天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1155号上诉人（原审原告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号。法定代表人：邢海涛，总经理。委托诉讼代理人：刘斌，男，该公司法务部主任。委托诉讼代理人：吴春宇，男，该公司法务部职员。被上诉人（原审被告）：周永红，男，1972年6月9日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：沈健，上海锦天城（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李忠柱，上海锦天城（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京澜通永业装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区马家堡25号楼25-3。法定代表人：周永红，总经理。委托诉讼代理人：沈健，上海锦天城（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李忠柱，上海锦天城（天津）律师事务所律师。上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）与被上诉人周永红、北京澜通永业装饰有限公司（以下简称澜通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院(2018)津0111民初10369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宇昊公司上诉请求：1.依法撤销天津市西青区人民法院作出的(2018)津0111民初10369号民事判决书,并依法改判被上诉人向上诉人支付因发包方扣款、未施工部分及维修费用共计4111062元或将本案发回重审；2.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1.基于(2016)津0111民初9511号、(2017)津01民终5782号、(2018)津01民再68号案件认定被上诉人系涉案工程15-20号楼水暖电工程的实际施工人,故被上诉人应当对涉案工程履行维修义务。而被上诉人另行主张的工程款中,并未扣除该维修费用,被上诉人也未对涉案工程进行任何的维修,并且需要维修的事项均发生在质保期内。因此,原审法院在本案中未进行认定是错误的,违背了基本事实。2.上诉人在原审中向法院申请调取了涉案工程的发包方天津汇锦盛投资发展有限公司（以下简称发包方）留存的涉案工程15-20号楼水暖电工程的维修单,证实了被上诉人承包的工程存在需要维修的事实,而被上诉人并未履行维修义务,故该维修费用应当由被上诉人承担。原审法院以未进行结算、未确定具体费用为由,不予支持上诉人的诉讼请求是错误的。3.原审判决书中第9页称“本案中原告在质保期内并未通知被告就涉案工程进行维修,也没有提交通知被告进行维修的相关证据及维修损失与涉案工程质量存在因果关系的相关证据。故原告自行维修及委托案外人进行维修的损失不应由二被告承担。”这种认定显然是错误的,且逻辑错误。上诉人将工程分包给王廷水,王廷水如何分包、分包给谁,在当时,上诉人是不知情的。工程出现需要维修的事项后,上诉人第一时间通知了具有分包关系的王廷水,而当时上诉人并不知道被上诉人是实际施工人,故无法向被上诉人通知。而王廷水及被上诉人并未对涉案工程的水暖电工程进行任何的维修,也未支付任何的维修费用。而原审法院在前述已经认定被上诉人系涉案工程15-20号楼水暖电工程的施工人,为何实际发生的维修事项及费用不应当由被上诉人承担呢?结合发包方出具的维修单,其所发生的维修费用最终应当由被上诉人承担。而且在原审庭审中,上诉人已经明确表示基于(2016)津0111民初9511号、(2017)津01民终5782号、(2018)津01民再68号民事判决中认定被上诉人为涉案工程15-20号楼水暖电工程的施工人,故本案向被上诉人主张权利，原审法院的上述表述是错误的。4.本案维修事项的事实是客观存在的,而被上诉人也未尽到维修义务。既然(2018)津01民再68号判决认定了被上诉人系实际施工人,而在另案中并未审查关于维修事项,故本案依据客观事实,对于涉案工程需要维修事项应当作出认定。二、原审法院审理程序违法。在本案一审中,上诉人依法向原审法院提交了质量鉴定申请和维修造价鉴定申请,但原审法院未依法进行鉴定,显然是错误的。原审中，上诉人依法向法院申请调查令,向发包方调取了涉案工程15-20号楼水暖电工程的维修单,虽然该维修单中并未载明具体金额,但是所维修的事项及内容可以通过专业的鉴定机构出具明确的造价,原审法院未依法准许鉴定,显然是剥夺了上诉人的合法权利,系程序违法。综上所述,原审法院认定事实不清,审理程序违反法律规定。上诉人依法提起上诉,请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。周永红与澜通公司共同辩称，依法驳回全部上诉请求。事实与理由：1.涉案工程不存在宇昊公司所述的质量问题，其也从未提供合法有效证据予以证明。另宇昊公司也未能证明其所述的工程质量问题与周永红有关。因此，一审判决并无任何不当。2.原审法院未准许宇昊公司的鉴定申请是在考量本案客观事实后，作出的正确决定，理由充分，并无任何不当。3.涉案工程使用后，周永红及其建筑团队并未立刻撤场，而是继续履行相应的维修义务，并未遗漏任何维修事项。本案不存在周永红尚未维修的质量问题。4.周永红已经履行完毕相应的维修义务，而宇昊公司在明知周永红是实际施工人的情况下，从未提出过其他维修要求，由此证实本案根本不存在其他维修事项。5.宇昊公司提交的维修单及维修明细中绝大部分内容根本不属于周永红的工程承包范围，即便存在该维修事项，现已不具备鉴定条件，而无法鉴定的法律后果应当由宇昊公司承担。6.宇昊公司提供的维修单系从发包方调取的材料，没有其他证据予以佐证，且由与本案有利害关系的发包方提供，因此不具有客观真实性。宇昊公司提交的维修记录大部分没有具体日期，部分已超过质保期，还有部分已超过诉讼时效，因此宇昊公司无权向周永红主张维修权利。宇昊公司向一审法院起诉请求：1.依法判令周永红与澜通公司赔偿宇昊公司发包方扣款、未施工部分及维修费损失4980000元；2.诉讼费由周永红与澜通公司承担。一审法院认定事实：2012年2月21日，宇昊公司与案外人发包方签订《天津市建设工程施工合同》，由宇昊公司承包天津市西青区王稳庄示范小城镇一地块B农民安置用房项目，承包范围包括12栋住宅楼及地下车库的建筑、装饰（住宅公共部分为精装、其他为毛坯）、给排水、采暖通风、电气、消防和弱电的预留工程，不包含桩基、消防系统工程电梯。工期自2012年2月10日至2012年12月31日，合同价款约定为205858303元。双方还签订一份《房屋建筑工程质量保修书》，载明本工程的质量保修期为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为５年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程，为２年；5.供热及供冷系统为２个采暖期、供冷期；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。涉案工程已于2014年1月进行竣工备案，现已实际使用。一审法院另查明，周永红于2015年3月30日起诉宇昊公司等被告要求给付工程款及逾期付款利息，一审法院于2016年6月27日作出（2015）青民一初字第2000号民事判决书，判决宇昊公司支付周永红工程款3800080.49元及逾期付款利息。宇昊公司不服该判决，上诉到本院。2016年12月8日，本院作出（2016）津01民终5003号民事裁定书，撤销（2015）青民一初字第2000号民事判决书，发回重审。一审法院又于2017年5月19日作出（2016）津0111民初9511号民事判决书，认定：王廷水以宇昊公司名义承揽到涉案工程后，组织包括周永红在内人员进行施工；周永红为涉案天津市西青区王稳庄示范小城镇一地块B农民安置用房项目15#、16#、17#、18#、19#、20#楼水电工程的实际施工人。王廷水与宇昊公司之间构成挂靠施工关系。周永红主张合同相对方为宇昊公司，无证据证明周永红当时对王廷水与宇昊公司之间挂靠事实是明知的，故宇昊公司和王廷水应当对工程欠款向周永红承担连带支付责任，对于周永红仅要求宇昊公司支付工程欠款的诉讼请求，法院予以支持，并判决：宇昊公司支付周永红工程款3861730元及逾期付款利息。宇昊公司不服该判决，上诉到本院。2017年8月21日，本院作出（2017）津01民终5782号民事判决书，驳回上诉，维持原判。宇昊公司不服（2017）津01民终5782号民事判决，向天津市高级人民法院申请再审，天津市高级人民法院于2018年10月12日作出（2018）津民申412号民事裁定，指令本院再审，本院于2019年5月23日作出（2018）津01民再68号民事判决书，再审确认的事实与上述原一审、二审认定的事实相同，并依据查明的其他事实，判决宇昊公司支付周永红工程款2429497.1元及利息，该判决书已经发生法律效力。2019年7月23日，宇昊公司向天津市人民检察院第一分院申请监督，天津市人民检察院第一分院作出津检一分院九部控民受[2019]53号民事监督案件受理通知书，决定予以受理。经审查后未支持宇昊公司申请监督的意见。一审法院再查明，关于宇昊公司与周永红及澜通公司之间的关系。宇昊公司一审庭审陈述其与周永红及澜通公司没有直接合同关系，澜通公司是周永红通过个人独资方式成立的公司，宇昊公司承揽的工程没有直接分包给周永红，是周永红通过他人转包的。涉案工程的工程款系通过案外人王廷水实际控制的公司支付给周永红，是澜通公司收取的相关工程款。周永红实际施工的工程包括涉案项目15#-20#楼水电施工工程，鉴于周永红与澜通公司是实际施工人，因此宇昊公司要求周永红与澜通公司承担法律责任。周永红与澜通公司主张周永红与宇昊公司系施工合同关系，周永红施工范围涉案项目15#-20#楼水电施工工程，包括供暖、电器管线、给排水管道，不包括防水工程。宇昊公司至今仍欠付周永红工程款。宇昊公司主张涉案工程存在未施工部分，并提交一份《王稳庄示范小城镇1B地块15-20#楼维修明细》载明扣款明细为“空调预留孔洞洗眼、砌墙（顶层电梯机房水暖井洞口）、安装电表下空开（17个）、地下室配电室换闸、室内公共部分盲板安装、按变更改排风接线、水暖井吊洞”，扣款数额为629060元。周永红与澜通公司主张宇昊公司提出的项目均不在周永红的施工范围。关于宇昊公司支付维修款的情况。宇昊公司提交一份转账凭证，载明在2017年4月26日转账给案外人王德洪950122元。案外人王德洪出具一份收据，载明，收到天津宇昊建设工程集团有限公司王稳庄示范镇1B地块15-20#楼维修款950122元。2014年5月，宇昊公司与经宝庆签订的维修协议，并于2016年1月29日以转账支票的方式支付经宝庆维修费790000元。周永红与澜通公司对该证据均不予认可。宇昊公司于一审期间申请调取了涉案工程发包方出具的《声明》、《水暖电维修明细》及《维修单》。《声明》载明：“天津市西青区王稳庄示范小镇一块地B农民安置用房项目由天津宇昊建设工程集团有限公司总承包，其中包括泰祥园15-20号楼，在保修期内，泰祥园15-20号楼出现大量漏水漏电等问题，由于宇昊公司的维修明细及住户维修单丢失，来我处调取，现提供本工程15-20号楼已维修完毕的维修明细及住户维修单（工程保修单）。”《水暖电维修明细》及《维修单》载明涉案工程于2014年6月10日至2016年6月29日有436次报修记录。宇昊公司主张实际居住房屋的业主向发包方申请报修，发包方通知宇昊公司去维修，宇昊公司通知了案外人王廷水，但案外人并没有维修，宇昊公司也没有维修，发包方已将维修款从应给付宇昊公司的工程款中扣除，但宇昊公司与发包方没有进行结算。关于宇昊公司是否通知周永红与澜通公司进行维修的情况。宇昊公司庭审陈述在出现质量问题的时候不能够确定谁是实际施工方，但周永红于2015年3月30日以实际施工人名义起诉宇昊公司支付工程款。宇昊公司表示口头通知案外人王廷水及天津佰益建筑设备租赁有限公司进行维修，但未提供充足证据证明通知王廷水维修的事实。周永红与澜通公司主张宇昊公司清楚实际施工人是周永红，至今工程交付5年之久，宇昊公司从未向周永红与澜通公司提出过质量问题，周永红与澜通公司也从未收到任何人的维修通知。关于案涉工程质保期问题。周永红施工的工程范围是涉案项目15#-20#楼的水电施工工程，包括供暖、电器管线、给排水管道，不包括防水工程，宇昊公司对此不持异议。上述工程双方未约定质保期，依照建设工程质量管理条例相关规定，涉案工程质保期为2年。关于维修损失鉴定问题。庭审中，宇昊公司申请对于维修损失金额进行鉴定，因宇昊公司2018年2月2日提起诉讼，距离工程竣工验收2014年1月已经超过4年，结合本案客观实际，为防止损失扩大，一审法院不予准许宇昊公司的鉴定申请。另查，宇昊公司在(2015)青民一初字第2000号案件中申请鉴定，中国建设银行股份有限公司天津市分行工程造价咨询中心对涉案已完工程造价进行鉴定，并出具建行天津分行【2015】工程造价鉴字第2号司法鉴定意见书：涉案工程造价为11615298元。一审法院认为，根据双方当事人陈述及（2016）津0111民初9511号民事判决书、（2017）津01民终5782号民事判决书、（2018）津01民再68号民事判决书认定的相同事实为案外人王廷水以天津宇昊建设工程集团有限公司名义承揽到涉案工程后，组织包括周永红在内人员进行施工，周永红为涉案15#、16#、17#、18#、19#、20#楼水电工程的实际施工人。宇昊公司与周永红存在建设施工合同关系，宇昊公司负有支付工程款的义务，周永红负有完成施工及保修期内进行工程维修的义务。关于宇昊公司主张周永红与澜通公司应支付发包方扣款的问题。本案中,宇昊公司作为涉案工程的承包方并未与发包方进行工程结算，双方并未最终确定涉案工程的具体费用（包括扣款费用），宇昊公司就扣除款项的具体数额亦并未提交证据予以证实，宇昊公司也未通知周永红与澜通公司进行维修，且关于扣除款项是否是由周永红与澜通公司造成的，宇昊公司亦未提交相关证据予以证实，故宇昊公司该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于宇昊公司主张周永红与澜通公司应赔偿未施工部分的损失问题。周永红就涉案工程进行施工后，宇昊公司并未与周永红与澜通公司进行结算，周永红在向宇昊公司主张工程款的案件中，就周永红已施工工程造价进行了鉴定，故就宇昊公司应给付周永红的工程款，已经被确定为已施工工程的工程款，且宇昊公司提交的《王稳庄示范小城镇1B地块15-20#楼维修明细》并未有周永红与澜通公司签字或盖章确认，因此对于宇昊公司主张周永红与澜通公司存在未施工部分，无事实和法律依据，不予支持。关于宇昊公司主张周永红与澜通公司应赔偿维修费损失的问题。由于周永红并未与宇昊公司签订施工合同，双方也未就涉案工程的保修期进行约定，因此应依据相关法律规定确定保修年限，依据《建设工程质量管理条例》第四十条及《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：电气管线、给排水管道、设备安装为２年”，现涉案工程已于2014年1月通过竣工验收，故涉案工程保修期应计算到2016年1月，本案中宇昊公司在质保期内并未通知周永红与澜通公司就涉案工程进行维修，也没有提交通知周永红与澜通公司进行维修的相关证据及维修损失与涉案工程质量存在直接因果关系的相关证据。故宇昊公司自行维修及委托案外人进行维修的损失不应由周永红与澜通公司承担，对于宇昊公司申请维修费用进行鉴定的问题，一审法院不予处理，对于宇昊公司的该项诉讼请求，亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回天津宇昊建设工程集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费46640元，保全费5000元，全部由天津宇昊建设工程集团有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明事实依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为周永红与澜通公司应否向宇昊公司给付诉争款项。案经一、二审法院审理查明，涉案工程确系周永红实际施工并于2014年1月交付使用，双方当事人均认可工程质保期为2年。故周永红作为涉案工程的实际施工人，依法应在工程质保期内就其施工工程承担维修义务。关于宇昊公司上诉主张周永红与澜通公司应给付维修费用一节。宇昊公司主张因周永红未履行维修义务，其委托案外人进行了维修并支付了维修费用，但其未提交证据证明其履行了维修义务及维修的具体项目，维修费用支出与涉案工程缺乏关联性，故对其此项主张，本院不予采信。宇昊公司主张涉案工程发包方在其工程款中扣除维修费用，但其仅提交了涉案工程发包方的维修单据，未提交证据证明发包方实际抵扣维修款项及抵扣的具体数额，故其此项主张，缺乏事实依据，本院不予采信。关于宇昊公司主张一审法院未准许其质量鉴定和维修造价鉴定申请系程序违法一节，涉案工程已竣工备案并交付使用多年，即使质保期间存在维修事项，宇昊公司认可均已维修完毕，故宇昊公司申请质量鉴定，缺乏鉴定必要性，一审法院未予支持，并无不当。同时，涉案维修单据所载明维修事项系发包方实施，并非宇昊公司实施，宇昊公司与发包方就涉案工程未进行结算，现有证据不能证明该维修事项所支出维修费用由宇昊公司实际负担，故其申请维修费用造价鉴定，不属于本案审理范围，一审法院未予支持，并无不当。宇昊公司上诉主张周永红与澜通公司给付诉争款项，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，宇昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39688.5元，由天津宇昊建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  张 炜审判员  韩晓艳二〇二〇年四月二十三日法官助理苏盈盈书记员程倩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……