重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终385号上诉人（原审被告）：李见平，男，1981年4月13日出生，汉族，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：周琴，广东御福律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张君，男，1970年12月7日出生，汉族，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：周琴，广东御福律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东九洲建设集团有限公司，住所地廉江市中山路48号，统一社会信用代码91440881598926712G。法定代表人：黎相坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾凡，广东明典律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓昱，广东明典律师事务所律师。上诉人李见平、张君因与被上诉人广东九洲建设集团有限公司（以下简称九洲公司）追偿权纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155民初5307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李见平、张君上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审或径行改判驳回九洲公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由九洲公司承担。事实和理由：1.张君在一审中申请追加佛冈县观音山生态茶叶有限公司（以下简称观音山公司）、陈耀林为本案被告，即使一审法院不予追加，也应当出具驳回裁定。因此，一审法院未作出裁定，属于程序违法，应当发回重审。2.一审法院不予追加观音山公司、陈耀林影响案件的审理。观音山公司是案涉项目的最终受益人和最终的付款人，一审法院不予追加且判决其承担清偿责任是错误的。陈耀林对于认定九洲公司是否收取李见平、张君管理费300000元的事实具有关键作用，一审法院不予追加不利于基本事实的查清。3.案涉的收据原件、收据背面的文字均证明九洲公司收取了李见平、张君的押金，即使李见平、张君与九洲公司之间是挂靠关系，该款项仍应当予以抵扣。补充事实和理由：1.九洲公司在（2019）粤18民终3436号案件中，自认案涉项目是九洲公司转包给陈耀林，而陈耀林再转包给张君，即九洲公司自认与张君不是挂靠关系，而是承包和分包的关系。并且该案的生效判决本院认为部分还载明对于九洲公司与张君之间的关系，两个生效判决作出了不同的认定，一是认定双方是承包关系，二是认定双方是挂靠关系。挂靠关系是相对于外部而言，也就是案外人起诉追究张君与九洲公司双方的责任才适用挂靠关系。但是就张君与九洲公司发生的纠纷则应当适用内部的承包关系。因此，一审判决适用法律错误。2.张君与陈耀林签订的施工合同以及九洲公司与陈耀林之间的内部分包合同第二条明确的承包范围，是将强弱电和排水项目排除在外的，不是整个工程都交付给张君做。3.九洲公司是与陈耀林签订的转包合同，并非是与李见平、张君签订的，一审以九洲公司在转包时有约定不得以其名义对外赊购材料的合同义务来认定李见平、张君承担责任显然突破了合同的相对性。4.关于300000元的性质，是李见平、张君应陈耀林的要求缴纳的，无论是作为挂靠费还是居间费用，因李见平、张君没有收到任何的工程款而不能抵扣相应的费用，如果追偿权成立，应当优先抵扣工程款。九洲公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。2.九洲公司的诉讼请求是基于原来已经生效的民事判决提起的诉讼。现在李见平、张君在一、二审所提到的事实、证据都是对原来已经生效的民事判决中认定事实和适用法律提出不同的判断。原生效民事判决并已执行，在对方没有证据和事实推翻原生效民事判决内容的情况下，九洲公司认为李见平、张君的上诉主张是不能成立，不应采纳的。九洲公司向一审法院起诉请求：1.判令张君、李见平返还九洲公司617380.01元及利息（其中257745.55元的利息从2018年5月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止，另359634.46元的利息从2018年11月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；2.诉讼费由张君、李见平承担。一审法院认定事实：2015年9月10日，案外人观音山公司与案外人广州军康投资公司（以下简称军康公司）签订《合作协议》，协议约定：观音山公司将坐落于广东省佛冈县石角镇观山大岭桃树等村庄建设“观音山生态茶叶生产基地”项目与军康公司共同合作；军康公司对观音山公司在佛冈县观音山建设生态茶叶的项目进行全面投融资，金额拟定人民币1.6亿元……。协议签订后，军康公司作为发包方将案涉“佛冈县观音山生态茶叶种植观光园”工程发包给九洲公司，并于2015年9月24日签订《建设工程施工承包合同书》，双方约定军康公司将“佛冈县观音山生态茶叶种植观光园”的土石方、道路、门楼、广场、停车场、捣土墙等12项工程发包给九洲公司，由九洲公司以包工包料包质量包安全的方式进行包干施工。合同签订后，九洲公司将上述工程中除所有强弱电和给排水项目外，全部转包给案外人陈耀林，并于2015年10月19日签订了《工程项目施工责任承包合同》。2015年11月8日，陈耀林与张君签订了一份《工程项目施工责任承包合同》，约定：陈耀林将上述工程转包给张君。李见平与张君合伙承包由张君从陈耀林处承包的建设工程项目。2016年5月29日，张君作为乙方，案外人观音山公司作为甲方，双方签订了《结算协议书》，约定：甲乙双方虽然未签订工程承包合同，但工地属于甲方所有，为了不影响工程进度，甲乙双方自愿对工程进行结算，本结算不影响乙方与军康公司和九洲公司的关系；经甲乙双方对工程量进行清算，按照广东清远三类计费标准，核算结果工程总额为（不含税）6970000元，误工赔偿及临时设施和材料费用共计1800000元，如果甲方同意乙方继续施工，赔偿金为1000000元。2017年6月15日，张君以观音山公司未按照结算协议书支付工程款为由，将观音山公司、军康公司、九洲公司、陈耀林起诉至广东省佛冈县人民法院，要求观音山公司支付工程款8770000元及利息、违约金。广东省佛冈县人民法院经审理后于2018年1月30日作出（2017）粤1821民初1157号民事判决书，判决：一、观音山公司于判决生效之日起十五日内付清工程价款8740000元给张君；二、观音山公司于判决生效之日起十五日内支付违约金（违约金以未付工程价款8740000元为基数，自2016年7月11日按月利率2%计算至付清款项之日止）给张君；三、驳回张君的其他诉讼请求。2016年12月6日，案外人佛冈锦华混凝土有限公司（以下简称锦华公司）将九洲公司、李见平起诉至广东省佛冈县人民法院，要求九洲公司、李见平支付其货款232912元及利息。广东省佛冈县人民法院经审理后查明：李见平在对案涉工程项目建设过程中，于2015年12月7日以九洲公司作为甲方与作为乙方的锦华公司签订了一份《预拌混凝土买卖合同》；广东省佛冈县人民法院认为李见平为混凝土的实际购买人，李见平和张君合伙对该工程承包进行实际施工，九洲公司作为李见平与张君合伙承包工程项目的被挂靠方，九洲公司与李见平之间的关系为挂靠关系，李见平应对货款承担清偿责任，九洲公司承担连带责任；后广东省佛冈县人民法院作出（2016）粤1821民初1908号民事判决书，判决：一、李见平于判决生效十日内给付锦华公司货款232912元及利息（利息从2016年12月6日起按同期银行贷款利率计付至付清货款日止）；二、九洲公司对第一项判决内容承担连带清偿责任；三、驳回锦华公司的其他诉讼请求。九洲公司、李见平不服广东省佛冈县人民法院的（2016）粤1821民初1908号民事判决书，上诉至广东省清远市中级人民法院，广东省清远市中级人民法院经审理后于2018年3月28日作出（2017）粤18民终2721民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。因九洲公司、李见平未主动支付锦华公司货款及利息，广东省佛冈县人民法院于2018年5月18日司法扣划了九洲公司257745.55元。2017年10月11日，案外人林魏周将九洲公司、张君、李见平起诉至广东省广州市黄埔区人民法院，要求九洲公司支付其货款227624元及资金占用费，张君、李见平承担连带清偿责任；广东省广州市黄埔区人民法院经审理后认为，九洲公司与林魏周之间不存在钢材买卖合同关系，张君与林魏周之间存在钢材买卖合同关系，并于2018年5月30日作出（2017）粤0112民初5821号民事判决书，判决驳回林魏周的诉讼请求。林魏周不服广东省广州市黄埔区人民法院的（2017）粤0112民初5821号民事判决书上诉至广东省广州市中级人民法院，广东省广州市中级人民法院经审理后认为张君、李见平是案涉工程的实际施工人，也是案涉工程收益的实际享有人，由其二人承担清偿责任，而作为被挂靠方的九洲公司转包时关于不得以其名义对外赊购材料的内部约定并不足以否定张君、李见平实际以其名义对外开展民事活动的效力，因此九州公司应对张君、李见平挂靠经营对外所负的债务承担连带清偿责任；并于2018年9月13日作出（2018）粤01民终14134号民事判决书，判决：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5821号民事判决书；二、张君、李见平在判决生效之日起十日内向林魏周支付货款227624元及利息（利息以227624元为本金，从2016年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至实际付清之日止）；三、九洲公司对上述第二项判项承担连带清偿责任；四、驳回林魏周的其他诉讼请求。林魏周向广州市黄埔区人民法院申请执行后，九洲公司于2018年11月5日向广州市黄埔区人民法院支付案款及执行费349521.36元，九洲公司并于2019年2月1日缴纳了案件受理费10113.1元。2015年12月25日，九洲公司收到了陈耀林、马振光承包佛冈县观音山生态茶叶种植观光园工程的居间费及项目管理费300000元，并出具了收据一张。一审法院认为，李见平、张君合伙承包修建案涉项目，是项目的实际施工人和工程收益的实际享有人，应对本案涉及的钢材款和混凝土款承担支付责任。作为李见平、张君的被挂靠方的九洲公司在李见平、张君未支付钢材款和混凝土款时，根据生效判决确认的内容履行了相应的连带清偿责任后，且九州公司在转包时有约定不得以其名义对外赊购材料，则九洲公司可向李见平、张君进行追偿垫付的相应款项。李见平、张君辩称因观音山公司没有结清工程款，作为被挂靠方的九洲公司也对本案涉及的货款承担清偿责任，则九洲公司向其追偿没有依据；李见平、张君与观音山公司之间的权利义务关系已经广东省佛冈县人民法院（2017）粤1821民初1157号民初判决书进行了确认，至于观音山公司是否按照判决确认的内容履行了支付义务，与九洲公司能否向李见平、张君进行追偿没有关联性，李见平、张君与观音山公司之间的法律关系和本案九洲公司与李见平、张君之间的法律关系不是同一法律关系，不能一并处理，则李见平、张君的辩称理由不成立。李见平、张君主张其向九洲公司支付了300000元押金并应予抵扣，虽然九洲公司认可收到300000元属实，但不认可交款人是李见平、张君，九洲公司出具的收据载明交款人为案外人陈耀林、马振光，因此不能认定交款人是李见平、张君，且九洲公司不同意予以抵扣，则李见平、张君的该主张，一审法院不予支持，李见平、张君可另案主张其权利。综上所述，对于九洲公司要求李见平、张君支付其垫付的混凝土款和钢材款等费用共计617380.01元及利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持，利息应从相应款项实际支付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由李见平、张君在判决生效后十日内支付九洲公司款项617380.01元及利息（其中257745.55元的利息从2018年5月18日起计算至款项付清之日止，349521.36元的利息从2018年11月5日起计算至款项付清之日止，10113.10元利息从2019年2月1日起计算至款项付清之日止,2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回九洲公司的其他诉讼请求。案件受理费9974元，减半收取4987元，由李见平、张君负担。二审中，李见平、张君向本院提交以下证据：（2019）粤18民终3436号民事判决书，拟证明：该案生效判决已经认定，在二审庭审中，九洲公司陈述案涉工程项目是由九洲公司转包给陈耀林，而张君也明确陈述案涉工程项目是由陈耀林转包给张君，也就是说，九洲公司与张君之间并无直接的关系，不符合挂靠关系的一般特征。即根据九洲公司自认的陈述，李见平、张君与九洲公司之间不是挂靠关系。九洲公司质证认为，对该份证据的真实性没有异议，在该案中九洲公司确实陈述了双方不是挂靠关系，但是已有两份生效判决认定双方是挂靠关系，并且判决九洲公司承担连带责任，九洲公司也已经承担了连带责任。因此，李见平、张君提交的证据与本案不具有关联性。本院审查认为，九洲公司对李见平、张君提交的前述证据的真实性并无异议，本院对其关联性将综合予以认定。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案中，九洲公司从发包人观音山公司处承包案涉工程项目后，虽然是与陈耀林签订的承包合同，陈耀林再与张君签订的承包合同，但两份承包合同的内容完全相同，且案外人诉九洲公司、李见平、张君买卖合同纠纷的两份生效判决在查明前述承包和转包事实的情况下，已经认定李见平、张君是案涉工程项目的实际施工人和工程收益的实际享有人，应当承担钢材款和混凝土款的支付责任，即李见平、张君才是买卖合同关系中货款的支付责任主体，而九洲公司仅是对李见平、张君挂靠经营对外所负的债务承担连带清偿责任。九洲公司基于前述生效判决的既判力，在被实际扣划或者支付案款及有关费用后，提起本案诉讼主张追偿其垫付的款项，本案再行追加发包人观音山公司和陈耀林已无实质意义，且张君已以实际施工人的身份另行向发包人观音山公司诉讼主张了工程款项的权利并经判决。因此，一审法院不予追加观音山公司、陈耀林为本案被告并无不当，且从权利义务对等和公平的角度来讲，李见平、张君作为工程收益的实际享有人，也应当承担实施案涉工程项目而产生的钢材款和混凝土款。对于李见平、张君提出的追加申请，一审法院已经当庭作出了口头的驳回裁定，且在事后也作出了书面的驳回裁定，故李见平、张君上诉主张一审法院审理程序违法的理由不能成立，本院不予支持。另，关于本案是否应当抵扣300000元的问题。首先，收据载明的款项是居间费及项目管理费，而非李见平、张君所主张的押金，即双方对款项性质存在争议；其次，收据的出具对象是陈耀林、马振光，即使因李见平、张君持有收据的原件或者收据背面马振光所证明的内容属实，即该300000元系张君付给九洲公司的工程挂靠费，现因九洲公司主张该笔款项不应当退还或者抵扣，说明双方对该笔款项是否应当退还或者抵扣存在争议，而本案是九洲公司提起的追偿权诉讼，故双方可就该笔款项另行协商解决，一审法院不予抵扣该笔款项并无不当。综上所述，李见平、张君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10463元，由上诉人李见平、张君负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡玉婷审 判 员 柯 言审 判 员 李 斌二〇二〇年四月三日法官助理 行 璐书 记 员 唐 垚