江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4067号上诉人（原审被告）：邢台宏邦新材科技有限公司，住所地在河北省邢台经济开发区江东八路118号爱特园1号楼409室。法定代表人：李刚，该公司经理。委托诉讼代理人：高俊学，河北鑫旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：马小丽，河北鑫旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：季永祥，男，汉族，1967年7月2日生，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：宗国贵，江苏道远律师事务所律师。上诉人邢台宏邦新材科技有限公司（以下简称宏邦新材公司）因与被上诉人季永祥买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初2846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏邦新材公司上诉提出上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、整个庭审中被上诉人未能证明撑杆损坏的事实，更未能证明撑杆损坏的数量，更没有证明损坏的原因。一审认定撑杆损坏的唯一证据就是公证书，而公证书是2018年6月27日作出的，仅反映当天的撑杆数量，不能仅根据现有方子中撑杆数量不足121根就认定撑杆损坏的数量，也不能证明损坏的原因，该证据与本案没有任何关联性。2、被上诉人所主张的撑杆没有证据证明是上诉人所供，现有证据足以证明，其主张的撑杆不是上诉人所供。⑴庭审中三位证人均陈述货物来源是听被上诉人所讲，并且只听被上诉人说货物来自河北。⑵庭审中被上诉人陈述其一直在上诉人厂区内居住，上诉人出货后，直接将货物交付给被上诉人，被上诉人自己直接联系物流将货物运输出去。至于货物运输、销售至何处，上诉人根本不清楚。⑶被上诉人当庭陈述2017年5月14日合同所供的撑杆质量较好，没有问题。9月26日合同所供撑杆问题较大。结合三位证人证言，2017年8月份开始插杆，10月份开始断杆，而上诉人的货物在10月份才开始供货，这足以证明被上诉人所称的损坏撑杆不是上诉人所供的货。⑷三位证人在撑杆的数量、撑杆的规格14米、15米、16米的陈述与上诉人所供货物不一致，可以证明三证人的撑杆根本不是上诉人发的货。⑸上诉人与被上诉人订立的合同是2017年9月26日，发货时间到了10月份，而被上诉人提供的与三养殖户的合同均是2017年4月份，显然4月份的货不可能是上诉人的货物，况且被上诉人提供的与三养殖户的合同是伪造的。3、一审关于撑杆存在质量问题的认定违反民事诉讼法“谁主张谁举证”的证据规则。首先，被上诉人已经自认收到上诉人的货物，且未在合同约定的质量异议期提出异议，应当视为产品质量合格。其次，被上诉人未能证明上诉人货物有损坏的事实。一审以微信聊天记录作为认定存在质量问题的依据是荒谬的。且即使有损坏的事实，其原因有很多，关于质量问题的举证责任理应在被上诉人。4、一审法院关于被上诉人损失的认定毫无依据可言。⑴被上诉人用以证明其损失的证据是购货协议两份、送货单8张。其中如皋市国龙玻璃制品厂的合同中撑杆的长度及厚度均与上诉人的货物不一致；江苏创晖复合材料有限公司的合同没有原件，合同相对人也与被上诉人无关。最重要的是8张送货单是伪造的。⑵被上诉人提供的采购单3100根与三位证人证言中关于被上诉人补杆的数量也不一致。二、一审法院程序违法。1、一审法院剥夺了上诉人的辩论权。最后一次庭审时，由于时间关系，法庭告知上诉人在庭后十日内提交代理词，但一审法院却在开庭后的第四天即作出了判决，剥夺了上诉人的辩论权。2、上诉人当庭提出对被上诉人提交的购货合同及8张收货单的形成时间进行鉴定的申请，但一审未予理睬。3、上诉人在庭审中当庭提出了审判长回避的申请，对该申请应当经院长作出决定，但一审只是向副院长作出汇报后就口头告知不同意回避申请，更未告知上诉人复议的权利。综上，请求支持上诉人的上诉请求。季永祥答辩称：一审判决认定事实清楚，程序上基本合法。1、公证书、证人证言、微信录音可以清楚证明撑杆损坏的事实是存在的，可以证明主张的损坏的撑杆的数量是合理的，我方无需证明撑杆损坏的具体原因，上诉人对撑杆损坏的免责情形负有举证责任。2、案涉撑杆的来源认定为上诉人提供事实清楚、证据充分。证据不仅体现在证人证言，而且上诉人与被上诉人之间订立的和变更的实际履行的合同及相关的书证的数量是相一致的，同时被上诉人也认为对自己货物的去向进行抗辩应当由主张者提供自己的证据。3、关于产品质量存在的事实和存在的原因，被上诉人已做了力所能及的举证，证明了损坏的事实存在。关于损坏的原因的抗辩举证责任在上诉人，被上诉人只需要依据合同约定证明存在断裂的情况即可。4、关于损失的认定基本是合理的，一审法院已经顾及到上诉人，一审法院对损失采取的是低价位计算法，而被上诉人提供的补救措施是大于等于原供应的规格，之所以存在超规格提供也是市场行情决定的，市场上没有足够的对应的规格进行补救。我方认为一审法院把价格予以核减实际上对被上诉人是不公平的。5、关于程序问题，我方认为程序基本合法。我方认为一审法院并没有剥夺上诉人的辩论权，上诉人在一审概括自己的辩论观点与庭后提交的代理词在本质上是一致的。6、关于鉴定的问题，我方没有看到上诉人在法庭指定的期限前提供书面的鉴定申请。季永祥向一审法院起诉请求：1.判令宏邦新材公司赔偿其损失1034400元、违约金255000元，合计1289400元；2.宏邦新材公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年起，王敦华、郭爱兵、刘军一同从南通到山东省威海市文登区泽库镇前岛村海区从事紫菜养殖。2017年4月17日、4月25日，季永祥（卖方）与徐华（王敦华的合伙人）、郭爱兵、刘军（买方）分别签订了购销合同一份，载明购买紫菜撑杆直径均为60mm，长度分别为15m、14m、14m，数量分别为15125根（实发15300根）、4356根（实发4400根）、4356根（实发4400根），合计需348843米。郭爱兵的合同上载明第一批发货时间为6月5日，产品包用二年。同时对交货日期、地点、方式、单价、付款方式、质量异议等作了约定。2017年5月14日，季永祥以如皋市九华镇百花绳网厂的名义（以下简称百花厂）与邢台宏邦复合材料制造有限公司（以下简称宏邦复合材料公司）签订购销合同一份，约定宏邦复合材料公司向季永祥提供的玻璃钢圆管长40万米，规格60*5。同时，对单价、质量、违约责任进行了约定，需方委托代理人季永祥、郭夕洪（季永祥的合伙人）。合同订立后，宏邦复合材料公司自2017年4月20日起至2017年8月24日，供应直径60mm、76mm，长度为14m、15m、16m不同规格的玻璃钢圆管合计236032米，该批玻璃钢圆管质量没有问题。但合同履行中双方产生分歧。2017年9月26日，季永祥（需方）与宏邦新材公司（供方）签订了产品购销合同一份，载明：一、产品名称、数量、金额：规格60*5玻璃钢圆管170000米，单价15元/米，总金额255万元。二、质量要求技术标准、供方对质量负责的条件和期限：1、产品质量保证，在正常使用情况下，三年内由于产品质量问题所致腐蚀、老化、断裂情况，由供方负责更换。如若由人为破坏或自然灾害导致腐蚀、老化、断裂情况，与供方无关，供方不负责更换。2、交货期限：2017年11月10日前。2017年10月2日前发第一车货。七、验收标准方法提出异议期限：需方若对产品质量有异议应在接受货物后七日内以书面形式告知供方，否则视为合格。九、结算方式及期限：合同签订之日起定金50000元。定金和首车货款一并支付。款到开始发货，之后每批次货品均为款到发车。通知发货之日起，付清当批货款金额的95%，剩余货款的5%作为质量保证金，一年内付清。质保金期限为出厂之日起一年内。十一、违约责任由违约方负责，违约方按合同总价的10%向未违约方支付违约金。合同同时对交货地点、运输方式等作了约定。此后，宏邦新材公司按照季永祥的指定，直接将玻璃钢管运往山东省威海市，由季永祥承担运费。于2017年10月4日开始发第一车货，直到11月底发结束。每一车送到山东省威海市，均为王敦华、郭爱兵、刘军或雇佣的工人以及合伙人取货，用于威海海域上搭建方子，养殖紫菜。共发货9693根（其中14米的共8451根），计143077米。因2017年5月14日合同在履行中产生分歧，宏邦新材公司法定代表人李刚为了推迟发货时间不追究责任，要求订立补充协议。2017年10月10日，季永祥与李刚签订了补充协议，载明：1、原宏邦复合材料公司与百花厂在2017年5月14日签订直径60mm圆管采购合同。预付款30万元，已发走产品236032米，单价13元每米，金额3068416元。产品发走后仍有未付货款429560.6元，现经商议前支付预付款30万元冲抵已发走产品货款，余下货款122719元作为质保金。质保金在2018年5月14日前付清。2017年5月14日所签订合同在本补充协议签订日起终止。2、宏邦复合材料公司与季永祥签订直径60mm的圆管。如有自然灾害或不可抗拒因素导致影响产品正常生产发货，及时通知另行协商。3、原定于2017年10月2日发货1200根（16米每根因原料不足）改为2017年10月6日发货。从2017年11月、12月份开始发现撑杆断裂，后越来越多。2018年1月中旬，三名养殖户告知季永祥出现大面积断杆，季永祥遂与法定代表人李刚（微信名狼族至尊）联系，2018年1月27日，季永祥告知一个方子用121支多的断近半，同时季永祥发养殖户在威海海域养殖区撑杆断裂的视频给李刚，季永祥要求赶紧组织生产，这样损失会小点，如不补救后面的损失会很大的。李刚回我待会儿给你回电话。但此后，季永祥再与其联系，李刚微信不再回信。因案涉撑杆产品质量问题，三名养殖户为避免断杆影响紫菜生长，在向季永祥反映要求解决的同时，采取自行补杆。季永祥在与李刚无法取得联系的情况下，于2018年1月30日季永祥（买方）与如皋市国龙玻璃钢制品厂签订购货协议书，载明：紫菜养殖专用撑杆直径60mm*15m的1600根，单价330元，计528000元；直径60mm*16m的1100根，单价352元，计387200元，合计915200元。季永祥将撑杆发给三名养殖户补充断杆。2018年2月10日，徐华收到1100根（其中直径60mm*15m共600根、直径60mm*16m共500根）；刘军收到800根（其中直径60mm*15m共500根、直径60mm*16m共300根）；郭爱兵收到800根（其中直径60mm*15m共500根、直径60mm*16m共300根），合计2700根。2018年3月13日，季永祥的合伙人郭夕洪与江苏创晖复合材料有限公司签订购货协议书，采购紫菜养殖专用撑杆直径60mm*14m的400根，单价298元，计119200元。发货单客户地址山东省威海市文登区，接收人郭夕洪。2018年3月14日，刘军、郭爱兵各收到直径60mm*16m撑杆200根。两批合计采购3100根，价值1034400元。庭审中，徐华、刘军、郭爱兵三名养殖户均到庭作证。郭爱兵证明：2017年开始，我与王敦华、刘军一同从南通到山东省威海市文登区泽库镇前岛村海区从事紫菜养殖，共42个方子，一个方子有132根撑杆。2017年4月份，我、刘军和王敦华都跟季永祥买了紫菜撑杆，订了购销合同，我买了直径60mm14米的4000多根，季永祥说货是从河北邢台发过来的。卡车分批送到海边现场，我们有工人在那边负责收货，发货都不及时，约定是6月5日，实际都延迟送了。从2017年8月开始将撑杆往海里插，插到2017年12月份。从11月份下旬开始出现大面积断杆，没有特别大的风，越往后断的越多，撑杆损坏率大概有50%。季永祥补杆1000根左右，不够本人又补了二手杆500根。换杆对紫菜生产有影响。刘军证明：我原来在南通养殖紫菜，2017年转到山东威海，共40个方子，一个方子121根。2017年4月和季永祥订立合同买撑杆，合同上是手下人签字的，订了4000多根，听驾驶员说货是从河北发过来的，同一批买的还有郭爱兵、徐华，徐华没有到庭，但具体负责的王敦华到庭了。2017年7月开始发货，12月份发现质量问题，2018年1月后断裂厉害，11月份以前损坏率20-30%，11月份后达到30-40%，补了800多根。王敦华（徐华的合伙人）证明：刘军、郭爱兵和我们在一个海域养殖紫菜，徐华和季永祥订了购货合同，买玻璃钢杆。我主要负责生产、海滩养殖。2017年8、9月份，买的季永祥的撑杆插好到海滩里，撑杆没有变化。10月份后苗下去后紫菜开始生长，负重后玻璃撑杆就开始断，特别是2017年12月-2018年1月断的比较厉害，三个人中我们面积最大，共70个方子。发现质量问题后我们多次找季永祥，他也到现场看的，损坏率达到50%，他当时说包用三年。我们到连云港买了人家的旧杆子来补充没有断的，之前买的季永祥的撑杆现在还在断。季永祥补了我1000多根。经季永祥申请，盐城市大丰公证处于2018年7月27日，作出（2018）盐大证经内字第125号公证书，对徐华在威海承包海域养殖紫菜所使用的撑杆直杆的数量进行统计，养殖区内共141个方子（每个方子为121根），由南向北共17排，统计第二排整排（9个方子），结果由东向西紫菜撑杆直杆数量依次为83个、52个、84个、79个、67个、117个、121个、121个、121个。同日，盐城市大丰公证处作出（2018）盐大证经内字第126号公证书，对刘军在威海承包海域养殖紫菜所使用的撑杆直杆的数量进行统计，共40个方子（每个方子为121根），由东向西共5排，依次为4个方子、10个方子、10个方子、8个方子、8个方子。抽取东边第二排整排统计（10个方子），结果由南向北紫菜撑杆直杆数量依次为101个、118个、92个、97个、94个、77个、121个、121个、121个。另查，宏邦复合材料公司与宏邦新材公司法定代表人为李刚。季永祥称宏邦复合材料公司负责生产，宏邦新材公司主要负责销售，具体负责人为李卓，其与李刚系兄弟关系。从2017年5月14日、2017年9月26日两份产品购销合同来看，合同的条款顺序完全一致。再从两份合同履行中的发货单来看，虽供方并非同一，但宏邦复合材料公司与宏邦新材公司出库单上主管李幸（兴）秋、会计冯永平、保管张丛、经手焦利平均完全一致。根据季永祥提供的两次向宏邦复合材料公司与宏邦新材公司购买撑杆付款的银行流水来看，在案涉合同履行中，有部分货款汇至李世竹（又名李卓）。从工商登记信息中可以看出，李兴秋是宏邦复合材料公司监事。一审法院认为，季永祥、宏邦新材公司之间的玻璃钢管买卖合同关系系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均有约束力。本案的争议焦点有：第一，案涉紫菜撑杆是否为2017年9月26日产品购销合同约定的玻璃钢管。第二，案涉紫菜撑杆有无质量问题。第三，季永祥损失的认定以及宏邦新材公司应承担的违约责任。第一，案涉紫菜撑杆是否为2017年9月26日产品购销合同约定的玻璃钢管。首先，季永祥先与三名养殖户订立撑杆合同，与此后5月14日、9月26日合同从时间和撑杆数量上相吻合。季永祥在2017年4月与王敦华、郭爱兵、刘军订立了紫菜撑杆购销合同，共需34万余米。在此情况下，季永祥以百花厂的名义于2017年5月14日向宏邦复合材料公司采购玻璃钢管40万米。从数量上来看，5月14日合同数量约定40万米，补充协议中载明已发产品236032米，尚需16万余米。与9月26日合同订货数量17万米以及季永祥与三名养殖户数量约35万米基本吻合。由此可见，季永祥是为履行与三名养殖户的合同，先后与李刚代表的宏邦复合材料公司与宏邦新材公司签订了两份合同。其次，从补充协议内容来看。第一条是关于2017年5月14日合同。第二条是关于宏邦新材公司与季永祥订立合同。此协议系李刚签字，其为宏邦复合材料公司与宏邦新材公司法定代表人，李刚既代表宏邦复合材料公司，又代表宏邦新材公司。5月14日合同自签订补充协议之日起终止，但未尽事宜在与宏邦新材公司的合同中约定，即9月26日的合同。可见补充协议连贯了2017年5月14日、2017年9月26日两份合同的产生和履行。最后，通过季永祥陈述、三名证人证言均指向案涉撑杆来自于河北邢台。且宏邦新材公司作为供货方，亦未能举证9月26日合同中约定的玻璃钢管发往何处。2017年5月14日、2017年9月26日两份产品购销合同样式，两家公司发货单完全同一，案涉发货单中的主管李兴秋亦系宏邦复合材料公司监事，因此两公司法定代表人同一、合同样式同一、发货单同一，同时存在人员交叉、业务相近，应为关联公司。两份公证文书对属于养殖户徐华和刘军使用的撑杆数量的统计与宏邦新材公司销售给季永祥的数量相吻合，综上，可以认定案涉紫菜撑杆即为2017年9月26日产品购销合同约定的玻璃钢管，亦为季永祥为履行与三名养殖户的合同，故宏邦新材公司抗辩三名养殖户实收数量超过9月26日的合同，便有了合理的解释。第二，关于案涉紫菜撑杆有无质量问题。首先，季永祥陈述2017年5月14日合同所供的撑杆质量较好，没有问题。但9月26日合同所供撑杆问题较大。其举证了2018年1月27日与李刚微信聊天记载可以反映，撑杆出现质量问题及时向李刚反馈，并发送了所购撑杆在威海三名养殖户承包海域断裂的视频，李刚也答应给回复但没有。其次，徐华、刘军、郭爱兵三名证人到庭作证撑杆有较大的质量问题。订立合同后，季永祥从2017年开始发货到威海，2017年8月开始将撑杆往海里插，到2017年12月份结束。2017年11月份下旬开始出现大面积断杆，2018年1月后断裂厉害，发现质量问题后多次找季永祥，他也到现场看的。没有特别大的风，越往后断的越多。最后，公证文书对撑杆使用在养殖区的直杆作了相应记载。公证人员到徐华、刘军养殖户海域养殖区，对养殖方子大致布局、紫菜撑杆直杆进行部分统计，证实两名养殖户购买季永祥撑杆使用后的断杆情况。2017年9月26日合同第二条约定，产品质量保证，在正常使用情况下，三年内由于产品质量问题所致腐蚀、老化、断裂情况，由供方负责更换。宏邦新材公司并未能提供人为破坏或自然灾害导致腐蚀、老化、断裂情况，故其应承担产品质量问题的责任。宏邦新材公司辩称，该合同第七条约定验收标准方法提出异议期限，需方若对产品质量有异议应在接受货物后七日内以书面形式告知供方，否则视为合格。在质量异议期内未有异议，应视为合格。此约定系买受人对标的物检验期限，即对数量、外观瑕疵进行检验，该约定与第二条质量三年质保期并非同一概念，宏邦新材公司以验收标准异议期限对抗质量保证期不能成立，不予支持。第三，关于季永祥的合理损失以及宏邦新材公司承担的违约责任。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。本案中，宏邦新材公司所供撑杆，在三年质保期内发生断裂，可以认定撑杆质量不符合约定，宏邦新材公司作为出卖方依法应承担赔偿责任。经季永祥通知后，与宏邦新材公司法定代表人李刚联系后，李刚不予回复，未能采取补救措施，季永祥为减少损失，通过向两家撑杆供应商购买撑杆，两批合计采购3100根。根据2017年9月26日合同的发货单显示，价格最低的是直径60mm*14m，且80%以上，但补充的撑杆直径60mm*14m，单价298元，仅有400根，大多数是长度直径60mm*15m、直径60mm*16m，此两种单价均在300元以上，故按直径60mm*14m，单价298元计算合理损失较为妥当，故季永祥主张宏邦新材公司赔偿其损失应为923800元（298元*3100根）依法予以支持，其余为扩大的损失，不予支持。合同法第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。2017年9月26日合同第十一条载明，违约责任由违约方负责，违约方按合同总价的10%向未违约方支付违约金。本案中宏邦新材公司在产品出现质量问题时消极应付，未能采取任何补救措施。但三名养殖户通过自救以及季永祥及时补货，以减少可能发生的对紫菜生长的影响，结合撑杆断裂的情况，宏邦新材公司认为违约金过高要求调整，一审法院予以采信，酌定调整违约金为20万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十条之规定，一审法院遂判决：一、宏邦新材公司赔偿季永祥损失923800元，违约金20万元，合计1123800元。于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回季永祥的其余诉讼请求。案件受理费16405元，保全费5000元，合计21405元（季永祥已预交），由季永祥负担2107元，宏邦新材公司负担19298元。于判决生效后10日内直接支付给季永祥。本院经审理查明，原审法院查明的事实除2017年9月26日合同后宏邦新材公司实际发货的型号及相应的数量、养殖户实际收到的补货数量有误外，其他事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，2017年9月26日合同签订后，宏邦新材公司共发货9693根，其中14米的6256根，16米的2435根，16.5米的1002根，总计143077米，合计价款为2146155元。本院再查明，经查询企业公开信息，百花厂系个体工商户，经营者系袁国良。如皋市国龙玻璃钢制品厂系个体工商户，2017年11月3日设立，经营者系袁国良，2018年8月16日注销。当日，该厂又重新注册登记，仍系个体工商户，经营者改为曹庆洪。郭夕洪在一审法院向其调查时陈述其与季永祥、百花厂的负责人都是合伙人。本院还查明，2018年1月27日季永祥通过微信向李刚发送视频，表示一个方用121支多的断近半，要求李刚赶紧组织生产，这样损失会小点，如不补救后面的损失会很大的，并提出现在补救只有二十多万的事。李刚未予回复。本案二审争议焦点：1、案涉撑杆是否是宏邦新材公司提供；2、案涉撑杆是否存在损坏的事实以及损坏原因、损失金额如何认定；3、一审法院在审理程序上是否存在违法之处。本院认为，关于争议焦点一，根据2017年5月14日百花厂与宏邦复合材料公司签订的合同及后续补充协议、2017年9月26日季永祥与宏邦新材公司签订的合同及季永祥与三养殖户之间存在买卖关系的事实，可以认定案涉撑杆系宏邦新材公司提供给季永祥，季永祥再提供给三养殖户的。宏邦新材公司否认案涉撑杆系其提供，但其作为销售方，未能提供其销售给季永祥撑杆的去向不是三养殖户以推翻上述事实，应当承担举证不能的法律后果。对其提出季永祥与三养殖户2017年4月订立合同是伪造的理由，证据不足，不予采信。关于争议焦点二，现有证据可以认定案涉撑杆存在损坏的事实，宏邦新材公司应当依据合同约定负责更换，未及时更换的，应当赔偿季永祥相应的损失。1、综合本案一审三名证人出庭作证的证词以及2018年1月27日季永祥向宏邦新材公司法定代表人李刚微信发出现场撑杆断裂的视频、提出质量异议并要求处理的事实，可以认定案涉撑杆存在损坏的事实。2、关于撑杆损坏的原因问题。双方合同中约定，在正常使用情况下，三年内由于产品质量问题所致腐蚀、老化、断裂的情况，由供方负责更换。如若由人为破坏或自然灾害导致腐蚀、老化、断裂情况，与供方无关，供方不负责更换。宏邦新材公司未能提供证据证明断裂系人为破坏或自然灾害所致，在季永祥提出断裂事实时也未及时到现场进行处理，应承担相应的责任。现案涉撑杆在正常使用的情况下，发生断裂的事实，应认定是宏邦新材公司提供的产品存在质量问题，应由宏邦新材公司负责更换。3、关于损失的金额问题。首先，关于发生损坏需要更换的撑杆数量如何认定的问题。2019年3月18日一审法院组织证据交换时，季永祥明确陈述损坏及替换情况为：刘军820根、郭爱兵760根、徐华1991根。而对照三位证人的证言来看，刘军陈述季永祥补了七、八百根，与季永祥自己认可的820根基本相符，可按820根认定。郭爱兵陈述补了1000根左右，季永祥认可的760根，应按760根计算。至于徐华的补货数量，季永祥自己陈述的1991根与徐华的合伙人王敦华陈述的1000多根不一致，也与所谓的补货送货单上的1100根不一致，综合各项证据，可以按1100根计算。以上合计2680根。其次，关于补货撑杆的单价如何认定的问题。刘军与郭爱兵当初购买的就是14米，应按14米补货，季永祥自愿超出长度补货，该部分损失由其自行承担。至于徐华的补货，王敦华证词说季永祥补的都是15米，而宏邦新材公司供给季永祥的这批货根本没有15米的型号，故应就低按14米算。关于补货撑杆的单价问题。宏邦新材公司与季永祥签订的两份合同单价分别为13元/米、15元/米，而季永祥提供的两份补货合同中的单价为22元/米，远远高于前述两份合同，而据郭夕洪陈述如皋市国龙玻璃钢制品厂的负责人袁国良与季永祥之间存在关联关系，且季永祥未能提供价格大幅上涨的依据，故对于撑杆的单价应当按照原合同15元/米计算。综上分析，该撑杆损失应认定为562800元（2680*14*15=562800）。综上，宏邦新材公司应当向季永祥赔偿更换撑杆的损失562800元。至于违约金的问题，因质量问题造成的损失已经判决由宏邦新材公司向季永祥赔偿562800元，已基本弥补季永祥的损失，而合同约定的违约金过高，本案酌情调整违约金为10万元。关于争议焦点三，一审审理的程序问题。1、关于一审法院是否剥夺宏邦新材公司辩论权的问题。一审法院庭审中要求双方当事人在庭后十日内提供详细代理意见，但一审法院在此期限前即作出了判决，存在不当之处。但在第三次庭审中，一审法院组织双方当事人进行了两轮辩论，已经给予宏邦新材公司充分时间进行辩论，宏邦新材公司也已经发表了明确的辩论意见，故不存在剥夺辩论权的问题。2、关于鉴定的问题。一审中宏邦新材公司当庭提出对送货单原件及购货合同时间进行鉴定，主要是为了否定季永祥与养殖户之间的合同关系以及补货的事实，但由于三养殖户均到庭作证，证实了其与季永祥之间存在的合同关系及补货的事实，故一审未启动鉴定程序，并无不当。3、关于一审对于回避问题的处理。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》与《最高人民法院关于适用的解释》对审判人员的回避问题有专门的规定，当事人申请审判人员回避，应当符合法定的几种情形，而本案中并不具备相应的情形。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条规定：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。一审法院经分管院长决定，驳回回避申请，并当庭口头告知了宏邦新材公司，符合法律的相关规定。至于宏邦新材公司提出一审法官未告知复议权的问题，该复议权是法律明确规定的权利，不会因为审判人员未告知而丧失。综上所述，本院认为，一审法院认定事实存在部分错误，导致结果有误，应予纠正。审理程序存在瑕疵，但不属于严重违反法定程序的情形。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第四十六条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条、第四十四条规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初2846号民事判决第二项；二、变更江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初2846号民事判决第一项为“邢台宏邦新材科技有限公司赔偿季永祥损失562800元，支付违约金100000元，合计662800元，于本判决生效后十日内履行完毕。”一审案件受理费16405元，诉讼保全费5000元，合计21405元，由季永祥负担10403元，邢台宏邦新材科技有限公司负担11002元。二审案件受理费16405元，由季永祥负担7973元，邢台宏邦新材科技有限公司负担8432元。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 林 毅审判员 钟红梅审判员 赵 阳二〇二〇年四月七日书记员 朱 滢