浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初8454号 原告：扬州足春堂足浴保健发展有限公司。住所地：江苏省扬州市安康路8号骏和天城19幢201-210号。统一社会信用代码：913210036811081559。 法定代表人：周成，执行董事。 委托诉讼代理人：陆小芳，北京市盈科（扬州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄玉洁，北京市盈科（扬州）律师事务所实习律师。 被告：平湖市程玺足道店（原平湖市当湖街道足春堂足道店）。经营场所：浙江省嘉兴市平湖市当湖街道南市路916号一楼、902-928号二楼、曹兑路2-12号二楼。统一社会信用代码：92330482MA2B8G382B。 经营者：顾杰伟，男，1985年8月9日出生，汉族，住浙江省平湖市。 委托诉讼代理人：王丽，浙江金品律师事务所律师。 委托诉讼代理人：奚筱岑，浙江金品律师事务所律师。 原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司与被告平湖市程玺足道店、北京三快科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年11月19日立案后，依法适用简易程序进行了审理。审理过程中，原告申请撤回对北京三快科技有限公司的起诉，本院依法作出（2019）浙0402民初8454号民事裁定予以准许。本院于2020年3月11日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人陆小芳、黄玉洁，被告经营者顾杰伟、委托诉讼代理人王丽，到庭参加诉讼。双方申请的和解期限，依法不计入审限。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害“足春堂”注册商标专用权的行为，即立即停止在店招、门头、店内装潢及线上销售平台上使用与“足春堂”相同或近似字样；2.判令被告立即停止不正当竞争行为，即立即变更单位名称字号，不得使用与“足春堂”相同或近似的名称字号；3.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权发生的合理费用300000元；4.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告成立于2008年，是一家全国知名的足疗加盟企业，也是第5708613号“足春堂”、第12908534号“足春堂+ZUCHUNTANG+图”注册商标权利人。经过多年经营，原告已有直营店、加盟店、技术联营店逾百家，原告的“足春堂”注册商标及字号在业内已具有较高的知名度和市场号召力。被告未经原告许可，擅自在店面门头、大堂、室内装潢及宣传资料中使用“足春堂”商标，侵害了原告的商标专用权。被告还在其企业名称中使用原告具有较高知名度的“足春堂”字号，构成不正当竞争。 被告辩称，第一，被告不构成商标侵权。首先，被告不存在商标侵权行为。被告原先使用的“足春堂”字号是在不知道原告的注册商标的情况下取名并依法登记，该字号作为被告企业名称的一部分不应拆分看待。被告使用的“足春堂”与原告注册商标的字体、字形、图标等均不同。并且，原告的注册商标在全国范围内的知名度并未达到一般公众所知悉的程度，而足浴行业具有显著的地域性，原告在平湖乃至嘉兴至今没有任何加盟店铺，故对消费者而言不会产生混淆或误认。其次，被告的行为并未给原告造成任何损失，即不存在损害后果。被告的经营不会影响原告的利润，也不会影响原告的信誉。再次，被告主观上没有侵犯原告商标权的过错。被告对原告及其商标并无了解。被告注册“足春堂”字号是依法注册，基于对工商管理部门的信赖认为不会存在侵权行为，至于为何取名“足春堂”完全是偶然想到。并且，原告的注册商标在扬州或江苏省范围内比较有名，在平湖乃至嘉兴并不知名，故主观上被告没有傍名牌的想法，从被告的装饰装修、门店宣传等各方面也可以看出被告没有侵权的故意。第二，被告不存在不正当竞争行为。首先，原告的诉求不明确，其提交的证据与不正当竞争没有关联。其次，原告的注册商标在全国范围来看并非为公众所知悉。被告与原告虽属同一行业，但由于足浴行业的地域性，被告在平湖地区的经营对原告并未造成任何影响，未扰乱正常的市场秩序，没有损害消费者的权益。被告主观上没有攀附原告注册商标知名度的故意，客观上不易使消费者对服务提供者的身份产生误认从而不当获利，因此不构成不正当竞争。第三，原告主张的赔偿数额没有法律依据。被告不构成侵权，退一步讲，即使被告的行为构成侵权，被告的行为没有给原告造成损失，且被告至今都处于亏损状态，没有获利，原告在嘉兴地区也没有加盟店，故原告提出30万元的赔偿于法无据，于理不合。第四，原告的起诉真实目的值得商榷。第五，原告撤回对美团的起诉，证明其认可本案不存在侵权的事实。原告提交的公证文书是美团上的链接，推广工作由美团完成，被告支付了推广费用。美团有其审核机制，既然美团准予被告上架，本案中原告又撤回对其起诉，故被告不可能构成侵权。另，美团上的链接已下架，被告店铺门头已进行变更。 为证明其主张，原告向本院提供了以下证据： 1.原告企业营业执照一份。证明：原告的主体资格、字号、成立时间、注册资本、经营范围。 2.被告工商登记档案一份。证明：被告的主体资格、注册资本、经营范围、字号、规模、侵权时间。 3.第5708613号“足春堂”商标注册证及转让证明、续展证明、第12908534号“足春堂+ZUCHUNTANG+图”商标注册证各一份。证明：原告的注册商标权利范围。 4.中国十佳休闲保健品牌证书、国际休闲产业协会证书、中国足部反射区健康法研究会突出贡献奖证书、中国足部反射区健康法研究会推荐品牌证书、中国足部反射区健康法研究会发射疗法未病养生示范基地证书、江苏电视台“最具影响力的足浴品牌”证书、全国诚信单位光荣榜证书、扬州市民最喜爱的足浴品牌证书、央视发现之旅展播企业证书、中国最具潜力品牌经济价值奖证书、《追溯》服务合同确认书及发票、视频光盘各一份。证明：原告获得的荣誉情况，原告的商标在全国有较高的知名度。 5.（2019）扬证民内字第856号公证书一份。证明：被告在门头、店招、室内装潢上突出使用“足春堂”商标，以及其在“美团网”的销售数量及金额。 6.（2014）扬广知民字第44号民事判决书一份。证明：原告的商标许可使用费为每月2万元。 7.律师费发票一份。证明：原告为制止侵权支出律师费15000元。 被告质证意见：对证据1无异议。对证据2的真实性无异议，但该证据不能证明侵权时间。证据3不能证明侵权的事实。证据4中，对中国十佳休闲保健品牌证书、国际休闲产业协会证书、中国足部反射区健康法研究会突出贡献奖证书、中国足部反射区健康法研究会推荐品牌证书、中国足部反射区健康法研究会发射疗法未病养生示范基地证书、江苏电视台“最具影响力的足浴品牌”证书、全国诚信单位光荣榜证书、中国最具潜力品牌经济价值奖证书的真实性无异议，但上述荣誉证书的评选标准不明，且颁发时间较早，不具有时效性，不能达到原告的证明目的；扬州市民最喜爱的足浴品牌证书、央视发现之旅展播企业证书原告未提供原件，对此不予认可；对《追溯》服务合同确认书及发票、视频光盘的真实性无异议，但该证据仅能证明原告在2016年投放了广告，但持续时间不长，且从光盘内容看不能证明原告在行业内的知名度，其知名度仅限于扬州地区。对证据5的真实性无异议，但该证据指向的是美团而非被告，不能证明被告实施了侵权行为，美团的推广会收取相应的费用，根据该证据应由美团来承担侵权责任。证据6的真实性请法院依法核实，从内容看，该案中原告收取的加盟费为5年20万元。证据7原告未提供代理合同证明该笔费用用于本案，故不予认可。 本院认证意见：对证据1-3及证据4中原告提供了原件的荣誉证书的真实性均予以确认，以上证据可以作为认定本案事实的依据，予以认定。对证据4中没有原件可供核实的扬州市民最喜爱的足浴品牌证书不予认定；央视发现之旅展播企业证书虽没有原件可供核实，但与《追溯》服务合同确认书及发票、视频光盘之间互为印证，可以证明原告为央视发现之旅《追溯》栏目的展播企业，予以认定。证据5为公证机关依法出具的公证文书，与本案具有关联性，予以认定。证据6与本案不具有关联性，不予认定。证据7与本案之间的关联性缺乏佐证，不予认定，但基于原告确有委托律师参与本案诉讼的事实，在其对被告提出的侵权主张成立的前提下，对该项费用可酌情支持。 为证明其主张，被告向本院提供了以下证据： 1.照片两张。证明：被告门头使用的“足春堂”与原告注册商标不同，且被告在收到本案诉状后已将门头的“足春堂”更改为“程玺”。 2.“程玺”商标注册申请受理通知书、初步审定公告通知书各一份。证明：被告已在第44类上申请注册“程玺”商标。 原告质证意见：对证据1的真实性无异议，被告门头使用的“足春堂”与原告注册商标近似，经核实，被告目前已停止在门头、店招使用“足春堂”。证据2与本案不具有关联性。 本院认证意见：证据1可以证明被告早先在其门头使用被诉侵权标识的情况以及变更后的情况，予以认定。证据2与本案诉争焦点不具有关联性，不予认定。 本院依原告申请，依法向北京三快科技有限公司进行调查取证，取得北京三快科技有限公司出具的有关被告在美团网站的入驻时间、团购单销量及金额的材料一份。 原告质证意见：该证据可以证明被告的主体资格及其线上获利情况。 被告质证意见：对该证据的真实性无异议，但不能证明被告的获利情况，应当扣除美团收取的每年的上架费及每单9%的提成。 本院认证意见：北京三快科技有限公司出具的材料可以作为认定本案事实的依据，予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告成立于2008年9月28日，系有限责任公司，经营范围为足浴保健、足部护理服务、足浴保健咨询、洗浴服务、按摩器械、美容用品、足浴保健用品销售。2010年1月14日，案外人周成经核准注册了第5708613号“足春堂”商标，该商标核定服务项目为第44类保健、按摩、心理专家、美容院、芳香疗法、医院、纹身、花卉摆放、疗养院、眼镜行，有效期经续展至2030年1月13日。2013年6月27日，该商标经核准转让予原告。2015年1月7日，原告经核准注册了第12908534号“足春堂+ZUCHUNTANG+图”商标，该商标核定服务项目为第44类医院、保健、心理专家、芳香疗法、疗养院、美容院、按摩、修指甲、花卉摆放、眼镜行，有效期至2025年1月6日。 2012年12月13日，中国足部反射区健康法研究会（民政部登记）授予原告“中国足部反射区健康法研究会特别推荐品牌”和“反射疗法治未病养生示范基地”。2016年11月9日，原告与江苏联企文化传播有限公司签订《服务合同确认书》，约定由江苏联企文化传播有限公司提供《追溯》服务内容，具体为：1.知名纪录片导演针对企业专题策划、制定拍摄脚本；2.《追溯》栏目摄制组进驻企业外景拍摄、后期包装制作；3.知名主持人参与节目主持；4.发现之旅频道精编节目首播和重播（10分钟）；5.国内主流视频媒体视频联播（10家）；6.发现之旅《追溯》官网展播1年；7.发现之旅《追溯》官方微信公共平台展示；8.播出视频给予企业，同时赠送DVD光盘（10分钟）；9.《追溯》展播企业荣誉授牌；另，赠中央七套企业展播五天。原告为此支付费用198000元。2016年11月28日，央视发现之旅《追溯》栏目组授予原告“展播企业”称号。原告提供的光盘所涉视频时长10分钟，系以原告及其员工视角拍摄，于央视发现之旅栏目展播。 2019年4月23日，原告代理人苗朋朋向江苏省扬州市扬州公证处申请办理保全证据公证。同日，在公证人员某下，苗朋朋使用公证处电脑浏览美团网站，在嘉兴美团搜索“足春堂”后打开显示的“足春堂”店铺，后打开并浏览该店铺的团购、评价、经营信息、图册等页面，所有页面均进行了截屏打印。2019年4月28日，江苏省扬州市扬州公证处就上述过程出具（2019）扬证民内字第856号公证书。 被告确认，上述公证书所涉“足春堂”店铺为其所经营。根据公证书所附截图并结合被告的陈述，被告在其店面门头使用了“足春堂”、“足春堂（竖排）+图”，在店内的沙发靠垫、价目表上使用了“足春堂（竖排）+图”。另，被告陈述，美团网站店铺宣传图册中的照片及其使用的“足春堂（竖排）+图”标识为其提供。被告在美团网站推出的4款优惠套餐售价分别为119元、149元、159元、179元。北京三快科技有限公司出具的材料载明：被告于2018年入驻美团网站。2018年，被告共销售团购单3201件，其中3件退款，销售金额322084.27元。2019年，被告共销售团购单2597件，其中10件退款，销售金额308585.65元。 另认定：被告成立于2017年10月31日，系个体工商户，原企业名称为“平湖市当湖街道足春堂足道店”，2020年4月9日变更为现企业名称，经营范围为足浴服务、食品经营（销售预包装食品）、棋牌室服务、养生保健服务（非医疗）。 本院认为，本案争议焦点有三：第一，被告的行为是否了侵害原告的注册商标专用权；第二，被告的行为是否构成不正当竞争；第三，若被告构成侵权，其应当承担何种法律责任。 关于争议焦点一。原告系第5708613号“足春堂”、第12908534号“足春堂+ZUCHUNTANG+图”注册商标专用权人，上述商标均处在有效期内，原告的注册商标专用权依法应受保护。根据《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，涉案注册商标核定服务项目中均包含有按摩、保健服务，与被告提供的足浴保健服务属同类服务。被告在店面门头突出使用了“足春堂”、“足春堂（竖排）+图”，在店内的沙发靠垫、价目表以及美团网站店铺宣传图册中突出使用了“足春堂（竖排）+图”，以上标识的使用客观上均能起到识别服务来源的作用，属于商标性使用。经比对，被诉侵权“足春堂”标识和“足春堂（竖排）+图”标识中的主要识别部分“足春堂”文字与原告第5708613号“足春堂”注册商标在文字及其读音、组合方面相同，与第12908534号“足春堂+ZUCHUNTANG+图”注册商标的主要构成部分“足春堂”在文字及其读音、组合方面相同。尽管“足春堂”系被告变更企业名称前使用的字号，但考虑到“足春堂”作为臆造词具有一定的显著性，且原告在足疗保健行业具有一定的知名度，被告突出使用被诉侵权“足春堂”标识和“足春堂（竖排）+图”标识的行为易使相关公众对其提供的服务来源产生误认，故应当认定上述被诉侵权标识与原告第5708613号“足春堂”、第12908534号“足春堂+ZUCHUNTANG+图”注册商标均构成近似，被告实施的上述行为侵害了原告的注册商标专用权。 关于争议焦点二。本案中，原告的成立日期、第5708613号“足春堂”注册商标的注册日期及原告受让取得该商标的日期均早于被告成立日期。被告作为与原告同行业的经营者，其并没有合理解释注册成立时使用“足春堂”这个臆造词作为字号的原因，且其自述自正式营业开始即在店面门头突出使用与原告在同类服务上在先注册的第5708613号“足春堂”注册商标近似的“足春堂”标识，该行为如前文所述构成商标侵权，不属于对其企业名称的合理使用，故被告主观上难谓善意。并且，原告提供的荣誉证书、与江苏联企文化传播有限公司签订的《服务合同确认书》以及相应的在央视展播的宣传视频可以证明其在足疗保健行业具有一定的知名度，该知名度范围并不仅仅局限于其所在地。综上，本院认为，被告自成立始至变更企业名称前使用“足春堂”作为字号开展经营活动的行为易使相关公众误认为其与原告之间存在特定联系，存在混淆可能性，构成不正当竞争。 关于争议焦点三。被告实施了侵害原告注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于原告经核实确认被告已停止使用侵害其注册商标专用权的标识的行为，且被告已变更企业名称，不再使用“足春堂”字号，故对于原告要求被告停止侵权的诉请，本院不再处理。 关于赔偿数额。本案中，原告主张按照被告的全部违法所得进行赔偿，但除北京三快科技有限公司出具的被告在美团网站的销售金额证据外，没有证据证明被告线下的经营额及其所属行业的利润率，故无法按照原告的主张计算赔偿数额。对于被告实施的商标侵权行为和不正当竞争行为，本院一并适用法定赔偿方法确定赔偿数额。综合考虑被告侵权行为的性质、侵权情节及后果、主观过错程度、涉案注册商标的显著性及知名度，特别是考虑到：1.被告既实施了商标侵权行为，亦存在不正当竞争行为；2.被告为个体工商户，成立于2017年10月31日，其自述自正式营业开始即使用了涉案侵权标识，至2020年4月9日停止使用“足春堂”字号；3.被告在美团网站销售团购单的金额为630669.92元，此外在线下亦有销量；4.被告经营地址位于平湖市区；5.原告明确不主张公证保全费用，但主张为维权支出的律师费用。据此，本院酌情确定被告赔偿原告经济损失80000元（包含原告为制止侵权行为支出的合理费用）。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条、第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十六条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告平湖市程玺足道店（经营者：顾杰伟）赔偿原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司经济损失80000元（包含原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司为制止侵权行为支出的合理费用），于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、驳回原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取2900元，由原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司负担1063元，由被告平湖市程玺足道店（经营者：顾杰伟）负担1837元，于本判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 （本页无正文） 审判员  许福忠 二〇二〇年四月二十二日 法官助理张鑫杰 书记员王芸 -14- -15-