山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3174号 上诉人（原审原告）：港中旅（青岛）海泉湾有限公司，住所地：青岛市即墨区鹤山路东端海泉湾度假区。 法定代表人：傅卓洋，董事长。 委托诉讼代理人：冯恩杰，山东慧勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛东龙，山东慧勤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛海明威餐饮娱乐有限公司，住所地：青岛市市北区顺兴路24号办公楼。 法定代表人：孙茂山，董事长。 委托诉讼代理人：李绍春，山东鲁能律师事务所律师。 上诉人港中旅（青岛）海泉湾有限公司与上诉人青岛海明威餐饮娱乐有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初5717号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 港中旅（青岛）海泉湾有限公司向本院提出上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判:青岛海明威餐饮娱乐有限公司支付房屋占有使用费4317335.7元；（上诉标的额2158668元）；2、本案诉讼费、上诉费全部诉讼费用由青岛海明威餐饮娱乐有限公司承担。事实与理由：对于涉案房屋迟迟未予交接，青岛海明威餐饮娱乐有限公司作为实际占有使用方具有全部或大部分过错，原审对于双方各承担50％责任的认定不恰当。原审对“责任比例问题”也作出了“青岛海明威餐饮娱乐有限公司对于涉案房屋交付应负有较多的义务，其应以更为积极的方式推动和促进涉案房屋的实际交付”的认定。因此，综合案件事实及双方过错，青岛海明威餐饮娱乐有限公司应承担全部或大部责任，对于产生的占有使用费应承担100％、至少为70％的责任为宜，即为4317335.7元或3022134.99元。综上，现请求二审法院综合全案事实及双方过错，依法予以改判。 青岛海明威餐饮娱乐有限公司答辩认为：一审判决在分配双方关于涉案房屋占有使用费的承担比例时确有错误，明显与生效判决、裁定确定的双方承担比例相抵触，我方承担比例明显过高，与事实严重不符，请求二审法院依法改判青岛海明威餐饮娱乐有限公司不承担责任，或承担不超过20%的责任。 青岛海明威餐饮娱乐有限公司向本院提出上诉请求：1、请求撤销青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初5717号民事判决书，依法改判驳回港中旅（青岛）海泉湾有限公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由港中旅（青岛）海泉湾有限公司承担。事实与理由：本案一审判决认定事实不清，适用法律不当，违反法定程序。一、一审判决故意掩盖关键证据，导致错误认定本案关键事实。一审判决“还查明，山东省高级人民法院（2018）鲁民终1365号案件审理期间，青岛海明威餐饮娱乐有限公司提交了2018年1月26日其向港中旅公司邮寄的要求交接租赁酒店通知书，该邮件被港中旅公司拒收。此后双方未就涉案房屋的交接进行交涉。在本院案件审理期间，双方协商进行了房屋交接事宜并于2018年12月26日签署海鲜大世界酒店交接情况说明，于2019年1月21日签订交接单”。上述认定，故意掩盖事实真相。1、一审判决故意掩盖青岛海明威餐饮娱乐有限公司积极要求交接涉案酒店的意思表示，从而为错误分配双方的责任承担比例寻找借口。在庭审中，海明威公司提交了本公司代理人和海泉湾代理人双方于2018年2月1日关于酒店交接的联系短信（在山东省高院（2018）鲁民终1365号案件审理期间亦已提交），证明海明威公司按照青岛市中院的要求（即双方自2018年1月23日起7日内办理涉案房屋的交接手续），在向海泉湾公司邮寄交接酒店通知被绝收后，又继续积极地和海泉湾公司的代理人联系酒店交接事宜，但海泉湾公司认为当时已经临近春节，海泉湾公司没有相应人员，找不到人手，要求过了春节再说，但事后却无下文。对此，海泉湾公司的代理人亦予以认可。但一审判决却对此视而不见，闭口不提，反而认定在邮寄通知被拒收后“此后双方未就涉案房屋的交接进行交涉”，这不是故意掩盖事实真相吗？一审判决在蓄意掩盖了关键事实后，在“关于责任比例问题”上，就明显作出了错误的认定:“本院认为:作为服务租赁方，海明威公司对于涉案房屋的交付应负有较多的义务，其应以更积极的方式，推动和促进涉案房屋的实际交付，不能仅仅只是向对方发送一份要求交付的通知，在邮件被退回后，海明威公司应以更积极的方式，例如直接电话或派员亲自沟通等方式与海泉湾公司沟通涉案房屋交付事宜，但海明威公司之后却没有这样做”。这个认定，显然与事实不符了。事实证明，海明威公司的实际做法和本案一审法院的思维方式不谋而合，在交接通知被拒收后，已经通过短信、电话的方式和对方联系交接酒店事宜，只是一审法院为什么对此视而不见避而不提？再说，该交接通知书在山东省高院（2018）鲁民终1365号案件审理期间，已经在法庭上当庭查验、开拆、宣读，海明威公司交接房屋的意愿已经又明白无误的表示了一次，海泉湾公司难道还不清楚吗？海明威公司已经按照一审法院的要求尽到了交接义务，为什么还要承担责任？一审判决既然认定海泉湾公司“其始终没有就涉案房屋的交付事宜与海明威公司进行具体沟通”，那比较海明威公司为房屋交付作出的努力，一审法院“认为由双方对由此造成的损失各自承担50％责任为宜”，公平正义何在？这样不顾事实有违公平公正的裁判结果，到底是“为宜”还是“不宜”？2、一审判决掩盖了当事人双方交接涉案酒店的真实时间。2018年12月26日，当事人双方到涉案酒店办理交接，并于当日签署了《海鲜大世界酒店交接情况说明》。该情况说明对交接情况进行了明确的表述:“青岛海明威餐饮娱乐有限公司与港中旅（青岛）海泉湾有限公司于2018年12月26日根据法院生效判决进行交接海明威公司现提出如下建议:海明威公司提议港中旅公司于2019年1月10日前按照判决书确定的数额向海明威公司支付案款，同时海明威公司自愿放弃判决书确定由其搬出的八类物品。由于目前港中旅工作人员无权决定此方案，该提议工作人员将向港中旅上级领导进行汇报，在领导作出批复之前上述物品港中旅同意可暂时存放在海鲜大世界酒店。若上级领导同意，则双方另行签订协议。海明威公司已于2018年12月26日将海鲜大世界大门门锁、钥匙转交给港中旅”。该《交接情况说明》已经明白无误地证明:涉案酒店已经于2018年12月26日进行交接，门锁、钥匙已经转交，至于酒店里面的物品归属，双方正在协商，至少也是海泉湾公司同意存放的，怎么还会产生“占有使用费”？对这一事实，一审判决为什么不予表述？这是想掩盖什么？3、一审判决掩盖了港中旅（青岛）海泉湾有限公司刁难涉案酒店交接，从而导致交接时间延长的事实:在海泉湾公司表示拒绝海明威公司的上述提议后，2019年1月18日，双方进行现场实际交接。但海泉湾公司对海明威公司恶意刁难，对涉案酒店故意停电，导致海明威公司无法通过电梯搬离酒店物品，无奈之下只能采取手提肩扛的原始方式通过楼梯将大宗酒店物品从四层高的酒店搬离，导致酒店物品用了三天时间才搬完。这一事实，海明威公司在本案一审庭审时出示了搬离现场的录像视频予以佐证，但一审判决对此仍是视而不见，以1月21日作为双方的交接日期。二、一审判决无视三级人民法院生效判决、裁定已经判定的解除合同结果及房屋占有使用费责任承担比例，适用法律严重不当。1、一审判决按照原房屋租赁合同约定的租金标准计算房屋占有使用费没有法律依据。海明威公司和海泉湾公司签订的房屋租赁合同已经被人民法院生效判决予以解除，解除时间为2015年12月18日，至此双方租赁关系不复存在，但一审判决仍然按照原房屋租赁合同约定的租金标准作为“占有赔偿”标准计算所谓的“房屋占有使用费”，显然没有法律和合同依据。即使一审判决意欲参照“先前的相关判决”，但两者判决的基础显然大不相同。“先前的相关判决”判决时涉案房屋的租赁合同尚未解除，现在则是不存在任何租赁关系，充其量是海泉湾公司所声称的“占有使用”，怎么还能“参照”原先的租赁标准判决“占有使用费”呢？2、关于海明威公司和海泉湾公司双方在房屋占有使用损失上的责任分摊比例，青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第129号民事判决书已经作出海明威公司承担20%、海泉湾公司承担80％的判决，该判决已经得到山东省高级人民法院二审判决的维持，且亦得到最高人民法院再审审查的支持。所以，退一万步说，即使产生了所谓的房屋占有使用费损失，双方各自承担的比例也不应超过青岛市、山东省和最高人民法院生效判决、裁定确认的分担比例。况且，本案一审判决在计算“占有使用费”的时候，沿用、采信了“先前的相关判决”的计算方式和计算依据，那在分摊责任比例的时候，为什么又对“先前的相关判决”置之不理了？一审法院对“先前的相关判决”取舍的标准是什么？是合我心者则用不合我心者则弃吗？而且“先前的相关判决”作出时，涉案房屋的租赁合同还没有解除，双方对涉案酒 店均没有进行交接的行为或意思表示，但本案判决之前，海明威公司已经多次作出了交接涉案酒店的意思表示均遭海泉湾公司的拒绝，在此情况下，海明威公司的责任承担比例为什么不降反增了？3、（2015）青民一初字第129号案件判决之前（2018年1月26日），海明威公司已经按照青岛市中级人民法院的要求，书面通知海泉湾公司要求交接涉案酒店，但被海泉湾公司拒绝。之后，海明威公司的代理人多次与海泉湾公司的代理人联系交接涉案酒店事宜，亦被以各种借口拒绝、拖延。二审期间，海明威公司在山东省高院庭审时当庭拆封、展示、宣读通过EMS邮寄给海泉湾公司的交接涉案酒店通知书（对此，省高院二审判决及海泉湾公司均予以认可），在此情况下，海泉湾公司应当已经非常明确地知悉海明威公司要求交接涉案酒店的意思表示，但仍然拒绝接收涉案酒店。因此，涉案酒店没有及时交接的责任显然在海泉湾公司，由此产生的一切后果只能由海泉湾公司自行承担。本案一审判决对如此明显的证据、事实视而不见，对所谓的房屋占有使用费，判令双方各承担50％的责任，显然是罔顾事实枉法裁判。4、酒店虽然停业，但酒店里尚存放大量海明威公司购置的酒店用品，在双方无法交接的情况下，海明威公司只能雇佣当地村民进行看管，但根本没有影响海泉湾公司对酒店的使用，否则，海泉湾公司就无法在法庭审理期间对涉案酒店进行施工、改造而最终通过了消防验收。价值巨大的酒店用品闲置在酒店，海泉湾公司拒绝接收、拒绝交接，海明威公司总不能弃之不顾吧？在反复提议交接均遭拒绝的情况下，海明威公司总不能强行交接吧？5、海明威公司处理涉案酒店物品，残值仅为1.5万元。按照一审法院的判决，这价值1.5万元的物品，一年期间的“占有使用费” 就达400多万元，这不是显失公平吗？三、本案一审违反法定程序。1、本案违法保全。本案港中旅（青岛）海泉湾有限公司诉讼标的为8554115元，在庭审过程中，即使根据港中旅（青岛）海泉湾有限公司海泉湾公司的计算标准，其主张的所谓损失也仅有400余万元，但海泉湾公司为了阻止海泉湾公司领取（2015）青民一初字第129号案件执行案款，却申请保全了海明威公司950万元的财产，原审法院未尽法定的审查义务，对港中旅（青岛）海泉湾有限公司明显超标的保全申请积极配合，违法查封了海明威公司950万元的财产，在海明威公司依法提出异议的情况下仍不予纠正，给海明威公司造成了巨大的损失。2、原审法院违背公平公正原则，极力配合一方当事人故意严重超审限判决。海泉湾公司于2018年11月13日向最高人民法院申请对（2015）青民一初字第129号案件和山东省高院（2018）鲁民终1365号案件进行再审，同时向即墨区人民法院提起本案诉讼【案号（2018）鲁0282民初5717号】。2019年3月12日，本案开庭审理，庭审中，法庭得知海泉湾公司向最高院申请再审。2019年3月29日，最高院经审查驳回了海泉湾公司的再审申请。海明威公司当即告知本案法庭最高院再审结果，要求抓紧判决，以便早日解除查封减少损失。2019年5月20日，海明威公司又将最高院裁定书函寄本案法庭，催促判决。法庭答复五月份一定判决。但之后长期拖延。又过了数月，经海明威公司催促，法庭又告知海泉湾公司已经向山东省人民检察院申请法律监督，表示要等待检察院的监督审查结果，海明威公司明确表示异议（海明威公司至今没有收到山东省人民检察院的任何相关法律文书），法庭仍不予理睬，直到2019年12月历时一年才做出一审判决。一审法院如此积极配合一方当事人的再审努力，不能不让人怀疑法庭的公正性！综上，请求二审法院查明本案事实，依法支持青岛海明威餐饮娱乐有限公司的正当诉求。 港中旅（青岛）海泉湾有限公司二审答辩称：1、原审已认定海明威公司对涉案房屋交房迟延负有主要过错，又认定双方承担同等责任存在不当。原审对“责任比例问题”认定为“海明威公司对于涉案房屋交付应负有较多的义务，其应以更为积极的方式推动和促进涉案房屋的实际交付”，因此，海明威公司应承担全部或大部责任，对于产生的占有使用费应承担100%、至少为70%的责任为宜，即为4317335.7元或3022134.99元。2、涉及2018年1月26日交房邮件不能推定海明威公司已全面履行交房义务。理由有二：第一，该邮寄时间尚在上诉人与被上诉人另案诉讼过程中，案件尚存争议，海明威公司在此期间通知交房并不恰当；第二，根据交易习惯，租户交房往往先自行腾空房屋再告知出租方交房，而本案海明威作为租户在有能力自行腾空而未腾空仍实际占用涉案房屋明显不当，其仅仅通过邮寄一份交房通知而未有任何实际交房行为的事实不足以证明其已完全尽到交房义务。海明威公司在收到本案一审起诉状后自行腾空房屋，与港中旅公司办理交接手续的事实也证明海明威公司具有先交房再通知的能力。综上，海明威公司应对占用费承担70%—100%比例为宜。 港中旅（青岛）海泉湾有限公司一审诉称，2010年9月，港中旅（青岛）海泉湾有限公司与青岛海明威餐饮娱乐有限公司签订房屋租赁协议，约定了港中旅（青岛）海泉湾度假区内海鲜大世界房屋租赁事宜。根据港中旅（青岛）海泉湾有限公司与青岛海明威餐饮娱乐有限公司签订的租赁协议及后续补充协议、有关会议纪要及往来函件，港中旅（青岛）海泉湾有限公司已全面履行有关合同义务。港中旅（青岛）海泉湾有限公司依合同约定向青岛海明威餐饮娱乐有限公司交付了房屋，青岛海明威餐饮娱乐有限公司也在房屋交付后对房屋进行了装修并在2012年起开始营业。后青岛海明威餐饮娱乐有限公司向青岛市中级人民法院起诉解除合同，法院判决书释明要求青岛海明威餐饮娱乐有限公司2018年2月1日搬离腾空房屋交付给港中旅（青岛）海泉湾有限公司，但青岛海明威餐饮娱乐有限公司仍占有涉案房屋未交付港中旅（青岛）海泉湾有限公司，给港中旅（青岛）海泉湾有限公司造成巨大损失。为维护港中旅（青岛）海泉湾有限公司合法权益，特诉请法院依法判令青岛海明威餐饮娱乐有限公司：1、腾出所租赁的房屋；2、支付自2018年2月1日起至实际迁出日止的房屋使用费损失850万元；3、支付自2018年2月1日起至实际迁出日止的物业管理费、水费、电费54115元，以上合计诉讼请求为8554115元；4、诉讼费用由青岛海明威餐饮娱乐有限公司承担。 青岛海明威餐饮娱乐有限公司辩称，港中旅（青岛）海泉湾有限公司所述与事实不符，青岛海明威餐饮娱乐有限公司已经按照青岛中院要求向港中旅（青岛）海泉湾有限公司提出交接要求并邮寄了书面的交接通知，但均遭港中旅（青岛）海泉湾有限公司拒绝，因此青岛海明威餐饮娱乐有限公司对涉案酒店不能交接不负任何责任，请求法庭驳回港中旅（青岛）海泉湾有限公司的诉讼请求。 一审法院经审理查明，2010年9月，海泉湾公司（甲方）与海明威公司（乙方）签订《房屋租赁协议》。协议约定：第一条、所租赁物业的基本情况。一、物业所在位置：青岛滨海路与鹤山路交界处的港中旅（青岛）海泉湾公司度假区内的海鲜大世界楼盘。二、租赁面积：5,599.96平方米（不含游客观光面积）。三、交付标准：甲方将海鲜大世界楼盘的毛坯房（符合验收标准）交付乙方。房屋交付时，甲、乙双方签署房屋交付书文件。乙方签署该交付书文件，即视为乙方确认甲方交付的房屋符合本合同约定标准。乙方应在本合同约定时间内进行装修并开业。第二条、租赁用途：乙方保证在承租甲方海鲜大世界楼盘的租赁期内，仅限经营以海鲜为主的餐饮项目，不从事其他非餐饮类经营项目。第三条、租赁期限。一、交付日期为2010年1月1日前。免租期为2010年1月1日起至2011年4月30日止。三、租赁期为8年，自2011年5月1日起至2019年4月30日止。四、甲方项目暂定于2011年3月31日试营业，2011年5月1日开业。甲方试营业和开业时间调整，须提前2个月通知乙方。乙方应在甲方试营业前办理好相关营业执照，并保证与甲方同期开业。（甲方可协助乙方办理各种手续及证照。）五、如遇特殊情况，甲方未在2011年5月1日正式开业，乙方免租期终止日按甲方开业相同延迟时间向后顺延。第四条、租赁费用（不包含物业管理费）及支付方式。一、租赁费用：1.第1-2年期间，租金价格为每日每平方米1元，按5,599.96平方米租赁面积计算，年租金为2,043,985.4元，每月租金为170,332.12元；2.第3-5年期间，租金价格为每日每平方米1.5元，年租金为3,065,978.1元，每月租金为255,498.18元；3.第6年期间，租金价格为每日每平方米2元，年租金为4,087,970.8元，每月租金为340,664.23元；4.第7年期间，租金价格为每日每平方米2.1元，年租金为4,292,369.34元，每月租金为357,697,45元；5.第8年期间，租金价格为每日每平方米2.2元，年租金为4,496,767.88元，每月租金为374,730.66元。上述8年租赁费用总金额为26,163,013.12元。二、支付方式：乙方每3个月向甲方交纳租金一次，首期租金须在起租日前30日交纳；以后以起租日为基准，乙方每隔3个月准时（到期当月的23日前）向甲方交纳租金一次。第五条、租赁保证金。一、定金。二、装修押金。三、定金及押金用途。第六条、违约金及违约责任。一、违约金：如乙方未能按规定时间交付或交足每次应交纳的租赁费用及物业管理相关费用，甲方将给予乙方7天的宽限期。从第8天开始，甲方有权向乙方每天按实欠租金的1‰加收滞纳金。二、违约责任：如乙方拖欠物业租赁费用累积达6个月，视为乙方以默认方式单方面解除物业租赁协议。因此，甲方有权收回租赁物业，没收定金，并追究乙方的违约责任。三、如果甲方不能在2010年1月1日前将符合合同约定条件的物业交付乙方，则免租期相应延长，免租期延长的时间相当于甲方物业延期交付的时间。如果甲方物业延期交付超过180天，则乙方有权利单方终止合同履行，甲方须双倍返还定金。第七条、房屋修缮和设备保养责任。第八条、建筑改造及构筑物搭建。第九条、形象宣传注意事项。第十条、转租约定。第十一条、各项费用的交纳。一、物业管理费：乙方应按时足额向甲方物业管理机构交纳。二、水、电、燃气费：由乙方自行交纳。三、维修费。四、其它费用。五、员工宿舍。六、停车区域。第十二条、甲方的责任、权利和义务。一、甲方应按协议约定在交付日将租赁物业交付乙方使用。二、在乙方按照本协议支付租金并履行义务的情况下，甲方保证乙方能正常使用所租赁的物业；因第三方原因致使的干扰或妨碍乙方经营的，甲方不承担责任。三、甲方保证海鲜大世界有良好的物业服务，包括对公共区域和公共设施的保养、维修和清洁服务，可靠的安保服务等。四、甲方要求乙方在租赁使用物业期内，保证有必备的消防设施，并坚持以预防为主，及时排查、杜绝安全隐患，保证甲方财产和游客的安全。五、甲方按照政府有关部门的要求，有检查、督促乙方做好所租赁物业的消防、卫生、人身安全的责任和权利。第十三条、乙方的责任、权利和义务。一、乙方在经营中必须遵守国家各项法律法规，维护甲方的名誉和形象。二、乙方应按照本协议规定向甲方支付租赁费用、定金和押金。三、乙方租赁甲方物业后，考虑到乙方经营需要，乙方应事先向甲方提交正式的书面装修申请，并与物业管理机构签订《装修管理协议》后，方可进行适当的装修。乙方在本《物业租赁协议》终止后，不能破坏租赁房屋内的安全结构，也无权要求甲方赔偿装修价款或以此为由折减租赁费用。四、乙方应对租赁房屋的内部，包括地板、天花板、墙壁、门窗以及甲方在内安装的设备和固定物进行保养和维修，使其保持良好的清洁状态。五、租赁物业内的物品或其设施由乙方自行保管，若丢失或损坏，甲方不承担责任。六、允许甲方或其代理人按约定的时间进入租赁物业，检查内部状态，并按甲方的书面通知对有失保养或维修的地方立即进行保养和维修。七、遵守港中旅（青岛）海泉湾公司度假区的管理制度和使用规则。八、乙方应设安全工作负责人，负责经营区域及其必须的递延区域内的治安、安全用火、用电和人身安全等管理工作。九、在乙方租赁期间，产生的任何人身伤亡和财产损失均由乙方负责。十、乙方确保不在租赁房屋内从事任何违反法律、政府禁止的行为。十一、本协议终止三日内（含三日），将租赁房屋以良好的清洁状态（正常的损耗除外）交还甲方。第十四条、变更和解除合同。根据市场变化和经营情况，乙方需要变更或解除合同，必须取得甲方同意，在双方协商一致条件下，变更或解除合同。第十五条、合同生效及合同期满后的优先承租权。第十六条、争议解决。第十七条、其它条款。一、甲乙双方因不可抗力原因而导致本合约无法继续履行的，应提前3个月以书面形式提出，由双方协商解决。二、甲方于2010年12月1日将房屋交付给乙方（包括附件：《港中旅（青岛）海泉湾公司度假区商业房标的物交付标准》）。试营业时，乙方所租赁物业的一切验收手续（包括但不限于质检、消防、防疫等）必须合格。三、乙方起租之日起，物业管理费用按标准收费。甲方不再收取乙方大修基金。四、在乙方向甲方交纳租金后的10日内，甲方必须开具国家认可之租赁发票给乙方。五、本协议适用于中国法律，并按中国法律进行解释。六、本协议一式四份，双方法定代表人签字并加盖甲乙双方公章，甲乙双方各执二份，均具有同等法律效力。双方还约定了其他事项。2011年5月20日，海泉湾公司（甲方）与海明威公司（乙方）签订《补充协议》。协议约定，鉴于双方已签订《房屋租赁协议》，就协议中未明确事宜补充如下条款，共同遵守。第一条、交接界面。为更好推动海鲜大世界中乙方装修的工程进度，以保证与甲方其他项目同步开业，双方同意按照2011年5月20日的工程界面进行交接（此界面简称A界面）。第二条、交付标准及解决方案。由于原协议中明确规定甲方将海鲜大世界楼盘的毛坯房（符合验收标准）交付乙方，这里毛坯房指甲方按照报当地建设主管部门审批同意的施工图纸施工的最终施工界面（此界面简称B界面）。乙方为满足经营需要，会在2011年5月20日交接界面（A界面）的基础上，经部分工程改造后达到乙方施工需求的界面，此界面称装修界面（此界面简称C界面）。由于交接界面（A界面）与原协议规定的毛坯房交房标准（B界面）不一致，甲方同意给予乙方补偿。双方根据相互配合的需要，经协商并综合考虑，达成如下具体补偿解决方案：1、给排水系统工程由甲方负责完成交接界面（即A界面）至装修界面（即C界面）全部工程施工。2、空调通风工程由甲方负责承担交接界面（即A界面）到毛坯房标准界面（即B界面）中原应由甲方施工完成的工程支出，经计算合计金额21万元（含中建八局已经采购的风口等实物，由甲方移交乙方），由甲方支付乙方或甲方给予乙方相同金额的租金减免。3、电气安装工程由甲方负责承担交接界面（即A界面）到毛坯房标准界面（即B界面）中原应由甲方施工完成的工程支出，经计算合计金额60万元（含中建八局已经采购的电线电缆等，由甲方移交乙方），由甲方支付乙方或甲方给予乙方相同金额的租金减免。电气安装工程由甲方完成主配电室的设备安装。4、由乙方负责交接界面（即A界面）至装修界面（即C界面）中除给排水系统工程外的全部剩余工程施工，本工程支出扣除上述2、3项已经补助后的金额，由甲方承担10%的金额，以免取租金形式结算，最多不超过2个月免租期。第三条、工程的安全和外观。由乙方负责或委托的施工单位进行的工程，如安装工程、装修工程必须满足消防、结构承重等安全需求，相关施工方案须报甲方审定同意后执行。第四条、开业时间。乙方有责任与甲方其他经营项目同时开业。若未能与甲方其他经营项目同时开业，则甲方不给予乙方除原协议外新的免租优惠。第五条、有效附件。1、交接单；2、乙方装修图纸。第六条、其他未尽事宜，双方协商解决。双方还约定了其他事项。租赁合同和补充协议签订后，海明威公司委托案外人青岛志远装饰工程有限公司（以下简称志远公司）对涉案房屋进行装修，装修期限为自2011年10月24日起至2012年10月26日止。2012年12月1日，海泉湾公司项目开业，海明威公司同期开始试营业。2013年5月28日，即墨市公安消防大队向海明威公司出具即公（消）行罚决字[2013]0112号《行政处罚决定书》。内容为：现查明，你场所未经消防安全检查擅自投入使用、营业，违反了《中华人民共和国消防法》第十五条第二款之规定。根据《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第五项之规定，现决定给予责令停产停业，并处罚款3万元整的处罚。同日，该消防大队向海明威公司送达《罚款交纳通知书》，要求该公司于2013年6月12日前到中国农业银行即墨支行代收点交纳罚款。2013年6月13日，海明威公司交纳了上述罚款。2016年9月6日，青岛市公安消防支队向海泉湾公司出具青公消复字[2016]第0030号《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》，内容为：你单位向我支队申请复查的“海鲜大世界项目”，经查阅有关整改资料及证明文件，并对不合格项目进行检查及功能测试，复查情况如下：1、火灾自动报警系统已按照《火灾自动报警系统设计规范》（GB50116-2013）施工；2、已按照《消防给水及消火栓系统技术规范》（GB50974-2014）对本工程给排水系统进行施工；3、现场已提供图纸资料。综上所述，该工程竣工验收消防备案复查合格，同意恢复使用。该工程竣工验收投入使用后，管理单位应当定期对建筑消防设施进行维护保养，保证完好有效。工程如有扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更），应当依法向我支队申报消防设计审核或者备案。2015年12月9日，青岛海明威餐饮娱乐有限公司向青岛中级人民法院提起诉讼，案号为（2015）青民一初字第129号，请求：1.解除海泉湾公司与海明威公司签订的《房屋租赁协议》；2.依法判令海泉湾公司赔偿海明威公司经济损失3,000万元；3.诉讼费由海泉湾公司承担。海泉湾公司提出反诉请求后经多次变更，其最终反诉请求为：1.依法判令海明威公司向海泉湾公司支付房屋租赁费5,876,459.14元（自2013年7月起至2015年11月止）及违约金（按年利率12%计算，暂计算至2018年1月31日，共计算至实际清偿之日止）；2.依法判令海明威公司向海泉湾公司支付房屋占有使用费6,728,118.73元（自2015年12月起至2018年1月止）及违约金（按年利率12%计算，暂计算至2018年1月31日，共计算至实际清偿之日止）；3.依法判令海明威公司向海泉湾公司支付物业管理费132,633.98元（自2013年7月起至2018年1月止）及违约金（按年利率12%计算，暂计算至2018年1月31日，共计算至实际清偿之日止）；4.依法判令海明威公司向海泉湾公司支付水费7,932元、电费140,259元；5.反诉费由海明威公司承担。青岛市中级人民法院经审理后于2018年2月12日作出判决，判决:一、港中旅（青岛）海泉湾有限公司与青岛海明威餐饮娱乐有限公司签订的《房屋租赁协议》于2015年12月18日解除；二、港中旅（青岛）海泉湾有限公司于本判决生效之日起10日内，向青岛海明威餐饮娱乐有限公司赔偿损失12,826,439.51元；三、青岛海明威餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起10日内，向港中旅（青岛）海泉湾有限公司赔偿房屋租赁费及房屋占有使用费损失3,198,837.2元；四、青岛海明威餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起10日内，向港中旅（青岛）海泉湾有限公司支付物业管理费141,119元；五、青岛海明威餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起10日内，向港中旅（青岛）海泉湾有限公司支付水电费148,191元；六、驳回青岛海明威餐饮娱乐有限公司的其他诉讼请求；七、驳回港中旅（青岛）海泉湾有限公司的其他反诉请求。港中旅（青岛）海泉湾有限公司、青岛海明威餐饮娱乐有限公司均不服判决，向山东省高级人民法院提起上诉，案号为（2018）鲁民终1365号。山东省高级人民法院经审理后于2018年9月30日作出判决，判决驳回双方上诉，维持原判。另查明，港中旅（青岛）海泉湾有限公司就山东省高级人民法院作出判决的（2018）鲁民终1365号案件向最高人民法院申请再审，最高人民法院经审理后依法作出（2019）最高法民申773号民事裁定书，驳回了港中旅（青岛）海泉湾有限公司的再审申请。港中旅（青岛）海泉湾有限公司不服，申请检察机关监督，山东省人民检察院于2019年7月22日发出民事监督案件受理通知书，对案件予以受理，案号为鲁检十部控民受【2019】139号。抗诉案件至今没有审理结果。再查明，因本案双方在本案起诉后已于2019年1月21日已对涉案房屋实际交接，经本院释明，港中旅（青岛）海泉湾有限公司港中旅（青岛）海泉湾有限公司放弃（撤回）第一项诉讼请求并相应对第二项诉讼请求房屋占用损失（租金）计算要求为4373568.76元。又查明，关于涉案房屋的交接问题，青岛市中级人民法院在案件审理时没有组织双方进行实际交接，但判决书中写明：“双方均同意，自2018年1月23日起7日内办理涉案房屋的交接手续”并将该时间作为计算涉案房屋租赁费的截止日期。青岛中院判决书对双方租赁合同认定的解除时间为2015年12月18日；对青岛海明威餐饮娱乐有限公司应支付的物业管理费则计算并支持到海明威公司营业停止日2013年12月31日，此后期间未予支持；对青岛海明威餐饮娱乐有限公司应支付的租赁费、房屋占有使用费则按照房屋面积5599.96平方米乘以双方所签订的合同所约定的可变租金逐段计算至2018年1月31日。根据双方之间所签合同约定，第7年期间（自2017年5月1日起至2018年4月30日止），租金价格为每日每平方米2.1元，年租金为4,292,369.34元，每月租金为357,697.45元；5、第8年期间（自2018年5月1日起至2019年4月30日止），租金价格为每日每平方米2.2元，年租金为4,496,767.88元，每月租金为374,730.66元。还查明，山东省高级人民法院（2018）鲁民终1365号案件审理期间，青岛海明威餐饮娱乐有限公司提交了2018年1月26日其向港中旅公司邮寄的要求交接租赁酒店通知书，该邮件被港中旅公司拒收。此后双方未就涉案房屋的交接进行交涉。在本院案件审理期间，双方协商进行了房屋交接事宜并于2018年12月26日签署海鲜大世界酒店交接情况说明，于2019年1月21日签订交接单。 一审法院认为，本案的焦点问题是对港中旅（青岛）海泉湾有限公司所诉各项损失的确认计算和责任分担问题。就涉案房屋租赁纠纷，先前已由海明威公司以海泉湾公司为青岛海明威餐饮娱乐有限公司向青岛市中级人民法院提起诉讼，青岛市中级人民法院经审理后已作出相应判决，此后双方均对该判决向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院经审理后也已作出（2018）鲁民终1365号民事判决书，判决驳回双方上诉，维持原判。此后海泉湾公司向最高人民法院申请再审，本案中止审理。后最高人民法院作出（2019）最高法民申773号民事裁定书，驳回了港中旅（青岛）海泉湾有限公司的再审申请。港中旅（青岛）海泉湾有限公司不服，申请检察机关监督，山东省人民检察院于2019年7月22日发出民事监督案件受理通知书，对案件予以受理，案号为鲁检十部控民受【2019】139号。抗诉案件至今没有审理结果。关于海泉湾公司所诉房屋占有使用费，先前的相关判决已对青岛海明威餐饮娱乐有限公司应支付的租赁费、房屋占有使用费则按照房屋面积5599.96平方米乘以双方所签订的合同所约定的可变租金逐段计算至2018年1月31日。故对其所主张的2018年2月1日起至实际交接日2019年1月21日的房屋占有使用费按照合同约定逐段计算如下：1、2018年2月1日-2018年4月30日按照第7年期间（自2017年5月1日起至2018年4月30日止）月租金标准计算3个月，具体为357697.45元×3个月=1073092.3元；2、2018年5月1日-2019年1月21日按照第8年期间（自2018年5月1日起至2019年4月30日止）租金标准计算8个月零20天，具体为374,730.66元×8个月＋每日每平方米2.2元×5599.96平方米×20天=3244243.4元。以上房屋占用费总计计算为4317335.7元。关于海泉湾公司所主张的物业管理费54115元，先前的相关判决对青岛海明威餐饮娱乐有限公司应支付的物业管理费只计算并支持到海明威公司营业停止日2013年12月31日，此后期间以海明威公司于2013年12月31日后停业，未再享受物业公司提供的服务，且通过双方往来函件可以看出，涉案房屋存在屋顶漏水等质量问题长期未得到解决。综合考虑双方的违约过错责任并兼顾公平原则，对海泉湾公司要求海明威公司支付2014年1月1日以后的物业管理费的请求未予支持。相关判决已生效，故对本案中海泉湾公司的物业管理费的请求，一审法院不再予以处理和支持。关于责任比例问题，就涉案房屋的交接事宜，综合考虑双方履行涉案房屋租赁合同的地位，一审法院认为，作为房屋租赁方，海明威公司对于涉案房屋的交付应负有较多的义务，其应以更积极的方式推动和促进涉案房屋的实际交付，不能仅仅只是向对方发送一份要求交付的通知，在邮件被退回后，海明威公司应以更积极的方式，例如直接电话或派员亲自沟通等方式与海泉湾公司沟通涉案房屋交付事宜，但海明威公司之后却没有这样做。对于海泉湾公司来说，其始终没有就涉案房屋的交付事宜与海明威公司进行具体沟通，且对海明威公司邮寄的要求交付的EMS信件连看都不看就予以退回，也是不妥当的。综合以上情由，本院认为由双方对由此造成的损失各自承担50%责任为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第三项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定，判决：一、青岛海明威餐饮娱乐有限公司青岛海明威餐饮娱乐有限公司于本判决生效后十日内支付港中旅（青岛）海泉湾有限公司房屋占有使用费2158668元（4317335.7元×50%）。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回港中旅（青岛）海泉湾有限公司的其他诉讼请求。案件受理费71679元，财产保全费5000元，共计76679元，由港中旅（青岛）海泉湾有限公司负担47610元，由青岛海明威餐饮娱乐有限公司负担29069元。 二审中双方均未提交新证据。 二审查明，在青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第129号案件审理过程中，合议庭于2018年1月23日询问双方是否同意交接，双方均表示同意，合议庭通知双方庭后7日内办理交接手续，双方均表示清楚。依据该判决查明的内容，涉案房屋交付时为毛坯房，后由青岛海明威餐饮娱乐有限公司进行装修施工，青岛海明威餐饮娱乐有限公司于2013年12月31日后停业。依据双方签订的合同，港中旅（青岛）海泉湾有限公司负责公共区域安保问题。该案审理结果认定，双方对涉案工程前期未达到消防安全监测合格条件均存在过错，根据本案事实及对当事人的违约过错责任分析，酌情认定港中旅（青岛）海泉湾有限公司承担80%责任，青岛海明威餐饮娱乐有限公司承担20%责任，青岛海明威餐饮娱乐有限公司赔偿港中旅（青岛）海泉湾有限公司房屋租赁费及房屋占有使用费损失亦按照20%的比例计算进行支付。在该案计算装修设备损失时，认为可拆除8类未形成附和的装饰物可由承租人拆除，不计入损失，剩余8类物品，计入装修损失。 二审中青岛海明威餐饮娱乐有限公司主张没有港中旅（青岛）海泉湾有限公司放行通知，保安不允许搬离物品，对此港中旅（青岛）海泉湾有限公司不予认可。 二审查明的其它事实与一审一致，本院依法予以认可。 本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷，本案的争议焦点在于双方房屋未办理交接的责任认定问题。对此本院认为，在合同解除后，双方均有对房屋进行交接的义务。青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第129号案件审理过程中，法院亦指定了双方进行交接的时间，双方均认可，因此，双方均应在法院指定时间积极配合完成房屋交接工作。但在该期间，港中旅（青岛）海泉湾有限公司未采取任何措施进行交接，对青岛海明威餐饮娱乐有限公司邮寄的交接通知拒收，在省院二审开庭，青岛海明威餐饮娱乐有限公司提交证据再次表明交接意图后，仍未采取有效措施积极促进交接的进行，过错明显，其对交接未能进行、损失的扩大，应负主要责任。青岛海明威餐饮娱乐有限公司作为房屋的实际使用人，对房屋交接亦应承担义务，其直至2019年1月21日才将涉案房屋腾空，对该期间的占用使用费，也应承担一定责任。考虑到涉案房屋系交接后进行装修，生效判决亦对形成附和的装修损失进行了认定，按照商业惯例、港中旅（青岛）海泉湾有限公司负责场地安保及双方实际交接的情况，该种情况下的交接，双方应对物品进行清点或确认，因此青岛海明威餐饮娱乐有限公司未自行腾空房屋具有一定合理性，青岛海明威餐饮娱乐有限公司对于未交接应承担次要责任。综合考虑双方行为、实际情况及合同履行情况，本院认定，对房屋未能交接的损失，青岛海明威餐饮娱乐有限公司应承担20%过错，港中旅（青岛）海泉湾有限公司应承担80%过错。港中旅（青岛）海泉湾有限公司的上诉理由不成立，青岛海明威餐饮娱乐有限公司的上诉理由部分成立。因此青岛海明威餐饮娱乐有限公司于本判决生效后十日内支付港中旅（青岛）海泉湾有限公司房屋占有使用费863467.14元（4317335.7元×20%）。 关于数额的计算，在双方合同解除后，未对占用使用费达成新的协议，故一审法院参照原合同约定数额计算符合法律规定。关于截止日期，因直至2019年1月21日青岛海明威餐饮娱乐有限公司才将涉案房屋腾空，故一审法院计算至该日于法有据。青岛海明威餐饮娱乐有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，港中旅（青岛）海泉湾有限公司的上诉理由不成立，青岛海明威餐饮娱乐有限公司的上诉理由部分成立。一审判决认定事实有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初5717号民事判决。 二、青岛海明威餐饮娱乐有限公司于本判决生效后十日内支付港中旅（青岛）海泉湾有限公司房屋占有使用费863467.14元（4317335.7元×20%）。 三、驳回港中旅（青岛）海泉湾有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费案件受理费71679元，财产保全费5000元，共计76679元，由港中旅（青岛）海泉湾有限公司负担61343元，由青岛海明威餐饮娱乐有限公司负担15336元。二审案件受理费港中旅（青岛）海泉湾有限公司预交24069元，由港中旅（青岛）海泉湾有限公司负担；青岛海明威餐饮娱乐有限公司29069，由青岛海明威餐饮娱乐有限公司负担5814元，由港中旅（青岛）海泉湾有限公司负担23255元。 本判决为终审判决。 审判长  王颖颖 审判员  张晓华 审判员  于 梦 二〇二〇年四月三十日 法官助理 徐鹏 书记员王若怡