吉林省白山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）吉06刑终37号 原公诉机关吉林省白山市浑江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵相刚，男，汉族，1976年4月28日出生，高中文化，无职业。户籍所在地：白山市浑江区；居住地：白山市浑江区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月5日被取保候审。同年10月14日被逮捕。现羁押于白山市看守所。 辩护人张弓，吉林靖吉律师事务所律师。 吉林省白山市浑江区人民法院审理吉林省白山市浑江区人民检察院指控原审被告人赵相刚犯开设赌场罪一案，于2020年1月15日作出（2019）吉0602刑初201号刑事判决。宣判后，原审被告人赵相刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，听取了辩护人意见，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：2018年8月，被告人赵相刚创建“好朋友娱乐群”的微信群，以每张2元的价格在“科乐白山麻将”APP上购买赌博房卡，在该APP内创建赌博房间，通过在微信群内发送房间链接等手段组织群成员进行网络赌博，并从中收取房间费牟利。经赵相刚指认，被告人赵相刚违法所得人民币34733.03元。2019年5月5日，白山市公安局江北分局扣押被告人赵相刚人民币40000.00元。 认定上述事实的主要证据有： 1、案件来源证实：本案系白山市公安局网监支队指派侦查。 2、传唤经过、犯罪嫌疑人归案情况证实：2019年2月28日白山市公安局江北分局民警在赵相刚家中将赵相刚传唤至白山市公安局江北分局接受讯问。2019年5月5日，被告人赵相刚被传唤至白山市公安局江北分局接受讯问。 3、常住人口基本信息详细信息证实：被告人赵相刚于1976年4月28日出生等自然情况。 4、证据保全决定书、证据保全清单证实：对赵相刚所有的二部手机进行证据保全。 5、扣押决定书、扣押清单证实：2019年5月5日，白山市公安局江北分局对赵相刚持有的人民币40000.00元予以扣押。 6、电子数据勘验检查工作记录证实：对被告人赵相刚所有的手机提取电子数据的情况。 7、提取笔录证实：提取被告人赵相刚微信交易流水情况。 8、指认笔录证实：被告人赵相刚对其微信交易流水指认的情况。 9、专项审计报告证实：2018年8月至2019年2月，赵相刚在其名下“影*子”的微信支付账单明细中实际指认并签字确认收入金额39533.03元，支出金额4800.00元，非法获利金额为34733.00元。 10、证人郭某言证实：2018年11月份左右，杨某1将我拉入了一个名为“好朋友娱乐群”的微信群，这个群是麻将群，大约有40人左右。群主不时的在群里问有没有打麻将的，有玩的群主就组织人，让我们通过“科乐麻将”麻将平台在网上打麻将，我们的输赢情况通过发红包的形式结账，群主每人收取4.00元房间费一局一结账。群主的微信叫“影子”，微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 11、证人杨某1证言证实：2018年10月份左右，我让赵相刚将我拉入了一名为“好朋友娱乐群”的微信群，这个群是麻将群，群主不时的在群里问有没有打麻将的，有玩的群主就组织人，让我们通过“科乐麻将”麻将平台在网上打麻将，我们打完之后往群里发图片上边有我们的输赢情况，我们在群里通过发红包的形式结账，群主每人收取4.00元房间费一局一结账。群主的微信叫“影子”，微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 12、证人王某言证实：2018年4月份左右，我同学赵相刚将我拉进一个名叫“好朋友娱乐群”的微信群，进群后我才知道这个群是在网上打麻将的群，赵相刚是这个群的群主。他每天都在群里问有没有打麻将的，我们要玩就报名，群主组织好人员后，让我们通过“科乐麻将”麻将平台打麻将，打完之后在群里通过发红包的形式结账，我们每局给群主4.00元房间费一局一结账。群主的微信叫“影子”，微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 13、证人于健锋证言证实：2018年12月份左右，我的微信好友一个名叫“影子”的人将我拉进了一个名叫“好朋友娱乐群”的微信群，进群后我才知道是打麻将的群，群里大概有40人左右。平时群主在群里问有谁玩，然后直接将房间号发到群里，我们就直接在“科乐麻将”手机软件输入房间号就可以在里面玩了。如果玩一元一分的，每人给群主房间费2.00元，如果玩二元一分的，每人给群主房间费4.00元。输赢的钱和给群主的房间费都是直接在“好朋友娱乐群”里面直接以微信红包的方式转账。群主的微信叫“影子”，微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 14、证人张某1证言证实：2018年8月份左右，我加入了一个名为“好朋友娱乐群”的微信群，这个群是麻将群，这个群的群主不时的在群里问有没有打麻将的，有玩的群主就组织好人，通过“科乐麻将”麻将平台在网上打麻将，群主收取房间费，我们每局每人都要给群主4.00元房间费一局一结账。群主的微信叫“影子”，微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 15、证人徐晶证言证实：2018年8月份左右，我加入了一个名为“好朋友娱乐群”的微信群，这个群是麻将群，群主收取房间费，玩一元一分的，每人给群主房间费2.00元，玩二元一分的，每人给群主房间费4.00元，一局一结账。群主的微信叫“影子”，微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 16、证人孙某1言证实：2018年9月份左右，我同事张某1（微信名为“缘分天空”）将我拉进了一个名叫“好朋友娱乐群”的微信群，进去后我才知道这个群是麻将群。平时我们都在群里问有谁玩，群主“影子”组织局，直接将房间号发到群里，我们直接在一个叫“科乐麻将”的手机软件输入房间号就可以在里面玩了，如果玩一元一分的，给群主的房间费是2.00元，如果玩二元一分的，给群主的房间费是4.00元。群主的微信叫“影子”，微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 17、证人孟庆梅证言证实：2018年12月份左右，我的一个微信好友（微信名是“影子”）将我拉进了一个名叫“好朋友娱乐群”的微信群，进去这个群后我才知道这个群是在网上打麻将的群，群主基本每天都在群里问有没有打麻将的，我们要玩就去报名，群主就给我们组织好人，让我们通过“科乐麻将”麻将平台在网上打麻将，我们每局每个人都有给群主4.00元房间费，一局一结账。微信名是“影子”的就是这个群的群主，微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 18、证人张某2言证实：2018年12月份，我加入了一个名为“好朋友娱乐群”的微信群，这个群是麻将群，群主不时的在群里问有没有打麻将的，有玩的群主就组织好人，让我们通过“科乐麻将”麻将平台在网上打麻将，每局每个人都要给群主4.00元房间费，一局一结账。这个群的群主是我小学同学赵相刚，微信叫“影子”，微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 19、证人张某3言证实：2018年12月份左右，赵相刚将我拉进一个名叫“好朋友娱乐群”的微信群，我之前知道这个群是打麻将的群，平时我们都在群里问有谁玩，群主“影子”组织好局，然后将房间号发到群里，我们在一个叫“科乐麻将”的手机软件输入房间号就可以在里面玩了，如果玩一元一分的，给群主房间费2.00元，如果玩二元一分的，给群主房间费4.00元。赵相刚的微信名字叫“影子，”微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 20、证人孟令芝证言证实：2018年9月份左右，我加入一个名为“好朋友娱乐群”的微信群，这个群是麻将群，群主不时的在群里问有没有打麻将的，有玩的群主就组织好人，让我们通过“科乐麻将”麻将平台在网上打麻将，我们每局每个人都要给群主4.00元房间费，一局一结账。这个群的群主叫赵相刚，微信叫“影子”，微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 21、证人姜某证言证实：2018年12月份，我加入了一个名为“好朋友娱乐群”的微信群，这个群是麻将群，群主不时的在群里问有没有打麻将的，有玩的群主就组织好人，让我们通过“科乐麻将”麻将平台在网上打麻将，我们每局每个人都要给群主4.00元房间费，一局一结账。群主的微信叫“影子”，微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 22、证人钟某证言证实：2018年11月份，我加入了一个名为“好朋友娱乐群”的微信群，这个群是麻将群，群主不时的在群里问有没有打麻将的，有玩的群主就组织好人，让我们通过“科乐麻将”麻将平台在网上打麻将，我们每局每个人都要给群主4.00元房间费，一局一结账。这个群的群主是赵相刚，微信叫“影子”，微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 23、证人王辉证言证实：2018年11月份左右，我加入了一个名为“好朋友娱乐群”的微信群，这个群是麻将群，群主不时的在群里问有没有打麻将的，有玩的群主就组织好人，让我们通过“科乐麻将”麻将平台在网上打麻将，我们打完后的输赢情况在群里通过发红包的形式结账，每局每个人都要给群主4.00元房间费，一局一结账。群主的微信叫“影子”，微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 24、证人孙某2证言证实：在2018年大概几月份我记不住了，我加入了一个名为“好朋友娱乐群”的微信群，这个群是麻将群，群主不时的在群里问有没有打麻将的，有玩的群主就组织好人，让我们通过“科乐麻将”麻将平台在网上打麻将，我们每局每个人都要给群主4.00元房间费，一局一结账。群主的微信叫“影子”，微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 25、证人张某4言证实：2019年1月份左右，我加入了一个名为“好朋友娱乐群”的微信群，这个群是麻将群，群主不时的在群里问有没有打麻将的，有玩的群主就组织好人，让我们在通过“科乐麻将”麻将平台在网上打麻将，我们每局每个人都要给群主4.00元房间费，一局一结账。群主的微信叫“影子”，微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 26、证人杨某2证言证实：2019年1月份左右，我被一个叫“YYALL杨杨”微信好友拉进一个名叫“好朋友娱乐群”的微信群，我进群后才知道是打麻将的群，平时群主“影子”在群里问有谁玩，然后将房间号发到群里，我们就通过一个叫“科乐麻将”的手机软件输入房间号就可以在里面玩了，如果玩一元一分的，给群主2.00元房间费，如果玩二元一分的，给群主4.00元房间费。输赢的钱和给群主的房间费都是直接在群里通过微信红包的形式转账。我不认识群主，群主“影子”的微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”。 27、被告人赵相刚供述与辩解证实：2018年8月份左右，我在手机微信里创建了一个名叫“好朋友娱乐群”，平时我就组织人一起在一个叫“科乐白山麻将”的手机软件打麻将赌博，我在“科乐白山麻将”里创建房间，然后将房间号码发到“好朋友娱乐群”里，群里的人可以在“科乐白山麻将”这个软件里输入房间号开始打麻将赌博了，我从中收取房间费。我在“科乐白山麻将”创建房间需要2.00元钱，他们进去玩如果玩1元一分的麻将我就每人收取2.00元，如果玩2.00元一分的麻将我就每人收取4.00元。他们都是通过微信转账给我的。我从组织网上赌博开始一共盈利42562.00元。我的微信号是“wxid-z2gv8m9kv0tk22”，微信名是“影*子”。 原审法院认为，被告人赵相刚以营利为目的，通过移动通讯终端开设赌场，抽头渔利34733.03元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人赵相刚犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人赵相刚归案后如实供述了犯罪事实，并上缴违法所得，故对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第一条第二款第一项之规定，认定被告人赵相刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。违法所得34733.03元予以没收，由扣押机关白山市公安局江北分局上缴国库。在案扣押其余款物由扣押机关白山市公安局江北分局依法处理。 赵相刚上诉及其辩护人辩护提出：原审判决认定赵相刚开设赌场抽头渔利的数额不准确，赵相刚有替代他人发送红包的情形；量刑过重。 本院经审理查明，原审法院认定原审被告人赵相刚犯开设赌场罪的事实清楚，有书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的依据。在本院审理期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。经审查，证据确实、充分，足资认定。 关于上诉人赵相刚及其辩护人提出的“原审判决认定赵相刚开设赌场抽头渔利的数额不准确，赵相刚有替代他人发送红包的情形；量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，赵相刚的微信交易流水、指认笔录，赵相刚的供述等证据证实，赵相刚建立“好朋友娱乐群”的微信群后，用名称为“影＊子”的微信账号专门收取房间费，该微信号的交易流水收入部分共计39533.03元，并用该微信账号购买了4800元的“科乐白山麻将”房卡，故原审判决认定赵相刚开设赌场的犯罪数额为34733.03元并无不当，赵相刚及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见无证据支持，本院不予采纳；原审法院根据赵相刚的犯罪事实、性质、情节及危害程度，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元并无不当，故赵相刚的上诉意见及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）赵相刚以营利为目的，通过移动通讯终端开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张春明 审 判 员 王 妍 审 判 员 王士霞 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 孔春然 书 记 员 刘 彬