浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终94号 上诉人（原审原告）唐辉，男，1948年2月5日出生，汉族，户籍所在地杭州市西湖区。 委托代理人唐赟，女，1976年11月30日出生，汉族，户籍所在地杭州市上城区，系上诉人唐辉之女。 上诉人（原审被告）杭州市富阳区综合行政执法局，住所地杭州市富阳区富春街道江滨西大道2号。 法定代表人陆建荣，局长。 委托代理人汪军，该局工作人员。 委托代理人裘蓉芳，浙江五勤律师事务所律师。 原审被告杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处，住所地杭州市富阳区银湖街道高桥东路28号。 法定代表人徐雪峰，主任。 委托代理人陈旭明，该办事处工作人员。 委托代理人董雯雯，浙江五勤律师事务所律师。 原审被告杭州市富阳区人民政府，住所地杭州市富阳区富春街道桂花路25号。 法定代表人吴玉凤，区长。 委托代理人盛平、柴羽铭，该区行政复议局工作人员。 上诉人唐辉、杭州市富阳区综合行政执法局因城建行政强制及行政赔偿、行政复议一案，不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭审理本案。 2018年11月30日，杭州市富阳区城市管理综合行政执法局（以下简称富阳城管局）与杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处（以下简称银湖街道办）对杭州市富阳区银湖街道紫云山庄小区业主发布《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》，要求违建业主七日内自行拆除相应的建（构）筑物，逾期富阳城管局和银湖街道办将组织力量统一拆除。2018年12月11日，唐辉房屋外花园的铁艺围栏、雨棚等被强制拆除。唐辉不服，于2019年1月22日向杭州市富阳区人民政府（以下简称富阳区政府）申请行政复议。2019年5月6日，富阳区政府作出富政复决[2019]43号行政复议决定书，确认富阳城管局、银湖街道办强制拆除唐辉位于杭州市富阳区银湖街道紫云山庄紫霞苑03-1-101室房屋外的围栏等建筑的具体行政行为违法，责令富阳城管局、银湖街道办依法赔偿损失2000元。因政府机构改革，杭州市富阳区城市管理综合行政执法局名称变更为杭州市富阳区综合行政执法局（以下简称富阳执法局）。 2019年5月23日，唐辉提起诉讼，请求：1.撤销富阳区政府作出的富政复决〔2019〕43号复议决定；2.确认富阳城管局和银湖街道办强制拆除唐辉位于“浙江省杭州市富阳区银湖街道紫云山庄紫霞苑03-01-101房屋独自使用花园内花园铁艺围栏、雨棚及花园内的花卉果木、植物及附属设施等”的具体行政行为违法;3.判决富阳城管局和银湖街道办共同赔偿唐辉财产损失34152元；4.富阳城管局和银湖街道办共同赔偿唐辉因维权而产生的误工费及精神损失费105000元，以上请求国家赔偿金额合计为139152元。 原审法院经审理查明，唐辉房屋位于杭州市××区××街道××山庄××室。根据住宅地宗图标识，该房屋前有独自使用的花园。唐辉在花园周围建有砖基座的铁制栅栏，花园内种植花卉果木、植物，搭建钢化玻璃雨棚、洗手池、水池等。2018年11月30日，富阳城管局与银湖街道办对杭州市富阳区银湖街道紫云山庄小区业主发布《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》，主要内容：紫云山庄小区现有大量侵占小区公共利益，存在严重消防隐患，影响小区观瞻等情形的违法建筑，即日起将开展整治工作。请存在侵占小区公共场地、绿化、道路的，严重影响消防安全的，严重影响小区观瞻等情形的违建业主于即日起七日内自行拆除相应的建（构）筑物，逾期富阳区城管局和银湖街道将组织力量统一实施拆除。请相关违建业主提前清理存放在违法建（构）筑物内的物品，否则实施拆除时将视为无主物品进行处置。即日起相关政府部门工作人员将登门对接各相关违建业主，明确拆除（整改）要求。公告在紫云山庄小区内广为张贴。2018年12月11日，唐辉房屋外花园铁栅栏和花园内钢化玻璃雨棚、洗手池、水池、花卉果木、植物及附属设施等被富阳城管局和银湖街道办强制拆除，相关建（构）筑物拆除后遗留原地，几日后被清除。2019年1月22日，唐辉向富阳区政府申请行政复议，认为富阳城管局和银湖街道办违反法律规定拆违，要求赔偿。富阳区政府于2019年2月11日受理，因情况复杂，延期三十日，于2019年5月6日作出富政复决〔2019〕43号行政复议决定书，确认富阳城管局、银湖街道办强制拆除唐辉位于杭州市××区××街道××山庄××室房屋外的围栏等建筑的具体行政行为违法；责令富阳城管局、银湖街道办赔偿损失2000元。 原审法院认为，2018年12月11日，富阳区城管局、银湖街道办在发布《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》后，即强制拆除唐辉房屋外花园的铁栅栏、钢化玻璃雨棚等案涉建（构）筑物，未按《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规对唐辉作出行政决定，也未履行《中华人民共和国行政强制法》的法定程序，富阳区政府据此认定富阳区城管局、银湖街道办的强制拆除行为违法正确。唐辉要求确认富阳区城管局和银湖街道办的具体行政行为实体违法无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的违法行为，受害人有取得赔偿的权利。第七条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。唐辉主张的赔偿项目为铁栅栏、铁艺大门、钢化玻璃雨棚、洗手池、水池、花园内花卉果木、植物及附属设施。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。唐辉的铁栅栏及边缘基座、钢化玻璃雨棚属未经审批建造的构筑物，富阳区政府据此认定铁栅栏等违法建筑不予赔偿并无不当，但应当返还被拆除后的建筑材料。唐辉主张的洗手池、水池、葡萄架、帆布遮阳伞等为生活所需搭建，且在唐辉有独立使用权的花园内，富阳区城管局、银湖街道办认定为违法建设无证据证明。富阳区城管局、银湖街道办在实施强制拆除时采取的手段、方式不适当，致使洗手池、水池、葡萄架、帆布遮阳伞、被拆除后的建筑材料，以及种植在花园内的花卉果木、植物等严重损毁，应对此承担赔偿责任。但唐辉主张案涉屋内墙体渗漏霉变、空调室外机受损、花园内铁锹、锄头等灭失系强拆行为所致的证据不足，不予支持。至于赔偿数额，根据唐辉主张的价值，参照相关材料的合理损失，同时考虑到唐辉在案涉建（构）筑物拆除后未及时清理导致相关建筑材料被清除，原审法院酌情确定唐辉的损失为15000元。富阳区城管局、银湖街道办在实施强制拆除行为时未侵犯唐辉人身权，唐辉主张误工费及精神损害抚慰金赔偿无事实法律依据，不予支持。富阳区政府作出的富政复决〔2019〕43号复议决定书程序合法，对此当事人均无异议。富政复决〔2019〕43号复议决定书虽责令富阳区城管局、银湖街道办赔偿唐辉损失，但确定的款额明显低于实际产生的直接损失，原审法院予以变更。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款、第二款、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、变更杭州市富阳区人民政府于2019年5月6日作出的富政复决〔2019〕43号行政复议决定书第二项“责令被申请人杭州市富阳区城市管理综合行政执法局、杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处依法赔偿申请人损失2000元”为：杭州市富阳区城市管理综合行政执法局和杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处赔偿唐辉人民币15000元;二、驳回唐辉其他诉讼请求。案件受理费50元，由杭州市富阳区城市管理综合行政执法局和杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处负担。 宣判后，唐辉不服，向本院上诉称：上诉人不认可判决书中关于“原告主张案涉屋内墙体渗漏霉变系强拆行为所致的证据不足，对该待证事实不予确认”，上诉人有强拆当天挖掘机垂直砸毁案涉房屋的钢化雨棚的同时，砸破墙体的照片，有野蛮违拆时房屋剧烈震动的视频。上诉人要求被上诉人举证墙体渗漏霉变非野蛮违拆行为所致，且上诉人因被上诉人对损失赔偿久拖不决，墙体渗漏霉变的程度在进一步扩大。请求：撤销杭州市临安区人民法院作出的（2019）浙0185行初49号行政判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。二审中，唐辉主张违拆导致其种植在公共绿地内植物被毁损的部分的赔偿，及在诉讼过程中案涉房屋的墙体破损、渗漏更加严重导致墙体破损及内墙渗漏的维修费的增加。故唐辉申请变更赔偿请求为：判决富阳区执法局和银湖街道办共同赔偿上诉人财产损失39852元，因维权而产生的误工费及精神损失费105000元。 富阳执法局亦不服，向本院上诉称：一、原审法院认为富阳执法局和原审被告银湖街道办、富阳区政府认定唐辉的洗手池、水池、葡萄架等为违法建筑无证据证明，富阳执法局和银湖街道办的拆除行为致使洗手池、水池、葡萄架等严重毁损，应对此承担赔偿责任，属于适用法律错误。富阳执法局认为，结合唐辉提供的《住宅宗地图》和照片，即使其享有花园的独立使用权，也应将花园保持草坪状态，其将花园地面硬化并建造洗手池、水池、葡萄架，洗手池虽为不锈钢，但是为水泥硬化基地，水池为砖石水泥建造，葡萄架为砖石基地固定，因此，洗手池、水池、葡萄架已与整个花园地面硬化形成一体，已经成为违法建筑的一部分，在拆除时客观上已无法分离。故富阳执法局和银湖街道办、区政府认定洗手池、水池、葡萄架系违法建筑证据充分。二、原审酌定的赔偿数额明显偏高。首先，原审法院已经在判决书中明确对唐辉关于铁栅栏、钢化玻璃雨棚、屋内墙体渗透霉变、空调室外机受损、花园内铁锹及锄头、误工费及精神损害抚慰金等赔偿请求，不予支持。根据唐辉的损失清单，剔除上述部分后剩余的赔偿请求仅为12151元，更何况还应在其中剔除清理费等。另外，富阳执法局联合其他部门实施拆除行为后并未立即将建筑材料进行清除，唐辉在知道铁栅栏、洗手池等被拆除后未予妥善处理，对于建筑材料损失存在较大的主观过错。故原审法院酌定由富阳执法局和银湖街道办共同赔偿唐辉15000元明显偏高。其次，虽然拆除行为导致被上诉人花园中的花卉果木、植物等受损，但是经富阳执法局核实，部分植物仍然存活，此部分应从赔偿请求的范围内剔除。综上，请求撤销杭州市临安区人民法院（2019）浙0185行初49号行政判决，驳回唐辉的诉讼请求。 原审被告银湖街道办答辩称：一审判令银湖街道办赔偿唐辉15000元没有法律依据。根据一审庭审，唐辉均无法提供和证实其损失的铁艺围栏、雨棚等经过合法审批，应认定为违法建筑，不应受法律保护。请求驳回唐辉的诉讼请求。 原审被告富阳区政府答辩称：从上诉人提起本案诉讼的理由和诉讼请求看，显然是由于对行政赔偿的部分不服，从而提起本案诉讼。对于以获得行政赔偿目的的诉讼而言，《中华人民共和国国家赔偿法》规定的救济方式是直接起诉赔偿义务机关，并不包括起诉复议机关，即不包括要求人民法院判决复议机关就赔偿义务机关的行政赔偿问题作出处理或者重新作出处理的情形。《中华人民共和国行政诉讼法》有关复议机关为被告的规定同样不包括该情形。从行政诉讼实质解决行政争议的立法宗旨看，上述法律在这一问题上未作规定表明，以解决赔偿义务机关行政赔偿问题为目的的诉讼不应以复议机关为被告，而应以赔偿义务机关为被告提起行政赔偿诉讼。 本院对原审判决认定的案件事实予以确认。二审另查明，上诉人唐辉所主张的被富阳执法局和银湖街道办拆除的铁栅栏现已按小区统一标准重新安装完毕。 本院认为，原审法院和富阳区政府以未依法作出行政决定和程序违法为由判决确认富阳执法局和银湖街道办作出的案涉强制拆除行为违法，认定事实清楚、适用法律正确，本院予以确认。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，行政赔偿必须以合法利益受到损害为前提。本案中，上诉人唐辉在一审中主张的赔偿项目为铁栅栏及基座、铁艺大门、钢化玻璃雨棚、葡萄架、洗水池、水池台、空调外机、花园内的花卉果木、帆布遮阳伞、铁锹、锄头、花盆、墙体开裂、屋内渗漏霉变、清理费、误工费及精神损失费。案涉铁栅栏及边缘基座、铁艺大门、落地钢化玻璃雨棚、葡萄架、洗水池、水池台系上诉人唐辉擅自搭建的建（构）筑物，且上诉人唐辉亦不能提供案涉铁栅栏等建（构）筑物合法的证据，案涉铁栅栏等建（构）筑物被拆除的损失不属于合法权益损失，不应予以赔偿，故唐辉对该部分损失的赔偿请求，本院不予支持。唐辉主张空调外机损坏、墙体开裂、屋内渗漏霉变、帆布遮阳伞、铁锹、锄头等遗失的损失，但现有证据尚不能证明该部分物品系因强拆行为遭到损坏或遗失，故唐辉对该部分损失的赔偿请求，本院不予支持。上诉人唐辉主张的花园内花卉果木、花盆等物品属于其合法财产，且从上诉人唐辉提交的拆除现场前后照片显示，上诉人花园内的部分花卉果木、花盆等因案涉强制拆除行为而损毁，富阳执法局和银湖街道办对该部分损失应予赔偿，富阳区政府结合双方当事人提供的证据，酌情确定该部分损失为2000元，并无不当。另，关于建筑材料的损失，本院认为，案涉违法建筑的建筑材料被拆除后不具有再利用价值，原审法院认定建筑材料的损失属于富阳区执法局、银湖街道办应当赔偿的范围存在不当，本院依法予以纠正。唐辉主张清理费、误工费和精神损失费，于法无据。综上，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、撤销杭州市临安区人民法院（2019）浙0185行初49号行政判决； 二、责令杭州市富阳区综合行政执法局、杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处各赔偿唐辉人民币1000元； 三、驳回唐辉的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，均由杭州市富阳区综合执法局和杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇二〇年四月十四日 法官助理莫雪飞 书记员汪金枝 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。