山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终715号 上诉人（原审被告）：尚玉波 委托诉讼代理人：郝玉华，利津利城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘金林 委托诉讼代理人：张永春，山东诚正勤律师事务所律师。 上诉人尚玉波因与被上诉人刘金林民间借贷纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尚玉波的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘金林的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由刘金林承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.从涉案申请表中可知，双方并未约定还款时间，亦未约定利息，依法应当认定为不定期无息借款，因此尚玉波不存在违约。刘金林主张双方口头约定利息二分，但其未提交证据加以证明，且涉案申请表中约定了违约责任，故刘金林关于双方口头约定利息的说法不属实。一审以交易习惯认定利息的存在属于认定事实不清。2.因双方系朋友关系，所以未约定利息、还款期间。尚玉波因经营困难，最初的几笔还款也是最大限度的还款，一审法院不能据此认定符合民间借贷中支付利息的交易习惯。尚玉波在最后完成还款时，刘金林并没有提出任何要求且将其持有的双方另签订的借款合同书给付尚玉波，可以证明双方从未约定利息。3.涉案录音系偷录且内容多为诱导性语言，不具有合法性，录音内容仅涉及到260万元的另笔借款，与本案无关，一审法院对录音内容不应采信。4.本案诉讼发生前，刘金林从未向尚玉波主张过任何权利，其诉请已超过诉讼时效，对此，尚玉波在一审答辩中已明确提出，但一审法院未给出任何认定，属于遗漏事项。5.一审认定该17万元系偿还的另笔借款错误。按照一审法院认定的月利率2%分析，该款发生时间为2011年5月5日，偿还日期为2012年4月26日，时间为356天，利息应为37973元，偿还本息应为197973元。依次计算，尚玉波仍欠利息27973元，但刘金林未主张，与常理不符。二、一审适用法律不当。债权的形成是基于双方意思表示和法律规定，而不是“分析”、“习惯”等无证据的主观臆断。因此，一审法院在认定事实不清的前提下，错误适用法律，导致判决结果错误。 刘金林辩称，一审判决认定事实、适用法律正确，程序合法，请求维持原判，依法驳回尚玉波的上诉请求。 刘金林向一审法院的起诉请求：1.判令尚玉波偿还借款本金1520000元,利息1854400元,共计3374400元,并支付自起诉之日起至实际还款之日止的利息（以1520000元为基数，按照月利率2%计算）；2.案件受理费由尚玉波承担。 一审法院认定事实：尚玉波曾于2011年5月24日向刘金林借款200万元，借款未约定还款期限，马某与利津县欣鑫投资咨询有限公司系该笔借款的保证人。该笔借款通过巴悦林的账户转入尚玉波的账户内。 该笔借款的偿还情况：2011年的6月28日、7月29日、9月18日、10月1日、10月27日、11月28日、12月30日均转账给刘金林4万元；马某于2013年5月5日、7月9日、7月17日、11月2日分别转账给刘金林20万元、40万元、10万元、10万元；2014年9月19日尚玉波向刘金林转账100万元。刘金林主张上述款项中除2014年9月19日归还了48万元本金外，其他均为支付的利息。 双方对有争议的事实，一审法院根据举证、质证以及一审法院认证情况如下： 刘金林提交： 证据一，借款申请表一份，证明上述借款事实。 证据二，马某出具的证明一份，刘金林与马某的录音资料一份，证明涉案借款发生前刘金林与尚玉波并不认识，尚玉波通过马某认识了刘金林并向其借款，同时证明该笔借款利息约定为月利率2分，借款后的几个月也是按照月利率2%支付的利息，即每个月4万元。 证据三，刘金林与尚玉波的录音资料一份。证明2019年8月15日，刘金林到尚玉波公司处催要借款，刘金林多次提到借款利息为月利率2%，尚玉波均未予否认，该录音也证明刘金林一直向尚玉波催要该笔借款，不存在超过诉讼时效或者已偿还完毕的事实。 证据四，刘金林的银行交易明细一份。证明2011年5月5日，刘金林还曾向尚玉波出借16万元，该笔借款约定了利息，至2012年4月26日本息共计17万元，由尚玉波的妻子纪艳霞转账给刘金林，该笔借款清偿完毕后借条已销毁。 尚玉波对上述证据质证认为，借款申请表并不是借款凭证，借款时尚玉波同时填写了借款申请表，也出具了借条，因借款已还清，因此借条已销毁，借款申请表不能作为借款凭证使用；马某出具的证明属于证人证言，应到庭接受当事人质询，该录音系当事人不知情的情况下用专业设备的偷录，马某系案外第三人，因此该份证据不具有合法性、关联性和客观性；证据三的通话时间为2019年8月15日，能够证实在此之前刘金林没有向尚玉波主张过权利，录音中存在多处引诱性的问话，且系在尚玉波不知情的情况下偷录，因此对证明目的不予认可；对证据四的真实性无异议，但刘金林主张系借款却并未提交借款凭证予以证实，且该笔款项与纪艳霞归还的17万元数额也不符，因此对其证明目的不予认可。 尚玉波提交：证据一，纪艳霞的银行交易明细一份。证明除查明的还款情况外，纪艳霞还于2012年4月26日归还刘金林17万元，加上已查明的208万元，共计偿还225元，多出的25万元系因资金占用时间较长给予刘金林的经济补偿，并不属于利息。 证据二，利津县公安局的询问笔录一份。证明根据刘金林个人的陈述，在涉案借款前尚玉波还曾向其借款100万元，但都还清了，并未提及向尚玉波出借16万元的事实，同时能够证明涉案借款存在书面的借款合同。 刘金林对上述证据质证认为，对证据一真实性无异议，但该笔款项系尚玉波用以偿还刘金林于2011年5月5日向其出具的16万元，与本案借款无关；对证据二的真实性无异议，但刘金林在公安机关作该笔录时不能排除记忆错误，因此遗漏了16万元借款的事实，因年代久远有很多借款细节记不清楚了，且该笔录中也提到了借款申请表的情况。 一审法院对上述证据分析认为，判断证据的性质不能仅从证据载明的名称出发，应当根据证据内容考量双方当事人的真实意思表示。刘金林提交的借款申请表从内容来看能够认定尚玉波向刘金林借款200万元的事实，属于借款的债权凭证，尚玉波认为除此之外还有其他债权凭证应提交证据予以证实。证据二中马某出具的证明系证人证言性质，应出庭接受当事人质询，录音证据无法证实对话双方的姓名，因此对该证据不予采信。尚玉波认可证据三系刘金林与其的对话，因此对其真实性予以确认。 关于借款是否约定利息的认定：若如尚玉波所述该笔借款没有约定利息，且借款已还清，又根据尚玉波陈述其共计偿还225万元，该数额已远超出借款本金数额，因此其上述陈述与事实明显相互矛盾，尚玉波也未对此作出合理的解释。另外涉案借款发生后的一段时间内，尚玉波均以平均每月付款4万元的方式向刘金林转账，这符合民间借贷中支付利息的交易习惯。通过刘金林提交的与尚玉波的对话内容结合上述分析，能够认定涉案借款约定的利息为月利率2%。涉案对方对刘金林提交的证据四及尚玉波提交的证据的真实性无异议，因此予以采信。 关于纪艳霞于2012年4月26日向刘金林转账17万元能否认定为归还本案借款的认定：涉案借款发生后，对于借款人向出借人转账的款项一般认定为归还的涉案借款，若出借人主张该笔交易系归还的其他借贷应对此承担举证责任。刘金林对此提交了其于2011年5月5日向尚玉波转账16万元的银行交易明细，并说明该笔借款约定了利息，所以归还时共计17万元，并对无法提交借款凭证作了合理的解释（债务已消灭），结合尚玉波向刘金林转账17万元的时间（距离刘金林向尚玉波转账16万元约一年），刘金林其陈述符合交易习惯和常理，此时对于该17万元系归还本案借款的举证责任又转移到尚玉波一方。尚玉波提交的公安机关的询问笔录中刘金林虽没有提到16万元的借款，但该笔录作出的时间为2017年，距离2011年时间较久，加之该笔借款已清偿完毕，陈述时有所遗漏亦符合常理，该笔录中刘金林对于相关借款事实也多次陈述记不清楚了，因此仅凭该证据无法否认该16万元借款事实的存在。综上所述，2012年4月26日纪艳霞向刘金林转账17万元并不能认定归还的本案借款。 一审法院认为，尚玉波向刘金林借款200万元并约定利息为月利率2%事实清楚、证据充分，借款未约定还款日期，刘金林现要求尚玉波还本付息并未超过诉讼时效，应予以支持。根据已查明的还款情况，应当按照先支付利息，后归还本金的顺序确定尚欠款本息。经依法计算，至2019年11月6日，尚玉波尚欠本金1524000元，利息1902968元，但刘金林仅主张本金1520000，利息1854400元系对个人权利的自由处分，且不违反法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：尚玉波于判决生效之日起十日内返还刘金林借款本金1520000元，支付利息1854400元，本息共计3374400元，并支付自2019年11月7日至实际还款之日的利息（以1520000元为基数，按照年利率24%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33795.2元，减半收取16897.6元，由尚玉波负担。 二审中，刘金林申请证人马某出庭作证。证明：涉案款项约定了利息，月息二分，且本案借款未超诉讼时效。 证人马某述称，其与尚玉波系表兄弟关系、与刘金林系朋友关系，涉案借款200万元系经马某介绍由尚玉波向刘金林借款。刘金林同意借款并筹好款后，其与尚玉波一起去马某处填写了《借款申请表》，尚玉波在申请表上签了字，马某代表利津县欣鑫投资咨询有限公司作为保证人签字、盖章，除了该《借款申请表》外没有签订其他书面材料。双方当时口头约定月息二分、按月付息。头几个月的利息都正常付了，后来利息欠的多还不上了，刘金林找马某，马某分四次给他转了70万元，用来替尚玉波偿还利息，这70万元尚玉波已慢慢地分多次还给了马某。尚玉波2014年9月19日向刘金林转账100万元后，双方都曾将此事告知了马某，只知道付了100万，不知道该100万中本金和利息如何区分。刘金林电话联系不到尚玉波就会来找马某，刘金林和他的老伴儿到尚玉波的厂子里找过，马某跟着去过两次，时间大概是2016年上半年，两次都找到尚玉波了。 尚玉波质证称，对证人证言不予认可。证人与尚玉波并不存在直接的亲属关系，证人与刘金林关系较好，且其证言中所述的利息没有在借款申请表中载明，对利息的真实性不予认可。证人所作证言对长达近十年的部分事项记忆犹新，不排除庭前证人与刘金林存在串通。证人与尚玉波夫妇存在几十笔银行业务来往，其故意回避与本案有直接关系，也说明证人没有客观回答涉案相关事项。 刘金林质证称，证人证言能够与刘金林在一审中的陈述及证据相吻合，能够证实刘金林所有陈述及提供证据均合法有效。证人与尚玉波有亲属关系，但能如实作证，且该证言对尚玉波不利，依据证据规则应予以采信。 尚玉波未提交新的证据。 本院认为，证人马某实际参与了涉案借款的出借及偿还过程，其关于涉案借款发生过程的陈述较为完整，且与刘金林一审中提交的证据相互印证，本院对马某的证言予以采信。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本案争议的焦点问题：1.本案借款双方是否约定利息，一审判决对本案利息的认定是否正确；2.本案借款是否超过诉讼时效。3.纪艳霞于2012年4月26日向刘金林转账17万元能否认定为归还本案借款。 关于第一个争议的焦点问题，本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，刘金林主张双方就涉案借款口头约定月利率2%，尚玉波抗辩称双方并未约定利息，本院认为，从刘金林提交的银行流水来看，尚玉波在涉案借款发生后一段时间内，均是按月利率2%按月向刘金林转账，刘金林在利津县公安局的询问笔录中有关于涉案借款月利率2%的陈述，证人马某在二审中陈述了涉案借款利率的约定过程，上述事实相互印证，能够证实尚玉波与刘金林就涉案借款约定了月利率2%的事实具有高度盖然性。尚玉波抗辩称因其与刘金林系朋友关系，且涉案借款使用时间较短，故双方并未约定利息，本院认为，根据证人的陈述，尚玉波系经马某介绍才能够向刘金林借款，且刘金林向尚玉波出借的款项系其向他人借款后又出借给尚玉波的，在涉案借款数额较大且未约定还款期限的情况下，尚玉波关于因双方关系较好未约定利息的主张明显不符合常理。一审认定涉案借款存在利息约定且月利率为2%并无不当。 关于第二个争议的焦点问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案借款没有约定还款期限，尚玉波可以随时返还，刘金林可以催告尚玉波在合理期限内返还，根据已查明的还款情况，尚玉波尚有部分本金及利息未偿还，一审法院判令尚玉波就剩余本息承担清偿义务并无不当。因涉案借款并未约定还款期限，尚玉波在本案起诉前并未明确表示拒绝还款，故本案不存在起算诉讼时效的问题，尚玉波关于本案已过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。 关于纪艳霞于2012年4月26日向刘金林转账17万元能否认定为归还本案借款的问题，一审判决已对该事实进行了分析论述，一审法院对该事实的分析认定并无不当，本院不再赘述。 综上所述，尚玉波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33795.2元，由尚玉波负担。 本判决为终审判决。 审判长  翟玉芬 审判员  王 芳 审判员  李 静 二〇二〇年四月二十七日 法官助理张志倩 书记员周欣欣