山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终814号上诉人（原审原告）：山东烟台盛大集团有限公司，住所地莱阳市富水南路310号。法定代表人：杜广才，董事长。委托诉讼代理人：纪涛，山东霁涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳祺，山东霁涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东凤康食品有限公司，住所地莱阳市姜疃镇濯村。法定代表人：钟永香，经理。委托诉讼代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。上诉人山东烟台盛大集团有限公司（以下简称盛大公司）因与被上诉人山东凤康食品有限公司（以下简称凤康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛大公司上诉请求：1、撤销山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初1904号民事判决；2、判令凤康公司支付损失2617609元；3、诉讼费由凤康公司承担。事实和理由：凤康公司违约后又单方提出弥补方案，该弥补方案违法且无操作性，不能以此否定凤康公司违约的事实及法律后果。本案中，关于双T板部分双方约定由盛大公司自青岛建源特种混凝土制品有限公司（以下简称建源公司）订购，但价格已由凤康公司与建源公司提前谈好。合同签订后，盛大公司依约施工，但凤康公司存在诸多违约行为，具体包括：1、凤康公司未办理施工许可证，涉案工程被责令停止施工，导致无法施工；2、凤康公司未依约支付工程款；3、凤康公司未按约定提供施工条件等。因此，凤康公司违约在先，应当承担由此产生的违约责任。凤康公司违约后，于2016年9月22日单方向盛大公司提出弥补方案，即盛大公司5日内将双T板供应至工地，凤康公司将费用存至一审法院，待盛大公司开具发票后付款。一审法院以该弥补方案认定凤康公司不存在违约，没有法律依据。首先，凤康公司于2016年9月22日提出弥补方案时已经违约，并给盛大公司造成损失，无论弥补方案是否可行，提出方案前的损失其应当承担；根据盛大公司与建源公司的《双T板定做合同》约定，盛大公司应于双T板完成之日起7日内将满足吊装条件的工地交付建源公司施工，因盛大公司原因导致建源公司无法在双T板完成之日起一周内进行吊装，每逾期一日，盛大公司应按合同总金额的千分之一标准支付违约金，同时按照每日800元标准支付场地占用费。因凤康公司违约，导致盛大公司无法按期向建源公司交付施工场地。建源公司于2015年10月6日制作完成双T板，盛大公司应当于2015年10月13日向建源公司交付场地，因凤康公司违约，盛大公司无法按期向建源公司交付场地，由此给盛大公司造成了一系列违约金及场地占用费损失，截止到凤康公司2016年9月22日向法院提出弥补方案、法院2016年9月26日向盛大公司告知时，盛大公司需向建源公司支付违约金668597.31元、场地占用费271200元，合计939797.3元。该部分损失于凤康公司提出弥补方案时已实际发生，纵使一审法院认定该弥补方案可行，该部分损失依法亦应由凤康公司承担。其次，凤康公司的弥补方案没有可操作性，根据盛大公司与建源公司的双T板定做合同，在货款付清前，双T板的所有权归建源公司，故盛大公司客观上无权决定能否在5日内将双T板供应至工地。此外，双T板作为一种大型建筑材料，其所谓的供应并非一审法院理解的简单运输到工地即可，还包括吊装、单边焊接等配套施工工作，在凤康公司因违法被有关部门明令停止施工的情况下，若强行进场进行双T板施工，本质上是一种违法行为，盛大公司必然无法配合凤康公司实施违法行为。综上，凤康公司违约在先，给盛大公司造成巨额损失，有生效裁判文书为证，人民法院应予支持；凤康公司虽然在违约后提出补救方案，但补救方案违法且无操作性，对其辩解人民法院不应采纳。一审判决认为工程确实需要双T板，凤康公司没有违约的动机和必要的裁判理由，没有法律依据。凤康公司辩称，一、盛大公司称“本案因凤康公司违约在先，应当承担由此产生的违约责任”，并提出凤康公司所谓的三个违约行为，完全不成立。1、针对盛大公司所谓“凤康公司未办理施工许可证，涉案工程被责令停止施工，导致无法继续施工”问题。凤康公司虽然当时未取得施工许可证，但不影响合同的效力，盛大公司也正常施工，更不影响盛大公司将施工材料中的双T板送到工地。本案争议是双T板买卖过程中的损失，双T板购买后是盛大公司拒绝供应至凤康公司工地，与施工许可证无任何关系，既使无施工许可证，双T板也应依据买卖合同供应至工地。所以，盛大公司以无施工许可证为由称是凤康公司违约不成立。2、针对盛大公司所提“未依约支付工程款”问题，完全是颠倒黑白。双方《施工协议》约定，凤康公司支付给盛大公司的施工进度款为50%，至双方发生争议，经一审法院在（2016）鲁0682民初999号案件（以下简称999号案）中委托鉴定，盛大公司施工总造价为10078435.79元，凤康公司已经支付5908930元，尚欠工程款4169505.79元，很明显凤康公司已经超过合同约定的支付50%工程进度款，不存在凤康公司未依约支付工程款。而盛大公司正是以此不成立的理由拒绝继续施工，导致双方发生诉讼纠纷。3、针对盛大公司所提“未按约提供施工条件”问题，更是无中生有。《施工协议》签订以后，为尽快完成工程，凤康公司为盛大公司提供诸多协助，但盛大公司却以拖欠工程进度款为借口拒绝施工，不存在凤康公司未按约提供施工条件。二、盛大公司所谓弥补方案问题不属实。2016年9月22日，在一审法院999号案审理中，经一审法院协调，凤康公司同意继续使用盛大公司在建源公司订购的双T板，且愿意将所需费用存至法院，待盛大公司或建源公司提供发票后立即付款。这在999号案判决的法院查明中有明确说明。该方案是在诉讼期间法院协调的情况下，凤康公司为减少各方损失，而提出的解决纠纷方案，是让盛大公司将建源公司加工好的双T板供应到凤康公司工地，并非让其施工，是完全可行且减少损失的善意方案，却遭到盛大公司的恶意拒绝。所以，根本不存在盛大公司所谓的凤康公司因违约而提出弥补方案。三、盛大公司所谓“因订购双T板所受到的损失2617609元”，无合法依据。1、盛大公司主张的损失中的场地占用费、违约金不成立。双方《施工协议》签订后，盛大公司一直拖延施工期限，凤康公司于2016年1月6日发给盛大公司告知函，要求盛大公司在2016年1月9日开始安装双T板，一个月内完成，但盛大公司却拒绝将双T板运送至工地，更拒绝安装，理由是前述不存在的拖欠工程进度款。更有甚者，盛大公司恶意阻挠建源公司给凤康公司供应双T板，无奈之下，凤康公司才单独与建源公司另行协商，由建源公司将加工好的双T板直接供应给凤康公司。此外，2016年9月22日，经法院协调，凤康公司自愿要求将双T板所需费用存至法院，让盛大公司供应双T板至凤康公司工地，但同样遭到盛大公司的拒绝。盛大公司上述系列拒不供应双T板的行为，说明盛大公司是恶意拒绝将双T板供应至工地，由此造成的场地占用费、违约金均是其自己造成，理应由盛大公司自行承担。而且在2016年7月至2016年10月期间，凤康公司己经从建源公司购买回了全部已经加工好的双T板，盛大公司与建源公司在莱西市人民法院诉讼计算593天的场地占用费和违约金，明显与事实不符，是以凤康公司赔偿为目的的虚假诉讼。2、盛大公司主张损失中的货款979484元并不存在。2016年7月11日、2016年9月28日、2016年10月17日，凤康公司分三次与建源公司签订《水泥双T板供货协议》，三份协议中均约定，以建源公司现场实数作为供应双T板的数量依据，由建源公司供货至凤康公司，即建源公司现场制作好的双T板已经供应至凤康公司工地，凤康公司也支付了货款90万元。而且盛大公司主张的货款是货物的对价，不是其损失，且该部分货物并不存在，凤康公司也未收到该部分货物。故盛大公司主张的该部分损失不成立。四、盛大公司称凤康公司经一审法院在999号案中调解涉及的方案为违约弥补方案是错误的，该方案是在999号案中法院主持调解为避免双T板损失，而提出的解决方案。凤康公司在施工协议纠纷中和双T板纠纷中均没有违约行为，所以盛大公司认为凤康公司是在违约后提出的弥补方案不成立。五、涉案的双T板凤康公司已经全额购买并使用至工程中，双方在999案中协商解决方案的时间为2016年9月22日，而建源公司为凤康公司供应双T板的时间为2016年7-10月期间，所以供应双T板是完全可行的，是盛大公司恶意阻挠建源公司供应双T板，造成纠纷和损失。盛大公司的上诉理由均不成立。盛大公司向一审法院起诉请求：1、依法判令凤康公司支付盛大公司损失2617609元；2、诉讼费、保全费由盛大公司承担。一审法院认定事实：2015年7月15日，盛大公司（合同乙方）与凤康公司（合同甲方）签订《施工协议》1份，双方约定：甲方将其投资的车间与冷库工程的土建及图示范围内水电暖工程施工任务交由乙方总承包施工；工期要求为110天（2015年8月1日至2015年11月20日，遇有天气影响或主要工序的变更等不可抗力时，工期顺延）；付款节点为：工程至基础结束，付款一次，主体至双T板下付款一次；主体全部结束，付款一次；内外墙体装饰、地面等工程全部结束，付款一次；甲乙双方决算结束（签字盖章）付款一次等等。上述《施工协议》签订后，在建设单位即凤康公司未依法办理建设工程施工许可证的情况下，双方组织人员、设备对本案所涉工程进行了开工建设。建设过程中，因双方就工期、双T板费用支付及工程进度等问题发生争议，凤康公司于2016年1月6日向盛大公司发出告知函，要求其必须在2016年1月9日对双T板进行施工安装，且必须在一个月内（即2016年2月8日前）全部竣工，同时告知盛大公司如未按上述期限施工，视为盛大公司无能力或不愿继续施工，凤康公司有权另行安排施工单位进行施工。盛大公司认为凤康公司违反合同约定未按约拨付工程款、双T板款项及保证金，故不同意按照上述告知函的内容继续施工。后双方发生纠纷，诉至一审法院，一审法院经审理作出（2016）鲁0682民初999号（以下简称999号案）判决，判决包含以下内容：一、凤康公司与盛大公司于2015年7月15日签订的《施工协议》解除，盛大公司向凤康公司交付其承建的本案所涉工程、移交相关施工资料，并协助凤康公司办理工程建设的相关手续；二、凤康公司于本判决生效后十五日内向盛大公司支付尚欠的工程款并返还保证金共5209505.79元；三、盛大公司对其承建的该案所涉工程在5209505.79元的范围内享有优先受偿权；四、驳回凤康公司的其他诉讼请求；五、驳回盛大公司的其他反诉请求。凤康公司不服该判决，上诉至烟台市中级人民法院，烟台市中级人民法院经审理作出（2017）鲁06民终843号判决，判决包含以下内容：一、维持莱阳市人民法院（2016）鲁0682民初999号案判决第一项、第四项、第五项；二、变更999号案判决第二项为：凤康公司于本判决生效后二十日内向盛大公司支付尚欠的工程款并返还保证金共5209505.79元；三、撤销999号案判决第三项。在上述两份判决中，涉及到本案双T板款项的处理的内容，其中999号案判决认为，虽然盛大公司与建源公司签订的双T板订购合同的总价款为2999484元、建源公司亦称所有定制的双T板均已制作完成，但截止到该案法庭辩论终结前，双方是否从建源公司拉走过订购的双T板、拉走的数量及相应的价款均不确定，亦即盛大公司关于双T板的实际损失并不确定，故盛大公司应在双T板实际损失确定后另行主张权利；烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终843号判决认为，盛大公司在其提交的反诉状中未提及双T板费用，一审法院认定盛大公司应在双T板实际损失确定后另行主张权利，盛大公司是否因订购双T板遭受损失，不予审查。同时查明，因工程需要，经盛大公司、凤康公司核定，从青岛建源特种混凝土制品有限公司订购双T板，盛大公司、凤康公司在材料批价单上盖章确认，且经盛大公司负责人杜广才、凤康公司负责人吕静江签字确认审定。经一审法院在999号案中核实建源公司总经理赵娜，其称该公司确已与盛大公司签订了双T板订购合同，合同总价款为2999484元，且该公司已按照合同约定将双T板全部制作完毕，总数量大约为300多块，盛大公司已向其支付双T板价款130万元，截止到2016年8月30日，凤康公司已从建源公司拉走双T板30块左右，价值约20万元，同时其陈述在建源公司与盛大公司签订订购合同前，系建源公司先派人到凤康公司处联系双T板业务，并参加了凤康公司组织的招标程序，建源公司中标后，因盛大公司、凤康公司签订的施工协议中约定凤康公司指定材料包括双T板，故建源公司后与盛大公司签订了订购合同。后一审法院到建源公司存放双T板的场地进行了核实，场地上确有大量已制作完成的双T板，但部分双T板上有“凤康专用”字样，部分没有。另，在该案处理过程中，经一审法院协调，2016年9月22日凤康公司表示同意使用盛大公司在建源公司订购的双T板，具体价格可以三方协商，但凤康公司要求盛大公司在一审法院通知盛大公司后五日内将双T板全部供应至凤康公司工地，原因是盛大公司及建源公司均称本案所涉的双T板已全部制作完毕，同时凤康公司表示可以将所需费用全部存至法院，待盛大公司或建源公司出具发票后立即付款，如盛大公司不能在指定期限内将双T板供应至凤康公司工地，凤康公司将另行订购他人的双T板，盛大公司主张的双T板损失凤康公司将不予承担。2016年9月26日，一审法院就凤康公司主张的上述双T板问题的解决方案向盛大公司进行了详细释明，但盛大公司以双T板费用是工程款的一部分，不能单独处理及本案所涉工程已被建设主管部门责令停工处罚，无法进一步施工为由，明确表示不同意凤康公司的上述意见。另查明，2015年8月7日，盛大公司与建源公司签订《双T板定做合同》1份，约定盛大公司向建源公司订购价值为2999484元的双T板。因双T板买卖合同纠纷，建源公司将盛大公司诉至莱西市人民法院，该院经审理作出（2017）鲁0285民初4310号判决，判决盛大公司向建源公司支付场地占用费474400元、违约金1149910元、货款979484元。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：庭审中，凤康公司提交建源公司的证明1份，欲证实该公司与盛大公司签订双T板合同与凤康公司无关，后因盛大公司不让建源公司供货，建源公司将加工好的双T板直接供应给了凤康公司。经出示，盛大公司的质证意见为：对真实性有异议，应采信999号案件中对赵娜的笔录。凤康公司提交与建源公司签订的双T板《水泥双T板供货协议》3份、供货发票、收款收据，欲证实盛大公司拒绝向其供应双T板并阻挠建源公司供应，凤康公司直接与建源公司签订了双T板供货协议，并已支付90万货款给建源公司。经出示，盛大公司的质证意见为：对供货协议真实性无法确认，供货协议和发票、收款收据与本案无关，不能证实凤康公司的主张。一审法院认为，凤康公司提交的供货协议与发票、收款收据相结合，能够认定凤康公司从建源公司购买了双T板，并已支付90万元的货款。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，盛大公司与凤康公司争议的焦点是凤康公司履行关于双T板施工的过程中是否违约。首先，在999号案件中，盛大公司和建源公司均称所有定制的双T板均已制作完成，在这种情况下，凤康公司在法院明确表示可以将所需费用全部存至法院，由盛大公司将双T板供应至凤康公司工地，经一审法院就凤康公司主张的上述双T板问题的解决方案向盛大公司进行详细释明后，盛大公司以双T板费用是工程款的一部分，不能单独处理及本案所涉工程已被建设主管部门责令停工处罚，无法进一步施工为由，明确表示不同意凤康公司的上述意见。一审法院认为，凤康公司要求将货款存至法院，由盛大公司供应双T板至凤康公司工地的意思表示，表明了其继续履行关于双T板部分合同的诚意，盛大公司在999号案中要求凤康公司支付工程款，其将双T板供应至凤康公司工地并不影响工程款的结算，且即使双T板拉到工地也不是必须马上施工，与被责令停工的处罚措施并不必然冲突，所以盛大公司拒绝将双T板供应至凤康公司工地的理由不能成立，双T板拉到工地并不影响盛大公司的权益，还可避免将来产生的莱西市人民法院（2017）鲁0285民初4310号案判决所确定的场地占用费、违约金等损失。其次，凤康公司后来从建源公司购买双T板的事实，也证实其工程确实需要这种材料，进一步证实其没有违约的动机和必要。故一审法院认为，凤康公司无违约意思和违约行为，盛大公司要求凤康公司赔偿损失没有事实和法律依据，一审法院不予支持。另，（2017）鲁0285民初4310号案判决判令盛大公司向建源公司支付尚欠的货款979484元，此并非盛大公司的损失，而是货物对价，凤康公司并未得到相应的货物，盛大公司要求其承担该货款，亦无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条及相关民事法律法规之规定，一审法院判决：驳回盛大公司的诉讼请求。案件受理费27741元、保全费5000元，均由盛大公司负担。盛大公司负担特快专递费25元。本院审理期间，盛大公司提交了2020年1月10日建源公司出具的书面证明1份，内容为“兹证明，盛大公司与凤康公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2019）鲁0682民初1904号）中建源公司出具的落款时间为17年11月9日的《证明》内容与事实不符，该《证明》并非建源公司与法人代表赵娜的真实意思，赵娜未签署过该内容的《证明》。2016年，莱阳法院在（2016）鲁0682民初第999号案件的审理过程中对赵娜所做的笔录内容属实，盛大公司未阻止我公司向凤康公司供货。如有需要，法定代表人可出庭作证。”凤康公司则对该证明的真实性提出异议，认为建源公司2017年11月9日出具的《证明》中也加盖有公司公章并有法定代表人的签名，建源公司与本案有利害关系，建源公司与盛大公司在莱西市人民法院恶意虚假诉讼，以达到盛大公司和建源公司向凤康公司索赔的目的，因此，该证明不能作为本案定案依据。本院查明的其他事实同原审。本院认为，本案的争议焦点是凤康公司在案涉施工协议履行过程中是否存在违约行为，如存在违约行为，是否与盛大公司主张的损失存在因果关系。盛大公司主张凤康公司未能为案涉工程办理施工许可证，也未按照双方约定支付工程款，由于凤康公司违约在先，导致盛大公司无法进场施工，要求凤康公司承担违约责任。凤康公司则认为案涉工程当时虽未取得施工许可证，但并不影响盛大公司将双T板运送至工地，且凤康公司实际支付的工程款已超过合同约定的付款比例，不存在欠付盛大公司应付工程款的情况。从本案查明事实看，在盛大公司与凤康公司解除建设工程施工合同前，案涉工程未取得施工许可证属实，案涉工程依法虽不能进行实际施工，但并不能影响盛大公司将双方约定的双T板运送至施工工地存放，将双T板运送至工地存放仅是施工前准备工作，而非实际施工行为。盛大公司以案涉工程未办理施工许可证为由，认为无法将双T板运送至工地的主张，于法无据，本院依法不予支持。此外，在山东省莱阳市人民法院（2016）鲁0682民初999号案件审理过程中，凤康公司经一审法院协调，同意继续使用盛大公司订购的双T板，其公司可将所需费用存放至一审法院，待盛大公司或建源公司提供发票后立即付款，该解决方案于情于理并无不当，盛大公司虽称该解决方案无操作性，但并未提出能够有效减轻损失的方案。一审判决综合以上事实，认定凤康公司没有违约意思和违约行为并无不当，本院予以支持。盛大公司要求凤康公司支付损失2617609元的诉请，没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。综上所述，盛大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27741元，由上诉人山东烟台盛大集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年四月二十日书记员  张 筱