辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终681号上诉人（原审被告）：辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司，住所地辽阳白塔区卫国路67号。法定代表人：徐立志，该公司总经理。委托诉讼代理人：王力、吕岩，辽宁冠信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司辽阳市分行，住所地辽阳市白塔区新运大街304号。负责人：白广卓，该行行长。委托诉讼代理人：王丽娜，该行员工。原审被告：徐洪光，男，1979年11月20日出生，汉族，住辽阳市弓长岭区。上诉人辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司（以下简称自动化仪表公司）因与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司辽阳市分行（以下简称邮储银行辽阳分行）、原审被告徐洪光借款合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。自动化仪表公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决上诉人对徐洪光应偿还被上诉人借款承担连带保证责任，是适用法律错误。1.案涉房屋已经办理了房屋抵押预告登记，根据《担保法解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”的规定，三方签订的《个人消费贷款及担保合同》合法有效。2.根据《物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，抵押预告登记从法律性质上来说，仍然属于抵押担保性质，被上诉人对该房屋享有排他性权利，符合实现抵押权的规定，加之案涉房屋已经交付借款人徐洪光使用，被上诉人可以通过拍卖、变卖程序，实现抵押权，一审判决不予支持被上诉人对抵押房屋享有优先受偿权是适用法律错误。另《个人消费贷款及担保合同》的保证条款中，办理正式抵押登记手续是上诉人免除担保责任的条件，并不是上诉人承担连带偿还的条件。3.根据《担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”及《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，上诉人仅对抵押房屋以外的借款承担连带还款责任，一审判决上诉人对徐洪光应偿还被上诉人借款承担连带保证责任，违反了前述法律规定。二、上诉人已为案涉房屋办理房屋产权初始登记，上诉人为案涉房屋办理抵押登记的义务已经完成，房屋办理正式抵押登记的条件己经成就，上诉人的保证责任己解除。上诉人已为案涉房屋办理房屋产权初始登记，办理正式抵押登记的条件已经成就，而未办理抵押登记是被上诉人及原审被告的原因所致，因二人未履行其自身义务导致未能办理抵押登记的结果与上诉人无关。根据三方签订的《个人房产抵押贷款合同》，上诉人的保证责任期间至案涉房屋正式办理抵押登记，上诉人为案涉房屋办理抵押登记的义务已经完成，故上诉人的保证责任已解除。综上，一审判决上诉人对徐洪光应偿还被上诉人借款承担连带保证责任是适用法律错误。故上诉人提出上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。邮储银行辽阳分行辩称：《物权法》第176条规定，物的担保与人的担保发生竞合时，没有约定或约定不明确时才应当以债务人自己提供的物的担保实现债权，本案中已在合同第19页第36条3中明确规定本合同项下同时存在抵押与保证时，贷款人即银行可选择就抵押物实现抵押权，或要求保证人对全部债务承担保证责任，也可在债权总额内同时要求二者在担保范围内承担任意数额担保责任，担保人不得对此提出任何抗辩。合同第17页31条，明确上诉人的担保责任止于正式抵押手续办理完毕之日，本案尚未办理正式抵押登记手续，所以上诉人的保证责任没有解除。一审法院判决上诉人承担连带保证责任正确。请求驳回上诉，维持原判。邮储银行辽阳分行向一审法院诉讼请求：1.请判令徐洪光给付拖欠贷款本金342，685.48元、利息及罚息金额计算至本金付清之日止，以原告信贷系统显示为准；2.请判令自动化仪表公司承担连带保证责任；3.请求对本案抵押物变现后优先受偿；4、诉讼费等由被告承担。一审法院经审理查明：2016年5月26日，原告邮储银行辽阳分行(贷款人)与被告徐洪光(借款人、抵押人)、自动化仪表公司(保证人)签订《个人消费贷款及担保合同》，约定：被告徐洪光向原告借款36万元用于购买坐落于君悦天下3A座1单元17层27号、建筑面积90.73m2的房屋，期限自2016年5月26日至2041年5月26日。贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次人民币基准利率下浮10%执行，贷款发放后遇基准利率调整的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始。按月等额本息还款法。发生逾期的罚息利率为贷款利率基础加收30%确定，未按期支付的利息，以罚息利率计收复利。借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，贷款人有权宣布已经发放的贷款提前到期、处分抵押物、要求保证人承担保证责任。担保方式为抵押加保证组合担保。担保范围包括但不限于全部贷款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金及主合同约定应由债务人承担或支付的所有费用及诉讼费、律师费等贷款人实现债权及抵押权的一切费用。抵押物为徐洪光所有的坐落于君悦天下3A座1单元17层27号、建筑面积90.73m2房屋。保证人自动化仪表公司承担阶段性连带责任保证，保证人对全部贷款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但如合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕后到期的借款人的债务保证人免除保证责任。保证期间至主合同约定的债务人履行债务期限届满之日后两年止。徐洪光作为借款人、抵押人在合同上签字，自动化仪表公司作为保证人在合同上盖章。抵押房产已经申请办理抵押预告登记，截至庭审辩论结束前尚未办理正式抵押登记手续。2016年6月2日，原告邮储银行辽阳分行向被告徐洪光发放贷款36万元，利率为4.41%、逾期利率5.733%。贷款自2016年6月2日至2041年6月2日。被告徐洪光自2018年8月2日第26期开始逾期，截至庭审辩论终结前，被告徐洪光累计逾期15次，累计偿还本金17，314.52元，尚欠本金342，685.48元。一审法院认为，2016年5月26日，原告邮储银行辽阳分行与被告徐洪光、自动化仪表公司签订的《个人消费贷款及担保合同》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。原告邮储银行辽阳分行已经按合同约定向被告徐洪光发放贷款36万元，其应当按照合同约定偿还借款本息。被告徐洪光累计15次未按时足额偿还贷款本息，根据合同约定，贷款人有权宣布已经发放的贷款提前到期。原告邮储银行辽阳分行要求被告徐洪光给付贷款本金342,685.48元及利息、罚息计算至本金付清之日止的请求，正当合法，一审法院予以支持。原告邮储银行辽阳分行要求被告自动化仪表公司承担连带保证责任的请求，符合合同约定，一审法院予以支持。原告邮储银行辽阳分行要求对本案抵押物优先受偿的请求，本案房屋进行抵押权预告登记，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告邮储银行辽阳分行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，故其要求对抵押物优先受偿的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐洪光偿还原告中国邮政储蓄银行股份有限公司辽阳市分行借款本金342，685.48元并自2018年8月2日起按《个人消费贷款及担保合同》约定给付原告中国邮政储蓄银行股份有限公司辽阳市分行利息、罚息至借款全部还清之日止；二、被告辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司对上述债务承担连带保证责任；三、驳回原告中国邮政储蓄银行股份有限公司辽阳市分行其他诉讼请求。上述款项于判决生效后立即给付。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,440.00元，由被告徐洪光、辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司共同负担。公告费560.00元，由被告徐洪光负担。本案二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉《个人消费贷款及担保合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于自动化仪表公司上诉主张案涉房屋已经办理抵押预告登记，属于抵押担保性质，邮储银行辽阳分行享有排他性权利，一审判决不支持邮储银行辽阳分行享有优先受偿权是适用法律错误一节，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，不代表不动产抵押权的设立。一审判决不支持邮储银行辽阳分行对案涉房屋享有优先受偿权并无不当。故对该上诉主张，不予支持。关于自动化仪表公司上诉主张本案中同时存在债务人徐洪光自己提供的抵押物和他人提供的保证，应根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，债权人邮储银行辽阳分行应当先就债务人提供的物的担保实现债权一节，根据一审查明事实，案涉房屋尚未办理正式抵押登记手续，担保物权尚未有效设立，本案中没有出现徐洪光自己提供物的担保与自动化仪表公司提供保证并存的情况。故对该上诉主张，不予支持。关于自动化仪表公司上诉主张其已为案涉房屋办理房屋产权初始登记，办理正式抵押登记的条件已经成就，未办理正式抵押登记是邮储银行辽阳分行和徐洪光未履行自身义务所致，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就，邮储银行辽阳分行怠于办理正式抵押登记手续，应视为抵押登记手续已经办理，故保证人的保证责任应该解除一节，根据一审查明事实，保证人自动化仪表公司承担阶段性连带责任保证……但如合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕后到期的借款人的债务保证人免除保证责任……本案中，案涉房屋尚未办理正式抵押登记手续，合同约定的免除保证责任的条件尚未成就。此外，法律亦无规定当债务人不履行自身义务时，保证人可以免除保证责任，相反，根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。故自动化仪表公司作为保证人的义务并未履行完毕。关于邮储银行辽阳分行在本案中是否存在怠于办理正式抵押登记手续的问题，自动化仪表公司、邮储银行辽阳分行均认可在没有借款人徐洪光配合的情况下，邮储银行辽阳分行无法单方办理正式抵押登记手续。故自动化仪表公司的该项上诉主张，无事实和法律依据，不予支持。自动化仪表公司如认为邮储银行辽阳分行和徐洪光的行为侵害其合法权益，其可以另行主张权利。综上，辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,440.00元，公告费300.00元，合计6,740.00元，由辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  高 鹏审判员  崔曦文二〇二〇年四月二十四日法官助理张玉婷书记员田娜