江苏省宿迁市宿豫区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1311民初1873号原告(反诉被告)：李兴波，男，1975年10月16日出生，居民，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人:马丁，江苏承匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：周业莽，江苏承匠律师事务所律师。被告（反诉原告）：宿迁市兴业建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁经济开发区通成山庄兰园B13幢504室。法定代表人姬石阳，该公司董事长。委托诉讼代理人高中新，江苏兆仕禾律师事务所律师。被告：江苏亿达置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区耿车镇大众村一组。法定代表人张国君，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨斌，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：章奇创，江苏钟山明镜（淮安）律师事务所律师。原告（反诉被告）李兴波与被告宿迁市兴业建筑工程有限公司（反诉原告，以下简称兴业公司）、江苏亿达置业有限公司（以下简称亿达公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李兴波及其委托诉讼代理人马丁、被告兴业公司委托诉讼代理人高中新、被告亿达公司委托诉讼代理人杨斌、章奇创到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李兴波向本院提出诉讼请求：1.判令被告兴业公司向原告支付工程款300万元及利息（工程款暂计300万元，具体数额待工程造价鉴定后确定，利息自2015年5月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.判令被告亿达公司对上述工程款及利息在欠付范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中原告变更第一项诉讼请求为：判令被告兴业公司给付工程款7804626.25元及利息（利息以7804626.25元为基数，自2015年10月16日起按年利率6%计算至实际给付之日止）。事实和理由：2014年3月18日，被告兴业公司与被告亿达公司签订建设工程施工合同补充协议，约定被告亿达公司将“东某”小区3#、6#、7#、9#、10#、14#楼的土建、水电装修、临时设施等工程发包给被告兴业公司。被告兴业公司将“东某”小区3#、6#、7#、9#、10#、14#的土建工程转包给原告，原告作为上述楼栋的实际投资人和实际施工人完成了工程的施工。2016年11月8日，原告承建的上述工程通过竣工验收。原告与二被告多次进行结算，二被告均不予配合也不支付工程款。现原告起诉至法院，请求支持原告诉讼请求。被告兴业公司辩称，首先，原告不是本案适格主体。被告未与原告签订合同，原告是孙某聘用的人员，是代孙某履行后期合同管理义务，故孙某应是本案适格主体。即使原告主体适格，但是因原告没有及时向被告提供结算报告，才导致涉案工程目前没法结算，如果计算利息也应当从合同应付总价款之日起计算。其次，根据鉴定结论，涉案工程应付工程款12388058.96元，被告已付工程款16224116元，目前超付3836057.04元；再次，涉案工程也非全部是由原告施工，孙某离开现场以后，相应的班组领取相应的工程款，原告只施工一部分，其要求支付全部工程款不符合法律规定，故原告第一项和第二项诉讼请求无依据；最后，鉴定结论中应扣除规费、税金、利润、管理费、土方工程、防水工程共计2694257.77元。工程款还应另下浮5%，质保金747006.81元也应扣除。综上，请求依法裁判。被告亿达公司辩称，我公司仅与被告兴业公司之间存在建设工程施工合同关系，我公司也按照合同约定支付工程款。被告与原告之间没有直接合同关系，如果法院认定原告实际施工人身份，被告亿达公司也仅仅在欠付的工程款范围内承担责任，但目前工程尚未进行最终决算，欠付工程款的数额和原告的身份尚未最终确认，且被告亿达公司已向被告兴业公司支付工程款17824182.00元，从数额看已足以支付原告主张的费用，综上请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告兴业公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告李兴波返还反诉原告兴业公司工程款暂定260万元，利息自2015年8月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；2.本案反诉诉讼费用由反诉被告承担。诉讼中反诉原告变更诉讼标的为383万元。事实和理由：2014年3月18日，反诉原告兴业公司与亿达公司签订建设工程施工合同补充协议，协议约定亿达公司将“东某”小区3#、6#、7#、9#、10#、14#楼的土建、水电安装、临时设施等工程发包给反诉原告兴业公司。反诉原告兴业公司将“东某”小区3#、6#、7#、9#、10#、14#的土建工程转包给孙某，反诉被告作为孙某管理人进行管理，后孙某因故离开涉案工地，反诉被告李兴波承接孙某合同权利义务，履行孙某签订的部分合同内容，反诉被告称作为上述楼栋的实际投资人和实际施工人完成了工程的施工。2016年11月8日，上述工程通过竣工验收，反诉原告与反诉被告进行结算，反诉被告多领取反诉原告260万元工程款应予以返还。现反诉原告提起反诉，请求支持反诉原告的诉讼请求。反诉被告李兴波辩称，反诉原告陈述并不属实，反诉原告未超额支付工程款，其反诉主张无法成立。同时对于反诉原告陈述涉案工程系反诉原告转包给孙某与事实不符，根据之前的证人证言可以证实涉案工程并非转包给孙某，孙某只是反诉被告李兴波委托的管理人员。综上，请求驳回反诉原告的诉讼请求。经审理本院认定事实如下：被告亿达公司将“东某”B2#、B3#、B5-7#、B9#、B10#、B13#、B14#的桩基、土建、安装工程发包给被告兴业公司，并签订《建设工程施工合同》。双方于2014年3月18日签订《建设工程施工合同补充协议》，约定将“东某”小区地块范围内的工程，包括土建、水电安装、临时设施等工程发包给被告兴业公司施工。合同约定工程价款按结算总价让利下浮6%作为工程计价；工程款支付：……工程验收一年内付至结算工程计价的95%，余款作工程质量保修金按规定支付。合同还约定工程结算按《江苏省2004建筑工程预算定额》及单位估价表、现有补充规定按结算总价让利下浮6%作为工程计价。2014年元月16日无锡市伟力建筑安装工程有限公司（甲方，以下简称伟力公司）与孙某（乙方）签订《工程施工协议》，将“东某”小区土建工程承包给乙方施工。工程范围：除水电、临时设施、桩基（消防、附属配套、门窗、商铺玻璃门、车库门、护栏及部品构件等工程单独报价，待开发商认可后方可确认）外的小区地块范围内的工程和设计图纸中包括的所有内容。合同同时约定工程价款按《江苏省2004建筑工程预算定额》，依据施工宿迁市市场信息指导价让利下浮11%作为本工程计价，人工工资下浮点根据开发商的下浮点确定，本工程的所有税收和费用由项目经理负责。合同同时约定付款方式为工程款的全额的85%由开发公司的高层商品房冲抵……，余款以现金方式结算，工程验收合格后一年付至工程总造价的95%，其余5%作为工程质量保修金按相关规定支付。戴某军在合同甲方处签字，被告兴业公司称系该公司委托戴某军在该份合同上签字，工程由戴某军实际管理。孙某主张其是为李兴波管理涉案工程。合同签订后，原告组织人员进行施工，工程于2016年11月8日验收，竣工日期为2016年11月30日。2016年11月7日被告兴业公司出具“情况说明”，内容为：“李兴波……同志系挂靠我公司承建‘东某’小区3#楼、6#楼、7#楼、9#楼、10#楼、14#楼土建工程，系以上楼盘土建工程的实际投资人和实际施工人（备注：3#楼、6#楼、7#楼、9#楼、10#楼、14#楼的水、电、门、窗工程除外）”。诉讼中，原告申请对涉案工程进行鉴定，我院依法委托宿迁建威工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年10月15日作出宿建威鉴字[2019]第031号工程造价司法鉴定报告，鉴定结论为：3#、6#、7#、9#、10#、14#的土建工程未下浮造价人民币：壹仟柒佰陆拾叁万肆仟叁佰玖拾叁元玖角玖分（￥17634393.99元），下浮6%后的土建工程造价人民币：壹仟陆佰伍拾柒万陆仟叁佰叁拾元叁角伍分（￥16576330.35元）。2019年12月27日，该公司出具《关于东某3#、6#、7#、9#、10#、14#楼工程土方及防水造价情况说明》，内容为：1、东某3#、6#、7#、9#、10#、14#楼挖土、回填土、及余土外运共249582.77元；2、东某3#、6#、7#、9#、10#、14#楼屋面防水、底板防水、外墙防水共539249.46元；3、东某3#、6#、7#、9#、10#楼卫生间、阳台、厨房防水共计141075.67元，以上三项共计929907.9元，均包含在2019年10月15日工程造价鉴定意见书中。同时涉案工程造价中包含钢材材料费3172628元。又查明，被告兴业公司已向原告支付工程款10536124元，其中包括：2015年4月20日黄玉宝出具欠条一份，内容为“今欠到人民币玖万玖仟元整2015.4.30号前还款”，李兴波2015年4月29日在该欠条后注明（此款待按揭贷款下来后直接从开发公司领取）；2015年4月29日李兴波出具收条一份，内容为“今收到人民币：陆拾万零伍仟捌佰叁拾贰元整（605832.00元）”；2015年3月23日原告出具借条一份，内容为“今借到人民币壹拾万元整，此款待6#楼203室缴纳首付款时扣除”；2015年7月17日徐某出具收条一份，内容为“今收到杨某现金陆万元正（住：从房子按揭中扣除）”；2015年12月15日、10月29日徐某出具的领条和借条，分别注明领到10万元，（用途说明为“钢木瓦工人工资”）和借到10万元（用途说明为“东某钢木瓦工人工资从房贷款中扣除”）；2015年2月11日马某出具的收条，内容为收到肆拾万元，用途说明为“东某木工工资”；2015年9月25日汪某出具的两份借条，借款数额分别为1万元、5万元，用途注明为“工程”；2015年12月15日汪某出具的借条，借款金额为6万元，用途注明为“东某工程款”；2014年11月22日李兴波出具的借条一份，内容为：“今借到现金五十万元整……说明：此款用于东某工程给农民工生活费用，此款待商品房销售后扣除月息3分半”；2015年6月23日孙海年出具的借条，内容为“今借到现金贰万伍仟元整……工地材料款”；2015年9月22日宿迁鼎力新型建材有限公司出具的收据,“今收到东某商砼现款壹万五千三百元整”，孙海年在该收据上证明后签字。再查明，被告兴业公司与被告亿达公司之间尚未进行结算。另查明，诉讼中原告申请保全被告兴业公司在宿城区人力资源和社会保障局缴纳的农民工工资保证金250万元及冻结该公司在农行宿迁黄河支行账号（账号10×××21）中50万元，本院经审查后，于2018年4月25日作出（2018）苏1311民初1873号民事裁定书，裁定冻结被申请人宿迁市兴业建筑工程有限公司在宿城区人力资源和社会保障局的农民工工资保证金250万元；冻结被申请人宿迁市兴业建筑工程有限公司在农行宿迁黄河支行账户（账号10×××21）中50万元（冻结期限为一年）。2018年5月15日原告申请冻结兴业公司在农行宿迁黄河支行账户（账号10×××21）中250万元；并申请解除对宿迁市兴业建筑工程有限公司在宿城区人力资源和社会保障局的农民工工资保证金250万元，我院审查后，于2018年5月15日作出（2018）苏1311民初1873号民事裁定书之一，裁定解除对被申请人宿迁市兴业建筑工程有限公司在宿城区人力资源和社会保障局的农民工工资保证金250万元的冻结；并于同日作出（2018）苏1311民初1873号民事裁定书之二，裁定冻结对被申请人宿迁市兴业建筑工程有限公司在农行宿迁黄河支行账户（账号10×××21）中的250万元。2019年4月12日原告向我院申请延长对被告兴业公司银行账户的冻结期限，我院经审查后，于2019年4月29日冻结宿迁市兴业建筑工程有限公司在农行宿迁黄河支行账户（账号10×××21）中300万元。本院认为，债务应当清偿。承包人未取得建筑施工企业资质，签订的建筑施工合同是无效合同。本案原告无相应建筑施工资质，但涉案已完工并交付使用的，故对于原告主张被告支付工程款的请求，本院予以支持。对于原告是否是涉案工程实际施工人问题，对此本院认为，根据原告提供的协议、情况说明、施工资料、证人证言等证据能够证实原告系涉案工程的实际施工人。被告兴业公司主张涉案工程系转包给孙某，本院认为孙某系与伟力公司签订涉案建设工程相关施工合同，但伟力公司并未参与该建设工程，孙某在庭审中出庭作证，证实其系帮助原告李兴波进行工程管理，做到3层后其离开工地，其没有对工程投资，也不会主张工程款，故综合原告举证及庭审查明的事实，本院认为即使涉案工程是孙某承包，孙某也放弃由其个人向兴业公司主张工程款的权利，原告作为工程的实际施工人有权向被告主张权利，对被告关于原告无权主张权利的辩解意见本院不予采信。对于涉案工程工程款，鉴定机构鉴定工程款造价为17634393.99元，下浮6%后造价为16576330.35元。原告对鉴定意见认为：1、鉴定依据不合法，不应以兴业公司与亿达公司签订的《建设工程施工合同补充协议》等作为鉴定依据，而应该以实际施工时相关指导价等进行鉴定；2、原告实际施工的部分还包括内外墙涂料、栏杆扶手工程，该部分工程款应计算在工程造价内；3、对于工程造价下浮6%不认可，同时也不应适用《江苏省2004建筑工程预算定额》；4、鉴定程序违法，鉴定机构法定代表人与被告兴业公司法定代表人系亲朋关系，应予以回避，原告并就此申请重新进行鉴定。本院认为，对于鉴定依据问题，原告认可采用江苏亿达置业有限公司与宿迁市兴业建筑有限公司签订的合同作为鉴定结论依据，故鉴定部门以二被告签订的建设工程施工合同为鉴定依据并无不妥。同理对于下浮6%及适用《江苏省2004建筑工程预算定额》问题，鉴定部门依据合同约定进行计价亦无不妥。对于原告所称内外墙涂料、栏杆扶手工程系其承建，应计入造价中，鉴定人员出庭接受质询时称在现场勘验时原告认可上述工程并不是其所承建，并在勘验记录下方签字确认。原告对此予以否认，认为其签字时勘验记录上面没有该内容，但原告未能提供证据予以证实，故对于原告该意见本院不予支持。对于原告主张鉴定机构法定代表人与被告兴业公司法定代表人系亲朋关系，应予以回避，申请重新鉴定，但未提供证据证实，对该主张本院亦不予支持。被告对于鉴定意见认为其中的土方工程、防水工程并非原告所承建，并提供证人沈某、周某出庭证实，证人沈某认为防水是戴某军承建，由其班组（姓许）具体进行施工，原告认为证人所称老许是其手下做防水的，与老许有协议，但原告未提供该协议，也未提供其他证据予以证实，故对于防水工程在原告未能提供证据证实情况下，本院无法确认系原告承建。对于证人周某证实土方工程系其所做，原告认为土方工程系其所做，但具体谁做的记不清楚，也未提供证据证实，故对于该土方工程，本院亦无法确认系原告承建。综上，对于土方工程、防水工程共计造价929907.9元（下浮6%后为874113.43元）应从工程总造价中扣除，对于上述两项工程工程款以鉴定机构出具的意见为准。对于被告兴业公司辩称缴纳排污费6万元应计算在工程造价中，本院认为排污费系被告兴业公司缴纳，原告也未就此款项向被告主张权利，故对于排污费未计算在原告所做工程造价中并无不妥，本院对被告兴业公司该辩解意见不予支持。对于规费、税金，如系被告兴业公司所缴纳，被告兴业公司在证据充实后可另行向原告主张权利。被告兴业公司主张扣除管理费、规费、税金、利润，被告未提供其已缴纳的相关证据予以证实，故被告该无事实和法律依据，对该意见本院不予支持。对于被告兴业公司主张本案应下浮率应为11%，因其主张该下浮率所依据的合同系孙某与伟力公司签订，并非与兴业公司签订，故被告以此主张下浮11%，本院不予支持。对于钢材款问题，被告兴业公司主张其支付的钢材款5459552元应认定为其向原告支付的工程款，本院认为根据被告兴业公司提供的其公司与张宁签订《钢材销售合同》来看，原告李兴波未在该合同上签字，原告不是合同的当事人，且原告对该合同也不予认可，故该合同对李兴波不应产生相应的合同权利义务，被告兴业公司依据该合同主张扣减上述钢材款缺乏依据，本院不予支持。又因鉴定造价中包含钢材价款3172628.30元（下浮6%后为2982270.60元），李兴波当庭陈述未支付过钢材款，故对于鉴定造价中包含的钢材款原告李兴波无权向被告主张权利，对于上述款项本院确定自工程造价中扣除。综上，本案原告所承建工程的工程造价应为12719946.32元（16576330.35元-874113.43元-2982270.60元）。对于已支付的工程款，被告兴业公司主张已支付数额为16224116元（付款明细中第18项、第59项共计18万元未包含在内）。原告对于其中部分不予认可，经审查本院认为，对于2015年4月20日黄玉宝欠款99000元，原告李兴波在下面注明此款待按揭贷款下来后直接从开发公司领取，故此款能够认定为被告支付的工程款。对于2015年4月29日李兴波出具的605832.00元收条，原告认为只收到50万元，但未提供证据证实，对其意见本院不予采信，上述605832.00元视为被告支付的工程款。对于2015年3月23日原告向被告借款10万元，原告认为该款已经清偿，但未提供证据证实，对于原告该意见本院不予采信。对于2014年11月22日李兴波借款50万元，原告认为该款已还清，但未提供证据证实，故对于原告该意见本院亦不予支持。因原告确认徐某、马某、汪某为涉案工程钢筋工、木工班组，故对于徐某2015年7月17日、12月15日、10月29日分别出具的收到杨某现金60000元的收条、领到10万元的领条及借到10万元的借条；马某2015年2月11日出具的40万元收条；汪某2015年9月25日出具的借款数额分别为1万元、5万元的借条、12月15日出具借款金额为6万元的借条，上述条件中载明的款项均视为被告兴业公司向原告李兴波支付的工程款。对于2015年6月23日孙海年25000元借款，载明系工地材料款，且原告认可孙海年身份为其工地工人，故对于该款本院确认系被告兴业公司支付的工程款。对于2015年9月22日宿迁鼎力新型建材有限公司收到被告兴业公司支付的商砼款15300元收据，该收款单上有孙海年签字，原告认为该款已付清，但未提供证据证实，故对原告该意见本院不予采信，该款项亦认定为被告支付的款项。对于意外伤害保险费15000元，被告主张应由原告给付，本院予以支持。对于2015年10月2日兴业公司支付给宿迁市鼎泰工程设备有限公司塔吊租赁款146000元，原告不予认可，被告提供的证据不足以证实该款应由原告支付，故对于原告该意见本院予以采信，此款不应计算在已支付工程款内。2015年8月18日汪某出具800元的领条，用途说明为“做楼梯扒手”，原告认为楼梯扒手是汪某做的，结合该案鉴定中未将楼梯扶手工程计算在工程造价内，故对于该笔本院无法确认系兴业公司向原告支付的工程款。对于检测不合格增加费用101180元，被告提供的证据不足以证实，故对此被告主张该款应由原告支付，本院不予支持。对内外墙公共部分粉刷15000元，因内外墙涂料未计入涉案工程造价内，故对于该款被告兴业公司主张应由原告负担本院不予支持。对于抵付混凝土款27000元，被告未提供证据证实，对于真实性本院无法确认。对于环境卫生保证金10000元，该费用并未包含在工程造价中，原告也未向被告主张该项费用，故对于该项费用不应扣除。对于招标费13860元被告主张原告给付无事实和法律依据；对于被告主张税金981088.70元，因被告尚未提供证据其已缴纳相关税费，故对于该主张本院不予支持。对于被告主张让利1800162.76元，在涉案工程鉴定造价中已按6%下浮，被告再主张无事实和法律依据，本院不予支持。对于被告兴业公司主张扣除维修费50万元，提供证据不足以证实，对被告该主张本院院不予支持。对于被告主张扣除质保金，对于质保金双方未作明确约定，根据相关法律规定质保金最长不超过2年，涉案工程于2016年11月30日竣工验收，现已具备返还条件，故对于被告兴业公司要求扣除质保金的请求本院不予支持。综上，本院确认被告兴业公司已支付的工程款数额为10390724元。综上，本案工程造价为12719946.32元，扣除被告已支付的工程款10390724元，余款2329222.32元被告兴业公司应给付原告。原告主张自2015年10月16日起按年利率6%计算涉案工程款的利息，对此本院认为原告与被告之间未约定工程款支付时间，根据相关法律规定，对工程款支付时间没有约定的，工程已实际交付的，为交付之日。本案原告主张工程完工时间为2015年10月16日，被告对此予以否认，本院认为在对工程交付双方无法达成一致意见且双方均未提供证据前提下，又因为竣工验收是工程交付使用的前提，故本院以竣工验收作为交付时间，根据双方提供的材料，涉案工程2016年11月8日进行验收，竣工时间为11月30日，故本院以2016年11月30日作为工程交付时间。综上，对于利息，本院确定自2016年12月1日起按年利率6%支付至实际给付之日止。被告亿达公司认为其不应承担责任，但未提供证据证实其与被告兴业公司之间已工程款已结清，故对于原告主张被告亿达公司在欠付工程款范围内承担连带责任，本院认为该主张不违反相关法律法规规定，本院予以支持。对于反诉原告主张反诉被告李兴波返还工程款，但根据本院查实，反诉原告兴业公司尚有工程款未向原告支付，故对于反诉原告的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告宿迁市兴业建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告李兴波下余工程款2329222.32元及利息（以2329222.32元为基数，自2016年12月1日起按年利率6%支付至实际给付之日止）；二、被告江苏亿达置业有限公司对上述款项在欠付被告宿迁市兴业建筑工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回本诉原告李兴波其他诉讼请求；四、驳回反诉原告宿迁市兴业建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34119元，保全费10000元，共计44119元，由原告李兴波负担17640元，被告宿迁市兴业建筑工程有限公司、被告江苏亿达置业有限公司负担26479元；反诉案件受理费减半收取18600元，由反诉原告宿迁市兴业建筑工程有限公司自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  蔡 萌人民陪审员  陈立军人民陪审员  葛 坤二〇二〇年四月三日书 记 员  李 梦