山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终64号上诉人（原审被告）：孙东村，男，汉族，1960年3月15日出生，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：孙强，山东阔海大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘平，山东阔海大地律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邓丙伟，男，汉族，居民，1955年9月19日出生，住山东省威海市文登区。原审被告：邓基明，男，汉族，1956年8月26日出生，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：于平（系邓基明之妻），住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：邓俊彦（系邓基明之子），住山东省烟台市芝罘区。孙东村因与被上诉人邓丙伟、原审被告邓基明合伙协议纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。孙东村上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，适用法律错误。被上诉人邓丙伟仅在2015年5月实际交付给上诉人资金5万元，此后上诉人未曾收到被上诉人邓丙伟交付的另外1万元资金，被上诉人的出资并非一审法院认定的6万元。二、根据《合伙企业法》第五十一条的规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。即在进行退伙结算时，以退伙人退伙时的合伙企业财产状况为准，清理债权债务，在对合伙企业财产进行结算的基础上，根据退伙人在合伙企业中应享有的财产份额的比例，计算出应退还的财产份额。本案中，三名合伙人从未对合伙企业进行结算，未清理债权债务，也未对被上诉人邓丙伟的退伙事宜协商一致，在此种情况下一审法院认定三人协商一致同意被上诉人邓丙伟退伙违反法律规定。被上诉人邓丙伟主张在其提交录音中上诉人同意其退伙要求，但该份录音形成时上诉人已经因为患脑溢血做过手术，意识模糊不清，不能正确的表达自己的意志，录音中说明的情况并非属实，且原审被告邓基明否认同意邓丙伟退出合伙。三、一审法院认定三合伙人协商一致同意被上诉人邓丙伟退伙的依据为邓基明在被上诉人邓丙伟持有的上诉人出具的借款协议上签字担保，但该借款协议担保人邓基明签字落款时间为2015年5月14日，但三方签订项目合作融资协议书的时间为2015年7月1日，上诉人和被上诉人邓基明不可能在三方还未签订合伙协议的情况下就为被上诉人邓丙伟出具确定退伙金额的债权凭证，时间上前后矛盾，该借款协议不能作为认定三合伙人对被上诉人邓丙伟退伙事宜达成一致的依据。因三合伙人对合伙企业财产并未结算，也未对被上诉人邓丙伟的退伙事宜协商一致，上诉人不应支付被上诉人邓丙伟退伙款6万元。邓丙伟辩称，其出资本金6万，借条上写的（包括3万的利息），及1万是前期其去各地买纸浆、造纸机等的费用，三人协商作价1万元，形成案涉10万元的欠条。3万元利息虽然过高，但是孙东村应当按照民间借贷的法定利率支付利息，一审判决按照银行贷款利率支付利息错误。之所以形成2015年7月1日的融资协议书是因为原来孙东村经营的场所规模太小，所以三方协商到文登昌阳农场造纸厂，当时该造纸厂不能正常使用，需要投资很大一笔钱进行装修后才能使用，后期因为没有筹到钱，也没有搬到该造纸厂，三方融资协议因此搁置。关于邓基明担保的问题，经过三方协商，其二人称除了前期到各地购买纸浆、造纸机之外，其他不用邓丙伟负责，并同意支付10万元。邓基明是在签订借款协议的当天作为担保人在借款协议中签字，孙东村答应支付10万元后，其就退出了，其他与其无关。邓基明述称，一审判决正确。邓丙伟称邓基明2013年左右认识孙东村错误，2011年邓基明及妻子就外出打工，不可能给一个陌生人提供担保。邓丙伟向一审法院起诉请求：判令两被告偿还借款10万元及以此为基数自2016年5月14日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：原告邓丙伟与被告邓基明系多年朋友关系。2015年5月，被告孙东村为葛家镇生格庄造纸厂经营而需借款，经原告邓丙伟介绍，被告邓基明与孙东村相识。三方商定，原告邓丙伟、被告邓基明各出借给被告孙东村5万元借款用于造纸厂经营，借期一年，年利率按50%计算，即原告邓丙伟、被告邓基明商定出借的借款共计10万元，一年约定产生利息5万元，本息共计15万元。针对上述本息15万元，被告孙东村向原告邓丙伟、被告邓基明出具了借款协议两份，其中邓丙伟持有的借款协议其中的借款金额为10万元，被告邓基明持有的借款协议中的借款金额为5万元。后因孙东村的造纸厂急需更多投资，原、被告三方商定，原告邓丙伟、被告邓基明入伙造纸厂经营，原借款算作投资款，二人再继续追加出资，另协商弃用孙东村位于葛家镇生格庄村的原造纸厂，厂址改用文登昌阳农场造纸厂。2015年7月1日，孙东村、谭春梅、邓丙伟、邓基明就此签订《项目合作融资协议书》，约定孙东村、谭春梅夫妻现有库存纸浆及其他原材料、客户资源、生产技术等折算26万元出资款，邓基明出资15万元、邓丙伟出资10万元用于购买生产设备、原料，孙东村占股52%、邓基明占股28%、邓丙伟占股20%。但该协议书签订后，最终也没有使用文登昌阳农场造纸厂厂址，而仍使用孙东村原位于葛家镇生格庄村的造纸厂，后因各种原因只有前期投入，没有进行实际经营，更没有产生盈利。原告邓丙伟庭审中提交借款协议一份，内容为：“今借到邓丙伟人民币（拾万元正）（100000）元正。2016年5月13日还清。特立此据为凭。借款人：孙东村身份证：担保人：邓基明2015年5月14日”。第一次庭审中，原告邓丙伟自称其出资6万元，三方达成口头协议原告邓丙伟退伙，除退还其出资6万0元外，另支付原告4万元跑腿费，故在原告退伙时被告孙东村为原告出具10万元借款协议，邓基明作为担保人签名，该借款协议系在落款日期前后出具的，上下不差几天。第二次庭审中，原告邓丙伟提交与孙东村、谭春梅对话的录音一份，并称该录音的形成时间是2018年5月8日。其中对话：“邓丙伟：我是拿了6万，当时老孙急着用别的钱，拿了6万。拿6万实际是老孙给我的承诺是给我9万，老谭呐，我告诉你怎么回事，当时那个条应该打个9万的条，9万的条为什么打个10万呢？因为那个10万的条当时早期打的，当时说是就不用变了。不用变了是怎么回事，就是那1万就是权当你这些日子跑车，跑龙口跑宋村上荣成去。这一笔就权当是跑车。这不是上宋村造纸厂几趟，我和老孙俩上荣成也好上造纸厂这不是一直我在跑。当时老明说那么地，俺三在这商量说，当时说那么说，你这个股就不要了，就不算了。那10万的条权当给你前期跑车。就这么地就拉倒了。当时是这么商量的。这回是不明白老谭？孙东村：说这么个话，是这么回事。谭春梅：那找老明拿钱。邓基明：我说好啊。孙东村：怎么我拿钱，怎么让人家拿钱呢。”原告在录音中相关陈述与第一次庭审陈述不一致，在法庭的追问下，原告邓丙伟解释称，其在录音中的说法属实，其持有的借款协议中所记载的10万元实际包含出资6万元，出资款利息按50%计算为3万元，跑腿费1万元，因原告邓丙伟手中持有借款时孙东村出具的10万元借款协议，所以在原告退伙时，邓基明就让原告以该份借款协议作为退伙凭证，多少给原告一些补偿，共退原告10万元，而邓基明作为退款担保人是原告邓丙伟退伙的条件。关于担保人邓基明的签名是何时签写的，先陈述记不清楚，又陈述在最开始借款还没有开始三方合伙的时候签的。被告邓基明坚称未作为担保人签名，并表示2015年5月时，被告邓基明刚通过原告的介绍认识被告孙东村，不可能为其提供担保。为证实借款协议中“邓基明”签名及加盖手印的真实性，原告邓丙伟申请进行司法鉴定。一审法院依法委托烟台衡信司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具的鉴定意见为，检材《借款协议》中“邓基明”签名与样本中的“邓基明”字迹是同一人书写；检材《借款协议》中“邓基明”签名处的指印与样本指印是同一人所留。原告支付鉴定费4800元。另查，2017年9月15日，原告邓丙伟又找到被告孙东村，要求孙东村出具退伙凭证，后原告邓丙伟在报纸上书写“邓丙伟退出此”字样，让孙东村在原告持有的《项目合作融资协议书》的尾部相应进行了抄写。另，三方从未进行结算、清算。一审法院认为，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。本案中，原、被告三人原合伙经营造纸厂，经查明，原告所称退伙三方未经三方结算。但原告主张三方就如何退还其出资款进行了约定，一审法院认为，如当事人确有约定，该约定与实际经营情况亦相符，也可按约定履行。故本案中，邓丙伟是否退伙、三方关于邓丙伟退伙后出资款如何退回是否有约定及约定是否合乎合伙经营的实际情况，系本案的争议焦点。通过原告邓丙伟与被告孙东村、谭春梅录音中的明确陈述及孙东村在《项目合作融资协议书》尾部抄写“邓丙伟退出此”字样，可见，被告孙东村对邓丙伟退伙系认可，并同意在邓丙伟退伙后以原10万元标的的借款协议作为退伙退还财产的债权凭证。而被告邓基明虽否认借款协议中其签名及加盖手印的真实性，但经鉴定，该借款协议中担保人处的“邓基明”签名及手印均系邓基明本人签名及加盖，故对其签名及捺印的真实性一审法院予以认定。虽庭审中原告关于邓基明签名及捺印的时间陈述不一，且未提交证据证实，甚至出现矛盾陈述（原告自称邓基明于落款日2015年5月14日前后签名及捺印，但考虑到彼时两被告刚经原告邓丙伟介绍认识，并达成借款的合意，尚未进一步协商合伙，不可能出现邓基明担保退还原告财产份额的可能性，原告庭审中就此问题的陈述有违事实），但结合邓基明在借款协议中担保人处签名捺印，且其本人虽不认可却无法说明其签名捺印的其他合理事由，再加上录音材料中孙东村关于三方协商过程事实的明确认可，一审法院对原告主张的被告邓基明同意原告退伙、且认可以其持有的借款协议作为退伙结算凭证、自愿为其退伙财产退还提供担保之主张，予以采纳。现原、被告三方作为合伙人自愿达成一致，同意邓丙伟退伙，且约定了其退伙财产归还方案（按原借款协议执行），结合借款协议中载明的债务人、担保人身份情况，被告孙东村应承担退款义务，被告邓基明应承担保证责任。关于退款金额。关于原告邓丙伟实际出资6万元，原、被告三方均有陈述或在录音材料中认可，故对原告邓丙伟实际出资6万元的事实，予以采纳。根据原告的庭审陈述，可总结其主张的三方当时协议的邓丙伟退伙方案是退股退资、适当给予补偿，再加上虽三方合伙未得盈利但两被告均口头认可（录音）或以签名的形式认可预退还的款项金额高于原告实际投资的实际情况，一审法院认为原告邓丙伟的实际出资6万元部分，应当予以退还，其他利息及跑腿费应酌情计算。关于原告主张的利息3万元、跑腿费1万元，考虑到三人合伙期间，三方均只进行了前期投入，未发生实际经营，更未产生盈利，原告邓丙伟关于跑腿费数额也未提交证据证实，且高达50%的利息超出了民间借贷利率的法定红线，更何况退伙退还财产份额，故关于原告主张的退还利息3万元、跑腿费1万元，一审法院认为违反法律规定、违背公平正义，违背合伙风险共担原则，不应予以支持。在原告就利息损失及跑腿费损失未提交有效证据的情况下，一审法院认为，利息及跑腿费可比照中国人民银行同期贷款利率加以计算。关于原告的退伙时间，原告未提交证据证实，结合三方陈述，系在前期投资阶段因原告追加投资不到位而退伙，且三方均同意以借款协议作为付款凭证，这均说明原告邓丙伟退伙时间早于借款协议约定的还款时间2016年5月13日。现被告孙东村未按借款协议约定的还款期限退还原告出资款，故应以6万元为本金，自2016年5月13日起至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起因中国人民银行同期贷款利率取消，自2019年8月20日至实际付款之日，应按全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率支付原告邓丙伟利息及跑腿费。关于被告邓基明的担保责任。根据担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，被告邓基明在借款协议中签名，未约定保证方式，应视为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。现经查明，本案主债务即被告孙东村的退款义务应于2016年5月13日前履行，而被告孙东村未予履行，原告有权于上述主债务履行期限届满后6个月内向被告邓基明主张承担保证责任，但原告本案起诉时已超过保证责任期限，故保证人邓基明已免除保证责任，原告邓丙伟要求被告邓基明承担担保责任，没有法律依据，不予支持。另，原告在关于邓基明的签名及捺印真实性的举证中，针对被告邓基明就未提供担保事实的抗辩，而申请了相应的司法鉴定，花销了鉴定费4800元，现经鉴定，明确了邓基明担保人身份的事实，虽担保期限已过被告邓基明免于承担担保责任，但根据诚实信用原则，用于证实其担保人身份的鉴定费用仍应由被告邓基明承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条，第五十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告孙东村支付原告邓丙伟退伙款6万元，于判决生效后十日内付清。并以6万元为本金，自2016年5月13日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率支付原告邓丙伟利息及跑腿费。二、驳回原告邓丙伟要求被告孙东村返还其他款项的诉讼请求。三、驳回原告邓丙伟要求被告邓基明承担担保责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由原告邓丙伟负担460元，由被告孙东村负担690元。鉴定费4800元，由被告邓基明负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，孙东村、谭春梅、邓丙伟、邓基明签订的《项目合作融资协议书》第五条约定“1.本厂成立后，任一投资人不得擅自抽回出资的资金。2.本厂不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用由甲分担”，甲方即孙东村、谭春梅。一审法院第一次开庭笔录中孙东村陈述“……原、被告三方确实有过合伙关系准备开一个造纸厂，当时三方签订了协议，被告庭前没有找到。因为孙东村上火病了，厂子没有开的起来也没有产生利润……”。邓基明陈述“……就是因为投资不到位，导致厂子没有运行起来，一直没有经营……”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点为：一、一审法院认定邓丙伟出资6万元是否正确；二、三方是否协商同意邓丙伟退伙。关于焦点一，上诉人孙东村主张邓丙伟仅在2015年5月实际交付5万元，此后其未收到邓丙伟交付的1万元，一审法院关于邓丙伟出资金额的认定有误。对此，本院认为，孙东村一审时对邓丙伟主张的投资6万元的事实予以否认，称其并未投资。但在上诉状中又称仅收到邓丙伟交付的5万元，其一二审的陈述前后矛盾。邓丙伟对其主张出资6万元的事实，一审提交了其与孙东村及孙东村妻子谭春梅的录音资料，该录音中，对邓丙伟陈述的出资事实，孙东村并未否认。且邓基明一审中亦陈述邓丙伟实际出资6万元，因此，一审法院对邓丙伟出资的认定并无不当。关于焦点二，上诉人孙东村主张三方并未协商同意邓丙伟退伙，在对合伙财产未结算的情况下其不应支付邓丙伟退伙款6万元。对此，本院认为，孙东村、邓基明虽否认三方协商同意邓丙伟退伙，但从邓丙伟提交的其与孙东村夫妻的录音资料可以看出，孙东村对于邓丙伟主张的三方协商其退伙事宜予以认可。孙东村主张因身体原因录音时其意识模糊不清，不能正确表达自己的意志，但该录音资料中无法体现其主张的该事实，其对主张的上述事实亦不能提供相应的证据予以证实，因此，能够认定录音资料中孙东村的陈述是其真实意思表示。且2017年9月孙东村根据邓丙伟的要求在案涉融资协议中签字同意邓丙伟退出，可以认定孙东村对邓丙伟退出合伙关系的事实予以认可。此外，根据案涉融资协议的约定，造纸厂未成立时，对设立行为所产生的债务和费用由孙东村、谭春梅负担，根据孙东村、邓基明一审的陈述，可以看出其认可三方融资协议约定的造纸厂没有成立，因此，邓丙伟要求孙东村返还案涉6万元，亦符合合同的约定。孙东村主张应当根据合伙企业法的规定，对合伙企业财产进行结算后才能退伙，如上上述，三方并未成立合伙企业，不适用合伙企业法的规定处理，孙东村的上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1380元，由上诉人孙东村负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年四月二十七日法官助理肖芸芸书记员姚玉娇