山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终443号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市城市发展投资有限公司，住所地泰安市东岳大街115号建设大厦。 法定代表人：任重，总经理。 委托诉讼代理人：孙衍利，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）泰安市科嘉市政配套设施有限公司，住所地泰安市光彩大市场4区。 法定代表人：许俊，总经理。 委托诉讼代理人：宋伟，男，该公司职工。 上诉人泰安市城市发展投资有限公司（以下简称城市发展公司）与被上诉人泰安市科嘉市政配套设施有限公司（以下称科嘉市政公司）因买卖合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城市发展公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审时，上诉人申请对被上诉人生产的中华灯的规格型号及质量等是否符合合同约定进行现场勘验、鉴定，但在现场清点时，被上诉人仅能提供29根灯杆，不能提供其他货物，为了顺利进行鉴定，上诉人同意仅对现存的29件杂物进行鉴定，但被上诉人提供检验的该部分货物被堆垛，杂草掩盖，上诉人提出由双方将掩盖的货物抬出来鉴定，但被上诉人拒不配合，导致该部分货物不具备鉴定条件。后上诉人申请鉴定机构对具备检验条件的货物进行全部检验，但被上诉人仅同意抽取5件以下的货物进行鉴定，不允许鉴定机构对其他货物进行鉴定，由于检验货物样品太少，无法反映货物的质量问题，导致检验工作无法进行，鉴定机构只能退档。本次鉴定无法进行的原因在于被上诉人，被上诉人应承担不利后果，即被上诉人提供的货物确实存在质量问题，且上诉人在现场拍摄的照片并逐一描述存在的质量问题，足以证实存在质量问题。2、被上诉人申请对中华灯的残值进行鉴定，但鉴定机构以因标的物与材料记载的规格相差较大为由退回评估，再次证明被上诉人的货物存在质量问题。二、一审判令上诉人赔偿被上诉人199180元经济损失无任何证据支持。一审依据被上诉人单方陈述认定货物的数量和残值数额是错误的，应当驳回被上诉人的诉讼请求。 科嘉市政公司辩称，认可一审判决。 科嘉市政公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付预埋件货款28000元，继续履行合同或支付违约金合计333802元（合同金额291240元、中标服务费14562元）；2、诉讼费由被告负担。 城市发展公司向一审法院反诉请求：1、依法解除双方之间签订的《泰安市政府采购合同》；2、依法判令反诉被告依据合同约定向反诉原告支付违约金1136016元；3、本案诉讼费、律师代理费等实现债权的费用由反诉被告负担。 一审法院认定事实：2015年6月29日，城市发展公司就泰安市万官大街建设工程（泮河大街至恒大城、恒大城至惠普家园）石材、路灯采购项目发布公开招标公告，分两标段分别对该路段石材和灯具进行采购。科嘉市政公司按公告要求领取公开招标文件，并于2015年7月12日发出公开招标投标文件，对投标报价、产品说明、技术文件要求、供货周期的组织方案等事项进行了说明，其中关于供货数量发生变化的处理方法写明：如因工程需要，供货量变化超出暂定供货量的±10%时，甲方以书面通知我方，此项通知甲方应充分考虑供货方的合理备料和加工周期，具体增减数量以甲方书面通知为准。2015年7月23日，城市发展公司向科嘉市政公司发出中标通知书，确定科嘉市政公司为二标段中标人，中标金额为97.08万元。工程中标后，城市发展公司作为甲方（采购人），科嘉市政公司作为乙方（供应商），双方签订了泰安市政府采购合同约定：合同所附下列文件是构成本合同不可分割的部分，组成合同的各项文件应互相解释，互为说明，解释合同文件的优先顺序为（一）合同格式以及合同条款、（二）中标通知书、（三）中标人在评标过程中做出的有关澄清、说明、承诺或者补正文件，（四）中标人投标文件、（五）招标文件、（六）本合同附件；合同金额为人民币97.08万元；合同所提供的货物、数量以及规格等详见乙方投标文件报价清单；合同签订后，根据甲方要求，7日内开始供货，50日内全部供货安装完毕，甲方将根据总承包工程的进度计划随时要求乙方调整供货时间；交货地点为泰安市万官大街，运输方式乙方自行选择，相关费用由乙方承担；货物运达甲方指定交货地点后，由甲乙双方一同验收并签字确认，经双方共同验收，货物达不到质量或规格要求，甲方可以拒收，并可以解除合同且不承担任何法律责任；乙方延迟交货，每延迟1日，按应交付货物总额1%支付违约金；乙方履行合同不符合规定除应按合同约定及时调换外，在调换货物期间，应按调换货物金额每日1%向甲方支付违约金；一方不按期履行合同，并经另一方提示后3日内仍不履行合同的，守约方有权解除合同，违约方要承担相应的法律责任；合同未尽事宜，双方可签订补充协议；合同中投标报价明细表写明，中华灯198套、灯高10米、颜色古铜色、单价4600元、合计910800元、含全套安装及主材费、路灯基础埋件由供货单位提供但不负责安装，LED灯20套、单价3000元、合计6000元，总价970800元。该合同还对付款途径、运输方式、风险负担等事项进行了约定。2015年8月10日，科嘉市政公司向城市发展公司供应中华灯地笼90个。2016年6月22日，城市发展公司向科嘉市政公司发出开工令，载明：泰安万官大街建设工程根据现场进度情况，现进入路灯采购阶段，现令你单位按照投标文件、合同及图纸要求于2016年6月24日进入路灯供货阶段，令你单位马上组织落实各相关人员、物力、资金等事项，抓紧进行生产并开始供货。开工令后附泰安市万官大街建设工程路灯采购计划单，载明：中华灯；高度12米；规格为悬臂2.7米、2*400+2*150W、灯具仰角10度；数量72套；备注第5项写明目前缺44套地笼；路灯供货时先进行地笼等预埋件的供应，再进行路灯灯杆体及其他配件的供应。2016年7月10日，科嘉市政公司又向城市发展公司供应中华灯地笼50个。2016年9月6日，科嘉市政公司按照合同、开工令及采购计划单的要求向城市发展公司供应中华灯。同日，城市发展公司向科嘉市政公司发出退场通知写明，9月6日供货的中华灯未按招标文件要求进行生产加工，责令退场回厂进行处理。2016年9月10日，双方通过微信按照色卡颜色对合同约定的古铜色进行了确认。2016年9月19日，科嘉市政公司再次向城市发展公司供应中华灯。同日，城市发展公司再次发出退场通知写明，9月19日供货的中华灯未按招标文件要求进行生产加工……。2016年9月21日，科嘉市政公司向城市发展公司发出回复函，认为其供应的中华灯符合招标文件及双方约定的要求。后双方经过多次函件往来，但未就供货是否存在质量问题达成一致意见。2016年12月6日，城市发展公司向科嘉市政公司发出业主指令，要求科嘉市政公司根据文件要求对退场中华灯进行整改，并于12月21日进行安装调试，但因双方对之前供货是否存在质量问题未达成一致意见，科嘉市政公司未再进行供货。另查明，双方对LED灯的供应并未实际履行，科嘉市政公司亦未举证证实其对LED灯的生产情况。2019年4月9日，科嘉市政公司申请对中华灯残值进行鉴定，我院依法委托山东文信价格评估有限公司进行鉴定，山东文信价格评估有限公司于2019年10月22日出具关于退回委托评估的说明，载明：因标的物与材料记载的规格相差较大，无法确定本次勘验物品为委托评估标的物，故不再进行评估，予以退回。2019年5月8日城市发展公司申请对科嘉市政公司生产的中华灯的规格型号及质量等是否符合合同约定进行现场勘验鉴定，一审法院依法委托泰安市产品质量监督检验所进行现场勘验鉴定，泰安市产品质量监督检验所于2019年8月20日出具关于回复岱岳区人民法院委托检验的函，载明：因申请方与被申请方对所检样品的范围无法达成一致意见，导致鉴定工作无法进行，做退档处理。侯国栋与科嘉市政公司的原法定代表人黄伟系夫妻关系。科嘉市政公司庭审中自认两次向城市发展公司供货共计50套中华灯，每套中华灯残值616.40元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。科嘉市政公司与城市发展公司通过招标、投标程序，最后签订的政府采购合同，意思表示真实，不违反法律规定，属有效合同，一审法院予以确认，双方招标投标买卖关系成立。关于中华灯的供货数量。科嘉市政公司主张，双方合同约定供应的中华灯为198套，单价4600元。城市发展公司辩称，侯国栋作为科嘉市政公司的实际经营人员多次参与该项目的具体对接工作，结合其与黄伟的夫妻关系，其代替黄伟书写承诺书的行为应视为科嘉市政公司行为，即科嘉市政公司已经做出承诺，同意以我公司书面通知的数量为准，根据我公司发出的开工令和采购计划单，双方已经对中华灯的高度和数量进行了实质变更，双方实际达成的供货数量为72盏，灯杆高度为12米，提交承诺书、结婚登记审查处理结果复印件、询问笔录复印件等证据证实。科嘉市政公司对此不予认可，主张采购计划单是将原合同约定的198套路灯中的72套进行了参数变更。一审法院认为，承诺书上科嘉市政公司法定代表人黄伟的签字不是其本人所签，是由其丈夫侯国栋代签，城市发展公司未提供证据证实侯国栋有相应的授权，即便有授权也应该签署侯国栋本人名字，不能代签她人名字，且该承诺书上未加盖科嘉市政公司的公章，科嘉市政公司对此亦不认可，故对该承诺书一审法院不予采信。虽然科嘉市政公司的投标文件上写有“如因工程需要供货量变化超出暂定供货量的±10%时，甲方以书面通知我方，具体增减数量以甲方书面通知为准”，但城市发展公司向科嘉市政公司发出的开工令明确写明要求对方按照招标文件、合同及图纸进行生产，且开工令及采购计划单中均未表示是对原合同约定数量的变更，此外，在科嘉市政公司已经向城市发展公司供应90套中华灯地笼的情况下，城市发展公司在采购计划单中仍注明还需44套地笼，后期实际接收了50套地笼，与其辩称中华灯实际约定数量为72盏的陈述相矛盾，故对其抗辩理由，一审法院不予采信。对科嘉市政公司的此项主张，一审法院予以支持。双方对中华灯供货数量应以合同为依据，认定为198盏，单价4600元。关于科嘉市政公司供应的中华灯是否存在质量问题及城市发展公司是否应承担违约责任。科嘉市政公司主张向城市发展公司供应中华灯，但城市发展公司拒绝收货。城市发展公司辩称，拒绝收货是因为供货不符合质量要求。一审法院认为，双方签订的政府采购合同约定，经双方共同验收，货物达不到质量或规格要求的，甲方可以拒收。2016年9月6日，科嘉市政公司向城市发展公司供应中华灯，被退场整改，双方就约定颜色古铜色进行确认后，再次供货，城市发展公司再次拒绝收货。虽然城市发展公司向科嘉市政公司发出退场通知，但科嘉市政公司回函针对城市发展公司退场通知中载明的问题逐一说明，对城市发展公司陈述的质量问题均不予认可。本案中，城市发展公司申请对科嘉市政公司生产的中华灯的规格型号及质量等是否符合合同约定进行现场勘验鉴定,经一审法院依法委托，泰安市产品质量监督检验所出具回复函载明因申请方与被申请方对所检样品的范围无法达成一致意见，导致鉴定工作无法进行，做退档处理。综上，城市发展公司在未提交其他证据证实供货存在质量问题的情况下拒绝收货，其行为构成违约。根据双方合同约定，科嘉市政公司有权解除合同并要求对方承担违约责任赔偿损失。故对科嘉市政公司提出解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。科嘉市政公司主张城市发展公司按照合同总标的额970800的30%支付违约损失。因双方对LED灯并未实际履行，科嘉市政公司亦未举证证实LED灯的生产情况，无法证明其该部分损失，故对LED灯的损失一审法院不予支持。科嘉市政公司主张198套中华灯已经基本生产完毕，因其未提供相关证据证实其未发货中华灯的实际生产状况，对此一审法院不予确认。原告主张按合同总标的额970800的30%支付违约损失没有法律依据，一审法院不予支持。对科嘉市政公司损失数额认定问题，科嘉市政公司在庭审中陈述，两次发货共计50套中华灯，对发货数量城市发展公司未向法庭提出异议，亦未对两次发货数量提供反驳证据，故对两次发货共计50套中华灯一审法院予以确认。对于每套中华灯残值，科嘉市政公司自认每套中华灯残值616.40元，因残值鉴定被退回，城市发展公司亦未提供证据证实残值数额或提供反驳证据推翻科嘉市政公司自认的残值数额，一审法院对科嘉市政公司自认的每套中华灯残值616.40元予以采信。综上，一审法院依据科嘉市政公司两次发货数量及残值数额认定科嘉市政公司的实际损失数额为（4600元-616.40元）×50套=199180元，科嘉市政公司因城市发展公司违约产生实际损失199180元，对此城市发展公司应予赔偿。根据合同约定“中华灯含全套安装及主材费，路灯基础预埋件由供货单位提供”，故地笼费用应包括在整套灯具的单价中，科嘉市政公司要求城市发展公司另行支付地笼费28000元，一审法院不予支持。科嘉市政公司主张招标服务费无依据，一审法院不予支持。关于城市发展公司的反诉请求。城市发展公司主张科嘉市政公司未按合同约定时间供货，且供货存在质量问题，对其后期的供货要求也未给予回应，应按照合同约定支付逾期供货的违约金。科嘉市政公司辩称，是对方违约在先，反诉请求不应支持。一审法院认为，双方合同约定：“合同签订后，根据甲方要求，7日内开始供货，50日内全部安装完毕”，但同时也约定：“甲方将根据总承包工程的进度计划随时要求乙方调整供货时间。”科嘉市政公司在收到城市发展公司供货指令后，于2016年9月6日，9月19日均向城市发展公司供货，双方通过函件往来，仅对供货质量问题产生了争议，对供货时间并无争议，应视为双方对供货时间进行调整的认可。城市发展公司在无充分证据证实供货存在质量问题的情况下拒绝收货，违约在先，故其提出2016年12月6日发出业主指令后对方未供货构成违约的主张一审法院不予采信。对城市发展公司提出的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告泰安市科嘉市政配套设施有限公司与被告泰安市城市发展投资有限公司签订的泰安市政府采购合同；二、被告泰安市城市发展投资有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告泰安市科嘉市政配套设施有限公司经济损失199180元；三、驳回原告泰安市科嘉市政配套设施有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告泰安市城市发展投资有限公司的反诉请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6307元，由原告泰安市科嘉市政配套设施有限公司承担2523元，由被告泰安市城市发展投资有限公司承担3784元；反诉案件受理费15024元，由反诉原告泰安市城市发展投资有限公司承担。 二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，2016年9月6日，被上诉人向上诉人供应中华灯，上诉人以中华灯未按招标文件要求进行生产加工，责令退场回厂处理，在该通知中，并未明确指出存在的具体问题。被上诉人将货物运回，双方就约定古铜色颜色进行确认后，被上诉人再次供货，上诉人再次拒绝收货并在退场通知中指出存在的质量问题，对此被上诉人回函进行逐一说明，对上诉人指出的质量问题均不予认可。一审中，上诉人申请对被上诉人生产的中华灯的规格型号及质量等是否符合合同约定进行现场勘验鉴定,但因双方对所检样品的范围无法达成一致意见，导致鉴定工作无法进行，泰安市产品质量监督检验所做退档处理。综上，上诉人未提供充分证据证明涉案中华灯存在质量问题或不符合合同约定，因此，其拒收货物的行为构成违约，被上诉人要求赔偿相应损失应予支持。上诉人要求被上诉人赔偿迟延供货违约金的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。关于被上诉人主张的经济损失，被上诉人已将涉案中华灯运回，且双方均要求解除合同，继续履行合同已不可能，故一审法院按照合同约定的每套中华灯价格扣除灯具残值后确定每套中华灯的损失数额并无不当。2016年6月22日上诉人给被上诉人发出的开工令载明需要供货的中华灯数量为72套，因此，被上诉人称其两次供货的中华灯数量为50套符合本案实际，上诉人虽然对该数量有异议，但并未提供任何证据予以推翻。关于灯具残值，因残疾鉴定被鉴定机构退回，上诉人亦未提供其他证据证明该款中华灯的残值，一审法院按照被上诉人认可的每套616.40元认定适当，本院予以确认。 综上所述，城市发展公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21331元，由泰安市城市发展投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年四月二十六日 书记员 张甜甜