湖南省芷江侗族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1228刑初17号 公诉机关湖南省芷江侗族自治县人民检察院。 被告人余少斌（绰号斌斌），男，1971年7月16日出生于湖南省芷江侗族自治县，汉族，初中文化，农民，住芷江侗族自治县。因盗窃罪，2011年4月27日被本院判处有期徒刑八年，2015年12月30日被假释，2018年1月2日假释考验期满。因吸食毒品，2019年11月17日被芷江侗族自治县公安局处行政拘留十二日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年11月17日被芷江侗族自治县公安局刑事拘留，2019年11月28日经芷江侗族自治县人民检察院批准逮捕，次日由芷江侗族自治县公安局执行逮捕。现押于芷江侗族自治县看守所。 辩护人杨御钦，湖南紫鑫律师事务所律师。 被告人李建（绰号建建），男，1984年12月14日出生于湖南省芷江侗族自治县，汉族，初中文化，农民，住芷江侗族自治县。因吸食毒品，2017年11月29日被芷江侗族自治县公安局处行政拘留十二日、强制隔离戒毒二年。因犯贩卖毒品罪，2018年5月8日被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2018年6月28日刑满释放。因吸食毒品，2019年11月18日被芷江侗族自治县公安局处行政拘留二十日、强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年11月22日被芷江侗族自治县公安局刑事拘留，2019年11月28日经芷江侗族自治县人民检察院批准逮捕，次日由芷江侗族自治县公安局执行逮捕。现押于芷江侗族自治县看守所。 辩护人杨艳华，湖南紫鑫律师事务所律师。 被告人向志军（绰号向掰子），男，1970年4月24日出生于湖南省芷江侗族自治县，汉族，初中文化，无业，住芷江侗族自治县。因犯盗窃罪，1988年被贵州省岑巩县人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪，1990年被贵州省岑巩县人民法院判处有期徒刑二年。因犯抢劫罪、脱逃罪，1997年9月被本院判处有期徒刑八年；因犯盗窃罪，2006年11月12日被本院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年11月17日被芷江侗族自治县公安局刑事拘留，2019年11月28日经芷江侗族自治县人民检察院批准逮捕，2019年11月29日由芷江侗族自治县公安局执行逮捕，同日芷江侗族自治县公安局改变强制措施为监视居住，2019年12月9日芷江侗族自治县人民检察院决定对其监视居住。2020年1月21日由本院决定对其监视居住。2020年4月15日由本院决定对其逮捕。 辩护人龙孝辉，湖南紫鑫律师事务所律师。 湖南省芷江侗族自治县人民检察院以湘芷检刑诉[2020]14号起诉书指控被告人余少斌、李建、向志军犯贩卖毒品罪，于2020年1月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月10日、2020年4月14日公开开庭审理了本案。湖南省芷江侗族自治县人民检察院指派检察员邹理源出庭支持公诉，被告人余少斌及其辩护人杨御钦、被告人李建及其辩护人杨艳华、被告人向志军及其辩护人龙孝辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省芷江侗族自治县人民检察院指控：1.2019年10月3日上午，吸毒人员贺某安排吸毒人员杨某找唐伟（另案处理，系被告人李建妻子）购买毒品，遂杨某电话联系唐伟要向其购买毒品，唐伟同意后并安排李建到芷江侗族自治县芷江镇东紫巷路口，以人民币100元的价格将重约0.08克的两个毒品海洛因零包卖给杨某。 2.2019年11月5日晚上，被告人李建、余少斌在芷江侗族自治县芷江镇工商银行附近商议交易毒品事宜，约定李建以人民币2500元的价格将重约4.5克的海洛因零包卖给余少斌，当晚，余少斌将现金人民币2500元给了李建。次日下午，李建将重约4.5克的海洛因零包送至余少斌家中。 3.2019年11月15日下午，吸毒人员向宏全委托被告人向志军向被告人余少斌代购重约2克的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）零包，并通过手机微信支付给向志军人民币800元作为购毒款。随后，向志军来到余少斌家，通过手机微信转了人民币800元给余少斌，从余少斌手中拿了重约2克的两个甲基苯丙胺零包。向志军将购得的毒品交给向宏全后，向宏全通过微信支付给向志军人民币40元作为好处费。 2019年11月16日，被告人余少斌被芷江侗族自治县公安局民警抓获，民警从余少斌家中查获毒品疑似物，净重10.31克。经怀化市公安局刑事科学技术研究所鉴定，毒品疑似物中分别检出甲基苯丙胺、海洛因成分。 公诉机关就上述所控事实当庭提供了书证、证人证言、三被告人的供述和辩解、鉴定意见、指认现场、辨认、毒品称量等笔录及照片、视听资料等证据予以证明。该院认为，被告人余少斌、李建、向志军明知是毒品而贩卖给他人，被告人余少斌的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，被告人李建的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款之规定，被告人向志军的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究三被告人的刑事责任。被告人余少斌在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；被告人李建曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、毒品犯罪的再犯；被告人李建认罪认罚，建议对其判处有期徒刑一年六个月以上一年十个月以下，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人余少斌对公诉机关指控其从李建处购买2500元毒品及公安民警从其家中查获毒品疑似物净重10.31克的事实没有异议，但对指控其贩卖毒品给向志军的犯罪事实有异议，但辩称其没有贩卖毒品给向志军，虽收过向志军微信转账的800元购毒款，但之后其已当面以支付现金方式退还给了向志军800元。 被告人余少斌的辩护人杨御钦提出的辩护意见是：1.公诉机关指控被告人余少斌将重约2克的甲基苯丙胺贩卖给向志军的证据不足。2.从被告人余少斌家中查获的10.31克毒品疑似物不能认定为被告人余少斌贩卖的毒品。 被告人李建对公诉机关指控的犯罪事实及定性没有异议。 被告人李建的辩护人杨艳华提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人李建贩卖毒品的犯罪事实及定性没有异议。2.被告人李建认罪认罚，建议从轻处罚。 被告人向志军辩称其没有代向宏全向余少斌购买过毒品。 被告人向志军的辩护人龙孝辉提出的辩护意见是：1.公诉机关指控被告人向志军受向宏全之托代购毒品的事实不清，证据不足。2.向志军为他人代购毒品的行为中没有获利，故其行为不应认定为贩卖毒品罪。 经审理查明： 一、李建贩卖毒品的事实 1.2019年10月3日上午，吸毒人员贺某安排吸毒人员杨某找唐伟（另案处理，系被告人李建妻子）购买毒品，杨某遂电话联系唐伟要向其购买毒品，唐伟同意后并安排李建到芷江侗族自治县芷江镇东紫巷路口，以人民币100元的价格将重约0.08克的两个毒品海洛因零包卖给杨某。 2.2019年11月5日晚上，被告人李建、余少斌在芷江侗族自治县芷江镇工商银行附近商议交易毒品事宜，约定李建以人民币2500元的价格将重约4.5克的海洛因零包卖给余少斌，当晚，余少斌将现金人民币2500元给了李建。次日下午，李建将重约4.5克的海洛因零包送至余少斌家中。 上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明： （1）证人贺某的证言，证明2019年10月3日上午10时许，他指使杨某向唐伟购买毒品，并通过微信转账200元给杨某。杨某随后分两次从唐伟处买了200元的毒品交给他的事实经过。 （2）证人杨某的证言，证明2019年10月3日上午10时许，贺某给他转账200元，要他去购买毒品，他便联系了唐伟，唐伟要他到芷江县城的东紫巷路口等待，随后，一年轻男子来到他面前，声称只有100元的毒品。于是他用手机微信扫码方式支付了100元给那名男子，那名男子便拿出了两个用白色油纸袋包装的毒品海洛因零包递给他。20分钟后，唐伟电话联系了他并约定在芷江县城烈士塔会面，他用微信支付了100元给唐伟，唐伟便将一个用红色油纸袋包装的毒品海洛因零包给了他的事实经过。 （3）被告人李建的供述和辩解，证明2019年10月3日上午11时许，他接到唐伟要面谈的电话，见面后唐伟交给他两个用白色塑料油纸包装的海洛因零包，要他送达到芷江县城二中附近的丁字路口给一青年男子，他将毒品送达给该男子后收取了100元，回家后，他随即将100元转给了唐伟的事实经过。2019年11月5日晚上，他贩卖了5个海洛因零包给余少斌，余少斌支付给他2500元的事实经过。 （4）被告人余少斌的供述和辩解，证明2019年11月初，他从李建处买了2500元的毒品存放在家里，2019年11月16日，毒品被公安民警查获的事实经过。 （5）同案人唐伟的供述和辩解，证明2019年10月3日上午，她接到了杨某需要购买毒品的电话后，指使李建将100元的毒品递送给杨某，之后自己又亲自给杨某递送了一个价值100元毒品零包的事实经过。 （6）检查提取笔录，证明公安机关依法提取了杨某与贺某之间、杨某与李建之间、李建与余少斌之间的微信信息及转账记录的情况。 （7）辨认笔录，证明经由李建、杨某、余少斌分别辨认，指认出杨某、唐伟、李建、余少斌是参与本案毒品交易的人员。 （8）毒品称量笔录及照片，证明从余少斌家中查获毒品疑似物净重10.31克的情况。 （9）监控视频截图，证明2019年10月3日11时许，李建从芷江县城钟鼓楼往东街方向行驶的情况 二、余少斌、向志军贩卖毒品的事实 2019年11月15日下午，吸毒人员向宏全委托被告人向志军向被告人余少斌代购重约2克的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）零包，并通过手机微信支付给向志军人民币800元作为购毒款。随后，向志军来到余少斌家，通过手机微信转了人民币800元给余少斌，从余少斌手中拿了重约2克的两个甲基苯丙胺零包。向志军将购得的毒品交给向宏全后，向宏全通过微信支付给向志军人民币40元作为好处费。 2019年11月16日，被告人余少斌被芷江侗族自治县公安局民警抓获，民警从余少斌家中查获毒品疑似物，净重10.31克。经怀化市公安局刑事科学技术研究所鉴定，毒品疑似物中分别检出甲基苯丙胺、海洛因成分。 上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明： （1）证人向宏全的证言，证明2019年11月15日，他以微信转账方式支付了800元给向志军，并委托向志军为其购买了800元的毒品，之后他付给向志军40元好处费的事实。 （2）被告人余少斌的供述和辩解，证明2019年11月15日下午，向志军代向宏全向其购买了800元的毒品。另证明他曾从李建处购买了2500元的毒品存放在家里，便于自己吸食，如果有人向其购买毒品，他便卖给别人。2019年11月16日，公安民警从其家中查获了10.31克毒品的事实。 （3）被告人向志军的供述和辩解，证明2019年11月15日，他受向宏全之托向余少斌购买了800元的毒品，事后向宏全给付他40元好处费的事实经过。 （4）鉴定意见：怀化市公安局刑事科学技术研究所出具的怀公物鉴（理）字[2019]0277号检验报告，证明从余少斌家中查获的毒品疑似物检出海洛因成分及甲基苯丙胺成分。 （5）辨认笔录及照片，证明经由余少斌、向宏全的辨认，指认出向志军系本案的毒品交易人员。 （6）提取笔录及照片，证明①向志军给余少斌转账800元。②向志军收取了向宏全微信转账800元及微信红包40元加油费。 （7）毒品取样、称量笔录及照片，证明公安机关从余少斌家中查获的毒品经取样及称量净重10.31克的事实。 （8）指认现场笔录，证明经余少斌指认，余少斌与向志军毒品交易的现场位于芷江侗族自治县芷江镇大垅坪村三组余少斌家中。 全案的事实还有经庭审质证且查证属实的如下证据证明： （1）常住人口信息表，证明被告人余少斌、李建、向志军实施犯罪行为时已年满18周岁未满75周岁，系完全刑事责任年龄人。 （2）到案情况说明，证明被告人余少斌、李建、向志军的到案经过，三人均如实供述了自己贩卖毒品的犯罪事实。 （3）余少斌、李建、向志军、向宏全的尿液检测报告；李建、余少斌、向宏全的行政处罚决定书，证明余少斌、李建、向志军、向宏全经尿检呈阳性、李建、余少斌、向宏全因吸食毒品受到行政处罚。 （4）余少斌、李建、向志军的前科材料、释放证明、假释证明，证明余少斌、李建、向志军的前科情况及释放时间、假释期间及时间。 （5）视听资料即讯问光碟，证明公安机关在审讯李建、向志军、余少斌时没有违法行为，程序合法。 本院认为：被告人余少斌、李建、向志军违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而贩卖给他人，其中被告人余少斌贩卖给他人的毒品海洛因重约2克、被告人余少斌被抓获后，从其家中查获的毒品海洛因、甲基苯丙胺10.31克，应认定为其贩卖毒品合计12.31克；被告人李建两次贩卖毒品累计4.58克；被告人向志军为他人代购毒品约2克，且从中获利；其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，应当以贩卖毒品罪追究被告人余少斌、李建、向志军的刑事责任。被告人李建曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在其刑罚执行完毕后五年以内又因本案应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。被告人余少斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在其刑罚执行完毕后五年以内又因本案应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李建到案后如实供述其罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚。故对其辩护人杨艳华提出的被告人李建认罪认罚依法可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人余少斌及其辩护人杨御钦、被告人向志军及其辩护人龙孝辉分别提出的余少斌将重约2克的毒品贩卖给向志军的事实不清、证据不足的辩解意见及辩护意见，经查，尽管被告人余少斌、向志军均当庭否认其2019年11月15日有毒品交易2克的犯罪事实，但结合被告人余少斌、向志军在公安机关的供述及吸毒人员向宏全的证言、聊天记录、转账记录等证据所证明的内容，该证据已形成了完整的证据锁链，足以证明被告人向志军代向宏全向余少斌购买毒品的犯罪事实，故对该意见本院不予采纳。被告人余少斌贩卖毒品给他人，且从其家中查获了毒品10.31克，现无确实充分的证据证明查获的毒品并非被告人余少斌不用于贩卖，查获的毒品应认定为其贩卖的毒品，故对被告人余少斌的辩护人杨御钦提出的从被告人余少斌家中查获的10.31克毒品疑似物即认定为被告人余少斌贩卖毒品的定性不当的辩护意见不予采纳，且对该毒品依法应予没收。对被告人向志军的辩护人龙孝辉提出的被告人向志军在为他人代购毒品的过程中没有获利，该行为不应认定为贩卖毒品罪的辩护意见，经查，2019年11月15日，被告人向志军受吸毒人员向宏全之托，从被告人余少斌处购买了800元的毒品交给向宏全后，向宏全为了表示感谢，通过微信红包的方式转发给向志军40元，向志军将该40元用于摩托车加油，足以证明向志军对该40元财产进行了掌控和处分。而案发当天，被告人余少斌、向志军及吸毒人员向宏全均身处芷江侗族自治县芷江镇县城境内，该40元已远超过了向志军为向宏全代购毒品所花费的必要交通费开销，应视为从中牟利，对被告人向志军应当以贩卖毒品罪定罪处罚，故对该辩护意见，本院亦不予采纳，且对该违法所得应予追缴。对被告人余少斌、李建贩卖毒品的违法所得均应予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人余少斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币一万元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳） （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月17日起至2027年2月16日止。） 二、被告人李建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳） （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2021年5月21日止。） 三、被告人向志军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳） （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 四、追缴被告人余少斌违法所得人民币800元；追缴被告人李建违法所得人民币2500元；追缴被告人向志军违法所得人民币40元，上缴国库。（该款限本判决生效后一个月内缴清。） 五、对从被告人余少斌家中查获的毒品10.31克予以没收。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提起上诉；书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  肖 平 人民陪审员  李丹阳 人民陪审员  唐昭霞 二〇二〇年四月二十日 书 记 员  彭程方 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。