山东省平原县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1426民初2429号 原告：袁清龙，男，户籍地平原县。 委托诉讼代理人：陈仲春，山东宏论律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：王凤祥，男，住平原县。 原告袁清龙与被告王凤祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月29日立案后，依法适用简易程序，在通过鉴定程序做出鉴定报告并更换主审法官后，于2020年3月30日公开开庭进行了审理。原告袁清龙及其委托诉讼代理人陈仲春、被告王凤祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 袁清龙向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告支付建设工程款58000元及利息。2.被告承担本案一切诉讼费用。庭审中，袁清龙将诉讼请求1变更为：请求法院判决被告支付建设工程款（包括铺设排水沟、铺设涵管、铺地面砖工程中的人工费和机械费）45399.12元及利息，利息从起诉之日起计算，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率标准，计算至还清之日止。事实与理由(结合起诉状和庭审陈述)：工程地点在龙门街道办事处刘庄村内，包括排水沟、涵管铺设、铺地面砖工程（还干有零星工程，不在本案中主张）。施工日从2018年8月20日至2018年9月25日。已经完工并交付使用了。施工现场是开放式的，一下雨排水沟和涵管就排水了。铺的砖，人在上面走，就已经使用了。双方自行验收，均已交付使用。是被告王凤祥将工程转包给原告，转包合同关系。工程款在施工过程前口头约定，到了2018年9月10日，被告给原告出具了一份证明，同意按每米70元计算工程费。到了2018年9月15日，被告给原告出具了第二张凭证，对工程量做了说明，我方在起诉状中主张的58000元就是按照被告给原告出具的两张凭证计算的。另外，还有一些零星的工程也包括在主张的58000元中。在诉讼过程中，对工程款的总额双方有争议，所以原告申请进行了鉴定。鉴定报告中，工程量为：在公路南铺地面砖长43米，宽0.5米；路北明沟（排水沟）88米，路南明沟146米，暗沟（涵管）223.9米；铺砖1.9米乘以246米，0.5米乘以96米。鉴定结论为总工程款45399.12元，我方依据该鉴定结论主张权利，虽然该鉴定结果不足以弥补原告的成本，但是，我方也只能依据该鉴定结论主张权利。干完工程后，被告是否找人继续干，我们不清楚。 王凤祥辩称，原告主张的工程转包不属实，我还有一个合伙人，是我两个转包原告的，我与原告不认识。原告主张的工程地点属实，工程期限有异议，工程内容无异议。原告主张的工程量应该没有多大问题。原告可以主张人工费，但是对机械费有异议，既然原告主张的是每米70元，他完成工作就行，用不用机械与我无关，原告加机械费不对。当时约定修排水沟70元每米，涵管铺设30元每米，铺花砖20元每平方。该工程没有验收，当时没有使用，现在使用了。原告没有完工就走了，我又找的人干的。我认为工程款该给36000多元，是我自己根据原告干的活算出来的，当时让原告去共同核算工程量，他没有去。已经给了30000元，剩余尾款6000元没给。工程款是我大约在2018年10月份左右给了20000元的现金，是原告和我的合伙人去我家取得，现场还有王某某、焦某、孙某某在场。另外，我的合伙人刘某给了10000元，刘某的妻子从银行提出来，在银行门口给原告的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。袁清龙围绕诉讼请求依法向本院提交了以下证据：1.债权凭证2张，证明被告王凤祥承诺按每米排水沟工程款70元的标准支付工程款，排水沟施工工程量为775.5米，另包括部分零星工程，被告王凤祥拖欠总工程款58000元。排水沟775.5米，每米70元，54285元。零星工程（铺花砖、下的14米的管、人工费、清垃圾土、机械费大约4000元），主张整数58000元；2.保单保函、保险单，证明原告因申请财产保全保险公司提供了担保；3.保险费发票，证明原告因申请财产保全提供保险担保，支出保险费500元，应当由被告承担；4.鉴定报告书，证明原告施工部分包铺砖、涵管、地面砖铺贴，经鉴定总工程款应当为45399.12元；5.鉴定费发票一张3000元，证明因双方对工程款有争议，需要鉴定，原告支出鉴定费，应该由被告承担。王凤祥的质证意见为：证据1的真实性无异议，证据1两张条上的签字是我签的，2018年9年10日的条当时打条时，我说这个条不行，我给他要，他不给我。2018年9月15日的条字是我签的，内容不知道是谁写的。证据2、3是原告自己交的，我不承担。证据4是当场通量的，没有分类（明沟多少米，涵管多少米，铺花砖多少平，零工干的什么）。证据5我不承担。在庭后，王凤祥还针对工程造价鉴定报告书补充质证如下：评估算的数是对的，当时我给评估的人员说了有的不是袁清龙干的活，我不给算，评估的人说哪有分歧到了法庭再说。评估报告中机械费我不该拿；面包砖底下的灰土是我自己做的，我自己叫的刘庄的人晚上弄的。 庭审后，王凤祥为证明其诉讼主张，在庭审后先后提交如下证据：1.其自己记的原告干活的工程量记录两张。证明原告干的活和工程款；2.证人王某甲出庭证言和王某某的书面证明一份，证明2018年10月份左右被告给原告20000元的事实。王某甲出庭证言为：与原告没有关系，不认识原告；与被告是一个村的庄乡兄弟们（一个院的）。我2018年10月份前后找被告有事，正好碰到刘庄的刘某拉着一个人去，刘某拉着那个人给王凤祥要工资，被告拿出钱来，多少钱不知道，没看到给钱的事。王凤祥说以后再说我的事，我就走了。（证人，你去被告家时，在被告家还有谁？）四个，我、刘某、王凤祥、刘某带的人。（证人，你再见到和刘某去的人，还认识吗？）不认识。（是在座的人（原告）吗？）不记得，我不记人。王某某的书面证言内容为：大约在18年10月份的一天傍晚，我去王凤祥家借东西，看到王凤祥家有三个人，一个是我村村民王某甲，另一个是刘庄村的刘某，第三人我不认识，当时，我看到王凤祥手里拿着不少现金，好像三人在商量结工程款的事。王某甲在另一边坐着，我也没有多逗留，拿了电钻以后，我就回家了。证人王某甲与王凤祥的关系，在庭后询问中，王凤祥自认：他是我亲弟弟，王某甲作证是因为村里来找我，他正好赶上这个事；3.申请证人孟某某、田某出庭作证，刘某的中国建设银行6217002270019600700账户的银行流水两张（分别于2020年4月1日和4月15日打印，证明取款有来源并且合理）、田某打开手机中通话记录的视频一段并附光盘一张及田某与袁清龙于2019年2月3日的通话记录打印件两张（证明2019年2月3日17:35田某曾与袁清龙的手机号为13255347799的手机通话13秒，是因为田某在平原一中建设银行ATM机排队时袁清龙给其打电话问来没来，田某说在排队取钱但是袁已经在建行了）。该系列证据均证明刘某妻子田某于2019年2月3日在建行刘某账户分两笔取出10000元现金并在银行门口给原告。其中，田某出庭作证证言为：与原告认识，不熟悉；与被告是朋友关系。证明我给原告10000元，2019年快过年时，是腊月二十几，离春节还有几天。我在建行取款机上，一次5000元，一次5000元，一共10000元，在建行门口外给的袁清龙。给的是他们在郭刘干活的钱，具体什么活不清楚，是我对象刘某让我给原告钱的。证人孟某某出庭证言为：与原告没有关系，不认识原告。与被告没有关系，不认识被告。我是给田某在2018年的12月份市政公寓卖酒的地方，我去拉酒，田某让我拉着她去建行办事，去取个钱，有人在银行门口等她，在一中对面建行银行门口，她好像给一个人钱。（刚才说在建行门前，好像给一个人钱，那个人的模样记得吗？）不记得，我在车里等着她。（你能确定是在座的原告吗？）记不清了。袁清龙质证认为：证据1根本不是证据，只是个人辩解。证据2中，证人王某甲与被告是院中兄弟，具体亲属关系未能说明，并且其没有证明被告将钱交给原告的事实及其数额。根据证人王某甲的证言，被告辩称的支付给原告工程款的在场人员不一致，上一次开庭时，被告根本没有提到王某甲在场，被告说明的在场人员与王某甲证明的在场人员存在极大差距。证言不能证明被告的主张。对王某某的证明，证人未出庭，其证言不能作为认定事实的证据，根据庭审中王某甲的证言，王某某不在场。该证据超过举证期限。证据3中，证人田某是刘某的妻子，根据被告王凤祥的辩解，在涉案工程上刘某是合伙人，所以，田某与本案有直接利害关系。其证言不能作为认定事实的依据。证人孟某某的证言不能证明田某将钱交给原告及钱款数额。两证人的证言均不能证明被告的主张。其余的证据均已经超过举证期限，不应再组织质证。银行交易记录（早的那份）显示余额不符合常理，通话记录截屏不具有真实性，通话记录不能证明还款的事实。不予以质证。 在庭审中，王凤祥虽主张证据4是当场通量的、没有分类，因袁清龙不认可，在本院对是否申请重新鉴定和申请鉴定人出庭接受质询进行释明后，被告王凤祥均表示不申请。对于涉案工程需要施工资质问题，原、被告均表示不需要。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于原告提供的证据，证据1即债权凭证2张，因被告不认可且原告没有提供充分有效证据相证实，故本院对原告借此主张的总工程款为58000元的证明目的不予确认；对证据2、3、5予以采信；对证据4即鉴定报告书，原告对报告书上的工程量予以认可，虽又提出异议，但该鉴定报告书为法院诉讼程序中申请作出且原告明确表示不申请重新鉴定、不申请鉴定人出庭接受质询，故本院对该证据也予以采信，可以证明涉案的平原县龙门街道办事处刘庄村内排水沟、涵管、铺贴地面砖工程所涉及的人工费及机械费鉴定工程造价为45399.12元；2.关于被告提供的证据，工程量记录两张，因为被告单方面记录且无其他证据佐证，原告不认可，且与本案的鉴定报告书不一致，不予采信；证人王某甲与王凤祥有利害关系（系亲兄弟关系），其证言不能明确证明王凤祥在家里是给袁清龙现金20000元，对其证言本院不予采信。王某某未出庭作证，且其书面证言也不能明确证明王凤祥在家里是给袁清龙现金20000元，对其证言本院也不予采信。在被告没有其他有效证据予以证实的情况下，本院对被告主张的已经给付原告20000工程款的事实难以采信；孟某某出庭作证证言在时间和证实对象上与本案无关联性，本院不予采信。田某出庭作证证言，虽田某为被告王凤祥合伙人的配偶与本案存在利害关系，但其为给付袁清龙10000元工程款的经办人，其叙述客观性较强，且其证言与刘某的中国建设银行账户的取款记录、田某与袁清龙于2019年2月3日的通话记录可以形成一个证据链，可以证明针对涉案工程已由被告王凤祥通过其合伙人刘某的妻子田某向原告袁清龙给付10000元工程款的事实。原告主张被告在2020年3月30日和4月8日以后提交的证据均已超过举证期限、不应再组织质证，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第三款规定“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制”，而本案中被告在2020年4月8日及其以后提交的证据即为反驳证据和对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的补正证据，故对原告的该主张不予支持，本院依法进行认证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月至2018年9月，袁清龙从王凤祥处转包了排水沟等修建工程，工程地点位于龙门街道办事处刘庄村，工程内容包括挖排水沟、铺设涵管、铺设地面砖和部分零工（原告对零工在本案中放弃主张）。该工程现已交付使用。2019年2月3日，王凤祥通过其承包工程合伙人之妻田某向袁清龙支付工程款10000元。诉讼中，因双方当事人对涉案工程款有异议，后经袁清龙申请，本院委托德州大正项目管理有限公司对涉案工程人工费及机械费进行鉴定，鉴定结果为涉案的平原县龙门街道办事处刘庄村内排水沟、涵管、铺贴地面砖工程所涉及的人工费及机械费鉴定工程造价为45399.12元。因剩余工程款未付，袁清龙诉至本院要求判如所请。 本院认为，袁清龙与王凤祥之间事实上形成了建设工程施工转包合同关系，袁清龙完成了工程施工，王凤祥应当给付工程款。袁清龙主张王凤祥欠付工程款45399.12元，该数额是经袁清龙申请，本院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，王凤祥对该数额有异议，辩称工程款应为36000元，但其未申请重新鉴定和鉴定人出庭接受质询，也未提供其他有效证据予以推翻，故对涉案工程款为45399.12元的事实，本院予以确认。对于已经给付的工程款由被告王凤祥承担证明责任，根据审理查明的事实，可以认定王凤祥已经给付袁清龙10000元。对于王凤祥主张的另给付工程款20000元，王凤祥没有提供充分有效证据予以证实，本院不予支持。故本院认定王凤祥对涉案工程款尚有余款35399.12元尚未给付，对原告要求被告支付建设工程款45399.12元的诉讼请求予以支持。关于利息部分，袁清龙主张利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从起诉之日起计算至还清之日止，考虑到实务中中国人民银行同期贷款基准利率在2019年8月20日以后由全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率代替，故该诉求符合法律规定，本院予以支持，但利息支付基数应为35399.12元。对原告超出以上本院认定欠付工程款数额和利息部分的诉求，本院不予支持。王凤祥以合伙为由主张自己不是转包人，但其作为合伙人之一应依法对外承担连带责任，故对其辩解本院不予支持。袁清龙主张王凤祥负担鉴定费3000元和诉讼财产保全担保责任险保险费500元,两费用系袁清龙为实现诉权而支付的必要的费用,本院均予以支持。 综上所述，对袁清龙的诉讼请求，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、王凤祥于本判决生效后10日内向袁清龙支付欠付工程款35399.12元及利息（利息以35399.12元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年8月29日起计算至还清之日止）、鉴定费3000元、保险费500元； 二、驳回袁清龙的其他诉讼请求。 案件受理费625元，保全申请费600元，以上共计1225元，由袁清龙负担282元，由王凤祥负担943元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审 判 员  杨 林 二〇二〇年四月十七日 法官助理  费峥红 书 记 员  张 越