青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1955号上诉人（原审被告）：大通森田现代农业科技有限公司，统一社会信用代码91630121MA7535CC9X，住所地：青海省西宁市大通县城关镇铁家庄村。法定代表人：任玉喜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：哈瑞艳，青海乾润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任玉喜，公民身份号码×××，男，1970年2月9日出生，汉族，大通森田现代农业科技有限公董事长，现住西宁市。被上诉人（原审原告）：马雄，男，回族，1988年3月10日生，住所地：青海省民和回族自治县。委托诉讼代理人：李庆海，青海海博律师事务所律师。上诉人大通森田现代农业科技有限公司（以下简称森田公司）与被上诉人任玉喜、马雄劳务合同纠纷一案，已由青海省大通回族土族自治县人民法院于2019年9月20日作出（2019）青0121民初2555号民事判决。上诉人大通森田现代农业科技有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理完毕。大通森田现代农业科技有限公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销（2019）青0121民初2555号民事判决并发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人已经付清马雄工程款，合同约定包工包料，上诉人只是购买了部分材料，其余材料均由马雄自行购买。混凝土搅拌机产生的电费和应由马雄提供的材料款发票所需税金应当从质保金中扣除。马雄提交的结算单没有经过公司盖章。2、一审法院未向上诉人释明对于工程质量问题可以申请鉴定，存在程序违法。3、一审法院认定本案属于劳务合同纠纷，是对本案法律关系的认定错误，案由定性错误。马雄辩称，原判认定事实正确，审理程序合法，应予维持。马雄向一审法院提出诉讼请求：1、判令森田公司、任玉喜连带支付拖欠的施工费共计132622元及返还质保金248911元，共计381533元变更为连带支付拖欠的施工费32622元、返还质保金248911元，共计281533元；2、本案诉讼费由森田公司、任玉喜承担。一审法院认定事实：2017年5月9日，马雄与大通森田现代农业科技有限公司法定代表人任玉喜签订了《日光温室大棚承建项目合同》，森田公司将其位于本县城关镇日光温室大棚项目的下部墙体工程以每米445元承包给马雄施工（工程项目：基础砼墙体、抹灰、外墙保温及砌墙）。合同约定承包方式为包工包料；付款方式为每完成50栋（亩/栋）墙体工程，验收合格后支付总工程款的60%，在完成50栋（亩/栋）全部工序经验收合格后支付剩余工程款35%，5%工程款作为为质保金由扣除，质保期限为一年。合同签订后，马雄及时组织工人进行施工，2017年12月17日完工，2018年2月1日，马雄与大通森田现代农业科技有限公司副经理王显付对涉案工程进行了结算：马雄完成的总工程量为11187.16米,工程款为4978215元，其中扣除对方提供的材料款1852874.30元、代付马雄人工工资218000元及5%质保金248911元，尚欠工程款为62622元并出具工程结算单一份，其上有马雄和王显付的签名。2018年8月9日，森田公司通过转账形式支付工程款30000元，其余工程款32622元及质保金248911元，共计281533元至今未支付、返还，后双方为此形成纠纷。另查明，双方在签订承包合同时，涉案工程的承包方式为包工包料，但合同在实际履行过程中，工程所需材料由森田公司提供。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、任玉喜诉讼主体是否得当，应否承担连带责任？2、马雄主张的劳务费32622元是否支持及质保金248911元应否返还？首先，根据马雄提交的证据和庭审查明的事实，双方签订的《日光温室大棚承建项目合同》名为建设工程施工合同，实为劳务分包合同，故本案应为劳务合同纠纷。其次，任玉喜列为本案被告，诉讼主体是否得当、应否承担连带责任的问题。经查实，大通森田现代农业科技有限公司是自然人出资的公司法人，任玉喜系该公司的法定代表人，法定代表人任玉喜以大通森田现代农业科技有限公司名义从事民事活动，其法律后果由其公司承担，因此本案诉讼中马雄将任玉喜列为被告并要求任玉喜承担连带责任的主张不能成立，故其请求一审法院不予支持。再次，关于是否欠付劳务费32622元的问题。依据马雄在庭审中提供的证据证实森田公司欠付劳务费32622元的请求成立，一审法院予以支持；对于森田公司于2017年10月27日用现金支付给马健，不存在欠付劳务费的抗辩意见无相关证据证明，一审法院不予采纳。最后，关于马雄施工产生的电费、日光温棚墙体工程在质保期内存在质量问题而产生的维修费、税金及丢失托盘的折价款应否在质保金中予以扣除的问题。对于马雄施工产生的电费，森田公司在庭审中虽未提供相关证据，但马雄同意给付，故森田公司提出从质保金中扣除电费10500元的抗辩意见予以采纳；对于日光温棚墙体工程存在质量问题产生的维修费，因森田公司在庭审中提供的证据不足以证明涉案工程存在质量问题的事实，故其抗辩意见不予采纳；对于税金问题，依法纳税及纳税标准是税务机关的职责范围，而不是人民法院职能范围，故其抗辩意见不予采纳；对于丢失加气块托盘折价赔偿的问题，因加气块托盘是案外人财产与本案无关联，森田公司提出该财产折价从质保金中扣除的抗辩意见不予采纳。故此，工程质保金248911元中扣除马雄施工产生电费10500元，实际返还质保金金额为238411元，一审法院予以确认。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告大通森田现代农业科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告马雄劳务费32622元、返还质保金238411元，共计271033元；二、驳回原告马雄要求被告任玉喜承担连带责任的诉讼请求。经查明，二审认定的事实与一审一致，本院予以确认。二审期间，森田公司提出对案涉工程质量问题进行鉴定。一审中马雄要求返还质保金，森田公司并未针对案涉工程存在质量问题提出反诉，也未申请鉴定，故针对该鉴定申请，本院不予认可。双方当事人未提交新证据。本案争议焦点为：1、案涉工程款是否已经结清，应否退还质保金；2、一审是否存在程序违法之处；3、案由是否正确。（一）案涉工程款是否已经结清，应否退还质保金上诉人森田公司主张案涉工程款已经付清，认可一审时马雄提交的结算单，但以2017年10月27日马雄打给马健的欠条为证，证明森田公司以现金支付36337元。马雄认为该欠条是马健与马雄之间产生，且提交转账凭证证明已经支付，森田公司的该项主张无其他证据相印证，不能证明用现金支付马健工资36337元的事实，森田公司尚欠付马雄劳务费32622元,应当退还马雄质保金248911元。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。另，对于丢失加气块托盘折价赔偿的问题，因加气块是由森田公司采购，双方没有约定施工过程中加气块托盘保管的条款，对上诉人提出该财产折价从质保金中扣除的抗辩意见本院不予采纳。（二）一审是否存在程序违法之处上诉人主张一审法院未向当事人释明针对工程质量问题可以申请鉴定及法律后果属程序违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十八条规定，在当事人没有委托律师、基层法律服务工作者代理诉讼的情况下，审判人员应如何指导当事人进行正常诉讼活动。一审中，双方当事人均委托了律师代理诉讼，且上诉人在上诉状中明确认为根据其提供的相关证据已经构成了相互印证的证据链，故应当承担自行处分其权利的后果。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）案由是否正确上诉人主张本案法律关系认定错误，上诉人认为其仅代为购买了部分材料，剩余材料均为马雄自行购买。根据一审中上诉人提交的证据，无法证明剩余材料由谁购买。本案中，根据查明的事实，双方之间的关系在实际履行的过程中就是提供劳务、给付报酬的关系。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人森田公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7024.00元，由大通森田现代农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马晓军审判员 马秀芬审判员 刘 红 二〇二〇年四月二十日（法官助理 葛 琦书记员 王 宏附:相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。