山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3894号 上诉人（原审原告）:谈树涛，男，1984年4月28日出生，汉族，住青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：青岛集美运通海运股份有限公司，住所地青岛市市南区南京路9号13层G室。 法定代表人：刘勤爱，总经理。 委托诉讼代理人：张猛，山东诚功律师事务所律师。 上诉人谈树涛因与被上诉人青岛集美运通海运股份有限公司（以下简称集美海运公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初8211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谈树涛向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决发回重审；2、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原审对上诉人提供的证据不够认真，缺乏分析，轻易否定。上诉人没有提供绩效提成工资的证据是事实，但是上诉人没法提交，证据都在被上诉人会计账目上。被上诉人不提交，一审法院应当令其提交会计账目，才能澄清事实。被上诉人不给上诉人提成工资的真实用意是因为上诉人提出调离被上诉人公司，其次，诉讼中不提交会计帐，除了怕拿出有利于上诉人的证据外，还怕暴露偷税、漏税的证据和数额。上诉人准备举报被上诉人偷税漏税的行为。 青岛集美运通海运股份有限公司答辩称，一审判决正确。 谈树涛向原审法院提出诉讼请求：1.判令集美海运公司支付谈树涛拖欠工资1155471元；2.判令集美海运公司支付谈树涛经济补偿131733元（2007年9月1日至2017年2月28日）；3.诉讼费由集美海运公司承担。庭审时，谈树涛明确第一项诉讼请求：判令集美海运公司支付谈树涛2015年1月1日至2016年12月31日期间的提成工资1155471元，其中2015年涉及山东中立钢管有限公司提成105110.95元、天津冠博国际货运代理有限公司提成165542.16元、天津义联国际货运代理有限公司提成443348.14元，2016年涉及山东中立钢管有限公司提成41459.83元、天津冠博国际货运代理有限公司提成50413.93元、天津义联国际货运代理有限公司提成13392.83元。 原审法院认定如下：集美海运公司与谈树涛于2008年10月23日签订书面劳动合同，合同期限为2008年10月1日至2011年9月30日，约定谈树涛从事业务员岗位工作，工作地点为青岛；工资标准为1500元/月，绩效工资（奖金）根据实际劳动贡献确定。2016年1月1日，集美海运公司与谈树涛双方再次签订书面劳动合同，合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日。2009年1月至2017年2月期间，集美海运公司为谈树涛缴纳了社会保险。2017年2月27日，谈树涛与集美海运公司解除劳动合同，解除原因为个人申请解除。 2017年9月13日，谈树涛向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决集美海运公司：1.支付拖欠的工资1155471元；2.支付经济补偿金131733元。后谈树涛撤回该仲裁申请。2018年3月2日,谈树涛再次向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决集美海运公司：1.支付工资1155471元；2.支付经济补偿金131733元。2019年7月5日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2018]第269号裁决书，裁决：驳回谈树涛仲裁请求。现谈树涛对该裁决书不服，向原审法院提起诉讼。 2018年9月6日，集美海运公司以谈树涛为被告向原审法院提起诉讼，案由为借贷纠纷，诉讼请求为：1.判令谈树涛偿还集美海运公司借款本金58万元及利息；2.判令谈树涛支付集美海运公司违约金38972元；3.判令谈树涛承担本案诉讼费、保全费、律师费用。2019年2月15日，原审法院作出（2018）鲁0202民初5807号民事判决书，判决：驳回集美海运公司的诉讼请求。集美海运公司对上述一审判决不服，向青岛市中级人民法院提起上诉，上诉请求为：撤销一审判决，依法改判谈树涛偿还集美海运公司本金58万元及利息、违约金38972元。2019年5月27日，青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02民终4183号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 对有争议的证据，原审法院认定如下： 1.集美海运公司提供劳动合同一份，期限为2016年1月1日至2017年12月31日。证明谈树涛岗位系业务员，工资为每月4000元，双方明确约定业务部人员不再享有提成或绩效奖励，故谈树涛主张的提成工资不应得到支持。谈树涛质证称，认可该合同中两处“谈树涛”签字是其本人签署，但其于2013年、2014年前后准备和公司续签合同时，签了两份空白合同交给集美海运公司，集美海运公司并未将填写好的合同交付谈树涛，可以肯定的是，该合同上签名形成的时间与最后一页落款形成的时间差距很大，谈树涛怀疑是在2018年后填写的；谈树涛对该合同第二十九条增加的“业务部人员不再享有提成或绩效奖励”有异议，对其内容的真实性有异议，该内容并非谈树涛本人书写。原审法院认为，该合同第二十九条系后期增加，仅加盖集美海运公司印章，未有谈树涛签字确认，故原审法院对上述增加内容不予认可。 2.集美海运公司提供辞职报告、解除/终止劳动合同报告书各一份，该辞职报告载明“自2007年9月份进入公司以来，感谢公司对我的培养。由于个人原因，将不再集美继续工作，望予以批准此致，敬礼谈树涛2016年12月1日”；该解除/终止劳动合同报告书显示：1.谈树涛录用时间为2009年1月1日、解除/终止劳动合同时间为2017年2月27日、解除/终止合同原因为个人申请解除劳动合同；2.孙燕录用时间为2005年9月1日、解除/终止劳动合同时间为2017年2月27日、解除/终止合同原因为劳动合同到期。证明谈树涛于2016年12月1日因个人原因向集美海运公司提出辞职，集美海运公司于2017年2月27日为谈树涛办理了劳动合同解除手续，解除原因为“个人申请解除劳动合同”，故谈树涛主张经济补偿无事实和法律依据。谈树涛质证称，对辞职报告的真实性无异议，但对证明事项不予认可，并称其离职的真实原因是集美海运公司拖欠多年的提成款和奖金，不能尽到用人单位的法律职责，迫于无奈，才提出离职；解除/终止劳动合同报告书是用人单位单方填写的。结合谈树涛的质证意见，对该辞职报告、解除/终止劳动合同报告书的真实性，原审法院予以确认。 3.集美海运公司提供孙燕出具的情况说明一份，载明“我叫孙燕，身份证号码：，自2013年1月30日至2017年3月30日期间，在青岛集美运通海运股份有限公司担任出纳，负责工资发放、现金记账工作。公司所有员工包括谈树涛在内每月工资均以现金形式发放。谈树涛2015年1月至2017年2月份的工资，扣除保险后每月3850元，我均以现金形式发放给他了，没有要求他出具收条。说明人：孙燕2018年5月10日”根据前述证据2可以证明孙燕原系集美海运公司处员工，已于2017年2月27日离职；根据孙燕出具的情况说明可以证明集美海运公司已经支付谈树涛2015年1月至2017年2月期间的工资，支付方式为现金，并不存在拖欠工资的情形，谈树涛主张工资无事实和法律依据。谈树涛质证称，对该情况说明的真实性不予认可，集美海运公司如欲证明提成工资奖金已发放，应当提供银行转账记录和公司会计账本，该情况说明仅说明支付了部分约定的基本工资，不能证明已经支付了欠发的提成工资奖金。原审法院认为，该情况说明系集美海运公司单方出具，谈树涛对其真实性不予认可，且孙燕并未到庭说明情况，故对该证据的真实性，原审法院无法确认。 4.谈树涛提供银行交易明细一宗，证明集美海运公司曾为谈树涛发放过绩效工资。集美海运公司质证称，对该证据的真实性无异议，但对证明事项不认可，并提交中国银行客户付费回单、结算业务申请书、借款协议、国内支付业务付款回单一宗，进账单、转账支票存根、客户付费回单一宗，证明：1.2014年7月29日（汇兑支付往账凭证）、2015年4月7日（客户付费回单、结算业务申请书）、2015年8月20日（客户付费回单、结算业务申请书、借款协议）、2015年12月22日（客户付费回单、结算业务申请书、借款协议）、2016年2月4日（客户付费回单、国内支付业务付款回单、借款协议）、2016年4月29日（客户付费回单、结算业务申请书），以上时间集美海运公司向谈树涛的转款其性质均系谈树涛向集美海运公司的借款，并非提成工资；2.2015年2月13日集美海运公司向谈树涛通过银行转账的10万元，系要求谈树涛代缴港杂费而非提成工资。谈树涛质证称：1.对银行转账的真实性予以认可，该银行转账可证明集美海运公司之前支付了谈树涛部分的提成奖金，对该组证据证明事项不认可，所谓的借款以及以借款名义支付的欠款，都是谈树涛应当得到的提成款；2.对2015年8月20日、2015年12月22日、2016年2月4日的借款协议的真实性均无异议，集美海运公司处财务人员告知谈树涛，通过借款形式发放提成可以合理避税，故该借款协议均为谈树涛应拿到的提成款，具体签署过几次借款协议记不清了；3.对10万元转账的真实性无异议，但对证明事项不认可，该10万元的转账是集美海运公司支付给谈树涛的提成款，如果是港杂费，应该在集美海运公司收到第三方港口代理公司的发票后，直接向第三方通过公对公账户支付。原审法院认为，结合谈树涛、集美海运公司的举证及质证意见，对双方提交证据的真实性，原审法院予以确认。根据上述证据可体现，双方对集美海运公司向谈树涛发放款项的性质存在争议，（2018）鲁0202民初5807号民事判决书、（2019）鲁02民终4183号民事判决书生效法律文书并未对集美海运公司的主张予以采信，集美海运公司亦未能提交其他有效证据证明其发放的款项系借款，故原审法院对谈树涛主张上述款项性质系绩效工资的主张予以采信。 5.谈树涛提供录音及文字整理材料3份，分别为2017年9月4日16:04与王鑫的电话录音、2017年9月28日11:51与孙燕及王鑫的谈话录音、2017年11月30日19:21与孙燕的电话录音。证明：1.谈树涛工作业绩以及集美海运公司欠发谈树涛绩效工资（提成款）；2.集美海运公司对业务员的提成制度。集美海运公司质证称，对该证据的真实性、关联性均有异议，首先，无法核实录音中的谈话者是谁，且该谈话环境嘈杂，无法听清谈话的内容；其次，该证据应属于证人证言，相关证人应当出庭作证。原审法院认为，首先，集美海运公司虽对该录音证据的真实性有异议，但明确表述不申请进行鉴定，故原审法院对该录音的真实性予以确认。其次，该录音中未能体现集美海运公司处具体的提成制度，录音中几处涉及比例部分的说辞均含糊不清，未体现对应年份，亦未能体现具体计算标准；通过该三段录音内容可以体现：1.王鑫早于谈树涛离职，王鑫自称集美海运公司拖欠其工资约为几万元；2.孙燕称并不清楚谈树涛2015年、2016年的工资提成情况；3.该三段录音中涉及谈树涛工资、提成部分的内容均系谈树涛个人陈述。该录音内容并未能体现谈树涛之证明事项，故对该三份录音证据的证明效力，原审法院不予确认。 6.谈树涛提供2014年至2016年客户出货明细一宗、集美海运公司业务提成制度一页、照片4张、邮件一宗、三家客户的业务明细一宗（分别为天津义联国际货运代理有限公司、天津冠博国际货运有限公司、山东中立钢管有限公司）、于家文QQ信息截图2张，共同证明：1.谈树涛工作业绩以及集美海运公司欠发谈树涛绩效工资（提成款）；2.集美海运公司对业务员的提成制度。谈树涛称，因其系使用电脑进行的操作，所有的记录均在电脑上，无法当庭演示，且于家文已删除了谈树涛的QQ，对QQ信息亦无法当庭演示。集美海运公司质证称：1.对2014年至2016年客户出货明细的真实性、关联性均有异议，该证据无法核实是何人出具，根据谈树涛当庭展示的文件，相关文件的形成时间为2016年，而非2014年、2015年，与谈树涛自身陈述相矛盾，结合谈树涛多次申请仲裁的事实，集美海运公司有足够的理由相信谈树涛系为证明自己的主张，特意制作的证据；2.对提成制度的真实性、关联性均有异议，该证据因系影印件，无法质证，且该证据并不完整，结合集美海运公司提交的劳动合同，双方之间并不存在提成工资，谈树涛的陈述明显存在矛盾之处，也说明该证据与本案没有任何关联，不能证明谈树涛的主张；3.对4张照片的真实性、关联性均有异议，该照片不能证明系何人书写，无法证明谈树涛所主张的存在提成制度以及提成数额，而且仅看该证据中相应的数值也存在矛盾之处，2014年汇总表中显示剩余216023.30元，而该证据书写的内容为—305877.47元，二者差异明显，相矛盾的证据无法证明谈树涛的主张，该证据与本案无关；4.对邮件的真实性无法核实，因为集美海运公司经营出现困难，相关工作根本无法开展，相应邮箱早已不用，且谈树涛所提交的证据均系其个人向特定邮箱发送，且邮件中的内容也系其个人陈述，收件人也未作出任何回应，因此，该证据不能证明其主张；5.对QQ信息的真实性无法核实，谈树涛仅以截图的图片无法证明该QQ的使用人系于家文，该简介中显示的年龄也不符，且截图中明确显示文件已过期，该过期文件与谈树涛所提交的文件是否为同一文件，集美海运公司无法核实。原审法院认为，该提成制度仅有一页，非系完整内容，对其真实性，原审法院不予确认；该4张照片未能出示原件，对其真实性，原审法院无法确认；该邮件均系截图打印件，未能出示原件，且对方邮箱均无回复信息，对其真实性，原审法院不予确认；该QQ截图未能当庭演示，且未能证据该QQ确系于家文使用，对其真实性，原审法院不予确认；2014年至2016年客户出货明细一宗、三家客户的业务明细一宗,不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”的规定，且集美海运公司对此有异议，故对上述证据不予确认。以上证据及业务明细、出货明细均未能明确体现谈树涛业务量、提成工资计算标准等问题，故对上述证据的证明效力，原审法院不予确认。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谈树涛主张集美海运公司欠发其2015年1月1日至2016年12月31日期间的提成工资，但其提交的证据不足以证明其该期间业务量、提成工资的计算方式等，应承担举证不能的不利后果，故对其主张集美海运公司支付拖欠工资1155471元（2015年1月1日至2016年12月31日期间）的诉讼请求，原审法院不予支持。 因谈树涛未能证明集美海运公司存在拖欠其工资的情形，其据此主张集美海运公司支付经济补偿131733元的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回谈树涛的起诉。案件受理费10元，减半收取计5元，由谈树涛负担。 二审查明，原审判决主文判决：驳回驳回谈树涛的起诉，存在笔误，应为：驳回谈树涛的诉讼请求，本院予以纠正。 二审查明，被上诉人在（2019）鲁02民终4183号民事案件中，要求谈树涛返还借款58万元的诉讼请求，本院于2019年5月30日驳回集美海运公司的诉讼请求。 二审中，上诉人提交其与被上诉人原法定代表人于家文的谈话录音，证明：录音中于家文承认拖欠提成款的事实。被上诉人质证称，对证据的真实性无法核实，即使是真实该录音中所称的20万元、40万元是提成工资，且于家文在录音中说“今天的谈话不能录音，录音也无效”，于家文已不担任上诉人公司的法定代表人。对此，本院认为，首先，该录音形式不合法，录音中的相对方于家文明确表示录音也不可以作为证据；其次，于家文作为证人，应到庭接受双方当事人质证，且该录音中于家文未明确说明双方存在绩效工资，故上诉人证据不足以证明被上诉人拖欠其提成款。 本院对一审认定的其他事实以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人集美海运公司应否支付谈树涛2015、2016年度的提成工资。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谈树涛主张集美海运公司欠付其2015年、2016年度的提成工资，但其未提交证据证明存在欠付提成款的事实，谈树涛应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求不能成立，应予驳回。 综上，上诉人谈树涛的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谈树涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年四月二十六日 书记员  翟国媛