山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终617号上诉人（原审原告）：中铁二十三局集团有限公司。法定代表人：孙圣杰，董事长。委托诉讼代理人：刘俊峰，中铁二十三局集团有限公司员工。被上诉人（原审被告）：贾学俊，男，1972年1月1日出生，汉族，住四川省彭州市。委托诉讼代理人：李启龙，山西律动律师事务所律师。上诉人中铁二十三局集团有限公司（以下简称中铁二十三局）因与被上诉人贾学俊劳动争议纠纷一案，不服山西省古县人民法院（2019）晋1025民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中铁二十三局的委托诉讼代理人刘俊峰，被上诉人贾学俊及其委托诉讼代理人李启龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中铁二十三局上诉请求：1、请求撤销古县人民法院（2019）晋1025民初799号民事判决，并依法重新判决。2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，法律适用错误。1、该项目的实际施工人是中铁二十三局集团第六工程有限公司（简称“六公司”），上诉人与六公司签订的分包合法有效，一审法院错误的认定该客观事实，属于不负责任的认定行为。2、被上诉人没有充分有效的证据证明双方具有劳动合同关系，上诉人的涉案项目2019年之前一段时间一直未开工，被上诉人是2019年2月19日才到的涉案项目工地干活，而被上诉人提供的证据是2019年以前的证据，并不是涉案项目工地的证据，而一审法院无视双方在庭审中的陈述私自认定贾学俊是春节后于2月19日返回到涉案工地的，不符合客观事实。3、被上诉人与案外人兰劲松之间的雇佣关系是成立的，一审庭审中被上诉人及其证人已经承认被上诉人与兰劲松的雇佣关系。既然被上诉人与案外人兰劲松之间的雇佣关系是成立的，那么被上诉人的损失就应当由雇主兰劲松承担，就不能判定上诉人的支付工资的责任。同样，既然认定被上诉人贾学俊为第三人兰劲松的雇工，那么就不存在被上诉人与上诉人之间的劳动关系，那么原审判决也就是错误的。4、被上诉人从事的工作不属于管理性质的内容，也不是按照劳动合同方式计算工资标准的，明显属于雇佣合同关系，不符合劳动关系的情况，且被上诉人自己也承认是雇佣关系，雇主为兰劲松，雇佣关系与劳动合同关系是两个不同的法律关系，同一事实只能有一种法律关系，那么又何来的劳动合同关系的判定，所以，一审法院判决错误。另外，像被上诉人这样情况一旦被确认为劳动关系，将会产生严重的社会问题。且在实践中，被上诉人权利的维护也不仅仅只有确认劳动合同关系这一途径，这类情况完全可以走提供劳务者受害责任纠纷等途径处理。一审法院没有能够从社会发展和稳定的大局出发，违背应有的公平正义。故上诉到贵院，请求二审法院能够主持公正，客观公正的审理此案，对国有企业的利益给予保护，对上诉人的请求予以支持。被上诉人贾学俊辩称：本案中，贾学俊与上诉人之间存在劳动关系的事实是清楚的。双方形成诉讼之前，在古县劳动监察综合执法队调查上诉人拖欠贾学俊工资一案中，上诉人给古县劳动监察执法队提供的《情况说明》、《临时工考勤表》、《临时工工资发放表》，已经明确了贾学俊与上诉人之间存在劳动关系的事实。上诉人的起诉、上诉，实质上是在拖延诉讼，逃避法律责任。针对上诉人的上诉，答辩如下：一、上诉人与“六公司”之间是否签订了承包合同，不影响贾学俊与上诉人之间存在劳动关系事实的认定。即使上诉人与六公司之间存在承包合同的法律关系，不能必然得出“贾学俊与上诉人之间不存在劳动关系”的结论。贾学俊在上诉人承包的项目工地从事现场管理工作，所提供的劳动属于上诉人单位业务的组成部分（证据：《合同协议书》）由上诉人对贾学俊进行劳动用工关系（证据：《临时工考勤表》）由上诉人向贾学俊发放工资（证据：《临时工工资发放表》），充分证明了贾学俊与上诉人之间存在劳动关系。一审中，对于贾学俊方提出的证据四“贾学俊与上诉人代理人刘俊峰的工作聊天记录”的真实性，上诉人予以确认，上诉人质证称：“刘俊峰是项目上的人员”，与贾学俊“会有工作上的联系”。如果按照上诉人的逻辑，上诉人公司将项目分包给了六公司，刘俊峰是项目上的人员，刘俊峰即属于六公司的员工，这显然与刘俊峰以上诉人员工的身份参加仲裁、诉讼是矛盾的。综上，上诉人以上诉人与六公司签订承包合同的事实，来否定贾学俊与上诉人之间存在的劳动关系的逻辑，是不能成立的。二、合同文本的签订不等于合同的实际履行，即使上诉人提供的与六公司的合同文本是真实的，但该份合同是否已经得到实际履行，上诉人并未提供证据予以证明。从贾学俊所在的项目工地现场来看，所有的标牌、标识均是上诉人公司的名称，没有上诉人所得的“六公司”同时，根据《招标投标法》第48条、《建筑法》第28条、29条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条第1项之规定，上诉人与“六公司”之间签订的承包合同不具有合法性，属于无效合同。三、案涉项目的中标人属于上诉人公司，贾学俊在上诉人承包的项目工地从事现场管理工作，由上诉人对其进行劳动用工考勤，由上诉人给其发放工资，充分证明了贾学俊与上诉人之间存在劳动关系的事实。兰劲松仅仅是贾学俊入职上诉人公司的介绍人，不是贾学俊的雇主。上诉人在上诉状中对该部分的陈述，属于对贾学俊、证人陈述的曲解。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。中铁二十三局向一审法院提出诉讼请求：1.请求判定原、被告之间不存在劳动关系。2.请求判定原告不予支付被告工资14652元。本案在一审中，一审法院综合双方当事人的诉辩主张归纳本案争议的焦点为：一、原被告之间是否存在劳动关系？二、原告是否拖欠被告的工资？数额是多少？原审判决载明：针对争议焦点，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。被告提交的证据如下：1.工作证1份，工作证上印着原告中铁二十三局集团有限公司的名称，贴着被告贾学俊的照片、写着贾学俊的姓名及从事的工种。2.引沁入汾浮山供水工程项目经理部组织机构图照片1份拟证明贾学俊从事的工种。3.中铁二十三局集团引沁入汾浮山供水工程项目施工02标段项目部进洞登记表1份拟证明贾学俊在原告单位工作的事实。4.贾学俊与中铁二十三局集团有限公司劳动争议仲裁委托代理人刘俊峰的微信聊天截屏图1份，证据上有原告代理人刘俊峰的电话号码及2019年3月13日起的工作聊天记录。5.古县劳动监察大队询问笔录1份用于证明贾学俊属于原告单位的职工以及原告单位欠付贾学俊工资的事实，同时该份笔录中载明贾学俊属于“前任项目经理张军的手下兰劲松叫来工地的工人”，以及项目部的办公室主任的名字叫邹娟。6.古县劳动争议仲裁委员会庭审笔录1份，第五页中原告代理人刘俊峰承认“申请人在中铁二十三局集团有限公司引沁入汾浮山供水工程施工02标项目部施工现场工作是事实”，同时第三页载明“即使要发工资那也只有6332元”，证明了贾学俊属于原告单位的职工，原告单位欠贾学俊工资的事实。7.浮山县人民医院住院病案首页1份工作单位一栏载明引沁入汾浮山供水工程施工02标，证明了被告的工作单位是中铁二十三局集团有限公司。8.欠付工资的情况说明1份，贾学俊本人对被告单位欠付其工资的情况说明。9.古县农村信用社客户明细账1份（2017年1月份至2018年12月份）证明了被告贾学军的工资标准是月薪10000元，同时证明了被告的工作单位。10.引沁入汾浮山供水工程2标2号竖井人员3月份工资表照片1份，体现贾学俊3月份工资是10000元。11.贾学俊与中铁二十三局集团有限公司项目部队长兰劲松的短信截屏图1份证明了贾学俊于2019年2月19日开始上班，月薪10000元。12.电话录音3份，其中贾学俊、临汾市法律援助值班律师与项目经理张军的电话录音光盘及文字整理资料各1份；贾学俊与项目部办公室主任（兼财务人员）邹娟的电话录音光盘及文字整理资料各2份也能证明贾学俊与原告形成劳动关系。13.代理人在山西招标网上下载的临汾市引沁入汾浮山供水工程施工标公示，证明了临汾市引沁入汾浮山供水工程施工02标的项目承包人是中铁二十三局集团有限公司。14.被告申请证人李某出庭作证，证明被告2019年2月19日到引沁入汾工程2标段工地干活，其是现场管理人员，每月工资10000元。原告对被告提供的所有证据均不认可，对证据1-3、证据8、证据10的质证意见均是没有原告的盖章，没有证明力。证据4与本案没有关联性。证据5询问笔录中记载贾学俊是原来的项目经理张军的手下兰劲松叫来的，兰劲松与原告单位没有合同关系，原告认为被告与兰劲松存在雇佣关系，与原告无关。证据6仲裁笔录中第八页所说的贾学俊是在中铁二十三局集团有限公司引沁入汾浮山供水工程02标项目工地上干活，但是并不意味着被告就是原告公司的职工，因为被告是兰劲松找来在工地上干活的。证据7中的工作单位写的是引沁入汾浮山供水工程施工02标，意思是在这个标段的工地上干活，只是一个工作地点，并不能说明与原告存在劳动关系。证据9古县农村信用社客户明细账没有体现打款方，而且这是2017年的明细账，即使打款方是引沁入汾项目，那也是06标的，与本案无关。因为被告也说过他是2019年2月19日到02标涉案项目工作的。从证据11可以看出贾学俊2019年2月19日开始上班，也就是说贾学俊2月19日到工地干活，被告提供的2月19日之前的证据与本案无关，同时也证明被告是兰劲松找去干活的，与兰劲松之间存在雇佣关系，与原告无关。证据12即使录音是真实的录音，与张军的录音我们认为张军有损害原告权益的嫌疑，因为张军已经从原告单位辞职，与邹娟的录音，邹娟是负责办公室事务的，并不是财务人员，另外邹娟所说的是项目部与被告庭下调解的内容，根据民诉法的规定，庭下调解一方所承认的事实不能作为对其不利的证据。证据13中标公示是中铁二十三局集团的中标证明，但是中铁二十三局集团有限公司已将中标项目分包给独立法人中铁二十三局集团第六工程有限公司，该公司具有独立的法人资格，我们认为中铁二十三局集团第六工程有限公司才应是与贾学俊存在劳动争议的对象。原告对证据14证人李某证言的质证意见为认可被告是2019年2月19日到2标干活，但没有通过中铁二十三局集团有限公司，与其没有劳动关系。原告提供分包协议复印件及中铁二十三局集团第六工程有限公司的企业信用公示信息用于证明中铁二十三局集团有限公司已将中标项目分包给独立法人中铁二十三局集团第六工程有限公司，原告认为中铁二十三局集团第六工程有限公司才应是与贾学俊存在劳动争议的对象。被告对分包协议的真实性不认可。一审法院认定事实如下：被告贾学俊在中铁二十三局集团有限公司引沁入汾浮山供水工程施工02标项目部从事现场管理工作，工资为月薪10000元。2019年春节后，贾学俊于2月19日返回到02标项目部上班，同年4月4日，被告在工作时不慎受伤，造成左脚根骨骨折，受伤后，原告派人将被告送往浮山县人民医院治疗。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，贾学俊提供的古县劳动争议仲裁委员会庭审笔录、古县劳动监察大队询问笔录及被告与刘俊峰的微信聊天记录及刘俊峰当庭认可被告在原告中标的引沁入汾浮山供水工程施工02标项目部从事现场管理工作，上述证据直接证明被告与中铁二十三局形成劳动关系，原告虽辩解被告贾学俊是“前任项目经理张军的手下兰劲松叫来工地的工人”，贾学俊与兰劲松形成雇佣关系，但未提供证据证明，对其辩解不予采信。原告提供分包协议复印件及中铁二十三局集团第六工程有限公司的企业信用公示信息用于证明中铁二十三局已将中标项目分包给独立法人中铁二十三局集团第六工程有限公司，因其未提供原件，被告对其真实性不予认可，该院认为被告的辩解理由正当，应予以采信，即原、被告之间存在劳动关系。工资应当按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。被告提供的证据农村信用社客户明细账1份（2017年1月份至2018年12月份）、引沁入汾浮山供水工程2标2号竖井人员3月份工资表照片证明被告工资为月薪10000元。被告于2019年4月4日受伤入院，工作44天，按月工资10000元计算，平均每天工资为333元，原告欠被告工资共计14652元。对于原告诉称其与被告不存在劳动关系，不予支付被告工资的请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《工资支付暂行规定》第七条之规定，判决如下：一、原告中铁二十三局集团有限公司与被告贾学俊存在劳动关系。二、原告中铁二十三局集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告贾学俊工资14652元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中铁二十三局集团有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本案在审理中贾学俊提供以下新证据：古县劳务监察执法队2019第2号案卷中，中铁二十三局集团有限公司向劳动监察大队出具的《情况说明》以及附件考勤表三份、工资表三份，中铁二十三局集团有限公司与引沁入汾浮山供水工程项目部签订的《合同协议书》一份，其认为《情况说明》是2019年9月12日上诉人公司向古县人力资源和社会保障局提供的，在这一份情况说明上明确记载了贾学俊工作及受伤及工资的事实，落款处加盖了上诉人项目部公章，附件中包括贾学俊在内的临时工考勤表（2月份、3月份、4月份）三份考勤表上均加盖了上诉人公司的公章，同时表中均有贾学俊的名字。三份临时工工资发放表（2、3、4月份）表上均加盖有上诉人公司的公章，均载明贾学俊的名字，《合同协议书》证明上诉人公司是临汾市引沁入汾浮山供水工程02标段的中标人。上述证据证明贾学俊与中铁二十三局集团有限公司存在劳动关系；中铁二十三局集团有限公司对以上让据的真实性不持异议，但认为02标段是中铁二十三局中的标，二十三局中标后与内部的第六工程有限公司签订了内部施工承包合同，不是分包合同。关于临时工工资表，工资表体现被上诉人是在项目部干过活，工资表是据业主要求项目部制作的，不能证明被上诉人与中铁二十三局集团有限公司存在劳动关系。根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本院归纳双方当事人争议的焦点为：1、上诉人中铁二十三局与贾学俊之间是否存在劳动关系。2、上诉人中铁二十三局是否拖欠贾学俊的工资，数额多少。本院认为，关于焦点一中铁二十三局与贾学俊之间是否存在劳动关系的问题。中铁二十三局不认可与贾学俊存在劳动关系，贾学俊主张与中铁二十三局之间存在劳动关系。本案中，双方之间未签订书面劳动合同，据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二款规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险记录；（二）、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）、劳动者填定的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）、其它劳动者证言。贾学俊提供的工作证显示为“中铁二十三局集团有限公司工作证”；在古县劳动监察综合执法队调查中铁二十三局集团有限公司拖欠贾学俊工资一案中，中铁二十三局给古县劳动监察执法队提供的《情况说明》、《临时工考勤表》、《临时工工资发放表》，均加盖的是中铁二十三局集团有限公司引沁入汾浮山供水工程施工02标项目经理部的印章，中铁二十三局亦认可引沁入汾浮山供水工程系其单位招标项目，贾学俊确系在该工地工作，故应当认定贾学俊与中铁二十三局之间存在劳动关系。关于中铁二十三局主张引沁入汾浮山供水工程施工02标其公司中标后内部承包给中铁二十三局集团有限公司第六工程有限公司施工，该公司系独立法人，其仅提供了《合同协议书》复印件，该协议是否实际履行本院在本案中难以作出判断，中铁二十三局主张贾学俊系受兰劲松的雇工，与兰劲松形成雇佣关系未能提供证据，上诉人称贾学俊在仲裁过程中自认系兰劲松雇佣没有依据，上诉人此条上诉理由不能成立；关于焦点二上诉人是否拖欠贾学俊的工资及数额的问题，贾学俊提供的证据农村信用社客户明细账1份（2017年1月份至2018年12月份）、引沁入汾浮山供水工程2标2号竖井人员3月份工资表照片证明其工资为月薪10000元。其于2019年4月4日受伤入院，工作44天，按月工资10000元计算，平均每天工资为333元，应计算其工资为14652元。综上所述，中铁二十三局的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中铁二十三局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  董 云二〇二〇年四月十日书记员  赵静娟