江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终675号 上诉人（原审原告）：熊耀中，男，1976年11月14日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：马保军，江西锦成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：正大投资股份有限公司（原名：正大（中国）投资有限公司），住所地：北京市东城区建国门内大街7号光华长安大厦一座十二层，统一社会信用代码：911100006259106535。 法定代表人：谢吉人，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张媛、**，系该公司员工。 上诉人熊耀中因与被上诉人正大投资股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人熊耀中上诉请求：一、请求二审法院依法撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初1535号民事判决书；二、请求依法改判被上诉人支付上诉人2008年1月1日至2019年3月15日期间的11.5个月经济补偿金19582元；三、请求依法改判被上诉人支付上诉人1998年8月10日至2007年12月31日期间的10个月经济补偿金302760元：四、请求依法改判被上诉人支付上诉人上述应付而未付经济补偿金数额百分之五十的额外经济补偿金151380元；五、请求依法改判被上诉人支付上诉人未提前30天书面通知解除劳动合同代通知金24236元；六、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未能按照南昌市城镇非私营单位就业人员平均工资6566元／月的3倍向上诉人支付2008年1月1日至2019年3月15日期间的11.5个月经济补偿金，故请求二审法院对于差额部分19582元予以支持改判。南昌市公布的2019年度城镇非私营单位就业人员月平均工资为6566元／月，上诉人与被上诉人劳动关系解除前的平均工资为22693.15元／月，被上诉人支付2008年1月1日至2019年3月15日期间经济补偿金低于设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，故依法被上诉人对于未足额支付的经济补偿金依法应予以补足。二、被上诉人依法应向上诉人支付1998年8月10至2007年12月31日期间的10个月经济补偿金302760元；劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函劳办发【1996】33号河北省劳动厅：你厅《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》（冀劳办【1996】31号）收悉。经研究，现答复如下：一、关于终止劳动合同的经济补偿金计发问题。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发【1995】309）规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。”同时规定：“国家另有规定的，可以从其规定”，是指现在仍然有效的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发【1986】77号）及《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》（1993国务院令第87号）中的有关规定，即：凡属国有企业职工和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工以及全民所有制企业招用的农民合同制工人，在劳动合同终止以后，仍应执行其中有关支付经济补偿金的规定。《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》第十七条规定农民工因劳动合同期满，劳动合同终止执行，或者属于第十三条第（三）、（四）项和第十五条的规定解除劳动合同时，企业应按照其在本企业工作年限，每满一年发给相当于本人一个月标准工资的生活补助费，但最多不超过本人十二个月的标准工资。根据《关于劳动法若干条文的说明》第二十六条第三项之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本条中的客观情况指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。实践中应从立法初衷理解客观情况发生重大变化。其所参照的是民法上的情势变更原则，并结合劳动合同法的特点，从平衡用人单位用工自主权与劳动者合法权益的出发点考虑，对“客观情况发生重大变化”的裁量应主要考察以下几个方面：第一，是客观存在的，是实质上的变化，而非形式上的变化；第二，是订立合同时当事人不可预见的；第三，它的出现不可归责于双方当事人，及当事人对于变化的出现在主观上没有过错，如订立劳动合同所依据的法律法规已经修改或者废止，或者企业根据市场变化调整产品结构发生转产等；第四，该等客观情况变化已导致劳动合同全部或部分无法履行，即如果继续强行按原合同履行，将会显失公平，也不利于构建和谐稳定的劳动关系。本案江西正大农业融资担保有限公司正是由于农业融资政策及社会环境的变化，方做出注销公司的决定。上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系跨越2008年《劳动合同法》实施前后，无论系依据2008之前的相关法律法规的规定还是依据《劳动合同法》相关规定，本案无论系认定上诉人与被上诉人属于劳动合同关系的解除还是劳动合同关系的终止，被上诉人依法均应向上诉人支付1998年8月10日至2007年12月31日期间的经济补偿金。三、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。本案上诉人与被上诉人无论系劳动合同的解除还是劳动合同的终止，被上诉人依法均应向上诉人支付1998年8月10至2007年12月31日期间的经济补偿金，但在上诉人要求被上诉人支付时，其并未依法履行支付义务，故按照规定被上诉人应向上诉人按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。四、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案江西正大农业融资担保有限公司正是由于农业融资政策及社会环境的变化，方做出注销公司的决定，才导致上诉人与江西正大农业融资担保有限公司的劳动合同无法继续履行。被上诉人也曾与上诉人协商过变更劳动合同内容，要求上诉人至被上诉人正大投资股份有限公司下属其他子公司上班，但双方就劳动合同相关内容未能达成一致。故上诉人请求被上诉人支付未提前30天书面通知解除劳动合同代通知金24236元（1个月工资）具有事实和法律依据。请二审查清事实基础上，支持上诉人全部上诉请求。 被上诉人正大投资股份有限公司答辩称，一、江西农业融资担保有限公司（以下简称“正大融资公司”）已经按照法律规定的标准足额并且超额向上诉人支付了经济补偿金，被上诉人请求支付差额补偿金19582元于法无据。1、上诉人对经济补偿金的计算基数“上年度职工月平均工资”的理解及计算有误。上年度，应指劳动合同终止时的上年度。2019年3月15日，双方劳动合同终止。劳动合同终止时尚未公布2018年南昌市职工月平均工资，正大融资公司依据2017年度南昌市职工月平均工资来计算上诉人经济补偿并无不当。职工月平均工资应指社平工资，而上诉人依据的城镇非私营单位就业人员月平均工资的统计范围仅是城镇非私营单位的在岗人员的月平均工资，而非社平工资。经咨询南昌市人力资源与社会保障局，南昌市2017年社平工资为5835元，上诉人劳动合同终止前12个月的平均工资超过南昌市社平工资的三倍，依据法律规定，正大融资公司应按照5835×3=17505元作为经济补偿金的计算基数，而事实上，正大融资公司以6058.34×3=18175.02元作为计算上诉人经济补偿金的基数。因此在经济补偿金计算基数上，正大融资公司采用的计算基数已经超过依照法律规定计算出的基数。2、在补偿年限上，根据《劳动合同法》的规定，正大融资公司应支付被上诉人2008年1月1日至2019年3月15日期间11.5个月的经济补偿金，而正大融资公司事实上按照12个月的补偿年限计算被上诉人的经济补偿金。因此，无论从补偿年限还是计算基数上正大融资公司均足额且超额向上诉人支付了经济补偿金，不存在未支付的差额部分。二、用人单位提前解散导致合同终止的，在《劳动合同法》实施之前用人单位无需支付经济补偿金，上诉人请求支付1998年8月10日至2007年12月31日期间的经济补偿金缺乏法律依据。1、劳动合同解除与劳动合同终止属于不同的法律概念，上诉人将二者混淆，错误的将本案定性为劳动合同的解除，而本案依法应为劳动合同终止。根据《劳动合同法》第40条与第44条的规定，劳动合同解除和劳动合同终止适用的情形不同，可见，劳动合同解除和劳动合同终止显然属于不同的概念。本案为用人单位决定提前解散的情形，依法属于劳动合同终止。《劳动合同法》实施之前经济补偿金的计算适用的是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，该办法并未规定劳动合同终止的情形下需要支付劳动者经济补偿金。2、上诉人所依据的劳动部办公厅《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函已经被废止，即便在本案中适用，第一，该复函只是劳动部办公厅做出的复函，其并不具备司法解释的效力，不能作为本案的法律依据。第二，国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（1986年生效）已经被全国人大常委会颁布的《劳动法》（1995年生效）所取代，而本案上诉人为自《劳动法》实施之后才加入正大集团工作，显然不能再适用该规定。第三，该复函规定了劳动合同终止的情形下，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金，并且上诉人在正大工作期间所任职过的公司均不属于国营企业和全民所有制企业，显然不适用复函中另有规定的情形。3、用人单位提前解散不应适用《关于若干条文的说明》第26条第三项之规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同”。从文义解释上看，在客观情况发生重大变化时，用人单位仍然要与劳动者协商变更劳动合同，可见该条款的适用需要满足在客观情况发生重大变化的情形下，劳动合同主体依然存续的条件。而本案中用人单位提前解散为劳动合同主体一方的消灭，双方事实上已经不可能再就变更合同进行协商，不满足该条款的适用条件。即使从情势变更原则理解，客观情况的重大变化将使继续履行合同显失公平，也需要以合同主体存续为前提条件。因此，本条所述的客观情况发生重大变化导致合同无法履行的情况应解释为：客观情形发生重大变化后，劳动合同主体仍然存在，只是导致劳动合同不能按照双方签订劳动合同时的条件履行，需要双方协商变更劳动合同。上诉人并未完整的理解本条规定的所有构成要件，从而错误的适用了本条规定。三、上诉人请求支付1998年8月10日至2007年12月31日期间应付未付经济补偿金的50%的额外经济补偿金151380元缺乏法律依据。1、如上所述，正大融资公司已经足额且超额支付了经济补偿金，不存在应付未付的经济补偿金的法律事实。2、依据《劳动合同法》第85条的规定，用人单位加付赔偿金需要以劳动行政部门责令限期支付为前提条件，上诉人未能举证证明劳动行政部门已对用人单位作出过该责令程序。四、原告请求支付代通知金24236元缺乏法律依据。本案依法属于用人单位决定提前解散公司，劳动合同终止而非劳动合同解除，因此不适用《劳动合同法》第40条的规定。综上所述，上诉人的各项诉求均缺乏事实及法律依据。正大融资公司已经依法在公司注销前足额支付了上诉人经济补偿金。正大融资公司不存在对上诉人负有债务的情形，被上诉人正大投资股份有限公司作为其股东已经依法组织完成了公司清算及公司注销登记，无需就上诉人提出的各项诉求承担赔偿责任。请求驳回上诉人所有上诉请求。 熊耀中向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告支付2008年1月1日至2019年3月15日期间的11.5个月经济补偿金的差额19582元；2、请求判决被告向原告支付1998年8月10日至2007年12月31日期间的10个月经济补偿金302760元；3、请求判决被告向原告支付上述应付而未付经济补偿金数额百分之五十的额外经济补偿金151380元；4、请求判决被告向原告支付未提前30天书面通知解除劳动合同代通知金24236元（1个月工资）；5、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：1998年8月10日，原告入职南昌正大畜禽有限公司工作，2004年9月6日被调至江西正大饲料有限公司任财务经理，2011年8月1日被调至赣州正大实业有限公司任财务总监，2013年6月1日被调至福州大福有限公司任财务总监，2015年5月1日被委派至正大融资公司任总经理。2019年3月6日，被告正大融资公司向原告出具终止劳动合同通知书，以公司提前解散为由，于2019年3月15日终止与原告的劳动关系。被告正大融资公司于2019年4月16日向原告支付了合同终止经济补偿金218100元。2019年5月13日，原告向南昌市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被告正大融资公司：1、支付1998年8月10日至2007年12月31日期间的10个月经济补偿金302760元；2、支付上述应付而未付经济补偿金数额50%的额外经济补偿金151880元；3.支付未提前30日书面通知额外支付一个月工资24236元；4、被告正大融资公司将劳动合同交回原告；5、支付2008年1月1日至2019年3月15日期间的11.5个月经济补偿金的差额19582元。2019年7月19日，仲裁委作出洪劳人仲案字（2019）第331号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。原告不服该仲裁，依法向一审法院提起诉讼。另查明，2019年1月29日，正大融资公司作出股东决定：同意解散并注销正大融资公司。被告正大融资公司于2019年8月16日经南昌市行政审批局核准办理注销登记。被告正大投资公司为被告正大融资公司的唯一股东。原告2018年2月-2019年2月月平均工资为19522.47元，2018年度南昌市在岗职工平均工资为5835元/月。 一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。2019年3月6日，被告正大融资公司向原告出具了一份《终止劳动合同通知书》，以公司解散为由，于2019年3月15日终止与原告的劳动关系，一审法院对此予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项的规定，有以下情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。故对被告正大融资公司主张的其与原告之间系劳动合同终止，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定执行”。该法第四十七条同时规定“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算：不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”而《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日起施行，此前计算经济补偿所适用的有关规定是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（1995年1月1日实施）。因最终双方劳动关系系因用人单位提前解散而终止，根据以上规定，在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，此种情形不需要支付经济补偿金，故对原告的经济补偿金应从2008年1月1日起计算到2019年3月15日双方之间的劳动关系终止之日止。依据《劳动合同法》第四十六条之规定，被告正大融资公司依据《劳动合同法》第四十四条第（五）项之规定终止劳动合同的需向被告支付经济补偿金，并应当按照11.5个月工资标准支付。对于月工资的计算标准，根据《劳动合同法》第四十七条之规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，原告前十二个月月均工资应为19522.47元，超过了2018年南昌市在岗职工月平均工资的三倍即17505元，故对原告的经济补偿金应按2018年南昌市在岗职工月平均工资的三倍计算，应为201307.5元。被告正大融资公司合计给原告支付了经济补偿金218100元，被告正大融资公司称其系按照高于南昌市职工月平均工资的三倍给原告计发了经济补偿金，且补偿年限计算了12个月，一审法院予以采信。综上，原告主张被告补发2008年1月1日至2019年3月15日期间的11.5个月的经济补偿金差额，无事实与法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告支付1998年8月10日至2007年12月31日期间的经济补偿金亦无相关事实及法律依据，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，经济补偿金的补偿年限最长不超过十二年，被告正大融资公司已经按照最长的十二年年限计付了经济补偿金，无需超额支付，故对原告该诉求，一审法院不予支持。被告正大融资公司已经支付了经济补偿金，故原告要求被告正大融资公司支付未付经济补偿金数额百分之五十的额外经济补偿金无事实法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条的规定，劳动合同终止的情形与用人单位解除劳动合同的情形并不相同，终止劳动合同法律并未规定用人单位需额外支付一个月的工资，故对原告要求被告正大融资公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的一个月工资24236元，一审法院不予支持。对于原告在劳动仲裁中提出的其他仲裁请求，因其未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，一审法院不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条第（五）项、第四十六条、第四十七条、第九十七第三款的规定，判决：驳回原告熊耀中的全部诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取计5元由原告熊耀中承担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，上诉人原就职的江西正大农业融资担保有限公司因股东决定解散已完成相关清算程序并已办理注销登记手续，根据《劳动合同法》第四十四条第（五）项“有以下情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。”的规定，本案上诉人与江西正大农业融资担保有限公司的劳动合同终止。根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”的规定，本案用人单位因解散终止劳动合同的需向劳动者支付经济补偿金。同时根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”的规定，江西正大农业融资担保有限公司向上诉人支付的经济补偿金218100元已符合应按照南昌市职工月平均工资的三倍支付最长12个月经济补偿金的标准。综上，江西正大农业融资担保有限公司在本案终止劳动合同过程中支付经济补偿金218100元符合法律规定，上诉人要求被上诉人支付2008年1月1日至2019年3月15日期间的11.5个月经济补偿金19582元、1998年8月10日至2007年12月31日期间的10个月经济补偿金302760元、上述应付而未付经济补偿金数额百分之五十的额外经济补偿金151380元、未提前30天书面通知解除劳动合同代通知金24236元均缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人熊耀中的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人熊耀中自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇二〇年四月二十三日 法官助理  宋 丽 书 记 员  陈思思