山东省单县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁1722行初91号 原告：赵建德，男，1959年10月13日出生，汉族，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：赵振（原告之子），男，1989年1月8日出生，汉族，住山东省曹县。 被告：曹县人民政府。住所地：曹县文化路北城投集团办公楼。 法定代表人：梁惠民，县长。 出庭负责人：孙元涛，副县长。 委托诉讼代理人：张华，山东汤都律师事务所律师。 被告：曹县人民政府磐石街道办事处。住所地：曹县赣江路东段路北。 法定代表人：郭超峰，主任。 出庭负责人：李峰，副主任。 委托诉讼代理人：徐栋，山东君诚仁和律师事务所律师。 原告赵建德与被告曹县人民政府、曹县人民政府磐石街道办事处行政强制纠纷一案，原告赵德建向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告赵建德及其委托诉讼代理人赵振，被告曹县人民政府出庭负责人副县长孙元涛及其委托诉讼代理人张华，被告曹县人民政府磐石街道办事处出庭负责人李峰及其委托诉讼代理人徐栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵建德提出如下诉讼请求：1、请求确认两被告于2019年6月18日强制围占原告土地行政行为违法；2、请求责令被告采取补救措施，确保原告正常使用土地；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：案涉土地位于曹县××菏丽景东片区，桂江路以南，五台山路以西，该地块涉及土地是1996年东关远景队村民由农村户口转为城镇居民户口时随之转为国有土地。2002年11月13日，由县土管局向每户收取办理《宅基地使用证》工本费46元并开收据条，但至今未发证。2019年6月17日以前没有看到任何征收公告和通知，17号当晚八点半左右，村大队召开全体社员会议，宣告明天县里强征我们的宅基地，要求村民不要做任何抵抗，谁出头就抓谁。村民无任何思想准备的情况下，仅通知不足八个小时就于2019年6月18日凌晨4时，凡通往该片区的路口都实行交通管制，数百辆警车、特警车赶来，千名城管、防暴机动队、警察将这块地包围，挖土机、混凝土搅拌车、浇灌车，打铁桩的、订铁皮的同时作业，一上午就立起一道高约五米的围墙，把整块地封闭起来，人员无法通过，造成土地荒芜。被告的上述行为没有法律依据，程序严重违法。因此被告的行政行为违法，严重降低被征地农民原有生活水平，长远生计没有保障，违背了《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》（国办发明电【2010】15号要求）。被告应落实国家政策，依法行政。请求人民法院依法公正判决，支持原告的全部诉讼请求。 被告曹县人民政府辩称，被告曹县人民政府未实施强制围占原告土地的行为。诚如原告所述，原曹城镇远景村全体居民（包括赵建德）都于1996年进行了农转非，农转非后，其原曹城镇远景村所有的集体土地也就转为国有土地，故原告不具备主体资格，就时效而言亦超过起诉期限。上述土地已变为国有土地，亦不可能办理《宅基地使用证》，2019年6月份在案涉土地上设立围挡是创建省级卫生城需要，不是征收土地的行为。 被告曹县人民政府磐石街道办事处辩称，原曹城镇远景村全体居民（包括赵建德）都于1996年进行了农转非，农转非后，其原曹城镇远景村所有的集体土地也就转为国有土地，故原告不具备主体资格。2019年6月份在案涉土地上设立围挡是创建省级卫生城需要，不是征收土地的行为，案涉土地1996年农转非时已收归为国有土地。1996年农转非时收归为国有土地但未补偿的，二被告会按照现在的补偿标准进行补偿。 原告举出的证据有：1、收款收据；2、收款收据；3、户籍登记卡索引表；4、东关南社区居委会证明；5、种植的果树登记表；6/7、围挡土地的现场照片；8、邮政储蓄银行曹县青菏南路营业所打印明细；9、报纸剪接内容；10-12、围挡照片；13、山东省自然资源厅《政府信息公开申请答复告知书》；14、曹县自然资源和规划局《政府信息公开申请答复书》；15、曹县人民政府办公室《关于赵德建申请曹县××菏丽景东片区信息公开的回复》；16、曹县自然资源和规划局《国有建设用地使用权网上挂牌出让公告》（曹国土资告字【2019】19号）；17、曹县规划五台山路以西S120603等的信息照片；18、石榴树照片；19、围挡内杂草照片；20-22、曹县国有建设用地公示牌、工程规划公示牌及围挡等照片；23-24、曹县人民政府关于创卫会议及领导视察的照片及文字记录；25、磐石办事处全力开展“创城行动”的报道；26，人员名单复印件；27、赵建德等人《关于相关部门强制征收宅基地的反映材料》及被征地户统计表；28-29、原告与磐石办事处邢主任、管书记通话记录；30、原告与磐石办事处东关南居委会支书沙杰通话记录；31、曹县人民政府关于《曹县××菏丽景东片区棚户区改造房屋征收补偿方案》征求意见的公示及补偿方案。 被告曹县人民政府举出的证据：1、山东菏泽地区行政公署1996年1月12日菏行复【1996】7号“菏泽地区行政公署关于曹县曹城镇部分无地农民的农村户口转为城镇居民户口的批复”及《收回土地协议》；2、案涉土地上的照片四张。 被告曹县人民政府磐石街道办事处举出的证据：山东菏泽地区行政公署1996年1月12日菏行复【1996】7号“菏泽地区行政公署关于曹县曹城镇部分无地农民的农村户口转为城镇居民户口的批复”及《收回土地协议》。 上述证据已经开庭质证，其质证意见已记录在案。 通过对上述证据审查，本院认定事实如下：现山东省曹县人民政府磐石街道办事处东关南居委会原系山东省曹县曹城镇东关南行政村，远景村隶属于该行政村，原告赵建德系远景村村民。1995年曹县人民政府报请山东省菏泽地区行政公署将部分无地农民的农村户口转为城镇居民户口。1996年1月12日，山东省菏泽地区行政公署作出菏行复（1996）7号文件，即《菏泽地区行政公署关于曹县曹城镇部分无地农民的农村户口转为城镇居民户口的批复》，该批复写明：“经报请省人民政府批准，你县曹城镇北关行政村954户、5454人的农村户口转为城镇居民户口。曹城镇远景村132户、496人转为山东省地方城镇户口。”在曹县人民政府报请山东省菏泽地区行政公署将部分无地农民的农村户口转为城镇居民户口时，于1995年5月15日，曹县土地管理局作为曹县人民政府的职能部门与曹城镇东关南行政村达成《收回土地协议》，其内容为：“甲方：曹县土地管理局乙方：曹城镇东关南行政村按照《中华人民共和国土地管理法》及有关法律、法规规定，乙方已基本具备无地农民农转非的条件，经甲、乙双方协商，对收回乙方剩余土地变为国有达成如下协议：一、甲方收回乙方剩余土地计49202平方米，其中耕地49202平方米。二、各项补偿费合计1085343.32元。其中土地补偿费1064543.32元，附着物补偿费20800.00元。三、收回土地协议自批准乙方农转非之日起生效，同时由甲方支配该土地使用权。四、收回土地补偿费用待用地单位使用时再行支付。五、乙方剩余土地在用地单位使用前，能耕种的交农民耕种，不得造成土地荒芜和挖沙取土。未经批准，不得建设永久性建、构筑物和种植多年生植物。六、该协议一式拾份，其中甲方执伍份，乙方执伍份。七、订立协议时间一九九五年五月十五日。地点：曹县土地管理局。甲方公章法定代表人章乙方公章法定代表人章一九九五年五月十五日。”曹县公安局的常住人口登记卡显示，原告赵建德家庭户口性质为“非农业家庭户口”。原远景村村民“农转非”后，仍在耕种案涉土地，其中原告赵建德家在其耕种的土地上栽植石榴树等。2018年1月27日，被告曹县人民政府公示出《曹县××菏丽景东片区棚户区改造房屋征收补偿方案》征求意见，同时公示出《曹县××菏丽景东片区棚户区改造房屋征收补偿方案》。该方案公示出的征收目的是“实施棚户区改造，改善棚户区居住环境，完善城市道路等配套设施。”征收范围是“东至五台山路、西至青菏丽景、南至乌江路、北至桂江路（以征收红线为准）。”2019年6份，因规划城市建设将案涉土地规划为建设用地，在警察和城管等维护秩序下，2019年6月18日，曹县人民政府及曹县人民政府磐石街道办事处将桂江路以南、五台山路以西的土地用约五米的铁皮围墙围挡起来，被围挡的土地逐渐荒芜。原告赵建德所诉的土地亦在围挡之中。后曹县自然资源和规划局又发布了曹县国有建设用地公示牌、曹县建设工程规划公示牌。2019年10月25日，曹县人民政府召开全县创卫工作攻坚战动员大会。 本院认为，本案首先应该确定案涉土地的性质，即属于集体土地还是国有土地。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”依据该条，建设使用集体土地必须经过法定征收程序。但是，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：……（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地……”；从文意上，该条似可理解为，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，即在通常所说的“农转非”情况下，原属于集体经济组织的土地在性质上随之转化国家所有，而无须经过征地审批程序。这一上、下位法律规定在文义上产生的歧义，导致在集体经济组织成员整体“农转非”后，对于相应的集体土地是否需要另行征收，对这一问题，参照国务院法制办公室、国土资源部于2005年3月4日联合颁发了《关于对第二条第（五）项的解释意见》（国法函[2005]36号）（以下简称“意见”），对该问题解释如下：该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。由此明确了，即使在“农转非”情况下，相应的集体土地仍须经过征收程序方能在性质上转化为国有土地。但需要注意的是，对于该意见出台之前，一些没有经过征收而依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第五项的规定直接使用集体土地的行为，不宜简单认定为违法。理由在于，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一条的规定，行政诉讼之于行政机关的作用，主要在于“监督行政机关依法行使职权”，防止其不谨慎地适用法律。本案中，1995年5月15日曹县土地管理局作为曹县人民政府的职能部门与曹城镇东关南行政村达成《收回土地协议》，再结合1996年1月12日，山东省菏泽地区行政公署作出菏行复（1996）7号文件，即《菏泽地区行政公署关于曹县曹城镇部分无地农民的农村户口转为城镇居民户口的批复》，原告赵德建所在的曹城镇远景村属于集体农转非范围。由于该“农转非”问题发生在《意见》公布实施之前，被告曹县人民政府、曹县人民政府磐石街道办事处认为在原远景村村民已转为城镇居民后，且订立了《收回土地协议》，其集体土地也相应转化为国有土地，具有一定的法律依据，符合当时特定的历史背景，并无不妥。关于“农转非”后的居民继续耕种的收归国有的土地，人民政府能否收回土地使用权的问题，《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国用土地的；（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”本案中，被告曹县人民政府已将案涉土地列为城市建设规划之列，并将《曹县××菏丽景东片区棚户区改造房屋征收补偿方案》征求意见进行了公示，同时公示出《曹县××菏丽景东片区棚户区改造房屋征收补偿方案》。虽然案涉土地已转化为国有土地，但该土地一直由原告赵建德及其他农转非居民耕种使用，被告曹县人民政府为实施城市规划进行旧城区改建或者创建卫生城市，需要调整使用土地而欲收回案涉国有土地使用权，符合上述法律第一款第（二）项规定，并无不当。被告为实施城市规划进行旧城区改建或者创建卫生城市收回案涉国有土地使用权，应当依照《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定的程序进行。而被告却采取了用警察、城管等管制办法突击用铁皮围挡的方法收回案涉土地使用权，其方法明显不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”虽然被告采取强制围挡收回案涉国有土地的使用权程序不当，但撤销该行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，况且被告已根据法律规定制定了补偿方案（补偿方式可采取现金方式补偿或者其他实物方式补偿），对原告的权利并不产生实际影响。因此，该行政行为不应撤销，应判决确认该行政行为违法。 综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第五十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、四十九条、五十四条、七十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告曹县人民政府、曹县人民政府磐石街道办事处于2019年6月18日强制围挡原告赵建德耕种的土地的行政行为违法； 二、驳回原告赵建德的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由原告赵建德负担25元，由被告曹县人民政府、曹县人民政府磐石街道办事处负担25元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长  牛延进 审 判 员  刘 霞 人民陪审员  姜璐玮 二〇二〇年四月八日 书 记 员  饶洪光