浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初1653号 原告：吕中朝，男，1973年12月28日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：朱海秀、凌飞，安徽大森律师事务所律师。 被告：浙江宝庆建设有限公司，住所地浙江省杭州市上城区秋涛路258号A楼15层1501室。 诉讼代表人：浙江宝庆建设有限公司管理人（由浙江康城律师事务所担任）。 委托诉讼代理人：张燕平、董倩，浙江康城律师事务所律师。 被告：安徽省万霖房地产开发有限公司，住所地安徽省阜阳市开发区七里铺。 法定代表人：卢强，董事长。 委托诉讼代理人：吴成群，安徽众商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巨小霖，上海市金茂律师事务所律师。 原告吕中朝与被告浙江宝庆建设有限公司（以下简称宝庆公司）、安徽省万霖房地产开发有限公司（以下简称万霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月7日公开开庭进行了审理。原告吕中朝的委托诉讼代理人朱海秀、凌飞，被告宝庆公司的委托诉讼代理人董倩，被告万霖公司的委托诉讼代理人吴成群到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审理期限六个月。本案现已审理终结。 吕中朝向本院提出诉讼请求：一、请求判令宝庆公司支付吕中朝工程款8685811元及相应工程欠款利息286688元（以9885811元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2018年3月10日起暂计算至2018年11月5日，以后利息顺延计算至款清之日）；二、请求判令万霖公司在欠付的工程款范围内向吕中朝承担连带清偿责任；三、请求依法确认吕中朝对案涉工程折价或拍卖，在万霖公司欠付的工程款范围内享有工程价款优先受偿权；四、本案诉讼费、保全费及其他全部费用由宝庆公司、万霖公司承担。事实和理由：万霖公司开发的阜阳万霖骏都小区项目工程的施工总承包单位系宝庆公司，2013年10月18日，宝庆公司与吕中朝签订《阜阳万霖骏都水电安装施工分包合同》（以下简称《分包合同》），即宝庆公司将阜阳万霖骏都1-5#楼和地下车库及商业水电安装工程分包给吕中朝施工，《分包合同》中约定分包的工程内容为给排水、电气安装，不包括弱电(弱电即总包合同中约定的“智能化”)预埋和人防通风预埋，分包方式为包工包料，住宅、商业及地下室水电工程平均单价140元/平方米，合同金额暂定27762323元，最终按实际决算建筑面积的计算结果为准，另外还对工程质量、工程价款的支付等内容做了约定。合同订立后，吕中朝即安排人力物力进行了实际施工，不仅履行了合同约定的施工义务，还根据宝庆公司的要求，完成了弱电预埋管盒、信息箱、桥架及人防通风套管的施工。但在施工过程中，万霖公司、宝庆公司均拖欠工程款，截止到2018年3月10日，尚拖欠实际施工人吕中朝工程款10585683.8元；截止到2018年10月30日，尚拖欠吕中朝工程款9585683.8元；现经结算，宝庆公司尚欠吕中朝工程款8685811元。吕中朝多次与万霖公司、宝庆公司协商支付上述拖欠欠付的工程款事宜，但均被拒绝。另，关于阜阳万霖骏都1-5#楼和地下车库及商业水电安装工程的弱电预埋管盒、信息箱、桥架及人防通风套管，由于万霖公司及宝庆公司尚未与吕中朝结算，因此，将另案诉讼。综上，万霖公司、宝庆公司的行为已经严重侵犯了原告的合法权益，为维护自身利益，特提起诉讼，望判如所请。 宝庆公司辩称：第一，《分包合同》第三条约定的是最终按照决算建筑面积的计算结果为准，而宝庆公司与万霖房产公司关于建筑面积一直未能决算，双方最终的结算金额总额是没有确定的。第二，《分包合同》第六条付款方式约定竣工验收时宝庆公司再支付35.8元/平方米，虽然2019年4月万霖公司进行了竣工验收，但宝庆公司没有参加，相应的保修期也未到期，故支付条件还没有完全成就。最后，利息计算是没有依据的，宝庆公司已于2018年7月10日被裁定受理破产申请，故计息时间应该截止至该日。 万霖公司辩称：一、吕中朝与宝庆公司签订的《分包合同》系无效合同。万霖公司与宝庆公司签订的《万霖骏都小区工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》）第11条第一款约定“本工程不得转包或分包”，《分包合同》与禁止分包约定相悖。吕中朝无施工资质，不具有高层楼房工程承包的法定资格。建筑法等法律法规规定禁止承包人将其承包的工程或主要工程转包或分包他人施工。二、卢某2与吕中朝应为共同原告，本案漏列当事人。《分包合同》的实际承包人和施工人是卢某2和吕中朝两人，而非吕中朝一人。工程由卢某2和吕中朝共同或分别领取，由证人卢某1、卢某2、季工程师、工地施工人员某。三、吕中朝未按时、全面履行合同义务，已完工程量未与宝庆公司“按时决算”，也没有得到万霖公司确认，故吕中朝的第一项诉请无据。四、本案可中止审理，卢某2和吕中朝可依法向宝庆公司清算组申报债权。五、宝庆公司法定代表人应变更为宝庆公司管理人。2018年7月，贵院裁定受理宝庆公司破产清算案，吕中朝起诉时应将管理人列为宝庆公司负责人。六、万霖公司与宝庆公司就“万霖骏都小区”工程款已进行决算，宝庆公司亏损969万余元（含未建工程）。万霖公司已超付工程款969万元余元，暂时对宝庆公司保留诉权。吕中朝的第二项诉请无据。七、吕中朝请求确认在万霖公司欠付工程款范围内享有优先受偿权的观点不能成立。《分包合同》无效，水电安装分包人与建设工程施工承包人不是同一主体，两者的权利义务不同，宝庆公司对整个工程享有的权利并不等于水电分包人必然也享有。万霖公司为宝庆公司超付工程款969万元。吕中朝的第三项诉请无据。综上，请求法院驳回吕中朝对万霖公司的诉讼请求。 吕中朝向本院提交以下证据： 证据1，企业基本注册信息查询单（复印件），以证明宝庆公司、万霖公司主体适格。 证据2，施工许可信息查询（复印件），以证明案涉工程由万霖公司发包、宝庆公司总承包的事实。 证据3，《分包合同》，以证明宝庆公司将案涉工程违法分包给吕中朝的事实。 证据4，工程结算单（复印件），以证明截止到2018年3月10日宝庆公司与吕中朝对账，已经支付吕中朝工程价款13364000元的事实。 证据5，照片、视频，以证明案涉工程2#、3#、4#、5#楼项目已经竣工且交付使用的事实。 证据6，公示（复印件），以证明案涉工程的建设规划的项目详情以及该项目的完成时限。 证据7，银行转账回单，以证明万霖公司向吕中朝支付部分工程款的事实。 证据8，万霖骏都施工班组工程量计算清单、二期班组工程量计算清单，以证明涉案工程共计173606平方米，工程款共计24249811元。 证据9，中国工商银行新一代网上银行转账凭证两张，以证明万霖公司于2019年2月2日向吕中朝支付50万工程款的事实。 经质证，对吕中朝提供的证据，宝庆公司发表如下质证意见：对证据1、2、3、6、7、9无异议。证据4为复印件，不予以认可。证据5的真实性无法核实，但对证明目的予以认可。对证据8的真实性、合法性有异议，经管理人向卢某1核实，卢某1陈述其在两份单据上签字“2018年3月12日”是在张怀林2018年11月28日列出此清单后倒签的，实际签字时间应在2018年11月28日之后，而宝庆公司以于2018年7月10日被法院裁定进入破产清算程序，管理人未曾授权过卢某1、张怀林在该两份清单上签字，故对此结算清单不予认可。万霖公司发表如下质证意见：对证据1、2、3的真实性无异议。对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不具有真实性，涉案工程未完工，1＃楼Ａ座、Ｂ座、Ｃ座地下室于2019年4月份竣工验收，开庭时仍未通过竣工验收备案，也未就工程款进行决算，该证据不具有合法性，没有承包人宝庆公司与发包人万霖公司的签字，未加盖公章，该证据也不具有证据的关联性，没有证明力。证据5达不到吕中朝的证明目的。对证据6无异议，但对证明目的有异议，不能以公示时间作为完工时间。对证据7的真实性无异议，但吕中朝未提供全部收款回单，且有虚假诉讼之嫌。对证据8有异议，证据标题与证据目录中的证据名称不一致，第一，形式要件不合法，宝庆公司、万霖公司未签字确认，不具有生效的要件，即不具有证据的真实性；第二，不具有合法性，没有宝庆公司、万霖公司的签字盖章，没有计算的过程，另外，部分工程并不是吕中朝全部完成，该证据不具有证明力。对证据9无异议，但吕中朝存在虚假诉讼嫌疑。 宝庆公司未向本院提交证据。 万霖公司向本院提交以下证据材料： 证据1，营业执照、法定代表人证明、身份证复印件，以证明万霖公司具有房地产开发资质，卢强系公司董事长、法定代表人。 证据2，国有土地使用证、建设工程规划许可证、施工许可证，以证明万霖公司享有建设用地使用权、商住楼施工权，有权将商住建设工程发包宝庆公司承建。 证据3，《建设工程施工合同》、《补充协议》，以证明万霖公司与宝庆公司签订的施工合同合法有效，《分包合同》无效且有关工程费用应由宝庆公司承担。 证据4，《合同终止协议》，以证明宝庆公司与万霖公司已终止1#楼A座（±0.00以上部分）施工内容，即该部分工程量与宝庆公司无关。 证据5，颍泉农商行业务委托书、徽商银行记账凭证、银行存款日记账、徽商银行进账单，以证明2016年2月3日吕中朝合伙人卢某2从万霖公司汇给颍泉社保局领取工程款440万元。2017年1月23日，吕中朝及卢某2从万霖公司汇给颍泉社保局1992.789万元中领取工程款的事实。该款应当从吕中朝诉请中扣除。 证据6，《阜阳万霖骏都小区工程款拨付清单》（以下简称《拨付清单》）、《万霖骏都结算清单明细》（以下简称《明细》）、记账凭证，以证明宝庆公司、万霖公司就案涉工程已于2018年6月3日决算（含未建工程），亏损969.49万元，万霖公司已于2018年8月履行完毕，万霖公司未欠付工程款，反而为宝庆公司垫付亏损工程款969万余元。 证据7，《竣工验收备案表》，以证明万霖骏都小区2#、3#、4#、5#楼于2016年11月23日竣工验收备案；1#楼B、C座于2019年4月竣工验收，至今未通过竣工验收备案，故吕中朝提交2018年3月10日的水电安装分包工程结算单不具有真实性、合法性，没有证明力。 证据8，中国银行付款回单2份、中国农业银行明细回单4份，以证明2018年9月3日至2019年2月2日，万霖公司支付给吕中朝120万元，该款应从诉请中扣除。 吕中朝对万霖公司提交的证据，发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议。对证据2的真实性无异议，但证明目的有异议。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，《建设工程施工合同》系万霖公司伪造的，合同中周育新的签名与《补充协议》中的签名不一致，对合同内容也有异议，且未加盖骑缝章。对《补充协议》的真实性无异议，该证据可以说明施工过程中万霖公司进行了变更，导致宝庆公司损失，万霖公司应当承担责任。本案所涉为1＃楼Ｂ、Ｃ座，吕中朝并没有虚假诉讼。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，卢某2不是吕中朝的合伙人。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，宝庆公司管理人已经当庭陈述并没有与万霖公司进行结算。对证据7的真实性无异议，一＃楼Ｂ、Ｃ座已经竣工验收，并且交付使用。关于证据8，吕中朝的诉讼请求中已扣除该120万元。 宝庆公司对万霖公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2、3、4、7、8的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据5的真实性、合法性无异议，但该证据与本案不具有关联性。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，案涉工程预算达2亿元以上，以《拨付清单》的形式进行决算，不符合常理，经管理人向宝庆公司法定代表人金宝奇调查，该清单系宝庆公司安徽分公司向万霖公司申请人工工资所用，而非工程决算所用，《拨付清单》上注明一期工程竣工，二期工程主体完工，故二期工程尚未竣工，该清单不能作为竣工决算凭证；证据6中的《明细》各款项，税款计算有误，一期工程已竣工验收2年多，2%的质保金按约应返还，万霖公司已欠付此笔质保金，《明细》中的款项均无证据佐证，二期工程还增加了工程量，明细中也没有囊括。 万霖公司为补强上述证据6中的《拨付清单》、《明细》，补充提交了相关的付款依据和付款凭证等。经质证，吕中朝对《明细》中所列款项发表以下质证意见：一、万霖公司就《明细》第三项提交的证据材料：1.关于税款，万霖公司主张宝庆公司应支付税金无证据佐证，宝庆公司能够开具发票。2.关于质保金，一期工程早已竣工验收，对应的质保金3252979元，万霖公司应支付宝庆公司，二期工程质保金到期后也需支付宝庆公司。3.关于借款利息60万元，宝庆公司工程负责人卢某1已明确所有委托付款材料上的利息均非其本人所写。4.2018年7月代付的86万元中的利息款不予认可。5.对万霖公司提交的2018年7月18日代付混凝土150万元的证据，及阜阳市鑫和诚信混凝土销售有限公司出具的函以及银行回单的真实性、合法性、关联性不予认可。6.2018年7月20日代付抹灰砂浆材料款19万元中的利息部分不予认可。二、万霖公司就《明细》第四项提交的证据：对万霖公司提交的其代宝庆公司支付的铝合金门窗班组款项、内墙保温款项、外墙真石漆款项、脚手架租赁款项以及钢筋款的付款凭证、银行回单、借款协议等的真实性、合法性、关联性均不予认可。对于未完成工程量，万霖公司未提供证据予以证明。三、万霖公司就《明细》第五项、第六项提交的购房协议书、收据、银行回单、欠条的真实性、合法性、关联性均不予认可。宝庆公司发表如下质证意见：对万霖公司计算的工程款总计金额、已付金额均有异议。对万霖公司提交的《明细》第三项的依据：不存在欠付税金，且工程款税率有异议；欠万霖公司扣除质保金795.75万元有异议，案涉工程一期竣工验收已超过2年，该部分工程的质保金3252979元，万霖公司应按约退还宝庆公司；欠付利息60万元无依据，卢某1也提出委托付款材料上的利息条款非其本人所写；对抹灰钢材款86万元中利息不予认可；关于混凝土款150万元的支付凭证的真实性予以认可，但对其关联性有异议；对抹灰砂浆材料款19万元不予认可，其中的利息无依据，且卢某1无权指示万霖公司向材料商付款。对《明细》第四项已完成工程量中相关的转账凭证的真实性予以确认，但对其合法性、关联性不予认可，对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对未完成工程量不予认可。《明细》第五项中的转账凭证真实性予以认可，对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。《明细》第六项所依据的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 为查明案件事实，本院对宝庆公司阜阳万霖骏都小区项目部工作人员卢某1进行调查，并制作了调查笔录。卢某1陈述：其为宝庆公司阜阳万霖骏都小区项目部的工作人员，关于款项支付均由其报送给宝庆公司安徽分公司后，由分公司同意后再予拨付，项目部负责确定各班组的付款金额；其未曾就该项目工程与宝庆公司签订承包合同；吕中朝提交的证据8，万霖公司提交的《拨付清单》以及就《拨付清单》《明细》提交的补强证据中的“卢某1”确为其本人签名，但有关利息的表述非其所写。 对卢某1的调查笔录，吕中朝认为可以证明万霖骏都小区项目工程水电部分是分包给吕中朝的，吕中朝提交的证据8具有真实性，该证据反映的工程款数额正确，万霖公司主张扣除的利息没有依据，万霖公司尚欠宝庆公司工程款4000多万元。宝庆公司认为该调查笔录能够证明万霖公司扣除的利息没有依据，卢某1无权指示万霖公司代宝庆公司付款，而工程进度款26670.28万元和已付款22678.76万元，这两个数据并不准确，卢某1无权就工程总价、已付、未付款金额、委托付款行为进行确认。万霖公司认为卢某1部分陈述不真实，不应予以认定，但对其关于“工程量结算清单上的工程款、已付款、欠款，我个人都是认可的”证言以及关于债权转让的相关证据应予认定。 根据吕中朝的申请，本院向阜阳市测绘院有限责任公司调取了阜阳万霖骏都小区项目2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、1#楼B座、1#楼C座以及商业、附属用房和地下室测绘建筑面积等相关资料，结果为：2#商住楼建筑面积17556.79平方米，3#住宅楼建筑面积26970.79平方米，4#商住楼建筑面积27040.65平方米，5#住宅楼建筑面积26970.79平方米，3#公用配电室建筑面积182.83平方米，1#公用配电室建筑面积334.74平方米，2#公用配电室建筑面积158.76平方米，地下室（2#、3#、4#、5#楼，不含1#）建筑面积12099.82平方米，1#楼B座建筑面积26968.85平方米，1#楼C座建筑面积15125.60平方米。经质证，吕中朝对该证据无异议，但认为1#楼地下室面积可根据万霖公司提交的《拨付清单》计算，为18576.18平方米。宝庆公司对该证据无异议。万霖公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。 对各方当事人提交的证据、申请调查取证的证据以及本院对卢某1的调查笔录，本院认证如下：吕中朝提交的证据1、2、3、6、7、9具有真实性、合法性、关联性，本院对其证明力予以确认；证据4为复印件，宝庆公司、万霖公司对其真实性均不予认可，故本院对该证据不予确认；证据8具有真实性，但因本院于2018年7月10日已裁定受理宝庆公司破产清算一案，而卢某1于2018年12月3日与吕中朝就工程量进行确认的行为，并未经管理人授权或追认，故证据8不具有合法性，本院不予确认。万霖公司提交的证据1、2、3、4、7、8具有真实性、合法性、关联性，本院对其证明力予以确认；证据5具有真实性，但仅凭该证据尚不足以认定卢某2为案涉工程水电班组的共同施工人，本院对该证据的证明力不予确认；对证据6，本院将结合万霖公司提供的补强证据，在下文具体评述。本院对卢某1所作调查笔录以及吕中朝申请本院调取的阜阳市测绘院有限责任公司对万霖骏都小区项目案涉工程的测绘面积汇总表，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。 万霖公司提交了证据6《拨付清单》、《明细》以及补强的付款凭证等证据，其主张为万霖公司已超付工程款，无需向吕中朝承担责任。对此，本院认为上述证据具有形式真实性和关联性，但对其证明力，具体分析如下：首先，《拨付清单》内容包括万霖骏都小区项目的工程进度“一期工程竣工，二期主体完成”，当前完工面积“地上139852，地下30676，商业补7521，地下补800”等，完工面积按合同规定计算所得的工程价款，总计应付款26770.218万元、已付款22678.76万元以及需扣除的款项等，在申请付款单位一栏，宝庆公司盖章，其负责人金宝奇及项目负责人卢某1签字，并记载“以上款项由建设单位直接支付给参建班组”的字样，监理单位、建设单位意见栏分别由相关单位签章，最后由各施工班组负责人签字。据此，《拨付清单》为2018年6月3日，宝庆公司、万霖公司及监理单位就支付工程进度款形成的凭据，而非万霖公司所述的工程决算凭据；《拨付清单》记载的工程进度，当前完成面积为各方所确认，能够证明宝庆公司所完成的工程量。其次，《拨付清单》“本次应付款”的记载内容与《拨付清单》整体内容存在矛盾。其一，宝庆公司向万霖公司提出付款申请，并同意由万霖公司将款项直接支付参建班组，各班组负责人也对此签字确认，同时，万霖公司未明确签署不同意付款的意见，故从常理分析，宝庆公司在提出付款申请时，万霖公司应存在欠付工程款的情况，然而《拨付清单》“本次应付款”却反映万霖公司已超付工程款，该记载显然与《拨付清单》的作用以及清单中其他内容反映的事实不一致。其二，《拨付清单》形成于2018年6月3日，而根据《明细》及万霖公司其后提交的补强证据，清单“本次应付款”中记载的扣除款项大多由项目负责人卢某1签字委托万霖公司代为付款，而绝大多数的委托时间及款项实际支付时间却在清单形成之后。在《拨付清单》制作时，就已能够知晓卢某1之后将授权万霖公司委托付款，且已能够明确委托付款的具体数额，有违常理。据此，本院认为《拨付清单》中“本次应付款”的记载，尤其是扣除款项的记载与《拨付清单》整体内容相矛盾，仅凭《拨付清单》并不足以认定万霖公司已超付工程款。第三，《明细》及相关凭证不能证明《拨付清单》记载的工程款超付的事实。理由如下：1.根据卢某1的陈述，其为宝庆公司万霖骏都小区项目的负责人，项目部向各班组拨付工程款时，由项目部确定金额，上报宝庆公司安徽分公司同意后再行拨付，案涉委托付款书由其签名，其已口头向宝庆公司安徽分公司周育新报备同意。而宝庆公司对此不予认可。据此，卢某1是否具有委托万霖公司代付款项的权限存疑。2.《明细》中所列部分款项扣除的依据不足。（1）已付款税金600万元以及欠付款税金251万元，宝庆公司认为其能够为万霖公司开具相应的发票，不应承担税金，故本院认为万霖公司扣除税金851万元，依据不足。（2）3%质保金795.75万元，鉴于一期工程已于2016年11月23日竣工验收，部分工程保修期两年已届满，万霖公司要求按全额扣除质保金依据不足。（3）未完成工程量费用1074.2万元。万霖公司未提供任何证据证明存在未完成工程，且《拨付清单》反映的本就是工程进度款，宝庆公司、吕中朝不予认可，故本院认为万霖公司要求扣除该部分工程款依据不足。根据以上分析，万霖公司主张扣除的款项中，至少有1925.2万元不应予以扣除，结合万霖公司在《拨付清单》中记载其已超付工程款969.49万元的情况，计算得万霖公司至少尚欠宝庆公司工程款955.71万元。综上，本院认为万霖公司提交的《拨付清单》、《明细》及相关凭证等不足以证明万霖公司已支付完毕工程款的事实，相反，万霖公司尚欠宝庆公司至少955.71万元工程款。 根据上述有效证据及各方当事人的陈述，本院认定本案事实如下： 2013年10月1日，宝庆公司与万霖公司签订《建设工程施工合同》，约定万霖公司将阜阳万霖骏都小区项目工程发包给宝庆公司建设施工，工程内容为万霖骏都小区2#、3#、4#、5#楼及地下室，签约合同价约2.0352亿元，合同价格形式按补充协议执行。宝庆公司、万霖公司在合同上签字盖章，该合同在签字盖章三日后生效。在之前的2013年9月9日，宝庆公司、万霖公司还签订了《补充协议》，约定万霖骏都小区项目工程承包范围为阜阳万霖骏都1-5#及地下室土建、水电工程等。双方约定付款方式为：每期主体工程六层封顶，七个工作日内支付完成面积的60%，以后每施工完成六层，支付已完成面积总造价的50%，主体封顶（含构架及阁楼），支付已完成面积总造价的60%，内外墙抹灰、外墙真石漆完成，支付总价的20%，竣工验收合格（指宝庆公司承建范围内的全部工程综合验收）支付总价的17%，竣工后两年到期付总款的2%，竣工后五年到期付总款的1%（工程款支付期间均不计行息）。之后，双方又签订了《合同终止协议》，约定双方于2013年10月1日签订的万霖骏都小区1#楼A座（±0.00以上部分）建设工程施工合同终止。 2013年10月28日，宝庆公司与吕中朝签订《分包合同》，宝庆公司将万霖骏都小区项目中的水电安装工程分包给吕中朝建设施工。双方约定：合同金额暂定27762323元，最终按实际决算建筑面积的计算结果为准；建筑面积按总包与建设单位结算面积为准（暂定198302.31平方米）；付款方式为，预埋阶段，按40元/平方米支付，粉刷完成前，再支付60元/平方米，竣工验收时，再支付35.8元/平方米，余款于保修期到时再付清；除因吕中朝原因，万霖公司逾期支付工程进度款的，每逾期一天，按逾期部分金额的万分之五支付违约金等。 2016年11月23日，万霖骏都小区一期工程竣工验收合格，一期工程包括2#楼及地下室，3#楼、4#楼和5#楼。庭审中，万霖公司自认万霖骏都小区二期工程包括1#楼B、C座及地下室于2019年4月前后已交付使用。宝庆公司、万霖公司至今尚未对万霖骏都小区工程进行工程决算。 2018年6月3日，万霖公司、宝庆公司就万霖骏都小区工程的已完成工程量、工程款等形成《拨付清单》。截至2018年6月3日，万霖骏都小区项目进度为一期工程竣工，二期主体完成，完工面积为“地上139852，地下30676，商业补7521，地下补800”等，总计应付款26770.218万元、已付款22678.76万元。之后，万霖公司根据宝庆公司项目负责人卢某1的委托，向部分施工班组、材料商支付了款项。现万霖公司尚欠宝庆公司工程款至少955.71万元。 经阜阳市测绘院有限责任公司测算，案涉万霖骏都小区工程除1#楼地下室以外各部分面积为：2#商住楼建筑面积17556.79平方米，3#住宅楼建筑面积26970.79平方米，4#商住楼建筑面积27040.65平方米，5#住宅楼建筑面积26970.79平方米，3#公用配电室建筑面积182.83平方米，1#公用配电室建筑面积334.74平方米，2#公用配电室建筑面积158.76平方米，地下室（2#、3#、4#、5#楼，不含1#）建筑面积12099.82平方米，1#楼B座建筑面积26968.85平方米，1#楼C座建筑面积15125.60平方米。 本院另查明，本院于2018年7月10日作出（2018）浙01破申12号民事裁定书，裁定受理杨丽提出的对宝庆公司进行破产清算的申请，并于2018年7月26日作出（2018）浙01破12号决定书，指定浙江康城律师事务所担任宝庆公司管理人。 本案审理过程中，吕中朝自认已收到案涉工程款15564000元，其中于2018年2月10日之前收到13364000元，于2018年9月至2019年2月期间由万霖公司向吕中朝及其指定的材料商合计付款220万元。 本院认为，万霖公司与宝庆公司签订建设工程施工合同，将案涉工程发包给宝庆公司建设施工，宝庆公司又将其中的水电安装工程分包给没有资质的吕中朝施工，吕中朝是实际施工人。对于吕中朝的诉讼请求，本院具体评析如下： 首先，关于吕中朝要求宝庆公司支付工程款8685811元及逾期付款利息的诉讼请求。鉴于宝庆公司已进入破产清算程序，本院对吕中朝要求宝庆公司给付的诉讼请求依法调整为确认相应债权的诉讼请求。 其次，关于吕中朝主张宝庆公司对其所负工程款债务及利息的数额。根据已查明的事实，宝庆公司与吕中朝就案涉水电安装工程签订了《分包合同》，因吕中朝并无相应施工资质，故该合同无效。由于案涉一期工程经竣工验收合格，二期工程虽未竣工验收合格，但已交付使用，故吕中朝现要求宝庆公司参照合同约定确认工程价款，于法有据，本院予以支持。根据《分包合同》付款方式的约定，竣工验收时，宝庆公司应向吕中朝按累计支付135.8元／平方米的标准支付工程款；至保修期届满，则应按累计支付140元／平方米的标准支付工程款。因案涉万霖骏都小区项目一期工程于2016年11月23日竣工验收合格，该部分工程保修期已届满，故宝庆公司应按140元／平方米全额支付工程款；而二期工程虽未经竣工验收合格，但万霖公司已于2019年4月开始使用该建筑，故应视为二期工程自2019年4月竣工，保修期至今尚未届满，宝庆公司应按135.8元／平方米的标准支付工程款，余款应待付款条件成就时再支付。宝庆公司认为部分工程款支付条件尚未成就的抗辩理由成立，本院予以采信。阜阳市测绘院有限责任公司系具备专业资质的中介公司，现根据其测绘结果，阜阳万霖骏都小区项目一期工程包括2＃楼及地下室、3＃楼、4＃楼、5＃楼总计建筑面积为17556.79＋26970.79＋27040.65＋26970.79＋182.83＋334.74＋158.76＋12099.82＝111315.17（平方米），合计工程款为111315.17＊140＝15584123.80（元）。二期工程中的1＃楼地下室面积现无测绘数据，吕中朝以《拨付清单》所载地下室总面积30676＋800＝31476平方米扣除2＃-5＃楼地下室测绘面积12099.82平方米，得出1＃楼地下室面积19376.18平方米，并自愿按此数据计算其应得工程款。本院认为，万霖骏都小区项目二期工程已于2019年4月交付，二期工程中其余建筑面积均已经测绘，唯独1＃楼地下室至今尚未进行测绘，且宝庆公司与万霖公司在本案诉讼开始到目前为止，也一直未就案涉工程进行工程决算，致使实际施工人吕中朝的最终施工面积无法确定，其合法权益无法得以实现。现吕中朝自愿以2018年6月3日工程未完工前的地下室建筑面积为依据计算工程款，放弃了部分权利，并且，该数据虽非测绘结果，但却是宝庆公司、万霖公司双方均认可的，据此计算的总面积也未超过《分包合同》中暂定的工程建筑面积，故本院认为吕中朝主张以19376.18平方米计算1＃楼地下室建筑面积，具有合理性，应予以支持。由此，二期工程建筑面积为26968.85＋15125.60＋19376.18＝61470.63（平方米），对应的应付工程款为61470.63＊135.8＝8347711.55（元）。因此，宝庆公司应向吕中朝支付的工程款总额为15584123.80＋8347711.55＝23931835.35（元）。现吕中朝自认已收到工程款合计15564000元，故宝庆公司对吕中朝所负工程款债务为23931835.35-15564000＝8367835.35（元）。吕中朝同时还主张对宝庆公司享有利息债权。对此，本院认为，因本院于2018年7月10日裁定受理宝庆公司破产清算一案，故吕中朝主张的工程款逾期付款利息依法自该日停止计息。如上文计算所得，案涉一期工程竣工验收时间为2016年11月23日，水电分包工程保修期为两年，故至吕中朝主张的利息起算日2018年3月10日，质保期满后才需支付的尾款尚未至支付期限，宝庆公司应付工程款总额为工程款为111315.17＊135.8＝15116600.09（元），扣除至2018年3月10日宝庆公司已付款项13364000元，尚欠付1752600.09元。以此为基数，按吕中朝主张的中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至破产受理前日，利息应为4926.75元。关于二期工程欠付款项利息，因二期工程至2019年4月才交付使用，且吕中朝与宝庆公司一直未就二期工程款达成有效结算，故吕中朝主张二期工程欠付款项的利息，无事实依据，本院不予支持。综上，吕中朝对宝庆公司享有债权总额为8372762.10元。宝庆公司关于案涉工程建筑面积无法确定的抗辩理由，不能成立，本院不予采信。万霖公司认为卢某2为案涉水电安装工程共同实际施工人等的抗辩主张，无事实和法律依据，本院亦不予采信。 关于吕中朝要求万霖公司在欠付宝庆公司工程款范围内承担责任的主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，根据上文对《拨付清单》、《明细》以及付款凭证等证据的分析，本院认为万霖公司至今尚欠付宝庆公司工程款至少达955.71万元，足以覆盖吕中朝对宝庆公司享有的债权，故万霖公司依法应在其欠付工程款范围内向吕中朝承担责任。吕中朝的该项诉讼请求成立，本院予以支持。万霖公司认为其已超付工程款的抗辩理由，无事实依据，本院不予采信。 第四，关于吕中朝要求确认其对案涉工程享有工程价款优先权的主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。据此，根据合同相对性原则，建设工程价款优先受偿权的权利主体应为与发包人订立建设工程施工合同的承包人。本案中，吕中朝为实际施工人，而非与万霖公司订立合同的承包人，其不享有建设工程价款的优先受偿权。吕中朝的该项诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，吕中朝的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下： 一、确认吕中朝对浙江宝庆建设有限公司享有普通债权8372762.10元； 二、安徽省万霖房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对吕中朝承担责任。 三、驳回吕中朝的其他诉讼请求。 案件受理费74607元，财产保全申请费5000元，合计79607元，由安徽省万霖房地产开发有限公司负担37143元，由浙江宝庆建设有限公司负担37143元，由吕中朝负担5321元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  魏之薏 审 判 员  梁 琦 人民陪审员  叶曼琳 二〇二〇年四月二十七日 书 记 员  王路洋