湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘06民终277号上诉人（原审被告）：岳阳山河置业有限公司，住所地岳阳市站前东路461号。法定代表人：刘昶宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘海波，湖南云盟律师事务所律师。上诉人（原审原告）：黄开科，男，汉族，1971年11月19日出生，住岳阳经济技术开发区。上诉人（原审原告）：易建甫，男，汉族，1947年3月12日出生，住岳阳市岳阳楼区。两上诉人同委托诉讼代理人：吴映红，湖南汉昌律师事务所律师。两上诉人同委托诉讼代理人：朱盛金，湖南汉昌律师事务所实习律师。原审被告：湘阴六塘建筑有限责任公司，住所地湘阴县六塘乡茶木村。法定代表人：鲁海平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张忠伟，湖南岳州律师事务所律师。委托诉讼代理人：余熙文，湖南岳州律师事务所律师。原审被告：甘建奎，男，汉族，1965年8月6日出生，住湘阴县。上诉人岳阳山河置业有限公司（以下简称“山河公司”）与上诉人黄开科、易建甫（以下简称“黄易二人”）、原审被告湘阴六塘建筑有限责任公司（以下简称“六塘公司”）、甘建奎建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初7116号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山河公司的委托诉讼代理人刘海波、上诉人黄易二人的委托诉讼代理人吴映红、朱盛金、原审被告六塘公司的委托诉讼代理人张忠伟、余熙文、原审被告甘建奎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山河公司上诉请求：撤销一审判决，改判山河公司不承担给付工程款的任何责任，并由黄易二人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一审判决对山河公司与甘建奎在2015年3月29日签订的《湖南理工学院还建房二期工程工程结算书》（以下简称“《工程结算书》”）中约定关于代付工程款5819000元的认定及处理是错误的。一、该《工程结算书》中虽然约定了代为支付工程款5819000元，但从法理性质上应属于委托与被委托关系，甘建奎系委托人，山河公司系被委托人，山河公司如已按甘建奎的指示支付了5819000元，则支付工程款的法律后果应由甘建奎承担。如山河公司尚未支付完5819000元，且山河公司与甘建奎已就支付工程款一事撤销委托的，则山河公司无需再支付尚未支付完毕的其他工程款。本案中，山河公司发现甘建奎在其处已没有要支付的工程款了，且山河公司与甘建奎于2018年8月1日重新达成了新的《甘建奎应付岳阳山河置业有限公司款项明细》（以下简称“应付款明细”），原《工程结算书》中代付工程款的条款被变更，山河公司代付工程款一事无需再予以履行。二、《工程结算书》中没有明确应代为支付的具体对象，仅是双方结算的凭据、对账单，不是《合同》，更不是《债权债务转移协议书》，虽然《工程结算书》中有一个代付5819000元的意思表示，但这仅仅是山河公司与甘建奎之间的一种意向，且山河公司与甘建奎在2015年3月29日办理该工程结算时，黄易二人并不知情，该《工程结算书》对黄易二人不具有任何约束力。三、“应付款明细”是甘建奎与山河公司之间的真实意思表示，合法有效。该款项明细中第11项约定的质保金1273684元的真实意思是，并非要求甘建奎再付质保金，而是因案涉工程房屋外墙、屋顶漏水及外墙开裂从主体完工至今一直未解决，质保金暂不予给付，需解决以上问题后才考虑支付。四、“应付款明细”第13项，虽然山河公司目前没有支付，但临湘市人民法院已判决山河公司负连带责任，并冻结了山河公司财产，加之甘建奎自身没有履行能力，故约定将该笔款项予以暂时扣留。且剔除“应付款明细”第11项、13项后，其余甘建奎应付山河公司的款项明细总和也超过了5819000元，更超过尚未代付的4151719元（5819000元-1517281元-150000元）。五、“应付款明细”是对《工程结算书》的变更，均由山河公司和甘建奎签订，山河公司只需履行“应付款明细”，无需再履行《工程结算书》。六、“应付款明细”中的很多明细项目与第13项情况类似，均发生在2015年3月29日之后。综上，请求支持山河公司的上诉请求。黄易二人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，“应付款明细”是应付款，不是已付款，山河公司并没有实际支付，山河公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回山河公司的上诉请求。六塘公司辩称，一审判决已驳回黄易二人对六塘公司的诉讼请求，二审中，山河公司、黄易二人均未对六塘公司提出上诉，请求维持一审法院对六塘公司不承担责任的判决。甘建奎辩称，同意山河公司的上诉意见。黄易二人上诉请求：在维持一审判决第一项的基础上，判令山河公司支付黄易二人“三项附属工程”工程款1213838元、质量保证金1273684元，并承担利息。事实和理由：一、一审判决将山河公司定位为“涉案工程发包人”属认定事实错误。本案中，山河公司从奇家岭办事处取得施工总承包权后，又将涉案工程转包给六塘公司，违反法律规定，应对欠付黄易二人的全部工程款承担支付义务；二、一审判决对黄易二人施工的“三项附属工程款”（即零星签证部分工程款、室外附属工程款、污水管道改造工程款）1213838元未予支持错误。1、黄开科在一审过程中，已提供“三项附属工程”系其施工的证据，且该证据在施工完毕时均已提交给山河公司，2015年3月29日，在山河公司与甘建奎签订的《工程结算书》中，对下水道建安费用113074元，山河公司已予以认可；2、“三项附属工程”均属于合同范围外的工程，山河公司不予认可，应当提供证据证明谁是施工人，一审法院也应当对此予以查明；3、无人向山河公司主张“三项附属工程”价款权利，山河公司也没有提供该工程价款已支付给他人的证据，一审时上诉人申请对该工程造价进行鉴定，如仅对造价有异议，一审法院应当组织鉴定。三、涉案工程于2012年4月6日开工建设，2013年4月8日工程完工并通过竣工验收，山河公司及奇家岭办事处也早已将房屋交付住户居住、使用，迄今已六年多，2014年7月18日，甘建奎与上诉人结算，其中已明确质量保证金1273684元，山河公司的法定代表人刘班定也在该结算书上签字认可，另涉案工程竣工交付使用以来，从未出现质量问题，也未要求上诉人进行过维修，山河公司应当将涉案工程质量保证金1273684元支付给上诉人。综上，请求支持黄易二人的上诉请求。山河公司辩称，一、黄易二人未提供充分证据证明其对所谓的“三项附属工程”进行了施工，更不能证明工程款有1213838元，本案不适用举证责任倒置，黄易二人应自行承担举证不能的法律后果；二、案涉工程至今未竣工验收，竣工资料也未予交付，且该工程存在严重的质量问题有待解决，另山河公司与甘建奎就质量保证金已约定由山河公司扣除，如黄易二人应向甘建奎主张质保金。综上，请求驳回黄易二人的上诉请求。六塘公司的答辩意见与对山河公司上诉的答辩意见一致。甘建奎辩称，一、甘建奎对“三项附属工程”没有参与结算，也不知情；二、案涉工程还未验收，不存在退还质保金及支付利息；三、还有部分款项（易建甫的借款20万元、山河公司代付购砖款70万元、付施工员胡广原38万元、检测费、10户公摊面积购房款约20万元）应从应付黄易二人的工程款中予以扣除；四、需支付给黄易二人的工程款应由其支付。黄易二人在一审提起的诉讼请求：判令山河公司、六塘公司共同向原告支付所欠工程款8306570元及相应利息，诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2011年7月6日，山河公司与岳阳市岳阳楼区奇家岭街道办事处（以下简称奇家岭办事处）签订《蔡家还建点九户洼地建设改造垫资协议》，由山河公司为先行垫资400万元。2012年10月19日，山河公司与奇家岭办事处签订《岳阳楼区理工学院二期拆迁安置房BT项目投资建设合同》，约定由山河公司建设岳阳楼区理工学院二期拆迁安置房，其中奇家岭办事处负责地质勘测、施工图纸设计以及拆迁等前期工作，监督各项工程进度和质量，山河公司负责项目融资建设、施工管理。各项工程竣工后，山河公司提出申请，奇家岭办事处按设计图纸、施工图纸及国家相关规定组织竣工验收，经验收合格后移交给奇家岭办事处。奇家岭办事处提供设计、施工图纸，山河公司按施工图纸进行建设。工程项目监理由奇家岭办事处委托，工程监理费用按照国家标准结合岳阳市保障性住房建设费用标准由奇家岭办事处签订合同后山河公司垫付（即山河公司融资建设后，整体移交奇家岭办事处），奇家岭办事处负责审核确定本合同项下工程的建设规模、建设内容、建设标准、投资额、工程时间节点及竣工日期，并确定山河公司投资额。奇家岭办事处负责本合同下工程建设过程中的工程质量管理，确定监理单位，并全程监督，对工程的投资、设计、招投标、施工进度、建设内容、建设质量与施工进度等方面存在的问题，奇家岭办事处有权根据有关的法律法规标准采用相应的处置措施。奇家岭办事处在收到山河公司提交的本合同项下工程结算书，并与山河公司办理一切移交手续后即拥有工程项目的全部所有权和使用权。奇家岭办事处负责办理施工许可、质量监督等有关手续，并负责监督实施。奇家岭办事处负责三通一平到位。奇家岭办事处应当房屋竣工验收合格后二个月内并收取安置户的购房款交付山河公司，并负责本项目建设过程中规划、国土、报建等相关手续的办理。房屋竣工验收后，由奇家岭办事处负责办理集体土地分户使用证和集体土地分户房产证。2012年1月15日，甘建奎与甲方山河公司签订《委托建设协议书》，将该工程委托给六塘公司承建，该协议就工程地址、项目范围、建筑成本、工程款支付方式、开工日期、质量要求、违约责任等进行了明确约定。山河公司在该协议上甲方处签字并加盖公章，甘建奎在该协议上乙方湘阴六塘建筑有限公司负责人处签字。在该工程实际履行过程中，六塘公司在该《委托建设协议书》中补盖了公章。2012年3月22日，甘建奎与黄易二人签订《合同协议书》，将本案工程承包给两原告施工。2012年6月8日，黄易二人签订《建筑工程合作协议》，约定由双方共同承建湖南理工学院第二期拆迁安置房。2014年7月18日，甘建奎作为发包人与两原告作为承包人签订《湖南理工学院还建房二期工程建安工程决算报告》，该报告载明核准工程造价为25473682.79元，核减之后余额为581万余元。山河公司刘班定作为见证方签字确认工程总价为25473682.74元。2015年3月29日，山河公司（甲方）与甘建奎（乙方）签订一份《工程结算书》，内容为：乙方合约承建甲方湖南理工学院还建房二期工程项目，经双方有关人员多次仔细计算、复核、审查，现确认：乙方完成该项目工程量为建筑面积31941平方米，按合同约定采取综合单价1150元/平方米包干结算方式，另中途增加铝合金窗户安装费用360000元，结算总金额为37092150元。甲方于2013年8月4日前多次共向乙方支付工程款24500000元，余下金额为12592150元。乙方因资金周转问题，无法继续完成合同范围内全部施工任务，于2013年10月17日书面请求甲方代其完成余下工程量，并直接向有关人员及单位支付工程款项（支付金额从乙方余下工程款中扣除），甲方代为完成工程量即支付款项如下：1、税金2303105元。2、房屋主体结构质量保证金1273684元。3、第三方（建安承包方）工程款余额5819000元。4、楼梯扶手安装费用70000元。5、电梯购置安装费用1232000元。6、电梯井道玻璃购置安装费用590000元。7、室内供电穿线建安费用250000元。8、主下水道建安费用113074元。9、合同范围内小区道路建安费用407250元。10、电梯楼层控制盒口二次封堵费用30000元。11、防雷接地、屋面排水管道完善建安费用55000元。以上费用合计12143113元，综合以上说明、计算，甲方还需支付乙方工程款449037元。甲乙双方工程承建的理工学院二期安置房，以此结算为准。2018年8月1日，山河公司与甘建奎再次签订《甘建奎应付岳阳山河置业有限公司款项明细》一份，内容为：1、岳阳山河置业有限公司支付岳阳市中级人民法院岳阳市兴厦基础有限公司一案判决款180650元。2、甘建奎支借4套小户型用于支付黄开科工程款（2017年）1517281元。3、甘建奎借支140834元。4、甘建奎由山河置业担保向李明星借款90万元，该款已由山河置业有限公司代为偿还给了李明星。5、甘建奎A、B栋住房污水外排并未施工，整个小区须全部重新开挖铺设污水外排至小区主管道，小区共14个单元，每单元2条整改，双方约定每条费用5000元由山河置业出资改造，共需费用140000元。6、电梯除合同约定之外，在电梯完工后又增加了66000元费用，并由山河公司支付给了电梯公司。7、电梯幕墙玻璃一直存在爆裂严重的质量问题，每年有十来起自爆情况，为消除玻璃伤人的安全隐患，在原玻璃上贴防爆膜费用260000元。8、2017年6月22日，山河置业与甘建奎进行往来结算，甘建奎累计欠山河置业1485780元。9、杨细红购房款150000元。10、甘建奎在李久新处借款60000元，由山河置业代为支付李久新。11、房屋外墙、屋顶漏水及外墙开裂从主体完工至今一直未解决，约定扣除质保金1273684元，如不足再由甘建奎补足。12、甘建奎支借打官司费用600000元。13、甘建奎与临湘兴平典当行有限公司借款担保合同纠纷一案，临湘市兴平典当行诉称，临湘市兴平典当行有限公司借款给甘建奎，岳阳山河置业有限公司提供担保，岳阳山河置业有限公司应当承担本息约9000000元。14、易贤林、廖艳桃与岳阳山河置业有限公司房屋买卖一事，因房屋买卖介绍人甘建奎私自从中收取房款，导致发生房屋买卖纠纷，损失约50万元。以上款项从甘建奎湖南理工学院还建房二期工程款中扣除，扣除后不足部分为甘建奎欠岳阳山河置业有限公司的欠款。此后，山河公司作为原告以建筑工程合同纠纷起诉被告岳阳市岳阳楼区奇家岭街道办事处，要求赔偿资金占用损失并在两个月内回购所有房屋，如不回购房屋，则由被告办理好所建房屋的所有手续，由山河公司自行处置所有房屋。诉讼中，双方达成调解协议，一审法院于2018年1月4日制作（2016）湘0602民初1019号民事调解书，内容为：1、鉴于原被告双方就所涉房屋存在争议，但房屋已经合格验收不能办理相关手续进行有效处理，双方同意在法院的主持下协调处理，明确将剩余房源交由原告自行处理，原告在之后房源处置中，必须向对方明确所有处置房屋无法办理规划、国土、房产等权证，相关责任由原告自负。原售出23套房屋在售房合同中已承诺办手续，被告与购房户所签合同由原告负责收回交换被告…。2、被告同意支付原告总资产2777.7337万元。其中：资金占用费1674.9万元…。原告在理工二期安置房及附属设施建设过程中产生的债权、债务及此后的法律责任概由原告承担，相关设施及管理由原告负责完善，与被告无关。另查明，2012年3月22日，六塘公司向易建甫出具一份《授权委托书》，委托易建甫为其公司湖南理工学院二期还建房工程的项目负责人，同意以其公司名义处理该工程的施工、结算与之有关的一切事务。黄易二人提供的湖南理工学院二期还建安置房A栋工程使用功能部分工程质量验收申请报告、使用功能部分施工执行强制性标准与质量检查情况记录、湖南理工学院二期还建安置房B栋单位工程竣工验收申请报告、主体结构分部工程质量控制资料核查记录等竣工验收资料中均有建设单位项目负责人刘班定签名，并加盖有岳阳楼区理工学院二期拆迁安置房建设项目管理部的印章。刘班定原系山河公司法定代表人。山河公司在诉讼中提交了岳阳市中级人民法院（2015）岳中民一初字第12号民事判决书一份、六塘公司提交了湖南省高级人民法院（2017）湘民终236号民事判决书一份、最高人民法院（2018）最高法民申2538号民事裁定书一份。上述三份法律文书具体情况如下：2015年1月27日，案外人岳阳市兴厦基础有限公司（以下简称岳阳兴厦公司）以山河公司将湖南理工学院第二期还建房工程项目发包给六塘公司，六塘公司与岳阳兴厦公司签订《钻孔灌注桩施工承包合同》为由，起诉山河公司、六塘公司、甘建奎，要求其共同支付拖欠的工程款3159533.62元以及利息。岳阳市中级人民法院经审理查明（以下为概要内容）：山河公司为完成湖南理工学院第二期拆迁还建工程，于2012年1月15日，与六塘公司签订《委托建设协议书》，将该工程委托给六塘公司承建。山河公司法定代表人刘班定，六塘公司负责人甘建奎在该协议上签名并加盖了双方公司印章。该协议签订后，六塘公司与岳阳兴厦公司签订《钻孔灌注桩施工承包合同》，将工程钻孔灌注桩项目分包给岳阳兴厦公司承建。六塘公司委托代理人甘建奎，岳阳兴厦公司委托代理人张峰在该合同书上签名，六塘公司加盖了“湘阴六塘建筑有限责任公司第二项目部”的印章。甘建奎承建的理工学院第二期拆迁还建工程总造价为37092150元，甘建奎已完成工程量造价为24949037元，尚有12143113元的工程量没有完成。山河公司共向甘建奎支付工程款24870000元，仍有74037元未支付。岳阳市中级人民法院经审理认为（以下为概要内容）：拆迁还建工程实际由甘建奎负责完成，六塘公司并未施工，而只是向甘建奎出借了资质，甘建奎是涉案工程的实际施工人。《委托建设协议书》实际上是甘建奎借用六塘公司名义签订，应认定为无效。但甘建奎已经按照协议约定完成工程施工，山河公司应在未付款74037元的范围内支付。六塘公司与山河公司签订的《委托建设协议书》是甘建奎代表六塘公司签的名，岳阳兴厦公司有理由相信甘建奎有权代表六塘公司签订协议，六塘公司违反法律规定，允许甘建奎挂靠公司承接工程，应承担相应责任。岳阳兴厦公司是钻孔灌注桩施工承包人，双方应当严格履行该合同约定的权利义务，岳阳兴厦公司完成施工任务后，六塘公司应按照双方结算的工程量支付工程款。岳阳中级人民法院于2016年8月12日作出（2015）岳中民一初字第12号民事判决书，判决：一、由甘建奎支付岳阳兴厦公司工程款2067533.62元及利息（利息按照月息20‰的标准自2012年6月1日计算至工程款实际付清之日止）。六塘公司承担连带清偿责任。二、由山河公司在其未付工程款74037元及利息（利息按照月息20‰的标准自2012年6月1日计算至工程款实际付清之日止）范围内向岳阳兴厦公司承担清偿责任。三、驳回岳阳兴厦公司其他诉讼请求。六塘公司不服该判决向湖南省高级人民法院提起上诉。湖南省高级人民法院经审理认为（以下为摘要内容）：山河公司将工程发包给甘建奎，甘建奎私刻六塘公司项目部的公章以六塘公司的名义与兴厦公司签订《钻孔灌注桩施工承包合同》。在该工程实际履行过程中，六塘公司在山河公司与甘建奎签订的《委托建设协议书》中补盖了公章。对于六塘公司是否应承担对甘建奎欠付兴厦公司的工程款及利息承担连带责任，关键是能否认定甘建奎与兴厦公司签订的《钻孔灌注桩施工承包合同》的效力及于六塘公司。省高院认为，甘建奎与兴厦公司签订的《钻孔灌注桩施工承包合同》的效力不及于六塘公司。理由如下：第一，从《钻孔灌注桩施工承包合同》成立和履行来看，该合同系甘建奎私刻公章与兴厦公司签订，甘建奎并非六塘公司的人员，与六塘公司之间也不存在内部承包合同关系，也未借用其资质，同时，六塘公司也未对涉案工程提供人力与技术支持，也未向其支付过工程款项，也就是说，从该合同签订到履行，六塘公司并未参与。因此，可以认定甘建奎与兴厦公司签订的合同是甘建奎与兴厦公司的真实意思表示，没有证据表明此合同系六塘公司的意思表示。第二，就兴厦公司而言，甘建奎私刻六塘公司项目部公章与其签订合同，兴厦公司并未尽到合理的注意义务，其对于应尽到合理注意义务而未尽到合理注意义务的行为应该承担责任。第三，在涉案合同履行过程中，六塘公司在山河公司与甘建奎签订的《委托建设协议书》上补盖公章，该行为可以认定为其对《委托建设协议书》进行追认，其追认行为可以确定六塘公司承包了山河公司的发包项目，即为《委托建设协议书》的主体一方，但其追认行为只及于《委托建设协议书》所确定的权利和义务。如前所述，因六塘公司不属于《钻孔灌注桩施工承包合同》合同主体一方，因此，该追认行为的效力不能及于甘建奎与兴厦公司签订的《钻孔灌注桩施工承包合同》。因此，兴厦公司只能请求甘建奎承担违约责任，不能请求该合同以外的第三人六塘公司承担违约责任，且现有证据没有表明甘建奎与六塘公司之间有串通损害兴厦公司利益的事实。综上，一审认定六塘公司应对甘建奎欠付兴厦公司的工程款及利息承担连带责任不当，予以纠正。湖南省高级人民法院于2017年8月1日作出（2017）湘民终236号民事判决书，判决：一、维持湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中民一初字第12号民事判决第二项；二、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中民一初字第12号民事判决第三项；三、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中民一初字第12号民事判决第一项为：由甘建奎支付岳阳市兴厦基础有限公司工程款2067533.62元及利息（利息按照月息20‰的标准自2012年6月1日计算至工程款实际付清之日止）；四、驳回岳阳市兴厦基础有限公司的其他诉讼请求。岳阳兴厦公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查认为（以下为摘要内容）：根据兴厦公司的申请再审事由和六塘公司的答辩意见以及原审查明的事实，本案争议焦点为：甘建奎的行为是否构成表见代理，六塘公司是否应对案涉工程款承担连带清偿责任。本案中，在签订《钻孔灌注桩施工承包合同》时，除了甘建奎私刻的六塘公司第二项目部的公章形式上能代表六塘公司外，兴厦公司并无证据证明甘建奎提供了具有六塘公司工作人员的身份证明、与六塘公司存在内部承包关系、持有相应的授权委托书等具有代理权的其他外观。在合同履行中，兴厦公司既无证据证明六塘公司曾对案涉工程提供过人力和技术支持，也无证据证明其对兴厦公司的施工进行过管理或向兴厦公司支付过工程款，而是由甘建奎直接支付其工程款并出具欠条。因此，《钻孔灌注桩施工承包合同》从签订到履行、案涉工程款的支付与出具欠条的行为均发生在甘建奎与兴厦公司之间，六塘公司自始未参与。《钻孔灌注桩施工承包合同》系甘建奎与兴厦公司的真实意思表示，而非六塘公司的真实意思表示。故二审法院认定甘建奎的行为不构成表见代理，并无不当。兴厦公司该项申请再审理由不成立。本案《委托建设协议书》与《钻孔灌注桩施工承包合同》分属两个不同的民事合同，其内容与权利义务关系均不相同。六塘公司在《委托建设协议书》上补盖公章，其行为是对《委托建设协议书》的追认，其追认行为仅及于该协议所约定的权利义务，并不当然及于甘建奎私刻公章以六塘公司第二项目部名义与兴厦公司签订的《钻孔灌注桩施工承包合同》。此外，兴厦公司申请再审虽主张《钻孔灌注桩施工承包合同》约定了由其承担工程的所有税费，相应的工程发票只能对六塘公司开具，但如前所述，该主张不能推翻二审判决关于甘建奎的行为不构成表见代理的认定。最高人民法院于2018年6月29日作出（2018）最高法民申2538号民事裁定书，驳回岳阳市兴厦基础有限公司的再审申请。一审法院对双方争议事实的认定：1、涉案工程中发包人为谁的争议。该院认为，关于本案《岳阳楼区理工学院二期拆迁安置房BT项目投资建设合同》的性质和发包人的认定属于新型类型的案件，招标法、建筑法、建设工程质量管理条例等对“发包人”没有明确定义，更无BT项目下“发包人”的界定。但从发包人一般定义上看，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。发包人有时称发包单位、建设单位或业主、项目法人。本案中，涉案工程实际由山河公司垫资建设，从竣工验收申请资料上看，建设单位处均是以山河公司原法定代表人刘班定签字盖章，山河公司此后也通过诉讼方式向奇家岭办事处主张回购房屋和资金占用损失，后经调解，明确剩余房源交由山河公司处理，综上，可以认定山河公司符合发包人的定义，应当认定山河公司为涉案工程的发包人。2、山河公司与甘建奎之间关于代付工程款5819000元的约定是否对黄易二人具有约束力的争议。该院认为，根据2014年7月18日甘建奎与黄易二人签订的《湖南理工学院还建房二期工程建安工程决算报告》、2015年3月29日山河公司与甘建奎签订的《湖南理工学院还建房二期工程工程结算书》的内容显示，山河公司自愿代甘建奎向黄易二人代付工程款5819000元系双方真实意思表示，该约定合法有效，本案的关键在于山河公司的代付义务是否对黄易二人具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，债务人转移债务，需经债权人同意，则对债权人发生效力。本案中，虽然山河公司主张黄易二人对其与甘建奎之间代付的约定不知情，三方之间并无三方协议的约定，但甘建奎认可黄易二人事后对此约定知情，并且黄易二人于2017年期间在山河公司处领取了购房款1517281元，并明确注明以此购房款抵扣工程款，黄易二人以其受领的事实行为对山河公司的代付行为予以确认，并不违反法律规定，应视为黄易二人对本案债务转移的同意。至此，黄易二人与山河公司、甘建奎就该债务转移在事实上已经形成了一致意见。虽然山河公司主张不能排除其承诺仅在购房款1517281元和杨细红150000元的范围内代付并告知了黄易二人，但并无证据证明该主张，黄易二人对此也不予认可。山河公司同时主张《甘建奎应付岳阳山河置业有限公司款项明细》是对《湖南理工学院还建房二期工程工程结算书》的变更，但该《明细》发生的时间为2018年8月1日，系在债务转移和黄易二人领取山河公司购房款之后，该《明细》中诸多付款项目是应付款性质，是否已经实际发生尚无有力证据支持，且山河公司并无证据表明黄易二人对此予以认可。综上，山河公司代甘建奎支付工程款5819000元的约定对黄易二人具有约束力。3、对零星签证部分产生工程款652621.64元、室外附属工程款113074.85元、污水管道改造工程款448141.36元的争议。黄易二人主张本案工程还存在零星签证部分的工程款，并提交了《湖南理工学院第二期拆迁安置房零星签证部分编制说明》、《单位工程竣工结算汇总表》、《湖南理工学院二期拆迁还建安置房项目施工合同》、《湖南理工学院第二期拆迁安置房室外附属工程社区部分编制说明》、《单位工程竣工结算汇总表》、《湖南理工学院还建二期污水管道改造工程编制说明》等证据。山河公司对此不予认可。该院认为，黄易二人提交的上述证据并不足以证明其存在额外的施工行为，故对其提出的零星签证部分产生工程款652621.64元、室外附属工程款113074.85元、污水管道改造工程款448141.36元的主张，不予支持。一审法院认为，甘建奎虽在《委托建设协议书》中乙方六塘公司负责人处签字，但六塘公司的印章是事后补盖，黄易二人并无证据证明甘建奎与其签订《合同协议书》时，甘建奎的委托代理人身份得到了六塘公司的认可，或对甘建奎的代理身份形成了其他合理信赖利益，且从《合同协议书》内容上看，甘建奎亦是以个人名义，而非六塘公司代理人身份与其签订该份协议书。六塘公司在《委托建设协议书》上补盖公章，其行为是对《委托建设协议书》的追认，并不当然及于甘建奎与其所签订的《合同协议书》，综上，不能认定甘建奎系代表六塘公司与其签订的《合同协议书》，亦无证据表明甘建奎构成表见代理，六塘公司不应对黄易二人承担责任。甘建奎将本案工程分包给黄易二人，违反法律规定，属于违法分包，双方签订的《合同协议书》亦应认定为无效。本案工程已经实际交付使用，甘建奎应当对黄易二人承担支付责任。由于黄易二人在诉讼中坚持甘建奎在本案中系代表六塘公司，并未对甘建奎提出要求承担责任的主张，故对甘建奎的责任承担，不予处理。由于山河公司代甘建奎支付工程款5819000元的约定对黄易二人具有约束力，故山河公司应当在5819000元的范围内向黄易二人承担支付责任，核减黄易二人已经领取的购房款1517281元和杨细红150000元，还应当支付工程款4151719元。由于山河公司与黄易二人并未就代付的时间和违约责任做出明确的约定，一审法院酌情按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息损失，该利息计算的起始时间为山河公司应诉之日，即2018年12月10日，故对黄易二人提出的要求山河公司以工程款4151719元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2018年12月10日至付清之日止的利息主张，予以支持。黄易二人虽主张本案工程还存在零星签证部分的工程款、室外附属工程款、污水管道改造工程款，但并无充分证据证明，故对其主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十四条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、山河公司在判决书生效后七日内支付黄易二人工程款4151719元，并以工程款4151719元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2018年12月10日至付清之日止的利息；逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理；二、驳回黄易二人其他诉讼请求；一审案件受理费83890元，财产保全费5000元，合计88890元，由山河公司承担35663元、由黄易二人承担53227元。二审期间，山河公司向本院提交了四组证据：证据一、易建甫出具的证明及身份证复印件，拟证明黄易二人对《工程结算书》的签订均不知情，山河公司和甘建奎并未将代付5819000元工程款的事实告诉黄易二人，该5819000元并未发生债务转移；证据二、山河公司实际支付合同约定之外电梯增加的工程款费用91544元，拟证明该费用实际多于“应付款明细”第6项的费用66000元；证据三、山河公司已支付429000元的防水费用，拟证明案涉工程存在漏水等质量问题，该工程未办理竣工验收，质保金应予扣留；证据四、“应付款明细”第3、4、5、7、8、10、12、13、14项山河公司代甘建奎已支付、应支付款项的票据、凭证、证明，拟证明山河公司实际多向甘建奎支付了工程款，不应再向黄易二人支付工程款。黄易二人向本院提交了多份“签证单”及两份结算书，拟证明“三项附属工程”都是由黄易二人完成。甘建奎向本院提交了七张条据，均系易建甫出具的“收条”、“领条”，拟证明黄易二人从其处领取了128万元，该笔款项及检测费应当从应付黄易二人的工程款中扣除。本院组织双方当事人进行了举证、质证，对双方争议的证据及事实认定如下：一、山河公司提交的证据一能否达到其证明目的，应结合全案事实和证据综合予以认定；二、山河公司提交的证据二、三、四系“应付款明细”中款项的相关补强证据，黄易二人对该证据的真实性均不予认可，且上述款项大部分凭证均为“收条”、“借条”、“证明”等，没有银行转账凭证予以佐证，该款项是否支付真实性存疑，部分有转账凭证的款项又非由山河公司直接转账给甘建奎本人，而是基于山河公司所称代甘建奎偿还借款、履行担保责任等发生的款项，属于山河公司在与甘建奎签订《工程结算书》后另外发生的权利、义务关系，且上述所谓应付款主要发生在《工程结算书》签订之后，“应付款明细”中也未对《工程结算书》中“山河公司代甘建奎支付5819000元工程款”的约定进行变更，也不能依据“应付款明细”作出已对该约定进行了变更的结论，故对上述证据的证明目的，本院不予采信。三、黄易二人提交的证据，因未提供证据原件，山河公司和甘建奎亦不予认可，且“结算书”并未经双方签字确认，故对该证据的证明目的，本院不予采信。四、甘建奎提交的证据均系易建甫于2014年7月18日之前出具的收款条据，根据黄易二人和甘建奎于2014年7月18日签订的“建安工程决算报告”，双方已就2014年7月18日的付款情况进行过对账，并确认了具体的付款金额，甘建奎并未提供证据证明上述条据中的金额未包含在对账付款金额内，故对甘建奎提交该证据的证明目的，不予采信。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、山河公司是否应当向黄易二人支付工程款5819000元？二、黄易二人主张的“三项附属工程”工程款1213838元、质保证金1273684元及利息的请求应否予以支持？关于焦点一，认定山河公司是否应向黄易二人支付工程款5819000元，应当审查甘建奎是否将其所负黄易二人5819000元工程款债务转移给了山河公司，山河公司以“应付款明细”抗辩不应再向黄易二人支付工程款的理由是否成立。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。上述规定说明，债权转让时，只需通知债务人，原债权人对债务人享有的债权消灭；债务转移时，应当经债权人同意，并未规定债务人、次债务人应向债权人履行通知义务。本案中，甘建奎与黄易二人于2014年7月18日签订《建安工程决算报告》。通过结算，甘建奎还应向黄易二人支付工程款余额为5189046元，甘建奎系支付该笔款项的债务人，黄易二人系债权人。山河公司参与了该决算，知悉甘建奎还应向黄易二人支付工程款的事实。2015年3月29日，山河公司与甘建奎进行了工程结算，签订了《工程结算书》，并明确约定由山河公司代甘建奎向第三方（建安承包方）支付工程款为5819000元，虽然在《工程结算书》中未明确建安承包方是谁，但通过山河公司知悉《建安工程决算报告》和代付金额与甘建奎应付黄易二人金额几乎一致的事实，可推定第三方（建安承包方）就是黄易二人。对山河公司应代付的该笔工程款来讲，甘建奎系债权人，山河公司系债务人，甘建奎实际已与山河公司达成约定，通过债权转移的方式将其对山河公司的债权转移给了黄易二人，对甘建奎来讲，已将其所负黄易二人的债务转移给了山河公司，是否发生债务转移，只需经债权人黄易二人的同意即可，并非需要向黄易二人履行通知义务。《工程结算书》签订后，山河公司事实上也通过由黄易二人领取购房款1517281元和杨细红150000元的方式履行了付款义务，黄易二人以其受领的事实行为对山河公司的代付行为予以确认，应视黄易二人对甘建奎的债务转移的同意。综上评析，应认定甘建奎已将其所负黄易二人5819000元工程款债务转移给了山河公司，山河公司上诉主张“《工程结算书》代付工程款的约定系委托代理关系，该约定黄易二人并不知情，不应认定为债权债务转移”的意见，本院不予采纳。关于山河公司以“应付款明细”的抗辩理由能否成立的问题，本院认为，不应采信山河公司的该项抗辩意见，其理由如下：1、山河公司提交的“应付款明细”及相关证据不能达到证明其不应再向黄易二人支付工程款的目的，已在本院认证部分进行说理，在此不再重复；2、《工程结算书》是在甘建奎资金周转出现问题，无法继续完成合同范围内全部施工任务，书面请求山河公司代其完成余下工程量，并直接向有关人员及单位支付工程款项，经双方多次仔细计算、复核、审查，最终确认工程结算总金款、已付工程款金额等内容，并明确以此结算为准，“应付款明细”不能推翻《工程结算书》中约定代付工程款的效力。3、“应付款明细”除黄易二人认可的第2项（甘建奎支借4套小户型用于支付工程款1517281元）、第9项、（杨细红购房款15万元）和第11项（扣除质保金1273684元）外，甘建奎应向山河公司支付的款项金额多达13333264元。而根据《工程结算书》的内容，山河公司除代甘建奎支付5819000元工程款、代为完成余下工程量所需支付款项、扣留质保金、税金等费用12143113元后，仅需再向甘建奎支付工程款449037元。山河公司在办理结算并明确仅需向甘建奎支付工程款449037元的情况下，仍然需代甘建奎支付如此大金额款项，显然与常理不符。综上，一审判决认定山河公司应代甘建奎向黄易二人支付工程款5819000元，并无不当，山河公司的上诉意见理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，黄易二人上诉主张的“三项附属工程”是否由其完成、工程款金额为多少，因证据不足，故对黄易二人主张的“三项附属工程”工程款1213838元及利息的请求，本院不予支持。因黄易二人仅与甘建奎发生合同关系，并未与山河公司有合同关系，也未诉请甘建奎向其支付质保金，且案涉工程是否实际竣工验收又没有证据证明，不能作出案涉工程应何时起算质保期、质保期是否届满的认定。根据本案案情，对黄易二人主张支付质保金1273684元的请求，本院暂不予处理。综上，上诉人山河公司和上诉人黄易二人的上诉请求均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共计68706元，由上诉人岳阳山河置业有限公司承担42006元，由黄开科、易建甫承担26700元。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  余立根审判员  许 进二〇二〇年四月二十六日书记员  荣晴瑶