江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终225号上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港金红矿业有限公司，住所地在江苏省东海县峰泉路88号。法定代表人：陈海彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙习将，江苏连政律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏安必信环保设备有限公司，住所地在江苏省盐城市亭湖区南洋镇全创路12号。法定代表人：周峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭长春，江苏知本律师事务所律师。上诉人连云港金红矿业有限公司（以下简称金红矿业公司）与上诉人江苏安必信环保设备有限公司（以下简称安必信公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金红矿业公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书，依法改判或者发回重审；2、一审、二审诉讼费由安必信公司承担。事实和理由：一、一审法院判决安必信公司退还60%设备款没有法律依据。安必信公司提供不符合合同约定的劣质产品是造成金红矿业公司解除合同、退货的唯一归责法定事由，故安必信公司应当退还已收合同款项2578975元。一审法院查明的基本事实简述如下：1、双方于2016年2月5日签订《烘干系统设备采购、安装承揽合同书》和《技术协议》，由安必信公司提供型号分别为Φ2.2×10m、Φ15×12m、Φ32×20m三台套料气分离式烘干机及其他相关附属设备、沸腾炉、电气控制等设备，合同价值总金额为256万元人民币，设备系统质保期为设备运行满两年或者设备安装结束27个月，由于烘干设备采用内外筒设计，考虑到石榴石沙进入烘干设备的温度对钢材的要求，在技术合同中明确要求所有三个型号的烘干内筒全部采用310S这种耐高温特种钢。2、自2016年底开始安装调试到试运行，各种质量问题层出不穷。每次安必信公司头痛医头脚痛医脚来现场维修。设备也一直时好时坏、停停走走，从未达到技术合同上的要求的各项运行指标。直到2017年底Φ32×20m烘干设备由于内筒严重变形，内外筒体脱离。导致整个设备瘫痪，再也无法使用。3、本着查清烘干设备产生问题的原因，分清双方责任、减少金红矿业公司损失的前提，在多次发函、去电给安必信公司，而没有获得任何回复后，金红矿业公司不得不单方委托国内最权威的上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所（以下简称华碧检测鉴定所）对涉案三台套烘干机进行鉴定，其结论清晰而明确。安必信公司不仅安装不专业，设计和生产不专业，更重要的是对内筒钢材没有用合同要求必须使用的耐高温的310S，而是为了省钱，偷偷替换了其他不符合要求的钢材。对上面三点基本事实，一审法院基于铁证如山的证据予以确认无疑是正确的。但同时令人费解的是一审判决却以金红矿业公司未尽到谨慎注意义务，安必信公司承担全部责任并返还全部款项，必然会造成双方之间利益失衡为由判决安必信公司仅返还60%货款。安必信公司为了获取非法利润，以假充真，以次充好，将该设备中内筒的主要耐高温钢材由合同约定的钢材310S擅自降级替换其他钢材，是造成设备无法正常运转的最重要的最直接的根本原因。安必信公司为此负有完全的责任。金红矿业公司作为购买方不可能知道安必信公司偷梁换柱的做法。一审判决要求的注意义务明显超出了一般的、合理的范围，让金红矿业公司无法实施。况且安必信公司明显违反企业道德、毫无信用可言，全额退还金红矿业公司已经支付的设备款应该是最底限的要求，对其他客观存在的其他损失，金红矿业公司基于种种考虑，没有主张。因此，请求二审法院判决安必信公司全额退还已收合同款项。二、一审法院遗漏判决。金红矿业公司在一审审理期间于2019年4月4日向一审法院邮寄增加诉讼请求申请书，要求安必信公司承担鉴定费157000元，一审法院于2019年4月8日已经签收，有相关回执查询为证。因此一审判决对鉴定费157000元未处理，属于遗漏判决。针对金红矿业公司的上诉，安必信公司辩称：一、一审判决认定安必信公司在履行中存在严重违约行为，要求安必信公司返还60%的设备款，没有事实和法律依据，应予纠正。案涉承揽合同具体内容是：安必信公司用自己的材料、设备和劳力及生产技术，按照金红矿业公司的特别要求为其定作案涉设备。在实际履行中，安必信公司完全按照金红矿业公司确定的案外人翟卫国设计的图纸为其定作设备，没有违约行为。案涉设备在运行中出现的问题，不是安必信公司制作问题，而是金红矿业公司确定的案外人翟卫国设计的图纸存在缺陷而造成的。二、一审判决将案涉定作合国错误地认定为买卖合同。案涉主合同的名称是《定制承揽合同书》。案涉《技术协议》第一条约定“乙方承诺严格按甲方所提供的技术要求、图纸资料和设备型号……”，第十一条约定“甲方要求乙方采用翟卫国高级工程师的烘干技术，并为本工程提供全程技术服务”。据此，本案是定作合同并非买卖合同。定作合同，则案涉设备的设计图纸是作为定作方的金红矿业公司负责，安必信公司作为承揽人只负责按图纸制作设备，因设计缺陷导致质量问题与安必信公司无关：如是买卖合同，则案涉设备的设计图纸是安必信公司负责，因设计缺陷导致质量问题应由安必信公司承担。三、案涉设备在运行中出现的问题明显是设计问题，一审判决错误地认定为安必信公司制作问题。1、2017年1月11日，双方针对试运行过程中出现的“引风机引风量不足”的问题签订了《补充协议书》，第一条约定“甲、乙双方同意设计方对原设备系统进行改造……，以达到增加风量的目的”，此处的设计方就是案外人翟卫国，该约定证实了“引风机引风量不足”是设计问题，不是安必信公司的制作问题：第二条约定“对上述改造，由乙方负责制作、安装和调试，所产生的费用45000元由甲方承担”，试问，如果“引风机引风量不足”是安必信公司的制作问题，则金红矿业公司何以支付安必信公司改造费用?2、2018年3月1日及3月16日，安必信公司针对案涉设备运行中存在的问题，向金红矿业公司提出了技术改造项目及报价方案。如上述，案涉设备运行中存在的问题同样是设计问题，不是安必信公司的制作问题。四、一审判决对足以认定安必信公司定作案涉设备没有违约行为的下列事实未予充分认定。1、案涉承揽合同书第10条第6款约定乙方在36小时试运行合格后，以书面形式向甲方提出合同设备验收申请，甲方在接到乙方验收申请后5天内按排进行合同设备验收工作，如果无法在5天内进行验收工作，应以书面形式通知乙方，并明确验收时间。如果在5天内没有进行验收工作，又没有以书面形式通知乙方，视为合同设备验收合格。2017年3月21日，安必信公司在案涉设备运行合格后向金红矿业公司书面提出对案涉设备进行验收，可金红矿业公司收到验收申请后未能按上述合同约定在5天内进行设备验收，也未书面通知另行确定验收时间，故应视为设备验收合格。2、案涉《定制承揽合同书》“合同条款前附表”第4条约定：乙方设备全部安装完成并且调试运行达产，验收合格后，甲方5个公历日内支付21.8万元给乙方。上述第四笔合同价款218万元，金红矿业公司已支付给安必信公司，该付款行为也足以证明“设备全部安装完成并且调试运达产，验收合格”。3、2017年6月29日，金红矿业有限公司出具了书面承诺函，承诺支付质保金25.6万元，且不以任何理由拒付此款。2017年6月29日，距案涉设备安装、调试、运行已长达半年之久，金红矿业公司对安必信公司用以担保质量无问题的保证金作出“不以任何理由拒付”的承诺，也足以证明安必信公司定作的案涉设备无任何制造质量问题。五、一审法院错误采信了金红矿业公司私下委托的司法鉴定所对案涉设备作出的鉴定意见。1、关于相关配套设备的规格型号、内筒体高温区材料及部分部件不符合合同约定的问题。案涉合同有关配套设备、内筒体高温区材料及部件的约定是《技术协议》的第二条和第三条，在第三条的末尾处特别备注：待甲乙双方图纸确认后，如果有部分不符的，以确认后的图纸为准。据此，技术协议中有关配套设备、内筒体高温区材料及部件的约定与确认后的图纸不符的，以确认后的图纸为准。本案中，安必信公司是依据金红矿业公司确定的翟卫国工程师的设计图纸进行定作案涉设备的，相关配套设备的规格型号，内筒体高温区材料及部分部件虽与《技术协议》的约定不符，但与设计图纸相符，故并不违约。2、关于存在偏心安装的问题。华碧检测鉴定所对案涉设备进行技术鉴定的时间是2018年5月9日，距案涉设备安装完毕已近二年时间(2016年12初安装完毕)，期间该设备除金红矿业司投入生产之外，还进行了技术改造，故鉴定的“偏心安装”显然不客观，依法应不予采信。3、华碧检测鉴定所对案涉设备的技术鉴定并非进入诉讼程序后经公开摇号由人民法院委托。另鉴定机构受人民法院委托对具体现场实施鉴定时，为了公开、公平、公正，应当会同承办法官、双方当事人一起到场，听取各方的意见。本案中，华碧检测鉴定所对案涉设备进行技术鉴定时，仅听取金红矿业公司的单方陈述和要求，也未通知安必信公司到场、听取安必信公司的意见，显然该鉴定既不公开、也不公平、更不公正，依法应不予采信。六、关于对鉴定费遗漏判决的问题。安必信公司在履行案涉承揽合同中无违约行为，没有过错，无需承担其因诉讼而产生的任何费用，一审判决并不存在遗漏判决的问题。安必信公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回金红矿业公司的一审诉讼请求、支持安必信公司的原审诉讼请求。2、二审诉讼费用由金红矿业公司承担。事实与理由：一、本案是定作合同纠纷，而非买卖合同纠纷。定作合同，是承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该特别制作的成品并给付报酬的合同。本案中，安必信公司根据金红矿业公司的技术要求，按照金红矿业公司提供的案外人翟卫国为案涉设备而设计的图纸，以自己的专业技术、设备和劳力，用自己的材料为金红矿业公司制作“钛精粉及石榴石烘干系统设备”，是典型的定作合同。买卖合同，则案涉设备的设计图纸及技术要求是由安必信公司负责；定作合同，则案涉设备的设计图纸及技术要求是由金红矿业公司负责。就本案而言，案涉设备的设计图纸及技术要求是由安必信公司负责还是由金红矿业公司负责，直接关系到如何裁判。一审将本案的定作合同关系错误地认定为买卖合同关系，因而作出了错误的民事判决。二、安必信公司按照金红矿业公司确定的案外人的烘干技术、设计的图纸制作的“钛精粉及石榴石烘于系统设备”，符合其定作要求，无违约行为。1、2017年3月21日，安必信公司在案涉设备试运行合格后向金红矿业公司书面提出对案涉设备进行验收，可金红矿业公司收到安必信公司的验收申请后未能按上述合同约定在5天内进行设备验收，也未书面通知安必信公司行确定验收时间，故根据合同约定应视为“合同设备验收合格”。2、金红矿业公司已支付给安必信公司安装款21.8万元，该付款行为也足以证明设备全部安装完成并且调试运行达产，验收合格。3、2017年6月29日，金红矿业公司就所欠安必信公司的质保金25.6万元向金红矿业公司出具了书面《承诺函》，足以证明安必信公司按照金红矿业公司的要求定作的案涉设备无任何质量问题。需要指出的是,2016年11月3日、12月3日、12月23日，金红矿业公司就案涉设备存在的相应问题向安必信公司发送工作联系函，是解决案涉设备在调试过程中存在的问题。调试就是调整、测试，发现问题、解决问题，以达到正常运行状态，这就是成套设备安装后需要调试的价值所在，并不能因此说明安必信公司定作的案涉设备存在质量问题。三、案涉合同履行过程中存在的下列问题与金红矿业公司确定的工程师的设计有关，与安必信公司的定作无关。1、2017年1月11日，安必信公司与金红矿业公司签订了《补充协议书》，明确约定：解决“引风机引风量不足”是技改任务，所产生的费用由金红矿业公司全额承担。据此，“引风机引风量不足”是金红矿业公司确定的翟卫国工程师的设计问题，而非安必信公司的定作问题。2、2018年3月1日及3月16日，安必信公司针对案涉设备存在的问题，向金红矿业公司提出了技术改造项目及报价方案。因金红矿业公司确定的翟卫国工程师的设计存在问题，故金红矿业公司需要安必信公司对此进行技术改造，安必信公司为此向其提出具体的技术改造项目及报价，同样与安必信公司的定作无关。四、一审判决采信金红矿业公司私下委托的司法鉴定所对案涉设备作出的鉴定意见，并作为裁判的依据，是错误的。1、安必信公司是依据金红矿业公司确定的翟卫国工程师的设计图纸进行定作案涉设备的，相关配套设备的规格型号、内筒体高温区材料及部分部件虽与《技术协议》的约定不符，但不构成违约。2、鉴定时距案涉设备安装完毕已近二年时间，该设备已经投入生产并进行了技术改造，故偏心安装显然不客观。鉴定系金红矿业公司私下委托，也未通知安必信公司到场、鉴定既不公开、也不公平、更不公正，应依法不予采信。针对安必信公司的上诉，金红矿业公司辩称：一、安必信公司在提供给金红矿业公司三套烘干设备中，为了降低成本，节省费用，以次充好，将合同约定的烘干设备的核心耐高温钢材材料由310S擅自更换为耐高温大幅降低的304钢材，致使烘干设备在高温运转时，发生筒体变形而最终无法使用，这是铁证如山的事实，也是本案发生的真实原因。二、本案为买卖合同纠纷，而非定作合同纠纷。1、从双方签订的合同名称和内容上看，为烘干系统设备采购、安装承揽合同书，主要内容就是金红矿业公司从安必信公司采购烘干设备，完全符合买卖合同基本特征。2、安必信公司是专业生产烘干设备的，其所谓的根据购买企业要求加工也仅仅是指外观尺寸而已，其核心技术完全是公司所有的。如果是定作合同，至少要约定定作清单，提供设备加工图纸，定作方要现场监督检查，这些定作合同要件完全没有。事实上金红矿业公司购买的是成套设备，安必信公司供应的也是成套设备。这在合同中双方明确了标的款是256万元，其中购买设备款为220万元，也可以看出不是定作加工而是购销买卖合同。3、根据安必信公司开具的发票出票方是销售方和收票方是购买方的记载情况以及安必信公司提供材料及图纸供金红矿业公司选择，可以认定本案系买卖合同。4、(2018)苏07民辖终174号管辖权裁定书审查认定了本案系买卖合同纠纷，安必信公司并未上诉，视为认可裁定书认定的内容。当然，对于本案来说，是定作合同或者买卖合同，对于安必信应该承担赔偿责任没有影响。因为无论合同属于什么性质的，安必信公司将应该耐受700度以上高温内筒体由310S钢材擅自换成不耐高温的304S钢材是事实。三、安必信公司提供的产品不符合定作要求。安必信公司连设备钢材型号都擅自更换了，明显构成违约。由于钢材质量属于无法用肉眼判定，即使专业人士也要借助仪器才能检验的内在质量，和外观检验合格质量责任除斥期是两码事。作为产品制造者，一经发现证实产品存在以假充真、以次充好，任何时候都可以要求其承担责任，何况在金红矿业公司发现安必信公司以次充好偷换钢材之前，一直无法找到设备不能正常运转的原因，多次要求安必信公司维修、调试、更换、整改，相关证据不胜枚举。另外所谓的承诺还款书，其真伪尚且不知。即使金红矿业公司所作出的，由于当时尚未发现钢材有在偷梁换柱情况，也不影响因本案情况进行索赔。四、关于安必信公司称是金红矿业公司“指定”了设计师并提供烘干设备图纸的问题。按照双方合同约定，金红矿业公司作为购买方，仅仅提供设备在金红矿业公司的现场摆放图。对于烘干设备加工图纸，合同约定的很清楚，完全是安必信公司必须履行的义务。因此，根本不存在金红矿业公司指定设计师设计图纸的问题。这里需要说明一下合同中有使用翟卫国烘干技术的问题。所谓翟卫国技术，并不是专利技术或者专有技术，更没有所谓的技术图纸，它仅仅是翟卫国个人的一种烘干设备理念而已，其特点就是比较节能。这也就是说金红矿业公司要求安必信公司按照翟卫国的节能理念进行设计，别无他意。如果安必信公司以此为由，认为这就视为金红矿业公司的指定，那么请向法庭出示由翟卫国提供的技术图纸。但是恰恰相反，据金红矿业公司一审提供了翟卫国的证明，清楚证实涉案的烘干设备翟卫国从来没有参与过任何设计，更没有提供过图纸，完全是安必信公司自行设计生产的。五、关于安必信公司称涉案设备存在问题的原因是和设计师设计有关，与安必信公司没有关系。根据鉴定结论，明确表明设备无法使用的主要原因就是烘干设备内筒体使用的不耐高温的304S钢材在受热时筒体严重变形导致的。六、关于安必信公司提出的鉴定结论系金红矿业单方委托华碧检测鉴定所作出的，没有证据效力等观点，一判决书已经清楚的说明了采纳的理由，1、没有法律规定单方鉴定就不能作为证据使用；2、在一审阶段，安必信公司在法庭多次明示下，仍然坚决拒绝申请重新鉴定。如果是设计原因导致出现的问题，安必信公司更需要经过鉴定加以证实。金红矿业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除金红矿业公司、安必信公司签订的《连云港金红矿业有限公司钛精粉及石榴石烘干系统设备采购、安装承揽合同书》《技术协议》及《补充协议书》；2.判令安必信公司立即退还已收取的货款232.2975万元；3.判令安必信公司支付鉴定费用157000元；4.本案诉讼费用由安必信公司承担。安必信公司反诉请求：1.金红矿业公司立即向安必信公司支付剩余货款256000元；2.本案的全部诉讼费用由金红矿业公司承担。一审法院认定事实：2016年2月5日，金红矿业公司（甲方）与安必信公司（乙方）签订《连云港金红矿业有限公司钛精粉及石榴石烘干系统设备采购、安装承揽合同书》（以下简称承揽合同书）一份，主要内容为“鉴于甲方为获得烘干系统设备供货及安装合同，接受了乙方以总金额为贰佰伍拾陆万元整（其中设备220万元，安装、运输、非标件制作等为36万元）提供上述货物和服务的报价。提供资料时间：合同成立后，5天提供设备土建设计条件图、设备外形尺寸图等，供甲方确认。交货时间：图纸经双方确认后，50天主体设备具备发货条件，在甲方土建基础满足安装条件下45个公历日内安装完毕。质保金：剩余总承包合同价格的10%，即256000元作为质保金，分两年付清，每年付128000元，待乙方系统设备运行满两年或系统设备安装结束满27个月（以两者长先到为准）后，产品无质量问题，甲方在5个公历日付清。13.6乙方提供的产品如有质量问题，在正确安装设备的情况下，调试过程中不能正常运行，经两次维修后，仍然不能达到生产要求，买方有权要求退货或调换，在此期间所造成直接和间接损失，由乙方负责，但赔偿总额不能超过总合同金额的80%，要求退货时，卖方应在双方手续办完后10个工作日内全额返还已支付货款。”金红矿业公司与安必信公司均在该合同书上加盖单位章印。同日，金红矿业公司（甲方）与安必信公司（乙方）签订《技术协议》一份，主要约定“甲方根据项目需要，就该钛精矿及石榴石烘干系统设备及非标制作、采购、安装、调试、培训等编制本技术协议。乙方承诺严格按甲方所提供的技术要求、图纸资料和设备型号，采用成熟、可靠、完整、经济实用的先进装备，确保系统所烘干的成品质量、生产成本和各项消耗指标达到先进水平。金钢砂烘干系统设备供货清单中的内筒体材料均备注为310S。十一、其他：甲方要求乙方采用翟卫国高级工程师的烘干技术，并为本工程提供全程技术服务。其他未尽事宜，甲乙双方协商解决。”金红矿业公司与安必信公司均在该技术协议书上加盖单位章印。同年9月13日，金红矿业公司（甲方）与安必信公司（乙方）签订《增补协议》一份，主要约定“1.乙方对3台干燥机的筒体和连接体进行保温处理，其主要工作内容为：100㎜岩棉+0.5㎜彩钢板的采购、制作和安装；2.增补项在乙方进入项目现场进行电气安装时一并运行；3.甲方为本次增补内容支付给乙方26000元；5.本次增补合同价款，预付25000元，剩余款项作为质保金。”金红矿业公司与安必信公司均在该增补协议书上加盖单位章印。2017年1月11日，金红矿业公司（甲方）与安必信公司（乙方）签订《补充协议书》一份，主要内容为“2016年2月5日，甲乙双方签订烘干设备加工安装承揽合同，现该烘干系统已安装完成，在设备空载试运行过程中，发现Φ1.5×12m和2.2×10m料气分离式烘干机共用壹套沸腾炉烘干系统引风机引风量不足。为了解决上述问题，甲乙双方协商达成如下协议：1.甲乙双方同意设计方对原设备系统（Φ1.5×12m和2.2×10m料气分离式烘干机共用壹套沸腾炉烘干系统）进行改造：在厂房内靠干燥系统附近，新增壹只Φ0.8*35m钢烟囱，将现有的两台除尘器的出风从原有的排风管道剥离，并接入新的烟囱上，以减少系统排风阻力，以达到增加系统风量的目的。2.对上述改造，由乙方负责制作、安装和调试。所产生的费用肆万伍仟元整，由甲方承担。3.乙方必须在甲方付款后七日内完成全部本次技术任务。”金红矿业公司与安必信公司均在该协议书上加盖单位章印。同年6月29日，金红矿业公司向安必信公司出具承诺函一份，内容为：截止2017年6月29日我公司尚结欠贵公司金钢砂、细粒石榴精矿、钛精矿粉烘干系统设备采购合同尾款256000元，现我公司承诺于2017年7月31日前支付128000元，2018年7月31日前付清余款128000元，且不以任何理由拒付此款。2018年3月1日及3月16日，安必信公司针对案涉设备存在的问题，向金红矿业公司提出了技术改造项目及报价方案。另查明，金红矿业公司已向安必信公司支付合同价款2304000元、改造费45000元、材料费和运费18975元及材料费25000元。再查明，金红矿业公司分别于2016年11月3日、2016年12月3日及2016年12月23日向安必信公司发送工作联系函，主要内容为：案涉设备存在相应问题，需要尽快解决。又查明，2018年5月9日，华碧检测鉴定所受金红矿业公司委托，对案涉3套烘干机不能正常使用的原因、案涉设备材料规格型号是否符合合同约定进行鉴定，鉴定意见为：1.案涉三台套烘干机内筒体高温区的材料不符合合同约定，且案涉三台套烘干机存在偏心安装，导致案涉三台套烘干机在使用过程中产生变形和磨损不能正常行驶；2.发现案涉设备存在热风炉高压风机规格、气箱脉冲袋除尘器配套引风机型号和厂家、Φ1.5×12m和2.2×10m料气分离式烘干机减速机规格不符合合同约定的物证特征，三台套烘干机内筒体高温区材料均不符合合同约定310S的物证特征，三台套料气分离式烘干机均未见进料皮带称、进料螺旋、锁风阀，不符合合同约定。以上事实有金红矿业公司提供的《承揽合同书》《技术协议》《补充协议》《增补协议书》、销售发票、图纸、公证书及鉴定意见书，安必信公司提供的函、图纸等证据在卷佐证，法院经审核予以确认。本案一审的争议焦点为：一、案涉《承揽合同书》《技术协议》及《补充协议书》是否应当解除？二、案涉合同及相关协议解除后，金红矿业公司、安必信公司之间的责任应当如何承担？一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。金红矿业公司与安必信公司签订的《承揽合同书》《技术协议》及《补充协议书》，不违反法律、行政法规的强制规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定的内容履行各自的义务。关于争议焦点一：案涉《承揽合同书》《技术协议》及《补充协议书》是否应当解除的问题。1.金红矿业公司与安必信公司签订了《承揽合同书》《技术协议》及《补充协议书》后，金红矿业公司依约向安必信公司支付了90%的合同价款，安必信公司亦依约向金红矿业公司设计、安装及调试案涉设备。自2016年11月3日起，金红矿业公司在运行案涉设备时，发现设备存在诸多问题无法达到合同约定的使用要求，于是向安必信公司发送了工作联系函要求进行落实整改。一审庭审中，安必信公司亦承认设备存在质量问题，导致烘干机在生产中出现问题，其为此亦提出了技术改造项目及报价方案。2.华碧检测鉴定所受金红矿业公司委托，对案涉3台套烘干机不能正常使用的原因、案涉设备材料规格型号是否符合合同约定进行鉴定，鉴定意见为“案涉三台套烘干机内筒体高温区的材料不符合合同约定，且案涉三台套烘干机存在偏心安装，导致案涉三台套烘干机在使用过程中产生变形和磨损不能正常行驶；发现案涉设备存在热风炉高压风机规格、气箱脉冲袋除尘器配套引风机型号和厂家、Φ1.5×12m和2.2×10m料气分离式烘干机减速机规格不符合合同约定的物证特征，三台套烘干机内筒体高温区材料均不符合合同约定310s的物证特征，三台套料气分离式烘干机均未见进料皮带称、进料螺旋、锁风阀，不符合合同约定。”一审庭审中，安必信公司在法院多次询问是否要求重新申请鉴定的情况下，明确表示不申请鉴定，同时其辩称“技术协议中约定的是310S不锈钢材料，但其按照案外人翟卫国提供的图纸设计要求使用了304不锈钢材料”，法院认为，金红矿业公司、安必信公司在签订的《技术协议》中明确约定了内筒体的材料为310S不锈钢，无论案外人翟卫国是按照金红矿业公司亦或安必信公司的要求进行图纸设计的，安必信公司均应当按照《技术协议》的明确约定，使用310S不锈钢材料。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，现安必信公司未申请重新鉴定，亦未有证据足以反驳华碧检测鉴定所的鉴定结论，故法院对该鉴定报告的结果予以采信。综上，法院认为，根据《承揽合同书》中“乙方提供的产品如有质量问题，在正确安装设备的情况下，调试过程中不能正常运行，经两次维修后，仍然不能达到生产要求，买方有权要求退货或调换，在此期间所造成直接和间接损失，由乙方负责，但赔偿总额不能超过总合同金额的80%，要求退货时，卖方应在双方手续办完后10个工作日内全额返还已支付货款”的约定，以及根据合同法第148条“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同”的规定，现金红矿业公司要求解除双方签订的《承揽合同书》《技术协议》及《补充协议书》的诉讼请求，法院依法予以支持。关于争议焦点二：案涉合同及相关协议解除后，双方之间的责任应当如何承担问题。根据合同法的规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状或采取其他补救措施，故案涉设备应当返还被告。法院认为，案涉设备存在质量问题无法实现金红矿业公司的购买目的，但造成该质量问题非安必信公司故意所为，且安必信公司在设备图纸设计、安装及调试各环节亦积极与金红矿业公司沟通联系，对存在的质量问题亦积极维修整改。同时，根据承揽合同书的约定，安必信公司提供的设备设计图纸须经金红矿业公司进行确认，故金红矿业公司应当尽到谨慎注意义务。因此，若要求安必信公司承担全部责任并返还全部款项，必然会造双方之间的利益失衡。故法院从平等维护双方利益的角度出发，酌情确定安必信公司承担主要责任即60%的责任比例，金红矿业公司承担次要责任即40%的责任比例。案涉设备的合同价款为256万元，材料费和运费为18975元，合计2578975元，其他费用由于金红矿业公司未主张，法院不予处理。根据双方的责任比例，法院依法确定金红矿业公司承担1031590元，现金红矿业公司已向安必信公司支付合同价款2304000元及材料费和运费18975元，故安必信公司还应向金红矿业公司返还设备款1291385元。关于安必信公司主张金红矿业公司支付剩余货款256000元的诉讼请求，因法院已就案涉设备款项按照责任承担比例进行了整体处理，故对该项诉讼请求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、解除金红矿业公司与安必信公司签订的《连云港金红矿业有限公司钛精粉及石榴石烘干系统设备采购、安装承揽合同书》《技术协议》及《补充协议书》；二、安必信公司于判决生效后十日内至金红矿业公司处取走案涉三台套烘干系统设备；三、安必信公司于判决生效后十日内返还金红矿业公司设备款1291385元；四、驳回金红矿业公司的其他诉讼请求；五、驳回安必信公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25384元，由金红矿业公司负担10154元，安必信公司负担15230元；反诉案件受理费2570元，由安必信公司负担；鉴定费157000元，由金红矿业公司承担62800元，安必信公司承担94200元。二审中，双方均未提供新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，承揽合同书约定，设备预付款66万元，设备发货款121万元，运输、非标制作预付款21.6万元，安装款21.8万元，设备全部安装完成并且调试运行达产，验收合格后，5个公历日内支付21.8万元，质保金25.6万元，合计256万元。2017年6月27日，金红矿业公司支付了安装费21.8万元。该合同还约定乙方在36小时试运行合格后，以书面形式向甲方提出合同设备验收申请，甲方在接到乙方验收申请后5天内安排进行合同设备验收工作，如果无法在5天内进行验收工作，应以书面形式通知乙方，并明确验收时间。如果在5天内没有进行验收工作，又没有以书面形式通知乙方，视为合同设备验收合格。技术协议约定，三台套烘干机内筒体高温区材料均采用310S。待双方图纸确认后，如果有部分不符的，以确认后的图纸为准。安必信公司二审陈述，其是根据翟卫国提供的设计图纸制作案涉设备，翟卫国是受金红矿业公司委托设计，翟卫国在案涉设备制造图上签字确认，无须金红矿业公司再次签字确认，案涉设备制造图上明确注明内筒材质为304。金红矿业公司二审陈述其从未委托翟卫国进行设计，翟卫国是由安必信公司推荐，除了设备平面布置图有金红矿业公司确认外，设备制造图并未经金红矿业公司确认。双方陈述均无法提供翟卫国的联系方式，均否认与翟卫国存在委托关系。本案二审主要的争议焦点：一、本案是买卖合同关系还是加工承揽合同关系；二、金红矿业公司单方委托鉴定的鉴定结论能否作为定案依据；三、案涉设备是否已经验收合格；四、设备是否存在质量问题，安必信公司是否构成根本违约，金红矿业公司要求全部返还设备款，安必信公司要求支付剩余设备款是否有依据。本院认为：一、金红矿业公司与安必信公司签订的设备采购及安装承揽合同书约定，合同成立后，5天提供设备土建设计条件图和设备外形尺寸图供金红矿业公司确认，而技术协议中约定安必信公司承诺严格按照金红矿业公司所提供的技术要求、图纸资料和设备型号，采用先进设备，确保系统所烘干的成品质量达到先进水平。金红矿业公司认为其购买整套设备，图纸是安必信公司设计，并非由其提供，双方是买卖关系。安必信公司认为图纸均是翟卫国提供，翟卫国是按照金红矿业公司委托提供图纸设计，安必信公司按照图纸进行加工制作，双方是加工承揽关系。经查，承揽合同书与技术协议均约定由双方共同确认图纸进行生产，案涉设备需根据金红矿业公司要求进行制作，本案应当定性为加工承揽合同，双方均应当按照承揽合同及技术协议的约定履行各自的义务。二、案涉设备经金红矿业公司单方委托鉴定后，鉴定意见认定，案涉三套烘干机内筒高温区的材料不符合310S的物证特征，烘干机存在偏心安装等，安必信公司已经确认内筒材质不是技术协议约定的310S，而是304，且安必信公司在一审中未申请重新鉴定，亦未提供充分的证据推翻鉴定结论，故一审判决将案涉鉴定结论作为本案的定案依据并无明显不当。三、合同约定，验收合格后支付安装款21.8万元。试运行结束后，安必信公司书面申请验收，如金红矿业公司未能及时验收，视为合同验收合格。虽然安必信公司提供了2017年3月21日发函要求金红矿业公司验收的申请，金红矿业公司也已经支付了安装款，2017年6月29日金红矿业公司出具承诺书，承诺按时支付质保金，但是在此期间金红矿业公司多次发函给安必信公司要求其解决存在的问题，双方对设备存在问题进行了沟通，安必信公司亦提出了整改方案，不能证明设备已经验收合格。因此，金红矿业公司主张设备不具备验收条件的理由成立，本院予以采纳。安必信公司认为案涉设备已经验收合格的证据不充分，本院不予采纳。四、安必信公司已经确认将技术协议约定内筒材料310S更改为304材质，但是认为翟卫国提供的设备制造图注明了内筒材质为304，其是按照翟卫国要求进行更改。金红矿业公司予以否认，认为其从未确认设备制造图。经查，技术协议明确约定，三台套烘干机内筒体高温区材料均采用310S，待双方图纸确认后，如果有部分不符的，以确认后的图纸为准。甲方要求乙方采用翟卫国高级工程师的烘干技术，并为本工程提供全程技术服务。据此，设备制造图应当由金红矿业公司和安必信公司共同确认，安必信公司并未提供证据证明翟卫国系受金红矿业公司委托设计图纸，且即便翟卫国是受金红矿业公司委托设计图纸，对于技术协议的更改也应当经双方共同确认，安必信公司未经金红矿业公司确认即更改设备材质存在违约行为，由于鉴定结论认定烘干机内筒高温区材料不符合合同约定，在使用过程中产生变形和磨损不能正常使用，故案涉设备质量不符合合同约定的要求，导致合同目的不能实现，金红矿业公司要求解除合同符合法律规定和合同约定，本院予以支持。安必信公司要求支付剩余款项的理由不能成立，本院不予支持。金红矿业公司在技术协议中明确要求采用翟卫国的烘干技术，并提供全程技术服务，且安必信公司提供了翟卫国签字的设备制造图，金红矿业公司未能按照合同要求及时对图纸进行确认，亦存在过错，一审判决综合现有证据，酌情由金红矿业公司和安必信公司分担责任并无明显不当。金红矿业公司要求全额返还已付款项的理由不能成立，本院不予支持。另金红矿业公司主张鉴定费157000元，一审判决已经根据本案的情况，酌情由双方进行分担，并无明显不当。金红矿业公司认为一审判决遗漏诉讼请求的理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人金红矿业公司、安必信公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52816元，由上诉人连云港金红矿业有限公司负担25384元，江苏安必信环保设备有限公司负担27432元。本判决为终审判决。审判长  陈娴审判员  张雷审判员  赵阳二〇二〇年四月二十四日书记员  刘磊