江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终204号上诉人（原审被告）：王远哲，男，1994年5月9日生，汉族，户籍所在地无锡市锡山区，住无锡市锡山区。被上诉人（原审原告）：夏存珂，女，1991年10月9日生，汉族，住无锡市新吴区。上诉人王远哲因与被上诉人夏存珂追偿权纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王远哲上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决基本事实认定错误。双方不存在借款关系，其从未向夏存珂借款。贷款是其以个人名义签订的借款合同，夏存珂签订的保证合同，同时以双方共有的万科房屋设定的抵押担保。借款日期在2017年9月，系双方同居生活期间，夏存珂明知道该借款的用途和目的，故该借款为双方共同债务。贷款既有保证担保，又有房屋抵押担保，保证人没有义务主动归还债务，债权人应当首先实现抵押权，只有在抵押物不足以清偿债权的时候，不足部分再由保证人承担保证责任。其虽在2018年8月18日的协议中明确表示负责归还该债务，但该协议内容并非其真实意思表示。该协议是夏存珂所写，在夏存珂表示已怀孕且承诺同其结婚的前提下，其才在协议上签字。该协议为无效协议。夏存珂依据该协议要求其还款无事实和法律依据。2.一审法院的行为已严重侵犯了其作为当事人的合法权益，依法应发回重审。夏存珂二审未发表答辩意见。夏存珂向一审法院提出诉讼请求：要求王远哲归还借款本息101025元并支付该款自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息。事实和理由：夏存珂与王远哲经朋友介绍认识，2014年5月建立恋爱关系，2018年4月终止恋爱关系。2017年9月，王远哲向江苏张家港农村商业银行股份有限公司无锡分行（以下简称张家港银行）贷款20万元，该行9月27日发放贷款，该贷款系个人使用。在2018年8月18日的协议中，王远哲也表示由其负责归还上述20万元。然而首期贷款本金10万元到期时，王远哲却以各种理由不还款。夏存珂为上述贷款提供了保证担保，夏存珂基于保证人的身份替王远哲归还了到期借款本金10万元及利息1025元。上述债务系王远哲的个人债务，夏存珂替王远哲履行还款义务后，有权向王远哲追偿上述款项。王远哲一审辩称：双方之间不存在借款纠纷，王远哲从来没有向夏存珂借款。贷款是以王远哲个人名义签订的借款合同，以夏存珂个人名义签订的保证合同，以双方共有的万科的房屋设定的抵押担保。借款日期是在2017年9月，系双方同居生活期间，夏存珂明知借款的用途和目的，故该借款为双方共同债务。贷款有夏存珂个人保证担保，又有万科房屋物的担保的情况下，保证人没有义务主动归还债务，债权人应当首先实现抵押权，只有在抵押物不足以清偿债权人时，不足部分再由保证人承担保证责任。2018年8月18日的协议中，王远哲虽然明确表示负责归还，但是该协议内容并非夏存珂与王远哲的真实意思表示，协议由夏存珂所写，其表示自己已经怀孕，又承诺同意与王远哲结婚的前提下，王远哲在协议上签字。该协议为无效协议，夏存珂据此协议要求王远哲还款无事实和法律依据。请求驳回夏存珂的诉讼请求。一审经审理认定事实如下：一、夏存珂与王远哲原系男女朋友关系，2014年5月建立恋爱关系，2018年4月终止恋爱关系。2017年9月27日，王远哲与张家港银行签订最高额借款合同，向该行贷款20万元。借款合同约定借款本金10万元应当在2018年9月20日归还，另外10万元本金应当在2019年9月20日归还。同日，夏存珂与张家港银行签订个人最高额保证担保合同，为王远哲的上述贷款20万元进行保证担保，保证方式为连带责任保证，合同第五条约定无论债权人对主债务项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、债权人是否向其他担保人提出权利主张，不论债权人是否放弃或减免其他担保人（含债务人提供的担保）的担保责任，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免；债权人均可直接要求保证人按照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，保证人不提出异议。二、2017年9月27日，夏存珂、王远哲还与张家港银行签订最高额抵押担保合同，将坐落于无锡市金色家园46单元101室房屋抵押给张家港银行，为王远哲的上述贷款20万元进行担保。合同第十一条约定无论抵押权人对主合同务下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、抵押权人是否向其他担保人提出权利主张，不论抵押权人是否放弃或减免其他担保人（含债务人提供的担保）的担保责任，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，抵押人在本合同项下的保证责任均不因此减免，抵押权人均可直接要求抵押人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，抵押人不提出异议。2019年5月20日，无锡市中级人民法院作出（2019）苏02民终758号民事判决书，认定无锡市金色家园46单元101室房屋归夏存珂所有。三、收到张家港银行的贷款20万元后，王远哲将款项出借给其朋友使用。2018年6月13日，王远哲书写股东协议一份，内容为“榕霆宾馆榕裕路5号夏存珂占股99%，王远哲1%。8月还清万科20万元抵押贷款随后更名为夏存珂”。王远哲提交了录音光盘和文字材料，用于证明夏存珂同意张家港银行的贷款20万元由夏存珂负责归还。四、2018年9月20日，首期借款10万元到期后，王远哲未还款。9月21日，夏存珂代替王远哲归还借款本金10万元并支付利息1025.44元。还款后，夏存珂向王远哲催讨，王远哲未付款。上述事实，有夏存珂提供的最高额借款合同、个人最高额保证担保合同、个人账号对账单、收回贷款凭证、（2019）苏02民终758号民事判决书，王远哲提供的谈话录音、股东协议，及本案庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。王远哲作为债务人向张家港银行所借10万元到期后未还款，夏存珂作为保证人代替王远哲归还借款本金10万元并支付利息1025.44元，现夏存珂向王远哲追偿，其主张符合法律规定，法院予以支持。王远哲未及时向夏存珂支付代偿款给夏存珂造成损失，夏存珂要求王远哲承担该款自起诉之日即2019年2月20日起按照年利率6%计算的利息，符合法律规定，法院予以支持。王远哲为借款人，其借款后将款项出借给自己的朋友，夏存珂既非借款人也未使用该款项，故对于王远哲主张借款为双方共同债务的意见，法院不予采信。因个人最高额保证担保合同约定无论是否有其他担保，债权人可直接要求保证人按照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，故对于王远哲主张债权人应当首先实现抵押权，只有在抵押物不足以清偿债权人时，不足部分再由保证人承担保证责任的意见，法院不予采信。王远哲提供的股东协议明确20万元抵押贷款由其负责归还，其主张该协议非其真实意思表示，因其未提供证据证实，法院不予采信。王远哲提供的录音内容不明确，语义存在多种可能性，又无其他证据相印证，故对该证据的证明目的法院不予确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十二条的规定，作出判决：王远哲应于判决发生法律效力后10日内向夏存珂支付代偿款101025元并支付以101025元为基数自2019年2月20日起至实际给付之日止按照年利率6%计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2322元，由王远哲负担。该款已由夏存珂预交，夏存珂同意其预交的案件受理费由王远哲向其直接支付，法院不再退还，由王远哲在判决生效之日起10日内向夏存珂支付2322元。二审对一审已查明的事实予以确认。二审补充查明：2018年8月18日的协议中涉及了双方对万科房屋（即无锡市金色家园46-101室房屋）所有权的约定，同时明确“万科房屋抵押贷款20万是王远哲借了使用，由王远哲负责还款”。夏存珂后依据该份协议约定向法院提出诉讼，要求确认房屋归其所有。在该案中，王远哲也主张该协议并非其真实意思表示，但未被法院采信。以上事实，有协议及（2019）苏02民终758号民事判决书在一审卷宗中予以佐证。另在二审中，王远哲向本院申请证人倪某出庭作证。因当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。王远哲的上述申请明显已超出一审举证期限，且该证人证言也不属于二审中的新证据，故本院对其申请不予准许。本院认为：本案中，夏存珂系基于其作为保证人代债务人王远哲归还款项后向王远哲追偿相应款项，并非依据双方之间的借款关系向王远哲主张还款，故案涉双方之间是否存在借款关系，与本案无关。案涉贷款系王远哲作为借款人与张家港银行签订最高额借款合同，王远哲在一审中也表示该款贷到后是借给其朋友使用，在2018年8月18日的协议中也明确该款系其借了使用，由其负责归还，现王远哲又主张该债务系双方同居生活期间形成的共同债务，2018年8月18日的协议并非其真实意思表示，但并未提供充分证据证明该主张，故本院对其主张不予采信。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条明确规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中所涉贷款虽既有房屋的抵押担保，也有个人的保证担保，但在个人最高额保证担保合同中已明确约定无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，债权人可直接要求保证人按照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任。因此，在已有相应约定的情形下，王远哲主张债权人应先就抵押物实现债权，之后不足部分再由保证人承担保证责任，缺乏法律依据，本院不予支持。保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。夏存珂现作为保证人代债务人王远哲归还相应本金及利息后，向王远哲予以追偿，于法有据，应予支持。综上，王远哲的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2321元，由王远哲负担。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇二〇年四月三十日书记员  蒋 懿