河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1738号上诉人(原审被告)：张玉霞，女，汉族，1962年10月24日出生，住新野县。委托诉讼代理人：乔梦麟，河南从头越律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：尚罗荣，女，汉族，1961年2月13日出生，河南省新野县汉城区。被上诉人（原审原告）：胡明振，男，汉族，1982年12月22日出生，住广西省柳州市城中区。被上诉人暨上述二被上诉人的委托诉讼代理人：胡晓飞，男，汉族，1984年2月11日出生，河南省新野县汉城区东城墙南54号，公民身份号码411328198402110015。系尚罗荣次子、胡明振之弟，特别授权。上诉人张玉霞因与被上诉人尚罗荣、胡明振、胡晓飞民间借贷纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（2019）豫1381民初7231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。张玉霞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉，或者发回重审。事实和理由：1、本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。新野县人民法院及南阳市中级人民法院刑事判决书均认定案涉借条的15万元系上诉人张玉霞之夫王晓平非法吸收公众存款的赃款。据此可见，本案不属于民事诉讼的范围。2、一审认定事实不清，适用法院错误，本案不存在一审判决适用法律的事实基础。3、一审法院不追加当事人王晓平为本案被告参见本案诉讼是错误。尚罗荣、胡明振、胡晓飞辩称，1、本案属于人民法院民事诉讼范围。上诉人张玉霞与王晓平系夫妻，二人作为共同借款人向被上诉人的亲属胡德亮借款15万元。王晓平构成非法吸收公众存款犯罪的情形下，因王晓平个人财产不足以对全部受害人进行退赔，被上诉人对张玉霞进行民事诉讼是合理的。2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法应予维持。从保护债权人合法权益的立法宗旨上考虑，作为民间借贷合同的担保人，在借款人构成犯罪、借款合同有效的情况下，仍不能免除民事责任，则民间借贷除被告人之外的共同借款人当然不能免除民事责任。案涉借条应属于有效合同，借条是王晓平、张玉霞夫妇所借款项，同时张玉霞系被上诉人尚罗荣的朋友，朋友之间发生经济往来，应区别于王晓平以公司名义吸收的存款。张玉霞作为王晓平的配偶，对夫妻共同借款的用途明知，应该明白自己在借款人处签名的法律后果，其作为共同借款人不能免除还款责任。根据《刑事追赃与民事责任的协调与衔接》（最高人民法院第二巡回法庭2019年7月法官会议纪要）法官会议的意见“……若刑事判决所认定被害人暨某的损失范围未包括利息等其他费用，民事案件的审理仍应按借款合同的履行情况确定还款责任范围。……”所以，三被上诉人利息的理由正当合理。3、一审法院不追加王晓平为本案被告参加诉讼是正确的。刑事判决已经判决了王晓平等人的退赔责任，该民事案件不应再追加王晓平为被告。综上，答辩人认为，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。尚罗荣、胡明振、胡晓飞向一审法院起诉请求：1．被告偿还原告借款本金15万元人民币及利息（利息从2015年9月7日起按月息1分5厘计算至款还清之日）；2．诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告尚罗荣和被告张玉霞系多年的朋友关系。2014年以前，被告张玉霞和其丈夫王晓平（案外人）向原告尚罗荣的丈夫胡德亮借款若干元，约定有利息。经过双方结算，2014年9月7日案外人王晓平和被告张玉霞对胡德亮出具借条一份，上载明：“今借到胡德亮现金150000元，大写：壹拾伍万元整。期限一年，利息已付2014年9月7号”，案外人王晓平和被告张玉霞均在该借条上“借款人”处签名、捺指印。庭审中，三原告主张在借款到期后没有收到案外人王晓平和被告张玉霞的还款，多次催要均被拒绝还款。原告尚罗荣、胡明振、胡晓飞于2019年10月12日诉至一审法院，要求判如所诉。因被告张玉霞缺席，本案无法调解。案外人王晓平与齐东风等八人因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2017年3—4月份分别被刑事拘留，经人民法院审理，该八名被告人的行为构成非法吸收公众存款共同犯罪，王晓平、齐东风为主犯，王晓平除了以公司名义吸收公众存款外，还以个人名义承诺月息一分五厘，吸收赵新华等54人的存款790.7万元；原告尚罗荣以受害人身份向向新野县公安局进行了申报登记。经过审理，新野县人民法院于2018年4月9日作出（2017）豫1329刑初592号刑事判决书，对该八名被告人分别判处刑罚，并责令退赔各被害人存款，其中，被告人王晓平被判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金六万元。被告人王晓平不服一审判决，以“在亲戚、朋友间吸收的资金应从犯罪数额中扣除”和“赵新华等54人的790.7万元属于民间借贷，不应计入王晓平犯罪数额内”等理由提起上诉。南阳市中级人民法院经审理认为其上诉理由不成立，于2018年6月25日作出（2018）豫13刑终487号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，首先，本案三原告系债权人胡德亮的第一顺序法定继承人，在胡德亮去世后基于法定继承作为原告向债务人主张权利，符合法律规定，其诉讼主体的资格可以确认，不再赘述。其次，被告张玉霞辩称已还本金4万元，却未提交任何证据予以证实，属于举证不能，一审法院暂不予采信。本案争议焦点有三：一是案涉借款已被纳入案外人王晓平非法吸收公众存款犯罪的非法所得范围，当事人能某对共同借款人张玉霞提起民事诉讼主张保护其民事权益？也即本案是否属于民事案件受理范围，应否驳回起诉的问题；其二是被告张玉霞在共同借款人王晓平构成非法吸收公众存款犯罪的情形下，应否承担民事责任的问题；（三）案涉借款应否计付利息的问题。（一）本案是否属于民事案件受理范围，应否驳回起诉的问题。1．1998年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或则责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”本案涉及到案外人王晓平非法吸收公众存款案的退赔情况，经一审法院核实，该非法吸收公众存款一案已经进入执行退赔程序，因案外人王晓平个人财产不足以对全部受害人进行退赔，债权人尚罗荣、胡明振、胡晓飞才向人民法院提起民事诉讼，要求共同借款人张玉霞承担还款责任，符合上述规定，属于民事案件受案范围，可以受理，不应驳回起诉。2．《刑事追赃与民事责任的协调与衔接》（最高人民法院第二巡回法庭2019年7月法官会议纪要）提出一个法律问题：刑事被告人被追赃退赔的，被害人能某通过民事诉讼另行主张民事赔偿？最高人民法院第二巡回法庭法官会议对该问题的意见是，“刑事诉讼中追赃和责令退赔程序仅解决受害人与被害人之间的财产返还和赔偿问题，并不影响受害人通过民事诉讼程序向被告人之外的其他民事主体主张民事权利。……”由此，即使案外人王晓平构成非法吸收公众存款犯罪，刑事诉讼中责令退赔程序并不影响被害人通过民事诉讼程序向被告人之外的其他民事主体主张民事权利，即本案原告作为受害人胡德亮的法定继承人有权通过民事诉讼程序向王晓平之外的另一位共同借款人主张清偿债务，故一审法院按民事案件进行审理有法律依据，不应驳回三原告的起诉。（二）被告张玉霞在共同借款人王晓平构成非法吸收公众存款犯罪的情形下，应否承担民事责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条：“借款人涉嫌刑事犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。第十三条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当根据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。首先，从保护债权人合法权益的立法宗旨上考虑，作为借款合同的担保人，在借款人构成犯罪、借款合同有效的情况下，仍然不能免除民事责任，则民间借贷除被告人之外的共同借款人当然不能免除民事责任；其次，从合同成立的要件看，本案出借人、借款人均为完全民事行为能力人，出借款项系双方真实意思表示，借款已经交付，利息约定（月息1.5％）符合法律规定，案涉借条应属于有效合同；第三，案涉借条是王晓平夫妇以个人名义所借款项，同时被告张玉霞系原债权人胡德亮妻子尚罗荣的朋友，朋友之间发生经济往来，应区别于王晓平以公司名义吸收的存款；第四，被告张玉霞作为王晓平的配偶，其对夫妻共同借款的用途明知，对自己在“借款人处”签名、按指印的法律后果理应明知，即使王晓平构成犯罪，其作为共同借款人也不能免除还款责任，当然由于案涉债权已经生效刑事判决书判处责令被告人退赔，本案只能在退赔程序结束仍然不能弥补损失的范围内予以支持。所以，三原告要求被告张玉霞返还本金15万元的理由部分正当，一审法院予以部分支持；被告张玉霞辩称款是借给公司的，等王晓平出狱积极退赔系对自身还款义务的否认，理由不当，一审法院不予支持。（三）案涉借款应否计付利息的问题。1．最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条明确：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据”，根据原、被告所举证据，可知案外人王晓平“自2013年至2017年，以个人名义承诺月息一分五厘吸收赵新华等54人存款790.7万元”（即包括案涉借款15万元），该事实已经一、二审生效判决书确认；即使2014年9月7日王晓平、张玉霞夫妇对受害人胡德亮出具的借条上未约定利息，但结合生效刑事判决书已经查明的事实，可以认定案涉15万元借款发生时双方应口头约定有利息，利率为月息1.5％。至于三原告仅主张自2015年9月7日起计算利息，系对自身权利的合法处分，一审法院予以准许。2．根据《刑事追赃与民事责任的协调与衔接》（最高人民法院第二巡回法庭2019年7月法官会议纪要）法官会议的意见“……若刑事判决所认定被害人暨某的损失范围未包括利息等其他费用，民事案件的审理仍应按借款合同的履行情况确定还款责任范围。……”所以，三原告主张被告张玉霞应支付利息的理由成立，一审法院予以支持。综上，三原告诉请被告张玉霞返还借款本息的理由部分正当，一审法院予以部分支持；被告张玉霞经一审法院传唤无正当理由拒不到庭，应承担不利的法律后果。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张玉霞在本判决书生效之日起十五日内向原告尚罗荣、胡明振、胡晓飞返还15万元借款本金并支付利息（利息自2015年9月7日起按月息1.5％计算至款付清之日止，案外人王晓平非法吸收公众存款的刑事案件已退赔款项应在本案执行中扣除）；二、驳回原告尚罗荣、胡明振、胡晓飞其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2525元减半收取1212.5元，由三原告负担100元，由被告张玉霞负担1112.5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为是否属于人民法院民事案件的受理范围？是否需要追加王晓平作为共同被告参与诉讼？首先，根据审理查明的事实可以看出，在已经审结的非法吸收公众存款案件中，人民法院依法认定王晓平构成犯罪，而非本案的上诉人张玉霞，因此，张玉霞作为共同借款人并未被追究刑事责任，也未承担任何民事责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该规定，案涉借款并无合同法第五十二条及该规定十四条之情形，依法应当认定为有效合同。张玉霞作为共同借款人，依法应当按照合同约定履行还款义务，在刑事案件退赔不能的范围内承担民事责任。且最高人民法院第二巡回法庭2019年第17次法官会议纪要中，亦采取了“刑事退赔与民事责任并行说”，即刑事诉讼中的追赃和责令退赔仅解决受害人与被告人之间的财产返还和赔偿问题，并不影响受害人通过民事诉讼程序向被告人之外的其他民事主体主张民事权利。故本案依法属于人民法院民事诉讼的受案范围，上诉人的上诉理由不能成立。其次，王晓平在案涉借款中应当承担的民事责任，已经在刑事案件中通过责令退赔的方式依法进行处理，本案无需追加王晓平作为当事人参加诉讼，上诉人的该上诉理由亦不能成立。综上所述，张玉霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2525元，由张玉霞负担。本判决为终审判决。审判长 屈云华审判员**审判员李晓伟二〇二〇年四月二十二日法官助理周罡书记员李壮壮书记员王萌