浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5322号 上诉人（原审原告）：宁波东恒市政园林建设有限公司。住所地：宁海县桃源街道兴工二路111号。 法定代表人：郑春海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛威勇，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张林良，男，1970年9月10日出生，汉族，自由职业，住余姚市。 委托诉讼代理人：徐雨璐，浙江合创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑一峰，浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余姚市奥邦建设有限公司。住所地：余姚市三七市镇魏家桥村严方10号。 法定代表人：孙文华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高骊莲，浙江高邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张镇钢，浙江高邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李政荣，男，1963年10月6日出生，汉族，住余姚市。 上诉人宁波东恒市政园林建设有限公司（以下简称东恒公司）、张林良因与被上诉人余姚市奥邦建设有限公司（以下简称奥邦公司）、李政荣建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初11773号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东恒公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持东恒公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定东恒公司超额支付诉争工程款的数额计算错误。诉争工程因张林良、奥邦公司、李政荣原因导致业主单位超额拨付工程款，工程款差额3301069元，应共同返还。诉争工程的营业税等税金均由业主单位在拨付每一笔工程款时代为扣除，根据内部承包协议约定，营业税等税金应由奥邦公司承担，但一审判决仅仅扣除了综合管理费（含所得税），遗漏了上述税金。二、一审判决未支持一审诉求中的利息部分，理由难以成立。三、因东恒公司不负责实际建设，故审计费应由实际施工人承担，一审判决未支持不当。 张林良辩称：超额部分是否是诉争工程有异议，即使超额也是业主单位和东恒公司、奥邦公司之间的关系，东恒公司向张林良主张超额部分没有依据。东恒公司提到的利息部分没有相应的法律依据，东恒公司没有因垫付超额部分导致实际的损失，垫付损失是东恒公司自身提交材料不当导致的。审计费不应由张林良等来承担。 奥邦公司辩称：东恒公司主张多付300万是其他的工程，东恒公司在这个工程中没有多付这么多。一审判决错误，对东恒公司二审的主张不认可。 张林良上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判驳回东恒公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，张林良非本案的返还主体，张林良非合同签订方，不应承担任何法律责任，张林良、李政荣出具的是承诺书，而非担保书，且将支付义务限定在“诉争工程的一切民工工资和材料款、机械费用等”。一审法院对本案事实的调查不够全面，对奥邦公司行为的认定不够到位，影响到张林良的利益，东恒公司与奥邦公司存在相互串通的可能性。张林良、李政荣不但没有得到应得的工程款，还被东恒公司追加为被告承担偿还责任，于情于理不应得到支持。二、一审判决适用法律错误，未提供将张林良列为共同还款人的法律依据，相关法律适用不够全面。 东恒公司辩称：一审判决张林良共同承担是因为承诺书，其中写明承担一切经济法律责任。东恒公司实际上对外垫付了工程款，对于谁导致工程款重复申报，其实很清楚，东恒公司没有过错。 奥邦公司辩称：张林良认为奥邦公司与东恒公司存在相互串通的说法不客观，张林良的上诉理由不是事实。 李政荣均未答辩。 东恒公司向一审法院起诉请求：1.三被告立即共同归还原告代为支付的工程款3301069元，并支付利息269253元（1.以1796680元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4.9%/年计算，自2017年3月22日起计算至2018年5月2日止；2.以2640877元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4.9%/年计算，自2017年4月2日起计算至2018年5月2日止；3.以3301069元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4.9%/年计算，自2018年5月3日起计算至实际付清之日止，暂算至2018年7月12日），二项共计3570322元；2.三被告立即共同归还原告代为支付的审计费60856元；3.本案诉讼费由三被告承担。 一审法院审理认定事实：2014年3月14日，原告中标余姚市城区部分低洼地块居住块）项目。同年3月15日，余姚市住房和城乡建设局作为发包人与原告作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为余姚市城区部分低洼地块居住块），签约合同价为23415495元，第14.2条中约定工程结算以余姚市政府投资项目审计中心出具的竣工结算审计结论作为依据。 同年3月25日，原告东恒公司作为发包方、甲方与被告奥邦公司作为承包方、乙方签订内部承包协议，将涉案工程发包给被告奥邦公司，承包形式为全额承包，承包范围为图纸内所有内容。在第二部分项目分包协议书第（五）条约定，收取费率的计算基数按建设单位认可的该工程经审计结算总造价作为计算基数；被告奥邦公司上缴原告东恒公司的综合管理费按下列表格计算方式执行（含企业所得税）： 在第（六）条中约定，1.甲方单独设立合同账户对本工程的工程实施管理，建设单位付款到账后，甲方按上述第四条第2款中约定扣除综合管理费按工程款审计结算价（含企业所得税）之外，其他款项由乙方支配，甲方不得另行收取其他任何费用。2.建设单位每次付款到达甲方任一账户之日起三天内甲方通知乙方，乙方须凭符合甲方财务制度要求的凭据划账[甲方财务制度的凭证即指：乙方提供符合要求的材料发票70%和符合要求的人工工资单30%（附新版身份证正反面复印件）；发票户名必须为宁波东恒市政园林建设有限公司，发票填写不能缺项，发票不能跨年度并不能超过规定年限，发票背面须由乙方法人签字确认；如若乙方所提供的材料发票是虚假发票，由此造成甲方的直接和间接经济损失均由乙方负责]；甲方应当在内部财务流程全部办理完毕后三天内支付乙方工程款（节假日除外），不得无故拖延……5.甲方以工程决算总造价作为基数，每期拨款扣留5%作为乙方向甲方提供的工程民工工资及质量、安全担保金，如未发生任何由于质安或民工工资等违反工程施工合同约定的行为，在竣工验收合格、审计结算后一个月内一次性退还乙方。 被告奥邦公司又将涉案工程转包给被告张林良、李政荣，并收取管理费，由被告张林良、李政荣进行实际施工。2015年12月4日，被告奥邦公司的法定代表人孙文华作为委托人与被告张林良、李政荣作为受托人签订授权委托书一份，并提交给原告东恒公司，内容为因本人原因，不能亲自办理余姚市城区部分低洼地块市政设施改造工程ＶＩ标段（长安、滨江新村）的相关手续，特委托张林良、李政荣作为我的合法代理人，将本工程所有涉及款项均划入户名为张林良的账户，对受托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我本人均予承认，并愿承担由此引起的法律和经济责任后果；委托期限为自签字之日起至上述事项结束为止。同日，被告张林良、李政荣向原告出具承诺书一份，载明：本人张林良、李政荣是“余姚市城区部分低洼地块居住”工程的实际施工方，我们完全同意并接受2014年3月5日由余姚市奥邦建设有限公司及孙文华与宁波东恒市政园林建设有限公司签订的有关本工程的内部承包协议书中的一切条款；涉及本工程的一切民工工资和材料款、机械费用等，我们全部无条件承担支付义务；涉及本工程的一切经济法律后果均由我们全部予以承担。 2014年3月16日，涉案工程开工，同年8月29日竣工，同年11月18日通过验收。2017年4月2日，涉案工程业主单位余姚市住房和城乡建设局出具关于追回宁波东恒市政园林建设有限公司工程款的情况说明，表明在涉案工程终期计量审核前，造价咨询单位发现承包人实际收到的工程进度款超过了签证的计量造价，而且数额巨大，随即向发包人进行了汇报。发包人立即进行了调查核实，发现第二期进度款支付时，承包人提供了二份工程、设备材料采购支付证书，金额分别为4779078元和7069560元，其中金额为4779078元的支付证书附有造价咨询单位的第（2）期工程计量支付审核汇总表原件，金额为7069560元的支付证书后附了与支付金额接近的第（1）期工程计量支付审核汇总表的复印件，在二份支付证书上均有本标段监理公司的签字盖章，且签署日期为同一天。然而由于正临近春节，各类事务相对繁杂，发包人根据监理确认的二份支付证书完成了进度款支付（多支付7069560元，除税后实际多支付金额为6787484.55元），承包人明知多收了发包人的进度款，且在发现该情况前，一直未主动将不当所得退还给发包人。在查实上述情况后，发包人于2017年3月7日迅速组织召开相关会议，会议由发包人、承包人、阳明街道办事处、监理公司和造价咨询公司等主要负责人参加。会议明确要求承包人立即退还多支付的款项，并承担由此产生的相关利息，并要求尽快将多收的工程款及利息汇入发包人指定账户。所涉退还进度款及利息金额具体为：根据工程终期计量造价为17605848元，按合同约定支付至85%（即14964971元），减去已累计支付进度款19402528元，需退还进度款4437557元，另需支付第二期多支付进度款（6787484.55元）所产生的利息为1467710.84元（利率按余姚市城投公司的当年实际融资利率，计算过程详见附件），两者共计5902267.84元。2017年3月21日、4月1日，原告东恒公司向余姚市住房和城乡建设局退还多支付的进度款1796680元、2640877元。 2018年4月13日，经慈溪市基建审计事务所结算审核，并经余姚市政府投资项目审计中心组织复审，涉案工程造价审定为16101459元。同日，原告东恒公司向慈溪市基建审计事务所支付涉案工程鉴证咨询服务费42987元、向余姚市中兴工程造价咨询有限公司支付鉴证咨询服务费（工程审计追加费）178697元。同年5月2日，余姚市住房和城乡建设局向原告东恒公司支付剩余工程款1136488元。 一审法院认为：围绕本案，双方当事人争议的焦点为：一是本案案由是建设工程合同纠纷还是不当得利纠纷；二是原告是否向被告奥邦公司超额支付涉案工程款，如果存在超额支付是否应当返还原告；三是涉案工程的审计费是否应由被告承担；四是被告张林良、李政荣是否应当对被告奥邦公司承担共同还款责任。 针对焦点一即案由问题，本案原告与被告奥邦公司签订内部承包协议，将涉案工程以内部承包形式进行转包，原告据此要求被告归还工程款及审计费，并不是基于被告没有合法根据取得利益而使原告受损，因此本案不符合不当得利纠纷的特征。由于本案系针对建设工程产生的纠纷，案由应当确定为建设工程合同纠纷。 焦点二中首先是原告是否超额支付涉案工程款，因原告通过签订内部承包协议将其承包的涉案工程全部转包给被告奥邦公司，且未经过业主单位同意，亦未对工程进行实质管控，应当认定内部承包协议无效。但涉案工程竣工验收合格，故被告奥邦公司仍可按照内部承包协议的约定要求原告东恒公司支付工程款。由于该协议约定按审计结算总造价作为计算基数，以审定价16101459元为基数计算综合管理费（含所得税）为10000000×4%+6101459×3.5%=613551.07元，在扣除综合管理费（含所得税）后原告东恒公司应支付被告奥邦公司的工程款为16101459元-613551.07元=15487907.93元。原告以银行汇款方式支付被告奥邦公司法定代表人孙文华的款项为16531683.79元，因孙文华出具的领款单中均注明系涉案工程，且内部承包协议没有约定工程款的收款账号，故应当认定为原告支付被告奥邦公司的工程款。孙文华出具的工程款支付审批表（领款单）中虽有现金4200元的记载，但在原告提交的工程款审批单中计算应付工程款时作为人员出场费予以扣除，故该4200元不能认定为原告已经支付的工程款。此外，原告直接向被告张林良、鑫磊建材支付款项为1423394元，故原告合计已支付工程款17955077.79元。结合内部承包协议的约定，本案存在原告超额支付涉案工程款的情形。由于原告已支付的工程款超过了按照内部承包协议计算的应付工程款，因此被告奥邦公司应当返还原告已付工程款与应付工程款的差额计2467169.86元。此外，内部承包协议中没有约定利息，因此应从原告起诉之日2018年7月16日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算差额部分的利息损失。 焦点三即审计费的负担问题，由于原告东恒公司与被告奥邦公司在内部承包协议中没有约定该费用的负担，且审计费是基于原告与余姚市住房和城乡建设局之间的建设工程施工合同所形成，原告又已向被告奥邦公司收取了管理费及所得税，故原告主张应由被告承担审计费缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 焦点四被告张林良、李政荣是否应当与被告奥邦公司共同还款的问题，由于被告张林良、李政荣作为涉案工程的实际施工人，在2015年12月4日出具的承诺书中明确表示完全同意并接受2014年3月5日由余姚市奥邦建设有限公司及孙文华与宁波东恒市政园林建设有限公司签订的有关本工程的内部承包协议书中的一切条款，以及涉及本工程的一切经济法律后果均由其全部予以承担，可见被告张林良、李政荣自愿加入原告与被告奥邦公司签订的内部承包协议，亦应受该协议的约束，故其应当对被告奥邦公司返还原告工程款以及支付利息损失的义务承担还款责任。 该院认为，当事人应当按约定全面履行各自的义务。原告与被告奥邦公司在内部承包协议中明确约定以审计结算总造价作为计算基数，并由被告奥邦公司向原告上缴综合管理费，现涉案工程已经审计结算完毕，而原告已经支付被告的工程款金额超过了其应当支付的款项，故被告奥邦公司应当返还原告多支付部分的工程款，并承担相应的利息损失。而被告张林良、李政荣自愿接受内部承包协议的约束，并承诺承担涉案工程的一切经济法律责任，应当承担共同还款责任。原告的要求被告支付审计费的请求没有事实和法律依据，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之的规定，作出如下判决：一、被告余姚市奥邦建设有限公司、张林良、李政荣返还原告宁波东恒市政园林建设有限公司工程款2467169.86元，并支付以2467169.86元基数自2018年7月16日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算的利息；款限于本判决发生法律效力后十日内履行；二、驳回原告宁波东恒市政园林建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费35834元，财产保全费5000元，合计40834元，由原告宁波东恒市政园林建设有限公司负担9297元，被告余姚市奥邦建设有限公司、张林良、李政荣负担31537元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：根据一审中东恒公司提供的证据及张林良、李政荣的陈述，诉争工程系东恒公司向业主单位承包后通过签订内部承包协议的方式转包给奥邦公司，奥邦公司又将诉争工程转包给张林良、李政荣。各方当事人之间的转包关系应依法认定无效，但诉争工程已竣工验收合格，东恒公司与奥邦公司仍可按照内部承包协议的约定结算工程款。诉争工程审定价为16101459元，扣除约定计算的综合管理费（含所得税）613551.07元，东恒公司应支付给奥邦公司工程款为15487907.93元。但东恒公司合计已支付工程款17955077.79元，超额支付工程款2467169.86元，奥邦公司应予返还。因张林良、李政荣向东恒公司出具的承诺书明确载明“完全同意并接受内部承包协议书中的一切条款，对涉及本工程的一切民工工资和材料款、机械费用等全部无条件承担支付义务、一切经济法律后果全部承担”，张林良、李政荣也应依约承担返还义务。一审法院据此判决奥邦公司、张林良、李政荣共同返还东恒公司工程款2467169.86元并支付相应的利息，并无不当。奥邦公司与张林良、李政荣之间的分包关系可另行理直。东恒公司认为营业税等税金应由奥邦公司承担，一审判决仅扣除了综合管理费（含所得税），遗漏了上述税金，但根据东恒公司与奥邦公司之间的内部承包协议约定，营业税等由乙方（奥邦公司）自行缴纳工程所在地税务部门，东恒公司现要求扣除，依据不足。一审判决对利息及审计费负担的认定，符合法律规定，也无不当。 综上所述，东恒公司、张林良的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41813元，由上诉人宁波东恒市政园林建设有限公司负担15276元，上诉人张林良负担26537元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 俞灵波 审 判 员 朱亚君 审 判 员 赵保法 二〇二〇年四月二日 代书记员 施纪元