江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终403号上诉人（原审被告）：江苏帝都建设工程有限公司，住所地江苏省东海县开发区黄河路97号。法定代表人：唐金利，该公司董事长。委托诉讼代理人：李心宜，连云港市海州区新东法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：金华市三龙建筑工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区三江街道朱村9栋9号302室。法定代表人：刁凤阁，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑珂，浙**风律师事务所律师。原审被告：周耿全，男，1963年1月13日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：李心宜，连云港市海州区新东法律服务所法律服务工作者。上诉人江苏帝都建设工程有限公司（以下简称江苏帝都公司）因与被上诉人金华市三龙建筑工程有限公司（以下简称金华三龙公司）、原审被告周耿全建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初8047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人江苏帝都公司及原审被告周耿全的委托诉讼代理人李心宜、被上诉人金华三龙公司的委托诉讼代理人郑珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江苏帝都公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人江苏帝都公司不承担还款责任；被上诉人金华三龙公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、被上诉人金华三龙公司主体不适格。涉案合同系周耿全与刁凤阁、陈某个人所签，签订合同时并没有说明二人是代表金华三龙公司，一审没有充分证据证明刁凤阁和陈某代表金华三龙公司，款也是陈某支付的，一审认定二人代表金华三龙公司，认定事实和程序错误。2、一审突破合同相对性，判决上诉人江苏帝都公司承担还款责任是错误的。本案《西湖印象工程劳务分包合同》系周耿全与刁凤阁、陈某所签，上诉人江苏帝都公司并不知情，涉案委托书中上诉人江苏帝都公司只是授权周耿全办理工程洽谈事宜并无授权其签订合同，该分包合同上诉人江苏帝都公司没有盖章，法定代表人也没有签字，分包事项均是在上诉人江苏帝都公司不知情的情况下完成的，上诉人江苏帝都公司与被上诉人金华三龙公司不是合同相对人，故上诉人江苏帝都公司不应当承担还款责任。且款项是陈某直接打款给周耿全，上诉人江苏帝都公司并没有收到任何工程保证金，收条也是周耿全个人所写，与上诉人江苏帝都公司无关。3、一审认为上诉人江苏帝都公司是被挂靠人，故应当承担连带责任，是错误的。虽然周耿全是以上诉人名义承揽工程，但涉案工程并没有开工建设，挂靠没有形成事实，不能形成被挂靠的法律后果。即使是挂靠关系，也不能突破合同相对性承担责任。此外，涉案的款项是周耿全经手交到了第三方合同的项目上，涉案工程款涉嫌诈骗，周耿全已经报案，但目前还未出结果，本案的工程款涉嫌诈骗，应移送公安机关处理。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法纠正。被上诉人金华三龙公司辩称，1、被上诉人金华三龙公司合同主体适格，当事人不是刁凤阁和陈某，被上诉人金华三龙公司是一人公司，刁凤阁签字时系履行职务的行为。陈某是作为经办人在合同上签字的。2、上诉人江苏帝都公司作为被挂靠人，应当承担责任。周耿全也是以上诉人江苏帝都公司名义承揽涉案项目，上诉人还向周耿全出具了授权委托书，周耿全持授权委托书与被上诉人金华三龙公司签订涉案合同。授权委托书的授权事项是洽谈合同，此内容与上诉人江苏帝都公司的观点是矛盾的。一审中周耿全和上诉人江苏帝都公司都自认了挂靠的事实。被上诉人金华三龙公司分包的工程没有开工，且不是所有工程均没有开工。被挂靠人的权利义务是平等的，被上诉人金华三龙公司是出于对上诉人江苏帝都公司的信任才签订了合同，在挂靠关系的情况下，上诉人江苏帝都公司应当承担返还保证金的责任。此外，上诉人江苏帝都公司与其他公司的法律关系与本案无关。综上，请求二审法院驳回上诉。原审被告周耿全辩称，涉案工程款涉嫌诈骗，希望本案移送公安机关处理。金华三龙公司向一审法院起诉请求：1、江苏帝都公司、周耿全返还金华三龙公司保证金30万元；2、诉讼费用由江苏帝都公司、周耿全承担。一审法院认定事实：周耿全挂靠江苏帝都公司承建连云港嘉联房地产开发有限公司（以下简称嘉联公司）的工程项目，2015年11月3日，江苏帝都公司出具委托书，委托周耿全为其公司委托人，办理工程洽谈事宜。2015年11月29日，江苏帝都公司与嘉联公司签订《西湖印象工程施工框架协议》，约定江苏帝都公司承建西湖印象1、4、8、12、13、15号楼建设工程，约定具体的工程范围。2016年9月28日，周耿全与刁凤阁签订《西湖印象工程劳务分包合同》，约定金华三龙公司承揽西湖印象1、4、8、12、13、15号楼的基础清槽、主体、装饰扩大劳务等工程，工程质量保证金30万元，第一次支付工程款保证金退还50%，主体封顶验收合格全部退款，如工程未能开工，保证金无息退还。当日刁凤阁向周耿全交纳工程保证金30万元，周耿全出具收条，并承诺如工程在四个月内未开工，保证金全部无息退还。上述分包合同至今没有开工履行。一审法院认为，周耿全挂靠江苏帝都公司，承揽西湖印象1、4、8、12、13、15号楼建设工程，又将该工程项目中的部分劳务工程分包给金华三龙公司，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第一条、第四条的规定，上述行为及涉案分包协议应当认定无效，金华三龙公司至今尚未进场施工，根据周耿全的承诺，应当退还收取的工程质量保证金，其次涉案合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，故周耿全应当返还金华三龙公司交付的保证金30万元，江苏帝都公司作为涉案工程项目的被挂靠单位，应承担连带责任。刁凤阁作为金华三龙公司的法定代表人，金华三龙公司主张其与周耿全签订分包合同和支付工程质量保证金的行为，系履行职务行为，符合法律规定，江苏帝都公司抗辩金华三龙公司原告主体不适格，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第一条、第四条之规定，一审法院判决：一、周耿全于判决生效后十日返还金华三龙公司工程质量保证金30万元；二、江苏帝都公司对上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费2900元，由江苏帝都公司、周耿全连带负担（金华三龙公司已预付，待江苏帝都公司、周耿全支付上述款项时一并给付金华三龙公司）。二审中，上诉人江苏帝都公司向本院提交（2019）苏07民终3941号民事裁定书一份及周耿全报案询问笔录三份。（2019）苏07民终3941号民事裁定书的内容是，江苏帝都公司起诉东海县丰泽房地产开发有限公司、朱某要求返还工程履约保证金方及违约金，该案涉案工程没有开工，法院经审理后，以该案可能涉嫌违法犯罪为由裁定驳回起诉，将有关案件移送公安机关处理。周耿全的询问笔录内容为，周耿全已经就其代表江苏帝都公司与朱勤代表嘉联公司签订的《西湖印象工程施工框架协议》合同诈骗案向公安机关报了案，公安机关也已经在处理。证明本案应移送公安机关处理。经质证，被上诉人金华三龙公司的质证意见为：对（2019）苏07民终3941号民事裁定书真实性无异议，对证明目的有异议，该裁定是江苏帝都公司与其他主体之间的纠纷，该案件事实与本案无关联性。江苏帝都公司是被其他公司诈骗，与本案无关。对周耿全的公安询问笔录真实性无异议。原审被告周耿全的质证意见同上诉人江苏帝都公司的意见。二审中，被上诉人金华三龙公司申请证人陈某出庭作证，证明签订涉案合同的主体是金华三龙公司，陈某是作为经办人签名的，陈某向一审法院出具的2019年10月23日的证明系其陈某本人书写，周耿全在签订合同时代表江苏帝都公司。经质证，上诉人江苏帝都公司及原审被告周耿全的质证意见为：陈某没有陈述案件事实，陈某是两个承包人之一，其证人证言是虚假的。陈某是合同的相对人。且陈某陈述的事实与江苏帝都公司提供的证据有矛盾，陈某提供的证言是与金华三龙公司事先串通的，陈某陈述不知道授权委托书的事情，明显其证言是虚假的。经认证，本院对上诉人江苏帝都公司提交的上述证据材料的真实性予以确认，因与本案不具有关联性，本院对其证明目的不予采信。陈某的证人证言确认了金华三龙公司在一审中提交的陈某的证明内容系陈某本人真实意思，本院对于陈某认可30万元系代表金华三龙公司支付的事实予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，陈某于2019年10月23日向一审法院出具证明一份，内容为：“我叫陈某，是金华市三龙建筑工程有限公司法定代表人刁凤阁的老乡，2016年我听说连云港有个西湖印象项目，我知道刁某公司可以承接这个项目，就告诉了刁某，他公司委托我去洽谈，还委托我找了居间人陈春耕。后来经过洽谈，2016年9月公司与江苏帝都建设工程、周耿全签订了劳务分包合同，当时刁某作为法定代表人签的字，我是作为经办人签字，后来公司还让我把30万元保证金转给周耿全。”再查明，陈某于2016年9月28日向周耿全的账户转款30万元。周耿全出具收条一张，载明：“收条今收到刁凤阁工程保证金叁拾万元整，如工程在四个月内未开工保证金叁拾万元全部无息退还（工程名称西湖印象1#4#8#12#13#15#楼）。收款人周耿全2016年9月28日。”本案二审争议焦点：1、金华三龙公司作为一审原告诉讼主体资格是否适格；2、江苏帝都公司对周耿全应当返还金华三龙公司的30万元工程质量保证金是否应当承担连带清偿责任。本院认为，关于争议焦点1，涉案分包合同虽无金华三龙公司盖章，但刁凤阁作为金华三龙公司的法定代表人，且陈某也表示其系作为经办人在合同上签名，签订合同的主体系金华三龙公司，保证金也是金华三龙公司委托其支付的。故金华三龙公司主张刁凤阁签订涉案分包合同系履行职务行为，符合法律规定，金华三龙公司在本案中具有原告诉讼主体资格，本院对上诉人江苏帝都公司的该项上诉理由不予采纳。关于争议焦点2，周耿全挂靠江苏帝都公司将西湖印象1、4、8、12、13、15号楼的基础清槽、主体、装饰扩大劳务等工程分包给金华三龙公司，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第一条、第四条的规定，上述行为及涉案分包协议应认定为无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，且金华三龙公司至今未进场施工，故周耿全应当返还金华三龙公司交付的保证金30万元，江苏帝都公司作为涉案工程项目的被挂靠人，对此应当连带清偿责任，故本院对上诉人江苏帝都公司的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人江苏帝都公司上诉称本案应当移送公安机关处理的意见，对此本院认为，江苏帝都公司并未提交相关证据证明本案涉嫌犯罪，故本院对上诉人江苏帝都公司的该项上诉理由亦不予采纳。综上，上诉人江苏帝都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元（江苏帝都建设工程有限公司已预交），由上诉人江苏帝都建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡绍刚审 判 员 程 艳审 判 员 吴雪莹二〇二〇年四月二十四日法官助理 孙潘红书 记 员 严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。