呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2020）内01民终708号上诉人(原审原告)：辛长命，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：吴俊辉，北京市天铎律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：呼和浩特市回民区攸攸板镇坝口子村民委员会，住所地呼和浩特市回民区攸攸板镇坝口子村。法定代表人：张文学，该村委会主任。被上诉人(原审被告)：包头市第四建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市建设路4号（东河区铁西小区）。法定代表人：侯玉伟，该公司总经理。上诉人辛长命因与被上诉人呼和浩特市回民区攸攸板镇坝口子村民委员会、包头市第四建筑有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初3612号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人辛长命，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。辛长命上诉请求：撤销(2019)内0103民初3612号民事裁定书。理由如下:一、审查程序不严，被上诉人包头市第四建筑有限责任公司于10月28日才提出管辖异议,实际上已经超出民事诉讼法规定的答辩期，应视为其放弃了相应的权利。二、审查事实不清，本案上诉人与被上诉人包头市第四建筑有限责任公司之间不存在仲裁协议，上诉人与恒天分公司约定的仲裁协议不能当然地约束被上诉人包头市第四建筑有限责任公司。即使被上诉人在上诉人起诉后表示同意接受其恒天分公司签订的仲裁协议的约束,但在包头市第四建筑有限责任公司与上诉人之间仍然没有达成有效的仲裁协议。恒天分公司系被上诉人包头市第四建筑有限责任公司的分支机构,不具备法人资格,不能独立对外承担责任，主要指财产承担责任,与诉讼责任、仲裁责任不是一回事,不能从财产责任的承担断定总公司必须承担分公司的诉讼责任和仲裁责任。在解决建设工程施工合同纠纷案件中,被上诉人作为工程承包方和分包人可以说是必不可缺的当事人,但仲裁难以追加没有书面仲裁协议的当事人。上诉人辛长命起诉被上诉人包头市第四建筑有限责任公司和呼市回民区攸攸板镇坝口子村委会,是基于工程实际施工的事实以及《建设工程结算审定表》等盖有公章的证据材料,而不仅仅是依据与恒天分公司签订的无效的《内部承包合同》。本案性质上属于建设工程施工合同纠纷，应当适用专属管辖。上诉人与恒天分公司签订的《内部承包协议》属于无效合同。综上,被上诉人包头市第四建筑有限责任公司提出的管辖权异议掩盖了上诉人与被上诉人之间至今没有达成书面仲裁协议的事实,裁定驳回起诉的错误,应当撤销。辛长命向一审法院起诉请求：原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告包头市第四建筑有限责任公司给付工程欠款2839905．05元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日），截止2019年7月31日利息为2578510．85元，合计5418415．90元；二、判令被告呼和浩特市回民区攸攸板镇坝口子村民委员会对上述款项承担连带清偿责任；三、判令二被告承担擅自将58号楼及楼间车库工程项目委托他人施工的违约责任75．25万元；四、诉讼费用全部由二被告承担。事实和理由：被告包头市第四建筑有限责任公司承建以被告呼市回民区攸攸板镇坝口子村民委员会为开发建设单位的坝口子村民住宅小区并组建第五项目部。2012年9月22日，原告辛长命与开发建设单位呼市回民区攸攸板镇坝口子村民委员会、总承包单位包头市第四建筑有限责任公司及包头市第四建筑有限责任公司恒天分公司签订《内部承包协议》。该协议约定原告辛长命承包呼市回民区攸攸板镇坝口子村民住××区及楼间车库的工程项目，并约定了合同价款、工程款支付等事项。原告辛长命积极组织人力和资金，分别于2012年10月31日达到主体结构完成、2013年9月18日达到二次结构完工、2014年5月15日全部工程完工，但被告包头市第四建筑有限责任公司及其恒天分公司一直迟延支付工程款。经审计，该工程审定价款为19190079元。截至目前，被告仍欠付工程款2839905．05元，累计欠付利息2578510．85元，合计5418415．90元。由于包头市第四建筑有限责任公司恒天分公司系被告包头市第四建筑有限责任公司的分支机构，不具备法人资格，不能独立对外承担责任，所以上述工程欠款应由被告包头市第四建筑有限责任公司承担，被告呼市回民区攸攸板镇坝口子村民委员会依法应承担连带清偿责任。另外，各被告没有经过原告辛长命同意，擅自将《内部承包协议》原告的坝口子村民住宅小区58号楼及楼间车库的工程项目委托他人施工，显然构成违约，并给原告辛长命造成施工成本增加等经济损失。参照《内部承包协议》关于承包人有关违约责任的约定，各被告应当承担该工程项目5％的违约金约为75．25万元。现因被告拒不支付上述工程欠款，且拒不承担擅自将58号楼及楼间车库工程项目委托他人施工的违约责任，原告为维护合法权益，特依据《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规和司法解释的有关规定，向贵院提起诉讼，要求被告承担付款责任，恳请贵院在查明案件事实基础上依法公正的判决支持原告诉请。包头市第四建筑有限责任公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，请求裁定将本案驳回起诉。理由为2012年9月22日，包头市第四建筑有限责任公司与辛长命签订《内部承包协议》，将总承包的坝ロ子村住宅小区部分工程分包给辛长命施工，在双方签订的《内部承包协议》第13页18．2．1争议解决条款中明确约定“因履行本合同发生的一切争议，由当事人双方协商解决，协商解决不成，提交呼和浩特市仲裁委员会仲裁”，包头市第四建筑有限责任公司恒天分公司不具备独立法人资格，对外不能承担任何责任，所有权利义务由总公司承担；根据《中华人民共和国仲裁法》的规定，呼和浩特仲裁委员会经呼和浩特市人民政府批准、内蒙古自治区司法厅核准登记，于1995年9月20日正式成立，是独立、公正专业、高效地解决平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷的呼和浩特地区唯一的常设民商事仲裁机构。因此，双方已经约定了有效的仲裁条款，不能再通过诉讼方式解决。故贵院对于本案并无管辖权，综上，申请将本案裁定驳回起诉。一审法院经审查认为，本案系建设工程合同纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项规定：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”本案中，原告与包头市第四建筑有限责任公司恒天分公司于2012年9月22日签订了《内部承包协议》，该协议约定“因履行合同发生的一切争议，由当事人双方协商解决，协商不成提交呼和浩特市仲裁委员会仲裁”，因包头市第四建筑有限责任公司恒天分公司不具有法人资格，其民事责任由被告包头市第四建筑有限责任公司承担，故该协议效力及于被告包头市第四建筑有限责任公司，且被告包头市第四建筑有限责任公司在本案中提出异议，亦应视为其接受上述协议的约束，作出认可本案纠纷应以仲裁方式解决的意思表示；此外，因呼和浩特地区仅有一个解决民商事领域纠纷的仲裁委员会即呼和浩特仲裁委员会，虽然协议中约定的“呼和浩特市仲裁委员会”存在瑕疵，但能够确定系具体唯一的仲裁机构，故该约定合法有效。本案纠纷应当依据《内部承包协议》的约定，向呼和浩特仲裁委员会申请仲裁。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告辛长命的起诉。案件受理费已减半收取27500元，退还原告辛长命。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案中包头市第四建筑有限责任公司针对管辖提出异议，认可《内部承包协议》中约定的“因履行合同发生的一切争议，由当事人双方协商解决，协商不成提交呼和浩特市仲裁委员会仲裁”的约定，虽然《内部承包协议》并非包头市第四建筑有限责任公司签订，但因包头市第四建筑有限责任公司恒天分公司不具有法人资格，其民事责任应由被告包头市第四建筑有限责任公司承担，故该协议效力及于被告包头市第四建筑有限责任公司，上诉人辛长命的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，辛长命的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 窦 双审 判 员 鄂晓红审 判 员 戴玉英 二〇二〇年四月十三日法官助理 吴丽诗书 记 员 雎 洁