山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终934号上诉人（原审被告）：山西榆次官窑永安煤业有限公司，住所地:榆次区乌金山镇后沟村。法定代表人:薛海钧，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭志伟，山西鼎正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张利民，男，汉族，1991年8月12日出生，榆次区人，住本村。委托诉讼代理人：姚冬兰，山西正煋律师事务所律师。上诉人山西榆次官窑永安煤业有限公司因与被上诉人张利民劳动争议纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初4625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西榆次官窑永安煤业有限公司委托诉讼代理人郭志伟，被上诉人张利民及其委托诉讼代理人姚冬兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西榆次官窑永安煤业有限公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决认定，根据2016年度山西省非私营单位就业人员年平均53705元计算各项工伤保险待遇，是错误的。上诉人认为该标准过高,一审判决对于本案中被上诉人的请求予以支持，属于适用法律错误。按照上诉人与被上诉人之间的劳动合同，约定月工资为2000元，根据《工伤保险条例》第六十四条规定:本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作伤害遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的,按照统筹地区职工平均工资的60%计算。对此,一审判决应当按照统筹地区职工平均工资的60%，即2685.24元/月，作为依据计算被上诉人的工伤待遇。因此一审判决适用法律错误。二、一审法院支持被上诉人主张的稷山县医院住院费33378.5元错误。被上诉人未经相关医疗机构的诊断建议及通过上诉人同意，擅自前往稷山县骨髓炎医院进行诊治，对于被上诉人私自转院发生的费用，上诉人认为被上诉人是否有转院的必要，对于该在稷山骨髓炎医院的治疗的真实性存在异议，因此上诉人对于被上诉人在不应承担。综上所述，一审判决适用法律不当，认定事实错误。请求二审法院查明事实真相，依法撤销错误判决，重新作出公正的判决。张利民辩称，一、被上诉人于2012年到上诉人处工作，上诉人多次要求被上诉人在其提供的空白的《劳动合同》上签字，根据《劳动合同法》第十六条的规定，劳动合同文书由用人单位和劳动者各执一份，上诉人所称的劳动合同被上诉人没有持有，对约定工资2000元真实性有异议。退一步讲，2000元只是个约定工资，不是实际发放工资，一审中被上诉人提供了自己工资银行卡查询明细并申请法院向上海浦东发展银行股份有限公司晋中分行调取了向该账户支付工资的账户及开户人信息，可以证明被上诉人2016年4到12月即发生工伤事故前的实际平均工资为6904元。《工伤保险条例》64条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作伤害遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资，”但上诉人并未给被上诉人缴纳各项社会保险，一审法院根据2016年度山西省非私营单位就业人员年平均53705元计算各项工伤保险待遇并无不妥，且该标准不低于被上诉人实际工资。二、被上诉人受伤在晋中市第一人民医院手术后恢复不佳，晋中市第一人民医院出院时医嘱就是继续治疗。上诉人未给被上诉人缴纳医疗保险，被上诉人有权选择医院进行治疗。且从稷山县人民医院的诊断证明及病历来看，均与晋中市第一人民医院的诊断治疗相互关联，是被上诉人继续治疗的合理费用，适用法律准确，应予维持。张利民向一审法院起诉请求：判令解除原、被告之间的劳动合同，并由被告支付原告工伤保险待遇475464.62元。一审法院认定事实：原告于2012年3月起在被告处工作。工作期间，被告未给原告缴纳各项社会保险。2017年3月17日，原告在工作中受伤，原告于同日入住晋中市第一人民医院，住院治疗38天，于2017年4月24日出院，在此期间的医疗费用，已由被告支付。出院诊断为左胫骨粉碎性骨折（开放性)、左踝关节骨折、右胫腓骨粉碎性骨折（开放性)、双小腿皮肤挫裂伤、多处软组织损伤，出院诊断证明书载明不适随诊。2017年6月7日，为继续治疗，原告入住稷山县骨髓炎医院，病历主诉记载左右小腿下端漫肿，中医诊断为左右胫骨疽,西医诊断为左右胫骨骨拆骨不连，于2017年11月11日出院，住院治疗157天，发生住院费用33378.5元，由原告支付。事发后，原告陆续从被告处借款共计57000元。2018年3月16日，榆次区人力资源和社会保障局对原告作出工伤认定。在该认定书中，记载原告参加工作时间为2012年3月。2018年5月28日，晋中市劳动能力鉴定委员会对原告作出伤残八级的鉴定结论。2018年9月3日，晋中市劳动能力鉴定委员会出具原告停工留薪期为12个月的确认通知书。之后原告张利民向榆次区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求:1、依法裁决张利民与山西榆次官窑永安煤业有限公司解除劳动合同,2、依法裁决山西榆次官窑永安煤业有限公司支付张利民工伤保险待遇475464.62元。2018年11月5日，榆次区劳动争议仲裁委员会作出榆劳仲裁字［2018］284号裁决书，裁决:1、由山西榆次官窑永安煤业有限公司支付张利民稷山县医院住院费33378.5元、住院伙食费19503元、停工留薪期工资24000元，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金计88000元，2、由张利民返还山西榆次官窑永安煤业有限公司的借款57000元，3、张利民的其他仲裁请求予以驳回。原告张利民对该裁决书不服，诉至该院。庭审中,原告陈述其具体赔偿明细为:医疗费121511.62元、住院伙食补助费19500元、交通食宿费1000元、停工留薪期间工资82848元、停工留薪期间护理费53705元、一次性伤残补助金49225元、一次性工伤医疗补助金93975元、一次性伤残就业补助金53700元。原告表示其2016年劳动期间的月平均工资为6904元，因工作期间被告未给原告缴纳各项社会保险，故根据2016年度山西省非私营单位就业人员年平均工资53705元计算各项工伤保险待遇，另外57000元是借款，不应在本案中处理。被告对原告在晋中市第一人民医院住院期间的伙食补助费认可,并表示在该院住院期间医疗费，被告已经支付，对原告在稷山县医院医药费不予认可，认为该次住院未经被告同意，交通、食宿费没有证据，不予认可，停工留薪期工资及相应伤残待遇应按合同约定的工资标准每月2000元计算，对停工留薪期护理费不认可。被告陈述，该单位已于2016年年底与原告解除劳动关系,又于次年3月重新签订劳动合同，被告提供了原、被告分别于2016年3月15日和2017年3月1日签订的《全日制用工劳动合同书》两份，上面载明的劳动合同期限分别为2016年3月15日起至2016年12月31日止、2017年3月1日起至2017年12月31日止，月工资均约定为2000元签订合同的原因均显示初次就业。原告表示被告陈述的用工时间及工资标准均不是事实，原告从2012年就来到被告处，2016年年底被告通知原告放假,但未解除劳动关系，期间，被告多次要求原告在空白的劳动合同上签字，且该合同仅仅被告持有。自己从2016年4月至12月的实际月平均工资为6904元，并非2000元。为证明其工资收入,原告提供其名下银行卡（帐号62×××71）查询明细,显示2016年5月19日，该账户收入7520元，2016年6月20日，该账户收入5950元，2016年8月8日，该账户收入6925元,2016年8月19日，该账户收入6925元,2016年9月26日，该账户收入6925元，2016年10月24日，该账户收入6925元，2016年11月24日，该账户收入6955元，2016年12月9日，该账户收入7060元，2016年1月6日，该账户收入6955元，均显示为工资发放。原告向上海浦东发展银行股份有限公司晋中分行调取向原告该账户支付工资的账户及开户人信息,该行回复;山西榆次官窑永安煤业有限公司在该行开展代发工资业务,代发文件为密文，提供山西榆次官窑永安煤业有限公司2016年1月至2017年3月期间代发工资流水截屏，显示该公司发放工资的日期与原告账户收到工资的日期一一对应,交易时间先后相差微小，柜员流水号一致。被告对证据的真实性不持异议，但认为无法直接证明该系被告向原告发放的工资,不认可原告主张的工资数额，但未向该院提供其向原告发放工资相关证据。上述事实,有工伤认定决定书、晋中市劳动能力鉴定委员会出具的初次（复查)鉴定结论书及晋中市工伤职工停工留薪期确认通知书病历、诊断证明书、医疗费票据、浦发银行出具的工资查询报表及工资发放记录、借款单等相关证据及当事人陈述笔录在案为凭，已经当庭质证与本院审查，可以采信。一审法院认为,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。原告在2018年9月20日仲裁庭审中提出解除双方合同，被告同意解除，双方劳动关系于当日解除。本案原告在被告处工作时间受伤,并经相关部门作出了工伤认定、伤残等级鉴定和停工留薪期的确认，故该院对原告请求依法享受工伤待遇的诉讼请求,依法予以支持。本案主要争议的焦点为计算原告工伤待遇的工资标准。被告提供的劳动合同,虽然显示最初的工资约定为2000元，但该工资与原告所举证据中发放金额明显不符，被告也未提供原告的实际工资发放证明，被告提供的2016年、2017年两份合同均记载原告为初次用工，与事实明显不符，且与原告工伤认定书中记载原告2012年参加工作时间不一致，根据举证责任分配原则，应由被告承担举证不利的后果,该院根据原告主张及所提供证据依法确认原告在被告处劳动期间的工资。工作期间被告未给原告缴纳各项社会保险，原告根据2016年度山西省非私营单位就业人员年平均工资53705元计算各项工伤保险待遇,且该标准低于原告实际领取工资，该院予以支持。被告应支付原告一次性伤残补助金49225元、双方解除劳动关系后的一次性工伤医疗补助金93975元、一次性伤残就业补助金53700元。原告关于停工留薪期工资的主张，标准适当，未超出法律规定范畴，该院依法支持。关于医药费部分，晋中市第一人民医院的医药费用，被告已经支付,关于稷山县骨髓炎医院的医药费,经审查原告两次住院的病历及诊断证明书，属原告继续治疗支出的合理费用，对原告主张的稷山县医院住院费33378.5元，该院予以支持。两次住院期间的伙食补助费计19500元，数额适当，该院予以支持。交通、食宿费原告未提供证据证明，该院不予支持。关于停工留薪期间的护理费，考虑原告两次住院治疗的实际情况，该院酌情按19500元支持。综上，被告共需支付原告352126.50元，事发后，原告从被告支取的57000元，应予核减。一审法院判决：一、原告张利民与被告山西榆次官窑永安煤业有限公司之间的劳动关系于2018年9月20日解除;二、被告山西榆次官窑永安煤业有限公司应支付原告张利民医药费33378.5元、住院伙食补助费19500元、住院护理费19500元、停工留薪期工资82848元、一次性伤残补助金49225元、一次性工伤医疗补助金93975元、一次性伤残就业补助金53700元，共计352126.50元，核减被告已付的57000元，被告山西榆次官窑永安煤业有限公司还应支付原告张利民295126.50元,该款于本判决生效后20日内付清;三、驳回原告张利民的其他请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，二审期间，双方当事人争议的焦点有以下两点：（一）关于张利民工伤保险待遇中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算基数问题。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，因山西榆次官窑永安煤业有限公司未为张利民缴纳工伤保险，张利民的工伤保险待遇依法应当由山西榆次官窑永安煤业有限公司承担。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。原审法院以2016年度山西省非私营单位就业人员年平均工资53705元（月平均工资4475元）为缴费基数计算工伤保险待遇确有不妥。本院认为，在用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费用的情况下，计算工伤保险待遇缴费基数应按照张利民受伤上一年度即2016年山西省在岗职工月平均工资4581元的60%即2749元较为适宜。故张利民的一次性伤残补助金应为2749元/月*11个月=30239元；一次性工伤医疗补助金应为2749元/月*21个月=57729元；一次性伤残就业补助金应为2749元/月*12个月=32988元。（二）关于张利民在稷山县骨髓炎医院住院费33378.5元应否支持？从稷山县骨髓炎医院的诊断证明及病历来看，与晋中市第一人民医院的诊断治疗存在相互关联，治疗时间上具有延续性，本院认为是张利民继续治疗的合理费用，原审认定合理，本院予以维持。综上所述，山西榆次官窑永安煤业有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初4625号民事判决第一项、第三项；二、撤销晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初4625号民事判决第二项；三、变更晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初4625号民事判决第二项：山西榆次官窑永安煤业有限公司应支付张利民医药费33378.5元、住院伙食补助费19500元、住院护理费19500元、停工留薪期工资82848元、一次性伤残补助金30239元、一次性工伤医疗补助金57729元、一次性伤残就业补助金32988元，共计276182.5元，核减山西榆次官窑永安煤业有限公司已付的57000元，山西榆次官窑永安煤业有限公司还应支付张利民219182.5元,该款于本判决生效后十日内付清。本判决生效后,如当事人未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10元，由张利民负担；二审案件受理费10元，由山西榆次官窑永安煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年四月二十九日书记员 商思慧