湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘13刑终158号原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾湘平，男,1987年12月27日出生，汉族，高中文化，务农，中共党员，户籍所在地湖南省涟源市，住湖南省涟源市。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月2日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年7月7日被执行逮捕。现押娄底市看守所。辩护人谢希祥，湖南晨晖律师事务所律师。辩护人张菊华，湖南晨晖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢豪兴，男,1998年11月28日出生，汉族，中专文化，务农，户籍所在地湖南省涟源市，住湖南省涟源市。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月2日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年7月7日被执行逮捕，同年8月2日变更为取保候审，2019年1月24日经娄底市娄星区人民法院决定逮捕，同日被执行。现押娄底市看守所。辩护人刘沛，湖南星奥律师事务所律师。辩护人贺圭胤，湖南星奥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓远，男,1986年1月5日出生，汉族，高中文化，务农，户籍所在地湖南省双峰县，住湖南省双峰县。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月2日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年7月7日被执行逮捕。现押娄底市看守所。上诉人（原审被告人）周志强，男,1990年11月3日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地湖南省娄底市娄星区，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月2日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年7月7日被执行逮捕。现押娄底市看守所。上诉人（原审被告人）颜娇生，男,1995年1月15日出生，汉族，初中肄业文化，务农，户籍所在地湖南省涟源市，住湖南省涟源市。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月2日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年7月7日被执行逮捕。现押娄底市看守所。上诉人（原审被告人）邓东东，男,1991年1月7日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地湖南省双峰县，住湖南省双峰县。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月2日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年7月7日被执行逮捕。现押娄底市看守所。上诉人（原审被告人）朱亚芳，男,1990年9月21日出生，汉族，高中肄业文化，务农，中共党员，户籍所在地湖南省双峰县，住湖南省双峰县。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月2日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年6月29日变更为取保候审，2019年1月24日经娄底市娄星区人民法院决定逮捕，同日被执行。现押娄底市看守所。上诉人（原审被告人）杜江伟，女,1969年6月23日出生，汉族，初中肄业文化，务农，户籍所在地湖南省双峰县，住湖南省双峰县。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月2日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年6月29日变更为取保候审，2019年1月24日经娄底市娄星区人民法院决定逮捕，同日被执行。现押娄底市看守所。上诉人（原审被告人）彭利群，男,1975年11月26日出生，汉族，初中肄业文化，务农，户籍所在地湖南省双峰县，住湖南省双峰县。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月2日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年6月29日变更为取保候审，2019年1月24日经娄底市娄星区人民法院决定逮捕，同日被执行。现押娄底市看守所。上诉人（原审被告人）肖正茂，男,1978年1月15日出生，汉族，初中肄业文化，务农，户籍所在地湖南省双峰县，住湖南省双峰县。因犯职务侵占罪，于2010年9月20日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月2日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年7月9日变更为监视居住，2019年1月24日经娄底市娄星区人民法院决定逮捕，同日被执行。现押娄底市看守所。上诉人（原审被告人）肖正平，男,1985年3月4日出生，汉族，初中肄业文化，务农，户籍所在地湖南省双峰县，住湖南省双峰县。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月2日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年7月9日变更为监视居住。2019年1月24日经娄底市娄星区人民法院决定逮捕，同日被执行。现押娄底市看守所。上诉人（原审被告人）朱国席，男,1970年8月8日出生，汉族，初中肄业文化，务农，户籍所在地湖南省双峰县，住湖南省双峰县。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月2日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年6月29日变更为取保候审，2019年1月24日经娄底市娄星区人民法院决定逮捕，次日被执行。现押娄底市看守所。原审被告人曾卓辉，男，1984年3月4日出生，汉族，初中肄业文化，务农，户籍所在地湖南省双峰县，住湖南省双峰县。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月2日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年7月7日被执行逮捕。现押娄底市看守所。湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控原审被告人曾卓辉、曾湘平等犯诈骗罪一案，于2019年12月5日作出(2019)湘1302刑初37号刑事判决。原审被告人曾湘平、邓远、周志强、谢豪兴、颜娇生、邓东东、朱亚芳、杜江伟、彭利群、肖正茂、肖正平、朱国席均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，朱国席、彭利群申请撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定：2018年4月份，被告人曾卓辉、曾湘平经过商量共同出资在网上购买了一个“阳光理财”平台，包括手机APP，虚构该平台是“远洋阳光投资有限公司”的投资平台，该平台里面包括了多个虚假的理财项目。曾卓辉和曾湘平发展业务员推广该平台，利用平台里面的项目高额收益为诱饵，先诱骗投资人前期小额投资，平台都是按时返本付利的，后通过业务员诱骗投资人加大投资，数额较大时候，直接关闭平台，骗取投资人的资金。为了推广“阳光理财”平台，被告人曾卓辉安排其哥哥曾余峰租用娄底市娄星区民房，发展业务员朱小兰及被告人朱国席、彭利群、杜江伟、肖正茂、肖正平在租房内以虚假姓名通过微信、ＱＱ推广“阳光理财”平台，发布虚假的获利信息和平台信息，诱骗他人投资，各业务员按诈骗所得算业绩，得诈骗所得20%至30%的提成。至2018年6月1日，该业务点中，朱小兰通过上述方式，诱骗被害人张某1先后在该平台投资，被骗金额共计人民币198405元。被告人曾卓辉安排被告人朱亚芳用假身份租用娄底市娄星区扶青名都1302房，由曾湘平发展业务员被告人邓远、邓东东、谢豪兴、颜娇生、周志强用租房做工作室推广阳光理财平台，该业务点由邓远负责，曾湘平、邓远教授各业务员以虚假姓名通过微信、ＱＱ推广“阳光理财”平台，发布虚假的获利信息和平台信息，诱骗他人投资，各业务员按诈骗所得算业绩，得诈骗所得20%至30%的提成。朱亚芳明知曾卓辉安排其租房是用于诈骗，该业务点内人员实施诈骗行为，仍然按照其要求用假身份租房，同时为该窝点提供后勤服务，接受曾卓辉5000元一月的报酬。至2018年6月1日，该业务点中，邓远、周志强、谢豪兴、颜娇生通过上述方式诱骗被害人陈某、姜某1、姜某2、张某2、卢某1、卢某2、田某、岳某、马某、尚某等33人在该平台投资，被骗金额共计人民币1512749元。被告人曾卓辉使用户名为张飞强的银行账号接收诈骗资金，至2018年6月1日，曾卓辉共使用该卡取现80万元，曾湘平分得10万元。2018年6月1日，被告人肖正茂、肖正平、朱国席、彭利群、杜江伟在娄底市娄星区被公安民警抓获，随后，被告人曾卓辉在娄底市娄星区富厚名邸2111房被公安民警抓获，被告人曾湘平在娄底市娄星区罗家安置房一民房楼下被公安民警抓获，被告人朱亚芳、邓远、邓东东、周志强、颜娇生、谢豪兴在逃至湖南省双峰县洪山殿鲤鱼塘地段时被公安机关民警抓获。案发后，公安机关从被告人曾卓辉所使用的户名为张飞强的银行卡内冻结诈骗所得人民币619913.14元，从曾卓辉处扣押人民币50万元；被告人杜江伟、谢豪兴的家属分别主动代为退缴3万元，被告人彭利群的家属主动代为退缴2万元；被告人朱国席的家属主动代为退缴5万元；被告人朱亚芳的家属主动代为退缴7万元；被告人曾卓辉、曾余峰两人的父亲主动代为退缴35万元。另外，公安机关还扣押了被告人用于作案的不同品牌和型号的手机30余台及笔记本电脑3台等财物。原审法院认定上述事实的证据有：户籍资料、抓获经过、扣押决定书及扣押物品清单、银行流水明细、微信聊天记录截图、现场照片等书证；被害人陈某、姜某1、姜某2、张某2、卢某1、卢某2、田某、岳某、马某、尚某等33人的陈述；被告人的供述。原审法院认为，被告人曾卓辉、曾湘平、邓远、周志强、谢豪兴、颜娇生、朱亚芳、邓东东、朱国席、肖正茂、肖正平、彭利群、杜江伟以非法占有为目的，通过电信网络实施诈骗，其中曾卓辉、曾湘平、邓远、周志强、谢豪兴、颜娇生、朱亚芳、邓东东诈骗数额特别巨大，朱国席、肖正茂、肖正平、彭利群、杜江伟诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应予严惩。在共同犯罪中，曾卓辉、曾湘平、邓远起主要作用，系主犯，其中曾卓辉、曾湘平系全案主犯，应对全案两个诈骗窝点的犯罪事实负责，被告人周志强、谢豪兴、颜娇生、邓东东、朱亚芳、朱国席、肖正茂、肖正平、彭利群、杜江伟起辅助作用，系从犯，朱国席、肖正茂、肖正平、彭利群、杜江伟系犯罪未遂。被告人曾卓辉、曾湘平、周志强、谢豪兴、颜娇生、朱亚芳、邓东东、朱国席、肖正茂、肖正平、彭利群、杜江伟到案后以及庭审过程中均对其主要犯罪事实予以供认，均具有坦白情节。被告人邓远虽在公安侦查阶段未如实供述其犯罪事实，但在该院审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实、情节等均供认不讳，当庭认罪悔罪，可依法认定其坦白情节。对在案发后已予退赃或退赔的被告人均可酌情从轻处罚。被告人肖正茂具有犯罪前科，酌情从重处罚。综合上述事实和情节，对被告人曾卓辉、曾湘平、邓远可依法从轻处罚，对其余被告人均可依法予以减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人曾卓辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人曾湘平犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人邓远犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金人民币十五万元。四、被告人周志强犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。五、被告人谢豪兴犯诈骗罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人颜娇生犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。七、被告人邓东东犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。八、被告人朱亚芳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。九、被告人朱国席犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。十、被告人杜江伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。十一、被告人彭利群犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。十二、被告人肖正茂犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币四万元。十三、被告人肖正平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四万元。十四、将被告人曾卓辉、杜江伟、谢豪兴、彭利群、朱国席、朱亚芳已被公安机关冻结、暂扣的上述违法所得或退赔款共计1669913元予以追缴并返还被害人。十五、责令被告人曾湘平退缴违法所得10万元，没收上缴国库。十六、将上述被告人被公安机关扣押的供犯罪所用的手机、笔记本电脑等本人财物（以公安机关及内容为准）予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人曾湘平、邓远、周志强、谢豪兴、颜娇生、朱亚芳、邓东东、肖正茂、肖正平、彭利群、杜江伟、朱国席均不服，向本院提出上诉。在本院二审审理期间，彭利群、朱国席申请撤回上诉。曾湘平的上诉理由：1.不应对朱小兰诈骗的金额承担责任，他根本没有参与该诈骗团伙。2.被公安机关冻结的61万上诉人并没有实际控制该资金，不应该认定为犯罪金额，应予以核减。3.被害人尚某的19600元属重复计算，应予以核减。4.不是主犯。5.其名下的湘Ｋ×××××轿车属于个人合法财产，不应没收。6.量刑过重。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。邓远的上诉理由：不是主犯，量刑过重。周志强的上诉理由：没有真正占有诈骗款，全部系犯罪未遂；量刑过重。谢豪兴的上诉理由：系从犯，不应对所在窝点的全部犯罪金额承担责任；量刑过重。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。朱亚芳的上诉理由：1.认定上诉人明知诈骗而帮助租赁及接受报酬不实。2.量刑过重。肖正茂、肖正平的上诉理由：1.骗取被害人张某1198405元系朱小兰所为，其不应该对此承担责任。2.量刑过重。颜娇生、杜江伟、邓东东的上诉理由：量刑过重。经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院二审审理期间，彭利群、朱国席申请撤回上诉。本院认为，上诉人曾湘平、邓远、周志强、谢豪兴、颜娇生、朱亚芳、邓东东、朱国席、肖正茂、肖正平、彭利群、杜江伟、原审被告人曾卓辉以非法占有为目的，通过电信网络实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。其中上诉人曾湘平、邓远、周志强、谢豪兴、颜娇生、朱亚芳、邓东东、原审被告人曾卓辉诈骗数额特别巨大，上诉人朱国席、肖正茂、肖正平、彭利群、杜江伟诈骗数额巨大。在共同犯罪中，上诉人曾湘平、邓远、原审被告人曾卓辉起主要作用，系主犯，其中上诉人曾湘平、原审被告人曾卓辉系全案主犯，应对全案两个诈骗窝点的犯罪事实负责，上诉人周志强、谢豪兴、颜娇生、邓东东、朱亚芳、朱国席、肖正茂、肖正平、彭利群、杜江伟起辅助作用，系从犯，上诉人曾湘平、周志强、谢豪兴、颜娇生、朱亚芳、邓东东、朱国席、肖正茂、肖正平、彭利群、杜江伟、邓远、原审被告人曾卓辉有坦白情节。对在案发后已予退赃或退赔者均可酌情从轻处罚。上诉人肖正茂具有犯罪前科，酌情从重处罚。综合上述事实和情节，对上诉人曾湘平、邓远、原审被告人曾卓辉可依法从轻处罚，对其余各上诉人均可依法予以减轻处罚。曾湘平上诉提出不应对朱小兰诈骗的金额承担责任，他根本没有参与该诈骗团伙。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。肖正茂、肖正平的上诉理由：骗取被害人张某1198405元系朱小兰所为，其不应该对此承担责任。谢豪兴的上诉理由：系从犯，不应对所在窝点的全部犯罪金额承担责任。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。经查，本案中，曾湘平、曾卓辉商量并以“阳光理财”平台实施诈骗，曾湘平、曾卓辉系全案主犯，肖正平、肖正茂、谢豪兴应对其参与期间该团伙实施的诈骗行为承担责任。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。曾湘平上诉提出被公安机关冻结的61万上诉人并没有实际控制该资金，不应该认定为犯罪金额，应予以核减。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。经查，本案中，被公安机关冻结的61万元系上诉人一伙从被害人处所骗取的钱财，理应计入犯罪数额。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。曾湘平上诉提出被害人尚某的19600元属重复计算，应予以核减。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。经查，本案中对各上诉人诈骗数额的认定是以各被害人的陈述为依据，并不是依据银行卡上的流水来认定的，不存在重复计算的问题。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。曾湘平上诉提出其名下的湘Ｋ×××××轿车属于个人合法财产，不应没收。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。经查，一审并没有判决对其名下的合法财产予以没收，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。曾湘平、邓远上诉提出不是主犯。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。经查，曾卓辉、曾湘平系两个窝点的老板，且曾湘平还分得了赃款，系主犯；邓远系扶青名都窝点的负责人，其行为积极、主动，系主犯，故上诉人的该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。朱亚芳上诉提出认定上诉人明知诈骗而帮助租赁及接受报酬不实。经查，曾卓辉、朱亚芳等人的供述均证实朱亚芳明知是诈骗仍然帮忙租房子，保管同案人的手机，案发后开车带同案人逃跑。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。曾湘平、邓远、周志强、谢豪兴、颜娇生、朱亚芳、邓东东、肖正平、肖正茂、杜江伟均上诉提出量刑过重。经查，原审法院根据各上诉人在本案中的犯罪地位、情节及犯罪后的悔罪表现所作出的判决是恰当的，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。周志强上诉提出没有真正占有诈骗款，全部系犯罪未遂。一审判决对公安机关冻结的赃款619913元均认定为犯罪未遂。经查，被害人将钱打入上诉人一伙指定的账户，被害人脱离了对本人财物的控制，上诉人取得了财产，虽然在银行卡上没有取出，但实际已经受上诉人控制，应认定为犯罪既遂。一审认定错误，应予以纠正。在本院二审审理过程中，上诉人彭利群、朱国席均自愿申请撤回上诉，意思表示真实，符合法律规定，应予准许。原判认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人朱国席、彭利群撤回上诉。二、驳回上诉人曾湘平、邓远、周志强、谢豪兴、颜娇生、朱亚芳、邓东东、肖正茂、肖正平、杜江伟的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  石乃强审判员  邹 鹰审判员  黄益臻二〇二〇年四月二十六日书记员  颜 平附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。