福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终132号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡旭才，男，1989年9月6日出生，汉族，初中文化，无业人员，住福建省南靖县。因赌博于2012年5月3日被罚款五百元；因犯寻衅滋事罪于2013年11月8日被判处有期徒刑十一个月，同年12月17日刑满释放；因殴打他人于2016年10月15日被罚款五百元；因吸食毒品于2017年5月14日被行政拘留十二日，并被社区戒毒三年。因涉嫌犯抢劫罪于2019年2月20日被抓获归案，同月21日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。 上诉人（原审被告人）郑铭松，男，1992年7月11日出生，汉族，初中文化，无业人员，户籍地福建省南靖县，住南靖县。因犯交通肇事罪于2012年6月13日被判处有期徒刑二年二个月；因吸食毒品于2014年10月12日被行政罚款五百元；因犯抢夺罪、容留他人吸毒罪于2017年10月30日被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万二千元，2018年6月13日刑满释放；因吸食毒品于2017年2月23日被行政拘留十五日。因涉嫌犯抢劫罪于2019年2月20日被抓获归案，同月21日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。 原审被告人简振亮，男，1972年2月9日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省南靖县，住南靖县。因赌博于2009年11月17日被罚款五百元；因吸食毒品于2018年4月10日被行政拘留十日；因赌博于2018年6月22日被行政拘留三日；因犯容留他人吸毒罪于2019年6月3日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元（因病未执行）。因涉嫌犯抢劫罪于2019年2月21日被取保候审。 福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控被告人蔡旭才、简振亮犯抢劫罪、信用卡诈骗罪，被告人郑铭松犯抢劫罪一案，于2019年12月31日作出（2019）闽0627刑初427号刑事判决。宣判后，蔡旭才、郑铭松均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、抢劫事实 2016年10月间，被告人简振亮得知被害人简某1手中有很多毒品氯胺酮（俗称“Ｋ粉”）要出售，便将情况告知被告人蔡旭才、郑铭松等人，并提议由自己假装要购买毒品将简某1骗出，后共同把简某1的毒品搞过来，蔡旭才、郑铭松均表示同意。24日晚，简振亮以要购买毒品为由诱骗简某1携带1包毒品氯胺酮来到简振亮租住的南靖县山城镇荆南市场对面三楼出租房后，简振亮立即打电话通知蔡旭才，蔡旭才随即驾驶一辆ＳＵＶ载郑铭松、黄某岩（另案处理）到场，后蔡旭才质问简某1Ｋ粉质量，并和郑铭松、黄某岩一起强行将简某1拉上ＳＵＶ，先后押至南靖县中石化加油站后面的山上，并将简某1拉下车，用拳头、竹棍对简某1实施殴打，逼迫简某1说出其它毒品的下落。期间郑铭松还到ＳＵＶ拿来一支气枪在简某1身旁对水泥地面击打致地面溅起火花，以恐吓简某1，可简某1还是不说，蔡旭才、黄某岩继续殴打简某1。随后，简振亮到场看到蔡旭才、黄某岩殴打简某1逼问其毒品藏在何处，便劝说简某1尽快交代以免再被殴打。简某1被打得受不了便说出毒品藏匿地点在南靖县老家。之后，蔡旭才、简振亮、郑铭松、黄某岩4人便开车将简某1押往南靖县船场镇，并逼简某1让家人将毒品送出。简某1让其表哥简某2将藏于老宅的1包毒品氯胺酮取出，送至其与蔡旭才等人乘坐的轿车上。后蔡旭才、简振亮、郑铭松、黄某岩将简某1载回简振亮租住处，将之前简某1带来的1包毒品氯胺酮一并抢走。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.被害人简某1的陈述,证实被抢劫的过程与上述认定事实内容一致，另述称其被蔡旭才、郑铭松、简振亮等四人抢走5.1斤Ｋ粉及2.9万元现金。其被抢的5斤Ｋ粉都是成品，其中有3斤Ｋ粉因制作工序的问题导致呈淡黄色结块状，另外2斤是白色粉状的成品，质量都很好。 2.被告人简振亮的供述与辩解，其在侦查阶段供认的抢劫犯罪过程与上述认定事实内容一致，另还供称其与蔡旭才等人向简某1抢的Ｋ粉至少有4斤以上，过后其听简某1父亲说简某1当时车里的现金2万多元被蔡旭才拿走，但是拿钱时其没有看到。庭审中，其辩解在抢劫之前他们也没有商量如何抢，只是让其负责把简某1骗出来。 3.被告人郑铭松的供述与辩解，其在侦查阶段供认的抢劫犯罪过程与上述认定事实内容基本一致。庭审中，其辩解没有参与预谋抢劫毒品，简振亮打电话给蔡旭才时其刚好与蔡旭才在一起，说是简某1拿假毒品骗简振亮，简振亮叫蔡旭才去打简某1，其就跟蔡旭才去打简某1。现场用的是“秃鹰”那把气枪。黄某岩有给简某13000元购买毒品，不是抢劫。 4.被告人蔡旭才的供述与辩解，其在侦查阶段供认的抢劫犯罪过程与上述认定事实内容基本一致。庭审中，辩解其没有预谋抢劫毒品，是简某1卖假毒品给简振亮，简振亮叫其去“修理”简某1的。现场用的是赖友彬那把气枪。黄某岩有给简某13000元购买毒品，其不是抢劫。 5.证人简某2的证言，证实2016年10月24日晚，简某1曾让其从简某1老家房子拿1包3斤左右的东西，送至奎××××纸厂两三百米的地方，当时简某1坐在车上，车上有好几名男子，其将东西交给坐在车窗旁的一男子后离开。 6.扣押笔录、扣押清单，证实南靖县公安局在侦查郑铭松涉嫌抢夺一案中于2017年2月14日在郑铭松住处查扣放在里间的长形仿真枪支一支及放在外间的有瞄准器的仿真枪支一支。 7.漳州市公安局物证鉴定所鉴定书及鉴定资质证书，证实2017年2月17日，经漳州市公安局物证鉴定所具有鉴定资质的工程师韩某强和高级工程师黄某伟鉴定，放在外间那支检材一系以压缩气体为动力，不能确定是否为枪支；放在里间那支检材二系以压缩气体为动力，认定为枪支。 8.辨认笔录，证实2019年8月9日，公安侦查人员拿上述扣押的二支气枪照片让郑铭松辨认，郑铭松指认检材二（放在里间那把编号2017H0035-02）系其本人的气枪。 9.现场勘验检查笔录、指认现场笔录，证实案发现场位于南靖县中石化加油站后山道路拐弯处。由蔡旭才分别指认出南靖县凤翔花园与南靖县第三实验小学交界处山下以及南靖县中石化加油站后面山上就是殴打简某茹的地点，船场镇梧宅村村道就是他们押着简某茹前往拿Ｋ粉的地点。由简振亮分别指认出南靖县中石化加油站后面山上就是简某茹被殴打的地点，船场镇梧宅村村道就是他们押着简某茹前往拿Ｋ粉的地点。并辨认出黄某岩就是同案人之一。 10.到案经过证明，证实蔡旭才、郑铭松于2019年2月20日被民警抓获归案。 二、信用卡诈骗事实 2019年1月至2月间，被告人简振亮通过赌博网站等非法方式获取他人银行卡卡号、持卡人姓名、手机号码、银行卡余额等信息资料，交由简某辉（另案处理）等人通过互联网、通讯终端让他人以持卡人名义进行交易，从中窃取持卡人的银行卡钱款，后按约定比例分成。具体持卡人姓名、卡号、被窃取时间、数额及分赃情况如下： 1.2019年1月23日，被告人简振亮伙同简某辉非法获取持卡人陈某卡号尾数7166的银行卡信息资料让他人使用，从中窃取4999.52元（币种为人民币，以下均相同），得款后，简振亮从中分得2250元。 2.2019年1月23日，被告人简振亮伙同简某辉非法获取持卡人陈某1卡号尾数1102的银行卡信息资料让他人使用，从中窃取4999.23元，得款后，简振亮从中分得2250元。 3.2019年1月25日，被告人简振亮伙同简某辉非法获取持卡人李某卡号尾数7056的银行卡信息资料让他人使用，从中窃取8189.43元，得款后，简振亮从中分得3685元。 4.2019年1月25日，被告人简振亮伙同简某辉非法获取持卡人王某峰卡号尾数0588的银行卡信息资料让他人使用，从中窃取7589.63元，得款后，简振亮从中分得3415元。 综上，被告人简振亮非法获取他人银行卡信息资料提供给他人，用于窃取持卡人的银行卡钱款，得款2.577781万元，从中分得1.16万元。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.陈某卡号尾数7166的银行卡交易明细，载明该账户于2019年1月23日被代扣支出4999.52元。 2.从简振亮手机提取的简振亮与简某辉聊天记录，证实简振亮将持卡人陈某卡号尾数7166的银行卡信息资料发送给简某辉。之后，简某辉于2019年1月23日20时26分回复“各成功5000元”。简振亮通过查看自己的手机，供认上述其与简某辉聊天记录。 3.被告人简振亮在侦查阶段的供述与详解，供认其通过赌博网站等非法方式获取他人银行卡卡号、持卡人姓名、手机号码、银行卡余额等信息资料，交由简某辉通过互联网、通讯终端让第三方平台以持卡人名义进行交易，从中窃取持卡人的银行卡钱款，后按约定比例分成，其分到银行卡扣款额45%的钱款。 4.简振亮被扣押手机及手机提取的聊天记录。 5.涉案银行卡交易明细。 6.户籍证明，证明三被告人的身份基本情况。 7.刑事判决书、刑事附带民事判决书、看守所出所信息查询表、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书，证实三被告人之前被刑事判决、行政处罚等情况。 原判另查明的事实：2019年2月21日，南靖县公安局向被告人简振亮扣押其涉案手机1部、现金1万元。被告人蔡旭才归案后被羁押期间，因殴打同监室人员，驻所检察室建议本院予以酌情从重处罚。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：南靖县公安局扣押物品清单、南靖县看守所及驻所检察室关于蔡旭才殴打同监室人员调查材料及量刑建议。 原判认为，被告人蔡旭才、郑铭松、简振亮的行为已构成抢劫罪。被告人简振亮的行为还构成信用卡诈骗罪。简振亮在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，且判决宣告以前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。蔡旭才曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；还有多次劣迹，应酌情从重处罚；在羁押期间殴打他人，可酌情从重处罚。上述三名被告人归案后尚能如实交代自己的罪行，但庭审中翻供，对主要犯罪事实不如实交代，量刑时予以综合考虑。根据上述各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第五十六条、第六十九条、第七十条、第六十五条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人蔡旭才犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元。二、被告人郑铭松犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人简振亮犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；与之前犯容留吸毒罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元。四、被告人简振亮实施信用卡诈骗违法所得人民币一万一千六百元，予以追缴（其中，南靖县公安局已扣押人民币一万元，应继续追缴人民币一千六百元），由办案单上缴国库；供犯罪所用手机一部，予以没收，由暂扣的办案单位依法处理。五、被告人郑铭松供犯罪所用以压缩气体为动力的枪支一支，予以没收，由暂扣的办案单位依法处理。 上诉人蔡旭才上诉提出原判认定其持枪抢劫事实不清、证据不足，郑铭松持枪行为超出共同犯罪故意，其也不是犯意提起者，不应被认定为第一主犯，请求二审对其从轻处罚。 上诉人郑铭松上诉提出原判认定其持枪抢劫事实不清、证据不足，其不属于持枪抢劫，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人蔡旭才、郑铭松犯抢劫罪，原审被告人简振亮犯抢劫罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人被告人蔡旭才、郑铭松、原审被告人简振亮以非法占有为目的，以暴力、胁迫方法劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。原审被告人简振亮伙同他人以非法手段获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，参与骗取款项2.617781万元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。简振亮在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，且判决宣告以前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。蔡旭才曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；还有多次劣迹，应酌情从重处罚；在羁押期间殴打他人，可酌情从重处罚。 关于蔡旭才、郑铭松上诉提出原判认定其持枪抢劫事实不清、证据不足的意见以及蔡旭才提出郑铭松持枪行为超出共同犯罪故意的意见。经查，郑铭松的供述及辨认笔录证实向其扣押的黑色快排气枪是其的，是在现场使用的枪支；郑铭松的供述和被害人简某1的陈述均证实郑铭松在现场水泥路打了一枪并弹出火花；鉴定意见证实该黑色快排气枪是枪支。因此，在案证据足以认定郑铭松所持的系枪支。在场的蔡旭才对此没有予以反对，并与郑铭松等人继续对被害人实施威胁、殴打以劫取财物，双方对持枪抢劫已形成默契，故蔡旭才也应承担持枪抢劫的刑事责任。综上，该上诉意见均不能成立，不予采纳。关于蔡旭才提出其不是犯意提起者，不应被认定为第一主犯的意见。经查，蔡旭才虽不是犯意提起者，但其率先质问被害人，并和郑铭松在抢劫犯罪过程中积极参与殴打、威胁被害人，并劫取毒品，二人均系抢劫犯罪的行为主犯，作用基本相当。原审法院综合蔡旭才具有累犯以及在押期间仍不思悔改，殴打同监室人员等情节，对其科处的刑罚重于郑铭松并无不当。故该上诉意见亦不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇二〇年四月十七日 法官助理朱建炉 书记员黄小娇 附适用的法律及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： （一）入户抢劫的； （二）在公共交通工具上抢劫的； （三）抢劫银行或者其他金融机构的； （四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的； （五）抢劫致人重伤、死亡的； （六）冒充军警人员抢劫的； （七）持枪抢劫的； （八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在五千元以上不满五万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五十万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形： （一）拾得他人信用卡并使用的； （二）骗取他人信用卡并使用的； （三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的； （四）其他冒用他人信用卡的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。