安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终288号 上诉人（原审原告）：河南豫中起重集团有限公司，住所地河南省新乡市长垣县位庄工业区。 法定代表人：韩宜增，该公司董事长。 委托诉讼代理人：付薇薇，安徽镜远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫明星，安徽镜远律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：淮北搏盛机械设备制造有限公司，住所地安徽省淮北市杜集区紫藤路西侧。 法定代表人：刘煜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周伟，安徽亚星律师事务所律师。 上诉人河南豫中起重集团有限公司（以下简称豫中公司）因与被上诉人淮北搏盛机械设备制造有限公司（以下简称搏盛公司）合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2019）皖0602民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人豫中公司的委托诉讼代理人付薇薇、闫明星，被上诉人搏盛公司的委托诉讼代理人周伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 豫中公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持豫中公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由搏盛公司承担。事实和理由：1.搏盛公司和豫中公司之间存在买卖合同和承揽安装合同两个民事法律关系。搏盛公司购买豫中公司28台起重机卖给淮北矿业股份有限公司物资分公司（以下简称淮矿物资公司）25台，并与淮矿集团工程建设公司（以下简称淮矿建设公司）签订25台起重机的安装合同。搏盛公司不具备安装资质，搏盛公司实际控制人马伟与豫中公司达成口头协议，委托豫中公司负责安装起重机。安装的同时，豫中公司向搏盛公司马伟提交了安装报价单，并将报价单提交给搏盛公司或送到搏盛公司指定地点，马伟及搏盛公司表示认可。本案是承揽安装合同纠纷，而非买卖合同纠纷，一审法院将两个民事法律关系混为一谈，与事实不符。2.合同法第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。重复使用、预先拟定是认定格式条款的形式特征，是否与对方协商是认定格式条款的本质问题。而案涉合同为双方共同协商拟定，并非不可修改，事实上，搏盛公司时任法定代表人马伟增加了备注条款。豫中公司提供了与他人之间买卖和安装合同，能够证明案涉合同非格式合同。一审判决认定涉案合同为格式合同，与事实不符。3.案涉承揽安装合同不适用《工业品买卖合同》第11条，第11条约定，设备安装时，出卖人派技术人员到现场免费指导安装调试和培训。且在附后的《技术协议》第7条约定，卖方负责行车运输，安装时应派技术人员免费指导安装与调试。上述约定豫中公司仅承担在设备安装调试中的指导培训义务。技术人员并非施工人员，仅能提供技术指导培训，设备安装的实施者应是施工人员。故本案设备的安装调试并非豫中公司责任，而是应由搏盛公司自行组织人员安装调试。另外，搏盛公司与淮矿物资公司签订的《煤矿机电产品买卖合同》所附技术协议约定，安装时应派技术人员免费指导安装与调试。搏盛公司又与淮矿建设公司签订关于起重机安装的《建设工程施工专业分包合同》，并收取安装费140万元，而安装行为是豫中公司实际施工，却未得到任何回报，有悖常理。4.豫中公司自2014年10月起重机检验完毕后，一直向搏盛公司追讨安装费。2018年10月，豫中公司也将买卖合同和承揽合同一并向提起仲裁。搏盛公司在仲裁案件中并没有对安装费用提出时效的抗辩，由于仲裁委认为安装问题不在仲裁范围内，故仲裁调解书中明确安装费用另案处理，即2018年10月29日，安装费诉讼时效中断，重新计算。一审判决认定豫中公司要求支付安装费的请求超过诉讼时效有误。 搏盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，豫中公司的上诉没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。 豫中公司向一法院起诉请求：1、依法判决搏盛公司支付安装费1023075元（25台×40923元／台），并承担逾期付款的损失217028.31元（按照中国人民银行贷款利率1倍自2014年10月16日暂计算到2018年12月31日，其后计算至付清之日）；2、本案诉讼费用由搏盛公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月7日，豫中公司（出卖人）与搏盛公司（买受人）分别签订五份工业品买卖合同（合同编号：2013011001、2013011002、2013011003、2013011004、201403002），2014年3月16日，豫中公司（出卖人）与搏盛公司（买受人）再次签订工业品买卖合同（合同编号：201403001），上述工业品买卖合同约定搏盛公司向豫中公司购买电动双梁变频调速起重机计28台（每份合同具体规格型号不同），合同总价款计1019.6万元，上述合同第十一条成套设备的安装与调试约定：“设备安装时，出卖人派技术人员到现场免费指导安装调试和培训”。合同第十六条合同争议的解决方式约定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；也可由当地工商行政管理部门调解；协商或调解不成的提交淮北市仲裁委员会仲裁”。合同同时对双方的其他权利义务作了约定。 搏盛公司将购买的上述起重机中的25台出卖于淮矿物资公司。2013年10月20日，淮矿建设公司（承包人)与搏盛公司（分包人）签订建设工程施工专业分包合同，约定搏盛公司分包电动双梁起重机安装工程，工程价款约140万元，2014年6月30日淮矿建设公司支付搏盛公司安装进度款130万元。豫中公司派员对上述25台起重机实际进行了施工安装，涉案25台起重机使用单位为淮矿物资公司，2014年10月20日涉案25台起重机经淮北市特种设备监督检验中心检验合格，检验报告显示施工单位为豫中公司。 2018年10月18日豫中公司依据合同约定的仲裁条款提出仲裁申请，请求：搏盛公司、马伟共同返还质保金509800元并承担逾期付款损失148280元，搏盛公司、马伟共同支付安装费用823075元并承担逾期付款损失334868元。2018年10月29日淮北仲裁委员出具（2018）淮仲字第373号调解书，协议内容：一、豫中公司与搏盛公司共同确认，搏盛公司欠豫中公司质保金30.98万元，此款于2019年2月1日前支付15.49万元，余款15.49万元于2019年4月30日前一次性付清，如搏盛公司第一期逾期付款，豫中公司向法院申请执行剩余的全部债权；二、豫中公司与搏盛公司的安装费用另案处理；三、马伟不承担本案的还款责任；四、仲裁费19560元由搏盛公司负担。因安装费的给付双方协商无果，豫中公司故起诉来院。 一审法院认为，本案的争议焦点为搏盛公司应否支付豫中公司涉案25台起重机的安装费用。首先，本案中工业品买卖合同第十一条约定“设备安装时，出卖人派技术人员到现场免费指导安装调试和培训”。买受人搏盛公司理解为涉案起重机应由出卖人豫中公司免费安装，豫中公司派员对涉案25台起重机实际进行施工安装的行为，是履行工业品买卖合同约定的义务。豫中公司理解为仅是免费指导安装。因工业品买卖合同为豫中公司提供的格式合同，根据合同法第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”根据上述法律规定，对合同第十一条应当作出不利于原告的解释。其次，合同法第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”原告作为工业品买卖合同的起草方应当遵循诚实信用原则，根据被告的要求，对合同条款在签署前予以说明，原告在工业买卖合同订立时并未提及需另行收取安装费，原告作为有资质的生产、安装起重机的厂家，如安装需另行收费，实际派员安装时其应当与被告另行签订安装合同，对安装费的收取予以明确约定。从本案查明实事来看，原告在安装时并未提及安装费用，也未与被告就安装费协商一致。第三，合同法第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”依据上述合同法对于格式合同条款理解的规定，原告在工业买卖合同履行中实施的安装行为应理解为免费安装。第四、合同法第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。原告的安装和调试行为亦是买卖合同的附随义务，在未明确约定收费安装的情况下，原告的安装行为应是免费安装。第五，从日常生活常理来判断，原告的安装行为也应是免费安装。如是收费安装，按照常理原告作为生产、安装起重机的大型专业企业，在安装设备前就应确定安装价格，从原告提供的其与其他单位签订的安装合同可知原告对此有多年的行业从业经验。最后，即便如原告理解的是收费安装，从原告提供的25份验收报告的时间来看，2014年10月20日全部验收合格，假设需要支付安装费，诉讼时效的计算时点应当自2014年10月21日开始计算，原告2018年10月18日向仲裁机构提出支付安装费的请求，后提出本案诉讼，亦超出了法律规定的诉讼时效期间。 综上，豫中公司请求搏盛公司支付安装费1023075元并承担逾期付款的损失217028.31元，未提供相应的证据加以证明，无充分事实和法律依据，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十一条、第六十条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回豫中公司的诉讼请求。案件受理费15961元，由豫中公司负担。 本院二审期间，豫中公司申请证人郭永刚出庭作证，拟证明按照搏盛公司的指示将安装费报价单送交搏盛公司时任法定代表人马伟，自安装完成后，持续不间断找马伟追讨安装费，并于2018年1月26日见到马伟，马伟答复过了春节就付清安装费，本案起诉符合诉讼时效的规定。 搏盛公司质证认为，证人与豫中公司之间存在劳动关系，证言证言不具有客观真实性，证人并不知道欠款的具体金额，如债务真实存在，豫中公司应向搏盛公司追讨，马伟只是合同的经办人，其向马伟催要并不发生承揽费用诉讼时效中断的证明目的。 本院认证意见为，该证人证言结合案件其他证据，能够说明豫中公司在不间断的向搏盛公司催要欠款，本案起诉未超过诉讼时效。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，搏盛公司于2015年4月向豫中公司支付20万元承兑汇票，豫中公司开具的收款收据载明安装费。双方对安装费产生争议，该款在仲裁时双方约定从质保金中扣除，安装费另案处理。豫中公司提交案涉起重机安装预算表载明安装费价款为40923元/台。 本院认为，本案的争议焦点为搏盛公司是否应当向豫中公司支付案涉25台起重机的安装费。 双方当事人对买卖合同中约定的安装与调试条款即“设备安装时，出卖人派技术人员到现场免费指导安装调试和培训”的理解不同。豫中公司的理解为豫中公司提供免费指导。搏盛公司理解为安装是买卖合同的附随义务。本院认为该条款应理解为免费指导，安装不是买卖合同的附随义务。从以下几方面分析： 一，关于案涉买卖合同条款是否为格式合同条款问题。本案是大型机械的买卖，双方当事人在签订合同时均应对合同条款具有审查的义务。双方当事人签订6份工业品买卖合同，合同版本一致，合同对重要的条款均以加粗加黑的形式显示，且其中4份合同中搏盛公司时任的法定代表人马伟均手写备注事项，1份合同中有豫中公司代理人韩富军对合同价款手写改动情况。说明如果双方当事人对合同条款有不同意见，可以进行手写添加或改动的方式予以更正。然而双方当事人对安装与调试条款并未有改动，说明双方当事人对该条款的理解在签订合同时并未产生争议。一审判决以格式条款作出对豫中公司不利的理解，与事实不符。 二，关于安装是否为买卖合同的附随义务问题。合同法第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，第一，从“设备安装时，出卖人派技术人员到现场免费指导安装调试和培训”条款的字面理解，如免费指导安装理解为免费安装，安装则由豫中公司完成，则不需要加指导二字。第二，搏盛公司将购买的28台起重机其中的25台卖给淮矿物资公司，该买卖合同附随的技术协议同样约定，安装时出卖人应派技术人员免费指导安装与调试。然而，搏盛公司并未提供免费安装，而是就25台起重机的安装另行签订工程施工合同，并收取安装费。可见，约定免费指导安装并不是免费安装。说明在行业习惯中，免费指导安装只是免费指导，否则搏盛公司不可能再收取安装费。第三，从豫中公司提供的报价单和搏盛公司收取的安装费看，每台起重机的安装费大约4万余元。如果免费指导安装是免费安装，搏盛公司在购买的28台起重机的情况下，只让豫中公司安装25台，剩余3台不让豫中公司免费安装，不符合常理。第四，该工业品买卖合同结算方式约定，提货前货款须付至合同额的95%。依据行业习惯，包安装买卖合同一般表述为货到安装调试合格后支付相应货款，本案货款的支付方式不符合包安装买卖合同的行业习惯。综上，安装并非买卖合同的附随义务。 三，关于豫中公司起诉是否超过诉讼时效问题。当事人行使权利的方式是多样的，可以当面、打电话、诉讼、仲裁等。本案中，豫中公司亦是通过催要、仲裁、诉讼等方式主张权利。豫中公司出卖并安装案涉起重机后催要欠款，2015年搏盛公司支付20万元承兑汇票，豫中公司继续向搏盛公司催要欠款，催要未果后提起仲裁，说明豫中公司一直在主张权利，并不是怠于行使自己的权利，本案符合法定诉讼时效中断的的情形，豫中公司的起诉未超过诉讼时效。 综上，豫中公司实际实施了案涉25台起重机的安装义务，搏盛公司应当支付相应的安装费。豫中公司与搏盛公司之间未签订书面的安装合同，双方就安装费不能达成补充协议，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”规定，结合豫中公司与其他公司签订安装合同的价格，以及搏盛公司实际收取案涉起重机的安装费用，豫中公司的安装预算表载明的价款符合当时履行地的市场价格，搏盛公司应当按照预算表支付相应安装费1023075元（25台×40923元/台）。关于豫中公司诉求的逾期付款损失，因未举证证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十二条第二项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮北市杜集区人民法院（2019）皖0602民初1353号民事判决； 二、淮北搏盛机械设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南豫中起重集团有限公司安装费1023075元； 三、驳回河南豫中起重集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15961元，二审案件受理费15961元，均由淮北搏盛机械设备制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春茹 审判员  郑泽恩 审判员  侯 丽 二〇二〇年四月二十七日 书记员  陈 慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依所的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。