浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终903号 上诉人（原审被告）杭州杭康医药孵化器有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区益乐路39号1幢19层A02室。 法定代表人贾顺荣，董事长。 委托诉讼代理人周庆艺，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）潘秋兰，女，1969年9月27日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市余杭区，现住浙江省杭州市余杭区。 被上诉人（原审原告）姚某，男，2005年6月20日出生，汉族，户籍所在地浙江省仙居县，现住浙江省杭州市余杭区。 法定代理人潘秋兰，身份情况同上，系姚某母亲。 被上诉人（原审原告）余种香，女，1941年11月17日出生，汉族，户籍所在地浙江省淳安县，现住浙江省淳安县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人章吴睿，浙江智仁律师事务所律师。 上诉人杭州杭康医药孵化器有限公司（以下简称杭康公司）因与被上诉人潘秋兰、姚某、余种香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8450号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，因蓝海国际时代大厦的空调出现故障，杭康公司的员工陈利平叫余昌平来维修空调。2019年7月29日上午，余昌平携带安全绳和维修工具前去维修位于大厦6楼6A07室房间的空调。陈利平协助余昌平在该房间内安装好用于固定绳索的固定挂钩后离开。随后余昌平将安全绳上金属挂钩扣在固定挂钩上，攀爬到户外维修空调室外机，约1分钟，安全绳上金属挂钩与固定挂钩脱落，导致余昌平坠楼身亡。2019年8月9日，杭康公司与潘秋兰在人民调解委员会的主持下，以暂借款名义支付潘秋兰10万元，约定事故责任认定和各方承担赔偿金额由法院诉讼解决。另查明：余种香与余广明是夫妻，婚后共生育四子一女，其中余昌平是第四子。余广明先于余昌平死亡。潘秋兰于2017年5月19日与余昌平结婚，婚后未生育子女。 潘秋兰、姚某、余种香原审诉讼请求：判令杭康公司向潘秋兰、姚某、余种香支付死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等赔偿款共计1233599元。 原审法院认为，杭康公司的员工因执行工作任务联系余昌平维修空调，余昌平与杭康公司之间系雇佣关系，余昌平在雇佣活动中死亡，杭康公司应当承担雇主的侵权责任。根据侵权责任法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，余昌平从事的是空调维修高处作业，该项工作具有高度危险性，从业人员必须按照有关规定，经专门的安全培训考核，取得特殊作业操作资格证书，方可上岗作业，而且高处作业人员应正确选择防坠落方案并配合合适的个体防坠落系统，经检查无误后方可作业，但是余昌平不具有高处特殊作业操作资格，未能做好个体防坠落系统，违规从事空调维修高处作业，其对自身的安全保护没有尽到应有的注意，该行为与其死亡存在因果关系。杭康公司作为雇主，对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，在涉及危险高处作业时，杭康公司雇佣无特殊作业资格的人员上岗作业，作业现场不具备安全条件，其行为违反法定义务，与余昌平死亡亦存在因果关系。余昌平死亡各项损失具体核定如下：1.死亡赔偿金1111480元（55574×20）。2.丧葬费33216元。3.被扶养人生活费19707元。4.精神损害抚慰金50000元。5.住宿费、伙食费酌定4900元。6.医疗费3396.26元。以上合计1222699.26元。原审法院综合考虑余昌平及杭康公司的过错程度，及各自过错对损害结果的原因力大小，并考虑到雇主相较于雇员理应更具有安全注意能力，故酌情确定杭康公司赔偿800000元，扣除杭康公司已经支付的100000元，住宿费、伙食费4900元，医疗费3396.26元，还需赔偿691703.74元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决：一、杭康公司尚需赔偿潘秋兰、姚某、余种香因余昌平死亡产生的各项损失691703.74元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回潘秋兰、姚某、余种香的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15902元，由潘秋兰、姚某、余种香负担5185元，由杭康公司负担10717元。 宣判后，杭康公司不服该判决，提出上诉称：一审法院适用法律错误，应予以改判。一、一审法院对于上诉人与余昌平之间的法律关系认定错误。一审法院认定上诉人员工因执行工作任务联系余昌平维修空调，以此认为余昌平与上诉人之间系雇佣关系。并未对本案的争议焦点：上诉人与余昌平之间究竟是雇佣关系还是承揽关系作出解释和回应。上诉人坚持认为自己与余昌平是承揽合同关系，而不是雇佣关系。承揽合同是当事人约定一方为他方完成一定的工作成果，他方待工作成果完成后给付报酬的合同。承揽关系是基于承揽合同的履行在定作人与承揽人之间产生的法律关系。雇佣关系与承揽关系的区别在于：1.主体地位不同。雇佣关系中雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系。雇主可以对雇员实行管理和监督。承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作，由承揽人自己决定，不受定作人的监督。本案中余昌平另有正式工作，故其自行决定何时上门维修，而不是按照上诉人的指示。并且维修工具和安全绳均由余昌平自行携带。2.目的不同。雇佣关系中，雇佣合同以直接提供劳务为目的，合同标的是提供劳务。在承揽关系中，承揽合同以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。本案中余昌平提供的是完成维修成果为目的，没有达成目的就无法获取报酬。3.债务不履行的判断标准不同。雇佣关系中，不涉及工作成果的交付，雇员未按雇主要求提供劳务即构成违约。承揽关系中，没有交付成果或交付的成果不符合约定即为违约。4.报酬的支付标准不同。雇佣关系中雇工的工资系计时工资，按照工人的劳动时间支付的工资，是工资的基本形式之一。而承揽法律关系中承揽人的报酬则系计件报酬。余昌平系完成一件维修工作就获取一笔报酬，而不是按照时间支付报酬。5.风险承担者不同。雇佣关系中，合同履行过程中发生的危险，一般是由接受劳务的雇主承担。而承揽关系中，合同履行过程中发生的风险则是由完成工作的承揽人承担。综合本案的实际情况来看：余昌平为杭州新世纪大酒店的电工，与上诉人不具有任何人身依附关系，上诉人不可能对余昌平进行任何管理。余昌平自行携带安全绳和维修工具，在完成维修工作中具有独立性，如何完成工作由余昌平自己决定，不受上诉人的监督。上诉人仅仅在余昌平完成空调维修工作后支付相应的报酬。若是没有维修好就不支付报酬。因此，余昌平与上诉人之间不存在雇佣关系，而是承揽合同关系。二、即使按照一审判决的认定上诉人在选择无特殊作业资格的人员上岗作业存在一定的过错，亦不应承担65%的赔偿责任。首先，余昌平为包括蓝海国际大厦及周边诸多单位维修空调已经数年之久，从未发生任何事故。故附近的单位需要维修空调时都是找余昌平。上诉人有理由相信余昌平具有维修空调的各项资质。并且这部分维修收费也是余昌平除了正常工资以外的重要经济来源，上诉人也是考虑为余昌平增加经济收入才选择其进行维修。其次，造成这一不幸事件的主要原因是余昌平自行携带来的安全绳挂钩上缺少安全锁扣导致滑落。上诉人为其在墙上安装的安全装置是完好无损的，可见上诉人并无过错。第三，根据杭州市中级人民法院判决的戴世亮、杭州戴鑫信息系统有限公司提供劳务者受害责任纠纷【（2019）浙01民终4035号】一案，戴世亮为杭州戴鑫信息系统有限公司送货，在其进入杭州戴鑫信息系统有限公司安装的升降机挪移推车位置时，升降机突然下坠，致使戴世亮双足根粉碎性骨折。杭州戴鑫信息系统有限公司对其自行安装的货物升降机未尽到安全检查、保养维护义务，未提供防护措施，具有明显过错的情况下，法院判决其承担60%的赔偿责任。而本案的事故发生原因系余昌平自行携带的安全绳挂钩有安全隐患，上诉人提供的安全装置则是完好无损的，上诉人不具有过错。因此不应当承担更高的赔偿责任。一审判决上诉人承担超过65%的损失，明显不当。综上，请求撤销一审判决第一项判决内容，改判上诉人不承担赔偿责任。 被上诉人潘秋兰、姚某、余种香书面答辩称：一、原审判决认定余昌平与上诉人之间构成雇佣关系正确无误，上诉人应依据侵权责任法的规定承担主要责任。首先，余昌平与上诉人之间实际上始终是提供劳务与接受劳务的关系，并非承揽或总包公司的某项业务。根据原审双方的陈述以及有关的案卷材料均可以佐证：1.余昌平与上诉人的经理陈利平之间是存在控制、支配和从属关系的。陈利平在派出所的笔录中明确承认了是其叫了修理工来大厦修空调，是限定了工作地点和时间的。2.提供劳务过程中的工具有一部分是上诉人提供的。陈利平在其笔录中明确自认，是他把“孔打好，并把固定挂钩装好”。案发地办公室人员郑芳也在其笔录中提到“房东到了之后开始测试空调的温度”，这足以说明这个维修的过程是需要两人以上共同完成的。基于余昌平并非专业的维修人员，自然也无能力单独承包该业务。3.余昌平所提供的劳动成为上诉人业务或者经营活动的组成部分，因为上诉人即是所在大厦的房东，承担的是对大厦的综合管理职责，保障水、电的正常运转是其最基本的业务活动，并不是某项独立的业务。其次，上诉状所罗列的“雇佣关系”与“承揽关系”的异同及区别标准，不足以在本案中以此认定事故责任。因为本案双方并无明确的书面约定，所谓的“合同的目的”“合同的风险”“债务不履行的责任”等事实均无法判断。从本案事实来看，余昌平系在上诉人员工陈利平的指示（打电话）和要求下来到了案发的大厦6Ａ07室进行维修。而其生前仅仅是提供维修的劳务而已，从来不以是否修好这一结果为定论来领取相应的报酬。更何况，无论是雇佣关系还是承揽关系，并不以计时或计件相区别，只是计算劳务报酬的不同形式，不影响法律关系认定。再次，构成雇佣还是承揽不是本案的争议焦点，也不能作为上诉人免责的法律依据。最高院的相关司法解释第十条明确规定了但书条款：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”而事实上本案中双方均存在一定过错，无论是雇主还是定作人相较于工人，均应更加具备安全注意义务和能力。二、因上诉人公司选任空调维修人员时具备过错，接受劳务过程未提供充足的设备工具也存在明显过失，因此原审认定的过错比例是完全合法合理的。首先，据上诉人所说其与余昌平存在多次维修合作，而其也很清楚，余昌平的本业并非维修工，维修只是在周末或者说工作之余临时性的提供劳务，因此其不可能不知道余昌平并不具备资质，而其恰恰因为价格、成本等问题才冒险雇佣了无资质的余昌平。其次，本案既为劳务侵权，双方以劳务关系为基础，相关的工具、设备、器材均应当由上诉人提供，也应当由上诉人方面确认、负责工具的合规性、安全性。更何况上诉人明知余昌平是无资质人员，应当更加注重检查安全措施是否完善到位。再次，上诉人以另案为例进行类比，认为原审比例过大，这不具备说服力。因为在（2019）浙01民终4035号案件中，受害方提供的劳务仅仅是送货，并不负责升降机本身的安全性，而安全养护责任应归其所有人公司承担。本案中虽然部分工具确系余昌平自己提供，也不能因此归责于劳务者。因为这完全是上诉人无法提供合法完整设备所导致的。双方既然构成劳务关系，上诉人应当负责安全生产的全过程，上诉人完全有义务在维修作业前就确认劳务者的工具是否完备。原审判决的依据是认为在安全注意义务层面雇佣者应当明显高于劳务提供者，这一点足以说明本案的判决比例是恰当的。综上，请求驳回上诉人杭康公司的上诉请求，维持原判。 双方当事人均未提供新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：本案争议焦点在于杭康公司与余昌平之间存在的是雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系是指雇员从事雇主授权或指示范围内的劳务活动；而承揽关系则是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的民事法律关系。雇佣关系与承揽关系在人身控制支配、能否决定工作场所及工作时间、报酬是否稳定等方面均存在区别。本案中，杭康公司作为蓝海时代国际大厦的业主方，在接到大厦6Ａ07室物业使用单位的报修后，由其员工陈利平找来长期为该大厦维修空调的余昌平进行维修，其工作地点、工作时间系根据杭康公司的安排确定。虽然余昌平自带了安全绳和维修工具，但因房间内没有安全绳固定部位，由陈利平将安全绳固定挂钩孔打好，并安装好固定挂钩，可见本次维修工作中杭康公司人员亦进行了协助，有别于承揽合同关系中承揽人与定作人相互独立，承揽人独立完成工作任务，不受定作人指示、支配的法律特征。据此，本院认为，原审法院认定余昌平与杭康公司之间存在雇佣关系，并根据双方各自的过错程度等因素，酌情确定杭康公司对余昌平的死亡造成其亲属潘秋兰、姚某、余种香的损失承担800000元的赔偿责任，并无不当。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，上诉人杭康公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10717元，由杭州杭康医药孵化器有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周志军 审判员  韩 昱 审判员  韦 薇 二〇二〇年四月二十日 书记员  王 琳