浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终711号 上诉人（原审被告）杭州炫威物业管理有限公司，住所地杭州市江干区严家路3-5号。 法定代表人褚荣海，总经理。 委托代理人韩志锋，浙江浙联律师事务所律师。 委托代理人王禹，公司员工。 被上诉人（原审原告）邵明杰，男，1982年9月25日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人杨诚、陈姿君，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人杭州炫威物业管理有限公司（以下简称炫威公司）因与被上诉人邵明杰用人单位责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初15389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审判决认定事实如下：王禹系炫威公司物业部经理，案涉小区由其负责。因邵明杰在其承租的该小区房屋改造装修过程中不当施工，王禹在阻止时带领物业人员推倒邵明杰所砌外墙，后双方于2017年11月14日在楼道发生争执并相互推撞，过程中王禹致邵明杰受伤，邵明杰曾向公安机关报警并处理。后邵明杰至浙江大学医学院附属邵逸夫医院门诊治疗，被诊断为“左手中指、环指近指间关节脱位伴骨折”等，其损伤程度经杭州市公安局萧山区分局鉴定为轻伤二级，并以“邵明杰被故意伤害案”立案侦查，后公安机关以“没有犯罪事实”为由决定撤销该案。2018年10月30日，经原审法院委托，鉴定机构杭州明皓司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定邵明杰伤残等级为十级伤残，其伤后的误工期、护理期及营养期在90日、30日及30日左右较为合理，炫威公司实际预付鉴定费2470元。因案涉争议，邵明杰遂于2018年6月诉至原审法院，案经调解无效。邵明杰向原审法院提出经变更后的诉讼请求：1、炫威公司赔偿邵明杰各项损失合计333740.66元{具体包括：医疗费18218.06元、误工费18167.17元（73678元/年÷365天×90天）、护理费6055.73元（73678元/年÷365天×30天）、交通费1000元、营养费1500元（50元/天×30天）、鉴定费2480元、残疾赔偿金276319.7元[包含伤残赔偿金122344元（61172元/年×10%×20年）及被扶养人生活费118354.9元，其中父亲41615元（41615元/年×10年×10%）、母亲54099.5元（41615元/年×13年×10%）、长子22888.25元（41615元/年×11年×10%÷2）、次子35372.75元（41615元/年×17年×10%÷2）]、精神损害抚慰金10000元}；2、本案诉讼费由炫威公司承担。另查明，邵明杰有4个扶养对象，分别为其父邵加根（1949年9月25日出生）、母亲陆彩英（1952年8月23日出生）、长子邵骁远（2012年9月29日出生）及次子邵晓淞（2018年9月29日出生），邵明杰系邵加根、陆彩英的独子。 原审法院认为：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。针对本案主要争议点，一、关于邵明杰受伤的具体原因、行为人过错及与损失之间的因果关系。本案争议起因系邵明杰在其承租的该小区房屋改造装修过程中不当施工，影响消防及公共区域等，应属物业管理范围，炫威公司物业经理王禹在执行用人单位职务的过程中导致邵明杰受伤，应由用人单位承担相应侵权责任。就邵明杰受伤的具体原因，起因系自身不当施工导致争议，炫威公司方擅自推倒邵明杰方外墙，违反物业管理规范或超出物业服务合同授权范围，且双方的行为系争议产生及损害发生的共同原因，且均存在过错。考虑前述原因、双方过错及过程中邵明杰先动手等因素，原审法院酌情确定案涉损失由双方各半承担。炫威公司方相应合理辩称，具有事实依据，故予以采信。二、关于邵明杰的合理损失及责任承担。结合炫威公司异议，原审法院对邵明杰合理物质损失进行具体认定：1、医疗费，经原审法院审核票据为18218.06元。2、误工费，应按2018年度浙江省在岗职工年平均工资标准66432元计算90天为16380.49元。3、护理费，应按2018年度浙江省在岗职工年平均工资标准66432元计算30天为5460.16元。4、营养费，应为1500元（50元/天×30天）。5、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费），邵明杰方系非农业家庭户，其收入及生活来源均为城镇，应按2018年度浙江省城镇标准计算。经审核，其中残疾赔偿金为111148元（55574元/年×10%×20年）；被扶养人生活费，按邵明杰主张的年限及2018年度浙江省城镇标准计算为128012.6元[其父34598元（34598元/年×10年×10%）、母亲44977.4元（34598元/年×13年×10%）、长子19028.9元（34598元/年×11年×10%÷2）、次子29408.3元（34598元/年×17年×10%÷2）]。6、交通费，考虑邵明杰均为门诊治疗及交通需求等，原审法院酌情确定为600元。7、鉴定费，该项系邵明杰单方委托浙江绿城医院司法鉴定所鉴定所支出费用，缺乏合法性，且炫威公司不予认可，故不予确认。综上，原审法院认定邵明杰的合理物质损失为281319.31元，炫威公司应承担其中50%计140659.66元。对精神损害赔偿，案涉事故造成邵明杰十级伤残的后果，给其带来一定的精神伤害，结合双方过错程度等，原审法院认定炫威公司应承担的精神损害抚慰金为2500元。因此，炫威公司应承担的赔偿数额为143159.66元，故对邵明杰主张赔偿数额中的合理部分予以支持，其余部分不予支持。至于本案重新鉴定所涉鉴定费2470元，经原审法院释明，双方均同意在本案诉讼费中一并处理，故予以认定。考虑双方过错及责任等因素，原审法院酌情确定该费用由双方各半分担。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州炫威物业管理有限公司在判决生效后十日内赔偿邵明杰损失143159.66元；二、驳回邵明杰的其余诉讼请求。如杭州炫威物业管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6306元，减半收取计3153元，由邵明杰负担1801元，杭州炫威物业管理有限公司负担1352元；鉴定费2470元，由邵明杰、杭州炫威物业管理有限公司各半负担，该款已由杭州炫威物业管理有限公司向鉴定机构预交，邵明杰在判决生效后十日内将其应承担的1235元直接支付给杭州炫威物业管理有限公司。 宣判后，炫威公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决将上诉人的工作人员王禹事发前正常履行物业管理职责的行为认定为违反物业管理规范或超出物业服务合同授权的范围，这一机械认定并不符合客观事实。事发前被上诉人违反占用公共空间，并使用水泥砖块将公共消防通道完全封堵。王禹作为上诉人的物业管理人员在发现被上诉人违法施工封堵消防通道将会产生重大消防安全隐患，多次要求被上诉人拆除，但被上诉人都蛮横无理、拒不改正。物业管理人员无法通过沟通协商方式进行解决。此后，王禹出于全体业主公共利益及安全考虑，无奈对被上诉人封堵消防通道部分墙体进行拆除，对被上诉人非公共部分的墙体，物业管理人员并未拆除。保证消防通道畅通是物业管理的重要内容，在被上诉人违法施工严重影响消防安全的前提下，物业管理人员以拆除是恰当合法的。二、原审将事发前上诉人工作人员正常履职行为片面认定为双方冲突的过错原因，这一认定脱离客观事实，有主观归责之嫌。事发前上诉人的工作人员履行物业管理职责拆除了被上诉人违建的墙体，但本案事发是因为被上诉人又继续实施封堵消防通道的违建行为，上诉人的工作人员王禹前去查看并要求被上诉人停止违法施工行为，整个过程中王禹并无任何过激语言与行为，也未对被上诉人采取任何措施，仅仅是单纯地告知被上诉人其施工不合法。此次事发是由被上诉人故意挑起的，无论事发前上诉人工作人员行为是否符合规范都不能成为被上诉人实施人身攻击行为的借口，只能证明是被上诉人蓄意报复上诉人的工作人员。原审强行将事发前被上诉人工作人员的履职行为解释为违规行为进而认定上诉人工作人员存在过错，原审这一认定明显忽略纠纷是由被上诉人主动实施人身攻击行为引起的这一客观事实，属于主观归责。三、综合本案事情发生的全部过程，上诉人工作人员不存在任何过错，对于被上诉人的攻击行为，上诉人工作人员仅仅采取了自保的防御措施，被上诉人受伤并非由上诉人工作人员故意造成的。侵权纠纷案件中，应当根据事发的客观情况合理公平地分配各方责任，不能主观归责，避免谁有伤就谁由道理的主观思维。被上诉人一直在实施妨碍公共安全的违建行为，上诉人工作人员王禹是在履行物业管理的本职工作，但被上诉人蛮横无理，拒不改正，并持锤头对王禹实施人身攻击行为并将其推下无栏杆防护的楼梯下，所幸没有受伤。被上诉人一切行为均表明其具有攻击性，面对被上诉人的攻击双方纠缠在一起，过程中被上诉人意外受伤，但王禹并无伤害被上诉人的故意，被上诉人的伤势归根结底是由其主动攻击行为引起的。在被上诉人存在重大过错且实施攻击物业管理人员的情况下，原审判决上诉人承担责任显然违背公平正义的法治理念。综上，上诉人请求依法撤销原审判决，并依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。二审法庭调查中，上诉人补充：上诉人工作人员王禹及其他工作人员拆除墙体并不是涉案纠纷发生以及损害后果的直接原因。王禹见到被上诉人不规范施工影响消防安全，仅是口头告知，让相关部门予以拆除，其行为符合相关条例和规定，不存在激化矛盾的做法。即使被上诉人认为事发前一天上诉人存在过错，也应当使用合理方式进行处理，被上诉人追赶并推王下楼的行为是造成冲突的直接原因。原审查明是被上诉人先动手打王禹，将其推下楼梯，王禹实施的行为带有防卫性质，可以免责。被上诉人的手指伤势不能排除其系自己弄伤的可能，王禹在整个过程中没有弄伤被上诉人的主观意图，也没有感到弄伤被上诉人，而是去了派出所才知道。 被上诉人邵明杰答辩称：一、上诉人认为其工作人员王禹在事发前违法拆除被上诉人搭建的墙体恰当合法，这种说法违背现行法律法规。对于被上诉人搭建的墙体是否属于违章建筑不应由上诉人认定，而应由相关政府部门通过合法程序予以认定。建筑物是否违建，必须经过国家规划部门现场调查取证勘验才能认定，上诉人只是单方面认定违建。即便墙体属于违建，根据城乡规划法第六十四条、物业管理条例第四十五条及相关物业纠纷司法解释第四条，上诉人作为物业管理公司，只有制止和向有关行政部门报告的权利，法律法规并未赋予其自行组织人员进行拆除的权利。上诉人陈述其工作人员是为全体业主的公告利益和安全考虑而拆除被上诉人的墙体，正反映了其错误的管理理念与违法的管理措施。二、因为先有上诉人工作人员的蛮横违法拆除行为，才产生后续的冲突。上诉人认为其工作人员的正常履职行为被认定为过错原因是偏离客观事实，是没有事实依据的。上诉人指派其工作人员在没有任何依据的前提下，未通过相关行政部门而自行组织人员擅自拆除被上诉人搭建的墙体并在之后给被上诉人造成身体伤害已经违法。从被上诉人提供的受伤照片，可以明确看到被上诉人脖子留有上诉人工作人员的手指印，且被上诉人收支被上诉人工作人员扭断造成十级伤残。上诉人宣称被上诉人故意挑起事端蓄意报复更没有依据。三、结合案发地派出所的询问笔录、上诉人工作人员与被上诉人身形的比较以及造成伤害的程度，证明上诉人陈述其工作人员不存在任何过错及采取自保防御措施的说法是没有事实依据的。四、上诉人所述被上诉人打砸物业办公室和使用非常手段，这是没有依据的无端指责。综上，请求二审驳回上诉，被上诉人对上诉人违法拆除被上诉人搭建墙体并扰乱被上诉人正常经营给被上诉人造成的损失保留向上诉人要求赔偿的权利。 被上诉人邵明杰在二审期间向本院提交以下证据材料：照片打印件两张，被上诉人主张该照片显示被上诉人脖子上有五个明显手指印，拟证明上诉人员工王禹用锁喉方式攻击被上诉人并留下指印，这是危及生命的攻击行为并非自我防御。 对被上诉人邵明杰二审提交的证据材料，上诉人炫威公司认为：对该证据的真实性不予认可，照片中并无被上诉人的正脸，王禹和邵明杰之前也不熟悉，因此无法确认照片中就是被上诉人本人。且照片中的伤势不严重，相关报告也未予证明，双方在争执中有这种行为实属正常。对被上诉人二审提交的证据材料，本院认为该证据与本案的关联性无法确认，故不予采信。 上诉人炫威公司在二审期间未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，本案中，上诉人方工作人员系在执行工作任务过程中与被上诉人发生肢体冲突。现上诉人提出其工作人员属于无过错的正常履职与自保防御行为，主张其方对于被上诉人伤情无须承担责任，双方就此产生争议。根据双方一二审陈述以及各自提交的证据材料，涉案纠纷起因系被上诉人在其承租的涉案小区房屋改造装修过程中不当施工，上诉人作为小区物业，其工作人员以维护小区整体消防安全、公共区域秩序及其他业主合法权益为出发点，对被上诉人的不当施工现象进行管理，本属职责范围，但应当注意管理方式的合理得当，上诉人所提出的多次沟通协商未果并不足以成为其方工作人员擅自推倒被上诉人修建墙体并在之后与被上诉人发生肢体冲突的正当理由。同时，被上诉人自身的施工行为失当在先，亦对后续与上诉人方工作人员在沟通过程中发生的冲突存在过错，原审法院鉴于上诉人方工作人员与被上诉人的行为系争议产生及损害发生的共同原因，并结合二者各自的过错程度等因素，酌情确定涉案损失由上诉人与被上诉人各半承担，并无不当，本院对此予以维持。上诉人所提上诉主张依据不足，不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3163元，由杭州炫威物业管理有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内联系本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长  张巧薇 审判员  余江中 审判员  石清荣 二〇二〇年四月九日 法官助理翟羽佳 书记员楼琦