湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2840号上诉人(原审原告)：黄冈晨鸣浆纸有限公司，统一社会信用代码91421100679765869N，住所地为黄冈市新港大道2号。法定代表人：陈刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：何永东，湖北文赤壁律师事务所律师，执业证号：14211198910403848，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：胡祥霖，湖北文赤壁律师事务所律师，14211201310737251，代理权限为一般代理。上诉人(原审被告)：湖北中润路桥工程有限公司，统一社会信用代码9142000069804571XL，住所地为湖北省武汉市东西湖区梨花路399号。法定代表人：徐德鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖正江，湖北聚力律师事务所律师，执业证号：14201200710476210，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王风华，湖北聚力律师事务所律师，执业证号：14201201710833973，代理权限为特别授权。被上诉人(原审第三人)：山东晨鸣纸业集团股份有限公司，注册号370000400001170，住所地为山东省寿光市圣城街595号。法定代表人：陈洪国，该公司董事长。委托诉讼代理人：何永东，湖北文赤壁律师事务所律师，执业证号：14211198910403848，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：胡祥霖，湖北文赤壁律师事务所律师，14211201310737251，代理权限为一般代理。上诉人黄冈晨鸣浆纸有限公司（以下简称黄冈晨鸣公司）、湖北中润路桥工程有限公司（以下简称中润路桥公司）因与被上诉人山东晨鸣纸业集团股份有限公司（以下简称山东晨鸣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄冈晨鸣公司上诉请求：一、撤销原判，改判解除黄冈晨鸣公司与中润路桥公司签订的《建设工程施工合同》，由被上诉人向上诉人返还预付款1360319元，被上诉人向上诉人支付违约损失15524762元；二、由被上诉人承担本案诉讼费用及鉴定评估费。事实和理由：一、黄冈晨鸣公司与中润路桥公司签订《建设工程施工合同》中约定一次性包干总价6599万元，但黄冈晨鸣公司支付第一笔预付款后，中润路桥公司就以地材涨价是不可抗力为由，以怠工方式胁迫黄冈晨鸣公司调整合同价，遭黄冈晨鸣公司拒绝。因中润路桥公司施工进度对比《施工组织设计（施工方案）》中的计划严重滞后，且存在部分质量问题，已构成严重违约，故黄冈晨鸣公司未支付第二笔预付款，中润路桥公司遂违反合同约定的条件擅自停工。而原审对双方争议的事实未进行充分认定，亦未充分说明理由。原审避而不谈违约责任，对合同的解除未作客观认定。二、原审对鉴定认定存在事实错误。黄冈晨鸣公司为明确具体损失的诉讼请求，单方委托鉴定机构进行鉴定。而被上诉人中润路桥公司另案中为支持其诉讼请求向法院申请鉴定。两次鉴定的内容及目的均不相同，原审认定被上诉人的申请鉴定是重新鉴定申请是错误的。“鄂绪造字【2018】第011号工程造价鉴定意见报告书”存在三个问题：1、在合同约定造价的前提下，对已施工部分不按合同价进行估价，却按市场价进行估价。2、被上诉人申请鉴定事项中含有工程量的鉴定，《鉴定意见报告书》却不出具工程量的鉴定意见，而工程量的鉴定恰恰能证明被上诉人严重违约情形。3、将不含在合同价范围的、依合同约定应由被上诉人承担建设费用的(临时设施、活动板房及地面硬化)进行估价。三、原审适用法律错误。原审未依法认定举证责任，未依法认定证据，未适用具体的法律条款。中润路桥公司上诉理由：撤销原判，依法改判驳回黄冈晨鸣公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人应当向被上诉人返还预付款3299500元-2605344元=694155.07元。其中2605344.93元经依法鉴定由鉴定机构可确定部分的工程造价。但对于中润路桥公司作为原告另案提出的主张所包含的，鉴定意见中未确定价值（临时设施费33397.15元、因发包人违约而解除合同所遭受的损失1930507.91元），鉴定机构认为应当由一审法院进一步协商处理判定，但一审法院以证据不足为由未支持该主张。在扣除前述临时设施费、损失赔偿金额后，中润路桥公司不应当返还一审判决的694155.07元预付款给黄冈晨鸣公司。黄冈晨鸣公司、山东晨鸣公司辩称，中润路桥公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回其上诉请求，支持黄冈晨鸣公司的上诉请求。中润路桥公司辩称，1、黄冈晨鸣公司解除合同无事实和法律依据。2、黄冈晨鸣公司未履行预付款支付义务，中润路桥公司有权解除合同。3、黄冈晨鸣公司关于鉴定方面的上诉意见没有事实和法律依据。4、黄冈晨鸣公司关于原审适用法律错误的上诉意见无据。黄冈晨鸣公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2．判令中润路桥公司向黄冈晨鸣公司返还预付款1360319元；3．判令中润路桥公司向黄冈晨鸣公司支付违约损失15524762元；4．由中润路桥公司承担本案诉讼费用及鉴定评估费22万元。一审法院认定事实：山东晨鸣公司对黄冈晨鸣公司原料堆场、厂区次道路、排水工程的建设进行招标，中润路桥公司参与投标并中标。2017年6月9日，山东晨鸣公司向中润路桥公司发出《中标通知书》，明确工程名称、中标单位、中标价格、付款方式、双方联系人等事项，其中约定中标价格6599万元，总价为一次包干总价，不得以任何理由调整价格。2017年6月26日，黄冈晨鸣公司（发包人、甲方）与中润路桥公司（承包人、乙方）签订了《建设工程施工合同》，该合同对工程名称、地点、内容、承包范围、工期、质量标准、合同价及其他事项进行了约定。其中约定开工日期以发包人下发的开工报告为准，工期总日历天数300天；合同价格形式为固定总价，签约合同价固定总价人民币6599万元。在专用合同条款部分约定，监理人为中国中轻国际工程有限公司，承包人的投标保证金转为履约保证金，工程按时、按质完成后，履约保证金无息退还，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每延误一天，罚款两万元；预付款为工程造价的10％，分两次支付；合同还对其他事项进行了约定。此后，黄冈晨鸣公司与中润路桥公司又签订一份《补充协议》，协议对工程质量、工期、合同价款与承包方式、工程款支付与结算及其他事项进行了约定。其中约定开工日期以甲方下发的开工报告为准，总工期300天；除发生不可抗力或重大的设计变更及甲方原因外，工期不得顺延，否则，将对乙方给予每天2万元的罚款，工期严重滞后的扣除履约保证金；合同价款固定总价6599万元，本工程内容采取的是总价包干的结算方式，投标前已仔细踏勘现场和核对投标工程量清单的工程量，乙方不得以设计图纸深化或局部发生修改、投标清单工程量与设计图纸工程量有出入等任何理由提出调整造价；包工包料；预付款为工程造价的10％，分两次支付。合同签订生效后，施工单位人员、机械设备进场后次月支付合同额5％的工程备料款，余下的5％备料款在施工单位临设完成后次月支付；预付款分三次从工程进度款中扣回，起扣点为第一次支付进度款，扣款比例为第一次进度款扣除40％预付款、第二次进度款扣除40％预付款、第三次进度款扣除20％预付款。补充协议还对其他事项进行了约定。2017年5月22日，中润路桥公司向山东晨鸣公司支付了投标保证金240万元。2017年7月3日，黄冈晨鸣公司向中润路桥公司送达了《黄冈晨鸣原料堆场、厂区次道路、排水工程开工通知单》。2017年8月25日，黄冈晨鸣公司向中润路桥公司支付预付款3299500元。2017年8月26日，中润路桥公司完成了黄冈晨鸣原料堆场、厂区次道路、排水工程临时设施项目建设。2017年11月9日，监理人中国中轻国际工程有限公司出具一份《中润路桥施工情况》，说明中润路桥公司自2017年7月3日入场施工至10月24号进度缓慢，从10月25号无因私自停工至今未复工，整体工程滞后于施工总计划51天，整体施工机械、人员未按施工方案配置；材料进场自检不到位，施工过程中质量意识不高，时常出现质量不合格返工整改现象。2018年1月8日黄冈晨鸣公司委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对中润路桥公司已完成工程部分价格和未完成工程部分价格进行鉴定，评估结论为已完成工程部分总价值1939181元，未完成工程部分总价值79575581元。黄冈晨鸣公司支出鉴定费22万元。2018年3月16日，中润路桥公司向一审法院提出鉴定申请书，请求对承包人已完成工程（含临时设施）的工程量和工程造价进行鉴定；对因发包人违约而解除合同所遭受的损失进行鉴定。2018年12月26日，湖北大绪工程项目管理有限公司出具一份《建设工程造价咨询报告书》，以鄂绪造字（2018）第011号工程造价鉴定意见报告书对中润路桥公司施工的黄冈晨鸣公司原料堆场、厂区次道路、排水工程造价（含临时设施），鉴定意见如下：1．可确定部分工程造价鉴定结果为2605344．93元，组成如下（1）已完成工程造价2196520．2元，其中安全文明施工费33397．15元，（2）临时设施造价213472．86元，不含打井、卫生间、厨房及其他排水等共30000元，（3）建设晨鸣办公室24间活动板房及地面硬化造价195351．87元，合计2605344．93元；2．存在争议事项（未决事项）部分项目情况如下：（1）针对临时设施，因在已完成工程中含文明施工费（临时设施费）33397．15元，此处的临时设施存在争议，故有待双方及黄冈市黄州区人民法院进一步协商处理判定；（2）因双方各执一词合同解除的原由，其中合同解除的原由属于人民法院审查和认定的范围，故我方无法确定造成的损失，有待双方及黄冈市黄州区人民法院进一步协商处理判定，黄冈晨鸣公司提出因发包人违约而解除合同所遭受的损失金额是1930507．91元。中润路桥公司支出鉴定费72000元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案是建设工程施工合同纠纷。黄冈晨鸣公司与中润路桥公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，是双方真实意思表示，合法、有效。《建设工程施工合同》及《补充协议》在履行过程中，监理机构中国中轻国际工程有限公司出具的《中润路桥施工情况》说明中润路桥公司自2017年10月25日无因私自停工至今未复工，实际上《建设工程施工合同》及《补充协议》已经解除。黄冈晨鸣公司依据湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出的鄂循价鉴［2018］第62002号《关于黄冈晨鸣浆纸有限公司已完成工程部分价格鉴定评估报告》，对已完成工程评估总价值为1939181元，这是黄冈晨鸣公司单方委托作出的鉴定，中润路桥公司不予认可，不予采信。本案审理过程中，中润路桥公司提出重新鉴定申请，一审法院依法委托湖北大绪工程项目管理有限公司对中润路桥公司施工的黄冈晨鸣公司原料堆场、厂区次道路、排水工程造价（含临时设施）的工程量和工程造价进行鉴定，湖北大绪工程项目管理有限公司以鄂绪造字（2018）第011号工程造价鉴定意见报告书鉴定意见为可确定部分工程造价鉴定结果为2605344．93元，故中润路桥公司应向黄冈晨鸣公司返还预付款3299500元-2605344．93元=694155．07元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明…在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”黄冈晨鸣公司依据湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出的鄂循价鉴［2018］第62003号《关于黄冈晨鸣浆纸有限公司未完成工程部分价格鉴定评估报告》，对未完成工程部分评估总价值为79575581元，这是黄冈晨鸣公司单方委托作出的鉴定，且《建设工程施工合同》及《补充协议》约定合同价格为固定总价6599万元，该评估报告采用成本法和市场法对未完成工程的市场价格进行评定估算，中润路桥公司不予认可，不予采信。故黄冈晨鸣公司请求中润路桥公司支付违约损失15524762元，不予支持。黄冈晨鸣公司委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对中润路桥公司已完成工程部分价格和未完成工程部分价格进行鉴定。这是黄冈晨鸣公司单方委托作出的鉴定，鉴定评估费应由黄冈晨鸣公司自行负担。遂判决：一、中润路桥公司于判决发生法律效力之日起十五日内向黄冈晨鸣公司返还预付款694155．07元；二、驳回黄冈晨鸣公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的事实属实。另查明：2017年10月30日，黄冈晨鸣公司向中润路桥公司发出《律师函》，告知“若贵公司在2017年11月5日前，在施工进度和施工质量等方面没有实质性改变。委托方则视为贵公司严重违约，将依法行使合同解除权，并要求贵公司承担相应的损失”。中润路桥公司对该《律师函》回复“若贵公司在2017年11月5日前在工程备料款、政策调整不可抗力风险等方面没有实质性解决，我方将全面停工”。2017年11月16日，双方开会协调《建设工程施工合同》履行事宜，中润路桥项目经理魏昌荣称“如果不调价，我们公司这边肯定做不了”。2017年12月3日和5日，黄冈晨鸣公司以中润路桥公司恶意停工等违约行为为由，向中润路桥公司邮寄《解除合同通知书》，均被拒收退回。黄冈晨鸣公司已将该工程另行发包。湖北大绪工程项目管理有限公司作出的鄂绪造字（2018）第011号工程造价鉴定意见报告书中说明，“3、2018年9月12日，函告黄冈市黄州区人民法院中提出需委托人提供补充证据第二条中工程量清单报价的综合单价分析表，2018年10月12日我们接收到由黄冈市黄州区人民法院提供的原告、被告的补充资料中未提供此证据，故材料价按市场价计算”。还查明：双方签订的《建设工程施工合同》通用合同条款第12.2.1约定，发包人逾期支付预付款超过7天，承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，并按第16.6.1项（发包人违约的情形）执行。而第16.6.1约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违法行为。发包人在收到承包人通知后28天仍不纠正违约行为，承包人有权暂停相应部分工程施工，并通知监理人。第16.2.4约定，因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应当在合同解除后28天完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：（1）合同解除后，按第4.4款（商定或确定）商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值。本院认为，本案争议的焦点为：一、黄冈晨鸣公司与中润公司签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议》是否应予解除。黄冈晨鸣公司与中润路桥公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，是双方真实意思表示，《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效。在合同履行过程中，中润路桥公司存在进度缓慢以及原材料和施工质差等问题，其已于2017年10月25日无因私自停工一直未复工，而黄冈晨鸣公司已分别于2017年12月3日和5日向中润路桥公司邮寄《解除合同通知书》，依《中华人民共和国合同法》第九十六条“合同自通知到达对方时解除”的规定，故双方签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议》自《解除合同通知书》到达中润路桥公司处时已经解除。且黄冈晨鸣公司已将该工程另行发包施工，故《建设工程施工合同》及《补充协议》已经在客观上也无法继续履行，原审认定上述合同已实际解除并无不当，本院予以支持。二、中润路桥公司是否存在违约行为以及是否应承担违约责任。在合同履行过程中，由监理机构中国中轻国际工程有限公司出具的《中润路桥施工情况》，说明中润路桥公司自2017年7月3日入场施工至10月24号进度缓慢，从10月25号无因私自停工至今未复工，整体工程滞后于施工总计划51天，整体施工机械、人员未按施工方案配置；材料进场自检不到位，施工过程中质量意识不高，时常出现质量不合格返工整改现象。对此，中润路桥公司称黄冈晨鸣公司因未及时按合同约定及时支付第二批预付款。而黄冈晨鸣公司称中润路桥公司以地材涨价是不可抗力为由，以怠工方式胁迫黄冈晨鸣公司调整合同价，且存在部分质量问题，已构成严重违约，故黄冈晨鸣公司未支付第二批进度款。因双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定“合同包干价为6599万元，不得以任何理由调整价格”，依该合同约定，即使材料价格上涨，合同的包干价也不予调整。而中润路桥公司在对黄冈晨鸣公司提交的《律师函》的回复中称“若贵公司在2017年11月5日前在工程备料款、政策调整不可抗力风险等方面没有实质性解决，我方将全面停工”以及录音资料中润路桥项目经理魏昌荣称“如果不调价，我们公司这边肯定做不了”，结合本案案情，能够认定中润路桥存在消极怠工以至停工的原因系材料价格上涨而未能与黄冈晨鸣公司协商调整合同包干价所导致。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。依上述规定，黄冈晨鸣公司已经按合同约定支付第一批预付款后，而在支付第二批预付款时能够证明中润路桥公司的行为符合第（四）项的情形，黄冈晨鸣公司有权中止履行，故黄冈晨鸣公司未按合同的约定支付第二批预付款不构成违约。即使黄冈晨鸣公司作为发包人付款延误，根据双方签订的《建设工程施工合同》通用合同条款第12.2.1约定，发包人逾期支付预付款超过7天，承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，并按第16.6.1项（发包人违约的情形）执行。而第16.6.1约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违法行为。发包人在收到承包人通知后28天仍不纠正违约行为，承包人有权暂停相应部分工程施工，并通知监理人。中润路桥公司于2017年11月4日发出《律师函的回复》，依上述条款，黄冈晨鸣公司最迟可在2017年12月2日前付款。而中润路桥公司于2017年10月全面停工，也未依约通知监理人亦存在违约行为。综上，本案系中润路桥公司构成违约。至于违约损失方面，因黄冈晨鸣公司未提交直接证据证实违约损失的数额，其计算违约损失的依据不足，且其剩余工程已经另行发包，故本院对其违约损失主张不予支持。三、鉴定的采信问题。黄冈晨鸣公司依据湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出的鄂循价鉴［2018］第62002号《关于黄冈晨鸣浆纸有限公司已完成工程部分价格鉴定评估报告》，对已完成工程评估总价值为1939181元，因该份鉴定系黄冈晨鸣公司单方委托作出的鉴定，中润路桥公司不予认可，故原审不予采信并无不当。原审在审理过程中，将中润路桥公司诉黄冈晨鸣公司、山东晨鸣公司建设工程施工合同纠纷一案与本案合并审理，而中润路桥公司提出鉴定申请，人民法院依法委托湖北大绪工程项目管理有限公司对中润路桥公司施工的黄冈晨鸣公司原料堆场、厂区次道路、排水工程造价（含临时设施）的工程量和工程造价进行鉴定。至于黄冈晨鸣公司上诉提出的鉴定是否予以采信的问题。1、湖北大绪工程项目管理有限公司作出的鄂绪造字（2018）第011号工程造价鉴定意见报告书中说明，“3、2018年9月12日，函告黄冈市黄州区人民法院中提出需委托人提供补充证据第二条中工程量清单报价的综合单价分析表，2018年10月12日我们接收到由黄冈市黄州区人民法院提供的原告、被告的补充资料中未提供此证据，故材料价按市场价计算”。因双方均未向鉴定机关提交工程量清单报价的综合单价分析表，则鉴定机关将材料价按市场价计算符合鉴定程序。2、虽然被申请人申请鉴定事项中含有工程量的鉴定，湖北大绪工程项目管理有限公司作出的鄂绪造字（2018）第011号工程造价鉴定意见报告结论未出具工程量的鉴定，存在瑕疵，但该鉴定意见报告结论已经明确已完成工程造价，且本院已认定中润路桥存在违约行为，故不影响该鉴定意见报告结论的效力。3、双方签订的《建设工程施工合同》通用合同条款第16.2.4约定，因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应当在合同解除后28天完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：（1）合同解除后，按第4.4款（商定或确定）商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值。依上述约定，虽然中润路桥公司承建的临时设施、活动板房及地面硬化不在合同价范围内，但在合同解除时应确定上述工程量的实际价值。因合同解除后，黄冈晨鸣公司将工程另行发包，目前亦无证据证实黄冈晨鸣公司将上述工程拆除，故其已实际享受临时设施、活动板房及地面硬化工程利益，亦应支付上述工程的价值。至于中润路桥公司上诉所称临时设施费33397.15元已经包含在总工程造价2605344.93元中。对于中润路桥公司提出的因发包人违约而解除合同所遭受的损失1930507.91元，因本案发包人黄冈晨鸣公司不存在违约行为，故不应由黄冈晨鸣公司承担。综上，该份鉴定客观真实、合法有效，原审予以采信并无不当。综上所述，黄冈晨鸣公司的上诉请求不能成立，中润路桥公司的上诉请求不能成立。一审判决结果正确，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129688元，由黄冈晨鸣浆纸有限公司负担118946元，由湖北中润路桥工程有限公司负担10742元。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年四月十五日书记员  宋荣梅