北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5427号上诉人（原审原告）：北京外企人力资源服务有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号。法定代表人：王一谔，董事长。委托诉讼代理人：杨宁，女，北京外企人力资源服务有限公司职员。委托诉讼代理人：王圣雪，女，北京外企人力资源服务有限公司职员。被上诉人（原审被告）：法国欧洲通信卫星公司北京代表处，驻在场所北京市朝阳区建国门外大街8号楼16层1606单元。首席代表：菲力普??林。委托诉讼代理人：白哲，北京市君泽君律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭雪颖，北京市君泽君律师事务所实习律师。上诉人北京外企人力资源服务有限公司（以下简称外企服公司）因与被上诉人法国欧洲通信卫星公司北京代表处（以下简称欧洲通信代表处）其他合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初19992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。外企服公司上诉请求：1.依法撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初19992号民事判决，改判欧洲通信代表处向外企服公司支付拖欠的服务费66553.11元、支付延迟付款的滞纳金74400.64元，共计人民币140953.75元；2.依法判令欧洲通信代表处承担本案的一审公告费用、一审诉讼费用、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、基本事实。外企服公司与欧洲通信代表处签订聘用员工劳务合同，约定向欧洲通信代表处提供派遣员工为其工作。2005年5月1日，外企服公司与员工张卉卉签订劳动合同并将其派遣至欧洲通信代表处工作。2009年3月17日，张卉卉因公负伤并经北京市朝阳区劳动能力鉴定委员会鉴定达到职工工伤与职业病致残等级标准柒级。2014年11月3日，外企服公司收到欧洲通信代表处发来的《关于退回张卉卉的通知》，以张卉卉违反劳动纪律为由将张卉卉退回外企服公司。外企服公司认为欧洲通信代表处的退回理由不充分并缺乏证据，且张卉卉为工伤员工不得被退回，因此回函表示不接受欧洲通信代表处的退回行为。但欧洲通信代表处执意将张卉卉退回并停止向外企服公司支付与张卉卉相关的一切费用。外企服公司多次向欧洲通信代表处催款均未得到回复。截止至2017年12月26日，欧洲通信代表处共拖欠外企服公司服务费66553.11元，前述费用产生的滞纳金共计74400.64元。二、欧洲通信代表处违约将工伤员工退回，且并未按约提供充分证据给欧洲通信代表处，导致外企服公司迟迟无法与员工解除劳动合同，外企服公司需继续承担员工的垫付社保费用等服务，原审法院认为外企服公司自行采取不解除劳动关系的方式解决问题不符合本案的客观事实。二、因存在工伤员工未处理完毕，因此外企服公司与欧洲通信代表处之间的聘用员工劳务合同继续有效，原审法院认为外企服公司与欧洲通信代表处的聘用员工劳务合同已经到期终止，不符合商务约定及本案客观事实。三、对于欧洲通信代表处违约退回行为，现有证据已足以证明欧洲通信代表处未向外企服公司提供合法退回的有效依据。依据双方往来邮件可知，外企服公司已多次明确要求欧洲通信代表处提供员工违反劳动纪律和公司制度的证据，但欧洲通信代表处都不能提供，针对欧洲通信代表处不存在违规退回行为，举证责任应在欧洲通信代表处。原审法院多次认为外企服公司不能就欧洲通信代表处的过错承担举证责任，对外企服公司是极不公平的。欧洲通信代表处辩称，同意一审判决，不同意外企服公司的上诉请求及事实理由。此前劳动争议案件中，法院没有认定欧洲通信代表处退回张卉卉存在过错，张卉卉存在严重违规行为，欧洲通信代表处有理由退回张卉卉，且外企服公司对此表示了认可。外企服公司无法解决与张卉卉之间的劳动关系问题，与欧洲通信代表处无关。外企服公司向一审法院起诉请求：1．支付2015年5月至2017年12月拖欠的服务费10912.85元、社保费55640.26元，共计66553.11元；2.支付延迟付款的滞纳金74400.64元。一审法院认定事实：2005年4月26日，欧洲通信代表处与外企服公司签订聘用员工劳务合同，约定合同有效期为2005年5月1日至2006年4月30日，合同到期时，双方无异议，合同自动延长一年，依此类推；欧洲通信代表处不得将工伤和职业病被确认达到伤残等级的员工退回外企服公司，欧洲通信代表处因员工严重违反劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等原因将员工退回的，不受上述情形限制；如员工被欧洲通信代表处退回外企服公司而与外企服公司发生纠纷提起仲裁、诉讼时，欧洲通信代表处应向外企服公司提供有关资料和证据，由于欧洲通信代表处过错导致外企服公司败诉，欧洲通信代表处应承担相应责任。2005年5月1日，张卉卉入职外企服公司，双方签有劳务派遣类劳动合同书，外企服公司将张卉卉派遣至欧洲通信代表处，岗位为首席代表助理。2009年3月17日，张卉卉因工负伤，经北京市朝阳区劳动能力鉴定委员会鉴定，其已达到职工工伤与职业病致残等级标准七级。2014年10月24日，外企服公司向欧洲通信代表处发送电子邮件，称“由于张卉卉是工伤员工，根据协议，工伤员工是不能直接退回的，建议见面商谈此事”。2014年11月3日，欧洲通信代表处以张卉卉多次存在严重不当行为为由将其退回外企服公司，并将退回决定送达了外企服公司及张卉卉；张卉卉对欧洲通信代表处的退回原因不认可，并申请劳动仲裁。2014年11月3日，外企服公司向欧洲通信代表处发送电子邮件，称“欧洲通信代表处将张卉卉退回，但未提交充足的依据，因张卉卉目前处于工伤状态，希望欧洲通信代表处履行合同义务，不得将张卉卉退回”。2014年11月20日，外企服公司向欧洲通信代表处发送电子邮件，称“退回员工的处理方式有两种，一种是外企服公司以退回理由解除与张卉卉的劳动合同，张卉卉是工伤员工，应该不会配合完成工伤减员的手续，她的社保无法停缴，需要代表处继续支付社保费用及公告费；一种是员工在外企待派使用，代表处需要支付员工最低工资、最低社保费用到退休”。2014年12月5日，欧洲通信代表处向外企服公司发送电子邮件，称“希望外企服公司能够尽快启动单方解除程序，其提供关于张卉卉相关不当行为的证据，具体有张卉卉至公司的竞争对手处工作（张卉卉在信威集团的名片；张卉卉代表信威集团参加珠海航展的照片；欧洲通信代表处将退回通知寄送给张卉卉名片上地址的签收记录；张卉卉赴美鉴证时，向美国领事馆陈述并提交材料称自己在信威集团工作），张卉卉将公司资源用于私人事务等”。2014年12月11日，外企服公司向欧洲通信代表处发送电子邮件，称“其法律部仔细看了欧洲通信代表处的证据，其觉得证据确实会有一些问题，不足以证明劳动者与其他单位的劳动关系，或者从事与客户的工作有竞争关系的工作，其和欧洲通信代表处将承担违法退回和违法解除的风险，建议欧洲通信代表处谨慎操作”。2015年3月26日，欧洲通信代表处向外企服公司发送电子邮件，称“双方的合同2015年4月30日到期将不再续签”。2015年3月26日，外企服公司向欧洲通信代表处发送电子邮件，称“尊重欧洲通信代表处的决定”。2015年3月31日，欧洲通信代表处向外企服公司发送电子邮件，称“附件是张卉卉代表她目前工作的公司在华盛顿参加会议的照片，如外企服公司关于解除张卉卉的事宜有进一步意见，请及时联系”。2015年4月7日，外企服公司向欧洲通信代表处发送电子邮件，称“外企服公司的意见是其作为协调方，促成欧洲通信代表处与张卉卉协商解除，欧洲通信代表处支付相应赔偿；如果协商不成，欧洲通信代表处支付待派费用”。2015年4月16日，欧洲通信代表处向外企服公司发送电子邮件，称“张卉卉存在严重不当行为并给欧洲通信代表处造成了巨大的经济损失，其已于2014年11月3日将张卉卉退回外企服公司，并已向外企服公司提供了相应的证据，张卉卉实际已在其他单位工作，其退回张卉卉的行为合法有效，外企服公司完全可据此解除张卉卉的劳动合同，故其无需与张卉卉协商解除，如外企服公司自行决定不解除张卉卉的劳动合同，其不承担张卉卉被退回之后可能继续发生的用工成本，其与外企服公司的劳务合同2015年4月30日到期终止，即便外企服公司不认可退回行为，外企服公司也应接受因劳务合同期满终止而退回张卉卉”。2015年4月23日，外企服公司向欧洲通信代表处发送电子邮件，称“欧洲通信代表处将张卉卉退回，但没有提交证据，后来提交的证据其仔细阅读后发现不足以证明员工严重违纪，员工处于工伤期间，其无法接受退回”。2016年8月22日，外企服公司出具解除劳动合同通知书，以欧洲通信代表处的退回理由解除与张卉卉的劳动关系；外企服公司于2016年8月22日庭审时向张卉卉送达解除通知，张卉卉的委托诉讼代理人表示其无相关权限，拒收该解除通知。北京市朝阳区人民法院以（2016）京0105民初17366号民事判决书认为欧中通信代表处于2014年11月3日将张卉卉退回外企服公司，但外企服公司未给其安排新的工作或支付生活费，外企服公司应按最低工资标准支付张卉卉工资，外企服公司的解除理由并无充分依据，外企服公司应继续履行与张卉卉的劳动关系，张卉卉要求继续回欧洲通信代表处工作的主张无依据，判决：1．确认外企服公司与张卉卉于2014年11月15日至2015年11月16日期间存在劳动关系；2.外企公司支付张卉卉2014年11月15日至2015年11月16日期间的工资18360元，欧洲通信代表处承担连带责任；3．外企服公司与张卉卉继续履行劳动合同；4．驳回张卉卉的其他诉讼请求。张卉卉、外企服公司不服一审判决，提起上诉。北京市第三中级人民法院以（2017）京03民终1637号民事判决书认为外企服公司未能举证证明其已经履行了解除劳动合同的通知义务，且在张卉卉不予认可的情况下，外企服公司单方解除劳动合同的行为是否为合法解除尚不确定，故一审判决继续履行并无不当，判决：驳回上诉、维持原判。欧洲通信代表处向外企服公司支付了18360元。2015年5月至2017年12月，外企服公司支付张卉卉社保费用，其中企业负担的部分为42141.9元、个人负担的部分为12996.04元。一审法院认为，外企服公司与欧洲通信代表处存在合法有效的劳务派遣关系，双方之间的聘用员工劳务合同是双方之间的真实意思表示，因此该聘用员工劳务合同对双方应当具有约束力。聘用员工劳务合同约定如员工被欧洲通信代表处退回外企服公司而与外企服公司发生纠纷时，由于欧洲通信代表处过错导致外企服公司败诉，欧洲通信代表处应承担相应责任。本案中，欧洲通信代表处于2014年11月3日已将张卉卉的退回通知送达外企服公司及张卉卉，外企服公司不同意欧洲通信代表处的退回决定，此后外企服公司持续向欧洲通信代表处表示不同意退回决定，欧洲通信代表处则坚持向外企服公司要求尽快启动单方解除程序，但外企服公司一直未向张卉卉发送解除决定；现张卉卉与外企服公司、欧洲通信代表处的劳动争议诉讼以双方未解除劳动关系，外企服公司支付张卉卉被退回后的最低工资、外企服公司与张卉卉继续履行劳动合同而终审结案。张卉卉与外企服公司的劳动关系未解除，系外企服公司迟迟未向张卉卉发送解除通知所致，而非欧洲通信代表处的退回决定违法所致；且外企服公司最终发出的解除通知所载理由与欧洲通信代表处发出的退回理由一致；外企服公司并无证据显示欧洲通信代表处的退回理由违法；假设外企服公司在收到退回决定后即以退回理由解除与张卉卉的劳动关系，该解除决定经生效仲裁或生效判决认为为违法，即可以证明欧洲通信代表处有过错；但外企服公司在收到退回决定后，自行认为欧洲通信代表处的退回有问题，而未作出解除决定；外企服公司对其自行认为的欧洲通信代表处的退回有问题并未举证；外企服公司为了规避被认定为违法解除的风险，自行决定采取不解除劳动关系的方式，对此欧洲通信代表处既未同意，也无法左右；且在长达近两年的仲裁、诉讼过程后，外企服公司又认可了欧洲通信代表处的退回决定；现欧洲通信代表处与外企服公司的聘用员工劳务合同已到期终止，且外企服公司对欧洲通信代表处有过错不能举证证明；故外企服公司要求欧洲通信代表处支付张卉卉社保费用、服务费用及滞纳金的请求，均无合同及法律依据，外企服公司的全部诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回外企服公司的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对于一审法院审理查明的事实予以确认，并补充审理查明以下事实：经询，关于外企服公司与张卉卉的劳动关系现状，外企服公司表示其于2018年5月22日发布了解除劳动关系的公告，内容为：外企服公司于2018年5月11日与张卉卉解除劳动合同，自公告之日起60日内办理档案及社会保险的转出手续；解除原因为劳动争议二审判决后，外企服公司要求张卉卉到岗，但张卉卉未到岗，违反了外企服公司的劳动纪律；张卉卉未就此提起劳动仲裁。上述事实还有二审当事人陈述在案佐证。本院认为，外企服公司与欧洲通信代表处存在合法有效的劳务派遣关系，双方之间的聘用员工劳务合同是双方之间的真实意思表示，因此该聘用员工劳务合同对双方应当具有约束力。在合同履行过程中，欧洲通信代表处退回劳务派遣人员张卉卉，张卉卉因此提起劳动争议诉讼，外企服公司主张欧洲通信代表处的过错导致了外企服公司败诉，应当依照合同约定承担相应责任。对此本院认为，聘用员工劳务合同约定如员工被欧洲通信代表处退回外企服公司而与外企服公司发生纠纷时，由于欧洲通信代表处过错导致外企服公司败诉，欧洲通信代表处应承担相应责任。虽然张卉卉被退回后与外企服公司、欧洲通信代表处发生了劳动争议，但从该案生效判决可知，该案基于外企服公司未能举证证明其已经履行了解除劳动合同的通知义务的认定，以双方未解除劳动关系，外企服公司支付张卉卉被退回后的最低工资、外企服公司与张卉卉继续履行劳动合同而终审结案。根据生效判决的内容无法看出外企服公司系因欧洲通信代表处存在过错而败诉，故外企服公司以劳动争议案件败诉为基础要求欧洲通信代表处承担相应责任，依据不足，本院不予支持。关于外企服公司主张欧洲通信代表处退回张卉卉不符合合同约定，应当承担与张卉卉有关的服务费、社保费的问题。本院认为，首先，虽然张卉卉系工伤员工，但根据聘用员工劳务合同的约定，欧洲通信代表处在员工违反劳动纪律等情况下具有退回员工的权利，故欧洲通信代表处以此理由退回张卉卉具有合同基础。其次，从欧洲通信代表处与外企服公司磋商的过程来看，欧洲通信代表处于2014年11月3日已将张卉卉的退回通知送达外企服公司及张卉卉，外企服公司不同意欧洲通信代表处的退回决定，在欧洲通信代表处提供了退回的依据并坚持要求其启动单方解除程序的情况下，外企服公司为了规避被认定为违法解除的风险，自行决定采取不解除劳动关系的方式，对此欧洲通信代表处既未同意，也无法左右。再次，外企服公司迟迟未与张卉卉解除劳动合同，然其在长达近两年的劳动争议的仲裁、诉讼过程后，又认可了欧洲通信代表处的退回决定，并以欧洲通信代表处的退回理由要求解除与张卉卉的劳动关系，但因其未能证明已经履行了解除劳动合同的通知义务，进而被判令继续履行与张卉卉的劳动合同。综合上述情况，本院认为，外企服公司主张的服务费、社保费等费用，系因张卉卉被欧洲通信代表处退回后其与张卉卉的劳动关系继续存在而产生，并发生于欧洲通信代表处与外企服公司的聘用员工劳务合同已到期终止之后，在外企服公司存在迟迟未向张卉卉发送解除劳动合同通知的行为，且其未能举证证明欧洲通信代表处的退回行为存在过错的情况下，其要求欧洲通信代表处支付上述费用以及因未支付费用而发生的滞纳金，依据并不充分，本院不予支持。综上所述，外企服公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3119元，由北京外企人力资源服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 咸海荣审 判 员 王天水审 判 员 史智军二〇二〇年四月三十日法官助理 仉亭方书 记 员 刘怡然