江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终160号上诉人（原审被告）：考克兰（江苏）热能设备有限公司，住所地连云港市赣榆区墩尚镇临港设备产业区8号。法定代表人：丰伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢童英，江苏同科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王山华，男，1969年10月27日出生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审被告）：王华山，男，1974年12月15日出生，汉族，住连云港市海州区。上诉人考克兰（江苏）热能设备有限公司（以下简称考克兰公司）因与被上诉人王山华、王华山建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初8302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。考克兰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定王华山向王山华出具工程确认单的行为系王华山履行职务的行为错误。王华山与王山华系亲兄弟关系，王华山在未经公司授权的情况下与王山华恶意串通进行工程施工量的确认，确认后也未加盖公司的印章进行追认，不能认定王华山的行为属于履行职务的行为，并且王山华对上述情况均属明知，故不能认定王华山出具工程确认单的行为属于职务行为。二、在一审中，上诉人举证证明上诉人支付了两笔钢筋款49890元及135560元，共计185450元，但被上诉人签署的工程量确认清单未列明是否包括上述钢筋款，被上诉人王山华也没有举证证明其实际购买钢筋的量及支出的款项，故该185450元应从被上诉人王山华主张的工程款中予以扣除，一审法院仅以发生的钢筋款均发生在王华山与王山华核对工程量之前，便对上诉人的主张不予采信，显属认定错误。被上诉人王山华答辩称：上诉人的主张不是事实。本工程是我干的，我与王华山、考克兰公司法定代表人丰伟都是亲戚，但是在算账的时候算的很清楚，考克兰公司对此也是知情的，我有微信证明，考克兰公司的董事长对此也很清楚。钢筋款是考克兰公司垫付的，但是已从考克兰公司应退还我的保证金中予以抵扣。被上诉人王华山答辩称：一审法院认定事实不清。王山华在承包涉案工程中，实际使用钢筋总量是65吨，只要能够核准王山华使用了65吨钢筋，且考克兰公司已经帮王山华代付，就应该扣除钢筋款。虽然钢筋使用发生在结算之前，但我与王山华结算的时候，只是负责跟王山华结算两个工程的清单用量，并不知道该款考克兰公司已经代为支付。王山华向一审法院起诉，请求判令：1.考克兰公司、王华山给付工程款346500元及诉后利息；2.考克兰公司、王华山给付王山华为其垫付的税款6116.43元；3.由考克兰公司、王华山承担本案诉讼费。一审法院查明事实：2019年2月份，王山华承建了考克兰公司的配电室、消防池工程。王华山作为该工程的项目负责人在工地负责相关事宜。2019年7月份，在工程尚未竣工的情况下，王华山与王山华协商退场事宜。经协商，王华山向王山华出具确认清单，载明如下内容：“配电室、消防池工程量确认清单：钢筋、水泥、砖、沙、消防镀锌管合计人民币446500元，以上款项双方协议后达成如下付款时间，在2019年7月30日支付王山华200000元，余款246500元在2019年中秋前付清。注明：以上配电室、消防池施工方王山华自愿移交给公司。考克兰热能设备有限公司委托负责人：王华山2019.7.14号”。后考克兰公司仅支付王山华工程款100000元，剩余工程款346500元至今未付，因此产生诉争。一审庭审中，王山华与王华山自认，两人系亲兄弟关系，是考克兰公司法定代表人丰伟的舅舅。关于涉案工程的发包过程，王山华诉称是考克兰公司的法定代表人丰伟与其协商的。王华山辩称，涉案工程最早由王华山承包，因王山华要干，考克兰公司的法定代表人丰伟最终决定由王山华承建。考克兰公司认可王华山在工地全权负责涉案工程。关于税款问题，王山华诉称，考克兰公司要求我开具发票才支付工程款，我代开了票面金额为200000元的发票，支付税款6116.43元，该部分税款应由王华山、考克兰公司承担。王华山、考克兰公司均认为税款应由王山华负担。王华山提出其在案外人韩某处购买了价值49890元的钢筋，因王山华接手了涉案工程，该部分钢筋被用于涉案工程，应在确认清单中予以扣除。王山华对此不认可。考克兰公司提出因王山华在承建涉案工程的过程中从案外人韩某处购买钢筋价值135560元，该批钢筋款由考克兰公司于2019年4月13日代为支付给韩某，应从王山华主张的工程款中予以扣除。考克兰公司为证明该观点，向一审法院提供了欠条一张，欠条载明欠韩某钢筋款135560元，王山华在欠款人处签名。王山华认可该份欠条的真实性，但诉称考克兰公司本应向王山华退还工程保证金400000元，但其直接向案外人韩某支付了钢筋款135560元，并以此款抵充了应当退还给王山华的工程保证金。一审法院认为，考克兰公司应当将涉案配电室、消防池工程发包给具有相应资质条件的承包单位建设，因王山华不具备相应施工资质，双方之间的建设工程施工合同关系因违反法律强制性规定而无效。考克兰公司及王华山均认可王华山系工地的现场负责人，故王华山代考克兰公司向王山华出具工程确认单的行为系履行职务行为，该行为的法律后果应由考克兰公司负担。故对王山华要求王华山承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。王山华与王华山协商后退出工程，王华山向王山华出具工程确认单，载明所欠工程款的数额为446500元，并约定付款时间。考克兰公司应当按照约定的时间履行付款义务，久拖不付有悖于诚信原则，应当承担违约责任，故对王山华要求考克兰公司支付工程款346500元（446500元－100000元）及利息（自2019年9月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）的诉讼请求，一审法院予以支持。关于税款6116.43元，因王山华未提供证据证明税款应由王华山、考克兰公司负担，故对王山华的该项诉讼请求，一审法院不予支持。考克兰公司及王华山均辩称有两笔钢筋款应从工程款中予以扣除，因王华山、考克兰公司所提及的钢筋款均发生在王山华与王华山核对工程量之前，故王华山、考克兰公司的该辩解意见，一审法院不予采信。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、考克兰公司应于判决发生法律效力之日起十日内向王山华支付工程款346500元及利息（自2019年9月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回王山华对王华山的诉讼请求。二审期间被上诉人王华山提交以下证据：1、王华山与王山华施工班组就65吨钢材劳务费结算的清单，证明王山华施工的消防池、配电室工程所用钢筋总量为65吨。2、证人韩某的证言，证明49890元的钢筋款是王华山支付的，韩某将该49890元的钢筋直接交付给了王山华使用，也证明考克兰公司代付了135560元的钢筋款，该49890元和135560元钢筋款应从王山华的工程款中予以扣除。上诉人考克兰公司质证认为：1、对证据一的真实性没有异议，该证据与被上诉人一审提供的结算清单是相等相符，可以证明涉案工程钢筋使用量为65吨。2、对证据二韩某的证人证言没有异议，可以证明考克兰公司代付了钢筋款。被上诉人王山华质证认为：1、证据一是否是真实的，钱是否已经支付，我不知道，与我无关。我们在清算的时候，工程有分歧的时候，明确的说混凝土、劳务费、垃圾费应该由考克兰公司、王华山支付，与我无关。我的花费已经列一个清单。2、对证据二韩某的证人证言的真实性予以认可。本院认证意见为：1、对证据一，因王山华一审提供的清单上也记载钢筋65吨，因此本院对证据一上记载的消防池、配电室钢筋65吨予以认可；2、对证据二，因考克兰公司、王山华对证人证言的真实性均予以认可，本院对证人证言的真实性予以确认。被上诉人王山华提交以下证据：1、案外人孙某与赵某的书面证明，证明韩某的钢筋款135560元是在考克兰公司退还王山华的20万元保证金中冲抵的，考克兰公司将应退还王山华的20万元保证金在扣除韩某的钢筋款135560元及其他费用后，退还了5万元，因此135560元钢筋款不应从工程款中扣除。2、银行流水明细，证明考克兰公司（打款人为王某，系考克兰公司会计）将20万元的保证金扣除了韩某的钢筋款、高某1的款项等，还打了5万元给王山华。3、王山华与考克兰公司法定代表人丰伟等人的微信聊天记录截图3张，证明考克兰公司董事长让王山华就涉案工程交税，也证明其与王华山之间的结算不存在恶意串通。上诉人考克兰公司质证认为：1、对证据一的真实性不予认可。孙某系王山华的合伙人，与本案有利害关系。所谓的退还保证金，与本案没有关联性。2、对证据二，考克兰公司确实打款给王山华，但是考克兰公司与王山华之间还存在其他经济往来，证据二不能达到王山华的证明目的。3、对证据三微信聊天内容的真实性没有异议。微信里边的内容只能证明上诉人向王山华支付了部分的钱，但不能证明王华山出具的结算清单是考克兰公司授权的行为，不能证明考克兰公司对结算清单予以认可，考克兰公司不知道该事情。被上诉人王华山质证认为：1、证据一不能达到王山华的证明目的。2、对证据二不清楚，只是听说付款的事。3、对证据三，王山华与丰伟之间关于工程付款以及交税的协商内容与我无关，王山华在利用与丰伟之间的特殊关系混淆视听。我只负责与王山华就王山华所干的工程量进行结算，既然考克兰公司已经代为支付了钢筋款，那么钢筋款就应该从王山华的工程款中扣除。本院认证意见为：1、证人应当出庭接受质询，书面证明不符合证人证言的证据形式，且两名证明人与王山华存在利害关系，上诉人与被上诉人王华山对书面证明也不予认可，因此本院对证据一不予认可。2、对证据二银行流水的真实性予以认可。3、对证据三微信聊天记录的真实性予以认可。本院经审理查明，除涉案工程系王山华与案外人孙某合伙施工的以外，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，2019年4月12日，王山华向考克兰公司出具了一份收据，载明“交款单位：考克兰，人民币：贰拾万元整，收款事由：王山华保证金退还”。王山华陈述收据上载明的20万元保证金，考克兰公司在扣除了代付韩某的钢筋款大概12万元左右（王山华预先向韩某交纳了2万元的保证金，韩某算做了钢筋款）、代付木工高某2的2万元，代付4号楼钢结构的砖、沙、水泥款项后，实际只退还了5万元给王山华。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、王华山向王山华出具工程确认单的行为是否系履行职务的行为；2、两笔钢筋款49890元及135560元是否应从王山华的工程款中予以扣除。本院认为，考克兰公司将涉案的配电室、消防池工程发包给不具有施工资质的王山华、孙某合伙施工，双方之间的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。关于第一个争议焦点，王华山向王山华出具的工程量确认清单上虽然并未加盖考克兰公司的印章，但是考克兰公司与王华山均明确认可王华山系涉案工地的现场负责人，且王山华提供的微信聊天记录显示考克兰公司明确涉案工地项目工程与王华山进行对接，因此王华山向王山华出具工程量确认清单的行为应系履行职务的行为。上诉人考克兰公司称王山华与王华山之间系亲兄弟，其对王华山的行为不属于履行职务的行为是明知的，且二人之间存在恶意串通，但是并未提供相应的证据予以证明，因此对上诉人的该项上诉理由不予支持。另外，孙某作为涉案工程的合伙人明确表示其放弃涉案工程的所有权利，涉案工程的所有权利义务由王山华承继，因此考克兰公司应当依据工程量确认清单向王山华履行付款义务。关于第二个争议焦点，首先，两笔钢筋款49890元及135560元的支付均发生在王华山向王山华出具工程量确认清单之前，且工程量确认清单上也明确列明了应支付王山华的工程款446500元中包含了钢筋的价款，并约定了具体的付款期限与金额，现考克兰公司主张扣除钢筋款没有依据；其次，即便如王华山所辩称的其只负责核对王山华施工的工程量清单，考克兰公司代付的部分仍应当予以扣除，但是对于49890元的钢筋王山华不予认可，且证人韩某的证言也不能证明王山华使用了王华山所称的49890元的钢筋，王华山及考克兰公司亦未提供其他证据予以佐证，因此本院对上诉人扣除49890元钢筋款的诉讼请求不予支持。对于135560元的钢筋款，王山华辩称该笔款项已经在考克兰公司应退还其20万元的保证金中予以扣除，因此不应再从考克兰公司应付工程款中予以扣除。虽然考克兰公司对于王山华关于考克兰公司实际退还保证金5万元，剩余的15万元保证金已经冲抵考克兰公司代付的钢筋款等费用的陈述不予认可，但是2019年4月12日的收据、王山华的银行流水明细以及韩某的证人证言与王山华的陈述相印证，足以使人确信王山华的陈述属实，考克兰公司已经与王山华达成一致将考克兰公司代付的135560元钢筋款从应退还王山华的20万元保证金中予以扣除（扣除后剩余5万元保证金已经于2019年4月15日通过银行转账的方式退还给王山华），因此本院对于上诉人扣除135560元钢筋款的诉讼请求亦不予支持。综上，考克兰公司的上诉请求及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6590元（考克兰（江苏）热能设备有限公司已预交），由考克兰（江苏）热能设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 勇审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二〇年四月三十日法官助理  蒋 寻书 记 员  祝蔷薇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。