陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书   （2019）陕01民终14900号     上诉人（原审原告）：西安市雁塔区XX店，住所地：西安市雁塔区XX小区XX市场XX楼XX层。   经营者：费博，男，汉族，1973年XX月XX日出生，住西安市雁塔区XX队XX号XX号，该店经理。   委托诉讼代理人：李强，男，汉族，1968年XX月XX日出生，住西安市雁塔区XX街XX号XX号楼XX单元XX号，系该店店长。   被上诉人（原审被告）：张召召，男，汉族，1991年XX月XX日出生，住陕西省宝鸡市陈仓区XX镇XX村XX组XX号。   委托诉讼代理人：刘茹，陕西迎旭律师事务所律师。   上诉人西安市雁塔区XX店（以下简称广威涮肉店）因与被上诉人张召召劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   广威涮肉店上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判为：其不予支付张召召解除劳动关系经济补偿金9000元、一次性伤残补助金25200元、一次性工伤医疗补助金38887元、一次性伤残就业补助金38887元；一、二审诉讼费由张召召承担。事实和理由：一、一审判决程序错误。本案系因张召召受伤引发的工伤赔偿争议，西安市雁塔区XX社工决字【2018】第63号《工伤认定决定通知书》认定张召召为工伤，张召召以工伤为由提请劳动争议仲裁。其在法定期限内对人社局认定工伤的行政行为提起了行政诉讼，要求撤销该工伤认定，目前该案尚未审结。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，一审法院应当中止审理本案。一审法院在该行政诉讼还未审结的情况下以效力待定的行政行为为依据作出判决属于程序错误。二、一审法院认定其与张召召具有劳动关系没有事实和法律依据。张召召系其后厨项目的赵某某所雇佣，是赵某某雇佣的帮工人员。张召召的报酬是由赵某某确定好后由其代发，张召召的日常工作由赵某某进行管理。双方之间的雇佣关系，在张召召与其之间的医药费纠纷中，已经西安市中级人民法院（2018）陕01民终9167号民事判决确认：“张召召作为原告的雇员，其在劝架过程中被同为雇员的苏阳砍伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第九条，李强作为雇主，在履行赔偿责任后有权向实际侵权人苏阳追偿；李强向第三人支付的医疗费系基于雇主责任给付，该给付行为具有合法依据”。工伤赔偿纠纷依法应当依据行政管理部门作出的生效工伤认定结果进行裁判，人民法院自行判断当事人之间是否存在劳动关系没有法律依据。   张召召辩称，其已经被西安市雁塔区人力资源和社会保障局认定为工伤，工伤认定作出送达已经生效。广威涮肉店启动行政诉讼撤销仅是对行政行为的一种救济途径，也是在拖延时间。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。    广威涮肉店向一审法院起诉请求：1.判决其无须支付张召召解除劳动关系经济补偿金9000元、一次性伤残补助金25200元、一次性工伤医疗补助金38887元、一次性伤残就业补助金38887元。2.判决其无须支付张召召劳动能力鉴定费200元。   一审法院认定事实：2016年9月，张召召入职广威涮肉店，从事厨师工作，月工资3600元。广威涮肉店未给张召召缴纳在职期间的社会保险费。2017年5月10日12时许，广威涮肉店员工苏阳、田某某因工作问题发生纠纷，继而持刀威胁、击打。张召召上前劝阻二人，阻拦苏阳砍击田某某时，被苏阳持刀砍伤左手。经鉴定，张召召所受伤害为轻伤一级。2018年4月27日，张召召向西安市雁塔区人力资源和社会保障局申请工伤认定。西安市雁塔区人力资源和社会保障局于2018年7月6日作出工伤认定通知书，认定张召召所受伤害为工伤。西安市劳动能力鉴定委员会于2018年10月19日作出鉴定结论书，认定张召召的伤残等级为十级。发生争议后，张召召申请劳动争议仲裁，提出支付解除劳动关系经济补偿金等请求。仲裁委后裁决：广威涮肉店向张召召支付一次性伤残补助金25200元（3600元×7个月）、一次性工伤医疗补助金38887元（6481.17元×6个月）、一次性伤残就业补助金38887元（6481.17元×6个月），驳回张召召的其余请求。本案庭审中，双方均称相关部门未对张召召的停工留薪期进行认定，张召召受伤后未再实际工作。   一审法院认为，关于双方是否存在劳动关系以及广威涮肉店应否支付经济补偿金、工伤保险待遇的问题。经查。张召召在广威涮肉店处从事后厨工作，接受广威涮肉店管理，提供的劳动是广威涮肉店业务的组成部分，广威涮肉店亦据此向张召召发放工资，双方均符合建立劳动关系的主体条件。故认定双方存在劳动关系。张召召于2016年9月入职，在2017年5月10日在工作时间和工作场所遭受暴力侵害，所受伤害为轻伤一级。由此来看，张召召所受伤害属工伤。广威涮肉店未给张召召缴纳社会保险费的行为，属用人单位支付经济补偿金的法定情形。故综合张召召所受伤害、工伤及十级伤残认定时间，以及张召召在受伤后未再实际提供劳动的情况，按照每月3600元和工作年限折算后的2.5个月计算解除劳动关系经济补偿金，计得9000元。广威涮肉店未给张召召缴纳工伤保险费，应由其按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向张召召支付费用。张召召现认可的一次性伤残补助金25200元、一次性工伤医疗补助金38887元、一次性伤残就业补助金38887元在《工伤保险条例》第三十七条和《陕西省实施办法》第二十四条规定的范围内，于法有据，予以支持。至于张召召主张的劳动能力鉴定费问题。因张召召未提交证据证明其主张，故对张召召的该项请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第十四条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、原告西安市雁塔区XX店于本判决生效之日起十日内向被告张召召支付解除劳动关系经济补偿金9000元；二、原告西安市雁塔区XX店于本判决生效之日起十日内向被告张召召支付一次性伤残补助金25200元、一次性工伤医疗补助金38887元、一次性伤残就业补助金38887元；三、驳回原告西安市雁塔区XX店的其他诉讼请求、被告张召召的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告负担。   经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。   又查明，2018年12月3日，张召召以广威涮肉店未给其缴纳工伤保险，无法享受工伤保险待遇为由，给广威涮肉店邮寄了解除劳动关系通知书。西安市雁塔区人力资源和社会保障局作出认定张召召为工伤的雁人社工认字【2018】第63号《工伤认定决定通知书》后，广威涮肉店不服，提起行政诉讼，要求撤销上述《工伤认定决定通知书》。西安铁路运输法院于2019年7月9日作出（2019）陕7102行初277号行政判决书，驳回广威涮肉店的诉讼请求。广威涮肉店不服，提起上诉，西安铁路运输中级法院经审理，于2020年3月30日作出（2020）陕71行终12号行政判决，驳回上诉，维持原判。   以上事实有雁人社工认字【2018】第63号《工伤认定决定通知书》、（2019）陕7102行初277号行政判决书、（2020）陕71行终12号行政判决书、询问笔录等证据在卷佐证。   本院认为，张召召在工作时间和工作场所遭受暴力伤害，已经工伤认定程序及行政诉讼被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。广威涮肉店以双方不存在劳动关系为由不予支付张召召工伤保险待遇，理由不能成立。在本案审理中，就广威涮肉店要求撤销雁人社工认字【2018】第63号《工伤认定决定通知书》一案，西安铁路运输中级法院于2020年3月30日作出（2020）陕71行终12号终审判决，广威涮肉店要求中止审理本案的情形消失，故本案无需再行中止审理。张召召于2018年12月3日给广威涮肉店邮寄了解除劳动关系通知书，以广威涮肉店未给其缴纳工伤保险，无法享受工伤保险待遇为由，解除双方的劳动关系。广威涮肉店应依法支付张召召解除劳动关系经济补偿金9000元。张召召伤残等级为十级，广威涮肉店应依法支付张召召一次性伤残补助金25200元、一次性工伤医疗补助金38887元、一次性伤残就业补助金38887元。综上，广威涮肉店的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由西安市雁塔区XX店承担。   本判决为终审判决。           审判长 王  峰   审判员范水艳   审判员刘 春 梅     二〇二〇年四月八日   法 官 助 理 郭 振 祥   书记员黄艳玉