吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1653号上诉人（原审原告）谢秋立，女，1970年1月18日生，汉族，住长春汽车经济技术产业开发区。委托诉讼代理人赵立伟，长春市天平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）大众一汽平台零部件有限公司，住所地长春高新技术产业开发区。法定代表人FRANKHORSTENGEL，董事长。委托诉讼代理人马力，北京盈科（长春）律师事务所律师。上诉人谢秋立因与被上诉人大众一汽平台零部件有限公司（以下简称一汽平台）劳动争议一案，不服长春新区人民法院（2019）吉0193民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢秋立原审诉称，谢秋立于2006年7月31日以备件库管理员的岗位入职于一汽平台并建立劳动关系。2016年在谢秋立入职满十年时一汽平台不但未依法与谢秋立签订无固定期限书面劳动合同，反而于2016年8月在未与谢秋立协商一致的情况下，擅自变更谢秋立的岗位从库管变成勤杂人员，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，属于单方变更劳动合同主要内容，致使谢秋立月工资较原来减少了2500元。且自2019年4月至今一汽平台未依法为谢秋立缴纳养老、失业保险费，存在欠缴的行为，至提起诉讼时仍然拖欠。在谢秋立就职期间，一汽平台未支付其加班费45724.13元。谢秋立于2019年7月14日向一汽平台邮寄解除劳动关系通知书，一汽平台于2019年7月15日签收，但一汽平台未依法出具解除劳动关系证明书，未依法办理解除变更社会保险关系手续，更未依法支付相关费用。随后谢秋立于2019年7月29日向长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁员会提起劳动争议仲裁，仲裁委于2019年8月5日做出长新劳人仲不字(2019)第118号不予受理案件通知书。现依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第三十八条、第八十二条、第八十五条规定，谢秋立诉至法院，请求依法判令：1.谢秋立与一汽平台解除劳动关系并支付解除劳动关系经济补偿金81098.81元。2.一汽平台支付拖欠谢秋立的一个月工资3900元（2017年9月份）和自2016年8月起至今的擅自调岗工资差额91400元。3.一汽平台支付未与谢秋立签订无固定期限书面劳动合同双倍工资42900元。4.一汽平台支付拖欠谢秋立的加班费45724.13元。一汽平台原审辩称，一、针对谢秋立第一项要求解除劳动关系并支付经济补偿金的请求，谢秋立自2019年6月3日至2019年6月25日期间共有16天旷工，在16天里她都是早上6点多到公司打上班卡，打完卡后立即离开公司，然后又在下午3、4点左右返回公司打下班卡下班，整个工作时间均没有在公司上班，严重违反公司劳动纪律，性质十分恶劣，因此，一汽平台在征求工会意见后于2019年6月28日与其解除了劳动合同，同时，向谢秋立依法送达了《解除劳动合同通知书》。谢秋立对公司与其解除劳动合同是清楚知晓的，双方劳动合同已于2019年6月28日解除，因此，双方已经不存在劳动关系，现谢秋立又在本次诉讼中提出要求判决双方解除劳动关系及支付经济补偿没有事实及法律依据，依法不应保护。另外，一汽平台解除劳动合同在先，谢秋立提出解除劳动合同在后，虽然我省目前针对此种情形没有出台相关法律规定，但参照《广东省佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第三十六条的规定“在同一劳动争议案件中，既存在劳动者享有行使单方解除权的情形，又存在用人单位享有辞退权的情形的，应以首先行使解除权的一方所依据的理由作为判断是否应支付经济补偿金的依据。”本案中，谢秋立在劳动仲裁阶段并未对一汽平台解除其劳动合同提出请求和质疑，缺乏前置程序，在本审程序中也未对一汽平台解除其劳动合同提出请求和质疑。因此，本案中既不应审理一汽平台解除谢秋立劳动合同合法性及经济赔偿事宜，也不应审理谢秋立单方行使解除权及经济补偿事宜。因此，谢秋立第一项诉请，不应得到支持。二、针对谢秋立第二项要求支付拖欠91400元工资的请求。一汽平台不存在拖欠谢秋立工资的行为，2016年9月一汽平台因生产经营需要将公司相关业务部门进行调整，在与谢秋立协商后其同意调岗，而且调整后的工作岗位与之前的岗位在工资上并无太多差异，仅在岗位工资中差额了270元，所以并不存在谢秋立所称的每月少发2500元工资的情况。另，虽然双方未采用书面形式变更谢秋立的“岗位”，但双方实际履行调岗行为已经超过了一个月，且变更的内容不违反我国法律、行政法规的规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，谢秋立2016年9月到新岗位工作，截止双方解除劳动合同之日，谢秋立在该岗位工作了二年多的时间，其从未对调岗一事提出过意见，且变更后的劳动合同不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，因此，谢秋立称公司擅自变更其劳动合同拖欠其工资没有事实及法律依据，依法不应支持。谢秋立该项请求的前提实质上是对公司在2016年8月份“调岗”合法性予以否认，只有对“调岗”合法性提出独立请求并经过审理后，才能确定谢秋立要求支付工资差额的诉请能否得到支持。但谢秋立在仲裁和本审中均没有提出该项仲裁请求，即使提出，暂不论是否合法问题，因已超过一年仲裁时效期间，也不应得到支持。因此，谢秋立该项诉请不应得到支持。三、针对谢秋立第三项要求支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求，一汽平台与谢秋立已于2007年8月16日签订了无固定期限劳动合同，且该合同已经在人力资源和社会保障局依法备案，因此，谢秋立主张要求支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资没有事实依据，不应得到支持。四、针对谢秋立第四项要求支付加班费的请求，一汽平台没有安排谢秋立加班，更不存在拖欠加班费的情况，因此，谢秋立的该项请求没有事实依据。综上，请求法院依法驳回谢秋立全部诉讼请求。原审法院经审理查明，谢秋立于2006年7月31日进入一汽平台工作，双方于2007年8月16日签订了无固定期限劳动合同，劳动合同上没有明确岗位，并约定一汽平台有权根据生产和工作需要及谢秋立的能力、表现，安排调整谢秋立的工作。该劳动合同已经在人力资源和社会保障局备案，备案合同类型为“无固定期限”劳动合同。2016年9月一汽平台因生产经营需要将公司相关业务部门进行调整，将谢秋立调岗。2017年9月，谢秋立因为调岗没有岗位，当月没有上班工作，基本工资扣除保险之后加上没有奖金，正常发放了工资，只不过数额较少。2019年6月28日一汽平台作出《解除劳动合同通知书》，理由是：谢秋立自2019年6月3日至2019年6月25日，经常性上班打卡后即离开公司，下班前回公司打卡后离开，系严重违纪行为，严重违反公司的规章制度，公司予以解除劳动合同，不支付经济补偿金。《解除劳动合同通知书》已于2019年7月2日向谢秋立送达，谢秋立拒绝签收，之后就没有去一汽平台上班工作。一汽平台解除谢秋立的劳动合同前，征求了公司工会意见，工会同意一汽平台对谢秋立的处理意见。经查实谢秋立自2019年6月3日至2019年6月25日期间共有16天旷工，在16天里谢秋立都是早上6点多到公司打上班卡，打完卡后立即离开公司，然后又在下午3、4点左右返回公司打下班卡下班，整个工作时间均没有在公司上班，按照员工手册（2016年第二版）旷工的相关规定，职工未按规定请假或未经公司同意而缺勤大于等于2小时的为旷工，职工连续旷工2天或累计旷工3天的，公司可以解除劳动合同并不支付经济补偿，谢秋立的行为属于旷工，一汽平台可以解除劳动合同。该员工手册经过了职工代表大会讨论和与工会平等协商通过的民主程序，并且谢秋立本人也参加了员工手册的培训考试。2019年7月2日一汽平台将解除谢秋立劳动合同信息进行了备案。随后谢秋立又于2019年7月14日向一汽平台邮寄了一份解除劳动关系通知书提出解除劳动合同。之后谢秋立于2019年7月29日向长春新区劳动人事争议仲裁员会申请仲裁，仲裁委于2019年8月5日做出长新劳人仲不字(2019)第118号不予受理案件通知书，谢秋立不服仲裁诉至本院。原审法院认为，一、关于谢秋立要求解除其与一汽平台的劳动关系并支付解除劳动关系经济补偿金81098.81元的诉讼请求，因谢秋立自2019年6月3日至2019年6月25日期间共有16天旷工，在16天里谢秋立都是早上6点多到公司打上班卡，打完卡后立即离开公司，然后又在下午3、4点左右返回公司打下班卡下班，整个工作时间均没有在公司上班，按照员工手册（2016年第二版）旷工的相关规定，职工未按规定请假或未经公司同意而缺勤大于等于2小时的为旷工，职工连续旷工2天或累计旷工3天的，公司可以解除劳动合同并不支付经济补偿，谢秋立的行为属于旷工，一汽平台可以解除劳动合同。因此，一汽平台于2019年6月28日作出《解除劳动合同通知书》，理由是：谢秋立自2019年6月3日至2019年6月25日，经常性上班打卡后即离开公司，下班前回公司打卡后离开，系严重违纪行为，严重违反公司的规章制度，公司予以解除劳动合同，不支付经济补偿金。一汽平台制定员工手册（2016年第二版）时，经过了职工代表大会讨论和与工会平等协商通过的民主程序，并通过谢秋立参加员工手册培训考试等程序履行了告知义务，符合《劳动合同法》第四条的规定，因此认定一汽平台与谢秋立解除劳动合同的依据合法有效。一汽平台解除谢秋立的劳动合同前，征求了公司工会意见，工会同意一汽平台对谢秋立的处理意见，程序符合《劳动合同法》第四十三条之用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会的规定。《解除劳动合同通知书》已于2019年7月2日向谢秋立送达，谢秋立拒绝签收，之后就没有去一汽平台上班工作。2019年7月2日一汽平台将解除谢秋立劳动合同信息进行了备案。随后谢秋立又于2019年7月14日向一汽平台邮寄了一份解除劳动关系通知书提出解除劳动合同。一汽平台解除劳动合同在先，谢秋立提出解除劳动合同在后，在同一劳动争议案件中，既存在劳动者享有行使单方解除权的情形，又存在用人单位享有辞退权的情形的，应以首先行使解除权的一方所依据的理由作为判断是否应支付经济补偿金的依据。因此，谢秋立与一汽平台双方的劳动合同已于2019年7月2日解除，一汽平台依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定解除劳动合同依法无需支付经济补偿金，谢秋立又于2019年7月14日提出解除劳动合同时双方已经不存在劳动关系，谢秋立也无证据证明其先提出解除，故谢秋立又在本次诉讼中提出要求判决双方解除劳动关系及支付经济补偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。二、关于谢秋立要求一汽平台支付拖欠的一个月工资3900元（2017年9月份）和自2016年8月起至今的擅自调岗工资差额91400元的诉讼请求，因双方签订的劳动合同上没有明确岗位，并约定一汽平台有权根据生产和工作需要及谢秋立的能力、表现，安排调整谢秋立的工作。2016年9月一汽平台因生产经营需要将公司相关业务部门进行调整，将谢秋立调岗，并未违反合同约定和法律规定，谢秋立称调岗每月少发2500元工资要求支付差额91400元缺乏充分证据加以证明。2017年9月，谢秋立因为调岗没有岗位，当月没有上班工作，基本工资扣除保险之后加上没有奖金，正常发放了工资，只不过数额较少。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，谢秋立2016年9月到新岗位工作，截止双方解除劳动合同之日，谢秋立在该岗位工作了二年多的时间，其从未对调岗一事提出过意见，因此，谢秋立称公司擅自变更其劳动合同拖欠其工资没有事实及法律依据，其要求一汽平台支付拖欠的一个月工资3900元（2017年9月份）和自2016年8月起至今的擅自调岗工资差额91400元的诉讼请求，不予支持。三、关于谢秋立要求一汽平台支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资42900元的诉讼请求，根据《劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。本案中，谢秋立与一汽平台在2007年8月16日签订的劳动合同没有约定终止时间，该劳动合同已经在人力资源和社会保障局备案，备案合同类型为“无固定期限”劳动合同，并且双方一直履行该合同，所以双方签订的劳动合同为无固定期限劳动合同，因此谢秋立该项诉讼请求没有事实根据，不予支持。四、关于谢秋立要求一汽平台支付加班费45724.13元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中谢秋立没有举出存在加班事实的充分有效证据，应承担举证不能的不利后果，因此谢秋立此项诉讼请求缺乏证据依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十四条、第三十九条第（二）项、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，原审判决：驳回谢秋立的诉讼请求。案件受理费10元由谢秋立负担。宣判后，谢秋立不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法改判支持谢秋立原审的各项诉讼请求，一、二审诉讼费由一汽平台承担。理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。2019年6月28日一汽平台作出的解除劳动合同通知书为非制式通知书，一汽平台违反了我国相关法律规定。本案中谢秋立主动提出与一汽平台解除劳动关系，一汽平台应支付谢秋立经济补偿金。一汽平台解除谢秋立劳动合同的理由和程序均存在违法之处。从解除劳动关系的实体内容看，一汽平台存在钓鱼执法的情形，其真实目的是想减员还不支付经济补偿金。被上诉人一汽平台二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，谢秋立自2019年6月3日至6月25日期间共有16天旷工，一汽平台于6月28日作出解除劳动合同通知书，理由是：谢秋立经常性上班打卡后即离开公司，下班前回公司打卡后离开，系严重违纪行为，严重违反公司的规章制度，公司予以解除劳动合同。一汽平台解除谢秋立的劳动合同前，征求了公司工会意见。2019年7月2日一汽平台向谢秋立送达了解除劳动合同通知书，7月5日又向谢秋立送达了解除劳动合同证明书。原审判决认定一汽平台系合法解除谢秋立的劳动合同正确。谢秋立称2019年7月14日其主动提出与一汽平台解除劳动合同，因此时一汽平台已于2019年7月2日和谢秋立解除了劳动合同，谢秋立之后再提出解除劳动合同没有事实依据。谢秋立的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢秋立负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年四月二十三日书记员  冯泽慧