江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终325号 上诉人（原审被告）：江西泉海管业科技有限公司，住所：南昌市新建区望城新区江铃大道东侧（江西海新管道科技有限公司内），统一社会信用代码：91360122MA35FENN14。 法定代表人：吴明明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓彬，江西华赣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：詹美娟，女，汉族，1965年11月21日出生，现住福建省三明市大田县。 委托诉讼代理人：余正富，男，1965年10月27日出生，汉族，住福建省三明市大田县，系詹美娟丈夫。 委托诉讼代理人：陈高明，江西红阳光律师事务所法律援助律师。 上诉人江西泉海管业科技有限公司因与被上诉人詹美娟劳动争议一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人江西泉海管业科技有限公司上诉请求：一、依法撤销南昌市新建区人民法院作出的（2019）赣0112民初2958号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原一审法院认定事实不清，证据不足且适用法律上存在诸多错误，主要体现在以下几个方面：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系而是劳务关系，一审法院对双方之间的法律关系认定错误。被上诉人詹美娟在入职时已经达51周岁，已达到法定退休年龄，根据劳动法相关规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同就终止，不具有签订劳动合同的主体资格。同时根据人社部在《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字【2016】69）中认为：《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。故此，一审法院仅以被上诉人未享受养老保险待遇来认定双方之间为劳动关系，违反了法律的相关规定，也就导致这个案件认定的基础错误。本案被上诉人诉讼请求不符合法律规定，主体不适格，应当予以驳回。2、一审法院认定上诉人应当支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金错误。首先，双方之间是劳务关系而非劳动关系，调整双方法律关系所适用的是合同法而非劳动法相关规定，上诉人解除的是与被上诉人劳务关系，双方口头达成聘任合意，未约定解除的违约责任，故不应当有解约的赔偿，一审法院判决的解除劳动合同赔偿金于法无据。其次，如果双方按照劳动关系来处理，也不应当支持此条诉讼请求。因为双方在2017年5月27日之后未签订书面劳动合同，根据法律规定，双方之间也就未约定具体的劳动期限，双方当事人一方随时可提出终止合同。因此被上诉人所要求上诉人支付解约赔偿金不符合法律规定用人单位应当给付的情形。故此，一审法院判令上诉人支付被上诉人赔偿金无事实及法律依据。3、对于一审法院认定被上诉人存在加班工资的问题，上诉人认为一审法院未查明清楚事实。被上诉人在上诉人公司工作的确是采取做六休一的工作时间，根据《关于问题解答》，有关文件解答是这么说：标准工时确实是要求，每天工作8小时一周40小时，但有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。所以说只要按照此规定，被上诉人的上班时间是符合法律规定。期间，被上诉人如遇其他加班时间，上诉人也按照相应的工资标准支付给被上诉人，从被上诉人每月的工资明细也能够反映。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班费事实的存在承担举证责任”。上诉人已经就被上诉人部分时间加班情况支付了加班工资，且从仲裁到一审审理阶段被上诉人都未提供任何有效证据证明，应当承担举证不能的不利后果，一审法院在无任何证据的情况下直接采纳被上诉人的相关请求以及计算方式明显错误。4、关于一审法院认定上诉人拖欠被上诉人4个月劳动工资报酬无任何事实根据以及法律依据。法律上所指的劳动报酬是指劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，本案之中被上诉人在2018年9月29日因侵犯上诉人的商业秘密，上诉人已经对其进行辞退，在一审之中被上诉人也予以认可，一审法院在法院查明也予以明确认定。既然，上诉人已经辞退被上诉人，双方之间的劳务关系已经解除，且被上诉人在此期间也未提供任何的劳动，没有付出劳动，又如何能够获得相应的劳报酬。在本案之中，之所以会存在被上诉人被辞退后依然留在上诉人公司，也是因为被上诉人的丈夫余正富尚在上诉人公司工作，而其本人又为外省人，上诉人才会允许其待在上诉人公司处，但这并不代表上诉人自认被上诉人仍然在上诉人处工作。从上诉人公司的其他员工及被上诉人本人打卡记录也能够证明以上事实。综上，一审法院认定的事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实后，依法撤销一审法院判决。 被上诉人詹美娟答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉。 詹美娟向一审法院提出诉讼请求：1、未签劳动合同，付一年双倍工资13万；2、未提前一个月通知，付一个月代通知金1万；3、无故终止劳动合同违约，应付补偿金、赔偿金和无法继续提供正常劳动而损失的工资收入93600元；4、补缴社保、医保25920元；5、补足加班工资99859.32元；6、2017年4月至2018年9月，基本工资未到5千应补到5千，共17000元；7、补终止劳动关系体检费500元；8、无故拖欠劳动工资报酬4个月及年终福利，同时应付金额50%以上1倍以下的标准工资，共计46000元；总共计305879.32元。 一审法院审理查明：被告江西泉海管业科技有限公司的类型是有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：塑料板、管、带制造、销售。原告于2017年3月28日入职被告公司工作，在缠绕车间担任操作工。2017年3月27日，原、被告签订了自2017年3月28日到2017年5月27日为期二个月的书面试用期劳动合同，2017年5月28日到2018年9月29日未签订书面劳动合同。试用期劳动合同中第八条约定，试用期工资为3500元/月，按月发放。每月工资被告以银行转账方式发放至原告中国农业银行工资账户中。被告实行标准工作制，员工做六休一，月休四天，早八晚五，中午12：00-13：00食堂用餐。2018年9月29日，被告以侵犯公司的商业秘密，严重违反公司的劳动纪律和规章制度为由将原告进行辞退。在被告辞退原告后，原告仍在被告公司工作了4个月，但被告未向原告支付工资。为了维护自己的合法权益，2019年6月13日，原告因要求被告江西泉海管业科技有限公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、代通知金、违法解除劳动合同赔偿金、2017年4月至2018年9月延长工作时间加班工资、2017年4月至2018年9月工资差额、体检费、年终奖、4个月工资、标准工资，补缴2017年4月至2019年6月的社会保险费发生争议依法向南昌市新建区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年7月25日，该仲裁委作出新劳人仲案字【2019】第97号仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人的全部仲裁请求事项。2019年8月19日，原告对该仲裁裁决不服，诉至一审法院。 一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。本案争议的焦点为：1、原告与被告之间是属于劳动关系还是劳务关系；2、原告的拍照、发微信行为是否存在违反了公司的规章制度；3、如原告与被告之间存在劳动关系，被告是否需要向原告支付其诉求的相关费用。一、关于原、被告之间是属于劳动关系还是劳务关系的问题。本案中，原告与被告于2017年3月27日签订了自2017年3月28日至2017年5月27日为期二个月的书面试用期劳动合同，原告入职时达51周岁，已达法定退休年龄，但是根据原、被告提供的相关证据材料，原告并未享受养老保险待遇或者办理退休手续，在原告已达到退休年龄但未享受养老保险待遇或者办理退休手续的情况下，原告詹美娟与被告江西泉海管业科技有限公司之间应按照劳动关系进行处理。二、原告的拍照、发微信行为是否存在违反了公司的规章制度。本案中，被告称原告拍摄与自己工作无关的产品配方比例用微信发送给外人，侵犯了公司的商业秘密，对公司造成严重的影响，故以原告严重违反公司的劳动纪律和规章制度将原告予以辞退。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”本案中被告作为用人单位并未就辞退原告的事实进行举证，故应由负有举证证明责任的一方承担不利的后果。故被告辩称其以原告严重违反公司劳动纪律和规章制度将其辞退，一审法院不予采信。三、关于原告与被告之间存在劳动关系，被告是否需要向原告支付其诉求的相关费用。（一）关于支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，本案中，原告与被告于2017年3月27日签订了自2017年3月28日至2017年5月27日为期二个月的书面试用期劳动合同，被告应于2017年5月28日至2017年6月27日之间与原告签订劳动合同，故被告应向原告支付2017年6月28日至2018年5月27日之间未签订书面劳动合同的双倍工资。原告于2019年6月13日向新建区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，往前推一年，之前的双倍工资请求超过时效，即2017年6月至2018年5月间的双倍工资诉请因超过仲裁时效不予支持；原告主张用工之日起满一年后即2018年5月28日之后未订立书面劳动合同双倍工资，一审法院不予支持。故原告主张被告应向原告支付未签劳动合同双倍工资13万元，一审法院不予支持。（二）关于支付一个月代通知金、经济补偿金、赔偿金的问题。所谓“代通知金”是指“代替提前三十日以书面形式通知劳动者本人、用人单位可以选择额外支付劳动者一个月工资”，这是劳动合同法赋予用人单位依法解除劳动合同的选择性权利，即用人单位可以选择提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的方式依法解除劳动合同。本案中，2018年9月29日，被告以原告严重违反公司劳动纪律和规章制度为由将其辞退，但被告未提前一个月书面通知原告，被告也未提供证据证明已提前一个月书面通知原告或原告已签收辞退通知，被告应承担举证不能的责任。一审法院认定被告属于违法解除劳动合同，故被告应按劳动合同法第八十七条的规定向原告支付赔偿金，赔偿金的标准为经济补偿金的两倍；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，被告支付了赔偿金，不再支付经济补偿金。被告将原告进行辞退，原告在被告处仍工作了四个月，此事实原、被告双方均已认可。故2019年1月份原、被告双方劳动关系实际解除。原告在被告处在职1年零8个月，故被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金14000元（3500元×2年×2）。故原告要求被告支付一个月代通知金1万，支付补偿金、赔偿金和无法继续提供正常劳动而损失的工资收入93600元，一审法院不予支持。（三）关于补缴社保（医保）的问题。原告要求被告为原告补缴2017年4月到2018年9月的社会保险费25920元，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条和《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，建立劳动关系，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因案外人福建晟达新型管业有限公司已依法为申请人缴纳2014年11月至2017年6月的社会保险费。至于原告要求被告补缴2017年4月到2018年9月社会保险费属于劳动部门和税务机关的职权范围，故原告的该诉请，不属人民法院民事案件受理范围，一审法院不予处理。（四）关于补足加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，但周六上班属于加班，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。结合本案事实，被告在答辩过程中自认被告公司的工作标准为员工做六休一，月休四天，早八晚五，原告提供的中国农业银行银行卡交易明细清单以及被告提供的工资表，未能证明被告向原告支付了做六休一的工作制所应该支付的加班工资，故被告应补足原告每周六工作的加班工资。根据原、被告之间约定，原告工资为3500元/月，原告日均工资为160.92元（3500元/21.75天），被告应向原告补足加班费31540.32元（160.92元×98天×200%）。原告主张被告应补足加班工资99859.32元，一审法院不予支持。（五）关于补足2017年4月至2018年9月基本工资的问题。原告提出被告答应向原告支付每个月不低于5000元的工资，故要求被告向其补足2017年4月至2018年9月的工资。结合本案事实，原告对此诉请仅有口头上的陈述，并未提供相关书面证据材料进行佐证。故原告主张被告应将2017年4月至2018年9月基本工资未到5000元的部分补到5000元共17000元，一审法院不予支持。（六）关于补终止劳动关系体检费500元。本案中，原、被告双方之间未有劳动合同约定终止劳动关系需由用人单位支付体检费；被告的经营范围为塑料板、管、带制造、销售，原告于被告处的岗位为缠绕车间的操作工，未有其他证据证明该岗位有接触有毒有害物质或者为特种作业岗位，故原告主张被告补终止劳动关系体检费500元，一审法院不予支持。（七）关于支付无故拖欠4个月劳动工资报酬、年终福利以及金额50%以上1倍以下的标准工资的问题。结合本案事实，原告在被告对其作出辞退后仍在被告处工作4个月，在庭审过程中，被告对此事实进行了自认，故被告应向原告支付4个月的工资报酬即14000元，故原告主张被告应支付无故拖欠4个月劳动报酬，一审法院予以支持；原告主张年终福利仅有口头陈述，未提供书面证据加以证明；故对于原告主张被告支付年终福利，一审法院不予支持；原告主张被告支付应付金额50%以上1倍以下的标准工资的请求，应由劳动行政部门责令限期支付后，用人单位逾期不支付的，才由劳动行政部门责令用人单位安应支付金额50%以上1倍以下的标准向劳动者加付赔偿金，本案劳动行政部门并未责令被告限期向原告支付其主张的款项，因此原告要求被告支付应付金额50%以上1倍以下的标准工资，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告江西泉海管业科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告詹美娟支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资、无故拖欠4个月劳动工资报酬共计59540.32元（其中违法解除劳动合同赔偿金14000元、加班工资31540.32元、无故拖欠4个月劳动工资报酬14000元）；二、驳回原告詹美娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江西泉海管业科技有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案首先要解决的争议焦点为超过法定退休年龄人员与用人单位能否建立劳动关系。根据审理查明，被上诉人詹美娟出生于1965年11月21日，2017年3月28日入职上诉人处时已经年满51周岁，按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款“工人退休的年龄为男满六十周岁，女满五十周岁”之规定，已达到法定退休年龄。一审法院以被上诉人詹美娟并未享受养老保险待遇或者办理退休手续为由，认定被上诉人詹美娟虽已达到退休年龄但未享受养老保险待遇或者办理退休手续的情况下，双方之间应按照劳动关系进行处理。本院认为，目前我国关于规范达到退休年龄、享受养老保险待遇与劳动合同终止的规定主要有：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”以及根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定的授权，国务院以行政法规的形式对劳动合同终止情形作出的规定，具体为《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”纵观上述法律法规司法解释的规定，分别对劳动合同终止规定了开始依法享受基本养老保险待遇、达到法定退休年龄两种情形，对上述规定按字面意义以及不使得互相冲突的体系解释应当理解为，劳动者只要满足开始依法享受基本养老保险待遇、达到法定退休年龄其中一种情形，就应当认定为劳动合同终止，两种情形以先成就的为准。综上，本案被上诉人詹美娟在超过退休年龄后与上诉人建立的用工关系不应被认定为劳动关系。本案被上诉人詹美娟诉请及一审判决事项均基于双方存在劳动关系，根据《劳动合同法》关于经济赔偿金、加班工资的规定而成立，应全部予以驳回、改判。关于被上诉人詹美娟主张的未支付的四个月劳务费用问题，不属于本案劳动争议解决范围，可另行主张。 综上所述，上诉人江西泉海管业科技有限公司的上诉请求能够成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初2958号民事判决； 二、驳回詹美娟全部诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共20元均由被上诉人詹美娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇二〇年四月十五日 法官助理  宋 丽 书 记 员  陈思思