西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕01民终997号 上诉人（原审原告、反诉被告）:机械工业勘察设计研究院有限公司，住所地陕西省西安市新城区。法定代表人：杨永林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卫学政，陕西法言律师事务所律师。委托诉讼代理人：李肖，陕西法言律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：高陵聚集中小企业工业园建设有限公司，住所地陕西省西安市高陵区。法定代表人：陈小军,该公司董事长。委托诉讼代理人：赵晶，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。原审第三人：金辉，男，1965年1月4日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。上诉人机械工业勘察设计研究院有限公司（以下简称：机勘院）因与被上诉人高陵聚集中小企业工业园建设有限公司（以下简称：聚集工业园）、原审第三人金辉建设工程设计合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人机勘院上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判支持机勘院诉请，驳回聚集工业园的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由聚集工业园承担。事实和理由:一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院依据《招投标法》第三条及《合同法》第五十二条之规定认定双方签订的《建设工程设计合同》系无效合同，是对我国法律本意的曲解。《招投标法》第三条应属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，《建设工程设计合同》应属于有效合同。同时就本案而言，聚集工业园作为发包方，招投标是其义务，其未经招投标程序便将聚集园项目的全部工程设计协议给机勘院进行设计，应当承担相应的责任。机勘院完成了设计任务，聚集工业园根据机勘院提供的设计图纸完成了工程建设，现聚集工业园以自己的项目未招标为由主张合同无效，其真正目的在于逃避违约责任，该行为严重背离诚实信用原则，一审法院采纳其观点判定合同无效亦是违背最高院“不得让违法者应为违法行为获利”的原则。一审法院认定聚集工业园向金辉个人账户转入20万元劳务费应计入聚集工业园向机勘院支付的设计费中，故聚集工业园实际支付的设计费为206万元，明显与事实不符。机勘院与聚集工业园之间是建设工程设计合同关系，机勘院以提供智力成果而收取设计费，与劳务收入属于不同的法律关系。在聚集工业园支付的186万元设计费的银行回单的用途一栏中，要么备注的是设计费，要么备注的是其他，但是向金辉支付的20万元明确备注的是劳务收入。金辉虽系机勘院职工，但其收取聚集工业园劳务费的劳务行为发生于其入职之间，不应当将金辉收取的劳务费用推断为代机勘院收取的设计费。聚集工业园系大型国有央企，有严格财务制度，且机勘院并未允许、并未授权个人代收资金。2017年11月16日聚集工业园法定代表人陈小军向金辉以微信形式发来函件，明确表示聚集工业园支付的设计费为186万元，根本未包含向金辉支付的20万元劳务费，故聚集工业园实际只向机勘院支付了186万元设计费。机勘院与聚集工业园之间存在一项债权债务，聚集工业园在机勘院完成全部设计义务后，其应按照合同约定支付设计费，是一种债务，并不存在一审判决中认定的所谓的相同种类的债务，更不存在所谓的给付不足以清偿所有债务时，优先抵偿哪一种债务的问题。同时，2015年4月10日聚集工业园向机勘院的书面发函也明确表示聚集工业园认可已建成部分的设计费与因自身原因未建成的设计费为同一项债务，该书面函明确确认2015年8月31日是其履行该项债务的最后期限。一审法院认定机勘院未配合聚集工业园完成验收，要求机勘院承担主要责任，但机勘院之所以不协助验收，是因为聚集工业园一再拖欠设计费，存在严重违约行为。故机勘院依据《合同法》第六十七条、《建设工程设计合同》第七条，暂停协助验收工作，此举属于合理合法的维护正当权益的行为。经双方确认，机勘院提供的工程设计费总额为324.7万元，聚集工业园书面承诺其在2015年8月31日前向机勘院结清设计费。但截至目前，聚集工业园仅支付了186万元，尚有138.7万元未予支付，其行为系严重的违约行为，除应支付设计费外，还应按照合同约定支付自2015年9月1日起至实际付款之日的逾期违约金312.3524万元（暂计算至2018年9月30日）。请求二审法院支持其上诉请求。                                                                                                                                                被上诉人聚集工业园答辩称，《建设工程设计合同》签署于2013年9月，涉案合同包含：工业厂房26万平方米，设计费估计286万元；住宅商业10万平方米，设计费估计130万元。依据《招标投标法》第三条第（一）款、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五款及第七条之规定，本案系关系社会公共利益、公共安全的项目，依法属于必须进行招标的项目，故“应招未招”违反强制性法律规定的事实清楚。《招标投标法》第三条本身便是效力性规定，《建筑工程司法解释（一）》第一条第三款的规定可以印证，且最高院的部分审判实践中认为违反《招标投标法》第三条规定的合同无效的认定并无不妥。机勘院作为专业甲级资质常年从事相关业务，而聚集工业园成立于2013年9月，涉案项目为公司第一个且唯一一个项目，在未签订书面合同、未支付定金的情形下，机勘院早已开始设计活动，故在主观上机勘院对本案损失应承担主要责任。同时，在当时经济下行压力大的情况下聚集工业园竭尽所能地向机勘院付款200余万元，付款比例达到60%，但机勘院不配合验收、不履行其应尽义务，造成聚集工业园没有能力支付剩余设计费，并不存在获利的可能。若合同有效，机勘院方才是以自己违法行为获利的主体。本案中，聚集工业园向金辉转账20万元的行为发生在《建设工程设计合同》签署9个月后，2014年11月7日签署的《关于高陵工业园若干问题的会议纪要》所认定该项目已付金额是包含金辉的20万元。关于付款备注问题。劳务费本身和设计费并不冲突，聚集工业园向机勘院付款并不是每次都备注“设计费”，第一次付款2013年10月25日备注“其他”，第二次付款即2014年7月向金辉付款，第三次2014年9月3日才备注了“设计费”，从2015年4月13日开始连续6次付款备注“其他”。“备注”系具体经办人的个人操作差异问题，故机勘院仅以备注说明该笔款项的性质显然没有事实、法律依据。同时，金辉并没有举证证明其个人为聚集工业园提供价值20万元的其他服务，应当承担举证不利的后果，且聚集工业园成立于2013年9月仅此一个项目，客观上金辉不存在之前提供其他项目服务的可能。相反，聚集工业园多次去函机勘院核对的数额中都将20万元予以包含，机勘院从未对该部分差额予以反驳。机勘院不履行现场配合及竣工验收义务缺乏合同依据，是违约行为。依据2014年11月7日《会议纪要》，涉案项目至少D-9、C-2、3、4、5在设计上是从没变化，属于涉案项目的一期，且在会议纪要签署时已经达到竣工验收的阶段，同时依照《设计合同》基本达到了付款要求额度（即聚集工业园已将D-9、C-2、3、4、5，D-1、2、3、4和Dk-1#、2#、3#全部费用付至68.4%），机勘院却以后期的施工图未付款为由拒绝履行当期的合同义务。依据《设计合同》约定，其中所涉“阶段”应指每一期设计任务项下的工作，“下阶段”应指下一期设计任务项下的合同义务。本合同为多期合同，按照设计任务可以拆分为若干个合同，若因下一个合同没履行，便有权利违反本合同义务，并不符合《合同法》的合同相对性及公平合理的立法宗旨。因本合同系多期合同，履行过程中双方并没有严格按照合同约定付款，至于《2015年4月10日付款明细及付款时间》的函是依据《会议纪要》确定的内容为前提，而《会议纪要》本身也确认本项目是分期设计，且聚集工业园去函中自行设定的履行期限是以机勘院配合验收为前提，但机勘院迟迟不履行其义务，造成无一栋楼竣工验收，故适用《合同法解释二》第二十条并无不当。机勘院的行为和反诉中顾某某因证照不全，购房合同不能履行、不能办理房产证而退房显然有因果关系，机勘院应当承担主要责任。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉。原审第三人金辉陈述称，认可机勘院的上诉。20万元与本案设计费无关，是金辉个人的劳务报酬。聚集工业园法人因20万元向高陵公安机关报案，但是高陵公安机关并未立案。在履行合同的过程中，聚集工业园没有按照合同履行，多次拖延支付设计费。    上诉人机勘院向一审法院起诉请求：1.聚集工业园向机勘院支付设计费138.7万元；2.聚集工业园向机勘院支付2015年9月1日起至实际付款之日的逾期违约金312.3524万元（暂计算至2018年9月30日）；3.诉讼费由聚集工业园承担。被上诉人聚集工业园向一审法院反诉请求：1.机勘院尽快配合聚集工业园完成本案所涉及的已完工程的竣工验收事项；2.机勘院及金辉赔偿聚集工业园预售厂房合同违约导致的已退房损失合计2647247.25元；3.机勘院及金辉承担本诉与反诉的诉讼费。一审法院认定事实：机勘院、聚集工业园于2013年9月签订了《建设工程设计合同》，聚集工业园为发包人，机勘院机为设计人，机勘院承担聚集工业园前期方案设计及施工图的工程设计。机勘院作为建设工程设计的单位，其设计资质为市政行业（排水工程、道路工程）专业甲级；建筑行业（建筑工程）甲级，其曾主编、编审了国家、行业和地区多种规范、规程和手册。案涉设计合同内容包括工业厂房26万平方米（估价286万元），住宅商业10万平方米（估价130万元）。支付方式为分阶段支付，合同第五条4.约定“本合同履行后，定金抵作设计费”。合同第五条6.约定“每期设计图纸完成后如果甲方决定暂不进行建设，则甲方在该部分图纸完成后延期三个月付清该笔设计费”。合同第七条7.2 约定“发包人应按合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人”。案涉工程设计包含已建住宅和厂房（C1、C2、C3、C4、C5、D1、D2、D9）和不建的住宅和厂房两部分。2013年10月25日至2014年11月7日前，聚集工业园先后于10月25日（向机勘院转账20万元）、5月12日（向机勘院转账4000元，用途载明勘察费用）、7月11日（向金辉转账20万元，用途载明劳务费用）、9月3日（向机勘院转账50万元，用途载明设计费）向机勘院及金辉（机勘院工作人员）转账共计904000元。2014年11月7日，机勘院、聚集工业园签字确认的会议纪要内容有“该部分建筑已经支付设计费70万元，另外已支付设计定金20万元”。庭审时，机勘院、聚集工业园对设计费总额324.72万元（机勘院主张324.7万元），已建成的住宅和厂房的设计费140.62万元，不建的住宅和厂房的设计费为184.1万元均认可。但机勘院认为已付186万元，聚集工业园认为已付206.4万元。双方争议在于转账给金辉的20万元及转账机勘院4000元勘察费用共计20.4万元是否包含在本案设计费总额内。2014年11月7日机勘院、聚集工业园就设计内容进行了变更，2015年4月10日，聚集工业园承诺2015年8月底前付清全部设计费，2015年5月机勘院向聚集工业园提交了全部设计图纸。2018年8月，案外人顾某某将聚集工业园诉至一审法院，要求与聚集工业园解除厂房购买意向书及补充协议及赔偿相关损失，一审法院判决后，根据二审（2019）陕01民终3727号民事调解书显示，机勘院因工程未验收导致向案外人顾某某赔偿购房款2228000元，利息损失382000元、顾某某一审诉讼费29010元及保全费5000元。另查，2013年7月9日，聚集工业园成立。2014年10月11日，机械工业勘察设计研究院更名为机械工业勘察设计研究院有限公司。上述事实，有机勘院诉状、建设工程设计合同、工作联系单、会议纪要、账目明细、增值税发票、函、判决书、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、案涉建设工程设计合同的效力；2、设计费数额问题；3、聚集工业园反诉请求。现分述如下：一、关于案涉建设工程设计合同的效力。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房。第七条规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的。该设计工作2015年已完成且机勘院作为具有专业甲级资质的工程设计单位，主编、编审了国家、行业和地区多种规范、规程和手册，其明显清楚国家法律、法规，因此对合同效力不应作出例外认定。根据法不溯及既往原则，依据当时的法律规定及其细则，机勘院、聚集工业园2013年9月签订的案涉建设工程设计合同，因未就涉案标的组织招标,违反了法律、法规的强制性规定，建设工程设计合同应属无效。经一审法院释明合同无效，机勘院坚持诉请。因合同无效，机勘院请求按照设计合同第七条违约责任，要求聚集工业园支付逾期付款违约金缺乏法律依据，一审法院不予支持。二、关于设计费数额问题。机勘院、聚集工业园对设计费总额324.72万元无异议，机勘院只诉324.7万元，一审法院予以确认。（一）2014年5月12日聚集工业园向机勘院转账4000元，用途载明勘察费用，该费用是否包含在设计费总额内。根据建筑行业常识，勘察、设计分属于建设工程领域的两个不同环节。《建设工程勘察设计管理条例》第二条规定，本条例所称建设工程勘察，是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。本条例所称建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。无论从行业常识还是行政法规的定义看，都没有将勘察费用和设计费用视为一体的情形，因此该4000元不应包含在设计费总额内，一审法院对聚集工业园辩解不予采信。（二）2014年7月11日聚集工业园向金辉转账20万元，用途载明劳务费用，该费用是否包含在设计费总额内。首先，设计本质上也属于提供劳务，载明劳务费用并不能排除该项费用属于设计费的可能；其次，金辉辩称，20 万元系在入职机勘院前，以个人名义为聚集工业园提供项目咨询服务，聚集工业园向其支付的劳务报酬，与本案设计费无关。但金辉并未就20万元与本案设计费无关提交任何证据，依法应承担举证不能的不利后果。金辉作为机勘院的工作人员，其2013年7月入职机勘院，参与了案涉建设工程设计环节，入职后的2014年7月11日聚集工业园向金辉转账20万元，是存在代机勘院收取设计费的可能的；第三，从转账明细与会议纪要的对比看。2013年10月25日至2014年11月7日前，聚集工业园先后向机勘院转账20万元、向机勘院转账4000元、向金辉转账 20万元、向机勘院转账50万元，以上合计904000元。而2014年11月7日，机勘院、聚集工业园签字确认的会议纪要内容有“该部分建筑已经支付设计费70万元，另外已支付设计定金20万”。合同第五条4.约定“本合同履行后，定金抵作设计费”。两者相差数额为4000元。扣除一审法院未认定勘察费用4000元，数额90万元一致。综上，一审法院认为2014年7月11日聚集工业园向金辉转账20万元应计算在本案设计费总额内。故聚集工业园实际已付机勘院设计费206万元。（三）双方签订的设计合同无效，但机勘院提供的设计文件作为智力成果,不能适用双方返还的原则,只能以其设计价值核定实际损失折价补偿。2014年11月7日机勘院、聚集工业园就设计内容进行了变更，2015年4月10日，聚集工业园承诺2015年8月底前付清全部设计费，2015年5月机勘院向聚集工业园提交了全部设计图纸。故已建成的住宅和厂房的设计费140.62万元，不建的住宅和厂房的设计费184.1万元，按承诺及合同约定仍由聚集工业园支付。聚集工业园合计应付324.72万元，机勘院主张324.7万元，聚集工业园已付206万元，未付118.7万元。三、聚集工业园反诉主张，因预售厂房合同违约导致的退房损失及请求机勘院配合已完工程的竣工验收事项。《建设工程设计合同》第五条6.约定“每期设计图纸完成后如果甲方决定暂不进行建设，则甲方在该部分图纸完成后延期三个月付清该笔设计费”。合同第七条7.2约定“发包人应按合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费……逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人”。结合上述两条看，对于案涉工程设计已建成的住宅和厂房（C1、C2、C3、C4、C5、D1、D2、D9）部分，聚集工业园逾期付款超过30天以上时，机勘院有权暂停履行下阶段工作，并书面通知聚集工业园。对于不建的住宅和厂房部分，因不存在验收问题，聚集工业园应在图纸完成后延期三个月付清该笔设计费。实际上本案无法区分已付设计费属于哪一部分，因此上述的约定无法适用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。”的精神，按照公平合理的原则，理应将已付工程款优先抵扣已建成的住宅和厂房（C1、C2、C3、C4、C5、D1、D2、D9）部分。聚集工业园催告机勘院配合已建成的住宅和厂房部分的验收，机勘院未配合。2018年1月2日，聚集工业园催告机勘院再次要求其配合已建成的住宅和厂房部分验收，机勘院依然未配合。配合验收是机勘院的随附义务，机勘院利用其优势地位未配合验收导致房产证无法办理，对聚集工业园损失的发生存在因果关系，应该承担主要过错责任。聚集工业园未及时通过法律等途径及时止损，亦有部分过错。鉴于此,由于机勘院过错较大,一审法院酌定其承担80%责任，聚集工业园过错较小，承担20%责任。因工程未验收导致聚集工业园向案外人顾某某赔偿利息损失382000元、顾某某一审诉讼费29010元、保全费5000元，共计416010元，按责任划分，由机勘院承担（416010元×80%=332808元）。金辉系机勘院工作人员，聚集工业园要求其承担损失赔偿，于法无据，不予支持。考虑到双方因验收问题导致诉讼的发生，故在履行时先行验收，验收后双方互付款项。现依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、机械工业勘察设计研究院有限公司、高陵聚集中小企业工业园建设有限公司于2013年9月签订的建设工程设计合同无效；二、机械工业勘察设计研究院有限公司在本判决生效后十五日内配合高陵聚集中小企业工业园建设有限公司对已建成部分（C1、C2、C3、C4、C5、D1、D2、D9）完成竣工验收；三、高陵聚集中小企业工业园建设有限公司在已建成部分验收后十日内支付机械工业勘察设计研究院有限公司设计费 118.7万元；四、机械工业勘察设计研究院有限公司在已建成部分验收后十日内赔偿高陵聚集中小企业工业园建设有限公司损失332808元；五、驳回机械工业勘察设计研究院有限公司（反诉高陵聚集中小企业工业园建设有限公司）的其他诉讼请求；六、驳回高陵聚集中小企业工业园建设有限公司（反诉机械工业勘察设计研究院有限公司）的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费42880元，由机械工业勘察设计研究院有限公司、高陵聚集中小企业工业园建设有限公司各自负担21440元。反诉费24365元，由机械工业勘察设计研究院有限公司、高陵聚集中小企业工业园建设有限公司各自负担12182.5元，履行判决时高陵聚集中小企业工业园建设有限公司直付机机械工业勘察设计研究院有限公司9257.5元。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本案的争议焦点是《建设工程设计合同》的效力；聚集工业园向金辉转账20万元的性质；机勘院对聚集工业园的损失是否承担责任。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”由于案涉项目涉及住宅，关系社会公共利益、公共安全，按照2013年9月签订合同时的法律应当进行招投标。而案涉《建设工程设计合同》的签订却未经过招投标程序，违反了国家法律、法规的强制性规定，故《建设工程设计合同》属于无效合同。一审中已经查明的会议纪要中载明“另外已支付设计定金20万”，机勘院在纪要上也签字确认。机勘院虽然认为该笔款项是劳务费用并且支付给了金辉个人，但是机勘院并未有其他证据能够推翻会议纪要中“已支付设计定金20万”的记载。该20万元虽然以劳务费用名义支付给了金辉个人，这仅是支付方式的不同，并不能否认该20万元属于已支付设计定金的性质。机勘院的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。《建设工程设计合同》6.2.5约定“设计人按合同规定时限交付设计资料及文件……和参加竣工验收”，可知配合聚集工业园进行验收是机勘院的义务。虽依据合同对分期支付设计费的约定及对违约责任的规定，机勘院有权在聚集工业园逾期付款超过30天以上时暂停下阶段工作。但因聚集工业园向机勘院已支付的设计费所对应的设计部分难以区分，故机勘院的暂停权利不再适用。一审法院将已付工程款优先抵扣已建成的住宅和厂房部分并无不妥，本院予以认定。针对涉案项目需要验收的部分，聚集工业园的付款义务已经履行，机勘院亦应当履行其配合验收义务。机勘院的未配合验收行为导致聚集工业园已向案外人实际进行了赔偿，但基于聚集工业园多年来并未就验收一事行使其权利，故双方均应对已造成的损失承担责任，一审法院根据案件实际情况划分责任判定由机勘院承担332808元，并无不当。综上所述，机勘院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费36051元，由上诉人机械工业勘察设计研究院有限公司负担。本判决为终审判决。     审 判 长  张    鹏                   审 判 员   孙      敏                    审  判  员  岳  新  文 二〇二〇年四月七日   书 记 员    汪   靖  朝