甘肃省陇南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘12刑终33号原公诉机关甘肃省西和县人民检察院。上诉人刘刚强，男，汉族，初中文化，甘肃省西和县人，个体户，住西和县。因涉嫌寻衅滋事罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于西和县看守所。辩护人王振峰，甘肃仇池律师事务所律师。甘肃省西和县人民法院审理甘肃省西和县人民检察院指控被告人刘刚强犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月2日作出（2019）甘1225刑初90号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人刘刚强提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。西和县人民法院判决认定：2017年10月6日，被告人刘刚强经钱某牵线并担保给王某1借款2万元，月息3%，借款期限是一年，2018年5月30日王某1还了一年的利息7200元。2018年6月12王某1再次向刘刚强借款1万元，月息5%，并协议两个月内还清，王某1还了第一个月的利息500元，剩余的钱一直未还。刘刚强便向王某1进行催账，期间两次到王某1家要账。第一次是2018年7、8月份，刘刚强手里拿着锁链一个人到王某1家要钱，威胁王某1父母如果没有钱要锁王家的大门，说是王某1在电话里把他骂的很了。和王某1的父亲对骂了十几分钟后离去。第二次是2018年8月22日中午13时许，刘刚强叫上其汽车修理厂的修理工侯某1、侯某2到王某1家帮忙要账，在村口遇见王某1的父亲，被告人刘刚强便对王某1的父亲说：“今天要是不还钱，我就要锁大门了，你家王某1骂我，还欺负人的很”。王某1的父亲因为办事就先离开了，被告人刘刚强三人便来到王某1家与王某1母亲发生争吵，刘刚强让侯某2锁了王某1家的大门，让侯某1用刘刚强自备的红色自喷漆在王某1家院墙、大门等地方喷了“王某1还钱”字样致使王某1的母亲不敢回家居住，在外居住长达五个月。西和县人民法院认定上述事实的证据有：西和县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书及保证书、逮捕证，户籍证明，现场检测报告书，归案情况说明，调取证据通知书8份及调取的银行明细及刘刚强征信记录共12份、调取证据清单一份，西和县人民法院（2018）甘1225民初898号民事一审诉讼卷宗正卷复印件、西和县人民法院（2019）甘1225民初403号民事一审诉讼卷宗正卷复印件、西和县人民法院（2019）年度甘1225民初第479号民事卷宗正卷复印件，王某1被殴打案卷宗复印件，证人严某、陈某、赵某、够某、侯某1、侯某2、钱某的证言，被害人王某2、彭某的陈述，被告人刘刚强的供述，现场勘查笔录、现场方位图及现场照片等。根据以上事实及证据，西和县人民法院认为，被告人刘刚强目无国法，为索要债务随意辱骂、殴打他人，且在他人院墙、大门等显眼位置用红漆喷“王某1还钱”字样，并将他人居住的房屋大门上锁，导致他人在外租房生活长达五个月之久，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。西和县人民检察院指控成立。被告人当庭自愿认罪，依法从轻处罚。被告人锁门时间虽仅有几个小时，但屡次上门讨债、辱骂、喷漆、锁门的行为已经对被害人造成心理恐慌和心理强制，使得被害人不敢再居住在自己的居所里，对被害人造成了实际威胁；被告人是被传唤后到案的，并非犯罪以后自动投案，不构成自首；关于被告人赔偿被害人全部损失并取得被害人谅解的意见与审理查明的事实不符；关于被害人拒不还款的赖账行为以及不当的言语刺激被告人实施违法行为，被害人具有重大过错的意见不符合法律规定。被告人辩解理由及辩护人与上述相关辩护意见不予采纳。关于被告人具有追讨合法债务并非恶意犯罪、自始至终自愿认罪且认罪态度好、积极悔罪、系初犯偶犯，建议对被告人酌情从轻处罚的辩护意见，部分予以采纳。据此，西和县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，判决：被告人刘刚强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。上诉人刘刚强上诉请求撤销一审判决，改判对其从轻适用缓刑。主要理由是：原审判决认定事实不清，量刑过重。（1）本案是西和县公安局十里派出所已结案件，后公安机关重新立案后对其电话传唤，其按时到案并积极主动配合调查，应认定为自首。（2）王某1拒不还款的赖账行为以及对其长期的辱骂、言语刺激等违法行为，应认定为王某1有重大过错在先。（3）王某1家属在外租房五个月的事实，经公安机关调查，是为了孩子上学陪读而非躲债。（4）经派出所调解，其已赔偿王某1全部损失并取得了谅解的情节应该采纳。辩护人的辩护意见是，上诉人刘刚强的行为虽构成寻衅滋事罪，但犯罪情节显著轻微，应当从轻处罚，建议对其判处一年以内有期徒刑或者缓刑。主要理由是：刘刚强对指控的寻衅滋事罪自愿认罪，且犯罪情节属显著轻微，应当从轻处罚。（1）本案的发生是被害人王某1的赖账行为直接导致的。刘刚强借钱给王某1时，王某1信誓旦旦、赌咒发誓按期如数归还，但到了还钱的时候却是推三阻四、拒不清偿，刘刚强讨要债务时，王某1既不归还反而出言不逊、恶语相加，导致刘刚强采取错误、违法的讨债方式，由此可见，被害人王某1存在明显过错，一审判决却未予认定。（2）刘刚强为了索债在王某1家大门、墙体喷上“王某1还钱”字体，并不是王某1家人在外居住五个月的原因。王某1母亲在外租住，完全是为了两个孩子的陪读、走读之需而不得不租住在外的，刘刚强的行为并没有达到逼迫王某1家人有家不能回的地步。更何况在2019年6月22日西和县公安局十里派出所作出的西公（十）调解字【2019】290号《治安调解协议书》中，被害人已经与刘刚强达成和解协议，双方互相取得对方的谅解。在受害人家门口喷绘的行为，被告人刘刚强同样以抵偿2000元债务的方式用以王某1家消除痕迹，最大化的弥补给受害人造成的物质损失。这些都应该作为从轻情节予以考虑。（3）上诉人刘刚强的具备自首情节。基于与王某1之间的债务纠纷，西和县公安局十里派出所作出的西公（十）调解字【2019】290号《治安调解协议书》，已经对刘刚强进行过处罚。本案中刘刚强在收到书面传唤之前，并不知自己的讨债行为已经构成犯罪，在接到公安机关的书面传唤证之后，积极主动地前往公安机关，在被讯问过程中，如实供述了自己的全部罪行，依法应认定为自首，可以从轻、减轻或者免除处罚，但一审判决对自首情节并未认定。（4）刘刚强对自己的行为追悔莫及，积极配合公安机关查明案件事实，积极悔罪且认罪认罚，加之其系初犯和偶犯，建议二审给其一次悔过自新的机会。经二审审理查明，原审判决认定上诉人刘刚强为了向王某1索要借款，于2018年7、8月份先后两次到王某1家，采用辱骂及手拿锁链锁大门、在院墙和大门用红色漆喷字等手段威胁、恐吓王某1及其家人还债的事实清楚，认定事实的证据已经一审庭审质证后认定。经二审审查属实，予以确认。一审庭审中，上诉人刘刚强自愿认罪，对事实部分仅辩解锁门时间没有指控的那么长、对王某1妈未构成威胁，对其他事实并未提出异议。二审中，上诉人及辩护人未提出新的证据，也未对事实提出新的异议。上诉人刘刚强的上诉理由及辩护人的辩护意见经查：1、关于被害人是否具有重大过错。寻衅滋事罪侵犯的客体是公共秩序。王某1不归还上诉人债务，上诉人并未通过合法途径主张权利，而是采取了对王某1家人辱骂及锁大门、在王某1家院墙和大门等地方用红色漆喷涂“王某1还钱”字样，恐吓王某1家人以达到逼迫王某1还钱的目的，严重影响王某1家人的生活，情节恶劣。王某1欠上诉人钱未还，虽属违背诚信原则的行为，属于本案发生的前因，但其程度明显不足以构成本案刑法意义上的严重过错，不足以作为对上诉人从轻处罚的情节考虑。一审法院关于被害人不具有重大过错的认定并无不当。关于被害人有明显或重大过错、一审未予认定的上诉理由和辩护意见不予采纳。2、关于上诉人是否构成自首。根据刑法第六十七条第一款和司法解释的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。2019年6月25日，王某1就向西和县公安局举报了刘刚强的犯罪事实，西和县公安局当日受案并于同年7月9日立案侦查，公安机关在7月10日依法传唤犯罪嫌疑人刘刚强到案接受讯问前，已经掌握了刘刚强犯罪的情况。因此刘刚强不具有自动投案或者视为自动投案的情形，不符合自首的构成要件。至于西公（十）调解字【2019】290号《治安调解协议书》，调解的是2019年2月2日王某1、刘刚强、钱某在十里镇何沟村打架的是事情，与本案刘刚强寻衅滋事犯罪无关。一审法院关于上诉人不构成自首的认定正确。关于上诉人具有自首情节的上诉理由和辩护意见不予采纳。3、关于王某1家人在外居住五个月的原因。该意见与一审庭审中被告人辩解意见、辩护人辩护意见相同，一审判决已经做了认真的评判，经审查该评判并无不当。上诉人于2018年7、8月间，采用辱骂王某1父亲和以锁大门威胁、指使侯某2锁大门、指使侯某1用红漆喷字等方式多次恐吓王某1及其家人，严重影响王某1家人生活，其行为已经足以构成寻衅滋事罪。西公（十）调解字【2019】290号《治安调解协议书》中王某1对刘刚强的谅解也并不是针对本案寻衅滋事犯罪行为的。因此，关于该事项的上诉理由和辩护意见不予采纳。4、关于本案的量刑。刑罚第二百九十三条第一款规定的寻衅滋事罪量刑幅度为五年以下有期徒刑、拘役或者管制。一审法院根据上诉人刘刚强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，充分考虑上诉人自愿认罪、积极悔罪且系初犯、偶犯的酌定量刑情节，运用量刑规范化，依法酌情从轻对刘刚强判处有期徒刑一年十个月，罪责刑相适应，并无量刑过重的情形。上诉人即辩护人关于原判量刑过重，请求再对上诉人从轻量刑或者适用缓刑的请求及理由不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人刘刚强犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵玉成审判员  张芳兰审判员  赵格社二〇二〇年四月二十六日书记员  申倩茹