山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3868号 上诉人（原审原告）：吕新新，女，1983年7月14日出生，汉族，住山东省齐河县。 委托诉讼代理人：李沙沙，山东国恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单修旗，山东国恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛藤华纺织有限公司，住所地山东省青岛市城阳区重庆北路219号甲。 法定代表人：近藤大挥，董事长。 委托诉讼代理人：赵旭光，山东相泰律师事务所律师。 上诉人吕新新因与被上诉人青岛藤华纺织有限公司（以下简称藤华公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，吕新新的委托诉讼代理人单修旗、藤华公司的委托诉讼代理人赵旭光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吕新新上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.依法改判藤华公司向吕新新支付加班费166836.40元;3.依法改判藤华公司向吕新新支付防暑降温费4640元;4.由藤华公司承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一审法院认定的事实不清，适用法律错误。一、一审判决对本案事实认定不清，缺乏法律依据。1.自吕新新入职以来，经常性的每天工作12个小时，周六加班。但藤华公司一直不支付加班费，而是以调休的名义推诿。直到2017年，公司订单减少，工作量降低后，藤华公司将工作日的加班陆续调休，而不是按照法律规定支付加班费。另外，藤华公司规定的每月员工出勤时间一直超过法律规定的最长工作时间，该部分出勤依法亦应该算作加班，但藤华公司也没有向吕新新支付过加班费。吕新新多次想通过工会诉求加班费，但一直未得到答复。2.吕新新在一审阶段提交的染色工厂运转交接簿、染色机内加工进度表、染色休假申请表均为原件。染色工厂运转交接簿、染色机内加工进度表虽无藤华公司负责人签字，但染色工厂运转交接簿中的工作内容为藤华公司中方代表于厂长本人书写，染色机内加工进度表中有藤华公司日方股东书写的客户名称。考勤记录虽然为复印件，藤华公司不予认可，但作为书证仍然具有一定的证明力，结合染色工厂运转交接簿、染色机内加工进度表、染色休假申请表原件，可以认定吕新新经常性每天工作12个小时，周六加班，吕新新存在加班的事实。一审法院不认可上述证据，错误认定吕新新不存在加班事实。综上，一审法院对于吕新新提供的染色工厂运转交接簿、染色机内加工进度表、染色休假申请表原件与考勤记录的关联性所能够证明吕新新存在加班事实的证据链没有确认，缺乏事实和法律依据，是错误的。二、一审判决适用法律不当，对举证责任分配错误。虽然，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三》第九条中关于加班费举证责任的规定对用人单位是有利的，但该解释同时也规定，如果劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位必须提供，否则用人单位仍然须承担加班费。在本案中，吕新新提供的证据足以证明藤华公司掌握出勤表，藤华公司拒不提供，一审法院未依法判决藤华公司应当承担的不利后果，一审法院没有要求藤华公司提供已调休及给付加班费的有效证据，系对举证责任分配错误。三、一审法院审理程序存在错误。本案开庭前的2019年11月19日，为便于一审法院查清本案事实，吕新新根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，申请一审法院调取藤华公司在青岛市城阳区人民法院(2014)城民初字51号、(2017)鲁0214民初1761号案卷中的出勤表信息。一审法院未采纳和接收吕新新的调取证据申请书，也未调取上述案卷材料，导致本案一审结果对吕新新极为不利，吕新新认为一审法院存在程序错误。综上所述，一审判决认定事实错误，缺乏法律依据，请求二审法院依照法律法规的规定，严格恪守法律对用人单位举证责任的要求，在藤华公司没有充分有效的证据证明已向吕新新给付了加班费的情况下，撤销一审判决，依法改判或发回重新审理，并由藤华公司负担一、二审诉讼费用。 藤华公司辩称，一审判决认定事实清楚，依据充分，适用法律正确，请求驳回吕新新的上诉请求。 吕新新向一审法院起诉请求：1.藤华公司支付加班费166836.40元；2.藤华公司支付防暑降温费4640元；3.本案诉讼费用由藤华公司承担。 一审法院认定事实：吕新新称其于2012年3月入职藤华公司，从事操作工工作，现仍在藤华公司工作，双方签订了劳动合同，约定实行标准工时，每天不超过8小时，但称自入职以来经常性的每天工作12个小时，周六加班，藤华公司一直不支付加班费，而是以调休的名义一直推诿,直到2017年，公司订单减少，工作量降低后，藤华公司将工作日的加班陆续调休，而不是按照法律规定支付加班费，藤华公司每月规定员工出勤时间一直超过法律规定的最长工作时间。藤华公司称吕新新自2012年4月入职，现仍在其处工作，双方签订了劳动合同，实行8小时工作制，不存在吕新新每天工作12小时的情况。吕新新主张2013年2月份至2019年3月期间的加班费166836.40元。 另查明，吕新新（申请人）要求藤华公司（被申请人）支付加班费等，于2019年4月向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.依法裁决藤华公司支付吕新新加班费166836.40元；2.依法裁决藤华公司支付吕新新高温补贴（防暑降温费）4640元。该仲裁委员会作出青城劳人仲案字[2019]第1124号裁决书，裁决：一、藤华公司于裁决生效之日起十日内支付吕新新防暑降温费560元；二、驳回吕新新的其他仲裁请求。后吕新新不服该仲裁裁决，依法诉至一审法院。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果”。本案中，吕新新提交的染色工厂运转交接簿、染色机内加工进度表，无藤华公司负责人签字确认，藤华公司亦不认可，该证据不能体现加班情况。吕新新提交的考勤记录均为复印件，无原件予以核对，藤华公司亦不认可，故一审法院对吕新新提交的上述证据不予确认。吕新新提交的现有证据不足以证明存在加班事实，吕新新应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对吕新新主张藤华公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。 关于吕新新主张的防暑降温费。根据《青岛市企业工资支付规定》第十条的规定，用人单位工资清单至少保存两年备查。本案中，吕新新于2019年4月申请仲裁，对于2017年4月之前的防暑降温费，藤华公司不负举证责任。吕新新未提交充分证据证实，吕新新要求藤华公司支付2017年4月之前的防暑降温费，一审法院不予支持。藤华公司未提交证据证明其已支付吕新新2017年4月至2018年12月31日期间的防暑降温费，其应当承担举证不能的法律后果，藤华公司应支付吕新新该期间的防暑降温费。吕新新未举证证明该期间其所从事的为室外作业，其对此应承担举证不能的法律后果，故藤华公司该期间的防暑降温费应以非高温作业人员的标准计算为宜。根据鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》规定，藤华公司应向吕新新支付2017年、2018年防暑降温费1120元（140元/月×4个月×2年）。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《青岛市企业工资支付规定》第十条第二款，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、藤华公司于判决生效之日起10日内支付吕新新防暑降温费1120元。二、驳回吕新新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由藤华公司承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任。吕新新为证明其加班事实的存在，于一审期间提交染色工厂运转交接簿、染色机内加工进度表、染色休假申请表等证据，从该组证据的内容看，该组证据无藤华公司的盖章或负责人签字确认，藤华公司对此不予认可；从该组证据的来源看，该组证据如果真实存在，其应该由作为用人单位的藤华公司掌握管理，而非由作为劳动者的吕新新持有，故，一审对该组证据不予采信并无不当。吕新新提交的考勤记录系复印件，因藤华公司不予认可，一审对该组证据不予采信亦无不当。吕新新上诉主张上述证据具有一定的证明力，不符合法律规定，本院不予采纳。综上，因吕新新提交的证据不足以证明加班事实的存在，亦不足以证明藤华公司掌握加班事实存在的证据，一审认定由吕新新承担举证不能的不利法律后果并对吕新新主张的加班费不予支持，并无不当，本院予以维持。关于防暑降温费，一审判决适用法律正确，吕新新未提交足以推翻一审判决结果的相反证据，其要求对一审判决结果予以变更，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，吕新新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吕新新负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 蕾 审判员 林伟光 审判员 刘昭阳 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 张雅彬 书记员 韩平 书记员 张恬