山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁01民终259号上诉人（原审被告）：李冲锋，男，1982年7月12日出生，汉族，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：王兴东，山东元序律师事务所律师。委托诉讼代理人：许兆强，山东元序律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：济南东拓精密机械有限公司，住所地济南市。法定代表人：马文美，董事长。委托诉讼代理人：李艳磊，山东惠鲁律师事务所律师。上诉人李冲锋因与被上诉人济南东拓精密机械有限公司（以下简称济南东拓公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初8504号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李冲锋上诉请求：1.依法撤销济南市历城区人民法院作出的（2019）鲁0112民初8504号裁定，并依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由济南东拓公司承担。事实与理由：一、一审法院认定李冲锋与济南东拓公司之间属于承揽合同关系错误。1.一审法院认定“李冲锋可以在工作中雇佣他人并由其向所雇佣的人员发放报酬，则不符合劳动关系中由劳动者本人向用人单位提供劳动而非劳动成果的特性”错误。济南东拓公司短信记载“马总，公司情况我是非常理解。可是他们七月份的工资全上我账上，现在都问我要钱，我也难”。2019年4月份，李冲锋家有急事，需要请假，但有部分研磨工作还未完成，按照单位规定，如研磨工作在部分完成的情况下由他人继续研磨，那么工资将发给接管人。因此李冲锋找了熟悉的王波、李静来，在公司面试通过后，二人加入了研磨工作。李冲锋在经过单位同意的前提下，将紧急的工作转交给他人，并不违反劳动法的规定。一审法院在济南东拓公司没有证据证实双方是承揽关系的前提下，认定双方属于承揽关系错误，也增加了李冲锋的举证责任。劳社部发[2005]12号文件第二条规定用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案是济南东拓公司发起，济南东拓公司认为双方不存在劳动关系，依据上述规定，应该至少提交以上规定的(一)、(三)、(四)项证据，以证实双方不存在劳动关系。济南东拓公司在没有上述证据证实的前提下，一审法院仅依据李冲锋的陈述来确定双方存在承揽关系是错误的。另外，仲裁与一审相比，济南东拓公司的陈述前后矛盾。1.仲裁委期间，被申请人称“他是打零工的”这与2016年至2019年李冲锋一直在被申请人处工作，期间工资持续发放相矛盾。2.仲裁期间被申请人称：“公司有公司的规定，他没有要求，也没有合同”这与被申请人在一审中称承揽关系相矛盾。济南东拓公司的规章制度并不在李冲锋处保管，一审法院认定“李冲锋虽称公司和车间均有规章制度，但其并未提交证据予以证实”属于额外增加了李冲锋的举证责任。三、李冲锋与济南东拓公司之间属于劳动关系。1.从李冲锋提供的证据上可以看出双方存在劳动关系。首先，李冲锋提供的2016年至2019年银行流水原件、2017年12月份、2018年3月份恒温室工资明细照片均可以证明李冲锋是济南东拓公司的“员工”，济南东拓公司发放的是“工资”而非是承揽费，双方属于劳动关系。其次，李冲锋提交的李冲锋拍摄的单位会计手机图片记载：“2018年1-2月份恒温室工资明细李冲锋1月考勤29天97元2月考勤7天，24元工装扣款80元实发工资39179元。该证据可以证明：济南东拓公司为李冲锋发放的是“工资”而非是承揽费，双方有考勤，属于管理与被管理的从属关系。再次，2019年2月12日，李冲锋与济南东拓公司法定代表人聊天记录记载：“谢谢马姨开工资(不用职工要主动就给)祝马姨2019年财源滚滚来、身体健康。祝马姨越活越年轻、永远漂亮。”“谢谢”。2019年3月27日，李冲锋的聊天记录记载：“董事长姨，我请假回家学驾照，因为上两次我回老家丢了两样工具，这次我把工具带到了安全的地方，请姨放心”“你加我微信，先传给你一部分”可以证明李冲锋属于济南东拓公司的职工，李冲锋有事需要向济南东拓公司请假。双方存在管理被管理的从属关系，还可以证实李冲锋收到了对方支付的劳动报酬。最后，劳动仲裁期间，李冲锋提交的其他证据也可以证实双方存在银行交易明细记载“员工”两字，银行流水与其他工资明细相互印证，通过录音可以证实被申请人拖欠工资的事实。2.从劳动法规规定的内容来看，李冲锋与济南东拓公司之间存在劳动关系。劳社部发[2005]12号文件第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，李冲锋与济南东拓公司符合该规定的主体资格。其次，依据上述证据可以看出1.2016年4月至2019年3月之间，李冲锋一直在济南东拓公司处工作。双方之间建立了较为稳定、长久的关系，支付报酬也是一种长期的、持续的支付方式。双方具有的劳动关系的稳定性。2.济南东拓公司为李冲锋考勤，李冲锋有事需要请假，李冲锋的银行流水中体现“员工”“工资”字样。另外，李冲锋在济南东拓公司的安排下开展阶段性研磨工作，在济南东拓公司验收合格后，李冲锋进入下一个阶段的研磨工作。若没有济南东拓公司的检验，李冲锋无法进行下一个阶段的工作。作为济南东拓公司的内部职工，李冲锋从属于济南东拓公司，李冲锋与济南东拓公司之间属于管理被管理，支配与被支配的关系。再次，李冲锋穿着济南东拓公司提供的工装在济南东拓公司提供的场所内使用济南东拓公司提供的工具从事研磨工作，在济南东拓公司检验验收合格后李冲锋进入下一个研磨程序。李冲锋的工作均是在以济南东拓公司的名义实施工作。李冲锋研磨的产品被单位销售出去，产品质量由济南东拓公司承担。因此，李冲锋提供的研磨工作是济南东拓公司业务的组成部分。综上，李冲锋认为一审法院未查清事实，请求二审法院依法查明事实改判或发回重审，维护李冲锋的合法权益。济南东拓公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。济南东拓公司向一审法院起诉请求：1.判令济南东拓公司无须向李冲锋支付2018年8月、9月、10月、2019年2月、3月的工资50000元；2.判令济南东拓公司无须向李冲锋支付解除劳动合同经济补偿金36000元；3.判令济南东拓公司无须向李冲锋支付2018年带薪年休假工资5517元。一审法院认定事实：李冲锋于2019年7月3日，以济南东拓公司为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请；要求济南东拓公司支付欠发工资、解除劳动合同经济补偿金、支付带薪年休假工资。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会裁决支持了李冲锋的部分请求，济南东拓公司不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。李冲锋主张其与济南东拓公司自2016年4月至2019年3月之间存在劳动关系。李冲锋所依据的是其报酬发放银行账户明细中有一笔2016年6月24日摘要/附言载明的是“员工李冲”。济南东拓公司质证称，对该证据的真实性认可，从该证据可以看出，济南东拓公司法定代表人马文美向李冲锋转账的时间不固定，结算是根据双方实际结算结果进行转账。因李冲锋提交的其他证据均非原件，且济南东拓公司不予认可，不予采信。李冲锋提交的2017年12月和2018年3月份工资明细载明其当月薪酬分别为43600、42440元。济南东拓公司认为，该金额不合常理，即使李冲锋一个月不休息，也达不到流水中的数额。对此，李冲锋述称：“我们干活时是根据工作量，有时忙，有时不忙，忙时工资高。我们都是计件工资，多劳多得，因为计件不是死工资，工资有浮动也是很正常的。我们公司实行的政策是加工完工的产品以发放日期为发放工资的依据，比如一月份干的活，结果到了五月份集中发货，所以造成某个月的工资提高；如果连续工作三个月的活，这三个月发货量很少，产品都存放在公司内部，到了第四个月集中发货，造成的工资就高。”济南东拓公司主张双方系承揽关系，其依据是李冲锋在工作中可以再委托他人或与他人合伙进行加工，李冲锋的报酬中还有其合伙人的加工费用。对此，李冲锋述称，“当时是因为被告的对象生孩子，所以被告找了被告的朋友夫妻二人干了10天左右。”济南东拓公司与李冲锋没有签订劳动合同或承揽合同，济南东拓公司没有为李冲锋缴纳社会保险。李冲锋工作性质是对大理石加工研磨，在济南东拓公司的工作地点是济南东拓公司恒温车间内，其加工工具系济南东拓公司提供。李冲锋述称：“当时约定的工作地点就是原告的公司，工作时间8点上班，晚6点下班，实际情况是计件，按活多活少，早上一会班也行，晚下一会班也行，不上班的话需要请假，不请假的话领导就会批评，不扣钱。干活的工具都是原告公司提供，工具免费使用，如有损坏、丢失或罚款或全价赔偿，公司也给我们发放劳保用品，每年冬季、夏季都有工作服，仓库里也有手套随用随取。干活时由车间的领导统一分活，根据技术高低个人能力决定这个活给谁干，干完之后由公司统一检验验收，我主要在恒温室干研磨工，就是大理石在机器粗加工后进入恒温室由研磨工再一步精密手工加工。原告公司有2个恒温室，我所在的恒温室的工作人员不一定，有流动性的，有的活大活小，选择合适的恒温室加工。我们也有相互帮忙的情况，有时来了大活，一个人加工有难度，职工之间找关系比较好的商量两人一起干，钱平分，这个由我们自己作主。像我刚才所提到的我回家找来帮忙的，有的活前期加工了一部分，因为个人有事情不能在公司上班，个人为了保证前期加工的工资报酬，会主动找别人帮忙后期加工另一部分，直到完工，验收合格后发货，工资发放后，报酬由我们自己约定分配，公司对研磨的过程管进度、质量、安全、卫生。”济南东拓公司述称，李冲锋是自己来的，刚进厂时，李冲锋带了三个人来，来时对济南东拓公司说是计件承包，没有说过为其缴纳社会保险的事。济南东拓公司之所以向李冲锋提供劳动场所和加工工具，是因为工具非常贵重，一台水平仪17400元，李冲锋不可能自己带工具来，李冲锋干活也只能在济南东拓公司恒温室干，产品加工的环境要求比较高。对车间的管理，有车间管理人员给研磨工安排活，干一块多少钱给他们定价。对于李冲锋所称请销假制度，帮工都是由李冲锋自己管理，济南东拓公司不管。因李冲锋三天两头换人影响了济南东拓公司的产品就找李冲锋，只有产品验收合格以后济南东拓公司才给李冲锋钱。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。在未订立劳动合同的情况下，判断双方是否存在劳动关系，应当从几个方面综合认定：首先，双方应当就劳动合同的主要内容达成合意（工作期限、方式、报酬、岗位）；其次，劳动给付与接受行为已经发生；第三，从属关系已经形成，即劳动者归用人单位支配，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，从而在两者之间形成稳定的管理与被管理关系。本案中，李冲锋虽在济南东拓公司厂区内工作并使用济南东拓公司提供的工具，因李冲锋加工研磨所需工具和环境特殊，该事实并不能成为双方存在劳动关系的条件。李冲锋与济南东拓公司对报酬的结算，系按照研磨产品的件数即劳动成果而定，计件工资的结算一般也是如此，双方并非因此为当然的承揽关系；但李冲锋可以在工作中雇佣他人并由其向所雇佣人员发放报酬，则不符合劳动关系中由劳动者本人向用人单位提供劳动而非劳动成果的特性；因此，济南东拓公司向李冲锋发放报酬的事实也不能成为双方劳动关系成立的条件。济南东拓公司是否对李冲锋实施管理的问题，李冲锋虽称公司和车间均有规章制度，但其并未提交证据证实；结合其陈述的济南东拓公司对加工过程中“管进度、质量、安全、卫生”，及其陈述的研磨工可以自由结合，相互帮忙干活，也可雇他人干活并分割报酬的事实，可知济南东拓公司对李冲锋等研磨工的管理，是基于对产品质量的管控而实施的加工流程的管理。劳动合同关系下，用人单位对劳动者的管理，应当包括对人和对劳动过程等的全面管理，且该管理是基于用人单位与劳动者的从属关系。济南东拓公司与李冲锋未签订劳动合同，李冲锋提供的证据也未能证实其与济南东拓公司以其他形式达成劳动关系的合意，或对济南东拓公司具有从属性。本案中李冲锋以自己的技术和劳力按照济南东拓公司的要求完成工作，交付工作成果，济南东拓公司给付报酬，双方之间形成承揽关系。综上，李冲锋与济南东拓公司之间符合承揽合同的构成要件，不存在劳动合同关系。经一审法院释明，李冲锋不同意根据一审法院查明的承揽合同关系变更诉讼请求并坚持按照劳动关系主张，依法济南东拓公司和李冲锋的相关请求不予处理，驳回济南东拓公司的起诉。李冲锋可就相关权利，依据承揽合同关系向济南东拓公司另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院裁定：驳回济南东拓精密机械有限公司的起诉。本院二审期间，李冲锋提交如下证据：1.济南市历城区劳动仲裁委庭审笔录，拟证明2019年8月21日仲裁委开庭时，济南东拓公司对李冲锋提交的银行流水，2017年12月、2018年3月恒温室工资明细，2018年7月职工工作统计，2018年恒温室11月份发放金额以及双方的录音的真实性没有异议，但在一审中却提出异议，违背诚实信用，陈述相互矛盾。2.李冲锋与济南东拓公司法人的短信记录，拟证明双方存在管理与被管理的关系。双方存在劳动关系，还可以证实济南东拓公司拖欠李冲锋的工资。3.工装上衣三件（当庭展示），证明工作期间，济南东拓公司给李冲锋发放工装，双方属于劳动关系。4.农业银行流水一份，交易明细明确记载“员工李冲锋”、“李冲锋6月工资，已减5月6月电费生活费”等字样，证明李冲锋在济南东拓公司处工作，济南东拓公司为李冲锋支付劳动报酬，济南东拓公司为李冲锋安排宿舍居住，李冲锋自担电费的事实。5.冯文喜的证言一份、社会保险个人权益记录单一份，拟证明冯文喜曾属于济南东拓公司的员工，证人与李冲锋均在济南东拓公司处从事研磨工一职，二人与济南东拓公司均属于劳动关系。6.济南东拓公司总经理的朋友圈截图一份，拟证明济南东拓公司处招聘研磨工等工人。经质证济南东拓公司对证据1真实性没有异议，但认为该庭审笔录系法定代表人马文美参与庭审所作出的，在质证阶段马文美对各项证据缺乏判断，在一审中，对各项证据进行了完整的质证。证据2在一审中李冲锋出示过，不能作为新证据使用，在一审中已经发表过质证意见。证据3该三件工装济南东拓公司未向李冲锋发放过，无法证实与济南东拓公司存在劳动关系。证据4真实性没有异议，该证据恰恰证实李冲锋与济南东拓公司之间存在承揽关系，因为按照公司规定，承揽关系的员工所产生的生活费用以及电费由个人承担。证据5冯文喜的证言真实性有异议、社会保险个人权益记录单真实性无异议，证人应出庭。证据6真实性有异议，截图无法证实系济南东拓公司的工作人员，该截图的形成时间也无法确定，与本案没有关联性。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是李冲锋与济南东拓公司之间是否系劳动关系。一审法院综合本案证据及当事人陈述，认定李冲锋与济南东拓公司之间系承揽关系并不违反法律规定。李冲锋提交的证据不足以推翻一审法院的认定，故其上诉意见不能成立，本院不予支持。经一审法院释明，李冲锋坚持按照劳动关系主张权利，一审法院裁定驳回济南东拓公司的起诉应予维持。李冲锋可依据承揽合同关系向济南东拓公司另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年四月二十六日书记员 郭凯旋