江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终303号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司，住所地江西省资溪县鹤城镇外滩国际S1区12-14号，统一社会信用代码91361028162920221T。负责人：吴志军，该公司经理。委托诉讼代理人：陈贵珍，江西衡业律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：衷光辉，江西衡业律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张成坚，男，1960年3月2日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县。委托诉讼代理人：周双兴，江西碧落律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：江西大觉山旅游发展有限公司，住所地江西省资溪县建设东路14号，统一社会信用代码91361028739193883R。法定代表人：李启明，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓玉兰，女，该公司员工，代理权限为一般授权代理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司（以下简称财保资溪公司）因与被上诉人张成坚及原审被告江西大觉山旅游发展有限公司（以下简称大觉山公司）健康权纠纷一案，不服江西省资溪县人民法院（2019）赣1028民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。财保资溪公司上诉请求：1.撤销一审判决中的第一项，改判财保资溪公司在原判基础上减少承担有关赔偿费用12,683.31元；2、二审受理费由张成坚承担。事实和理由：张成坚因漂流受伤住院16天后好转出院，并在三个月左右进行伤残鉴定，根据人身损害赔偿司法解释第20条第2款的规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”其误工期应计算至定残前一天，即误工期应为101天。故，张成坚的误工费应为13,969.31元，应核减金额6,777.19元。张成坚伤愈出院后，并无医嘱建议需要专人护理，卧床休息建议并不代表患者丧失日常活动能力，在无医嘱需要护理的情况下，应按实际住院时间计算其护理期。故应核减护理费5,906.12元。张成坚辩称，张成坚的伤残登记和三期鉴定，经弋阳志敏法医学司法鉴定所鉴定：“张成坚构成十级伤残，护理期60日，营养期60日，误工期150日”。据此，一审法院依照150日来计算张成坚的误工费，按60日来计算张成坚的护理费，是有充分的事实根据和明确的法律依据。大觉山公司述称，大觉山公司与张成坚之间没有纠纷，一审判决的金额大觉山公司已经实际履行给付。张成坚向一审法院起诉请求：1.判令大觉山公司向张成坚支付人身损害赔偿费共计人民币112,725.68元；2.判令财保资溪支公司在保险理赔限额内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由大觉山公司、财保资溪公司承担。一审法院认定事实：2018年7月1日，张成坚以散客形式购买了大觉山公司景区门票，门票费用310元，含门票、观光车、索道和漂流，门票另附保险费10元。张成坚在大觉山公司景区漂流时，乘坐的皮艇与他人皮艇发生碰撞侧翻，张成坚落水被冲到溪谷受伤。张成坚受伤后被送至资溪县人民医院治疗，后于7月3日转入弋阳县人民医院住院治疗15天，于同年7月17日出院，入院诊断：（S32.000）腰椎骨折，（M10.002）痛风性关节炎。住院治疗费用2,964.42元，另门诊治疗费用218元，合计医疗费3,182.42元。2018年10月10日，弋阳志敏法医学司法鉴定所对张成坚的伤情评定构成十级伤残，护理期60日，营养期60日，误工期150日。鉴定费1,430元。另查明，2018年5月10日，大觉山公司作为投保人向财保资溪支公司投保了风景名胜区责任保险，保险期间自2018年5月16日0时起至2019年5月15日24时止。合同约定，保险人同意承保在风景名胜区内由于漂流等造成旅游者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，每人人身伤亡责任限额为人民币600,000元，其中每人医疗费为人民币120,000元，每次事故赔偿限额为人民币800,000元，每次事故的免赔额为100元。张成坚系非农业家庭户口，是弋阳县福苑置业有限公司法定代表人，该公司营业期限为2017年7月25日至2067年7月24日，经营范围为房地产开发、商务咨询等。庭审中，大觉山公司与财保资溪支公司确定鉴定费、诉讼费、精神抚慰金及医疗费的15%作为非医保用药由大觉山公司承担。一审法院认为，本案中，张成坚明确选择侵权责任主张赔偿，故一审法院确认本案案由为生命权、健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。大觉山公司作为景区经营者，应当对旅游者在景区的人身、财产安全尽到安全保障义务，因未尽到安全保障义务，导致张成坚漂流时受伤，对事故的发生具有过错，应承担侵权责任。大觉山公司在财保资溪支公司购买有风景名胜区责任保险，故财保资溪支公司应当在承保范围内承担赔偿责任。本次事故给张成坚造成的经济损失如下：1.医疗费3,182.42元（住院治疗费2,964.42元、门诊治疗费218元），有相关医疗票据为证，大觉山公司、财保资溪公司亦无异议，予以支持。2.张成坚主张残疾赔偿金67,638元（33,819元×20年×10%），张成坚系非农业家庭户口，参照2018年江西城镇居民人均可支配收入标准计算，符合规定，予以支持。3、张成坚误工费为20,746.5元，张成坚不能证明其有固定收入来源，其提供的营业执照证明其从事房地产业，本院参照2018年江西省城镇私营单位房地产业就业人员年平均工资标准，按鉴定意见书确定的误工期150日计算，误工费为20,746.5元（50,484元÷365天/年×150天）。4、张成坚护理费为8,053.8元，参照2018年江西省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资标准，按鉴定意见书中护理期60天计算，护理费为8,053.8元（48,994元÷365天/年×60天）。5、张成坚主张住院伙食补助费480元（30元/天×16天），符合规定，大觉山公司、财保资溪公司亦无异议，予以支持。6、张成坚主张营养费1,800元，系按鉴定意见书确定的营养期60天，以每天30元计算，符合规定，予以支持。7、张成坚主张鉴定费1,430元，有鉴定意见书、鉴定发票证明，予以认定。8、张成坚主张精神抚慰金3,000元，符合规定，予以支持。9、张成坚交通费400元，系张成坚转院治疗所必需的交通费用，张成坚主张600元过高，本院酌定为400元。上述张成坚各项损失合计106,730.72元。其中非医保用药477.36元（3,182.42元×15%）、精神抚慰金3,000元、鉴定费1,430元、保险公司免赔款100元，合计5,007.36元由大觉山公司赔偿。其余损失101,723.36元（106,730.72元-5,007.36元），由财保资溪支公司在承保范围内承担赔偿责任。财保资溪支公司虽主张张成坚有过错，因没有提供证据证明，故不予采纳。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十七条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司在判决生效后十日内赔偿张成坚各项经济损失合计101,723.36元；二、江西大觉山旅游发展有限公司在判决生效后十日内赔偿张成坚各项损失计5,007.36元；三、驳回张成坚其他诉讼请求。一审案件受理费2,554.51元，由张成坚负担135.39元，江西大觉山旅游发展有限公司负担2,419.12元。各方当事人在二审中均未提交新证据，且对一审法院查明的事实没有异议，本院对原判认定的事实予以确认。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.张成坚的误工时间应计算为多少天？2.张成坚的护理期间应计算为多少天？关于争议焦点一，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人遭受人身损害，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、护理费等费用，其中，因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。同时，依据该解释第二十五条规定，定残后的完全或部分丧失劳动能力而导致的预期收入损失已包括在残疾补偿金内，以残疾赔偿金的方式给予赔偿，不再单独计算。本案中，张成坚的伤情在2018年10月10日经法医鉴定已构成十级伤残，其误工费应计算至定残日的前一天，即自2018年7月1日至2018年10月9日，计101天。上诉人财保资溪公司上诉认为误工费仅应计算101天，该上诉请求符合法律规定，应予支持。一审法院判决给付张成坚定残后的误工费错误，应予纠正。张成坚的误工费用应计算为13,969.55元（50,484元÷365天/年×101天）。关于争议焦点二，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，张成坚受伤部位为腰椎，其护理期限经弋阳志敏法医学司法鉴定所鉴定确定为60日，该鉴定机构及鉴定人员均具有资质，该鉴定意见可以作为认定张成坚护理期的参考。结合鉴定意见及张成坚的伤情，原判认定对张成坚的护理期为60日并无不当，财保资溪公司主张应以住院天数计算护理期间没有依据。本院不予支持。综上，财保资溪公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决对张成坚误工时间认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省资溪县人民法院（2019）赣1028民初649号民事判第二项，即：江西大觉山旅游发展有限公司在判决生效后十日内赔偿张成坚各项损失计5,007.36元；二、维持江西省资溪县人民法院（2019）赣1028民初649号民事判第三项，即：驳回张成坚其他诉讼请求；三、撤销江西省资溪县人民法院（2019）赣1028民初649号民事判第一项，即：中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司在判决生效后十日内赔偿张成坚各项经济损失合计101,723.36元；四、中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司在本判决生效之日起十日内赔偿张成坚各项经济损失合计94,946.41元。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,554.51元，由张成坚负担289.43元，江西大觉山旅游发展有限公司负担2,265.08元。二审案件受理费117元，由张成坚负担62.52元，中国人民财产保险股份有限公司资溪支公司负担54.48元。本判决为终审判决。审判长  王琳审判员  彭珺审判员  范宣二〇二〇年四月二十九日法官助理周超书记员华丽娜