山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1287号上诉人（原审原告）：姜儒泉，男，1966年2月22日出生，汉族，居民，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王德欣，山东德衡（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台越秀地产开发有限公司，住所地:烟台市芝罘区只楚路46号附2003号。法定代表人：朱晨，董事长。委托诉讼代理人：于佳平，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐琳琳，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人姜儒泉因与被上诉人烟台越秀地产开发有限公司定金合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初3273号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：依法改判支持上诉人的诉请。事实和理由：1、本案不存在上诉人与被上诉人协商一致调换车位的问题。停放41号车位仅仅是在42号车位不能正常停放车位时的一个补救措施而非双方协商一致。2、上诉人与被上诉人签订的车位预定书不能履行的根本原因是42号车位达不到正常车辆停放的要求，即因为被上诉人的原因导致上诉人无法继续签订42号车位转让合同和无法支付42号车位余款，双方对此一直没有协商解决完毕，自然也不存在缴纳41号车位款的问题。被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人向一审法院提出诉讼请求：1、被上诉人双倍返还上诉人车位定金10000元；2、诉讼费由被上诉人负担。一审法院认定事实：2013年9月17日，被上诉人将上诉人购买的星汇凤凰小区7座2004号房屋交付给上诉人使用。2014年9月22日，上诉人填写并提交了《越秀星汇凤凰车位意向单》，载明其意向车位号为：0036、0038、0039、0040、0041、0043、0059、0057、0044、0046、0047、0049号；在该意向单左侧载明车位042号89000元。2014年9月27日，上诉人、被上诉人在签订的车位约定书中约定：上诉人购买车位为越秀星汇凤凰4号楼042车位；原价89000元，优惠13000元，售价76000元；买卖条款：1、签署本预定书同时，上诉人应缴纳定金5000元2、签署本协议书后3天内即2014年9月30日前，上诉人应到越秀星汇凤凰销售中心签订转让合同及附件3、鉴于该车位属于优惠车位，在签署本协议书前被上诉人已经提醒上诉人慎重考虑购买行为，并且明确告知上诉人该车位不属于3天无理由推定的范围，上诉人不享有在签订预定书后3天内无理由退订的权利，上诉人对此已经完全清楚并且无异议……5、上诉人需按期签订转让合同及按期交付本预定书约定车位款，否则属上诉人违约，被上诉人有权解除本预定书，不再另行通知，并有权将预定车位另行出售，并依法不予退还上诉人所缴纳的定金，在上诉人按本约定书约定履行义务的情况下，如被上诉人拒绝按期与其签署转让合同，属被上诉人违约，上诉人有权解除本预定书并依法要求被上诉人双倍返还定金。该预定书签订当日，上诉人通过刷卡方式支付了定金5000元，被上诉人为其出具了收据，载明：姜儒泉5000元购星汇凤凰7-2004042车位定金。诉讼中，双方认可一致：签订协议书后，上诉人实际使用的是41号车位，并自2014年10月1日起向越秀地产（烟台）物业管理有限公司交纳车位服务费。二、上诉人、被上诉人均认可涉案预定书已实际解除。上诉人、被上诉人对解除原因各执一词。上诉人述称，签订预定书后，被上诉人就允许上诉人在42号车位停放车辆，上诉人在停放车辆过程中发现车辆开进42号车位后无法开启车门，与被上诉人协商该问题，被上诉人就另行安排了41号车位供上诉人使用，上诉人认可被上诉人将42号车位调换至41号车位，但被上诉人并不认可，只是安排上诉人临时停放在41号车位并仅收取了车位服务费，并未告知上诉人缴纳车位使用费，但被上诉人从未书面将涉案预定书变更为41号车位，且通知上诉人解除的也是42号车位的约定书，而涉案预定书是因被上诉人未能提供达标车位而不能履行，故被上诉人应双倍返还定金。被上诉人则辩称，上诉人入住小区一年之后才购买车位，小区是封闭小区，上诉人进入其购买的房屋均应从地下车位进入，且在购买车位前预选了包括42号车位在内的13个车位，最终确定了42号车位，故上诉人应对42号车位进行实地考察并有充分了解；在实际使用中上诉人发现其隔壁41号车位更大，就要求调换至41号车位，被上诉人亦对此予以安排，并认可预定书的42号车位变为41号车位，上诉人对41号车位进行了实际使用，但未支付车位的余款，故合同未能实际履行的原因在于上诉人。一审法院认为，上诉人、被上诉人签订的车位预定书是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。实际履行中，经上诉人、被上诉人协商一致，被上诉人为上诉人将42号车位调换为41号车位而上诉人对该41号车位实际使用长达四年并交纳了相应车位服务费之事实清楚，且庭审中双方对上述事实予以认可，故应认定上诉人、被上诉人通过交付和使用车位的实际履行行为将双方在《越秀星汇凤凰车位预定书》内约定的42号车位变更为41号车位。现上诉人在实际使用41号车位长达四年多的时间内既未与被上诉人签订转让合同亦未支付该车位余款，违约在先，现其以合同约定的42号车位不符合使用条件为由要求被上诉人双倍返还定金，理由不当，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回姜儒泉的诉讼请求。案件受理费50元，由姜儒泉负担。本院二审审理查明，2014年9月27日上诉人与被上诉人签订《越秀星汇凤凰车位预定书》，合同实际履行中，被上诉人为上诉人将42号车位调换为41号车位，上诉人使用41号车位并支付车位服务费。2018年8月28日被上诉人向上诉人发出关于42号车位的《解除商品房买卖合同》通知书。2018年11月16日上诉人对被上诉人提起本案诉讼。上诉人于2018年3月18日支付了被上诉人41号车位款79000元。另查明，上诉人预交的42号车位定金5000元未进行费用抵扣，仍保留在被上诉人处。本院二审认定的其他事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》意思自治的原则，当合同双方均以行动履行了各自的权利义务，实际履行行为虽与合同约定并不一致，但在不违反法律、法规强制性规定的情况下，应认定合同双方实际变更了合同。本案中，上诉人主张其将车停放于41号车位处仅是在42号车位不能正常停放时的一个补救措施并非双方协商一致，本院认为，上诉人对41号车位进行了实际使用并已实际支付了41号车位款，且上诉人、被上诉人均认可42号车位预定合同已解除，应视为双方对合同于实际履行过程中进行了变更。上诉人主张系因被上诉人原因导致上诉人无法继续履行42号车位合同，被上诉人构成违约，应双倍返还定金10000元。本院认为，上诉人实际使用并支付41号车位款，双方均认可42号车位预定合同已解除，合同实际履行标的变更为41号车位，上诉人并不存在违约情形，故被上诉人应当返还上诉人已预交的42号车位定金5000元。综上，上诉人上诉部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初3273号民事判决；二、判决被上诉人烟台越秀地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还上诉人姜儒泉定金5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  李同民审判员  孙 威审判员  张秀波二〇二〇年四月二十七日书记员  马小云