浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4879号 上诉人（原审被告）：浙江美世商业管理有限公司。住所地：宁波保税区兴业一路5号1幢7楼701室（托管398号）。 法定代表人：贺世达，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑发国，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桂思聪，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波宏泰房地产开发有限公司。住所地：宁波市鄞州区姚隘路1035号5幢106室。 法定代表人：萧如净，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴克，浙江甬泰律师事务所律师。 上诉人浙江美世商业管理有限公司（以下简称美世公司）因与被上诉人宁波宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初4157号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美世公司上诉请求：撤销一审判决第一、第三项，改判被上诉人解除合同的行为无效，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人于2017年12月5日发出《解除租赁合同函》并不具备合同法第九十三条或第九十四条规定的解除合同的条件，解除行为无效。上诉人有权依据《开店承诺书》载明的“如消防验收不可控原因导致无法开业”的免责条款予以免责，一审法院剥夺了上诉人的免责权利。一审判决忽略了被上诉人商场开业延后使得上诉人有延迟开业的权利。即使上诉人违反《开店承诺书》的要求，但在上诉人已于2017年11月10日部分开业并在同年12月全面正式开业、已履行了租赁合同绝大部分义务的情况下，被上诉人也不得滥用合同解除权解除合同。二、一审判决对被上诉人于2017年12月5日发出解除通知后上诉人继续使用租赁物的性质认定错误。因被上诉人无权解除合同，该合同仍属有效期内，而非不定期租赁关系。三、被上诉人单方解除合同已构成违约，一审判决10万元保证金作为违约金归属的认定也是错误的。 宏泰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案纠纷违约责任完全在上诉人，双方之间的房屋租赁合同已依法解除，请求二审法院驳回上诉。 宏泰公司向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠的占有使用费1336365元、物业费117675元、水电费4652元、品牌推广费2500元；2.被告支付双倍的租赁保证金作为违约金，即人民币20万元；3.被告于十日内搬离遗留物品，否则按0.5元/日/平方计算实际占用原告的仓储空间的仓储费。以上金额扣除被告已支付的租赁保证金10万元，合计1561192元。庭审中，原告增加诉讼请求：确认《宁波宏泰商业广场租赁合同》以及《租赁合同补充协议》于2017年12月6日解除。 一审法院审理认定事实：原、被告于2017年签订了一份编号为：ＨＴ-ＳＹ-（2017）-04Ｚ08的《租赁合同》，合同约定：被告租赁原告所有的位于宁波市原江东区商铺；被告在该物业内经营品牌为：美世进口超市，租赁期限内未经原告书面同意被告不得擅自改变该物业的租赁用途；租赁期限自2017年8月15日起至2027年8月14日止，共计10个年度；暂定营业日期为2017年8月15日，被告开业准备期自原告交付该物业之日起至2017年6月10日止；租金为营业额提成租金模式，每年按约定比例收取；原告向被告收取2000元／月的推广费与租金一同收取；被告于签署合同之日向原告支付人民币10万元作为租赁保证金，在合同到期后无息退还，合同因被告违约提前终止的，原告有权没收租赁保证金；合同因原告违约提前终止的，原告应无息双倍返还租赁保证金；合同结束（不论基于何种原因），原告有权要求被告无条件按约定方式交还物业；经双方协商一致，同意变更合同的，合同方可变更，变更必须以书面方式进行，并签订相应补充协议；被告违反合同及补充条款的约定，且经原告提出后的30日内，被告未予改正的，原告有权提前单方解除合同；原告依据合同约定单方解除合同，书面通知到达被告时即生效，合同解除。被告应于七日内搬离并交还物业；即使被告对合同解除持有异议，也应先行交还物业，双方之间的争议通过协商或诉讼途径另行解决；合同解除后，租赁保证金作为违约金赔偿给原告，若租赁保证金不足赔偿原告损失的，被告还应向原告赔偿违约金与损失之间的差额；原告依照合同约定向被告发出的提前解除合同的通知，表明原告行使合同赋予其提前收回该物业的权利，并构成原告对该项权利充分行使权，原告无须以实际进入该物业的行为作为行使该项权利的标志。合同还对付款方式、续租、装修、经营条款等等作了约定。双方又于2017年4月签订了《租赁合同补充协议》，对被告的经营范围、续租、广告位、外摆区域等作了补充约定，其中明确被告的经营范围包含餐饮、酒吧、烘焙和书吧。 2017年7月17日，原告向被告发出《进场装修催告函》：根据主合同约定，被告开业准备期已于2017年6月10日届满，而被告至今未进行任何进场装修工作，已造成严重违约。要求被告立即安排装修工作及立刻缴纳保证金，否则将按合同约定收回物业。之后被告向原告交纳了租赁保证金10万元。被告并向原告出具《开店承诺书》承诺：店铺确保超市部分于2017年11月10日之前开业，11月底全部开业经营。若未于上述时间前开业经营的，则自愿退出承租的商铺，以租赁保证金两倍作为违约金支付给原告，且承担给原告造成的其他损失。如消防验收不可控原因导致无法开业，则不适用以上承诺。另外收银系统要根据银行及宏泰相对应匹配到被告的收银机上，否则也无法保证以上承诺。 2017年11月13日，原告向被告发送《通知函》：近日收到被告关于开业时间的承诺书，但被告对超市部分目前也并没有达到正常销售的状态，原告是无法予以认可的。被告的拖延装修行为不仅拖延了被告的消防验收、收银设备安装，更是影响了原告商场开业进程。被告自身行为造成的后果，早已构成严重违约，原告亦早已具备解除合同的权利。但基于双方利益的保护，原告仍愿意给予被告机会，请被告于2017年11月15日之前由被告公司负责人带上公章，前来与原告签订新的补充协议约定新的收租方式、开业约定等，否则原告将严格根据主合同及补充协议约定，解除合同，追究被告违约责任。 2017年11月28日，原告向被告发送《通知函》，要求被告在2017年11月30日前停止在商铺内装修美发业态。 2017年12月5日，原告向被告发送《解除租赁合同函》，认为被告未在合同约定的2017年6月10日开业准备期届满后十日内完成装修并开业，原告行使合同解除权，在被告收到函件之日起解除《租赁合同》及《租赁合同补充协议》，10万元保证金转为违约金，不予退还。 2018年11月23日原告向被告发送《缴费及继续合作协议重签催告函》，认为原、被告之间的租赁合同已于2017年12月5日解除，被告多次申请希望继续合作，但不与原告签订继续合作的协议，也不交任何费用，故催告被告于收到本函5个工作日内与原告签订继续合作的相关协议，并交纳一切费用，否则，原告将收回被告占用之场地。 被告于2017年11月10日超市部分试营业，2017年12月22日超市全面开业。浙江美世商业管理有限公司宁波宏泰分公司于2018年1月17日消防验收合格。 2018年12月10日，原告向被告开具2018年应收明细表，被告按该明细表分次交付费用至2018年12月底。按合同约定标准被告每月需付物业费23535元、品牌推广费2000元，2019年1月份被告营业额32742.25元，租金根据营业额的2%计算654.8元。 2019年1月18日，原告对被告租赁的商铺采取断电、断水，并对被告商铺的部分财物进行搬离、强行腾退，现涉案商铺已由原告另租他人。 另查明，2019年3月6日美世公司以侵权责任纠纷向该院起诉宏泰公司、宁波宏泰商业广场管理有限公司、浙江星汇商业管理有限公司，要求三公司停止侵害、排除妨害，解除对宏泰广场商铺实施的封门、断电、设置警戒线等措施，返还财物、恢复原状，2019年8月26日被告美世公司撤回该案诉讼。 一审法院认为：本案的焦点：一、原告于2017年12月5日向被告发送《解除租赁合同函》是否合法有效，即合同是否在被告收到该通知之日解除。根据《合同法》规定当事人一方依双方约定或依法定情形行使合同解除权时，合同自通知到达对方时解除，但行使合同解除权必须符合双方约定或法定情形，现原、被告对《解除租赁合同函》是否满足解除情形各持己见。原告认为，被告未在合同约定期限内开业，根据主合同约定，符合约定解除条件，且被告在其《开店承诺书》中承诺的开业日期亦已届满，故合同在被告2017年12月6日收到解除函之日起解除。被告认为，原告解除合同的行为无效。首先，原告存在严重延期开业情况。被告虽未在开店承诺书承诺的时间内开业，但是开店承诺书载明因为消防等原因导致不能开业的，被告不需要承担责任，而被告是在2018年1月17日才完成消防验收。其次，被告已经在2017年11月10日开始试营业，在2017年12月22日前全部营业。原告在被告于2017年12月全面开业一年多时间内仍然接受合同继续履行的现状，故合同并未解除。该院认为，被告未在合同约定期限内开业后向原告承诺延期开业日期，却再次逾期，已违反合同约定，符合合同约定的解除情形。对被告在《开店承诺书》中载明的未完成消防验收免责的条款，因本案原告向被告交付的租赁房屋已完成了房屋的消防验收，之后被告因经营需要对房屋装饰装修后需再次申请消防验收的工作应由被告完成，原告只需配合。现被告未提供证据证明消防验收未及时完成系原告原因，故被告该理由不能成立。对被告提出的原告严重延期开业的问题。根据原、被告提供的相互往来的书面函件等证据看，被告始终未提及原告延期开业及给其造成无法按期开店的事实，故对被告的该辩解理由不予采纳。 二、对原告于2017年12月5日发出《解除租赁合同函》之后被告继续使用原告房屋的性质问题。原告认为，因被告一直要求继续租赁涉案房屋，原告为减少被告损失未要求被告立即腾退，一直与被告沟通协商重新签订新的租赁合同，但最后未达成一致合意，该期间不应视为对原合同的继续履行。被告认为，原告在发出《解除租赁合同函》后长达一年时间内仍然接受合同继续履行的现状，并在此期间参与被告的开业仪式、为被告做宣传、收取租金以及管理费等，故合同未实际解除。该院认为，根据《合同法》规定当事人一方行使合同解除权时，合同自通知到达对方时解除。现原、被告均认可原告发出《解除租赁合同函》之后对包括房屋租金等房屋租赁事项双方一直处于协商沟通中，但最终未达成一致意见。对合同解除后被告继续使用租赁物，双方协商租赁事项期间可认定为不定期租赁关系。 三、对合同解除后租赁费用如何计算问题。因双方对不定期租赁关系期间租金无法达成一致意见，故可以参照原租赁合同标准计算。且原告已按原合同约定标准向被告开具2018年应收明细表进行催讨，被告亦按此金额支付了2018年12月底前的相应款项，现原告要求按照周边商铺的租金标准计算的诉请不予支持。至于租金、物业费等费用截止日期，该院认为，在原告于2019年1月18日对被告租赁的商铺采取断电、断水开始，被告即无法全面正常使用租赁物，租金等费用应计算至该日止，原、被告认可根据原合同约定标准计算至2019年1月18日被告尚欠租654.8元、物业费14121元、品牌推广费1200元，合计15975.8元。被告已向原告交纳了10万元保证金，现原告提出要求被告支付双倍的租赁保证金作为违约金的诉讼请求，该院认为，根据合同约定该租赁合同因被告违约而提前终止的，原告有权没收合同项下之租赁保证金，且原告在《解除租赁合同函》中亦明确10万元保证金转为违约金，但并未要求被告按《开店承诺书》履行双倍租赁保证金的承诺，现原告要求双倍支付，不予支持。对原告提出要求被告支付仓储费的诉讼请求，该院认为原告对自己的主张未提供相应的证据，不予支持。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十五条、第二百三十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、原告宁波宏泰房地产开发有限公司与被告浙江美世商业管理有限公司于2017年签订的《宁波宏泰商业广场租赁合同》以及《租赁合同补充协议》于2017年12月6日解除；二、被告浙江美世商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁波宏泰房地产开发有限公司租金654.8元、物业费14121元、品牌推广费1200元，合计15975.8元；三、被告浙江美世商业管理有限公司支付给原告宁波宏泰房地产开发有限公司10万元租赁保证金作为违约金归原告宁波宏泰房地产开发有限公司所有；四、驳回原告宁波宏泰房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18851元，由原告宁波宏泰房地产开发有限公司负担18658元、被告浙江美世商业管理有限公司负担193元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：合同的房屋平面图复印件一份，拟证明消防问题无法通过是被上诉人的原因，右侧阴影的部分是消防通道，上诉人在和消防部门反复协商的情况下消防才通过。 被上诉人经质证后认为：该证据与被上诉人处留存的图纸原件存在显著差异，主要是图纸原件中未标注特殊区域，更未标注消防性质，对真实性不认可。且上诉人承租场地最终通过了消防验收，被上诉人认为场地是没有问题的。 本院经审查认为，因被上诉人对证据的真实性提出异议，据此，本院对上述证据的真实性不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：上诉人与被上诉人于2017年签订的《宁波宏泰商业广场租赁合同》、《租赁合同补充协议》合法有效，双方均应按约履行。上诉人承租诉争房屋后，因未在合同约定期内完成装修并开业，符合合同约定的解除条件。上诉人认为在《开店承诺书》中有未完成消防验收免责的条款，但被上诉人向上诉人交付的诉争房屋已完成消防验收，上诉人因经营需要对诉争房屋装修后再次申请消防验收应由上诉人完成，被上诉人只需配合，上诉人也未提供证据证明消防验收未及时完成属被上诉人原因。一审法院据此认定上诉人违约并判决《宁波宏泰商业广场租赁合同》、《租赁合同补充协议》自《解除租赁合同函》到达上诉人处时解除，并判决上诉人支付的10万元租赁保证金作为违约金归被上诉人所有，并无不当。对合同解除后上诉人继续使用诉争房屋，一审判决认定双方的租赁关系为不定期租赁关系，符合法律规定。 综上所述，美世公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2380元，由上诉人浙江美世商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 俞灵波 审 判 员 朱亚君 审 判 员 赵保法 二〇二〇年四月二日 代书记员 施纪元