文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终497号上诉人（原审原告）：罗世平，男，1955年12月17日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。委托诉讼代理人：周光林，重庆渝东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙小虎，男，1988年8月8日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。被上诉人（原审被告）：蔡飞，男，1984年3月16日出生，土家族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：彭方茂，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆龙马建筑工程有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道鼓楼社区南门街132号第二层，统一社会信用代码91500243696577579R。法定代表人：杨忠，该公司经理。被上诉人（原审被告）：彭水县城市建设投资有限责任公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道高家台10号，统一社会信用代码91500243759276176G。法定代表人：王小刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢**，男，1987年10月26日出生，苗族，彭水县城市建设投资有限责任公司职工，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：袁伟，重庆欣渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭水苗族土家族自治县太原镇人民政府，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县太原镇麒麟社区一组，统一社会信用代码115002430091537831。法定代表人：支海，该镇镇长。委托诉讼代理人：刘德均，重庆才学律师事务所律师。上诉人罗世平因与上诉人龙小虎、被上诉人蔡飞、重庆龙马建筑工程有限公司（以下简称龙马建筑公司）、彭水县城市建设投资有限责任公司（以下简称彭水城投公司）、彭水苗族土家族自治县太原镇人民政府（以下简称彭水太原镇政府）健康权纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2019)渝0243民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，于2020年4月24日对上诉人罗世平及其委托诉讼代理人聂洪波，上诉人龙小虎，被上诉人蔡飞的委托诉讼代理人彭方茂，彭水城投公司的委托诉讼代理人谢**、袁伟，彭水太原镇政府的委托诉讼代理人刘德均进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗世平上诉请求：一、撤销(2019)渝0243民初2540号民事判决，改判支持罗世平的一审诉讼请求。二、被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、原判认定罗世平有过错。被上诉人没有在事故现场设置警示标志，更没有设置隔离设施，事故现场是百姓赶场和周围居民的通行大道，也是罗世平回家的必经之路，除上诉人之外，其他行人也从事故现场自由通行，这一现象表明任何人均可以从事故现场通行。当罗世平通过事故现场之前，肇事挖机处于停止状态，当罗世平从事故现场通过时，挖机突然启动并往后退，上诉人此时已无法躲避，以至于被挖机撞伤致残，原判认为罗世平有过错，纯属主观臆断。由于上诉人没有过错，因此不能减轻被上诉人的赔偿责任。二、原审判决被上诉人按份承担责任是错误的。从案发经过来看，造成罗世平受伤的原因是各被上诉人的共同行为所致，《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”因此各被上诉人对罗世平的损失应承担连带赔偿责任。三、原判没有支持罗世平诉请的出院后护理依赖费用，与法律规定相悖。原判以罗世平扩大损失为由，不支持罗世平主张的15年的护理费，显然是偏袒了被上诉人，且违背了《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于人身损害赔偿项目和标准的规定。罗世平因本次事故行右大腿截肢手术，右大腿部分缺失，造成六级伤残，上诉人依法可以选择主张出院后的护理依赖费或残疾辅助器具费，但上诉人选择不安装假肢，只要求主张出院后的护理依赖费，是对自己权利的正当行使，不违反法律规定。原判用公权力干涉上诉人的私权，严重损害了罗世平的合法权益。四、原判认定的罗世平损失有以下错误：1.关于医疗费，罗世平因本次事故支付医疗费9836.32元，而一审法院认定为6193.8元是错误的。2.关于后续医疗费，不属于重复计算，应予支持。3.关于误工费，虽然罗世平在事故发生前右手有残疾，但身体的其他部位是健康的，虽然已年满60周岁，但罗世平没有享受退休待遇，没有任何单位或机关给罗世平发生活费，罗世平除了依靠自己劳动所得维持生活外，别无其他生活来源，因此误工费应依法支持。龙小虎辩称，一、原判认定罗世平有过错并未违背本案事实，应予支持。一是罗世平称事发地点为必经之路不是事实，事发现场共有四条道路。二是事发地点施工很久，罗世平作为完全民事行为能力人，应主动避让，不能强行通行。三是事发时间为9:30左右，是挖机的正常上班时间，不存在突然后退的事实。四是一审中蔡飞举示了现场警示标志的证据，罗世平具有重大过错。五是司法鉴定意见确定罗世平的操作参与度为75%，另外的25%也应由罗世平自行承担。二、原判不支持罗世平主张的出院后护理依赖费用是正确的，并未违反法律的规定。根据鉴定意见，应主张配置假肢，不应主张出院后护理依赖费。三、原判不支持罗世平后续治疗费、误工费是正确的。罗世平出院诊断中未安装钢板、钢针等医疗器具，不产生后续治疗费。罗世平事发前就丧失右手且左腿存在残疾，行动不便，本来就没有劳动能力，不应支持误工费用。四、一审判决龙小虎承担50%的赔偿责任不合理。事发前驾驶员因施工地点狭窄拒绝施工，视线受阻，存在安全隐患，但施工方蔡飞坚持施工并承诺指挥施工，当时驾驶员是受蔡飞安排、指使进行的施工，驾驶员已尽到了自己的责任。驾驶员虽然是龙小虎找来的，但实质上是代为聘请，驾驶员的生活、住宿、施工作业均是由蔡飞直接安排、指使，其管理失误责任重大。租赁期间龙小虎只有租赁物的所有权，蔡飞具有使用权、调配权、作业权，此次事故是蔡飞在施工过程中发生的，与龙小虎无关。龙小虎上诉请求：1.罗世平的合理损失中护理费用120元/天过高，应按照60元/天计算。住院伙食补助费60元/天过高，应按照40元/天计算。2.应对施工现场设置的警戒带、警示牌等安全设施给予支持。3.罗世平自身存在重大过错，在本案中责任划分较少，应承担30%以上的责任。4.龙小虎在本案中无责任，不应承担50%的责任。即使承担责任从人道主义的角度，自愿承担10%的责任。其余损失应由龙马建筑公司和蔡飞共同承担。事实和理由：一、根据罗世平病历可知，罗世平在重庆长城医院住院天数仅有29天，剩下的住院天数132天均在太原镇卫生院产生，根据乡镇的护理标准及伙食标准应按照60元/天及40元/天计算。二、蔡飞举示的证据照片中，能明显地反映出施工现场设置有警戒带、警示牌等安全设施，且罗世平提供的证人年龄较大不会识字，视力模糊，根本看不清楚或不认识警示牌、警戒线等标志。且证人系其邻居，存在利害关系。三、罗世平作为完全民事行为能力人，在明显设有警戒带和警示牌的施工区域，应主动绕行，不应该铤而走险强行通过，导致被正在施工的挖机撞伤。所以罗世平自身存在重大过错，根据罗世平病历及司法鉴定意见，罗世平自身存在残疾且右腿存在陈旧性骨折和陈旧性脱位，此次事故损伤参与度仅为75%，另外25%的责任也应由罗世平本人自行承担。四、挖机是以包月的方式租赁给龙马建筑公司施工方蔡飞，用于太原镇二、三级污水管网工程施工，挖机及驾驶员在施工现场由龙马建筑公司和施工方蔡飞全权调配及管理，驾驶员是在蔡飞的安排指示下进行施工，事发前一天驾驶员就意识到危险，因为事发施工地点相当狭窄，盲区太大，作业面小，机身噪音大，无法查看后方的一切情况，同时施工方也没有给驾驶员佩戴对讲机，所以拒绝施工，建议施工方用人力施工，几番争议后蔡飞对驾驶员软硬兼施，龙马建筑公司及施工方蔡飞没有正确的调配及使用挖机，也没有正确合理地指挥驾驶员，且无视驾驶员的建议未能及时的发现和解除安全隐患，一意孤行才造成此次事故的发生。龙小虎的挖机系租月而不是包揽的方式施工，是在蔡飞安排、指使下进行施工，所以此次事故与龙小虎无关。事发之后龙小虎一直处于不知情状态，罗世平的一切治疗费用及事故的后续处理都是由蔡飞一手操办，如果龙小虎真的存在过错，龙小虎不可能一直处于不知情的状态。所以在此次事故中龙小虎无责任。罗世平辩称，龙小虎的上诉请求和理由均不能成立。1.原判对罗世平护理费的计算标准及住院生活补助费标准均是按当地司法判例确定的，故龙小虎提出的护理费60元、住院伙食补助费40元的请求不能成立。2.蔡飞在一审中举示的照片均是在事故发生后补的，事实上罗世平受伤时现场没有设立警示标志和警示设施，现场目击证人陈述的内容客观真实。3.罗世平作为事故受害者没有过错。4.蔡飞的施工行为与挖机租赁行为系不可分割的整体，故侵权人应对罗世平的损失承担连带赔偿责任。请求驳回龙小虎的上诉人请求。蔡飞针对罗世平、龙小虎的上诉辩称，一、罗世平、龙小虎的上诉理由不成立。一是原判认定罗世平有过错的理由成立，且罗世平有重大过错。原判划分的过错比例过轻，罗世平应当承担主要责任。根据鉴定意见可以得出罗世平的本次事故损伤参与度为75%，罗世平应当先自行承担25%后，其余75%才应按照各自的比例承担责任，一审只判决由罗世平承担15%的责任明显错误。二是从罗世平受伤及治疗过程来看，系龙小虎雇请的驾驶员驾驶挖掘机造成的，龙小虎作为挖掘机的所有人，应当承担其驾驶员造成他人损害的赔偿责任。二、关于本案损失计算问题。1.医疗费，双方提交的证据由人民法院认定，其中2019年3月6日之后的医疗费应包括在后续治疗费之内。2.残疾赔偿金，残疾等级可认定为6级，但因罗世平系农村户口，其残疾赔偿金只应按农村标准计算，同时应排除25%的参与度。3.护理费，结合第一、二次的鉴定意见，护理时限为受伤之日至残疾评定前一日为64天，原判认定161天错误。4.误工费，根据第一次鉴定意见无误工费，故不存在误工费。5.营养费，根据鉴定意见营养期为90日，按每天50元计算为4500元。6.住院伙食补助费以人民法院认定的为准。7.残疾辅助用具费，应当以第二次鉴定的为准。每具20000元，6年更换一次，主张至78岁，需4具，共计80000元，但因罗世平在一审庭审中当庭表示放弃，故不应支持。8.鉴定费、交通费、住宿费由人民法院认定。9.精神损害抚慰金由人民法院酌情认定，以10000元为限。10.假肢定金1000元，因罗世平放弃安装假肢，不应支持。11.护理依赖费用，因第一次没有鉴定，第二次鉴定意见为本次事故参与度为75%，建议护理至完成配置右大腿假肢时止。现罗世平的伤情已稳定，具备了安装假肢的条件，因其不主张安装假肢且放弃安装假肢的权利，故不应认定护理依赖费用。三、特别提示。因本案中罗世平在诉讼过程中明确放弃了安装假肢的权利，应认定其放弃了实体权利，罗世平在主张了护理依赖后自然丧失了主张安装假肢费用的权利及再主张该笔护理费的权利。一审判决保留了罗世平另行主张的权利显然错误。彭水城投公司针对罗世平、龙小虎的上诉辩称，1.龙小虎将彭水城投公司列为一审被告，没有主张彭水城投公司承担责任，故不作实体答辩，以人民法院审查后的判决为准。2.彭水城投公司将太原镇污水处理工程发包给具有安全生产资质和建筑资质的龙马建筑公司合法，彭水城投公司并无过错。3.罗世平的受伤与彭水城投公司的工程发包无任何因果关系。4.罗世平要求彭水城投公司和其他被上诉人承担连带责任无法律依据，请求驳回罗世平要求彭水城投公司承担连带责任的请求，维持一审彭水城投公司不承担责任的判决。彭水太原镇政府针对罗世平、龙小虎的上诉辩称，1.彭水太原镇政府在本案中既不是发包单位也不是施工单位，仅仅是案发地的行政管理机关，罗世平要求彭水太原镇政府承担责任没有事实和法律依据，故一审判决对彭水太原镇政府不承担责任是正确的，请求驳回罗世平对彭水太原镇政府承担连带责任的上诉请求，维持一审判决结果。2.龙小虎仅仅将太彭水太原镇政府列为原审被告，未要求彭水太原镇政府承担责任，对龙小虎的上诉不作实体答辩。龙马建筑公司针对罗世平、龙小虎的上诉均未作答辩。罗世平向一审法院起诉请求：1.龙小虎、蔡飞、龙马建筑公司、彭水城投公司、彭水太原镇政府连带赔偿罗世平医疗费9836.32元、误工费17500元、护理费595188元（47979元/年×15年×80%+19440元）、住院伙食补助费9660元（60元/天×161天）、营养费4500元、残疾赔偿金296556.5元（34889元/年×17年×50%）、鉴定费3900元、交通费192元、住宿费110元、精神损害抚慰金50000元、假肢定金1000元、重新鉴定费用3208.5元（交通费711.5元、住宿费277元、护理费720元、生活费900元、鉴定费600元），以上共计991651.32元；2.本案诉讼费由龙小虎、蔡飞、龙马建筑公司、彭水城投公司、彭水太原镇政府承担。一审法院认定事实：2018年11月2日，蔡飞挂靠龙马建筑公司承包了彭水城投公司的太原镇二、三级污水管网工程。龙马建筑公司、蔡飞随即动工建设，蔡飞租用龙小虎的挖机进行作业，租金为20000元/月，挖机驾驶员庹松林由龙小虎雇请。由于施工地点未设置警示标志和隔离设施，行人可以经过施工地点通行。2019年1月1日上午9时许，庹松林启动挖机准备作业，罗世平从家里到其经营的门市部，从挖机后面路过，庹松林驾驶挖机突然后退，将罗世平的右腿撞到花坛上，罗世平的右腿被压断，花坛被损坏。罗世平受伤后立即被救护车送往彭水苗族土家族自治县人民医院住院治疗，因病情严重，当天又被送往重庆长城医院住院治疗，入院诊断：1.右腘窝血管、神经、肌腱损伤；2.右股骨下段粉碎性骨折；3.右胫骨中断陈旧性骨折；4.右腕关节陈旧性缺失，住院29天后于2019年1月30日出院，出院医嘱：院外继续予以伤口换药处理，1次/日，花去医疗费（含救护车费）共计31220.16元。2019年1月30日，罗世平进入太原镇卫生院治疗，住院期间于2019年2月16日进入彭水苗族土家族自治县人民医院住院治疗，13天后于2019年3月1日出院，出院诊断：节段性肠炎、胆囊炎、右肾结石、双肾囊肿、膀胱炎、胃窦炎、阑尾炎术后、右手截肢、右下肢截肢，出院医嘱：继续治疗右下肢伤口。罗世平在太原镇卫生院和彭水苗族土家族自治县人民医院共花去医疗费12503.46元。2019年3月2日，罗世平进入太原镇卫生院治疗，入院诊断：右大腿中下段截肢术后，后于2019年4月24日出院，花去医疗费3642.52元。2019年4月25日，罗世平进入太原镇卫生院治疗，入院诊断：右大腿中下段截肢术后，住院35天后于2019年5月31日出院，花去医疗费2278.51元。2019年6月8日，罗世平进入太原镇卫生院治疗，入院诊断：右大腿中下段截肢术后，住院10天后于2019年6月18日出院，花去医疗费531.05元。2019年6月23日至同年8月15日期间，罗世平门诊花费783.2元。罗世平受伤之后，蔡飞支付医疗费38603.19元，另外支付罗世平住院伙食补助费3000元。2019年3月6日，罗世平的伤情经重庆市彭水司法鉴定所鉴定为：1.被鉴定人罗世平的伤残等级为六级；2.被鉴定人罗世平需继续口服消炎、阵痛、活血化瘀药物，每天约需30元，按6个月182天计算，后续医疗费约需5460元整；3.被鉴定人罗世平的护理90日、营养90日计算适宜，因罗世平年龄较大，故不予计算误工期；4.罗世平的残疾辅助器具费约需209000元。罗世平花去鉴定费2900元（其中伤残等级鉴定费700元、后续治疗费鉴定费600元、误工护理营养鉴定费600元、残疾辅助器具鉴定费1000元）。龙小虎不服该鉴定意见，申请对罗世平残疾辅助器具费、营养费、护理费和后续治疗费重新鉴定，同时罗世平申请对其护理依赖程度、护理年限、护理人数进行鉴定，彭水苗族土家族自治县人民法院委托重庆市弘正司法鉴定所进行鉴定。2019年9月9日，重庆市弘正司法鉴定所作出鉴定意见：1.罗世平后期可配置大腿假肢一具，约需20000元，使用及更换年限为6年；2.罗世平的护理时限为受伤之日起至伤残评定前一日，营养时限为90日；3.罗世平自身存在右前臂中下段以远端缺失既往史，本身对进食、穿衣、床椅转移、用厕均有影响，加重右大腿中下段以远端缺失对日常生活自理能力的影响，占次要作用。其原有疾病或残疾对其所需护理依赖程度起加重和辅助作用，本次损伤参与度为75%，需要大部分护理依赖，护理人数1人，建议护理至完成配置右大腿假肢时止。龙小虎支付鉴定费共计2000元（后期医疗费评定900元、护理营养时限评定900元、会诊费200元），同时支付罗世平差旅费1500元。罗世平支付护理依赖程度鉴定费600元。庭审中，罗世平表示因配置假肢后仍需要护理，故选择不配置右大腿假肢。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.本案承担责任的主体以及责任划分；2.罗世平的合理损失。现评判如下：关于争议焦点一。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，第一，蔡飞租用龙小虎的挖机进行作业，挖机驾驶员庹松林在驾驶挖机过程中，没有观察路面情况，驾驶挖机突然后退不仅撞伤准备过路的罗世平，还将路边花坛损坏，足见其操作失误，对罗世平的受伤具有重大过错，应当承担侵权责任，因庹松林受雇于龙小虎，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，由龙小虎承担赔偿责任；第二，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”，蔡飞挂靠龙马建筑公司承接太原镇二、三级污水管网工程，在施工过程中，疏于管理，没有设置警示标志和隔离设施，且未能对租赁物进行有效的管理、指挥，龙马建筑公司、蔡飞具有过错；第三，龙马建筑公司、蔡飞系挂靠关系，具有共同的过错，应当承担连带赔偿责任；第四，罗世平作为完全民事行为能力人，在经过较为危险的施工现场时，理应预见可能存在的危险，从而采取绕行措施，避免受害，但其过于自信，铤而走险，最后被正在施工的挖机撞伤，自己存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，应当减轻各侵权人的赔偿责任；第五，彭水城投公司将太原镇二、三级污水管网工程发包给具有施工资质的龙马建筑公司，罗世平请求其承担民事责任无事实和法律依据，不予支持；第六，彭水太原镇政府作为行政管理机关，其是否履行行政管理职责不属于本案审理范围，罗世平请求其承担民事责任无事实和法律依据，不予支持。综上，根据各方当事人的过错大小，确定龙小虎承担50%的赔偿责任，龙马建筑公司、蔡飞连带承担35%的赔偿责任，其余的由罗世平自行承担。关于争议焦点二。罗世平的合理损失为：1.医疗费，罗世平主张9836.32元，经核实，其中2019年3月2日至4月22日在太原镇卫生院的3642.52元医疗费为蔡飞支付，应扣除，罗世平自付医疗费为6193.8元，蔡飞支付医疗费38603.19元，共计44796.99元；2.后续治疗费，因重庆市彭水司法鉴定所于2019年3月6日作出鉴定意见，罗世平需继续口服消炎、阵痛、活血化瘀药物，每天约需30元，按6个月182天计算，后续医疗费约需5460元整，之后罗世平一直在住院治疗，直到2019年6月19日，2019年7月、8月也在门诊开药，罗世平主张了期间的医疗费，再主张5460元后续治疗费，属于重复主张，不予支持；3.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”罗世平自2012年从太原镇麒麟社区三组迁到一组，麒麟社区一组系彭水太原镇政府的驻地，应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。罗世平伤残等级为六级，定残时为63岁，残疾赔偿金为296556.5元（34889元/年×17年×50%）；4.住院伙食补助费9660元（161天×60元/天）；5.营养费，根据罗世平的伤情及鉴定意见，酌情认定为1500元；6.误工费，罗世平主张17500元，因罗世平受伤时已经年满60岁以上，原本右手缺失，无证据证明其有收入，且鉴定意见也不予计算误工期，故不予支持误工费；7.护理费，罗世平主张住院期间19440元，罗世平自2019年1月1日至2019年5月31日，2019年6月8日至6月19日一直住院，共住院161天，护理费应为19320元（161天×120元/天）。罗世平主张出院后护理费575748元（47979元/年×15年×80%），根据鉴定，罗世平后期可配置大腿假肢一具，约需20000元，使用及更换年限为6年；罗世平需要大部分护理依赖，护理人数1人，建议护理至完成配置右大腿假肢时止，罗世平表示不配置右大腿假肢，选择侵权人赔偿其护理费，系扩大损失，不当的加重了侵权人的赔偿责任，因此，对于罗世平主张15年的护理费，不予支持。罗世平可以尽快安装假肢，另行依法主张安装假肢前的护理费和残疾辅助器具费；8.交通费，罗世平主张192元，予以支持；9.鉴定费用，关于彭水司法鉴定所鉴定费2900元，因罗世平放弃残疾辅助器具费赔偿，后续治疗费未被支持，故只支持伤残等级鉴定费700元、误工护理营养鉴定费600元。关于重新鉴定费用，支持护理营养时限评定900元、会诊费200元、护理依赖程度鉴定费600元，支持交通费（考虑护理人员1人）409元、护理费360元（120元/天×3天）、生活费600元，参照当地机关工作人员出差标准（100元/天×3天×2人）。罗世平主张重新鉴定时产生的住宿费无证据证明，不予支持。因此，罗世平鉴定费用共计4369元；10.精神损害抚慰金，罗世平本缺失一只右手，现因本次事故导致右腿被截肢，失去生活能力，被鉴定为六级伤残，精神必定遭受重大痛苦，酌情支持15000元；11.住宿费，罗世平主张110元，无证据证明，不予支持；12.残疾辅助器具费，罗世平主张假肢定金1000元，定金不属于最终的购买器具费用，本案中不予支持，其可以凭购买残疾辅助器具发票另行一并主张。综上，罗世平的合理损失为391394.49元，龙小虎应赔偿罗世平195697.25元（391394.49元×50%），扣除其已经支付的鉴定费和差旅费共3500元，最后应赔偿罗世平192197.25元。龙马建筑公司、蔡飞应赔偿罗世平136988.07元（391394.49元×35%），蔡飞已经支付医疗费38603.19元，另外支付罗世平住院伙食补助费3000元，共计41603.19元，应予扣除，龙马建筑公司、蔡飞最后应赔偿罗世平95384.88元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、龙小虎于本判决生效之日起十日内赔偿罗世平医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费用共计192197.25元；二、重庆龙马建筑工程有限公司、蔡飞于本判决生效之日起十日内连带赔偿罗世平医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费用共计95384.88元；三、驳回罗世平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5358元（罗世平已预交2679元），减半收取计2679元，由龙小虎负担590元，重庆龙马建筑工程有限公司、蔡飞共同负担413元，其余的由罗世平负担。二审中，罗世平向本院举示彭水苗族土家族自治县人民法院（2018）渝0243民初199号民事判决书和重庆市高级人民法院（2017）渝民申461号民事裁定书，拟证明遇到残疾辅助器具或终身护理依赖如何取舍问题，应当尊重当事人的选择。经质证，龙小虎认为两份法律文书与本案有区别，本案经过双方共同委托进行的鉴定，应当认定鉴定结论，罗世平配备假肢后不需要护理依赖。蔡飞认为，两份裁判文书不能在本案中适用，不具有参考性。彭水城投公司认为证据与本案无关，不具有参考性。彭水太原镇政府认为不是指导性案例，不具有参考性。本院审查认为，上诉人举示的两份裁判文书虽然客观真实，但系他案裁判文书，与本案缺乏关联性，本院不作本案证据采信。龙小虎、蔡飞、龙马建筑公司、彭水城投公司、彭水太原镇政府均未向本院提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案各方当事人争议的主要焦点为：一、原判认定罗世平的各项损失是否正确；二、各方当事人在本案中是否有过错及应否承担赔偿责任。一、原判认定罗世平的各项损失是否正确。1.医疗费，罗世平在一审中举示的医疗费票据为9836.32元，但其中的3645.52元系2019年3月2日至4月22日罗世平在太原镇卫生院的治疗费用，该费用已由蔡飞支付，故原判认定罗世平自行垫的费用为6193.8元并无不当。罗世平主张原判支付的医疗费错误的理由不成立，本院不予支持。2.后续治疗费，罗世平后续治疗费的鉴定时间为2019年3月6日，但罗世平在2019年3月6日之后产生的医疗费为7235.28元，已超过了鉴定意见中确定的后续治疗费5460元，故原判未再支持后续治疗费并无不当，罗世平主张应支持后续治疗费的理由不成立，本院不予支持。3.误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。因罗世平受伤时已年满60周岁，未提供证据证明其仍具有劳动能力，故原判未予支持并无不当，罗世平主张应支持误工费的理由不成立，本院不予支持。4.护理费，是护理受害人而支出的费用，标准应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原判按照120元每天计算住院期间161天的护理费正确，本院予以确认。龙小虎主张只应按60元每天的标准计算护理费的理由不成立，本院不予支持。罗世平的定残时间为2019年3月6日，定残前的护理费已予支持，定残后的后续护理费包括重新鉴定期间的护理属于护理依赖费用范围，后续护理费的期限和护理依赖程度应当根据医疗机构的意见或者司法鉴定机构的意见确定。目前，根据鉴定意见，罗世平后期可配置大腿假肢，安装假肢前需大部分护理依赖，建议护理至完成配置左大腿假肢时止。但罗世平于一审中在一审法院释明的情况下坚持不主张假肢费用，坚持主张终身护理依赖，其主张与鉴定意见不符合，故因其安装假肢的时间无法确定，可另行主张权利。5.住院伙食补助费，可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以支持，原判据此按60元每天计算该费用正确，龙小虎主张按40元每天计算的理由不成立，本院不予支持。6.住宿费，罗世平未提供住宿费用票据，原判未予支持并无当。原判确定的涉及本案其他损害项目及金额正确，本院予以确认。二、各方当事人在本案中是否有过错及应否承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，造成罗世平的损害系蔡飞挂靠龙马建筑公司施工过程中，其租赁的挖掘机操作所致，挖掘机驾驶员庹松林系龙小虎雇请，工资由龙小虎发放，虽然事故发生时，具体听从承租人蔡飞安排进行施工作业，但庹松林驾驶挖掘机进行施工作业的行为系履行出租人的义务行为，不能据此改变龙小虎与蔡飞之间的租赁关系。挖掘机驾驶员庹松林在施工过程中，没有尽到注意观察，确保安全的情况下，疏忽大意，驾驶车辆突然后退，不仅撞伤了罗世平，还造成了路边花坛的损坏，足以证明其在操作挖掘机的过程中存在重大过错，是造成罗世平受伤的主要原因，应当承担主要的民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”庹松林是提供劳务者，龙小虎是接受劳务者，提供劳务者庹松林因劳务造成罗世平的损害，应当由接受劳务者龙小虎承担。原判根据其过错情况，确定由龙小虎承担50%的民事赔偿责任并无不当，龙小虎主张无责任或自愿承担10%的赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案中，蔡飞挂靠龙马建筑公司承接太原镇二、三级污水管网工程，在施工狭窄的场所，疏于管理，没有设置醒目的警示标志，未采取安全有效的防范设施，也未对租赁物安全施工进行有效的管理、指挥，是造成罗世平受伤的次要因素，应当承担相应的民事赔偿责任。蔡飞与龙马建筑公司之间系挂靠与被挂靠关系，原判根据其过错情况确定由双方承担连带赔偿35%的民事责任并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”罗世平作为完全民事行为能力人，在经过较为狭窄危险的施工现场时，应当在注意观察，确保安全的情况下通行，或采取绕行措施，避免受害，但其过于自信，在通行时未尽到安全的注意义务，对自己受到的损害存在一定过错，原判据此确定由其自行承担15%的民事责任并无不当，本院予以确认。彭水城投公司系工程发包方，承包单位具有施工资质，其发包行为与损害结果无法律上的因果关系，不应承担民事赔偿责任。彭水太原镇政府系当地的行政机关，其行使的行政管理职能与本案的损害并无法律上的因果关系，不应承担民事赔偿责任。此外，本案是因侵权行为造成罗世平的身体损害，其案由应为健康权纠纷，原判将案由确定为身体权纠纷不当，本院予以纠正。综上，罗世平、龙小虎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4681.34元，由罗世平负担3620.35元，龙小虎负担1060.99元。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年四月二十七日法官助理 雷书彦书 记 员 高红林