福建省罗源县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0123民初163号 原告：罗源和霖房地产开发有限公司，住所地福建省罗源县凤山镇东环新村1号8楼。 法定代表人：李福星，总经理。 委托诉讼代理人：郑伟松，福建元一律师事务所律师。 被告：林峰，男，1972年10月4日出生，汉族，住福建省罗源县。 第三人：中国银行股份有限公司罗源支行，住所地福建省罗源县凤山镇司前街。 负责人：田月。 原告罗源和霖房地产开发有限公司与被告林峰、第三人中国银行股份有限公司罗源支行商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郑伟松到庭参加诉讼，被告林峰、第三人中国银行股份有限公司罗源支行经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗源和霖房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》及附件，并责令被告履行协助原告办理《商品房买卖合同》交易备案及预告登记的注销手续、返还讼争房屋及《商品房买卖合同》，注销费用由被告承担；2.判令解除原、被告与第三人签订的《个人一手住房贷款合同》，并责令被告配合原告、第三人办结按揭还款手续；3.判令被告返还原告担保代偿的还贷本息暂计23294.86元（实际代偿金额至原告保证责任免除之日止）；4.判令被告向原告支付解除合同违约金63013.7元；5.判令被告承担原告因本案支出的律师代理费5000元。事实与理由：2015年6月1日，原告与被告签订《商品房买卖合同》及附件，约定原告将位于罗源县出售给被告，总价630137元。被告于签约当日支付首付款190137元，余款440000元办理按揭贷款。被告在办理按揭贷款时，原告根据第三人的要求，为被告提供阶段性担保，并签订了《个人一手住房贷款合同》。后因被告拖欠银行贷款，贷款银行从原告账户扣划了23294.86元用于支付被告应还贷款。2019年10月11日，原告向被告发出催告函，要求其7日内偿还代偿款，被告至今未还。原告认为，原被告双方签订的《商品房买卖合同》及附件合法有效，对双方均具有法律约束力。根据合同约定，原告有权解除合同，并追究被告相应的违约责任，现原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。 林峰提交书面答辩称：1.原告主张的违约金金额过高。原被告虽于合同附件《补充协议》第三条第九项中约定了买受人违约后应支付的违约金比例即合同总金额的10%，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，该违约金比例已远高于出卖人的实际损失，因此，被告认为本案违约金应按不超过实际损失的30%计算，即以23,294.86元实际损失为基数×30%，为6988.458元。2.原告主张被告支付律师代理费没有法律依据。原告与其委托的律师之间是根据平等自愿原则签订的委托代理协议，并非被强迫签订的代理协议，同时根据合同的相对性原则，该律师代理费也不应由被告支付。 中国银行股份有限公司罗源支行未作陈述。 本院经审理认定事实如下：2015年6月1日，原被告签订《商品房买卖合同》及附件，约定被告向原告购买由原告开发的位于罗源县，建筑面积118.98平方米，每平方米5296.16元，总价款630137元。2015年5月22日，被告支付首付款190137元。同年11月24日，被告与第三人签订了《个人一手住房贷款合同》，约定以讼争房产作抵押，向第三人贷款440000元，用于支付案涉购房款，并由原告提供阶段性连带责任担保，自被告办妥本合同项下所购房屋抵押登记手续并且第三人收到他项权证之日起，原告在本合同项下不再承担新的保证义务和责任。该款项由第三人于被告2016年4月25日径付原告。因被告未按期支付银行按揭月供，导致原告在第三人处的保证金账户（账号41×××11）上的存款于2019年9月20日被扣划23294.86元。原告于2019年10月11日向被告发出《关于购房贷款逾期缴交催告函》，被告仍未履行还款义务，2020年3月24日，原告案涉保证金账户上的存款又被第三人扣划28200.1元。 《商品房买卖合同》第二十条约定：本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。合同附件六第一条约定:出卖人以本合同约定的地址及买受人的姓名为受送达地点及人员。为使买受人能及时收到有关通知，买受人必须填写有效的通讯地址与电话或手机号码，出卖人在电讯联系不上的情况下使用挂号信函通知，信函发出满五天即视为已送达（即使退件也不例外）。任何一方如有地址、电话等变更的，需于七日内书面通知对方，否则通知不能送达所引起的责任由责任方承担。合同附件六第三条第9项约定：买受人必须在获得贷款或者车位分期放款后按合同期限归还银行本息。在担保期内，因买受人未及时归还银行本息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于出卖人发出通知之日起七日内到出卖人指定地点偿还出卖人全部垫付款（包括但不限于本金、利息、罚息、滞纳金等），并承担银行扣收贷款本息及费用之日起至买受人还款之日止期间的利息（以本期应还款额为基数按日万分之三计算），在上述时间内如仍未归还，出卖人有权解除合同，同时买受人应按总房款的10%向出卖人支付违约金。附件六第十四条第1项约定：由出卖人行使解除合同权利的，出卖人应将买受人已付的房价款扣除买受人应支付的违约金、赔偿金额等应付款项后如有剩余，剩余房款在买受人履行完本补充协议后的剩余房款在60日内如数退还买受人；第2项约定：本合同解除时……如果已办理预售登记、备案或买受人名下房产证已在办理中，双方应在10日内共同到房地产管理部门撤销预售登记、备案或撤回房地产权证的申办手续，因此而发生的费用由过错方承担；第5项约定：出卖人解除同时，买受人应按照出卖人通知的时间（至少提前3天通知）和要求积极配合办理解除合同必须的一切必要手续，并将合同及相关资料返还出卖人……。 另查明，讼争房屋于2015年6月16日办理不动产权利预告登记，于2017年11月10日交付给被告，尚未办理不动产权证。 本院认为，原被告签订的《商品房买卖合同》及附件系双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行各自的义务。被告未依合同约定按月缴纳按揭贷款，致原告在银行的保证金被银行扣划还贷，其行为构成违约。根据合同附件六第三条第9项约定，原告有权解除合同，本院于2020年2月26日依法向被告送达诉状副本，送达之日视为合同解除之日。合同解除后，双方当事人均有权要求恢复原状并要求违约方赔偿损失，故原告的第1、3、4项诉讼请求于法有据，予以支持。原告诉请被告承担其因本案支出的律师代理费5000元，于法无据，不予支持。关于违约金问题，被告认为原告主张的违约金过高，应以代偿款23,294.86元的30%计算违约金，原告不予认可。本院认为，本案系因被告未按合同约定履行还款义务导致原告合同目的无法实现，综合考虑案涉合同的履行情况、被告的过错程度以及原告的预期利益，原告依约行使合同解除权，要求被告按总房款的10%支付违约金63,013.7元，并无不当，予以支持。被告辩称应以代偿款232,94.86元的30%计算违约金，依据不足，不予采纳。原告主张解除原被告及第三人签订的《个人一手住房贷款合同》，因作为有独立请求权的第三人并未提出诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，本案仅处理商品房买卖合同纠纷，对原告的该项诉求不予合并审理。被告及第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自愿放弃相应的诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十二条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、罗源和霖房地产开发有限公司与林峰于2015年6月1日签订的《商品房买卖合同》及附件于2020年2月26日解除，林峰于本判决生效之日起十日内向罗源和霖房地产开发有限公司返还上述《商品房买卖合同》，协助罗源和霖房地产开发有限公司办理合同备案及讼争房屋预告登记注销手续，并承担相关费用； 二、罗源和霖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还林峰购房款630,137元； 三、林峰于本判决生效之日起十日内腾空讼争房屋返还罗源和霖房地产开发有限公司； 四、林峰于本判决生效之日起十日内返还罗源和霖房地产开发有限公司代垫的银行按揭贷款本息51,494.96元； 五、林峰于本判决生效之日起十日内支付罗源和霖房地产开发有限公司违约金63,013.7元； 六、驳回罗源和霖房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14476元，减半收取7238元，由罗源和霖房地产开发有限公司负担2188元，林峰负担5050元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  陈婉 二〇二〇年四月十六日 法官助理陈芳 书记员邢淑香 附： 本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十五条以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。 商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。