湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终64号上诉人（原审被告）：赵晓梅，女，1978年8月30日出生，汉族，住宜昌市。委托诉讼代理人：龙大金，枝江市为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：武汉市民商小微企业互助服务中心，统一社会信用代码52420100070526606P，住所地湖北省武汉市江岸区花桥街黄孝河路47号。负责人：马向东，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐伟，湖北普济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余学权，男，1962年7月5日出生，汉族，住枝江市。被上诉人（原审被告）：余明，男，1985年11月25日出生，汉族，住武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：枝江正发畜牧饲料有限责任公司，统一社会信用代码914205837379102871，住所地枝江市董市镇金盆山大道。法定代表人：刘海波，该公司经理。委托诉讼代理人：王作新，湖北骁阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枝江三合冷鲜鱼有限公司。统一社会信用代码914205836622633012。住所地枝江市董市镇318国道北侧。法定代表人：刘海波，该公司经理。委托诉讼代理人：王作新，湖北骁阳律师事务所律师。上诉人赵晓梅因与被上诉人武汉市民商小微企业互助服务中心（以下简称民商小微中心）、余学权、余明、枝江正发畜牧饲料有限责任公司（以下简称正发饲料公司）、枝江三合冷鲜鱼有限公司（以下简称三合冷鲜鱼公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日依法受理后，组成合议庭对本案进行了审理。本案因疫情依法扣除审理期限66天，现已审理终结。上诉人赵晓梅上诉请求：撤销枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1338号民事判决，改判驳回民商小微中心对赵晓梅的诉讼请求。事实和理由：一审法院适用法律不当。根据一审查明的事实，2014年11月7日，余学权成为民商小微中心在中国民生银行股份有限公司宜昌分公司（以下简称民生银行宜昌分公司）贷款质押担保成员，民商小微中心承诺借款人余学权在民生银行宜昌分公司的授信纳入编号为X201595472《合作协议》的合作事项。余学权属编号为高质字第X201595472的《最高额质押合同》项下的主债务人，民商小微中心同意以基金财产向余学权在民生银行宜昌分公司的债务提供最高额质押担保。2014年11月7日，余学权、赵晓梅共同向民生银行宜昌分公司借款200万元。据此，首先，赵晓梅与民商小微中心没有任何法律关系，亦不存在担保合同关系。民商小微中心只有义务为余学权的借款承担质押担保责任，民商小微中心并不是赵晓梅的所负债务的质押担保人，并没有义务为赵晓梅的借款承担质押担保责任。民商小微中心追偿权的义务人也只能是余学权和依法应承担责任的其他保证人，其无权向赵晓梅行使追偿权。并且，民商小微中心亦没有权利更没有义务代赵晓梅偿还借款，其偿还后亦只能向银行主张返还，并不能取得向赵晓梅的追偿权。其次，前述借款实际是借新还旧，赵晓梅借款的本意是用于经营，如果是用于借新还旧，则改变了赵晓梅借款的真实意图。综上，一审法院作出支持民商小微中心的判决，属适用法律不当。被上诉人民商小微中心辩称，本案中的贷款是余学权与上诉人赵晓梅的共同债务。《个人借款合同之补充协议》的第一条载明：“丁方作为甲方的共同借款人，愿意与甲方共同承担原合同中所有借款人的义务，承诺按照原合同的约定，与甲方连带清偿原合同项下所有应付款项。”该约定表明，余学权（甲方）与赵晓梅（丁方）是共同连带责任，共同借款、共同还款，民商小微中心代偿的是贷款项下的借款义务，亦是为整笔贷款提供质押担保和清偿，并不是为某个个人债务提供担保，因此该笔借款的主借款人是赵晓梅与余学权，民商小微中心代偿后可以向原借款的全部主借款人追偿。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人余学权辩称，本人向民生银行宜昌分公司的贷款不是以个人名义，2013年我是以三合冷鲜鱼公司的名义贷款的。我当时参加了枝江市的小微企业互助会，民生银行向三合冷鲜鱼公司授信248万元，向我们发放贷款200万元。2014年我们需要偿还贷款的时候，民生银行通知我们不需要偿还可以贷新还旧，但是签字的时候担保人换成了民商小微中心。我个人与民商小微中心签订了加入会员的协议，赵晓梅于2014年在《个人借款合同之补充协议》上签了字，但是赵晓梅没有参与公司事务，亦未使用该笔贷款，所以赵晓梅不应该承担责任。被上诉人余明未提供答辩意见。被上诉人正发饲料公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人三合冷鲜鱼公司辩称，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十六条的精神，明确了既有物的担保也有保证的混合担保情况下，提供物的担保的担保人在承担担保责任后，向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。故三合冷鲜鱼公司不应当承担被追偿的责任。一审法院判决错误，请二审法院予以纠正。民商小微中心向一审法院起诉请求：1.判决余学权、赵晓梅立即向民商小微中心支付代偿的本金2097485.49元，并以2097485.49元为基数从2017年6年19日代偿之日起按银行同期同类贷款利率计算至还清之日止的逾期付款违约金；2.判令余学权、赵晓梅支付民商小微中心为实现债权所支付的律师服务费104874元；3.判令余明、正发饲料公司、三合冷鲜鱼公司对余学权、赵晓梅的前述1、2项债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年7月29日，民商小微中心（甲方，出质人）与中国民生银行股份有限公司武汉分行（乙方，质权人）签订《最高额质押合同》，合同编号为：个高质字第X201595427号，约定为了确保甲方“小微企业互助合作基金”业务下会员（以下简称“主合同债务人”）与乙方签署的主合同的履行，甲方同意依照本合同的约定以其合法所有的财产为主合同项下的全部或部分债务提供最高额质押担保；主合同为乙方与主合同债务人从2013年7月29日至2023年7月29日期间所签订的所有合同下的全部债权；甲方所担保的最高额债权额为50亿元整；质押财产详见单位保证金账户内存款质押清单；甲方担保范围为本合同约定的被担保之主债权本金和其他应付款项，其他应付款项包括利息、罚息、复利、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）等；合同中还对双方的权利义务、违约责任等进行了约定。合同后附保证金账户内存款质押清单，清单上显示武商小微中心质押账户金额为600951986元。2014年11月7日，民生银行宜昌分公司（乙方）与余学权（甲方）签订《借款合同》（编号：161002014005678），约定余学权向民生银行宜昌分公司借款200万元，用途为经营周转，借款期限为12个月，自2014年11月7日至2015年11月7日，借款利率按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率（年利率6%）上浮40%，确定为年利率8.4%；本合同项下贷款发放后，如遇中国人民银行调整相应的贷款基准利率，则按放款当日适用的贷款基准利率按本合同约定浮动利率确定；逾期利率为贷款利率的基础上加收50%确定；对于甲方不能按时支付的利息（包括逾期利息），按逾期利率计收复利；担保方式为保证人担保及最高额质押担保；甲方违约，则乙方有权要求甲方赔偿因行使权利而支付的诉讼费、保全费、律师费、评估费等为实现债权的费用。同日，民生银行宜昌分公司与赵晓梅签订《个人借款合同之补充协议》，约定赵晓梅与余学权为编号为161002014005678借款合同的共同借款人。2014年11月7日，民生银行宜昌分公司分别与余明、正发饲料公司、三合冷鲜鱼公司签订《担保合同》，分别约定余明、正发饲料公司、三合冷鲜鱼公司为余学权、赵晓梅向民生银行宜昌分公司借款的全部债务（编号161002014005678的借款合同）提供连带责任担保；保证范围分别为本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用和所有其他应付合理费用；保证期间为主合同债务人履行期限届满之后两年。2014年11月7日，民商小微中心给余学权发出《中国民生银行湖北小微企业互助合作基金会会员入会告知书》，余学权在告知书上签名。民商小微中心给民生银行宜昌分公司出具《互助合作基金担保确认函》，告知余学权已成为湖北省小微企业互助合作基金正式成员，承诺借款人余学权在民生银行宜昌分公司的授信纳入编号为X201595427《合作协议》的合作事项，借款人余学权属于编号为高质字第X201595427的《最高额质押合同》项下的主债务人，同意以基金财产向借款人余学权在民生银行宜昌分公司的债务提供最高额质押担保责任。2014年11月7日，余学权向民商小微中心缴纳互助合作基金保证金20万元，同日，民生银行宜昌分公司向余学权发放贷款200万元，个人借款凭证上约定按月结息。余学权按约定每月支付利息至2015年11月7日。2016年3月25日，民商小微中心将余学权缴纳的20万元保证金代其偿还民生银行宜昌分公司借款本金。2017年6月19日，民商小微中心代余学权偿还民生银行宜昌分公司借款本金1799944.95元、罚息297540.54元，合计代为偿还2097485.49元。民商小微中心的质押金账户流水反映，2017年6月19日，民商小微中心还款20笔，其中一笔的还款金额为2097485.49元，但均没有注明还谁的款。民商小微中心代余学权、赵晓梅偿还民生银行宜昌分公司借款本息后，为追偿债务而诉至本院。民生银行宜昌分公司系中国民生银行股份有限公司武汉分行的下级分支行。余学权与赵晓梅于2007年6月22日登记结婚，2018年8月21日在民政部门协议离婚。2013年12月5日，余学权、赵晓梅分别与民生银行宜昌分公司签订《借款合同》、《借款合同之补充协议》，约定余学权、赵晓梅共同向民生银行宜昌分公司借款200万元……，同日，三合冷鲜鱼公司与民生银行宜昌分公司签订《担保合同》，约定三合冷鲜鱼公司为余学权向民生银行宜昌分公司贷款200万元提供连带责任保证。民生银行宜昌分公司于2013年12月5日向余学权、赵晓梅发放贷款200万元。2014年11月7日民生银行宜昌分公司发放的贷款200万元，到余学权银行账户上的同时就被民生银行宜昌分公司扣划偿还其2013年12月5日的贷款。2018年3月，民商小微中心与湖北普济律师事务所签订《诉讼、仲裁案件委托代理协议》，约定湖北普济律师事务所代理民商小微中心与余学权、赵晓梅等追偿权纠纷一案的诉讼、执行事宜，本案采取风险代理的方式，代理费为104874元，该代理费民商小微中心没有实际支付。一审法院认为，一、《借款合同》、《担保合同》、《最高额质押合同》均系当事人的真实意思表示，合法有效，应予以确认。合同的当事人理应按合同约定履行各自的义务。二、民生银行宜昌分公司于2014年11月7日向余学权放款200万元的同时收回200万元，不代表民生银行宜昌分公司没有放款，因为收回的200万元是用于偿还之前的借款，属于“借新还旧”，虽然与借款合同中约定的用途“经营周转”不一致，但不能否定民生银行宜昌分公司放款的事实。余学权、赵晓梅称没有实际收到贷款的辩解，一审法院不予采信。民商小微中心虽然没有提供其代为偿还借款本息的收款收据，但是其提供了余学权在民生银行宜昌分公司的扣款回单及账户流水明细，以及法院到中国民生银行股份有限公司武汉分行调取的账户流水明细，可以认定民商小微中心已实际代余学权偿还民生银行宜昌分公司的贷款本息。三、《最高额质押合同》虽系民商小微中心与中国民生银行股份有限公司武汉分行签订，但余学权作为小微企业互助合作基金会的会员，民商小微中心自愿为其向民生银行宜昌分公司的借款提供质押担保，且民商小微中心作为出质人依约向民生银行宜昌分公司代偿余学权所欠的借款，因此，民商小微中心作为担保人在履行担保义务后享有向债务人、其他担保人追偿的权利，民商小微中心要求债务人余学权、赵晓梅偿还代偿借款本息的诉讼请求，一审法院予以支持。四、法律规定，主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。三合冷鲜鱼公司在新贷与旧贷中均系保证人，理应对余学权、赵晓梅的借款承担保证责任。余明、正发饲料公司虽然是新贷的保证人，但不是旧贷的保证人，民生银行宜昌分公司与余学权签订的借款合同中约定借款用途为经营周转，并没有明确为“借新还旧”，现民商小微中心没有提供证据证明余明、正发饲料公司对借新还旧是应当知道，故余明、正发饲料公司对余学权借新还旧的贷款不应承担保证责任。本案主债务的履行期限至2015年11月7日止，保证期间约定为主债务履行期限届满后两年，民商小微中心于2017年6月19日代偿欠款，并未超过保证期限，故三合冷鲜鱼公司称代偿已超过保证期限的辩解，一审法院不予支持。民商小微中心主张代偿后的利息损失，可参照中国人民银行同期同类人民币基准利率予以计算。五、法律规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担保证责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要其他担保人清偿其应当分担的份额。作为质押权利人的民商小微中心与连带责任保证人的三合冷鲜鱼公司的担保范围均为主债权本金和其他应付款项。故三合冷鲜鱼公司在债务人余学权、赵晓梅不能履行的部分各自按照二分之一的份额承担保证责任，民商小微中心要求三合冷鲜鱼公司对余学权、赵晓梅的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。五、民商小微中心主张为实现债权所支付的律师费，但未提交支付律师费的转账凭证、发票，一审法院不予支持。基于前述理由，一审法院遂判决：一、余学权、赵晓梅于本判决书生效之日起十五日内偿还民商小微中心代偿款2097485.49元；并支付自2017年6月19日起至付清之日止以2097485.49元为基数按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息；二、三合冷鲜鱼公司对上述债务中余学权、赵晓梅不能清偿部分承担二分之一的保证责任；三、驳回民商小微中心的其他诉讼请求。案件受理费减半收取12209元，由余学权、赵晓梅负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于：一、民商小微中心是否有权向赵晓梅行使追偿权；二、民商小微中心是否有权向保证人三合冷鲜鱼公司行使追偿权。一、对于民商小微中心是否有权向赵晓梅行使追偿权的问题。《中华人民共和国担保法》第七十二条规定：“为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。”原审已查明，2013年12月5日，余学权、赵晓梅分别与民生银行宜昌分公司签订《借款合同》、《借款合同之补充协议》，约定余学权、赵晓梅共同向民生银行宜昌分公司借款200万元……；2014年11月7日，赵晓梅与民生银行宜昌分公司签订《个人借款合同之补充协议》，约定赵晓梅与余学权为编号为161002014005678借款合同的共同借款人。基于前述《借款合同》及《借款合同之补充协议》之约定，赵晓梅与余学权系共同借款人，均为案涉借款的主债务人。故民商小微中心作为承担了担保责任的担保人，有权向主债务人赵晓梅行使追偿权。至于赵晓梅主张其与民商小微中心无担保合同关系，并且民生银行宜昌分公司改变了赵晓梅借款的真实意图，故民商小微中心无权向其追偿。本院认为，赵晓梅作为主债务人，其所主张的两项理由并非法定或者约定的免责事由，不能对抗民商小微中心对其行使追偿权，赵晓梅的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、对于民商小微中心是否有权向保证人三合冷鲜鱼公司行使追偿权的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该条虽然赋予承担了担保责任的担保人要求其他担保人清偿其应当分担的份额的权利，但是行使该权利的前提是当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明，而在案涉《最高额质押合同》及《担保合同》中，均明确约定了保证担保及物的担保的范围，即被担保之主债权本金和其他应付款项（包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付合理费用。故本案中担保范围约定明确，民商小微中心无权依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定向其他担保人要求分担相应的份额。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该法律规定仅赋予承担了担保责任的担保人向债务人追偿的权利，并未赋予提供物的担保的第三人向其他担保人追偿的权利。故民商小微中心向保证人三合冷鲜鱼公司行使追偿权，缺乏法律依据。一审法院认定三合冷鲜鱼公司承担连带保证责任不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人赵晓梅的上诉请求不成立，应不予支持。一审法院认定事实清楚，但因对法律理解不同，实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1338号民事判决第一项，即余学权、赵晓梅于本判决书生效之日起十五日内偿还武汉市民商小微企业互助服务中心代偿款2097485.49元；并支付自2017年6月19日起至付清之日止以2097485.49元为基数按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息；二、撤销枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1338号民事判决第二、三项；三、驳回武汉市民商小微企业互助服务中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取12209元，由余学权、赵晓梅负担。二审案件受理费23580元，由赵晓梅负担。本判决为终审判决。审判长  邓宜华审判员  易正鑫审判员  陶霄溶二〇二〇年四月十五日书记员  汪 晨