抚顺市望花区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0404民初1113号原告：东北金城建设股份有限公司，住所地：沈阳市铁西区凌空二街四号甲。法定代表人：张亚龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李冰，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被告：丰远集团有限公司，住所地：抚顺经济开发区丰远路97号。法定代表人：何占有，该公司经理。委托诉讼代理人：耿鲁红，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾佳宇，辽宁同方律师事务所律师。原告东北金城建设股份有限公司诉被告丰远集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东北金城建设股份有限公司的委托诉讼代理人李冰，被告丰远集团有限公司的委托诉讼代理人耿鲁红、贾佳宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2010年8月10日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告开发建设的“商业街开发项目工程”，工程地点位于抚顺市高湾丰远热高乐园。合同签订后，原告进场施工，但因本工程为“边设计边施工”工程，最终因无设计图纸导致工程于2011年10月9日正式停工。2012年9月21日，原告将已完工工程移交给被告，双方签署了《工程移交验收确认单》，确认已完工程质量合格，并确认原告工人干部计9人全部撤场。2016年12月12日，原、被告双方对已完工程进行了结算，确认已完工程总造价为5935942.68元。截止目前，被告已经支付工程款4053631.60元，提供材料款为595934.20元，尚欠工程款1286376.88元（包括质保金在内）。2011年5月，被告多次对屋面造型进行设计变更，导致原告多次返工，给原告造成包括返工、停工、材料费等在内损失计514236元。同时，工程于2011年10月9日正式停工至2012年9月21日工程移交给被告期间，原告仍有9名工作人员在现场留守，且相关机械亦未撤场，总计发生人工费、机械费计762615.88元。上述停工窝工损失总计1276851.88元系因被告原因导致，其应当向原告支付。另外，原告于2012年9月21日已经将已完工程移交给被告，且在被告的要求下已经全部撤场，原、被告双方用事实行为确认双方签订的《建设工程施工合同》已经解除，只是未办理相关解除手续，故请求法院确认原、被告双方签订的《建设工程施工合同》已经于2012年9月21日解除。对于上述欠款及损失，原告多次催要未果，故诉至法院请求：1、依法确认原、被告签订的《建设工程施工合同》已经解除；2、依法判决被告向原告支付已完工程欠款1286376.88元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年9月21日起计算至实际给付之日止）；3、依法判令被告向原告支付停工窝工损失1296761.95元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。被告辩称，一、答辩人同意解除双方签订的《建设工程施工合同》。二、答辩人对工程款数额无异议，但对工程款中的质量保修金不应返还。1、答辩人已向原告支付工程款共计4053631.6元。2、原告主张答辩人拖欠原告的工程款中包含涉案工程的质量保修金，该部分答辩人不应向原告返还。双方签订的《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》第二款约定：“质量保修期：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（7）其他项目保修期限约定如下：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，其他未明确之处按《建设工程质量管理条例》执行。”第四款约定：“质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款，本工程约定的工程质量保修金为施工结算总造价的5%。”第五款约定：“质量保修金的返还：发包人在质量保修期满1年，将质量保修金返还给承包人。”根据上述合同约定，涉案工程的质量保修金为296797.14元，质量保修期应当自工程竣工验收合格之日起计算，但目前涉案工程并未竣工验收合格。答辩人可以向法院提交《工程主体竣工验收会签单》,该会签单明确载明“主体及造型工程全部完工”，并没有涉案工程主体及造型竣工验收合格的字样，原告也没有向法院提交相关证据证明涉案工程主体部分已经竣工验收合格的事实。即便涉案工程主体及造型竣工验收合格，根据《住宅建筑规范》第6.1.1条款“住宅结构的设计使用年限不应少于50年”的规定，涉案工程主体结构的质量保修期为50年，答辩人应当在质量保修期满1年，即51年后将质量保修金返还给原告。原告在本次诉讼中要求答辩人返还质保金没有事实与法律依据。三、原告要求答辩人支付工程欠款的相应利息没有事实依据和法律依据。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告与答辩人签订的《建设工程施工合同》专用条款部分第35.1条款约定：“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。”通用条款部分第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”根据上述法律规定及合同约定，答辩人向原告支付拖欠工程款的相应利息，应当以原告同期向银行贷款为前提条件；答辩人向原告支付拖欠工程款相应利息应当按照合同约定，即原告同期向银行贷款的利率标准进行计算。原告在开庭前并没有向法院提交相关证据证明其在答辩人拖欠工程款期间已经向银行贷款以及相应的贷款利率，因此原告要求答辩人支付工程欠款的相应利息没有事实依据和法律依据。另，即使答辩人需要向原告支付拖欠工程款的相应利息，也应当按照通用条款部分第33.3条的约定，从答辩人收到竣工结算报告及结算资料后的第29天开始计算。原告于开庭前向法院提交的《工程计量结算审核表》、《工程计量结算明细表》足以证明答辩人收到结算资料的时间为2016年12月12日，因此，即使答辩人需要向原告支付拖欠工程款的相应利息，也应当自2017年1月11日起开始计算，而不是原告所主张的自2012年9月21日起开始计算。四、关于原告要求答辩人支付停工窝工损失1296761.95元的诉讼请求：1、原告要求答辩人支付停工窝工损失1296761.95元的诉讼请求已经超过诉讼时效。原告于开庭前向法院提交了《房屋造型变更停工后施工现场费用确认申报表》，该份申报表的出具时间为2011年5月18日，答辩人公司员工张斌（现已离职）收到该份申报表的时间为2011年5月19日。根据当时适用的《民法通则》第135条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，以及2017年10月1日生效的《民法总则》第188条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”的规定，原告最后一次向答辩人主张停工窝工损失的时间为2011年5月18日。自2011年5月19日起至今，原告从未就涉案工程项目的停工窝工损失再向答辩人主张过权利。即使按照原告开庭前向法院提交《工程移交验收确认单》的出具时间，即2012年9月21日起开始计算，目前也已经明显超过了《民法总则》中关于“诉讼时效期间为三年”的法律规定。原告无权就涉案工程项目的停工窝工损失再向答辩人主张权利。2、原告应当向法院提交相关证据证明停工窝工损失系由答辩人的原因造成并已经实际发生的事实，否则原告应承担举证不能的不利后果。原告在开庭前向法院提交了《房屋造型变更停工后施工现场费用确认申报表》用于证明因答辩人多次对屋面造型进行设计变更，给原告造成包括返工、停工、材料费、人工费、机械费损失共计1276851.88元。但该份申报表系原告单方自行制作，无法证明停工窝工的损失系由答辩人的原因造成，并且已经实际发生的事实。《建设工程施工合同》专用条款第25.3条约定：“双方共同做好现场变更签证工作，一周内完成。程序为：发包方现场代表-监理工程项目总监-技术负责人-甲方工程副总-总经理-交预算部。”《建设工程施工合同》通用条款第36.1条款约定：“当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据”。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据上述合同约定、法律规定及“谁主张谁举证”原则，原告应当向法院提交工程变更的签证材料、施工人员的身份信息、原告与施工人员之间的劳动合同、原告向施工人员支付报酬的相关凭据、施工人员始终在施工现场留守的签到记录、原告实际购买损耗材料的发票等其他能够证明损失实际发生的证据来证明其主张。如果原告无法向法院提交相关证据证明其诉求，则应当承担举证不能的不利后果，即法院不应支持原告要求答辩人承担停工窝工损失的诉讼请求。五、答辩人请求法院在判决答辩人向原告支付工程欠款的同时，判决原告向答辩人开具582203.92元的等值发票。《建设工程施工合同》第26条约定：“每项工程款支付时，承包方须提供符合要求的正规发票。”《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”根据上述合同约定及法律规定，在答辩人履行义务即向原告支付工程款的同时，原告也应当履行其义务即向答辩人开具等值金额的正规发票。目前原告已向答辩人开具发票金额共计5353738.76元，尚有582203.92元原告没有向答辩人开具过发票，因此答辩人请求法院在判决答辩人向原告支付工程欠款的同时，判决原告向答辩人开具582203.92元的等值发票。综上，答辩人认为：答辩人已经向原告支付工程款共计4053631.6元，原告要求答辩人支付工程欠款相应利息的诉讼请求没有事实和法律依据，原告要求答辩人支付停工窝工损失1296761.95元的诉讼请求已经超过诉讼时效，并且原告没有向法院提交相关证据证明停工窝工的损失系由答辩人的原因造成，并且已经实际发生。答辩人恳请法院在查明事实的基础上驳回原告的相关诉讼请求。经审理查明，2010年8月10日，原告作为承包人与被告作为发包人签订了《建设工程施工合同》一份，该合同第一项约定：“工程名称：商业街开发项目工程。工程地点为：抚顺市高湾丰远热高乐园”，合同第三项约定：“开工日期为2010年8月10日，竣工日期为2011年8月30日，主体工程2010年10月20日完成”。合同第五项约定工程总价暂计28000000元，最终以实际结算为准。合同专用条款部分第35.1条款约定：“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。”合同通用条款33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。原告作为承包人与被告作为发包人签订的《工程质量保修书》中约定的质量保修期：“（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（3）电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年；（7）其他项目保修期限约定如下：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，其它未明确之处按《建设工程质量管理条例执行》”。《工程质量保修书》中约定的质量保修金的返还：“发包人在质量保修期满1年，将质量保修金返还给承包人”。另查，2010年9月原告开始对商业街开发项目工程进行施工，2011年5月，被告需要对屋面造型进行设计变更，导致原告陆续停工，该工程于2011年10月9日正式停工，但仍有9名工作人员在现场留守，且相关机械亦未撤场。2012年9月21日，原告将已完工工程移交给被告，双方签署了《工程移交验收确认单》，交付理由为：“经验收合格同意交付建设方管理使用，按签署确认单进行结算”。交付内容第九条为:“以上系2011年底之前施工完成部分，自移交之日起交付建设方，施工单位工人干部计9人必须全部离场”。再查，2016年12月12日，原、被告双方对已完工程进行了结算，确认已完工程总造价为5935942.68元，甲供材595934.2元。截止目前，被告已经支付工程款4053631.6元，提供材料款为595934.2元，尚欠工程款1286376.88元（包括质保金在内）。本案审理期间，原告向本院提出申请，要求被告对其2011年5月（包含误工人工费、屋面变更增加人工及材料费、管理部门误工人工人费、误工机械费）及2011年10月9日至2012年9月21日期间发生的（包含脚手架、塔吊及9人未撤离现场）损失费共计为1297161.95元（其中屋面变更发生的人工费、材料费144673.56元，脚手架部分造价120143.95元，合计264817.51元），要求对其相关损失进行评估鉴定。本院依法通过抚顺市中级人民法院摇号确定鉴定机构为：辽宁诚宇工程造价咨询事务所有限责任公司。2019年10月29日，辽宁诚宇工程造价咨询事务所有限责任公司依据2008年建设工程计价依据《建设工程计价定额》及现行有关规定、取费依据施工总承包工程一类费用计取、税金依据【2011】77号文件出具了诚宇鉴字【2019】第012号《鉴定参考意见书》，该意见书对“抚顺商业街开发项目停窝工损失”分为可以做出鉴定参考意见部分和无法做出鉴定参考意见部分。可以做出鉴定参考意见部分分为两种结论：一、人工数量依据申请人提供鉴定资料（其中9人未撤离现场的天数及塔吊造价是依据施工合同通用条款32条《竣工验收》），抚顺商业街开发项目停窝工损失鉴定结论为207015.76元（1、不含屋面造型变更发生的人工费、材料费。2、不含脚手架）。二、人工数量依据申请人提供鉴定资料（其中9人未撤离现场的天数及塔吊造价是参照报送鉴定资料2011年10月9日-2012年9月20日计取共348天），抚顺商业街开发项目停窝工损失鉴定结论为781295.8元（1、不含屋面造型变更发生的人工费、材料费。2、不含脚手架）。无法做出鉴定参考意见部分原因为由于原告及被告无法提供屋面造型变更及脚手架部分图纸，导致鉴定单位无法计算出此部分工程量及项目造价（此部分原告申请鉴定造价为264817.51元）。本次鉴定花用鉴定费37000元。本院确认的上述事实，有原、被告签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、工程移交验收确认单、工程价款结算单、会议纪要、工程移交验收确认单、工程形象进度确认单，以及鉴定机构出具的《鉴定参考意见书》，并有原、被告双方签字确认的庭审笔录在案佐证，足以采信。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，自成立时生效、对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告与被告所签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，合同当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。关于原告请求确认原、被告签订的《建设工程施工合同》已经解除一节，被告在庭审中表示同意解除，本院予以确认《建设工程施工合同》予以解除；关于原告请求被告支付工程款1286376.88元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年9月21日起计算至实际给付之日止）一节，庭审中，原、被告双方对2016年12月12日双方确认已完工程总造价为5935942.68元，甲供材595934.20元均无异议。且原、被告双方对被告已经支付工程款4053631.60元，尚欠工程款1286376.88元（包括质保金296797.14元）也均无异议。其中关于质保金部分，本院认为工程于2012年9月21日已移交给被告，双方签署了《工程移交验收确认单》，交付理由为：“经验收合格同意交付建设方管理使用，按签署确认单进行结算”。本院认为工程已经移交建设方即被告使用，应当开始计算质保期，而合同中约定的最长质保期为5年，按最长质保期5年计算，移交工程均已超过质保期，本院认为作为发包人的被告应当将质量保修金返还给原告。其中关于原告要求从2012年9月21日起计算利息的问题，根据合同专用条款部分第35.1条款约定：“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。”合同通用条款33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，原、被告双方并未对违约责任作出具体约定，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。另外，根据合同26条约定竣工验收后一个月内支付至95%，剩余5%作为工程质量保修金。本院认为虽然2012年9月21日双方签署了《工程移交验收确认单》，但2016年12月12日双方才对已完工程进行结算，确认已完工程总造价，本院认为被告应当自2017年1月11日起支付工程欠款的利息。综上，本院予以认定被告向原告支付工程款1286376.88元（含质保金296797.14元）及利息（自2017年1月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；关于原告请求被告支付停工窝工损失1296761.95元一节；该工程于2011年10月9日正式停工，但仍有9名工作人员在现场留守，且相关机械亦未撤场。2012年9月21日，原告将已完工工程移交给被告，双方签署了《工程移交验收确认单》，该确认单第九条为:“以上系2011年底之前施工完成部分，自移交之日起交付建设方，施工单位工人干部计9人必须全部离场”。由此，可以确认2011年10月9日至2012年9月21日期间9人一直并未撤离施工现场，窝工损失一直存在，本院予以采纳辽宁诚宇工程造价咨询事务所有限责任公司出具的诚宇鉴字【2019】第012号《鉴定参考意见书》中可以做出鉴定参考意见部分的第二种结论：“人工数量依据申请人提供鉴定资料（其中9人未撤离现场的天数及塔吊造价是依据参照报送鉴定资料2011年10月9日-2012年9月20日计取共348天），抚顺商业街开发项目停窝工损失鉴定结论为781295.8元（1、不含屋面造型变更发生的人工费、材料费。2、不含脚手架）”。关于鉴定机构无法做出鉴定参考意见部分因原告及被告无法提供屋面造型变更及脚手架部分图纸，导致鉴定单位无法计算出此部分工程量及项目造价，本院认为，原告应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，现原告未能提供有力证据足以证明其主张，应当承担不利的后果。因此，关于原告请求被告支付停工窝工损失1296761.95元一节，本院予以认定抚顺商业街开发项目停窝工损失为781295.8元。关于被告主张原告应当向被告开具582203.92元的发票一节，本院认为根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定,开具发票是收款方的法定义务,该办法第三十五条规定对未按规定开具发票的行为应由税务机关责令改正,因此,对是否开具发票不属法院民事诉讼管辖的范畴，对于被告的主张，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告东北金城建设股份有限公司与被告丰远集团有限公司签订的《建设工程施工合同》予以解除；二、被告丰远集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告东北金城建设股份有限公司工程款1286376.88元及利息（自2017年1月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。三、被告丰远集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告东北金城建设股份有限公司停工窝工损失781295.8元。四、驳回原告东北金城建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费32712元，由原告承担9371元，由被告承担23341元，鉴定费37000元，原、被告各承担18500元，被告承担部分随上述款项一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  唐纯生人民陪审员  伏绘霖人民陪审员  于建萍二〇二〇年四月十四日书 记 员  单 哲