湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12755号上诉人（原审原告）：黄珍菊，女，1971年2月10日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：李静，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江汉区城市管理执法局环卫质量管理中心，住所地武汉市江汉区民主街45号。法定代表人：范小明，该中心主任。委托诉讼代理人：李玉萍，女，该中心员工。委托诉讼代理人：文锦，湖北华平律师事务所律师。上诉人黄珍菊与上诉人江汉区城市管理委员会环卫质量管理中心追索劳动报酬纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初8141号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，由于当事人没有提出新的事实、证据或者理由，经合议庭评议决定本案不需要开庭审理。2017年7月19日，武汉市江汉区委机构编制委员会以江编发（2019）16号《关于调整区城市管理执法局所属事业单位机构编制的通知》，将江汉区城市管理委员会环卫质量管理中心更名为江汉区城市管理执法局环卫质量管理中心（以下简称江汉环卫中心），本院依法将当事人名称予以变更。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审理终结。黄珍菊上诉请求:一、撤销一审判决；二、改判江汉环卫中心向黄珍菊支付2017年度延时加班费50,662.79元，公休日加班工资47,376.38元，法定节假日加班工资10,933.01元；三、改判江汉环卫中心向黄珍菊支付2016年度延时加班费53,280.52元，公休日加班工资44,971.84元；四、改判江汉环卫中心向黄珍菊支付2015年度延时加班费47,442.13元，公休日加班工资40,043.9元；五、改判江汉环卫中心向黄珍菊支付2014年度延时加班费42,542.52元，公休日加班工资35,908.35元；六、本案一审、二审诉讼费用由江汉环卫中心负担。事实和理由：一、加班费计算基数不是劳动合同约定的基本工资1,650元，应根据《关于工资总额组成的规定》第四条，结合江汉环卫中心提供的《2017年黄珍菊发放费用明细表》、工资卡银行流水来确认，应包括十三年来每月都发放的固定可得的所谓绩效奖、竞争性奖励等非加班费构成的所有固定可得收入组成，2017年的加班费计算基数应为5,661.74元。1.江汉环卫中心在一审答辩状中自认“以工资名义向黄珍菊发放58,758.09元，包括加班费230元、节假日加班费和休假补贴2,284元”。因此，2017年的加班费计算基数至少应为58,758.09-2,514＝56,244.09元，并以此为基数计算出小时工资额。2.2016年加班费计算基数应参考2017年。3.对于2014、2015年的加班费计算基数，可简化为：第一步，根据2个班次的工资总额，合理调整确认1个班次的应得工资总额；第二步以转换后的1个班次工资总额作为加班费计算基数，即2014年为51,494.94÷2、2015年为57,425.6÷2来计算应支付的加班费；第三步，将计算出的加班费总额再扣减视为支付加班费的1个班次工资。4．证据四《黄珍菊发放费用明细表》表明，2017年的工资组成中，仅基本工资、绩效这两项考虑了2个班次，除加班费外的其他组成项目均系按1个班次发放。即使将另一个班次获得的基本工资和绩效视为加班费，江汉环卫中心亦未足额支付加班费。二、一审判决计算加班时长时，扣除常规工作时间的逻辑严重错误。1.一审判决正确认定黄珍菊每天工作两个班次，每个班次7小时，错误认定每周加班4小时，实际每周加班36小时，其中包括法定节假日、法定公休日加班时长。2.对于2017年，江汉环卫中心在庭审中自认黄珍菊从事2个班次工作，一个班次7个小时，每天工作14个小时，每周工作6天（轮休）。一周7天，工作6天，无论如何轮休，法定休息日至少要工作l天，也可能工作2天。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，劳动法第四十一条、第四十四条，劳动合同法第三十一条，保守估计黄珍菊法定休息日加班小时数为52周×14＝728小时，轮休可能导致每8-9周就有一次双休日两天全部加班。黄珍菊在2017年法定节假日累计加班16个班次，共计16×7＝112小时；每正常工作日延长工作时间14-8＝6个小时，全年共计313×6＝1878小时，扣除全部法定节假日和公休日的加班时间，有1038小时。三、每周可以工作6天与公休日、节假日工作应付加班工资的规定并行不悖，前者并不否定后者。四、2016年加班事实的举证责任在于江汉环卫中心，江汉环卫中心为隐瞒对其更加不利的信息选择拒绝提供加班统计明细，自然应当承担举证不能的责任。五、黄珍菊对2014、2015年加班事实的举证已经达到高度盖然性证明标准，且江汉环卫中心未提供任何反驳证据。江汉环卫中心上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判江汉环卫中心向黄珍菊支付2017年延时加班工资2,736.74元，支付法定节假日加班工资差额333.29元；二、撤销一审判决第二项；三、黄珍菊承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由为，一、原判决认定江汉环卫中心应向黄珍菊支付2017年延时加班工资3,146.55元，遗漏部分事实。根据江汉环卫中心提交的黄珍菊发放费用明细表，2017年向黄珍菊支付了1,984元法定节假日加班工资以及加班费230元。原判决对己支付的1,984元法定节假日加班工资予以扣减，但对己支付的230元加班费，既没有认定为是法定节假日加班工资，也没有在延时加班工资中予以扣减，系遗漏部分事实。二、原判决认定事实错误。原判决认定黄珍菊每月基本工资为1,650元，低于最低工资标准，要求按照1,750元/月的标准计算延时加班费及法定节假日加班费，系事实认定错误。根据鄂政发〔2017〕44号文件的规定，从2017年11月1日起调整江汉区的最低工资标准为1,750元/月。黄珍菊每月基本工资为1,650元，在2017年11月1日前并未低于最低工资标准，在此期间内不应按1,650元/月的标准计算延时加班费及法定节假日加班费。而且文件规定的最低工资标准指的是劳动者月工资收入不得低于最低工资标准，而不是基本工资标准不得低于最低工资标准，一审法院应当按照合同约定的基本工资标准即1,650元/月计算加班工资。三、原判决根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位工资表至少保存两年备查。认定江汉环卫中心应当承担2016年至2017年向黄珍菊支付了加班工资的举证责任，法律适用错误。根据黄珍菊的起诉日期为2019年7月，江汉环卫中心应保存自黄珍菊起诉日期前两年的工资表备查，即2017年7月至2019年7月的工资表，江汉环卫中心己提供了该期间内的工资表，承担了相应的举证责任。黄珍菊未举证证明其2016年存在加班的事实，故原判决不应认定黄珍菊2016年存在加班事实，原判决认定江汉环卫中心支付2016年延时加班工资没有事实依据。黄珍菊一审诉请：1.判令江汉环卫中心向黄珍菊支付2017年度延时加班费50,662.79元，公休日加班工资47,376.38元，法定节假日加班工资10,933.01元；2.判令江汉环卫中心向黄珍菊支付2016年度延时加班费53,280.52元，公休日加班工资44,971.84元；3.判令江汉环卫中心向黄珍菊支付2015年度延时加班费47,442.13元，公休日加班工资40,043.9元；4.判令江汉环卫中心向黄珍菊支付2014年度延时加班费42,542.52元，公休日加班工资35,908.35元；5.本案诉讼费用由江汉环卫中心负担。一审审理查明，黄珍菊于2005年4月1日入职江汉区城市管理委员会清扫一队（2017年根据武汉市江汉区城市管理委员会文件，将江汉区城市管理委员会清扫一队与其他单位整合，组建江汉区城市管理委员会环卫质量管理中心），从事环卫清扫驾驶员副手工作。江汉环卫中心为黄珍菊缴纳了2005年4月至2017年12月期间的社会保险。劳动关系存续期间，双方签订了书面劳动合同。2017年1月1日，双方签订劳动合同约定合同期限为12个月，即从2017年1月1日到2017年12月31日，合同约定采用标准工时制，工资为计时工资，每月2,050元，包括基本工资1,650元，绩效工资400元，绩效工资根据绩效考核结果浮动。2017年12月31日双方劳动关系终止。2018年12月11日，黄珍菊向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年4月30日作出江劳人仲裁字[2019]第584号仲裁裁决书，裁决江汉环卫中心向黄珍菊支付2017年法定节假日工资1,062.02元。黄珍菊不服，诉至法院。江汉环卫中心每月通过银行汇款方式向黄珍菊发放工资，从2017年1月至12月共计以工资名义发放58,758.09元，社保个人承担部分共计3,953.52元。根据江汉环卫中心提交的黄珍菊发放费用的明细，黄珍菊每月基本工资3,295元（含个人缴纳的社保部分），月绩效工资800元左右。每月洗果皮箱200元共计2400元，从5月至12月每月花坛经费120元共计960元，此外还发放了加班费230元，节假日加班费和休假补贴2,284元（法定节假日加班共计16个班次），竞争性奖励3,000元，创文明奖1,650元，高温慰问费578元，春节慰问3,200元。黄珍菊2017年每天上两个班次，每个班次工作时间7小时，每周工作六天。江汉环卫中心按照每个班次基本工资1,650元，绩效工资400元的标准，向黄珍菊发放了2个班次的工资。一审法院审理认为，黄珍菊在职期间主动申请上两个班次的班，一个人领取了两个班次的工资，应视为双方就工作时间以及工作报酬达成了一致。现黄珍菊以两个班次累计的时间向江汉环卫中心主张延时加班工资，与双方约定不符，不予支持。考虑到黄珍菊保洁工作采取轮休方式，且每周工作6天，不违反《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日的规定，故黄珍菊主张休息日加班工资的诉讼请求，不予支持。但黄珍菊每个班次7小时，每周工作6天累计42小时，已超过了40个小时的工时规定，江汉环卫中心应按照每周每个班次2小时的标准，向黄珍菊支付延时加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬。黄珍菊主张按照两个班次的基本工资及绩效工资、各类加班费、奖金合并计算的应发工资作为计算加班工资的标准，并无法律依据，应按照黄珍菊的基本工资计算加班费，但黄珍菊每月基本工资为1,650元，低于最低工资标准，按照最低工资标准1,750元/月计算加班工资。故江汉环卫中心应支付黄珍菊2017年延时加班费3,146.55元（1,750元÷21.75天÷8小时×2小时×2×365天÷7天×150%）。根据江汉环卫中心提供的工资表，黄珍菊在2017年法定节假日加班8天，16个班次，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬（其中包含当日工资）。故江汉环卫中心应向黄珍菊支付法定节假日加班费3,379.31元（1,750元÷21.75天÷8小时×7小时×300%×16），扣除江汉环卫中心已支付的1,984元，还应支付1,395.31元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位工资表至少保存两年备查。因此在2016年及2017年内应由江汉环卫中心举证证明其支付了加班工资，在2016年以前应由黄珍菊举证证明江汉环卫中心未支付加班工资，故对黄珍菊主张2014年、2015年的加班工资不予支持。鉴于江汉环卫中心未能提供2016年的工资明细，结合2016年的工资发放情况，认定黄珍菊在2016年期间上了两个班次，江汉环卫中心应向黄珍菊支付2016年期间的延时加班工资3,146.55元（1,750元÷21.75天÷8小时×2小时×2×365天÷7天×150%）。黄珍菊未提交证据证明2016年存在法定节假日加班，故对该部分亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：一、江汉区城市管理执法局环卫质量管理中心于本判决生效之日起十日内支付黄珍菊2017年延时加班工资3,146.55元，法定节假日加班工资差额1,395.31元；二、江汉区城市管理执法局环卫质量管理中心于本判决生效之日起十日内支付黄珍菊2016年延时加班工资3,146.55元；三、驳回黄珍菊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元，由黄珍菊负担（已付）。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。黄珍菊诉请江汉环卫中心支付其2014年、2015年延时加班费、公休日加班费，但其没有就相应加班事实或者江汉环卫中心没有支付相应加班费用的事实提交相应证据，亦未举证证明江汉环卫中心掌握有相应证据而不提供，其主张的2014年、2015年延时加班费、公休日加班费，缺乏事实依据，该上诉请求本院不予支持。关于加班的时长及加班费的基数问题。黄珍菊在江汉环卫中心从事两个班次的工作，江汉环卫中心亦按照每个班次基本工资和绩效工资向其发放两个班次的工资。黄珍菊认为一天两个班次工作时间超过法定工作时间，从而以该超过部分时长主张加班工资，缺乏事实和法律依据。该上诉请求，本院不予支持。一审法院根据其一份工作时长来计算加班时长，符合法律规定。《工资支付暂行规定》第十三条规定，加班费的计算基数应为劳动合同规定劳动者本人日或小时工资，根据《劳动合同》约定，黄珍菊的月工资为2,050元，一审判决以最低工资标准为基数，不符合《工资支付暂行规定》。黄珍菊认为应以其两份工作实际收入为基数，江汉环卫中心认为应以1,650元月基本工资为基数的上诉理由，均不符合相应规定。江汉环卫中心提交的黄珍菊2017年发放费用的明细中明确发放了230元加班费，应从延时加班费用中扣除。因此，江汉环卫中心应支付黄珍菊2017延时加班费（2,050元÷21.75天÷8小时×2小时×2×365天÷7天×150%）﹣230元＝3,456元，节假日加班费（2,050元÷21.75天÷8小时×7天×300%×16）﹣1,984元＝1,975元。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位工资发放凭证至少保存两年备查。该规定是要求以年为单位，黄珍菊申请仲裁的时间为2018年12月，江汉环卫中心应提交2016年、2017年黄珍菊工资发放凭证。江汉环卫中心认为不应提交2016年凭证的上诉理由，不符合法律规定。江汉环卫中心应支付黄珍菊2016年延时加班费（2,050元÷21.75天÷8小时×2小时×2×365天÷7天×150%）＝3,686元。黄珍菊未提供2016年节假日加班的相应证据，对2016年节假日加班费的请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但对于加班费计算基数认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初8141号民事判决；二、江汉区城市管理执法局环卫质量管理中心于本判决生效之日起十日内一次性支付黄珍菊2016年延时加班费3,686元、2017年延时加班费3,456元、2017年节假日加班费1,975元；三、驳回黄珍菊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由黄珍菊负担，予以免收。一审案件受理费按照一审判决执行。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陈 祥审判员  陶 歆二〇二〇年四月二十七日法官助理张利钦书记员徐梦窈