文书内容河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民初225号原告：上海小村资产管理有限公司。住所地：上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路888号1幢1区24109室；统一社会信用代码：9131011561557245T。法定代表人：冯华伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵尚晓，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏明亮，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。被告：科迪食品集团股份有限公司。住所地：河南省虞城县利民工业园区；统一社会信用代码：9141000017001098J。法定代表人：张清海，该公司董事长。被告：张清海，男，汉族，1955年10月28日出生，住河南省虞城县。二被告共同委托诉讼代理人：王福泉，河南福聚律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：白银辉，公司员工。原告上海小村资产管理有限公司（以下简称小村资产公司）与被告科迪食品集团股份有限公司（以下简称科迪食品公司）、张清海证券交易合同纠纷一案，小村资产公司于2019年12月2日向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭，并于2020年4月1日公开开庭进行了审理。原告小村资产公司的委托诉讼代理人赵尚晓，被告科迪食品公司、张清海的共同委托诉讼代理人王福泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小村资产公司向本院提出诉讼请求：1.判令科迪食品公司向原告支付差额补偿款人民币96,054,366.99元及迟延支付差额补偿款之违约金2，928，053.41元（自抛售之日起，按年利率16%计算，暂计至2019年7月17日，具体计算详见起诉状附表）；2.判令张清海对上述第一项诉请中的差额补偿款及违约金承担连带清偿责任；3.案件受理费由二被告负担。事实和理由：原告系一家专业从事资产管理、投资管理的企业。被告一系河南科迪乳业股份有限公司（以下简称“目标公司”）的第一大股东，被告二系被告一的股东及法定代表人。2016年12月6日，原告指定主体鹏华资产管理有限公司为认购目标公司非公开发行股票，与目标公司签订《股份认购合同》，原告通过“鹏华资产-招商银行-华能贵诚信托-华能信托·招诚3号开放式集合资金信托计划”（以下简称“招诚3号”）、“小村产业升级私募投资10号基金”（以下简称“10号基金”）等产品参与认购目标公司股票，认购金额为194,099,980.8元，获配14,704,577股。其中“招诚3号”获配11,757,575股，“10号基金”获配2,946,969股。相关交易合同约定，定增股票的上市日期为2016年12月28日，限售期为上市之日起的12个月。为保障原告权益，原告与二被告于2016年11月18日签订《科迪食品集团股份有限公司、张清海与小村资产管理有限公司之协议书》（以下简称“《协议书》”）。该《协议书》第1.2.1条明确约定若原告及原告所指定的主体于抛售期内未能实现其取得标的股票价值及其年化8%的综合收益的，被告一应进行差额补偿，使得原告实现年化8%的综合收益。协议签订后，目标公司于2017年6月7日及2018年6月6日进行了两次年度权益分派，原告取得的标的公司股票价格从原先的13.2元每股变为6.95元每股。2017年12月28日，标的公司股票限售期到期。由于标的股票价格持续下降，原告于2018年1月23日向被告一、被告二发出《通知函》，要求减持股票。2018年2月26日，目标公司发布《科迪乳业：关于筹划重大资产重组事项的停牌公告》，标的公司股票于2018年2月27日起停牌。2018年5月27日，目标公司发布《关于披露重大资产重组预案后的进展公告》，标的公司股票自2018年5月28日起继续停牌。标的公司股票停牌，导致原告无法抛售、减持标的公司的股票，限制了原告对标的公司股票的减持。故，2018年6月1日，原告向法院提起诉讼，要求二被告依据《协议书》继续履行合同，法院于同日受理该案，后双方达成和解。原告与二被告于2018年6月6日签订《补充协议》。《补充协议》第一条约定，被告一承诺由被告一或被告一所指定的第三方于标的公司复牌后2周内以不低于年化8%的价格通过大宗交易等方式回购原告方及其指定主体所持有的全部标的股票；若未能在2周内通过大宗交易方式回购的，原告有权尽快减持相关股票。2018年8月6日，原告向贵院申请撤诉，贵院后作出民事裁定书，同意原告撤诉。标的公司股票于2018年6月28日复牌，但复牌后两周内被告一并未按照《补充协议》之约定以年化8%的综合收益回购原告所持有的相应股票。故，自2018年7月11日起，原告依约陆续减持其所持有的标的股票。受上市公司减持新规的影响，原告分两批次减持标的公司的股票，截止2018年8月10日，原告首批减持10,947,890股，以人民币6.95元每股计算成本价计算，减持后所产生的差额为人民币49,183,147.68元。鉴于二被告并未按照《补充协议》的约定向原告支付任何差额补偿款，原告于2018年11月9日向贵院再次提起诉讼，要求二被告继续履行《协议书》及《补充协议》并向原告支付差额补偿款及违约金。贵院于2019年9月26日作出（2018）豫14民初403号案件《民事判决书》，认定《协议书》及《补充协议》有效，判令原告与二被告签订的《协议书》及《补充协议》应继续履行，且二被告应向原告支付差额补偿款49,183,147.93元及违约金。自2019年1月起，原告继续抛售其持有的标的公司剩余股票，截止2019年10月17日，原告已将其持有的剩余16,990,744股标的股票全部抛售，以人民币6.95元每股计算成本价计算，减持后所产生的差额为人民币96,054,366.99元。2019年10月17日，原告向二被告发出《通知函》，明确告知二被告“鉴于二被告一直未按约定回购原告所持有的剩余目标公司股票，存在重大违约行为，原告将通过二级市场减持剩余股票。望二被告根据本次判决书结果，继续履行《补充协议》的相关约定，对原告剩余部分股票的损失承担差额补足义务”。迄今为止，二被告仍未依据《协议书》及《补充协议》的约定向原告支付剩余部分股票的差额补偿款，二被告的行为系严重违约，给原告造成了巨大的经济损失。科迪食品公司辩称:一、原告上海小村资产管理有限公司以非法手段获取证券交易内幕交易信息，其行为已违反法律禁止性规定，所签合同无效。2016年11月18日原告上海小村资产管理有限公司与被告科迪食品集团股份有限公司签订一份《财务顾问协议》，协议约定：拟认购河南科迪乳业股份有限公司非公开发行股份，认购金额拟定人民币1.95亿元。本协议第一条明确约定“在认购标的公司2016年非公开发行股份活动中提供咨询顾问服务，包括推销服务、设计交易结构、前期尽调、股份交易咨询等内容。”从双方签订协议的行为和协议内容证明两个问题：其一，原告聘请被告为“财务顾问”，从形式上看是合法的，但从实现的目的是非法的，哪有从事专门的资产管理有限公司聘请一家生产经营的企业为财务顾问的道理。“财务顾问”只是一个幌子，实际上是通过签订“财务顾问协议”实现非法获取上市公司的内幕信息；其二，从协议内容看，签订《财务顾问协议》的终极目的是购买河南科迪乳业股份有限公司非公开发行的股份，让河南科迪乳业股份有限公司的股东（关联方）提供股份交易的内幕信息。综上，从双方签订的《财务顾问协议》充分证实，是以合法的形式掩盖其非法目的，其行为已违反了《证券法》第三条“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则”，第七十三条“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”，第七十六条“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券或者泄露该信息。”上述法律规定的“必须”、“不得”、“禁止”均是强制性规定，原告上海小村资产管理有限公司和被告科迪食品集团股份有限公司、张清海所签协议违反了上述法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（三）、（五）项规定，双方所签合同无效。二、原告上海小村资产管理有限公司和被告科迪食品集团股份有限公司、张清海签订的协议违反了法律规定的诚实信用原则，其所签协议无效。2016年11月原告上海小村资产管理有限公司与案外人签订的《信用增级协议》（详见原告举证的证据7信用增级协议5.3.6第8页）及原告和案外人签订的《第一期信托单位认购风险申明书》（详见原告举证的证据6附件（二）承诺函第24页）。《信用增级协议》第5.3.⑥“丙方（原告）与河南科迪乳业股份有限公司及其持股5%以上的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、本次河南科迪乳业股份有限公司定向增发的承销商以及上述机构及人员的关联方（合称发行人及其关联方）之间不存在任何关联关系，不存在发行人及其关联方通过嵌套或其他形式的利益安排间接参与本次发行的情形，也不存在接受发行人及关联方直接或间接提供的财务资助或补偿的情况。”原告与案外人签订的《第一期信托单位认购风险申明书》附件二承诺函也作出了与上述一致的承诺。那么在看一下原告和被告签订的《协议书》、《补充协议》，其主体是否涉及河南科迪乳业股份有限公司的“关联方”，科迪食品集团股份有限公司是河南科迪乳业股份有限公司的大股东，张清海是股东和董事，当然是河南科迪乳业股份有限公司的关联方。从原被告签订的《协议书》证明有补偿。那么原告上海小村资产管理有限公司和案外人签订合同，还信誓旦旦的承诺不存在和河南科迪乳业股份有限公司的关联方有任何关系，不是自欺欺人吗？已违反了诚实信用原则。诚实信用原则作为帝王条款，一旦违反其所作出的行为应为无效。所以根据《民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。”《合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定，原被告签订的《协议书》、《补充协议》应确认为无效合同。三、原告上海小村资产管理有限公司与被告科迪食品集团股份有限公司、张清海签订的《协议书》、《补充协议》违反了《证券发行与承销管理办法》，其所签协议无效。《证券发行与承销管理办法》第十七条“发行人和承销商及相关人员不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿”，该条是强制性规定，该规定是《证券法》第三条规定“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则”的具体实施意见，和《上市公司非公开发行股票实施细则》第五条“保荐人、上市公司选择非公开发行股票的发行对象和确定发行价格，应当遵循公平、公正原则。”之规定相一致的。原被告签订协议所作出的保底条款即补偿是违反上述法律规定的，因为他违反了“公平、公正”原则，对其他潜在购买者是不公平的，损害了其潜在购买方的利益，所以应根据《合同法》第五十二条（三）、（五）项规定，双方所签《协议书》、《补充协议》是无效的。张清海辩称，除同意科迪食品公司的答辩意见外，还认为，根据协议约定，应由科迪食品公司履行义务，科迪食品公司不能履行时，张清海才承担履行责任。原告小村资产公司为支持其诉讼请求，向本院提交证据21份。被告科迪食品公司、张清海未向本院提交证据。本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证。根据双方当事人庭审陈述及所提供的有效证据，本院查明事实如下：2016年12月6日，原告指定主体鹏华资产管理有限公司为认购科迪乳业公司非公开发行股票，与科迪乳业公司签订《股份认购合同》，原告通过“鹏华资产-招商银行-华能贵诚信托-华能信托·招诚3号开放式集合资金信托计划”（以下简称招诚3号）、“小村产业升级私募投资10号基金”（以下简称10号基金）等产品参与认购科迪乳业公司股份，认购金额为194,099,980.8元，获配14,704,544股。其中“招诚3号”获配11,757,575股；“10号基金”获配2,946,969股。相关交易合同明确约定，定增股票的上市日期为2016年12月28日，限售期为上市之日起的12个月。为保障原告权益，原告与二被告于2016年11月18日签订《协议书》。协议约定：小村资产公司或其指定主体（包括但不限于“鹏华资产小村产业升级1号资产管理计划”“小村产业升级私募投资10号基金”等）参与认购科迪乳业公司2016年非公开发行股份认购，认购金额为人民币1.95亿元（具体以小村资产公司或其指定主体最终获得标的公司本次非公开发行股票配售金额为准）。第1.1条约定，科迪食品公司对小村资产公司或其指定主体本次对标的公司投资所取得的股票，在解除锁定（法定锁定期12个月）之日后6个月内（若标的公司停牌，停牌期间不计算入该6个月内)按各次减持股票的价格与取得标的股票价格差计算且加上现金分红后应实现不低于（含）年化8%的综合收益。第1.2.1条约定，各方承诺，如小村资产公司或其指定主体于抛售期内未能实现上述最低综合收益，则科迪食品公司应当按照如下公式对小村资产公司以现金方式进行补偿：综合收益差额为各次减持所产生的收益差额之和加上分得的全部现金股利。单次减持所产生的收益差额=某次减持股份数×{认购价格×（1+8%÷365×该次减持股份的资金时间）×该次减持的估价}（①该次减持股份的资金时间按天计算，从小村资产公司实际认购股份的资金全部达到本次非公开发行缴款账户之日起算，至该次减持股份之日止；②若某次减持所产生的收益差额为负数，该负数也应并入总收益差额中，即总收益差额将因该次减持而减少）。科迪食品公司应在标的股票全部减持完毕后5日内给予小村资产公司现金补偿，如果科迪食品公司未能在上述期间内向小村资产公司进行现金补偿或未进行全部补偿，则逾期期间应按照未偿金额的×8%的年利率（单利）向原告支付利息；逾期超过30日，双方进行协商，协商不成的，小村资产公司有权向标的公司所在地法院提起诉讼；如标的公司发生送股、转增等除权事项（不含除息）的，则标的股票交易均价应作复权处理。第1.2.2条约定，各方同意，如于抛售期内科迪食品公司要求小村资产公司不得减持股票，则科迪食品公司应当对小村资产公司持有的股票市值进行现金补仓（现金补仓部分为：小村资产公司投资本金加年化8%的投资收益减去其持有的股票市值）。科迪食品公司应在小村资产公司提出现金补仓要求后次日给予现金补仓，否则小村资产公司可自由减持股份，并有科迪食品公司按照1.2.1条进行现金补偿。第1.2.3条约定：各方同意，如于抛售期内小村资产公司无法减持完所有股票，科迪食品公司或科迪食品公司指定的第三方必须在抛售期满之日起30日内按不低于年化8%的价格通过大宗交易方式回购小村资产公司剩余股票并支付回购款；如实际交易价格低于年化8%的价格的，则科迪食品公司应按照本协议第1.2条的约定承担差额补偿义务；如科迪食品公司逾期回购或逾期支付回购款，逾期期间按照8%的年利率向小村资产公司支付违约金；逾期超过30日的，双方进行协商，协商不成，小村资产公司有权向标的公司所在地法院提起诉讼。第1.3条约定，张清海自愿为科迪食品公司履行本协议提供连带责任保证；小村资产公司有权要求张清海在科迪食品公司未能履行义务时承担科迪食品公司的全部义务。2017年6月7日，科迪乳业公司公告称：本公司2016年年度权益分派方案为：以公司现有总股本576,246,209股为基数，向全体股东每10股派0.24元人民币现金（含税；扣税后，QFII、RQFII以及持有股改限售股、首发限售股的个人和证券投资基金每10股派0.216元；持有非股改、非首发限售股及无限售流通股的个人股息红利税实行差别化税率征收，先按每10股派0.24元，权益登记日后根据投资者减持股票情况，再按实际持股期限补缴税款；持有非股改、非首发限售股及无限售流通股的证券投资基金所涉红利税，对香港投资者持有基金份额部分按10%征收，对内地投资者持有基金份额部分实行差别化税率征收a；对于QFII、RQFII外的其他非居民企业，本公司未代扣代缴所得税，由纳税人在所得发生地缴纳）；同时，以资本公积金向全体股东每10股转增9股。2018年6月6日，科迪乳业公司公告称：本公司2017年年度权益分派方案为：以公司现有总股本1,094,867,797股为基数，向全体股东每10股派0.18元人民币现金（含税；扣税后，QFII、RQFII以及持有首发前限售股的个人和证券投资基金每10股派0.162元；持有首发后限售股、股权激励限售股及无限售流通股的个人股息红利税实行差别化税率征收，本公司暂不扣缴个人所得税，待个人转让股票时，根据其持股期限计算应纳税额〔根据先进先出原则，以投资者证券账户为单位计算持股期限，持股1个月（含1个月）以内，每10股补缴税款0.036元；持股1个月以上至1年（含1年）的，每10股补缴税款0.018元；持股超过1年的，不需补缴税款〕，持有首发后限售股、股权激励限售股及无限售流通股的证券投资基金所涉红利税，对香港投资者持有基金份额部分按10%征收，对内地投资者持有基金份额部分实行差别化税率征收。在科迪乳业公司2017年6月7日及2018年6月6日进行两次分派后，原告取得的标的公司股票价格从原先的13.2元每股变为6.95元每股。标的股票限售期于2017年12月28日到期。2018年1月23日，原告向科迪食品公司、张清海发送《通知函》，由于标的股票价格持续下降，原告要求减持股票。2018年1月26日，科迪食品公司向原告发送《回函》，要求当面沟通。2018年2月27日，标的公司发布《科迪乳业:关于筹划重大资产重组事项的停牌公告》，标的公司股票自2018年2月27日期停牌。2018年5月31日，标的公司发布《关于披露重大资产重组预案后的进展公告》,标的公司股票自2018年5月28日起继续停牌。2018年6月1日，原告向本院提起诉讼，要求二被告依据《协议书》继续履行合同，本院于同日受理该案。2018年6月6日，原告与二被告签订《补充协议》。《补充协议》条款约定，1、小村资产公司或其指定主体(小村资产公司指定主体包括但不限于“招诚3号”、“10号基金”等)参与认购标的公司2016年非公开发行股份认购，认购金额为人民币194,099,980.80元，总计最终获配14,704,544股；2、上市公司于2017年6月完成2016年年度利润分配及资本公积金转增股本，“招诚3号”所持限售股份数调整为22,339,393股,“10号基金”所持限售股份数调整为5,599,241股,小村资产公司或其指定主体合计持有限售股份数调整为27,938,634股(下称“标的股票”);3、小村资产公司与科迪食品公司、张清海于2016年11月28日签订了《协议书》,约定了科迪食品公司、张清海对小村资产公司或其指定主体所持标的股票的收益承诺、差额补偿及现金补仓等义务；4、现根据科迪乳业公司2017年12月22日之《科迪乳业公司非公开发行股份上市流通性公告》，标的股票于2017年12月28日(下称“解禁日”)解除限售，可上市流通；第一条约定，回购及差额补偿。科迪食品公司承诺科迪食品公司或其指定的第三方于上市公司股票复牌后的连续2周内按不低于年化8%的价格通过大宗交易等方式回购小村资产公司或其指定主体持有之全部标的股票并支付回购款。如前述回购之实际交易价格低于标的股票认购价格年化8%的价格的,则科迪食品公司应按照本补充协议约定承担差额补偿义务。若科迪食品公司或其指定的第三方在上市公司股票复牌后的连续2周内未通过大宗交易等方式回购原告及小村资产公司指定主体持有之全部标的股票并支付回购款的,则小村资产公司或其指定主体将通过包括但不限于二级市场集中竞价的方式尽快减持完毕小村资产公司及其指定主体持有之全部标的股票,标的股票的减持价格将根据标的股票减持当日交易价格确定(即可能低于标的股票发行价格的112%)。科迪食品公司承诺小村资产公司及其指定主体于抛售期(抛售期指解禁日之后的6个月,若上市公司停牌的,则停牌期间不计算在前述6个月内,前述6个月及上市公司停牌期间统称“抛售期”)按各次减持标的股票的价格与取得标的股票的认购价格差计算且加上现金分红后实现不低于(含)年化8%的综合收益。若小村资产公司及其指定主体于抛售期内未能实现前述最低综合收益,科迪食品公司应于本补充协议生效之日起的3个月内即2018年9月6日之前,对小村资产公司及其指定主体减持之50%标的股票部分进行现金差额补偿,并于本补充协议生效之日起的6个月内即2018年12月6日之前,对小村资产公司及其指定主体减持之标的股票之剩余部分进行现金差额补偿,以实现上述最低综合收益；第二条约定，现金补仓。如在抛售期内,科迪食品公司要求小村资产公司及其指定主体不得减持标的股票,则科迪食品公司应对小村资产公司及其指定主体持有的标的股票市值进行现金补仓,补仓部分为小村资产公司及其指定主体认购金额加年化8%的投资收益减去小村资产公司及其指定主体持有的标的股票市值。且科迪食品公司应在小村资产公司提出现金补仓要求后次日给予小村资产公司现金补仓,否则小村资产公司及其指定主体可自由减持标的股票,并由科迪食品公司根据本补充协议约定进行现金补偿,如科迪食品公司予以现金补仓后,未经科迪食品公司书面同意,小村资产公司及其指定主体不应在科迪食品公司现金补仓后至抛售期届满以低于标的股票发行价格来抛售标的股票。若抛售期届满小村资产公司及其指定主体无法减持完所有标的股票的,科迪食品公司需按协议书1.2.3条履行回购义务；第四条约定，延迟支付违约金。如果科迪食品公司延迟支付本补充协议中所涉任何款项的,科迪食品公司应向小村资产公司支付违约金。前述违约金按照如下方式计算:违约金=延迟支付金额×0.05%×延迟支付天数,其中,延迟支付天数为科迪食品公司支付本补充协议所涉相关款项期限届满之日起至科迪食品公司实际支付本补充协议所涉相关款项之日期间的自然天数；第五条约定，连带担保。张清海自愿为科迪食品公司履行本补充协议提供连带责任保证。小村资产公司有权要求张清海在科迪食品公司未能履行义务时承担科迪食品公司的全部义务。2018年6月28日，标的公司发布《公告》，经向深圳证券交易所申请，标的公司股票于2018年6月28日复牌。标的公司股票复牌后，小村资产公司通过“招诚3号”及“10号基金”陆续减持标的公司股票。2018年8月6日，原告向本院提出撤诉申请，本院作出（2018）豫14民初227号民事裁定书，准许原告撤回起诉。关于原告通过“招诚3号”获配的股票，2018年7月11日至2018年8月10日，共计出售股票10,047,390股,卖出金额为33,847,347.11元，该部分股票涉及的差额补偿款及违约金，本院已通过（2018）豫14民初403号案件民事判决书进行判决。2019年1月1日，出售股票601,710股，卖出金额为1,640,614.99元；2019年1月2日，出售股票1,000,000股，卖出金额为2,709,109.27元；2019年1月3日，出售股票1,000,000股，卖出金额为2,736,075.48元；2019年1月7日，出售股票1,000,000股，卖出金额为2,813,828.12元；2019年1月8日，出售股票1,000,000股，卖出金额为2,842,339.07元；2019年1月9日，出售股票1,000,000股，卖出金额为2,890,796.58元；2019年1月10日，出售股票915,000股，卖出金额为2,640,217.72元；2019年6月24日，出售股票320,000股，卖出金额为1,061,871.09元；2019年6月25日，出售股票30,000股，卖出金额为97,977.39元；2019年10月11日，出售股票1,100,000股，卖出金额为2,968,584.60元；2019年10月14日，出售股票2,650,000股，卖出金额为7,069,651.60元；2019年10月15日，出售股票1,675,293股，卖出金额为4,433,976.70元。关于原告通过“10号基金”获配的股票，2018年8月8日，出售股票900,500股,卖出金额为3,120,605.55元，该部分股票涉及的差额补偿款及违约金，本院已通过（2018）豫14民初403号案件民事判决书进行判决。2019年10月16日，抛售股票207,000股，卖出金额为540,765.23元；2019年10月17日，抛售股票4,491,741股，卖出金额为11,697,486.98元。目前，原告及其指定主体所持有的标的公司股票已全部抛售，原告不再持有标的公司的股票。本院认为，本案争议焦点一是原、被告之间签订的《协议书》及《补充协议》是否为有效协议，原告的投资损失数额应如何认定；二是被告张清海应否承担连带清偿责任。一、关于案涉《协议书》、《补充协议》效力及原告的投资损失数额应如何认定问题。在《协议书》签订前,案涉非公开发行股票行为已经得到中国证券监督管理委员会的批准,该非公开发行股票行为程序合法。虽然《协议书》约定了科迪食品公司在一定条件下为原告认购股份的投资本金安全及固定收益提供保证,但该承诺仅是科迪食品公司与原告之间的内部约定,并非针对不特定多数人,不属于证券法第十条规定的公开劝诱形式。而且,保底承诺的主体系科迪乳业公司的股东科迪食品公司,该约定本质上系科迪乳业公司股东与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配，属于当事人意思自治范畴。科迪乳业公司股东对投资者的补偿承诺并不损害公司及公司债权人利益，没有明显增加证券市场风险、破坏证券市场稳定,不违反法律、行政法规的禁止性规定。因此，该协议合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应根据协议约定履行各自义务。根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，科迪食品公司应当根据《协议书》及《补充协议》的约定对原告进行差额补偿。关于原告投资损失数额及违约金问题。《协议书》第1.2.1条约定：“各方同意，如小村资产公司或其指定主体于抛售期内未能实现上述最低综合收益，则科迪食品公司应当按照如下公式对小村资产公司以现金方式进行补偿：单次减持所产生的收益差额=某次减持股份数×{认购价格×（1+8%÷365×该次减持股份的资金时间）-该次减持的股价}。”因此，原告关于科迪食品公司应依据《协议书》约定标准进行差额补偿的主张，本院予以支持，经核算，科迪食品公司应向原告支付差额补偿款96,054,366.99元（具体差额补偿款计算见所附清单）。关于违约金的数额，原告出售标的公司股票的价格远低于其认购价，科迪食品公司有义务按约定进行差额补偿。由于科迪食品公司未能及时进行差额补偿，给原告造成的损失，根据《补充协议》第四条“如果科迪食品公司延迟支付本补充协议中所涉任何款项，科迪食品公司应向小村资产公司支付违约金。前述违约金按照如下方式计算：违约金=延迟支付金额×0.05%×延迟支付天数”的约定，支付原告相应违约金。鉴于双方签订的案涉协议内容，约定有被告科迪食品公司对原告所认购股票进行差额补偿并保证享有8%的固定年收益率，原告因此并无投资风险，在性质上具有借款属性，而且上述违约金的约定标准折合年利率达18.25%，加上年收益率8%，合计年利率已达26.25%，参照民间借贷有关法律规定，该约定违反了“违约金或者其他费用总计最高不超过年利率24%”的规定。原告主张降低违约金的计算标准，按年利率16%的标准计算违约金，符合《补充协议》的约定，应当予以支持。《补充协议》第一条第三款约定，“若小村资产公司及其指定主体于抛售期内未能实现前述最低综合收益，科迪食品公司应于本补充协议生效之日起的3个月内即2018年9月6日前，对小村资产公司及其指定主体减持之50%标的股票部分进行现金差额补偿，并于本协议生效之日起6个月内即2018年12月6日之前，对原告或原告指定主体减持之剩余部分进行现金差额补偿，以实现上述最低综合收益”。鉴于《补充协议》于2018年6月6日生效，原告进行本轮股票抛售的日期为2019年1月1日，晚于《补充协议》生效之日起6个月，因此，原告主张自抛售日之日起开始计算违约金，符合双方《补充协议》的约定及事实情况，应当予以支持。二、关于张清海应否承担连带保证责任问题。《协议书》第1.3条及《补充协议》第五条均明确约定，张清海自愿为科迪食品公司在《协议书》及《补充协议》项下的全部义务承担连带保证责任。该保证系其自愿签署，不违反法律规定，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，张清海对前述差额补偿款及违约金应当承担连带清偿责任。综上所述，原告的诉讼请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二规定，判决如下：一、被告科迪食品集团股份有限公司于本判决生效后十五日内向原告上海小村资产管理有限公司支付差额补偿款96,054,366.99元及违约金（违约金自股票抛售之日起，以每笔股票的卖出金额所涉及的差额补偿款为基数计算至实际支付该款之日止；标准均按年息16%计算）；二、被告张清海就本判决第一项差额补偿款及违约金承担连带清偿责任；三、驳回上海小村资产管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费536750元、财产保全费5000元，合计541750元，由被告科迪食品集团股份有限公司、张清海负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提供副本十份，上诉至河南省高级人民法院。审判长  许玉霞审判员  周永辉审判员  李 鑫二〇二〇年四月二十四日书记员  鹿国旗上海小村资产管理有限公司减持股票差额损失统计表            主体              起算日期              卖出日期              卖出金额              卖出数量              天数              成本              年化8%收益              差额（￥）                  招诚3号              2016/12/7              2019/1/1              1640614.99              601710              755              6.95              4873900.456              3233285.47                   招诚3号              2016/12/7              2019/1/2              2709109.27              1000000              756              6.95              8101605.479              5392496.21                   招诚3号              2016/12/7              2019/1/3              2736075.48              1000000              757              6.95              8103128.767              5367053.29                   招诚3号              2016/12/7              2019/1/7              2813828.12              1000000              761              6.95              8109221.918              5295393.80                   招诚3号              2016/12/7              2019/1/8              2842339.07              1000000              762              6.95              8110745.205              5268406.14                   招诚3号              2016/12/7              2019/1/9              2890796.58              1000000              763              6.95              8112268.493              5221471.91                   招诚3号              2016/12/7              2019/1/10              2640217.72              915000              764              6.95              7424119.479              4783901.76                   招诚3号              2016/12/7              2019/6/24              1061871.09              320000              929              6.95              2676842.959              1614971.87                  招诚3号              2016/12/7              2019/6/25              97977.39              30000              930              6.95              250999.726              153022.34                  招诚3号              2016/12/7              2019/10/11              2968584.60              1100000              1038              6.95              9384289.863              6415705.26                   招诚3号              2016/12/7              2019/10/14              7069651.60              2650000              1041              6.95              22619717.53              15550065.93                   招诚3号              2016/12/7              2019/10/15              4433976.70              1675293              1042              6.95              14302421.56              9868444.86                   升级10号              2016/12/7              2019/10/16              540765.23              207000              1043              6.95              1767529.332              1226764.10                   升级10号              2016/12/7              2019/10/17              11697486.98              4491741              1044              6.95              38360871.04              26663384.06                   合计                                                                                                                96054366.99