安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终839号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司，统一社会信用代码913416228521468198（1-1），住所地安徽省蒙城县皖北建材城19-20栋113号。 主要负责人：郭松波，该公司经理。 委托诉讼代理人：吕怡然，安徽智立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侯芳，女，1968年7月7日出生，汉族，户籍地安徽省蒙城县马集镇柴河村前学庄106号，现住杭州市余杭区钱塘社区11组吴庵村61号。身份证号342125196807075848。 委托诉讼代理人：葛绍山，蒙城县城关镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李跟震，男，1999年1月27日出生，汉族，住安徽省蒙城县马集镇马庙村李楼庄，身份证号341224199901276031。 被上诉人（原审被告）：李小桥，男，1976年1月6日出生，汉族，住安徽省蒙城县马集镇马庙村李楼庄，身份证号342124197601066019。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司（以下称平安财险蒙城公司）因与被上诉人侯芳、李小桥、李跟震机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初6804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司委托诉讼代理人吕怡然、被上诉人侯芳委托诉讼代理人葛绍山到庭参加诉讼，被上诉人李小桥、李跟震经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安财险蒙城公司上诉请求：诉讼请求:1,撤销蒙城县人民法院(2019)皖1622民初6804号民事判决,依法改判上诉人减少赔付103993.66元。2.一、二审的诉讼费用等间接费用由被上诉人承担。事实与理由:一、医疗费未扣除非医保,不合理。根据中国保险协会颁布的《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条规定:保险事故发生后,保险人按照………并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准,在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”另,上诉人与被保险人签订的机动车综合商业保险条款第二章第三十六条也有同样的约定,购买保险时已经告知被保险人。卫生部《关于印发(道路交通事故受伤人员临床诊疗指南)的通知》第二篇第3项规定:“在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中,各项临床检查、治疗包括用药和使用医用材料,以及病房和病床等标准在当地基本医疗保险规定的范围内选择。”故被上诉人的合理医疗费损失应依法扣除非医保及不合理费用。一审法院未予准许,损害了上诉人的合法权益。二、一审判决误工费期限及标准明显不合理,法律依据不足。本案事故发生时间为2018年10月2日,定残日期为2019年3月4日,故误工期应当计算至定残前一日,即153日,一审法院按照180日判决明显错误。另,本案一审申请过程中被上诉人侯芳要求赔付误工费,但并未提供相关公司与其签订的正规劳动合同、工资流水、纳税证明等,即使提供的自己名下的中国农业银行卡的交易明细清单上也均无法显示存在所在公司代发工资的转账记录,也就是说侯芳是否实际存在误工并不可知,是否属实还有待查证。且误工证明中一张手写的饭店开具的证明:“她说亲戚给她联系去余杭区加工服装”,一句话就能达到证明目的?明显视法律为儿戏!然而一审法院在明显证据链不完整、根本无法证明其误工损失的情况下,最终按照安徽省城镇非私营单位就业人员年平均工资标准74378元/年,证据依据在哪?法律依据在哪?三、被上诉人侯芳伤残等级不合理。被上诉人侯芳损伤基础不足以构成一处九级伤残,一审审理中我司申请重新鉴定,法院不予认可,不合理。四、一审判决上诉人承担精神抚慰金15000元,过高,不合理。根据《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》的相关规定,精神抚慰金的数额应参照侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;侵权行为所造成的后果;侵权人的获利情况;侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地的平均生活水平。另受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的,可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任,本案一审判决7500元/级精神抚慰金过高,应为5000元/级比较合理。五、一审法院判决上诉人承担鉴定费诉讼费无依据。上诉人并非本案直接侵权人,不应当承担因此产生的所有间接损失,另根据保险合同约定,诉讼费、评估费及鉴定费等间接损失不属于保险公司理赔范围。故一审认定上诉人承担鉴定费诉讼费明显是违背合同约定的,无法律依据。 综上,一审判决适用法律不当、认定事实错误,上诉人不服,为此提起上诉,望二审依法纠正。 侯芳辩称，上诉人的上诉请求不能成立，应依法驳回。1、上诉人称医疗费未扣除非医保、不合理，不能成立，首先从合同层面上看，保险公司赔偿伤者损失的依据是机动车交通事故强制保险，机动车交通事故强制保险的条款又是全国统一的条款，其中并没有约定保险公司有权在赔偿医疗费用时扣除非医保用药费用，保险公司在赔偿医疗费用时扣除非医保用药没有合同依据。其次，从法律层面上看，《机动车交通事故责任保险条例》等法规中也没有规定保险公司有权在赔偿医疗费用时扣除非医保用药，保险公司在赔偿医疗费用时扣除非医保用药没有法律依据。最后，从司法层面上看，法院对于机动车交通事故责任纠纷案件中保险公司主张扣除非医保用药费用主张和意见一般也是不予支持。2、原审误工费的判决合理合法。答辩人在杭州余杭从事服装生产工作，而且有银行流水互相印证，原审按照74378元的标准并无不妥。3、原审中上诉人虽然提出对答辩人的伤残等级进行鉴定，但上诉人并不能提出相关的证据或合理的意见，并非只要提出鉴定就必须鉴定的法律规定。4、原审支持答辩人精神抚慰金15000元，完全符合法律的规定，同时符合情理要求。5、鉴定费诉讼费判决由上诉人承担合情合理。 侯芳向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告侯芳医疗费、误工费、护理费、营养费等共计321969.64元。2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月2日18时47分，李小桥驾驶登记在李跟震名下的皖SZZ444小型客车沿田金路行驶至蒙城县马集镇田金路康庄路口时，与骑电动自行车侯芳发生碰撞，致侯芳受伤，蒙城县公安局交通管理大队作出第341622420180001552号责任认定书，认定李小桥负事故的全部责任。事故发生后，侯芳至蒙城县第一人民医院治疗，住院36天，支出医疗费16100.64元，住院伙食补助费30元X36天=1080元，营养费30元X90天=2700元，护理费45070元÷365天X90天=11113.2元，误工费74378元÷365天X180天=36679.6元，伤残赔偿金34393元X20年X20%=137572元，精神损害抚慰金酌定15000元，鉴定费1300元，交通费酌定600元，合计222145.44元。事故发生后，中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司已垫付赔偿10000元。上述事实有交通事故责任认定书、病历、发票、鉴定结论、当事人陈述在卷佐证。 一审法院认为，李小桥作为本次事故的全部责任方，李跟震作为登记车主，依法应对造成侯芳合理合法的损失进行赔偿。因肇事的车辆皖SZZ444小型客车已在中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司投保交强险及不计免赔保额为50万元的第三者责任险，故侯芳的损失应由中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司在保险理赔范围内进行赔偿。中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司已垫付赔偿的10000元，应从赔偿总额中扣除，赔偿总额为222145.44元-10000元=212145.44元。因保险理赔款足以赔偿侯芳的损失，故在本案中李小桥、李跟震不再对侯芳另行赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《国务院机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司于本判决生效后五日内在保险理赔范围内赔偿侯芳各项损失212145.44元。二、驳回侯芳的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6130元，由侯芳负担1648元，中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司负担4482元。 本院二审除对一审查明的事实予以认定外，另查明，根据杭州萧山艺夫饭店证明，侯芳2017年8月在该饭店工作，2018年2月离开；根据杭州市公安局余杭区分局南苑派出所出具的流动人口登记表记载，侯芳2018年3月13日到达当地，2018年9月26日离开，侯芳在当地居住时间已经超过一年。2018年，安徽省城镇居民人均可支配收入为34393元，侯芳的误工期限应计算至其定残前一日，应为153日，故侯芳的误工费应为34393/365X153=14416.79元。 本院认为，上诉人平安财险蒙城公司称医疗费未扣除非医保、不合理，由于上诉人未提供被保险人医疗费应扣除非医保用药的约定的证据和法律依据，本院不予支持。上诉人称侯芳伤残等级不合理，因该伤残等级系具有鉴定资质机构出具的鉴定结论，上诉人没有提出符合重新鉴定条件的证据申请重新鉴定，原审予以采信并无不当。原审根据侯芳的伤残情况，酌定其精神抚慰金15000元并不明显过高，对上诉人认为精神抚慰金15000元过高的理由本院不予支持。鉴定费系侯芳处理交通事故所受实际损失，一审判决由上诉人承担并无不当；诉讼费的承担系人民法院根据判决结果进行确定，上诉人称其不应当承担诉讼费没有法律依据。由于侯芳在城镇居住和工作，但没提交其有固定收入的证据，可以按照安徽省城镇居民人均可支配收入计算其误工损失，其误工费应为14416.79元。原审判决认定侯芳误工费标准和误工期限有误，应予纠正，对平安财险蒙城公司的此节上诉理由予以支持。综上，平安财险蒙城公司还应赔偿侯芳各项损失合计为人民币189882.63元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初6804号民事判决第二项，即驳回侯芳的其他诉讼请求； 二、变更安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初6804号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司于本判决生效后五日内在保险理赔范围内赔偿侯芳各项损失189882.63元。 如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6130元，由中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司负担3615元，侯芳承担2515元；二审案件受理费6130元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司负担3615元，被上诉人侯芳承担2515元。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  周腊梅 审判员  彭 亮 二〇二〇年四月十三日 书记员  李 迪