四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终524号 上诉人（一审原告）：孙吉平，男，汉族，生于1969年10月28日，住四川省三台县。 上诉人（一审原告）：马长林，男，汉族，生于1966年9月7日，住四川省绵阳市游仙区。 上诉人（一审原告）：郑仁燕，男，汉族，生于1972年10月1日，住四川省绵阳市游仙区。 上诉人（一审原告）：林宪坤，男，汉族，生于1967年10月9日，住四川省绵阳市游仙区。 四上诉人之共同委托诉讼代理人：余朝河，四川天府风律师事务所律师。 四上诉人之共同委托诉讼代理人：韩代玉，四川天府风律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：李唐昌，男，汉族，生于1978年3月29日，住四川省绵阳市涪城区。 一审被告：四川元顺建设工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区文武路42号18楼J号。 法定代表人：方相胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹静，该公司员工。 一审第三人：四川金佳泰房地产开发有限公司，住所地：四川省绵阳市绵山路64号。 法定代表人：王大国，该公司经理。 委托诉讼代理人：廖伟，四川智禾田律师事务所律师。 上诉人孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤因与被上诉人李唐昌、一审被告四川元顺建设工程有限公司（以下简称元顺公司）、一审第三人四川金佳泰房地产开发有限公司（以下简称金佳泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2018)川0703民初7343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郑仁燕及四上诉人之共同委托诉讼代理人余朝河、韩代玉、一审第三人金佳泰公司的委托诉讼代理人廖伟到庭参加诉讼。被上诉人李唐昌、一审被告元顺公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤上诉请求：一、请求撤销四川省绵阳市涪城区人民法院(2018)川0703民初7343号民事判决。二、改判被上诉人李唐昌退还上诉人保证金100万元，支付从2015年1月15日至2018年9月15日逾期占有利息88万元，并从2018年9月15人至本金付清时按银行贷款利率计算支付利息。三、改判被上诉人李唐昌支付上诉人为组织项目施工、技术人员工资及前期机械、材料产生的费用共计10万元。四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，按照协议的约定被上诉人支付租金占用费的时间为2015年1月15日，而非2015年12月15日。二、一审判决适用法律错误。虽然劳务分包合同无效，但双方当事人就退还保证金及赔偿损失的协议真实、合法有效，根据《合同法》及《民法总则》的规定，应当全面履行。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定错误。对于保证金的占用利息如未支付可按年息24%计算，该利息的计算标准也低于目前民间融资成本的利息。一审法院将损失部分的举证责任分配给上诉人不当。 被上诉人李唐昌未作答辩。 一审被告元顺公司述称，一审法院认定事实清楚，上诉人上诉状的表述证明李唐昌的保证金收取及其后对上诉人的承诺效力均不能及于答辩人。一审判决程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 一审第三人金佳泰公司述称，第三人不是本案适格的当事人，一审没有判决我公司承担支付保证金的责任，上诉人没要求我公司承担相应责任，请求法院依法判决。 孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令第一、二被告及第三人承担连带偿还原告已支付的“文峰国际花园”项目的保证金1000000.00元；二、第一被告与原告签订的协议若逾期未退还保证金则按每月3万元资金占用费计算，2015年1月15日起至2018年9月15日的逾期占用利息共计44个月，每月3万元计132万元，2018年9月15日后资金利息从起诉之日至付清时止按银行贷款利息计算；三、原告等人为实施本项目施工、及时组织项目施工技术，管理人员及前期机械，部分材料等发生费用10万元，被告已在2016年10月31日协议中认可，以上三项共计242万元；四、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月15日，第三人金佳泰公司作为发包人与作为承包人的被告元顺公司签订《建设工程施工合同协议书》，约定将位于梓潼县文昌镇文峰路南段“文峰国际花园”的建设工程项目发包给被告元顺公司承建。在该合同的尾部委托代理人处有被告李唐昌的签字。原告马长林等人为承包该工程的部分劳务，与被告李唐昌达成口头约定并于2015年1月15日由马长林通过自己的账户向李唐昌个人转账1000000.00元；后因其他原因该工程无法如期开工，原告要求退还保证金及要求李唐昌承担损失。2016年10月31日，四原告（乙方）与被告李唐昌（甲方）签订了一份《协议》，该《协议》内容为：乙方于2015年1月15日向甲方交纳了“梓潼县文峰国际花园建设工程项目”部分劳务承包履约保证金共计一百万元整。由于该项目长期无法开工，现经甲、乙双方协商同意，达成以下协议：1、由甲方于2016年11月30日前向乙方退还所交全部履约保证金（壹百万元整）；2、甲方向乙方支付自2015年12月15日起每个月叁万元资金占用费，资金占用费计算方式为：1）若2016年11月30日前甲方退还乙方全部保证金，则资金占用费计算时间为自2015年1月15日起至2016年11月30日止，每个月叁万元整。2）若2016年11月30日前甲方未全额退还保证金，则资金占用费计算时间为2015年1月15日起至退还全部保证金之日止每个月叁万元整。3）资金占用费由甲方在退还全部保证金之日起三个月内向乙方支付完毕。3、因乙方自缴纳履约保证金后为实施本项目施工及时组织了项目施工技术、管理人员及前期机械、部分材料、共计发生费用壹拾万元整，该笔费用由甲方在2016年11月30前支付给乙方。4、若甲、乙双方未按本协议执行，愿负相应法律责任。该协议甲方签字为李唐昌，四原告在乙方处签字； 另查明：2015年1月15日，原告马长林通过建设银行账户向被告李唐昌转款100万元；对此，庭审后经本院询问李唐昌，其对收取马长林等人100万元保证金不持异议；对2016年10月31日所签协议认为保证金是事实，其他内容不是自己的真实意思，协议上的名字是自己所签。 一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案四原告与被告李唐昌口头约定，将元顺公司承建的梓潼县文昌镇文峰路南段“文峰国际花园”的建设工程项目的部分劳务由四原告承包，因原告未向本院举证证明其具有劳务承包人应当取得的相应资质及资质等级标准,且被告李唐昌也未向本院提交经元顺公司授权其与四原告口头约定将元顺公司承建的梓潼县文昌镇文峰路南段“文峰国际花园”的建设工程项目的部分劳务由四原告承包的授权委托书。故四原告与被告李唐昌口头约定的部分劳务承包合同属无效合同，被告李唐昌收取的相应的保证金应当退还。 关于被告元顺公司应否向原告承担退还保证金的责任问题，首先，《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”虽被告李唐昌在发包人金佳泰公司与元顺公司的《建设工程施工合同协议书》的委托代理人处签字。但在没有相应授权委托诉的情况下，也只仅可认定其在该份合同中的代理人身份，并不当然认定李唐昌有代为元顺公司对外签订其他书面和口头合同的权限。且事后元顺公司对此并不追认，该签订口头合同的行为属无权代理，对元顺公司不发生效力。其次，李唐昌的无权代理行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。而有理由相信则是指合同相对人善意且无过失的相信行为人有代理权。即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽大意或懈怠。本案中，四原告在签约时并未对李唐昌的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求李唐昌出示任何与本人行为有关的身份证明或授权文件，更没有通过签订书面合同的形式要求被告元顺公司签章。故四原告在签订口头合同时主观上并非是善意且无过失，本案李唐昌的行为不及于被告元顺公司。被告元顺公司不应当承担保证金的返还义务。原告对元顺公司的诉讼请求本院不予支持。 关于第三人金佳泰公司应否向原告承担退还保证金的责任问题。李唐昌在2014年12月25日向第三人金佳泰公司指定的王春梅的个人账户存入人民币600万元。金佳泰公司在2014年12月26日向李唐昌出具了600万元的收款收条。此时该项目的履约保证金600万元已经付清。被告李唐昌以个人名义在2015年1月15日收取原告马长林通过建设银行转款100万元不能视为李唐昌向第三人金佳泰公司交纳的保证金，原告也无相应的证据证明。依据合同的相对性原则，第三人金佳泰公司不应当承担退还保证金的责任，原告对第三人的诉讼请求本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故本院对原告要求被告李唐昌退还保证金100万元的诉讼请求予以支持。原告请求的资金占用费的问题，虽然四原告与被告李唐昌于2016年10月31日签订的协议对资金占用费有约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”基于公平原则利息部分本院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持。本案中四原告与被告李唐昌都有过错的，应当各自承担相应的责任，对原告主张的为实施本项目施工、及时组织项目施工技术，管理人员及前期机械，部分材料等发生费用10万元本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条之规定，一审法院遂作出如下判决：一、被告李唐昌在本判决生效后十日内退还原告孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤保证金100万元，并向原告孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤支付利息（利息计算方式：以本金100万元为基数自2015年1月15日起至款全部付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13080.00元，由原告孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤共同承担6000元，被告李唐昌承担7080元。 二审中，当事人没有提交新证据。同时二审查明，按照上诉人与被上诉人李唐昌于2016年10月31日签订的《协议》的约定，被上诉人李唐昌开始支付资金占用费的时间为2015年1月15日。一审法院认定的其他事实清楚，本院二审予以确认。 本院认为，依据收集在卷的有效证据可以认定，上诉人孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤与被上诉人李唐昌于2016年10月31日签订的《协议》及2015年5月31日李唐昌出具的《承诺书》，系各方当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的规定，合法、有效。各方当事人均应按照协议及承诺的约定履行约定义务。本案中，虽然上诉人孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤与被上诉人李唐昌之间有关建设施工劳务部分的口头约定因违反法律、法规的禁止性规定而无效，但由于李唐昌对于收取孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤的保证金的金额没有异议，加之其明确表示愿意退还该保证金并承担保证金占有期间的资金利息以及赔偿上诉人孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤为实施案涉项目组织项目施工技术、管理人员和前期机械和购买车辆等损失费用，故对于上诉人孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤要求被上诉人李唐昌支付保证金本金及资金占有利息并赔偿前期投入损失的诉讼主张，本院依法予以支持。对于李唐昌占有案涉保证金的资金利息的计算标准，虽然上诉人孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤与被上诉人李唐昌以协议的方式进行了约定，此时保证金性质已经转化为借款，依据法律规定，本院认为应按照年利率24%计算资金占有利息。由于孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤在二审程序中主张从2018年9月15日起至案涉保证金付清之日止资金占有利息按照人民银行同期贷款利率计算，对其该项主张系其对自己权利的处分行为，亦不违反法律、法规的规定，本院二审予以确认。 综上所述，上诉人孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销绵阳市涪城区人民法院(2018)川0703民初7343号民事判决； 二、由李唐昌在本判决生效后十日内退还孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤保证金100万元，并向孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤支付利息（利息计算方式：以本金100万元为基数自2015年1月15日起至款全部付清之日止，2019年8月20日前的利率按照年利率24%计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、由李唐昌在本判决生效后十日内赔偿孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤损失费用10万元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤的其他诉讼请求。 一审案件受理费13080.00元，由孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤共同承担2000元，李唐昌承担11080元。二审案件受理费11200元，由孙吉平、马长林、郑仁燕、林宪坤共同承担1000元，李唐昌承担10200元。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  陈兴旺 审判员  兰大波 二〇二〇年四月二十日 书记员  毛玉红