山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终108号 上诉人（原审被告）：包德睿，男，1980年7月28日生，汉族，住山东省烟台市福山区门楼镇紫埠村486号，现住广西壮族自治区南宁市邕宁区。 被上诉人（原审原告）：阳谷金龙工具厂。住所地：山东省阳谷县寿张镇驻地。 经营者：党安峰，厂长。 委托诉讼代理人：侯培勇，男，1973年9月25日生，汉族，该厂业务厂长，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人:闫代增，阳谷阳光法律服务所法律工作者。 上诉人包德睿因与被上诉人阳谷金龙工具厂（以下简称金龙工具厂）买卖合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人包德睿、被上诉人金龙工具厂的诉讼代理人闫代增，通过互联网法庭参加诉讼。被上诉人金龙工具厂的诉讼代理人侯培勇未参加诉讼。本案现已审理终结。 包德睿上诉请求：请求撤销一审判决，改判支付金龙工具厂货款100324元。事实和理由：一、一审程序违法。1.包德睿并未收到一审判决中表述的金龙工具厂提交的证据（对账单、出库单、运输单、网上银行电子回单）。2.金龙工具厂一审中增加诉讼请求，要求包德睿支付逾期付款违约金，但包德睿从未收到金龙工具厂增加诉讼请求的申请书，在收到判决书前一直不知道金龙工具厂增加了该诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第三条及第七条的规定，人民法院应当在驳回当事人管辖异议的裁定生效后重新指定举证期限，当事人在一审增加诉讼请求，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。但包德睿从未收到一审法院重新发送的举证通知书，重新指定举证期限。一审法院未按规定送达相关材料，未按规定给包德睿举证期及答辩期，程序违法，严重损害了包德睿的合法权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第四项的规定，本案应发回重审。二、一审认定事实错误。1.一审对包德睿购买的货物数量及价值认定错误。一审以金龙工具厂提交的2018年6月12日、8月15日的出库单和托运单，认定包德睿自2018年3月20日对账后又向金龙工具厂购买了价值164340元的货物，存在不当。包德睿于2018年3月20日与金龙工具厂对账后，未再向金龙工具厂购买过任何货物。包德睿对金龙工具厂制作的对账单、出库单、运输单的真实性、合法性、关联性均不予认可。包德睿一审未出庭只是放弃质证，并非认可金龙工具厂提交的上述证据的真实性、合法性和关联性。2.对账单上的部分款项，包德睿不应支付。2018年3月20日的对账单中，载明2017年6月15日购买价值18500元的3060齿，但该货物硬度不达标、质量不合格，给包德睿造成了客户流失及赔偿客户损失的严重损失，该批货款不应支付。对账单载明的2017年6月15日购买价值8250元的型号BC-30的3055齿及型号BC的大圆座，因一直未能销售出去，经与金龙工具厂的联系人协商，金龙工具厂同意退货，故该批货物的货款亦不应支付。2018年3月20日，双方签订对账单时，包德睿欠金龙工具厂货款491770元，后支付364696元，再扣除不应支付的部分货款，包德睿实际只拖欠金龙工具厂货款100324元（491770元－364696元－18500元－8250元）。三、一审适用法律错误。虽然《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。但适用该款的前提是买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法的情况下才能适用。本案中，双方签订的《产品购销合同》已约定“逾期不付递交所欠货款10％滞纳金”，该约定的滞纳金就是违约金，该约定的计算方法清楚明确，可计算。因此，本案不应再适用上述司法解释的规定。同时，根据上述规定，出卖人只能主张损失，该款未规定出卖人可以主张违约金。四、包德睿拖欠货款，金龙工具厂的损失只是货款的利息损失，合同约定的违约金是所欠货款10％的违约金，但按判决的违约计算方法，违约金计至实际给付货款为止，该方法计算的违约金所得金额远超金龙工具厂的损失及合同约定的违约金，一审认定的违约金计算方法错误。 金龙工具厂辩称，一、一审审理程序合法。1.金龙工具厂提交的购销合同、包德睿签字的对账单、出库单、运输单和网上银行电子回单，足以证实包德睿拖欠金龙工具厂货款291414元的事实。2.包德睿经一审法院正当传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见，是对自己权利的放弃，是对本案事实的一种认可。3.本案为买卖合同纠纷，金龙工具厂依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，要求包德睿按中国人民银行同期同档贷款利率的1.5倍计算违约损失，于法有据。二、包德睿关于18500元的3060齿，硬度不达标、质量不合格，8250元的型号BC-30的3055齿及型号BC的大圆座，因一直未能出售出去，金龙工具厂同意退货的抗辩理由不能成立。1.金龙工具厂出售的货物不存在产品质量不合格的情况。2.根据双方签订的《产品购销合同》第六条验收方法注明：金龙工具厂应在收到货物后三天内验收，如果有质量或者数量异议，应在七天内向金龙工具厂以书面通知提出，逾期视为需方验收合格。金龙工具厂从给包德睿供货之后，自始至终没有收到包德睿关于产品质量不合格、货物及数量不符的通知。综上，请求维持一审判决。 金龙工具厂向一审法院起诉请求：请求判令包德睿、林珂支付货款291414元。后金龙工具厂撤回了对林珂的起诉，并增加诉讼请求要求包德睿支付逾期付款违约金（自2018年3月21日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率的1.5倍计算）。 一审法院认定事实：2017年6月10日，金龙工具厂为供方、包德睿为需方在聊城阳谷签订《产品购销合同》，合同约定：一、产品名称、商标、牌号规格、数量、金额、供货时间：以每次发货出库清单（对账单）为准。另有附件。二、包装要求：外层为塑料箱。三、交（提）货时间、地点、方式：按需方要求。四、运输方式及运杂费负担：汽车或火车运输。五、违约责任：需方无正当理由取消订单或逾期不提货，需支付该批订单金额的30％违约金。六、验收方法：需方应在到货三天内验收，如果有质量或者数量异议，应在七天内向供方书面提出，逾期视为需方验收合格。七、结算方式及期限：发货之日起付款周期最长为三个月，逾期不付递交所欠货款10％滞纳金。2018年3月20日，双方进行了结算，包德睿在对账单上签字，认可尚欠金龙工具厂货款491770元。后包德睿于2018年6月12日向金龙工具厂购买价值87300元的货物、8月15日购买价值77040元的货物，并自2018年4月2日至2019年2月3日期间分十次支付货款共计364696元，现尚欠货款291414元未支付。 金龙工具厂起诉后提出诉讼保全申请，要求对包德睿、林珂的银行存款32万元进行保全。一审法院作出（2019）鲁1521民初835号民事裁定并采取了保全措施。后金龙工具厂申请解除对林珂银行存款的保全措施，一审法院作出（2019）鲁1521民初835号之一民事裁定，解除了对林珂银行存款32万元的冻结。 一审法院认为，金龙工具厂提交的购销合同以及有包德睿签字的对账单，足以认定金龙工具厂、包德睿之间存在买卖合同关系，且包德睿认可在2018年3月20日双方对账时尚欠金龙工具厂货款491770元的事实。金龙工具厂提交的2018年6月12日、8月15日的出库单和托运单，能够证明包德睿自2018年3月20日对账后又向金龙工具厂购买了价值164340元的货物，扣除其自对账后支付的货款364696元，现尚欠货款应为291414元，故对金龙工具厂要求包德睿支付货款291414元的诉讼请求，依法应予支持。合同中虽有“逾期不付递交所欠货款10％滞纳金”的约定，但金龙工具厂根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，要求包德睿按中国人民银行同期同档贷款利率的1.5倍支付逾期付款违约金的请求，予以支持。金龙工具厂、包德睿虽于2018年3月20日进行对账，但后来双方继续发生业务往来，包德睿又陆续付款，双方并未进行最终结算，金龙工具厂要求包德睿自出具对账单之次日起支付逾期付款违约金不当，故确定自金龙工具厂起诉之日即2019年2月18日起计算逾期付款违约金为宜。金龙工具厂申请诉讼保全交纳的保全费2120元，系其支出的合理诉讼费用，应由败诉方即包德睿承担。金龙工具厂自愿放弃对林珂的起诉，系其自行处分自己的诉讼权利，故对其申请，予以准许。包德睿经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃相关的诉讼权利，应予缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、包德睿于本判决生效后十日内偿还金龙工具厂货款291414元及逾期付款违约金（自2019年2月18日至实际给付之日，按中国人民银行同期同档贷款利率的1.5倍计算）；二、包德睿给付金龙工具厂交纳的诉讼保全费2120元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2836元，由包德睿负担。 本院二审期间，包德睿提交：1.刘焕（包德睿的下家）于2019年3月2日出具的证明一份；2.产品照片四张（客户反馈的产品断体图片）；3.刘焕与付向勇（刘焕的下家）的微信聊天记录截图一张、包德睿与金龙工具厂会计杜丽的微信聊天记录截图一张。拟证明金龙工具厂提供的价值18500元的3060规格的截齿及8250元的3055规格截齿质量不合格，包德睿不应支付该两笔货款。 金龙工具厂质证认为：1.对刘焕的证明内容不予认可，金龙工具厂不认识刘焕，金龙工具厂生产的钎具完全符合企业标准，是合格产品，不存在质量问题。根据双方签订的《产品购销合同》约定的验收方法，在包德睿收货后七天内未提出书面质量异议的情况下，说明所供产品完全符合质量标准要求，为合格产品。2.包德睿提供的产品照片中，所显示的产品不能证明系金龙工具厂提供的产品。3.刘焕与付向勇的聊天记录与本案无关联性，对证明目的不予认可。4.包德睿与杜丽的聊天记录不能证明产品存在质量问题。 金龙工具厂提交：1.阳谷信发配货运输中心及济南鲁驰物流有限公司于2020年3月6日和3月7日一并出具的证明一份，拟证明金龙工具厂在2018年6月12日委托阳谷信发配货运输中心给包德睿发钎具一托（共计81件），该批货物由阳谷信发配货运输中心运送到济南鲁驰物流有限公司后，又中转至广西南宁江南区包德睿处。并表示该份证据与金龙工具厂提交的2018年6月12日的出库单、托运单相互印证，能够证实金龙工具厂在2018年3月20日与包德睿对账后又向包德睿发货的事实。2.阳谷泽丰物流有限公司（仪得利）及济南广贵湘物流有限公司于2020年3月4日和3月7日一并出具的证明一份，拟证明金龙工具厂在2018年8月15日委托阳谷泽丰物流有限公司（仪得利）向包德睿发钎具一托（共计74件），该批货物由阳谷泽丰物流有限公司（仪得利）配货运输中心运送到济南广贵湘物流公司后，又中转至广西南宁江南区包德睿处。并表示该份证据与金龙工具厂提交的2018年8月15日的出库单、托运单相互印证，能够证实金龙工具厂在2018年3月20日与包德睿对账后又向包德睿发货的事实。 包德睿质证认为，对金龙工具厂提交的该两份证据的真实性及证明目的均有异议，包德睿没有收到上述两笔货物，也没见过收货单或在收货单上签字确认收货。 本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。 本院认为，金龙工具厂提交的2018年6月12日济南信发货物托运单和2018年8月15日仪得利货物运输单中，记载的联系电话为包德睿的手机号码、收货地址为广西南宁江南区，结合金龙工具厂于二审中提交的两家物流公司及中转物流公司出具的证明，可以认定金龙工具厂向包德睿发送该两批货物的事实，本院对于包德睿未收到该两批货物的主张，不予采纳。一审认定包德睿尚欠金龙工具厂货款291414元（2018年3月20日对账单491770元＋2018年6月12日货物87300元＋2018年8月15日货物77040元－付款364696元），并无不当。 关于逾期违约金的问题。包德睿未按合同约定的期限支付货款，属于违约，应承担相应的违约责任。虽然合同约定的违约责任是支付所欠货款10％的滞纳金，但金龙工具厂起诉要求对方以支付利息方式承担违约损失，一审根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以计算利息的方式，对金龙工具厂关于逾期付款损失的诉求予以支持，确定包德睿自金龙工具厂起诉之日起，按中国人民银行同期同档贷款利率的1.5倍计算逾期付款违约金，并无不当。根据中国人民银行发布的2019年一年期贷款基准利率4.35％或者一至五年贷款基准利率4.75％，经计算（4.35％×1.5或4.75％×1.5）截止至包德睿收到一审判决书之日（2019年9月7日），以及至2020年4月3日，均未超过尚欠货款的10％即29141.4元。故本院对于包德睿关于一审认定的违约金超过了金龙工具厂的损失及合同约定违约金的主张，不予采纳。 关于包德睿主张应扣除质量有问题产品价款的问题。包德睿提交的现有证据不足以证明金龙工具厂提供的产品存在质量问题，如包德睿认为金龙工具厂提供的产品给其造成了损失，可就证据充分后，另行主张权利。 综上所述，包德睿的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4122元，由包德睿负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈家勇 审判员  闫 红 审判员  刘 颖 二〇二〇年四月三日 法官助理朱瑞云 书记员石瑞宁