江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏08行终5号 上诉人(一审原告)淮安祥辰置业有限公司,住所地淮安经济技术开发区海口路111号2幢A410室。 法定代表人徐广才，该公司总经理。 委托代理人邵强、孙桂宝，江苏兴宇律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）淮安经济技术开发区人力资源和社会保障局,住所地淮安经济技术开发区迎宾大道8号。 法定代表人李阳，该局局长。 委托代理人刘斌，淮安经济技术开发区劳动监察大队副大队长。 一审第三人张刘氏,性别：××,汉族,××年××月××日生,务农。住淮安市淮安区。 一审第三人徐小换,性别：××,汉族,××年××月××日生,务农。住淮安市淮安区。 一审第三人张强建,性别××年××月××日生,××族,职业不详。住淮安市淮安区。 三一审第三人共同委托代理人刘凤、邱玉洪，淮安市淮安区席桥法律服务所法律工作者。 上诉人淮安祥辰置业有限公司（以下简称祥辰公司）因与被上诉人淮安经济技术开发区人力资源和社会保障局（以下简称开发区人社局），一审第三人张刘氏、徐小换、张强建工伤行政确认一案，不服江苏省淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812行初247号行政判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭于2020年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人祥辰公司法定代表人徐广才及其委托代理人邵强，被上诉人开发区人社局的行政机关负责人李玉林（副局长）及其委托代理人刘斌，一审第三人张刘氏、徐小换、张强建的委托代理人刘凤、邱玉洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：祥辰公司是淮安综合保税区内厂房的承建单位，该公司将工程中的木工及瓦工业务分包给案外人邱某,4，案外人谢应付担任瓦工组负责人，谢应付雇佣张步牛等人提供瓦工劳务，并由谢应付实际安排张步牛等人的工作、出勤及工资发放。第三人张刘氏、徐小换、张强建分别是死者张步牛的母亲、妻子和儿子。2017年3月30日18时40分许，张步牛从保税区工地回家，在淮安经济技术开发区××大道跨京沪高速立交桥98号灯杆路段处发生交通事故受伤，经医院抢救无效死亡。张步牛在该起事故中负非主要责任。2017年11月21日，第三人向开发区人社局提出工伤认定申请。2017年12月1日，开发区人社局向第三人作出《工伤认定补正材料通知书》，经第三人补正工伤认定相关材料后，开发区人社局于2017年12月6日受理工伤认定申请。2017年12月7日，开发区人社局向祥辰公司作出《工伤认定限期举证通知书》。祥辰公司在举证期限内向开发区人社局提交《情况说明》，其主要内容有：（1）祥辰公司与张步牛之间不存在劳动关系；（2）交通事故发生之日张步牛未在工地上班。开发区人社局分别对祥辰公司工作人员徐广才、姚炳暴、傅正祥，瓦工分包人邱某,4、瓦工班组负责人谢应付、工友杨金付、关联人张洪斌进行调查询问，于2018年2月2日作出淮开人社工不认字[2018]第3号《不予认定工伤决定书》。2018年7月24日，开发区人社局作出淮开人社工撤字[2018]2号《关于撤销淮开人社工不认字[2018]第3号的通知》，撤销淮开人社工不认字[2018]第3号《不予认定工伤决定书》。撤销后，开发区人社局对第三人张强建、祥辰公司人员徐广才、谢应付及关联人胡艳进行调查询问，于2018年8月14日作出淮开人社工不认字[2018]第14号《不予认定工伤决定书》。2018年12月20日，开发区人社局作出淮开人社工认字[2018]4号《关于撤销淮开人社工不认字[2018]第14号的通知》，撤销淮开人社工不认字[2018]第14号《不予认定工伤决定书》。随后，开发区人社局又对张洪斌、徐广才、杨金付进行调查询问，并于2019年2月18日作出案涉《工伤认定书》，认定张步牛属于工伤（亡）。祥辰公司对工伤认定不服，提起本案行政诉讼。 一审另查明，申请人张刘氏、徐小换、张强建诉被申请人祥辰公司确认劳动关系争议一案，淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月5日受理，于同年10月9日开庭审理。庭审笔录显示，被申请人祥辰公司答辩称“受害人与被申请人之间不存在劳动关系，受害人系受邱某雇佣为其提供瓦工劳务。受害人与被申请人之间没有任何人身上的隶属关系，经济上的依附关系，虽然被申请人对受害人及其家属表示同情，但双方确实不存在任何关系，请求仲裁庭驳回申请人对其请求。”申请人举证提供“工友杨金付在交警三大队询问笔录，证明受害人与工友杨金付一直在被申请人处上班，2017年3月30日下午18时10分左右，工友杨金付和受害人从被申请人处下班回家途中，受害人发生交通事故，受害人与被申请人存在事实劳动关系。”被申请人祥辰公司质证意见为“真实性无异议，但对受害人的做工时间，被申请人并不知情，同时该笔录也证明不了双方存在劳动关系。”经被申请人申请，证人邱某,4、谢应付到庭作证，但均未提及2017年3月30日事发当日，张步牛未在工地上班的情况。 一审法院认为：根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。本案中，祥辰公司违法将其承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的个人，应对该不具备用工主体资格的个人招用的劳动者发生的工伤承担工伤保险责任。 根据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。因此，本案一审争议焦点为，张步牛发生交通事故当日是否在祥辰公司承建的保税区工地上班。 《工伤保险条例》第十九条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《工伤认定办法》第九条规定，工伤保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实。该办法第十一条规定，社会保险行政部门工作人员在工伤认定中，可以进行以下调查核实工作：（一）根据工作需要，进入有关单位和事故现场；（二）依法查阅与工伤认定有关的资料，询问有关人员并制作调查笔录；（三）记录、录音、录像和复制与工伤认定有关的资料。调查核实工作的证据收集参照行政诉讼证据收集的有关规定执行。根据上述规定，申请人提出工伤认定申请时，应向工伤保险行政部门提交能够认定为工伤的证明材料，以证明职工符合认定工伤或者视同工伤的情形。如果用人单位不认为是工伤的，用人单位应承担举证责任。社会保险行政部门根据审核需要对事故伤害进行调查核实，在结合双方当事人提交的证据材料的基础上，作出认定工伤或者不予认定工伤的决定。 本案中，一方面，看工伤认定申请一方提交的证据材料。第三人申请工伤认定时提交下列证据材料以证明张步牛发生交通事故属于“上下班途中”：《道路交通事故认定书》、交警三大队对同行工友杨金付的询问笔录、淮开劳人仲字[2017]第381号《仲裁裁决书》、上下班行驶路线图。根据第三人提交的证据，可以初步证明张步牛在从祥辰公司工地下班回家途中遭遇非本人主要责任的交通事故死亡，符合工伤认定的外在形式和基本条件。当事人张步牛已经死亡，其近亲属作为申请人已经尽到了举证的基本责任。此时，再要求第三人举证证明张步牛当日在祥辰公司承建的保税区工地上班，实属苛责，第三人客观上也无法做到。另一方面，看用人单位提交的证据材料。在第三人申请仲裁确认劳动关系以及申请仲裁前双方协商赔偿事宜过程中，祥辰公司并未提出张步牛事发当日未在工地上班，尤其是在仲裁庭审过程中，第三人举证杨金付在交警部门的询问笔录，用以证明“工友杨金付和受害人从被申请人处下班回家途中，受害人发生交通事故”，祥辰公司仍未明确提出张步牛当日未在其工地上班。直至后来的工伤认定期间，祥辰公司才向开发区人社局提交《情况说明》，提出张步牛在事故发生当天未在其工地上班的主张。祥辰公司作为承担工伤保险责任的用人单位，主张张步牛当日未在工地上班，不应认定为工伤，当然应该提供确凿的证据予以证实，否则依法将承担不利的法律后果。 首先，祥辰公司并未能提供出工单、考勤记录、请假条、监控录像等能够直接证明张步牛当日未上班的客观证据。关于祥辰公司提出的该公司及分包出去的瓦工组对招用的农民工没有任何考勤、管理，农民工想来就来、不想来就不来，干一天活发一天工资等陈述意见，经查，张步牛死亡后，瓦工组负责人一次性向其家属补发了八千多元工资，可见，祥辰公司上述陈述意见与农民工的管理和发放工资的客观情况显然不符。退言之，即使祥辰公司上述意见成立，但作为具备用工主体资格的公司，违法将其承包的业务分包给不具备用工主体资格的个人，并任由该不具备用工主体资格的个人随意招用农民工且没有任何管理，该公司依法也应承担其违法分包行为造成的一切风险和后果。其次，祥辰公司在工伤认定期间以及诉讼期间，一直主张张步牛事故当日未上班的主要依据就是证人证言，对此，一审法院认为：祥辰公司工作人员徐广才、姚炳暴、傅正祥不直接负责瓦工组的工作，其关于当日在工地未看到张步牛的陈述，证明效力较低，且不能直接证明张步牛当日未上班，不足以采信。瓦工组负责人谢应付也只是陈述当日早晨六点多其在工地未看到张步牛，六点半左右其离开了该工地，到别的工地去忙了，其证言同样不能直接证明张步牛当日未上班，且证明效力较低，不足以采信。当日和张步牛直接接触或者有可能直接接触是工友杨金付以及介绍张步牛到深圳小区干活的张洪斌。一方面，杨金付的证言前后存在矛盾，事发次日在交警部门陈述是“我和张步牛从工地下班回家”，后在工伤认定期间陈述“当天早上我和张步牛两个人把车子放在保税区工地上。张洪斌老板把我和张步牛开车带到深圳小区”；另一方面，杨金付的陈述与张洪斌的陈述存在多处矛盾，尤其是杨金付陈述“3月29日（事发前一天）我和张步牛在一起干活，具体的地点在保税区工地”与张洪斌陈述的“（在深圳小区）连续干了三天左右”相矛盾。故不能仅凭存在矛盾的言词证据即认定张步牛当天未到涉案工地上班。 综上所述，开发区人社局在案件缺乏直接证据，有关事实难以确定的情况下，依职权调查，对现有证据综合分析，并根据举证责任分配和工伤保险倾向性保护职工合法权益的原则，作出有利于死者张步牛的肯定性事实判断，认定张步牛在祥辰公司承建的保税区工地下班途中发生非本人主要责任的交通事故死亡，所受伤害属于工伤，并应由具备用工主体资格的用人单位即祥辰公司承担工伤保险责任，符合法律规定和法定程序。祥辰公司的起诉，没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回祥辰公司的诉讼请求。 上诉人祥辰公司诉称：1.在工伤认定过程中被上诉人调查的人员所作的陈述能够证明张步牛事发当日未在保税区工地干活的事实。虽然他们的陈述在细节上有些出入，但并不能否定该事实。2.交警部门调查的重点是交通事故发生的经过，并不是调查发生事故当日张步牛的工作地点，而2017年3月31日杨金付在交警部门接受调查时只是笼统地陈述事发当时是从工地回家的事实，并没有陈述张步牛的工作地点。杨金付在工伤认定过程中所作的几次陈述证明张步牛不在保税区工地干活的事实，该期间的陈述前后一致，具有证明力。交通事故调查与工伤事实的调查二者侧重点不一样，认定工伤应当以工伤认定过程中调查的事实为依据。3.在劳动人事争议仲裁案件中，上诉人不知道张步牛事发当日是否在上诉人的工地干活，也不承担劳动争议的赔偿责任，因而未提及也没有必要提出张步牛当日未在工地干活的事实。而在工伤认定期间，上诉人经向相关人员了解后才得知事实真相，从而向被上诉人提出张步牛事发当日未在上诉人的工地干活的主张。4.一审法院将张步牛事发当日在上诉人工地干活的事实的举证责任分配给上诉人，明显加重了上诉人的举证责任。综上所述，请求撤销一审判决，改判撤销开发区人社局作出的淮开人社工认字[2019]第39号《工伤认定书》或发回重审。 被上诉人开发区人社局坚持一审答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。 一审第三人张刘氏、徐小换、张强建同一审陈述意见，认为杨金付与张洪斌就同一关键事实陈述前后矛盾，不可采信。杨金付在交警部门所作的陈述证明事发当天张步牛在上诉人的工地上班。一审判决认定事实清楚，举证责任分配符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。 各方当事人在一审中提交的证据均已随卷移送本院。 本院经审查对一审认定的事实和采纳的证据均予以确认。 本院二审期间，上诉人申请杨金付出庭作证。杨金付陈述：事发当天其与张步牛在深圳小区为住家户拆墙，在交警部门所作的陈述是实话实说，但没有指明具体的工地，后来也未主动到交警部门要求改变原陈述；事发前一天其在市政府附近的工地做工；在深圳小区非连续干活2-3天，事发当天将各自的电动车放在保税区工地，然后张洪斌用汽车接送其和张步牛。上诉人认可杨金付的证言，认为其具有证明力，应予采信。被上诉人认为杨金付的证言与其在交警部门的询问笔录中的陈述相矛盾，且关于事发前一天其在“市政府附近的工地做工”的陈述与其在工伤认定过程中陈述的在“上诉人承建工程的保税区工地干活”的事实也自相矛盾，该证言没有证明力。一审第三人认为，杨金付证言中关于张洪斌用汽车接送的事实与张洪斌在工伤认定过程中陈述的“其二人自行前往和离开深圳小区”的事实相互矛盾，不具有证明力。本院认为，一方面，上诉人在一审中并未申请杨金付出庭作证，杨金付在二审中出庭作证，不符合行政诉讼的新证据规定；另一方面，其证言与其在交警部门询问笔录中的陈述，以及在工伤认定过程中有关陈述前后矛盾，也与张洪斌陈述的有关内容不相一致，故对该证言不予采信。 对于上诉人提交的与本案关联的前案中被上诉人的复议答辩书，因与该答辩书相关的不予工伤认定决定已被其自行撤销，故不能代表被上诉人最终的观点。 本案争议的焦点是：张步牛发生交通事故当日是否在祥辰公司承建工程的淮安综合保税区工地上班，是否构成工伤。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定，以及人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定，具备用工主体资格的用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，上诉人违法将其承包业务转包、分包给不具备建筑工程用工主体资格的个人，应对该不具备用工主体资格的个人招用的劳动者发生的工伤承担工伤保险责任。张步牛在从保税区工地下班途中遭受非本人主要责任的交通事故伤害，根据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，应当认定为工伤。被上诉人开发区人社局作出工伤认定有事实和法律根据，程序合法，应予支持。 关于诉争的发生交通事故当日张步牛是否在涉案工地上班的问题。首先，张步牛与杨金付在涉案工地从事有关工作，以及在事故发生当天从涉案工地骑车回家是客观事实。其次，公安机关交警部门调查形成的询问笔录系杨金付在事故发生次日的首次陈述，不涉及与工伤有关的利害关系，更具有可信度。而在工伤认定过程中，杨金付的陈述与张洪斌的陈述相互矛盾，且与其在公安机关调查和庭审中的有关陈述自相矛盾。故杨金付在工伤认定过程中的相关陈述无可信度。第三，在工伤认定过程中，姚炳暴、傅正祥、邱某,4、谢应付等人员所作的有关陈述与杨金付、张洪斌的陈述相互矛盾，且其是上诉人工地相关班组的负责人或管理人员，与上诉人存在一定利害关系，故不予采信。第四，在与本案关联的劳动争议仲裁案的庭审中，一审第三人向仲裁庭举证交警部门对杨金付的询问笔录，上诉人并未提出张步牛事发当日未在其工地上班的异议，且其申请出庭的两位证人均未提及事发当日张步牛未在工地上班的事实。第五，杨金付在交警部门所作陈述形成的询问笔录与劳动争议仲裁中所形成的仲裁庭审笔录在本案中均为书证，依据证据规则，其证明效力一般情况下高于证人证言，应优先采用。综上所述，上诉人关于事发当天张步牛不在涉案工地上班的辩解无事实根据，本院不予支持。 至于上诉人提出的让其就受害人不构成工伤承担举证责任错误的问题，本院认为，上诉人应当拥有且有义务提供考勤记录、出工单等人员管理方面的证据，其否定构成工伤依法应承担举证责任，故其关于加重其举证责任的上诉理由没有事实和法律依据。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人淮安祥辰置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐冬然 审判员  李学辉 审判员  马作彪 二〇二〇年四月十三日 书记员  孙 杨