湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民再30号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：罗国华，男，1958年2月10日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。委托诉讼代理人：彭敏，湖北楚都律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：张永利，男，1959年7月28日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：曾令刚，湖北博智律师事务所律师。委托诉讼代理人：余帅，湖北博智律师事务所律师。被申请人（一审被告）：廖秋红，男，1962年10月28日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。一审第三人：湖北中建联建设集团有限公司，住所地：湖北省荆州市沙市区豉湖路52号。法定代表人：徐平。再审申请人罗国华因与被申请人张永利、廖秋红以及原审第三人湖北中建联建设集团有限公司（以下简称中建联公司）合伙协议纠纷一案，不服本院（2019）鄂10民终161号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2019年10月31日作出（2019）鄂民申3164号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人罗国华的委托诉讼代理人彭敏与被申请人张永利及其委托诉讼代理人曾令刚、余帅到庭参加了诉讼。被申请人廖秋红与原审第三人湖北中建联建设集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。罗国华申请再审的主要理由：1、申请人一审提出了退伙请求，法院已认定应当支持。退出合伙体后，被申请人应当退还申请人投入的保证金100万元。无论该100万元是否已经转化为合伙体对外债权，申请人都已提出相关请求。二审法院以申请人未要求分配债权为由不予处理，没有事实依据。本案中合伙清算也就是保证金退还问题。2、根据申请人与被申请人之间《合伙承包经营协议书》第八条约定，被申请人退还保证金100万元的条件已经成就，应当返还。虽然未执行合伙事务，被申请人张永利以中建联公司的名义与发包人签订了《建筑工程施工协议书》和《补充协议》，但该两份协议书均未实际履行，且由于发包人在该项目中涉嫌刑事诈骗等，该项目A区工程处于终止状态。最高人民法院（2018）最高法民终697号民事判决书已经认定涉案工程范围内B区的施工合同因违反招投标法而无效。故本案同一工程范围内A区施工合同因同一事实即同样违反招投标法也应被认定无效。故上述《补充协议》约定“原协议其他条款继续履行”属无效约定。被申请人返还保证金的条件已经成就。原审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误，且有新证据足以推翻原生效判决。被申请人张永利答辩的主要意见：1、案涉《合伙承包经营协议书》第八条表达的真实意思为：在涉案工程确定不能由合伙体承包施工时，在第三人中建联公司退还履约保证金给张永利后，由张永利将收到的履约保证金按照协议书约定退还到罗国华、廖秋红的指定账户。张永利承担返还罗国华投入的履约保证金义务的前提条件是中建联公司退还了履约保证金，故在中建联公司未退还履约保证金前，张永利不承担返还义务。其二，罗国华支付保证金的行为属于合伙人履行出资义务的行为，是开展合伙事务的必要的经营行为，其支付的保证金依法应当属于合伙人投入的财产，应由合伙体统一管理和使用，张永利作为合伙人之一对罗国华投入的财产不单独享有任何管理或使用的权利，也不承担返还的责任义务。况且罗国华投入的80万元已经支付给中建联公司，该笔资金已经转化为合伙体对外享有的债权，该笔债权的债务人是中建联公司而不是张永利，其要求张永利返还合伙财产没有任何依据，缺乏请求权基础。综上，一审判决裁判张永利向罗国华返还履约保证金100万元缺乏事实和法律依据，明显违反权利义务相一致的法律基本原则。2、如果案涉《合伙承包经营协议书》第八条明确约定合伙人退款的条件为标的工程不能承接，而事实却是中建联公司已经和发包方签订了《建设工程施工协议书》，该协议合法有效，且并未被解除或撤销，表明该工程已经被中建联公司承接，足以认定案涉《合伙承包经营协议书》的目的可以实现，根本不存在合伙人主张退伙的事由。中建联公司与发包方签订的《补充协议》并未解除施工合同，退回保证金只是发包方承担违约责任的行为，不能因此认定标的工程不能承接。3、案涉《建设工程施工协议》和《补充协议》的合同相对方是中建联公司与发包方，罗国华并非两份合同的当事人，其不享有该两份合同创设的权利。且即使罗国华对上述两份协议约定的利息享有相应的权利，但该利息属于合伙经营积累的财产，应当由全体合伙人共有，罗国华也无权主张利息收入由其单独享有。加之，利息收入并未实际产生，且张永利对利息收入没有管理和使用的权利。因此，张永利不应承担向罗国华支付利息的义务。4、张永利在二审期间提供了发包方出具的《情况说明》，证明案涉工程系因拆迁未完成而导致停工。再审裁定认定张永利未举证证明合伙事务可继续进行的现实可能性，应承担举证不能的法律后果，明显错误。罗国华作为合伙人之一本身就应当对合伙事务尽到审查注意义务，且其作为常年从事工程承包的人员，对于借资质承包工程的风险是明知的。加之张永利在合伙事务不能顺利进行时，多次单独或与罗国华一同与发包方和中建联公司进行沟、协调，并曾于发包方达成了协议，但因罗国华的原因未能执行。故再审裁定认定张永利对合伙事务未尽全面审查和注意义务，怠于行使合伙权利，也是明显不当。5、湖北省高级人民法院在受理罗国华的再审申请后，并未提前通知张永利举行听证，导致张永利准备不足，且再审裁定在听证结束一天后就予以了送达。该院的上述行为严重损害了张永利陈述和申辩的权利。罗国华向一审法院起诉请求：1、二被告共同返还投资保证金100万元整，并按月息2分支付至给付完毕时止的利息（至4月15日止利息为48万元）；2、第三人协助原、被告将上述投资保证金本息返还原告；3、诉讼费用由被告承担。后原告变更第二项诉请为：请求判令第三人与被告将上述投资保证金本息共同返还给原告。后原告增加诉讼请求：退出合伙。一审法院查明：2014年3月26日，发包人即案外人武汉康恒房地产开发有限公司（甲方，以下简称康恒公司）与承包方即第三人湖北中建联建设集团有限公司（乙方，以下简称中建联公司）签订了《华中科技大学“教师住宅小区”A区、商贸城装修装饰建设工程施工协议书》，约定承包内容为依据发包人提供的本工程施工图中所有内容土建、安装、维修等，包工包料（除电梯、消防设施、桩基础），其中电梯、消防设施按3%配套费给乙方；若因其他原因，承包人未能6月20日进场施工，发包人承诺6月25日前一次性退还承包人合同履约金人民币200万元，并按月息2%作为承包人资金占用费的补偿，此协议继续生效等。2015年4月12日，原告罗国华（丙方）与被告张永利（甲方）、被告廖秋红（乙方）签订了《合伙承包经营协议书》，约定三人合伙共同出资以中建联公司资质承接案外人康恒公司发包的华中科技大学康园教师住宅小区住宅建筑事宜，约定在三方共同承接该项目时，三方所享有的权利及承担的义务由甲方代乙、丙行使和承担，即被告张永利为合伙集体的负责人；对于项目的合法性审查由被告张永利负主责行使，原告及被告廖秋红协助完成；项目总建筑面积约8万方，工程总造价折合人民币约1.6亿元，初拟甲、乙、丙三方总投资600万元，合伙人之间的投资比例为甲方占60%、乙方占20%、丙方占20%，根据项目实际资金的需要按各自所占投资比例增减投资总额；中建联公司与康恒公司正式签约前，甲、乙、丙三方保证金的到位办法：甲、乙、丙三方在签订该协议后的3日内，各自务必向中建联公司指定账户支付该项目的保证金100万元整，否则作为放弃项目处理；中建联公司与康恒公司及甲、乙、丙之间签订正式施工合同后，其保证金自动转为合伙人各自的入股资金；甲、乙、丙各自按投资比例享有红利并承担亏损和责任；因甲、乙、丙三方以外的客观原因导致该工程不能承接时，其所支付的保证金则由甲方负责在不能承接该工程的10日内，将其如数退还到原告罗国华、被告廖秋红的指定账户等。2015年4月9日，第三人中建联公司向案外人康恒公司转款100万元，交易用途为“华科大康园教师住宅小区项目履约保证金”。2015年4月15日，原告罗国华向第三人公司打款80万元保证金；向被告张永利打款20万元。同日，第三人中建联公司向案外人康恒公司转款80万元，交易用途为“履约保证金”。据此，原告罗国华、被告张永利、被告廖秋红三方均认可，合伙体共筹备资金180万元，其中80万元由被告张永利投入，另100万元即由原告罗国华投入，但三方对原告投入的100万元中是否包含被告廖秋红的40万元各执一词。2017年元月23日，案外人康恒公司（甲方）与第三人中建联公司（乙方）签订《补充协议》，约定2015年4月15日甲乙双方签订了华中科技大学“教师住宅小区”A区建设工程协议，协议签订后甲方至今未履行合同，期间多次承诺也未兑现，现经协商协议如下：双方签订建设工程协议时，经甲方认可，乙方向甲方交纳了180万元的履约金，再次约定还本付息时间为4月30日，月息2分计算，计86.4万元，本息共计266.4万元，到期如不偿还本息，甲方用康园教师住宅B区1号楼19楼（222平方米）房屋面积偿还本息，甲方双方互不找差额，如乙方不满意该小区的房型和质量，可在“教师住宅小区”A区进行调换；原合同中第九条的违约责任“赔偿损失”的问题，可比照楼市价格上涨幅度上调履约金利率赔偿损失，也可比照其它方法赔偿；甲方2017年4月30日如不履行本协议，乙方可进住或处置约定楼层的房屋，甲方承担一切法律责任和后果等。该补充协议乙方代表签名为被告张永利。现原告罗国华主张退伙及退还保证金成讼。一审法院认为：原、被告三方当事人签订的《合伙承包经营协议书》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，各方当事人因此协议形成个人合伙关系，应依约履行合伙的权利义务。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”故原告提出退伙，应予准许，该诉请予以支持。关于原告投入的100万元应否退还的问题，首先，考察该100万元中是否包含原告出借给被告廖秋红的借款40万元。一审法院认为，原告实际付出了100万元的事实已经查明，关键是被告张永利出具的《借条》的效力问题，该《借条》仅有借款人廖秋红的签名，按照常理，应由出借人持有借款人出具的借条原件，但本案中《借条》原件由被告张永利当庭出示，原告表示毫不知情，不符合常理，不能证明原告罗国华作为出借方与被告廖秋红作为借款方就借款达成了真实一致的意思表示，故对《借条》的证明效力不予认可。且退一步讲，即使该《借条》属实，《借条》约定了被告廖秋红须支付月息3%，如今合伙基础已不存在，不会再产生收益，此时否定了《借条》的效力，也否定了被告廖秋红的利息责任承担，亦属对被告廖秋红有利，对原告罗国华不利的结果。据此，应确定原告罗国华的入伙款为100万元。其次，考察退还条件是否成就。被告张永利作为合伙体的负责人，认为《合伙承包经营协议书》第八条关于因原、被告三方以外的客观原因导致标的工程不能承接时，所支付的保证金则由被告张永利负责在不能承接标的工程的10日内，将其如数退还到原告罗国华指定账户的约定，亦系对退伙的约定，但认为退款条件并未成就，理由是标的工程已经承接，只是尚未开工，不存在不能承接的问题，且“由甲方负责退还”的意思是指，当出现案外公司将履约保证金退还第三人公司时，被告张永利应积极履行职务，将全体合伙人的资金追回，并分别支付到合伙人的指定银行账户，为此被告张永利在合伙事宜内外均付出良多。一审法院认为，无论基于退伙，还是基于《合伙承包经营协议书》第八条的约定，被告张永利均应向原告罗国华退还100万元入伙金。因为，其一，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条规定，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”本案中，合伙时原告投入100万元已经确定，尚无积累的财产，而被告方未能举证证明合伙期间的支出，故其投入应予以返还；其二，法律法规对个人合伙的宗旨在于，有约定从约定，只要不违反法律禁止性规定，原、被告三方对《合伙承包经营协议书》的约定，各方理应遵守；其三，关于标的工程是否承接，2017年元月23日的《补充协议》载明第三人公司与案外人武汉市康恒房地产开发有限公司签订的“教师住宅小区”A区建设工程合同未实际履行，并约定了退还履约保证金及支付利息的相关条款，即原告与二被告签订的承包“教师住宅小区”A区建设工程项目因武汉市康恒房地产开发有限公司退还履约保证金的意思表示而能够认定标的工程不能承接。关于原告的利息主张，原告认为，2014年3月26日发包人即案外人武汉康恒房地产开发有限公司与承包方即第三人公司签订的《华中科技大学“教师住宅小区”A区、商贸城装修装饰建设工程施工协议书》，以及2017年元月23日案外人武汉康恒房地产开发有限公司与第三人公司签订的《补充协议》，均有利息约定，故原告依此主张利息。一审法院认为，此两份协议的相对方均不是原告，该协议效力不当然直接及于原告。同时，虽然《合伙承包经营协议书》第八条约定“在不能承接该工程的10日内”退还款项，但实际上原告亦不能确定“不能承接该工程”应具体到哪一日，故就利息主张不予支持。关于被告张永利抗辩尚有24.8万元款项应予冲减的问题，被告张永利既未提交任何证据予以证明，且即使属实，亦与本案审理的合伙协议纠纷分属不同的法律关系，在本案中不能一并审理，该抗辩不予采信。原告诉请要求被告廖秋红共同返还保证金，与《合伙承包经营协议书》约定相悖，且被告廖秋红也并非按照《补充协议》会实际取得发包方退还保证金的持有方，故原告该诉请不能支持。原告诉请要求第三人公司承担保证金的返还义务，因本案系合伙协议纠纷，第三人公司并非合伙方，该诉请亦不能支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条、第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告张永利于判决生效之日起十日内向原告罗国华返还履约保证金1000000元；二、驳回原告罗国华的其他诉讼请求。案件受理费18120元、保全费5000元，由被告张永利负担。一审判决宣判后，罗国华与张永利均不服一审判决，向本院提起上诉。罗国华上诉请求：撤销沙市区人民法院（2017）鄂1002民初660号民事判决第二项，改判张永利向罗国华返还以投资保证金100万元为本金，按月息2分支付至给付完毕时止的利息（至2018年4月15日止利息为48万元）；一、二审诉讼费用由张永利承担。事实和理由：无论中建联公司与康恒公司签订的《华中科技大学“教师住宅小区”A区、商贸城装修装饰建设工程施工协议书》，还是张永利代表中建联公司与康恒公司签订的《补充协议》，都对康恒公司返还履约保证金作出了月息2分的利息约定，张永利在《补充协议》上签字，实际代表的是合伙组织，一审法院认定该协议效力不直接及于上诉人属于认定事实错误。履约保证金所产生的利息属于合伙组织的财产，上诉人作为合伙人有权要求分配该笔共有财产。张永利上诉请求：撤销沙市区人民法院（2017）鄂1002民初660号民事判决，改判驳回罗国华的全部诉讼请求，判令本案全部诉讼费用由罗国华承担。事实和理由：涉案《合伙承包经营协议书》第八条关于因合伙人以外的原因导致工程不能承接时，合伙人所支付的保证金由张永利负责在不能承接工程的10日内退还合伙人的约定条款与《合伙承包经营协议书》第七条合伙人各自按投资比例享有红利并承担亏损和责任的约定条款相冲突，也有违合伙经营风险共担、收益共享的原则，应为无效或约定不明的条款；即使涉案《合伙承包经营协议书》第八条为有效条款，罗国华请求张永利退还保证金的条件也没有成就。《合伙承包经营协议书》第八条约定张永利负责退还合伙人保证金的条件是，因合伙人以外的原因导致工程不能承接，事实上，在《合伙承包经营协议书》签订之前，第三人中建联公司就与案外人康恒公司签订了《华中科技大学“教师住宅小区”A区、商贸城装修装饰建设工程施工协议书》承接了合伙人约定以第三人名义承接的工程，并不存在工程不能承接的事实。张永利代表中建联公司与康恒公司签订的《补充协议》第五条约定：“履约金解决后原协议中的其他条款继续有效。”由上述约定可以看出，《补充协议》主要是为双方解决履约金（保证金）问题，并没有解除双方签订的施工协议，第三人中建联公司就与案外人康恒公司签订的施工协议至今仍然合法有效，该工程至今未开工的原因并非是因为合同无效，而是因为拆迁问题尚未解决，该工程作为政府工程，一旦拆迁问题解决必须是要建设的。一审法院依据《补充协议》中康恒公司退还履约金的意思表示而认定工程不能承接属于认定事实错误。本院二审查明的事实除一审法院认定的案件事实外，另查明：1、张永利2017年1月23日代表中建联公司与康恒公司签订的《补充协议》的内容除一审法院认定内容外，协议第五条还约定：履约金解决后原协议中的其他条款继续有效；2、上述《补充协议》签订后，康恒公司未能按照协议约定履行向中建联公司退还履约金的义务，亦未用房产抵偿履约金；3、张永利二审中陈述，罗国华2015年4月15日将20万元款项转给他，是因为康恒公司一位副总个人要求向其借款20万元，其收到20万元后实际借给该副总15万元，此笔借款现已归还给他，其余5万元其用于承接工程的开支，但未能保留开支发票。本院二审认为：涉案《合伙承包经营协议书》约定，合伙人合伙承接的工程由张永利负责项目合法性审查，该协议关于因合伙人以外的原因导致工程不能承接时，合伙人所支付的保证金由张永利负责在不能承接工程的10日内退还合伙人的约定条款，应当视为合伙人张永利未尽到工程项目合法性审查义务，导致工程不能承接时，就合伙人支付的保证金承担返还义务作出的约定，该约定不违反法律强制性规定，应认定有效，张永利关于该约定条款属于无效或约定不明条款的上诉理由则不能成立。一审法院关于涉案《合伙承包经营协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效的认定意见是正确的。但一审法院依据2017年元月23日《补充协议》中案外人康恒公司退还履约金的意思表示，即认为合伙人约定合伙承接的工程不能承接，则与本院二审查明的案件事实不符。本院二审查明，《补充协议》第五条约定：履约金解决后原协议中的其他条款继续有效。由该约定可以看出，《补充协议》并未解除双方之前签订的《华中科技大学“教师住宅小区”A区、商贸城装修装饰建设工程施工协议书》，因此不能认为涉案《合伙承包经营协议书》中约定的合伙人以中建联公司名义承接的工程不能承接。罗国华二审中提出的合伙人约定合伙承接的工程因发包人，即康恒公司向他人多次重复发包，事实上已经不可能承接的主张，因未能提供证据证明，本院不予采信。一审法院对罗国华退伙的诉讼请求予以支持，符合法律规定，本院予以支持。关于罗国华诉请张永利退还100万元保证金的诉求。罗国华在合伙期间支付给中建联公司，后由中建联公司支付给康恒公司的80万元款项可以认定是罗国华按照《合伙承包经营协议书》约定支付的保证金，但因《合伙承包经营协议书》中关于张永利向罗国华退还保证金的约定条件未能成就，故罗国华诉请张永利退还保证金的诉求本院不予支持。罗国华支付的该80万元保证金已转化为合伙体对外享有的债权，罗国华在本案中并无分配合伙债权的诉求，本院在本案中亦不予处理。罗国华直接支付给张永利的20万元款项，张永利称，其中15万元其借给康恒公司一位副总，现已收回，5万元用于承接工程的开支，但张永利均未能举证证明，故在准予罗国华退伙时，本院应当判决张永利向罗国华返还该笔20万元款项。罗国华关于100万元款项利息的诉求。其中80万元保证金的利息诉求，因本案中对罗国华主张张永利退还保证金的诉求不能支持，故对罗国华该80万元款项利息的诉求本院亦不予支持；罗国华直接支付给张永利的20万元款项，因双方没有利息约定，对罗国华该20万元款项利息的诉求本院亦不予支持。综上，依照最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初660号民事判决；二、上诉人张永利在本判决生效后返回上诉人罗国华人民币20万元；三、驳回上诉人罗国华其他诉讼请求。再审期间，罗国华提供（2018）最高法民终697号民事判决书，拟证明案涉工程项目B区的建设施工合同以及多分补充协议因违反招投标法的强制性规定归于无效。虽然相关协议无效，但案涉《补充协议》中约定的利息未违反公平原则，应予支持。张永利质证认为，对该判决书的真实性没有异议，但对关联性和罗国华的证明目的有异议，该判决书与本案没有关联，且该判决并非指导性案例，对本案审理并无参考价值。该判决书的内容涉及多份协议的效力问题，适用前提是相关施工合同已被人民法院认定为无效，或由当事人约定解除，而本案涉及的所有合同均未解除、被撤销或被人民法院认定无效，该判决书不能达到罗国华的证明目的。张永利再审期间向本院提供罗国华、张永利和廖秋红三人向中建联公司出具的《承诺书》以及中建联公司向该三人出具的《授权委托书》，拟证明罗国华明知其投入的合伙财产已经由中建联公司汇入武汉康恒房地产开发有限公司账户，该财产已经转化为合伙债权，其在明知武汉康恒房地产开发有限公司尚未退款的前提下，即合伙债权尚未实现的情况下，起诉要求张永利返还投资款，不具有任何事实和法律依据，缺乏请求权基础，张永利不是适格的诉讼主体。同时证明罗国华认可返还保证金的责任承担者是案外人武汉康恒房地产开发有限公司，其与廖秋红、张永利均应承担向案外人武汉康恒房地产开发有限公司主张债权的义务。罗国华质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但对关联性和合法性存在异议。上述证据是在再审裁定作出后，罗国华应张永利的要求到中建联公司就武汉康恒房地产开发有限公司退还履约保证金的问题如何处理作出的承诺，该份承诺违反法律规定，是中建联公司提出的一个前提条件，与本案退伙事宜无关。上述证据只是约定了如何追要欠款，不存在必须由中建联收到保证金后再退还给罗国华的意思表示。张永利还向本院提供中建联公司出具的《情况说明》一份，拟证明案涉工程标的并非不能承接，只是尚未开工，罗国华主张权利的条件未成就。罗国华质证认为，该份证据不符合证据的形式要件且证据内容与客观事实不符。涉案工程不止中建联公司一家承接，不能确定到底由谁来承接工程，且施工合同已经被最高人民法院确认为无效，该份证据不能予以采信。本院认证认为，对于（2018）最高法民终697号民事判决书的真实性予以确认，该份证据能够证明案涉工程项目的发包人在与本案存有关联的工程项目建设中存在违反法律禁止性规定的行为，能够辅助证明案涉工程项目是否能够合法承接，本院对该份证据予以采信。对于张永利提供的《承诺书》和《授权委托书》的真实性予以认可，但该两份证据的内容并不能证明罗国华已经认可退还保证金的责任主体是案外人武汉康恒房地产开发有限公司而非张永利。对于张永利提供的《情况说明》，该份证据仅有公司盖章而没有相关经办人和法定代表人的签字，缺乏证据的形式要件，且中建联公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对该份证据不予采信。本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致。本院再审认为：本案罗国华依据当事人于2015年4月12日签订的《合伙承包经营协议书》向人民法院主张退伙并由张永利、廖秋红和中建联公司返还投资保证金及相应利息。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十二条的规定，一、二审判决支持罗国华退伙的诉请，并无不当。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条的规定，罗国华退伙时请求分割的合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。从本案现有的证据来看，罗国华入伙时投入100万元可以确定。由于当事人双方在签订《合伙承包经营协议书》后，并未进行实际施工，且没有证据证明合伙体存在积累的财产，故一审判决认定合伙体尚无积累的财产，并无不当。对于合伙期间的开支和债务，虽然张永利在一、二审中主张存在开支，但其与廖秋红均未提供相应的证据，故一、二审判决未予认定合伙体存在经营开支和债务，亦无不当。关于合伙期间的债权问题，从现有证据及当事人的陈述来看，合伙体现有的债权是因将合伙人投入的财产支付给案外人武汉康恒房地产开发有限公司作为工程项目履约保证金而产生。因此，在准予罗国华退伙后，本案的关键在于罗国华合伙投入的100万元保证金的返还问题。关于罗国华投入的100万元保证金返还的问题。虽然罗国华投入的100万元保证金中有80万元作为履约保证金支付给了案外人武汉康恒房地产开发有限公司并形成了合伙体的债权，但当事人签订的《合伙承包经营协议书》第八条的约定，明确了因合伙人以外的原因导致工程不能承接时，所支付的保证金由张永利负责返还至罗国华的账户。该条款是合伙人内部关于保证金的风险回避约定，在合伙人内部产生约束力，且《合伙承包经营协议书》是合伙人自愿签订，也不违反法律禁止性规定，故张永利关于该条款真实意思表示的抗辩理由不能成立，罗国华就所支付的保证金对张永利主张权利存在请求权基础。关于保证金返还的条件是否成就的问题。其一，案涉《合伙承包经营协议书》于2015年4月12日签订，约定罗国华、廖秋红和张永利合伙投资承建华中科技大学“康园教师住宅小区”A区、商贸城的工程项目，但该工程项目至今并未开工建设，且作为工程项目发包方的武汉康恒房地产开发有限公司在签收荆州市沙市区人民法院作出的法律文书时，其代收人在送达回证上注明该工程已经由政府接管并正在进行债务清算和审计。其二，张永利作为合伙体的负责人，应按照约定对工程项目的合法性进行审查，但其至今对工程项目是否具备国家法律规定的开工条件并不清楚，其所称可以继续承接工程项目仅系因武汉康恒房地产开发有限公司的承诺。而罗国华提供的（2018）最高法民终697号民事判决书，可以证明武汉康恒房地产开发有限公司在建设关联工程项目中存在违反《中国人民共和国招标投标法》相关禁止性规定的行为。故该公司的承诺不足以证明该工程项目可以继续由合伙体承接。其三，案涉《补充协议》约定，武汉康恒房地产开发有限公司利用其所建设的华中科技大学“康园教师住宅小区”B区的房屋予以冲抵保证金及相应利息。但一方面该补充协议至今并未实际履行；另一方面，从罗国华提供的（2018）最高法民终697号民事判决书可知，该房屋存在并不能转移房屋产权的高度可能，也即上述《补充协议》存在客观不能履行的高度可能。因此，在张永利未提供足够证据证明上述工程项目具备可继续承接的现实可能性的情形下，本院二审判决认定合伙事务仍可继续，保证金退还条件尚未成就，依据不足。综上，一审判决认定张永利应当返还罗国华投入的100万元保证金，并无不当。关于罗国华主张的利息，虽然案涉《建设工程施工协议书》及《补充协议》约定了占用履约保证金的利息，但该两份协议均未实际履行，且存在客观不能履行的高度可能，所谓之利息能否实现或何时能够实现均不能确定，加之《合伙承包经营协议书》第八条的约定并未包括上述利息，故一审判决不予支持罗国华的上述主张，并无不当。关于张永利和廖秋红主张罗国华投入的100万元中，有40万元出借给了廖秋红。但是，借款相关的债权凭证却系由张永利在一审时提供，明显不合常理。故一审判决未予支持该项主张，并无不当。关于张永利一审主张其已经给付了24.8万元，应当予以扣减的问题，因张永利并未提供相关证据，一审判决未予支持张永利的该项主张，亦无不当。综合上述，再审申请人罗国华申请再审的理由成立。二审判决认定退还保证金的条件未成就缺乏足够的事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2019）鄂10民终161号民事判决；二、维持湖北省荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初660号民事判决。一审案件受理费23120元，二审案件受理费26200元，共计49320元，由被申请人张永利负担。本判决为终审判决。审判长  赵祖发审判员  周 湛审判员  胡 昱二〇二〇年四月二十二日书记员  周 薇