山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1028号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛北海船舶重工有限责任公司，住所地青岛市经济技术开发区漓江东路369号。 法定代表人：陈埥，董事长。 委托诉讼代理人：刘永青，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高翔，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中启胶建集团有限公司，住所地山东省胶州市经济技术开发区长江路北侧。 法定代表人：郭道盛，总经理。 委托诉讼代理人：张秀玲，女，1968年7月15日出生，汉族，住山东省青岛市市南区，系该公司职工。 委托诉讼代理人：韩亚伦，男，1963年3月25日出生，汉族，住山东省胶州市，系该公司职工。 原审第三人：山东兴华建设集团有限公司，住所地青岛市黄岛区漓江西路679号。 法定代表人：殷兴华，董事长。 委托诉讼代理人：陈亮，1973年2月24日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区，系该公司职工。 上诉人青岛北海船舶重工有限责任公司（以下简称北船重工公司）因与被上诉人中启胶建集团有限公司（以下简称中启胶建公司）、原审第三人山东兴华建设集团有限公司（以下简称山东兴华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初7354号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北船重工公司的委托诉讼代理人刘永青、高翔，被上诉人中启胶建公司的委托诉讼代理人张秀玲、韩亚伦，原审第三人山东兴华公司的委托诉讼代理人陈亮，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人北船重工公司向本院提起上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付鉴定费用50万元；3、依法撤销一审判决第四项，改判被上诉人向上诉人支付地下室防水工程所需修复费4397315.25元；4、一二审诉讼费用、反诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案实际工程款应为31047327.97元，一审判决认定上诉人应支付工程款总额为35586323.60元的事实及适用法律均存在错误。（一）一审鉴定报告认定无争议的工程造价为31374820.12元，扣除双方认可未施工的办公楼人防门工程造价327492.16元，实际工程造价为31047327.97元。（二）一审认定上诉人应当支付有争议造价1814919.07元缺乏事实依据，不符合合同约定和法律规定。根据原一审鉴定报告及补充报告，本案有争议部分造价为1814919.07元，包含重新组价73195.69元、13份联系单/签证单费用1621296.91元及地下电气安装部分120426.47元。1、关于13份联系单/签证单费用1621296.91元，被上诉人的证据不符合合同约定的签证材料，不能证明工程量实际发生。施工合同中约定“除发包人和监理现场共同签证引起增减的工程量外合同价不调整”，该13份联系单/签证单均无建设单位签章，不能作为认定工程量增加的证据。在上述联系单/签证单上有王召弟签字，但其并非施工合同约定的监理代表，其单方签字没有任何约束力，一审仅以王召弟签字为由即认可上述联系单/签证单具有作为判定合同工程量的效力明显错误。一审未结合其他证据，综合考虑工程是否实际发生，仅以上述不符合约定，没有效力的联系单/签证单作为考虑因素，认定实际存在工程量，该认定过程不符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定的情形，违反立法本意，明显适用法律错误。2、重新组价73195.69元。被上诉人未按施工合同约定的范围和图纸完成施工即解除合同后撤场，因此，施工图纸本身不能直接证明被上诉人的施工范围和所施工项目，一审仅根据施工合同项下的图纸即认定被上诉人完成施工，系认定事实错误。3、地下电气安装部分120426.47元。被上诉人未提供任何证据证明该工程实际发生和完成。该部分鉴定的依据为工程结算单，该工程结算单未提交作为证据，上诉人未能充分质证，不能作为鉴定的事实依据，鉴定意见书的相关鉴定结论也不具有证明效力，一审判决认定该部分工程实际施工没有任何证据支持。4、被上诉人就其主张存在争议的工程量应当负有举证义务，其未能提交有效证据予以证明，一审法院将举证责任转移给上诉人，错误分配举证责任，适用法律错误。(三)土方工程鉴定未考虑招标文件和施工合同约定，鉴定所依据的签证材料未经北船公司和监理单位确认，鉴定结论没有证明效力，一审判决据此认定土石方工程造价为2243159.75元错误。1、被上诉人在本案工程投标时对土石方工程综合单价仅记取机械费用，与鉴定意见书中采用的综合单价方式明显不同。鉴定意见书偏离工程投标计价方法，违背施工合同固定总价的计价方式。鉴定意见中超深工程量的计算及重新组价部分均系依据被上诉人单方提交的鉴定材料作出，未考虑双方招投标文件及合同约定，鉴定方法存在明显错误，该鉴定结论与本案没有关联性，不具有证明效力。2、前述鉴定意见书未根据施工合同约定鉴定，违反了当事人真实合意和法律规定，不具有合法性，不能作为认定事实的依据。3、该鉴定结论的鉴定依据为被上诉人单方提交的005号工程签证单，未经上诉人及监理工程师确认，不符合施工合同约定增加工程量的条件，不能作为认定土石方工程的计算依据。4、一审未考虑鉴定意见书的关联性、合法性和鉴定依据效力，径行以鉴定结论作为认定土石方工程价款的依据，存在明显错误。(四)关于边坡支护工程的补充鉴定未考虑承诺书的约定，鉴定所依据的鉴定材料未经上诉人确认，鉴定结论没有证明效力，一审据此认定本案边坡支护工程造价为1649206.42元错误。被上诉人在承诺书中已承诺边坡支护工程费用固定230000元，该承诺书是其真实意思表示，一审鉴定意见书未考虑该承诺书的约定，违反了双方真实合意。二、本案剩余工程款和质保金支付条件尚未成就，上诉人不应支付被上诉人任何利息。(一)剩余工程款付款条件未成就。施工合同通用条款42.6条约定，合同的解除不影响结算和清算条款。施工合同专用条款第31.1条约定，承包人应在工程竣工验收后45天内向发包人提交工程结算，发包人自接到承包人提交的结算书之日起56天完成。2、解除协议并未变更施工合同中以结算报告书为结算前提的约定，一审依据解除协议认定上诉人应在签署协议后30日内付款事实错误。解除协议第5条约定“双方同意，自本协议签订后30日内，双方将已施工部分工程协商结算完毕”。该30日仅为双方协商结算时间，并非应付款之日，没有免除被上诉人提交结算资料的义务，一审认定未附加任何条件属于适用法律错误。3、被上诉人未完成提交工程结算资料的法定底图，案涉工程未满足结算条件，上诉人不存在迟延支付工程款的情形。4、被上诉人施工存在严重质量问题，导致上诉人遭受巨大损失，上诉人多次要求其赔偿，均遭无理拒绝，上诉人有权基于被上诉人的行为主张抗辩权。(二)质保金未达到预留条件，且上诉人也不负有返还义务，被上诉人无权主张该部分利息。1、根据施工合同附件一工程质量缺陷保修书第六条约定“本工程竣工结算后，发包人按照合同约定向承包人支付工程价款并预留保修金”。质保金预留的前提为涉案工程完成结算，但因被上诉人未向上诉人提供结算文件导致结算条件一直未成就，即预留质保金的前提条件并未实现，事实上上诉人并未预留质保金，也就不存在质保金利息。2、现行《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定“建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合建设强制性标准、设计文件，以及承包合同约定。”原审一审质量鉴定报告5.1条载明“青岛海西湾造修船基地商务办公区地下一层工程多处存在明显渗漏现场，不符合《地下防水工程质量验收规范》……”故因涉案工程存在严重质量缺陷，质保金应用于涉案工程维修，被上诉人无权主张返还质保金，更无权主张质保金利息。3、根据《解除全责》约定，“主体验收合格满一年后14日内，甲方返还质量保修金的50%，主体验收合格满两年后14日内，甲方返还质量保修金的25%，主体验收合格满三年后14日内，甲方将剩余保修金一次性返还给乙方。”即质保金返还条件为主体验收合格。被上诉人施工的地下室主要为人防工程，该部分主体验收包括结构和人防双重验收，但因被上诉人工程质量问题及迟延并拒绝人防门施工的违约行为，导致人防验收迟迟未完成。故质保金返还条件尚未成就，其无权主张该部分利息。三、被上诉人施工存在质量问题导致上诉人遭受损失，一审判决认定鉴定意见依据不足存在错误。1、原审一审程序中，根据理工大学设计院的鉴定意见书、答复函及鉴定人员的出庭陈述，地下室防水工程不符合国家标准的质量要求，被上诉人所施工的三道防水均存在质量问题，一审判决认为鉴定意见书未充分说明涉案工程地下渗漏与被上诉人施工存在关联性与事实不符，存在明显错误。2、上诉人反诉证据二《地下室存在问题》证实2013年3月11日山东兴华土木公司对被上诉人已施工工程检查后发现地面、墙面多处渗水问题，证明被上诉人在工程交接后，工程质量存在严重问题。3、根据上诉人反诉证据六《关于“(2013)黄鉴自第132号”司法鉴定异议答复的函》，涉案工程多处存在渗漏现象原因系被上诉人未按原设计及施工按照3道防水处理所致，3道防水均系被上诉人施工，正如答复函所述“如果任何一道防水不存在质量问题均不会造成现有地下室渗漏问题”。因此，涉案工程地下渗漏与被上诉人施工存在明显直接的关联关系。被上诉人主张涉案工程地下渗漏与其他工序未完工存在关联，其未能提供任何证据证明，而一审却以被上诉人单方主张为由否认鉴定机构出具的专业分析意见，明显不符合情理，违背事实。4、2013年11月11日，理工大学出具函件称:“…2013年9月9日对现场进行初步勘察，虽然可以勘察到涉案地下室存在渗漏现象，但因该时间为枯水期，无法完全反映地下室防水的实际情况，故申请在下一汛期对该案工程进行鉴定”，且法院予以准许。涉案工程即便地处海边，枯水期及汛期对鉴定结果影响也是巨大的。并且在本次一审之前，北航公司已经采取了诸多防水修复措施，然而，一审法院却仅凭2018年11月16日(枯水期)时对地下室外观观察情况作为判定涉案工程是否存在质量问题的依据，据此否定专业鉴定机构做出的专业鉴定结果，不符合鉴定的专业性，没有任何参考价值。5、综上，根据质量鉴定意见的结论，已足以认定地下室防水工程质量不合格的原因是被上诉人施工所致。在地下室防水工程发现漏水问题后，北船重工公司多次要求被上诉人进行维修，但被上诉人既未积极采取合理的维修措施，也未将工程维修至合格状态，被上诉人应当赔偿上诉人因违约遭受的损失。 被上诉人中启胶建公司辩称，本案涉及被上诉人起诉上诉人建设工程欠款以及上诉人一审反诉被上诉人质量问题，一审法院事实认定清楚、适用法律正确，应依法予以维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人山东兴华公司述称，1.涉案防水工程包括3道防水，分别是抗渗漏混凝土、防水涂料、防水卷材是由被上诉人施工完成的，根据一审的鉴定意见，任何一道防水的不存在质量问题，均不会造成本案的渗漏问题。故本案的防水质量纠纷与第三人无关。2.涉案工程的渗漏问题，在第三人进场前已经存在，第三人在进场时已经发现涉案工程存在渗漏问题，之后被上诉人进行了多次的维修整改，从时间看涉案工程渗漏问题的发生与第三人无关。第三人按照上诉人的安排进行了后续的施工，属于零星非防水作业，与防水质量问题没有直接关系。 中启胶建公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令北船重工公司向中启胶建公司支付工程款1189753.58元；2.判令北船重工公司向中启胶建公司支付逾期付款利息139394.50元（利息自2011年7月28日至2013年5月16日，2013年5月17日至判决生效之日的利息仍按银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费由北船重工公司承担。案件审理过程中，中启胶建公司于2017年2月变更请求为要求北船重工公司支付工程款10337785.2元及利息损失。本次诉讼中，中启胶建公司明确诉讼请求为：判令北船重工公司向中启胶建公司支付工程款6994882.60元及利息（以5215566.42元为基数，自2011年7月28日至实际付清之日；以889658.09元为基数，自2013年10月5日起至实际付清之日；以444829.05元为基数，自2014年10月5日起至付清之日；以444829.05元为基数，自2015年10月5日起至付清之日；以上利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 北船重工公司向一审法院提起反诉请求：判令中启胶建公司支付地下室防水工程所需修复费4397315.25元。 对当事人无争议的事实，一审法院认定如下： 1、2010年8月31日，中启胶建公司与北船重工公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定北船重工公司作为发包人将青岛海西湾造修船基地商务办公区工程发包给承包人中启胶建公司，项目总占地面积8256㎡，总建筑面积64617㎡（包括办公楼、设计中心、船东船检综合楼及档案信息中心），合同工期自2010年8月31日至2012年8月31日，合同总价241882724.05元。合同第一部分协议书第六条约定，组成合同的文件包括备忘录，合同专用条款、补充条款、通用条款，技术协议书，合同附件，中标通知书，投标文件及其附件，招标文件及其附件（含投标答疑、工程量清单），标准规范及有关技术文件，施工图纸。通用条款第25.6条约定，承包人应当在合同价款可调整因素出现后14天内，将调整原因、方法及金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额并报经发包人同意后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。第25.9条约定，签订合同时不能确认价款的工程（指定分包工程或签订合同时不能确定价款的工程），发包人、承包人应当在专用条款中约定工程名称及其暂定金额。暂定金额不作为结算的依据。第26.1条约定，发包人和承包人应在专用条款中约定采用的工程款计算规则。第29.1条约定，承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师审核确认后调整合同价款。变更合同价款按本合同专用条款约定的方法进行。因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。第30.4条约定，如工程质量达不到合同约定的标准，则工程师应在验收工作完毕后7天内向承包人发出不予验收的指令，要求承包人对达不到合同约定标准的工程返工或修复。承包人在完成上述工作后，应重新提出竣工验收申请。发包人应按照30.1款的约定重新组织竣工验收。第31条约定，工程竣工验收合格后，承包人应及时向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料，发包人应及时与承包人结算工程价款。第32.2条约定，承包人施工的工程质量达不到合同约定的质量标准，应承担违约责任。第42.1条约定，发包人和承包人协商一致，可以解除合同。第42.6条约定，合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。合同第三部分专用条款第8.2条第（9）款第O项约定，承包人负责预埋件的采购、制作安装及二次灌浆，费用已包括在合同价中。各专业图纸已明确的各类设备的预埋件、穿埋管（另行说明的除外），均由承包人负责施工并承担费用；实际施工中如发生设计变更，按发包人、监理单位确认后变更工程量计算。第9条约定发包人代表和指定工程师是吴全升，职权包括承担对本合同工程进度、投资、工程质量的控制和综合管理，并对本工程委托的监理单位进行监督；凡涉及本工程投资费用的设计修改和工程量的调整，以及对工期的调整，必须经发包人签字后方能生效。监理单位委派工程师是刘孟强，职权：监理单位按照发包人的授权负责本工程施工质量、进度、投资的监督控制和管理，并协助发包人做好本合同工程的管理工作。项目经理韩亚伦。第25.2条约定，本合同价款采用固定总价合同。第25.3条约定，合同价款中包括所有风险（含施工期间政策性调整；人工、材料涨价及报价中自购材料风险，风险费用已含在投标报价及合同价中，结算时不再调整）；风险范围外合同价款调整方法，（1）发包人代表确认的设计变更增减工程量；（2）发包人和监理现场共同签证引起增减的工程量；（3）暂估价项目（专业分包项目）价款调整；除以上情形外合同价不调整。第25.8条约定，暂定价的最后确定方法，以发包人、承包人双方确认后的材料实际价结算。第26条约定，承包人应按规定的时间，向工程师提交已完工程量的报表。承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日前。第27.3条约定，发包人按照工程进度向承包人付款。附件一《工程质量缺陷保证书》约定单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量缺陷保修期。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。工程质量缺陷保修费用及相关的损害赔偿责任由造成质量缺陷的责任方承担。工程质量缺陷保修金为工程总价款的5%。 北船重工公司发出的青岛海西湾造修船基地商务办公区工程项目标前答疑文件第一章招标文件答疑第41条约定，根据岩土工程报告遇见岩石部分石方爆破，清单编制总说明17.3条；石方及泥土工程结算时按实结算，报价时是否全部考虑为土方？答：根据招标文件和清单自行报价。 北船重工公司招标时出具的招标清单编制说明17.3条规定：由于暂无详细的地质勘察报告，无法计算石方及泥土工程量，故本清单暂将所有挖填方工程均考虑为土方工程，若实际施工时出现大量石方及泥土工程量，结算时工程量按实结算，其石方及泥土工程的综合单价应由双方商量确认。 2、2011年6月28日，北船重工公司作为甲方，中启胶建公司作为乙方，签订《关于解除青岛海西湾造修船基地商务办公区工程施工合同的协议书》，约定甲、乙双方同意解除2010年8月31日的《青岛市建设工程施工合同》，同时，乙方正式停止施工，于本协议生效后5日内撤离施工现场。第2条约定，本协议签订后5日内，由该工程项目监理提出工程现场已施工工程量清单，并会同甲乙双方现场勘验后，由甲方、乙方、监理方三方进行共同书面签认，作为后续对已施工部分工程计算的依据。如甲乙双方就监理提出的已施工部分工程量清单不能达成一致，双方任何一方均有权聘请评估公司进行评估，评估费用由甲乙双方分别按照评估费用50%的比例承担，并按照评估公司的评估结果作为结算依据。第3条约定了施工现场的清场，由甲方、乙方、监理方三方签认后5日内，乙方撤离现场。第5条约定了关于已施工工程的结算，甲乙双方同意，自本协议签订后的30日内，双方将已施工部分工程协商结算完毕，结算方式如下：（1）已施工的工程量清单计价部分，根据甲方、乙方、监理三方签认的工程量清单，按照原投标报价的综合单价计价。（2）凡是原投标报价中按规定已计算的措施项目计价部分的结算，按该措施项目的合同报价完成情况以原投标单价计算。（3）凡是原投标报价中按费率计算的措施项目计价部分，结算仍按已施工部分清单计价和原投标费率结算。……（5）对乙方已经预定的人防门，仍由乙方负责施工完毕，双方结算时按投标价格结算预付款，剩余款项待人防门由乙方安装完毕且经人防部门验收15日内，由甲方按照投标价格（扣除预付款）支付……（8）工程施工过程中的变更及签证按照双方签订的《建设工程施工合同》中相关规定办理。第6条约定，截止本协议签订之日，甲方已向乙方支付工程预付款和进度款28591441元，已施工部分工程款的5%作为预留质量保修金，质量保修期为三年，主体验收合格满一年后14日内，甲方返还质量保修金的50%，主体验收合格满两年后14日内，甲方返还质量保修金的25%，主体验收合格满三年后14日内，甲方将剩余保修金一次性返还给乙方。第11条约定，本协议签订后5日内，如乙方不能撤离施工现场本协议作废，甲乙双方原《施工合同》权利义务继续有效。 3、2012年9月14日，施工单位第三人山东兴华公司、北船重工公司、设计单位、监理单位组成验收组对涉案青岛海西湾造修船基地商务办公区办公楼基础结构工程、主体结构工程质量进行验收，质量等级评定为合格，该《基础结构工程质量验收备案书》于2013年3月11日在青岛经济技术开发区建筑工程质量监督站备案。 4、2012年11月14日，中启胶建公司向北船重工公司移交青岛海西湾造修船（设计中心、商务办公楼、档案中心及船东船检）办公区建筑施工全部工程量的技术资料、质量验收资料原件1套。 5、经中启胶建公司申请，一审法院依法委托青岛国信咨询有限公司对中启胶建公司施工的青岛海西湾造修船基地商务办公楼、设计中心、船东船检综合楼及档案信息中心等相关工程的已施工工程结算值进行鉴定。2015年9月1日，该鉴定机构出具青国咨字（2015）第060号鉴定意见书，鉴定意见为，经鉴定图纸范围（除施工范围有异议图纸部分）造价为32342409.93元，签证及施工范围有异议图纸部分造价1892538.65元。双方对上述鉴定意见均提出异议。鉴定机构于2016年7月25日出具了青国咨字（2016）第084号报告书作为最终鉴定意见，意见为，经鉴定本工程鉴定造价总值为33189739.19元，其中双方认可部分造价为31374820.12元，有争议部分造价为1814919.07元。鉴定意见对特殊事项作了说明，办公楼人防门虽然未在施工范围内确认，根据双方解除协议，仍由中启胶建公司负责施工，所以人防门造价计入本报告并单独进行了列项，为327492.16元。对双方当事人对工程施工范围及施工项目存在争议说明如下：（1）对13张签证单（工作联系单）及所附8份图纸重新编号（见附件），其中编号签证-09至签证-13为工作联系单，土方增加及回填增减按照签证-05计取；所附图纸内容在签证中均有体现，所以造价计算到相应签证内；造价为1621296.91元。（2）对于原清单未体现的部分，实际图纸有该项内容的，对其进行了重新组价计入，造价为73195.69元。（3）电气中预留电气管北船重工公司认为不属于合同范围内，中启胶建公司认为确有其施工，造价为120426.47元，以上争议，请法庭质证确认。鉴定意见说明中另注明：根据本工程实际情况，合同总价包死，合同未完全履行，根据解除协议约定进行清算，有部分内容需要质证后再作调整补充。原告为此支出鉴定费202800元。 针对上述报告，中启胶建公司质证认为，第一，报告书中土方工程未考虑淤泥流沙的影响，通过中启胶建公司提供的工作联系单（编号002、003、004），载明涉案工程的实际土质情况上层为碎石石渣，中间层为淤泥，下层为流沙，最下层为风化岩石，中启胶建公司对上述土质进行了清理，有监理公司的盖章为证，产生费用为1642006.80元，该部分费用应计入鉴定报告中；第二，边坡支护按投标时的23万计入不妥，施工中出现新情况，监理确认了新方案，新方案的造价使边坡支护费用发生十几倍的增长；第三，报告书把电气工程120426.47元的预留电气管放入争议部分不妥。中启胶建公司申请鉴定人员出庭，支出鉴定人员出庭费400元。鉴定人员出庭答复认为，针对中启胶建公司第一项异议，在招标答疑时明确载明在标前答疑文件中第8页第41条有答复，由承包人自行报价，所以在鉴定意见中不再考虑。针对中启胶建公司第二项异议，鉴定人员称，中启胶建公司的工作人员贾桂亮、陈东伟代表中启胶建公司承诺，对于基坑止水、降水、支护如按当前的政府部门的相关要求，承诺按29万元确定。因此不再考虑增加费用的情况。针对中启胶建公司第三项异议，双方针对该部分工程是否施工存有较大争议，合同中没有明确，所以将其单独拿出来作为争议部分由法院裁判。鉴定人员另补充说明，合同附件二技术协议书第8.3条约定，深基坑施工专项方案（降水及排水、边坡支护、基坑围护、岩石爆破作业等）的设计、评审、施工及验收应在深化的施工组织设计内专篇论述，其相关费用均已计入合同总价内。 北船重工公司质证认为，第一，对于13张签证单造价1621296.91元的真实性、合法性不认可，根据合同约定，签证单应由建设单位、监理单位和施工单位三方分别签字认可，该13张签证单未经北船重工公司签字，不符合合同约定；第二，对于鉴定机构擅自重新组价的73195.69元不认可，该费用属于中启胶建公司自行承担费用及已计取的费用，属于重复计费；第三，鉴定过程中，中启胶建公司主张预留电气管费用224382.77元，根据现场勘验结果，报告中对预留电气穿墙预埋钢管费用103956.3元已予以认定，并纳入无争议部分造价，对于差额部分120426.47元又作为有争议部分单独列出不予认可，应当直接核减。鉴定人员出庭答复认为，第一，对于工作联系单北船重工公司不认可，所以将其放在争议项中。第二，对重新组价部分（73195.69元），双方当时在鉴定机构核对过，但是没有确切的证据，就将其放在争议项中。第三，对电气预埋管，同对中启胶建公司的第三个异议的答复。 6、经北船重工公司申请，一审法院依法委托青岛理工大学建筑设计研究院对青岛海西湾造修船基地商务办公区地下一层工程质量是否合格进行鉴定，鉴定地下室防水是否达到国家标准要求、渗漏水分布情况、成因分析、修复方案和对修复方案进行造价鉴定；地下室给排水预留孔洞等问题是否符合工程图纸设计要求、修复方案和对修复方案进行造价鉴定。2013年11月11日，青岛理工大学建筑设计研究院出具函件，称其单位于2013年9月9日对现场进行初步勘察，虽然可以勘察到涉案地下室存在渗漏现象，但因该时间为枯水期，无法完全反映地下室防水的实际情况，故申请在下一汛期对该涉案工程进行鉴定（约为2014年8月31日前）。2014年9月29日，该鉴定机构出具QDLGSJYJY-3814号鉴定意见书，意见为，经现场勘察，青岛海西湾造修船基地商务办公区地下一层工程以下位置存在明显渗漏现象：第一，12-13/A轴墙体存在渗漏现象；13-14/A轴墙体存在渗漏现象；15-16/A轴墙体存在3处渗漏现象；A-C/17轴墙体存在渗漏痕迹；14/K轴柱存在渗漏现象；12-（1/12）/K轴墙体存在渗漏现象；（1/12）/K轴偏北墙体存在渗漏现象；（1/12）/L-M轴墙体存在渗漏现象；K-J/(3/1)轴墙体存在渗漏现象；（1/1）-2/E轴墙体存在渗漏痕迹。第二，5-6/D-E轴电梯井存在渗漏；11-12/D-E轴电梯井存在渗漏；北侧电梯井3处渗漏，东侧电梯井1处渗漏。第三，13-14/C-D轴底板地面已采取措施，依然渗漏；12-13/C-D轴地面存在渗漏；12-13/B-C轴底板底面含水量最高40%；3/J-K轴墙体多处存在渗漏痕迹；4-5/A轴墙体存在渗漏现象。处理建议为：本工程防水等级为2级防水（地下室顶板、配电室为1级防水），原建筑设计及施工为3道防水措施（抗渗混凝土防水等级为P8；西卡水泥基防水涂料；1.5厚宽幅PET防水卷材防水层），现工程多处存在明显渗漏现象，不符合《地下室防水质量验收规范》GB50208-2011第3条的要求及图纸要求，建议予以补救，补救方案施工时存在一定难度，应采取一定施工措施，该渗漏工程修缮部分工程造价为4397315.25元。北船重工公司为此支出鉴定费50万元。 双方对该鉴定意见书均提出异议，中启胶建公司认为，第一，因后续工程施工单位对墙体螺栓口处理不当，造成外墙渗漏，中启胶建公司不应承担维修责任；第二，因北船重工公司及后续工程施工单位未对涉案工程进行保护，导致地下室顶板一米范围内出现渗水现象；第三，北船重工公司拒绝中启胶建公司对涉案工程渗漏点进行维修，由此造成的损失应由其自行承担。北船重工公司认为，其申请了对地下室给排水预留孔洞等问题是否符合工程图纸设计要求、修复方案和对修复方案进行造价鉴定，但鉴定意见书未予处理。 2014年11月12日，鉴定机构出具答复函，针对中启胶建公司提出的意见答复，第一，涉案工程多处存在渗漏现象（其中包括螺栓口位置以及施工缝位置等）；第二，涉案工程原设计及施工按照3道防水处理，如果任何一道防水不存在质量问题均不会造成现有地下室渗漏问题，具体责任分担由法院裁定；第三，不在鉴定单位鉴定范围之内，不作答复。针对北船重工公司的异议答复，根据北船重工公司2013年7月29日提出的书面申请及向其单位现场提出并书面确认的质量问题仅为“涉案工程地下室渗漏问题”，未提出司法鉴定委托书中的“地下室给排水预留孔问题”的质量鉴定，视为北船重工公司放弃了该项鉴定项目。 中启胶建公司对此质证认为，第一，时隔三年再进行质量鉴定不合理；第二，鉴定机构无鉴定资质；第三，鉴定标的超出了鉴定机构的范围，第四，鉴定人未完成委托，未进行成因分析；第五，保修期内，承包人承担保修义务，不能要求支付维修费用；第六，修复费用取费错误；第七，鉴定程序违法，超长时限。 中启胶建公司申请鉴定人员出庭，支出出庭费800元。鉴定人员称，其单位具备对涉案工程质量及维修方案进行鉴定的资质证书，可以对涉案工程进行质量鉴定。质量问题成因分析在答复函中做了答复，对于修复费用是按照编制说明的文件计取费用。本案鉴定具有特殊性，需要在汛期进行鉴定，导致鉴定时间延长。另，对于中启胶建公司提问的对拉螺栓切割是否造成渗漏的问题，施工有防水的混凝土墙体时，对拉螺栓采取有止水钢板的对拉螺栓，对两侧混凝土防水可以起到止水作用。对拉螺栓的切割有可能对柔性防水造成影响，对混凝土的自防水不会产生影响。 7、经中启胶建公司申请，一审法院委托立信国际工程咨询（青岛）有限公司对涉案工程挖基础土石方工程造价和边坡支护工程造价进行鉴定。该公司于2019年6月24日出具鉴定意见为：1、商务办公区办公楼挖基础土石方工程造价2243159.75元；2、商务办公区办公楼边坡支护工程造价1649206.42元。中启胶建公司为此支出鉴定费54600元。 针对该鉴定报告，北船重工公司质证认为，北船重工公司不同意进行补充鉴定。该鉴定报告本身包括两部分，第一部分基础土石方工程，该部分涉及两个内容工程量和工程单价，工程量报告认定清单土石方工程量为64748.62立方米，该数据原一审已经认定双方没有争议，超挖工程量29080.34立方米，该部分工程量原一审根据双方的证据没有认可中启胶建公司的主张，本次鉴定过程中鉴定机构得出该超挖工程量的唯一证据为005号签证单即重审一审中中启胶建公司提交的证据九，该证据本身有四处证据形式存疑：1.签证单没有时间；2.该证据是中启胶建公司在原一审2014年1月6日第三次开庭时才举出的材料，举证时间不合理；3.该签证单中是“王召弟”签字，王召弟不是双方签订的施工合同约定的监理，也不是北船重工公司与监理公司签订的监理合同约定的监理，在涉案工程施工的过程中王召弟未以监理的身份参与过涉案工程；4.该签证单并没有建设单位的任何签收及相应的审核意见，该签证单不符合签证流程。关于工程量鉴定的有效依据应当按照合同约定和相应法律的规定执行，本案双方签订的施工合同专用条款第25.3条约定除发包人和监理共同签证引起的增减的工程量外合同价不调整，005号签证单没有发包人签字。由于涉案工程中启胶建公司无法完成合同约定的义务，双方于2011年1月28日签订了解除施工合同的协议书，中启胶建公司完成的工程量、工程签证都应该在解除协议之前形成，解除协议书第5条第8项进一步明确关于已施工工程的结算应该严格按照施工过程中变更及签证进行，而施工过程中的变更和签证应当按照双方签订的施工合同办理，在双方签订解除合同时，双方均明知本案最终结算依据的签证必须符合施工合同约定的条件。综上北船重工公司对超挖工程量不予认可。鉴定人对鉴定报告中答复的内容为超挖工程量没有考虑被申请人提出的合同条款。关于土石方造价，鉴定报告中载明的不同单价，鉴定人在鉴定报告中没有载明单价的来源及相应依据，中启胶建公司提供的依据是003号工作联系单，该联系单是王召弟签字未经建设单位签字确认真实性存疑，该联系单陈述了石渣综合单价每立方米30元，淤泥综合单价25元，该两份数据没有出处，本次鉴定认定的单价与联系单没有对应关系，土石方的单价部分本次鉴定的依据不足。事实上对于土石方的单价，在招投标过程中有约定。综上，对于本次鉴定的土石方，北船重工公司认为64748.62立方米按照每立方米10元计算，符合双方约定和原一审查明的事实。鉴定报告的第二部分是边坡支护，该部分鉴定机构依据的鉴材为原告提供的监理验收资料，该部分资料直到发回重审提起本次鉴定，中启胶建公司才第一次作为证据材料，该证据真实性存疑。事实上针对边坡支护工程在招投标过程中确实发现该项投标不符合常规，针对该项做了特别说明和询问，中启胶建公司的招投标授权代表陈东伟在听取了北船重工公司的询问后做了书面承诺，承诺内容为“基坑止水、降水、支护工程按当前政府部门的相关要求，我单位承诺29万元人民币确定，第五项总价不变”，因此北船重工公司认为关于边坡支护工程已经包含在招投标时29万元固定总价不变的范围内，不应当重新鉴定，按照我国现行标准《建设工程工程量清单计价规范》第14.3.1条的规定：工程造价咨询人在鉴定项目合同有效的情况下，应根据合同约定进行鉴定，不得任意改变双方合法的合意。而鉴定报告针对该问题答复：边坡支护只考虑监理材料，未考虑北船重工公司提交的申请书。鉴定人使用鉴材和法律明显错误。综上北船重工公司认为该鉴定报告所依据的鉴材和法律错误，不应当作为证据使用。 中启胶建公司质证认为，根据鉴定人出具的基础土石方造价明细表，鉴定人已按照岩土工程勘察报告计算出各层土质工程量，不应再另计一部分不在该勘察报告上体现的普通土的工程量，淤泥质、粉质黏土的价格低于市场价。边坡支护工程鉴定的造价中混凝土灌注桩根数的计算未按照已报验的边坡支护方案中的长度和间距进行计算，鉴定造价中缺少打桩机进出场费用、桩基实验费，土钉的价格按照人工击入不合理，未考虑此人工击入费用。中启胶建公司认为，北船重工公司对005号签证单没有时间记载提出异议，但其无足够证据推翻该签证单监理公司公章的真实性，没有时间的记载并不能否定原告该部分工程量实际发生的客观事实，根据双方签订的施工合同第32页第4条：监理单位的权限是发包方授予施工质量、进度、投资的监督、控制和管理，北船重工公司与监理单位是委托代理的法律关系，监理单位的行为代表被代理人即发包方的意思表示，该行为对北船重工公司产生法律约束力。刘孟强作为监理总工程师对王召弟的签字予以认可，在施工过程中王召弟见证了整个施工过程中的各阶段，所以王召弟的签字对北船重工公司有约束力。北船重工公司对003工作联系单加盖监理单位公章和王召弟签字提出异议，但并没有提供证据推翻签字和公章的真实性。关于边坡支护，北船重工公司提交的承诺书内容表述中有两个关键的词是“当前”和土石方一样是暂时估价，并不是中启胶建公司认可了边坡支护最终为29万元。 第三人未就上述鉴定报告发表质证意见。 8、2018年11月16日，一审法院组织中启胶建公司、北船重工公司、山东兴华公司对涉案工程进行现场勘查，现场没有明显的渗漏现象，地下室主体结构与中启胶建公司施工时没有变化。北船重工公司表示因为肉眼观察，渗漏无法充分反映问题，加之北船重工公司进行过乳胶漆的施工，难以判断渗漏现象，尽管从2014年鉴定之后，北船重工公司进行过局部维修，但只有采取鉴定机构给出的维修方案才能根治问题。山东兴华公司认为，本次查验是2014年鉴定后，经过北船重工公司整改维修，通过竣工验收后的现状，现在不存在渗漏问题，不代表当时的情况，本次山东兴华公司也未发现渗漏点。中启胶建公司认为，渗漏与否不受季节影响，在平常季节，外围海水很丰沛，不需要雨季，地下室周边也有很多水。 9、一审法院对涉案工程总监理工程师刘孟强进行调查，刘孟强称，关于边坡支护监理实施细则的审批人签字是刘孟强签的，材料与中启胶建公司提交的一致，边坡支护实施方案不是刘孟强经手的，是刘衍文具体办理的，刘衍文是监理公司的人，报验申请表、验收记录表都是监理工程师王召弟具体经办的，王召弟在现场是总监代表，行使总监的一切职权。施工过程中产生地质变化，无法满足施工要求，施工单位可以提出基坑支护方案，报监理公司审查，报建设单位确认，经批准后实施基坑支护。中启胶建公司应该是进行了边坡支护的施工。根据国家建筑法、工程质量管理条例及监管规范，委托监理公司的，报验和验收不需要建设单位签字确认，相关表格都是国家统一规范文本。施工单位某一项工程施工完成后，经过自检合格，拿着相关表格报到监理公司，经监理公司现场确认合格后再在表格上签字。王召弟是刘孟强的助手，是现场总监代表，代表总监行使监理职权，对于他后期参与监理，刘孟强是知情的。后期施工过程中地下室在回填后发现有渗漏，渗漏是多种原因导致的，很难判断是哪种具体原因，后期监理时不渗漏了。再后来整个工程竣工验收时，地下室仍有轻微渗漏，发现后委托专业队伍进行了处理，处理后目前已无渗漏。中启胶建公司、北船重工公司、山东兴华公司对该调查笔录均无异议。 10、双方均确认已付工程款共计28591441元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，中启胶建公司、北船重工公司于2010年8月31日签订的《青岛市建设工程施工合同》，于2011年6月28日签订的《关于解除青岛海西湾造修船基地商务办公区工程施工合同的协议书》符合法律规定，是双方的真实意思表示，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议的焦点是：1、涉案工程价款如何认定。2、涉案工程是否存在质量问题，北船重工公司要求中启胶建公司承担维修费用应否支持。综合本案查明的事实及有关法律规定，作出如下分析判定： 一、关于涉案工程款数额如何认定。 1、根据青岛国信咨询有限公司出具的青国咨字（2016）第084号鉴定意见书，双方无争议部分造价为31374820.12元。该造价包含人防门工程款327492.16元，中启胶建公司承认人防门工程未实际施工，同意扣减该部分工程款。 2、第084号鉴定意见书中双方争议部分造价1814919.07元，包括重新组价73195.69元、13份签证单（工作联系单）费用1621296.91元、地下电气安装部分120426.47元。关于13张签证单（工作联系单）的工程造价1621296.91元，根据施工合同专用条款第四条的约定，监理单位委派的工程师具有监理单位按照发包人的授权负责本工程施工质量、进度、投资的监督控制和管理，并协助发包人做好本合同工程的管理工作的职权。经查，中启胶建公司提交的13份签证单（工作联系单），其中3份签证单有王召弟的签字，5份签证单有王召弟的签字和监理单位的盖章，4份工作联系单中有王召弟的签字和监理单位的盖章，1份联系单中有王召弟的签字。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。中启胶建公司提交的该13份签证单和工程联系单，虽然没有北船重工公司单位的签字和盖章，但其委托的监理单位已经签字和盖章，而北船重工公司并未提供证据证明中启胶建公司与监理单位之间存在恶意串通等情形，也未提交相反的证据对上述证据予以推翻，一审法院对上述签证单和工作联系单的真实性予以采信。上述签证单和工作联系单确定的工程造价1621296.91元应计入应付工程价款中。关于重新组价73195.69元，根据鉴定意见，该部分内容原清单中未体现，实际图纸中有该内容，中启胶建公司主张已经按实际图纸施工，北船重工公司主张中启胶建公司未按实际图纸施工，但未提供相关证据，该部分费用应计入工程款总价。关于预留电气管费用120426.47元，北船重工公司认为不属于合同范围，中启胶建公司认为确由其进行了实际施工，北船重工公司并无证据证实上述预留非中启胶建公司施工，北船重工公司应支付中启胶建公司上述款项。 3、关于土方工程造价。中启胶建公司申请就土方工程进行补充鉴定，鉴定意见为办公楼挖基础土石方工程造价2243159.75元。经查，本次鉴定的总土石方量为93828.96立方米，双方约定的土石方清单工程量为64748.62立方米，清单价格为10元/立方米，清单工程造价为647486.20元，该清单价格已经包含在青国咨字（2016）第084号报告书中双方无争议部分造价。依据中启胶建公司提交的工程编号005的签证单，土方开挖增加29080.34立方米，因此中启胶建公司在涉案办公楼的实际土石方开挖量为93828.96立方米。关于该部分土石方的单价，依据《招标清单编制说明》第17.3条：“由于暂无详细的地质勘察报告，无法计算石方及泥土工程量，故本清单暂将所有挖填方工程均考虑为土方工程，若实际施工时出现大量石方及泥土工程量，结算时工程量按实结算，其石方及泥土工程的综合单价应由双方商量确认”，中启胶建公司主张按照本次鉴定意见确定的土石方单价确定工程价款，一审法院予以支持。因工程量清单造价647486.20元在第一次鉴定时已经包含在无争议部分，超挖部分土方造价290803.40元已经包含在有争议部分，该两部分造价共计938289.60元，应在计算总造价时予以扣减。 4、关于边坡支护部分造价。中启胶建公司主张依据补充鉴定报告，商务办公区办公楼边坡支护工程造价1649206.42元，北船重工公司主张依据中启胶建公司工作人员出具的承诺书，该部分造价为23万元，不应予以调整。一审法院认为，依据中启胶建公司提交的签证单、监理材料等证据，可以认定工程施工过程中遇到了复杂的地质分布情况，为确保工程安全需开挖淤泥流沙至风化岩石，北船重工公司委托的监理单位也进行了相关确认，依据《招标清单编制说明》第17.3条，中启胶建公司主张对该部分工程量进行据实结算，以补充鉴定的工程量作为结算依据，一审法院予以支持。 综上，双方无争议部分造价31374820.12元，该造价包含人防门工程款327492.16元，原告未实际施工，应予扣除，13份签证单(工作联系单)确定的工程造价1621296.91元、重新组价73195.69元、预留电气管费用120426.47元，应计入工程总价。办公楼挖基础土石方工程造价2243159.75元，计入总价时应扣除已经在青国咨字（2016）第084号鉴定意见书计入的清单部分造价和超挖部分造价共计938289.60元。商务办公区办公楼边坡支护工程造价1649206.42元，因青国咨字（2016）第084号鉴定意见书已经计入23万元，在计算总价时应予扣除。因此，应支付工程款总额应为：35586323.60元（31374820.12-327492.16＋1621296.91＋73195.69＋120426.47＋2243159.75-938289.60＋1649206.42-230000）。已支付工程款28591441元，尚欠付6994882.6元。 另外，对于中启胶建公司申请鉴定涉案工程的工程价款的鉴定费202800元，鉴定人员出庭费1200元，补充鉴定的鉴定费54600元，依法由北船重工公司承担。 二、关于工程款利息 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间有约定的，应当按照约定的付款时间付款。根据《关于解除青岛海西湾造修船基地商务办公区工程施工合同的协议书》第5条的约定，自该协议签订后的30日内，双方将已施工部分工程协商结算完毕。该条明确约定了北船重工公司对中启胶建公司已施工的工程款的给付期限为签订该协议后30日内，即于2011年7月28日前付款，未附加其他条件。且涉案工程是施工过程中双方协商一致解除合同，北船重工公司主张中启胶建公司施工的工程未经验收不能结算工程款，依据不足，一审法院不予采纳。 本案中，双方未约定欠付工程款利息的计算标准，中启胶建公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于利息计算基数，根据《关于解除青岛海西湾造修船基地商务办公区工程施工合同的协议书》第6条的约定，已施工部分工程款的5%作为预留质量保修金，质量保修期为三年，主体验收合格满一年后14日内，甲方返还质量保修金的50%，主体验收合格满两年后14日内，甲方返还质量保修金的25%，主体验收合格满三年后14日内，甲方将剩余保修金一次性返还给乙方。工程款利息应按下列方式计算：1、北船重工公司应于2011年7月28日前支付结算款的95%即33807007.42元（35586323.60×95%），北船重工公司已支付28591441元，剩余5215566.42元，利息应自2011年7月28日起计算至实际支付之日。2、涉案工程质保金1779316.18元（35586323.60×5%）。涉案工程主体验收合格之日为2012年9月20日，北船重工公司应于2013年10月5日支付中启胶建公司质保金的50%，于2014年10月5日支付质保金的25%，于2015年10月5日支付质保金的25%。该部分利息应为：以889658.09为基数，自2013年10月5日计算至实际支付之日；以444829.05元为基数，自2014年10月5日计算至实际支付之日；以444829.05元为基数，自2015年10月5日计算至实际支付之日。以上利息均以中国人民银行同期同类贷款利率计算。 三、关于涉案工程的质量问题 根据双方签订的《青岛市建设工程施工合同》附件一《工程质量缺陷保证书》和《关于解除青岛海西湾造修船基地商务办公区工程施工合同的协议书》第6条的约定，涉案工程质量缺陷保修费用及相关的损害赔偿责任由造成质量缺陷的责任方承担，已施工部分的工程质量保修期为三年。根据青岛理工大学建筑设计研究院出具的QDLGSJYJY-3814号鉴定意见书，鉴定意见为青岛海西湾造修船基地商务办公区地下一层工程多处存在明显渗漏现象，不符合《地下室防水质量验收规范》GB50208-2011第3条的要求，渗漏工程修缮部分工程造价为4397315.25元。 经查，涉案工程系在施工过程中，因双方发生争议，协议解除了施工合同，合同解除时，中启胶建公司承包的工程未全部完工，已完工程主要为基础工程和地下室部分。中启胶建公司在撤场时，抗倾覆混凝土、地下室底板后浇带、周边收口等相关工序尚未施工，涉案工程地下渗漏是否与其他工序未完工存在关联性，鉴定意见并未予以充分说明。涉案工程基础结构工程、主体结构工程于2012年9月通过验收，2012年11月28日，经北船重工公司、中启胶建公司、监理公司三方验收，中启胶建公司施工的地下室防水部分未出现渗漏，同意进入下一步工序，鉴定机构于2014年8月现场勘察时发现渗漏问题，但该现场勘察时间，涉案工程状况已难以反映中启胶建公司的实际施工情况，鉴定机构由此作出的质量鉴定和修复方案，依据不足，一审法院对此不予采信。另外，2018年11月16日，一审法院组织中启胶建公司、北船重工公司、山东兴华公司对涉案工程进行现场勘察，工程整体已经交付使用，涉案地下室现场没有明显的渗漏现象，地下室主体结构与中启胶建公司施工时没有变化。经法庭释明，北船重工公司坚持认为该鉴定意见正确，不申请就工程质量重新委托鉴定，一审法院认为，北船重工公司依据青岛理工大学建筑设计研究院出具的鉴定意见要求中启胶建公司承担维修责任，请求中启胶建公司支付修缮费用4397315.25元，依据不足，一审法院对此不予支持。北船重工公司申请鉴定支出的鉴定费50万元，中启胶建公司申请鉴定人员出庭支出的出庭费800元，依法由北船重工公司负担。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、北船重工公司于判决生效后十日内支付中启胶建公司工程款6994882.6元；二、北船重工公司于判决生效后十日内支付中启胶建公司工程款利息（以5215566.42元为基数，自2011年7月28日起计算至北船重工公司实际支付之日；以889658.09元为基数，自2013年10月5日计算至实际支付之日；以444829.05元为基数，自2014年10月5日计算至实际支付之日；以444829.05元为基数，自2015年10月5日计算至实际支付之日，以上利息均以中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、北船重工公司于判决生效后十日内支付中启胶建公司鉴定费257400元、鉴定人员出庭费1200元；四、驳回北船重工公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83827元（中启胶建公司已预交），由中启胶建公司负担16827元，由北船重工公司负担67000元。反诉费20989元（北船重工公司已预交），由北船重工公司负担。 经审理查明，二审庭审后，被上诉人向本院提交放弃预留电气管造价的申请，表示为了案件能够尽快顺利进行，申请放弃该部分权利。 另查明，根据现场施工范围确认记录，地下室顶板以下部分系被上诉人施工，有部分后浇带是第三人山东兴华公司施工，全部抗倾覆混凝土是山东兴华公司施工，地下室剪力墙对拉螺栓未切割、墙的后浇带未施工等。另外，在被上诉人提交的一审反诉证据二庭审笔录中上诉人认可抗倾覆混凝土、地下室底板后浇带、塔基基础及周边混凝土系上诉人委托第三人施工。被上诉人于2012年8月29日向上诉人及监理单位发出工作联系函，提出对地下室渗漏问题基本封堵完毕，建议立即分区域指令下道抗浮工序展开施工以避免浮力对地下工程的破坏等意见。涉案工程质量鉴定结论出具后，鉴定单位对被上诉人提出的异议答复时提到涉案工程多处存在渗漏现象(其中包括螺栓口位置、以及施工缝位置等)；被上诉人在对鉴定机构质询过程中提出工程收口工作未作，如果遇到雨季该位置是否会导致渗漏？鉴定单位答复该事项不在委托范围内不需答复。被上诉人询问对拉螺栓切割锈蚀是否会引起泄露？鉴定单位答复意见为对柔性防水有可能会有影响。被上诉人询问地下室抗小浮砼如果施工不及时是否会引起结构变形开裂？鉴定单位答复称现场没有看到地板裂缝，被上诉人所称现象需在某一程度下。被上诉人询问后浇带被上诉人施工了地下室底板的一部分，其余部分在相隔很长时间后施工，施工时间对于渗水是否产生影响？鉴定单位称对该问题不回答。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案争议的主要焦点问题是：1、涉案工程的争议造价如何认定；2、上诉人应否支付剩余工程款、质保金及相关利息；3、被上诉人应否承担地下室防水工程修复费用。 一、关于工程造价的认定。 关于工程造价的认定主要有五项争议，分述如下： 1、关于13份联系单及签证单所涉造价1621296.91元的争议，上诉人主张施工合同中约定“除发包人和监理现场共同签证引起增减的工程量外合同价不调整”，该13份联系单和签证单不是符合合同约定的签证材料，不能证明工程量实际发生。且签字的人也不是施工合同约定的监理代表。对此，本院认为，该部分联系单及签证单上签字的王召弟虽非合同中载明的监理代表，但经向合同载明的监理代表刘孟强调查，其称王召弟是其助手，认可其是现场总监代表，代表总监行使监理职权。说明监理单位对此知情且认可，而且上述联系单及签证单中大部分都加盖监理单位印章。因此，一审法院对上述13份联系单及签证单真实性予以确认并无不当。另外，《关于解除青岛海西湾造修船基地商务办公区工程施工合同的协议书》中约定“本协议签订后5日内，由该工程项目监理提出工程现场已施工工程量清单，并会同甲乙双方现场勘验后，由甲方、乙方、监理方三方进行共同书面签认，作为后续对已施工部分工程计算的依据。如甲乙双方就监理提出的已施工部分工程量清单不能达成一致，双方任何一方均有权聘请评估公司进行评估，评估费用由甲乙双方分别按照评估费用50%的比例承担，并按照评估公司的评估结果作为结算依据。”上述约定应理解为双方对于清算争议的解决方式之一，并非如上诉人主张的对于无上诉人确认的内容一概不予认可。一审法院根据上述监理确认的联系单及签证单委托作出的鉴定结论认定该部分造价，并无不当，本院予以维持。 2、关于重新组价73195.69元的争议。该部分组价系原清单未体现但实际图纸有的内容，上诉人主张被上诉人未按图施工，但并未举证证明，一审法院认定该部分计入造价并无不当。 3、关于地下电气安装部分120426.47元的争议，被上诉人在庭审后向本院提交书面意见，表示为了案件的顺利进行，放弃该部分主张，本院对此予以确认，该款项自一审认定的工程造价中予以扣除。 4、关于土石方工程造价争议。该部分争议属于超挖土方造价，根据《招标清单编制说明》记载，“由于暂无详细的地质勘察报告，无法计算石方及泥土工程量，故本清单暂将所有挖填方工程均考虑为土方工程，若实际施工时出现大量石方及泥土工程量，结算时工程量按实结算”，同时，被上诉人在施工时向监理单位报送工作联系单提出土质情况以及土方开挖增加情况，监理单位在工作联系单中盖章确认了上诉人提出的土质变化情况以及对土方开挖增加工程量予以确认。鉴定单位对于超深挖土方工程价款据实计算，符合招标清单记载的内容以及工程施工的事实。一审法院将超深挖部分费用计入工程造价并无不当。 5、关于边坡支护工程造价争议。上诉人主张该项的补充鉴定未考虑承诺书的约定，认为被上诉人在承诺书中已承诺边坡支护工程费用固定230000元。但该承诺书所记载的该项内容为：“基础教育止水、降水、支护如按当前政府部门的相关要求，我单位承诺29万元。”该承诺书中表述的内容系“…如按当前…”，从字面意思看，并非对该承诺数额绝对不作调整。且根据施工中监理单位确认的签证显示，该部分工程量增大系因土质原因所致，被上诉人要求该部分据实结算并不违反合同约定及法律规定，且符合工程施工实际情况，亦符合公平原则，一审将该争议造价计入被上诉人施工的工程造价内，合理合法，本院予以维持。 二、关于剩余工程款及质保金、利息的认定。 上诉人主张本案剩余工程款和质保金支付条件尚未成就，不应支付被上诉人任何利息。涉案双方的施工合同未履行完毕即协商予以解除，原施工合同中约定了“合同的解除不影响结算和清算条款……承包人应在工程竣工验收后45天内向发包人提交工程结算，发包人自接到承包人提交的结算书之日起56天完成……在工程造价审计和财务审计完成后15日内支付至工程总价款的95%，余款5%留作保修金，2年满后一个月内若无质量问题，将质量保修金(工程总价款的3%不计利息)返还给承包人，5年满后一个月内将质量保修金付清(不计利息)。”在之后的解除协议中又约定“自该解除协议签订后30日内将已施工部分工程协商结算完毕……双方同意对已施工部分工程的结算应根据《施工合同》相关规定，按留足质量保修金后的金额进行付款结算……已施工部分工程款的5%作为预留质量保修金，质量保修期限为三年，主体验收合格满一年后14日内，返还质量保修金的50%，主体验收合格满两年后14日内，返还质量保修金的25%，主体验收合格满三年后14日内，将剩余保修金一次性返还……本协议签订后，双方原施工合同权利义务终止。”综合上述约定，对于已施工部分工程的结算，双方应在解除协议签订后30日内协商结算完毕，同时应根据原施工合同相关规定，按留足质量保修金后的金额进行付款结算，而原施工合同约定的结算方式又与解除协议约定的不同，因此，本案应视为双方对于解除合同之后的结算付款时间(不含质保金)约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条约定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据解除协议约定，涉案工程被上诉人在解除协议签订后5日内撤场，应视为将工程交付给上诉人，因此，应按此作为应付款之日。一审法院认定在解除协议签订后30日内付款，晚于交付之日，但被上诉人对此未提出上诉，视为其对一审法院认定付款时间和利息起算时点的认可，本院予以确认。此外，解除协议中明确约定了质保金的返还以主体验收合格为起算日期，原告撤场后的施工单位原审第三人山东兴华公司与上诉人、设计单位、监理单位于2012年9月14日对基础结构工程、主体结构工程进行质量验收，结论为合格。一审法院将该时间作为解除协议约定返还质保金的起算日期并无不当。现解除协议约定的质保金返还期限早已届满，应当全部返还。二审中被上诉人自愿放弃预留电气管造价120426.47元，因此，一审法院认定的结算数额、欠款数额、以及相关的利息、质保金等应予相应调整。其中，结算造价应为35586323.60元-120426.47元=35465897.13元，扣除已付款28591441元，欠付6874456.13元(含质保金1773294.86元)。欠款(不含质保金部分)利息应以5101161.27元为基数自2011年7月28日起计算至实际给付之日止计付。质保金部分的利息为：以886647.43元为基数自2013年10月5日起至实际给付之日止计付、以443323.71元为基数自2014年10月5日起至实际给付之日止计付、以443323.71元为基数自2015年10月5日起至实际给付之日止计付。以上利息的利率截止2019年8月19日按照人民银行同期贷款利率计算，之后自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 三、关于防水工程修复费用的认定。 上诉人主张被上诉人施工存在质量问题导致上诉人遭受损失，本院不予采信，理由分析如下：1、根据现场施工范围确认记录，地下室顶板以下部分系被上诉人施工，有部分后浇带是第三人山东兴华公司施工，全部抗倾覆混凝土是山东兴华公司施工，地下室剪力墙对拉螺栓未切割、墙的后浇带等上诉人未施工。2、在被上诉人提交的一审反诉证据二庭审笔录中上诉人认可抗倾覆混凝土、地下室底板后浇带、塔基基础及周边混凝土系上诉人委托第三人施工。3、被上诉人于2012年8月29日向上诉人及监理单位发出工作联系函，提出对地下室渗漏问题基本封堵完毕，建议立即分区域指令下道抗浮工序展开施工以避免浮力对地下工程的破坏等意见。4、涉案工程质量鉴定结论出具后，鉴定单位对被上诉人提出的异议答复时提到涉案工程多处存在渗漏现象(其中包括螺栓口位置、以及施工缝位置等)。被上诉人在对鉴定机构质询过程中提出工程收口工作未作，如果遇到雨季该位置是否会导致渗漏？鉴定单位答复该事项不在委托范围内不需答复。被上诉人询问对拉螺栓切割锈蚀是否会引起泄露？鉴定单位答复意见为对柔性防水有可能会有影响。被上诉人询问地下室抗浮砼如果施工不及时是否会引起结构变形开裂？鉴定单位答复称现场没有看到地板裂缝，被上诉人所称现象需在某一程度下。被上诉人询问后浇带被上诉人施工了地下室底板的一部分，其余部分在相隔很长时间后施工，施工时间对于渗水是否产生影响？鉴定单位称对该问题不回答。5、2012年11月28日工序交接检查记录中记载地下室底板及侧墙经相关各方共同检查，未发现渗漏现象，同意进入下道工序施工。综合上述事实，被上诉人与第三人对诉涉地下室工程存在混合施工的情况，第三人系在被上诉人撤场后近一年时间才对地下室未完部分进行后续施工，在被上诉人撤场后针对地下室渗漏问题进行过修复后，各方于2012年11月28日签订工序交接检查记录确定对之前的渗漏问题经检查未发现渗漏现象，并同意进入下道工序施工。本案诉讼中委托鉴定时发现的渗漏问题系在原告撤场后各方检查同意进入下道工序后续施工过程中出现的，对于后续施工中又出现渗漏问题的原因各方存在争议，鉴定单位虽然作出鉴定结论，但被上诉人提出的异议和询问具有合理性，鉴定单位对被上诉人相关询问中第三人施工拉螺栓切割问题答复可能会影响柔性防水，对被上诉人询问的部分未施工工程后续施工不及时或未施工是否影响防水渗漏等则不作回答。本院认为，鉴定单位对于进入下道工序之后又出现渗漏现象的原因亦未能作出充分说明，在此基础上作出的鉴定结论依据不足，缺乏足够的说服力。现有证据不足以认定鉴定结论中的质量问题与被上诉人施工存在必然的因果关系，一审再结合现场勘察工程现状以及上诉人对其损失的举证情况，未支持上诉人主张的质量损失赔偿，并无不当。 综上，因被上诉人自愿放弃电气管部分费用，本院予以确认，上诉人其他上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初7354号民事判决第三、四项； 二、变更青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初7354号民事判决第一项为：青岛北海船舶重工有限责任公司于判决生效后十日内支付中启胶建集团有限公司工程款6874456.13元； 三、变更青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初7354号民事判决第二项为：青岛北海船舶重工有限责任公司于判决生效后十日内支付中启胶建集团有限公司工程款利息(不含质保金部分欠款利息为：以5101161.27元为基数自2011年7月28日起计算至实际给付之日止计付；质保金部分的欠款利息为：以886647.43元为基数自2013年10月5日起至实际给付之日止计付、以443323.71元为基数自2014年10月5日起至实际给付之日止计付、以443323.71元为基数自2015年10月5日起至实际给付之日止计付。以上利息的利率截止2019年8月20日前按照人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回中启胶建集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回青岛北海船舶重工有限责任公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费83827元，由中启胶建集团有限公司负担17827元，由青岛北海船舶重工有限责任公司负担66000元；反诉受理费20989元，由青岛北海船舶重工有限责任公司负担。二审案件受理费83827元，由中启胶建集团有限公司负担1000元，由青岛北海船舶重工有限责任公司负担82827元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇二〇年四月二十四日 书记员 王 繁 书记员 胡荣华