价咨询有限公司出具的鲁金信价鉴字（2019）10号工程造价鉴定意见书，案涉工程的总工程款为2023505.29元，扣除被告已支付的1750000元，被告山东华统公司仍应支付王庆龙工程款273505.29元。双方均认可案涉工程2017年1月1日前已交付，此时被告山东华统公司应支付原告剩余工程款，但其没有支付，原告要求从交付之日计算欠付工程款利息的诉讼请求，依法应予支持；双方对利息计付标准没有约定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计息。原告主张被告丁德华作为山东华统公司的股东，欠缴公司出资，但没有充分的证据予以证实，法院对此不予确认；虽然被告丁德华作为公司股东存在与公司财务混同的嫌疑，但不能证实其有滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情形。故对原告要求被告丁德华对山东华统公司上述债务承担连带责任的诉讼请求，法院依法不予支持。关于第三个焦点：双方所签订的《工程清包合同》被认定为无效后，其约定的内容应属无效条款，被告山东华统公司以此要求原告承担违约责任的主张，没有事实根据和法律依据，法院依法不予支持。如被告山东华统公司认为因原告的过错给其造成了损失，可以向原告另行主张权利，要求其赔偿损失。对于双方所交纳的鉴定费用，因在合同签订过程中双方均存在缔约过失，给双方举证造成困难，增加诉讼成本，各自的鉴定费由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山东华统面业有限公司于判决书生效后十日内给付原告王庆龙工程款273505.29元及利息（以273505.29元为基数，自2017年1月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至欠款还清之日）；二、驳回原告王庆龙的其他诉讼请求。以上款项通过本院过付（账号,86612003101421001392，户名：茌平县人民法院汇款行：齐鲁银行茌平支行,注明案号、办案人员，并及时通知办案人员）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元，由原告王庆龙承担1150元，被告山东华统面业有限公司负担2500元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：一、一审法院的审理是否违反法定程序；二、山东华统公司是否欠王庆龙工程款，如欠，数额为多少。 关于焦点一，一审法院的审理并未违反法定程序。山东华统公司在上诉状中称其提起的要求王庆龙承担逾期违约金的诉求一审法院并未审理，在一审文书第13页第三个焦点问题中，文书载明“……山东华统公司以此要求王庆龙承担违约责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持……”，这说明一审法院对该问题进行了审理，未违反法定程序。 关于焦点二，山东华统公司应向王庆龙支付欠付的工程款273505.29元及其相应的利息。2016年5月1日签订的《工程清包合同》乙方处写的是“茌平县兴隆建筑公司”，无该公司盖章，王庆龙在法定代表人处签字，涉案工程实际由王庆龙施工，故该合同应认定为山东华统公司与王庆龙签订。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。在本案中，王庆龙未取得建筑施工企业资质，其与山东华统公司签订的《工程清包合同》应属无效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程已于2017年1月1日交付、使用，山东华统公司应向王庆龙支付工程款。山东金信达工程造价咨询有限公司出具的鲁金信价鉴字（2019）10号工程造价鉴定意见书出具的鉴定意见为：王庆龙施工的制粉车间、配粉仓、原粮仓及接粮棚工程的工程造价为2023505.29元。该次鉴定鉴定程序合法，鉴定机关、鉴定人员具有相应资质，对该鉴定意见，本院予以采纳。山东华统公司已付工程款1750000元，尚需支付王庆龙工程款273505.29元（2023505.29-1750000=273505.29元）。一审法院判令山东华统公司支付王庆龙273505.29元及其相应的利息于法有据，并无不当。 至于王庆龙是否存在违约的问题，因《工程清包合同》已被认定为无效，山东华统公司再依据该合同要求王庆龙承担违约责任无法律依据，一审未予支持并无不当。如山东华统公司认为因王庆龙的过错给其造成了损失，可待证据充分后另行主张权利。 综上所述，山东华统公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5000元，由山东华统面业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 孙久强 审判员 孔繁奎 二〇二〇年四月二十一日 法官助理刘豪 书记员王倩倩