湖南省永兴县人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）湘1023执异11号 异议人：永兴县交通建设投资有限责任公司，住所地湖南省永兴县便江镇永兴大道491号。 法定代表人：吴晋中，男，系该公司经理。 委托代理人：许历斌，男，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。特别授权。 申请执行人：谭小兵，男，1974年2月10日出生，汉族，湖南省耒阳市人，住湖南省耒阳市。 被执行人：郴州正强投资有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区国庆南路延伸段今日兴城乡樟苑3-207号。 法定代表人：曹正强，男，系该公司董事长。 本院在执行申请执行人谭小兵与被执行人郴州正强投资有限公司（以下简称郴州正强公司）建设工程合同纠纷一案中，异议人永兴县交通建设投资有限责任公司（以下简称永兴交投公司）于2019年3月11日对执行行为提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2019年4月3日作出驳回永兴交投公司异议请求的裁定。永兴交投公司不服，向郴州市中级人民法院申请复议，郴州市中级人民法院于2019年5月29日裁定撤销本院（2019）湘1023执异10号执行裁定、发回本院重新审查。本院依法另行组成合议庭，于2020年3月30日公开开庭进行了听证审查，异议人永兴交投公司的委托代理人许历斌与申请执行人谭小兵到庭参加听证，被执行人郴州正强公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审查终结。 异议人永兴交投公司向本院提出异议请求：依法撤销永兴县人民法院在申请执行人谭小兵与被执行人郴州正强公司建设工程合同纠纷一案中对异议人的错误执行行为，将扣划的3444985元转回异议人银行账户。事实与理由：一、本案中郴州正强公司与异议人签订《施工合同书》承包S213资兴至永兴青界山公路B标施工，该工程已经完工，因合同约定金额为1.665712亿元，同时约定以审计作为最终结算依据，异议人已支付的款项已经超过合同价，且永兴县财政局预评审结论金额为2.13717463亿元。异议人已支付2.289674亿元，已经超过了财政预评金额，异议人在未最终审计结算前暂不能支付。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十六、六十一条的规定，现双方合同约定的审计结论还未作出，不能确定被执行人在异议人处有收入或者到期债权。二、永兴县人民法院以郴州正强公司在异议人处还有债权为由，向异议人下达协助执行通知书后直接从异议人账户扣划344.4985万元。异议人认为，永兴县人民法院的执行行为错误，违反了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知，履行通知必须直接送达第三人”之规定，本案中永兴县人民法院并未核实债权是否到期也未下达履行通知，就直接扣划，执行程序错误。三、永兴县人民法院作出的（2017）湘1023执726号执行裁定书适用法律错误，永兴县人民法院从异议人处提取的工程款不属于郴州正强公司的收入，而是属于到期债权。 异议人为支持其异议主张，向本院提供如下证据： 证据一:异议人的营业执照(副本)一份，拟证明异议人的主体资格。 证据二:申请执行人的身份信息一份，拟证明申请执行人的主体资格。 证据三：被执行人的工商登记信息一份，拟证明被执行人主体资格。 证据四：Ｓ213资兴至项目招商合同、补充协议、函及施工合同书各一份，拟证明：1、签订合同的过程；2、该项目合同总价159651060元。 证据五：Ｓ213线施工合作协议一份，拟证明被执行人将Ｓ213资兴至项目Ａ标转让给了湖南建达置业有限公司。 证据六：付款凭证一组，拟证明异议人已经支付被执行人工程款1.665712亿元。 证据七：S213青资公路A标工程款支付凭证一组，拟证明异议人向被执行人分包出去的A标施工人湖南建达置业有限公司支付工程款0.623662亿元，加上支付给被执行人的工程款1.665712亿元，合计已支付被执行人承包的S213青资公路总工程款2.289674亿元。 证据八：永兴县财政局关于S213资兴至永兴青山公路工程预算评审结论的通知一份，拟证明S213青资公路项目，经财政评审审定总工程款为2.13717463亿元，异议人已不欠被执行人的工程款，相反已经多支付工程款15249937元。 证据九：（2016）湘1002执239、240号协助执行通知书、（2016）湘1002执239、240号执行裁定书、执行法官工作证各一份，拟证明北湖区人民法院于2016年10月24日向异议人下达同一笔款项520万元的协助执行通知书，北湖人民法院的协助执行通知书早于永兴法院的协助执行通知书。 证据十：永审投报（2018）70号审计报告一份，拟证明异议人在其他项目已经发生了多付工程的情况。 申请执行人谭小兵辩称：永兴法院的执行行为没有错误。永兴法院从异议人处扣划的340多万元是异议人应该支付给被执行人正强公司工程款3000万元之内的一部分，该款属于被执行人的工程款。安仁法院也从被执行人的工程款3000万元之内划走了180万元，异议人交投公司没有向安仁法院提出异议。安仁法院可以划走了180万元，为什么永兴法院就不可以划走340多万元？ 申请执行人谭小兵为证明其答辩主张，向本院提供如下证据： 证据一：（2017）湘1023执726号执行裁定书一份，拟证明永兴法院执行局于2017年5月26日裁定从异议人交投公司提取被执行人郴州正强公司344.4985万元。 证据二：关于S213青资公路结算问题情况说明一份，拟证明异议人永兴交投公司于2019年11月19日向永兴县政府汇报，认可该项目还可向被执行人郴州正强公司支付工程款545.54万元。 证据三：执行异议书、施工合同书各一份，拟证明北湖区法院下达给异议人永兴交投公司的协助执行函中的肖俊日与永兴交投公司没有合同关系，不存在任何经济往来。 证据四：关于申请拨付工程款的报告及工程款支付申请表各一份，拟证明永兴法院执行局扣划的344万元执行款，是交投公司应该支付给郴州正强公司3000万元工程款之内的一部分，该款是通过银都集团、项目指挥部、永兴交投公司等领导审批后再上报到县委、政府，经领导层层把关审核认定的工程量的款项。 证据五：工作函一份，拟证明异议人交投公司已同意支付申请执行人工程款。 证据六：郴州市中级法院判决书一份，拟证明郴州市中级人民法院认定安仁法院执行局从异议人交投公司支付郴州正强公司的工程款中划走180万元，程序合法，予以支持。 被执行人郴州正强公司未向本院提交答辩，也未向本院提供证据。 本院依法组织了双方当事人对对方提供的证据进行了质证：申请执行人谭小兵对异议人提供的证据一、证据二、证据三、证据四、证据六无异议；对异议人的证据五、证据七、证据八、证据九、证据十有异议，认为该证据与本案或者与申请执行人无关。异议人对申请执行人谭小兵提供的证据一的真实性无异议，对其合法性有异议，认为裁定书适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条错误，应当适用第63条，程序违法；对证据二的真实性、合法性不认可，认为未提供原件核对，复印件无异议人盖章；对证据三的真实性、合法性无异议；对证据四的真实性有异议，认为没有原件核对；对证据五的真实性、合法性没有异议，但对证明的目的有异议，认为该证据不能证明异议人同意向申请执行人支付工程款；对证据六的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。 本院对双方的证据认证如下：因申请执行人谭小兵对异议人提供的证据一、证据二、证据三、证据四、证据六无异议，本院予以确认；异议人的证据五、证据七系异议人和被执行人与案外人湖南建达置业有限公司的相关情况，与本案无关，本院不予确认；异议人的证据八、证据九，虽然与申请执行人无关，其真实性、合法性本院予以确认；异议人的证据十与本案无关，本院不予确认。异议人对申请执行人提供的证据一、证据二、证据三、证据五、证据六的真实性无异议，合法性不认可，但未提供相反的证据证实，本院予以确认；异议人对申请执行人提供的证据四的真实性有异议，认为没有原件核对，因原件掌握在有关部门，申请执行人难以取得，故对异议人的异议意见不予采纳。 本院查明：被执行人郴州正强公司为Ｓ213资兴至改建工程投资方。2017年5月8日，经本院主持调解，申请执行人谭小兵与被执行人郴州正强公司自愿达成调解协议，被执行人在已经退还申请执行人投资本金的基础上再一次性支付谭小兵340万元，调解案号为（2017）湘1023民初273号。调解书生效后，被执行人未履行给付义务，申请执行人于2017年5月16日向本院申请强制执行，执行案号为（2017）湘1023执726号。2017年5月26日，本院向异议人永兴交投公司下达了（2017）湘1023执726号裁定书及协助执行通知书各一份，裁定提取被执行人在异议人处的工程款3444985元，异议人未予协助执行。同年7月3日，本院以（2017）湘1023执726号裁定书从中国建设银行股份有限公司永兴支行扣划了被执行人在异议人处的工程款3444985元。 另查明：本院在审理申请执行人与被执行人合同纠纷一案时于2017年3月22日向异议人下达了（2017）湘1023执保58号裁定书及协助执行通知书各一份，裁定冻结被执行人在异议人处的工程款780万元，冻结期限为三年（2017年3月23日至2020年3月22日止）；在审理另案罗桂平与谭小兵、郴州正强公司、湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司建设工程合同纠纷一案时于2017年4月13日向异议人下达了（2017）湘1023执保68号裁定书及协助执行通知书各一份，裁定冻结郴州正强公司、湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司在异议人处的工程款350万元，冻结期限为三年（2017年4月13日期至2020年4月12日止）。 再查明：2017年1月4日，被执行人郴州正强公司向永兴县委、县政府申请拨付工程款3000万元。1月18日，经相关审批程序后，异议人本次应支付被执行人工程款3000万元。1月19日，异议人转账支付给了被执行人工程款2000万元。2月28日，被执行人委托异议人转账支付给了湖南永兴信用担保有限公司担保费300万元，仍有余款700万元。至本案听证时止，Ｓ213资兴至改建工程的最终决算评审结论未出。 本院认为，负有协助义务的任何个人与单位应当依照法律规定履行协助义务。本案中，因被执行人未按调解协议确定内容履行给付义务，申请执行人向本院申请强制执行，执行过程中，本院查实被执行人在异议人处尚余工程款700万元，并于2017年5月26日向异议人下达（2017）湘1023执726号提取裁定书及协助执行通知书，异议人永兴交投公司收到协助执行通知书后，既不履行协助提取义务，在合理期限内又不提出异议，本院依法于2017年7月3日才从异议人账户上扣划被执行人的工程款3444985元，故本院的执行行为并无不当。综上，异议人的异议理由不成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定如下： 驳回异议人永兴县交通建设投资有限责任公司的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向郴州市中级人民法院申请复议。 审 判 长  熊 赟 人民陪审员  黄道日 人民陪审员  贺文田 二〇二〇年四月十三日  法官助理李国会 书记员陈兰芝