辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终419号上诉人（原审原告、并案被告）：申益，男，汉族，1977年3月17日出生，现住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：王雪，辽宁煤都律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：辽宁凯迪化工有限公司，住所地抚顺市东洲区搭连路2号。法定代表人：李占国，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴刚，该公司员工。委托诉讼代理人：周少瑛，该公司员工。上诉人申益与被上诉人辽宁凯迪化工有限公司（以下简称凯迪公司）劳动争议纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初1708、1742号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。申益上诉请求：一、撤销抚顺市东洲区人民法院作出的（2019）辽0403民初1708号、1742号民事判决，发回重审或依法改判支持申益原审的诉讼请求。二、判令凯迪公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清、法律适用错误。一、凯迪公司从未与申益就调整工资进行协商，申益的工资一直为每月10708.7元。2016年申益与凯迪公司签订《劳动合同》约定工资为10708.7元，但是凯迪公司从未就变更工资事宜与申益进行协商，且凯迪公司提供的证据中更无申益的签字，但是原审法院在无任何证据证实的情况下，就以默示的方式推论申益认可调整后的工资，是非常错误的且没有法律依据的，根据劳动法第十七条之规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”因此，申益的月工资应当为10708.7元。二、申益一直上班至2019年1月，根本不存在旷工的情形。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。但是凯迪公司仅能提供2018年10月之后的全部人员考勤记录且以手写方式记载，同时申益对该考勤记录的真实性、客观性均有异议，而且凯迪公司在劳动仲裁的庭审中和答辩状中已承认申益上班至2019年1月，而到原审庭审中又只承认申益上班至2018年1月，社保却为申益缴纳至2019年1月，对于凯迪公司前后矛盾说法，应当在原审法院予以查明，并由凯迪公司提供证据予以证明，但原审法院只凭上述2018年10月手写的全部人员考勤记录就认定申益从2018年1月1日起开始旷工，如申益旷工如此之久时隔一年多凯迪公司才开除申益，是非常不符合常理的，所以申益认为原审判决对相关证据的认定明显偏袒凯迪公司，属于认定事实不清、法律适用错误。故申益根本不存在旷工的情况，凯迪公司拖欠申益工资共计344806元。三、凯迪公司属于违法解除劳动合同，应当支付申益违法解除劳动合同经济赔偿金85668元。（一）实体违法，根据劳动合同法第四条之规定，凯迪公司从未制定过关于员工旷工以及相应惩罚的规章制度，故更不可能存在向全体员工征求意见，所以凯迪公司开除申益的规章制度依据并不存在。其次，凯迪公司也并未对上述规章制度进行过公示或告知过申益，申益对该规章制度毫不知情，更重要的是申益更无旷工的情形。因此，凯迪公司开除所依据的规定制度根本不存在且对申益是无效的，所以系违法解除劳动合同。（二）程序违法，根据劳动合同法第四条、四十三条等相关法律规定本案中，凯迪公司未履行通知工会的程序，更从未向申益送达过开除通知，由于凯迪公司未按照劳动法规规定将开除处分决定书面通知送达申益本人，违反了开除职工的法定程序，因此，凯迪公司开除行为是无效的。另根据劳动合同法第八十七条之规定，现凯迪公司违法解除劳动合同，应向申益支付经济赔偿金85668元。凯迪公司辩称，一、申益与凯迪公司自2016年签订劳动，约定工资为3600元每月。工作岗位为管理岗位，工作地点为厂内，没有变更过工资。二、申益上班时间为2016年1月1日至2017年12月31日。2018年1月至2019年2月申益一直没来公司上班，没为公司付出任何劳动，单位尝试了多种方式联系申益，让其上班但联系不上。三、凯迪公司与申益是依法解除劳动合同。由于申益长时间不来公司上班也不请假，公司最后通知要求其2019年1月7日前必须返回工作岗位或办理离职手续，申益接到通知后也没来上班。申益应当为其个人行为承担不利后果。申益向一审法院诉讼请求：1、请求解除双方的劳动关系；2、判令凯迪公司支付拖欠申益的2016年6月至2019年1月的工资344806元，经济补偿金42834元（10708.7元/月×4年）、失业保险金12439.2元（1036.6元/月×12月）、2018年1月至2019年1月年假工资19694元（10708.7元/月÷21.75天×5天×4年×2倍），共计407334元；3、判决凯迪公司支付申益违法解除劳动合同经济赔偿金85668元；4、判决凯迪公司为申益缴纳从2019年2月1日起至双方劳动关系实际解除之日止社会保险费，具体数额以社保核算为准；5、凯迪公司承担本案的全部诉讼费用。凯迪公司向一审法院诉讼请求：1、请求法院对抚顺市东洲区劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲裁字【2019】第31号仲裁裁决书的裁决结果“一”的错误裁决进行纠正，依法判定凯迪公司应承担的责任和义务；2、判令申益尽快配合与凯迪公司办理工作交接，交出办公室钥匙，要求申益交清凯迪公司用电办理的相关手续和相关批文等，与凯迪公司财务部门办理财务结清手续。3、判令由申益承担本案的仲裁费用和诉讼费用。一审法院认定事实：申益于2015年11月到凯迪化工工作，并于2016年1月1日与凯迪化工签订了劳动合同，合同期限自2016年1月1日起至2017年1月1日止，工作地点为厂内，月工资3600元，支付时间为每月10日，凯迪公司在2016年2月5日至2016年7月12日每月实际支付申益工资10708.7元，2016年10月份凯迪化工因融资、及财务情况困难为了降低经营成本开会决定调整管理人员的薪资待遇，调整后的薪资待遇为2000-3000之间，申益也在调整范围内，并且未提出反对意见，自2016年11月后申益的工资调整为每月实领3000元。凯迪化工为申益缴纳2015年11月至2019年1月社会保险费。2018年1月1日至2019年2月13日申益未上班，凯迪化工多次以微信方式与申益联系告知其上班，2019年1月4日凯迪化工通过微信向申益发送0199号综合通知告知申益在2019年1月7日前上班，如未按时上班的员工累计旷工15日的按此规定与其解除劳动关系，申益在1月16日微信回复凯迪公司，本人没在抚顺，求朋友帮忙送解除劳动关系申请，2019年2月13日申益未回凯迪公司处工作，凯迪化工办理与申益解除劳动关系手续，解除时间为2019年2月17日。一审法院认为，该案为劳动争议纠纷，申益为凯迪公司的员工，申益应当遵守用人单位的规章制度完成工作任务，如严重违反用人单位的规章制度用人单位可以与其解除劳动关系，本案中申益严重违反凯迪化工的规章制度，长期旷工，凯迪化工有权解除与申益的劳动关系。作为用人单位应当按时向申益发放劳动报酬，凯迪公司没有法定事由停发申益2017年10月-12月的工资违反法律规定，凯迪化工应当向申益补发相应的工资。就凯迪化工诉求申益尽快配合与凯迪化工办理工作交接，交出办公室钥匙，要求申益交清凯迪公司用电办理的相关手续和相关批文等，与其财务部门办理财务结清手续一节，因上述请求非本案受理范围故该院对此项诉求不予审理，凯迪化工可另案主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）项之规定判决如下：一、辽宁凯迪化工有限公司与申益于2019年2月17日解除劳动关系；二、辽宁凯迪化工有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内支付申益2017年10月-12月工资共计9000元；三、驳回申益其他诉讼请求；四、驳回辽宁凯迪化工有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元由辽宁凯迪化工有限公司承担。二审期间双方均未提供新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点可归纳为：凯迪公司解除与申益的劳动关系是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。如申益存在长期旷工的行为，应属于严重违反劳动纪律的行为，无论其对凯迪公司的企业规章制度知否知情，凯迪公司均可与其解除劳动合同，故对申益提出的凯迪公司未向其告知企业规章制度，系违法解除劳动关系的上诉主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。凯迪公司提交的与申益的微信聊天记录显示其于2019年1月4日告知申益2019年1月7日必须返回公司报道或办理离职相关手续，未经请假批准不来上班的员工，按严重违反公司规章制度旷工处理。旷工15日的将依法解除劳动关系。该聊天记录亦显示在2019年1月16日申益在回复的信息中说明其要求凯迪公司办理解除劳动关系，其配合相关工作交接。以上证据内容能够证明申益在接到凯迪公司要求其返回工作岗位的通知后，并未在规定时间内返回工作岗位或办理离职手续。凯迪公司提供的2018年10月至2019年1月份的职工上班签到表及凯迪公司19位职工签字的内容为未见过申益在2018年1月1日至2019年2月13日来凯迪公司上班的证明书相互补充，能够证明申益存在长期旷工的行为，故凯迪公司解除与申益的劳动关系未违反法律规定，对申益提出的凯迪公司给付其违法解除劳动关系的经济赔偿金的上诉主张，本院不予支持。就给付申益工资数额的认定问题。本案双方在签订劳动合同时约定月工资为每月3600元，在2016年1月至2016年10月凯迪公司实际每月支付申益的工资为10708.7元，自2016年11月份以后凯迪公司实际每月支付申益的工资为3000元。对调整后的工资数额凯迪公司提供了一份由8名企业管理人员签字的证明书，用以证明在2016年10月份经开会研究决定管理岗位的工资数额调整为2000-3000元，该会议申益参与讨论，并未提出反对意见。该份证据与凯迪公司提供的工资明细、银行转款凭证、微信转账凭证相互补充，能够证明2016年11月份以后申益的工资数额已调整为3000元的事实，对申益提出的应以每月工资10708.7元计算欠付其工资数额的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人申益的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人申益负担。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 梁馨月审判员 李雪慧二〇二〇年四月二十三日书记员 付 晶