福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终101号 原公诉机关福建省永安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）翁有源，男，1967年11月2日出生于福建省建瓯市，汉族，小学文化，住福建省建瓯市。曾因犯盗伐林木罪，于2016年12月6日被福建省建瓯市人民法院判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币4500元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年4月20日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于永安市看守所。 上诉人（原审被告人）钟杰斌，男，1987年4月1日出生于福建省建阳市，畲族，初中文化，住福建省南平市建阳区，户籍地福建省南平市建阳区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年3月13日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于永安市看守所。 辩护人曾永福，福建闽方律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙权，男，1991年1月1日出生于陕西省渭南市，汉族，初中文化，住福建省建瓯市，户籍地陕西省渭南市华州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年3月16日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于永安市看守所。 原审被告人邓凯翔，男，1989年4月20日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，家住福建省建瓯市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年3月16日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于永安市看守所。 福建省永安市人民法院审理永安市人民检察院指控原审被告人翁有源、钟杰斌、邓凯翔、孙权犯集资诈骗罪一案，于2019年11月29日作出（2018）闽0481刑初531号刑事判决。原审被告人翁有源、钟杰斌、孙权提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人翁有源、钟杰斌以非法占有为目的，雇佣孙权、邓凯翔等人，先后成立武夷山众成实业有限公司、成立永安市众成酒水商行、安陆市玖源酒水商行、安陆市楚涢酒水商行、武夷山盛世众成实业有限公司等，并雇佣李秀艳（另案处理）等人在未经国家银行监管机构批准的情况下，通过发放传单、举办宣传活动、口口相传等方式，虚构公司生产经营需要大量资金为由，向不特定群体进行公开宣传，通过承诺高额返现，及赠送投资金额等额的积分用以兑换礼品的方式非法集资。被告人翁有源、钟杰斌等并未将所吸资金用于实际生产经营活动，而是用后吸钱款支付前吸钱款的高额返利、维持整个集资平台运转，导致部分集资款无法返还。其中被告人翁有源全面负责所有事务，被告人钟杰斌协助翁有源进行日常管理，二人以非法占有为目的实际占有并控制所吸钱款；被告人孙权根据钟杰斌安排分配钱款、采购物资等事务；被告人邓凯翔负责福建区域市场销售等。上述人员在收取非法集资钱款后，除对投资参与人进行现金返利外，还对部分投资参与人进行酒水等实物返利。 经统计，被告人翁有源、钟杰斌、邓凯翔、孙权等人以武夷山众成实业有限公司、永安市众成酒水商行、安陆市玖源酒水商行、安陆市楚涢酒水商行、武夷山盛世众成实业有限公司等名义，在福建省永安市向社会不特定对象75人吸收存款共计人民币2682550元，给他人造成直接经济损失共计人民币1461718元；在福建省南平市向社会不特定对象149人吸收存款共计人民币7752862元，给他人造成直接经济损失共计人民币3237689元；在湖北省安陆市向社会不特定对象66人吸收存款共计人民币1333800元，给他人造成直接经济损失共计人民币805340元。 2018年4月20日，被告人翁有源在建瓯市被公安民警抓获归案；2018年3月16日，被告人邓凯翔、孙权在武夷山北站广场被公安民警抓获归案；2018年3月13日，被告人钟杰斌在永安市新安大院60号武夷山众成实业有限公司永安销售点被公安民警抓获归案。 原判另查明，案发后公安机关从位于永安市内，依法查扣通讯录1本、会员积分换购表1张、结算单1本、购酒记录表1本、退款证明书6页、领酒记录1本、领酒登记本2本、兑换家电申请表1本、领款单3本、积分赠送表14本、黑色台式电脑1台。从被告人钟杰斌处扣押武夷山众成实业有限公司印章1枚、翁有源私章1枚、手机1部；从被告人孙权处扣押手机4部；从被告人邓凯翔处扣押手机2部；从永安市众成酒水商行店铺内查扣电风扇1台、烤箱1台、家用吸油烟机1台、武夷山酒98瓶。前述物品中购酒记录表随案附卷，其余物品均未随案移送。 又查明，被告人邓凯翔亲属在本院审理期间主动退出违法所得人民币50000元至本院案件款专户。 原判还查明，被告人邓凯翔在案件侦查期间向公安机关举报相关犯罪线索，永安市公安局经侦大队将相关线索移交相关公安机关后，公安机关回复暂未查实犯罪行为。 原判认定上述事实，有下列经原审庭审质证、认证的证据证实：户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书、到案经过、情况说明、内资企业登记基本情况表、个体工商登记基本信息、营业执照、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、购酒记录表、投资情况说明、投资收款凭证、消费单数、承诺书、身份证复印件、入场券、邀请函、会员卡、会员政策、购销合同、补充协议、发货单、货运托运单、银行卡开户信息、账户信息、交易明细、涉嫌非法吸收公众存款案损失金额统计表、情况说明、现金缴款单等书证；证人林某、叶某、杨某1、卢某、李某1、祝某、卓某、杨某2、康某、陈某1、陈某2、陈某3、奚某、黄某1、黄某2、古某、黄某3、张某1、胡某、刘某1、沈某、赵某、苏某1、梁某、刘某2、李某2、包某、朱某、贾某、苏某2、杨某3、吕某、王某1、潘某、陈某4、张某2、邹某、欧某、刑某、陈某5、方某、李某3、蔡某1、赖某、陈某6、洪某、王某、陈某7、严某、吴某、毕某、何某、刘某2、李某2、孙某、张某3、彭某、危某、杨某4、刘某3、马某、蔡某2、杨某5等人的证言、收款凭证、消费者单数、会员提供的投资情况说明、身份证复印件、辨认笔录等；同案人李秀艳、被告人翁有源、钟杰斌、孙权、邓凯翔的供述和辩解等。 原判认为，被告人翁有源、钟杰斌以非法占有为目的，虚构对外投资之事，违反国家金融管理法规，以高额回报为诱饵，通过发放传单、举办宣传活动、口口相传等方式，组织社会上不特定人员参与投资，实际占有并控制所吸资金，数额特别巨大，二被告人的行为均构成集资诈骗罪，其中被告人钟杰斌在共同犯罪中作用相对较小；被告人孙权、邓凯翔受雇于他人，违反国家金融管理法规，以高额回报为诱饵，通过发放传单、举办宣传活动、口口相传等方式，组织社会上不特定人员参与投资，数额巨大，二被告人的行为构成非法吸收公众存款罪。四被告人应根据各自实施的犯罪行为，在共同犯罪中的地位、作用等承担相应的刑事责任。四被告人实施犯罪对象对大多数为老年人；被告人翁有源曾因故意犯罪被判处刑罚后再次故意犯罪，均酌情从重处罚。被告人翁有源、钟杰斌、邓凯翔、孙权归案后如实供述自己犯罪事实，当庭自愿认罪，属坦白，可以从轻处罚；被告人邓凯翔案发后主动退出部分赃款，有一定的悔罪表现，可以从轻处罚。四被告人除对投资参与人进行现金返利外，还对部分投资参与人进行实物返利，在量刑时对该情节酌情予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（九）项、第三条第二款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第三款、第四条第一款、第二款第（一）项、第三款、第五条第一款、第三款之规定，原审判决：一、被告人翁有源犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人钟杰斌犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人孙权犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。四、被告人邓凯翔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。五、责令被告人翁有源、孙权、钟杰斌对造成各集资人损失人民币5504747元承担共同退赔责任；被告人邓凯翔对前述损失中的人民币4699407元承担共同退赔责任（已退赔人民币50000元），前述款项按损失比例发还各集资参与人。（发还清单见附件）。六、依法扣押的通讯录1本、会员积分换购表1张、结算单1本、退款证明书6页、领酒记录1本、领酒登记本2本、兑换家电申请表1本、领款单3本、积分赠送表14本、黑色台式电脑1台、武夷山众成实业有限公司印章1枚等涉案物品，由公安机关予以没收，上缴国库；其余扣押物品发还原财物所有人。 上诉人翁有源上诉的主要意见和理由：其吸收的资金主要用于投资者的回报、实际经营的日常开销、工资的发放、为促进产品销量而进行的产品包装及宣传等，其行为应认定为非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪；公司有实际进行经营销售，收入款继续投入作为资金循环，本案应认定为单位犯罪而非个人犯罪，请求二审依法改判。 上诉人钟杰斌及其辩护人的主要诉辩意见和理由：钟杰斌属于公司受聘职员，对众成公司的经营活动没有起到任何决定作用，没有制定任何公司销售策略和销售方案，无权雇佣邓凯翔、孙权及其他工作人员，也无权安排孙权分配钱款、采购物资，其开设的资金账户收取的钱款均转至孙权账户，无法知悉公司的正常经营活动，主观上没有非法占有的目的，钟杰斌应构成非法吸收公众存款罪，原判认定钟杰斌构成集资诈骗罪的事实不清、证据不足；众成公司系一人有限责任公司，具备法人资格，众成公司成立后经营的主要业务是销售武夷山品牌商品，收取的资金大部分用于销售经营活动，在销售过程中采用了符合法律规定的促销手段，本案应认定为单位犯罪；钟杰斌于2017年11月份经邓凯翔介绍才参与众成公司，原判认定其2017年初加入众成公司有误；钟杰斌系受雇于翁有源，并且由翁有源决定主要事项，应当认定为从犯；钟杰斌电话先联系公安民警，第二天到达商后门店后被公安机关带走盘问，除了参与时间供述不致，其他事实均作如实供述，应当认定为自首；实物返利类似于利息回报，该部分数额应当在犯罪数额中予以扣除；钟杰斌具有自首、从犯情节，且自愿认罪，自愿如实供述自己的主要犯罪事实，请求撤销原判，发回重审，或者改判上诉人构成非法吸收公众存款罪，判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 上诉人孙权上诉的主要意见和理由：其来公司之前，公司已经正常营业，其对公司的经营方案并不知情，纯属为打工而来，负责财务出纳系公司安排而为，其不知道是违法行为，请求二审依法改判，对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人翁有源、钟杰斌犯集资诈骗罪、邓凯翔、孙权犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人翁有源、钟杰斌及其辩护人所提本案应认定为非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪的意见和理由。经查，1.在案证据证实，众成实业公司销售酒均是向赤诚公司购买，自身并无酒厂、茶厂等实体产业，而是虚构扩大酒厂规模、研发新产品等需要大量资金的事实，以高额返现、赠送可用于兑换礼品的积分等手段向社会不特定群体非法集资，符合集资诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的要件和特征；2.众成公司没有实体产业，收入来源主要是非法吸收的公众资金，翁有源、钟杰斌等人所吸收资金用途，仅从高额返利看，1000元产品，6至8个月需返利1400元，4000元产品，6至8个月需要返利5700元，此外，还需要支付兑换积分礼品、集资平台的运转所需的人员工资、店铺租金以及旅游花费、酒店用餐等营销费用开支，该运营模式明显不具有营利性、可持续性；3.根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为具有非法占有目的，结合翁有源等人在福建永安、南平，湖北安陆共非法吸收资金11769212元，给他人造成直接经济损失达5504747元，以及翁有源、钟杰斌前后实际占有并控制非法吸收的资金的事实，翁有源、钟杰斌应当认定为具有非法占有的目的；4.翁有源、钟杰斌以非法占有为目的、虚构事实，隐瞒真相，非法集资，根据刑法第192条的规定，其行为依法已构成集资诈骗罪。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人翁有源、钟杰斌及其辩护人所提本案应认定为单位犯罪的诉辩意见和理由。经查，众成实业公司成立后主要从事非法集资活动，促销手段主要目的在于继续非法集资更多资金，无论翁有源、钟杰斌以及邓凯翔、孙权主观上有无非法占有的故意，非法集资行为均属于犯罪行为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，公司成立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案依法不宜认定为单位犯罪。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人钟杰斌及其辩护人所提钟杰斌于2017年11月才加入公司，原判认定其于2017年初加入公司证据不足的诉辩意见和理由。经查，翁有源在侦查、审查起诉阶段多次供称，钟杰斌是在2017年初或三四月份到公司上班；孙权也多次供述，其于2017年年初到公司上班，那时钟杰斌已经到公司了；邓凯翔亦供称，其于2017年初到公司上班，钟杰斌已经任公司市场总负责人；钟杰斌到案后前两次亦分别供述其于2017年3、4月份或2017年年初到公司，2016年底，其与翁有源喝酒，期间谈及众成公司，2017年上半年，翁有源叫其担任总经理。四原审被告人在一审庭审中对指控的犯罪事实也均无异议，在举证、质证环节，钟杰斌对翁有源、其自己、孙权以及邓凯翔的供述均没有异议。上述证据相互印证，足以认定钟杰斌于2017年初或三四月份已经加入众成公司。钟杰斌在侦查阶段辩称的“其记得很清楚是2017年11月28日到众成公司，因为11月27日还和女朋友在一起”，得不到在案的翁有源、孙权、邓凯翔等人的供述的印证，也与其自己当日所作的“2017年10、11月份的时候，翁有源跟其说翁有源的银行卡不能用，投资款往其卡上走”的供述，以及钟杰斌尾号为3473的银行卡于2017年11月23日即有投资款进账的事实明显矛盾。该诉辩意见与在案查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人钟杰斌及其辩护人所提钟杰斌在共同犯罪中属从犯的意见和理由。经查，在案证据证实，钟杰斌系公司总经理，协助翁有源对公司进行管理，负责公司日常管理，各销售点的监督管理，并有权决定处理公司小的事务，每天听取孙权公司资金财务情况汇报，并决定将各地店铺备用金及给员工资转给孙权，自2017年11月份起，公司所吸收资金均打到钟杰斌个人银行账户，由钟杰斌负责管理。翁有源和钟杰斌的供述还证实，钟杰斌除每个月固定工资1万元外，还按公司利润10%提成，工资及提成亦高于同案的孙权、邓凯翔等人。另外，邓凯翔2018年3月8日到永安安抚客户未果后，钟杰斌随后于3月13日到永安处理永安客户退款事宜。综合上述事实，钟杰斌在共同犯罪中，作用比较翁有源，相对较小，但不属于次要和辅助作用，不宜认定为从犯。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人钟杰斌及其辩护人所提钟杰斌行为构成自首的意见和理由。经查，永安市公安机出具的抓获经过、情况说明证实，公安民警在众成公司销售点解释工作时，碰到前来处理事宜的钟杰斌，并将其带回接受询问，钟杰斌到案后的第一次供述亦证实，其到永安目的在于处理永安门店顾客退款事宜，而非投案自首。故钟杰斌的行为不属于自动投案，依法不构成自首。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人钟杰斌及其辩护人所提实物返利类似于利息回报，该部分数额应当在犯罪数额中予以扣除的意见和理由。经查，原判认定众成公司在永安市向社会不特定对象吸收存款共计人民币2682550元，给他人造成直接经济损失共计人民币1461718元；在南平吸收存款共计人民币7752862元，给他人造成直接经济损失共计人民币3237689元；在湖北省安陆市吸收存款共计人民币1333800元，给他人造成直接经济损失共计人民币805340元。综上，众成公司在福建永安、南平，湖北安陆共非法吸收资金11769212元，给他人造成直接经济损失达5504747元，损失数额已远超过集资诈骗罪数额特别巨大100万元的标准，原判认定翁有源、钟杰斌集资诈骗数额特别巨大，并在量刑时对现金返利外实物返利部分酌情考虑，判处相应的刑罚，该认定和判罚并无不当。 关于上诉人孙权所提其来公司之前，公司已经正常营业，其对公司的经营方案并不知情，纯属为打工而来，负责财务出纳系公司安排而为，其不知道是违法行为，请求二审依法改判，对其从轻处罚的意见和理由。经查，虽然孙权来之前众成公司已经成立并开始非法集资，但孙权到公司后对众成公司通过推广产品为名向社会公众非法吸收资金，其具体负责公司财务出纳事宜的事实，在侦查及审查起诉阶段多次供认在案，在庭审中亦无异议，其行为依法已构成非法吸收公众存款罪。至于其来之前公司是否已经经营，以及是否知道自身行为是否违法，不影响其行为性质的认定。该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人翁有源、钟杰斌以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相进行非法集资，数额特别巨大，二人的行为已构成集资诈骗罪。上诉人孙权、原审被告人邓凯翔受雇于他人，违反国家金融管理法规，以高额回报为诱饵，通过发放传单、举办宣传活动、口口相传等方式，向社会公众吸收资金，数额巨大，二人的行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人、原审被告人应根据各自实施的犯罪行为，在共同犯罪中的地位、作用等承担相应的刑事责任，在集资诈骗共同犯罪中，钟杰斌相对翁有源作用较小，可酌情从轻处罚。上诉人、原审被告人实施犯罪对象对大多数为老年人，酌情从重处罚；翁有源曾因故意犯罪被判处刑罚后再次故意犯罪，均酌情从重处罚；翁有源、钟杰斌、邓凯翔、孙权归案后如实供述自己犯罪事实，当庭自愿认罪，属坦白，可以从轻处罚；邓凯翔案发后退出部分赃款，可以从轻处罚；上诉人、原审被告人对部分投资参与人实物返利部分，在量刑时可酌情考虑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。翁有源、孙权、钟杰斌及其辩护人请求二审改判或再予减轻、从轻处罚的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐   仲   伟 审判员 刘时杰审判员黎建泉 二〇二〇年四月二十一日 书记员 邓       琳 书记员 李       敏 本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。