浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0110民初15784号原告：谢秋仙，女，1961年8月8日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：余耘，浙江丰国律师事务所律师。被告：杭州师范大学，住所地：杭州市余杭区余杭塘路2318号。法定代表人：杜卫，校长。委托诉讼代理人：张国华，浙江惠崇律师事务所律师。原告谢秋仙（下称原告）为与被告杭州师范大学(下称被告)提供劳务者受害纠纷一案，本院于2018年9月18日立案受理后，依法由审判员周新宇独任审判，于2018年11月7日第一次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人余耘及被告的委托诉讼代理人张国华均到庭参加诉讼。后因案件情况复杂，本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2020年1月13日第二次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人余耘及被告的委托诉讼代理人张国华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2016年6月16日，原告与被告下属的后勤服务集团人力资源部签订劳务协议书一份，约定由原告向被告提供劳务，从事保洁员作业，劳务报酬为每月1860元，劳务期限为2016年6月16日起至2017年6月30日止。2016年7月1日，原告在从事保洁作业时从梯子上摔下受伤。原告经浙江大学医学院附属第二医院治疗，右三踝骨折。2018年5月15日浙江商检司法鉴定所作出鉴定意见书，认定原告人体损伤九级残疾，伤后误工期180日，护理期60日，营养期90日。按照劳务协议书及法律规定，被告应当对原告遭受的人身损害承担赔偿责任，但被告至今拒绝赔偿。为维护原告合法权益，故向法院提起诉讼，诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费37477.66元，护理费10020元，住院伙食补助费500元，营养费4500元，残疾赔偿金205044元，鉴定费1900元，精神损害抚慰金10000元，交通费3475元，合计人民币272916.66元；2、判令被告承担本案诉讼费。在本案审理过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告赔偿原告医疗费37477.66元，护理费10020元，住院伙食补助费500元，营养费4500元，残疾赔偿金222296元，鉴定费1900元，精神损害抚慰金10000元，交通费3475元，合计人民币291068.66元。其他诉讼请求不变。原告为支持其诉讼主张，向本院提供了以下证据材料：1、劳务协议书一份，证明2016年6月16日原告与被告下属的后勤服务集团人力资源部签订劳务协议书的事实。2、门诊病历二十四份及出院记录二份，证明原告受伤住院治疗及病休的事实。3、住院收费票据一份、住院费用清单一份、挂号费票据二十份、门诊收费票据二十七份，共同证明原告因治疗所支付的医疗费损失中被告未支付部分37477.66元的事实。4、医药用品发票一份，证明原告购买医药用品支出137.5元的事实。5、交通费票据十七份，证明原告因治疗所支出的交通费损失3475元的事实。6、参保证明二份，证明原告的养老保险已缴满15年，其残疾赔偿金参照城镇居民赔偿标准计算的事实。7、鉴定意见书及鉴定费发票各一份，证明原告伤残等级、误工期、护理期、营养期及鉴定费用的事实。8、不予受理案件通知书一份，证明杭州市劳动人事争议仲裁委员会对本案不予受理的事实。9、出警证明一份（复印件），证明2016年7月1日原告在从事劳务作业时受伤并且报警的事实。被告答辩称：一、双方之间存在劳动关系，原告所述的被告下属人力资源部没有签订合同的主体资格，但是被告认可双方之间构成事实劳动关系。二、诉讼请求的内容与案由不符。1.原告受伤时并未达到法定退休年龄。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休。原告年满五十周岁时既不是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，也不存在“连续工龄满十年”的法律事实，因此并未达到法定退休年龄。事实上，根据原告本人提供的社会保险缴费记录，其连续工龄总计不足一年。2.本案并不属于按劳务关系处理的范围，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”退一步来讲，假设原告当时已经达到法定退休年龄，本案也不属于按劳务关系处理的范围，因为原告在其主张的人身伤害发生时，既不符合享受基本养老保险待遇或领取退休金的法定条件，也不存在享有基本养老保险待遇或领取退休金的事实。原告提交的参保证明是缴费情况是2010年12月至2018年4月，实际缴费只有8年不到，根据社会保险法以及浙江省保险费增交保险费的办法，是每个月按月缴纳上月的费用，而且每个月按月计算按月缴纳，其中和用人单位共同缴费的是9个月，其他都是以个体劳动者自己缴费的，所以原告不具备享受基本养老保险待遇的条件。三、正确处理本案程序问题的方式。1.仲裁不受理并非终局结果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。”这表明，对于申请仲裁的主体是否适格，人民法院有权进行审查并作相应处理。2.本案属于工伤争议。退一步来讲，劳动者即使已经达到法定退休年龄，只要主张其本人因工作原因受伤，就属于工伤保险条例的适用范围。人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）第二条第一款规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”原告既然主张因工作原因受伤，在用人单位予以否认的情况下，其本人就应当依法申请工伤认定，用人单位是否缴纳工伤保险费并不影响职工的工伤待遇。3.工伤认定系行政机关职权。事实上，原告受伤的原因与其履行工作职责无关，被告从未与其约定或指派其从事登高作业，因此对其工伤主张予以否认理由充分。而从程序上来讲，对于双方的上述争议，依法应由行政机关在工伤认定程序中加以处理。《工伤保险条例》第十七条第二款规定：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地、统筹地区、社会保险行政部门提出工伤认定申请。”据此，原告请求认定受伤为工作所致，应当向行政主管机关提出申请。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（（2010）行他字第10号）规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（浙法民一[2009]3号）第三十六条规定：“当事人对劳动行政部门作出的工伤认定不服，可以申请行政复议、提起行政诉讼；人民法院在审理劳动争议案件中，一般不直接作出工伤认定。劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动行政部门作出的工伤认定的，人民法院可以裁定驳回起诉，但具有下列情形的除外：（一）未为该劳动者办理工伤保险的用人单位对构成工伤无异议的；（二）非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的。”被告单位是合法用工单位，有完全的用工主体资格。4.本案应当裁定驳回起诉。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”四、原告提交的鉴定结论无效。《工伤保险条例》第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”原告所委托的鉴定机构不具备实施劳动能力鉴定的主体资格。退一步来讲，即使从法医学鉴定的角度来讲，其鉴定结论也是无效的。第一，鉴定报告对因果关系等基本事实的认定仅以为委托人自述为依据。据此，作为在诉讼程序以外单方委托的鉴定项目，原告作为委托人负有提供全部鉴定材料的义务，鉴定材料的真实性、完整性无法确认的，即为“不充分”，鉴定机构不得予以受理。第二，《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》第六条明确规定：“当事人委托进行损伤程度鉴定的，应当提供办案机关同意鉴定的文书。当事人不能提供的，司法鉴定机构应当拒绝受理。”经查，没有任何规定对该条的适用范围加以限制。综上，被告认为原告的起诉不符合法律条件。被告向本院提交以下证据材料：借条一份，证明原告为了手术，提出请求先把钱借给她，之后再结算的事实。当事人提交的证据，经庭审质证，本院作如下认定：对原告提供的证据，被告对证据1的真实性无异议，合法性有异议，被告从来没有授权下属人力资源部对外签订合同，即使与原告存在事实上的关系，也应是劳动合同关系，而非劳务合同关系；对证据2的真实性无法认定，关联性有异议；对证据3、4、5，三性无法确认；对证据6，历年参保证明中尾号是7的这张，真实性无异议，但是有矛盾的地方应该以具体的记载为准，参保年限累计15年不正确，对关联性有异议，与本案无关；对证据7的合法性有异议，鉴定报告的结果不予认可，因为都是根据原告的自述进行鉴定；对证据8的真实性、合法性无异议，但是关联性有异议，本案应系劳动争议案件，不是提供劳务者受害责任纠纷；对证据9的真实性、合法性无异议，内容有异议，原告受伤一事警方是听原告的自述，按照工伤程序处理。经本院审查后认为，原告提供的证据1、2、3、４、５、６、8、9符合有效证据的形式要件，对本案待证事实有证明力，故本院予以认定；证据7虽为原告自行委托鉴定，但庭审中被告已明确不提出重新鉴定的申请，故本院予以认定。被告提交的证据材料，原告对其真实性无异议，但是关联性有异议，原告受伤时需动手术，被告出于承担责任提供了经济支持，为便于做账所以当时让原告出具借条，如果被告认为是借款，则原告的诉讼请求中医疗费应增加35000元。经本院审查后认为，被告提供的证据对本案待证事实有证明力，故本院予以认定。本院根据到庭当事人的庭审陈述和本院确认的有效证据，查明本案的事实与原告诉称的事实相一致。另查明，原告受伤后，被告支付了医疗费45721.37元，其中35000元要求原告签署借条予以确认。本院认为：经过庭审调查及当事人提交的证据，原告与被告下属的后勤服务集团人力资源部签订劳务协议书，实际在被告学校内从事保洁工作，并于2016年7月1日在工作中摔倒受伤送医，上述事实本院予以确认。后勤服务集团人力资源部虽无独立签约的主体资格，但原、被告之间的用工关系被告已经表示认可，故本院予以确认。目前原、被告争议的焦点是双方是否系构成劳务合同关系。原告生于1961年8月8日，2016年7月1日受伤时已经年满50周岁，达到法定退休年龄。且劳务协议书主文中明确写道“鉴于乙方（即原告）不具备劳动法律关系的主体资格...自愿签订本劳务协议”，说明被告已确认双方系劳务合同关系。另外，根据已经生效的杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出的杭劳人仲不字【2018】第039号不予受理案件通知书，也确认原告已经超过法定退休年龄。综上，本院认定原、被告形成劳务合同关系。原告在提供劳务过程中受伤，被告作为雇主，应当承担赔偿责任。原告的各项损失，系根据其自行委托鉴定而形成的鉴定意见书进行计算，在审理过程中被告对前述鉴定意见书表示否认，但明确放弃了重新鉴定的诉讼权利，故本院以原告提交的鉴定意见书为基础核定相关损失。原告诉请的各项赔偿款项，本院作如下认定：医疗费部分，被告于2016年7月4日向原告交付的35000元，虽名为借款，但结合款项的交付时间及交付对象，可以合理判定为垫付治疗费用。含上述款项在内，原告在庭审中已明确被告已支付医药费45721.37元，原告医疗费支出共计83199.03元，扣除上述垫付款，现主张被告还需支付37477.66元，本院予以支持；护理费部分，原告主张按照2018年浙江省在岗职工年平均工资66432元，以护理期60日计算，为10020元，本院予以支持；住院伙食补助费及营养费均按照每日50元计算，分别为500元、4500元，计算标准未超出合理范围，本院予以支持；残疾赔偿金部分，以2018年浙江省城镇居民人均可支配收入55574元为基准，按照被告九级伤残，定为222296元，本院予以支持；鉴定费1900元及交通费3475元，原告提交了相应的支出凭证，故本院予以支持；精神损害抚慰金部分，原告主张10000元，未超出合理范围，故本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告杭州师范大学支付原告谢秋仙各项赔偿款共计291068.66元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5666元，由被告杭州师范大学负担。原告谢秋仙于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州师范大学于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。审 判 长  周新宇人民陪审员  李明达人民陪审员  李 华二〇二〇年四月二十八日书 记 员  姚泽华