重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终219号上诉人（原审原告）：赵建平，男，1969年1月5日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：刘洪权，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：彭水苗族土家族自治县民族中学校，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道白云村，统一社会信用代码12500243762664831L。法定代表人：李俊，该学校校长。委托诉讼代理人：王子高，重庆渝东律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉武，重庆渝东律师事务所律师。上诉人赵建平因与被上诉人彭水苗族土家族自治县民族中学校（以下简称彭水民族中学）劳动合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2019)渝0243民初5283号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵建平及其委托诉讼代理人刘洪权，被上诉人彭水民族中学的委托诉讼代理人王子高到本院接受询问。本案现已审理终结。赵建平上诉请求:撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：2017年10月1日，赵建平到彭水民族中学上班，从事厨师工作，月工资3500元，后来4200元，工作期间，经赵建平要求，彭水民族中学也拒不与赵建平订立书面劳动合同，未办理社会保险，未支付双休日和节假日加班工资。2019年，彭水民族中学曾与赵建平签订几个月劳务合同，2019年7月，学校分管后勤曾电话通知去上班，8月31日，彭水民族中学以另外进了人为由，违法将赵建平辞退，并不给赵建平任何补偿或赔偿。彭水民族中学辩称，双倍工资的问题是建立在双方存在劳动关系条件下，但是彭水民族中学与赵建平不存在劳动关系。彭水民族中学与重庆鲜天餐饮管理有限公司签订的合同内容包含了食堂的经营，并签订了食堂服务协议，后在解除与重庆鲜天餐饮管理有限公司的合同之后，与赵建平签订了四个月的临时劳务合同，该合同是基于双方平等商议的情况下所签订的，就双方的劳务而言，是合法有效的。请求人民法院驳回上诉人的上诉请求。赵建平向一审法院起诉请求：1.彭水民族中学支付赵建平未签订书面劳动合同二倍工资差额42000元（2017年11月1日至2018年11月1日）；2、彭水民族中学支付赵建平违法解除劳动关系赔偿金16800元；如果人民法院认定不属于违法解除劳动关系，则要求彭水民族中学支付经济补偿金8400元。一审法院认定事实：2017年8月25日，彭水民族中学与重庆鲜天餐饮管理有限公司签订《重庆市彭水县民族中学校场地租赁合同》，约定彭水民族中学将学校服务部负一楼部分场地出租给重庆鲜天餐饮管理有限公司开设超市使用，由重庆鲜天餐饮管理有限公司组建经营班子，招收从业人员，业务范围包括经营超市、提供学生餐饮，实行学期租赁制，期限为2017年9月1日至2018年7月15日。2018年8月20日，彭水民族中学与重庆鲜天餐饮管理有限公司签订《食堂服务协议》，约定彭水民族中学将学校食堂承包给重庆鲜天餐饮管理有限公司经营，由重庆鲜天餐饮管理有限公司自行负责食堂人事，合同期为2018年9月1日至2019年7月25日。2019年2月25日，彭水民族中学与重庆鲜天餐饮管理有限公司签订《解除食堂服务合同》，约定由于上级有关主管部门出台关于学校食堂不得对外承包等规定，双方解除于2018年8月20日签订的《食堂服务协议》。2019年3月1日、4月1日、5月1日、6月1日，赵建平、彭水民族中学按月分别签订《彭水民族中学临时劳务合同》，约定“鉴于甲方（彭水民族中学）根据上级有关文件精神及彭水县教委的有关要求2019年2月25日与重庆众生膳管理公司和重庆鲜天餐饮管理有限公司解除食堂服务合同，依法收回学校食堂、超市的经营管理自主权后，尚待彭水县教委通过招投标方式确立公司承接甲方食堂、超市劳务。甲方为有序推进学校食堂及超市正常运转，特与乙方（赵建平）达成并签署本临时劳务合同，以资双方共同遵守。”上述四份协议约定赵建平每月劳务报酬4200元。2019年9月16日，赵建平向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求彭水民族中学支付双倍差额工资42000元、经济赔偿金16800元、加班工资85692元，彭水县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月17日作出渝彭劳人仲案字[2019]第158号仲裁裁决书，裁定：驳回赵建平的全部仲裁请求。赵建平不服该仲裁提起本案诉讼。赵建平自2017年10月开始在彭水民族中学食堂从事炒菜工作，2017年10月至2018年1月期间工资由自然人李玲账户支付，2018年2月至2019年1月期间工资由自然人陈昌建现金支付。2019年2月至6月工资由彭水民族中学支付。赵建平2019年6月30日之后未接到彭水民族中学回食堂上班的通知。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷，争议的焦点在于赵建平、彭水民族中学是否建立了劳动关系。赵建平主张在2019年3月1日赵建平、彭水民族中学签订《临时劳务合同》之前，其自2017年10月1日开始就与彭水民族中学建立了劳动关系。在庭审过程中，关于入职，赵建平陈述系厨师长赵勇、大堂经理赵琴对赵建平进行了面试，而该两人并非彭水民族中学单位职工；关于工资发放，开始是由自然人李玲账户支付、后由自然人陈昌建现金支付，而该两人并非彭水民族中学单位职工；关于工资水平，是由厨师长赵勇与赵建平协商确定；关于工资发放，按照学校学期制安排，开学期间有工资，放假期间没有工资，月中开学则按天计算工资，这与一般的劳动关系中工资支付模式不同；赵建平以上陈述均无法显示出其提供的劳动接受人是彭水民族中学；就本案来说，除了赵建平的工作场所属于彭水民族中学所有外，双方并无任何证据证明双方有何关系，而彭水民族中学举示的证据证明上述工作场所有其他符合法律规定的用工主体存在，综上，对赵建平主张2019年3月1日之前与彭水民族中学建立劳动关系的意见不予支持。2019年3月至6月期间，双方每月签订的《临时劳务合同》对双方之间建立劳务合同关系进行了明确约定，并不违反法律的强制性规定。关于赵建平辩称，彭水民族中学与赵建平只能建立劳动合同关系，不能建立劳务合同关系的意见，该院认为，单位与个人之间并非不能建立除劳动关系之外的其他民事法律关系，审核双方建立的究竟是劳务合同关系还是劳动合同关系，应当根据双方的真实意思和合同实际履行情况确定。就本案来说，双方对赵建平提供劳务的临时性是有明确认识的，双方在此共同意思的基础上采取每月签订劳务合同的方式，按劳务量支付劳务报酬。因此，认定双方属于劳务合同关系而非劳动合同关系。综上，因该院对于赵建平、彭水民族中学之间的劳动关系不予认定，其双倍工资、经济赔偿金（补偿金）的请求，则无相应的法律基础，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回赵建平的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由赵建平负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，被上诉人是否应支付上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金或者经济补偿金。评述如下：关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系问题。赵建平主张，其2017年10月1日就与彭水民族中学建立了劳动关系。根据彭水民族中学与重庆鲜天餐饮管理有限公司签订的《重庆市彭水县民族中学校场地租赁合同》、《食堂服务协议》、《解除食堂服务合同》，可以认定2017年8月25日至2019年2月25日期间是重庆鲜天餐饮管理有限公司承包经营彭水民族中学学校食堂，而且赵建平未举证证明系彭水民族中学招录其在学校食堂做厨师工作，并为其发放工资报酬，故赵建平在此期间与彭水民族中学不存在劳动关系。对于2019年3月至6月期间赵建平与彭水民族中学是劳务关系还是劳动关系问题。劳务关系，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。本案中赵建平从2017年10月起就在彭水民族中学学校食堂做厨师工作，而在此期间是重庆鲜天餐饮管理有限公司承包经营学校食堂，赵建平并未与彭水民族中学建立劳动关系，从赵建平与彭水民族中学签订的《临时劳务合同》内容看，因彭水民族中学与重庆鲜天餐饮管理有限公司2019年2月25日解除食堂服务合同，尚待彭水教委通过招投标方式确立公司承接学校食堂超市劳务，学校为了学校食堂和超市正常运转，与赵建平签订临时劳务合同，并且明确约定该合同是临时劳务合同，不是劳动合同，自彭水民族中学与第三方劳务公司签订劳务外包合同后，赵建平自行与彭水民族中学解除临时劳务合同。该合同是双方当事人真实意思表示，合同内容明确具体，不违反法律规定，应当认定赵建平与彭水民族中学签订的是劳务合同，而非劳动合同，彭水民族中学解除与赵建平劳务关系亦符合合同约定。故赵建平与彭水民族中学未建立劳动关系，赵建平要求彭水民族中学支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金或者经济补偿金，依法不应支持。综上所述，赵建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵建平负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 王军峰审 判 员 陈明生二〇二〇年四月十九日法官助理 孙正心书 记 员 陈思羽