湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终45号上诉人（原审被告）：李公利（曾用名李功利），男，1971年1月8日出生，汉族，湖北省浠水县人，建筑业主，住浠水县。委托诉讼代理人：龙银林，湖北文海律师事务所律师。执业证号：14211201610581649。被上诉人（原审原告）：安旺元，男，1962年12月21日出生，汉族，湖北省浠水县人，个体工商户，住浠水县。委托诉讼代理人：胡新文，湖北功竞元律师事务所律师。执业证号：14211200110258253。原审被告：张丽霞，女，1973年6月24日出生，汉族，湖北省浠水县人，务工，住浠水县。系李公利之妻。上诉人李公利因与被上诉人安旺元、原审被告张丽霞民间借贷纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125民初2554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李公利上诉请求：一、撤销一审判决，驳回安旺元的全部诉讼请求或发回重审。二、由安旺元承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法。安旺元的第一项诉请为“确认安旺元与李公利之间达成的以房抵债行为无效”，第二项诉请为“判决李公利、张丽霞向安旺元偿还借款44万元及利息13.2万元”，诉请的主体不同，且既有确认之诉又有给付之诉，不能在同一案件中予以裁判。并且安旺元与本人之间并不存在以房抵债行为。二、一审认定事实错误。本人曾以涉案房屋向安旺元折抵欠款，并向安旺元交付购房合同及钥匙，后安旺元反悔。于是本人在2018年6月至12月期间，先后分两次向安旺元清偿了44万元欠款，同时安旺元将购房合同和房屋钥匙交付给本人。三、安旺元提交的证据不能达到证明目的，应当承担举证不能的法律后果。1、仅凭结算凭证和证明，未提供借据收据原件，不能证实本人尚欠其借款44万元；2、仅凭证明人孙某的证明，不能证明借贷关系成立的事实，该证人证言不具有证明力。3、安旺元提供的录音资料并不能证明本人尚欠安旺元借款本金44万元的事实，李公利也未认可该44万元债务，且录音资料是安旺元私自录制，侵犯了本人的合法权益，不应认定其法律效力。四、根据谁主张谁举证的原则，安旺元应当举证证明本人尚欠其借款44万元，安旺元没有提供充分的证据证实。证人孙某未出庭接受质询，且证人与安旺元有利害关系，除证人证言外无其他证据作证，其证言不能作为定案依据。安旺元辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。张丽霞未予答辩。安旺元向一审法院起诉请求：一、依法确认安旺元和李公利之间达成的以房抵债行为无效；二、依法判令李公利、张丽霞立即向安旺元偿还借款本金44万元及利息13.2万元（以本金44万元为基数自2018年2月15日起按照月息20‰标准计算至2019年5月14日止，以后利息顺延计算至款项还清之日止）；三、本案诉讼费用由李公利、张丽霞负担。一审法院认定事实：李公利因资金周转之需遂经人介绍分别于2015年4月15日、2015年9月15日、2016年1月19日向安旺元借款50万元、25万元、30万元，双方约定了借款利息的计算方式。2018年2月14日，李公利、安旺元对上述借款及利息进行结算，李公利向安旺元支付截至该日的借款利息，但仍下欠借款本金44万元未付。同日，双方就下欠的借款本金44万元的偿还达成以物抵债的口头协议，即李公利将其借用湖北同发置业有限公司名义开发的位于浠水县清泉镇东××室商品房××套用于抵偿该笔借款本金，协议达成后，李公利将商品房的销售合同、购房收据及房屋钥匙（商品房的销售合同及购房收据上加盖了湖北同发置业有限公司的印章）交付给安旺元，安旺元接收后即向李公利退回上述三张借据。后安旺元未能将该商品房出售变现，遂将1602室商品房的销售合同、购房收据及房屋钥匙交由张丽霞代为出售，张丽霞又将该房屋销售合同、购房收据及房屋钥匙交由李公利。因安旺元向李公利讨要房屋销售合同、购房收据及房屋钥匙不成，遂催讨借款本金44万元未果致本案成讼。另查明：上述1602室商品房至一审法院辩论终结时尚未取得商品房预售资格许可证；2019年7月26日，安旺元以李公利涉嫌诈骗向浠水县公安局提出控告，该局经审查后，认为没有犯罪事实遂作出《不予立案通知书》。一审法院认为，安旺元与李公利于2018年2月14日对双方间借款本金及利息进行结算，李公利当日支付截至该日前的借款利息外尚下欠借款本金44万元，因双方对此事实均无异议，一审法院对此事实予以认定。本案焦点是李公利是否已履行该笔借款本金44万元？一审法院评析如下：一、安旺元与李公利达成的以物抵债协议是否构成债务的清偿问题。2018年2月14日，李公利为偿还借款本金44万元遂与安旺元达成以东瑞华府1602室商品房抵债借款的口头协议，并向安旺元交付了购房合同、购房收据及房屋钥匙，至此，双方合意达成以物抵债协议。但用以抵债的标的物东瑞华府1602室商品房是由湖北同发置业有限公司开发建设的，而湖北同发置业有限公司截至起诉时尚未取得商品房预售许可证明，李公利截至本案辩论终结前亦未取得该商品房的房屋所有权，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”规定，上述以物抵债协议内容因于法相悖，其合同效力应属无效，故李公利用湖北同发置业有限公司的房产予以抵偿债务的行为于法不允，不能产生债务清偿的效力。至于安旺元后将1602室商品房购房合同、购房收据及房屋钥匙交付给李公利、张丽霞等行为，因前述以物抵债协议的无效而延后发生的行为自始无法律效力，亦对双方当事人不产生法律效果。二、关于李公利是否以现金方式清偿借款本金44万元的问题。根据浠水县公安局对李公利制作的《讯问笔录》载明：李公利向浠水县公安局陈述其分别于2018年8月、2018年国庆节前在其所有的鄂Ｊ×××××车辆上向安旺元支付20万元、24万元，现场除安旺元、李公利二人外再无其他人。庭审中，李公利对此《讯问笔录》内容表示认可，安旺元对李公利所陈述的内容持有异议，认为李公利并未偿还借款本金44万元，并当庭提供其与李公利于2018年10月26日晚7时的二人谈话录音资料，录音资料载明：东瑞华府1602室商品房购房合同、购房收据及房屋钥匙已由安旺元交由李公利，李公利仍同意将该房产用以直接抵偿借款或用房屋出售款来偿还借款本金44万元。李公利认为该录音资料取得形式不合法系安旺元私自录制，且谈话内容不是出自其真实意愿。一审法院认为，安旺元提供的录音资料尽管是在二人谈话时私自录制，但录音资料的取得并未严重侵害李公利的合法权益也未违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗，故对录音资料的证明力予以认定，同时推定李公利所述于2018年国庆节前以现金方式偿还借款的事实存疑。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第（二）项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，李公利应就其主张已偿还借款本金44万元的事实提供证据予以证实，但李公利未能提供偿还借款的证据，故其应对举证不能承担不利后果。李公利暂未偿还安旺元借款本金44万元，故安旺元诉请李公利偿还借款本金44万元，予以支持，但二人对此借款利息未再进行约定，故借款利息约定不明的情形视为未约定利息，对安旺元主张李公利给付利息的请求不予支持。李公利、张丽霞辩称安旺元所诉涉及确认之诉和给付之诉，两种诉讼请求不应在本案中一并处理的理由，因安旺元提起民间借贷给付之诉的本身意味着存在一个确认之诉，即对民间借贷本身进行确认，亦即需对债务本身是否清偿进行确认，具体到本案而言，必须对双方争议的以房抵债行为是否合法进行确认进而判断是否通过给付方式履行债务，二种诉求并存并不冲突，故对此辩解理由不予采信。李公利、张丽霞另辩称案涉借款并未用于夫妻家庭共同生活，张丽霞对借款不担责的理由，因安旺元没有证据证实案涉借款用于夫妻家庭共同生活，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”之规定，案涉借款不属于张丽霞个人所负债务，张丽霞不对借款承担清偿之责，故安旺元该项诉请于法无据，应予驳回。遂判决：一、李公利于判决生效之日起三十日内偿还安旺元借款44万元；二、驳回安旺元其他诉讼请求。二审中，李公利向本院提交了两份证据。证据一，李公利与孙某通话录音以及书面材料一份，拟证明：证人孙某在一审的证言是不真实的。安旺元采取贿赂的方式取证，其在一审出具的证言的真实性有异议，不应认定其效力。证据二，安旺元于2018年12月出具的27万元收条复印件一份，拟证明：在2018年12月，李公利已偿还44万元借款中的27万元，因当时没有还清，故安旺元只出具了一个收条，在之后一次性付清欠款时，李公利收回购房合同、收据等，双方债权债务全部结清。之所以是复印件，是因为当时没有还清借款，安旺元暂时打了一个收条，后来还清后，安旺元就将收条原件收回了。经质证，安旺元认为，对上诉人提交的证据一，无法确认其真实性，根据上诉人提交的录音的内容摘要，“三毛”是否为孙某无法确定，从内容看，若与李公利交谈的人是孙某，那与其原在公安机关所作证言相矛盾。应以公安机关的调查笔录为准，不能以录音为准。证据二，收条系复印件，无法确认其真实性，应提交原件予以核实。从收条的内容看，与李公利原来在公安机关所作的陈述也不相同。上诉人称该收条原件已经退回给被上诉人，不符合交易习惯。且该证据亦不属于二审中新证据。对于上述有争议的证据，本院认为，证据一，因孙某本人未出庭接受法庭质询，该录音中与李公利交谈的人是否系孙某无法确定，故对该证据本院不予采信。证据二，该收条系复印件，真实性无法确认，并且收条所载内容与李公利在一审庭审中以及公安机关对李公利所作的《询问笔录》中陈述的还款时间、金额均不相符，不能达到其拟证目的，故本院亦不予采信。安旺元、张丽霞未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案争议的焦点如下：一、关于一审程序是否违法的问题。李公利上诉称安旺元的诉请中既有确认之诉又有给付之诉，不能一并审理。本院认为，本案属于民间借贷纠纷给付之诉，首先应当审查借贷关系本身是否成立、借款是否已经清偿完毕，本案涉及以房抵债行为，则必须对以房抵债行为是否成立、生效以及是否因该以房抵款行为而清偿完毕等作出认定，才能对安旺元要求李公利偿还借款的诉请作出判决。不论安旺元是否诉请确认以房抵债行为的效力，本院认为，对该行为进行审查是本案作出实体处理的必要环节，应当一并审理。故李公利的上述上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。二、关于李公利是否清偿借款本金44万元的问题。2018年2月14日，李公利与安旺元对双方的借款及利息进行结算，李公利下欠安旺元借款本金44万元。对于上述事实，李公利与安旺元在一审庭审中已予以认可，故本院予以确认。关于该44万元借款是否已经清偿完毕。首先，李公利与安旺元曾达成口头协议，以浠水县清泉镇东瑞华府1602室商品房抵偿借款本金44万元，因该套房屋至本案一审辩论终结前尚未取得商品房预售资格许可证，因此该以物抵债协议违反法律规定，应属无效。且安旺元已经将该房屋的销售合同、钥匙返还给李公利，因此该以房抵债行为并不构成债务清偿。其次，李公利上诉称其在2018年12月先后偿还给安旺元两笔现金，一笔27万元，一笔17万元，44万元借款已经偿还完毕。但李公利提交的证据并不足以证明其以现金方式分两次还清了44万元借款，并且在2019年4月22日浠水县公安局对李公利制作的《讯问笔录》中，李公利陈述其于2018年8月某日向安旺元支付现金20万元、2018年国庆节之前的某天晚上向安旺元支付现金24万元。李公利前后两次陈述的具体还款时间、金额均不一致。李公利称其已还清借款的事实存疑。故李公利的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综合上述两点，本院认为，李公利仍下欠安旺元借款本金44万元，安旺元诉请李公利偿还借款本金44万元，本院予以支持。综上所述，李公利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由李公利负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 邱爱兵审判员 刘小成二〇二〇年四月二十七日法官助理范晨书记员吴慧娟