江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终123号上诉人（原审被告、反诉原告）：江西拓美装饰设计工程有限公司，住所地江西省鄱阳县鄱阳镇御湖一品B03栋111号。法定代表人：盛文文，该公司执行董事。委托诉讼代理人:罗词红，广东维强律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：盛文文，男，1994年5月24日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。委托诉讼代理人:罗词红，广东维强律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：姚梦婷，女，1993年10月10日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。委托诉讼代理人:罗词红，广东维强律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李敦龙，男，1966年6月10日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。委托诉讼代理人：张洪，江苏建康律师事务所律师，特别授权。上诉人江西拓美装饰设计工程有限公司、盛文文、姚梦婷因与被上诉人李敦龙装饰装修合同纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。江西拓美装饰设计工程有限公司、盛文文、姚梦婷上诉请求为：1、依法撤销一审判决，改判驳回李敦龙的除第一项外的其他全部诉讼请求，依法支持上诉人的反诉请求；或者裁定发回重审；2、依法判决被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、上诉人不存在违约。造成不能如期完工的原因完全在被上诉人。被上诉人购置的房屋所在的小区实际上未经验收、不能装修入住。整个小区至今没有物业管理，没有强、弱电入场，路面也未硬化，导致上诉人的沙石、水泥不能一次进小区。被上诉人的房屋外墙也有多处漏水，以上问题都是导致工程难以如期完工的因素。另在装修过程中，被上诉人反复变更装修材料，造成工作反复，工期延误。二、责令上诉人江西拓美装饰设计工程有限公司开具税票不妥。上诉人与被上诉人在签合同已经说好价格不包含开具税票的价格，如果要开具税票需要增加费用。三、已经为被上诉人定作、购置的材料应当折抵价款。四、司法鉴定意见书中关于上诉人增加、变更项目的价格认定不合理，明显低于市场价格。另补充上诉理由：一、鉴定意见书存在严重瑕疵，不得作为认定案件事实的依据。鉴定书中的鉴定人员资质不符合法律规定。鉴定人员没有出庭对鉴定意见作出解释和说明。鉴定人员对于上诉人在鉴定过程中提交的材料直接以被上诉人不认可予以否定，涉嫌以鉴代审。二、上诉人根据被上诉人的意愿采购地板及扶梯的行为属于委托代理法律关系，支付价款的法律后果应由被上诉人承担。三、一审法院对违约责任的认定，不符合客观事实。四、上诉人与被上诉人签订的《装修装饰合同》确定的总价不包含税款，如需开具发票，应当由被上诉人补足税款的差额。李敦龙辩称：一、在整个合同履行过程中，上诉人严重违背诚实信用原则，经被上诉人一再催促不履行合同义务，构成恶意违约。二、一审判决上诉人向被上诉人开具正式发票完全符合法律规定。三、上诉人定制的扶梯不予抵扣工程款系其故意拒不履行合同义务导致的，一审判决并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。李敦龙向一审法院提出的诉讼请求为：1、确认原告与被告1所签订的天鹅湖美墅装修合同已于2018年12月3日经原告通知解除；2、判决被告1返还未完成的装修工程款合计244485元；3、判决被告1承担工程逾期违约金6万元（自2017年1月29日至2018年12月3日，共计300日，每日200元）、解除合同违约金17400元（58万元×3%），合计77400元；4、判决被告2、3对第2、3项诉讼请求承担连带责任；5、判决被告1向原告开具装修工程款正式发票；6、被告承担本案诉讼费用。江西拓美装饰设计工程有限公司向一审法院提出的反诉请求为：判决原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）各项损失共计人民币494,020元。其中：1、瓷砖差价800元×120平方＝9.6万元；2、油漆差价38,820元；3、柜体300元×60平方＝1.8万元；4、木工返工材料及人工费2.07万元；5、材料损失费3,000元；6、误工费2.4万元；7、增项清单总计234,610元；8、针对原告提出的各项扣款共计应增加58,890元。一审法院认定的事实：2017年8月12日，原告李敦龙（甲方）与被告拓美装饰公司（乙方）签订《装饰工程合同（房屋装修合同）》，约定：原告委托被告拓美装饰公司进行住房装修，施工地点为鄱阳县团林乡天鹅美墅，住房结构为独栋别墅6房2厅1套，施工面积380平方米，承包方式为全包（包工包料、清包工、部分承包），工期自2017年8月28日开工，至2018年1月28日竣工，工期共150天，工程总价款58万元（详见本合同装修工程报价单）。付款方式：第一期对预算设计认可支付2万元作为订金；第二期合同签订后开工前支付工程总造价的35%即19.6万元作为订金；第三期对施工过程中支付工程总造价的30%即16.8万元；第四期对工期进度过半时支付工程总造价的30%即16.8万元；第五期竣工验收合格后20日内支付工程总造价的剩余5%即2.8万元。原告责任包括：在开工前一天向被告进行现场交底、提供施工所需水电等必备条件、协调邻里关系、办理拆改原建筑结构或设计管线的审批手续及承担费用、按被告要求购买自购材料、清除影响施工的障碍物。被告责任包括：参加原告组织的施工设计方案现场交底并向具体施工人员传达设计方案和施工效果、装修期间承担现场管理装修施工质量和施工人员等职责对工程质量、工期及安全负责、工程竣工未移交之前对现场设施和成品进行保护、负责组织装修人员及装修人员人身安全、未经甲方许可不得擅自更换施工人员，等等。材料供应：被告承包的所有材料应自行搬运入户。工程质量及验收的约定：双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，工程每一节点被告应提前两天通知原告进行验收。违约责任：由于被告原因逾期竣工的，每逾期一天需支付200元违约金，逾期20天仍未能竣工的原告有权单方解除合同，被告应按合同总金额的3%向原告支付违约金。此外，还对竣工验收、安全生产等相关事项进行了约定。被告并向原告提供了2017年8月8日制作的《装饰工程预算表》，对工程相关内容及预算进行了明确。2018年8月28日，原告与被告拓美装饰公司又签订《装饰工程附属协议》，内容为：“经双方协调签订装修工期附属协议，于2018年9月1日至2018年10月15日交房，如逾期按照200元一日支付给甲方”。合同签订后，原告分别于2017年8月13日、2017年9月9日、2017年12月6日、2018年4月12日支付2万元、19.6万元、16.8万元、16.8万元给被告，其中19.6万元系汇入姚梦婷个人银行账户，两笔16.8万元共计33.6万元系汇入盛文文个人银行账户，上述款项共计人民币55.2万元均由被告拓美装饰公司出具收款收据并加盖了公司财务印章。此外，2018年8月28日，被告拓美装饰公司还收取了原告3万元增项费用并出具了收款收据。但因被告拓美装饰公司未能在承诺的期限内完工，原告于2018年11月30日通过短信及微信向被告盛文文、姚梦婷等人发送信息，要求于2018年12月2日恢复进场施工否则将行使合同解除权。2018年12月3日，原告再次向盛文文等人发送短信，称因拓美装饰公司拒不履行合同，自即日起正式与其解除团林天鹅湖美墅装修合同。2018年12月12日，原告再次向盛文文、姚梦婷发送信息，要求拓美装饰公司在3日内与原告就合同解除后未完工工程量进行确认。此外，因被告监理表示公司已采购了扶梯无法退货，原告短信要求盛文文将扶梯给原告并表示同意将扶梯款计算在装修工程款内，否则原告将另行采购并将扶梯材料款从总工程款中予以扣除。但双方始终未能就已完工、未完工等相关事项达成一致意见，原告遂向本院起诉并提出了前述诉求。被告针对原告的起诉提出了反诉诉求。由于原、被告就工程款相关事项存在根本争议，本院根据双方申请依法对外委托江西纪元工程管理顾问有限公司进行了鉴定，该公司于2019年7月11日作出赣纪元价鉴（2019）第0302号工程造价鉴定意见书，主要内容包括：分析说明1、工程量的确定：依照双方签署的《天鹅美墅房屋装修合同》中《装饰工程预算表》进行现场测量，并依据《江西二〇〇四年工程定额》计算其工程量。2、关于工程造价的确定：合同内完成的项目单价依据《装饰工程预算表》计算；合同内未完成的单价若无约定则依据《江西二〇〇四年工程定额》计算，人工费按赣建价（2013）5号文调差，材料费按《江西省信息价》（施工期间信息价）调差，信息价上没有的主材价按市场价计入。根据双方签署的《天鹅美墅房屋装修合同》本工程存在总价下浮，所以在计算“已做项目核算”时，按照下浮点数0.98进行计算。3、关于双方争议项：预算书中“一层公卫部分的地面回填”、“一层休闲阳台的地面做防水”、“二层主卫部分的地面回填”等项目双方对是否施工意见不一致，这些项目属于隐蔽工程，现场已无法核实，现将其单列，请结合其他材料进行裁决。二、鉴定意见（一）原告李敦龙委托事项汇总表：1、施工方未施工项目工程费用（指的是合同内清单项目所包含的工序全部未做的清单项目）140542.5元；2、已施工但未完工的项目工程费用（指的是合同内清单项目所包含的工序没有施工完成的清单项目）45799.7元；3、因渗水导致装潢损坏需返工项目工程费用3994.69元；4、已完工项目与预算表中对应项目不足的差额费用（预算表中对应项目－合同内清单项目所包含的工序全部完成的清单项目）22338.03元。（二）被告拓美装饰公司委托事项汇总表：1、增加、变更项目的真实数字65465.58元；2、已做项目核算380440.3×0.98＝372831.49元[（已施工但未完工的项目工程费用＋已完工项目）×0.98＝已做项目]。（三）争议项目（争议项目造价不包含在各项委托项目结算金额内）：1、地面回填1032元（81项一层公卫部分）；2、地面做防水270元（88项一层休闲阳台）；3、地面回填600元（134项二层主卫部分），合计1902元。另查明，被告因本案装修分别订购了木板及扶梯，并因此支付了6万元，但未投入实际装修使用或运送至所装修的房屋内。一审法院认为，本案争议的焦点如下：一、原、被告双方是否存在违约行为？原告李敦龙与被告拓美装饰公司之间签订的《装饰工程合同（房屋装修合同）》成立并生效，原、被告双方均应依约履行各自的合同义务。不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告李敦龙作为发包方，已经依照合同约定支付了第1-4期工程款总计55.2万元，仅剩第5期工程款2.8万元应待工程竣工验收合格后支付，而本案装修工程尚不具备竣工验收的条件，故原告已经依照合同约定如期足额履行了付款义务。对于增项费用问题，因双方并未就此签订书面变更或补充协议，导致双方对金额各执一词未能达成一致意见，在此情况下原告支付了3万元增项费用，虽与鉴定价格6万余元存在出入，原告应当承担该部分费用，但其主观上不具有故意拖延、拒付该部分费用的违约意图。事实上，按照鉴定所得的价格，被告已实际施工项目费用加上该6万余元的增项价格，原告李敦龙所支付的价款58.2万元也已实际超出了该部分费用。故此，原告李敦龙不存在违约行为。相反，被告拓美装饰公司仅依约履行了部分合同义务：其一，经鉴定被告已实际施工的项目费用与实际收取原告的款项相差较大；其二，双方合同约定的竣工验收日期为2017年1月28日，后经双方协商变更为2018年10月15日，但被告拓美装饰公司始终未能在约定的期限内完工；其三，被告提出原告房屋未经验收、没有物业、没有强弱电、路面未硬化、房屋漏水等因原告原因对施工造成的影响，并未提供任何经双方确认的书面记载材料或其他有效证据，与本院现场查看的情况亦不相符，该小区具备物业公司、水电、路面硬化条件且已有多户人家已装修入住；其四，《装饰工程合同（房屋装修合同）》第三条明确约定双方在开工前应进行现场交底，被告拓美装饰公司作为取得合法装修资质的单位，在装修之前应当对装修所需的水电等条件进行检查，即使当时确如被告所说尚不具备这些装修必备条件，被告应当及时向原告提出，待完善条件后再正式动工并办理延期的相关手续，而不是在事后以此作为未能按时完工的抗辩理由。故此，被告拓美装饰公司存在明显违约行为。二、原、被告之间《装饰工程合同（房屋装修合同）》及《装饰工程附属协议》的效力？原告李敦龙作为守约方，依照《装饰工程合同（房屋装修合同）》第七条第2项之约定，在被告拓美装饰公司逾期20天仍未能竣工这一条件成就时，有权行使合同约定的单方解除权。故其于2018年11月30日向被告盛文文等人发送信息催告被告拓美装饰公司尽快恢复施工否则将行使解除权，之后于2018年12月3日发送信息正式声明解除合同，其关于行使合同解除权的意思表示已经到达被告拓美装饰公司，故双方《装饰工程合同（房屋装修合同）》已于2018年12月3日解除，《装饰工程附属协议》作为从合同随主合同的解除而一并解除。故自2018年12月3日起，合同解除后尚未履行的应当终止履行，已经履行但造成额外损失的，守约方有权向违约方主张赔偿。三、原告李敦龙的诉讼请求及被告拓美装饰公司的反诉请求是否成立？原告李敦龙的第1项诉讼请求，如前所述，应予支持；第2项诉讼请求，由于双方争议项目属于隐蔽工程无法通过鉴定判断，被告主张这些隐蔽工程已由其实际施工，按照合同第五条第7款的约定，应当提供其与原告就隐蔽工程和中间工程进行检查与验收的相关依据，但其并未提供，应当承担举证不能的不利后果，故该部分价款暂不能计入被告已实际施工的项目内，被告若有证据可另行主张。故被告拓美装饰公司应返还原告已实际支付的工程款与实际施工的项目款（并扣除因渗水导致装潢损坏原告需返工的项目费用）之间的差价，即582000元－[（372831.49元＋65465.58元－3994.69元）＝434302.38元]＝147697.62元；第3项诉讼请求，按照合同约定工程逾期20天仍未能竣工的，原告有权单方解除合同并主张200元/天的逾期违约金及合同总金额3%的解约违约金，但原、被告已于《装饰工程附属协议》中变更交房最终期限为2018年10月5日，故被告拓美装饰公司应向原告支付逾期违约金200元/天×59天（2018年10月6日至2018年12月3日）＋58万元×3%＝29200元；第4项诉讼请求，被告未提出异议且本案绝大部分款项均系汇入被告2、3个人银行账户，予以支持；第5项诉讼请求，被告拓美装饰公司收取原告工程款后，负有依法纳税的义务，故原告要求其开具相应数额的工程款发票，应予支持。被告拓美装饰公司提出的反诉请求缺乏事实依据不予支持：首先，原告已实际支付被告工程款58.2万元，经鉴定拓美装饰公司实际施工完成的工程总量远低于该已付款数额；其次，被告拓美装饰公司主张已订购的扶梯和地板损失，合同第四条第4款明确约定被告承包的所有材料应自行搬运入户，但被告于湘隆木业订购的楼梯约定的交货日期为2018年2月3日，于大自然地板订购地板交款的时间为2018年6月19日，却于数月后的2018年12月3日原告主张解除合同时扶梯和地板均未实际使用或运送入户；再次，原告于短信中明确催告被告可将所定制的扶梯交给其并计入工程款内，但被告仍未于合理期限内将扶梯和地板运送至房屋所在地，故造成该部分损失的过错在被告拓美装饰公司自身而非原告，该部分损失应由拓美装饰公司自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告李敦龙与被告江西拓美装饰设计工程有限公司之间的《装饰工程合同（房屋装修合同）》（含《装饰工程附属协议》）已于2018年12月3日解除；二、被告江西拓美装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李敦龙多付的工程款人民币147,697.62元；三、被告江西拓美装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李敦龙违约金人民币29,200元；四、被告盛文文、姚梦婷对前述第二、三项债务（总计人民币176897.62元）承担连带责任；五、被告江西拓美装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李敦龙开具正式发票（金额人民币434302.38元）；六、驳回原告李敦龙的其他诉讼请求；七、驳回被告江西拓美装饰设计工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,128元、保全费1520元，合计7,648元（原告李敦龙已预交），由原告李敦龙承担2,291元，由被告拓美装饰公司、盛文文、姚梦婷承担5357元；反诉费4,355元（被告拓美装饰公司已预交），由被告拓美装饰公司承担；鉴定费22,000元（原告李敦龙已预交10000元、被告拓美装饰公司已预交12,000元），由原告李敦龙承担10,000元，由被告拓美装饰公司、盛文文、姚梦婷承担12,000元。二审中，各方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。对上诉人江西拓美装饰设计工程有限公司、盛文文、姚梦婷的上诉理由，评析如下：争议焦点一、江西拓美装饰设计工程有限公司是否存在违约行为。江西拓美装饰设计工程有限公司提出案涉工程之所以延期仍未完工，主要在于李敦龙所购置的房屋所在的小区未经验收、没有物业、没有强弱电、小区路面没有硬化，房屋漏水及施工中李敦龙多次对装修材料提出修改所造成的。一审法院在审理中对案涉房屋所在的小区进行了实地查看，小区具备物业公司，且已经通电通水，路面硬化完成且已经有多户人家装修入住，因此江西拓美装饰设计工程有限公司该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院对江西拓美装饰设计工程有限公司明显存在违约行为的认定并无不当，本院予以支持。争议焦点二、江西拓美装饰设计工程有限公司为李敦龙定作、购置的材料是否应当折抵价款。一审法院查明合同第四条第4款明确约定江西拓美装饰设计工程有限公司承包的所有材料应自行搬运入户，但江西拓美装饰设计工程有限公司于湘隆木业订购的楼梯约定的交货日期为2018年2月3日，于大自然地板订购地板交款的时间为2018年6月19日，于数月后的2018年12月3日李敦龙主张解除合同时扶梯和地板均未实际使用或运送入户且李敦龙于短信中明确催告可将所定制的扶梯交给其并计入工程款内，但江西拓美装饰设计工程有限公司仍未于合理期限内将扶梯和地板运送至房屋所在地，因此，一审法院认定造成该部分损失应由江西拓美装饰设计工程有限公司自行承担并无不当，本院予以支持。争议焦点三、江西纪元工程管理顾问有限公司作出的鉴定意见书是否能作为本案认定事实的依据。该鉴定意见书的鉴定人之一蔡叶兰执业机构，根据鉴定人签字并盖造价师执业章一栏显示，蔡叶兰的执业机构是江西纪元工程管理顾问有限公司，该鉴定意见书符合法律规定，本院对其合法性予以采信。案涉鉴定意见书出具后，江西拓美装饰设计工程有限公司、盛文文、姚梦婷提出了异议，鉴定机构江西纪元工程管理顾问有限公司已经书面复函至江西拓美装饰设计工程有限公司。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认定鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。本案中，作为江西纪元工程管理顾问有限公司已经书面回复了江西拓美装饰设计工程有限公司、盛文文、姚梦婷提出的异议，在一审法院明确告知双方当事人有权申请鉴定人员出庭说明的情形下，鉴定人未出庭作证不违反法律规定。对于在鉴定过程中，江西拓美装饰设计工程有限公司、盛文文、姚梦婷提交购买材料的支付记录因未经对方当事人质证，鉴定机构拒收不作为鉴定的依据，并无不当。江西拓美装饰设计工程有限公司、盛文文、姚梦婷完全可以另行向一审法院提交，因江西拓美装饰设计工程有限公司、盛文文、姚梦婷怠于举证，法律后果由其自行承担。争议焦点四、江西拓美装饰设计工程有限公司是否应向李敦龙开具应收工程款的正式发票。双方当事人在《装饰工程合同》对开具发票的义务方未作约定。按照交易惯例，在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属于承包方应当履行的合同附随义务，应由江西拓美装饰设计工程有限公司承担给付发票的义务。但鉴于李敦龙于一审时提出的诉讼请求为判令江西拓美装饰设计工程有限公司开具工程款正式发票，开具发票行为的履行，最终需依靠税务机关，通过行政管理的方式，责令违法主体履行开具发票的义务。因此，李敦龙可通过税务机关另行主张权利。综上所述，江西拓美装饰设计工程有限公司、盛文文、姚梦婷的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初133号民事判决第一项：被上诉人李敦龙与上诉人江西拓美装饰设计工程有限公司之间的《装饰工程合同（房屋装修合同）》（含《装饰工程附属协议》）已于2018年12月3日解除；二、维持江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初133号民事判决第二项：上诉人江西拓美装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人李敦龙多付的工程款人民币147,697.62元；三、维持江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初133号民事判决第三项：上诉人江西拓美装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李敦龙违约金人民币29,200元；四、维持江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初133号民事判决第四项：上诉人盛文文、姚梦婷对前述第二、三项债务（总计人民币176,897.62元）承担连带责任；五、维持江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初133号民事判决第六项：驳回被上诉人李敦龙的其他诉讼请求；六、维持江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初133号民事判决第七项：驳回上诉人江西拓美装饰设计工程有限公司的反诉请求；七、撤销江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初133号民事判决第五项：上诉人江西拓美装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人李敦龙开具正式发票（金额人民币434,302.38元）。一审案件受理费，按照一审判决执行；二审案件受理费10，483元，由上诉人江西拓美装饰设计工程有限公司、盛文文、姚梦婷负担。本判决为终审判决。审判长 罗 玮审判员 夏旭莉审判员 李少琴二〇二〇年四月十日书记员 程建波