山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1174号上诉人（原审被告）：江苏益科热处理设备有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区经济开发区鹏程路11号。法定代表人：练学红，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵锋，江苏陈定喜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州市彩虹织业有限公司，住所地山东省夏津县香赵庄镇官道李村。法定代表人：张荫服，该公司总经理。委托诉讼代理人:田荣臻,山东金剑光律师事务所律师。上诉人江苏益科热处理设备有限公司（以下简称“江苏益科公司”）因与被上诉人德州市彩虹织业有限公司（以下简称“彩虹织业公司”）买卖合同纠纷一案，不服夏津县人民法院（2019）鲁1427民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏益科公司上诉请求：请求依法撤销山东省夏津县人民法院（2019）鲁1427民初95号民事判决书第一项、第二项、第三项，发回重审或者查明案件事实、依法驳回原告的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定的案件事实错误，没有证据证明。1.原审法院在2019年12月16日庭审后，实际没有对上诉人的员工韦存兵进行调查，却违背客观事实认定“韦存兵认可曾受被告委派，到原告处维修使用中的密封箱式渗碳淬火多用炉”的事实。2.认定“被告亦认可该技术方案书系被告公司所有”，但该技术方案书不适用于涉案热处理设备，上诉人在答辩状和庭审中均没有认可技术方案书是由上诉人提供并作为买卖设备的附随文书交给被上诉人。3.认定上诉人违背了《销售合同书》和《技术协议书》的约定，缺乏证据证明。双方2013年7月9日签订合同，在合同履行中均应依据约定履行各自的合同义务，原告在2017年7月19日向法院提起诉讼之日，一直没有就设备不能正常使用通知上诉人，并且被上诉人在整个庭审中也一直没有提交证据证明已经就买卖设备不能正常使用的情况告知上诉人的事实。4.认定“未按合同约定进行预验收”没有事实根据。根据《技术协议书》第四条“预验收”的约定，买卖设备在发货前应经在上诉人厂区经过买卖双方的预验收，确认验收合格后才发货给被上诉人。原审法院没有对相关事实进行查证是错误的。5.认定“法庭审理笔录、广告均与本案没有关联性”是错误的。上诉人向原审法院提交的《法庭审理笔录》以及被上诉人的承揽加工业务的广告以证明被上诉人购买涉案设备后一直使用该设备进行生产经营的事实。被上诉人对《法庭审理笔录》、广告的真实性未予确认，法庭不仅没有认定该类证据证明的事实，而且违法否认证据的关联性，这一错误认定不仅严重摒弃了客观事实，也违背了民事诉讼中有关采信证据的法律法规。6.一审认定涉案设备存在设计上的缺陷，影响出货质量没有事实根据。原审法院仅认定设备存在设计上的缺陷，但未能进一步明确说明缺陷问题，被上诉人在2016年8月20日向上诉人购买的淬火多用炉与其后购买的淬火多用炉在设计上是一致的工作原理是一致的。两台多用炉的区别仅在于的容积不同、料盘和装载量不同而已。二，鉴定机构所作的鉴定结论没有证据效力，依法应当不予采信。（一）鉴定单位和鉴定人员不具备司法鉴定资质，上诉人在庭前和法庭审理过程中对鉴定单位和参与鉴定的人员是否具备相应的司法资质提出质疑，而法庭并没有在庭审中出示鉴定单位和鉴定人员的司法鉴定资质证书，鉴定意见书中亦未按照规定附随司法鉴定资质证书复印件，相关鉴定人员是否具有专业领域的工程师，上诉人均不得知，而且根据网上查询，鉴定单位的业务范围是承担锅炉压力容器压力管道、电梯、起重机械、场内专用机动车辆、客运索道、大型游乐设施等特种设备及安全部件的监督检验、定期检验、型式试验，开展特种设备，科学研究、公共服务、职业教育、安全评估事业、事故分析预警等及鉴定等不涉及热处理设备的专业鉴定资质，原审法院对此也没有依法履行释明义务。因此，上诉人有理由相信鉴定单位参与鉴定的人员均不具备对热处理进行鉴定的相关司法资质。（二）鉴定结论是依据没有证明力的技术方案书作出，不是依据双方签署的销售合同书技术协议书的约定和国家相关标准进行鉴定。该技术方案书不仅被法院认为并非被告提供，亦不属于合同附件，其证明力较低，而且原审法院在2019年7月17日明确要求鉴定单位应当依据相关国家技术标准或者规范执行，不应按照涉案双方提出的要求作为鉴定依据，然而鉴定机构没有听从委托法院的鉴定要求，仍然以按照被上诉人提供的不能作为涉案证据的技术方案书作为评估设备质量是否合格的依据作出不合法的鉴定结论。（三）仅凭料盘尺寸与炉口尺寸和升降机配备的气缸数量等数据，不能推定涉案设备存在设计上的缺陷。鉴定机构一味的比照技术方案中记载的提供数量不能实现提供的工作效果，盲目认为炉门和升降机的气缸多寡会影响出货质量实属没有科学依据。鉴定机构对涉案设备的精密性不清楚，不经实践操作的情况下妄下结论，其所作的鉴定结论是不正确的。因此，原审法院认定鉴定程序不违法或者没有不当之处即为合法，实属没有科学依据和法律依据，应予纠正。涉案设备是特殊设备，其是否合格是否能够满足购买需求，不是仅凭有关人员进行简单的测量、点数、目测就能识别，而是要进行实际操作检验设备的工作效果才能完成。三、原审法院适用法律不当，涉案设备自2014年1月交付使用之原告2017年7月提出质量异议主张之日，历经3年6个月质量异议，即使标的物瑕疵，在3年6个月内被上诉人既没有告知卖方涉案设备存在质量问题不能用于生产经营，也没有提出解除买卖合同的要求，涉案设备在被上诉人起诉后还使用过，这是鉴定机构查核的事实，且从设备的现状不难识别设备经过被上诉人多次重复使用的客观事实。以上足以证明买卖的涉案设备在2014年1月至2017年7月期间是能够正常使用的，即使在使用中出现使用性故障，但是可以修复，并完全能够满足其生产使用的。法院应在审查被上诉人的瑕疵异议是否在法律规定的瑕疵异议期间内提出、瑕疵异议期间是否经过，根据《合同法》第157条和158条规定涉案设备自交付至提出质量瑕疵异议，其间历时3年零6个月，显然超出法律规定的2年期间。被上诉人只有在法律规定的瑕疵异议期间内依法提出瑕疵异议，并经证明瑕疵确实客观存在，才享有要求出卖人承担违约责任或者无法实现合同目的的情况下解除合同的权利。本案被上诉人在2年内未履行瑕疵异议的通知义务，因此没有权利主张瑕疵担保责任的请求权，没有权利主张与上诉人解除买卖合同、返还货款。综上，上诉人请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法撤销原审判决发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。彩虹织业公司辩称，一、原审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实错误，是没有任何依据。《技术方案书》虽然上诉人不认可为其提供给被上诉人的，但其在庭审时承认该技术方案书为其公司所有，根据上诉人认可的《技术协议书》一、第3条卖方按照程序在设备交付时提供给买方的其他技术资料，包括产品工艺的书面表达文件，该文件就是技术方案书，技术协议书合同签订时就包括这些资料，上诉人还提交过安全操作规章、电器原理图等材料，同样也没有双方签字，上诉人也没有否认，该技术方案书载有上诉人的名称、地址、法定代表人的姓名和联系方式，供货范围也包括涉案设备的型号，该文件确系上诉人提供，应适用于该涉案买卖合同。涉案设备自交付被上诉人后，就接连出现问题，以致不能正常生产，勉强生产的产品也因硬度不达标造成抿齿，给被上诉人造成严重的经济损失。上诉人员工韦存兵在法庭调查时也曾陈述因设备原因多次前来维修的事实，上诉人却以一直没有书面或者口头行使反馈该设备出现了使用故障或存在质量问题的辩称与事实不符。涉案设备的炉口设计过低，料盘的涉及和炉口设计存在缺陷，因此影响淬火质量，原审法院根据鉴定意见认定该涉案设备存在质量问题认定事实正确。二、鉴定机构具有法定资质，程序合法鉴定结论应予采信。该鉴定机构系原审法院技术室主持下，在山东省高级人民法院鉴定机构名录中确认的鉴定机构，鉴定人员也具有相关资质，上诉人在商定鉴定机构时并没有对该鉴定机构的资质提出任何异议，相反鉴定机构作出鉴定结论后上诉人又提出鉴定机构和鉴定人员资质的异议。涉案设备炉口和料盘设计存在缺陷是造成进出炉口困难的主要原因，其设计与技术方案书标注的数量明显不一致，存在偷工减料的嫌疑，加之设计缺陷影响了淬火质量必然影响到加工质量，鉴定报告是正确的。三、原审法院适用法律正确，应予维持。1.买卖双方签署所谓的技术协议书，不能以被上诉人一旦签署所有的质量问题就得认定自认，如有质量问题还不能按照国家标准、行业标准，这是典型的霸王条款。《技术协议书》里约定了一个月的自动验收收期，但短期内仍无法隐蔽瑕疵作出判断，而且该约定更加是加重了被上诉人方的责任，排除了被上诉人验收的权利，应属于无效的格式条款。涉案设备在2013年12月31日完成安装调试后移交给被上诉人，因质量问题，被上诉人拒绝签署设备验收合格即生产交接书，2014年1月28日按照合同付清全部货款，只能说明被上诉人的诚信，不能因此而说明被上诉人对设备质量认可。涉案设备的质量问题不但影响被上诉人的财产权益，而且涉案设备属于特殊的设备，对周围安全有一定的影响，质量不合格，如造成爆炸，不但造成被上诉人的重大经济损失，而且对周围会造成人员伤害，所以对安全、质量更有严格的要求，不能自由约定，更不能以产品质量约定为由逃避法律责任。法庭对上诉人员工韦存兵进行书面调查，韦存兵认可曾受公司委派多次到被上诉人诉处维修涉案设备，由此可以引起诉讼时效的中断，针对韦存兵的证言开庭时已经进行了质证，解除合同并未超出法律规定的期限。综上上诉人向被上诉人提供的设备不符合其提供的技术方案书的要求，且设备多次出现故障，在上诉人多次维修后仍不能彻底排除，所以根本不能满足被上诉人购买设备进行加工的使用要求，无法实现合同目的，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。彩虹织业公司向一审法院起诉请求：一、依法判决解除原、被告之间的销售合同，被告返还购炉款68万元；二、依法判令被告赔偿原告各项损失共计443950元；三、诉讼费14916元，鉴定费72000元由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月9日，原告因生产需要与被告签订《销售合同书》，约定了供货范围（主体设备构成）包括密封箱式渗碳淬火多用炉BQC-1500一台、滴注罐一台、升降式装卸料台RCL-1500一台、推拉料车PPC-1500一台、料盘及料架（组合式）三套、生产线电控集散控制系统一套，合同对价款、付款方式、交货时间、交货地点、合同附件（《技术协议书》）、验收方法、验收后质量保证事项等进行了明确约定，但对违约责任则约定不明确，《销售合同书》第十条违约责任“按中华人民共和国相关法律执行”。2013年8月10日，原告通过银行承兑汇票的形式向被告支付货款40万元，被告向原告具有了收款收据。根据《销售合同书》的约定，支付货款40万元后，前述合同即生效，被告组织生产。被告于2013年11月20日将设备运抵原告处，并安排工作人员进行安装调试，2013年12月31日完成调试，后投入生产，2014年1月28日原告通过银行承兑汇票的方式将设备尾款28万元支付给被告，但双方一直未按合同附件《技术协议书》的约定签署《预验收备忘录》和《设备验收合格及生产交接书》。生产过程中，设备出现故障，原告通知被告后，被告亦多次派员工韦存兵到原告处进行维修，但使用涉案设备生产的齿轮依然存在质量问题。原告于2016年8月20日与被告签订了《销售合同书》，购买了被告1000型Benefit系列渗碳淬火多用炉生产线，并于2016年9月20日运抵原告处，随后进行了安装调试，并投入使用。后因未支付剩余货款，被告于2017年6月14日起诉至江苏省盐城市大丰区人民法院。2017年7月19日，原告以被告的涉案设备存在质量问题为由向本院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点有两个：一是原告购买被告的密封箱式渗碳淬火多用炉BQC-1500是否存在质量问题；二是原告的诉讼请求是否具有事实和法律依据。关于争议焦点一。被告生产的密封箱式渗碳淬火多用炉BQC-1500为生产类机械设备，应当符合规范性文件的各项要求，并应经过检验，但案涉多用炉没有任何质量合格证明。故而，对于本案合同所涉设备的质量是否合格，当事人双方存在争议，这也是本案的诱因。涉案设备的质量判断涉及特定的行业标准、技术要求和检验规则，并非专业外人士仅凭日常经验和直观判断所能认定的。因此，本案发回重审后，即按照程序依法组织鉴定。被告对鉴定意见书虽有异议，但未能提交证据证明鉴定程序存在违法或不当之处的，故该鉴定意见书能够作为本案定案的依据。根据《鉴定意见书》的鉴定意见，案涉密封箱式渗碳淬火多用炉存在相关指标不符合技术方案书（编号13060801）的要求，存在质量问题；设计上存在的缺陷，影响了淬火质量。被告认为技术方案书（编号13060801）不属于合同附件，对双方不具有拘束力，但作为合同附件的《技术协议书》过于简略，对案涉密封箱式渗碳淬火多用炉的装机电容量、炉前门气缸数、升降机气缸数、油槽装油等重要指标没有进行描述，而且未按合同约定进行预验收，且被告认可技术方案书（编号13060801）归其所有，故技术方案书（编号13060801）在本案中可以作为定案的参考依据。更何况，案涉密封箱式渗碳淬火多用炉在设计上就存在设计缺陷，影响了淬火质量，必然影响到加工件的硬度等。因此，本院认为案涉密封箱式渗碳淬火多用炉存在质量问题。关于争议焦点二。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。本案中,原告与被告签订《销售合同书》具备买卖合同的法律特征,该合同系双方当事人的真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,合法有效,双方当事人均应严格依约履行各自义务。1.关于解除合同。原告购买密封箱式渗碳淬火多用炉的目的是对加工件淬火，现在密封箱式渗碳淬火多用炉存在质量问题，不能使原告实现合同目的。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…”的规定，原告有权要求解除合同。原告所主张的解除《销售合同书》的诉求是否已超过法律规定的期限。《销售合同》及合同附件《技术协议书》中对密封箱式渗碳淬火多用炉的验收进行了约定，预验收后签订《预验收备忘录》、终验收后签订《设备验收合格及生产交接书》，但双方并未按照合同约定履行，前述两份验收文件均未能签署。另外，《技术协议书》虽约定了一个月的自动验收期，但短期内人们无法对隐蔽瑕疵作出判断，而且该约定加重了原告方的责任、排除了原告方验收的权利，应属于无效的格式条款。庭后，本院对被告员工韦存兵进行的书面调查，在调查中韦存兵认可曾受被告委派，到原告处维修使用中的密封箱式渗碳淬火多用炉。因此，被告关于原告一直没有以书面或者口头等任何形式反馈买卖设备出现了使用故障或者存在质量问题的辩称与事实不符。案涉密封箱式渗碳淬火多用炉在保修期内经过维修后依然不能达到合同效果，原告才又与被告员工韦存兵签订《销售合同书》，花费58万元购买被告的1000型Benefit系列渗碳淬火多用炉生产线。经过鉴定，案涉密封箱式渗碳淬火多用炉存在的主要质量问题是料盘尺寸与炉口尺寸存在设计上的缺陷，而这种设计上缺陷只有经过专业人士的鉴定才能确定，并非自行检验就能够确定的。而且，被告是因存在重大过失才导致案涉密封箱式渗碳淬火多用炉在设计上出现缺陷。综合分析，本院认为原告主张解除合同的诉求并未超过法律规定的期限。原告与被告签订的《销售合同书》中关于违约责任的约定并不明确，也未能达成补充协议，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，原告可以要求退货。本案中，因案涉密封箱式渗碳淬火多用炉存在质量问题导致了合同的解除，被告应承担责任，故原告应当返还被告的涉案密封箱式渗碳淬火多用炉及合同约定配件，被告应当返还原告合同价款，故原告要求被告返还购炉款68万元的诉讼请求，本院予以支持。2.关于损失。因案涉密封箱式渗碳淬火多用炉存在质量问题，生产过程中也许会给原告造成损失，但原告提供的关于损失的书面证明不符合证据的形式要件，不能充分证明原告因产品质量不合格进行了赔偿，况且也没有其他证据佐证，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十一条、第一百三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告德州市彩虹织业有限公司与被告江苏益科热处理设备有限公司签订的渗碳淬火多用炉销售合同(项目编号13070901);二、被告江苏益科热处理设备有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告德州市彩虹织业有限公司设备款680000元;三、被告江苏益科热处理设备有限公司于本判决生效之日起15日内将安装在原告德州市彩虹织业有限公司的密封箱式渗碳淬火多用炉BQC-1500及合同约定配件自行拉回，拆除及运输费用自行承担，原告德州市彩虹织业有限公司予以必要的协助;四、驳回原告德州市彩虹织业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14916元、鉴定费72000元，由原告德州市彩虹织业有限公司负担34766元，由被告江苏益科热处理设备有限公司负担52150元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人江苏益科公司的上诉理由和被上诉人彩虹织业公司的答辩理由，本案当事人争议的焦点问题为：一、涉案设备一审法院依据鉴定报告确认存在质量问题是否正确；二、被上诉人请求解除合同返还货款其理由是否成立。针对第一个焦点问题，有关涉案设备质量问题的确认有以下几个方面需要考量：一是有关韦存兵的调查笔录是否可以作为认定设备质量问题的依据，二是被上诉人有关设备的瑕疵异议是否超出瑕疵异议提出的法定期间，三是有关涉案设备的鉴定报告是否可以作为设备质量问题的认定依据。第一，有关韦存兵的调查笔录是原审法院法官2018年2月9日对韦存兵就相关问题进行的询问，由书记员进行记录，被上诉人主张韦存兵作为上诉人工作人员担心不好向公司交代因此不签字其理由合理，上诉人不能因此否认该调查笔录的真实性，本案一审审理中就该调查笔录已经组织双方当事人进行质证，程序合法。该调查笔录中可以反映出上诉人工作人员韦存兵就涉案设备在安装调试后进行多次维修的事实。由此，一审法院采信该调查笔录并无不妥。第二，有关涉案设备瑕疵异议的提出时间。本案中彩虹织业公司虽然已经将货物尾款全部支付上诉人，且使用过涉案设备进行生产，但依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持”，本案中上诉人以设备价款已经全部支付及被上诉人使用设备进行生产为由抗辩被上诉人提出的设备质量问题其理由不能成立。上诉人主张依据双方《技术协议书》涉案设备已经于发货前在上诉人厂区经双方预验收并确认合格后才发货。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。”本案中上诉人主张的预验收时间是双方在安装调试前对货物种类、数量、规格等外观的验收，而本案中被上诉人提出的质量异议是设备在安装调试后使用过程中发现问题并经鉴定才确认的，因此不能因设备已经通过预验收阶段就排除设备瑕疵存在的事实。同时涉案设备双方2013年12月31日完成调试，根据法院对韦存兵的调查笔录，韦存兵陈述涉案设备“炉膛子质保期为五年”，最后一次维修时间是2016年8、9月份，由此可以认定被上诉人彩虹织业公司在合理期间已经提出质量瑕疵异议并通知了上诉人，上诉人员工也进行了相关的维修工作。上诉人主张被上诉人未在异议期间提出瑕疵异议无权行使瑕疵担保责任请求权，其理由不能成立。第三，有关鉴定报告的采信问题。首先是鉴定意见中将《技术方案书》作为鉴定资料是否正确，有关涉案的《技术方案书》该文件中有涉案设备详细的相关技术参数信息、上诉人信息及联系方式，并就该《技术方案书》一审法院在庭审中向上诉人进行核实，在2020年4月21日的庭审笔录中上诉人也认可其法定代表人称该技术方案书在电脑中有一份，虽然上诉人否认技术方案书与本案的关联性，但并未否认该技术方案书的真实性，一审法院经审查认为该《技术方案书》可以作为定案参考依据并将其作为鉴定资料并无不妥。另上诉人主张出具鉴定报告的鉴定机构及鉴定人员均不具备鉴定资质的问题，本案的鉴定机构浙江省特种设备检验研究院属于《山东法院综合类鉴定机构名录》中记载的具备鉴定资质的合法鉴定机构，且有关鉴定机构的选择过程中上诉人在一审并未提出异议且鉴定意见中记载上诉人方韦存兵、赵泽参加现场鉴定，鉴定意见也附了专家组成员的名单、签字及相关人员的资质证书，因此上诉人的主张不能成立，一审法院采信该鉴定意见并无不当。针对第二个焦点问题，买卖合同纠纷中，在标的物瑕疵被证明确实存在的前提下，买受人可以要求出卖人承担修理、更换、减少价款或赔偿损失等违约责任或在瑕疵导致无法实现合同目的时可以解除合同。本案中被上诉人就质量问题在合理期间向上诉人进行通知，上诉人进行可相关维修工作，涉案设备的隐蔽瑕疵也经司法鉴定确认为“密封箱式渗碳淬火多用炉存在的主要质量问题是料盘尺寸与炉口尺寸存在设计上的缺陷，”由于该设计缺陷导致被上诉人购买设备进行生产的合同目的无法实现，因此被上诉人请求解除合同有事实和法律依据，一审法院判定双方解除合同进行双方返还并无不当。综上所述，江苏益科热处理设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元，由江苏益科热处理设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  赵立英审判员  马丽华二〇二〇年四月二十二日书记员  李 哲