贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1086号上诉人（原审被告）：贵阳阿玛施眼科门诊部（有限合伙），住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井回迁居住区D栋17号。负责人：杨香远，该门诊部执行事务合伙人。委托诉讼代理人：张倩，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱有利，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师，特别代理。被上诉人（原审原告）：张蓉，女，1989年12月25日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：张晓艳，贵州黔信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪飞，贵州黔信律师事务所实习律师。上诉人贵阳阿玛施眼科门诊部（有限合伙）（以下简称阿玛施眼科门诊部）因与被上诉人张蓉劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院于2019年12月5日作出（2019）黔0103民初11259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人阿玛施眼科门诊部的委托诉讼代理人张倩、邱有利、被上诉人张蓉及其委托诉讼代理人张晓艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人阿玛施眼科门诊部上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决在审理查明事实部分，明显有意偏袒被上诉人，回避本案关键事实和与之相关的法律。2019年7月26日，我公司管理人员李月美就辞退张蓉的事宜与张蓉进行口头沟通，且张蓉当天自己签署了《离职申请书》，并非是上诉人口头随意违法解除劳动合同；2、被上诉人作为护士长，按照工作安排在手术室辅助手术，与同事发生争执后因自身情绪原因未经任何请示、批准，擅自负气离开手术室自身岗位，抛下几十名即将进行眼睛手术的患者于不顾，在上诉人相关负责人要求护士两次召唤后，其仍然拒绝回手术室履行职责，其存在严重失职行为，违反单位的的相关规章制度，作为一名医护工作者，严重不负责任，违背了一个医务工作者的基本职业道德要求和准则，其行为在单位中造成恶劣影响；3、上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，提出与被上诉人解除劳动关系，被上诉人也同意并签署了《离职申请书》，这才是本案劳动关系解除的真实原因和客观事实；4、双方劳动关系的解除无论是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条还是第三十六条的规定，都不能得到上诉人违法解除劳动合同的结论。补充一点，本案被上诉人严重违反了护士条例第18、16条规定。第16条说的是诊疗规范，针对的是卫生部关于印发综合医院分级护理指导原则的通知；违反第12条规定护士应当根据护理级别履行职责，护士要遵守医嘱。违反护士守则的第4条规定，护士应当遵守岗位职责，该条规定是符合劳动合同法第39条规定的单方解除合同的情形。被上诉人张蓉辩称：1、根据一审提交的微信聊天记录及录音证据，2019年7月25日，阿玛施眼科门诊部眼科管理人李月美将张蓉踢出微信工作群，随后在群里发布张蓉离职，由刘海燕即日起代替张蓉护士长职务的任免通知，有录音录像佐证。7月26日，张蓉再次被李月美告知已经被辞退，理由是看不惯张蓉。在职员工史某、李丹也证实在微信工作群中看到辞退任免退知，两份证据相互印证，上诉人提交的《离职申请书》中离职类型为辞退，说明该文件系上诉人口头辞退张蓉后形成的内部流程文件，并非张蓉为了离职主动提交，更不是双方就解除劳动关系达成一致意见，该证据恰好证明上诉人在2019年7月26日前单方辞退张蓉；2、关于辞退张蓉的原因，7月24日，张蓉带李丹进手术室学习操作医疗设备符合公司一贯做法和安排，且得到了尹院长的同意，在和史某争执后，张蓉因情绪激动，不适合开始手术离开手术室，去代替刘海燕工作岗位，张蓉的做法更符合对患者负责的态度，不属于擅离职守，两人换岗也未给公司造成任何损害后果和影响，该事件后公司并未针对该事件约谈双方了解情况和作出任何处理意见。上诉人提交的基本规章制度中并没有载明张蓉所任职护士长的岗位职责要求，上诉人陈述张蓉违反规章制度缺乏前提条件。上诉人单方面终止与张蓉的劳动关系不属于《中华人民共和国劳动法》第三十九条的情形，应当承担相应的赔偿责任。原告张蓉向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告支付原告2019年7月份工资12442.25元；2、请求法院判决被告因违法解除或终止劳动合同支付原告赔偿金199403.25元（一年平均工资14243.1×7个月×2倍）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月11日，原告张蓉（乙方）与贵阳雅玛贸易有限公司（甲方）签订了《劳动合同书》，被告阿玛施眼科门诊部在合同首页甲方处盖章，该合同约定了合同期限从2012年12月11日起至2015年12月10日止，甲方根据需要安排乙方在综合管理部门生产操作岗位从事助理工作，工资标准为1100元／月，乙方津贴、补贴、奖金或绩效薪酬等其他待遇按照甲方确定的工资分配方式执行等内容。2015年12月11日，原告张蓉（乙方）继续与被告阿玛施眼科门诊部（甲方）签订了《劳动合同书》，该合同约定了合同期限从2015年12月11日起至2018年12月10日止，甲方根据需要安排乙方在医务部门生产操作岗位从事护士工作，工资标准为1600元／月，其余内容与前述合同一致。2018年12月11日，原告张蓉（乙方）继续与被告阿玛施眼科门诊部（甲方）签订了《劳动合同书》，该合同约定了合同期限为无固定期限，从2018年12月11日起至法定终止条件出现时止，甲方根据需要安排乙方在护理部门生产操作岗位从事护理工作，工资标准为1700元／月，其余内容与前述合同一致。2013年4月至2019年7月期间原告张蓉的社会保险由被告阿玛施眼科门诊进行缴纳。被告阿玛施眼科门诊通过其对公账户及出纳人员冯小丽、时卉个人账户向原告张蓉支付工资。2019年7月25日，被告管理负责人李月美在被告工作微信群中发言称：“通知：护理部张蓉由于个人原因提出今天起离职，已经批准。护理部即日起由刘海燕担任护士长。伙伴们请了解。”2019年7月26日，被告管理负责人李月美就辞退原告张蓉向原告进行口头通知。原告张蓉于2019年8月6日向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委员会作出云劳人仲裁终字［2019］第266号裁决书，裁决阿玛施眼科门诊部向张蓉一次性支付2019年7月份工资12442.25元并驳回了张蓉其余仲裁请求。原告张蓉对此不服，诉来法院，提出如前诉请。另查明，被告称辞退原告的原因系2019年7月24日上午原告在履行手术职务时，未经任何领导批准擅离职守，严重不负责任，导致恶劣影响，其行为违反公司管理规章制度。原告称其并未违反公司规章制度，李丹虽无操作上岗证，但其带李丹上机学习经过领导同意，且多年来原告及他人也是没有操作上岗证的情况下由公司安排操作设备，故为此与史某发生争执，其由于情绪激动不再适合继续手术，离开手术室后并未离开公司，而是代替了其他同事（刘海燕）在岗位上工作，并未给公司造成损失，被告管理负责人李月美后以“看不惯原告”为由口头辞退原告。证人史某称其与原告发生争执的原因在于事发当日原告带李丹学习设备操作，因操作设备需要持有大型医疗设备操作证，而李丹不具有该证，故其不同意李丹学习，后原告离开手术室，刘海燕接替原告工作，当日手术全部完成。并称被告公司内部会操作该医疗设备的人员仅有史某本人、张蓉、刘海燕等三人，三人中仅有其史某本人具有该医疗设备操作证，张蓉、刘海燕并无操作证。证人李丹称原告告知其要带其学习设备操作且已向公司领导（尹院长）说过，后原告与史某发生争执，原告称原告也没有操作证，原告随即离开手术室，后院长安排通知刘海燕上机操作。又查明，2019年7月26日，原告张蓉填写《离职申请书》，该表格系格式表格，载明离职种类为“辞退”，薪资标准为“按法务及人力核算，本人确定后标准。”该表格未载明离职原因或辞退理由。原告所提交的兴业银行个人银行流水明细载明：2018年8月15日至2019年7月15日期间被告对公账户共计向原告支付薪资115625.18元；提交的建设银行个人账户收入交易明细载明：2018年8月15日至2019年7月15日期间被告财物人员冯小丽、时卉共计向原告支付55291.89元。原告张蓉2019年7月份工资尚未发放。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。对于原告诉请的欠付工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”及参照《关于工资总额组成的规定》第三条：“工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”，尽管被告辩称其财务人员所支付给原告的款项中包含不属于工资收入的报销费用，但被告在举证期内并未能举证对此加以证明，该抗辩理由不予采纳，故原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资应为（115625.18元＋55291.89元）÷12个月＝14243.1元／月，被告应当向原告支付2019年7月份工资12442.25元（14243.1元÷21.75天×19天）。对于原告诉请的因违法解除劳动合同支付赔偿金的问题，被告辩称系因原告行为严重违反公司规章制度，原告自行申请离职。首先，被告所提交的《离职申请书》中仅载明了“离职种类”为“辞退”，但并未载明“辞退”的理由或依据，从原、被告双方的陈述内容及证人证言的内容可知，双方争议的问题主要在于2019年7月24日原告与其同事即本案证人史某因是否同意本案证人李丹学习操作医疗设备发生争执，原告继而离开手术室的行为是否严重违反公司规章制度，法院认为，从被告所提交的《贵阳云岩阿玛施眼科门诊部基本规章制度》可知，尽管该制度中对“失职问责处理程序”及“用工规定”进行了约定，但原告张蓉离开手术室行为并未违反“用工规定”中约定的禁止条款，也不足以认定其行为严重违反护理岗位的工作职责。同时，原告张蓉在离开手术室后，并未离岗旷工，而是接替了其他同事（刘海燕）的岗位工作，且由被告管理人员通知了刘海燕完成了当日的手术工作，亦未给被告造成重大损失，故从行为过程及行为结果上可以认定，原告行为纵有商榷之处，但并足以认定其已严重违反被告公司规章制度或给被告公司造成重大损失。其次，被告所提交的《离职申请书》最早形成时间于2019年7月26日，但被告的管理负责人已于2019年7月25日将原告移出工作微信群，且在该微信群中发出了解除原告工作职务的通知，结合《离职申请书》载明的“离职种类”为“辞退”的内容，可以认定系被告作出解除劳动合同的决定。再次，被告亦未能举证证明除前述事实外原告存在用人单位可以解除劳动合同的其他情形。综上，法院认为可以认定被告违反劳动合同法的规定解除与原告的劳动合同，对被告的抗辩理由，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……”及第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，原、被告于2012年12月11日建立劳动关系，于2019年7月26日解除劳动关系，原告在被告处工作6年8个月，故被告应当支付原告赔偿金为：原告劳动合同解除前十二个月的平均工资14243.1元／月×7个月×2倍＝199403.4元，对原告提出的要求被告支付赔偿金199403.25元的诉请，于法有据，法院予以支持。综上所述，参照《关于工资总额组成的规定》第三条、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告贵阳阿玛施眼科门诊部（有限合伙）在本判决书生效之日起五日内支付原告张蓉2019年7月份工资12442.25元；二、由被告贵阳阿玛施眼科门诊部（有限合伙）在本判决书生效之日起五日内支付原告张蓉赔偿金199403.25元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵阳阿玛施眼科门诊部（有限合伙）负担。本院二审期间，上诉人阿玛施眼科门诊部向本院提交如下新证据：1、在贵阳云岩阿玛施眼科门诊部基本规章制度第二、考勤，第7条规定、护理岗位职责中“手术室巡回护士职责”，拟证明辞退张蓉的依据；2、异常考勤记录3张，拟证明从2017年5月16日至2019年7月26日张蓉有66次的异常考勤，拟证明张蓉上下班不守规章制度，有迟到、早退；离岗考勤记录表1张，拟证明2018年6月17、18、19日，其中17日下午半天，18、19日张蓉全天不在岗，拟证明张蓉有擅自离岗和脱岗，未经院长同意和未妥善安排工作便离岗；3、情况说明，拟证明张蓉的工资是应该是按照基本工资来计算，其他的费用变化很大不应该含在工资里；4、申请证人史某出庭作证，拟证明被上诉人张蓉有擅自离岗的情况。被上诉人张蓉质证认为，对证据1真实性认可，但达不到证明目的，该7条规定的擅自离岗不符合本案事实，因为是史某不同意张蓉带人，才代替刘海燕的岗位。本案不符合三次离岗可以辞退的情况，是领导安排好，函刘海燕接替她的岗位，是没有办法回到岗位；对证据2、3三性均不认可，因考勤记录不能客观反映他们上班的情况，有忘记打卡和外出办事的情况，他们是有工作人员核实之后，才发当月的全勤奖，如果发了全勤奖就说明考勤是全的，张蓉没有被扣过全勤奖。针对第三组证据，三性不予认可，我们主要以张蓉的工资卡银行流水为主，应该是以基本工资加提成计算，应当以实际收到的工资标准为准。另查明，《贵阳云岩阿玛施眼科门诊部基本规章制度》二、考勤：第7条规定“脱岗：工作时间不得擅自离岗、串岗、睡岗、闲聊、干私活、非休息时间就餐，以及做其他与工作无关的事情。违反者，视其情节严重程序给与批评或警告或扣除奖金（100-1000元）；一次脱岗，批评教育；两次脱岗，书面警告；三次，留用观察。超过三次者视为严重违反单位规章制度，予以开除，不进行任何经济补偿。”二审查明的其余事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点有两个：1、阿玛施眼科门诊部与张蓉终止劳动关系是属于双方协商一致后解除劳动关系还是阿玛施眼科门诊部单方解除劳动关系；2、阿玛施眼科门诊部的行为是否合法，是否应当向张蓉支付赔偿金。关于争议焦点一，根据阿玛施眼科门诊部所提交的《离职申请书》最早形成时间于2019年7月26日，但阿玛施眼科门诊部的管理负责人已于2019年7月25日已将张蓉移出工作微信群，且在该微信群中发出了解除张蓉工作职务的通知，由于阿玛施眼科门诊部已经安排其他人顶替张蓉原岗位，7月26日张蓉被迫接受而递交了《离职申请书》且双方就补偿金额等问题一直未达成一致，同时结合《离职申请书》载明的“离职种类”为“辞退”的内容，可以认定系阿玛施眼科门诊部单方作出解除劳动关系的决定，而非双方协商一致解除劳动合同。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，用人单位单方面解除劳动合同的，需符合上述规定，本案中上诉人阿玛施眼科门诊部主张辞退张蓉的主要原因是张蓉2019年7月24日的行为严重违反用人单位的规章制度，并向本院提交了《贵阳云岩阿玛施眼科门诊部基本规章制度》，而根据《贵阳云岩阿玛施眼科门诊部基本规章制度》二、考勤：第7条规定“脱岗：工作时间不得擅自离岗、串岗、睡岗、闲聊、干私活、非休息时间就餐，以及做其他与工作无关的事情。违反者，视其情节严重程序给与批评或警告或扣除奖金（100-1000元）；一次脱岗，批评教育；两次脱岗，书面警告；三次，留用观察。超过三次者视为严重违反单位规章制度，予以开除，不进行任何经济补偿。”的规定，脱岗的员工，需进行批评教育、书面警告、留用观察等处罚，超过三次脱岗的人视为严重违反单位规章制度，应当予以开除。而本案中，上诉人阿玛施眼科门诊部并未举证证明被上诉人张蓉存在三次以上脱岗的情形，二审出庭作证的证人史某也陈述并未听说张蓉因多次违反单位规章制度被处罚的情形。即使2019年7月24日的事件发生后，张蓉未经领导同意离开操作员岗位算一次脱岗，也不符合该单位规章制度中开除的情形。综上，上诉人阿玛施眼科门诊部的该项主张不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵阳阿玛施眼科门诊部（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长 李 蓉审判员 唐有临审判员 李婷婷二〇二〇年四月二十七日书记员 林 源