山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终512号 上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司运城中心支公司，住所地：运城市东区周西路“蒲景苑”A座楼门面房2层。 负责人：祝楣，总经理。 委托诉讼代理人：曹国杨，男，1990年10月20日出生，汉族，该公司理赔部员工。 被上诉人（原审原告）：郭万录，男，1944年3月16日出生，汉族，临猗县东张镇冯留村八组居民。 委托诉讼代理人：卫海鹏，永济城西街道法律服务所法律工作者。 原审被告：闫斌，男，1997年10月6日出生，汉族，永济市栲栳镇大屯村五组居民。 上诉人渤海财产保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人郭万录、原审被告闫斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1、请求撤销山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初2008号判决；2、请求二审法院驳回被上诉人误工费10440元的诉讼请求；3、请求判令被上诉人承担本案诉讼费。事实及理由：根据法释[2003]20号第二十条：误工费按实际减少的收入计算。被上诉人郭万录已达到国家法定退休年龄，且未提供误工证明不足以证明误工损失。故请求二审法院对被上诉人的误工费主张予以驳回。综上，请求二审法院对被上诉人误工费主张予以驳回，维护上诉人的合法权益。 郭万录辩称，答辩人因事故后受伤住院治疗，后经永济司法鉴定中心鉴定，答辩人误工期为180天，答辩人系农民，我国法律未规定农民的退休年龄，本案答辩人未能享受退休待遇，其在家里经营果园，因事故造成收入减少，这是客观事实。一审法院认定答辩人误工费损失是正确的，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，所以一审法院认定事实清楚，程序合法，依法应予以维持。 闫斌述称，没有意见。 郭万录向一审法院起诉请求：一、判令第一被告在保险限额内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失等共计45529.6元（鉴定后数额）；二、本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。 一审法院认定的事实：2019年2月26日14时30分许，被告闫斌驾驶晋Ｍ×××××号小型汽车沿永济市常青村村内道路由北向南行驶至永济市常青村村口时，与原告郭万录骑电动车在前方同向行驶，双方发生交通事故，致郭万录受伤，电动车及助听器损坏。永济市公安局交通警察大队于2019年3月14日作出的第1408811420198000196号道路交通事故认定书，认定：闫斌负事故全部责任，郭万录无责任。郭万录受伤后于2019年2月26日入住永济市人民医院，诊断为脑挫裂伤、创伤性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、左手第一掌骨基底部及拇指远节指骨骨折、左外踝撕脱骨折、头皮血肿。住院治疗17天后于2019年3月15日出院，住院伙食补助费1700元。现在家卧床静养。住院花费16616.52元，门诊花费1552.08元，医疗费合计18168.6元。2019年8月9日原告郭万录经山西省永济司法鉴定中心鉴定其颅脑损伤、左外踝撕脱骨折误工期180日，护理期60日，营养期60日。本案所涉肇事车辆晋Ｍ×××××号小型汽车所有人为尤巧玲，在被告保险公司投保了交强险、商业三者险，其中商业三者险保额为50万元。保险期间为2018年9月16日零时至2019年9月15日24时，事故发生在该保险合同期限内。两被告至今均没有给原告垫付任何费用。 对当事人有争议的证据和事实，根据庭审质证情况，本院认定如下： 关于原告提供的医疗费票据，被告保险公司对证据真实性没有异议，但提出建议扣除医疗费的20%（丙类药）；被告闫斌表示和保险公司的意见一致。本院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)……”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”之规定，医疗机构针对病情及发展情况依照医学知识和科学方法采取的治疗方式、标准和用药范围。保险公司除非有足够的证据证明该药品不属于治疗过程中必须使用的药品，否则保险公司应当承担赔付责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，现保险公司对此未能提供出任何证据，故应当承担举证不能的法律后果。另外，医生是根据患者的具体病情用药的，如果受害人在接受治疗时还要考虑是否使用丙类药，很可能会影响治疗效果，对其身体健康产生无法预计的负面影响，投保人提早购买机动车保险的目的，就是在发生损害时，有保险公司承担责任，而自己能合法的避免事故带来的经济损失。而保险公司在自己提供的格式合同中限定“丙类药不赔”、或说20%的免赔比例，这样将一部分医药费用的承担的风险转嫁给投保人和受害人来承担，显然从根本上违背了机动车保险立法的初衷。如果按照被告保险公司扣除医疗费的20%，则明显降低了被告保险公司的风险，减轻了其义务；相应地加重了投保人、受害人的责任；排除了投保人、受害人依据上述法律和司法解释规定应当享有的权利。本院根据《中华人民共和国保险法》第十九条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;(二)排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”规定，故本院对保险公司的请求不予支持。 关于原告的误工费计算标准。原告提出：我国法律未规定农民的退休年龄，考虑到原告年龄大，原告一直在家从事农业活动，没有按照农林牧渔业标准，只要求按每日60元计算。被告保险公司有异议：原告未能提供实际误工损失，所以对误工费这一项不承担。本院认为，法定退休年龄，指的是部分劳动者年满60岁（女年满55岁）后，即可不再参加劳动，就能享受领取退休金的社会劳保待遇，而并非不准60岁以上的人参加劳动，或者其参加劳动也不能得到劳动报酬。本案原告郭万录虽然已经74周岁，但未能享受退休待遇，而是年虽老而闲不住，本次事故确实使原告因受伤误工而减少了收入，故依法应计算误工损失。因原告郭万录是农民，在本案中未能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本院参照《山西省高级人民法院晋高法﹝2017﹞91号通知》规定的“农民误工可参照‘农、林、牧、渔业’误工费标准计算；”的规定，但又鉴于原告本人确实年长，不能按农村的青壮劳动力、而应适当减少。故本院酌定按每日58元计算。 关于原告的营养费标准。原告要求每天按50元计算，被告保险公司提出每天30元。本院酌定每天按40元计算。 关于原告的护理费。原告提出是由其子护理，要求按农民标准每天171.6元计算。保险公司提出护理费每天50元计算，最高不应超出居民服务业标准。本院参照《山西省高级人民法院晋高法﹝2017﹞91号通知》规定的“非医护人员的护理费可参照‘居民服务和其他服务业’的误工标准计算”，计算出每日为128元。 关于原告的交通费。原告提出，原告住院17天，产生交通费500元。提供手撕发票10张。事故发生后，是村里雇的面包车送去医院的，没有发票，所以没有计算。两被告对票据有异议：没有显示实际乘坐人是不是因为治疗而产生的必要花费，没有显示日期，所以交通费不认可。本院认为，事故发生后原告受伤，住院治疗及鉴定过程中，交通费是必需的。结合事故地点和救治医院的距离及伤者治疗的天数（17天）、护理人员轮流陪护安排等实际情况，酌定交通费为350元。 关于车辆损失：原告提出赔偿65元修车费，事故认定书说了车辆受损，提供了《李丰艳电动车行专用票据》。两被告提出异议：车辆损失提供的票据没有盖章，也不是正规发票，也没有明细予以佐证。本院因该《李丰艳电动车行专用票据》载明“O0087144日期：2019年3月24日雅马哈后尾灯总成合计人民币65元”故本院酌定按50元计算。 根据以上对事实的认定，本院核实两原告的实际损失核算如下： 医疗花费18168.6元，住院伙食补助费1700元，误工费10440元（58元×180天），营养费2400元（40元×60天），护理费7680元（128元×60天），交通费350元，车辆损失赔偿50元。合计40788.6元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。永济市公安局交通警察大队对本次事故做出的《道路交通事故认定书》，原、被告各方对此均无异议，本院予以确认。即被告闫斌负本次事故全部责任，原告郭万录无责任。肇事车辆投保了交强险和商业三者险，且本次事故发生在保险期间。对本次事故造成原告的损失，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（简称交强险）和第三者责任商业保险（简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”和《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条“在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；(三)财产损失赔偿限额为2000元;……”之规定，原告郭万录的交通费、残疾赔偿金、护理费、误工费合计18470元由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下的11万元限额内赔偿原告18470元；原告郭万录的医疗花费、住院伙食补助费、营养补助费合计22268.6元，由保险公司在交强险中的医疗费用赔偿限额项下的10000元限额内赔偿10000元；原告郭万录的车辆损失50元，由保险公司在交强险中的财产损失赔偿限额项下的2000元限额内赔偿50元：原告郭万录其余部分12268.6元医疗费用（22268.6-10000）又结合肇事司机对本次事故承担全部责任的实际，故由保险公司在商业三者险50万元限额内赔偿12268.6元；根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”保险公司在交通事故发生后，丝毫没有按照上述规定履行自己的赔付义务；而车主因在事前足额向被告保险公司投保：车主花钱足额购买保险，就是为了合法的避免车祸给自己带来的经济损失：这就是保险立法的本质所在；被告保险公司虽然不是侵权人，但肇事车辆事前足额投保，保险公司依上述规定，应当替代肇事方承担侵权而造成的经济损失。本案讼争就是因保险公司怠于履行自己的法定义务造成的。故保险公司不予赔偿的观点，与上述规定相悖，本院不予支持。原告诉讼请求的赔偿数额过高部分，应负担相应的诉讼费用。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第二款、第三款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《中华人民共和国国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定判决：一、被告渤海财产保险股份有限公司运城中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告郭万录18470元；二、被告渤海财产保险股份有限公司运城中心支公司在交强险中的医疗费用赔偿限额项下赔偿原告郭万录10000元；三、被告渤海财产保险股份有限公司运城中心支公司在交强险中的财产损失赔偿限额项下赔偿原告郭万录50元。四、被告渤海财产保险股份有限公司运城中心支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿原告12268.6元。限判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费938.2元，减半收取为469.1元，原告郭万录负担62.5元，被告渤海财产保险股份有限公司运城中心支公司负担406.6元。鉴定费1000元,由被告渤海财产保险股份有限公司运城中心支公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人争议的焦点为：被上诉人郭万录的误工费应否支持。 根据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，该法调整的对象为在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。被上诉人郭万录系农村户口，在家务农，不属《中华人民共和国劳动法》的调整对象，即不受该法退休年龄的限制。事故发生前，郭万录从事果园劳动，无固定收入，亦未能提供近三年的平均收入，原审根据其年龄状况酌定其每天误工费为58元并无不当，应予维持。 综上，上诉人上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司运城中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王晓明 审判员  胡东革 二〇二〇年四月二十三日 书记员  李 聪