浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙行终1744号 上诉人（原审原告）马文斌，男，1953年7月6日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府。住所地：杭州市西湖区浙大路1号。 法定代表人董毓民，代区长。 原审原告王文江，男，1963年9月26日出生，汉族，住杭州市西湖区。 原审原告张玲，女，1935年7月12日出生，汉族，住杭州市西湖区。 马文斌等3人诉杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）城建行政复议一案，杭州市中级人民法院于2019年8月30日作出（2018）浙01行初439号行政判决。马文斌不服，向本院提出上诉。本院于2019年10月24日立案受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经最高人民法院批准，本案已经依法延长审理期限。本案现已审理终结。 原审审理查明：2018年5月17日，杭州市西湖城市管理行政执法局对杭州市西湖兰桂花园业主委员会作出西城法（文）责改违字[2018]第0114618号《责令改正违法建设行为通知书》，认定杭州市西湖兰桂花园业主委员会在兰桂花园南门口游泳池边从事违法建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令杭州市西湖兰桂花园业主委员会立即停止违法行为，并于2018年5月24日12时前拆除违法建筑，恢复原状。马文斌、王文江、张玲系兰桂小区业主。2018年5月28日，马文斌向杭州市信访局进行网上投诉。信件内容载明：“我是兰桂花园业主，本小区业委会主任带头建违法建筑，在自家门口建造凉亭。经投诉后西湖城管文新中队开出了拆除的通知书，期限是5月24日12点前拆除，兰桂业委会主任周某某根本不把政府部门的通知放在眼里，不但不拆除还加班加点粉刷施工，更猖狂的煽动业主们抵抗拆除违章建筑，此等违法建筑不拆除政府的公信力何在”。该事项于同日由杭州市信访局转送至西湖信访局，西湖区信访局于2018年5月30日转送至杭州市西湖区人民政府文新街道办事处（以下简称文新街道办）办理。2018年6月4日，文新街道办就马文斌的投诉作出答复，主要内容为：“您于2018年5月28日反映兰桂花园建造凉亭违章建筑未拆除的信访事项。经调查，现作出如下答复：兰桂花园小区开发较早，随着人们生活需求的不断提高，小区的生活配套设施显得有些落后。多年来广大业主一直强烈要求业委会想办法在小区内建一个避阳遮雨的凉亭，供小区老人小孩憩息。业委会广大业主要求，经过实地考察后，定将凉亭建在游泳池附近。根据《物业管理条例》第十一条第六款规定，改建、重建建筑物及其附属设施，应当在专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意后，方可执行。2011年，兰桂业委会根据《物业管理条例》的规定，在公开征得2/3以上的业主的同意后，并由广大业主自行捐款而建造的。为倡议小区业主多为小区献爱心、做善事，故捐款所建的凉亭取名为公德亭。该凉亭是经过专业园林公司根据小区原有建筑风格设计的，凉亭风格与小区的建筑绿化都相符匹配。2017年因该地段2号线地铁的施工，导致此凉亭有倾斜情况出现，现地铁公司对该凉亭进行了拆复建。考虑到该凉亭是应广大业主的要求，并由业主自发捐款业委会组织出面所造，建造的凉亭也符合小区原建筑风格和绿化风格，建成的凉亭也确实能给小区居民提供个纳凉休闲的场地，属于小区公共服务设施，我街道决定根据实情暂缓拆除，要求业委会补办相关手续。”马文斌、王文江、张玲不服，就文新街道办该答复向西湖区政府申请行政复议。2018年6月26日，西湖区政府作出杭西政复补[2018]第12号行政复议申请材料补正通知。经补正，马文斌等3人明确行政复议请求为，请求西湖区政府依法撤销文新街道办事处作出的案涉违法错误决定，并责令（责成）文新街道办强制拆除案涉违建。西湖区政府于2018年7月4日决定予以受理。2018年8月24日，西湖区政府作出杭西政复决字[2018]第287号行政复议决定（以下简称287号行政复议决定）认为：申请人马文斌等3人行政复议指向的是文新街道办事处的决定，该决定系被申请人杭州市西湖区人民政府文新街道办事处于2018年6月4日就“古墩路兰桂花园违章建筑”有关问题作出的信访答复意见，国务院《信访条例》明确规定了信访人对行政机关作出的信访事项处理意见的处理途径。同时，《中华人民共和国行政复议法》第六条规定了行政复议的范围，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定了行政复议申请的受理条件。申请人所提复议申请指向的系一信访答复行为，未对申请人的权利义务产生实质影响，不属于行政复议的范围。因此，申请人提出的行政复议申请应予驳回。遂根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项规定，决定驳回申请人马文斌等3人的行政复议申请。并向马文斌等3人进行邮寄送达。马文斌等3人不服，提起本案诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定，行政复议申请应当属于行政复议的受案范围，且申请人与具体行政行为应当有利害关系。第四十八条规定，行政复议机关受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的，应当决定驳回行政复议申请。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条规定，业主委员会对于行政机关作出的涉及共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。对于涉及小区共同利益的事项，应由业主委员会、专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主代表行使相关权利。案涉凉亭建筑如存在应拆而未拆的情况，所影响的是整个小区业主的利益。马文斌等3人系小区业主而非业主代表，其与案涉凉亭拆除事项之间不存在直接的利害关系。故马文斌向文新街道办反映“兰桂花园建造的凉亭违章建筑未拆除”的行为，在性质上属于公民认为其他主体存在违法行为而进行的与自己不存在直接利害关系的举报，并非履职申请。王文江、张玲则未参与过案涉2018年5月28日的举报。对于此类举报，接受举报单位所作答复处理，举报人并不具备提起复议的申请人资格条件。故马文斌等3人提起行政复议时，西湖区政府认定应当走信访途径，并驳回马文斌等3人的复议申请，实体结论并无不当。程序方面，西湖区政府在申请人补正后于2018年7月4日决定予以受理，并于8月24日作出287号行政复议决定，符合法律规定。综上，原告要求撤销287号复议决定的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告马文斌、王文江、张玲的诉讼请求。 马文斌上诉称：一审法院未能依法司法，没有做到支持对违法兰桂凉亭建筑有违必拆，违法必究的职责。上诉人作为兰桂花园业主针对该违法凉亭申请行政复议不但有利害关系，而且有直接利害关系，上诉人曾经被骗以合法建筑名义捐款200元。业主委员会不起诉，是因为其触犯了法律高压线。专有部分面积占总建筑面积过半数的业主不起诉，是因为其不支持违法的事，也不触犯法律高压线去做违法之人。制止违法建设行为做到人人有责。口口声声以信访途径申请解决，这是一种回避问题、逃避责任的做法，存在的问题无论如何都要落实到西湖区人民政府予以解决。请求撤销一审判决或依法改判。 西湖区政府在法定期限内未提交答辩意见。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，本案系因上诉人马文斌等3人不服被上诉人西湖区政府287号行政复议决定提起的诉讼。因此，该行政复议决定的合法性应当作为本案争议焦点。《中华人民共和国行政复议法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”该法第六条还就公民、法人或者其他组织可以依照该法申请行政复议的事项作出列举式释明。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条就行政复议案件的受理条件亦有明确规定。本案争议的关键问题是上诉人等提出的复议申请事项是否属于行政复议受案范围。本案中，根据上诉人等的补正确认，其复议申请事项为“请求西湖区政府依法撤销文新街道办事处违法的6.4日错误决定”。由于文新街道办于2018年6月4日针对上诉人马文斌所作答复意见，系根据马文斌2018年5月28日向杭州市信访局的网上信访事项投诉所为，该答复意见的性质属于对马文斌信访事项的回复，故若对该回复意见存有异议，应当依照《信访条例》的有关规定寻求救济。据此，马文斌等人的案涉行政复议申请并不属于行政复议受案范围。被上诉人依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，驳回马文斌等人行政复议申请，并无不当，且行政复议程序亦符合法律规定。综上，原审判决驳回马文斌等人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元整，由上诉人马文斌负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  惠忆 审判员  黄寒 审判员  许勤 二〇二〇年四月十日 书记员  张维