河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1463号上诉人（原审被告）：河南九治建设有限公司，住所地郑州市高新区长椿路39号。法定代表人：郭红永,执行董事。委托诉讼代理人：何阳，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭海燕，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晓燕，女，1971年7月9日出生，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：李建飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：席文战，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安百圣绿建设有限公司，住所地西安市高新区电子工业园丈八东路北侧金泰假日花城一期16幢1单元5层10502室。法定代表人：包道安，总经理。委托诉讼代理人：杨根喜，河南聚尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟芳芳，河南聚尚律师事务所律师。上诉人河南九治建设有限公司（以下简称河南九冶公司）因与被上诉人张晓燕、西安百圣绿建设有限公司（以下简称百圣绿公司）民间借贷纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初30128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法对本案进行了审理。上诉人河南九冶公司的委托诉讼代理人何阳、谭海燕，被上诉人张晓燕的委托诉讼代理人席文战、被上诉人百圣绿公司的委托诉讼代理人杨根喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南九冶公司上诉请求：1.请求撤销河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初30128号民事判决，依法改判驳回张晓燕诉讼请求或驳回张晓燕对河南九冶公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张晓燕、百圣绿公司承担。事实与理由：一、张晓燕与百圣绿公司存在恶意串通、虚构债务并蓄意转嫁债务的情形，在缺乏客观证据证明债务实际发生的情况下，仅以百圣绿公司的自认来认定债务发生并依此判决支持张晓燕的主张，缺乏事实和法律依据。且没有客观证据证明债务实际发生。张晓燕提交的现有证据不能证明借款实际发生。百圣绿公司的收据及自认均不能作为认定债务的依据，应当由百圣绿公司及张晓燕承担进一步举证的责任。百圣绿公司的自认债务应认定为单独债务，与河南九冶公司无关。二、河南九冶公司与百圣绿公司不构成合伙型联营，不存在共同借款合意，案涉借款用途不明，一审判决河南九冶公司承担共同还款责任错误。1.河南九冶公司既不是承包人也不是实际施工人，其派员工对工程项目进行安全监督是履行内部职责，不属于参与经营。河南九冶公司作为九冶公司的全资子公司，负责河南境内的全部业务，《项目联营合作审批表》名为联营，但在审批一栏已注明“加强项目监管”，故河南九冶公司与百圣绿公司实际上是监管与被监管的关系，而不是联营关系。雅园项目的承包人是九冶公司，河南九冶公司属于九冶公司的全资子公司，受九冶公司指派负责对项目施工进行安全监督管理，百圣绿公司是实际施工人，不具备建设工程承包资质，双方不具备形成合伙型联营体的资格准入条件；纵观本案证据及基本事实，除《项目联营合同审批表》外，没有任何证据证明河南九冶公司参与了雅园项目的施工建设，河南九冶公司也从来没有以项目的名义对外借款或者有其他经营行为。百圣绿公司获取了雅园项目全部收益，包道安伪造九冶公司公章、项目印章，直接从发包人处领取工程款，获得了工程全部收益；河南九冶公司仅收取管理费和派驻人员工资，并未从项目中获取收益。因此，一审判决认定河南九冶公司与百圣绿公司构成合伙型联营体，明显证据不足，事实认定错误。2.一审判决在认定河南九冶公司因与百圣绿公司构成合伙型联营而应承担责任的情况下，应当对借款用途进行审查而未审查，基本认定事实不清。一审判决将河南九冶公司与百圣绿公司认定为合伙型联营，却并没有对借款是否用于项目建设进行调查，而借款是否用于项目建设又是河南九冶公司承担共同还款责任的前提。且我方提交的生效判决可以证明百圣绿公司将部分集资借款用于其经营的景园项目及其他工程项目的事实，故本案借款是否用于雅园项目更应当予以查明，百圣绿公司持有却拒不提供相关财务资料，应当认定涉案借款并未用于雅园项目，而是用于百圣绿公司其他经营，应由百圣绿公司单独承担偿还责任。三、一审判决认定法利息起算日期错误。张晓燕主张百圣绿公司及包道安已支付其半年的利息，故其主张利息起算日期为2015年5月12日，该起算日期计算错误。即使其主张的赵平代为银行转账属实，从2014年12月12日起计算半年后的日期应该是2015年6月13日，而不是2015年5月12日。综上，一审判决认定基本事实错误，判决河南九冶公司承担共同还款责任无事实及法律依据。恳请贵院严格审查案件事实，依法改判。张晓燕辩称，一、（一）河南九冶公司称两方存在恶意串通、虚构债务并转嫁债务的故意，无任何证据予以佐证，纯属主观臆测。（二）本案借款事实清楚，集资借款是河南九冶公司、百圣绿公司的共同意思表示和共同行为，张晓燕作为出借人已经履行完毕出借义务，且收据并明确载明借款用于上街雅园项目。（三）包道安作为百圣绿公司的法定代表人，在收据上签章属于职务行为，应由百圣绿公司承担，且集资款项均用于上街雅园联营项目，与包道安及陈幼丽个人不存在任何利害关系，从法律上不符合追加为共同被告或者第三人的规定。二、本案与原66审结案件属于同一性质、同一情况，河南九冶公司与百圣绿公司构成合伙联营，存在共同借款的意思表示，应共同承担还款义务。一系列证据证明两者属于合伙型联营。（一）河南九冶公司对2013年10月23日《项目合作联营审批表》的真实性予以认可。该审批表记载内容可以看出河南九冶公司与百圣绿公司联营建设项目，经过层层审批，并经河南九冶公司领导同意，该审批表虽未对联营性质予以明确，但是不能以此否认河南九冶公司、百圣绿公司联营建设上街雅园项目这一法律行为的效力。（二）河南九冶公司提交其于2014年1月6日出具的《委托书》一份，拟证明河南九冶公司在醒目中其在整个施工过程中仅仅是根据河南九冶公司的委托收取工程款，向施工方支付工程款，但该委托时间与项目2014年9月才进行招投标的事实以及后续合同签订时间矛盾，河南九冶公司不能以此证明其未参与项目。（三）《通知》中载明的项目管理主要成员5人，河南九冶公司又认可系该公式员工，其5人工资从工程款中支付，恰好说明河南九冶公司参与经营项目。（四）河南九冶公司出具《在建联营项目工程款支付审审批表》，案涉项目工程款时河南九冶公司与发包人进行结算，然后河南九冶公司与百圣绿公司结算，河南九冶公司实际控制工程款，并在联营项目上获得巨大收益。双方存在共同借款的意思表示。（一）集资行为客观存在，《通知》的法律性质是要约邀请。（二）要约点是河南九冶公司及其子公司河南九冶钢构公司（以下简称钢构公司）。（三）要约邀请针对的是河南九冶公司与钢构公司的职工及其亲属。（四）李艳艳作为案涉联营项目部的财务人员，办理集资事项并出具收据。综上一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。百圣绿公司辩称:一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。张晓燕向一审法院起诉请求：河南九冶公司、百圣绿公司共同偿还张晓燕借款本金300000元及利息（该利息自2015年5月12日起，以本金300000元为基数，按照年利率18％的标准计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2013年10月23日，河南九冶公司出具《项目联营合作审批表》一份，载明：项目名称上街雅园工程项目，建设单位河南上拓置业有限公司和郑州百硕置业有限公司，项目地点上街区新安路；联营单位名称百圣绿公司，营业执照法人包道安，注册资金880万元，房屋建筑工程施工总承包三级；河南九冶公司相关负责人文琳、张波、李文军，九冶建设有限公司相关负责人杨庆军、吕勇，均签字表示“同意联营”。2013年11月初，河南九冶公司的全资子公司钢构公司在公司门口张贴《通知》一份，载明：“包道安项目部集资，年利率18％，集资时间1年，交款截止日期2013年11月8日，集资款可存入以下两个账户中的任意一个：交行郑州开发区支行6222600620017970024包道安、建行郑州祥盛支行6227002434560001325包道安，请集资人将银行交款条交给钢构公司财务部，待换取收据后通知大家领取。钢构公司财务部，2013年11月1日”。2013年11月初，河南九冶公司也在其考勤处张贴集资通知，其主要内容与九冶钢构公司的《通知》一致。2014年12月11日，张晓燕通过赵平账户向包道安转账200000元。2014年12月12日，赵平通过自己账户取款70000元。2014年12月12日，百圣绿公司向张晓燕出具收据一份，载明“今收到河南九冶建设有限公司张晓燕叁拾万元整，系付上街第一城雅园小区工程借资款，年息18％，时间1年。收款人包道安、出纳李艳艳”。庭审中，张晓燕、百圣绿公司均认可2014年12月12日收据中的100000元系现金形式支付。2014年9月22日，河南九冶公司的母公司九冶建设有限公司发出了《关于成立九冶建设有限公司上街第一城工程项目经理部及启用印章的通知》，载明：经研究决定成立九冶建设有限公司上街第一城工程项目经理部，项目部主要成员聘任如下：项目经理汤正军、技术负责人尚卫超、安全负责人刘国章、**利、质量负责人张经伟。河南九冶公司自认上述五人均系河南九冶公司员工。2015年7月21日，河南九冶公司与百圣绿公司签订《郑州上街第一城雅园工程补充协议（联营项目）》一份，约定：双方针对“雅园商业B4区及雅园北门门卫房有关项目”，签订施工协议，工程内容、合同工期、质量标准等执行“河南九冶公司”与业主签订的《上街第一城雅园建筑工程施工合同补充协议》。该补充协议对河南九冶公司的管理费、所得税等进行了约定，并显示“河南九冶公司”与业主签订的《上街第一城雅园建筑施工合同补充协议》及相关招标文件系该协议的组成部分。庭审中，张晓燕、百圣绿公司均认可本案争议借款利息支付至2015年5月11日，之后，百圣绿公司未再还本付息，遂引起本案纠纷。另查明：1、2017年5月6日，百圣绿公司、包道安出具《集资说明》一份，显示：上街第一城雅园项目由百圣绿公司前期参与，因建筑资质等级不够，百圣绿公司与河南九冶公司协商，组成联营体共同开发，但河南九冶公司也不具备总承包一级资质，故百圣绿公司与河南九冶公司共同以九冶公司的名义承揽工程。工程前期需垫资一部分款项，2013年11月，经与河南九冶公司协商，河南九冶公司同意由百圣绿公司牵头，以年利率18％、24％不等的形式在河南九冶公司办公楼、九冶钢构公司厂区内张贴集资通知，向职工、离退休人员、职工亲属进行集资借款，集资过程持续到2015年竣工前。集资款项分别打入百圣绿公司法人包道安、财务人员李艳艳个人账户，集资款项用于购买建设施工所需的水泥、钢材等，并向劳务公司支付劳务费。2、庭审中，百圣绿公司称2018年前后，张晓燕家属赵平经常通过电话向包道安主张还款。以上事实由下列证据及庭审笔录在案佐证：张晓燕提交的2013年10月23日《项目联营合作审批表》一份、2014年9月22日《关于成立九冶建设有限公司上街第一城工程项目经理部及启用印章的通知》一份、《建设工程施工合同》一份、《郑州上街第一城雅园工程分包施工协议》一份、2015年1月27日《在建联营项目工程款支付审批表》一份、《上街第一城雅园建筑工程施工合同补充协议》一份、《郑州上街第一城雅园工程补充协议（联营项目）》一份、2017年5月6日百圣绿公司出具的集资说明一份、转账凭证及收据各一份、（2018）豫0191民初10956号民事判决书一份、（2019）豫01民终1765号民事判决书一份、（2019）豫01民申715号民事裁定书一份、郑州市人民检察院出具的决定书一份。河南九冶公司提交的《集资通知》一份、上街第一城雅园项目招标文件一份、《委托书》一份、《关于成立九冶建设有限公司上街第一城工程项目经理部及启用印章的通知》一份、《劳动合同书》一份、《关于宿梅等同志聘任职务的通知》一份、《关于解除赵平通知劳动合同的决定》一份。张晓燕提交的《结案通知书》与本案无关联性，该院不予采纳。河南九冶公司提交的包道安银行流水二份，不足以证明包道安收取借款的全部情况，对河南九冶公司主张的证明目的，该院不予采纳。河南九冶公司提交的民事判决书二份、《西安百圣绿建设有限公司基本情况》一份、（2019）豫民申3213号民事裁定书一份，与本案无关联性，该院不予采纳。一审法院认为，债务应当清偿。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（法释［2015］18号）》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。本案中，根据张晓燕提交的转款凭证、取款凭证及收据，能够认定张晓燕与百圣绿公司的民间借贷关系已经依法成立，应当受到法律保护。张晓燕与百圣绿公司约定本案争议借款系上街第一城雅园小区工程借资款，年利率18％。自2015年5月11日之后，百圣绿公司未再支付利息，其行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。张晓燕请求百圣绿公司支付借款本金300000元及利息（利息自2015年5月12日起，按照年利率18％的标准计算至实际清偿之日止），具有事实和法律依据，该院予以支持。张晓燕请求河南九冶公司承担共同还款责任，该院认为，根据2013年10月23日河南九冶公司出具的《项目联营合作审批表》、九冶建设有限公司发布的《关于成立九冶建设有限公司上街第一城工程项目经理部及启用印章的通知》，以及2015年7月21日，河南九冶公司与百圣绿公司签订《郑州上街第一城雅园工程补充协议（联营项目）》，能够认定河南九冶公司与百圣绿公司存在以联营形式共同经营上街雅园项目的合意，在实际施工中，河南九冶公司的员工参与了上街雅园项目的管理，且河南九冶公司在该项目上也获取收益。因此，该院认定，河南九冶公司与百圣绿公司在上街雅园项目上形成合伙型联营。针对百圣绿公司、河南九冶公司联营项目，河南九冶公司在其公司内部及子公司内部发出集资通知，通过借款形式向职工及职工家属筹资，并用于联营项目的经营。虽然河南九冶公司并未在借据上盖章，但河南九冶公司向职工宣传集资事项，并使用职工或职工家属出借款项用于本单位的联营项目，能够认定河南九冶公司有共同借款的意思表示，且张晓燕也充分相信河南九冶公司的行为具有共同借款的合意，河南九冶公司应当向张晓燕承担共同还款责任。河南九冶公司辩称本案争议借款已经超过诉讼时效，该院认为，本案争议借款期满后，张晓燕并未怠于主张权利，2018年前后，张晓燕家属赵平通过电话形式多次向包道安催要借款本息。因此，对河南九冶公司的该答辩意见，该院不予采信。综上，百圣绿公司、河南九冶公司应当偿还张晓燕借款本金300000元及利息（利息自2015年5月12日起，以本金300000元为基数，按照年利率18％的标准计算至实际清偿之日止）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零七条之规定，该院判决：百圣绿公司、河南九冶公司于判决生效后10日内共同偿还张晓燕借款本金300000元及利息（利息自2015年5月12日起，以本金300000元为基数，按照年利率18％的标准计算至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9023元，减半收取4512元，由百圣绿公司、河南九冶公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证和证据交换。对当事人二审争议的事实本院认定同一审。本院认为：本案的争议焦点为，一、张晓燕是否完成了30万元的出借义务；二、河南九冶公司与百圣绿公司是否构成合伙型联营，是否应与百圣绿公司一起承担共同还款责任。三、关于利息的起算日期是否有误。关于张晓燕是否完成了30万元的出借义务；庭审中张晓燕提交的银行转款凭证，河南九冶公司并无异议。由此能够认定张晓燕与百圣绿公司的民间借贷关系已经依法成立，应当受到法律保护。关于河南九冶公司与百圣绿公司是否构成合伙型联营，是否应与百圣绿公司一起承担共同还款责任；河南九冶公司上诉称其与百圣绿公司不构成合伙型联营，其不应承担责任。一审中河南九冶公司对《项目联营合作审批表》的真实性予以认可。从该审批表的记载内容可以看出，其与百圣绿公司联营建设上街雅园项目，经过层层审批，并经九冶公司领导同意。虽然该审批表并未对双方联营的性质予以明确，但并不能以此否认河南九冶公司与百圣绿公司已达成以联营形式共同经营上街雅园项目之合意这一法律行为的效力。2015年7月21日，河南九冶公司与百圣绿公司签订《郑州上街第一城雅园工程补充协议（联营项目）》。河南九冶公司、百圣绿公司均具有独立法人资格，符合《中华人民共和国民法通则》第五十二条关于合伙型联营主体资格的条件。综上，河南九冶公司先是与百圣绿公司达成联营之合意，后又派人管理经营，并获取相应收益，已深度参与上街雅园项目，其行为已具备合伙型联营的构成要件，故，本院认定，河南九冶公司与百圣绿公司形成合伙型联营。同时，结合河南九冶公司与百圣绿公司联营之目的，二者在经营上街雅园项目中的作用、分工，百圣绿公司实际履行了合伙事务执行人的义务。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中关于“合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任”的规定，一审法院判定河南九冶公司对涉案借款承担共同还款责任，实体处理并无不妥。关于利息的计算是否有误；一审庭审中张晓燕、百圣绿公司均认可本案争议借款利息支付至2015年5月11日。综上所述，河南九治建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9023元，由河南九治建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王胜利二〇二〇年四月十四日书记员  郏怡文