福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终597号 上诉人（原审被告）：林小龙，男，1986年1月24日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：华盛南，福建坤朗律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：郭磊磊，男，1990年1月24日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。 上诉人林小龙因与被上诉人郭磊磊装饰装修合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人林小龙及其委托诉讼代理人华盛南、被上诉人郭磊磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林小龙上诉请求：撤销一审判决,改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审认定涉案工程总造价为414438.7元显属认定事实错误。《工程造价鉴定报告》已明确，一审判决所认定的414438.7元中的43032元属于资料不明确、现场勘查也无法确认的由原告单方主张的造价，在原告无其他证据予以证明的情况下不宜直接作为结算依据，本案工程造价能认定的仅为371406.7元。《工程造价鉴定报告》中第五项鉴定过程记录及说明“2、部分原告主张的造价，但原告当事人无证据资料、现场也无法确认，暂按资料不明确、双方争议部分项目列计”及第六项鉴定结论“2、无证据资料、现场勘查各方都无法确认，当事人双方存在争议部分，工程造价43032元”足以说明该“工程造价43032元”属无证据资料、现场也无法确认的部分，但一审判决却直接将该部分认定为属于被上诉人施工产生的工程款，并判决由上诉人支付，显然缺乏依据，属于认定事实错误。2.一审判决在计算工程款时未依据本案双方在《装饰装修工程施工合同》约定的“合同价优惠3%”标准进行结算，显然属于对事实认定的遗漏。本案双方在《装饰装修工程施工合同》第一条第7项中明确约定“合同价优惠3%”，但一审判决在计算工程款是并未将优惠的3%扣除，显然不当。3.上诉人在一审时已提供证据证明案涉工程存在严重的质量问题，店面厨房及卫生间存在严重漏水问题，但被上诉人至今未承担返修义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”之规定，应将总工程款酌减3000元。一审判决并未对质量问题予以认定并作出酌减工程款的认定，显然不当。综上，上诉人应支付的工程款为371406.7元×97%=360264元，扣除上诉人已付的360000元及应予以扣减的3000元，上诉人已不欠被上诉人工程款，因此应当驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。 郭磊磊答辩称，1.涉案工程造价鉴定结论是经双方当事人及天和项目管理投资咨询有限公司现场勘验后作出的，能够作为定案的依据，一审认定的工程总造价具有事实依据及证据支持。首先，天和项目管理投资咨询有限公司具有司法鉴定资质，勘验程序合法。鉴定报告中无争议部分是双方对工程数量及工程单价均无异议的，经天和项目管理投资咨询有限公司核算后予以确定为“资料明确双方确认部分”。其次，“资料不明确双方争议部分”并非没有完成施工或不存在现场实物，而是完成总体装修施工所必然产生的工程量及现场有据可查的项目，也并非没有证据证明，因此一审法院将该部分工程量计入工程总造价中并无不当。2.按“合同价优惠3%”进行结算是建立在上诉人认同与答辩人之间约定的工程单价基础上，但双方争议产生的很大原因是上诉人实际上否认了原先与答辩人口头达成的计价方式，因此按“合同价优惠3%”进行结算的条件已不存在，不应得到支持；上诉人最终也同意委托具备资质的鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，上诉人事实上已认同以造价鉴定结论作为双方结算的依据，如再按“合同价优惠3%”进行结算将产生对答辩人不公平的结果。如：(1)《工程造价鉴定报告》合同预算外项目第15项“实心砖墙（实心标准砖墙）”按立方计算工程造价不符合双方当事的约定，双方当事人口头约定按平方米计算工程造价，工程签订单亦是双方对现场测量的面积进行签证。目前，装修市场零星工程砌砖均是按平方米计算单价，每平方米市场单价约150元，《工程造价鉴定报告》对“实心砖墙（实心标准砖墙）”按立方计算工程造价是大规模建筑体的常规计价方式，不符合零星装修市场行情。工程签订单上签证的砌砖面积为392.19平方米，每平方料约68片，每片实心砖价格约0.48元，购砖成本即需12801元，还不包含水泥、砂浆材料及人工成本。《工程造价鉴定报告》按21.013立方数计算造价才11999.68元，该鉴定造价结果不足购买实心砖的成本。如果按双方实际签证平方数，按每平方米150元的市场行情计算该部分工程造价，即329.19平方米×150元/平方=49378.5元，两者差额就高达37378.82元。(2)《工程造价鉴定报告》合同预算外项目第17-23项及第25项“零星混凝土”部分按立方计算工程造价不符合双方当事的约定，双方当事人口头约定按平方米计算工程造价。目前，装修市场“零星混凝土”均是按平方米计算单价，每平方米市场单价约190元，《工程造价鉴定报告》对“零星混凝土”按立方计算工程造价也是大规模建筑体的常规计价方式，不符合零星装修市场行情。答辩人实际施工完成的混凝土工程257.46平方米，市场价48917.4元。《工程造价鉴定报告》按立方数计算造价才36367元，与市场行情价相差12550.4元。3.上诉人所主张的质量问题并非答辩人施工范围内防水层处理不当产生的漏水，未列入施工范围，未作防水处理的部分不属于答辩人应承担的施工质量责任，上诉人也未提供充分证据证明属于答辩人的质保责任，一审法院认定事实清楚，上诉人要求酌减工程款没有事实依据及证据支持。综上所述，请求二审驳回上诉，维持原判。 郭磊磊向一审法院提出诉讼请求：判决林小龙支付郭磊磊装修工程款131019元，并支付该款自2018年10月16日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。 一审法院认定事实：2018年6月1日，林小龙委托郭磊磊对位于龙岩市新罗区闽西交易城浙商家世界“百草园”牛肉火锅店进行装修，双方签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定“一、工程名称：百草园店面装修工程，承包范围：详见预算书，不含的另行协商；二、承包方式：半包（主材业主自购）；三、工期：45天（2018年6月1日开工，2018年7月16日竣工）；四、合同价款：贰拾捌万壹仟陆佰捌拾元整（合同价优惠3%）；本工程按预算单价承包，按施工图和清单要求及甲方要求施工。在施工过程中项目清单增减项目以现场签证为准，数量计算方式（按实量实算）；五、付款方式：签订合同当日付款140000元，2018年6月16日付款80000元，2018年7月16日竣工验收完毕付至95%，2018年10月15日付清5%尾款等。”后郭磊磊按约定及时组织进场施工。施工完毕后，林小龙支付郭磊磊装修工程款项360000元。鉴于双方对涉案工程的实际施工工程量以及工程价款存在争议，郭磊磊为此申请法院委托有资质的鉴定机构对与涉案工程装修有关的拆除工程、土建工程、水电工程、木工工程、防水工程、消防工程、油漆工程、不锈钢安装工程、玻璃安装工程以及采购项目等所有工程项目进行工程造价鉴定，一审法院为此依法委托天和国咨控股集团有限公司对前述工程项目进行鉴定，并作出《工程造价鉴定报告》。鉴定报告载明涉案工程资料明确双方确认部分造价为371406.7元，资料不明确双方争议部分造价为43032元，鉴定造价合计414438.7元。郭磊磊为此支付鉴定费6448元。 一审法院认为，郭磊磊与林小龙签订的《装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，合法有效，应受法律保护。施工完毕后，林小龙仅支付郭磊磊装修工程款360000元，对尚欠工程款项，林小龙经郭磊磊催要拒不支付，显属违约，应承担违约责任。诉讼中，一审法院根据郭磊磊申请并委托有资质的鉴定机构对涉案工程项目进行工程造价鉴定，并作出《工程造价鉴定报告》，鉴定报告载明涉案工程资料明确双方确认部分造价为371406.7元，资料不明确双方争议部分造价为43032元，鉴定造价合计414438.7元。一审法院认为，该鉴定报告系具备相应资质专业人员作出的专家分析意见，可以作为认定郭磊磊实际施工工程量和实际工程价款的主要依据。因此林小龙还应支付郭磊磊装修工程款项54438.7元，对郭磊磊的诉讼请求予以部分支持。虽然郭磊磊与林小龙分别对鉴定报告的部分内容存有异议，但均未提供充分证据证明，不予采纳。林小龙主张郭磊磊施工的店面、厨房及卫生间存在严重漏水等质量问题，但未提供充分证据证明，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、林小龙应于本判决生效之日起十日内支付郭磊磊装修工程款54438.7元，并支付该款自2018年10月16日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回郭磊磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2964元，减半收取1482元，由郭磊磊负担860元，林小龙负担622元；鉴定费4848元，由郭磊磊负担2812元，林小龙负担2036元。 二审中，双方当事人未提供新证据。。 经审理查明，对一审查明的事实，除林小龙对“2018年6月1日，林小龙委托郭磊磊对位于龙岩市新罗区闽西交易城浙商家世界‘百草园’牛肉火锅店进行装修，双方签订《装饰装修工程施工合同》一份”有异议外，其余事实各方均无异议，对双方均无异议的事实，本院予以认定。对有异议的事实，林小龙认为2018年5月份委托装修，6月1日签订合同，在签订合同前就已经委托郭磊磊进行砌墙、倒楼板等装修，倒楼板的价钱已经支付了8万元包干，鉴定是将6月1日之前已完工，并且款项已结清的项目鉴定在内。郭磊磊对林小龙有异议的事实认为，8万元整是倒楼板、砌墙的预付款，实际费用高出8万元，且施工有分两个部分，一个是室内装修部分，二是倒楼板砌墙部分。经审查本院认为，林小龙主张6月1日之前进行砌墙、倒楼板的费用已按8万元结清，缺乏依据，且其有异议的事实对本案定案没有影响，对该异议不予支持。 另查明，《装饰装修工程施工合同》第一条第3项约定“承包范围(详见工程预算书，不含的另行协商)”；第7项中约定“合同价款贰拾捌万壹仟陆佰捌拾元整(合同价优惠3%)”。 本案的争议焦点：1.双方工程造价是多少钱，一审认定的414438.7元是否正确；2.林小龙要求扣除3%的合同价优惠是否有依据，是否应予支持；3.林小龙提供的证据能否证明工程存在质量问题，即厨房及卫生间是否严重漏水，其要求工程款酌减3000元是否能够得到支持。 本院认为，林小龙与郭磊磊于2018年6月1日签订的《装饰装修工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规的规定，应为合法有效，双方应按约履行。按照《装饰装修工程施工合同》第一条第3项、第7项中的约定，承包合同价款281680元优惠3%，即超过该价款部分不予优惠，因此，承包范围施工工程价款应扣减8450.4元(281680×3%=8450.4元)，一审没有予以扣减错误，本院予以改判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解除》第十九条也规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，一审时对郭磊磊所装修的工程进行了工程造价鉴定，无争议部分为371406.7元，一审予以认定正确；根据《工程造价鉴定报告》资料不明确双方争议部分造价为43032元，但该部分包含三部分：一、合同预算外无证据资料项目22456元；二、合同预算外有签证无详细做法及单价项目6556元；三、委托鉴定外项目14021元。因此，从《工程造价鉴定报告》表述及双方质证及现场勘查来看，第一部分虽是合同预算外无证据资料项目，但从郭磊磊完成的其它工程项目可以推定是其有完成的工程量，而第二、三部分工程均是郭磊磊有完成的项目，只是单价不明确或受托范围外(包括代付项目)，因此，林小龙上诉主张“资料不明确双方争议部分造价为43032元”不应认定，与事实不符，本院不予支持。林小龙主张郭磊磊施工的店面、厨房及卫生间存在严重漏水等质量问题，所提供的证据不足以证实其主张，其要求扣减郭磊磊的工程款3000元。本院不予支持。综上所述，林小龙的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初1520号民事判决第二项，即“二、驳回郭磊磊的其他诉讼请求”； 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初1520号民事判决第一项，即“林小龙应于本判决生效之日起十日内支付郭磊磊装修工程款54438.7元，并支付该款自2018年10月16日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息”； 三、林小龙应于本判决生效之日起十日内支付郭磊磊装修工程款45988.3元，并支付该款自2018年10月16日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2964元，由郭磊磊负担500元，由林小龙负担2464元。一审案件受理费及鉴定费按原判决计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈日耀 审判员  詹跃忠 审判员  许培清 二〇二〇年四月十三日 法官助理黄达康 书记员邱艺梅 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。