陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕06民终572号 上诉人（原审原告）：李国付，男，1965年12月7日出生，汉族，陕西省佳县李家墕村上李焉村民，现住榆林市榆阳区，公民身份号码：61272XXXX512076011。委托诉讼代理人：**安、王佩，陕西富能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李国宏，男，1964年9月13日出生，汉族，陕西省佳县村民，现住榆林市榆阳区，公民身份号码：61272XXXX409136012。被上诉人（原审被告）：陕西天长建筑安装工程有限责任公司，住所地：陕西省延安市富县。统一社会信用代码：91610628081706557W。法定代表人：虞乃潜，该公司经理。委托诉讼代理人：任学明，陕西捷声律师事务所律师。上诉人李国付、李国宏因与被上诉人陕西天长建筑安装工程有限责任公司（以下简称天长公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省富县人民法院（2019）陕0628民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李国付及其委托诉讼代理人王佩、上诉人李国宏、被上诉人天长公司的委托诉讼代理人任学明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。  李国付的上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的误工费为36900元，一审判决18000元，应增加1890元；2、改判上诉人的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算为66638元，一审判决金额为22426元，应增加44212元；3、改判支持精神抚慰金10000元的诉讼请求；4、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人的误工费应增加18900元。上诉人在天长公司工地上干活时，约定每日工资为350元。即使法庭不采信该实际工资收入，也应以最高院司法解释第二十条第三款和司法实践为依据，以一审庭审的上一年度，即2018年陕西省上年度职工平均工资74993元（除以365天，每日为205元）为依据，判决误工费的赔偿。二、改判上诉人的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算为66638元，一审判决金额为22426元，应增加44212元；上诉人居住在榆林市榆阳区XX社区XX巷XX号四年多，上诉人的家人开设的理发店、汽车服务中心，系合法经营，主要收入该商业门市，故请二审支持上诉人残疾赔偿金的城镇居民标准计算请求。三、改判支持精神抚慰金10000元的诉讼请求；上诉人在工地干活时受伤，构成十级伤残至今已近三年，此后被上诉人拒不履行赔偿义务，诉累难以言表。四、一审法院无中生有判决认定上诉人系李国宏雇佣，将上诉人应得的人身损害赔偿款判令由无履行能力的佳县农民工李国宏赔偿，使上诉人的合法权益实质受损。天长公司针对李国付的上诉辩称：一、关于误工费。由于上诉人李国付无固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况的，故结合当地司法实践，对其误工费按每日100元计算，完全符合法律规定。二、关于残疾赔偿金。一审判决按农村标准计算残疾赔偿金符合事实和法律规定。三、关于精神抚慰金。上诉人李国付伤残等级较低，不符合精神损害赔偿金给付条件。其多次诉讼，系因其不尊重客观事实，故意歪曲事实造成，对此答辩人也不堪诉累，且其所称的多次诉讼并非给付精神损害赔偿金的条件。四、上诉人李国付与答辩人之间不存在雇佣关系。1、一审证据施工班组工资表，李国宏签字处注明“工人工资同意由陕西天长建筑安装公司代发”，证实答辩人与以上工人之间不存在雇佣关系。答辩人并非工资发放主体。 2、一审证据借支单2张，证实李国宏因承揽答辩人发包的工程向答辩人借支费用。以上事实也可证实，答辩人将劳务分包给李国宏，李国宏雇佣李国付。3、上诉人李国付在起诉状中认可，是通过李国宏联系到富县，先在延能化PPE项目干活，后跟李国宏到答辩人工地干活。庭审中李国付也认可在来答辩人工地之前其一直受李国宏雇佣。故其称2017年4月，李国宏受答辩人法定代表人虞乃潜委托招聘其到富县延能化项目干活纯属虚假陈述。4、富县人民法院（2018）陕0628民初855号民事判决书认定答辩人与李国付之间不存在劳动关系或雇佣关系。5、佳县法院诉讼中，李国付虽列李国宏为被告，但对李国宏无任何诉求，并当庭明确指出李国宏不承担任何责任。很显然，其列李国宏为被告只是为了让佳县法院受理此案，佳县法院裁定移送管辖完全符合法律规定。6、证人许某某虽系答辩人工作人员，但其证言完全属实，且与本案其他证据相互印证，形成有效证据链，足以证实答辩人与李国宏之间是劳务分包关系的事实。7、由于李国宏与李国付系同村村民，或有亲属关系，其二人恶意串通，故意歪曲事实，意图逃避李国宏应当承担的法律责任。李国宏针对李国付的上诉辩称：我没有承包天长公司的活，我不认可，天长公司要工人，我给联系的。李国宏的上诉请求：1、依法撤销陕西省富县人民法院（2019）陕0628民初1520号民事判决书，改判上诉人李国宏不承担赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，致使判决错误。上诉人并未与被上诉人陕西天长建筑安装工程有限责任公司就工程达成分包协议，仅仅是受天长公司法定代表人虞乃潜的委托，联系李国付为天长公司干活，就该事实李国付在起诉状中已自认。一审依据认定的该错误事实判决上诉人对李国付的损失承担赔偿责任，明显错误，有失公正。二、一审判决采信证据错误，致使判决错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，致使判决错误。恳请二审法院依法判决，维护上诉人合法权益。天长公司针对李国宏的上诉辩称：与针对李国付的答辩意见第四条意见一致。李国付针对李国宏的上诉辩称：我们不发表答辩意见。李国付向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害费等共计254776.37元整。2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定：2017年被告陕西天长建筑安装工程有限责任公司就其位于富县XX镇XX村陕西延长石油延安能源化工有限责任公司延安煤油气资源利用项目厂西区的部分场区道路、场坪混凝土硬化工程与被告李国宏协商达成劳务分包，随即双方草拟了两份劳务施工合同，双方各执一份，待合同有关条款进一步修改确定后正式签订。在这期间，被告李国宏找来原告李国付等八、九人在富县XX镇XX村XX工地先行干活，其中李国付从事水泥磨面工作。2017年5月16日原告李国付在磨水泥面过程中受伤，经富县医院初步治疗后，于次日凌晨被送往延安市人民医院住院治疗28天，此事故发生后二被告之间未进一步签成劳务施工合同，工程也因此停止。之后，被告李国宏作为班组负责人在其施工班组工资表落款处签名同意后（工资表备注有：“以上为我李国宏混凝土班组在延能化项目西厂区—灌区、装卸台、陕化建乙丙橡胶装置内硬化道路施工工人工资。同意由陕西天长建筑安装公司代发”字样。），由被告天长公司代被告李国宏向工人发了工资，被告李国宏再未就剩余工程进行施工，被告天长公司另行找他人予以完成。2019年4月2日经陕西榆林科正司法鉴定中心鉴定，原告李国付因此事故小肠破裂修补术后的伤残程度为十级伤残。另查明，原告李国付户籍系陕西省佳县XX乡李家墕村上李焉村民，事发时居住在榆林市榆阳区XX巷XX号，但其并未提供证据证明其在该处连续居住一年以上，亦未证明其以城镇收入为其主要生活来源，故应按农村居民赔偿标准对待。据《2018年陕西省国民经济和社会发展统计公报》2018年陕西省农村居民可支配收入为11213元。原告花费医疗费41518.59元，其中农村合作医疗报销17301元；此外，被告李国宏从被告天长公司借支7000元付给原告；被告天长公司另付给原告11000元。一审法院认为，本案争议焦点为原告李国付究竟是受谁雇佣。被告陕西天长建筑安装工程有限责任公司就其承包的位于延安市富县XX镇XX村的陕西延长石油延安能源化工有限责公司延安煤油气资源利用项目厂西区的部分场区道路、场坪混凝土硬化工程，与被告李国宏经初步协商达成劳务分包合意，虽双方未签订正式书面合同，但根据被告陕西天长建筑安装工程有限责任公司负责涉案工程项目经理许某某的当庭陈述，结合原告与被告天长公司提供的工资表，以及富县人民法院（2018）陕0628民初855号民事判决书等证据，可以证实被告李国宏在尚未与被告天长公司签订书面劳务分包合同的情况下，即雇佣包括原告李国付在内的八、九名工人先行进行了施工。之后在具体施工中由于原告受伤，被告李国宏口头与被告天长公司解除了劳务分包，原、被告提供的有被告李国宏签名的，同意由被告天长公司代发工资的工资表可以证实，被告天长公司是为了防止工人工资被挪用而由其代被告李国宏直接向工人发放，可以证实被告李国宏从被告天长公司处分包了该劳务工程；此外，原告受伤后被告李国宏主动向被告天长公司借支7000元给原告代付医疗费，及垫付1000元为原告购买平衡震动仪，更加证实其与被告天长公司之间形成了劳务分包关系。同时也可以证实被告李国宏与原告李国付之间形成雇佣关系，基于双方之间形成的雇佣关系，加之原告李国付系在从事磨水泥面工作中受伤且自身并无过错或故意，故李国付人身损害应由雇主李国宏承担赔偿责任。就被告天长公司与原告李国付之间的关系，根据庭审阶段证人当庭关于被告天长公司代发工人工资的陈述，以及民事判决书中就原告与被告天长公司之间并不存在劳动关系的认定，能够证明两者间并不存在任何关系。被告天长公司作为发包人，在明知情况下将道路硬化工程发包给不具备资质的被告李国宏，应当与被告李国宏承担连带赔偿责任。原告请求的医疗费依据其提供的富县人民医院、延安市医院收费票据确定为41433.39元，住院伙食补助费840元（28天×30元/天）、营养费840元（28天×30元/天）、护理费2800元（28天×100元/天）予以确定。原告主张的伤残赔偿金,因原告对于其在城镇居住一年以上及以城镇收入为主要生活来源均未提供有力证据予以证明，故对其赔偿应以农村居民赔偿标准计算，即按照22426元（11213元×20年×10%）计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，本案原告2017年5月17日住院治疗，2017年6月14日就已治疗终结并出院，且出院记录显示原告病情恢复较好，原告于2019年3月25日申请伤残鉴定，恢复时间近两年之久，并不构成因伤致残导致持续误工的情形，故本庭对其误工天数酌情确定为6个月，应计算为18000元（180天×100元/天），交通费依据其提供的票据确定为544元，鉴定费为840元，对原告主张的10000元精神损害赔偿，因原告仅仅构成十级伤残，并未对其精神造成严重损害后果，故对精神损害赔偿不予支持。综上所述，原告的各项损失为：医疗费41433.39元、住院伙食补助费840元、营养费840元、护理费2800元、伤残赔偿金22426元、误工费18000元、交通费544元、鉴定费840元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李国宏于本判决生效之日起15日内赔偿原告实际所花医疗费24132.39元（41433.39元-17301元）、住院伙食补助费840元、营养费840元、护理费2800元、伤残赔偿金22426元、误工费18000元、交通费544元、鉴定费840元，共计70422.39元，除二被告已支付的18000元，应再行赔偿52422.39元。二、被告陕西天长建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告李国付对二被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告李国宏负担1150元，被告陕西天长建筑安装工程有限责任公司负担1150元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是1、李国付的伤残赔偿标准、误工费、精神损害赔偿一审法院认定是否正确。2、天长公司与李国宏有无劳务施工合同。3、李国付与天长公司是否存在劳务关系。针对第一个争议焦点，李国付认为其居住在榆林市榆阳区XX社区XX巷XX号达四年之久，主要收入为经营门市。结合全案，李国付针对其诉请，未提供证据证明其在城镇居住一年以上及以城镇收入为主要生活来源，故一审法院认定残疾赔偿金标准按照农村居民赔偿标准计算并无不妥。关于误工费的问题，李国付认为应按照其在天长公司干活时约定的350元的日工资计算，即使不按此标准，也应按照2018年陕西省上年度职工平均工资74993元（除以365天，每日为205元）为依据计算。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，李国付既未提供其固定收入实际减少的合法证明，也未提供其近三年的平均收入，故参照受诉法院所在地（即富县）相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算标准，即100元每天符合法律规定。关于精神损害赔偿的问题，李国付认为其构成十级伤残至今已近三年，李国宏与天长公司拒不履行赔偿义务，诉累难以言表。但上述理由并不能证明对其精神造成严重损害后果，故对其精神损害赔偿不予支持。针对第二个争议焦点，李国宏认为其并未与天长公司达成分包协议，一审认定事实不清，采信证据错误。结合一审查明的事实，李国宏与天长公司之间虽未签订正式书面合同，但李国宏雇佣包括李国付在内的八、九名工人已经实际进行了施工，履行了部分合同义务，后续才口头解除了劳务分包合同，故可以认定李国宏从天长公司分包劳务工程的事实存在。针对第三个争议焦点，李国付与天长公司之间是否存在劳务关系，根据已生效的陕西省富县人民法院（2018）陕0628民初855号民事判决书中认定双方之间不存在劳动关系，同时结合一审查明的事实，能够证明两者之间不存在任何劳务关系。 综上所述，上诉人李国付、李国宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2730元，由李国付负担1620元，由李国宏负担1110元。本判决为终审判决。   审  判  长   周 海 龙审  判  员   樊    宁审  判  员   刘 小 涛 二〇二〇年四月二十四日 法 官 助 理   刘 丹 媛书   记  员  王    霞 1