吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1918号上诉人（原审原告）王晓兰，女，1978年6月25日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人徐慧，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人（原审被告）东北师范大学，住所地吉林省长春市人民大街5268号。法定代表人刘益春，该学校校长。委托诉讼代理人李德锋，该学校工作人员。委托诉讼代理人于占波，吉林北振律师事务所律师。上诉人王晓兰、上诉人东北师范大学(以下简称东北师大)因劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王晓兰原审时向法院提出诉讼请求：1.判令东北师大向王晓兰支付拖欠的14个月工资49910元；2.判令东北师大向王晓兰支付未签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同的双倍工资差额300252元；3.判令东北师大向王晓兰支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金85560元；4.判令东北师大为王晓兰补缴欠缴的养老保险、医疗保险、失业保险、公积金等五险一金；5.律师代理费、诉讼费用由东北师大承担。事实及理由：2007年9月王晓兰开始在东北师大所属幼儿园工作，担任保育员职务，但东北师大一直未与王晓兰签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条之规定，东北师大应向王晓兰支付未签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同期间的双倍工资差额300252元。且王晓兰工作期间，东北师大一直未给缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、公积金等五险一金。2018年3月王晓兰怀孕，自2018年4月份开始东北师大让王晓兰回家休息，不给安排工作，未支付工资，2019年1月王晓兰向东北师大提出要求工作，但东北师大一直不给王晓兰安排工作，也不支付工资，强行违法解除与王晓兰之间的劳动关系，王晓兰认为应向其支付自2018年4月开始拖欠的工资，同时支付双倍经济补偿金85560元。东北师大原审时辩称，王晓兰所述事实与实际情况不符，东北师大从未提出与王晓兰解除劳动合同关系，不存在违法解除劳动合同情形。王晓兰要求东北师大补缴社保有违诚信，且不属于法院受案范围，应予驳回。王晓兰怀孕后自2018年3月以来就长期未到岗工作，其未经东北师大许可，超出法定产假时间，长期在家休假直至2019年4月才提出回岗工作要求，其行为对东北师大的正常工作安排造成不利影响，且王晓兰休假期间东北师大参照法定产假休假时间98天标准，向王晓兰发放了2018年3月到5月三个月全额工资，在2018年6月后停发王晓兰工资，是因为2018年4月9日王晓兰向东北师大提出书面停薪留职申请并且长期未到岗工作，该申请明确王晓兰产假期间东北师大仅须支付其每月基本工资，且王晓兰承诺产假结束后及时回园工作，并同意根据东北师大编制外用工管理要求，与劳务派遣单位签订劳务派遣协议上岗工作。2019年5月10日王晓兰及其配偶到东北师大处，要求在不签订劳务派遣协议且不缴纳社保的条件下回岗工作，双方就此未能协商一致，王晓兰至今一直拒绝回岗工作。东北师大作为部署高校，因客观原因至今未能纳入地方社保，因此东北师大事实上无法以自己名义为包括王晓兰在内的各类工作人员办理社保，故只能让王晓兰通过劳务派遣方式上岗，王晓兰基于个人收入角度考虑，一直反对为其办理缴纳社保，于2013年9月25日向东北师大出具《自愿放弃社保承诺书》，明确要求东北师大将单位应缴纳的社保费用直接向其发放。王晓兰主张未签订书面劳动合同双倍工资差额赔偿问题，已超过法定仲裁时效。王晓兰主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，本案中双方自2008年9月28日起，依法已视为签订无固定期限劳动合同，东北师大应承担无固定期限劳动合同的法律责任，王晓兰主张双倍工资并不属于该条款规定对象，且该项诉请已超过法定仲裁时效。因王晓兰诉讼请求无任何事实与法律依据，应全部驳回，故东北师大不承担王晓兰律师代理费。原审法院经审理查明，2007年9月,王晓兰入东北师大工作。2011年5月1日，按东北师大要求，王晓兰（乙方）与吉林省外国企业服务有限公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定本合同为有固定期限劳动合同，有效期自2011年5月1日起至2014年4月30日止，该期限内甲方将乙方派至东北师大幼儿学园工作，乙方的工作地点为长春。2013年9月25日，王晓兰提交自愿放弃的承诺书，表明其本人自愿放弃东北师大附属幼儿学园缴纳五险一金的权利，学园每月以300元作为其基本社会保险福利补助费用，不属于其任何工资收入，由其自行缴纳保险，并承诺由本人放弃学园缴纳五险一金,后果由本人自行承担，承诺不以此为由要求学园承担任何经济补偿。2018年1月，王晓兰怀孕，2018年4月9日，王晓兰向东北师大附属幼儿园提交停薪留职申请，表明其怀孕期间无法从事现有工作，申请停薪留职，同意在怀孕期间一切费用个人承担，单位只承担产假期间每月基本工资，产假结束回园工作，并根据东北师大编制外用工要求与外国企业签订劳务派遣协议。2019年1月30日，王晓兰通过微信形式与东北师大申请回岗工作，东北师大表示待春节之后研究一下。另查，王晓兰自2017年5月到2018年4月的月工资分别为3267元、3646元、3230元、3296元、3862元、3670元、3863元、3721元、4750元、3664元、4112元、3952元。王晓兰该12个月平均工资为3752.75元。其离职前月基本工资为1500元。另查明，2019年6月5日王晓兰向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，吉林省劳动人事争议仲裁委员会作出吉劳人仲（2019）193号不予受理通知书。原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，王晓兰2007年9月即开始在东北师大工作，在2011年与吉林省外国企业服务有限公司签订劳动合同，继续在东北师大工作，2014年4月30日劳动合同到期后，仍在东北师大工作，2019年1月王晓兰要求回岗位工作，东北师大一直未安排其上班，从事实上与王晓兰解除了劳动关系。王晓兰工作期间工资由东北师大发放，故可以认定王晓兰系与东北师大存在劳动关系。关于王晓兰主张东北师大向其支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金（即赔偿金）85560元一节，东北师大虽抗辩称一直未与王晓兰解除劳动关系，但经庭审释明，其称可以安排岗位，但东北师大因客观原因不能与之签订劳动合同，其从根本上不具备履行劳动合同的能力，故应视为其与王晓兰违法解除劳动关系。王晓兰在东北师大共计工作11年零4个月，其离职前月平均工资为3752.75元，故东北师大应按经济补偿金标准的2倍的支付王晓兰违法解除劳动合同赔偿金，王晓兰主张85560元符合法律规定，应予支持。关于王晓兰主张东北师大支付拖欠的14个月工资49910元一节，王晓兰自2018年4月到2019年1月因怀孕未到岗工作，其向东北师大提交停薪留职申请，申请其产假期间东北师大只需支付王晓兰月基本工资。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条：“女职工生育享受98天产假”、第八条：“……对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付……”，《吉林省人口与计划生育条例》第四十一条：“……（二）女职工凭生育情况证明增加产假六十天……”之规定，王晓兰享受158天的产假，因王晓兰申请产假期间仅发放基本工资，东北师大亦接受该申请，故东北师大应按照每月1500元的标准向王晓兰支付产假期间工资，共计7900元。产假之外王晓兰认可东北师大不再向其发放工资，其亦未参加劳动，故东北师大无需向其支付产假外的工资。关于王晓兰主张东北师大向其支付未签订书面劳动合同双倍工资一节，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，王晓兰主张未签订书面劳动合同的双倍工资的仲裁时效应自用工满一年的次日开始计算，故王晓兰该项主张已经超过仲裁时效，不予支持。关于王晓兰主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资一节，东北师大自用工之日起满一年未与王晓兰订立书面劳动合同，视为与王晓兰已订立无固定期限劳动合同，庭审中东北师大也认可其与王晓兰存在无固定期限劳动关系，因此无需向王晓兰支付未签订无固定期限的劳动合同的双倍工资。关于王晓兰主张东北师大为其补缴欠缴的养老保险、医疗保险、失业保险、公积金等五险一金一节，不属于人民法院受案范围。关于王晓兰主张律师代理费由东北师大承担一节，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《女职工劳动保护特别规定》第七条、《吉林省人口与计划生育条例》第四十一条之规定，原审判决：一、东北师大于判决生效后三日内立即给付王晓兰违法解除劳动合同的赔偿金85560元、产假期间工资7900元，共计93460元；二、驳回王晓兰其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由东北师大负担。宣判后，王晓兰和东北师大均不服，向本院提起上诉。王晓兰的上诉请求是：撤销原审判决第一项，改判支付王晓兰工资49910元；撤销原审判决第二项；支付王晓兰的诉讼请求；一审、二审案件受理费由东北师大负担。事实和理由：一、东北师大应当支付拖欠14个月的工资49910元。2018年3月王晓兰怀孕，从2018年4月开始，东北师大要求王晓兰回家休息，不给王晓兰支付工资，故截止至2019年5月东北师大共拖欠14个月工资，应当立即支付。2018年4月份支付的工资系上个月工资，当月工资并未发放。原审判决只支付了王晓兰月基本工资错误，低于长春市最低工资标准，且仅支付王晓兰产假158天的工资错误。2018年4月至2019年1月期间王晓兰未到岗是因为东北师大不给安排工作，应当按照平均工资支付。停薪留职申请是王晓兰被骗签订的，违反法律强制性规定，不应当作为定案依据。二、东北师大应当支付王晓兰未签订书面劳动合同二倍工资。原审判决认定该项诉讼请求超过仲裁时效错误。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不予劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，东北师大应当支付二倍工资，不能以视为双方订立无固定期限劳动合同就免除东北师大订立合同的义务。三、原审判决未予保护王晓兰要求补缴养老保险、医疗保险、失业保险和公积金等五险一金的诉讼请求错误。四、王晓兰聘请律师共支出代理费12000元，有票据为证，应当判决由东北师大给付。针对王晓兰的上诉，东北师大二审时答辩称，一、东北师大不存在拖欠王晓兰14个月工资的情形，东北师大已经于2018年3月至5月期间分三次向王晓兰发放10828元，该工资标准远高于《停薪留职申请》中约定的每月1500元标准。根据《停薪留职申请》的约定，王晓兰明确承诺，除了支付产假期间基本工资外，无需支付其他费用。二、王晓兰主张未签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同与事实不符，超过仲裁时效，应予驳回。2015年6月1日王晓兰填写的《编外用工登记表》已经对劳动合同权利义务进行了约定，视为签订了劳动合同。三、关于王晓兰要求补缴五险一金的诉求，不属于人民法院受案范围。四、王晓兰要求支付律师代理费于法无据。东北师大的上诉请求是撤销原审判决第一项“东北师大于本判决生效后三日内立即给付王晓兰违法解除劳动合同赔偿金85560元”。事实和理由：一、东北师大并未违法解除与王晓兰之间的劳动关系。王晓兰提供的《停薪留职申请》中明确，王晓兰产假回岗工作后，双方终止劳动合同，王晓兰以劳务派遣的方式回到原工作岗位工作，该约定系对双方劳动合同关系的变更，应予履行，故东北师大未对王晓兰违法辞退。王晓兰虽然以劳务派遣的方式上岗工作，其原有的待遇、劳动权益并无减损，也能解决其因政策原因未加入社保。二、王晓兰超出法定产假时间，长期未到岗工作属于旷工行为，严重违反了劳动纪律，对王晓兰的正常工作造成不利影响，东北师大有权基于王晓兰严重违纪行为，依法解除双方之间的劳动合同关系。根据规定，王晓兰可以享受的产假时间为158天，但是王晓兰自2018年3月21日即回家休假待产，直至2019年1月30日临近寒假放假期间才联系单位要求回岗上班，期间休假时间长达315日，超出最长法定产假时间长达157日。王晓兰法定产假到期后，一直未联系单位申请延长休假时间，无任何合法、正当理由长期休假，严重违反东北师大的工作记录，属于长期旷工行为。针对东北师大的上诉，王晓兰二审答辩称，一、《停薪留职申请》是违法的，应属无效。该申请是东北师大逼迫王晓兰签署的，不是王晓兰真实意思表示，申请中的内容也是违反劳动法的。申请中写明王晓兰产假结束后与外派企业签订劳务派遣协议，说明是东北师大强迫王晓兰签署的。二、东北师大在双方劳动合同存续期间，不给王晓兰支付工资、安排工作岗位，该行为即为与王晓兰解除劳动合同，属于违法解除，根据法律规定，东北师大应当向王晓兰支付违法解除劳动合同赔偿金。三、《停薪留职申请》内容无效，其也不是附条件终止了双方之间的劳动合同，争议双方之间存在劳动关系，故王晓兰不同意以劳务派遣方式回岗。是否以劳务派遣方式回岗，应当按照王晓兰的意愿，不能以薪酬待遇、劳动权益是否受损为依据。东北师大未为王晓兰缴纳社保，应对其违法行为予以改正。四、王晓兰早休产假是东北师大要求的，东北师大没有证据证明王晓兰多休产假属于旷工，产假结束后，王晓兰主动要求回岗工作，但是东北师大认为王晓兰应当与外派公司签订劳动合同，故东北师大以王晓兰长期旷工，单位有权解除劳动合同，该观点错误。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。另查明，二审期间，东北师大向本院提供如下新证据：1.吉林省社会保险事业管理局向我校下发的《关于加快中央所属机关事业单位准备期业务的通知》、吉林省人力资源和社会保障厅劳动保障监察责令改正决定书、投诉举报书，用以证明东北师大作为中央直属事业单位因政策原因暂未加入地方社保，无法为职工缴纳社保，近年来东北师大因社保缴纳问题引发大量编外用工纠纷，并受到劳动监察部门查处并责令改正。按照政府部门建议，东北师大从维护编外人员社保权益规范用工管理出发，近年来对全校编外人员采取劳务派遣方式上岗，并由劳务派遣公司为该群体缴纳社保、医保，因此东北师大与王晓兰通过《停薪留职申请》约定，王晓兰在假期结束回岗工作时通过劳务派遣方式上岗，该约定系双方真实意思表示，不存在胁迫问题，并未侵害王晓兰劳动权益，也未对其进行辞退处理；2.王晓兰近期12个月工资明细，用以证明王晓兰的月平均工资为3477.75元（不含300元社保补助），原审判决计算经济赔偿金的基数高于该标准，计算错误。经质证，王晓兰的质证意见是：东北师大应当加入当地社保，其没有加入是自身原因，另外，劳动监察部门要求其2017年就进行改正，但是对方至今未改正，属于自身错过，是违法行为，其他职工的举报材料是复印件，对真实性不认可。王晓兰近期12个月工资明细不属于新证据，与王晓兰提供的工资条中不一致的地方应以王晓兰的工资条为准。本院认为，一、关于是否应当支付王晓兰违法解除劳动合同赔偿金问题。根据原审中东北师大的陈述，王晓兰2019年1月30日联系学校要求回岗工作，但是学校因自身原因未同意王晓兰回岗工作。在学校春季开学后，王晓兰提出回岗工作，东北师大要求其与劳务派遣单位签订劳动合同，以劳务派遣人员的身份回岗，否则拒绝为王晓兰提供工作岗位，亦未为王晓兰发放工资，故应予认定东北师大与王晓兰解除了劳动合同关系，因东北师大因自身原因不能与王晓兰继续履行劳动合同关系，该种解除应为违法解除，故应当向王晓兰支付违法解除劳动合同赔偿金。关于计算经济赔偿金的工作年限，东北师大主张其与王晓兰之间工作年限应当从2014年4月30日之日计算，经审查，王晓兰虽然入职东北师大后，存在一段期间与劳务派遣公司签订过劳动合同，但是王晓兰在此之前即入职东北师大工作，劳务派遣期间并未改变工作性质和工作岗位，应对王晓兰的工作年限连续计算，故对东北师大的上诉主张，本院不予支持。关于计算经济赔偿金的月工资标准，原审判决根据王晓兰的实发工资计算的月平均工资，东北师大的主张月平均工资不应当包括300元社保补助，本院不予支持。综上，东北师大应向王晓兰支付违法解除劳动合同经济赔偿金为3752.75元×11.5个月×2=86313.25元，因王晓兰主张支付85560元，未超过法定标准，原审判决东北师大支付王晓兰违法解除劳动合同经济赔偿金为85560元，本院予以维持。二、关于王晓兰主张东北师大拖欠其14个月工资问题。2018年4月9日王晓兰向东北师大提交了《停薪留职申请》，载明“本人因怀孕期间无法从事现有工作，申请停薪留职，同意怀孕期间一切费用个人承担，单位只承担产假期间每月基本工资。”由此可见，王晓兰自愿放弃怀孕期间的工资，且在怀孕期间王晓兰因自身原因未为东北师大提供劳动，故东北师大无需支付王晓兰怀孕期间的工资。关于王晓兰产假期间的工资，因产假属于法定假日，东北师大应当正常为其发放，故王晓兰主张产假期间月工资3565元，未超过其月平均工资3752.75元，应当按照王晓兰主张的月工资标准保护，即产假期间158天的工资为18776元，原审法院按照基本工资为王晓兰发放产假工资不当，本院予以纠正。二审中，东北师大上诉主张其于2018年3月至5月期间已经为王晓兰发放产假工资10128元，但是并未提供相应证据证明该工资系王晓兰的产假工资，王晓兰于2018年9月15日生产，产假工资应从此计算158天，东北师大提前发放产假工资不符合常理，另外，根据原审中东北师大附属幼儿园盖章确认的两份工资结算单来看，上述款项包括王晓兰2018年2月28日至2018年4月20日两个月的工资，故东北师大要求从王晓兰的产假工资中扣除10128元，本院不予支持。王晓兰于2018年9月15日生产，产假应当截止至2019年2月，此后王晓兰并未东北师大提供劳动，东北师大与其解除了劳动关系，无需再支付相应工资。据此，东北师大应当支付王晓兰拖欠产假期间工资18776元。三、关于王晓兰主张未签订书面劳动合同二倍工资问题，原审判决王晓兰的该诉请超过仲裁时效并无不当，且王晓兰不符合应当支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资条件，原审判决并无不当，本院予以支持。四、关于王晓兰要求东北师大支付其律师费缺乏法律依据，原审法院予以驳回正确。五、关于王晓兰要求补缴养老保险、医疗保险、失业保险和公积金等五险一金，该请求不属于人民法院民事受案范围，原审法院裁判正确。综上，原审判决认定部分事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初2763号民事判决；二、变更长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初2763号民事判决为“上诉人东北师范大学于本判决生效后三日内立即给付上诉人王晓兰违法解除劳动合同的赔偿金85560元和产假期间工资18776元”；三、驳回上诉人王晓兰的其他诉讼请求。二审案件受理费20元，由上诉人东北师范大学与上诉人王晓兰各负担10元。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年四月二十三日书记员  高 珊