浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终2720号 上诉人（原审被告）杜孝清，男，1961年5月5日出生，汉族，住建德市。 上诉人（原审被告）罗巧花，女，1964年8月7日出生，汉族，住建德市。 二上诉人共同委托诉讼代理人郎萃龙、张素娟，浙江杭星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）余叶春，女，1988年2月17日出生，汉族，住建德市。 上诉人杜孝清、罗巧花因与被上诉人余叶春房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初5064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人杜孝清、罗巧花的委托代理人郎萃龙，被上诉人余叶春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，余叶春为其公婆在建德市城区购房；经大众经纪公司介绍，找到了案涉房屋的出卖人。杜孝清、罗巧花系夫妻。2019年9月24日，杜孝清、罗巧花作为甲方（卖方），余叶春作为乙方（买方），双方签订了《房产买卖（居间）合同》一份，合同约定：“甲方自愿将坐落于新安江街道叶家路新水居9幢1单元501室（建筑面积为66.49平方米）出售给乙方，双方议定的上述房地产成交价为548000元，乙方于2019年9月24日支付甲方定金30000元，2019年10月15日之前乙方支付甲方首期房款150000元（含定金30000元），同时甲乙双方去审批中心办理过户手续，余款398000元待三证办到乙方名下银行贷款放款当日一次性付清”等。在合同甲方签章处，罗巧花签字并捺指印，由罗巧花代杜孝清签字；余叶春在乙方签章处签字并捺指印。双方签订合同时，杜孝清、罗巧花女儿杜雅雯在场。2019年9月24日，余叶春将定金30000元通过朋友叶巧玲的账户，手机转账支付至罗巧花指定其女儿杜雅雯账户。当日，罗巧花和杜雅雯共同向余叶春出具收条一份，确认其已收到购房定金30000元。2019年9月26日，杜孝清向大众经纪公司中介人员表示其不同意出售该房屋，要求其转告余叶春，并要求与余叶春协商处理此事。2019年10月18日，杜孝清、罗巧花将其向余叶春收取的定金30000元通过女儿杜雅雯账户，手机转账退回到叶巧玲的账户上，但余叶春一直未予接收，该款项至今仍保留在叶巧玲的账户上。余叶春于2020年12月诉至原审法院，请求判令：要求杜孝清、罗巧花继续履行合同，若杜孝清、罗巧花不同意继续履行合同，请求判令杜孝清、罗巧花返还定金60000元，承担中介费10000元，并承担本案诉讼费用。庭审中，余叶春变更诉讼请求为：杜孝清、罗巧花返还定金60000元并承担本案诉讼费用。 原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条对此亦作出上述内容相同的规定。由上述具体的条文规定，可以得出，构成表见代理的要件有：（1）须行为人没有代理权。（2）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。这是表见代理成立的客观要件，其是以行为人与代理人之间存在某种客观事实或法律上的联系为基础的。（3）须相对人为善意。此为表见代理成立的主观要件。（4）须以被代理人的名义订立合同。此为表见代理成立的程序要件，即行为人与相对人签订合同时是以被代理人的名义签订，否则不构成表见代理。案涉房屋系杜孝清、罗巧花共同所有的房屋；罗巧花作为杜孝清的妻子，未经过杜孝清的书面授权，在杜孝清不在场的情况下，以自己和丈夫杜孝清的名义共同与余叶春签订房屋买卖合同，并代杜孝清签字，其行为超越了代理权，属于没有代理权，但综合杜孝清、罗巧花已成年的女儿杜雅雯在签约现场、罗巧花指定余叶春将定金30000元转入杜雅雯账户，罗巧花和杜雅雯共同向余叶春出具收条，以及罗巧花在签约前已将其出卖房屋的想法告知杜孝清等情况，余叶春有理由相信罗巧花有代理权，且其主观上为善意，罗巧花的行为符合上述法律条文关于“表见代理”的规定，该代理行为有效。因此，余叶春与罗巧花、杜孝清签订的房屋买卖合同，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。依法成立的合同，当事人应该按照约定履行自己的义务。余叶春已经按约支付了定金30000元，罗巧花、杜孝清理应按照约定继续履行合同。但由于杜孝清在合同签订后不久即向中介人员明确表示其不同意出售案涉房屋，且在2019年10月18日罗巧花、杜孝清通过女儿杜雅雯账户将其收取的定金30000元，通过原先转账的途径如数退回至叶巧玲的账户，罗巧花、杜孝清以上述行为表明了其不履行主要债务，该行为致使双方所订立的合同目的不能实现。现罗巧花、杜孝清明确表示不同意继续履行合同，余叶春亦同意解除，故原审法院对案涉合同依法予以解除。罗巧花、杜孝清提出的余叶春未按照约定的期限支付首期购房款的抗辩意见，与事实不符，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。由于本案双方在案涉合同中约定了“定金”条款，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条关于“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。罗巧花、杜孝清作为收受定金的一方，不履行约定的债务，故依法应当向余叶春双倍返还定金。因此，余叶春变更后的诉讼请求，有事实和法律根据，原审法院予以支持。鉴于罗巧花、杜孝清已将其向余叶春收取的定金30000元退回到案外人叶巧玲的账户上，余叶春在庭审中明确表示，该款项由其自行向叶巧玲领取，故扣除该款项后，罗巧花、杜孝清尚应再向余叶春支付定金30000元。罗巧花、杜孝清提出的余叶春涉嫌炒房，缔约时余叶春存在过错，罗巧花的行为不构成表见代理，要求法庭驳回余叶春的诉讼请求之抗辩意见，因其未提供证据加以证明，故该抗辩意见缺乏事实和法律根据，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条和《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定判决：杜孝清、罗巧花双倍返还余叶春购房定金共计60000元，扣除已退还的30000元，尚应再支付30000元，该款在判决生效后十日内支付。当事人如果未按判决指定的期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费减半收取650元，由杜孝清、罗巧花负担。当事人在判决书生效后十五日内到原审法院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用的，依法强制执行。 宣判后，杜孝清、罗巧花不服，向本院提起上诉称：一、罗巧花的行为不构成表见代理，表见代理要求相对人主观上为善意、无过失。余叶春明知案涉房屋为二上诉人共有，未亲自向杜孝清核实，在旁人提醒无杜孝清签字也无用的情况下仍签署购房合同，不谨慎。合同第七条“契税等一切费用、过户人由乙方决定”说明余叶春作为合同订立人非物权所有人，其购房非用于居住，而是用于交易。余叶春称为公婆购房，但未以公婆代理人身份订立合同或以公婆名义签订合同，其也可以以自己名义签订合同、登记房屋至自己名下并给公婆居住，无需约定第七条，该条款是为交易而制定的，一般中介均知晓这是为了买房卖房赚差价，即炒房，违反党的政策且系规避税收的行为，应为无效。余叶春起诉状的诉讼请求是双倍返还定金，如其增加继续履行的诉请，一审应询问上诉人是否需要答辩期。余叶春通过买卖合同赚取差价，案涉房屋总价低了三四万，如果其真想取得产权，可以要求继续履行，通过强制过户实现，但其放弃物权的诉请，加上合同第七条的约定，让上诉人怀疑其购房目的。二、即便合同有效，根据合同第五条，余叶春未依约支付首付款，构成违约，无权要求定金返还。综上，上诉人杜孝清、罗巧花请求二审法院撤销原判，依法改判驳回余叶春的诉讼请求。二审法庭调查中，二上诉人补充上诉理由如下：一审认定余叶春为公婆在新安街道购房会产生歧异，一是其购买房屋给公婆住，二是其代理公婆买房子。如果说是代公婆购房，余叶春仅仅是代理人，买卖合同购房者是其公婆，如果为了供公婆享用，购买者就是其本人。买卖合同第七条约定契税等费用过户人是由乙方指定，从经验判断这种合同条款是为了炒房、逃避税收。根据国务院相关规定，所有的税收征收协议与法律法规相抵触的都无效，故案涉合同无效。余叶春一审起诉状中要求返还6万定金，没有继续履行合同的请求。一审判决书中有很多不符合事实的地方，对合同第七条没有进行评判，案涉合同是炒房行为，也没有引用第五条违约责任条款，余叶春也没有根据合同第二条支付首付款。 被上诉人余叶春答辩称：一、一审认定罗巧花构成表见代理正确。被上诉人购房是为了给公婆，不存在炒房行为。案涉合同订立前，罗巧花与杜孝清通过电话，电话中杜孝清同意卖房，罗巧花与杜雅雯均在场，故被上诉人同意罗巧花代为签字，被上诉人已经尽到审慎义务，本案系因上诉人不诚信导致合同无法继续履行。案涉合同不违反法律禁止性规定，不存在无效情形。被上诉人没有炒房，炒房也非法律概念，非认定房屋买卖合同效力的依据。本案合同未能履行的责任在罗巧花，否则罗巧花明知杜孝清不同意售房而签订合同，主观存在恶意，如果是二上诉人反悔不履行合同，其也是违约方。二、被上诉人在明确得知二上诉人不会继续履行合同的情况下，中止履行合同义务，合理合法。2019年9月26日杜孝清通过中介向被上诉人转达不同意出售房屋并要求与被上诉人协商，故被上诉人才没有依约支付首付款。被上诉人已经支付了3万元定金，出卖方不同意卖房，如果被上诉人再支付首付款，对自己明显不利。被上诉人的该做法也符合合同法第六十八条不安抗辩权的规定，不构成违约。此外，被上诉人起诉时是要求继续履行合同的，因上诉人一审时明确表示不愿意继续履行合同，所以被上诉人才要求返还6万定金。综上，被上诉人余叶春请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，本案双方于2019年9月24日签订的《房屋买卖（居间）合同》系双方真是意思表示，内容未违反法律禁止性规定，应为有效，双方均应依约履行。杜孝清、罗巧花以该合同违反税收规定、存在炒房情形为由主张合同无效缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。虽然案涉房屋系杜孝清、罗巧花共有，上述合同订立时杜孝清未在合同上签字确认，但杜孝清、罗巧花系夫妻，合同签订前余叶春已经实地看房、订立合同时罗巧花亦致电杜孝清，且二审中上诉人明确表示售房的目的是为了置换电梯房方便夫妻和怀孕的女儿生活，而合同订立时罗巧花和女儿均在场，并指定女儿账户接收定金，定金收据也系罗巧花和女儿共同向余叶春出具，故余叶春有理由相信罗巧花有权代理杜孝清订立该合同。杜孝清在合同订立并收取定金后明确向中介表示不同意出售房屋构成违约，余叶春有权要求上诉人双倍返还定金。虽然余叶春依约负有支付首付款的义务，但因杜孝清已经在付款期前明确表示不同意出售房屋，故余叶春为避免损失扩大不支付首付款于法有据。此外，余叶春在一审庭审时明确表示要求二上诉人继续履行合同，如果二上诉人不同意履行合同，则要求其返还定金60000元，因二上诉人明确表示不同意继续履行，故余叶春选择定金返还的主张并无不当。综上，杜孝清、罗巧花的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由杜孝清、罗巧花负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 二〇二〇年四月二十四日 书记员 万丹丹