山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁06行终80号 上诉人（原审原告）李成涛，男，1971年8月9日出生，汉族，住山东省莱阳市。 委托代理人汪庆丰，北京楹庭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）莱阳市综合行政执法局，住所地：山东省莱阳市五龙南路198号。 法定代表人姜桂涛，局长。 被上诉人（原审被告）莱阳市人民政府，住所地：山东省莱阳市金水路1号。 法定代表人李冬，市长。 上诉人李成涛与被上诉人莱阳市综合行政执法局、莱阳市人民政府行政强制执行决定、行政复议一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明，原告于2013年在莱阳市××办事处××村委西北侧建设房屋及养殖棚，其中房屋六间，厢房三间，面积为200平方米，用于居住和存放农具；养殖棚面积为500平方米，用于养牛。被告莱阳市综合行政执法局经集体讨论决定，于2018年12月28日作出莱综执罚决字[2018]371号行政处罚决定，一、限期三日内拆除违法建设的建筑物；二、罚款人民币58000.00元。原告不服，向莱阳市人民政府提起行政复议。莱阳市人民政府于2019年5月20日作出莱政复决字[2019]4号行政复议决定，决定维持莱阳市综合行政执法局作出的莱综执罚决字[2018]371号行政处罚决定。2019年1月24日，被告莱阳市综合行政执法局依据《中华人民共和国和行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条等规定，作出履行行政处罚决定催告书，责令原告于催告书送达之日起三日内履行行政处罚决定书确定的义务，并告知享有陈述、申辩权利，逾期履行的法律后果。被告在原告经催告仍未履行义务后，于2019年1月30日作出莱综执强制决字[2019]003号行政强制执行决定，在强制执行公告后依法予以强制拆除。原告不服申请行政复议。莱阳市人民政府于2019年5月20日作出莱政复决字[2019]5号行政复议决定，决定维持莱阳市综合行政执法局作出的莱综执强制决字[2019]003号行政强制执行决定。 原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。被告莱阳市综合行政执法局作出莱综执罚决字[2018]371号行政处罚决定书限期三日拆除违法建设的建筑物。原告在规定期限内没有履行义务。被告莱阳市综合行政执法局于2019年1月24日作出履行行政处罚决定催告书，责令原告于催告书送达之日起三日内履行行政处罚决定书确定的义务。原告没有陈述和申辩，也未履行义务。莱阳市综合行政执法局于2019年1月30日作出莱综执强制决字[2019]003号行政强制执行决定书。因原告提起行政复议和行政诉讼，被告莱阳市综合行政执法局未采取行政强制措施。被告莱阳市综合行政执法局依法催告后，作出的行政强制执行决定程序合法，适用法律正确。原告对被告莱阳市人民政府复议程序合法性无异议，且经法院审查合法。综上，原告请求撤销被告莱阳市综合行政执法局作出的行政强制执行决定书、莱阳市人民政府作出的行政复议决定书，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决：驳回原告李成涛的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李成涛负担。 上诉人李成涛的上诉请求：请求撤销一审判决并改判支持上诉人诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人没有职权对上诉人作出处罚。根据《中华人民共和国畜牧法》第三十七条及《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条规定，城乡规划部门的执法范围只限于在城乡规划区的建设用地上，农用地上的违法应当依据土地管理法的相关规定由土地部门进行处罚。上诉人的土地为承包地，属于农用地。依据相关法律的规定不需要办理城乡规划手续，养殖用地需要办理建设手续，在中华人民共和国法域内没有这样的规定。二、一审法院违法为被上诉人调取证据，严重违反证据规则。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被上诉人对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。在本案举证期限届满前，被上诉人没有提交莱阳市城市总体规划及规划图，按照法律规定，应当视为没有证据。但是在审理过程中，法院主动向行政机关调取该证据，违反上述法律规定。三、上诉人在承包地上从事养殖无需办理规划许可证。莱阳市综合执法局在行政处罚决定书中称，上诉人擅自在冯格庄街道办事处××家××村村委西北侧搭建房屋和养殖棚，面积共为700平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）二、积极支持设施农业发展用地㈠设施农业用地按农用地管理。生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。生产结束后，经营者应按要求进行土地复垦，占用耕地的应复垦为耕地。按照上述规定，上诉人的承包地属于设施农业用地，不属于建设用地，按农用地管理，农用地上无需办理规划许可，所以莱阳市综合执法局适用城乡规划法要求上诉人办理规划许可，属于适用法律错误。四、一审法院适用法律错误。原国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）己经失效，现行有效的是《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号），国土资发[2014]127号文件只规定了㈠签订用地协议，㈡用地协议备案。上诉人签订了用地协议，只是没有备案，没有备案并不违反强制性法律规定，所以一审法院适用法律错误。五、本案是因为至今政府没有征收批文，所以才以违建名义促进征收。上诉人在一审提交的莱阳市人民政府莱征公告[2018]24拟征收土地公告，证明上诉人的承包地在该公告的征收范围内，但是经过上诉人几次的复议和诉讼，土地管理部门以各种借口至今没有公开国务院或省政府的征地批复，所以上诉人认为本应是按照土地管理法实施征收补偿行为，但是因为不具有法律规定的征收手续，才对上诉人以违建的名义要求对涉案养殖设施进行拆除，以达到征收目的。综上，被上诉人无权对上诉人作出行政强制执行决定，上诉人在自己承包的农用地上从事养殖，按照法律规定也无需办理规划许可。 被上诉人莱阳市综合行政执法局在法定期间未提交答辩状。 被上诉人莱阳市人民政府在法定期间未提交答辩状。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，虽然规模化养殖中畜禽舍(含场地区内通道)、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地属于设施农用地的范围，但仍需满足相应条件，在经过县级有关部门同意后方可动工建设。本案中，上诉人在调查询问时承认案涉养殖场建设于2013年，根据当时有效施行的国土资源部、农业部国土资发[2010]155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》的规定，设施农用地的建设须由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意方可获得，而上诉人并未提出申请，在未取得合法用地手续的情况下占用基本农田建设养殖场，属于未经土地主管部门审批，改变土地用途的违法占地行为。 被上诉人莱阳市综合行政执法局通过调查询问、现场勘查等，作出莱综执罚决字[2018]371号行政处罚决定，在上诉人不履行上述处罚决定时根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定催告无果后作出莱综执强制决字[2019]003号行政强制执行决定，并无不当。被上诉人莱阳市人民政府进行复议适用法律正确，复议程序合法，本院予以维持。 综上所述，被上诉人作出的被诉行政行为事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李成涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二〇年四月二十四日 书记员  闫彩玲