山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020)鲁02民终2379号 上诉人（原审被告）：刘徐珍，女，1973年12月15日出生，汉族，住青岛市城阳区。 上诉人（原审被告）：于相忠，男，1974年10月16日出生，汉族，住青岛市城阳区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：丁志强，山东海乐普律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩玉洁，女，1976年11月3日出生，汉族，住青岛市城阳区。 被上诉人（原审原告）：牟全礼，男，1972年3月23日出生，汉族，住青岛市城阳区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张庆，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：马天元，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 上诉人刘徐珍、于相忠因与被上诉人韩玉洁、牟全礼民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘徐珍、于相忠上诉请求：一、撤销原审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人刘徐珍已经因涉嫌非法吸收公众存款罪于2019年12月18日被公安机关刑事拘留，该案件应当依法移送公安机关。二、一审认定事实错误，双方之间不存在借贷关系。1、被上诉人在公司做过多次理财业务。2、2017年9月27日，被上诉人韩玉洁转存10万元，理财期限为3个月，2017年12月26日，通过公司法人柳中刚账户支付了所有本金及收益。2018年1月25日，被上诉人韩玉洁转给公司内勤纪昭君15万元，理财期限3个月，到期后亦通过柳中刚账户支付了理财收益，韩玉洁追加5万元，理财金额变为20万元，3个月后支取了全部本金及收益。被上诉人的理财款项或者转给刘徐珍或者转给纪昭君，业务合作一直如此。2、涉案50万元并非借款。涉案50万元中40万元虽转至刘徐珍账户，但刘徐珍随即转给公司会计纪昭君，且第二笔20万元被上诉人已经收到理财收益。第三笔10万元，直接转至公司会计纪昭君账户，且被上诉人已经收到理财收益。关于上诉人于相忠是否应当承担还款责任问题，首先款项并不是转给于相忠，该款项也没有用于家庭共同生活。一审中凭录音证据认定系夫妻共同债务没有事实和法律依据。录音中，被上诉人多次提到老柳及柳中刚，也提到“理财”，录音反而证明双方并非借贷关系，被上诉人明知系用于公司理财，而且也跟公司多次合作，涉案两笔款项已经收取了到期收益。公司出现问题后，没有及时支付到期收益，被上诉人便要求刘徐珍承担还款责任，多次电话骚扰，到家里索要，严重影响上诉人家庭生活。上诉人刘徐珍一直明确告知被上诉人款项应向公司主张，被上诉人向于相忠打电话，于相忠为了正常生活并稳住被上诉人在陈述了还钱的内容。但双方没有出具任何借条，双方之间并不是借款关系。关于理财的内容，双方微信里有明确的记录，但是被上诉人在借上诉人刘徐珍手机打电话时给删除了，后被上诉人拒绝查看完整的聊天记录，只让上诉人查看一页聊天记录，该聊天记录也记载了“我会给你会计的”，该证据也恰恰证明双方不存在借款关系。理财合同只有一份，已经给了被上诉人，但是该问题不是上诉人造成的，属于公司管理问题。3、关于上诉人的证据问题。根据证据规则，上诉人没有举证义务，但上诉人提交了相应的流水，证明款项的去向。纪昭君的证言证明了刘徐珍系公司业务员，一审法院不予认定是错误的。上诉人申请青岛天鸿伟业投资咨询有限公司（以下简称天鸿伟业公司）黄岛分公司负责人出庭，但是法院因其未携带身份证原件拒绝其出庭作证时错误的。上诉人申请调取被上诉人银行流水并申请证人出庭，原审法院均予以拒绝，是错误的。三、原审法院适用法律错误，举证责任分配错误。原审判决依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，认定原告提供转账记录后，被告应当对双方之间并非借贷关系承担举证责任，属于适用法律错误。关于该条规定的法律适用及双方的举证责任分配问题，上诉人已经提交了山东省高级人民法院的两份判决书予以证明。一审法院将举证责任转移至上诉人并且推定借款合意没有任何依据。 被上诉人韩玉洁、牟全礼辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案中，韩玉洁、牟全礼与两上诉人之间民间借贷合同关系明确，韩玉洁、牟全礼向上诉人出借钱款的行为与上诉人刘徐珍所涉嫌的非法吸收公众存款罪行为并非同一事实。上诉人的上诉请求不合理，应予以驳回。一、韩玉洁、牟全礼仅仅是基于亲友关系而不是投资理财之目的而向上诉人借款，并且向上诉人出借的任何一笔款项均未约定利息及还款期限。事实上，我方与上诉人刘徐珍已经认识二十多年，并且上诉人在2008年让其孩子认韩玉洁为“干娘”，两家保持良好的家庭关系。对于上诉人刘徐珍的职务，韩玉洁、牟全礼也只知道其为青岛安捷保险代理股份有限公司城阳区和阳路分公司负责人，并且基于此，我方自2009年到2017年陆续通过刘徐珍作为保险代理人购买了九份商业保险。同时，也正是基于两家特殊的“干亲”关系，在本案所涉及的50万元借款之前，刘徐珍也曾多次向韩玉洁、牟全礼借款，包括：2017年9月15日，刘徐珍因购买青岛高新区的房产而向韩玉洁、牟全礼借款10万元；2018年1月25日，刘徐珍因需用钱向韩玉洁、牟全礼借款15万元，后于4月24日再次借款5万元，上述款项均已由刘徐珍还清。基于上述两家的特殊关系，以及此前对刘徐珍信用的认可，韩玉洁、牟全礼在刘徐珍又一次求助时，又分三笔向其出借了本案所涉及50万元。二、韩玉洁、牟全礼从未通过刘徐珍做过任何理财业务，亦未与上诉人所称的“天鸿伟业公司黄岛分公司”有任何理财业务往来。韩玉洁、牟全礼向刘徐珍出借本案涉及的50万元之前，刘徐珍从未向韩玉洁、牟全礼提过任何有关“天鸿伟业公司黄岛分公司”或该公司员工的任何信息，而且韩玉洁、牟全礼也从未与该公司或该公司的业务人员签订过任何理财有关的合同或文件。刘徐珍在上诉状中所声称的“被上诉人已经在公司做过多次理财业务”系虚假陈述，与事实严重不符。三、本案所涉借贷法律关系明确，韩玉洁、牟全礼向刘徐珍借款的民间借贷行为与刘徐珍涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪行为并不是同一事实，并且韩玉洁、牟全礼与刘徐珍之间的民间借贷并未被公安、检察机关纳入人刘徐珍涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪事实。韩玉洁、牟全礼借款给刘徐珍的行为本身并不涉嫌非法集资犯罪，并且该借款行为也不符合刑法以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中非法吸收或者变相非法吸收公众存款的构成要件。另外，刘徐珍所涉嫌的非法吸收公众存款刑事案件也不包含本案中所涉及的借款款项，且也没有任何证据证明该民事案件与刑事案件为同一事实。因此《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款之规定并不适用于本案。除此以外，由于一审时我方已申请一审法院查封了上诉人的财产，如果按照上诉人的请求裁定驳回，则查封的财产便会解封，届时一旦移送案件后确认该民事案件不包含在刑事犯罪中，则韩玉洁、牟全礼的财产保全权益将无法得到保障，这也必将会损害韩玉洁、牟全礼的合法权益。 韩玉洁、牟全礼向一审法院起诉请求：一、判令刘徐珍、于相忠支付韩玉洁、牟全礼借款50万元及利息4万元（自2019年3月起至判决生效之日按年利率8%计算）；二、本案诉讼费用由刘徐珍、于相忠承担。 一审法院认定事实：一、韩玉洁、牟全礼与刘徐珍、于相忠系多年干亲关系。2018年11月29日，韩玉洁向刘徐珍转款20万元；2019年3月8日，牟全礼向刘徐珍转账20万元。刘徐珍收款后分别于当日将上述款项共计40万元转给纪昭君。2019年3月12日，韩玉洁按照刘徐珍指示向纪昭君转账10万元。二、纪昭君是天鸿伟业黄岛分公司员工，从事内勤工作。纪昭君出庭作证称认识刘徐珍，刘徐珍在天鸿伟业黄岛分公司做存款理财业务。又称业务员揽到业务后通常情况下把业务款转账到她卡上，也有少部分客户直接转款给她，她收款后再转给天鸿伟业公司总负责人柳中刚，后由天鸿伟业公司给客户出合同，由业务员将合同送给客户。三、2019年9月18日，韩玉洁、牟全礼找到于相忠，要求刘徐珍、于相忠还款并出具借条，于相忠虽未还款亦未出具借条，但通过录音内容能够确认于相忠知晓本案所涉款项往来情况，并作出了“不用说咱这个关系，就是别人吧，这个钱到最后咱也得还，肯定得还”、“老人那个借条吧，俺也得打，你的借条，俺也得打”等愿意打借条并承诺还钱的意思表示。四、涉案三笔款项发生于2018年11月29日至2019年3月12日期间。在此期间，刘徐珍系青岛安捷保险代理股份有限公司城阳区和阳路分公司法定代表人。五、关于涉案三笔款项，无借款合同，亦无借据、收据、欠条等债权凭证，仅有金融机构的转账凭证。韩玉洁、牟全礼在诉状中称该50万元系刘徐珍以自己理财及完成任务需要为由向韩玉洁、牟全礼所借，在庭审中称借款时没有约定利息及还款期限等。刘徐珍在答辩及庭审中均称其是天鸿伟业黄岛分公司业务员，涉案款项系韩玉洁、牟全礼在天鸿伟业黄岛分公司的理财款，其作为业务员只是提供理财服务，与韩玉洁、牟全礼之间不成立借贷关系。于相忠陈述该借款与其无关，其不知情。六、法庭询问是否存在理财合同，刘徐珍称公司台账中只有合同编号，且合同只有一份，在韩玉洁、牟全礼手里。 一审法院认为，本案争议焦点有三，一是韩玉洁、牟全礼与刘徐珍之间是否成立民间借贷合同关系；二是韩玉洁、牟全礼主张的利息是否应予支持；三是于相忠就涉案50万元款项是否应与刘徐珍共同承担还款责任。关于第一个焦点问题。涉案三笔款项总计50万元，无借款合同，亦无借据、收据、欠条等债权凭证，仅有金融机构的转账凭证。对此，韩玉洁、牟全礼主张系刘徐珍个人借款，刘徐珍主张系韩玉洁、牟全礼在天鸿伟业黄岛分公司的理财款，其作为天鸿伟业黄岛分公司业务员为韩玉洁、牟全礼提供理财服务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。根据该规定，在民间借贷诉讼中，原告提交金融机构转账凭证可以视为原告完成了双方之间存在借贷关系的初步证明责任，此时举证责任转移到被告一方，应由被告承担双方之间并非借贷关系的证明责任。具体到本案，刘徐珍作为韩玉洁、牟全礼主张的借款人，负有证明双方之间不存在借贷关系的证明责任。刘徐珍主张其是天鸿伟业公司业务员，其收取韩玉洁、牟全礼款项并指示韩玉洁、牟全礼向天鸿伟业公司内勤纪昭君转款的行为均是代天鸿伟业公司履行理财服务的职务行为。首先，其据以提出该主张的唯一证据是纪昭君的证人证言，该证据证明力较弱，且纪昭君在出庭作证时虽称刘徐珍在公司做存款理财业务，但纪昭君同时亦说明公司收到理财款后，会给客户出合同，并由业务员将合同送给客户。合同作为当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，虽然法律没有关于份数的明确规定，但通常情况下，不少于合同主体个数。就本案来讲，如果天鸿伟业公司确与韩玉洁、牟全礼签订合同，合同至少应该一式两份，客户和业务员或者公司各执一份，但无论韩玉洁、牟全礼还是刘徐珍均未提交相关合同，亦未提交合同编号。刘徐珍关于合同只有一份的辩解不具说服力。其次，涉案三笔借款发生在2018年11月29日至2019年3月12日期间，在此期间刘徐珍是青岛安捷保险代理股份有限公司城阳区和阳路分公司法定代表人，其并未提交其同时与天鸿伟业公司之间签订劳动合同或雇佣合同或缴纳社会保险等能够证明双方之间存在劳动关系或雇佣关系的任何证据。第三，刘徐珍没有证据证明韩玉洁、牟全礼向其转款时其向韩玉洁、牟全礼告知过其是天鸿伟业黄岛分公司业务员或涉案款项将以韩玉洁、牟全礼的名义在天鸿伟业黄岛分公司进行理财。综上，不足以认定刘徐珍是天鸿伟业黄岛分公司业务员或韩玉洁、牟全礼知道或应当知道刘徐珍是代理天鸿伟业公司或黄岛分公司为其提供理财服务的职务行为。刘徐珍未尽到充分的举证证明责任，故认定韩玉洁、牟全礼与刘徐珍之间的民间借贷合同关系成立。关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借款期内利息的，人民法院不予支持。仅支持自原告起诉之日即2019年9月19日起至付清欠款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。关于第三个焦点问题。虽然涉案款项由刘徐珍个人出面所借，但在2019年9月18日，韩玉洁、牟全礼找到于相忠，要求刘徐珍、于相忠还款并出具借条时，于相忠虽未还款亦未出具借条，但通过录音内容能够确认于相忠知晓本案所涉款项往来情况，并作出了“不用说咱这个关系，就是别人吧，这个钱到最后咱也得还，肯定得还”、“老人那个借条吧，俺也得打，你的借条，俺也得打”等愿意打借条并承诺还款的意思表示。故韩玉洁、牟全礼请求刘徐珍、于相忠共同偿还50万元借款的主张应予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条、第二十九条之规定，判决：刘徐珍、于相忠共同偿还韩玉洁、牟全礼借款50万元，并支付原告以50万元为基数，自2019年9月19日起到实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9200元，保全费3320元，共计12520元，由韩玉洁、牟全礼承担400元，由刘徐珍、于相忠承担12120元。 二审中，上诉人提交新证据如下：证据一：拘留通知书、逮捕通知书各一份。证明：上诉人刘徐珍因涉嫌非法吸收公众存款罪已经于2019年12月18日被青岛市公安局城阳分局刑事拘留，于2020年1月19日被青岛市城阳区人民检察院决定逮捕。该证据进一步证明了上诉人同被上诉人之间并非借贷关系，上诉人系天鸿伟业公司的业务员，公司业务因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，该案应当依法移送公安、检察机关，并驳回被上诉人的起诉。证据二、上诉人刘徐珍同被上诉人韩玉洁微信聊天记录一宗（复印件，原始载体已被删除无法提供）。证明：该证据同被上诉人在一审提交的录音相互印证，进一步证明系被上诉人在上诉人从事业务员的天鸿伟业公司做理财业务，双方并不存在借贷关系，被上诉人的诉讼请求依法不能成立，应依法全部驳回。被上诉人进行质证称：对证据一真实性无异议，该证据与本案无关，与上诉人的证明事项无关。该证据仅仅证明刘徐珍涉嫌非法吸收公众存款，并事实上没有指明被上诉人向刘徐珍出借的50万元包括在该刑事案件中。另外，该证据无法证明刘徐珍与天鸿伟业公司之间的关系，及被上诉人与天鸿伟业公司的关系。对证据二真实性不予以认可，该证据与本案无关。 二被上诉人提交银行转账记录两份及微信聊天记录。证明：一、上诉人在本案前因个人需要用钱，曾三次向被上诉人借款，后上诉人也付清了全部借款。被上诉人对上诉人刘徐珍的个人信用始终认可。二、其中2018年1月24日的借款，由于上诉人刘徐珍没有农商行银行卡，其指定了纪昭君的银行账户收款，但是上诉人刘徐珍并未向被上诉人披露纪昭君的真实身份。上诉人质证称：对银行转账记录真实性无异议。一、根据1-2银行交易转账记录。其中2017年12月27日载明为“理财本金10万元”，上诉人在上诉状中也已说明被上诉人于2017年9月27日在公司做了理财业务10万元，在2017年12月26日左右公司将理财收益和本金支付给被上诉人。二、根据1-9银行交易转账记录。被上诉人称系上诉人因为个人需要向被上诉人借款，但事实上，却将款项转给天鸿伟业公司内勤纪昭君，该笔款项在上诉状中已做了说明，该笔款项的理财期限是3个月，理财到期后2018年4月25日被上诉人韩玉洁又追加了理财本金5万元，理财款项变为20万元，7月份到期后，公司支付了其全部理财收益和本金。足以证明该款项并非上诉人个人所借款项，系被上诉人在公司做的理财业务。三、对“张玉英新”微信聊天记录真实性无法确认，即便是真实的，也与本案无关。 二审中，上诉人请求本院调取相关账目，本院当庭向双方予以核对，关于所涉此前三笔款项，双方对出、回款流水予以确认，但被上诉人称不知道对方信息，仅认为是上诉人刘徐珍偿还的利息。关于案涉三笔款项，被上诉人称收到3000元利息，不知晓对方信息，认为是上诉人刘徐珍偿还利息。 本院认为，本案争议的焦点为双方是否系借贷关系。二审期间，上诉人提交犯罪嫌疑人刘徐珍的拘留通知书、逮捕通知书，证明上诉人刘徐珍因涉嫌非法吸收公众存款罪已经于2019年12月18日被青岛市公安局城阳分局刑事拘留，于2020年1月19日被青岛市城阳区人民检察院决定逮捕。上诉人主张双方并不存在借贷关系。经本院至城阳区人民检察院调查核实，刘徐珍涉嫌非法吸收公众存款罪一案目前处于审查起诉阶段。 本案中，被上诉人抗辩称其自始至终不知晓上诉人刘徐珍系天鸿伟业公司的业务员，亦不知晓其出借涉案款项的用途，双方系借贷关系。本院认为，一、非法吸收公众存款罪并不以对方明确知晓款项用途为要件。二、关于本案账目的流转情况，经查，本案所涉款项中40万元，由被上诉人账户转入上诉人刘徐珍账户后当即转入天鸿伟业公司的工作人员纪昭君账户；另外10万元，由被上诉人韩玉洁账户转入纪昭君账户，上述账目流转的发生时间均在刘徐珍涉嫌非法吸收公众存款罪一案中犯罪事实时间范围内，账目流转情况与上述刑事案件中涉嫌犯罪的其他账目流转情况基本一致。三、二审中，被上诉人认可已收到涉案款项的利息3000元，但其辩称不知晓汇款方的信息，认为是上诉人刘徐珍支付的利息，该抗辩与其辩称的双方之间关系以及双方未约定利息等情况不相符，不符合常理。综上所述，被上诉人主张双方系借贷关系证据不足，本案涉嫌系刘徐珍涉嫌非法吸收公众存款罪一案中犯罪事实的组成部分，应当依法移送侦查机关。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8273号民事判决； 二、驳回韩玉洁、牟全礼的起诉。 一审案件受理费9200元，予以退还韩玉洁、牟全礼，诉讼保全费3320元，由韩玉洁、牟全礼负担；二审案件受理费8800元，予以退还刘徐珍、于相忠。 本裁定为终审裁定。 审判长 程 超 审判员 冷 杰 审判员 阚红艳 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 钟霄 书记员赵彩玉