新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新28刑终372号 原审公诉机关焉耆回族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马国雄，男，1981年7月21日出生于新疆焉耆县，回族，初中文化程度，户籍地：新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆回族自治县，现住焉耆县。因开设赌场罪，于2018年11月5日被焉耆县公安局刑事拘留，同年11月15日被焉耆县公安局执行逮捕，现羁押于焉耆县看守所。 上诉人（原审被告人）马学刚，男，1978年7月24日出生于新疆和静县，回族，初中文化程度，和硕县天成商贸有限公司业务经理，户籍所在地：和静县，现住焉耆县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年11月5日被焉耆县公安局刑事拘留，同年11月15日，被焉耆县公安局执行逮捕。现羁押于焉耆县看守所。 上诉人（原审被告人）白克力·吐逊，男，1980年6月5日出生于新疆和静县，维吾尔族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地及住址和静县。2014年6月26日，因犯盗窃罪被焉耆回族自治县人民法院判处有期徒刑6个月，2014年9月30日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2018年11月5日被焉耆县公安局刑事拘留，同年11月16日，被焉耆县公安局执行逮捕。现羁押于焉耆县看守所。 原审被告人（被告人）郭海洋，男，1978年4月8日出生于新疆和静县，回族，初中文化程度，个体，户籍所在地：新疆焉耆县，现住焉耆县。2008年5月15日，因涉嫌故意毁坏财物罪，被库尔勒市人民检察院作出相对不起诉决定。2011年4月4日，因涉嫌赌博，被焉耆县公安局东城派出所行政拘留15日，罚款3000元。2016年6月24日，因涉嫌寻衅滋事罪被和静县公安局行政拘留7日。2018年10月9日，因涉嫌开设赌场罪被焉耆县公安局刑事拘留，同年11月15日，经焉耆回族自治县人民检察院批准逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。 焉耆回族自治县人民法院审理焉耆回族自治县人民检察院以焉检公诉刑诉（2019）175号起诉书指控被告人郭海洋、马国雄、马学刚、白克力·吐逊犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，于2019年9月24日作出（2019）新2826刑初177号刑事判决。原审被告人马国雄、马学刚、白克力·吐逊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1、2010年年初至2014年，被告人郭海洋在焉耆县客运站旁其经营的海洋棋牌室内开设赌场，组织多人多次赌博，以抽头渔利的方式非法获利。郭海洋在赌场内参与赌博、抽头渔利；郭海洋安排被告人马学刚（2011年7月至2011年10月）、马国雄（2012年6月至2013年1月）、白克力·吐逊（2011年11月至2012年6月）在赌场上提供服务、抽精神；郭海洋安排蔡双泽（另案处理）在赌场内提供服务、放哨。被告人马学刚、马国雄、白克力·吐逊按月领取3000元左右的好处费，蔡双泽也获得一定的好处。 2、2012年至2015年，被告人郭海洋在其经营的焉耆县海洋洗车行及其租住的××县，组织多人多次赌博，通过向参赌人员抽头渔利，非法获利，同时安排被告人马国雄在金桥小区赌场上提供服务、抽精神，安排蔡双泽（另案处理）在海洋洗车行、金桥小区赌场放哨。 3、2011年10月，被告人郭海洋在其经营的海洋棋牌室内开设赌场期间，张丽俊为索要“海洋棋牌室”的利润分成，安排高志强找郭海洋索要海洋棋牌室每天营利的30％。后高志强给郭海洋打电话，郭海洋和高志强通过电话相互辱骂，并约架在焉耆县人民广场。后被告人郭海洋携带木棒纠集马国雄、马学刚、白克力·吐逊，海强（另案处理）、马延刚（另案处理），与携带电棒的高志强（另案处理）纠集的魏波（另案处理）、魏伟（另案处理）在焉耆县人民广场开都河边进行互殴。郭海洋、白克力·吐逊用木棒打高志强等人，马学刚徒手打魏波，马国雄跟在郭海洋、白克力·吐逊的后面助阵。高志强拿着电棒、魏伟拿着辣椒水、魏波手持匕首与郭海洋等人对打。在互殴过程中，魏波持刀划伤马延刚右手，刺伤马学刚的腰部。案发后，经鉴定，马延刚人体损伤程度评定为轻伤二级，马学刚人体损伤程度评定为轻微伤。 认定上述事实的证据有：书证、证人证言、辨认笔录及照片、鉴定意见、被告人的供述和辩解。 原审法院认为，被告人郭海洋、马国雄、马学刚、白克力·吐逊以营利为目的，开设赌场，为他人赌博提供场所、设立赌博方式、提供赌具，并从中抽头渔利，情节严重，四被告人的行为均构成开设赌场罪，且属于共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郭海洋提供三处场所，组织开设赌场，安排其他三名被告人的分工，系开设赌场罪的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人马学刚、白克力·吐逊在郭海洋的安排下，在海洋棋牌室赌场内抽头渔利，提供服务；被告人马国雄在海洋棋牌室、金桥小区赌场提供服务；被告人马国雄、马学刚、白克力·吐逊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。 被告人郭海洋为维护赌场利益，在黑社会性质组织人员张丽俊安排高志强索要干股时，纠集马国雄、马学刚、白克力·吐逊与高志强纠集的人员在公共场所持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控罪名成立。被告人郭海洋系聚众斗殴的召集者，系首要分子，被告人马国雄、马学刚、白克力·吐逊，积极参加聚众斗殴行为，系积极参加者； 被告人白克力·吐逊揭发他人犯罪行为，有一般立功情节，可以从轻或减轻处罚。被告人郭海洋、白克力·吐逊，系惯犯在量刑时予以考虑。 综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第三百零三条第二款，第二十五条，第二十六条、第二十七条，第五十二条、第六十八条、第六十九条之规定，判决如下： 一、被告人郭海洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币贰拾万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金贰拾万元。 二、被告人马国雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币两万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币两万元。 三、被告人马学刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币两万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币两万元。 四、被告人白克力·吐逊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币贰万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币两万元。 判后，原审被告人马国雄、马学刚、白克力·吐逊不服，提出上诉称。原审被告人马国雄上诉称、马学刚、白克力·吐逊。 上诉人马国雄上诉称，上诉人没有持械斗殴的意图，也没有与他人预谋，一审量刑过重，请求改判。 上诉人马学刚上诉称，上诉人在郭海洋棋牌室领取的是工资，是劳动所得，不应被认定为开设赌场罪；上诉人虽然去了聚众斗殴的现场，但没有实施犯罪，不是积极参加者，不应认定为聚众斗殴罪。 上诉人白克力·吐逊上诉称，上诉人虽然去了聚众斗殴的现场，但并不知道去打架，且自己也被打了，不构成聚众斗殴罪。 巴州人民检察院阅卷后未出具书面意见。 经审理查明，二审理查明的事实和证据与原审法院审理查明的事实和证据一致，但认为在开设赌场罪中，上诉人马国雄、马学刚、白克力·吐逊在被告人郭海洋赌场中领取的是工资。 对于上诉人马国雄、马学刚、白克力·吐逊提出的上诉理由，本院综合评判如下： 一、关于聚众斗殴罪 原判认定被告人郭海洋为维护赌场利益，在黑社会性质组织人员张丽俊安排高志强索要干股时，纠集马国雄、马学刚、白克力·吐逊与高志强纠集的人员在公共场所持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控原审被告人郭海洋、马国雄、马学刚、白克力·吐逊犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，依法予以支持。上诉人提出马国雄、马学刚、白克力·吐逊提出“不应认定为聚众斗殴罪，量刑过重”的上诉理由，经查，马国雄、马学刚、白克力·吐逊与郭海洋一同前往斗殴现场与高志强纠集的人员在公共场所持械聚众斗殴，并致马延刚轻伤二级、马学刚轻微伤。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，故对该上诉理由不予采纳。 二、关于开设赌场罪 上诉人马国雄、马学刚、白克力·吐逊提出不构成开设赌场罪的上诉意见，经查，上诉人马国雄、马学刚、白克力·吐逊确实在郭海洋开设的赌场内进行服务，并领取相应工资，且在郭海洋不在赌场的情况下，按照郭海洋的安排抽过“精神”，但并不是赌场的经营者，也不是真正意义上的管理者，只是在郭海洋安排下的服务性工作，属一般雇员，并且抽的“精神”也都在郭海洋回来后交给郭海洋，领取的工资也不是赌场分红，上诉人不符合开设赌场罪的客观要件，原审适用法律错误。故上诉人马国雄、马学刚、白克力·吐逊不构成开设赌场罪。 综上，原判认定上诉人犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确无误，量刑适当，依法予以维持。原审认定郭海洋开设赌场罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，本院予以维持；但认定上诉人犯开设赌场罪有误，本院依法予以纠正。上诉人白克力·吐逊揭发他人犯罪行为，有一般立功情节，可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条，第五十二条、第六十八条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持焉耆回族自治县人民法院（2019）新2826刑初177号刑事判决的第一项，即：被告人郭海洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币贰拾万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金贰拾万元； 二、撤销焉耆回族自治县人民法院（2019）新2826刑初177号刑事判决的第二项、第三项、第四项，即：被告人马国雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币两万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币两万元。被告人马学刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币两万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币两万元。被告人白克力·吐逊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币贰万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币两万元； 三、上诉人马国雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。 （刑期自判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月5日至2021年11月4日止。） 四、上诉人马学刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年； （刑期自判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月5日至2021年11月4日止。） 五、上诉人白克力·吐逊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。 （刑期自判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月5日至2021年9月4日止。） 本判决为终审判决。 审判长 常 楠 审判员 叶秀梅 审判员 丁 辉 二〇二〇年四月六日 书记员 邹梦瑶