浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)浙民申4735号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司，住所地浙江省杭州市邮电路23号浙江长城资产大楼9层。负责人：汪柏林，该公司总经理。委托诉讼代理人：**威，浙江米德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄昌平，浙江米德律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：八方建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道垦塔西路138号。法定代表人：周才明，该公司董事长。委托诉讼代理人：周锋，浙江六和（湖州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖州赛格数码有限公司，住所地浙江省湖州市亿丰国际建材城6幢315室。法定代表人：蔡晓敏，该公司经理。再审申请人中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司(以下简称长城资产公司)因与被申请人八方建设集团有限公司（以下简称八方建设公司）、湖州赛格数码有限公司（以下简称湖州赛格公司）第三人撤销之诉一案，不服湖州市中级人民法院（2019）浙05民终1234号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案。本案现已审查终结。长城资产公司申请再审称，一、原审法院至今尚未向长城资产公司出示或者送达原案调解书，经向执行庭、查档窗口调取均遭拒绝，在中国裁判文书官网查询也无法查到该调解书。2017年6月9日，长城资产公司出具的说明对八方建设公司享有5000多万元工程价款优先权未提一字，也未表明磋商后双方自行达成和解。2019年3月11日，长城资产公司从八方建设公司俞建行处才得知原案调解书内容。二审法院推定长城资产公司2017年6月9日知道或者应当知道原案调解书的内容属于事实认错误，属于无理推断。长城资产公司提起本案诉讼并未超过六个月除斥期；二、原一、二审程序违法，一审法院送达开庭传票后在开庭前作出裁定属于未经审理直接裁定，剥夺长城资产公司的抗辩举证权利，程序违法。一审法院在送达变更合议庭组成人员通知书的同时作出裁定，程序不当。二审法院未开庭组织双方当事人对证据进行举证质证，径行裁定，程序不当；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第357条第一款第五项之规定，建设工程价款优先权属于法定抵押权，具有物权效力，不应通过调解书予以确认。原案调解结案且在该案中未通知抵押权人长城资产公司参加诉讼，程序不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第七项、第九项之规定，请求再审本案。八方建设公司提交书面意见称，一、本案认定长城资产公司的起诉超过六个月的除斥期有事实和法律依据。长城资产公司作为专业资产管理公司具有高于一般法人的法律、金融等专业知识以及对债务识别处理能力和经验。在2015年4月27日签订《债务重组协议补充协议》时，长城资产公司应当知道八方建设公司尚未对湖州赛格公司提起诉讼。2017年6月1日，二审法院向长城资产公司业务代表明确告知湖州赛格公司在一审法院有建设工程价款优先权的执行案件并明确工程优先权的受偿金额为5000多万元，同时要求了解长城资产公司与湖州赛格公司前期的谈判重组情况。6月9日，长城资产公司向二审法院出具说明一份，明确载明已与湖州赛格公司进行磋商，请求法院暂缓执行。故长城资产公司在6月1日被告知案涉工程存在建设工程价款优先受偿权后又与湖州赛格公司进行磋商并向法院提交说明，理应知道八方建设公司通过诉讼主张工程价款优先受理偿权的时间在案涉工程实际竣工六个月之后，且该建设工程价款优先权顺位优先于抵押权，其民事权益可能收到损害。长城资产公司应及时向二审法官调取民事调解书或者申请调取调解书，亦可利用磋商机会向湖州赛格公司索取调解书。长城资产公司于2019年4月26日提起第三人撤销之诉超过六个月除斥期；二、二审未经开庭审理即驳回起诉符合法律规定，第三人撤销之诉的立案审查标准严于一般民事案件，包括第三人提起诉讼是否超出六个月除斥期。本案一审经立案庭审查立案，但合议庭审查并不符合起诉条件，裁定驳回起诉，程序并不违法；三、八方建设公司享有的建设工程价款优先受偿权并未超过行使期限。本案审理应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，该司法解释更加有利于承包人利益，也未损害发包人的利益，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，应当在本案适用。湖州赛格公司补签最后一份工程联系单的时间为2015年3月23日，根据湖州赛格公司与八方建设公司签订的《湖州赛格数码城项目施工协议书》约定，审计单位审核并经三方确认的最后期限日为2015年7月6日，八方建设公司2015年7月21日提起原案诉讼并未超过六个月行使期限。请求驳回长城资产公司的再审申请。本院经审查认为，根据长城资产公司的再审申请以及八方建设公司的书面意见，本案的争议焦点有二，（一）本案的原审程序是否违反法律规定应予再审；（二）长城资产公司的起诉有无超过六个月期限。（一）本案原审程序是否违反法律规定应予再审1.一审法院将驳回起诉的裁定书与变更合议庭组成人员通知书一并作出确有不妥，但并无证据证明本案存在一审审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避应予再审的情形。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定：立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。同理，第三人撤销之诉案件立案后，法院经审查认为原告提起的第三人撤销之诉不符合起诉条件的，可以裁定驳回起诉。一审法院在开庭审理前裁定驳回长城资产公司的起诉并未违反法律规定。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定：第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。二审法院未开庭审理即作出裁定并不违反法律规定。4.一审依据执行笔录认定长城资产公司于2017年6月1日即知道其享有抵押权的建筑物上有八方建设公司在5000万余元建设工程价款范围享有优先权的事实，对此节事实本身，长城资产公司并无异议。至于依据该节事实能否认定长城资产公司知道或者应当知道其民事权益被侵害则属于司法裁判范围。长城资产公司当初提交的拟证明其于2019年3月1日才知道原案民事调解书的具体内容的证据材料系双方身份不明的微信往来，单凭该证据不足以得出长城资产公司在之前无从得知原案调解书的唯一结论，不能据此认定原审法院违反法律规定，剥夺当事人抗辩举证和辩论权利。5.原案并非当事人申请确认调解协议的案件，并不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百五十七条之规定。何况，第三人未参加原案诉讼并不构成原案程序违法的法定事由，相反，第三人因不能归责于其本人的事由未参加原案诉讼是第三人提起撤销之诉的起诉要件之一。（二）长城资产公司的起诉有无超过六个月期限长城资产公司于2017年6月1日知道抵押物上有八方建设公司的5000万元建设工程价款优先权的事实，湖州赛格公司是原案调解书的当事人之一，势必持有原案调解书，长城资产公司在与湖州赛格公司进行磋商时可以要求对方出示原案调解书。二审基于长城资产公司与湖州赛格公司进行了磋商并于2017年6月9日向二审法院申请暂缓执行的事实认定长城资产公司至少在2017年6月9日此时知道或应当知道本案所涉（2016）浙0502民初2963号民事调解书的具体内容，并无不当。换言之，长城资产公司作为专业资产公司，应当知道建设工程价款优先权优先于抵押权受偿的法律规定，在其明知抵押物上有调解书确认的建设工程价款优先权，又可以通过正常途径获知原案调解书的内容的情形下，二审认定长城资产公司在磋商结束之日起应当知道原案调解书的具体内容，进而推定其在该日起知道或者应当知道其民事权益受到损害，并无明显不当。综上，长城资产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司的再审申请。（此页无正文）审判长  刘国华审判员  谢静华审判员  张静静二〇二〇年四月二十三日书记员  来益芸