山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终748号上诉人（原审原告）：张业宏，男，1953年10月20日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：黄金玲，女，1956年3月28日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张照林，济南天桥方舟法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：济南大南方房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：斯军钢，董事长。委托诉讼代理人：徐静，山东齐鼎律师事务所律师。原审第三人：济南市槐荫区房屋征收服务中心，住所地济南市。法定代表人：江光坤，主任。委托诉讼代理人：卢晓霞，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高帅帅，山东众成清泰（济南）律师事务所实习律师。原审第三人：袁东涛（曾用名袁冬涛），男，1979年7月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：袁智芳（系袁东涛之父），住济南市。原审第三人：刘赞诗，女，1951年6月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：祭绍义（系刘赞诗之夫），住济南市。上诉人张业宏、黄金玲因与被上诉人济南大南方房地产开发有限公司（以下简称大南方公司），原审第三人济南市槐荫区房屋征收服务中心（以下简称征收服务中心）、袁东涛、刘赞诗房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张业宏、黄金玲上诉请求：1.请求依法撤销或改判一审判决；2.上诉费用由大南方公司承担。事实与理由：一、根据证据规则，大南方公司应当承担举证责任。大南方公司、征收服务中心应当留存并提供当时选择调换安置房屋的相应原始材料，否则应承担举证不力的后果。二、一审法院依据各方当事人在本案诉讼中提供的证据，进行审理后认为张业宏、黄金玲的诉讼请求不能得到支持认定是错误的。三、大南方公司辩称将2-106号一层、二层分为5、6号商铺交付给张业宏、黄金玲和袁东涛与当时签订的《房屋拆迁产权调换协议》约定相一致是错误的。1.大南方公司应向法院提供当时与袁东涛签订调换安置房屋的相应原始资料来证明自己的主张，否则其主张不能成立；2.根据国家办理不动产证的规定，应根据实际设计图中的1个房号对应1个房号才能办理不动产证，2-106号房一层和二层不能分别办理两个不动产证。3.大南方公司的抗辩主张与《房产测绘预测成果报告书》中设计图纸设计标明的105号房屋对应6号商铺，106号房屋对应5号商铺相矛盾，大南方公司属于私自变更设计图纸。大南方公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。一、大南方公司已按照《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》的约定向张业宏、黄金玲交付房屋，但张业宏、黄金玲却拒不接收，大南方公司并未将协议中约定的房屋交付给他人。二、一审法院依据各方当事人在本案诉讼中提供的证据，进行审理后认为张业宏、黄金玲的诉讼请求不能得到支持认定是正确的，应当予以维持。征收服务中心述称，同意大南方公司的意见。袁东涛述称，袁东涛在2008年与槐荫拆迁办签订的东方新天地工程回迁安置选房中，明确标明安置的房屋是东方新天地三号楼营业单元5、6樘一层，选房卡和产权调换协议完全一致。但在2017年8月18日，袁东涛与开发商交钱时开具的收条中写的是三号楼2单元106室，但交易协议中把第五间也写到了协议中，并不是袁东涛真实意思的表达，也不符合与拆迁办签订的选房卡和产权调换协议的规定。在选房时写的约一百平方，是因为图纸中没有注明具体平方数，只有房间号，在符合规定的情况下袁东涛选择了图纸上的2-105、2-106，房产测绘成果报告书中2-105建筑面积86.23就是产权调换协议中的第六间，2-106建筑面积136.20就是产权调换协议中的第五间，完全符合开发商和拆迁办签订的选房卡和产权调换协议书。刘赞诗述称，整个拆迁安置过程中都是政府行为，安置的东方新天地3号楼8号是原拆迁协议上写的，2-104是后来补的，在拆迁协议上没有，刘赞诗的房子与本案无关。张业宏、黄金玲向一审法院起诉请求：1.判令大南方公司履行2008年4月17日张业宏、黄金玲与大南方公司签订的《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》；2.判令大南方公司将拆迁产权调换协议中双方约定的东方新天地小区三号楼一层第七间营业房（现在编号：经四路661-29号）交付给张业宏、黄金玲，由张业宏、黄金玲依法所有；3.诉讼费用由大南方公司承担。一审法院认定事实：一、大南方公司成立于2004年7月1日，经营范围包括房地产开发等。二、大南方公司为实施“东方?新天地项目”，作为甲方，委托济南市槐荫区拆迁办公室（后变更为征收服务中心，以下简称槐荫区拆迁办）作为代理人，与被拆迁人签订协议。1.2008年4月17日与作为乙方的张业宏签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》，约定拆除乙方位于宝善一里30号房屋，建筑面积150.11平方米。乙方在甲方提供的房源中选择的安置房屋是小区三号楼营业第5、6、7室，建筑面积约170平方米。协议中对被拆迁房屋的货币补偿金额、被拆迁房屋与安置房屋的差价承担、房屋装修补偿费等进行了约定。张业宏、黄金玲及大南方公司在本案诉讼中说明该协议中的5、6室为二层房屋，7室为一层房间。2.2008年4月16日，与作为乙方的刘赞诗签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》，约定拆除乙方位于南大北街177号房屋，建筑面积85.72平方米。乙方在甲方提供的房源中选择的安置房屋是东方新天地小区三号楼营业第8室，建筑面积153.36平方米。协议中对被拆迁房屋的货币补偿金额、被拆迁房屋与安置房屋的差价承担、房屋装修补偿费等进行了约定。3.2014年8月22日（字迹不清晰），与作为乙方的袁东涛（曾用名袁冬涛）签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》，约定拆除乙方位于南大北街143号房屋，建筑面积51.95平方米。乙方在甲方提供的房源中选择的安置房屋是东方?新天地小区三号楼营业第5、6室，建筑面积约100平方米。协议中对被拆迁房屋的货币补偿金额、被拆迁房屋与安置房屋的差价承担、房屋装修补偿费等进行了约定。三、张业宏、黄金玲及大南方公司在本案诉讼中提交《东方新天地工程回迁安置选房卡》，载明被拆迁人为袁冬涛，被拆迁人地址（门牌号）为南大北街143号，选择回迁安置房屋为三号楼营业楼第5、6樘一层，安置房屋建筑面积约100m2。2017年8月18日，大南方公司作为甲方，袁东涛作为乙方，双方签订《交房协议书》，载明拆迁档案号为：149号。内容为：乙方为甲方开发建设的东方?新天地花园拆迁安置户，安置房号为3号楼西商铺5、6樘。因乙方经济困难，不能支付全部房款，甲考虑到乙方的实际困难，同意分期付款。为此甲、乙双方就交房事宜，达成如下协议：1.济南市房屋拆迁产权调换协议确定被拆迁房屋与安置房屋的差价为506371元。2.经甲方计算，乙方核对后，3号楼西商铺5、6，因房屋面积增加36.2平方米，需交纳房款262667元。3.经甲方计算，乙方核对后，甲方需补偿装修补偿金、拆迁奖励、过渡费等共计：232737元。（过渡费计算至2017年7月）4.计算后乙方应支付房款536300元。乙方因经济困难，无力支付上述全部房款，申请分三次支付房款，甲方同意此申请。第一次在本协议签订时支付70000元给甲方，同时甲方将该房屋交给乙方使用，第二次乙方在2017年9月30日支付320000元给甲方，第三次乙方支付146300元。5.双方约定：如乙方没有在协议规定时间内向甲方支付上述房款，乙方承担每日万分之五的利息，并承担约责任。6.房款未交清前，甲方有权不给予办理该安置房的产权证。7.甲、乙双方如在协议履约过程中发生争议，应协商解决，协商不成可以通过人民法院诉讼解决。8.本协议经甲乙双方签字盖章后生效，未尽事宜，由双方另行签订补充协议，补充协议与本具有同等法律效力。本协议一式两份，双方各执一份。9.甲乙双方对回迁房如有异议，可以通过政府有关部门及法院调解、诉讼。附件：交房结算清单，协议共3页。袁东涛与大南方公司还出具《东方新天地回迁结算单》，载明档案号149，产权人袁东涛（袁冬涛），房号3号楼营业房5、6樘（实际房号2-106），原选定面积100m2，测绘面积136.2m2，房屋506371元，未支付过渡费132934元+99803元，结算款536300元，备注：面积增加（136.2-100）×7256元/m2＝262667元，结算款：506371+262667－132934－99803＝536300元。四、2014年12月9日，大南方公司作为甲方，刘赞诗作为乙方、济南市东方新天地3-2-104（原3号楼8号楼营业房）产权人，双方签署《房屋清算协议》，内容为：甲乙双方为清算乙方回迁济南市东方新天地3-2-l04（原3号楼8号）营业房余款事宜，经商定协议如下：一、回迁标的：济南市槐荫区东方新天地3-2-104（原3号楼8号）营业房。二、回迁时间：为2014年12月9日。三、甲乙双方及槐荫区拆迁办，于2008年4月16日签订了“济南市城市房屋拆迁产权调换协议”。协议中载明：乙方回迁至“济南市东方新天地花园小区3-2-104（原3号楼第8号）营业房，建筑面积153.36平方米，被拆迁房屋与安置房屋的差价为：477017.84元。”四、甲方同意一次性补发乙方拆迁过渡费92637.4元。（截止2014年7月31日）。五、双方确定济南市槐荫区东方新天地花园3号楼8号营业房的本次结算为甲乙双方最终结算。双方均不得以其他理由提出异议。六、甲乙双方确定：本协议双方签字生效后，乙方当即结清全部余款，甲方为乙方开出回迁证明等相关手续。后期根据回迁项目统一安排，积极配合乙方办理房产权证的相关事宜。（提供必需的办证资料）七、本协议双方签字之日起生效，一式两份，双方各执一份，并具有同等法律效力。祭绍义作为乙方刘赞诗的代表人在该《房屋清算协议》中签名。五、张业宏、黄金玲及大南方公司在本案诉讼中均提交本案所涉3号楼平面图，图纸显示该3号楼最北端西北向房屋编号为2-105，该楼西向自该2-105号由北向南编号分别为2-106、2-107、2-108、2-109（位于2-108内东侧）、2-110、2-111；该楼北向自该2-105由西向东编号分别为2-104、2-103、2-101，另2-102位于2-103正南向。张业宏、黄金玲主张以上图纸中编号为2-104的房屋即为其选择拆迁安置的7号房屋。大南方公司主张以上图纸中编号为2-105的房屋为张业宏、黄金玲选择拆迁安置的7号房屋。其另说明袁东涛选择拆迁安置的5、6号房屋为该图纸中的2-106，该房屋在图纸中虽为一个编号，但实际为两间。六、大南方公司在本案诉讼中提交济南市房产测绘研究院于2010年12月31日出具的《房产测绘预测成果报告书》，载明项目名称为“槐荫区经四路以北、槐村街以东3号楼”。该报告书中载有《房屋分层分户平面图（预测）》及《房屋户（室）面积对照表（预测）》。其中《房屋分层分户平面图（预测）》与张业宏、黄金玲、大南方公司提交图纸载明的房屋坐落、编号均为一致；《房屋户（室）面积对照表（预测）》载明2-104房屋建筑面积为83.13平方米、2-105房屋建筑面积为86.23平方米、2-106房屋建筑面积为136.20平方米。大南方公司在本案诉讼中另提交济南市房产测绘研究院于2014年6月24日出具的《房产测绘预测成果报告书》（实测绘），载明项目名称为“槐荫区经四路661号东方新天地花园3号楼”。该报告书中载有《房屋分层分户平面图（实测）》及《房屋户（室）面积对照表》。其中《房屋分层分户平面图（实测）》与张业宏、黄金玲、大南方公司提交图纸载明房屋的坐落、编号均为一致。《房屋户（室）面积对照表》载明2-104房屋建筑面积为83.18平方米、2-105房屋建筑面积为85.11平方米、2-106房屋建筑面积为136.29平方米。七、大南方公司在本案诉讼中申请祭绍义出庭作证。经一审法院通知，祭绍义于本案第一次开庭审理时到庭。祭绍义陈述其与刘赞诗系夫妻关系，本案涉及房屋的拆迁选房的全过程由其操作。其说明2008年4月18日的《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》及《房屋清算协议》由其签订，其并说明在2014年已接受清算协议中载明的房屋，使用至今。其确认接收、使用的房屋为图纸中编号为2-104号的房屋。其并陈述当时签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》时见过图纸。其还陈述本案所涉的房屋从1至8栋是其陈述的位置，是以现房的结构梁为准，从南向北数。现在的实际情况是5、6号房主应该是2个门，里面有两个梁。祭绍义另说明相对来说面积基本准确，其房屋在图纸上看是166.26平方米，104号房屋包括楼上和楼下。张业宏、黄金玲在本案诉讼中申请袁智芳作为证人出庭。经一审法院通知，袁智芳于本案第二次开庭审理时到庭。袁智芳陈述袁东涛系其子。其陈述袁东涛签订的协议中约定的房屋交付了5号一间，面积为136平方米。其陈述当时槐荫区拆迁办说其从南往北数6间屋，让其选两间，签协议的时候没有落款时间，分房卡也没有时间。其陈述该《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》是2008年签订的。该房屋别人都不要，不是靠街的门头房。现在给其交付的5号，136平。按《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》上是5、6间。当时槐荫区拆迁办说图纸上没有平方数，问其要大的吗，1、2号是400多平，其说要这么大的干嘛，5、6间没有2层，其说自己搭建个东西就成两层了。6号没有2层，现在1-6都没有2层，当时给其说的1-4是有2层的。袁智芳并陈述其收房有2年多了，迁入证上没有房号，交完差价了，按136平方米收的。其还主张第6间（图纸中房屋编号为2-105）是原来大南方公司姓胡的副总交付给其，其目前将该房屋对外出租。但是大南方公司在该房屋中贴了个此房有争议的声明。袁智芳并主张当时选房时即2008年有图纸。张业宏、黄金玲对袁智芳的陈述内容无异议。大南方公司对袁智芳的陈述内容不予认可。其主张袁智芳并非袁东涛本人，没有作证的资格；袁东涛所安置的5、6号就是图纸中显示的2-106，并非证人所述的张业宏、黄金玲提供并自行标注房间号中的5、6间。2-106分为两层，其中一层的面积就是136平方米，该136平方米由证人证实予以签收，并且拆迁房屋安置是根据安置面积进行安置，并非是根据张业宏、黄金玲自行标注房间号码进行安置，因此袁智芳所述不是事实。一审法院认为，大南方公司为进行“东方?新天地”项目建设，拆除了张业宏、刘赞诗及袁东涛（袁冬涛）原有房屋，并分别与以上三人签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》。按以上签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》所载明的调换安置房屋，原本并不存在冲突。按以上协议的约定，张业宏选择安置的房屋应为3号楼二层的5、6号及一层的7号，刘赞诗选择安置的房屋应为3号楼8号（包括一层及二层），袁冬涛选择安置的房屋应为3号楼一层的5、6号。但在房屋的实际交付过程中，张业宏、黄金玲与大南方公司产生纠纷。张业宏、黄金玲在本案诉讼中主张大南方公司向其交付协议中的一层7号应为现3号楼图纸中2-104号房屋，大南方公司则主张其应向张业宏、黄金玲交付的一层7号应为现3号楼图纸中2-105号房屋。另本案虽系张业宏、黄金玲与大南方公司之间的纠纷，但因3号楼图纸中的2-104号房屋和2-105号房屋又分别牵涉到了刘赞诗和袁东涛签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》的履行内容。因此，实际上本案纠纷已不仅仅存在于张业宏、黄金玲与大南方公司之间，还涉及到了刘赞诗及袁东涛。通过审理，一审法院认为，以上各方产生争议或纠纷的主要原因在于各方当事人均提供了签订的《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》，却均不能提供出当时各方当事人签订协议时选择安置房屋的原始资料。虽然各方当事人（特别是大南方公司及征收服务中心）未在本案诉讼中提供拆迁当时选择调换安置房屋（房号）的原始资料，但依各方当事人在本案诉讼中提供的证据，一审法院进行审理后认为张业宏、黄金玲的诉讼请求不能得到支持，理由为：一、大南方公司及原槐荫区拆迁办与张业宏、刘赞诗、袁东涛（袁冬涛）签订的《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》中所确定的调换安置房屋的房号与现3号楼图纸载明的房号无直接对应关系，只能依据协议中体现的安置房屋的基本情况进行分析确认。首先从房屋序号的排列顺序上分析，以上张业宏、刘赞诗、袁东涛（袁冬涛）三人签订的《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》，显示三人选择安置的房屋序号分别为7号（一层）、8号和5、6号，按本案中各方当事人共同确认3号楼房屋序号的排列顺序，3号楼西向自南向北、自西向东排列应当先为袁东涛（袁冬涛）选择的5、6号，然后是张业宏选择的7号，再其后是刘赞诗选择的8号。其次从调换安置房屋的面积上分析，张业宏被拆迁房屋面积为150.11平方米，选择的安置房屋二层5、6及一层的7号，合计为约170平方米；刘赞诗被拆迁房屋面积为85.72平方米，选择的安置房屋面积153.36平方米（包括一层和二层）；袁东涛（袁冬涛）被拆迁房屋面积为51.95平方米，选择的安置房屋5、6号建筑面积约100平方米。按济南市房产测绘研究院于2014年6月25日出具的《房产测绘成果报告书》记载，2-104（一层）建筑面积83.18平方米，2-105（一层）建筑面积85.11平方米，2-106建筑面积136.29平方米。以上房屋面积中与张业宏、刘赞诗签订的《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》载明的建筑面积（一层）相差不大。但按袁东涛（袁冬涛）签订的《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》来说，2-106面积为136.29平方米，与其协议中载明的约100平方米已有较大差别。如按袁东涛的主张，其签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》中的5、6号分别对应着3号楼的2-106和2-105（面积为85.11平方米），以上两房屋面积合计为221.40平方米，与袁东涛（袁冬涛）签订协议中约定的约100平方米则存在着二倍以上的面积误差，显然不具有合理性。二、张业宏、黄金玲因与大南方公司之间存在争议，未接收调换安置的房屋。但刘赞诗及袁东涛分别签订了《房屋清算协议》和《交房协议书》，接受了调换安置的房屋。其中刘赞诗与大南方公司签订的《房屋清算协议》，明确了大南方公司向刘赞诗交付的房屋为2-104；袁东涛与大南方公司签订的《交房协议书》明确了大南方公司向袁东涛交付的3号楼西商铺5、6号，房屋面积增加了36.2平方米，表明袁东涛调换安置的5、6号商铺合计面积应为136.2平方米（原协议载明面积为约100平方米），与2-106面积相吻合。说明2-106房屋实际即为袁东涛原签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》中的5、6号。该《交房协议书》为袁东涛本人签订，其作为第三人参加本案诉讼，却又置签订的该《交房协议书》于不顾，主张除2-106外，大南方公司还应向其交付2-105，明显与事实不符。三、张业宏、黄金玲要求大南方公司向其交付的7号房屋，指向的是刘赞诗已经接受的2-104号房屋。刘赞诗作为《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》的一方当事人，享有接受房屋的权利。在张业宏、黄金玲没有切实、充分、有效的证据证明的情形下，其不负有向大南方公司腾退该2-104号房屋的义务，且大南方公司在本案诉讼中也明确应当向刘赞诗交付该2-104号房屋而未要求刘赞诗腾退该2-104号房屋。综合以上，张业宏、黄金玲要求大南方公司继续履行《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》，向其交付东方新天地小区三号楼一层第七间营业房即现3号楼2-104号房屋的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回张业宏、黄金玲的诉讼请求。案件受理费10072元，由张业宏、黄金玲负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为,本案的争议焦点为：张业宏、黄金玲要求大南方公司向其交付东方新天地小区三号楼一层第七间(即本案所涉三号楼2-104号房屋)营业房是否有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，大南方公司为实施“东方?新天地项目”，委托征收服务中心作为代理人，于2008年4月17日与张业宏签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》，张业宏、黄金玲选择的安置房屋是小区三号楼营业第5、6、7室，5、6室为二层房屋，7室为一层房间。对此，双方均无异议。在通常情况下，张业宏、黄金玲在与大南方公司、征收服务中心在签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》之前，必然会对将要调换安置的房屋（房号）进行选择。而这种选择必然会依据图纸或其他供选择的资料。在张业宏、黄金玲选择完安置的房屋之后，大南方公司也应当对张业宏、黄金玲选择的房号进行标注，并对选择房号过程中所依据的原始资料妥善保管，以便为将来双方拆迁安置过程中各种协议的履行提供事实依据。但无论是大南方公司还是征收服务中心，均不提供以上原始资料。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，大南方公司与征收服务中心无正当理由拒不提供上述证据资料，本院有理由推定张业宏、黄金玲的主张成立。但因大南方公司已就东方新天地小区三号楼一层第七间营业房（即3号楼2-104号涉案房屋）与刘赞诗签订了产权调换协议，收取了刘赞诗缴纳的相关费用并将房屋交付给了刘赞诗。因此，本案已丧失了交付房屋的事实基础，故张业宏、黄金玲的要求大南方公司交付涉案房屋诉讼上诉请求，本院不予支持。虽然张业宏、黄金玲的上诉请求，本院难以支持，但之所以产生这样的结果，是大南方公司的原因造成的。大南方公司对张业宏、黄金玲不能取得房屋负有过错，张业宏、黄金玲有权另案要求大南方公司赔偿其损失。综上所述，张业宏、黄金玲的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10072元，由上诉人张业宏、黄金玲负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年四月十五日书记员  张 强