四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终127号 上诉人（原审原告）：罗冬，男，1960年11月21日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。 委托诉讼代理人：何峰，四川壮思律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川恒通物业管理有限公司。住所地：乐至县天池镇川鄂中路278号。 法定代表人：胡荣生，执行董事。 委托诉讼代理人：胡悦斌，男，该公司工作人员。 原审第三人：胡荣生，男，1965年1月29日出生，汉族，住成都市武侯区。 原审第三人：杜建彬，女，1968年2月22日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：胡悦斌（与杜建彬系叔嫂关系），住成都市武侯区。 上诉人罗冬因与被上诉人四川恒通物业管理有限公司（以下简称“恒通公司”）、原审第三人胡荣生、杜建彬公司决议效力确认纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初2151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人罗冬上诉请求：1．撤销原审判决，改判确认被上诉人于2019年6月26日作出的对上诉人股东资格除名的股东会决议无效；2．由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1．一审判决存在适用法律不当的错误。一审法院在判决本案时，是依据公司法司法解释三第十七条第一款，而该司法解释所规定的情形是在“认缴制”的前提下股东未按公司章程约定的时间缴纳认缴的全部注册资本，或者是虽已全部缴纳认缴出资，但又全部抽逃注册资本。而在本案中包括上诉人在内的三名股东均已在2007年5月8日以前一次缴足了注册资本，且不存在上诉人抽逃全部注册资本的事实。一审法院在上诉人已实际缴纳全部注册资本的情况，以公司法司法解释三第17条作为本案判案依据是错误的。2．一审法院在审理和判决过程中，存在对部分证据的认定认证错误和对事实认定错误，导致错误的判决。 被上诉人恒通公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人胡荣生、杜建彬的意见与被上诉人恒通公司的意见一致。 上诉人罗冬向一审法院起诉请求：1．确认被告恒通公司2019年6月26日股东会决议无效。2．判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2007年4月18日，原告罗冬与第三人胡荣生、杜建彬作为被告恒通公司发起人，讨论通过了被告恒通公司章程（以下简称2007章程）。章程与本案有关的内容：第四条公司注册资本：人民币壹佰万元，实收资本壹佰万元。第五条股东、名称、出资方式、出资金额：胡荣生货币60万元，持股比例60%，杜建彬货币20万元，持股比例20%，罗冬货币20万元，持股比例20%。第七条股东享有如下权利：（1）参加或推选代表参加股东会并根据其出资份额享有表决权……第八条股东承担以下义务：（2）按期缴纳所认缴的出资……第十二条股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（11）修改公司章程。第十四条股东会会议由出资最多的股东召集和主持。第十五条股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日前通知全体股东……第十七条股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。同日，股东会决议委托原告向工商行政管理部门提交公司设立登记申请资料。2007年5月9日，被告恒通公司经依法核准成立，性质为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元。注册资本100万元系由第三人胡荣生个人账户转入被告公司临时账户。 2012年4月20日，被告公司召开股东会，会议决议：股东胡荣生将被告公司所持60%的股份中20%转让给罗冬，罗冬以货币形式支付转让款，股权转让后，公司现有股东组成情况为胡荣生出资40万元，占股40%；罗冬出资40万元，占股40%；杜建彬出资20万元，占股20%……股东会还决定修改公司章程。此后，原告与被告及第三人因股权转让纠纷等多次诉讼，股权转让被人民法院判决确认不发生法律效力，修改过的公司章程恢复到2007章程。 2014年1月10日，被告公司召开股东会，罗冬及第三人胡荣生、杜建彬参加会议，形成股东会决议：免去罗冬公司总经理及法定代表人职务，办理移交手续，任罗冬为公司监事。此后，原告未再参与被告公司经营管理，但历次股东会都通知原告参加。 2015年10月28日，原告申请查阅被告公司账务账簿，被告书面回复原告：一是不支持原告查阅公司账簿，二是再次通知原告在20日内缴纳股本金并承担相应利息。 2017年11月9日，被告公司召开股东会，原告罗冬、第三人胡荣生、第三人杜建彬委托代理人胡悦斌参加会议。会议决议：1.增加公司经营范围；2.根据《公司法》第31、32条，对2007年5月8日公司注册登记的不实行为进行纠正，变更登记胡荣生出资额80万元，出资比例80%；杜建彬出资额20万元，出资比例20%；3.公司由“三个股东”变更为“二个股东”；4.修改原公司章程第一章第四条、第一章第五条、第二章第八条；5.委托胡悦斌到乐至县工商局办理变更登记事宜。会议表决结果，公司原有股东3人，到会3人，胡荣生、杜建彬持赞同意见，罗冬对决议第1项增加公司经营范围持赞同意见，对决议其余内容持反对意见。此后，原告向资阳市雁江区人民法院提起公司决议效力确认之诉，该院以（2017）川2022民初2485号民事判决书判决确认上述公司决议第2—4项内容无效，驳回原告其他诉讼请求。双方当事人均不服，提起上诉。资阳市中级人民法院以（2018）川20民终112号民事判决驳回上诉，维持原判。 2019年6月26日，被告公司召开股东会，原告罗冬、第三人胡荣生、第三人杜建彬参加会议。会议决议：1.对空股股东罗冬予以除名，解除其股东资格；2.公司类型变更为二人有限责任公司；3.公司住所地不变更；4.公司经营范围不变更；5.公司注册资本不变更。会议决定立即生效，并委托胡悦斌办理公司变更手续。胡荣生、杜建彬同意并在股东会会议记录和会议决议上签名，罗冬反对未签名。 2007年5月8日，原告向被告出具“证明”一份，载明：“兹证明四川恒通物业管理有限公司注册资金壹佰万全部由胡荣生、杜建彬投入，罗冬未出资。只是在企业有效益后享受20%的分利。此据！证明人：罗冬（签名捺印）二〇〇七、五、八”。罗冬在被告公司担任高管期间，每月领取了一定金额工资。 一审法院认为，本案被告及第三人对原告享有公司股东资格的事实无异议，争议的焦点：一是原告是否履行出资义务？二是被告将原告予以除名，解除原告股东资格的股东会决议是否有效？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”据此，股东除名决议有效应当满足三个条件：一是因股东完全未出资或抽逃全部出资，未足额出资或抽逃部分出资不在此列；二是履行催告前置程序，并给予被除名股东合理缴纳期限；三是股东除名需要召开股东会议形成股东会决议。按照权利与义务对等、利益与风险一致的原则，被除名股东的表决权应当被排除在外，由剩余代表二分之一以上表决权的股东表决通过即可，公司章程另有约定的从其约定。（一）关于原告是否履行出资义务问题。《中华人民共和国公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”由此，股东出资可以是货币，也可以是能够货币量化并可转让的财产。本案原告认可未以货币出资的事实，但认为其是以实际经营被告公司及在第三人胡荣生关联公司担任高管的对价“回报”作为股金，因此其出资是实的。该院认为，所谓经营、担任公司高管的“回报”，既非实物等财产，也不能用货币量化，且不具有可转让性，故不能认定为股东出资方式。2007章程关于股东出资方式明确规定为货币，审理中，被告及第三人否认有对价“回报”的事实，且原告在管理被告公司期间，领取了一定金额工资，与给付“回报”的事实相矛盾。综上，原告未履行全部出资义务的事实成立，该院予以确认。（二）本案证据显示，在2015年10月28日被告给原告的书面回复函中，被告再次要求原告缴纳股本金。时至今日，原告仍未缴纳出资，应当认定被告履行了催告程序，并给予了原告合理缴纳期限。（三）《中华人民共和国公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销……”本案中，被告公司于2019年6月26日召开股东会，原告罗冬、第三人胡荣生、杜建彬均参会，会议召集程序无瑕疵。会议决议主要内容为将原告予以除名，解除原告股东资格，理由是原告未出资。该决议内容符合客观实际，不违反法律、行政法规。根据公司2007章程规定，股东会决议及修改公司章程由全体股东表决通过。因原告表决权被排除在外，讼争股东会决议由胡荣生、杜建彬一致同意，实则百分之百表决通过。原告反对并拒绝签名，不影响决议效力。故讼争股东会决议亦符合公司章程规定，原告的诉讼请求不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款之规定，判决：驳回原告罗冬的诉讼请求。 本院经审理查明，2007年5月9日被上诉人恒通公司成立时，该公司提交工商部门备案的公司设立登记材料中，公司章程、验资报告均记载罗东出资20万元，持股比例20%。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于本案的争议焦点：本案适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款是否正确？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”，结合该条第二款“在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持”及公司法关于认缴制的规定可见，该条款的适用前提是股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，行使权利的主体是未收到足额出资的公司或被抽逃出资的公司。本案中，恒通公司设立时的工商档案材料中记载，“胡荣生货币60万元，持股比例60%，杜建彬货币20万元，持股比例20%，罗冬货币20万元，持股比例20%”，上述股东构成及持股比例的内容对外具有公示效力；且注册资本100万元已由胡荣生个人账户转入恒通公司账户，注册资本已全部到位。故恒通公司注册资本已实缴到位，不存在股东未出资的情形，本案不存在适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款的前提。恒通公司诉称罗冬无实际出资问题，这实际属于罗冬、胡荣生个人之间的纠纷，不属于公司法调整的范围。因此，恒通公司以股东会决议形式解除罗冬的股东资格，于法无据。 综上所述，上诉人罗冬的上诉请求成立。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初2151号民事判决； 二、确认被上诉人四川恒通物业管理有限公司于2019年6月26日作出的股东会决议中关于“对空股股东罗冬予以除名，解除其股东资格；公司类型变更为二人有限责任公司”的内容无效。 一审案件受理费100元，由被上诉人四川恒通物业管理有限公司负担。二审案件受理费100元，由被上诉人四川恒通物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  敬红 审判员  樊彬 审判员  杨虹 二〇二〇年四月十四日 书记员  曾丹