江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终47号上诉人（原审原告）：姚国良，男，1938年7月20日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：张述金，涟水县农民工法律服务站律师。被上诉人（原审被告）：薛粹芝，男，1931年2月25日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：朱海鹏，涟水县忠信法律服务所法律工作者。上诉人姚国良因与被上诉人薛粹芝建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姚国良上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉求；被上诉人承担一、二审诉讼费和违约金（具体数额待评估后确定）；保留上诉人对涉案房屋鉴定后变更和增加诉求的权利。事实和理由：1、上诉人要求返还房屋有法可依。双方之间的“合伙协议”已经被生效判决确认无效，依照合同法第58条规定，被上诉人在履行注销登记义务后，应将房屋返还至上诉人名下。2、一审法院对上诉人主张修复费用60000元（具体数额以鉴定结论为准）的诉求不予支持不当。（1）一审法院未将确定鉴定单位的程序进行到底。该案在发回重审前的原二审审理中，南京方正建设工程质量检测有限公司表示可以按危房或可靠性标准进行鉴定，一审法院虽然对南京方正建设有限公司进行调查，但未表示不予鉴定。（2）提供涉案房屋鉴定技术资料的责任在于被上诉人，上诉人已经提供了所能提供的一切资料，不应承担举证不能的后果。（3）因房屋裂缝的真正原因尚未查清，上诉人不能修缮，而非是上诉人不愿修缮。被上诉人薛粹芝答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。姚国良向一审法院起诉请求：1、薛粹芝立即返还双桥农贸市场南二层楼西一套房屋；2、赔偿新发生的修复费用60000元。一审法院认定事实：2003年4月12日，姚国良（甲方）与薛粹芝（丙方）及案外人胡中杰（乙方）订立合伙协议，约定：甲、乙、丙三方就双桥农贸市场小桥以西两层商住综合楼建设等相关事宜订立协议如下：1.甲方负责筹集工程资金和材料及财务管理，所投资金按照10‰计息，及时处理好财务账目，确保工程顺利进行；2.……；3.丙方负责赊材料并承担全权负责本工程的设计、施工和工地所有材料的验收，认真检查施工中各部位各环节的质量，全权负责本工程验收工作，确保工程质量合格以上，同时抓好施工安全工作，工程竣工后认真做好售后服务工作，且承担该商住综合楼结构性质量问题的全部责任；4.经甲、乙、丙三方研究，一致同意将该商住综合楼二楼最西套给丙方作为本工程的报酬，楼梯西一间除外；5.本协议自签字之日起生效，并一式三份，三方各执一份为凭，不得违约，如单方违约，除按工程造价赔偿外，还负相应的法律责任。协议签订后，薛粹芝为姚国良设计商住楼的图纸并负责施工。楼房建成后，姚国良将该楼二楼最西套房屋交付给薛粹芝。2015年10月22日，姚国良以薛粹芝在施工中故意在西北角少浇一根承重柱，致房屋竣工后西墙体严重开裂为由诉至一审法院。一审法院于2016年12月19日判决薛粹芝赔偿姚国良修复费用3567.49元。2017年2月21日，姚国良起诉薛粹芝，以发现地下隐蔽大梁严重下沉，墙体与大梁之间有5-10厘米的裂缝等质量问题为由，要求其赔偿修复费用60000元。审理中，南京东南建设工程安全鉴定有限公司接收鉴定委托后，以申请人姚国良无法提供涉案房屋技术资料而作退案处理。一审法院于2017年12月25日驳回姚国良起诉。2018年1月31日，姚国良提起本案诉讼。审理过程中，一审法院依法委托连云港市房屋安全鉴定管理中心对房屋安全与质量进行鉴定，该鉴定管理中心以涉案房屋没有设计院出具的正规设计施工图纸，无法进行鉴定而作退案处理。本案重审过程中，一审法院根据姚国良的申请，先后委托南京工大建设工程技术有限公司、江苏方建质量鉴定检测有限公司鉴定，两家鉴定机构分别以涉案工程无正规施工设计图纸、鉴定超出其鉴定能力与不满足鉴定要求致使鉴定工作无法继续进行为由，终止鉴定工作。审理过程中，一审法院依职权到南京方正建设工程质量检测有限公司进行调查，该公司相关人员表示，本案所涉房屋存在问题因果关系的确定要考虑地基稳定性、回填土、地坪强度等多方面因素。一审法院认为：关于姚国良要求薛粹芝立即返还双桥农贸市场南二层楼西一套房屋的诉讼请求，因生效调解书已就其权属作出明确，其要求返还的请求无法律依据，不予支持。关于姚国良要求薛粹芝赔偿修复费用60000元的诉讼请求，依据不足，不予支持。理由：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。姚国良主张案涉房屋存在问题系薛粹芝设计、施工等原因造成，应承担举证责任。另外，姚国良要求薛粹芝赔偿的修复费用尚未发生，姚国良作为房屋权属主体，在房屋出现问题时，应当主动及时修缮，不能以主观认为可能是薛粹芝导致房屋质量为由，不予修缮。关于姚国良所诉房屋问题的原因，一审法院先后委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司、连云港市房屋安全鉴定管理中心、南京工大建设工程技术有限公司、江苏方建质量鉴定检测有限公司等进行鉴定，四家鉴定机构均以不满足鉴定要求使鉴定工作无法继续进行为由，终止鉴定工作。而经一审法院咨询相关鉴定机构，对于姚国良所诉房屋问题的原因，存在多种可能性。综上，由于姚国良主张房屋问题的原因不能确定，由此导致姚国良主张的损失及责任承担也无法确定，故对姚国良要求薛粹芝赔偿修复费用的诉讼请求，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：驳回姚国良诉讼请求。一审案件受理费1300元，由姚国良负担。二审经审理，确认一审判决查明的事实。二审审理中，本院依职权到南京方正建设工程质量检测有限公司进一步调查，该公司工作人员明确表示因涉案房屋缺少鉴定资料，不符合鉴定要求，无法进行鉴定。薛粹芝对该谈话笔录予以认可，姚国良不予认可。同时姚国良提供微信聊天记录一份，证明其自行通过网络联系的上海律冶检测有限公司有能力对本案予以鉴定，申请本院委托该鉴定机构进行鉴定。本院认为，姚国良主张薛粹芝赔偿修复费用60000元，应举证证明涉案房屋的质量问题与薛粹芝的设计施工存在因果关系，姚国良对此并未提供证据，一审法院根据姚国良的申请先后委托多家鉴定机构予以鉴定，但鉴定机构均以不满足鉴定要求而终止鉴定。在案件审理过程中，一审法院和本院均依职权到南京方正建设工程质量检测有限公司进行调查，该公司人员明确表示，本案缺少鉴定资料，不符合鉴定要求，无法进行鉴定。姚国良虽然申请本院委托上海律冶检测有限公司予以鉴定，但该鉴定机构并未明确本案符合鉴定条件，且该鉴定机构对本案缺少鉴定资料的情况并未全面了解掌握，故对上诉人该申请，本院不予准许。因涉案房屋问题的存在与地基稳定性、回填土、地坪强度等均存在可能性，即姚国良所诉房屋问题与薛粹芝设计施工之间的因果关系不能确定,责任承担主体以及损失数额均不能确定。同时姚国良作为房屋权属主体，在房屋出现问题时并未积极履行修缮义务，房屋修复费用并未实际发生。在此情况下，姚国良主张薛粹芝赔偿其修复费用60000元不能成立，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。对于姚国良主张薛粹芝立即返还双桥农贸市场南二层楼西一套房屋的问题。双桥农贸市场南二层楼西的一套房屋是对薛粹芝工程价款的冲抵，生效民事调解书已对该房屋的权属作出明确，故姚国良要求薛粹芝予以返还的请求一审法院不予支持，并无不当。综上所述，姚国良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人姚国良负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 季明丽审 判 员 王 健二〇二〇年四月二十日法官助理 王 敏书 记 员 李 蕙