福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽03刑终147号 原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕涛,男,1999年12月24日出生于云南省昭通市镇雄县,汉族,初中文化,务工,住云南省昭通市镇雄县,因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人吕涛犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月27日作出（2019）闽0302刑初789号刑事判决。被告人吕涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年6月7日20时许，被告人吕涛得知同案人吕某（另案处理）在莆田市城厢区某某照相印务店门口与他人发生争执、打架，便前往与同案人吕某共同殴打被害人林某1、林某2、蚁某1、苏某等人，期间被告人吕涛持啤酒瓶砸打、恐吓各被害人，并将被害人蚁某1推倒在地后同其他同案人共同将其殴打致伤。经鉴定，被害人林某1、林某2、蚁某1的损伤程度均为轻微伤，被害人苏某的损伤程度未达轻微伤。 同月9日，公安民警通过视频跟踪在莆田市城厢区子内将被告人吕涛口头传唤到案。 认定上述事实，有公诉机关向法庭提供的下列证据证实： （一）书证 1.体表原始伤情记录表，证实被害人苏某、林某1、蚁某1及林某2的伤情情况。 2.到案经过，证实被告人吕涛的到案情况。 3.违法犯罪经历查询情况表，证实被告人吕涛没有前科。 4.户籍证明，证实被告人吕涛的身份信息情况。 （二）证人证言 证人蚁某2的证言，证实2019年6月7日晚上20时许，其在莆田市城厢区某某照相馆店，看到一个光背、穿黑裤子的男子在殴打林某1并喊叫同伙帮忙，附近某某烤鱼店吃饭的同伙一下就跑来一起殴打林某1。其和蚁某1、苏某去劝架，对方一个光背、穿白色短裤的矮个子打电话叫同伙过来帮忙。期间，蚁某1、苏某也被打了，其中一个穿浅绿衣服、红色长裤的男子用茶壶砸林某1的头部，林某2跑过去拉起林某1躲到店后门，这伙人就去拉门并围殴蚁某1，其过去拉架，但外面又跑来几个人，其中一个穿白色短袖上衣的男子拿了一把刀冲过来朝蚁某1乱砍，林某2跑出来和其一起拦着对方，但这伙人对其也进行殴打，后穿红裤子的男子上前扇了蚁某1几个耳光，这伙人就跑了。林某2额头被砍伤。 （三）被害人陈述 1.被害人林某2的陈述，证实2019年6月7日，其和丈夫蚁某1、蚁某2、苏某、林某1等人在莆田市城厢区某某照相馆店门口喝茶，突然一个光背男子殴打林某1头部，蚁某2就过去劝架，后来又过来几个男子围殴林某1，其中一个穿红裤子的男子拿水壶砸林某1头部，蚁某1过去将林某1和对方几个人分开，但对方几个人又过去追打林某1，其让林某1从照相馆后门跑走并将后门锁掉。其中那个穿红裤子的男子跟进来要求把林某1交出来，后蚁某1进来将该男子拉出去，但外面跑进来一个穿白色上衣的男子拿着棍子打蚁某1，其上去拉开蚁某1时也被殴打，其他男子上前对蚁某1围殴，有个穿黑色衬衫的男子将蚁某1推倒在地，后其中穿红衣服的男子扇了蚁某1一个耳光，这伙人就跑了。 2.被害人苏某的陈述，证实2019年6月7日20时许，其和林某1、蚁某2、蚁某1夫妻等人在林某1开的莆田市城厢区某某照相馆店门口喝茶，其看见林某1被几个人殴打，其和蚁某1过去劝架，林某1往旁边跑，对方几个人就追打林某1。其中有个人拿着啤酒瓶扔过来，砸到其背部，还有人打了其鼻子一拳。蚁某1让林某1躲到照相馆后面，对方几个人就开始殴打蚁某1，有个穿白色短裤的男子拿着啤酒瓶打蚁某1，还有一个穿白色短袖的男子拿着一把刀砍蚁某1，蚁某1的妻子护着蚁某1的时候也被砍伤了。 3.被害人蚁某1的陈述，证实2019年6月7日20时许，其和林某2、蚁某2、林某1、苏某等人在林某1开的莆田市城厢区某某照相馆店门口喝茶时，突然看到林某1被几个人围殴，其和林某2上前劝架，隔壁某某烤鱼店又跑来一个人将其拉开并殴打林某1，其去抱住这个男子，某某烤鱼店又跑来几个人追着林某1打，林某2让林某1先走，林某1从店后门跑走了。其中一个穿红裤子的男子就开始对其进行殴打，一个穿白色短袖的男子拿着一把刀向其砍来，林某2过来保护其也被砍伤，另一个穿白色短裤的男子拿着啤酒瓶砸过来，林某2不让该男子追林某1，该男子就砸店里的东西。后来对方几个人都跑了。 4.被害人林某1的陈述，证实2019年6月7日20时许，其和林某2、蚁某2、蚁某1、苏某等人在其开的莆田市城厢区某某数码照相馆店门口喝茶时，隔壁某某烤鱼店的一个人跑到其店门口墙角小便，其过去说“不要在这边小便，这样子很不文明”，该男子就说要怎么样，并转身要踢人，其往后闪，该男子就摔倒了。后其爬起来叫了一下，与其一起吃饭的五六个人就冲过来对其进行围殴。蚁某1、林某2等人过来劝架，林某2让其先走，其就从店后门走掉，待其回到店里，那些人已经走了，蚁某1、林某2、苏某均受伤。 （四）被告人供述与辩解 被告人吕涛的供述，证实吕某系其哥哥。2019年6月7日19时许，其和女朋友在路上碰到其朋友“巷子”，“巷子”说吕某在莆田市城厢区某某烤鱼店跟别人打架，于是其和“巷子”就到吕某打架的地点，其看到吕某拿啤酒瓶一直往地上摔，吕某指着一个穿黄色背心戴眼镜的男子说是这个人跟他打架，“巷子”就拿起一把甩棍上前殴打该男子，有个女的护着该男子，也被“巷子”打了，“阿全”和吕某上前对该男子围殴，其也上前推了该男子几下，该男子一直往照相馆退，其一直推该男子并将他推倒在地，并拿一个啤酒瓶去砸他吓他，其几个人要过去继续打该男子时被一个女的拦住了，“阿全”就去把该男子拉起来，扇了这个男子一个耳光后，其几个人就离开了。其在回去路上遇到吕某，吕某说他和“阿全”以及另一个朋友又过去找他们恐吓他们。其拿酒瓶是为了吓唬那个穿黄色背心戴眼镜的男子，为了让他不敢还手。其当天穿黑色衬衫，灰色裤子，吕某穿白色短裤，“巷子”穿白色Ｔ恤，“阿全”身穿浅绿色Ｔ恤，红色裤子。 （五）勘验、检查、辨认等笔录 1.辨认笔录，证实蚁某2、蚁某1、林某1、苏某辨认出被告人吕涛；被告人吕涛辨认出同案人吕某、黄某某（“阿全”）、邓某（“巷子”）；苏某、林某1辨认出同案人黄某某；蚁某2辨认出同案人吕某；蚁某1辨认出同案人邓某。 2.辨认现场笔录，证实被告人吕涛指认作案现场的情况。 （六）鉴定意见 莆田市公安局城厢分局物证鉴定室鉴定书及鉴定意见通知书，证实被害人林某1、林某2、蚁某1均为钝性外力伤，损伤程度为轻微伤；苏某损伤程度未达轻微伤。上述鉴定意见已告知被告人及被害人。 （七）视听资料 手机拍摄视频截图，证实现场有几个男子殴打他人，被告人吕涛在现场，其中有人穿白色短裤，有人穿白色T恤。 上述证据经庭审质证，证据客观真实合法，能相互印证，均予以采信。关于辩护人提出的被告人吕涛系承继共犯，且是为了制止其他同案人，不应对全案承担刑事责任的辩护意见，经查，在同案人吕某与被害人林某1发生争执时，被告人吕涛便前往案发现场与同案人吕某等人共同殴打被害人林某1，并在被害人蚁某1、林某2、苏某上前劝架时，被告人吕涛及其他同案人或推打或持木棍或拿酒瓶共同对该几名被害人随意殴打致伤，上述事实有被害人陈述、证人证言、鉴定意见、辨认笔录及被告人吕涛的供述等证据相互印证，足以认定。故被告人吕涛应以寻衅滋事共犯论处，并对共同犯罪所造成的危害结果承担全部刑事责任，辩护人的该节辩护意见，与庭审查明事实相悖，且据理不足，不予采纳。 原审认为，被告人吕涛伙同同案人在公共场所随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。关于辩护人提出被告人吕涛系从犯的辩护意见，经查，被告人吕涛虽不是犯意发起者，系被纠集者，但其积极参与实施殴打他人的行为，与其他同案人的地位作用相当，不宜区分主从犯，故辩护人提出被告人吕涛系从犯的辩护意见于法无据，不予采纳。被告人吕涛伙同同案人持械作案，酌情从重处罚。但其归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚，被告人吕涛请求从轻处罚的意见，予以采纳；但根据被告人吕涛的犯罪情节及社会危害性，不宜对其适用缓刑，故其请求适用缓刑的意见，不予采纳。关于辩护人提出的被告人吕涛具有自首情节的辩护意见，经查，被告人吕涛系被公安民警跟踪发现后当场传唤到案，其主观上不具有投案主动性，故不能认定为自首，辩护人的该节辩护意见于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，作出判决：被告人吕涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。 上诉人吕涛上诉理由：1、原判认定上诉人吕涛随意殴打他人致三人轻微伤的事实是错误的，现有证据不足于认定上述事实。其与同案人邓某到场时，当时现场有一个穿黄色背心戴眼镜的男子（蚁某1）和林某2等人过来拉架，被害人林某1已经不在现场；其是在已经发生打架后才到达现场，是承继的共犯，不应当对于全案承担责任。２、其具有自首、从犯等从轻、减轻情节，原判未予认定。 经审理查明，原判认定上诉人吕涛与同案人邓某得知同案人吕某（另案处理）在莆田市城厢区某某照相印务店门口与他人发生争执、打架后，前往与同案人吕某共同殴打被害人林某2、蚁某1、苏某等人，致被害人林某2、蚁某1轻微伤的事实清楚，本院予以确认。但综观本案的全部作案过程、在案证据，上诉人吕涛与同案人邓某到达现场时，被害人林某1已不在现场。上诉人吕涛与同案人邓某殴打的是在场劝架的蚁某1（穿黄色背心戴眼镜的男子）、林某2等人。上诉人吕涛以原判认定上诉人吕涛随意殴打他人致三人轻微伤的事实是错误的，现有证据不足于认定上述事实。其与同案人邓某到场时，当时现场有一个穿黄色背心戴眼镜的男子（蚁某1）和林某2等人过来拉架，被害人林某1已经不在现场；其是在已经发生打架后才到达现场，是承继的共犯，不应当对于全案承担责任的上诉理由，予以采纳。 本院认为，上诉人吕涛伙同同案人在公共场所为逞强耍横，随意殴打他人致二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪；在共同犯罪中，上诉人吕涛虽不是本案起事者，但其到场后积极实施殴打、恐吓他人的行为，在本案中并非起次要作用，不构成本案的从犯；上诉人吕涛系案发后被公安民警通过视频跟踪发现后当场传唤到案，因其罪行已经被司法机关发觉，不具有自动投案的主动性，不构成自首情节。原判以其归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚是正确的。上诉人吕涛以其具有自首、从犯等从轻、减轻情节，原判未予认定的上诉理由，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，因原判认定的部分犯罪事实出现变化，故对原判量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，判决如下： 一、维持莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302刑初789号刑事判决的定罪部分，即被告人吕涛犯寻衅滋事罪； 二、撤销莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302刑初789号刑事判决的量刑部分，即被告人吕涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月； 三、上诉人吕涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月9日起至2020年7月8日止。） 本判决为终审判决。 审判长  陈若男 审判员  陈寿统 审判员  刘爱兵 二〇二〇年四月三十日 书记员  林毅青 附本案二审适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条 随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”： （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的； （二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的； （三）多次随意殴打他人的； （四）持凶器随意殴打他人的； （五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的； （六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的； （七）其他情节恶劣的情形。