山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终536号 上诉人（原审原告）：尚某1，男，2010年8月23日出生，汉族，永济市城东街道平壕村居民。 法定代理人：尚某2，男，1987年4月30日出生，汉族，系尚某1之父。 委托诉讼代理人：宋晓栋，男，1984年3月24日出生，汉族，住山西省平遥县。 被上诉人（原审被告）：李萍，女，1976年8月20日出生，汉族，永济市名门雅居9号楼1单元201室居民。 委托诉讼代理人：皇甫丽利，山西瀛航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永济市城东街道孙李村村民委员会，住所地：永济市城东街道孙李村。 法定代表人：高随麦，村主任。 委托诉讼代理人：梁永平，男，该村监委会主任。 上诉人尚某1因与被上诉人李萍、永济市城东街道孙李村村民委员会侵权责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 尚某1上诉请求：1、依法撤销山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初3075号民事判决书第二项；2、请求二审法院依法改判被上诉人再共同赔偿上诉人各项损失24626元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实有误。原审法院认定2019年8月22日晚8时许，上诉人的奶奶带着上诉人去被上诉人李萍在城东孙李综合市场内经营的气垫床玩耍。玩耍过程中被他人推下落入气垫床内，致使其右臂骨折，上诉人有异议。上诉人认为，被上诉人所提供的证据并不足以证明上诉人是被他人推下，原审法院对上诉人是被他人推下的认定是错误的。被上诉人所提供的证据并不能明确说明上诉人是被他人推下的，被上诉人并不能提供证据证明上诉人是被谁推下的，原审法院认定上诉人是被他人推下去的证据并不充分确定。二、原审法院酌定被上诉人李萍对上诉人的各项损失承担25%的赔偿责任是错误的。原审法院认为被上诉人李萍作为气垫床的经营者未及时发现上诉人被他人推搡从而及时制止并对上诉人进行安全保护，已经能够说明，上诉人在气垫床内玩耍时，被上诉人未尽到管理和安全保障的责任，而且被上诉人李萍在经营过程中未对消费者的情况进行登记，对消费者也未尽到安全警告告知义务，对存在的安全隐患未采取任何措施，才导致上诉人在玩耍时受伤，被上诉人的过错是非常明显的，上诉人认为上诉人及上诉人的监护人并无任何过错，被上诉人经营的气垫床，应当在上诉人正常玩耍时具有安全保障功能，不论上诉人是如何从高处落到低处均不应该受伤，既应当承担相应的赔偿责任。原审法院认定上诉人的监护人有一定的责任，并无事实依据，因为气垫床中并不允许监护人进入。其他被上诉人是场地的所有者及出租人，对被上诉人李萍未尽到严格的审查义务，才导致上诉人受伤，应当共同与被上诉人李萍对上诉人的损失进行赔偿。三、原审法院适用法律错误。原审法院依据《侵权责任法》第37条等规定判决，属适用法律错误，本案中，上诉人在玩耍时支付了李萍10元的费用，上诉人属于消费者，李萍属于经营者，本案中应适用《消费者权益保护法》的规定，依法判决被上诉人承担相应的责任，而且，原审法院将营养费按每天30元计算，上诉人认为明显过低，应按每天100元计算，护理费也应当按每天200元计算，望二审法院依法调整。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，望二审法院依法查明事实后，依法改判。 李萍辩称，一审法院认定事实、适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，理由如下：1、本案的基本事实是，答辩人在经营气垫床以来一直是认真负责，而且一直有人守在气垫床里并时刻注意里面的情况，已经尽到了最大限度的安全保障义务。且答辩人的气垫床符合国家标准，有相关的技术参数，是经检验合格的产品，并且上诉人的受伤并不是因为气垫床的质量出现问题而受伤，而是根据上诉人自己所述因为有其他侵权人将其推下气床而导致其受伤的，属于第三人侵权导致原告受伤。根据《民法总则》第19条的规定八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，其所实施的与其年龄、智力相当的法律行为应当是有法律效力的。在本案中，上诉人事发时已经9周岁，其所陈述的关于有人将他推下来，存在其他侵权人这一事实是与其年龄智力相适应的陈述，因此其陈述应当作为定案的依据，一审法院认定事实正确。2、一审法院适用法律正确。上诉人称本案应当适用《消费者权益保护法》，但是根据《消费者权益保护法》第二条的规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。很明显上诉人并不是为生活消费，而是娱乐消费。因此应当适用《侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会法律的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。”二、《民法总则》第三十五条规定，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。而本案中上诉人当时的监护人（上诉人奶奶）将上诉人置于气床后并不在上诉人身边进行监护，因此一审法院认定监护人也存在一定过错是正确。三、一审法院认定营养费按每天30元计算以及护理费按128元计算符合法律规定，且在一审时上诉人并没有提供有关护理人员的证据。综上，答辩人认为一审法院认定事实、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 永济市城东街道孙李村村民委员会辩称，答辩人不是本案侵权纠纷的适格被告，在本案中也没有任何赔偿义务，故一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院予以维持。理由如下：根据一审查明的基本事实，上诉人是于2018年8月22日在城东孙李综合市场内李萍经营的气垫床上玩耍的过程中被他人推搡导致摔伤的。该孙李综合市场所占用的土地是答辩人于2018年9月1日出租给王俊虎的，并签订有租赁协议（租赁期限自2018年9月1日至2028年8月31日），该综合市场是王俊虎从答辩人处租赁场地后自己成立，由其自行经营及管理，与答辩人无关，答辩人既不是城东孙李综合市场的管理者，也不是该气垫床的管理者或所有者，上诉人上诉要求答辩人与其他被上诉人共同赔偿其损失无任何事实和法律依据，依据民诉法的相关规定，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，并维持原判决。 尚某1向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费等共计28790元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：：2019年8月22日晚8时许，原告尚某1的奶奶带着原告去被告李萍在城东孙李综合市场内经营的气垫床玩耍。玩耍过程中被他人从滑梯推下，落入气垫床内，致使其右臂疼痛。随后，原告先后被送往永济市雷福茂骨科医院、永济市人民医院检查，后转入西安市红会医院治疗，被诊断为右肱骨近端骨折。事发后，被告李萍已赔偿原告3460元。被告李萍经营气垫床的场地是王俊虎从孙李村委会租赁的。 关于原告花费的认定：1、医疗费：原告在永济市红会 医院住院7天，花去医疗费25790.25元，复查费用110元， 共计25900.25元；2、住院伙食补助费，原告受伤住院7天， 每天按100元计算，为700元；3、营养费，原告暂主张8 天,本院酌定每天按30元计算为240元；4、交通费：被告 虽对原告提交的雇车司机出具的收据有异议，但考虑到原告 去西安治疗的交通费属实际发生，本院酌定为2000元；5、 住宿费，原告提交的住宿费票据虽不是正规票据，但考虑到 该费用系实际发生，对原告主张的1400元住宿费，本院予 以支持；6、护理费：原告暂按2天主张，本院酌定每天按 128元计算，为256元。以上共计30496.25元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”，原告在被告李萍经营的气垫床内玩耍，被他人从滑梯推下导致受伤。被告李萍作为气垫床的经营者，未及时发现原告被他人推搡从而及时制止并对原告进行安全保护，事发后也未及时配合原告方寻找实际侵权人，致使现无法查明本案实际侵权人系何人，故被告李萍应对原告受伤承担相应的责任。考虑到原告的监护人在本案中也存在一定的过错，且本案的发生无证据证明系被告李萍的气垫床存在质量问题导致，本院酌定被告李萍对原告的各项损失承担25%的赔偿责任，即7624元，扣除原告已给付的3460元，被告李萍还应赔偿原告各项损失共计4164元。被告永济市城东街道孙李村村民委员会既不是本案气垫床的经营者，也不是气垫床的管理者，原告要求被告永济市城东街道孙李村村民委员会承担赔偿责任的请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告李萍于本判决生效之日赔偿原告尚某1各项损失共计4164元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费248.8元，由原告尚某1承担213.8元，由被告李萍承担35元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人争议的焦点为：原审判决认定事实及适用法律是否正确。 关于本案事实，原审判决根据被上诉人李萍提供的三份录音证据认定上诉人系在玩耍的过程中被他人推搡掉下而受伤；上诉人在气垫床上玩耍时上诉人的奶奶并不在气垫床旁照看上诉人，对上诉人的伤害负有监护不力的过错，应承担相应的责任。上诉人认为不是他人推搡而受伤无充分证据证实，本院不予采信。 关于本案适用法律，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规的保护。本案中上诉人在被上诉人经营的气垫床上玩耍属娱乐消费，不属该法的调整范围，上诉人认为本案应适用该法的主张不能成立，本院不予支持。原审适用《中华人民共和国侵权责任法》正确。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定：因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充赔偿责任。本案中，上诉人是因第三人推搡而掉到气垫床上受伤，依法应由第三人承担赔偿责任。因上诉人年幼，当时未记得被何人推搡，监护人及被上诉人李萍急于抢救上诉人，无法确定第三人。被上诉人李萍作为气垫床的经营者，对小孩子在气垫床上玩耍时可能产生的拥挤、打闹、推搡应该有预见性，从而采取有效措施予以劝导、制止。但其疏于采取相应措施，未尽到安全保障义务，原审据此判决其承担25%的补充赔偿责任并无不当，应予维持。另，上诉人受伤部位为右臂骨折，为未成年人；护理人依法确定为一人，上诉人未提供相应工资收入证明，上诉人原审起诉请求护理费按每天145元计算，原审据此确定营养费为每天30元、护理费为每天145并无不当，应予维持。 综上，上诉人上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费415.65元，由上诉人尚某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王晓明 审判员  胡东革 二〇二〇年四月十七日 书记员  李 聪