安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终741号上诉人（原审被告）：广东中煤地瑞丰建设集团有限公司。法定代表人：王伟，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：肖尚会。委托诉讼代理人：黄斌，安徽铭盛律师事务所律师。原审被告：中煤建工集团有限公司。法定代表人：穆勇，该公司董事长。原审第三人：宋宗保。上诉人广东中煤地瑞丰建设集团有限公司（以下简称广东中煤）因与被上诉人肖尚会、原审被告中煤建工集团有限公司（以下简称中煤建工）、原审第三人宋宗保建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2019）皖0225民初5585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东中煤上诉请求：1.撤销安徽省无为市人民法院（2019）皖0225民初5585号民事判决，驳回肖尚会的诉讼请求，查清事实后依法改判；2.本案诉讼费用由肖尚会承担。事实和理由：一、广东中煤与肖尚会不存在合同关系，《防水施工合同》系宋宗保与肖尚会签订，广东中煤未加盖公章，广东中煤并非本案适格的被告。二、即使认定广东中煤与肖尚会签订《防水施工合同》，宋宗保既非广东中煤的工作人员，也未经广东中煤合法授权，宋宗保的无权代理行为对广东中煤不发生效力，一审对此认定事实错误。三、假定广东中煤应向肖尚会支付工程款，一审法院判决广东中煤给付肖尚会597208.01元工程款，存在计算错误。涉案《防水施工合同》第六条付款方式约定工程总价款10%作为质量保证金，根据《无为城市广场一期工程分包班结算单》，工程总价款为711800.51元，因此广东中煤应当暂扣10%的质量保证金，即71180.05元。结算单上结算时间为2018年2月9日，因此两年质量保证期应为2018年2月9日起至2020年2月8日止。假定广东中煤应当向肖尚会支付工程款，广东中煤向肖尚会支付质量保证金的时间也应为2020年2月9日。另一审对应付工程款亦存在计算错误，扣除乙方应当预留10%的保证金71180.05元，扣除甲方维修费64592.5元，扣除已付工程款50000元，广东中煤应当向肖尚会支付526027.96元。肖尚会辩称，宋宗保系广东中煤的工作人员以及其拥有审批职权的事实已被多份生效判决予以确认。涉案工程款自工程竣工验收合格后即应支付，本案工程是在2016年11月10日验收合格，两年的质量保证期间应计算至2018年11月10日，一审法院对此认定正确。宋宗保述称，同意肖尚会的答辩意见。中煤建工没有提交书面陈述意见。肖尚会向一审法院起诉请求：1.判令广东中煤、中煤建工连带给付肖尚会工程款597208.01元及利息(从2016年11月10日起按银行同期贷款利率计算至全部付清止）；2.诉讼费用由广东中煤、中煤建工承担。一审法院认定事实：2014年9月，无为龙祥商贸有限公司开发的无为市电子商务广场一期工程项目由广东中煤作为施工总包单位承包施工。2015年5月10日，由广东中煤作为甲方与肖尚会作为乙方签订了一份《防水施工合同》，该合同由宋宗保与肖尚会签字确认，未加盖广东中煤公章。该合同约定，由甲方将无为市城市广场一期防水包工包料包给乙方施工；工程内容：屋面SBS改性沥青防水卷材4mm厚，库顶板4mm厚SBS加耐根穿刺自粘1.5厚防水卷材；工程单价：屋面防水SBS防水卷材每平方按25元计算，地库顶板防水SBS4mm厚按25元每平方，耐根穿刺按每平方36元计算；结算方式：按实际发生面积计算；付款方式：乙方材料进场后甲方付给乙方相应的工程款，工程完工后甲方应付给乙方该工程总价的60%，工程验收合格后再付给乙方总工程款的30%，余下10%作为质量保证金，该工程的保修期为两年，合同还对其他条款作了相应的约定。合同签订后，肖尚会依约组织施工并竣工交付。2017年元旦左右，肖尚会与宋宗保进行工程结算，工程欠付工程款金额597208.01元，由宋宗保制作成本台账于2017年1月27日通过微信发给了广东中煤戴祥龙。2018年2月9日，宋宗保对工程结算制定了《无为城市广场一期工程分包班组结算单》交付予肖尚会，其中，工程总价款为711800.51元，扣除甲方维修费用64592.5元、已付工程款50000元，合计114592.5元，下欠工程款597208.01元。此后，肖尚会多次催讨，广东中煤未能支付，致讼。一审另查明，涉案无为市电子商务广场一期工程项目地库顶板及1-3号楼屋面卷材防水工程由肖尚会承包施工；地库底板及侧壁丙纶防水由河南省防腐企业集团有限公司承包施工。该工程已陆续于2016年11月10日前办理竣工验收并交付使用。一审还查明，广东中煤系中煤建工法人独资的一人股东公司。一审法院认为，本案的争议焦点：一、肖尚会主张宋宗保系履行职务行为，代表广东中煤与其签订合同并进行工程结算，有无事实和法律依据？第一，安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终685号民事判决书确认：“盖有无为县城建档案馆调阅专用章的会议纪要系无为县城建档案馆留存件，该会议纪要的签到表上有宋宗保签字并注明中煤建工，会议纪要内容明确了“现场采购，由翟经理与朱经理签字后，宋宗保审批后，方可付款”，以上内容能够证明宋宗保拥有审批采购的职权，宋宗保签字确认的收款收据及出具的说明可以证明三张收货单据系经其审批认可的采购，是职务行为，广东中煤公司应承担相应的付款义务。广东中煤公司认为宋宗保等人并非其公司员工的意见，本院不予采信”。该份判决书已经明确确认宋宗保是该公司的工作人员；第二，该份会议纪要内容同时也明确载明“分包协议由宋宗保负责与各班组签订”，由此能够证明宋宗保具有代表广东中煤的身份，其签约行为是职务行为；第三，从广东中煤、中煤建工提供的002号《防水工程分包合同》来看，宋宗宝（身份证是“保”，习惯写“宝”）是以委托代理人的身份代表广东中煤与河南省防腐企业集团有限公司签订的《防水工程分包合同》，进一步印证了宋宗保具有代表广东中煤对外签订合同的权限；第四、从证人邢某当庭证言来看，宋宗保是广东中煤全权负责一期1-3号楼的现场施工管理人员，与当事人陈述广东中煤在涉案工程成立了项目部，其项目部经理为陈柱锋，实际施工现场负责人是宋宗保相吻合，进一步证实宋宗保全权负责涉案施工现场的管理，是代表广东中煤的履职行为；第五、案涉工程承包协议由宋宗保与肖尚会签订，肖尚会有理由相信宋宗保有权代表广东中煤与其办理工程结算，故宋宗保后期与肖尚会办理的工程结算事宜，系代表广东中煤履行职务行为。综上分析，应予认定宋宗保系广东中煤驻涉案施工项目现场管理人员，其履行职务行为，是代表广东中煤与肖尚会签订合同并进行工程结算。一审庭审中，广东中煤怀疑《防水施工合同》《无为城市广场一期工程分包班组结算单》中宋宗保的签名为虚假签名，口头提出申请就该两份证据的签字是否真实，以及要求将该两份签名的形成时间作出鉴定，案经一审法院释明后，广东中煤未能提交书面申请，应视为自动放弃申请鉴定。二、广东中煤应否向肖尚会承担欠付工程款及其利息责任？如前所述，宋宗保系广东中煤驻涉案施工项目现场管理人员，其与肖尚会签约及工程结算行为是履行职务行为，因此，本案肖尚会与宋宗保之间签订的合同及工程结算行为，应视为肖尚会与广东中煤之间签订的合同及工程结算行为。根据本案已查明的事实，肖尚会与广东中煤之间签订的合同虽系双方真实意思表示，但无证据证实肖尚会具有相应的施工资质，故该合同应依法确认为无效合同。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已竣工交付，肖尚会按约主张广东中煤向其支付下欠工程款，符合法律规定，理应支持。关于欠付工程款的数额。肖尚会与宋宗保将涉案工程结算后，由宋宗保制作成本台账于2017年1月27日通过微信发给了广东中煤戴祥龙，其中，戴祥龙的身份在安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终586号民事判决书中已经进行了认定，而广东中煤自收到涉案成本台账后，至本案一审庭审结束前均未提出异议，至少是一种默认，因此，应予确认涉案工程欠付工程款为597208.01元。现肖尚会主张广东中煤向其支付下欠工程款597208.01元，于法有据，予以支持。关于利息部分。法律规定欠付的工程款利息自应付之日开始计算。本案中，双方约定的工程款支付方式为工程验收合格支付工程款总额的90%，余下10%作为质量保证金，保修期为两年。而该工程已于2016年11月10日前陆续办理竣工验收并交付使用，支付期限均已逾期，现有证据证实广东中煤已实际支付工程款114592.5元（扣除甲方维修费用64592.5元，已付工程款50000元），故应确定广东中煤承担利息的计算时间分别是自2016年11月10日起按工程款526028元计算利息、2018年11月10日起按工程款71180.01元计算利息。因双方在合同中对欠付工程款利率未作约定，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，因此，对肖尚会诉请广东中煤就给付涉案工程款利息要求全部自2016年11月10日起计算不予认可，应分段按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。广东中煤抗辩，与肖尚会没有工程承揽合同关系，也无任何欠款结算纠纷；从来没有与肖尚会签订任何合同，案涉合同当事人也不是广东中煤；肖尚会提交的防水施工合同签署人为宋宗保，宋宗保不是广东中煤的相关责任人，也不是广东中煤受托人，不能代替广东中煤签署合同和工程结算；肖尚会提供的证据不能证明其所称的防水施工合同已经真实履行；辩解涉案工程是由河南省防腐企业集团有限公司承包施工。广东中煤还辩解，无为县华云建筑劳务有限公司是无为电子商务广场项目的劳务分包单位，宋宗保为无为县华云建筑劳务有限公司法定代表人，是代表无为县华云建筑劳务有限公司即劳务方的现场管理人员，仅对无为县华云建筑劳务有限公司中劳务人员进行管理。因与本案查证的事实不符，且未能提供双方的劳务分包合同，无事实和法律根据。退一步说，如果双方存在劳务分包关系，宋宗保也无需将涉案工程成本台账发给广东中煤戴祥龙，广东中煤收到成本台账后也不可能予以默认，因此，其抗辩理由不能成立，不予采纳。三、中煤建工应否对广东中煤承担连带清偿责任？广东中煤系中煤建工法人独资的一人股东公司，广东中煤与中煤建工是否存在资产混同，中煤建工是否应对广东中煤承担连带清偿责任，属于股东损害公司债权人利益责任纠纷审查的范围，与本案不属于同一个法律关系，一审法院认为与本案建设工程施工合同纠纷不宜合并审理，肖尚会可另行主张权利。尽管肖尚会提供涉案工程木工班组刘明亮银行交易明细显示中煤建工有向刘明亮汇款记录，因与本案无实际联系，对其关联性不予认定，因此，对肖尚会主张中煤建工应对广东中煤承担连带清偿责任之请求，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、广东中煤于判决生效后十五日内给付肖尚会工程款597208.01及利息（利息分别以526028元为基数自2016年11月10日起、以71180.01元为基数自2018年11月10日起至付清之日止，利率均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回肖尚会的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5708元，由广东中煤负担。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为宋宗保在本案中与肖尚会签订施工合同、办理工程结算等行为能否代表广东中煤；一审法院对涉案工程款的计算是否存在错误。关于焦点一。本院生效的（2019）皖02民终685号、（2019）皖02民终702号民事判决所确认的事实即“盖有无为县城建档案馆调阅专用章的会议纪要系无为县城建档案馆留存件，该会议纪要的签到表上有宋宗保签字并注明中煤建工……”，2014年11月5日项目部内部会议记录簿所载明内容“分包协议由宋宗保负责与各班组签订”，广东中煤在（2017）皖0225民初3812号一案中委托宋宗保以公司员工身份作为其诉讼代理人参加该案诉讼且在该案所涉相关证据中，广东中煤对宋宗保为其授权代表人及涉案无为电子商务广场项目负责人身份予以确认的事实以及在本案中广东中煤在宋宗保作为其委托代理人与河南省防腐企业集团有限公司签订的《防水工程分包合同》上加盖公章进行确认的事实均能够相互印证，足以证明宋宗保在涉案项目中所为的签订施工合同等行为能够代表广东中煤。本案中，宋宗保代表广东中煤与肖尚会签订施工合同并办理结算的行为，对广东中煤具有约束力。广东中煤关于该节的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二。宋宗保代表广东中煤与肖尚会签订的《防水施工合同》关于付款方式明确约定，工程完工后广东中煤应付给肖尚会该工程总价的60%，工程验收合格后再付给肖尚会总工程款的30%，余下10%作为质量保证金，该工程的保修期为两年。根据该约定相应的付款节点分别为工程完工、工程验收合格以及保修期届满，与双方结算时间无关，保修期亦是自竣工验收合格之日起计算，而非自双方结算之日起计算。因涉案工程已陆续于2016年11月10日前办理了竣工验收，截至肖尚会提起本案诉讼之日，两年的质保期业已届满，广东中煤主张在应付工程款中扣除10%的质量保证金，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院对于涉案工程款的计算并无不当。综上，广东中煤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11416元，由广东中煤地瑞丰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 杨东清审判员 丁大慧二〇二〇年四月二十四日法官助理宋喜萍书记员陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。