福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终570号 上诉人（原审被告）：福建科诺欣科技有限公司，住所地福建省建宁县濉溪镇斗埕工业园翔飞路9号经济开发区办公大楼414#-415#室。统一社会信用代码：91350430MA31U1DX2X。 法定代表人：王长耀，该公司经理。 委托诉讼代理人：张开建，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭建魁，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西舒之毅环境技术服务有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区长虹路5号荣和·悦澜山2号楼1单元十层1005号。统一社会信用代码：91450103MA5NE45J1R。 法定代表人：邹安姣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦敏，天津永林律师事务所律师。 上诉人福建科诺欣科技有限公司(以下简称“科诺欣公司”)因与被上诉人广西舒之毅环境技术服务有限公司(以下简称“舒之毅公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省建宁县人民法院（2019）闽0430民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人科诺欣公司的委托诉讼代理人张开建、郭建魁，被上诉人舒之毅公司的委托诉讼代理人秦敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 科诺欣公司上诉请求：1.撤销福建省建宁县人民法院（2019）闽0430民初860号民事判决，改判驳回舒之毅公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由舒之毅公司承担。事实和理由：一、原审对需要查明的事实没有查清，导致事实不清。二、原审判决判非所请。即:原审舒之毅公司的诉求为科诺欣公司与舒之毅公司签订的《安装施工合同》及补充协议已被解除，要求返还履约保证金30万元。但原审法院判决返还履约保证金30万元，前提却是确认《安装施工合同》无效。该判决理由并非科诺欣公司原审之诉讼请求。在庭审过程中，合议庭因合同效力问题，向舒之毅公司行使释明权，明确合同可能无效，告知舒之毅公司可以变更为确认合同无效的诉讼请求，但舒之毅公司明确不变更诉讼请求，仍以解除合同理由坚持诉求。同时舒之毅公司提交的所有证据均没有确认合同无效的证明目的，故人民法院不能超裁超审，即使确认合同无效的前提下，也应驳回舒之毅公司的诉讼请求。三、本案原审法院确定合同无效系适用法律不当。本案科诺欣公司于2019年3月1日取得《建设用地规划许可证》，2019年5月22日取得《建设用地批准书》和《不动产权证书》，2019年7月30日取得《建设工程规划许可证》，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”，认定科诺欣公司在起诉前未取得建设工程规划许可证并确认合同无效。原审法院的上述认定系理解法律错误，根据该条司法解释规定，起诉的行为明确应认定为当事人起诉确认合同无效的诉讼，而非其他类型诉讼。本案不是确认合同无效诉讼，而是依照解除合同请求返还款项，本案2019年7月30日取得《建设工程规划许可证》，因此原审法院应根据司法解释但书条款，认定合同合法有效。至于原审法院认定承包人未取得建筑施工企业资质或者相关等级资质而确认无效，原庭审中舒之毅公司未提交相应证据证明资质情况，人民法院也未依职权调查取证，全面查实舒之毅公司的资质情况。在没有事实依据的情况下，判定合同无效不符合法律规定。人民法院在审理建设工程施工合同中，应依法维护合同效力，维护建筑市场秩序稳定，促进有效合同的履行，保护各方当事人的合法权益为前提，稳妥审慎认定合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。据此规定可以看出，只要在建设工程竣工前取得相应资质等级，建设工程也应担确认为合法有效。因此即使舒之毅公司在签订时未取得建筑施工企业资质或者相关等级资质，合同还系成立有效，双方均可以按照合同履行相应义务。同时当事人未提起确认建设工程施工合同无效的情况下，人民法院也不应主动介入，强行确认合同效力。原审法院确定合同无效系适用法律错误，应予以纠正。四、舒之毅公司存在明确违约行为，应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）、（二）》规定，建设工程合同在双方当事人向法院确认合同无效前，人民法院不应主动依职权干预发包方与承包方的民事意思自治行为，确定合同无效。基于本案所涉建设工程合同系双方真实意思表示，双方应按照合同约定，履行合同义务，根据《安装施工合同》第42条及安装施工补充协议第17条约定，乙方于2018年12月28日支付30万元整，2019年1月3日付170万元，2019年1月10日付清100万元，如乙方不能按时付清履约保证金，本合同自动作废，乙方前期所交的款额视为违约金约定。舒之毅公司未缴纳第二期保证金，科诺欣公司完全有权没收保证金，现原审法院判决返还履约保证金30万元，不符合合同约定，应予以纠正。综上，科诺欣公司认为原审法院判非所请、适用法律不当，对合同效力认定错误，为维护科诺欣公司的合法权益，请求二审法院撤销一审错误判决，依法改判驳回舒之毅公司的全部诉讼请求。 舒之毅公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，法律适用正确，判决合法、合理。具体如下：1.科诺欣公司与舒之毅公司双方签订的《施工合同》《补充协议》无效。科诺欣公司与舒之毅公司于2018年12月28日签订《施工合同》，在签订施工合同时，科诺欣公司未完成主体建设的施工，同时科诺欣公司作为发包方在签订合同时未取得任何《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》等一系列施工证书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包方未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设施工合同无效的，人民法院应予以支持，但发包方在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，截止舒之毅公司一审起诉前科诺欣公司仍未取得《建设工程规划许可证书》，所以科诺欣公司与舒之毅公司签订的《施工合同》无效，同时根据《合同法》第58条规定，科诺欣公司理应向舒之毅公司返还缴纳的履约保证金。2.舒之毅公司与科诺欣公司签订《施工合同》后，舒之毅公司及时通过《律师函》《告知函》等要求科诺欣公司提供规划、用地、施工图纸、工程预算清单、工程报价等一系列审批文件，科诺欣公司均无法提供。为了防止损失扩大，舒之毅公司分别于2019年1月4号、1月10号分别给科诺欣公司发送了《告知函》《律师函》确认合同无效，要求科诺欣公司返还缴纳的履约保证金。3.本案中，科诺欣公司与舒之毅公司签订的《施工合同》并未实际履行，科诺欣公司在未有任何通知舒之毅公司的情况下，将涉案工程交由第三方公司去施工，明显具有骗取“工程保证金”的故意。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回科诺欣公司的上诉请求，维持原判。 舒之毅公司向一审法院起诉请求：1.要求科诺欣公司返还履约保证金30万元并支付利息，利息以30万为基数，自2018年12月28日起至实际清偿日止，按年利率6%计算；2.诉讼费由科诺欣公司承担。 一审法院认定事实：2018年12月28日舒之毅公司与科诺欣公司签订《施工合同》及《补充协议书》。当日，舒之毅公司委托广西宇迪泰建筑安装工程有限公司向科诺欣公司支付履约保证金30万元，科诺欣公司向舒之毅公司发出《开工令》。科诺欣公司于2019年3月1日取得《建设用地规划许可证》，2019年5月22日取得《建设用地批准书》和《不动产权证书》，2019年7月30日取得《建设工程规划许可证》。施工合同未实际履行。 一审法院认为，一、关于《施工合同》及《补充协议书》效力问题。科诺欣公司与舒之毅公司签订的合同承包施工内容为科诺欣公司厂区消防、弱电、空调安装，从合同的形式及实质可知，该合同为建设工程施工合同。双方签订《施工合同》及《补充协议书》时，作为发包方科诺欣公司并未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，亦未完成主体建筑的施工，在舒之毅公司起诉前，科诺欣公司取得了《建设用地规划许可证》、《建设用地批准书》和《不动产权证书》，但仍未取得《建设工程规划许可证》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”规定，起诉之前科诺欣公司仍未取得《建设工程规划许可证》，舒之毅公司与科诺欣公司签订的《施工合同》及《补充协议书》为无效合同，且舒之毅公司无工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，亦应当认定案涉合同无效。二、关于科诺欣公司是否应当返还履约保证金30万元并支付利息的问题。本案中，合同双方为保证承包方按照合同全面履行合同义务，双方约定了承包方向发包方交纳履约保证金作为合同履行的担保，双方就履约保证金的性质及其法律后果进行了明确约定，当交付履约保证金的一方出现符合合同约定的违约条件时，应按照合同约定进行处理。但是科诺欣公司与舒之毅公司签订的《施工合同》及《补充协议书》为无效合同，因此履约保证金的处置不能按照合同约定进行处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，科诺欣公司未取得《建设工程规划许可证》，应当承担相应过错责任，因此一审法院对舒之毅公司要求科诺欣公司返还其基于建设工程施工合同取得舒之毅公司的履约保证金30万元的诉讼请求予以支持；但是在合同签订时，虽然科诺欣公司未对舒之毅公司资质进行审查，合同签订后，亦未就舒之毅公司的承包资质问题提出过异议，但舒之毅公司明知其无施工资质仍与科诺欣公司签订施工合同，双方对此均存在一定过错，应各自承担相应责任,故对舒之毅公司要求科诺欣公司以30万元为基数按照年利率6%计算支付自2018年12月28日起至返还30万元履约保证金之日止的利息的诉讼请求不予支持。综上所述，对于舒之毅公司要求科诺欣公司返还履约保证金30万元的诉讼请求，一审法院予以支持；对于舒之毅公司要求科诺欣公司以30万元为基数按照年利率6%计算支付自2018年12月28日起至返还30万元履约保证金之日止的利息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、科诺欣公司应当于判决生效之日起十日内向舒之毅公司返还履约保证金30万元；二、驳回舒之毅公司的其他诉讼请求。案件受理费5,935元，减半收取2,967.50元，由舒之毅公司负担967.50元，由科诺欣公司负担2,000元。 二审中，科诺欣公司对一审法院认定事实中的“施工合同未实际履行”有异议，并认为一审遗漏查明以下事实：1.本案工程的内容是建筑安装工程，主要是建筑消防、弱电等安装工程。2.本案《补充协议书》约定的保证金是300万元不是30万元，该协议约定乙方于2018年12月28日支付30万元，2019年1月3日付170万元，2019年1月10日付清100万元，如乙方不能按时付清履约保证金。本合同自动作废，乙方前期所交的数额视为违约金。3.2019年1月4日，舒之毅公司书面要求解除合同并返还合同保证金30万元，2019年7月30日也是以解除合同为由要求返还合同保证金。科诺欣公司对一审法院认定的其他事实无异议。舒之毅公司对一审法院认定的事实无异议。本院认证认为，一审法院认定的双方当事人无异议的事实，有相关证据在案为凭，并经一审庭审质证，本院予以确认。 本院二审期间，科诺欣公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。证据1，民事起诉状、一审庭审笔录，拟证明：舒之毅公司诉请是要求解除合同返还履约保证金，并非以要求确认合同无效为由提起诉讼，且舒之毅公司在一审庭审中明确不变更诉求，证明至今舒之毅公司未提出确认合同无效的诉求，原审法院直接确认合同无效没有法律依据。证据2，建设工程规划许可证、科诺欣公司宗地图、福建省投资项目备案证明（内资）、项目工程现场照片四张，拟证明：科诺欣公司生产基地建设项目工程系完全可以实际履行的工程。舒之毅公司质证表示，对证据1的真实性无异议，对拟证明的内容有异议。一审法院审理的是合同无效，自始至终舒之毅公司主张的都是合同无效。从科诺欣公司提供的证据1一审庭审笔录第2页来看，在一审起诉的事实与理由部分已进行了释明；在一审庭审笔录第11页第5行，科诺欣公司提出的争议焦点也是认为双方的合同为无效合同。对证据2的现场照片的真实性、合法性、关联性及拟证明内容均不认可；对建设工程规划许可证的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，科诺欣公司在舒之毅公司一审起诉前并未取得建设工程规划许可证；对宗地图的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，不能证明科诺欣公司所要证明的内容，恰恰证明了科诺欣公司并未将工程交由舒之毅公司施工，双方的施工合同并未实际履行。本院认证认为，1.因科诺欣公司提交的民事起诉状、一审庭审笔录来源于本案一审，民事起诉状、一审庭审笔录可以作为本案证据予以采信，但相关事实应以民事起诉状、一审庭审笔录记载的内容为准。2.本案的焦点问题是案涉合同是否有效，科诺欣公司提交四张项目工程现场照片拟证明“科诺欣公司生产基地建设项目工程系完全可以实际履行的工程”的内容与本案的焦点问题没有关联，本院不予采信。因舒之毅公司对科诺欣公司提交的建设工程规划许可证、科诺欣公司宗地图、福建省投资项目备案证明（内资）的真实性无异议，且建设工程规划许可证、科诺欣公司宗地图、福建省投资项目备案证明（内资）与案涉合同是否有效具有关联性，建设工程规划许可证、科诺欣公司宗地图、福建省投资项目备案证明（内资）可作为本案证据予以采信，但案涉合同是否有效，下文将结合本案其他事实予以综合评述。 本院认为，舒之毅公司的一审“诉讼请求”中并无要求解除合同，虽然舒之毅公司的民事起诉状“事实与理由”中有“……通知科诺欣公司解除合同，要求科诺欣公司退回已缴纳保证金……”之内容，但在本案一审庭审中陈述“事实与理由”时，舒之毅公司就提出“原告与被告于2018年12月28日签订《建宁消防、弱电、空调等安装工程施工合同》及其补充协议无效”。在一审庭审中，法官归纳本案争议点后，舒之毅公司又补充说：“还有一个争议点，双方签订的合同也是无效……所以双方签订的不管建设工程施工合同还是补充协议均属无效合同……”。此外，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。因此，科诺欣公司关于“原审判决判非所请”的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款的规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，一审法院于2019年7月23日受理本案，而科诺欣公司于2019年7月30日才取得《建设工程规划许可证》。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。因此，一审法院确认舒之毅公司与科诺欣公司签订的《施工合同》及《补充协议书》为无效合同适用法律正确、处理结果正确。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。因此，科诺欣公司关于“舒之毅公司存在明确违约行为，应承担相应的违约责任”的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，科诺欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,935元，由福建科诺欣科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 廖 春 审判员 朱文绣 审判员 彭贵良 二〇二〇年四月三十日 书记员 吴珺伊 附：有关法律条文、《全国法院民商事审判工作会议纪要》相关条款及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日） 三、关于合同纠纷案件的审理 （一）关于合同效力 人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。