浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终377号 原公诉机关浙江省台州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王连书，男，汉族，1986年11月28日出生于云南省镇雄县，小学文化，农民，住镇雄县。2005年8月15日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，2006年4月6日刑满释放。2018年6月17日因本案被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于浙江省玉环市看守所。 辩护人应建文，浙江中宙律师事务所律师。 原审被告人王连香，男，汉族，1979年2月13日出生于云南省镇雄县，文盲，农民，住镇雄县。2006年6月26日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。2018年7月12日因本案被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于浙江省玉环市看守所。 辩护人蒋海平，浙江光彩律师事务所律师。 原审被告人李焕阳，男，汉族，1976年1月13日出生于浙江省嵊州市，小学文化，农民，住嵊州市。1997年7月28日因犯流氓罪被判处有期徒刑四年六个月，2005年4月28日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元。2007年7月14日刑满释放。2018年6月17日因本案被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于浙江省玉环市看守所。 辩护人刘骏，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 原审被告人贾梅，女，汉族，1983年10月15日出生于浙江省嵊州市，文盲，农民，住嵊州市。2018年6月17日因本案被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于浙江省玉环市看守所。 原审被告人晋彭美，女，汉族，1988年10月10日出生于云南省镇雄县，小学文化，农民，住镇雄县。2013年7月4日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元（未执行）。2018年6月17日因本案被监视居住，2019年8月1日被浙江省台州市中级人民法院决定逮捕。现押于浙江省玉环市看守所。 原审被告人余光燕，女，汉族，1983年2月17日出生于云南省镇雄县，文盲，农民，住镇雄县。2018年6月17日因本案被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于浙江省玉环市看守所。 原审被告人贾琴，女，汉族，1989年10月29日出生于云南省镇雄县，小学文化，农民，住镇雄县。2018年6月17日因本案被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于浙江省玉环市看守所。 浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人王连香、王连书、晋彭美犯贩卖、运输毒品罪，被告人贾梅、李焕阳犯贩卖毒品罪，被告人余光燕、贾琴犯运输毒品罪一案，于2019年9月30日作出（2019）浙10刑初30号刑事判决。王连书不服，提出上诉。本院审理期间，王连书申请撤回上诉。本院依法组成合议庭审理本案，并通知浙江省法律援助中心分别为判处死缓刑的王连香、判处无期徒刑的王连书、李焕阳指派了二审辩护人。合议庭经阅卷，讯问被告人王连香、王连书，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）2018年3月份，被告人王连香和李焕阳、贾梅商定两家分别出资购入350克海洛因共同贩卖。后王连香在云南贵州交界处购入海洛因约700克，由被告人余光燕运送至浙江省玉环市交李焕阳、贾梅。由李焕阳、贾梅在玉环××地将毒品分装、抛藏，王连香在云南接听购毒人员电话，收取毒资，三人分工合作将该批海洛因卖出。 （二）2018年5月初，被告人晋彭美将自云南昭通购买的约200克海洛因运到浙江省玉环市清港镇下湫村准备贩卖。到玉环后，晋彭美将毒品交被告人贾梅保管，被告人李焕阳应贾梅要求将毒品拿到清港电镀厂车间内藏好。待被告人王连书到清港后，晋彭美告知王连书有毒品放置在李焕阳处。王连书分两次将毒品拿走分装、抛藏，然后联系被告人王连香告知其抛货地址，由王连香在云南通过电话将毒品销售给购毒人员。 （三）2018年6月份，被告人王连香、王连书、晋彭美、贾梅、李焕阳商定共同购买海洛因用于贩卖，其中王连香购买350克，王连书、晋彭美购买350克，贾梅、李焕阳购买350克，并由王连书、晋彭美找来被告人贾琴运输毒品。后王连香在云南购入海洛因约1050克，交贾琴乘坐大巴车运送到玉环。6月16日晚，贾琴在温岭大溪高速路口附近被公安机关抓获，在其随身行李处查获海洛因三板，净重349.71克的海洛因含量为59.8%、净重349.82克的海洛因含量为62.9%、净重349.62克的海洛因含量为69.3%。 2018年6月16日，被告人王连书被抓获后，带领民警在温岭市小路边石头缝中找到海洛因3.99克。 原审根据前述事实和相关法律规定判决如下：（一）被告人王连香犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人李焕阳犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（三）被告人王连书犯贩卖、运输毒品罪、判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（四）被告人贾梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元；（五）被告人晋彭美犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元，与前罪犯非法持有毒品罪判决的未执行部分刑罚有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元，罚金人民币一千元；（六）被告人余光燕犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；（七）被告人贾琴犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；（八）随案移送的各被告人手机、银行卡、存折等作案工具予以没收，上缴国库。 被告人王连书在上诉状中提出，其对构成贩卖毒品罪没有异议，但一审认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审查明事实依法改判：（1）针对指控的第二节事实，现有证据不足以认定其贩卖200克毒品。一审仅仅摘录有利于判决的笔录，忽视了晋彭美、王连香、王连书、李焕阳、贾梅笔录存在互相矛盾或不能排除合理怀疑的地方，应该采纳王连书后期稳定的供述及一审庭审的自认供述，认定王连书的贩毒数量约3包（每包约4-6克）。（2）针对指控的第三节事实，现有证据不足以认定王连书参与贩卖、运输毒品。仅有王连书的供述这一孤证，是王连书基于亲情等特定考虑承认参与购毒，且王连香在一审庭审中承认是他自己购买。（3）对其量刑过重。王连书虽然对犯罪数量不认可，但对犯贩卖毒品罪一直自愿认罪，态度较好，且毒品含量在60-69%，在量刑上应给予考虑。（4）王连书夫妻二人均在本案中涉及犯罪，家有4个小孩，为了孩子的健康成长，请求从轻改判。 王连书的二审辩护人提出：一审认定王连书构成运输毒品罪，定性有误。在第二节事实中，王连书不存在运输毒品事实；在第三节事实中，没有清楚、确凿证据证实王连书参与运输毒品行为。另外，第三节事实的毒品总数为1049.15克，明确是平分三包分装的，将所有毒品都挂在各人的名下，于法无据，请求依法改判。 被告人王连香在上诉期满后向本院提出辩解，（1）其有三个疑点请求重新核对：一是，贾梅从晋彭美暂住处将200克海洛因带给李焕阳，李焕阳将该笔海洛因放在清港电镀厂车间藏起来，算什么罪？二是，贾梅分两次将200克海洛因送到王连书暂住处，算什么罪？三是，李焕阳和贾梅涉毒数量和自己一样多，为什么自己却判的最重？（2）余光燕从云南运输700克海洛因到浙江玉环交给李焕阳和贾梅，其没有实施运输行为，不应判处其犯运输毒品罪。原判对其量刑过重，请求从轻改判。 王连香的二审辩护人提出：（1）本案侦查机关在管辖上有错误。根据现行公安机关刑事案件管辖分工，走私、贩卖、运输、制造毒品案，由禁毒局管辖，派出所不办理发生在辖区内的贩卖、运输毒品案，本案中清港派出所侦查贩卖、运输毒品案，在管辖上明显错误。（2）本案侦查机关的破案不自然。破案报告显示系“在办案中获得线索”，没有说明在办理哪一个案件中获得本案线索；受案登记表显示是“工作中发现”，得不出在侦查哪个案件中发现本案线索。基于案件线索与来源存疑，凸显侦查机关所进行的破案不客观、不自然。（3）原判对第一节指控的事实中，毒品在抛出去后灭失90克，该灭失的数量未认定为贩卖毒品罪未遂错误。（4）原判对第二节指控王连香贩卖海洛因的数量认定错误。首先，起诉书第一节指控所涉700克海洛因与第二节指控所涉200克海洛因，在贩卖时段上部分重合，存在混同销售的情形。其次，第二节指控所涉的毒品系晋彭美从云南购买，数量只有她自己的供述，且前后不一，尤其是一审庭审中晋彭美辩解毒品数量只有18克。另外，晋彭美购毒后让贾梅保管不符合毒品交易习惯，不能以晋彭美告知贾梅的毒品数量来认定晋彭美购买的毒品数量。（5）原判对王连香在第二节指控事实中的作用没有评价为从犯错误。王连香贩卖毒品是受王连书之邀，不是毒资筹集者，并非从中获利，王连香在第二节指控事实中，应评价为从犯。（6）对于指控的第三节事实，王连香虽然无异议，但在毒品的称量、取样、送检等程序上都存在瑕疵，可能严重影响到司法公正，应当予以排除。（7）第三节指控的毒品同一性存疑。在案证据不能证明毒品的包装物上有王连香的指纹，不能证明扣押的毒品系王连香交给贾琴；贾琴系吸毒人员，无法排除其在运输过程中是否调换、窃取或吸食行为。（8）原判对王连香重大立功情节未予评价，严重影响到量刑。王连香供述了贩毒上线于杰，并提供了联系方式，对侦查机关深挖案件、打击毒品源头具有重大意义，应评价为重大立功情节。（9）原判未将第三节指控的海洛因1050克评价为贩卖毒品罪未遂错误。据破案报告显示，该案系通过耳目贴靠对吸毒人员实行控制下交付毒品，该节指控的贩卖毒品根本不可能达到既遂。（10）王连香虽然被指控贩卖、运输毒品数量大，但不能反映出其主观恶性大。部分毒品系他人出资、所有。王连香被抓获后认罪时间早，如实供述案件事实，有效的节省了司法资源。综上，原判认定事实错误，量刑过重，未对王连香的未遂情节、重大立功情节、从犯情节予以评价，建议对王连香改判无期徒刑。 被告人李焕阳的二审辩护人提出，其对原判判处李焕阳贩卖毒品罪无异议，但认为，（1）李焕阳犯罪情节一般，可酌情从轻处罚。李焕阳系被贾梅介绍拉拢才参与贩卖毒品；原判认定李焕阳贩卖毒品数量为1949.15克，其中与其有直接关联的只有700克，其余的1050克系行为合伙，经济独立核算，200克纯属帮忙保管；其中最大的一笔毒品被警方及时查获，没有造成实际社会危害；李焕阳非毒枭，系转手贩卖毒品的环节之一，社会危害性相对较小。（2）李焕阳归案后能够彻底坦白自己的犯罪事实，具有坦白情节，主观恶性较轻。（3）原判对李焕阳量刑重于直接联系纠集者贾梅，量刑不平衡。请求对李焕阳改判有期徒刑。 经审理查明： （一）2018年3月份，被告人王连香与被告人李焕阳、贾梅夫妇商定两家分别出资购买海洛因共同贩卖。后王连香在云南与贵州省交界处购入海洛因约700克，由被告人余光燕运送至浙江省玉环市交李焕阳、贾梅。由李焕阳、贾梅在玉环××地将毒品分装、抛藏，王连香在云南接听购毒人员电话，收取毒资，三人分工合作将该批海洛因卖出。 （二）2018年5月初，被告人晋彭美将从云南省昭通市购买的约200克海洛因运到浙江省玉环市清港镇下湫村准备贩卖。到玉环后，晋彭美将毒品交被告人贾梅保管，被告人李焕阳应贾梅要求将毒品拿到玉环市清港电镀厂车间内藏好。待被告人王连书到清港后，晋彭美告知王连书有毒品放置在李焕阳处。王连书分两次将毒品拿走分装、抛藏，然后联系被告人王连香告知其抛货地址，由王连香在云南通过电话将毒品销售给购毒人员。 （三）2018年6月份，被告人王连香与被告人王连书、晋彭美夫妇及被告人贾梅、李焕阳夫妇商定三家共同购买海洛因用于贩卖，并由王连书、晋彭美找来被告人贾琴运输毒品。后王连香在云南省购入海洛因约1050克，交贾琴乘坐大巴车运送到浙江省玉环市。6月16日晚，贾琴在浙江省温岭市附近被抓获，在其随身行李处查获海洛因三板，净重分别为349.71克、349.82克、349.62克，海洛因含量分别为59.8%、62.9%、69.3%。 2018年6月16日，被告人王连书被抓获后，带领民警在浙江省温岭市小路边石头缝中找到海洛因3.99克。 综上，被告人王连香贩卖、运输海洛因1949.15克；被告人李焕阳、贾梅贩卖海洛因1949.15克；被告人王连书、晋彭美贩卖、运输海洛因1249.15克；被告人余光燕运输海洛因700克；被告人贾琴运输海洛因1049.15克。 上述事实，有从贾琴、王连书处查扣的海洛因、从王连香等处查扣的银行卡、手机等物证，银行账户明细、手机通话详单、前科判决书、罪犯档案资料等书证，证人吴某、王某、赵某1、龚某、周某、颜某、赵某2、蒋某、李某、杨某等人的证言，搜查笔录、扣押清单及照片，毒品称重记录、毒品鉴定意见、辨认笔录等证据证实。王连香、李焕阳、王连书、贾梅、晋彭美、余光燕、贾琴均有供述，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉、辩护理由，经查：（1）第二节事实，贾梅、李焕阳、晋彭美在侦查阶段曾均供称晋彭美从云南带到浙江玉环的毒品数量为200克，且王连香、王连书曾一致供述二人就卖出去的毒品数量对过账，数量不止200克，各被告人的供述可相互印证，原判就低认定该节毒品数量为200克并无不当。晋彭美关于该笔毒品不足200克的辩解仅系孤证，无其他证据相印证，王连香的辩护人、王连书及其辩护人就该节贩卖毒品数量所提的异议，不能成立。（2）在第三节事实中，在案证据足以证明，贾琴与晋彭美自小认识，与王连香等人不认识，王连书、晋彭美夫妇二人居中联系贾琴、王连香，劝说并促成贾琴与王连香见面交付运输毒品；还与贾梅、李焕阳联系确定各自购买毒品的数量和价格等，由王连香统一从云南购买了1049.15克海洛因。原判依法认定王连书构成贩卖、运输毒品罪，并对被查获的1049.15克海洛因承担责任，并无不当。王连书的辩护人提出王连书不构成运输毒品罪、不应对所有查获毒品承担责任的意见，不能成立。（3）王连书系毒品再犯，在本案中供述反复，在看守所羁押期间还试图串供，查获的海洛因含量在59.8%-69.3%，纯度高。王连书在上诉状中提出其自愿认罪，态度好，海洛因纯度低，应对其从轻处罚的意见，均与事实、法律不符，不予采纳。（4）在共同犯罪中，王连香在云南购买毒品并指使他人运输至浙江、接听购毒人员电话、收取毒资，王连书、晋彭美、李焕阳、贾梅在浙江省玉环市“抛货”并将抛货地点告知王连香，再由王连香将毒品所在地点告知购毒人员。各被告人之间分工协作，共同实施贩卖毒品的行为，利润根据出资份额对账核算，各被告人出资份额仅是内部利润分配的计算方法，并不影响参与毒品交易各环节的被告人共同对犯罪数额承担责任。王连香购买毒品后交给余光燕、贾琴运输至浙江省玉环市贩卖，依法构成运输毒品的共同犯罪；贾梅、李焕阳在第二节犯罪事实中的保管、转移毒品的行为，系共同犯罪中的分工协作行为；在共同犯罪中，王连香所起的作用最大。王连香所提疑问及其辩护人提出王连香在第二节犯罪事实中系从犯的辩解意见，以及李焕阳的辩护人提出与李焕阳有直接关联的只有700克毒品，其余系行为合伙，经济独立核算，应对李焕阳从轻处罚的意见，于法无据，均不能成立。（5）本案由玉环市公安局禁毒大队侦查，清港镇派出所根据我国刑事诉讼法及公安机关有关规定，在日常治安工作中发现毒品案件线索，并协助、配合禁毒大队办理本案的侦查调查工作，是依法执法行为。王连香的辩护人就此提出侦查机关管辖错误、破案不自然等异议，均不能成立。（6）在第一节事实中，王连书、李焕阳、贾梅等人以贩卖为目的而非法购买700克毒品，已构成贩卖毒品罪的既遂，毒品在向下家交易过程中少量灭失，不影响各被告人所涉毒品数量的认定。（7）贾梅供述第一笔毒品四月底就已销售完毕，李焕阳供述五月七八号销售完毕，该二人均供述有一段暂时停止的时间，且贾梅借用吴某的银行卡于2018年5月15日收到了该笔毒品销售的分红；李焕阳、王连书均供认第二笔毒品自五月二十日开始销售；负责销售两笔毒品的王连香明确供述，在毒品销售过程中有对账，且由王连香负责结算，第一笔毒品利润结算给李焕阳、贾梅夫妇，第二笔毒品结算给王连书，前后两笔毒品有明显的分界线，王连香的辩护人提出该两笔毒品存在混同销售的情况，无证据支持，不能成立。（8）在第三节事实中，三板海洛因藏在凝固的猪油桶中，毒品的数量、藏毒方式等与王连香、余光燕的供述可相印证，各被告人对此均无异议，可以确定该毒品系王连香交给贾琴的毒品。公安机关于2018年6月16日从贾琴处查扣了1049.15克海洛因，于同日在贾琴在场、同步录音录像的情况下进行了毒品称重、取样，并于同月20日委托鉴定机构进行毒品定性检验，在确定该疑似毒品中含有海洛因成分后，又于同年7月26日委托鉴定机构进行毒品定量鉴定。公安机关在上述毒品扣押、称量、取样过程中没有见证人在场，存在一定的瑕疵，但有全程录音录像，且公安机关已作出合理解释，不存在严重影响司法公正的行为，根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，可以采用相关证据。王连香的辩护人提出应该排除上述证据的意见，不予采纳。（9）王连香在侦查阶段曾供述过其毒品是向于杰购买并提供了于杰的电话号码，后又称“于杰是在街上杀猪卖的，不知道他有无贩毒”。王连香供述上下家是其应当供认的事实，在抓捕于杰过程中没有起到协助作用，依法不能认定为立功。王连香辩护人提出王连香构成重大立功的辩护意见，与已查明的事实不符。（10）各被告人实施第三节犯罪事实的贩卖、运输行为均系各被告人自主行为，且王连香已经在云南购得了毒品，并由贾琴运输至浙江，该节毒品犯罪依法已达到既遂状态。王连香的辩护人提出该笔毒品不可能达到既遂的辩护意见，于法无据。（11）李焕阳有两次犯罪前科，在本案中与贾梅夫妇二人共同参与贩卖毒品，所起作用相当；原判在量刑时已充分考虑李焕阳在共同犯罪中所起的作用、如实供述主要犯罪事实等情节，对其予以从轻处罚。李焕阳的辩护人提出对李焕阳再予从轻处罚的意见，不予采纳。 本院认为，被告人王连香、王连书、晋彭美违反毒品管理法规，从云南省运输毒品到浙江省玉环市进行贩卖，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人贾梅、李焕阳明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人余光燕、贾琴明知是毒品而运输，其行为均已构成运输毒品罪。被告人王连香、贾梅、李焕阳、王连书、晋彭美、余光燕、贾琴涉毒数量大，均应依法惩处。王连香、王连书、晋彭美系毒品再犯，依法应予从重处罚。余光燕、贾琴在运输毒品过程中起次要、辅助作用，是从犯；贾梅、李焕阳、贾琴如实供述主要犯罪事实，对贾梅、李焕阳依法予以从轻处罚，对余光燕、贾琴依法予以减轻处罚。晋彭美前罪犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，未执行完毕又犯新罪，依法对前罪未执行的刑罚与本罪予以并罚。被告人王连香及其辩护人、被告人王连书及其辩护人、被告人李焕阳的辩护人所提的辩解、辩护意见，均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。王连书申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第七十一条、第四十八条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 准许被告人王连书撤回上诉。 本裁定为终审裁定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准以贩卖、运输毒品罪，判处被告人王连香死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。 （此页无正文） 审判长  刘启和 审判员  郑 军 审判员  邱传忠 二〇二〇年四月二十九日 书记员  潘丽珏