河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终477号上诉人（一审被告）：田远波，男，1959年7月15日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人（一审被告）：王红霞，女，1977年4月5日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。二上诉人的委托诉讼代理人：王宏林，河南问津律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李书敏，女，1970年3月18日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：王春玲，河南北纬律师事务所律师。上诉人田远波、王红霞因与被上诉人李书敏民间借贷纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2019）豫1726民初4921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田远波、王红霞的委托诉讼代理人王宏林，被上诉人李书敏的委托诉讼代理人王春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田远波、王红霞上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定：“原、被告未对1803000元借条进行变更，也未约定该1200000元借贷关系消灭，仅变更了还款方式，双方之间的借贷关系仍然存在，并且该八份房屋买卖合同所确定的房屋至今未交付给原告李书敏、郭永奇等人，以物抵债目的不能实现”。该认定错误，一审判决已经认定三方已经协商一致，达成了口头协议，李书敏的丈夫郭永奇、田远波以及案外人杨相财三方协商同意，以案外人杨相财在泌阳县××堡子街开发的房地产门面房八套折抵李书敏、田远波、王红霞之间的120万元债权债务，杨相财借田远波的60万元本息条据撕毁，杨相财以泌阳县华龙房地产开发有限公司名义与李书敏、郭永奇、郭永灵、郭枫、郭士勤五人签订了八套购房合同（每套15万元，计款120万元），郭永奇出具了120万元的收条，折抵后杨相财与田远波、王红霞的债权债务消除，而田远波、王红霞与李书敏的债权债务折抵减少了120万元，而该八套房屋归李书敏所有。三方虽然没有签订书面合同，120万元从事实上已经产生了债权转移，变为李书敏与案外人杨相财之间的债权债务关系，从双方的第一次陈述和现有证据看，双方口头协议的内容是清楚的，也是可以认定的。从条据上看，1803000元借条虽未变更，但从郭永奇打的120万元收条看，李书敏已经认可收到了120万元，还款可以改借条也可以打收条都符合交易习惯。120万元借贷关系已经消灭，现在再找案外人杨相财恢复120万元借贷关系几乎是不可能的，三方已达成口头协议，并进行了实际履行，对三方具有约束力。如果要撤销、变更都要在一定期限内进行，李书敏在法定期限内没有行使权利，该协议仍然有效。杨相财与李书敏、郭永奇等人已经签订了购房合同，合同具有相对性，对杨相财的权利只能有李书敏、郭永奇等人主张。二、驻马店市中级人民法院（2019）豫17民终2949号民事裁定书认定原判决基本事实不清，该基本事实不清指的是利息15.4万元的问题，需要进一步核实，对其他事实和认定是认可的。但这次一审法院对案件事实进行了重新认定，程序违法。三、1803000元的借条在2015年12月8日以前约定了利息，2015年12月9日以后并没有约定利息，法院推理认定2015年12月9日以后有利息错误。综上，一审判决认定事实及判决结果错误，请求依法支持其上诉请求。李书敏辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，程序合法。田远波、王红霞的上诉请求及理由依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、被上诉人丈夫郭永奇出具的收条及八套房屋合同不能认定抵偿其借款120万元，上诉人仍应当按照原借款合同偿还其借款本金1803000元及利息。1、关于八套房屋的来源。八套房屋只是田远波借名李书敏等五人的名义签订八套购房合同，抵偿的是田远波与案外人杨相财之间的债权债务，并非抵偿的是被上诉人的债务，而且上诉人称田远波与杨相财的借条已撕毁，也证明了抵顶的是田远波的债务。因此，不存在所谓的三方债权转让协议。2、李书敏丈夫郭永奇出具的120万元的关于八套房屋的收条，双方未对1803000元借条进行变更，也没有约定120万元借贷关系消灭，仅仅变更了还款方式，双方的借贷关系仍然存在，且该八套房屋买卖合同所确定的房屋至今未交付，以物抵债的目的不能实现。根据民法的基本原理，代物清偿以债权人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭。因此，该120万元不应当从被上诉人借款中扣除，田远波、王红霞仍应该按照原借款合同偿还李书敏本金1803000元及利息。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”审理，一审法院重审就应该就全部事实进行审理并无不当，上诉人认为应当仅仅对15.4万元的利息进行审理没有法律依据。三、关于利息的计算。上诉人向被上诉人借款，口头约定月息1%，上诉人一直是按照月息1%支付利息。而且2015年4月8日借条出具后，田远波在2015年12月8日在原借条进行备注得知，从2015年4月8日至12月8日，8个月共计14.4万元利息，可以推知利息为月息1%，加上2015年4月8日之前欠付1万元利息，共计15.4万元利息未支付，田远波在原借条上进行备注，并签名确认，故上诉人抗辩2015年12月9日双方没有利息约定的理由不能成立。李书敏向原审法院起诉请求：1、判令田远波、王红霞连带偿还其借款人民币1803000元及约定利息；2、本案诉讼费由田远波、王红霞承担。一审法院认定事实：田远波与王红霞系夫妻关系，田远波、王红霞经营房地产生意。李书敏与田远波系亲戚关系。田远波、王红霞因经营房地产需要资金周转，自2014年起开始陆续向李书敏借款，至2015年3月22日，田远波、王红霞共计向李书敏借款2003000元，由王红霞向李书敏出具借条一份，该2003000元借款中，947000元以银行转账方式交付，其余以现金方式交付。2015年4月8日，经双方结算，田远波、王红霞尚欠李书敏本金1803000元，由田远波给李书敏出具借条一份，该借条载明：“今借李书敏现金壹佰捌拾万零叁仟元整（￥1803000元），田远波，2015年4月8日”。2015年12月8日，经双方结算利息，借款利息为144000元，在2015年4月8日借条上作了备注，备注为：“利息已算到2015.12.8号，共计金额壹拾肆万肆仟元（144000整），加上次息，利息壹万元整，共合计壹拾伍万肆仟元（154000）整，田远波，2015年12月8日”。2016年2月7日（农历12月29日），因田远波、王红霞对案外人杨相财享有债权，而案外人杨相财暂无力偿还，李书敏、田远波、王红霞与案外人杨相财三方协商，将案外人杨相财在泌阳县××堡子街开发的房地产门面房八套折抵李书敏与田远波、王红霞之间的1200000元债权债务，折抵后，田远波、王红霞与案外人杨相财之间的债权、债务关系消灭，由李书敏向田远波、王红霞出具收条，用以抵销双方之间的债权、债务。李书敏、田远波、王红霞及案外人杨相财三方协商一致后，李书敏的丈夫郭永奇在内容为“今收到房款共计壹佰贰拾万元（1200000）整，共计捌套房源，堡子的门面房”的收条上签署“郭永奇，2016、1”。此后，案外人杨相财以其设立的泌阳县华龙房地产开发有限公司的名义与李书敏方签订了八份购房合同，并出具了购房款收据，合同的相对人分别为：李书敏、郭永奇、郭永灵、郭枫、郭士勤。八份合同及收款收据的落款日期均为2012年12月19日。因杨相财未将八套房屋交付给李书敏、郭永奇、郭永灵、郭枫、郭士勤，2016年10月，以郭永奇为原告起诉泌阳县华龙房地产开发有限公司，郭永奇的委托代理人为焦鹏，后于2016年10月14日撤回起诉。2016年10月20日，以郭永奇为原告起诉泌阳县华龙房地产开发有限公司，请求确认2012年12月19日郭永奇与泌阳县华龙房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同无效。2016年11月23日，该院以泌阳县华龙房地产开发有限公司无确切地址无法送达为由驳回了郭永奇的起诉。该两次诉讼的案件受理费均由田远波所在公司将款转给其工作人员李保才，由李保才取出后交纳诉讼费。因田远波、王红霞未向李书敏偿还借款，案外人杨相财亦未向李书敏交付房屋，李书敏为此起诉。另查明，2016年7月25日至2018年8月30日之间，田远波、王红霞通过银行转账方式支付给李书敏八笔现金共计95000元，以现金方式支付给李书敏5000元，总计100000元，该100000元均由李书敏丈夫郭永奇收取。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务人应当清偿债务。依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行或者赔偿对方损失等违约责任。田远波、王红霞因经营生意需要，向李书敏借款并出具借条，双方之间形成合法的借款合同关系。李书敏与田远波、王红霞应当依照约定履行各自的合同义务。现李书敏依照约定向田远波、王红霞履行了出借义务，田远波、王红霞应当依照约定向李书敏履行还款义务。现田远波、王红霞虽偿还了部分借款，但对下余借款一直拖欠不还，应当承担违约的民事责任，李书敏要求田远波、王红霞偿还剩余借款的理由成立，予以支持。关于李书敏与田远波、王红霞之间剩余借款本金的具体数额问题。2015年4月8日借条上显示借款数额为1803000元，虽然2016年2月7日，李书敏、田远波、王红霞以及案外人杨相财协商以案外人杨相财在泌阳县××堡子街开发的房地产门面房八套折抵李书敏、田远波、王红霞之间的1200000元债权债务，折抵后田远波、王红霞与案外人杨相财之间的债权债务消灭，八套房屋则归李书敏所有。三方协商一致后，案外人杨相财以其设立的泌阳县华龙房地产开发有限公司的名义与郭永奇等人签订了八份购房合同，李书敏丈夫郭永奇出具了1200000元的收条。李书敏、田远波、王红霞未对1803000元借条进行变更，也未约定该1200000元借贷关系消灭，仅变更了还款方式，双方之间的借贷关系仍然存在，并且该八份房屋买卖合同所确定的房屋至今未交付给李书敏、郭永奇等人，以物抵债目的不能实现。此时李书敏有权请求田远波、王红霞按1803000元借条履行还款义务，该项请求权不以物抵债协议无效、被撤销等为前提。对该1200000元借款，不应从双方借款中扣除，田远波、王红霞仍应按1803000元本金承担还款责任。对于该1200000元的民事权利，田远波、王红霞可依据法律规定向案外人杨相财另行主张。关于2015年12月8日之前的154000元利息是否已支付问题。因田远波在借据上备注为利息已算到2015年12月8日，共计144000元整，加上次息10000元，共计154000元整。李书敏诉称该154000元利息未清偿，田远波、王红霞也未提交已支付该154000元利息的证据。田远波、王红霞辩称该154000元利息已支付无证据支持，其辩称理由不足，不予采纳。关于李书敏主张的借款利息问题。2015年4月8日，田远波出具的借条上虽未注明利息，但通过2015年12月8号田远波所做的备注上可以得知，李书敏、田远波、王红霞之间在履行借款合同期间是按照月利率1%计付的借款利息，并且田远波、王红霞也依照该利息率实际支付了借款利息，故应当视为双方之间口头约定了借款利息，利率为月利率1%（即年利率12%），该利息利率的约定，不违反相关法律规定，应予支持。关于田远波、王红霞辩称已经偿还李书敏100000元，应当从借款本金中扣除问题。李书敏认可收到该100000元，并且有田远波、王红霞举证的转款手续，应予确认李书敏收到该100000元。因双方并未明确约定系偿还本金或利息，且该100000元的给付不足以清偿全部债务，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。据此规定，田远波、王红霞支付给李书敏的100000元应当从154000元利息中优先扣除，下余54000元利息为2015年12月8日之前应付但实际未付的利息。因此，田远波、王红霞的该辩称主张，没有事实和法律依据，亦不予支持。综上所述，李书敏的请求理由成立，田远波、王红霞辩称理由不足，不予采纳。田远波、王红霞应自2015年12月9日起，按本金1803000元，年利率12%支付利息，并支付2015年12月8日之前下欠54000元利息。河南省泌阳县人民法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条、第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条第一款第七项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2019年12月19日作出（2019）豫1726民初4921号民事判决如下：一、田远波、王红霞于本判决生效后十日内偿还李书敏借款本金人民币1803000元及利息（利息自2015年12月9日起至借款清偿完毕之日止，利率按照年利率12%计付）；田远波、王红霞互负连带清偿责任；二、田远波、王红霞于本判决生效后十日内偿还李书敏2015年12月8日之前利息人民币54000元；三、驳回李书敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21026元，由田远波、王红霞负担。本院二审期间，围绕争议焦点，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据当事人的上诉、答辩情况，本案二审争议的焦点问题是：一、一审法院审理程序是否违法；二、一审判决上诉人田远波、王红霞向被上诉人李书敏连带偿还借款本金1803000元及相应利息是否有事实和法律依据。现对本案争议焦点评判如下：关于第一个争议焦点问题。本案发回重审后，田远波、王红霞对一审判决不服提出上诉。其上诉称一审法院应仅对15.4万元的利息是否已支付的事实进行审理，而不应对全部案件事实进行审理，故一审程序违法。对此上诉主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条的规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照一审程序另行组成合议庭进行审理。因此，一审法院重审时对全部案件事实进行审理符合法律规定，审理程序合法。该上诉主张于法无据，予以驳回。关于第二个争议焦点问题。本案中，上诉人田远波、王红霞因经营房地产需要资金周转，多次向被上诉人李书敏借款，尚欠1803000元及相应利息未予偿还的事实，有当事人陈述、借条、结算备注、银行交易明细、生效文书等证据加以证明，足以认定。因此，双方之间存在合法、有效的民间借贷关系。在上诉人未依约偿还借款的情况下，被上诉人请求其偿还借款及相应利息于法有据，予以支持。田远波、王红霞上诉称其在2016年2月7日已与被上诉人及案外人杨相财三方达成了口头协议，以杨相财的八套门面房抵消李书敏的120万元债务，该笔款项应当予以扣除。对此上诉主张，被上诉人不予认可，且双方亦未对结算后尚欠1803000元的借条进行书面变更，案涉八套门面房至今也没有交付给李书敏，该抵消主张依据不足，不予支持。关于本案借款利息问题。田远波、王红霞上诉称该1803000元的借条在2015年12月8日之前约定了利息，但在2015年12月9日之后双方并没有利息的约定，一审法院判决从该日至借款清偿完毕之日按年利率12%计息错误。对该上诉主张，通过2015年12月8日双方对利息的结算以及田远波在2015年4月8日借条上所加备注内容可知，一审法院判决上诉人按年利率12%支付利息有事实和法律依据，予以支持。田远波、王红霞的该上诉主张不能成立，予以驳回。综上所述，田远波、王红霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21026元，由上诉人田远波、王红霞负担。本判决为终审判决。审判长  王东风审判员  于俊义审判员  丁耀东二〇二〇年四月十四日书记员  魏 冉