安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2445号 上诉人（原审被告）：青岛西海岸商品交易中心有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区双珠路，统一社会信用代码91370211334090704P。 法定代表人：王月娟，执行董事。 委托诉讼代理人：郭晨，北京君泽君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刁淑芹，女，1953年2月26日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：曹晋义，北京巡回律师事务所律师。 原审被告：中国建设银行股份有限公司合肥钟楼支行，住所地安徽省合肥市包河区徽州大道253号，统一社会信用代码91340100848943102R。 法定代表人：邱昊，行长。 委托诉讼代理人：江龙兵，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许亚宝，安徽华人律师事务所律师。 上诉人青岛西海岸商品交易中心有限公司（以下简称西海岸交易中心）因与被上诉人刁淑芹、原审被告中国建设银行股份有限公司合肥钟楼支行（以下简称建行合肥钟楼支行）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初9143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 西海岸交易中心上诉请求：依法判决撤销原审判决，发回重审或在查清事实的基础上依法驳回刁淑芹的一审诉讼请求、驳回刁淑芹的起诉。事实和理由：一、一审法院遗漏重大案件事实未进行查明。(一)一审法院对于湖北省高级人民法院（2018）鄂刑终202号案件被害人损失发还情况及追赃、扣押情况未进行查明。(二)西海岸交易中心与刁淑芹之间的合同关系，一审法院未能予以查明。西海岸交易中心与刁淑芹之间仅存在西海岸交易中心接受刁淑芹“指令”，将刁淑芹款项转入指定账户完成交易的委托、受托关系。根据《合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，由此可知，返还义务人为因该合同关系受有利益的一方，即合同只对缔约人产生拘束力。而西海岸交易中心与刁淑芹之间仅存在委托、受托关系，在不存在交易合同关系的下，不应承担返还、赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。(一)一审法院认定西海岸交易中心承担返还（赔偿）的义务不明确。一审民事判决书中第一判项要求西海岸交易中心向刁淑芹返还（赔偿），那么西海岸交易中心对于刁淑芹的责任应为返还责任还是赔偿责任，一审法院未能进行明确，而其本质系基础事实未能查明。一审法院未能明确法律责任的前提下进行判决最终导致适用法律错误。(二)一审法院认定西海岸交易中心承担返还、赔偿责任无法律依据。刁淑芹损失的金额系实际流入广州鑫帆投资管理有限公司（以下简称鑫帆公司）账户并非流入西海岸交易中心账户，导致刁淑芹损失系鑫帆公司相关人员诈骗行为导致，西海岸交易中心并未参与诈骗犯罪。因此，一审法院要求西海岸交易中心承担返还、赔偿责任无任何法律依据。如果一审法院认为西海岸交易中心存在侵权行为应承担赔偿责任系缺乏事实和法律依据。三、本案应以一事不再理为由驳回刁淑芹的起诉。刁淑芹作为被害人的身份通过湖北省高级人民法院（2018）鄂刑终202号案件已经确定，对于其投资被骗的事实也通过刑事案件进行确认。基于同样的法律事实，刁淑芹向西海岸交易中心提起的诉讼应为一事不再理，应驳回其起诉。另，一审判决的结果实际上赋予刁淑芹双重受偿的权利，即刁淑芹既可以从（2018）鄂刑终202号案件刑事被告人处获得赔偿，又可以依据一审判决向西海岸交易中心追偿。因此，刁淑芹通过判决实际上系一种获利行为，属于不当得利。而产生该种情况的原因系一审法院违反了一事不再理原则所造成的。因此，为维护西海岸交易中心的合法权益，对于刁淑芹的起诉应依法予以驳回。 刁淑芹辩称，生效的湖北高级法院（2018）鄂刑终202号《刑事裁定书》已经认定涉案交易为非法期货交易。基于责任形式、救济利益和救济方式不同、案外人谢某等人的刑事责任及进行追赃，并不能阻却西海岸交易中心在本案中的民事责任。最高法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知（法发[2017]22号）第21条规定：“规范整治地方交易场所的违法交易行为，防范和化解区域性金融风险。对地方交易场所未经许可或者超越经营许可范围开展的违法违规交易行为，要严格依照相关法律和行政法规的禁止性规定，否定其法律效力，明确交易场所的民事责任。”西海岸交易中心辩解自己只是平台提供者，不应承担民事责任，直接违反了上述规定。关于刁淑芹交易资金流向问题，刁淑芹的交易资金，直接流向了西海岸交易中心开设的账户，而不是西海岸交易中心作所谓的流向案外人会员单位。西海岸交易中心是涉案交易的组织者，鑫帆公司本质上是西海岸交易中心的业务代理商，负责推广业务，鑫帆公司这样的角色定位，说明其不可能是独立交易者，即使交易其职能也是西海岸交易中心的“交易柜台”之一。关于鑫帆公司收入来源，客户交易手续费的83.33%及客户亏损归鑫帆公司，可见，刁淑芹的交易资金在交易前直接进入的是西海岸交易中心的账户而非进入鑫帆公司账户，经过结算后，西海岸交易中心才将部分交易手续费和客户亏损划拨给鑫帆公司，也就是说，鑫帆公司的收入，来源于西海岸交易中心的二次分配，刁淑芹与鑫帆公司并不存在西海岸交易中心所谓的直接资金往来关系，而该二次分配系西海岸交易中心和鑫帆公司之间的协议约定，并不向刁淑芹等客户告知，从二者合作协议来看，鑫帆公司作为西海岸交易中心的业务代理商，系西海岸交易中心利益共同体的一部分，鑫帆公司不是独立的交易者，西海岸交易中心也是不是单纯的第三方交易平台，鑫帆公司收入的性质，系为西海岸交易中心提供“招揽客户到西海岸交易中心交易平台上投资交易”服务的报酬而已，刁淑芹与其不存在直接的资金往来关系。由于刑事案件被告人谢某发还众多受害者交易资金，存在重大的偿付风险，如果仅仅由刑事被告人偿付，如果偿付不能，不但会导致刁淑芹累诉，而且放弃追究西海岸交易中心民事责任是违法的，对刁淑芹也不公平。一审判决确定：西海岸交易中心返还刁淑芹的金额，应扣除从刑事案件中获得赔付的金额，这样既依法追究了西海岸交易中心的民事责任，同时避免了刁淑芹重复获得赔付，维护了当事人的法律救济权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 建行合肥钟楼支行述称，在同意一审法院关于建行合肥钟楼支行不承担责任的认定理由外，做以下补充：本案纠纷与建行合肥钟楼支行无关，建行合肥钟楼支行与西海岸交易中心不存在E商贸通业务合作，也没有签订任何协议。因此，刁淑芹将建行合肥钟楼支行列为被告没有任何事实和法律依据。 刁淑芹向一审法院起诉请求：1、确认刁淑芹在建行合肥钟楼支行与西海岸交易中心共同搭建的“青岛西海岸商品交易中心交易系统”上的开户及交易无效；2、判决西海岸交易中心返还刁淑芹交易资金340751元；3、判决建行合肥钟楼支行承担连带责任。 一审法院认定事实：2016年5月4日，西海岸交易中心（甲方）与鑫帆公司（乙方）签订《青岛西海岸商品交易中心综合会员合作协议书》，双方就鑫帆公司参与西海岸交易中心管理的交易平台，成为该公司综合会员达成协议。鑫帆公司成为西海岸交易中心综合类会员，会员席位号为616号。协议约定，鑫帆公司应按交易中心规定开展大宗商品交易的相关业务，自愿使用甲方指定的电子交易系统进行相关交易，并自行设置、保存和修改交易密码、交易代码、交易时间及交易密码被视为乙方某一特定交易订单的电子签名。乙方应按交易中心规则向甲方交纳风险保证金，初期最低预存风险保证金为100万元。乙方应确保其账户内具有充足的风险保证金。还约定，为控制交易风险，乙方同意遵守交易中心制订的准备金制度、保证金制度、持仓限额制度、强行平仓制度、风险警示制度及限制最大亏损制度等。 同日，双方又签订一份综合会员合作协议之补充协议，双方对乙方开发交易商在甲方产生的交易手续费及分成达成一致，甲方收取的交易商手续费为交易商品合约价值的万分之十二（双边），其中万分之八返还给乙方，手续费返还为日返，每交易结算日，乙方应进行手续费分成部分，甲方于下一个交易日经系统自动返还至乙方会员账户。 西海岸交易中心提供的一份交易商审核回访内容（录音）显示，客服：这里是西海岸交易中心616号综合类会员鑫帆公司，我们收到您通过我们公司开设的西海岸商品交易中心交易账户激活申请，需要确认您的开户意向。刁淑芹：对我就是，我的开户意向是吧？客服：对就是跟您确认一下您的开户意向，......请问您是本人自愿且亲自操作开设西海岸交易中心的交易账户吗？刁淑芹：对，我自愿的。客服：那这边再跟您确认一下，请问您是本人自愿且亲自操作开设西海岸商品交易中心的交易账户吗？刁淑芹：是的，不是又怎样。客服：这边要跟您确认一下您的开户意向，需要您的配合，回答是或者不是。刁淑芹：是。客服：请问您是否认真阅读了风险提示书并且完全知悉参与交易的所有风险。刁淑芹：没怎么阅读。客服:开户时有这个风险提示书,需要您认真阅读并且了解这个交易的所有风险之后呢,才能够激活这个账户的,稍后让投资顾问给您发一下这个风险提示书。刁淑芹:我有,我看了，他给我发过来了,发了我就看了。客服:您已经认真阅读了。刁淑芹:他有一个风险提示还有一个操作流程,我都看了。客服:那这边再跟您确认一下,您是否认真阅读了风险提示书并且完全知悉参与交易的所有风险?刁淑芹:我读了。客服:是这样,需要您根据实际情况回答是或者不是的。刁淑芹:是。客服:您这边确实是已经认真阅读了风险提示书并且完全知悉参与交易的所有风险?刁淑芹:是。客服:请问您是否完全知悉和了解青岛西海岸商品交易中心的所有交易及相关管理办法?刁淑芹:我看了,看了一遍,也在网上了解了。客服:那这边是要跟您确认一下您是否完全知悉和了解青岛西海岸商品交易中心的所有交易及相关管理办法?刁淑芹:了解。客服：您这边是已经完全知悉和了解了吗?刁淑芹:对。客服:好,那您根据实际情况回答是或者不是,好吗?刁淑芹:是。客服:以下是最后一个问题,请问您开设交易账户是以买卖商品现货为目的的吗?刁淑芹:是。客服:好的,您已符合激活条件。交易中心稍后会激活您的交易账户，请您妥善保管好您的账户和密码信息,确保所有的操作行为都是出自您本人的意愿。刁淑芹:好的,谢谢。客服:不客气,温馨提醒您,根据交易中心的规定,会员单位公司人员是不能保证收益、共担风险、代客理财、代客操作的。无论您从任何渠道得到的投资建议,不作为买卖依据。以上内容您是否都已经了解了呢?刁淑芹:了解。客服:好的,那现在就不打扰您了,祝您在青岛西海岸商品交易中心交易顺利,生活愉快。如果以后有任何疑问的话,可以联系您的投资顾问或者拨打我们的服务热线......刁淑芹：好的，是能马上激活了是吗？客服：我们这边确认好您的开户意向，稍后交易中心就会激活您的账户了。 此后，刁淑芹在上述平台进行“青商天然气”等交易，订单多笔并全部成交，交易属于T+0双向交易模式，可以做空，客户手中不持有实物时可以下卖单，全部订单均通过建仓、平仓方式在5日内完成对冲，无一例实物交割。刁淑芹净入金340750.36元中，总亏损216995元，手续费118826.64元，延期费为4928.72元。 另查明：湖北省高级人民法院（2018）鄂刑终202号刑事裁定书查明，2015年9月以来,被告人谢某1、邓某1伙同何某(另案处理)注册成立鑫帆公司、广州天辰启明投资管理有限公司(以下简称“天辰启明公司”),分别以各持股20%、10%、20%的方式成为两公司实际控制人。谢某1任天辰启明公司法定代表人兼董事长,邓某1任天辰启明公司运营总监。2016年年初,谢某1、邓某1及何某经过商议,确定选择做西海岸交易中心天然气现货交易项目,并于2016年5月,以鑫帆公司名义与西海岸交易中心签订综合会员合作协议,鑫帆公司成为西海岸交易中心616号会员单位。双方约定由鑫帆公司招揽客户到西海岸交易中心交易平台进行投资交易,并向西海岸交易中心缴纳保证金,以西海岸交易中心占16.67%、鑫帆公司占83.33%的比例对客户交易手续费予以分配,同时鑫帆公司招揽的客户亏损全部归鑫帆公司,客户盈利从鑫帆公司缴纳的保证金中扣除。另查，谢某1等人实施的欺骗行为主要包括业务员、讲师、主播隐瞒其真实身份,冒充股民、炒股高手、投资顾问诱骗客户到西海岸交易中心开户进行天然气交易,这一阶段的欺骗行为的目的只是“拉客户”。但之后公司员工隐瞒公司员工的真实身份和公司与客户对赌关系,由讲师、“明星号”在直播间指导客户进行天然气交易,除存在带“反单”的情况下,还采取了下列能够导致客户亏损的方法:一是当客户盈利而导致公司风险保证金不足时,公司除增加风险保证金外,谢某1等人会通过直播间指导客户,阻止客户继续盈利,以防止公司“爆仓”。二是指导客户设置止盈点数一般为四十个点,而止损点数却为七八十个点。三是在客户刚开始入金交易时每天指导客户操作一至两单,到客户加大入金后,每天指导客户操作三四单(甚至更多单),四是当客户开始盈利后,讲师或明星号就会在直播间建议客户止盈,而当客户亏损时往往不主动叫客户止损,有时还以行情马上会反转为由让客户继续持仓。五是讲师、明星号在使用模拟盘带客户操作时,往往高仓位操作,而客户高仓位操作却往往会导致“爆仓”。上述指导客户交易的方式都会导致客户赚得少亏得多,如果客户完全按讲师、“明星号”的指导进行操作,最终必然会导致亏损。事实上,由于鑫帆公司客户对赌关系的存在,为确保公司在与客户对赌中获胜,谢某1等人设计的指导客户交易方式也不可能对客户有利。因此,谢某1等人隐瞒公司员工身份和公司与客户的对赌关系,通过上述方式指导客户进行天然气交易并致客户亏损,其欺骗行为具有非法占有客户资金的目的。最终法院判决认为,谢某1、邓某1、夏某、肖某1、郑某、常某、叶某1、黄某、吴某1、蔡某、蒋某、杨某1明知鑫帆公司与客户之间的对赌关系和高额的交易手续延期费,为达到占有客户资金的目的,冒充股民诱骗客户到西海岸交易中心开户天然气交易,隐瞒公司员工身份和公司与客户之间的对赌关系,故意不厘清高额手续费、延期费,并通过多种能够导致客户亏损的方法指导客户操作,最终达到占有客户资金的目的,上述行为符合诈骗罪的构成要件,十二名上诉人的行为均已构成诈骗罪。同时,谢某1等人诱骗客户在西海岸交易中心进行天然气交易,客户进行交易的目的并不是为了获得天然气实物，而是为了通过价格涨跌获得收益，交易对象为标准化合约,交易形式为集中交易,并采用了做市商机制和风险保证金交易制度。因此,本案中的天然气交易不属于现货交易,而属于变相期货交易。最终驳回上诉，维持原判。原判谢某1等犯诈骗罪均被判处刑罚、并处罚金，认定因其等诈骗行为致1541人亏损（刁淑芹在其列），总计人民币249113289.31元。其中判决第十四项载明，扣押冻结在案123763779.70元属于赃款，依法予以追缴，由扣押机关云梦县公安局依法处理。判决第十五项载明：剩余赃款继续予以追缴并依法处理，不足部分责令各被告人予以退赔。 一审法院认为，各方当事人争议焦点一、西海岸交易中心为刁淑芹提供平台进行交易行为的性质；二、刁淑芹的交易行为效力问题以及法律后果；三、刁淑芹主张的案件事实已被刑事判决书认定，提起本案民事诉讼是否属于一事不再理范畴；四、建行合肥钟楼支行是否应当承担民事责任。 关于争议焦点一，刁淑芹主张其在西海岸交易系统中所发生的交易均属期货交易，已被生效的湖北省高级人民法院（2018）鄂刑终202号刑事裁定书定认定为在西海岸交易中心所进行天然气交易,交易对象为标准化合约,交易形式为集中交易,交易不属于现货交易,而属于变相期货交易。关于争议焦点二，《期货交易管理条例》第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。现并无证据证明西海岸交易中心获准从事期货交易或获批设立期货交易场所，涉案交易属于非法期货交易，违反了法律法规的强制性规定，应认定涉案交易无效。因刁淑芹交易时的资金都是通过转账至西海岸交易中心账户，西海岸交易中心应当返还（赔偿）刁淑芹交易亏损，即刁淑芹亏损金额216995元由西海岸交易中心承担；至于产生的手续费118826.64元，延期费为4928.72元，法院认为，每笔交易均会相应产生费用，谢某1等人采取的方式中包括提示止盈卖出和不主动提示止损甚至持仓，故难以推测交易次数是否被人为因素导致增加，据此刁淑芹以该手续费等作为损失要求赔偿，无事实及法律依据。关于争议焦点三，法院认为，刁淑芹与西海岸交易中心以及刑事案件被告人谢某1等之间基于不同内容的法律关系产生同一损害后果，刁淑芹在“刑民交叉”案件中，由于救济的法益不同、责任形式不同，刑事案件与民事案件对于刑事被害人或者民事权利人的救济方式也不相同。刁淑芹诉称的损失虽在刑事判决中明确进行追赃，但在刑事判决对刑事责任主体进行追赃的情况下，并不阻却民事案件中其他责任主体应当承担的民事责任，故西海岸交易中心辩称本案属于“一事不再理”情形的辩称意见，不予采信。但应考虑刁淑芹可能双重受偿的问题，追赃款应从民事责任人赔偿范围内进行扣减。关于争议焦点四，刁淑芹与中国建设银行股份有限公司（以下简称建行）及西海岸交易中心签订的E商贸通业务客户服务协议，目的是为了在合法的现货交易过程中建立投资者银行结算账户，与西海岸交易中心专用结算账户的对应关系，实现投资者资金在银行结算账户和市场专用结算账户之间划转。西海岸交易中心只要在合法的经营范围内，建行与其合作并不违反法律规定。但并无证据证明中建行明知西海岸交易中心超出其经营范围进行非法期货交易，故其不应当承担返还（赔偿）刁淑芹损失的责任，作为建行的下属支行，建行合肥钟楼支行也不应当承担相应的责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定，判决：一、刁淑芹在西海岸交易中心交易系统中的开户及全部交易无效；二、西海岸交易中心于本判决生效之日起十日内返还（赔偿）刁淑芹216995元（扣减刑事判决书追赃获赔的部分）；三、驳回刁淑芹其余诉讼请求。案件受理费6412元，由刁淑芹负担2452元，西海岸交易中心负担3960元。 二审期间，刁淑芹提供清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室发出的清整联办【2017】29号《关于商请督促商业银行限期停止为违规交易场所提供金融服务的函》打印件（来源于微信），证明：名单上有西海岸交易中心名称，西海岸交易中心开展标准化合约集中交易。西海岸交易中心认为上述证据不是原件，存在篡改的可能性，对证据取得的合法性存在质疑，附表中注明是涉嫌而并非确定或者定性的文件，该文件达不到刁淑芹的证明目的。由于刁淑芹无法提供上述证据的原件，本院对其真实性在本案中不予认定。 本院对一审查明的事实予以认定。 另查明，刁淑芹与西海岸交易中心之间的书面合同仅有建行、西海岸交易中心、刁淑芹之间签订的《E商贸通业务客户服务协议》，在该份协议中也仅约定刁淑芹、西海岸交易中心之间的资金往来。本案现有证据反映出案涉刁淑芹的资金均从西海岸交易中心的结算专户转进转出，并无证据证明西海岸交易中心根据刁淑芹的指令将相关资金转入鑫帆公司账户。 本院认为，本案二审争议焦点主要在于：一、刁淑芹是与谁发生交易？刁淑芹与西海岸交易中心之间是何种法律关系？已生效的湖北省高级人民法院（2018）鄂刑终202号刑事裁定认定，包括刁淑芹在内的受害人在西海岸交易中心处进行的天然气交易交易对象为标准化合约，交易形式为集中交易，并采用了做市商机制和风险保证金交易制度，因此案涉天然气交易不属于现货交易，而属于变相期货交易。做市商制度是由法人充当做市商不断地向投资者提供买卖价格，并按照其提供的价格接受投资者的买卖要求，以其自有资金或证券与投资者之间进行交易。在做市商机制下，交易是在投资者和做市商之间完成的。本案中，刁淑芹在西海岸交易中心处开户，交易资金转入西海岸交易中心账户，西海岸交易中心并未告知刁淑芹其交易实质是与鑫帆公司进行对赌。鑫帆公司虽然和西海岸交易中心是不同的公司法人，但鑫帆公司是交易平台之下的会员，以西海岸交易中心的名义对外招揽客户。本案中刁淑芹的开户是由鑫帆公司以西海岸交易中心的名义完成的。西海岸交易中心负责确定交易品种合约、提供交易的场所、提供交易报价、接收保证金、日常结算。鑫帆公司通过交易系统与客户对赌。一个交易的完成必须要经过这两个阶段，西海岸交易中心、鑫帆公司的行为，对于交易的参与者来说是不可分的一个整体。鑫帆公司依靠西海岸交易中心按比例返还的佣金获得利益。因此刁淑芹与西海岸交易中心、鑫帆公司之间形成的是同一个法律关系，即为期货交易合同关系。本案中，刁淑芹的资金转入西海岸交易中心账户，由于西海岸交易中心提供的是非法期货交易，该交易行为无效。西海岸交易中心基于无效的合同关系，应当承担返还刁淑芹交易资金的义务。 二、本案是否适用于一事不再理？本案是刁淑芹与西海岸交易中心基于无效的期货交易合同产生的民事纠纷。生效的刑事案件是基于被告人谢某等人犯诈骗罪产生的刑事责任，其确立的追缴退赔主体与本案民事纠纷责任主体不同，两案是基于不同内容的法律关系产生同一损害后果。两案审理并行不悖。一审判决已确定追赃款应从民事责任人赔偿范围内进行扣减，已避免了刁淑芹可能双重受偿的问题，并无不当。 综上所述，西海岸交易中心的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6412元，由上诉人青岛西海岸商品交易中心有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 苗 审判员 温占敏 审判员 古开利 二〇二〇年四月二十一日 书记员 周 远 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。