湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终206号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司。营业场所恩施市舞阳办事处枫香坪村火车站南侧万福国际商贸城北区酒店一楼、三楼。统一社会信用代码91422800751019052W。负责人：詹晓青，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈俊鄂（特别授权），该公司员工。被上诉人（原审原告）：谭志勇，男，1989年10月12日出生，土家族，湖北省巴东县人，巴东县人民法院干警，户籍地巴东县，住巴东县。被上诉人（原审原告）：吴俊旭，女，1990年3月9日出生，土家族，湖北省巴东县人，巴东县中医医院护士，户籍地巴东县，住址同上。系谭志勇之妻。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：何韵紫（特别授权），湖北楚峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭明，男，1969年11月21日出生，土家族，湖北省巴东县人，住巴东县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司（以下简称平安保险恩施支公司）因与被上诉人谭志勇、吴俊旭、谭明机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法发回重审或改判。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院对部分事实认定不清。被上诉人谭志勇司法鉴定意见书的委托单位为巴东县公安局交通警察大队野三关中队，上诉人作为民事赔偿主体，公安交警部门在委托鉴定时应将委托的鉴定单位及鉴定机构出具的鉴定结论及时书面告知给赔偿义务人，并告知相关权利义务，但原审证据中并没有证据证实公安交警部门尽到上述通知义务，程序有瑕疵，其委托的鉴定机构作出的鉴定结论不应作为本案的证据予以采信。2.一审法院认定损失赔偿项目适用法律错误。谭志勇199元伙食费不是法律规定的人身损害赔偿项目。3.被上诉人吴俊旭务工时长83天确定依据不充分。谭志勇辩称,1.原审法院采信证据恰当，认定事实清楚。一审法院受理本案后，向上诉人送达了相关法律文书，依法向其告知了相关权利义务，上诉人有权在举证期限内提出重新鉴定申请，但上诉人未在举证期限内提出。一审庭审期间，上诉人要求重新鉴定，但未提供证据证明其观点。开庭后，经法庭准许，上诉人提交了重新鉴定申请，但仍未充分说明理由，未提出足以否定的证据。本案鉴定意见合法应采信。2.原审法院认定损失赔偿项目适用法律正确。伙食费199元并非住院期间产生，是谭志勇出院后确有必要到外地复查并进行康复治疗所实际发生的费用，应予支持。吴俊旭辩称，一审认定吴俊旭误工时间准确无误，客观上确实产生了误工损失。谭志勇、吴俊旭向一审法院起诉请求：1.二被告赔偿谭志勇医疗费46983.48元、后续治疗费15000元、护理费9591.04元（38897元/年÷365天×90天）、住院伙食补助费2500元（100元/天×25天）、误工费8624元、营养费9000元（100元/天×90天）、残疾赔偿金206730元（34455元/年×20年×30％）、精神损害抚慰金30000元、鉴定费1900元、交通费360元、辅助器具费500元、伙食费199元、住宿费300元等损失共计331687.52元；2.二被告赔偿吴俊旭医疗费3379.82元、护理费1278.81元（38897元/年÷365天×12天）、住院伙食补助费1200元（100元/天×12天）、误工费14628元等损失共计20486.63元；3.平安保险恩施支公司在交强险范围内优先赔付二原告经济损失，不足部分在商业险范围内赔付，仍有不足部分由谭明赔偿；4.本案诉讼费由二被告承担。审理中，原告将第1项诉讼请求数额变更为331808.52元；第2项诉讼请求中误工费变更为14275元，增加一项营养费1200元，第2项诉讼请求数额变更为21333.63元。一审法院认定事实：2018年9月8日，谭明驾驶鄂Ｑ×××××号小客车由野三关向巴东方向行使至巴野公路51KM+200M处时，因弯道占道，与对向行驶由谭志勇驾驶的鄂Ｑ×××××号小轿车相撞，造成谭志勇和乘坐人吴俊旭受伤、两车受损的交通事故。后巴东县公安局交通警察大队野三关中队作出公交认字[2018]第11001002号道路交通事故认定书，认定谭明在此次事故中负全部责任。谭志勇受伤后被送往巴东县民族医院临时救治，当日转入宜昌市第一人民医院治疗，2018年10月3日出院。出院诊断为：1.左髋臼骨折；2.左髋关节脱位；3.创伤性××；4.左侧肋骨骨折；5.肝功能异常。谭志勇出院后先后在宜昌市第一人民医院、巴东县中医医院复查，前述治疗、复查共计产生医疗费46983.48元（住院医疗费41518.71元、门诊医疗费5464.77元）、交通费360元、住宿费300元、伙食费199元，另购买拐杖1副、多功能坐便器1台。谭志勇住院期间，平安保险恩施支公司垫付医疗费10000元。2018年12月24日，受巴东县公安局交通警察大队野三关中队委托，巴东楚峡法医司法鉴定所对谭志勇的伤残程度、后续治疗费及误工、护理、营养时限进行鉴定，意见为：伤残程度为八级，后续治疗费15000元，误工期180日，护理期90日，营养期90日。谭志勇为此支付鉴定费1900元、检查费121元。吴俊旭受伤后被送往巴东县民族医院临时救治，当日转入宜昌市第一人民医院治疗，2018年9月20日出院，共产生医疗费3379.82元。出院诊断为：1.右足第5近节趾骨骨折；2.甲状腺功能减退症；3.创伤性髂腰肌血肿。出院生活医嘱：休息三月，近期（6周）患肢石膏固定，避免过度活动，逐步加强功能锻炼。谭明持B2照，其驾驶的鄂Ｑ×××××号小客车向平安保险恩施支公司投保了交强险和商业三者险（限额100万元），并投保了不计免赔险。本案涉诉交通事故发生在保险期间内。谭志勇系巴东县人民法院在职干警，因本案涉诉交通事故受伤请假6个月，期间加班补贴、执勤岗位津贴共8624元未发放。吴俊旭系巴东县中医医院聘用护士，因本案涉诉交通事故受伤请假83天，期间基础工资、绩效工资、年终一次性奖励绩效共14275元未发放。平安保险恩施支公司于开庭后提交了重新鉴定申请书，审查后未予准许。一审法院认为，谭志勇、吴俊旭因本案涉诉交通事故受伤的事实清楚，其损失应予赔偿。本案的争议焦点是赔偿标准问题。关于医疗费，平安保险恩施支公司主张应扣减20％的非医保用药问题，医疗机构在救治伤员时不会刻意区分医保用药和非医保用药，受害人和赔偿义务人亦无法选择，即或保险合同中有类似格式条款约定，但该条款意在减轻保险人的赔偿责任，有违公平，在实践中亦无法操作，在保险公司无证据证实受害人或者赔偿义务人故意选择非医保用药扩大损失的情况下，无论是医保用药还是非医保用药，均应作为损失计算，故对平安保险恩施支公司的该主张不予采纳。关于误工费，谭志勇、吴俊旭提交的证据足以证明其在受伤请假期间减少了收入，该请求应予支持。关于巴东楚峡法医司法鉴定所对原告谭志勇的伤残程度、后续治疗费及误工、护理、营养时限所作的鉴定意见，虽系单方委托，但该鉴定意见并无不妥，平安保险恩施支公司未在举证期限内提出重新鉴定申请，亦并无证据足以反驳，故该鉴定意见能作为计算相关损失的依据。关于住院伙食补助费，二原告请求按每天100元标准计算，未突破巴东县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，予以支持。谭志勇请求按每天100元计算营养费，标准过高，调整为每天30元，吴俊旭请求的营养费无医嘱亦无鉴定意见，不予支持。关于精神损害抚慰金，考虑巴东的经济生活水平，结合谭志勇的伤残程度及当事人的过错，酌定支持10000元。关于谭志勇复查产生的住宿费、伙食费、交通费，系其为到外地诊疗产生的合理费用，予以支持。关于谭志勇请求的辅助器具费，虽无证据证实具体金额，但谭明无异议，平安保险恩施支公司对该损失项目亦无异议,只是请求法院酌定具体费用数额，结合市场行情，考虑酌定支持300元。结合上述理由，参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，对谭志勇的损失作如下认定：1.医疗费61983.48元（含后续治疗费）；2.护理费8452.60元（34280元/年÷365天×90天）；3.误工费8624元；4.住院伙食补助费2500元（100元/天×25天）；5.营养费2700元（30元/天×90天）；6.残疾赔偿金206730元（34455元/年×20年×30％）；7.精神损害抚慰金10000元；8.交通费360元；9.住宿费300元；10.伙食费199元；11.辅助器具费300元；12.鉴定费用2021元，合计304170.08元。对吴俊旭的损失认定如下：1.医疗费3379.82元；2.护理费1278.81元（38897元/年÷365天×12天）；3.误工费14275元；4.住院伙食补助费1200元（100元/天×12天），合计20133.63元。关于赔偿范围和责任承担。因鄂Ｑ×××××号小客车投保了交强险和商业三者险，平安保险恩施支公司应当在交强险范围内优先赔偿，不足部分在商业三者险范围内赔偿，再不足部分由谭明赔偿。因保险公司是基于保险合同承担的赔偿责任，依合同约定，诉讼费和鉴定费不属于理赔范围，应由谭明承担。按照《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、住宿费、辅助器具费应在交强险伤残赔偿限额110000元内赔偿，住院伙食补助费、营养费包含在交强险医疗费的赔偿限额10000元内。据此，谭志勇的损失在交强险内的赔偿范围为：医疗费9361.82元（含住院伙食补助费、营养费），残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、住宿费、辅助器具费103165.08元，合计112526.90元，除鉴定费2021元外，下余损失189622.18元在商业三者险范围内赔偿。吴俊旭的损失在交强险内的赔偿范围为：医疗费638.18元（含住院伙食补助费），误工费、护理费6834.92元，下余损失12660.53元在商业三者险范围内赔偿。平安保险恩施支公司垫付的医疗费10000元在执行时予以冲减。鉴定费2021元由谭明赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿谭志勇因本案涉诉交通事故造成的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、伙食费、辅助器具费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金等损失共计人民币302149.08元（已垫付的医疗费10000元在执行时扣减）；二、中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿吴俊旭因本案涉诉交通事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等损失共计人民币20133.63元；三、谭明赔偿谭志勇鉴定费损失人民币2021元；四、驳回谭志勇的其他诉讼请求；五、驳回吴俊旭的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于巴东楚峡法医司法鉴定所对被上诉人谭志勇的伤残程度、后续治疗费及误工、护理、营养时限所作的鉴定意见，虽系巴东县公安局交通警察大队野三关中队依职权委托，上诉人平安保险恩施支公司并无证据足以反驳该鉴定意见有失公允，且该鉴定已经一审庭审质证，故该鉴定意见能作为计算相关损失的依据。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定，“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”。被上诉人谭志勇复查产生的住宿费、伙食费、交通费，系其为到外地诊疗产生的合理费用，原判予以支持并无不当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”。被上诉人吴俊旭虽住院治疗仅12天，但医嘱建议其全休3个月。吴俊旭系巴东县中医医院手术室护士，巴东县中医医院出具《证明》证实其共请病假83天，误工工资为14275元，故原判认定吴俊旭的误工费为14275元并无不当。综上，上诉人中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司恩施中心支公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  陈 敏审  判  员  覃恩洲二〇二〇年四月二十一日法官助理李洁书记员（兼）  李 洁