江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终530号上诉人（原审被告）：古茂平，男，1971年3月5日生，汉族，住遂川县。委托诉讼代理人：廖传松，江西遂龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：古召平，男，1968年8月28日生，汉族，住遂川县。委托诉讼代理人：古建群，江西派诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何小茹，女，1985年11月3日生，汉族，户籍地广东省遂溪县，现住遂川县。委托诉讼代理人：梁路峰，吉安市新安法律服务所法律服务工作者。上诉人古茂平、古召平因与被上诉人何小茹健康权纠纷一案，不服遂川县人民法院（2019）赣0827民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。古茂平不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回何小茹对其的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：其新建厨房，将工程装模部分发包给古召平施工，其与古召平约定，按每平方米35元结算，模板也是古召平自带，其与古召平系承揽关系，故一审认定事实错误，适用法律有误，应予以纠正。何小茹辩称，古茂平与古召平之间没有签订合同，不能认定为承揽关系，一审认定为雇佣关系正确。古召平辩称，其与古茂平之间系雇佣关系，不是承揽关系。即使是承揽关系，本案事故发生的根本原因是因为砖柱的质量出现问题倒塌，古茂平对泥工的选任还是存在一定过错的。古召平亦不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判其承担赔偿金额为52811.6元；一、二审诉讼费用依法分担。事实与理由：1.何小茹虽然是在自己厨房门口杀鸡，但距离其施工处仅仅3米左右，而且正对着倒塌的砖柱，其作为成年人，应当预见危险并适当避开，离远点做事就可以避免，因此何小茹有一定过错，应承担20%的责任。2.何小茹出院医嘱要求转上级医院继续行综合康复治疗，但何小茹未去、拖延治疗，故其放弃继续治疗导致的伤残后果应由其自己承担，残疾赔偿金不应支持。根据《司法鉴定程序通则》第十一条和第四十八条的规定，何小茹单方委托所作出的鉴定意见在程序上违反规定，且其委托的代理机构非遂川的，非同一辖区，不能形成合法的委托关系，该鉴定意见不能采纳。3.古茂平雇请土建泥工砌柱子，做好了有五六天且天天是晴天，按常理应当非常结实，谁也没想到古召平架个楼梯没上去三步就全部连根倒了，土建施工存在严重质量问题，古茂平存在严重过错，应当承担40%的责任。古茂平辩称，1.同意古召平上诉意见的第一点和第二点。2.古召平如果使用人字梯或者施工专用的梯子，本案事故就不会发生。根据相关规定，农村建房两层以下不需要建房的资质，其建的是一层的厨房，古召平本身是从事装模板的专业师傅，古茂平不存在选任过失，在本案中不承担责任。何小茹辩称，1.其在本案中没有过错，不应承担任何责任。2.案发后，其委托诉讼代理人在调解未果的情况下，征求了古茂平、古召平的意见才去鉴定的，一审中古茂平和古召平当庭回答对鉴定意见无异议，现在又提出鉴定意见违反程序没有法律依据。3.古茂平建房子没有提供安全保护措施，古召平在没有地基所砌成的砖柱旁边使用一字梯靠在柱子旁边上楼梯，上到一半导致砖柱倒塌，砸到在厨房门口杀鸡的何小茹，古茂平和古召平都应承担责任。请求维持原判。何小茹向一审法院起诉请求：1.判决古茂平、古召平赔偿其医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费等经济损失合计309549.01元。2.由古茂平、古召平承担诉讼费。一审法院认定事实：何小茹的男友古茂华与古茂平家毗邻而居，位于遂川县堆子前镇七坪村塘屳组。古茂平因新建厨房，雇请案外人余祝永做泥工，雇请古召平装模。余祝永在案发日前几天已经砌好了顶部悬空、底部着地的砖柱。2017年12月11日中午，何小茹在古茂华家厨房门口水池边杀鸡，古召平在旁边古茂平厨房施工现场准备装模。古召平将楼梯靠在砖柱上，准备攀登上去装模。在攀登过程中，砖柱在古召平攀登的作用下倒塌，砸倒一旁的何小茹。何小茹受伤后，经抢救及住院治疗61天，用去医疗费111335.51元。经鉴定，何小茹构成七级伤残，误工期8个月、护理期5个月、营养期5个月、后续医疗费36000元。何小茹受伤后，古茂华支付了医疗费用10500元，古召平支付了医疗费用22600元，经其发起并募集捐款支付给何小茹10000元。根据有关法律规定，参照江西省统计局公布的统计数据，核定何小茹因受伤造成的经济损失如下：医疗费111335.51元、后续医疗费36000元、误工费27720元（115.5元/天×240天）、护理费20143.5元（134.29元/天×150天）、营养费4500元（30元/天×150天）、住院伙食补助费1830元（30元/天×61天）、残疾赔偿金115680元（14460元/年×20年×40%）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3000元、交通费酌定为1500元，合计331709.01元。一审法院认为，本案事发时，何小茹系在其男友家门口做家务，古召平在一旁施工应采取足够的安全防护措施。古召平因施工时安全防护不到位，且对只有一方着地的砖住施加外力，导致砖柱倒塌，造成事故发生，具有重大过失。何小茹不具有过错。古召平受古茂平雇请，在实施雇佣活动中因重大过失致人损害，古召平、古茂平承担连带赔偿责任。古茂平辩称何小茹一方延误治疗导致损失扩大，未提供证据证实，不予采纳。古茂平已支付10500元，古召平已支付23600元，并经其募集并支付10000元，应予扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、古茂平、古召平于判决生效之日起三十日内，连带赔偿何小茹各项经济损失287609.01元。二、驳回何小茹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2972元，由何小茹负担211元，古茂平、古召平负担2761元，此款何小茹已预交，限于判决生效之日起三十日内迳行给付何小茹。二审中，各方均未提交新证据。本院经审理查明：古茂平将装模板的工程以35元/平方米、包工包料的方式包给古召平。一、二审中，古茂平均陈述其按200元/天计算点工，请案外人余祝永砌直接在地面上砌了高逾3米的砖柱。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据诉辩各方的意见，归纳本案二审的争议焦点如下：1.涉案鉴定意见应否采信；2.何小茹应否自担责任；3.古茂平与古召平之间的法律关系应如何认定、责任应如何划分。关于争议焦点一。涉案鉴定意见虽系何小茹单方委托，但江西吉安司法鉴定中心系有资质的鉴定机构，古召平既未提供任何证据予以反驳，也未申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一审采信该鉴定意见并无不当，古召平以该鉴定意见违反《司法鉴定程序通则》第十一条和第四十八条的规定为由主张不应被采信的上诉理由缺乏明确的法律依据、不能成立。关于争议焦点二。本案系古召平将一字梯靠在砖柱上攀登时导致砖柱倒塌造成何小茹受伤，古召平未举证证明何小茹存在故意或者重大过失，其提出何小茹存在过错、应承担20%责任的上诉意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于争议焦点三。根据已查明的事实，古召平按35元/平方米、以包工包料的方式承接古茂平厨房改造工程中的模板工程项目，古召平系承揽人，古召平与古茂平之间系承揽关系，一审认定古茂平与古召平系雇佣关系并判处二人承担连带赔偿责任有误，予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第二款规定，因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。古召平在承揽工程的过程中将一字梯径直依靠在存在安全隐患的砖柱上并向上攀登砖柱受力后倒塌，是导致案涉事故发生的直接原因，系直接侵权人，存在较大过错，应承担主要责任。古茂平与案外人余祝永之间系雇佣关系，该砖柱系直接从地面向上砌、高逾三米，本身存在安全隐患，而余祝永系按古茂平的指示砌砖柱，古茂平作为雇主、砖柱所有人，未及时采取设置警示标志等措施排除安全隐患，存在一定过错，应承担次要责任。综合事发原因、经过及结果，酌定古召平承担60%的赔偿责任，古茂平承担40%的赔偿责任，即古召平应向何小茹支付赔偿款199025.41元（331709.01元×60%），扣除已付的33600元（含经其募集并支付的10000元），尚应支付165425.41元；古茂平应向何小茹支付132683.60元（331709.01元×40%），扣除其已支付的10500元，尚应支付122183.60元。综上所述，上诉人古茂平的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持遂川县人民法院（2019）赣0827民初2068号民事判决第二项；二、变更遂川县人民法院（2019）赣0827民初2068号民事判决第一项为：古茂平尚应支付何小茹赔偿款122183.60元，古召平尚应支付何小茹赔偿款165425.41元；以上款项限于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2972元，二审案件受理费10438元，合计13410元，由何小茹负担211元，古召平负担6000元，古茂平负担7199元。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 陈治美审判员 杨思铭二〇二〇年四月十七日书记员 戴 锦