北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4483号上诉人（原审被告、反诉原告）：汇天网络科技有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇徐辛庄大街1号209室。法定代表人：杨磊，经理。委托诉讼代理人：胡秋明，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京靖昌盛世建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区永外海户屯198号。法定代表人：佘海峰，总经理委托诉讼代理人：佘海明，男，该公司职员。委托诉讼代理人：祝云，北京市华泰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南北方城建集团有限公司，住所地河南省安阳市北关区安漳大道44号。法定代表人：苏孟元，总经理。委托诉讼代理人：祝云，北京华泰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：北京实地房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区宋庄镇都市园望都一街2号。法定代表人：杨维旺，总经理。委托诉讼代理人：胡秋明，北京市中闻律师事务所律师。上诉人汇天网络科技有限公司（以下简称汇天公司）因与被上诉人北京靖昌盛世建筑工程有限公司（以下简称靖昌公司）、被上诉人河南北方城建集团有限公司（以下简称河南公司）、被上诉人北京实地房地产开发有限责任公司（以下简称实地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初14202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇天公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回靖昌公司的全部诉讼请求；3.改判汇天公司与靖昌公司、实地公司于2017年1月20日签署的《抵房协议》继续履行；4.本案诉讼费由靖昌公司承担。事实及理由：一、一审法院在未查清本案事实和程序错误的情况下而作出的判决，存在错误。一审法院在未查清《抵房协议》签署背景，未查清靖昌公司一直未与实地公司签署《北京市商品房买卖合同》，未查清各方就《抵房协议》未约定具体办理房产证时间是否协商一致签署补充协议，未查清涉案房屋是否存在行政限制无法办理房屋过户手续的行政处罚，未查清该行政限制处罚是否依法作出的情况下，直接认定《抵房协议》不能履行，判决解除《抵房协议》，判令汇天公司支付工程款，存在错误。二、房屋不能过户并非客观不能和永久履行不能，且存在河南公司和靖昌公司恶意阻却房屋过户前置条件的情况，不应据此解除《抵房协议》。由于未履行竣工验收，工程款支付未到履行期限，涉案房产过户时间应在靖昌公司履行完安装调试义务之后。三、《抵房协议》所涉的房屋买卖关系是独立的法律关系，免除了汇天公司的工程款给付义务，明确了相关义务主体是实地公司，实地公司应当自行承担相关合同责任。四、汇天公司有权对靖昌公司存在的延期交工等违约行为行使抗辩权及留置权。五、本案案由为建设工程施工合同纠纷，一审法院偏离案由，错误将汇天公司作为当事人。一审法院混淆了委托人和受托人身份，河南公司才是《抵房协议》的合同主体，靖昌公司无权作为本案原告。靖昌公司辩称，认可一审判决，不同意汇天公司的上诉意见。本案中靖昌公司作为原告是因为各方签订了变更协议，承接施工方是靖昌公司，实际履行合同过程中汇天公司也直接将工程款项支付给靖昌公司。虽然抵房协议以河南公司名义签订，是因为汇天公司提出最初协议是由河南公司签订的，故建议以河南公司名义签订。由于实际履行不是河南公司，河南公司没有收取工程款权利，故本案以河南公司作为原告不符合合同约定，靖昌公司作为原告符合法律规定。汇天公司向靖昌公司承诺2017年5月能办理过户手续，但直至一审起诉及审理阶段仍不能办理过户且有行政限制。靖昌公司不存在任何恶意阻却房屋过户行为。由于未与实地公司签订买卖合同，靖昌公司仍有权要求汇天公司继续支付工程款项。河南公司述称，同意靖昌公司的意见。实地公司述称，本案是建设工程施工合同，应审理建设工程施工合同的履行内容，与实地公司无关。实地公司认可与河南公司之间抵房协议的法律关系。靖昌公司向一审法院起诉请求：1.判令解除三方签订的《抵房协议》；2.汇天公司向靖昌公司支付工程款4496860元；3.判令汇天公司向靖昌公司支付利息损失，以4496860元为基数，自2016年5月1日至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；4.由汇天公司承担诉讼费用。汇天公司在一审中反诉请求：1.判令涉案的《抵房协议》未解除；2.判令各方继续履行2017年1月20日签订的《抵房协议》；3.靖昌公司支付本案的反诉费。一审法院认定事实如下：2015年8月11日，发包方汇天公司（甲方）与承包方河南公司（乙方）签订《通州IDC数据研发中心4、7、8、11、13、14、17#楼外保温及饰面工程施工合同》，该合同包含：一、协议书；二、专用条款；三、通用条款；四、图纸；五、招标文件；六、技术要求（含规范、标准、技术要求等）；七、招标答疑；八、投标书；九、质量保修合同；十、其他经合同双方同意的文件。第一部分协议书中约定，合同第一条工程概况，工程名称为通州IDC数据研发中心4、7、8、11、13、14、17#楼项目之外墙保温及饰面施工工程。工程地点为北京市通州区徐尹路与富壁路交叉口东北角。合同第二条承包范围及内容。1.根据甲方的招标文件、设计图纸、投标文件及国家和北京市规定的有关技术、质量标准等。2.依据通州IDC数据研发中心4、7、8、11、13、14、17#楼项目的外墙保温及饰面施工设计图纸、施工现场现状、投标报价书及本合同项下的所有附件。3.乙方承包的工作范围与内容包括但不限于：施工范围……。合同第三条合同条款，合同总价为11075100元，本合同形式为固定全费单价，暂定总价合同。甲方有权对合同内的工作量及工作内容根据项目需要进行增减，单价按合同报价单中的全费单价执行，此类增减不是为甲方违约，乙方不得提出任何额外的索赔。合同第二部分，专用条款。合同第二条工期，合同第七条工程款支付，7.1.1本工程无预付款。7.1.2工程付款，承包人完成室外吊篮的搭建并报审通过，施工人员进场施工，合同内全部楼保温工程完工后7个工作日内甲方支付合同价款总额的60%作为工程进度款，合同内全部楼饰面工程全部完工验收合格并取得政府主管部门墙检验收合格证明15个工作日内办理完成结算工作，结算完成后7个工作日内，甲方支付至已完工程量结算价款总额的95%。7.1.3工程决算总额的5%留作保修金。7.1.4质保期两年，自工程综合验收合格并移交后开始计算，保修金（质量保证金）在保修期满且缺陷修复后10日内一次性支付给乙方。合同第九条、第十条、十一条、第十二条约定了各方的驻工代表。此外合同还约定了其他内容。另查，在上述合同履行中，甲方汇天公司、乙方河南公司、丙方靖昌公司签订《合同主体变更三方协议》，约定：一、甲方和乙方为2015年8月订立的《4、7、8、11、13、14、17#楼外墙保温及饰面工程施工合同》的双方。二、本协议各方同意丙方取代乙方成为既有合同的一方。三、原合同中的权利和责任转移行为是建立在乙丙双方自愿的基础上，由此产生的其他问题，均与甲方无关。四、除本协议约定情形外，原合同其他内容不变。从2015年9月1日（变更日）起生效，丙方取代乙方成为既有合同的乙方。因此各方同意，丙方将获得既有合同下原来乙方拥有的各种权利和利益，以及承担既有协议下原来乙方承担的各种义务和责任。并按照既有合同约定履行乙方未履行的责任和义务。鉴于丙方将签署本协议，甲方特此完全免除乙方在变更日之后既有合同下的任何责任和义务，由丙方承担变更后既有合同的责任和义务。此外合同还约定了其他内容。同日，靖昌公司与河南公司签订合同主体变更通知书。2017年8月22日，发包人汇天公司（甲方）与承包人河南公司（乙方）签订《通州IDC数据研发中心4、7、8、11、13、14、17#楼外墙保温及饰面工程施工合同补充协议》，内容为：鉴于双方2015年8月份签订的《通州IDC数据研发中心4、7、8、11、13、14、17#楼外保温及饰面工程施工合同》，双方就原施工合同过程中甲方要求乙方另行增加的施工内容，对原合同中未约定事项特订立本补充协议。1.增加施工范围……；2.补充协议施工内容工期：30天日历天，自甲方通知进场开始时间计算。3.补充协议合同价3204848元。4.以上补充条款作为原合同不可分割的一部分，具有同等法律效力。双方共同遵守执行。以上条款与原合同有冲突的，以补充条款为准执行。此外该补充协议该约定了其他内容。2015年9月20日，涉案工程施工单位对4、7、8、11、13、14、17号科研楼提请工程自检合格验收单，监理单位及建设单位在验收单上签字确认合格。2016年4月10日，涉案工程部、监理、施工单位在通州IDC项目工程部位确认单上签字，并勾画所有已完成项。2017年1月20日，甲方实地公司、乙方汇天公司、丙方河南公司签订《抵房协议》，内容为：一、经甲乙丙三方协商同意，以甲方有由财产“北京ONE”项目商铺冲抵丙方的工程款。本协议中冲抵的商铺详细信息如下：1、号楼5185号，建筑面积14.7平方米，单价62000元/平方米，房屋价款911400元；2、号楼5186号，建筑面积13.72平方米，单价62000元/平方米，房屋价款850640元；3、号楼5192号，建筑面积14.93平方米，单价62000元/平方米，房屋价款925660元；4、号楼5130号，建筑面积15.48平方米，单价62000元/平方米，房屋价款959760元；5、号楼5131号，建筑面积13.7平方米，单价62000元/平方米，房屋价款849400元。合计建筑面积72.53平方米，房屋价款4496860元。本协议冲抵的合同及款项为乙方与丙方签订的总金额11075100元的《通州IDC数据研发中心4、7、8、11、13、14、17#楼外墙保温及饰面工程施工合同》，冲抵款项为丙方承包范围内的合同价款中扣除质保金及已支付合同价款后与房屋价款等额的工程款项。甲方同意上述房屋的抵顶，该房屋的购房款由乙方与甲方另行结算。二、自本协议生效之日起从丙方的工程款中进行抵扣，直至抵扣金额累计与房屋价款同时为止。房屋价款超过抵顶金额的部分，由丙方直接只给付甲方。丙方向乙方出具与冲抵款项等额的工程款发票。同时，甲方向丙方出具与房款等额的收据或发票。各方的发票交换完成之日起，视同乙方已向丙方支付了与冲抵款项等额的工程款，同时丙方用与冲抵商品房价款等额的价款向甲方购买了本协议中的房屋。甲方与丙方根据本协议中确定的房屋价格及本协议的相关规定签订《北京市商品房买卖合同》。各方发票交换完成之日如有剩余靖昌公司合同价款，乙方将按照原合同的约定以现金或物权形式对剩余的合同价款进行支付。三、丙方需以自身名义与甲方签订《商品房买卖合同》。四、丙方不便以自身名义签订购房合同的，应书面指定授权代理人，并授权代理人签署代购协议，由授权代表人代表丙方与甲方签署购房合同。五、违约责任。3、本协议不能免除原合同中丙方应承担的保修责任，否则乙方有权从丙方的质量保修金中扣除相关费用。六、本协议生效后，甲方在收到丙方全部购房房款并与丙方签订《北京市商品房买卖合同》后，甲方为丙方办理交房手续并协助丙方办理房屋产权证书，办证所需的费用由甲丙双方按照法律规定和《北京市商品房买卖合同》的约定承担。以下附件为本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。此外该协议还约定了其他内容。该协议由甲乙丙三方盖章确认。协议附件：承诺书，该承诺书由河南公司盖章出具，大致内容为：河南公司承诺同意将汇天公司与其签订的总金额为11075100元的《通州IDC数据研发中心4、7、8、11、13、14、17#楼外墙保温及饰面工程施工合同》中承包范围内合同价款中扣除质保金及已支付合同价款后的部分工程款，用于购买“北京ONE”项目商铺，房屋价款共计4496860元。该部分价款汇天公司可以直接从靖昌公司工程款中抵扣。河南公司将以其自身名义购买房屋。若不便以自身名义购买，将书面指定授权代理人，并与授权代理人签署代购协议，授权代理人除仅代表我公司签署购房合同外，原合同及购房合同下的权利义务仍由我公司承担。我公司承诺，购房行为不影响我公司原有合同执行。此外该承诺书还陈述了其他内容。2017年1月25日，甲方河南公司与乙方靖昌公司签订《商品房代购协议书》，内容为：1、根据甲方与实地公司2017年1月20日签订的《抵房协议》及其合同附件一《承诺书》的约定，甲方将协议约定由甲方购买的商品房，指定由乙方以乙方名义购买。2、双方同意，甲方按照《抵房协议》及其合同附件一《承诺书》规定范围所购买商品房，由乙方以乙方名义与实地公司签订购房协议及办理产权登记、税费缴纳等全部相关手续。3、以上商品房在以乙方名义购买后，其相关权利包括但不限于所有权、抵押权、房屋转让、出租、使用、收益以及继承权等全部权利归属，由甲乙双方自行约定或依法律规定，产生的后果与实地公司无关。此外协议还约定了其他内容。对此，河南公司在本案审理过程中，出具情况说明一份，内容为：关于贵院受理靖昌公司诉汇天公司工程合同纠纷一案，我公司作为第三人参加诉讼。现我公司声明自2015年9月1日我公司与靖昌公司签订主体变更后，施工方即为靖昌公司，虽然2017年1月20日以我单位的名义与汇天公司签订抵房协议，但实际购房者仍为靖昌公司。我公司同意，案件所判决的汇天公司应支付的抵顶工程款全归靖昌公司。汇天公司提交其从网上打印的北京市住房和城乡建设委员会于2019年2月28日发布的关于取消企业之间存量非住宅房屋买卖合同网上签约要求的公告，予以证明依据该政策已经取消了网签，《抵房协议》可以履行且直接可在行政窗口办理手续即可。实地公司对此予以认可。靖昌公司不予认可，其表示无法核实真实性，目前问题是房屋实际受到行政限制导致不能过户，并不是是否需要网签的问题。关于《抵房协议》的履行情况，各方当事人表示未签订房屋买卖合同，未办理网签。关于要求解除《抵房协议》的理由，靖昌公司表示因涉案抵房协议中的房屋涉及行政限制，无法过户，故合同实际上履行不能。汇天公司表示2019年4月22日收到过靖昌公司及河南公司的解除抵房协议通知，但该协议可以履行。汇天公司及实地公司表示，依据现有政策正常办理过户，即使不能履行也系靖昌公司未交纳材料及未签订购房合同所致，如确属不能办理，法院也通过判决的形式到住建委办理产权过户手续，进行履行。在2019年7月25日庭审时，经一审法院询问，汇天公司明确表示涉案房屋有行政限制。2019年12月20日庭审时，法庭向实地公司询问为何至今未解除行政限制，实地公司表示涉案房屋确属有行政限制，具体为何自身不清楚，跟住建委也做过工作。另查，2019年7月8日，一审法院依法到北京市通州区住建委市场科调查，该部门人员反映，涉案抵房协议中所涉及的项目房屋，因实地公司涉及大量信访及违规销售等问题，目前房屋被进行行政限制，无法办理房屋过户手续。在本案2019年12月20日庭审之前，一审法院依法通过电话联系方式，再行向北京市通州区住建委市场科进行核实，其表示目前涉案房屋仍未取消行政限制。再查，关于通州区IDC数据研发中心4、7、8、11、13、14、17#楼外墙保温及饰面工程，该合同约定总价为11075100元。关于通州区IDC数据研发中心4、7、8、11、13、14、17#楼外墙保温及饰面工程补充协议，该合同约定总价为3204848元。目前，靖昌公司在起诉状中认可汇天公司已经支付工程款9564000元，靖昌公司表示依据合同及补充协议款项数额，目前尚欠4715948元未支付。靖昌公司方表示，其目前主张的4496860元工程款数额为《抵房协议》各方所明确约定的抵扣工程款数额，剩余工程款另行主张。经询问，靖昌公司及汇天公司均认可未对涉案工程结算，靖昌公司表示工程已全部完工，且对方投入使用。汇天公司表示工程未经行政主管部门验收，仅使用14号楼，其他未使用。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应该按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，关于靖昌公司要求解除三方签订的《抵房协议》的请求，经审查，根据靖昌公司、河南公司及汇天公司签订的主体变更协议及河南公司出具的情况说明，靖昌公司具备主张合同的权利。本案的施工合同及抵房协议系各方真实意思表示，各方均应按照合同约定履行各自的权利义务。现靖昌公司提出，因《抵房协议》所涉及的房屋存在行政限制，无法过户，故要求解除三方签订的该协议。对此，虽汇天公司及实地公司不予认可，并明确表示涉案房屋具备过户履行条件且按照现行政策可以履行，不能履行系因为靖昌公司未交纳相应材料及签订购房合同所致。但根据一审法院的查明，涉案房屋住建委相关部门已经对其进行行政限制，明确表示无法履行过户手续，且在本案最后一次庭审前，经一审法院再次向住建委部门确认，目前涉案房屋仍处于行政限制状态无法履行过户手续。对此，一审法院认为，汇天公司及实地公司在本案长达几个月的审理时间内，明知涉案房屋存在行政限制，确仍表示可以办理房屋过户手续，未积极解除该限制，致使房屋在事实上无法履行，进而致使靖昌公司无法实现其合同目的，已构成法定上的解除事由。故一审法院认为靖昌公司主张要求解除《抵房协议》的请求，具备事实及法律依据，一审法院予以支持。现一审法院已确认该《抵房协议》的解除，故对于汇天公司反诉要求确认抵房协议未解除及继续履行该合同的反诉请求，依据不足，一审法院不予支持。关于靖昌公司要求汇天公司支付工程款4496860元的请求，经查，靖昌公司所主张的该项工程款金额系《抵房协议》项下所确认的抵扣工程款金额，系靖昌公司基于《通州区IDC数据研发中心4、7、8、11、13、14、17#楼外墙保温及饰面工程合同》及补充协议所要求，虽汇天公司抗辩施工合同与抵房协议并非同一法律关系，涉案合同未经验收及结算。目前计算上《抵房协议》所冲抵金额已几乎支付完毕所有工程款，且该协议可以履行，故不同意支付。但经一审法院审查认为，该《抵房协议》应认定为汇天公司与靖昌公司之间就涉案合同部分工程款结算支付方式的变更及支付款项的确认，《抵房协议》的签订表明汇天公司确认并同意支付《抵房协议》所约定的抵扣金额，虽汇天公司提出上述抗辩，但其并未对其该项抗辩提供充分的证据。现结合工程实际履行情况及当事人所提交的证据，一审法院认为靖昌公司要求汇天公司支付抵扣工程款的请求，依据充分，一审法院予以支持，数额以一审法院核算为准。对于支付工程款数额，经一审法院核算，协议内明确约定系扣除质保金及已支付合同价款后的抵扣，故按照抵扣金额支付明显已包含质保金，现目前审理情况无法认定质保期是否到期，故经一审法院核算后，现汇天公司应支付抵扣工程款4001950.6元，靖昌公司主张过高部分，依据不足，不予支持。需要明确的是，本案审理并未对涉案工程款做结算确认，靖昌公司也明确提出剩余款项另案主张，故双方可另案就工程最终结算等其他问题进行解决。对于靖昌公司要求支付工程款利息的请求，因各方当事人之前已通过《抵房协议》进行剩余大部分工程款的抵扣结算，现因履行不能改变支付方式，故对于靖昌公司要求支付工程款利息损失的请求，依据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认河南公司与汇天公司、实地公司于2017年1月20日所签订的《抵房协议》于判决生效之日起解除；二、汇天公司向靖昌公司支付工程款4001950.6元，于判决生效之日起7日内执行清；三、驳回靖昌公司的其他诉讼请求；四、驳回汇天公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人没有按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于“新的证据”的规定要求提交新的证据。本案一审判决中第13页“该部分价款汇天公司可以直接从建诚公司工程款中抵扣”表述存在笔误，其中“建诚公司”应为“靖昌公司”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据靖昌公司、河南公司及汇天公司签订的主体变更协议，靖昌公司承继了河南公司在其与汇天公司签订的工程施工合同项下的权利和义务。由实地公司、河南公司及汇天公司签订的《抵房协议》系就工程施工合同的相关工程款项作出的清偿安排。虽该协议系河南公司作为主体签订，但根据河南公司在审理过程中出具的情况说明以及主体变更协议，靖昌公司有权要求解除《抵房协议》。汇天公司上诉主张靖昌公司在本案中不是适格原告的理由不能成立，本院不予支持。关于汇天公司主张《抵房协议》免除了汇天公司的工程款给付义务，实地公司应当自行承担相关合同责任一节。本院认为，鉴于《抵房协议》未实际履行，汇天公司应支付的工程款并未实际清偿完毕，其在工程施工合同项下的给付义务并未消灭，故本院对于汇天公司的该项上诉理由不予采纳。汇天公司主张系因河南公司和靖昌公司恶意阻却办理房屋过户手续，但未提交证据予以证明，本院对此不予采信。关于汇天公司提出其有权对靖昌公司存在的延期交工等违约行为行使抗辩权及留置权，以及工程款支付未到履行期限等的意见。本院认为，各方签订《抵房协议》确定清偿事宜时，汇天公司未提出靖昌公司存在延期交工等违约行为，且在协议中就结算款项的数额进行了确认。根据本案查明的事实，汇天公司的该项意见没有事实依据，本院不予采信。由于涉案房屋目前仍处于行政限制状态无法履行过户手续，一审法院认为汇天公司及实地公司明知涉案房屋存在行政限制，未积极解除该限制，致使靖昌公司无法实现其合同目的，已构成法定上的解除事由并无不当。关于汇天公司主张的一审法院违反法定程序的问题，本院经审查认为汇天公司的主张没有事实和法律依据，故本院不予支持。综上所述，汇天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42774元，由汇天网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇二〇年四月二十九日法官助理 赵 霄书 记 员 何昕燏书 记 员 李星月