广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终33652号上诉人（原审原告）：深圳市春江游乐服务有限公司龙岗分公司，住所地：深圳市龙岗区南湾街道南岭村社区求水山公园游泳池东1楼，统一社会信用代码：91440300559874868D。负责人：李伟良，该分公司总经理。委托诉讼代理人：伍肇斌，广东泰兆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市九千园林工程有限公司，住所地：深圳市福田区深南大道与彩田路交汇处嘉麟豪庭A座702，统一社会信用代码：91440300799210155F。法定代表人：张袆平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾海英，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张袆平，女，汉族，1981年5月11日出生，住所地：深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：曾海英，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市春江游乐服务有限公司龙岗分公司（以下简称春江公司）因与被上诉人深圳市九千园林工程有限公司（以下简称九千公司）、张祎平建设工程设计和建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初10208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。春江公司上诉请求：1.撤销一审判决发回重审，或撤销一审判决第二项并改判支持春江公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由九千公司、张祎平承担。事实和理由：（一）一审判决未查明案件事实，对于举证责任划分不当，且未合理充分行使释明权，裁判结果不公正。春江公司并非明确不申请工程造价鉴定，而是认为本案中争议双方无法就鉴定范围达成一致，且春江公司已经提供了相对充分的证据以证明工程造价金额，无法且可以不需要进行鉴定。本案双方对于已提供设计服务的成果范围有巨大争议及差距，春江公司仅确认九千公司提供了过山车绿化工程、山顶平台工程、索道绿化工程的设计服务，而九千公司一审答辩主张除了设计合同第二条约定的城堡内、外立面设计服务未提供外，其他工程均已提供设计服务（包括道路系统指示、座椅、护栏、垃圾桶、树池、绿化改造、塑石等）。双方的争议并不限于工程造价金额的争议，而是对合同履行情况及设计成果范围均有重大争议。春江公司针对过山车绿化工程、山顶平台工程、索道绿化工程已经提供了相关工程造价单、费用明细表、采购工程材料合同、付款凭证收款收据等加以佐证，款项发生时间、金额亦能够一一对应，九千公司并未提供任何相反证据予以反驳，并放弃质证。就索道绿化工程双方另签署了《工程施工合同》，合同约定的工程造价为156,724.81元，最终实际工程造价亦为156,724.81元。一审中，九千公司虽利用春江公司的诉状笔误主张该施工合同项下实际工程造价为233,914.09元，但九千公司作为施工方并未提供任何签证单、结算单或其它有效证据予以印证，其自行提交的工程竣工报告也未体现任何工程增加、变更情形，九千公司的主张不应予以采信，该工程造价金额也不需要鉴定。此情况下，一审法院并未合理充分行使释明权，并未对双方能否对鉴定范围达成一致、是否具备鉴定条件进行任何询问，亦未对不予鉴定的法律后果进行任何释明，而径行判令春江公司承担举证不能的不利法律后果，导致本应查明的案件事实未予查明，有失妥当，应予纠正。为便于二审法院查明事实，春江公司将在二审程序中委托工程造价公司对过山车绿化工程、山顶平台工程、索道绿化工程的工程造价出具意见，并作为二审新证据提交。（二）一审判决已查明在2013年8月2日至2018年11月22日期间，张祎平系九千公司的一人股东，鉴于张袆平未举证证明其财产与九千公司独立，按照公司法规定，其应当对九千公司的债务承担连带清偿责任。经查询深圳市市场监督管理局商事主体登记信息，九千公司于2018年11月22日办理股东变更登记备案，新增朱X芬为股东，此前，张祥平为九千公司的唯一股东。依据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。而本案债务、诉讼均发生在张祎平一人持股期间，其后虽然变更股东，但并不能因此免除九千公司作为一人有限责任公司存续期间的股东责任，故张祎平需对九千公司的债务承担连带清偿责任。九千公司、张祎平辩称：（一）一审庭审时，法官明确向春江公司询问是否对工程造价申请鉴定，春江公司诉讼代理人明确肯定表示不申请鉴定，一审法院已经按照程序进行释明。（二）春江公司在2016年3月3日支付了首期30%的设计费15万元，2016年6月13日支付了第二笔设计费10万元，以支付第二笔设计费的行为，认可了九千公司分项完成方案设计的成果，该设计成果有双方共同参与并签名的会议纪要予以佐证。九千公司一审提交了改造设计图纸，完成了对求水山公园园区景观初步改造（包括道路系统指示、座椅、护栏、垃圾桶、树池、绿化改造、塑石）及索道景观的设计，除了城堡室内、外立面，都完成了方案设计，其中塑石有效果图，未出施工图，其他内容的设计有数据尺寸标准、详细做法及材料设计，设计深度已达到施工图标准。按照《建筑工程设计合同》关于设计费按工程造价的12%计算，九千公司设计的工程造价在500万元至700万元之间，设计费在60万元至85万元之间，春江公司未足额支付设计费用。（三）春江公司为主张工程量总额为233,914.09元，一审提交了园林设计及绿林工程造价单、费用明细表、相关收据等，但这些证据是春江公司单方制作提交，未经过与九千公司的结算。对于索道绿化工程，九千公司也从未承诺过对九千公司施工的该工程不收取设计费。（四）张祎平无须对不存在的九千公司债务承担连带责任。春江公司向一审法院起诉请求：1.解除春江公司与九千公司签订的《建筑工程设计合同》；2.九千公司向春江公司返还设计款116085.91元，并支付自2017年11月12日起至实际返还之日止的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率4.35%的标准计算，暂计至起诉之日的利息为2875元；3.张祎平对九千公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由九千公司、张祎平承担。一审法院认定事实：（一）2016年1月29日，春江公司（发包人）与九千公司（设计人）签订《建筑工程设计合同》（以下简称设计合同），约定发包人委托设计人承担2016年求水山景区游乐园景观改造设计。该合同第二条约定：设计范围包括求水山公园园区景观初步改造（包括道路系统指示、座椅、部分护栏、垃圾桶、部分树池、绿化改造、塑石）及索道景观，城堡一楼、二楼室内设计、城堡外立面设计，具体详细以实际工程量清单为准。该合同第五条约定：设计费暂定50万元，签订合同3个工作日内预付设计费的30%即15万元；每一个分项完成方案设计后，经发包人认可，按分项工程预算支付60%设计费，付款时间为方案通过发包人签字确认后的5个工作日内；设计人完成设计施工图、工程预算并提交发包人签字认可后付清剩余设计费，付款时间为设计完成后5个工作日；城堡室内设计费65元/平方米，城堡外立面设计费按园林景观设计费收取，即工程造价的12%；设计费为工程造价的12%，按工程实际造价结算。该合同第六条约定：工程设计周期预计6个月，从合同生效之日起计算。该合同第八条约定：合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人不退还发包人已付的定金；设计人已完成设计的部分，发包人应按实际工作量结算并支付所有费用。因设计人原因终止合同，设计人应退还定金。合同还就其他事项作出了约定。（二）2016年6月15日，春江公司（甲方）与九千公司（乙方）就深圳市龙岗区布吉镇南岭村求水山公园求水山绿墙、索道绿化工程签订《建筑工程施工合同》（以下简称施工合同），工程包括索道下方约750平方米绿地清除及苗木种植，39平方米垂直绿墙，承包方式为按本项目施工图或相关的技术资料采用总承包方式（包人工、包材料、包工期、包质量、包文明安全施工）。该合同第三条约定：工程为固定单价合同，按实际完成工程量结算，合同总价为156,724.81元。该合同第四条约定：付款方式为合同签订生效后，甲方3个工作日内支付10万元工程预付款；工程完工，经甲方确认工程量后，3个工作日内付款至合同金额的80%；工程验收合格，办理结算后，甲方3个工作日内付至结算价的95%；结算价的5%在3个月养护期期满后3个工作日内付清。该合同第七条约定：养护期为3个月，自工程竣工验收合格之日起计算。该合同第八条约定：合同任何一方不能全面履行合同条款均属违约，违约方应承担赔偿责任。该施工合同附有《报价表》及分部分项工程量清单与计价表，春江公司与九千公司在《报价表》上盖章确认求水山索道绿化、绿墙预算书工程总价为156,724.81元。（三）2017年11月10日，春江公司向九千公司发出《律师函》，称根据双方协商，九千公司承包施工范围内的项目设计费免予收取，因春江公司已支付35万元，工程总造价为233,914.09元，故函告九千公司于2017年11月11日前将差额款项退还春江公司，逾期春江公司将诉诸法律并要求九千公司赔偿逾期付款利息等损失。（四）春江公司法定代表人李伟良分别于2016年3月3日、2016年5月30日、2016年6月13日向张祎平转账支付15万元（转账备注“合同款”）、10万元（转账备注“合同工程预支”）、10万元（转账备注“合同设计费”）。春江公司主张上述第一、三笔款项合计25万元系支付涉案设计合同项下的设计费，第二笔款项10万元系支付涉案施工合同项下的工程预付款，超出应付设计费部分款项用于抵扣工程施工款。九千公司、张祎平对春江公司已实际支付的金额予以认可，但认为春江公司未足额支付设计费。（五）2013年8月2日至2018年11月22日期间，九千公司系自然人独资的有限责任公司，张祎平系该公司一人股东。其后，九千公司变更公司性质为有限责任公司，变更后股东为张祎平及案外人朱X芬。（六）一审庭审中，春江公司陈述涉案设计合同所涉工程包括春江公司自行施工的过山车绿化工程、山顶平台工程及由九千公司施工的索道绿化工程，并主张春江公司基于设计合同及施工合同已付款项合计35万元，实际应付款项总额为233,914.09元，故九千公司应退还款项116,085.91元（35万元-233,914.09元）。春江公司主张的应付款项233,914.09元（77,189.28元+156,724.81元）构成如下：1.过山车绿化工程实际造价为71,230元，应付设计费为11,966.64元；山顶平台工程实际造价为388,230元，应付设计费为65,222.64元，上述两项设计费合计77,189.28元；2.索道绿化工程的合同约定造价及实际造价为156,724.81元，双方口头约定由九千公司施工的该部分工程不收取设计费。九千公司对此不予认可，认为设计费用约为60万元至85万元。春江公司提交了求水山园林设计及绿林工程造价单、费用明细表、收款收据及财务记账凭证佐证其主张的实际应付款项总额为233,914.09元。九千公司申请庭后提交书面质证意见，但庭后未予提交。一审庭审中，经一审法院释明，春江公司明确不就九千公司已提供设计方案的工程项目申请工程造价评估。（七）九千公司向一审法院提交了求水山项目会议纪要6份（会议时间分别为2016年3月3日、2016年3月17日、2016年4月12日、2016年4月15日、2016年4月22日、2016年4月27日），以证明其已完成了设计合同所约定的绝大部分设计工作。春江公司对会议时间为2016年4月22日、2016年4月27日的2份会议纪要的真实性不予认可，理由是没有春江公司人员的签名，对其他会议纪要的真实性认可，关联性不认可，认为该4份会议纪要仅是双方合同初期履行合同过程中形成的文件，不能证明九千公司已履行合同约定的设计服务义务。（八）九千公司提交了部分设计效果图与工程施工后实物对比照片，以证明春江公司采纳了九千公司的设计成果但未足额支付设计费。春江公司对该证据的真实性认可，确认采纳了九千公司提供的过山车绿化、山顶平台工程的设计方案，但主张已足额支付该部分工程的设计费65,222.64元。九千公司提交了求水山索道周边景观设计竣工图，以证明其已完成了设计合同所约定的绝大部分设计工作并将设计成果提交春江公司。春江公司对该证据的真实性认可，主张该竣工图对应的是春江公司自行施工的索道绿化工程。九千公司还提交了山顶商店设计方案（施工图）、求水山项目方案汇报、山顶景观改造工程（环境工程园建施工图）、故事城堡一层平面图规划、求水山公园效果图集、求水山山顶负一层设计方案。春江公司对该组证据的真实性不予认可，理由是均为复印件，没有春江公司的签名盖章，不能证明已将该文件提交春江公司进行审核、确认。一审法院认为，春江公司与九千公司签订的《建筑工程设计合同》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约诚实履行。春江公司主张解除涉案设计合同的理由有二：第一，春江公司主张九千公司在2016年底至2017年初期间未实质履行涉案设计合同，在春江公司催告之后也未配合进行合同履行成果的清算核对工作，春江公司据此主张九千公司以自己的行为表明不履行合同义务，故其享有合同解除权。一审法院认为，根据双方庭审陈述，春江公司确认其采纳了九千公司提供的过山车绿化工程、山顶平台工程设计方案，亦确认九千公司履行了索道绿化工程的施工义务，可推知九千公司已履行了索道绿化工程的设计义务，九千公司亦确认其已提供涉案设计合同项下的绝大部分项目的设计服务，现涉案设计合同约定了详细具体的工程量清单，春江公司未能举证证明其催告九千公司履行合同约定的其他未予设计的工程项目，明显不符合常理，故对春江公司该项主张一审法院不予采信。第二，春江公司主张依据涉案设计合同的约定行使合同解除权。涉案设计合同第八条约定，合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人不退还发包人已付的定金；设计人已完成设计的部分，发包人应按实际工作量结算并支付所有费用。春江公司该项主张符合上述合同约定，一审法院依法予以支持，合同解除的时间为本案起诉状副本送达九千公司之日即2018年7月16日。关于九千公司应否退还工程设计款项。春江公司主张九千公司承诺免予收取由九千公司承包施工范围内的项目设计费，但未提供相应证据予以证明，故一审法院不予采信。根据涉案设计合同约定，合同履行期间，春江公司要求终止或解除合同，九千公司不退还春江公司所付定金，九千公司已完成设计的部分，春江公司应按实际工作量结算并支付所有费用，合同还约定“设计费为工程造价的12%，按工程实际造价结算”，故涉案工程设计费以涉案工程的实际工程造价为计算依据。春江公司的现有证据尚不足以充分证明其主张的工程设计费计算由来，经一审法院释明，春江公司明确不申请工程造价评估，春江公司应承担举证不利的法律后果。综上，春江公司诉请九千公司返还设计款项以及张祎平承担连带清偿责任，理据不充分，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除深圳市春江游乐服务有限公司龙岗分公司与深圳市九千园林工程有限公司签订的《建筑工程设计合同》；二、驳回深圳市春江游乐服务有限公司龙岗分公司其他诉讼请求。案件受理费2679.2元，由深圳市春江游乐服务有限公司龙岗分公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人分别签订了设计合同与施工合同，双方之间存在建设工程设计和建设工程施工两个合同关系，本案为建设工程设计和建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于春江公司是否已超付涉案工程款项。关于已付设计费问题，首先，双方设计合同约定的设计周期为签约后6个月内，如九千公司未能按期提供设计成果，按常理春江公司则应催告九千公司完成设计或要求承担责任，但按本案现有证据，春江公司则是在签约22个月后才向九千公司发出《律师函》要求退还多付款项。其次，根据双方设计合同约定的付款进度，在九千公司完成各分项方案设计并经春江公司认可后，春江公司再支付分项预算的60%价款。本案中，春江公司在支付15万元预付款后，又于2016年6月13日支付了10万元“合同设计费”，根据前述有关付款进度的约定，如九千公司未完成对应分项设计，春江公司则可拒绝继续支付进度款，尤其是在此时距离双方约定的设计完成期限仅1个多月的情况下，春江公司不仅不提出异议，反而继续付款，异于民事交往常理。综合以上情形，结合春江公司一审自认已采纳九千公司对过山车绿化、山顶平台工程的设计方案，以及九千公司已设计、施工完毕绿墙、索道绿化工程的事实，可以确信九千公司已完成已付款对应的工程设计的事实具有高度可能性，尚不能认定春江公司存在超付设计款的情形。就九千公司承包施工的绿墙、索道绿化工程，双方施工合同及报价表约定的施工价款为156,724.81元，春江公司在上诉状中亦确认该工程实际造价即为156,724.81元，与前述已付设计款合计则已达406,724.81元（25万元设计费+156,724.81元施工工程款），已高于总计35万元的春江公司已付款数额。据此，本院对春江公司关于退还部分已付款的请求不予支持。综上所述，春江公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2679.2元，由深圳市春江游乐服务有限公司龙岗分公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  唐 毅审  判  员  曹 静审  判  员  蔡妍婷二〇二〇年四月二十八日书记员（兼）  林晓翔