贵州省遵义市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）黔03行赔终10号上诉人（一审被告）遵义市红花岗区新蒲街道办事处。住所地：遵义市新蒲新区新蒲街道办事处办公区。统一社会信用代码证：1152030200951557X0。法定代表人冉剑波，主任。委托代理人令狐兴中，贵州子尹律师事务所律师。委托代理人郑吉煜，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（一审原告）邓少光，女，汉族，1946年9月16日出生，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。委托代理人钱钞，贵州山一（习水）律师事务所律师。上诉人遵义市红花岗区新蒲街道办事处（以下简称“新蒲街道办”）因与被上诉人邓少光行政赔偿一案，不服遵义市播州区人民法院（2019）黔0321行赔初18号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院查明：2002年7月，夏明飞将其在新蒲镇双堡组搭建的养鸡棚及其占地400余平方米一并转让给原告邓少光之夫李世德抵偿债务。此后，李世德、邓少光夫妇未办理用地、规划等相关手续的情况下，在养鸡棚所在土地上修建两楼一底房屋一栋，其中一、二楼为砖混结构，三楼为砖瓦结构。2012年5月30日，遵义市新蒲新区管委会发布征收公告，决定对遵义市干部管理学院建设项目集体土地上的房屋进行征收，上述房屋在该项目征收范围内。2014年，原新蒲镇政府对遵义市干部管理学院建设项目范围内的违法建筑进行清理。2014年11月21日，贵州有色地质遵义勘测院和遵义金信房地产估价事务所对上述房屋进行勘测，住宅房房屋砖混结构面积385.93平方米，住宅房砖瓦结构面积220.55平方米，水泥地坪21.08平方米，遵义市名城公证处对前述勘测、估价过程进行了公证，嗣后出具了公证书，公证书载明“被征收人：赵禹、李德梅”。2014年11月22日，原新蒲镇政府组织人员将上述房屋强制拆除，现场拆为瓦砾，制作了《拆除赵禹、李德梅房屋记录》，将房屋认定为赵禹、李德梅所有，记载拆除时房屋内尚存物品有：3人木沙发1把、单人木沙发2把、钢化玻璃桌1张、文件柜1个、木茶几1张、塑料椅子1把。2014年11月26日，遵义市金信房地产估价事务所作出评估报告，结论为“遵义市干部管理学院建设项目赵禹、李德梅待征收的房屋及附属物于2012年5月30日价值为人民币565659元”。2016年1月4日，李世德、邓少光夫妇提起行政诉讼，请求确认新蒲镇政府2014年11月22日强制拆除上述房屋的行为违法。行政诉讼过程中，新蒲镇被撤销，其行政辖区分解为新蒲街道和新中街道，分设新蒲街道办事处和新中街道办事处，上述被强拆房屋所在地属新蒲街道；李世德于2017年1月18日死亡，其法定继承人（李世德、邓少光夫妇之子女）李德鑫、李晓毅、李德珺、李德梅书面表示放弃对李世德遗产的继承权；邓少光变更被告为新蒲街道办事处。经审理，遵义市红花岗区人民法院作出（2017）黔0302行初8号行政判决，认定原新蒲镇政府强制拆除2014年11月22日强制拆除上述房屋违反法定程序，判决“确认原遵义市红花岗区新蒲镇人民政府于2014年11月22日对原告邓少光所属房屋强制拆除的行为违法”。被告不服上诉，遵义市中级人民法院于2017年11月27日作出（2017）黔03行终246号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2018年1月19日，邓少光向新蒲街道办提交《我的诉求》，请求赔偿172万元。2018年4月2日，新蒲街道办作出《不再受理告知书》，内容为：“邓少光先生：您提出的信访事项在规定时限内未提出复查申请。根据《信访条例》的规定，不再受理。”2018年11月19日，贵州山一律师事务所委托遵义天诚价格评估咨询有限责任公司对上述被强拆房屋进行价值评估。2018年11月27日，遵义天诚价格评估咨询有限责任公司作出遵天价评字（2018）年第127号《价格评估咨询报告》，采用原新蒲镇政府委托贵州有色地质遵义勘测院勘测的面积数据认定房屋结构和面积，采取新蒲镇人民政府2016年12月5日作出的《关于新蒲城市组团内项目房屋征收与补偿安置方案（试行）》确定的征收房屋补偿标准且不考虑临时安置、搬迁费用等认定单价，估价意见为被强拆房屋及水泥地坪在评估基准日2018年11月19日的价值为人民币1351742.6元。2018年12月4日，邓少光向一审法院提起行政赔偿诉讼，一审法院受理后，新蒲街道办事处辩称邓少光在起诉前没有向其提出赔偿请求，原告遂申请撤回起诉，并于2019年3月6日向新蒲街道办法定代表人冉剑波邮寄送达行政赔偿申请书，请求赔偿房屋损失1351742.6元和家具损失5万元。2019年3月8日，冉剑波收到邮件。至原告起诉之日，新蒲街道办未作答复。一审法院认为，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为”之规定，被告新蒲街道办（原新蒲镇政府）以拆违代替征收，强制拆除原告邓少光的房屋，该行政行为已被人民法院生效判决确认违法，造成原告财产损失，应当在侵害原告合法权益范围内承担赔偿责任。原告邓少光不是集体经济组织成员，未办理规划、建设、用地等审批，在通过以物抵债方式取得权利的土地上建设住宅，违反法律规定，其建筑物应为违法建筑。但被强拆房屋已建成多年，建设和使用过程中，长期无人干预，其性质与一般违法建筑应有所区别，原告对该房屋的合法权益应当包括建筑材料成本但明显大于材料成本。原告委托中介机构评估被拆除房屋价值，该评估价值系合法建筑物的征收价值，考虑原告被拆除房屋缺乏合法建筑所需法律手续、房屋建成使用多年、房屋被强拆后多年未作征收补偿、被告在没有查明房屋所有权人的情况下强制拆除等情况，一审法院决定按合法建筑物价值的70%确定被告应承担的赔偿责任。评估费用系原告为实现赔偿请求权的必须支出，应当由被告承担赔偿责任。强制拆除时造成了原告的家具损失，但原告不能提供证据证明受损家具及其数量和价值，被告虽提供有《拆除赵禹、李德梅房屋记录》，但系被告单方制作，连在场人都没有，且被拆除主体错误，搬出的家具物件也不知去向，不足采信。对家具损失，本院酌定3万元，由被告承担赔偿责任。综上，被告应向原告赔偿强拆房屋损失1351742.6元×70%﹦946219.82元、强拆造成家具损失3万元、鉴定费12000元，合计988219.82元。关于被告所持原告在起诉前未向其提出赔偿申请的理由，经查，原告于2019年3月6日向被告法定代表人冉剑波邮寄赔偿申请书，冉剑波已于2019年3月8日收到，被告法定代表人收到当然代表被告单位收到。按照《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定”的规定，被告在收到原告的赔偿申请后两个月内未作出决定，原告向人民法院提起行政赔偿诉讼符合法律规定。被告该项诉讼主张与事实相悖，一审法院不予采信。被告所持仅仅是程序违法没有损害原告合法权益的理由，如前所述，没有法律依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第九条、第三十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定判决：一、由被告遵义市红花岗区新蒲街道办事处赔偿原告邓少光强制拆除房屋造成的损失人民币988219.82元，限判决生效后一个月内给付。二、驳回原告邓少光的其余诉讼请求。一审宣判后，被告新蒲街道办不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实依法改判。2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对违法建筑事实认定不清，邓少光房屋系违法建筑，不应得到补偿。一审法院认定被拆房屋与一般违法建筑不一样的事实不充分甚至错误。一方面2002年夏明飞将养鸡棚以物抵债给邓少光夫妇时，邓少光在板山村已有合法的房屋，后邓少光夫妇又在夏明飞土地上再次修建被拆除的房屋，但直至涉案房屋被拆除，邓少光在板山村仍有合法的房屋，被拆房屋并非邓少光生产生活必需、必备的房屋，该事实说明，被拆房屋与一般违法建筑并无异样。另一方面邓少光房屋已被认定为违法建筑，遵义市红花岗区人民法院和遵义市中级人民法院生效判决文书已经予以确认，至2014年拆除时，邓少光仍然未补正相关手续，即使上诉人在强制拆除过程中，存在程序上的瑕疵，但并不能否认和改变邓少光房屋系违法建筑的事实，上诉人拆除并未损害邓少光其他的合法权益，依据《国有土地上征收与补偿条例》第24条的规定，违法建筑不应得到补偿。一审法院认为被拆除房屋系邓少光夫妇长期居住，与一般建筑不一样。按照此逻辑，违法建筑经过长期居住使用，可以合法化，甚至在征收时，可以得到补偿。此举是在纵容，甚至是鼓励违法建筑，显然不符合法律维护公共利益和保护老百姓合法权益的宗旨。正如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第一条的规定，法律的宗旨之一确实在于保护合法权益的宗旨，但保护的是合法权益，对违法的利益，不予保护。一审法院认定巨额的国家赔偿，是以国家集体利益为老百姓违法行为买单，是在掩饰邓少光房屋系违法建筑的事实。二、若上诉人确实要承担责任，一审法院对于被拆除房屋的面积、计算标准和金额认定不清。按照一审法院认定事实，假使（邓少光）被拆除房屋系合法建筑：对于面积的计算，应当依据《贵州省土地管理条例》第30条和第12条的规定，认定建筑面积为240平方米。对于赔偿标准的计算，依据《国家赔偿法》第36条的规定，赔偿的损失是具体行政行为发生合法财产的直接损失，并按照2014年农村建房的标准计算。对于金额的计算，结合干部学院项目2012年征收补偿安置方案，被拆房屋2014年的评估价值（若按照合法建筑计算）为565659元，再按照没有合法建筑手续计算。事实上，邓少光被拆除房屋为违法建筑，按照公平原则，考虑到建设成本，按照自拆补助，最多为拆迁安置方案确定的400元/平方米×606.48平方米＝242592元。综上，一审法院对被拆除的房屋面积、补偿标准及金额均认定不清。三、一审法院依据评估报告计算损失的主要证据不足。一审法院依据遵义天诚价格评估咨询有限责任公司（以下简称天诚公司）评估报告，认定上诉人承担946219.82元（1351742.6×70%）、家具损失3万元及鉴定费1200元，证据不足。一是天诚公司并无房地产评估的资质，不能就房屋的价值做出专业、准确、权威的评估，其作出的报告不具备参考价值。二是评估机构系邓少光单方委托，不具有协商一致性，达不到共同委托的目的。三是评估的标准不准确。依据《国有土地上房屋征收评估办法》第14条的规定，应当结合房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度等因素进行评估。同时，需要说明的是被拆除房屋系农村自建房，与普通商品房价值不能等同，不能以普通商品房的价值来评估。四月评估报告中并未载明邓少光家具损失，在上诉人提交了相应证据，且邓少光及其子女李德梅均认可的情形下，一审法院否认了上诉人提交家具清单的事实，显然违背了应当遵守当事人的处分权的原则。五是评估费不应当由上诉人承担。评估本身是单方行为，且评估机构不具备资质，是无效的评估报告，不应当由上诉人支付评估费。综上，一审认定事实不清，证据不足，请贵院查清事实，撤销一审判决，发回重审或查清事实依法改判。被上诉人邓少光在法定期限内未提交书面答辩意见。本案一审的证据已随案移送本院（一审卷宗），经本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，结合双方的意见，本案的争议焦点为：1.上诉人新蒲街道办因违法拆除邓少光房屋的行为是否应对其进行赔偿。2.如何确定赔偿损失。对争议焦点1，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第（四）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，上诉人新蒲街道办（原新蒲镇政府）强制拆除邓少光房屋的行为，已经生效院判决确认违法。因上诉人的违法拆除行为，对邓少光的合法权益及屋内财产造成了损害，故邓少光有要求上诉人赔偿的权利。邓少光因房屋被强制拆除受到的合法权益损失及屋内财产损失，上诉人应进行赔偿。对上诉人认为不应对邓少光进行赔偿的理由，本院不予采纳。对争议焦点2，邓少光夫妇未经有权机关审批同意，在涉案土地上建设房屋，违反法律规定，其建筑物应为违法建筑。对于违法建筑本身，因其具有违法性，并非上诉人的合法权益，不是法律保护的对象，故不属于行政赔偿的对象。但用于建设违法建筑的材料等，被上诉人邓少光对其享有合法物权，依然应当得到法律的保护。对于上诉人违法强制拆除被上诉人涉案房屋给其造成的建筑材料等损失应如何确定的问题，因本案现场灭失，实践中，倾向于参照房屋本身的合法价值为基数，综合考虑多种因素，酌情确定赔偿一定数额。关于被拆除房屋的价值，邓少光委托遵义天诚公司进行评估，该评估报告是根据上诉人（原新蒲镇人民政府）于2016年12月5日作出的《关于新蒲城市组团内项目房屋征收与补偿安置方案（试行）》等依据作出的，该报告确定的建筑物价值1351742.6元，且遵义天诚公司系依法具有评估资质的评估机构，对其作出的评估报告所确定的价值，本院依法予以采信。被上诉人已初步完成了对涉案房屋价值的举证责任，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”、《国家赔偿法》第十五条“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”的规定，上诉人对遵义天诚公司的评估报告有异议，认为不能作为定案依据，其未举证证明上述评估报告不合法，应不予采信的相应证据，也未向一审法院申请司法评估，应当承担由此带来的不利法律后果。对上诉人的该主张，本院不予采纳。关于本案被上诉人建筑材料等损失的确定问题，本院认为应综合本案实际情况进行全面考量。首先，邓少光、李世德夫妇并非集体经济组织成员，李世德通过以物抵债方式取得涉案位于的土地后，邓少光夫妇未经有权机关审批同意，擅自在涉案土地上建设房屋，其建房本身具有违法性。第二，被强拆房屋已建成多年，在实际建设和使用过程中，当地主管部门亦未对其进行处理。第三，上诉人实施强制拆除邓少光房屋的行为，违反法定程序，且已经生效判决确认违法。第四，房屋被强拆后多年未作征收补偿、上诉人在没有查明房屋所有权人的情况下强制拆除，违法性比较明显。综合以上几点，本院酌定按照涉案房屋价值的50%确定被上诉人遭受的合法权益损失。一审法院认定按涉案房屋价值的70%确定建筑物损失不当，本院予以纠正。结合本院认定的前述责任比例，上诉人应赔偿邓少光损失1351742.6元×50%﹦675871.3元。关于邓少光支付评估费用12000元，系邓少光为实现赔偿诉求的必须支出，应当由上诉人承担赔偿责任。对于屋内财产，就本案实际来情况看，上诉人在强制拆除时的确造成了邓少光屋内家具损失，一审针对家具损失，酌定由上诉人赔偿3万元，并无不妥。综上，上诉人应向邓少光赔偿强拆房屋损失675871.3元、鉴定费12000元、家具损失3万元，以上合计717871.3元。对邓少光其他诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，但裁判结果部分不当，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销遵义市播州区人民法院（2019）黔0321行赔初18号行政赔偿判决第一项；二、由遵义市红花岗区新蒲街道办事处赔偿邓少光强制拆除房屋造成的损失人民币717871.3元，限判决生效后三十日内给付；三、维持遵义市播州区人民法院（2019）黔0321行赔初18号行政赔偿判决第二项。本判决为终审判决。审判长  赵正新审判员  赖丽莉审判员  冯再军二〇二〇年四月二十三日法官助理王喻庆书记员文竹