福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终444号 上诉人（原审原告）：游林生，男，1964年8月15日出生，汉族，住建瓯市。 委托诉讼代理人：张珍美，福建启新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲍学明，男，1973年11月4日出生，汉族，住浦城县。 被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司南平中心支公司，住南平市延平区南福路45号海峡建材城5号二层。 主要负责人：许旭东，总经理。 委托诉讼代理人：陈周胜，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈旭峰，政和县众成法律服务所法律服务工作者。 上诉人游林生因与被上诉人鲍学明、天安财产保险股份有限公司南平中心支公司（以下简称天安财险南平公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浦城县人民法院（2019）闽0722民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 游林生上诉请求：撤销浦城县人民法院（2019）闽0722民初2245号民事判决第一项，改判支持游林生的一审诉讼请求。事实和理由:1.游林生户籍地虽在农村，但自2008年至今均在建瓯市城区居住且一直从事汽车运输业，故在本案事故发生前，游林生的经常居住地和主要收入来源均为城镇，游林生的残疾赔偿金应当按照2018年福建省城镇居民人均可支配收入42121元/年的标准计算，即176908.2元（42121元/年×20年×21%）。一审法院对游林生的经常居住地和主要收入来源于城镇的事实未予认定，又以农村居民的标准计算游林生的残疾赔偿金，存在错误。2.游林生自2008年至本案事故发生前一直从事汽车运输业，应当按照2018年福建省交通运输业平均工资240.69元/天（87852元÷365天）的标准计算误工费为57765.6元（240.69元/天×240天）。一审法院按照119元/天的标准计算误工费显属不当。3.游林生因本案交通事故受伤，经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，游林生的护理期为120天，故应认定游林生的护理费为19800元（165元/天×120天）。一审判决按照住院天数95天计算游林生的护理费存在错误。4.建瓯市立医院根据游林生的治疗需要，于2018年12月1日邀请厦门大学福州附属二院林炎斌主任协助治疗，游林生为此支付了专家出诊费5600元，这一事实有《福建省建瓯市立医院会诊单》及手术记录予以证实，一审法院未予认定，存在错误。5.本案交通事故造成游林生多处骨折并导致残疾，游林生日常起居、出行均需要依赖轮椅和拐杖辅助，故游林生为购买轮椅和拐杖支出的1528.8元属于必要费用，应予赔偿。6.根据建瓯市立医院出具的《道路交通事故伤员再次手术费用估价清单》，游林生再次手术取内固定物还需支出医疗费16000元并住院15天，故游林生因此必然产生误工损失3610元、护理费2475元、住院伙食补助费450元、营养费450元，合计6985元，该款应由鲍学明、天安财险南平公司予以赔偿。 鲍学明辩称，其已经向游林生支付了10000元，游林生主张的赔偿数额偏高，不予认可。同意一审判决。 天安财险南平公司辩称，1.关于残疾赔偿金，游林生未提交其在本案事故发生前在城镇持续居住满一年且主要收入来源于城镇的证据，一审法院按照农村居民的标准认定游林生的残疾赔偿金符合客观事实。2.关于误工费，游林生未举证证实其近三年的收入情况，一审法院按照119元/天计算游林生的误工费符合法律规定。3.关于护理费及专家出诊费，当事人出院后是否需要继续护理应由医疗机构决定，本案游林生的医嘱中并未载明其在出院后还需要继续护理，故一审判决不支持游林生出院后的护理费符合法律规定。游林生主张的专家出诊费没有支付凭证或相关医疗机构出具的收款凭证，不应支持。4.关于后续治疗费，误工费最长仅能计算至定残前一日，故游林生主张2019年7月16日定残后的误工费不应支持。对于后续治疗的住院伙食补助费、护理费，尚未实际发生且无法律依据，不应支持。5.本案鲍学明驾驶的事故车辆为营业货车，鲍学明并未取得《道路运输从业人员从业资格证》，根据天安财险南平公司与鲍学明签订的机动车第三者责任保险合同中的约定，天安财险南平公司在商业三者险内不承担赔偿责任。 游林生向一审法院起诉请求：判令鲍学明赔偿游林生各项损失共计394308.41元，由天安财险南平公司在交强险和商业三者险的限额内(优先支付精神抚慰金)直接支付给游林生。 一审法院认定事实：2018年11月17日22时30分许，鲍学明驾驶闽Ｈ×××××号重型仓栅式货车与游林生驾驶闽Ｈ×××××号重型仓栅式货车碰撞，造成游林生受伤及双方车辆受损的交通事故。游林生在浦城县医院治疗，花去医疗费5757.71元；在建瓯市立医院住院治疗95天，共花去医疗费112755.18元、门诊费1057.72元，医院证明后续治疗费16000元，有与医院协议外购药1160元；福建晟蓝司法鉴定所司法鉴定伤残等级一处九级、一处十级，误工期240天、护理期120天、营养期120天；交警部门对该起交通事故作出《道路交通事故认定书》认定：鲍学明负全部责任，游林生无责任。鲍学明驾驶闽Ｈ×××××号重型仓栅式货车在天安财险南平公司投保交强险和商业三者险（不计免赔）。天安财险南平公司向游林生支付预付款52209.6元，鲍学明预付10000元。 一审法院认为，鲍学明驾驶闽Ｈ×××××号重型仓栅式货车与游林生驾驶闽Ｈ×××××号重型仓栅式货车碰撞，造成乘员游林生受伤治疗，根据《道路交通事故认定书》的认定，游林生无责任，鲍学明负事故全部责任，应承担全部赔偿责任。鲍学明驾驶闽Ｈ×××××号重型仓栅式货车在天安财险南平公司投保交强险和商业三者险（不计免赔），应先由天安财险南平公司依法在交强险限额内和第三者商业险直接赔偿给游林生。游林生的各项损失，依法认定如下：1.医疗费120730.61元（包括外购药），有医疗费发票及医院证明需要外购药，予以佐证，及后续治疗费16000元，有法律规定可以一并赔偿，均予以确认，对天安财险南平公司提出应扣除15%的赔偿责任的意见，与法律规定相抵触，该意见不予采纳；2.误工费52761.61元，天安财险南平公司对计算天数和标准均有异议，提出按住院天数95天和休息天数60天，按照119元／天标准，因游林生鉴定误工期与定残前一天相近，应确认120天，适用农业就业人员标准119元／天，天安财险南平公司提供误工天数，不予采纳，予以确认28560元（119元／天×240天）；3.住院伙食补助费4750元（50元／天×95天），鲍学明有异议，认可每天20元。因游林生主张标准太高，不符合有关规定，予以确认2850元（30元／天×95天）；4.护理费52761.61元（219.84元／天×120天），天安财险南平公司有异议，提出按住院天数计算，因游林生是以鉴定护理期计算，但游林生未提供出院后需护理依赖的证据，应确认以住院天数和服务业标准计算，予以确认15675元（165元／天×95天）；5.营养费6000元（50元／天×120天），鲍学明和天安财险南平公司有异议，认为过高，应按每天30元计算,确认为3600元（30元／天×120天）；6.精神抚慰金10000元，天安财险南平公司有异议，认可8000元，因游林生伤残九级，又是鲍学明负事故全部责任，游林生的该项主张，予以支持；7.残疾赔偿金176908.2元，天安财险南平公司有异议，提出按农村居民标准计算。因游林生户籍是农村居民，未提供长期从事运输业证据，采纳鲍学明和天安财险南平公司的意见，适用农村居民标准计算，应确认74848.20元（17821×20年×21%）；8.鉴定费1800元，有鉴定费发票，是为了查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理费用，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应当由天安财险南平公司承担，予以确认；9.交通费600元，符合实际发生交通费用，予以确认；10.辅助器具费1528.8元，因未提供医嘱，该主张不予支持；11.后续治疗的其他费用，法律未规定后续的其他费用可以一并主张，该主张不予支持。上述共计258663.81元。天安财险南平公司以鲍学明没有从业资格证为由拒绝在商业三者险中赔偿，但从业资格证与事故的发生不存在必然因果关系，也不会增大保险公司理赔风险，天安财险南平公司提供的该免责条款是加重投保人责任，减轻自身责任的条款，属无效条款，该抗辩理由不成立，不予采纳。保险公司仍在商业三者险中承担保险赔偿责任。因投保车辆驾驶员负事故全部责任，该案不分交强险和商业三者险的数额。上述损失应由天安财险南平公司赔偿。扣除其支付52209.6元，再扣除鲍学明预付10000元，尚需支付196454.21元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司南平中心支公司应于本判决生效之日起一个月内支付在机动车交强险和第三者商业险限额内赔偿给游林生因交通事故受伤的各项损失共计258663.81元，扣除其支付52209.6元，再扣除鲍学明预付10000元，尚需支付196454.21元；二、天安财产保险股份有限公司南平中心支公司应于本判决生效之日起一个月内返还给鲍学明垫付10000元；三、驳回游林生的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 游林生提交：1.靛墩村委会证明，拟证明游林生自2008起至2018年11月本案交通事故发生前，一直从事汽车运输业且至今在建瓯市城区居住生活。2.房屋租赁合同、房屋所有权证（复印件）及出租人身份证（复印件），拟证明2012年11月至2017年9月，游林生居住在向叶积兰租赁的位于建瓯市丰源世纪城6号楼101房内。3.建瓯市兴达物业管理有限公司证明、物业费收据、建瓯市瓯宁街道福宁社区居委会证明、水费信息、历月电费明细，拟证明2017年10月1日起至今，游林生都在建瓯市居住，即游林生在本案交通事故发生前已在建瓯市城区居住一年以上。4.福建运通物流公司证明及货运清单、发货清单，拟证明游林生于2016年至2018年3月间在福建运通物流有限运货物承运货物的具体时间、发货人、卸货地点、运费等情况。5.机动车交通事故责任强制保险单（抄件）、机动车商业保险保险单（副本）、机动车交通事故责任强制保险批单（抄件）、机动车辆保险批单（抄件），拟证明车牌号为闽Ｈ×××××的货车系游林生营运货物的车辆，游林生于2016年至2018年4月期间使用该车辆运输货物。6.游林生名下中国农业银行卡交易明细，拟证明2015年10月至2018年11月，游林生承运货物的部分运费系通过银行转账支付给游林生。 天安财险南平公司质证认为，靛墩村委会没有资格证明村民的居住情况；房屋租赁合同属于出租人的证言，应当要由出租人出庭作证，且没有相应的租金交纳凭证；建瓯市兴达物业管理有限公司证明、物业费收据、建瓯市瓯宁街道福宁社区居委会证明、水费信息、历月电费明细，虽然有体现游林生的名字，但是并不能证明游林生就住在万春一品，而且这些材料与游林生一审时提交的房产证复印件不吻合；游林生与福建运通物流公司有业务往来，该公司出具的证明及货运清单、发货清单的真实性不能确定；机动车交通事故责任强制保险单（抄件）、机动车商业保险保险单（副本）、机动车交通事故责任强制保险批单（抄件）、机动车辆保险批单（抄件）只能证明车辆的保险情况，不能证明游林生从事运输工作；中国农业银行卡交易明细不能证明上诉人持续从事运输工作。 鲍学明质证意见与天安财险南平公司质证意见一致。 本院认为，1.房屋租赁合同、房屋所有权证（复印件）及出租人身份证（复印件）均无出租方确认，真实性无法确认，不予采信；2.建瓯市瓯宁街道福宁社区居委会出具的证明系依职权出具，且该证明与靛墩村委会证明、建瓯市兴达物业管理有限公司证明、物业费收据、水费信息、历月电费明细相互佐证，可以证实游林生自2017年10月1日起至今在建瓯市居住的事实，本院均予以采信；3.福建运通物流公司证明及货运清单、发货清单，系福建运通物流公司单方出具，清单中无发货人或收货人的签字确认，真实性无法确认，不予采信；4.机动车交通事故责任强制保险单（抄件）、机动车商业保险保险单（副本）、机动车交通事故责任强制保险批单（抄件）、机动车辆保险批单（抄件）均系有关保险公司依法依职权制作，予以采信，但该组证据仅能证实2018年4月前，游林生名下持有车牌号为闽Ｈ×××××的运输车；5.游林生名下中国农业银行卡交易明细，系该银行依职权出具，其中“交易摘要／附言”栏中确有“运费”、“货款”等内容，本院予以采信。 鲍学明提交：收条二张、手机微信截图一张，拟证实其支付给游林生的家属游兴进、张巧姬合计10000元。 游林生质证认为，该三份证据的真实性、合法性、关联性无异议，但不能证实其支付10000元给游林生，只有游兴进出具的收条中的6000元是支付给游林生的。 天安财险南平公司对鲍学明提交的证据无异议。 本院认为，游林生对游兴进出具的载明收款6000元的收条无异议且认可收到该6000元，本院对该收条予以采信；张巧姬出具的收条及手机微信截图中所载款项无法确认系由游林生收取，均不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1.游林生对一审判决认定“鲍学明预付10000元”有异议，主张鲍学明仅支付7757.71元。本院认为，游林生已在其一审时提交的起诉状中写明“原告住院期间……鲍学明支付1万元”，即游林生对该事实已于一审时自认，现其在二审中予以否认，但未提交相反证据，故其主张缺乏依据，本院不予采信。本院对一审判决认定的该事实予以确认。 2.游林生主张一审法院遗漏认定：游林生在事故发生前已在建瓯市城区居住多年且从事交通运输业；建瓯市立医院因游林生的伤情治疗需要邀请厦门大学福州附属二院林炎斌主任协助治疗，游林生因此支出5600元专家出诊费；游林生为购买轮椅和拐杖支出1528.8元；游林生进行再次手术需要住院15天。本院认为，根据游林生二审时提交的机动车交通事故责任强制保险单（抄件）、机动车商业保险保险单（副本）、机动车交通事故责任强制保险批单（抄件）、机动车辆保险批单（抄件）、游林生名下中国农业银行卡交易明细所载，结合游林生持有准驾车型为Ａ2的机动车驾驶证及本案事故发生时游林生驾驶闽Ｈ×××××重型仓栅式货车的事实，本院确认游林生在事故发生前从事运输业的事实；游林生自2017年10月1日起在建瓯市居住的事实如前所述，已有证据证实，本院予以确认；游林生主张其支付专家出诊费5600元，但未提交相应票据或支出凭证证实，本院不予确认；游林生购买高靠背轮椅1100元、拐杖120元，合计1220元，有相应票据证实且为游林生伤情所需，本院予以确认；另有购买治疗仪的308.8元票据中购买方名称并非游林生，且无法确认购买物品与本案的关联性，本院不予确认；根据建瓯市立医院出具的游林生《道路交通事故伤员再次手术费用估价清单》显示，游林生因本案交通事故需要取内固定物而再次手术的住院时间为15天，本院对该事实予以确认。 对一审判决查明认定的其他事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。 本院认为，福建晟蓝司法鉴定所系具有相应鉴定资质的鉴定机构，经该鉴定所依法鉴定，游林生的误工期评定为至定残前一天，即240天，护理期为120天，营养期为120天，在无相反证据予以推翻该鉴定结论的情形下，其依法作出的鉴定意见应予采信。一审法院在无证据支持的情形下，自行按照游林生的住院天数认定其护理期为95天存在错误，本院予以纠正。 关于残疾赔偿金，游林生在本案事故发生前已在建瓯市城区内居住满一年且主要收入来源于非农业生产，故其残疾赔偿金应当按照2018年福建省城镇居民人均可支配收入42121元/年的标准计算，游林生主张其残疾赔偿金为176908.2元（42121元/年×20年×21%），有相应依据，予以支持。 关于误工费，游林生在事故发生前从事交通运输业，其误工损失可以按照2018年福建省交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均劳动报酬90736元/年的标准计算，即248.59元/天，游林生一审时主张按照219.84元/天计算，未超过该标准，予以支持。游林生二审时主张按照240.69元/天的标准计算，对超过219.84元/天的部分，属游林生二审时增加的诉讼请求，鲍学明、天安财险南平公司均未予以认可亦未同意调解，本院不予支持。因此，游林生的误工费应为52761.6元（219.84元/天×240天）。 关于护理费，游林生二审时主张按照165元/天的标准计算120天的护理费为19800元（165元/天×120天），符合法律规定，本院予以支持。 关于专家出诊费，如前所述，游林生的该主张依据不足，不予支持。 关于游林生主张的购买轮椅及拐杖的费用1528.8元，其中购买轮椅及拐杖的1220元，有相应依据，予以支持；其余的308.8元依据不足，不予支持。 关于游林生再次手术取内固定物住院期间的护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费，游林生再次手术需住院15天，在此期间确将产生护理费及住院伙食补助费的损失，其因此主张护理费2475元（165元×15天/天）及住院伙食补助费450元（30元/天×15天），符合法律规定，予以支持；游林生的误工费已经计算至定残前一日，自2019年7月16日（即定残之日）起，游林生的误工损失已为残疾赔偿金所填补，其再行主张定残之后的误工损失缺乏法律依据，不予支持；游林生并未提交证据证实其再次手术期间需要加强营养，故其主张的相应营养费缺乏依据，不予支持。 一审判决认定游林生已支出的医疗费120730.61元、后续治疗费用16000元、住院伙食补助费2850元、营养费3600元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1800元、交通费600元，各方当事人对此均无异议，一审判决计算方式及依据亦无不当，本院予以维持。综上，游林生的各项损失合计409195.41元，扣除鲍学明已支付的10000元及天安财险南平公司已预付的52209.6元，天安财险南平公司还需在交强险和商业三者险限额内赔偿游林生346985.81元（409195.41元－10000元－52209.6元）。 综上所述，游林生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浦城县人民法院（2019）闽0722民初2245号民事判决第二项； 二、撤销浦城县人民法院（2019）闽0722民初2245号民事判决第一项、第三项； 三、天安财产保险股份有限公司南平中心支公司应于本判决生效之日起十日内赔偿游林生各项损失合计346985.81元； 四、驳回游林生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7214.63元，减半收取3607.32元，由游林生负担330元，天安财产保险股份有限公司南平中心支公司负担3277.32元；二审案件受理费4257.08元，由游林生负担457元，天安财产保险股份有限公司南平中心支公司负担3800.08元。 本判决为终审判决。 审判长  许发清 审判员  黄晓健 审判员  邱 翠 二〇二〇年四月二十四日 法官助理曹滢颖 书记员林卓丽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。