江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终764号上诉人（原审被告）：张鹏，男，1969年12月5日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：丁剑，北京市京师（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张慎威，男，1960年12月24日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：蒋士海，邳州市水上法律服务所法律工作者。上诉人张鹏因与被上诉人张慎威建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初8416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张鹏上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张慎威的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张慎威承担。事实与理由：张鹏一审时提交的2016年6月6日由张慎威签字的收到条中，载明总工程款为60万元，已支付42万元，加上该次收到的18万元，共计60万元整。在张慎威没有充分证据否认该收到条真实性的情况下，其口头陈述仅收到59万元，并不能推翻该收到条的效力。而且，张鹏现在已经找到42万元的付款记录，清楚地记录了张慎威之前的领款时间及签名，共计60万元。张慎威答辩称：工程款是通过两种途径支付给张慎威的，一是银行转账，二是现金支付，有时张慎威签完收到条，款项并未支付，目前仅收到59万元工程款。张慎威一审诉讼请求：1.判令张鹏支付工程欠款30万元；2.本案诉讼费用由张鹏承担。一审法院审理查明：2015年10月22日，张慎威（乙方）与张鹏（甲方）签订《锦华大酒店内外墙粉刷工程合同书》一份，约定“经过多次协商，关于锦华大酒店翻新外墙工程、液态花岗岩漆、外墙平涂漆、内墙刮腻子顶棚喷漆、包工包料给乙方，协议如下：一、价格：液态花岗岩漆约2500平方米，每平米90元，总价225000元，外墙漆大约3500平米左右，每平米36元，总价126000元。以实际测量面积为准。……五、付款方式：外墙刮完腻子完工后付总造价的30%，施工到80%时，再付工程总造价的40%，施工完后，经甲方验收后付20%，余10%的一年后付清；内墙刮完一遍腻子完工后付总造价的30%，施工到80%时，再付工程总造价的40%，施工完后，经甲方验收后付20%，余10%的一年后付清。……”。在案件审理过程中，应张慎威申请，一审法院委托江苏瑞阳工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，江苏中瑞建设项目管理有限公司向本院出具了江瑞造鉴[2019]第1号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为锦华大酒店内外墙粉刷工程涉案需鉴定金额为621539.69元，分部分项工程费：011407002001天棚、墙面刮腻子、刷乳胶漆205219元，011407002002仓库喷乳胶漆3129.49元，011407002003配电室、男女更衣室天棚、墙面刮腻子乳胶漆4382.4元，011407001002外墙刷液体花岗岩漆141210元，011407001003外墙刮腻子、刷涂料148135.32元,011407001005外墙仅刷涂料30984.43元，011407001007抹灰墙面刮腻子75566.97元，011407001008石膏板墙面刮腻子11225.5元，011407001006抹灰墙面刮腻子1686.58元。张慎威为此支付鉴定费12000元。经质证，张慎威认为：1.鉴定机构没有对张慎威施工的“南楼会议室”装饰工程量进行测量、鉴定（该部分工程施工面积为342.125平方米），对工程价款没有计算；2.项目清单中，编码为“011407002002”“仓库喷乳胶漆”没有将墙面刮腻子进行测量，工程价款没有计算在内；3.楼梯间、外墙踢脚线（503米）没有测量、计算，该工程量和工程价款鉴定意见书中没有。张鹏认为：1.鉴定书工程项目主体名称有误，没有锦华大酒店；2.该鉴定对客房主楼后面外墙的测量面积有误，没有实际测量，面积多算了。3.南楼前面外墙只刷了一遍涂料，并没有刮腻子，鉴定书中定价为26元每平方米没有事实和法律依据，且现有南楼外墙涂料因质量太差，市政府为迎接文明城市检查，要求街道给重新做了涂刷施工；4.鉴定书中墙纸的面积多算出了700平方米，评估公司也没有实际测量，评估价格也不合理，实际刮腻子面积大约只有贴墙纸面积的四分之一，因为旧墙纸换新墙纸是不需要刮腻子的。鉴定人员在一审庭审中回复：1.由于南会议室已经变更，现在不具备测量的条件，没有测量。2.二楼仓库，我们对现场进行勘察，我们到现场看到是原有一层乳胶漆，后又涂了腻子。现在腻子应该是后期其他人员又进行了施工，我们是按照乳胶漆的价格计算，没有计算腻子的价格。3.楼梯间外墙踢脚线，该工程量计算在乳胶漆里面了，不单独计算。4.鉴定外墙测量面积有误，根据2017年11月15日开庭笔录中张鹏确认的总面积5300.65平方米，我们实际测量了南楼的外墙面积为1185.78平方米，南楼外墙双方对价格没有约定，我们是按照江苏省修缮计价表26.13元每平方米，南楼外墙只是喷了一层乳胶漆没有腻子。5.壁纸面积，是按照现场所有的壁纸面积进行测量的。一审法院认为，关于涉案施工合同效力的问题。张慎威与张鹏签订《锦华大酒店内外墙粉刷工程合同书》，并实际组织施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同应属无效。但张慎威已按约定履行完毕，工程施工结束并交付使用，张鹏应参照约定支付工程价款。关于工程价款认定的问题。张慎威主张工程价款为997003.77元，张鹏主张工程价款为60万元。经江苏瑞阳工程咨询有限公司进行造价鉴定，鉴定结果为锦华大酒店内外墙粉刷工程涉案需鉴定金额为621539.69元。双方对鉴定意见书的异议：1.仓库喷乳胶漆部分应否计算墙面刮腻子工程价款，楼梯间、外墙踢脚线应否计算工程价款，内墙面积是否实际测量的问题。庭审中鉴定人员已作回复，上述问题，鉴定意见并无不当。2.南楼外墙漆价格。因南楼的外墙平涂仅喷漆未刮腻子，该价格双方未在合同中约定，鉴定机构按照《江苏省房屋修缮工程计价表》计价26.13元每平方米，并无不当。3.外墙面积。庭审中鉴定人员回复仅对南楼外墙的面积进行了测量，其他未测量。故按照张慎威自行制作的工程结算书中外墙面积（扣除南楼外墙）2686.34平方米计算其他未测量的面积，该部分工程款（鉴定意见书中定额编号011407001003）应为96708.24元（2686.34×36）。4.南楼会议室装饰工程量。因南楼会议室已经变更，现不具备测量的条件，但即便按照张慎威主张342.125平方米，总工程款亦未超过60万元。综上，涉案工程价款按照张鹏自认的60万元计算。关于已支付工程款认定的问题。张慎威认可其收到工程款59万元。张鹏主张其已支付60万元，但张鹏提交的收条中并没有张慎威签字认可，且张鹏未提交其他证据证明，故已支付工程款数额为59万元，张鹏欠付张慎威工程款1万元。关于质量问题。张鹏在本案中未提出反诉，故不予理涉。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决：一、张鹏于判决发生法律效力之日起十日内向张慎威支付工程款1万元；二、驳回张慎威的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由张慎威负担2000元，张鹏负担300元；鉴定费12000元，由张慎威负担。二审期间，张鹏提交有张慎威签字的收条16张，累计金额60万元，证明工程款已经支付完毕。张慎威质证认为，对收条真实性无异议，但实际支付金额并没有60万元。而且，该组证据应于一审时提交，不属于二审新证据。张慎威提交银行流水一份，证明其仅收到59万元。本院二审查明的案件事实与一审法院查明事实一致。另查明：张慎威分别于2015年11月3日签字确认收到3万元、2015年11月8日签字确认收到2万元、2015年11月13日签字确认收到1万元、2015年11月16日签字确认收到2万元、2015年11月20日签字确认收到3万元、2015年12月4日签字确认收到4万元、2015年12月12日签字确认收到2万元、2015年12月16日签字确认收到3万元、2015年12月22日签字确认收到2万元、2016年1月1日签字确认收到5万元、2016年1月7日签字确认收到3万元、2016年1月16日签字确认收到5万元、2016年1月25日签字确认收到2万元、2016年2月5日签字确认收到3万元、2016年3月11日签字确认收到2万元、2016年6月6日签字确认收到18万元，上述收条共计16张，金额共计60万元。本院认为，关于本案已支付工程款数额问题，虽然张慎威仅认可收到59万元，但根据张鹏于二审中提交的张慎威签字的收条，在张慎威对收条真实性予以认可的情况下，可以证明张鹏已支付工程款60万元。张慎威举证的银行流水情况，并不能证明其收到59万元的事实，亦不足以否认由其本人签字确认的收条的证明效力。综上，张鹏的上诉主张能够成立，本院予以支持。因二审出现新事实，致使一审判决错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初8416号民事判决；二、驳回张慎威的诉讼请求。一审案件受理费2300元、鉴定费12000元，由张慎威负担；二审案件受理费300元，由张慎威负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年四月二十六日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅