福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终137号 原公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林建兴，男，1971年1月10日出生于福建省莆田市,汉族，小学文化，案发时为壶公山真净寺住持，法名释法兴，住所地福建省莆田市荔城区。曾因犯非法占用农用地罪，于2014年11月7日被莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5万元。现因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2019年4月3日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。 辩护人陈叶,福建骁腾律师事务所律师。 辩护人姜波,北京贝邦律师事务所律师。 福建省莆田市荔城区人民法院审理福建省莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人林建兴犯非法占用农用地罪一案，于2019年12月6日作出(2019)闽0304刑初656号刑事判决。原审被告人林建兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状和辩护意见，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：被告人林建兴因非法占用农用地在莆田市荔城区壶公山片区修建真净寺，于2014年11月7日被莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5万元。被告人林建兴被判刑后，并未停止非法占用农用地的行为，在缓刑期间仍然雇佣李某1、吴某2（已被行政处罚）等人的工程队在真净寺山场前平整地与下方林道的衔接处采石，所采石块用于修建真净寺的放生池和在真净寺宾馆后面砌坡，吴某2施工期间因吸烟于2015年10月24日引发山火。因被告人林建兴继续在寺前路口两旁及后山毁林、挖山、筑路，莆田市荔城区林业局于2016年5月11日、2016年5月23日两次发出《责令停止通知书》。在各部门督促下，被告人林建兴假借修复滑坡的名义，在未取得林地使用手续的情况下组织施工队在壶公山山场进行施工，进一步扩大占地面积，准备建设停车场、“山门”等设施。经查，被告人林建兴在施工时未按照《莆田市荔城区真净寺“青山挂白”恢复治理施工图》、《莆田市荔城区大坂村真净寺地灾治理工程》的设计组织现场施工，并违规施工造成盘山公路下方滑坡，致使大量林地遭受非法占用和严重毁坏，经福建中信司法鉴定所鉴定，2014年11月至2018年9月间，被告人林建兴非法占用林地20.229亩。且被告人林建兴于2014年11月7日前还有破坏林地20.919亩的犯罪行为。2019年4月3日上午8时，被告人林建兴在莆田市公安局荔城分局通知其到荔城区政府参加协调会时被抓获。 原判认定上述事实的证据有证人证言、相关的书证、物证、司法鉴定意见，以及被告人供述等。 原判认为，被告人林建兴违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，共计41.148亩，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人林建兴种植绿化苗木占用面积5.028亩是事后进行恢复的行为，道路旁滑坡占用面积4.638亩属于多因一果，在量刑时一并予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十四条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决如下：被告人林建兴犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。 上诉人林建兴上诉称，其不构成犯罪，真净寺周边山体滑坡恢复的治理工程是由政府责令真净寺具体负责实施，不是林建兴主动行为；一审认定林建兴假借修复为名实则扩建停车场、寺庙观景平台是主观推断，缺乏证据；真净寺没有使用林地审核同意书主要责任在政府部门；福建中信司法鉴定所出具的鉴定报告不具有客观真实性。 林建兴的辩护人陈叶二审辩护意见主要是：一审判决认定上诉人林建兴构成非法占用农用地罪事实不清、证据不足。1、林建兴不具备非法占用林地、改变被占用土地用途的主观故意。2、真净寺在施工过程中没有《使用林地审核同意书》主要责任应当是政府部门，而不是完全归责于上诉人林建兴和真净寺。3、一审判决认定上诉人林建兴非法占用农用地数量为41.148亩存在数量认定错误。4、本案中对案涉地点福建中信司法鉴定所出具的鉴定报告不具有客观真实性。5、即使林建兴行为构成非法占用农用地罪，一审法院对上诉人林建兴的量刑也明显畸重。 林建兴的辩护人姜波二审辩护意见主要是：1、一审将“真净寺滑坡”原因归结于林建兴2013年新增挖掘林道，以及后续扩宽道路造成的，系认识错误，没有证据证明。2、莆田市森林公安局直属分局2019年9月30日出具情况说明，无法查明20.919亩林地破坏时间，依照2014年11月7日荔城区人民法院的有效判决推断至少是在2013年8月22日之前，根据《刑诉法》87条第1款规定，对于此项不应当再追究刑事责任。3、“真净寺滑坡治理工程”属于参与政府治理工程行为，在治理完毕“滑坡”灾情以前临时占地，符合国家林业局35号令的规定，不具有违法性。4、莆田市森林公安局直属分局《关于“2019.4.1壶公山真净寺非法占用农用地案”立案过程中的情况说明》，关于刑事立案的理由为林建兴承诺修复滑坡占地不能成立。 经审理查明： 上诉人林建兴曾因在莆田市荔城区壶公山片区非法占用农用地修建真净寺，于2014年11月7日被莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5万元。判后，林建兴并未停止非法占用农用地的行为，在缓刑期间仍然雇佣李某1、吴某2（已被行政处罚）等人的工程队在真净寺山场前平整地与下方林道的衔接处采石，所采石块用于修建真净寺的放生池和在真净寺宾馆后面砌坡。2015年10月24日,吴某2在施工期间吸烟引发山火。因上诉人林建兴继续在寺前路口两旁及后山毁林、挖山、筑路，莆田市荔城区林业局于2016年5月11日、2016年5月23日两次发出《责令停止通知书》。在各部门督促下，上诉人林建兴假借修复滑坡的名义，在未取得林地使用手续的情况下组织施工队在壶公山山场进行施工，进一步扩大占地面积，准备建设停车场、“山门”等设施。在施工时，上诉人林建兴未按照《莆田市荔城区真净寺“青山挂白”恢复治理施工图》、《莆田市荔城区大坂村真净寺地灾治理工程》的设计组织现场施工，造成盘山公路下方滑坡，致使大量林地遭受非法占用和严重毁坏。经福建中信司法鉴定所鉴定，2014年11月至2018年9月间，被告人林建兴非法占用林地20.229亩。且被告人林建兴于2014年11月7日前还有破坏林地20.919亩的犯罪行为。2019年4月3日上午8时，被告人林建兴在莆田市公安局荔城分局通知其到荔城区政府参加协调会时被抓获。 认定上述事实的证据有： 1.证人吴某1证言及厦门中国兵器工业北方勘察设计有限公司提供的《建设工程勘察合同》，证明：2014年10月林建兴通过朋友介绍联系对真净寺山场前被破坏的林地进行设计，当时林建兴有提供了一份福建闽武长城岩土工程有限公司的方案给其看，经工作人员到现场查看现状时，发现现场已施工部分与闽武的方案完全不同，林建兴叫其设计院在施工现状基础上进行加固设计，其公司于是出了一套《莆田市荔城区大坂村真净寺地灾治理工程》方案。因为盘山公路衔接处的挡土墙最危险，所以其在现场有向林建兴提出对盘山公路拐弯的边坡以及平整山场西侧一并进行设计，但是林建兴说这些以后再说。当时沟通设计事宜都是林建兴在处理，其和真净寺所签订的《建设工程勘察合同》是真净寺林建兴找董事会成员签字后提交给设计院的，其并没有和真净寺董事会成员接触过。在设计方案中有“待建停车场”标注的地方是林建兴说要在这块平整的山地上建设一个山门，并对平整的山地进行铺砖、绿化建成停车场，具体位置经辨认就是地灾治理方案中平整地的位置。林建兴并未按设计方案施工，设计方案提交后林建兴说挡土墙还是出现裂缝，其有到现场查看几次发现林建兴并没有按照设计方案施工，其就告诉林建兴以后都不要找其的设计院了。林建兴只支付了五万元设计费，其他费用拖欠至今。 2.证人陈某1的证言，证明：真净寺的公章、施工项目材料均由林建兴保管。真净寺的资金2014年11月之前有做出纳帐，之后都是林建兴统一负责管理，建设和找施工队也是林建兴负责。2014年林建兴被追究刑事责任后有继续建设，在原来山场的滑坡处做施工加固等工程。《莆田市荔城区大坂村真净寺地址灾害治理工程》合同协议书、《建设工程监理合同》，都是当时林建兴为了应付新度镇的要求，叫其和俞某、蔡某1、蔡某等在这份协议书上签名，莆田壶公山真净寺的公章是林建兴盖的，其没见过承包方。2016年期间林建兴有聘请厦门兵器工业设计院设计新的方案。厦门中国兵器工业北方勘察设计有限公司提供的《建设工程勘察合同》是林建兴不同意福州的施工方案联系厦门公司签订的，其等人也是被林建兴要求签字，林建兴盖公章。换厦门公司是林建兴觉得福州的方案要将原来建设的挡土墙拆除不合理。这是为了保住原来平整的那块场地，厦门设计的方案是为林建兴原来建设的护坡进行加固。林建兴有组织几家在真净寺招投标，当时以低价中标，中标的造价大概100多万；不过后来都林建兴自己找施工工人施工。真净寺下方盘山公路与上方挖掘地衔接的林道是林建兴雇佣钩机开设的，这林道位置原来也是没有土路的。真净寺前山场的挖掘平整地是林建兴准备建设停车场的。李某1和真净寺签订的《合约》是林建兴为了修建放生池签订的，其和蔡某等人在林建兴要求下签字，公章由林建兴加盖。李某1工程队经过林建兴同意有在山场挖掘平整地西南方向采石取石，采石时间是2015年4月至年底，当时还发生了森林火灾。 3.证人俞某的证言，证明内容与陈某1基本一致，并证实其于2001年开始在真净寺帮忙。真净寺没有董事会，都是林建兴负责。《莆田市荔城区大坂村真净寺地址灾害治理工程》合同内容都没有实施，《建设工程监理合同》是虚假的，合同均是林建兴拿回给他们补签，是为了应付新度镇要求制作。滑坡治理工程是2016年12月28日招投标后由中标公司进场施工，林建兴带招投标公司到现场查看，并指出需要施工的范围及工作量，后由招投标公司报价，最后由华安公司低价中标，投标人是林某。其从未有送相关材料给新度镇政府备案。下方盘山公路与上方挖掘地相衔接的林道原先是没有土路的，是林建兴雇佣勾机开设，这山场附近的土路在原来山体西侧。 4.证人蔡某的证言及辨认笔录，证明内容与陈某1、俞某基本一致，并证实2016年12月28日招投标的是厦门兵器设计院的施工方案，当时有5家公司，以最低价中标，中标单位是俞某登记。现场施工建设的是文春（经其辨认为陈某3），2016年12月28日招投标后就进场了，文春是按林建兴要求施工，没有按照施工方案，因为文春在讨要工程款时有提到不按林建兴要求施工就拿不到钱。文春施工建设中有在现场采石，位于真净寺前挖掘地西南拐弯处。并对施工现场、照片及陈某3进行辨认。 5.证人林某的证言，证明：其是福建省华安建设工程有限公司员工，该公司的法人代表是陈某2，2016年12月28日其代表福建省华安建设工程有限公司参与壶公山真净寺组织的工程招投标，当日在场参加招投标的公司都说是华安公司低价中标，但是后来真净寺也没有通知华安公司签订施工合同，华安公司也没有进场施工。福建省华安建设工程有限公司没有与陈某5或陈某3或陈某4合作或参与施工。 6.证人陈某2的证言，证明：其是福建省华安建设工程有限公司法定代表人，2016年12月份其委托公司的陈某7去投标壶公山真净寺山体修复工程，陈某7回来有说本公司的价格投得最低，后来这件事就没有声音不了了之。没有跟真净寺签署过施工合同。 7.证人陈某3的证言及辨认笔录，证明：其和堂哥陈某4开始在壶公山真净寺前的山场进行墙体加固建设，没有签订协议。当时有跟林建兴提出其不是专业施工公司，林建兴说只要泥匠、工人帮忙找来就好，林建兴在现场说不需要施工设计以及监理，现场施工都是林建兴指挥的。其2017年9月进场，2018年10月左右就不做了，林建兴前后叫了很多不同的人进场施工。真净寺没有财务管理，期间林建兴有支付一部分现金给我们。真净寺前的挖掘地，林建兴在现场有跟大家说，这块挖掘地准备做停车场使用。其对施工现场进行辨认。 8.证人陈某4的证言，证明内容与证人陈某3证言基本一致。 9.证人陈某5的证言，证明：其和陈某4、陈某3是同村，知道林建兴有叫其二人负责施工，该二人施工建设真净寺大概有2年多，应该是2017年开始施工建设。 10.证人李某1的证言以及莆田壶公山真净寺和莆田大象建筑队于2015年4月2日签订的《合约》，证明：2015年4月其和真净寺签订合同在真净寺前山场直接采石建设放生池，雇佣了吴某2、李某2采石，及2015年期间吴某2在山场采石时吸烟还引发了火烧山等情况。现场采石都是林建兴同意的，也是林建兴指定其在真净寺山场前平整地与下方林道的衔接处采石。工程款都是林建兴支付，真净寺的资金也都是林建兴保管、支配。其知道放生池项目建设完后，由笏石“土强”的施工队建设了壶公山盘山公路的挡土墙。真净寺前的挖掘平整地林建兴有说过准备用于建设停车场。 11.证人叶某的证言及情况说明，证明：其2013年6月至2017年11月间任职新度镇。自2014年起，荔城区相关单位、新度镇一直要求建兴对破坏的行为进行纠正，修复隐患、恢复原状，但林建兴均无诚意配合。因林建兴破坏山体的行为造成安全隐患，新度镇、区民宗局、国土分局、森林公安分局4家联合于2016年11月24日上午在新度镇计生楼二楼会议室集体约谈林建兴和真净寺董事会成员，要求林建兴及真净寺要聘请有资质的勘察设计、施工，在保证工程质量，施工安全和不产生新的破坏的前提下，按照时间节点对滑坡隐患进行彻底修复。林建兴同意并承诺按要求完成并签署承诺书。2016年12月左右，林建兴相继向镇送来设计图、工程施工委托合同、监理合同。林建兴组织山体修复工程一套施工方案是“青山挂白”方案，这套方案是区国土分局代真净寺联系设计单位设计，但林建兴不接受该方案；后林建兴自行委托兵器设计公司设计地灾治理方案。青山挂白方案和地灾治理方案真净寺有报送给镇政府，具体怎么报送的其记不清楚。在2016年11月24日的专题会上并未同意真净寺就地采石，会议上还专门要求不能产生新的破坏，真净寺在变更设计项目组织施工建设时没有向其汇报。 12.证人翁某的证言，证明：其于1997年至2018年曾任大坂村干部、村主任，林建兴被判处缓刑后经政府多个部门多次协调后，林建兴接受这个滑坡治理工程。前期荔城区国土局委托一个设计公司设计一套方案，这个方案真净寺觉得费用太贵又不合理，后来真净寺委托厦门相关公司设计了新的施工图纸。上述设计方案主要包括以停车场为中心的东面、西面都进行了滑坡设计。东面山体下方原盘山公路塌方处是2018年期间再次塌方的，这块地方没有施工设计图。新度镇召集的滑坡治理会议大概是2016年年底召开的，当时新度镇政府要求治理要正规化，相关监理、设计方案要齐全，并明确真净寺庙为业主单位，会议没有明确相关手续由谁办理，要求多部门配合治理，并要求真净寺要抓紧工程建设。 13.证人陈某6的证言，证明：其于2006年至2018年曾任大坂村村委书记，2016年底真净寺进场治理滑坡施工有两套方案，前期一套是区国土局设计方案，林建兴觉得不合理，后来自己聘请厦门公司重新设计。以停车场为中心的东西面山体都在设计方案中，盘山公路下方塌方出现是2018年期间，没有设计方案。护坡治理工程的地灾鉴定、林业相关手续等均无办理。新度镇政府当时要求真净寺作为业主进行治理，消除地灾隐患，并强调施工建设一定要有正规程序。 14.证人柯某的证言，证明：其于2016年9月底至今在新度镇司法所担任所长一职，2016年11月24日原新度镇党委书记叶某召集区国土局、区民宗局、真净寺、大坂村等部门对真净寺毁林造成滑坡如何修复进行协调，林建兴在会议上表态愿意负责组织滑坡治理的修复工作，会根据政府相关部门的要求，聘请有资质的施工单位、监理进场施工，已有设计方案，会按方案施工。 15.证人吴某2证言及指认失火现场照片，证实其于2015年10月24日上午11时40分许，其在真净寺前方新开的泥路旁开石，并因抽烟时引发山火的情况。 16.证人李某2的证言，证明：2015年间壶公山真净寺前山场仍有采石开石，石场的位置、采石用途，以及吴某2在开石时抽烟引发山火的情况。 17.莆田县渠桥公社大坂大队林权权属分布图、福建省莆田县人民政府林权证，证实壶公山真净寺范围内的林地属渠桥大坂所有。 18.2011年至2017年壶公山真净寺遥感影像图及2019年4月1日真净寺卫星图电子数据光盘，证实林建兴逐年侵占破坏林地的客观情况，即2011年壶公山真净寺仅有部分遗址，周围绿树环绕生态环境良好；2012年开始，真净寺前开始建设一片挖掘平整地并且该平整地逐年扩大侵挖山体拓宽，2013年除了继续扩大该块平整地又开始新增挖掘林道（即从盘山公路斜上方又开辟一条新的到真净寺的道路），2014年至2015年间林道和挖掘平整地继续扩宽，2016年盘山公路下方外侧在建平台开始出现坍塌，2017年至2018年林道和挖掘平整地继续扩宽，其中挖掘平整地从山体一侧挖土填埋靠近真净寺一侧扩大平整地面积，盘山公路下方外侧在建平台坍塌加剧；以及2019年4月1日时真净寺周围被侵占、破坏林地状况。 19.现场勘验检查笔录、现场照片、示意图，壶公山真净寺山场航拍图、情况说明、2018年2月8日情况汇报等，证实莆田市森林公安局直属分局历次对荔城区新度镇壶公山真净寺占用林地面积进行现场勘查及航拍；以及其向莆田市政府办公室汇报关于壶公山真净寺地灾情况。 20.鉴定聘请书、鉴定意见通知书，证实侦查机关两次委托福建中信司法鉴定所对本案非法占用农用地情况进行鉴定，将两次鉴定意见告知林建兴、荔城区新度镇大坂村委会，但林建兴拒绝签名的情况。 21.2018年9月30日福建中信司法鉴定所关于新度镇壶公山真净寺占用林地情况鉴定意见书（闽中信司鉴所（2018）林字第190号），证实：经鉴定，（1）壶公山真净寺占地面积85.478亩。其中，《闽中信司鉴所（2013）林鉴字第077号鉴定意见书》中占用面积44.33亩；新占用林地面积41.148亩。（2）在新占用林地面积41.148亩，即27432平方米范围内，没有建筑物。具体占用情况为:①挖掘平整及砌护坡占用面积31.482亩。②种植绿化苗木占用面积5.028亩。③道路旁滑坡占用面积4.638亩。（3）壶公山真净寺新占用林地属荔城区新度镇大坂村林班01大班040小班，05大班010、020、030、040、050、060小班；01大班040小班林地类别为生态公益林地、林种水土保持林，05大班010、020、060小班林地类别为生态公益林地、林种国防林，05大班030、040、050小班林地类别为生态公益林地、林种风景林。由于新占用林地已被挖掘，林地原有植被已受严重毁坏。现场没有树桩、树干，周边林相参差不齐，所以无法认定林木树种、株数、蓄积量等。 22.2019年4月10日福建中信司法鉴定所关于新度镇壶公山真净寺占用林地情况补充鉴定意见书（闽中信司鉴所（2019）林字第051号），证实：经鉴定，（1）在《闽中信司鉴所（2018）林字第190号鉴定意见书》占用林地位置图中采石坑占用林地面积1.104亩，即736平方米。未在2014年及2015年工程施工图和2013年10月影像图范围内。（2）比对莆田市国土局测绘管理站提供的2013年10月影像图与《闽中信司鉴所（2013）林鉴字第077号鉴定意见书》中占用位置图，在2013年10月影像图中新增占用面积20.919亩，即13946平方米。（3）比对福建省闽武长城岩土工程有限公司2014年设计的《莆田市荔城区真净寺“青山挂白”恢复治理施工图》及中国兵器工业北方勘察设计研究有限公司2015年设计的《莆田市荔城区大坂村真净寺地灾治理工程施工图》与《闽中信司鉴所（2013）林鉴字第077号鉴定意见书》、《闽中信司鉴所（2018）林字第190号鉴定意见书》中占用位置图，其中:2013年10月影像图以后新增占用面积超工程施工图范围面积12.423亩，即8282平方米（不含道路旁滑坡占用面积4.638亩，即3092平方米）；《闽中信司鉴所（2013）林鉴字第077号鉴定意见书》中占用面积在工程施工图范围内面积7.86亩，即5240平方米。 23.福建中信司法鉴定所出具的情况说明，证实闽中信司鉴所（2018）林字第190号司法鉴定意见书、闽中信司鉴所（2019）林字第051号壶公山真净寺占用林地情况补充鉴定意见书的鉴定方法等情况。 24.2018年6月20日福建省197地质大队于对福建省莆田市荔城区大坂村壶公山盘山公路外侧在建平台开裂调查报告，证实福建省莆田市荔城区大坂村壶公山盘山公路外侧在建平台开裂属人为工程质量事故，并非地质作用现象，不属于自然地质灾害范畴。 25.2019年4月8日福建省197地质大队调查情况说明，证实其经比对福建省闽武长城岩土工程有限公司2014年设计的《莆田市荔城区真净寺“青山挂白”恢复治理施工图》及中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司2015年设计的《莆田市荔城区大坂村真净寺地灾治理工程》，结合现场调查现状情况认为现场实际施工方式未按两份施工图进行。建议林业部门结合真净寺用地红线图的场地用地范围确认实际占用面积。 26.2019年6月福建省197地质大队对真净寺片区山体破损修复工程地质勘探查报告，证实该片区因人工开挖山体、未按图纸施工等因素，存在众多安全隐患。 27.招投标公司材料、企业登记基本情况表，证实2016年12月28日招投标中标公司福建省华安建设工程公司信息、投标报价及投标人情况。 28.技术服务项目合同书、2014年设计施工图纸，2015年地灾治理工程设计图纸，证实福建闽武长城岩土工程有限公司绘制的《莆田市荔城区大坂村真净寺“青山挂白”恢复治理工程》设计施工图、聘请设计委托书的情况；以及中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司绘制的真净寺地灾治理工程图纸情况。 29.建设工程施工合同、监理合同，证实关于真净寺地质灾害治理工程，福建万发建设发展有限公司及林金勇与莆田壶公山真净寺及陈某1、蔡某1、俞某、蔡某等签订建设工程施工合同的情况；福建汉尊工程管理有限公司及张志敏与莆田壶公山真净寺及陈某1、蔡某1签订建设工程监理合同的情况。 30.荔城区委区政府会议纪要、备忘录、相关文件等材料，证实2014年起荔城区政府对真净寺非法占地及对壶公山真净寺片区山体破损修复治理工作协调、决议情况。 31.荔城区农业局、市国土资源局荔城分局、荔城区民宗局、壶公山森林公园管委会、荔城区新度镇政府《关于壶公山真净寺治理“青山挂白”及修复山体滑坡，涉及新破坏林地情况的说明》，证实壶公山真净寺治理“青山挂白”及修复山体滑坡、涉及新破坏林地的情况。 32.新度镇政府提供案件相关材料，包括新度镇人民政府工作人员（叶某、陈文昌、柯某）于2016年11月10日约谈林建兴的记录、2016年11月24日林建兴出具的承诺书、合同项目开工令等，证实新度镇人民政府约谈林建兴及林建兴承诺修复滑坡情况，以及莆田市荔城区大坂村真净寺地灾治理工程合同确定于2016年8月18日开工。 33.新度大坂村村委会于2018年11月6号出具证明书，证实2016年11月24日由新度镇政府组织区相关部门再次协调，强调由真净寺负责地灾工程治理，并承担工程全部费用。 34.福建华广工程管理有限公司《壶公山真净寺片区山体破损修复治理供称核算审核报告》、莆田市荔城区壶公山真净寺片区山体破损修复治理工程《施工招投标》文件，江西省天久地矿建设工程院投标莆田市荔城区壶公山真净寺片区山体破损修复治理工程施工《招投标文件》等，证实对真净寺片区山体破损修复治理工程预算费用及招投标情况。 35.本案相关法律文书，包含起诉意见书、受案登记表、立案决定书、提讯证、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、换押证、移送起诉告知书、证人权利义务告知书、被告人诉讼权利义务告知书、不予立案通知书、调取证据通知书、情况说明、到案经过、行政处罚决定书等，证实侦查机关办案程序合法、林建兴到案情况以及吴某2行政处罚情况。 36.户籍证明、人口身份信息表、身份证复印件、宗教活动场所登记证、关于请求解决临时用地问题的报告等，证实林建兴、各证人身份信息；莆田壶公山真净寺宗教登记以及其于2018年12月13日向壶公山森林公园管理委员会申请临时用地情况。 37.刑事判决书、刑事裁定书、审前社会调查评估报告、调查评估意见书、撤销缓刑审核表、撤销缓刑建议书、荔城区司法局函、执行通知书、告知书、宣告书、社区矫正责任书、服刑人员警告审批表、警告决定书、社区矫正对象管理类别审批表、警告审批表、自我鉴定、解除社区矫正证明书、调取证据清单、讯问笔录、承诺书、约谈记录等，证实林建兴前罪、缓刑执行情况，以及补种复绿情况。 38.责令恢复通知书，证实2015年2月5日，荔城区林业局收到荔城区人民法院司法建议书，告知林建兴未对非法占用的林地恢复原状，故责令林建兴必须在2015年5月10日之前对非法占用的林地进行恢复。 39.责令停止通知书，证实2016年5月11日，莆田市荔城区林业局查实真净寺擅自在寺前路口两旁及后山毁林、挖山、筑路、建房，面积达5亩以上，故责令停止违法侵林行为。该责令停止通知书送达真净寺，真净寺负责人林建兴拒收，已把通知书贴在真净寺醒目处并拍照。 40.被告人林建兴的供述及辨认施工现场笔录及照片，证实其2016年后主要是对滑坡的地方进行平整修复，滑坡治理工程新占用林地没有办理使用林地手续，其在施工中有向山体南面扩大，有在南面山体与林道相衔接处采石，其将原先被公安机关查处没有和其建停车场位置完全打通的林道打通。2017年期间其对盘山公路下方滑坡进行治理，没有施工方案。“青山挂白”治理方案原有的施工合同、监理合同没有实施；地灾治理项目其于2016年聘请厦门兵器工业设计院设计，施工由笏石陈某4承包。其认为福建中信司法鉴定地灾治理项目新占用林地面积为41.148亩过大。以及其对新扩大（对比2013年案件面积）占用林地范围、位置进行辨认的情况。 上述证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且相互印证，可作为定案根据，本院予以确认。 关于上诉人林建兴及其辩护人提出林建兴不具有非法占用林地、改变被占用土地用途的主观故意，其行为不构成非法占用农用地罪的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证人吴某1、陈某1、俞某、蔡某、林某、陈某2、陈某3、陈某4等的证言与福建省197地质大队出具的调查报告、招投标公司材料、技术服务项目合同书、2014年设计施工图纸，建设工程施工合同、监理合同等书证，证明林建兴采取了制作虚假施工合同、监理合同应付政府，未按照修复山体的施工方案进行施工，私自雇佣多批未具备资质工人进行施工的手段不断扩大非法占用林地范围。2011年至2017年壶公山真净寺遥感影像图及2019年4月1日真净寺卫星图电子数据，证明林建兴逐年侵占破坏林地并用于林道和继续扩宽挖掘平整地的情况。以上证据可以相互印证，足以证实上诉人林建兴具有非法占用林地用于采石、修建、扩建山道、停车场、观景平台、山门等设施的主观故意，并实施了非法占用林地，改变被占用土地用途的行为。上诉人林建兴及其辩护人关于此节的诉辩理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人林建兴及其辩护人提出其行为系政府责令其实施，不具备违法性的上诉理由及辩护意见。经查，荔城区各级政府部门虽有协调要求林建兴治理其造成的滑坡、消除隐患，但相关部门及领导并未要求林建兴不经审批占用林地进行整治。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第十七条的规定：“需要临时占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门批准。临时占用林地的期限不得超过两年，并不得在临时占用的林地上修筑永久性建筑物；占用期满后，用地单位必须恢复林业生产条件”。即便林建兴2016年11月后的非法占用林地部分因素系由于治理滑坡修复山体，亦应当经相应报批备案流程。同时，抢险救灾等行为应具有紧急性和及时性，在案证据遥感影像图、卫星图、197地质大队调查报告、勘查报告以及荔城区各级政府多份文件材料可以体现，本案山体破损等隐患不是一次性形成，而是林建兴长期破坏林木及未按时间节点、设计要求施工过程中逐渐形成，故林建兴的长期非法占地行为不属于《建设项目使用林地审核审批管理办法》第十八条规定的抢险救灾而先行用地的情况。上诉人林建兴及其辩护人关于此节的诉辩理由不能成立，本院不予采纳。 关于林建兴及其辩护人提出福建中信司法鉴定所出具的鉴定报告不具有客观真实性的诉辩意见。经查，在案证据福建中信司法鉴定所出具情况说明、现场勘验笔录、林建兴现场辨认笔录、辨认照片等证据，证实闽中信司鉴所（2018）林字第190号司法鉴定意见书、闽中信司鉴所（2019）林字第051号壶公山真净寺占用林地情况补充鉴定意见书的委托完备、程序合法，鉴定机构与鉴定人员均具有司法鉴定的相关资质，两次鉴定现场时分别有委托方、当事人、真净寺工作人员在场，鉴定方式科学合理，鉴定材料来源规范，鉴定意见所作的鉴定书内容客观、清楚，结论真实、明确，且侦查机关亦依法定程序将鉴定书送达给林建兴，该鉴定意见可作为定案依据。关于鉴定委托时间的问题，本案二审审理期间，本院函询莆田市森林公安局直属分局、福建中信司法鉴定所，双方对鉴定聘请书的委托鉴定落款时间系笔误做出合理解释与说明。故上诉人林建兴及其辩护人关于此节的诉辩理由不能成立，本院不予采纳。 关于林建兴辩护人提出一审判决将真净寺滑坡原因归结于林建兴系认识错误、认定上诉人林建兴非法占用农用地面积为41.148亩系错误的辩护意见，经查，陈某1、蔡某、俞某等证人证言证明下方盘山公路与上方挖掘地相衔接的林道原先没有土路，上述证言可得到遥感图佐证。陈某3、陈某4、李某1、吴某2等证人证言，证实林建兴施工、占地行为在案发期间并未停止；上述证人证言能与197地质大队勘查报告中认为系人工开挖山体修建盘山公路（土路）破坏原有山体应力平衡发生崩塌等内容相互印证。以上证据足以证明林建兴非法占用林地行为与真净寺滑坡有直接的因果关系。另外，闽中信司鉴所（2018）林字第190号司法鉴定意见书、闽中信司鉴所（2019）林字第051号壶公山真净寺占用林地情况补充鉴定意见书亦足以证明林建兴非法占用林地的面积情况。故林建兴的辩护人该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于林建兴辩护人提出林建兴非法占用林地20.919亩的行为已过追诉时效的辩护意见。经查，非法占用农用地罪的法定最高刑为五年有期徒刑，依据《中华人民共和国刑法》第八十七条第（二）款规定，依法追诉时效应为十年，另依据《中华人民共和国刑法》八十九条规定，犯罪行为有连续或者继续状态的，追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。本案案涉林地被毁坏占用处于持续状态，该部分行为未过追诉时效。上诉人林建兴的辩护人关于此节的辩护理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人林建兴违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，共计41.148亩，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。原判已鉴于上诉人林建兴事后补种植绿化苗木面积5.028亩，道路旁滑坡占用面积4.638亩属于多因一果等因素，在量刑时予以酌情考虑。上诉人林建兴辩护人关于原判量刑过重的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  许一新 审判员  陈若男 审判员  刘爱兵 二〇二〇年四月二十一日 法官助理林晟 书记员吴黎丽 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。