江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1946号上诉人（原审原告）：孙夫中，男，1970年12月17日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：徐顺生，江苏博事达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆桂根，男，1953年9月22日生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：陆永生，男，1975年10月21日生，汉族，系陆桂根之子，住江苏省东台市。上诉人孙夫中、陆桂根因合同纠纷一案，均不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初8906号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙夫中上诉请求：1、撤销（2018）苏0381民初8906号民事判决；2、发回重审或查明事实后改判支持孙夫中全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由陆桂根负担。事实和理由：一审判决书事实认定部分存在遗漏和错误，导致判决错误。1、一审法院未对孙夫中提交的陆桂根实际施工的项目部盖章确认的欠条以及已支付32万元利息等相关事实予以描述，导致对该部份事实认定遗漏和错误。就支付32万元利息，除了孙夫中陈述，还有杨雷、李明飞等人的陈述，也有陆桂根自己的陈述，上述证据可以证实陆桂根认可向孙夫中支付32万元利息及出具欠条这一事实。陆桂根及杨雷向本案其它劳务人员、材料供应商、钢管出租人等主体支付过多达1350多万元款项，虽然不一定有陆桂根的逐笔签字，但陆桂根说不知道或不认可这些支付，显然说不通；因此，紫荆大厦项目部出具欠条并已支付32万元利息，陆桂根当时是知情及认可的。2、一审酌定利率为年息6%也是错误的。陆桂根、杨雷及会计钟莉（丽）向孙夫中支付利息32万元，其计息的利率就是月息4分，虽然月息4分高于最高人民法院规定的上限，超出上限部份不予保护，但未超出上限的月利率2分应予以保护。且陆桂根与杨雷签订的协议约定：“陆桂根必须认真履行合同中的全部条款”，当然包括陆桂根应当承担支付保证金的义务；按建筑市场商业惯例支付保证金是通行做法。针对孙夫中的上诉，陆桂根答辩称：（2016）苏0381民初7766号及（2017）苏03民终8346号两个案件已将事实认定清楚，陆桂根和孙夫中无任何法律关系。孙夫中在上述案件中的起诉状和本案的起诉状一样。上诉人陆桂根上诉请求：1、撤销（2018）苏0381民初8906号判决书，依法驳回孙夫中对陆桂根的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由孙夫中承担。事实和理由：一、原审判决陆桂根向孙夫中支付保证金利息27万元，无事实和法律依据。1、（2017)苏03民终8346号民事判决书中已认定案涉保证金是基于远大公司与瑞隆公司签订的施工合同，远大公司负有保证金的返还义务。陆桂根非保证金的缴纳义务主体，也未持有保证金，更没有与孙夫中形成民间借贷法律关系。保证金客观上与陆桂根无任何关联。2、孙夫中原审诉称无事实依据。李明飞代表远大公司，以远大公司的名义与瑞隆公司签订建设工程施工合同并向瑞隆公司交纳保证金200万元，履行的是他们之间合同约定的义务。李明飞代表远大公司将工程转包给杨雷时，远大公司并没有解除与瑞隆公司的合同，对瑞隆公司而言，李明飞代表的远大公司仍然是瑞隆公司的合同相对方，故交纳保证金的义务人仍然是李明飞代表的远大公司，李明飞向瑞隆公司要求返还保证金无合同依据。李明飞向陆桂根索要保证金也无合同依据。李明飞将工程转包给杨雷并签订合同，合同约定杨雷向李明飞交纳保证金，该条款对陆桂根无约束力。虽然陆桂根是瑞隆公司紫荆大厦项目的实际施工人，但陆桂根非瑞隆公司建设工程合同的相对人，陆桂根也没有向瑞隆公司交纳保证金的义务，事实上，瑞隆公司也从未要求陆桂根交纳保证金。因此，孙夫中诉称陆桂根让其不要向瑞隆公司要求返还保证金并承诺给付利息，是虚假陈述。3、杨雷将案涉工程非法转包给陆桂根，双方签订的建设工程施工合同未约定保证金，故陆桂根没有向杨雷交纳保证金的义务。李明飞以与杨雷合同约定，杨雷负有向李明飞给付保证金的义务向陆桂根主张返还保证金，违反合同相对性原则，没有法律依据。4、陆桂根从未向孙夫中及李明飞承诺过给付保证金及利息。原审庭审中，孙夫中所出具的利息欠条均是杨雷向其出具并盖有远大公司紫荆项目部印章，该欠条与陆桂根无任何关联。基于杨雷负有向李明飞交纳保证金的义务，该承诺仅是杨雷的承诺，对陆桂根并无约束力。二、原审法院认定孙夫中与李明飞系合伙关系没有事实依据。原审法院否认李明飞与远大公司、孙夫中与李明飞间存在民间借贷法律关系无事实依据。原审法院仅凭孙夫中的陈述就认定孙夫中与李明飞系合伙关系，没有事实依据。孙夫中系国家机关工作人员，即使孙夫中有与李明飞合伙的意思表示，其行为也违反公务员相关规定，系无效合伙。事实上，（2013)徐民初字第96号判决书确认杨雷系挂靠人，远大公司出具授权委托书给杨雷的同时也认可杨雷的挂靠身份。李明飞与瑞隆公司签订建设工程施工合同是受远大公司的授权而实施的行为，其法律后果应由远大公司承担。李明飞没有义务向瑞隆公司交纳保证金，其垫付200万元向瑞隆公司代远大公司交纳保证金，事实上与远大公司形成民间借贷法律关系，而孙夫中出资给李明飞，孙夫中与李明飞之间又形成民间借贷法律关系，原审法院否认这两个民间借贷法律关系没有事实依据。针对陆桂根的上诉，孙夫中答辩称：我方针对本案亦提出上诉，答辩意见同上诉意见。支付利息是基于建筑市场的惯例，以及孙夫中、李明飞实际已向发包单位缴纳了200万元保证金的事实，实际施工人陆桂根承接工程应缴纳保证金，但因其当时资金困难，无力缴纳。因此，承诺向孙夫中支付利息。这一事实，有当时在场的杨雷、李明飞等陈述证明，且有陆桂根项目部盖有项目部印章的欠条证明。当时约定的利率为月息4分，虽然超出了最高人民法院规定的利率上限，但没有超出的部分应得到法律保护。因此，孙夫中主张按月息2分计算利息的上诉请求应予支持。孙夫中向一审法院起诉请求：判令陆桂根向孙夫中支付约定的利息176万元。一审法院认定事实：2010年10月29日，李明飞以新沂市远大建筑安装工程有限公司（以下简称远大公司）名义与新沂市瑞龙置业有限公司（以下简称瑞隆公司）签订补充协议，约定远大公司应向瑞隆公司交付300万元工程质量保证金，在主体工程封顶验收合格后一次付清，工程款决算时让利2%。同日，李明飞向瑞隆公司交付200万元保证金。瑞隆公司出具收条一张，载明收到李明飞保证金200万元。2010年11月11日，李明飞与杨雷签订转包合同，约定：李明飞将紫荆大厦商住楼工程发包给杨雷施工，工程决算时让利5.5%，杨雷向李明飞交付工程质量保证金300万元，在工程主体封顶验收合格后一次付清。2010年11月16日，双方再次签订转包合同，对有关事项进一步进行约定。同日，李明飞向杨雷出具授权委托书一份，以远大公司紫荆大厦项目负责人名义授权杨雷为施工方全权代理人。同日，远大公司向李明飞、杨雷出具授权委托书，授权二人代表远大公司与瑞隆公司进行一切与紫荆大厦工程施工有关事务。2010年11月18日，杨雷与陆桂根签订转包合同，约定：杨雷将涉案工程发包给陆桂根，并按陆桂根实际完成工程决算总价的9%收取管理费等（含业主下浮率）；工程款汇入杨雷账户，由杨雷管理，在扣除到期税金、管理费后，其余款项拨付给陆桂根；杨雷一方财务部门统一进行项目工程成本核算工作，陆桂根应当按当月完成工程量向杨雷一方财务提供材料及其他费用报销票据和工资单进行结算，陆桂根报支的各类费用还须执行杨雷有关成本核算的规定；工程竣工后，陆桂根提供竣工资料和结算资料，由杨雷出具发票与业主结算；陆桂根根据杨雷与业主签订的建设工程施工合同内容和要求依法开展和完成各项工作，服从杨雷一方的指挥、协调和管理；杨雷与业主签订的建设工程施工合同，陆桂根必须认真履行合同中的全部条款。之后，陆桂根进场施工，并以紫荆大厦项目部的名义与他人签订劳务分包协议、钢管租赁合同等并进行部分款项结算。2010年11月20日，瑞隆公司（甲方）与远大公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定瑞隆公司将涉案工程发包给远大公司施工，工程内容详见施工图、补充条款、补充协议。合同书尾部甲、乙方处分别加盖瑞隆公司及远大公司印章并有两公司法定代表人签名，李明飞亦在乙方委托代理人处签名。2012年12月1日，瑞隆公司出具证明一份，主要内容为：陆桂根为涉案工程的实际投资承建人，所有班组及管理人员均由陆桂根组织聘用。2013年1月17日，瑞隆公司向新沂市政府出具承诺函，主要内容为：2012年6月，涉案工程停工至今，现账目基本对清，瑞隆公司共付款1769万元，而杨雷只向实际施工人陆桂根、陆永生等支付1350万元，瑞隆公司及实际施工人希望政府公正处理，让杨雷退出扣留的工程款，不再参与施工管理，由实际施工人与瑞隆公司合作，做好年前农民工工资支付工作。2013年1月23日，陆永生与杨雷进行结算，共收到杨雷13668562.5元。杨雷自认从远大公司或瑞隆公司收到工程款18551000元。2013年6月7日，陆桂根向江苏省徐州市中级人民法院起诉，请求：1.判令杨雷、远大公司向陆桂根支付工程款（以鉴定结果为准）及已完成工程价款20%的违约金；2.确认陆桂根对其所建工程享有优先受偿权；3.瑞隆公司在欠付工程款范围内承担连带责任。该院经审理，于2015年5月20日作出（2013）徐民初字第96号民事判决，判令杨雷、远大公司于判决生效后十日内向陆桂根支付工程款10499332.7元，瑞隆公司在欠付的7076895.2元范围内承担连带责任，驳回陆桂根的其他诉讼请求。远大公司不服该判决向江苏省高级人民法院提起上诉，该院经审理，于2015年12月4日作出（2015）苏民终字第0505号民事判决：驳回上诉，维持原判。又查明，杨雷于2011年12月31日以紫荆大厦项目部名义向孙夫中出具欠条一张，载明：欠紫荆大厦工程保证金利息112万元（2010年10月29日至2011年12月31日）；2013年1月31日，杨雷又以紫荆大厦项目部名义向孙夫中出具欠条一张，载明：欠紫荆大厦工程保证金利息96万元（2012年1月1日至2013年1月31日）；以上两张欠条均加盖紫荆大厦项目部印章，经手人处均有杨雷的签名。此外，孙夫中陈述称其于2011年3月12日、3月26日分别通过紫荆大厦项目部会计钟丽（莉）收到保证金利息24万元、8万元。另查明，2014年6月12日，瑞隆公司向李明飞退还保证金100万元；2015年1月13日，瑞隆公司向李明飞退还保证金40万元。后李明飞将上述款项转交给孙夫中。2016年2月17日，李明飞向陆桂根、杨雷、远大公司、瑞隆公司分别寄送债权转让通知，通知其已将200万元保证金债权转让给孙夫中。2016年11月21日，孙夫中将陆桂根、瑞隆公司、远大公司、杨雷诉至一审院，要求陆桂根、瑞隆公司退还剩余工程质量保证金60万元，陆桂根支付约定的工程质量保证金利息176万元，远大公司和杨雷对上述保证金及利息债务承担连带责任。李明飞在该案审理过程中接受法院询问时称，其与孙夫中合伙承揽涉案工程，保证金200万元由孙夫中出资，其对该保证金债权，放弃实体权利。2017年10月18日，一审法院作出（2016）苏0381民初7766号民事判决：一、新沂市远大建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向孙夫中返还保证金60万元；二、陆桂根于本判决发生法律效力之日起十日内向孙夫中支付保证金利息60万元；三、驳回孙夫中的其他诉讼请求。后陆桂根不服提起上诉，2018年6月21日，徐州市中级人民法院作出（2017）苏03民终8346号民事判决，认为孙夫中向陆桂根主张保证金利息的诉讼请求与其要求瑞隆公司返还保证金60万元的诉讼请求并非同一法律关系，不应在同一案件中处理，遂判决维持（2016）苏0381民初7766号民事判决第一项、第三项，即“新沂市远大建筑安装工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向孙夫中返还保证金60万元”、“驳回孙夫中的其他诉讼请求”，撤销（2016）苏0381民初7766号民事判决第二项，即“陆桂根于本判决发生法律效力之日起十日内向孙夫中支付保证金利息76万元”。再查明，杨雷陈述称涉案工程的项目部印章及资料专用章，系杨雷与李明飞刻制，该两枚印章由杨雷和陆桂根共同掌管，存放于紫荆大厦项目部办公室，使用时需经陆桂根同意。陆桂根则称上述印章均由杨雷自己保管，涉案保证金利息欠条与收条均与其无关，其从未使用过保证金利息欠条上的项目部印章，亦未安排或委托他人向孙夫中支付过保证金利息。一审法院认为：关于孙夫中作为原告提起本案诉讼，主体是否适格问题。根据李明飞在（2016）苏0381民初7766号一案中接受法院询问时所作的陈述及孙夫中的当庭陈述，可以认定李明飞与孙夫中合伙承揽紫荆大厦商住楼工程，保证金200万元实际系由孙夫中交付的事实，现因李明飞对保证金债权放弃实体权利，故孙夫中起诉主张保证金债权利息，诉讼主体适格。关于陆桂根是否是否负有向发包方交付保证金的义务，及是否应支付保证金利息，如应支付，利息应如何计算。首先，虽李明飞以远大公司名义与瑞隆公司订立合同约定承包方应向发包方交付保证金，但涉案工程存在层层转包情况，故不能仅此推定瑞隆公司只要求远大公司交付保证金，而不要求实际施工人交付保证金，事实上，保证金由实际施工人李明飞及孙夫中交付而非由出借资质的远大公司交付，故无论实际施工人为何人均负有交付保证金的义务。其次，根据杨雷与陆桂根订立的合同约定，杨雷与业主签订的建设工程施工合同，陆桂根必须认真履行合同中的全部条款，现不论是杨雷与李明飞签订的转包合同、还是李明飞以远大公司名义与瑞隆公司签订的合同，均约定了承包方应向发包方交付保证金，故陆桂根作为实际承包方负有向发包方交付保证金的义务。再次，陆桂根作为实际施工人，其并未举证证明其与瑞隆公司约定其实际承揽工程，可以不交付保证金，故陆桂根负有交付涉案工程保证金的义务。最后，因涉案工程保证金实际由孙夫中以李明飞名义交纳，故孙夫中起诉要求陆桂根支付保证金被瑞隆公司占有期间的利息有事实和法律依据，本院予以支持。但孙夫中所举的由杨雷出具且由杨雷加盖紫荆大厦项目部印章的保证金利息欠条，并不足以认定孙夫中或李明飞与陆桂根就涉案保证金利息约定按月利率4%计算；孙夫中亦未提供充分证据证明其按月利率4%收取的利息32万元系由陆桂根或陆桂根安排委托的人员支付，而陆桂根亦不认可支付过32万元的利息。故对孙夫中要求陆桂根按杨雷出具欠条上所载金额支付保证金利息176万元（112万+96万-32万）的诉讼请求，法院不予支持。综合考虑陆桂根承揽涉案工程应当交付保证金及孙夫中以李明飞名义实际交纳了200万元保证金的事实，本院参照民间借贷的有关规定酌定由陆桂根按年利率6%支付孙夫中上述资金占用期间（2010年10月29日至2013年1月31日）的利息27万元（200万元×6%/年×2年3个月）。孙夫中超出以上范围外的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、陆桂根于本判决发生法律效力之日起十日内向孙夫中支付保证金利息27万元；二、驳回孙夫中的其他诉讼请求。二审期间，两上诉人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：陆桂根应否向孙夫中支付保证金利息，如需支付，标准应如何确定。本院认为,首先，（2016）苏0381民初7766号案件已查明，李明飞与孙夫中合伙承揽紫荆大厦商住楼工程，李明飞认可保证金200万元实际系由孙夫中交付，后李明飞明确表示对保证金债权放弃实体权利，故，一审法院认定孙夫中作为原告提起本案诉讼，主体适格并无不当。其次，李明飞以远大公司名义与瑞隆公司签订建设工程施工合同并向发包方交付200万元保证金，是客观事实。后，涉案工程经层层转包，实际施工人为陆桂根。且杨雷与陆桂根签订的转包合同约定，陆桂根必须认真履行杨雷与业主签订的建设工程施工合同中的全部条款，故，陆桂根作为实际施工人负有向发包方交付保证金的义务。但是陆桂根并未举证证实其已实际缴纳或者发包方同意其不用承担缴纳保证金义务的证据，因涉案工程保证金实际由孙夫中以李明飞名义交纳，故孙夫中要求陆桂根支付保证金被占用期间的利息有事实和法律依据。再次，关于利息标准。孙夫中主张应按月息2分计算，其虽提交由杨雷出具且由杨雷加盖紫荆大厦项目部印章的保证金利息欠条，但是欠条上并无陆桂根签名，且杨雷作为陆桂根上一手承包人，双方均在涉案工程项目部负责不同事务，对于项目部印章的使用权限不能达成一致意见，现有证据不能证实杨雷出具并加盖项目部印章的欠条是在得到陆桂根同意或确认后出具；孙夫中虽然认可其收到项目部支付的利息32万元，但是陆桂根对此不予认可。孙夫中不能证明其本人或李明飞曽与陆桂根就涉案保证金利息标准明确约定为月息4分，其也不能证明项目部向其支付利息是陆桂根或陆桂根安排的人员所为，一审法院在此种情况下，考虑到资金被占用的事实，并参照民间借贷的相关规定酌定按照年利率6%计算资金占用期间的利息，亦无不当。孙夫中要求按照月息2分计算利息，依据不足。综上所述，上诉人孙夫中、陆桂根的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20640元，由上诉人孙夫中、陆桂根各负担10320元。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇二〇年四月七日书记员 张军茹