湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终164号上诉人（原审被告）：张显平，男，1968年9月4日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：刘本湖，男，苗族，1973年5月22日出生。委托诉讼代理人：向远义，湖南弘睿律师事务所律师。上诉人张显平因与被上诉人刘本湖劳务合同纠纷一案，不服湖南省泸溪县人民法院（2019）湘3122民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张显平向本院上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，予以改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、一审法院认定被上诉人受上诉人雇请为其提供劳务，完成了相应的木工工程量，双方已形成事实上的劳务合同关系，上诉人应依约向被上诉人支付劳动报酬款，其认定明显错误，因该案定性应为建设工程分包合同纠纷一案，被上诉人在诉讼过程中也承认了与上诉人是工程分包关系(包工不包料)，约定了单价工程款应按所做的工程面积计算，不属于劳务关系，而一审法院依据劳务合同关系作出判决时显然错误，适用法律不当。2、被上诉人在雇请工人务工时所做的工程存在质量缺陷，其修复费用应由被上诉人承担，2016年，上诉人承包了泸溪县杨柳溪政协旁李光双的私人住宅楼修建工程，上诉人并将该工程的木工工程分包给被上诉人，在上诉人向房主李双光交付房屋时，房主提出该房屋出现大量的质量问题和未完工部分，责令上诉人赔偿其损失，经湖大司法鉴定中心鉴定，上诉人承包的工程修复价为1899l3．92元，未完工工程工时费为10l594．96元，被上诉人所做的工程出现质量问题为鉴定书中裂缝等缺陷情况第1点、第3点、第4点、11点、l5点、17点等项重大问题，及未完工工程第8点及13点，合计费用为36774.16元，该项费用上诉人已被房主从总工程款中扣除。由于该项费用是被上诉人在务工时偷工减料而造成的损失，被上诉人应全额承担赔偿。3、上诉人向被上诉人出示的证明，被上诉人在该工程中所做的工程部分事实证明，工程量，不是上诉人所欠被上诉人的工程款。一审法院在判决时混淆了证明条与欠条的区别，因证明与欠条原则上就是不相同的，证明的意义在于证明某一件事的发生、过程，通常情况下是第三人出具的书面凭证，或者其证明身份或权力文件，而欠条则是借款人向出借人提交的书面凭证，其目的在于证明双方之间存在借贷关系，而证明不存在承担支付义务。因此上诉人不应承担支付责任。被上诉人刘本湖答辩称，一、本案属于劳务合同纠纷，并非建筑工程分包合同纠纷。2016年2月--7月，答辩人接受上诉人的雇请，从事其承建李光双房屋主体的木工装模劳务工作，双方约定按照63元／㎡的单价计算劳务报酬，相关建筑材料均由上诉人及房主提供。在提供劳务过程中，答辩人始终严格按照上诉人和房主的要求规范操作，接受上诉人和房主的监督管理，并于2017年1月21日已经得到上诉人的验收结算认可。对于上述相关事实，有上诉人于2017年1月21日出具的书面证明、泸溪县人民法院(20l9)湘3122民初487号民事判决书中答辩人的出庭证言以及上诉人在湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书中的亲笔标注等证据予以佐证，足以认定。因此，尽管双方没有签订书面的劳务合同，但是已经形成事实上的劳务关系。上诉人承建李光双私人住宅房屋因出现质量问题所造成的损失，绝大多数与答辩入没有法律上的因果关系。上诉人称，房主提出该房屋出现大量的质量问题和未完工部分，责令答辩人赔偿损失。答辩人仅对湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书中“(五)房屋已完工工程裂缝等缺陷情况”第17点缺陷情况予以认可，其余均与答辩人均没有法律上的因果关系。譬如，房屋已完工工程裂缝等缺陷情况第1点、第3点、第4点、第15点均系房主超出原设计图纸单方新增加的工程量，答辩人无劳动报酬。第12点系其他装地梁的木工造成，与答辩人无关；第15点瓦屋面挑檐处高低不平系房主提供的旧材料所造成。未完工情况第8点系运送材料必经通道，并非答辩人造成；第13点系房主超出原设计图纸单方新增加的工程量，答辩人无劳动报酬。湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书亦并未明确说明上述缺陷情况系答辩人在务工时偷工减料造成。况且，双方并未约定以工作时间来计算劳动报酬，答辩人并不负责提供相关材料，根本不存在偷工减料现象。因此，上诉人承建的李光双私人住宅工程房屋主体质量问题，绝大多数与答辩人没有法律上的因果关系，其相关修复费用不应由答辩人承担。三、上诉人应当依法支付拖欠答辩人的劳务报酬。根据上诉人于2017年1月21日出具的证明内容，答辩人在李光双工地的木工工资为166950元，已支付111000元，尚欠55950元。该证明系双方在自愿、平等、合法基础上下达成的一种合意，应视为上诉人对答辩人劳务费用的结算依据。因此，依据我国《民法总则》第一百七十六条和《合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，上诉人在扣减第17点缺陷情况28.18元以后，仍应当依法支付拖欠答辩人的劳务报酬55921．82元。被上诉人刘本湖向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告劳务报酬55950元；2、本案诉讼费用由被告承担一审法院认定事实：2016年，张显平承包案外人李光双私人住宅楼工程，将其中的木工工程按63元/㎡单包（包工不包料）给刘本湖。劳务结束后，经双方结算，张显平尚欠刘本湖劳务报酬款55950元并于2017年1月21日给刘本湖出具了书面证明。尔后，经原告多次催讨，被告以与案外人李光双的官司尚未有结果无钱支付为由而拒付，故刘本湖诉至该院。张显平、李光双夫妇因为涉案住宅楼的工程款、房屋质量存在瑕疵分别于2017年4月、6月诉至该院，在该案诉讼过程中，该院委托湖南大学司法鉴定中心对涉案房屋质量、及修复造价、返工工程量及造价、未完工程量中的工时费进行评定，湖南大学司法鉴定中心派员到现场进行勘验检测后，根据拟定的修复处理方案和未完工程方案，泸溪县李光双私宅房屋质量及修复造价、未完工程量中的工时费用总计币为291508.88元，其中修复造价为189913.92元，未完工程建安工程造价为101594.96元（其中人工费为81881.30元）。该院在对该案进行实体处理时，对张显平应承担的费用在李光双夫妇应支付的总工程款中予以扣除。张显平认为司法鉴定意见书（五）房屋已完工工程裂缝等缺陷情况中：“1、本工程屋面板设计为平屋面，实际上该工程1-7/A－D轴、７－２０/J-F轴区域为平屋面，其余部位在原平屋面上新增墙体上搁置檩条盖琉璃瓦。张显平请他人在该条中批注：设图是平屋面，所增墙体上盖瓦超出图纸应补偿单包工资。3、屋顶7/A-C、20/G-F处瓦屋面出山墙部位0.5m宽、1.2m长度范围未伸至天沟，雨水直接排至山墙外的平屋面上，见照片9；张显平请他人在该条中批注当时甲方要这样施工，应由甲方负责，证人可问木工。4、顶层楼梯间平台21/G轴转角处墙体渗水，高2.0m；张显平请他人在该条中批注原图纸没有这些项，是甲方要求这样做，应补偿乙方工时费，12、一层柱21/B轴靠伸缩缝处外模板未拆除，柱的垂直度不够，需要凿平修补，见照片16、17；15、瓦屋面挑檐处高低不平，见照片20；张显平请他人在该条中批注为横条不直。17、一楼21轴/J轴柱存在跑模，需凿除后方可，见照片22。”及（六）未完工工程中：“8、龙门吊未拆除及洞口未封，洞口处外墙瓷砖和内墙抹灰，现场勘验时已有申请人委托他人完成；13、木坡屋面封檐板未施工，现场勘验时也尚未完成；”系刘本湖在务工时偷工减料造成的缺陷问题，应赔偿张显平经济损失36774.16元。刘本湖在庭审中对司法鉴定意见书（五）房屋已完工工程裂缝等缺陷情况中的第17点跑模事实及需修复价为28.18元予以认可；认为第12点是他人所做；其他问题均系按张显平或房主的安排去施工的，与其自身行为无关。一审法院认为，刘本湖受张显平的雇请为其提供劳务，完成了相应的木工工程量，双方已形成事实上的劳务合同关系，张显平应依约向刘本湖支付劳动报酬款。张显平在给刘本湖出具的证明中虽未对尚欠劳务报酬款约定有支付期限，但经合理催告后，刘本湖可随时向张显平主张权利，要求其履行给付义务。现刘本湖以诉讼的方式要求张显平支付劳动报酬款55950元于法有据，该院对其的诉讼请求，依法予以支持。张显平反诉要求刘本湖对湖南大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书（五）房屋已完工工程裂缝等缺陷情况中列明的第1点、第3点、第4点、第12点、第15点、第17点缺陷问题及（六）未完工工程中列明的第8点和第13点未完工工程所造成的经济损失承担赔偿责任，该院对刘本湖承认的跑模事实及需修复价为28.18元予以确认，刘本湖应赔偿张显平该部分修复费用。对张显平反诉提出的上述其他问题，因张显平未能向该院提供证据证明问题出现的原因为刘本湖行为所致，也未能提供证明湖南大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书（六）未完工工程中列明的第8点未完工工程即木工所需工时费的证据，根据谁主张，谁举证的原则，张显平对此应承担举证不能的不利后果。故该院对张显平提出的反诉诉讼请求，予以部分支持。对张显平提出的其他反诉请求，依法不予支持。张显平可在收集到相关证据后，另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、张显平于本判决生效之日起十日内一次性向刘本湖支付尚欠劳务报酬款共计人民币55950元；二、刘本湖于本判决生效之日起十日内一次性向张显平赔偿未完工经济损失28.18元；三、驳回张显平的其他反诉诉讼请求。案件受理费1199元，减半收取599.50元，由被告张显平负担；反诉案件受理费减半收取360元，由刘本湖负担0.28元，张显平负担359.72元。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。本院认为，建设工程分包合同与劳务合同有显著的区别：首先，两者的标的种类和范围不同。工程分包人取得的是总包工程中包括劳务等在内的一部分非主体工程，劳务合同分包人取得的是工程中的劳务，分包人提供的是劳动力，工程分包合同的范围大于劳务合同；其次，两者完成方式不同。工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理技术等独立完成分包的工程，劳务合同分包人只提供劳务即劳动力。再次，双方合作管理方式不同。工程分包合同中，分包人要对工程进行施工统一管理，承包人收取分包人的管理费，劳务分包人提供的劳动力是工程承包人人工建设内容的一部分，承包人对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不收取管理费。第四，两者结算费用的性质也不同。工程分包结算的是总价款，而劳务分包结算的仅仅是工费。结合本案，上诉人将该工程的部分木工交由被上诉人完成，并按63元/㎡计算报酬，因此双方劳务关系非常明确。2017年1月21日，张显平自己又以证明的形式证明了刘本湖总工资166950元，已支付111000元，欠55950元。另外，除了该房屋一楼21轴/J轴柱存在跑模的缺陷外，上诉人没有其他证据证明该房屋工程的缺陷是由被上诉人造成，故一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其提出的上诉请求不予支持。原审判决认定案件事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1559元，由上诉人张显平负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨光福审 判 员 杨安寿审 判 员 曾浩恒二〇二〇年四月十三日法官助理 彭继武书 记 员 张世奇附：本案适用的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……