山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终529号 上诉人（原审被告）：山东汇利置业有限公司，住所地：聊城花园北路5号。 法定代表人：赵森，总经理。 委托诉讼代理人：孙国胜，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈风玉，女，1969年3月20日出生，汉族，居民，住河北省邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：张连全，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。 原审被告：李克锋，男，1966年12月24日出生，汉族，居民，住河北省馆陶县。 上诉人山东汇利置业有限公司（以下简称汇利公司）因与被上诉人陈风玉、原审被告李克锋民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因李克锋未交纳上诉案件受理费，按李克锋自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 汇利公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人陈风玉对汇利公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”本案第一次庭审适用简易程序，庭审结束后，上诉人未接到法院的通知，第二次开庭时将案件审理程序变更为普通程序，原审法院组成合议庭并未告知上诉人，直接由简易程序改为普通程序，程序违法。二、原审判决认定事实错误。1.认定本案借贷关系存在的依据是李克锋向陈风玉出具的借据，通过上述证据可以知道，借据的出具人是李克锋，而不是汇利公司，根据合同的相对性，应当由李克锋承担偿还责任。李克锋主张借款用于上诉人公司经营，但是并未提交任何证据证明其借款用于公司经营，所以李克锋与陈风玉之间的借贷行为与汇利公司无关，原审法院判决汇利公司承担责任判决错误。2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，本案中陈风玉虽然提交了李克锋出具的借据，但是陈风玉并没有提交证据证明借贷事实真实存在。陈风玉起诉422万元借款，200多万元借款虽有借据但是没有转账凭证和取款凭证予以证明。陈风玉提交的219.87万元转账记录中有89.6万元转账与借款人无关，所以说陈风玉主张的借贷关系所依据的事实和理由明显不符合常理，借贷事实根本不存在。3.陈风玉和李克锋二人在2013年至2014年期间多次参加民间借贷诉讼，且二人对借贷事实的发生没有任何争议，明显不符合常理，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，汇利公司认为李克锋和陈风玉存在虚假诉讼。三、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，本案李克锋主张所借款项用于公司经营，但是李克锋没有证据证明借款用于公司经营。原审法院依据本条判决汇利公司承担责任，适用法律错误。 被上诉人陈风玉答辩称，一、一审审理程序合法。一审在2019年11月14日第二次开庭时，变更为普通程序，开庭笔录显示，一审开庭三日前将开庭传票等送达给了当事人，庭前进行了公告，开庭笔录中己将当事人的各项权利事项充分记载在了开庭笔录中，充分保障了各方当事人的诉讼权利，上诉人已在开庭笔录上签名确认。一审程序合法，汇利公司的该项上诉请求依法不能成立。二、一审认定事实清楚。1.李克锋在担任汇利公司法定代表人期间，因公司经营需要向陈风玉借款，并出具了借条；汇利公司也出具了加盖公司印章的《证明》一份，足以证明是汇利公司的借款。应当由上诉人偿还。2.汇利公司向陈风玉出具的证明及李克锋出具的借款条能够充分证明李克锋和汇利公司向陈风玉借款442万元的事实。三、一审适用法律正确。本案是民间借贷纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是正确的。 李克锋未到庭作应诉答辩。 陈风玉向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告偿还原告借款本金442万元及利息（直至还清本金为止）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：汇利公司成立于2011年10月20日，2013年4月18日至2015年4月8日，股东分别为张怀东、赵森、李克锋、孟超。2014年3月11日法定代表人由李克锋变更为张怀东，2015年5月7日，法定代表人由张怀东变更为赵森。李克锋在担任汇利公司法定代表人期间，为承揽工程或公司其他经营所需，以个人名义向他人借款。李克锋向安泰公司交纳保证金3900万元。李克锋以其个人名义与原告签订《借款合同》9份。分别载明了借款金额、起始日期或利率等。借款日期及金额如下：2013年11月1日114万元；12月1日55万元；12月11日40万元；12月20日62万元；12月25日60万元；2014年1月4日50万元；1月8日6万元；1月26日25万元；2月13日30万元。2013年11月1日、12月1日、12月11日，2014年1月8日，及2014年2月13日的《借款合同》未载明借款利率，其他合同约定3.5%。李克锋认可每笔借款与原告口头约定的月利率均为3.5分。合同签订后，根据李克锋的指定，原告向李克锋本人或其指定的账户汇入部分款项，或提供全部或部分现金的方式向其履行了交付款项的义务。汇利公司于2014年3月5日向原告出具《证明》一份。载明：自2013年11月—2014年2月共借陈风玉现金肆佰肆拾贰万元整（442万），用于公司经营及偿还交纳支付保证金的借款（东昌府安泰公司保证金）；注明：2013年11月1日借款114万元；12月1日借款55万元；12月11日借款40万元；12月20日借款62万元；12月25日借款60万元；2014年1月4日借款50万元；1月8日借款6万元；1月26日借款25万元；2月13日借款30万元；山东汇利置业有限公司2014年3月5日。并加盖汇利公司印章及李克锋本人印章。借款发生后，李克锋及汇利公司并未向原告偿还借款本息。诉讼期间，双方曾申请庭外和解，但最终未能达成一致。 一审法院认为，当事人对自己的主张应提供证据证明，否则将承担不利的法律后果。本案的争议焦点有两个：一是借款的基本事实，本案是否存在虚假诉讼，是否涉嫌刑事犯罪，是否应当移送公安机关处理。第一个焦点，被告李克锋在担任汇利公司法定代表人期间，因公司经营需要，向原告借款442万元。有原告与被告李克锋签订的《借款合同》、银行交易明细、汇利公司出具的《证明》、汇利公司原法定代表人张怀东出具的证明等证据在卷佐证，足以认定。被告汇利公司主张，原告与李克锋之间存在虚假诉讼嫌疑，涉嫌非法吸收公众存款，并进行违法放贷，收取高额利息，请求将犯罪线索移送公安机关处理，但被告汇利公司并未提供充足的证据予以证明。因此，一审法院对其主张，不予支持。被告汇利公司所执其他抗辩，证据不足，一审法院不予采信。第二个焦点，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营的，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”据此，本案被告汇利公司与李克锋应当承担共同还款责任。被告李克锋所执其系履行的职务行为，不应承担责任的抗辩不能成立，一审法院依法不予采信。关于利息，双方约定的月利率高于有关规定，应予调整，调整为月利率2%，超出部分不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：限被告山东汇利置业有限公司、李克锋于本判决生效后10日内共同偿还原告陈风玉借款本金442万元及利息（以114万元为基数，自2013年11月1日起；以55万元为基数，自2013年12月1日起；以40万元为基数，自2013年12月11日起；以62万元为基数，自2013年12月20日起；以60万元为基数，自2013年12月25日起；以50万元为基数，自2014年1月4日起；以6万元为基数，自2014年1月8日起；以25万元为基数，自2014年1月26日起；以30万元为基数，自2014年2月13日起，均截止到实际清偿之日止，均按约月利率2%计算）。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42160元，由被告山东汇利置业有限公司、李克锋共同负担。 本院审理期间，上诉人提交与陈风玉和李克锋有关的裁判文书，用以证明陈风玉和李克锋之间不存在真实的借贷关系，本案存在虚假诉讼；提交报案证明和印章作废声明，用以证明上诉人印章曾丢失并报案，一审被上诉人提交的证明上加盖的印章并非上诉人的印章，并申请对该证明上上诉人印章的真实性及证据的形成时间进行鉴定。被上诉人对上诉人二审提交证据的证明目的不予认可，认为本案借款是真实的，上诉人报案丢失的印章只是财务章，且与证明中加盖印章的时间也不相符；上诉人在一审并未对印章申请司法鉴定，二审期间提起申请不符合法律规定。原审被告李克锋未到庭质证。 本院经审理查明，2013年8月7日，东昌府区公安分局新区派出所出具证明，内容显示当日陈剑刚报案，称2013年7月24日丢失汇利公司印章一套（系银行预留印鉴，财务专用章一枚、孟超法人专用章一枚）。2013年8月9日，汇利公司登报，声明丢失银行预留印鉴，包含财务章和法人章。 另查明，一审法院于2019年4月16日作出裁定，将案件由简易程序转为普通程序审理，并于2019年11月14日公开开庭审理。在庭审中，汇利公司对陈风玉提交的加盖汇利公司印章的证明不予认可，但并未申请司法鉴定。 本院认为，本案的争议焦点为汇利公司是否应向陈风玉偿还442万元借款。在一审中，陈风玉提交了与时任汇利公司法定代表人李克锋签订的借款合同、汇利公司的证明，并提交部分转账凭证，可以达到陈风玉与李克锋之间借贷法律关系成立并生效的证明目的。上诉人二审提交的裁判文书，虽然涉及陈风玉与李克锋的有关经济往来，但不足以否定本案借贷事实的存在，也无法认定本案存在虚假诉讼的情况。加盖汇利公司印章的证明对借款明细及借款用途进行了注明，结合汇利公司继任法定代表人的证言，能够证明李克锋所借款项用于汇利公司经营。因陈风玉提交的证明中加盖的是汇利公司的行政印章，汇利公司二审提交的报案证明及声明中显示丢失的是财务印章，汇利公司据此否认证明中汇利公司印章的真实性，其证据与证明目的缺乏关联性。汇利公司虽然在一审中对陈风玉提交的证明不予认可，但并未提出鉴定申请。对汇利公司二审提出的鉴定申请，本院不予准许。一审法院结合陈风玉提交的证据，认定李克锋所借款项用于公司经营，并适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，判决汇利公司承担共同还款责任，认定事实及适用法律均无不当。一审法院在裁定将案件由简易程序转为普通程序后，公开开庭进行了审理，程序合法。 综上，汇利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42160元，由汇利公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵曙昉 审判员  徐红杰 审判员  刘晓光 二〇二〇年四月十五日 法官助理肖倩 书记员魏然