河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终770号 上诉人（原审原告）：临城县兴利混凝土有限公司，住所地河北省临城县临城镇北程村村东。 法定代表人：张京春，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈敬恩，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张旭，河北远曌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北兴成房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市新华区和平西路598号。 法定代表人：左东英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李静瑜，河北典民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张素静，河北典民律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：高强，男，1979年9月12日出生，汉族，住河北省新乐市。 委托诉讼代理人：孙莉，河北俱时律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北德昌建筑工程集团有限公司，住所地河北省邢台市桥东区车站北路翰林苑综合楼三区4层。 法定代表人：马占录，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周正果，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张志火，河北典民律师事务所律师。 原审第三人：陈建强，男，1981年1月1日出生，汉族，邢台市宁晋县人。 原审第三人：胡思忠，男，1972年1月15日出生，汉族，住河南省潢川县。 上诉人临城县兴利混凝土有限公司（以下简称兴利公司）、河北兴成房地产开发有限公司（以下简称兴成公司）、高强因与被上诉人河北德昌建筑工程集团有限公司（以下简称德昌公司）、原审第三人陈建强、胡思忠买卖合同纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2019）冀0522民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴利公司上诉请求：撤销一审判决第四项、第五项，改判德昌公司、兴成公司向其支付混凝土款3129879.50元，并按中国人民银行同期贷款利率支付其自2017年2月1日起至付清之日的逾期付款利息。事实及理由：一、一审判决认定的基本事实没有问题，但判决兴成公司在未付工程款范围内承担付款责任错误，应当明确判决兴成公司对3129879.50元的混凝土款承担直接支付责任。2016年1月，因德昌公司逾期支付货款，兴利公司依合同约定中断供货。断供后，兴成公司项目负责人王占永出面，承诺货款由兴成公司直接支付，2016年1月28日三方签署协议书后，兴利公司才恢复了混凝土的供应。无论是口头上还是书面协议中，均没有限定兴成公司在工程款范围内承担责任。签订三方协议并恢复供应后，兴利公司收到德昌公司账户支付的290万元货款。二、兴成公司辩称的工程款超付不能成为拒付混凝土货款的理由。兴成公司签订三方协议时不存在超付工程款的问题，后续施工又新增加了工程款，混凝土款只是工程材料费的一部分，兴成公司处的工程款足够支付兴利公司的货款。兴成公司既已答应将混凝土款直接支付给兴利公司，就应当在拨付工程款时预留足够的货款或者直接拨付兴利公司。即便之后存在所谓的超付情况，也是兴成公司内部管理问题，不能作为拒付混凝土货款的借口。三、兴利公司基于三方协议约定对兴成公司享有绝对的信赖利益。兴利公司是基于兴成公司签署三方协议，承诺直接支付货款才恢复供应混凝土。兴利公司对兴成公司的工程款没有能力也没有义务进行了解，反而兴成公司对工程款有绝对的掌控权和支配权。兴成公司如果在签订三方协议后，不预留或不直接给付，是一种严重不诚信的行为，兴利公司更因兴成公司的重大过错遭受巨大的经济损失。四、三方协议合法有效，已经得到部分履行，应当继续全面履行。该合同虽然不是合同法中的有名合同，但作为一份无名合同，照样适用合同法的相关规定，该合同没有违反法律规定，对各方均有约束力。五、原审第三人借用德昌公司资质，对外以德昌公司名义施工，以德昌公司名义与兴利公司签订供需合同，很明显供需合同是经过了德昌公司的许可。在合同履行中，通过德昌公司账户向兴利公司转账290万元，是德昌公司对供需合同的再次认可。即便如德昌公司所称，是将账户借给了兴成公司，但没有任何人将这种出借账户的行为告知兴利公司。同时，兴利公司陆续向德昌公司公司开具了81份增值税发票，合计金额7641880元。德昌公司接收发票、直接向兴利公司付款这两种行为是德昌公司对签署供需合同的再次认可，这已不是表见代理，而是许可代理。六、兴成公司、德昌公司的责任形式是共同责任、连带责任，还是补充责任，属于法院依职权认定的范畴。 兴成公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项中“被告河北兴成房地产开发有限公司在欠付胡思忠质保金721095元（已到期503857元，余款217238元于2021年12月30日到期）限额范围内向原告偿还混凝土款567565元及利息”的内容。二、撤销一审判决第四项中“被告河北兴成房地产开发有限公司在未付工程款范围内向原告临城县兴利混凝土有限公司承担付款责任”的内容。三、依法驳回对兴成公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定兴成公司在签订三方《协议书》后依约履行义务，属认定事实错误。兴成公司对王占永签订的《协议书》、《还款协议书》不知情，事后王占永未告知兴成公司，兴利公司也未向兴成公司要求代扣工程款，不存在依约履行义务的情形。兴成公司借用德昌公司账号向兴利公司付款，均经过了实际承包人申请并确认后，代实际承包人支付，并不是依据《协议书》约定支付。二、兴利公司存在过错。王占永是兴成公司工程部人员，没有对工程款结算问题的任何权限，兴利公司了解这些情况，并且兴成公司在施工现场有驻场财务负责人员，但兴利公司并没有要求财务负责人员确认王占永签字，因此，兴利公司的行为不仅表明不应当相信王占永签字，反而由此表达出套取王占永签字并刻意隐瞒，存在明显的恶意。由于兴利公司恶意隐瞒兴成公司工程人员签字，导致兴成公司已经将工程款支付给实际承包人，现在兴利公司再要求兴成公司付款，明显不能成立。三、一审判决兴成公司在未付工程款范围内承担责任，没有事实和法律依据。三方协议书约定，三方同意兴成公司在支付工程款时扣除混凝土款直接支付给兴利公司，根据合同法65条，这属于第三人代为清偿，第三人不履行债务的，债务人应向债权人承担违约责任。因此，即便兴成公司没有按照签字内容支付工程款，兴成公司也不应当对拖欠的混凝土款承担还款责任。即使按照一审对《协议书》的理解，兴成公司仅在支付工程款时扣除混凝土款支付给兴利公司，而生效判决书已经认定，陈建强超支工程款1446398元，高强已撤回对兴成公司、德昌公司施工合同纠纷一案的起诉，说明兴成公司不欠陈建强、高强工程款，不应对兴利公司承担还款责任。胡思忠未参与订立协议书，仍判决兴成公司在未付工程款范围内承担责任，没有事实和法律依据。四、无论兴成公司是否拖欠陈建强、胡思忠、高强工程款，兴成公司既不是买卖合同的相对方，也没有承诺支付混凝土款，更没有发包人承担承包人货款的法律规定，故不应承担支付混凝土款的责任。 高强上诉请求：撤销一审判决第二、四、五项，依法改判高强对兴利公司的诉讼请求不承担任何责任。事实与理由：一、原审认定事实错误，高强并非本案适格主体，高二强才是涉案工程的实际施工人，高二强是借用高强的名义与兴成公司、德昌公司订立了施工协议。本案的混凝土供需合同和三方协议书、还款计划书、对账单，均是高二强签字，高强未参与。二、高二强代表德昌公司与兴利公司、兴成公司签订的三方《协议书》，明确写明是“直接付款”，债务转移的意思表示清晰明确。债务转移后，应由新的债务人兴成公司承担履行责任。三、高强是一审法院依职权追加的无独立请求权第三人，而非兴利公司主张的货款承担人，原审判决依职权变更责任主体，超越了职权范围，一审法院在无原告申请的情况下查封高强银行账户，已经涉嫌刑事犯罪。 德昌公司答辩称，一、兴利公司要求德昌公司付款没有合同依据。德昌公司从未与兴利公司签订过混凝土供需合同，也从未使用兴利公司的混凝土，兴利公司提供的三份混凝土供需合同、三份对账单，是兴利公司分别与高二强（代表高强）、胡思忠、陈建强签订的，没有加盖德昌公司公章，也没有德昌公司对上述三人的授权，证明该合同、对账单与德昌公司无关。依据合同相对性原理，只能约束在合同上签字的当事人，付款责任应由签字的个人承担。二、高强、陈建强、胡思忠是实际承包人，自负盈亏。兴利公司为德昌公司开具发票和德昌公司转账，是因兴成公司直接将工程发包给高强、陈建强、胡思忠，并与其直接核算工程款，该三人以德昌公司名义报送材料及完善手续，以德昌公司名义开具发票，为完善手续使用德昌公司账户付款，这些不代表德昌公司与兴利公司存在混凝土供需合同关系。邢台市中级人民法院（2017）冀05民再21号民事判决书“本院认为”部分证明，陈建强不是德昌公司的项目负责人，陈建强的行为不是代表德昌公司的职务行为，判决德昌公司不承担支付工程款的责任。那么，就更不存在承担支付混凝土款责任。三、三个实际承包人签订供需合同的行为，不构成对德昌公司的表见代理，该三人与兴利公司签订供需合同也没有德昌公司的授权书，兴利公司与该三人签订800多万元的混凝土供需合同，期间从未与德昌公司联系过，表明兴利公司签约时明知道是与三个实际承包人个人签合同，而不是和德昌公司签订合同。兴利公司没有理由相信三人的签约行为代表德昌公司，兴利公司存在过失且非善意。 兴利公司答辩称，一、2016年1月28日三方《协议书》对兴成公司有强制约束力，王占永是代表行为、职务行为。二、兴利公司不存在任何过错，没有任何理由隐瞒王占永的签字。三、2016年1月28日三方《协议书》已经得到部分履行，兴成公司应继续履行，兴成公司依约负有直接付款义务，不是代履行的第三人。四、一审判决兴成公司在未付工程款范围内承担责任确实无依据，因为兴成公司的责任不限于欠付的工程款。 兴成公司答辩称，一、兴利公司要求兴成公司承担付款责任没有事实基础，陈建强、高强、胡思忠分别与兴利公司签订混凝土购销合同，兴成公司对混凝土购销合同的签订、履行均不知情。二、兴利公司提交的《协议书》、《还款计划书》系非法取得，无权以其为据要求兴成公司支付混凝土款。兴利公司没有向兴成公司驻场负责人左东霞和主场财务人员出示过两份协议书，也没有要求确认此事，两份协议书完全是兴利公司贿赂兴成公司部分工程人员私下交易形成，属于违法无效协议。三、王占永、袁玉民作为工程部人员，不负责工程款的支付，无权代表兴成公司签订《协议书》、《还款协议书》，兴成公司也未对王占永、袁玉民出具过授权书，两份协议书中没有兴成公司字样，没有加盖兴成公司公章。建设施工合同和竣工验收资料中除了王占永的签字外，均加盖兴成公司印章，这表明王占永签字不对外发生效力，王、袁二人签字是其个人行为，对兴成公司不产生约束力。四、兴利公司依据《协议书》、《还款协议书》要求兴成公司付款，不能成立。协议书承诺主体是高强、陈建强，是委托付款关系，而非支付责任的转移，协议书无具体供货数量金额，也无委托付款的时间数额，协议内容不具有履行基础。《还款协议书》表述的是从工程款中扣除支付给兴利公司，进一步说明了《协议书》所表述的确切意思。高强、陈建强从未向兴成公司出示过《协议书》、《还款协议书》，两人在协议签订后自行支取工程款的行为表明解除了对兴成公司的委托，兴成公司没有单独向兴利公司支付混凝土货款的责任和义务。五、兴成公司向兴利公司支付混凝土款系履行施工合同，并非履行王占永签字的《协议书》、《还款协议书》。施工过程中兴成公司拨付工程款时，高强、陈建强就拨付数额、收款人确认后，兴成公司代高强、陈建强支付材料款或其他费用，其中包括兴利公司的混凝土款。 高强答辩称，2016年1月28日三方《协议书》是高二强签订的，与高强无关。协议书属于债务转移，之后应由兴成公司承担付款责任。高强与高二强并非委托或代理关系，2016年4月26日高强给高二强的委托书晚于混凝土供需合同六个月之久，应由混凝土供需合同的签字人高二强承担相应付款责任。 陈建强、胡思忠未答辩。 兴利公司向一审法院起诉请求：1、判令被告德昌公司向原告支付混凝土货款3129879.50元，并按照人民银行同期贷款利率支付自2017年2月1日至实际付清之日的逾期付款利息；2、判令被告兴成公司对被告德昌公司付款承担连带责任。 一审法院认定事实：被告兴成公司是临城县园东小区二期工程的开发商，被告德昌公司是园东小区二期工程的中标单位，双方于2014年6月12日签订了《临城县园东二期工程建设工程施工合同》。第三人陈建强、胡思忠、高强借用德昌公司资质，对外以德昌公司名义进行施工，报送相关资料。兴成公司项目负责人王占永、杨卫国与德昌公司和第三人分别签订《园东小区二期工程三方协议》，即园东小区二期工程24#、26#、28#、地下车库的施工作业实际是由第三人高强承包，高强委托其弟弟高二强进行现场施工管理；29#、29A#号楼实际由第三人胡思忠承包；30#住宅楼及地下室的部分工程实际上第三人陈建强承包，陈建强并委托其弟弟陈三强进行现场管理。在施工过程中，第三人陈建强于2015年6月20日以德昌公司名义与兴利公司签订《供需合同》，第三人高强于2015年10月10日委托其弟弟高二强以德昌公司名义与兴利公司签订《供需合同》，第三人胡思忠于2015年4月23日以德昌公司名义与兴利公司签订《供需合同》和《补充协议》，该三份《供需合同》均约定了混凝土价格、数量、履行方式、结算和付款方式以及双方的其他权利和义务等内容。在《供需合同》履行过程中，由于第三人陈建强、高强履约拖延行为，原告兴利公司对涉案工程停止供货。2016年1月28日，开发商兴成公司的项目负责人王占永分别与陈建强、高二强（高强具体施工工程的负责人）、兴利公司签订三方《协议书》，其核心内容是第三人同意所有混凝土货款由开发商支付给原告。2017年1月27日，原告兴利公司与陈建强、胡思忠、高强对账，经各方确认，高强实际施工的涉案工程仍有1561917.50元未履行付款义务，胡思忠具体施工的涉案工程仍有567565元未履行付款义务，陈建强具体施工的涉案工程仍有1000397元未履行付款义务。被告兴成公司提供证据证明第三人陈建强已超额支取工程款1446938元，第三人高强与被告兴成公司、德昌公司的建设工程施工合同纠纷，高强已于2019年12月9日撤回起诉。由于原、被告以及第三人对三方《协议书》的条款的理解不同，各方对未支付的货款的履行主体、履行方式，以及德昌公司、兴成公司是否要承担责任，承担何种责任等原因发生矛盾，原告诉至临城县人民法院。另查明：第三人胡思忠在履行购销合同中，未与原告兴利公司另行签订三方《协议书》。临城县园东小区二期工程项目已经竣工验收并已经交付使用。 一审法院认为，第三人陈建强、高强、胡思忠借用被告德昌公司资质，在涉案项目中实际组织施工，被告兴成公司作为开发商，借用德昌公司账号，向混凝土的出售方原告兴利公司分多次进行付款，该借用资质和账号的行为，违反法律的强制性规定，不受法律保护。本案第三人陈建强、高强、胡思忠与原告兴利公司之间存在混凝土买卖合同关系。原告兴利公司在合同履行中与第三人或第三人授权的施工管理人对各自欠款数额分别对账签字认可，事实清楚，证据确实充分，一审依法予以确认。关于被告德昌公司的上述行为，结合本案，在签订混凝土供需合同时，无证据证明第三人陈建强、高强、胡思忠持有德昌公司介绍信、空白的合同书，该供需合同亦没有德昌公司公司签章，无法认定原告兴利公司的行为为善意且无过失，原告兴利公司诉称陈建强、高强、胡思忠的行为为表见代理行为的意见，一审法院不予支持。关于原、被告2016年1月28日签订三方《协议书》的内容的理解以及约束力问题，一审合议庭形成三种观点：1、实际为第三人代履行，兴成公司作为第三人不承担赔偿责任；2、债务加入说，应由兴成公司承担赔偿责任；3、担保付款行为，应适用《担保法》的有关规定处理。从本案第三人签订的购销合同履行状况、履行方式以及签订三方《协议书》形成背景总体进行考虑，该《协议书》形成于原告与第三人陈建强、高强的购销合同履行过程中，由于第三人多次逾期支付混凝土款，原告兴利公司停止供货，经兴成公司项目负责人王占永协调下，于2016年1月28日签订了三方《协议书》，协议书的主要内容为第三人同意原告的混凝土款由被告兴成公司直接支付。该三方“协议书”实际为购销合同的补充，被告兴成公司未承担具体的权利义务内容。兴利公司诉称的按照债务加入理论要求被告兴成公司承担连带责任的诉讼请求，因三方《协议书》没有被告兴成公司连带偿还、共同偿还以及债务加入的意思表达，一审难以支持。兴成公司辩称的项目负责人王占永的行为为个人行为，或即便认定为职务行为也应当认定为第三人代履行的辩论意见，因王占永代表兴成公司分别与陈建强、高强签订《工程施工协议》，又分别与陈建强、高二强、陈敬恩（兴利公司的工作人员）签订了三方《协议书》，三方《协议书》处理的是兴成公司的工程事务，兴成公司作为合同的受益方，其在王占永签订三方《协议书》后借用德昌公司账号依约履行义务，应当认定兴成公司对王占永行为的认可，王占永作为项目负责人在三方《协议书》中的签字行为为代表行为和职务行为，被告兴成公司辩称的实际为王占永的个人行为，公司不承担责任的辩论意见，一审不予支持。兴成公司辩称的三方《协议书》实际为兴成公司作为第三人代履行的辩论意见，因其核心内容为兴成公司直接支付给原告混凝土款，三方《协议书》中当事人所处的地位不能理解为第三人代履行，该三方《协议书》亦无法归入到《中华人民共和国合同法》列明的有名合同中，被告该项辩论意见与事实不符，一审不予认可。结合本案具体情况，应当认定该《协议书》实际为三方在购销合同履行中为解决付款不及时而达成的付款行为的合意，在该《协议书》中兴成公司未有债务加入的意思表示，亦未限制兴成公司具体的权利义务内容，兴利公司诉称的要求兴成公司承担连带责任和兴成公司辩称不承担责任的意见本院均难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百二十四条、第一百二十五条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第九十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、第三人陈建强于本判决生效之日起十五日内给付原告临城县兴利混凝土有限公司混凝土款1000397元及利息（利息按照所欠混凝土款为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕时止）；二、第三人高强于本判决生效之日起十五日内给付原告临城县兴利混凝土有限公司混凝土款1561917.50元及利息（利息按照所欠混凝土款为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕时止）；三、第三人胡思忠于本判决生效之日起十五日内给付原告临城县兴利混凝土有限公司混凝土款567565元及利息（利息按照所欠混凝土款为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕时止），被告河北兴成房地产开发有限公司在欠付胡思忠质保金721095元（已到期503857元，余款217238元于2021年12月30日到期）限额范围内向原告偿还混凝土款567565元及利息；四、被告河北兴成房地产开发有限公司在未付工程款范围内向原告临城县兴利混凝土有限公司承担付款责任，驳回原告要求被告兴成公司、德昌公司承担连带责任的诉讼请求；五、驳回原告临城县兴利混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31840元，由第三人陈建强负担11840元，高强负担15000元，胡思忠负担5000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审一致。 本院认为，本案有三个争议焦点：一是高强对其所欠混凝土款1561917.50元是否应当承担付款责任；二是德昌公司是否应当承担3129879.50元混凝土款的付款责任；三是兴成公司是否应当承担责任，应承担何种责任。 关于第一个争议焦点，本院认为，高强的上诉理由不能成立。理由：1、高强与兴成公司、德昌公司签订了2015年10月13日《园东小区二期工程三方协议》，是园东小区二期24、26、28号楼及地下车库的实际施工人。高强还向兴成公司出具了对高二强的授权委托书，故高二强在混凝土购销合同、协议书、对账单、付款计划书上的签字均应认定为代表了高强。2、2016年1月28日《协议书》主要内容为“乙方（即承建方高强）同意所有混凝土货款由甲方（即园东二期工程项目部）直接支付给丙方（即兴利公司）”，该协议没有具体债务数额，也是针对之后混凝土款如何支付达成的协议，该协议书明显不是债务转移协议。3、一审法院追加高强为本案第三人是根据兴利公司的申请进行，对高强采取诉讼保全措施是依职权进行，均符合法律规定，并无不当。高强上诉主张其不应承担给付混凝土款责任的说法，明显不能成立。 关于第二个焦点，本院认为，德昌公司不应承担混凝土款的付款责任。理由：1、兴利公司是与高强、陈建强、胡思忠三人分别签订的混凝土购销合同，合同签字人是高二强（代表高强）、陈建强、胡思忠三人，没有证据证明三人签约时持有德昌公司的授权书，也没有证据证明德昌公司参与了混凝土购销合同的协商。2、在2016年1月28日就如何支付混凝土款达成的三方协议书上和2017年1月27日混凝土货款对账单上，均没有德昌公司人员的签字。3、已经生效的本院（2017）冀05民再21号民事判决书已经认定陈建强是工程实际施工人，陈建强的行为不是代表德昌公司的职务行为，判决德昌公司不承担支付工程款的责任。4、兴利公司虽曾为德昌公司开具发票，但开具的发票交给了兴成公司用于结算混凝土款，兴成公司是借用德昌公司的账户向兴利公司支付混凝土款。因此，综合以上，兴利公司没有充分的理由相信高强、陈建强、胡思忠的行为是代表了德昌公司的职务行为，高强、陈建强、胡思忠对德昌公司的表见代理不能成立。高强、陈建强、胡思忠分别所欠混凝土款应由该三人各自承担付款责任。兴利公司上诉要求德昌公司承担付款责任，理据不足，本院不予支持。 关于第三个焦点，本院认为，兴成公司应对高强、陈建强所欠混凝土款承担补充赔偿责任。理由：1、王占永、袁玉民签字的2016年1月28日三方协议书应对兴成公司有拘束力。根据园东小区二期的竣工验收资料和建设工程质量永久性责任标牌记载，王占永是园东小区二期项目负责人，兴成公司否认王占永的项目负责人身份与上述证据不符，不能成立。王占永与施工方、建筑材料供货方签订有关保障建筑材料供货的三方协议，是典型的项目负责人履行职务行为，王占永在三方协议书上签字是对兴成公司的职务代理行为。2、2016年1月28日三方签订协议书的订约目的是解决优先支付混凝土货款问题。在此之前的2015年6月20日、10月10日，陈建强、高二强已经分别与兴利公司订立了混凝土购销合同，只因前期陈建强、高强拖欠货款，兴利公司停止供货，影响了工程进度，兴成公司才作为开发商参与协商混凝土款的支付问题，在陈建强、高强同意由兴成公司直接支付混凝土款、混凝土货款得到保障后，兴利公司才恢复供应。3、2016年1月28日三方签订协议书后，自2016年5月至2017年1月26日，兴成公司用德昌公司账户向兴利公司转账混凝土款290万元，是兴成公司已部分履行了2016年1月28日三方签订协议书。4、2016年1月28日三方协议书的性质是以扣除工程款的方式对将来发生的债务提供清偿保障，内容中并未表述施工方退出债务履行，故不属于债务转移和债务加入。协议书中没有出现担保的内容表述，故也不能直接归入担保合同。因协议书性质上不属合同法中规定的十五种有名合同，故应为无名合同，对合同责任的承担应当根据签约人订立合同的目的和合同法诚实信用原则进行解释和界定。兴成公司掌握、控制着高强、陈建强工程款的支付权，高强、陈建强同意混凝土款由兴成公司直接给付兴利公司，真实完整的意思应是同意兴成公司从应付两人的工程款中扣除混凝土款，直接给付兴利公司。因此，兴成公司在三方协议书签订后，负有在支付高强、陈建强工程款时扣下二人所欠混凝土款给付兴利公司的合同义务。对于扣除工程款时的具体履行程序，三方协议书未约定，应当根据最有利于协议目的实现的原则确定。扣款方兴成公司应当以不向二承包人给付为原则，以向承包人给付为例外，切实履行善良义务人的必要注意义务。签订协议后，每次向承包人给付工程款之前，应当及时通知三方协议的权利主体兴利公司，征得权利主体兴利公司的同意后才可以对余款给付。如果兴成公司没有履行该义务，则构成扣款义务人违约，应按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，承担违约责任。扣款协议的扣款义务人最基本义务就是履行款截留责任，未履行扣款责任造成权利人无法收回买卖合同价款的，扣款义务人应当承担对应的违约责任。违约责任既包括违约金的承担，也包括因违约给权利人造成的损失的赔偿，即因兴成公司2016年1月28日后在支付给高强、陈建强工程款时未扣除两人所欠混凝土款，造成兴利公司的混凝土款无法收回的损失。扣款协议损失赔偿责任的承担，应当以债务人不能履行付款义务给权利人造成的损失为限，并考虑流失款与损失之间的因果关系。从对账单看，截至2017年1月27日，高强尚欠兴利公司混凝土款1561917.50元，陈建强尚欠1000397元至今未付。三方协议签订后，兴成公司给付高强、陈建强工程款的数额少于以上二人欠付兴利公司货款数额的，应当据实减轻兴成公司的民事责任。本院要求兴成公司提交2016年1月28日后支付给高强、陈建强工程款数额的证据，兴成公司是该证明目的受益方且自身有举证能力，但兴成公司以与本案无关为由未按照本院指定的期限举证，兴成公司应承担其不举证的法律后果，本院对兴成公司的违约损失责任以无减轻情形认定。5、兴成公司提交本院生效判决书欲证明陈建强已超支工程款1446938元，并以陈建强超支工程款为由，主张不应赔偿该笔损失。兴成公司还主张已不欠高强的工程款，高强予以否认，本案现有证据对此无法认定。兴成公司履行三方协议的义务是自协议签订之日以扣除陈建强、高强二人的工程款来保障兴利公司的混凝土货款优先得到支付，其违约责任的承担与协议签订后兴成公司向陈建强、高强二人的付款金额相关联。兴成公司是否应当给付工程款，以及超付工程款后的返还问题，应当在兴成公司和陈建强、高强之间解决，其间的民事法律关系的结果与兴成公司未履行扣款义务应承担的责任无对应关系。三方协议签订后，兴成公司在未扣除陈建强、高强所欠兴利公司混凝土款的情况下，擅自向陈建强、高强支付工程款的行为是违约行为，兴成公司与陈建强之间的付款原因和兴成公司违背扣款义务构成违约二者并无法律逻辑上的关联。故兴成公司以不欠付高强、陈建强的工程款为由主张不应对二人所欠货款承担责任，与三方协议书内容相悖，本院不予支持。但兴利公司上诉要求兴成公司承担共同付款责任或连带付款责任，无事实和法律依据，本院亦不予支持。胡思忠未参与2016年1月28日协议书的签订，因此，兴成公司对胡思忠所欠混凝土款567565元，没有扣款义务，不应承担任何责任，一审判决兴成公司在欠付胡思忠质保金721095元范围内承担偿还责任，无事实、法律依据，应予纠正。 综上所述，兴利公司主张兴成公司、德昌公司应承担共同责任或连带责任的上诉请求，兴成公司、高强主张其不应承担责任的上诉请求，均不能成立，本院均不予支持。一审认定事实清楚，程序合法，但适用法律不妥，应适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定确定兴成公司的违约责任，一审判决兴成公司在未付工程款范围内承担责任，不具有可执行性，本院予以纠正。本案经本院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省临城县人民法院（2019）冀0522民初675号民事判决。 二、陈建强于本判决生效之日起十五日内给付临城县兴利混凝土有限公司混凝土款1000397元及利息（利息以1000397元为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕时止）；河北兴成房地产开发有限公司对本项陈建强不能清偿的款项承担补充赔偿责任。 三、高强于本判决生效之日起十五日内给付临城县兴利混凝土有限公司混凝土款1561917.50元及利息（利息以1561917.50元为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕时止）；河北兴成房地产开发有限公司对本项高强不能清偿的款项承担补充赔偿责任。 四、胡思忠于本判决生效之日起十五日内给付临城县兴利混凝土有限公司混凝土款567565元及利息（利息以567565元为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕时止）。 五、驳回临城县兴利混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31840元，由第三人陈建强负担11840元，高强负担15000元，胡思忠负担5000元。二审案件受理费31840元，由河北兴成房地产开发有限公司负担9476元，高强负担18857元，临城县兴利混凝土有限公司负担3507元。 本判决为终审判决。 审判长  张新戈 审判员  秦一臣 审判员  吴俊华 二〇二〇年四月二十七日 书记员  田 雨