浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1602号 上诉人（原审原告、反诉被告）：天津膜天膜科技股份有限公司，住所地天津开发区第十一大街60号。 法定代表人：李新民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱智慧，浙江腾智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞玲丽，浙江腾智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：旺能环境股份有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区天字圩路288号。 法定代表人：芮勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈妤希，浙江银湖律师事务所律师。 原审第三人：浙江美欣达纺织印染科技有限公司，住所地浙江省湖州市天字圩路288号。 法定代表人：龙方胜，该公司董事长。 上诉人天津膜天膜科技股份有限公司（以下简称膜天膜公司）因与被上诉人旺能环境股份有限公司（以下简称旺能公司）、原审第三人浙江美欣达纺织印染科技有限公司（以下简称美欣达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初6723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人膜天膜公司的委托诉讼代理人朱智慧、俞玲丽，被上诉人旺能公司的委托诉讼代理人陈妤希到庭参加诉讼。第三人美欣达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 膜天膜公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持膜天膜公司在一审中提出的全部诉讼请求、驳回旺能公司的全部诉讼请求，或发回重审；2.一、二审全部诉讼费用由旺能公司承担。事实和理由：一、一审判决对旺能公司是否已实际使用案涉工程的事实认定错误；对案涉工程是否应视为验收合格，适用法律错误。1.案涉工程是否投入使用，可以通过设备仪表读数反映出来，如后一时间与前一时间的流量累计读数有差额，就能证明案涉工程己实际使用。根据膜天膜公司原审提供的仪表照片、视频、公证书、差额对比表等证据（拍摄时间分别为2018年9月5日、9月10日、10月19日，2019年4月6日）明显可看出前述不同日期，仪表读数均有较大数额的流量差，完全可以证明旺能公司己实际使用案涉工程。一审判决称“第五组证据中的仪表读数为0”，但是，该组照片显示的设备仪表上总共有三行数字，第一行，即一审判决所述的读数为0的部分，系拍摄当时的流量，仅反映拍摄当日未使用，而能反映设备实际使用情况的数字为第三行的累计读数。经不同日期对比，明显可见设备仪表上第三行累计读数均有较大差额变化，足以证明旺能公司已实际使用案涉工程。2.根据膜天膜公司原审提供的旺能公司于2018年7月13日发给膜天膜公司的邮件“前天您谈到的膜系统仍在使用的情况……近期MBR及超滤还得每天使用3-4小时……过程中操作方式由我司来进行没有问题，我们会做好保养与维护工作”，可进一步印证案涉工程己实际使用。且在膜天膜公司全部人员己撤场的情况下，旺能公司明确由其自行操作使用的事实。3.一审法院关于“项目仍在调试阶段，非持续性使用，对比了累计数据差额与总承包合同约定的使用量的差距，结合旺能公司提交的公证书膜天膜公司发送的邮件信息，可以证实案涉工程一直在调试过程中，旺能公司未实际使用案涉工程”的认定在证据采信、逻辑推理等方面均存在错误，与事实不符。首先，《总承包合同》约定阶段性验收的调试时间为一个月，而案涉工程第一、二阶段早己于2016年12月便完工，至膜天膜公司起诉已近二年之久，如案涉工程确系旺能公司所述经调试不合格，旺能公司早应停止使用，而非一边开启设备使用，一边又以未经验收为由拒付工程款。这对膜天膜公司是不公平的。退一步讲，假使认为“本案诉讼前开启设备是为了调试”，那么在诉讼过程中，几次庭审前后，仪表读数仍有流量差。甚至旺能公司己提起解除合同的反诉，却仍继续使用案涉工程，这显然属于实际使用而非调试。其次，《总承包合同》约定的仅仅是设计进水规模和最大处理量，而非每天必须达到的使用量。且设备流量的大小、是否持续性使用与使用频率、有无业务量及大小有关。再次，关于旺能公司提供的邮件，虽然旺能公司声称邮件是由膜天膜公司工作人员李凯、徐樑及赵林发送，但一审庭审己经证明，徐樑和赵林非膜天膜公司员工，李凯也已于2019年1月离职。该些邮件是否系李凯、徐樑及赵林本人发送，是否可以代表膜天膜公司，旺能公司并未提供证据证明。故该些邮件不具有真实性，无任何证明力。4.一审法院认定“总承包合同中对项目规模和技术指标有明确的约定，该技术指标是该工程项目的核心价值，不同于一般的建筑物类建设施工项目，不能以实际投入使用视为项目验收合格”，系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。该司法解释系最高人民法院为了解决建设工程施工合同纠纷案件审理过程中的难题而出台，在建设工程施工领域应具有普适性。本案案由为“建设工程施工合同纠纷”，当然适用该解释之规定。同时，无论是案涉工程还是其他的建设工程项目，技术指标或质量要求均为项目核心价值，一审法院认为案涉工程不适用上述司法解释，“不能以实际投入使用视为项目验收合格”无任何法律依据，系适用法律错误。二、一审判决采用未确定真实性的“邮件”以证明项目技术数据不符合合同约定，属于认定事实错误；退一步讲，即使项目技术数据存在与合同约定不符，也应查明原因判定责任。一审判决在未查明技术数据及其原因的情况下，认定案涉工程不合格，认定事实不清、判决不公。1.一审法院认定“技术指标是该工程项目的核心价值”，但未查明上诉人施工工程的哪些技术指标不符合合同约定，也未明确哪些证据可以确认该些数据不符合合同约定。仅凭真实性无法确认的邮件便认定案涉工程项目技术指标不符合合同约定，证据不足，事实不清。2.退一步讲，即使案涉工程使用中的部分技术指标不符合合同约定，一审法院也应查明该些情况是由旺能公司还是膜天膜公司原因所致，进而划分责任范围。如一审庭审中，膜天膜公司己经多次强调，旺能公司的下列事项会导致案涉工程的部分技术指标不符合合同约定，责任在于旺能公司：①设备的工艺流程图系在旺能公司的参与下完成，且在施工过程中旺能公司要求更换工艺路线或设备位置；②调试过程中，旺能公司要求更换设备材质；③旺能公司进水投加硫酸（或废硫酸）过多，造成水质变差，污泥中毒；④旺能公司污水排放总氮超标；⑤旺能公司进水水量不稳定；⑥旺能公司长期使用氯化钠，来水中氯离子过高，导致不锈钢设备和管道均有较大程度的腐蚀，甚至不能使用。一审法院未查清原因及责任，却径直认定案涉工程质量不合格，显然事实不清、判决不公。三、旺能公司应支付剩余工程款等各项费用、违约金，一审法院认定“剩余工程款未达到付款条件”无事实与法律依据。如前所述，案涉工程已实际使用，应视为验收合格，旺能公司应根据《总承包合同》第五、十条支付拖欠工程等各项费用和违约金。一审法院认定“未到付款条件”错误。退一步讲，即使一审法院认为《总承包合同》未到付款条件。旺能公司与膜天膜公司分别于2016年5月28日、7月4日签订的《浙江美欣达印染集团股份有限公司污水处理膜系统（第二阶段）项目合同》及《浙江美欣达印染集团股份有限公司污水处理003控制系统项目合同》（以下合称：两合同）系独立于《总承包合同》的合同。就该两合同，膜天膜公司己履行完毕全部义务，且旺能公司己实际使用，应视为验收合格，旺能公司应付清两合同项下的款项。而一审法院认定“该两份分包合同所涉项目为总承包合同中的附属子系统”无任何依据。膜天膜公司系总承包人，如两合同非独立合同，在《总承包合同》中约定即可，无须再另行签订分包合同。四、《总承包合同》未达到法定或约定的解除条件，双方应继续履行《总承包合同》，一审法院以旺能公司提供的邮件认定《总承包合同》达到约定的解除条件，无事实和法律依据。如前所述，该邮件不具有任何证明力，一审法院以该组证据证明案涉工程第一、二阶段的调试数据一直未达到合同约定的阶段性指标，属于事实认定不清。膜天膜公司提供的证据足以证明旺能公司己实际使用案涉工程，应视为验收合格，双方应继续履行《总承包合同》约定的义务。一审法院判决解除合同、要求膜天膜公司返还已支付款项及支付违约金的内容，严重损害了膜天膜公司的利益。五、逾期完工并非由膜天膜公司原因所致，一审法院判决膜天膜公司支付迟延履行违约金无事实和法律依据。1.《总承包合同》系框架合同，实际施工涉及多个分项合同。根据《总承包合同》5.2条规定“甲方提供的设备、材料外的采购当总金额超过20万以上的，由乙方组织招标会……乙方招投标活动的整个过程及方案应首先取得甲方委派人员的书面同意……低于20万元的，由甲乙双方项目组成员共同签署设备采购确认单予以认定”之约定，分项合同的招投标进行和签订均需旺能公司参与和同意。因旺能公司的拖延等原因，导致多份合同的招投标及签订时间实际晚于《总承包合同》约定的第一、二阶段工程的完工时间。因此，工期应予以顺延，且系旺能公司原因导致。2.《总承包合同》约定第一、二阶段工程完成建设及阶段性验收的时间分别为2016年4月30日和2016年6月30日。但直至2016年5月28日及2016年7月4日，在膜天膜公司的多次催促下，旺能公司才与膜天膜公司签订第一、二阶段工程均涉及的《膜合同》及《005合同》，因此膜天膜公司不可能在合同约定的完工时间完成第一、二阶段工程的施工，而责任全在旺能公司。3.案涉项目部分工程系在旺能公司原有工程基础上进行，而原有工程问题较多，修复花费较多时间；并且旺能公司在案涉工程施工过程中未按期完成应由其完成的清理、拆除、搬移等工作，也一直不提供相关设备资料，导致工程施工进度缓慢，从而影响了整个工程工期。4.案涉工程施工过程中，遭遇2016年1月份的雪天及2016年6月份的酷暑及大雨，影响工程正常推进，导致工期延误累计达40天左右。5.退一步讲，膜天膜公司己于2016年年底完工，旺能公司已实际使用，应视为验收合格，即使要计算迟延履行违约金，也应计算至2016年年底，而非2018年10月15日。六、旺能公司已经于2017年9月将案涉工程处置给原审第三人美欣达公司，一审支持旺能公司的部分诉讼请求与事实不符，于法无据。根据旺能公司《2017年年度报告》、《重大资产置换并发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易之非公开发行股票发行情况报告暨商事公告书（摘要）》等旺能公司关于资产置换的相关公告，旺能公司已经于2017年9月将包括案涉工程在内的资产置换给美欣达公司，即案涉工程已于2017年9月全部转让给美欣达公司所有。在此情况下，旺能公司依法已经不具有对案涉工程提出质量异议的权利，更无权要求拆除并搬走全部设备，相关违约金请求也无损失依据。旺能公司在原审中的反诉请求于法无据，应予驳回。 旺能公司辩称，一、案涉项目是在原有污水处理系统基础上的对部分环节进行升级改造的水循环利用工程，目的是通过污水处理后的回用减少污水排放量。如在案涉工程能够成功的情况下与原有污水处理系统之间是共同存在、协同处理的关系。在案涉工程失败后即恢复到原有工艺技术处理污水。即涉案工程合格了，则可以减少污水排放总量，涉案工程不合格，则污水排放总量不能减少，但无论是否成功，最终都有污水需要排放，且排放指标都是要达到环保要求，所以污水排放达标与涉案工程污水回用达标是两个不同的概念，排放达标完全不能证明回用达标。在涉案工程调试运行期间，污水站的原污水处理系统仍然是正常运行的，否则无法保障印染车间污水处理的要求，生产无法进行。旺能公司在一审中详细论述了案涉工程与污水站原有设施之间的关系，污水站原有设施是通过污水处理减少污染物含量，达到排放标准后排入湖州市污水处理厂，而涉案工程工艺是对污水站部分升级改造实现污水处理之后的回用，减少污水排放量。但膜天膜公司在两年多时间内一直没有完成涉案工程，并在本案启动后主动放弃了案涉工程的情况下，旺能公司每天产出的污水仍需处理，但这种处理是通过污水站原有的污水处理系统并经过部分技术整改后实现的纳管排放，与涉案工程无关。二、案涉工程在验收之前始终处于调试过程中，膜天膜公司将之称为实际使用，是对事实的歪曲解释，工程事实上成为烂尾工程。1.膜天膜公司将项目调试运行曲解为项目实际使用，双方的总承包合同中对调试有明确约定，调试、运行贯穿于整个项目过程，不仅在施工中需要调试，完工后还需要调试，调试成功的话也还需要稳定运行一段时间才能进行验收。调试运行当然会产生数据，所以用累计数据不能说明任何问题。膜天膜公司始终回避对项目工程是否符合验收标准进行验收，甚至在2年多的施工和调试中提供不出任何符合合同约定标准的数据，也从未提出过验收申请。2.在合同履行过程中，膜天膜公司工期严重拖延，直到诉讼都未全部完工，而且迟迟无法达到合同约定的技术指标，根据合同约定案涉工程在施工完成验收合格之前始终处于调试过程中，因此在项目验收或合同解除前不存在实际使用的说法。同时案涉工程在没有被拆除前也需要维护保养，膜天膜公司主动放弃工程不履行维护义务，旺能公司只是进行了正常的维护保养。即使不考虑膜天膜公司已经放弃了没有任何施工的第三阶段，仅就已经完工的一、二阶段，也是需要协同使用后才能达到合同目的的使用概念，然而膜天膜公司从未提供过第一阶段IC塔数据，在诉讼过程中也完全回避对IC塔情况的陈述，其对IC塔的停运状态是默认的，第二阶段也只提供了部分数据，从合同约定可以看出一阶段污水处理不达标，二阶段是不可能达标的，案涉工程需要一、二阶段协同使用才能发挥作用，也因为如此双方都约定了阶段性验收，但膜天膜公司始终无法提供任何一次指标达标的文件。膜天膜公司通过第一次公证书拍摄的流量数据（2018年9月10日）与第二次擅自进入旺能公司现场拍摄的流量数据有差异得出旺能公司实际使用工程，不符合总承包合同约定的“工程使用”的合理解释。膜天膜公司公正拍摄当天是正常生产日，但仪表数据显示为0，表明设施设备都处于停运状态。至于两次累计数据有差异是因为膜系统需要阶段性、临时性的开启，以确保处理膜的生物活性，这是避免损失扩大采取的必要措施。旺能公司也通过数据对比证明了累计数据差产生的量相对于正常使用的量非常小，每天只有260吨的水量，远低于正常使用情况下的量。二审中膜天膜公司再次提供流量数据，几个累计数据系其单方测算出来，没有任何依据。其自行测算的工程进水量累计为23572501.33立方米，该数据是旺能公司于2007年建成污水站起累计处理的污水进水量，而非案涉工程处理的总进水量。膜天膜公司提到日均23431.90987立方米，旺能公司在案涉工程之前的设计处理能力也只有12000吨/天，根本处理不了日均2万吨以上的污水，而排污指标现在只有6000吨/天，膜天膜公司的主张不符合基本常识。退一步讲，即便有数据也无法证明旺能公司在使用案涉工程，几个流量计有运行数据，主要是由工程运行调试和维护保养造成。旺能公司经常会开启设备一段时间，且这种开启仅是水量在污水站必经设施中的通过，膜天膜公司安装的如膜等设备大部分已经超过设计使用期限，已经不能发挥正常的功能，不可能构成实际使用。膜天膜公司提供的所有流量数据都只是水量数据，只要有水经过就会有数据，无法证明实际使用工程。本案不同于一般建筑工程，建设工程完工之后不存在调试环节，即工程竣工后即使没有验收，只要客观上质量合格，也具有使用价值，而本案工程是一项污水处理升级改造工程，是一系列施工、设备、工艺协同配合的系统工程，只有在全部项目阶段完成，技术指标达到验收标准才能发挥项目的作用，才能确认项目是否成功，项目才具有使用价值，所以项目的调试、验收合格是旺能环境确认项目能够使用的前提。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条规定的适用条件是建设工程未经竣工验收，但建设工程至少已经建设完成，具有使用价值，而案涉工程不仅未完成第三阶段，而且第一、第二阶段都未申请过验收，一直处于调试过程中，调试失败后成为烂尾工程，已经不具备使用价值，所以旺能公司在起诉之前就发函要求膜天膜公司拆除并取回设备，本案不符合司法解释规定的前提条件。三、作为工程的总承包人，膜天膜公司一直未举证证明其提出过验收申请，也未证明工程质量合格。1.合同对验收环节约定非常明确，阶段性验收需在水质达标后由膜天膜公司提交书面验收申请，通过阶段性验收的情况下由双方书面确认，然而案涉工程从未实现水质达标，也没有提交过任何阶段的书面验收申请。2.旺能公司对膜天膜公司工作人员发送邮件及公司邮箱后缀名作了公证，该邮箱也是合同约定的企业邮箱，可以充分证明膜天膜公司工作人员发送邮件，相应数据说明案涉工程达不到合同约定的技术指标。3.膜天膜公司辩称部分技术指标不符合合同约定的原因及责任在旺能公司，但未提供证据证明，也从未向旺能公司提出过，该意见缺乏事实依据。4.膜天膜公司否认徐樑、赵琳系该公司员工的说法明显不成立。根据公证结果，足以证明二人系膜天膜公司员工。另外，徐樑在膜天膜公司提供的项目组人员名单中（由李凯发送，膜天膜公司对李凯身份不否认）。三、总承包合同约定剩余工程款以通过验收为条件，旺能公司根本无法达到验收指标的情况下要求旺能公司支付剩余款项缺乏依据。四、膜天膜公司用“印染废水回用升级改造工程项目”（以下简称“申报项目”）证明案涉工程合格，将两个不同的事实不同的法律关系故意进行混淆。申报项目与零排放工程系不同的法律关系。申报项目是旺能公司自主申报的政府项目，处理案涉工程纠纷应当以旺能公司与膜天膜公司之间的总包合同为依据。申报项目与零排放工程两者的工艺、项目范围、验收标准等都不同。旺能公司于2014年10月就申报项目向湖州市经信委进行立项，2015年8月提交申报材料，两个项目的技术指标和涉及内容并不一致，且旺能公司的申报项目也只是申报，没有验收，主要原因就在于案涉工程失败。五、旺能公司四年年度报告中环保设施的建设和运行情况的说明无法证明系因案涉工程而达标验收。2015、2016年度报告中提到零排放工程，但只表明该工程正在建设、推进，2017年度报告也没有提到零排放工程已经验收，2018年度报告则根本没有提到案涉工程。案涉工程失败后污水处理仍然全部按技改前的工艺处理后达标排放，污水排放量不能减少，污水排放指标达标和案涉工程达标是两个不同的概念，污水排放指标达标根本无法证明案涉工程达标。六、膜天膜公司对本案诉讼主体反复提出异议是拖延诉讼，浪费司法资源。对旺能公司的诉讼主体问题一审在（2018）浙0502民初5954号生效判决确认应当由旺能公司作为诉讼主体，并且本案也是膜天膜公司提起诉讼并选择旺能公司作为诉讼主体，一审中旺能公司反诉后膜天膜公司也应诉予以认可。旺能公司是合同签约方也是项目业主方，虽然经过重大资产重组，但旺能公司主体没有变，仅是名称作了变更，不影响其合同主体地位和相关权利主张。七、总承包合同明确约定了合同解除条件，旺能公司充分证明膜天膜公司无法达到合同约定的技术指标，判令合同解除事实清楚，证据充分，符合法律规定。八、膜天膜公司无法证明逾期完工是旺能公司导致，依据合同约定应当支付迟延履行违约金。1.膜天膜公司主张分项合同招投标及签订时间实际晚于总承包合同约定的第一、二阶段工程的完工时间是由于旺能公司拖延没有任何证据证明。旺能公司对招投标环节仅起到监督作用，确保招标过程公开公平公正，对最终确定中标人、起主导作用的是膜天膜公司，对分项评标过程旺能公司给予了积极配合，不存在拖延。2.对于延迟履行违约金的计算时间，膜天膜公司的意见不能成立。自旺能公司起诉要求解除合同之日（即2018年10月15日）起，因案涉工程无法达到验收标准，迟延履行合同义务一直处于持续状态，按总承包合同约定自延期之日（2016年4月30日+30个工作日）计算至合同解除之日符合双方约定，迟延违约金的计算在双方合同中有明确的约定，一审认定准确。 美欣达公司二审未作答辩。 膜天膜公司向一审法院起诉请求：1.旺能公司继续履行《总承包合同》；2.旺能公司支付膜天膜公司工程款等各项费用11075476元，违约金6224417.51元（自2017年3月1日起暂计算至2018年9月13日，实际计算至款项付清之日止），合计17299893.51元；3.本案诉讼费由旺能公司承担。 旺能公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的《总承包合同》，并自合同解除之日起十日内由膜天膜公司拆除并搬走全部设施设备，恢复原状；2.膜天膜公司退还旺能公司已支付的合同款项863.15万元，并支付违约金172.63万元（计算方式863.15万元*20%）；3.膜天膜公司支付项目延迟履行违约金331.89万元（计算方式：3700万元*T*0.1‰,T为2016年5月1日起至起诉之日即2018年10月15日897天）；4.膜天膜公司赔偿旺能公司投入的设施设备损失92万元以及因污水不能实现回用导致的直接损失818万元；5.膜天膜公司承担反诉诉讼费、财产保全等费用。 一审法院认定事实：2015年11月2日，膜天膜公司与浙江美欣达印染集团股份有限公司签订《浙江美欣达印染集团股份有限公司污水处理升级改造及零排放项目签订总承包合同》。合同约定，项目名称为浙江美欣达印染集团股份有限公司污水零排放改造项目；项目规模为设计进水规模5000吨/天，最大处理量6000吨/天，水回收率大于95%；项目分三个阶段投入建设运行，即1.生化系统升级改造和新增MBR系统；2.双膜法回用系统；3.剩余浓污水零排放系统；以膜天膜公司总负责制为基础，双方各自委派人员共同组建项目部，由膜天膜公司负责整个污水处理回用及零排放系统的设计、设备采购、建设安装、施工、调试运行，达到合同约定的技术指标；浙江美欣达印染集团股份有限公司对项目建设分阶段验收，并根据合同约定支付合同款；项目总期限360日历天，自2015年11月2日起计算，2016年4月30日前完成第一阶段建设及阶段性验收；2016年6月30日前完成第二阶段建设性及阶段性验收；2016年9月30日前完成第三阶段建设及阶段性验收；2016年10月30日前整个工程质量竣工验收并投入试运行。项目费用总预算3700万元（含税），包括设备采购及运输费、系统安装调试费、管理费、相关税费、资金占用费用等，项目实际总金额以合同履行过程中膜天膜公司签署的各项“设备采购合同”、“施工合同”、“设备采购确认单”等合同金额为确定最终决算的基准。浙江美欣达印染集团股份有限公司在同等条件下优先选择膜天膜公司提供的装置，膜天膜公司直接提供的设备、材料、装置由双方共同签署“设备采购确认单”等证明资料予以结算，所发生费用（含税）包含在阶段性总价中。费用分三阶段支付，第一阶段总费用预算价为1400万元；第二阶段总费用预算价700万元；第三阶段总费用预算价为1600万元；浙江美欣达印染集团股份有限公司于本合同签订后5个工作日内支付第一阶段合同总金额的30%，于二、三阶段确定技术方案后5个工作日内支付该阶段总金额的30%；每一个阶段完成后根据本合同约定的验收标准验收完成后支付该阶段总金额的60%；余款10%作为质保金，于项目综合验收合格后5个工作日内支付。第一阶段验收指标：IC塔厌氧系统COD直接消解率不低于70%；IC塔产出沼气经处理后达到燃气锅炉燃烧标准，MBR膜出水COD≤70ppm，第一阶段建设完成后双方书面确认；第二阶段验收指标：超滤水浊度≤0.2NTU，SDI（污染指数）≤5，双膜法出水回用滤≥75%，其中回用水色度≤10倍，电导率≤700μs/cm，第二阶段完成后由双方书面确认；第三阶段验收指标：水回用率（含双膜法）≥95%，固体盐满足生产使用需求纯度≥90%，色度≤20倍，其中回用水色度≤10倍，电导率≤700μs/cm，第三阶段建设完成后由双方书面确认。项目建设完成并稳定运行一年后进行综合验收。合同对违约责任约定如下：浙江美欣达印染集团股份有限公司未能按时足额支付款项，经膜天膜公司催告后5个工作日内仍未支付，每日按未支付款项的0.1‰支付违约金；除因不可抗力、现场不具备施工条件、浙江美欣达印染集团股份有限公司造成的延误外，累计延期超过30个工作日的，每延期一天支付该合同总金额0.1‰的违约金；因浙江美欣达印染集团股份有限公司原因或不可抗力除外，验收不合格时，浙江美欣达印染集团股份有限公司有权要求膜天膜公司予以整改，在5次整改或6个月后仍不能达到约定的每一个阶段或整体验收指标的情况下，浙江美欣达印染集团股份有限公司有权解除合同，并要求膜天膜公司全额退还浙江美欣达印染集团股份有限公司前期支付的所有款项，同时膜天膜公司应按退还款项的20%向浙江美欣达印染集团股份有限公司支付违约金，膜天膜公司有权拆除并搬走该阶段所涉及的设备和设施。《总承包合同》签订后，膜天膜公司与浙江美欣达印染集团股份有限公司分别于2016年5月28日签订《浙江美欣达印染集团股份有限公司污水处理膜系统（第二阶段）项目合同》（以下简称《膜合同》），于2016年7月4日签订《浙江美欣达印染集团股份有限公司污水处理DCS控制系统项目合同》（以下简称《DCS合同》），该两份合同所涉项目内容均为总承包合同的附属子系统，合同对项目费用、项目工期、付款方式等进行了约定，权利义务及违约责任同《总承包合同》一致。合同签订后，浙江美欣达印染集团股份有限公司分别于2015年11月6日向膜天膜公司支付4200000元，于2016年6月20日支付4167500元，于2016年8月31日支付264000元，合计支付8631500元。膜天膜公司进行了施工，完成第一、第二阶段建设，但未进行阶段性验收。另查明，膜天膜公司工艺调试组负责人李凯分别于2016年8月、10月、11月、12月、2017年2月通过邮件向浙江美欣达印染集团股份有限公司发送项目一阶段水质调试数据，数据显示IC塔厌氧系统COD直接消解率未达到合同约定标准。2017年3月、4月、5月、6月，李凯继续通过邮件向浙江美欣达印染集团股份有限公司发送项目一、二阶段水质调试数据，数据显示IC塔厌氧系统COD直接消解率及超滤水浊度等均未达到合同约定标准。2017年8月、9月、10月、11月、12月，膜天膜公司工艺调试组双膜负责人徐樑通过邮件向浙江美欣达印染集团股份有限公司发送项目一、二阶段水质调试数据，数据显示IC塔厌氧系统COD直接消解率及超滤水COD等均未达到合同约定标准。再查明，2017年12月28日，浙江美欣达印染集团股份有限公司变更名称为旺能环境股份有限公司。 一审法院认为，膜天膜公司与旺能公司签订的总承包合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力。本案争议焦点一，案涉工程项目第一、二阶段施工完毕后是否验收合格，旺能公司有无实际投入使用，实际投入使用能否视为工程验收合格。1.案涉工程是否验收合格。庭审中，双方当事人共同确认案涉工程项目已完成第一、二阶段的施工。旺能公司认为虽施工完毕，但各项技术指标与合同约定标准相去甚远，项目未验收合格。该院认为，根据《总承包合同》约定，膜天膜公司为总负责方，负责整个项目的设计、设备采购、建设安装、施工、调试运行，达到合同约定的技术标准，旺能公司对项目建设分阶段验收并根据合同约定支付工程款。膜天膜公司应对案涉工程项目已完工并经验收合格承担举证责任，诉讼中膜天膜公司未能提交证据证明案涉项目达到合同约定的验收标准并经旺能公司验收合格。2.旺能公司有无实际使用案涉工程项目，实际投入使用能否视为工程验收合格。膜天膜公司认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，旺能公司已实际使用案涉工程项目，故旺能公司应自行承担工程质量的风险，并向膜天膜公司支付剩余工程款及违约金。该院认为，膜天膜公司向该院提交第五组证据和第七组证据共同证明旺能公司已实际使用案涉工程项目，而第五组证据中的仪表读数为0，至于累计读数，旺能公司质证系设备前期调试过程中产生的累计数据；第七组证据中的邮件内容与第五组证据相比较产生的累计读数差额，旺能公司质证邮件中提到的膜系统开启为阶段性开启，项目仍在调试阶段，非持续性使用，又对比了累计数据差额与总承包合同约定的使用量的差距，结合旺能公司提交的公证书中膜天膜公司发送的邮件信息，可以证实案涉工程一直由膜天膜公司在调试过程中，膜天膜公司提交的上述证据不能证明旺能公司已实际使用案涉工程。且案涉工程为污水零排放改造项目，总承包合同中对项目规模和技术指标有明确的约定，该技术指标是该工程项目的核心价值，不同于一般的建筑物类建设施工项目，不能以实际投入使用视为项目验收合格。综上，该院认为，案涉工程未验收合格。本案争议焦点二，膜天膜公司主张旺能公司支付剩余工程款，包括《膜合同》《DCS合同》项下的款项有无依据。总承包合同约定的付款条件为“合同签订后5个工作日内支付第一阶段合同总金额的30%，于二、三阶段确定技术方案后5个工作日内支付该阶段总金额的30%；每一个阶段完成后根据本合同约定的验收标准验收完成后支付该阶段总金额的60%，余款10%作为质保金，于项目综合验收合格后5个工作日内支付”，庭审中，双方共同确认旺能公司已经按照合同约定支付了一、二阶段30%的工程款，因案涉工程未按照合同约定的验收标准完成验收，剩余工程款根据《总承包合同》约定未达到付款条件，故对膜天膜公司主张由旺能公司支付剩余工程款的请求，该院不予支持。膜天膜公司提出，双方共同签订的《膜合同》《DCS合同》系独立于《总承包合同》的分项合同，膜天膜公司已履行完毕《膜合同》、《DCS合同》项下的合同义务，因此旺能公司应支付该两份合同下的款项。该院认为，该两份分包合同所涉项目为总承包合同中的附属子系统，《膜合同》采购的设备为总承包合同中处理一阶段活性污泥及二阶段的污水回用所需设备，《DCS合同》是总承包合同中涉及到的自动控制及在线显示关键参数所需的设备，该两份分包合同是在总包合同框架体系内签署的分项工程的具体约定，不能脱离总承包合同独立看待，且该两份合同中约定的付款条件、违约责任均同《总承包合同》一致，膜天膜公司不能证明已达到合同约定的付款条件，故对膜天膜公司的该项主张，不予支持。本案争议焦点三，《总承包合同》是否达到法定或者约定解除条件，解除后违约责任如何承担，设施设备如何处理。本案膜天膜公司主张继续履行合同，旺能公司主张解除合同。《总承包合同》约定“2016年4月30日前完成第一阶段建设及阶段性验收；2016年6月30日前完成第二阶段建设性及阶段性验收；…因旺能公司原因或不可抗力因素除外，验收不合格时，旺能公司有权要求膜天膜公司予以整改，在5次或6个月后仍不能达到约定的每一个阶段或整体验收指标的情况下，旺能公司有权解除合同，并要求膜天膜公司全额退还旺能公司前期支付的所有款项，同时膜天膜公司应按退还款项的20%向旺能公司支付违约金，膜天膜公司有权拆除并搬走该阶段所涉及的设备和设施”。案涉项目未经验收合格，旺能公司提交的证据2中膜天膜公司发送的邮件显示，自2016年8月至2017年12月期间，项目一、二阶段的调试数据一直未能达到合同的约定的阶段性指标，即整改6个月后仍不能达到合同约定的阶段性指标，符合《总承包合同》约定的解除条件，故对膜天膜公司主张的继续履行总承包合同的请求，不予支持；对旺能公司主张解除《总承包合同》的请求，予以支持。旺能公司主张膜天膜公司返还已付的合同款项863.15万元并支付违约金172.64万元（863.15万元×20%）的请求，符合合同约定，予以支持。旺能公司要求膜天膜公司拆除并搬走项目所涉设施设备的请求，符合合同约定，予以支持。本案争议焦点四，旺能公司要求膜天膜公司支付迟延履行违约金的请求有无事实及依据。总承包合同约定“2016年4月30日之前完成第一阶段建设及阶段性验收……除因不可抗力、现场不具备施工条件、旺能公司原因造成延误之外，累计延期超过30个工作日的，每延期一天支付该合同总金额0.1‰的违约金”。膜天膜公司提交第三组证据分包合同书，认为部分分包合同的签订时间晚于《总承包合同》约定的完工日期，未能按期完工是由旺能公司原因导致的。该院认为，膜天膜公司为案涉项目的总负责方，合同约定设备的采购/招标均由膜天膜公司负责发起，膜天膜公司提供了部分分包合同书，但不能证明分包合同签订时间晚于《总承包合同》约定的完工日期是由旺能公司的原因导致的，故对于膜天膜公司的抗辩意见该院不予采信。旺能公司于2018年10月15日提起反诉要求解除合同之日，案涉项目仍未完成阶段性验收，旺能公司要求膜天膜公司支付迟延履行违约金的请求，符合合同约定，该院予以支持。起算时间为2016年6月15日（2016年4月30日+30个工作日），计算至2018年10月15日（旺能公司提出合同解除之日），共852天，迟延履行违约金的金额为3152400元（3700万×0.1‰×852天）。本案争议焦点五，旺能公司主张膜天膜公司赔偿其设备损失92万元及污水不能回用导致的损失818万元的请求有无事实及证据支持。旺能公司认为为了配合零排放项目的实施，需要对污水站原有的部分设施进行拆除或改造，并新增与案涉项目配套的相关设施，为此投入92万元，而现在零排放项目无法使用，该投入也失去价值，客观上造成旺能公司的损失，要求膜天膜公司予以赔偿，并提交证据3实施零排放项目配套工程的资金投入清单、对应增值税发票、湖州吴兴众心钣焊厂营业执照及情况说明来证明其损失的金额。该院认为，旺能公司提交的上述证据不能证明相关设施设备均用于零排放项目的配套改造工程，且旺能公司已按照合同约定向膜天膜公司主张了违约金，违约金除惩罚性赔偿外，亦包含了因膜天膜公司违约对旺能公司造成的损失的弥补，故对于旺能公司要求支付设备损失92万元的请求不予支持。旺能公司主张污水不能回用导致损失818万元的请求，非膜天膜公司违约导致的直接损失，且该损失系预期利益损失，尚未实际发生，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第二项、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、解除天津膜天膜公司与浙江美欣达印染集团股份有限公司于2015年11月2日签订的《浙江美欣达印染集团股份有限公司污水处理升级改造及零排放项目总承包合同》。二、天津膜天膜科技股份有限公司向旺能环境股份有限公司返还工程款8631500元，并支付违约金1726400元，限于判决生效之日起十日内清偿。三、天津膜天膜科技股份有限公司向旺能环境股份有限公司支付迟延履行违约金3152400元，限于判决生效之日起十日内清偿。四、驳回天津膜天膜科技股份有限公司的诉讼请求。五、驳回旺能环境股份有限公司的其他诉讼请求。如果天津膜天膜科技股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费125599元，财产保全费5000元，合计诉讼费130599元，由天津膜天膜科技股份有限公司负担；反诉受理费155684元，减半收取77842元，财产保全费5000元，合计诉讼费82842元，由旺能环境股份有限公司负担33703元，天津膜天膜科技股份有限公司负担49139元。 二审中，膜天膜公司向本院提交以下证据：证据1.案涉工程水量平衡图及说明各一份，证明案涉工程水处理机制及案涉工程能否实际投入使用的判断依据；证据2.案涉工程设备仪表读数照片，证明案涉工程符合合同约定的进水规模，同时也证明旺能公司已经实际投入使用；证据3.美欣达公司致一审法院的函；证据4.关于再次催促拆除零排放项目设备的告知函；证据5.湖州市吴兴区环境保护局行政处罚决定书，证据6关于证据保全申请的补充说明。证据3-6证明旺能公司排放的污水中仅有不属于案涉总承包合同处理范围的苯胺类污染物超标，其他污染物达标排放，因此案涉工程出水相关指标符合合同约定和法律规定。证据7.《浙江美欣达印染集团股份有限公司2015年年度报告》；证据8.《浙江美欣达印染集团股份有限公司2016年年度报告》；证据9.《浙江美欣达印染集团股份有限公司2017年年度报告》；证据10.《浙江美欣达印染集团股份有限公司2018年年度报告》；证据11.公证书；证据12.《浙江美欣达印染集团股份有限公司拟置出资产审计报告》；证据13.《浙江美欣达印染集团股份有限公司重大资产重组拟置出资产评估项目资产评估报告书》；证据14.《浙江美欣达印染集团股份有限公司重大资产重组拟置出资产评估项目资产评估说明》。证据7-14证明旺能公司在其2015-2018年度报告中明确载明其污染物排放符合国家标准，不存在超标排放的情形，也未受到处罚，案涉工程出水水质标准符合合同约定和国家法律规定，工程已经投入使用。根据资产置换时的评估报告内容，旺能公司将案涉工程作价处置，表明工程具有使用价值。旺能公司2017年年度报告中载明其因印染废水回收利用项目获得了610万元的政府补助，表明案涉工程相关指标符合合同约定且工程通过竣工验收。证据15.《重大资产置换并发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易之非公开发行股票发行情况报告暨上市公告书》，证明2017年9月旺能公司已将案涉工程全部转让给美欣达公司，旺能公司关于案涉工程的质量异议不具有请求权基础，也无权要求返还工程款或支付违约金，一审支持旺能公司反诉请求于法无据；证据16.证明书及附件四份，证明膜天膜公司施工的与案涉工程类似工程质量合格且已实际投入使用，膜天膜公司具备按照合同约定完成案涉工程的能力；证据17.印染废水回用升级改造工程项目申请报告、项目基本情况表、可行性研究报告，证明旺能公司因案涉项目向政府申请并取得政府补贴610万元。旺能公司经质证认为，证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该证据是膜天膜公司单方制作，不能准确反映工程的真实情况，且该图并非水量平衡图，无法说明进水总量与出水总量的平衡关系，该图只是涉案工程1、2阶段的部分工艺图，与涉案工程是否合格或使用无关，也不能反映旺能公司整个污水站的情况；证据2.对照片的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证明目的也不予认可，该证据系膜天膜公司单方拍摄，拍摄内容及拍摄时间均不能确认，不排除是在调试期间拍摄数据，并且案涉工程可能由膜天膜公司控制，因此该证据不具有证明力；证据3、4、5的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的均不予认可，对证据6的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据没有任何签字或盖章，且是膜天膜公司单方出具，与本案无关，旺能公司污水排放达标采用的是原有的污水处理工艺，并不是因涉案工程处理后的水质达标排放，污水处理的工艺与涉案工程污水回用的工艺是不同的两种工艺，证据5提到“对污水处理设施进行升级改造，改造期间出现废水超标排放的情况”，反而能证明环保处罚是由案涉工程导致；证据7-10，对四份证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议；证据11的合法性无异议，对真实性、关联性、证明目的均有异议，公证书记录的网页不具有权威性，且该新闻系转载自一个公众微信号的文章，膜天膜零排放项目系转载后添加，且该新闻中也未提及案涉工程达标或验收；证据12-14的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，资产审计和评估的价值是财务概念，并不能判断工程是否合格，况且审计报告具有有效期，上述报告均已失效；证据15的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议；证据16的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该证据系膜天膜公司单方制作，类似工程也不等同于案涉工程；证据17的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。申报项目与零排放工程系不同的法律关系，二者的工艺、项目范围、验收标准等都不同，且申报项目至今都没有验收。 旺能公司、美欣达公司未向本院提交新证据。 本院经审查认为，证据1系膜天膜公司单方制作，缺乏其他证据佐证，且旺能公司对该证据的真实性也不予认可，因此本院对该证据的效力不予认定；证据2不能证明相关数据来源于案涉工程，即使确系案涉工程相关仪表读数，也仅能反映水量的通过，而设备的调试运行、维护保养等均会产生水量数据变化，这与以污水回收质量达标为合同目的的使用显然也并非同一概念，故对该证据的效力不予认定；证据3-6不能达到证明目的，案涉工程系对原本需达标排放的污水进行回收处理利用，上述证据只能证明旺能公司污水排放的情况，而不能证明污水得到了回收处理和再利用，本院对该组证据的效力不予认定；证据7-10不能证明案涉工程已经验收合格，污染物符合国家排放标准不等同于旺能公司通过案涉工程对废水完成了回收利用，本院对该组证据的效力不予认定；证据11属于宣传性质的新闻报道，不能证明案涉工程已经验收合格或实际使用，本院对该证据的效力不予认定；证据12-14只能反映旺能公司在资产审计和评估时对案涉工程进行了估值，不能证明其具有实际的符合合同约定的使用价值，对该证据的效力本院不予认定；对证据15的真实性、合法性予以认定，至于能否达到证明目的，在下文“本院认为”部分予以论述；证据16系膜天膜公司承建的其他工程完成情况，与本案不具有关联性，对该证据的效力不予认定；证据17是旺能公司在2015年8月的项目申报情况，早于旺能公司与膜天膜公司签订总承包合同的时间，不能证明工程已经验收合格，对该证据的效力亦不予认定。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程一、二阶段是否因被旺能公司实际使用视为验收合格；二、案涉工程的技术数据是否符合合同约定，如不符合责任应当由谁承担；三、剩余工程款的支付条件是否已经成就；四、总承包合同是否达到约定的解除条件；五、膜天膜公司应否支付迟延履行违约金；六、旺能公司是否因资产置换而丧失反诉请求权。 关于争议焦点一，根据旺能公司与膜天膜公司在《总承包合同》中的约定，案涉工程每一阶段均有各自独立的验收指标，在任一阶段完成后须经双方书面确认，旺能公司在收到膜天膜公司书面验收申请后10个工作日内不组织验收即视为验收合格。从双方一、二审提供的证据来看，膜天膜公司从未申请书面验收，其也未主张案涉工程已经验收合格，而仅仅以工程已被旺能公司实际使用为由主张视为验收合格。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，但因本案工程实际上属于污水处理改造的环保项目，对各阶段的技术指标均有明确清晰的约定，在系统稳定运行并完全达标之前，系统本身均需不断进行调试，这显然有别于一般建设工程的施工、验收、使用的全过程。另外，案涉工程系对旺能公司原有污水站的升级改造，根据总承包合同第二条第四点，案涉工程系新增与改造中水膜法回用系统及回用后浓污水的处理等。旺能公司原有的污水处理系统一直处于使用状态，因此案涉工程与司法解释中规定的独立完整的建筑工程也并不相同。况且膜天膜公司提供的证据也不能充分证明旺能公司对案涉工程一、二阶段项目进行了日常稳定持续（而非调试或维护）的使用，因此，膜天膜公司主张案涉工程因被使用而视为验收合格缺乏依据，本院对此不予支持。 关于争议焦点二，根据《总承包合同》的约定，第一阶段验收指标为IC塔厌氧系统COD直接消解率不低于70%；IC塔产出沼气经处理后达到燃气锅炉燃烧标准，MBR膜出水COD≤70ppm；第二阶段验收指标为超滤水浊度≤0.2NTU，SDI（污染指数）≤5，双膜法出水回用滤≥75%，其中回用水色度≤10倍，电导率≤700μs/cm。但根据膜天膜公司工作人员李凯、徐樑发送的邮件，一、二阶段水质调试数据一直未能达到相关标准。膜天膜公司主张徐樑并非公司工作人员，邮件也不一定是李凯、徐樑等人发送，不能代表膜天膜公司。本院认为，旺能公司提供的公证书显示，其收到的关于项目水质调试的邮件具有长期性和持续性，且均是由后缀为motimo.com.cn的邮箱发送，该后缀与《总承包合同》中约定的膜天膜公司项目总负责人的邮箱地址相一致，属于膜天膜公司的企业邮箱。其中一封邮件所带工艺调试组人员名单中显示李凯、徐樑均为项目相关人员，而膜天膜公司也自认李凯确系该公司工作人员。因此，旺能公司提供的证据已经形成较为完整的证据链，可以证明案涉工程的技术数据不符合合同约定。至于膜天膜公司主张数据不达标的部分原因在于旺能公司，但其未能提供相应证据证明，并且在旺能公司提供的邮件记录中，膜天膜公司对不达标原因在于旺能公司也未有提及，更未要求旺能公司对相关因素予以调整，不符合常理，因此本院对膜天膜公司的该节上诉理由不予采信，一审认定案涉工程不合格的责任在于膜天膜公司并无不当。另外，二审中膜天膜公司申请对案涉工程质量是否符合合同约定、是否已实际使用进行鉴定，本院认为，对于前者，因案涉工程具有独特的质量验收标准，而膜天膜公司始终未能提供初步证据证明工程在合同约定完工期限内已经达标，在二审中要求鉴定已无实际意义，而后者则不属于专门性的问题，亦无需进行鉴定，故本院对膜天膜公司的申请不予准许。 关于争议焦点三，根据旺能公司与膜天膜公司在《总承包合同》中的约定，合同签订后5个工作日内支付第一阶段合同总金额的30%，于二、三阶段确定技术方案后5个工作日内支付该阶段总金额的30%；每一个阶段完成后根据本合同约定的验收标准验收完成后支付该阶段总金额的60%；余款10%作为质保金，于项目综合验收合格后5个工作日内支付。《膜合同》与《DCS合同》约定的付款方式与《总承包合同》基本相同。现因案涉工程并未按照合同约定的验收标准验收完成，膜天膜公司诉请旺能公司支付工程款、违约金等各项费用的条件未能成就，本院对此不予支持。 关于争议焦点四，《总承包合同》约定“2016年4月30日前完成第一阶段建设及阶段性验收；2016年6月30日前完成第二阶段建设性及阶段性验收；……因旺能公司原因或不可抗力因素除外，验收不合格时，旺能公司有权要求膜天膜公司予以整改，在5次或6个月后仍不能达到约定的每一个阶段或整体验收指标的情况下，旺能公司有权解除合同，”根据一审查明的情况，直至2017年12月期间，项目一、二阶段的调试数据尚未能达到合同约定的阶段性指标，且膜天膜公司自认2018年4月起员工已经全部撤场，合同实际也已经无法履行，因此，《总承包合同》已经达到约定的解除条件，一审判决解除合同符合法律规定。另外，双方明确约定旺能公司解除合同后有权要求膜天膜公司全额退还旺能公司前期支付的所有款项并支付违约金，一审判令膜天膜公司返还已付款项并按已付款项的20%支付违约金并无不当。对膜天膜公司要求继续履行合同的上诉意见本院不予支持。 关于争议焦点五，根据总承包合同的约定，“除因不可抗力、现场不具备施工条件、旺能公司原因造成延误之外，累计延期超过30个工作日的，每延期一天支付该合同总金额0.1‰的违约金”，因案涉工程一直未能完成阶段验收，膜天膜公司应当支付相应的迟延履行违约金。膜天膜公司主张逾期完工主要原因系旺能公司拖延了分项合同的招投标、一直未签订《膜合同》及《DCS合同》，另外原有工程问题较多，旺能公司也未完成清理、拆除等工作，以及天气恶劣等。本院认为，膜天膜公司对相关主张未提供充分证据证明，也未证明《膜合同》及《DCS合同》未能及时签订的原因在旺能公司或经膜天膜公司多次催促旺能公司仍迟延签订合同，应当承担相应的不利后果。另外，膜天膜公司诉称案涉工程已于2016年完工并由旺能公司实际使用，应视为验收合格，该主张不能成立，理由见争议焦点一中的分析。一审将迟延履行违约金计算至旺能公司提出解除合同之日，具有相应的事实依据和法律依据，对膜天膜的该节上诉理由本院亦不予支持。 关于争议焦点六，旺能公司（即更名前的浙江美欣达印染集团股份有限公司）与膜天膜公司签订了案涉工程的相关合同，其依据与膜天膜公司之间的合同关系提起反诉，具有事实依据和法律依据。虽然旺能公司经过资产重组，但其的合同主体地位并未发生变化，不影响其依据合同行使相关权利义务。案涉工程虽然置换给了美欣达公司，但美欣达公司作为第三人亦参加了一审诉讼，其并未对旺能公司的反诉提出异议，表明其也认可由旺能公司行使相关诉讼权利。因此，对膜天膜公司关于旺能公司不具有诉讼主体资格问题的上诉意见本院亦不予支持。 综上所述，天津膜天膜科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，判决结果得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费281283元，由上诉人天津膜天膜科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 周辰晨 审判员 赵哨兵 二〇二〇年四月二十九日 书记员 谢敏飞