山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民再103号上诉人（原审被告）：宫玉宏，男，1970年11月14日出生，汉族，居民，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人：刘颖，山东华宇通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：臧之河，男，1967年7月8日出生，汉族，居民，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：韩业明，山东扬衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：万冬梅，山东扬衡律师事务所律师。上诉人宫玉宏因与被上诉人臧之河建筑工程施工合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民再9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宫玉宏及其委托诉讼代理人刘颖、被上诉人臧之河及其委托诉讼代理人韩业明、万冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宫玉宏的上诉请求：1、撤销蓬莱市人民法院(2017)鲁0684民再9号民事判决，依法改判上诉人支付被上诉人工程款272782.7元；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院以中国航空港建设第二工程总队烟台潮水机场项目部(以下简称空二项目部)的副大队长未能核实工程量相关数据，从而对该单位出具的证实分项工程量和施工时间的证明不予认定是错误的。1、空二项目部出具的证明是项目部依据图纸及报验材料确认的分项工程量数据，是单位行为，不是一审法院联系的副队长的个人行为。副队长现在不能核实并不能否认该证据的证明效力。证明中列明的是很具体的数额，需要依据相关资料才能确定的数额，不可能是三年后的2015年副队长凭着记忆和问其他领导能够确认的。2、涉案工程是2012年施工的项目，该项目部2015年出具证明时依据的相关资料在2016年下半年该项目部解散时己按规定予以处理。2018年一审法院要求当时的副大队长提供2015年出具证明的依据，副大队长一时无法找到相关资料核实也是正常的。既然一审法院认定工程总量为485277.8立方米，却又对这个总工程量计算出来的明细不予认定，显然自相矛盾。3、上诉人提交的报验材料和会议记录中的施工时间与该项目部出具的证明中载明的施工时间相符，证实了证明中载明的施工时间属实。4、施工图纸和竣工图纸可以证明上诉人施工的表层平整面积、挖填分界线和边坡的工程量数据与空二项目部证明列明的分项工程量数据相符，证实空二项目部的证明分项工程量属实。5、空二项目部作为涉案工程的甲方是最清楚工程具体情况的，其向施工单位支付工程款不可能凭负责人的记忆确定工程量，其出具的证明最能够证明上诉人的分项工程量的具体数量及施工时间，所以该证明应予以认定。（二)一审法院认定被上诉人提交的证据证明力明显大于上诉人提交的证据是错误的，划分举证责任也是错误的。1、上诉人与被上诉人签订工程协议书，约定被上诉人的施工内容是装、运、平整，工程量在50万立方左右，以实际工程量为准。空二项目部出具的证明证实承包给上诉人的工程量共计485277.8立方米，该工程量包含了被上诉人施工的部分和上诉人施工的部分，一审法院以空二项目部确定的总工程量与合同约定的数额相吻合从而认定全部由被上诉人施工是错误的。2、双方签订补充协议约定被上诉人应在自2012年6月28日签订之日起10日内完工，但实际上被上诉人未完工，且至2012年9月13日撤场时仍未完工。一审法院以补充协议约定10日内全部施工结束，认定上诉人主张被上诉人未完工撤离场地缺乏依据是错误的。3、被上诉人提交的《工程协议书》和《补充协议》可以证明其对涉案工程进行施工，但不能证明涉案工程全部是由其施工完成的，且被上诉人曾在另案庭审中自认清表不是其施工的，在一审中自认挖填分界线和表层缺土等均不是其施工内容。在空二项目部出具证明确认总工程量范围的情况下，针对不是被上诉人的施工内容但被上诉人主张工程量的部分，被上诉人未提交任何证据证实其实际施工，一审法院将应由被上诉人提交证据证明其施工完成的举证责任转嫁给上诉人，让上诉人举证证明不是被上诉人施工的，属于举证责任分配不当。4、上诉人为证明其主张提交的大量证据，形成完整的证据链条可以证明其主张，一审法院在被上诉人对全部施工完毕未提交任何证据证明且自认部分未完工的情况下认定被上诉人提交的合同证明效力明显大于上诉人提交的证据，进而认定涉案工程由被上诉人完工是错误的。（三）上诉人承包给被上诉人的工程中，上诉人施工完成的部分应从应支付被上诉人的工程款中扣除。1、清表工程是上诉人施工，一审法院未予以扣除该部分工程量是错误的。(1)上诉人与被上诉人于2012年3月23日签订的“工程协议书”第二条明确约定了工程内容为装、运、平整，在第9条明确约定，挖土区域如有清表，费用另计。说明上诉人承包给被上诉人的工程内容中没有清表工程。(2)上诉人与被上诉人于2012年6月28日签订的“补充协议”第三条关于清表工程量的计算被划掉，说明被上诉人与清表工程无关，其认可清表的工程不是其施工的。(3)被上诉人在其向上诉人主张机械台班费及零星工程款的(2015)蓬民初字第307号案件当中自述上诉人宫玉宏租用被上诉人臧之河机械在承包区域内进行清表工作，说明清表是上诉人进行施工的。(4)被上诉人在一审中陈述485277.8方不包含清表，我方诉讼请求只是要的土石方的费用，清表费用并未计算在内。并陈述其根据图纸计算，清表的面积总数99500平方。说明被上诉人认为485278方的总工程量不包含清表工程量。(5)空二项目部2015年6月17日出具的证明，证实总工程量为485277.8立方米，包含清表量和挖填分界线以及其他回填土量。该项目部2015年11月23日出具的证明，证实清除草皮土面积99500平方米，平均厚度0.2米合计19900立方米。(6)上诉人提交的其与烟台兴达市政工程有限公司的租赁合同，以及烟台兴达市政工程有限公司出具的收款收据3张，租赁设备的驾驶员姜宁、于学卫的证人证言足以证明，前期的清表工程是上诉人施工的。以上可以证实被上诉人没有施工清表工程而是上诉人施工的，在空二项目部给上诉人计算的总工程量485277.8立方米中包含了清表的工程量19900立方米，所以在应支付给被上诉人的工程款中应将19900立方米工程量对应的工程款139300元予以扣除。2、挖填分界线是上诉人施工的，一审法院未予以扣除该部分工程量是错误的。(1)上诉人与被上诉人之间签订的工程协议书中约定的施工内容不包括挖填分界线。(2)一审中被上诉人自认挖填分界线不属于其土方施工内容，既然不是其施工范围，自然不是其施工的。(3)施工时间可以证实挖填分界线不是被上诉人施工。空二项目部出具的证明证实挖填分界线工程施工是在2012年10月份施工的，被上诉人是2012年9月13日撤离工地的，所以被上诉人是不可能参与挖填分界线施工的。(4)被上诉人的技术员孙忠仁出具的证人证言可以证实被上诉人在2012年9月13日撤离工地时，工地的具体施工情况，证明挖填分界线被上诉人只挖了一小部分，大部分未挖未填。(5)空二项目部的工作人员秦文明出具的证人证言，证实被上诉人挖填分界线只挖了20米(长)左右，其余的未挖未填。(6)空二项目部出具的证明证实总工程量485277.8立方米中包含挖填分界线工程量为6500立方米，上诉人认可被上诉人施工20米即100立方米，上诉人施工的工程量是6400立方米，对应的工程款44800元应从应付工程款中扣除。3、被上诉人未完成合同约定顶层填土的工程量，一审法院未予以扣除该部分工程量是错误的。(1)空二项目部出具的证明及报验材料证实顶层工程施工是2012年10月进行的，而被上诉人2012年9月13日就已撤场，可以证实被上诉人未完成顶层填土的工程。(2)被上诉人的技术员孙忠仁出具证人证言证实被上诉人撤场时顶层未整。(3)空二项目部会议记录及工作人员秦文明出具的证人证言能证实被上诉人撤场时顶层填土工程尚差3万方土。(4)被上诉人在一审中陈述顶层填土不是他的活，被上诉人既然认为顶层填土不是他的施工范围，自然未进行施工。(5)被上诉人未施工的顶层填土工程量为27800立方米，对应的工程款194600元，应从应支付工程款中扣除。4、被上诉人未完成合同约定顶层平整的工程量，一审法院未予以扣除该部分工程量是错误的。（1）上诉人与被上诉人合同约定顶层平整是被上诉人的施工范围。而被上诉人顶层填土尚未完成，顶层平整就更未完成。(2)合同约定由被上诉人整理资料进行报验，根据报验材料，被上诉人撤场前已经报验的顶层平整施工面积是5881平方米，2012年11月26日上诉人报验的顶层平整面积是133619平方米(总面积139500平方米一被上诉人报验的5881平方米=133619平方米)。根据报验时间和报验工程量可以证实被上诉人顶层平整干了5881平方米，有133619平方米的顶层平整未干。(3)被上诉人的技术员孙忠仁的证人证言也可以证实被上诉人撤场时工地除验收的6000平米外还有表层未整平的区域。(4)从施工工序也可以证实被上诉人未对顶层平整进行施工。上诉人承包的工程工序是：①清表(上诉人进行)②填土(被上诉人进行)③冲碾(就是夯实，上诉人进行)④刮平(上诉人进行)⑤平整(被上诉人进行)⑥报验(被上诉人进行),每层都是按照这个工序，最后填到空二要求的高程。根据施工工序，顶层平整属于被上诉人的工作范围，而被上诉人未完成就撤场了。（5)空二项目部出具的证明证实总工程量中包含顶层整平13.95万平方米，根据报验资料被上诉人施工5881平方米，即上诉人施工133619平方米，对应的工程款146980.9元应从应付工程款中扣除。5、上诉人施工东边坡工程的实际发生费用5.06万元，重审只扣除被上诉人认可的1万元是错误的。(1)被上诉人认可东边坡没有施工，但只认可工程价款1万元没有依据。(2)东边坡上诉人用220型号挖掘机施工23个台班，一个台班2200元，施工费用为50600元(2200元/台班×23台班=50600元)。应按照上诉人施工实际发生的50600元数额予以扣除。被上诉人臧之河辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。原告臧之河向一审法院起诉请求，判令被告宫玉宏支付原告工程款1391913.2元，机械台班费60000元，共计1451913.2元。一审法院原审查明，原告（乙方）与被告（甲方）2012年3月22日签订工程协议书一份，约定甲方承包的蓬莱潮水飞机场土方工程分包给乙方施工，主要内容为：施工地点蓬莱潮水镇新建飞机场区域内（空二标段）；工程量50万方左右，以实际施工量为准，工程单价7元每方，税后价（含装、运、平整）；工期3个月，自2012年3月24日开工；施工期间甲方负责加油，油款从乙方工程款中扣除，甲方及时给乙方提供工作面，以免给乙方造成停工；施工过程中临近边界处每层整出梯形状；填区挖坑取样费用乙方承担，在整个施工过程中，甲方负责GPS测量，乙方承担一万元费用，挖土区域如有清表，费用别计；每月17号报当月工程量，下月8号付上月完成工程款的70%，工程结束2013年6月底前付全部工程款的85%。余款在该工程审计结束全部付清……。2012年6月28日原告（乙方）与被告（甲方）签订补充协议，协议载明甲乙双方签订的蓬莱潮水飞机场土石方工程合同，土石方工程全部由乙方组织设备施工完成，工程量约为50万立方，工程完工后以双方实测为准。由于甲方原因每月不及时给乙方签证工程量，造成不能按实给乙方拨款并影响乙方工程进度，双方现协商一致达成补充协议，主要内容为：一、因甲方原因造成停工并拖延工期，甲方同意工期顺延。二、甲方承诺完工按实给予乙方计算总工程量，并在本协议签订后60日内提供甲方与空军第二施工大队的决算书供甲乙双方决算参考依据。三、以双方根据空军第二施工大队提供的该标段施工图纸原始高程和完工后双方实测高程及填土范围计算最终完成工程量。计算工程量时（括号内系协议中被划去的内容：填土范围在原始高程区域，计算高程另加20公分原始高程清表填土），填土范围有部分属外队中途转交给乙方施工的，计算填土时高程以空二大队有关技术人员、转交方技术人员、乙方技术人员三方签字的高程和填土范围来计算工程量。该工程量经双方测量计算并作出决算，在该补充协议签订60日内完成。双方进行决算时，甲方负责提供必要的有关决算资料（需空二大队提供的由甲方办理）。四、施工期间，甲方租用乙方挖掘机或乙方租用甲方等设备台班，以甲乙双方签字为准，双方要及时给予签证确认。台班价格依照烟台地区市场价格确定，双方决算时计入工程总造价中。另本补充协议签订后10日内全部施工结束……。原告称工程施工完一部分，验收一部分，签订补充协议时估计之后10天左右能干完，最后只剩下靠东部一块等验收，工程都已按要求施工了，但迟迟不组织验收，大概等了有半个月时间，原告通知被告不能总等要撤离场地，于2012年9月13日撤离工地，因为东边一块大概有几千平方没有验收，最后东边坡就没有做整形。被告不认可原告曾通知过要离场的陈述，对于原告离场时间没有异议，被告称其催促原告完成施工，原告离场后被告多次电话通知原告，原告不来施工，被告才接着完成施工，原告所称干一块验收一块与事实不符，只是先期航站楼如此，后期都是最后统一验收，原告没有完工，所以不能验收。原告不认可被告陈述的电话通知过原告施工。被告称因原告方没有提供给被告相关资料，以致被告与空军第二施工大队未结算工程量。原告申请法院调取被告与空军第二施工大队结算资料，空二项目部于2014年5月13日出具证明一份：“烟台学才建筑工程有限公司”在我单位承建的“烟台潮水民用机场飞行区场道工程三标段”工程施工中累计施工回填土方共计485277.80立方米。“烟台学才建筑工程有限公司”在本工程委托代理人为宫玉宏。特此证明。原、被告双方对于该证明无异议。被告称其是挂靠在烟台市学才建筑工程有限公司名下。原告主张其工程款按485277.80立方米×7元每立方米＝3396944.6元。经庭审组织双方核对账目：被告已给付原告现金935087元，以油顶款1602794元，合计付款2537881元。原告遂变更请求数额为工程款860000元，机械台班费70000元。被告主张由于原告未完工，应扣减款项，按被告自行记账记载应扣减费用562400元。原告不予认可，认为已按规定完成施工，是被告故意拖延不予报验。双方争执如下：1、被告主张原告未按约定将东边坡进行梯式整形，被告自行完成该部分，用300型挖掘机，23个台班，计费50600元。原告认可东边坡未进行梯式整形，认为未完成部分施工费用最多10000元。庭审中，被告称该梯式整形施工现场已不存在，无法进行造价鉴定。2、被告主张表层缺土、未整平，产生原因是因为回填土没有整平，有高低差，需要被告自行填土27800方，单价按照6.7元计算，计186260元，另表层整平每平方1.1元，总面积为13.95万平方米，需施工费150000元。原告对此不认可，称原告回填土方后由被告夯实，砸出坑原告再填上土，最后的刮平不属于原告施工内容。3、被告主张挖填土分界线是在最后一层填土时才出现，是因为分界处的土质不合适，挖出10米宽50公分深的沟后另外取土回填的。原告只施工20余米，之后被告施工630米计42210元。原告称分界线挖填土与相邻区域填土施工由原告一起完成。4、被告主张清表工程（回填土方之前，清理地面）由被告施工，空二项目部在总工程量计算中（实测高程-原始高程），增加了20公分高程是对于清表工程补偿，施工费用计133330元应扣减。原告主张清表工程由原告施工，不清楚空二工程量计算高程的标准，不应扣减工程量。被告为证明由其自行施工，提供了机械租赁合同复印件一份，内容为被告2012年3月28日至4月27日租用烟台兴达市政工程有限公司平地机、压路机；又提供其自行记录的5月、7月平地机、压路机使用情况。原告认为以上材料是被告编造，不属实。另外经核对原、被告，未能对机械台班使用情况达成一致意见。原告提出在本案中撤回有关机械台班费的诉讼请求，另行主张权利。一审法院于2015年4月10日作出（2013)蓬民初字第455号民事判决：被告宫玉宏支付原告臧之河施工费849063.6元，限于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17867元，由原告臧之河负担5576元，被告宫玉宏负担12291元。原、被告不服上述判决提起上诉，本院于2015年9月18日作出（2015）烟民一终字786号民事判决，驳回上诉，维持原判。宫玉宏不服该判决，向本院申请再审，本院于2017年3月1日作出（2016）鲁06民申115号民事裁定，再审本案。并于2017年7月11日作出（2017）鲁06民再20号民事裁定，撤销本院（2015）烟民一终字第786号民事判决及蓬莱市人民法院（2013）蓬民初字第455号民事判决，发回一审法院重审。一审法院重审中，原审原告诉称的事实与原审一致，要求原审被告支付施工费849063.6元，并从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍向原审原告支付逾期付款违约金；本案所有诉讼费用由原审被告承担。重审查明，涉案工程系原审被告将承包的蓬莱潮水飞机场土石方工程分包给原审原告施工。重审中，原审原、被告对原审判决认定的双方于2012年3月22日签订《工程协议书》及2012年6月28日签订《补充协议》均无异议，重审依法予以采信，对原审判决认定的《工程协议书》及《补充协议》的内容，依法予以确认。原审被告提出原审原告无施工资质，双方签订合同为无效合同，原审原告对原审被告提出其无施工资质未提出异议，但认为，即使无效合同，原审被告也应给付工程款。一审法院对原审原告无建设工程施工资质的事实予以确认。涉案工程经验收合格并交付使用，双方没有争议，依法予以确认。原审原、被告对原审中经原审原告申请，一审法院调取原审被告与空军第二施工大队结算资料，空二项目部于2014年5月13日出具证明均无异议，依法予以采信。原审原、被告对涉案总工程量为485277.80立方米，价款为3396944.6元，及原审被告已经支付原审原告施工费2537881元，均无异议，依法对该事实予以确认。原审被告主张根据合同约定原审原告应当承担GPS测量费用10000元，原审原告未提出异议，对此依法予以确认。重审中，双方争议的事实是，原审原告主张上述工程完全由原审原告施工，由于原审被告迟迟不组织验收，其于2012年9月13日撤离场地，最后东边坡就没有做整形，原审原告认可未完成部分施工费用10000元。原审被告主张，上述工程原审原告未施工完即撤离场地，对于原审原告离场时间没有异议，原审被告称原审原告撤离场地后，其多次电话催促原审原告完成施工，原审原告不来施工，原审被告才接着完成施工。其中，由原审被告施工的清表99500平方米，价款为139300元（清表面积99500乘以0.2等于19900立方米，乘以7元），99600平方米是根据图纸计算和空二证明来的；挖填分界线是6400立方米，乘以7元，等于44800元；顶层填土27800立方米，根据会议纪要算数来的数字，乘以7元，等于194600元；东边坡平整价款50600元，这个是根据台班计算出来的价款；顶层整平是146980.9元，根据报验资料133619平方米乘以1.1元得出，1.1元是根据烟台市政定额标准计算。综上，总工程价款扣减原审被告施工工程价款及原审原告应当承担GPS测量费用10000元，原审原告实际施工的价款为2810663.7元，原审被告已经支付的工程款是2537881元，尚欠原审原告的数额为272782.7元。重审中，原审原、被告对原审中双方提交的证据，坚持其在原审中的质证意见。原审被告针对自己的主张，提交下列新证据证实：1、空二项目部于2015年11月23日出具的证明一份，该证据系原审被告向空二项目部调取。内容为““烟台学才建筑工程有限公司”在我单位承建的“烟台潮水民用机场飞行区场道工程三标段”工程施工过程中完成填方面积约139500m2，清除草皮土面积99500m2，平均厚度0.2m（合计19900m3），处理挖填分界线处工程量6500m3，其余区域填方458877.8m3，累计完成485277.8m3。挖填分界线和顶层于2012年10月进行施工，于2012年11月底通过验收。”。该证据用以证明涉案工程施工完成的填方面积是139500平方米，清表面积是99500平方米，平均厚度是0.2m，挖填分界线处的工程量是6500立方米，其余区域填方是458877.8立方米，累计完成485277.8立方米，挖填分界线和顶层是2012年10月份进行施工的，该证明是对原审中该项目部出具的证明的细化，并不矛盾，里面将具体施工的项目的工程量予以明确，对一些项目的施工时间予以明确，从施工时间上看，挖填分界线和顶层是原审被告施工的，因为原审原告于2012年9月13日就离场了。2、民用机场飞行区土（石）方与地面基础施工基础规范，其中4.2.6条，证明施工的技术要求，清表不可能包含在原审原告施工范围。3、烟台市政费用工程表，根据该表计算出场地平整的费用的计算标准。4、空二项目部对原审被告施工现场的照片4张，照片于2012年10月至2013年1月份之间拍摄，证明原审被告后期施工的现场状况。5、原审被告于2012年9月13日拍照的照片5张，证明原审原告施工离场时的现场状况。6、烟台市学才建筑工程有限公司（驻工地负责人宫玉宏）与中国航空港建设第二工程总队签订的土方施工合同，证明合同约定的施工内容，原审原告施工了其中的一部分。7、报验申请表及航站区土石方施工工序质量检查表复印件一宗（部分是原审被告从（2016）鲁06民申第115号案件卷宗中调取），证明原审被告宫玉宏施工的范围及时间，最后一层报验的厚度、面积、时间。能够证明最后一层是由原审被告于2012年11月进行的施工，从施工时间可以证明，表层填土也是原审被告施工的。8、原审被告从（2015）烟民一终字第786号案件卷宗中调取空二项目部于2015年6月17日出具的证明，该证据系原审被告向空二项目部调取。内容为““烟台学才建筑工程有限公司”在我单位承建的“烟台潮水民用机场飞行区场道工程三标段”工程施工中完成施工回填土区域P140+10.6-P125+15.6/H82+29.4-H69+1.1，填方区面积约139500m2，回填土累计总量485277.8m3（此工程量包含清表量和挖填分界线的工程量以及其他回填土量），2012年11月26日烟台学才建筑工程有限公司施工区域进行了最后一层压实度检测，2012年11月底、12月初通过业主、飞行区监理单位、航站区监理单位验收，工程质量合格。“烟台学才建筑工程有限公司”在本工程委托代理人为宫玉宏。”。调取空二项目部于2015年7月19日出具的证明，证实秦文明系空二项目部正式员工，任其标段现场施工员。及落款有孙忠仁、于学卫、姜宁、秦文明签名的书面证明材料，证明原审原、被告各自的施工范围及施工时间。其中秦文明证明原审原告未完成工程量为30000方。9、2012年9月14日、16日空二项目部的例会纪要，证明会议记录能够体现出来原审被告方没有正常施工，对现场区域进行的测量，东边坡区域因设计原因一直未能施工，剩余工程量大约为30000方，能够证明顶层缺土是30000方左右，原审被告按照27800立方米来计算。10、施工图纸一份及一审法院调取的竣工图纸一份。图纸包括所有施工内容，用来证明原审被告后面施工的表层平整的面积和挖填分界线的工程量及边坡的工程量，原审被告是根据图纸做的。施工图纸来源于上海民航新时代机场设计院有限公司。施工图纸能够证明空二项目部出具的证明中记载的工程量，是根据图纸和实际施工计算的。原审原告对原审被告提交证据的质证意见为，对证据1的真实性不予认可，该证据为原审被告自行调取，鉴于原审被告与空二项目部存在利害关系，而该证据与人民法院调取的证据明显不一致，完全是根据原审被告的要求提供的，另外，证人应当出庭作证，证人不出庭作证，不应当采信该证据。对证据2实际施工与基础规范一致，根据双方签订的工程协议书的约定，挖土区域如有清表，费用另计，能够证明原审原告完成了清表工程，费用应当由原审被告向原审原告支付。对证据3的计算标准，根据烟台市学才建筑工程有限公司与中国航空港第二工程总队签订的施工合同的约定，原审被告与空二建设工程总队的结算标准填方综合单价10元每立方米，备土综合单价7元每立方米，原审被告与原审原告签订的合同约定为7元每立方米，无论该标准是否正确，原审被告均不能按该标准从应付价款中予以扣除。对证据4、5的照片，真实性不予认可，该照片不能显示拍照的时间以及地点，无法证明申请人所要证明的内容。对证据6的真实性予以认可，原审被告分包给原审原告，工程内容包括挖土石方、装车、运输、推土机平整，其包给原审原告的是所涉工程内容的全部工程,双方的结算价格是7元每立方米，原审被告与空二的结算价格为10元每立方米，原审原告所承包的虽然不是全部的工作内容，但是原审被告仍然是有利润差的。对证据7的真实性不清楚，即使真实，也仅能证明空二项目部的报验时间，不能证明施工时间以及施工内容，该证据报验时间均为2012年12月26日，但报验内容包括第一层、第四层、第十二层、第十七层土方填筑等等，足以证明报验时间与施工时间是不一致的，实际的施工过程每一层都要进行填土、推平、夯实这样的工作程序，每一层施工时间不可能在同一时间。足以说明该资料验收时间与施工时间没有必然联系，不能证明原审被告主张的施工时间及施工范围。对证据8中空二项目部2015年6月17日出具证明的真实性无异议，但该证据只能证实在2012年12月26日进行了最后一次验收，该证明与施工内容和施工时间没有关系。对空二项目部2015年7月19日出具的证明的真实性无异议，但对秦文明出具证明的真实性有异议，秦文明与原审被告存在一定的利害关系，且并不是该标段的负责人，对于其所述内容不予认可，对于其估计的大概有30000方的陈述更不予认可，工程量应当以双方测量为准，原审原告没有看到任何的测量记录及原审记录能够证明还剩下30000方没有施工，且其作为证人应当出庭作证，故其证言不应被采信。孙忠仁是原审被告介绍原审原告聘用的临时技术人员，与原审被告存在利害关系，且其证言与其日常施工记录相矛盾，故其证言不应被采信，原审原告为证实自己的主张，提交孙忠仁在工程期间的工作记录，其中在7月28日的报验面积已经达到了一万平方米，证明原审被告提交孙忠仁的证言与实际记录不相符，从后面都是找平，一直到9月11日，是干完活最后才找平，找平的活也是原审原告干的。对于学卫出具证据的真实性没有异议，但其所述于2012年3月28日清表不对，因为原审原告于2012年3月23日已经开始清表，其所述的清表应当是刮平。对姜宁的证言，认为与本案无关。对证据9例会纪要的真实性不予认可，首先提供证据的空二项目部应该出庭作证，否则不应当予以采信，其次该证据显示在9月14日及9月16日第三队均没有施工，恰恰证明原审被告在离场时已经施工完毕。第三，工程还剩三万方没有任何的测量记录，像机场这样的大型工程，施工的会议记录应存档保存，而空二能将资料随时提供给原审被告，可以说明两个问题，第一该证据是伪造的，第二双方存在利害关系，无论从哪个角度讲，该证据都不应被采信。秦文明所出具的证言和会议记录，均与补充协议相矛盾，原审被告作为一个具有完全行为能力的人，应当知道其所签订的补充协议的内容代表的意思，其现在所出具的证据均不能推翻其在补充协议中的意思表示。对证据10的真实性没有异议，但该证据无法证明原审被告所要证明的内容。针对原审原告的意见，原审被告辩称，第一层、第四层、第十层、第十二层、第十七层的土方填筑，同时报验是合理的，工程在山坡上，因为地面高低不平，有些深的地方，已经填到了十七层，浅的地方可能是第一层，不同的层数高度不一致，高度高的有可能直接就报的层数高，根据深浅不同，确定了报验时载明的是第几层，在报验单上都有桩号的位置。挖填分界线是顶层施工的时候才能施工到的，最后施工，而且针对的最后一层，挖填分界线的区域只有一层。原审原告为了证明其实际施工内容，应该提交申报表证明其施工的工程范围、工程量，其只是提交了一份空二项目部的证明，就证明是其全部施工，证据不充分。对证据1，原审被告认为与原审时法院调取的证据的数量是一致的，只是对具体的施工项目进行细化，并不矛盾，该证据盖有单位公章，如果原审原告对公章有异议，可以申请鉴定，认为证人不需要出庭作证，且原审时法院调取第一份该项目部的证据时，也没有要求该项目部到庭作证。对证据4、5，认为确实是空二项目部及原审被告在当时照的。对证据7报验资料在资料馆，这只是其中的一部分。对证据8，孙忠仁不是原审被告介绍的，针对原审原告提交的孙忠仁在工程期间的工作记录，原审被告对真实性有异议，认为孙忠仁应到庭作证，即使证据真实，也不能证明与其证言不符，需要结合整个原审被告施工的范围进行确定，原审原告提供该证据，能证明孙忠仁是为原审原告工作的，证实孙忠仁的证言的真实性。于学卫的证言是真实的，原审原告主张2012年3月23日就开始清表，未提供证据证实，也与合同不符，合同约定是2012年3月24日开工。姜宁的证言与本案有关。秦文明是现场施工负责人，秦文明与原审被告没有利害关系。针对证据9，原审被告已经提交了会议记录原件，法庭需要原件，原审被告联系了空二，让其提供原件，本案结束后再予返还，这并不能证明原审被告与秦文明有利害关系。原审被告认为，该证据为书证，项目部认可并盖有公章，无需到庭作证。关于原审被告向空二项目部调取的二份证明，原审被告陈述在潮水机场项目干完后，空二项目部于2016年下半年已经解散，一审法院根据原审被告提供的空二项目部负责人是大队长何付成，具体给原审被告出具证明的出具人是副大队长张运智，一审法院就空二项目部出具的证明,通过原审被告提供的电话号码，打电话联系何付成和张运智要求核实，并通过微信与何付成和张运智联系，何付成让一审法院具体联系张运智，并安排张运智核实。在一审法院联系何付成前后，多次电话联系张运智要求核实，张运智均表示没有时间见面核实，一审法院通过电话和微信，将一审法院要核实后两次向原审被告出具证明中分项工程量的依据和挖填分界线和顶层于2012年10月进行施工的依据告知和发送给张运智，张运智一直未给一审法院答复。2018年2月13日，一审法院通过电话再次联系张运智，张运智给予答复，一审法院形成记事，张运智表示，工程项目部为宫玉宏出具的证明是宫玉宏施工，但是具体是宫玉宏找臧之河还是找其他人施工其不清楚，单位已经解散，具体不归他管，他表示无法核实。一审法院问张运智最后的证明是否是其出具，张运智表示是其出具，一审法院问张运智“挖填分界线和顶层于2012年10月进行施工”出具的依据是什么，张运智表示在出具这份证明时，这部分工程什么时间施工是凭着记忆和他问其他领导出具的证明，没有其他依据，工程项目部现在解散了，他无法进行核实。针对一审法院的核实情况，双方当事人当庭均表示对核实的过程及内容没有异议。原审原告认为，张运智的陈述可以证明空二后来出具的二份证明是由其回忆和询问相关领导出具的，找不到相关依据，因此该证据不具有相关证明力，不能据此证明原审被告进行施工及施工多少和施工时间。原审被告认为对于工程量不仅仅是依据回忆，应该是根据图纸和报验材料出具的，对于施工时间是根据会议记录和报验材料得出的结论。一审法院认为，根据对原审被告向空二项目部调取的证明进行核实的情况，该证据证明分项工程量及施工时间的事实依据不足，一审法院不予采信。针对东边坡整形施工费用问题，原审被告在原审主张需要50600元，但称该梯式整形施工现场已不存在，无法进行造价鉴定。重审中原审被告仍主张施工费用50600元，但认为可以进行鉴定，并申请鉴定。一审法院委托鉴定部门进行鉴定，鉴定部门在现场勘验过程中，因原审原、被告对施工的东边坡位置存在争议，鉴定部门按照原审被告指定的位置，认为因现场施工范围已经被隐蔽，需提供当时监理和建设单位确认过的签证单、隐蔽验收记录等可以证明工程量的施工资料，否则无法进行评估。原审被告无法提供相关资料，故东边坡整形费用无法进行评估。对于东边坡整形施工费用，原审被告未能提供证据证实，可按原审原告自认的10000元扣减。一审法院重审认为，本案争议的焦点是针对涉案工程是原审原告主张的由其全部施工还是原审被告主张的部分工程由其施工的问题，分析原审原、被告陈述的意见及对证据的质证意见，原审原告提交了双方签订的《工程协议书》及《补充协议》，证明土石方工程全部由原审原告施工完成，工程量约为50万立方，与一审法院调取的空二项目部出具的证明中累计施工回填土方共计485277.8立方米相吻合，同时《补充协议》证明，因原审被告原因造成停工并拖延工期，原审被告同意工期顺延，双方约定的于2012年6月28日补充协议签订后10日内全部施工结束，故原审被告主张原审原告未完工撤离场地缺乏依据。另外，《补充协议》证明，未能结算工程量的责任在原审被告方，原审被告未按补充协议的约定提供必要的决算资料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，结合本案情况，一审法院认为，原审原告提交证据的证明力明显大于原审被告提交证据的证明力，故对原审原告提交的证据，依法予以采信，对原审原告的主张，依法予以采纳。对原审被告的主张依法不予采纳。原审原告与原审被告签订《工程协议》及《补充协议》，原审被告将涉案土石方工程交由原审原告施工，因原审原告无建设工程施工资质，故双方所签订的《工程协议》及《补充协议》无效，但涉案工程已经验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故原审原告请求支付施工费的请求，应予支持。施工费应为涉案工程总价款3396944.6元，减去原审被告已经支付原审原告的施工费2537881元，再减去东边坡整形费10000元及原审原告应当承担GPS测量费用10000元，原审被告应给付原审原告施工费839063.6元。对原审原告要求原审被告给付逾期付款违约金的请求，可按自起诉之日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息，由原审被告给付原审原告。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，一审法院于2018年11月19日作出（2017）鲁0684民再9号民事判决：一、原审被告宫玉宏于判决生效后十日内给付原审原告臧之河施工费839063.6元，并承担自2013年11月5日起至判决生效后十日内止以839063.6元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息。二、驳回原审原告臧之河的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17867元，由原审原告臧之河负担5677元，原审被告宫玉宏负担12190元。保全费4820元，由原审被告负担。本院二审查明，涉案工程的总工程量为485277.8立方米，包括清表、挖填分界线、填方三个部分。被上诉人臧之河称，其主张的849063.6元工程款包括了清表、挖填分界线、填方这三个部分的工程款，但对于这三个部分的具体工程量是多少其说不上来，因为所有的工程都是其干的，所以所有的工程量自然都是其的。上诉人宫玉宏主张有5项工程是由其施工，不应当向被上诉人支付工程款，分别是清表、挖填分界线、东边坡平整、顶层填土、顶层平整，其中约定在协议当中的有东边坡平整、顶层填土、顶层平整，没有约定在协议当中的有清表和挖填分界线。被上诉人则主张约定在协议当中的有清表、东边坡平整、顶层填土，没有约定在协议当中的有挖填分界线、顶层平整，都是后来施工当中新添加的。庭审中，被上诉人认可其主张清表约定在协议当中的证据除了双方签订的协议第9条“挖土区域如有清表，费用另计”以外，没有其他证据。上诉人为证明自己的主张，提交以下证据：1、从烟台市城市基本建设档案馆调取的烟台潮水民用机场飞行区场道工程三标段2012年10月1日至2012年11月30日的施工日志，证明2012年10月至11月，上诉人对涉案工程仍然在进行施工。10月份施工了挖方区平整碾压；10月29日和30日记载的“现场清理迎接土方验收”指的是收到机场指挥部验收通知，通知11月底12月初进行移交验收；11月1日至25日施工了挖填分界线、顶层填土和整平；11月22日记载的第三项“土方填筑第十八层平整碾压”是顶层下面的那一层，被上诉人这一区域只干到第十七层，证明被上诉人未施工完毕擅自撤场；11月26日记载的第一项“原地面报验通过”是指挖填分界线两边的区域报验；11月26日记载的第二项和第五项“土方填筑第一层报验通过”指的是挖填分界线的报验；11月26日记载的第十项和第十一项“土方填筑第十六层平整碾压”指的是顶层的整平；11月26日记载的第十二项“区域土方验收移交，面积163338.4平方米”指的是挖方区和填方区的总面积，上诉人是一块移交，而不是像被上诉人所述的干一块移交一块；11月27日和28日将剩余部分区域进行移交和验收；11月26日之后，上诉人的施工设备就撤场了，在26日之后的施工日志能明显看出机械设备和人员减少。被上诉人质证称，对于证据的真实性没有异议，但该施工日志并非原始记录，不具有相关证明力。假设该证据是真实的，也不能证明被上诉人施工的区域在被上诉人撤离现场后继续进行施工，因为施工日志载明的是烟台潮水民用机场飞行区场道工程三标段施工日记，而上诉人属于三标段的施工三队，该施工日记无法证明是双方当事人共同施工范围内的施工日记。三标段包括了施工一队、二队、三队、爆破队、排水队的施工。双方当事人涉案的工程范围仅限于三队施工的范围。该证据与我方提供的孙忠仁的施工日志相矛盾，孙忠仁是现场施工的技术人员，其所记录的施工日志是对三队施工情况现场的实际记录，是最直接有力的证据。上诉人称，空二施工三队施工的范围是P140+10.6至P125+15.6，H82+29.4至H69+1.1，这个是由施工图纸和竣工图纸确定的范围。空二项目部2015年6月17日出具的证明当中也记载了这个施工范围。我方提交的该施工日志是施工三队施工范围内的施工日志。被上诉人称，我无法确认施工三队施工范围，因为技术资料不是我做的，我不是技术人员。2、2012年11月22、27、28日的报验申请表和航站区土石方施工工序质量检查表，该材料与同一日的施工日志内容相符，该申请表和检查表是从潮水机场档案室调取的，在烟台市城市基本建设档案馆也有这些资料。证明2012年11月26、27、28日进行顶层压实度检测、报验和移交，因为采取谁施工谁报验的方式，顶层的报验时间是在被上诉人撤场后，证明被上诉人没有施工完工，顶层是上诉人施工的。林伟系被上诉人的技术人员。被上诉人质证称，对于证据的真实性我方不予认可。鉴于上诉人和相关单位的关系，这些印章后期都可以加盖。庭后，被上诉人到烟台市城市基本建设档案馆对上述证据进行了核实，称其在烟台市城市基本建设档案馆看到了这些材料，但对真实性仍然不认可，这些材料都是过后空二项目部编制的，不是原始手写的证据。向档案馆提供相关材料的部门就是空二项目部和监理公司，但是这些材料都不属于原始记录。施工日志以及报验申请表所记载的区域仅限于航站区，不能证明上诉人所要主张的我方的所有回填区域都没有施工完成。而且报验的时间不等于施工的时间，2012年11月份报验的不能证明是2012年11月份施工的，因此也不能证明该区域的施工时间是在我方撤场以后。我施工的范围除了航站区外还有其他区域，航站区只是其中一部分。上诉人称，整个机场分两个区域，一个是飞行区，一个是航站区，我施工的区域全部都在航站区内，航站区全部是我承包的，监理文件中只要涉及航站区的都是我承包的。被上诉人称，我也不知道施工的范围是在航站区还是飞行区，但是我认可判决书当中载明的区域范围，该内容记载在空二项目部2015年6月17日出具的证明中。后被上诉人又称，不认可空二项目部2015年6月17日出具的证明。3、从烟台市城市基本建设档案馆查询的烟台潮水机场飞行区工程会议纪要和烟台潮水机场工程建设有限公司烟台蓬莱新机场飞行区监理监理文件（五）。这两份材料实际上都是会议纪要。2012年11月13日、20日、27日，12月4日和11日的会议纪要，证明涉案工程11月、12月还在进行施工，具体体现在2012年11月13日、20日、27日，12月4日和11日的会议纪要的第一项空二（场道三标段）的第1项“上周施工情况：主要进行航站区土方精平”；11月13日的会议纪要还证明此时还进行过设计的变更，具体体现在2012年11月13日的会议纪要的第二项的第3项航站区土石方验收存在的问题和第三项。一审法院在再审重审中向档案馆调取的竣工图纸和上诉人提交的施工图纸高程略有差异，也正是因为在11月份的施工过程中的设计变更，2012年11月27日的会议纪要，证明航站区土方验收面积共计是16.3万平方米，其中包括上诉人承包的工程的绝大部分是一起验收的。证明被上诉人在2012年9月13日撤场之时，工程并未施工完毕。被上诉人质证称，对上述两份证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议。该两份证据只能证明是三标段的施工情况，不能证明是施工三队的施工情况。我们以孙忠仁的原始日记为准。本院依上诉人的申请，对时任空二项目部的质量检测负责人张运智进行了调查。张运智称，空二项目部于2015年6月17日出具的证明和中国航空港建设第二工程总队于2015年11月23日出具的证明是其经办的。工程量是依据工程图纸计算出来的，施工时间在施工日志上都有记录，验收时间在报验申请表和航站区土石方施工工序质量检查表上有记载。在2012年10月份之前，烟台市学才建筑工程有限公司承包的工程范围内顶面高程没有确定，有可能有变化，底层可以正常施工，快填到顶层时要根据指挥部需求确定填筑高程，2012年10月下旬才开始逐步进行顶层施工，这些内容在施工日志中都应该有记录。但是因为空二项目部是同烟台市学才建筑工程有限公司签订的施工合同，所以烟台市学才建筑工程有限公司安排谁具体施工其并不清楚。本院还依上诉人的申请，从中国航空港建设第二工程总队调取了8份证据，张运智称8份证据系邓玉林经理保管，并对证据进行了解释：证据1、填筑平面图。该图当中标注的范围就是烟台市学才建筑工程有限公司的施工范围，共有四个区域；证据2、施工1队与施工3队工作面交接记录，施工3队指的就是烟台市学才建筑工程有限公司，该证据第2页显示“备注：此处施工1队已填未碾”，只有清表完成后才能够填筑，“已填”就表示清表已经完成，第3页显示面积6697.12平方米，该证据能够反映清表6697.12平方米是施工1队完成的并不是烟台市学才建筑工程有限公司清表的；证据3、施工3队工作面（原施工2队）起算高程及平面示意图，该证据反映的是平面图上的高程以下是由原施工2队完成的，并不是烟台市学才建筑工程有限公司完成的，清表也自然不是烟台市学才建筑工程有限公司完成的；证据4-5、高程检测表。证据4-5与证据2-3一样，都是烟台学才建筑工程有限公司从其他施工队接手继续施工的工程。中国航空港建设第二工程总队于2015年11月23日出具的证明中填方面积约139500平方米指的就是证据1当中的四个区域的面积总和（略有误差），该证明中的清除草皮面积99500平方米是在减去证据2-5当中的面积之后得出来的数额（略有误差）。证据6、施工3队填方区边线，表格中的数据是坐标点，该证据能够反映2012年9月16日施工3队还没有完成的工作量，王瑞是空二项目部的测量员，赵建诚是施工3队的工作人员，具体什么职务张运智称其不清楚；证据7、该材料上的数字都是坐标代码，下方记载缺图约3万方，下方有王瑞和赵建诚的签字。上诉人质证称，对张运智调查笔录的真实性和内容没有异议，对调取7份证据的真实性和证明内容均没有异议。被上诉人质证称，对法院调取的调查笔录真实性没有异议，但是对内容有异议。根据一审法院与张运智通话记录的记载，张运智当时称挖填分界线和顶层于2012年10月才进行施工，这部分工程什么时间施工是凭着记忆和问其他领导而出具的证明，没有其他依据。工程项目部现在解散了，他无法进行核实。在本次调查过程中，张运智又称工程量是根据工程图计算的，2012年10月份之前烟台市学才建筑工程有限公司承包的工程范围内顶面高程没有确定，2012年10月下旬才逐步进行顶层施工。其前后陈述相互矛盾，鉴于其在一审过程中在没有相关材料进行佐证的情况下，根据记忆和问其他领导就能够向上诉人出具证明这一事实可以证明，张运智与宫玉宏存在利害关系，其在调查笔录中所陈述的内容依法不应当予以采信。对于调取的7份证据的真实性及证明内容均不予认可。在一审调查过程中，张运智称其出具的证明没有其他依据，工程项目部现在解散了，他无法进行核实。既然无法进行核实就表明了没有相关证据可以证明。现在其又拿出了所谓邓玉林经理留存的材料，我方对该材料的真实性也不予认可。而且项目部的印章就在张运智手中保管，他随时可以加盖。但是项目部早已解散，该印章不具有证明力。证据8、空管业务楼资料。庭审中，上诉人依据该证据主张2012年7月23日移交甲方空管业务楼面积5881.59平方米，即被上诉人撤场前已经报验的顶层平整施工面积是5881.59平方米。2012年11月26日上诉人报验的顶层平整面积是133619平方米(总面积139500平方米-5881平方米)。被上诉人质证称，确实有一块空管楼是因为等着着急用，所以就把别的填土面先停了，先干的空管楼周围的填土，是我干的。面积是多少因为我不是干技术的我说不清楚，但是确实有这么个事。我干的活并不是最后一块验收的，哪个地方先用就先填哪里。我方无法确定该证据的真实性，假设是真实的，移交时间是2012年7月23日，而我方实际撤离的时间是2012年9月13日，上诉人用顶层平整总面积减去该图纸的面积，主张剩余的面积是其施工的，我方不予认可。因为在2012年7月23日到2012年9月13日，我方一直处于施工状态。本院二审审理查明的其他事实同一审再审查明的一致。本院认为，涉案工程的总工程量为485277.8立方米，包括清表、挖填分界线、填方三个部分的事实清楚。双方当事人对于清表、挖填分界线、东边坡平整、顶层填土、顶层平整五项工程是由谁完成的，工程量是多少存在争议。因此本案争执的焦点问题有二：一是空二项目部于2015年6月17日出具的证明和中国航空港建设第二工程总队于2015年11月23日出具的证明能否采信；二是清表、挖填分界线、东边坡平整、顶层填土、顶层平整五项工程是由谁完成的，工程量和工程款分别是多少，是否应从总工程款中予以扣除。关于焦点一。第一、被上诉人臧之河认可涉案工程包括清表、挖填分界线、填方三个部分，虽然不认可上述两份证明中的工程量以及施工的时间，但未提交反驳证据。第二、经本院调查张运智，其认可上述两份证明是其经办的，工程量是依据工程图纸计算出来的，施工时间在施工日志上都有记录，验收时间在报验申请表和航站区土石方施工工序质量检查表上有记载。第三、本院从空二项目部调取的8份证据，盖有空二项目部的印章，虽然被上诉人对真实性不认可，表示印章就在张运智手中保管，他随时可以加盖，但未提交证据予以证实。被上诉人提交的补充协议第三项约定“计算工程量时，填土范围有部分属外队中途转交给乙方施工的，计算填土时高程以空二大队有关技术人员、转交方技术人员、乙方技术人员三方签字的高程和填土范围来计算工程量”，本院从空二项目部调取的证据2-5均是烟台学才建筑工程有限公司从其他施工队接手继续施工工程的相关材料，上述证据中均有空二项目部、转交方、接手方技术人员的签字，与该补充协议中的内容相吻合。本院对张运智进行调查时，张运智还解释了中国航空港建设第二工程总队于2015年11月23日出具的证明中清除草皮面积99500平方米是如何计算出来的，即证据1当中的四个区域的面积总和139500平方米（略有误差）减去证据2-5当中的面积之后得出来的数额（略有误差）。上诉人在一审重审期间提交的2012年9月14日、16日空二项目部的例会纪要中载明原审被告没有正常施工，对现场区域进行的测量，东边坡区域因设计原因一直未能施工，剩余工程量大约为30000方，本院从空二项目部调取的证据7下方记载缺图约3万方，与例会纪要中的内容相吻合。故本院对该8份证据予以采信。第四、上诉人提交的施工日志、报验申请表、航站区土石方施工工序质量检查表均是从烟台市城市基本建设档案馆或潮水机场档案室调取，均盖有空二项目部或监理公司的印章，被上诉人虽对上述证据的真实性不予认可，称不是原始记录，但其提供不出原始记录且认可向档案馆提供相关材料的部门就是空二项目部和监理公司。被上诉人还主张施工日志只能证明是场道工程三标段的施工日志，而上诉人属于三标段的施工三队，该施工日志无法证明是双方当事人共同施工范围内的施工日志。因施工日志中明确记载了施工区域，被上诉人不认可该施工区域，但始终无法说清其施工区域。被上诉人还主张上诉人提交的施工日志与其提交的孙忠仁手写的施工日志相矛盾，孙忠仁记录的施工日志是对三队施工情况现场的实际记录，是最直接有力的证据，但被上诉人未证明该施工日志确系孙忠仁出具且内容是真实的。故本院对上诉人提交的施工日志、报验申请表、航站区土石方施工工序质量检查表予以采信。综上，虽然张运智在一审再审期间的陈述与本院调查时的陈述存在不一致的地方，但是结合本院调取的8份证据以及上诉人提交的施工日志、报验申请表、航站区土石方施工工序质量检查表，可以认定空二项目部于2015年6月17日出具的证明和中国航空港建设第二工程总队于2015年11月23日出具的证明中记载内容的真实性，对于两份证明的效力，本院依法予以采信。被上诉人主张其于2012年9月13日撤场前即已完成了所有工程，与事实不符，本院不予支持。关于焦点二。(一)关于清表工程。2012年3月22日双方签订的工程协议书第9条约定“挖土区域如有清表，费用另计”，2012年6月28日双方签订的补充协议第3条关于清表工程量的计算被划掉，从上述两份协议可以看出，上诉人与被上诉人之间没有关于清表工程由被上诉人施工的约定。被上诉人主张清表工程由其施工完成，对此应承担举证责任，但在本案审理过程中被上诉人未提交证据证明自己的主张，且在被上诉人起诉上诉人主张机械台班费及零星工程款的(2015)蓬民初字第307号案件中自述上诉人宫玉宏租用被上诉人臧之河机械在承包区域内进行清表工作，因此应认定清表工程由上诉人完成，被上诉人的主张无事实及法律依据，本院不予支持。中国航空港建设第二工程总队于2015年11月23日出具的证明中载明清除草皮土面积99500m2，平均厚度0.2m（合计19900m3），因此工程款应为139300(19900×7)元，该款项应从总工程款中予以扣除。(二)关于挖填分界线工程。上诉人与被上诉人均认可挖填分界线工程不包括在双方签订的工程协议书中。被上诉人主张挖填分界线工程是后期添加的，全部由其施工完成，对此应承担举证责任。但在本案审理过程中被上诉人未提交证据证明自己的主张，且中国航空港建设第二工程总队于2015年11月23日出具的证明中载明挖填分界线于2012年10月进行施工，于2012年11月底通过验收，故被上诉人的主张，本院不予支持。中国航空港建设第二工程总队于2015年11月23日出具的证明中载明处理挖填分界线处工程量6500m3，庭审中，上诉人认可被上诉人在2012年9月13日撤离工地时，挖填分界线只挖了20米(长)左右，施工量是100m3，其施工的工程量是6400m3，该主张系上诉人对自己权利的处分，本院予以准许，因此应认定挖填分界线工程6400m3由上诉人施工完成，工程款应为44800(6400×7)元，该款项应从总工程款中予以扣除。(三)关于东边坡平整工程。上诉人与被上诉人均认可东边坡平整工程包括在双方签订的工程协议书中。被上诉人亦认可东边坡未进行梯式整形，认为未完成部分施工费用最多10000元，对此，上诉人不予认可，称施工费用为50600元，但未提交证据予以证明其主张，故该主张本院不予支持。一审法院在重审期间曾委托鉴定部门对东边坡整形施工费用进行鉴定，但因上诉人无法提供当时监理和建设单位确认过的签证单、隐蔽验收记录等可以证明工程量的施工资料，故无法进行评估。因此，一审法院以被上诉人自认的10000元予以扣减并无不当。(四)关于顶层填土工程。上诉人与被上诉人均主张顶层填土工程包括在工程协议书中，上诉人主张被上诉人2012年9月13日撤场之前没有施工，是由其于2012年10月份施工的，对此应承担举证责任。上诉人提交的中国航空港建设第二工程总队于2015年11月23日出具的证明中记载顶层于2012年10月进行施工，于2012年11月底通过验收，故对上诉人的主张，本院予以采信。本院从空二项目部调取的证据7与2012年9月16日的例行纪要中均载明施工三队缺土3万方，现上诉人主张其施工27800m3，与会议纪要中载明的数额相吻合，本院予以采信。因此应认定顶层填土工程27800m3由上诉人施工完成，工程款应为194600(27800×7)元，该款项应从总工程款中予以扣除。(五)关于顶层平整工程。被上诉人主张顶层平整工程没有约定在工程协议书中，是后期添加的，也是由其施工完成的，上诉人则主张顶层填土工程约定在工程协议书中，但工程是由其施工完成的。双方的主张不一致，均应提交证据证明自己的主张。因双方在庭审中均认可顶层平整是建立在顶层填土之上，先填土再平整，在上诉人已举证证明顶层填土工程系其于2012年10月施工且被上诉人既无法说清其施工区域是否是上诉人所主张的区域，也没有举证证明其于2012年9月13日撤场前已报验的顶层平整面积的情况下，应认定顶层平整工程是上诉人施工的，被上诉人主张其于2012年9月13日撤场前即已施工完毕，无事实依据，本院不予支持。上诉人主张顶层平整工程应按每平1.1元计算工程款，该1.1元包括市政工程费用表中机械平整场地每平0.8713元和其他费用，但对于其他费用未提交证据予以证实，故本院仅对市政工程费用表中机械平整场地每平0.8713元予以认定。上诉人主张被上诉人撤场前已经报验的顶层平整施工面积是5881.59平方米，其2012年11月26日报验的顶层平整面积即是133618.41平方米(即总面积139500平方米-被上诉人报验的5881.59平方米)，但是孙忠仁的证言中载明“面层空管业务楼因甲方急用场地，已报验约6000平方米交付甲方使用，周边约8000平方米已整平未验收，其他位置面层未整”，因孙忠仁的证言系上诉人提交，故本院认定被上诉人施工的顶层平整面积为13881.59平方米(5881.59平方米+8000平方米)，上诉人施工的顶层平整面积为125618.41平方米(即总面积139500平方米-被上诉人施工的13881.59平方米)。故顶层平整工程款应为109451.32元(125618.41平方米×0.8713元)，该款项应从总工程款中予以扣除。综上，上诉人宫玉宏尚欠被上诉人臧之河的工程款为350912.28元(即总工程款3396944.6元-上诉人宫玉宏已经支付的工程款2537881元-被上诉人应当承担GPS测量费用10000元-清表工程款139300元-挖填分界线工程款44800元-东边坡平整工程款10000元-顶层填土工程款194600元-顶层平整工程款109451.32元)。工程协议书第十条约定，工程结束2013年6月底前付全部工程款的85%，余款在该工程审计结束全部付清。现上诉人没有提交其支付全部工程款85%的证据，故上诉人主张利息应从2018年开始计算，理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人宫玉宏的部分上诉理由成立，本院予以部分支持，部分上诉理由不成立，本院不予支持。一审再审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销蓬莱市人民法院(2017)鲁0684民再9号民事判决；二、上诉人宫玉宏于本判决生效后十日内给付被上诉人臧之河工程款350912.28元，并承担自2013年11月5日起至2019年8月19日止，以工程款350912.28为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息，及自2019年8月20日起至工程款付清之日止，以工程款350912.28为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被上诉人臧之河的其他诉讼请求。一审案件受理费17867元，由上诉人宫玉宏负担7379元，被上诉人臧之河负担10488元；保全费4820元，由上诉人宫玉宏负担；二审案件受理费5392元，由上诉人宫玉宏负担2227元，被上诉人臧之河负担3165元。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇二〇年四月三日书记员  李坤颖