贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0303民初1106号原告：马春峰，男，汉族，1974年4月12日出生，江苏省睢宁县人，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：陈小波，贵州庭意律师事务所律师。被告：中康建设管理股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼，统一社会信用代码：913600007633986788。法定代表人：敖翔。委托诉讼代理人：杨万祥，贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐亚兰，贵州山一律师事务所律师。被告：遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区汇川大道汇川城投大厦，统一社会信用代码：91520301736607083R。法定代表人：何訸。第三人：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地徐州市铜山区柳新镇工业园运煤路，统一社会信用代码：91320312739599947R。法定代表人：张华海。委托诉讼代理人：李伟，系公司员工。原告马春峰与被告中康建设管理股份有限公司（以下简称中康公司）、遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司（以下简称汇川区城投公司）、江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称江苏鑫鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由本院组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告马春峰及其委托诉讼代理人陈小波、被告中康公司委托诉讼代理人徐亚兰、第三人江苏鑫鹏公司委托诉讼代理人李伟到庭参加了诉讼，被告汇川区城投公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马春峰向本院提出诉讼请求：一、判决被告中康建设管理股份有限公司立即向原告支付尚欠工程款90万元，并按照银行同期贷款利率从2017年3月1日起计算利息直至工程款付清时止（截止到起诉之日的利息为104850元）；二、判决被告遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司在其欠付中康建设管理股份有限公司的建设工程价款范围内对被告中康建设管理股份有限公司尚欠原告的债务承担连带支付责任；三、本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实及理由：2016年5月，原告用挂靠的方式以第三人的名义与被告中康建设管理股份有限公司进行洽谈关于其承建的由被告遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司发包的“遵义航天中学高级中学建设工程”中关于科技馆、游泳馆、篮球馆以及科技馆二期钢结构建设工程。经洽谈后，原告以第三人名义与被告中康建设管理股份有限公司签订了“遵义航天中学钢结构工程专业承发包合同”以及“遵义市航天高级中学钢结构工程专业分包合同”。后因被告方不要求原告以公司名义进行合作，故由原告以个人名义实际履行了第三人与被告中康建设管理股份有限公司所签订的前述合同。合同签订后原告组织相关人员进场施工，于2016年8月施工完毕，相关场馆于2017年年初投入使用至今。被告中康建设管理股份有限公司向原告支付了部份款项后便一直拖延付款，截止到原告起诉之日被告中康建设管理股份有限公司仍尚欠90余万元工程款未支付给原告。另，因被告遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司系本案涉及工程的发包人，且还有质保金等工程款款项未支付给被告中康建设管理股份有限公司。故原告依法将遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司列为被告承担相应的法律责任。综上所述，原告作为“遵义航天中学科技馆、游泳馆、篮球馆以及科技馆二期钢结构建设工程”的实际施工人，严格按照被告要求完成了施工，且相关工程己投入使用超过两年，但被告仍未按约支付工程款，故原告为依法拿回应得工程款特诉至贵院，望判决如诉讼请求，以维权益。被告中康公司辩称：1、马春峰不是本案适格原告，无权主张案涉工程款，涉案工程的承包人是第三人江苏鑫鹏公司，原告并非实际施工人；2、涉案工程未完全竣工验收交付使用，未进行正式工程结算，我公司已支付大部分工程款，工程承包人主张支付工程尾款的条件尚不具备，即工程承包人现尚不能主张答辩人支付工程尾款；3、我公司承包的遵义市航天高级中学建设项目二期工程未进行审计结算，发包人汇川区城投公司至今差钱答辩人工程进度款逾1亿元。今后，该项目工程完成审计结算，根据建设工程司法解释有关规定，汇川区城投公司将在欠付我公司工程款范围内对答辩人所欠江苏鑫鹏公司工程款（若有）承担支付责任。第三人江苏鑫鹏公司述称：马春峰在2016年3月确实找我公司挂靠签订了与中康公司的合同，但后来我公司又收到了对方接触合同的函件，故我公司就没有再履行该合同。但据我公司所知，这个工程实际上是由马春峰自己负责施工的，我公司在该事情当中并未参与建设，仅出售了一些产品给马春峰。综上，本案与我公司无关，我公司在本案中不承担任何责任。被告汇川区城投公司未举证，也未提交书面答辩意见。本院经审理认定事实如下：2013年10月，中康公司与汇川区城投公司签订《建设工程施工合同》，由中康公司承包由汇川区城投公司发包的遵义市航天高级中学建设项目二期工程。双方约定了相关合同权利义务。后中康公司开始进场施工。2016年3月29日，中康公司与第三人江苏鑫鹏公司签订《遵义航天中学钢结构工程专业承发包合同》（以下简称《承发包合同》），约定中康公司将遵义航天高级中学科技馆、篮球馆、游泳馆的钢结构工程分包给第三人施工，承包范围具体为：1、科技馆:后植埋件(含化学螺栓)、钢龙骨、铝锰硅立体合金砖、彩钢板拆除、玻璃棉拆除与恢复工程，不含脚手架;2、游泳馆：预埋铁件、钢网架、钢檩条(屋面)、铝镁硅合金板保温屋面、V-PC采光天棚、铝镁硅合金板天沟、措施费(安装平台、垂直运输);3、篮球馆:预埋件铁件、钢网架、钢走道、钢栏杆(钢走道护栏)、钢檩条(屋面)、铝镁硅合金板保温屋面、V-PC采光带、铝镁硅合金板天沟、措施费(安装平台、垂直运输),包括架子技术措施费包干(图纸所有内容作为包干价)。合同价款为：1、科技馆综合单价：390元/㎡，暂定面积1500㎡，小计：585000.00元；2、游泳馆、篮球馆综合单价700元/㎡，面积暂定为4992㎡，总价为3494400元。3、工程总价约：4079400.00元。预计开工日期和竣工日期分别为2016年4月1日和2016年8月30日。合同载明的中康公司现场负责人为苟贤君，江苏鑫鹏公司现场负责人为马春峰。关于付款方式，合同约定：合同签订后5日内支付合同价的20%备料款即815580元；2、主钢结构件进场并安装5日内，支付合同价的30%进度款即1223820元；3、次结构及屋面材料进场5日内，支付合同价的20%进度款815880元；4、分部工程完工后7日内，支付合同价的85%进度款即611910元；5、结算价的3%作为质保金，在单位工程综合验收合格（使用）后1年内付清。关于工程结算与支付，合同约定：非江苏鑫鹏公司的原因导致工程停建（缓建）后2个月内，中康公司按已完成工程量结算并支付工程款；2、（子）分部工程由江苏鑫鹏公司保质量，包交工资料交项目部，由项目部协助在一个月之内综合验收。3、（子）分部工程验收合格后15日内，江苏鑫鹏公司向中康公司递交竣工结算单及相关结算资料，双方按照合同约定的合同价款或变更价款，进行工程竣工结算。双方还约定了其他权利义务。该合同落款处加盖了中康公司刻制的中康建设管理股份有限公司遵义市航天高级中学建设项目二期工程建设施工项目部（以下简称航中项目部）专用章和江苏鑫鹏公司的印章，还有中康公司和江苏鑫鹏公司各自委托代理人苟贤君和马春峰的签名。2016年4月11日，江苏鑫鹏公司向航中项目部出具了付款委托书，指定收取前述合同所涉工程款的账户为马春峰个人的银行账户。2016年4月，中康公司（甲方）与江苏鑫鹏公司（乙方）另签订了一份《遵义市航天高级中学钢结构工程专业分包合同》（以下简称《分包合同》），约定中康公司将遵义市航天高级中学建设项目二期工程科技馆吊顶钢架工程分包给江苏鑫鹏公司，承包工程范围为：科技馆：后植埋件（含化学螺栓）、H型钢梁、次钢梁、防护防火涂料施工及相应检测试验、脚手架费。合同价款约定为：1、本工程决算价大于36万元（含36万元）分包价30万元不含税金。若决算价小于36万元，其中分包价30万元税金由乙方承担。2、决算价在30万元至36万元之间，由乙方承担一半的价款；例如：结算价34万元乙方补贴甲方1万元。预计开工日期和竣工日期分别为2016年5月18日和2016年6月10日双方现场负责人分别为苟贤君、马春峰。关于工程款支付方式，双方约定合同签订后3日内支付备料款200000元，工程竣工验收合格之日起十五日内支付工程款100000元。双方还约定了其他权利义务。该合同落款处同样加盖了中康公司刻制的中康建设管理股份有限公司遵义市航天高级中学建设项目二期工程建设施工项目部（以下简称航中项目部）专用章和江苏鑫鹏公司的印章，还有中康公司和江苏鑫鹏公司各自委托代理人苟贤君和马春峰的签名。2016年6月14日，网架承包人（乙方）和航中工标项目部（甲方）签订《工期承诺》一份，载明：“遵义航天高级中学工标段网架承包人马春峰针对承包的科技馆外墙石喷塑，报告厅钢架制安、篮球馆、游泳馆、网架制安，由于业主要求使用该部分所与承包人马春峰共同协商，在确保安全的前提下共同商定完成时间如下：一、科技馆网架外围喷塑于2016年6月20日前必须完成；二、科技馆报告厅网架制安于2016年6月30日前必须完成；三、球馆、游泳馆网架制安全过程于2016年7月15日前全部完成；四、甲方已承诺于明天按合同打款122万元，6月20日外墙喷塑完成后打款20万元，于6月30日完成报告厅钢架制作后按合同打款81万元；五、如承包人在管理过程中不努力，找理由按双方已宽限的时间完不成一项罚款贰万元。”马春峰以网架承包人的名义在落款处签名，苟贤君以航中工标项目部的名义在落款处签名。2016年6月21日，中康公司以航中项目部的名义向第三人江苏鑫鹏公司发出《合同解除通知函》，内容为：“我项目部与贵司于2016年3月29日签定了关于遵义航天高级中学科技馆、篮球馆、游泳馆的《遵义航天中学钢结构工程专业承发包合同》,合同中约定计划开工日期为2016年4月1日。至2016年6月20日,贵司仍未开工建设,距合同第四条约定的计划开工日期已延后81天。期间,经我项目部与贵司多次沟通,贵司均一直拖延搪塞，至今仍未履行合同义务。并且,贵司从未主动向我司通报关于履行合同相关义务的计划。贵司的行为已严重违反上述《遵义航天中学钢结构工程专业承发包合同》的约定,构成根本违约,也伤害了合作双方之间的信任。现我项目部郑重向贵司通知如下：1、我项目部与贵司于2016年3月29日签定了关于遵义航天高级中学科技馆、篮球馆、游泳馆的《遵义航天中学钢结构工程专业承发包合同》于贵司收到本通知函之日起终止。2、我项目部将保留因贵司未履行合同而造成损失进行诉讼的权利。”2016年7月29日，苟贤君向原告马春峰出具《证明》一份，载明：“小食堂楼梯间采光顶按设计施工要求做55平方斜石采光顶，单价按580元/㎡，合计为31900元，待完成后验收合格凭此条结算。项目部苟贤君”。2016年12月20日，马春峰以“质量保证人”的名义向中康公司出具《质量保证书》一份，载明：“由本人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司承接的遵义汇川区航天高级中学工标篮球馆、游泳馆的钢价天棚已施工完成，由本公司在节前再按安排人员在雨天进行检查，确保不漏水，如有漏水影响的后果均由本人公司负责维修，并承担损失并保证交工资料完整。”2017年1月18日，马春峰向中康公司出具说明一份，载明：“与中康建设管理股份有限公司遵义航天中学项目部协商，2017年春节前安排篮球馆、游泳馆钢架，科技馆幕墙工程转资金肆拾万元整￥400000.00元，剩余工程款本项目综合验收后支付。”落款处马春峰以江苏鑫鹏钢结构工程有限公司项目负责人的名义签名捺印。苟贤君也在该说明空白处签署“同意支付40万元”的内容。中康公司累计向马春峰的个人银行账户支付工程款342万元，时间、数额分别为：2016年4月18日支付60万元（科技馆、篮球馆、游泳馆的钢结构及金属屋面工程）、2016年5月30日支付20万元（科技馆吊顶钢架工程）、2016年6月15日支付122万元（科技馆、篮球馆、游泳馆工程款）、2016年8月1日支付100万元、2017年1月24日支付39万元。以上合计341万元，剩余的1万元由马春峰出具承诺书，同意施工过程中产生的返工开支1万元从工程款中扣除。庭审中，原告提供了视频资料一份，显示有人员在篮球馆的篮球架下打篮球后离开。原告称该视频拍摄于2018年12月28日之前，证明篮球馆已经交付使用。中康公司不予认可，称该视频不能证明篮球馆已经交付使用，认可科技馆和游泳馆已经交付使用，游泳馆和科技馆相对应的工程款实际上已经支付完毕，只是篮球馆的工程款没有支付完毕。原告还提供了《通知》一份（落款时间为2017年6月3日，加盖有航中项目部印章，主要内容为项目部通知各参建单位及班组把符合规范要求的交工备案资料于2017年6月20日前报送航中二标段项目部资料室，联系人李梦男）以及收据两份（落款均有“李梦男”字样的签名，内容为收到江苏鑫鹏钢结构有限公司篮球馆、游泳馆、科技馆竣工资料原件和竣工图，落款时间为2017年7月27日），拟证明项目已经进入了竣工阶段，中康公司指定的李梦男作为资料接收员收取了原告提交的竣工资料。被告对此不予认可。庭审中，被告中康公司提供了照片若干，显示航天高级中学篮球馆吊顶的情况和球场上木地板损坏的情况。被告中康公司还提供了第三人出具的收据若干，时间和金额分别为2016年4月3日81万元（注明实际支付60万元）、2016年5月21日20万元、2016年6月6日122万元、2016年7月20日81万元、2016年8月15日20万元。其中2016年5月21日和2016年8月15日的20万元收据收款事由均为遵义市航天高级中学建设项目二期工程科技馆吊顶钢架工程，后者注明“（补收据）”。其余几张收据的收款事由均为遵义航天高级中学科技馆、篮球馆、游泳馆钢架构及金属屋面工程。以上全部收据均加盖有“江苏鑫鹏钢结构工程有限公司财务专用章”字样的印章，经办人均为马春峰，其中2016年7月20日和2016年8月15日的收据上落款财会主管处有“李莎”字样的签名。原告对以上收据均无异议，但不认可照片显示的内容，称不能证明木地板的损坏与吊顶或网架工程有关。针对收据，第三人称对2016年6月30日之前的几份收据予以认可，但之后的两份收据中财务主管“李莎”字样的签名不真实，不认可。诉讼中，经原告申请，本院委托遵义质业测绘有限公司对涉案工程面积进行测绘，该公司作出《遵义市航天高级中学内游泳馆、篮球馆钢结构顶棚投影面积、科技馆合金板幕墙表面积实测报告书》，载明测量结果为：1、钢结构顶棚投影面积为2287.44平方米；2、篮球馆：钢结构顶棚投影面积为2550.12平方米；3、科技馆：合金板幕墙总表面积为1308.71平方米。原、被告各方对该实测报告书均无异议。本院认为，本案应当首先评价涉案《承发包合同》和《分包合同》是否已经解除的问题。涉案《承发包合同》系2016年3月29日第三人与中康公司所签订，合同相对人系第三人和中康公司，原告仅为第三人的委托代理人和指定收款人，不是合同相对人。中康公司于2016年6月21日向第三人发出了《合同解除通知函》，第三人在收到通知后，未作任何回应。在此情况下，原、被告以及第三人对于《承发包合同》是否已经解除存在争议。对此，本院认为，对合同解除通知逾期提出异议只是导致非解约一方当事人的异议权消灭，解约一方当事人的解除权并不因此自动成立，解约行为也不因此自动有效。因此，当事人根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定的约定解除条件成就或者第九十四条规定的法定解除的情形，才能发生合同解除的法律效力，否则即使解除通知到达对方，对方未在异议期内提出异议并提起诉讼，也不产生合同解除的效力。本案《合同解除通知函》中，中康公司解除合同的理由是第三人迟延开工，但并无证据证明迟延开工的事实成立，中康公司单方解除行为并不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形，且双方在《承发包合同》中并未约定合同解除的其他条件，故仅凭《合同解除通知函》，不能认定《承发包合同》已经解除。另外，从本案查明的事实来看，《合同解除通知函》发出后，原告又以第三人的名义于2016年12月20日向中康公司出具了《质量保证书》，2017年1月18日的说明也是原告以江苏鑫鹏钢结构工程有限公司项目负责人的名义出具给中康公司的。原告自己提供的李梦男于2017年7月27日出具收据也载明收到的是“江苏鑫鹏钢结构有限公司篮球馆、游泳馆、科技馆竣工资料原件和竣工图”。更重要的是，在《合同解除通知函》发出后，原告于2016年7月20日向中康公司出具收据，收据均加盖有第三人财务专用章，与《合同解除通知函》发出前的收据表现形式是一致的，虽然第三人否认收据中财务主管“李莎”字样的签名的真实性，但并不能据此否定财务专用章的真实性。基于上述事实，足以认定在《合同解除通知函》发出后，与中康公司履行《承发包合同》的相对人仍然为第三人，而非原告个人，足以说明《合同解除通知函》发出后，中康公司与第三人之间并未达成解除《承发包合同》的合意，双方仍在继续履行合同。第三人虽然在本案诉讼中表示对解除合同的认可，但该意见的表达是在《合同解除通知函》之后且双方继续履行合同之后另行作出的，显然不构成对2016年6月21日《合同解除通知函》的追认。至于《分包合同》，该合同同样是第三人与中康公司所签订，马春峰仅为第三人的委托代理人。从2016年5月21日和2016年8月15日的收据内容来看，该收据系特别指向《分包合同》吊顶钢架工程，说明第三人与原告之间订立该合同后，也实际在履行各自的合同义务，并无证据证明该《分包合同》已经解除。综上所述，涉案《承发包合同》和《分包合同》并未解除，原告并未另行以个人名义与中康公司建立新的合同关系，原告基于《承发包合同》和《分包合同》，向中康公司主张合同权利，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。为此，判决如下：驳回原告马春峰的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13840元，由原告马春峰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  周嵩松人民陪审员  吴跃美人民陪审员  万建梅二〇二〇年四月八日法官助理付晓东书记员叶尉义