浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10464号 上诉人（原审原告）：姜义明，男，1970年3月27日出生，汉族，住浙江省天台县。 委托诉讼代理人：何利锋、赵立国，国浩律师（杭州）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江大学医学院附属第一医院，住所地：浙江省杭州市上城区庆春路79号，统一社会信用代码：12330000470003222E。 法定代表人：裘云庆，该院常务副院长。 委托诉讼代理人：杨甜，浙江允道律师事务所律师。 上诉人姜义明因与被上诉人浙江大学医学院附属第一医院（以下简称浙一医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2012年7月，浙一医院与晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）签订施工合同一份，约定由晟元公司承包浙一医院下沙后勤服务基地迁扩建建安工程，合同工期为670天，金额为70407162元。合同专用条款部分约定，合同价款采用固定综合单价。2012年10月24日，姜义明与晟元公司签订《工程项目承包合同》一份，约定晟元公司将浙一医院下沙后勤服务基地迁扩建建安工程转包给姜义明，承包原则为包定成本费用，确保上缴，节余全奖，亏损自负，姜义明按审定总造价的98.2%（含各类税费）作为成本费用，其余按晟元公司与浙一医院签订的施工或协议执行。2012年9月30日，浙一医院下沙后勤服务基地迁扩建建安工程开工，该工程于2014年9月10日竣工验收合格。截至2014年10月15日，浙一医院向晟元公司支付工程款金额为63366446元。 2017年1月22日，姜义明就上述工程诉至原审法院，要求浙一医院支付剩余工程款58414137元及逾期付款利息，该案案号为（2017）浙0191民初178号。该案审理过程中，姜义明申请追加晟元公司为共同被告。诉讼过程中，姜义明申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定，该院予以准许，并依法委托浙江中达工程造价事务所有限公司进行司法鉴定，姜义明为此支出鉴定费814395元。在（2017）浙0191民初178号案件审理过程中，姜义明未主张鉴定费814395元。该院于2018年9月19日作出（2017）浙0191民初178号民事判决书，判决晟元公司于判决生效之日起十日内支付姜义明工程款28749339.37元及利息3271356.56元（暂算至2018年9月14日，之后以未付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至款项付清之日止），浙一医院在欠付工程款29276313元范围内承担付款责任，驳回姜义明的其他诉讼请求。姜义明及浙一医院均不服，向杭州市中级人民法院提起上诉，该案案号为（2018）浙01民终8761号。二审审理过程中，姜义明于2019年1月24日申请撤回上诉。2019年1月29日，杭州市中级人民法院作出（2018）浙01民终8761号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。现姜义明起诉至原审法院，请求：1、判令（2017）浙0191民初178号案件司法鉴定费用814395元由浙一医院承担；2、案件诉讼费由浙一医院承担。 原审法院认为：《诉讼费用交纳办法》第六条规定，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。根据上述规定，鉴定费不属于诉讼费用范畴。根据谁主张、谁负担原则，如果姜义明要求对方承担鉴定费，其应当提出明确的诉讼请求，否则法院不能对鉴定费作出判决。姜义明在（2017）浙0191民初178号案件中未就鉴定费提出诉讼请求，该案未就鉴定费作出判决并不属于漏判。姜义明此前就鉴定费并未主张过权利，故姜义明提起本案之诉并不违反“一事不再理”原则。因姜义明的合同相对人为晟元公司，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人仅能就工程价款突破合同相对性向发包人主张权利，故姜义明要求浙一医院支付鉴定费，于法无据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《诉讼费用交纳办法》第六条、第十二条第一款之规定，于2019年11月4日判决：驳回姜义明的诉讼请求。案件受理费11944元，减半收取5972元，由姜义明负担。 宣判后，姜义明不服，向本院提起上诉称：一、一审法院以案涉鉴定费用超出《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“解释一”)第26条中“欠付工程价款范围”为由驳回姜义明之诉请显属错误。首先，解释一第26条中的“欠付工程价款范围”仅系对发包人承担工程相关款项的范围进行限制，其并未对于诉讼费用承担进行限定。姜义明认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”是指发包人对于实际施工人突破合同相对性原则，向其主张工程结算款项时，发包人承担工程款的范围以其欠付承包人的工程结算价款为限，并不包含可能存在的违约金及竣工奖励等款项。但该条款并未对实际施工人起诉发包人主张工程款所产生的诉讼费用进行限定，案件相关诉讼费用仍应依据《诉讼费交纳办法》第二十九条“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，由案件审理法院依法判决相关当事人承担。其次，归属于诉讼费用的案涉鉴定费，理应由审判机构根据审判结果决定实际承担人。依据现行有效之《诉讼费用交纳办法》在第二章“诉讼费用交纳范围”中对有关鉴定费用交纳的描述，并结合《人民法院诉讼收费办法》在第一章“诉讼费用的收取范围”中第二条“财产案件、行政案件的当事人，除向人民法院交纳案件受理费外，还应当交纳下列费用：(一)勘验、鉴定、公告、翻译费”的规定，姜义明认为鉴定费显然属于诉讼费用的一种，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，应由审判机构依据案件审理结果决定当事人的承担责任。因此，实际施工人向发包人主张工程款过程中产生的鉴定费用并不包含于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”所规定的发包人欠付工程价款范围，其而应由审判机构根据案件审理结果决定当事人的承担责任。二、案涉鉴定费用系浙江大学医学院附属第一医院(以下简称“浙一医院”)拒付工程款，且又怠于竣工结算所造成，依据相关法律规定及合同约定理应由其实际承担。首先，案涉鉴定已替代浙一医院本应负责实施用以确定案涉工程造价之竣工结算审计，浙一医院已据此免于委托其他第三方进行审计，省却了相关审计费用。因此，案涉鉴定费用理应由作为受益方及责任方的浙一医院予以实际承担。案涉鉴定费系作为浙江大学医学院附属第一医院下沙后勤服务基地迁扩建建安工程项目(以下简称“后勤基地工程”)发包方的浙一医院在作为实际施工人的姜义明已按期完成工程项目的情况下，怠于履行竣工结算审计工作及剩余工程款支付义务，导致姜义明迫于无奈依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定突破合同相对性原则，向法院起诉要求作为发包方的浙一医院予以支付剩余工程款过程中，案号为：(2017)浙0191民初178号，用以确认工程造价的需要而产生。该鉴定实质也已替代了后勤基地工程项目所涉《建设工程施工合同》中约定应由作为发包人的浙一医院所负责的竣工结算审计，浙一医院也已据此省却了相关审计费用。因此，案涉鉴定原本系《建设工程施工合同》中所明确的浙一医院的合同义务，作为实际施工人的姜义明并无负责确定工程造价的义务，更无承担审计费或鉴定费的必要。当前在作为实际施工人的姜义明已先行向鉴定机构预交鉴定费用以确定案涉工程造价，且相应鉴定也已事实替代了浙一医院负责的结算审计的情况下，依据《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》有关审计费用应由业主单位承担之规定及《建设工程施工合同》中审计费用由浙一医院承担之约定，理应由浙一医院直接向姜义明偿付本应由其承担之案涉鉴定费用。其次，浙一医院作为败诉方，其理应承担属于案件诉讼费范畴的司法鉴定费用。如上所述，案涉鉴定费系(2017)浙0191民初178号案件中为确定案涉工程造价而产生，属于诉讼费用的一种，且本身该鉴定也系作为发包方的浙一医院怠于履行其竣工结算审计及支付剩余工程价款的义务而产生。同时，结合178号姜义明向浙一医院主张工程价款一案，现已经生效判决确认作为发包方的浙一医院应承担向作为实际施工人的姜义明支付剩余工程价款29276313元付款责任的事实。因此，应该认定178号案件中，浙一医院是属于败诉的一方。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，姜义明认为案涉鉴定费用依法应由作为败诉方的浙一医院全额承担。第三，浙江省高级人民法院存在对于同类案件中实际施工人突破合同相对性原则向业主单位主张工程价款时，明确认定发包方应该承担鉴定费的案例，如(2017)浙民终118号、(2017)浙民终261号、(2016)浙民再63号、(2015)浙民终字第4号等。综上所述，姜义明认为浙一医院作为案涉鉴定费产生的直接责任人，且因该鉴定的存在，也使浙一医院委托的审计单位无需再行结算审计，浙一医院因此省却了本应由其承担的结算审计费。同时，原审法院也已确认浙一医院应按照鉴定结果向姜义明支付工程价款。因此无论是依据浙一医院与转包方晟元集团有限公司签订的《建设工程施工合同》中有关竣工结算审计费用由浙一医院承担的约定，抑或依据《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》第五条有关造价审计费用承担主体为发包人及《诉讼费用交纳办法》第二十九条有关鉴定费等诉讼费用由败诉方承担之规定，作为发包方及案件败诉方的浙一医院理应就案涉鉴定费承担偿付责任。综上，请求：一、依法撤销杭州经济技术开发区人民法院(2019)浙0191民初2143号民事判决，并依法改判为：(2017)浙0191民初178号案件司法鉴定费用814395元由浙一医院承担；二、本案一、二审诉讼费由浙一医院承担。 针对姜义明的上诉，浙一医院答辩称：原审法院判决驳回姜义明关于要求支付司法鉴定费用814395元的诉请完全正确，且姜义明的上诉理由完全不成立。一、原审法院以案涉鉴定费用超出《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条驳回姜义明的诉请适用法律完全正确。1、案涉工程的司法鉴定费用不属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第六条之规定，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：(一)案件受理费；(二)申请费；(三)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。第十二条第一款之规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。根据上述规定，鉴定费不属于诉讼费用范畴没有任何争议。2、原审以《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，驳回姜义明的诉请完全正确。上述解释规定非常明确，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以姜义明作为实际施工人，可以突破合同相对性原则向案涉工程发包方浙一医院主张的仅为工程价款，鉴定费不包含其中。二、案涉工程的司法鉴定费用并非浙一医院拒付工程款，怠于结算造成，浙一医院作为发包方仅与承包方晟元集团具有合同关系，与姜义明并没有任何合同关系。案涉鉴定费用要求浙一医院承担既没有合同依据，更没有法律依据。案涉工程系浙一医院通过招投标发包给晟元集团，双方之间签署施工合同。姜义明通过与晟元集团签署违法的转包合同，在没有任何法定资质的情况下，实际承接了浙一医院发包的案涉工程。姜义明作为实际施工人的身份，浙一医院直到收到原(2017)浙0191民初178号案件的材料后才知道，所以根本不存在浙一医院拒付工程款，怠于结算的情况。浙一医院与姜义明此前没有任何交集，所有的工程进度款全部支付至晟元集团，工程联系单也是晟元集团发送给，所以除了上述司法解释第26条规定突破合同相对性的工程款，姜义明的其他主张均无法律依据。另，需要说明的是姜义明在上诉状中列举其他案件与本案无任何关联，况且个案情况各不相同，差之毫厘，谬以千里，不应作为本案的依据或参照。综上，请求贵院驳回姜义明的全部诉请。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点系姜义明是否可以要求浙一医院支付鉴定费用。首先，《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”据此，鉴定费并非诉讼费用，故姜义明主张鉴定费应当按照诉讼费用的处理规则进行分配没有法律依据。其次，姜义明的合同相对方系晟元公司，而非浙一医院，故其要求浙一医院支付鉴定费用没有法律和事实依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11944元，由姜义明负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年四月十四日 书记员 刘婧函