西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕01民终775号 上诉人（原审原告）:朱守彩，男，1966年1月20日出生，汉族，住青海省格尔木市。委托诉讼代理人：陈冬杰，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙彦臣，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西中洋建设工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：徐苏保，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨喜涛，陕西海普睿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李旭蒙，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。上诉人朱守彩因与被上诉人陕西中洋建设工程有限公司（以下简称：中洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人朱守彩上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由中洋公司承担。事实和理由:一审法院认定事实错误。施工项目内部管理目标责任书，实际为借用资质协议，实际非上诉人真实意思表示，责任书未生效。应以上诉人与被上诉人负责人王某某签订的《施工承包协议》为主，一审法院不允许上诉人方提供的证，人出庭作证，选择性认定未生效的责任书，事实严重错误．案涉项目系格尔木城市供水管网延伸工程建设项目，建设方是格尔木市自来水公司的项目，朱守彩欲承包该项目供水管网工程，但因个人没有施工承包资质，故于2016年10月25日与中洋公司负责人王某某签订《施工承包协议》，约定朱守彩以工程款的1.5%的比例向王某某支付管理费160467元，付款方式为本合同生效后支付合同款项的，按进度且业主拨付款到账中洋公司后三个工作日内拨给朱守彩。后朱守彩借用中洋公司资质投标格尔木市自来水公司城市供水管网延伸工程建设项目（一标段），工程金额10697849.19元，工程于2017年11月3日竣工验收。截止起诉前，中洋公司向朱守彩陆续支付工程款9293386.89元。2019年1月22日，格尔木市自来水公司向中洋公司支付工程款1069781.91元，中洋公司通过个人支付朱守彩27万元后拒绝支付剩余款项799784.91元和质保金80233.87元，严重违反了协议约定。倒签的责任书存在诸多矛盾之处，实际为借用资质协议，并非朱守彩的真实意思表示，该责任书未生效，应以工程建设中双方的实际履行的和朱守彩与中洋公司负责人王某某签订《施工承包协议》为准。朱守彩作为实际施工人，包工包料实际属于总承包人，其虽以中洋公司名义签订合同，但自始至终均是其通过中洋公司账户支付供应商材料款。朱守彩与中洋公司之间是独立的结算关系，且朱守彩已经按照约定缴纳了管理费，格尔木市自来水公司汇入中洋公司的工程款大部分是朱守彩在承包工程期间垫付的材料款和劳务费，中洋公司无故扣留无事实和法律依据。一审法院仅仅审查了目标责任书第4.2条款，并没有对合同整体和实质内容认识错误及对合同是否生效、能否全面履行进行全面审查。本案中朱守彩作为实际施工人，格尔木市自来水公司作为发包方，应当作为本案被告参与诉讼，但一审中并未将其列为被告。另证人王某某要求出庭作证，一审法院未予允许，明显属于程序违法。本案系建设工程施工合同纠纷，而非一般的合同纠纷，一审法院仅仅依据《合同法》作出裁判，属于法律适用错误。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人中洋公司答辩称，《施工项目内部管理目标责任书》是对涉案工程内部管理的权利和义务的约定，签订过程中不存在欺诈、胁迫，系双方真实意思表示，依法有效，对双方均具有法律约束力。朱守彩与中洋公司之间为内部管理关系，并非挂靠关系。双方依据责任书条款8.2已订立了以该项目工期为用工期限的劳动合同，双方之间因有劳动合同而存在劳动关系。朱守彩系中洋公司在该案涉案工程的项目负责人，且中洋公司负责全面监督、指导、检查、考核涉案工程项目，一直控制着涉案工程的进度、质量及财务、账目，且该项目对外不论是与建设单位还是建材商均是以朱守彩名义发生法律关系的，涉案工程所需的人财物及资金均是由朱守彩予以协调支持。该涉案工程对外民事权利义务主体均为中洋公司，且双方在责任书中约定了内部追责条款，故双方并非挂靠关系。同时，中洋公司就涉案工程的工程款已按照责任书向朱守彩支付了90%左右，朱守彩在上诉状中亦对此表示承认。非因朱守彩违约及付款条件未成就，中洋公司不会对朱守彩进行克扣。王某某曾在2016年以中洋公司名义负责在青海范围内为中洋公司承揽工程，但中洋公司对其并无对外转包任何工程的授权，且朱守彩声称《施工承包协议》签订于责任书之后，但从签订责任书到本案二审的四年多时间里，双方之间就涉案工程相关事项一直按责任书中的约定履行，朱守彩在本诉前亦未提出异议。中洋公司从未听过《施工承包协议》，且朱守彩亦未就《施工承包协议》向中洋公司主张过任何权益，故《施工承包协议》与本案无关且真实性存疑。朱守彩主张的款项需符合责任书第4.2条、第4.12条、第6.1条约定的付款条件，但涉案工程决算审计兑付工作尚未完成，以中洋公司名义与供应商形成的债权债务尚未清算完毕，故中洋公司不应支付。责任书系双方对内部管理权利义务的约定，并非借用资质的挂靠，一审法院适用法律正确。一审法院并无追加格尔木市自来水公司作为案件当事人的义务，且亦未违反《中华人民共和国民事诉讼法》遗漏当事人。请求二审法院驳回上诉。上诉人朱守彩向一审法院起诉请求：1.中洋公司立即支付欠款880018.78元、利息17588.6元（以799784.91元为基数从2019年1月23日至2019年7月24日按照中国人民银行贷款利率计算的利息）及直至实际给付之日以799784.91元为基数按照中国人民银行贷款利率计算的利息。2.本案诉讼费由中洋公司承担。一审法院认定事实：2016年10月23日，朱守彩（乙方）、中洋公司（甲方）签订责任书，约定朱守彩以内部管理的形式对外以中洋公司名义承包位于青海省格尔木市XX镇XX村、西村的“格尔木城市供水管网延伸工程建设项目一标段”供水管网工程。责任书第4.2条约定，“乙方负责本工程成本控制，承包期间项目资产、工程款等资产属甲方所有，工程决算审计兑付与本工程的各种合同或协议以及清理完债权债务后，剩余部分由乙方自主分配。”第4.12条约定，“工程项目竣工，经发包方验收合格后，项目部办理工程结算手续，并将该工程项目的竣工结算等相关联的资料交予甲方相关部门，在最后核算该项目工程的利润时，必须完成以上手续，否则甲方有权拒绝支付所余款项”。第5.1条约定，“工程结算总造价 (包括签证变更部分)的98.5%由项目部包干使用，该费用包含项目部本级成本费、管理费、奖金及税费等所有费用，结算价1.5%为上交公司级管理费，结算价的2%为公司代扣代缴企业所得税费”。第6.1条约定，“为保证第三、四、五条所有目标乙方能够按要求完成，乙方须一次性向甲方交纳合同金额的1%的质量安全保证金，如无罚款，工程竣工验收合格并结算完成后，在满足第四条4.12款条件后无息一次性返还（如需从工程款内扣除，双方需进一步协商缴纳的额度）”。责任书签订后，朱守彩以中洋公司名义承包案涉工程。中洋公司以其名义与供应商对外签订采购等相关合同。中洋公司在收到发包单位支付的案涉工程款项并扣除质保金等款项后将剩余款项支付给朱守彩。2019年1月22日，中洋公司收到案涉工程进度款1069784.91元，向朱守彩支付270000元，之后未再支付剩余款项。庭审中，朱守彩、中洋公司均称以中洋公司名义与案涉工程的发包单位的结算审计兑付工作尚未完毕，中洋公司因案涉工程与供应商形成的债权债务尚未清理完毕。另查，朱守彩、中洋公司均确认案涉工程已于2017年11月3日竣工验收，中洋公司扣除质保金共计80233.87元。朱守彩以中洋公司在2017年11月24日的《格尔木日报》发布《公告》，主要内容为案涉工程的开工、竣工、验收等事宜，并载明“我单位已无拖欠农民工工资行为”。一审法院认为，朱守彩、中洋公司双方签订的责任书是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，对双方均具有法律约束力。朱守彩在本案中主张的案涉款项需符合责任书第4.2条、第4.12条、第6.1条约定的付款条件。但从本案查明的事实来看，案涉工程决算审计兑付工作尚未完毕，以中洋公司名义就案涉工程与供应商形成的债权债务尚未清算完毕。由此来看，朱守彩主张的案涉款项的付款条件尚未成就。故一审法院对朱守彩的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，判决如下：驳回朱守彩的诉讼请求。本案案件受理费 12776 元，减半收取计6388元，由朱守彩负担。经二审审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。二审期间，上诉人朱守彩提交了三组证据，证据一：《陕西中洋建设工程有限公司全额风险责任承包及目标管理责任合同》两份，用以证明王某某借用中洋公司资质在青海省范围内承揽工程业务，并向中洋公司缴纳管理费；证据二：《施工承包协议》《情况说明》、收条一支，用以证明朱守彩在王某某帮助下借用王某某已取得的中洋公司资质，中标格尔木城市供水管网延伸工程建设项目（一标段）,并由其实际施工完成并验收合格，朱守彩向王某某缴纳管理费160467元；证据三：格尔木鑫海源物资销售有限公司出具的《情况说明》、收条，用以证明《供货合同》的签订主体虽是格尔木鑫海源物资销售有限公司与中洋公司，但朱守彩全程参与选定供货商、采购并签订合同及合同实际履行，其已支付该供货款，并不存在中洋公司所说的应付货款175129元未支付，中洋公司不应当扣除该笔货款，拒绝支付项目进度款。被上诉人中洋公司对上述证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予以认可，且王某某与本案无关。另查明，朱守彩与发包人格尔木市自来水公司对于案涉工程尚未最终结算。二审庭审中，朱守彩认为其与中洋公司之间是挂靠施工关系。本案的争议焦点是朱守彩主张中洋公司支付欠付的工程价款能否成立。本院认为，当事人之间存在合法的劳动关系是内部承包合同有效的前提条件。一般而言，合法的劳动关系可以通过劳动合同、工资单、社保缴纳等证据综合认定。本案中朱守彩、中洋公司始终无法提供双方存在劳动关系的证据，二审中朱守彩也自认与中洋公司之间是挂靠施工关系。中洋公司也无证据证明在整个施工过程中在资金、设备、材料等方面给予朱守彩相应的支持。因此可以认定朱守彩与中洋公司之间存在挂靠施工关系。朱守彩与中洋公司之间签订的《项目内部管理目标责任书》应当属于无效协议。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。基于同理，朱守彩二审中提交的《陕西中洋建设工程有限公司全额风险责任承包及目标管理责任合同》《施工承包协议》均属无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经竣工验收并交付使用，朱守彩作为实际施工人可以参照《项目内部管理目标责任书》向中洋公司主张发包人已经支付的工程价款。参照《项目内部管理目标责任书》结算条款的约定，剩余工程价款的最终支付取决于案涉工程的决算审计兑付、清理完债权债务、竣工决算资料交付中洋公司，由于案涉工程尚未最终结算工程价款，发包人也正在审计，因此朱守彩主张的工程价款支付条件并不具备。待案涉工程价款最终结算完成且发包人也完成了审计，朱守彩可参照《项目内部管理目标责任书》的结算条款再向中洋公司主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”一审判决认定部分事实虽有不当，但是裁判结果正确，本院纠正瑕疵后，予以维持。综上所述，朱守彩的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费12776元，由上诉人朱守彩负担。本判决为终审判决。      审 判 长  张    鹏                   审 判 员   孙      敏                    审  判  员  岳  新  文 二〇二〇年四月七日   书 记 员    汪   靖  朝