湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终677号上诉人（原审被告）：汤舒童，女，汉族，1982年6月8日出生，住长沙市开福区。被上诉人（原审原告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司长沙市开福支行，住所地长沙市开福区东风路40号。负责人：阳峤，该行行长。委托诉讼代理人：唐静思，湖南恒昌律师事务所律师。原审被告：长沙宝瑞房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市开福区万家丽北路一段699号恒大雅苑综合楼一楼。法定代表人：李一萌。委托诉讼代理人：代新新，该公司员工。上诉人汤舒童因与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司长沙市开福支行（以下简称邮储银行开福支行）及原审被告长沙宝瑞房地产开发有限公司（以下简称宝瑞房地产公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汤舒童上诉请求：一、裁定撤销原审判决，将本案发回重审，依法改判：取消被上诉人贷款提前到期的决定，上诉人借款仍按原合同执行，分期偿还本息；二、本案诉讼费由原告承担。事实和理由：一、一审缺席判决不符合法定程序，理应发回重审。一审判决书称开庭传票已通过“传票传唤”送达上诉人，上诉人无正当理由未出庭才缺席判决。事实是上诉人在判决前并未收到法院传票，也未收到“闪信”通知，在收到判决书之后才从法院拿到传票。被上诉人所称法律文书送达地址，是上诉人购房前老家邵阳市身份证所在地址，寄至邵阳老家的判决书是请人代收的。自2019年8月（开庭前三个月）开始，上诉人与被上诉人客户代表多次电话联系和会面，被上诉人完全有责任告知法庭正确的上诉人传票送达方式。上诉人因不知法院开庭一事而未到庭，并无过错。二审法院应依法裁定将本案发回重审。二、上诉人提供的证据足以推翻原审判决。1.上诉人认可连续还款逾期事实，但逾期并非本人主观故意，也不是没有分期偿还能力。事实是上诉人委托他人向银行代缴，被上诉人恶意挪用导致逾期，上诉人也是受害者。2.上诉人在发现还款不正常的情况后，立即主动跟银行取得联系，积极还款并就继续按时分期还款达成了一致，应被上诉人要求出具了（按时分期还款）保证书。保证书并非上诉人单方面提交，是应被上诉人要求，在双方同意继续按原合同分期还款后提交，并由被上诉人存档。该保证书应作为合同附件，与原合同具有同等法律效力。3.自2018年12月25日以后至2019年11月26日（十一个月）已向银行归还本息共计43525.56元，扣除应付本息33062.15元，已提前归还本金10463.41元。从银行流水单可以看出，2019年10月前每月等额本息为3005.65元，之后每月为2931.72元。一审判决所确定还款金额与实际欠款不符。在开庭前，上诉人继续履行原合同分期还款，已成为事实，得到双方认可。按常理讲，被上诉人既已起诉上诉人，就应该要求上诉人一次性还清全款，而不应再与上诉人达成继续分期还款的协议并实施。被上诉人应主动向法院撤诉，取消贷款提前到期的决定。综上所述，请求二审法院裁定将本案发回重审，依法改判。邮储银行开福支行辩称，一、一审适用法律正确，程序合法。上诉人与被上诉人签订借款担保合同时，上诉人填写了《法律文书送达地址确认书》，直至被上诉人诉至法院，被上诉人从未收到上诉人需要变更地址的通知。上诉人于2019年11月6日收到了法院的闪信，但之后并未与法院及被上诉人联系，而是单方出具保证书。一审法院送达的开庭传票与判决书送达地址一致，上诉人确认其收到判决书，而未收到开庭传票，实属个人过错。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人2018年11月至2019年11月期间累计逾期未还款高达7次。被上诉人一审已提供证据证明上诉人违约，根据双方签订的合同，被上诉人有权要求上诉人提前清偿全部借款。三、上诉人提交的《保证书》不能作为合同继续履行的依据。首先，《保证书》并非简称涉案合同之合同附件或合同补充条款，双方无意思表示一致，该《保证书》系上诉人之单方行为。其次，如认定上诉人所提交的《保证书》为合同要件，不符合金融市场交易习惯，不符合客观事实。最后，上诉人所出具的《保证书》并不规范，非被上诉人要求其书写。四、上诉人已根本违约，涉案合同无法继续履行。上诉人之行为已构成根本违约，严重损害被上诉人合法权益，被上诉人依照合同约定，宣布贷款提前到期。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉人上诉请求。宝瑞房地产公司述称，其曾经代上诉人还过2万多元款，后来上诉人将该款还给了宝瑞房地产公司。邮储银行开福支行向一审法院起诉请求：一、依法判令汤舒童立即偿还邮储银行开福支行借款本金435901.6元、利息及罚息150.49元，合计436052.19元（利息及罚息暂计算至2019年5月27日，此后利息及罚息依合同约定继续计算至实际清偿日止）；二、本案诉讼费用（包括受理费、保全费、公告费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）及邮储银行开福支行为实现债权而产生其他费用均由汤舒童承担；三、依法判令宝瑞房地产公司对上述请求承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年8月4日，汤舒童与邮储银行开福支行签订编号为43000845116083884177号的《个人购房／购车借款及担保合同》。合同约定的主要内容为：邮储银行开福支行向汤舒童提供总额为480000元的贷款，贷款用途为购房，还款方式为等额本息，正常还款的年利率为4.41％，逾期利率为5.733％，借款期限自2016年8月31日至2036年8月31日。该合同第十二条第一款约定，借款人或者担保人未完全适当的遵守或履行其在本合同项下的任何承诺、保证、义务或责任，则构成违约。该条第二款约定，借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权宣布已经发放的贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款以及所产生的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金及其他费用。宝瑞房地产公司作为保证人自愿为汤舒童的上述债务承担阶段性连带责任保证。合同签订后，邮储银行开福支行依约向汤舒童放款480000元，现汤舒童未按时足额存入还款资金，自2018年12月25日至2019年3月25日连续逾期还款达到3次。庭审中，邮储银行开福支行明确第二项诉讼请求为诉讼费3920元。一审法院认为，邮储银行开福支行与汤舒童、宝瑞房地产公司签订的《个人购房／购车借款及担保合同》是当事人的真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，合同合法有效。在合同履行过程中，邮储银行开福支行依约向汤舒童发放贷款，但汤舒童未按时足额偿还借款，已构成违约，应承担违约责任。故对于邮储银行开福支行要求汤舒童偿还借款本金435901.6元、利息及罚息150.49元，合计436052.19元的诉讼请求，一审法院予以支持；宝瑞房地产公司作为连带责任保证人，且在保证期限内，应对汤舒童的上述债务承担担保责任，宝瑞房地产公司承担担保责任后，有权向汤舒童追偿。判决如下：一、汤舒童自本判决生效之日起十日内偿还中国邮政储蓄银行股份有限公司长沙市开福支行借款本金435901.6元、利息及罚息150.49元，合计436052.19元（利息及罚息暂计算至2019年5月27日，此后利息及罚息依合同约定继续计算至实际清偿日止）；二、长沙宝瑞房地产开发有限公司对汤舒童的上述债务承担担保责任；长沙宝瑞房地产开发有限公司承担担保责任后，有权向汤舒童追偿。如果汤舒童、长沙宝瑞房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7840元，因适用简易程序减半收取3920元，由汤舒童、长沙宝瑞房地产开发有限公司共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汤舒童提交的《保证书》《中国邮政储蓄银行个人贷款还款流水清单》及邮储银行开福支行提交的《银行流水》《对账表》真实，来源和形式符合法律规定，与本案待证事实相关联，本院予以认定。根据上述证据，本院认定以下事实：1.2019年11月6日汤舒童向邮储银行开福支行出具了《保证书》。《保证书》载明：“本人汤舒童（430503198206080548）在邮储银行的一手住房贷款（开发商为恒大雅苑40栋703），目前该笔贷款拖欠金额为7200元，本人承诺于2019年11月7日当日全部归还。并同时承诺之后每月贷款将正常归还本息，做到不逾期，如再次逾期直接由开发商垫付。”2020年3月26日，邮储银行开福支行员工谭李惺在保证书末尾手书“原件已存放于我行。谭李惺2020.3.26”；邮储银行开福支行向汤舒童出具了谭李惺为该行正式员工的《工作证明》。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院审理程序是否违法的问题；2.汤舒童是否应当承担立即偿还借款本金、利息及罚息的问题。一、关于一审法院审理程序是否违法的问题。一审法院于2019年11月4日向汤舒童与银行签订的《法律文书送达地址确认书》中所载地址邮寄了《起诉状》《开庭传票》等法律文书，后又向其发送“闪信”通知其参加诉讼，汤舒童未到庭参加审理。后一审法院以相同地址向其邮寄送达《判决书》，汤舒童收悉后向法院提起上诉。对于汤舒童称其未收到法院传票、也未收到“闪信”通知的主张，本院不予认可。一审法院送达、审理程序合法，对于汤舒童要求以一审程序违法为由发回重审的上诉请求，本院不予支持。二、关于汤舒童是否应当承担立即偿还借款本金、利息及罚息的问题。汤舒童虽承认其存在违约行为的事实，但其和银行多次磋商后，向银行出具了每月继续偿还贷款本息的《保证书》，银行对该《保证书》的原件亦予以收存。后汤舒童按《保证书》的要求向其账户存入款项，银行亦按月从该账户扣划本息。综上所述，汤舒童和银行已就偿还贷款本息形成新的意向，并实际执行。汤舒童可以按《保证书》的约定继续分期偿还借款本息的上诉理由成立，本院依法予以支持。如汤舒童不按《保证书》承诺还款，则邮储银行开福支行有权依约追究汤舒童的相关违约责任。综上所述，汤舒童的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10972号民事判决；二、驳回中国邮政储蓄银行股份有限公司长沙市开福支行的全部诉讼请求。一审案件受理费3920.0元，二审案件受理费50.0元，共计3970.0元，由中国邮政储蓄银行股份有限公司长沙市开福支行负担970.0元，汤舒童负担3000.0元。本判决为终审判决。审  判  长  廖 征审  判  员  唐珍枝审  判  员  邓 安二〇二〇年四月十三日法官助理杨威书记员（兼）  杨 威