山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终108号上诉人（原审原告）：山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司。法定代表人：代某，公司总经理。委托诉讼代理人：张某1，女，山西晋前律师事务所律师。委托诉讼代理人：任某，男，山西晋前律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张某2，男，汉族，山西省柳林县人。委托诉讼代理人：李某，男，山西晋宇律师事务所律师。上诉人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司与上诉人张某2因工伤保险待遇纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问对本案进行了审理。本案现已审理终结。山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司上诉请求：1.撤销山西省吕梁市离石区人民法院(2019)晋1102民初469号民事判决书；2.改判上诉人无需向被上诉人支付202260.6元；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.2016年11月26日，被上诉人因操作不当致使右手中指末节被夹伤，当即被送往医院救治。住院期间，上诉人垫付2000元医疗费，并给付被上诉人2000元生活费。一审庭审过程中，被上诉人明确表示自己在住院期间收到了上诉人1000元现金，另我方提供的转账记录证明向被上诉人转账1000元，共计2000元，但一审法院在认定事实部分只认定上诉人垫付的600元医疗费，对于给付2000元生活费的事实却未认定。2.一审认定吕梁市辰昱矿业技术咨询服务有限公司与被上诉人于2017年10月17日签订《工伤一次性处理协议》，同时认定签订协议的甲方吕梁市辰昱矿业技术咨询服务有限公司承包了上诉人井下采煤工程。该协议系属吕梁市辰昱矿业技术咨询服务有限公司代表上诉人所作出的真实、合法的意思表示，上诉人对于该份协议内容认可并已部分履行。上述协议约定：被上诉人不再以任何理由及借口找上诉人及上诉人相关的单位和个人，就该事故放弃任何民事权利诉讼,并答应撤回申请劳动关系确认的申请。在协议履行过程中，被上诉人一直未撤回仲裁申请。上诉人依约支付38000元后，得知离石区劳动人事争议仲裁委员会就此事已经组织庭审，所以上诉人才未支付后续款项。双方于诉前签订的《工伤一次性处理协议》系双方真实意思表示，应当被有效履行，且应当被人民法院所确认。被上诉人仅可依此协议主张上诉人支付未付款部分。请求二审法院撤销一审判决,依法改判支持上诉人的诉讼请求。张某2辩称，吕梁市中医药研究院出具的证明可证实上诉人只支付了600元医疗费，另外上诉人还支付了1000元现金，其他的费用被上诉人并未收到；一次性处理协议并不是与上诉人签订的，与本案没有关联性，且一次性处理协议也没有全部履行。张某2上诉请求：依法改判增加被上诉人赔偿上诉人陪护费13325元。事实和理由：一审误将工伤待遇中“陪护费”当成一般案件中的“陪侍费”。工伤保险条例第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《山西省实施办法》第二十一条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护，经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费。”上诉人受伤后在吕梁市中医药研究院住院治疗，该医院出具诊断证明书，证明上诉人在治疗恢复期需要护理，根据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，停工留薪期由不稳定期和恢复期组成。不稳定期即为治疗期，因此治疗恢复期就是停工留薪期。停工留薪期上诉人一直由家属进行护理，而2015年吕梁市全部非私营单位在岗职工年平均工资为52890元，故上诉人在停工留薪期的陪护费应为52890元/年÷12月/年×4月=17630元，一审法院仅支持了住院期27天的陪侍费4305元，少支持13325元，请求二审增加赔偿。山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司辩称，吕梁市辰昱矿业技术咨询服务有限公司作为实际的用工主体具有用工资格，其在张某2提起劳动关系确认的仲裁过程中与张某2就工伤赔偿达成一次性处理协议是双方的真实意思表示，应当继续履行，且后续费用未支付的原因是张某2违约未撤回仲裁申请所致；关于损失，一审法院基于法律规定计算的各项损失数额与原来劳动仲裁的结论基本相当，而且基本正确，不应当再予以增加。山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会离劳人的仲案字[2018]第75号仲裁裁决书；2.判令原告无需向被告支付该仲裁裁决书第二项裁决的各项赔偿金，共计204210.6元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告张某2经人介绍于2016年11月13日入职于原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司工作，为井下清煤工。双方未签订书面劳动合同。2016年12月27日上午10时许，张某2在工作中受伤。事故发生后，张某2被送往吕梁市中医院研究院住院治疗，诊断为右手中指末节皮肤、甲床缺损，右中指末节指骨骨折并骨缺损、右中指关节囊、肌腱损伤。住院27天，共计花费医疗费15711.6元。其中，原告垫付600元。之后，张某2向吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2018年4月20日，吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会作出离劳人仲案字[2017]第37号仲裁裁决书，认定张某2与山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司之间自2016年11月13日起存在事实劳动关系。2018年8月6日，离石区人力资源和社会保障局认定被告为工伤。2018年12月7日，吕梁市劳动能力鉴定中心作出吕劳鉴发[2018]1142号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为张某2的损伤构成十级伤残。为此张某2花费鉴定费400元。2019年1月17日，吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会作出离劳人仲案字[2018]第75号仲裁裁决书，裁决：（一）确认张某2与山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司于2017年4月26日终止劳动关系；（二）山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司于裁定书生效后三日内，一次性支付给张某2下列各项待遇：工伤医疗费15711.6元，停工留薪期工资19399元，一次性伤残补助金33949元，一次性工伤医疗补助金72748元，一次性伤残就业补助金29099元，陪护费19399元，住院伙食补助费1080元，交通费300元，鉴定费400元，经济补偿金2425元，双倍工资的另一倍工资9700元，合计204210.6元。2017年10月17日，吕梁市辰昱矿业技术咨询服务有限公司为甲方，被告张某2为乙方，双方签订了工伤一次性处理协议，约定，甲方给予乙方一次性处理费用73000元；本赔偿为最终赔偿，包括误工费、伤残一次性补偿费、营养补贴费等。协议达成后，吕梁市辰昱矿业技术咨询服务有限公司支付被告张某238000元，余款至今未付。一审法院另查明，吕梁市辰昱矿业技术咨询服务有限公司承包了山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司井下采煤工程。一审法院认为，本案争议的焦点为吕梁市辰昱矿业技术咨询服务有限公司是否具有与被告张某2签订工伤一次性处理协议主体资格。本案中，被告张某2于2016年11月13日入职于原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司工作，双方建立了劳动关系。被告张某2在从事井下工作中发生工伤事故，其损失应由用人单位即原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司负责赔偿。吕梁市辰昱矿业技术咨询服务有限公司作为山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司井下生产承包方不具有与被告张某2签订工伤赔偿协议主体资格。故原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司称与被告已达成工伤一次性处理协议缺乏法律依据，原告的主张不予支持。关于被告张某2的工资，原告没有提供由其保管的关于被告张某2的工资数据，依法应承担举证不能的后果，参照2015年山西省采矿业在岗职工年平均工资58198元/年，以此为核定被告张某2工伤待遇的工资基数。原告张某2的损失有：1.医疗费15711.6元，扣除原告垫付的600元，尚有15111.6元；2.陪护费58198元/年÷365天/年×27天＝4305元；3.住院伙食补助费100元/天×27天＝2700元；4.交通费酌定300元；5.鉴定费400元；6.一次性伤残补助金58198元/年÷12月/年×7月＝33949元；7.一次性伤残就业补助金58198元/年÷12月/年×6月＝29099元；8.一次性工伤医疗补助金58198元/年÷12月/年×15月＝72748元；9.停工留薪期工资待遇58198元/年÷12月/年×4月＝19399元；10.未签订劳动合同双倍工资的另一倍工资58198元/年÷12月/年×4.5月＝21824元；11.经济补偿金58198元/年÷12月/年×0.5月＝2425元。被告张某2的上述损失应由原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司承担。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条,《山西省实施办法》第二十六条、第二十七条规定，判决：（一）原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司于判决生效后十五日内一次性支付被告张某2:医疗费15111.6元、陪护费4305元、住院伙食补助费2700元、交通费300元、鉴定费400元、一次性伤残补助金33949元、一次性伤残就业补助金29099元、一次性工伤医疗补助金72748元、停工留薪期工资待遇19399元、未签订劳动合同双倍工资的另一倍工资21824元、经济补偿金2425元，以上合计202260.6元。（二）驳回原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。除一审查明事实，二审另查明，事发后上诉人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司通过现金及转账支付的方式向张某2支付生活费2000元。本案当事人争议焦点为，山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司主张吕梁市辰昱矿业技术咨询服务有限公司代表其与张某2达成的《工伤一次性处理协议》是否成立，张某2的停工留薪期陪护费应当如何认定，以及山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司为张某2垫付的医疗费用及支付的生活费金额。本院认为，张某2与山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司之间自2016年11月13日起存在劳动关系，张某2于2016年12月27日受到的伤害为工伤，上述事实已经被生效的裁判文书所确认，故原审判决山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司支付张某2因工伤造成的各项损失并无不当。山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司主张事故发生后，吕梁市辰昱矿业技术咨询服务有限公司代表其与张某2达成了《工伤一次性处理协议》，应当继续履行该协议。但是，协议签订后，张某2并未撤回仲裁申请，其行为表明已经反悔双方签订的协议并不再予以履行，故吕梁市辰昱矿业技术咨询服务有限公司与张某2达成的《工伤一次性处理协议》并不成立，但张某2基于《工伤一次性处理协议》取得的38000元应予核减。关于张某2的停工留薪期的护理费问题，张某2以吕梁市中医药研究院的诊断证明书记载其在治疗恢复期需要护理为由，上诉主张停工留薪期4个月的护理费，但是其提交的证据不足以证明停工留薪期需要全程护理，本院结合张某2受伤部位酌情考虑2个月的护理期，其护理费计算为52890元/年÷12月/年×2月=8815元。关于山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司垫付与支付的费用问题，张某2自认除垫付的600元医疗费外收到山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司的现金1000元，且垫付的医疗费并未主张，对此双方均无异议。山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司主张还转账支付张某21000元生活费，并有转账凭证证实，应予采信，该2000元均应从山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司的应付款予以核减。据此，山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司应支付张某2因工伤支出的医疗费15111.6元、陪护费8815元、住院伙食补助费2700元、交通费300元、鉴定费400元、一次性伤残补助金33949元、一次性伤残就业补助金29099元、一次性工伤医疗补助金72748元、停工留薪期工资待遇19399元、未签订劳动合同双倍工资的另一倍工资21824元、经济补偿金2425元，以上合计206770.6元，剔除山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司支付的生活费2000元及吕梁市辰昱矿业技术咨询服务有限公司代付的38000元后，山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司还应支付张某2166770.6元。综上所述，山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司、张某2的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初469号民事判决第二项即“驳回原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司的其他诉讼请求”；变更山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初469号民事判决第一项为“由上诉人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付上诉人张某2各项损失166770.6元”；驳回上诉人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司的其他上诉请求；四、驳回上诉人张某2的其他上诉请求。一审案件受理费10元，由山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司负担；二审案件受理费20元，由山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司与张某2各负担10元。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 穆沛华审判员 雷园园 二Ｏ二Ｏ年四月十三日书记员 芮敏君