江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终20号上诉人（原审被告）：廖某1，男，1972年12月16日出生，汉族，住江西省崇仁县，委托诉讼代理人：黄志坚，江西省崇仁县城关法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：杨某，女，1974年10月23日出生，汉族，住江西省崇仁县，上诉人廖某1因与被上诉人杨某离婚纠纷一案，不服江西省崇仁县人民法院（2019）赣1024民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖某1及其委托诉讼代理人黄志坚、被上诉人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖某1上诉请求：撤销原判，本案诉讼费由杨某负担。事实和理由：1.双方夫妻感情没有破裂。上诉人从来没有打过杨某，她提供的被打照片是她自己2015年正月回娘家在崇仁县巴山镇宣哗村委会前河村摔跤的情况，那天下午大风大雨。当时上诉人在上海打工，根本没有打她。是因为上诉人从2017年10月20日得胃病，到2018年8月16日胃病加重，没有做什么事。上诉人认为，只要互相沟通，看在子女的份上，把病看好，双方可以和解。2.如果杨某要坚决离婚，那么她一定要承认88,000元债权，她在一审中没有承认，上诉人要求在二审中做笔迹鉴定。2016年3月，杨某的大弟杨正辉借34,000元，小弟杨付辉借54,000元，共计88,000元，借款用于做房子。并且，2016年正月上诉人帮杨某的两个弟弟做房子，做事做到5月，主体做完了，就再没拿她两个弟弟一分钱。另外，杨某在崇仁县老菜市场楼上经营73号店，卖服装，店名叫男生女生，有收入。上诉人向一审法院申请调查杨某的存款，但是一审法院没有去查。请求二审法院查明事实，重新审理，依法判决。杨某辩称，1.廖某1有非常严重的大男子主义和强迫症，做服装生意用微信很正常，但他要求被上诉人用老年机，不能用微信，也不能有异性微信朋友，什么都要听他的。2.廖某1自己在外面养女人，反而污蔑被上诉人在外面有男人。3.结婚二十多年来，廖某1待被上诉人就如同保姆一样，这个家里里外外都是被上诉人处理，好的、对的都是他，做了什么事，错都在被上诉人。4.双方从2014年经济分开后，廖某1挣的钱没有一分用到家里，被上诉人开服装店的钱，只够自己开销和家里送礼。5.廖某1有非常严重的家暴行为，之所以强烈要求与他离婚，就是再也忍受不了他的家暴行为。从2014年双方经济分开，双方分居五六年，只要跟他在家里见面，不是骂就是打，连小孩都不放过。2019年11月12日小孩特意从广东赶回来，晚上被上诉人带小孩回家，廖某1回来就打了被上诉人和小孩。这二十多年来，被上诉人被廖某1打的次数不知道有多少次了，之前是为了维持这个家，默默承受着这些，这种没有感情只有折磨的婚姻实在没有办法继续下去，他在被上诉人之前起诉后还向被上诉人放出狠话，说不弄死被上诉人就不罢休，还经常打电话恐吓小孩，要小孩跟被上诉人滚出去，把房子给他，还要小孩改姓。6.洋洲村自建房一套，盖房子是被上诉人的小弟和表弟帮忙盖的，包括一楼粉刷都是小弟带朋友帮忙弄的，小弟和他的朋友一分钱都没拿，家里盖房子廖某1也不回来帮忙，也不拿一分钱回来，反而在外面花天酒地，建房子的那年过年也不回来过，还在按摩店过年，这是他自己说的。盖房子时，被上诉人的眼睛被钢筋戳到，缝了五六针，廖某1得知消息后都没有打电话关心一下，反而打电话问他妈妈，说被上诉人破相了没有。这种没有感情、得不到一点温暖、只有家暴的日子，是真的维持不下去了。7.廖某1在上诉状中说的88,000元是没有的事。8.双方2014年到2019年经济分开后，廖某1在外做事的工钱共有107,000元。具体为，在尧燕平名下做事的工资19,000元，在杨万孙的儿子名下做事的工资16,000元，在廖小飞名下做事30,000元，帮廖运明做厨房10,000元，在杨正辉名下做事的工资32,000元。9.洋洲村自建的三层楼房属于共同财产，造价预估500,000元左右，如法院需鉴定该房子造价后再作处理，被上诉人同意司法鉴定，服从鉴定结果。离婚后，房子肯定是住不了的，被上诉人要分一半。总之，房产和财产要分一半给被上诉人。杨某向一审法院起诉请求：1.要求与廖某1离婚；2.崇仁县巴山镇洋洲村洲尾组自建三层楼房所有权及房内所有家具家电、老房子三分之一的继承权归儿子所有，无其他共同债权债务；3.离婚后个人物品及生活用品归各自所有，双方不得干涉各自生活；4.本案诉讼费由廖某1负担。之后，杨某在一审庭审中明确上述第2项诉讼请求的意思是房子归儿子所有。在一审庭审结束后，杨某撤回了上述第2项诉讼请求。一审法院认定事实：杨某与廖某1于1990年2月经人介绍相识，1994年正月举行了结婚仪式，双方便开始同居生活，××××年××月××日办理了结婚登记手续。婚后双方于××××年××月××日生育女儿廖某2，现已出嫁；于××××年××月××日生育儿子廖某3，现在外地务工，独自生活。由于双方性格差异较大，经常因家庭经济紧张等琐事吵架，双方于2014年开始至今一直分居生活。2018年杨某曾向一审法院提起离婚诉讼，经亲戚的劝说，其撤回了起诉。2019年2月杨某再次以夫妻感情破裂为由诉至一审法院要求离婚，同年3月26日一审法院作出了不准予双方离婚的民事判决。之后双方仍无联系，现杨某第三次向一审法院提起离婚诉讼。在本案审理中，杨某决定双方在崇仁县巴山镇洋洲村洲尾组的房子维持现状，故自愿申请撤回本案第2项诉讼请求。一审法院认为，杨某与廖某1自愿办理结婚登记，系双方真实意思的表示，婚姻关系合法有效。婚后双方因感情不合分居生活已超过二年，期间杨某曾两次向一审法院提起了离婚诉讼，2019年3月26日一审法院作出了不准予双方离婚的民事判决后，双方仍没有联系，分居生活，夫妻感情未有任何改善，故应认定双方的夫妻感情确已破裂。杨某申请撤回本案第2项诉讼请求，系其真实意思的表示，合法有效，予以支持。廖某1提出，如果离婚要求杨某给付300,000元及对共同债权债务的主张，因无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定，判决：一、准予杨某与廖某1离婚；二、双方各自经手的债权和债务由各自负责清收和偿还，各自衣物归各自所有。案件受理费300元，减半收取150元，由杨某负担。本院二审期间，廖某1提交了以下证据：1.光盘两张。（1）第一张光盘中有两段视频，一段是廖某12019年春天去服装店拍的店内情况，另一段是二审调查问话的前几天去服装店拍的店内情况。证明：杨某在经营“男生女生”服装店，每年有80,000元收入。（2）第二张光盘中有一段录音，是廖某1在二审调查问话的前一天与廖某2的通话录音。证明：双方的女儿廖某2说杨某在去年将礼金98,000元还给了她，所以第一次判决双方不准离婚的民事判决上的30,000元就不是礼金，而是双方的夫妻共同财产。2.淮北市人民医院胃镜诊疗报告单、南昌大学第一附属医院无痛肠镜检查诊疗报告单、胃镜检查诊疗报告单。证明：廖某1没有劳动能力和生活收入，要求杨某给予经济补助。对上述证据，杨某质证如下：1.拍摄的店内情况是真的，但是每年80,000元收入不存在。现在网店那么多，我开店只够养活自己，还要送礼，哪里能存钱。2014年双方分开后，廖某1又不给我生活费，不开店我怎么生活。店是2015年开的，每年店租超过10,000元。2.廖某1录音没有经过女儿的同意，女儿跟我也说了她爸爸最近总问她钱的事，98,000元是事实，但是有4个外孙，最大的已经7岁，这么多年的送礼和平时给钱，彩礼只剩30,000元，后来也全部还给了女儿。3.在结婚的时候，廖某1的胃病就有了，一直在我小姨那里看病，2014年看好了，也告诉过他哪些东西不能吃，但是他不听。杨某提交了以下证据：1.病历及检查单。证明：2008年建房时杨某被钢筋戳到导致受伤，眼睛有后遗症，会肿会痒，每年都要去看，不然眼睛就可能看不见了，现在不能风吹雨淋，出门要戴帽子，这是杨某对家庭的付出。2.照片3张。证明：在本案一审开庭前即11月12日廖某1打小孩，要小孩听他的话，把杨某赶出去，要杨某给300,000元让他娶老婆。3.申请双方的女儿廖某2出庭作证，以查明110,000元彩礼的去向。证人的主要证言内容为，杨某已将彩礼全部返还给她，2014年开始陆续给的，给到2018年2月份；她没有记账，是杨某告诉她差不多拿完了110,000元；她不清楚父母的收入，但是知道杨某这两年没有赚到钱；在她结婚前，父母都有赚钱养家，她不知道谁更多，但是觉得妈妈赚的少、爸爸开销大。对上述证据，廖某1质证如下：1.杨某是否有后遗症应该去做检查。2008年她弄伤眼睛的时候我不在家，我打了电话关心她。2.那天我出去喝酒了，这是回来后发生的，当时我母亲也在，我儿子想打我母亲，和我也互相打架，我那天也受伤了。照片上儿子的伤不重，是指甲划出来的，看起来比较大而已。3.廖某2的证言可能是在杨某诱惑下做的，不真实，与被上诉人的陈述相矛盾。但是对她说的“妈妈赚的少、爸爸开销大”没有意见。依双方当事人的申请，本院调查了杨某在中国工商银行、中国农业银行、中国邮政储蓄银行、抚州农商银行的银行账户情况并调取了相关账户自2014年1月1日以来的银行交易明细；调查了廖某1在中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行的银行账户情况并调取了相关账户自2014年1月1日以来的银行交易明细（其中，因中国建设银行的相关账户系为外省账户，不能查询明细，故中国建设银行相关账户的银行交易明细系由廖某1到外省银行打印后提交）。廖某1质证如下：对证据的真实性均没有异议，但是杨某于2018年3月5日从中国农业银行取了定期存款110,000元，系转移财产，该存款应该双方平分，对此行为也应作出处罚。杨某质证如下：对证据的真实性均没有异议，这个110,000元是女儿的彩礼，双方2014年就已经分开了，经济也分开了，110,000元我取出后还给了女儿，我不可能拿。对上述证据，本院认定如下：（一）对廖某1提交的光盘和诊疗报告单，因双方对真实性没有异议，故对这些证据的真实性予以确认。但是，这些证据均不能证明待证事实。1.第一张光盘只能证明杨某经营了服装店，不能证明杨某的每年经营收入；2.第二张光盘只能反映双方的女儿在电话中陈述杨某已经将彩礼全部还给了她，不能证明双方夫妻共同财产还有与彩礼无关的存款30,000元；3.几份诊疗报告单可以证明廖某1长期患有胃病，但并不能证明其没有劳动能力、没有生活收入来源。（二）对杨某提交的病历及检查单、照片，虽然双方对真实性没有异议，但是这些证据均与本案二审争议无关，故对这些证据的关联性不予确认。而且，照片本身并不能反映事件的具体原由。对廖某2的证人证言，由于廖某2陈述杨某是陆陆续续将彩礼还给了她，一直给到2018年2月份，而且是杨某告诉她差不多拿完了110,000元，而杨某是2018年3月5日从中国农业银行取走定期存款110,000元，故仅凭廖某2的证言不能达到杨某的证明目的，也不能说明两笔款项为同一款项。（三）对双方的相关银行账户的交易明细，因双方对真实性、合法性均没有提出异议，且系客观银行交易记录，故对这些证据予以确认。此外，廖某1在上诉状中要求对杨某的记账本进行笔迹鉴定，以证明杨某的弟弟杨正辉欠34,000元、杨付辉欠54,000元。由于该证据认定涉及案外人杨正辉、杨付辉的民事权利义务，且在一审中杨某明确对此予以否认，廖某1并未申请鉴定，故本院对廖某1在二审中提出笔迹鉴定的申请不予准许。如其认为确实存在相关债权，可以依法另行主张。廖某1对一审查明的事实提出异议如下：1.对一审查明“双方于2014年开始至今一直分居生活”的事实有异议，2014年以来双方一直在一起住。2.双方的夫妻共同财产有（1）杨某在崇仁县老菜市场楼上开了“男生女生”服装店，她说过每年有80,000元收入；（2）杨某2014年说存了定期超过200,000元；（3）双方借给了杨正辉、杨付辉88,000元；（4）杨某借了廖某1的妈妈7,000元用于装修；（5）还有共有的房子。杨某对一审查明的事实没有提出异议，但补充主张“廖某12014年至2019年在外面做事的钱加起来应该有107,000元”。因此，本院对一审查明且双方当事人均无争议的事实予以确认。对当事人争议的事实，本院认定如下：1.双方何时开始分居，本案中缺乏充分证据证实，原判认定“双方于2014年开始至今一直分居生活”依据不足。但是，杨某在一审中陈述双方分开生活有六七年，廖某1陈述双方有三四年没有在一起生活，可见双方已经长期分居，廖某1主张“2014年以来双方一直在一起居住”与事实不符。2.双方对杨某经营“男生女生”服装店的事实不持争议，本院对该事实予以确认。但是，廖某1主张服装店每年收入有80,000元缺乏证据，本院不予采信。3.根据杨某的中国农业银行相关交易信息，杨某在2014年2月18日至2018年2月18日期间有定期存款108,789.72元，2018年2月18日至2018年3月5日期间有定期存款110,000元。从两笔存款的交易时间上看，可以认定两笔定期存款实为同一笔存款。由于杨某不能就该110,000元的支出作出合理说明，故本院认定该款项属于双方夫妻共同财产。但是，廖某1主张有超过200,000元存款，缺乏证据证实。4.廖某1主张共同债权有88,000元缺乏充分证据证明，且涉及案外人的权益，本院对此不作确认。5.廖某1主张共同债务有7,000元缺乏证据证明，本院不予采信。6.杨某主张廖某1名下有夫妻共同财产107,000元缺乏证据证实，本院不予采信。本案未能达成调解协议。本案二审的争议焦点为：一、双方夫妻感情是否确已破裂；二、双方的夫妻共同财产、共同债权和共同债务。一、关于双方夫妻感情是否确已破裂本院认为，杨某与廖某1因感情不和分居已超过二年，且杨某多次提起离婚诉讼，可见双方夫妻感情已经产生较大的矛盾。在2019年3月26日一审法院判决不准予双方离婚后，双方没有珍惜来之不易的缘份，仍然分居生活，互不履行夫妻义务，以致双方夫妻感情没有得到任何改善。因此，原判认定双方夫妻感情确已破裂与事实相符，判决准予双方离婚正确。二、关于双方的夫妻共同财产、共同债权和共同债务本院认为，根据本案现有证据，不能证明双方存在夫妻共同债权和共同债务，可以确认的双方夫妻共同财产有（1）杨某经营的“男生女生”服装店；（2）杨某曾在中国农业银行所存的定期存款110,000元；（3）在崇仁县巴山镇洋洲村洲尾组的自建楼房。关于“男生女生”服装店的分割，因双方在二审中均明确表示对服装店的价值不予评估，而现有证据又不能证实该服装店的价值，故本院在本案中对该服装店的财产价值不予分割，双方可以另行解决。关于定期存款110,000元的分割，因该定期存款的首次存款时间为2014年2月18日，且持续存款至2018年3月5日，故在双方离婚时杨某理应将该存款的一半55,000元支付给廖某1。关于自建楼房的分割，因杨某在一审中撤回了分割诉求，廖某1对此也未提出上诉，故本院对该房产的价值亦不予分割，双方亦可另行解决。此外，原判第二项判决中“双方各自经手的债权和债务由各自负责清收和偿还”有违公平，该判处不当，本院予以纠正。综上所述，因本案二审中出现新的证据，可以证明杨某名下有夫妻共同财产110,000元，故廖某1的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省崇仁县人民法院（2019）赣1024民初1359号民事判决第一项：准予杨某与廖某1离婚；二、变更江西省崇仁县人民法院（2019）赣1024民初1359号民事判决第二项为“双方各自衣物归各自所有”；三、杨某在本判决生效之日起三十日内支付廖某1财产分割款55,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，减半收取150元，由杨某负担；二审案件受理费300元，由廖某1负担。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  彭 珺审判员  范 宣二〇二〇年四月十七日法官助理周超书记员刘晓欢