江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终333号 上诉人（原审原告）：郑超，男，1970年12月20日生，汉族，住江苏省昆山市。 被上诉人（原审被告）：重通成飞风电设备江苏有限公司，住所地如东县经济开发区。 法定代表人：刘道华，该公司董事长。 上诉人郑超因与被上诉人重通成飞风电设备江苏有限公司（以下简称重通公司）劳动争议纠纷一案，不服如东县人民法院（2019）苏0623民初3150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 郑超上诉请求：撤销一审判决第五项，判令重通公司支付工资差额122068.97元、加班费277028.93元、经济补偿金36767.85元并承担本案诉讼费。事实和理由：本案中不存在劳动合同的变更，一审认定为“视为认可”没有依据，公司降职降薪后，上诉人曾以多种方式提出异议。一审以仲裁时效为由，认定上诉人只能主张劳动关系终止前一年的加班费，系适用法律错误。计算经济补偿的前十二个月的平均工资应当包含差额工资和增加的加班费。 郑超向一审法院起诉请求：1、重通公司支付工资125258.62元（自2017年11月至2019年1月共15个月，每月差额7500元，计112500元；2019年2月工资10000元；2019年3月工资2758.62元）；2、支付加班费298870.17元；3、支付经济补偿金57780.9元；4、出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。 一审法院认定事实：郑超于2016年3月到重通公司工作，职位为安全主管，薪资为税前10000元/月。双方于2016年3月21日签订劳动合同，期限为2016年3月21日至2019年3月20日。 重通公司于2017年11月1日起调整郑超的工作岗位，由原先的质量安全部安全主管调整为安全员，基本薪资标准由原先的10000元/月调整为2500元/月。 郑超于2019年3月7日以顺丰速递及电子邮件的形式向重通公司送达《解除劳动合同通知书》，郑超主张的解除理由是重通公司长期以来未及时足额支付劳动报酬的行为严重违反劳动合同法的规定及劳动合同书的约定。此后，郑超未到重通公司上班。 2019年3月14日，郑超向如东县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、重通公司支付工资125258.62元；2、重通公司支付加班费298870.17元；3、重通公司支付经济补偿57780.9元；4、重通公司出具解除劳动合同的证明，并为郑超办理档案和社会保险关系转移手续。该委于2019年5月10日作出东劳人仲案字[2019]第79号仲裁裁决书，裁决：1、郑超与重通公司的劳动关系于2019年3月7日解除，重通公司于裁决书生效之日起十五日内办理完毕郑超的职工档案及社会保险关系转移手续；2、对郑超的其他仲裁请求不予支持。郑超不服该裁决，诉至法院。 另查明，1、郑超2018年3月至2019年2月应发工资分别为：（不含2018年度奖金、不含加班费）分别为5000元、4800元、4797元、4700元、4797元、4797元、4669元、4650元、5001元、4600元、5450元、4100元，共计57361元。2、双方认可2018年度奖金为2160元。3、郑超2018年3月至2019年3月期间工作日加班139小时、休息日加班335小时。4、重通公司已支付2018年3月至2019年3月加班工资3050元。 一审法院认为，关于郑超要求重通公司给付2017年11月至2019年3月间工资差额的诉讼请求。郑超主张重通公司调岗降薪未与其协商一致，且无合法理由，故应当给付工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，重通公司将郑超的岗位由原先的质量安全部安全主管调整为安全员，同时对薪资标准下调，实质系对原劳动合同内容的变更。虽然重通公司既未与郑超协商一致，亦未采用书面形式变更劳动合同，但重通公司于2017年11月对郑超进行调岗降薪，据郑超陈述其于2017年11月当月即知道调岗一事、2017年12月发放工资时即知道工资减少，虽其在2018年1月曾就调岗降薪向重通公司提出过异议，但在异议无果后，其仍旧在调整后的工作岗位上工作长达一年多之久并一直适用调整后的工资标准，一审认为，郑超以其实际行动履行变更后的劳动合同超过一年，应视为其认可合同的变更。劳动合同变更一年多之后，郑超再以未协商一致、未采用书面形式为由主张该变更不合法，不利于稳定业已形成的劳动关系，不利于及早确定用人单位和劳动者各自的权利义务。根据调整后的工作岗位，遵循同工同酬原则，重通公司按照安全员岗位工资标准支付郑超2017年11月至2019年3月期间的工资，不违反法律规定，故对郑超提出的支付工资差额的诉讼请求不予支持。 关于郑超要求重通公司给付2016年8月至2019年1月间加班费的诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。郑超主张的2018年3月前的加班工资已超过仲裁时效，故对该部分主张不予支持。关于2018年3月至2019年3月的加班工资，根据本案实际情况，将郑超2018年3月至2019年2月期间除加班工资以外的应发工资作为加班工资计发基数，即以4930.08元/月【（57361元+2160元÷12个月×10个月）÷12个月】作为加班工资计发基数。经计算，重通公司应支付工作日加班工资5907.60元（月平均工资4930.08元÷月计薪天数21.75天÷8小时×工作日加班139小时×1.5倍），支付休息日加班工资18983.64元（月平均工资4930.08元÷月计薪天数21.75天÷8小时×休息日加班335小时×2倍），以上共计24891.24元，扣除重通公司已支付的加班工资3050元，重通公司还应支付21841.24元。 关于郑超要求重通公司给付经济补偿金的诉讼请求。《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……加班工资属于工资总额的组成部分，本案中重通公司未及时足额支付加班工资，符合用人单位未足额支付劳动报酬的情形，郑超据此要求重通公司支付经济补偿予以支持。关于经济补偿金的具体数额。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经计算，郑超【（57361元+2160元÷12个月×10个月+24891.24）÷12】，结合郑超在重通公司处工作年限，认定重通公司应支付经济补偿金21013.05元（7004.35元/月×3个月）。 关于郑超要求重通公司为其出具解除劳动合同的证明，并为其办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求。《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。郑超郑超与重通公司重通公司的劳动关系于2019年3月7日解除，解除劳动关系后，用人单位应当向劳动者出具解除劳动合同证明并为其办理档案、社会保险关系转移手续，故对郑超该项请求予以支持。 综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、郑超与重通公司的劳动关系于2019年3月7日解除。二、重通公司于判决生效之日起十五日内支付郑超加班工资21841.24元。三、重通公司于判决生效之日起十五日内支付郑超经济补偿金21013.05元。四、重通公司于判决生效之日起十五日内为郑超办理职工档案及社会保险关系转移手续。五、驳回郑超的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是：1.郑超的工资差额主张应如何认定；2.郑超的加班工资主张应如何处理；3.关于郑超的经济补偿金主张应如何处理。 关于争议焦点1，郑超于2016年3月入职重通公司时岗位为安全主管，但2017年度郑超在重通公司所进行的各部门管理人员绩效考核中考核等级为C级，重通公司依双方劳动合同的约定，于2017年11月1日书面通知郑超，调整郑超的工作岗位为质量安全部安全员，郑超对重通公司的调岗行为未提出异议，故此后重通公司按同岗位人员的工资标准发放郑超的劳动报酬并无不当，对郑超按前岗位的工资标准计算劳动报酬的上诉主张，本院难以支持。 关于争议焦点2，劳动争议申请仲裁的时效为一年。本案中，重通公司每月发放的工资中均包含加班工资栏目，郑超对此前所领取的工资均未提出异议，其直至2019年3月申请仲裁提出加班工资主张，故其2018年3月前的加班工资主张已过仲裁时效，一审关于2018年3月至2019年2月期间的加班工资计算并无不当，故对郑超的该项上诉主张，本院亦难以支持。 关于争议焦点3，鉴上，因郑超的工资差额及加班工资的上诉主张均不能，故其关于对经济补偿金计算基数进行调整的上诉主张没有依据，不应支持。 综上所述，郑超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郑超负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年四月二十八日 书记员  王邵君