贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终912号上诉人（原审被告）：重庆建工住宅建设有限公司。住所地：重庆市渝中区桂花园43号。法定代表人：张纯洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊先奎，重庆星全律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：务川自治县安达爆破工程有限公司。住所地：贵州省遵义市务川仡佬族苗族自治县丹砂街道务星鑫港12号楼。法定代表人：付忠建，该公司总经理。委托诉讼代理人：蹇卫风，贵州名城（道真）律师事务所律师。原审被告：余彦明，男，1963年10月3日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：李毅，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆建工住宅建设有限公司（以下简称建工住宅公司）因与被上诉人务川自治县安达爆破工程有限公司（以下简称安达爆破公司）及原审被告余彦明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0325民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。建工住宅公司上诉请求：一、撤销一审判决主文第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、2018年5月28日的《爆破工程结算单》不是双方施工合同指向的内容范围，双方之间没有形成结算。2、即使《爆破工程结算单》指向的施工内容或范围为真，也仅是指向余彦明与案外人开办的碎石场和搅拌站的施工内容，与上诉人无关。3、《搅拌站临时采石场适用爆破炸材明细表》系被上诉人单方加盖财务专用章，雷管属于特别管制用品，必须有出库、入库等记录，但一审法院未查明该事实。被上诉人应当提供施工图纸、竣工图纸、收方记录签证、施工日志证明其施工内容范围系施工合同指向的内容范围，还应当举证证明开工进场时间和验收交付时间。4、《爆破工程结算单》上签名的陈国生、左永波不是上诉人的工作人员，也不是上诉人授权的代理人。案外人邓建伟提供的《证明》系证人证言，邓建伟没有出庭作证，该证据依法不应采纳。且该证明指向的施工内容不是涉案施工合同的施工内容。并未证明左永波是余彦明的现场管理人员，更未证明是上诉人的现场管理人员。即使授权委托书为真，授权内容也仅为办理爆破手续，委托书出具时间在搅拌站成立之后，在施工合同签订之前，即余彦明创立搅拌站系其个人行为，未得到上诉人的认可。涉案施工合同未履行，不存在结算问题，左永波与被上诉人的结算行为不能约束上诉人。被上诉人明知左永波无权结算，但仍与其办理结算，属于主观恶意为之，不排除其二人恶意串通损害上诉人的利益。5、一审法院未查明涉案资金往来。6、《爆破工程结算单》显示的单价是每立方米9元，与涉案施工合同约定的项目单价不符，结算单也没有体现合同约定的项目，明显与事实不符，是虚假的；二、一审程序存在瑕疵。为查清案件事实，一审法院应当对案外人邓建伟、贵州大沙河志烨混凝土有限公司进行调查询问，并追加陈国生、左永波为第三人参加诉讼；三、一审法院适用法律错误。安达爆破公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。一、施工合同有上诉人的盖章及委托人余彦明的签名，在履行合同过程中，余彦明又委托左永波管理项目，一审中上诉人也认可余彦明是单位职工，余彦明的行为代表了公司行为，管理人员对工程的结算就代表公司结算；二、答辩人按照合同约定在指定区域施工，大沙河搅拌站也是涉案项目之一，搅拌站与余彦明之间是什么关系，答辩人无权过问。且余彦明管理的只有一个采石场，不存在其他采石场；三、结算单客观准确，余彦明与左永波的行为是职务行为或构成表见代理，后果应当由上诉人承担。余彦明述称，余彦明有两个工程，涉案工程属于搅拌站的工程，与上诉人无关，余彦明与大沙河公司签订了合同，大沙河公司应当作为当事人参与诉讼；余彦明与大沙河公司也产生了纠纷，余彦明已向仲裁委员会申请仲裁，该案正在仲裁中。综上，搅拌站项目是余彦明与大沙河公司之间的纠纷，一审判决上诉人承担工程款支付责任与事实不符。上诉人与被上诉人至今未就搅拌站项目进行结算。安达爆破公司向一审法院起诉请求：1．判令建工住宅公司、余彦明返还安达爆破公司保证金30万元；2．判令建工住宅公司、余彦明支付安达爆破公司爆破工程款269277元；3．本案诉讼费由建工住宅公司、余彦明承担。一审法院认定事实：2015年10月底，建工住宅公司授权余彦明与安达爆破公司签订《土石方爆破工程施工合同书》，合同主要约定：由为建工住宅公司进行采石场爆破等爆破工程，在合同签订后7天内向建工住宅公司缴纳履约保证金30万元，合同结束后3个月内无息返还，合同开工时间为2015年10月27日，合同竣工时间为2018年10月26日，并约定了违约责任等内容，同时，该合同还附带2015年7月27日建工住宅公司授权余彦明处理大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区有关爆破手续的有关事宜，并认可法律后果由建工住宅公司承担的授权委托书。合同签订后，安达爆破公司按约为建工住宅公司承建的遵义市道真大磏大沙河仡佬文化国际旅游度假区的采石场进行爆破作业，且于2016年3月17日向建工住宅公司缴纳了保证金30万元。2016年9月19日，安达爆破公司与余彦明签订补充协议，该协议主要对临时料场的爆破单价进行了调整。2018年5月28日，安达爆破公司与余彦明在涉案工地的现场负责人左永波等人结算后，双方共同签署了爆破工程结算单一份，该结算单载明承建的重庆建工住宅公司（遵义市道真大磏大沙河仡佬文化国际旅游度假区项目临时搅拌站临时采石场）爆破工程方量及金额确认如下：“1．大沙河搅拌站临时料场实际测量已爆破方量为233253m3，合同单价为9元/m3，总方量款为2099277元，已支付金额1530000元，经双方核实甲方应欠乙方爆破工程款569277元，甲方为重庆建工住宅建设有限公司（遵义道真大磏大沙河仡佬文化国际旅游度假区项目搅拌站临时采石场），乙方为安达爆破公司”。2018年11月和2019年1月，建工住宅公司、余彦明委托贵州大沙河志烨混凝土有限公司向安达爆破公司支付了货款30万元，现安达爆破公司因索要其他款项未果，故诉至法院。一审法院认为，建工住宅公司对其与安达爆破公司签订的《土石方爆破施工合同书》及收取安达爆破公司保证金30万元的事实不持异议，予以确认。根据双方合同约定工程竣工时间即2018年10月26日和退还保证金的时间为合同结束后三个月内可看出，双方约定的合同终止时间已届满并已达一年，建工住宅公司返还保证金30万元的条件已成就，故对建工住宅公司、余彦明关于施工合同未解除前不予退还保证金的辩称，于法无据，不予采纳。对于安达爆破公司主张的工程款269277元，从安达爆破公司提交的证据可看出，安达爆破公司实施的爆破工程实际是对双方合同约定的采石场进行爆破作业，余彦明具有建工住宅公司授权处理爆破手续有关事宜的权限，且建工住宅公司也承诺愿意承担相应法律责任，故余彦明的行为视为履行工作职责行为，余彦明实施的与涉案爆破工程的一切事宜的法律后果均应由公司承担，虽余彦明并未对安达爆破公司实施的爆破工程进行结算，但左永波作为余彦明的现场管理人员，其与安达爆破公司结算的行为视为履行工作职责的行为，其相应法律后果由余彦明承担，综上所述，建工住宅公司应对上述工程欠款269277元承担支付责任。对建工住宅公司、余彦明关于大沙河搅拌站临时采石场的结算单并非《土石方爆破施工合同书》约定的施工内容，不应承担付款责任的辩解，系建工住宅公司、余彦明对该结算单的认识理解错误，且与事实不符，涉案欠款即是为双方合同约定的对采石场进行爆破所欠款项，而非为搅拌站爆破欠款，故原审法院对此辩解不予采纳。对安达爆破公司请求由余彦明承担责任的诉请，安达爆破公司未提供证据证明其应承担责任，且建工住宅公司在庭审中也认可余彦明系临时调配到建工住宅公司的职员，故对该请求不予支持，为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决：一、重庆建工住宅建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付务川自治县安达爆破工程有限公司工程款269277元，并返还保证金300000元；二、驳回务川自治县安达爆破工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4746元，由重庆建工住宅建设有限公司负担（限本判决生效后10日内履行）。本院二审期间，安达爆破公司提供如下证据：一、大沙河公司出具的证明一份。证明：大沙河采石项目的负责人是余彦明，左永波是余彦明聘请的工作人员；二、《爆破施工设计方案》复印件一份。证明：当时涉案工程的施工方案；三、上诉人法定代表人授权委托书复印件一份。证明：余彦明经上诉人授权，与我方签订《爆破施工合同》；四、工作日志三册（原件）。证明：按照公安机关要求，对涉案工程进行爆破时必须进行签字登记；五、安达爆破公司财务部提供的2016年至2018年打款明细记录、部分民爆物品领用登记三联单（复印件）。证明：库管开票出来给我方、甲方以及财务各一份，原件在财务处。打款明细记录证明余彦明已支付我方的工程款。建工住宅公司质证意见为：对第一组证据，请法院核实真实性，对合法性不认可，该证据没有经办人签字，不符合证据的形式要件。该证据不属于新证据，是被上诉人为诉讼需要自己为自己作证，与本案没有关联性，也不能证明左永波的身份；对第二组证据，系复印件，真实性不认可，也是不合法的，更没有指明来源，同时即使设计方案为真，形成的时间是在2015年7月17日，而上诉人与被上诉人之间签订的《爆破施工合同书》时间是2015年11月6日，它指向的内容完全不一致。因此即使该证据是真实的，但与施工合同指向的内容没有事实关联和法律关联。并且从后面的证据来看，指向的是明豪集团临时料场，与上诉人无关；对第三组证据，系复印件，真实性不认可，请法庭核实。即使是真实的，也仅仅是委托余彦明在涉案工程处理爆破手续的事宜，应该是余彦明所做的其他工程，在本案中进行了混淆，与双方之间的合同没有关系。该委托日期是2015年7月27日，而双方签订合同的日期是2015年11月6日，所以委托指向的项目与本案无关；对第四组证据，真实性不认可，因为既没有制作人任何说明，也没有单位盖章的说明，且未出庭接受对质，即使该证据为真，也只是说明了被上诉人与明豪集团临时料场之间可能存在爆破施工合同关系，因为该证据抬头工程名称写的就是明豪集团料场的字样，与上诉人无关，不能达到其证明目的；对第五组证据，系复印件，真实性不认可，其中2016年3月17日形成的上诉人收到被上诉人30万元保证金见一审和二审上次的庭审笔录，我方已委托第三方通过两次（10万元、20万元）退还给了被上诉人。其他收据和进账单即使为真，也是明豪集团临时料场与被上诉人之间发生的资金往来，并不是上诉人支付给被上诉人的工程款，不能证明被上诉人的证明内容。上诉人与被上诉人之间的合同没有履行。余彦明的质证意见为：同意上诉人的质证意见，补充意见：1、安达爆破公司举示的证据能证明安达爆破公司与上诉人之间签订的合同没有履行，涉案的相关爆破内容为向搅拌站提供砂石的采石场，因此所谓的结算并非上诉人与安达爆破公司之间签订合同的结算单；2、所有证据均不属于新证据，程序是否合法以及是否能达到安达爆破公司的证明目的请法院依法根据安达爆破公司举示的相关证据予以判定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：2018年5月28日安达爆破公司与余彦明在涉案工地的现场负责人左永波等人签署的《爆破工程结算单》能否作为涉案工程的结算依据。2015年11月6日，建工住宅公司的施工现场负责人余彦明与安达爆破公司之间签订了《爆破施工合同书》，该合同还附带2015年7月27日建工住宅公司授权余彦明处理大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区有关爆破手续的有关事宜，并认可法律后果由建工住宅公司承担的《授权委托书》。签订合同后，安达爆破公司向建工住宅公司交纳了30万元的保证金。余彦明在一审庭审中，明确其在涉案合同履行中的行为系职务行为，代表建工住宅公司，虽然在二审中，余彦明改变了陈述，但根据禁止反言原则，对余彦明二审中的陈述，本院不予采信。故一审法院认定余彦明在涉案合同履行中的行为系职务行为，其法律后果应当由建工住宅公司承担，并无不当。2016年9月19日，安达爆破公司与建工住宅公司签订了补充协议，该协议主要对临时料场的爆破单价进行了调整，余彦明作为代表签字。建工住宅公司上诉认为，安达爆破公司主张的工程款系临时料场的爆破项目，与其签订合同的项目不一致，约定的价款也不一致，施工合同没有履行。由于建工住宅公司系遵义道真大磏大沙河仡佬文化国际旅游度假区项目的承建方，其授权余彦明处理大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区有关爆破手续的有关事宜，即使临时料场的爆破属于余彦明个人项目，对安达爆破公司而言，其有理由相信余彦明具有代理权，余彦明的行为构成表见代理，其法律后果应当由建工住宅公司承担。故2018年5月28日，安达爆破公司与余彦明在涉案工地的现场负责人左永波等人的结算，可以作为涉案工程结算依据。建工住宅公司陈述其与安达爆破公司的合同没有履行，由于其与发包方合同已经履行，其委托贵州大沙河志烨混凝土有限公司向安达爆破公司支付了保证金30万元，但贵州大沙河志烨混凝土有限公司向安达爆破公司支付款项的银行转账单注明为支付货款，且建工住宅公司并不能够提供委托支付函，故本院认定贵州大沙河志烨混凝土有限公司向安达爆破公司支付的30万元为货款，说明涉案合同已经履行，作为发包方已经向实际施工人安达爆破公司支付款项。综上所述，重庆建工住宅建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9492元，由重庆建工住宅建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 陈 娜二〇二〇年四月二十八日书记员 金 鑫