江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终640号上诉人（原审被告）：常州兆阳能源科技有限公司，住所地江苏省常州市童子河西路20号。法定代表人：黄俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵博，江苏瑞江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艾芹，女，1975年12月4日生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：茆艳，江苏稼禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜培信，江苏稼禾律师事务所实习律师。上诉人常州兆阳能源科技有限公司（以下简称兆阳公司）与被上诉人张艾芹劳动争议一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初2494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兆阳公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，并依法改驳回张艾芹其他诉讼请求；二、本案诉讼费用由张艾芹承担。事实与理由：一、原审法院对“劳动者自身原因不愿缴纳社保”的关键事实认定错误。1、依法为劳动者缴纳社保是用人单位的义务,但用人单位未能依法缴纳社保并不直接导致支付经济补偿的不利后果。根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条规定“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因,导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费,或者未参加某项社会保险险种,劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的,不予支持”。为此上诉人向法庭提交了落款时间为2011年8月11日由被上诉人签字确认的《申请》一份,《申请》载明“本人申请不交保险”,上诉人认为该证据已足以证明未依法缴纳社保系被上诉人自身不愿缴纳的事实。2、被上诉人对《申请》的真实性提出异议,并对签名笔迹申请鉴定,后又撤回鉴定申请,上诉人认为从被上诉人的诉讼行为可以判定《申请》的真实性。但原审判决第5页载明“落款签名与民事诉状及当庭书写明显不一致”,仅凭此就否定《申请》的真实性,显然不符合法律规定,也无法让人信服。如法院仅通过肉眼就能判断签名是否一致,那司法鉴定制度的存在岂不成了笑话?被上诉人对上诉人提交的证据原件中签名存有异议并申请了鉴定,后又撤回申请,法庭应认定《申请》的真实性。3、原审判决第6页载明“在原告已向劳动监察部门进行投诉,被告仍未及时为原告办理。并因此被相关行政职能部门予以行政处罚,由此表明原被告均不欲受《申请》约束”,据此否定《申请》的真实性。而根据原审法院查明的事实可知,被上诉人于2019年1月15日书面告知解除劳动合同关系并于1月21日申请劳动仲裁,钟楼劳动人事争议仲裁委于2月28日受理被上诉人仲裁案件并于4月22日裁定终结审理,4月28日被上诉人才向钟楼人社局反映未缴社保问题,钟楼人社局于8月21日做出行政处罚决定。从上述时间顺序上不难看出原审法院判决存在的严重逻辑错误,被上诉人早在1月15日就提出解除劳动合同关系,而上诉人受到行政处罚是在8月21日,此时距被上诉人申请劳动仲裁已7个月之久,双方已处于持续的仲裁、诉讼纠纷过程之中,被上诉人的投诉行为完全是索赔无果后的报复性行为,行政处罚与《申请》的真实性没有任何关联,无法得出双方“均不欲受《申请》约束”的结论。4、被上诉人于2011年2月入职至2019年1月15日离职,期间近8年时间,在此期间被上诉人未有任何异议。长达8年时间未缴纳社保,为何在此期间没有提出却在离职的仲裁、诉讼过程中提出？唯一的合理解释就是，《申请》是真实存在的。上诉人从未否认不缴纳社保的违法性，也不否认因未缴纳社保而受到行政处罚的事实。但上诉人需要强调的是根据现行法律规定，未依法缴纳社保并不直接导致支付经济补偿的不利后果，而是要结合未缴纳社保的原因综合认定，即本案争议的焦点“是否系劳动者自身原因不愿缴纳社保”，而上诉人已就劳动者不愿缴纳社保的事实提供了《申请》原件予以佐证，现有证据并不足以推翻《申请》的真实性。二、原审法院举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本……”。本案中上诉人已就抗辩理由举证提供了《申请》原件，如被上诉人对此书证原件有异议应由其提供相应证据予以反驳，否则应当认定。该《申请》的证明力。被上诉人曾在原审过程中就签名真实性申请了鉴定，后又主动撤回申请，原审法院对被上诉人的该种行为视而不见，反而以“……被告也明确表示不申请鉴定……”为由将举证责任及举证不能的不利后果归结到上诉人身上，这样的举证责任分配是不公平、错误，也是违反法律规定的。三、原审法院适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条、《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条之规定，在上诉人已就抗辩事由进行充分举证，被上诉人未能提供反驳证据的情况下，应认定上诉人举证的真实性，因自身原因不愿意缴纳社会保险费，是被上诉人对自身权利的合法处分，应承由其承担相应的后果。现被上诉人又以未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则，其诉讼主张不应得到支持。综上，上诉人认为原审法院认定事实错误，举证责任分配错误，适用法律不当，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。张艾芹二审辩称：一、原审法院已明确否定上诉人提出的“劳动者自身原因不愿缴纳社保”的证据，上诉人提出的证据已然不具备证明效力。二、原审法院举证责任分配恰当，适用法律正确，从法律理论上分析一一由证据的持有方对证据的真实性负证明责任,是证据基本属性的必然要求。根据“否认者不承担举证责任”的基本证据理论，当事人只对自己主张的积极事实承担证明责任，对自己主张的消极事实无须承担证明责任。譬如，兆阳公司主张这份申请是劳动者本人手写，便是积极的事实主张，证据的持有人对自己的这一主张就负有证明责任；这份申请不是我写的，便是消极的事实主张，否认者作出否认性的抗辩即可，无须证明。且兆阳公司提交的材料证据属于补强证据，应当与其他证据如笔迹鉴定相互印证，才能证明该份材料真实存在。因此，兆阳公司应当积极履讼，提出鉴定申请。本案中当劳动者否认兆阳公司提供的材料系其出具时，该份证据的真实性即在双方当事人之间产生争议。真实性争议没有解决的证据，证明力便存在问题，不能达到举证人的证明目的，而非上诉人所称提供了载有劳动者名字的任何内容，都能证明其履行了证明责任。换言之，举证人的举证责任即尚未完成。因此，需要进一步提供其他证据来予以佐证，如若不能，则需证据提供人申请笔迹鉴定，借助科学手段来判断证据的真实性，应由兆阳公司申请笔迹鉴定，当然劳动者对单位提出的鉴定申请，负有协助鉴定的义务，应如实提供自己的笔迹。如果劳动者拒不提供笔迹样本配合鉴定，法庭可以由此推定该份材料的真实性。但是在一审庭审过程中劳动者己经亲自到庭提供字迹样本，是上诉人自身无法认可字迹样本，使得鉴定无参考标准，而非劳动者本人不配合。一审法院认定无错误。三、从案件事实上分析——该份材料与本案争议焦点无关，笔迹鉴定的必要性值得商榷。本案系兆阳公司未依法给劳动者缴纳社会保险，劳动者主张经济补偿金引发的纠纷，兆阳公司意在向法庭陈述是劳动者自愿不缴纳社保，单位无过错，不应支付经济补偿金。反观兆阳公司提供的材料，一份签有“张艾芹”的题为“申请”，内容为“本人申请不交保险”，日期为2011年8月11日。该份证据既无兆阳公司盖章确认，也无任何就不缴纳社保双方协商一致的任何其他信息，无法看出与其有直接关联，该份材料完全不具有合法、合理的形式要件，与本案无关，不具有鉴定的必要，更不能以此认定劳动者主动申请不缴纳社保的事实。另，劳动者相对于用人单位来说，在经济成本、时间成本上均属于弱势群体，如果将笔迹鉴定举证责任归于劳动者，劳动者有可能面对更大的经济损失。张艾芹向一审法院起诉请求:1、判令依法解除张艾芹与兆阳公司之间的劳动合同；2、判令兆阳公司向张艾芹支付经济补偿35438.08元；3、本案诉讼费用由兆阳公司承担。一审法院认定事实：张艾芹于2011年2月入职兆阳公司，担任操作工。2019年1月15日，张艾芹通过EMS邮政快递向兆阳公司邮寄《解除劳动关系通知》一份，载明：本人张艾芹系兆阳公司员工，自2011年2月入职至今，因兆阳公司一直未为其依法缴纳社会保险和住房公积金，违反《中华人民共和国劳动合同法》和《住房公积金管理条例》相关规定，故张艾芹提出自即日起与兆阳公司解除劳动合同。2019年1月16日，兆阳公司予以签收。2019年1月21日，张艾芹向钟楼劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求解除与兆阳公司的劳动合同并要求支付经济补偿35438.08元。2019年4月22日，钟楼劳动仲裁委出具常钟劳人仲案字〔2019〕第221号仲裁决定书，终结审理。2019年5月8日，张艾芹向法院提起诉讼。2019年4月28日，张艾芹向常州市钟楼区人力资源和社会保障局（以下简称为“钟楼人社局”）反映兆阳公司没有为其缴纳社会保险，兆阳公司所述不交保险的《申请》不是张艾芹所写，要求兆阳公司补缴社会保险。2019年8月21日，钟楼人社局作出常钟人社察罚字[2019]第13号《劳动保障监察行政处罚决定书》，以兆阳公司未在规定时间内按照钟楼人社局发出的钟人社察令字[2019]第13号《劳动保障监察限期改正指令书》的要求为李双、张艾芹办理社会保险登记的行为违反《中华人民共和国社会保险法》第八十四条之规定，对兆阳公司罚款355103元。庭审中，张艾芹与兆阳公司确认双方的劳动关系已于2019年1月15日解除，张艾芹离职前12个月平均工资为4429.76元，兆阳公司没有向张艾芹发放未缴纳社会保险补贴；兆阳公司提交《申请》一份，载明“本人申请不交保险”，下方附有签名“张艾芹”，左下方落款日期为2011年8月11日，证明张艾芹系自愿申请不要求公司缴纳社会保险，无权再以此为由主张经济补偿金。张艾芹对此发表质证意见认为：1、该份《申请》中“张艾芹”笔迹从运笔、笔顺、连接搭配等方面均可看出非张艾芹本人所写，系兆阳公司伪造，且该份《申请》的落款时间为2011年8月，而张艾芹的入职时间为2011年2月，不具备时间上的逻辑性，《申请》的内容也不能看出与兆阳公司有任何直接关联，并无兆阳公司单位的盖章确认，该份证据不具有证明效力；2、张艾芹在申请劳动仲裁前与兆阳公司多次沟通无果，在2018年年初多次向劳动监察部门投诉未缴社会保险事宜，若张艾芹自愿不缴社会保险，也不会去投诉，从侧面否认了该份《申请》的真实性，即使该份《申请》是真实的，按照劳动者与用人单位之间正常的处理模式，用人单位应当向劳动者发放一定的补贴，但本案兆阳公司并未以任何形式向张艾芹进行补贴。审理中，张艾芹曾提出要求对《申请》中“张艾芹”笔迹进行鉴定，并以慢速、中速、快速书写签名，形成签名材料，但后又认为不应由张艾芹承担申请鉴定的举证责任，不申请鉴定；兆阳公司认为已完成举证责任，也不申请笔迹鉴定。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款、第四十七条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算；月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案中，兆阳公司作为用人单位未依法为作为劳动者的张艾芹办理社会保险登记并缴纳保险费用，张艾芹有权主张与兆阳公司解除劳动合同并要求其支付经济补偿；根据双方认可的张艾芹在解除劳动合同前十二个月的平均工资4429.76元，结合其工作年限，支持其经济补偿35438.08元。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记；用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。本案中，兆阳公司虽抗辩其提供的《申请》可以证明张艾芹自愿放弃缴纳社会保险，但该《申请》内容无法体现张艾芹主动放弃要求兆阳公司为其缴纳社会保险费用的意思表示，落款签名“张艾芹”与张艾芹签名的民事诉状以及其当庭所写签名样本明显不一致，兆阳公司也明确表示不申请鉴定。同时，依法参加社会保险、为劳动者办理社会保险登记手续系用人单位的法定义务，用人单位必须严格按照相关法律规定为劳动者办理社会保险相关手续并缴纳相应的保险费；即使兆阳公司所提供的《申请》系张艾芹本人所签名，兆阳公司以其为由未依法为张艾芹缴纳社会保险费用，违反了法律的强制性规定；况且兆阳公司也未对张艾芹放弃的要求兆阳公司缴纳的社会保险费用以其他形式进行补贴，而在张艾芹已向劳动监察部门进行投诉要求补缴社会保险的情况下，兆阳公司仍未及时为张艾芹办理社会保险登记、补缴社会保险费用，并因此被相关行政职能部门予以行政处罚，由此表明双方均不欲受《申请》的约束。综上所述，兆阳公司所提供的《申请》对张艾芹不具有法律约束力，兆阳公司以此为由主张不需要支付张艾芹经济补偿的抗辩意见，法院不予采纳。因调解不成，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，一审法院判决：一、确认张艾芹与常州兆阳能源科技有限公司之间的劳动关系已于2019年1月15日解除；二、常州兆阳能源科技有限公司于判决生效之日起十日内向张艾芹支付经济补偿35438.08元。二审中，兆阳公司提交了民事裁定书一份、通知书一份，证明本院已经受理了江苏科麦德新能源科技有限公司对兆阳公司提出的破产清算申请。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，社会保险具有社会统筹性质，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费不仅是用人单位的法定义务也是劳动者的法定义务，关乎职工、单位和社会三方的利益，不能通过用人单位和劳动者的约定进行变更或放弃。本案中，兆阳公司向法院提交的《申请》中只是写明“本人申请不交保险”，姑且不论其上张艾芹签名的真实性，仅从内容来看也无法得出张艾芹有自愿放弃缴纳社会保险的真实意思表示；况且落款时间与张艾芹入职时间并不吻合。在此情况下，一审法院将鉴定签名真伪的举证责任分配给兆阳公司，并无明显不当。综上所述，兆阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由兆阳公司负担。本判决为终审判决。审判长  施婷婷审判员  赵玉兵审判员  杨 迪二〇二〇年四月二十四日书记员  孙 姣