福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终321号 原公诉机关福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）覃仁贤，男，1992年1月15日出生于广西壮族自治区凤山县，壮族，大学本科文化，深圳市****服务有限责任公司福州办事处原负责人，户籍地广西壮族自治区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2017年8月31日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人崔忠华，广西天狮灵动律师事务所律师。 福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人覃仁贤犯组织、领导传销活动罪一案，于2018年7月9日作出（2018）闽0103刑初284号刑事判决。覃仁贤不服，提出上诉。本院以本案认定事实不清为由，于2018年9月25日将本案发回重审。福州市台江区人民法院于2019年12月2日作出（2018）闽0103刑初590号刑事判决。宣判后，覃仁贤不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年3月至7月间，深圳市****服务有限责任公司（以下简称“**公司”）以福州市台江区万达广场B1写字楼12层01、02、03、05单元作为办公地点，以推销“91狸猫商城”的名义，拉拢客户扫码下载APP、在网络商城内消费并成为会员，谎称该司与武汉华中石油化工交易中心有限公司合作，并许诺消费可以获赠“狸猫豆”、在商城里市场板块炒大宗商品或变现，且会员如继续发展下线可得到额外的赠金、“声望值”等为诱饵，积极发展下线、扩大组织规模。被告人覃仁贤于2017年2月经**公司任命为福州办事处负责人，除履行日常职责外，还通过讲课等方式在福州积极对传销人员开展培训活动，并发展卢某某等人为其下线，再通过卢某某等人直接或间接引诱他人参加并继续发展他人参加该组织。2017年7月20日后，商城无法提现，导致下线人员遭受经济损失，严重扰乱社会经济秩序。现已查明的被告人覃仁贤下线36人（李某、王某某、杨某某、熊某、刘某、许某某、杨某1、蒋某某、赖某某、陈某某、王某某、谢某某、陈某2、高某、林某某、陈某某、黄某、林某1、张某2、林某2、谢某某、兰某某、游某某、林某4、杨某、郑某、刘某、徐某某、孟某某、刘某、赖某某、卢某某、王某某、许某某、许某2、张某3），层级为5级（不含其本人），共吸收投资资金5748236.09元，造成32名下线人员损失合计2416809.06元。具体被害人及损失数额如下：1、李某115143.96元；2、王某某56681.08元；3、杨某某44473.44元；4、熊某44420.8元；5、刘某101979.72元；6、许某某41141.8元；7、杨某176476元；8、蒋某某11285.51元；9、赖某某146400.24元；10、陈某某64758.52元；11、王某某15080元；12、谢某某12766元；13、高某35471.68元；14、林某某68673.6元；15、陈某某109479.4元；16、黄某193543.17元；17、林某118400元；18、张某2147450元；19、林某25080元；20、谢某某65000元；21、兰某某15160元；22、游某某16520元；23、林某451511元；24、杨某195029.26元；25、郑某63299.56元；26、刘某23332元；27、徐某某46655.7元；28、刘某79277.62元；29、赖某某34638元；30、卢某某308301元；31、王某某20000元；32、许某2189380元。 2017年8月31日，被告人覃仁贤因被下线人员围住讨要损失，主动报警并到公安机关配合调查。 另查明，被告人覃仁贤自2017年5月至7月共收取**公司发放的工资17565元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的到案经过、户籍证明、银行交易明细、支付宝收支明细、账单截图、传销层级一览表、被害人一览表、**公司企业档案情况、**公司授权书、租赁合同、武汉华中石油化工交易中心有限公司的回复、郑州绿叶堂本草科技有限公司的回复、公安机关情况说明、深圳**公司银行账户交易明细及相关材料、证人林某3的证言、李某、王某某等36名被害人的陈述及辨认笔录、同案人蔡某某、唐某某的供述、被告人覃仁贤的供述、审计报告等证据证实。覃仁贤当庭对指控的犯罪事实供认不讳，对审计吸收及损失金额无异议。 原判认为，被告人覃仁贤组织、领导以推销“91狸猫商城”活动为名，要求参加者以购买商品方式获得加入资格，并按照一定顺序组成多层层级，间接以发展人员数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达5748236.09元，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。覃仁贤自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人覃仁贤犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人覃仁贤退出违法所得人民币17565元，按比例返还上述三十二名被害人；继续追缴本案其他违法所得，按比例返还上述三十二名被害人。 覃仁贤上诉理由认为，1、其在本案中没有决策权，应认定为从犯；2、本案资金去向没有查清；3、责令退赔劳动报酬不合理；4、原判认定“谎称该司与武汉华中石油化工交易中心有限公司合作”有误；5、原判认定其涉案金额属“情节严重”不当；6、原判判处其三年有期徒刑不当。请求二审法院依法改判。其辩护人提出了相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人覃仁贤组织、领导传销活动的事实清楚，证据确实、充分，且原判认定的证据均经庭审举证、质证，查明属实，依法予以确认。 针对上诉人、辩护人的诉、辩意见，根据本案的事实和证据，综合评判如下： 1、关于上诉人覃仁贤是否应认定为从犯的问题 经查，首先，根据上诉人覃仁贤的供述证实，覃仁贤通过扫描深圳总公司蔡某某的二维码加入成为会员，之后福州办事处的招聘员工通过扫描覃仁贤的二维码成为会员及覃仁贤的下线，上述招聘员工再通过扫描其个人二维码的方式发展下线，因此，福州办事处招聘员工发展的客户基本上都是覃仁贤的下线。其次，根据证人杨某某、林某3证言、覃仁贤的供述及相关书证证实，覃仁贤系福州办事处的负责人，负责对福州办事处的人事任免、培训、发展投资客服及办公场地租赁等事务。综上，覃仁贤作为福州办事处负责人，在本案中起组织、领导、主要作用，依法不应认定为从犯。故上诉人及其辩护人提出的相关意见不能成立，不予采纳。 2、关于责令退赔“劳动报酬”是否合理的问题 经查，根据在案的证据证实，**公司福州办事处自2017年2月成立至当年8月案发期间，主要实施对传销人员开展培训，发展他人作为下线，间接以发展人员数量作为计酬或返利依据继续发展他人参加该组织的行为，因此，福州办事处系基于违法、犯罪活动而设立的机构。上诉人覃仁贤因实施组织、领导传销活动而获取的报酬属违法所得。另根据刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。因此，原判判决责令覃仁贤退出违法所得人民币17565元并无不当。故上诉人及其辩护人提出的相关意见不能成立，不予采纳。 3、关于上诉人覃仁贤、辩护人提出原判认定“谎称该司与武汉华中石油化工交易中心有限公司合作”有误及本案资金去向没有查清的问题 经查，首先，关于**公司与武汉华中石油化工交易中心有限公司是否存在合作的问题。根据武汉华中石油化工交易中心有限公司提供的《关于福州市公安局台江分局来调查取证的回复函》、郑州绿叶堂本草科技有限公司提供的《关于对台公（经侦）调证字（2018）0009号文件的三点解释》证实，**公司及“91狸猫网上商城”均不属武汉华中石油化工交易中心会员单位，与交易中心无具体合作合同、无具体业务落地、无任何资金往来。交易中心与郑州绿叶堂本草科技有限公司生产的“居室宝空气去雾霾原液”不存在关联。其次，关于本案资金去向的问题。根据在案的被害人的陈述证实，被害人通过扫描介绍人的二维码进入91狸猫网上商城的AAP下载界面，下载成功后注册为会员，之后，通过微信、支付宝、银联、信用卡向商城支付所购买的商品，消费成功后，系统自动获取一定数量的狸猫豆。因此，涉案的钱款均系转入“91狸猫网上商城平台”。再次，刑法第二百二十四条之一规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，构成组织、领导传销活动罪。因此，**公司与武汉华中石油化工交易中心有限公司是否存在合作以及本案资金最后的去向均不影响组织、领导传销活动罪的认定。故上诉人覃仁贤及其辩护人提出的相关意见不能成立，不予采纳。 4、关于认定涉案金额属“情节严重”是否有误的问题。 经查，首先，根据被害人的陈述、上诉人的供述、交易凭证、专项审计报告【闽海财审字（2019）第731号】等证据证实，上诉人覃仁贤直接、间接收取传销金额共计5748236.09元，造成32名下线人员损失合计2416809.06元。其次，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上的，属情节严重。综上，原判认定涉案金额属“情节严重”并无不当。故上诉人及其辩护人提出的相关意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人覃仁贤组织、领导以推销“91狸猫商城”活动为名，要求参加者以购买商品方式获得加入资格，并按照一定顺序组成多层层级，间接以发展人员数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序，直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达5748236.09元，其行为已构成组织、领导传销活动罪，且情节严重。覃仁贤自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。原判在量刑时已充分考虑覃仁贤犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，故覃仁贤及其辩护人请求改判的意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 浩 审判员 董 昆 审判员 王奇峰 二〇二〇年四月二十九日 书记员 金晶晶 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。