浙江省高级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)浙刑终188号 原公诉机关浙江省金华市人民检察院。 上诉人（原审被告人）许明景，男，1967年5月23日出生于浙江省东阳市，汉族，大学文化，鼎立控股集团股份有限公司董事，住东阳市。因本案于2017年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现押东阳市看守所。 辩护人张根，北京博儒（杭州）律师事务所律师。 辩护人卢楠，浙江迪索律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）喻柏林，男，1972年12月7日出生于湖北省黄冈市，汉族，大学文化，原上海鼎立科技发展（集团）股份有限公司副总经理，住广东省深圳市罗湖区。因本案于2017年6月29日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现押东阳市看守所。 辩护人陈白余，浙江越兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈嫦珍，女，1952年10月18日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，鼎立控股集团股份有限公司股东，住东阳市。因本案于2017年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现押东阳市看守所。 辩护人席新，北京博儒（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许俏丹，女，1971年2月15日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，住东阳市。因本案于2017年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现押东阳市看守所。 辩护人张文韬，北京博儒（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许国飞，女，1982年3月4日出生于浙江省东阳市，汉族，中专文化，鼎立控股集团股份有限公司结算中心工作人员，住东阳市。因本案于2017年4月28日被刑事拘留，同年5月27日变更为取保候审。 上诉人（原审被告人）葛飞艳，女，1977年3月29日出生于浙江省东阳市，汉族，大专文化，鼎立控股集团股份有限公司结算中心工作人员，住东阳市。因本案于2017年4月29日被刑事拘留，同年5月27日变更为取保候审。 原审被告单位鼎立控股集团股份有限公司，住所地浙江省东阳市望江北路1号，法定代表人许宝星（已病亡）。 诉讼代表人任小华，系鼎立控股集团股份有限公司股东。 原审被告人任国权，男，1964年10月16日出生于浙江省东阳市，汉族，大学文化，鼎立控股集团股份有限公司董事、原上海鼎立科技发展（集团）股份有限公司总经理，住上海市浦东新区。因本案于2017年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现押东阳市看守所。 原审被告人马巧萍，女，1957年5月8日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，鼎立控股集团股份有限公司结算中心主任，住东阳市。因本案于2017年4月29日被刑事拘留，同年5月27日变更为取保候审。 原审被告人郭朝阳，女，1968年9月1日出生于浙江省东阳市，汉族，中专文化，鼎立控股集团股份有限公司结算中心工作人员，住东阳市。因本案于2017年4月28日被刑事拘留，同年5月27日变更为取保候审。 浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告单位鼎立控股集团股份有限公司犯非法吸收公众存款罪，被告人许明景犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪，被告人任国权犯非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪、骗取贷款罪，被告人喻柏林犯职务侵占罪，被告人陈嫦珍、许俏丹、马巧萍、许国飞、葛飞艳、郭朝阳犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年5月5日作出（2018）浙07刑初36号刑事判决。许明景、喻柏林、陈嫦珍、许俏丹、许国飞、葛飞艳不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、非法吸收公众存款罪 1995年，许宝星等人组建浙江鼎立建筑集团有限公司。1998年10月，公司整体改制为浙江鼎立集团股份有限公司，此后变更为鼎立集团股份有限公司、鼎立建设集团股份有限公司，至2010年8月，变更为鼎立控股集团股份有限公司（以下简称鼎立控股公司）。许宝星系鼎立控股公司法定代表人。1997年以来，鼎立控股公司设立内部结算中心，未经国家批准擅自以月息6厘至1.5分不等的利息公开向社会不特定公众非法吸收存款，并向公众出具集资款收据、投资款收据、产（股）权转让凭证等凭据，共计非法吸收公众存款人民币203亿余元（以下币种均为人民币），至今尚有14800余人的存款共计22.4亿余元未归还。 被告人许明景系许宝星的儿子、被告人任国权系许宝星的女婿，两人均系公司董事，参与结算中心的部分决策、管理及集资款调配使用等，任国权还参与宣传公司投资项目。被告人陈嫦珍系许宝星的妻子、被告人许俏丹系许明景的妻子，两人均参与结算中心的日常监督管理。被告人马巧萍担任结算中心主任，负责日常管理并向许宝星等汇报，被告人郭朝阳、许国飞、葛飞艳为结算中心工作人员，负责开单、收付、记账等工作。 二、诈骗罪 2016年5月，被告人许明景通过任某2联系向任某1借款，双方商定该笔借款由上海鼎立科技发展（集团）股份有限公司（以下简称鼎立科技公司）担保并提供抵押物。许明景在明知鼎立科技公司法定代表人张某1不同意以公司名义担保的情况下，指使陈某1伪造鼎立科技公司印章，并伪造了张某1印章和董事会决议。2016年7月28日，许明景代表鼎立控股公司与任某1签订5000万元的借款合同、以上海鼎江贸易有限公司（以下简称鼎江贸易公司）所有的上海市提供抵押的抵押合同并办理公证。同日，许明景还利用伪造的鼎立科技公司印章、张某1印章、董事会决议签订了保证合同。后双方到房管中心办理抵押手续未果。2016年8月5日，任某1汇入鼎立控股公司账户5000万元。至2017年4月，鼎立控股公司偿还本金500万元、利息579.1667万元，剩余3920.8333万元至今未归还。 三、职务侵占罪 1.2012年8月，鼎立科技公司投资建设胶带淮安项目，被告人任国权时任鼎立科技公司总经理，陈某2（另案处理）为鼎立科技公司派往淮安的基建工程负责人，吴某2（另案处理）挂靠在江苏中淮建设集团有限公司（以下简称中淮建设公司）名下承建胶带淮安项目工程。 2012年10月以来，被告人任国权利用职务上的便利，多次安排鼎立科技公司以工程款名义汇入中淮建设公司资金，指使吴某2以支取工程款名义套取，吴某2将套取款项汇入任国权指定的账户或交给指定的人，任国权将钱款用于购房、购车、装修等用途。工程竣工后，为弥补缺口，任国权、陈某2、吴某2相互串通，将工程实际造价79629426.53元虚增至90775496.28元，扣除未付金额1296447.28元，任国权实际从胶带淮安项目套取资金9849622.47元。 2.鼎江贸易公司为鼎立控股公司的子公司，由时任鼎立科技公司总经理的被告人任国权控制管理。2011年底，任国权代表鼎立控股公司、鼎江贸易公司与三九企业集团（深圳南方制药厂）签订关于上海胶带实业有限公司（以下简称上海胶带公司）等企业人员安排的协议。2012年1月，鼎江贸易公司通过北京产权交易所受让原三九企业集团持有的上海胶带公司100%股权。2012年1月16日、2月6日，受托管理三九企业集团的华润资产管理（深圳）有限公司根据协议，分两笔转账给鼎江贸易公司共计13021195.58元，用于上海胶带公司等企业人员安排。鼎江贸易公司收款后，任国权安排财务人员将其中的630万元转账或取现给其，非法予以占有。 3.上海联一工贸有限公司（以下简称联一工贸公司）由上海胶带公司控股。2012年1月，鼎江贸易公司通过受让持有上海胶带公司100%股权。上海市临平北路7号地块土地使用权属于上海华谊（集团）公司（以下简称华谊公司），地上建筑物于1999年7月出售给联一工贸公司。2014年7月，该地块中部分产权房被上海市虹口区住房保障和房屋管理局征收，联一工贸公司获得征收房屋补偿款1009.838万元。之后，被告人任国权通知联一工贸公司将其中903.838万元转到鼎江贸易公司，又安排财务人员将该903.838万元取现或转账给其，用于个人投资、消费。 4.2015年，时任鼎立科技公司副总经理的被告人喻柏林受鼎立科技公司指派，与华谊公司商谈临平北路7号地块被政府收购及华谊公司与鼎立科技公司历史债务处理事宜。其间，喻柏林获知该地块的土地补偿款将远高于鼎立科技公司欠华谊公司债务。被告人任国权从喻柏林处得知该情况后，为了将巨额补偿款非法占为己有，指使喻柏林安排童某等人将上海胶带公司的100%股权私自转移到任国权实际控制的上海言本实业有限公司（以下简称上海言本公司）名下。2016年3月任国权从鼎立科技公司离职后，喻柏林继续负责临平北路7号地块收购事项，并仍向任国权进行汇报。 2017年2月27日，上海市虹口区土地发展中心、华谊公司、联一工贸公司签署了收购临平北路7号地块的补偿合同。2017年3月10日，联一工贸公司收到第一期地块收购补偿款2560万元。同月14日，被告人任国权、喻柏林指使联一工贸公司将其中2054.7791万元转入上海胶带公司账户，再将其中的1960万元从上海胶带公司转入上海言本公司账户，又分别转入由任国权控制使用的耿某、胡某4、任某5账户。耿某账户转回联一工贸公司100万元，其余1860万元被任国权、喻柏林非法占有。 2016年初，被告人喻柏林为掩饰职务侵占行为，杜撰了一份联一工贸公司支付被承诺人（空白）代为处理临平北路7号房产服务费用的承诺函。 5.2009年12月，鼎立科技公司子公司鼎立置业（上海）有限公司开发建设鼎立高尔夫花园项目。2011年至2013年期间，被告人任国权利用鼎立科技公司总经理的职务之便，安排财务人员分多次将单位资金1486万元以高尔夫花园项目费用的名义套出，转到鼎江贸易公司账户，任国权又安排徐某将资金分别转到其个人或相关账户，用于个人消费、装修等。 四、非国家工作人员受贿罪 2009年9月，被告人任国权利用其担任鼎立科技公司总经理的职务便利，向承建淮安鼎立国际大酒店土建工程的吴某2提出从财务支取工程款320万元，后吴某2到财务办理了支取工程款手续，2009年9月27日、28日，财务分两笔直接转给任国权共320万元。2009年10月19日，任国权用该款购买了宝马车二辆，任国权、许明景各一辆。 五、挪用资金罪 宁波药材股份有限公司（以下简称宁波药材公司）股份由国家股、法人股、内部职工股构成，其中鼎立科技公司占62.59%，宁波工业投资集团有限公司（国家股）占27.95%。2012年3月12日，被告人任国权利用担任宁波药材公司董事长的职务便利，未经公司董事会决议，擅自将宁波药材公司的资金996万元以往来款的名义汇至鼎江贸易公司，再转汇至厉志华的中国建设银行账户。之后，任国权安排厉志华用该款购买宾利慕尚轿车二辆，分别登记在任国权、许明景名下归个人使用。2012年12月26日，鼎江贸易公司将996万元归还给宁波药材公司。 六、骗取贷款罪 2014年12月19日，被告人任国权授意任某4以任国权所有的挂名登记于卢某2、韦某1名下的位于东阳市的房产为抵押，以卢某2、韦某1的名义，伪造购买纸张的购销合同，从中国工商银行东阳支行骗取贷款300万元，用于支付购房款。2015年12月25日，任国权为转贷，授意任某4以同样手段从中国工商银行东阳支行骗取贷款300万元，用于归还还贷的借款。2017年1月11日，任国权为转贷，授意任某4以同样手段从中国农业银行东阳支行骗取贷款250万元，用于归还还贷的借款。2017年4月5日，任国权归还贷款本金150万元。 2013年11月28日，被告人任国权、许某2（另案处理）经共谋，伪造上海寿全斋电子商务有限公司向上海言本公司购买虫草的合同，以上海市溪兰路169弄93号1-2层房产作抵押，从浙江稠州商业银行上海分行骗取贷款850万元，用于炒股。2014年11月20日，任国权、许某2从陈某5处借款850万元还贷，次日，任国权、许某2以同样手段从浙江稠州商业银行上海分行骗取贷款850万元，用于归还陈某5的借款。2015年5月20日，任国权、许某2从陈某5处借款850万元用于还贷。同月22日，任国权、许某2以同样手段从浙江稠州商业银行上海分行骗取贷款800万元，用于归还陈某5的借款。2016年5月5日，任国权、许某2归还到期贷款。 2017年4月26日，东阳市处非办到上海向被告人许明景了解兑现债务的准备情况，后许明景主动回东阳配合处理债务危机，同月28日，公安机关到东阳市处非办将许明景抓获归案。2017年4月29日，被告人马巧萍到东阳市公安局投案。同日，公安机关电话通知被告人葛飞艳归案。 原审根据上述事实，依照相关法律规定，作出如下判决：（1）被告单位鼎立控股集团股份有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元。（2）被告人任国权犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币四百万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币四十五万元、没收财产人民币四百三十万元。（3）被告人许明景犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币九十万元。（4）被告人喻柏林犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币一百万元。（5）被告人陈嫦珍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。（6）被告人许俏丹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。（7）被告人马巧萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（8）被告人郭朝阳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。（9）被告人许国飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（10）被告人葛飞艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（11）查封、冻结、扣押的财物由查封、冻结、扣押机关东阳市公安局依法处理。（12）责令被告单位鼎立控股集团股份有限公司退赔集资参与人经济损失。（13）责令被告人许明景退赔被害人任某1人民币3920.8333万元。（14）责令被告人任国权退赔被害单位上海鼎立科技发展（集团）股份有限公司（现变更为鹏起科技发展股份有限公司）人民币2470.962247万元、上海鼎江贸易有限公司人民币630万元、上海联一工贸有限公司人民币903.838万元，被告人任国权、喻柏林退赔被害单位上海联一工贸有限公司人民币1860万元。（15）追缴被告人任国权受贿赃款人民币320万元，上缴国库。（16）责令被告人任国权退赔被害单位中国农业银行东阳支行人民币100万元。 被告人许明景上诉及其二审辩护人提出：（1）原判认定许明景非法吸收公众存款的事实不清，证据不足。许明景对结算中心的资金没有调度权和使用权，且从未决定或参与结算中心的人事任命；鼎立控股公司自2014年下半年已停止吸收资金，许明景于2015年下半年临时负责结算中心清退工作后，鼎立控股公司未再吸收公众存款；许明景还兑付民间债务本息达14亿余元。（2）原判认定鼎立控股公司构成非法吸收公众存款罪适用法律错误。鼎立控股公司集资款用于生产经营；原判认定的集资金额203亿余元存在重复累计，未扣除利息，且未经审计，作为数额认定依据的手工账本、内部审计报告、现金日记账等材料无证明力。（3）原判认定许明景犯诈骗罪事实不清，定性错误。向任某1借款系鼎立控股公司单位行为，许明景不是直接责任人员；许明景私刻鼎立科技公司公章及伪造董事会决议的行为系在单位借款之前2个多月实施；在借款合同上加盖伪造印章行为与任某1出借5000万元借款无关联性，任某1已免除鹏起科技公司的担保责任，说明任某1不是因鼎立科技公司担保而出借款项；鼎立控股公司系鼎立科技公司第一大股东，许明景不具有非法占有鼎立科技公司财产的故意；鼎立控股公司向任某1借款不具有非法占有目的，客观上不具有骗取任某1财物的行为，不构成诈骗罪；伪造的印章是许宝星盖的，许明景没有实施诈骗行为。即使单位诈骗罪成立，许明景也属于从犯。（4）许明景从上海回到东阳配合政府处理债务危机，应认定自首，且有检举任国权犯罪事实的立功表现，应减轻处罚。请求改判或发回重审。二审辩护人还提出：（1）原判采用的证人证言、书证不能证明许明景参与鼎立控股公司非法吸收公众存款，认定许明景犯非法吸收公众存款罪的证据不足。（2）鼎立控股公司系因公司经营需要而向任某1借款；借款时鼎立控股公司及各担保人均具备履约能力，鼎立控股公司持有的股票足以覆盖全部债务，鼎江贸易公司以航津路1929号房产提供抵押担保，鼎立控股公司、许宝星、陈嫦珍、许明景名下的房产等亦足以偿还债务；鼎立控股公司案发前一直积极履行合同，系因被采取强制措施而无法继续履行；许明景对鼎立控股公司取得财物的处置不享有控制权，主观上不具有非法占有目的。（3）许明景虚构鼎立科技公司保证合同的行为并非掩盖其根本无法履行合同的事实；任某1对航津路1929号房产已经抵押给银行知情，不存在欺诈；任某1及其律师明知鼎立科技公司的担保虚假，并非因许明景的欺骗行为致任某1产生认识错误才出借款项，许明景仅应对虚构部分担保行为承担相应的刑事法律责任或按合同纠纷处理。（4）鼎立控股公司与任某1签订的借款合同真实合法有效，除虚假担保外的其他借款程序合规，可排除犯罪的成立；上海市仲裁委员会裁决书和上海市第一中级人民法院的裁定书已对案涉借款合同按合同纠纷处理；许明景以鼎立科技公司的名义提供担保构成表见代理，鼎立科技公司应承担担保责任，不能认定许明景的行为造成任某1财产损失。（5）一审判决混淆了经济纠纷和刑事犯罪的界限，不符合保障民营企业和民营企业家合法权益的政策。 被告人喻柏林上诉及其二审辩护人提出，原判认定喻柏林犯职务侵占罪事实不清，证据不足。涉案地块系联一工贸公司的资产，联一工贸公司不属于鼎立科技公司的子公司，任国权系联一工贸公司的实际控制人，喻柏林根据任国权的授权处理涉案地块收购事宜，未利用在鼎立科技公司任职的职务便利。喻柏林基于任国权给其的承诺函，在付出大量劳力、财力、人力的基础上获得处理涉案地块的风险报酬是合法的。喻柏林不可能在2015年就判断土地补偿款远超历史债务，原判认定任国权、喻柏林私自转移上海胶带公司股权是为职务侵占作准备不符合事实。请求改判喻柏林无罪。二审辩护人还提出，在案证人证言无法证实鼎立科技公司实际管理联一工贸公司的事实，证人童某的证言不符合逻辑和常某，不能采信，证人徐某、王某1能证实任国权有权支配联一工贸公司的资金，喻柏林、任国权供述能反映承诺函是真实有效的，喻柏林侵占的790万元去向不清，在案没有证据证明任国权与喻柏林有共同犯罪故意，请求改判喻柏林无罪或将本案发回重审。 被告人陈嫦珍上诉及其二审辩护人提出：（1）陈嫦珍在鼎立控股公司非法集资犯罪中的地位低、作用小，原判认定其系单位犯罪直接负责的主管人员错误。其不是非法集资活动的策划者、组织者、领导者，未宣传发动、介绍、安排他人参与非法集资活动，对集资款的调度使用无决定权；其不决定存款利率，仅在有时向许宝星建议降低存款利率，该行为对非法集资不起促进作用，而起阻碍作用。（2）原判认定陈嫦珍负责结算中心日常监督管理错误。结算中心是许宝星组建和控制，业务由结算中心主任负责管理，陈嫦珍没有实施具体监督行为；其在结算中心上班对非法集资没有任何影响。（3）原判未认定陈嫦珍为从犯错误，未考虑其对结算中心吸收存款行为缺乏违法性认识、主观恶性小、未从特定身份中获益、年老多病等因素，量刑过重。（4）原判违反以庭审为中心原则，庭审形同虚设，采信证据错误。请求从轻改判。 被告人许俏丹上诉及其二审辩护人提出，原判认定许俏丹系结算中心实际负责人错误。许俏丹在2010年之前未介入鼎立控股公司的任何经营，2010年之后才到鼎立控股公司帮忙，仅在人手不够时帮助开单；2014年下半年之后，结算中心停止对外吸储，对外清偿债务，其才参与清偿阶段的事务处理，这些行为是在减轻吸储的危害后果。许俏丹对结算中心的事务没有决定权，不属于单位犯罪中直接负责的主管人员。请求依法改判。 被告人许国飞上诉提出，其于2010年调入结算中心，从事事务性、辅助性工作，不属于单位犯罪的直接责任人员，请求改判其无罪。 被告人葛飞艳上诉提出，其于2011年10月8日进入结算中心任会计，仅从事一般劳务性、事务性工作，起次要、帮助作用，没有非法吸收公众存款的共同犯罪故意，且系公安机关电话通知后即归案，应认定自首，请求改判其无罪。 经审理查明： 一、关于非法吸收公众存款罪 原判认定被告单位鼎立控股公司、被告人许明景、任国权、陈嫦珍、许俏丹、马巧萍、郭朝阳、许国飞、葛飞艳非法吸收公众存款的事实，有鼎立控股公司等设立、变更的工商登记资料，徐云彩、许娇娇、包力剑、华惠仙、蒋锋等一百余名集资参与人的陈述，证人单某、华某、蔡某、胡某1、周某1、包国庆、楼某、吕某、包某、朱某、吴某1、胡某2、施某、徐某、许某1等的证言，许宝星的供述，集资款收据、投资款收据、产（股）权转让凭证、手工账本、内部审计报告、现金日记账、债权人申报清单、银行交易明细，搜查笔录、扣押清单等证据证实。被告人许明景、任国权、陈嫦珍、许俏丹、马巧萍、郭朝阳、许国飞、葛飞艳亦均供述在案，所供能相印证，且与前述证据反映的情况相符。 针对被告人许明景、陈嫦珍、许俏丹、许国飞、葛飞艳及辩护人关于非法吸收公众存款罪的上诉理由、辩护意见，综合评判如下： 1.鼎立控股公司未经有关部门批准，擅自向社会不特定公众非法吸收存款203亿余元，造成14800余人的存款共计人民币22.4亿余元未归还，其行为已构成非法吸收公众存款罪。鼎立控股公司非法吸收公众存款用于公司经营不影响其行为定性。许明景及其二审辩护人关于鼎立控股公司不构成非法吸收公众存款罪的意见与事实及法律不符，不予采信。 2.原判作为犯罪数额认定依据的手工账本、内部审计报告、现金日记账系鼎立控股公司的财务人员马巧萍、许某1、许国飞制作，经查证及一审庭审质证属实，可以作为定案依据。原判认定的集资数额及未归还数额均系本金，不包含利息。许明景及其二审辩护人关于原判认定的非法吸收公众存款数额证据不足等意见与事实不符，不予采信。 3.在案证据证实，许明景担任鼎立控股公司董事，参与结算中心的部分决策、管理及集资款调配使用等，陈嫦珍、许俏丹参与结算中心的日常监督管理，许国飞、葛飞艳为结算中心工作人员，原判认定许明景、陈嫦珍、许俏丹系鼎立控股公司单位犯罪直接负责的主管人员，许国飞、葛飞艳系其他责任人员并无不当。许明景、陈嫦珍、许俏丹及其二审辩护人、许国飞、葛飞艳分别提出许明景、许俏丹、许国飞、葛飞艳不构成非法吸收公众存款罪、陈嫦珍属从犯等意见与事实及法律不符，不予采信。 4.陈嫦珍上诉称原审违反以庭审为中心原则、采信证据错误等意见无事实依据，不予采信。 5.许明景配合东阳市处非办处理债务危机，但没有主动投案的意思，不构成自首；许明景向公安机关检举任国权，未提供明确、具体的线索，侦查机关并非因许明景检举而查清任国权的犯罪事实，故许明景不构成立功。许明景及其二审辩护人关于许明景构成自首、立功的意见与事实不符，不予采信。葛飞艳经公安机关电话通知后到案，如实供述犯罪事实，系自首。葛飞艳的相关上诉意见成立，予以采纳。 综上，原判认定被告单位鼎立控股公司、被告人许明景、任国权、陈嫦珍、许俏丹、马巧萍、郭朝阳、许国飞、葛飞艳犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分。 二、关于诈骗罪 2016年初，因鼎立控股公司的非法集资行为引发集资参与人挤兑，许宝星要求许明景筹集资金兑付集资款。许明景为此而四处借款。同年5月，许明景通过任某2、上海海佑基金公司联系向任某1借款，商定该笔借款由鼎立科技公司担保并提供抵押物。之后许明景在明知鼎立科技公司法定代表人张某1不同意以公司名义担保的情况下，伪造了鼎立科技公司印章、张某1印章和董事会决议。同年7月28日，许明景代表鼎立控股公司与任某1签订5000万元的借款合同、以鼎江贸易公司所有的上海市提供抵押的抵押合同并办理公证。同日，许明景还利用伪造的鼎立科技公司印章、张某1印章、董事会决议与任某1签订了保证合同。后双方到房管中心办理航津路1929号房产的抵押登记手续，因该房产部分违章，房管中心不同意办理抵押登记而未果。任某1还分别与许宝星、陈嫦珍夫妇、许明景、鼎江贸易公司、鼎立建设股份有限公司签订了保证合同。同年8月5日，任某1汇入鼎立控股公司账户5000万元。鼎立控股公司偿还本金500万元，按月支付利息至2017年4月，共支付利息579.1667万元，后因许宝星、陈嫦珍、许明景被关押而未继续还款，至今尚余3920.8333万元未归还。 上述事实，有任某1陈述，证人莫某、张某1、任某2、胡某3、陈某1证言，鼎立控股公司与任某1签订的借款合同，许明景使用伪造印章以鼎立科技公司名义与任某1签订的保证合同，许宝星、陈嫦珍、许明景、鼎江贸易公司、鼎立建设股份有限公司与任某1签订的保证合同，公证材料，航津路1929号房产的登记信息、房地产预估报告，提取笔录、文件检验鉴定书，电子银行业务回单、银行交易明细以及被告人许明景供述等证据在案证实。 针对被告人许明景及其辩护人关于诈骗罪的上诉理由、辩护意见，综合评判如下： （一）在案证据不足以证实被告人许明景实施了以借款为名骗取他人财物的诈骗行为。 应当把借款行为与以借款为名实施的诈骗行为区别开来。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同；借款行为是基于签订、履行借款合同的真实意思而实施的民事法律行为，受民事法律调整。以借款为名实施的诈骗是没有归还借款的意图，而以借款为幌子非法占有他人财物的行为，是一种侵犯他人财产的违法行为；诈骗数额较大的，构成犯罪，受刑法调整。本案证据不足以证实许明景代表鼎立控股公司向任某1借款系以借款为名骗取他人财物: 1.许明景供述许宝星因集资参与人挤兑而要求其借款用于归还集资款，其遂通过任某2等人向他人融资；证人任某2证实许明景通过其向他人融资解决鼎立控股公司的资金困难；证人陈某1亦证实许明景叫其伪造鼎立科技公司的印章用于借款担保。以上证据印证证实许明景的借款动机，没有证据证明许明景有诈骗动机及为诈骗作预谋、准备。 2.出借人任某1陈述、上海海佑基金公司工作人员胡某3证言与任某2证言等相互印证，证实系任某2先向上海海佑基金公司提出借款，经上海海佑基金公司联系，许明景再与任某1商谈借款事宜，借款时双方当事人、多数担保人、律师、介绍人任某2均到场，签订了书面合同并办理公证。在案没有证据证明许明景有积极物色诈骗对象、故意欺骗、隐瞒、设置骗局等行为。 3.任某1陈述、胡某3证言印证证实任某1向鼎立控股公司出借款项经过上海海佑基金公司事先调查与风控审核，有律师提供法律服务并起草合同；任某1与鼎立控股公司及许明景等人之间因借款合同而发生纠纷，已根据借款合同的约定申请仲裁。仲裁委员会裁决亦认定任某1与鼎立控股公司之间的借款合同真实有效。没有充分证据证明任某1系因对许明景等人的借款行为性质产生认识错误而交付财物。 （二）在案证据不足以证实被告人许明景代表鼎立控股公司向任某1借款具有非法占有目的。 非法占有目的的判断属于行为人主观心理事实认定的范畴，但必须结合案件的客观事实来综合判定。在借款型案件中，据以判断借款行为人是否存在非法占有目的的客观情况通常包括：（1）行为人是否采用虚假手段以逃避履行还款义务；（2）行为人有无还款能力；（3）行为人对借款的使用是否正常，是否用于赌博、挥霍、高风险投资和违法犯罪活动等导致借款无法返还的用途；（4）行为人是否积极履行还款义务；（5）行为人取得借款后是否逃匿；等等。综合本案客观事实，不足以认定许明景具有非法占有目的： 1.许明景伪造鼎立科技公司印章、张某1印章和董事会决议与任某1签订保证合同显系违规行为，但是，没有充分证据证明许明景以鼎立科技公司名义提供虚假担保系为了逃避履行还款义务。许宝星、陈嫦珍、许明景、鼎江贸易公司、鼎立建设股份有限公司在借款时均提供了真实有效的担保。许明景提供作为抵押物的上海市于2016年3月23日评估价为4050万元，向任某1借款时，该房产虽用于为交通银行贷款2000万元作抵押，但尚有一定余值。且办理公证时存档的房地产抵押状况信息、不动产抵押物清单证实，任某1对该房产已抵押给交通银行知情，因借款双方对该房产的协议价值为1亿元，任某1同意以该房产作抵押。借款双方还曾到房管中心办理抵押登记，虽然因客观原因致抵押登记未办成，但提供抵押物说明许明景有履行还款义务的意愿，不能仅因许明景以鼎立科技公司名义提供的担保虚假而推定其有非法占有目的。 2.借款时，鼎立控股公司持有鼎立科技公司2亿余股股票，许宝星、陈嫦珍、许明景、鼎江贸易公司、鼎立建设股份有限公司亦有未抵押的房产等财产，具有偿还欠任某15000万元借款的能力。在2016年至2017年初，许明景通过股权质押、不动产抵押、企业资产出让等多种方式筹集资金，用于归还欠任某1款项及其他债务。尚无充分证据证明许明景系明知没有还款能力而大量骗取资金。 3.鼎立控股公司取得借款后用于偿还集资款等债务，并按照合同约定履行还款义务，已偿还了部分本金并按月支付利息直至许宝星、陈嫦珍、许明景被关押。在案没有证据证明许明景将资金用于赌博、挥霍、高风险投资和违法犯罪活动等导致借款无法返还的用途，也没有证据证明许明景实施了转移、隐匿财产、逃匿等行为。 （三）审慎把握司法政策，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质。 准确把握经济违法行为的入刑标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，对于加强产权保护、保护企业家人身和财产安全、改善营商环境具有重要意义。本案中许明景提供虚假担保的行为虽然违规，但是，对于民营企业经营过程中存在的不规范问题，应当以发展眼光客观看待。司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理；应通过严格公正的司法保护产权，增强人民群众财产财富安全感，增强社会信心，形成良好预期，增强各类经济主体创业创新动力，维护社会公平正义。 综上，原判认定被告人许明景犯诈骗罪的事实不清、证据不足，应予纠正。许明景及其二审辩护人关于许明景不构成诈骗罪的主要理由成立，予以采纳。但许明景伪造鼎立科技公司印章的行为构成伪造公司印章罪，应当定罪处罚。 三、关于职务侵占罪 原判认定被告人任国权、喻柏林职务侵占的事实，有鼎立科技公司、鼎江贸易公司等的工商登记资料，建设工程施工合同、经济责任承包合同、工程审核结算单、银行交易明细、明细分类账、转账凭证、记账凭证、不动产销售发票、机动车销售发票、关于上海胶带公司等企业人员安排的协议、房屋征收补偿协议、不动产登记信息、国有土地使用权补偿合同、补偿金分配框架协议、备忘录、协议书、劳动合同、离职交接表、承诺函、搜查笔录、扣押清单，证人吴某2、陈某2、王某2、金某、陈某3、赵某1、郑某、马某、陈某4、卢某1、徐某、许宝星、许明景、王某3、童某、曹某、顾某、黄某1、黄某2、黄某3、张某1、莫某、王某1、张某2、耿某、胡某4、任某3等的证言等证据证实。被告人任国权、喻柏林亦均供述在案，所供能相印证，且与前述证据反映的情况相符。 针对被告人喻柏林及其辩护人的上诉理由、辩护意见，综合评判如下： 1.证人王某1、张某2、童某、顾某等的证言和任国权、喻柏林供述印证证实联一工贸公司由鼎立科技公司实际管理。任国权在2016年3月前担任鼎立科技公司总经理；喻柏林担任鼎立科技公司副总经理，受鼎立科技公司指派负责临平北路7号地块被政府收购及历史债务处理事宜。在此期间，喻柏林伙同任国权将上海胶带公司股权变更至任国权实际控制的上海言本公司名下，并指使联一工贸公司将土地补偿款转至任国权控制的账户，非法侵占联一工贸公司资金，利用了任国权及喻柏林在鼎立科技公司任职期间实际管理联一工贸公司的职务便利。喻柏林及其二审辩护人称喻柏林未利用职务便利与事实不符，不予采信。 2.联一工贸公司并非由任国权个人出资设立的公司，任国权个人无权处分、侵占联一工贸公司的财产，也无权承诺给予喻柏林处理临平北路7号地块的风险报酬。喻柏林参与鼎江贸易公司受让上海胶带公司100%股权的过程，对联一工贸公司财产的归属清楚，明知任国权将上海胶带公司股权转至上海言本公司名下系非法行为，知道任国权个人无权作出处分联一工贸公司财产的承诺，其以任国权曾作出承诺为由侵占联一工贸公司财产显系借口。喻柏林在鼎立科技公司任职，从事公司指派的工作，理应勤勉尽责，其处理临平北路7号地块被政府收购事宜并无有据可查的额外费用支出，更不承担任何风险，不应获得巨额的服务费用或风险报酬。童某、顾某证言及任国权供述证实联一工贸公司并未承诺向喻柏林支付处理临平北路7号房产服务费用，任国权也未向喻柏林出具承诺函。所谓的“承诺函”系喻柏林为掩饰其非法侵占行为而单方面杜撰，不具有法律效力。喻柏林伙同任国权占有联一工贸公司资金显系非法占有。喻柏林及其辩护人称“承诺函”真实有效，喻柏林占有的资金系合法风险报酬显与事实不符，不予采信。 3.上海市虹口区土地发展中心投融资部部长黄某3证言证实，2015年上半年，喻柏林代表鼎立科技公司和其谈临平北路7号地块的土地收储问题时，其告诉喻柏林该地价格肯定超过2.5万元每平方米。任国权供述，在启动××号地块收储项目时，其和喻柏林估算过预期收益，临平北路7号地块的收储价格肯定高于2.5万元每平方米。喻柏林亦曾供认，其在2015年负责高阳路地块被征收工作时，得知临平北路7号地块可高价被征收，即向任国权汇报，任国权授意其把上海胶带公司的100%股权转到上海言本公司名下。据此，足以认定喻柏林在2015年即得知临平北路7号地块可被高价征收，其与任国权将上海胶带公司股权转至上海言本公司名下显系为职务侵占作准备。喻柏林及其辩护人称喻柏林未与任国权预谋职务侵占与事实不符，不予采信。 综上，原判认定被告人任国权、喻柏林职务侵占的事实清楚，证据确实、充分。 四、关于非国家工作人员受贿罪 原判认定被告人任国权非国家工作人员受贿的事实，有证人吴某2、任小华、厉志华、许明景证言，银行电汇凭证、记账凭证、银行交易明细，机动车销售统一发票、付款凭证等证据证实。被告人任国权亦供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。事实清楚，证据确实、充分。 五、关于挪用资金罪 原判认定被告人任国权挪用资金的事实，有公司设立、变更登记申请书、公司章程、股东大会决议、董事会决议等工商资料，股权管理办法、委派董事管理办法，记账凭证、支款审批单、付款通知、收账通知，宁波工业投资集团有限公司提供的关于宁波药材公司控股股东及其关联方资金占用的后续情况报告、专项审计报告，银行交易明细，定车协议、代付款证明、签购单、购车发票等,证人厉立璜、田某、张某3、李某、厉志华、许明景证言等证据证实。被告人任国权亦供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。事实清楚，证据确实、充分。 六、关于骗取贷款罪 原判认定被告人任国权骗取贷款的事实，有个人借款、担保合同、最高额担保借款合同、借款凭证、贷款申请表、购销合同、转账凭证、个人结算业务申请书、取款凭条、工行凭证、银行交易明细等，借款申请书、借款借据、借款合同、申请审批表、买卖合同，证人胡某5、季某、陈某5、徐某、耿某、卢某2、韦某1、任某4、韦某2、周某2、赵某2、陶某、宗某、郭某、赵某3、许某2、任某5证言等证据证实。被告人任国权亦供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告单位鼎立控股公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额特别巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人许明景、任国权、陈嫦珍、许俏丹系鼎立控股公司非法吸收公众存款直接负责的主管人员，被告人马巧萍、郭朝阳、许国飞、葛飞艳系其他直接责任人员，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人任国权、喻柏林利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。任国权利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还；利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，其行为分别构成挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、骗取贷款罪。许明景伪造公司印章，其行为构成伪造公司印章罪。对任国权、许明景应予数罪并罚。在共同非法吸收公众存款犯罪中，许明景、任国权、陈嫦珍起主要作用，系主犯；许俏丹、马巧萍、郭朝阳、许国飞、葛飞艳起次要或辅助作用，系从犯，马巧萍、葛飞艳系自首，对许俏丹、马巧萍、郭朝阳、许国飞、葛飞艳可依法从轻或减轻处罚。许明景及其二审辩护人关于许明景不构成诈骗罪的意见成立，予以采纳。许明景及其二审辩护人关于许明景不构成非法吸收公众存款罪、有自首、立功情节等理由，喻柏林及其二审辩护人、许俏丹及其二审辩护人、许国飞、葛飞艳要求改判无罪或发回重审的理由，陈嫦珍及其二审辩护人要求从轻改判的理由均不能成立，不予采纳。原判认定许明景犯诈骗罪证据不足，对许俏丹未认定为从犯不当，量刑过重，应予纠正。葛飞艳系自首，鉴于原判已予减轻处罚，二审对其量刑不作改判。原判对其余被告人定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百八十条第二款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第一百六十三条第一款、第一百七十五条之一第一款、第三十条、第三十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回被告人喻柏林、陈嫦珍、许国飞、葛飞艳的上诉； 二、撤销浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07刑初36号刑事判决第三项对被告人许明景犯诈骗罪的定罪量刑及决定刑部分、第六项对被告人许俏丹的量刑、第十三项，维持其余部分； 三、被告人许明景犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，与非法吸收公众存款罪判处的有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元并罚，决定执行有期徒刑八年，罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月28日起至2025年4月27日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）。 四、被告人许俏丹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月28日起至2020年4月27日止。罚金限判决生效之日三十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  虞伟华 审判员  何爱珠 审判员  韩大可 二〇二〇年四月十六日 书记员  魏奇华