陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕01民终811号上诉人（原审原告）：陕西方格建筑工程有限公司，住所地：西安市高新区房。法定代表人：曾长华，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨明宇，陕西权诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：奉琼，陕西权诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：韩东洲，男，1996年XX月XX日出生，汉族，住陕西省洛南县。委托诉讼代理人：王婷，陕西彩虹律师事务所律师。上诉人陕西方格建筑工程有限公司（以下简称方格公司）因与被上诉人韩东洲劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13456号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。方格公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案诉讼费由韩东洲承担。事实理由：一审判决事实认定错误，判决所依据的证据违法无效，判决结果无效。1．西安市劳鉴［2018］年 12281924号鉴定结论书并未记载鉴定人员姓名，未提供鉴定人员资质证书，及其他鉴定依据材料，这违反《工伤保险条例》第二十四条、第二十五条的规定。对于鉴定结论书形式要件不符合规定问题，一审法院回避不判决，属认定事实不清。2．方格公司于2019年3月13日向陕西省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定申请，鉴定委员会要求方格公司补正材料，补正范围以“劳动能力鉴定材料收讫补正告知书”所载的全部材料范围为准，但需要补正的材料大多数是方格公司客观上无法提供，或根本无需提供的材料，鉴定委员会以补正材料不齐为由，拒绝重新鉴定，显然于法无据。因省鉴定委员会违反法定程序，侵害了方格公司重新鉴定权利，故鉴定结论书无法律效力，不能作为定案的关键证据。3．一审法院超越职权错误认定补正材料范围不包括韩东洲的诊断证明书、病历原件、照片等，这与“劳动能力鉴定材料收讫补正告知书”所记载的补正范围全然不符，属认定事实错误。4．韩东洲于2019年3月13日申请劳动仲裁，西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月23日开庭审理本案。劳动争议仲裁裁决书却于2019年3月8日就已作出。在韩东洲尚未申请仲裁、本案尚未开庭审理的情况下，仲裁委作出裁决书的行为违反了法定程序，应当予以撤销。综上，请求撤销一审判决，发回重审本案。韩东洲未到庭陈述意见，提交书面答辩状辩称，方格公司认为“西安市劳鉴[2018]12281924号鉴定结论未记载鉴定人姓名，未提供人员资质证书及其他依据材料，一审法院回避不判决，属认定事实不清”，不能成立。西安市劳动能力鉴定委员会是专门鉴定本辖区工伤事故职工劳动能力的专门机构，必然是单位、鉴定人均有资质的，方格公司上诉理由不能成立。二、方格公司认为陕西省鉴定委员会拒绝其重新鉴定，违反法定程序，鉴定结论不能作为定案的依据，不能成立。陕西省鉴定委员会根据法律规定要求韩东洲补正材料，符合重新鉴定的程序要求，所需要材料方格公司多数都有，如病案资料、诊断证明等，其他需要韩东洲提供的材料，如果方格公司需要，韩东洲也会配合提供的，但是方格公司不但没有提供其已有的资料，也没有向韩东洲提出要求，其没有提供补正鉴定材料，导致重新鉴定没有启动，这是方格公司自己造成的，其上诉理由不能成立。三、关于方格公司认为仲裁作出的裁决书时间是2019年3月8日的问题，在一审庭审中已经对此问题作出讨论和判断，因韩东洲申请时间是2019年3月13日，开庭时间是2019年4月23日，仲裁裁决书送达时间是2019年4月28日，能够证明劳动仲裁裁决书是开庭后作出的，裁决书不可能是2019年3月8日作出的。这明显是仲裁委工作人员在制作文书时笔误，不能认定是违反程序。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持，请求驳回方格公司上诉。方格公司向一审法院起诉请求：1．请求确认方格公司不向韩东洲支付一次性伤残补助金73052.46元、一次性伤残就业补助金84291.25元、一次性工伤医疗补助金84291.25元；2．本案诉讼费用由韩东洲承担。一审法院认定事实：韩东洲于2017年7月5日入职于方格公司，从事电路及网络安装工作。方格公司未给韩东洲缴纳工伤保险。2017年7月27日韩东洲被送往高新医院进行治疗，共住院74天，期间，韩东洲自行承担医药费共计117200.63元。2019年4月23日仲裁庭审中，韩东洲要求与方格公司解除劳动关系并一次性落实相关工伤待遇。另查明，韩东洲在仲裁时要求：裁决方格公司赔偿韩东洲医疗费117200.63元、停工留薪期工资20000元、护理费11200 元、住院伙食补助费3700元、一次性伤残赔偿金78000元（13个月X6000元）、一次性工伤医疗补助金84291.25元（15个月X职工平均工资）、一次性伤残就业补助金84291.25 元（15个月X职工平均工资）共计398683. 13元。一审法院认为，陕西省劳动能力鉴定委员会要求方格公司补正的部分材料并非方格公司所称的韩东洲的诊断证明原件、病历原件、韩东洲的照片，且方格公司无证据证明其曾向韩东洲要求提供相关材料，也无证据证明方格公司曾通过相关的途径收集该委员会所要求补正的材料。方格公司未能在陕西省劳动能力鉴定委员会指定的期限内补正所要求的资料，该委员会以材料不齐为由，拒不受理方格公司重新鉴定申请，故西安市劳动能力鉴定委员会出具的西安市劳鉴【2018】年12281924号鉴定结论书生效，该鉴定结论书的鉴定结论可以作为本案确定韩东洲伤残等级的依据。2019年4月23日仲裁庭审中，韩东洲要求与方格公司解除劳动关系并一次性落实相关工伤待遇，方格公司未依法为韩东洲交纳社会保险，韩东洲要求解除劳动关系，合理合法，双方于仲裁庭审当日解除劳动关系，一审法院予以确认。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。根据一审法院认定和查明的事实，韩东洲与方格公司之间存在事实劳动关系，韩东洲在方格公司西安华天通讯装修工地工作时，不慎被电击伤，该伤系韩东洲工伤，方格公司未依法给韩东洲缴纳工伤保险，因此应由方格公司向韩东洲支付工伤保险待遇。韩东洲自行承担的医药费117200.63元，该费用包含在工伤保险待遇内，现韩东洲要求方格公司支付该费用，合理合法，一审法院予以支持。关于韩东洲的住院伙食补助费，韩东洲共住院74天，依照关于提高西安市工伤职工住院伙食补助费及工伤职工入住普通病房床位费支付限额的通知，工伤职工住院伙食补助费标准调整为每人每天30元，故韩东洲的住院伙食补助费为2220元。关于方格公司停工留薪期工资，第三十九条第一项规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利，本案中，证据**调查笔录中**称韩东洲是技工，每天工资是200元，因方格公司、韩东洲均未提交相关证据证明韩东洲原工资福利情况，也不能证明治疗工伤的具体期间，一审法院无法确认**所述是否属实。一审法院酌定以韩东洲住院治疗期间为韩东洲停工留薪期限即74天，参照2017年度陕西全省在岗职工平均工资为67433元，全省2017年度在岗职工月平均工资为5619.42元，以5619.42元为韩东洲每月工资标准，计算韩东洲停工留薪期工资福利为13861.24元。关于韩东洲的生活护理费，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第五项规定，生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费，本案中韩东洲的生活护理费未经劳动能力鉴定委员会确认，但韩东洲在住院期间的护理费方格公司应予以赔付，韩东洲提交的证据不足以证明其住院期间的护理人数及护理人员的收入情况，一审法院酌定韩东洲住院期间的护理人数为一人，护理人员的收入为每天100元，故韩东洲住院期间的护理费应为7400元。关于韩东洲的一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，韩东洲因公致残被鉴定为七级，方格公司未为韩东洲交纳工伤保险，应按照七级伤残为13个月的本人工资标准支付韩东洲一次性伤残补助金，韩东洲的工资标准即韩东洲因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，双方均未提交证据加以证明，韩东洲于2017年7月27日11时许因工作遭受事故伤害，故一审法院参照2017年度陕西全省在岗职工平均工资为67433元，全省2017年度在岗职工月平均工资：67433/12=5619.42（元），以5619.42元为韩东洲每月工资标准，计算13个月的工资，即韩东洲一次性伤残赔偿金共计73052.46元。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。《陕西省工伤保险条例》第二十四条规定，七级至十级工伤职工有下列情况之一的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金：（一）本人自愿解除劳动关系的；（二）用人单位依据《劳动法》第二十五条规定解除劳动关系的；（三）劳动合同期满终止劳动关系的。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月；一次性伤残就业补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月。本案中韩东洲被鉴定为七级伤残，韩东洲已于2019年4月23日仲裁庭审中解除了双方之间劳动关系，双方解除劳动关系时所在地为陕西省，故应按2018年度陕西全省在岗职工平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，但韩东洲在仲裁阶段自愿要求按照2017年度陕西全省在岗职工平均工资67433元，全省2017年度在岗职工月平均工资：67433/12=5619.42（元）为基数，计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，一审法院予以支持，方格公司应按15个月的工资标准，向韩东洲支付一次性工伤医疗补助金84291.25元及一次性伤残就业补助金84291.25元。综上所述，一审法院对方格公司的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《保险条例》第三十七条、《陕西省工伤保险条例》第二十四条规定，判决：一、驳回陕西方格建筑工程有限公司诉讼请求；二、陕西方格建筑工程有限公司于本判决生效之日起10内向韩东洲支付医疗费117200.63元、伙食补助费2220元、停工留薪期工资福利为13861.24元、生活护理费7400元、一次性伤残赔偿金共计73052.46元、一次性工伤医疗补助金84291.25元及一次性伤残就业补助金84291.25元，上述费用共计382316.83元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陕西方格建筑工程有限公司负担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，方格公司主张西安市劳动能力鉴定委员会鉴定结论不能作为定案依据，故应撤销一审判决。依照《工伤保险条例》第二十六条：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”之规定，方格公司对西安市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定不服，应向陕西省劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，并以省鉴定委员会鉴定结论为最终结论，法律法规并未将对鉴定及复查结论不服的审查权限交由法院进行，故对方格公司上诉理由不予采纳，在西安市劳动能力鉴定委员会伤残鉴定结论未被依法撤销前，一审按照其作出的伤残等级计算韩东洲的工伤待遇并无不当。方格公司主张仲裁委在未立案前进行裁决，程序违法，故应撤销，一审判决不予认定显然错误。本院认为依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”之规定，在方格公司不服仲裁裁决起诉时，仲裁裁决书已经失去法律效力，一审重新对双方之间争议进行审理，现方格公司以仲裁委违反法定程序，应予撤销，一审判决不予认定显然错误的理由不能成立。综上，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陕西方格建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。   审  判  长   张    静                       审  判  员   范 水 艳审  判  员   刘 春 梅二〇二〇年三月三十一日 法官助理      孙浩谋书  记  员   韦 蛟 蛟    1