江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4017号上诉人(原审被告)：江苏景天置业有限公司，住所地睢宁县睢河街道天虹北路32号。法定代表人：许文兵，该公司经理。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡金明，江苏金合（睢宁）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：黄本利，男，1967年7月27日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：吴忠民，江苏金汉都律师事务所律师。上诉人江苏景天置业有限公司（以下简称景天公司）与被上诉人黄本利建设工程施工合同纠纷，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初8776号民事判决上诉一案。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。景天公司上诉请求:1、依法撤销江苏省睢宁县人民法院（2018)苏0324民初8776号民事判决书，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定2018年12月25日双方签订的《协议书》“虽然成立，但是没有生效…”，属于适用法律错误，具体理由如下：1、依据我国合同法第44条规定。2018年12月25日双方签订的《协议书》属于结算协议，法律法规对于此类合同并未规定应当办理批准、登记等手续后才生效，故该合同自成立时就已经生效。至于该合同个别约定是否实际履行根本不影响合同效力，而且是被上诉人黄本利违反诚信不同意要房子抵债，而不是上诉人不同意以房抵债。不能因为被上诉人黄本利违反约定不要房子，就认为再下浮3%的约定对其无效。法律不能让违约者因为自己的违约行为获益。2、原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定，认为2018年12月25日双方签订的《协议书》第1条约定的再让利3%属于变相降低工程价款并进而认定第1条约定无效，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定针对的是招投标形成的中标备案合同，而本案是被上诉人挂靠其他单位签订的施工合同，显然本案不应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定。3、原审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条认定2018年12月25日双方签订的《协议书》不应该作为对被上诉人不利的证据，也属于适用法律错误。上述规定指的是当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不应该作为对认可方不利的证据，换言之即调解和解过程中的陈述不构成自认。但本案2018年12月25日双方签订的《协议书》属于对双方权利义务的重新约定，不属于对案件事实的认可的范畴，诉讼当事人在诉讼过程中对民事权利的处分仍然是有效的。二、基于2018年12月25日双方签订的《协议书》约定，双方的结算价应该依据该《协议书》第一条的约定，在双方确认的审核定案单的基础上再下浮3%进行确定，下浮后的总金额为40478125.57元。同样，基于2018年12月25日双方签订的《协议书》第四条的约定，双方除了按审核定单再下浮结算工程款外，双方不再追究对方任何责任。因此被上诉人主张的700000元停工损失不应该再支持。在一审中，上诉人所举的第五组证据能够证明被上诉人延期完工应承担巨额的违约责任，2018年12月25日双方签订的《协议书》第四条的约定就是指上诉人放弃逾期完工违约责任，被上诉人同时放弃700000元停工损失及逾期付款违约责任，这是对等的。三、一审法院判决上诉人承担逾期付款利息适用法律错误，具体理由如下：1、黄本利诉讼请求主张的是逾期付款违约责任，但涉案施工合同属于被上诉人挂靠第三方与上诉人签订，属于无效合同。在合同无效的情况下，被上诉人只能主张赔偿损失而不能依据合同主张违约责任。只有有效合同才能依据合同主张违约责任。2、2018年12月25日双方签订的《协议书》第四条已经明确双方除了结算工程款外不再互相追究任何责任。3、即便要计算逾期付款利息，起算时间点也有错误。被上诉人是在一审庭审中才认可水电部分的造价，双方才就工程价款协商一致，达成结算，所以至多从一审第一次庭审开始计算。四、一审法院不予采信上诉人关于被上诉人不予开具发票，上诉人有权拒绝付款的抗辩意见适用法律错误。首先，一审法院引述的案例不适用于当事人对先开票后付款有明确约定的情形，在当事人有明确约定的情况下，上诉人显然享有先履行抗辩权。其次，2014年10月28日上诉人和被上诉人挂靠天成公司签订的施工协议对上诉人和被上诉人均具有约束力，上诉人和被上诉人是该协议的实际当事人。被上诉人黄本利正式以挂靠人的身份依据包括该协议在内的有关协议主张直接支付工程款，而不是以实际施工人的身份主张上诉人在欠付工程款范围内支付工程款，一审法院认定错误。因此，在被上诉人没有开具发票的情况下，上诉人有权拒绝付款的抗辩意见应该成立。五、关于上诉人主张应自工程款中扣除的电费279127.01元的问题，一审法院判决错误。上诉人在一审中补充举证的永勤公司的证明能够证明被上诉人审定的价款中包含的电费达50多万元，而被上诉人实际支付的电费不足10万元。而且被上诉人在原审第一次开庭时自己陈述其应付电费为279127.01元。被上诉人自己都已经陈述其应付电费金额为279127.01元，只是被上诉人主张上述应扣除的电费在2018年12月25日双方签订《协议书》时上诉人同意放弃而已。但其关于上诉人同意放弃的主张并无证据证明，上诉人也不认可。所以电费279127.01元应该自工程款中扣除。六、关于审计费588793元承担问题，一审法院判决错误。被上诉人在原审第一次开庭时自己陈述其应付588793元审计费。只是被上诉人主张上述审计费在2018年12月25日双方签订《协议书》时上诉人同意放弃而已。但其主张并无证据证明，上诉人也不认可。而且，关于审计费用，2014年10月28日上诉人和被上诉人挂靠天成公司签订的施工协议第9.3条明确约定结算时审减额超出5%，由施工方按审减额的5%支付审计费给审计部门。根据一审法庭调查，双方确认的审核定单和被上诉人报审的结算资料对比后，审减率远远大于5%。正是由于被上诉人提交的结算报告过分虚报了工程造价才导致审计费多达50多万元，即便从情理上分析该部分费用也应该由被上诉人承担，更何况双方对此还有明确约定。所以一审法院不予采信上诉人扣除审计费的抗辩意见是错误的。七、关于应该扣除的临设道路分摊问题。被上诉人在原审中自认进场时临时道路已经由上诉人铺好，所以其应该分摊。而且上诉人所举的证据也足以认定被上诉人应分担的金额为119784元。八、社会保障费1147676.03元按照市政府文件要求应该扣除，消防罚款70000元已经实际缴纳也应该扣除。综上，一审判决认定的工程款欠款金额错误，正确的欠款金额为：结算总价款40478125.57元-已付款37673580.57元+黄本利代付何伟的1786985元-应扣电费279127.01元-应扣审计费588793元-应分摊临时道路费119784元-社会保障费1147676.03元-消防罚款70000元=2386149.96元。而且由于双方已明确约定不再互相追究违约责任等原因，所以逾期付款违约责任不应该支持。目前，被上诉人没有开具发票，所以上诉人也有权拒绝付款。从而，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。黄本利答辩称，上诉人的理由不能成立，一、上诉人的第一、二两项上诉理由主要是基于2018年12月25日的协议，但是该协议是在被上诉人起诉以后上诉人基于与被上诉人进行庭外和解进行的协商意见，但是该协商意见虽然形成了协议，但该协议并没有得到实际履行，并且双方都认可该协议不再履行，所以该协议不能成为解决双方争议的依据。上诉人在上诉状中将该协议作为上诉理由，显然是不能成立的。二、关于判决书所判定的逾期利息问题，上诉人提出判决书判决逾期利息是适用法律错误的观点不成立，实际上上诉人与被上诉人在补充协议中有违约金的约定，但是考虑到本案涉及到挂靠施工，施工合同属于无效，所以一审法院没有按照合同约定的违约金进行评判，而是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来判定支付逾期利息，符合法律的规定，也与实际相符合，所以上诉人的这一理由也不能成立。三、上诉人称工程款发票问题，被上诉人已经按照合同约定向上诉人提交了建筑费发票，另外涉及到建筑费发票的问题，也不属于本案要解决的问题，上诉人以没有开发票拒绝支付工程款，其理由不能成立，也与最高法院生效的相关判例的精神违背。四、关于上诉人提出的电费问题，根据上诉人的财务账目和被上诉人与上诉人在部分工程款的结算手续上能看出，被上诉人在施工中使用的电费，由于是单独的电表，所以电费单独计算，上诉人在与被上诉人部分结算时候，已经将电费予以扣除，在上诉人的财务账目上也能显示，上诉人提出审定价中的电费打到50多万元，但双方的电费问题应以实际发生的电费为准，在一审中，上诉人也没有向法庭提供实际发生50余万元电费的票据，所以上诉人的这一理由不能成立。五、关于审计费，因为审计费发生是上诉人单方进行的审计，所以应由上诉人自行承担审计费。六、临时设施费的问题，施工中所需要的临时设施均是被上诉人所建设，所以费用不存在分担问题，应全部归被上诉人承担。在一审中，上诉人也没有向法庭提供其参与了临设的建设和出资的证据，所以，其该条上诉理由不能成立。七、关于社会统筹劳保费，按照文件的规定，社会统筹劳保费在审核工程造价的过程中，应当计算在工程造价的定额中，除非建设单位已经向社会保障机构进行了缴纳，建设单位凭缴纳的票据在审核工程造价中，进行扣减。但是一审审理中，上诉人并没有向法庭出示其已经向社保部门缴纳劳动统筹保险的相关票据。所以该费用不能扣减。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请二审维持原判驳回上诉。黄本利一审诉讼请求：请求判令景天公司给付拖欠的工程款700万元并支付违约金（以700万元为本金，自2017年2月1日起，按月利率2%计算至实际履行完毕之日止）。事实和理由：2014年11月，景天公司开发建设睢宁县欧洲城居民小区，将该小区四期35、48、49、50、51号楼的施工工程发包给黄本利施工，景天公司指定黄本利先后挂靠泗洪县天成建筑安装工程有限公司、江苏启源建设工程有限公司的资质施工，双方签订了建设工程施工合同，黄本利与天成公司、启源公司分别签订了《建筑工程联建合同》、《挂靠经营协议》，协议约定黄本利承包的工程内容为土建、安装（门、窗工程、栏杆、扶手等由景天公司另行发包给他人），建筑面积约34679平米，单价为1300元/平米，承包方式为包工包料，合同还约定了工程款支付、竣工结算、违约责任等。合同签订后，黄本利作为实际施工人及时组织施工，投入大量的人力、物力、财力，如期完成合同约定的全部工程，现该5栋住宅楼均已交付使用，景天公司虽然承诺审计结束后10日内付清工程款，但在2017年1月审计结束至今仍拖延不付，故向法院提起诉讼。一审法院认定事实：2014年10月28日，景天公司作为发包人（甲方）和泗洪天成建设工程有限公司（以下简称天成公司）作为乙方，订立施工合同一份，约定景天公司将其开发的睢宁县欧洲城35号楼、36号楼、48号楼、49号楼、50号楼、51号楼的土建、安装（建筑总面积约为45399平方米）以包工包料的方式发包给天成公司施工，承包的范围包括设计图纸及设计变更图纸范围内的土建工程、安装工程施工（门、窗制作安装、楼梯、阳台栏杆制作安装、电梯安装等由景天公司另行发包）。施工合同价暂定为4993.9万元，作为甲方预付乙方工程款的依据，该价款包含了承包人应该缴纳的税金、相关费用及利润等，结算按照2004年江苏省建筑与安装工程计价表及相应的取费文件执行（取费文件有区间范围的按照下限计取），材料价格按睢宁县工程建设材料指导价，如果睢宁材料指导价没有的可参照上级或周边县市的建筑材料指导价。乙方承诺：1、土建工程按照结算总价6%让利给甲方，即乙方最终取得合同土建工程总价款的94%；2、水电、消防、安装工程按照结算总价16%让利给甲方。开工日期以发包人签发的开工令为准，工期为330天，每延期一天交付使用按每栋2000元每天计算。合同第十条还约定了甲乙双方的合同义务：甲方应该提供图纸、按照合同约定支付工程款，乙方施工过程中的水电费用，甲方按照供电部门、自来水公司收取的实际金额由甲方统一缴纳和按照乙方实际用量分摊并于当期工程款中扣回，现场的公共设施（如办公室、围墙、道路、给排水、供电设备、厕所，如甲方按照施工维护，费用由乙方承担并在工程款中扣除），以下工程由甲方统一施工：门、窗工程、栏杆、扶手等由甲方另行发包（如乙方施工增加总价）、外墙涂料由甲方另行发包（如乙方施工增加总价）……合同第八条工程款支付条款约定：九层、十一层住宅工程进度款支付：施工至六层封顶付该栋楼的总价的13%工程款，所有工程主体封顶，甲方向承包人支付至该幢楼合同总价的45%工程款，室内外粉刷结束，门窗安装结束穿电线前支付至该幢楼合同总价款的65%，工程验收合格后30日内支付至该幢楼合同总价的80%，决算后两个月内支付95%，保修金按照国家有关规定执行。上述每个条款的付款约定（每个付款节点）乙方均需提供有效的发票，税金由乙方承担，否则甲方可以有权拒绝付款，发包人为承包人代付的款项以及其他应扣除的款项付款时应予以扣除。合同还约定了其他相关内容。2014年11月10日，黄本利和天成公司签订联建合同一份，约定天成公司作为发包人，黄本利作为承包人，天成公司将上述涉案工程中的35号楼、48号楼、49号楼、50号楼、51号楼以包工包料的方式转包黄本利施工。转包合同内容同上述合同内容基本一致。黄本利于2015年9月12日与江苏启源建设工程有限公司（以下简称启源公司）签订了一份挂靠经营协议书，就欧洲城35号楼、48号楼、49号楼、50号楼、51号楼的施工问题约定如下：黄本利实际施工所承接的工程，应当完全按照启源公司与建设单位所签订的建设工程施工合同，严格履行合同约定的义务，同时享有合同约定的相关权利。黄本利自己出资经营、自负盈亏，需向建设单位开具相关的税务票据，所涉及的相关税费由黄本利全部承担，启源公司按照开票金额的1%收取挂靠费用等内容。景天公司在挂靠协议担保人一栏处盖章。2015年10月15日，黄本利作为乙方、景天公司作为甲方、启源公司作为丙方，三方又订立了一份补充协议，内容如下：由于甲方在施工过程中未能及时按照原合同拨付工程款，造成乙方停工和损失，为了能将本工程顺利进行，安全竣工，甲乙双方就欧洲城四期在建工程施工和拨款事项个共同协商达成一致，特重新订立本协议如下：一、原来合同中所订立的土建部分按定额下浮6%，水电安装部分按定额下浮16%，现改为土建部分按照定额不下浮，水电安装部分按定额下浮3%，合同暂定价格按照每平方米1300元结算，因乙方不具备施工资质，甲方自愿按施工期间的江苏省最新的定额和国家政策性调整的相关文件标准按实决算给乙方。二、在前期施工中，因甲方拨款不到位，造成乙方停工，甲方赔偿乙方在停工期间的一切损失（经共同确认前期损失补助定为70万元，打入总价抵扣成品房）。三、①乙方所施工的工程款总金额调整为肆仟肆佰玖拾捌万元整。具体为：35＃、48＃、49＃、50＃、51＃按照每平方米1300元计算×总面积34547平方米=4491.1万元+70万元=4561万元减去已拨付的工程款，剩余工程款甲方同意按照原合同支付节点按每平方低于售楼部商品房销售成交价300元价格抵扣商品房给乙方，具体房源信息清单明细由甲方提供给乙方。如果甲方在以后销售商品房期间下调房价，应给乙方所有抵扣房源面积双倍下调已下调的房价。②在本协议签订后，甲方将乙方承建的51号楼、49号楼中大部分房屋以抵扣工程款形式交给乙方自行销售……③如果甲方另行销售或抵押已抵扣给乙方的房源，则视为甲方违约，按照本协议第六条执行赔偿给乙方。④乙方在销售抵扣房源的同时应控制在竣工前不得超出工程总价款的80%，剩余工程款在审计结束后十天内付清（除保修金按原合同执行）。四、①甲方在本协议订立后应立即加快办理涉建的各项手续，确保在三个月内拿到乙方承建的各个楼栋的商品房预售许可证以便乙方能顺利售房……②甲方必须保证抵扣给乙方的商品房所售资金的安全……③乙方在销售商品房期间，甲方必须配合乙方办理一切手续……，甲方的财务必须给乙方购房者出具不动产销售发票。五、在本工程竣工验收合格后，如果甲方不积极验收或因甲方原因不能验收的，甲方应该在收到乙方结算书后二个月内审计结束，否则，视为甲方认同乙方的送审决算价并按照乙方送审决算书结算。六，甲方如果违反本协议，除赔偿乙方一切损失之外，另外每天按照所欠工程款总额的0.5%作为违约金赔偿给乙方（起算日期为本协议签订之日）。七、本工程停工期间的时间，工期顺延，如以后再因甲方原因造成乙方停工，甲方应赔偿乙方所有施工损失，工期继续顺延。八、在签订本协议之前，乙方与天成公司所订立的合同改由启源公司执行，以前的合同条款与本协议有冲突或不一致的以本协议为准。从黄本利在庭审中向法庭提供的欧洲城四期工程统计表(该统计表上加盖了景天公司工程指挥部印章、景天公司方工作人员祝勇、曾进忠，黄本利及监理等人在统计表上签字)来看，涉案工程开挖时间从2014年11月23日陆续开始，主体工程到2015年10月20日完成。工程竣工后，从2016年9月开始有业主陆续入住，2017年10月12日，物业公司向业主发出通知，要求业主办理上房手续。从景天公司在庭审中提供的明细分类账来看，景天公司在2015年4月29日收取了黄本利施工期间2014年11月到2015年4月间电费32798元，2016年2月29日收取2015年5月到2016年1月间应分摊电费61974.57元。2018年5月黄本利就涉案工程向景天公司提交了竣工报告，经景天公司及监理单位、施工单位、设计单位验收合格。在诉讼中，景天公司向法庭提交了2017年1月19日“江苏永勤工程管理有限公司工程结算审核定案单”一份，显示启源公司施工的欧洲城35号楼、48号楼、49号楼、50号楼、51号楼土建审定金额为39519792元，同时对黄本利实际施工的49号楼、50号楼、51号楼的水电安装造价进行了审定，造价为2210233.50元(按照2015年10月15日补充协议约定已下浮3%)。2018年12月25日，黄本利、案外人冯新东和景天公司签订了一份协议书，约定：一，黄本利、案外人冯新东同意将其在欧洲城所建工程在总决算基础上再让利3%给景天公司。二，根据财务对账后，景天公司将所欠工程款用房屋按照售楼处所标房价折成工程价款一次性付给黄本利，景天公司不再扣工程维修款，但如有质量问题，乙方仍有义务维修。三，何伟从黄本利、案外人冯新东承包的水电工程，其工程款项由何伟和景天公司单独结算，但何伟在此前以黄本利、案外人冯新东名义所支取的工程款应从黄本利、案外人冯新东已支取的工程款中扣除。四，双方不再追究对方违约责任。但是该协议订立后，景天公司没有按照协议第二条规定履行以房抵债义务，黄本利在诉讼中也因此拒绝承认协议第一条、第四条约定。双方在诉讼中均认可景天公司已付工程款为37673580.57元（包括景天公司将35号楼502室、603室抵扣给黄本利，黄本利转卖给第三人后已收取的首付款，不包括第三人尚未支付的按揭贷款51万元）。双方在诉讼中均认可涉案工程涉及的35号楼、48号楼的水电安装工程是由何伟实际施工的，水电安装工程价款应该由景天公司与何伟单独结算，由于黄本利已经代景天公司向何伟支付了价款1846985元，景天公司同意将其中的1786985元价款从景天公司已经支付给黄本利的工程总价款中扣减。一审法院认为，第一，黄本利和天成公司、启源公司订立的联建合同、挂靠协议因黄本利不具备施工资质而无效，但是黄本利作为实际施工人，可以向景天公司请求给付工程价款。关于黄本利施工的工程总造价和景天公司应该给付的工程价款分别为：涉案工程土建总造价为39519792元+涉案49号楼、50号楼、51号楼水电安装造价(按照补充协议约定已下浮3%后双方认可的数额)2210233.50元+70万元（因景天公司原因造成黄本利停工损失）-双方均认可的已付工程价款37673580.57元+黄本利代景天公司支付给何伟35号楼、48号楼水电安装价款1786985元=景天公司还应支付给黄本利的涉案工程价款为6543430元。该价款不包括配电室造价，因为黄本利在诉讼中主张的配电室造价，景天公司不予认可，故黄本利要求景天公司支付配电室价款206050元，证据不足，该--院不予支持，对配电室部分黄本利可在补充证据后另案诉讼。第二，关于黄本利主张利息的计算基数和计算时间问题，本院认为，工程价款按照双方约定应在定案单出具后10日给付，因定案单系2017年1月19日出具的，故黄本利主张从2017年2月1日起计算利息，本院予以支持。第三，关于黄本利没有提供发票，景天公司是否可以拒绝支付合同价款问题，该院认为：首先，黄本利和启源公司订立的挂靠协议虽然约定黄本利需向建设单位出具税务发票、承担相关税费，但是并没有证据证明如不出具税收发票，景天公司可以拒付工程款，尽管2014年10月28日景天公司和天成公司之间有承包人不提供发票，发包人拒绝支付工程款的合同约定，但是依据合同相对性原理，该约定只能约束景天公司和天成公司，不能约束本案黄本利。其次，根据最高人民法院（2016）最高法民申192号（江苏中顺建设集团有限公司诉山东巨能混凝土有限公司、江苏中顺建设集团有限公司济宁明华分公司买卖合同纠纷）裁判要旨，出具发票是案涉合同的附随义务，黄本利或者启源公司是否已经履行均不能成为景天公司履行其给付价款这一主合同义务的抗辩理由。故景天公司关于黄本利没有提供发票，其拒绝支付工程款的抗辩意见，不予采信。第四，从黄本利和景天公司订立的补充协议来看，景天公司在涉案工程建设的前期即有“未能及时按照原合同拨付工程款，造成乙方停工和损失”的行为，且黄本利承建的涉案工程从从2016年9月开始有业主陆续入住，2017年10月12日物业公司也向业主发出上房通知，故虽然涉案工程直到2018年5月才通过竣工验收，但是没有证据证明是由于黄本利的行为导致工期延误，故景天公司要求黄本利赔偿其工期延误损失的请求，本院不予支持。第五，以房抵债系代物清偿，代物清偿属于实践合同，只有在约定的标的物交付时合同才能生效,本案景天公司虽然承诺以房屋抵债但实际上没有足额交付抵债房屋，故景天公司对没有给付的工程款仍应承担继续给付金钱的义务，而不是向黄本利履行交付房屋的替代义务。第六，关于2018年12月25日双方签订协议书的约束力问题，该院认为：首先，该协议虽然成立，但是没有生效，即景天公司没有履行协议第二条所约定的以房抵债的义务，黄本利也没有履行协议第一条所约定的对景天公司再让利3%及第四条所约定的不追究违约责任的义务；其次，原、景天公司之间在补充协议中关于工程价款再让利3%的约定，属于变相降低工程价款，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第一条之规定，黄本利要求确认该约定无效，本院予以支持；再次，最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定”第六十七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之规定，本案黄本利为了索要工程款在上述调解协议中所作出的再让利及不追究景天公司违约责任的让步，在本案判决时不应该作为对黄本利不利的证据。第七，景天公司在诉讼过程中，虽然提供了消防部门出具的行政处罚决定书，但是景天公司没有证据证明是由于黄本利原因导致景天公司受到该行政处罚，并且景天公司在诉讼中也自认该70000元罚款，景天公司没有实际缴纳，故景天公司要求黄本利承担7万元罚款的抗辩意见，不予采信。景天公司没有证据证明其已经代黄本利缴纳了社会保障费用，故景天公司要求从应付工程款中扣除其代缴的社保费的抗辩意见，该院不予支持。第八，景天公司没有提供其为黄本利代缴的水电费发票，故景天公司要求从工程款中扣除水电费的请求，该院不予支持。景天公司没有提供审计费发票，并且没有证据证明该审计费应由黄本利承担，故景天公司抗辩审计费588793元应该从没有给付的工程款中扣除的意见，该院不予采信。景天公司没有证据证明审定的土建造价中包括黄本利应该承担的临时道路造价，故景天公司要求扣除临时道路造价119784元，不予支持。遂判决：一、江苏景天置业有限公司于本判决书生效后十日内给付黄本利工程款6543430元及逾期利息（以6543430元为基数，按照银行同期贷款利率从2017年2月1日起计算至实际履行之日止）。二、驳回黄本利其他诉讼请求。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于景天公司与黄本利在2018年12月25日签订的《协议书》效力如何认定问题。首先，以物抵债是债务清偿的方式之一，双方签订的《协议书》是真实意思的表示，依法成立并生效。但该协议约定景天公司如果以房屋抵偿工程款，黄本利就以其在欧洲城所建工程决算总造价的3%让利给景天公司，该约定是附条件的，即景天公司尽快以黄本利认可的工程款总额进行结算并完成相关房屋的实际交付。而根据黄本利提供的录音证据能够证实，景天公司法定代表人许文兵事后将《协议书》中并未约定的黄本利撤回本案诉讼作为履行以房抵工程款的前提条件，导致双方就履行问题产生严重分歧且至今无法达成一致意见，造成以物抵债的目的已经不能实现。其次，《协议书》的性质为新债清偿，景天公司只是增加了一种清偿工程款债务的履行方式，而黄本利的工程款债权并未消灭，其能否继续主张全额工程款并不以协议的有效与否为条件。因《协议书》未就工程款结算总价，抵债房屋的具体坐落和单价及履行期限等关键问题进行明确，双方亦均表示不再履行，黄本利现就全部工程款主张权利有事实和法律依据。景天公司要求按照《协议书》第一项的约定扣减结算金额的3%后计算主体部分工程款总额的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于景天公司是否应当支付700000元停工损失。如前所述，因双方2018年12月25日签订的《协议书》不能实际履行，黄本利有权按照《联建合同》及2015年10月15日签订的《补充协议》继续主张基于工程款给付请求权的相关权利。一审法院将景天公司此前承诺因其公司拨款不到位，造成黄本利停工而产生的损失700000元计入应付工程款总额并无不当。三、关于景天公司是否应当支付逾期利息。由于建设工程的特殊性，合同无效的情况下，只要工程质量合格，可以参照当事人的约定结算工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。景天公司和黄本利签订的《补充协议》中明确约定，除保修金按《联建合同》执行外，工程款应在审计结束后十天内付清。涉案工程的《工程结算审核定案单》出具日期为2017年1月19日，一审法院判决自2017年2月1日起由景天公司承担逾期付款利息并无不当。四、关于景天公司是否可以因黄本利未提供发票而拒付工程价款的问题。虽然景天公司与天成公司签订的《建筑工程施工合同》约定天成公司需提供有效的发票，否则景天公司可以有权拒绝付款，但黄本利并非合同的相对人，上述条款对实际施工人黄本利并不产生合同上的约束力。因此，开具并交付工程款发票并非本案双方当事人约定的工程款支付条件，更不会导致景天公司无法依约支付工程款，故对于景天公司的该项上诉理由本院不予采纳。五、关于施工用电费是否应当从应付工程款总额中扣除的问题。黄本利在一审开庭对《补充协议》发表质证意见时认可产生了电费279127.01元。因电费系黄本利在施工过程中实际发生的费用，且根据黄本利提供的景天公司《明细分类账》显示，黄本利并未向景天公司缴纳2016年1月之后的施工电费，因此应当按照黄本利一审当庭认可的电费数额即279127.01元从景天公司应支付的总工程款中扣减。六、关于审计费是否应当从应付工程款总额中扣除的问题。诉争工程量的审计系景天公司委托江苏永勤工程管理有限公司进行，黄本利亦非景天公司和天成公司签订的《建筑工程施工合同》的一方当事人，涉案工程产生的相关审计费用应由景天公司按照其与江苏永勤工程管理有限公司签订的审计合同支付完毕后另行主张，现景天公司并未提供证据证实其已经实际支付了审计费用，因此对于景天公司要求在工程款中扣减审计费的上诉理由本院不予采纳。七、关于临设道路分摊是否应当从应付工程款总额中扣除的问题。因景天公司与黄本利未就临设道路的总额及分摊方式和分摊比例进行约定，相关分摊费用并非经双方共同结算得出，黄本利对景天公司主张的数额亦不予认可，因此对景天公司要求从工程款中扣减临设道路分摊费用119784元的上诉主张本院不予采纳。八、关于社会保障费用及消防罚款是否应当从应付工程款总额中扣除的问题。景天公司在二审中认可其并未就涉案工程实际缴纳社会保障费用，并申请就社保费问题另案解决，因此本院对此不予理涉。而消防罚款系睢宁县公安消防大队对景天公司作出的行政处罚，处罚的相对人及罚款的缴纳主体是景天公司。景天公司未举证证明相关行政违法行为系黄本利实施且罚款亦未实际缴纳，故对景天公司的该项上诉理由本院不予采纳。九、关于质量保修金的问题。根据黄本利、天成公司、景天公司签订的《联建合同》及《建筑工程施工合同》及《补充协议》的约定，天成公司在审计结束后十天内付清全部工程款（保修金按原合同执行），而保修金为审计后工程总价款的5%，待保修期满后一周内支付，对具体的保修期限和返还节点双方并未约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（二）项规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。本案中《联建合同》及《挂靠协议》虽因黄本利不具备施工资质而无效，但合同中关于质保金扣留比例的约定仍应参照适用。根据景天公司提供的《工程竣工报告》、《竣工验收记录》显示，黄本利施工的35、48、49、50、51号楼通过竣工验收的时间在2018年5月，至本案二审审结前均未满二年。因此景天公司欠付黄本利的工程款中应当扣减《工程结算审核定案单》审定的土建总工程款39519792元的5%作为保修金，待期满后返还。综上，景天公司应当向黄本利支付的工程款总额为涉案工程土建总造价（扣减5%的保修金）37543802.4元+涉案49号楼、50号楼、51号楼水电安装造价(按照补充协议约定已下浮3%后双方认可的数额)2210233.50元+700000元-双方均认可的已付工程价款37673580.57元+黄本利代景天公司支付给何伟35号楼、48号楼的水电安装价款1786985元-黄本利应分摊的电费279127.01元=4288313.32元。景天公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初8776号民事判决第二项，即“驳回原告黄本利其他诉讼请求”；二、变更江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初8776号民事判决第一项即“一、江苏景天置业有限公司于本判决书生效后十日内给付黄本利工程款6543430元及逾期利息（以6543430元为基数，按照银行同期贷款利率从2017年2月1日起计算至实际履行之日止）”为“一、江苏景天置业有限公司于本判决书生效后十日内给付黄本利工程款4288313.32元及逾期利息（计算方式为：（以本金4288313.32元为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。一审案件受理费60800元、保全费5000元，合计65800元，由黄本利负担17800元，江苏景天置业有限公司负担48000元。二审案件受理费40000元，由黄本利负担11700元，江苏景天置业有限公司负担28300元本判决为终审判决。审判长  单云娟审判员  张建民审判员  徐 峰二〇二〇年四月二十日书记员  秦 丹