浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8852号 上诉人（原审被告）：李建红，男，1973年2月13日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：翁洪、吕健，浙江杭星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞雪良，男，1975年9月6日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：石海国，浙江追梦律师事务所律师。 上诉人李建红为与被上诉人俞雪良合伙协议纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初3538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 李建红上诉请求：1.撤销一审判决，2.依法改判驳回俞雪良的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.李建红就安徽芜湖御景湾住宅小区桩基工程所支出的成本应当予以返还、扣除。双方合作期间，李建红以个人合伙的形式承接安徽芜湖御景湾住宅小区桩基工程并于2011年9月15日签订《合作经营、施工管理及成本控制协议书（芜湖御景湾项目）》。该项目双方各自垫资198000元，李建红额外支付项目施工现场管理人马仕芳工资55000元，并提供自有钻机设备供该工程使用，双方协议约定钻机费用不少于5万元/月。李建红二审提交的俞雪良于2013年5月25日出具的固定资产明细及钻机设备于2013年5月22日、24日迁出的明细清单载明李建红的钻机设备供芜湖工程使用长达21个月，俞雪良应向李建红支付钻机使用费人民币105万元，扣除其代李建红支付的99524.4元部分，仍应支付950475.6元。双方在2013年5月16日的《协议书》中对该工程的对利润分配作出了约定，但并未约定李建红所投入的成本返还及产生的工程款无须俞雪良支付，但方解除合作关系后李建红的钻机设备才撤出该项目。而一审法院认定的事实以及俞雪良的自认均表明案涉独立账户由俞雪良控制，但其未向李建红返还投资成本及支付相应工程款，一审法院对该节事实未予查明，属事实认定错误。2.《协议书》对中化桩基项目的利润分配不符合实际情况，应当按项目完工、核算后的实际利润进行分配。案涉《协议书》签订时，福建中化泉州项目工程建设阶段已基本完工，后续的桩基检测、资料移交、竣工结算、工程审计等验收工作尚未开展。双方根据施工预算对利润进行了估算，并明确约定“截止到2013年5月16日桩基工程利润为肆佰伍拾万元整，单笔风险金在叁拾万元以上的事，双方告知，并共同协调处理按三七比例承担。”可见双方均认可该利润预算并不准确，若因后续情况造成利润变化，各自均应对利润变化承担相应的风险。根据后续工程验收、审计的流程，福建中化泉州项目经多次核价，其中福建原油罐区核减额为307172.98元，公用工程储运系统核减额为556869.85元，因中标单价由13.24元/米核减至9.83元/米，核减额为338665.37元，以上总计核减额为1202708.2元。工程总价核减直接导致利润减少，俞雪良仅应根据扣除上述核减额后的利润获得分成收益。一审法院判令李建红按协议约定价款支付利润，属事实认定错误，应当予以改判。二、一审判决适用法律错误。1.虽李建红与俞雪良未就福建中化泉州项目达成合作约定，仅约定由李建红负责，俞雪良予以辅助。但该项目是由李建红在签订《协议书》前就已承接、建设，俞雪良亦受聘担任该项目的副总经理及技术负责人。该工程相关款项应于相关事务全部了结后进行结算。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条之规定最终利润分配应以经审计核减后产生的实际收益为准。2.一审法院将上述《协议书》所述“单笔风险金”理解为“安全风险”违背了双方订立该协议的初衷。工程建设项目完工后，仍须进行桩基检测、资料移交、竣工结算、工程审计等验收、审计工作，在该工作过程中，建设工程是否能顺利通过验收、总工程款的计算是否如李建红、俞雪良的预期一致、最终工程款是否能顺利结算均属于“风险”。该“风险”均系中化泉州项目中所存在的潜在“风险”，不能因双方协商解除合伙关系而要求李建红一方承担后续全部风险。综上，李建红与俞雪良之间确实存在合作关系，但2013年5月16日的《协议书》系出于多方面原因而订立，双方合作关系虽自该协议签订之日起解除，但合作期间的事宜并未完全了结，应当自了结之后进行最终结算。俞雪良尚欠李建红的投资款198000元、垫付马仕芳工资55000元及钻机设备使用费950475.6元均应计入双方最终结算，并作相应抵扣。一审判决未对前述款项予以认定，也未对实际利润作相应扣除，属事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。 俞雪良辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应当予以维持。李建红的上诉理由均不能成立，应当予以驳回。 俞雪良向一审法院起诉请求：1.判令李建红支付利润分成l100000元，并承担从2017年5月至今的逾期付款利息104500元（以1100000元为基础按照同期银行贷款年利率4.75%，从2017年5月1日到2019年5月1日)；2.判令李建红承担案件的全部诉讼费。 一审法院认定事实：2011年9月，俞雪良与李建红合作承接了安徽芜湖御景湾住宅小区桩基工程，双方于2011年9月15日签订《合作经营、施工管理及成本控制协议书》一份，约定：项目股东、责任人、受益人为俞雪良和李建红；项目出资比例、风险承担比例、股东权益比例（扣除业务费）等均按50%原则执行，本工程业务由俞雪良承接，业务费俞雪良按工程结算值提取4%执行，业务费由俞雪良负责支配，朱文军工资以外的其他权益由李建红负责支付，双方各自汽车、电话的一切费用由各自承担，管理人员工资、报销票据要双方签字确认；钻机清包成本控制目标为李建红自有设备同外包设备执行同等条件，本工程对李建红自有设备有优先使用权，必须先满足本工程；以俞雪良名义开设独立账户，同时开通李建红短信提醒业务，自签字之日起本工种所有来往资金均从此账号进出，每月月底对账一次，建立账册，报销凭证由李建红保管，工程合同履行完毕收到尾款存档一年销毁；股东出资投入及权益分红视情况协商确定，保证基本账户有足够的流动资金，本期每人各投入50000元作为启动资金；等等。 嗣后，二人合作承接了福建中化泉州石化项目桩基工程。2012年3月12日，俞雪良、李建红（同为甲方）与范友国、庄卫国（同为乙方）共同签订《中化泉州1200万吨/年炼油项目沉管碎石桩施工协议书》，约定：甲方将中化州1200万吨/年炼油项目沉管碎石桩工程劳务承包给乙方，乙方按包清工方式承包，桩径为600，工程量暂定约140000延长米；等等。同年9月21日，俞雪良与范友国、庄卫国就工程量进行结算并签署《结算单》，确认施工总米数为119362.80米，此为施工桩长统计，包含空灌部分，空灌部分米数6151.80米。2013年1月17日，俞雪良在上述《结算单》下方书写“空灌部分6151.80米，俞雪良承担一半责任”等内容，并签署姓名。 2013年5月16日，李建红与俞雪良共同签署《协议书》一份，约定：经过双方友好协商，终止安徽芜湖御景湾和福建泉州中化石化项目的合作关系，根据协商精神，双方达成以下内容，1、芜湖御景湾桩基工程三幢楼房（3号、26号、10号楼）利润为叁拾万元整，单笔风险金在伍万元以上的事，双方告知并协调处理，按原合同的五五比例承担费用；2、福建原油罐区及公用工程储运系统截止到2013年5月16日桩基工程利润为肆佰伍拾万元整，单笔风险金在叁拾万元以上的事，双方告知并共同协调处理按三七比例承担，利润按三七比例分成，李建红七成，俞雪良三成；因公司政策有变化引起款项利润有变动，双方告知并共同处理，也按三七比例承担费用；3、进账的利润逐笔按比例分配，有风险时不足部分双方按比例付出，利润分配原则上2013年年底兑现，不能执行时双方告知，双方协商处理。 上述两个项目桩基工程均已完工，现俞雪良与李建红因合作期间工程利润的分配问题产生争议，故引发本讼争。 另查明，2014年10月28日，李建红通过银行向俞雪良支付工程利润款100000元。 再查明，2012年2月2日，伊麦克斯公司经研究决定成立第一项目公司，聘李建红为第一项目公司经理，聘俞雪良为第一项目公司副经理兼项目公司技术负责人。后伊麦克斯公司于2014年8月6日作出决定：鉴于第一项目公司达不到浙伊（2013）16号《关于组建项目公司的规定》文件精神，一直未同公司签订新的承包合同，现撤销第一项目公司，同时免去李建红、俞雪良的职务。 一审法院认为，俞雪良与李建红为解除双方之间的合作关系而签署的《协议书》意思表示真实，内容合法有效。本案的争议焦点在于该《协议书》中约定的利润金额是否应作为双方分配收益的依据。俞雪良主张双方按照《协议书》约定的利润金额以约定比例分配各自应得的份额，而李建红认为约定的利润并非实际利润，实际利润应在扣减工程的成本费用支出后按比例核算。该院认为，从双方前期合作过程中对于项目出资、成本控制、分红、对账等方面的约定来看，俞雪良、李建红就双方之间的合作事项有过比较细节化的协商过程，此种约定有助于双方对于项目所涉的工程款、成本支出等作出相对准确合理的预估和判断；同时，俞雪良、李建红在庭审中均确认双方协商终止合作关系时，两个合作项目的桩基工程已基本完工，不会再有大的质量安全风险。由此可知，双方在签署《协议书》时对于两个合作项目的利润范围是可以进行估算的，并且双方均同意在终止合作关系的同时以协商的方式确定工程利润，进而确定各自享有的利润份额；在此基础上，为避免后续产生大的安全风险，双方特别约定在出现高于一定额度的风险时需双方告知并协商按比例承担。因此，《协议书》约定的利润即使并非实际利润，也应当作为俞雪良、李建红之间的特别约定对双方产生约束力。李建红辩称其负责的中化泉州项目因出现人物力成本支出、工程造价结算核减以及项目公司被撤销等风险，故俞雪良应当按比例承担。但因上述风险均发生于双方协议终止合作关系之后，且并无证据证明系因俞雪良的原因所致，李建红要求俞雪良对其已不再进行施工管理的项目工程所发生的成本承担责任明显缺乏合理性，也与双方协商终止合作关系的做法相悖，故该院对其答辩意见不予采纳。俞雪良依据《协议书》的约定在扣减其应支付利润150000元和已收取利润100000元之后主张李建红支付剩余利润分成1100000元的诉讼请求，具有事实和法律依据，该院予以支持。关于逾期付款利息的主张。鉴于《协议书》中约定的利润分配期限与工程款的结算存在较长时间差，且双方就利润分配问题一直存在争议，该院酌情确定李建红应自俞雪良起诉之日起按照银行同期贷款利率计付逾期利息。对于俞雪良超出该范围的逾期利息请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（二）项、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李建红于判决生效之日起十日内支付俞雪良利润分成款1100000元，并自2019年5月20日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息至款项实际履行之日止；二、驳回俞雪良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15641元，减半收取7820.50元，财产保全申请费5000元，合计12820.50元，由俞雪良负担470.50元，由李建红负担12350元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 李建红向本院提交如下证据：1.合作资产明细清单一份，欲证明经双方结算，芜湖御景湾项目尚有部分机器设备，并约定芜湖工地固定资产留给俞雪良继续使用；2.清单一份，欲证明2013年5月22日至2013年5月24日期间，李建红才将提供给芜湖御景湾项目使用的钻机设备从芜湖分别运至杭州和福建；3.网上银行电子回单及明细一份，欲证明李建红通过其妻子方伟华的银行账户垫付马仕芳工资55000元。 经质证，俞雪良发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但其证明对象与本案无关，该证据是双方解除合作之后对相关资产的处置，与双方协议约定的利润分配无关；对证据2的真实性无异议，但对其关联性有异议，本案双方争议的是合作项目的利润分配问题，而双方在确定利润分配数额时对相关事项均予以充分考虑及协商，该清单不影响协议约定的利润分配数额；对证据3的真实性无异议，但对其关联性不予认可，转账发生在双方签署解除合作协议之前，双方约定合作项目利润分配时已充分考虑了合作过程中的相关费用及成本。 本院对上述证据认证如下：对证据1-2的真实性予以确认，但其所载内容仅能证明相关建材、设备等物资的数量、分配及运输情况，并未涉及案涉合伙事项的利润分配问题；对证据3的真实性予以确认，但该证据显示的转账均发生于案涉《协议书》签署之前，不足以证明其所载款项是案涉《协议书》结算范围之外的额外支出。 俞雪良未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为李建红、俞雪良二人于2013年5月16日签订的《协议书》能否作为双方合作关系终止后进行利润分配的结算依据。首先，安徽芜湖御景湾住宅小区桩基工程始于2011年9月，李建红上诉所称出资金额、马仕芳工资以及钻机使用费等支出均发生于案涉《协议书》签署之前，而李建红未能举证证明双方订立该《协议书》时遗漏了已实际发生的各项费用，李建红二审提交的两份资产清单虽形成于案涉《协议书》签订之后，但其所载事项亦无新增费用等内容，故本院认定安徽芜湖御景湾住宅小区桩基工程的利润总额及分配比例应以案涉《协议书》所载内容为准。其次，案涉《协议书》载明：“经过双方友好协商，终止安徽芜湖御景湾和福建泉州中化石化项目的合作关系。”可见，双方的合作关系于该协议签订之日即已解除，而在案证据显示福建中化泉州石化项目桩基工程所属项目的多次结算审核均发生于二人合作终止之后，且相关的《工程结算审核确认书》、《工程结算定案表》等材料均由李建红个人签字确认，且李建红亦未能提供有效证据证明案涉《协议书》所载“单笔风险金”包含工程造价结算核减等后续经营事项的变动，其要求俞雪良对合作终止后的工程造价结算核减金额一并予以分担的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。综上所述，李建红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14845元，由上诉人李建红负担。李建红已预缴二审案件受理费15641元，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年四月十五日 法官助理余凯 书记员胡灵潇