浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终6号 原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜治军，男，1987年9月24日出生，汉族，高中文化程度，户籍地四川省南部县。因本案于2018年10月1日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人叶维洋，浙江杭联律师事务所律师。 杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控被告人杜治军犯组织卖淫罪一案，于2019年11月18日作出（2019）浙0111刑初482号刑事判决。原审被告人杜治军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员栗旭峰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杜治军及其辩护人叶维洋到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年9月至2018年6月间，被告人杜治军伙同妻子赵丽容（另案处理）使用ＮＮＡＡ06、ｚｚｃｃ07、ｒｏｎｇｅｒ89等微信号招揽卖淫女从事卖淫服务，组织“键盘手”利用微信号发布招嫖信息，与嫖客谈妥交易价格和地点后，再将嫖客信息、交易地点、价格等以派单形式发送给卖淫女，先后指挥卖淫女罗某某、龚某某、万某、吴某、徐某等20人，到杭州市富阳区，以人民币300元至1000余元不等的价格从事卖淫活动。后卖淫女按被告人杜治军规定将嫖资提成部分通过微信、支付宝转账等方式转账给被告人杜治军等人。至案发，被告人杜治军等人共组织卖淫2000余次，非法获利人民币61万余元。 原审根据以上事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人杜治军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币500000元。（二）扣押在案的赃款人民币20000元，予以没收，上缴国库。（三）扣押在案的涉案物品OPPO手机一只、苹果6P手机一只、苹果8P手机一只、苹果5S手机一只、笔记本电脑1台、电脑主机1台，予以没收。 被告人杜治军上诉提出：键盘手系偶然认识、没有招募卖淫女；其只将键盘手获取的嫖娼信息发给卖淫女，只为卖淫女介绍生意；嫖资由其在微信中谈好，最终实际成交价由卖淫女与嫖客按照实际相貌和服务内容确定；卖淫女收取嫖资后给按照事先商量给其提成；其与卖淫女提供嫖客信息仅系合作关系，时间和地点都随机且不固定，不对卖淫女控制和管理关系。庭审时，杜治军还提出原判认定卖淫的人数、卖淫的次数和非法获利数额偏高。原判错误将其定性为组织卖淫罪，请求二审法院以介绍卖淫罪从轻改判。 杜治军的二审辩护人提出：杜治军与卖淫女之间不存在管理与被管理的关系；卖淫女的身份独立、地位平等，不受杜治军的管理和控制；杜治军没有招募、指挥、调度行为，双方间系利用与被利用的合作关系；相对键盘手，杜治军的作用和获利相对较少；杜治军认罪态度相对较好。原判定性组织卖淫错误，请求二审法院以介绍卖淫罪从轻改判。 出庭检察员意见：杜治军通过网络掌握卖淫交易机会，该手段并未背离“控制多人进行卖淫”的根本特征，其实质属于实际控制、管理卖淫人员有组织地进行卖淫活动，应定性为组织卖淫罪；原判认定卖淫人数的证据确实、充分。原判事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉、维持原判。 经审理查明，认定被告人杜治军组织卖淫的事实，有经一审庭审出示、宣读、质证，并已在一审判决书中分项列述的证据在案。本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人理由、辩护意见及出庭检察员意见，综合评判如下： （一）关于卖淫女来源及手段问题。在富阳卖淫的吴某、龚某某、万某、罗某某的证言以及杜治军的供述证实：因得知杜治军可以安排卖淫，为卖淫赚钱先后添加了杜治军的微信；杜治军先后安排吴某、龚某某、万某、罗某某在富阳卖淫。杜治军在一审和二审庭审时当庭供认，其在广东等地存在同样行为。杜治军所控制的可用于安排卖淫的微信号，被在案卖淫人员等人周知。不同地方的卖淫人员在此召集下，为卖淫赚钱先后加入杜治军所控制的微信；杜治军以其控制的微信等方式召集、集合多人在富阳等不同地方卖淫。杜治军利用微信等方式，将单个卖淫的个体予以召集、集合，该手段属于符合组织卖淫罪中的“招募、纠集”的特性。卖淫人员是否主动、自愿加入，这并不影响杜治军招募、纠集手段方式的认定。 （二）关于杜治军等人的行为是否属于管理多人卖淫的问题。首先，杜治军利用微信、支付宝、电话等网络通讯纠集、招募、安排卖淫人员在不同地方卖淫。其次，在案卖淫女的证言证实杜治军承诺保障卖淫人员的安全，杜治军被卖淫人员称为“老大”。为规避卖淫人员不被查处，杜治军要求卖淫人员住宾馆时用实名登记。其三，杜治军等人从“键盘手”处获取卖淫的信息、将卖淫的信息进行传递、派送给其事先纠集、招募的卖淫人员。其四，在案证据证实杜治军在卖淫人员每次卖淫前，均已经确定了卖淫的对象、时间、地点、价格、卖淫分成比例。个别卖淫实际价格调整后，依然按照杜治军事前确定的比例进行分成。卖淫人员的卖淫活动没有自主选择权。其五，同案犯赵丽容的供述反映，杜治军下面的卖淫女与嫖客发生纠纷时，赵丽容出面用手机打电话与嫖客进行沟通和处理。其六，杜治军在每晚相对固定的时间内安排卖淫、进行卖淫活动，在卖淫活动结束后卖淫女需要向杜治军汇报。其六，杜治军等人利用电话、微信、支付宝等现代化的网络通信实施，以非人身接触的方式召集、集合卖淫人员以及采用非法分成等方式，在同时间段内不同地方的卖淫人员在宾馆、汽车等不同场所接受杜治军派单卖淫的安排。卖淫活动均接受和受制于杜治军等人的安排。杜治军在本案中的系列行为，明显具有管理性和一定的纪律性，行为特征上体现出组织性。杜治军及辩护人所提只有介绍卖淫的行为、没有管理行为的意见与在案的证据、事实不符。 （三）关于杜治军等人管理多人卖淫的行为定性问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。根据该规定：组织卖淫行为不仅包括控制行为，还包括管理行为；管理或者控制的对象系他人的卖淫活动。根据刑法和上述司法解释的规定，杜治军伙同他人以招募、雇佣、纠集等手段，管理多人卖淫，其行为应当认定为组织卖淫罪。杜治军及其辩护人以没有控制卖淫女的人身自由、双方身份独立、地位平等、不受杜治军控制、获利较少等为由否认组织卖淫罪的成立，不符合刑法和对应司法解释的规定。 （四）关于组织卖淫的人数、次数和非法获利数额的问题。原判认定杜治军组织卖淫的人数、次数和非法获利数额等事实，有杜治军及同案赵丽容的供述、在案卖淫人员的证言、对应的手机数据及微信、支付宝转账记录、住宿记录等证据予以证实。原判所采信和认定的证据间相互印证，足以认定。杜治军所提对应的对应认定偏高没有依据，且其所作出的转账原由的解释，不符合常识、常理和常情。出庭检察员所提原判对该事实的认定正确的意见符合案件证据。 本院认为，上诉人杜治军等人为牟利，利用网络通讯等工具召集、集中而纠集、招募卖淫人员，采用非人身接触方式管理多人在不同地方卖淫，其行为已构成组织卖淫罪，且属情节严重。上诉人杜治军及其辩护人要求以介绍卖淫罪从轻改判的理由不能成立，不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉、维持原判的意见，应予采纳。原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条，第六十四条，第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年四月十五日 书记员  丁 佳