山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2624号上诉人（原审原告）：何立燕，女，1979年11月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵鸿江，山东环周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东苏宁易购商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：左涛，总经理。委托诉讼代理人：周元首，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫皓明，山东国曜律师事务所实习律师。上诉人何立燕因与被上诉人山东苏宁易购商贸有限公司（以下简称“苏宁易购公司”）劳动争议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何立燕上诉请求：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判支持何立燕的诉讼请求。二、二审上诉费由苏宁易购公司承担。事实与理由：一、何立燕没有违反苏宁易购公司的规章制度。1.何立燕发生工伤后不存在与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的情形；2.何立燕不存在休假期间为其他机构服务的情形，何立燕在工伤假期间，因生活需要而在配偶开设的餐厅饮食，符合日常生活经验法则且不违反法律的相关规定和苏宁易购公司的规章制度要求，一审法院对此认定事实不清。二、确定停工留薪期是苏宁易购公司的义务及责任，与何立燕无关，在苏宁易购公司未确定的情况之下，何立燕理应获得停工留薪期内的工资报酬。根据鲁劳社[2006]15号关于印发《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的通知、《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》可知，确定停工留薪期是用人单位的义务，何立燕作为劳动者在用人单位未确定停工留薪期，其请病假获得批准的情况之下理应获得停工留薪期间的正常工资发放。苏宁易购公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。何立燕向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决苏宁易购公司支付何立燕工伤停工留薪期的应付未付工资合计为人民币10121.05元；2.请求人民法院依法判决苏宁易购公司支付何立燕违法解除劳动合同赔偿金合计为人民币133439.5元；3.本案诉讼费用由苏宁易购公司承担。一审法院认定事实：2013年9月27日，何立燕（乙方）与山东苏宁云商商贸有限公司（甲方）签订《劳动合同》，约定：本合同为无固定期限劳动合同，自2013年10月1日开始履行，至法定条件出现时终止履行；乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，并且不支付任何补、赔偿费用：……（4）乙方同时与其他用人单位建立劳动关系；对工作构成严重影响，或者经公司提出后拒不改正的；如乙方在职期间在与甲方相类似经营业态的企业担任职务、自行经营或兼职的；……何立燕提供荣誉证书一份，载明：何立燕女士：自2003年入公司以来，忠于职守，爱岗敬业，荣获山东苏宁云商十周年“忠诚服务奖”，特发此证，以资鼓励。山东苏宁云商商贸有限公司二0一三年十二月五日。何立燕另提供其称自行拍摄的苏宁易购公司人事管理系统截屏一份，显示何立燕入司时间2003年9月8日。山东苏宁云商商贸有限公司于2018年5月9日更名为山东苏宁易购商贸有限公司。济南市人力资源与社会保障局于2018年8月1日作出济南市职工工伤认定书一份，载明：2018年5月16日14时30分许，何立燕在门店卫生间内，不慎摔倒致伤，经医疗机构诊断为：髋部外伤、腰痛。根据《工伤保险条例》第三章十四条第（一）项之规定，认定为工伤。何立燕提供医院病休证明一宗，期间自2018年5月18日至2019年3月10日，其中2018年6月8日至2018年6月17日、2018年7月18日至2018年7月30日，2018年8月24日至2018年8月26日、2018年9月13日至2018年9月24日、2018年11月8日至2018年12月5日没有病休证明记录。何立燕提供其与苏宁易购公司巩增俊等人的聊天记录以证明其已向公司提出请假申请。2019年2月27日，苏宁易购公司向何立燕送达《解除劳动合同通知书》，载明：何立燕，因你存在严重违反公司规章制度的行为，该行为已经构成……2、违反我司《员工手册》相关条款；经公司研究并征求工会意见后决定自2019年2月27日起解除与你的劳动关系，请在劳动关系解除后15日内到人事部门办理离职手续和领取相关材料。特此告知！2018年5月15日何立燕与案外人签订房屋租赁合同，并以租赁房屋为经营场所，于2018年5月21日向济南市市中区市场监督管理局提出个体工商户名称预先核准申请书，申请名称为市中区喜妙福水饺店，经营者为何立燕，2018年10月24日办理个体工商户登记，登记经营者为何立燕，名称为市中区福妙餐厅。苏宁易购公司提供照片一宗，以证明何立燕在请假期间在上述餐厅实际开展经营和实际工作。何立燕称餐厅实际经营人为何立燕的配偶，其配偶以何立燕的名义注册该餐厅，何立燕不参与实际经营。苏宁易购公司提供《员工手册》，其中载明“有以下严重违反公司规章制度的行为，公司有权解除劳动合同，且不须支付经济赔偿金……（4）员工在病假期间为其他机构提供服务”。2019年3月11日何立燕因停工留薪期工资、违法解除劳动合同赔偿金向济南市历下区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年4月22日作出裁决书，驳回何立燕的全部仲裁请求。一审法院认为，案涉《劳动合同》系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，根据案涉《劳动合同》和《员工手册》内容，结合市中区福妙餐厅工商登记及何立燕未否认其请假期间在该餐厅工作的情况，何立燕要求苏宁易购公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，证据不足，理由欠当，一审法院不予支持。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条规定，对于停工留薪期异议的确认应由市劳动能力鉴定委员会来确定，首先由市劳动能力鉴定委员会对停工留薪期予以确定，法院不宜直接认定停工留薪期。本案中，何立燕要求苏宁易购公司按照原工资待遇补发2018年11月份、2018年12月份、2019年1月份三个月的工资的诉讼请求，因现无法确定其停工留薪期，一审法院不予处理，其可待证据充分后，另行处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告何立燕的诉讼请求。案件受理费10元，由原告何立燕负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：苏宁易购公司是否应当支付何立燕违法解除劳动合同的赔偿金及停工留薪期的工资。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。首先，何立燕（乙方）与山东苏宁云商商贸有限公司（甲方）签订《劳动合同》中第十条约定：乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，并且不支付任何补、赔偿费用：……（4）乙方同时与其他用人单位建立劳动关系；对工作构成严重影响，或者经公司提出后拒不改正的；如乙方在职期间在与甲方相类似经营业态的企业担任职务、自行经营或兼职的；……苏宁易购公司提供的《员工手册（2011通用版）》中载明“有以下严重违反公司规章制度的行为，公司有权解除劳动合同，且不须支付经济赔偿金……（4）员工在病假期间为其他机构提供服务”，何立燕在《员工手册》签收单上签字,表明其知悉此项规定。根据案涉《劳动合同》和《员工手册》内容可知，苏宁易购公司有明确的规章制度对员工兼职行为作出规定。其次，何立燕主张其系工伤假期间在店内正常饮食，本院认为，结合市中区福妙餐厅工商登记经营者为何立燕，以及一审中苏宁易购公司提供的店内照片和收费账单，可以认定何立燕在请假期间的确在该餐厅工作。综上，苏宁易购公司据此解除与何立燕的劳动合同并无不当，何立燕要求苏宁易购公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于停工留薪期的工资问题。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位,申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。本案中，应当由何立燕首先向单位提出停工留薪申请，苏宁易购公司对停工留薪期限进行确定并通知何立燕。如果何立燕对停工留薪期有异议，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条规定，对于停工留薪期异议的确认应由市劳动能力鉴定委员会来确定，由市劳动能力鉴定委员会对停工留薪期予以确定。本案中，何立燕要求苏宁易购公司按照原工资待遇补发2018年11月份、2018年12月份、2019年1月份三个月的工资，因何立燕的停工留薪期尚未确定，本院无法直接判令苏宁易购公司按照原工资待遇补发上述三个月工资，一审法院认定其可待证据充分后，另行处理正确。综上所述，何立燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何立燕负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年四月二十七日书记员  张 强