文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1474号上诉人（原审被告）：港龙控股集团有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区苏蠡路60号港龙蠡盛大厦20楼2001室。法定代表人：杨美凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄润生、余灵，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住所地浙江省义乌市福田路105号海洋商务楼。法定代表人：赵文阁，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛婧瑜，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王传理，北京市威创律师事务所律师。原审被告：淮安港龙置业有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区海口路9号1幢1309室。法定代表人：刘正跃，该公司执行董事。原审被告：淮安港龙建材家居城管理有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区海口路9号1幢1309室。法定代表人：徐成宇，该公司执行董事。上诉人港龙控股集团有限公司（以下简称港龙集团）因与被上诉人浙江中国小商品城集团股份有限公司（以下简称小商品城集团）及原审被告淮安港龙置业有限公司（以下简称淮安港龙公司）、淮安港龙建材家居城管理有限公司（原淮安港龙义乌小商品城经营管理有限公司，以下简称淮安家居城公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。港龙集团上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回小商品城集团的所有诉讼请求；一、二审诉讼费由小商品城集团承担。事实和理由：1.“义乌中国小商品城”不构成有一定影响的服务名称。（1）我国反不正当竞争法所保护的“有一定影响的服务名称”，实质是对未注册商标的保护，故构成服务名称的条件必须受商标法约束。上述名称中，“义乌”是地名、“中国”是国名，均禁止作为商标注册，故不管“义乌中国小商品城”经过多少年的使用，其始终不能作为商标使用，这从该文字商标被驳回注册申请得到充分证实。既然该文字商标被禁止注册为商标，那也不能作为服务名称受保护。（2）“义乌”“中国”“小商品城”不具有显著性，其结合也不应具有显著性。将“义乌中国小商品城”认定为一定影响的服务名称，不仅破坏了商标法规定的商标应具有显著性的原则，使原本不能受保护的所谓商品或服务名称获得垄断权，损害其他同业经营者的合法权益，获得不正当利益。（3）一审判决仅以“义乌中国小商品城”是否具备较高的知名度来判断其是否具有区分服务来源的显著性系论证错误。“义乌中国小商品城”并非服务名称，实际是作为市场建筑物或市场名称使用，其具有一定的知名度不等于具有区别商品或服务来源的显著性。“义乌中国小商品城”之所以能够与其他小商品批发市场相区别，根源在于其位于义乌市××一地理属性。（4）一审法院在另案中认定“义乌国际商贸城”也为具有一定影响的服务名称，即为同一市场认定两个知名服务特有的名称，缺乏法律依据。2.“义乌中国小商品城”不构成具有一定影响的服务名称，即使注册了图文商标，仍然不能对“义乌中国小商品城”文字单独行使权利。3.港龙集团的宣传内容根本无法得出是为了攀附小商品城集团“义乌中国小商品城”声誉的结论。即便宣传不合法，也仅是虚假或引人误解的宣传，与“义乌中国小商品城”有一定影响力的服务名称没有必然联系。4.一审法院认定小商品城集团依法享有“义乌中国小商品城”相关合法权益错误。由于文字本身的限制，“义乌中国小商品城”不可能产生相关合法权益。义乌小商品城形成的知名度具有特殊的历史背景，如能产生知识产权，也只能归属于社会公共资源，不应由后来投资市场的小商品城集团享有及垄断。5.一审法院认定港龙集团与两原审被告之间构成共同侵权错误。（1）港龙集团不存在任何侵权行为，事实上没有共同侵权的基本前提。被诉侵权行为系房地产的开发与销售，与小商品城集团将商铺进行租赁并提供相应物业管理等服务，属于不同类别，不构成不正当竞争。（2）港龙集团和淮安港龙公司在网站、微信公众号上发布的内容均属客观事实的报道，主观上并无共同侵权的意思，客观上不存在互相利用、配合或者支持的行为。6.本案没有考量任何历史因素，认定港龙集团构成不正当竞争有失公平与正义。小商品城集团怠于行使权利，造成社会上出现数量繁多的带有“义乌小商品城”的市场名称，一审法院对此未予考量。7.由于“义乌中国小商品城”不具备显著性，加上社会上出现众多带有该名称的市场主体，更阻碍其取得显著性，一审法院以使用在先为由，认定“义乌中国小商品城”不是通用名称，缺乏说服力。8.小商品城集团是一个缺乏字号的企业，其经营的市场名称也故意不带字号。一审法院根据其营业额、广告及所谓知名度，把一个法律上禁止注册为商标的名称径直认定为具有一定影响的服务名称，并按每家市场主体平均300万元进行赔偿，为小商品城集团带来不正当利益。9.一审判赔金额畸高。小商品城集团二审答辩意见：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。小商品城集团向一审法院起诉，请求判令港龙集团、淮安港龙公司、淮安家居城公司：1.立即停止不正当竞争行为，即停止在其市场招牌、市场内外广告、网络宣传等经营行为中使用“淮安义乌国际小商品城”商业名称标识，对侵权的招牌、广告等予以拆除或销毁，删除网站“www.ganglongdc.com港龙集团”和微信公众号“ganglong99999港龙控股集团有限公司”上使用“淮安义乌国际小商品城”“淮安港龙喜临门义乌国际小商品城”名称的图片及文字；2.立即停止侵害小商品城集团注册商标权的行为；3.赔偿小商品城集团经济损失1200万元；4.赔偿小商品城集团为制止侵权所支出的合理费用包括律师费、公证保全费、交通费、住宿费等12万元；5.承担本案诉讼费。一审法院查明：一、关于涉案商业标识的注册、使用情况及其知名度小商品城集团成立于1993年12月28日，注册资本人民币5443214176元，经营范围包括：实业投资开发，投资管理，市场开发经营，市场配套服务，金属材料、建筑装饰材料、百货、针纺织品、五金交电化工、办公设备通信设备(不含无线)、机电设备的销售，提供网上交易平台和服务，网上交易市场的开发经营，信息咨询服务；自营和代理内销商品范围内商品的进出口业务；经营来料加工和“三来一补”业务，经营对销贸易和转口贸易，含下属分支机构的经营范围。2014年9月4日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）认定小商品城集团使用在第35类替他人推销、进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）服务上的商标为驰名商标。2015年4月21日，小商品城集团取得了商标注册号为第14116004号商标，核定服务类别为第35类广告、货物展出、工商管理辅助；组织商业或广告展览；商业中介服务；通过网站提供商业信息；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人员招收；商业企业迁移；文秘；会计；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，注册有效期自2015年4月21日至2025年4月20日。2017年11月9日、11月15日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人来到义乌中国小商品城一区至五区市场、国际生产资料市场、篁园服装市场，公证人员对市场内带有“义乌中国小商品城”字样的标牌进行拍照，照片可见义乌中国小商品城二区三楼广告牌、二区一楼区块布局导览图、三区一楼楼层信息索引标牌、三区四区连接体通道外墙、四区旅客中心内标牌、四区5街广告牌、四区北大门公交站广告牌、五区中庭电梯口广告牌、五区5街店面广告、义乌国际生产资料市场巴士候车点广告牌、篁园服装市场6号门标牌、14号门标牌、导视图上有标识，一区一楼沙盘、四区旅客中心导购图、五区北大门门柱广告、五区南大门进门口标牌、五区中庭广告牌、五区2楼南连接体广告牌、五区南大门电梯广告牌、义乌国际生产资料市场门玻璃广告、客商服务中心门口广告牌、篁园服装市场门玻璃广告上有“义乌中国小商品城”标识。2017年11月22日、11月25日，浙江省义乌市公证处据此出具(2017)浙义证民内字第15680、15714号公证书。2005年，义乌小商品市场被联合国、世界银行和摩根士丹尼联合发布的报告确认为全球最大的小商品批发市场。至2008年底，义乌中国小商品城拥有营业面积272.4万平方米，商位43783个，经营人员125760人；市场内汇集43个行业16个大类、4202个种类、33217个细类、170万个商品单品，年成交额达381.81亿元，自1991年起连续18年位居全国工业品批发市场成交额的首位。市场外向度达60%以上，商品辐射至215个国家和地区。有100多个国家和地区万余名外商常驻义乌，在义乌设立境外公司常驻代表机构1714家，沃尔沃、欧尚等20多家跨国零售集团常年在义乌小商品市场采购。2009年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额411.6亿元。2010年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额456.06亿元。2011年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额515.12亿元。2012年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额580.3亿元。2013年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额683.02亿元。2014年，义乌中国小商品城市场实现市场成交额857.16亿元，连续24年位居全国各大专业市场榜首。义乌中国小商品城主要由义乌国际商贸城、篁园市场、国际生产资料市场等市场群组成。2017年9月21日，浙江至诚会计师事务所义乌分所出具浙至会专审义[2017]第468号《小商品城集团专项核查报告》，显示2013年—2016年义乌中国小商品城的营业收入分别为2432549815.20元、2350213340.90元、2313695651.66元、2590845689.26元，广告宣传费投入额分别为45230821.67元，56847768.07元、61806579.46元、53043307.81元。小商品城集团向国家图书馆科技查新中心及义乌市档案馆提取了关于“义乌小商品市场”“义乌中国小商品城”的145篇文献，可见从1983年到1992年对义乌小商品市场的报道15篇，1993年到2018年对义乌中国小商品城的报道105篇，《人民日报》《浙江日报》《解放日报》《新华日报》《瞭望周刊》《中国日报》等报刊对“义乌小商品市场”“义乌中国小商品城”进行了持续的报道。2012年在义乌市场成立30周年时，《人民日报》《环球时报》《光明日报》《证券时报》等报刊媒体、中央电视台《焦点访谈》《新闻联播》《朝闻天下》等电视媒体及新华网等网络媒体对“义乌小商品市场”“义乌中国小商品城”“义乌国际商贸城”进行了专题报道。1994年3月，义乌中国小商品城被国家工商行政管理局评为“93'全国百强集贸市场”第一名。2005年11月，义乌中国小商品城被浙江省市场协会评选为“中国商品市场竞争力50强市场”。2005年12月，小商品城集团被中国商业联合会、商品交易市场专业委员会认定为“中国特大型品牌市场基地”。2006年，小商品城集团被浙江省经济贸易委员会等评为“浙江省首批重点流通企业”。2007年，小商品城集团被国家工商行政管理总局认定为全国“守合同重信用”单位（2006年度），2007年、2010年，连续被浙江省人民政府授予“省重点市场”称号（每次有效期三年）。2009年，义乌中国小商品城被中国商品市场峰会组委会授予“中国浙商行业龙头市场”。2010年，小商品城集团被中国企业联合会、中国企业家协会推选为“中国服务业企业500强”。2012年6月，义乌中国小商品城被国家工商行政管理总局授予“2011年度全国诚信示范市场”。2012年12月，被商务部授予“重点培育的内外贸结合商品市场”。2013年，小商品城集团被浙江省企业联合会、浙江省企业家协会评选为浙江省百强企业。2011年11月、2013年11月、2015年9月，多次被中国社会科学院授予“中国商品市场百强”。1995年5月，由浙江省工商行政管理局、义乌市政府举办义乌历史上首届商品展览会——中国小商品城名优新小商品博览会，开全国专业市场举办博览会先河。1996年正式命名为中国小商品博览会，至2001年，中国小商品博览会连续举办7届，2002年3月，中国小商品博览会升格为中国义乌国际小商品博览会（以下简称义博会）。从2002年开始，义博会主要在中国小商品城会展中心举办，为中外客商搭建交流、合作及贸易的平台。2006年6月22日，商务部颁布“义乌·中国小商品指数”，是商务部发布的三大经济监察类指数之一，由小商品城集团具体负责信息采集、系统运算等基础工作，全面反映义乌市场小商品价格和市场景气活跃程度。2008年11月1日，商务部颁布实施小商品城集团起草的全国首个《小商品分类与代码》行业标准，填补了国内贸易行业小商品领域分类标准的空白。2005年12月22日，义乌中国国际商贸城购物旅游区被国家旅游局评为“国家AAAA级旅游景区”。2007年3月26日，小商品城集团在国际商贸城一区率先建立市场第一个外语晨练基地，并持续为商户提供外语、文明礼仪、法律咨询等各类培训。从2009年开始，小商品城集团每年通过举办市场**行活动，组织生产企业和经营大户到全国各地参展。2013年8月，小商品城集团甄选16家专业电子商务第三方服务机构，入驻国际商贸城和篁园市场，为7万商铺提供专业的电子商务代运营服务。同年9月10日，小商品城集团推出“快递服务中心”，四大快递企业入驻市场。小商品城集团还多次通过主办中国小商品城流行趋势发布会，展示义乌市场的产品。2015年，小商品城集团承办首届义乌进口商品购物节，开展各类促销活动。二、义乌小商品市场的历史沿革义乌自明清时期就形成了敲糖换鸡毛的交易特征，至上世纪70年代，在廿三里、稠城自发形成季节性的提篮叫卖交易的小百货市场。1982年上半年，市场移至湖清门街，继而向新马路北段延伸。1982年9月，义乌县人民政府决定正式开放湖清门小商品市场，当时为露天的马路市场，称为第一代小商品市场。1984年12月，位于新马路北端的“义乌小商品市场”建成开业，市场为水泥摊位和钢架玻璃瓦棚顶，称为“第二代小商品市场”。早在1985年义乌小商品市场就吸引了中央电视台、省电视台、《人民日报》《文汇报》等媒体进行专题报道。1985年8月，义乌县人民政府决定对义乌小商品市场进行搬迁和扩建。1986年9月，第三代小商品市场在城中中路新址建成开业。至1990年底，第三代小商品市场建设已形成占地面积5.7万平方米，设有固定摊位8503个和临时摊位1500多个的全国最大的小商品专业批发市场，商品辐射全国各地。1990年初，义乌市人民政府开始筹建第四代小商品市场。1992年2月，移址扩建后的首个大型室内市场义乌小商品市场篁园市场开业。1992年3月2日，国家工商行政管理局首次公布的全国十大市场名单中称，义乌小商品市场1991年成交额、上交税收、日上市品种、摊位总量等指标均位居全国集贸市场之首，成为全国最大的小商品专业批发市场和全国小商品主要集散中心。1992年8月3日，经国家工商行政管理局同意，“义乌市小商品市场”更名为“浙江省义乌市中国小商品城”。90年代初、中期，义乌小商品市场转轨换制，1993年12月28日浙江义乌中国小商品城股份有限公司设立，1995年9月26日更名为小商品城集团，市场产权转归小商品城集团，小商品城集团集市场管理、服务、开发和经营于一体。1995年11月29日，中国小商品城宾王市场建成开业。2001年1月17日，小商品城集团宾王市场分公司成立，经营范围包括宾王市场内物业管理。2001年12月17日，小商品城集团国际商贸城第一分公司成立，经营范围包括国际商贸城一期市场物业管理及相关服务的提供等。2002年10月22日，义乌中国小商品城一区市场开业。一区市场总投资6亿余元，市场占地26.50万平方米，建筑总面积34万平方米，共有商位7495个，汇集国内外250余家生产企业和8705家经营户，主体市场5个交易区，是国内最大的饰品、工艺、玩具、花类集散中心。义乌中国小商品城被称为第五代小商品市场。2004年4月29日，小商品城集团国际商贸城第二分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场F区、G区物业管理及相关服务的提供等。2004年10月22日，义乌中国小商品城二区市场开业。二区市场建筑面积60万平方米，总投资约20亿元，设商位8011个，经营户9482户，聚集箱包、雨具、五金、小家电、钟表、电子六大行业。2005年4月4日，小商品城集团国际商贸城第三分公司成立，经营范围包括国际商贸城二期市场H区物业管理及相关服务的提供。2005年10月22日，义乌中国小商品城三区市场开业。三区市场总投资约10亿元，营业面积46万平方米，商位6630个，经营户6547家，汇集文化用品、体育用品、化妆洗涤用品、眼镜、服装辅料五大行业。2008年3月18日，小商品城集团国际商贸城第四分公司成立，经营范围包括国际商贸城四区物业管理及相关服务的提供。2008年10月21日，义乌中国小商品城四区市场开业。四区市场建筑面积108余万平方米，拥有商位16000余个。2010年10月25日，小商品城集团国际商贸城第五分公司成立，经营范围包括国际商贸城五区物业服务。2011年5月5日，义乌中国小商品城五区市场开业。五区市场占地面积17.75公顷，建筑面积64万平方米，总投资14.2亿元。2012年5月9日，小商品城集团国际生产资料市场分公司成立，经营范围包括国际生产资料市场内物业服务。2013年11月19日，国际生产资料市场正式营业。三、关于被控侵权行为的取证情况2017年8月1日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人进入港龙集团网站进行相应操作，北京市长安公证处据此出具了（2017）京长安内经证字第31063号公证书。依据公证书显示，点击进入工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询www.ganglongdc.com的备案信息，可见其主办单位为港龙集团，点击www.ganglongdc.com进入网站，在“集团概况”项下可见“港龙集团旗下包括……淮安港龙公司等众多子公司”的介绍。在“集团要闻”项下发布了“‘开心购物刮大奖、豪礼中奖百分百’淮安港龙喜临门义乌国际小商品城五一促销活动圆满落幕”一文，在“港龙产业”项下发布有“港龙喜临门淮安义乌国际小商品城”项目，称其为“苏鲁豫皖最大的小商品交易中心”。2017年8月1日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人进入港龙集团微信公众号进行相应操作，北京市长安公证处据此出具了（2017）经长安内经证字第31064号公证书。依据公证书显示，名称为“港龙控股集团”的微信公众号（ganglong99999）中的“港龙产业”包含了港龙喜临门淮安义乌国际小商品城等子项目。2017年8月27日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人向北京市长安公证处提出证据保全申请。同日，在公证人员监督下，申请人的代理人在公证处办公室内操作手机，在“优酷视频”APP内搜索“淮安港龙喜临门义乌”并播放该视频，内容涉及介绍港龙喜临门淮安·义乌国际小商品城2011年1月7日奠基，系由中国商业地产综合实力50强——港龙控股集团斥资20亿着力打造，项目总建筑面积40万平米。淮安义乌国际小商品城联合义乌中国小商品城、海宁皮革城等四大专业市场致力打造淮海地区国际现代化小商品商贸旗舰市场。港龙集团董事局主席蔡志远宣称该项目是港龙控股集团全国发展布局的鼎力之作，港龙控股集团鼎级钜献。2017年7月31日，在公证人员的监督下，小商品城集团的代理人向江苏省淮安市淮安公证处提出证据保全申请，公证人员会同申请人的代理人来到淮安市××大道上标志为“港龙喜临门淮安义乌国际小商品城”的经营场所进行拍照，淮安市淮安公证处据此出具（2017）淮安证民内字第7487号公证书。依照公证书显示，在市场建筑物顶部和门头悬挂有“港龙喜临门淮安义乌国际小商品城”标识，另有一侧建筑物顶部悬挂上部较小字体标注“港龙喜临门”，下部较大字体标注“淮安义乌国际小商品城”标识。市场外墙宣传广告中上排较大字体标注港龙喜临门，下排较小字体标注“淮安·义乌国际小商品城”。依照小商品城集团提交的港龙喜临门“淮安·义乌国际小商品城”招商手册记载，“中国商业地产综合实力50强——港龙控股集团承载城市发展使命，在整合全国资源优势的基础上，斥20亿巨资，联合国内四大品牌市场，携手全球电子商务巨头——阿里巴巴，强强联手，共同打造‘淮安·义乌国际小商品城’项目”“淮安·义乌国际小商品城在整合全国资源优势的基础上，与义乌中国小商品城、海宁皮革城、柯桥轻纺城、桐乡羊毛衫市场等全国品牌市场达成联合运营战略协议，在运营模式、商品交易、人才教材、经营管理、流通环节等各个方面形成全面合作”；并宣传“升级义乌模式再创义乌创奇”“项目和义乌小商品经商会达成战略联盟协议，引进义乌大户、对接义乌源头商品、融入义乌物流体系、引用义乌管理模式，打造真正具有义乌特色的国际小商品城”。四、关于被诉方的基本情况及其抗辩不侵权的事实港龙集团成立于2009年6月17日，注册资本人民币10000万元，经营范围包括房地产开发经营；代理发布国内各类广告；物业管理；企业营销策划；项目管理；实业投资；酒店管理；停车场管理；受托范围内的商铺租赁、柜台租赁。淮安港龙公司成立于2010年3月11日，注册资本人民币10000万元，经营范围为房地产开发与经营；物业服务。淮安港龙义乌小商品城经营管理有限公司成立于2010年12月31日，注册资本200万元，经营范围为市场经营管理服务；市场设施租赁；物业服务。2018年11月9日，经淮安经济技术开发区市场监督管理局核准，该公司名称变更为“淮安港龙建材家居城管理有限公司”。一审诉讼中，小商品城集团主张港龙集团为被诉侵权的“淮安·义乌国际小商品城”的投资方，而淮安港龙公司为该项目的建设主体，淮安家居城公司则为该市场的管理方。被诉方对此认为，港龙集团并未实际参与被诉侵权项目。同时，提交了淮安港龙公司与淮安家居城公司于2012年9月30日签订的《淮安义乌国际小商品城委托经营管理合同》，双方约定淮安港龙公司将其持有的“淮安义乌国际小商品城”一期全部未售自持房屋和二期未开发空地委托淮安家居城公司统一招商、经营管理。双方同时对项目的委托招商佣金及培育费用承担、经营收益及分成方式进行了具体的约定。关于该市场实际经营管理情况，被诉方述称尽管跟购房户签订了租赁协议，但是其后出现大量租赁合同纠纷，故该市场实际未能开展经营，而小商品城集团则主张该市场已开业经营，其2017年取证时该市场处于开业状态。从现有证据显示，港龙集团网站于2014年5月30日发布的“开心购物刮大奖、豪礼中奖百分百淮安港龙喜临门义乌国际小商品城五一促销活动圆满落幕”的一文中记载了该商城于五一小长假期间举办促销活动的相关信息，可见至少在该时间点商城已实际开展经营。小商品城集团诉讼中亦确认被诉方由于带租销售模式的弊端，后期确实存在经营状况不佳的事实。被诉方提交了商标查询信息，以证明小商品城集团曾于2011年10月12日以“小商品城”“中国小商品城”“义乌中国小商品城”文字在第36、37、38类等服务类别上申请注册商标，被国家商标局驳回，认为“义乌中国小商品城”文字不具有显著性。被诉方提交了多个企业名称中含有“义乌小商品城”的企业公示信息以及各地冠以“义乌小商品城”的市场网页截图、多份裁判文书以证明“义乌小商品城”被广泛使用，并非知名服务特有名称的事实。五、关于小商品城集团索赔的依据及为本案支出的合理费用2014年7月，小商品城集团与佛山市明福市场运营发展有限公司（以下简称明福公司）签订《市场合作协议》，约定小商品城集团授权明福公司市场作为义乌中国小商品城在佛山行政区域内唯一分市场，共享“义乌中国小商品城”品牌和市场资源，合作期限5年，从2014年7月15日至2019年7月14日，品牌使用费共计1000万元。2014年7月31日、2015年8月27日，明福公司各支付了品牌使用费200万元。2014年12月15日，小商品城集团与山西锦东房地产开发有限责任公司（以下简称锦东公司）签订《市场合作协议》，约定小商品城集团授权锦东公司市场作为义乌中国小商品城在山西省行政区域内分市场，使用“义乌中国小商品城”品牌，合作市场总建筑面积58297平方米，合作期限5年，从2014年12月15日至2019年12月14日，品牌使用费共计1000万元。2014年12月25日，锦东公司支付了首期品牌使用费200万元。2017年3月31日，双方经法院调解解除上述《市场合作协议》。2015年7月，小商品城集团与青县宏迪房地产开发有限公司（以下简称宏迪公司）签订《市场合作协议》，约定小商品城集团授权宏迪公司市场作为义乌中国小商品城在沧州行政区域内唯一分市场，共享“义乌中国小商品城”品牌和市场资源，合作期限5年，从2015年7月1日至2020年6月30日，品牌使用费共计1000万元。2015年7月13日，宏迪公司支付了首期品牌使用费200万元。2015年8月1日，小商品城集团与四川自贡东大置业有限公司（以下简称东大公司）签订《市场合作协议》，约定小商品城集团授权东大公司市场作为义乌中国小商品城在自贡市行政区域内唯一分市场，共享“义乌中国小商品城”品牌和市场资源，合作期限5年，从2015年8月1日至2020年7月31日，品牌使用费共计1000万元。2015年8月11日，东大公司支付首期品牌使用费200万元。2016年11月30日双方解除上述《市场合作协议》。2015年8月，小商品城集团与宁夏首旺金城资产运营管理有限公司（以下简称首旺金城公司）签订《市场合作协议》，约定小商品城集团授权首旺金城公司市场作为义乌中国小商品城在银川市行政区域内唯一分市场，共享“义乌中国小商品城”品牌和市场资源，合作期限5年，从2015年9月1日至2020年8月31日，品牌使用费共计1000万元。2015年8月20日，首旺金城公司支付首期品牌使用费200万元。2017年10月12日，双方经法院调解解除上述《市场合作协议》。2015年8月，小商品城集团与深圳君豪置业有限公司（以下简称君豪公司）签订《市场合作协议》，约定小商品城集团授权君豪公司市场作为义乌中国小商品城在新疆××及周边五百公里范围内唯一分市场，共享“义乌中国小商品城”品牌和市场资源，合作期限5年，从2015年7月1日至2022年6月30日（项目工程建设周期二年，免收品牌使用费），品牌使用费共计1000万元。2015年8月19日，君豪公司支付首期品牌使用费200万元。2016年12月30日，小商品城集团与义乌中国小商品城供应链管理有限公司签订《委托合同》，小商品城集团委托义乌中国小商品城供应链管理有限公司对其市场名称“义乌中国小商品城”“义乌中国小商品城”，注册商标、对外实施授权许可。2017年1月，义乌中国小商品城供应链管理有限公司与浙江嘉瑞实业有限公司（以下简称嘉瑞公司）签订《品牌合作协议书》，义乌中国小商品城供应链管理有限公司授权嘉瑞公司作为义乌中国小商品城在湖南怀化区域内唯一分市场，在合作期限内使用“义乌中国小商品城”品牌及标识。合作期限为五年，五年品牌使用费共计1000万元，2017年2月16日前一次性付清。2017年2月9日，嘉瑞公司向义乌中国小商品城供应链管理有限公司支付1000万元。2017年12月15日，义乌中国小商品城供应链管理有限公司与广西桂海实业集团有限公司（以下简称桂海公司）签订《品牌合作协议》，义乌中国小商品城供应链管理有限公司授权桂海公司作为义乌中国小商品城在广西防城港区域内唯一分市场，在合作期限内使用“义乌中国小商品城”品牌及标识。合作期限为二年，二年品牌使用费共计四百万元，自协议签订后七个工作日内一次性付清。2018年1月2日，桂海公司向义乌中国小商品城供应链管理有限公司支付400万元。小商品城集团主张涉案商标品牌许可使用费为每年200万元，被诉方的侵权行为期间为2012年3月至2018年1月4日，侵权赔偿期间为2015年1月5日至2018年1月4日，小商品城集团选择参照许可使用费的二倍确定赔偿数额，即2000000×3×2=12000000元。小商品城集团主张其为本案支出律师费人民币10万元，公证费、交通费等合理费用2万元，总计12万元，并提交了相应的委托代理协议以及公证费票据等。本案一审争议焦点：1.被诉侵权行为是否属于擅自使用小商品城集团有一定影响力的服务名称；2.被诉侵权行为是否构成对涉案注册商标专用权的侵害；3.如侵权成立，被诉方应承担的民事责任。一审法院认为：关于第一项争议焦点。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第（一）项的规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。在本案中，小商品城集团认为“义乌中国小商品城”本身具有区别服务来源的显著特征，且经过小商品城集团的持续使用，应当被认定为有一定影响的服务名称。被诉方认为义乌为地名，中国为政治术语，小商品城为通用名称，“义乌中国小商品城”已经演化为小商品市场细分下的一种市场通用名称，不具有显著性，该种社会资源亦不应被小商品城集团所独占。对此，一审法院认为，关于“义乌中国小商品城”能否构成有一定影响的服务名称。首先，本案中，依据现有证据显示，义乌小商品市场系从1982年开始逐步发展为全国最大的小商品专业批发市场，1992年更名为“浙江省义乌市中国小商品城”，后小商品城集团持续使用“义乌中国小商品城”的名称进行市场的建设、招商及提供后续的市场管理服务。1994年，义乌中国小商品城就被国家工商行政管理局评为“93’全国百强集贸市场”，2005年义乌小商品市场被联合国、世界银行和摩根士坦尼联合发布的报告确认为全球最大的小商品批发市场，2014年国家工商总局认定小商品城集团使用在第35类替他人推销等服务上的未注册商标为驰名商标，从1991年到2014年连续24年位居全国各大专业市场榜首。到2016年其营业收入已超过25.9亿元人民币，广告宣传费高达5304万元人民币，中央及地方新闻媒体亦对“义乌中国小商品城”进行了广泛的报道。小商品城集团还通过协助举办中国义乌国际小商品博览会、起草《小商品分类与代码》行业标准、开展市场**行活动、流行趋势发布会等活动不断提升“义乌中国小商品城”在行业内的影响力和知名度。因此，“义乌中国小商品城”在小商品市场行业已经具备了相当高的知名度。其次，所谓通用名称是指用于指代某一类商品或服务的规范化称谓，其反映了该类商品或服务的共同属性，因此不具有可以识别商品或服务来源的显著性。而本案中，小商品城集团作为“义乌中国小商品城”的产权方以及市场的实际经营管理方，多年来通过对“义乌中国小商品城”名称持续广泛的使用、宣传和推广，加之以品牌许可模式在各地创办多个分市场等方式，使得“义乌中国小商品城”与小商品城集团建立起固定的指向性联系，“义乌中国小商品城”事实上能够发挥识别服务来源的功能，具备了受到反不正当竞争法保护的条件。目前并无证据证明“义乌中国小商品城”已被相关法律或者国家标准、行业标准认定为通用名称，即便如被诉方所述，全国存在诸多名称中含有“义乌小商品城”“义乌中国小商品城”的公司及多个使用“义乌小商品城”“义乌中国小商品城”名称的市场，但其使用时间均远在小商品城集团之后，亦没有证据显示该等使用已使得“义务中国小商品城”在全国范围内相关公众的通常认知中退化为小商品市场的通用名称，因此，被诉方该抗辩主张难以成立。至于“义乌中国小商品城”的相关合法权益是否应当归属于小商品城集团的问题，一审法院认为，虽然小商品市场的发展离不开众多的小商品从业者的努力，但是，小商品市场的开发、经营、管理的主体并不同于在市场中经营各类小商品的主体。基于历史原因，在1993年之前，义乌小商品市场是在义乌市政府的主导下发展而来，从第一代义乌小商品市场义乌政府开始进行市场的管理，到第四代义乌小商品市场成为首个大型室内市场，均是由义乌政府进行筹建、宣传和管理，而自1993年小商品城集团成立后，义乌小商品市场经历了市场转轨换制，小商品城集团成为义乌中国小商品城的唯一开发、经营和管理主体，并且是承继义乌小商品市场业已形成的商誉的唯一主体。小商品城集团在承继义乌小商品市场良好的市场声誉的基础上，又通过对“义乌中国小商品城”名称的长期使用、宣传，进一步延续和提高了其知名度，从而使得“义乌中国小商品城”与小商品城集团所提供的市场服务产生了稳定的对应关系，故而“义乌中国小商品城”的品牌商誉及相应的合法权益理应归属于小商品城集团。基于以上分析，在“义乌中国小商品城”具备区分服务来源的功能，构成反不正当竞争法所保护的有一定影响的服务名称的前提下，被诉方未经许可使用“淮安义乌国际小商品城”作为所开发运营管理的商业体标识构成反不正当竞争法所规制的商业仿冒行为。理由如下：一方面被诉方主观上具有搭载小商品城集团“义乌中国小商品城”品牌声誉的故意。纵观本案事实，被诉方在其微信公众号、宣传册等推广宣传中多以“联合义乌中国小商品城、海宁皮革城等四大专业市场致力打造淮海地区国际现代化小商品商贸旗舰市场”“在整合全国资源优势的基础上，与义乌中国小商品城……等全国品牌市场达成联合运营战略协议，在运营模式、商品交易、人才教材、经营管理、流通环节等各个方面形成全面合作”；并宣传“升级义乌模式再创义乌创奇”“项目和义乌小商品经商会达成战略联盟协议，引进义乌大户、对接义乌源头商品、融入义乌物流体系、引用义乌管理模式，打造真正具有义乌特色的国际小商品城”等作为吸引潜在客户的标语，其目的即在于将其开发运营的“淮安义乌国际小商品城”与小商品城集团及其开发、经营、管理的“义乌中国小商品城”建立关联，通过攀附“义乌中国小商品城”的品牌商誉和影响力，以获得消费者的认同及行业竞争优势，其主观意图难谓善意和正当。另一方面，该标注客观上容易造成相关公众对服务来源的混淆和误认或者认为其与小商品城集团之间具有某种关联。如前所述，在相关公众将“义乌中国小商品城”与小商品城集团建立起固定指向性连接的情况下，仅仅在前面加上淮安地名并使用与“义乌中国小商品城”近似的“义乌国际小商品城”，以相关公众的一般注意力判断，仍然容易误认为系小商城集团在淮安开设的商业体或者与小商品城集团具有某种许可或关联关系，其实际起到区分服务来源的作用。并且如前所述，被诉方在宣传推广中多处使用与义乌中国小商品城达成联合运营战略协议，在运营模式、商品交易等各个方面形成全面合作等表述，更进一步增加了混淆和联想的可能性。因此，被诉侵权行为构成反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为。关于第二项争议焦点，被诉侵权行为是否构成对涉案注册商标专用权的侵害。本案中，小商品城集团主张在涉案商标注册前被诉方使用被诉侵权标识的行为构成擅自使用他人有一定影响力的服务名称，系商业仿冒行为。在涉案商标注册之后，被诉侵权行为同时构成商标侵权及不正当竞争，并认可如被认定构成商标侵权或者不正当竞争，即放弃另一项主张。关于被诉侵权行为是否构成不正当竞争前文已述及，而关于涉案商标注册之后，该行为是否构成商标侵权的问题，一审法院认为，事实上，无论是作为有一定影响力的服务名称亦或是注册商标中的主要识别要素，“义乌中国小商品城”获得保护的本质即在于因小商品城集团长期持续地推广和使用，使得该标识承载了经营累积产生的商誉以及相应的市场价值，其所主张保护的法益在本质上具有同一性，鉴于小商品城集团指控商标侵权及不正当竞争行为同一且行为实际横跨了商标注册之前以及注册之后，而小商品城集团亦认可在商标注册之后可由法院择一进行保护，综合上述客观情况，一审法院认为本案以反不正当竞争法给予小商品城集团一以贯之的保护更为适宜，并且亦足以维护其合法权益，故不再以商标法进行重合保护。关于第三项争议焦点，侵权责任的判定。首先，如查明事实所载，被诉方实施了将“淮安义乌国际小商品城”作为其投资、开发建设、管理的商业体标识并且进行了一系列的宣传、推广行为，其主观上具有共同侵权的意思联络，客观上互相分工、通力合作，故应当对由此产生的侵权法律责任承担相应的共同侵权责任。至于被诉方抗辩认为港龙集团仅为投资方之一，其未实际参与涉案项目的投资和运营，该主张与双方对外宣称明显不一致，故对此不予采纳。其次，如上所述，被诉方未经许可，在市场招牌、广告、网络宣传中使用与小商品城集团享有的有一定影响的“义乌中国小商品城”服务名称近似的“淮安义乌国际小商品城”，构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。同时，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：确定反不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，小商品城集团主张参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额，并提交了从2014年到2017年其与明福公司、锦东公司、宏迪公司、东大公司、首旺金城公司、君豪公司、嘉瑞公司、桂海公司签订的八份合作协议以及相应品牌使用许可费的支付凭证、发票。一审法院认为，本案在小商品城集团因被侵权所受到的实际损失及被诉方因侵权所获收益均无法确定的情况下，可以参照商标许可使用费的倍数确定赔偿额。理由如下：一是小商品城集团提供的合作协议所涉的时间范围基本涵盖了本案侵权行为期间，所涉地域范围包括全国多地城市，可以较为真实地反映涉案“义乌中国小商品城”品牌的实际市场价值；二是从合作协议内容来看，协议中均明确约定品牌使用费为每年200万元，而对于参与市场招商、运营管理等工作内容需另行签订协议或协商确定相关费用，可见，每年200万元的品牌使用费是明确且相对稳定的；三是小商品城提供了品牌使用费的相关支付凭证，佐证了上述品牌使用费的真实性。基于此，参照上述品牌使用费情况，结合本案项目开发运营时间、实际规模以及目前运营情况等客观事实，酌情确定赔偿数额为600万元。同时，对于小商品城集团主张的合理费用，基于小商品城集团为本案诉讼实际支出了律师费、公证费等相关费用，且综合评估律师在本案诉讼过程中实际付出的工作量和为本案诉讼所提供的智力支持情况，其主张金额具有相应的事实依据，故予以全额支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、港龙控股集团有限公司、淮安港龙置业有限公司、淮安港龙建材家居城管理有限公司立即停止涉案不正当竞争行为，即停止在市场招牌、广告推广以及网络宣传中使用“淮安义乌国际小商品城”标识；二、港龙控股集团有限公司、淮安港龙置业有限公司、淮安港龙建材家居城管理有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿浙江中国小商品城集团股份有限公司经济损失600万元及其制止侵权所支付的合理费用12万元，共计人民币612万元；三、驳回浙江中国小商品城集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币94520元，由浙江中国小商品城集团股份有限公司负担23461元，由港龙控股集团有限公司、淮安港龙置业有限公司、淮安港龙建材家居城管理有限公司负担71059元。各方当事人二审均未提供新证据。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.“义乌中国小商品城”能否认定为有一定影响的服务名称；2.被诉侵权行为是否构成不正当竞争；3.一审判决确定的民事责任是否适当。本院认为：一、“义乌中国小商品城”构成有一定影响的服务名称构成一定影响的服务名称一般需要具备两个条件：一是该服务名称具有一定的知名度，为相关公众所知悉；二是该服务名称具有区别服务来源的显著特性。就第一点而言。一审判决已经从“义乌中国小商品城”的持续使用时间、相关营业收入、宣传广度、广告费用，以及其他一些措施，对该服务名称在行业内取得的较高知名度及影响力作出了详细阐述，港龙集团亦不否认，故本院对此不再赘述。需要说明的是小商品城集团使用“义乌中国小商品城”进行市场的建设、招商及后续的市场经营管理，提供的是根据义乌自身经济发展特点形成的一种特定商业运营模式的服务，港龙集团以该名称标注在市场的建筑物上，即认为是作为一种建筑物或市场名称在使用的主张，本院不予采纳。就第二点而言。虽然“义乌中国小商品城”由地名“义乌”、国家名称“中国”与交易场所名称“小商品城”组成，就其字面含义而言，其显著性较弱，但“义乌中国小商品城”经过小商品城集团长期持续的使用及广泛宣传，已经使该名称与作为运营主体的小商品城集团之间产生了较为紧密的联系，起到区分服务来源的作用，具备了显著的识别意义。该服务名称的显著特性因其使用而取得，而非“义乌中国小商品城”所处的地理位置所决定，故港龙集团认为“义乌中国小商品城”之所以能够与其他小商品批发市场相区别，根源在于其位于义乌市××一地理属性的主张不能成立，本院不予采纳。至于“义乌中国小商品城”文字商标曾被驳回注册，系国家商标局在个案中根据审查时的材料作出的驳回通知，并不影响法院结合本案中当事人提供的证据及具体案情，根据有一定影响服务名称的构成条件作出相应的认定。故港龙集团认为“义乌中国小商品城”不可能通过使用取得显著性的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于港龙集团认为“义乌中国小商品城”属于通用名称的问题，一则无证据证明该名称已被相关法律或标准认定为通用名称，二则虽然市场中存在使用“义乌小商品城”或“义乌中国小商品城”作为企业字号或名称的主体，但其使用时间均晚于小商品城集团，其正当性未予认定，且该些使用行为尚不足以认定“义乌中国小商品城”在相关公众的认知中，已经变成某种约定俗成的小商品市场经营模式的通常称谓，故对港龙集团的该项主张不予支持。关于港龙集团认为同一市场不应同时认定两个具有一定影响服务名称的问题，义乌国际商贸城是义乌中国小商品城的主体市场，二者指向的市场具有包含关系，并非同一市场。实际运营过程中，“义乌国际商贸城”“义乌中国小商品城”都被持续、广泛的使用，如果两个名称均符合具有一定影响服务名称的认定标准，不能因二者指向的服务提供者为同一主体，即认为该认定缺乏法律依据，故港龙集团对此的上诉理由本院不予采纳。综上，一审判决认定“义乌中国小商品城”构成反不正当竞争法意义上的“具有一定影响的服务名称”并无不当。关于该服务名称的相关合法权益是否应归属小商品城集团的问题，基于“有一定影响的服务名称”系经过实际使用而产生的权益，判断权益的归属应当充分维护该权益创造及维护者的利益。本案中，一审判决已经考虑了义乌小商品市场的发展历史，并未否认众多小商品经营者的努力，以及政府起到的扶持、推动作用，但更应考虑到自小商品城集团成立后，其作为义乌小商品市场唯一的运营主体，对相关市场的开发、经营和管理作出尤为重要的贡献。“义乌中国小商品城”通过小商品城集团长期的使用、宣传，已经使该名称与小商品城集团之间形成较为稳定的对应关系，故该名称产生的相应合法权益理应由小商品城集团享有。二、被诉侵权行为构成不正当竞争一审判决对被诉方未经许可使用“淮安义乌国际小商品城”作为开发运营管理的商业体标识构成反不正当竞争法所规制的商业仿冒行为，从被诉方主观上存在搭载“义乌中国小商品城”声誉的故意及客观上容易造成相关公众对服务来源的混淆两方面予以详细论述，本院不再赘述。港龙集团认为其宣传内容没有攀附“义乌中国小商品城”的声誉，即便宣传不合法，也仅是虚假宣传的问题，与涉案具有一定影响的服务名称没有必然联系。对此，本院认为，被诉方对外宣传内容中的诸多表述，意图使相关公众误认为“淮安义乌国际小商品城”项目与小商品城集团及“义乌中国小商品城”之间存在某种关联，具有攀附“义乌中国小商品城”商誉及影响力，以获取不正当竞争利益的目的。因此，港龙集团认为其宣传行为与涉案具有一定影响的服务名称没有必然联系的主张不能成立，本院不予采纳。港龙集团还认为被诉侵权的宣传行为只涉及房地产的开发与销售，与小商品城集团经营义乌中国小商品城，将商铺进行租赁并提供相应物业管理等服务，属于不同类别，不构成不正当竞争。对此，本院认为，反不正当竞争法对于擅自使用他人有一定影响服务名称的行为认定构成不正当竞争，重点考虑的是两者之间是否存在竞争关系，而不是仅仅如商标侵权中从两者的服务是否构成相同或类似进行判断。本案中，淮安港龙公司与淮安家居城公司签订的《淮安义乌国际小商品城委托经营管理合同》，明确约定淮安家居城公司受托对“淮安义乌国际小商品城”一期未售房屋和二期未开发空地统一招商、经营管理。被诉方认可与购房户签订租赁协议，只是认为市场实际未能开展经营，但从港龙集团网站有关宣传商城举办促销活动的文章可见，该商城至少开展过经营活动。同时，被诉方招商手册等对外宣传的资料中包含了与市场开发、运营相关的内容。因此，被诉方与小商品城集团的经营均涉及小商品市场的开发、建设及运营管理，存在竞争关系，港龙集团对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、一审判决确定的民事责任适当首先，被诉方应共同承担侵权责任。从被诉方对外宣传的内容可知，其对于将“淮安义乌国际小商品城”作为其投资、开发建设、运营管理的商业体标识，并向相关公众宣传、推广，主观上具有共同侵权的意思联络，客观上相互配合、合作，故一审判决认定其承担共同侵权责任并无不当。其次，一审判决确定的赔偿额适当。本案中，小商品城集团因被侵权所受损失及被诉方因侵权所获收益均无法确定，鉴于小商品城集团提交了多份有关涉案商标的《市场合作协议》《品牌合作协议》，许可多家企业在合作期限内使用“义乌中国小商品城”品牌及标识。上述协议所涉地域范围较广，具有代表性，且合作期间涵盖本案侵权期间，约定的品牌使用费每年200万元的标准明确具体，并有实际支付凭证予以佐证。基于上述品牌使用费具有合理性及可信度，一审法院参照该品牌使用费情况，结合本案项目开发运营时间、实际规模以及目前运营情况等客观事实，酌情确定赔偿数额为600万元，合理开支12万元并无不当。综上，港龙集团的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54640元，由港龙控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁 滔审 判 员  曹美娟审 判 员  施国伟法官助理  李 馨二〇二〇年四月十三日书 记 员  杨 蕾