浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终324号上诉人（原审原告）：TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新区和畅六路东39号B1-B3厂房。法定代表人：ANDREALAMIERI，董事长。委托诉讼代理人：杨金华，浙江诺力亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晓倩，浙江诺力亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张化，男，1983年10月22日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：**，浙江正麦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张崇铣，男，1983年6月28日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。被上诉人（原审被告）：上海尚盟电器有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路6999号29幢2011室。上诉人TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司（以下简称TCL-罗格朗公司）因与被上诉人张化、张崇铣、上海尚盟电器有限公司（以下简称上海尚盟公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。TCL-罗格朗公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.张化侵权故意明显，且其控制的公司有长期侵权的历史，张化滥用公司法定代表人支配地位和股东有限责任，与上海尚盟公司共同实施了侵权行为，应承担共同侵权责任，一审法院未予认定错误。2.张化作为上海尚盟公司的股东，未全面履行出资义务，应对公司债务承担补充赔偿责任，一审法院未作审查系适用法律错误。3.张崇铣、张化、上海尚盟公司属于恶意侵权，应适用惩罚性赔偿，一审判决确定的赔偿数额过低。张崇铣辩称：1.其销售的被诉侵权产品上使用的商标是经合法注册的，虽然在商标使用中不太规范，但未侵害TCL-罗格朗公司的涉案商标专用权。2.TCL-罗格朗公司已经在浙江省杭州市余杭区人民法院、浙江省温州市中级人民法院就本案的部分被诉侵权产品提起过诉讼并获得了赔偿，在本案中依据同样的事实提出的诉讼请求，不应得到支持。张化辩称：TCL-罗格朗公司的上诉理由不能成立。张化及其控制公司注册商标的行为是正常商业行为，不存在侵权故意。本案亦不存在滥用股东支配地位之情形，张化不应承担连带责任。上海尚盟公司未提交意见。TCL-罗格朗公司向一审法院起诉，请求判令张崇铣、上海尚盟公司、张化：1.停止侵害第4246770号“TCL”、第G778657号“legrand”、第G847313A号“”商标权的行为，即停止生产、销售案涉侵权产品，销毁库存及生产工具；2.连带赔偿TCL-罗格朗公司经济损失和为制止侵权行为支付的合理费用合计38万元；3.承担本案全部诉讼费用。一审审理过程中，TCL-罗格朗公司撤回第一项诉讼请求，仅以第4246770号“TCL”注册商标在本案中主张权利，并明确张崇铣应承担销售商品ID为572661995325、573159481562、575881494339、575988979038、582169106412的五款产品的侵权赔偿责任，上海尚盟公司及其实际控制人张化应承担生产、销售商品ID为572661995325、568128208611、568147860637的三款产品的侵权赔偿责任，对其他被诉侵权产品不再主张赔偿责任。一审法院认定事实：TCL-罗格朗公司系成立于1997年12月23日的有限责任公司，注册资本为7000万元，经营范围为仪用接插件、电气开关、插座及相关配件、插头及转换器、低压电气产品及附件、器具开关等生产和销售。TCL-罗格朗公司2011年-2015年广告费累计发生额为249308064.63元,2016年-2017年广告费累计发生额为87428712.67元。涉案第4246770号“TCL”商标系TCL集团股份有限公司于2007年3月28日核准注册，核定使用商品类别为第9类，包括断路器；低压电源；电开关；插座、插头和其他链接物（电器连接）等，注册有效期续展至2027年3月27日。2016年7月1日，TCL集团股份有限公司授权TCL-罗格朗公司在开关、插座等相关产品上独家使用TCL集团股份有限公司的TCL文字及图形商标，并授权TCL-罗格朗公司以自己名义处理前述产品维权打假中涉及TCL文字及图形商标的相关事宜，授权期限从2016年6月30日至2021年6月30日。TCL-罗格朗公司为此向TCL集团股份有限公司支付了相应的商标许可使用费。1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局认定TCL集团股份有限公司注册并使用在电话机、电视机上的“TCL”商标为驰名商标。上海尚盟公司系成立于2012年10月16日的有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为电器设备及配件销售。2017年12月7日，温州雷博科技有限公司注册取得第21651582号“TCLlOUGEEE”商标权，并于2019年4月20日将该商标权转让给上海尚盟公司。2019年1月9日，在浙江省杭州市禹航公证处（以下简称“禹航公证处”）公证员的监督下，ＴＣＬ-罗格朗公司委托代理人沈华在淘宝网“品牌开关插座折扣店”店铺购买了“ＴＣＬＩＯＵＧＥ地插座全铜防水多功能隐藏式十孔地插电源地面插座网络”（以下简称被诉侵权产品1）2件、“ＴＣＬＩＯＵＧＥ开关插座86型面板墙壁ＵＳＢ5五孔16香槟金单控电源插家用”（以下简称被诉侵权产品2）5件、“ＴＣＬＩＯＵＧＥ开关插座深砂银灰黑86型大板一开五孔电脑ＵＳＢ16Ａ电源面”（以下简称被诉侵权产品3）10件，库存量分别为99898件、597807件、2179775件，成交单价分别为31.6元、4元和5元，实付款总计133.2元。根据订单信息显示，上述产品的卖家昵称为ｚｈａｎｇｃｈｏｎｇｘｉｙａ，真实姓名为张崇铣，联系电话为137××××8123，物流公司为申通快递，运单号为3394825792085，取货地址为浙江省海宁市许村镇海澜半岛东区丰巢柜。除上述购买的三款产品外，沈华还浏览了该店铺内其他二十一款产品的详情介绍，均显示尚有库存。2019年1月14日，在公证人员的监督下，沈华于浙江省海宁市许村镇海澜半岛东区大门口南侧“何记煲仔饭”提取一件单号为3394825792085的申通快递包裹进行拆封拍照后又予以重新封存，由沈华保管。ＴＣＬ-罗格朗公司为此支付公证费用2000元。TCL-罗格朗公司对涉案“品牌开关插座折扣店”店铺涉嫌存在的商标侵权行为，分别在温州市中级人民法院、杭州市余杭区人民法院分开起诉。上述公证保全及浏览的二十四款产品中，TCL-罗格朗公司在本案主张权利的产品共七款。经过对涉案店铺交易数据进行筛选,“TCLIOUGE开关插座深砂银灰黑86型大板一开五孔电脑USB16A电源面”（商品ID为572661995325）、“TCLIOUGE开关插座86型面板墙壁USB5五孔16香槟金单控电源插家用”（商品ID为568128208611）、“TCLIOUGE地插座全铜防水多功能隐藏式十孔地插电源地面插座网络”（商品ID为568147860637）、TCLIOUGE香槟色明装开关插座5孔插座面板86型明装五孔插多孔墙”（商品ID为573159481562）、“小型断路器空开短路保护器空开1016A32A家用总开63A保护空气开关”（商品ID为575881494339）、“T牌漏电开关DZ47漏保1P/2P空气开关家用漏电保护器C45开关32A63A”（商品ID为575988979038）、“TCLIOUGE电工开关插座磨砂灰银黑五孔七孔二开五孔感应86型118暗”（商品ID为582169106412）的交易金额分别为153166.61元（2018年6月30日至2019年8月29日）、11315.34元（2019年1月8日至2019年8月28日）、5626元（2019年1月8日至2019年8月28日）、7714.2元（2018年7月12日至2019年8月5日）、1190.23元（2018年9月4日至2019年3月24日）、432.77元（2018年8月29日至2019年3月24日）、859.19元（2019年1月28日至2019年8月20日）。一审庭审中，经拆封公证实物内含三款产品，产品的外包装盒侧面显示“上海市尚盟电器有限公司，地址：上海市浦东新区。经一审庭审比对，被诉侵权产品1上使用加粗加大字体“ＴＣＬ”加缩小字体“ＩＯＵＧＥＥＥ”，被诉侵权产品2上使用实心字体“ＴＣＬ”加镂空字体“ＩＯＵＧＥＥＥ”，被诉侵权产品3使用加粗实心字体“ＴＣＬ”加镂空字体“ＩＯＵＧＥＥＥ”并弱化处理“Ｉ”，均系突出使用“ＴＣＬ”，与涉案商标构成近似。同时，ＴＣＬ-罗格朗公司认为涉案店铺的销售商品ＩＤ为572661995325、573159481562、575881494339、575988979038、582169106412的五款产品（以下简称网页保全五款产品，其中商品ＩＤ为572661995325的产品系公证购买产品）的名称或产品实拍图中出现的“ＴＣＬ”,与涉案商标构成近似。一审法院认为：涉案第4246770号“TCL”商标合法有效，应受法律保护。TCL-罗格朗公司经涉案商标权人授权，有权以自己名义提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，三款公证购买的被诉侵权产品均系开关、插座产品，与涉案商标核定使用商品中的开关、插座类别相同。上述产品将“TCL”与“IOUGEEE”标识一起使用，并通过调整字体的方式突出使用“TCL”，与涉案商标构成近似且容易导致混淆。网页保全的五款产品包括开关、插座及断路器产品，分别与涉案商标核定使用商品中的开关、插座、断路器种类相同。经审查，该五款产品的产品名称或产品实拍图中出现的“TCLIOUGE”“TCLIOUGEEE”及“TCL||Lengencl”标识,与涉案商标构成近似且容易导致混淆。张化以上海尚盟公司系第21651582号“TCLlOUGEEE”商标权人为由作不侵权抗辩，但涉案被诉侵权标识均非对该枚商标的规范使用，应认为主观上具有侵权故意，该院对该抗辩理由不予支持。根据该院认定的事实，三款公证购买产品包装盒上标有上海尚盟公司的名称、地址，应推定上海尚盟公司仅为该三款产品的生产者，而张崇铣作为涉案淘宝店铺的经营者，系网页保全五款产品的销售者。综上，上海尚盟公司未经许可生产、销售上述三款侵权产品以及张崇铣未经许可，明知涉案产品构成商标侵权仍通过网络进行销售上述五款侵权产品的行为均已构成对涉案商标的侵害。《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项规定，侵害商标专用权、专利权等民事权益的，应当承担赔偿损失等侵权责任。该院对TCL-罗格朗公司要求上海尚盟公司与张崇铣应分别对未经许可生产、销售涉案三款侵权产品及未经许可销售网页保全的涉案五款侵权产品的行为承担赔偿责任的诉请予以支持。张化虽系上海尚盟公司的法定代表人，但现有证据尚不足以证明张化滥用公司法人独立地位和股东有限责任，与上海尚盟公司共同实施侵权行为的事实。该院对TCL-罗格朗公司要求张化与上海尚盟公司承担连带侵权责任的诉请不予支持。至于上海尚盟公司资产是否足以承担侵权赔偿，不属于本案审查范围，TCL-罗格朗公司可另案处理。因TCL-罗格朗公司未能提供证据证明其因侵权行为所遭受的损失以及张崇铣、上海尚盟公司因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，该院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑以下因素，确定上海尚盟公司的赔偿金额为100000元，张崇铣的赔偿金额为70000元：1.涉案商标具有较高的知名度；2.涉案三款公证购买侵权产品销售金额近20万元；3.张崇铣在网店上销售多款侵权产品，上海尚盟公司在本案中被诉的其中两款公证保全产品，TCL-罗格朗公司已在他案中向张崇铣主张过权利；4.TCL-罗格朗公司为维权支付的合理费用。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院于2020年3月4日判决：一、上海尚盟公司于判决生效之日起十日内赔偿TCL-罗格朗公司经济损失（含合理开支）100000元；二、张崇铣于判决生效之日起十日内赔偿TCL-罗格朗公司经济损失（含合理开支）70000元。三、驳回TCL-罗格朗公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由TCL-罗格朗公司负担1934元，张崇铣负担2086元，上海尚盟公司负担2980元。二审期间，三被上诉人无新证据向本院提交。TCL-罗格朗公司向本院提交了以下证据：1.第19284710号“SIGMGSN”商标详情截图（申请时间2016年3月11日）；2.第19505801号“SIMENZI”商标详情截图（申请时间2016年6月12日）；3.第20271530号“SLimmon”商标详情截图（申请时间2017年12月26日）；4.第28314716号“iilugend”商标详情截图（申请时间2017年12月26日）；5.第28314715“TCLllLengencl”商标详情截图（申请时间2017年12月26日）；证据1-5拟证明张化恶意注册与多个知名电器行业商标相近似的商标。6.（2019）浙0110民初6087、6114号民事判决书；7.扬州安普西蒙电器有限公司全国企业公示信用系统公司信息截图；8.第21651582号“TCLlOUGEEE”商标详情、商标流程截图（商标转让时间2019年4月9日）；以上证据6-8拟证明张化通过其控制的扬州安普西蒙电器有限公司生产、销售侵权产品被浙江省杭州市余杭区人民法院判定侵权，张化在明知其侵权行为被起诉的情况下，仍通过上海尚盟公司受让“TCLlOUGEEE”商标，实施本案的侵权行为，主观恶意明显。9.深圳森尔科技有限公司全国企业公示信用系统公司信息截图；10.第36515391号“TCLlOUGEEE”商标详情、商标流程截图（申请时间2019年2月26日）。证据9-10拟证明张崇铣控制的深圳森尔科技有限公司于2019年2月26日在第11类商品上提出“TCLlOUGEEE”商标的注册申请。张化经质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议，但证据1-5与本案无关联，证据6-8并非是张化个人行为，不能证明张化具有侵权故意，证据9、10与本案无关联。张崇铣经质证认为，对证据1-8无异议，对证据9-10的真实性无异议，但对关联性有异议。证据9、10所涉商标系合法注册，张崇铣有权使用该商标，该证据不能证明张崇铣使用该商标的行为侵害了他人利益。上海尚盟公司未发表质证意见。本院经审查认为，对TCL-罗格朗公司提交的十份证据的真实性予以确认，但证据1-5非本案诉争商标标识，与本案的诉争事实不具有关联性，本院不予认定。证据6所涉民事判决作出时间在本案立案之后，不能据以评价本案被诉侵权行为发生时的主观状态，证据6-8不能达到其证明目的，本院不予认定。证据9、10系张崇铣担任法定代表人的案外人的相关情况，与本案的诉争事实无关联，本院亦不予以认定。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，综合TCL-罗格朗公司的上诉请求、理由以及张化、张崇铣的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、张化是否应与上海尚盟公司、张崇铣承担连带赔偿责任；二、一审法院确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一，首先，关于张化是否与上海尚盟公司、张崇铣构成共同侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。认定构成共同侵权行为，主观上需要具有共同侵权的意思联络，客观上需具有通力合作的行为协作性，结果上需具有导致损害后果发生的同一性。就本案而言，受让第21651582号“TCLlOUGEEE”商标权、在被诉侵权商品上调整字体突出使用“TCL”标识的主体系上海尚盟公司，在经营网店中被诉侵权商品的名称或图片中使用“TCLIOUGE”“TCLIOUGEEE”及“TCL||Lengencl”标识的主体是张崇铣，从现有证据看，并不能证明张化实施了侵害涉案注册商标专用权的行为，一审法院对此未予认定并无不当。其次，关于张化是否滥用公司法人独立地位和股东有限责任。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，张化虽系上海尚盟公司的法定代表人，但TCL-罗格朗公司并未提交证据证明张化与上海尚盟公司之间存在人员、经营、财产等方面交叉或混同之情形，TCL-罗格朗公司就此提出的上诉理由亦不能成立。再次，张化是否应在其出资本息范围内对上海尚盟公司的债务承担补充赔偿责任。本院认为，本案争议在于张化、张崇铣、上海尚盟公司的被诉侵权行为是否侵害了TCL-罗格朗公司的涉案商标专用权以及应承担的民事责任。至于上海尚盟公司能否清偿债务，张化作为股东是否全面履行出资义务，均不属于本案的审理范围。故TCL-罗格朗公司提出的张化与张崇铣、上海尚盟公司承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，TCL-罗格朗公司因上海尚盟公司、张崇铣侵权所受损失，上海尚盟公司、张崇铣因侵权获利均难以确定，亦无相应商标许可使用费作为参考，本案适用法定赔偿。TCL-罗格朗公司主张上海尚盟公司、张崇铣恶意侵权，应适用惩罚性赔偿。本院认为，惩罚性赔偿的适用应与侵权行为的情节严重程度相适应。本案被诉侵权行为发生时，浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初6087、6114号案件尚未作出判决，即未对该两案的涉诉行为作出商标侵权的认定，张崇铣、上海尚盟公司继续实施侵权行为的情节并未达到惩罚性赔偿的适用标准，本案仍应适用法定赔偿。一审法院综合考量涉案商标的知名度、上海尚盟公司、张崇铣侵权行为性质、情节，TCL-罗格朗公司就涉案两款产品已在他案中主张权利及为本案维权支出的合理费用等因素，确定上海尚盟公司赔偿金额100000元，张崇铣赔偿金额70000元并无不当。综上，TCL-罗格朗公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 李 臻审判员 郭剑霞审判员 陈 为二〇二〇年四月二十三日书记员 王莉莉