广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终578号原公诉机关广东省广州市海珠区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某发，男，1983年6月10日出生，汉族，福建省诏安县人，文化程度小学，户籍地福建省漳州市诏安县。因本案于2019年4月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人张帅，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审被告人张某郑，男，1990年9月4日出生，汉族，福建省诏安县人，文化程度初中，户籍地福建省漳州市诏安县。因本案于2019年4月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人张某发、张某郑犯非法经营罪一案，于2019年12月23日作出（2019）粤0105刑初1621号刑事判决。原审被告人张某发不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人张某发于2018年8月开始，受老板“阿龙”（另案处理）雇佣，租赁、管理位于本市白云区太和镇夏良永安东街三巷10号一楼、夏良永安街五巷2号一楼及夏良格沙湖六巷3号一楼、夏良格沙湖七巷2号一楼等地用作存放假卷烟的仓库，主要负责将仓库的假卷烟运出交给前来取货的人。2019年4月10日21时许，被告人张某发在上述夏某格沙某七巷2号一楼仓库用电动三轮车运货时被民警抓获，民警现场在电动三轮车查获假卷烟支10.5万支，在该仓库查获假卷烟6个品种共612条、假卷烟支2个品种共21万支（经鉴定共价值人民币285846元，均为假冒注册商标且伪劣卷烟），后民警在上述夏良永安东街三巷10号一楼仓库查获假卷烟7个品种共701条，假卷烟支2个品种共9万支（经鉴定共价值人民币138286元，均为假冒注册商标且伪劣卷烟）及商标纸3500张，在上述夏良永安街五巷2号一楼仓库查获假卷烟1个品种共849条（经鉴定共价值人民币84900元，均为假冒注册商标且伪劣卷烟）。被告人张某郑于2018年12月开始，受老板“阿龙”雇佣，管理位于本市白云区太和镇夏良格沙湖六巷3号一楼用作存放假卷烟的仓库，主要负责将仓库的假卷烟运出交给前来取货的人。2019年4月10日21时许，被告人张某郑在上述仓库被民警抓获，民警现场查获假卷烟5个品种共1868条（经鉴定共价值人民币371340元，均为假冒注册商标且伪劣卷烟）及激光打码机、神舟牌笔记本电脑各一台。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：公安机关出具的受案登记表、立案决定书，到案经过、调查材料、拘留逮捕等材料；广州市烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、物品清单、检查（勘验）笔录；询问笔录、赃证财物处理材料、附带民事诉讼材料；证人谢某1、林某1的证言及辨认笔录；车辆信息查询，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；电子数据视听材料；被告人张某发、张某郑的供述与其户籍材料等证据。原判认为，被告人张某发、张某郑违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张某发、张某郑的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。惟被告人张某发、张某郑在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法对其减轻处罚。被告人张某发、张某郑有坦白情节，依法对其从轻处罚。被告人张某发、张某郑自愿认罪认罚，其认罚的量刑意见在公诉机关的量刑建议的幅度范围内，依法适用认罪认罚从宽制度，在公诉机关的量刑建议的幅度范围内从宽处罚。根据被告人张某发、张某郑的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款之规定，判决如下：一、被告人张某发犯非法经营罪，判处有期徒刑二年;二、被告人张某郑犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万元;三、扣押的硬紫云烟849条、软经典双喜490条、硬经典双喜469条、硬红利群449条、硬芙蓉王19条、硬中华441条、软双喜55条、硬经典1956红塔山205条、硬双喜200条、硬红利群47条、软珍品云烟55条、硬经典双喜50条、双喜烟支15万支、经典双喜烟支6万支、双喜烟支10.5万支、软经典双喜511条、硬精品白沙42条、硬经典100红塔山34条、软牡丹19条、硬精品云烟36条、硬红利群41条、硬黄鹤楼18条、云烟烟支45000支、经典双喜烟支45000支、商标纸3500张（详见扣押清单）、作案工具激光打码机1台、神舟牌笔记本电脑1台、钥匙10条，均予以没收。上诉人张某发及其辩护人提出的上诉和辩护意见是：1、原审认定事实错误，根据卷宗材料可知，租用房屋作为仓库的人并非上诉人，而是另有其人，且辨认笔录中辨认人存在辨认错误的情况；2、现有证据无法证明上诉人参与仓库管理，上诉人只是接受指令从事辅助性的工作，并无参与管理；3、上诉人受人雇佣拉货，犯罪周期短，上诉人并无非法经营香烟的故意，不具有犯罪故意，原审认定其构成非法经营属于认定事实和适用法律错误。4、原审量刑、罚金过重，上诉人家庭困难，请求从轻处罚或适用缓刑。经审理查明，原审认定上诉人张某发犯非法经营罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，第一、根据公安机关提供的证人谢某1、林某1的证言及辨认笔录，二人指认了上诉人张某发于2018年8、9月期间使用假名租赁了白云区太和镇夏良永安东街三巷10号一楼、夏良永安街五巷2号一楼、夏良格沙湖七巷2号一楼等地作为仓库；侦查机关现场抓获上诉人并在其身上查获涉案多处仓库的钥匙，使用其钥匙现场打开仓库，查获仓库内假卷烟，现场照片均由上诉人签名确认；上诉人在侦查期间如实供述了其受他人雇佣负责管理涉案仓库的事实，且在原审期间对公诉机关指控的犯罪事实和罪名表示认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，对公诉机关提出的三年以下有期徒刑的量刑建议无异议，二审期间上诉人无正当理由和客观证据翻供，本院不予采纳。第二、依据法律规定，非法经营烟草专卖品数额在二十五万元以上的为情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；根据查明的犯罪事实和证据，上诉人的犯罪情节特别严重，不符合法律规定的适用缓刑的条件；原审已依法认定上诉人系从犯，且具有坦白、认罪认罚等从轻、减轻处罚情节，对其在法定量刑幅度以下减轻处罚，所作量刑并无不当。综上，上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见均与查明的事实、证据不符，据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人张某发、原审被告人张某郑违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人张某发、原审被告人张某郑在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人张某发、原审被告人张某郑具有坦白情节，且在原审期间自愿认罪认罚，可以酌情从轻处罚。原判量刑已综合考虑上诉人张某发、原审被告人张某郑的上述法定和酌定量刑情节，在原公诉机关提出的量刑建议幅度范围内予以从轻处罚。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟海燕审判员  平文林审判员  蔡丽君二〇二〇年四月二十八日书记员  李崇基张诗渊