福建省厦门市同安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0212刑初35号 公诉机关福建省厦门市同安区人民检察院。 被告人张国良，男，1971年12月29日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省安溪县。曾因犯盗窃罪，于1996年5月9日被福建省宁化县人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，2003年4月28日刑满释放；曾因犯诈骗罪，于2014年12月2日被四川省广元市利州区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。现因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月1日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人陈志晴，福建理则达律师事务所律师。厦门市同安区法律援助中心指派。 厦门市同安区人民检察院以同检公诉刑诉〔2020〕34号起诉书指控被告人张国良犯非法经营罪，于2020年1月22日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院经审查认为该案不宜适用简易程序审理，于2020年3月9日依法通知公诉机关转为适用普通程序。本院依法组成合议庭，于2020年4月2日公开开庭审理了本案。厦门市同安区人民检察院指派检察员李太贵出庭支持公诉，被告人张国良及其辩护人陈志晴到庭参加诉讼。现已审理终结。 起诉指控：2015年5月底以来，被告人张国良为牟利，在厦门市同安区租赁办公场所，在互联网上设立“88彩票”网站（网址：××），以月薪＋抽成的方式，雇请王某1（系其女婿，已判刑）作为现场主管，招聘王某2、林某、王某3（均已判刑）等多名员工在网上使用微信、陌陌、探探等聊天工具与客户进行聊天，招揽客户到其开设的“88彩票”网站注册并购买“时时彩”彩票。经查，至2015年7月16日该窝点被查获，被告人张国良未经国家批准，擅自销售“时时彩”彩票共计人民币806212元（币种下同）。 案发后，被告人张国良潜逃。2019年10月29日，被告人张国良在云南省蒙自市被抓获，归案后对上述犯罪事实供认不讳。 公诉机关认为，被告人张国良未经国家批准，擅自销售彩票，情节特别严重，其行为应以非法经营罪追究刑事责任。本案系共同犯罪。被告人张国良系主犯，有如实供述的情节，被告人在缓刑考验期间又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。建议对其在有期徒刑五年六个月至六年幅度内量刑，并处罚金人民币二万元，然后与其原诈骗罪所判的二年有期徒刑并罚，建议在有期徒刑六年六个月至七年的幅度内决定执行的刑期。提请本院依法予以惩处。 被告人张国良对起诉指控的事实和罪名均无异议。 辩护人对起诉指控的事实和罪名均无异议，提出被告人主观恶意较小、犯罪手段一般；具有如实供述情节，自愿认罪认罚，有悔罪表现；被告人身患严重疾病，建议法庭对被告人在公诉机关的建议量刑幅度中适用最低量刑进行处罚。 经审理查明，2015年5月底6月初以来，被告人张国良为牟利，租赁厦门市同安区作为办公场所，未经国家相关部门许可，在互联网上非法注册“88彩票”网站（网址：××），以月薪＋抽成的方式，雇请王某1（系其女婿，已判刑）作为现场主管，负责培训新员工、进行考勤、统计销售金额制作工资表及参与销售“时时彩”彩票。招聘王某2、林某、王某3（均已判刑）等多名员工在网上各自使用微信、陌陌、探探等聊天工具与客户进行聊天，招揽客户到上述网站注册并购买“时时彩”彩票。经查，至2015年7月16日该窝点被查获，被告人张国良聘请王某1、王某2、林某、王某3等人，未经国家批准，非法销售“时时彩”彩票金额共计806212元。 案发后，被告人张国良潜逃。2019年10月29日，民警在云南省蒙自市抓获被告人张国良。归案后，被告人张国良对上述犯罪事实供认不讳。 另查明，被告人张国良曾因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。四川省广元市利州区人民法院于2014年12月2日作出（2014）广利州刑初字第397号刑事判决，以其犯诈骗罪判处其有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳），于2014年12月5日释放。判决生效后并交付执行后，张国良在接受社区矫正期间脱离监管时间超过一个月，违反社区矫正监督管理规定，情节严重，于2015年12月18日被四川省广元市利州区人民法院裁定撤销缓刑，收监执行，但尚未实际执行。厦门市公安局同安分局大同派出所于2015年7月16日对张国良涉嫌本案立案调查，并开展网上追逃。 上述事实，被告人张国良在开庭审理过程中均无异议并自愿认罪认罚，且有经庭审质证的证人王某1、王某2、林某、王某3、蔡某、吴某、郑某、葛某的证言；户籍证明、人口信息查询、抓获经过、违法犯罪经历查询情况说明、在逃人员登记／撤销表、张国良脱管情况告知函、执行通知书、刑期计算的承办说明、刑事判决书、刑事裁定书、罪犯档案资料、员工工资表、工资制度、网上聊天台词、诉讼文书等书证；提取笔录、辨认笔录、现场照片；电子数据检验报告以及被告人张国良的供述与辩解笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张国良违反国家规定，未经许可擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人张国良组织实施本案犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人张国良归案后如实供述自己的罪行，庭审时自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人张国良在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。结合被告人张国良的认罪态度、悔罪表现及社会危害性，本院决定对被告人从轻处罚，辩护人所提相关辩护意见，公诉机关所提量刑建议，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下： 被告人张国良犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币二万元；与原犯诈骗罪所判的有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的八个月十六日，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月1日起至2025年10月15日止；罚金应于本判决生效第二日起三十日内缴纳，已缴纳人民币三万元。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨明洁 人民陪审员  陈剑锋 人民陪审员  纪灵围 二〇二〇年四月二日 法官助理彭婷婷 代书 记员  赵梦雪 附：本判决所适用的法律依据 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关公安部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。