山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终84号原公诉机关山东省莱阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）张海龙，男，1994年7月8日出生于湖北省老河口市，汉族，高中文化，湖北金聚汇恒商贸有限公司业务员，户籍地及现住址湖北省老河口市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月1日被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。现羁押于莱阳市看守所。原审被告人靳梦欣，女，1996年5月23日出生于湖北省襄阳市，汉族，大学本科文化，湖北金聚汇恒商贸有限公司业务员，户籍地及现住址湖北省襄阳市襄州区。因犯涉嫌犯诈骗罪分别于2019年2月28日、同年12月23日两次被取保候审。原审被告人殷奇，男，1993年2月20日出生于湖北省老河口市，汉族，中专文化，湖北金聚汇恒商贸有限公司业务员，户籍地及现住址湖北省老河口市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月1日被刑事拘留，同年1月23日被逮捕，同年12月24日被取保候审。原审被告人梁海敏，女，1976年6月7日出生于湖北省襄阳市，汉族，小学文化，湖北金聚汇恒商贸有限公司业务员，户籍地及现住址湖北省襄阳市襄城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月15日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕，同年12月24日被取保候审。原审被告人苗曼，女，1991年5月16日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化，湖北金聚汇恒商贸有限公司业务员，户籍地及现住址湖北省襄阳市襄州区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月10日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕，同年12月24日被取保候审。原审被告人邢沛怡，男，1994年7月21日出生于湖北省枣阳市，汉族，大专文化，湖北金聚汇恒商贸有限公司业务员，户籍地及现住址湖北省枣阳市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月13日被刑事拘留，分别于2019年1月13日、同年12月23日两次被取保候审。山东省莱阳市人民法院审理山东省莱阳市人民检察院指控原审被告人张海龙、靳梦欣、殷奇、梁海敏、苗曼、邢沛怡犯诈骗罪一案，于2019年12月16日作出（2019）鲁0682刑初404号刑事判决。原审被告人张海龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，丁鹏（另案处理）于2017年8月，受李毅委托为其代管位于襄阳市樊城区宏捷凯商贸有限公司（后更名为湖北金聚汇恒商贸有限公司），组织黄河、杨某（以上二人均另案处理）等人利用购买的电话号码资源添加微信好友，虚构离异的“白富美”女性身份与对方聊天培养感情，聊天过程中业务员故意向对方透露自己投资获利的信息，并谎称有具备理财经验和掌握内部消息的亲属指导投资，在取得对方信任后推荐其进入海联国际、亚联国际等公司对接、操控的虚假投资交易平台进行交易，隐瞒平台中公司和客户的对赌关系，先以少量获利诱导客户加大资金投入，后利用掌握的涨跌信息指导客户反向投资，蓄意造成客户亏损从而骗取客户资金，至2018年3月，该公司的诈骗金额共计800余万元。具体事实如下：（一）被告人张海龙于2017年6月入职，自2017年9月份至2018年3月份离职前，骗取高某、何某、杨峻岭、刁某、黄某1、熊某2、王某2、“神马”客户、“159357”等人人民币共计35.2万余元。（二）被告人靳梦欣于2017年9月入职，至2018年3月12日离职前，骗取客户王某169664.07元、邓学云36325元、徐峰21495元，共计人民币127484元。另认定，被告人靳梦欣主动到案，归案后如实供述其犯罪事实；其家人主动代替退交赃款人民币127484元。（三）被告人苗曼于2017年7月入职，自2017年9月至2018年3月，骗取客户龚某8123.07元、顾某13843元，共计人民币21966.07元。另认定，被告人苗曼主动到案，归案后如实供述其犯罪事实；其家人主动代替退交赃款人民币21966元。（四）被告人梁海敏于2017年10月30日入职，至2018年3月13日离职前，诈骗客户施某18596元、史某3038元、熊某130612元，共计人民币52246元。另认定，被告人梁海敏的家人主动代替退交赃款人民币52246元。（五）被告人殷奇于2017年7月入职，自2017年9月至10月离职前，骗取祝某35310.46元、葛伟28416.6元、刘三平8613.27元、刘光民22803.4元，共计95143.73元。另认定，被告人殷奇的家人主动代替退交赃款人民币95143元。（六）被告人邢沛怡于2017年9月入职，至12月离职前，骗取张某1人民币16000余元。另认定，被告人邢沛怡于2019年1月12日主动投案，归案后如实供述其犯罪事实；其家人代替退交赃款人民币16000元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：证人刁某、何某、龚某、顾某、施某、史某、熊某1等人的证言，抓获经过、羁押证明、离职结算单、大单奖统计表、民警在公安部反诈平台查询账户主体详情及交易明细、归案情况说明、靳梦欣归案情况说明、情况说明、员工档案表、大单奖领取单、考勤表、襄阳铁路公安处襄阳车站派出所出具归案情况说明、襄阳市第一看守所出具证明、莱阳市公安局出具的办案说明、适用员工转正审批表、扣押决定书、扣押清单、山东省资金往来结算票据、工资表、户籍证明、前可查询、办案说明、工作记录、调取证据通知书、调取证据清单等书证，电子数据，同案人刘某、黄某2、马某、张某2等人的供述及被告人张海龙、靳梦欣、苗曼、梁海敏、殷奇、邢沛怡的供述等。原审法院认为，被告人张海龙、靳梦欣、殷奇、梁海敏、苗曼、邢沛怡以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，使用虚假投资平台骗取他人交易资金，其中被告人张海龙、靳梦欣、殷奇、梁海敏数额巨大；被告人苗曼、邢沛怡数额较大，其行为均构成诈骗罪。被告人张海龙归案后及当庭能够如实供述其主要犯罪事实，依法酌情对其从轻处罚。被告人靳梦欣、苗曼、邢沛怡主动到案，归案后及当庭能够如实供述其犯罪事实，均系自首；积极退赃及缴纳罚金，依法对其从轻处罚，适用缓刑。被告人殷奇、梁海敏归案后及当庭能够供述其犯罪事实，积极退赃，依法对其从轻处罚，适用缓刑。各被告人的辩护人提出的关于被告人系从犯、系犯罪中止应对其减轻处罚的辩护意见，因在本案均依据被告人各自直接参与期间个人诈骗数额定罪处罚，故不宜再认定为从犯；被告人均系犯罪既遂，不存在犯罪中止的情形，该辩护意见与审理查明的事实及相关法律规定不符，依法不予采纳。被告人张海龙及其辩护人提出的关于受害人高某受骗的数额与其没有关系，不应将其受骗的数额及所得的工资提成等计算到其处的辩解，经查，被告人张海龙的2017年10月、11月工资表中均无黄某3致的工资情况，黄某3致应当在10月份已经离职，张海龙称黄某3致离职后，该继续和高某聊天并发送平台链接、引导其买涨买跌，且刘某也证实高某虽是黄某3致先聊的客户，黄某3致离职后，是张海龙继续与高某聊天，并于11月开始引诱高某投资，故被告人张海龙实际参与了诈骗高某的犯罪活动，高某被骗数额应当认定为被告人张海龙的诈骗数额，其后来拿到提成转给黄某3致的情况，可以视为其未非法获利，故该辩解不予采纳。被告人张海龙的辩护人提出的关于被告人张海龙如实供述，无犯罪前科，请求对其从轻处罚辩护意见，与审理查明的事实、证据及相关法律规定相符，依法予以采纳。被告人靳梦欣、苗曼的辩护人提出的关于被告人具有自首情节、愿意退赔并交纳罚金、无犯罪前科，请求对被告人从轻处罚，适用缓刑的辩护意见，与审理查明的事实、证据及相关法律规定相符，依法予以采纳。被告人殷奇、梁海敏的辩护人提出关于的被告人如实供述、愿意退赔，并交纳罚金、无犯罪前科，请求对被告人从轻处罚，适用缓刑的辩护意见，与审理查明的事实、证据及相关法律规定相符，依法予以采纳。根据六被告人各自的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款之规定，以诈骗罪判处张海龙有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万五千元；以诈骗罪判处靳梦欣有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万二千元；以诈骗罪判处殷奇有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；以诈骗罪判处梁海敏有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；以诈骗罪判处苗曼有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；以诈骗罪判处邢沛怡有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元;责令被告人张海龙退交赃款人民币35.2万元，发还被害人。审理期间，被告人靳梦欣退交的赃款人民币127484元，发还被害人王某169664元、邓学云36325元、徐峰21495元；被告人苗曼退交的赃款人民币21966元，发还被害人龚某8123元、顾某13843元；被告人梁海敏退交的赃款人民币52246元，发还被害人施某18596元、史某3038元、熊某130612元；被告人殷奇退交的赃款人民币95143元，发还被害人祝某35310元、葛伟28417元、刘三平8613元、刘光民22803元；被告人邢沛怡退交的赃款人民币16000元，发还被害人张某116000元。一审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人靳梦欣、殷奇、梁海敏、苗曼、邢沛怡均服判不上诉。原审被告人张海龙不服，以“高某被骗的18万与其无关，不应记入其犯罪数额；一审判决量刑过重”为由，提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人张海龙与原审被告人靳梦欣、殷奇、梁海敏、苗曼、邢沛怡以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，使用虚假投资平台骗取他人交易资金，其行为均构成诈骗罪。其中上诉人张海龙、原审被告人靳梦欣、殷奇、梁海敏诈骗数额巨大，原审被告人苗曼、邢沛怡诈骗数额较大，应依法惩处。鉴于上诉人张海龙有坦白情节，对其可予以从轻处罚；原审被告人靳梦欣、苗曼、邢沛怡均有自首情节，并积极退赃、缴纳罚金，对三人均予以从轻处罚；原审被告人殷奇、梁海敏均有坦白情节，并积极退赃、缴纳罚金，对二人均予以从轻处罚。关于上诉人张海龙所提“高某被骗的18万与其无关，不应记入其犯罪数额；一审判决量刑过重”的上诉理由，经查，现有证据能够证实黄某3致离职时告知张海龙高某有投资意向，后张海龙负责继续与高某聊天并引导高某进行“投资”，即张海龙实际参与诈骗高某的犯罪活动，高某被骗钱款数额应计入张海龙的犯罪数额;上诉人张海龙是否将获利转与黄某3致不影响对其行为的定性。原审法院在查明上诉人张海龙量刑事实的基础上，依法认定其诈骗数额巨大，对张海龙判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万五千元，量刑适当。故对该上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王兴龙审判员  吴国岩审判员  潘军岩二〇二〇年四月二日书记员  董雪婷