福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终67号 上诉人（原审原告）：陈志江，男，1984年4月24日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司宁德市分公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区闽东中路20号，统一社会信用代码91350901705301225k。 负责人：王友平，副总经理（主持工作）。 委托诉讼代理人：陈其象、张颖，福建惠尔律师事务所律师。 上诉人陈志江因与被上诉人中国联合网络通信有限公司宁德市分公司服务合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初4382号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈志江上诉请求：1、撤销宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初4382号民事判决；2、判令被上诉人立即为其号卡入网至今的“易联卡”套餐恢复为入网时的业务协议即无限速规则，并退订被上诉人擅自订购的限速服务；3、判令被上诉人以书面形式向其道歉。事实与理由：一审法院认定“易联卡”与“易联卡”套餐只是名称不同，服务内容是一样的结论是错误的。其入网时的“易联卡”业务协议规则是：套内流量用完后每天按套外1元1GB达到3元时当天流量不再计费，达到100GB时断网当月就不给予恢复正常使用。根据上述事实，被上诉人不属于恢复履行了双方入网时的入网业务协议规则。 被上诉人中国联合网络通信有限公司宁德市分公司答辩称，1、其与上诉人签订的《中国联通易联卡移网业务优惠活动业务协议》第三条第（七）点约定：“易联卡当月套餐外入网流量累计使用达到40G流量封顶，甲方可在手机营业厅自助办理‘解除流量封顶’业务，解除封顶后超出部分按照套外自费收费。当月套餐上网总流量累计达到100G系统自动关闭数据网络中，次月自动恢复”。根据前述约定，上诉人入网时的业务套餐规则为当月上网总流量累计达到100G时“系统自动关闭数据网络”方式。易联卡优化升级后的套餐为“上网流量达到100G后上网速率降至最高128Kbps,次月自动恢复”，即当月上网流量累计达到100G后不再采用“系统自动关闭数据网络”方式，而是改为用户仍然可以免费使用128Kbps速率数据网络的限速服务。上诉人对于该赠送数据网络功能可以免费使用，也可以选择不用，对上诉人没有任何损害。2019年7月12日被上诉人将上诉人的“易联卡”优化升级为“易联卡”后，上诉人的要求将“上网流量达到100G后上网速率降最高128Kbps,次月自动恢复”恢复为上网总流量累计达到100G时“系统自动关闭数据网络次月恢复”方式。2019年7月29日，上诉人自己操作主动将入网时的无限速套餐变更为优化升级后的“易联卡”套餐。2019年10月12日，被上诉人根据上诉人的诉求，将优化升级后“限速服务”的“易联卡”套餐恢复为上诉人入网时的无限速套餐。2019年10月30日，上诉人再次自行将入网时套餐再次修改为优化升级后“限速服务”的“易联卡”套餐。上诉人在本案起诉前和诉讼中自己操作主动选择将入网时无限速服务套餐变更为升级后的限速服务套餐，系上诉人自己选择的结果，现要求取消“限速服务”套餐并改为恢复入网时的套餐，依法不应当支持；2、上诉人在一审中并未提出请求被上诉人进行书面道歉并加盖合法有效的公章，现上诉请求被上诉人进行书面道歉并加盖合法有效的公章，超出一审诉讼请求范围，不属于本案二审审理范围，依法亦不应当予以支持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈志江向一审法院起诉请求：1.依法判令取消陈志江手机号186××××9968的“上网流量达到100Ｇ后仍可以128Ｋｂｐｓ速率继续使用数据网络”这一服务（以下简称“限速服务”），继续履行陈志江与联通宁德公司于2019年7月10日签订的《中国联通易联卡移网业务优惠活动业务协议》；2.判令联通宁德公司赔偿陈志江精神损失费1元。 一审法院认定事实：陈志江于2019年7月10日通过中国联通微信公众号“易联卡助手”申请号卡为186××××9968的19元易联卡套餐，并作为甲方与乙方联通宁德公司签订了《入网协议》和《业务协议》。《入网协议》第四条第（十二）约定：“按照公平使用原则，乙方将对甲方的移动数据流量进行降速或封顶限制。甲方每月的移动数据流量达到降速条件时，乙方可对甲方当月的上网服务降速，次月自动恢复；甲方每月的移动数据流量达到或超出流量封顶额度时，乙方可暂停甲方当月的上网服务，次月自动恢复。”《业务协议》第三条第（七）约定：“易联卡当月套餐外上网流量累计使用达到40Ｇ流量封顶，甲方可在手机营业厅自助办理‘解除流量封顶’业务，解除封顶后超出部分按照套外资费收费。当月套餐上网总流量累计达到100Ｇ系统自动关闭数据网络，次月自动恢复。”陈志江于2019年7月10日14时20分通过宁德联通派遣的工作人员激活并使用了该号卡及业务。 2019年7月25日，中国联合网络通信有限公司发布说明，载明：为了给用户提供更好的使用体验，该司于7月11日晚对易联卡产品进行优化升级，由“上网流量达到100G系统自动关闭数据网络，次月自动恢复”升级为“上网流量达到100G后上网速率降至最高128Kbps,次月自动恢复”，此次优化升级后，使得用户当月上网流量达到100GB后，仍可以128Kbps速率继续使用数据网络，当月流量超出100GB不另行收费；7月11日升级之后申请入网（含套餐变更）的用户按此规则执行；对于在7月11日前申请入网（含套餐变更）的用户，协议中约定的规则为“上网流量达到100G系统自动关闭数据网络，次月自动恢复”，该司将按协议约定内容为用户提供服务。2019年7月11日后，2019年7月11日前入网的套餐名称在系统中显示为“易联卡”套餐。 2019年7月12日，联通宁德公司为陈志江的案涉号卡办理了“限速服务”；经陈志江反应，联通宁德公司于7月16日将案涉号卡“易联卡”套餐更改为“易联卡”套餐，取消“限速服务”，并称该司在下个月起将按《业务协议》约定，将套餐恢复为原有封顶政策（当月流量达到100G后自动关闭数据网络，次月自动恢复）；7月29日，陈志江通过网上营业厅，将“易联卡”套餐恢复为“易联卡”套餐；10月12日，联通宁德公司按照陈志江取消限速的诉请要求将“易联卡”恢复为“易联卡”套餐，自11月1日生效；10月30日，陈志江自行又将“易联卡”套餐恢复为“易联卡”套餐。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。陈志江与联通宁德公司签订的《入网协议》《业务协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应依约履行。双方就合同履行问题发生争议，系属民事诉讼受案范围，联通宁德公司关于本案属业务办理，不符合起诉条件的辩称主张，本院不予采纳。本案中，联通宁德公司未经陈志江同意为其案涉号卡办理了“限速服务”，系未经合意对《业务协议》的变更，构成违约。但在诉讼过程中，应陈志江取消“限速服务”的诉请要求，联通宁德公司于2019年10月12日将陈志江案涉号卡更改为“易联卡”套餐，继续履行《业务协议》“上网流量达到100G系统自动关闭数据网络，次月自动恢复”约定，虽然套餐名称变更为“易联卡”，但其服务内容与《业务协议》约定一致。陈志江与联通宁德公司签订《业务协议》的合同目的在于接受服务，重点在于服务内容而非套餐名称。但陈志江在明知“易联卡”套餐服务内容的情况下，于10月30日将“易联卡”套餐恢复为“易联卡”套餐，系为对《业务协议》的变更，系其真实意思表示，联通宁德公司受理并变更了案涉号卡的套餐，双方达成新的合意，现陈志江关于要求联通宁德公司取消“限速服务”、继续履行《业务协议》约定的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。双方在《入网协议》《业务协议》违约责任条款中并未就精神损失费进行约定，陈志江诉请联通宁德公司支付精神损失费1元，于法无据，本院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决驳回原告陈志江的诉讼请求。 经审理查明：二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审判决认定的事实没有争议，本院予以确认。本案上诉争议焦点为：一审判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确。 本院认为，被上诉人未经上诉人同意擅自将上诉人“无限速服务”的“易联卡”更改为“限速服务”的“易联卡”，系未经双方合意对《业务协议》的变更，构成违约。在上诉人与被上诉人交涉后，被上诉人将“限速服务”的“易联卡”改为“无限速服务”（100GB封顶后断网）的“易联卡”。如果被上诉人将“限速服务”的“易联卡”更改为“无限速服务”（100GB封顶后断网）的“易联卡”仍与上诉人入网时的“易联卡”服务业务内容不一致，损害其权益，可继续与被上诉人交涉或提起诉讼。但上诉人于2019年10月30日自己操作，主动将“无限速服务”（100GB封顶后断网）的“易联卡”变更为“限速服务”的“易联卡”，被上诉人受理并接受了上诉人请求，系双方达成新的“易联卡”业务服务协议。该新的“易联卡”业务服务协议，不违反法律规定，合法有效，双方均应按新的业务服务协议约定享有权利和履行义务。现上诉人要求被上诉人按上诉人入网时的“易联卡”业务服务约定履行义务，没有事实和法律依据。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，上诉人陈志江的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人陈志江负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈富强 审判员  沈鸣鸣 审判员  林 斌 二〇二〇年四月七日 法官助理刘菊平 书记员彭杨清 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。