山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终2245号 上诉人(原审被告)：青岛新城发展建筑工程有限公司，住所地青岛市市北区。 法定代表人：刘述江，董事长。 委托诉讼代理人：郭宗峰，山东青大泽汇律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：青岛新城发展建筑工程有限公司崂山分公司，住所地青岛市崂山区。 负责人：段金弟，总经理。 委托诉讼代理人：郭宗峰，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：青岛凯瑞新型建材有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：刘太山，总经理。 委托诉讼代理人：左军，山东华政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙悦，山东华政律师事务所律师。 上诉人青岛新城发展建筑工程有限公司（以下简称新城公司）、青岛新城发展建筑工程有限公司崂山分公司（以下简称新城崂山分公司）因与被上诉人青岛凯瑞新型建材有限公司（以下简称凯瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初3144号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新城公司、新城崂山分公司的共同委托诉讼代理人郭宗峰，被上诉人凯瑞公司的委托诉讼代理人左军、孙悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新城公司、新城崂山分公司共同上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由凯瑞公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。协议约定保质期两年，为工程质量验收合格之日起算。因凯瑞公司施工的建设工程验收不合格，质保期起算时间无法确定。一审将双方签订协议的时间2017年1月25日作为保修期的起始时间，没有任何依据。二、凯瑞公司提供并使用的主要建筑材料严重不符合国家标准，且没有严格按照施工标准进行施工建设，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的“主体结构质量不合格”，且违反了《产品质量法》等相关法律规定，其应承担赔偿责任。因此，新城公司、新城崂山分公司不应支付凯瑞公司工程款。三、协议要求凯瑞公司向东李建筑工程追讨10万元，涉及第三方的利益，应属无效。退一步讲，协议约定以东李建筑公司工程款到账时为准，如果东李建筑公司拒绝支付，该协议无效。四、双方对工程质量有争议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求建设支付工程价款的，应予支持。一审法院不准许鉴定错误，新城公司、新城崂山分公司申请二审法院进行工程质量鉴定。五、根据施工合同，工程截止期限为2016年5月15日，因凯瑞公司工程延期和质量不合格，已严重影响发包方幼儿园正常教学，凯瑞公司已严重违约。发包方作为一个教学单位，小朋友们不可能不上学，发包方不得已在2017年9月进行使用，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。综上，请求改判支持新城公司、新城崂山分公司的上诉请求。 凯瑞公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 凯瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令新城公司、新城崂山分公司共同支付地材工程款20万元，并判决支付违约金暂计5万元（按照合同约定每日按合同欠款金额的1‰支付，支付日期自2017年1月26日起至实际履行之日止）；2、由新城公司、新城崂山分公司承担诉讼费、保全费等相关费用。 一审法院认定事实:2016年4月20日，新城崂山分公司（甲方）、凯瑞公司（乙方）签订《施工合同（地材）》，约定由乙方施工青岛市沙子口街道段家埠村南的沙子口机关（中心）幼儿园地材，约定工程承包方式为乙方承包主料、辅料及人工费，工程价款为40万元，对地材名称、规格、单价、数量做了约定，按实际数量结算；工程期限自2016年4月15日至2016年5月15日；第四条约定本工程质量应达到国家质量评定合格标准，工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；第五条付款方式：签订合同甲方支付30%定金给予乙方，货到工地，甲方付至合同总金额的80%，工程完工验收完毕一周内付清全款。合同另对其他事项作了约定。 段金弟为新城崂山分公司负责人，刘太山为凯瑞公司的法定代表人。 2017年1月25日，段金弟给凯瑞公司出具“付款证明”，内容为沙子口幼儿园2017付刘太山室内地胶工程款10万元，工程款到账时有公司代付人民币10万元。公司名称东李建筑公司代扣。沙子口幼儿园项目部：段金弟。同日，段金弟与刘太山签订协议，内容为段金弟与刘太山沙子口幼儿园室内地胶，双方确定共计30万元，已付10万元，东李建筑工程有限公司代付10万元，余10万元。保质期为两年，一切凭证全作废以此为准，东李建筑工程有限公司代付款为2017年工程款时到为准。双方签字生效：段金弟刘太山。 新城崂山分公司已支付凯瑞公司工程款10万元。该幼儿园已于2017年9月份交付使用。 新城崂山分公司提交照片一宗，主张凯瑞公司在施工过程中没有按合同约定做好各项质量检查记录，致使工程质量严重不合格，墙壁、地面大面积起鼓、开胶、爆裂，且有严重的刺激性气味，被告认为甲醛超标。凯瑞公司质证称无法证明是涉案工程的照片，即使照片真实，根据双方于2017年1月25日签订的结算协议，质保期两年，质保期已过，该工程质量不合格的责任现在不应由凯瑞公司承担，更不是拒绝支付工程款的理由。 一审法院认为，双方签订的施工合同合法有效，均应严格履行。关于凯瑞公司主张的工程款，刘太山与段金弟于2017年1月25日签订的协议，系各自作为负责人代表双方所签，对双方具有约束力。根据该协议，1、双方确定工程总金额为30万元，应视为双方对工程造价的确认；2、关于工程质量，协议约定已付款10万元，东李建筑公司代付10万元，余10万元，质保期为两年，协议未对工程质量是否合格作出确定，从该协议看不出工程质量不合格，且幼儿园已于2017年9月份交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此在涉案工程已交付使用，并且已过质保期的情况下，新城崂山分公司抗辩质量不合格并申请工程质量鉴定，一审法院不予准许鉴定和支持新城崂山分公司的抗辩；故新城崂山分公司应履行协议，支付凯瑞公司剩余工程款20万元，于本判决生效后十日内履行。 关于凯瑞公司主张的违约金，施工合同约定工程完工验收完毕一周内付清全款，2017年1月25日双方确定工程款数额，即使最晚到2019年1月25日质保期到期时，新城崂山分公司应支付剩余10万元，但新城崂山分公司至起诉时未支付余款20万元，已构成违约，应承担违约责任。施工合同中违约责任第3条约定，违约金不超过合同总金额的3‰，应为900元（30万元×3‰）。 因新城崂山分公司系新城公司的分公司，其总公司即新城公司应共同承担法律责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，一审判决：青岛新城发展建筑工程有限公司崂山分公司、青岛新城发展建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付青岛凯瑞新型建材有限公司工程款200000元并支付违约金900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，诉讼保全费1770元，共计6820元，由青岛凯瑞新型建材有限公司负担1340元，青岛新城发展建筑工程有限公司崂山分公司、青岛新城发展建筑工程有限公司负担5480元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，凯瑞公司与新城崂山分公司于2016年4月20日签订施工合同，约定由凯瑞公司施工涉案项目的地材工程，合同签订后凯瑞公司依约完成了涉案工程施工，双方于2017年1月25日进行了结算。该结算协议不违反法律、行政法规的强制性规定，对本案双方当事人具有约束力。涉案工程已投入使用，新城公司、新城崂山分公司应当支付凯瑞公司剩余工程款及违约金，一审对此处理正确。因涉案工程竣工后，在双方未办理竣工验收手续的情况下，涉案工程即投入使用，且涉案工程并非主体结构工程，新城公司、新城崂山分公司再以涉案工程存在质量问题为由主张不应支付工程款，依据不足，本院不予支持。 综上所述，新城公司、新城崂山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4314元，由上诉人青岛新城发展建筑工程有限公司、青岛新城发展建筑工程有限公司崂山分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年四月十四日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员于国英