河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终573号上诉人（原审原告）：季涛，男，1973年11月13日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：李成宇，北京市达略（南阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王传甫，男，1971年1月27日出生，住南阳市宛城区。被上诉人（原审被告）：张运涛，男，1973年3月14日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：信红星、秦豪，河南鼎新律师事务所律师。上诉人季涛因与被上诉人王传甫、张运涛民间借贷纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初7551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人，被上诉人王传甫及被上诉人张运涛的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。季涛上诉请求：1、撤销南阳市宛城区人民法院作出的（2019）豫1302民初7551号民事判决书，并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由二被告负担。事实和理由：一、一审法院认定借款未实际发生属于事实认识错误。1、本案30万元借款是在2015年7月15日以现金方式支付，二被上诉人在收到现金后，当场出具了该借款合同。上诉人在一审中已经就30万元款项的来源、交付时间、交付地点做出了充分的陈述，并通过借款合同和证人出庭作证对此予以证实，可见上诉人已经履行了涉案30万元借款的出借义务。2、一审法院在认可证人证明季涛交给张运涛现金的情况下又以证人证言存在表述矛盾为由，不予认可上诉人现金支付款项的客观事实，无视因时间以及其他因素给证人证言带来的部分细节上在合理范围内描述的不一致性。证人作为一般在场人员，也不可能去刻意去看、去记，即使当时清楚，但事情已经过去四、五年，证人记不清楚而表述不一致实属正常。二、一审法院以本案涉案现金交易数额较大，结合南阳市郊区人民的收入水平、交易习惯以及张运涛从事的专业工作认定涉案借款合同生效要件不足，无事实依据。1、交易数额的大小，是要结合当事人的经济实力的，南阳市郊区的居民收入水平并不具备参照条件。上诉人本人也在外承包工程，完全具备出借能力。2、就交易习惯而言，该笔款项发生在2015年，在当时南阳的交易习惯就是支付现金，手机转账并不普及，去银行转账又比较麻烦。本案上诉人也是从他人处分两笔筹集的款项，这完全符合当时的交易习惯。3、张运涛借款与其工作无必然联系，一审法院将张运涛从事职业作为认定本案借贷关系不成立的理由明显错误。三、一审法院法律适用错误。最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯……综合判断查证借贷事实是否发生。”该条文适用的前提是“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明”，就本案而言，二被上诉人并未就借贷行为未实际发生作出合理说明。王传甫、张运涛均辩称，本案涉及的借款合同系赌博产生，应属无效；依据相关规定，上诉人称应按民间借贷处理因无相关银行转款凭证不能成立，一审判决认定事实清楚，处理正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，应驳回上诉，维持原判。季涛向一审法院起诉请求：2015年7月15日，张运涛因经营需要向原告借款30万元，由王传甫提供担保，并约定于2015年10月15日前归还，因二被告未按约定还款，故起诉要求被告归还30万元及利息。一审法院认定事实：2015年7月15日，张运涛为甲方，季涛为乙方，王传甫为保证人，原、被告双方签订了借款合同一份，约定：一、乙方贷给甲方人民币叁拾万元，于2015年7月15日前交付甲方。二、贷款利息：每月15日前付息。三、贷款期限：三个月。四、还款日期和方式：于2015年10月15日前本息一次性付清。五、如借款人违约，保证人愿意承担连带赔偿责任。七、违约责任：到期后本息一次付清，逾期还款，在原利率的基础上加收50%的罚息等等。2017年3月14日，原告将二被告诉至法院，同年5月17日，进行了一审开庭审理；二审发回后，2018年12月14日，又进行了一审开庭审理；二审发回后，于2019年11月18日、22日、25日三次公开开庭审理。在重审审理过程中，原告及二被告本人均参加庭审，二被告始终提出该债务实际上是赌债，借款合同属于无效协议。一审法院于2017年10月12日将该案件线索移送至南阳市公安局，公安机关以案情时间久远，缺乏主要证据为由，不予接收。一审法院认为，本案审理的焦点问题是：1、借款是否属于合法借贷关系；2、借款是否实际发生。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具备下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；”之规定，本案二被告认为该借款实际为赌债，借款实际没有发生；原告对此否认，原告仅承认开设会所；出庭作证证人也否认原告开设赌场，而承认原告开设茶馆或者会所。本院将该案件线索移交公安机关，公安机关也未予接收，故对原告季涛是否开设赌场，借款是否用于违法犯罪活动，二被告提供证据不足，对此不予认定。关于借款是否实际发生。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；”以及第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定，本案原告诉称向张运涛支付30万元现金，但仅有借款合同，没有收条或者银行转款凭证。二被告辩称借款没有实际发生，而是平赌债。证人王某、张某、苏某应原告申请当庭作证，其证明内容中对原、被告现金交易时间、具体交易数额、款项的来源、用途、当场签订的是合同还是借据以及在场人员的表述相互矛盾，证人仅仅证明季涛交给张运涛现金。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”第九十一条第（一）款“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”之规定，本案涉案现金交易数额较大，结合南阳市郊区人民的收入水平、交易习惯以及被告张运涛从事的专业工作，一审法院认为原告提供证据证明借款合同的生效要件不足。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条第二款之规定，判决：驳回季涛的诉讼请求。案件受理费5800元，由季涛承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，合法的民间借贷依法受到法律的保护。关于本案借款关系实际履行的问题，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款对于人民法院审理原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未发生的案件如何处理中予以明确的规定，本案中季涛仅依据借款合同、而非收条或借条提起诉讼，但该借款合同应为借、贷各方的书面约定，至于是否实际履行，季涛作为出借方负有举证责任，本案涉及的借款数额较大，季涛称以现金形式交付与常理不符，况且其在一审中提交的证人证言内容存在不一致的情况，此外，季涛作为债权人的身份在一审法院提起多起民间借贷诉讼，就本案而言，季涛主张权利的证据不足，一审以其证据不足驳回其诉讼请求符合法律、法规的相关规定，并无不当。综上所述，季涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人季涛负担。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  王 勇审判员  李晓伟二〇二〇年四月七日法官助理周罡书记员温馨