重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝04刑终49号原公诉机关重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民检察院。上诉人（原审被告人）郑欧,男,土家族,1986年3月10日出生,初中文化,无业,住重庆市酉阳县。因涉嫌犯非法拘禁罪,于2018年9月8日被刑事拘留,同年10月13日被逮捕。现羁押于重庆市酉阳县看守所。辩护人陈双，重庆汇润律师事务所律师。原审被告人冉华君,男,土家族，1976年12月7日出生,初中文化,无业,住重庆市酉阳县。因涉嫌犯非法拘禁罪,于2018年9月8日被刑事拘留,同年10月13日被逮捕。现羁押于重庆市酉阳县看守所。原审被告人冉井红,男,土家族,1966年8月8日出生,初中文化,无业,住重庆市酉阳县。因涉嫌犯非法拘禁罪,于2018年9月9日被刑事拘留,同年10月13日被逮捕。于2020年3月7日被监视居住。原审被告人冉伟,男,土家族,1986年3月11日出生,初中文化,无业,住重庆市酉阳县。因涉嫌犯非法拘禁罪,于2018年9月13日被刑事拘留,同年10月13日被执行逮捕。于2020年1月11日被监视居住。原审被告人李云,男,土家族,1987年1月20日出生,初中文化,无业,住重庆市酉阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪,于2018年9月19日被刑事拘留,次月13日被逮捕，2018年12月18日被取保候审。原审被告人冉雄兵,男,土家族,1982年7月8日出生,小学文化,无业,住重庆市酉阳县。2005年因犯抢劫罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯赌博罪,于2018年8月4日被刑事拘留,同年9月7日被逮捕。现羁押于重庆市酉阳县看守所。原审被告人何东旭,男,汉族,1988年1月29日出生,小学文化,无业,住重庆市酉阳县。因涉嫌犯非法拘禁罪,于2018年9月16日被刑事拘留,同年10月13日被逮捕。现羁押于重庆市酉阳县看守所。原审被告人何清,男,土家族,1989年9月29日出生,初中文化,无业,住重庆市酉阳县。因涉嫌犯赌博罪,于2019年1月13日被刑事拘留,同年2月1日被逮捕。现羁押于重庆市酉阳县看守所。原审被告人何红军,男,汉族,1993年8月7日出生,小学文化,无业,住重庆市酉阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪,于2018年9月15日被刑事拘留,同年10月13日被逮捕。于2020年3月14日被监视居住。原审被告人何彪,男,土家族,1993年1月1日出生,初中文化,货车司机,住重庆市酉阳县。因涉嫌犯非法拘禁罪,于2019年1月26日被取保候审。原审被告人冉江林,男,土家族,1994年10月8日出生,小学文化,无业,住重庆市酉阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪,于2018年10月17日被刑事拘留,同年11月19日被取保候审。原审被告人李辅琳,又名李虎,男,土家族,1989年2月17日出生,初中文化,无业,住重庆市酉阳县。因涉嫌犯非法拘禁罪,2019年1月26日被取保候审。重庆市酉阳县人民法院审理重庆市酉阳县人民检察院指控原审被告人冉华君犯寻衅滋事罪，冉华君、冉井红、冉伟、李云、冉雄兵、何东旭、郑欧、何清、何红军、何彪、李辅琳犯非法拘禁罪，冉华君、冉雄兵犯赌博罪，冉雄兵、何东旭、何清、何红军、冉江林犯非法侵入住宅罪，郑欧犯非法经营罪一案，于2019年12月31日作出（2019）渝0242刑初143号刑事判决。原审被告人郑欧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郑欧，听取辩护人陈双的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市酉阳县人民法院判决认定：一、冉华君恶势力团伙的违法犯罪事实“重庆普泽投资咨询管理有限公司”(以下简称普泽公司)成立于2012年5月10日,被告人冉华君于2013年12月4日担任法定代表人,后被告人冉华君、冉井红等人为实际控制人。2016年至2017年期间，陆续招募被告人冉伟、何东旭、李云、陈进忠(另案)等人为公司员工,以冉华君为较为固定的纠集者，通过与借款人签订借款合同收取高额借款利息,对未按期归还的借款人采用非法拘禁、言语威胁等方式强行索要债务，在一定的区域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力团伙。（一）被告人冉华君、冉井红、冉伟、何东旭非法拘禁的事实被害人倪某1与普泽公司签订了借款合同，分两次借款共计14万元，其支付数月利息后，后其无力支付利息。2016年12月20日左右,被告人冉华君、冉井红等人以被害人倪某1未还借款本金为由,邀约并指使被告人冉伟、何东旭、陈进忠（另案）,在红军广场将倪某1强行控制上车,并将其先后带至酉阳县公墓区、酉阳县半岛酒店非法限制其人身自由超24小时。期间在公墓区采取言语威胁、欲强行脱其衣服让其受冻等方式,逼迫倪某1将挖机抵押还债。后倪某1儿子倪某将挖机运至冉华君、冉井红等人指定的控制区域,并签订了挖机抵押合同。认定上述事实的证据有：公司工商信息、挖机买卖合同等书证；证人何某、冉某、冯某、陈某、翁某、田某、倪某、冉某1的证言；被害人倪某1的陈述；现场勘验工作记录、辨认笔录；同案关系人陈进忠的供述与辩解；被告人冉华君、冉井红、何东旭、冉伟的供述与辩解。（二）被告人冉华君、何东旭、陈进忠、李云非法拘禁的事实2017年初，被害人白某与普泽公司签订借款合同，后其无力支付利息。2017年4月某日,陈进忠在酉阳县防疫站附近遇见白某,要其上车后,陈进忠告知被告人冉华君等人，并将白某带至桃花源广场,与被告人何东旭、李云汇合,后以殴打的方式向白某讨债，并致使白某受伤。白某联系熊某让其帮忙说情，熊某联系了被告人冉华君，经冉华君授意李云等人不为难熊某，在白某承诺还款后陈进忠等人才让其离开。认定上述事实的证据有：现场勘验检查工作记录；辨认笔录；证人石某、熊某的证言；被害人白某的陈述。同案关系人陈进忠的供述与辩解；被告人何东旭、李云、冉华君的供述和辩解。（三）被告人冉华君、李云的违法事实被害人何某1与普泽公司签订借款合同，后因其无力支付利息，2017年1月27日(农历2016年大年三十)16时许,被告人冉华君以被害人何某1未还所欠冉华君债务本金为由,将何某1从其家中带至普泽公司,冉华君离开公司一段时间后。被告人李云、陈进忠等人先后到达普泽公司对何某1进行殴打追债，后何某1自行走回老家。认定上述事实的证据有：辨认笔录；证人刘某、何某2、冉伟的证言；被害人何某1的陈述；同案关系人陈进忠的供述与辩解；被告人冉华君、李云的供述与辩解。二、被告人冉华君个人犯罪事实（一）2017年12月2日中午12点左右,被告人冉华君因债务纠纷将上门商讨债务问题的冯某1限制人身自由在其办公室内,被告人冉华君采用殴打、恐吓等方式逼其还债。至当晚10时左右冯某1家人到场并还债25000元左右后将其放走,非法拘禁时间持续10小时左右。认定上述事实的证据有：接受证据清单、微信截图、冯某1个人借款协议、冯某1个人信用服务协议；现场勘验检查工作记录；证人冯某2、冯某3、何某3等人的证言；被害人冯某1的陈述；被告人冉华君的供述与辩解。（二）2018年3月至4月,被告人冉华君、黄某(另案)等人以营利为目的,在冉华君家中、汇升小区、东风坝等多地，组织多人以打“三公”牌的方式聚众赌博,从中抽头渔利达18万余元。认定上述事实的证据有：证人冉某3、石某1的证言；同案关系人的供述与辩解；被告人冉华君的供述与辩解。（三）敖某与被告人冉华君存在债务纠纷，2016年8月某日,敖某委托受害人周某（律师）与被告人冉华君在酉阳县人民法院调解债务纠纷,在调解过程中，因周某坚持要冉华君出具转账凭证，冉华君对其心生不满。调解结束后，冉华君以周某没有按照事先约定,致冉华君与敖某债务少认定30万元为由，在法院门口将受害人周某、李某车辆拦停,后让周某、李某离开。周某、李某在驾驶车辆经过县城红军广场时与冉华君相遇,冉华君等人对周某、李某采取言语威胁,并强行向周某、李某索要了5000元。认定上述事实的证据有：证人证言；被害人李某、周某的陈述；被告人冉华君的供述与辩解。三、冉雄兵犯罪集团的违法犯罪事实被告人冉雄兵笼络了社会闲散人员即被告人何东旭、郑欧、何红军、何清、何彪、冉江林，为其从事债务催收,2017年至2018年期间，在酉阳县县域内多次实施非法侵入他人住宅、非法拘禁等暴力讨债违法犯罪活动,为非作恶、欺压百姓,扰乱正常经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,逐渐形成以被告人冉雄兵为首要分子,被告人何东旭、何红军、何清为重要成员，被告人郑欧、何彪、冉江林等人为一般成员的恶势力犯罪集团。（一）被告人冉雄兵、何东旭、何红军、何清、冉江林非法侵入住宅的事实2018年3月至4月,冉华君、黄某等人在酉阳县冉华君家中、汇升小区、东风坝等多地聚众赌博，黄某在赌博中向冉雄兵借了高利息。2018年3月到5月,冉雄兵为向被害人黄某追要非法债务,被告人冉雄兵、何东旭、何红军、冉江林先后至黄某家中及黄某母亲家中采取跟随、同吃同住等方式，滞留他人住宅，严重影响他人生活,具体的事实如下：1、2018年3-5月某日,何东旭应冉雄兵邀约与何红军一起到黄某家中向黄某索要债务，滋扰、跟随黄某,滞留他人住宅。2、2018年3-5月某日,何东旭应冉雄兵邀约向黄某索要债务,与何红军、冉江林一起到黄某家中索要债务，滋扰、跟随黄某,滞留他人住宅。3、2018年4月4日,何东旭、何红军、何清应冉雄兵邀约一起到黄某家中索要债务,期间采取滋扰、跟随黄某,滞留他人住宅。何清直至第二天跟随黄某家下乡上坟回家后，离开黄某家。4、2018年5月至6月某日,因多次索债未果,被告人冉雄兵、何东旭等人非法进入黄某母亲家中，向黄某继续索要非法赌债,冉雄兵等人采取口头辱骂、持匕首威胁方式威胁黄某还账,滞留他人住宅。认定上述事实的证据有：接受证据清单、流水清单及手机截图；辨认笔录；证人陈某1等人的证言；被害人黄某的陈述；被告人何东旭、何清、何红军的供述与辩解。（二）被告人冉雄兵、何清非法拘禁的事实2017年7月7日,被告人冉雄兵与被害人邱某2因赌博债务纠纷,遂纠集被告人何清等人向邱某2追债，并在酉阳县宜居乡长田村将邱某2带至酉阳县城一宾馆内，由何清等人负责看守,继续向邱某2追索债务。因邱某2无钱还债亦找不到担保人，次日冉雄兵等人将邱某2押回宜居乡找人担保，直到其父邱某1签下债务担保协议后,冉雄兵等人才离开，非法拘禁邱某2超过24小时。认定上述事实的证据有：借条；现场勘验检查工作记录；辨认笔录；证人邱某1等的证言；被害人邱某2的陈述；被告人何清的供述与辩解。（三）被告人冉雄兵、郑欧、何清、何红军、何彪、李辅琳非法拘禁的事实冉某4欠被告人冉雄兵赌债，后冉雄兵将冉某4带到郑欧处，让冉某4与郑欧签订借款合同。2017年2月某日,被告人冉雄兵、郑欧、何清、何彪、何红军、李辅琳以被害人冉某4欠债未还为由，将冉某4从酉阳县桃花源广场“环球壹号”KTV包间内带离，并强行控制上车后将其先后带至酉阳县小坝公墓区、黑天鹅酒店等地，非法限制其人身自由超过12小时,期间何清、何彪、李辅琳等人对冉某4采取言语威胁、殴打等方式逼迫其还债。认定上述事实的证据有：现场勘验检查工作记录；辨认笔录；被害人冉某4的陈述；被告人何红军、李辅琳、郑欧、何清、何彪的供述与辩解。（四）冉雄兵、何东旭、郑欧、何清、何红军、冉江林违法事实2017年，被告人冉雄兵、何东旭、郑欧、何清、何红军、冉江林等人先后至位于丁市镇的被害人涂永胜家中以恐吓方式追讨涂永胜之子涂涛的非法债务。冉雄兵、何东旭、何清等人发布“涂涛躲债逃避，提供线索帮其找到人必有重赏，联系电话1871706xxxx1552012xxxx1353421xxxx”内容的“社会协查通报”等方式追讨涂涛的非法债务。认定上述事实的证据有：接受证据清单；证人杨某证言；被告人郑欧、何彪、何清、冉雄兵的供述与辩解。四、被告人冉雄兵赌博的事实（一）2017年3月至5月,被告人冉雄兵与陈飞(已判刑)等人以营利为目的,在酉阳县宜居乡红鱼村(小地名董河小沟)陈飞的出租屋内，组织多人以打“三公”牌的方式聚众赌博,从中抽头渔利19300元,冉雄兵组织人员在赌场中放贷并收取利息。（二）2017年9月,被告人冉雄兵与吴绍军（已判刑)等人在酉阳县X乡X村X组吴绍军家中以营利为目的,组织多人以打“三公”牌的方式聚众赌博,从中抽头渔利2万余元,冉雄兵组织人员在赌场中放贷并收取利息。（三）2017年5月,被告人冉雄兵与杨建明（已判刑)等人在酉阳县杨宏家、彭共荣家,吴西龙家等多地,组织刘某1、杨左霞等多人以营利为目的,以“划船”的方式进行赌博,从中抽头渔利15万余元。（四）2017年10月底,被告人冉雄兵与涂涛（另案)等人以营利为目的，在酉阳县陈文兴家中，组织多人以打“三公”牌的方式聚众赌博,从中抽头渔利8万余元。（五）2017年11月初,被告人冉雄兵与涂涛（另案)等人在酉阳县吴庆华家中以营利为目的,组织多人以打“三公”牌的方式聚众赌博,从中抽头渔利3万余元,冉雄兵组织人员在赌场中放贷并收取利息。认定上述事实的证据有：酉阳县人民法院（2019）0242刑初12号、69号、21号、183号、204号刑事判决书；证人冉某5、刘某1的证言；同案关系人吴宏、吴异和、冉周杨、涂涛、何会兰、陈飞、向杨、何俊杰、冉密、陈昌桂、倪仕强、勾文谍、吴绍军、杨建明的供述与辩解；被告人冉雄兵的供述与辩解。五、被告人郑欧非法经营的事实2016年至2018年9月,被告人郑欧以代还信用卡为由,利用P0S机虚假消费刷卡套现,先后为熊某、李某1、邓某等数十人刷卡套现600余万元,并按每刷卡套现10000元收取70至150元不等的手续费,从中牟利。认定上述事实的证据有：接受证据清单、信用卡电子账单、信用卡交易明细表、李某1等人信用卡账单、还款记录及手续费记录；证人杨某、齐某、杨某等人的证言；被告人郑欧的供述与辩解。另查明,被告人冉雄兵于2018年8月4日主动到案，其到案后未能如实供述其罪行；被告人冉华君、郑欧于2018年9月7日被抓获归案；被告人冉井红于2018年9月8日被抓获归案；被告人冉伟于2018年9月12日被抓获归案；被告人何东旭、何红军、何彪于2018年9月15日被抓获归案；被告人李云于2018年9月18日主动到案；被告人冉江林于2018年10月13日被抓获归案；被告人李辅琳经民警电话通知后，于2019年1月4日主动到案；被告人何清于2019年1月12日被抓获归案。冉华君、李云因检举他人犯罪，经查证属实。白某、何某1对李云表示谅解；冉某4对冉雄兵、郑欧、何清、何红军、何彪、李辅琳表示谅解。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、户籍信息、到案经过、情况说明、立功材料、判决书、谅解书。重庆市酉阳县人民法院认为，被告人冉华君、冉井红、何东旭、冉伟、李云、冉雄兵、郑欧、何红军、何清、何彪、李辅琳为追讨债务，采取跟踪贴靠，滋扰、纠缠或者殴打他人，非法限制他人人身自由，其行为均构成非法拘禁罪；被告人冉雄兵、何东旭、何红军、何清、冉江林非法侵入他人住宅，其行为均构成非法侵入住宅罪；被告人冉华君、冉雄兵以牟利为目的，与他人聚众赌博，其行为均构成赌博罪；被告人冉华君强拿硬要5000元，其行为构成寻衅滋事罪；被告人郑欧违反国家规定，使用销售点终端机具的方法，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在500万元以上，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；均应依法追究其刑事责任。冉华君、冉雄兵、何东旭、何红军、何清、郑欧犯数罪，应当实行数罪并罚。在冉华君团伙犯罪中，被告人冉华君、冉井红在其参与的共同犯罪中，起主要作用，系主犯，被告人何东旭、冉伟、李云在其参与的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。在冉雄兵犯罪集团中，被告人冉雄兵、何东旭、郑欧在其参与的共同犯罪中，起主要作用，系主犯，何红军、何清、何彪、冉江林、李辅琳在其参与的共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯。被告人李云、李辅琳主动到案，并如实供述其罪行，系自首；被告人冉华君、冉雄兵、冉井红、冉伟、郑欧、何红军、冉江林、何彪在归案后或当庭如实供述其主要罪行。冉华君、李云有立功情节。李云获得了白某、何某1的谅解；冉雄兵、郑欧、何清、何红军、何彪、李辅琳获得冉某4谅解。综上，酌情对冉雄兵从轻处罚；依法对冉华君、冉井红、冉伟、何东旭、郑欧、李云、何红军、何清、何彪、冉江林、李辅琳从轻处罚,并可对李云、何彪、冉江林、李辅琳宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十八条、第二百四十五条、第二百九十三条、第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人冉华君犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年十个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金20000元；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金20000元；二、被告人冉井红犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人冉伟犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年四个月；四、被告人李云犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；五、被告人冉雄兵犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金30000元；六、被告人何东旭犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年五个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月；七、被告人郑欧犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金50000元；八、被告人何清犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑九个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月；九、被告人何红军犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月；十、被告人何彪犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；十一、被告人冉江林犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；十二、被告人李辅琳犯非法拘禁罪，判处拘役四个月，缓刑六个月；十三、对扣押在案的POS机依法予以没收；十四、对被告人违法所得依法予以追缴。上诉人郑欧及其辩护人提出：1.一审判决认定郑欧用POS机为他人刷卡600万元的事实错误，部分涉案金额可剔除，能够查明郑欧为他人刷卡的金额在500万元以内。2.郑欧是帮助持卡人还钱，有利于持卡人和银行,只是上诉人没有获得相关单位许可，才认定为犯罪。郑欧没有向持卡人直接支付现金，没有恶意透支，没有破坏金融秩序或者造成损失，不符合法律关于妨害信用卡管理的犯罪方式的规定，其行为只是非法从事资金支付结算业务，应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《资金结算解释》）中非法经营数额在五百万元构成“情节严重”，二千五百万元构成“情节特别严重”的规定。3.郑欧非法经营的事实部分系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。4.郑欧不是非法拘禁罪的主犯，请求按照从犯对郑欧量刑，同时郑欧获得了被害人冉某4的谅解，可以对郑欧从轻处罚。二审查明事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人郑欧违反国家规定，使用销售点终端机具（POS)的方法，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在500万元以上，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；郑欧与原审被告人冉华君、冉雄兵、何东旭等人为追讨债务，采取跟踪贴靠、滋扰、纠缠或者殴打他人，非法限制他人的人身自由，其行为构成非法拘禁罪。被告人冉雄兵、何东旭、何红军、何清、冉江林非法侵入他人住宅，其行为均构成非法侵入住宅罪；被告人冉华君、冉雄兵以牟利为目的，与他人聚众赌博，其行为均构成赌博罪；被告人冉华君强拿硬要5000元，其行为构成寻衅滋事罪。郑欧犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人冉华君、冉井红、冉伟、李云、冉雄兵、何东旭、何清、何红军、何彪、冉江林、李辅琳的犯罪情节与一审认定一致，不再赘述。关于上诉人郑欧及辩护人提出一审判决在认定刷卡金额上有误，部分涉案金额可以剔除的理由。经查，接受证据清单、信用卡电子账单、信用卡交易明细表、信用卡账单、划款记录以及手续费记录等证据，与证人杨某、杨某、胡其蛟、李某1等人的证言相互印证，共同证明郑欧从2016年至2018年9月，使用POS机为他人代还信用卡或者套取现金，数额在500万元以上。郑欧提出部分持卡人是朋友，没有收取手续费，以及部分手续费是银行收取的理由。经查，《信用卡解释》规定违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，“数额”在五百万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。此处的“数额”是指行为人的套现数额，并非所收取的手续费。一审判决根据查获郑欧的账本、划款记录等证据确认其涉案金额在500万元以上，认定其构成法律规定的“情节特别严重”，符合法律规定。故上诉人郑欧及其辩护人提出一审计算金额有误的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人郑欧及辩护人提出郑欧的行为属于非法从事资金结算行为，应当适用《资金结算解释》中非法经营数额在五百万元以上构成“情节严重”，二千五百万元才构成“情节特别严重”的规定。经查，《资金结算解释》规定的“非法从事资金支付结算业务”是指使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡解释》)规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。《资金结算解释》是为了保护银行或者经央行批准有结算业务单位的资金结算权，《信用卡解释》保护的是银行的资金安全，避免持卡人恶意逃债造成银行损失，有效维持信用卡管理秩序，二者保护的法益并不相同。本案中，持卡人将具有透支功能的信用卡交给郑欧，由郑欧使用POS机，以虚构交易的方式，在还款日前垫资偿还信用卡，还款日后套取现金偿还郑欧的垫资款，或者交由郑欧直接套现使用，郑欧从中收取手续费。郑欧使用的是POS机系销售点终端，只具有刷卡消费功能，其刷卡行为尚需与银行或者金融机构之间进行结算，即郑欧的POS并不具有资金结算功能。同时，郑欧为他人套取现金的行为使得银行对持卡人的偿还能力缺乏有效的监管，加大了银行的资金风险。因此，郑欧的行为符合《信用卡解释》中关于使用销售点终端机具，以虚构方式套取信用卡现金支付给持卡人的行为方式，应当适用《信用卡解释》。故上诉人郑欧及辩护人提出应当使用《资金结算解释》的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人郑欧及辩护人提出郑欧有自首情节的理由。经查，自首是犯罪后自动投案，如实供述自己犯罪事实的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。上诉人郑欧系被抓获到案。办案机关出具的《情况说明》证实，郑欧被抓时，在其随身物品中发现有多张他人的信用卡，卡面还标有额度和还款日期，有非法经营的嫌疑。郑欧在其第一次和第二次讯问中，均未主动供述自己非法经营的行为。之后，办案机关搜查涉案现场时，发现郑欧用于记录POS机套现的账本，掌握了郑欧非法经营的犯罪事实。郑欧在其第四次讯问中，才承认帮助他人套现的事实。故郑欧非法经营的犯罪事实不是在公安机关尚未掌握其犯罪事实的情况下主动供述的，不成立自首，郑欧及其辩护人提出具有自首情节的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人郑欧及辩护人提出郑欧不是非法拘禁罪的主犯，请求按照从犯对郑欧量刑，同时郑欧获得了被害人冉某4的谅解，可以对郑欧从轻处罚的理由。经查，被害人冉某4的陈述、上诉人郑欧及原审被告人何红军、李辅琳、何清、何彪等人的供述和辩解，证实冉某4因欠郑欧钱，郑欧便带领何清、何彪等人将冉某4带至他处非法拘禁达12小时，期间还对冉某4实施了殴打。何红军等人的行为是为了郑欧追讨债务，郑欧作为债权人，也是何红军等人行为的受益人，且郑欧积极实施了对冉某4非法拘禁的行为，在共同犯罪中起主要作用。故郑欧及其辩护人提出郑欧系从犯的理由不成立，不予采纳。郑欧获得被害人冉某4谅解的情节，一审判决已经予以了认定，不重复评价。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万晓佳审判员  侯 迅审判员  段成一二〇二〇年四月十三日书记员  蹇东立书记员  李 丹