吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1997号上诉人（原审原告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区南湖大路于金川街交叉口。法定代理人张弘驰，该公司董事长。委托诉讼代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨海波，男，1966年4月25日生，回族，住长春市南关区。上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安押运公司）因与被上诉人杨海波劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初3024号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保安押运公司向原审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令保安押运公司无须向杨海波支付经济赔偿金42223.2元、加班工资11647.78元、年休假工资报酬1213.31元。事实和理由：一、裁决保安押运公司支付经济赔偿金是错误的，没有事实与法律依据。杨海波作为司机，在履行职务期间多次发生交通事故，造成车辆损坏，给公司造成重大损害，违反了公司的劳动制度，故保安押运公司依法解除劳动关系，不需要支付经济赔偿金。二、裁决保安押运公司支付杨海波加班工资和未休年假工资的计算方式和标准是错误的。双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费等各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费和未休年假工资的计算基数中，应按双方合同约定工资或者在实发工资中扣除已付加班费作为基数进行计算。综上所述，保安押运公司认为仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护保安押运公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。杨海波原审时辩称：一、保安押运公司应向杨海波支付经济赔偿金。首先，《公司员工奖惩条例》（以下简称“奖惩条例”）未经过民主程序制定，又未向劳动者公示，杨海波对其内容一无所知，故不能作为保安押运公司单方解除与杨海波劳动关系的处罚依据。其次，按照奖惩条例的规定，2017年10月11日记载扣除杨海波积分19.5分的事故呈报表没有杨海波的签字确认，不应计算在杨海波扣分总额内，不符合该条例解除劳动合同的条件。二、保安押运公司应向杨海波支付加班工资。首先，杨海波在保安押运公司处工作期间，存在加班情况，保安押运公司应提供考勤记录来确定。三、保安押运公司应向杨海波支付年假工资。在仲裁阶段，保安押运公司自认未安排杨海波带薪年休假，同意给付杨海波离职前一年的未休年假工资。四、加班工资和带薪年休假工资应以杨海波解除劳动关系前12个月的平均工资为基数计算加班费及未休假工资。原审法院认定事实如下：杨海波自2010年3月1日起到保安押运公司上班，2010年至2017年期间，双方先后签订七份劳动合同，工作内容为驾驶员，标准工时制。自2017年1月1日起，双方签订无固定期限劳动合同，乙方的工作岗位为工人。因杨海波先后在2017年1月30日、2017年5月27日和2017年10月6日发生过三次交通事故，累计造成损失共计13250元。2017年10月18日，保安押运公司工会做出辞退杨海波的意见，认为杨海波工作期间多次发生交通事故给公司造成重大经济损失，对杨海波作出辞退处理。2017年10月19日，保安押运公司作出《关于对杨海波作辞退处理的通报》，表明因杨海波这种无视安全的行为，给公司造成恶劣影响和经济损失，根据奖惩条例相关规定，对杨海波作辞退处理，并向杨海波送达此通报。根据保安押运公司提供的2016年1月至2017年10月工资明细显示，杨海亮每月工资中除了合同约定的基本工资外，还有工龄工资、加班费、线路补助、安全奖励等。另查，2018年4月17日，杨海波向长春经济技术开发区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出长经技劳人仲裁字【2018】第113号仲裁裁决书，裁决保安押运公司向杨海波支付经济赔偿金42223.2元、加班费11647.78元、未休年假工资1213.31元。后保安押运公司不服仲裁裁决，形成本案。庭审中双方对仲裁裁决认定的解除劳动合同前十二个月的平均工资为2638.95元作为计算标准没有异议。原审法院认为：一、关于保安押运公司是否应当支付经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，押运工作手册的奖惩条例直接涉及劳动者切身利益，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。庭审中，保安押运公司提供工会（职工代表大会）决议书，证明押运工作手册经过职工代表大会通过，并已向杨海波说明公示，杨海波对该决议书的真实性持有异议。原审法院认为，仅凭该决议书不足以证明奖惩条例经民主程序制定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的规定，保安押运公司未提供证据证明曾向杨海波送达过该条例、未提供证据证明曾组织杨海波学习过该条例、未提供证据证明杨海波知悉该条例内容，杨海波在庭审中称对该内容并不知情，因该条例内容直接涉及劳动者切身利益，在未向劳动者公示或告知的情况下，不能作为确认解除劳动关系的依据。现保安押运公司依据条例解除与杨海波的劳动关系，存在违法解除劳动合同的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，杨海波要求保安押运公司向其支付经济赔偿金的诉请有事实及法律依据。庭审中，双方确认杨海波解除劳动合同前十二月的平均工资为2638.95元，故保安押运公司应支付的经济赔偿金为42223.2元（2638.95元/月×8年×2）。二、关于加班费的问题。根据保安押运公司提交的工资发放明细，杨海波确系存在加班事实，每次发放的加班费数额不等。同时保安押运公司主张已经足额支付了加班费，但杨海波对此不予认可，原审法院认为，杨海波的具体加班天数，应当按照考勤记录为准，但保安押运公司作为用人单位并未按法律规定将应由其保存的考勤记录向原审法院提供。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。因此对于仲裁裁决每月双休日加班两天，每年双休日加班24天的事实，双方均未起诉，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”及《工资支付暂行条例》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，现保安押运公司无法提供仲裁前近两年的工资清单，应当承担不利后果，杨海波主张保安押运公司欠付其休息日加班工资的主张，原审法院予以保护。仲裁关于加班费的裁决符合法律规定，原审法院予以确认，故保安押运公司应支付的加班费为11647.78元（2638.95÷21.75）×（24天×2年）×2倍=11647.78元。三、关于带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，杨海波于2017年10月19日与保安押运公司解除劳动关系，2018年4月17日申请劳动仲裁，2016年度之前的带薪休年休假工资已经超过仲裁时效，对此不予保护。关于2016年度和2017年度的带薪年休假工资的诉讼请求，根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定：“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”、第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”。因仲裁裁决的未休带薪年休假工资未超过法律应保护的范围，且杨海波未对此提起诉讼，原审法院对仲裁裁决的未休带薪年休假工资1213.31元予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款、《职工带薪年休假条例》第三条、《工资支付暂行条例》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，原审法院判决：一、吉林省保安押运护卫有限公司于判决生效后立即向杨海波支付经济赔偿金42223.2元、加班费11647.78元、未休带薪年休假工资1213.31元。案件审理费10元减半收取计5元，由吉林省保安押运护卫有限公司负担。宣判后，保安押运公司不服，向本院提起上诉。请求法院判决上诉人无须支付被告经济赔偿金人民币422223.2元、加班工资人民币11647.78元、年假工资人民币1213.31元;一、二诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是原审判决上诉人支付经济赔偿金是错误的，没有事实与法律的依据。被上诉人作为司机，在履行职务期间多次发生交通事故，造成车辆损坏,给公司造成重大损害,违反了公司的劳动制度，人民法院认定我公司劳动制度未经民主程序制且未向被上诉人公示错误的，上诉人依法解除劳动关系，不需要支付经济赔偿金。二、判决上诉人支付被上诉人加班工资和未休年假工资的计算方式和标准是错误的。上诉人与被告双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费等各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费和未休年假工资的计算基数中，应按双方合同约定工资或者在实发工资中扣除已付加班费作为基数进行计算。被上诉人杨海波二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，在保安押运公司没有证据证明杨海波存在旷工事实、杨海波没有违反单位规章的情况下，押运公司解除杨海波的劳动合同属于违法解除，应支付经济赔偿金。押运公司未提供充分证据证实每月工资中包含加班费的具体数额，且杨海波亦主张已发工资中不包含加班费，保安押运公司应承担举证不能的法律责任，原审判决认定加班费和年休假的工资基数没有错误。保安押运公司的上诉理由均不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年四月二十七日书记员 刘 越