北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3729号上诉人（原审被告）：江苏大都建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区凤凰东路2-98号2幢。法定代表人：陈达泉，董事长。委托诉讼代理人：鞠爱国，男，江苏大都建设工程有限公司职员。委托诉讼代理人：孙丽丽，河北中宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁平，男，1963年6月28日出生，汉族，住河北省廊坊市。委托诉讼代理人：周静，河北律靖律师事务所律师。上诉人江苏大都建设工程有限公司（以下简称大都公司）因与被上诉人梁平建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初24599号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大都公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回梁平的一审诉讼请求。事实与理由：第一，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而一审法院将案由定为劳务合同纠纷，系事实认定不清。第二，本案的基本事实是，大都公司与梁平提交的《工程战略合作协议》中的北京洪福房地产开发有限公司（以下简称洪福公司）并没有任何实际合作，而洪福公司也不是涉案佳裕公寓项目的开发商。大都公司没有实际施工所谓佳裕公寓项目。涉案佳裕公寓项目目前并未查到任何信息。经查，与之名称及地理位置相近似的（嘉）裕公寓项目的承包方为北京华轩新天地建设工程投资有限公司（现名称为北京华轩新天地科技有限公司），开发商为嘉裕房地产开发有限公司。1.关于梁平提交的《工程战略合作协议》、《劳务施工合同》中都有徐宜明签字的问题。客观事实是，梁平与徐宜明系同伙关系，徐宜明与大都公司没有任何关系，其以介绍工程收取费用及进行分包转包为业。徐宜明与大都廊坊分公司负责人秦建江接触，声称可以介绍工程施工。最先介绍的是与洪福公司合作，但在签署了《工程战略合作协议》后根本没有合作项目，合同中的保证金也没有实际支付，该《工程战略合作协议》并没有实际履行。后来徐宜明又介绍佳裕公寓项目，并要求大都公司在接到工程后将部分工程分包给梁平，于是在大都公司没有与建设单位签署总包合同的情况下，先与梁平签订了《劳务施工合同》，但因大都公司并没有与开发商进行过任何实际接触，没有实际施工所谓佳裕公寓项目，因此，该《劳务施工合同》并没有实际履行。2.梁平一审提交的大都公司与洪福公司签订的《工程战略合作协议》欲证明案涉工程的发包主体和承包主体，并称大都公司为该项目的总包，显然与事实不符。《工程战略合作协议》根本没有履行，与本案也根本没有任何关联。该协议中的洪福公司不是案涉佳裕公寓项目的建设单位，协议的内容也没有任何关于佳裕公寓项目的内容，且该协议因大都公司没有向洪福公司支付履约保证金，所以根本没有实际履行，一审判决张冠李戴。3.案涉《劳务施工合同》并没有实际履行。关于案涉《劳务施工合同》形成的原委，如前所述，系在大都公司并未与佳裕公寓项目建设单位实际接触的情况下签署，且因大都公司没有承包施工，也就不存在履行《劳务施工合同》的可能。大都公司不是案涉佳裕公寓工程的施工单位，大都公司并没有与案涉佳裕公寓工程的任何建设工程签订任何协议或实际进行任何合作，更不可能将工程交给梁平来施工。一审判决没有对案涉工程项目的相关信息如建设单位、施工单位、工程状况等进行核查，直接将与本案无关的《工程战略合作伙伴协议》错误认定为大都公司的总包协议，对于大都公司根本没有承包案涉工程这一客观事实没有调查，系事实认定不清。第三，关于《委托书》的由来及授权问题。该委托书中所载的佳富公寓为徐宜明向大都公司廊坊分公司介绍的第三个工程项目，与涉案佳裕公寓项目并非同一工程。当时为方便徐宜明与佳富公司开发商北京华荣盛达房地产开发有限公司洽谈，于是为其出具委托书。委托书是出具给北京华荣盛达房地产开发有限公司的，洽谈项目“佳富公司”与本案没有关系。佳裕公寓位于霄云桥东侧，佳富公寓位于通州区白河边。第四，大都公司从未就涉案佳裕公寓项目出具过任何委托书，从未授权过徐宜明任何权利，《劳务施工合同》也明确任何文件的签署均需大都公司公章，徐宜明也不构成表见代理，一审法院判决大都公司付款，系事实认定不清，适用法律错误。1.一审判决以与本案毫不相关的委托书推定徐宜明在本案中具有大都公司权利外观，从而认定根据表见代理相关规定进行判决，系事实认定不清，适用法律错误。2.在《劳务施工合同》中已经明确约定大都公司除认可总公司公章外，其他任何人员及印章均无权代表大都公司，在有如此严格约定的情况下，徐宜明不可能存在大都公司权利外观。第五，梁平没有提交任何证据实际施工的证据，一审判决直接认定梁平进行了施工，并判决大都公司支付工程款，系事实认定不清，适用法律错误。本案中，梁平提交的《建设工程预算书》是唯一和案涉工程款有关的材料，但该预算书中除徐宜明签字外没有其他任何一个签字或印章，而徐宜明有较大可能与梁平恶意串通损害大都公司利益，在建设工程领域中常见的工程队人员签字、施工单位人员签字均没有，甚至本案的建设单位负责人当时就在施工工地办公，而梁平甚至都没有任何发包单位人员签字的文件。梁平也没有提交任何证据对《建设工程预算书》中的数据来源进行说明，如果不是封面处写明嘉（佳）裕公寓，根本看不出与本案有什么关联，在这种情况下一审法院依旧草率地认可了《建设工程预算书》，系事实认定不清。第六，本案中，徐宜明有极大可能与梁平恶意串通，损害大都公司利益。徐宜明不是大都公司员工。根据中国裁判文书网查询，徐宜明参与多家单位的工程施工，并涉诉多起。如前所述，其明知没有大都公司在案涉的佳裕公寓项目的任何授权，但依旧称是大都公司的项目负责人，与梁平进行所谓的工程结算，以公司名义出具借条，甚至为梁平出具证明以方便梁平起诉大都公司，其种种行为，完全可以认定徐宜明与梁平恶意串通，损害大都公司利益。第七，一审法院在梁平没有提交任何证据原件，且证据之间也无法形成证据链的情况下，视证据中的矛盾点于不顾，支持梁平的主张，系事实认定不清，适用法律错误。1.梁平一审过程中，未提交任何材料原件，也没有对其说明原因进行举证。2.一审法院援引的秦建江的另案陈述与另案中其本人的个人诉状相矛盾，且经核实，秦建江否认说过“70万元是公司债务”。3.大都公司收取的梁平保证金是7万元，且已经退回5000元，一审判决直接判令大都公司返还15万元保证金系事实认定不清。综上，本案中就佳裕公寓项目共出现三个建设单位，但一审法院并未查明。本案中就佳裕公寓项目共出现包括大都公司在内的两个总包单位，但一审法院并未查明。本案中涉及的工程项目有两个，一审法院并未查明。建设工程预算书没有大都公司印章，《劳务施工合同》明确只认可大都公司公章，任何个人不能代表公司的情况下，一审法院却据此认定工程款数额。梁平无法提供证据原件且无法证明其说法，未对大都公司提交的退还保证金转账进行审查。请求二审法院判如所请。梁平答辩称，同意一审判决，不同意大都公司的上诉请求。梁平向一审法院提出诉讼请求：请求判令大都公司支付劳务费512667.99元，返还质保金15万元、涉案工程借款11万元。一审法院认定事实如下：湖北新能建筑劳务有限公司为在湖北省注册的企业法人，其法定代表人为邵志进，冯能声为其股东。江苏大都建设工程有限公司廊坊分公司（以下简称大都廊坊分公司）为大都公司下属的非法人分支机构，其现已注销，原负责人为秦建江。2011年5月31日，梁平持加盖湖北新能源建筑劳务有限公司印章和冯能声个人名章的委托书与大都廊坊分公司签订了《北京佳裕公寓劳务施工合同》，合同中约定大都廊坊分公司将北京霄云桥佳裕公寓A幢、C幢的全部水电暖避雷安装、预留预埋等（含相应的弱电预埋消防及燃气管道的套管预埋）工程发包给湖北新能建筑劳务有限公司，开工时间为2011年6月1日，竣工时间为2011年12月30日，劳务费暂定为220万元，综合固定单价50元/建筑面积（电价29元/平米，水暖价21元/平米）。15万元质量保证金交给大都廊坊分公司后合同生效。委托书内授权为：合同的签订、执行、完成、工程结算、付款和服务。梁平自述，因其个人不具备施工资质，大都廊坊分公司的工作人员秦建江将湖北新能建筑劳务有限公司推荐给梁平，要求梁平挂靠在湖北新能建筑劳务有限公司名下进行施工。大都公司认可秦建江为其大都廊坊分公司的负责人，亦认可湖北新能建筑劳务有限公司是《北京佳裕公寓劳务施工合同》的签订方，落款处为徐宜明的签字。但双方均未能解释为何《北京佳裕公寓劳务施工合同》加盖的印章为湖北新能源建筑劳务有限公司。2017年3月10日，湖北省武汉市工商行政管理局信息中心出具证明，称截止至该日，该局的数据库中未能查到有“湖北新能源建筑劳务有限公司”的注册信息。梁平主张其签订合同后施工一个月，并完成了部分工程。为证明其该主张，梁平向法庭提交如下证据：一、《建设工程预算书》复印件，该预算书确认的工程总造价为512667.99元，该预算书中编制说明如下：此结算30天内审核完毕，如超出日期有江苏大都建设工程有限公司大都廊坊分公司负责支付工程款。双方签字生效。下方签字处甲方签名人为徐宜明，乙方签名为梁平。大都公司则称该份证据为预算书，并非决算书，且没有业主的监理或者代表签字确认工程量。二、落款时间为2011年5月28日的委托书复印件，该份委托书系大都公司出具给北京华荣盛达房地产开发有限公司的委托书。该份委托书中大都公司委托徐宣明代表大都公司与北京华荣盛达房地产开发有限公司联系佳富公寓的安装及装修招投标工程及协议合同等相关事宜，委托期限自2011年5月28日至2011年6月28日。大都公司对该委托书的真实性无异议，亦认可该委托书是就本案合同所涉工程委托徐宜明与案外人北京华荣盛达房地产开发有限公司联系所作出，但不能证明徐宜明为本案所涉工程的项目负责人。三、落款日期为2011年5月30日、落款人为徐宜明的借条复印件。借条内容如下：因北京霄云桥佳裕公寓工程施工，仅向梁平暂借现金计人民币壹拾壹万元￥110000元正，届时与同工程款一并支付给梁平。大都公司表示徐宜明无权代表公司借款，载明为公司借款，但施工合同签署日期在2011年5月31日。故，对于上述借款不认可。四、加盖大都廊坊分公司财务专用章的收据复印件一张，交款人为梁平、交款项目为质保金（霄云桥A幢、C幢水电安装）、数额为15万元。大都公司自述就此份收据曾与秦建江沟通，秦建江称从未收到过款项。五、落款日期为2011年11月5日、落款人为徐宜明的证明，该证明称“本人系工程承包方实际负责人，经与梁平同志进行工程结算，双方确认应付工程款总额为人民币512667.99元（结算报告已经双方签字确认）。另外，尚有梁平同志先期交纳的15万元人民币工程质保金应予退还；再有，工程进行期间，为工程顺利进行，本人曾以公司名义向梁平同志借款11万元人民币用于工程实际开销。上述三项费用均已届给付期限，应及时支付”。大都公司对该份证据的真实性不认可，称不确认为徐宜明所书写，且徐宜明无此权限。六、河北省廊坊市广阳区人民法院在2011年梁平诉大都公司及大都廊坊分公司的案件卷宗档案。在2012年2月21日对徐宜明所做的询问笔录，该笔录中，审判人员询问徐宜明11万元借款欠条和2011年11月5日的说明是否为徐宜明本人的签字，徐宜明答“都是我本人签字，证明是由我负责的项目部工作人员和梁平核好账目后，我再进一步核实确认无误后，在证明工程款总额处写上了工程款税后，在证明人处写了证明人，因为是公司欠款，我有大都廊坊分公司给我的授权委托书，公司授权我在北京霄云桥佳裕公寓工程中有签订合同的权力，并有权负责该工程，故此我是代表大都廊坊分公司给梁平写的证明”、“向梁平借款110000元是因为我是该工程的唯一总的负责人，该工程施工过程中，因资金紧张向梁平所借，后此款交给公司入账，然后向工人发工资、办公经费等项目支出了，此款在我负责的工程中公司账目上有记载”。另该档案显示，在2012年3月6日开庭时，梁平提交了《北京佳裕公寓劳务施工合同》、加盖湖北新能源建筑劳务有限公司印章和冯能声个人名章的委托书、《建设工程预算书》、落款日期为2011年5月30日的借条、加盖大都廊坊分公司财务专用章的收据、落款日期为2011年11月5日证明。就为何不能提供上述证据的原件问题，梁平称：在2014年9月因为涉及案外人江苏广宇建设集团有限公司欠秦建江80余万款项问题，秦建江和江苏广宇建设集团有限公司达成协议，梁平将70余万元的债权转给江苏广宇建设集团有限公司，最终确认江苏广宇建设集团有限公司欠秦建江11万余元，故当时将上述证据的原件销毁；后秦建江反悔，将梁平及江苏广宇建设集团有限公司诉至一审法院，要求撤销秦建江于2014年1月19日所书写的金额为70万元的欠条。梁平提交了一审法院于2016年8月2日作出（2016）京0105民初4654号民事判决书。该案经审理确认：2014年1月19日，秦建江出具《欠条》，载明：今经结算欠梁平70万元，所有和梁平的账全部结清，此款转广宇公司欠款。该案中，秦建江认为该70万元是公司债务，不是秦建江个人债务。一审法院经审理认为秦建江在收到胁迫的情况下出具《欠条》其要求撤销该欠条于法有据。欠条等而撤销并不妨碍主体依据原始的债权债务凭证向适当债务人主张权利。故此判决撤销了欠条。一审法院认为：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。根据梁平提供的证据，梁平以湖北新能源建筑劳务有限公司的名义与大都公司的下属分公司大都廊坊分公司签订了合同，现大都廊坊分公司已撤销，应由大都公司承担合同的责任与义务。根据工商部门的查询，工商部门并无湖北新能源建筑劳务有限公司的注册信息，梁平作为合同的实际签订人及执行人，有权主张合同的权益。代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。梁平提交了预算书、借条、保证金收据及徐宜明所书写的证明，上述文件确认了大都公司尚欠梁平的各项款项。根据大都公司开具给北京华荣盛达房地产开发有限公司的授权委托书，授权徐宜明处理涉案工程安装及装修招投标工程及协议合同等事宜，且本案所涉合同亦在授权时间内，梁平有理由相信徐宜明有权代理大都公司。根据秦建江在一审法院另案中的陈述，确认“70万元是公司债务”，故大都公司应向梁平支付工程款、返还质量保证金、借款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、大都公司于判决生效之日起七日内给付梁平工程款五十一万二千六百六十七元九角九分。二、大都公司于判决生效之日起七日内返还梁平工程质保金十五万元。三、大都公司于判决生效之日起七日内返还梁平工程借款十一万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，大都公司向本院提交了：证据1.（2016）京0105民初4654号案庭审笔录，证明秦建江没有陈述过70万元是公司债务的事实；证据2.（2013）高民初字第03706号民事判决书，证明“嘉裕公寓”的开发商并非北京华荣盛达房地产开发有限公司，施工单位也不是大都公司。梁平发表质证意见称：针对证据1，真实性认可，证明目的不认可，实际上本案双方存在未结款项项目纠纷，在庭审中，秦建江认可其与梁平有未结款项；针对证据2，真实性认可，关联性、证明目的不认可，大都公司撤场是因为其没有交保证金，该判决书不能说明本案的事实情况。（2016）京0105民初4654号案庭审笔录载明，在庭审过程中，秦建江申请证人俞某出庭作证。证人俞某出庭作证称其没有参与过北京公寓项目，但是其清楚，项目是大都公司在那儿干的活儿，梁平在那儿做的，不符合公司要求，被公司清场了。梁平要进场交质保金，但是后来项目没有做，所以退还梁平质保金，还差7万。秦建江对证人证言没有异议。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于案由问题。大都公司上诉主张本案应为建设工程施工合同纠纷，一审法院将本案案由定为劳务合同有误。就此本院认为，本案系双方签订的《北京佳裕公寓劳务施工合同》后梁平入场施工而产生的施工费用纠纷。根据《民事案件案由规定》的规定，本案属于建设工程合同纠纷，而非具有雇佣关系的劳务合同纠纷，故本院对本案案由直接予以变更，但案由的调整并不影响本院继续审理本案。关于梁平是否有权向大都公司主张权利的问题。根据查明的事实，梁平与大都公司签订的《北京佳裕公寓劳务施工合同》中虽然载明合同的当事人为湖北新能建筑劳务有限公司，但合同中的所盖公章并非湖北新能建筑劳务有限公司的公章，而系湖北新能源建筑劳务有限公司公章，现并无其他证据表明涉案工程与湖北新能建筑劳务有限公司有关。而根据工商部门的查询，工商部门并无湖北新能源建筑劳务有限公司的注册信息。在此情况下，本院认为梁平作为合同的实际签订人及执行人，有权主张合同的权益。关于梁平是否实际参与了涉案工程的施工问题。大都公司主张其不是涉案工程的施工单位，其没有与涉案工程的任何建设单位签订任何协议或实际进行任何合作，梁平亦没有在涉案工程进行实际施工。对此本院认为，首先，双方签订了《北京佳裕公寓劳务施工合同》，大都公司实际收取了梁平交付的质量保证金，至今仍未退还。大都公司主张其是在没有与建设单位签署总包合同的情况下先与梁平签订了《劳务施工合同》，但因其并没有与开发商进行过任何实际接触，没有实际施工涉案工程，《劳务施工合同》并没有实际履行，但大都公司就其该项主张并未提交相应证据予以证明，且其在未取得涉案项目的情况下即与梁平签署合同、收取保证金并在已确定不能取得涉案项目情况下仍不退还保证金，与常理不符。大都公司提交的（2013）高民初字第03706号民事判决书并不能证明其没有参与过涉案工程，亦不能证明梁平未参与涉案工程的施工。其次，双方签订的《北京佳裕公寓劳务施工合同》落款处有徐宜明的签字，由此可知，徐宜明系大都公司在涉案工程的委托代理人，而根据徐宜明所书写的证明，梁平参与了涉案工程的施工。大都公司主张徐宜明与其没有任何关系、徐宜明仅是工程介绍人、徐宜明与梁平恶意串通，但大都公司未就此提供相应证据，本院对其该项主张不予采信。再次，已发生法律效力的（2016）京0105民初4654号民事判决书确认了秦建江在该案的诉讼中认为该70万元是公司债务，不是秦建江的个人债务。大都公司提交的该案的庭审笔录并不能反映该案的全部诉讼情况，不足以推翻该案生效判决所认定的事实，且根据该案庭审笔录中的证人证言，梁平参与了涉案工程的施工，后被清场，而秦建江对证人证言并不持异议。综合上述情况，本院认为梁平在涉案工程进行了施工具有高度可能性，故本院对此予以认定。关于工程款的数额问题。梁平主张为512667.99元，并提交了《建设工程预算书》及徐宜明出具的证明为证，大都公司对此虽不予认可并抗辩称梁平并未实际施工，但本院已认定梁平已实际施工，在大都公司未对梁平施工的工程量提交相应证据予以反驳的情况下，结合秦建江在（2016）京0105民初4654号案件中认为70万元是公司债务的表述，本院对梁平关于工程款数额为512667.99元的主张予以采信。一审法院根据本案实际情况判令大都公司给付梁平工程款512667.99元并无不当，故本院予以维持。关于工程质保金。大都公司主张其仅收到7万元，余款梁平并未交纳，且其已通过案外人肖坤根的账户退还5000元。对此本院认为，首先，加盖大都廊坊分公司财务专用章的收据明确载明其收到的质保金数额为15万元；其次，徐宜明出具的证明亦载明梁平交纳的质保金为15万元；再次，大都公司未能提交证据证明案外人肖坤根向梁平转账的5000元是大都公司退还梁平的质保金，故本院对大都公司的该项主张难以采信。一审法院判决大都公司退还梁平质保金15万元并无不当，故本院予以维持。关于借款问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据借条的内容，徐宜明以大都公司的名义向梁平借款十一万元，借款的用途为佳裕公寓的施工，而根据《北京佳裕公寓劳务施工合同》，徐宜明系大都公司佳裕公寓项目的委托代理人，虽然借条出具的日期早于《北京佳裕公寓劳务施工合同》的签订日期，但借条的出借时间与《北京佳裕公寓劳务施工合同》的签订时间仅差一天，借款的金额亦非巨大，故梁平有理由相信徐宜明有权代理大都公司向其借款，大都公司应承担向梁平偿还借款的义务。一审法院判决大都公司退还梁平借款十一万元并无不当，故本院予以维持。综上所述，大都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11527元，由江苏大都建设工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 蒙 瑞审 判 员 金妍熙二〇二〇年四月二十七日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽