河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3985号上诉人（原审被告）：中创国际建设集团有限公司（原名四川杰新建设工程有限公司），住所地四川省成都市金牛区蓉北商贸大道二段293号15栋1单元14楼1405号，统一社会信用代码915100006757563329。法定代表人：杨鑫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：扁涛，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张得镖，男，1981年11月21日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：桑旭东，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩孟华，男，1989年12月30日出生，汉族，住河南省安阳市滑县。上诉人中创国际建设集团有限公司（以下简称中创公司）因与被上诉人张得镖、韩孟华建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初34072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。中创公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，严重侵害上诉人合法权益。上诉人未收到一审法院任何应诉材料，虽然一审法院称已按工商注册地址邮寄，但上诉人并未实际收到并签收。二、一审法院对虚假、伪造的证据没有认真核实和查明，即作为定案依据，事实不清，证据不足。本案主要证据为《张得镖和韩孟华财务账单核对书》，上有四川杰新建设工程有限公司的印章，而事实上，上诉人从未出具过此材料，而印章也于2019年因公司更名缴回公司销毁，案中印章为2019年11月1日加盖，系伪造，目前上诉人正通过刑事程序报案。同时，几份转款凭证收款人为韩孟华私人账户，上诉人从未收到过任何款项。如上诉人参加一审诉讼，将会申请对此印章进行鉴定。三、本案案由并非建设工程合同纠纷，实为民间借贷。本案所谓张得镖缴纳投标保证金，一审法院并未审明是否真的参与了投标，事实上这些款项系韩孟华以投标为由，行民间借贷为实的个人行为。综上所述，一审判决程序严重违法，事实不清、证据不足，恳请二审法院查明事实，予以纠正。张得镖辩称：1.本案一审程序合法，一审法院送达应诉手续按照上诉人工商登记地址、电话邮寄。故一审法院程序合法。一审判决的邮寄地址和应诉手续的地址一致，既然上诉人能收到判决书，那么也能收到应诉手续。2.韩孟华系上诉人公司员工，其在核对单上的签章行为应视为履行职务行为。即使印章为假印章，韩孟华系上诉人分公司负责人，其行为构成表见代理。韩孟华未进行答辩。张得镖一审法院起诉请求：1.中创公司返还张得镖保证金165.39万元及利息（利息以165.39万元为本金，按照月利率1.5%的标准自2019年11月1日起算至实际清偿之日止）；2.中创公司承担违约金33.07万元；3.中创公司承担张得镖支出的律师费3.5万元；4.韩孟华对第1、2、3项诉讼请求承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费、保全费、保全担保费由中创公司、韩孟华共同承担。一审法院认定事实：张得镖提交的四份《中国农业银行业务凭证》显示：2019年6月14日，张得镖通过其名下账户分别向韩孟华账户转款40万元、80万元；2019年7月23日，通过王俊超的账户分别向韩孟华账户转款100万元、26.4万元；以上共计246.4万元。2019年11月1日，张得镖（作为债权人）与四川杰新建设工程有限公司、四川杰新建设工程有限公司河南分公司（作为还款人）、韩孟华（作为担保人）签订《财务账单核对书》一份，内容载明：“核对日期：2019年11月1日核对地点：郑州市国瑞?静香园12号楼2单元803号核对说明：张得镖及其配偶王俊超两人一共向四川杰新建设工程有限公司河南分公司交纳项目投标保证金共计246.4万元人民币。转账明细：1、2019年6月14日张得镖转款40万元；2019年6月14日张得镖转款80万元；2019年7月23日王俊超转款100万元；2019年7月23日王俊超转款26.4万元。共计246.4万元。截止到2019年11月1日，四川杰新建设工程有限公司河南分公司负责人韩孟华返还76.01万元投标保证金，剩余170.39万元投标保证金没有返还。经双方协商一致，现约定如下：一、四川杰新建设工程有限公司河南分公司及其韩孟华本人按照如下时间进行还款，如逾期承担违约责任和逾期利息；二、2019年11月10日前还款50万元；三、2019年11月20日前还款50万元；四、2019年11月30日前还款70.39万元；五、利息按照170.39万元为基数，从2019年11月1日计息，利息按照每月一分五计算利息，直至本金和利息还清为止。六、严格按照上述时间进行还款，如其中一期未按期偿还，则视为整体违约，除承担利息之外，还需另行承担还款金额20%的违约金，以及诉讼费、查封费、担保费、律师费等，担保人自愿对上述全部债务承担不可撤销的连带担保责任。七、本协议如产生纠纷，双方协商解决，协商不成可向合同签订地法院诉讼解决。本协议书一式两份，双方各执一份，签字盖章后生效”。张得镖在核对书落款处“核对人一（债权人）”处签名，落款处“核对人二（还款人）”处分别加盖了“四川杰新建设工程有限公司”、“四川杰新建设工程有限公司河南分公司”印章，韩孟华在“担保人”处签名。2019年12月2日，张得镖与上海锦天城（郑州）律师事务所签订《诉讼代理委托合同》，约定张得镖同意委托该所为其指派的律师代理本案，代理费共计35000元。上海锦天城（郑州）律师事务所向张得镖开具了金额为35000元的代理费发票。另查明，四川杰新建设工程有限公司河南分公司负责人为韩孟华。2019年7月16日，四川杰新建设工程有限公司变更为中创国际建设集团有限公司。庭审中，张得镖称被告共返还保证金81.01万元。一审法院认为，张得镖提交的《财务账单核对书》中载明的“转账明细”与张得镖提交的四份《中国农业银行业务凭证》载明的转账时间及金额能够相互印证，足以证明张得镖已交纳投标保证金共计246.4万元的事实。《财务账单核对书》中中创公司自愿还款的意思表示明确。中创公司作为还款人，未按照约定履行还款义务，已构成违约，张得镖认可中创公司已返还保证金81.01万元，现主张中创公司返还保证金165.39万元，于法有据，该院予以支持。《财务账单核对书》约定，中创公司逾期还款，从2019年11月1日起，按照每月一分五计算利息，同时需另行承担还款金额20%的违约金以及律师费等。张得镖主张的利息、违约金、律师费三者之和应以年利率24%为限，超出的部分，该院不予支持。韩孟华作为担保人，自愿对中创公司的债务承担连带担保责任，故张得镖主张韩孟华对上述债务承担连带清偿责任，该院予以支持。张得镖提出的保全担保费的诉请不明确，该项诉请该院不予审查。中创公司、韩孟华未到庭参加诉讼，视为对其答辩、举证和质证等诉讼权利的放弃，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、被告中创国际建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告张得镖保证金165.39万元并支付利息、违约金、律师费（其中利息以165.39万元为基数，自2019年11月1日起按月利率1.5%计算至实际付清之日止；违约金为33.07万元；律师费3.5万元；但利息、违约金和律师费三者之和不得超过以165.39万元为基数，自2019年11月1日起按年利率24%计算的数额）；二、被告韩孟华对本判决第一项确定的被告中创国际建设集团有限公司的付款义务向原告张得镖承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取11479元，保全费5000元，均由二被告负担。二审期间，中创公司提交如下证据材料：第一份证据“杰新公司”印章回收证明，拟证明上诉人原印章已经于2019年7月26日交回印章公司销毁。第二份证据印章公司特种行业许可证，拟证明开具回收证明的印章公司系成都市公安部门指定印章刻制、回收单位。该两份证据均为扫描件。第三份证据，国家企业信息公示系统中四川杰新建设工程有限公司工商信息变更情况。张得镖针对中创公司提交的证据材料发表如下质证意见：第一、针对公章回收证明，真实性无法判断，系上诉人单方提供。第二、该回收证明存在证据瑕疵，未标注第几号，且交章时间系手工填写，不排除该回收证明系后补文件，即使杰新公司公章被收回，但是也不排除其收回公章的唯一性，不排除上诉人存在多枚印章。对特种行业许可证真实性无异议，关联性有异议，经营范围为公章刻制，并没有公章收回、销毁的范围。第三组证据真实性无异议，证明目的有异议，截止到开庭之日，上诉人河南分公司名称依然为四川杰新建设工程有限公司河南分公司，因此，不能否认分公司加盖印章的合法性，更不能否认韩孟华其代表四川杰新公司签字盖章的行为是其公司真实意思表示，因此，不利的法律后果应当由上诉人承担。韩孟华未进行质证。本院经审查认为，中创公司提供的证据材料与本案不具有关联性，不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，中创公司河南分公司以张得镖可以参与中创公司在黑龙江省的投标建设工程项目为由，收取张得镖投标保证金共计246.4万元，有中国农业银行业务凭证等在卷为据，足以认定。因未能中标由中创公司河南分公司退还张得镖部分保证金后，中创公司及其河南分公司作为还款人、韩孟华作为担保人与债权人张得镖签订《财务账单核对书》。中创公司未依据《财务账单核对书》的约定履行还款义务，已构成违约，一审法院判决中创公司返还张得镖剩余保证金并支付利息等，判令韩孟华承担连带清偿责任，均无不当。中创公司称上述《财务账单核对书》上加盖的公司印章系私刻伪造的，但其并未向公安机关报案，该上诉主张本院不予采信。一审法院以中创公司工商登记的住所地送达法院诉讼文书，送达程序亦无不当。综上所述，中创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22975元，由上诉人中创国际建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年四月三十日书记员  刘佳辉