重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终413号上诉人（原审被告）：河北广通路桥集团有限公司，住所地河北省邯郸市邯山区中华南大街61号，统一社会信用代码911304006012285379。法定代表人：王咏梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘柏林，重庆金讼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李萍，女，1978年12月18日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：周海峰，重庆远沐律师事务所律师。原审被告：喻祖银，男，1962年1月10日出生，住重庆市黔江区。上诉人河北广通路桥集团有限公司（以下简称广通路桥公司）因与被上诉人李萍、原审被告喻祖银建设工程合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院于2019年11月25日作出的(2019)渝0114民初5825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了公开询问审理。上诉人广通路桥公司的委托诉讼代理人刘柏林，被上诉人李萍的委托诉讼代理人周海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广通路桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李萍的诉讼请求，并确定本案一、二审诉讼费用由李萍负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。本案的基本事实是，李萍于2016年与重庆鑫铼建筑工程有限公司（以下简称鑫铼建筑公司）合作承包工程项目，并于同年12月23日垫付120万元投标保证金给广通路桥公司。2017年2月7日，广通路桥公司中标重庆市黔江区正阳至蓬东公路改建工程，中标总价66642398元。随后，李萍欲与鑫铼建筑公司合作承包该工程。2017年3月，广通路桥公司与鑫铼建筑公司签订《劳务合同》。鑫铼建筑公司根据广通路桥公司的民工保证金和履约保证金交纳要求，将筹集的220万元分别于2017年3月7日、3月20日、4月9日转入李萍银行账户，再由李萍统一向广通路桥公司交纳。加上早前李萍垫付的投标保证金120万元，共向广通路桥公司交纳保证金7994000元。后来，广通路桥公司和鑫铼建筑公司支付给重庆五洲建筑劳务有限公司（以下简称五洲建筑公司）工程款330万元，以此作为退还李萍所交纳的保证金。2.一审判决适用法律错误。李萍作为自然人，不具有与广通路桥公司签订工程施工承包合同的主体资格，一审判决将没有工程承包主体资格的自然人认定为存在法律上的合作关系，属于适用法律错误。3.一审程序违法。前已述及，鑫铼建筑公司单独向李萍转入220万元，又与广通路桥公司通过向五洲建筑公司支付工程款方式退还李萍保证金330万元，并且根据核算，鑫铼建筑公司在正阳至蓬东公路改建工程项目上已经退还李萍保证金1894000元，因而应追加鑫铼建筑公司作为本案第三人参加诉讼。一审未通知该公司参加诉讼程序违法。李萍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。事实和理由：1.李萍在本案中主张的保证金，是李萍依据工程总承包人广通路桥公司与发包人重庆市黔江区安畅交通建设开发有限责任公司（以下简称安畅交通建设公司）的《施工总承包合同》的约定，代总承包人向发包人交纳的履约保证金和民工工资保证金，而广通路桥公司主张的保证金，是鑫铼建筑公司依据其与广通路桥公司的《劳务合同书》的约定，向该公司交纳的民工工资保证金。广通路桥公司企图混淆两个根本不同的保证金，然而两个保证金的依据、种类、金额和收受单位均不相同。2.广通路桥公司的证人前后提供的证言不一致，证人张某举示的微信聊天记录业经剪接、剪辑，这些证据均不能作为认定案件事实的根据。3.李萍直接将保证金支付给广通路桥公司，该公司也承诺返还，即或李萍与案外人还存在与本案无关的其他法律关系，也不属于本案审理范围，也无须通知这些案外人参加本案诉讼。李萍向一审法院起诉请求：1.判令广通路桥公司和喻祖银立即返还李萍垫付的保证金7394000元；2判令广通路桥公司向李萍支付该保证金从2017年7月27日起至付清日止按月利率15‰计算的资金占用损失；3.判令广通路桥公司和喻祖银承担本案的诉讼、鉴定、保全等费用。一审法院认定事实：李萍与广通路桥公司拟合作承建重庆市黔江区S304线正阳至蓬东段公路改建工程（以下简称案涉工程）。因投标需要，李萍于2016年12月23日委托叶娜向广通路桥公司转款120万元，用于交纳案涉工程项目的投标保证金。2017年2月7日，广通路桥公司中标，中标总价为66642398元。随后，广通路桥公司与发包人安畅交通建设公司签订了案涉工程的施工合同。因履行该施工合同需要，李萍分别于2017年3月7日、3月20日、3月21日、4月10日向广通路桥公司转款133万元、120万元（投标保证金转化而来）、2132000元、3332000元，用于支付安畅交通建设公司要求广通路桥公司交纳的民工工资保证金133万元（中标总价的2%）和履约保证金6664000元（中标总价的10%）。广通路桥公司收到李萍的前述款项后，按约向安畅交通建设公司交纳了民工工资保证金和履约保证金。其后，广通路桥公司与案外人鑫铼建筑公司签订《劳务合同》，将案涉工程的劳务分包给了鑫铼建筑公司。至此，李萍未能与广通路桥公司合作承包该工程。李萍与广通路桥公司就合作的具体事宜无法达成一致，遂于2017年6月8日向广通路桥公司出具《承诺书》，申请退还其垫付的保证金，广通路桥公司同意其申请，并于2017年7月26日通过广通路桥公司员工王斌向李萍退还了60万元保证金，尚有7394000元保证金未退。郭德志乃广通路桥公司员工，是该公司2017年5月19日前的在渝工程项目负责人。喻祖银曾向李萍出具《承诺书》，承诺若其能承包案涉工程，其自愿承担李萍代广通路桥公司交纳的7994000元保证金的返还义务。喻祖银未实际承包到案涉工程。一审法院认为，李萍与广通路桥公司虽未签订书面的合作协议，但李萍通过垫付保证金的行为实际在履行合作事项，广通路桥公司也通过接收保证金的行为认可了双方合作的事实，由此李萍与广通路桥公司的合作关系成立，一审法院予以认可。李萍于2017年6月8日向广通路桥公司出具《承诺书》，申请退还保证金的行为，应认定为李萍与广通路桥公司解除了案涉工程合作关系，广通路桥公司据此于2017年7月26日向李萍退还60万元保证金的行为，更能证明其与李萍的工程合作关系（实为合同）的解除。其合作（合同）关系解除后，广通路桥公司应及时退还李萍垫付的全部保证金。广通路桥公司未能及时退还全部保证金，客观上造成了李萍资金被占用的利息损失，因而李萍要求广通路桥公司退还尚欠的保证金7394000元以及支付资金占用损失的主张，符合法律法规的规定，一审法院予以支持。其资金占用损失的计算基数为7394000元，起算时间为合作关系解除的次日即2017年7月27日，计算标准参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，按年利率6%计算。喻祖银的承诺为附条件的承诺，因其条件未成就，故李萍主张喻祖银承担保证金返还责任的请求，不符合法律法规的规定，一审法院不予支持。李萍主张的鉴定费、保全费未实际产生，一审法院不予支持。一审庭审中，广通路桥公司辩称李萍转款的行为是受鑫铼建筑公司委托的职务行为，所收款项为鑫铼建筑公司按劳务合同约定向其交纳的民工工资保证金和履约保证金，但其提供的证据不足以证明该事实的成立。况且，广通路桥公司与鑫铼建筑公司的劳务合同没有约定保证金的金额和交纳方式，而且李萍向广通路桥公司交纳的并非均为与劳务相关的民工工资保证金，还有其履约保证金等。而李萍交纳投标保证金、民工工资保证金和履约保证金证的行为，表明其确想承包该项工程，但其未能承包工程后，广通路桥公司将该工程承包给予或部分分包给予案外人。并且，李萍的转款行为在前，广通路桥公司与鑫铼建筑公司的劳务分包合同签订时间在后，合同未签订而支付大额民工工资保证金和履约保证金也明显违背常理。因此，一审法院对广通路桥公司辩称的该事实不予采信，同时对广通路桥公司申请追加鑫铼建筑公司作为第三人参加诉讼的请求，也不予准许。广通路桥公司辨称李萍系鑫铼建筑公司员工的证据不足，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第三十七条、第四十五条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、河北广通路桥集团有限公司于本判决生效后五日内退还李萍垫付的保证金7394000元，并支付资金占用损失（以7394000元为基数，按年利率6%，自2017年7月27日起计算至实际履行完毕日止）；二、驳回李萍的其他诉讼请求。案件受理费63558元，减半收取31779元，由河北广通路桥集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李萍为证明自己以出资人身份向广通路桥公司转账支付投标保证金、民工工资保证金和履约保证金7994000元的事实，提供了以下证据：1.广通路桥公司认可的其在渝工程项目负责人郭德志签署姓名确认、加盖该公司尾号为“3218”的公章、注明落款时间为“2017.3.23”的《证明》。该《证明》载明：“兹证明我公司中标的黔江区S304线正阳至蓬东段公路改建工程（K6+730～K10+754.13）（第二次）工程中标金额为：66642398.00元。民工工资保证金和履约保证金出资情况如下：一、民工工资保证金合同金额2%，金额133万元……。二、履约保证金交纳5%，金额为333.2万元……。”该《证明》还列表明确转款时间分别为“2017.3.7、2017.3.20、2017.3.21”，金额分别为“133万元、120万元、213.2万元”，“出资人及转款账户”项下明确为李萍及李萍的转款银行账号（其中“2017.3.20”的120万元项下明确出资人为“叶娜”），并写明了委托转款人郭德志的转款银行账号、广通路桥公司收受款项的银行账号，以及最终收受款项的发包人安畅交通建设公司的银行账号。2.郭德志签署姓名确认、加盖广通路桥公司尾号为“3218”的公章、注明落款时间为“2017.4.13”的《证明》。该《证明》写明“出资人李萍于2017年4月10日交纳中标金额5%的履约保证金333.2万元”，同时列表明确了委托转款人郭德志的转款银行账号、广通路桥公司收受款项的银行账号，以及最终收受款项的发包人安畅交通建设公司的银行账号。3.李萍、叶娜的银行转款凭据。4.证明叶娜受李萍委托代其转账的公证文书。5.广通路桥公司签收的案涉工程项目中标通知书及其与发包人安畅交通建设公司订立的案涉工程施工合同。6.广通路桥公司对真实性无异议，而又能够证明该公司于2017年2月至同年8月期间使用了尾号为“3218”公章的4份工程施工合同文本。这些证据能够相互印证，共同证明李萍以出资人身份向广通路桥公司转账支付投标保证金、民工工资保证金和履约保证金7994000元的事实。广通路桥公司为证明李萍系以鑫铼建筑公司名义向其交纳投标保证金、民工工资保证金和履约保证金7994000元，以及该公司已向李萍退还保证金610万元的事实，提供了以下证据：1.邯郸市公安局邯山区分局浴新南派出所于2017年3月20日出具的《证明》。该《证明》载明：“河北广通路桥集团有限公司单位公章、财务专用章、法人手章因保管不善丢失”。2.邯郸市公安局行政许可服务处出具的《证明》。该《证明》明确广通路桥公司于2017年3月23日刻制了尾号为“7742”的公章。3.广通路桥公司与鑫铼建筑公司于2017年3月签订的《劳务合同》。该合同仅约定鑫铼建筑公司应交纳民工工资保证金，未约定其应交纳履约保证金。3.证人李某的证言。李某作证称自己在鑫铼建筑公司上班，代表该公司向李萍转款50万元，用以向广通路桥公司交纳保证金。4.证人白某的证言。白某作证称自己是鑫铼建筑公司法定代表人，自己的前夫张某与李萍合伙做案涉工程，根据张某的要求，自己向李萍转账170万元。就案涉工程，张某与李萍未订合伙协议，鑫铼建筑公司与张某、李萍也未签订任何协议。5.证人张某的证言。张某作证称，其与李萍合伙并以鑫铼建筑公司名义与广通路桥公司签订劳务合同，与李萍的合伙仅是口头约定，挂靠鑫铼建筑公司也未签订书面协议，其先后通过李某、白某向李萍转账50万元和170万元，用以向广通路桥公司交纳保证金，后来通过支付五洲建筑公司工程款名义向李萍退还保证金320万元左右。6.李萍与张某的微信聊天记录（该微信聊天记录与原始载体经当庭核对存在明显的剪接、剪辑痕迹）。该记录显示李萍与张某谈到案涉工程的某些情况，李萍在微信中承认“收到广通退了60万元”。7.广通路桥公司与五洲建筑公司于2017年5月25日签订的有关案涉工程部分劳务发承包的《工程劳务合作协议书》。8.记载有李某向李萍汇款50万元的银行账户交易明细1份、记载有白某向李萍转款170万元的银行付款回单2份（未备注款项性质）、广通路桥公司向五洲建筑公司转款的银行电子回单3份、付款回单4份（备注款项性质为劳务费）。这些证据并不能否定李萍主张的其以出资人身份向广通路桥公司转账支付投标保证金、民工工资保证金和履约保证金7994000元的事实。其主要理由是：1.邯郸市公安局所属部门出具的两份《证明》，并未说明广通路桥公司丢失公章的号码，而现实中工程施工单位的公章往往不只一枚，况且李萍已举示证据证明在该证明出具时间前后，该公司仍在使用尾号为“3218”的印章。2.李萍与张某的微信聊天记录即或真实，其内容也只能说明双方在案涉工程上可能存在合作的事实，但不能证明合作方式及内容。3.即便张某与李萍合伙并以鑫铼建筑公司名义与广通路桥公司订立《劳务合同》的事实真实，从双方举示的诸多证据的内容及其发生时间的先后顺序来看，也不能否定李萍先前与广通路桥公司合作并以出资人身份向该公司转账支付投标保证金、民工工资保证金和履约保证金的事实。4.在无据表明李萍与五洲建筑公司之间的法律关系的情况下，广通路桥公司向该公司转账支付的工程款并不能视作系其退还给李萍的保证金。李萍为证明广通路桥公司曾承诺向其返还保证金及其利息的事实，提供了加盖该公司尾号为“7742”公章的《承诺》。该函件写明：“李萍：我司中标的黔江区S304线正阳至蓬东段公路改建工程（K6+730～K10+754.13），你代付的保证金，我司承诺在2019年5月30日前将本息全部付清，其利息按月息1.5%计付，我司将本息支付至李萍账户……开户行……。特此承诺。河北广通路桥集团有限公司2018年5月17日。”广通路桥公司对该承诺函件的真实性不持异议。因此，本院对李萍主张的该事实予以确认。双方当事人对一审判决认定的其他事实无争，本院予以确认。本院认为，双方在二审中争执的焦点为：一是广通路桥公司应否向李萍返还保证金及其利息；二是一审法院未通知鑫铼建筑公司参加本案诉讼是否违反法定程序。关于广通路桥公司应否返还保证金及其利息的问题。李萍以出资人身份向广通路桥公司支付投标保证金、民工工资保证金和履约保证金7994000元，广通路桥公司承诺返还该保证金本息，由此在双方之间形成债权债务关系，广通路桥公司据此应当履行返还保证金本息的义务。广通路桥公司已返还保证金60万元，尚欠7394000元未付，一审法院判决该公司返还欠付的保证金并无不妥。一审判决未按广通路桥公司承诺的按月利率1.5%计付利息，而确定按年利率6%计付资金占用损失，李萍未对此提出上诉，视为服从，可予维持。关于一审法院未通知鑫铼建筑公司参加本案诉讼是否违反法定程序的问题。首先，即使张某和李萍共同以鑫铼建筑公司名义与广通路桥公司订立《劳务合同》承包案涉工程的事实真实，就该事实所形成的法律关系，与本案广通路桥公司同李萍之间的债权债务关系分属于不同的法律关系，即鑫铼建筑公司与本案并无法律上的利害关系；其次，就本案当事人主张的事实（现有证据无法证明该事实全部真实）表明可能存在的李萍与张某之间的合伙关系、李萍和张某与鑫铼建筑公司之间的挂靠合同关系、广通路桥公司与五洲建筑公司之间的建设工程施工合同关系，与本案广通路桥公司同李萍之间的债权债务关系，在无确切证据证明其关联性的情况下，应根据合同相对性原则分别予以处理；另外，本案当事人主张的事实所形成的前述法律关系混杂在一起纷繁复杂，难以在同一诉讼案件中处理清楚。基于此，本院对广通路桥公司提出一审法院未通知鑫铼建筑公司参加诉讼违反法定程序的主张，不予采纳。综上所述，广通路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63558元，由河北广通路桥集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 万永福二〇二〇年四月十三日法官助理 翟维玲书 记 员 钱艳月