福建省龙岩市新罗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0802刑初82号 公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 被告人郑凯铭，男，1990年12月31日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省龙岩市新罗区。因本案于2019年4月28日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（4月27日被抓获），同年6月4日被逮捕，现羁押于龙岩市看守所。 辩护人刘新策，福建正廉律师事务所律师。 被告人罗露露，女，1992年5月14日出生，汉族，大学文化，无业，户籍地福建省龙岩市新罗区。因本案于2019年4月28日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（4月27日被抓获），同年6月4日被逮捕，现羁押于龙岩市看守所。 辩护人罗宇，福建津都律师事务所律师。 福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉[2020]10号起诉书指控被告人郑凯铭、罗露露犯诈骗罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建省龙岩市新罗区人民检察院指派检察员郑荔丽出庭支持公诉，被告人郑凯铭及其辩护人刘新策，被告人罗露露及其辩护人罗宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 经审理查明：2019年4月，被告人郑凯铭雇佣被告人罗露露等人冒充网络贷款公司工作人员拨打电话，引人进入虚假贷款ａｐｐ软件，以发放贷款为名，骗取他人支付贷款服务费、保证金等。被告人郑凯铭通过杨某（另案处理）等人提供的他人银行卡账户收取诈骗违法所得，再由杨某等人抽成后将现金交给被告人郑凯铭。期间，被告人郑凯铭通过杨某获得赃款9000元，被告人罗露露作案期间共拨打诈骗电话744次。 2019年4月27日，公安机关在龙岩市新罗区小洋龙铁名苑抓获被告人郑凯铭，在龙岩市新罗区抓获被告人罗露露。 被告人郑凯铭、罗露露自愿认罪认罚，在其辩护人的见证下与公诉机关签订了认罪认罚具结书。为此，公诉机关对被告人提出如下具体量刑建议： 被告人郑凯铭犯诈骗罪，建议判处有期徒刑一年七个月至一年十个月，并处罚金。 被告人罗露露犯诈骗罪，建议判处有期徒刑一年一个月至一年三个月，并处罚金。 上述事实，有二被告人的户籍证明、前科查证经过、到案经过，涉案电话卡通话记录、微信聊天截图、认罪认罚具结书及量刑建议书等书证，涉案银行账户交易明细，搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，电子证据检查工作记录，被害人顾某的陈述及支付宝交易记录，证人杨某、王某证言及辨认笔录，被告人郑凯铭、罗露露的供述及辨认笔录等证据为证，足以认定。 本院认为，被告人郑凯铭雇请被告人罗露露以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，拨打诈骗电话744次，骗取他人钱财9000元，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控二被告人犯诈骗罪的罪名成立，予以采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。故本案二被告人的行为应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。被告人郑凯铭在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯。但能自愿认罪认罚并主动退缴所得赃款，依法予以减轻处罚，本院采纳公诉机关的量刑建议予以定罪量刑；被告人罗露露在实施诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯。且能自愿认罪认罚，依法予以减轻处罚，本院采纳公诉机关的量刑建议予以定罪量刑。被告人郑凯铭的辩护人及被告人罗露露的辩护人要求减轻处罚的辩护意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十三条、第六十七条第三款，第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人郑凯铭犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月27日起至2020年11月26日止）。 二、被告人罗露露犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币八千元（限判决生效之日起一个月内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月27日起至2020年5月26日止）。 三、被告人郑凯铭的退赃款9000元，予以没收，上缴国库。 四、扣押在公安机关的惠普牌、联想牌、索尼牌笔记本电脑各一台、U盘一个、iphoneX手机1部、vivo牌手机1部、oppo手机1部，三星手机2部，360手机1部，华为手机1部，苹果手机3部，老人机一部，属作案工具，由龙岩市公安局新罗分局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 吕 晓 红 人民陪审员 林 绿 朵 人民陪审员 李   展 二〇二〇年四月九日 书 记 员 胡丹(代) 本案主要适用的法律： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 二、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》 （四）实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： 1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的； 2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。 具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。 因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。 （五）电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。