广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终388号 上诉人（原审被告）：李小英，女，1961年10月16日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。现于南宁市新康监狱服刑。 上诉人（原审被告）：周志鹏，男，1989年9月8日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。系李小英的儿子。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：秦玉雲，广西昊旺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王洪亮，男，1973年2月6日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。系受害人王某的父亲。 被上诉人（原审原告）：李云湘，女，1974年7月31日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。系受害人王某的母亲。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：吕春林，广西嘉沁律师事务所律师。 上诉人李小英、周志鹏因与被上诉人王洪亮、李云湘生命权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初24号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 李小英、周志鹏上诉请求：1.撤销(2019)桂0303民初24号民事判决，改判李小英、周志鹏无需向王洪亮、李云湘赔偿死亡赔偿金648720元和精神抚慰金30000元;2.一、二审的诉讼费由王洪亮、李云湘承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，导致判决错误。1.李小英因犯故意杀人罪，己被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。刑事犯罪是严重的、特殊的侵权行为，刑法和刑事诉讼法是专门规定这种侵权行为的法律，故处理刑事犯罪行为造成人身财产伤害赔偿问题，应当适用或者优先适用刑法和刑事诉讼法及司法解释相关规定，而不应当适用主要规定民事侵权的侵权责任法的规定。一审法院认为“当事人及其近亲属决定在刑事诉讼过程中提起刑事附带民事诉讼抑或另提起民事诉讼，属于其权利，并不违反相关法律规定。其次，本案是民事诉讼，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》等民法及其司法解释的规”系适用法律错误。不论当事人及其近亲属提起刑事附带民事诉讼还是另行提起民事诉讼，其案件的属性是不可改变的，都是刑事犯罪行为造成的人身财产伤害，而非单纯的民事侵权行为造成的人身财产伤害。最高人民法院法办（2011)159号《关于刑事附带民事诉讼赔偿范围问题的答复》明确“刑事犯罪造成财产损失与单纯民事侵权行为造成损失在应当赔偿、能够赔偿以及法理上存在明显不同”。《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对刑事附带民事诉讼和另行提起民事诉讼的赔偿范围均作出了规定，该案的赔偿范围应当从其规定。最高人民法院2019年5月16日公布的案例《刑事犯罪中受害人能否另行起诉索要残疾赔偿金》，对类似死亡赔偿金的残疾赔偿金是不予支持的。其评析意见为：“设立刑事附带民事诉讼制度的目的之一就是为了节省司法资源，减少诉讼累积。如果在刑事附带民事诉讼中对残疾赔偿金不予支持，而在单独民事诉讼中予以支持，被害者就会优先选择单独提起民事诉讼，甚至先提起附带民事诉讼再就残疾赔偿金的问题单独提起民事诉讼，违背了设立刑事附带民事诉讼的立法本意”。2.《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。首先，刑法和刑事诉讼法是专门规定刑事犯罪侵权行为的法律，对刑事附带民事诉讼和另行提起民事诉讼的赔偿范围均作出了规定。另从法律关系来说，上位法优于下位法，新法优于旧法。刑法和刑事诉讼法是全国人大通过的基本法律，侵权责任法是全国人大常委会通过的法律，刑法和刑事诉讼法与侵权责任法之间，刑法和刑事诉讼法为上位法，侵权责任法为下位法。刑法和刑事诉讼法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》均修订于侵权责任法和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之后，刑法和刑事诉讼法及司法解释与侵权责任法及司法解释之间，刑法和刑事诉讼法及司法解释为新法，侵权责任法及司法解释为旧法。因此本案应适用刑法和刑事诉讼法及其司法解释有关规定审理。3.《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释”，最高人民法院关于司法解释工作的规定（法发【2007】12号）第二条规定“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，第五条规定“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”。人民法院审判工作中的适用法律问题，应由最高人民法院明确。侵权责任法及司法解释对侵权责任的情形有具体规定，其中并不包括刑事犯罪行为造成的人身财产伤害；刑事犯罪行为造成人身财产伤害是否适用侵权责任法应由最高人民法院明确，而不应由法官自由裁量。4.广西壮族自治区高级人民法院(2009)桂请字第20号对桂林市中级人民法院《关于死者家属不提起刑事附带民事诉讼而另行提起死亡赔偿金、精神抚慰金的民事诉讼请求是否支持请示函》的批复明确：“不应支持刑事案件被害人家属另行提起死亡赔偿金及精神抚慰金的民事诉讼请求”，该批复为广西壮族自治区高级人民法院具有法定效力的规范性文件，该文件目前并未废止，依然具有法定效力，对本案的审理依然有效。本案应按照此规定进行审理。 二、一审法院支持王洪亮、李云湘的死亡赔偿金、精神抚慰金是错误的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”“被害人或者法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”。又根据《最高人民法院对附带民事诉讼精神损害赔偿议案的答复》（法办(2011)159号）确定物质损失赔偿的范围为：“只应赔偿直接物质损失，即按照犯罪行为给被害人造成的实际损害赔偿，一般不包括死亡赔偿金和残疾赔偿金。”因此王洪亮、李云湘提出的要求赔偿死亡赔偿金和精神抚慰金的诉请不应支持。 三、一审法院将本案的责任全部归责于李小英、周志鹏，没有考虑王洪亮、李云湘的过错，系责任划分不明确，判决不公平。王洪亮夫妻两人在本案中未尽到对王某的监护责任。王洪亮、李云湘的房门至案发地点5米左右，李小英的房门口和案发地点均在王洪亮、李云湘视线范围。王洪亮、李云湘作为王某的监护人，从2017年8月搬到李小英的隔壁，应当知道李小英的身体状况，应让被害人王某在自己的视线范围进行监管，而不是长时间脱离视力范围。王洪亮、李云湘未尽到监护职责，对本案发生有一定过错。一审法院没有考虑到这一点，而将全部责任都由李小英、周志鹏承担，导致判决不公。 四、一审法院认定周志鹏未尽到监护责任于事实不符，判定其承担民事赔偿责任错误。周志鹏提交的单位和社区证明及经公证的材料足以证明，周志鹏尽到了《中华人民共和国精神卫生法》规定的精神障碍患者监护人的责任。周志鹏虽然是李小英的法定监护人，在案发前几天与母亲发生过争执，但其不是医生，对癫痫病不太了解，所以不能因与母亲发生争执就决定其母亲马上要犯病将其送往医院。一审法院认定周志鹏没有尽到监护责任是错误的。综上所述，一审法院适用法律不当，最终导致错误判决。恳请二审法院纠正一审判决，维护上诉人李小英、周志鹏的合法权益。 王洪亮、李云湘辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律完全正确。一、关于李小英、周志鹏在《上诉状》中提出的“—审法院适用法律错误，导致判决错误”的问题。1.关于本案是否应适用刑事附带民事的相关法律规定的问题。《刑事诉讼法》第八十九条规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”《侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”由此可以看出，我国法律对于刑事案件中的受害人及近亲属提起民事赔偿的方式有两种规定，一种是刑事附带民事诉讼，另一种是单独提起民事诉讼，法律对此没有强制性的规定一定当事人要选择刑事附带民事诉讼来维护自己的合法权益。本案中，王洪亮、李云湘选择单独提起民事诉讼来维护自己的合法权益，是法律赋予王洪亮、李云湘的权利，李小英、周志鹏对此应予以尊重。另外，本案不是单纯的独立的自然人犯下的刑事案件，而是××患者的监护人监护不力造成的惨案，这里有监护人故意放任发病的李小英单独居住，不去履行监护义务的因，才有后来李小英杀人的果。这是一个因果关系，是监护人周志鹏犯错在先，所以只是单纯的刑事附带民事诉讼不足以追究周志鹏的民事责任。根据《侵权责任法》第三十二条规定，《民法通则》第一百三十三条规定，《民法总则》第三十四条和第一百八十七条规定，《精神卫生法》第七十八条、七十九条规定，都说明只要无行为能力人或者限制行为能力人造成他人人身伤害的时候，无论监护人有无过错都需要监护人承担民事责任的赔偿义务，当监护人监护到位的时候，可以减少赔偿。因此本案一审法院认定的事实清楚，适用的法律条款准确。2.关于李小英、周志鹏提出的本案中《刑法》、《刑事诉讼法》是《侵权责任法》的上位法的问题。根据《立法法》的规定，《刑法》、《刑事诉讼法》和《侵权责任法》都属于法律的范畴，不存在谁是上位法、谁是下位法的问题。3.关于李小英、周志鹏提出的刑事犯罪行为造成人身财产伤害的法律适用应由最高法明确的问题。《侵权责任法》第四条对此有明确的规定，一审法院是依法审判，符合法律的规定。4.关于广西壮族自治区高级人民法院（下称广西高院）(2009)桂请字第20号批复的问题。首先，这是广西高院对交通肇事逃逸案个案的批复，不具有普遍的法律效力；其次，一审中王洪亮、李云湘提交给法院作为参考的广西高院《民事裁定书》(2017)桂民申2912号和桂林中院(2016)桂03民终2314号案件与本案高度相似，说明了现在广西高院在对于与本案类似的案件，是支持限制行为能力人犯下刑事案件时，受害人及近亲属另行提起民事诉讼，索赔残疾赔偿金或死亡赔偿金的。 二、关于李小英、周志鹏在上诉状中提出的“一审法院支持王洪亮、李云湘的死亡赔偿金、精神抚慰金是错误的”问题。李小英、周志鹏在阐述这个问题的时候，引用的法律依据是《最高人民法院关于适用的解释》和《最高法对附带民事诉讼精神损害赔偿议案的答复》法办（2011）159号，这两个法律文件都是针对刑事附带民事诉讼中出现的问题，而本案是民事诉讼，这两个法律文件对于本案不适用。 三、关于李小英、周志鹏上诉状中提出王洪亮、李云湘未尽到监护责任的问题。根据桂林市中级人民法院(2019)桂03刑初14号《刑事判决书》以及一审认定的事实，王艺桓在距离自己家门口2-3米的李小英家门口，遭到李小英的突然袭击，该地点是被害人王艺桓每天上学往返的必经路，并不是公共危险场所。在通常的情况下，被害人的监护人王洪亮无法预见这即将到来的危险。加上事发前被害人一家与李小英并没有发生任何冲突，李小英的监护人周志鹏也没有提前告知李小英的发病情况。包括事发前7小时110派出所出警发现李小英的异常谎报盗窃撬门案，均没有提前告知被害人一家注意提高警惕。因此，王某的监护人无论在主观上和客观上均没有过错，一审法院不要求王洪亮、李云湘承担过错责任，合理合法。 四、关于李小英、周志鹏提出周志鹏已经尽到监护责任，不应承担赔偿责任的问题。根据一审查明的事实，周志鹏知道李小英精神疾病发作之后，既没有及时送医，也没有自己留守或安排人员在其身边看护，甚至案发前晚端午节下班后也没有及时回家陪伴，而是离开李小英到其父亲处居住，放任李小英一个人在家，该行为恰恰表明周志鹏没有尽到监护责任。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回李小英、周志鹏的上诉请求，维持原判。 王洪亮、李云湘向一审法院起诉请求：1.李小英、周志鹏共同赔偿王洪亮、李云湘医疗费1551.67元；2.李小英、周志鹏共同赔偿王洪亮、李云湘死亡赔偿金610040元；3.李小英、周志鹏共同赔偿王洪亮、李云湘丧葬费41682元（其中包括购买墓地的费用为28000元；20年墓地管理费4000元；冰冻、火化尸体的费用为8500元；骨灰盒等1182元）；4.李小英、周志鹏共同赔偿王洪亮、李云湘交通费500元；5.李小英、周志鹏共同赔偿王洪亮、李云湘精神抚慰金50000元；以上五项共计703773.67元，李小英、周志鹏已经支付20000元，还需支付683773.67元；6.诉讼费用由李小英、周志鹏承担。在庭审过程中，王洪亮、李云湘主张依据最新的2019年广西交通事故赔偿标准，将诉讼请求的第2项变更为：李小英、周志鹏共同赔偿王洪亮、李云湘死亡赔偿金648720元；则五项诉请共计742453.67元，李小英、周志鹏已经支付20000元，还需支付722453.67元。 一审法院认定事实：2018年6月19日早晨，住在桂林市叠彩区驿前横里4号2栋1单元703室的被告李小英起床后，怀疑邻居702室的人撬其大门，遂决定对邻居报复。当日9时许，被告李小英听到有人开门的声音后见邻居702室的原告王洪亮、李云湘之子王某（殁年4岁）经过被告李小英家门口，遂持一把水果刀冲出家门，朝王某左肩胛背部连捅两刀、朝左肘部捅刺一刀。王某随即发出哭声，原告王洪亮见状抱起王某，被告李小英继续持刀朝王某左肘部捅刺一刀。之后，被告李小英返回家中，用纸巾将水果尖刀擦干净并放在客厅的桌上，随后下楼走到马路边被接警的公安机关抓获归案。王某于当日9时55分被送到附近的桂林市妇女儿童医院进行抢救，当日11时40分因单刃锐器刺中左肩胛部致肺脏、胸主动脉破裂大出血抢救无效死亡。经南宁市第五人民医院司法鉴定所鉴定，被告人李小英患有癫痫所致精神障碍，作案时处于发病期，具有限定刑事责任能力，具有受审能力。2018年6月19日当日被告李小英被刑事拘留，同月29日被逮捕。2019年5月15日桂林市中级人民法院作出（2019）桂03刑初14号刑事判决书，以被告人李小英犯故意杀人罪判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身。判决后，李小英没有上诉，该刑事判决已经生效。原告王洪亮、李云湘认为，被告李小英的行为侵犯了王某的生命权，而被告周志鹏系××患者李小英的监护人，没有尽到监护人的责任，导致惨剧发生，二被告需承担共同侵权责任，故诉至本院，提出上述诉请。 另查明，2018年8月3日被告李小英的家属代其赔偿了被害人王某家属20000元。 一审法院认为，本案为生命权纠纷，公民的生命权受法律保护。综合原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点是：原告诉请的赔偿费用是否合法,被告应否赔偿? 根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款:“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”以及第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，本案中，被告李小英患有有癫痫所致精神障碍,患病期间将被害人杀害,应承担相应的法律责任。桂林市中级人民法院作出（2019）桂03刑初14号刑事判决书已经认定被告李小英在作案时处于发病期，在该案中具有限定刑事责任能力，由此可以推定被告李小英属于限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十条之规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿”，被告周志鹏作为被告李小英的监护人，其提交的证据不足以证明已经尽到了监护责任，依法应当承担民事赔偿责任。被告李小英从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人被告周志鹏赔偿。 被告认为应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》以及相应的刑事诉讼司法解释之规定，赔偿范围应为实际发生的物质损失，应当提起刑事附带民事诉讼，不应支持死亡赔偿金、精神抚慰金。该院评判如下：首先，当事人及其近亲属决定在刑事诉讼过程中提起刑事附带民事诉讼抑或另行提起民事诉讼，属于其权利，并不违反相关法律规定；其次，本案是民事诉讼，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》等民法及其司法解释的规定；再者，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条、第三十一条等之规定，原告提起的并不是刑事附带民事诉讼，而是单独提起民事诉讼，故原告主张死亡赔偿金、精神抚慰金有法律依据。 关于赔偿金额的核定。根据原告的赔偿请求项目以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定,核定如下: 1.医疗费1551.67元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”，有相应的医院票据为证。 2.死亡赔偿金648720元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，被害人随父母居住在城市,参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，按上一年度城镇居民人均纯收入32436元/年计算二十年,死亡赔偿金为648720元(32436元/年×20年)。 3.丧葬费36774元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”、第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”，参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，按上一年度职工月平均工资标准6129元/月计算六个月,丧葬费为36774元(6129元/月×6个月)。 4.交通费。原告诉请赔偿交通费500元，原告没有提供发票予以证实,结合本案,该院酌情以200元支持。 5.精神损害抚慰金。受害人的死亡确实给原告造成了精神上的打击和伤害,综合本地区情况以及本案案情,该院按30000元支持原告关于精神损害抚慰金的主张,超出部分,该院不予支持。 因此,被告在本案中应当赔偿原告各项经济损失共计722153.67元,扣除被告已经支付的20000元,被告还需支付原告702153.67元。 综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定,判决:一、被告李小英在其财产范围内赔偿原告王洪亮、李云湘经济损702153.67元，不足部分，由被告周志鹏赔偿;二、驳回原告王洪亮、李云湘的其他诉讼请求。本案案件受理费11024元，保全费3920元，合计14944元（原告已预交），由被告李小英、周志鹏共同承担。 二审中，李小英、周志鹏提交如下证据：1.证人曾某、张某、赵某、秦某的证言各一份，拟证明李小英在2018年6月19日案发前精神无异常；2.证人高某、唐某证言各一份，拟证明周志鹏经常照顾父亲和为照顾父亲去父亲处居住；3.下载自中国抗癫痫协会关于癫痫病知识的网络截图和癫痫性精神障碍与法律的百度百科词条，拟证明癫痫性精神障碍为间歇性和非持续性，平时和正常人一样生活，该案件为偶发突然事件。王洪亮、李云湘质证意见为：对证据一的证据三性不认可，证人不是附近邻居，只是附近打牌的人员，不了解情况，与公安机关笔录冲突；对证据二的证据三性不认可，因为证人没有出庭，不能作为新证据；对证据三证据三性不认可，同时，与本案无关。王洪亮、李云湘在二审中未提交新证据。本院对李小英、周志鹏提交的证据的分析与认定：证据一和证据二都是证人证言，根据法律规定，证人应出庭接受质询，这两份证据均不符合证据的形式要件，本院对证据一和证据二的真实性和合法性均不予认可，不予采信；证据三的真实性无法核实，对其合法性不予认可，本院亦不予采信。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决李小英、周志鹏有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 另查明，2018年6月19日案发后，周志鹏在叠彩刑侦二大队的询问笔录里述称，“2017年12月初，我们家属一起带她（李小英）到桂林市××区××附近的惠宁医院进行了治疗，治疗了两个多月，治疗后病情有很大好转，但是最近一两个月病情有点复发了。……2018年6月12日左右的一天，因为我妈经常疑神疑鬼，经常说有人害她，我就跟她说没有这回事，她就骂我，然后我们就吵起来了，随后的这几天我和爸爸住在一起了。” 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点确定为：1.一审法院适用法律是否正确；2.一审法院支持死亡赔偿金是否正确；3.精神抚慰金是否应予支持；4.王洪亮、李云湘对本案侵害行为的发生是否有过错，能否减轻李小英的赔偿责任；5.周志鹏是否尽到了监护责任。 关于争议焦点一,本案的法律适用问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”本条是关于侵权责任与刑事责任、行政责任之间关系的规定。侵权人的同一行为既符合刑事责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件的，侵权人应当同时承担刑事责任与侵权责任，不能因为承担了一项责任而免于承担另一项责任。两者在性质上存在差异，刑事责任属于一种公法上的责任，而侵权责任则属于一种私法上的责任。刑事责任和侵权责任并不冲突，它们各自实现不同的目的，因而是可以并存的。本案是受害人由于李小英的犯罪行为而遭受损失，受害人的近亲属要求追究李小英及其监护人周志鹏的侵权责任而提起的诉讼，原则上应当在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，但王洪亮、李云湘在刑事一审判决宣告以前没有提起，则不得再提起刑事附带民事诉讼，因此，王洪亮、李云湘在刑事案件审理终结之后提起的民事赔偿诉讼，不属于刑事附带民事诉讼，而是单纯的民事诉讼，本案应定性为生命权纠纷，应适用民事诉讼的审判程序和相关法律规定。 李小英、周志鹏认为根据《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，刑法和刑事诉讼法与侵权责任法之间，刑法和刑事诉讼法属于上位法，侵权责任法属于下位法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，本案应适用刑法和刑事诉讼法，而非适用侵权责任法。对此，本院认为，刑法和刑事诉讼法与侵权责任法同属于法律范畴，在法律位阶上处于同等地位，不存在上位法和下位法的问题。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第五条系关于侵权责任法律适用领域中一般法与特别法之间如何适用法律的规定。在有关侵权责任的规范方面，《中华人民共和国侵权责任法》是一般法，而其他规定了侵权责任内容的单行法则是特别法，根据特别法优先于一般法适用的法律适用原则，其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定，优先适用特别法。一般法与特别法是相对而言的，《侵权责任法》相对于《专利法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》等是一般法，而相对于《民法通则》又属于特别法，但是《侵权责任法》与《刑事诉讼法》及其司法解释并不构成一般法与特别法的关系，因此，本案不存在适用《中华人民共和国侵权责任法》第五条的前提。李小英、周志鹏认为一审适用法律错误的主张不成立，本院不予采信。 关于争议焦点二，死亡赔偿金是否应予支持的问题。李小英、周志鹏认为被害人或其家属另行提起民事诉讼的，只能根据物质损失作出判决，死亡赔偿金不属于直接物质损失，不应赔偿。对此，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”均规定了受害人死亡的赔偿范围包括死亡赔偿金。 就死亡赔偿金的性质而言，《中华人民共和国侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》均将其定位为财产赔偿即物质损失，属于对受害人因侵权行为造成的预期收入减少的损失赔偿。理由如下：首先，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”从立法条文的安排中，可以看出侵权人承担赔偿的财产责任后，还存在着精神损害的，权利人有权就精神损害赔偿向侵权人主张权利。这就意味第十六条规定中的赔偿性质为财产赔偿。其次，受害人死亡的，确实使家庭的未来收入减少，规定死亡赔偿金这个赔偿项目，以弥补受害人因死亡而减少的实际收入及家庭收入等实际损失，是合情合理的，将死亡赔偿金纳入到物质赔偿范围内，有利于赔偿目的的实现并易于被社会公众所接受。而精神损害赔偿的目的是对受害人家属精神或者心灵上的一种抚慰和补偿，是对其精神利益损失的弥补。财产损害赔偿是以补偿受害人的实际损失为原则的，而精神损害赔偿是由加害人所遭受的实际损失之外负担的赔偿。因此，死亡赔偿金不宜纳入精神抚慰金中，应当列为财产损害赔偿范畴。 从公平角度而言，犯罪行为对受害人造成的伤害甚至比纯粹的民事侵权造成的伤害更大，如不予支持死亡赔偿金，会导致受害人因遭受犯罪行为侵害得到的赔偿较少，遭受纯粹民事侵权行为的侵害得到的赔偿相对较多，对受害人不公平，支持死亡赔偿金更符合公平原则。 因此，刑事案件的受害方不选择刑事附带民事诉讼而是另行提起民事诉讼时，不仅有法律依据，从死亡赔偿金的性质以及公平角度而言，其死亡赔偿金的诉请均应获得支持。 关于争议焦点三，精神抚慰金是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”受害人的生命、健康、身体遭受侵害，受害人本人或者死者近亲属有权就精神损害提出侵权赔偿，如前所述，死亡赔偿金和精神损害抚慰金可同时主张并得到支持，并非择一。李小英、周志鹏认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”的规定，不应支持王洪亮、李云湘关于精神抚慰金的诉请。该司法解释的规定只能适用于提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的情形，而本案显然不属于单独提起精神损害赔偿的民事诉讼，而是在民事侵权损害赔偿诉讼中一并提起精神损害赔偿，不适用该条款的规定。生命权作为自然人首要和基本的人格权，李小英非法剥夺了年仅四岁的被害人王某的生命，王洪亮、李云湘作为被害人的父母痛失幼子，必然遭受巨大的精神痛苦，为了弥补这种痛苦，李小英应对王洪亮、李云湘所遭受的精神损害予以物质补偿，一审酌情认定精神抚慰金为30000元并无不当，本院依法予以维持，李小英、周志鹏的该项主张不成立。 关于争议焦点四，王洪亮、李云湘是否有过错，能否减轻李小英的赔偿责任的问题。李小英、周志鹏认为案发时王洪亮、李云湘未尽监护职责，明知李小英的身体状况而让被害人王某脱离自己的视线范围，对本案的发生存在过错，应减轻李小英的赔偿责任。对此，本院认为，能否减轻李小英的赔偿责任，在于判断本案是否可以适用过失相抵原则。所谓过失相抵，是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。有关过失相抵的构成要件，应当从客观要件和主观要件两个方面进行考察。 过失相抵的客观要件即指损害的同一性。这种损害的同一性包括两个方面的内容：其一，是指损害结果的同一性；其二，侵权人与被侵权人的行为均为损害发生的原因。因此，过失相抵的客观要件包括损害结果的同一性和原因力的竞合。过失相抵的主观构成要件，是指受害人主观上有过错。此处的过错仅针对被侵权人对损害发生有过失的情形。所谓过失，是指行为人对自己行为的后果应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见却轻信可以避免该后果发生的心理状态。对于过失的判断，民法尤其是侵权行为法的目的在于合理分配损害，过失的认定采取客观说。按照客观说，过失就是对“注意义务”的违反；而构成必要的注意义务，应当具备两个条件：其一，损害结果具有可预见性；其二，损害结果具有可避免性。 本案是无民事行为能力人被杀害而导致的生命权纠纷，能否适用过失相抵原则，就要从客观要件和主观要件两方面来判断受害人的监护人王洪亮、李云湘是否尽到监护职责。王洪亮、李云湘与李小英系住同一层楼的邻居，案发时，受害人王某经过李小英家门口时被突然冲出来的李小英持水果刀连捅数刀，作案地点为受害人每天上学往返的必经之路，并非公共危险场所；同时，并无证据证明王洪亮、李云湘知道李小英有精神疾病，李小英的监护人周志鹏也没有提前告知王洪亮、李云湘该情况，王洪亮、李云湘不可能预见也无法避免损害结果的发生。因此，无论从客观还是主观方面分析，王洪亮、李云湘对本案损害后果的发生都不存在过错，不能适用过失相抵原则，李小英应对损害后果承担全部责任。李小英、周志鹏的该项辩解不成立，本院不予采信。 关于争议焦点五，周志鹏是否尽到了监护责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”本条规定的监护人责任是无过错责任，监护人未尽监护义务并非监护人责任的成立要件而只是减轻责任的要件。本案中，李小英属于限制民事行为能力人，其侵权行为的损害后果应由其监护人周志鹏承担，即使周志鹏可以证明自己尽到监护职责的，也是减轻其侵权责任，而非免除其侵权责任。至于如何认定监护人是否已尽到监护责任，应采用合理的标准来衡量，即要求监护人像一个谨慎的、合理的人那样，积极履行其监护职责，尽可能地防止损害发生，才能表明其已尽到监护职责，从而减轻其侵权责任。 根据周志鹏在公安机关的询问笔录可知，李小英在案发前病情有复发迹象，案发前几天周志鹏也自认李小英经常疑神疑鬼，双方还发生了争吵，作为李小英的监护人应将李小英及时送医诊治，即便不能判断是否需要及时送医，也应该认真履行监护职责，在家陪护监管李小英，而不应该将其独自留在家里，周志鹏仅通过短信和电话提醒，显然不能作为认定其已经尽到监护职责的依据。周志鹏辩称其已尽到监护责任不应承担赔偿责任的主张不成立，一审认定周志鹏未尽到监护责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第二款“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿”规定判决周志鹏承担侵权责任正确。 综上所述，李小英、周志鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10822元，由上诉人李小英、周志鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 张 芳 审 判 员 李文练 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 熊玉珍