重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终42号上诉人（原审被告）：谭毅，男，1979年10月21日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：向阳开，重庆市石柱县法律援助中心律师。委托诉讼代理人：姚敦伦，重庆市石柱县黄水法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周望东，男，1972年1月30日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：刘明，重庆舒义律师事务所律师。原审被告：刘鱼，男，1973年2月2日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。上诉人谭毅因与被上诉人周望东、原审被告刘鱼追偿权纠纷一案，不服石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民法院（2019）渝0240民初583号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人谭毅及其委托诉讼代理人向阳开、姚敦伦，被上诉人周望东及其委托诉讼代理人刘明，原审被告刘鱼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谭毅上诉请求:撤销石柱县人民法院（2019）渝0240民初583号民事判决，并依法改判驳回周望东的一审诉讼请求；由周望东承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案的基本事实是因案外人黄安虎欠谭毅、刘鱼近100万元无力偿还，黄安虎同意以其所有的房屋作担保，以刘鱼为借款人向重庆三峡银行股份有限公司石柱支行（以下简称三峡银行）贷款100万元，供谭毅、刘鱼使用。在签订借款合同时，三峡银行要求第三方提供担保，后周望东作为第三方提供担保。之后，三峡银行向刘鱼账户发放贷款100万元，该笔贷款由三峡银行委托支付给马佩祥。2015年11月18日和2015年11月19日，马佩祥账户共转出100万元。周望东在预留10万元作利息的情况下，谭毅、刘鱼以出具借条的形式分别领取60万元、30万元。2015年12月至2016年10月期间，周望东通过刘鱼在三峡银行的账户支付利息80760元。2016年11月18日，周望东为涉案贷款偿还1004000元。二、本案有新的事实和证据，能够证明谭毅、刘鱼已偿还周望东代还给三峡银行的100万元。在借款期间三峡银行多次向刘鱼追收涉案贷款的本金及利息。谭毅、刘鱼也多次请求黄安虎偿还贷款本金及利息。根据黄安虎的安排，2016年11月25日，丁先波作为借款人与三峡银行签订《个人借款合同》，约定三峡银行借款100万元给丁先波，借款期限12个月，年利率7.2℅，借款采取受托支付的方式发放。同日，黄安虎作为抵押人与三峡银行签订《抵押合同》，约定以黄安虎所有的房屋作为本次借款的抵押物。同年11月28日，周望东与三峡银行签订《保证合同》。2016年11月28日，三峡银行向丁先波账户发放贷款100万元，后该笔贷款由三峡银行受托支付给文家彬，文家彬在周望东的要求下，将该笔贷款转给周望东及其指定的账户，用以抵偿周望东代刘鱼向三峡银行偿还的借款。刘鱼作为借款人的那笔借款已经偿还，相应的保证责任已经免除。周望东代偿的债务已经得到填补，其不再享有追偿权。三、谭毅、刘鱼与周望东之间没有形成借贷关系。借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款合同属于实践性合同，以出借人实际向借款人支付借款为生效条件。2015年11月17日，谭毅、刘鱼分别向周望东出具70万元、20万元的借条是三峡银行要求的，以便于发放贷款。但周望东并未向谭毅、刘鱼支付借款，因借条产生的合同并未生效，故谭毅、刘鱼与周望东之间未形成借贷关系。四、因案外人黄安虎欠谭毅、刘鱼近100万元无力偿还，后经商议以黄安虎在石柱县西沱镇街上所建的房屋作抵押担保，由刘鱼为借款人向三峡银行借款100万元，其目的是消灭黄安虎与谭毅、刘鱼之间的债权债务关系。周望东辩称，100万元贷款发放下来后，谭毅领取了70万元，刘鱼领取了20万元，事实上，这90万元全部是谭毅使用的；以丁先波的名义贷的100万元与本案无关，并不是用来抵偿周望东代刘鱼向三峡银行偿还的100万元，前一笔贷款谭毅、刘鱼共领取了90万，后一笔贷款是100万元，多了10万元，金额对不上，而且以丁先波的名义贷的100万元也是周望东还的；周望东要求谭毅出借条，目的就是保证按时还款，谭毅与周望东之间是保证责任关系；黄安虎与刘鱼、谭毅之间的关系与周望东无关。请求驳回上诉，维持原判。刘鱼辩称，其出具的借条是20万元，其他没有意见。周望东向一审法院起诉请求：1.判决刘鱼清偿周望东为其偿还的银行借款本金1000000元及利息(从2015年11月19日起按银行贷款年利率8.4%计算利息至还清借款之日止，暂计算至起诉之日止尚差利息166000元)；2.判决谭毅与刘鱼向周望东承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2015年11月17日，刘鱼作为借款人（乙方）与三峡银行作为贷款人（甲方）签订《个人借款合同》，合同约定刘鱼向三峡银行借款100万元，借款期限为12个月，年利率为8.4%，借款采取受托支付的方式发放。同日，周望东作为保证人（乙方）与三峡银行作为债权人（甲方）签订《保证合同》，合同约定由周望东为刘鱼与三峡银行于2015年11月17日签订的《个人借款合同》提供连带保证责任。2015年11月17日，三峡银行向刘鱼账户（621755010XXX）发放贷款100万元，后该笔贷款由三峡银行受托支付给马佩祥。2015年11月18日和2015年11月19日，马佩祥账户共计转出100万元。2015年11月17日，谭毅向周望东出具借条，借条载明：“借条，今借到周望东人民币60万元，大写：陆拾万元整，款项来源以黄安虎的资产作抵押在三峡银行贷款周望东作担保资金100万元中的60万元，借款期限：2016年3月前还30万其余1年内还清，如未按时归还以西沱镇月台北路14号的房产作保证。加10万元合计借款70万元，大写：柒拾万元整。借款人：谭毅，2015年11月17日”。同时，刘鱼向周望东出具借条，借条载明：“借条，今借到周望东人民币200000.00元（大写贰拾万元整），款项来源以黄安虎资产作抵押三峡银行贷款周望东担保资金100万元，借款200000.00元（大写贰拾万元），我以西沱镇万家路力新良隔壁新建房4楼5楼7楼靠河边三套门面一间作抵押，借款人刘鱼，2015.11.17，注春节还100000.00元（大写拾万元），如为不还由谭毅来处理房屋，担保人：谭毅”。2015年12月至2016年10月间，周望东通过刘鱼在三峡银行的账户（621755010XXX）为涉案贷款偿还利息共计80760元。2016年11月18日，周望东为涉案贷款偿还1004000元。一审法院认为，本案的争议焦点为周望东与谭毅、刘鱼三人之间属于何种合同关系。合同是当事人之间设立、变更、终止权利义务关系的协议，有效合同对当事人各方具有法律约束力，其中本案涉及借款合同与保证合同的关系；借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款合同属于实践性合同，以出借人实际向借款人支付借款为生效条件，保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时由保证人承担债务的协议，保证人在承担保证责任后有权向债务人追偿。就本案而言，案外人黄安虎是刘鱼、谭毅的债务人，黄安虎为了偿还谭毅、刘鱼的债务，用其位于西沱镇的房屋作抵押，以刘鱼作为借款人、周望东作为保证人向三峡银行贷款来偿还谭毅、刘鱼的债务，刘鱼与三峡银行之间签订的合同属于借款合同，周望东与三峡银行之间签订的合同属于保证合同，刘鱼、谭毅向周望东出具的《借条》属于名义上的借款合同，但是因为周望东并未向刘鱼、谭毅支付借款，故《借条》所产生的合同并未生效，故刘鱼、谭毅与周望东之间不属于借款合同关系，结合案件事实，谭毅向周望东出具《借条》属于提供反担保的意思表示，即谭毅与周望东之间属于保证合同关系，故周望东以保证人身份向三峡银行偿还贷款后，有权向刘鱼追偿，同时谭毅作为涉案债务的保证人，应当承担保证责任。根据周望东提供的证据可知，其在三峡银行发放100万元贷款后，已经预留10万元利息，而周望东提供的证据只能证明其偿还了84760元（80760元+4000元）的利息，故余款应用于抵偿涉案债务，即刘鱼应当偿还周望东984760元，谭毅应就刘鱼对周望东所负债务中的70万元承担保证责任。关于利息问题，因双方未明确约定利息计算标准，酌定利息以984760元为本金按年利率6%从2016年11月18日起算。关于谭毅、刘鱼辩称以刘鱼作为借款人的借款已经偿还，其相应的保证责任已经免除的问题，首先，刘鱼在银行的借款并非刘鱼本人偿还，而是由周望东偿还，周望东作为保证人偿还债务后，依法向借款人刘鱼享有追偿权，而谭毅是以重新出具《借条》的形式单独向周望东作了保证，现涉案银行贷款是周望东偿还，谭毅应当承担保证责任；其次周望东偿还以刘鱼作为借款人的银行贷款虽然是案外人黄安虎再次以自有房产向银行抵押而取得，但周望东仍然作为保证人，并且再次以保证人身份偿还了贷款，故周望东不存在以此获得不当得利的情形；最后，保证责任只有在债务人本人清偿债务、超过保证期间或主合同、保证合同无效等情形下才可能免除，本案中不存在以上几种情形，谭毅的保证责任不能免除，对其辩称，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘鱼在判决生效后三十日内向周望东偿还借款本金984760元及利息（利息以984760元为本金从2016年11月18日至清偿时止以年利率6%计算）；二、谭毅对刘鱼所负判决第一项债务以70万元为限向周望东承担保证责任；三、驳回周望东的其余诉讼请求。案件受理费15294元，减半收取7647元，由周望东负担116.5元，由刘鱼负担7530.5元。本院二审期间，谭毅向本院申请证人黄安虎、丁先波出庭作证，意在证明黄安虎找丁先波向三峡银行贷款100万元，用于抵偿周望东代刘鱼向三峡银行偿还的借款。周望东质证认为，对黄安虎证言的真实性、关联性有异议，丁先波贷款并不是为了偿还刘鱼作为借款人的100万元贷款，实际上，刘鱼作为借款人的100万元贷款与丁先波作为借款人的100万元贷款没有关联，黄安虎的证言不属于新证据；对丁先波证言的真实性、关联性有异议，丁先波出庭作证称，对其作为借款人的100万元贷款的用途并不清楚，而丁先波的书面证实却称该笔贷款由黄安虎使用，两者不一致，实际上，周望东向丁先波承诺由其还款后，丁先波才同意以其名义向三峡银行贷款，丁先波的证言达不到谭毅的证明目的，而且丁先波的证言不属于新证据。刘鱼质证认为，对黄安虎、丁先波的证言无异议。谭毅还向本院提交了以下证据：证据一、谭毅的身份证复印件，意在证明谭毅的身份状况；证据二、个人借款合同，意在证明丁先波向三峡银行借款100万元；证据三、抵押合同，意在证明丁先波向三峡银行借款100万元时，黄安虎用其房产作抵押；证据四、丁先波的身份证复印件、证实及丁先波书写证实的视频，意在证明丁先波向三峡银行借款100万元；证据五、客户对账单，意在证明三峡银行发放的借款转入文家彬个人账户；证据六、文家彬身份证复印件及对账单，意在证明文家彬账户内的资金100万元分两次转入周望东的个人账户。周望东质证认为，对证据一、证据二、证据三的真实性、合法性无异议，但是贷款的用途及经过不属实；对证据四中丁先波的身份证复印件的真实性无异议，对证实有异议，丁先波作为借款人的100万元贷款的使用人是周望东，不是黄安虎，视频中看不清楚丁先波书写的内容，且视频不属于新证据；对证据五、证据六的关联性有异议，不能达到谭毅的证明目的。刘鱼质证认为，对谭毅举示的证据没有异议。本院审查认为，黄安虎的证言真实性存疑，综合考虑本院查明的其他事实，对其证言不予采信，具体理由将在下文评述，在此不再赘述。丁先波的证言不能证明其作为借款人向三峡银行贷款的100万元，是用于抵偿周望东作为保证人替刘鱼向三峡银行偿还的借款，不能达到谭毅的证明目的，本院不予采信。谭毅提交的证据一、证据三和证据四中的丁先波的身份证复印件和丁先波书写证实的视频以及证据五、证据六具有真实性，但与待证事实不具有关联性，不能达到谭毅的证明目的，不予采信，证据四中的证实与丁先波的出庭证言不一致，不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：谭毅应否就刘鱼所负债务以70万元为限向周望东承担保证责任。评述如下：《中华人民共和国担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”反担保是指为债务人提供担保的第三人，为了保证自己的追偿权得到实现，而要求债务人或反担保保证人提供的担保。反担保中的债权人是本担保中的担保人，反担保是担保人转移担保风险的一种措施，其本质和担保并无差别。本案中，在刘鱼作为借款人、周望东作为保证人与三峡银行签订《个人借款合同》《保证合同》的同一天，谭毅、刘鱼分别给周望东出具了70万元、20万元的《借条》，周望东未向谭毅、刘鱼支付《借条》中所载的款项，故谭毅、刘鱼与周望东之间并未形成借贷法律关系，实际上，谭毅、刘鱼是以出具《借条》的形式向周望东提供反担保，一审判决对案涉《借条》的法律性质认定正确。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”结合本案进行分析，在本担保中，刘鱼系借款人即债务人，三峡银行系出借人即债权人，周望东系保证人，周望东已经代刘鱼向三峡银行偿还了借款本息，其有权向债务人刘鱼追偿；在反担保中，谭毅系担保人，担保对象则是周望东承担保证责任后对刘鱼享有的追偿权，周望东履行代偿义务后，基于谭毅以《借条》形式提供的反担保，其有权要求谭毅承担保证责任，因谭毅出具的《借条》金额为70万元，故谭毅承担保证责任的范围应以70万元为限。谭毅上诉主张周望东就刘鱼向三峡银行的借款承担保证责任后，丁先波向三峡银行贷款100万元偿还给了周望东，因此，周望东不再享有追偿权，谭毅不应向周望东承担保证责任。综合全案情况，本院认为谭毅未能提供充分证据证明其主张，理由如下：首先，根据刘鱼一审庭审时举示的《贷款协议》，丁先波向三峡银行贷款的100万元是为了抵偿周望东代刘鱼向三峡银行偿还的借款。但是该《贷款协议》上只有黄安虎和谭毅的签名，周望东在该协议上未签名或者捺印，不能证明谭毅、黄安虎与周望东就丁先波贷款的100万元的用途形成了合意，该协议的内容是谭毅、黄安虎的单方意思表示，效力不能及于周望东。而且丁先波作为借款人向三峡银行贷款的100万元，最终是由周望东以保证人的身份向三峡银行偿还的。而如果谭毅的主张成立，按照常理，丁先波向三峡银行贷款的100万元就不应由周望东偿还。结合这一事实，对黄安虎二审庭审时所称的丁先波向三峡银行贷款100万元是“为了还谭毅、刘鱼的欠款”的证言，本院不予采信。其次，如果丁先波贷来的100万元是用于抵偿周望东代刘鱼向三峡银行偿还的借款，按照常理，谭毅、刘鱼就应收回其给周望东出具的《借条》或者重新进行结算，但本案中谭毅并未收回《借条》，也未举示证据证明其与周望东重新进行了结算。再次，三峡银行发放刘鱼作为借款人的100万元贷款后，周望东预留了10万元作为利息，而周望东共计偿还本息1084760元（80760元＋1004000元），减去其预留的10万元，周望东只能向刘鱼追偿984760元，谭毅主张丁先波向三峡银行贷来的100万元是用于抵偿周望东代刘鱼向三峡银行偿还的借款，该金额与周望东有权行使追偿权的数额不相吻合。综合以上情况，本院认为谭毅关于周望东代刘鱼偿还的债务已经得到填补的理由不能成立。周望东已就刘鱼向三峡银行的借款承担保证责任，其有权要求谭毅在70万元以内承担保证责任，一审法院的判决并无不当。综上所述，谭毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15294元，由上诉人谭毅负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 王军峰审 判 员 陈明生二〇二〇年四月二十五日法官助理 陈 佳书 记 员 程方坪