文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终350号上诉人（原审原告）：吴涛，男，1995年7月11日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：刘记芳，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：酉阳县瑞宝房地产开发有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县钟多镇翠屏街37号，统一社会信用代码91500242696592429U。法定代表人：虞和平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：虞海河，男，1972年6月18日出生，汉族，住浙江省瑞安市，该公司员工。委托诉讼代理人：郑训和，重庆市酉阳县中心法律服务所法律工作者。上诉人吴涛因与被上诉人酉阳县瑞宝房地产开发有限公司（以下简称瑞宝公司）商品房预售合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0242民初4990号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月1日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，于2020年4月20日组织双方进行了询问调查。上诉人吴涛的委托诉讼代理人刘记芳、被上诉人瑞宝公司的委托诉讼代理人虞海河、郑训和到庭接受了调查询问。本案现已审理终结。上诉人吴涛上诉请求：一、维持酉阳土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0242民初4990号民事判决第一项，撤销第二、三项；二、改判由被上诉人瑞宝公司于本判决生效后10日内支付吴涛截至2019年12月2日的逾期办理合同登记备案的违约金367200元；三、判瑞宝公司在其他合法地方赠送一个车位使用权或者赔偿损失12万元；四、判令由瑞宝公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院调整本案违约金于法无据。双方约定的违约金为瑞宝公司按日向吴涛支付已付房款万分之二，换算成月息仅为6厘，不存在违约金过高的问题，也不存在不合法的问题。一、二审法院已经审理的同类案例中，均按合同约定的万分之二支付违约金。二、被上诉人应当为吴涛指定一个合法车位。瑞宝公司向吴涛出具《买商铺送停车位的证明》，瑞宝公司承诺赠送吴涛一个车位。该证明是瑞宝公司对吴涛购买商铺的一种价格优惠模式，相当于吴涛支付房款价格，对应的应获得商铺与一个车位的使用权。瑞宝公司承诺的车位所占地为业主共有，吴涛对此并不知情，瑞宝公司应当在其他合法地方为吴涛指定一个车位使用。被上诉人瑞宝公司辩称，1．瑞宝公司没有办理房产证登记的原因是上诉人吴涛违约，因为买卖合同是现款，首先购房款193.8万元约定的是签订合同先交120万元，办理房产证之前交清余款。没能办理房产证是因为吴涛未交第二期购房款造成的。2．即使瑞宝公司违约也没有造成损失，因为签订合同以后即交付了商铺，上诉人吴涛一直在运营，相反吴涛没有交余下房款，给瑞宝造成了损失。3．瑞宝公司给吴涛出具《买商铺送停车位的证明》情况属实，但不是商品房买卖合同的一部分，不属于商品房买卖合同约定的内容，因此不是被上诉人履行范围，属于赠予，B、C栋之间并不是停车位，因此对这一部分赠予承诺无效。并且B、C栋之间上诉人并不是共有人。一审中吴涛也没提供拥有车辆的证明，也没提供因停车产生费用的证明，故其按租车位费用计算40年的请求不应得到支持。综上，上诉人吴涛的上诉理由不成立，其请求不应予以支持。请求驳回上诉，维持原判。吴涛向一审法院起诉请求：1．瑞宝公司立即为吴涛酉阳县钟多镇翠屏街37号滨江花园X号房屋向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理《房地产权证》的申请，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单；2．瑞宝公司向吴涛指定一个B栋与C栋之间专属地面停车位供吴涛使用；3．瑞宝公司支付吴涛逾期办证的违约金350400元；4．本案诉讼费、保全费由瑞宝公司承担。在本案庭审前，吴涛将诉讼请求变更为：1．瑞宝公司立即为吴涛酉阳县钟多镇翠屏街37号滨江花园X号房屋向房屋所在地土地房屋登记机构申请办理本商品房预购商品房合同登记备案，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单；2．瑞宝公司向吴涛指定一个B栋与C栋之间专属地面停车位供吴涛使用；3．瑞宝公司支付从2015年9月25日至2019年12月2日止的逾期办理合同登记备案的违约金364080元；4．本案诉讼费、保全费由瑞宝公司承担。瑞宝公司向一审法院提出反诉请求：1．解除吴涛与瑞宝公司于2015年8月25日签订的《重庆市商品房买卖合同》，由吴涛退还瑞宝公司开发的位于酉阳县钟多镇翠屏街37号滨江花园X号商铺；2．吴涛承担合同违约金147600元；3．由吴涛承担本案诉讼费。诉讼中，瑞宝公司撤回反诉请求。一审法院审理查明的事实：2015年8月25日，吴涛（乙方）与瑞宝公司（甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》（下称《合同》），约定吴涛购买瑞宝公司开发的位于重庆市酉阳县钟多镇翠屏街37号（塘湾·滨江花园）X号商品房一套，该商品房建筑面积为140.21平方米，总价款1938000元。合同约定付款方式为分期付款，第一期买受人于2015年8月25日签订购房合同，交清一期房款1200000元，第二期在办理房产证前付清余款738000元，注明乙方不得向甲方提任何异议与主张。《合同》第七条第（一）款第2项约定：“属预售商品房的，甲方应当在2015年9月25日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。如遭遇不可抗力，甲方应在发生之日起30日内书面告知乙方，甲方可据实延期交房。”第八条第1款约定：“甲方应于确定交房日的七日前书面通知乙方做好办理交付手续的准备。双方进行正式验收交接时，甲方应当出示《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。验收交接后，双方应签署房屋交接单。甲方还需提供《新建商品房屋质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》。甲方不出示证明文件或出示证明文件不齐全，乙方有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由甲方承担”。第十条：“乙方如未按本合同约定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：……；（2）逾期超过180日（与本条第1款第（1）项约定的日期相同）后，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方按应付款的百分之贰拾向甲方支付违约金，甲方退还乙方全部已付房价款。甲方不解除合同的。合同继续履行，自本合同约定应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付款万分之贰（该比率应不大于本条第1款第（1）项中的比率）的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向甲方支付违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第五条约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。”第十二条第1款约定：“预售商品房的，自本合同签订之日起10日内，由甲方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房预购商品房合同登记备案，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。”第2款约定：“甲、乙双方应相互配合办理本商品房合同登记备案。由乙方委托甲方办理的，乙方应在签订本合同叁日内，将办理本商品房合同登记备案需由乙方提供的资料提供给甲方”。第3款约定：“如因甲方的责任，未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理本商品房合同登记备案，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，双方同意按下列方式处理：按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在30日（含）之内，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金。（2）逾期超过30日（与本条本款第（1）项约定的日期相同）后，乙方有权解除合同。乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款百分之一向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之贰（该比率应不小于本条本款第（1）项中的比率）的违约金，并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金”。吴涛于2015年9月20日接房。案涉房屋于2012年4月2日竣工验收，瑞宝公司于2019年4月1日取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证。2015年8月29日，瑞宝公司向吴涛出具买商铺送停车位的证明，载明：“因吴涛买的X号商铺，我公司承诺送1个B栋与C栋之间的地面停车位使用权”。2015年9月9日，吴涛向瑞宝公司支付第一期购房款1200000元，第二期款吴涛至今未付。2019年2月26日，瑞宝公司向吴涛发出的催告函，催告吴涛向瑞宝公司送交办理《不动产权证书》的相关资料及催告吴涛缴纳购房尾款738000元和协助办理《不动产权证书》。吴涛收到催告函后以瑞宝公司未解决车位赠送问题及产权证未办为由拒绝付款。至2019年11月18日，瑞宝公司多次发函及短信通知吴涛履行上述义务，吴涛均以此为由拒绝履行。开庭前，吴涛查询到瑞宝公司将案涉房屋网签给他人，吴涛于本案庭审中向瑞宝公司主张行使不安抗辩权。案涉商品房于2018年1月15日网签给虞冠横，案涉房屋截至2019年12月17日查询当天，无备案登记，无预告登记、未办理转移登记。据瑞宝公司陈述，将涉案房屋网签给公司员工虞冠横是为了保护吴涛和瑞宝公司签订的《商品房买卖合同》的目的能够实现，该网签可以随时撤回，如果吴涛将尾款付清，涉案房屋能够立即为其办理产权证。2020年1月6日，瑞宝公司撤回反诉申请。一审法院认为，瑞宝公司撤回起诉意思表示真实，符合法律规定，予以准许，故对瑞宝公司的反诉请求不作评述。现本案的争议焦点为：一、瑞宝公司是否应当履行办理预购商品房合同登记备案；二、瑞宝公司是否应当支付逾期办理合同登记备案的违约金及违约金金额如何确定；三、瑞宝公司送专属地面停车位的承诺是否有效。关于争议焦点一。吴涛与瑞宝公司签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，吴涛与瑞宝公司均应按照合同履行各自义务。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款之规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”案涉《商品房买卖合同》第十二条也约定：“预售商品房的，自本合同签订之日起10日内，由甲方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房预购商品房合同登记备案，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。”瑞宝公司作为商品房预售人将预售合同报相关部门登记备案是履行其法定及约定的义务，故对吴涛请求瑞宝公司履行预购商品房合同登记备案的请求予以支持。关于争议焦点二。《商品房买卖合同》第十二条第3款约定：“如因甲方的责任，未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理本商品房合同登记备案，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，双方同意按下列方式处理……（2）逾期超过30日（与本条本款第（1）项约定的日期相同）后，乙方有权解除合同。乙方要求解除合同的……。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之贰（该比率应不小于本条本款第（1）项中的比率）的违约金，并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金”。截止本案庭审终结时，瑞宝公司仍未履行其办理预购商品房合同登记备案的义务，瑞宝公司存在违约，应当承担违约责任。关于违约金数额，涉案商品房截至2019年12月17日查询当天，无备案登记，无预告登记、未办理转移登记，虽然瑞宝公司单方将涉案商品房网签给了虞冠横，但并不影响吴涛购买商品房的权利的实现，对于瑞宝公司未为其办理预购商品房合同登记备案，原告并未举证证明其实际存在的损失。瑞宝公司认为约定的违约金计算标准过高，请求对违约金进行调整，予以准许。酌定违约金按日万分之一计算，故对吴涛请求瑞宝公司支付逾期办理合同登记备案的违约金本院支持183600元，对吴涛诉请超出部分的金额不予支持。因《商品房买卖合同》约定的违约金支付时间是从甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金。至今为止，瑞宝公司仍未取得土地房屋登记机构出具的登记受理单，故不存在超过诉讼时效，对瑞宝公司超过诉讼时效的抗辩理由本院不予支持。关于争议焦点三。《中华人民共和国物权法》第七十四条第三款规定：“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”瑞宝公司承诺送吴涛1个B栋与C栋之间的地面停车位使用权。该地面停车位为全体业主共有，瑞宝公司的该承诺属于无权处分，未经所有权人追认赠送1个B栋与C栋之间的地面停车位使用权的行为无效，吴涛请求瑞宝公司履行该承诺，不予支持。综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第七十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由瑞宝公司于本判决生效之日起15日内向土地房屋登记机构提出办理吴涛所购买的位于重庆市酉阳县钟多镇翠屏街37号（塘湾·滨江花园）X号房屋的预售商品房合同登记备案的申请，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单；二、瑞宝公司于本判决生效后10日内支付吴涛截至2019年12月2日的逾期办理合同登记备案的违约金183600元；三、驳回吴涛的其他诉讼请求。案件受理费3419.1元，由吴涛负担1694.9元，由瑞宝公司负担1724.2元并径行支付给吴涛。保全费5000元由瑞宝公司承担并径行支付给吴涛。二审中，上诉人吴涛举示了四份证据，即（2019）渝0242民初2987号民事判决、（2019）渝0242民初1274号民事判决、（2019）渝0242民初2329号民事判决、（2019）渝04民终403号民事判决，拟证明在商品房买卖合同纠纷中，购房者基于开发商违反合同备案登记的义务，其约定的按日支付万分之二的违约金请求均得到了支持。该证据经瑞宝公司质证认为，对四份判决书的合法性、客观性不持异议，但该证据与本案无关联，不能证明吴涛的待证事实，因为本案中吴涛违约行为在先，未预交购房款，且吴涛举示的几份判决均为住房，本案诉争房屋为商铺，商铺已经交付吴涛经营，不存在损失问题，且该证据不是二审新证据。本院审查认为，上诉人吴涛在二审中举示的证据，仅供本案参考，不能证明本案待证事实，不能达到证明目的，故其关联性本院不予采信。被上诉人瑞宝公司没有举示新证据。本院二审查明的事实与一审判决确认的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争点有二：一是上诉人吴涛主张的违约金如何认定，应否支持；二是被上诉人瑞宝公司出具给上诉人吴涛的《买商铺送停车位的证明》的性质及法律后果，上诉人吴涛关于车位请求或者赔偿损失的请求应否支持。现分别评析如下：关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第一百一十四第一款规定的违约金，属于赔偿性违约金。在此情形下，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。在综合考虑违约方的违约情节、过错程度以及守约方可能获得的预期利益等因素的情况下，对于违约金数额的确定根据公平原则及诚信原则予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的‘过分高于造成的损失’”。据此可知，在计算实际损失时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同给守约方造成的实际损失为基础进行计算。对于前述司法解释中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的规定应当全面、正确地理解。违约金约定是否过高，应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断。本案中，双方在案涉《商品房买卖合同》第十二条约定，“预售商品房的，自本合同签订之日起10日内，由甲方向房屋所在地土地房屋登记机构申请办理商品房预购商品房合同登记备案……，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单”。其违约责任是“甲方按日向乙方支付房价款万分之二的违约金”。瑞宝公司未及时为案涉房屋办理备案登记，购房人吴涛要求继续履行合同并请求瑞宝公司支付未及时办理合同备案登记的违约金，其理由正当。考虑到吴涛尚有部分购房款未交付，且案涉房屋已经交付吴涛手中并得到正常经营使用，备案登记未及时办理并没有给吴涛带来实际的损失，故一审法院基于本案实际，兼顾公平的原则，将违约金调整并无不当。上诉人吴涛关于一审法院调整本案违约金于法无据的上诉理由不成立。关于焦点二。瑞宝公司向吴涛出具的《买商铺送停车位的证明》，其前提是基于双方签订《商品房屋买卖合同》而确立了的买卖合同关系，瑞宝公司向其承诺赠送车位的目的在进一步固化双方的买卖关系，并促成吴涛及时全面履行该合同。故该出具送停车位的承诺为单方承诺，瑞宝公司应当履行该承诺所确定的义务。虽然其承诺的车位因为属于业主公共部分而致使该承诺义务履行不能，但其责任不在吴涛而在瑞宝公司，瑞宝公司应当对该承诺的履行不能承担相应的法律责任。鉴于上诉人吴涛在本案一审中请求是判决瑞宝公司给吴涛指定一个B栋与C栋之间专属地面停车位供其使用，在该请求履行不能时没有相应的变更请求，而又在二审中要求改判由瑞宝公司在其他合法地主赠送一个车位使用权或者赔偿损失12万元，该二审变更请求属于二审中提出的新的诉讼请求，不属于本院审理范围，在双方当事人协商不成的情况下，吴涛可以另行主张。故上诉人吴涛的该上诉请求本院碍难支持。综上所述，上诉人吴涛的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3972元，由上诉人吴涛负担。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 彭松涛审 判 员 徐婷婷二〇二〇年四月二十八日法官助理 张 凤书 记 员 杜晓杰