宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终143号 上诉人（原审被告，反诉原告）：甘肃众诚岩土工程机械有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区草场街街道大砂坪157号43栋1单元30层3004号。 法定代表人：孟玉青，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李景坤，该公司办公室主任。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：杨成喜，甘肃正天合律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：肖建，男，1963年10月29日出生，汉族，四川省宜宾市人，个体，住四川省宜宾市。 委托诉讼代理人：张岳，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：宁夏交通建设股份有限公司，住所地：银川市兴庆区上海东路775号。 法定代表人：张志涛，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：邹俭伟，北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人甘肃众诚岩土工程机械有限公司（以下简称甘肃众诚公司）因与被上诉人肖建及原审被告宁夏交通建设股份有限公司（以下简称宁夏交建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2019）宁0424民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃众诚公司的委托诉讼代理人李景坤、杨成喜，被上诉人肖建及其委托诉讼代理人张岳，原审被告宁夏交建公司的委托诉讼代理邹俭伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘肃众诚公司上诉请求:1.依法撤销(2019)宁0424民初892号《民事判决书》第一项、第二项、第四项，对第一项、第二项、第四项依法予以改判，支持上诉人的全部诉讼请求，驳回被上诉人肖建的诉讼请求；2.依法确认一审被告宁夏交建公司已支付的工程款30万元及未支付的工程款288904.66元归上诉人所有；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决认定事实严重错误、适用法律错误。 一、一审法院认定被上诉人肖建提交的《挂靠协议》无效是因违反相关法律、法规而无效，与本案客观事实严重不符。(一)被上诉人肖建系上诉人公司聘请的项目经理,在一审庭审中，上诉人提交的《聘书》、《授权委托书》已明确证明被上诉人肖建系上诉人为涉案的S25泾源至华亭(宁甘界)公路泾河镇至双疙瘩梁段工程A2合同段钻孔灌注施工桩基工程聘请的项目经理，委托事项为合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算等方面的工作，由被上诉人肖建代表上诉人公司全面负责。故被上诉人肖建代表上诉人签订合同、对工程进行结算、在工程施工过程中负责购买材料及向工人支付工资等行为，均是其履行项目经理的职责的表现。(二)被上诉人肖建提交的《挂靠协议》是被上诉人利用其持有上诉人的公章的职务便利伪造的，事实上上诉人从未与被上诉人签订过任何《挂靠协议》,被上诉人作为上诉人公司的项目经理，持有上诉人公司的印章，其只是上诉人公司的代理人，作为代理人不能与损害被代理人的利益，不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为。本案中上诉人给被上诉人出具的《授权委托书》中并没有授权被上诉人可以以项目部持有的公章、财务章、法人章与上诉人自己签订有关合同、协议等，被上诉人提交的《挂靠协议》其签订情况与其在银川仲裁委员会申请仲裁时((2019)银仲字第9号)提交的《补充协议》签订的情况完全一致，即被上诉人在未得到上诉人事先授权和事后同意追认的情形下，利用其持有上诉人公司公章的便利，以上诉人名义与自己签所谓的《挂靠协议》，对上诉人不发生效力。一审法院对《挂靠协议》系被上诉人肖建以持有上诉人公司公章便利的条件下以上诉人名义与自己签订的事实避而不谈，只从违反法律法规的角度认定该《挂靠协议》无效，但在判决时仍以该《挂靠协议》为基础认定被上诉人实际施工人的身份，是对案件事实的严重认定错误，本案根本不存在任何所谓的挂靠关系，上诉人与被上诉人之间不是挂靠关系，被上诉人的真实身份就是上诉人为涉案工程聘请的项目经理。二、被上诉人肖建提供的证据完全不足以证明其系实际施工人。一审法院认定“肖建借用甘肃众诚公司资质与宁夏交建公司签订建设工程施工合同，肖建组织人员对案涉工程进行实际施工”系事实认定错误。本案的事实是，上诉人与宁夏交建公司签订建设工程施工合同，承包S25泾源至华亭(宁甘界)公路泾河镇至双疙瘩梁段工程A2合同段钻孔灌注施工桩基工程，肖建只是作为上诉人为该工程聘请的项目经理代表上诉人在合同上签字。合同签订后，组织人员对涉案工程进行施工的是上诉人并非被上诉人，被上诉人在涉案工程中的所有行为只是在履行一名项目经理的职责，与实际施工人毫无关系。1、涉案工程的主要工序需要大型钻机完成，而在一审中上诉人提供的证据足以证明工程中所使用的大型钻机系上诉人公司所有，而且钻机的费用系涉案工程主要、直接的资金支出，但对这一事实一审法院选择忽略、避而不提。2、被上诉人肖建为了证明其系实际施工人作为证据提供的《施工协议合同书》、《劳务协作作业队工程费用结清认定书》。上述合同及结清认定书中虽然有被上诉人肖建的签字，但该结算是以上诉人甘肃众诚公司与宁夏交建公司签订的《建设工程施工合同》为基础的，肖建并不具有以自己名义结算的资格，这点从《结算认定书》及《工程费用结算单》上加盖了甘肃众诚公司公章及明确注明甘肃众诚公司亦可得到印证，肖建仅是经办人作为甘肃众诚公司的代表在上述文件上签字，该结算的行为后果归属于甘肃众诚公司。其在结算时仍是以公司众诚公司的名义进行，故并不能以此作为认定肖建系案涉工程实际施工人的依据。肖建的所有行为是基于甘肃众诚公司的授权，是在甘肃众诚公司授权下行使的职务行为，其行为的权利义务均归于该公司，而非其个人。工程款均直接支付给了甘肃众诚公司，如宁夏交建公司认定肖建是实际施工人，为何不将工程款直接支付给所谓的实际施工人肖建。3、宁夏交建公司涉案工程项目部出具的《情况说明》从形式上来讲不合法，内容系是虚假的，《情况说明》中的内容与其一审庭审中的辩称完全不一致。一审庭审中宁夏交建公司辩称对于肖建借用资质的事不知情，是在工程款结算时才知这一事实，而工程款结算时得知的来源肯定的肖建的一面之词。对于《情况说明》内容的真实性从宁夏交建公司当庭陈述中一目了然，该《情况说明》的内容完全与其当庭自认的事实严重不符。但一审法院竟然认定肖建提供的所有证据真实合法、与其他内容相互印证，不知一审法院是如何得出这一结论的，仅针对这一份证据而言4、肖建虽提供了大量的收据来证明其为涉案工程购买设备耗材、运费材料、机械加油材料、工资发放材料、工地生活支出等，但肖建未能提供有效证据证明其对涉案工程独自投入资金，其购置施工材料、发放农民工工资的资金均来源于宁夏交建公司支付给上诉人甘肃众诚公司的工程款。现有证据表明甘肃众诚公司对涉案工程有资金投入，涉案工程的机械设备系甘肃众诚公司所有。肖建提供的大量的所谓为工程支出的材料、生活费等支出收据仅能证明其参与管理了涉案工程，但不足以证明其直接与宁夏交建公司建立了施工关系或结算关系。且肖建提供的收据有大量的系人工手写，根本无法辨别真假，无法确认系为涉案工程支出。5、对于发放工人工资的证据，上诉人亦提供的证据予以证明，上诉人公司办公室负责人李景坤亦向涉案工程的部分工人支付工资的情况。据此，被上诉人肖建提供的证据根本不足以证明其实际施工人的身份，如果肖建系实际施工人，以下行为无法得到合理解释：(1)为何工程中所使用的主要机械设备钻机系上诉人提供，上诉人提供的证据中可证明该钻机向外租赁的价格，上诉人作为被借用资质的一方有什么理由无偿或以很便宜的价格让肖建使用；(2)为何上诉人要为肖建雇佣的工人发放工资，肖建雇佣的工人怎么和上诉人联系上的；(3)如果借用资质成立，上诉人为何为无偿向肖建出借资质。这些问题在本案中肖建均无合理解释，其所谓实际施工人的身份根本不成立。三、一审法院适用法律错误。如上所述，本案不存在所谓的借用资质或挂靠一说，这完全是肖建利用代理人身份及持有上诉人公司印章的便利伪造的。这一事实，上诉人提交的证据已非常充分的证明。在上诉人与被上诉人不存在借用资质或挂靠的情况下，一审法院所适用的法律与本案案件事实完全不符，系法律适用错误。综上所述，本案上诉人与被上诉人之间不存在任何挂靠或借用资质的关系，涉案《建设工程施工合同》系上诉人甘肃众诚公司与宁夏交建公司签订，落款加盖甘肃众诚公司公章。该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，在实际履行合同过程中，上诉人甘肃众诚公司与宁夏交建公司进行结算，并接受宁夏交建公司的付款，因此，在无相反证据的情况下，应当认定甘肃众诚公司系案涉工程承包人同时亦是实际施工人，被上诉人肖建所谓的证据恰恰证明其系上诉人聘请的项目经理，其一切行为均是履行项目经理和上诉人代理人的职责。请求二审人民法院依法查明案件事实，对本案依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。 肖建辩称，上诉人的上诉请求、事实及理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 宁夏交建公司述称，我公司同意向法院最终确定的工程款享有主体支付下余的工程款。 肖建向一审法院起诉请求：1、由被告甘肃众诚公司支付工程款571751.37元；2、由被告宁夏交建公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3、由被告甘肃众诚公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年5月24日，原告肖建借用被告甘肃众诚公司资质与被告宁夏交建公司签订建设工程施工合同，约定由被告宁夏交建公司将S25泾源至华庭（宁甘界）公路泾河源镇至双疙瘩梁工程A2合同段工程发包与被告甘肃众诚公司承建。合同签订后，原告组织人员对案涉工程进行实际施工并于同年7月将工程建设完工后交付与被告宁夏交建公司使用。经双方结算，被告宁夏交建公司应支付工程款571751.37元，后被告宁夏交建公司向被告甘肃众诚公司支付30万元，剩余271751.37元未支付。现原告起诉请求由二被告支付工程款。 另查明，本案在审理过程中，经原告肖建申请，本院于2019年7月15日对被告宁夏交建公司欠付工程款271751.37元予以保全。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告与二被告之间形成何种法律关系；2.二被告是否应当向原告支付工程款及利息。对于焦点1.首先，本案中，原告与被告甘肃众诚公司签订《挂靠合同书》，约定原告挂靠被告甘肃众诚公司资质，以被告甘肃众诚公司名义承揽被告宁夏交建公司发包的在宁夏境内所有工程项目，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，该挂靠合同因违反法律的强制性规定而无效。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，原告借用资质与被告宁夏交建公司签订的施工合同亦无效。第三，结合原告提交的证据，能够认定原告借用被告甘肃众诚公司的资质签订施工合同后，投入资金、材料和劳动力且全程参与案涉工程的施工管理、工程款结算等，故足以认定原告系案涉工程的实际施工人。对于焦点2.首先，依据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及《解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告作为实际施工人，在发包人即被告宁夏交建公司享有其劳动成果后，有权请求发包人承担付款责任，而结合被告宁夏交建公司将部分工程款支付与并未施工的被告甘肃众诚公司的事实，故被告甘肃众诚公司应将该部分工程款支付与原告，且被告宁夏交建公司应在欠付工程款范围内对原告承担支付责任，原告该请求理由成立，本院予以支持。被告甘肃众诚公司提出请求确认被告宁夏交建公司出具的《情况说明》无效及被告宁夏交建公司已支付的30万元工程款及未支付的288904.66元工程款归其公司所有的反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院》第一条第二项、第二条，《最高人民法院》第二十四条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）甘肃众诚岩土工程机械有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）肖建支付工程款30万元；二、由被告宁夏交通建设股份有限公司于本判决生效后十日内在欠付工程款范围内向原告肖建支付工程款271751.37元；三、原告（反诉被告）肖建与被告（反诉原告）甘肃众诚岩土工程机械有限公司签订的《挂靠合同书》无效；四、驳回被告（反诉原告）甘肃众诚岩土工程机械有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费5588元，由被告（反诉原告）甘肃众诚岩土工程机械有限公司负担2900元、由被告宁夏交通建设股份有限公司负担2688元，反诉案件受理费4844.5元，由被告（反诉原告）甘肃众诚岩土工程机械有限公司负担。 二审中，上诉人向法庭提交的新证据：一是书证《询问笔录》2份10页；证据来源：根据人民法院出具律师调查令，代理律师从石嘴山市平罗县公安局调取；证明：1.“红崖子黄河公路大桥HYZ2标工程”及“S25泾源至华亭（宁甘界）公路泾河源镇至双疙瘩梁段工程A2合同段”两处工程施工中所使用的主要机械设备BCR260旋挖钻机系甘肃众诚公司所有；2.案涉工程项目由甘肃众诚公司组织并具体进行施工，部分工人的工资由甘肃众诚公司支付，甘肃众诚公司为案涉工程的施工人，该工程不存在所谓的实际施工人，肖建只是甘肃众诚公司聘请的项目经理，负责管理工地；3.甘肃众诚公司于2018年7月16日专门向第三人宁夏交建公司财务部发函说明甘肃众诚公司仅保留公司基本账户“建设银行七里河支行62050138002300000008”及公司在兰州市公安局备案的公司公章、财务章、法人章，公司基本账户以外账户按销号处理，各驻外项目持有的公章、财务章、法人章等按作废处理，肖建所持印章系无效印章，所签署的合同及文书不具有法律效力。二是证人党建荣证言，证明：1.证人党建荣系涉案的泾源工程项目的工地上的工人，同时系甘肃众诚公司另一工程项目红崖子工程项目工地上的工人；2.证人党建荣系受上诉人甘肃众诚公司雇佣在涉案的泾源工程项目和该公司另一工程项目红崖子项目的工地上工作，其在红崖子工程项目和泾源工程项目工地上工作期间的工资均由上诉人甘肃众诚公司办公室主任李景坤向其发放；3.被上诉人肖建系甘肃众诚公司红崖子工程项目和泾源工程项目的项目经理，作为项目经理管理工程施工中的日常事务；4、施工中所用的主要机械施工设备均是甘肃众诚公司的，涉案工程所使用的主要机械施工设备均是在红崖子工程项目施工结束后，从红崖子工地上直接运送到泾源工程项目所在工地。 被上诉人肖建针对上诉人提供的证据发表质证意见：对肖建的询问笔录的三性均无异议，不认可上诉人的证明目的，对李彦辉的询问笔录三性及证明目的均不认可，李彦辉系李景坤的侄子，其证言没有客观真实性；甘肃众诚公司在平罗县公安局的报案。经平罗县公安局调查事实不清，证据不足，不予立案。对证人党建荣称述旋挖钻机是李景坤个人的，工资是李景坤发放无异议，其他陈述不予认可。 原审被告宁夏交建公司质证意见：我方不发表实质性意见。 被上诉人肖建向法庭提交的新证据：平罗县公安局关于肖建不予立案通知书复印件一份；证明：肖建不是上诉人公司聘请的项目经理。 上诉人针对被上诉人提供的证据发表的质证意见：对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的均有异议，只是上诉人证据不足，导致没有立案，但不免除肖建在民事上的责任，也不能否认肖建是上诉人公司项目经理的事实。 原审被告宁夏交建公司的质证意见：没有意见。 原审被告宁夏交建公司未向法庭提交新的证据。 本院认为，对上诉人提供的《询问笔录》2份，虽然来源合法，但均不能达到其证明目的，对其证明效力本院不予确认。对证人党建荣的证言，除证明旋挖钻机是李景坤个人并由李景坤发放工资而外，其余均无其它证据印证，不予确认；对被上诉人肖建向法庭提交平罗县公安局关于肖建不予立案通知书，符合证据的“三性”，予以确认。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.一审法院认定被上诉人肖建系案涉工程的实际施工人是否正确？即被上诉人肖建在案涉工程中是上诉人委托的项目经理还是借用上诉人资质实际施工的。2.一审法院适用法律是否正确。 上诉人甘肃众诚公司认为《挂靠协议》是被上诉人肖建利用上诉人聘请项目经理期间持有公章便利伪造的，但其并未提供足够的证据予以证实。相反，在上诉人向建设方宁夏交建公司出具的《授权委托书》中明确，委托肖建为代理人，代理人根据授权，以上诉人名义在案涉工程中全权负责合同的签订、施工、结算、领料及债权债务的相关事务，该《授权委托书》与《挂靠协议》相辅相成，并不矛盾，虽然挂靠是法律所禁止的行为，是无效的，但《授权委托书》符合借用资质进行施工的一般特征。而且从本案来看，认定被上诉人肖建为实际投资人，有其实际支出费用的银行流水为证，并支付了上诉人参与施工的机械设备及人员费用。上诉人并未提供证据证明其向被上诉人肖建支付该部分费用的证据。如果上诉人是实际施工人，被上诉人肖建无需支付该费用。上诉人认为为何借用资质是无偿的？对此，无偿借用资质在日常生活中并不鲜见。而且在《挂靠协议》第二项“乙方挂靠甲方签订、履行合同期间，如有需要外包完成的工程项目，应当优先联系甲方完成，不另向甲方支付挂靠费”。上诉人的机械设备在被上诉人的工地确实参与了施工并获取了报酬，实际上也是一种有偿借用资质。综上，一审法院认定《挂靠协议》违反法律、行政法规的强制性规定确认无效是正确的，并结合签订施工合同后，投入资金、材料和劳动力且全程参与案涉工程的施工管理、工程款结算等，认定被上诉人肖建为实际施工人并无不当。故上诉人甘肃众诚岩土机械有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，处理正确，适用法律正确，应予维持。但一审法院未告知当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务将要承担的法律后果，本院予以补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费9689元，由上诉人甘肃众诚岩土机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  马 萍 审判员  苟改莉 二〇二〇年四月十五日 书记员  张银银