河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终33号上诉人(原审原告)：禹州市市政工程有限公司。住所禹州市画圣路。法定代表人：康占锋，任总经理。委托诉讼代理人：武红军,河南光宇律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：周福有,男,1962年12月15日出生,汉族,住禹州市。被上诉人（原审被告）：孟亚朋,男,1978年8月28日出生,汉族,住禹州市。委托诉讼代理人：张华伟，河南陆达律师事务所律师。上诉人禹州市市政工程有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人周福有、孟亚朋确认合同效力纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2019）豫1081民初3186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人市政公司的委托诉讼代理人武红军、被上诉人孟亚朋的委托诉讼代理人张华伟到庭参加诉讼，被上诉人周福有经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。市政公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，查清事实改判支持上诉人的原审诉讼请求2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院采信证据错误。上诉人在原审起诉状就已经载明，上诉人是孟亚朋提起债权人代位求偿权纠纷一案后得知2016年3月16日的协议，对该协议作为证据的内容和真实性均表示有异议，上诉人强调的是这份协议的虚假性，但原审法院却认定上诉人对该证据具有真实性并予以认定显然没有根据。上诉人认为各方当事人之间完全属于虚假的意思表示，在审理过程中上诉人针对重要的案件事实向原审法院提出调取证据的申请，但原审法院一直没有调查落实，也没有给上诉人予以回复。原审法院认定被上诉人孟亚朋提供的第2、3、4、5项证据已经超越了其合议庭的审判职权，本案处理和解决的是协议的效力问题，被上诉人孟亚朋提供的第2、3、4、5项证据在债权人代位求偿权纠纷中，已经作为另案中的证据正在经建安区人民法院合议庭进行审查，并非本案合议庭的审查范围，而且大额借款关系的存在和认定，需要综合诸多的证据相互审查和确认，被上诉人周福有对借款的事实在进行质证时说明了双方需要进行清算，银行转账与欠款数额记载不一致，具体数额需要重新核算，而原审法院没有进行严格审查，直接认定证据的效力显然属于草率。2.原审法院认定上诉人与被上诉人周福有系违法分包关系没有任何依据。正如原审法院所引用的法律规定来看，非法转包、违法分包和没有资质的建设工程施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设施工合同，在这里面属于存在三种违法关系层面，而本案没有任何证据证明属于违法分包关系，上诉人一再强调，本案所涉工程被上诉人周福有作为实际施工人，没有施工主体资格，借用上诉人公司的名义进行施工，是这样一种借用资质的定性，而不属于违法分包。上诉人作为出借资质的建筑施工企业与实际施工人是出借资质关系，双方不存在建设工程施工合同，建筑施工企业对实际施工人不承担给付工程款的责任，不能将支付工程价款责任转嫁至建筑施工企业，原审法院对于本案施工和决算的关系完全认定不正确，进而分析出来认定本案存在债权债务关系也不成立，依据不足；况且既然原审法院不管基于何种违法的关系存在本案的法律关系失去合法的法律基础，从这个角度本案的协议由于没有合法的合同基础归于无效。3.正如刚才所述，原审法院直接确认被上诉人周福有和孟亚朋之间存在借款债权债务关系,超越了原审法院合议庭的审理和审查范畴，剥夺了被上诉人周福有对于借款案件的答辩、质证、举证等相关诉讼权利，这样一个事实的确认直接关系到另案的处理结果，原审法院的合议代替了建安区法院对于借款事实认定的审判职权。4.本案当中具体工程款的数额没有最终结算，款项不明确，数字基础来源没有根据，正如被上诉人周福有所述,由于被上诉人孟亚朋的好处承诺才对协议的数字和内容认同，属于有利益有违法目的的协议，认定二被上诉人恶意串通损害国家和上诉人的利益显而易见。同时，工程款没有最终审计和决算，必然导致农民工工资的未付，因为工程款拨付后第一时间要优先解决农民工的问题。5.原审法院认定存在上诉人与被上诉人之间债权债务关系，所阐述理由没有依据。首先，上诉人始终并没有认同1399.4万元款项的真实性，不知道原审法院从哪里确认上诉人对该项事实没有表示异议。而且，原审法院确认172万元的转款来说明各方当事人按照约定履行协议内容没有任何事实和法律根据，上诉人在对172万元转款的说明中已经阐述的非常清楚，该款项与本案协议没有任何关系，而且从协议中载明的时间2016年12月31日具有篡改的情况来看，完全可以认定该协议的签订时间应当为2016年12月31日，并非2016年3月16日，上诉人在原审中对协议的签订时间也提出了异议，但原审法院并没有对上诉人的异议进行审查，为此原审法院认定协议正在履行中属于认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，认定证据没有法律依据，恳请二审法院依法查明案件事实，公正判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。孟亚朋辩称：一、上诉人、答辩人和周福有签订《协议书》是三方真实意思表示，合法有效。《协议书》对款项支付的特别约定和对孟亚朋追索债权的限制，充分保护了上诉人的财产权益。1.周福有在施工过程中资金紧张，向答辩人孟亚朋借款，用于发放民工工资、支付材料款。答辩人基于朋友关系和对农民工的同情，并得到上诉人市政公司允诺在支付周福有工程款时予以协助的情况下，才同意出借，这也是以后三方协商债权转让的基础。2.上诉人、答辩人孟亚朋和周福有三方经过反复协商，最终于2016年3月16日达成债权转让《协议书》，三方签字盖章。《协议书》中日期的涂改，是对市政公司财务人员填写错误的修正，市政公司在《协议书》盖章处特别写明2016年3月16日予以注明。在债权转让协商过程中，市政公司为取得孟亚朋对发包方欠市政公司债权数额的信任，于2016年3月15日（协议书签订的前一天）向孟亚朋提供的“颍北大道、阳翟大道、褚范公路工程拨款情况”，充分证明市政公司反复核算债权数额和《协议书》是2016年3月16日签订的真实性。3.按照正常的债权转让，次债务人市政公司的所有财产均有支付义务。而本案上诉人、答辩人和周福有签订《协议书》中特别约定：债权转让后，市政公司支付孟亚朋款项仅限于“颍北大道、阳翟大道、褚范公路”工程款，与市政公司其他工程款和财产无关，孟亚朋不得追索，发包方支付市政公司工程款后再支付孟亚朋，发包方没有支付工程款，市政公司也不支付孟亚朋。这三条路正是周福有分包的工程。明显看出所谓的债权转让实质还是特定的三条路的部分债权，所谓转让只是减少了支付环节，市政公司稳赚不赔。市政公司上述苛刻的付款条件和对孟亚朋追索债权的限制，证实其上诉称《协议书》转嫁债务、损害其利益是错误的。二、一审认定市政公司与周福有违法分包符合本案事实，市政公司上诉称周福有借用市政公司资质与本案事实相悖。所谓借用资质承包工程，出借人只是收取少量管理费，不参与合同协商签订和工程建设的全过程。而本案的事实是：1.上诉人市政公司与禹州市规划局、禹州市新区管委会签订的投资（BT）合作协议书是市政公司法定代表人高国现亲自协商并在合同上签名。这与借用资质的借用人自己协商订立合同不同。2.周福有是上诉人市政公司的股东，上诉人市政公司在一审提交的“说明”中，自认自己出技术、周福有出资金，与周福有是合作关系，而在上诉状中又称周福有借用市政公司资质，出尔反尔，前后矛盾。3.在上诉人市政公司于2016年3月15日向答辩人孟亚朋提供的“颍北大道、阳翟大道、褚范公路工程拨款情况”中，发包方欠本案三条路的工程款共计2173.6571万元，而上诉人、答辩人和周福有签订《协议书》中确认市政公司欠周福有工程款只有1400万元，相差三分之一。2016年11月，发包人拨付市政公司328万元，市政公司只支付孟亚朋172万元，余款自己使用。这与借用资质只收取少量管理费有着明显不同。4.上诉人市政公司没有提交证据证明周福有借用资质。5.在道路施工中，使用了与上诉人市政公司有业务关系的材料供应商的材料、机械租赁商的机械，材料费、租赁费也是上诉人市政公司直接支付材料供应商、机械租赁商。以上足以说明市政公司不是出借资质，而是确实参与工程施工，作为市政公司股东的周福有只是分包了工程施工的部分工作。三、本案确认合同效力，应当对周福有与答辩人孟亚朋的债权债务进行基本审查。答辩人提交的借款转账流水清单、周福有确认借款说明书等证据，经过周福有当庭质证和辩论，一审应当予以认定。答辩人孟亚朋与周福有借款数额与上诉人市政公司利益无关，上诉人上诉提出的理由，纯属主观臆断、恶意干扰法院审判。综上所述，市政公司提起确认《协议书》无效诉讼，没有任何证据证明《协议书》符合我国《合同法》和《民法总则》关于无效合同的情形。上诉人、答辩人和周福有签订债权转让《协议书》合法有效，已经部分履行。上诉人市政公司与周福有恶意串通，提起本案诉讼，是对答辩人另案提起代位权诉讼的报复、明显属于恶意诉讼，一审判决驳回市政公司的诉讼请求是正确的，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。市政公司向一审法院起诉请求：依法确认2016年3月16日的协议无效。一审法院查明：2019年8月14日前高国现系市政公司的法定代表人。2011年6月20日，原告市政公司与禹州市住房和城乡规划建设局签订禹州市投资建设(BT)合作协议书，项目名称:禹州市颍北大道西延伸段（第一橡胶坝-西外环）工程。2012年6月10日，原告市政公司与禹州市城市新区管理委员会签订禹州市阳翟大道东延伸段市政工程投资建设(BT)合作协议书，项目名称：禹州市阳翟大道东延伸段，桩号1+980-4+053。2013年3月16日原告市政公司与禹州市城市新区管理委员会签订禹州市褚范公路道路工程投资建设(BT)合作协议书，项目名称：禹州市褚范公路道路工程，桩号0+000-0+877.57。上述三项工程签订后，原告均交由没有施工资质的被告周福有实际承包和施工，周福有与市政公司没有签订任何协议，也没有任何约定。周福有所施工的工程，工程款拨付到市政公司后，市政公司支付给周福有。在施工过程中，周福有因急需为民工发工资、付材料款和机械款，向被告孟亚朋借款。在三项工程均施工完毕后，2016年3月15日，市政公司出具三项工程工程款拨付情况一份，其中颍北大道道路工程决算价3442.1619万元，三次共拨付2997.6883万元；阳翟大道道路工程决算价2714.5205万元，四次共拨付2365.5835万元；褚范路工程合同价966.1501万元，已拨付208.15万元。2016年3月16日，市政公司作为甲方、周福有作为乙方、孟亚朋作为丙方签订协议书一份。一、三方确认如下事实：1、截止2016年3月16日，经甲方乙方核算，甲方在承包禹州市颍北大道、阳翟大道、褚范公路工程中欠乙方材料款、机械款等全部款项1400万元。2、因上述工程的发包形式为BT模式，发包方按照BT模式的合同约定支付甲方工程款。甲方同样按照上述模式并口头约定待发包方工程款拨付后分批分期支付给乙方。二、经三方协商，一致达成如下协议：1、乙方将甲方欠其的1399.4万元转让给丙方。乙方向甲方开具该款项的相关手续后，由甲方直接支付丙方上述款项1399.4万元，该款项支付完后，乙、丙双方债务结清。2、自本协议生效后，上述工程的发包方支付甲方工程款，甲方则支付丙方款项，发包方在没有支付甲方工程款的情况下，甲方则不支付丙方该款项。3、甲方支付给丙方的工程款项仅限于颍北大道、阳翟大道、褚范公路三条路，除此之外，甲方所收到的其他工程款项及财产与乙、丙方无关。乙丙双方不得以任何理由干预甲方其他经济往来与财产。市政工程有限公司其他任何财产不做为丙方的债权追索。三、本协议自三方签字后生效。原告原法定代表人高国现在协议上加盖公章、周福有、孟亚朋签字按印。2016年11月7日经原告原法定代表人高国现签字同意从阳翟大道工程中转账支付给孟亚朋172万元。孟亚朋以禹州市住房和城乡建设局、禹州市人民政府为被告，市政公司为第三人，向许昌市建安区人民法院提起债权人代位求偿权诉讼，现该案正在审理中。截止目前，颍北大道工程决算价为3684.5879万元（含污水工程242.426万元），已拨付工程款3240.1143万元，未拨付工程款444.4736万元，已经审计局审定。阳翟大道工程决算价为3031.5442万元（含污水工程317.0237万元），已拨付工程款3010.9581万元，未拨付工程款20.5861万元，已经审计局审定。褚范公路工程合同价966.1501万元，已拨付工程款208.15万元，未拨付工程款758.0001万元，未经审计局审定。一审法院认为，本案的争议焦点为2016年3月16日三方签订的协议是否合法有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。首先，原告市政公司与被告周福有具有债权债务关系。本案周福有与市政公司之间系违法分包关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“禁止承办人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，从该规定可以看出，虽然法律规定禁止将工程分包给没有质证的施工人，并认定该分包行为无效，但发包人仍需在欠付工程价款范围内承担还款责任。本案中，市政公司与禹州市城市新区管理委员会、禹州市住房和城乡规划建设局签订的颍北大道、阳翟大道、褚范公路工程三份(BT)合作协议书，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，对该三份协议，该院予以认定。在市政公司具体施工过程中，市政公司明知周福有没有施工资质，仍将工程分包给周福有，在工程结束前，发包方和承包方均未因周福有没有资质不能施工为由要求周福有终止施工，且在工程结束后对工程进行了竣工验收，对工程款进行了决算，可认定合同双方对周福有施工工程的认可，对该工程款周福有可以要求发包方和承包方支付，市政公司作为协议的承包方，在工程款拨付到市政公司后，市政公司再支付给周福有，故周福有与市政公司存在债权债务关系。其次，周福有与孟亚朋存在借款债权债务关系。根据孟亚朋出具的有周福有签字认可的银行转账明细单和说明书，周福有因急需为民工发工资、付材料款和机械款，向孟亚朋借款，借款真实存在，周福有与孟亚朋具有金钱上的借款债权债务关系。周福有辩称孟亚朋承诺签订协议时给其500万元没有给，孟亚朋不予认可，周福有也未提供相关证据予以印证，对该辩称该院不予采信。再次，二被告不存在恶意串通损害原告利益的行为。原被告签订协议时，市政公司对颍北大道、阳翟大道、褚范路工程款拨付情况进行了统计，其中未支付数额为颍北大道444.4736万元、阳翟大道348.937万元、褚范路758.0001万元，以上共计1551.4107万元，市政公司与周福有也对三条道路工程中欠周福有的材料款、机械款等进行了核算，双方明确具体数额为1400万元，高于未拨付款，而周福有将市政公司欠其的1399.4万元转让给孟亚朋，双方均在协议上签字按印并加盖公章，原被告作为完全民事行为能力人和单位，完全有能力预见到签订协议的后果，原告在欠周福有款项的情况下，不存在损害原告的利益，至于二被告是否恶意串通，原告未提供证据，且周福有与孟亚朋之间存在债权债务关系，故对该主张，该院不予支持；对于原告称拨付的主要是工程款，属于劳务报酬性质，而协议书中明确所欠款项系材料款和机械款，且原告及周福有均没有提供因该工程有欠劳动报酬的相关证据，故对该主张，该院不予支持；原告另称加盖公司印章公司不知情，没有经过股东会的决议，不属于公司的真实意思表示，该院认为，协议是否经股东会决议是其内部行为，不能约束第三人，且签订协议时是公司法定代表人高国现持有公章并加盖的，孟亚朋作为第三人，对市政公司法定代表人的行为具有完全的信任，完全相信高国现系代表公司，故对原告该主张，该院不予支持。再次，原被告之间存在债权债务转让关系。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定:债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:（一）根据合同性质不得转让;（二）按照当事人约定不得转让;（三）依照法律规定不得转让。第八十四条规定:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。在周福有借孟亚朋款项后将其享有的市政公司欠款中的1399.4万元的债权转让给孟亚朋，原被告均未表示异议，对该债权债务转让行为，该院予以认定。且在协议签订后，原告经该公司法定代表人高国现批准，从阳翟大道工程款中向孟亚朋转账172万元，可以说明原被告均按照约定履行协议内容。综上，原告市政公司与周福有、孟亚朋于2016年3月16日所签订的协议书，是双方真实意思表示,不存在合同无效的情形，且协议正在履行中，故对原告该主张，该院不予支持。据此，判决：1.驳回原告禹州市市政工程有限公司的诉讼请求；2.本案诉讼费100元，由原告负担。二审中，当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点为：1、一审程序是否合法；2、三方于2016年3月16日签订的《协议》是否有效。关于焦点1，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。”本案中，上诉人在一审中所提交的取证据申请书的内容为：“调取周福有所涉案件中有关查封、冻结、划拨相关款项等证据，以及政府相关部门的文件资料。”本院认为，上诉人要求法院调取涉及周福有案件的有关查封、冻结、划拨相关款项等证据，但未提供需要调取具体案件的相关信息；请求调取政府相关部门的文件材料，但未提供单位名称和具体的文件名称。因此，上诉人的申请没有调取的对象和内容，一审对上诉人的申请未予受理，并无不当。另外，本案系确认合同效力之诉，上诉人申请调取的证据与三方签订《协议》是否有效并无关联性，故上诉人市政公司的该项上诉理由不能成立。关于焦点2，根据一、二审查明的案件事实，上诉人市政公司与被上诉人周福有存在债权债务关系，即上诉人市政公司应向被上诉人周福有支付所欠工程款1399.4万元。被上诉人周福有与孟亚朋存在借款债权债务关系，在周福有借孟亚朋款项后将其享有的市政公司欠款1399.4万元的债权转让给孟亚朋，该债权债务转让行为符合法律规定，同时，上诉人与被上诉人均未表示异议。因此，上诉人市政公司与周福有、孟亚朋于2016年3月16日所签订的协议书，是双方真实意思表示,且不存在合同无效的情形，况且协议正在履行中，故一审判决驳回上诉人的诉讼请求，于法有据。综上所述，上诉人禹州市市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人禹州市市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 张 靖审判员 肖永强二〇二〇年四月三十日法官助理彭志勇书记员杨甜甜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口