湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终136号 上诉人（原审被告）：沅江市中设建设开发有限公司，住所地沅江市。 法定代表人：胡开胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈科，湖南德宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖学军，湖南德宽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴立辉，男，1963年6月20日出生，汉族，住沅江市。 委托诉讼代理人：曹建平，沅江市琼湖法律服务所法律工作者。 原审第三人：湖南思成建设工程有限公司，住所地沅江市。 法定代表人：黄柏华，该公司经理。 委托诉讼代理人：余侃，湖南金剑律师事务所律师。 上诉人沅江市中设建设开发有限公司（以下简称中设公司）因与被上诉人吴立辉、原审第三人湖南思成建设工程有限公司（原沅江市城西建筑有限公司，以下简称思成公司）建设工程合同纠纷一案，不服沅江市人民法院（2019）湘0981民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭通过阅卷、询问当事人形式进行了审理。本院现已审理终结。 中设公司上诉请求：撤销一审判决，改判中设公司对吴立辉不承担给付工程款义务。主要事实与理由：一审判决认定事实、适用法律均存在错误。表现在：案涉《建设工程施工合同》系中设公司与思成公司签订，之后思成公司再与吴立辉签订《工程项目内部承包合同》，故中设公司与吴立辉不存在合同关系。且中设公司与思成公司就工程款进行了结算，中设公司无需再向思成公司支付工程款。一审判决支持吴立辉的诉讼请求错误，应予撤销。 吴立辉辩称：1、吴立辉承包案涉工程施工后，独立经营，思成公司未派遣任何工作人员参与施工管理、安保、质监等工作；2、吴立辉共向思成公司两次交纳挂靠费8万元，双方存在挂靠施工关系。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。 思成公司支持中设公司的上诉请求。 吴立辉向一审法院起诉请求：1、由中设公司向吴立辉支付工程款152.85万元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以152.85万元为基数，按照双方约定的给付时间进行计息）；2、吴立辉对沅江市胭脂湖9#楼养生度假公寓享有拍卖款优先受偿权。 一审法院认定事实：2016年1月15日，中设公司与第三人思成公司签订沅江市三眼塘镇小城镇《建设工程施工合同（胭脂湖养生度假公寓9#楼工程）》。合同约定由思成公司承包中设公司开发建设的沅江市胭脂湖9#楼养生度假公寓的施工建设，采用包工包料的形式。2016年4月11日，胭脂湖山庄9#项目经理部作为乙方与甲方思成公司签订《工程项目内部承包合同》。双方约定将沅江市胭脂湖山庄9#楼工程项目交由乙方施工，吴立辉作为乙方在签字栏签字进行了确认。之后，吴立辉组织进行了案涉工程的施工。2016年6月24日，中设公司向思成公司吴立辉出具《承若（诺）书》，要求承包方加快施工进度。2018年1月14日，中设公司出具《胭脂湖山庄9#楼工程工程款余款支付时间》。条据载明：“1、前提：指定未完成的工程在前规定的时间内完成，竣工资料由施工方完成，竣工验收牵头完成，报建费用由施工方出具的由施工方支付（见前决算书）；2、工程余款的支付：总余款：212.85万元整，其中保质金42.84万元。第一次支付2018年1月30日前支付60万元，第二次2018年5月1日支付80万元整，第三次2018年10月1日前支付完余款，质保金42.84万元2019年1月15日前付清。”后中设公司仅支付了60万元工程款。2018年3月22日，中设公司与思成公司签订《建设工程施工合同》，与前建设工程合同内容不完全一致。2019年1月28日，中设公司与思成公司签订《沅江市三眼塘小城镇建设工程项目结算协议》，就案涉工程的工程款结算达成一致意见，认为双方已结算完毕，中设公司不再承担付款义务。 另查明，第三人思成公司于2016年4月13日向吴立辉收取沅江市中设建设有限公司胭脂湖山庄9#项目管理保证金3万元，于2018年3月16日收取胭脂湖9#楼管理费5万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、吴立辉的主体资格问题。①关于如何认定吴立辉与思成公司之间的关系。吴立辉作为合同相对方与思成公司签订了《工程项目内部承包合同》，双方名义上为建设工程内部承包关系，但无证据显示双方存在劳动人事隶属关系，且思成公司向吴立辉收取了胭脂湖9#楼项目管理费共计8万元，亦在庭审中认可吴立辉在案涉工程中的实际施工人地位，双方构成了事实上的建设工程挂靠关系。且根据思成公司于2016年3月29日向中设公司出具的“关于支付工程建设款项的函”，要求中设公司将案涉工程的材料款及人工工资预付给吴立辉，该函的出具时间早于《工程项目内部承包合同》的签订时间，且案涉建设工程承包合同的工程保证金150万元在合同签订后由吴立辉直接向中设公司缴纳，亦从侧面佐证了吴立辉与思成公司挂靠事实发生在内部承包合同之前的事实。思成公司认为吴立辉是其派驻案涉施工现场的负责人，是其公司的员工，但未提供双方之间的劳动合同、工资发放流水、社保缴纳记录等证据证明双方存在劳动合同关系，故对思成公司主张的其与吴立辉系劳动关系的意见不予采信。②关于中设公司对于吴立辉与第三人进行挂靠施工的事实是否知情的问题。虽中设公司对吴立辉的实际施工人地位及主体资格问题提出了异议，但根据吴立辉诉中设公司民间借贷纠纷一案[（2019）湘09民终636号]的审理情况来看，该案已认定2016年1月15日签订的《沅江市三眼塘小城镇建设工程施工合同》（胭脂湖养生度假公寓9#楼工程）为吴立辉与中设公司签订，且吴立辉按照合同约定交纳了合同保证金150万元，该事实在中设公司针对该案的上诉状中亦得到其确认。由此不难看出，中设公司对案涉建设工程施工合同实际是吴立辉挂靠第三人思成公司与其签订的事实是知情的，对吴立辉系案涉建设工程合同的实际施工人是认可的，故对中设公司提出的吴立辉不具备主体资格的抗辩意见不予支持。 2、本案案涉合同工程款的结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中设公司是否应对实际施工人吴立辉承担付款责任的关键在于中设公司是否欠付案涉工程的工程款。 吴立辉主张依据《胭脂湖山庄9#楼工程工程款余款支付时间》作为工程款结算依据，《胭脂湖山庄9#楼工程工程款余款支付时间》系中设公司于2018年1月14日向实际施工人吴立辉出具，载明了明确的欠付工程款的总金额212.85万元，约定了具体的付款时间节点，内容明确，对双方均具有约束力。且在该条据出具后中设公司曾向思成公司两次付款共计60万元，吴立辉对该60万元工程款亦予认可。由此可见，吴立辉与中设公司对《胭脂湖山庄9#楼工程工程款余款支付时间》达成的付款协议是双方对案涉工程款进行共同结算后的真实意思表示，不违反法律的规定，依法予以采信，并可作为案涉工程的工程款结算依据。对于该条据约定的“前提：指定未完成的工程在前规定的时间内完成，竣工资料由施工方完成，竣工验收牵头完成，报建费用由施工方出具的由施工方支付（见前决算书）”。吴立辉是否已经完成“前提”中约定的合同义务的问题。根据中设公司在庭审中自认“案涉工程的竣工时间为2018年，中设公司已经使用案涉房屋”的情况及中设公司已支付工程款60万元的事实，在中设公司未举证证明吴立辉未完成“前提”约定义务的情况下，应当认定实际施工人吴立辉已完成“前提”所约定的合同义务，有权利要求中设公司履行付款义务。对于中设公司提出的应付工程款中应扣除工程报建的税、费问题，因沅江市三眼塘镇小城镇《建设工程施工合同（胭脂湖养生度假公寓9#楼工程）》第九款工程分包管理第七条对此进行了明确约定：“该工程报建的税、费、劳保基金、施工管理费、工伤保险、意外伤亡保险由发包方负责到沅江市劳动和社会保障局工伤保险所购买保险，此费不在固定包干价内”，故对中设公司的该项辩称不予支持。对中设公司欠付的工程款认定为212.85万元－42.84万元－60万元＝110.01万元。 中设公司主张以沅江市三眼塘小城镇建设工程项目《结算协议》作为最终结算依据。该《结算协议》是2019年1月28日中设公司与第三人思成公司签署，实际施工人吴立辉对此不知情。且根据该《结算协议》的内容中设公司应付思成公司的工程款中应扣除工程的各项税、费等，与沅江市三眼塘镇小城镇《建设工程施工合同（胭脂湖养生度假公寓9#楼工程）》第九款工程分包管理第七条中的约定不符。中设公司明知吴立辉系案涉合同的实际施工人，并已向其出具付款条据的前提下，与挂靠单位思成公司自行达成的“双方结算完毕，中设公司不再承担付款义务，思成公司不再承担继续建设的义务。至此，双方权利义务归于完毕”的协议，侵害了实际施工人吴立辉的合法权益，依法不予采信。 3、吴立辉对案涉工程拍卖款是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，吴立辉与中设公司于2018年1月14日对案涉工程款进行了结算，应视为双方已完成对案涉工程的竣工验收。吴立辉应在2018年7月15日前行使优先受偿权，但其未向中设公司提出相关主张，故对吴立辉要求对沅江市胭脂湖9#楼养生度假公寓拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。 综上，吴立辉作为案涉建设工程合同的实际施工人，有权要求发包方中设公司在欠付工程款110.01万元的范围内承担付款义务。对于欠付工程款的利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，因当事人对欠付工程款利息没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因双方对分期付款方式有明确约定，故利息应分段予以进行计算。对于质保金逾期利息问题，因约定于2019年1月15日前返还质保金42.84万元，因中设公司逾期未返还造成的利息损失应当承担，根据《建设部关于印发的通知》第十条的规定，质量保证金的逾期利息按照同期银行贷款利率计付。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、中设公司于判决生效之日起十五日内向吴立辉支付工程款110.01万元及利息（以80万元为基数按同期银行贷款利率自2018年5月2日起计算至付清之日止，以30.01万元为基数按同期银行贷款利率自2018年10月2日起计算至付清之日止）；二、中设公司于判决生效之日十五日内向吴立辉返还工程质保金42.84万元，并支付逾期利息（以42.84万元为基数按同期银行贷款利率自2019年1月16日起计算至付清之日止）;三、驳回吴立辉的其他诉讼请求。案件受理费18556元，由中设公司负担。 二审中，思成公司向本院提交了一组证据。即思成公司与湖南安泰工程项目管理有限公司于2018年10月20日签订的《建设工程造价编制委托协议书》，欲证实思成公司一直对案涉工程进行管理施工与决算，中设公司应向思成公司结算而非与吴立辉结算并支付工程款。因中设公司对该组证据的合法性、客观性与关联性予以认可，吴立辉因不知情未发表质证意见，故本院对上述证据予以采信。 根据当事人提供的证据及陈述，本院认定事实如下：1、2016年1月15日，中设公司作为案涉工程发包方与承包方思成公司签订《建设工程施工合同》，中设公司之法定代表人胡开胜、思成公司之员工张先乾在合同上签字；2、2016年4月11日，思成公司作为甲方与乙方黄柏华（思成公司员工）、吴立辉签订《工程项目内部承包合同》。双方约定，乙方作为项目经理部对案涉工程进行施工；3、2016年3月29日，思成公司向中设公司出具《关于支付工程建设款项的函》。函中载明：中设公司可将工程款直接付给吴立辉，吴立辉的收款视为思成公司的收款。之后，中设公司除直接向吴立辉支付工程款外，另向思成公司付款60万元；4、2019年1月28日，中设公司与思成公司签署涉案工程款《结算协议》。协议明确“双方结算完毕，甲方（中设公司）不再承担付款义务，乙方（思成公司）不再承担继续建设义务。至此，双方权利义务归于完毕。” 除上述事实外，一审判决认定的其他案件基本事实清楚，二审予以确认。 本院认为，各方当事人在二审中的争执焦点为：1、吴立辉在本案中的法律地位问题；2、中设公司应否向吴立辉支付工程款问题。现评析如下： 一、吴立辉在本案中的法律地位确认问题。根据住房和城乡建设部制发的《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、第九条规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。而挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，施工合同系中设公司与思成公司签订，吴立辉无证据证明系本人借用思成公司建筑施工资质与中设公司直接签订合同并从事施工活动。思成公司与吴立辉签订的虽名为内部承包合同，但吴立辉非思成公司职员，思成公司亦无证据证实已向案涉工程项目派驻项目负责人、质量管理负责人及安全管理负责人等主要管理人员。另，中设公司向吴立辉的付款亦属思成公司指示给付，且有60万元直接支付至思成公司。因此，吴立辉在本案中属于转包中的实际施工人。一审判决认定吴立辉与思成公司系挂靠关系属于认定事实错误，且挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，二审对此予以纠正。 二、关于中设公司应否向吴立辉支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条虽规定了在建设施工合同纠纷中，实际施工人可向发包人主张权利，但同时也明确了主张权利的条件。即：实际施工人对转包人享有债权、发包人欠付转包人建设工程价款、实际施工人对转包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人工程价款。本案中，尽管中设公司于2018年1月14日出具了案涉《工程余款支付时间》，但该文件非发包方中设公司与承包方思成公司经专业结算形成，且被之后的即由湖南安泰工程项目管理有限公司于2018年12月21日出具的案涉工程《结算书》所否定。又因《工程款支付时间》明确了报建费用由施工方支付，且报建费用数额不确定，故不能证实中设公司尚欠思成公司工程款212.85万元。而根据中设公司与思成公司于2019年1月28日签订的案涉工程款《结算协议》，明确载明双方工程款已结算，中设公司不再承担付款义务。因此，吴立辉直接向中设公司主张权利的请求不能成立，本院不予支持。 至于吴立辉认为尚应获得案涉工程款，可根据与思成公司的合同约定，另行主张权利。 综上所述，中设公司的上诉请求成立，二审予以维持。一审判决认定事实、适用法律均存在错误，二审予以纠正。依照《华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销沅江市人民法院（2019）湘0981民初526号民事判决； 二、驳回吴立辉的诉讼请求。 一审案件受理费18556元，二审案件受理费18556元，共计37112元，由吴立辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 柯 审 判 员  陈运泉 审 判 员  蒋远军 二〇二〇年四月二十四日 法官助理  唐菁菁 书 记 员  高洁颖