山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终129号 上诉人（原审原告）：杨美玲,女,1987年4月10日生,汉族,住兰陵县。 委托诉讼代理人:李伟明,山东三禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人:贾月娟,山东三禾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孙志高,男,1972年10月12日生,汉族,住临沂市兰山区。 上诉人（原审被告）：诸葛建君，女,1974年8月29日生,汉族,住临沂市兰山区。 以上二人共同委托诉讼代理人：李学新，山东正之源律师事务所律师。 原审第三人：临沂市阳光地产营销策划有限公司（以下简称阳光地产）,住所地山东省临沂市兰山区商城路133号(红旗路与临西二路交汇),统一社会信用代码913713025640634020。 法定代表人:王丽梅,总经理。 委托诉讼代理人:葛明红,临沂兰山长盛法律服务所法律工作者。 上诉人杨美玲因与上诉人孙志高、诸葛建君，原审第三人临沂市阳光地产营销策划有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初10630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨美玲的委托诉讼代理人李伟明、贾月娟，上诉人孙志高及委托代理人李学新、阳光地产的委托诉讼代理人葛明红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨美玲上诉请求：1.维持一审判决书第一、二项判决内容；2.撤销一审判决书第三、四项判决内容，并依法改判被上诉人支付上诉人违约金2385000元；3.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误：一审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误，本案约定的违约金并未过分高于造成的损失，一审判决将违约金调整为涉案房屋总价款的10%是错误的。被上诉人在一审中并未提供任何可以证明违约金超过造成损失百分之三十的证据，对于被上诉人应当支付的违约金数额，一审法院不应适用《合同法》第一百一十四条第二款的规定予以适当减少。2、被上诉人明示违约，主观恶性较大：上诉人为履行房屋买卖合同付出了大量的时间精力和财力，被上诉人无正当理由拒绝继续出售涉案房屋的不诚信行为，不但使上诉人浪费了为购买涉案房屋所做的准备工作，且丧失了同期购买相似房屋的交易机会，上诉人再次购买类似房屋不但要支付更多的价款，且本应可获得的房屋溢价利益，即上诉人签订房屋买卖合同所期待的预期可得利益也无法实现。 孙志高、诸葛建君辩称，阳光地产作为第三人从未通知卖方协助办理贷款手续，更不存在卖方向第三人表示不配合办理贷款按揭手续的情形，卖方无违约行为；买方首付款资金不足且要求高评高贷是导致涉案房屋买卖合同不能正常履行的根本原因，责任应当由买方自行承担；买方2019年5月23日的兴业银行账户余额并非一审认定的2735464.78元，买方提交的兴业银行网上银行查询清单不全面。综上，卖方并无违约行为，不应承担违约责任。 孙志高、诸葛建君上诉请求：1、依法撤销一审判决书第三项判决内容，驳回被上诉人杨美玲要求支付违约金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案房屋买卖合同是上诉人、被上诉人及第三人三方共同签订的，上诉人作为出卖方并无违约行为；2、兴业银行不是第三人指定的银行，李慧不是第三人的工作人员，也不是第三人委派的人员；3、被上诉人杨美玲首付款资金不足是导致涉案房屋买卖合同不能正常履行的根本原因。综上，上诉人无违约行为，第三人从未通知上诉人配合办理贷款手续，上诉人在被上诉人杨美玲提起诉讼前从未向任何人表示不再出售该房屋，请求依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 杨美玲向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告及第三人签订的房屋买卖合同书;二、判令两被告返还原告购房定金200000元,该款由第三人直接返还给原告；三、判令两被告向原告支付违约金2385000元。四、两被告承担本案的全部诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：被告诸葛建君和被告孙志高为夫妻关系。原告杨美玲通过第三人临沂市阳光地产营销策划有限公司的居间介绍欲购买被告诸葛建君和被告孙志高共同所有的位于临沂市兰山区佳和花园小区梅苑5号1号楼101室的房产。原告杨美玲作为买房人由第三人员工邵珠海负责对接，被告诸葛建君和被告孙志高由第三人员工许丽君负责对接。2019年4月23日，原告杨美玲（乙方即购买人）、被告诸葛建君（甲方即出售方）和孙志高（甲方即共有人）以及第三人临沂市阳光地产营销策划有限公司（丙方即居间方）签订《房屋买卖合同书》，合同约定房屋成交价格为7950000元（包括该房屋的配套价格）。另载明：“第二条交易价格、定金、交房保证金:甲乙双方同意此房屋成交价¥7950000元(大写:柒佰玖拾伍万元整)，此价格包括该房屋的配套价格。此合同签订当日,乙方支付200000元(大写:贰拾万元整)作为购房定金和丙方服务费交由丙方保管，甲乙双方同意丙方从该款中优先计收服务费，剩余款过户后退回乙方（凭丙方收据）。……第三条除交房保证金外的剩余购房款采用以下第2种方式付款:……2、按揭付款:乙方须于2019年5月20日之前按丙方指定银行的规定支付首付款至银行指定账户。同时甲乙双方均须按银行要求配合贷款、过户所需的手续,余款按照贷款流程由银行支付到银行指定账户。若乙方贷款未获批准。采用以下第2种方式处理:……2、因甲乙双方任何一方原因导致的贷款失败，由责任方按照本合同第八条承担违约责任。第四条交房时间:甲方承诺在拿到总房款后30日内将上述房屋交付乙方使用,同时迁出全部在此房屋名下的户口,并付清此房屋交割前的物业管理、水电等相关所有费用。……第七条本合同未约定履行时间的事项,甲乙双方同意以得到丙方通知后7个工作日内为履行时间。甲乙双方承诺遵照本合同约定时间履行合同,任何一方延期,按总房价的千分之一/天赔偿给守约方作为补偿金;甲乙双方任何一方逾期15个工作日以上未履约的,视为违约,违约方承担违约责任。第八条此合同签订后,甲乙双方任何一方不得反悔或中途无故毁约，否则属于违约，因任何一方的原因造成本合同解除或不能履约的,违约方应按总房价的30%支付给对方作为违约金。本合同一经签定，丙方服务费概不退还,甲方违约应额外赔付乙方已支付的丙方服务费;甲乙双方未征得丙方书面同意的情况下解除合同，仍由乙方支付丙方服务费。……”原告杨美玲在乙方处签字捺印，被告诸葛建君和被告孙志高分别在甲方处签字捺印，第三人在丙方处加盖合同专用章。原告杨美玲向第三人交纳合同约定的定金200000元，2019年4月23日向原告杨美玲出具收据。原告杨美玲申请贷款的事宜，由第三人公司员工负责协助。2019年5月23日，原告杨美玲按照银行的贷款程序，将首付款支付至银行指定的原告账户中，该账户中首付款共计2735464.78元，占总房款的比例为34.4%。在第三人通知被告去银行协助原告办理贷款手续时，被告诸葛建君和被告孙志高向第三人表示不再配合原告办理贷款按揭手续。2019年5月24日，在原告杨美玲与被告诸葛建君的电话通话中，被告诸葛建君以原告杨美玲迟延履行支付首付款的义务为由明确表示不予配合，并要求解除双方签订的房屋买卖合同。原告杨美玲以二被告根本违约为由诉至本院，要求解除房屋买卖合同并且要求二被告承担相应违约责任等。 一审法院认为，原告杨美玲与被告诸葛建君、被告孙志高之间签订的房屋买卖合同就房屋价款、交易方式、违约责任等内容均进行了具体约定，原告在买方处签字捺印，二被告在卖方处签字捺印，视为双方真实的意思表示，内容与形式均不违反法律强制性规定，已经形成合法有效的房屋买卖合同。 本案争议的焦点之一，原告要求解除房屋买卖合同是否符合法律规定，被告诸葛建君是否应当承担违约责任。按照合同约定，原告杨美玲应当于2019年5月20日前支付首付款，原告杨美玲于2019年5月23日才凑齐首付款，已经超过约定的付款日期三日，原告的迟延履行行为系违约，应当按照合同第七条的约定承担违约责任，但是该迟延履行并非根本违约，根据合同法第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：….（二）在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；……”，原告的迟延履行行为系一般违约行为，但并不导致根本违约，原告杨美玲已经通过支付首付款的行为使合同进入下一步履行贷款的程序，合同仍然具备继续履行的条件，被告诸葛建君以原告杨美玲迟延付款为由要求解除合同的主张并不能成立，而被告诸葛建君明确表示不履行合同，要求解除合同的行为构成根本违约。现合同因原告行使法定解除权而解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中原告主张被告应按合同约定按总房价的30%支付其违约金，被告提出异议，认为约定的违约金高于造成的损失，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”规定，结合本案原、被告双方履行合同的情况，以及被告违约的情形，酌定将双方约定的违约金调整为涉案房屋总价款的10%。 本案的另一争议焦点为购房定金的返还。房屋买卖合同中的约定，原告的签订合同之日向第三人交纳购房定金200000元，此处明确成立了定金合同。现合同无法继续履行，一审法院认为原告杨美玲存在迟延履行情形但并未影响合同继续履行，被告诸葛建君则存在根本违约情形并明示合同不再继续履行，在此情况下，原告要求被告返还定金的请求符合法律规定，应予支持，该款目前由第三人代持，本着便捷高效的原则，判令由第三人直接向原告杨美玲返还定金200000元。对于第三人抗辩涉案合同已有效成立，其有权依合同的约定优先从定金中扣除其佣金的主张，一审法院认为，从居间合同的目的及涉案合同的约定来看，涉案房屋买卖的居间服务包括了促成涉案合同合致达成、协助办理按揭贷款、产权过户登记等内容。因此，居间义务的完成应以最终房屋交易成功，即房屋产权最终完成变更登记为要件。本案中，如前所述，第三人承办了原告的贷款事宜，但是由于操作的原因，导致原告的贷款期限较长，且被告诸葛建君已经明确表示要求解除合同，该合同经本院判令后已经法定解除，该合同亦无继续履行的可能，因此，第三人要求优先从该定金中扣除佣金的抗辩不具备合理性。至于第三人在本合同履行过程中的履行程度，第三人并未主张证实，因此不予处理，第三人仍然应当直接向原告杨美玲返还定金200000元。 一审法院判决：一、判令解除原告杨美玲、被告诸葛建君、被告孙志高和第三人临沂市阳光地产营销策划有限公司于2019年4月23日签订的《房屋买卖合同》；二、第三人临沂市阳光地产营销策划有限公司向原告杨美玲返还定金200000元；三、被告诸葛建君和被告孙志高于本判决书生效之日起十日内向原告杨美玲支付违约金795000元；四、驳回原告杨美玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13740元，由被告诸葛建君和被告孙志高共同负担。 二审审理过程中，上诉人孙志高、诸葛建君申请两名证人出庭作证，并提交用户名为李某的银行借记卡明细一份。证据一：证人马某所作证言。拟证明自己马某给邵珠海介绍了李某办理贷款，李某同意给买方垫资办理贷款，但是需要高评高贷，卖方认为高评高贷属于违规贷款，不同意签订虚假的买卖合同，不同意高评高贷。证据二：证人李某所作证言。拟证明马某联系到李某，让其帮助杨美玲办理贷款，当时杨美玲说首付款不够，要求把房子的交易价格提高到910万元（实际房款795万元），其中贷款金额637万元，首付金额273万元。杨美玲向李某借款133万元，其于2019年5月23日通过自己账户分三次打入杨美玲在兴业银行的账户中，以便从银行多贷款，用多贷的款归还其垫付的钱。这样操作需要与卖方另行签订一份价格在910万元以上的购房合同，专门用来在银行贷款存档，等贷款汇到卖方账户后，卖方将多余的款再转给杨美玲。这样必须征得卖方同意，其将情况告知马某，马某回复说卖方不同意签订虚假的房屋买卖合同，不同意虚报高房价多贷款，故杨美玲无资金来偿还其借款，贷款业务也未能继续办理，杨美玲将垫付款退还给李某。证据三：李某的银行借记卡明细一份。拟证明杨美玲向李某借款133万元及当日还款情况，证明买方首付款不足，需要通过借款从银行多贷款从而需要高评高贷。 上诉人杨美玲质证称，对两位证人的证言真实性存疑，该两位证人在作证之前与卖方已经做了充分沟通。证人马某与卖方系亲戚关系，其证言具有倾向性，不予认可；证人李某所作证言前后矛盾，对于签署合同的陈述与不在场的言辞相互矛盾，且其证言具有倾向性，因签订合同时其并未在场，对其所陈述的高评高贷导致双方未签署合同的证言不应采纳。且从李某认可卖方告知其签署贷款合同时银行工作人员态度差可以推定双方当天未签署贷款合同的原因并非高评高贷，而是因卖方与银行工作人员发生争执纠纷；对于证据三，杨美玲与李某2019年5月23日当天共有四笔转账，该证据不能说明杨美玲向李某借款133万元。即使杨美玲真的向李某借款133万元，也不能证明存在高评高贷，且杨美玲当天已经将钱返还给李某。 第三人阳光地产质证称，根据该组证据可以看出涉案房屋的贷款业务系买卖双方当事人之间出于高评高贷的原因造成无法交易，故不能认定第三人未完成居间义务，应当支持居间人收取居间费用的要求。 对于上诉人孙志高、诸葛建君提交的该组证据，本院对证人马某与李某证言中的合理部分予以采纳，对证据三的真实性予以认可。本院认为，根据该组证据，即使杨美玲存在高评高贷的意向，但因卖方不同意重新签订买卖合同，导致高评高贷最终并未实际执行，在买方有能力继续支付首付款的情形下，买卖双方完全可以按照原买卖合同继续履行，故对该组证据的证明力，本院不予采纳。 二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人孙志高、诸葛建君是否构成根本违约，一审判决其承担10%的违约责任是否适当。 上诉人杨美玲已于2019年5月23日将首付款打到指定银行账户，不管其首付款的来源如何，其已经通过支付首付款的行为使合同进入下一步履行贷款的程序，合同仍然具备继续履行的条件。上诉人孙志高、诸葛建君明确表示不履行合同，要求解除合同的行为构成根本违约，应承担相应的违约责任。上诉人孙志高、诸葛建君称买方首付款资金不足且要求高评高贷是导致涉案房屋买卖合同不能正常履行的根本原因。本院认为，高评高贷是在办理贷款的过程中，将房屋评估价提高从而达到高额度贷款目的的行为，这需要买卖双方、评估公司及贷款银行的多方配合才能操作，即使上诉人杨美玲存在高评高贷的意向，但因双方并未重新签订买卖合同，双方并未就高评高贷达成一致。买卖双方完全可以依照原房屋买卖合同继续履行合同，故对上诉人孙志高、诸葛建君该主张，本院不予采纳。 上诉人杨美玲主张应按合同约定按总房价的30%支付其违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”的规定，一审判决结合本案买卖双方履行合同的情况以及买方亦存在一定过错的情形，酌定将双方约定的违约金调整为涉案房屋总价款的10%合法有据，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人杨美玲与上诉人孙志高、诸葛建君的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27480元，由上诉人杨美玲负担13740元，上诉人孙志高、诸葛建君负担13740元。 本判决为终审判决。 审判长  殷方昭 审判员  孙兴欣 审判员  尤洪杰 二〇二〇年四月十五日 书记员  张永芳 .