河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫01刑终1461号原公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）李凯建，男，汉族，1961年8月27日出生，大专文化，住郑州市中原区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年9月7日被郑州市公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。辩护人刘怀成，河南益仟律师事务所律师。辩护人杜凤宇，河南益仟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方朋，男，汉族，1966年4月25日出生，高中文化，住郑州市管城回族区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年1月15日被郑州市公安局刑事拘留，同年2月12日被逮捕。辩护人郭媛媛，河南益仟律师事务所律师。辩护人刘一苇，河南益仟律师事务所实习律师。被害单位育林公司。法定代表人胡某，董事长。诉讼代理人孙春雷，河南龙大律师事务所律师。郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控被告人李凯建、方朋犯职务侵占罪一案，于二〇一九年十一月二十九日作出（2018)豫0191刑初1203号刑事判决。宣判后，原审被告人李凯建、方朋均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取诉讼代理人、辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被害单位育林公司（以下简称“育林公司”）成立于1998年2月13日，法定代表人胡某。2010年11月，育林公司与郑州航空港区管理委员会签订《BT建设框架协议》，承揽郑州航空港区北区河道治理、园林绿化、景观照明和交通辅助工程等项目的投资建设，工程总投资6亿元。后李凯建到育林公司工作并推荐被告人方朋、马某1（另案处理）等人先后进入该公司工作。2013年2月，育林公司召开年会，胡某聘请李凯建为总经理，并宣布股权激励计划，决定使用马某1、方朋二人名义分别替公司高管、员工代为持有公司30%的股份。一、被告人李凯建职务侵占的犯罪事实2013年2月至2017年5月，被告人李凯建在担任总经理职务期间，利用公司经营管理的职务便利，采取通过制作虚假的苗木采购合同报销入账冲抵个人从公司的借款,指使其司机李某1将借出的公司资金和方朋及相关公司转来的资金再转给李凯建本人及亲属,伙同时任公司采购员的被告人方朋侵吞苗木采购款,设立并控制河南汇创园林绿化有限公司（以下简称“汇创公司”）利用虚假协议套取育林公司资金的方式，大肆侵占育林公司资金，并将资金用于个人投资、购买股票和家庭消费支出。经审计，被告人李凯建侵占育林公司资金共计9629.044717万元。1.2010年至2014年期间，被告人李凯建以借支业务费用的名义，从育林公司多次借出资金。截止2014年年底，尚有个人借款5197.29万元未归还育林公司。李凯建在担任育林公司总经理后，利用职务便利，于2016年年初指使财务人员朱某等人，以虚构苗木采购交易的方式，制作了向21名苗木供应商支付货款的相关采购报销的财务凭证，用于冲抵李凯建的借款5197.18万元。经审计，李凯建借出的资金用途分别为个人投资于梅泰诺（北京）移动信息技术有限公司1300万、投资嘉兴贝特投资合伙企业(有限合伙)2500万元、用于购买国内沪深两市股票700余万、其余资金用于其个人及家庭消费。2.2013年2月至2017年4月，李凯建为侵占公司资金，指使司机李某1从育林公司绿化项目部借支资金1775.673448万元、从被告人方朋手中接收资金689.4万元、从汇创公司接收资金654.6万元。李某1将上述资金中的2505.795万元转入李凯建银行账户、将108.55万元转入李凯建的女儿李某2银行账户、将10万元转入李凯建的妻子王某4银行账户。李某1借支的现金均由其交给李凯建本人。后李凯建以虚构苗木采购交易、劳务费、机械费等报销凭证的形式帮助李某1将上述借款予以报销冲抵。3.2015年4月，李凯建指使马某1，安排以育林公司员工孙某3为法定代表人，马某2、莱立阳为名义股东，成立了汇创公司。在同年8月至2017年3月期间，李凯建指使汇创公司以代付人工机械费名义，通过虚增成本并伪造《三方委托付款协议》，取得育林公司5200万元的债权，实际从育林公司得到资金3010万元，在代付1386万元真实费用后，李凯建指使马某2将112万元通过马某1转入李凯建银行账户，用于投资股票；指使马某2将335万元通过中原联合金融公司、裕富公司、马某1转入李凯建本人及其妻子王某4个人银行账户，用于个人购房、投资股票、王某4看病等；指使马某2将356.42万元转入崔书华银行账户，用于李凯建个人购买郑州龙子湖写字楼；指使马某1将249万元用于购买车辆。4.2015年12月至2016年3月，被告人李凯建为侵占公司资金，伙同被告人方朋以采购苗木为由，先由方朋从育林公司借出采购资金，再由方朋直接或间接将部分采购款转给李凯建本人或李某1。经审计，方朋直接转给李凯建资金共计260.08万元，经李凯建指使转给李某1684.9万元（该数额已计入李某1经手的数额），后该944.98万元采购款经被告人方朋以虚构苗木交易、虚抬采购价格等方式报销。5.2016年12月，被告人李凯建从育林公司借支500万元，转入山东森凯生物科技有限公司投资入股。2017年年初，被告人李凯建指使公司财务人员边某、雷某等人，制作向山东新永祥园林有限公司的虚假苗木采购合同、使用虚假发票等形式将该笔借款冲抵。二、被告人方朋职务侵占的犯罪事实2013年10月至2017年5月，被告人方朋在担任育林公司苗木采购员期间，伙同李凯建利用采购苗木的便利，先将公司采购款据为己有，再由方朋通过抬高苗木采购单价、虚开苗木发票、虚开机械租赁费发票、虚构苗木交易等方式将占有的资金报销入账。经审计，被告人方朋以上述方式共报销资金1424.8774万元，扣除转给李凯建944.98万元外，其余资金479.8974万元由被告人方朋据为己有。1.2015年10月至2016年11月，被告人方朋利用公司采购员的职务便利，采取虚报苗木单价报销入账侵占187.7997万元。2.2015年12月至2016年10月，被告人方朋采取虚开机械租赁费发票、虚假苗木交易的方式报销入账侵占1128.9697万元。3.2016年10月至2017年4月，被告人方朋采取将采购款由育林公司直接转给苗木供应商，再由苗木供应商回转至方朋银行账户，方朋将该资金占为己有，侵占资金108.108万元。2017年9月6日，被告人李凯建在郑州市金水路索菲特大酒店客房内被抓获归案。2018年1月15日，被告人方朋主动投案。原判另查明，郑州市公安局在侦办该案过程中对以下财产采取了查封、冻结措施。1.房产部分。查封了刘某名下位于潍坊市高新技术开发区蓉花路某号房屋；查封了王某4名下位于海南省海口市的房屋；查封了李某2名下位于海南省海口市的房屋；查封了李某2名下位于海南省文昌市文昌世贸月亮湾某号房屋；查封了李某2名下位于郑州市的房屋；查封了楚景初名下位于郑州市的房屋；查封了河南华原工程机械技术有限公司在星联科创中心4楼的房屋共计1426.24平方米；2.银行账户部分。冻结了刘怿名下在中国建设银行潍坊城东支行账号为62×××28的账户；孙福先名下在中国银行郑州东风南路支行账号为62×××46的账户；史某名下在中国建设银行郑州城东路支行账号为62×××58的账户；3.股票和证券部分。冻结李凯建在中原证券股份有限公司郑州分公司的普通账户为80×××99的资金、信用账户为80×××18的资金；冻结李凯建在中原证券股份有限公司郑州商务外环营业部的600877*ST嘉陵股票、000758中色股份股票、002215诺普信股票；冻结李某2在中原证券股份有限公司郑州纬二路证券营业部的普通账户为39×××34的资金、普通账户内三元股份股票、中原协和股票、*ST嘉陵股票、金岭矿业股票及信用账户为83×××35的资金；冻结史某在新时代证券股份有限公司郑州文化路证券营业部账号为15×××30的股票账户；账户资金、60×××89中金黄金股票、601069西部黄金股票、300111向日葵股票；冻结方朋在新时代证券股份有限公司郑州文化路证券营业部账号为15×××88的账户资金、60×××89中金黄金股票、601069西部黄金股票、300111向日葵股票。2018年8月15日，郑州市公安局从边某处扣押了豫Ａ×××××丰田凯美瑞轿车一辆；当日，该局从刘某处扣押了豫Ａ×××××轿车一辆。原判认定上述事实的证据，有被告人李凯建、方朋的供述和辩解，被害单位育林公司负责人胡某的陈述，证人朱某，孙某1、边某、马某2、李某1、孙某2、王某1、雷某、肖某、孙某3、张某1、王某2、刘某1、马某1、付某、王某3、刘某2、张某2、高某、王某3、翟某、符某、黄某、陈某1、夏某、余某、马某3、李某2、王某4、史某、李某3、陈某2、曹某、冯某、李某4、封某、李某5、孔某、袁某等人的证言，被掩埋、销毁的育林公司资料照片、李凯建借款及冲账明细，马某2与马某1、李凯建等人的短信截图和通话录音文字记录，刘某、李某1、史某、马某1等人的银行流水明细，李凯建银行账目、方朋冲账记账凭证及李某1借支、冲账凭证，河南汇创园林绿化工程有限公司、嘉兴贝特投资合伙企业（有限合伙）、山东森凯生物科技有限公司、河南裕富投资管理有限公司、河南中原联合金融服务有限公司、河南卡连卡移动该信息技术有限公司、北京众联享科技股份公司的银行流水、工商登记资料、情况说明，河南省育林绿化工程有限公司工商档案、股权情况说明、支付证明、银行流水明细、借款合同，鉴定意见，扣押决定书、协助查封通知书，刑事裁定书，户籍证明，到案经过等。根据以上事实和证据，原审法院认定被告人李凯建犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年；被告人方朋犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年；被告人李凯建、方朋的违法所得依法予以追缴返还被害单位河南育林绿化工程有限公司，涉案查封、扣押的赃款、赃物依法予以追缴，返还被害单位河南育林绿化工程有限公司。李凯建上诉称，胡某赠与其育林公司51%的股份，由方朋、马某1代持，其系育林公司股东，享有利润分配权，不存在侵占公司财产的行为；认定其主观上具有非法占有目的的证据不足；本案系胡某与其之间因股权争议产生的民事纠纷。辩护人辩护称：1.原判认定的五起犯罪事实均不能成立。第一起，投资梅泰诺公司和嘉兴贝特公司、制作21名苗木供应商财务凭证冲账均经胡某同意，无证据证明李凯建将部分款项用于购买股票、个人及家庭消费；第五起，以山东永祥园林公司合同冲抵的500万元系胡某支付给李凯建的生活费，后为解决中原环保收购时的挂账问题经胡某同意后冲抵，属于公司行为。2.审计报告不能作为认定犯罪数额的依据，证人证言系以非法方法收集，不应采信。3.现有证据足以证明李凯建系育林公司股东，占有51%股份，本案系股权经济纠纷，李凯建不构成职务侵占罪。方朋上诉称，苗木供应商提供的价格虽低于其向育林公司报账价格，但差价用于支付中间商及运费，其未侵占差价部分；其不知道亦不存在以机械租赁费、苗木交易的方式造假冲账，冲账系内勤负责，与其无关；苗木供应商支付给其的108.108万元均用于支付其他苗木款，其未侵占；其受李凯建领导，根据李凯建的安排转款，系职务行为，与李凯建无共同犯罪故意，不构成职务侵占罪。辩护人辩护称：1.原判认定的第一起，数额来源存疑，证据不足；原判认定的第二起，证据链条存在明显漏洞，不能排除合理怀疑；原判认定的第三起，系为了配合公司调账，属于职务行为。2.审计报告不能作为认定犯罪数额的依据，证人证言系以非法方法收集，不应采信。原判认定事实不清，证据不足，方朋不构成职务侵占罪。即使方朋的行为构成犯罪，转给李凯建的944.98万元系按照李凯建的要求转出，属于职务行为，方朋未与李凯建共谋，主观上不具有非法占有的目的，不应计入方朋侵占数额；虚报苗木单价部分应扣除运费、中介费、保活费等费用；方朋对行为性质的辩解不影响自首的成立，应认定其构成自首，请求对方朋减轻处罚。被害单位诉讼代理人认为，被告人李凯建职务侵占的事实清楚，证据确实、充分，数额巨大，应从重处罚。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，本院审核无误，予以确认。关于李凯建的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：工商登记资料显示李凯建自始不持有育林公司股份；马某1证言、方朋供述证明，2017年在李凯建安排下，与李凯建签署了代持股份协议，均未缴纳股权认购款；证人李某1、刘某1、张某2、胡某等人证言证明，2012年底育林公司开年会时，胡某宣布将拿出公司30%的股份作为对员工的激励，由马某1、方朋分别代管理层、普通员工持有，故仅凭胡某书写的承诺书不能证明李凯建系育林公司股东。且根据相关法律规定，股东分红亦应按照相应的法律程序，李凯建以冲抵借款等方式将公司财产据为己有的行为违反法律规定，故关于李凯建持有育林公司51%的股份，涉案财产系其应得分红的上诉理由、辩护意见不能成立。银行流水、李凯建的供述、胡某的陈述，证人李某2、王某4的证言等证据证明，李凯建采用虚构苗木采购交易制作虚假凭证等方式冲抵个人借款，将款项用于个人投资、购买股票、个人购房、给亲属看病等，并非用于公司经营，且安排人员销毁公司账目，其主观上非法占有的目的明显，故关于李凯建主观上不具有非法占有目的的上诉理由、辩护意见不能成立。证人孙某1、边某等人证明，在2016年底育林公司和中原环保商谈合作并购进行尽职调查，审计中发现有李凯建500万元的个人挂账，李凯建要求把该款做成成本核销掉；李凯建供述，育林公司与山东永祥园林公司并未实际发生500万元的苗木交易，该款项用于其生活，上述证据相互印证，证明李凯建以虚假苗木采购合同、虚假发票冲抵个人借款，其目的是个人占有，并非用于公司业务，不属于公司行为，故关于原判认定的第五起属于公司行为的上诉理由、辩护意见不能成立。关于方朋的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：方朋在侦查阶段供述，李凯建通过其使用虚假的苗木交易转移、侵占育林公司资金，其在李凯建的安排下，将收到育林公司的苗木款中的945.7万元分别转给李凯建、李某1，款项申请均不符合公司规定的流程，且未用于采购苗木，其将部分款项转入母亲孙福先和妻子史某账户，上述证据证明方朋明知李凯建使用虚假苗木交易的方式侵占、转移育林公司资金而提供帮助，并自己从中占有部分款项，方朋与李凯建具有共同犯罪故意，构成共犯，故关于方朋与李凯建不构成共同犯罪的上诉理由、辩护意见不能成立。在案证据不能证明方朋将其中款项用于支付运费等正常支出费用，故扣除相应数额的上诉理由、辩护意见不能成立。原判认定的第三起，审计报告及证人李某3、陈某2等人证言相互印证，证明方朋先将款项转入苗木商账户，后以不再购买等理由要求苗木商退款、出具发票，该款转入方朋账户后，其并未将款项转回育林公司账户，而是据为己有，故属于配合公司平账的职务行为、不应认定为犯罪的上诉理由、辩护意见不能成立。一审开庭时，方朋对指控的事实和罪名均提出异议，辩解称未侵占公司财产，不符合成立自首的条件，不构成自首，故关于构成自首的上诉理由、辩护意见不能成立。关于李凯建、方朋均上诉及辩护人均辩护称，审计报告及证人证言不能作为定案依据的理由、意见，经查，审计报告系公安机关依法委托具有资质的机构，根据相关银行流水、往来明细、付款凭证、费用报销凭证、工程物资采购签呈、询问笔录等依法作出，程序合法，检材可靠，意见明确，且与其他证据能够相互印证，应当作为定案依据；苗木商对虚假合同分别予以辨认，证明不是其签字，询问笔录有侦查人员和记录人员在首页签名、证人签字确认，对育林公司员工由相同侦查人员集中时间、地点，分别进行询问，不违反法律规定，故该上诉理由、辩护意见不能成立。关于诉讼代理人提出应对李凯建从重处罚的意见，经查，原判已根据李凯建犯罪的数额、作用等事实、情节，在法定量刑幅度内判处刑罚，量刑并无不当。故该代理意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）李凯建、方朋分别利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪，依法应予处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人李凯建、方朋的上诉理由及其辩护人的辩护意见、被害单位诉讼代理人的意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马青峰审判员  钱基伟审判员  高慧敏二〇二〇年四月二十七日书记员  白凯丽