文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终552号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石柱支公司，住所地重庆市石柱土家族自治县万安街道瑞通路4号，统一社会信用代码91500240009137572B。主要负责人：谭朝官，该公司经理。委托诉讼代理人：谭登忠，重庆星兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐子越，女，1992年10月5日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：王春兰(系徐子越的母亲)，女，1968年3月1日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：王晓林(系徐子越的舅舅)，男，1964年10月1日出生，土家族，住庆市石柱土家族自治县。原审被告：傅亚兵，男，1968年9月15日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。原审被告：重庆市汽车运输(集团)有限责任公司十一分公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道干溪子路2号，统一社会信用代码91500240660861313W。主要负责人：汪祥胜，该公司经理。委托诉讼代理人：岳敬念，男，该公司职工。原审被告：马培润，男，1973年4月11日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司石柱支公司（以下简称财保石柱支公司）因与被上诉人徐子越，原审被告傅亚兵、重庆市汽车运输(集团)有限责任公司十一分公司（以下简称汽运集团十一分公司）、马培润机动车交通事故责任纠纷一案，财保石柱支公司不服重庆市石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，于2020年4月26日对上诉人财保石柱支公司的委托诉讼代理人谭登忠，被上诉人徐子越的委托诉讼代理人王春兰、王晓林，原审被告汽运集团十一分公司的诉讼委托代理人岳敬念进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财保石柱支公司上诉请求：撤销一审判决,并依法改判，一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人徐子越有明确外伤史，2017年4月20日受伤，伤后诊断为右侧足舟状撕脱性骨折，住院284天，出院诊断为右侧足舟状骨折、右下肢损伤（右足软组织损伤）、右足跟腱肌腱炎。2018年8月24日经大坪医院诊断为右踝部创伤性关节炎。一、伤残程度评定。司法部司法鉴定管理局、最高人民法院司法行政装备管理局《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》规定，创伤性关节炎是指由关节内骨折引起的关节面破坏、骨愈后关节面不平整，X或CT影像学表现为可见关节面不平整，局部僵化，关节间隙变窄，关节边缘骨赘形成，关节间可能有游离体产生。徐子越受伤后，直至第一次鉴定完成，均未发现徐子越存在踝关节组成结构的骨性损伤。2018年8月24日MR检查发现的徐子越右胫骨下端、距骨、骰骨、足舟骨、内侧楔骨及第五跖骨近端异常信号，原鉴定人并未论证徐子越是否骨折及与2017年4月20日外伤之间的因果关系。全案无影像学资料证实徐子越右踝关节存在关节面不平整，局部僵化，关节间隙变窄，关节边缘骨赘形成等改变。综上所述，徐子越不符合有关创伤性关节炎的诊断要求，不同意原鉴定意见中“右踝关节遗留创伤性关节炎”。二、关于徐子越的误工，根据徐子越的伤情（右侧足舟状骨折），参照《人身损害误工、护理期、营养期评定规范》（GAT1193-2014）中第10.2.16条规定，其误工期认可120天，原鉴定报告中参照附录鉴定误工时间为2017年4月20日至2018年8月24日无相关医疗诊断证明。综上，一审判决认定徐子越伤残等级以及误工期限的事实错误，导致法律适用不当，致使判决结果不公，望依法改判。徐子越辩称，一、一审判决采信［2019］伤鉴字第427号司法鉴定作为计算徐子越损失的依据正确。司法鉴定意见书是由重庆市明正司法鉴定所根据法律法规和规章的规定，按照鉴定的科学规范和技术操作规范，依法独立、客观、公正进行鉴定，就法院委托的伤残等级、误工时限、合理的住院治疗时限等鉴定事项进行了解释说明并出具了鉴定意见，由各利害关系人共同选定，鉴定有相关依据，依法进行了法庭质证，因此一审将鉴定意见全部或部分采纳是正确的。二、伤残等级鉴定意见正确。［2018］伤鉴字第285号后，徐子越提出异议，因鉴定未对入院记录中的“右踝关节主动活动受限”予以关注，徐子越受伤近4个月，仍然右踝关节肿胀疼痛，行走站立困难，为此到第三军医大学新桥医院检查为“右踝创伤性关节炎”。后，司法鉴定机构出具［2019］伤鉴字第427号司法鉴定意见书，从受伤部位的特征以及伤处伤情现成的原因进行了解释，最后根据相关规定进行伤残等级评定，合理合法，一审予以认定鉴定意见书正确。三、一审认定误工期限正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案于2019年5月6日鉴定伤残等级为十级，误工期限对徐子越的自身情况、损伤情况、临床医疗、恢复等因素进行具体分析做出综合评定，符合因无法从事正常工作而实际减少了收入的条件，符合法律规定。综上，恳请维持一审判决。傅亚兵、汽运集团十一分公司、马培润均未作答辩。徐子越向一审法院提出诉讼请求：财保石柱支公司、傅亚兵、汽运集团十一分公司、马培润赔偿徐子越医疗费64348.36元、住院伙食补助费14200元、误工费42600元、护理费28400元、交通费742元、住宿费672元，合计150962.36元，残疾赔偿金(含被扶养人生活费)、后续医疗费、精神损害抚慰金、鉴定费待鉴定后根据鉴定意见增加诉讼请求，财保石柱支公司在交强险和商业三者险责任限额范围内向徐子越承担赔偿责任。诉讼过程中，徐子越变更诉讼请求为：财保石柱支公司、傅亚兵、汽运集团十一分公司、马培润赔偿徐子越医疗费66921.07元、误工费49200元、护理费24120元、交通费1511.50元、住宿费672元、住院伙食补助费5400元、医疗费500元、残疾赔偿金69778元、被扶养人生活费19323.20元、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费(含二次差旅费)1564元、财产损失(衣裤损失)600元，共计248589.77元，其中财保石柱支公司在交强险和商业三者险责任限额范围内向徐子越承担赔偿责任。一审法院认定：2017年4月20日12时10分，马培润驾驶车牌号为渝GT36XX的小型客车在石柱县南宾街道玉带南街南门口路口左转时，与正在人行横道上行走的行人徐子越发生刮擦，致行人徐子越受伤的交通事故。同日，石柱县公安局交通巡逻警察大队作出第5002407201701787号道路交通事故认定书，认定马培润承担事故全部责任，徐子越无责任。事故发生后，徐子越被送往石柱县人民医院住院治疗284天，诊断为：1.右侧足舟状骨骨折；2.右下肢损伤(右足软组织损伤)；3.右足跟腱肌腱炎。徐子越支出住院治疗费59710.47元。徐子越在住院期间和出院后，先后在重庆医科大学附属第一医院、第三军医大学新桥医院、石柱县中医院、第三军医大学大坪医院等医院门诊检查治疗。其中有门诊病历或者检查报告的门诊治疗有6次，具体时间为2017年7月18日、2017年8月3日、2017年12月15日、2018年8月16日、2018年8月24日、2018年8月30日，共计支出门诊治疗费用5136.47元。与前述就医时间相对应，支出交通费1254.50元(乘坐动车、出租车费用，每次一人陪同)。徐子越于2018年4月12日向该院申请对其伤残等级、后续治疗费进行司法鉴定。经该院委托，重庆市明正司法鉴定所于2018年7月11日作出明正司法鉴定所［2018］伤鉴字第285号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.徐子越右足损伤未达伤残等级评定标准；2.徐子越需后续医疗费约伍仟元人民币。徐子越支出鉴定费1350元。徐子越对明正司法鉴定所［2018］伤鉴字第285号司法鉴定意见书提出异议，认为明正司法鉴定所只对其踝关节功能丧失程度进行检查鉴定，未对踝关节积液及踝关节内部情况——创伤性关节炎进行检查鉴定，并提供了相应检查报告单和门诊病历。由于出现新情况，该院要求重庆明正司法鉴定所对徐子越的伤残等级进行补充鉴定。2018年8月13日，财保石柱支公司向该院申请对徐子越的合理住院治疗时限、徐子越住院期间是否对症(合理)用药进行司法鉴定。2019年1月23日，徐子越向该院申请对其误工、护理时限进行司法鉴定，2019年1月30日，徐子越又撤回上述申请。2019年1月31日，人保石柱支公司向该院申请对徐子越的误工时间进行司法鉴定。经该院委托，重庆市明正司法鉴定所于2019年6月6日作出明正司法鉴定所［2019］伤鉴字第427号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.徐子越右踝足创伤性关节炎属十级伤残；2.徐子越所需误工时限综合评定为2017年4月20日至2018年8月24日；3.徐子越合理的住院治疗时限以3个月认定为宜；4.徐子越住院期间合理费用以27812元人民币认定为宜。徐子越系城镇居民，其被扶养人有其子陈熠豪，出生于2015年12月15日。肇事车辆渝GT36XX号小型客车的登记车主为渝运集团十一分公司，实际车主为傅亚兵，马培润系傅亚兵雇请的驾驶员，事发时马培润系从事雇佣活动。渝GT36XX号小型客车在财保石柱支公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险责任限额为300000元，并不计免赔率。交通事故发生在保险期间。事故发生后，傅亚兵向徐子越垫付护理费8160元、医药费10800元，共计18960元。一审法院认为，该案的争议焦点为：一、徐子越损失的合理范围；二、该案的责任如何划分。评析如下：一、徐子越损失的合理范围。1.医疗费：徐子越支出住院治疗费59710.47元，根据明正司法鉴定所［2019］伤鉴字第427号司法鉴定意见书的鉴定意见，其中合理的住院治疗费为27812元，予以认定，其余部分不计入损失范围；徐子越的门诊治疗费用，其中有门诊病历或者检查报告的6次，予以认定，其门诊治疗费用共计5136.47元，其余门诊治疗费用因无门诊病历或者检查报告，不予认定。以上计入损失范围的医疗费共计32948.47元。2.误工费：根据明正司法鉴定所［2019］伤鉴字第427号司法鉴定意见书的鉴定意见，徐子越的误工时限为2017年4月20日至2018年8月24日，共计492元，误工费按每天100元计算，徐子越的误工费为49200元(492天×100元/天=49200元)。3.护理费：徐子越虽然住院284天，但根据明正司法鉴定所［2019］伤鉴字第427号司法鉴定意见书的鉴定意见，徐子越合理的住院治疗时限为3个月，即90天，护理费按每天120元计算，徐子越的护理费为10800元(90天×120元/天=10800元)。4.交通费：徐子越主张到重庆治疗产生的交通费，包括乘坐动车和出租车费用，乘坐动车、出租车时间与其门诊病历或者检查报告时间相吻合的交通费，予以认定，无门诊病历或者检查报告的不予认定，认定徐子越的交通费为1254.50元。5.住宿费：徐子越主张住宿费672元，但未提供相应票据佐证，不予认定。6.住院伙食补助费：根据明正司法鉴定所［2019］伤鉴字第427号司法鉴定意见书的鉴定意见，徐子越合理的住院治疗时限为3个月，即90天，住院伙食补助费按每天60元计算，徐子越的住院伙食补助费为5400元(90天×60元/天=5400元)。7.营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。从徐子越的病历来看，医疗机构未作出徐子越需要加强营养的医嘱，因此，对徐子越主张营养费不予支持。8.残疾赔偿金：徐子越系城镇居民，伤残等级为十级，按照重庆市2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算二十年，其残疾赔偿金为69778元(34889元/年×20年×10%=69778元)。9.被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，徐子越之子陈熠豪的被扶养人生活费为18115.50元［24154.00元/年×(18-3)年×10%÷2人=18115.50元］。10.后续治疗费：根据明正司法鉴定所［2019］伤鉴字第427号司法鉴定意见书的鉴定意见，徐子越的后续治疗费为5000元。11.精神损害抚慰金：徐子越伤残等级为十级，在该次事故中无过错，酌定精神损害抚慰金为2000元。12.鉴定费：徐子越主张鉴定费1350元，有票据为凭，予以认定。徐子越主张二次鉴定差旅费214元，无相关差旅费票据，不予认定。13.财产损失：徐子越主张衣裤损失600元，徐子越只提供了两张照片，无法判断损失的大小，对其主张不予认定。综上，徐子越的各项损失共计195846.47元。二、该案的责任如何划分。事故发生后，石柱县公安局交通巡逻警察大队作出的道路交通事故认定书，事实清楚，程序合法，符合法律规定，该事故认定书认定马培润负本次事故全部责任，徐子越无责任，予以确认。由于马培润系傅亚兵雇请的驾驶员，双方形成了劳务关系，马培润在提供劳务时造成徐子越受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”应当由傅亚兵承担侵权责任。该案肇事车辆的实际车主系傅亚兵，该车辆挂靠在渝运集团十一分公司从事经营活动，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”渝运集团十一分公司应当对傅亚兵所负之责任承担连带责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，徐子越的损失先由财保石柱支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由财保石柱支公司根据商业三者险合同予以赔偿，仍有不足的，由傅亚兵和渝运集团十一分公司连带赔偿。徐子越的各项损失共计195846.47元，先由财保石柱支公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元，超出交强险责任限额范围的75846.47元，因未超出商业三者险责任限额范围，仍然由财保石柱支公司赔偿。财保石柱支公司辩称其不应当赔偿鉴定费和诉讼费。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”保险合同中是否有明确约定，因诉讼中人保石柱支公司未提供保险合同，不得而知。即使保险合同中约定“商业保险公司不承担仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用”，但是商业保险公司未对该格式条款尽到提醒和说明义务的，商业保险公司仍然应当承担前述费用。诉讼中，财保石柱支公司未对是否尽到提醒和说明义务进行举证，因此对财保石柱支公司该抗辩理由不予以采纳。综上所述，徐子越的各项损失195846.47元，由财保石柱支公司赔偿。傅亚兵向徐子越垫付18960元，由于傅亚兵在该案中不承担赔偿责任，徐子越应当退还傅亚兵18960元，为减少当事人诉累，在该案中直接进行抵扣，因此，财保石柱支公司向徐子越支付176886.47元，向傅亚兵支付18960元，徐子越不再另行向傅亚兵退还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司石柱支公司于判决生效后十日内赔偿徐子越176886.47元；二、中国人民财产保险股份有限公司石柱支公司于判决生效后十日内支付傅亚兵18960.00元；三、驳回徐子越的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1643.00元，由徐子越负担348.60元，中国人民财产保险股份有限公司石柱支公司负担1294.40元。二审中当事人各方均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、徐子越的右踝足创伤性关节炎是否与本案交通事故具有关联性；二、徐子越在鉴定中的误工时间是否正确。现评述如下。焦点一，徐子越的右踝创伤性关节炎是否与本案交通事故具有关联性。［2018］伤鉴字第285号鉴定后，徐子越提出异议，认为该鉴定未对入院记录中的“右踝关节主动活动受限”予以关注，自己受伤近4个月，仍然右踝关节肿胀疼痛，行走站立困难，申请补充鉴定。该补充鉴定由双方共同申请，财保石柱支公司申请对合理住院治疗时限、合理用药、误工时间进行鉴定，徐子越申请对伤残等级进行鉴定，鉴定机构系经合法程序选定，重庆市明正司法鉴定所根据徐子越的伤情和治疗情况，作出［2019］伤鉴字第427号司法鉴定意见书，该鉴定意见经过双方质证，因此鉴定程序合法，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第七项之“鉴定意见”作为证据的规定，一审法院依法对该鉴定意见予以采信，并无不妥。财保石柱支公司主张徐子越有“小伤大治”、“有明确外伤史”等疑点，但未提供相应证据，且徐子越的治疗时限、合理用药在补充鉴定中均予以明确。因此，本院认定，徐子越的右踝创伤性关节炎与本案交通事故具有关联性。根据谁主张谁举证的原则，财保石柱支公司未举证证明，其此项主张与事实不符，本院不予支持。焦点二，徐子越在鉴定中的误工时间是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”徐子越于2017年4月20日受伤，［2019］伤鉴字第427号鉴定意见书确定徐子越的误工时限为2017年4月20日至2018年8月24日，该误工时间在定残日（2019年6月6日）之前，因此合法有效。财保石柱支公司主张徐子越误工时间不正确的主张，本院不予支持。综上，财保石柱支公司上诉理由均不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1643元，由中国人民财产保险股份有限公司石柱支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年四月二十七日法官助理 王秀丽书 记 员 董天嘉