山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终868号上诉人（一审被告）：王媛，女，1962年11月29日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人:于杨，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人:孙小茗，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：许丹，女，1987年5月19日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：刘东斌，山东君孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾新宇，山东君孚律师事务所实习律师。上诉人王媛因与被上诉人许丹身体权纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉称，1、请求依法撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人诉讼请求。2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院忽视明确的鉴定意见，对于被上诉人病情、因果关系及损失和责任认定，存在错误。1、烟台市公安局福山分局于2018年6月22日出具的鉴定意见明确指出：此次外伤不能认定许丹腰5/骶1椎间盘膨出有直接因果关系”，并且在一审法院委托的司法鉴定科学研究院出具的司法鉴定意见书中也明确指出：“纵观现有送检病史及影像学资料，许丹本次外伤后未见其腰椎椎体间的连结(包括重要韧带、关节突关节等)具有新鲜损伤的影像学表现，其椎弓崩裂及腰椎间盘膨出并非新鲜损伤，为自身腰椎病变，与本次外伤之间存在直接因果关系的依据不足。”作为专业的鉴定机构多次鉴定指出被上诉人许丹诊断病情系且身疾病，并不存在新鲜损伤，也就是说本次事件中没有给许丹造成新的伤情，其诊疗的疾病也与上诉人的行为之间没有直接关联。但一审法院却超出鉴定意见径行主观认定为“间接因果关系”，属于认定事实错误、依据不足。2、一审法院抹除了现实中复杂的陈旧伤病与后果之间的关系，以主观认识加重了上诉人的义务和责任。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》第4.3条中指出：“当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与后果之间的因果关系。根据损伤在后果中的作用力大小确定因果关系的不同形式，可依次分别表述为：完全作用、主要作用、同等作用、次要作用、轻微作用、没有作用。除损伤“没有作用”以外，均应按照实际残情鉴定致残程度等级，同时说明损伤与残疾后果之间的因果关系；判定损伤‘没有作用’的，不应进行致残程度鉴定。”在伤残程度分级中况且都要求明确将原有伤、病的作用程度进行区分，那么在本案仅就因果关系的鉴定中，也应当参照相关意见，对自身原有伤病对于后果之间的因果关系经过明确区分、加以明晰，只有这样才能明确侵权因果关系、责任范围，这也是鉴定的目的。所以审判中，才需借助技术工具及专业人员将“事件可能存在的损伤”和“原有伤、病”对最后损伤结果的原因也大小进行量化处理，以便明确行为与损害结果之间的事实上的因果关系。在司法鉴定科学院的专业鉴定意见明确指出“自身腰椎病变”“本次外伤为次要原因”的情况下，一审法院仍拒绝区分原有伤病与损伤结果原因力大小，径行认定全部损伤结果均由上诉人造成和承担，明显违背客观事实。3、被上诉人以事件为契机，过度医疗，随意扩大损失和支出，一审法院没有查明。被上诉人所患疾病为腰椎疾病，但在住院期间却存在治疗咳嗽、妇科病的情况，过度诊疗，并且私自带药外出，拖延住院时间且不连续住院，恶意造成支出扩大，一审法院却未查清事实，将责任全部归于上诉人。被上诉人主张的误工费用，没有提供完税证明的情况下一审法院就予以认定，所谓案外人陪同鉴定的交通费不经审查其合理性都强加给上诉人等等，并且，被上诉人自身在事件中存在一定过错，一审法院也未予以认定，存在诸多事实不清或认定错误之处。二、一审法院举证责任分配错误存在程序违法，将因果关系和过错责任混淆属于适用法律错误。1、被上诉人以侵权事由主张赔偿，基于侵权事实及因果关系的举证责任应当在于被上诉人。在上诉人已经指出福山公安2018年6月22日出具的鉴定意见明确指出：“此次外伤不能认定许丹腰5/骶1椎间盘膨出有直接因果关系的情况下”，应当将因果关系的举证责任分配给被上诉人，但一审法院却将该责任分配给上诉人，举证责任分配不当。2、在司法鉴定科学研究院出具鉴定意见后，一审法院既认定鉴定意见书为有效证据(判决书第14页)，又否定其“因果关系损伤参与程度20%-40%”的鉴定意见，并将没有直接因果关系理解为“间接因果关系”，前后矛盾。3、在侵权法律关系中，因果关系与过错责任系不同的要素，因果关系是前提，而后才有过错责任的区分问题，如果不存在因果关系或者因果关系存在主次，又何谈过错区分?一审法院在本案中将过错责任的应用过分扩大，理解为只要有因果关系的划分就对等为过错责任的区分，只要有主次原因的划分就对应为加重被上诉人的责任，完全是以过错责任涵盖因果关系，忽视了侵权责任法的系统的理解与应用，理解和适用法律存在偏差。4、“原有伤、病”应当作为法律上的原因，不以被上诉人是否存在过错而直接排除。理由如下：其一，若认定事件发生前，“原有伤、病”遗留或者现存的损伤，与行为之间没有因果关系，上诉人则不应为此承担责任。在侵权案件中，如果不将原有损伤对最后损伤结果的影响进行排除，则不利于认定实际过错所造成的损失，则过错与最后承担的责任不相适应，有违公平原则。其二，“原有伤、病”的存在会对损害结果产生“扩大”及“叠加”作用，上诉人往往难以预见。有些情况下，即使上诉人在事件中尽到了基于常理的注意义务，损害结果的范围依然难以预见，这种情况下，如果不区分损伤和“原有伤、病”的作用力大小及相互叠加出的最终损害结果，而要求上诉人承担所有责任，这也不符合公平原则。其三，从司法鉴定科学研究院的鉴定意见中“参与度”可以看出，该意见体现的行为程度和实际造成的损害结果之间，存在巨大的差距，比例悬殊，那么应当认为“原有伤、病”在其他很多场合也存在很大的并发性，在这种情况下，存在“原有伤、病”的人也应当承担其自身将来可能或极可能(根据司法鉴定结果)要承担的损失。本案中，被上诉人本身存在疾病且长期治疗疾病，本次治疗与事件之间因果关系必须明确进行区分，否则如被上诉人此后住院，都引入本次事件，那是不是意味着无限加重上诉人的责任，这对上诉人也是明显不公平的。被上诉人答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，诉讼费用由上诉人承担。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当维持原判。一审原告许丹向一审法院起诉请求：1、请求判令被告承担原告因人身伤害造成的损失，其中医疗费54378.73元、误工费25258元、护理费12263元、精神损害抚慰金2000元、住院伙食补助费6000元、复印费10元、医疗仪器器械轮椅费用238元，共计100147.73元。2、案件受理费等诉讼费用由被告承担。诉讼中原告变更诉讼请求为：1、请求判令被告承担原告因人身伤害造成的损失，其中医疗费54378.73元、误工费22412.18元、护理费12263元、精神损害抚慰金2000元、住院伙食补助费6000元、复印费10元、医疗仪器器械轮椅费用238元、因鉴定花费交通费1021元、因住院花费交通费1000元、鉴定费2700元，共计102022.91元。2、案件受理费等诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年12月22日，原告在福山区银行门前，因琐事被王媛踹了一脚受伤，于同日入住烟台毓璜顶医院脊柱外科治疗。医院的诊断结果为被人殴打，腰椎椎弓崩裂(L5)。原告因被告的殴打产生的各项损失，经与被告就赔偿多次协商无果，特具状来诉，请求贵院依法裁判。一审法院认定事实：原告与被告儿媳郭静原系同事关系。2017年12月22日中午12时许，原告在烟台福山银行股份有限公司门前时，被告从原告身后踹了原告一脚，致原告受伤倒地。原告伤后入住烟台毓璜顶医院，住院治疗120天。原告受伤后至今，被告分文没有赔偿原告损失。关于被告踹伤原告的经过。庭审中原告陈述,2017年12月22日中午下班时，原告在下班走到公司门前时，被告从背后跑过来踢了一脚原告，并且推搡了一下，导致原告受伤，并于同日入住毓璜顶医院治疗。被告陈述，2017年12月22日，被告到银行门前取钱，当时还带着两个孩子，一个4岁，一个2岁。因为听说原告许丹与被告的儿媳妇郭静之前有过矛盾，因此被告想找许丹从中劝和一下，便到楼上找许丹。在询问许丹之前与被告儿媳妇发生的事儿时，许丹态度不好，没有回应。于是被告就下楼了，在大厅碰见警察，警察向被告询问有没有人打架，被告说没有，然后此时许丹下楼，被告觉得挺生气，便撂了原告一脚。被告认为当时许丹穿的衣服较厚，这一脚是碰到了许丹的衣服，然后许丹在停了两三秒之后倒下了。为查明本案的事实，法院从烟台市公安局福山分局河滨路派出所调取了原告询问笔录一份、被告询问笔录两份、被告儿媳郭静询问笔录一份，福山公安局人体损失程度鉴定意见书和鉴定意见通知书、烟台市公安局刑事科学技术研究所法医学人体损伤程度鉴定书各一份。烟台市公安局刑事科学技术研究所法医学人体损伤程度鉴定书的鉴定意见为，此次外伤不能认定与许丹腰5/骶1椎间盘膨出有直接因果关系，不据此对其进行损伤程度评定，但此次外伤可诱发或加重其腰5/骶1椎间盘膨出的症状。一审法院认为，依法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗支出的合理费用，以及因误工减少的收入。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2017年12月22日中午12时许，原告在烟台福山银行股份有限公司门前时，被告从原告身后踹了原告一脚，致原告受伤倒地，后入住烟台毓璜顶医院住院治疗，事实清楚，证据充分。被告依法应承担侵权的赔偿责任。司法鉴定科学研究院于2019年9月26日出具的司法鉴定意见书中的分析说明认为，原告本次外伤后未见其腰椎椎体间的连结具有新鲜损伤的影像学表现，其椎弓崩裂及腰椎间盘膨出并非新鲜损伤，为自身腰椎病变，与本次外伤之间存在直接因果关系的依据不足。但是，许丹本次外伤后即出现腰部疼痛、肢体感觉运动功能障碍等临床症状及体征，时间上与本次外伤存在延续性，部位上又与自身腰椎病变相关。现有材料中又未提示其本次外伤前已存在上述临床表现。综上，就现有材料，法院分析、认为，许丹在自身腰椎病变的基础上遭遇本次外伤产生相应临床症状及体征并接受相应治疗，本次外伤为次要原因(参与度拟为20%-40%）。鉴定意见：原告在自身腰椎病变的基础上遭遇2017年12月22日外伤，产生相应临床症状及体征并接受相应治疗，外伤为次要原因。对该鉴定意见书的分析说明和鉴定意见，庭审中原、被告双方均有异议，但都未向法院提交证据证实自己的主张，故法院依法认定该鉴定意见书为有效证据。本案的焦点问题是，根据法医鉴定的因果关系损伤参与度20%-40%，如何确定被告侵权的赔偿责任问题。法院认为，因果关系有直接、间接和无因果关系。鉴定书的分析说明和鉴定意见明确提出，原告的椎弓崩裂及腰椎间盘膨出与本次外伤之间存在直接因果关系的依据不足，但本次外伤为次要原因，参与度拟为20%-40%，说明原告的椎弓崩裂及腰椎间盘膨出与本次外伤之间存在间接的因果关系。参与度是指实际发生后果与外界损伤的因果关系，包括是否有关和多大关系。同时法院认为，侵权责任法并没有将自身体质与所患疾病归咎于受害人，实际上受害人在受外伤前身体患有疾病，其本身并没有过错。按照过错责任制，无过错则无责任，故无过错的伤者不应当成为承担损害赔偿责任的主体。个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的可以减轻侵权人赔偿责任的情形，故不应因受害人个人体质状况对损害后果存在一定影响，而自负相应责任。受害人对损害的发生无过错，也不能因其体质特殊而减轻侵权人的赔偿责任。本案中，根据原、被告双方及被告儿媳郭静在福山公安局询问笔录中的陈述，及原、被告双方在庭审中陈述的事发经过，原告受伤，系被告从身后踹了一脚所致，纵观整个事件过程，原告并无任何过错，被告也未举证证明原告有过错，即原告对损害的发生在主观上并无过错。而原告受伤前因自身腰椎病变，导致椎弓崩裂及腰椎间盘膨出，是其身体的一种客观情况，与其主观心里状态无关。虽然原告的身体状况对损害后果有一定的影响，但不属于法律意义上“过错”的范畴。因原告对损害的发生没有过错，故不应因其身体状况对损害后果具有一定的影响而自负相应责任，同时本案也不具有减轻被告侵权赔偿责任的法定情形。综上，对原告的损失，被告应当承担全部的赔偿责任。关于原告的损失认定问题。原告主张医疗费54378.73元，被告对数额无异议，但对医疗费的合理性及门诊费有异议，但未向法院提交证据证实自己的主张，法院对原告所花费医疗费54378.73元予以认定。原告主张的误工费22412.18元、护理费12263元、住院伙食补助费6000元、轮椅费238元、因鉴定花费的交通费1021元、法医鉴定费2700元，请求合理，证据充分，计算准确，法院予以认定。原告主张的复印费10元，该请求于法无据，法院不予支持。原告主张的住院交通费1000元，因无相关票据证实，且被告不予认可，该请求法院不予支持。原告主张的精神损害抚慰金2000元，因被告踹伤原告的行为致原告一定程度的精神损害，但原告未举证证明造成了严重的精神损害，故原告的该项请求，法院不予支持。综上，原告损失合计为99012.91元，此款应由被告全额赔偿给原告。被告所花费的鉴定费5100元，由被告负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年12月5日判决：一、被告王媛于判决生效之日起十日内赔偿原告许丹损失99012.91元。二、被告花费的鉴定费5100元，由被告负担。三、驳回原告许丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2302元，减半收取计1151元，由原告负担34元，被告负担1117元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，根据有效证据能够证实对于所受伤害被上诉人没有过错，虽然被上诉人的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。一审法院认定上诉人应对被上诉人损失承担全部的赔偿责任，与法不悖。上诉人上诉称被上诉人过度医疗扩大损失，但在一审时未提交证据证实也未申请司法鉴定，本院对其主张不予支持。对于被上诉人误工费用，一审法院认定并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2302元，由上诉人王媛负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年四月十五日书记员  郭春莉