河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2040号上诉人（原审原告）：常伟明，男，1967年10月29日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李星，河南旺斌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李利娜，河南旺斌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新东方地产发展有限公司，住所地郑州市惠济区迎宾路。法定代表人：杜宏图，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵红举，河南明天律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：华宇广泰建工集团有限公司，住所地濮阳市昆吾路。法定代表人：陈义仓，该公司董事长。委托诉讼代理人：王萍，河南长建律师事务所律师。上诉人常伟明因与被上诉人河南新东方地产发展有限公司（以下简称新东方地产公司）、华宇广泰建工集团有限公司（以下简称华宇广泰公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初7214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。常伟明上诉请求：1、请求撤销一审法院民事判决书。2、请求依法改判支持上诉人常伟明的一审诉讼请求（即判令被上诉人河南新东方地产发展有限公司向上诉人常伟明支付工程款1194256.72元）。3、本案一、二审的诉讼费用全部由被上诉人河南新东方地产发展有限公司、华宇广泰建工集团有限公司承担。事实与理由:一审法院判决与案件事实不符，与一审证据不符，是错误的，应予纠正，具体理由如下：一、上诉人常伟明在一审中提供的证据涵盖了合同承揽及签订、合同履行、工程款结算及支付等方面，足以证明常伟明的实际施工人身份。1、关于合同承揽及签订方面，一审证据可以证明案涉工程是由上诉人常伟明从新东方地产公司处承揽的。2、关于合同履行方面，一审证据可以证明施工方的税费缴纳组织采购等工作均是上诉人常伟明个人完成，款项也是通过个人账户支付的。3、关于工程款结算及支付方面，一审证据可以证明华宇广泰公司收到工程款后全部转付给上诉人常伟明个人，仅收取1％管理费。常伟明举证了《收款凭证》20份、《付款凭证》24份，说明在新东方地产公司已支付的所有工程款中，华宇广泰公司只收取1％的管理费，其余全部转付给常伟明，这说明常伟明是该工程的实际施工人。以上一审证据足以说明上诉人常伟明从新东方地产公司承揽了工程、实际履行了合同，而华宇广泰公司仅收取1％的管理费，常伟明才是涉案工程的实际施工人。二、华宇广泰公司没有提供任何证据证明上诉人常伟明履行合同的行为是受其委托的职务行为，且其庭审观点与案件基本事实不符，一审法院不应当采信。1、上诉人常伟明与华宇广泰公司不存在劳动合同关系，不是其职工，不存在职务行为的问题。2、华宇广泰公司不了解项目施工的任何情况，对收取管理费的问题也无法作出合理解释，常伟明才是实际施工人。3、华宇广泰公司辩称案涉款项被扣押是因为本案所涉项目，这与案件基本事实不符。根据“(2013)中民二初字第1392号”民事判决书，案涉款项被扣押是因为华宇广泰公司在郑州大河专修学院工程中拖欠河南亿和混凝土有限公司的商品砼款，这与本案所涉工程没有任何关系。华宇广泰公司完全实在是混淆视听，试图侵占常伟明的工程款，用于偿还自己的债务。因此，华宇广泰公司的观点没有任何证据支持，且与基本事实不符，一审法院不应采信。三、对于拖欠的工程款，各方均无异议，应为1194256.72元。被上诉人新东方地产公司应当向上诉人常伟明支付。一审法院在判决书中既不列明上诉人常伟明提供的证据，也不对证据的质证、认证作出任何说明，对于证据能够反映的客观事实没有任何的说明，这明显与最高人民法院《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（2018）、《人民法院民事裁判文书制作规范》（2016）等规定相违背，应当予以纠正。上诉人常伟明请求二审法院依法纠正一审法院判决中的错误之处。新东方地产公司辩称：一、上诉人主张的案涉工程款已被其他执行法院要求扣留，新东方地产公司暂不能支付，且上诉人在案涉工程款被查封后向执行法院以外的法院提起本案诉讼，有悖我国法律规定。本案中，上诉人在执行法院郑州市中原区人民法院要求新东方地产公司扣留案涉工程款后另行向非执行法院（郑州市惠济区法院）提起确权诉讼，有悖上述法律规定，请二审法院依法予以纠正。二、二被上诉人约定的质保期还未届满，剩余质保金（即案涉剩余工程款）尚未达到退还条件。案涉工程中的1号楼、2号楼工程竣工验收备案的时间为2015年7月20日（竣工验收时间为2015年7月13日），二被上诉人合同约定的保修期届满5年（即2020年7月20日）扣除维修费用后无息退还剩余质保金（即剩余工程款）。目前质保期尚未届满，剩余工程款退还的条件目前还不具备。综上所述，案涉工程款已被郑州市中原区法院要求扣留，导致新东方地产公司不能向华宇广泰公司支付，更不能向上诉人支付。上诉人应向郑州市中原区法院提起执行异议之诉维护自己的权利，上诉人向非执行法院提出确权之诉并要求被上诉人支付案涉工程款，与我国法律规定不符。且因案涉工程质保期尚未届满，退还剩余工程款的条件不具备。请法院查明事实，依法判决。华宇广泰公司辩称：涉案工程的合同主体系二被上诉人，上诉人系华宇广泰公司的项目经理，非涉案工程的实际施工人，其履行的是职务行为。根据两份《协议书》及《大河龙城五期项目建设工程施工合同补充协议》中关于甲方、乙方之约定，涉案工程的当事人双方系华宇广泰公司与新东方地产公司；《补充协议》第六条6.8项“承包人项目经理姓名：常伟明职务：项目经理承包人赋予的职权：代表承包人履行本合同，处理工程施工中的相关问题；代表承包人签收发包人交付的信函、通知及其他材料，组织工程验收，进行工程结算等”之约定，足以证明常伟明系华宇广泰公司项目经理，其行为系履行工作职责的职务行为。上诉人提交的证据三中所谓的关于涉案工程的结算材料中工程结算审核定案表承包单位处上诉人作为负责人签章及证据四中上诉人在单位负责人处签字的行为仍然是履行职务的行为，而非实际施工人。这两组证据证明二被上诉人进行结算的事实与上诉人无关。二、上诉人提交的《工程项目内部承包合同》合同真实性有异议，该合同印章非合同专用章，也没有被上诉人公司法定代表人印章确认，这并不符合华宇广泰公司签订合同的规定。上诉人声称亲自见该印章系郑州分公司下一部门经理所盖，华宇广泰公司总司公章怎么可能在一个分公司的小部门经理手里，简直荒谬！三、上诉人提交的《商品砼供需合同》等真实性有异议，签章没有按照华宇广泰公司规定的正规手续办理，上诉人作为项目经理并没有尽职尽责，是否给华宇广泰公司造成损失，华宇广泰公司将保留追究其相关法律责任的权利。常伟明向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款1194256.72元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告（发包方）与第三人（承包方）签订《协议书》一份，协议内容显示“工程名称：大河龙城五期工程，工程内容1#—14#楼及地下车库施工图纸的所有内容。承包范围：土建、水电安装等全部施工图纸内容。开工日期：2012年3月1日，竣工日期：2013年9月26日。合同价款32060000元。”2012年2月3日，被告与第三人签订《大河龙城五期项目建设工程施工合同补充协议》，协议内容显示“工程计价按双方核对后的预算总造价签订固定价格合同（本合同中的总价款是在预算总造价基础上下浮2%，即预算总造价的98%即为合同总价款）。钢材的价格浮动在±5%以内不再调差，±5%以外部分材料价差按主体工程施工期间的郑州市建设工程材料基准价格信息季度加权价格调整，其他材料价格价差不再调整（发包人认质认价的材料价格除外）。工程竣工决算造价为：固定合同价+可调部分材料（钢材）价差+人工价差+设计变更签证费用+相关奖励费用-承包人应支付的违约金。未经发包人同意，承包方不得转包、分包（包括大清包）其承揽的工程，承包人应亲自完成合同约定的承包范围的工程，不得以以下任何形式允许其他单位或个人以自己的名义承揽该工程（如接受其他企业的挂牌、将其他企业作为自己的内部承揽单位或与其他企业联营等）。承包人递交工程竣工结算报告时，应同时递交完整的结算资料，如：竣工验收报告、竣工图、施工合同补充协议书、施工合同、投标书及其附件、工程报价和预算书、双方有关工程的洽商、设计变更等书面协议或文件等。因结算资料不全，造成工程竣工结算不能正常进行或工程结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程时承包人应当支付。承包人项目经理为常伟明，承包人赋予的职权：代表承包人履行本合同，处理工程施工中的相关问题；代表承包方签收发包人交付的信函、通知及其他材料，组织工程验收，进行工程结算等。合同总价款：4635万元。其中一标段价款3547万元；二标段价款1088万元。承包人承诺本工程不需要发包人支付预付款，按工程进度支付工程款。为方便付款，承包人应在开工后一周内提交经监理公司及发包人确认的各节点工程量付款计划报表。发包人付款前，承包人应向发包人出具足额的工程款发票，否则，发包人有权拒付。本工程一标段开工日期暂定为2012年3月1日，竣工日期为2013年2月28日，合同工期总日历天数为365天；二标段计划工期7个月，开工时间暂定为2013年3月1日，竣工日期为2013年9月26日，合同工期总日历天数为214天。”2012年12月6日，被告与第三人签订《协议书》，协议内容显示“双方均同意对补充协议中第3.1条至3.3条进行修改，修改所涉工程价款暂定为674.43万元，其中一标段441.45万元；二标段232.98万元。”一审法院另查明，郑州市中原区人民法院作出的（2013）中民二初字第1392号民事判决书内容载明“原告河南亿和混凝土有限公司与华宇广泰建工集团有限公司郑州分公司签订的《商品砼供需合同》合法有效，双方应严格按合同约定履行自己的义务。华宇广泰建工集团有限公司郑州分公司系被告华宇广泰公司设立的分公司，应向原告承担民事责任。判决如下被告华宇广泰建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南亿和混凝土有限公司商品砼款930697.8万元并支付违约金（违约金自2012年8月3日起至2013年4月3日止以980697.8万元为基数、自2013年4月4日起至2013年7月5日止以930697.8万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。”该院2017年12月20日作出的（2014）中执字第338-3号执行裁定书内容载明“扣留被执行人华宇广泰建工集团有限公司在河南新东方地产发展有限公司未支取款项1194256.72元。”一审法院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。本案当事人均未提交案涉合同实际履行情况、工程款的具体结算及工程款的具体支付等基础证据。原告作为案涉工程的项目经理现以实际施工人的身份要求被告向其支付工程款，原告作为权利主张方，就合同价款为4635万元的案涉协议的实际履行，未提供充分证据的证明其属于法律所规定的实际施工人，对其诉请的工程款享有合法的民事权益。结合案涉证据，原告的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告常伟明的诉讼请求。案件受理费15548元，减半收取计7774元，由原告常伟明负担。本院二审期间，常伟明提交以下证据：第一组证据：1、2012年4月16日《工程项目内部承包合同》1份。该组证据证明：案涉工程系上诉人常伟明借用华宇广泰公司名义实施的工程，常伟明系该工程的实际施工人。在整个项目工程中，华宇广泰公司收取1%的管理费，其义务仅仅是提供协助、配合，华宇广泰公司不是项目的实际施工人。第二组证据：1、图纸会审记录2份。2、河南伟盛《商品砼供需合同》1份、郑州腾飞《协议》（商品砼）2份及补充协议2份、《新乡市三星建材有限公司购销合同》1份、《外墙保温工程分包协议书》1份、《钢筋工程分包协议书》1份、《模板工程分包协议书》1份、《回填土工程分包协议书》1份、《建设工程检测合同》1份。3、《新东方地产公司大和龙城五期土建装饰安装总承包竣工结算》1份。4、《工程竣工验收意见表》14份，以上证据材料均系原件，拟证明常伟明实际实施了案涉项目工程的施工，是项目的实际施工人。新东方地产公司发表质证意见，对第一组证据，因新东方地产公司不是该合同的当事人，该证据是否真实，新东方地产公司无法确认。但根据上诉人一审中出示的证据华宇广泰公司向上诉人出具的收取管理费的收款凭证、向上诉人支付工程款的付款凭证，结合建设工程施工特点，说明案涉工程不是华宇广泰公司施工。对第二组证据1、证据3、证据4，真实性没有异议，但根据一审新东方地产公司提交的证据记载，上诉人系华宇广泰公司派驻到案涉工程的项目经理，代表华宇广泰公司负责工程施工。因新东方地产公司不是证据2（合同协议）的当事人，该证据是否真实，新东方地产公司无法确认。如果该证据真实，说明案涉工程不是华宇广泰公司施工。案涉工程中的1号楼、2号楼工程竣工验收备案的时间为2015年7月20日，二被上诉人合同约定保修期届满5年后扣除维修费用后退还剩余质保金（即剩余工程款），目前质保期尚未届满，剩余工程款退还的条件目前还不具备。华宇广泰公司发表质证意见，对第一组证据真实性有异议，证明目的也有异议，《工程项目内部承包合同》中甲方处所盖华宇广泰公司公章而非合同专用章，也没有法定代表人印章确认，这并不符合华宇广泰公司签订合同的规定，该合同真实性有异议，华宇广泰公司不予认可。上述合同提及的《建设工程施工合同》及补充协议恰恰能证明合同双方当事人系二被上诉人，同时也能证明华宇广泰公司对外签订合同使用合同专用章并且加盖法定代表人印章确认；《补充协议》第六条6.8项“承包人项目经理姓名：常伟明职务：项目经理承包人赋予的职权：代表承包人履行本合同，处理工程施工中的相关问题，代表承包人签收发包人交付的信函、通知及其他材料，组织工程验收，进行工程决算等”证明上诉人系被上诉人华宇广泰公司的项目经理，其行为属于履行职务，被上诉人根本无须再与上诉人签订内部合同。对第二组证据1真实性有异议，证明目的也有异议，两份图纸会审记录载明施工（分包）单位系华宇广泰公司，但是华宇广泰公司印章明显与其他公司公章颜色不同，其真实性有异议，华宇广泰公司不予认可。另外也证明上诉人只是代表华宇广泰公司参加签字确认，这本就是华宇广泰公司赋予上诉人的项目经理的权力。对第二组证据2《商品砼供需合同》真实性有异议，证明目的也有异议，该合同需方所盖印章系资料专用章，并没有按照华宇广泰公司规定使用合同专用章，并且加盖法定代表人印章确认，该合同不予认可。另外上诉人在该合同需方委托代理人处签字，又是受谁委托，该合同的真正委托方又是谁。对郑州腾飞《协议》（商品砼）及补充协议、《新乡市三星建材有限公司购销合同》、《外墙保温工程分包协议书》、《回填土工程分包协议书》真实性有异议，证明目的也有异议，上诉人作为华宇广泰公司项目经理对外签订合同或协议，却并未告知华宇广泰公司，也没有按照正规程序签订合同或协议，这证明上诉人作为项目经理并没有尽职尽责，是否给华宇广泰公司造成损失，华宇广泰公司将保留追究其相关法律责任的权利。对《钢筋工程分包协议书》、《模板工程分包协议书》真实性有异议，证明目的也有异议，该合同需方所盖印章系资料专用章，并没有按照华宇广泰公司规定使用合同专用章，并且加盖法定代表人印章确认，该合同华宇广泰公司不予认可。另外上诉人在甲方代表处的签字系履行职务的行为。对《建设工程检测合同》真实性有异议，证明目的也有异议，该合同中所提施工单位江苏江都建设工程有限公司又是谁，与本案有何关系，为何出现在该合同中。该合同同样没有按照华宇广泰公司规定使用合同专用章，并且加盖法定代表人印章确认，该合同华宇广泰公司不予认可。针对第二组证据3、4真实性无异议，证明目的有异议，工程结算审核定案表承包单位处上诉人作为负责人签章及证据四中上诉人在单位负责人处签字的行为仍然是履行职务的行为，而非实际施工人。新东方地产公司、华宇广泰公司未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。二审期间，常伟明提交《工程项目内部承包合同》等，但华宇广泰公司对其真实性不予认可，常伟明主张其是实际施工人，但未提交案涉合同实际履行情况、工程款的具体结算、工程款的具体支付等基础证据，亦未提供充分证据证明其属于法律所规定的实际施工人，故对常伟明的上诉请求，不予支持。综上所述，常伟明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15548元，由上诉人常伟明负担。本判决为终审判决。审判员  张晶晶二〇二〇年四月十三日书记员  景慧洁