江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终620号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：董华新，男，1975年9月27日出生，汉族，江西省上饶县人，住上饶县。委托诉讼代理人：卢水生，江西帝经律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西省第五建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市湾里区幸福路207号，统一社会信用代码91360100261821210N。法定代表人：万勇民，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张茂林，江西华箭律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：汪道仁，男，1967年6月5日出生，汉族，江西省上饶县人，住上饶县。委托诉讼代理人：张茂林，江西华箭律师事务所律师。上诉人董华新与上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西五建公司）、汪道仁建设施工合同纠纷一案，均不服江西省弋阳县人民法院（2019）赣1126民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董华新上诉请求：1.维持原审判决的第一项判决，撤销“二、三、四、五、六”五项判决；2.判决被上诉人向上诉人支付外架逾期租金911,714.67元、内架逾期租金803,670,43元、增加费用128,758.8元；3.全部给付义务均从2015年1月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率（6厘）支付逾期付款利息至全部款项付清之日止；4.俩被上诉人对上述全部给付义务承担连带清偿责任；5.驳回被上诉人反诉的全部诉讼请求；6.判令由被上诉人承担本案的一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审对“外架逾期租赁费、内架逾期租赁费和2#楼、3#楼、4#楼变更外架搭设方案后的增加费用”的事实认定错误、对“被告汪道仁反诉原告1#、2#楼外架1-6层拆除后二次搭设费13.5万元损失赔偿”的事实认定错误。（一）原审法院不支持原告要求被告承担逾期租赁费用（内架、外架）的诉请，是认定事实错误。“多次因为外架搭设不符合规定、安全网破损、四口、五临边安全措施不到位”的细节，均在施工中不断重复完善和整改，并不会影响整体施工的进度，假设存在影响工期的可能，其影响也是极其有限的。（二）原审法院不支持原告要求被告承担2#楼、3#楼、4#楼变更外架搭设方案后的增加费用128,758.8元的诉请，是认定事实错误。1.2013年12月20日原告将2#、3#、4#楼外架搭设至2楼时，被告突然变更原施工计划，要求原告采用悬挑的方式搭建外架，原告又按被告的要求将搭建好的外架拆除并采用悬挑的方式搭建。在采用悬挑的方式搭建外架时必须要使用工字钢，该工字钢是原告提供，同时再次搭设也必然增加人工费。2.原审法院以变更设计中已经明确要求“二层以下临时架拆除后，回填土方房屋四周做硬化，然后再搭底层架”为由不支持原告增加费用的诉请完全错误。3.原告提供的第四组证据表明延误工期为一周，被告应承担因变更导致的所有费用。4.2#、3#、4#楼变更外架搭设方案后的增加费用应予支持。三、原审法院重审中认定“被告汪道仁反诉原告1#、2#楼外架1-6层拆除后二次搭设费13.5万元损失赔偿”的事实，是认定事实错误。被告提供的证据不能证明董华新在工期内拆除了外架，故应认定董华新完整履行了合同中1#、2#楼1至6层的外架搭建义务，董华新不存在违约行为。所以，汪道仁与汤街龙之间的《架子劳务分包合同》与董华新没有任何关系，应该由汪道仁自己负责。原审判决董华新承担该合同13.5万元的工程款，明显是事实认定错误。汪道仁、江西五建公司辩称：1.原审法院判令被上诉人支付13.5万元认定事实清楚，适用法律正确。董华新未按合同约定搭设1至6层外架，在原审中已查明事实，由于董华新没有将外架搭设，造成了汪道仁重新找人搭设，该费用判决由董华新承担事实清楚，董华新该上诉理由不能成立；2.原审法院不支持上诉人要求支持逾期租赁费认定事实清楚，适用法律也是正确的。从两次庭审均可以证实造成逾期的责任在于董华新，其未按照约定搭设外架，造成多次停工，特别是在2015年1月起诉以后，对工程不闻不问，因此原审法院对董华新要求支付逾期费用不予支持适用法律正确；3.董华新计算逾期租赁费缺乏事实和合同依据。按照合同约定，一号楼和二号楼工期是12个月，三、四号楼工期是10个月，超期分担租金是2元每平方一个月，如提前减去材料租金2元每平方一个月，合同第二条也对未施工项目应扣除的金额等作了约定。首先，造成工期延误，责任在上诉人；其次，按照合同约定，即使超期也只分担材料租金每平方2元一个月，不存在外架和内架租金分别计算的问题，其所谓内架超期更无任何依据，综上，恳请法庭驳回上诉人的上诉请求。汪道仁、江西五建公司上诉请求：1.请求依法撤销原判决第一、三、四、六项，并依法改判上诉人汪道仁不承担支付工程款333,491.12元及利息，改判上诉人江西省第五建设集团有限公司对上述款项不承担连带清偿责任，改判被上诉人董华新支付给上诉人汪道仁外架延期拆除的损失共计人民币100万元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人董华新实际进行了地下架空层的架子搭建施工系事实错误。1#、2#、3#、4#不存在地下架空层外架搭建施工的问题。二、原审法院认定该工程的总价款为1,620,291.12元，且判定上诉人汪道仁支付被上诉人董华新工程款333,491.12元，缺乏事实和法律依据。原审法院将地下架空层的面积以及未按合同完工的面积未经扣减进行结算，明显不符合事实和合同的约定，判定上诉人汪道仁支付被上诉人董华新333,491.12元，缺乏事实和法律依据。三、原审法院对4万元的垫付款不予采信，系事实错误，上诉人汪道仁垫付的4万元应在工程款中扣除。从上诉人汪道仁提供的开发商说明、开发商出具的承诺书、汇款凭证、蒋某等人的收据以及证人王某的证言来看，因被上诉人董华新拖欠农民工资，开发商江西宏安房地产开发有限责任公司玫瑰园分公司已代其支付并成功从上诉人汪道仁的工程款中扣除的4万元，应视为上诉人汪道仁支付给被上诉人董华新的工程款，该垫付的4万元应在上诉人汪道仁与被上诉人董华新的工程款中扣减，原审法院对该笔垫付款不予采信系事实错误。四、原审法院判定上诉人江西省第五建设集团有限公司承担连带清偿责任，系适用法律错误，上诉人江西省第五建设集团有限公司不是《架子工劳务分包合同》的相对人，不是本案适格被告，不应承担连带清偿责任。五、原审法院未支持上诉人汪道仁的反诉请求及要求被上诉人董华新出具工程款发票的请求，缺乏事实和法律依据。董华新辩称：汪道仁、江西五建的上诉理由不能成立。理由如下：1.董华新实际完成的工程量地下工程本身是客观存在的事实，建筑施工是按设计要求进行建设的，不可能先建房再挖地下室是不可能存在的，上诉人明显是违背常理，违背法律规定，违背建设的要求。2.设计图纸、施工图纸都有地下室，同时也有证人能证实该地下室工程是由董华新完成的，上诉人以证人证言存在瑕疵为由主张证人证言不能作为认定案件事实依据，如果证人证言不能使用，该裁量权在法官，证人证言证明的事实由法官进行核定。地下工程施工面积是有鉴定结论，应当以鉴定结论为准。3.工程款的答辩意见。原审法院对总工程款的确认是客观、真实、正确的，理由如下：总工程款到底如何计算，有多少工程款，上诉人与被上诉人均有自己的主张和计算方法，最终结果是由法官依据合同约定和证据来确认，那么原审法院依据合同单价、鉴定结论的面积计算出总工程量和总工程款，不存在任何计算瑕疵，所以原审法院计算总工程款是不存在异议。上诉人主张对建设方支付4万元应当从董华新工程款中扣除是错误的，建设方支付的所谓4万元与董华新支付工程款没有任何关系，其不属于董华新工程款范围内支付农民工工资，上诉人也没有证据证明建设方支付的4万元属于董华新应该支付的范围，所以该上述主张不能成立。4.上诉人主张江西五建公司不应当承担连带清偿责任是错误的。原审法院已经对江西五建公司是否为诉讼主体进行了全面的论述，并有明确的法律依据，上诉人该上诉理由不能成立。董华新实际是与江西五建公司项目部签订的合同，汪道仁只是该项目现场施工负责人。5.上诉人主张反诉赔偿请求以及提供工程款发票缺乏事实和法律依据。第一、上诉人请求没有事实依据，更没有法律依据，汪道仁在与汤街龙签订施工合同组织的施工完全属于该工地二次搭设的内容，不属于合同约定的工程量，因为该合同没有约定二次搭设包括在施工工程量的范围，被上诉人在上诉状中已有明确的阐述，上诉人其他反诉的赔偿请求均无任何依据和证据，原审法院在判决书已经阐述的非常详尽，被上诉人以原审法院阐述的理由和依据作为答辩的陈述。综上，上诉人的上诉请求与事实不符，于法无据，更无证据证明其主张，请求二审法院查明事实，予以驳回。董华新向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付工程款及其他各款项共计2,390,446.02元（外架总工程款1,659,302.12元，外架逾期租金911,714.67元，内架逾期租金803,670.43元，增加费用128,758.8元，安装监控费用7,000元，扣减已付1,120,000元）；并从2015年1月29日其至2019年6月29日止，按中国人民银行同期同类贷款利率（6厘）计算利息631,077.7元赔偿工程款的损失，后续利息损失计算至工程款付清之日止；2.本案诉讼费由被告承担。汪道仁向一审法院反诉请求：要求原告赔偿100万元的损失。一审法院认定事实：2013年11月25日，被告汪道仁以江西省第五建设集团有限公司弋阳玫瑰园项目部名义与原告签订了《架子工劳务分包合同》，合同约定：“承包方式：包工包料。承包范围：弋阳县玫瑰园1#、2#、3#、4#楼支模架材料、外架全部材料(含卸料平台)和装拆。工作内容及单价，玫瑰园1#、2#、3#、4#楼，其中1#、2#楼16层，3#、4#楼11层总建筑面积3万㎡，…以实际计量面积为准。1、支模架材料单价为10元/㎡，每延误进场一天，扣1元/㎡；外架单价为28（36）元/㎡，材料8（10）元/㎡（租金：钢管、扣件）安装17（23）元/㎡，其中安全网2元/㎡（全新、合格20元/张以上，未达到减一元/㎡），竹排栅1元/㎡（三层全新，少一层减1元/㎡），卸料平台装拆（每栋不少于2个，少一个减1元/㎡），安全防护6元/㎡，四口、五临边少一样减1元/㎡，安全通道、施工机械防护棚，少一个减1元/㎡，合计44(52)元/㎡，未施工或其他工种施工的项目，从总价中扣除（括号内单价为1#、2#楼）。……乙方责任，3、施工过程中必须确保安全生产、文明施工，对甲方指导的管理制度严格遵守，承担违反有关规定而造成的损失和罚款。4、施工过程中必须确保质量，本工程的质量要求为优良，对达不到要求的部位甲方要求返工的无条件返工，并承担材料损失和2,000元以内的罚款。5、工程进度必须达到甲方要求，主体结构时必须满足每月四层的最低要求，若达不到甲方的进度要求，甲方可以拒付工程款。……计量与结付，1、1#、2#楼工期为12个月，3#、4#楼工期为10个月，超过工期由甲方分担材料租金2元/㎡月，如工期提前，乙方减去少支付材料租金2元/㎡月。……”。2013年12月11日，江西五建公司与汪道仁签订了一份《弋阳玫瑰园住宅小区工程内部承包协议书》，协议书约定：“甲方（施工签约方）：江西省第五建设集团有限公司，乙方（施工责任方）：汪道仁，甲方承建的弋阳玫瑰园住宅小区所有工程，现委托乙方采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等进行施工。……甲方根据乙方负责施工之上述工程最终与业主、审计中心结算价对乙方进行等额结算，各类税、费均由乙方另行缴纳，盈亏由乙方自负。……甲方责任：1、负责工地现场的工程质量、安全生产、工程进度、配料用料的指导、相关资料签字盖章，不参与乙方内部管理，不直接与业主方单独联系和沟通。……乙方责任：1、严格按照施工图纸与设计变更通知施工，严格执行国家现行《施工技术验收规范》。尊重和服从业主、监理单位及甲方管理人员的监督与指导，对工程质量全面负责并确保达到合同约定等级以上。……3、负责编制施工组织设计，由甲方负责以甲方名义上报各级部门审批。做到绝对服从甲方工程进度安排；……”。原告与江西五建公司玫瑰园项目部签订合同后，原告开始组织材料进场施工，1#楼外架于2013年12月4日进场、支模架于2013年11月28日进场，2#楼外架于2013年12月14日、支模架于2013年12月3日进场，3#楼外架于2013年12月21日、支模架于2013年12月9日进场，4#楼外架于2013年12月25日、支模架于2013年12月13日进场。2013年12月20日，江西五建公司弋阳玫瑰园项目部就2#、3#、4#楼外架的搭设方案进行了变更即“在二层楼面搭设外挑架”，增加的费用为23,849.4元，其中价值7,526.4元的钢筋由被告汪道仁提供。在变更设计中还要求“二层以下临时架拆除后，回填土方房屋四周做硬化，然后再搭底层架。”在施工过程中，弋阳县建设工程安全监督站于2014年6月26日发出责令改正通知书，在通知书中明确存在的问题：2、安全通道防护棚未搭设，电梯井口、预留洞口临边防护未搭设；3、外脚手架租赁单位、安装单位资质未备全，特种工证件不齐。并要求予以整改。江西五建公司质量安全部于2014年7月22日下发隐患整改通知书，通知书中指出：2、脚手架与内支模架连接违反强制性标准规范3、悬挑地步侧面未封闭……；2014年11月3日又下发隐患整改通知书，通知书中指出：4、3#楼临时卸料台及时拆除，电梯井口防护不严，预留洞口部分未防护，……6、安全网破损严重，应及时换，悬挑架底层内封不严。并要求予以整改。2015年1月29日，原告以被告未支付工程款为由向上饶市中级人民法院提起诉讼。后由于原告经传票传唤未到庭按撤诉处理。此后外脚手架一直未拆除。2016年1月18日，经弋阳县公安局治安大队调解，原告与被告汪道仁签订了一份《弋阳县玫瑰园住宅小区一期外架扫尾工程补充协议》，就农民工工资及外架落架达成协议，由被告汪道仁分两次向原告支付30万元工程款。被告汪道仁实际支付21万元。另查明，2013年10月12日，江西宏安房地产开发有限责任公司与被告江西五建公司签订《建设工程施工合同》，江西宏安房地产开发有限责任公司将“玫瑰园”住宅小区1至8#楼等工程发包给被告江西五建公司，被告江西五建公司将其承建的“玫瑰园”住宅小区所有工程承包给被告汪道仁，双方于2013年12月11日签订了《内部承包协议》。从2013年12月30日开始，董华新出具给汪道仁的领条、借条总金额为1,077,000元；汪道仁通过银行转账给董华新总金额为134,400元；汪道仁通过银行转给姚有钱60,000元（系原告指定）；汪道仁支付给外架工人工资、购买材料款总金额为18,450元。2015年6月22日，汪道仁与汤街龙签订一份《架子劳务分包合同》，双方约定将弋阳县玫瑰园住宅小区1#、2#楼1至6层的外脚手架承包给汤街龙施工，工程价款为10万元。2015年11月22日，俩人又签订一份《协议书》，约定由汤街龙承包1至4号楼外架后期搭设及检修，工程价款为3.5万元。本案在审理过程中，原、被告双方就实际施工面积不能达成一致意见，原告向法院申请就弋阳县玫瑰园住宅小区1#、2#、3#、4#楼的建筑面积进行鉴定。法院依法对外委托进行鉴定。江西求实司法鉴定中心赣求司（2018）建鉴字第0604号《建筑工程鉴定意见书》及赣求司（2018）建鉴字第0604号（补）《建筑工程鉴定意见书》的鉴定意见为：1#楼的工程量为6927.22㎡、地下架空层的工程量为290.67㎡，2#楼的工程量为12683.57㎡、地下架空层的工程量为761.88㎡，3#楼的工程量为3742.02㎡、地下架空层的工程量为331.56㎡，4#楼的工程量为7326.27㎡、地下架空层的工程量为633.66㎡。本案涉诉小区开发商江西宏安房地产开发有限责任公司玫瑰园分公司出具证明1#、2#、3#、4#楼地下架空层为购房户擅自开挖。原审法院认为，关于被告江西五建公司、被告汪道仁主体是否适格，在本案当中是否承担责任以及承担什么责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《建设工程生产安全条例》第十七条“在施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，必须由具有相应资质的单位承担。安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，应当编制拆装方案、制定安全施工措施，并由专业技术人员现场监督。施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装完毕后，安装单位应当自检，出具自检合格证明，并向施工单位进行安全使用说明，办理验收手续并签字。”的规定，汪道仁、董华新并未取得建筑施工企业资质，故被告江西五建公司与汪道仁之间、汪道仁与董华新之间签订的协议均属无效协议。依据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，弋阳县玫瑰园住宅小区1#、2#、3#、4#楼的主体工程由汪道仁负责实施，其享有上述工程的工程款的结算权与请求权，且其与董华新之间的工程款也由其直接支付，故汪道仁应对本案涉诉的工程项目的工程款承担支付责任。被告江西五建公司系弋阳县玫瑰园住宅小区的承包人，且被告汪道仁是以江西省第五建设集团有限公司弋阳玫瑰园项目部名义与原告签订的合同，故被告江西五建公司也是本案的适格被告，对该工程款承担连带清偿责任。被告江西五建公司辩称其不是本案的适格被告，不应承担责任的主张，于法无据，不予采纳。关于该工程总价款的问题。鉴定机构对四栋楼的总工程量作出鉴定结论：1#楼的工程量为6927.22㎡、地下架空层的工程量为290.67㎡，2#楼的工程量为12683.57㎡、地下架空层的工程量为761.88㎡，3#楼的工程量为3742.02㎡、地下架空层的工程量为331.56㎡，4#楼的工程量为7898.01㎡、地下架空层的工程量为633.66㎡。双方当事人对是否实际进行了地下架空层的架子搭建施工产生较大争议，该院认为原告提出其进行了架空层的架子搭建施工的主张，证据充分，予以支持。2#、3#、4#楼二层外架搭设变更增加的费用23,849.4元，其中使用的钢筋由汪道仁提供，双方无异议，该部分费用7,526.4元应予以扣除，实际增加费用为16,323元。董华新提出增加了工字钢的租金及变更外架搭设方案增加费用的诉讼请求，要求汪道仁进行赔偿。该院认为，由于在变更设计中已明确要求“二层以下临时架拆除后，回填土方房屋四周做硬化，然后再搭底层架。”董华新并未举证证明所延长的期限是因为不具备搭设底层外架还是因为其自身原因未搭设，故其应承担举证不能的责任，对该部分请求，该院不予支持。依据合同约定的单价及改变搭设后增加的费用，因此该工程的总价款应为1,620,291.12元=[（6927.22㎡＋12683.57㎡）×52元/㎡＋（3742.02㎡＋7326.27㎡）×44元/㎡＋(290.67㎡＋761.88㎡)×52元/㎡＋（331.56㎡＋633.66㎡）×44元/㎡]＋16,323元。关于被告汪道仁支付了多少预付款的问题。汪道仁提交的由董华新签名的借条、领条、转账凭证共计1,271,400元。其中，董华新于2014年5月3日出具给汪道仁的借条（10,000元）、领条（70,000元）及2014年5月5日汪道仁转给姚有钱的60,000元，因领条和借条中明确注明其中60,000元付给姚有钱，董华新实领10,000元，故应共同认定为70,000元。董华新于2014年9月7日出具的领条（50,000元）和9月8日汪道仁转给董华新的50,000元，应为同一笔款项，因在领条背面董华新明确注明了银行账号，可以认定双方付款的合意为银行转账方式。汪道仁认为2015年开发商代其垫付4万元工程款，汪道仁提供的打款凭证及承诺书证据不充分，对该笔垫付款该院不予采信。对其余部分，由董华新出具的借条、领条及银行转账凭证予以证明，应认定为是汪道仁支付给董华新的工程款。汪道仁提出垫付的民工工资部分，汪道仁提交的证据当中，2015年1月21日，由蒋某出具的400元的工资领条，2014年1月19日，由姚有钱、王某出具2,000元工资领条，2014年8月12日，由杨三国出具的5,000元工资领条，由于上述领款人均为董华新雇请的工人，且其领取的工资均为董华新承包范围内的工作，故上述三笔共计7,400元工资应从汪道仁应付工程款中扣除。该院认定汪道仁已支付的工程款应为1,271,400元-70,000元-50,000元＋7,400元=1,158,800元。关于原告主张被告应支付7,000元安装监控费用的诉讼请求，因郑有堂、王某的调查笔录中证明了董华新替汪道仁安装监控并垫付费用的事实，该院对该事实予以确认，该笔费用应由汪道仁支付，该诉讼请求与法有据，予以支持。关于逾期付款的利息部分，依据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，因双方均不能提供证据证明明确的竣工时间，因此，利息的起诉时间应从董华新第一次起诉之日即2015年1月29日开始计算，由于双方未约定利率，根据上述规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于董华新认为其外架的使用时间是至2016年1月18日止，要求被告承担逾期租赁费用（外架、内架）的诉讼请求。该院认为，虽双方在合同中约定的工期分别为12个月和10个月，本案涉诉小区在建设过程中，多次因为外架搭设不符合规定、安全网破损、四口、五临边安全措施不到位等原因被整改、停工，由于董华新在施工过程中的违约行为导致停工延误，不能全部归结于被告的工期延误而要求被告承担违约责任；2015年1月29日，董华新就未付工程款向上饶市中级人民法院提起诉讼时，其已就延误工期所造成的损失一并提起诉讼，后因董华新未到庭参加诉讼，法院裁定按撤诉处理，董华新在那个时候已经认为被告违约，没有采取适当的措施防止损失的扩大。故双方在合同履行当中均有违约行为，因此董华新要求被告承担逾期（外架、内架）租金的诉讼请求，该院不予支持。关于被告汪道仁的反诉请求。该院认为，董华新在1#、2#楼外架施工过程中，其1至6层的外架在拆除后并未按要求恢复，导致汪道仁与案外人签订协议继续施工，并造成损失135,000元。按照双方合同约定，未施工或由其他工种施工的项目，从总价中扣除。虽然董华新认为1#、2#楼1至6层的外架拆除是汪道仁同意的，且合同中的施工项目均未一次性施工，不存在二次施工的要求。董华新并未提供充分证据证明其拆除1#、2#楼1至6层的外架是施工的需要，且上述外架的安装是施工必须要安装的，根据合同条款的约定，该笔费用应由董华新承担。因此，汪道仁的该项反诉请求，该院予以支持。汪道仁要求董华新承担施工升降机损失、班组窝工费、财物损失、利息损失、及按合同约定要求扣减的其他费用，因汪道仁不能提供相应的证据予以证明，故汪道仁该部分的反诉请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、由被告（反诉原告）汪道仁于本判决生效后十五日内支付给原告（反诉被告）董华新工程款468,491.12元；二、由原告(反诉被告)董华新于本判决生效后十五日支付给被告（反诉原告）汪道仁135,000元；三、以上两项相抵，由被告（反诉原告）汪道仁支付给原告（反诉被告）董华新333,491.12元，并从2015年1月29日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息；四、被告江西省第五建设集团有限公司对上述第三项承担连带清偿责任；五、驳回原告（反诉被告）董华新的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）汪道仁的其他诉讼请求。案件受理费29,480元，反诉费6,900元，由原告董华新负担24,634元，由被告汪道仁、江西省第五建设集团有限公司负担11,746元。二审中，汪道仁向法庭提交如下证据：证据一、调查笔录，拟证明：1.涉案工程延期的原因是三宝四口五临边没有做到位，被责令停工整改；2.1#、2#楼将外架拆至六层楼面，未及时补搭，导致工期延误；3.董华新未按时支付人工工资，工人闹事停工；4.1#楼架空层从地下架空层搭设；5.因董华新拖欠人工工资，工人闹事，经协调玫瑰园公司代汪道仁支付4万元，应视为汪道仁支付给董华新的外架工程款；6.1#、2#楼将1至6层楼楼面外架翻至6层以上使用，是董华新为节约材料和租金，要求蒋某这样做，后来没有补搭。证据二、蒋某在付款凭证上的付款说明，拟证明4万元系玫瑰园公司代汪道仁支付给蒋某，已同董华新结算时扣除，这与承诺书、蒋某的领条相吻合。证据三、照片五张，拟证明3#、4#楼一层楼面是用泥土回填的，不是水泥浇铸，所谓的地下室是客户擅自开挖不存在搭设外架的事实。经质证，董华新对汪道仁所提交的三组证据三性均有异议。具体理由如下：1、从程序上说，超过举证期限；2.调查笔录格式不正确，无法确定被调查人的真实身份；3.承诺书不是原件，从内容来看，与董华新没有关系，也没有说明是支付董华新的工程款，也没有董华新的签字或追认。转账凭证的收款人是张冬芳，上面的文字说明是在2020年4月10日所写，不是在本案争议产生之前或收款当时所写，是何人书写也无法认证且是复印件，与支付农民工工资没有关联；4.五张照片来源于何处无法确认，也无法确认其所陈述的目的。结合双方当事人举证、质证意见，本院认证如下：汪道仁提交的三组证据均不属于二审新证据的范畴。调查笔录及付款说明实质上是证人证言，因证人蒋某未到庭作证，依法不予确认；证据三不能达到其证明目的，故本院对汪道仁提交的三组证据均不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中应针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于董华新上诉提出的原审判决未支持其要求原审被告承担逾期租赁费用（内架、外架）诉请错误的上诉理由，本院认为，根据查明的案件事实，涉诉小区在施工过程中，弋阳县建设工程安全监督站于2014年6月26日发出责令改正通知书、江西五建公司质量安全部分别于2014年7月22日、同年11月3日下发隐患整改通知书，就外架搭设不符合规定、安全网破损、四口、五临边安全措施不到位等原因被要求整改、停工，可见施工过程中存在停工延误的情形不能全部归结于原审被告。另外，董华新于2015年1月29日就未付工程款向法院起诉，说明其当时就认为原审被告存在违约，但其没有采取适当的措施防止损失的扩大。原审法院基于双方当事人在合同履行中均存在违约行为，对董华新的该诉请不予支持并无不当，本院不持异议。关于董华新上诉提出的原审法院不支持原告要求被告承担2#楼、3#楼、4#楼变更外架搭设方案后的增加费用128,758.8元的诉请是认定事实错误的上诉理由，经查，原审法院根据本案现有证据认定2#楼、3#楼、4#楼二层外架搭设变更实际增加费用为16,323元，对董华新提出的其他增加费用予以驳回符合证据规则，本院予以维持。关于董华新上诉提出原审法院重审中认定“被告汪道仁反诉原告1#、2#楼外架1-6层拆除后二次搭设费13.5万元损失赔偿”的事实是认定事实错误的上诉理由，本院认为，涉诉小区1#、2#楼1至6层外架在拆除后并未恢复，导致汪道仁与案外人签订协议继续施工，由此产生的费用13.5万应由董华新承担，故本院对董华新的该上诉理由予以驳回。关于汪道仁上诉提出原审认定董华新实际进行了地下架空层外架搭建施工是事实错误的上诉理由，本院认为，董华新对自己的这一主张，证据充分，汪道仁提供的证据不足以否定董华新的主张，原审判决对此节处理正确，本院予以维持。关于汪道仁上诉提出原审判决其支付董华新工程款333,494.12元缺乏事实和法律依据的上诉理由，本院认为，原审法院综合全案证据作出判决事实清楚，适用法律正确，故汪道仁的此项上诉理由不能成立。关于汪道仁上诉提出原审法院对4万元垫付款不予采信系事实错误的上诉理由，本院认为，汪道仁提供的打款凭证及承诺书不足以证明自己的这一主张，原审法院对该笔垫付款不予支持并无不当，本院予以维持。关于江西五建公司上诉提出的其不承担连带清偿责任的上诉请求，经查，涉案《架子工劳务分包合同》甲方单位处盖有江西省第五建设集团有限公司弋阳玫瑰园项目部公章。弋阳玫瑰园项目部为江西五建公司设立的临时性机构，故江西五建公司应对涉案工程款承担连带清偿责任，原审法院对此判决正确，本院予以维持。关于汪道仁上诉提出的原审法院未支持汪道仁的反诉请求及要求董华新出具工程款发票的请求缺乏事实和法律依据的上诉理由，本院认为，经查，原审中，汪道仁的反诉请求是要求董华新赔偿100万元的损失，汪道仁提供的证据仅能支持了13.5万元的损失，而对于其主张的施工升降机损失、班组窝工费、财物损失、利息损失及其他费用，因未提供充分的证据予以证明，依法承担不利法律后果，原审法院对此节处理正确。对于汪道仁主张的工程款发票诉请，因其在反诉请求中未提出，原审法院未作判决并无不当，本院予以维持。综上所述，董华新、江西五建公司、汪道仁的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但因自2019年8月20日起，中国人民银行取消贷款基准利率标准，2019年8月20日以后的利率标准适用全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率。即本案利息计算方式为：以333491.12元为基准，支付自2016年1月29日起至实际清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。故本院对原审判决利息计算部分予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省弋阳县人民法院（2019）赣1126民初1081号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；二、变更江西省弋阳县人民法院（2019）赣1126民初1081号民事判决第三项为：以上两项相抵，由被告（反诉原告）汪道仁支付给原告（反诉被告）董华新333,491.12元，并从2015年1月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，2019年8月20日之后至实际偿清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。董华新缴纳的二审案件受理费24,634元，由董华新负担。汪道仁、江西省第五建设集团有限公司缴纳的二审案件受理费1,1746元，由汪道仁、江西省第五建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周立峰审判员  夏旭莉审判员  姜一珉二〇二〇年四月十六日书记员  林 炜