江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终615号 上诉人（原审被告）：泰州市新厦机电产品有限公司，住所地泰州市海陵工业园区。 法定代表人：贾春兰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱帅，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：唐登国，江苏列宿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海门市科轩机电设备有限公司，住所地海门市。 法定代表人：黄锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐国强，男，该公司职工。 原审被告：泰州市顺天世浩新型建材科技有限公司，住所地泰州市姜堰经济开发区。 法定代表人：王亦农。 上诉人泰州市新厦机电产品有限公司（以下简称新厦公司）因与被上诉人海门市科轩机电设备有限公司（以下简称科轩公司）及原审被告泰州市顺天世浩新型建材科技有限公司（以下简称顺天公司）承揽合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2018）苏0684民初7456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新厦公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；科轩公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.本案是定作合同纠纷，一审法院认定为买卖合同纠纷错误。2.交货日期应为2018年8月22日，一审认定错误。科轩公司给付定金时间不是2018年6月14日，当日未按约给足定金，直到同年8月2日才付足，依据合同约定交货日期为收到定金后20天即2018年8月22日。一审将当事人约定的保证金2万元、预付款3万元纳入2018年6月14日合同定金计算错误。补充协议是科轩公司单方制作，未经双方签字盖章，不成立不生效，除一次性补偿10万元我司认可外，其余条款未经我司认可。3.交货日期因科轩公司不履行协助义务顺延。合同签订后我司多次催告对托架材料是圆管还是扁钢进行确认，科轩公司直至2018年×××月19日才进行确认。2018年×××月2日科轩公司微信通知我司600个左右配件暂停生产，该公司不断变更加工要求直至同年8月10日才结束。4.我司没有逾期交货，不应支付违约金6万元。5.我司不应返还货款123141元。科轩公司同意一次性补偿10万元，另其应承担外出人员工资1万元，给予我司2%奖励，合计应给付901695.8元，该公司尚欠我司1334×××7.56元。 科轩公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.双方于2018年6月14日签订的栏杆扶手制作合同第十三条第6款明确约定我司在预付款时扣除2万元，我司于当天给付1×××2923.94元，加上预付应扣除的2万元，原判认定我司当天给付完毕定金正确。2.栏杆扶手制作合同附表1证明我司向新厦公司购买6种不同产品，新厦公司交货半成品与合同附表1基本一致，双方对规格、数量没有实际变动。一审中证人证言及微信记录等证据已证明新厦公司人员严重不足，不能完成合同约定义务。3.2018年1月10日的协议第2条约定产品设计、制作均由新厦公司完成，其将图纸中方管弄错为圆管，是否能替代需待外方确认，且该部分产品系后续产品，不在交货范围，其该项抗辩不能成立。 顺天公司二审未应诉答辩。 科轩公司向一审法院起诉请求：1.要求新厦公司、顺天公司返还货款12046×××.19元；2.要求新厦公司、顺天公司承担违约金115×××54.36元（按合同标的6430×××9.83元×l%×逾期60天×30%=38584×××.89元×30%＝115×××54.36元）；3.要求新厦公司、顺天公司承担本案的诉讼费用。庭审中科轩公司以起诉时计算错误为由，要求返还货款123191.41元。 一审法院认定事实：科轩公司与新厦公司于2018年1月10日签订协议一份，主要内容为：科轩公司参与国外清真寺项目栏杆扶手报价工作，新厦公司指派专业技术人员至国外清真寺现场，负责扶手栏杆的测绘、设计工作，科轩公司协助。科轩公司于本协议签订三日内给付新厦公司保证金2万元，并约定，在合同执行过程中，２万元保证金转为合同货款结算。当日科轩公司向新厦公司转账2万元。 2018年3月15日科轩公司与新厦公司签订协议，因海外合同走流程时间比较长，为避免后续工程延误，双方应提前做好图纸设计交接工作，按照确认的工作数量参照新厦公司报价单为依据，科轩公司预付3万元，后期主合同确认后，预付款直接转入主合同结算扣减。当日科轩公司向新厦公司转账3万元。 2018年6月14日科轩公司（甲方）与新厦公司（乙方）签订栏杆扶手制作合同，主要内容为，合同总价6430×××9.832元，新厦公司包括所有靠墙扶手的设计、材料和配件的采购和加工制作，按图放样并预安装，产品标识标志分类清楚，产品和配件上的标识标志应与每个区域和每个楼层相对应，以确保产品到项目现场能及时分类清楚。付款方式：“合同签订后甲方三日内给付乙方30%作为定金；乙方生产结束后甲方到现场抽检验收合格乙方开具增值税发票三日内（节假日顺延）付到总款的98%；余款2%为质保金，一年质保到期甲方无息支付。”产品交期为收到定金后20日历天内。如新厦公司所供产品逾期，每天按合同总额的1%承担违约金。所有扶手按合同数生产需另加余件，余件数由科轩公司确认后另行通知新厦公司，余件参照合同价另行结算。如新厦公司保证交期、保证质量，按技术要求制作并得到科轩公司客户的认可，科轩公司给予新厦公司2%奖励。“在本合同前甲方已预付给乙方5万元，甲方付在本合同预付款时扣除2万元。3万元在最后一次玻璃栏杆时扣除。本次合作项目栏杆类的总标的额甲方承诺不小于180万，如达不到以上标的额甲方需承担乙方外出人员工资1万元。”合同附表中载明内容：扶手规格为直径42毫米；镀锌扶手×××935根，不锈钢扶手810根，托架6353只，直角弯头1341只，活动弯头25×××0只，封头1439只。 当日科轩公司向新厦公司转账1×××2923.94元。同年8月2日科轩公司向新厦公司转账5万元。同年8月20日科轩公司向新厦公司转账495294.30元。科轩公司已合计支付×××68218.24元。 2018年8月20日双方签订的发货清单：镀锌管×××176.4米+补423.1米＝×××599.5米，另外多余33支原材料每支6米计198米，合计×××79×××.5米，缺13×××.5米（价格13×××5元）；不锈钢管848米（其中多收38米，价格1266元）；托架6434个（其中多收81个，价格2106元）；直角弯头1341个；活动弯头25×××0个；封头1439个。以上货物于2018年8月20日下午到海门市科轩机电设备有限公司。收货人：徐国强。科轩公司陈述，上述产品都不是成品。 科轩公司另提供了以下证据： 1.2018年8月22日科轩公司向案外人张家港市鼎和机电设备制造有限公司（以下简称鼎和公司）转账1万元，附加信息：切割机。科轩公司开具的增值税发票一份：金额13320元，销售方为鼎和公司，货物为自动切割机。科轩公司陈述，因新厦公司提供的是半成品，该公司向鼎和公司购买了切割机，另3000余元为现金交付。 2.在新厦公司施工现场的照片2张，在科轩公司施工现场的照片若干，科轩公司支付工资明细、施工单若干。科轩公司为加工案涉扶手，承担了工人工资等费用1×××53359.66元。 3.证人江某,4到庭作证陈述，去年下半年科轩公司雇请江某,4的车辆，一开始带了四个人做了十一天加一个晚上，到结束的时候又去了二、三十人，做了一个晚上，当时钱帅也在的。最后一个晚上，老板说来不及了，都是半成品，然后拉回去的。 4.科轩公司与新厦公司王总微信记录，2018年8月13日科轩公司：根据目前生产进度预计本周要完成任务比较困难，到今天下班时管子喷粉完成五分之二、其他配件：支架沉孔不到一半，弯头支架等配件喷粉还没有动。喷粉完成的管子包装和铰管孔同时进行。主要问题是你们工人数量不够，不能连续循环生产。所以完成时间逐渐延迟，如不能按时完成生产，会直接导致我们客户集装箱发运时间。你们的人员那边安排的确实太那个，最起码你那边也得合理安排一下，我这边到时候怎么说，一直在忽悠我们吗？这个活也要加加班弄弄，我那边五六个人在那边不是开玩笑的，现在指望住我这边的人，我这边的活也出不来啊，你那边能不能上上心啊，这一天喷到几根出来还有那么多呢，到时候怎么说得过去。 5.顺天公司与南通恒然机电设备有限公司（以下简称恒然公司）签订的压胀锚栓供货合同复印件，证明该公司向第三方购买喜利得品牌塑料膨胀螺栓，之后再发给科轩公司。 6.2018年9月4日收货单一份：我司于2018年9月4日收到新厦公司喜利得品牌塑料膨胀螺栓2万套。新厦公司逾期交货。 ×××.江苏省南通经济开发区人民法院（2018）苏0691民初判决书25×××5号民事判决书，主要内容为，2018年×××月19日，钱帅在微信中向恒然公司采购型号为HPS-16/10*35的压胀锚栓，数量为2万个，双方约定单价为1.25元。该院判决顺天公司支付恒然公司25000元。 新厦公司、顺天公司质证称，科轩公司购买切割设备与本案无关联，施工单、费用明细是其单方面制作，合法性、关联性均不认可。顺天公司对于管子、弯头都喷粉的，标识也全部贴好的。科轩公司提供的喜利得品牌螺栓的材料与本案无关联，不认可。王总不是公司法定代表人，而是新厦公司党支部书记，不能达到证明目的。 新厦公司另提供了以下证据： 1.2018年6月22日补充协议：在合同履行过程中，因新厦公司对市场材料价格了解不够充分，向科轩公司提出价格补偿请求，双方友好协商达成如下补充协议：双方于2018年6月21日对样品改动做出明确的规范，双方同意《栏杆扶手制作合同》中产品的交货时间延长一周，至2018年×××月10日止。按2018年6月21日重新协商约定，新厦公司在保证质量、保证交期，及时完成合同义务的前提下，科轩公司同意一次性补偿10万元。非科轩公司原因，如新厦公司产品交期超过2018年×××月10日，延误在五日内每天扣除1万元补偿款结算，超过6天新厦公司自愿放弃补偿款。关于喜利得品牌塑料膨胀管及螺丝采购事宜，如新厦公司采购困难，科轩公司同意就采购事宜和到货时间另行协商处理。本协议以邮件形式签订，复印件有效。本合同经双方签字或盖章后生效。 ２.双方微信来往。 ×××月2日科轩公司语音：这几个，你统计表里头暂时不要做，你别弄错了。×××月20日科轩公司：这些扁钢改圆管。×××月28日科轩公司发送2份EXL文件：“Ｃ区有变动的区域及配件数量变化”文件、“要多做的”文件。8月10日科轩公司发给新厦公司要增补的材料。 一审法院查看了新厦公司提供的完整微信：×××月1日，科轩公司语音：时间节点一定要控制，不能超过10号，超过10号就不得了。×××月3日，科轩公司语音：把我的东西赶紧的…………要不然时间来不及，……到时候违约金，今天是３号，明天４号，这不是开玩笑。×××月10日，科轩公司语音：扶手怎么样了，时间急得不得了，非常急。新厦公司：就等配件。科轩公司：配件怎么样了。新厦公司：一半了，就缺铸造的部分。×××月11日，科轩公司语音：现在到什么程度了。新厦公司：配件到家就可以装箱了。科轩公司：你现在还在喷塑呢，怎么到家就可以装箱了。×××月19日，科轩公司语音主要内容：靠墙扶手还是根据我们原来的清单，用圆管，因为他们已经通过了。×××月21日，科轩公司语音：弯头什么的都到了吗？ 科轩公司质证称，补充协议双方未签字，故没有生效；新厦公司在统计时将扁钢错统计为圆管，国外买家同意为圆管，所以告知新厦公司仍为圆管，科轩公司重新核对了C区的配件数量，发现新厦公司统计有短缺，故重新发送了表格，但新厦公司没有制作也没有增补。 一审法院认为，首先，关于补充协议的效力问题。补充协议是科轩公司通过邮件发送给新厦公司，新厦公司陈述是电话回复表示同意的，科轩公司在×××月1日的微信中提到交货不能超过10号，说明双方已经对该补充协议达成了一致意见。所以补充协议应作为整个合同的一部分，对新厦公司提供的证据1的真实性、关联性予以认定。 第二、关于交货日期。2018年6月14日栏杆扶手制作合同中约定，“合同签订后甲方三日内付给乙方30%作为定金”，“收到定金后20日历天内”交货。“在本合同前甲方已预付给乙方5万元，甲方付在本合同预付款时扣除2万元。3万元在最后一次玻璃栏杆时扣除。”通过计算，定金数额应为192923.9496元。2018年6月14日科轩公司支付新厦公司1×××2923.94元，加上之前支付的2万元，科轩公司已按约支付了定金，所以交货日期应为2018年6月14日起算20日内。而2018年6月22日补充协议明确约定交货日期为2018年×××月10日，新厦公司明确表示是同意该协议的，所以本案交货日期即为2018年×××月10日。 第三、补充协议中约定，对喜利得品牌塑料膨胀管及螺丝采购事宜和到货时间另行协商处理，但并没有约定具体的交货时间，所以科轩公司提供的证据5、6并不能证明新厦公司延期交货。对于证据×××，经查询关联案件，判决书的真实性予以认定，该案中顺天公司提起上诉，二审中该案调解结案。 第四、双方6月14日的合同中，扶手约定的均是直径，说明均是圆管。×××月19日科轩公司的语音与其庭审中的陈述相互一致，可以认定6月14日的合同是错误的约定了圆管，后来科轩公司发现后经与其买家联系，对方也同意将错就错，所以科轩公司说的改圆管，并不是变更了合同，合同本来就是约定了圆管。至于×××月2日科轩公司的微信，并没有增加新厦公司的工作量。所以在交货日期×××月10日前，科轩公司并没有通过增加工作量的方式变更合同，新厦公司提供的证据2并不能达到证明目的，新厦公司属于违反合同约定逾期交货。 第五、补充协议约定的是在一定条件下对新厦公司的补偿，只有条件具备时才向新厦公司支付相应的钱款。通过上述的分析，可以认定新厦公司逾期交货，所以科轩公司给予新厦公司补偿款的条件未成就，新厦公司无权要求支付。 合同总价为6430×××9.832元，根据发货情况，科轩公司应支付的货款合计为：6430×××9.832+1266元（多收的不锈钢管）+2106元（多收的托架）－13×××5元（少发的镀锌管）＝6450×××6.832元。科轩公司已合计支付×××68218.24元，多付123141.408元。6月14日的合同中约定：“本次合作项目栏杆类的总标的额甲方承诺不小于180万，如达不到以上标的额甲方需承担乙方外出人员工资1万元。”但对于续签合同，仅是意向型约定，并无续签合同的实质性内容，属于约定不明确，新厦公司根据该条款主张科轩公司应支付1万元，不予支持。所以新厦公司应返还科轩公司123141元（取整数）。 第六、科轩公司主张承担了扶手的加工，但其提供的证据1－4，仅能证明新厦公司未能完全完成扶手的制作工作，其为此承担的支出数额材料仅是单方面制作，不能证明具体损失数额。而双方合同中约定的违约金数额过高，一审法院确定新厦公司承担不超过10%的违约金。因双方合同中没有明确约定喜利得品牌塑料膨胀管及螺丝的价格，法院参考南通经济开发区法院的数额，结合双方合同总额，酌情确定新厦公司承担违约金6万元。 综上，新厦公司应返还货款123141元，承担违约金6万元，合计支付科轩公司183141元。顺天公司并非合同当事人，科轩公司要求顺天公司承担责任，不予支持。据此，一审法院判决：一、新厦公司于判决生效后十日内支付科轩公司183141元。二、驳回科轩公司其他诉讼请求等。 本院二审期间，新厦公司围绕上诉请求，提交双方经办人员2018年6月12日微信聊天记录，其中有“部分加长的托架待确认”、“方钢的也不要动”等内容，证明科轩公司一直在变更产品加工要求。 经质证，科轩公司对证据的真实性无异议，但不认可关联性，双方本来约定签订不少于180万元标的加工项目，但因新厦公司在案涉合同履行中存在违约，后续产品未交由新厦公司制作，微信所述加长托架及方钢产品均系后期待加工产品，不在案涉合同产品范围内，新厦公司发货清单中亦无该部分产品。 科轩公司提交新厦公司采购塑粉的合同及送货单、微信记录等复印件，证明2018年8月15日新厦公司又向供应商采购塑粉，按照前期加工进度，不可能按期交货。 经质证，新厦公司对该证据真实性不予认可。 本院认证意见：科轩公司对新厦公司提交证据的真实性无异议，本院予以认定，但该证据形成于2018年6月12日，在双方订立栏杆扶手制作合同之前，且新厦公司发货清单中确实并无加长托架，故该证据不能达到相应证明目的。科轩公司未能提交证据原件，本院对其提交证据的真实性不予认定。 本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 二审中新厦公司陈述，在栏杆扶手制作合同中除定金外并未约定其他预付款；补充协议因未经双方签字盖章而未成立，但其中科轩公司同意一次性补偿10万元的条款其认可，应为有效。 经双方当事人确认，本案二审争议焦点如下：1.新厦公司是否存在逾期交货行为并应承担相应违约责任；2.新厦公司是否应返还部分货款。 本院认为，科轩公司与新厦公司之间存在承揽合同关系，该承揽合同关系的建立系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院将本案案由定为买卖合同有误，本院予以纠正。新厦公司逾期交货，存在违约，应承担相应违约责任并返还超付货款。具体理由如下： 关于争议焦点1，新厦公司存在逾期交货行为。新厦公司上诉认为科轩公司直至2018年8月2日才支付完毕全部定金，交货期应为8月22日，该公司于8月20日交货，不存在逾期交货，但其该主张不能成立。 （1）科轩公司已于2018年6月14日支付完毕全部定金。案涉栏杆扶手制作合同约定，合同总价6430×××9.832元，合同签订后甲方（科轩公司）三日内付给乙方（新厦公司）30%作为定金；产品交期为收到定金后20日历天内。则交货日期的确定取决于科轩公司支付完毕定金的日期。依据合同约定，合同定金应为192923.94元（6430×××9.832*30%），科轩公司在合同签订之前已向新厦公司支付5万元，在合同签订当日向新厦公司转账1×××2923.94元。双方争议之处在于科轩公司在合同签订前支付的2万元应否视为合同定金。本院认为，该笔款项应认定为科轩公司支付的合同定金。首先，从双方先后订立的数份协议内容看，表达了将科轩公司预付的2万元作为合同预付款的意思表示。双方于2018年1月10日订立的协议约定，科轩公司给付新厦公司“保证金2万元”，“项目合同签订后，在合同执行过程中，2万元保证金转为合同货款结算”。此后，双方于2018年6月14日订立栏杆扶手制作合同约定，“在本合同前甲方已预付给乙方5万元，甲方付在本合同预付款时扣除2万元，3万元在最后一次玻璃栏杆时扣除”。所谓定金，本身就具有预先支付的属性，而双方在栏杆扶手制作合同关于付款方式的约定中，除了定金并无其他预付款项的约定，在合同预付款中扣除2万元应理解为在合同定金中扣除2万元。其次，科轩公司在合同签订当日支付的款项数额精确到小数点后两位，显然并非随意支付的数额，该数额加上预付的2万元与合同约定的定金数额恰好一致。科轩公司在合同订立前一共预付5万元，但其在支付剩余定金数额时并非是扣除全部5万元，而只扣除了2万元，与双方在合同中的约定一致，亦可证明双方在合同中约定的预付款扣除2万元是指合同定金扣除2万元。故科轩公司在2018年6月14日合同签订当日已履行完毕定金支付义务，依据合同约定，新厦公司的交货日期应为此后20日内，即2018年×××月4日，新厦公司于同年8月20日交货已经逾期。（2）新厦公司提交的补充协议载明双方同意将产品交货时间延长一周至2018年×××月10日，但新厦公司自身对该协议除科轩公司同意补偿10万元之外的其他内容均不予认可，即便认定交货期延长至×××月10日，新厦公司的实际交货日期也已逾期。（3）新厦公司又辩称科轩公司未履行协助义务，变更加工要求，交货日期应顺延。但一方面，新厦公司所述双方在微信中进行调整的产品编号与案涉合同附件及发货清单中所涉产品编号均不相同，结合案涉合同中“本次合作项目栏杆类的总标的额甲方承诺不小于180万”的约定，科轩公司对此解释为系后续待加工产品、不在案涉合同范围更具有合理性；另一方面，如科轩公司在合同履行过程中不履行协助义务、变更加工要求，新厦公司可进行催告并要求顺延交货期限，但除补充协议外，现有证据不能证明双方就延期交货达成一致约定。故本院认定新厦公司逾期交货，存在违约，其应承担相应的违约责任。一审法院已对新厦公司承担的违约金进行了酌情调整，并无不当，应予维持。 关于争议焦点2，新厦公司应返还超付货款。依据合同约定和新厦公司实际交货情况，科轩公司已经超付货款，新厦公司应予返还。（1）新厦公司辩称科轩公司同意一次性补偿10万元，但除补充协议外，其并未提交相应证据加以证明。就补充协议而言，一方面，新厦公司认为双方未签字盖章，协议未成立，如补充协议整体不成立不生效，则其中科轩公司补偿10万元的约定同样不成立不生效，新厦公司显然不能仅选择对己有利条款予以认可；另一方面，补充协议中亦有产品交期“超过6天乙方自愿放弃补偿款”的约定，如前所述，新厦公司的实际交货日期已远超双方约定交期。故新厦公司认为应补偿10万元的理由不能成立。（2）新厦公司又辩称科轩公司应承担外出人员工资1万元，给予2%奖励。首先，双方在合同中约定“本次合作项目栏杆类的总标的额甲方承诺不小于180万，如达不到以上标的额甲方需承担乙方外出人员工资1万元”，但因新厦公司在案涉合同中存在违约行为，科轩公司未与其继续签订后续合同的理由得以成立，新厦公司要求科轩公司承担人员工资1万元缺乏相应依据。其次，案涉合同明确约定，“乙方保证交期……甲方给予乙方2%奖励”，新厦公司逾期交货，其要求科轩公司给予奖励显然与合同约定不符。故新厦公司该上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，新厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决确定的案由有误，但认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4844元，由上诉人泰州市新厦机电产品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 艳 审判员 沙 楠 审判员 陈燮峰 二〇二〇年四月十日 书记员 王滢梅