江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终664号 上诉人（原审被告）：南昌亚博实业有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区富樱大道398号，统一社会信用代码：91360100736377812M。 法定代表人：谭普宝。 委托诉讼代理人：盛逸春，江西观睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赖小平，女，1969年6月5日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 原审被告：谭普宝，男，1958年10月26日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 上诉人南昌亚博实业有限公司（以下简称亚博公司）因与被上诉人赖小平、原审被告谭普宝民间借贷纠纷一案，不服南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚博公司向本院提出上诉请求：1、请求判决撤销（2019）赣0192民初1579号民事判决第一项并依法改判上诉人向被上诉人返还借款本金760元或者发回重审。2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决认定被上诉人仅起诉2018年5月18日1200万元借款的事实是违背客观事实的。被上诉人在其起诉状中明确主张上诉人于2017年5月17日向被上诉人借款1500万元,2018年5月18日借款1200万元,并指上诉人尚欠其借款本金130万元及利息。显然被上诉人不仅仅起诉了2018年5月18日1200万元的借款,因此一审法院仅审理2018年5月18日的借款是不符合客观事实的。(二)一审判决未查清双方债权债务关系是否结清的事实。本案审理过程中,被上诉人明确列表主张，1、2017年5月18日借款1500万元本金及2017年7月21日借款50万本金及该两笔借款息(应付647600元,实付60万)结清,2、2017年11月14日借款300万元本金及利息220800元结清。而上诉人主张上述借款并没有利息的约定,因此不能计算利息。因此双方的往来并未结清,截止2018年5月17日,被上诉人欠上诉人2964800元。一审法院未予以认定是认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。(一)一审判决认为上诉人未提出反诉,故其不予审查上诉人的主张是适用法律错误。在一审过程中,上诉人明确提出了双方的所有往来应当一并核算,2018年5月17日之前,双方往来的明细表明,被上诉人欠上诉人2964800元,该款项应计入双方债权债务总额。因此上诉人的该主张是关于债的抵销的抗辩。根据《合同法》第九十九条的规定,(1)在本案中,双方债权债务均属于到期债务或者是可以随时主张的债务,都是金钱债务,依据上述法律规定,可以抵销。(2)行使抵销权是一种单方法律行为,只要具备法律构成要件,依据抵销权利人的单方意思表示即可发生权利义务变更或者消灭的法律效力。没有任何法律规定抵销必须以反诉的方式提出。因此一审法院认为上诉人关于抵销的主张必须提起反诉的认定是适用法律错误。(二)一审判决认定双方民间借贷合同合法有效是适用法律错误。根据一审被上诉人提交的证据显示,被上诉人在委托南昌淳泽贸易有限公司(下称淳泽公司)交付资金时并没有自有款项在淳泽公司。因此,被上诉人实质上是向淳泽公司借款,再出借给上诉人。从上诉人还款也是还给淳泽公司也可以看出被上诉人并没有利用自有资金进行民间借贷,而是借用其他企业的资金转贷牟利,因此,两者并不是委托关系,而是利用委托这一合法形式,掩盖其借用其他企业资金专贷牟利的非法目。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第(二)项的规定,该民间借贷合同无效。(三)一审判决认定淳泽公司是受上诉人委托发放借款适用法律错误。如前所述,在案涉的民间借贷中,被上诉人没有实际交付出借资金,绝大部分还款也是还到淳泽的账户上,被上诉人在该民间借贷活动中充其量是一个中介,被上诉人与淳泽双方的关系不应认定为委托关系,实际出借人应当还是淳泽公司。淳泽公司将相关债权交与被上诉人行使实际为债权转让,根据《合同法》的规定,债务人对债权转让人的所有抗辩权可以向债权受让人主张,因此上诉人依法有权向被上诉人提出淳泽公司没有与上诉人有利息的约定、上诉人主张对淳泽公司进行债务抵销,淳泽公司是职业放贷等一系列的抗辩。上诉人认为一审判决是错误的,严重损害了上诉人的合法权益。补充一点，除了被上诉人列举的双方往来之外，双方还在2017年7月21日向赖小平借款50万元，2017年11月14日借款300万元。从2017年7月25日至2018年5月17日分12笔还款共计726.48万元，也就是说双方的往来不仅仅是1500万和1200万，所有的往来都应当一并核算，另外除了1200万元的借款有利息约定之外，其他的借款均没有利息约定，因此这些都不能计算利息，对方主张1200万元以外的利息都应当抵扣本金。第二、一审时被上诉人提交的证据证实淳泽公司在向亚博发放借款前的余额是0，而是在借了江西省旺中旺实业有限公司和南昌市青云谱区旺中旺超市的款项1550万元才发放了对亚博的借款，2018年5月18日之前淳泽公司银行的余额仅有5452.07元，而是借入外引1900万元后才发放的对亚博的借款，上述事实说明，无论是淳泽公司还是赖小平都不是使用自有资金从事民间借贷，而是从其他企业或个人借款转贷牟利。 被上诉人赖小平答辩称，2017年5月18日出借了1500万用于银行还贷，他于2017年5月27日还了1300万的本金，又于2017年6月13日还了100万，一共还了1400万本金，2018年4月19日又还了我100万的本金，这就是2017年借我的1500万全部结清。2018年5月16日我向亚博借200万，2018年5月18日亚博公司向我借1200万，用于银行还贷，其中5月18号还了200万，18号我转了1400万亚博公司的账户。2018年5月24日亚博公司转了950万的本金，2018年5月30日转了100万的本金，2018年9月21日转了20万的本金，剩余130万本金一直未归还，这是资金方面，我是委托淳泽公司发放的资金。补充一下，第一、2017年300万的借条上面有约定利息，50万也有约定利息。第二、我是起诉2018年的，2017年的都已经结清了，2018年的1200万他陆陆续续也还了，剩余130本金未还，而且这些借款往来，谭普宝都微信发给我了，我叫他去算的。资金是我自有资金。 原审被告谭普宝未陈述意见。 赖小平向一审法院起诉请求：1、判令亚博公司、谭普宝归还赖小平借款本金130万元；2、判令亚博公司、谭普宝支付赖小平利息28.08万元（利息计算自2019年2月1日起暂计至2019年8月1日止，此后的利息按月利率2%计算至实际还款之日止）；3、本案诉讼费用由亚博公司、谭普宝承担。 一审法院经审理查明，2017年5月17日，亚博公司向赖小平出具借款借据，载明，今向赖小平借款1500万元，借款期限10天，自2017年5月17日至2017年5月26日，谭普宝在该借据借款方处签名并加盖亚博公司公章。2017年11月14日，亚博公司向赖小平出具借据，载明今借到赖小平300万元，日息1.2，即每日利息3600元，期限15天，利息今日支付。2018年5月16日，赖小平与亚博公司、谭普宝签订《借款合同》，约定赖小平向亚博公司提供借款1200万元，借期10天，自2018年5月18日起至2018年5月28日止，以实际金额实际到账时间为准，借款日利率为1.2%。谭普宝为担保人，承担连带保证责任，保证期间为本合同确定的到期之次日起两年，担保范围包括合同项下借款本金、利息等。 案外人淳泽公司受赖小平之托向亚博公司转款，分别于2017年5月18日转款1500万元、2017年7月21日转款50万元，2017年11月14日转款300万元、2018年5月18日转款1400万元、2018年10月15日向亚博公司转款300万元（同日，被告向淳泽公司转款300万元）。 亚博公司陆续向赖小平还款，赖小平认为，第一，亚博公司向其归还1550借款本金的款项为2017年5月27日转款1300万元、2017年6月13日转款100万元、2018年2月13日还款50万元、2018年4月19日还款100万元；向其归还1550万元借款利息60万元，分别为2017年5月27日转款20万元、2017年7月25日转款10万元、2017年10月24日转款10万元、2018年1月8日转款20万元。第二，亚博公司向其归还300借款本金的款项为2018年1月15日转款200万元、2018年1月16日转款100万元；向其归还300万元借款利息的款项为2018年1月17日转款20800元、2018年1月22日转款20万元。第三，对于2018年5月16日，亚博公司向淳泽公司转款200万元，系亚博公司借款给赖小平。为偿还该借款，2018年5月18日，赖小平向亚博公司提供借款1200万元，实际转款金额为1400万元。第四，关于2018年5月18日借款1200万元，亚博公司向赖小平偿还借款本金1070万元，即分别于2018年5月24日还款950万元、2018年5月30日还款100万元、2018年9月21日还款20万元；偿还借款利息分别为2018年5月17日转款144000元、2018年5月30日转款47600元、2018年7月26日转款15万元、2018年10月15日转款36840元、2019年2月3日转款10万元。第五，上述借款本金为1500万元、50万元、300万元的借款本息已经结清，仅2018年5月18日的1200万元借款未结清，故其仅针对该笔借款诉至该院，请求判如所请。 2018年9月30日，谭普宝通过微信向赖小平发出《江西淳泽贸易有限公司往来款及利息》，反映其对涉案2018年5月18日1200万元借款还本付息的情况，该表附注：“截止2018年9月30日南昌亚博实业有限公司前江西淳泽贸易有限公司本金1300000元……”赖小平对上述还本付息情况予以认可。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。赖小平与亚博公司之间资金融通的民间借贷行为，系当事人真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，对双方当事人均有约束力。至于亚博公司辩称赖小平资金来源不合法、且淳泽公司系职业放贷人，故主张其与赖小平之间借款合同无效。亚博公司并未提供相关证据，且淳泽公司系受赖小平之托转款，淳泽公司是否系职业放贷人与该案不具关联性，对亚博公司该辩称，不予支持。赖小平诉请仅涉及2018年5月18日1200万元借款，亚博公司并未提起反诉，该院仅审查该笔借款还本付息的情况。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。亚博公司于2018年5月17日转款144000元亦应冲抵后续借款的本金。综上，该院认定2018年5月18日借款本金为11856000元（14000000-2000000-144000）。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。该案中，赖小平诉请的2018年5月18日借款1200万元，双方约定的利息在年利率24%以内的部分，予以支持；超过部分，不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实际债权的有关费用；（二）利息;（三）主债务。该案中，亚博公司主张其转款均为偿还借款本金，但赖小平仅认可亚博公司偿还借款本金1070万元（2018年5月24日还款950万元、2018年5月30日还款100万元、2018年9月21日还款20万元）。对赖小平不认可部分（2018年5月17日转款144000元、2018年5月30日转款47600元、2018年7月26日转款15万元、2018年10月15日转款36840元、2019年2月3日转款10万元），应先行冲抵已经产生的利息，余款再行冲抵借款本金。因此，该院支持的利息为1、自2018年5月18日起至2018年5月23日止，6天，以11856000元为基数，按月利率2%计算，即47424元；2、自2018年5月24日起至2018年5月29日止，6天，以2356000元（11856000-9500000）为基数，按月利率2%计算，即9424元；3、自2018年5月30日起至2018年7月25日止，57天，以1356000元（2356000-1000000）为基数，按月利率2%计算，即51528元；4、自2018年7月26日起至2018年9月20日止，57天，以1266776元[1356000-（47600+150000-47424-9424-51528）]为基数，按月利率2%计算，即48137元；5、自2018年9月21日起至2019年2月2日，135天，以1066776（1266776-200000）为基数，按月利率2%计算，即96010元；截止2019年2月3日，亚博公司欠赖小平借款利息7307元（48137+96010-36840-100000）;6、自2019年2月3日起至实际给付之日止，以1066776元为基数，按月利率2%计算。 涉案《借款合同》约定的保证期间为合同确定的到期之次日起两年，借款期间为2018年5月18日起至2018年5月28日；亚博公司应在借款期限内归还赖小平本金，故保证期间为自2018年5月29日起至2020年5月28日，赖小平系在保证期间内向保证人主张权利。约定的担保范围包括合同项下借款本金、利息等，赖小平诉请谭普宝对该案全部债务承担连带保证责任，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、南昌亚博实业有限公司于本判决生效后十五日内向原告赖小平支付借款本金1066776元及利息（1、截止2019年2月3日的利息为7307元；2、自2019年2月3日起至实际给付之日止，以1066776元未支付部分为基数，按月利率2%计算）；二、谭普宝对上述第一项债务承担连带清偿责任，谭普宝在承担连带清偿责任后，有权向南昌亚博实业有限公司追偿；三、驳回赖小平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19027元，减半收取计9513.5元，财产保全费5000元，共计14513.5元，由南昌亚博实业有限公司、谭普宝负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院向南昌市淳泽贸易有限公司的法定代表人赖韶红了解情况，赖韶红称，南昌市淳泽贸易有限公司在一审阶段出具的情况说明是其和公司的真实的意思表示，情况说明上的签名和捺印均是其本人签名和公司盖章，情况说明里提到的转款是赖小平的钱，与公司南昌市淳泽贸易有限公司无关。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。一、关于案涉款项的出借人是否是被上诉人赖小平的问题。上诉人亚博公司与被上诉人赖小平对双方之间的账目往来、还款金额均无异议，但上诉人亚博公司认为被上诉人赖小平没有实际交付出借资金,而是通过淳泽公司，绝大部分还款也是还到淳泽公司的账户上，故实际出借人应当是淳泽公司。根据现有证据，借款凭证上载明的出借人是被上诉人赖小平，虽然借款及还款通过了淳泽公司的账户，但是该公司出具了情况说明，对上述借款已经做出明确说明，说明淳泽公司是受赖小平的委托向亚博公司转款，且款项对应的债权和相关权利均由赖小平享有，与公司无关。二审期间，本院对南昌市淳泽贸易有限公司的法定代表人赖韶红进行了询问，其确认了出具情况说明确系其本人及淳泽公司真实意思表示。结合借条上写明的出借人均为赖小平的情况，可以确认案涉借款是发生在上诉人亚博公司与被上诉人赖小平之间。至于淳泽公司是否是职业放贷人，其并非本案当事人，且与本案无关联。二、关于上诉人亚博公司还有多少款项尚未归还的问题。上诉人亚博公司主张借款未约定利息，但根据借条反映，2014年11月14日300万元的借条、2018年5月16日1200万元的借款合同均对利息进行了明确约定。2017年5月17日1500万元的借条上虽未明确约定利息，但双方均认可该笔借款已经在2018年4月19日结清，上诉人亚博公司认为其归还了这笔1500万元借款的利息60万元，但该1500万元的借条上未书面约定利息，故该60万元应当抵扣欠款。本院认为，案涉的1200万元的借款合同是2018年5月16日签订的，发生在前述借款结清之后，上诉人亚博公司称双方之间一直有资金往来款项并未结清，但其未提交证据证明，故对其上述主张，本院不予支持。综上所述，上诉人亚博公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14401元，由南昌亚博实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 明 审 判 员  王 璐 审 判 员  万俊健 二〇二〇年四月二十七日 法官助理  龙 超 书 记 员  杨 文