山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1900号上诉人（原审原告）：济南汇宝建筑工程有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701255899275536。法定代表人：谭少杰，总经理。委托诉讼代理人：李剑，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：山东创辉建筑工程劳务有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701047988633229。法定代表人：吴堂生，总经理。委托诉讼代理人：李忠军，济南槐荫舜城法律服务所法律服务工作者。原审第三人：济南二建集团工程有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370100163156798J。法定代表人：王雪广，董事长。委托诉讼代理人：荣俊通，男，该公司员工。上诉人济南汇宝建筑工程有限公司（以下简称汇宝公司）因与被上诉人山东创辉建筑工程劳务有限公司（以下简称创辉公司）、原审第三人济南二建集团工程有限公司（以下简称二建公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇宝公司上诉请求：1.撤销一审判决书；2.判令支持汇宝公司一审的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由创辉公司承担。事实与理由：（一）汇宝公司提交的证据足以证明汇宝公司与创辉公司之间存在建筑设备租赁合同关系。汇宝公司提交的有创辉公司现场人员签字的对账单中所记载的时间、地点和工作内容与创辉公司、二建公司签订的《建设工程施工分包合同》所记载的内容以及二建公司项目负责人张某某的电话录音，反映出以下事实：创辉公司分包了二建公司的济南市西彩石镇彩石六村城中村改造项目7号、11号住宅楼，4号公建及周边地下车库工程，2016年7月至9月创辉公司在施工该项目混凝土浇灌时租赁汇宝公司的泵车，并在每次租赁后签署对账单，对账单详细记录了租赁的时间地点，施工内容和施工量，足以证实汇宝公司与创辉公司存在建筑设备租赁关系。虽然创辉公司和二建公司以《建设工程施工分包合同》是复印件为由不予认可，但汇宝公司已经证明了证据来自二建公司项目部。汇宝公司已经就合同成立作出举证了，创辉公司和二建公司在没有提供任何相反证据证明租赁事实不存在的情况下，一审法院认为汇宝公司主张的事实不存在，属于认定事实不清。对账单中明确记载了施工地点、楼号、时间等具有合同内容性质的信息，该信息与汇宝公司提供的后续证据可以一一印证，这种关联性足以引起一审法院的重视，应进一步询问并要求对方举证，一审法院仅对对账单是否有创辉公司签字，提供的合同是否原件等表面问题进行审查，未查明事实。（二）本案存在举证转移的情形。一审法院在创辉公司未举证也未要求其举证的情况下，仅依据创辉公司和二建公司的否定回答就认为汇宝公司主张的事实无法认定，有失偏颇。在汇宝公司提交足以证明案件事实的证据后，创辉公司对其否定和反驳应当提交相应证据，否则，应承担举证不能的不利后果。创辉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回汇宝公司的上诉请求，维持原判。二建公司未作陈述。汇宝公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认创辉公司租赁汇宝公司汽车泵用于施工二建公司直属公司西彩石项目，汇宝公司与创辉公司之间存在租赁合同关系；2.判令创辉公司支付汽车泵租赁费136620元；3.判决创辉公司赔偿汇宝公司损坏的管件1300元。一审法院认定事实：汇宝公司主张其与创辉公司建立有建筑设备租赁合同关系，但其提供的证据中签字人身份存疑，创辉公司坚称他们都不是公司员工，汇宝公司没有其他有力证据对签字人身份进一步证实；汇宝公司提供的二建公司、创辉公司之间合同系复印件，创辉公司提出质疑，且合同显示的人名与汇宝公司提供的签字人不一致，综合以上汇宝公司举证证明力情况，与其诉求存有差距。以上事实有汇宝公司提供的对账单据、对账单、通话录音及文字对照、微信聊天记录及传输的图片及开庭笔录为证。一审法院认为，根据本案审理查明的事实，汇宝公司主张与创辉公司建立有建筑设备租赁合同关系，对于汇宝公司主张的该项事实无法认定，从而亦无法支持本案其他诉求，汇宝公司三项诉求因缺乏有力充分的证据予以支持，事实不清，证据不足，不予支持，本案属普通举证责任分配案件，汇宝公司因举证不利，应承担相应法律后果，本案不属举证转移及倒置情形。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回汇宝公司本案诉求。案件受理费3058元由汇宝公司负担。二审中，汇宝公司申请证人蔡某某、房某某到庭作证。证人蔡某某陈述，其在2016年5、6月份，给汇宝公司的谭少杰介绍了在西彩石的混凝土业务，具体施工对接的是创辉公司的李学成，谭少杰要求过蔡某某去找李学成后期谈话催款，蔡某某不知道汇宝公司和创辉公司之间有无合同，亦不知道单价和金额。证人房某某陈述，其是济南勇利建筑劳务有限公司（以下简称勇利公司）员工，在2016年7、8月份勇利公司承包的二建公司的西彩石项目上，曾担任混凝土工长，勇利公司承包的是二建公司的2、6号楼，创辉公司承包的7、11号楼在2、6号楼的对面，房某某通过7、11号楼的工人了解到，汇宝公司和创辉公司在7、11号楼有合作，汇宝公司应该是干了两个多月，对于创辉公司的具体名字不清楚，干活时经常听到他们说创辉、创辉劳务。汇宝公司提交了勇利公司和汇宝公司签订的《建筑施工机械设备租赁合同》原件，拟证实房某某证言的真实性及合同中有关价格的约定就是当时的市场价格。创辉公司经质证，对证人蔡某某的证言不予认可，认为其只是介绍，具体签没签合同、单价金额都不知道，无法证实汇宝公司与创辉公司之间存在合同关系。证人房某某的证言与本案没有关系，不应作为有效证据使用。房某某陈述说他与汇宝公司有合作关系，在法律上具有明显的利害关系。房某某陈述时使用的是模棱两可的语言，不是亲眼所见，不能作为确认证据。房某某亦不知晓创辉公司的具体名称，其证言亦无法证明汇宝公司所主张的事实。对于提交的《建筑施工机械设备租赁合同》，与本案没有任何法律关系，汇宝公司提交的该份合同是汇宝公司与勇利公司的合同，与本案不是同一法律关系，既然汇宝公司在诉争的工地进行施工，与勇利公司签订了合同，如果其与创辉公司有关系和具体施工的话，也应当签订合同，但汇宝公司没有提供，实际上双方也不存在合同关系。二审中，汇宝公司向本院申请向二建公司调取二建公司承建的西彩石项目中7号、11号住宅楼，4号公建及周边地下车库工程的分包合同原件以及项目经理张某某所了解的该工程与汇宝公司的关系。经调查取证，二建公司提交了其与创辉公司之间签订的《建设工程施工分包合同》，二建公司经向项目经理张某某询问，并未获取其所了解的涉案工程与汇宝公司之间的关系。对本院调取的二建公司与创辉公司之间签订的《建设工程施工分包合同》的真实性，本院予以确认。对证人蔡某某的证言，本院予以采信。因证人房某某的证言均为不确定陈述，故对其证言需结合其他证据予以综合认定。汇宝公司提交的其与勇利公司之间《建筑施工机械设备租赁合同》系汇宝公司与案外人所签，对其真实性，本院不予确认。本院另查明，二建公司与创辉公司签订的《建设工程施工分包合同》明确约定，由创辉公司分包济南市彩石镇西彩石六村城中村改造项目7#、11#楼、4#公建及周边地下车库。该合同约定二建公司驻工地代表为张某某，创辉公司驻工地代表为刘某某，现场施工班组长为付某某，创辉公司现场施工材料领用人为刘某一；经现场施工材料领用人签字确认的材料领用单中的材料及数量创辉公司予以认可，作为结算依据；现场施工班组长作为创辉公司驻工地代表授权委托人，班组长签字认可的资料创辉公司及驻工地代表均予以认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，汇宝公司申请调取的二建公司与创辉公司签订的《建设工程施工分包合同》，仅能证实二建公司与创辉公司就济南市彩石镇西彩石六村城中村改造项目7#、11#楼、4#公建及周边地下车库存在分包关系，并不能证实汇宝公司与创辉公司就该项目存在合同关系。汇宝公司提交的对账单中施工负责人处的签字为曹某某、扈某某、吴某、郑某某等人，均不是二建公司与创辉公司签订的《建设工程施工分包合同》中约定的创辉公司驻工地代表刘某某、施工班组长付某某或施工材料领用人刘某一，亦不能证实汇宝公司与创辉公司之间存在建筑设备租赁合同关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，在作出判决前，汇宝公司提供的证据不足以证实其主张，应由其承担不利后果。故汇宝公司的上诉请求及理由证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3058元，由济南汇宝建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇二〇年四月二十七日书记员 孙红杰