江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终5080号上诉人（原审原告）：苏州恒旭建筑安装工程有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇木东路398号。法定代表人：徐跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹英博，江苏青英律师事务所律师委托诉讼代理人：王建文，江苏苏源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新沂市华信置业有限公司，住所地新沂市北沟街道东焦路东侧。法定代表人：汪建，该公司董事长。委托诉讼代理人：管仪早，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：许锡峰，江苏金合律师事务所律师。上诉人苏州恒旭建筑安装工程有限公司（以下简称苏州恒旭公司）、新沂市华信置业有限公司（以下简称新沂华信公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服新沂市人民法院（2016）苏0381民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏州恒旭公司的委托诉讼代理人曹英博、王建文，上诉人新沂华信公司的法定代表人汪建、委托诉讼代理人管仪早、许锡峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人苏州恒旭公司上诉请求：撤销原判，依法支持上诉人苏州恒旭公司的诉讼请求，驳回被上诉人新沂华信公司的诉讼请求。事实和理由：一、本诉部分认定事实错误。（一）一审判决以新沂华夏建设监理咨询公司（以下简称华夏公司）的审计结果确定案涉工程造价错误，应当以上诉人报送的69564739.11元结算价作为工程造价。1.首先，根据《建设工程施工合同》专用条款第十一条第6.5款约定，本工程的竣工结算的审计时间为：“发包人收到承包人结算报告后，应在10日内将结算报告送至审计部门。审计时间90个工作日，发包人在上述期限内不能完成结算审计，视为发包人同意承包人的结算报告。”而被上诉人在收到上诉人结算报告后在约定时间内没有完成审计，根据合同约定和法律规定，应当以上诉人报送的价格为决算价。2.上诉人配合对涉案工程造价进行审计不能视为上诉人放弃以上诉人报送的结算价为工程造价的主张的权利。上诉人对于合议庭决定的同意被上诉人对案涉工程进行审计的申请持保留意见，同时也积极配合对案涉工程造价进行审计，但上诉人同意审计并不意味放弃原请求和主张，或无条件同意审计部门出具的结论。上诉人从来没有承诺以审计结论作为最终意见，上诉人坚持以报送结算价作为工程造价的主张符合合同约定和法律规定。（二）一审判决关于7#楼土方施工单位的认定以及社会保证金的返还数额认定错误。1.案涉工程7#楼的基础挖掘工程是由上诉人直接施工，姬联合所施工的是案涉工程4#楼和商业楼，所产生的土方款为255500元，该款已由上诉人支付给姬联合。一审判决认定案涉工程7#楼的基础挖掘工程系姬联合施工并判决扣除上诉人31000元土方款认定事实错误。2.一审判决认定被上诉人在案涉工程施工期间缴纳社会保障金40万元，并判决扣除工程款786684.54元事实错误，即使被上诉人代上诉人缴40万元，其扣除的数额也只能以其代缴的数额为限，而不能因此获取利益。二、本诉部分鉴定程序错误。1.根据江苏省高级人民法院《关于确定委托鉴定机构的意见》以及《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》，进入诉讼程序后，如需鉴定应当从进入江苏省高级人民法院信息平台、且具备资质的机构中选择，当事人不能选择法院鉴定名录之外的鉴定机构鉴定。2.案涉工程在起诉前，双方没有协商一致选择鉴定机构，在诉讼过程中，合议庭决定鉴定后曾经将鉴定申请移交一审法院司法鉴定处，但由于被上诉人不能提供鉴定材料（工程审计资料此前被华夏公司扣留），才不得已选择华夏公司审计。根据上述规定，诉讼期间申请鉴定的应当从法院信息平台中选择。而本案审计单位华夏公司未进入鉴定平台，且鉴定机构、鉴定人员没有相应资质。此外，审计单位还存在程序错误、鉴定结论模糊不清、鉴定漏项、鉴定内容错误，鉴定结论明显依据不足等情况。原审委托审计程序错误，上诉人在一审中重新鉴定的申请符合法律规定。三、反诉部分审计程序错误、认定事实不清，超越权限，审计代替审判。1.开工时间的认定事实错误，开工报告虽显示开工日期为2012年7月1日，但因为施工单位更换，图纸和工程内容变更等原因，案涉工程直至2012年11月2日才取得开工许可，因此实际开工日期应当确定为2012年11月2日。2.三通一平条件未达到，应当顺延30日。签证显示，上诉人项目部2012年7月8日进场搭设临建。由于被上诉人没有通水通电，没有达到三通一平，不符合合同约定开工条件，这一事实有签证证明且被上诉人签证同意顺延30日。3.竣工时间认定错误。涉案工程实际竣工时间为2013年10月15日。2013年10月15日前，涉案工程已经竣工并且具备验收条件，同时上诉人也多次向被上诉人申请验收，但被上诉人自2013年10月15日开始组织验收，直至2014年1月15日才出具竣工验收报告，长达3个月之久。根据法律规定，应当以2013年10月15日作为竣工验收之日。根据合同通用条款32.4条约定“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，”工程早已竣工验收合格，结合每栋楼《住宅工程质量分户验收汇总表》表明2013年10月15日已经依上诉人送交竣工验收报告申请进行验收，即上诉人在2013年10月15日前已经送交竣工验收报告，合同有约定应当依照合同约定认定实际竣工日期，实际竣工日期至少应当为2013年10月15日开始验收的日期，而不是一审法院认定的以竣工验收合格之日为竣工之日。4.图纸变更、指定分包导致的延误时间认定错误，案涉工程工期超过合同约定期限交付的另一个主要原因是甲方（被上诉人）施工过程中多次变更设计以及甲方负责施工的门窗工程等迟延。但审计部门对于上诉人提供大量的签证、纪要没有认真审核，草率作出工期鉴定意见，且初稿和定稿相差300多天。一审法院没有就华夏公司的审计报告严格审查，没有针对上诉人的质证意见组织质证，全盘采纳审计公司的意见，实质上让渡审判权，必然导致工期认定事实错误。四、反诉部分对发包人拖延支付进度款认定事实错误。被上诉人迟延支付进度款也是导致工期延长的主要因素之一，但一审判决对此没有查清，而是偏听偏信鉴定机构的意见，实际上将审判权让渡给华夏公司。案涉工程施工期间，是否存在被上诉人迟延支付工程进度款应当结合合同约定的进度款付款节点和付款数额、付款节点时实际施工工程量、支付的工程进度款的数额、以及付款达到合同约定数额的时间等因素做出综合判断，上述事实均需要法院在双方举证的前提下查明事实并作出认定。而审计部门仅就专业问题提供咨询和帮助，其无权也没有能力对事实部分作出审理查明或认定，因逾期支付工程款而引起的工期延误属于人民法院认定的范围。鉴定机构对此作出认定超出其范围，以审计代替审判。五、反诉部分，案涉《建设工程施工合同》是无效合同，被上诉人主张违约金没有合同依据。本案涉及的“聚福园工程”系被上诉人投资建设的商品房开发项目，由被上诉人直接发包给上诉人公司施工，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅包括经济适用住房属于必须进行招投标的工程建设项目范围。而涉案工程必须招标却未招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，案涉的《建设工程施工合同》是无效合同。被上诉人主张违约金没有合同依据。六、反诉部分，一审判决关于违约损失的举证责任分配错误。一审中，上诉人主张被上诉人反诉的违约金约定标准和数额过高，请求法院予以衡平，同时上诉人也提供《建设工程施工合同》证明案涉工程是上诉人包工包料垫资建设，工程直至主体封顶，发包方（被上诉人）才开始陆续支付进度款和工程款，施工中即使存在逾期，发包人也没有损失。根据有关法律规定，违约方请求人民法院调整违约金数额的，在提供违约金过高的初步证据后，举证责任转移至守约方。因此在上诉人举证说明后，证明损失的举证责任应当分配给被上诉人。同时在庭审中，法庭也明确要求被上诉人提供其损失的证据和数额，但被上诉人没有提供任何证明其损失的证据，应当视为没有损失。但一审判决却错误地认定“苏州恒旭公司未能举证证明该违约金超过实际损失的30%,故该主张缺乏事实依据。”七、反诉部分，合同约定违约金过高，显失公平，应当予以衡平。合同所约定的迟延交付违约金过高，超过承包人一方签订合同时所能够预见到的范围和负担能力。《建设工程施工合同》专用条款第十条1.2款约定：“甲方原因除外，竣工日期宽限15日，超过宽限期，每超一天按每栋3000元/天处罚承包人。这一约定的违约金数额远远超过因逾期交付给甲方造成的损失，也超过上诉人作为承包人在签订合同时所能够预见到的范围和负担能力。根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。判断是否过高，应先确定因违约所造成的损失，以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素。被上诉人作为开发商利用其优势地位在案涉的《建设工程施工合同》中，对于发包人的违约责任没有任何约定，而对于承包人的违约却约定畸高的违约金。《建设工程施工合同》名义上是协商签订，实质是发包人滥用权利，导致的当事人事实上的不平等。一方面发包方因此而获取不正当暴利，另一方面承包人不仅投入巨额资金垫资建设而且因此遭受重大的经济损失，这显然违背了公平与诚实信用原则。一审判决却没有对违约金过高问题进行干预和平衡，判令上诉人偿付5829000元违约金，无异于鼓励被上诉人通过不正当的方式获取暴利。华信公司答辩称：就本诉部分答辩。一、1.双方的《建设工程施工合同》专用条款十一条6.5款虽约定：发包人收到结算报告后，应在10日内送审计部门，审计时间90个工作日，发包人不在上述期限内完成审计，视为同意结算报告。2014年7月3日，苏州恒旭公司将《工程决算书》报送我公司，我公司遂委托华夏公司进行审计。2014年10月20日华夏公司出具《关于审计聚福园小区工程送审材料存在问题一事的函》,内容主要为：送审的材料存有如下主要问题：1.工程量未按现场签证和工程联系单进行计算；2.存在很多漏项和计算错误；3.变更签证部分变更签证单大多签字盖章不齐全等等。综合以上存在问题，为了便于我所审计工作的顺利进行，认真负责地完成审计，请完善并重新报送工程决算材料。我公司接函后根据华夏公司的要求，在合同约定的90个工作日内的2014年11月4日向苏州恒旭公司出具了《关于存在问题一事的函》，提出了5项须补充提供的材料及异议，但苏州恒旭公司于2014年11月7日回复：“…认为无此必要，理由是根据惯例《工程决算书》中存有双方争议内容实属正常，无需重新申报…”。工程造价审计就此搁浅。一审诉讼审计期间，苏州恒旭公司多次向审计部门提供了造价鉴定所需的资料。未能及时出具审计报告的过错全在苏州恒旭公司。因其原因不能审计的不利后果不能由我公司承担。另外,2018年6月12日江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第九条2款规定:发包人有证据证明在合同约定的期限内提出异议的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。苏州恒旭公司以报送的预算价作为结算依据的上诉主张显然不成立。2.在2016年8月3日原审就工程造价及工期等问题组织双方质证时,苏州恒旭公司明确称:考虑到原造价审计部门已进行了实际的审计工作,考虑到效率,同意由华夏公司进行审计,并明确同意认可华夏公司对造价和工期的鉴定，明确同意以此结果作为工程造价及工期（定额工期、耽误工期、延误工期的）依据。由此，苏州恒旭公司所称同意审计并不意味着放弃原请求和主张及没承诺过以审计结论作为最终意见的上诉与事实不符，不能成立。二、关于支付姬联合31000元及社保费786684.54元不应扣除的上诉观点不能成立。1.就7#楼苏州恒旭公司无证据证明其已支付给姬联合255500元，我公司实际代支付姬联合31000元,就此我公司一审出具了姬联合31000元的收据，该31000元理应从应付苏州恒旭公司的款中扣减。2.关于社保费问题。2012年6月8日签订的合同五.2.2(6)条约定:社会保障金按3%计取,其中的1.36%为应交给建设局的,另外的1.64%为其他费用。对其中应交给建设局的1.36%（786684.54元）单独作了计算。对应交建设局的该款，苏州恒旭公司未缴纳，经我公司协调由我公司代缴40万元了结。由此，对应交给建设局的1.36%社保费用786684.54元不应再计价支付给苏州恒旭公司。对其中的1.64%对应的社保款也不应支付给苏州恒旭公司。三、关于鉴定程序错误等问题的上诉无事实及法律依据，均不成立。如上所述，2016年8月3日庭审中就工程造价及工期等鉴定问题，苏州恒旭公司明确称：考虑到原造价审计部门已进行了实际的审计工作,考虑到效率,同意由华夏公司进行审计,并明确同意认可华夏公司对造价和工期的鉴定，明确同意以此结果作为工程造价及工期（定额工期、耽误工期、延误工期的）的依据。双方自行商定同意委托华夏公司并同意其鉴定结论作为工程款及工期的认定依据。既然未进入司法委托评估阶段，谈不上华夏公司是否进入省高院信息平台的问题。且鉴定人员均具有鉴定资质。苏州恒旭公司对鉴定结论提出异议，鉴定人员接受质询、解答并出具了书面意见等，苏州恒旭公司认为程序违法、结论模糊的上诉观点与事实不符，不能成立。就反诉部分答辩。一、苏州恒旭公司关于审计程序错误、认定事实不清、超越权限，审计代替审判的上诉均与事实不符，不能成立。1.鉴定报告仅根据开工许可证对开工日期作客观描述，开工工期问题系原审法院评判认定为2012年7月1日，而非审计部门作出认定。我公司在2016年6月8日庭审时提供的反诉证据二组中11份开工报告及所附每栋楼的地基验槽记录和地基处理记录，能够证明2012年6月30日时涉案工程已经具备开工条件，苏州恒旭公司表示准备就绪，定于7月1日开工，且也已实际开工。2012年7月中下旬对苏州恒旭公司承包的11栋楼已全面进行了基槽工程的验收。因将原2#楼、9#楼划入二期建设的范围等原因，2012年11月2日重新换发施工许可证。新的施工许可证已明确备注：“因施工内容及建筑面积的变动申请变更的新开工许可证，原施工许可证自本证发证之日自行作废”。新的施工许可证并未否决此前施工许可证的效力，也不能否决苏州恒旭公司早在2012年7月1日实际开工的事实。其所称应以2012年8月2日新开工许可证换发之日为开工日期的观点显然不成立。2.苏州恒旭公司2012年6月30日出具给我公司及监理公司的开工报告及2012年7月中下旬基槽验收资料能够直接证明2012年7月1日施工现场11栋楼全部符合施工条件，不存在三通一平未开通问题。3.关于竣工验收时间，应为2014年1月15日，而非上诉人所称的2013年10月15日。2012年6月26日双方签订的施工合同专用条款第九条1.2款约定:竣工为园区质监站验收通过并出具相应回执为准。专用条款六条4款关于付款的约定均是指“竣工验收”合格后。我公司2016年6月8日庭审出具的证据三组中质量验收记录11份证明：竣工验收时间为2014年1月15日。《最高人民法院》第十四条第1款规定：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。苏州恒旭公司出示的分户验收单及工程联系单上的时间均不是双方合同专用条款九条1.2款约定竣工时间及双方约定的竣工验收时间。分户验收、节能保温验收及气密性验收只是单位验收前的分项验收之一，每栋楼的单体验收由苏州恒旭公司组织施工、建设及监理单位进行，分项验收后我公司再组织施工、设计、监理及质检部门共同参加综合验收。不存在我公司拖延验收的问题。4.苏州恒旭公司上诉称因工程款迟延支付等原因导致工期延误的上诉观点不成立。事实上，我公司原审提供的付款明细等证据，按双方的付款节点，我公司基本都超付工程款，不存在付款导致工期延误问题。关于工期及延误工期鉴定问题，2016年8月3日庭审时苏州恒旭公司明确以表示认可华夏公司造价及工期的认定，认可华夏公司出具的最终结论。此次庭审时苏州恒旭公司还明确要求审计部门对工期问题进行如下五方面的鉴定：“1.定额工期和合理工期；2.变更设计导致工期延误；3.未按合同约定期限提供图纸、通电和条件等必须的资料和条件造成的延误时间；4.发包人直接施工部分及指定分包部分施工过程中逾期施工、衔接不当导致的工期延误期限；5.施工过程中因恶劣天气、节假日等因素导致应当计算工期顺延时间。”在鉴定实体问题上，在我公司不存在未按期付款事实的情况下，工期鉴定报告对苏州恒旭公司所称的未按期付款导致的工期延误天数作出的分析、计算有利于苏州恒旭公司。在鉴定程序上，苏州恒旭公司对其所称的各种原因导致工期延误均提出了异议，鉴定人员在2017年10月10日及11月1日的庭审中已接受质询、解答等等，鉴定程序合法。工期鉴定初稿系审计公司个别工作人员私自出具给苏州恒旭公司，并没有加盖“工程造价咨询企业执业印章”，也未加盖有资质的审计工程师的印章，也未出具给我公司及一审法院,应为无效。应以此后加盖审计公司业务专用章、咨询企业执业印章及审计人员资质印章并出具给原审法院的鉴定报告为准。开工日期、竣工日期等问题由一审法院进行认定，不存在超越职权或以审计代替审判的问题。苏州恒旭公司出尔反尔，其上诉观点无事实和法律依据，不能成立。二、苏州恒旭公司关于《建设工程施工合同》无效的上诉观点不能成立。就涉案工程的发包，锡沂工业园区建设工程招投标办公室下发的直接发包通知书认可了发包符合《徐州市非国有资金投资项目发包监督管理办法（试行）》规定。该合同也在当地建设部门招标办备案。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二条规定：当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第三条规定的必须招标的项目外，不予支持。涉案工程不属于《招标投标法》第三条规定的必须招标的项目。苏州恒旭公司关于合同无效的上诉观点不能成立。三、苏州恒旭公司关于违约金损失举证责任分配错误的上诉不能成立。根据谁主张谁举证的原则，苏州恒旭公司应对违约金过高承担举证责任。江苏省高级人民法院《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》第五条规定根据谁主张谁举证的原则，违约方提出调整的主张必须要有举证的责任。最高人民法院生效的案例［如（2017）最高法民终238号民事判决书］一致认为违约金过高的举证责任在违约方。四、苏州恒旭公司关于违约金过高的上诉观点无事实和法律依据，不能成立。涉案工程审计价57844452余元，按审计结果扣除因设计变更等原因延误的工期及宽限期后仍延误330天，按此计算的违约金9327000元仅为审计价的16%左右，并非过高。违约金既具有补偿性又具有惩罚性的功能，对无故拖延工期的就应承担违约金。由此，苏州恒旭公司该项上诉无事实和法律依据，不能成立。综上，苏州恒旭公司的上诉均无事实和法律依据，不能成立。请二审法院查明事实后，依法驳回其上诉请求。新沂华信公司上诉请求：1.依法撤销原审判决主文第一项、第二项、第四项，对该案重新裁决。将原审判决第一项上诉人拖欠工程款的数额改判为11709605.38元，计算利息的工程款数额改判为2382605.38元，计算利息的起算时间改判为2017年9月25日；将原审判决第四项支付上诉人延误工期违约金改判为9327000元。2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼、鉴定等费用。事实与理由：一、原审判决剩余工程款为14023383.48元应属错误，其中的质保金2313778.1元还未到约定的支付期限，不应支付。2012年6月26日双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》（下称“保修书”）第二条约定了各项工程的保修期限，该条第2款中屋面防水、防漏等工程的保修期5年,质量保修期从工程实际竣工之日算起。“保修书”第四条约定：保修期满贰年后七日内支付5%保修金的80%，其余保修金满5年后七日内一次性付清。涉案工程2014年1月15日竣工。保修金还不具备支付条件，更不应支付利息。扣除保修金2313778.1元后剩余应付工程款为11709605.38元。二、原审判决应付剩余工程款利息的起算时间为2015年1月7日，应属错误。应付工程款的利息起算时间应为审计报告出具（2017年9月14日出具）后的第11日,即2017年9月25日。2012年6月18日签订的合同第三部分专用条款六.4条约定：“…决算书在竣工后15日内提交甲方，甲方10日内报审计部门，审计部门在90个工作日内完成审计结算。完毕后10日内支付至总造价的95%，保修金返还按“保修书”的约定…。”2014年7月3日，苏州恒旭公司关于将《工程决算书》报送上诉人，上诉人遂委托华夏公司进行审计。2014年10月20日华夏公司出具《关于审计聚福园小区工程送审材料存在问题一事的函》,上诉人接函后根据华夏公司的要求，于2014年11月4日向被上诉人出具了《关于存在问题一事的函》，提出了四项须补充提供的材料，但被上诉人2014年11月7日回复：“…认为无此必要，理由是根据惯例《工程决算书》中存有双方争议内容实属正常，无需重新申报…”。工程造价审计就此搁浅。一审诉讼审计期间，被上诉人多次向审计部门提供了造价鉴定的所需的资料。由此，华夏咨询公司第一次鉴定期间要求补充提供资料是必须的，未能及时出具审计报告的过错全在被上诉人。2017年9月14日审计报告出具，因此，应计算利息的剩余工程款（不含质保金部分）的利息起算时间应为审计报告出具后的第11日，即2017年9月25日。三、应支付上诉人延误工期违约金9327000元对应的剩余工程款不应支付利息，支付利息的工程款数额应为2382605.38元。如下四条所述，被上诉人应支付上诉人延误工期违约金9327000元，该款被上诉人未支付上诉人，对该违约金9327000元对应的拖欠工程款应同时冲抵,不应支付利息。本案上诉人应支付利息的工程款数额为2382605.38元（14023383.48元-质保金2313778.1元-应付延误工期违约金9327000元）。四、原审以合同工期210天违反了建设部标（2000）38号《全国统一建筑安装工程工期定额》及江苏省建设厅苏建定（2000）283号文件规定为由，将合同约定的工期210天调整为按照定额工期的下限316天，并再扣除工期宽限期15天，以此计算延误工期的违约金。该判决及认定应属错误。应判决赔偿支付上诉人延误工期违约金9327000元。1.《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同才无效。（2000）38号《全国统一建筑安装工程工期定额》［下称：建设部标（2000）38号]及江苏省建设厅苏建定（2000）283号［下称：苏建定（2000）38号]文件的效力远低于法律、法规。建设部标（2000）38号也早已于2016年7月废止。以此为依据制定的原苏建定（2000）283号文件也作废。原审依此调整合同工期于法无据，且属适用法律错误。2.该合同工期210天是合同签订前被上诉人经过计算，结算价款在审定总价后再上浮2%的高价款条件下，双方经充分协商确定的，是对等的，是双方的真实意思表示，原审也认定合同有效。该合同工期210天并非属任意压缩合理工期、降低工程质量而应调整的情形。原审按定额调整工期，而不调减高于审价2%的结算价款，不但违反了意思自治的基本原则，且不对等、不公平。3.绝大多数建设工程施工合同中约定的价款都远低于定额计算的价款,最高人民法院司法解释规定合同无效也参照约定的价款执行。本案在合同有效的情况下，原审随意调整工期，实无事实和法律依据。如按原审认定的合同工期可以调整，所有建设工程合同的价款也会因低于定额价而予以调整。这显然错误。4.合同约定的工期宽限15天是以合同约定的工期210天为基础的，原审既采用定额工期316天，又再扣减合同工期对应的宽限工期15天，也显属错误。所以，本案应以合同工期210天为准，按实际施工工期564天分别计算工期延误的违约金，被上诉人应赔偿支付的违约金为9327000元。苏州恒旭公司答辩称，一、案涉聚福园工程质保金80%部分已届清偿期，一审判决对此认定事实正确。1.《建设工程施工合同》专用条款第六条第4款明确约定了工程款保修金的付款时间：“保修金返还按（房屋建筑工程质量保修书）的约定”，《房屋建筑工程质量保修书》第四条约定：“工程质量保修金为工程价款的5%，保修期满贰年后七日内支付5%保修金的80%，其余保修金满5年后七日内一次性付清。”2.案涉工程质保金80%部分已届清偿期。根据合同约定和法律规定，保修期自工程验收之日起算，案涉工程竣工时间为2013年10月15日，竣工验收证明出具的时间为2014年1月15日，即使按竣工验收证明显示的时间，案涉工程保修金中的80%部分返还期限也已经到达，即保修金80%部分在保修期满2年后7日支付，上诉人新沂华信公司应当不迟于2016年1月23日前付清。而一审法院于2018年4月26日作出判决时，案涉工程保修金中的80%部分已经到达返还期限。二、上诉人新沂华信公司欠付工程款利息的起算时间应当按合同约定的付款时间给付，上诉人作为发包人的审计时间为90个工作日，利息的起算时间应当从2014年11月24日计算。1.根据《最高人民法院》第十七条、第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2.发包人的审计时间为90个工作日，因此，利息的起算时间应当从2014年11月24日计算，原判决认定的利息起算时间正确。《建设工程施工合同》专用条款第十一条第6款约定，本工程的竣工结算的审计时间为：发包人收到承包人结算报告后，应在10日内将结算报告送至审计部门。审计时间90个工作日，发包人在上述期限内不能完成结算审计，视为发包人同意承包人的结算报告。根据《建设工程施工合同》专用条款第六条第4款约定，上诉人应当于合同约定的90个工作日内完成审计，并于完成审计后10日内支付工程款至95%，即2014年11月24日起付至总造价的95%。因此原判决判令上诉人新沂华信公司从2014年11月24日起承担其欠付工程款的利息有事实和法律依据。此外，上诉人主张的“应支付上诉人延误工期违约金9327000元对应的剩余工程款不应支付利息”的观点没有法律依据、合同依据、事实依据。三、一审判决认定的工期按定额工期下限执行符合法律规定。1.法律、法规明令禁止压缩合理工期。《建筑法》第五十二条、第五十四条明确规定了建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。《建设工程质量管理条例》第十条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。2.定额工期是建设部按照正常施工条件、合理的劳动组织，以施工企业技术装备和管理的平均水平为基础制定的，规定缩减率是从建筑质量安全角度考虑的，过分缩减工期，会带来建筑物的质量安全隐患，损害的是社会公共利益。因此，建设部及江苏省明确规定工期定额及缩减率。建设部建标（2000）38号文《全国统一建筑安装工程工期定额》、江苏省建设厅苏建定（2000）283号、《徐州市建筑工程施工投标报价实施办法》第十条均明确工期定额标准，对于多层建筑,江苏省、徐州市允许的工期缩减率为20%以内，且缩减工期应当计取赶工措施费。3.约定工期超出允许工期缩减率部分的工期约定无效。任意压缩工期的行为违反《建筑法》第五十二条、五十四条强制性规定、违反行政法规《建设工程质量管理条例》第十条的强制性规定。损害社会公共利益。根据《民法通则》第五十八条第5款、《合同法》第五十二条第5款规定，超出允许缩减率的工期属于任意压缩工期，其约定无效。综上所述，案涉工程约定工期相比定额工期缩减率超过江苏省允许缩减率（江苏省为20%）的部分无效，在允许缩减率范围内的工期约定有效，本案的合理工期不应少于316天。苏州恒旭公司一审诉讼请求:1.判令新沂华信公司给付工程款29790609元;2.新沂华信公司以欠付工程款29790609元为基数,自工程竣工验收合格之日起至实际给付之日止,按照人民银行同期贷款利率计算利息。事实与理由：2012年6月8日，苏州恒旭公司与新沂华信公司签订《工程发包协议书》后,双方又于2012年6月18日签订了《建设工程施工合同》，约定新沂华信公司将其开发的新沂市聚福园住宅小区一期土建安装工程发包给苏州恒旭公司承建。双方还约定了工程内容、工期、总建筑面积、工程价款及付款方式等。上述合同签订后，苏州恒旭公司按照约定进场施工。工程竣工验收后，苏州恒旭公司于2014年7月3日向新沂华信公司报送《新沂市聚福园住宅小区一期工程》决算报告，但新沂华信公司为了达到压缩工程量和拖延支付工程款的目的，违反合同约定，对该决算报告不予审计，故该工程总价款应当以苏州恒旭公司提供的决算报告为准。按照该决算报告,工程总价款为69564739.11元,截止起诉时,新沂华信公司仅给付工程款39774130.11元,尚欠29790609元未予给付。综上，苏州恒旭公司系聚福园住宅小区一期工程的承包人，该工程已经竣工并验收合格投入使用，新沂华信公司未按约定期限给付工程款，构成违约，应当承担继续给付工程款及相应利息的责任。新沂华信公司一审反诉请求：判令苏州恒旭公司赔偿延误工期违约金10890000元。事实与理由：2012年6月8日及6月18日，新沂华信公司先后与苏州恒旭公司签订的《工程发包协议书》及《建设工程施工合同》，约定了由苏州恒旭公司承包新沂华信公司开发的新沂市聚福园住宅小区土建安装工程；工程总造价暂定40000000元；工期210天；甲方原因除外,竣工日期宽限15天,超过宽限期的按每栋3000元/天处罚。在实际施工过程中，苏州恒旭公司延误了工期330天，给新沂华信公司造成了经济损失，按照合同约定应当承担违约金10890000元。一审法院经审理查明：苏州恒旭公司系具有建设工程施工资质的建筑企业；新沂华信公司系房地产开发企业。2012年6月8日，新沂华信公司（甲方）与苏州恒旭公司（乙方）签订了《新沂市聚福园工程发包协议书》，主要内容为：甲方同意将“聚福园”单体工程发包给乙方施工；楼号为3﹟、4﹟、5﹟、6﹟、7﹟、10﹟、11﹟、12﹟、13﹟、14﹟及商业楼；建筑面积暂估38000平方米；工程总价款暂定40000000元，工程最终总价以双方确定的工程量为准，按本协议商定的相关取费标准及计价约定经工程审价后总价上浮2%，作为最终结算价格；土建、安装工程材料的结算价格参照施工期间的《新沂市建设工程材料造价信息》。合同暂定价格的材料参照2012年近期的《新沂市建设工程材料造价信息》；工程主体封顶后甲方支付已完成工程量的20%，主体验收合格后甲方支付至已完成工程量的40%，单体工程竣工验收合格后，甲方于7日内向乙方付款至工程双方确定的预算总价的85%，决算书在竣工后15日内提交甲方，甲方10日内报审计部门，审计部门在90个工作日内完成审计结算，完毕后10日内付款至工程总造价的95%；本工程暂定工期210天，开工日期以甲方签发的开工日期为准，甲方原因及不可抗拒因素造成工程延期，乙方应及时报甲方签证顺延，因乙方原因造成工程延期，责任由乙方自行承担，工期不得顺延；甲方在收到乙方完整的结算资料之日起90个工作日内完成工程审价并将审价结果通知乙方（若因甲方原因超出90个工作日，该工程无审价结果，最终总价按乙方结算总价为准）；社会保障金按照3%计取；本协议书为正式承包协议，与施工合同具备同等法律效力；协议还对其他事项进行了约定。上述协议签订后，双方又于2012年6月18日签订了《建设工程施工合同》，主要内容为：新沂华信公司将其开发的位于新沂市商业楼的土建、安装工程（以下简称涉案工程）发包给苏州恒旭公司施工；工期210天，开工日期2012年6月20日（暂定），竣工日期2013年1月20日（单体工程）；工程价款约40000000元（注：最后以实际结算为准）；甲方原因除外，竣工日期宽限期15日，超过宽限期，每超过一天甲方按照每栋3000元/天处罚承包人；工程质量保修期从工程实际竣工之日算起。工程质量保修金为施工合同价款的5%，保修期满2年后7日内支付5%保修金的80%，其余保修金满5年后7日内一次性付清；合同还对其他的事项进行了约定。2012年6月30日的开工报告显示，涉案工程已经具备开工条件，苏州恒旭公司表示准备工作已经就绪，定于2012年7月1日正式开工，希望建设（监理）单位于2012年7月1日前进行审核。监理公司表示“现场施工准备已就绪，各种方案已报批，施工许可证已审批，符合开工条件，同意开工”。新沂华信公司于2012年3月26日向新沂市建设局申领了涉案工程的《建筑工程施工许可证》，该证显示，建设单位为华信置业公司；工程内容为2﹟–4﹟、8﹟–11﹟、13﹟–14﹟、5﹟、6﹟、7﹟、12﹟、商业楼；建设规模42959.80平方米，合同价款4940.38万元；施工单位为新沂市华信建筑安装工程有限公司；合同开工日期2012年4月8日；合同竣工日期2013年10月8日。2012年11月2日,新沂华信公司向新沂市建设局重新申领了《建筑工程施工许可证》,工程内容为3-7＃、10-14＃楼、商业楼的土建安装；建设规模37000平方米，合同价款3169万元；施工单位苏州恒旭公司；合同开工日期2012年7月1日，合同竣工日期2013年1月30日；备注：因施工单位、工程内容及建筑面积变动，申请变更施工许可证，原施工许可证﹛锡新建施字第（2012）04号﹜自本证发证之日起自行废止。上述工程于2014年1月15日竣工后，苏州恒旭公司于2014年3月1日编制了《工程决算书》，并于2014年7月3日报送新沂华信公司,新沂华信公司遂委托华夏公司进行审计,华夏公司于2014年10月20日向新沂华信公司出具了《关于审计聚福园小区工程送审材料存在问题一事的函》，内容为：“经我公司审计复核过程中发现，贵方送审的聚福园一期工程材料中存在以下主要问题：1.工程量未按现场签证和工程联系单进行计算；2.报送《工程决算书》中存在很多漏项和计算错误；3.变更签证部分，按贵方工程变更流程要求，现提供的关于聚福园一期工程变更签证单，大多签字盖章不齐全等。综合以上存在问题,为了便于我审计工作的顺利进行,认真负责地完成贵方委托的工程审计,请贵方完善并重新报送工程决算材料。”新沂华信公司接函后于2014年11月4日向苏州恒旭公司出具了《关于〈工程结算书〉存在问题一事的函》,内容为:“贵司送来的聚福园一期《工程决算书》，经审计公司与甲方对其内容进行审计、核对，发现存在问题比较多，其主要为：1.《工程决算书》工程量未按现场签证和工程联系单进行计算，如：基础防水底板和地下防水墙等；2.关于结算书中材料价格，请贵公司提供采用材料价格的依据，以便双方按合同约定进行确定；3.变更资料相关人员签字不齐；4.《工程决算书》中报送的项目做法与工程实际做法不同；5.《工程决算书》中报送的部分工程量未发生而进入决算，如：商业楼地板砖铺设……。根据以上存在众多问题，为了节省审计工作时间，使审计工作顺利进行，请贵方严格按照图纸设计、图纸会审答疑、合同约定、实际发生的相关签证单、签字完整的工程联系单对《工程决算书》重新决算、申报”。对此，苏州恒旭公司于2014年11月7日对新沂华信公司给予了回复，内容为：“贵方发来的《关于〈工程决算书〉存在问题一事的函》已收悉。贵方提出的因各种原因需要我方重新申报聚福园一期《工程决算书》，我方认为无此必要，理由是根据惯例《工程决算书》中存在双方争议内容实属正常，无需重新申报……。”后工程造价审计因此搁置。本案在审理过程中，针对工程造价及工期问题,双方当事人当庭达成一致意见,由双方自行委托华夏公司对工程造价及工期继续进行审计,均当庭承诺将认可华夏公司出具的最终审计结论。2016年8月11日，苏州恒旭公司、新沂华信公司自行与华夏公司签订了《江苏省建设工程造价咨询合同》，约定由华夏公司对聚福园一期工程的造价及工期进行审计，审计费用合计250000元，由新沂华信公司预付。合同签订后，华夏公司对涉案工程进行了审计，并于2016年12月7日出具了《新沂市聚福园小区一期工程初步审核意见》，一审法院于2017年1月16日组织双方当事人对该初步意见进行了质证，并将双方当事人的质证意见进行了汇总并反馈华夏公司。华夏公司在反馈意见的基础上，于2017年9月14日分别作出了《新沂市聚福园小区一期工程审核意见书》、《新沂市聚福园小区一期工程工期鉴定意见书》。《新沂市聚福园小区一期工程审核意见书》的审核结果为：新沂市聚福园小区一期工程，送审总金额为69710659.11元，审减总金额为11866206.60元，审定总金额为57844452.51元。另附说明：施工单位应缴纳的社保金额是费用定额中的1.36%，费用已由建设单位代替施工单位缴纳，审计结果未扣除社保金额待双方协商解决。《新沂市聚福园小区一期工程工期鉴定意见书》的结论为：新沂市聚福园小区一期工程系于2012年7月1日开工，于2014年1月15日竣工,实际施工天数564日历天。合同约定天数210日历天，按合同约定超期354天。施工中因建设单位原因可以给予延长的天数分别为3＃：63日历天，4＃：51日历天，5＃：54日历天，6＃：42日历天，7＃：42日历天，10＃：52日历天，11＃：54日历天，12＃：54日历天，13＃：54日历天，14＃：54日历天，商业楼：52日历天，另因新沂华信公司存在两期迟延支付工程款的情形,影响了工期,故有两栋楼工期应各顺延24日历天。上述《新沂市聚福园小区一期工程初步审核意见》第（三）项显示：“工期定额根据江苏省住建厅苏建定（2000）283号《关于贯彻执行全国统一建筑安装工程工期定额》通知精神，合同工期上限为395天，下限为316天。该工程合同工期为210天，低于下限工期，该文件明确规定：如建设单位要求的工期小于苏建定（2000）283号文规定调整后的工期，其赶工措施费列在报价的措施费中，但合同中未约定赶工费的计算方法，所以在计算施工工期时应以定额工期下限316天计算。针对初步审核意见双方在庭审质证时，新沂华信公司仅对是否应当适用江苏省住建厅苏建定（2000）283号《关于贯彻执行全国统一建筑安装工程工期定额》提出异议，对定额工期的上下限天数及应当使用下限天数均未提出异议。但遂后华夏公司出具的定稿中没有该部分内容。上述审计费用合计250000元，已由新沂华信公司预付200000元,由苏州恒旭公司预付50000元。2012年12月27日,新沂华信公司因涉案工程开发建设资金周转需要,向苏州恒旭公司借款,约定年利率18%,期限至2013年6月27日,还约定逾期期间按原利率双倍付息，同时每月应支付苏州恒旭公司财务人员顾问费、管理费120000元。双方因借贷产生纠纷后，苏州恒旭公司诉至新沂市人民法院,该院经审理后作出了(2016)苏0381民初69号民事判决,新沂华信公司不服,上诉至徐州市中级人民法院,徐州市中级人民法院于2017年2月27日作出终审判决,认定双方借款利率之和为28.67%（已偿还的利息按28.67%计算，未偿还的利息，应按年利率24%计算），新沂华信公司向苏州恒旭公司借款金额为13500000元,已偿还的金额为12850000元,对偿还超过利息的部分冲抵借款本金,截止2013年10月10日，新沂华信公司还应偿还苏州恒旭公司借款本金1834403元及相应的利息。截止目前，新沂华信公司已合计给付苏州恒旭公司工程款42424940元。另查明,涉案工程7#楼的基础挖掘工程系案外人姬联合施工,新沂华信公司已于2012年6月30日将该部分工程款31000元支付给姬联合;因苏州恒旭公司怠于缴纳社会保障金，新沂华信公司通过请示协调，代为向无锡-新沂工业园管理委员会缴纳了400000元的社会保障金，并了结此事。另外，按照合同约定，工程保修金为工程总价款的5%，新沂华信公司以在保修期内工程出现质量问题，且因维修工程花费1000000元为由，另案提起了（2018）苏0381民初238号民事诉讼。一审法院认为，苏州恒旭公司与新沂华信公司先后于2012年6月8日、2012年6月18日签订的《新沂市聚福园工程发包协议书》、《建设工程施工合同》不违反法律强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，故当事人应当坚持严格、全面、诚信的原则，行使合同权利、履行合同义务。上述工程竣工后，经双方当事人共同委托华夏公司审计，审定工程款总额为57844452.51元，该款新沂华信公司已经给付42424940元，尚欠工程款15419512.51元。关于欠付工程款利息的起算时间问题。按照相关法律规定，工程自竣工验收合格之日起，发包方就负有向承包方给付工程款的义务。本案因双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定：“工程主体封顶后甲方支付已完成工程量的20%，主体验收合格后甲方支付至已完成工程量的40%，单体工程竣工验收合格后，甲方于7日内向乙方付款至工程双方确定的预算总价的85%，决算书在竣工后15日内提交甲方，甲方10日内报审计部门，审计部门在90个工作日内完成审计结算，完毕后10日内付款至工程总造价的95%”。因此，本案工程造价审计应当于2014年12月28日前完成，并于2015年1月7日前支付工程总价款的95%，故尚欠工程款的利息应自2015年1月7日起算。工程质量保修期从工程实际竣工之日算起，本案80%部分工程质量保修金系2016年1月15日到期，于2016年1月22日前应当返还，故该部分款项利息应自2016年1月22日起算。关于开工日期、竣工日期及延误工期的认定问题。苏州恒旭公司主张应按照新沂华信公司向新沂市建设局重新申领《建筑工程施工许可证》日期（即2012年11月2日）作为开工日期；而新沂华信公司主张应当按照2012年6月30日的开工报告上显示的开工日期（即2012年7月1日）为准。一审法院认为，涉案工程开工报告显示,涉案工程已经具备开工条件，苏州恒旭公司表示准备工作已经就绪，定于2012年7月1日正式开工，希望建设（监理）单位于2012年7月1日前进行审核。监理公司表示“现场施工准备已就绪，各种方案已报批，施工许可证已审批，符合开工条件，同意开工”。至于苏州恒旭公司没有按时开工,系其自身原因。因此，涉案工程的开工日期应以开工报告上显示的开工日期（即2012年7月1日）为准。对于竣工日期的认定，依据《最高人民法院》第十四条，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工之日。涉案工程竣工验收报告显示，涉案工程系于2014年1月15日竣工验收合格，故认定涉案工程的竣工验收时间为2014年1月15日。华夏公司的《新沂市聚福园小区一期工程工期鉴定意见书》显示，涉案工程实际施工天数564日历天，而合同约定天数210日历天，按合同超期354天。施工中因建设单位原因可以给予延长的天数（包括存在迟延支付工程款应顺延的天数）分别为3＃：63日历天，4＃：51日历天，5＃：54日历天，6＃：42日历天，7＃：42日历天，10＃：52日历天，11＃：54日历天，12＃：54日历天，13＃：54日历天，14＃：54日历天，商业楼：52日历天，另两栋楼工期各增加24日历天（依据现有证据无法判断系哪两栋）。关于苏州恒旭公司主张本案施工合同约定工期少于定额工期，违反了建设部建标（2000）38号《全国统一建筑安装工程工期定额》以及江苏省建设厅苏建定[2000]283号文件的规定，对超出允许缩减率部分的工期约定无效。一审法院认为，合理工期系国家和各地建筑行政主管部门根据建筑市场的实际情况制定的，符合建筑行业健康发展的要求。如果不尊重合理工期，会进一步加深建筑业恶性竞争。事实上，合同约定工期严重低于合理工期的，往往会导致承包人因面临严重违约而停工甚至终止合同履行。因此，对于合同约定工期严重低于合理工期的，在一定条件下，可以予以调整。依据江苏省建设厅苏建定[2000]283号《关于贯彻执行全国统一建筑安装工程工期定额》通知精神，涉案工程调整后的工期上限为395天，下限为316天，而本案合同工期210天，明显低于下限工期，应当予以调整，故本案实际工期按照定额工期的下限316天来计算。关于新沂华信公司反诉主张延误工期违约金的问题。因双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定,竣工日期宽限期为15日,按照3000元每栋每天处罚承包人,系合同双方对延误工期违约金的约定,该约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的规定，故新沂华信公司反诉主张苏州恒旭公司按照该约定支付违约金应予以支持。该违约金计算为：3＃楼违约金为438000元（248天－63天-24天-15天）×3000元／天、4＃楼违约金为474000元（248天－51天-24天-15天）×3000元／天、5＃楼违约金为537000元（248天－54天-15天）×3000元／天、6＃楼违约金为573000元（248天－42天-15天）×3000元／天、7＃楼违约金为573000元（248天－42天-15天）×3000元／天、10＃楼违约金为543000元（248天－52天-15天）×3000元／天、11＃楼违约金为537000元（248天－54天-15天）×3000元／天、12＃楼违约金为537000元（248天－54天-15天）×3000元／天、13＃楼违约金为537000元（248天－54天-15天）×3000元／天、14＃楼违约金为537000元（248天－54天-15天）×3000元／天、商业楼违约金为543000元（248天－52天-15天）×3000元／天，以上合计5829000元。苏州恒旭公司主张该违约金数额过高，且超过了实际损失的30%，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于违约金不能超过实际损失30%的约定，应当予以调整。但该院认为，3000元每栋每天的违约金系当事人的合同约定，苏州恒旭公司未能举证证明该违约金超过了实际损失的30%，故该主张缺乏事实依据，故不予支持。本案在审理过程中，苏州恒旭公司主张涉案工程施工合同系无效合同，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。对苏州恒旭公司提出本案工程价款及工期的鉴定程序错误、鉴定意见存在越权、工期鉴定存在漏项、鉴定结论形式上也不符合法律规定、鉴定的相关证据材料没有经过质证，为此要求对工程造价及工期进行重新鉴定。一审法院认为，首先，本案工程造价及工期的鉴定,系双方当事人在本案审理过程中达成一致意见,由双方自行委托华夏公司对工程造价及工期继续进行鉴定,且双方当庭承诺将认可华夏公司出具的最终鉴定结论，属双方当事人自行处分自己的权利；其次，华夏公司及鉴定人员均具备相应的鉴定资质及资格；第三，在鉴定过程中，进行鉴定的检材双方当事人已经质证或认可，针对鉴定意见初稿法庭已经组织双方进行了质证并征求意见，对双方自行提交给鉴定机构的证据材料，法庭已经组织双方进行了补充质证；第四，关于鉴定意见定稿中没有合理工期、定额工期结论的问题，在鉴定意见定稿出来后，法庭组织双方对鉴定意见定稿进行质证时，双方均未提出鉴定意见存在漏项，导致后来鉴定机构以鉴定工作已经全部结束为由不愿再出具补充鉴定意见。综上，本案的工程造价及工期鉴定系双方当事人自行委托，且不存在违法的情形，故苏州恒旭公司要求重新鉴定的主张不予支持。关于新沂华信公司提出其于庭审中反诉主张苏州恒旭公司移交涉案工程综合竣工验收所需相关资料问题。一审法院认为，新沂华信公司仅系当庭向苏州恒旭公司送达工程维修及移交综合竣工验收所需相关资料的函，其并未作为诉讼请求向法庭提出，如该问题双方不能协商解决，新沂华信公司可以另行主张。关于新沂华信公司主张应从工程款总额中扣除1.36%的社会保障金问题。由于华夏公司审定工程款总额57844452.51元中包含应由施工单位缴纳的1.36%社保金额，该费用已由新沂华信公司代为缴纳400000元并了结此事。故该费用786684.54元（57844452.51元×1.36%）应从工程款中予以扣除。7#楼的基础系案外人姬联合开挖，31000元费用新沂华信公司已经代付，故应从苏州恒旭公司的工程款中扣除。因涉案工程在保修期内存在质量问题，新沂华信公司已经另案提起诉讼，但本案工程质量保修金80%的部分【即2892222.63元（总价款5%）×80%＝2313778.1元】返还期限已经届满，应当予以返还，不应受另案诉讼的影响。待另案工程维修费得到判决支持后，可以相互冲抵。综上所述，新沂华信公司应给付苏州恒旭公司尚欠工程款合计14023383.48元（15419512.51元－786684.5元－31000元－578444.53元）及利息【自2015年1月7日起（但其中应返还的工程质量保修金2313778.1元应自2016年1月22日起）按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际付清为止】；苏州恒旭公司应给付华信置业公司延误工期违约金合计5829000元。遂判决：一、新沂市华信置业有限公司于判决生效后十日内给付苏州恒旭建筑安装工程有限公司尚欠工程款14023383.48元及利息（其中：工程款11709605.38元自2015年1月7日起、工程质量保修金2313778.1元自2016年1月22日起至实际付清为止，均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、苏州恒旭建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付新沂市华信置业有限公司延误工期违约金合计5829000元；三、驳回苏州恒旭建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回新沂市华信置业有限公司其他反诉请求。二审期间本案争议焦点为：1.《建设工程施工合同》的效力问题；2.鉴定结论能否作为定案依据；3.工程款数额如何确定；4.一审法院对工期的认定是否正确；5.违约金应否予以调低；6.一审法院对利息的起算时间是否正确。二审期间，新沂华信公司提供买卖合同商品房买卖合同、协议书、民事判决书、借款合同、纳税凭证、财务支出明细表等证据复印件，证明其损失，新沂华信公司陈述，其损失主要包含直接损失、间接损失两个方面，其中直接损失包括：1.因工期延期造成对业主的违约金赔偿68万元；2.因工期延期造成资金不能回笼，导致针对开发土地让利1900万元的税款延迟缴纳，产生滞纳金791051元；3.因工期延期造成售房处人员的工资及办公费用多支出部分2482590元；4.因工期延期造成资金不能回笼，导致不能及时偿还购买土地的融资款，支付给出借人的利息；5.由于延误工期导致多支付工程款404万元，如果知道其延期，在签订合同时就不会同意上浮2%，还会下浮5%，使得我方多支付7%的工程款。间接损失：1.工期拖延导致后期工程无法正常开工，错失售房良机的损失；2.已交付土地出让定金500万元，由于延误工期不能继续开发，土地价格上涨，使得我方不仅不能继续开发，先期缴纳的500万元也不能及时收回。苏州恒旭公司质证对证据的合法性、真实性、关联性均有异议。首先，苏州恒旭公司没有逾期交付的违约行为。其次，新沂华信公司举证的损失不具有客观真实性，与迟延交付工程之间没有直接的必然的因果关系。第三，新沂华信公司的举证不具有合法性，即使存在所谓的损失，也有违《合同法》的可预见规则、减损原则、过失相抵原则。第四，新沂华信公司所有的补充证据均不是新证据，均属于逾期举证。本院认为，根据新沂华信公司的陈述，其所主张的损失大多属于衍生损失，并非苏州恒旭公司违约行为所造成的实际损失、可得利益损失范畴。二审查明案件事实与一审一致。本院认为，一、关于《建设工程施工合同》的效力问题，上诉人主张依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅包括经济适用住房，属于必须进行招投标的工程建设项目范围。双方签订的《建设工程施工合同》未经招投标程序，违反法律规定，是无效合同。对此，本院认为，目前《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已经废止，根据现行的国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，商品房住宅项目已经不再属于必须招投标项目。在此之前，地方政府放开对商品房强制招投标的，符合建筑业招投标制度改革的发展要求，司法没有必要再作否定性评价。江苏省人民政府2004年《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第4条仅规定经济适用房、职工集资房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，不包括商品房，放开了对商品房的强制招投标，因此，苏州恒旭公司以未经招投标程序为由主张双方签订的《建设工程施工合同》无效，本院不予支持。二、关于华夏公司出具的《新沂市聚福园小区一期工程审核意见书》、《新沂市聚福园小区一期工程工期鉴定意见书》应否作为定案依据的问题。《新沂市聚福园小区一期工程审核意见书》、《新沂市聚福园小区一期工程工期鉴定意见书》是双方当事人自行委托华夏公司作出，属于当事人共同委托工程造价咨询机构出具的工程造价咨询意见，与诉讼中当事人申请人民法院委托鉴定机构鉴定或者人民法院依职权委托鉴定机构出具鉴定意见性质不同，内容有异。咨询意见本身并非鉴定意见，属于民事委托合同中受托人完成的工作成果，如果双方已经明确表示接受该咨询意见结果，则意味着双方都认可该咨询意见作为证据具有足够的真实性、合法性、关联性。如一方当事人不予认可，或申请重新鉴定，与其之前的自认相矛盾，从诉讼诚信出发，应不予支持。本案中，双方当事人达成一致意见，共同委托华夏公司出具工程造价咨询意见，苏州恒旭公司代理人经过庭审电话联系当事人，明确表示“认可华夏公司进行工程造价审计和工期的认定，认可华夏公司出具的最终结论”，故其上诉主张《新沂市聚福园小区一期工程审核意见书》、《新沂市聚福园小区一期工程工期鉴定意见书》不应采信，本院不予支持。三、关于工程款数额的确定问题。（一）苏州恒旭公司主张应当以其报送的69564739.11元结算价作为工程造价。对此，虽然《建设工程施工合同》合同专用条款第十一条第6.5款约定本工程的竣工结算的审计时间为“发包人收到承包人结算报告后，应在10日内将结算报告送至审计部门。审计时间90个工作日，发包人在上述期限内不能完成结算审计，视为发包人同意承包人的结算报告”，但根据华夏公司、苏州恒旭公司、新沂华信公司的往来函件可以看出，审计未能及时完成，并非完全归咎于新沂华信公司的原因，故上诉人以此为由主张按照其报送结算价作为工程造价，本院不予支持。（二）苏州恒旭公司主张扣除其31000元土方款错误。对此，新沂华信公司已经提供姬联合出具的收据，载明“今收到聚福园7#楼基础开挖及吊基款计31000元整。”而苏州恒旭公司主张其支付的25550元是4#楼、商业楼的基础土方开挖费，其在一审时表示庭后提交7#楼付款的证据，但未提供。故一审法院认定7#楼土方款为新沂华信公司支付并予以扣除并无不当。（三）苏州恒旭公司主张一审判决对社会保障费786684.54元全部不予支持不当，应当只扣除新沂华信公司代缴的40万元。对此，由于社会保障费是建筑企业为职工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险和生育保险等社会保障方面的费用，由建设单位向社会保障费管理办公室缴纳，已为职工办理社会保险的建筑企业凭为职工办理社会保险的缴费通知或缴费票据，到社会保障费管理办公室办理社会保障费拨付或结算支付。故而苏州恒旭公司要求新沂华信公司向其支付尚未缴纳的部分社会保障费用，没有法律依据，本院不予支持。新沂华信公司应当向社会保障费管理办公室足额缴纳社会保障费，避免影响苏州恒旭公司办理结算。四、关于一审法院对工期的认定是否正确的问题。（一）关于开工日期，《最高人民法院》第五条规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：(一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。(三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，开工报告载明的开工日期为2012年7月1日，各栋号在2012年7月中旬后相继破土开挖，上诉人主张以2012年11月2日取得施工许可证的日期作为开工日期，没有事实和法律依据。（二）关于竣工日期。单位工程竣工验收证明书载明“竣工初验存在的问题，已整改完毕”，说明苏州恒旭公司在提请竣工验收后还对存在的问题进行了整改，其要求以提请竣工验收的时间作为竣工时间，没有事实依据，本院不予支持。（三）关于工期顺延。苏州恒旭公司提出的因三通一平未完成而签证顺延1个月，图纸变更、指定分包导致的工期顺延，拖延支付进度款导致工期顺延的问题，华夏公司作出的《新沂市聚福园小区一期工程工期鉴定意见书》中均予以处理，如上所述，苏州恒旭公司在一审明确“认可华夏公司进行工程造价审计和工期的认定，认可华夏公司出具的最终结论”，故其针对上述问题提出的上诉主张，本院不予支持。五、关于违约金应否予以调低的问题。虽然苏州恒旭公司主张双方约定的违约金过分高于新沂华信公司的损失，其应承担举证责任，但新沂华信公司主张的损失中属于实际损失和可得利益损失范围的远低于违约金数额，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定情形，苏州恒旭公司主张对违约金进行调低，应予支持。综合合同履行情况，当事人过错程度以及预期利益等因素，本院酌定苏州恒旭公司承担违约金200万元。新沂华信公司对一审法院采用定额工期提出异议，但即便不采用316天的定额工期，基于上述考虑，违约金也不应再予增加。六、关于利息的计算问题。1.关于质保金的返还时间，根据双方合同约定，工程质量保修期从工程实际竣工之日算起，保修金返还时间为保修期满2年后七日内支付5%保修金的80%，其余保修金满5年后七日内一次性付清。如上所述，涉案工程竣工时间为2014年1月15日，80%部分工程质量保修金系2016年1月15日到期，于2016年1月22日前应当返还，故该部分款项利息应自2016年1月22日起算。2.其余工程款的给付时间，双方合同约定：“工程主体封顶后甲方支付已完成工程量的20%，主体验收合格后甲方支付至已完成工程量的40%，单体工程竣工验收合格后，甲方于7日内向乙方付款至工程双方确定的预算总价的85%，决算书在竣工后15日内提交甲方，甲方10日内报审计部门，审计部门在90个工作日内完成审计结算，完毕后10日内付款至工程总造价的95%。因此，双方约定的工程款给付时间早于2015年1月7日。《最高人民法院》规定，利息从应付工程价款之日计付，故一审法院判决从2015年1月7日起计付利息并无不当。3.关于苏州恒旭公司承担的违约金应否冲抵工程款从而减少新沂华信公司计付利息部分的本金的问题，新沂华信公司该主张没有法律依据，不应支持。综上，上诉人苏州恒旭公司的上诉主张部分成立，本院予以支持。上诉人新沂华信公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇到节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案中所涉及的利率标准也应当予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更新沂市人民法院（2016）苏0381民初61号民事判决第一项，即：“新沂市华信置业有限公司于本判决生效后十日内给付苏州恒旭建筑安装工程有限公司尚欠工程款14023383.48元及利息（其中：工程款11709605.38元自2015年1月7日起、工程质量保修金2313778.1元自2016年1月22日起至实际付清为止，均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）”为“新沂市华信置业有限公司于本判决生效后十日内给付苏州恒旭建筑安装工程有限公司尚欠工程款14023383.48元及利息（其中：工程款11709605.38元自2015年1月7日起、工程质量保修金2313778.1元自2016年1月22日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）”；二、变更新沂市人民法院（2016）苏0381民初61号民事判决第二项“苏州恒旭建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付新沂市华信置业有限公司延误工期违约金合计5829000元”为“苏州恒旭建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付新沂市华信置业有限公司延误工期违约金合计2000000元”；三、维持新沂市人民法院（2016）苏0381民初61号民事判决第三项，即：驳回苏州恒旭建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、维持新沂市人民法院（2016）苏0381民初61号民事判决第四项，即：驳回新沂市华信置业有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费185753元、反诉案件受理费87140元、保全费5000元、鉴定费250000元，合计527893元,由苏州恒旭建筑安装工程有限公司负担411757元，新沂市华信置业有限公司负担116136元。二审案件受理费209153元，由苏州恒旭建筑安装工程有限公司负担149153元，新沂市华信置业有限公司负担60000元。本判决为终审判决。审判长  魏志名审判员  单雪晴审判员  曹 辛二〇二〇年四月二十九日书记员  鹿一琳