四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3805号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大邑支公司，住所地四川省大邑县晋原镇大邑大道491号、491号附1号、493号。 负责人：彭长江，经理。 委托诉讼代理人：邵俊枫，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：谢林甫，男，1980年6月25日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：左昌勇，都江堰市灌口法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨辉，男，1961年8月23日出生，汉族，住四川省阿坝州汶川县。 被上诉人（原审被告）：李长生，男，1952年9月10日出生，汉族，住四川省大邑县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司大邑支公司（以下简称平安大邑支公司）因与被上诉人谢林甫、杨辉、李长生机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初3257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人平安大邑支公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法支持对谢林甫伤残重新鉴定，误工时长以101天计算；2．上诉费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审中谢林甫未经事故相关当事人同意，自行至鉴定机构进行伤残鉴定，鉴定结论的客观性和合理性不能保证。根据谢林甫伤情所示本次交通事故未伤及关节面，从庭审中谢林甫坐姿亦可发现患肢屈收放于垂直座椅内，屈曲大于90度，鉴定结论与事实不符，应当重新鉴定。第二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于误工时长的规定，本案误工时长应计算至定残前一天即101天。 被上诉人谢林甫辩称，一审判决认定事实及赔偿标准符合法律规定，谢林甫的受伤情况、误工状态有证据予以佐证，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人杨辉、李长生未答辩，亦未提交书面答辩意见。 谢林甫向一审法院起诉请求：1．杨辉、李长生、平安大邑支公司赔偿谢林甫各项费用159133元；2．本案诉讼费用由杨辉、李长生、平安大邑支公司承担。 一审法院认定事实：1.2019年3月10日，杨辉驾驶车牌号为川Ａ×××2F的小型客车，由都江堰市大观镇方向沿成青线往安龙镇方向行驶，8时50分许，行驶至都江堰市成青路安龙镇徐家大院前路段变更车道时与谢林甫驾驶的普通二轮摩托车碰撞，致两车受损、谢林甫受伤的交通事故。 2．事故发生后，谢林甫被送往成都中山高新骨科医院住院治疗25天。入院诊断：右股骨粉碎性骨折；右足第五跖骨开放性骨折；右小腿开放性外伤；右足踝外侧开放性外伤。出院医嘱：门诊随访，定期复查X光片；扶双拐半年以上，患肢逐步负重行走；加强患肢膝踝关节屈伸功能锻炼；骨折愈合后需手术取出内固定（二期手术费用大概1万元左右）；有不适情况及时就诊复查。谢林甫治疗产生住院治疗费用42372.62元，门诊费1122.01元，合计43494.63元。平安大邑支公司垫付33000元，杨辉垫付10000元，谢林甫自行支付494.63元。 3.2019年3月12日，都江堰市公安局就此次交通事故作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定杨辉负主要责任，谢林甫负次要责任。 4.2019年6月14日，都江堰市公安局交通警察大队委托四川华大司法鉴定所就谢林甫的伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定。2019年6月20日，四川华大司法鉴定所作出［2019］临鉴字第1161号司法鉴定意见书，载明：参照《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11条之规定，谢林甫右股骨粉碎性骨折致关节功能障碍属十级伤残。根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.1.3条、第10.2.10.b条、第10.2.18.b条以及附录A.4条等之规定，以误工、护理、营养期限长者计算，谢林甫伤后及再次手术期间误工期限为330日、护理期限为135日、营养期限为120日。 5.2019年7月17日，成都市温江区寿安镇东岳社区居民委员会出具《证明》，载明：兹有我寿安镇东岳社区8组居民谢林甫，家庭人口三人，父亲谢旭成（身份证号码：5101231939××××××××），今年80岁，体弱多病；母亲苏玉芬（身份证号码：5101231957××××××××）系重度残疾人。 6.2019年6月12日，都江堰市新象地板经营部出具《证明》，载明：兹有我单位工人，谢林甫，于2017年9月至2019年2月前在我单位从事货运工作，每月工资待遇为3500元。谢林甫与都江堰市新象地板经营部签有《劳务合同》。 另查明，杨辉驾驶的川Ａ×××2F的小型客车的所有人为李长生，杨辉借用该车使用期间发生此次交通事故。该车在平安大邑支公司购买了交强险及商业险（限额100万元），事故发生在保险期间内。谢旭成、苏玉苏生育两个子女，长女谢秀清（已死亡），次子谢林甫。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人的身份信息、事故责任认定书、住院病历、医疗费用发票、鉴定意见书等证据。 一审法院认为，一、保险公司提出重新鉴定的认定。四川华大司法鉴定所作出［2019］临鉴字第1161号司法鉴定意见书，系受都江堰市公安局交通警察大队委托。保险公司提出重新鉴定，应提供证据证实鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等。平安大邑支公司未提供证据证实华大司法鉴定所作出的鉴定结论存在上述情况，一审法院对其重新鉴定的申请，不予准许。 二、关于事故赔偿责任主体的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中，杨辉驾驶机动车与谢林甫发生交通事故，造成谢林甫受伤，其应对谢林甫的损害承担赔偿责任。杨辉驾驶的川Ａ×××2F的小型客车在平安大邑支公司投保了交强险及商业险（限额100万元），故平安大邑支公司应在交强险范围内对谢林甫承担赔偿责任，不足部分由平安大邑支公司在商业险范围内按责任比例对谢林甫承担赔偿责任。 三、谢林甫主张赔偿费用的认定。（1）医疗费、后续治疗费。谢林甫治疗产生住院治疗费用42372.62元，门诊费1122.01元，后期治疗费用10000元，合计53494.63元。对自费医疗部分，酌定为20%，为：53494.63元×20%＝10698.93元。由杨辉按责任比例承担70%，即：10698.93元×70%＝7489.25元，剩余自费医疗部分由谢林甫自行承担。扣自费医疗部分后，剩余部分为：53494.63元－10698.93＝42795.7元。（2）住院伙食补助费。住院伙食补助费按30元每天计算，谢林甫住院治疗25天，为：30元/天×25天＝750元。（3）营养费。谢林甫住院治疗25天，出院医嘱未载明加强营养，平安大邑支公司认可60天，为1200元。一审法院对此予以采纳，对谢林甫主张超过部分，不予支持。上述费用纳入交强险医疗项下，为：42795.7元＋750元＋1200元＝44745.7元。由保险公司在交险强范围内承担10000元，剩余部分按责任比例承担70%，为：（44745.7元－10000元）×70%＝24322元。（4）护理费。谢林甫住院治疗25天，出院医嘱未载明加强护理，平安大邑支公司认可院内护理费80元每天，按25天计算，为2000元。院外护理40元每天，按65天计算，为2600元，合计4600元，一审法院予以采纳，对谢林甫主张超过部分，不予支持。（5）误工费。谢林甫住院治疗25天，出院医嘱扶双拐半年以上，患肢逐步负重行走，其误工期应为205天（180天＋住院治疗25天）。谢林甫月工资为3500元，其误工费为：3500元÷30天×205天＝23916.6元。（6）残疾赔偿金。谢林甫长期在城镇务工，其收入来源于城镇，其残疾赔偿金应按城镇标准进行计算，为：33216元/年×20年×10%=66432元。（7）被抚养人生活费。谢旭成、苏玉芬生育两个子女，长女谢秀清，次子谢林甫。谢旭成（80岁），被扶养人生活应按城镇标准计算5年，扶养人为2人（谢秀清、谢林甫），为：23484元/年×5年×10%÷2人=5871元。苏玉芬（62岁），为23484元/年×18年×10%÷2人=21135.6元。（8）精神抚慰金。本次交通事故致谢林甫十级伤残，一审法院对其主张的精神抚慰金酌定为3000元。（9）交通费。谢林甫未提供交通费用票据，一审法院根据实际情况，酌定为300元。上述费用纳入交强险死亡伤残赔偿限额，为：4600元（护理费）＋23916.6元（误工费）＋66432元（残疾赔偿金）＋5871元（被扶养人生活费）＋21135.6元（被扶养人生活费）＋3000元（精神抚慰金）＋300元（交通费）=125255.2元。由平安大邑支公司在交强险范围内承担110000元，不足部分由平安大邑支公司在商业险范围内按责任比例承担70%，即：15255.2元×70%=10678.64元。（10）鉴定费。本案鉴定费用2200元，不属于保险公司赔付范围，按责任比例由杨辉承担70%，为：2200元×70%=1540元。上述费用中，由平安大邑支公司承担的费用为：10000元（交强险医疗项）＋24322元（商业险）＋110000元（交强险死亡伤残项）＋10678.64元（商业险）=155000.64元。事故发生后，保险公司垫付费用33000元，应从其赔偿费用中扣减，还应承担赔偿费用为122000.64元。杨辉应承担的赔偿费用为：7489.25元（自费医疗部分）＋1540元=9029.25元。事故发生后，杨辉垫付费用10000元，超额部分为：10000元-9029.25元=970.75元由保险公司支付给杨辉。保险公司应支付给谢林甫的赔偿费用为：122000.64元-970.75元=121029.89元。 综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、平安大邑支公司于判决生效之日起十五日内一次性支付谢林甫交通事故赔偿款121029.89元；二、平安大邑支公司于判决生效之日起十五日内一次性支付杨辉交通事故垫付款970.75元；三、驳回谢林甫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1741元，由谢林甫承担522元，杨辉承担1219元。 二审中，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人二审审理过程中申请重新鉴定，理由主要有几点：伤者股骨中段骨折，损伤部位远未达到关节面，不影响关节活动度；鉴定报告未附测量度数照片，不能证明鉴定机构进行了查体；从庭审中谢林甫坐姿来看，患肢屈曲大于90度；鉴定报告系单方委托，不应采信。本院认为，首先，从法医临床学检查情况可知，鉴定机构对谢林甫患肢髋关节及膝关节活动度进行测量的同时，亦对健侧功能状况进行了对比，鉴定系通过方向均分法计算关节活动功能程度，符合鉴定规范，虽然伤者系股骨中段骨折，损伤并未达到关节面，但是否影响关节活动度应当根据测量及鉴定情况，而不能直接凭主观推断确定。其次，虽然鉴定意见书附件部分并未附测量度数的照片，但根据《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》（司发通［2016］112号）的要求来看，基本内容包含附件，但对于附件的内容并未作出明确规定，鉴定机构可以根据实际情况作合理增减。本案中，鉴定中心附件部分虽未附测量活动度的照片，但在鉴定意见法医学临床查体已对患肢及健侧关节活动度详细描述的情况下，是否附照片并不影响鉴定结果，且附照片亦非文书格式的强制要求。再次，对于是否构成伤残需要通过专业的鉴定，屈曲活动度需要通过专业工具专业人员进行测量，不能仅仅通过坐姿得出屈曲度进而得出是否伤残的结论。最后，谢林甫一审提交的四川华大司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》虽系单方委托，但系有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，且有骨科医院多次影像学检查结果作为客观依据，故一审据此确定谢林甫构成十级伤残并无不当。综上，平安大邑支公司要求重新鉴定的依据不足，本院不予准许。 关于误工天数的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案中，谢林甫的定残日为2019年6月20日，故误工天数应为102天，误工费计算为3500元÷30天×102天＝11900元，一审认定误工天数错误，二审予以纠正。 综上，谢林甫的各项损失为：1．医疗费、后续治疗费合计53494.63元，自费医疗部分10698.93元，由杨辉承担7489.25元。扣自费医疗部分后，剩余部分为42795.7元。2．住院伙食补助费750元。3．营养费1200元。上述费用纳入交强险医疗项下，为44745.7元。由保险公司在交险强范围内承担10000元，剩余部分承担70%为24322元。4．护理费4600元。5．误工费11900元。6．残疾赔偿金66432元。7．被抚养人生活费27006.6元。8．精神抚慰金3000元。9．交通费300元。上述费用纳入交强险死亡伤残赔偿限额为113238.6元。由平安大邑支公司在交强险范围内承担110000元，不足部分在商业险范围内承担70%即2267.02元。10．鉴定费2200元，不属于保险公司赔付范围，由杨辉承担70%为1540元。上述费用中，由平安大邑支公司承担的费用为146589.02元，扣除其垫付的33000元，还应承担113589.02元。杨辉应承担9029.25元，垫付费用10000元，超额部分970.75元由平安大邑支公司支付给杨辉。平安大邑支公司应支付给谢林甫的赔偿费用为112618.27元。 综上所述，上诉人平安大邑支公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但对误工天数认定错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初3257号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司大邑支公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付谢林甫交通事故赔偿款112618.27元； 三、中国平安财产保险股份有限公司大邑支公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付杨辉交通事故垫付款970.75元； 四、驳回谢林甫的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1741元，由谢林甫负担522元，杨辉负担1219元；二审案件受理费738元，由谢林甫负担51元，中国平安财产保险股份有限公司大邑支公司负担687元。 本判决为终审判决。 审 判 长 牛玉洲 审 判 员 邓凌志 审 判 员 陈丽华 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 黄 霞 书 记 员 余诗媛