辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终876号上诉人（原审原告）侯秀敏，女，汉族，1969年10月21日出生，住址：葫芦岛市龙港区。委托代理人：孙宇任，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张爽，女，1981年10月6日出生，蒙古族，无业，住址：葫芦岛市龙港区龙程街62-1号楼1单元609室。身份证号：21140319811006824X。委托代理人：宫丽，辽宁易木律师事务所律师。原审第三人：葫芦岛渤海热电有限公司，住所地：兴城市四家屯街道周家村冯家屯164-1号。法定代表人：尚世雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：张昊，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人侯秀敏因与被上诉人张爽、原审第三人葫芦岛渤海热电有限公司不当得利纠纷一案，不服龙港区人民法院（2019）辽1403民初3152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法公开开庭审理了本案。上诉人侯秀敏的委托诉讼代理人孙宇任，被上诉人张爽的委托代理人宫丽，原审第三人葫芦岛渤海热电有限公司委托诉讼代理人张昊出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。侯秀敏上诉请求：1、撤销（2019)辽1403民初3152号民事判决。2、依法改判被上诉人张爽返还不当得利985.61万元及其利息（以985.61万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年8月31日计算至实际返还之日止）。3、被上诉人张爽承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：上诉人侯秀敏曾多次向被上诉人张爽借款。2015年12月25日至2016年1月15日，经原被告双方核算，确认侯秀敏在2016年1月15日时，欠张爽本息合计6,736,900元人民币（其中包括张爽在2016年1月12日向侯秀敏转账的60万元人民币）。此后，侯秀敏陆续向张爽还款。自2016年1月21日至2016年5月11日，侯秀敏共向张爽还款七笔，合计853,000元。2016年7月12日，侯秀敏又将其对案外人田林享有300万元债权转让给张爽。至此，侯秀敏尚欠张爽288.39万元(=673.69万元-85.3万元-300万元）。因侯秀敏享有萌芦岛渤海热电有限公司债权，萌芦岛渤海热电有限公司以房抵债给侯秀敏。张爽得知此事后，要求侯秀敏用葫芦岛渤海热电有限公司商品房抵债。2016年7月29日，侯秀敏带张爽来到萌芦岛渤海热电有限公司后，因有急事临时离开。张爽在侯秀敏未在场、未签字确认、未与侯秀敏结算的情况下，从葫芦岛渤海热电有限公司抵债给侯秀敏的房产中，选出价值1274万元共34户3391平方米的商品房，与葫芦岛渤海热电有限公司签订了《商品房买卖协议书》。协议签订后，张爽一直拖延与侯秀敏最终结算清账，并以此《商品房买卖协议书》起诉葫芦岛渤海热电有限公司。2018年8月31日，葫芦岛市中级人民法院作出（2018)辽14民终1431号民事判决书，确认《商品房买卖协议书》合法有效，判令葫芦岛渤海热电有限公司返还张爽购房款1274万元，并已进入执行阶段。综上，张爽非法取得不当利益985.61万元（=1274万元-288.39万元）拒绝返还侯秀敏，侯秀敏因此于2019年9月26日向龙港区人民法院提起诉讼。一审法院审理过程中，张爽出示了一份其与侯秀敏、宋芳雨三人2016年7月29日签订的清算合同书，欲证明侯秀敏已经与张爽清算。但侯秀敏从未签订该文件，宋芳雨也出庭作证证明该文件是张爽2019年找她签的，并非2016年签订，签订时侯秀敏也并不在场。侯秀敏因此向一审法院提出鉴定申请，但一审法院通知侯秀敏：鉴定是浪费司法资源,对侯秀敏的鉴定申请不予支持。一审法院最终以葫芦岛中院（2018)辽14民终1431号案件已由省高法指令再审并中止执行、张爽尚未实际取得判决中确定的财产利益为由，判决驳回侯秀敏的诉讼请求。一、本案的基础事实是侯秀敏与张爽之间的借款数额。一审判决既没有认定双方之间的借款事实，也没有认定借款的数额，仅评判侯秀敏方证据，对张爽一方证据不进行评判,基本事实认定不清，应依法撤销判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”，而一审判决书仅对原告侯秀敏提供的证据进行了评判认定，对被告张爽提供的证据未进行任何评价，事实认定不清。张爽主张侯秀敏欠自己钱，侯秀敏也主张自己欠钱，二人的分歧只是张爽主张侯秀敏欠的金额更多而已，那么理应认为张爽对侯秀敏主张的这部分金额已经认可，双方之间确有借款事实存在。而一审判决既没有认定双方之间的借款事实，也没有认定借款的数额，基本事实认定不清，依据《民事诉讼法》第一百七十条第（三）项，应当撤销一审判决。二、张爽提交的清算合同书系本案重要证据，现已有多处线索提示清算合同书为假证，侯秀敏对其提出鉴定申请，一审法院既不准许鉴定，也不对该份证据是否采信作出评价，基本事实认定不清。本案中已有多处线索提示：张爽出示的2016年7月29日清算合同书系假证。侯秀敏对该份证据提出鉴定申请，一审法院却不予准许。张爽的该份证据是否采信，一审判决未进行说明。侯秀敏与张爽之间的借款数额是多少、是否已清算，一审法院也没有查明。三、侯秀敏起诉时，中级法院的生效判决正在执行中。相应判决至今仍未被撤销，张爽通过该生效判决取得的债权利益客观存在，构成不当得利。一审法院适用法律错误。侯秀敏起诉时间是2019年9月26日，辽宁省高级人民法院则是此后才作出（2019)辽民申3494号民事裁定书指令再审、中止执行，所以在侯秀敏起诉时，萌芦岛中院（2018)辽14民终1431号民事判决正在执行中，张爽已获得不当得利。一审法院认为张爽尚未实际取得判决中确定的财产权益，因而不构成不当得利的观点是错误的。因为侯秀敏并非葫芦岛中院（2018)辽14民终1431号案件当事人，难以得知执行法院何时将执行财产交付张爽，所以侯秀敏依据生效判决书提起诉讼并无不可。至今，葫芦岛中院（2018)辽14民终1431号民事判决也并未被撤销，仍然是生效判决。张爽通过该生效判决，侵占了侯秀敏的财产利益，构成不当得利。被上诉人张爽答辩称，上诉人与被上诉人之间借款已全部结清，张爽不存在不当得利。一审判决正确，应予维持原判。原审第三人葫芦岛渤海热电有限公司答辩称，请二审法院根据事实，依法确认侯秀敏与张爽间的实际债权债务金额。侯秀敏向一审法院提出诉讼请求：原告侯秀敏多次在被告张爽处借贷，2015年12月25日至2016年1月15日，经双方核算，确认原告侯秀敏在2016年1月15日时，欠张爽本息合计6，736，900.00元，其中包括张爽在2016年1月16日向原告转账的60万元。原告从2016年1月21日到2016年5月11日，分七次向张爽还款共计853，000.00元。2016年7月初，被告张爽得知原告对案外人田林有300万债权后，要求原告以该债权抵债。2016年7月12日，原、被告和田林签订书面债权转让协议，内容包括“因田林欠侯秀敏钱，侯秀敏欠张爽钱，经三方同意，债权转让，由田林向张爽的朋友朱宏飞支付”。当时协议仅写一份，由张爽留存。2016年9月29日，田林按债权转让协议还款5万元，又按照张爽要求签写还款计划，债权转让协议已经实际履行。因原告享有葫芦岛渤海热电有限公司债权，葫芦岛渤海热电有限公司以房抵债给侯秀敏，被告张爽得知此事后，要求原告用渤海热电抵债给原告的商品房，选出部分抵债。2016年7月29日，原告将张爽领到渤海热电后，因有急事离开。被告在原告未在场、未签字确认、未与原告结算的情况下，从葫芦岛渤海热电有限公司抵债给原告的商品房中，选出价值1274万元共34户3391平方米的商品房，与葫芦岛渤海热电有限公司签订了《商品房买卖协议书》。协议签订后，被告张爽一直拖延与侯秀敏最终结算清账并以此《商品房买卖协议书》起诉葫芦岛渤海热电有限公司。2018年8月31日，葫芦岛市中级人民法院作出（2018)辽14民终1431号民事判决，确认《商品房买卖协议书》合法有效，判令葫芦岛渤海热电有限公司返还张爽购房款1274万元，并已进入执行阶段。因此，被告张爽非法取得不当得利985.61万元（1274万元+300万元+85.3万元-673.69万元=985.61万元）拒绝返还原告。因侯秀敏系葫芦岛市古环燃气汽车燃料改装厂的唯一股东，在被告张爽的强烈要求下，2016年7月25日，原告侯秀敏、被告张爽、案外人宋芳雨签订借款买地协议书一份，协议内容包括“侯秀敏从2016年7月25起累计向宋芳雨、张爽借款人民币1400万元整，用于购买南票区高桥镇朱洼村芦岛古环燃气汽车燃料改装厂土地，三方同意所购买的土地及地上的建筑物、附属物等由各方按份共有，侯秀敏占40%，宋芳雨占10%，张爽占50%。宋芳雨、张爽不承担侯秀敏在经营过程中发生的全部债务、银行贷款及相关费用。如侯秀敏出售该土地及土地上的建筑物、附属物，必须征得宋芳雨、张爽书面同意，所得出售款按上述比例分配。如遇国家征用，所得补偿款按上述比例分配。”该协议签订后，张爽、宋芳雨从未向侯秀敏支付相应款项，该协议并未实际履行。依据《合同法》第九十四条之规定，请求人民法院解除该协议。综上所述，张爽获取不当利益，给原告造成巨大经济损失，请求法院判令：一、被告张爽向原告返还不当得利985.61万元及其利息（以985.61万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年8月31日计算至实际返还原告之日止）；二、请求解除原告与被告张爽于2016年7月25日签订的借款买地协议书；三、被告张爽承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：1.原告提交的借款协议书复印件7份本院不予采信，该证据为原告个人书写且有多处涂改，庭审中被告对此证据的真实性也不予认可，因此这些借款协议书不能作为定案依据。退一步讲，即使这7份借款协议书真实有效，也无法证明原、被告多年借贷关系的实际借款数额，原告据此要求被告返还不当得利的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。2.原告提交现金日记账一页本院不予采信，该证据为原告个人书写，并无被告签字确认，亦不符合证据形式，因此不能作为定案依据。3.原告提交的葫芦岛农村商业银行流水、中国工商银行个人业务凭证4页，本院认为该证据虽然能够证明原告曾向被告汇款却不能证明被告存在获取不当利益的事实，即不能证明原告的诉讼请求。4.原告提交的其与第三人签订的房屋买卖合同、被告与第三人签订的商品房买卖协议书及（2018）辽14民终1431号民事判决书，因当事人对这三份证据真实性并无争议，本院依法对其真实性予以认可，但是根据我院审理查明及双方当事人陈述，该案已经由辽宁省高级人民法院裁定指令葫芦岛市中级人民法院再审并中止执行，故被告张爽尚未实际取得判决中确定的财产权益，原告据此主张被告返还不当得利没有事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。所以不当得利构成要件之一为他人取得不当利益。本案中原告围绕其诉讼请求所提交的证据既未能证明被告张爽获得不当得利的数额又没能证明被告张爽存在取得不当利益的事实，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在法院作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院对原告的第一项诉讼请求依法不予支持；原告要求解除其与被告张爽于2016年7月25日签订的借款买地协议书的诉讼请求，本院认为该诉求与本案并非同一法律关系且双方当事人均认可该协议已经解除，故本案中本院不再审理。综上所述，本院对原告的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告侯秀敏的诉讼请求。案件受理费76，640.00元，由原告侯秀敏承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，上诉人侯秀敏主张被上诉人张爽取得不当得利，应予返还，但侯秀敏没能提供证据证明张爽取得不当得利的事实，也没能提供证据证明张爽取得不当得利的数额。故。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人侯秀敏上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76，640.00元，由上诉人侯秀敏负担。本判决为终审判决。审判长  宋冬梅审判员  张国军审判员  刘 伟二〇二〇年四月二十九日法官助理郑佳木书记员张潇本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。