江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1049号 上诉人（原审原告）：李粹光，男，1959年1月3日生，汉族，住赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：王继健，江西仁天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖晓斌，江西仁天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赣州市立医院，住所地：赣州市章贡区大公路49号。 法定代表人：邓辉，系该院院长。 委托诉讼代理人：王志强，男，1964年5月15日生，汉族，住赣州市章贡区，系该院医疗纠纷处置办主任。 委托诉讼代理人：胡敦麟，江西一泓律师事务所律师。 上诉人李粹光与上诉人赣州市立医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初5053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人李粹光及其委托诉讼代理人王继健、上诉人赣州市立医院的委托诉讼代理人胡敦麟、王志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李粹光上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判赣州市立医院对上诉人李粹光的损失承担全部赔偿责任（在该项判决的基础上判令赣州市立医院增加赔偿金额39943.385元）。2．依法判令本案诉讼费用由赣州市立医院承担。事实和理由：上诉人在本案中不存在任何过失或过错，本案上诉人的损失不应由上诉人自行承担。一审法院认定赣州市立医院仅对上诉人的损失承担75%的赔偿责任属于认定事实有误。赣州司法鉴定中心认定“术中医方未正确履行高度谨慎、注意的义务致（患方）桡神经过度牵拉损伤”，进而评定赣州市立医院的过错参与度为75%。显然，鉴定机关并非认定赣州市立医院对上诉人现涉后果的责任承担度为75%。就本案所涉的内固定取出术而言，无论是术前、术中还是术后的各个阶段，赣州市立医院均存在重大过错。而上诉人在本案所涉的诊疗过程中，已经履行了患者应当履行的全部义务，上诉人对本案损害后果没有任何的过失或过错。上诉人术前的病情对本案诊疗过程形成的损害后果没有法律意义上的因果关系，一审判决认定上诉人对本案损害后果承担25%的责任，没有事实和法律依据。因赣州市立医院的过错行为直接导致上诉人的全部损害后果，其过错行为与损害后果具备法律意义上的直接因果关系，故赣州市立医院应当对上诉人的损失承担全部赔偿责任。 上诉人赣州市立医院针对上诉人李粹光的上诉辩称，本案有赣州司法鉴定中心进行鉴定确认我院的过错参与度是75%，上诉人李粹光并未提供相应证据证实需由我方承担全部赔偿责任，其诉讼请求不能得到法律的支持。 上诉人赣州市立医院上诉请求：1．撤销一审判决，改判赣州市立医院不承担李粹光的误工费50025.14元。2．本案诉讼费用由李粹光承担。事实和理由：一、计算误工费不符合法律规定。李粹光年满60周岁，已达国家法律规定的正常退休年龄，已经丧失劳动能力，而且李粹光在一审中并未提供任何证据证实其有固定的工作，也没有提供相关证据证明其收入情况。一审法院在李粹光证据不足的情形下，认定李粹光能够依靠自己的劳动获取报酬，并按照相关标准判决上诉人需向李粹光支付误工费，没有任何事实和法律依据。二、误工费的计算标准错误。李粹光在一审中提交了赣州经济技术开发区吉源养殖场营业执照证明其从事养殖业，收入来源为经营养殖场，一审法院予以认定。根据司法解释的规定，李粹光误工费应当按2018年江西省城镇农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资29800元/年计算，而不是参照2018年江西省在岗职工年平均工资70772元/年计算，一审法院适用标准错误。 上诉人李粹光针对上诉人赣州市立医院的上诉辩称，目前没有法律规定年满六十周岁的人就不应该支持误工费的法律依据，我方二审提交了相关证据证实李粹光虽然年满六十周岁，但是有可观的固定收入，最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的司法解释第20条第三款指的是没有固定收入，而我方有证据证实其有固定收入，按照法律规定有固定收入的应该严格按照固定收入的标准计算其误工损失，赣州市立医院的上诉没有事实和法律依据。 李粹光向一审法院起诉请求：1．由被告赔偿原告医疗费35752.41元、误工费50025.14元、护理费12240元、残疾赔偿金67638元、交通费1000元、住院伙食补助费1350元、营养费2250元、鉴定费8700元、后续治疗费35000元、精神损害抚慰金30000元，以上合计243955.55元；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月10日，李粹光因“摔伤致右上臂肿痛，活动受限1小时”以“右肱骨干骨折”进入赣州市中医院住院，入院诊断为右肱骨干骨折，诊疗经过：入院后完善各项功能检查，暂给予左上肢超肩石膏托外固定，三角巾悬吊，局部外敷消肿膏，于2014年7月14日在臂丛麻醉下行右肱骨干骨折切开复位锁定钢板内固定术，术后给予活血化瘀通络治疗，支持补液等治疗，术口隔日换药，术后两周拆线，并指导患肢功能锻炼。2014年7月28日，李粹光从赣州市中医院出院，出院时情况：患者一般情况良好，纳可，二便调，未诉不适，查体T36.5℃、P80次/分、R20次/分、BP120/80mmHg，右上臂夹板制动，右上臂肿胀减轻，术口已拆线，甲级愈合，肩、肘关节活动可，患肢末梢血运及感觉可，患者及家属要求出院，连主任查看病人后同意出院。出院医嘱载明：1．注意休息，定期复查×线片（1个半月，3个月），1月半后视骨性愈合情况拆除夹板，3月内禁止负重及剧烈运动，1年后视情况拆除内固定。2．逐步加强患肢体功能锻炼。3．避风寒、慎起居、畅情志、防保暖。4．不适随诊。2018年11月9日，李粹光在赣州市立医院入院治疗，并于2018年12月6日出院。入院诊断：1．2型糖尿病；2．高脂血症；3．左肩疼痛查因：肩周炎？肩袖损伤？4．右肱骨骨折内固定术后。诊疗经过：…2018年12月20日在全麻下行关节镜下左肩关节探查清理+肩峰成形+右肱骨内固定取出术，术后恢复良好。出院诊断：1．左肩袖损伤；2．左肩峰撞击综合征；3．右桡神经牵拉伤；4．右肱骨骨折内固定术后；5．2型糖尿病；6．高脂血症。出院情况：患者自诉右上臂、左肩部术区无明显疼痛，右手背伸障碍，虎口区麻木，一般情况良好，查体神清，无发热，心肺腹未见明显异常，右上臂稍肿胀，术区已拆线，术口甲级愈合，干燥，无开裂，右手垂腕，虎口区感觉减退。出院医嘱：1．糖尿病饮食，监测血糖、血脂；2．加强右手功能锻炼，尤其是手的背伸功能，继续口服甲钴胺3次/日；3．定期随诊，若出现术区疼痛，右手功能无明显好转等，我科随诊。李粹光在赣州市立医院住院期间共花费35291.41元，其中个人支付金额为20823.4元、医保统筹支付14468.01元。2019年5月17日，赣州市人民医院出具了李粹光的《肌电图/诱发电位检查报告》，载明：检查表现：1．右上肢桡神经运动传导速度减慢，右上肢桡神经运动神经动作电位波幅下降，右上肢桡浅神经感觉神经动作电位未引出。右上肢正中神经、尺神经运动或感觉传导速度正常。2．右上肢正中神经、尺神经F波出现率、潜伏期正常。3．右上肢大部分肌肌电图放松时见纤颤、正锐失神经电位；轻收缩时右侧前臂伸肌见个别运动单位，余肌运动单位减少；重收缩时募集反应差。印象：1．右侧桡神经神经在外侧肌间隔以下不全性损害。2．右侧正中神经、尺神经周围神经传导速度、神经电图正常。为此，李粹光向赣州市人民医院支付了461元，其中个人支付447元、医改补贴14元。 经李粹光申请对赣州市立医院的诊疗行为是否存在过错、过错参与度及李粹光伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，一审法院委托的江西赣州司法鉴定中心于2019年9月11日出具《关于赣州市立医院对李粹光的诊疗行为是否存在过错、过错参与度及李粹光伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期的司法鉴定意见书》，载明：赣州市立医院的医疗行为存在过错，过错参与度75%；评定伤残程度为十级伤残；误工期258日，护理期90日，营养期45日；后续治疗费4000元。李粹光预缴了鉴定费7200元。 另查明，李粹光系失地农民，并个人经营赣州经济技术开发区吉源养殖场。 一审法院认为，李粹光在被告处住院治疗，双方成立医疗服务合同关系。因经鉴定，被告在诊疗过程中存在过错，造成李粹光十级伤残及误工期258日、护理期90日、营养期45日，且过错参与度为75%，且赣州市立医院未提交证据证明鉴定意见书中的鉴定结论存在错误，故可以根据鉴定意见书中的鉴定结论确定赣州市立医院的过错责任，即赣州市立医院应当对李粹光的损失承担75%的赔偿责任。关于原告主张损失费用的合理性范围。因原告系失地农民，其责任田、地已被依法征收，已丧失了从事农业生产的基本生产资料，其主要生活已不能再来源于集体土地所有制下的农业生产，农民的身份性质已发生了改变，且李粹光在土地被征收后以经营养殖场为主要生活来源，其在日常生活、子女教育、医疗卫生等领域内的开支亦与城镇户口的居民相同，故根据公平原则，其应当与城镇居民以相同的标准计算残疾赔偿金。因此，李粹光的合理损失如下：1．医疗费：扣除医保统筹支付和医改补贴后，李粹光共产生医疗费21270.4元（20823.4元+447元=21270.4元）；2．住院伙食补助费：参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告主张按50元/天计算，符合法律规定，故住院伙食补助费应为1350元（50元/天×27天）；3．营养费：原告主张按50元/天计算，符合法律规定，故营养费应为2250元（50元/天×45天）；4．护理费：参照2018年护理人员平均工资136元/天计算，故护理费应为12240元（136元/天×90天）；5．误工费：因李粹光收入来源为经营养殖场，且法律未明确规定年满60周岁后不得计算误工损失，故参照2018年江西省在岗职工年平均工资计算为50025.14元（70772元/年÷365天×258天）；6．交通费：原告虽未提交交通费票据、住宿费的相应证据，根据日常经验法则，护理患者必然支出交通费，酌定支持交通费1000元；7．残疾赔偿金：参照2018年江西省城镇居民人均年可支配收入计算为67638元（33819元/年×20年×10%）；8．后续治疗费：按鉴定意见后续治疗费为4000元，以上1-8项合计159773.54元，由赣州市立医院承担75%的赔偿责任，即119830.155元（159773.54元×75%）。因李粹光经鉴定为十级伤残，造成了精神痛苦，但主张的金额偏高，一审法院酌定被告赔偿原告精神损害抚慰金3000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告李粹光的合理损失包括医疗费21270.4元、住院伙食补助费1350元、营养费2250元、护理费12240元、误工费50025.14元、交通费1000元、残疾赔偿金67638元、后续治疗费4000元，总计159773.54元；二、被告赣州市立医院应赔偿上述第一项损失的75%，即119830.155元，限被告赣州市立医院于本判决生效之日起七日内向原告李粹光支付；三、限被告赣州市立医院于本判决生效之日起七日内向原告李粹光支付精神损害抚慰金3000元；四、驳回原告李粹光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4959元，鉴定费7200元，合计12159元，由被告赣州市立医院承担。 上诉人李粹光提交了村委会出具的证明一份、赣州农村商业银行《客户账明细》，拟证明上诉人一直持续经营了果园、生猪养殖厂等产业，且经营规模比较大，收入远远高于一般的城镇在岗职工。上诉人赣州市立医院质证称，对证明的三性均有异议，对银行流水的关联性及证明对象有异议。本院认为，上述证据与一审在卷证据相印证，可以证实上诉人李粹光经营养殖场的事实，但无法证明其具体收入情况。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据该规定，医疗损害责任认定适用过错责任原则。鉴定意见认定，上诉人赣州市立医院在对上诉人李粹光的诊疗行为中存在过错，该过错与损害后果之间的过错参与度为75%。一审判决采信该鉴定意见，认定上诉人赣州市立医院对上诉人李粹光的各项合理损失承担75%的赔偿责任，符合法律规定。上诉人李粹光以其无过错为由，主张上诉人赣州市立医院应当承担100%的赔偿责任，于法无据，本院不予支持。上诉人李粹光系失地农民并经营养殖场，其收入并非来源于农业生产，一审判决按在岗职工年平均工资计算其误工费，并无明显不当。上诉人赣州市立医院认为应按农、林、牧、渔业行业收入来计算误工费，本院不予支持。 综上，李粹光、赣州市立医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1850元，由上诉人李粹光负担799元，上诉人赣州市立医院负担1051元。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 审 判 员  林 姗 二〇二〇年四月十五日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  管燕梅