新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新30民终47号 上诉人（原审被告）：敬洪平，男，1974年4月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县。 委托诉讼代理人：辛建保，新疆辛建保律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司，住所地新疆维吾尔自治区疏勒县南疆齐鲁工业园泰山路2号。 法定代表人：孙钦良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张娟，新疆叶尔羌律师事务所律师。 上诉人敬洪平、上诉人疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司（以下简称展旭公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2019）新3022民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案，依法组成合议庭，于2020年4月20日开庭进行了审理。上诉人敬洪平的委托诉讼代理人辛建保、上诉人展旭公司的委托代理人张娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人敬洪平上诉请求：撤销一审判决第一项，改判敬洪平不向展旭公司支付工程款12万元。事实和理由：1.展旭公司未按合同约定进行施工，没有完成工程量，应当扣减其未完工程量的工程款。2017年7月11日，双方签订合同书，将阿克陶县加马铁热克乡巴格拉村（2）村文化卫生服务中心建设工程项目的钢结构工程以包工包料的方式承包给展旭公司施工，钢结构造价为102万元，双方约定付款方式为订金50万元，钢架安装完毕付20万元，余款交工2个月内付清；但是，展旭公司进场后，并未按照合同约定完成全部工程量，金属结构部分迟迟无法竣工验收，为了不影响工期，敬洪平再找他人完成其剩余部分工程。2018年该工程虽然交付使用，但因展旭公司违约未完成的工程部分由他人施工，这部分应当予以扣除。2.展旭公司未按照合同约定提交竣工验收技术资料，未办理工程竣工结算，未提供发票，一审判决我向展旭公司全额支付工程款不符合法律规定。 展旭公司辩称，1.一审庭审敬洪平缺席，调解时也未提出工程量减少事宜，事实上也不存在展旭公司少施工情况。2.双方在合同中未对发票事宜进行约定，一审过程中敬洪平也没有提出反诉。请求二审驳回敬洪平该项请求。判决书第三页，认定事实部分，展旭公司从未承认过15万元的垫付事实，只是在调解中愿意妥协。根据证据规则，在调解中做出的妥协，不能作为认定事实的依据。 上诉人展旭公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项，依法改判敬洪平支付款项17万元，并支付违约金51000元。事实和理由：1.敬洪平支付楼层板金额是10万元而非15万元。一审庭审敬洪平未到庭，庭后向法庭提供一张10万元转账记录，经核对属实，但是声称又付过5万元，并未出示相关证据；2.本案是承揽加工合同纠纷而不是建设工程施工合同纠纷，不适用建设工程施工合同相关司法解释。我公司施工的内容是按照敬洪平提供图纸加工钢构件并进行安装，更符合加工承揽合同的表现形式，因此应当认定合同无效，应当按照合同约定由敬洪平承担延期支付货款的违约责任，按照应付款项17万元的30%计算，支付违约金51000元。 敬洪平辩称，1.本案是建筑工程施工合同，一审法院认定案由准确。2.一审判决认定事实正确，敬洪平垫付楼层板金额为15万元而非对方所称只垫付了10万元。3.一审认定双方所签订合同无效符合法律规定。 展旭公司向一审法院起诉请求：依法判令敬洪平支付工程款27万元及违约金8.1万元，合计35.1万元。一审法院认定事实：2017年7月11日，敬洪平（甲方）与展旭公司（乙方）签订《合同书》，合同主要内容：敬洪平将阿克陶县加马铁热克乡巴格拉村（2）村文化卫生服务中心钢结构工程以包工包料的方式承包给展旭公司施工；工程总造价为102万元，付款方式为订金50万元，钢架到场付20万元，钢架安装完毕付20万元，余款交工2个月内付清。合同签订后，展旭公司按照约定进场施工，将工程所需钢架全部运送至施工场地并安装完毕。敬洪平于2017年8月1日向展旭公司支付工程款10万元，2017年8月17日支付40万元，2017年9月19日支付10万元，2017年10月15日支付10万元，2018年11月10日支付5万元，以上合计75万元，剩余工程款27万元至今未支付。2019年12月14日，经对展旭公司委托诉讼代理人张娟和敬洪平谈话并制作谈话笔录，查明：因涉案工程楼层板系展旭公司包工包料范围，敬洪平先后为展旭公司垫付楼层板款15万元。涉案工程未进行竣工验收，但于2018年10月投入使用。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，因敬洪平作为个人并不具有发包建筑工程的资质，故双方签订的合同因违反法律规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持”的规定，虽双方签订的合同无效，且涉案工程并未竣工验收，但涉案工程于2018年10月投入使用，视为竣工验收，故敬洪平应依照合同约定向展旭公司支付剩余工程款。对展旭公司请求敬洪平支付工程款27万元的诉讼请求，扣减敬洪平为展旭公司垫付楼层板款15万元，敬洪平尚应支付展旭公司工程款12万元。对展旭公司请求敬洪平支付违约金8.1万元的诉讼请求，因双方签订的合同无效，双方对违约责任约定亦无效，故对该项请求不予支持。判决：一、敬洪平于判决生效之日起十五日内支付展旭公司工程款12万元；二、驳回展旭公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，敬洪平、展旭公司对各自在一审向法庭提交证据证明的事实和对方向法庭提交证据的质证意见以及辩论意见保持不变。二审双方争议的焦点是：1.关于本案是承揽合同纠纷还是建筑施工合同纠纷的问题。2.关于展旭公司完成标的物情况如何，收到多少付款，还差多少的问题。3.关于标的物施工完成情况的问题。 （一）针对本案是承揽合同纠纷还是建筑施工合同纠纷的问题，敬洪平提供以下在一审不曾出示的证据：证据一、表格5张及《证明》一份（复印件）：（1）1张《单位工程投标报价汇总表》和5张《部分分项工程和单价措施项目清单与计价表》（第6-9页）；（2）2020年1月13日加马铁热克乡人民政府《证明》。用以证明：1.展旭公司承包的是阿克陶县加马铁热克乡巴格拉村委会“5+2”工程楼，未在2017年10月22日完成相应工程量，该工程的实际交付时间是2018年10月3日，该工程是政府项目，属于建筑工程施工合同，涉案工程的具体结构就是钢结构建筑，钢结构就是该工程的主体；2.该工程金属结构部分投标价格为1069071.535元，工程总造价为2639140.06元。 展旭公司质证意见是：1.对投标汇总表，因为是复印件，证据的三性不予认可。2.证明取得时间2020年1月13号，是一审判决之后，该证据为复印件所以三性不予认可，即使该证据有原件，展旭公司认为：1.不符合民事证据中的新证据。因为该事实如果存在，开庭前就存在，敬洪平应该在一审开庭之前提交。2.该证据形式上不合法。单位出具证明的除加盖公章外还需单位的负责人签字确认。该证据只有单位公章没有单位负责人签字。3.投标汇总表中的分部分项为土建工程，土建工程中包含钢结构，所以钢结构安装即使土建施工的很少部分安装而已，不是土建的全部部分。4.结合一审公司提交发货清单，从发货清单的提货规格可以看出展旭公司履行合同的主要内容是按照敬洪平的要求定制相应尺寸的钢结构，送到工地进行安装。这是典型的加工承揽合同的案件。 敬洪平辩解：涉案工程的具体结构就是钢结构建筑。那么钢结构就是该工程的主体。双方签的合同写的是包工包料，全部都是由展旭公司完成的。完全都是按照建筑施工图施工的，并不是敬洪平对其尺寸约定制作。2.该组证据全是展旭公司发货清单，无法证明是否用到了涉案工程上，所以对该证据的三性不予认可。 本院对该焦点问题分析认定：虽然敬洪平提交的证据是复印件，结合一、二审庭审双方陈述的事实，本院认定这组证据具有合法性、关联性、真实性，认定涉诉工程是阿克陶县加码铁列克乡巴格拉村（2村）“5+2”主体为钢结构楼工程，敬洪平将该工程钢架结构部分项目以“包工包料”交由展旭公司制作并照图施工，就敬洪平与展旭公司签订的合同所包含的钢架是整个钢架结构建筑的主体工程、照图施工、验收条款约定符合《建筑工程质量管理条例》，钢结构施工属于“建筑施工”工程，因此，本案属于“建设施工合同纠纷”。但是，上述5张投标报价显示钢架部分款项金额，与敬洪平与展旭公司签订合同价款多少无关。 （二）针对展旭公司完成标的物情况如何，收到多少付款，还差多少的问题。敬洪平没有提交新证据。对一审证据说明如下：1.认可展旭公司提供的证据付款72万元。2.在调解的时候又出示了证据打卡明细。收据里面有10万元，明细里面有2017.10.10出具的10万元。不认可2017.10.21号（倒数第六号）孙钦亮又出具了10万元，展旭公司提交的付款明细里面没有体现出来。付款的账户是一样的，但是展旭公司没有计算到账单里面。3.针对垫付款：当时公司的委托代理人也在场，也是承认这个垫付款。当时打过电话录过音。4.展旭公司延迟施工，部分工程敬洪平找他人完工。 展旭公司质证意见：1.对敬洪平提供的出具10万元的这张是认可的。2.敬洪平说的2017.10.21出具的10万元是我们提供的，没有按照孙钦亮自己入账的来计算，我们自己开了收据。在一审当中我们提供的证据重复了。提供的是2017年11月3日那张5万元的收据（同时向法庭出具微信图片一张即2017年10月24日敬洪平打给公司孙钦良的5万元），孙钦亮算到（公司收款）账上。 展旭公司没有提供新证据辩解称，展旭公司如约完工，合同的总价是102万，已付75万元，剩余27万未支付，敬洪平应当予以支付。 本院对该焦点问题分析认定：根据展旭公司提供收据及对账单，展旭公司收到敬洪平付款共5笔，合计75万元，敬洪平打给展旭公司孙钦良个人账户只有2017年10月24日一笔，2017年11月3日展旭公司给敬洪平的一张5万元收据，也是唯一的。因一审开庭敬洪平没有到庭，2019年12月14日在一审法院组织展旭公司诉讼委托代理人与敬洪平谈话中，敬洪平出示一张尾号为5187的交易明细清单，该明细清单证实2017年10月10日，敬洪平向涉案工程楼层板供应商张永转账10万元。经质证，展旭公司对有明细的10万元予以认可，对另有5万元经与楼层板供应商核实，因敬洪平没有提供证据，展旭公司不予认可。因敬洪平至二审期间仍未向法庭提供这5万元支付和上诉请求扣除他人施工部分款项的证据。因此，对敬洪平应当支付展旭公司剩余工程款27万元中，由一审认定的应当扣减敬洪平为展旭公司垫付楼层板款15万元变更为扣减10万元，敬洪平尚应支付展旭公司剩余工程款由12万元变更为17万元。 （三）针对标的物施工完成情况的问题。双方均没有证据证实涉案工程经过竣工验收的证据，均没有新证据提供，亦没有新观点。 本院对该焦点问题分析认定：一审展旭公司提出涉案整体工程2018年10月2日投入使用，在法庭调查第一个焦点问题时，结合法庭调查第一个焦点问题中敬洪平提供的加马铁热克乡证明之“实际交付使用时间为2018年10月3日”，认定包括钢架工程在内的涉案整体工程于2018年10月投入使用。 本院认定事实如下：2017年7月11日，敬洪平与展旭公司以包工包料方式签订的钢架安装施工合同，其钢架是阿克陶县加码铁列克乡巴格拉村（2村）“5+2”建筑的主体结构工程，是一份建筑施工合同，签订合同的甲方敬洪平不具有建筑工程资质，一审认定为合同无效符合法律规定，除了在认定实施中对敬洪平应当支付展旭公司剩余工程款27万元中，敬洪平为展旭公司垫付楼层板款15万元中5万元没有证据支持外，10万元有证据佐证且展旭公司予以认可，敬洪平尚应支付展旭公司剩余工程款由12万元变更为17万元。其他部分认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，（一）关于本案是承揽合同纠纷还是建筑施工合同纠纷的问题。涉诉工程是阿克陶县加码铁列克乡巴格拉村（2村）“5+2”主体为钢结构楼工程，敬洪平将该工程钢架结构的这部分工程以“包工包料”方式于2017年7月11日签订“合同”由展旭公司制作并照图施工，钢架部分是整个钢架结构建筑的主体工程，钢结构施工属于建筑施工工程，因此，本案属于“建设施工合同纠纷”，一审法院按照建筑施工合同审理该合同纠纷，适用法律正确。（二）关于展旭公司完成标的物情况如何，收到多少付款，还差多少的问题。经以上该焦点认定事实表明，一审在认定展旭公司自认已经收到敬洪平合同价款75万元并没有重复计算问题，展旭公司认可敬洪平持有证据垫付给楼层板供应商10万元，一审认定该项垫付款15万元，其中5万元没有证据印证，在展旭公司不予认可的情况下，应当予以剔除，故敬洪平按照合同约定应付剩余工程款由一审认定为12万元应当变更为17万元。（三）关于标的物施工完成情况的问题。包括涉案钢架工程在内的整体工程于2018年10月已经投入使用。针对敬洪平、展旭公司上诉请求的以上三个焦点问题，除在敬洪平应当支付剩余工程款由12万元需要变更为15万元外，一审判决在其他方面认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 综上所述，敬洪平的上诉请求不成立，应予驳回；展旭公司关于“依法改判敬洪平支付的款项为17万元”的上诉请求，仅涉及其中5万元事实认定错误问题，予以变更纠正，其他上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2019）新3022民初527号民事判决第二项，即：“驳回原告疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2019）新3022民初527号民事判决第一项为敬洪平于本判决生效之日起十五日内支付疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司工程款17万元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6565元，由敬洪平负担3151元，由疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司负担3314元。二审案件受理费7315元，其中敬洪平预交2700元，疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司预交4615元，由敬洪平负担3511元，由疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司负担3804元。 本判决为终审判决。 审 判 长 单  芳  东 审 判 员 刘     磊 审 判 员 龚  忠  波 二〇二〇年四月三十日 法官助理 尼里帕 艾尔肯 书 记 员 热依拉艾斯哈尔