山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1728号上诉人（原审原告）：娄家泉，男，1971年1月11日出生，汉族，住山东省沂源县。委托诉讼代理人：刘峰，山东多博仕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东耀华医疗器械股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：李耀华，董事长。委托诉讼代理人：房艾真，山东圣宏律师事务所律师。上诉人娄家泉因与被上诉人山东耀华医疗器械股份有限公司（以下简称耀华公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初5580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。娄家泉上诉请求：一、改判耀华公司支付娄家泉报酬款120000元，在原判决第一项判决的基础上增加报酬款60000元或发回重审；二、改判经济损失的计算方式为以每月20000元为基数，自2018年4月15日、5月15日、6月15日、7月15日、8月15日、9月15日（分六笔）至实际支付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；三、改判耀华公司支付所欠工资28167.50元；四、一、二审诉讼费用由耀华公司负担。事实与理由：一、一审判决对娄家泉主张的2018年7至9月份的报酬不予支持，缺乏事实和法律依据。1.根据双方签订的“顾问聘用协议书”第“四、（二）”条之约定，7-9月份耀华公司每月支付娄家泉报酬2万元，合同中并未附加任何少发或不发的合同条款，既然一审法院认定双方签订的合同合法有效，耀华公司就应当按照合同约定履行自己的合同义务。2.在一审庭审中，娄家泉提交了被聘用期间耀华公司取得相关医疗器械资质的公告，能够证明娄家泉按照合同约定为耀华公司完成了相关医疗器械的注册工作，这也是耀华公司聘用娄家泉的合同目的之一。双方签订的顾问聘用合同约定，娄家泉担任耀华公司的市场推广顾问、产品注册顾问，此类合同区别于一般的劳务合同，娄家泉并不是为耀华公司提供劳动力，耀华公司履行合同的方式可能是一个策划方案、一个“点子”，它更侧重考核娄家泉担任顾问期间取得的成果而非过程，所以娄家泉提供的证据能够证明娄家泉履行了合同义务。3.一审判决对耀华公司主张的2018年7-9月份的报酬不予支持，没有法律依据。双方签订的合同中并没有约定耀华公司对7-9月份报酬不予发放的相关约定，也没有明确具体的考核标准。对此类情形法律也并没有明确的规定。一审判决不支持娄家泉7-9月份的报酬，没有法律依据。二、一审判决的经济损失的计算方式不符合法律规定。根据双方签订的“顾问聘用协议书”第“四、（一）”条之约定，报酬的发放是每月的15号，由于耀华公司未按照合同约定按时发放报酬，应当自签订合同后分六笔以20000元为基数，自每月的15号至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率来计算经济损失。但一审判决却错误的以2018年10月1日为起点计算经济损失。三、双方在合同第“四、（四）”条中对所欠娄家泉的工资作了明确约定，该约定结合着娄家泉提交的工资表，可以认定是耀华公司为劳动者出具的工资欠条。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条之规定，此类纠纷人民法院应按普通民事纠纷受理，一审法院以不属于法院受理范围为由，对娄家泉该部分诉求不予支持，违反法律规定。综上所述，一审判决适用法律错误，请求支持娄家泉的上诉请求。耀华公司辩称，娄家泉的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回娄家泉的上诉请求，维持原判。1.娄家泉只是制作了会议议程表，既未通过董事会的审核又未实际实施，不符合工作内容第一条的约定。2.双方签订的顾问聘用协议书第一条约定娄家泉的工作岗位和工作职责是负责产品市场的推广工作和负责公司产品注册工作，其具体内容表现在四个方面，娄家泉既未完成注册样品的送检与注册，也未在工作期间取得产品注册证和生产资格证，并且未按注册工作的时间节点开始工作，也就是说在产品的注册工作中未提供任何的服务和劳动。3.根据协议约定顾问报酬的发放前提是协议约定的各项工作内容完成后且考核合格，所以4至9月份工资的发放应以娄家泉完成工作的情况和考核的结果来确定，但娄家泉一审中只是提交了从网上下载打印的发布会筹备表、会议议程表，娄家泉未完成协议书中约定的工作内容，就不能向其全额发放报酬，因此耀华公司认为一审判决支持娄家泉6万元的劳务报酬合情合理，耀华公司予以认可，对于其他的劳务报酬不应支付。娄家泉向一审法院提出诉讼请求：1.支付报酬120000元；2.支付拖欠工资28167.50元；3.以148167.50元为基数，按照同期银行贷款利率支付自2018年10月1日至实际支付之日的经济损失；4.本案诉讼费用由耀华公司承担。一审法院认定事实：2016年1月至2018年3月期间，娄家泉曾担任耀华公司的总经理职务。2018年4月1日，双方签订《顾问聘用协议书》，内容如下：甲（耀华公司）、乙（娄家泉）双方根据平等、自愿、协商一致的原则，就甲方聘用乙方担任顾问一事达成如下协议，并订立本劳务协议，双方共同遵守。一、聘用岗位及职责（一）聘用岗位甲方聘用乙方担任公司产品市场推广顾问、产品注册顾问。（二）工作职责1.负责产品市场推广工作：（1）负责宫颈癌检测仪产品、乳腺癌检测仪产品市场推广方案的制定，并与2018年6月15日拿出草案，报公司董事会修订批复；（2）负责产品市场推广方案中相关计划的推进落实；（3）负责产品市场推广活动的组织协调。2.负责公司产品注册工作：（1）负责完成公司YH1520、YH1530、YH1550、YH120、YH2180试纸产品注册并取得产品注册证、生产许可证，具体时间节点见附表。因公司产品质量及资金不到位等原因造成延误，时间顺延；（2）负责协调公司注册样品的送检与注册，相关材料的整合和递交；（3）负责跟进和办理产品送检；（4）负责在相关的医疗领域，为公司提供及时有效的注册事务支持和相关信息。二、聘用期限，聘任时间为期6个月，自2018年4月1日开始起算至2018年9月30日止。三、工作时间，工作时间自由安排，但必须保证完成工作职责范围内的各项工作。四、顾问报酬、支付方式、社会保险（一）顾问报酬：乙方每月顾问报酬20000元。根据本协议规定工作内容的完成情况考核后确定发放标准，按公司工资发放时间每月15号进行发放。（二）报酬支付方式：4-6月份，每月支付1万元，乙方6月15日完成宫颈癌产品市场推广方案及产品发布会议程并经董事会通过后，一次性补齐4-6月份剩余报酬。7-9月份甲方每月支付乙方报酬2万元。（三）社会保险：鉴于乙方是非全职工作的原因，甲方不为乙方交纳社会保险。（四）其他事项：甲方欠乙方2017年12月、2018年2、3月工资，按公司发放时间进行发放。甲方为乙方交纳保险交至2018年3月份。五、权益归属，...。六、保密责任，...。七、违约责任，...。八、其他约定，...。九、争议的解决，...。十、本合同一式两份，具有同等法律效力，甲乙双方各执一份。双方对该《顾问聘用协议书》的真实性均无异议。双方有争议的事实认定如下：1.娄家泉提供《北京、上海新品发布会9月30日前筹备表》、《耀华医疗新品发布暨招商（北京、上海）会议程》、邮件收发记录、《山东耀华医疗器械股份有限公司关于公司取得相关医疗器械资质的公告》、短信聊天记录，拟证实其按照协议书约定履行相应职责，完成全部工作任务。耀华公司对上述证据不予认可，主张娄家泉制造的新品发布会筹备表不符合要求，也未在规定时间内完成相应产品的资质注册，不应取得相应的劳动报酬。对娄家泉提供的筹备表、会议程、邮件收发记录等证据，能证实娄家泉实际制作市场推广方案及产品发布会议程，并按协议约定的时间，经娄家泉本人****.cn的邮箱账户发送给时任耀华公司董事会秘书的李院***.com邮箱账户内且显示发送成功，对上述证据一审法院予以采信。对娄家泉提供的医疗器械资质公告等证据，娄家泉仅提供取得资质的结果，未举证取得该资质的具体工作流程和内容，无法证实该结果与娄家泉提供的劳务之间的因果关系，且耀华公司不予认可，对于该证据一审法院不予认定。对于短信聊天记录，耀华公司不予认可。娄家泉提供《山东耀华医疗器械股份有限公司工资发放花名册》一份，拟证实耀华公司尚欠娄家泉在担任耀华公司总经理期间的工资28167.50元；耀华公司对该证据不予认可，主张工资属于劳动争议仲裁委的受理范围，不属于法院受理范围。娄家泉提供的工资发放花名册未加盖耀华公司公章亦未有耀华公司法定代表人或者财务经办人员签字确认，仅凭该证据无法认定娄家泉主张工资数额的真实性，对该证据一审法院不予采信。2.耀华公司提供时间节点附表、耀华公司第二届董事会第五次会议记录（2018年10月10日）、银行转账明细，拟证实娄家泉未按照时间节点完成工作任务，经耀华公司董事会决议不同意向娄家泉发放顾问期间的劳务费，且娄家泉在履职期间私自挪用公司资金20000元。娄家泉对上述证据均不予认可。对耀华公司提供的时间节点附表，其上没有娄家泉的确认，对其真实性无法认定。对耀华公司提供的会议记录，该会议发生在合同履行期限之后，并非按照合同约定的时间节点对娄家泉的工作成果进行考核，通过该证据无法证实耀华公司的观点，一审法院不予采信。对于耀华公司提供的20000元转账记录，显示收款人为案外人桑运玲，与本案无关联性，一审法院不予认定。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方签订的《顾问聘用协议书》系双方真实意思表示，内容合法有效，一审法院予以确认，双方均应按照协议约定履行各自的义务。娄家泉依约提供劳务，耀华公司应支付报酬。关于4-6月份的劳务报酬，在协议“工作职责”一项中约定“于2018年6月15日拿出草案报公司董事会修订批复”，娄家泉提供的发布会筹备表、会议议程及邮件收发记录，能够证实娄家泉依约实际履行了制作市场推广方案及会议议程的义务，应当获得相应的劳务报酬；在协议“报酬支付方式”一项中约定“6月15日完成宫颈癌产品市场推广方案及产品发布会议程并经董事会通过后，一次性补齐4-6月份剩余报酬”，现耀华公司提供的董事会会议记录召开时间已超出聘用期限，娄家泉完成方案后耀华公司未按协议约定在合理期限内进行审核、修订、批复并通知娄家泉工作考核结果，系耀华公司怠于行使其权利和履行应承担的义务。耀华公司现以董事会未通过为由拒绝向娄家泉支付劳务报酬，依据不足且显失公平，一审法院不予采信。关于7-9月份的劳务报酬，娄家泉提供《关于被告公司取得相关医疗器械资质的公告》仅能证实注册结果，产品注册系一个过程性行为，注册期间需要注册人多次送检样品、整合递交材料、不断完善注册手续等多方面的工作。娄家泉未提供证据证实在产品注册过程中其提供劳务的具体情况，无法证实其实际履行了协议约定的全部工作职责，依娄家泉现有的证据不足以证实其主张，对于该部分劳务报酬，证据不足，一审法院不予支持。综合本案审理情况，本着公平原则，耀华公司应按照协议约定向娄家泉支付4-6月份的全部劳务报酬即60000元。关于娄家泉主张的报酬损失，应自聘任期限届满之日即2018年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算为宜。关于耀华公司主张的娄家泉占有公司资金20000元应予以扣除，娄家泉不予认可，耀华公司亦未提供证据证实该款项与本案的关联性，一审法院不予采信。关于娄家泉主张的拖欠工资问题，虽协议第四项第4款约定了拖欠工资的情况，但未明确约定工资的具体数额及支付时间、方式，按照法律规定劳动争议应由劳动争议仲裁委员会仲裁，不属于法院受理范围，因此娄家泉对于工资的诉求，本案不作处理，娄家泉可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东耀华医疗器械股份有限公司于本判决生效之日起三日内，支付原告娄家泉报酬款60000元及损失（以60000元为基数，自2018年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告娄家泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1632元、保全费1270元，共计2902元，由原告娄家泉负担1451元，由被告山东耀华医疗器械股份有限公司负担1451元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于是否应支付娄家泉2018年7-9月份报酬的问题，双方签订的《顾问聘用协议书》,系当事人的真实意思表示,且不违反法律、法规的规定,应认定有效,双方均应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方在协议中约定：工作时间自由安排，但必须保证完成工作职责范围内的各项工作；娄家泉每月顾问报酬20000元，根据本协议规定工作内容的完成情况考核后确定发放标准，按公司工资发放时间每月15号进行发放。娄家泉在一审中提交了《山东耀华医疗器械股份有限公司关于公司取得相关医疗器械资质的公告》，其主张2018年7月至9月完成了合同约定的内容，才使耀华公司的产品注册成功。本院认为，聘用协议中约定的娄家泉聘用时间是2018年4月至9月，工作内容是负责完成相关产品的注册证、生产许可证等，该公告的时间为2018年12月25日，该公告无法证实与娄家泉提供的劳务之间的因果关系。本院认为娄家泉并未提交2018年7月至9月的工作任务完成情况的证据，娄家泉亦认可未按照协议的约定履行全部工作职责，娄家泉主张未全部完成工作职责的原因是耀华公司造成的，但其并未提交证据证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”娄家泉主张2018年7月至9月的劳动报酬，一审判决不予支持并无不当。关于经济损失的计算方式，娄家泉一审诉讼请求为自2018年10月1日至实际支付之日按照同期银行贷款利率计算经济损失，一审据此作出判决并无不当，娄家泉二审时变更诉讼请求，本院不予支持。关于拖欠工资的问题，娄家泉主张双方曾存在劳动关系，其依据聘用协议的约定要求耀华公司支付2017年12月份的工资，但协议中并未约定拖欠工资的数额，娄家泉的主张不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的情形。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”根据上述法律规定，人民法院受理劳动争议，以当事人提起仲裁为前置程序。双方之间的劳动争议未经仲裁，直接向法院起诉，一审法院不予处理并无不当。综上所述，娄家泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2004元，由上诉人娄家泉负担。本判决为终审判决。审判长  孙红岩审判员  许海涛审判员  何菊红二〇二〇年四月二十七日书记员  李 环