安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖08刑终360号 抗诉机关安徽省潜山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马来运，男，1970年8月25日出生于安徽省蚌埠市禹会区，汉族，小学文化程度，住安徽省潜山市。因涉嫌猥亵儿童罪，于2019年5月5日被潜山市公安局刑事拘留，同年6月10日经潜山市人民检察院批准由潜山市公安局执行逮捕。现羁押于潜山市看守所。 林志耘，潜山市法律援助中心律师。 安徽省潜山市人民法院审理安徽省潜山市人民检察院指控马来运犯猥亵儿童罪一案，于2019年11月11日作出（2019）皖0824刑初153号刑事判决。宣判后，潜山市人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人马来运提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月16日不公开开庭审理了本案，安庆市人民检察院指派检察员金敬胜、赵扬帆出庭履行职务，原审被告人马来运及其辩护人林志耘到庭参加诉讼。经安庆市人民检察院建议本案延期审理,本院决定延期审理并于2020年3月25日恢复审理。本案现已审理终结。 原公诉机关指控，2019年5月4日9时许，被害人王某1来到七色光艺培中心上舞蹈课。课间休息时，被告人马来运坐在教室内的椅子上，将王某1叫到身边并抱到腿上坐，用手在王某1裤子外面按摸其阴部，在教室当众猥亵王某1，后又在教卫生间将手伸进王某1内裤摸其阴部。原公诉机关认为，被告人马来运以寻求性刺激为目的，在公共场所当众采取按摸被害人阴部的方法对儿童实施猥亵，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款、第二款，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任。 原判认定，被告人马来运系七色光艺术培训中心王河分校聘请的舞蹈老师，被害人王某1系七色光艺术培训中心王河分校的学生。2019年5月4日上午9时许，被害人王某1来到七色光艺培中心上舞蹈课。课间休息时，被告人马来运与被害人及其她学生均在教室玩耍。被告人马来运坐在教室的椅子上，将王某1叫到身边并抱到腿上坐，后又让王某1去教室隔壁的卫生间并称给她两张积分卡。王某1先到卫生间，紧接着被告人马来运也来到卫生间并关上门，关门后即扒开王某1的裤裙，将手伸进王某1内裤摸其阴部。 2019年5月4日，被告人马来运接到七色光艺培中心负责人的电话后主动到王河派出所说明情况，后被潜山市公安局侦查人带回调查。在侦查、起诉阶段，马来运对其涉嫌猥亵儿童的犯罪事实拒不承认。 2019年10月15日，被告人家属补偿被害人损失并取得被害人法定代理人谅解。 原判依据书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、视听资料等证据，据此认为，被告人马来运以寻求性刺激为目的，采取摸被害人阴部的方法对儿童实施猥亵，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任。起诉指控马来运在教室内猥亵被害人的事实，因证据不足，不予认定。马来运对不满十二周岁的儿童实施猥亵犯罪，从重处罚；对未成年人负有特殊职责的人员实施猥亵犯罪，从重处罚。当庭认罪，构成坦白，可从轻处罚。被告人家属补偿被害人损失并取得被害人法定代理人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款、第六十七条第三款之规定判决：被告人马来运犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年六个月。 安徽省潜山市人民检察院抗诉认为，原审被告人马来运利用课间休息、其他学生在舞蹈教室玩耍之际，将被害人王某1叫到身边并抱到腿上坐，用手在王某1裤子外面按摸其阴部。该事实有被害人陈述，现场视频监控等证据证实。原判对此事实未予认定，显属认定事实错误，并导致适用法律错误。原审被告人马来运当众猥亵儿童，依法应判处五年以上有期徒刑，请二审法院依法判处。 安庆市人民检察院支持抗诉意见认为，原审被告人在教室内对被害人实施猥亵的犯罪行为，一审判决未予认定，属认定事实错误；原审被告人归案后否认犯罪事实，在一审庭审中也未能交待全部犯罪事实，不能认定为坦白。原审被告人马来运利用其担任教育培训职老师之机对未成年儿童实施性侵害，一审判决未适用从业禁止，属适用法律错误；原审被告人具有多项从重从严处罚情节，一审对其没有从重处罚，量刑不当。 出庭检察员认为：1.上诉人马来运利用教师身份，在课间休息期间，利用课间休息期间培训机构教室内有十余名学生在场的情况下，在教室内公然对不满12周岁儿童实施猥亵。随后又在教室旁卫生间内，以按、摸阴部的手段对被害人实施猥亵，事实清楚，证据确实充分，足以证实马来运实施两起猥亵儿童的犯罪事实。2.原审被告人归案后否认犯罪事实，在一审庭审中也未能交待全部犯罪事实，不能认定为自首和坦白。一审判决未从职业特殊性和预防再犯罪的角度适用从业禁止规定,原审判决适用法律错误，量刑明显不当。马来运的上诉理由也不能成立。 上诉人马来运上诉提出，其主动到公安机关接受询问，并如实供述犯罪事实，应认定为自首，依法应从轻减轻处罚。其没有实施暴力，情节较轻，一审量刑过重，请求二审法院依法对其从轻处罚。 其辩护人辩护提出，抗诉机关认为上诉人马来运在教室内当众猥亵儿童的事实，缺乏相应的证据证实，一审未予认定正确，抗诉机关该项抗诉意见不能成立。一审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 经审理查明：上诉人马来运系潜山巿七色光艺术培训中心王河分校聘请的教授舞蹈的老师，被害人王某1系七色光艺术培训中心王河分校的学生。2019年5月4日9时许，被害人王某1来到七色光艺培中心上舞蹈课。课间休息时，马来运坐在教室内的椅子上，将王某1叫到身边并抱到腿上坐，随后又让王某1去教室隔壁的卫生间并称给她两张积分卡，王某1先到单人卫生间，紧接着马来运也来到卫生间并关上门后即扒开王某1的裤裙，将手伸进王某1内裤摸其阴部。当日上午放学后，被害人王某1将被告人马来运摸其阴部的情况告诉家人，其家人及时报案。后马来运接到七色光艺培中心负责人的电话后主动到王河派出所接受调查。在侦查、起诉阶段，马来运对其涉嫌猥亵儿童的犯罪事实拒不承认,在一审庭审中马来运供述其在卫生间对王某1实施了猥亵行为。 2019年10月15日，被告人家属补偿被害人损失并取得被害人法定代理人谅解。 以上事实有下列证据证实： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书证明，潜山市公安局于2019年5月4日接到被害人王某1报警，并于当日立案侦查。 2.强制措施文书证明，原审被告人马来运于2019年5月5日被潜山市公安局刑事拘留，同年6月10日经潜山市人民检察院批准，于当日由潜山市公安局执行逮捕。 3.户籍证明，原审被告人马来运系成年人；被害人王某1系2008年5月28日出生，案发时未满十二周岁。 4.归案经过证明，原审被告人马来运在接到王河七色光艺术培训中心的通知后，到王河派出所说明情况，后被潜山市公安局侦查人员带回调查，马来运对其涉嫌猥亵儿童的犯罪事实拒不承认。 5.未成年人法定代理人到场通知书证明，潜山市公安局依法询问未成年被害人及未成年证人时，均有法定代理人或合适成年人在场，讯问过程未侵犯未成年人合法权益。 6.调取证据通知书证明，2019年5月4日，潜山市公安局民警依法调取王河七色光艺术培训中心拉丁舞教室监控视频。 7.七色光培训中心积分卡证明，原审被告人马来运发给王某1等学生用于领取培训中心奖励的积分卡。 8.王某（王某1爷爷）提供的微信聊天记录以及情况说明等证明，被害人王某1自案发后，精神上受到很大影响，学习成绩下降，要求法律机关对马来运进行制裁，并要求赔偿经济和精神损失。 9.音视频资料制作说明证明，潜山市公安局依法拷贝2019年4月27日、5月4日王河七色光艺术培训中心舞蹈教室视频录像，并刻录光盘；依法对未成年被害人王某1的三次询问活动全程录音录像；依法对未成年被害人王某1辨认被告人、辨认犯罪现场以及人身检查过程录音录像。 10.和解协议书及谅解书证明，马来运基于起诉书指控的猥亵行为赔偿被害人3万5千元，并对被害人表示歉意，被害人对其表示谅解。 （二）被害人王某1的陈述证明，原审被告人马来运在2019年5月4日课间休息时在教室内抱被害人坐在其大腿上，用手在王某1裤子外面按摸其阴部，后让王某1去教室隔壁的卫生间并称给她两张积分卡。王某1先到卫生间，紧接着原审被告人马来运也来到卫生间并关上门后即扒开王某1的裤裙，将手伸进王某1内裤摸其阴部。 （三）上诉人马来运的供述与辩解证明，马来运在侦查机关六次讯问中，均对自己摸王某1阴部实施猥亵的行为予以否认。在一二审庭审中，其供述在教室隔壁的卫生间内将手伸进王某1内裤摸其阴部。 （四）证人证言 1.汪某1（学生）的证言证明，案发当天见王某1、马来运先后出了教室的门去卫生间，几分钟后，王某1先回到教室，一小会，马来运也回到教室。马来运之前摸过其大腿内侧。 2.证人张某的证言证明，马来运曾多次在课间让张某坐在其腿上，并摸张某大腿，并曾在压腿的时候摸了张某胸部。 3.证人汪某2的证言证明，马来运曾几次抱过汪某2坐在他的大腿上，手放在汪某2大腿上或者胸前。汪某2不愿意马来运抱她。马来运也抱过汪某1，王某1，丁某。2019年5月4日上午课间休息时听说马来运抱王某1，还摸了王某1。 4.证人吕某的证言证明，案发当天十点左右课间休息其间，去拉丁舞教室拐角木门里面往左侧的卫生间，马来运在卫生间里。马来运抱过小朋友坐在他腿上，其也被抱过。 5.证人丁某的证言证明，案发当天课间，马来运让站在卫生间门旁边的汪某1去跟丁某练舞。马来运当天让王某1到他身边，并抱王坐在他大腿上坐着。 6.证人程某1（王某1姨奶奶）的证言证明，案发当天王某1哭着告诉其姨奶奶其在上课的时候被教跳舞的老师摸了她的下体。 7.证人程某2的证言证明，与程某1陈述相一致。案发当天中午11时王某1哭着打电话给程某2讲马来运让她到卫生间去，并把手伸进王某1的裤子摸她的下体。 8.证人王某2的证言证明，案发当天中午得知女儿王某1被舞蹈老师猥亵。被害人王某1在案发后缺乏安全感，精神压力大。 9.证人金某的证言证明，王某1在案发当天11时14分打电话给金某讲拉丁舞老师马来运在卫生间把手伸进王某1的裤内摸其下体。案发后王某1精神状况不好，缺乏安全感。 10.证人郝某的证言证明，案发当天，王某1及其家人到办公室找到郝某，并说了王某1被马来运猥亵的经过。看到监控里马老师抱王某1，两人先后去卫生间及王某1出卫生间后的举动。 11.证人操某的证言证明，其听郝某说王某1被马来运摸的事，马来运的老婆说马来运讲他是帮王某某的证言证明，马来运说5月4日课间在卫生间进门的地方帮王某1提了一下裤子，并拍了一下她，不知是屁股还是背部。 13.王某3的证言证明，教拉丁舞时，老师会给学生压膝盖、压背、纠正脚形，不会压学生的大腿内侧和胸部。 14.证人揭某的证明，被害人王某1案发后学习受到影响，缺乏安全感。 （五）检查、辨认笔录 1.人身检查笔录证实：2019年5月4日，潜山市公安局民警依法对王某1进行人身检查。2019年5月4日，潜山市公安局民警依法对上诉人马来运进行人身检查。 2.辨认笔录证实：王某1辨认出上诉人马来运及被猥亵的地点。 （六）视听资料 讯问、辨认、检查等光盘七张。 上述证据经庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。 对于抗诉机关提出上诉人马来运于课间休息期间，在教室内当众对被害人实施猥亵的行为应认定为犯罪行为，一审判决未予认定属认定事实错误，并导致量刑明显不当的抗诉意见；辩护人提出上诉人马来运在教室内当众猥亵儿童的事实，缺乏相应的证据证实的辩护意见，经查：被害人陈述马来运在教室内将其抱坐腿上，用手在其裤子外面按摸其阴部。上诉人马来运供述其在教室内虽抱被害人坐其腿上，但其没有用手按摸被害人阴部。教室内监控视频中也未发现马来运用手按摸被害人阴部的影像。被害人关于该事实的陈述，没有其他相关证据印证，抗诉机关所提供能够证明马来运在教室内对被害人实施了猥亵行为的证据不足，原判鉴于证据不足对该项事实未予认定并无错误。辩护人与此相关的辩护意见成立，予以采纳。抗诉机关与此相关的抗诉意见不能成立，不予采纳。 对于从业禁止规定，法律规定因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要适用从业禁止规定。一审法院未对马来运适用从业禁止规定并无明显不当，故对检察机关此节支持抗诉意见不予釆纳。 对于上诉人马来运上诉提出其具有自首情节的上诉理由，经查：马来运接电话通知后即自动到公安机关，可视为投案，但其到案后，拒不承认其猥亵儿童的犯罪事实，依法不能构成自首.故马来运的该项上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。 上诉人马来运归案后虽未交待犯罪事实，但其在一审庭审中供述犯罪事实并自愿认罪，可从轻处罚，一审因此对马来运从轻处罚并无不当。 本院认为：上诉人马来运以寻求性刺激为目的，利用担任舞蹈老师的身份，在教室卫生间对被害人实施猥亵，其行为构成猥亵儿童罪，依法应予惩处。原判在量刑时，综合考虑马来运系负有特殊职责的人员、对不满十二周岁的儿童实施猥亵犯罪均应从重处罚，以及其在一审庭审中供述犯罪事实并自愿认罪、取得被害人法定代理人谅解等量刑情节，已依法处罚，并无不当。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由和支持抗诉意见不能成立，不予支持。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  唐 毅 二〇二〇年四月二十三日 法官助理刘婷婷 书记员刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。