河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终263号上诉人（原审被告）：洛阳芭堤雅酒店管理有限公司。住所地：洛阳经济开发区鑫和佳园公寓楼1-14层。统一社会信用代码：91410300330160015U。法定代表人高继斌，总经理。委托诉讼代理人：王森，河南洛太律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘冠普，河南洛太律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南润恒节能技术开发有限公司。住所地：新郑市新华路街道办事处新华路南侧新华小区。统一社会信用代码：91410184068912524K。法定代表人李玉军，总经理。委托诉讼代理人：赵卫国，河南正义彰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于江龙，河南正义彰律师事务所律师。上诉人洛阳芭堤雅酒店管理有限公司因与被上诉人河南润恒节能技术开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初3778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛阳芭堤雅酒店管理有限公司的委托诉讼代理人王森、刘冠普，被上诉人河南润恒节能技术开发有限公司的委托诉讼代理人赵卫国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。洛阳芭堤雅酒店管理有限公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审;2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间签订的系服务合同,被上诉人未建成地热能中央空调系统,也未进行维护,上诉人不应向其支付费用。合同签订后,被上诉人在没有完成施工的情况下,无故擅自撤场，上诉人多次联系无果，为了酒店正常开业,上诉人引入洛阳正源酒店管理有限公司对酒店进行合作管理。2018年1月17日,洛阳正源酒店管理有限公司与案外人合作，才将项目施工完毕。一审庭审中,被上诉人也自认地热源中央空调系统其未能完成施工工作。被上诉人违约在先,无权主张设备使用费。2、被上诉人收取设备使用费的前提是提供合同约定的后续服务,在没有提供服务的情况下,上诉人无需向其支付设备使用费。二、上诉人为避免扩大损失,引进其他施工单位对技上诉人未完成的项目进行施工,属自力救济行为。一审法院认定上诉人擅自使用设备,属于认定错误。河南润恒节能技术开发有限公司辩称：原审判决事实清楚，证据确凿，判决正确，上诉人的上诉不能成立，应予驳回。原审判决认定的非常清楚。上诉人一方未经我方同意，擅自使用我方安装的中央空调系统应当承担设备使用费。至于对方提出的运营费用的话，原审判决也已经表达的很清楚。如果对方有证据的话，可以另案提起主张。所以上诉人的上诉不能成立，原审判决应予维持完毕。河南润恒节能技术开发有限公司一审诉讼请求：请求法院判决被告支付原告工程款526000元，并以此为本金，按照年利率6%支付利息直至付清所有欠款（本案在审理过程中，原告申请放弃了该项诉讼请求。）判决被告赔偿原告损失费用724500元及违约金100000元，并由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：2016年7月26日，原告河南润恒节能技术开发有限公司作为甲方、被告洛阳芭堤雅酒店管理有限公司作为乙方签订了《洛阳芭堤雅酒店中央空调项目合同能源管理服务合同书》一份，合同约定：本项目属宾馆加办公建筑，本合同项目一期建筑面积为9000㎡（目前一期室内工程乙方已施工完毕），二期（3-6层）建筑面积为4800㎡（后期由甲方施工，实际面积为准）。甲方能源站投资总额约为200.1万元，用于供应基站（机房）、地热能提取井及外网工程建设；本项目中央空调系统完工后，运行管理由甲方负责，乙方给予运行管理和收取费用所需的各种配合；合同期内机房设备管理、维护、运行电费由甲方承担；供冷期90天，从每年的6月15日至9月15日、供暖期120天，每年11月15日至翌年3月15日；空调夏、冬季供冷、热同价：商业类0.25元/㎡·天,供冷/供暖期开始前15日,每年冷暖气费一次缴清;本合同期限为25年,自实际投入使用期始,满25年止;本项目的建设期为60日;乙方需转让本合同项下的权利和义务的，应书面征得甲方同意。在同意之前，以任何形式转让或转移本合同项下的责任、权利、义务无效。转让后乙方应承担的责任，由乙方指定的受让方继续承担。无法或拒不承担时，仍应由乙方承担；在履行本合同时,甲方除不可抗力因素外,甲方违反本合同约定,致使本合同不能履行或项目不能运营收益的,甲方向乙方支付乙方所有投入的5%违约金;鉴于甲方的投入包括资金和专利技术等知识产权,在履行本合同时,除甲方原因与不可抗力因素外,乙方违反本合同约定,致使本合同不能履行或项目不能运营收益的,乙方向甲方支付甲方所有投入的5%违约金。合同还对其他事项作出了约定。合同签订后，原告投入了相关设备及系统。涉案工程第一期建筑面积为9000㎡由被告施工完毕，第二期（3-6层）建筑面积为4800㎡原告未进行施工。庭审中，原告称其于2018年4月份左右在被告酒店现场发现其安装的中央空调系统未经原告同意被被告私自开机运行，被告对此不予认可，并称因原告擅自离场，被告无法联系上原告，致使被告与洛阳华源地源热泵科技发展有限公司签订《维也纳酒店水源热泵空调后期工程施工及机组调试合同》，由洛阳华源地源热泵科技发展有限公司对原告未完成的项目进行了施工，并调试、管理、维护原告的设备，且被告是在2018年天气转冷后开始使用供暖功能。庭审中，原告申请放弃了其第一项诉求，并明确其第二项诉求主张的损失费用为系统一年的使用费用，即：13800㎡（9000㎡+4800㎡）×（120天+90天）×0.25元/㎡·天=724500元。被告认为原、被告双方签订的是服务合同，由原告负责安装维护设备并承担运行产生的电费，而原告未安装完也未提供维护管理服务，不应支付其任何费用，且合同所约定的二期工程（3-6层）建筑面积为4800㎡原告并未施工，即使计算相关费用也不应按照13800平方米计算，而应按一期工程9000㎡进行计算。原、被告就此纠纷协商未果，原告遂诉至本院。本案在审理过程中，因被告不同意调解，致本案无法达成调解。一审法院认为：依法成立的合同受到法律保护。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担于己不利的法律后果。本案中，被告洛阳芭堤雅酒店管理有限公司同原告河南润恒节能技术开发有限公司签订的《洛阳芭堤雅酒店中央空调项目合同能源管理服务合同书》合法有效，原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务，原告按照合同约定投入了中央空调系统设备，被告洛阳芭堤雅酒店管理有限公司未经原告书面同意，以洛阳正源酒店管理有限公司名义与洛阳华源地源热泵科技发展有限公司签订《维也纳酒店水源热泵空调后期工程施工及机组调试合同》，由洛阳华源地源热泵科技发展有限公司对原告投入的中央空调系统设备进行了后期施工及调试，后被告在原告不知情情况下，擅自使用原告设备进行供暖及供冷，明显违反了原、被告之间合同的约定，给原告造成了一定的损失，故对原告请求被告支付其一年设备使用费的诉讼请求，本院予以支持，由于二期工程（3-6层）建筑面积为4800㎡并未施工，本院认定应按一期建筑面积计算相关费用，即：9000㎡×（120天+90天）×0.25元/㎡·天=472500元。对被告洛阳芭堤雅酒店管理有限公司辩解原告擅自离场，被告无法联系上原告，致使被告与洛阳华源地源热泵科技发展有限公司签订《维也纳酒店水源热泵空调后期工程施工及机组调试合同》，由洛阳华源地源热泵科技发展有限公司对原告未完成的项目进行了施工，并调试、管理、维护原告的设备，原告未施工二期工程，亦未进行机房设备管理、维护，亦未承担运行电费，原告违约在先，不应支付原告任何费用的意见，因其未向本院提供确实、充分地证据能证实原告擅自离场致使其无法联系上原告，同时被告未就原告应承担的相应费用提起反诉，本院对该辩解意见不予采信，被告可待补充相关证据后另行主张。对原告要求被告承担违约金10000元的诉讼请求，其主张依据为双方合同中约定如被告违反合同约定致使合同不能履行或项目不能运营收益的，被告向原告支付原告所有投入的5%违约金即（200万×5%=10万），结合原、被告提交的证据及双方的陈述，本院认为，原告未提交相关证据能证实被告的行为导致双方之间的合同不能履行或项目不能运营收益，因此对原告的该项诉求，本院不予支持。诉讼中，原告向本院申请放弃了要求被告支付其工程款526000元及利息的诉求，该行为系其自行行使诉权的行为，本院予以准许。对原告的其他诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告洛阳芭堤雅酒店管理有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告河南润恒节能技术开发有限公司设备使用费472500元；二、驳回原告河南润恒节能技术开发有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17530元,适用简易程序减半收取8765元,由原告河南润恒节能技术开发有限公司承担4765元,被告洛阳芭堤雅酒店管理有限公司承担4000元。本院二审中，洛阳芭堤雅酒店管理有限公司提交了新证据，本院组织双方当事人进行了质证。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同，对双方当事人均有约束力，双方应当全面履行合同。河南润恒节能技术开发有限公司于2016年7月26日与洛阳芭堤雅酒店管理有限公司签订的《洛阳芭堤雅酒店中央空调项目合同能源管理服务合同书》，约定了双方的权利义务。合同签订后，双方依约履行。后因施工中双方发生争议，第二期（3-6层）建筑面积为4800㎡河南润恒节能技术开发有限公司未进行施工。关于洛阳芭堤雅酒店管理有限公司上诉事项，经审查，洛阳芭堤雅酒店管理有限公司与河南润恒节能技术开发有限公司是案涉合同的相对方，但洛阳芭堤雅酒店管理有限公司称无法联系河南润恒节能技术开发有限公司，另行委托他人进行施工，在一、二审审理中未提交与河南润恒节能技术开发有限公司联络的相关证据；洛阳芭堤雅酒店管理有限公司在上诉状中称“引入洛阳正源酒店管理有限公司对酒店进行合作管理”充分说明另行委托他人进行了施工的事实，且在一审庭审中，洛阳芭堤雅酒店管理有限公司自认天冷时开始使用空调，应当对擅自使用设备的行为承担法律后果。对设备使用费问题，一审法院系根据河南润恒节能技术开发有限公司施工的实际建筑面积，同时结合合同约定的收费标准“空调夏、冬季供冷、热同价：商业类0.25元/㎡·天”进行的计算。洛阳芭堤雅酒店管理有限公司上诉所提未施工部分，未计算在内。洛阳芭堤雅酒店管理有限公司上诉举证提出所代河南润恒节能技术开发有限公司支付与交纳的费用问题，经查，双方在《洛阳芭堤雅酒店中央空调项目合同能源管理服务合同书》中确有约定“合同期内机房设备管理、维护、运行电费由甲方承担”，但洛阳芭堤雅酒店管理有限公司因在一审未提出反诉，本院二审对该费用不予审理。综上所述，洛阳芭堤雅酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8388元，由洛阳芭堤雅酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年四月十四日书记员  王 淅