云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终410号上诉人（原审原告）：云南开远市红禧饲料有限公司。住所：云南省红河哈尼族彝族自治州开远市人民北路146号。法定代表人：金明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹欢，云南东陆律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：开远市康华建筑安装有限公司。住所：云南省红河哈尼族彝族自治州开远市建设东路。法定代表人：何康，该公司总经理。委托诉讼代理人：王屹，开远市交通法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：普跃颖，男，1989年2月27日生，彝族，住云南省红河哈尼族彝族自治州开远市。委托诉讼代理人：王亚，云南法砝码律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李俞霖，男，1967年7月27日生，汉族，住云南省红河哈尼族彝族自治州开远市。上诉人云南开远市红禧饲料有限公司（以下简称红禧公司）因与被上诉人开远市康华建筑安装有限公司（以下简称康华公司）、普跃颖、李俞霖物权保护纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人红禧公司的委托诉讼代理人邹欢，被上诉人康华公司的委托诉讼代理人王屹、被上诉人普跃颖的委托诉讼代理人王亚及被上诉人李俞霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红禧公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者查清事实后依法改判；2.改判支持红禧公司的一审全部诉讼请求；3.由康华公司、普跃颖、李俞霖承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：1.被上诉人康华公司、普跃颖、李俞霖在未经红禧公司允许，没有取得任何规划许可证、施工许可证的前提下的施工行为，依照《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国城乡规划法》《建设工程施工许可管理办法》等相关法律、法规之规定，属于侵权行为，一审法院无视国家的禁止性规定以施工合同合法有效，李俞霖、普跃颖系履行“施工义务”为由，规避法律要求办理施工许可的强制性规定，适用法律错误。2.一审判决遗漏认定事实。（1）2016年5月18日，上诉人与康华公司就康华公司偷挖的土方量达成《会议纪要》，明确偷挖的土方量测算以《会议纪要》为准，并要求由上诉人聘请有资质的第三方进行测量，后上诉人于2016年9月27日委托云南省建筑工程设计院对康华公司偷挖土方量进行测算，结果为33342立方米，但康华公司在签订会议纪要后继续偷挖，经鉴定的土方量为413537立方米。康华公司偷挖土方的行为构成侵权；（2）上诉人在2013年11月7日方取得《建设工程规划许可证》及报红河州城乡规划局备案的《总平面布置图》，而一审法院对此未予认定，系事实认定不清。上诉人从未允许康华公司施工，康华公司在2012年12月10日开始实施侵权行为，未按施工图非法占地、滥开滥采的行为构成侵权。而一审法院认定“后因施工图纸需要修改，红禧公司要求康华公司暂停施工。康华公司遂按要求暂停施工，但一直未收到红禧公司复工的通知”的事实错误；（3）一审法院遗漏认定“康华公司一直雇请人员在工地上看守到2017年1月春节”“2017年4月...赶到工地询问正在施工的人员，才得知他们只是拉运红土去凤凰山栽树...并说他们这样挖会破坏原答辩人按图已经施工好的工程现状”及“就没有继续去阻止挖土的人施工。几个月后又有人去挖图...致使后面有人见无人管都会进去挖土”等事实，系认定事实不清。在双方未办理工程移交的前提下，康华公司对涉案土地负有妥善保管义务，因其管理不当及未采取有效措施制止侵权行为，同样构成侵权。3.因云公信司鉴所（2018）工鉴字第18005号《司法鉴定意见书》存在违法情况，该鉴定意见不能作为认定案件事实依据。一审法院认定“经司法鉴定，康华公司完工工程的造价为17302573.32元”系认定事实错误。4.红禧公司一审中申请对涉案土地恢复原状的成本费用进行鉴定，一审法院未予准许，属适用法律程序错误。5.李俞霖系本案建设工程实际施工人，为查清案件事实，红禧公司在一审中申请调取李俞霖《劳动合同》及社保记录，一审法院未予以调取，亦属于适用法律程序错误。被上诉人康华公司辩称，1.2012年12月8日红禧公司与康华公司签订了《建设工程施工合同》。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，申请领取《建设工程规划许可证》《施工许可证》的义务主体系红禧公司，若违反规定或者被处罚主体是红禧公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，红禧公司于2013年11月27日已取得《建设工程规划许可证》，故一审法院认定双方当事人签订的《建设工程施工合同》合法有效，于法有据。2.双方签订《建设工程施工合同》后，红禧公司要求必须在雨季来临之前竣工，康华公司与红禧公司根据工程规划图进行地基验槽后，便开始施工开挖外运，施工的土方量均取得红禧公司、监理单位和康华公司三方确认并签署了《工程签证》，证明康华公司的施工行为红禧公司从始至终是认可的。一审认定康华公司挖土外运系履行合同约定的施工义务，不属于侵害物权行为完全正确。3.康华公司在红禧公司于2013年3月通知停工后，就未再开挖。2017年4月间，康华公司听闻有人开挖涉案工地土方外运，便赶至工地询问挖土人员，挖土人员告知其拉运土方用于凤凰山栽树且和红禧公司签订了协议并征得红禧公司的同意，康华公司打电话向红禧公司负责人曾总核实，曾总告知其已经知道此事并和对方说明了注意事项并签订协议，之后康华公司就未再继续阻止挖土的人施工，故2017年4月后挖土外运非康华公司所为，而作为土地使用权人在明知第三人在其土地上乱挖外运情况下，不制止反而认可，放任原来的施工现场被改变，后果应由红禧公司自行承担。况且红禧公司无任何证据证明康华公司于2017年4月后存在开挖工地土方外运的行为，康华公司不存在任何侵权行为，一审判决驳回红禧公司的全部诉讼请求完全正确。4.云公信司鉴所（2018）工鉴字第18005号《司法鉴定意见书》是否违法及李俞霖的身份问题与本案无关联，且云南省红河州中级人民法院（2019）云25民终1226民事判决，云南省高级人民法院（2019）云民申3828号民事裁定已作了认定，上诉人的观点不能成立。5.关于红禧公司申请土地恢复原状的成本费用鉴定的问题。康华公司不存在侵权行为，红禧公司的申请鉴定毫无意义，对审判结果无任何影响，根据《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条，一审法院对红禧公司的鉴定申请不予准许于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。普跃颖辩称，被上诉人普跃颖未实施侵权行为，亦没有侵害红禧公司合法权利，普跃颖不是适格主体，红禧公司的上诉请求不成立，应予以驳回。李俞霖辩称，本人是项目负责人，涉案项目经招商进来的，因涉案工程资金链出问题，康华公司垫付资金，对方欠了800万元工程款。涉案规划许可证和施工许可证没有办理，责任在上诉人。停工后的挖土行为，答辩人多次阻止，为了保护现场，上诉人要普跃颖出具情况说明，因挖土行为系上诉人指使，答辩人没有办法阻止。红禧公司向一审法院起诉请求：1.由康华公司、普跃颖、李俞霖赔偿其恢复成本的费用17302573.32元；2.本案诉讼费用由康华公司、普跃颖、李俞霖承担。一审法院认定事实：2012年12月8日，红禧公司与康华公司签订《建设工程施工合同》，约定由红禧公司将其位于开远市开河公路（白土墙加油站旁）的场地平整，以及围墙、挡土墙建设等工程发包给康华公司施工；开工日期为2012年12月10日，竣工日期为2013年5月15日。签订该合同时，红禧公司未取得合同涉及工程的建设工程规划许可证、施工许可证，未取得合同涉及地块的国有土地使用权证。该合同签订后，康华公司按合同约定时间开始进场施工，对场地土方进行了开挖外运。2013年8月27日，红禧公司取得了涉案工程所在地块的国有土地使用权证。后因施工图纸需要修改，红禧公司要求康华公司暂停施工。康华公司遂按要求暂停施工，但一直未收到红禧公司复工的通知。在施工期间及停工后，李俞霖作为康华公司的代表在涉案工程的相关《工程签证》及《会议纪要》等文件上签字。2017年3月11日，普跃颖向红禧公司出具情况说明表示，其在李俞霖的同意下，在涉案工地上进行的挖土外运。2018年5月，康华公司将红禧公司诉至开远市人民法院，请求红禧公司支付其欠付的工程款7952492.4元及相应利息。诉讼中，经司法鉴定，康华公司完工工程的造价为17302573.32元。开远市人民法院于2019年3月22日作出（2018）云2502民初618号《民事判决书》，判决由红禧公司向康华公司支付工程款7952492.4元。红禧公司不服上诉至一审法院，一审法院于2019年6月28日作出（2019）云25民终1226号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。另外，康华公司原企业名称为“云南省开远市建筑安装公司”。2016年10月24日，康华公司将其企业名称变更为“开远市康华建筑安装有限公司”。一审法院认为，红禧公司与康华公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同。办理涉案工程的建设规划许可证、施工许可证系建设单位红禧公司的法定义务。康华公司在与红禧公司签订前述合同后，由其工地代表李俞霖安排指挥普跃颖进入工地挖土外运系履行合同约定的施工义务，不属于侵害物权的行为，康华公司、普跃颖、李俞霖均不存在过错，红禧公司因此也不存在损失。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，而本案中，红禧公司未提交证据证明康华公司、普跃颖、李俞霖在工程停工后在工地上存在挖土外运的行为。因此，对于红禧公司关于康华公司、普跃颖、李俞霖对其存在挖土外运侵权行为的主张，不予采纳。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告云南开远市红禧饲料有限公司的诉讼请求。案件受理费125615元，由原告云南开远市红禧饲料有限公司负担。”二审中，上诉人红禧公司及被上诉人普跃颖、李俞霖无证据提交，被上诉人康华公司提交了一份本院（2019）云民申3828号民事裁定书，欲证明该裁定书已对本案的相关事实作出认定和评判。红禧公司、李俞霖质证认可收到该裁定书。本院认为，该裁定书系本院针对红禧公司和康华公司建设工程施工合同纠纷案件申请再审作出的裁定，对该裁定书真实性予以确认，但该裁定书与案件待证事实无关。对于红禧公司在二审上诉状中对于一审判决认定事实提出的异议，本院认定如下：1.2016年5月18日，红禧公司和康华公司就开远项目土石方如何计算问题经协商达成会议纪要，会议纪要确定的土石方计算操作方法为，首先由红禧公司聘请有资质第三方进行测算，测算结果交给康华公司，如果双方对测量结果同意就照测量结果进行结算，如果不同意双方进行协商，以双方最终协商结果进行结算，上诉人在本案中没有提供证据证实其委托云南省建筑工程设计院对现场进行测量的结果送达康华公司并经其同意，该测量结果也与另案确认的康华公司挖土方数量不符，上诉人要求确认康华公司现场施工挖土方的数量为33342立方米的主张不能成立；2.根据开远市人民法院（2018）云2502民初618号民事判决和一审法院（2019）云25民终1226号判决认定的事实，2013年11月27日红禧公司取得涉案《建设工程规划许可证》《规划图》，对该事实本院予以补充认定；3.红禧公司提出一审判决认定“后因施工图纸需要修改，红禧公司要求康华公司暂停施工。康华公司遂按要求暂停施工，但一直未收到红禧公司复工的通知”无依据，但红禧公司和康华公司2013年6月8日工程签证上记载“在施工过程中，因施工图纸修改，甲方要求我方暂停施工，后因甲方一直延误至今”，该两份工程签证经红禧公司签认，故红禧公司该项异议不成立；4.对于红禧公司提出的康华公司一直雇请人员在工地上看守至2017年1月春节，在2017年4月得知有人在现场挖土后到工地进行询问了解，之后告知红禧公司人员的事实，因其为康华公司一审答辩自认的事实，本院予以补充确认。5.关于红禧公司要求确认（2018）云鉴字第1805号鉴定意见书违法的主张，该鉴定意见书系另案中为确定工程造价所做鉴定，与本案无关，对红禧公司该主张，不予支持。红禧公司和康华公司在二审中一致确认一审判决认定“2013年8月27日，红禧公司取得了涉案工程所在地块的国有土地使用权证”有笔误，取得国有土地使用权证的时间为2013年8月16日，对此二审予以更正。对于一审判决认定的各方无异议其他事实，本院予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题为：红禧公司主张康华公司、李俞霖、普跃颖因在现场挖土构成侵权行为并应承担损害赔偿责任是否有事实和法律依据。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。根据本案查明的事实，红禧公司主张康华公司、普跃颖、李俞霖应当承担共同侵权责任并赔偿损失的上诉请求不能成立，理由为：1.从三被上诉人的身份看，康华公司是涉案土地的土方承包施工人，李俞霖是康华公司施工现场负责人，普跃颖是实际拉土方人员，三主体之间并不存在共同的意思联络，红禧公司主张康华公司、李俞霖、普跃颖存在共同故意的依据不足；2.康华公司依据双方签订的《建设工程施工合同》中确定的开工日期进场施工，在施工过程中康华公司和红禧公司形成了验槽记录和工程签证，对康华公司完成的土方工程量进行确认，客观反映出康华公司的施工行为经过了红禧公司的许可，其挖土方外运行为系履行合同的行为，并无过错及违法性，其后双方为确定开挖土方量形成的会议纪要中确定了方量的确定方法，红禧公司对于康华公司的施工行为也没有争议，仅对于方量如何确定有争议，也可以印证康华公司的施工行为取得了红禧公司的认可。红禧公司上诉提出会议纪要确定了康华公司偷挖土方事实的主张与实际情况不符，不能成立。建设工程施工过程中的相关规划手续的办理义务方为建设方红禧公司，红禧公司未按照要求办理相关证照却主张相关违法后果应当由施工方康华公司承担，有违诚信，且红禧公司未在此期间未取得《建设工程规划许可证》只可能影响建设工程施工合同的合同效力及红禧公司应承担相关行政责任，并不带来康华公司应当承担侵权责任法意义上过错责任的法律后果；3.红禧公司和康华公司签订的会议纪要中并未明确退场时间，康华公司自认其看守工地直至2017年1月，目的是为了固定现场施工情况，在施工现场发生挖土行为后，康华公司负有向红禧公司报告的义务，现虽然没有直接证据证实康华公司书面报告了停工后的现场挖土行为，但从红禧公司提交的普跃颖的情况说明看，红禧公司对于现场存在挖土行为是明知的，其作为涉案土地的使用权人，如不允许挖土行为，其负有及时制止的义务，红禧公司现并未提供证据证实其对于停工后的现场挖土行为有过制止，对于未制止造成的不利后果应当由其自行承担，红禧公司在二审中一方面主张康华公司自进场施工起对于现场构成非法占有，一方面又主张康华公司对于现场有妥善保管的义务，其主张相互矛盾，不能成立；4.红禧公司提交的普跃颖出具的情况说明没有其他证据佐证，普跃颖在二审中也不认可情况说明，红禧公司以此主张停工后康华公司有组织继续开挖土方的侵权行为的主张依据不足；5.李俞霖系康华公司现场施工负责人，不独立对外承担责任，红禧公司主张李俞霖在本案中承担责任没有法律依据，在康华公司现场施工行为无过错及红禧公司没有提供证据证实康华公司在此之后存在现场挖土行为，以及红禧公司没有证据证实普跃颖在现场的挖土情况及具体方量的情况下，其要求康华公司、普跃颖承担按照现场挖土方数量计算的赔偿金额没有事实和法律依据。综上所述，红禧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125615元，由云南开远市红禧饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵锐审判员王健审判员赵思远二〇二〇年四月二十三日书记员 冯           帅