内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内29民终105号 上诉人（原审被告）：阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司，统一社会信用代码91152900573287387L。 法定代表人：吴秀琴，系该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：杜平霞，女，1951年2月5日出生，汉族，系阿拉善盟一中退休教师，住内蒙古自治区。 上诉人阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司（以下简称阿盟图腾公司）因与被上诉人杜平霞民间借贷纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初3790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭经征得双方当事人同意进行了书面审理。本案现已审理终结。 阿盟图腾公司上诉请求：1、依法撤销一审判决,并改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:一审判决认定事实不清,适用法律错误。首先,被上诉人据以证明自己主张的唯一证据就是赵生真向其出具的借款借据,但被申请人并没有提供款项交付的凭证来证明已经向申请人交付了借条所记载的款项。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生”之规定,且该案又与赵生真非法吸收公众存款一案有关联的情况下,就只凭加盖了申请人公司印章的借条就认定双方之间存在借贷关系且被申请人已经支付了借款,显然与法律规定不符。而且从被上诉人在公安机关所做笔录也可以看出,其并未将款项交付给上诉人,而是直接交付给赵生真,而且在交付款项时也没有上诉人指示交款的证据。其次,一审法院以表见代理为依据,判决上诉人承担责任错误，根据表见代理的法律规定,表见代理应具备以下构成条件:l、须行为人无代理权。成立表见代理的第一要件是行为人无权代理。所说无代理权是指实施代理行为时无代理权或者对于所实际代理行为无代理权。如果代理人拥有代理权,则属于有代理权但不发生表见代理的问题。2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的，这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权,依一般交易情况而定。3、须相对人为善意且无过错，这是表见代理的主观要件,即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意,即明知他人为无权代理,仍与其实施民事行为,就失去了法律保护的必要,故表见代理不能成。4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件表见代理发生有权代理的法律效力,因此,表见代理应具备民事行为成立的有效要件,即不得违反法律或者社会共利益等，如果不具备民事行为的有效要件,则不成立表见代理。本案中上诉人从未和被上诉人有过接触,被上诉人的借款借据是赵生真向其出具的,其认识赵生真也不是因为有人介绍上诉人公司可以给了高额利息而吸收存款,只是因为要购买凯龙名都房屋和赵生真相识,从未对上诉人的公司情况、人员构成、赵生真在公司的职务进行调查了解,其行为不符合表见代理的构成要件。综上,一审判决适用法律错误,请求二审法院依法予以纠正。 被上诉人杜平霞未提交书面答辩意见。 杜平霞向一审法院起诉请求:1.依法判定被告立即偿还原告借款本金246400元,贰拾肆万陆仟肆佰元整。2.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由:2011年我认识了图腾公司副总经理彭秀英,随后认识了赵生真。2012年我想在凯龙名都周边买一门面房,在交谈中和赵生真说起此事,赵生真说他和凯龙名都开发商有来往,手里还有凯龙名都十八号楼和另外一栋楼的网签,凯龙名都准备开发北边的空地,他可以给我帮忙。赵生真说先把钱存在公司。2013年我在图腾公司存了12万,利息18%,应付利息21600元。2014年存入58400元,利息16%,应付利息32000元;2015年存入68000元,利息14%,应付利息42000元;借款借据上的叁拾万（300000）元是2013年到期本金加利息、2014年到期本金加利息、2015年本金加利息共叁拾万元。三年共存入本金246400元,贰拾肆万陆仟肆佰元没有取过利息。2016年10月向阿拉善左旗公安局报案并递交了加盖了图腾公司公章,叶长瑞、赵生真名章的借条、银行卡交易业务回单三张。2019年3月向阿拉善法院申请执行图腾公司责令赔偿。2019年9月29日收到法院申请执行裁定,未能有效执行,终结执行程序。杜平霞认为依据(2017)年内2921刑初216号刑事判决书查明的事实,图腾公司自注册成立后,将公章及公司法人代表叶长瑞的印章均交由赵生真管理使用,这足以说明赵生真以图腾公司和法人代表名义实施的非法集资行为是赵生真和图腾公司的共同行为,图腾公司构成非法集资的主体,也说明图腾公司作为企业法人具备偿还能力。图腾公司应承担赵生真使用公司印章的法律责任。刑事追赃程序不能充分救济被害人财产损失的应当允许当事人通过民事诉讼获得救济。被害人有权依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定,请求公司承担民事责任。民间借贷案件中借款人构成犯罪,出借人有权依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适合法律若干问题的规定》第八条的规定,请求担保人承担民事责任。请求该单位对行为人因签订履行经济合同造成的后果依法承担民事责任。依法律规定,我申请图腾公司承担民事责任。 一审法院认定事实：被告阿盟图腾公司于2011年5月5日登记成立,许可经营项目为:一般经营项目,代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务;参与企业投资融资义务;参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)入2011年4月10日,赵生真被阿盟图腾公司聘任为业务经理,全面负责该公司的经营和管理工作,公司公章、财务专用章、时任法定代表人叶长瑞的个人名章及赵生真个人名章均由赵生真保管使用。2015年3月6日,被告阿盟图腾公司法定代表人变更为吴秀琴,赵生真持有的上述印章转交吴秀琴管理使用。2013年原告想在凯龙名都周边买门面房,赵生真说他和凯龙名都开发商有来往可以帮忙,先把钱存在公司。2013年1月21日原告通过农业银行向赵生真指定的账号转入12万元,约定年利息18%应付利息21600元,由赵生真向原告出具借条。借款到期后,2014年1月22日原告又通过农业银行向该账号转入58400元,约定年利息16%,应付利息32000元,由赵生真将原借条收回,加上原借条中的未付本金和利息重新向原告出具借条。借款到期后,2015年1月26日原告又通过农业银行向赵生真银行卡转入68000元,赵生真将原借条收回，向原告重新出具了借款借据一份,载明“阿盟图腾创业投资公司向杜平霞借款人民币￥300000元。大写叁拾万元。期限为2015年1月21日至2016年1月21日止。年利息14%,到期利息￥42000元,大写肆万贰仟元。提前支取,按银行活期利息。借款人(公章)(阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章)负责人(签字或盖章)(叶长瑞名章)(赵生真名章)电话号码139XXXXXXXX签署日:2015年1月21日”。上述借款到期后,原告凭借款借据向赵生真索要借款,赵生真托词未付。2016年10月19日,赵生真因涉嫌非法吸收公众存款罪被内蒙古自治区阿拉善左旗公安局刑事拘留,2016年11月25日经阿拉善左旗人民检察院批准由阿拉善左旗公安局执行逮捕,2017年10月30日,内蒙古自治区阿拉善左旗人民检察院向本院提起公诉。2018年1月12日,本院依法作出(2017)内2921刑初216号刑事判决,被告人赵生真因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑七年,并责令赵生真于判决生效之日起一个月内退赔包括原告在内的137名集资参与人的直接经济损失。赵生真不服上诉于阿拉善盟中级人民法院,阿拉善盟中级人民法院作出(2018)内29刑终3号刑事裁定书,裁定驳回上诉,维持原判。现原告认为借款借据中加盖被告阿盟图腾公司以及叶长瑞的印章,其与赵生真系共同借款人,现赵生真被判刑,被告图腾公司应当偿还原告借款本息,故诉至本院。另查明,(2017)内2921刑初216号刑事判决书认定原告的直接经济损失为246400元。 一审法院认为，本案的争议焦点为本案是否属于民事案件受案范围、原告与被告是否成立民间借贷法律关系;案涉借款合同的效力;被告公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额;原告主张的被告所抵押商品房买卖合同原件一份以及购房收款收据原件要求以房屋抵顶原告借款的诉讼请求应否支持。关于本案是否属于民事案件受案范围、原告与被告是否成立民间借贷法律关系的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定,同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和犯罪案件应当分开审理。第十条规定,人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。由此可见,同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不相互排斥,单位的民事责任与自然人的刑事责任并存在民法和刑法中没有实质冲突。本案的借款关系从形式上看,发生在原告与被告阿盟图腾公司之间,且阿盟图腾公司没有被追究为单位犯罪,也即本案的民事借款行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是完全“同一”。在同一行为法律责任中,单位的民事责任与单位下属工作人员的刑事责任分离,同时因不同的法律规范被追究在法律体系中并不矛盾,允许同时存在,故本案属于民事案件受案范围。本案中,赵生真虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪,但赵生真在本案中的行为构成表见代理,基于民事证据证明的事实及法律规定,可认定原告与被告阿盟图腾公司成立借款合同关系。首先,本案被告阿盟图腾公司业务经理赵生真虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪,但赵生真向原告出具借款借据时的身份是被告阿盟图腾公司的业务经理,其以被告公司的名义向原告借款,足以使原告相信赵生真的行为非属个人行为而属被告公司的行为。第二,被告阿盟图腾公司设立后,赵生真将被告阿盟图腾公司的公章以及时任法定代表人叶长瑞的个人名章用于借款使用,本案所涉借条均以被告阿盟图腾公司名义出具。第三,根据刑事以及本案查明的事实,原告及其他债权人向被告公司提供借款系由被告阿盟图腾公司的业务经理赵生真以现金方式或指令债权人转入银行账户方式收取,但案涉借款根据业务经理赵生真的指令进入其个人账户或赵生真个人收取现金的事实并不能证明该款即属赵生真个人借款。综上,依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。赵生真的案涉借款行为构成表见代理,基于民事证据证明的事实及法律规定,可认定原告系与被告阿盟图腾公司成立借款合同关系。虽然案涉已生效的刑事判决认定赵生真针对案涉借款构成非法吸收公众存款罪,原告系集资参与人,但在民事法律关系上,赵生真的行为是其个人行为还是属于被告公司的行为,对于相对方的原告而言,仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定.赵生真的行为在本案中构成表见代理,其行为的后果应当由被告阿盟图腾公司承担。二、关于案涉借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定:“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。”根据该规定第十四条规定,对于具有下列情形之一的民间借贷合同,应当认定无效:第一,套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;第二,以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;第三,出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;第四,违背社会公序良俗的;第五,其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。据此,首先,民间借贷合同涉及犯罪的,其效力并不当然属于无效,对该合同效力的判断,应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。本案中,赵生真因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚,而原告系集资参与人,对赵生真的犯罪行为并不知情。因此,本案借款合同并不属于原告与赵生真恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时,原告依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定,该合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。其次,根据本案事实,本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。因此,本案民间借贷合同应当认定为有效合同。三、关于被告阿盟图腾公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额问题。基于前述分析,原告与被告阿盟图腾公司成立借款合同关系,因此被告公司应当承担直接向原告还款的责任。关于还款的数额,原告提交的借条中载明的借款本金为300000元,经庭审查明实际借款金额为246400元,借款之后未清偿借款本息,(2017)内2921刑初216号刑事判决书认定原告的直接经济损失为246400元。故本院对原告主张要求被告返还借款本金246400元的诉讼请求予以支持。刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔,在本案民事判决执行程序中应予以抵扣。据此,依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百零六条,《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条之规定,判决如下:由被告阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司于本判决生效后十五日内偿还原告杜平霞借款246400元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2498元,由被告负担。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一审法院判令上诉人阿盟图腾公司向被上诉人支付借款246400元是否有事实及法律依据。 2013年1月21日被上诉人通过农业银行向赵生真指定的账号转入12万元,约定年利息18%应付利息21600元,由赵生真向被上诉人出具借条。借款到期后,2014年1月22日被上诉人又通过农业银行向该账号转入58400元,约定年利息16%,应付利息32000元,由赵生真将原借条收回,加上原借条中的未付本金和利息重新向被上诉人出具借条。借款到期后,2015年1月26日被上诉人又通过农业银行向赵生真银行卡转入68000元,赵生真将原借条收回,向被上诉人重新出具了借款借据一份,载明“阿盟图腾创业投资公司向杜平霞借款人民币￥300000元。大写叁拾万元。期限为2015年1月21日至2016年1月21日止。年利息14%,到期利息￥42000元,大写肆万贰仟元。提前支取,按银行活期利息。借款人(公章)(阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章)负责人(签字或盖章)(叶长瑞名章)(赵生真名章)电话号码139XXXXXXXX签署日:2015年1月21日”。上述借款借据系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，系合法有效的合同，应受法律保护，双方均应按合同约定各自履行义务。关于上诉人提出的其与被上诉人之间并未发生直接的借贷事实，赵生真的行为不属于表见代理的上诉理由。当时，赵生真是图腾公司聘用的业务经理，全面负责该公司的经营和管理工作，且涉案借据有图腾公司盖章、时任法定代表人叶常瑞盖章、赵生真签字盖章，被上诉人也正是基于此才向上诉人多次借款，在公司的管理及运作的常理下，应视为系赵生真与阿盟图腾公司的共同行为，本院予以确认。现被上诉人依据借款借据要求上诉人阿盟图腾公司偿还借款本金246400元有事实及法律依据，应当予以支持。 综上所述，阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4996元，由阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 宏 审判员 解东波 审判员 王 娟 二〇二〇年四月二十三日 书记员 于金圣