河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫04民再2号上诉人（原审原告）：冯汉发，男，1963年5月1日出生，汉族，住河南省襄城县。委托诉讼代理人：冯龙龙，男，1991年1月12日出生，汉族，住河南省襄城县。委托诉讼代理人：陈春叶，女，1963年2月14日出生，汉族，住河南省襄城县。上诉人（原审被告）：李皎杰，男，1960年10月20日出生，汉族，住河南省漯河市源汇区。委托诉讼代理人：成永，河南经东律师事务所律师。被上诉人：（原审被告）河南省长江建设实业有限公司，住所地：林州市原康镇政府院内。法定代表人：李皎杰，总经理。委托诉讼代理人：王彩阁，河南经东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李秋香，女，1963年4月8日出生，汉族，住河南省漯河市源汇区。委托诉讼代理人：宁绿原，河南靖和律师事务所律师。委托诉讼代理人：安静林，河南靖和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李萌耀，男，1992年1月17日出生，汉族，住河南省漯河市源汇区。委托诉讼代理人：宁绿原，河南靖和律师事务所律师。委托诉讼代理人：安静林，河南靖和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司，住所地：河南省平顶山市卫东区东工人镇。法定代表人：魏朝辉，总经理。委托诉讼代理人：宁绿原，河南靖和律师事务所律师。委托诉讼代理人：安静林，河南靖和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：漯河泰皎置业有限公司，住所地：河南省漯河市源汇区汉江路。法定代表人：李秋香，总经理。委托诉讼代理人：宁绿原，河南靖和律师事务所律师。委托诉讼代理人：安静林，河南靖和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南利百家置业有限公司，住所地：河南省平顶山市新城区香山大道与滍阳大道交叉口兴隆新苑小区2号楼。法定代表人：李皎杰，总经理。委托诉讼代理人：宁绿原，河南靖和律师事务所律师。委托诉讼代理人：安静林，河南靖和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：程勉林，男，1966年7月10日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。被上诉人（原审被告）：马庆峰，男，1963年3月28日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。被上诉人（原审被告）：田毫杰，男，1979年2月14日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。上诉人冯汉发、李皎杰因与被上诉人河南省长江建设实业有限公司（以下简称长江建设公司）、李秋香、李萌耀、平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司（以下简称恒泰华美公司）、漯河泰皎置业有限公司（以下简称泰皎置业公司）、河南利百家置业有限公司（以下简称利百家置业公司）、程勉林、马庆峰、田毫杰民间借贷纠纷一案，河南省平顶山市卫东区人民法院作出（2017）豫0403民初77号民事调解书。2019年5月6日经该院审判委员会讨论决定，作出（2019）豫0403民监2号民事裁定，对本案进行再审。后该院于2019年11月18日作出（2019）豫0403民再11号民事判决，冯汉发、李皎杰不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冯汉发及其委托诉讼代理人冯龙龙、陈春叶，上诉人李皎杰及其委托诉讼代理人成永，被上诉人长江建设公司的法定代表人李皎杰及委托诉讼代理人王彩阁，李秋香、李萌耀、恒泰华美公司、泰皎置业公司、利百家置业公司的委托诉讼代理人宁绿原、安静林到庭参加诉讼。程勉林、马庆峰、田毫杰经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。冯汉发上诉请求：一、撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民再11号民事判决，维持该院作出的（2017）豫0403民初77号民事调解；二、一、二审诉讼费、保全费及保全担保费均有李皎杰负担。事实和理由：一、一审判决认定证据不足且严重错误。1.一审认定本案存在“砍头息”证据不足，且严重错误。一审法院以同一天李皎杰取钱与冯汉发妻子存钱数额一致为由，推定李皎杰取的钱支付给了冯汉发，本案存在“砍头息”，明显证据不足且严重错误。李皎杰取钱与冯汉发妻子存钱之间不具有关联性。冯汉发把借款全额支付给了李皎杰，有银行流水为证，足以证明冯汉发将借款全额支付的事实，而物证的效力远远大于法院法官的主观推断。冯汉发妻子经营有钢材生意，现金及银行流水非常频繁，在同一天存款完全是巧合。依据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第405条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。本案再审申请人在一审中并没有提出本案借款存在“砍头息”的抗辩（此事实从原审调解笔录及调解协议中均可以证明），依法属于其对抗辩权利的放弃，再审中李皎杰对存在“砍头息”的抗辩也不属于一审诉讼请求范围，因此，人民法院应不予审理；2.原审认定“冯汉发庭审中表示愿意放弃该土地”无相应证据支持，与事实不符。冯汉发查看一审庭审笔录及答辩状、代理词等法律文书，均没有发现冯汉发愿意放弃该土地的表示。仅是在再审审查程序中冯汉发曾表示只要李皎杰等人全额付清借款本息后，愿意放弃对该土地的执行。放弃该土地的执行是有附加条件的，只有在附加条件成立后方为有效。一审法院仅凭审查阶段冯汉发上述表示认定其自愿放弃土地，明显是断章取义；二、一审判决严重违法且自相矛盾。在本院再审认为部分，明确写明“2017年1月2日冯汉发起诉后，我院组织原、被告进行调解，在调解过程中没有违反法律和自愿原则。”本案判决是对生效民事调解书再审形成的，依据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第409条规定，人民法院对调解书裁定再审后，按照下列情形分别处理（一）当事人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解书的内容不违反法律强制性规定的，裁定驳回再审申请。对调解书再审只应审理调解是否违反自愿原则及调解书的内容是否违反法律强制性规定。一审判决在认定原调解书没有违反法律和自愿原则的情况下，应该依法判决驳回再审，但却以违反该条之规定判决撤销民事调解书并改判。一审判决不仅违法，更存在认定与适用法律自相矛盾的情形；三、一审判决撤销原调解书第八项没有事实根据和法律依据。一审判决在本院再审认为部分，以“恒泰华美公司为李皎杰借款担保保证担保，并没有将其名下的位于平顶山市卫东区建设路中段南侧的土地提供抵押担保，且冯汉发在庭审中也表示愿意放弃该土地，故原调解书第八项违反了法律规定”为由判决撤销该项没有事实根据和法律依据。首先，冯汉发从未在庭审中表示愿意放弃该土地，一审法院此认定是断章取义，是缺乏基本证据的错误认定。其次，没有证据证明原调解书第八项关于上述土地过户是担保行为，事实上该土地过户是双方自愿处分行为，并不违反法律强制性规定；另外，一审法院在本院认为部分前半段中已经认为调解没有违反法律和自愿原则，在后段又认为调解书第八项违反了法律规定，相互矛盾。故一审此判决缺乏基本的事实根据和法律依据。四、一审法院主要领导违法干扰本案，违法启动本案再审程序，再审审查程序严重违法，裁定再审缺乏事实根据且严重违法。一审判决书对冯汉发此异议没有任何说明和处理，显失公正；五、一审法院漏判诉讼保全担保保险费。本案冯汉发起诉前申请有诉前保全，诉讼保全担保保险费在原调解书中双方调解自愿由一审被告承担。该调解不违反自愿原则及法律强制性规定，应维持。但一审对此遗漏未判决。依法应予以纠正。李皎杰辩称，1.关于砍头息一审认定事实清楚，但少认定50万；2.冯汉发所说一审判决严重违法，且自相矛盾，我方认同提到的一审判决自相矛盾所导致的结果是本案存在数案违法合并的，该调解书成为一审判决开脱数案合并的基本依据，我方认为一审程序是错误的。上诉状第三项认定关于土地部分明显违背法律禁止性规定，属于调解书中的无效条款。对于冯汉发所称一审法院主要领导违法干扰本案，我们是今天开庭听说，请二审依法严格审查，要求冯汉发提交证据，向纪检部门提交，我方认为也存在这种情况，请予重视。一审法院确属漏判，我方希望二审综合认定后驳回冯汉发一审诉讼请求，该费用由其自行负担。李皎杰上诉请求：一、撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民再11号民事判决；二、一、二审诉讼费由冯汉发负担。事实和理由：1.一审再审程序违法。再审判决既然撤销原调解书，则调解书的内容及程序应是自始无效，一审法院仍依据调解书同意本案合并审理系程序错误。冯汉发的起诉不符合法律规定，关于诉的合并不应作为一个案件审理，虽然当事人参加了调解，但并非同意了诉的合并；2.冯汉发的出借行为具有反复性、经常性、借款目的具有盈利性，未经批准，擅自从事经常性放贷业务，属于从事非法金融业务行为，属于职业放贷人。李皎杰提交了充分的证据证明了冯汉发在向案外人出借资金的合同，并收取高额利息，危害了社会的稳定；3.一审判决虽然纠正了“砍头息”的情形，但认定的还款数额错误，应当予以纠正。案涉借款有三个合同，2016年9月3日的还款100万元，原审认定系清偿的2015年11月6日和2015年11月30日的借款利息，缺乏事实和法律依据，侵犯了担保人的相关权利。冯汉发辩称，李皎杰的上诉请求及理由没有事实根据和法律依据，依法应当驳回。一、原审再审程序违法，违法之处体现在本案再审启动程序及再审程序中，参与办案人员滥用职权，以副院长身份越权启动再审复查，充当“老赖”的保护伞，一审中答辩人申请其回避而未回避导致的程序违法，而非合并审理导致程序违法。1.本案原调解书于2017年4月20日生效。法院正在执行中，李皎杰等人于2018年10月26日向原审法院提起再审申请，依据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第三百八十四条规定：当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，应当在调解书发生法律效力后六个月内提出，李皎杰等人的再审申请超过法律规定，应直接驳回或不予受理；2.本案虽然有三份借款协议，但出借人均为冯汉发，借款人均为李皎杰（其中一份共同借款人有李秋香）。借款发生在李皎杰与李秋香夫妻关系存续期间，且全部用于其夫妻共同经营的生意周转，依法属夫妻共同债务，另二份借款协议上虽借款人没有李秋香的签字，但李秋香在该二份借款协议的担保人处签名确认，证明本案三笔借款都属夫妻共同债务，李皎杰与李秋香是涉案三笔借款的借款人，本案不存在借款人主体不相同的情形。本案三份借款协议的公司担保人基本相同。担保人为公司的，公司全部是李皎杰夫妻开办或由其夫妻实际控制的关联公司。担保人为个人的，都是与李皎杰所实际控制公司有关联的人或其亲属和朋友。无论是原审调解书，还是一审判决书，担保人均是按各自担保金额承担担保责任，不存在客体合并的情形。本案法律关系同为民间借贷，出借人主体同为冯汉发，借款人主体均为李皎杰和李秋香；再次，原审中各方当事人均应诉并参加调解，视为同意本案合并审理。依据最高人民法院民事审判减少诉累的审判原则，一审合并审理并无不当。况且本案一审是针对生效调解书的再审，原审调解时，李皎杰及其担保人均没有提出不同意合并的情形。一审判决作出后，担保人全部没有上诉，即视为对一审合并审理的认可。李皎杰此上诉理由不能成立；二、李皎杰上诉称冯汉发为职业放贷人无事实根据和法律依据，上诉理由不能成立。1.一审法院已经对冯汉发是否是职业放贷人进行了审查，在法院审判管理系统进行关联案件检索，未发现冯汉发存在其他类似的借贷案件；2.李皎杰上诉称“答辩人为职业放贷人，现涉案的有新华区亿嘉集团等案件，纯属诬告、陷害。冯汉发与李皎杰诉称的亿嘉集团等公司根本不存在民间借贷纠纷；3.李皎杰上诉称答辩人均以月息4分收取高额利息与事实严重不符，根本没有形成支付4分利息的事实。一审被告中只有李皎杰提出上诉，其他公司法人均未提出上诉，说明对一审判决是认可的。李皎杰上诉称借款合同因答辩人为职业放贷人而无效的理由因没有事实根据和法律依据，而不能成立。李皎杰向冯汉发借款时，正是民营企业出现大面积资金紧张的时期。李皎杰开办的公司均需要大量的资金周转，为了帮助李皎杰渡过难关，冯汉发才出借款项。三、一审认定本案存在砍头息是错误的。1.一审认定本案存在“砍头息”证据不足。冯汉发妻子存钱与李皎杰取钱同一天不能证明所存款项就是被上诉人李皎杰支付的，二者没有关联性，更没有必然关联。一审此认定证据不足；2.原审中李皎杰等人未提出本案存在“砍头息”或要求“砍头息”从本金中扣减的诉求，再审审理仅限于一审诉求，超一审诉求不予审理；3.上诉人李皎杰称一审判决延长了两个月的还款利息没有事实根据不能成立。双方借款协议约定每月还息，到期还本，先还息后还本。即使没有约定本息还款顺序，依据《中华人民共和国合同法解释二》第二十一条规定，还款应按抵充实现债权的有关费用，其次抵充利息，最后抵充主债务（本金），先还息后还本。一审判决还款先抵充利息既有合同约定，又有法律依据。四、一审以冯汉发一审庭审中明确放弃原调解书第八项的土地，故调解书第八项违反法律强制牲规定应予以撤销的认定既没有事实根据又没有法律依据。冯汉发仅在再审审查时表示过：该土地是恒泰华美公司自愿处分给冯汉发的，如能执行和解把本金及利息等偿还完毕后，冯汉发可以对该土地放弃执行。既对该土地放弃执行是附条件的，只有在双方达成执行和解，且李皎杰等人把欠款本金及利息等偿还完毕后才生效。一审判决认定冯汉发放弃该土地是典型的断章取义，枉法裁判。长江建设公司辩称，对冯汉发上诉答辩，原审法院关于砍头息212万元的认定正确，但对100万元的砍头息认定错误，该100万元不应认定为两笔，该砍头息更认定了冯汉发职业放贷人的性质，本案的砍头息形式不是出借人直接扣除利息，而是支付借款当时让借款人取出现金返还借款人，明确是在规避法律规定，上诉人冯汉发符合职业放贷人的特点。一审认定调解书第八项违法正确。恒泰华美公司不是担保人，且关于直接将土地过户出借人名下违反了物权法的强制性规定，系违法调解，应当予以撤销。但原审法院判决自相矛盾，一方面认定调解书违法应予撤销，一方面又认定不违法，法律逻辑明显错误。调解书存在违反强制性规定，应予撤销，该调解书撤销后效力自始不存在，应当依法对本案进行重新审理，而不应以调解书作为再审判决的依据。本案实际为三个民间借贷案件，原、被告主体并不相同，是否应合并审理，需经当事人同意，但在原审中答辩中明确表示不同意合并审理，但一审法院却以各当事人都应诉并参加调解，以调解书的理由没有支持答辩人的诉求，忽略调解书撤销的事实。一审法院遗漏诉求出借人在出借时要求了保全费的支付，但一审对此未体现。对于提出的超标查封问题也遗漏了。对李皎杰上诉答辩。一审法院重新审理该案时程序错误，调解书被撤销后调解书的效力自始不存在，不应再作为再审判决的依据。2016年9月3日，李皎杰支付100万元，原审法院直接认定为二个50万元，作为两笔债务各50万元的利息错误，明显不是事实，时间不同且借款人担保人不同，侵害了2016年5月10日各担保人的合法利益，是错误的。原审再审申请中存在超标的查封的诉求，该诉求遗漏，应依法发回重审。李秋香、李萌耀、恒泰华美公司、泰皎置业公司、利百家置业公司辩称，针对冯汉发的上诉，同意李皎杰和长江建设公司的答辩意见。关于原调解书第八项的程序违法问题，在本案再审审查期间，平顶山市卫东区检察院作出检察建议书，认定调解协议的该项内容违法，并且向原审法院出具检察建议要求纠正。对李皎杰的上诉，我方同意李皎杰的上诉请求及事实和理由。程勉林、马庆峰、田毫杰未出庭，未发表答辩意见。冯汉发向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告李皎杰、李秋香偿还原告借款本金1800万元，并支付起诉之前的利息、违约利息1825967元，起诉之后的违约利息顺延至实际清偿完毕之日止；2、判决其他被告分别对其保证部分承担连带偿还责任；3、本案的诉讼费用及原告实现债权的一切费用由被告李皎杰、李秋香承担，其他被告分别对其保证部分承担连带责任。一审法院于2017年4月19日作出（2017）豫0403民初77号民事调解书。内容为：一、针对2015年11月6日800万元的该笔借款，被告李皎杰于2017年6月30日前偿还原告冯汉发本金800万元及利息161.7201万元（2017年6月30日以后的利息，按月利率2％计算至清偿完毕之日止）。二、被告河南省长江建设实业有限公司、平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司、漯河泰皎置业有限公司、河南利百家置业有限公司、李秋香、田毫杰、李萌耀自愿对本调解协议第一项承担连带清偿责任。三、针对2015年11月30日800万元的该笔借款，被告李皎杰、李秋香于2017年6月30日前偿还原告冯汉发本金800万元及利息158万元（2017年6月30日以后的利息，按月利率2％计算至清偿完毕之日）。四、被告河南省长江建设实业有限公司、平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司、漯河泰皎置业有限公司、河南利百家置业有限公司、田毫杰、程勉林、李萌耀自愿对本调解协议第三项程承担连带清偿责任。五、针对2016年5月10日200万元的该笔借款，被告李皎杰于2017年6月30日前偿还原告冯汉发本金200万元及利息54.653万元（2017年6月30日以后的利息，按月利率2％计算至清偿完毕之日止）。六、被告河南省长江建设实业有限公司、平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司、漯河泰皎置业有限公司、田毫杰、李秋香、李萌耀、马庆峰自愿对本调解协议第五项承担连带清偿责任。七、每笔清偿顺序均为先付利息后本金。若被告有任何一笔逾期还款，原告冯汉发可就剩余款项全额申请执行。八、在本调解书生效之日起60日内，被告平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司将其所有的位于平顶山市建设路中段南侧的土地［平国用（2011）字第SW-013号］过户到原告冯汉发名下，过户所需的一切费用由被告李皎杰、李秋香、平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司、河南省长江建设实业有限公司承担（可暂由冯汉发垫付，2017年10月31日前由被告李皎杰、李秋香、平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司、河南省长江建设实业有限公司支付）。若被告平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司期限届满没有履行该项约定，原告冯汉发可就该调解书申请一并全部执行。九、原告冯汉发自愿放弃其他诉讼请求。十、双方承认别无其他纠纷。十一、如未按本调解指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院再审认定事实：被告李皎杰因经营需要于2015年11月6日，与原告冯汉发签订一份借款协议，约定本协议签订之日起二十日内原告冯汉发将800万元出借给李皎杰，借款期限六个月，至李皎杰实际收到全部借款之日起计算借款期限，借款期间内每月的利息按借款本金三分计算，每月24日前付息一次；若借款到期后，李皎杰不能及时还款，李皎杰自借款到期后应每月向原告支付全部借款本金的3.5%违约利息，每超过一个月李皎杰应于每月20日前向原告支付逾期利息一次。被告恒泰华美公司、泰皎置业公司、长江建设公司、田毫杰为该笔借款提供连带保证责任。合同签订后，原告冯汉发于2015年11月7日通过农业银行向李皎杰转款15万元，2015年11月24日通过工商银行向李皎杰分别转款200万元和585万元。同日，被告李皎杰于上午10：18：03从工商银行（网点号0201，柜员号01384）自己账户取现金90万元，10：26：42从工商银行（网点号0201，柜员号01384）取现金90万元。同日，陈春叶在工商银行（网点号0201，柜员号01384）分别存款90万元、90万元、3万元。转款完毕后，李皎杰于2015年11月24日给冯汉发出具一张内容为“今借冯汉发人民币现金捌百万元整”的借条。借款到期后李皎杰又于2016年9月向冯汉发支付利息50万元。2016年9月5日，利百家置业公司、李萌耀、李秋香等又为冯汉发出具担保保证书，自愿为上述借款提供连带保证担保。2015年11月30日，原告冯汉发与被告李皎杰、李秋香签订一份借款协议，约定李皎杰、李秋香向冯汉发借款800万元，借用期限为6个月，自2015年11月30日起到2016年5月29日止，借款利息为月息四分，每月按30天计算，每月30日前支付一次利息。借款到期后李皎杰、李秋香不能及时还款，逾期还款利息按月息四分计算，每月30日前支付一次利息。被告长江建设公司、泰皎置业公司、田毫杰、程勉林为该笔借款提供连带保证责任。合同签订后，陈春叶于2015年11月30日通过工商银行诚朴路支行转给李皎杰198万元，当天，李皎杰于09：29：38秒在工商银行诚朴路支行（网店号6201，柜员号01612）取现金32万元，当日冯汉发在工商银行诚朴路支行（网店号6201，柜员号01612）存入现金32万元。2015年11月30日冯汉发在工商银行诚朴路支行（网店号6201，柜员号01612）向李皎杰转款602万元。转款完毕后，李皎杰于2015年11月30日给冯汉发出具一张内容为“今借到冯汉发现金捌百万元整”的借条。2016年2月5日，李皎杰向冯汉发支付120万元。冯汉发在原审起诉状中称，该笔借款李皎杰已将2016年5月29日之前的利息按月息三分支付完毕。借款到期后，李皎杰于2016年9月支付利息50万元。2016年9月5日，恒泰华美公司、利百家置业公司、李萌耀、李秋香等又为冯汉发出具担保保证书，自愿为上述借款提供连带保证担保。2016年5月10日，冯汉发与李皎杰签订借款协议一份，约定李皎杰向冯汉发借款200万元，借款期限自2016年5月10日至2016年11月9日，借款利息为月息三分，每月按30天计算，计每月利息60000元，每月支付利息一次，支付时间为每月9日前。如李皎杰借款期限满不能按期偿还本金及利息，则应在借款期限届满后每月向冯汉发支付本借款本金3.5%的违约利息。被告长江建设公司、恒泰华美公司、泰皎置业公司、田毫杰、李秋香、李萌耀、马庆峰为该笔借款提供连带保证责任。该笔借款实际上是2015年11月11日李皎杰向冯汉发所借款项，双方约定借款期限从2015年11月11日至2016年5月10日，现该借款已到期，被告李皎杰与原告冯汉发协商后，在原有担保人基础上增加李秋香和李萌耀为该借款的担保人，于2016年5月10日重新签订了借款协议。当天李皎杰给冯汉发出具了一张内容为“今借到冯汉发人民币现金贰佰万元整”的借条。2017年1月2日，原告冯汉发向本院起诉上述10被告，要求判决1、被告李皎杰、李秋香偿还原告本金1800万元，并支付起诉前的利息、违约利息1825967元，起诉之后的违约利息顺延。2、判决其他被告分别对其保证部分承担连带偿还责任。我院于2017年4月19日组织原、被告进行调解并达成调解协议。2017年4月19日作出（2017）豫0403民初77号民事调解书，内容为：一、针对2015年11月6日800万元的该笔借款，被告李皎杰于2017年6月30日前偿还原告冯汉发本金800万元及利息161.7201万元（2017年6月30日以后的利息，按月利率2％计算至清偿完毕之日止）。二、被告河南省长江建设实业有限公司、平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司、漯河泰皎置业有限公司、河南利百家置业有限公司、李秋香、田毫杰、李萌耀自愿对本调解协议第一项承担连带清偿责任。三、针对2015年11月30日800万元的该笔借款，被告李皎杰、李秋香于2017年6月30日前偿还原告冯汉发本金800万元及利息158万元（2017年6月30日以后的利息，按月利率2％计算至清偿完毕之日）。四、被告河南省长江建设实业有限公司、平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司、漯河泰皎置业有限公司、河南利百家置业有限公司、田毫杰、程勉林、李萌耀自愿对本调解协议第三项程承担连带清偿责任。五、针对2016年5月10日200万元的该笔借款，被告李皎杰于2017年6月30日前偿还原告冯汉发本金200万元及利息54.653万元（2017年6月30日以后的利息，按月利率2％计算至清偿完毕之日止）。六、被告河南省长江建设实业有限公司、平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司、漯河泰皎置业有限公司、田毫杰、李秋香、李萌耀、马庆峰自愿对本调解协议第五项承担连带清偿责任。七、每笔清偿顺序均为先付利息后本金。若被告有任何一笔逾期还款，原告冯汉发可就剩余款项全额申请执行。八、在本调解书生效之日起60日内，被告平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司将其所有的位于平顶山市建设路中段南侧的土地［平国用（2011）字第SW-013号］过户到原告冯汉发名下，过户所需的一切费用由被告李皎杰、李秋香、平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司、河南省长江建设实业有限公司承担（可暂由冯汉发垫付，2017年10月31日前由被告李皎杰、李秋香、平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司、河南省长江建设实业有限公司支付）。若被告平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司期限届满没有履行该项约定，原告冯汉发可就该调解书申请一并全部执行。九、原告冯汉发自愿放弃其他诉讼请求。十、双方承认别无其他纠纷。十一、如未按本调解指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。另查明，在本案审理过程中，李皎杰等提出冯汉发为职业放贷人且提出职业放贷人审查申请，本院在本院审判管理系统进行关联案件检索，并未发现冯汉发存在其他类似的借贷案件。一审法院再审认为，冯汉发与李皎杰及九担保人所签订的三份借款协议是当事人真实意思表示，协议签订后冯汉发履行出借义务，而李皎杰在借款期限届满后除支付部分利息外，却未能按约定时间偿还借款，已构成违约。2017年1月2日冯汉发起诉后，我院组织原、被告进行调解，在调解过程中没有违反法律和违反自愿原则。李皎杰辩称本案应分为二至三个案件，但因在原审中各方当事人均应诉并参加调解，视为同意本案合并审理，故被告该项辩称本院不予支持。李皎杰等辩称原告冯汉发为职业放贷人并提出职业放贷人审查申请，但本院按照《关于加强职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》的文件精神，以冯汉发为当事人在本院审判管理系统进行关联案件检索，并未发现存在其他类似的借贷案件，且李皎杰等亦未提供相关证据线索，故对其该项辩称本院不予支持。冯汉发在出借给李皎杰的前两笔800万元的款项中，分别扣除了180万元和32万元的利息。212万元利息在支付借款本金的时候已经提前扣除，符合“砍头息”的性质，所以212万元应当从借款本金中扣除。因此，2015年11月6日签订的借款协议所涉借款本金应为620万元，利息应以620万元为基数按月息2%计算，但因原告冯汉发原审起诉时自认被告于2016年9月支付了50万利息，故应将该50万元按年利率36%计算从该笔借款应付利息中扣除。2015年11月30日签订的借款协议所涉借款本金应为768万元，利息以768万元为基数按月息2%计算；因被告李皎杰于2016年2月5日支付该笔借款利息120万元，故以本金768万元为基数计算至2016年2月5日，超出年利率36%的部分应抵扣本金；而原告冯汉发原审起诉时自认被告于2016年9月支付了50万利息，故应将该50万元按年利率36%计算从该笔借款应付利息中扣除。由于恒泰华美公司在为李皎杰担保借款担保时只是保证担保，而并没有将其名下的位于平顶山市卫东区建设路中段南侧的土地提供抵押担保，且原告冯汉发在庭审中也表示愿意放弃该土地，故原调解书第八项违反了法律规定，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定，判决：一、撤销（2017）豫0403民初77号民事调解书；二、李皎杰于本判决生效后十日内偿还冯汉发借款本金620万元及利息（以620万元为基数，自2016年2月14日按月息2%计算至本金实际偿还完毕之日止）；三、田毫杰、李秋香、李萌耀、河南省长江建设实业有限公司、平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司、漯河泰皎置业有限公司、河南利百家置业有限公司为本判决第二项确认的借款本息承担连带清偿责任；四、李皎杰、李秋香于本判决生效后十日内偿还冯汉发借款本金6994560元及利息（以6994560元为基数，自2016年4月18日按月息2%计算至本金实际偿还完毕之日止）；五、田毫杰、李萌耀、程勉林、河南省长江建设实业有限公司、平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司、漯河泰皎置业有限公司、河南利百家置业有限公司为本判决第四项确认的借款本息承担连带清偿责任；六、李皎杰于本判决生效后十日内偿还冯汉发借款本金200万元及利息（以200万元为基数，自2016年5月10日按月息2%计算至本金实际偿还完毕之日止）；七、田毫杰、李秋香、李萌耀、马庆峰、河南省长江建设实业有限公司、平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司、漯河泰皎置业有限公司为本判决第六项确认的借款本息承担连带清偿责任；八、驳回冯汉发的其他诉讼请求。案件受理费140756元、保全费5000元，由李皎杰、程勉林、马庆峰、田毫杰、李秋香、李萌耀、河南省长江建设实业有限公司、平顶山市恒泰华美房地产开发有限公司、漯河泰皎置业有限公司、河南利百家置业有限公司负担130172元及保全费5000元，由冯汉发负担10584元”。二审另查明，案外人平顶山市深展工贸有限公司就（2017）豫0403民初77号民事调解书第八项向河南省平顶山市卫东区人民法院提出撤销之诉。二审查明的其他事实与一审再审判决认定的事实相一致。二审各方当事人均未提交新证据。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及理由，本案争议焦点为：案涉借款的本金及利息应如何认定。冯汉发依据李皎杰向其出具的三份借款协议即两笔800万元、一笔200万元主张李皎杰应对案涉借款承担还本付息的清偿责任。李皎杰虽认可双方之间存在真实的民间借贷关系，但称借款本金并非1800万元，案涉借款存在先期在本金中扣除利息的事实。冯汉发虽对此予以否认，但依据原审再审查明的事实，2015年11月6日出借800万元借款时，冯汉发先期扣除了180万元的利息；2015年11月30日出借800万元借款时，冯汉发先期扣除了32万元的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。据此可以认定对于2015年11月6日的800万元借款，出借本金实际金额为620万元，2015年11月30日的借款，出借本金实际金额为768万元。而对于利息部分，依据借款协议的约定年利率均高于法定的24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。因此原审再审对于已经支付的利息按照年利率36%进行计算，如有剩余用于抵充本金的处理并无不当。对于李皎杰上诉称，2016年9月3日还款100万元，原审再审以两笔50万元计算先期两笔800万元的利息没有事实和法律依据的理由，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。李皎杰自认支付100万元时并未约定清偿的为哪一笔借款利息，且案涉200万元借款于2016年11月9日到期，一审用以抵扣先到期借款的利息，并无不当。关于冯汉发上诉称，一审调解书并未违反自愿、合法的原则，应予维持的理由。本院认为，首先，调解书中各方达成的调解协议第一项至第七项，已就案涉借款如何履行作出了明确的约定，而第八项中有关土地问题的约定，各方并未明确该项约定系土地使用权的出让还是让与担保的性质；其次，结合二审查明的事实，有关土地问题的约定，还有可能涉及案外人平顶山市深展工贸有限公司的相关权益；再次，结合案涉借款中存在先期在本金中扣除利息的事实，而该事实已经侵犯了案涉借款中各担保人的合法权益，符合可撤销事由，因此一审再审以原调解书第八项违反法律规定，应予撤销的处理并无不当。冯汉发上诉请求应由李皎杰负担保全担保费的理由，因缺乏法律依据，不予支持。综上，冯汉发的上诉理由均不能成立，不予支持。关于李皎杰称对于冯汉发的起诉不应在一个案件合并进行审理，一审再审程序错误的上诉理由。本院认为，因一审再审系对调解书进行的再审，而调解过程中各方当事人均应诉并且同意参与调解，对案件的合并审理也并未侵犯各方当事人的合法权利，因此一审再审对此处理并无不当。关于李皎杰上诉称冯汉发系职业放贷人的理由，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。因李皎杰并未提交证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。李皎杰的上诉理由均不能成立，本院不予采信。综上所述，冯汉发与李皎杰的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费271362元，冯汉发负担140756元；李皎杰负担130606元。本判决为终审判决。审判长  张文平审判员  赵 益审判员  宋 娟二〇二〇年四月三日书记员  杨谱说