山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终841号上诉人（原审原告、被告）：刘云云，女，1985年11月11日出生，汉族，住海阳市。上诉人（原审被告、原告）：进元电子（烟台）有限公司，住所地海阳市经济开发区深圳街30号。管理人：烟台瑞成资产清算有限公司。法定代表人：唐德良，总经理。委托诉讼代理人：万娜娜，山东金鲁律师事务所律师。上诉人刘云云、进元电子（烟台）有限公司（以下简称进元电子）劳动争议一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初4555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘云云上诉请求：请求撤销一审判决第二项，判令进元电子给付刘云云经济补偿金77215元，未休年休假工资58092.83元，法定节假日加班费差额2733.22元，工作日超过十小时加班费差额18709.16元，2019年4月、5月工资差额2889.07元。由进元电子承担本案诉讼费。事实与理由：刘云云离职前十二个月的平均工资应包括个人保险及公积金，基数应为7019.55元。一审判令进元电子支付刘云云法定节假日加班费840.85元及未支持刘云云主张的超十小时加班费差额，对上述两项计算基数和方法都错误。进元电子辩称，进元电子已经进入破产清算程序，对其债权的确认，理应适用债权确认之诉，不应适用给付之诉。针对刘云云提出的经济补偿金，进元电子不存在无故拖欠的情形，针对刘云云提出的带薪休假的平均工资，我方认为属于认定事实有误，依据企业职工带薪年休假实施办法第11条规定，月平均工资应剔除加班工资后予以核算，根据刘云云的薪资组成每个月均存在差异，其工资构成中含有大额加班工资，对此应予以扣除加班工资后计算应支付的带薪年休假工资。进元电子上诉请求：请求撤销一审判决，不予支付刘云云经济补偿金、未休年休假工资、法定节假日加班费、2019年4月、5月的工资差额；本案的一审、二审诉讼费由刘云云承担。事实与理由：一、法律赋予企业可以根据企业的发展态势自主确定本单位工资分配方式和工资水平的权利，进元电子的降薪行为符合法定程序，并不违反法律规定，不属于未及时足额支付劳动报酬的情形，不应向刘云云支付经济补偿金。二、二、未休带薪年休假工资不属于劳动报酬，不适用特殊时效，未休年休假工资适用的诉讼时效为普通诉讼时效一年，一审判决支付2017年、2018年和2019年中5个月的未休带薪休假工资属于适用法律错误。刘云云辩称，本案一审法院适用法律正确，只是在数额计算上刘云云认为错误，一审的支付经济补偿金的基数错误。刘云云向一审法院诉讼请求：1.请求法院依法判令自进元电子收到劳动仲裁通知书之日解除劳动合同；2.请求法院依法判令进元电子向刘云云支付经济补偿金79200元；3.请求法院依法判令进元电子向刘云云支付年休假工资59583元；4.请求法院依法判令进元电子重新出具解除劳动关系证明并办理档案转移和社保手续转移；5.请求法院依法判令进元电子支付刘云云法定节假日加班费差额2166元、工作日超过十小时的加班费差额17990元；6.请求法院依法判令进元电子补齐刘云云2019年4月、5月工资差额2144元。一审诉讼过程中，刘云云变更诉讼请求为：1.请求法院依法判令自进元电子收到劳动仲裁通知书之日解除劳动合同；2.请求法院依法判令进元电子向刘云云支付经济补偿金77215元；3.请求法院依法判令进元电子向刘云云支付年休假工资58092.83元；4.请求法院依法判令进元电子重新出具解除劳动关系证明并办理档案转移和社保手续转移；5.请求法院依法判令进元电子支付刘云云法定节假日加班费差额2733.22元、工作日超过十小时的加班费差额18709.16元；6.请求法院依法判令进元电子补齐刘云云2019年4月、5月工资差额2889.07元。进元电子向一审法院诉讼请求：请求法院依法判令进元电子不向刘云云支付经济补偿74948.50元、带薪年休假年假工资2527.60元、法定节假日加班费差额26.45元、工作日超过十小时加班费差额1156.81元、2019年4月及5月工资差额2144元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。1.刘云云向一审法院提交证据招用职工登记表一份，证明刘云云自2008年7月10日开始在进元电子从事组装管理工作。进元电子对该组证据真实性和证明内容均无异议，对该组证据予以采信。2.刘云云向一审法院提交证据2008年7月10日至2020年12月31日其与进元电子签订的《劳动合同书》五份，证明刘云云自2008年7月10日与进元电子建立劳动关系，并签订了书面劳动合同。进元电子对该组证据真实性和证明内容均无异议，对该组证据予以采信。3.刘云云向一审法院提交证据海阳市社会保险服务中心出具的烟台市城镇职工社会保险参保缴费证明一份，证明进元电子自2008年9月开始为刘云云缴纳社会保险费，而刘云云自2008年7月10日开始与进元电子建立劳动关系，进元电子存在欠缴社会保险费的违法情形。进元电子对该组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，认为刘云云与进元电子共签订五份劳动合同，2008年签订的劳动合同已经履行完毕，刘云云要求支付经济补偿的诉讼请求已超过诉讼时效期间，并认为即使未超过诉讼时效期间，也应当由行政主管部门责令进元电子补缴社会保险费，而不属于民事诉讼范畴。因进元电子对该组证据真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认。4.刘云云向一审法院提交证据2008年7月至2019年6月期间的刘云云银行账户交易流水明细清单一份，证明刘云云在2008年7月至2019年6月期间与进元电子存在劳动关系。进元电子对该组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，认为计算经济补偿的基数应为劳动者实际到手工资，不应当计算社会保险费及住房公积金。因进元电子对该组证据真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认。5.刘云云向一审法院提交证据工资条28份，证明刘云云主张的加班费的计算依据。进元电子对该组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，主张刘云云作为进元电子的中层管理人员，其加班费已随固定工资发放完毕，工资表中载明的各项数据为财务人员随意填写，并非依据其加班时间进行计算的，并主张本月加班费的基数应为上月实发工资扣除上月加班费后除以21.75天，再除以8小时。因进元电子对该组证据真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认。6.刘云云向一审法院提交证据进元电子关于调整薪资的公告，证明进元电子的程序违反法律规定。进元电子对该组证据真实性无异议，但对证明内容有异议。因进元电子对该组证据真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认。7.进元电子向一审法院提交证据仲裁委于2019年7月10日制作的海劳人仲案字（2019）第563号裁决书，证明进元电子与刘云云劳动争议已经过仲裁前置程序，进元电子向法院提起民事诉讼符合法律规定，裁决书未生效。刘云云对该组证据无异议，对该组证据予以采信。一审法院认定事实：刘云云自2008年7月与进元电子建立劳动关系，并签订了书面劳动合同，后于2019年6月11日离开进元电子；进元电子自2008年9月开始为刘云云缴纳社会保险费，而刘云云自2008年7月开始与进元电子建立劳动关系，故进元电子存在欠缴刘云云自入职开始连续2个月的社会保险费的情形；刘云云在进元电子工作期间未休年休假，进元电子亦未向刘云云全额支付未休年休假工资报酬；进元电子于2019年5月22日、6月24日通过中国银行向刘云云发放的工资数额明显低于此前工资水平；仲裁委已就本案劳动争议作出海劳人仲案字（2019）第563号裁决书，刘云云与进元电子均不服裁决而在法定期限内向一审法院提起民事诉讼，因进元电子对刘云云提起的民事诉讼受理时间晚于本案而被并入本案审理。一审法院认为，根据刘云云提供的招用职工登记表、《劳动合同书》、参保缴费证明、工资发放明细、工资条等证据，能够证实刘云云与进元电子自2008年7月建立劳动关系，双方在庭审过程中均认可刘云云于2019年6月11日离开进元电子，因此一审法院认定刘云云与进元电子自2019年6月11日解除劳动合同。刘云云主张进元电子在2019年4月、5月自行为刘云云降薪20%，工资发放明细证据显示进元电子于2019年5月22日、6月24日通过中国银行向刘云云发放的工资数额明显低于此前工资水平，进元电子对降薪事实未予否认，进元电子行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，进元电子应当向刘云云补发工资差额。工资发放明细载明刘云云2019年4月、5月实发工资分别为5246.12元、5319.52元，因而刘云云2019年4月、5月应发工资应当分别为6557.65元、6649.40元，进元电子应当向刘云云补发2019年4月、5月的工资差额2641.41元。刘云云自2008年7月与进元电子建立劳动关系，进元电子在双方劳动关系存续期间为刘云云建立社保账户,并自2008年9月开始为其缴纳社会保险费。进元电子作为用工单位在负有为职工按时足额缴纳社会保险费并掌握职工在职期间社会保险费缴纳情况的情形下，明知对刘云云欠缴社会保险费而不及时补缴，存在主观恶意，且刘云云以欠缴社会保险费作为理由之一解除劳动关系，其情节符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”规定的情形，进元电子依法应向刘云云支付经济补偿。另外，进元电子自行为刘云云大幅降薪，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，其情节符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，进元电子依法应向刘云云支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，因刘云云在进元电子工作11年，其提交的工资发放明细显示其在劳动合同解除前12个月的月平均工资为6503.61元，故经济补偿应计算为6503.61×11=71539.71元。关于刘云云未休年休假工资报酬问题。《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假可以集中、分段安排，也可以跨1个年度安排，故劳动者每年未休年休假工资报酬的仲裁时效期间起算时间应从第二年的12月31日起算，本案中，刘云云与进元电子劳动关系自2019年6月11日解除，刘云云于2019年5月27日申请仲裁，在进元电子提出仲裁时效抗辩的情况下，刘云云2016年12月31日之前未休年休假工资报酬的请求权已超过仲裁时效期间，不予支持；《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”，因此根据招用职工登记表、《劳动合同书》、参保缴费证明、工资发放明细、工资条、进元电子的答辩意见等能够认定刘云云2017年、2018年、2019年各享受5天、10天、4天（162÷365×10）年休假；刘云云及进元电子未提交证据证明刘云云在进元电子支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，因而一审法院酌情以刘云云提交的工资发放明细显示的离职前12个月的月平均工资6503.61元作为计算未休年休假工资报酬的基数；《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，中华人民共和国人力资源和社会保障部颁发的《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定“对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬”、第十一条第一款规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”，故扣除进元电子已向刘云云支付的年休假期间1倍工资外，进元电子应当向刘云云另外支付的未休年休假工资报酬计算为6503.61÷21.75×19×200%=11362.63元。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，因此本院对于刘云云要求进元电子出具解除劳动关系证明并办理档案转移和社会保险转移手续的诉讼请求予以支持。《山东省企业工资支付规定》第二十条第一款规定“企业安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照下列规定支付加班工资：……（三）在法定节假日安排工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资”，第二十五条规定“根据本规定第二十条计算加班工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定”。刘云云要求进元电子支付2010年4月、2010年6月、2015年9月、2016年6月的节假日加班工资差额，工资条显示刘云云在上述四个月份节日时间分别为11、10.5、0、8，节假日工资分别为144.14元、137.59元、207.03元、223.24元，上述四个月份各自前一个月提供正常劳动所得实际工资扣除当月加班工资后的数额分别为2280.26元、2227.27元、5253.85元、5195.95元，因而进元电子应向刘云云补发的节假日加班工资计算为2280.26÷21.75÷8×11×300%+2227.27÷21.75÷8×10.5×300%+5195.95÷21.75÷8×8×300%-144.14-137.59-207.03-223.24=840.85元。《山东省企业工资支付规定》第二十条第一款规定“企业安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照下列规定支付加班工资：（一）在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资……”，第二十五条规定“根据本规定第二十条计算加班工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定”。刘云云要求进元电子支付2015年4、5、8、9、10、11、12月，2016年1、4、5、6月，2018年8、9、10、12月，2019年1、3、4月的超过10小时加班工资，工资条显示刘云云在上述十八个月分别延时加班37.5、31.5、61、71.5、32.5、6.5、7.5、14、10.5、14.5、12.5、45.5、25.5、10、2、7.5、10.5、7小时，共获得加班工资15783.32元，上述十八个月各自前一个月提供正常劳动所得实际工资扣除当月加班工资后的数额分别为5292.53、5255.03、5255.03、5253.87、5369.68、5282.35、4995.15、5307.35、5180.85、5199.95、5195.95、5621.29、5621.29、5314.94、5137.30、5822.77、5871.19、5871.19元，进元电子在上述各月份应向刘云云发放加班工资计算为每月工资基数÷月计薪天数÷每日工作时间10小时×加班时间×150%，经计算，进元电子在上述十八个月内应分别向刘云云支付延时加班工资1368.76、1141.61、2210.74、2590.70、1203.55、236.80、258.37、512.43、375.17、520、447.93、1763.92、988.57、366.55、70.86、301.18、425.16、283.44元，共计15065.74元，少于实发延时加班工资15783.32元，因此一审法院对于刘云云主张的工作日超过10小时加班费差额的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、刘云云与进元电子（烟台）有限公司于2019年6月11日解除劳动合同；二、进元电子（烟台）有限公司于本判决生效之日起三十日内向刘云云支付经济补偿71539.71元、未休年休假工资报酬11362.63元、法定节假日加班费840.85元、2019年4月和5月工资差额2641.41元；三、进元电子（烟台）有限公司于本判决生效之日起十五日内向刘云云出具解除劳动关系证明并为刘云云办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回刘云云的其他诉讼请求；五、驳回进元电子（烟台）有限公司的其他诉讼请求。（2019）鲁0687民初4555号案件受理费5元及（2019）鲁0687民初4649号案件受理费5元，由进元电子（烟台）有限公司负担。二审中，进元电子向本院提交海阳市人民法院（2019）鲁0687破申3号民事裁定书，该裁定书裁定：2019年11月25日海阳市人民法院受理进元电子破产清算申请。（2019）鲁0687破3号之一民事决定书，该决定书指定烟台瑞成资产清算有限公司担任进元电子管理人。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方建立劳动关系后，进元电子对刘云云进行降薪，一审依据刘云云提交的工资发放明细判令进元电子支付刘云云2019年4月、5月工资差额，并无不当。进元电子存在未及时足额支付劳动报酬的情形，一审判决进元电子支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定。进元电子主张合法降薪，于法相悖，本院不予采信。一审法院依据工资发放明细认定刘云云解除劳动合同前12个月平均工资，并无不当。一审法院依据刘云云提交的工资条核算其主张的法定节假日加班费及延长工作时间加班费，并判令进元电子支付刘云云法定节假日加班费840.85元，并无不当，应予维持，刘云云主张的法定节假日加班费和延长工作时间加班费，没有事实依据，本院不予采信。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”一审未审查进元电子是否实行跨年度安排劳动者年休假制度，刘云云和进元电子均未提交证据证实进元电子安排刘云云跨年度休假并征得其同意，一审认定2016年12月31日之前未休带薪年休假工资的请求已超过仲裁时效没有事实依据。进元电子上诉主张一审判决支付刘云云2017年、2018年和2019年未休带薪年休假工资属于适用法律错误系对法律的错误理解。《企业职工带薪年休假实施办法》规定企业可以跨年度安排年休假，只是跨年度安排年休假是附条件的，企业跨年度安排年休假应符合法定条件，审判机构无权推定实行跨年度年休假。因此进元电子主张一审适用法律错误本院不予支持。刘云云要求支付2017年未休带薪年休假工资的请求已过仲裁时效，但进元电子主张2017年、2018年和2019年均不应支付没有事实依据。进元电子上诉主张刘云云支付未休带薪所休假工资的请求超过一年诉讼时效没有法律依据。刘云云主张的未休带薪年休假工资数额，没有法律依据，本院不予采信。综上所述，刘云云、进元电子的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由刘云云、进元电子（烟台）有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年四月三日法官助理许田田书记员徐颖欣