江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终693号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏中航动力控制有限公司，住所地无锡市建筑西路599号D幢十层。诉讼代表人：江苏中航动力控制有限公司管理人。委托诉讼代理人：赵屹雄，江苏中航动力控制有限公司管理人工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州市海峰电力工程有限公司，住所地常州市天宁区新世界花苑15-1幢1803室。法定代表人：梅小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁毅，江苏慎韬律师事务所律师。上诉人江苏中航动力控制有限公司（以下简称中航公司）因与被上诉人常州市海峰电力工程有限公司（以下简称海峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2019)苏0481民初3360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中航公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我公司的反诉请求或者将本案发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、海峰公司工程款的付款条件尚未成就，我公司不应支付余款。双方签订的《江苏创祎金属科技有限公司建设2.3兆瓦分布式光伏发电项目施工分包合同》（以下简称《分包合同》）约定，发包人拖欠承包人工程款导致分包人无法收到工程款的，分包人无权起诉。因发包人仅支付承包人工程款的40%，我公司已经超出该付款进度支付给了海峰公司，我公司不应支付余款。该条款是双方协商一致的情况下达成的，是双方真实意思表示，该条款也符合建设工程分包合同的履行惯例，双方都有足够的商业风险判断力和承受力，该条款并未加重对方责任，也未排除对方主要权利。一审法院认为该条款为格式条款与事实不符。因此，该背对背条款应为有效。二、海峰公司延期供货，按照合同约定应当支付违约金15.4万元，海峰公司未按照合同约定的时间进场施工，导致工程进度拖延，按照合同约定，每逾期一日需要支付1000元，共计逾期154天，应支付违约金15.4万元。海峰公司答辩称，一、《分包合同》中所有条款均系中航公司拟定并提供给我公司签订。中航公司系国企，其提供的合同版本不接受修订。我公司基于对中航公司的信任，且作为合同相对弱势一方，接受并签订了该分包合同。二、关于《分包合同》第18.3（4）条款，该条款属于中航公司提供的格式条款，且中航公司未采取合理的方式提请我公司注意。同时，该格式条款免除了中航公司责任，加重了我公司的责任，排除了我公司的主要权利，应为无效。三、对上述18.3（4）条款的理解，既然该条款属于格式条款，则应按照通常解释予以理解，有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。条款原文为“如因发包人拖欠承包人工程款…而导致分包人无法收到工程款时…”，一审中中航公司认为其收到了发包人溧阳柯威光伏发电有限公司（以下简称柯威公司）40%的工程款240万元，已支付给海峰公司52.5%的进度款64.6万元，属于超付，故依据该条款我公司无权主张余款。我公司认为，既然中航公司已经收到发包人240万元的工程款，且该款项足够支付本合同中中航公司应支付给我公司的全部劳务款123万元，中航公司作为分包人并不存在“无法收到工程款”的情节，所以我公司有权要求中航公司支付余款。四、中航公司认为应按等比例付款的说法无合同和法律依据。既然双方对于格式条款有两种以上解释，应作对其不利的解释。五、从合同文义看，关于中航公司向我公司的付款节点按照18.2“工程款支付及付款方式”第（1）款执行，这是固定条款。而18.3是“财务资金管理”第（4）款是可能性条款。既然我公司依约履行了合同全部义务，中航公司理应按照18.2（1）款约定支付工程款。海峰公司向一审法院起诉请求：判令中航公司支付我公司工程款52.25万元；中航公司承担本案的诉讼费、保全费。中航公司向一审法院反诉请求：海峰公司支付中航公司违约金15.4万元，并承担反诉诉讼费用。一审法院查明，2017年12月4日，中航公司与海峰公司签订《分包合同》，承包人为中航公司，分包人为海峰公司。该合同约定如下关联内容：1.中航公司将创祎公司建设2.3兆瓦分布式光伏发电项目分包给海峰公司施工，包括光伏区、逆变房及连接的电缆管线，主要包括：光伏区屋面预处理，光伏支架等设备的安装，电缆等敷设安装，屋面防雷网、组件接地电缆的制作、施工，施工辅材的供应；升压站、SVG及逆变器设备基础、接地系统、防雷系统材料的供应与施工，电器设备的安装辅材的供应及施工；交、直流汇集电缆沟施工，电缆的敷设、施工辅材的供应。2.合同固定总价123万元。3.开工日期2017年12月6日，竣工日期2018年1月31日。4.合同生效后10日支付总价20%预付款，完成工程安装施工具备并网调解支付总价25%，工程并网发电正常运行后15日支付总价50%，保修期2年，自项目并网验收后开始计算，保修期后无质量问题15日内支付剩余总价5%质保金。如果因发包人拖欠承包人工程款、保证金等导致分包人无法收到工程款时，分包人同样应承担拖欠风险，不得以任何理由向承包人进行追索、索赔和起诉承包人。5.分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向承包人支付1000元违约金。该合同附件1附有承包人供货设备材料清单，含光伏发电部分、逆变器和升压器、电气一次设备、电气二次设备、消防设备、电缆、防雷接地及桥架。该合同附件2附有分包人供货主要材料清单，含外线施工材料、站内安装施工材料、土建及基础。合同签订后，中航公司于2017年12月12日支付24.6万元、2018年8月23日支付40万元，共计64.6万元。创祎公司整个光伏工程于2018年7月5日正式并网发电。双方对如下工程款金额及交接情况无异议：工程总价123万元，除5%质保金外116.85万元，已支付64.6万元，尚有52.25万元工程款未付。一审法院认为，本案的争议焦点一：海峰公司工程款是否符合付款条件；争议焦点二：海峰公司是否违约延期完工。关于焦点一，中航公司辩解，合同约定发包人拖欠承包人工程款导致分包人无法收到工程款的，分包人无权起诉，现发包人仅支付承包人工程款的40%即240万元，中航公司已超出该付款进度给海峰公司，海峰公司无权主张。海峰公司认为，根据合同付款进度的约定，工程于2018年7月5日并网发电，即应支付至总价95%，符合合同约定；另中航公司提供格式条款，免除自身责任，加重对方责任，排除对方主要权利，该辩解意见对应的合同条款应属无效。关于焦点二，中航公司提供现场物料交接单，显示2018年2月2日，海峰公司在约定的竣工日后还在接收中航公司供应的货物；提供溧阳市供电公司出具的竣工验收通知书，载明该公司向柯威公司发出通知，表明在电气工程进行竣工验收，发现存在以下问题，要求尽快完成整改，向供电公司申请竣工复验，其中含“模拟图板、主设备应名称编号（包括后台显示屏连接图）”等；另提供2018年4月8日中航公司向海峰公司电子邮件发出的工程联系单，载明项目应于2018年1月31日验收并网发电，目前外线接设备还未完成安装及接入，工期严重滞后，要求在2018年4月30日前完成验收，竣工交付。海峰公司质证称，上述证据真实性无法确认，中航公司很多物料在竣工后才到达施工现场，也证明其延期交付物料；竣工验收通知书是发给柯威公司的，模拟屏按照附件是中航公司提供的。海峰公司承包的部分工程在2018年5月25日前就完工了。海峰公司提供微信聊天记录，证明直到2018年7月2日，中航公司负责采购、安装的模拟屏还未安装完毕，安装完毕后3天，2018年7月5日即完成了并网发电。2018年6月5日，柯威公司还向供电公司提供承诺函，电工作业许可证缺乏，不是海峰公司原因。一审法院认为，中航公司、海峰公司签订建设工程分包合同，系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方应全面履行合同义务。涉案工程于2018年7月5日已并网发电，根据合同工程款支付及付款方式的约定，工程并网发电正常运行后15日支付至合同总价95%，即116.85元，扣除已支付的64.6万元，尚有到期应付工程款52.25万元须支付。合同约定海峰公司作为分包人，因发包人拖欠工程款不得以起诉等方式索要工程款，该条款约定违反法律规定，应属无效。根据合同约定，海峰公司应在2018年1月31日前完成分包工程的施工工作，逾期完工的，海峰公司应提供相应的证据证明其存在工期顺延的事实，否则应承担相应的违约责任。且根据海峰公司提供的证据，尚不足于证明具体的完工时间。而根据溧阳供电公司于2018年5月25日出具的《竣工验收通知书》，能够证明该日期时，其承接的相应工程已完工，该通知书载明的模拟图屏等，根据合同附件显示，系中航公司提供，即使存在后期整改，与海峰公司无关。虽合同未约定中航公司供货设备材料的交付时间，但至少应在合同约定的竣工前提供完毕，如存在相关顺延事由，应提供相应证据予以证明。而根据中航公司提供的现场物料交接单显示，2018年2月2日仍在提交物料，且未提供相应证据证明其有合理事由存在相关顺延情形。法院依法酌情认定，由中航公司供货造成的工期顺延5日。因合同约定的完工日期为2018年1月31日，现有证据能够证明的是海峰公司于2018年5月25日已完工，扣除中航公司延期供货造成的工期顺延5日，海峰公司共延期109日，根据合同约定，每延误一日支付违约金1000元，即10.9万元。因中航公司须支付海峰公司工程款52.25万元，扣除其承担的违约金10.9万元，中航公司尚应支付海峰公司41.35万元。综上，一审法院作出如下判决：一、江苏中航动力控制有限公司于判决生效之日起十日内支付常州市海峰电力工程有限公司41.35万元；二、驳回常州市海峰电力工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回江苏中航动力控制有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9025元，保全费3133元，均由江苏中航动力控制有限公司负担；反诉受理费1690元，由常州市海峰电力工程有限公司负担1196元，由江苏中航动力控制有限公司负担494元。二审中，中航公司提交如下证据：一、总承包合同复印件一份，证明涉案工程发包人是柯威公司，中航公司是总承包人，创祎公司是业主；二、汇款凭证复印件，证明柯威公司向其支付工程款260万元，且没有明确付款用途，中航公司全部按照比例支付给了分包人；三、江苏省常州市中级人民法院（2019）苏04民终3374号民事判决书（以下简称3374号民事判决），证明中航公司向发包人积极主张工程款。海峰公司未发表质证意见。二审查明：2019年11月26日，江苏省常州市中级人民法院作出3374号民事判决，判令柯威公司于判决生效之日起十日内支付中航公司工程款330万元，并承担逾期付款违约金20万元，合计350万元，并继续承担违约责任（以前述未付工程款本金为基数，自2019年6月13日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至工程款付清之日止）；中航公司对330万元工程款有权就涉案光伏安装工程折价或者拍卖所得的价款优先受偿。该判决已经生效，但至今未申请执行。《分包合同》18.3（4）条约定：如果因发包人拖欠承包人工程款、保证金等款项而导致分包人无法收到工程款时，分包人同样应承担拖欠风险，不得以任何理由向承包人进行追索、索赔和起诉承包人。二审还查明：2019年12月30日，无锡市滨湖区人民法院作出（2019）苏0211破申9号民事裁定，该院认为，中航公司已停止营业且出现资不抵债的情形，中航公司的破产申请，符合《中华人民共和国破产法》规定的法院受理企业法人破产清算的情形，申请人主体适格，属于该院管辖范围。据此，该院依照相关法律规定，裁定受理中航公司的破产申请，该裁定自作出之日起生效。2020年1月15日，无锡市滨湖区人民法院作出（2020）苏0211民破1号决定书，指定江苏法舟律师事务所担任中航公司管理人。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：一审判决结果正确，二审应予维持。理由及依据如下：一、关于18.3（4）条款的效力。二审认为，此条款是双方真实意思表示，总承包人约定自其收到发包人工程款后再行向分包人支付，就双方权利义务而言亦有其合理性，并非有违平等和公平原则。海峰公司认为该条款系格式条款，未提交证据加以证明，故二审认为该条款依法有效，对双方均具有约束力。一审认定该条款无效不当，二审予以纠正。二、关于付款条件是否成就的问题。二审中，中航公司提交了已经生效的民事判决，证明其已经积极向发包人主张权利。二审认为，3374号民事判决虽已生效数月，但中航公司至今未向人民法院申请强制执行，不能认定其已“积极主张到期债权”，故应视为付款条件已经成就，海峰公司要求中航公司支付工程款应予支持。三、关于中航公司主张的违约金问题。关于海峰公司逾期完工的责任，一审法院已经作出详尽的阐述，二审不再赘述；中航公司对于其上诉主张也未提交充分的证据予以证明，故二审对该上诉主张不予采信。综上，中航公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，二审不予支持。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8427元，由中航公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁海燕审判员  王 莹审判员  卢文忠二〇二〇年四月十五日书记员  朱羲玲