湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4626号上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙润远商业管理有限公司，住所地长沙市岳麓区观沙岭街道茶子山东路166号协信星澜汇商业1栋109-114房。法定代表人：许正菊，总经理。委托诉讼代理人：周臣，湖南翰骏程律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：彭荣，女，1977年1月6日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：梁翊芳，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹井超，湖南云天律师事务所律师。上诉人长沙润远商业管理有限公司（以下简称润远公司）与上诉人彭荣因房屋租赁合同纠纷一案，均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初8708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润远公司上诉请求：1、撤销一审判决，直接予以改判或发回重审；2、判决由彭荣承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院事实认定不清,遗漏了涉案商铺存在违规装修这一重要事实。彭荣在对涉案商铺装修时,并未征得润远公司同意且也未委托有资质的装修公司对涉案商铺进行装修，存在违规操作。彭荣在装修过程中对涉案商铺进行大面积改造,对涉案商铺结构大范围破坏，系导致涉案商铺漏水的主要原因。润远公司已经按照合同约定交付了符合使用目的的商铺给彭荣，润远公司不存在任何违约行为。润远公司在与彭荣签订合同后,已经按照合同附件二约定的交房标准向彭荣交付了涉案商铺，根据润远公司提交的证据《房屋交付确认书》显示,彭荣在承租涉案商铺时已对涉案商铺进行了确认,认可涉案商铺达到交付条件。涉案商铺直至彭荣开始装修之前均不存在任何渗漏水情况，彭荣在接收商铺时亦未提出任何异议。润远公司在大众点评网中搜索涉案店铺,从顾客的评价中可以看出幸福海岸咖啡在彭荣停止营业之前一直处于正常开业状态,足以证明润远公司提交的商铺符合合同约定,不存在影响其正常使用的漏水情形。二、一审法院事实认定有误，错误认定润远公司系违约责任主体，加重了润远公司的责任。首先,《商铺租赁合同》对于房屋装修及改造方案引起的责任作出了明确的约定。彭荣在涉案商铺交接后对涉案商铺违规装修并且进行了大规模的改造及装修,根据相关法律规定，承租方进行所有装修、改造方案引起的一切责任由承租方自行负责,出租方不因此承担任何责任。其次,该涉案商铺维修责任,应当适用彭荣与开发商之间的房屋买卖合同的有关约定和国家对房屋保修的相关法律规定。结合涉案商铺的真实情况，本案的涉案商铺中有三百多平方米的房屋所有权人即为彭荣自己，润远公司系从包括彭荣在内的其他业主处承租房屋,再返租给润远公司。如果房屋涉及施工质量问题,只是承租方的润远公司并没有相应的维修义务和维修能力,应当向开发商要求其承担保修责任。长沙市建设工程质量监督站湘江新区分站的处理意见已经明确注明“已于2016年9月23日上午会同建设单位、监理单位、施工单位、业主及租户共同协商,施工单位承诺对漏水问题进行整改,业主同意该处理方式”，说明润远公司、彭荣、长沙远宏房地产开发有限公司及施工单位、监理单位已经就漏水整改问题达成一致意见,由施工单位对漏水问题进行维修及整改。一审法院认定润远公司未尽到维修义务并承担相应的违约责任,加重了润远公司的责任。三、一审法院认定润远公司与彭荣之间的《商铺租赁合同》及不定期租赁关系于2017年12月4日解除，并据此计算租金明显错误。《商铺租赁合同》及不定期租赁关系的解除系由于彭荣擅自停止营业的违约行为导致,润远公司并非本案违约责任主体,有权行使解除权。润远公司与彭荣之间的《商铺租赁合同》已经于2017年2月21日解除,不定期租赁关系于2017年8月31日解除。双方的租赁关系确定后，润远公司依约全面履行了合同义务,但彭荣自2016年10月1日起即停止营业，严重违反合同相关约定。润远公司曾向彭荣发出《恢复经营通知函》，要求彭荣限期停止违约行为，恢复经营，否则润远公司有权解除合同,追究其违约责任并要求其承担实现债权的费用,但彭荣未按要求履行。润远公司分别于2017年2月21日、2017年8月31日以张贴、邮寄、微信等方式向彭荣发出《解约通知函》，彭荣在其提交的证据中也确认已经收到《恢复经营通知函》和《解约通知函》，故双方租赁合同因彭荣的违约行为和润远公司的合理通知行为已经合法解除。四、一审法院对证据的认定及采纳存在严重错误。1、一审法院错误采纳瑕疵证据。一审法院认定事实所依据的彭荣提交的证据本身即存在三性瑕疵问题,一审法院采纳证据的行为违反法律规定。一审法院未经核实,错误地全盘采纳本案证人证言。2、一审法院违反法律规定对润远公司提交的相关证据不予采纳,有违公平公正的审判原则,严重导致本案事实认定不清。3、一审法院错误认定鉴定报告的内容,对直接损失和可期待性利益的定义存在错误。一审法院未对湘新融达评报字【2018】第0134号资产评估报告的评估结果进行附合部分和未形成附合部分的区分,并错误地将资产价值和损失混为一谈。一审法院无视湘中勤评咨字（2018）第0001号资产评估报告存在超越鉴定机构权责范围、评估依据未经法庭质证、评估咨询方法缺乏合理性等问题,强行认定可期待性利益损失。彭荣在不足以达到停业条件的情况下擅自停业,该部分损失即便真实存在，也属于其自行扩大的部分,不应由润远公司承担。针对润远公司的上诉，彭荣辩称：本案的鉴定报告已经将涉案商铺漏水原因阐述的非常清楚，责任划分也非常清楚。由于润远公司提供的涉案商铺漏水，导致我方的咖啡厅无法正常营业，造成的损失应由润远公司承担。并非润远公司向我方发出解除合同的函件，就代表合同解除，需经过我方同意才可以，所以本案的赔偿责任应由润远公司承担。彭荣上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持彭荣全部诉讼请求，驳回润远公司全部诉讼请求；2、判令润远公司承担本案全部鉴定和评估费用47000元；3、判令润远公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、彭荣不存在违约行为,一审法院认定彭荣承担20%的违约责任,没有事实和法律的依据。根据彭荣提交的相关证据以及一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见,均已证明润远公司提供的涉案商铺存在瑕疵,导致彭荣租赁的涉案商铺无法正常经营。彭荣系因润远公司提供的租赁物存在瑕疵,导致涉案商铺不能正常经营,并产生严重损失。而一审法院却以《商铺租赁合同》中未约定润远公司有相关履行义务为由,认定润远公司可以减轻违约责任,明显无事实和法律的依据。彭荣没有任何违约行为,却需要承担20%的违约责任,润远公司反而因为未完成涉案商铺配套设施的过错,获得责任的减免,显然不符合公平原则及诚实信用原则。二、彭荣不需承担涉案商铺的租金及占用费。根据彭荣与润远公司之间签订的《商铺租赁合同》及《商铺客户推荐书》之约定,在本案起诉前,涉案商铺2、3、4层仍属于双方约定的免租期。一审法院在查明事实后认定彭荣与润远公司之间的《商铺租赁合同》及不定期租赁关系于2017年12月4日起解除。因此，双方关于涉案商铺的租赁合同及不定期租赁关系解除前,彭荣对润远公司不存在租金给付义务。本案起诉后,因涉案商铺涉及漏水原因及财产损失等鉴定及评估,需要保持商铺原状。同时,根据涉案商铺漏水原因的鉴定意见,涉案商铺存在施工质量问题,彭荣不应承担鉴定及评估期间的超期占用费。本案相关鉴定及评估程序完成后,经彭荣、润远公司双方协商达成一致意见,将涉案商铺内的相关物品，在双方均到场的情况下，提存于润远公司提供的场地,待双方争议解决后再对相关提存物品进行处理。但经彭荣多次与润远公司联系，润远公司均未配合履行前述义务，润远公司应当承担相应的责任。三、本案一审过程中所产生的鉴定及评估费用应当全部由润远公司承担。鉴定费及评估费属于诉讼费用,一审法院应当将鉴定及评估费用作为判决项进行裁判。且涉案商铺确实存在施工质量问题,本案一审过程中所产生的鉴定及评估费用应当全部由润远公司承担。四、彭荣无需承担将涉案商铺恢复原状的责任。对涉案商铺进行装饰装修系经润远公司同意的,又是因为润远公司违约导致合同解除,彭荣对涉案商铺不负有恢复原状的义务。针对彭荣的上诉，润远公司辩称：润远公司根据双方《商铺租赁合同》的约定享有合同解除权，涉案商铺租赁合同解除时间应当以润远公司2017年8月21日向彭荣发出《解约通知函》为准。润远公司与彭荣均存在违约行为，均应根据合同约定和事实情况，承担相应的违约责任。彭荣具体损失的认定，应当根据涉案商铺漏水造成的直接损失为依据，本案的两份鉴定报告不具有客观公正性。彭荣应向润远公司支付商铺租金和占有使用费1406965.84元。润远公司向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的长沙市商铺的《商铺租赁合同》已于2017年2月21日解除；2、确认双方关于长沙商铺的不定期租赁合同于2017年8月31日解除；3、彭荣立即将商铺恢复原状并返还；4、彭荣支付欠付租金278526元；5、彭荣支付商铺超期占用费330434.58元（应计算至实际返还之日，暂计算至2017年9月30日）；6、彭荣支付违约金326627.73元；7、彭荣支付润远公司律师费53995元；8、彭荣承担本案诉讼费。彭荣向一审法院反诉请求：1、判决解除彭荣与润远公司签订的关于长沙商铺的《商铺租赁合同》；2、判决解除关于润远公司将长沙商铺出租于彭荣的租赁关系；3、判令润远公司赔偿彭荣损失2369272.6元；4、判令润远公司返还彭荣114205.5元；5、判令润远公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、当事人关系情况。1.长沙商铺，3层311、312、313号商铺，4层403号由长沙远宏房地产开发有限公司开发建设。2.润远公司系长沙远宏房地产开发有限公司委托招商运营管理公司，胡焱系润远公司的工作人员。3.润远公司与长沙协信星澜汇·星光里商业街5栋2层245号商铺业主卞慧波、248号商铺业主李华丽、3层311号及4层403号商铺的业主彭荣、3层312号、313号商铺的业主彭建签订了租赁合同。4.重庆润星商业管理有限公司与长沙协信星澜汇·星光里商业街5栋2层246号商铺的业主王淑丽、247号商铺业主刘琼、249号及251号商铺业主周炼、250号及252号商铺业主左航宇签订了租赁合同。润远公司庭审中认可：重庆润星商业管理有限公司系润远公司的100%的控股公司，其与业主签署的商铺租赁合同交由润远公司进行统一运营管理。二、合同签订情况。长沙远宏房地产开发有限公司（甲方）、润远公司（乙方）、幸福咖啡（丙方，即彭荣）三方曾签订《协信长沙星光里幸福咖啡合作协议纲要》，约定：1、彭荣承租5栋2层245、246、247、248、249、250、251、252号商铺，建筑面积507.58平米，租期自2016年元月1日至2025年9月30日。2015年11月完成租赁合同签约，押金2个月，首付租金3个月，合计5个月，即114205.5元于11月支付。2、丙方于2016年元月1日进场装修，于2月5日完成整体装修，同时争取在2月8日春节开张试营业。甲方对丙方的支持款项168000元在2016年元月1日丙方进场前支付114205.5元（抵彭荣应交纳的租金及押金）。为支持丙方工期按期完成，甲方负责在元月3日完成5号栋2、3、4层隔墙的拆除及垃圾清运工作，以上工作抵支持款50000元，余款3794.5元在彭荣装修验收结束后结算。润远公司未在该协议上盖章，但有其当时总经理胡焱签字。丙方由彭荣签字。2015年12月15日，润远公司与彭荣签订一份《商铺租赁合同》，约定：彭荣承租润远公司经营的位于长沙市岳麓区，计租面积为507.58平方米。租赁期间为2016年1月1日起至2025年9月30日止。装修免租期为7个月16天，自2016年1月1日至2016年7月16日；经营免租期为17个月15天，从2016年7月17日至2017年12月31日。在装修及经营免租期内，承租方无须缴纳租金，但仍应缴纳水电等公用设施费以及承租方应支付的其他费用。合同对租金的约定为：2016年1月1日至2018年12月31日的单位租金为45元／平方米／月，2019年12月1日至2019年12月31日的单位租金为47.7元／平方米／月。租金先付后用，按季缴纳。在本合同签订时，承租方须缴纳首期租赁租金（即计租日起首三个月的租金总额）。承租方应于2016年7月17日开始营业，只能于该租赁单元经营幸福海岸品牌餐饮品类的商品及服务。合同对双方维修保养义务的约定为：除本合同另有约定外，出租方对该租赁单元的维修责任只限于该租赁单元的结构及其提供的附属设施。承租方应合理使用并对该租赁单元及其内出租方提供的附属设施进行维修保养，因承租方使用不当或不合理使用，致使该租赁单元及其内部附属设施损坏或发生故障的，承租方应负责维修或更换并承担费用。合同第二十一条对违约责任的约定为：如果承租方违反本合同关于营业时间的约定，并非出租方原因提前停止营业或延迟经营累计达10次以上（含10次），租赁单元停业累计超过三天（含三天），出租方有权解除本合同（不可抗力原因除外），并就承租方累计停业期间，每日向承租方收取相当于届时每日基本租金三倍的违约金，直至承租方恢复正常营业之日止。因承租方违约致使出租方解除合同，承租方应当在解除合同通知书规定的期限内将自有设施、设备及物品移出租赁单元，并将租赁单元交还出租方，逾期的，出租方有权进入或在第三方见证下进入租赁单元，将租赁单元清空，将承租方所有的设施、设备和物品移出，由此造成的任何损失由承租方承担。此外，自承租方应当交还租赁单元之日至实际交还之日或出租方按本条约定收回租赁单元之日，承租方每日应当按房屋交还当日标准的日租金的2倍向出租方支付超期占有使用费。出租方解除合同不影响出租方要求承租方赔偿损失的权利，出租方损失包括律师费等。合同附件二商业（有餐饮）清水房交房标准对电梯交付标准没有进行约定。2016年5月6日，润远公司员工胡焱与彭荣就3层311、312、313、4层403号商铺签订《商铺客户推荐书》，该推荐书显示租赁期限自2016年1月1日至2025年9月30日，装修免租期9个月，经营免租期9个月16天，计租日从2017年7月17日开始计算。计租面积464.21平方米，2017年1月1日至2017年12月31日的租金标准为30元／平方米／月，2018年1月1日至2018年12月31日的租金标准为33.3元／平方米／月，2019年1月1日至2019年12月31日的租金标准为35.96元／平方米／月，后续租金逐年递增。2016年5月10日，彭荣（出租人）与润远公司（承租人）补签订了一份《租赁合同》，约定彭荣将其名下的位于长沙协信星澜汇·星光里商业街5栋3层311号商铺及4层403号商铺出租给润远公司进行整体运营，租赁期限自2016年1月1日起至2025年12月31日止。三、合同履行情况。2016年1月1日，润远公司将《商铺租赁合同》中约定的5栋2层245、246、247、248、249、250、251、252号商铺交付给彭荣使用。润远公司当天同时将5栋3层311、312、313号商铺与4层403号商铺交付给彭荣使用。双方就3、4层商铺未签订正式书面租赁合同。上述商铺交付后，彭荣即进行装修，并于2016年2月27日开始以“幸福海岸咖啡”名义正式营业。2016年3月，幸福海岸咖啡出现渗水、漏水等问题。2016年6月17日，涉案商铺在经营过程中出现漏水、渗水，道路不通等问题，彭荣向润远公司、长沙远宏房地产开发有限公司（建设方）、天骄物业发出《关于协信幸福海岸咖啡厅诸多问题的诉求函》，询问是否应该停业，并请求对方就上述问题提供解决方案。2016年7月8日，彭荣再次向润远公司、长沙远宏房地产开发有限公司、天骄物业发函，要求就涉案商铺渗水、漏水及项目配套问题造成的损失承担赔偿责任。2016年9月23日，长沙市建设工程质量监督站湘江新区分站在接到彭建反映涉案商铺严重渗漏水问题后组织建设单位、施工单位、监理单位、业主及租户进行协商，由施工单位承诺对漏水问题进行整改。2016年9月28日，彭荣向润远公司、长沙远宏房地产开发有限公司、天骄物业发出《幸福海岸咖啡厅停业告知书》，告知幸福海岸咖啡厅停止营业。2016年10月1日，幸福咖啡停止营业。2016年10月31日，彭荣向润远公司、长沙远宏房地产开发有限公司发出《关于幸福海岸咖啡厅申请延长免租期的报告》：由于房屋质量、配套设施到位、物业服务等诸多问题一直未能得到彻底解决，要求现有承租物业整体免租期延长至2019年12月31日，减免管理费延长至2019年12月31日。2017年2月13日，润远公司向彭荣发出《恢复经营通知函》，要求彭荣在2017年2月19日前恢复经营，否则将解除合同。2017年2月21日，润远公司通过在商铺玻璃门处张贴等方式向彭荣发出《解约通知函》，通知双方签订的商铺租赁合同（即5栋2层245、246、247、248、249、250、251、252号商铺）将于彭荣收到本函件的日期开始起解除，并要求彭荣搬离自有设备等。2017年3月13日，彭荣向润远公司、长沙远宏房地产开发有限公司、天骄物业发出《关于的回复函》：要求贵公司面对漏水、渗水以及配套不完善等严重问题，并解决好这些问题给我店带来的所有损失。2017年7月26日，润远公司向彭荣发出《清场通知函》，要求其于2017年7月31日前清理商铺物品。当天，润远公司同时向彭荣发出《通知函》，要求其于2017年7月31日前就之前已实际交付的3层311、312、313号商铺与4层403号商铺与润远公司签订租赁合同并支付欠付租金。2017年8月21日，润远公司向彭荣发出《解约通知函》，通知解除双方就3层311、312、313号商铺与4层403号商铺形成的不定期租赁关系，并支付欠付租金278526元。四、鉴定评估情况。本案一审审理过程中，彭荣申请对涉案商铺漏水、渗水原因及涉案商铺的房屋装饰装修、财产、加盟投入及经营损失进行鉴定评估，后将经营损失评估变更为合理投资报酬价值进行评估。2018年3月30日，湖南省建设工程质量检测中心出具《鉴定意见书》，认定涉案商铺漏水由该工程施工质量引起，应对病态楼板进行加固修复及防水处理。彭荣支付本次鉴定费用11000元。2018年8月9日，湖南新融达评估有限责任公司出具《报告书》，评估涉案商铺的装饰装修以及财产市场价值为1994500元。彭荣支付本次评估费28000元。2018年8月27日，湖南中勤资产评估有限公司出具《合理投资报酬鉴定项目资产评估咨询报告》，评估结论为：合理投资报酬于评估基准日2018年5月29日的评估咨询值为523000元。彭荣支付本次评估费8000元。五、其他情况。2015年12月23日，涉案商铺所在5栋取得了长沙市公安消防支队工程消防验收合格意见书。2015年12月28日，涉案商铺所在5栋经五方验收合格，并于2016年2月22日办理了建设工程竣工验收备案手续。长沙远宏房地产开发有限公司根据《协信长沙星光里幸福咖啡合作协议纲要》约定将涉案商铺2、3、4楼之间的隔墙予以拆除及垃圾清运工作。一审庭审中，润远公司认可：胡焱系其工作人员，但认为胡焱没有公司相关授权。彭荣认可：在涉案商铺漏水问题发生后，长沙远宏房地产开发有限公司、润远公司及物业公司对漏水问题曾予以维修，但认为一直没有维修好；且认可收到润远公司发出的解除合同的相关函件，但不清楚具体签收时间；其未向润远公司发出过书面解除通知书。涉案商铺至今仍由彭荣控制占有，未返还给润远公司。润远公司的恢复原状诉请明确为要求将房屋恢复至交付时的原状。另其因本案支付律师费53995元。一审法院认为：本案的争议焦点：一、违约责任的主体；二、润远公司诉请的租金、占用费、违约金及律师费是否应当支持；三、彭荣的损失认定；四、润远公司是否应当返还彭荣114205.5元。一、违约责任的主体。第一，涉案《商铺租赁合同》是合同当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。润远公司与彭荣双方虽然就涉案3、4层商铺没有签订书面租赁合同，但双方以行为表明形成了事实上的不定期租赁关系。因此，双方应本着诚实信用原则全面履行各自义务，遵守合同约定。润远公司作为出租方，应保持涉案商铺符合约定的适用状态；彭荣作为承租方，应合理使用该商铺，按照约定进行经营，支付相应租金。第二，现涉案商铺在经营过程中出现渗水、漏水问题，经湖南省建设工程质量检测中心出具《鉴定意见书》，认定涉案商铺漏水由该工程施工质量引起，应对病态楼板进行加固修复及防水处理。根据“除本合同另有约定外，出租方对该租赁单元的维修责任只限于该租赁单元的结构及其提供的附属设施。承租方应合理使用并对该租赁单元及其内出租方提供的附属设施进行维修保养，因承租方使用不当或不合理使用，致使该租赁单元及其内部附属设施损坏或发生故障的，承租方应负责维修或更换并承担费用”的约定，涉案商铺因施工质量引起的漏水、渗水问题，属于润远公司的维修责任范围，其应承担维修义务。润远公司在彭荣要求对渗水、漏水问题进行维修的情况下进行了多次维修，但未能维修好，导致彭荣租赁的商铺无法继续进行经营，故润远公司存在违约行为，应承担违约责任。第三，根据彭荣提供的《关于协信幸福海岸咖啡厅诸多问题的诉求函》、《关于幸福海岸咖啡厅申请延长免租期的报告》等现有证据及反诉中陈述的事实来看，涉案商铺无法继续进行经营除了涉案商铺出现漏水、渗水问题，还有人行天桥、配套电梯设施未到位、物业服务等问题。现双方在租赁合同中对配套设施是否到位、物业管理等问题并未明确约定，彭荣作为第一家入驻的大型餐饮经营者应当对经营环境、配套措施、经营风险做出合理预测、做到谨慎投资，因此，综合本案彭荣停止经营各种原因的实际情况，上述配套设施问题不属于润远公司在《商铺租赁合同》中的合同义务范畴，可以一定程度上减轻润远公司的责任。综合彭荣停止经营的各种原因，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院酌定润远公司应承担80%的主要违约责任。第四，本案润远公司作为违约方依据合同约定于2017年2月21日就涉案的5栋2层商铺向彭荣发出解除合同函件，且彭荣于2017年3月13日进行了回函，但润远公司一直就赔偿损失无法与彭荣达成一致，考虑到润远公司于2017年7月26日要求彭荣就涉案的5栋3层4层商铺签订租赁合同并于2017年8月21日向彭荣发函要求解除3、4层商铺的不定期租赁关系的事实，根据“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式，因为继续履行比采取补救措施、赔偿损失更有利于实现合同目的。诚然，亦允许违约方在解除合同时用赔偿损失来代替继续履行。但本案润远公司作为违约方在没有赔偿损失的情形下要求一审法院确认上述租赁合同及不定期租赁关系分别于2017年2月21日、2017年8月31日起解除的诉请，一审法院不予支持。根据合同法第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，涉案商铺存在漏水、渗水问题且一直未能得到解决，致使难以维持正常营业，故彭荣可以要求解除商铺租赁合同及不定期租赁关系。当事人依据合同法定解除条件主张解除合同的，自解除通知到达对方时解除。因彭荣至今未向润远公司发出解除合同的通知，综合本案解除函件送达、涉案商铺整体租赁等实际情况，一审法院酌定双方之间就5栋2层245、246、247、248、249、250、251、252号商铺签订的《商铺租赁合同》及就3层311、312、313号商铺与4层403号商铺形成的不定期租赁关系自彭荣的反诉状副本送达给润远公司时即2017年12月4日起解除。最后，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。涉案商铺至今仍由彭荣占用控制，现合同已经解除，故彭荣应将商铺恢复至交付时原状后返还给润远公司。二、润远公司诉请的租金、占用费、违约金及律师费是否应当支持。第一，承租人应按照约定支付租金。双方在《商铺租赁合同》中对2层商铺的租金明确约定了彭荣在装修免租期及经营免租期内即2017年12月31日前无须缴纳租金。现涉案商铺租赁合同于2017年12月4日起解除，但涉案商铺至今仍在彭荣占有使用之中，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”的规定及根据双方对租金“2016年1月1日至2018年12月31日的单位租金为45元／平方米／月，2019年1月1日至2019年12月31日的单位租金为47.7元／平方米／月”的约定，虽然彭荣辩称其停止经营系润远公司违约所造成，其不应当支付租金、占有使用费，但综合本案考虑彭荣停止经营的各种原因、润远公司违约情况及鉴定过程中需要保持现状等实际，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院酌定彭荣应对租赁合同解除后至本判决之日止（即自2017年12月5日起至2018年11月5日止）的涉案商铺占有使用费承担20%的支付责任即50250.42元（45元／㎡／月×507.58㎡×11个月×20%）。第二，关于3、4层商铺的租金及占用费。虽然润远公司与彭荣未签订书面租赁合同，但从查明的事实来看，润远公司以实际行为向彭荣交付了涉案3层311、312、313号商铺与4层403号商铺，履行其员工与彭荣签订的《商铺客户推荐书》的义务，因此，该推荐书对双方当事人均具有约束力。现润远公司以30元／平方米／月的标准向彭荣主张租金及占有使用费，因润远公司应承担80%的主要违约责任，根据双方在该推荐书中的约定计租日从2017年7月17日开始计算，故彭荣对自2017年7月17日起至2017年12月4日止（即租赁关系解除之日止）的租金及自租赁关系解除后至本判决之日止（即自2017年12月5日起至2018年11月5日止）的商铺占有使用费承担20%的支付责任即43542.90元（30元／㎡／月×464.21㎡×15个月19天×20%）。综合本案实际情况，如彭荣未按本判决指定期限返还涉案商铺，一审法院酌定其还应当按租赁合同约定的租金标准及租赁关系中诉请的租金标准各50%支付自逾期返还之日起至实际返还之日止的商铺占有使用费。第三，从查明的案件事实来看，彭荣停止营业主要原因是润远公司交付房屋存在渗漏水问题且其在停止营业前已经书面告知润远公司，故对润远公司要求彭荣承担违约责任及律师费的诉请，一审法院不予支持。三、关于彭荣损失的认定。第一，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。彭荣因润远公司违约行为造成的损失应包含直接经济损失及因履行该合同可获得的利益损失。第二，彭荣为经营涉案商铺投入了大量房屋装饰装修、财产及加盟费用，现因漏水原因导致商铺停止经营，导致经营目的无法实现，其前期投入的损失属于直接造成的经济损失，涉案商铺的装饰装修以及财产市场价值经鉴定为1994500元。彭荣投入大量资金经营该商铺，对经营商铺可以获得的一定范围内的收益或报酬，该部分属于履行商铺租赁合同后获得的可期待性利益，现经鉴定涉案商铺的合理投资报酬评估咨询值为523000元。综合本案彭荣停止经营原因的实际情况，一审法院酌定润远公司对彭荣上述损失承担主要赔偿责任即2014000元【（1994500元＋523000元）×80%】。对彭荣超出的诉请金额，一审法院不予以支持。四、润远公司是否应当返还彭荣114205.5元。从彭荣提供的《协信长沙星光里幸福咖啡合作协议纲要》来看，三方约定114205.5元系长沙远宏房地产开发有限公司对彭荣的部分支持款项，并抵作彭荣应交纳的3个月租金及押金。虽然润远公司辩称《协信长沙星光里幸福咖啡合作协议纲要》没有经其盖章确认，不认可其效力，但根据现有证据来看，该协议纲要上有润远公司员工签字确认，且纲要内容与商铺租赁协议相互印证，且长沙市远宏房地产开发有限公司已经按照该纲要要求将拆除隔墙等事项履行完毕，故润远公司的此项答辩意见，一审法院不予认可。因该纲要系长沙市远宏房地产开发有限公司、润远公司、彭荣三方当事人签订，明确约定由长沙市远宏房地产开发有限公司向彭荣支付，涉及了案外人的权利及义务，与本案租赁合同纠纷不属于同一法律关系，一审法院不予处理。故对彭荣要求润远公司返还114205.5元诉请，一审法院不予支持。如彭荣认为114205.5元款项应用于抵扣支付给润远公司的租金及占有使用费，其可另寻途径予以解决。对于彭荣支付的鉴定费用，根据“不告不理”原则，一审法院不予处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、第一百一十三条、第二百一十五条、第二百二十条、第二百二十七条、第二百三十五条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，遂判决：一、润远公司与彭荣就长沙市岳麓区签订的《商铺租赁合同》于2017年12月4日起解除；二、润远公司与彭荣就长沙市岳麓区茶子山东路166号长沙协信星澜汇·星光里商业街5栋3层311、312、313号商铺及4层403号商铺形成的不定期租赁关系于2017年12月4日起解除；三、彭荣在本判决生效之日起十五日内将长沙，3层311、312、313、4层403号商铺腾空恢复至交付时的原状后返还给润远公司；四、彭荣在本判决生效之日起十五日内一次性向润远公司支付5栋2层245、246、247、248、249、250、251、252号商铺占有使用费50250.42元，如彭荣未在指定期限内返还涉案商铺，其还应当以合同约定租金标准的50%支付自逾期返还商铺之日起至涉案商铺实际返还之日止的占有使用费；五、彭荣在本判决生效之日起十五日内一次性向润远公司支付5栋3层311、312、313号商铺、4层403号商铺租金及占有使用费43542.90元，如彭荣未在指定期限内返还涉案商铺，其还应当以30元／㎡／月标准的50%支付自逾期返还商铺之日起至涉案商铺实际返还之日止的占有使用费；六、润远公司于本判决生效之日起十五日内一次性向彭荣赔偿损失2014000元；七、驳回润远公司的其他诉讼请求；八、驳回彭荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费13696元（润远公司已预付），反诉案件受理费减半收取13334元（彭荣已预付），以上费用共计27030元，由润远公司承担22696元，彭荣承担5334元。本院二审诉讼中，润远公司又向本院提交以下证据：证据1工程联系单、证据2证人徐某的证言，拟证明涉案商铺漏水问题出现后，润远公司积极联系施工单位，并由其安排湖北永佳防水科技有限公司湖南分公司人员上门整改，但彭荣不配合，阻扰整改作业人员施工，导致漏水问题无法从根本上解决，扩大部分的损失不应由润远公司承担；证据3商铺客户推荐书2份，拟证明润远公司的房屋租赁合同的审批流程，胡炎只是普通员工的传批，其不是公司负责人，并无最终的审批权限；证据4企业信用信息公示报告，拟证明胡炎并非润远公司的法定代表人和股东，其未经公司同意的签名只能代表其个人，无权代表公司签订合同。彭荣又向本院提交以下证据：长沙市公安局岳麓分局对彭荣的询问笔录1份，拟证明涉案商铺已被润远公司收回。经本院组织质证，彭荣对润远公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2的真实性、合法性、关联性有异议，证人讲是2017年国庆节前后去维修的，但是一审法院已经确认涉案商铺在2016年就没有营业了。对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，对证据4的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。胡炎是润远公司长沙项目的负责人，润远公司提交的上述证据是其内部问题，与彭荣无关。润远公司对彭荣提交的证据发表如下质证意见：对真实性无异议，对关联性有异议，该证据与本案无关，且是彭荣的单方面陈述。本院经审查认为，润远公司与彭荣提交的上述证据均无法达到其证明目的，故本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院另查明：二审诉讼中，润远公司认可彭荣已经于2019年9月20日实际搬离涉案商铺。涉案商铺现已由润远公司另行出租。本院认为，润远公司与彭荣就涉案2层商铺签订的《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。润远公司与彭荣就涉案3、4层商铺虽未签订书面租赁合同，但润远公司已向彭荣实际交付涉案3、4层商铺，彭荣亦实际使用，故双方形成了事实上的不定期租赁合同关系。根据本案已经查明的事实，在涉案商铺使用过程中，彭荣因涉案商铺出现渗水、漏水问题及配套设施、物业服务不到位等问题多次向润远公司发函要求解决，润远公司就上述问题进行整改并与彭荣进行协商，但双方未能达成一致意见，彭荣遂于2016年10月1日停止营业，润远公司亦向彭荣发出要求解约和清场的通知，双方合同目的已无法实现。现润远公司诉请要求解除双方合同，彭荣亦反诉主张解除合同，故一审法院认定双方就涉案2层商铺签订的《商铺租赁合同》及就涉案3、4层商铺形成的不定期租赁合同均应予解除并无不当，本院予以维持。关于导致合同解除的违约责任认定问题，本院认为，本案一审审理过程中，经彭荣申请，一审法院委托相关鉴定机构对涉案商铺漏水、渗水原因及涉案商铺的房屋装饰装修、财产、加盟投入及经营损失进行鉴定和评估，湖南省建设工程质量检测中心出具的《鉴定意见书》、湖南新融达评估有限责任公司出具的《报告书》及湖南中勤资产评估有限公司出具的《合理投资报酬鉴定项目资产评估咨询报告》，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，可以作为认定本案事实的依据。润远公司虽对上述鉴定结论提出异议，但未提供充分有效证据足以推翻上述鉴定结论，故本院对润远公司的该项上诉主张不予支持。湖南省建设工程质量检测中心出具的《鉴定意见书》中认定涉案商铺漏水、渗水是由该工程施工质量引起，应对病态楼板进行加固修复及防水处理。润远公司作为租赁合同关系中的出租方，应保持涉案商铺符合约定的适用状态，润远公司交付给彭荣使用的涉案商铺因存在质量问题而出现漏水、渗水，在彭荣要求进行维修的情况下仍未能修复，导致彭荣无法正常使用涉案商铺继续经营，故润远公司存在违约行为，应承担相应的违约责任；彭荣作为租赁合同关系中的承租方，应合理使用涉案商铺并按约支付相应租金，彭荣在使用涉案商铺过程中多次要求润远公司对配套设施、物业管理等问题进行整改解决，认为润远公司未就上述问题给予解决亦是彭荣停止涉案商铺经营的因素，但润远公司与彭荣的租赁合同中并未就涉案商铺的配套设施、物业管理等问题进行明确约定，彭荣亦未提供有效证据证实存在上述问题，故彭荣就双方合同解除亦存在一定的违约行为。一审法院综合本案彭荣停止经营原因的实际情况，酌定润远公司应承担80%的违约责任及彭荣应承担20%的违约责任并无不妥，本院予以维持。润远公司与彭荣均主张不应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于双方合同解除时间的认定问题，因彭荣停止经营的主要原因在于润远公司交付的涉案商铺存在漏水、渗水问题，即润远公司本身存在违约行为，故润远公司单方面向彭荣发出要求解约和清场的通知不能达到解除双方合同的效力，故一审法院认定双方就涉案2层商铺签订的《商铺租赁合同》及就涉案3、4层商铺形成的不定期租赁合同自彭荣的反诉状副本送达润远公司时即2017年12月4日起解除，并无不当，本院亦予以维持。关于彭荣应向润远公司支付的占有使用费的认定问题。虽双方就涉案2层商铺签订的《商铺租赁合同》中约定了彭荣在装修免租期及经营免租期内即2017年12月31日前无须缴纳租金，但因双方《商铺租赁合同》于2017年12月4日起解除，彭荣继续占有使用涉案2层商铺已无合同依据，故彭荣应就涉案2层商铺向润远公司支付2017年12月5日至实际返还之日止的占有使用费。双方就涉案3、4层商铺未签订书面合同，但双方均实际履行了润远公司工作人员与彭荣签订的《商铺客户推荐书》的义务，故彭荣应就涉案3、4层商铺应参照该《商铺客户推荐书》约定向润远公司支付占有使用费，即彭荣应就涉案3、4层商铺向润远公司支付2017年7月17日至实际返还之日止的占有使用费。彭荣已经于2019年9月20日实际搬离涉案商铺，且涉案商铺现已由润远公司另行出租，故应视为彭荣已于2019年9月20日向润远公司实际返还了涉案商铺。又因润远公司本身应承担80%的违约责任，故彭荣应承担涉案商铺占有使用费的20%的支付责任。综上，彭荣应向润远公司支付涉案2层商铺的占有使用费100896.75元【（45元/㎡/月×507.58㎡×12个月27天＋47.7元/㎡/月×507.58㎡×8个月20天）×20%】，彭荣应向润远公司支付涉案3、4层商铺的占有使用费81353.11元【（30元/㎡/月×464.21㎡×5个月15天＋33.3元/㎡/月×464.21㎡×12个月＋35.96元/㎡/月×464.21㎡×8个月20天）×20%】。彭荣另上诉主张系因润远公司未配合履行义务导致其未能搬离涉案商铺，其不应支付涉案商铺占有使用费，因彭荣未提供有效证据予以证实，故本院对彭荣的该项上诉理由不予支持。关于润远公司应向彭荣赔偿的损失的认定问题。彭荣因双方合同解除造成的损失应包含直接经济损失和因未履行合同导致的可得利益损失。彭荣就涉案商铺的前期投入属于直接经济损失，涉案商铺的装饰装修以及财产市场价值经鉴定为1994500元。彭荣经营涉案商铺可以获得的收益或报酬属于可得利益损失，涉案商铺的合理投资报酬经鉴定为523000元。又因彭荣本身应承担20%的违约责任，故润远公司应承担彭荣上述损失的80%的赔偿责任。综上，润远公司应赔偿彭荣损失2014000元【（1994500元+523000元）×80%】。关于润远公司是否应当返还彭荣114205.5元的问题，因涉及案外人的权利义务，且与本案租赁合同纠纷不属于同一法律关系，故本院对此不予认定和处理。关于彭荣在本案诉讼中所支付的鉴定及评估费用，属于本案产生的诉讼费用，故应在本案中予以处理。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上，上诉人润远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人彭荣的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但因彭荣已实际向润远公司返还了涉案商铺，故本院对处理结果予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初8708号民事判决第一项、第二项、第六项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初8708号民事判决第三项、第七项、第八项；三、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初8708号民事判决第四项为“彭荣在本判决生效之日起十五日内一次性向长沙润远商业管理有限公司支付5栋2层245、246、247、248、249、250、251、252号商铺占有使用费100896.75元”；四、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初8708号民事判决第五项为“彭荣在本判决生效之日起十五日内一次性向长沙润远商业管理有限公司支付5栋3层311、312、313号商铺、4层403号商铺占有使用费81353.11元”；五、驳回长沙润远商业管理有限公司的其他诉讼请求；六、驳回彭荣的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费13696元、反诉案件受理费减半收取13334元、鉴定费47000元，以上共计74030元，由长沙润远商业管理有限公司承担59224元，由彭荣承担14806元；本案二审案件受理费27030元，由长沙润远商业管理有限公司承担13696元，由彭荣承担13334元。本判决为终审判决。审判长 周 坤审判员 熊 伟审判员 金新贵二〇二〇年四月二十四日书记员 毛 韧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。