湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终270号上诉人（原审原告）：张忠良。被上诉人（原审被告）：湖南惠杰环境工程有限公司邵阳分公司。负责人：朱立群，该公司经理。委托诉讼代理人：段谋，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：王小平，该公司员工。上诉人张忠良因与被上诉人湖南惠杰环境工程有限公司邵阳分公司（以下简称湖南惠杰邵阳分公司）劳动争议一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院于二○一九年十月三十日作出的（2019）湘0502民初2066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张忠良上诉请求：撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初2066号民事判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决对双倍工资基数和加班费工资基数均以2017年10月22日双方签订的劳动合同所约定的2500元/月为基数计算，属认定事实不清，张忠良2017年月平均是2877元，2018年月平均工资是3088元，2019年月平均工资是2958元，故计算相应工资时应按上述月平均工资计算而不应统一按2500元/月计算。二、一审判决适用法律错误。一审判决引用《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，认定张忠良每月已休息1天，故只有3天是加班，显然是适用法律错误。根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》规定，星期六、星期日为加班，应按二倍工资标准计发加班费，因此张忠良每月的加班天数应为7天而不是3天，同时星期六、星期日加班费为二倍工资，国家法定节假日和未休带薪年休假加班费为三倍工资，不应扣除月基本工资。湖南惠杰邵阳分公司辩称，张忠良的上诉请求和理由不能成立，不予认可。张忠良向一审法院起诉请求：1、撤销邵阳市劳动人事争议仲裁委员会第133号《仲裁裁决书》终局裁定第（一）项、（二）项和非终局裁决第（二）项、（三）项；2、判令湖南惠杰邵阳分公司赔偿张忠良如下损失：a、2017年星期六、星期日加班工资22100元（130元/天×85天×2）；2018年星期六、星期日加班工资26168元（142元/天×92天×2）；2019年星期六、星期日加班工资13132元（134元/天×49天×2），三年共计加班工资61400元；b、2017年国家法定节假日加班工资2730元（130元/天×7天×3）；2018年国家法定节假日加班工资4686元（142元/天×11天×3）；2019年国家法定节假日加班工资2841元（134元/天×7天×3），三年共计加班费10230元；c、2018年度休假工资2130元（142元/天×11天×3）；d、2017年防暑费450元；3、维持邵阳市劳动人事争议仲裁委员会第133号《仲裁裁决书》非终局裁决第（一）项，湖南惠杰邵阳分公司赔偿张忠良未签订书面劳动合同二倍工资22392元。一审法院认定事实：张忠良于2017年2月至2019年7月期间在湖南惠杰邵阳分公司处担任驾驶员一职并从事道路清扫工作。2017年10月，双方签订了《驾驶员聘用合同书》，约定：合同期限自2017年10月起至2018年10月止；工作时间为8小时制，超出按15元/小时计算；张忠良的工资标准由以下几部分组成：1、2500元/月（含基本工资、职务工资、社保五险补贴包含个人部分与公司缴纳部分、节假日加班工资及补助）；2、200元/月（绩效考核工资、全勤奖）；3、每月休息2天，未休的按100元/天计；4、安全奖200元/月，发放方式：每月先发100元，另100元纳入季度安全考核发放。后张忠良在公司驾驶26号环卫车，每月安排休息一天。2018年10月21日劳动合同期满后，未续签劳动合同，张忠良在原岗位从事原工作一直到2019年7月。湖南惠杰邵阳分公司从2018年5月起为张忠良缴纳了养老、工伤、失业保险，医疗保险一直未予购买。湖南惠杰邵阳分公司未发放2017年度的防暑费。2019年7月8日，张忠良向邵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年9月，邵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出第133号《仲裁裁决书》，张忠良不服，遂向人民法院提起诉讼。一审法院认为，本案属劳动争议。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故张忠良与湖南惠杰邵阳分公司之间的劳动关系依法成立，应得到法律的保护。一、当事人签订了《驾驶员聘用合同书》，明确约定了张忠良的工资构成。现张忠良只提供了其月平均工资总额，并未提供充足的证据证明其月工资总额的具体构成及基本工资的具体金额，且湖南惠杰邵阳分公司未到庭参加诉讼也未提供相关证据，故关于张忠良2017年2月至2019年7月的基本工资，按照合同约定认定为2500元/月。二、2018年10月劳动合同期满，从2018年10月至2019年7月（共计8.3个月）湖南惠杰邵阳分公司未与张忠良续签劳动合同，且张忠良一直在公司从事原工作，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，湖南惠杰邵阳分公司支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资，计20750元（2500元/月×8.3个月）。三、根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，湖南惠杰邵阳分公司应当支付张忠良2017年2月至2019年7月期间休息日加班工资17286.20元［（2500元/月÷21.75天/月×3天/月×29.27月×200%）-（100元/月×29月）］。四、张忠良主张的25个法定节假日加班的事实，现因湖南惠杰邵阳分公司未提交证据证明由其所掌握的排休表，故对该事实予以支持。2017年2月至2019年7月，共有25天法定节假日，除了2017年10月1日（国庆节）为星期日，2018年2月16日（春节）为星期六、17日（春节）为星期天外，其余22天均为工作日。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。现因2017年10月1日、2018年2月16日、17日三天法定节假日为休息日，故湖南惠杰邵阳分公司除支付工资（包含在基本工资内）和一倍休息日加班工资外，尚应再支付一倍工资，计344.83元（2500元/月÷21.75天/月×3天）；剩余的22天法定节假日为工作日，故除了已经支付的一倍工资（包含在基本工资内）外，应再支付张忠良两倍的工资，计5057.47元（2500元/月÷21.75天/月×22天×2）。综上，湖南惠杰邵阳分公司应支付张忠良2017年2月至2019年7月的法定休假日加班工资共计5402.30元。五、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，张忠良自2018年度开始享受带薪年休假，其中2018年可享带薪年休假天数为4天，2019年可享带薪年休假为2天，扣除已付一倍工资，湖南惠杰邵阳分公司共应按月平均工资标准支付张忠良未休年休假工资1379.31元（2500元/月÷21.75天/月×6天×200%）。六、张忠良主张的2017年防暑费450元，因其驾驶的环卫车内有空调，故不符合发放防暑津贴气温和工作场所温度的规定情形，故对该诉讼请求不予支持。另，湖南惠杰邵阳分公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担不利后果。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条，第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、湖南惠杰环境工程有限公司邵阳分公司自判决生效之日起十日内支付张忠良未签订书面劳动合同双倍工资20750元、休息日加班工资17286.20元、法定节假日加班工资5402.30元、未休带薪年休假工资1379.31元，共计44817.81元；二、驳回张忠良的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖南惠杰环境工程有限公司邵阳分公司负担。本院二审期间，张忠良提交了工资条1份，拟证明其2018年5月-12月，2019年3月-7月的工资收入情况。湖南惠杰邵阳分公司质证认为，对真实性和合法性没有异议，但对于其关联性有异议，工资条中的工资都是分项计算的，加班的时间都计算在加班费中，不存在拖欠加班工资，安全奖、加班费不属于基本工资。本院审查后认为，湖南惠杰邵阳分公司对该工资条的真实性无异议，可以证实张忠良工作期间的真实收入情况，对其证明力予以认定。本院经审理查明：张忠良自2018年7月至2019年6月的工资收入分别为：2774.50元、2819.50元、2819.50元、3134.50元、3309.40元、2874.40元、2935元、2700.10元、2904.70元、2904.70元、3114.70元、3180.10元，月平均收入为2956元。本院审理查明的其他案件事实与一审查明的一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案二审的争议焦点是：一、一审判决按2500元/月标准计算未签书面劳动合同的双倍工资是否正确；二、一审判决按以日工资114.94元（2500元/月÷21.75天/月）作为张忠良的休息日、法定节假日、年休假加班工资标准是否妥当，对张忠良的休息日加班天数、法定节假日加班天数及工资倍数认定是否正确。对此，本院综合评判如下：关于争议焦点一。劳动者的工资总额应包括基本工资以及奖金、津贴、加班工资等货币性收入。虽然湖南惠杰邵阳分公司与张忠良签订的劳动合同约定月基本工资为2500元，但实际上张忠良每月获得的劳动报酬除基本工资外还包括绩效奖、安全奖等，因此应按照张忠良未签订劳动合同期间实际领取的工资总收入计算其第二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，湖南惠杰邵阳分公司应当从用工之日起满一个月的次日开始支付张忠良的第二倍工资，即为2018年11月至2019年7月期间7.3个月的工资收入共计21717元（3309.40元÷3+2874.40元+2935元+2700.10元+2904.70元+2904.70元+3114.70元+3180.10元=21717元）。一审判决按2500元/月标准计算未签书面劳动合同8.3个月的双倍工资错误，本院予以纠正。张忠良就此提出一审判决按2500元/月标准计算双倍工资错误的上诉主张成立，对其提出湖南惠杰邵阳分公司应向其支付未签书面劳动合同双倍工资22392元的上诉主张部分予以支持。关于争议焦点二。因张忠良的每月总工资收入（每月均含有4至5天的加班费）不固定，湖南惠杰邵阳分公司未能举证证明张忠良的加班工资的具体计算方式，因此可按张忠良与湖南惠杰邵阳分公司解除劳动关系前12个月的平均工资2956元为基数来计算法定休息日加班工资、法定节假日加班工资、未休带薪年休假工资。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。本案中，张忠良与湖南惠杰邵阳分公司签订的劳动合同中约定每月休息2天，实际上每月只休息了1天，违反了法律的强制性规定，因此每月周末休息日加班天数应为3天，张忠良主张每月周末休息日应为7天，没有事实和法律依据。另外，张忠良在二审中提交的工资条可以证明，张忠良在休息日或节假日加班，湖南惠杰邵阳分公司已按正常工资标准支付相应的报酬，其中包含了休息日、节假日加班费以及每月应休息2天而未休息因此支付的100元/天的轮休补贴费，因此根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定计算两倍或三倍加班工资时应当扣除张忠良已经获得的一倍劳动报酬。据此，湖南惠杰邵阳分公司应向张忠良支付2017年2月至2019年7月期间休息日加班工资20968元［（2956元/月÷21.75天/月×3天/月×29.27月×200%）-（100元/月×29月）=20968元］、法定节假日工资6388元［（2956元/月÷21.75天/月×3天）+（2956元/月÷21.75天/月×22天×2）=6388元］、未休带薪年休假工资1379.31元［（2956元/月÷21.75天/月×2018年度年休假仅为4天×200%=1087元），但因湖南惠杰邵阳分公司未提出上诉，故对一审认定的1379.31元不宜作出变动］，以上共计28735.31元。因此，张忠良提出一审判决按日工资114.94元（2500元/月÷21.75天/月）作为张忠良的休息日、法定节假日、未休带薪年休假工资标准错误的主张成立，本院予以支持，但其提出的休息日加班天数、法定节假日加班、未休带薪年休假工资天数及工资倍数认定错误的主张不能成立，故对其提出应认定其休息日加班工资61400元、法定节假日10230元、未休带薪年休假工资2130元的上诉主张部分予以支持。综上所述，张忠良的上诉请求部分成立，应予部分支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初2066号民事判决；二、湖南惠杰环境工程有限公司邵阳分公司自收到本判决之日起十五日内支付张忠良未签订书面劳动合同双倍工资21717元、休息日加班工资20968元、法定节假日加班工资6388元、未休带薪年休假工资1379.31元，共计50452.31元；三、驳回张忠良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由湖南惠杰环境工程有限公司邵阳分公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  朱红伟审 判 员  毛海玲审 判 员  李文明二〇二〇年四月十五日法官 助理  蒋晓安代理书记员  张 玲附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《关于工资总额组成的规定》第四条工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……