山西省晋中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）晋07民终709号上诉人（原审原告）：张春保，男，1949年6月5日出生，汉族，山西省太原市小店区居民，现住广东省深圳市光明新区，委托诉讼代理人：王志强，山西均儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：田钊，山西均儒律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：董秀云，女，1959年6月15日出生，汉族，山西省晋中市榆次区居民，住晋中市榆次区，委托诉讼代理人：段熊柯，山西民力律师事务所律师。上诉人张春保与上诉人董秀云因同居关系财产纠纷一案，均不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初1903号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭行了审理。现已审理终结。张春保上诉请求：1.撤销一审判决第二项，上诉人不应支付被上诉人233020元，也不应判决付款后30日腾房。2.判决被上诉人负担本案的二审诉讼费。事实与理由：一、一审案由认定错误。本案双方不是“以夫妻名义同居生活”的关系，自然也不是“同居关系财产纠纷”的案由。本案双方是男女朋友关系，并未以夫妻名义共同生活,双方没有进行任何的典礼等以夫妻名义生活的事实。一审法院在认定事实时写到:“经审理查明，原、被告通过网络相识，曾系男女朋友关系。”之后再也没有认定系以夫妻名义同居生活的事实。但是在适用法律，及随后的判决主文中多次使用“同居期间”等文字。一审判决本身在此问题上相互矛盾。二、一审适用法律错误。一审适用了两条法律，分别是:《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案仁的若干意见》“10、解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理;一方向另一方索取的财物，可参照最高人民法院（84）法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第（18）条规定的精神处理。”《物权法》第一百零三条:“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”两条法律的适用错误在于:1.一方面认定是男女朋友关系，另一方面适用以“夫妻名义同居生活”的法律规定，显然错误。同时该法条强调的是“共同所得和共同购置”,共同购置不仅包括行为上的共同,也包括出资上的共同。本案一审判决认定上诉人一人出资，不是共同出资，自然不适用该法律规定。2.关于物权法的适用，依据《物权法》103条认定为按份共有,但这一条并不包含进一步的各自的份额的认定。进一步的份额的认定是《物权法》第一百零四条规定的:“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定;不能确定出资额的，视为等额享有。”应适用该法条。即认定由上诉人一人出资,据此法条就应判决上诉人一个享有100%的份额。但一审却错误的，没有依据地判决补偿被上诉人233020元。三、一审认定事实的错误。1.本案一审判决以8000元/㎡来认定房屋的价值，没有任何的依据。2.关于照顾上诉人母亲一事，上诉人一审陈述的是被上诉人是帮助照顾过上诉人的母亲，但那是朋友之间的帮忙。3.一审审理查明部分，明确认定的了两个事实，一个是“双方是男女朋友关系”,没有认定“以夫妻名义同居关系”。一个是购房款上诉人一人出资购房的事实。4.一审认定双方是男女朋友关系后,将概念突然变成了同居期间，男女朋友关系与同居关系是两个法律概念,适用法律是不同的。四、一审判决方法错误，给执行制造困难，给当事人制造矛盾一审判决:“被告在原告给付完毕其233020元后的30日内腾出并交付原告该房屋。”这种判决方法，会导致上诉人给被上诉人款项后被上诉人仍不腾房的情况出现，给执行制造困难,给当事人制造矛盾,不能正确维护上诉人的利益,也不是一般法院判决所选定的方法，一般是判决双方同时履行。董秀云答辩称，1.董秀云于2008年丧偶后，与上诉人2012年5月相识，出于今后老年生活相扶相伴的考虑，2013年3月双方在一起共同生活，居住于榆次区房屋至2018年3月底，之后双方在案涉共同购置的房屋中共同生活至今。双方长期稳定的以夫妻名义共同生活，原审中有邻居和朋友出具的证人证言。2.案涉房屋买卖合同、购房收据等客观证据可以证实是答辩人和上诉人共同与开发商建立买卖合同的法律关系，是房屋共同的买受人，合法的买卖合同应受法律保护，未经依法解除，对合同当事人具有法律约束力，上诉人无权脱离出卖方，单独否认答辩人买卖合同法律关系共同买受人的法律地位。3.案涉房屋系出卖双方共同收藏的古董给案外人韩中林所得价款购置的，上诉人谎称为借款，并未提供相应的证据予以证实。双方共同生活期间支付购房款采用哪一方账户进行具体履行，并不能代表购房款资金来源于一方个人财产，上诉人所称该款系借款应当提供借贷关系证据。4.上诉人提起本案之诉，口头否认双方夫妻名义同居和共同购买案涉房屋，系纠纷发生后的主观反悔行为，不能否定在案证据体现的客观事实，综上，请求法庭驳回上诉人的上诉人请求。董秀云上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判违背公平原则，超诉讼请求判决，严重违反诉讼程序规则。被上诉人最初诉讼请求为:确认原告对田森新晋世家三期住宅11幢楼3单元31701号房屋享有100%的不动产权,并判决被告将该房腾出并交付原告。原审第一次庭审中，被上诉人提出抗辩:案涉房屋尚未办理不动产权登记，故按照最高院婚姻法解释二的相关规定和司法实践中的裁判原则,人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。由此，被上诉人当庭变更诉讼请求，改为:判令田森新晋世家三期住宅11幢楼3单元1701号房屋由原告单独使用，基于购买此房屋的权利义务由原告单独享有和承担，并判令被告腾出交付给原告。由上，本案被上诉人原审诉讼请求，并未主张对案涉房屋进行分割，上诉人针对该原审诉讼请求，对应的提出抗辩和证据，而没有对案涉房屋的分割提出抗辩和证据，原判竟违背“不告不理”的民事诉讼基本原则，主动偏向被上诉人一方，对该房屋进行了不公平的价值分割，严重损害了上诉人的诉讼权利和实体利益，有失公平中正的裁判立场。二、基于目前案涉房屋的权属状态，应待不动产权登记之后，当事人再行起诉分割。不动产登记是物权归属和内容的根据。案涉房屋尚未办理不动产权登记，物权的归属在法律和证据层面上属于待定状态，不能确定物权权利人，且司法实践中离婚案件和同居关系财产分割案件中，为防止不动产分割侵害可能存在的第三人合法利益，出现错判，对未进行登记的不动产，不予处理，待不动产物权登记确定后，可再行起诉裁决。三、原判突破法律规则和司法实践通常标准，以“现案涉房屋尚未实际取得不动产权证,但是基于已经取得公示效果的网签事实。对于原告的部分请求，本院应予准许”，逢行裁判，明显错误。不动产物权对外产生公示效力系以不动产登记作为法律手段,而不动产权登记证书是确定物权归属的凭证和依据。网签本质上是房地产主管部门对开发商售房进行监管的方式，主要功能在于制约和防止房地产开发商“一房二卖”,抑制房屋销售情况不公开的炒房行为，以保护市场消费者的权益，但网签合同并没有实现房地产交易领域的全覆盖，如新建商品房未取得预售许可和现售备案的、存在查封等限制交易情形的、房屋买受人二次出售等情形，因此房屋网签在现实生活和法律层面，没有也更不能代替不动产登记而形成物权的公示效力和效果。原判背离了法律所设定的诉讼法律行为模式，将起到不良的社会指引和裁判效果，即没有不动产登记的诉讼当事人依然可以通过诉讼，进行财产分割，由此为虚假诉讼发生，创设了途径和空间，该裁判模式将导致侵害不动产买受人等案外实际权利人权益的可能。四、上诉人为榆次区居民，一直居于案涉房屋，并交纳相关物业费用，被上诉人现长期在外工作，偶尔回该房，分卧室居住。因此从案件当事人的现实生活情况和充分发挥物的使用效能角度出发，案涉房屋应当由当事人共同使用，分开居住，待不动产登记后再进行分割。五、本案双方当事人作为共同购买人与出卖方山西汇森房地产开发有限公司协商，达成共同一致的意思表示结果，签订案涉房屋买卖合同，创设形成债权法律关系。而原审法院在该公司未到庭的情况下，擅自将合同权利义务，判令由被上诉人一方享有承担，明显侵犯了案外第三人的合同实体权利和参与诉讼的程序权利。六、被上诉人原审诉讼请求中“购买房屋的权利义务原告单独享有和承担”，该项请求实质为合同债权，与本案同居关系财产纠纷没有实质关联。本案案由为同居关系财产纠纷，被上诉人自知最初诉讼请求有悖于法律规定,庭审中变更为现在不伦不类的诉讼请求,对此原审法院不应予以随意迎合。七、案涉房屋系出卖双方共同收藏的古董给案外人韩中林所得价款购置的，因此案涉房屋应当由双方当事人等额享有。原审中上诉人代理人申请原审法院调查令，调取了张春保账户活期明细，证实上案涉房屋款项系出卖双方共同收藏古董所得价款支付，而被上诉人谎称该款为向韩中林借款。关于该节因被上诉人诉讼请求，并未主张分割案涉房屋，故上诉人未申请韩中林到庭说明情况。原判依支付购房款账户为张春保，从而认定购房款资金来源于被上诉人,查明事实部分存在遗漏环节,属于形而上学的认定，严重脱离案件客观事实，侵害了上诉人的合法权益。八、案涉房屋内装潢和屋内家具、电器等生活用品，均属于双方同居期间购置的财产，原判超诉讼请求仅判决分割房屋，遗漏了上述屋内财物，判决结论存在重大缺失。另，家中有共同收藏的工艺品、名人字画、玉器等，双方共同保管，该部分亦属于共同财产，依法亦应予分割。九、双方感情破裂形成诉讼，起因源于被上诉人同居期间，感情不专一，又与多名妇女存在不正当男女关系。因此，本案中被上诉人存在主要过错，应承担主要责任，因此最终本案共同财产分割上应当予以体现，即被上诉人应当少分。十、单从法律适用层面上，同居关系期间共同购置的财产应为共同共有，而非原判所称的按份共有。在《物权法》实施之前，由于1986年《民法通则》和1988年最高院《民法通则》司法解释规定了双方未对财产的共有性质进行约定的，推定为共同共有。因此，在一般的同居案件中，人民法院也是按照共同共有来处理。1989年最高人民法院《关于审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的立法背景和第10条“同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理”的规定，可知道最高人民法院立法初衷是将同居期间形成的财产当作共同共有处理。否则，就没有必要将“共同所得的收入”规定为共有。因此作为目前裁判同居关系财产纠纷的基础性法律规范，根据“特别法优于普通法”的法律适用原则，最高院该司法解释第10条的规定,应当依据当时立法者的立法意图进行确定，即同居期间的财产应按共同共有处断。张春保答辩称，1.原审判决未超出诉讼请求。双方虽未办理房屋产权证书，但购买房屋的事实和合同权利是存在的，双方共同购买行为所形成的合同发生纠纷，董秀云拒绝履行出资义务，就可以解除共同购买的行为或合同，判决确认张春保独自享有该权利。一审在董秀云未出资的情况下，判决支付其补偿款是错误的。本案不涉及开发商，开发商不应成为本案的当事人。2.董秀云关于同居关系的主张不成立，基于此所提出的一切理由均无事实基础，不成立。3.本案的实质是谁出资谁享有该合同权利的问题。本案一审查明以下事实，所有购房款及装修款均是由张春保一人从其个人卡支付的，张春保的款项来源是向其学生韩忠林借款所得，一审有调取的银行汇款记录为证，因此房屋权利为张春保一人享有。董秀云至今未支付一分钱，没有履行义务，就不享有任何权利。张春保向一审法院提出诉讼：1.判令田森新晋世家三期住宅11幢3单元31701号房屋由原告单独使用，基于购买该房屋的权利义务由原告单独享有和承担，并判令被告将该房屋腾出交付给原告。2.诉讼费由被告承担。一审法院查明，原、被告通过网络相识，曾系男女朋友关系。2015年9月2日原告作为买受人、被告作为共有人与山西汇森房地产开发有限公司签订《新晋世家三期商品房预定协议》，约定：乙方购买甲方榆次区定阳路121号新晋世家三期11号楼3单元11-3-1701号房屋，交付定金10000元。2015年10月13日，原告作为买受人、被告作为共有人与山西汇森房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，以684848元的价格购买了位于新晋世家11幢3单元1701室的房屋面积为116.51平米的房屋一套，并进行了装修。同日，原、被告共同作为买受人（乙方）与出卖人山西汇森房地产开发有限公司（甲方）又签订了《商品房买卖合同补充协议》、《补充协议》、《新晋世家延期交房补充协议书》各一份，山西汇森房地产开发有限公司于2015年9月2日分别出具收到张春保、董秀云11-3-1701号房屋定金10000元及房款645680元的“销售专用收据”两张。现此房屋已经办理网签手续，尚未办理不动产登记，原、被告双方均居住在该房屋内，双方因房屋产权发生纠纷，诉至本院。庭审中，原告提供原、被告身份证复印件、《新晋世家三期商品房预定协议》、《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同》补充协议、《补充协议》、《新晋世家延期交房补充协议书》，定金收据、购房款收据、合同费收据、《对活期明细查询》、补交购房款收据、交房费用收据、交房费用明细、物业费单据2张及相应的银联商务小票，欲证实原、被告的身份情况、通过自己账户交纳了全部购房款及购房费用、全部物业费。提供《房屋装修合同》装修费收据3张、通知书及送达手续，证明原告支付了全部装修费20万元及原告已依法通知被告解除共同购房行为；提供被告女儿李慧、女婿马英向原告借款10万元书证4张，证明被告女儿及女婿向原告借款10万元事实。被告质证陈述，对原告提供的系列购房书证、缴费凭证均无异议，所有建立买卖关系的书面凭证均由原被告双方签字，所有收据是双方作为购买人签字的，是双方共同购买房屋的行为，不认可购房款是向原告学生所借，该90万是双方出售共同收藏古董所得，且原告向开发商交纳购房款，只是购买房屋交付款项的履行方式，不能证明房屋就是他本人的，因此案涉房屋实质是双方同居期间的共同财产。被告并提供其物业费缴费票据、证人证言，欲证实房屋系二人同居期间购买、自己交纳物业费的情况，原告对于物业费缴费收据的书证无异议，因自己有多数时间在南方，被告居住时间长，所以物业费是被告交纳的。被告还陈述，双方相识于2012年5月，2013年3月在一起共同生活，居住于原告的榆次区房屋至2018年3月底，之后双方在案涉房屋共同生活。期间，被告和原告一起到太原照顾原告母亲8个月。原、被告经常去古玩市场，共同购买、收藏古董，2015年8月双方出售共同的收藏品三件汝窑瓷器，所得价款为90万元，该款由买受人韩中林分数次打入原告账户。2019年9月2日双方即用该款购买了案涉房屋，并进行了装修，因此，案涉房屋系双方同居期间的共同财产。且案涉房屋系原、被告共同与开发商建立的房屋买卖合同法律关系，合法的买卖合同未经依法解除，应受法律保护，原告无权脱离出卖方，单独否认被告买卖合同法律关系共同买受人的法律地位。原告则陈述双方是在2013年5月份在网上认识，后于2014年6月份左右在交通局宿舍居住。对在太原其母亲处居住无异议，但系自己在照顾母亲。另该意欲解除的是双方之间购买房屋的行为，并非解除与开发商的购买行为。一审法院认为：解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得收入和购置的财产，应按一般共有财产处理。通过原被告双方的举证、质证与陈述可以证实：原被告双方曾经是男女朋友关系，在同居期间产生购房意向，并以双方名义与开发商订立房屋买卖合同、交纳房款并签订相关协议，因此应当认定案涉房屋系原被告同居期间购买。关于购房资金的来源，被告陈述系双方同居期间出卖共同收藏的古董所得价款购买，未提供相应证据佐证；原告称系向其学生韩中林所借，亦未提供详实证据，但从韩中林账户向原告打款、从原告账户向开发商账户打款是客观事实，故此，原审认定购房款的来源出自原告。因原告自愿将被告董秀云的姓名加入共同购买人名单，二人事先又未约定房屋是共同共有还是按份共有，因此应当认定为一般共有（按份共有）。现双方同居关系解除，共有关系终止，同居期间的财产依法应予分割。现涉案房屋尚未实际取得不动产权证，但基于已经取得公示效果的网签事实，对于原告的部分请求，应予准许，即争议的田森新晋世家三期住宅11幢3单元31701号房屋由原告使用，基于购买该房屋的权利义务由原告单独享有和承担，但从双方对取得房产贡献的大小、同居时间的长短及生产、生活的实际考量，原告应当给予被告适当份额的补偿，本院根据涉案房屋的现时价值、双方同居的时间及双方的实际情况，酌情确定原告补偿被告233020元（116.51平米×8000元×0.25）。一审法院判决：一、位于榆次区房屋由原告居住使用，基于购买该房屋的权利义务由原告享有和承担。二、原告给付被告房屋补偿款233020万元，被告在原告给付完毕其233020元后的30日内腾出并交付原告该房屋。三、驳回原告的其他诉讼请求。经二审查明的基本事实与原审查明一致。本院认为，对于本案讼争房屋，根据房屋购买合同，双方当事人系共同购买人，而该房屋尚未实际取得不动产权证，双方均未能提供证据证实该诉争房屋的所有权权属情况，故应在该房屋权属明晰后另行解决该纠纷。上诉人张春保的起诉不符合法律规定。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初1903号民事判决；二、驳回张春保的起诉。一审案件受理费100元，退还张春保；双方预交二审案件受理费4895元，退还张春保4750元，退还董秀云100元。本裁定为终审裁定。审判长  寇永俊审判员  侯建伟审判员  王 雪二〇二〇年四月三十日书记员  郝璇菲