山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1100号上诉人(原审原告)：山东凯清环保工程有限公司。住所地：山东省淄博高新区鲁泰大道51号高分子材料产业创新园B座0909室。法定代表人：刘世忠，经理。委托诉讼代理人：姚广，该公司员工。委托诉讼代理人：刘宝良，山东扬帆盛铭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：烟台东润能源科技有限公司。住所地：山东省蓬莱市北沟镇峰台山路南商1楼5-19号。法定代表人：王树波，总经理。委托诉讼代理人：曲成功，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹梦天，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。原审原告：淄博恒泰环保工程有限公司。住所地：山东省淄博高新区鲁泰大道51号高分子材料产业创新园B座0911室。法定代表人：胡爱兰，经理。上诉人山东凯清环保工程有限公司（以下简称凯清公司）因与被上诉人烟台东润能源科技有限公司（以下简称东润公司）及原审原告淄博恒泰环保工程有限公司（以下简称恒泰公司）承揽合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。凯清公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令东润公司立即支付凯清公司、恒泰公司工程款210000元，违约金35000元，共计245000元；2.判令东润公司支付凯清公司、恒泰公司自起诉之日的逾期债务利息，按照工程款210000元和银行同期贷款利息的两倍计算至全部清偿之日；3.案件受理费、财产保全费由东润公司承担。诉讼过程中，凯清公司、恒泰公司变更诉讼请求中工程款的数额为200000元。原审法院查明，2013年7月25日甲方东润公司与乙方淄博凯清环保工程有限公司（后变更为凯清公司）、恒泰公司签订《烟台东润能源科技有限公司5万吨/年废油再生项目废水处理工程设计及施工合同》，约定甲方委托乙方进行甲方新建5万吨/年废油再生项目生产污水处理工程的工程设计、设备供货、系统安装和工艺调试、技术培训。工程处理规模：工程设计处理水量为20000立方米/年，即2.5立方米/小时，出水水质达到《污水排入城镇下水道水质标准》（CJ343-2010）B等级标准规定的要求。合同价格为700000元，该价格包括设备及材料费、系统安装、工艺调试及人员培训费。对工人的免费培训包括2名操作工人在工地的培训，调试过程中现场培训。工期为自本合同预付款到账之日起15日内完成土建施工图设计，在土建工程具备安装条件的前提下，60日内完成设备安装达到进水条件。付款条款规定：合同签订5日内甲方向乙方支付280000元，主要设备材料到货后5日内支付210000元，设备安装完毕验收后，乙方出具发票5日内支付175000元，余款35000元工程验收合格满一年5日内一次结清。工程质保期为一年。合同15.2规定，合同工程经设备安装调试完成之日由乙方提交验收通知书，由甲方组织验收，验收通过后由双方代表签署书面验收报告。合同15.3规定，污水处理站安装工程竣工且乙方提交验收报告单后，由于甲方原因不能按期通水或者进水水量、水质不能达到合同要求，在各项进水指标不超过合同约定的情况下，视为达到合同进水要求，合同正常执行。质保期从安装工程竣工具备通水条件当日起开始计算。等待通水期间，所有设备设施均由甲方负责看管和维护，若出现丢失和损坏，乙方不承担责任。合同15.4规定，在具备通水条件18个月仍不能满负荷进水，即视为项目达到合同要求，甲方应将所有剩余款项无条件一次性付给乙方。合同16.3规定，合同生效后，如果甲乙双方有一方违约，违约方向对方支付本合同价5%的违约金。作为合同附件的《烟台东润能源科技有限公司5万吨/年废油再生项目废水处理工程初步设计方案》载明了工程设计的处理规模为20000立方米/年，即2.5立方米/小时；进水水质项目PH、CODcr、含油量、甲醛的数据值；排放标准达到《污水排入城镇下水道水质标准》（CJ343-2010）的要求，设计出水水质PH、CODcr的数据值。双方确认的付款时间及金额为2013年11年27日付款300000元，2015年2月17日付款100000元，2015年5月4日付款100000元，2016年2月6日付款20000元，合计520000元。对于当事人有争议的证据和事实，原审法院认定：凯清公司、恒泰公司提交了2015年5月20日《工程联系函》，东润公司方代表已注明“安装工作未完”，故该证据不能证明凯清公司、恒泰公司关于2015年5月20日安装完毕，具备通水条件的主张；提交的《产品购销合同》系复印件，亦不能证明其主张的主要设备材料最后到货时间为2014年4月8日；提交的《烟台蓬新材料有限公司年产2万吨聚酯树脂生产和辅助设施建设项目竣工验收组意见》和《环境保护竣工验收审查签到表》网页材料，从公证书载明的搜索网页过程来看，截取自“蓬莱市政府信息公开平台”，记载了烟台东蓬新材料有限公司年产2万吨聚酯树脂生产和辅助设施建设项目环保验收时间为2018年1月19日，东润公司将附属设施转让与烟台东蓬新材料有限公司，其中包括了涉案的污水处理设施，但其中记载的污水处理规模为30吨/天，污水处理规模少于涉案工程合同约定的处理规模；提交的2015年7月14日东润公司申请调试的传真件，证明已具备通水调试条件，东润公司质证认为该传真件中加盖了项目章，故对该证据的真实性不予认可，原审法院认定该证据的真实性无法确认。当事人主要争执的问题在于是否按合同约定调试成功。原审庭审中凯清公司、恒泰公司未就已调试达到合同要求提供验收证据，强调因为东润公司生产项目调整，进水一直没有达到约定条件。东润公司申请对进水水质、排水水质、排水量进行鉴定。鉴定过程中，凯清公司、恒泰公司认可现场情况排水量与排水质不达标，对于进水水质符合同设计亦不再提出异议，认为凯清公司、恒泰公司已履行了合同义务调试完毕，因东润公司未能维护好，造成目前的状态，不同意按鉴定机构的要求对设备先行调试进行鉴定，鉴定过程因此终止。原审法院认为，凯清公司、恒泰公司与东润公司签订的《烟台东润能源科技有限公司5万吨/年废油再生项目废水处理工程设计及施工合同》约定对设备进行调试系凯清公司、恒泰公司的合同义务，合同价格700000元包括工艺调试及人员培训费，凯清公司、恒泰公司并未提供证据证实其完成了该项合同义务，环保验收的污水处理规模亦未达到合同约定的标准，凯清公司、恒泰公司亦不配合对设备性能进行鉴定，其主张完全履行合同义务无证据支持，其主张东润公司违约未支付剩余款项，法院不予认定，对其诉讼请求依法不予支持。故原审法院判决：驳回凯清公司、恒泰公司的诉讼请求。保全申请费1820元、案件受理费4825元，均由凯清公司、恒泰公司负担。宣判后，凯清公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、涉案工程通过环保验收的事实能够证明凯清公司履行了工艺调试及人员培训的合同义务，原判认定事实有误。2、环保验收材料载明污水处理量为30吨/天，是在东润公司将涉案工程转让给案外人，而案外人将涉案工程用于年产2万吨聚酯树脂生产项目造成的。3、原审对凯清公司提供的证明涉案工程具备通水条件的证据不予认定，理由不成立。4、在具备通水条件18个月仍不能满负荷进水，即视为本项目达到合格要求，合同约定的条款合法有效，应当履行。5、本案一审立案时确定为建设工程施工合同纠纷，但判决时却变更为承揽合同纠纷，这一改变是错误的，本案属于建设工程施工合同纠纷。6、原审认定凯清公司不配合对设备性能进行司法鉴定，因而认定诉讼主张无证据支持，这是错误的。故请求撤销原判，发回重审或依法改判，本案财产保全费和一、二审案件受理费均由东润公司承担。东润公司辩称，原审事实认定清楚，证据确实充分，法律适用正确。1、双方签订的废水处理工程设计及施工合同系真实意思表示，双方均应按约定履行义务。凯清公司在未对设备安装调试完毕的情况下，东润公司有权拒绝付款。2、本案系承揽合同纠纷，原审确定的案由准确。3、在凯清公司无法提供证据证明涉案污水处理工程的处理规模达到合同约定标准的情况下，其无权要求支付剩余款项。二审中，当事人没有提交新的证据。本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人按照发包人要求进行工程建设，交付建设成果的合同。本案中，涉案污水处理工程的土建施工部分由东润公司负责，而凯清公司负责的是污水处理站的工艺设计、设备材料的供应与安装、调试以及技术培训，其行为具有按照定作人的要求，以自身的技术和劳务完成特定工作并交付工作成果的承揽性质，因此原审将本案案由确定为承揽合同纠纷并无不当。凯清公司上诉所提的最高人民法院（2015）民申字第31号案件中，所涉工程系经过招投标后由建设单位发包给施工单位进行施工，施工单位所承担的施工内容包含了工程总体设计、物资及材料购置、安装、调试等，与本案情形并不一致，故凯清公司以此为依据主张原审确定案由不当，本院不予支持。根据双方合同第七条7.2的约定，在工程安装完毕后，凯清公司、恒泰公司应递交验收申请，由东润公司组织进行验收。凯清公司称曾以口头方式申请过，但东润公司不认可。凯清公司还主张曾于2016年5月至8月期间进行过调试，调试结果是成功的，而且其对人员也进行了培训，东润公司对此不予认可，凯清公司亦不能提供相应证据加以证实。因此凯清公司不能证明其已按合同约定履行了工艺调试及人员培训的义务，亦不能证明双方已就涉案工程进行了验收。涉案工程在转让他人以后虽通过了环保验收，但这并不能证明凯清公司已履行了相关合同义务，而且环保验收材料中记载的污水处理量也并没有达到双方合同中约定的处理量，因此仅凭环保验收材料并不能证实凯清公司已将符合合同要求的工作成果交付给东润公司。凯清公司认为合同约定在具备通水条件18个月后仍不进行验收，东润公司应无条件支付剩余款项，其主张具备通水条件的时间是2015年5月20日。经查，凯清公司与东润公司2015年5月20日的工作联系单中显示，电气安装部分多项工作未完成，设备及管道保温没有做等等，且东润公司在“甲方代表签字”处注明“安装工作未完全，见上。设备无标牌，无法按附件清单清点”。由此可见，截止2015年5月20日，凯清公司仍有部分工作尚未最终完成，其主张以此日期作为具备通水条件的日期，理由不成立，其要求东润公司支付剩余款项的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人凯清公司的各项上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4825元，由上诉人山东凯清环保工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 武 静审判员 刘光星审判员 褚兴玉二〇二〇年四月十五日书记员 王 莉