河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1137号上诉人（原审原告、并案被告）：王建勇，男，1965年11月7日出生，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：王露丹，河南君信合律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：河南正源咨询代理服务有限公司，住所地河南省郑州航空港区中国中原人力资源服务产业园A座9楼913、915、916、917号房间。法定代表人：乔绚丽，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：牛新菊，该公司员工。委托诉讼代理人：杨晓栋，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案第三人）：河南建业物业管理有限公司洛阳分公司，住所地河南省洛阳市洛龙区王城大道与英才路交叉口建业森林半岛会所内。负责人：卫定川，该公司总经理。委托诉讼代理人：党国华，该公司员工。委托诉讼代理人：秦萌，金博大律师事务所律师。上诉人王建勇与被上诉人河南正源咨询代理服务有限公司、河南建业物业管理有限公司洛阳分公司劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王建勇上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持王建勇的全部诉讼请求。事实与理由：一、河南正源咨询代理服务有限公司违法解除劳动合同，应当向王建勇支付违法解除劳动合同赔偿金。从实体上看，河南正源咨询代理服务有限公司并未制定具体的规章制度，更没有就哪些行为属于违反规章制度可以解除劳动合同对员工进行公示，故河南正源咨询代理服务有限公司以王建勇的行为违反规章制度解除劳动合同属于违法解除。从程序上看，根据《劳动合同法》等法律法规，用人单位解除劳动合同必须出具书面解除劳动合同通知书并且送达给劳动者，河南正源咨询代理服务有限公司不论按法定还是约定均未履行合法程序，属于违法解除，应当向王建勇支付违法解除劳动合同赔偿金。二、一审法院对王建勇的加班情况认定不清。王建勇加班是事实,河南正源咨询代理服务有限公司应当支付王建勇从2016年7月25日至2018年7月30日王建勇工作期间，每月只休两天，加班六天，在此期间的加班费应由河南正源咨询代理服务有限公司承担。王建勇一审已提供了充足的证据证明加班情况，请求二审法院予以支持。三、一审法院对河南正源咨询代理服务有限公司拖欠的2018年7月工资数额认定错误，河南正源咨询代理服务有限公司已给付的450.9元不是拖欠的工资，而是之前扣的押金。河南正源咨询代理服务有限公司辩称，一、河南正源咨询代理服务有限公司不存在违法解除劳动合同的情况。王建勇被派遣至用工单位工作期间，2018年7月12日在用工单位与其他员工发生肢体冲突并打伤其他员工，违反用工单位的规章制度，给用工单位造成不良影响，2018年7月14日被用工单位退回。根据《劳动合同书》第八条的约定，河南正源咨询代理服务有限公司可以以在王建勇被退回当日解除劳动合同。王建勇被退回后，一直未到河南正源咨询代理服务有限公司报到，视同自动离职，按照《劳动合同书》第八条的约定，双方劳动合同属于自动解除，本案不存在河南正源咨询代理服务有限公司违法解除王建勇劳动合同的情形，王建勇要求河南正源咨询代理服务有限公司支付赔偿金的请求没有事实和法律依据。二、王建勇未提供任何证据证明其加班的主张，一审判决据此驳回王建勇的该项诉讼请求符合法律规定。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，支付加班费是用工单位应当履行的义务。无论王建勇是否存在加班情况，也无论是否应该支付加班费，均与河南正源咨询代理服务有限公司无关。王建勇要求河南正源咨询代理服务有限公司支付加班费没有事实和法律依据。三、一审判决认定河南正源咨询代理服务有限公司已经给王建勇发放2018年7月的工资450.9元。王建勇上诉提出该部分不是拖欠的工资，而是之前扣的押金没有任何道理。一审中，王建勇自己计算的平均工资是2249元，一审法院按照2499元计算王建勇的平均工资是错误的。河南建业物业管理有限公司洛阳分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适合法律正确，应驳回王建勇的上诉，维持一审判决。王建勇向一审法院起诉请求：一、请求依法判决被告支付拖欠原告的2018年7月份工资2294元；二、请求依法判决被告支付原告自2016年7月25日至2018年7月30日的加班工资30376元；三、请求依法判决被告支付原告违法解除劳动合同的自2016年7月25日至2018年7月30日按2.5个月的赔偿金11470元；四、请求依法判决被告支付原告因未缴纳失业保险造成的失业保险金损失16512元。河南正源咨询代理服务有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告不支付原告王建勇2018年7月份工资2294元；二、请求判令被告不支付原告王建勇赔偿金9176元；三、请求判令被告不赔偿原告王建勇失业保险待遇损失；四、本案诉讼费由原告负担。一审法院认定事实：2017年1月1日，王建勇（乙方）与河南正源咨询代理服务有限公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，约定甲方委托聘用乙方为本公司员工，用工形式为劳务派遣，工资标准为不低于当地最低工资标准。工作时间根据用工单位要求经乙方同意实行标准工作制。原、被告均认可王建勇的工资发到2018年7月份，7月份实发工资450.9元。王建勇前十二个月平均工资为2499元。另查明，2019年2月18日，洛阳市涧西区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决河南正源咨询代理服务有限公司向王建勇支付2018年7月份工资2294元、赔偿金9176元及失业保险待遇损失。原、被告对裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己的主张，应当提供相应的证据予以证明，当事人未提供证据或其提供的证据不能证实其诉讼主张的，应承担不利的后果。王建勇系河南正源咨询代理服务有限公司派遣至被告河南建业物业管理有限公司洛阳分公司从事礼兵岗位工作的员工。王建勇主张被告拖欠其2018年7月份工资，河南正源咨询代理服务有限公司在王建勇被派遣单位退回后，没有以书面形式通知其到单位报到，也没有给王建勇出具解除劳动合同通知书，故河南正源咨询代理服务有限公司应向王建勇支付2018年7月份工资2048.1元（前十二个月平均工资2499元-已发450.9元）。王建勇主张被告应向其支付加班费，但未提交充分的证据予以证明，其该项诉讼请求，证据不足，一审法院依法不予支持。王建勇要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，但未提交证据证明其主张，根据现有情况不能认定被告违法解除劳动合同的事实，故王建勇的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。2017年1月1日至2018年7月王建勇与河南正源咨询代理服务有限公司建立劳动关系，但河南正源咨询代理服务有限公司未为王建勇缴纳失业保险，从而导致王建勇在失业后不能享受失业保险待遇，根据《河南省失业保险条例》有关规定，用人单位未给予劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构又不能补办而导致劳动者在被解除劳动关系后无法享受社会保险待遇，用人单位应当承担相应的法律责任，故王建勇要求补偿因未缴纳失业保险造成的失业保险金损失的诉讼请求，一审法院依法予以支持，具体补偿金额以社会保险经办机构计算为准。王建勇的其他诉讼请求，证据不足，一审法院依法不予支持。河南正源咨询代理服务有限公司的其他诉讼请求，证据不足，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（并案原告）河南正源咨询代理服务有限公司于本判决生效后十日内向原告（并案被告）王建勇支付2018年7月份工资2048.1元。二、被告（并案原告）河南正源咨询代理服务有限公司于判决生效后十日内向原告（并案被告）王建勇支付因未缴纳失业保险造成的失业保险金损失（具体以社保中心核算为准）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（并案被告）王建勇的其他诉讼请求。四、驳回被告（并案原告）河南正源咨询代理服务有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告（并案原告）河南正源咨询代理服务有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：2017年1月1日，王建勇与河南正源咨询代理服务有限公司签订《劳动合同书》，被派往河南建业物业管理有限公司洛阳分公司从事保安工作，期限自2017年1月1日至2019年12月31日。双方在《劳动合同书》中第八条约定：“……甲方以被退回当日解除合同；当乙方离职或自动离职时，本合同将自动解除。”2018年7月12日，王建勇在工作期间与他人发生冲突，河南建业物业管理有限公司洛阳分公司将王建勇退回河南正源咨询代理服务有限公司。河南正源咨询代理服务有限公司在王建勇退回后，没有以书面形式通知王建勇到其单位报到，也没有给其出具解除劳动合同通知书。另查明：在双方劳动关系存续期间，河南正源咨询代理服务有限公司未给王建勇缴纳失业保险。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于王建勇诉求的违法解除劳动合同赔偿金数额是否应予支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位单方解除劳动合同，不仅要严格按照一定的法定条件，还需要严格履行相应的法定程序：制作书面解除劳动合同通知书并且送达给劳动者，解除劳动合同通知书应当载明用人单位解除劳动合同的事实、理由和依据；应当事先将解除劳动合同的理由通知工会；在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，河南正源咨询代理服务有限公司以双方签订的《劳动合同书》第八条规定解除劳动合同，在程序上违反法律规定，属于违法解除，应当向王建勇支付违法解除劳动合同赔偿金：2499元×2个月×2=9996元，一审法院认定河南正源咨询代理服务有限公司不构成违法解除劳动合同欠妥，应予纠正。关于王建勇诉求的2018年7月工资数额问题，王建勇上诉称河南正源咨询代理服务有限公司2018年7月支付的450.9元系其押金，不应从2018年7月工资中扣除，但是未提供证据证明，本院不予支持。关于王建勇诉求的加班工资30376元，因王建勇提供的证据不足以证明其加班的事实，本院对此不予支持。综上所述，王建勇的部分上诉请求能够成立，应予支持；一审判决关于赔偿金认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初1865号民事判决第一、二项；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初1865号民事判决第三、四项；三、河南正源咨询代理服务有限公司于本判决生效后十日内向王建勇支付违法解除劳动合同赔偿金9996元；四、驳回王建勇的其他诉讼请求；五、驳回河南正源咨询代理服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由河南正源咨询代理服务有限公司负担。二审案件受理费20元，由河南正源咨询代理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  杨元卿审判员  邱平平二〇二〇年四月十五日书记员  单晓玉