江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终438号上诉人（原审被告）：中国太平洋人寿保险股份有限公司上饶中心支公司，住所地江西省上饶市信州区广信大道36号1幢1-12-4、1-1201至1-1212，统一社会信用代码913611007391624547。法定代表人：陈波，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑诚，江西邦隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐瑞霞，江西邦隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩礼丽，女，1980年9月20日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：谢炳凌，江西衡旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁苑，江西衡旭律师事务所实习律师。上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司上饶中心支公司（以下简称太平洋保险上饶支公司）与被上诉人韩礼丽劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初4196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新的证据、主张新的事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋保险上饶支公司上诉请求：1、请求法院依法撤销江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初4196号民事判决，依法改判或发回重审；2、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：第一，一审判决以上诉人“自2019年3月起及其产假期间，上诉人均未发放工资”、“上诉人自2019年1月起停止为原告缴纳社会保险”及“被上诉人的工号已显示不存在或已离职”为由，认定“被上诉人已经构成事实上的违法解除劳动合同”属于认定事实不清，进而适用法律错误。被上诉人在产假期间已经领取了生育津贴，故上诉人无需再支付其工资，该做法符合法律规定，上诉人也为被上诉人缴纳了2019年1至4月份的社会保险，至于工号问题是上诉人单位的一种管理模式，并不是是否存在劳动关系的证明，在仲裁裁决作出后，上诉人仍通知被上诉人上班，故上诉人不存在违法解除与被上诉人之间的劳动关系；第二，一审法院认定被上诉人的基本工资为10,944.18元没有事实依据。被上诉人2018年4月至2019年3月的工资总额为105,153.43元，月平均工资为8,762.78元，并非一审认定的10,944.18元，同时被上诉人的工资包括基本工资和佣金收入构成，其基本工资每月约为1,993.3元，其余大部分都属于销售佣金收入，该佣金收入不应纳入被上诉人的工资收入在内。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人韩礼丽答辩称，太平洋保险上饶支公司在2019年3至5月份给其停发了工资，在其提起劳动仲裁后才为其不法了4,200元，每个月为1,400元，远低于2019年度上饶市最低工资标准，韩礼丽虽然在产假期间领取了生育津贴，但是该津贴属于对妇女生产后收入减少的补贴，它的性质与工资不同。同时太平洋保险上饶支公司从2019年1月开始就没有为其缴纳社会保险费，对于韩礼丽的工资组成部分，一审判决认定事实清楚，合法有据，太平洋保险上饶支公司为韩礼丽代扣代缴的税费均属于其工资组成部分，故请求二审法院维持原审判决。韩礼丽向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付拖欠三个月（2019年3月至5月）的工资28,332.54元，并支付拖欠工资的赔偿款7,083元（拖欠工资的25%〕；2、判令解除原、被告签订的劳动合同，并由被告向原告支付经济赔偿金153,218.52元2x10,944.18元3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月起，原告韩礼丽在被告处上班，并自2012年9月开始领取工资。2014年1月1日，原告与被告签订了《劳动合同书》，约定为固定期限劳动合同：自2014年1月1日至2014年12月31日止。2015年1月1日，原、被告再次续签《劳动合同书》，约定为固定期限劳动合同：自2015年1月1日至2023年12月31日。后原告韩礼丽怀孕，于2019年4月8日因妊娠高血压住院治疗后需要休养向原告发起请假申请，时间自2019年3月29日至2019年4月29日。期间于2019年4月18日剖宫产。后原告于2019年5月申请办理生育待遇发放，并于2019年6月14日领取了被告代社保局发放的生育津贴36,722元（剖宫产173天）。被告于2019年3月20日向原告发放了2,803.85元工资。之后一直到2019年7月30日，被告向原告发放了4,200元三个月（底薪每月1，400元）的工资。2019年1月起，被告停止为原告缴纳社保费用，并告知原告需自行缴纳。后原告发现其工号在被告管理平台及业务平台上均已注销，认为被告已违反劳动合同法与其解除了劳动关系。原、被告双方因劳动争议向上饶市劳动人事争议仲裁委员会提起裁决，该委于2019年8月13日作出饶市劳人仲裁字〔2019〕第270号裁决。后原告不服裁决，向法院起诉，要求处理。另查明，2019年8月23日，被告向原告下发了要求其于收到通知函后次日前往公司正常上班的通知函。原告于2019年9月1日收到通知函。原告韩礼丽2018年4月至2019年3月的工资总额为131,330.20元，月平均工资为10,944.18元。上述查明事实有原告提交的身份证复印件、被告企业公示信息、饶市劳人仲裁字〔2019〕第270号裁决书、送达回证、《劳动合同书》、个人活期明细表、税收完税证明、养老保险个人账户对账单、工资条复印件、江西医专第一附属医院、上饶市立医院检查报告单、生育服务卡、生育医疗费用报告单、网上打卡个人动态、请假申请单、请假记录、终止劳动关系通知书、工作联系函、生育保险待遇申请单、原告工号照片、后台截图、入即截图、被告提交的工行电子回单、通知函、顺丰速运签收截屏等证据予以证实。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。原告韩礼丽与被告中国太平洋人寿保险股份有限公司上饶中心支公司签订的《劳动合同书》真实有效，原、被告应当按照合同约定全面履行各自的义务。被告自2012年9月起至2019年3月一直向原告发放了工资。原告自3月起及产假期间，被告均未发放工资，及被告自2019年1月起停止为原告缴纳社会保险费。原告的工号在被告的各项平台上均已显示“不存在”或“已离职”。原告以被告违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项女职工在孕期、产期、哺乳期的不得与劳动者解除或终止劳动合同的规定，要求与被告解除劳动合同并支付拖欠工资及赔偿金。并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，要求被告支付双倍经济赔偿金。本院认为在原告产假期间停止发放工资及停止为原告缴纳社会保险费用，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项未及时足额支付劳动报酬和第（三）项未依法为劳动者缴纳社会保险费及第四十二条第（四）项规定之情形，已经构成了事实上的违法原告解除劳动关系，应当承担支付双倍经济赔偿金的责任。劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。原告韩礼丽的工作年限因自2012年8月其向被告提供劳动之日起计算，计算至合同解除之曰。本院对被告认为原、被告双方尚未解除劳动合同关系及工作年限自2014年1月开始计算的辩称不予采纳。故本院对于原告要求与被告解除劳动合同，并要求被告支付双倍经济赔偿的诉讼请求予以支持。至于原告要求被告支付拖欠的2019年3月至5月的工资，本院认为，根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。即用人单位应当以职工工资总额为基数按照国家规定的比例交纳生育保险费，保证女职工在生育时享有生育津贴，即女职工产假期间的工资；生育津贴如果低于职工工资标准的，差额部分由用人单位补足。原告已经在2019年6月领取了173天的生育津贴共计36,722元，不能再要求被告支付其产假期间的工资。故对原告要求被告支付拖欠的2019年3月至5月期间的工资及赔偿金的诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第（三）项、第四十二条第（四）项、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《女职工劳动保护特别规定》第八条之规定，判决如下：一、解除原告韩礼丽于2015年1月1日与被告中国太平洋人寿保险股份有限公司上饶中心支公司签订的《劳动合同书》；二、被告中国太平洋人寿保险股份有限公司上饶中心支公司于本判决生效后十日内支付原告韩礼丽经济赔偿金153,218.52元（7×2×10,944.18元）；三、驳回原告韩礼丽的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告中国太平洋人寿保险股份有限公司上饶中心支公司负担。二审期间，韩礼丽向本院提交了如下证据材料：1、上饶市劳动人事争议仲裁委员会开庭笔录，证实太平洋保险上饶支公司承认停发了韩礼丽2019年3至5月份的工资，且后面补发的工资低于上饶市最低工资标准；2、上饶市立医院的出院证，证明韩礼丽于2019年4月18日在该医院生产小孩，遗嘱其全休173天。太平洋保险上饶支公司质证后认为，对该两份证据的真实性没有异议，但是对于医院要求全休173天有异议。本院认为太平洋保险上饶支公司对开庭笔录没有异议，本院予以确认，对于上饶市立医院的出院证，因该全休173天的建议与我国关于产假制度的规定一致，故本院对其予以确认。二审查明事实如下：2012年7月起，韩礼丽在太平洋保险上饶支公司上班，并自2012年9月开始领取工资。2014年1月1日，双方签订了一年期的《劳动合同书》，2015年1月1日，双方再次续签《劳动合同书》，并约定劳动合同期限自2015年1月1日至2023年12月31日。2019年1月29日太平洋保险上饶支公司职员龚莹向韩礼丽发送微信通知，要求韩礼丽在2019年1月30日之前与太平洋保险上饶支公司签订代理合同，逾期未签，视为解聘，之后韩礼丽并未与太平洋保险上饶支公司签订代理合同，2019年2月开始，太平洋保险上饶支公司停止为韩礼丽缴纳社会保险费，2019年2、3月份的社会保险费由太平洋保险上饶支公司从韩礼丽个人工资中全额扣缴。2019年4月8日韩礼丽因妊娠高血压住院治疗后需要休养向太平洋保险上饶支公司发起请假申请，时间自2019年3月29日至2019年4月29日，但未获审批，2019年4月18日韩礼丽在上饶市立医院剖宫产，2019年5月韩礼丽申请办理生育待遇发放，并于2019年6月14日领取了社保局发放的生育津贴36,722元（剖宫产173天）。太平洋保险上饶支公司于2019年3月20日向韩礼丽发放了2,803.85元工资。之后一直到2019年7月30日，才向韩礼丽发放了4,200元（1，400元/月×3个月）的工资。另查明，2019年8月23日，太平洋保险上饶支公司向韩礼丽下发了要求其于收到通知函后次日前往公司正常上班的通知函。韩礼丽于2019年9月1日收到通知函。再查明，韩礼丽2018年4月至2019年3月期间实发的工资加上单位代为扣缴的税费合计121,713.83元，月平均工资为10,142.82元。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、太平洋保险上饶支公司是否单方解除与韩礼丽的劳动合同？2、韩礼丽的月平均工资为多少？3、韩礼丽何时与太平洋保险上饶支公司建立劳动关系？根据双方当事人陈述的意见，结合在卷证据材料，依照相关法律规定，本院对此综合分析评判如下：1、关于太平洋保险上饶支公司是否单方解除与韩礼丽的劳动合同的问题。从本案情况来看，本院认为太平洋保险上饶支公司存在单方解除与韩礼丽的劳动合同。首先，在2019年1月29日太平洋保险上饶支公司职员龚莹与韩礼丽的微信聊天记录中可以看出该公司要求与韩礼丽变更劳动合同为代理合同，此时双方于2015年1月1日签订的劳动合同并未到期，同时结合太平洋保险上饶支公司系统中存在的编号为201901终止劳动关系通知书中的内容能够相互印证，虽然还通知书没有盖章和正式书面发给韩礼丽，但是其可以佐证龚莹代表太平洋保险上饶支公司在微信中告知韩礼丽的内容为真实；其次，从2019年2月份开始太平洋保险上饶支公司停止为韩礼丽缴纳社会保险费用。故太平洋保险上饶支公司存在单方解除与韩礼丽的劳动合同行为，其虽然在之后发函要求韩礼丽回去上班，但是该函件系在双方出现纠纷并申请仲裁之后进行，不能改变其之前存在单方解除劳动合同的行为。2、关于韩礼丽月平均工资为多少的问题。工资系劳动者因劳动所应获得的收入，包括基本工资和绩效工资，根据《关于工资总额组成的规定》，工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资，计件工资中包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。本案中韩礼丽的工资包括基本工资和绩效工资，该两部分均属于其工资收入，依法应当纳入其工资总额中，同时太平洋保险上饶支公司在发放工资时代有关部门扣缴了应当由韩礼丽支付的个人所得随、社会保险费用等，该部分费用亦属于韩礼丽的工资收入，用人单位本应全额向劳动者支付劳动者应得的工资总收入，再由劳动者按照规定缴纳个人所得税以及社会保险费用，但是为了便于征缴，才规定由用人单位代为扣缴，故用人单位代为扣缴的部分费用亦属于劳动者的工资收入，太平洋保险上饶支公司称韩礼丽的绩效工资以及代扣代缴费用不应纳入其工资总额的意见，没有法律依据，本院不予采纳。3、关于韩礼丽何时与太平洋保险上饶支公司建立劳动关系的问题。韩礼丽自2012年7月起在太平洋保险上饶支公司上班，2014年1月1日双方签订劳动合同，至于在2012年7月至2014年1月1日期间双方虽然没有签订劳动合同，但是太平洋保险上饶支公司从2012年9月开始向韩礼丽发放了工资，故应当认定双方已经建立其劳动关系，太平洋保险上饶支公司称该期间双方为代理关系，其应当提供证据予以证实，在其没有提供证据证实的前提下，基于其为韩礼丽发放工资的行为，一审法院认定其属于劳动关系并无不当。基于上述分析论证，因太平洋保险上饶支公司存在单方解除与韩礼丽劳动合同的行为，其依法应当向韩礼丽支付经济赔偿金，即141,999.48元（10,142.82元/月×7个月×2倍）。综上所述，上诉人太平洋保险上饶支公司的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳；一审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初4196号民事判决第一、三项，即“解除原告韩礼丽于2015年1月1日与被告中国太平洋人寿保险股份有限公司上饶中心支公司签订的《劳动合同书》；驳回原告韩礼丽的其他诉讼请求”；二、变更江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初4196号民事判决第二项为中国太平洋人寿保险股份有限公司上饶中心支公司于本判决生效后十日内支付韩礼丽经济赔偿金141,999.48元；三、驳回中国太平洋人寿保险股份有限公司上饶中心支公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10月，减半收取5月，二审案件受理费10元，合计15元，由中国太平洋人寿保险股份有限公司上饶中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  付 强审判员  徐志峰二〇二〇年四月二十二日书记员  程 梦