云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终2088号上诉人（原审被告）：栗惠媛，女，汉族，1968年5月2日生，身份证住址：云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：杨兰亭，云南天外天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭惠玲，女，汉族，1967年11月28日生，身份证住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：刘江涛，北京盈科（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗富梅，北京盈科（昆明）律师事务所律师。上诉人栗惠媛因与被上诉人谭惠玲民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初7981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。栗惠媛上诉请求：1.请求二审法院依法撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初7981号民事判决，驳回被上诉人原审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.请求法院判令本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，缺乏事实和法律依据，显失公平。本案诉争的焦点为双方之间的借贷关系是否成立。而一审法院据以认定双方借贷关系成立的理由不成立，理由如下:ｌ、本案核心证据《借条》，内容为“兹借到谭惠玲现金人民币八十万元整”。《借条》所载本案涉案借款80万元的资金来源、交付方式为“现金”，并非其他支付形式。而被上诉人的一审《证据清单》中的第二组证据证明内容明确载明款项来源及支付方式为转款，并非现金，据此本案涉案款项的资金来源形式存在重大矛盾之处，于常理不和。2、根据民间借贷司法解释第九条规定，据此本案《借条》的生效要件为上诉人收到被上诉人提供的现金借款时，而显然结合本案一审双方提交的证据，我方并未收到被上诉人提供的现金借款。依据《证据规则》“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应当举证证明其向我方支付了现金，本案涉案《借条》才能生效。但时至庭审结束，我方仅仅看到被上诉人提供的关于代为投资的银行转账凭证，并无其他任何现金支付证据。故我当认为涉案《借条》自始未生效。3、从交易习惯看，被上诉人主张的借款区间为2014年3月24日至2017年6月17日。（1）根据被上诉人一审提供的证据银行流水可知，在2014年2月18日，被上诉人向上诉人62×××95的银行账户转账4800元。该笔转账在被告所主张的借款区问之外，而在在2014年2月18日至2014年3月24日期问，双方提供的证据并无任何银行转账，也就意味着我方并未还清该笔借款。依据被上诉人的逻辑，该笔费用应当计算在其主张的借款期间内，而显然被上诉人并未主张该笔借款。若本案《借条》真实生效，那么很显然该笔借款也应当计算在被上诉人出借金额80万元中。而在一审中，被上诉人未提及该款项，不符逻辑;一审法院也未注意到该款项，事实审查不清。（2）从被上诉人提交的银行流水可看出，在被上诉人主张的借款区问内，双方之间存在多笔金额大小不一的款项往来。如10万、30万等多次大额转账，也有6600元、14000元（多笔）、4320元、2700元、1800元、5400元等多次小额转账。且还存在2014年11月24日14:31-14:34短短三分钟时间，被上诉人向上诉人转款14000元、4320元两次的行为。而本案涉案金额上百万元，从借款行为的交易习惯来看，应当是多次大额整数转款的形式更符合实践操作。二、双方之间的实际关系是委托代为投资，并非一审法院所推定臆测的借贷关系。一审枉顾事实，混淆概念，事实认定不清，法律关系适用错误，二审法院应当予以纠正。本案结合双方庭审，一审判决已经认定了双方之间最原始的关系为代为投资，且被上诉人也对双方之间的代为投资关系予以认可，但随后却笔锋斗转，认为自2017年6月30日双方书写借条起，双方之间的关系就转变为借贷关系，借条的书写可视为双方结算依据。我当认为这是典型的混淆概念。首先，本案的证人证言及我方一审提交的证据均已明确，自2014年起，被上诉人委托上诉人代为投资云南汇通天下融资担保有限公司。众所周知，投资一事存在偶然性、多发性，据此方可解释双方之间的资金往来为何会存在多次金额大小不等的转账记录。其次，从《借条》的内容看，字里行间并无任何双方之间存在对之前的债权债务进行结算的合意，仅仅记载上诉人向被上诉人借款一事。然而，借款合同系实践性合同，根据合同法第二百一十条之规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，以现金支付的，自借款人收到借款时生效;本案庭审过程中被上诉人并未提交任何证据证明上诉人收到其出借款项现金80万元的证据，关于其一审提交的转账记录仅仅是被上诉人委托上诉人代为投资理财产品以及双方返利的资金往来。投资款项并非上诉人占有使用，何来借款一说，故我方认为《借条》并未生效。一审法院将双方之间的同一段流水往来认定为投资关系的同时又认定为借款关系纯属混淆概念。故一审法院在已经确认证人证言真实性，同时又无法确认涉案款项80万元真实出借的情况下，错误将双方之间的代为投资关系臆测推定为借贷关系，系事实认定不清，法律关系认定错误。三、被上诉人虚构债权债务提起诉讼，涉嫌恶意诉讼，请求法院对此予以惩处。本案中双方之间系朋友同事关系，上诉人仅仅出于朋友之谊于2014年始代被上诉人投资，而投资是风险和收益并存的一种经济模式。被上诉人只看到了投资的收益，忽视了风险。对帮助自己的上诉人不但不感恩戴德，相反却积极收集“证据”证明双方之间存在借贷关系。我方有理由怀疑被上诉人存在虚构债权债务事实，涉嫌恶意诉讼的可能。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》相关内容规定，本案中被上诉人的行为存在虚假诉讼的嫌疑，提请法庭予以注意，以防破坏社会诚信，扰乱诉讼秩序。综上所述，双方之间存在真实合法的委托代为投资法律关系，双方之间发生的银行账款交易属于正常的账款流转，而非借贷关系。我们认为借贷关系的产生确实应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、交易习惯以及证人证言等事实和因素，来综合判断查证借贷事实是否发生。本案在借贷事实并未真实发生的前提下，被上诉人将我方诉至法院，已经严重侵犯了上诉人的合法权益，在此恳求法院对本案进行公正判决，以彰显司法之公正，法律之权威。谭惠玲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，双方之间无论是基于前期的款项交付以及款项的本金的归还，到后期上诉人向被上诉人出具借条都形成了一个双方之间意思真实的民间借贷关系，对于尚欠的借款本金，上诉人这边是有还款义务的，请求驳回上诉，维持原判。谭惠玲向一审法院起诉请求：1.被告归还原告借款800000元并按月息2%计算自2018年6月30日起至实际归还款项之日止的利息；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。一审法院认定事实：原告谭惠玲与被告栗惠媛系同事朋友关系，2017年6月30日，被告栗惠媛向原告出具借条一份，载明“兹有栗惠媛，身份证号码：5301031968××××××××借到谭惠玲现金人民币捌拾万元正￥800000元，于2018年6月30日前归还。借款人：栗惠媛签字捺印。庭审中，原被告双方一致认可，双方间自2014年开始因为投资项目，双方确认被告收到原告转款共计1590000元，因投资关系，期间原被告双方进行过返利。原告认可收到被告790000元，扣减返还的利息本金，被告尚欠原告800000元，被告对此不予认可，认为被告返还给原告的金额为1063321元，双方间并未约定利息。另，庭审中，证人保某陈述：原、被告间自2014年起曾投资云南汇通天下融资担保有限公司，按照月息2%进行还本返息。2016年后没有还本反息。归纳各方当事人的诉辩主张，该案争议焦点：1、原告主张的该案借款关系是否成立？2、原告要求被告归还借款本金及按年利率24%计算还清欠款利息的请求是否成立？一审法院认为：一、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条规定“当事人对自已的主张有责任提供证据”；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，故当事人对自已的主张负有举证证明责任，未能提供证据或者提供的证据不足以证明自己主张的事实成立的当事人应承担不利后果。该案中，从原告提交与被告栗惠媛借条来看，结合资金来源，交易习惯等分析判断，虽双方间最原始的关系为代为投资，但自2017年6月30日双方书写借条起，原被告间的关系就转变为借贷关系，借条的书写可视为双方结算依据，原告的证据之间相互印证能够证明其主张的该案借款关系成立。而被告认为双方之间仅是投资往来关系，双方不存在借款关系，并认为即便存在借款关系，从被告汇给原告资金，两相抵扣，尚欠原告的金额不应该为800000元的辩驳意见，因与该案证据证明的事实不符，并且被告主张的返还款1063321元，发生的时间在2017年6月30日书写借条之前，不符合民间借贷交易习惯，故被告的抗辩意见因无充分的证据证实，不能成立，其抗辩意见一审法院不予采信。故一审法院确认被告栗惠媛向原告借款800000元的事实，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，该案中原、被告在2017年6月30日书写的借条中约定的借款期限已经届满，原告有权主张被告栗惠媛归还借款，其诉讼请求一审法院予以支持。二、关于原告要求被告归还借款按年利率24%计算的利息的请求，一审法院认为，虽然证人证实原被告间在投资期间曾按照月息2%支付利息，但双方间之前是属于投资关系，在双方书写借条后并未书面约定利息，也未按照月息2%支付过利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理。（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利息，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，故一审法院对于原告要求按照月息2%支付自2018年6月30日起至实际还清款项之日止的利息，一审法院不予支持，但酌情支持被告栗惠媛应承担以借款本金800000元为基数，按照年息6%计算自2018年7月1日（借款期限届满次日）起至实际还清款项之日止的逾期还款利息。至于原告主张的保全担保费，一审法院认为保全担保费并非诉讼中必然产生的费用，故一审法院对原告要求被告支付保全担保费费的诉讼请求不予支持。判决：一、由被告栗惠媛于本判决生效之日起十五日内归还原告谭惠玲借款本金800000元及以上述金额为基数按年利率6%计算自2018年7月1日起至借款还清之日止的逾期利息；二、驳回原告谭惠玲的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交一份还款承诺书和一份情况说明，欲证明上诉人和被上诉人实际是代为投资的关系；被上诉人质证称不认可证据的真实性、合法性、关联性、证明目的，证据的性质应该是属于民事证据规则的证人证言，证人证言应当申请证人出庭作证。接受双方当事人的质询，其证言才可以被采信。还款承诺和情况说明只列明了保某和长青担保公司之间的一个投资关系，并没有说明就是在这个过程中长青担保公司直接接受被上诉人的投资，并与上诉人形成的投资关系。本院认为，情况说明符合法律关于的证人证言规定，且出具人保某一审已经出庭作证，本院对情况说明不予采信；还款承诺书系昆明长青融资担保有限公司向保某所出具承诺，与本案没有关联性，本院不予采信。当事人对于一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点系双方当事人之间成立何种法律关系。本案中，上诉人与被上诉人之间存有款项往来，上诉人主张系被上诉人委托其投资关系，且2017年6月30日代被上诉人投资的金额为80万元；被上诉人主张系借贷关系，且2017年6月30日的借款金额为80万元，即双方对于80万元的性质存有争议。上诉人于2017年6月30日向被上诉人出具借条，对双方的债权债务进行明确；在案证据亦表明被上诉人就案涉款项并未与案外人形成相应法律关系，故一审确认双方当事人之间形成民间借贷法律关系并判令上诉人按照约定偿还并无不当，本院予以维持。综上所述，栗惠媛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11960元，由栗惠媛负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 龚 庆二〇二〇年四月十四日书记员 王炜进