山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终124号 上诉人(原审被告)：青岛洪福缘旅游开发有限公司，住所地山东省平度市张舍镇张舍村。 法定代表人：张琴，总经理。 委托诉讼代理人：刘海冰，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜燕，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：付百洲，男，1949年10月17日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：潘镜存，平度瑞强法律服务所法律工作者。 原审第三人：肖洪波，男，1973年7月1日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：刘海冰，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜燕，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛洪福缘旅游开发有限公司（以下简称洪福缘公司）因与被上诉人付百洲、原审第三人肖洪波建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人洪福缘公司及原审第三人肖洪波的共同委托诉讼代理人刘海冰、姜燕，被上诉人付百洲及其委托诉讼代理人潘镜存，原审第三人肖洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪福缘公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判洪福缘公司只承担25500元或发回重审；2、一、二审诉讼费用由付百洲负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定事实错误，其判决于法无据。1、付百洲所持欠条形成时间为2016年1月12日，而非2018年1月12日，至其起诉已过三年诉讼时效，一审开庭时，洪福缘公司已经对此进行答辩，但一审判决书中并未有任何体现或者说明。2、对于2016年1月12日的欠条（双方均予认可），其性质是对双方以前账目的最终结算和兑账，该欠条中已明文载明：“以前所有的账目、欠条、报表全部作废。”这说明双方截止到2016年1月12日，兑除已付的工程款，洪福缘公司只欠付付百洲工程款总额为50万元。但一审却无视该证据的存在，断章取义，未对该证据的真实性和实质性进行审查，径行判决，有失公正。3、2016年1月12日的欠条出具后，在2017年7月15日，洪福缘公司以两套房屋抵了付百洲的54万元工程款，至此，双方账目已基本结算完毕，但一审法院对此却以“待证事实真伪不明”为由，对如此明显的事实和证据不予认定，显失公平。2017年7月15日用以抵工程款的两套房屋，均有洪福缘公司和付百洲的签字盖章，并在合同中明确约定“用于抵顶工程款”，最后还有付百洲为洪福缘公司出具的收据以证明。两份《房屋销售合同》及收据，是双方当事人的真实意思表示，是真实有效的，而一审法院仅凭付百洲的单方面解释就认定“事实真伪不明”，实属明显的误判。二、洪福缘公司已对付百洲的欠款工程基本履行完毕，洪福缘公司只有25500元的债务未归还。而一审法院却并未查清洪福缘公司已经履行付款的事实，以付百洲所诉总额判令洪福缘公司承担全部责任，实属事实认定不清。 付百洲辩称，洪福缘公司的上诉理由不成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 肖洪波述称，要求改判，同意洪福缘公司的上诉意见。 付百洲向一审法院提出诉讼请求：判令洪福缘公司支付付百洲欠款500000元。 一审法院认定事实:肖洪波系洪福缘公司的实际控制人。2012年11月18日，洪福缘公司将位于张舍镇岭子村的农家宴餐厅和粮食储备库的土建、门窗、屋顶、屋面、外墙、内墙工程发包给付百洲。2013年5月1日，洪福缘公司将位于岭子村山庄院内的洪波万福山庄生态园酒店土建水电工程发包给付百洲。工程建设过程中及完工后，洪福缘公司陆续支付了部分工程款项。2014年，肖洪波用两处房屋抵顶工程款540000元。 2016年1月12日，肖洪波给付百洲出具欠条1张，载明截至2016年1月12日，欠付百洲500000元，以前所有账目、欠条、报表全作废。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：肖洪波、洪福缘公司提交了洪福缘公司与付百洲于2017年7月15日签订的房屋销售合同2份（21#和58#）以及收据1张（No.5302790）,用以证明洪福缘公司用21#和58#两处房屋（每处270000元，合计540000元）抵顶了洪福缘公司应当付给付百洲的山庄工程款540000元。付百洲对于证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。付百洲对上述证据解释称，在2014年的时候，洪福缘公司就与付百洲合意，洪福缘公司用两处房屋抵顶工程款540000元，当时约定的两处房屋是21#和一套朝西门的房屋，洪福缘公司向付百洲出具了购房票据540000元。但是在2016年肖洪波给付百洲出具了500000元的欠条后，付百洲发现门朝西的房屋已经被出售给他人了，付百洲就此询问肖洪波，肖洪波表示会再补一套给付百洲。到2017年7月15日，付百洲去肖洪波处签合同，合同署期2017年7月15日，并且肖洪波又重新开好了1张收据即No.5302790收据，肖洪波向付百洲要求收回原来的540000元购房票据，并称公司已经变更了，原来的收据没用了，于是付百洲便把原来的540000元的收据交给了肖洪波，拿回了No.5302790收据。因此，本案的事实的争议焦点为：洪福缘公司用两处房屋抵顶付百洲540000元工程款的事实是发生在肖洪波为付百洲出具500000元欠条之前还是之后。 从书面证据看，洪福缘公司和肖洪波提交的2份购房合同和1张No.5302790收据署期均是2017年7月15日，都是在500000元欠条的署期2016年1月12日之后。付百洲为了证明两处房屋抵顶540000元工程款的事实发生在2016年1月12日之前，申请证人孙某1、孙某2、纪某、郝某出庭作证。证人孙某1称，四五年前，付百洲让孙某1去给顶账的房子装门，并让孙某1帮着卖从肖洪波处顶账来的房子。证人孙某2称，四五年前，在干活的时候，碰到付百洲拿着钥匙去开房门，结果房门打不开了，付百洲让孙某2帮着卖从肖洪波处顶账来的房子。证人纪某称，因其女儿在张舍，四五年前，付百洲让纪某帮着卖付百洲从肖洪波处顶账来的房子，说要20几万一套，当时纪某的女儿联系了一个买主，但买主只愿意出10几万，于是没有卖成。证人郝某称，四五年前，付百洲让郝某帮着卖从肖洪波处顶账来的房子，郝某联系了买主，但因为付百洲要价20多万，买主嫌贵，没有卖成。四个证人对房屋的大致坐落陈述一致。付百洲还提交了其与肖洪波在2018年5月16日、2018年12月4日、2018年12月18日的录音，欲证明在2018年付百洲曾向肖洪波主张过欠款，从而证明肖洪波提交的2017年7月15日的2份购房合同和1张收据所证明的房款抵顶工程款的事实发生在2016年1月12日500000元欠条出具之前。在2018年5月16日的录音中，付百洲向其索要五六十万的欠款，肖洪波未予正面回应，也没有认可欠款数额，最终以信号不好为由挂断电话。为进一步查明案件事实，确认房款抵顶540000元工程款的事实是发生在2016年1月12日之前还是之后，一审法院询问肖洪波与洪福缘公司是否有公司账目作为凭据，肖洪波与洪福缘公司回答称公司账目被抢走了。一审法院试图从总工程价款的角度查明案件事实，肖洪波陈述总工程价款是1100000元左右，支付给付百洲多少钱、支付了几次都记不清了，并称工程刚开始支付了400000元多，2015年结算后欠付百洲590000元，协商到500000元，出具了2016年1月12日的欠条。同时肖洪波和洪福缘公司提交了1张付款凭单（65500元），收款人是付百洲，肖洪波主张欠条500000元加上65500元的付款凭证减去540000元的房款抵顶工程款，剩余25500元是洪福缘公司欠付百洲的。付百洲根据自己的记账记录陈述，工程总款2288848元，支付803400元，2014年两套房子抵顶工程款540000元，其他工程78840元，支付41500元，2014年支付25000元的卡，工程总付款为1409900元，尚欠878948元。 至此，一审法院对于肖洪波与洪福缘公司主张的2017年7月15日以房款540000元抵顶工程款的事实产生怀疑，理由如下：1.付百洲申请的4个证人均证明在2014年或2015年，付百洲委托他们帮着卖从肖洪波处顶账来的房屋。2.关于工程的价款及支付经过，付百洲陈述详尽，肖洪波和洪福缘公司则陈述模糊，其作为工程发包方对于工程价款及支付经过如此语焉不详，难以令人信服。3.在付百洲提交的2018年5月16日其与肖洪波的通话录音中，通话前半段双方通话良好，当付百洲提出肖洪波欠款五六十万的时候，肖洪波以信号不好予以回应，在通话末尾，肖洪波表示“听不着”，付百洲询问“听不着？”此时肖洪波的回答却是“嗯”，该明显是对付百洲询问“听不着？”的回应。4.肖洪波和洪福缘公司以公司账目被抢走为由，未提交房款抵顶工程款的公司账目，无法佐证房款抵顶540000元工程款的事实。 基于以上疑问，一审法院对付百洲、肖洪波、洪福缘公司进行了释明，由于双方目前提交的证据均无法充分证明其主张，一审法院拟采用鉴定工程总量价款，扣除已付工程款，剩余即为未付工程款的方式查明案件事实。同时一审法院考虑到该鉴定费用较高，且双方之前均提交了证据来证明自己的主张，不宜将鉴定工程量的举证责任单独分配给一方，一审法院将鉴定缴费的义务平均分配给付百洲和肖洪波、洪福缘公司，付百洲缴纳了费用，肖洪波、洪福缘公司未缴纳费用，致使鉴定机构未予鉴定，退案处理。 综上，一审法院认为付百洲提交的证据和当庭陈述以及肖洪波、洪福缘公司的当庭陈述无法使一审法院确信肖洪波、洪福缘公司主张的肖洪波、洪福缘公司在2016年1月12日给付百洲出具欠条之后，于2017年7月15日用两处房屋价款540000元抵顶工程款的事实，即待证事实真伪不明，一审法院不予认定。 一审法院认为，洪福缘公司未提交证据证明其已经取得建设规划的相关审批手续，付百洲未提交证据证明其具有相应的施工资质，双方签订的《工程施工承包合同书》（开工日期2012年11月20日）、《工程施工承包合同书》（开工日期2013年5月1号）应为无效。肖洪波系洪福缘公司实际控制人，其行为后果应当由洪福缘公司承担。肖洪波与付百洲经过工程结算，确认欠付百洲500000元，应当支付该款项，不受双方2份《工程施工承包合同书》无效的影响。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：一、青岛洪福缘旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内支付付百洲500000元；二、驳回付百洲对肖洪波的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由青岛洪福缘旅游开发有限公司负担。 本院二审期间，洪福缘公司、肖洪波提交证据一、明细和收条材料原件、复印件各一张，证明：洪福缘公司为涉案工程垫付小瓦款181000元，该款项应由付百洲支付，应从工程款中扣除。提交证据二、收款收据原件、复印件各一份，证明：洪福缘公司垫付了古香古色门窗款项189020元用于涉案工程。提交证据三、洪福缘公司企业信息公示一份，证明：洪福缘公司从成立之初公司名称就没有变更过。付百洲在一审陈述之所以肖洪波向付百洲要求收回购房票据是因为公司变更，该证据证明公司没有变更，付百洲关于其主张的所谓收回收据的事实不存在。提交证据四、肖洪波给付百洲出具的保证协议复印件一份，证明：2017年7月15日用两套房屋抵顶欠款时肖洪波出具保证协议，承诺三年内甲方有钱还清50万工程款，乙方将购房合同、收据、欠条全部退回，双方互不欠账。 付百洲质证称，对证据一的真实性有异议，对证明事项不认可。该证据的形成时间应该不是2013年，从表面看应该是新写的。上面的代收款人付百洲不认识。付百洲有证据证明该款项是付百洲支付的。对证据二的真实性有异议，收款收据的开具时间不是2013年，一审中洪福缘公司及原审被告称因为欠别人钱，公司账目被别人抢走，而且本次庭审洪福缘公司提交的证据二保存的非常完整，很明显是从新的收据本上撕下来的。对证据三的真实性无异议。证据四系复印件，要求对方提供原件，而且也不存在该事实。 付百洲提交证据一、付百洲购买小瓦的收据一宗，证明：涉案工程的小瓦是付百洲购买。提交证据二、涉案农家宴的平面图，证明：付百洲包工包料建设了涉案工程。平面图是洪福缘公司委托付百洲找人设计的。 洪福缘公司、肖洪波质证称，不认可证据一的真实性。对证据二不予认可，图纸是洪福缘公司自己找人设计的。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，付百洲于2012年11月、2013年5月分别与洪福缘公司签订施工合同，约定由付百洲承包涉案工程，付百洲依约完成了涉案工程施工。虽然因付百洲不具备施工资质，双方签订的施工合同无效，但因涉案工程已投入使用，且已进行结算，洪福缘公司应当支付付百洲剩余工程款。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：洪福缘公司以涉案两套房屋抵顶涉案工程款54万元的事实是发生在2016年1月12日双方结算之前还是之后。综合分析本案具体案情及各方提交的证据，本院认为，上述以房抵款事实应当发生在2016年1月12日之前，理由如下：1、付百洲申请证人孙某1、孙某2、纪某、郝某出庭作证，上述证人对涉案房屋的大致座落陈述一致，且均陈述在2016年之前接受付百洲委托帮忙对外出售顶账而来的涉案房屋。2、在付百洲提交的其向肖洪波索要涉案剩余工程款而与肖洪波进行通话的录音中，肖洪波未予正面回应，亦未提及已以涉案两套房屋抵顶54万元工程款不再拖欠付百洲50万元工程款的事实，不符合常理。3、因双方未对涉案工程量、工程总价款进行结算，一审拟通过司法鉴定方式以确定工程总价款以查明案件事实，付百洲根据一审要求交纳了一半鉴定费，但洪福缘公司、肖洪波未交纳另一半鉴定费，致使一审无法对涉案工程总造价进行司法鉴定，责任在洪福缘公司、肖洪波。4、洪福缘公司、肖洪波在一审中以公司账目被抢走为由，未提交以涉案房屋抵顶工程款及支付涉案工程款的公司账目，但其二审中又提交与涉案工程有关的收款收据等凭证，其对此无法做出合理解释，上述收款收据涉及的单位、人员未到庭接受质询，对其真实性本院无法确认。洪福缘公司、肖洪波二审中提交的保证协议系复印件，且只有肖洪波签字，无付百洲签字确认，无法证明其主张，本院不予采信。洪福缘公司的企业信用信息公示报告与本案缺乏关联性。因双方已于2016年1月12日对涉案工程款进行结算，付百洲二审中提交的证据不影响本案定性处理，本院不予评判。综合以上分析，虽然洪福缘公司、肖洪波提交的涉案房屋买卖合同及收据落款时间为2017年7月15日，但洪福缘公司、肖洪波提交的证据不足以证明以房抵款事实发生实际在2016年1月12日双方结算之后，一审据此判令洪福缘公司支付付百洲涉案工程款50万元，并无不当，本院予以确认。洪福缘公司、肖洪波主张应支付付百洲工程款25500元，证据不足，本院不予支持。 综上所述，洪福缘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人青岛洪福缘旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年四月三十日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员于国英