湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终127号原公诉机关：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。上诉人（原审被告人）：冯某荣，男，1972年12月29日出生，汉族，永州市零陵区人，中专文化，经商。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年5月28日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年7月4日被该局取保候审，2019年12月24日，经永州市冷水滩区人民法院决定，被永州市公安局冷水滩分局执行逮捕,现羁押于永州市看守所。辩护人：郭文斌，湖南人和人（永州）律师事务所律师。湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人冯某荣犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一九年十二月二十七日作出（2019）湘1103刑初384号刑事判决书。原审被告人冯某荣不服，于2020年1月6日向本院提起上诉。永州市冷水滩区人民法院于2020年3月10日向本院移送案卷及上诉材料，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）冯某荣，并听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。永州市冷水滩区人民法院认定，2013年12月18日，被告人冯某荣在永州市工商局注册成立湖南民诚投资担保有限公司，冯某荣为该公司法定代表人，也是实际投资人。该公司成立后在没有获得国家主管部门颁发金融许可证的情况下，冯某荣安排公司业务员以公司名义，以投资开发工程项目为由，以2分－2.5分利息回报为诱饵，通过发传单、打广告、制作沙盘、委托购买山水豪庭住宅ＶＩＰ卡等方式向不特定社会公众吸收资金。2018年12月4日，经永州天元会计师事务所有限责任公司司法会计鉴定，2014年1月至2017年12月，湖南民诚投资担保有限公司共向社会公众864人非法吸收存款总额189,047,000元，已付利息总额为37,310,942元，下欠492人本金总额为75,860,565元。2018年5月28日，被告人冯某荣经公安机关电话传唤，主动到案并如实供述了犯罪事实。2018年7月25日，在永州市冷水滩区梅湾片区金融集资矛盾协调处置工作领导小组办公室（下称集资矛盾处置办）的协调下，被告人冯某荣与446名债权人达成部分还款协议：先行偿还4000万元（包括2018年2月1日前按《委托投资协议》本金的5%已归还的420万元）；偿还时间和方式：待法院将冯某荣与谢某怀的诉讼执行款2950万元执行到冯某荣账户后，冯某荣七日内将该款转到集资矛盾处置办账户用于偿还欠款，剩余630万元由集资矛盾处置办负责监督冯某荣尽快处置舜德摩尔三个门面进行偿还。协议签订后，上述债权人出具了谅解书，表示请求司法机关免予冯某荣刑事责任。2018年7月27日、7月30日，永州市中级人民法院分三笔共划给冯某荣执行款2765万元，2018年8月7日，冯某荣将此款划到了集资矛盾处置办账户。上述事实，有下列证据予以证明：一、书证1、抓获经过、到案情况说明，证明冯某荣经公安机关电话传唤主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。2、常住人口信息，证明冯某荣犯罪时为成年人，达到完全刑事责任年龄。3、《冷水滩区梅湾片区金融集资矛盾协调处置工作领导小组办公室处理湖南民诚投资担保有限公司（债务人）与委托投资人（债权人）债务纠纷协调协议书》、谅解书，证明冯某荣与446名债权人达成部分还款协议，债权人出具了谅解书，表示请求司法机关免予冯某荣刑事责任。4、胡某男等91位受害人自述材料及相关资料，证明受害人与湖南民诚投资担保有限公司签订了《委托投资协议》，投资金额及未追回的金额。5、2014年3月至2015年7月冯某荣支付利息明细、湖南民诚投资担保有限公司开支明细。6、调取证据通知书及中国银行保险监督管理委员会永州监管分局复函，证明侦查机关向永州银保监分局调取湖南省民诚投资担保公司是否具有向社会不特定群体吸收公众存款的资质，该局复函:经核查，我分局未对湖南省民诚投资担保公司颁发过金融许可证，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》有关规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事公众存款等银行业金融机构的业务活动。7、永州天元会计师事务所有限责任公司关于对“张某一被诈骗案”本金的情况说明及附件，证明2017年12月至2018年1月期间，湖南民诚投资担保有限公司向所有投资人支付了5%的本金，在支付前投资人剩余本金为79,920,700.00元，支付了4,060,135.00元，支付后剩余本金为：75,860,565.00元。8、中国光大银行对账单，证明2018年8月7日，冯某荣主动将执行款划到集资矛盾处置办账户用以偿还借款。二、证人证言1、证人张某一的证言，证明他从2017年6月至12月共17次在冯某荣的湖南民诚投资担保有限公司进行投资，投资金额共计404万元。2、证人谢某怀的证言，证明冯某荣投资“山水豪庭”项目的真实性，并证明冯某荣为了购买50%土地股份已先期投资2750万元，只不过后来因为后续资金的问题，三方一直在打官司，导致项目停滞。3、证人黄某军的证言，证明冯某荣与谢某怀签订了土地使用权转让合同，冯某荣投入了2750万元，取得50%的土地股份。后来谢某怀为了公司的这块地向永州市中级人民法院起诉了冯某荣，法院判决谢某怀返还冯某荣2750万元并且赔偿冯某荣损失200万元，冯某荣将持有湖南冷水滩保华实业有限公司50%的股权返还给公司的法人代表王龙炳。4、证人蒋某彬（冷水滩区梅湾片区金融集资矛盾协调处置工作领导小组办公室主任）的证言，证明冷水滩区委区政府组织了冯某荣与债权人进行过调解，当时他也在场见证，债权人与冯某荣签订了债务纠纷调解协议，大部分债权人已经按调解协议内容将钱领走，并签了谅解书。按调解协议领了钱的债权人没有人放弃债权，债权人的意见是先按调解协议领回一部分的钱，后续让冯某荣尽量凑足4000万元，如果还能有钱能领回，债权人们还是要领回相应投资的钱的，债权人按调解协议将钱领走后，只是签了谅解书，没有债权人签任何放弃债权的文书。5、证人熊某玲的证言，证明她是湖南民诚投资担保公司的债权人，债权人成立了债权委员会，她是债权委员会其中一个代表。冷水滩区政府组织了冯某荣与债权人进行过调解，并按照大部分债权人的意愿签了调解协议书，调解内容是冯某荣先凑齐4000万元按比例退还给债权人，大部分债权人按照调解协议书领回了一部分投资款，领款后大部分债权人在谅解书上签名。债权人都没有放弃债权，与冯某荣签订调解书，目的是为了拿回一部分投资款，当时协议是冯某荣先凑齐4000万元按比例退给债权人，后续公安机关或其他部门查实冯某荣有其他财产，债权人还是要向冯某荣拿回投资款的。三、被害人的陈述1、被害人周某琼的陈述，证明2015年9月份她买菜经过湖南民诚投资担保有限公司，然后她听到湖南民诚投资担保有限公司部门经理周卫明跟她说在公司投资每个月会给月息2分的利息作为回报，然后她就等了两个月的时间才去将钱投资到湖南民诚投资担保有限公司。她一共在湖南民诚投资担保有限公司投资了259万元，民诚公司是以开发山水豪庭房地产项目为由让她投资这笔钱的。她与湖南民诚担保有限公司分别签订了74份委托投资协议，通过银行转账的方式将钱转到冯某荣的账号上，民诚公司给她写了收据。2017年年底湖南民诚担保有限公司退还了她5%的投资本金，大约是12万元左右，她现在还有247万元本金未拿回。湖南民诚投资担保有限公司每月支付她月息2分的利息，具体给了多少利息她不是很清楚，具体以调取银行明细为准，民诚公司每月将利息都支付到她老公夏苏的建设银行账户上。2、被害人陈某艳的陈述，证明2017年6月7日，她到远志新外滩的湖南民诚投资担保有限公司投资山水豪庭项目，一共投资了3次，共计104.6万元。她与湖南民诚担保有限公司签了委托投资协议，她是通过银行转账的方式将钱转到湖南民诚投资担保有限公司冯某荣的账号上，公司给她写了收据。她跟湖南民诚投资担保有限公司的协议上签订是每个月给二分的利息。2017年12月20日左右湖南民诚担保有限公司给她返回5%的本金52,300元，她还有993,700元本金未拿回，具体以银行明细为准。3、被害人王某的陈述，证明2017年8月25日，他与湖南民诚投资担保有限公司签了委托投资协议，投资了5万元，投资时长6个月，协议上签订每个月给本金二分的利息。他是通过银行转账的方式将钱转到湖南民诚投资担保有限公司冯某荣的账号上的，公司写了收据。他一共收取了3000元的利息，2017年12月20日左右湖南民诚投资担保有限公司给他返回5%的本金2500元，他还有47,500元本金未拿回。4、被害人叶某强的陈述，证明他是2017年2月4日到永州市冷水滩区远志新外滩的湖南民诚投资担保有限公司投资山水豪庭项目，现在该公司无法偿还利息及本金。2017年2月4日签订了委托投资协议，投资时长为11个月，每个月给本金二分的利息，投资了20万元，他是通过银行转账的方式将钱转到湖南民诚投资担保有限公司冯某荣的账号上的，公司给他写了收据。2017年12月20日左右湖南民诚投资担保有限公司给他返回5%的本金1万元，他还有16万元本金未拿回。5、阳某娥、王某妹、冯某波、张某英、何某轩、熊某婷、艾某丽、赵某斌、刘某生、吴某燕、雷某金、宋某珍、卢某玲、蒋某周、宋某媛、何某金、唐某鹰、黄某忠、王某芬、陈某雄、周某、潘某彬、潘某海、管某姣、蒋某运、伍某虹、阳某青、蒋某娥、邓某乾、李某秀、宋某云、左某、蒋某福、唐某江、屈某业、邓某雨、许某铨、许某花、易某平、廖某芝、姜某秀等41名被害人的陈述，分别证明冯某荣自2013年12月18日注册登记湖南民诚投资担保有限公司以来，以集资投资工程为名，用高额利息为诱饵，向他们吸收投资的事实。四、被告人的供述和辩解被告人冯某荣的供述与辩解，证明他在担任湖南民诚投资担保公司法人代表期间，公司以与冷水滩保华实业有限公司开发“山水豪庭”项目为由，以2分－2.5分利息，通过打广告、制作沙盘、委托购买山水豪庭住宅VIP卡等方式，与投资者签订“委托投资协议”，向不特定群体吸收资金。民诚公司名义向社会的集资户非法集资本金8000多万元，集资户大约500多人，基本是月息2分，小部分利息是月息2.5分，这些钱都是打入农行、建行、农商行、工商银行、中国银行等他的私人账户，已支付利息大约4000多万元，还需向集资户支付本金和利息8000多万元，实际本金还有4000多万元。五、鉴定意见永州天元会计师事务所有限责任公司永天会鉴字[2018]第033号司法会计鉴定意见书及附件，证实湖南民诚投资担保有限公司2014年1月至2017年12月共向社会公众864人非法吸收存款总额189,047,000元，已付利息总额为37,310,942元，下欠492人本金总额为75,860,565元。六、视听资料、电子数据讯问同步录音录像光盘，证明公安机关对冯某荣的审讯程序合法。永州市冷水滩区人民法院认为，被告人冯某荣违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。冯某荣经公安机关电话传唤后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。冯某荣没有前科，系初犯，本案发生后，积极参与冷水滩区集资矛盾处置办组织的协调会，主动归还了446名债权人5%的本金420万元，还主动将执行款划到集资矛盾处置办账户归还了部分债务，并且愿意处分自己的资产进行偿还，取得了绝大多数债权人的谅解，可对冯某荣酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十七条第一款，第六十一条，第六十二条，第六十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第三条第二、三款之规定，判决：一、被告人冯某荣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、追缴被告人冯某荣违法所得75,860,565元，发还给被害人（被害人名单及损失明细详见永州天元会计师事务所有限责任公司永天会鉴字[2018]第033号司法会计鉴定意见附件三，2017年12月后已付部分按付款凭证相应扣减）。宣判后，原审被告人冯某荣不服，上诉提出“原审法院认定我的违法所得为75,860,565元，依据不足；我已与债权方达成了还款协议，并已基本履行完毕，请求二审法院改判缓刑”。冯某荣的辩护人另提出“鉴定报告多列的26名债权人的剩余本金共计1,608,850元应当剔除；鉴定报告未依法将已归还的利息26,182,149元及佣金1,267,783.25元折抵本金错误”经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）冯某荣违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。冯某荣经公安机关电话传唤后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。冯某荣没有前科，系初犯，本案发生后，积极参与冷水滩区集资矛盾处置办组织的协调会，主动归还了446名债权人5%的本金420万元，还主动将执行款划到集资矛盾处置办账户归还了部分债务，并且愿意处分自己的资产进行偿还，取得了绝大多数债权人的谅解，可对冯某荣酌情从轻处罚。冯某荣非法吸收的资金，依法应当责令退赔。冯某荣及其辩护人提出“原审法院认定冯某荣的违法所得为75,860,565元，依据不足；鉴定报告多列的26名债权人的剩余本金共计1,608,850元应当剔除；鉴定报告未依法将已归还的利息26,182,149元及佣金1,267,783.25元折抵本金错误”的理由和意见。经查，依照相关法律规定，非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。同时，本案的涉案金额经司法会计鉴定，鉴定程序合法，内容客观真实，应作为本案的定案依据。该理由和意见不能成立，本院不予采纳。冯某荣及其辩护人还提出“冯某荣已与债权方达成了还款协议，并已基本履行完毕，请求二审法院改判缓刑”的理由和意见。经查，该还款协议尚未履行完毕，且有部分债权人对该协议有不同意见，原审法院考虑到冯某荣有自首、积极退赃等情节，已对冯某荣予以了从轻处罚。故该理由和意见不能成立，本院不予支持。原审法院根据冯某荣的犯罪事实、情节及社会危害程度，以非法吸收公众存款罪，对冯某荣判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周艳君审 判 员 伍希永审 判 员 彭卫民二〇二〇年四月二十三日法官助理 黄校军书 记 员 邓凌刚附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。