重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝民终1890号上诉人（原审原告）：重庆元飞建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区巴滨路1号，统一社会信用代码91500113622073378N。法定代表人：熊科詠，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗华艳，重庆新隆基律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晶晶，重庆新隆基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆正扬实业（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪西路26号，统一社会信用代码91500108203161875K。法定代表人：包君伦，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李开容，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：重庆市南岸区机关后勤服务中心，住所地重庆市南岸区长生桥镇广福大道1号。统一社会信用代码12500108739834660H。法定代表人：张光勇，该中心负责人。委托诉讼代理人：陈俊，男，该中心工作人员。被上诉人（原审被告）：重庆鸿皓建材有限责任公司，住所地重庆市渝北区泰山大道东段58号11-20号至11-25号，统一社会信用代码91500000696576357B。法定代表人：王国林，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴斌，重庆东和律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭萌，重庆东和律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：范会广，男，1967年3月16日出生，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：赵紫刚，重庆汉尊律师事务所律师。上诉人重庆元飞建设（集团）有限公司（以下简称元飞公司）因与被上诉人重庆正扬实业（集团）有限公司（以下简称正扬公司）、重庆市南岸区机关后勤服务中心（以下简称服务中心）、重庆鸿皓建材有限责任公司（以下简称鸿皓公司）、范会广建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院于2019年8月30日作出的(2019)渝05民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月28日进行了询问审理。本案现已审理终结。元飞公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判正扬公司、服务中心、鸿皓公司支付元飞公司工程款29813911元（最终以司法鉴定结算金额为准），且元飞公司对工程款享有优先受偿权；3.改判正扬公司、服务中心、鸿皓公司支付利息（从2017年11月3日起至付清之日止，以尚欠的工程款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算）；4.本案一审、二审案件受理费由正扬公司、服务中心、鸿皓公司、范会广共同负担。主要事实及理由：1.一审法院认定事实错误。第一，重庆旭晨建筑劳务有限公司（以下简称旭晨公司）系案涉建设工程的劳务分包单位，其有权单独对外订立合同。《外脚手架班组合同书》等合同是旭晨公司与案外人签订，而非范会广以旭晨公司名义与案外人签订。旭晨公司的三名股东为范会广、廖中翠、范旭侠，范会广与廖中翠是夫妻，范旭侠与范会广是父子，因此旭晨公司出具的《情况说明》不能达到证明目的。一审法院据此认定范会广组织人员、购买材料对案涉工程进行了施工建设错误。第二，元飞公司均在付款委托书上加盖印章，元飞公司作为承包人委托鸿皓公司将应支付给元飞公司的工程进度款直接支付给范会广，而不是范会广签字确认后，鸿皓公司才支付工程进度款。第三，正扬公司、服务中心、鸿皓公司与元飞公司签订的《建设工程施工合同》在相关行政主管部门进行了备案，其与《茶园江南小区七期一标段综合楼工程补充协议》（以下简称《补充协议》）共同构成发包方与承包方享有权利、履行义务的合同依据。一审法院认定《建设工程施工合同》仅用于备案，未实际履行缺乏事实依据。第四，《建设工程施工合同》及《补充协议》的一方当事人是元飞公司，范会广只是作为元飞公司的委托代理人在合同上签字，不是合同的当事人。鸿皓公司未举示证据证明其在签订合同之前就知晓范会广借用元飞公司资质与其签订合同，一审法院认定鸿皓公司自始知晓范会广借用元飞公司资质，且与范会广形成了事实上的施工合同关系错误。2.一审法院适用法律错误。即使范会广是借用资质施工的实际施工人，也不能突破合同相对性，发包方只能与元飞公司办理结算，并支付工程款，而不能与无授权的范会广办理结算并付款。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求依法予以改判。正扬公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。服务中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。鸿皓公司辩称，1.范会广交纳了保证金，并投入资金购买材料，组织劳务班组进行施工，因此范会广是案涉工程的实际施工人。2.范会广与鸿皓公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。第一，范会广在元飞公司与鸿皓公司签订合同后，即向鸿皓公司交纳了保证金，证明鸿皓公司在签订合同之时就知晓范会广是挂靠元飞公司签订建设工程施工合同。第二，案涉建设工程施工合同签订的过程是范会广与鸿皓公司先达成订立合同意向，再由范会广找到具有资质的元飞公司来与鸿皓公司签订书面建设工程施工合同。第三，范会广在《补充协议》《建设工程施工合同》中均作为委托人签字，直接参与了合同的履行，而元飞公司并未参与合同履行。3.本案实际履行的是《补充协议》，《建设工程施工合同》仅是因备案而签订，并未实际履行。第一，《补充协议》签订在前，《建设工程施工合同》签订在后，两份合同的价格约定不同，《补充协议》约定的价格高于《建设工程施工合同》约定的价格。元飞公司在其编写的结算资料中采用了《补充协议》中约定的计价标准计算工程价款，并且将《补充协议》作为了结算资料的附件，因此，元飞公司也认可实际履行的是《补充协议》。第二，因行政主管部门要求土地使用权人作为发包方，所以正扬公司和服务中心才参与签订了《建设工程施工合同》。案涉工程的工程款由鸿皓公司一方支付，正扬公司和服务中心不承担工程款的支付责任。4.鸿皓公司与范会广之间的结算效力及于元飞公司。第一，鸿皓公司知晓范会广是实际施工人，在发包人未足额支付款项的情况下，承认发包人与实际施工人之间的结算协议，有利于对实际施工人利益的保护。第二，鸿皓公司与范会广订立的《茶园江南小区七期一标段附属综合楼工程款结算协议》（以下简称《结算协议》）并未损害元飞公司的利益。第三，元飞公司与范会广约定，由范会广负责实施元飞公司与鸿皓公司签订的合同中的全部条款，包括结算条款，因此范会广有权代表元飞公司进行结算。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回元飞公司的上诉请求。范会广辩称，1.范会广不是元飞公司员工，其与元飞公司不存在劳动合同关系。范会广借用元飞公司名义与鸿皓公司签订《补充协议》《建设工程施工合同》并进行施工。2.《建设工程施工合同》仅用于备案，并未实际履行。3.案涉工程由范会广投资并自负盈亏，元飞公司除收取管理费外，无其他任何权利义务。4.鸿皓公司根据范会广的签字确认支付工程进度款，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。元飞公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令正扬公司、服务中心、鸿皓公司共同支付工程款29813911元（最终以司法鉴定结算金额为准），且元飞公司对工程款享有优先受偿权；2.判令正扬公司、服务中心、鸿皓公司共同支付工程款利息（从2017年11月3日起至工程款付清时止，以尚欠的工程款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算）；3.一审案件受理费由正扬公司、服务中心、鸿皓公司共同负担。范会广向一审法院提出诉讼请求：1.判令鸿皓公司支付工程款3032210.65元；2.一审案件受理费由元飞公司承担。一审法院认定事实：元飞公司具有一级建筑施工企业资质，该公司由重庆渔洞建筑工程有限公司于2015年5月18日更名而来。案涉工程项目建委备案表上载明该工程系直接发包，未经招投标程序。直接发包理由为：该项目属非国有投资项目，属私有资金投资。该工程项目土地使用权原系划拨土地性质，原在正扬公司、服务中心名下。经政府招商引资，由鸿皓公司出资建设。2014年8月29日，鸿皓公司作为甲方，元飞公司作为乙方，双方签订《补充协议》，协议约定：第一条工程概况：1.工程名称为茶园江南小区七期一标段综合楼。2.工程地点为重庆南岸茶园公务员小区四周。3.建设规模为建筑面积33000平方米。第二条承包范围：1.按甲方提供的施工图及施工图说明、设计变更所示全部工作内容，包括土建工程（含基础工程、主体工程、普通装饰、塑钢门窗、铁花栏杆、外墙保温、外墙涂料）、环境绿化、普通水电安装、防雷等工程。2.不包含的内容为一二次供水、室内外供电、发电机、天然气、智能系统、有线电视、通讯工程、电梯，但与之相关的设备基础、沟槽开挖与回填、集水坑由乙方负责。3.平基土石方、消防、暖通、生化池、防火防盗门、图示二次装饰和样板房精装工程等，由甲方直接发包（但同等条件下乙方优先承接）。第三条工程计价及结算方式：1.本工程采取2008年重庆市计价定额，工程计价的优先顺序为2008年《重庆市建筑工程计价定额》《重庆市市政工程计价定额》《重庆市安装工程计价定额》《重庆市仿古建筑及园林工程计价定额》《重庆市房屋修缮工程计价定额》《混凝土及砂浆配合比例表、施工机械台班定额》；本工程计价定额缺项时，承包人可借用其他相关定额并参照重庆市2008年计价定额的编制原则补充定额，并报发包人审批备案。2.本工程取费标准和工程类别均按照《重庆市建设工程费用定额》执行；如配套文件与本补充协议约定的计价标准相抵触时，按本补充协议的计价标准执行。本工程结算造价按一类工程总价上浮4%的取费原则计价（本工程合同及协议另有约定结算方式除外）。以上包干内容若承包人不及时完成，发包人有权直接另行委托他人完成，并按实际发生费用的150%在工程结算时从乙方的工程款中扣除。第五条合同工期：本工程工期为460天。第六条工程质量：达到合格验收标准，交验办法为对业主实行分户验收。第七条工程款支付：1.本工程无预付款和进度款。2.乙方承建的工程全部完成，并经甲方、监理单位及相关部门验收合格后的十五日内，甲方支付乙方工程款的60%。乙方所承建的工程全部完成，并提交经甲方、监理方及相关部门验收合格证明书原件及甲方按合同支付工程款证明书原件以及质量保证书原件、竣工图、完整的竣工技术档案资料后15个工作日内，甲方按预审工程完成造价支付至工程款的90%。在工程备案验收后九个月内，甲乙双方已经完成本工程的结算审核，并在结算认可后的20个工作日内工程款按工程结算总造价付至97%。留工程结算总造价的3%为保修金（无息）。土建保修期满两年并没有质量问题，七日内支付80%的保修金，防水工程保修期满五年后，若无质量问题，七日内支付余下保修金。第八条履约保证金的收取及返还：1.本工程履约保证金为人民币100万元，在签订合同后的三个工作日内划到甲方指定的账户，履约保证金按时到账后本合同才正式生效，若乙方的履约保证金没按时到账，甲方有权将本工程发包给第三方，并且赔偿甲方工程总造价5%的违约金；若本合同生效后甲方将本工程发包给第三方，须赔偿乙方工程总造价5%的违约金。本合同从签字盖章之日起三个工作日内乙方的100万元履约保证金到甲方账上后生效，否则双方不受本工程施工合同和本协议约束。合同尾部，发包人鸿皓公司加盖印章及法定代表人王国林签字，承包人元飞公司加盖印章及委托代理人范会广签字。2014年10月8日，正扬公司、服务中心、鸿皓公司作为甲方，元飞公司作为乙方签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称为江南小区七期一标段综合楼附属楼，工程地点为南岸区茶园鹿角组团A24地块，计划开工日期2014年11月1日，计划竣工日期2016年1月5日，工期总日历天数460天，质量标准符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求，签约合同价款3530万元。合同尾部甲方由正扬公司、服务中心、鸿皓公司盖章及鸿皓公司法定代表人王国林签字，乙方由元飞公司盖章及委托代理人范会广签字。该合同系在行政主管部门备案的合同。案涉工程于2014年12月18日动工建设。2015年1月15日，范会广以个人名义通过银行转账向鸿皓公司交纳案涉工程履约保证金100万元。2015年4月21日，鸿皓公司退还范会广100万元保证金。范会广举示证据证明案涉工程在施工过程中，范会广以其控股并担任法定代表人的旭晨公司名义，分别与案外人签订了《外脚手架班组合同书》《混凝土班组协议》《防水工程施工合同》《江南小区综合楼砖工班组合同书》《水电安装分包协议》《土石方班组合同书》《木工班组合同书》，并进行了相应施工。范会广还以旭晨公司名义就案涉工程施工所需材料与案外人签订了《木方购销合同》《建设工程预拌砼供应合同》《塔式起重机租赁合同》《钢材购销合同》《水泥买卖协议》《页岩空心砖产品购销合同》及《外墙保温系列材料购销合同》等数份合同，购买了施工所需材料并组织了工程施工。在施工过程中，鸿皓公司均以范会广签字确认的方式支付案涉工程进度款。鸿皓公司在施工过程中分别向案涉工程项目的劳务分包人、建筑材料供应商、项目实际管理人、元飞公司等支付过工程款，其中经范会广签字同意而向元飞公司支付的3496117元工程款，元飞公司按约扣除管理费后已实际支付给了范会广。2017年1月6日，案涉工程取得《建设工程竣工验收意见书》，正扬公司、服务中心、鸿皓公司、元飞公司等单位盖章确认。2017年11月7日，元飞公司向鸿皓公司提交江南小区综合楼结算资料及结算书，元飞公司提交的结算书上载明工程造价为37822249.07元，取费标准按照2014年8月29日《补充协议》的约定予以确定。2018年5月10日，鸿皓公司作为甲方、范会广作为乙方签订《结算协议》，约定：一、承包范围。土建工程(含基础工程、主体工程、普通装饰、外墙保温、外墙涂料）、普通水电安装、防雷、防水工程。二、工程计价及结算方式。1.本工程采用2008年重庆市计价定额。2.本工程收费标准和工程类别均按2008年《重庆建设工程费用定额》执行。3.本工程的人工、材料、机械单价结算调差按施工期间《重庆工程造价信息》公布的市场信息价的算术平均数全额调差结算。4.安全文明施工增加费按合格工程计取，若安全文明施工检查不合格此费不计取。5.本工程对取费内容之外的配合费用和特殊措施费，甲方实行综合包干费结算，即乙方以2018年重庆市计价定额计算的建筑面积为标准，按每平方米30元人民币包干，此费用工程结算时只计取税金，不计取其他任何费用。6.涂膜防水按26元每平方米包干单价执行。卷材防水按29元每平方米包干单价执行。三、1.甲乙双方根据上述结算原则确认工程款最终结算金额为31168799.21元。至今，甲方已支付了工程款28136588.56元。2.结算金额31168799.21元，有625万元系乙方在甲方处提前预借的工程款，甲方有权以乙方拖欠的利息直接抵扣未支付的工程款（应付的利息总金额双方另行结算）。3.甲乙双方约定乙方收取的工程款应向甲方开具增值税专用发票，但至今乙方31168799.21元均未开具发票给甲方。若乙方不开具发票给甲方，甲方有权以工程总结算款31168799.21元的10%扣取税款，乙方不得有异议。4.甲方有权扣除工程总结算款的3%作为质保金。该协议尾部，甲方鸿皓公司加盖印章及其法定代表人王国林签字、乙方范会广签字、捺印。审理中，鸿皓公司与范会广确认案涉工程款尚欠3032210.65元。一审另查明：1.旭晨公司股东为范会广、廖中翠、范旭侠，其中范会广系该公司法定代表人，持有该公司股份比例为60%，廖中翠、范旭侠各持有公司股份20%。廖中翠与范会广系夫妻关系、范会广与范旭侠系父子关系。2.就案涉工程元飞公司作为甲方，范会广作为乙方在2016年10月27日、28日分别签订了《工程项目目标责任书》《质安目标责任书》《农村民工工资支付承诺书》等文件。其中双方在《工程项目目标责任书》中明确约定：工程名称为茶园江南小区七期一标段综合楼工程，建设单位为鸿皓公司，施工范围以设计施工图及说明等为准；本工程由范会广负责全面施工，负责实施甲方与建设方所签订的本工程总包合同中的全部条款。乙方所有工程款必须转入甲方指定的银行账户，按工程结算总价的1%收取管理费，税、费按税务部门当期相关规定交纳，每次按已划工程款的1%收取管理费，扣取应交纳的税费和建造师、安全员等的相关费用后，其余工程款按公司规定申请付款，按税务和相关部门规定经甲方审核确认后由财务部向乙方支付；由乙方负责支付甲方本项目报建的一级建造师徐军每月6000元以及时间从2014年9月1日起至本项目竣工验收之日止的建造师、安全员的误工补助费；所有费用，包括但不限于所有人员工资、所有材料费、定额管理费、质量返工费等均由乙方全额承担、交纳、支付；工程劳务部分必须与建筑劳务公司签订《建筑劳务合同》，同时劳务公司必须与甲方签订劳务管理细则；施工中发生的质量、安全事故等均由乙方承担责任；甲方一律不给乙方贷、垫、担保各种费用，所涉资金由乙方自行解决；凡工程项目签订合同后5日内（包括但不限于：劳务合同、用工合同、材料订购合同）必须全部交甲方归档备案，作为财务对项目审核、确认、付款的依据；乙方必须按规定提交施工中的各项专项施工方案，报甲方审查后报监理、相关部门审批后执行，并同时提交预决算书、工程技术档案资料各一份和项目施工管理人员名单的基本情况一份，报甲方审批；该责任书还对乙方收取工程款的申报程序、扣取费用等作了约定。元飞公司、范会广分别在上述文件上盖章、签字。之后，元飞公司就该工程的劳务部分与范会广控股的旭晨公司签订了《江南小区综合楼项目土建工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定工程内容为元飞公司将承建的江南小区综合楼工程中的工程劳务分包给旭晨公司，同时在该合同中就范会广与元飞公司在签订目标责任书中明确的劳务管理细则予以了约定。3.审理中，旭晨公司向一审法院出具情况说明，内容为：案涉工程项目在施工过程中，涉及范会广就“江南小区项目”以旭晨公司名义与各施工班组、各材料商相关合同的签订及相应款项的支付，旭晨公司全体股东均认可系范会广的个人行为，均是由范会广个人出资，该项目产生的债权债务均由范会广个人享有和承担，旭晨公司不是该工程项目的实际施工人。4.施工过程中，范会广以旭晨公司名义与案外人签订了防水、砖工、混凝土、外脚手架、钢筋、木工、基础土石方、水电等施工合同并分别组建了施工班组；范会广以旭晨公司的名义就案涉工程所需材料分别与案外人签订水泥、外墙保温、页岩空心砖、钢材、预拌砼、塔式起重机等材料供应及租赁合同，范会广向上述施工班组支付人工工资及向材料供应商支付货款等，并在审理中举示了上述款项的支付凭证。5.元飞公司举示该公司（2014）25号文件，拟证明元飞公司于2014年9月30日就案涉工程项目成立项目部，组成人员有：项目经理徐军、执行经理及技术负责人曾维强、项目负责人范勤东、技术负责人李自伟、施工员陈韩、龚光林、安全员陈德胜、黎建国、质检员王全快、资料员许秀丽、预算员李艳萍，该文件加盖元飞公司印章。元飞公司还举示了为徐军办理社会保险的证据。6.案涉工程项目在施工过程中，由范会广向案涉工程的项目经理徐军、技术负责人曾维强、范勤东等施工管理人员支付工资。一审审理中，元飞公司坚持认为鸿皓公司、正扬公司及服务中心系案涉工程的发包方，元飞公司系负责施工的承包方。元飞公司对范会广与鸿皓公司签订的《结算协议》不予认可，申请对工程造价进行审计。正扬公司、服务中心则认为，尽管案涉工程项目的施工许可证是办在鸿皓公司、正扬公司、服务公司名下，但案涉工程系鸿皓公司投资建设，整体施工均由投资方鸿皓公司负责实施完成，故不必进行招投标。正扬公司、服务中心、鸿皓公司与元飞公司签订的《建设工程施工合同》仅用于备案所需，该合同并未实际履行，故正扬公司、服务中心不是案涉建设工程真实的发包方，不承担工程款的支付责任。而范会广、鸿皓公司认为范会广就案涉工程项目而与元飞公司签订的一系列协议，如《工程项目目标责任书》《质安目标责任书》《农村民工工资支付承诺书》等，实为范会广借用元飞公司资质而进行案涉工程施工，其法律特征为挂靠。且在整个施工过程中均是由范会广用其控股的旭晨公司购买、租赁案涉工程所需全部施工材料，并组建木工、水电、脚手架等专业施工班组进行施工。范会广、鸿皓公司对元飞公司举示的文件等证据不予认可，认为系元飞公司单方制作，不具有证明力。元飞公司未举示有效证据证明案涉项目经理、技术负责人、施工管理人等与其存在劳动关系，而徐军也不是本案真实的项目经理，仅是备案合同载明的项目经理。在施工期间范会广向徐军及负责本工程项目施工及技术的真实项目经理曾维强、相关施工管理人员支付工资。一审法院认为，一、关于本案各方当事人之间的法律关系问题。1.关于案涉工程施工项目发包方如何确认的问题。案涉工程项目存在二份施工合同，其中一份为2014年8月29日，鸿皓公司作为甲方，元飞公司作为乙方签订的《补充协议》；另一份为2014年10月8日，正扬公司、服务中心、鸿皓公司作为甲方与元飞公司作为乙方签订的《建设工程施工合同》（该份合同为建委备案合同）。各方当事人对本案发包方是鸿皓公司，还是正扬公司、服务中心和鸿皓公司存有争议。首先，根据查明的事实，案涉工程项目建委备案表中载明案涉工程属非国有投资项目，系私有资金投资，符合直接发包条件，同意直接发包。而备案合同中虽载明发包方为正扬公司、服务中心、鸿皓公司，但由于案涉工程项目系鸿皓公司投入全部资金建设，只是因为案涉工程项目原土地使用权登记在正扬公司与服务中心名下，才在建设过程中以正扬公司、服务公司及实际投资方鸿皓公司名义办理了施工许可证及建设施工合同备案。整个工程的投资建设均由鸿皓公司负责实施完成，正扬公司与服务中心就该工程项目的建设既未投资，更未实际参与履行，两公司以发包方名义与元飞公司签订的《建设工程施工合同》仅用于合同备案，并未实际履行，故案涉工程施工建设项目发包方应为该工程的实际投资人鸿皓公司。其次，由于案涉工程未经招投标程序，不存在黑白合同适用的问题，在备案合同与实际履行合同的签订时间、内容及发包方均不相同的情况下，应以实际履行的合同确认上述内容。审理中无论是元飞公司、范会广，还是鸿皓公司均是按照2014年8月29日的《补充协议》所约定的取费标准及相关约定主张权利，该行为足以说明案涉工程建设方与施工方实际履行的是《补充协议》而非备案的《建设工程施工合同》，故案涉工程的发包方应以《补充协议》上的发包方即鸿皓公司予以确认。2.关于范会广与元飞公司是否存在挂靠的问题。元飞公司认为其系案涉工程的承包方，与范会广系内部承包关系，根据合同相对性原则，元飞公司享有获得案涉工程价款的权利。而范会广、鸿皓公司均认可在2014年8月29日签订《补充协议》时，范会广是借用元飞公司的资质而与鸿皓公司签订合同。一审法院认为，首先，工程挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。本案中，元飞公司与鸿皓公司于2014年8月29日签订《补充协议》，约定由元飞公司承接案涉工程的全部施工，而元飞公司就案涉工程的施工与范会广签订了《工程项目目标责任书》《质安目标责任书》《农村民工工资支付承诺书》等协议，约定案涉工程由范会广负责全面施工，负责实施元飞公司与鸿皓公司所签订的本工程总包合同中的全部条款，元飞公司按工程结算总价的1%收取管理费，涉及案涉工程施工过程中产生的税费、工人工资、施工所需材料费等所有费用均由范会广个人承担。按照上述协议的内容及责、权、利来看，合同双方权利义务实为范会广通过与元飞公司签订协议的形式，由范会广借用元飞公司施工资质并以该公司的名义自行出资全面实施案涉工程的施工建设，实行独立核算、自负盈亏，并按照约定取得工程款。元飞公司按上述协议的约定收取工程管理费。范会广本人自始至终与元飞公司不存在劳动关系，因此双方建立的合同关系不构成内部承包关系，其实质符合工程挂靠法律特征，且鸿皓公司作为案涉工程发包人自认其自始知晓范会广借用元飞公司资质，并认可范会广与其签订《补充协议》，进行挂靠施工。其次，案涉工程在施工过程中，元飞公司与范会广没有统一的财务管理。元飞公司在一审审理中举示了与施工相关的文件，拟证明该公司履行了工程施工义务，其为工程建设安排的项目经理、技术负责人系该公司员工，但元飞公司举示的文件为该公司单方制作，即使该文件真实，也不能证明案涉工程相关技术负责人与元飞公司存在人事任免、调动、聘用等符合法律规定的劳动关系。元飞公司还举示了为项目经理徐军办理社会保险的证据，该证据仅能证明元飞公司为徐军办理了社会保险，达不到元飞公司对案涉公司施工建设的证明目的。而范会广举示的证据不仅能够证明其自筹资金向发包方鸿皓公司交纳履约保证金100万元，也能证明其向项目经理徐军、技术负责人曾维强等相关施工管理人员支付了施工期间工资。在施工过程中范会广还以其控股的旭晨公司组建了劳务、木工、水电、脚手架等施工专业班组，并以该公司名义购建、租赁施工材料等。旭晨公司的三名股东为范会广、廖中翠、范旭侠，其中范会广系该公司法定代表人，持投比例为60%，廖中翠、范旭侠各持有股份20%，而廖中翠与范会广系夫妻关系，范会广与范旭侠系父子关系，且旭晨公司出具的情况说明亦对案涉工程施工系范会广个人行为予以了明确。以上事实足以说明，范会广与元飞公司通过签订《工程项目目标责任书》《质安目标责任书》《农村民工工资支付承诺书》等协议的形式达到借用施工资质的目的，并由范会广实际垫资实施了案涉工程的全部施工，双方形成工程挂靠关系，范会广实为挂靠合同关系的实际施工人。二、关于元飞公司、范会广要求取得案涉工程施工价款的问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，故范会广借用元飞公司名义与鸿皓公司签订的《补充协议》，以及因履行该协议而签订的《建设工程施工合同》，《工程项目目标责任书》《质安目标责任书》《农村民工工资支付承诺书》等均违反法律禁止性规定而无效。其次，范会广作为本案挂靠合同关系的实际施工人，实施履行了案涉工程项目承包人的施工义务，发包人鸿皓公司从中直接受益，且在工程竣工验收并交付使用后，与鸿皓公司完成了案涉工程项目施工工程造价的结算，并签订了《结算协议》，双方之间形成了事实上的施工合同关系，该施工合同关系的相对方实为范会广和鸿皓公司。根据合同权利义务一致的法律原则，范会广实际履行了案涉工程项目的施工义务后，其作为案涉工程施工义务的履行者，也应依法成为案涉工程价款的享有者，故案涉工程施工价款应由实际施工人范会广取得。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，范会广借用元飞公司的施工资质并以该公司的名义与鸿皓公司签订的相关建设工程施工合同虽属无效，但该工程已竣工验收合格并交付使用，依照法律规定，实际施工人仍享有参照合同约定收取工程款的权利。实际施工人范会广与发包人鸿皓公司已完成案涉工程的结算并签订《结算协议》，该协议系双方当事人真实意思表示，是双方基于解决案涉工程项目施工权利义务相关事项而达成的结算协议，该协议并不违反法律、法规禁止性规定，依法有效，对范会广、鸿皓公司具有约束力，双方均应自觉履行。《结算协议》约定，工程款最终结算金额为31168799.21万元，鸿皓公司已实际支付工程款28136588.56万元，尚欠工程尾款3032210.65万元，一审法院对此予以确认。由于双方在《结算协议》中明确约定范会广收取工程款时应向鸿皓公司开具增值税专用发票，否则鸿皓公司有权以工程总结算款的10%作为案涉工程税款予以扣取。审理中，范会广未举示证据证明其取得工程尾款的条件已成就，故范会广要求鸿皓公司支付工程尾款不符合《结算协议》的约定，一审法院不予支持。即使元飞公司坚持认为其与鸿皓公司签订了《补充协议》，有权要求按照合同相对性原则分别进行结算的理由成立，但根据查明事实，范会广仍有权在工程完工后代表元飞公司就案涉工程与发包方签订《结算协议》，该《结算协议》的效力应及于元飞公司，故元飞公司要求工程造价鉴定并主张工程款的请求仍缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回元飞公司的诉讼请求；二、驳回范会广的诉讼请求。案件受理费255245.58元，由元飞公司负担224157.58元，第三人范会广负担31088元。二审审理中，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明：1.《补充协议》第七条工程款支付中第二款工程款支付办法约定：（1）乙方所承建的工程全部完成，并经甲方、监理及相关部门验收合格后的十五日内，甲方支付乙方所承建工程款的60%。（2）乙方所承建的工程全部完成，并经甲方、监理及相关部门验收合格后的四个月内，甲方支付乙方20%（即付至工程总价的80%）。（3）在所有工程完成后的半年内，并在乙方提交了竣工验收合格证明书原件及甲方按合同支付工程款证明书原件以及质量保修书原件、竣工图、完整的竣工技术档案资料后15个工作日内，甲方按预审工程完成造价支付至工程款的90%。（4）在工程备案验收合格后九个月内，甲乙双方已完成本工程的结算审核，并在结算日后的20个工作日内工程款按工程结算总造价支付至97%。（5）留工程结算总造价的3%为保修金（无息），土建保修期满两年并没有质量问题，七日内支付80%的保修金，防水工程保修期满五年后，若无质量问题，七日内支付剩余保修金。2.审理中，元飞公司陈述范会广不是该公司员工，其与范会广是内部承包关系而非挂靠关系。因承包方必须与有资质的劳务公司建立劳务分包合同关系，不能与个人签订劳务分包合同，且在结算款项时需要开具发票，元飞公司才与旭晨公司签订了《劳务分包合同》。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，各方当事人对本案系建设工程施工合同纠纷并无异议，但对该法律关系中的主体地位发生争议，进而对款项的支付问题发生争议。因此，本院确定本案的争议焦点为：一、本案各方当事人在建设工程施工合同法律关系中的主体地位；二、正扬公司、服务中心、鸿皓公司是否应当向元飞公司支付工程款，如应支付，金额如何确定。结合查明事实，本院评析如下：一、关于本案各方当事人在建设工程施工合同法律关系的主体地位问题1.关于发包人问题。就案涉工程项目，本案中存在两份建设工程施工合同，一是2014年8月29日，鸿皓公司作为发包方，元飞公司作为承包方签订的《补充协议》，二是2014年10月8日，正扬公司、服务中心、鸿皓公司作为发包方与元飞公司作为承包方签订的《建设工程施工合同》。元飞公司认为两份合同均是案涉工程项目建设施工的履行依据，案涉工程的发包方为正扬公司、服务中心和鸿皓公司。正扬公司、服务中心、鸿皓公司和范会广则认为《建设工程施工合同》的订立仅是为备案所需，实际履行的合同是《补充协议》，案涉工程的发包方仅为鸿皓公司。本院认为，首先，案涉工程项目为自有资金投资的直接发包项目，由鸿皓公司投入全部资金建设。正扬公司与服务中心在建设案涉工程项目过程中仅作为该工程项目的原土地使用权人，与鸿皓公司一同办理了施工许可证，签订了《建设工程施工合同》，并未投入资金进行工程建设，也未实际履行过《建设工程施工合同》。其次，《建设工程施工合同》和《补充协议》主要在工程项目的计价依据、结算条件上约定不同，元飞公司虽主张《建设工程施工合同》也是案涉工程项目建设施工的履行依据，但元飞公司在本案中主张应获得的工程价款是按照《补充协议》的约定计算而得，可见元飞公司实质上也认可实际履行的是《补充协议》，而非《建设工程施工合同》。最后，《补充协议》作为实际履行的施工合同，是建设工程施工合同关系中各方当事人真实意思表示的载体。本院应当根据该协议约定来确定案涉项目的发包人，该协议尾部发包人处仅有鸿皓公司盖章，且在协议履行过程中，仅鸿皓公司向承包人或实际施工人履行了支付部分工程款的发包人义务，故案涉工程项目的发包人是鸿皓公司。即使鸿皓公司与正扬公司、服务中心联合开发案涉工程项目，形成联合开发房地产合同关系，因该法律关系与本案建设工程施工合同关系不是同一法律关系，也不能以此确定正扬公司、服务中心是案涉工程项目的发包人。2.关于承包人问题。本院认为，元飞公司为案涉工程的承包人。理由如下：第一，《补充协议》中所列明的合同主体为鸿皓公司和元飞公司，元飞公司在该合同承包人落款处加盖公司印章，范会广仅是作为元飞公司的委托代理人签字。上述协议约定元飞公司承建案涉工程项目及享有权利，承担义务，并未约定范会广的权利义务，故元飞公司才应是该协议的订立主体。第二，《补充协议》于2014年8月29日签订，案涉工程于2014年12月18日动工建设，范会广于2015年1月15日才向鸿皓公司支付100万元履约保证金，故范会广向鸿皓公司支付履约保证金的事实不足以证明鸿皓公司在订立《补充协议》之时就知道范会广借用元飞公司资质与其签订施工合同。即使范会广借用元飞公司资质与鸿皓公司签订了《补充协议》，也不能突破合同相对性原则，而认定范会广取代元飞公司成为案涉工程的承包人。3.关于实际施工人的问题。本院认为，范会广是案涉工程的实际施工人。理由如下：第一，元飞公司陈述范会广与其系内部承包关系，同时也陈述范会广与元飞公司没有劳动合同关系，因此元飞公司主张其与范会广建立内部承包合同关系不能成立。第二，元飞公司与范会广签订了《工程项目目标责任书》《质安目标责任书》《农村民工工资支付承诺书》等协议，明确约定由范会广负责案涉工程施工，并负责实施元飞公司与鸿皓公司所签订的施工合同中的全部条款；元飞公司仅按工程结算总价的1%收取管理费；工程施工过程中产生的税费、工人工资、施工所需材料费等所有费用均由范会广个人承担。因此，范会广是与元飞公司约定的案涉工程的实际施工人。第三，元飞公司虽举示了该公司任命项目经理等人员的文件，但结合其与范会广签订的前述协议及范会广向项目经理、管理人员支付工资的事实，该证据不足以证明元飞公司直接进行了案涉工程的施工建设。而范会广在施工过程中自筹资金向发包方鸿皓公司交纳履约保证金100万元，支付施工管理人员工资，负责交纳税费并以旭晨公司名义组建劳务班组进行施工，足以证明范会广履行了《工程项目目标责任书》等协议的约定，实际对案涉工程进行了施工建设。第四，旭晨公司虽与元飞公司签订了劳务分包合同，但其不是实际施工人。元飞公司在审理中陈述与旭晨公司签订合同是因旭晨公司具有相应资质且能开具发票。同时，旭晨公司出具情况说明，明确案涉工程施工系范会广个人行为。虽然旭晨公司的股东之间存在直系亲属关系，但不能以此否认旭晨公司意思表示的独立性，且元飞公司与旭晨公司的陈述相互印证，故《劳务分包合同》《外脚手架班组合同书》《木方购销合同》等合同实质系旭晨公司控股股东范会广借用该公司名义分别与鸿皓公司及案外人签订，旭晨公司并非本案实际施工人。二、关于正扬公司、服务中心、鸿皓公司是否应当向元飞公司支付工程款的问题1.工程款的支付主体问题。如前所述，正扬公司、服务中心并非案涉工程项目的发包人，元飞公司要求该两公司履行支付工程款的上诉请求没有合同依据，本院不予支持。但元飞公司根据《补充协议》约定，要求鸿皓公司支付工程款，符合合同约定，鸿皓公司本应当按约向元飞公司支付尚欠的工程款。但鉴于实际施工人范会广作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，也要求鸿皓公司支付尚欠的工程款。尽管一审法院认定范会广与鸿皓公司建立建设工程施工合同关系错误，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，作为发包人的鸿皓公司在其欠付工程款范围负有向实际施工人范会广支付工程款的义务，在范会广作为有独立请求权第三人直接起诉请求鸿皓公司在欠付元飞公司工程款范围内向其支付工程款的情况下，一审判决认定鸿皓公司负有向范会广支付工程款的义务并无不当。2.关于《结算协议》是否作为鸿皓公司支付工程款依据的问题。2018年5月10日，实际施工人范会广与发包人鸿皓公司就案涉建设工程签订《结算协议》。元飞公司对该协议不予认可，要求鸿皓公司与其就案涉工程价款进行结算。本院认为，首先，范会广作为元飞公司的委托代理人在《补充协议》在签字，元飞公司与范会广签订的《工程项目目标责任书》等协议约定范会广负责实施元飞公司与鸿皓公司所签订的案涉工程施工合同中的全部条款，亦应包括结算条款。并且，在工程的建设过程中，范会广以其自己名义交纳了履约保证金。鸿皓公司在工程施工过程中，也向范会广支付了部分工程款。因此，鸿皓公司有理由相信范会广有权以案涉工程实际施工人的身份与其办理结算。其次，范会广作为案涉工程的实际施工人，有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定要求鸿皓公司在欠付元飞公司工程款范围内承担支付责任，在鸿皓公司知道范会广是案涉工程的实际施工人、鸿皓公司已实际向范会广支付了部分款项，且其根据上述规定有义务向范会广支付工程款的情况下，可以认定鸿皓公司与范会广签订的《结算协议》是工程款支付方与收取方所达成的清算协议，该协议对鸿皓公司、范会广具有法律约束力。最后，在范会广已与鸿皓公司办理结算且范会广已按《结算协议》起诉鸿皓公司支付拖欠工程款的情况下，元飞公司请求另行与鸿皓公司办理结算，如支持元飞公司的请求，势必导致鸿皓公司就同一工程办理两次结算、承担两次支付责任，明显不合理。此外，元飞公司作为出借资质的建筑施工企业并未实际参与案涉工程的施工，即使认定鸿皓公司应当与其办理结算，元飞公司也仅能依据与范会广签订的《工程项目目标责任书》收取相应的管理费，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该管理费不应当得到法律的保护。因此，认定鸿皓公司应当另行与元飞公司办理结算没有任何实质意义。为了减少当事人的讼累，促进纠纷的及时化解，本院对元飞公司要求另行与鸿皓公司办理结算的主张不予支持，应当以《结算协议》作为确定鸿皓公司应当向范会广支付工程款的依据。综上所述，元飞公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决虽对当事人之间的法律关系认定有误，但不影响判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费255245.58元，由重庆元飞建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭振亚审判员  姜圆圆审判员  廖晓莹二〇二〇年四月十四日书记员  庞雪梅