河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终513号 上诉人（原审被告）：河北金鼎建筑工程集团有限责任公司，住所地衡水市桃城区中华南大街165号。 法定代表人：戴永强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：盛和深，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：宁晋县佰盛建材有限公司新河县分公司，住所地新河县新安街西侧。 负责人：贾志高，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：张卫东，男，该分公司副总经理。 上诉人河北金鼎建筑工程集团有限责任公司（以下简称金鼎公司）因与被上诉人宁晋县佰盛建材有限公司新河县分公司（以下简称佰盛建材新河分公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省新河县人民法院（2019）冀0530民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 金鼎公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回佰盛建材新河分公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。剥夺了金鼎公司依法享有的答辩权，金鼎公司2019年12月9日收到案件受理通知书及相关法律文书，应享有15日的答辩期，但在12月18日，在金鼎公司未到庭的情况下，一审擅自开庭并缺席审理判决；未依法审查金鼎公司的管辖权异议，因本案不属于一审法院管辖，金鼎公司于12月16日向一审法院提出管辖权异议，但一审法院未作任何答复，置之不理，严重违反法定程序。二、佰盛建材新河分公司一审诉讼请求，无事实和法律依据，且已超过诉讼时效。一审判决的违约金明显高于法律规定的范围。 佰盛建材新河分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十条规定，适用简易程序审理的案件举证期限由人民法院确定。金鼎公司2019年12月9日收到举证通知书、开庭传票等法律文书，一审法院确定的开庭时间为2019年12月18日，属于法律规定的有效期，在此期限内，金鼎公司未向法院要求书写答辩状，即便金鼎公司对法院确定的举证期间有异议，也应按照开庭传票确定的时间到庭提出，其拒不参加庭审，一审法院缺席审理于法有据；金鼎公司的管辖权异议是向微山县人民法院提出的，案号为（2019）鲁0530民初891号，并非向一审法院提出，与本案并无联系；双方合同约定拖欠货款的违约金为每天千分之一，应为有效约定。2017年1月7日为金鼎公司开具的增值税发票，金鼎公司早已抵扣税款入账，佰盛建材新河分公司的诉讼请求，并未超过诉讼时效。 佰盛建材新河分公司向一审法院起诉请求：一、责令被告立即给付所欠商品混凝土款251950元，并按合同约定支付违约金；二、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2016年11月8日，原告与被告就承建位于新河时代路5号河北鸿德塑料五金制品有限公司2号车间工程项目签订商品混凝土供应合同。合同第三条约定，结算与付款方式为：以甲方（被告）工地代表签收的发货总量或双方确认的对账单数量作为结算依据；支付方式为室内地面完工结清一次砼款，室外路面完工结清一次砼款，提供甲方（被告）所需的一般纳税人增值税专用发票，最后由乙方（原告）出具票据结算。合同第四条第8项约定，若甲方未按合同约定支付砼款，应按拖欠混凝土款数额以每天千分之一的标准向乙方支付违约金。合同还就所使用的混凝土强度以及争议的解决等作了约定。在合同履行过程中，被告所施工的河北鸿德塑料五金制品有限公司2号车间工地代表于国行、杨彦朋对原告制作的混凝土销售明细单上关于使用的混凝土标号、数量、单价及金额等进行了签字确认，原告于2017年1月7日为被告所使用的原告混凝土开具了251950元的增值税专用发票，但被告至今未向原告给付上述款项。 一审法院认为，原被告之间的商品混凝土供应合同系双方在平等互利的原则下自愿签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认，合同内容各当事人应严格遵守。原告已按合同约定履行了供货义务，并为被告开具了增值税专用发票，被告未按合同约定付款已构成违约，应承担相应的违约责任即向原告支付拖欠的混凝土款251950元并按合同约定以每天千分之一的标准向原告支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：被告河北金鼎建筑工程集团有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告宁晋县佰盛建材有限公司新河县分公司商品混凝土款251950元及违约金（违约金以251950元为基数，按日千分之一标准从2017年1月23日起计算至全部商品混凝土款付清之日止）。案件受理费5079元，减半收取计2540元；诉讼保全费3020元，以上共计收取5560元，由被告河北金鼎建筑工程集团有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于金鼎公司上诉的审理程序问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十六条规定，适用简易程序案件的举证期限和答辩期间人民法院可以确定，但不得超过普通程序的15日。金鼎公司2019年12月9日即收到了开庭传票，开庭传票通知的开庭时间是2019年12月8日。按照法院传票通知的时间参加庭审是当事人的诉讼义务，金鼎公司拒不按时到庭参加诉讼，一审法院缺席审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定。金鼎公司的管辖权异议申请书载明的案号是（2019）鲁0530民初891号，系向微山县法院提出，故一审对其管辖权异议申请不予审理，并无不当。并且，根据双方《商品混凝土供应合同》第八条的约定，双方协商一致的管辖法院即为新河县人民法院，因此，一审法院对本案具有管辖权。关于上诉提到的本案诉讼时效，因金鼎公司的于国行在佰盛建材新河分公司销售明细上签字确认的时间为2017年1月6日，《中华人民共和国民法总则》实施时间为2017年10月1日，故佰盛建材新河分公司2019年11月25日起诉，并未超过3年的诉讼时效。金鼎公司的上述上诉理由均不成立。关于金鼎公司上诉的违约金过高问题，约定违约金是否过高应以逾期付款损失作为衡量依据，逾期付款损失的主要表现是价款接收方法定孳息的损失，据此衡量，双方合同约定的日千分之一违约金，显属过高，本院予以调整。结合双方履约情况，应按照中国人民银行同期贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130-150%确定。 综上所述，河北金鼎建筑工程集团有限责任公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审虽然存在开庭时间与指定的答辩期间、举证期间不一致的问题，但该问题不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省新河县人民法院（2019）冀0530民初891号民事判决。 二、河北金鼎建筑工程集团有限责任公司于本判决生效后五日内给付宁晋县佰盛建材有限公司新河县分公司商品混凝土款251950元及违约金（违约金以251950元为基数，自2017年1月23日起至付清之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的150%计付，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%计付）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5079元，减半收取计2540元，诉讼保全费3020元，共计5560元。二审案件受理费5079元，均由河北金鼎建筑工程集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  苏运平 审判员  吴俊华 审判员  魏如奇 二〇二〇年四月十三日 书记员  田 雨