湖南省桂阳县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘1021行初18号 原告郭国塘，男，汉族。 委托代理人刘凌龙，湖南指点律师事务所律师。 被告郴州市工伤保险服务中心。 法定代表人胡江，该中心主任。 出庭行政负责人雷晶晶，女，汉族，系郴州市工伤保险服务中心副主任。 委托代理人张铁良，男，汉族，系郴州市工伤保险服务中心法律顾问。 原告郭国塘诉被告郴州市工伤保险服务中心（以下简称郴州市工保中心）劳动和社会保障行政给付一案，于2020年1月2日向本院提起行政诉讼，本院依据法〔2015〕376号《最高人民法院关于同意湖南省郴州市中级人民法院开展行政案件集中管辖试点工作的批复》于同日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月17日公开开庭审理了本案。原告郭国塘的委托代理人刘凌龙，被告郴州市工保中心的出庭负责人雷晶晶及委托代理人张铁良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告郭国塘诉称，2018年11月7日，原告在宝山矿区190中段做钻工时被割伤，后经郴州市宇兴劳务派遣有限公司申请和委托，郴州市人力资源和社会保障局将申请人的受伤事故认定为工伤，郴州市劳动能力鉴定委员会于2019年5月30日将申请人的伤残鉴定为十级。原告月均缴费工资是4940.75元，故原告的伤残补助金应是34585元，被告只给了原告29845.69元。原告对此不服，提起复查申请，被告依据郴人社函〔2014〕105号《关于工伤保险待遇支付、缴费基数有关问题处理意见的通知》第三条回复原告称其核定正确，该规定与上位法相抵触，缺乏合法性，故请求人民法院判决：1.判决变更被告伤残补助金为34585元，并将余下的差额4739.31元支付给原告；2.对郴人社函〔2014〕105号《关于工伤保险待遇支付、缴费基数有关问题处理意见的通知》第三条进行合法审查；3.由被告承担本案诉讼费。 原告向本院提供了如下证据： 1.身份证复印件，拟证明原告的基本情况； 2.注册资料复印件，拟证明被告的基本情况； 3.工伤认定书复印件，拟证明工伤情况； 4.劳动能力鉴定书复印件，拟证明伤残鉴定为十级； 5.工伤待遇核定表复印件，拟证明原告是2019年12月21日查询时才知道核定的伤残补助金为29845.69元； 6.缴费基数表复印件，拟证明受伤前原告每月平均缴费工资是4940.75元以及原告的派遣公司为原告缴满16个月（从2018年3月-2019年6月）工伤保险； 7.复查结果复印件，拟证明原告申请复查，被告答复原告，被告已经复查核实了，没有错误； 8.（湘劳社政字[2015]22号）《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》、复函和湖南省政府重新公布该文件的通知复印件，拟证明郴人社函〔2014〕105号文件第三条与湖南省劳动和社会保障厅关于印发《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条条冲突； 9.郴人社函〔2014〕105号文件复印件，拟证明要求申请审查的文件第3条。 被告郴州市工保中心辩称，一、被告的核算方式是合法的，原告的计算依据是湘劳社政字〔2005〕22号《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》，按《湖南省规范性文件管理办法》的规定，暂行办法实施期限为2年，其他文件期限最长不超过5年，5年之后要重新公布才有效，该办法已经被废止。二、被告是依据《湖南省人民政府关于废止和修改部分省人民政府规章的决定》第二条以及郴人社函〔2014〕105号《关于工伤保险支付、缴费基数有关问题处理意见的通知》的规定给原告核定的一次性伤残补助金，被告实际还给原告多核定了一部分。 被告在举证期限内向本院提供如下证据、依据： 1.待遇领取审批单复印件，拟证明审批金额； 2.票据复印件，拟证明相关费用； 3.工伤决定书、劳动能力鉴定结论书复印件，拟证明工伤事实； 4.核定表复印件，拟证明行政行为； 5.缴费基数复印件，拟证明计算依据。 经庭审质证，原告对被告举证期限内提供的证据发表如下质证意见：对被告提交的所有证据真实性无异议，但不能证明被告具体行政行为的合法性。 被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1-7、9无异议；对证据8该文件的真实性无异议，但该文件已失效，没有重新公布。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1-9，被告提供的证据1-5，真实、合法，与本案具有关联性，能够证明案件的事实，对其效力本院依法予以采信。 经审理查明，2018年3月16日，郴州市宇兴劳务派遣有限公司为原告参加了工伤保险，参保缴费时间为2018年3月至2019年6月。2018年11月7日10时许，原告在宝山矿区190中段作业时不慎被松石割伤。2018年12月26日，郴州市人力资源和社会保障局作出郴人社工伤认字〔2018〕B0813号工伤认定决定，将原告的受伤事故认定为工伤。2019年5月30日，郴州市劳动能力鉴定委员会作出20190523531号劳动能力鉴定结论书，将原告的伤残等级鉴定为十级。之后，郴州市宇兴劳务派遣有限公司向被告申请工伤保险待遇，被告核定郭国塘一次性伤残补助金29845.69元、劳动能力鉴定费为200元，合计为30045.69元，现已发放。 2019年12月8日，原告在郴州市人民政府网市长信箱提交复查申请书，认为郭国塘的工伤保险缴费工资应为5093元，要求重新核定郭国塘的社会保险待遇标准并立即支付郭国塘工伤保险待遇35651元的差额5605元。2019年12月12日，郴州市人力资源和社会保障局作出回复：郭国塘于2018年3月16日参加工伤保险，2018年11月7日受伤，经查郭国塘2018年3月、4月缴费基数为5093元，2018年5月缴费基数为4000元，2018年6月至10月缴费基数为5068元，根据《工伤保险条例》第十四条，郭国塘本人工资为3293.83元[（5068*5+4000+5093*2）/12]。为保障工伤职工利益最大化，市人社局于2014年出台《关于工伤保险待遇支付、缴费基数有关问题处理意见的通知》（郴人社函〔2014〕105号），文件第三点专门针对参保缴费时间不足12个月的工伤职工待遇计算基数进行补充规定，按照该条规定被告核定郭国塘的工资为4263.67元[（5068*5+4000+5093*2+2778*2+3041*2）/12]没有错误。2020年1月2日，原告不服向本院提起行政诉讼。 另查明，被告核定郭国塘的工资为4263.67元[（5068*5+4000+5093*2+2778*2+3041*2）/12]，其中2778元是按照2016年郴州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资4630元的60%为标准计算，3041元是按照2017年郴州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5068元的60%为标准计算。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第三款、第四十六条第一款第（四）、（五）项的规定，郴州市工保中心作为社会保险经办机构，负责本行政区域内的工伤保险待遇核定、支付等工作。本案争议焦点是：被告核定、支付原告一次性伤残补助金数额是否正确，由于涉案行政决定作出的依据是《关于工伤保险待遇支付、缴费基数有关问题处理意见的通知》（郴人社函〔2014〕105号）第三条，原告对该条款的合法性也提出了审查请求，因此，本案将对《关于工伤保险待遇支付、缴费基数有关问题处理意见的通知》（郴人社函〔2014〕105号）第三条的合法性一并进行附带审查。 关于对《关于工伤保险待遇支付、缴费基数有关问题处理意见的通知》（郴人社函〔2014〕105号）第三条的合法性审查问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”据此，原告有权就该文件的适用提出合法性审查。第六十四条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十八条规定：“人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的‘规范性文件不合法’：(一)超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；(二)与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；(三)没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；(四)未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；(五)其他违反法律、法规以及规章规定的情形。”本案中，原告申请对《关于工伤保险待遇支付、缴费基数有关问题处理意见的通知》（郴人社函〔2014〕105号）第三条内容进行审查。经审查，该文件第三条规定：“关于参保缴费时间不足12个月的工伤职工伤残待遇计发基数问题。采取工伤职工实际平均月缴费工资和统筹地区职工平均月工资的60%加权平均计算确定，具体公式为：平均月缴费工资工资={实际平均月缴费工资×缴费月数+（12-缴费月数）×统筹地区当年最低社保缴费基数}/12，统筹地区当年最低社保缴费基数为统筹地区职工平均工资的60%。”该规定不符合《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”，亦不符合《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字[2005]22号）第十六条第一款规定：“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满１年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。”故该规定不能作为认定被诉行政行为合法的依据。 关于被告核定、支付原告一次性伤残补助金数额是否正确。《工伤保险条例》第一条规定，设立工伤保险的目的是为了保障工伤职工获得医疗救治和经济补偿。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字[2005]22号）第十六条第一款规定：“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满１年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。”本案中，原告于2018年3月16日在郴州市宇兴劳务派遣有限公司处工作时，该公司为原告参加了工伤保险，且参保缴费至2019年6月。2018年11月7日10时许，原告在宝山矿区190中段作业时不慎被松石割伤。原告受伤前只有8个月的缴费记录，并不等同于原告受伤前12个月的缴费工资就低于统筹地区职工平均工资的60%，被告按照统筹地区职工平均工资的60%来计算原告其余四个月的缴费基数并不符合上述规定。《工伤保险条例》第六十四条的规定系对职工缴费工资畸高或畸低情况所作的限制性规定，一方面适当照顾高收入群体的利益，根据实际缴费工资的高低核定工伤保险待遇，另一方面对差异幅度进行适当限制，确保总体公平。本案原告工资未低于统筹地区职工平均工资的60%，亦未高于统筹地区职工平均工资的300%。且依据上述规定可知，原告属于工作不满1年的情形，其本人工资应按照实际工作月份的平均工资计算，故原告的本人工资应为4940.75元[（5068×5+4000+5093×2）/8]，本案原告的伤残等级为十级，其一次性伤残补助金应为7个月的本人工资，即34585.25元（4940.75×7）。因被告已核发原告一次性伤残补助金29845.69元，故其还应支付原告4739.56元。 关于被告称湘劳社政字[2005]22号文件《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》现已失效的主张，因被告未提供相关证据，本院不予支持。 综上，被告对原告作出一次性伤残补助金核定所依据的规范性文件违反上位法而不应适用，故被告作出的工伤待遇核定情况（伤残待遇核定表），核定原告一次性伤残补助金为29845.69元，其核定的款额错误，应予纠正，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、第七十七条第一款之规定，判决如下： 变更被告郴州市工伤保险服务中心核定的原告郭国塘一次性伤残补助金29845.69元为34585.25元，并限被告郴州市工伤保险服务中心于本判决生效之日起十日内将差额部分4739.56元支付给原告郭国塘。 本案案件受理费50元，由被告郴州市工伤保险服务中心负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长 谢 丰 辉 人民陪审员 欧阳海雄 人民陪审员 周 国 生 二〇二〇年四月十三日 法官 助理 黄 素 萍 书 记 员 周 思 思 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第五十三条公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。 前款规定的规范性文件不含规章。 第六十四条人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。 第七十三条人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。 第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。 人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。