四川省南充市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川13民终224号 上诉人（原审原告）：李晓娟，女，1982年2月11日出生，汉族，住四川省南部县。 被上诉人（原审被告）：四川海腾房地产开发有限公司，住所地：四川省南部县南隆镇北环路中段。 法定代表人：吴贵益，执行董事。 诉讼代表人：四川海腾房地产开发有限公司管理人。 委托诉讼代理人：罗仕贵，四川海腾房地产开发有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：鲜柯，四川海腾房地产开发有限公司管理人工作人员。 上诉人四川海腾房地产开发有限公司（以下简称海腾公司）因与被上诉人李晓娟房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2020）川1321民初4973号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李晓娟上诉请求：一、依法撤销四川省南部县人民法院（2020）川1321民初4973号民事判决，确认李晓娟与海腾公司于2015年11月25日签订的关于李晓娟认购位于四川省南部县北环路中段“海腾云鼎”商住小区8号楼1单元2层房屋的《海腾云鼎商品房认购书》有效；二、由海腾公司负担一、二审案件受理费。事实及理由：一审以“案涉房屋至今未取得预售许可证”为由，判决“确认四川海腾房地产开发有限公司与李晓娟于2015年11月25日签订的关于认购位于四川省南部县北环路中段“海腾云鼎”8号楼1单元2层房屋的《海腾云鼎商品房认购书》无效”错误。理由是：虽然，李晓娟所购案涉房屋所在的“海腾云鼎”商住小区8号楼（以下简称8号楼）未取得商品房预售许可证，但不等于8号楼无法取得商品房预售许可证。李晓娟所举的2015年4月2日的“海腾云鼎”项目的建设用地规划许可证、2015年4月14日的“海腾云鼎”项目8号楼建设工程规划许可证、施工许可证，及李晓娟认购时该项目投资开发进度远超25％的事实，已证实早在2015年“海腾云鼎”8号楼己符合《城市商品房预售管理办法》第五条规定的商品房预售的实质条件：“（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”按照《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、《城市商品房预售管理办法》第六条规定，负有申办商品房预售许可的义务主体是开发商，而8号楼早能取得商品房预售许可证而未取得，是海腾公司的恶意拖延过错所致。而作为不履行法定申办义务的海腾公司，却以此为由主张双方所签订的《海腾云鼎商品房认购书》无效，属于恶意诉讼。若支持其主张，必然导致上诉人不但无法实现认购合同的购房目的，而且致使李晓娟己交100万元购房款的本息在海腾公司的破产程序中可能损失殆尽，过错方海腾公司却从中巨额受益，这无异于让诚信、切实履行购房合同的李晓娟替海腾公司的破产买单。因此，海腾公司有条件办理商品房预售许可证而故意不申办又由此主张认购合同无效的行为，明显违反了《中华人民共和国合同法》第六条的规定，属于典型的恶意诉讼，一审支持海腾公司的主张，有违司法公平、正义的基本原则。一审判定合同无效，无异于通过法院判决的形式，助长有违诚信原则的恶意毁约行为。从实质上违反了《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》规定的“要注重发挥合同效力的多层次性，慎用合同无效。……引导树立市场经济条件下契约意识和契约精神，防止通过法院判决的形式，助长有违诚信原则的恶意毁约行为。”虽然，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”，但该司法解释实施于2003年6月1日，其后实施于2009年5月13日《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。2017年1O月1日实施的《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”2019年11月8日实施的《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条进一步明确“【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的‘强制性规定’明确限于‘效力性强制性规定’。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断‘强制性规定’的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’。”而商品房预售许可制立法的目的是为了加强商品房预售管理，维护商品房交易双方的合法权益，其目的不涉及国家公共利益，商品房个案交易也不涉及特定公众利益，仅是涉及买卖双方的利益。作为依申请的行政许可，如上所述其规制的是城市房地产开发经营企业的房地产开发销售行为，其申办义务主体仅限于房地产开发企业。按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条规定，未取得商品房预售许可买卖商品房的，被处罚主体也仅限于房地产开发企业。因此，未取得商品房预售许可证预售商品房的，违反的是管理性强制性规定，并不影响预售合同的效力。按照《中华人民共和国立法法》规定的上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，在《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》实施后，尤其在《中华人民共和国民法总则》施行后，不能再简单地以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定评判商品房预售合同的效力。案涉房屋所在的8号楼早在2016年12月16日县法院裁定受理海腾公司的破产清算前就主体竣工，并非一审认定的8号楼仅是一个框架，根本不存在8号楼续建产生公益债务的情形，海腾公司也没有举出此方面的证据，且8号楼涉及的还房已交付。因此一审认定向上诉人交付房屋“加重了全体债权人的负担”是错误的。请求二审法院支持李晓娟的诉讼请求，维护其合法权益。 海腾公司辩称，一、案涉8号楼存在无法办理预售许可证的客观困难。15年时海腾公司资金链已经断裂，无法清偿到期债务，存在大量以房抵债的情形，工程形象进度仅是办理预售许可证的条件之一，还存在缴纳费用、测绘等多种条件，海腾公司在客观上已无法满足全部办证条件。二、法律明文规定了未办理预售许可证的合同效力。买受人未查看出卖人预售许可证，本身存在过错；法律对未办理预售许可证的合同效力明确规定为无效，也向买受人赋予了主张赔偿的权利。三、本案不存在违反诚实信用的问题。开发商以未办预售请求确认合同无效的问题，谈及违反诚实信用，系基于房价飙涨，开发商宁愿承担赔偿责任，追求不正当的房价上涨利于，而主张合同无效。本案中并未存在该种情况，南部县房地产市场行情较为低迷，商业用房大多无人问津，海腾公司于2016年底进入破产程序，主张合同无效系基于全体债权人的利于，并非为海腾公司追求不正当的房价上涨利益。四、案涉合同即使有效，但亦属于双方均未履行完毕的合同，管理人可以，也应当予以解除。李晓娟支付60万元房款属实，另有40万未见支付凭据，经原法人代表核实，该40万元系抵偿他人借款利息。该利息尚未核查其合法性，即使抵偿合法且合同有效，仍有45万元房款尚未支付，管理人可以根据法律规定，对此予以解除。五、案涉商品房上存在多种权利顺位。原施工单位的工程价款优先权及续建单位的工程价款优先权，李晓娟基于合同所享有的物权期待权作为一种债权，并不优先于前述权利，亦不优先于其他金钱债权，管理人无法通过交付房屋来清偿上诉人的合同之债，否则构成破产法中的个别清偿，李晓娟应当在破产程序中依法申报债权并参与分配。 海腾公司向一审法院起诉请求：确认海腾公司与李晓娟于2015年11月25日签订的《海腾云鼎商品房认购书》无效。 一审法院审理查明：2015年11月25日，海腾公司（甲方）与李晓娟（乙方）签订《海腾云鼎商品房认购书》，约定：“第一条基本情况1、乙方所认购的商品房为甲方所开发的位于南部县北环路中段“海腾云鼎”小区层房屋（除拆迁还房外剩余部分）。2、该商品房的用途为：综合楼，建筑面积300平方米左右，签订《商品房买卖合同》时按照房管局测绘实测建筑面积为准……第三条定金本认购书签订当日乙方向甲方支付人民币陆拾万元整（小写金额：600000元）作为购房款。乙方在2015年12月6日前付款肆拾万元，剩余房款待该房屋交付使用后一次性付清，如未在规定时间内按期交房，甲方赔偿乙方双倍房款。总房款壹佰肆拾伍万元……第五条甲方必须保证在乙方在2016年1月30日前进行网签，并在2016年4月30日前将房屋的所有设施完善齐备，交付乙方……第七条若因乙方原因导致本认购书无效，乙方缴纳的定金及其他所有费用甲方不作退还；若因甲方原因导致本认购书无效，甲方收取乙方的定金及相关费用如数退还，并应双倍赔偿乙方所交费用……”。合同签订当日，李晓娟向海腾公司工作人员胡靖的账户转账550000元，海腾公司出具“财务收款专用收据”，载明收到李晓娟8号楼1单元2层房款600000元。2015年12月6日，海腾公司出具“财务收款专用收据”一张，载明收到李晓娟8号楼1单元2层房款400000元，两张收据均有收款人胡靖签名并加盖四川海腾房地产开发有限公司财务专用章。另查明，2016年8月，海腾公司因经营管理不善，不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务，向南部县人民法院申请破产清算，该院于2016年12月16日依法作出（2016）南破（预）字第1号民事裁定书，裁定受理申请人海腾公司的破产清算申请，并于2017年1月17日决定指定四川豪诚企业清算事务所有限公司为海腾公司管理人。截止2019年10月21日，“海腾云鼎”商住小区八号楼未取得商品房预售许可证明，案涉营业房为框架结构，尚未通过竣工验收，李晓娟亦未实际占有使用案涉房屋。 一审法院认为，海腾公司与李晓娟虽于2015年11月25日签订了《海腾云鼎商品房认购书》，但案涉房屋至今未取得商品房预售许可，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，依法应认定案涉《海腾云鼎商品房认购书》无效，且双方签订认购书时案涉房屋所在的“海腾云鼎”商住小区八号楼仅是一个框架，南部县人民法院在受理海腾公司破产后，为实现债权人利益最大化而进行了续建，产生了共益债务，向李晓娟交付房屋不仅违反法律、行政法规的强制性规定，而且加重了全体债权人的负担，同时，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条及相关法律规定，即或案涉商品房买卖合同有效，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。本案中，如前所述，如决定继续履行，显然损害了其他全体债权人的利益，管理人也应决定解除。综上所述，对海腾公司的诉讼请求以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：确认四川海腾房地产开发有限公司与李晓娟于2015年11月25日签订的关于认购位于四川省南部县北环路中段“海腾云鼎”商住小区层房屋（除拆迁还房外剩余部分）的《海腾云鼎商品房认购书》无效。案件受理费4,900元，由李晓娟负担。 二审经审理查明，李晓娟未向海腾公司管理人申报债权。 二审查明的其他案件事实与一审查明的一致。 本院认为，四川省南部县人民法院受理海腾公司破产申请，同时指定了海腾公司管理人。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权”、第五十八条“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”之规定，李晓娟应当在法定期限内向管理人申报债权，海腾公司或者李晓娟对确认的债权有异议的，可以向南部县人民法院提起诉讼。本案中，李晓娟并未向海腾公司管理人申报债权，海腾公司直接提起本案诉讼不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”、第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”之规定，裁定如下： 一、撤销四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4973号民事判决； 二、驳回四川海腾房地产开发有限公司的起诉。 一审案件受理费4,900元，李晓娟二审缴纳案件受理费9,800元，合计14,700元，均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周朝阳 审 判 员 何顺红 审 判 员 刘 苗 二〇二〇年四月八日 法官助理 庞雨鸿 书 记 员 杨鹏立