贵州省铜仁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔06民终775号上诉人（原审原告）：陈小华，男，1978年4月5日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：李冬，重庆市渝丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜仁市碧江区环北街道办事处铜江社区居民委员会，住所地贵州省铜仁市碧江区梵净山大道27号附26号。法定代表人：龙文军，该社区居委会主任。委托诉讼代理人：覃智勇，贵州泽富律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔佳敏，贵州泽富律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：铜仁市顺达建筑工程有限公司，住所地铜仁市碧江区大寨北路56号。法定代表人：张建全，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：贵州仁雄房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区环北街道办事处百花大道。法定代表人：吴迪，该公司经理。原审第三人：贵州省铜仁市茂康房地产有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区北关路68号。法定代表人：刘泽意，该公司经理。上诉人陈小华因与被上诉人铜仁市碧江区环北街道办事处铜江社区居民委员会（以下简称铜江社区）、铜仁市顺达建筑工程有限公司（以下简称顺达公司）、贵州仁雄房地产开发有限公司（以下简称仁雄公司）、原审第三人贵州省铜仁市茂康房地产有限公司（以下简称茂康公司）债权人代位权纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初2292号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈小华上诉请求：撤销一审裁定，指令原审法院对本案进行实体审理。事实和理由：1．陈小华与茂康公司有直接的债权债务关系。贵州省铜仁市人民法院（2011）铜民初字第629号民事判决已判令茂康公司返还江北公司工程保证金120万元，江北公司已将该债权转让给陈小华。2．铜江社区及茂康公司违约，造成陈小华的债权得不到偿还。铜江社区以没有收回土地为由，拒绝退还茂康公司的370万元。3．一审法院认定事实错误。铜江社区从未向茂康公司提出要回国有土地使用权证。4．一审法院适用法律错误。陈小华与茂康公司的债权债务关系是依法成立的，茂康公司享有对铜江社区的债权请求权，而茂康公司怠于行使债权，给陈小华造成经济损失，本案符合债权追偿权的适用条件。陈小华向一审法院起诉请求：1．判令确认顺达公司与茂康公司于2011年5月4日签订的《联合开发协议》无效；2．判令铜江社区代茂康公司向陈小华返还保证金及诉讼费930,500元并支付延迟履行期间的加倍利息509,729元（截止至2019年5月31日），并从2019年6月1日起以920,000元为基数按0.017%/天计算迟延履行的加倍利息（利随本清），顺达公司为上述款项承担连带返还及支付责任；3．本案诉讼费由顺达公司、仁雄公司、茂康公司承担。一审法院查明：（一）2011年5月4日，铜江社区（原铜仁市铜江村）、铜江建筑公司（即甲方）与茂康公司（即乙方）签订《联合开发协议》，约定：甲方以铜仁市西出口乌龟董处地宗号为［2011］0854号（面积20亩）的土地使用权作为投入与乙方进行联合开发。开发项目的立项申请、设计方案、工程建设施工及其相关手续等由乙方负责办理，甲方必须协助乙方办理开发所需相关手续，并出具有关依据及手续。联合开发利润实行包干制，甲方享有370万元利润，乙方实行自负盈亏、自主经营、独立核算，同时承担该项目实施中的法律和经济的全部责任。合同签订后乙方先在3个月内支付160万元（包含已预支付的60万元），剩余的210万元乙方必须在2012年5月1日之前全部付清。另外，该协议还对双方其他权利义务进行明确约定。（二）2013年5月5日，铜江社区（原铜仁市铜江村，即甲方）又与茂康公司（即乙方）签订《终止协议》，约定：经双方协商，决定终止甲、乙双方原签订的《联合开发协议》。乙方先期交给甲方的370万元联合开发利润，由甲方退还给乙方；乙方收到该笔退款后原双方签订《联合开发协议》废止；今后甲方与其他公司另行签订该项目的联合开发协议，乙方不能进行阻挠。本协议在乙方收到甲方的退款后生效，以乙方开出的收款收据日期为准。《终止协议》签订后，铜江社区至今未将370万元合作款项退还茂康公司，茂康公司亦将涉案土地使作权证留存至今。（三）2013年5月7日，铜江社区（原铜仁市铜江村）、铜江建筑公司（即甲方）与仁雄公司（即乙方）签订《联合开发协议》，约定：甲方以铜仁市西出口乌龟董处地宗号为［2011］0854号（面积20亩）的土地使用权作为投入与乙方进行联合开发。联合开发项目的立项申请、设计方案、工程建设施工及其相关手续等由乙方负责办理，甲方必须协助乙方办理开发所需相关手续，并出具有关依据及手续；联合开发利润实行包干制，甲方享有370万元利润，乙方实行自负盈亏、自主经营、独立核算，同时承担该项目实施中的法律和经济的全部责任。合同签订后乙方先在3个月内支付160万元（包含已预支付的60万元），剩余的210万元乙方必须在2014年5月1日前全部付清。乙方在2014年5月1日前未付清开发利润金额，甲方有权无偿收回该土地使用权及乙方在该地块上所建的全部工程，并且已支付的160万作为违约金赔偿给甲方。本协议签章后，产生法律效力，甲方与茂康公司所签订的《联合开发协议》失效。（四）江北公司与茂康公司建设工程施工合同纠纷一案，经铜仁市人民法院审理后于2011年9月30日下达（2011）铜民初字第629号民事判决书，判决茂康公司退还江北公司保证金120万元。判决生效后，江北公司据此向提出执行申请。2013年12月4日，张飞雄及仁雄公司为茂康公司上述债务提供担保，承诺于2014年4月30日前退还江北公司保证金120万元。2015年1月21日，由于茂康公司支付江北公司18万元款项后，已无财产可供执行。为此，碧江区人民法院下达（2012）碧执字第93号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2018年，茂康公司担保人向江北公司再次支付执行款项10万元。（五）2019年3月25日，江北公司与陈小华签订《债权转让协议书》，约定：江北公司将其享有的（2011）铜民初字第629号民事判决书已进入强制执行程序后尚余的债权（即保证金92万元及迟延履行期间的利息和案件受理费）全部转让给陈小华。该债权转让于次日以书面方式通知债务人茂康公司。（六）2014年11月20日，铜江村民委员会更名为铜江社区居民委员会。一审法院认为：代位权诉讼是一项诉讼救济制度，其目的是在债务人怠于行使到期债权并对债权人造成损害时，债权人直接向次债务人提起诉讼，请求次债务人清偿债务人对债权人的债务，使债权人的合法权益受到及时、有效地保护。因此，债权人的代位权成立，应具备以下条件：一是债权人与债务人之间的债务必须是依法成立的合法的债权债务关系；二是债务人须享有对于第三人的债权或返还请求权等现实权利；三是必须是债务人怠于行使债权人到期债权；四是债务人怠于行使债务的行为给债权人造成损害。就本案而言，首先，铜江社区、茂康公司签订涉案《联合开发协议》后，双方均已按约履行了各自的主要权利义务，即茂康公司已向铜江社区支付土地使用费370万元，而铜江社区亦将涉案土地使用权交付茂康公司。其次，2013年5月5日，铜江社区（即甲方）与茂康公司（即乙方）签订涉案《终止协议》，终止双方合同关系。依据涉案《终止协议》第一条“乙方先期交给甲方的370万元联合开发利润，由甲方退还给乙方”、第二条“乙方收到该笔退款后原双方签订联合开发协议废止”、第三条“今后甲方与其他公司另行签订该项目的联合开发协议，乙方不能进行阻挠。”的约定，再根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，涉案合同解除后，双方当事人理应将合同恢复至未订约前的状态。换言之，铜江社区应向茂康公司返还370万元土地使用费，而茂康公司亦应当将涉案土地退回铜江社区。然而，根据本案依法查明的事实，截至目前，铜江社区未将370万元土地使用费返还茂康公司的同时，茂康公司也没有将涉案土地及其相关权属证书退还铜江社区。最后，如前所述，根据涉案《联合开发合同》的约定，支付涉案土地使用费及交付土地使用权是合同签约当事人互负的对等义务。虽然在本案庭审及本院依法释明过程中，茂康公司皆表示，只要铜江社区先将370万元土地使用费返还，其公司亦愿意退回涉案土地及其权属证书。但是，由于签订涉案《终止协议》时，双方当事人并未对彼此互负义务的先后履行顺序作出明确约定，因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，依据诚信原则，茂康公司在没有履行其自身对等义务的前提下，并不当然享有要求铜江社区先返还其相关费用的请求权。综上，茂康公司对铜江社区享有的债权，并不符合代位权诉讼中“债务人须享有对于第三人的债权或返还请求权等现实权利及债务人怠于行使到期债权并对债权人造成损害”的本质特征。故而，陈小华对本案铜江社区、茂康公司提起的代位权诉讼，不符合代位权诉讼的立法本意，亦不具备代位权起诉的条件。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定裁定：驳回陈小华的起诉。案件受理费计17,762元，退回陈小华。在二审中，各方当事人未提交新的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：陈小华主张本案债权人代位权的条件是否成就。本院认为，陈小华主张的请求权基础为债权人代位权，在本案诉讼中，作为其请求权对象的次债务人铜江社区已提出不予认可的实质异议，一审法院经审查认为铜江社区与茂康公司在履行合同上有同时履行抗辩权，铜江社区的异议成立。一审作出的该认定，符合案件事实，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十八条“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”的规定，一审法院裁定驳回陈小华的起诉正确。陈小华所持“本案符合行使债权人代位权条件”的上诉理由不能成立。综上所述，一审裁定适用法律正确，应予维持；陈小华的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十三条第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  唐正洪审判员  张金勇审判员  熊亚飞二〇二〇年四月二十三日法官助理翁寿炳书记员翁寿炳