广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4196号上诉人（原审被告）：李伍全，男，1965年3月10日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：钟志平，广东富颂达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚剑铭，男，1969年6月16日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：曹子洋、马江玲，广东导正律师事务所律师。原审被告：刘兆坚，男，1965年2月14日出生，汉族，住广东省广州市花都区。原审第三人：梁永乐，男，1971年9月21日出生，汉族，住广东省广州市花都区。上诉人李伍全因与被上诉人龚剑铭、原审被告刘兆坚、原审第三人梁永乐合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5637号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李伍全上诉请求：1.撤销原审判决，予以改判；2.本案一、二审诉讼费用由龚剑铭承担。事实与理由：一、原审法院认定李伍全违约的事实错误，《合作协议》中第八条第三款的约定为保底条款，该约定无效。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，该条款应当确认无效。根据《中华人民共和国民法通则》第30条、第31条、第35条之规定，个人合伙系共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的一种法律关系。个人合伙中的保底条款是不能得到法律保障的。《中华人民共和国民法通则》第四条规定了民事活动应遵循公平、等价有偿的原则。关于合伙中合伙人共担风险的规定实际上就是对“保底条款”的禁止。不论个人合伙还是合伙型联营，协议中的保底条款违背了民事行为应当遵循的“公平、等价有偿”原则。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。龚剑铭在协议中约定原额返还投资款的条款，属于保底条款，其内容与《中华人民共和国合同法》第五条所确定的公平原则及权利与义务相一致原则相悖。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定，违反法律、行政法规强制性规定的无效。因而无论是从合伙的本质属性、法律规定还是保底条款的无效性等层面看，在协议中所约定的原额返还投资款的条款为无效条款。二、在合伙项目未进行结算之前，请求分割财产不能得到支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条的规定，所有合伙都必须在合伙项目结束之后进行结算，而本案中合伙经营的建设工程项目至今尚未结算，无从得知该项目是盈利还是亏损及具体的数额，无法进行分配。在未经合伙清算以致无法查明合伙经营期间的盈亏前提下，龚剑铭主张返还投资款的诉讼请求应予以驳回。三、李伍全只是作为《合作协议》的投资人之一参与合伙经营的建设工程项目，仅投资了资金到这个合伙项目，未参与到合伙项目的经营管理，现在也在等待合伙项目财产清算之后的分配。被上诉人龚剑铭答辩称：《合作协议》不属于联营合同，也不适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第3条的规定，明确规定联营合同的主体是实行独立核算能够独立承担责任的企业，本案中是自然人之间的投资关系，主体不属于该规定的主体。本案不属于合伙协议纠纷，根据案涉协议前言第3、4条，合同第6条，甲方责任第6、7条的规定，龚剑铭是投资人的地位，并非合伙关系，故龚剑铭也无须承担合伙人义务。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回李伍全的上诉请求。原审被告刘兆坚答辩称：《合作协议》是龚剑铭起草的，是大家合伙一起做项目，龚剑铭歪曲事实称是单方投资。龚剑铭应等项目结算后一起承担责任，按照合伙关系处理。原审第三人梁永乐没有提交答辩意见。龚剑铭向原审法院起诉，请求：1.解除双方2014年5月9日签订的《合作协议》；2.李伍全、刘兆坚向龚剑铭退还投资款本金5000000元和清偿利息1317180.56元（利息以中国人民银行同期同类贷款利率为基准，自2014年5月12日起暂计算至2019年4月30日止），李伍全、刘兆坚清偿的投资款本金和利息合计6317180.56元；3.李伍全、刘兆坚对本案债务承担连带责任；4.李伍全、刘兆坚承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：龚剑铭、梁永乐、刘兆坚、李伍全四人口头协商合作事宜后，龚剑铭于2014年5月5日通过银行转账方式向李伍全支付100万元投资款。2014年5月9日，龚剑铭、梁永乐作为甲方，刘兆坚、李伍全作为乙方签订《合作协议》，约定内容包括：“甲乙双方合作以广东恒辉建设有限公司名义承接台山颐和温泉城N、O组团建设工程剩余工程施工项目，合作期限为两年，自2014年5月9日起至2016年5月8日，项目总投资额1500万元，甲方出资700万元，乙方出资800万元，甲方负责监管资金，除此之外一切事务由乙方负责。协议签订之日起三日内，双方共同以梁永乐的名义在银行设立共管账户，协议签订之日起，甲方出资700万元，剩余资金根据工程进度由乙方按期出资。利润是指实际收回的工程款扣除一切成本后的剩余部分，项目完工后，利润分配比例为：龚剑铭为30%、梁永乐为15%，刘兆坚为35%、李伍全为20%，甲乙双方经核算对利润无异议之后三日内，双方进行分配，施工过程中建设单位支付的工程进度款在优先支付材料款、班组工人工资、管理费用后，剩余部分优先返还双方投资款。若由于乙方迟延出资，每迟延一天按照应付款的千分之五向对方支付违约金。若合作期限届满，项目未能完工，则视为乙方违约，乙方应当自合作届满之日起三日内将甲方投资本金700万元返还甲方，并按照两年期同期银行贷款利率标准将利息支付给甲方。”签订上述协议后，龚剑铭于2014年5月12日通过银行转账的方式向李伍全支付400万元投资款。2017年7月6日，刘兆坚向龚剑铭出具《承诺》一份，载明：“本人承诺时代地产保质金680万由7月28号、预8月4号左右到第一笔，第二笔9月4号左右，第三笔10月4号左右，全部归还给铭。”刘兆坚在其落款后备注“其余在台山颐和以房代还在今天起计5个月后开始”。龚剑铭主张该《承诺》是刘兆坚对其作出案涉500万元投资款的返还承诺，刘兆坚和李伍全认为该《承诺》与本案无关，是刘兆坚就案外的其他款项对龚剑铭作出的返还承诺。关于案涉《合作协议》的履行情况。龚剑铭主张其没有直接参与案涉项目的管理，其向李伍全支付500万元用于刘兆坚和李伍全向他人支付分包上述项目的对价款，因为刘兆坚和李伍全未依约投入800万元，故其没有依约继续投入剩余200万元。刘兆坚确认案涉项目由其运营管理，现还在运营中，为案涉项目投入至少900万元。李伍全主张其没有参与项目的直接管理，仅出资和参与利益分配。梁永乐确认其没有实际出资，未参与案涉项目的管理，仅系代龚剑铭对项目进行监管。原审诉讼中，刘兆坚与梁永乐均确认项目没有完工。龚剑铭因在约定的合作期届满时并未收到项目竣工资料，认为刘兆坚和李伍全构成根本违约，遂依据《合作协议》第八条第三款的约定，主张刘兆坚和李伍全连带退还500万元投资款并支付相应利息。原审法院认为：龚剑铭、梁永乐、刘兆坚、李伍全四人签订的《合作协议》，是当事人的真实意思表示，依法成立、有效。案涉《合作协议》明确约定合作期限自2014年5月9日起至2016年5月8日止，现约定的合作期限已届满，该合同的权利义务已终止，无需解除，故原审法院对龚剑铭要求解除《合作协议》的主张不再支持。《合作协议》第八条第三款约定，如合作期限届满项目未能完工的，视为刘兆坚和李伍全违约，刘兆坚和李伍全应自合作届满之日起三日内将龚剑铭和梁永乐的投资本金700万元返还，并按照两年期同期银行贷款利率标准支付利息。李伍全抗辩该条款属于保底条款，且该条款违反了《中华人民共和国合同法》第五条关于公平原则的规定及第五十二条关于合同无效条款的规定，应认定为无效条款。对此，原审法院认为，该约定是对案涉项目两年内无法完工情形下的权利义务约定，如两年内完工，各方亦可以对项目的风险和收益进行分担，为此，该条款未违反公平原则。且李伍全并未举证证明该条款具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的任一情形，故原审法院对李伍全的抗辩不予采纳。刘兆坚抗辩该违约条款约定有效但需在项目完工后再结算，与约定内容不符，原审法院亦不予采纳。《合作协议》约定的合作期限已届满而案涉项目并未完工，刘兆坚和李伍全构成违约，二人应依约承担违约责任，龚剑铭主张刘兆坚和李伍全退还已实际支付的投资款500万元及自2014年5月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年4月30日止的利息，未超出双方的约定，亦未违反法律的禁止性规定，原审法院予以准许。《合作协议》的甲方虽为龚剑铭、梁永乐二人，但梁永乐已确认其没有实际出资，且对于龚剑铭的诉讼请求也没有提出异议，故龚剑铭诉请李伍全、刘兆坚向其一人支付上述款项，并无不当，原审法院予以支持。《合作协议》约定李伍全、刘兆坚承担的是共同清偿责任，龚剑铭诉请其承担连带清偿责任，不当，原审法院予以纠正。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2019年10月30日作出判决：一、刘兆坚、李伍全于判决发生法律效力之日起十日内向龚剑铭返还投资款5000000元；二、刘兆坚、李伍全于判决发生法律效力之日起十日内向龚剑铭支付利息（利息计算方法：以5000000元为基数，自2014年5月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年4月30日止）；三、驳回龚剑铭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56020元，由刘兆坚和李伍全负担。本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明：刘兆坚于二审期间提交了《台山颐和温泉城O组团人工挖孔桩工程结算书》，拟证明涉案工程进入结算阶段。龚剑铭的质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。李伍全的质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院针对李伍全的上诉请求进行审理。龚剑铭、梁永乐与李伍全、刘兆坚签订的《合作协议》，约定龚剑铭、梁永乐对于台山颐和温泉城N、O组团建设工程剩余工程施工项目进行投资，而该工程是由李伍全、刘兆坚挂靠在广东恒辉建设有限公司名下进行施工，因李伍全、刘兆坚资金周转困难而达成由龚剑铭、梁永乐投资涉案项目的协议，龚剑铭、梁永乐负责监管资金，其余一切事务由李伍全、刘兆坚负责。龚剑铭、梁永乐与李伍全、刘兆坚之间为投资合同关系。合同约定的利益分配前提是项目完工，合同同时约定了合作期限，合同对于李伍全、刘兆坚的违约行为有明确约定，即项目利润低于15%或项目未能完工均视为李伍全、刘兆坚的违约行为，据此应承担相应的违约责任，可见李伍全、刘兆坚对于龚剑铭、梁永乐投资涉案项目与该项目能否如期完工的后果有充分的预见。特别是约定项目未能完工时应退回龚剑铭、梁永乐的投资款，该约定可视为龚剑铭、梁永乐投资涉案项目的条件之一，该条款为各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定该条款为有效条款，本院予以确认。龚剑铭与李伍全、刘兆坚签订《合作协议》后，并未成立联营体或合伙体，且根据合同约定，涉案工程的施工是由李伍全、刘兆坚负责，涉案项目在合作期限内能否完工主要取决于李伍全、刘兆坚的履约行为。现李伍全、刘兆坚未能提供涉案建设项目已经经过竣工验收的证据，且刘兆坚一审期间也确认涉案项目没有完工，因此，龚剑铭要求李伍全、刘兆坚返还其投资款符合合同的约定。李伍全以《合作协议》中返还投资款的约定属于保底条款而无效、双方应对涉案项目进行清算后再处理的意见依据不足，本院不予采纳。刘兆坚二审提交的证据只能证明其提出了工程结算要求，也表明涉案工程至今尚未结算，并不能证明涉案项目已经完工。上诉人李伍全的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56020元，由上诉人李伍全负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  练长仁审判员  曹 玲二〇二〇年四月二十二日书记员  黄旖旎