福建省永春县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0525刑初41号 公诉机关福建省永春县人民检察院。 被告人黄少雄（绰号“阿胖”），男，1986年1月15日出生于福建省泉州市洛江区，汉族，初中文化，务工，户籍地、居住地泉州市鲤城区）311室。曾因犯故意伤害罪于2006年7月3日被泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑七个月，于同年10月7日刑满释放；因赌博，于2012年10月29日被泉州市公安局丰泽分局处以罚款人民币（下同）500元、收缴赌资3000元。现又因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月18日被永春县公安局抓获并被刑事拘留，同年10月18日被变更为取保候审，2019年11月5日被逮捕。现羁押于永春县看守所。 辩护人陈金杰，福建鼎金律师事务所律师。 永春县人民检察院以永检一部刑诉[2020]13号起诉书指控被告人黄少雄犯开设赌场罪，于2020年2月2日向本院提起公诉。本院于同年2月7日报请泉州市中级人民法院指定管辖，泉州市中级人民法院于同年2月20日指定本院管辖。本院于同年3月2日立案受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。永春县人民检察院指派检察员江巧华出庭支持公诉，被告人黄少雄及其辩护人陈金杰均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控并经审理查明：2018年3月初，被告人黄少雄从上线黄陆逊（男、1979年8月8日出生、汉族、户籍地永春县吾峰镇梅林村191号、因犯开设赌场罪于2019年1月17日被本院判处刑罚）获得名称为“万泰”的“六合彩”赌博网站的总代理账号ａｃｈａ（少）后，即利用该总代理账号开设了3个代理账号ｘｘ×××77〔卡通熊〕、ｘｘ×××77ａ〔秋天〕、ｘｘ×××77ｂ〔菲律宾〕，除将代理账号ｘｘ×××77ｂ〔菲律宾〕交由其所发展的下线许某再开设下级会员账号进行投注外，又自行利用代理账号ｘｘ×××77〔卡通熊〕、ｘｘ×××77ａ〔秋天〕再开设下级会员账号，利用手机登入互联网进行非法赌博活动。从同年3月2日至4月2日，被告人黄少雄利用该总代理账号接受“六合彩”投注金额计1407685元，其中通过所开设的2个代理账号〔ｘｘ×××77（卡通熊）、ｘｘ×××77ａ（秋天）〕自行投注金额为1352650元，接受下线许某投注金额为55035元，从中获利799元（即抽取点水）。 2018年5月3日，永春县公安局决定对黄陆逊等人涉嫌开设赌场案立案侦查。永春县公安局治安大队在侦办该案过程中，发现被告人黄少雄也涉嫌参与开设赌场犯罪，于同年9月17日决定对其刑事拘留。次日上午，永春县公安局治安大队的民警在泉州市鲤城区被告人黄少雄的家中将其抓获。归案后，被告人黄少雄如实交代了其参与开设赌场的犯罪事实。被告人黄少雄在侦查期间及庭审中均供述称，其得知上线黄陆逊案发后，即丢弃了用于操作“六合彩”网络赌博的作案工具手机。 被告人黄少雄对上述事实均无异议，并在其辩护律师在场的情况下当庭签署了认罪认罚具结书。公诉机关当庭向本院提出了对被告人黄少雄犯开设赌场罪判处有期徒刑六个月并处罚金的量刑建议。 此外，被告人黄少雄曾因2005年10月2日凌晨纠集戴某义等人持刀、木棒窜至泉州市鲤城区西街砍打王某勇等人（致2人轻伤），于2006年7月3日被泉州市鲤城区人民法院以其犯故意伤害罪判处有期徒刑七个月，在泉州市看守所服刑后于同年10月7日刑满释放；因2012年10月23日凌晨伙同他人在泉州市丰泽区江滨路其经营的建材店内赌博被泉州市公安局丰泽分局当场查获，于同年10月29日被处以罚款500元、收缴赌资3000元及赌具扑克牌。 在审理过程中，被告人黄少雄的亲属于2020年3月26日分别代其向本院退缴违法所得799元并预缴罚金11000元。 被告人黄少雄在庭审中对公诉机关所指控的罪名、犯罪事实及量刑建议均无异议。上述事实，还有被告人黄少雄及同案犯黄陆逊的供述和辩解，被告人黄少雄所提供的微信信息及其与许某之间的微信转账记录截图，被告人黄少雄辨认其上线即同案犯黄陆逊的辨认笔录和照片，同案犯黄陆逊辨认其下线即被告人黄少雄等人的辨认笔录和照片；证人许某的证言，所提供的微信信息及其与被告人黄少雄之间的微信转账记录截图，辨认其上线即被告人黄少雄的辨认笔录和照片；泉州市公安局丰泽分局出具的公安行政处罚决定书；永春县公安局出具的受案登记表、立案决定书，所调取的并经被告人黄少雄、证人许某分别辨认的“六合彩”赌博网站的网页报表截图、微信收付款截图，到案经过、工作说明、逮捕必要性说明，被告人黄少雄的嫌疑人身份证明及其违法犯罪记录查询情况说明；永春县人民检察院的认罪认罚具结书、量刑建议书；泉州市鲤城区人民法院（2006）泉鲤刑初字182号刑事判决书；本院（2018）闽0525刑初292号刑事判决书；本院的案款缴款凭证等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人黄少雄以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其中接受他人投注计55035元，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄少雄犯开设赌场罪的事实清楚、证据确实充分，所指控的罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。被告人黄少雄在开设赌场共同犯罪中行为积极，应按其在共同犯罪中所处的地位（层级）及所起的作用，判处相应的刑罚。被告人黄少雄曾有因犯故意伤害罪被判处有期徒刑的前科，酌情予以从重处罚。被告人黄少雄归案后如实供述自己的犯罪事实，在庭审中又当庭表示自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚；被告人黄少雄的亲属在案发后积极代为退缴了全部违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人黄少雄的违法所得799元，依法应予以追缴。辩护人提出被告人黄少雄的涉案犯罪数额较小、犯罪情节较轻、既有坦白情节又当庭自愿认罪、积极退缴违法所得、具有悔罪表现并建议对其从轻处罚等辩护意见，理由成立、予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，判决如下： 一、被告人黄少雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币11000元。 （刑期从本判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月5日起至2020年4月3日止。） 二、被告人黄少雄的违法所得人民币799元，予以追缴，上缴国库。 （上述罚金、应追缴的款项限于本判决生效后五日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  陈瑞兴 人民陪审员  吴华堂 人民陪审员  黄金玉 二〇二〇年四月三日 书 记 员  姚佳霖 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。