福建省南平市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽07民终328号 上诉人（原审原告）：谢祥林，男，1972年12月26日出生，汉族，住顺昌县。 委托诉讼代理人：江明，福建联政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹仲敏，福建联政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖招铨，男，1946年11月15日出生，汉族，住顺昌县。 上诉人谢祥林因与被上诉人肖招铨排除妨害纠纷一案，不服顺昌县人民法院（2019）闽0721民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢祥林上诉请求：撤销顺昌县人民法院（2019）闽0721民初1539号民事判决，改判支持谢祥林的诉讼请求。事实和理由:1.谢祥林自1999年1月1日开始承包的土地一直是水田，其持有的土地经营权证书中也注明土地性质是水田并非灌木林地。郑坊镇工业园的土地征用单位也已经在征用土地时对谢祥林承包经营的四至地块进行了实地测量，为4.425亩，并认定土地性质为水田。《2017年末土地利用现状图》是航拍的图状，没有与历史及实地进行核对，与实地情况不一致，例如，其中的“望天乾”土地在该图中显示为灌木林地，但实际测量却为水田，且该田地的农户已经按照水田的性质取得了征地补偿。所以，在未经土地经营权人确认及土地管理部门撤销的情况下，《2017年末土地利用现状图》仅能作为参考，不应作为认定土地性质的主要依据。一审法院未依据土地经营权证的原始材料认定土地性质，而依据《2017年末土地利用现状图》认定讼争地块并非水田，又将谢祥林持有的承包经营权证书中确认的四至范围内的土地认定为不属于谢祥林承包，该认定与土地承包经营权证所载的土地性质不一致，导致谢祥林承包的土地性质发生改变，存在错误。2.肖招铨是一名退休教师，属于非农业户口，根本没有资格承包土地，其并无土地使用权，也无证据证实其享有合法的土地经营权，故肖招铨系在未经谢祥林同意的情况下擅自使用0.55亩土地。 肖招铨辩称，1.本案讼争的0.502亩望天乾土地原本是荒地，在划分承包地时已经剔除。2.2019年2月22日上午，谢祥林自行带领土地测量人员将该0.502亩土地作为其承包地一并测量，但谢祥林的承包经营合同中所列的土地四至范围与实际并不相符。3.肖招铨夫妻自1999年起在该地开垦耕作，并于2000年将该地转让给黄家辉种植，直到本次土地征收前，谢祥林从未与肖招铨就该土地发生争议。4.从土地面积看，与谢祥林同小组的其他村民人均承包土地面积都少于4.425亩，而谢祥林承包地位于最下方，更好耕作，其承包的土地面积不可能大于其他小组村民，可见谢祥林主张其承包地为4.425亩不合理。 谢祥林向一审法院起诉请求：肖招铨立即停止侵害，将所侵占的0.502亩农田及利用该农田取得的租金301.2元归还给谢祥林。 一审法院认定事实：1999年1月1日，谢理深与顺昌县郑坊镇峰岭村委会签订一份《土地承包合同》，并依法领取《土地承包经营权证》。《土地承包经营权证》记载：户主谢理深，家庭成员黄月英、谢祥林；承包的土地中，位于望天乾的水田1.3亩，四至为上至山边，下至（肖）兴深，左至山边，右至（谢）祥春；承包期限从1999年1月1日起至2028年12月31日止。 2019年2月，谢祥林承包的位于望天乾的1.3亩水田被征收。经郑坊镇工业园区委托的勘查单位测量，该块土地（包含本案诉争地块0.502亩在内）的面积为4.425亩。因本案诉争地块承包经营权属产生争议，郑坊镇工业园区尚未向谢祥林发放征地补偿款。 2019年12月12日，一审法院会同峰岭村村主任、双方当事人前往诉争地块勘查。经实地勘查，本案诉争地块位于谢祥林在望天乾的水田主地块的左下方，主地块与诉争地块之间隔有一条约1.5米高的田塝。 2019年12月20日，一审法院前往顺昌县自然资源局调取了郑坊镇工业园区勘查测量的4.425亩土地的地类性质。根据顺昌县自然资源局出具的《2017年末土地利用现状图》显示，谢祥林主张的涉案的望天乾的土地总面积约2950.34平方米，其中水田面积1818.36平方米，灌木林地1131.98平方米，本案诉争地块地类性质属于灌木林地。 另查明，2013年12月1日，谢祥林与黄家辉签订一份《田地租赁合同》，约定：谢祥林将其坐落在望天乾的全部山垅荒田3.3亩有偿租赁给黄家辉作为种养殖等基地，租金为每年每亩200斤谷子，租期自2013年12月1日至2043年12月1日。本案诉争地块由肖招铨以每年每亩200斤谷子的价格出租给黄家辉。出租后，谢祥林、肖招铨均在黄家辉提供的《2016年12月1日——2017年11月30日鸭母坑村民田租支出表》中签字。 一审法院认为，排除妨害请求权的行使应以原告享有对讼争物的物权为前提。本案中,谢祥林提供的证据不足以证明诉争地块系其承包经营，具体理由如下：1.诉争地块土地性质并非水田。根据顺昌县自然资源局出具的本案诉争地块的《2017年末土地利用现状图》显示，本案诉争地块为灌木林地，并非水田。该地类性质与谢祥林的《土地承包经营权证》不一致。2.《2017年末土地利用现状图》的内容与谢祥林提供的《土地承包经营权证》记载不冲突。《2017年末土地利用现状图》显示的“灌木林地”与“水田”的边界能够与《土地承包经营权证》记载的“上至山边”、“左至山边”的情况相吻合。面积上，谢祥林主张《土地承包经营权证》记载的望天乾的水田虽只有1.3亩，但按照农村惯例，水田的实际面积均比《土地承包经营权证》记载的大。《2017年末土地利用现状图》显示水田面积为1818.36平方米，与《土地承包经营权证》的记载以及谢祥林的主张并不冲突，也与谢祥林与案外人黄家辉签订的《田地租赁合同》记载的面积相接近。因此，谢祥林主张排除妨害，归还土地及收益的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回谢祥林的全部诉讼请求。 本院审理查明的事实与一审判决查明的一致。 本院认为，谢祥林持有的《土地承包经营权证》记载其家庭承包的土地中，位于望天乾的水田1.3亩，四至为上至山边，下至（肖）兴深，左至山边，右至（谢）祥春。根据郑坊镇顺昌县工业园区建设征迁工作指挥部在征收案涉土地时委托测量的图纸显示，谢祥林承包的位于望天乾的水田为4.425亩（包含讼争0.502亩在内），且该图所绘谢祥林承包地的四至中并无“（肖）兴深”。即使按照土地征收测量图纸所载，扣除本案争议的0.502亩土地后，谢祥林持有的《土地承包经营权证》记载的土地面积和四至范围与其实际承包的土地面积和四至范围也不一致，而且，郑坊镇顺昌县工业园区建设征迁工作指挥部并非土地管理部门，其测量的土地范围在未经土地管理部门确认前并不具有确认土地权属的效力，不足以证明讼争土地包含于谢祥林的《土地承包经营权证》所记载的土地范围内，谢祥林又未提交其他证据证实讼争地块的使用权属已经土地管理部门确认。因此，本案争议的0.502亩土地使用权属尚不明确，属当事人对土地使用权存在争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销顺昌县人民法院（2019）闽0721民初1539号民事判决； 二、驳回谢祥林的起诉。 一审案件受理费40元，退还谢祥林；上诉人谢祥林预交的二审案件受理费80元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  许发清 审判员  陈荣富 审判员  黄晓健 二〇二〇年四月十日 法官助理  曹滢颖    书记员  章丽    本案依据的主要法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。