湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终392号 上诉人（原审被告）：益阳市碧桂园房地产开发有限公司，住所地益阳市。 法定代表人：黎晓林。 委托诉讼代理人:罗广，湖南义剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易霞，湖南义剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：文娟，女，1983年2月7日出生，汉族，住益阳市。 委托诉讼代理人：李林剑，湖南理定明律师事务所律师。 上诉人益阳市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人文娟商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初3768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 碧桂园公司上诉请求：撤销一审判决，驳回文娟的所有诉讼请求，由文娟承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.文娟只主张房屋漏水没达到交房条件，从未提出其他理由拒绝收房，在2014年8月9日交房时，涉案房屋根本没有出现漏水问题，文娟因房屋设计改变而拒绝收房，一审认定该次未收房是出卖人原因，实际交房时间为2019年4月30日，属于认定事实错误；2.一审认定涉案房屋在2016年9月10日验收过程中出现漏水，无事实依据，属于认定事实错误；3.一审认定《补充协议书》对《商品房买卖合同》第十一条的修改不具有变更效力的认定是错误的；4.一审认定由于涉案房屋设计变更，所以文娟拒绝收房条件成就，碧桂园公司承担逾期交付的违约责任，属于适用法律错误；5.一审适用合同第十一条认定碧桂园公司交房构成违约，并计算违约金，系适用合同条款错误；6.一审不适用《补充协议书》第三十四条约定，系适用条约错误；7.一审在庭审辩论终结后，主动调查收集证据，超出诉讼请求判决，违反举证原则，均属于审判程序违法；8.假设承担碧桂园公司违约责任，文娟主张的违约金过高，且已过诉讼时效。 文娟辩称，1.碧桂园公司私自变更设计图纸，并未通知文娟，导致交付房屋不符合合同约定，且房屋存在严重质量问题，不符合交付条件，碧桂园公司应当按照合同第十一条的约定就其违约行为承担违约责任；2.主合同与补充协议约定不一致的内容应当以主合同为主，对于与主合同相冲突的约定的补充协议应当未生效，合同均是格式文本，而部分内容主合同已有明确约定，在此基础上，碧桂园公司以订立补充协议的方式减轻自己的责任，导致该合同存在两种以上的解释，应当做出有利于相对方的解释；3.文娟在一审中提交的证据足以认定碧桂园公司违约，碧桂园公司仍然予以否认，一审法院为查明案件事实对相应证据予以核实，不存在程序违法；4.文娟在一审中提交证人证言证实曾多次主张权利督促碧桂园公司尽快修缮房屋，但碧桂园公司仍然未尽其修缮义务，碧桂园公司的违约行为正在持续进行中，给文娟造成的损失未确定，本案未超过诉讼时效；5.一审判决的违约金合理合法。按照文娟交付的房款，该违约金也未超过借款利率24%，不应认定违约金过高。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 文娟向一审法院起诉请求：1.判令碧桂园公司继续履行《益阳市商品房买卖合同》（编号为XXXXXXXXXXX）义务交付房屋；2.判令碧桂园公司按照房款531640元的日万分之三自2014年9月1日起至实际收房之日止向文娟支付违约金（计算至2019年7月15日的违约金合计283895.76元）。 一审法院认定事实：文娟与碧桂园公司于2013年2月26日签订《益阳市商品房买卖合同》（合同编号为XXXXXXXXXXX）及该合同的《补充协议书》。商品房买卖合同约定以下内容：1.文娟购买碧桂园公司开发建设的益阳碧桂园项目中的第XX幢X街X栋XXX号房屋（房屋平面图见合同附件一），房屋价款为531640元，由碧桂园公司按约定标准对房屋进行精装修；2.第十条约定“出卖人应当在2014年9月1日前……将具备下列第3种条件、并符合本合同约定的商品房交付买受人使用”，第3种条件为“该商品房经验收合格”；3.第十一条约定“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续”“由于出卖人原因，未按本合同第十条约定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理”，第1种方式为“……逾期超过90日……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第十条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之三的违约金”；4.第十二条约定“……出卖人确需变更……设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向……买受人有权在通知收到之日起15日内作出是否解除合同的书面答复。逾期未作书面答复的，视同接受变更……买受人不解除合同的，应当与出卖人另行签订补充协议”;5.第二十三条约定“本合同未尽事项，双方当事人可在不违背法律法规规定、不与本合同内容相冲突的前提下进行其他约定或另行签订补充协议……”；6.合同附件一中的平面图设计有“空中花园”结构。 商品房买卖合同的《补充协议书》约定以下内容：1.第十四条约定“《商品房买卖合同》第十一条约定的‘商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续’的内容删除，修改为‘出卖人在《商品房买卖合同》第十条约定的交付日期之前交付该商品房给买受人的，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续’……”，同时约定买受人自行到出卖人销售中心联系并办理交接房使用手续；2.第三十四条约定“……将《商品房买卖合同》第二十三条其他约定中的‘本合同未尽事项，双方当事人可在不违背法律法规规定、不与本合同内容相冲突的前提下进行其他约定或另行签订补充协议’修改为‘本合同未尽事项，双方可另行签订补充协议，补充协议与本合同约定不一致的，以补充协议为准’”；3.第三十六条约定“本补充协议及附录均为《商品房买卖合同》的有效组成部分，与《商品房买卖合同》具有同等法律效力，随《商品房买卖合同》生效而生效……”；4.附录一为《住宅质量保证书》，将给排水管道、管道渗漏和堵塞、复合木地板等均纳入保修范围，并明确未尽事宜参照建设部颁发的《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》执行。 双方签订上述合同及补充协议后，文娟依约交付碧桂园公司购房款531640元，后因超标，碧桂园公司于2016年7月20日退还文娟购房款4252元。碧桂园公司开发建设涉案房屋所在的7栋工程经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位等签署同意验收意见后，益阳市城建档案馆于2013年10月18日在《建设工程竣工验收备案表》上明确“工程档案验收合格”。碧桂园公司于2014年8月28日向文娟邮寄收楼通知书，要求文娟办理收房手续。文娟到达涉案房屋时发现原设计中的“空中花园”已取消，碧桂园公司将其变更为房间，文娟遂拒绝收房。2016年9月10日后，碧桂园公司第二次向文娟发出收楼通知。文娟在第二次验收过程中发现房屋管道存在漏水现象，再次拒绝收房，双方就赔偿问题至今未能达成协议。碧桂园公司在庭审中主张涉案房屋漏水已在2014年下半年维修好，装修质量合格。 另认定，1.因双方对涉案房屋漏水情况争议较大，法院在庭后向碧桂园公司负责售后维修的工作人员以及涉案房屋所在的物业公司工作人员对该房屋漏水情况进行了核实，确认碧桂园项目X街X栋自X楼到XX楼的厨房下水管横管部分穿过涉案房屋，该房屋自2014年下半年以后多次出现漏水，基本上每年需要维修，碧桂园公司于2018年底将横管拆除改为竖管，直至2019年4月份各项设施维修完毕；2.建设部发布的《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》（以下简称《规定》）第七条规定：“房地产开发企业向用户交付商品住宅时，应当有交付验收手续，并由用户对住宅设备、设施的正常运行签字认可。用户验收后自行添置、改动的设施、设备，由用户自行承担维修责任”。 一审法院认为，双方签订的《益阳市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，依法予以保护。该合同第二十三条约定“本合同未尽事项，双方当事人可在不违背法律法规规定、不与本合同内容相冲突的前提下进行其他约定或另行签订补充协议……”，根据此约定，补充协议不得违背法律法规规定，不得与该合同内容相冲突。本案中，双方签订的《补充协议书》第三十四条将上述第二十三条的内容修改为“本合同未尽事项，双方可另行签订补充协议，补充协议与本合同约定不一致的，以补充协议为准”，修改的内容本身就与商品房买卖合同的第二十三条相冲突，删除了“不违背法律法规规定、不与本合同内容相冲突的前提”等内容，系碧桂园公司为规避商品房买卖合同的约束而采取的措施，故该补充协议对上述第二十三条的修改不具有变更效力。综合全案，本案争议的焦点为，一是碧桂园公司对涉案房屋的交付是否违约；二是文娟主张的违约金是否过高；三是文娟主张的违约金是否超过诉讼时效。现分述如下： 1.关于碧桂园公司对涉案房屋的交付是否违约问题。碧桂园公司在第一次通知文娟收房时，未经双方协商，房屋的部分结构形式已由“空中花园”变更为房间，属于违约情形之一。根据本案商品房买卖合同第十二条约定，文娟应当在接到碧桂园公司的变更通知后按约定的期限书面答复是否解除合同，逾期未作书面答复的视同接受变更，如文娟不解除合同，应当与碧桂园公司另行签订补充协议。但文娟在知道房屋结构变更后未作书面答复，视为接受变更，双方未另行签订补充协议，应继续按原合同履行交付义务。双方第一次交房过程实际解决的是房屋结构变更的违约问题，未完成交付手续。文娟不解除合同不能改变碧桂园公司因违约导致逾期交房的事实，碧桂园公司应另行通知文娟办理交房手续。碧桂园公司在第二次通知文娟收房时，该房屋管道已出现漏水问题。关于房屋管道漏水能否成为阻却收房的事由，合同的《住宅质量保证书》将给排水管道、管道渗漏和堵塞纳入保修范围，说明该房屋在交付买受人时不应当存在渗漏问题，且根据建设部发布的《规定》第七条规定“……由用户对住宅设备、设施的正常运行签字认可……”，该规定说明在交房时保证设备、设施的正常运行是出卖人的当然义务。《补充协议书》将商品房买卖合同第十一条约定的“商品房达到交付使用条件后……”等内容删除，意即不需要达到使用条件即可交房，免除了碧桂园公司的部分责任，与上述《规定》及商品房买卖合同的约定相冲突，故补充协议对该条款的修改不具有变更的效力。碧桂园公司依据《建设工程竣工验收备案表》上明确“工程档案验收合格”即认为已达到房屋交付条件，不符合有关规定及合同的约定。涉案房屋于2019年4月维修完毕，在此之前不符合交付条件，碧桂园公司应承担逾期交付的违约责任。 2.关于文娟主张的违约金是否过高的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。涉案房屋自2014年下半年开始出现管道渗漏问题，直至2019年4月份方维修完毕，碧桂园公司未能积极、及时解决问题，存在怠于履行合同的情形。文娟主张按合同约定房款的日万分之三自2014年9月1日起至实际收房之日止计算违约金，约定的比率“日万分之三”系碧桂园公司自愿承诺，未超过法定的民间借贷年利率24%。根据公平原则和诚实信用原则，约定的比率“日万分之三”没有过高，但应以文娟实际交付的购房款即碧桂园公司退还4252元后的数额（527388元）为基数计算。碧桂园公司未按原约定的设计建设房屋，该违约行为造成第一次交房未能完成，之后又因管道漏水未尽维修义务导致长期未交房，故违约金的起算时间应按合同的约定自最后交付期限（2014年9月1日）的第二天开始计算。文娟在房屋维修好后，未及时按补充协议的约定去碧桂园公司销售中心办理交接手续，房屋维修完毕的时间视为交付时间，对文娟要求碧桂园公司继续履行交付房屋义务的诉讼请求，因证据不充分，不予支持。违约金按上述标准计算至2019年4月底为269284元，对文娟诉讼请求中未超出该数额的违约金，予以支持，对超出部分不予支持。 3.关于文娟主张的违约金是否超过诉讼时效的问题。碧桂园公司违约逾期交房的时间自2014年9月1日起开始，违约金按日计算，未明确为固定金额，直至2019年4月份涉案房屋维修完毕。文娟主张违约金的诉讼时效应自2019年4月30日起计算，至文娟起诉之日止，未超过法律规定的诉讼时效期间。对碧桂园公司提出文娟主张的违约金已超过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、碧桂园公司于判决生效之日起十日内支付文娟违约金269284元；二、驳回文娟的其他诉讼请求。案件受理费5560元，减半收取2780元，由文娟负担150元，碧桂园公司负担2630元。 二审中，当事人均未向本院提交新证据。 本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案二审争议的焦点是：碧桂园公司是否存在违约行为，是否应承担违约责任及如何承担。本案中，碧桂园公司未与文娟协商，单方变更房屋设计，且案涉房屋自2014年下半年以后多次出现漏水情况，基本上每年都需要维修，碧桂园公司主张的房屋交付时间为2014年8月，此时案涉房屋尚未达到合同约定的交付使用条件。碧桂园公司存在两个违约行为，但文娟未就变更设计向碧桂园公司主张违约责任，仅主张房屋漏水导致交付不能的违约责任，其于2016年9月10日再次收房时发现房屋漏水问题，因此拒绝收房，故碧桂园公司应承担的因房屋漏水导致逾期交房的违约金应从2016年9月10日起算，按双方在合同中约定的标准计算至2019年4月底，为152362元（527388元×0.0003×963天）。 案涉房屋自2014年下半年开始出现漏水情况，直至2019年4月才维修完毕，历时近5年，导致文娟不能正常居住使用该房屋，造成了损失。碧桂园公司主张违约金过高，但并未提交充分有效的证据证明双方约定的违约金过分高于文娟的损失，一审根据双方合同约定的违约金计算方式认定碧桂园公司逾期交房的违约金，并无不当。 关于一审程序是否违法的问题。文娟在一审中已举证证明案涉房屋存在漏水等质量问题，因双方对此争议较大，一审法院庭后对该情况进行调查核实，并不属于法院依职权调查收集证据的情况，不违反举证原则。关于文娟的诉讼请求是否超过诉讼时效，一审对此已作出详细、充分的阐述，本院予以认可，在此不再赘述。 综上所述，碧桂园公司的上诉请求部分成立，对成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初3768号民事判决； 二、益阳市碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付文娟违约金152362元； 三、驳回文娟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2780元，由益阳市碧桂园房地产开发有限公司负担1491元、文娟负担1289元；二审案件受理费5560元，由益阳市碧桂园房地产开发有限公司负担3146元、文娟负担2414元。 本判决为终审判决。 审判长  陆康彪 审判员  李京伟 审判员  黎 娜 二〇二〇年四月二十六日 书记员  张淼淼