广西壮族自治区东兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0681民初88号 原告：莫意德，男，1955年5月14日出生，汉族，户籍住址湖南邵东县，确认送达地址广西南宁市良庆区。 原告：湖南家和建设有限责任公司，住所地湖南邵东县两市镇桃园路54号，确认送达地址广西南宁市良庆区盘歌路4号碧园大厦A座19、20层，统一社会信用代码91430521734761482D。 法定代表人：向顺祥。 委托诉讼代理人：黎中利，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雅婷，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。 被告：东兴市鸿鹄供应链管理有限公司，住所地东兴市北仑大道477号，统一社会信用代码9145068108651188XD。 法定代表人：卿鸿斌，执行董事。 被告：卿国兴，男，1963年4月19日出生，汉族，户籍住址湖南邵东县。 被告:东兴市海鹏海员俱乐部，住所地东兴市东兴镇北仑大道477号，统一社会信用代码91450681MA5KL4LG4M。 法定代表人：仇小云。 第三人：谢志富，男，1979年6月13日出生，汉族，户籍住址湖南邵东县。 第三人：刘永生，男，1964年5月28日出生，汉族，户籍住址湖南邵东县。 原告莫意德、湖南家和建设有限责任公司（以下简称“家和公司”）诉被告东兴市鸿鹄供应链管理有限公司（以下简称“鸿鹄公司”）、卿国兴、东兴市海鹏海员俱乐部（以下简称“海鹏俱乐部”），第三人谢志富、刘永生建设工程施工合同纠纷一案,防城港市中级人民法院于2019年11月13日作出（2019）桂06民初56号民事裁定书，移送本院管辖，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人黎中利、陈雅婷到庭参加诉讼，被告鸿鹄公司、卿国兴、海鹏俱乐部，第三人谢志富、刘永生经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。 原告莫意德（家和公司当庭不主张案涉工程款及利息的所有权）向本院提出诉讼请求：1.鸿鹄公司、卿国兴，海鹏海员俱乐部向莫意德支付工程款743万元并支付利息7940193.33元（利息计算：以743万元为基数，按年利率24%，自2015年1月13日起计至实际还清之日止）；2.原告要求对海天富苑大酒店房屋在拍卖或变卖所得价款内享有优先受偿权；3.本案诉讼费用、财产保全费由被告负担。事实与理由：2011年7月10日，原告家和公司与海鹏海员俱乐部签署《施工合同书》，约定由家和公司承建海鹏俱乐部发包的“海天富苑大酒店”项目。2011年8月20日，原告莫意德与第三人谢志富、刘永生及家和公司签订《合作协议》，约定莫意德、谢志富、刘永生三人合作垫资以挂靠家和公司的名义承建海鹏俱乐部发包的“海天富苑大酒店”项目。此后莫意德、谢志富、刘永生实际出资并按质量要求完成了项目施工建设。2015年1月11日，海鹏俱乐部与家和公司及莫意德、谢志富、刘永生对项目造价进行了结算，签署确认了《建设工程结算书》，项目审定造价为1370万元（其中养老保险费44万元）。基于莫意德、谢志富、刘永生三人合伙的事实，经协商一致，海鹏俱乐部、鸿鹄公司、卿国兴分别向莫意德、谢志富、刘永生出具欠条，确认分别欠付三人的具体款项，其中欠付莫意德743万元并同意按月息3.5%计付利息，同时同意用“海天富苑大酒店”的房屋进行担保。2015年9月12日，卿国兴出具《声明》一份，表明其欠莫意德的743万元实际是欠付莫意德承建海天富苑项目的工程款。后经莫意德多次催促，海鹏俱乐部、鸿鹄公司及卿国兴一直未支付款项，2018年8月1日，鸿鹄公司、卿国兴再次出具欠条，确认截至欠条出具时欠付莫意德1861万元，并同意按照月息3%计付利息，同时同意用“海天富苑大酒店”的房屋进行担保。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鉴于本案中当事人对欠付工程款的利息约定为月利率3.5%、月利率3%，已超过年利率24%，现原告变更诉讼请求，将欠付工程款的利息调低为年利率24%，以743万元为基数，自2015年1月13日起计算至实际清偿之日止。被告至今未支付分文工程款，为维护原告的合法权益，特诉至法院。 被告鸿鹄公司书面辩称，1.其不是本案适格被告，案涉工程发包时，其未成立，结算时，因被告海鹏俱乐部公章不在被告卿国兴身边，故卿国兴在结算书上加盖了其公司公章；2.原告主张被告尚欠工程款1370万元无事实和法律依据，案涉工程款应为1326万元，且海鹏俱乐部已支付620万元，尚欠706万元，减去尚第三人谢志富、刘永生的627万元，仅欠原告79万元，原告所称尚欠工程款743万元与事实不符，案涉欠条金额已包含违约金案涉项目2015年1月11日结算，造价为1370万元，应保留总造价的3%即41100元作工程保修金；3.原告要求支付工程款利息无事实和法律依据，因双方签订的施工合同无效，且原告存在过错，故不应支付利息，即使要支付利息，原告主张的利息计算标准过高，利息的计算标准不应超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率；4.原告要求对案涉工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权无事实和法律依据，其主张优先受偿权已过除斥期间。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告卿国兴的答辩意见（书面答辩）与被告鸿鹄公司的基本一致。另，其辩称其是基于作为海鹏公司的法定代表人履行职务，非个人行为。不应承担责任。 被告海鹏俱乐部书面辩称，1.案涉工程造价为1326万元，且其已付620万元，尚欠706万元，扣减欠第三人谢志富、刘永生的627欠，仅欠原告79万元。其他意见与被告鸿鹄公司的答辩意见基本一致。 第三人谢志富、刘永生未答辩。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的第一组证据建设工程结算书、结算汇总表，能够证明海天富苑大酒工程造价1370万元（其中养老保险费44万元）；第二组证据欠条（2015年元月12日）、欠条（2018年8月12日）、声明（2018年8月1日），能证明卿国兴确认欠莫意德的工程款本金743万元，并约定按月利息3.5%计付利息，承诺用海天富苑大酒店担保。被告提交的转账凭证及通话录音，因转账凭证无完整收付款人信息，且均为打印件，无法清晰反映转账用途，原告亦不认可，通话录音地方口音重、举证方未出庭进行说明，上述证据不能直接证明被告已支付工程款620万元。 本院经审理认定事实如下，2011年7月10日，原告家和公司（乙方）与被告海鹏俱乐部（甲方）签订施工合同书，约定家和公司承包海鹏俱乐部发包海天富苑工程，承包范围包括基础工程及基础桩基工程、主体工程、装饰装修工程等，承包方式为包工包料，按实结算前总造价下浮2%办理结算。总工期268天，承包单价依据施工图及甲方要求，套用2005年广西区建筑工程消耗量定额、装饰装修工程消耗量定额、安装工程套用2008年广西区建筑工程消耗量定额等。乙方竣工验收合格并办理好全部的合格证，全部资料移交，甲方后壹个月内支付总工程款的90%。合同还对其他事项进行了约定。同年8月22日，莫意德（甲方）、谢志富（乙方）、刘永生（丙方）、与家和公司（丁方）（未盖章）签订合伙协议，载明“2015年1月11日，甲、乙、丙三方共同合资垫资建设案涉工程，三方通过挂靠丁方的形式以丁方作为施工单位承建，各方协商共同投资并按约定比例承担风险享有利润，甲方占50%，乙、丙方各占25%”。2015年1月11日，卿国兴与莫意德、刘永生、谢志富、家和公司对案涉工程进行结算，载明“建设单位海鹏俱乐部、施工单位家和公司，审定造价1370万元（其中养老保险费44万元），工程项目竣工结算汇总表中明确“凭发票付款实付1326万元”。结算书中加盖鸿鹄公司公章。次日，卿国兴向莫意德出具欠条，载明“今欠到莫意德743万元，月息3.5%，半年支付利息，借期壹年，用海天富苑大酒店房屋担保，按实际建筑面积成本计算担保”。欠条上加盖鸿鹄公司印章。同年9月12日，卿国兴出具声明，载明“本人于2015年元月12日出具借条借莫意德743万元，实属本人欠莫意德承建海天富苑项目工程欠款，在未付清莫意德欠款本息之前，权属莫意德等建设者，莫意德等需要将该酒店转卖、抵押时，经双方协商价格合理，本人应提供各种现有已获资料配合莫意德等行为而莫意德等获取后只截取应得欠款本息，余款全部退回本人”。2018年8月1日，卿国兴再次确认上述声明的真实性。同日，经结算，卿国兴再次向莫意德出具欠条，载明“今欠到莫意德1861万元，月息3%，计息至付款止，连同本息一起付清，用海天富苑大酒店房屋担保，按实际建筑成本还款担保”。至庭审之日止，被告未付款。 另查明，本院于2019年9月25日作出（2019）桂0681民初1041号民事判决书，就第三人谢志富、刘永生诉鸿鹄公司、卿国兴、海鹏俱乐部欠付工程款纠纷一案，判决海鹏俱乐部分别支付谢志富、刘永生案涉海天富苑大酒店工程款本金3135000元及利息。 2013年12月16日，被告鸿鹄公司注册成立。2020年1月9日，被告海鹏俱乐部法定代表人卿国兴变更为仇小云。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，原告借用家和公司施工资质订立合同，故原告与被告海鹏俱乐部订立的施工合同无效。又据上述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告莫意德借用家和公司资质与被告海鹏俱乐部签订施工合同，违反法律强制性规定，为无效合同。原告莫意德作为实际施工人，对案涉海天富苑大酒店工程进行施工，并与海鹏海员俱乐部法定代表人卿国兴进行了工程结算，还对欠付工程款进行结算，并出具了欠条，欠条内容意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。当事人应按照约定全面履行自己的义务。对于欠付的工程款本金，原告称被告尚欠工程款本金为743万元，本院予以确认。被告辩称已支付602万元工程款，尚欠79万元的意见，因未能提交证据予以证明，本院不予采纳。双方已对欠付工程价款利息有约定，原告主张按年利率24%，自2015年1月12日即结算时次日计算，未超过双方约定的标准，故原告要求被告海鹏俱乐部支付工程款743万元及利息符合法律规定，予以支持。被告辩称约定的利息过高，但未能说明具体的理由，上述意见不予采纳。关于鸿鹄公司的责任问题，因其不是案涉工程的发包方，且订立施工合同时，其未成立，不具有民事责任能力，其虽在工程结算书上盖章，但却未表明在案涉合同中的身份，故其不应承担给付工程款及利息的义务。卿国兴作为海鹏俱乐部的法定代表人，其在结算书上签订及向原告出具欠条，视为其履行职责作出的意思表示，其亦不应承担付款义务。故原告要求鸿鹄公司、卿国兴承担付款义务，于法无据，不予支持。 另，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案案涉工程已于2013年8月竣工，2015年1月双方结算，且双方未就案涉工程办理抵押登记手续，抵押权未成立，故原告要求对案涉工程享有优先受偿权已超过时效，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下： 一、限被告东兴市海鹏海员俱乐部于本案判决生效之日起十日内支付原告莫意德工程款本金743万元及利息（利息计算：以743万元为基数，按年利率24%，从2015年1月12日起计至实际清偿之日止）； 二、驳回原告莫意德的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 案件受理费114021元（原告已预交153460元），由被告东兴市海鹏海员俱乐部负担，余款39439元退还原告莫意德。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费114021元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  简钱舟 人民陪审员  官秀青 人民陪审员  龙恒裕 二〇二〇年四月十七日 法官 助理  朱彦宏 书 记 员  傅邦瑜