四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终254号 上诉人（原审原告）：吴泽华，男，1995年10月15日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：吴万成，男，1961年5月30日出生，汉族，系吴泽华父亲。 委托诉讼代理人：胡金花，四川中玉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：剑阁县天一百货有限公司，住所地四川省剑阁县下寺镇修城园区。 法定代表人：张皓东，总经理。 委托诉讼代理人：罗和钊，四川智力律师事务所剑阁分所律师。 上诉人吴泽华因与被上诉人剑阁县天一百货有限公司（以下简称“天一百货公司”）物权保护纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2019）川0823民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理,经过阅卷，并于2020年4月7日对上诉人吴泽华的委托诉讼代理人吴万成、胡金花，被上诉人天一百货公司的委托诉讼代理人罗和钊进行了询问。现事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 吴泽华上诉请求：1、撤销一审判决，并改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人主张物权范围为目的，而非债权争议的目的。上诉人在一审中主张物权纷争，一审法院认定系债权争议，有违上诉人意愿。一审法院对上诉人主张的系列财产损害确定为上级案由物权保护纠纷，同时又认定是合同违约所造成，仅只能以买卖合同中的违约责任处理争议系对本案客观事实的错误认定。在物权保护纷争中，对因物权关系所发生的财产损害是可以在本案中依法得到处理的。2、一审法院认定被上诉人没有侵权行为是对事实的认定错误。上诉人举出双方签订的《商品房买卖合同》和《补充协议》，证明存在合同债权基础。被上诉人对交付的房屋具有修缮的约定义务，因房屋存在大面积的漏雨，上诉人找到被上诉人及物业公司，被上诉人只是进行了简单的处理。因房屋漏水，给租赁客户造成了很大的损失，上诉人再次要求被上诉人处理，其不予理睬。上诉人又向政府部门反映情况。上述事实足以证明被上诉人根本未履行作为的修缮义务。上诉人财产所遭受的损害后果是因被上诉人的不作为以及补漏的作为义务不当所致。一审法院所理解的侵权行为仅是要求的作为义务是不客观的，因侵权行为包括作为和不作为义务。二、一审法院适用法律错误。一审法院应当适用《中华人民共和国物权法》及《民法总则》的相关法律规定依法作出裁判，从而保障作为受害者的合法权益。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 天一百货公司辩称，1、案涉房屋是否存在漏水，作为公司并不知情，上诉人也没有找过公司进行处理。2、上诉人所购买的房屋是现房，上诉人认为被上诉人存在欺诈的行为不能成立。3、上诉人明知房屋存在漏水，仍租赁给他人使用，其造成的损失应自行承担。4、关于是否存在违章建筑，上诉人可向行政部门反映，作为公司并没有强制拆除的行政执法权。5、案涉房屋竣工已五年时间，已过保修期，如存在漏水需处理，应当经全体业主同意，作为公司没有义务进行处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持一审判决。 吴泽华向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付相应价款交由原告自行处漏；2.责令被告立即拆除占用房顶公共通道、消防通道的违章建筑；3.判令被告支付原告为赔偿装修损失123868.15元；4.判令被告支付原告物管费、垃圾处理费14112.00元；5.判令被告支付原告停租期间的损失12万元；6.判令被告支付原告代理费和交通费等5万元；7.本案诉讼费等由被告承担。 一审法院认定的事实：2014年1月7日，原告吴泽华与被告天一百货公司签订了《商品房买卖合同》，载明：商品房暂定名为天一现代城，主体建筑结构为框剪，建筑层数为5层，其中地上4层，地下1层。该商品房为项目中的×幢第×层5号，用途为商业。预测建筑面积共422.94平方米，其中套内建筑面积370.55平方米，共用部位与共用房屋分摊面积52.39平方米。签订本合同时该商品房所在楼栋的建筑工程进度状况为结构封顶。该商品房单价为每平方米人民币3810.23元，总价款人民币壹佰陆拾壹万壹仟肆佰玖拾玖元整。付款方式为一次性付款。该商品房为非住宅的，双方应当签订补充协议详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。在该商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，双方有约定退房的，按照约定处理，没有退房约定的，出卖人应当履行保修义务，买受人应当配合保修。非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任。并约定前期出卖人依法选聘的物业管理企业为剑阁县宝龙物业服务有限公司。该合同后附住宅质量保证书，约定“屋面防水，有防水要求的卫生间房间和外墙面的渗漏”保修期限为5年。双方还签订了《商品房买卖合同》补充协议，载明：房号为×-×-5，建筑面积422.94平方米，建筑面积单价3810.23元∕㎡，总价款壹佰陆拾壹万壹仟肆佰玖拾玖元整，于2012年8月16日前一次性支付。在办理该商品房交接手续时，出卖人向买受人提交《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》。出卖人应当按照国家有关规定承担保修责任，保修期起算日期为以该商品房交付时间为起算日。在商品房保修范围内和保修期限内发生质量问题（因买受人不当使用导致的质量问题除外），买受人应及时向所在物业公司书面报请维修，出卖人应当履行保修义务。同日，原告吴泽华与被告天一百货公司还签订了另一份《商品房买卖合同》，购买天一现代城×幢第×层6号商业用房，预测建筑面积为415.99平方米，其中套内面积为364.43平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积51.56平方米。商品房所在楼栋建设工程进度状况为结构封顶。单价为每平方米人民币3580.80元，总价款壹佰肆拾捌万玖仟伍佰柒拾柒元整。一次性付款。双方就该商品房也签订了《补充协议》，明确房号为×-×-6，建筑面积与房价同买卖合同。其他权利义务等约定与×-×-5号房屋约定相同。后双方交付房屋，并按测绘面积办理房屋产权证书，登记房屋所有权人及土地使用权人为吴泽华。2014年7月，原告吴泽华就“天一现代城”×号楼×层5﹟、6﹟房屋与剑阁县宝龙物业服务有限责任公司签订《前期物业服务协议及临时管理公约》，约定该物业公司对房屋的共用部位（即主体承重结构部位，包括基础、内外墙体、柱、梁、楼板、屋顶等，户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等）、公用设施设备等项目进行维护、修缮、服务与管理。同时对物业费用、装修管理及双方的其他权利义务作出约定。2014年6月2日，吴泽华（甲方）与梁静、何波澜（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定将天一现代城×幢×层5号房屋租赁给承租人，租期为5年3个月，自2014年8月1日起至2019年11月1日，其中有三个月是装修时间，不计租金。从租赁第三年起，每月按年租金的最低3%-5%递增，两年满后本合同每年续签一次，5年3个月满后在同等条件下甲方可考虑乙方续租，但甲方自用除外。乙方向甲方提前一个月一次性付完全年房屋租金6万元。乙方使用中交纳各种税费（物业管理费、水、电、气、卫生等）。同时还约定了其他权利义务。2014年7月28日，吴泽华（甲方）与何波澜（乙方）又签订了《房屋租赁合同》，约定将天一现代城×幢×层6号房屋租给乙方，租赁期间和租金以及其他权利义务与前述5号房合同一致。2016年及2017年，因房屋漏雨问题原告找到物业公司要求处漏，但仍未有效解决屋顶漏水问题，后承租人何波澜、梁静因此未按时交纳物业管理费。2018年7月，剑阁县宝龙物业服务有限责任公司以物业服务合同纠纷将吴泽华诉至法院，要求支付物业管理费25858.76元，在诉讼中追加梁静、何波澜为该案共同被告。后双方达成调解协议，由何波澜支付2016年9月至2018年6月期间的物业费13000.00元。原告吴泽华之父吴万成因屋顶漏雨问题，向剑阁县城乡规划建设和住房保障局反映该情况，并向省委巡视组反映天一现代城门面房与设计图纸不符，现房屋漏水严重，要求处理漏水问题。2018年11月12日，剑阁县城乡规划建设和住房保障局作出书面“信访事项处理意见书”，就原告之父吴万成反映的问题进行答复：一是经查阅资料，天一现代城规划验收时的建设情况与设计图纸是一致的，并不存在门面房设计与设计图纸不符的问题。二是经该局工作人员现场查看，房屋漏水问题属实。原则上同意信访人对房屋进行处漏，但风貌应与现有房屋屋顶保持一致，高度不得超过2.1米。处漏产生的建筑面积不得计入产权面积，且如遇城市建设需要拆迁时，应无偿拆除。剑阁县城市管理局在该意见书上签署“同意住建部门意见用轻钢矿棉板进行处漏，高度应严格控制在2.1M。请沙溪中队会同下寺村建部门监督实施”，并加盖公章。后因吴泽华提供的设计图纸屋脊达3.3M，可能产生房屋安全问题，剑阁县城市管理局未对该设计方案进行备案。2018年11月21日，何波澜、梁静以房屋租赁合同纠纷提起诉讼，因房屋漏雨要求解除合同并由吴泽华赔偿装修损失、财产损失、经营损失等。后双方达成调解协议：由吴泽华赔偿何波澜、梁静因房屋漏雨造成的各项损失120000.00元。2019年3月，原告吴泽华提起本案诉讼并提出如前诉请。 在本案诉讼过程中，原告吴泽华提出鉴定申请，申请按照剑阁县城乡规划建设和住房保障局的处理意见对全面搭建的相关费用进行评估鉴定，并对搭建材料的安全使用年限给予评估鉴定。在移送鉴定过程中，因无处漏方案和图纸，鉴定技术室要求补充相关材料。在补充提交证据并组织质证后，2019年7月24日，原告提交书面申请，载明：“因第一项诉请需鉴定的程序复杂、时间较长，为有效降低损失，申请人先行按照批件要求处漏，待施工结束后另行主张该项损失。现申请撤回本次诉讼的第一项诉讼请求及鉴定申请。” 另查明，在诉讼期间，经现场查看，在吴泽华“天一现代城”×号楼×层5﹟、6﹟房屋外通往楼顶处的通道门从外锁住，门外紧邻屋顶与相邻楼栋第四层连接处现有样式类似搭建的房屋。2016年4月29日,剑阁县天一房产开发有限公司经剑阁县食品药品和工商质监局核准企业名称变更登记为剑阁县天一百货有限公司。 一审法院认为，一、关于本案法律关系的问题。原告起诉的诉讼请求和事实阐述中，以被告占用通道、违章搭建堵塞消防通道为由提出拆除违章建筑的诉请，该诉请及所依据的起诉事实属物权保护纠纷。同时，又以被告履行房屋买卖合同不诚信、交付的房屋不符合合同约定且质量不合格为由，要求被告承担违约责任，赔偿违约行为引起的各项损失，该诉请及所依据的起诉事实属合同纠纷。经释明后，原告坚持以财产损害赔偿纠纷主张权利，同时原告要求拆除违章建筑，系排除妨害的诉请，排除妨害纠纷及财产损害赔偿纠纷共同的上级案由为物权保护纠纷，故结合本案原告的诉讼请求，根据《最高人民法院关于印发修改后的：〈民事案件案由规定〉的通知》第二项第5点的规定，本案案由应变更为物权保护纠纷。 二、关于原告要求拆除违章建筑的诉讼请求问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或违法收入。第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。在本案中，原告并无相关证据证实案涉形似搭建的房屋其搭建主体为本案被告，也无证据证实该房屋由行政主管部门认定为违章建筑。且即使该房屋为违章建筑，对违章建筑的拆除也应当由相关行政主管部门按照法定程序予以处理，不属于由人民法院在民事诉讼中进行认定和直接拆除的范畴。故对原告要求拆除案涉相关建筑物的诉讼请求，不予支持。 三、关于原告主张财产损害赔偿的问题。原告所主张的损失均系屋顶漏雨所引发的，其主张所依据的事实均系商品房买卖合同中出卖人关于房屋质量、维修义务等合同义务的履行是否存在瑕疵来认定出卖人应否承担违约责任的问题，并非基于合同之外被告实施其它侵权行为所导致的损失。合同纠纷中承担违约责任的前提、范围、方式、法律依据等与侵权纠纷中承担损害赔偿的前提、范围、法律依据等在所不同。经一审法院向原告进行释明后，本案原告坚持以侵权纠纷主张财产损害赔偿，从本案目前的证据来看，原告不能证实被告存在侵权行为，故其主张侵权产生的财产损害赔偿缺乏事实依据，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告吴泽华的诉讼请求。 二审中，当事人未提供新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，人民法院根据当事人的主张审查案件相关事实，裁判范围不得超出当事人的诉讼请求，在当事人没有以“诉讼请求”或“反诉”的方式提出主张时，人民法院裁判缺乏法律依据。具体到本案，因上诉人吴泽华在一审中已书面申请撤回其第一项诉讼请求，即“判令被告立即向原告支付相应价款交由原告自行处漏”。故其上诉又主张该项诉讼请求，因缺乏法律依据，本院不予支持。 关于上诉人吴泽华诉讼请求被上诉人天一百货公司立即拆除占用房顶公共通道、消防通道的违章建筑。因不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本院不予支持。 关于上诉人吴泽华诉请财产损害赔偿的问题。本院认为，对于是否存在案涉房屋因质量问题造成相应损失，应当基于上诉人吴泽华与被上诉人天一百货公司买卖合同所约定的权利义务，以此认定被上诉人天一百货公司作为出卖方是否存在违反合同约定的情形，以及应否承担相应的违约责任。但在一审法院对此进行释明后，上诉人吴泽华仍以侵权纠纷主张上述各项损失。因该损失的主张应以案件事实查明的法律关系予以评判，故该上诉主张，本院亦不予支持，上诉人吴泽华可另行主张权利。 综上所述，上诉人吴泽华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5919.00元，由上诉人吴泽华负担。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  郁华冰 审判员  熊剑洪 二〇二〇年四月十六日 书记员  曾梦佳