山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终639号原公诉机关山东省莱州市人民检察院。上诉人（原审被告人）姜法政，男，1961年3月12日出生于山东省烟台市，汉族，大学文化，无业，户籍地为烟台市芝罘区，住烟台市芝罘区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年9月3日被刑事拘留，同年9月26日被取保候审，2018年9月17日经莱州市人民法院决定被逮捕。现羁押于莱州市看守所。辩护人栾松山、杨永国，山东鲁石律师事务所律师。山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人姜法政、宗某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年9月11日作出（2018）鲁0683刑初250号刑事裁定，准许山东省莱州市人民检察院对原审被告人宗某的撤诉；于2018年10月11日作出（2018）鲁0683刑初250号刑事判决。宣判后，原审被告人姜法政不服，提出上诉。本院于2019年5月31日作出（2018）鲁06刑终518号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山东省莱州市人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2019年10月28日作出（2019）鲁0683刑初346号刑事判决。宣判后，原审被告人姜法政仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，烟台伟欣商贸有限公司（以下简称伟欣公司）成立于2011年1月18日，法定代表人庄某，股东为金某（认缴出资额49%）、庄某（认缴出资额51%），2016年3月1日注销登记。被告人姜法政系金某的父亲，为伟欣公司实际控制人。伟欣公司主要从事国外塑料大件的进口及塑料颗粒的加工、销售等业务，委托于某5（已判刑）在莱州销售。因伟欣公司实际经营中增值税专用发票进项税额高于当期销项税额，被告人姜法政指使于某5联系，采用签订虚假购销合同、虚收货款的方式为他人虚开增值税专用发票，收取票面金额4.5%-5%的开票费。经查，伟欣公司为他人虚开增值税专用发票共73份，价税合计8258532元，税额1199957.72元。具体事实如下：1.王秀芝（已判刑）为张丰桥收购塑料颗粒，张丰桥供货给江苏省江阴爱科森通信材料有限公司。经王秀芝联系于某5，2011年9月21日至2012年9月26日，伟欣公司为江苏省江阴爱科森通信材料有限公司虚开增值税专用发票60份，价税合计6887052元，税额1000682.82元。上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：公司明细账、记账凭证、银行付款凭证、协助查询财产通知书等书证；同案犯王秀芝、贾某、于某5、张丰桥的供述等。2.李某1联系于某5为其客户开具增值税专用发票。2011年9月21日，伟欣公司为江苏省淮安大有塑纤有限公司虚开增值税专用发票6份，价税合计600000元，税款87179.49元；为江苏省淮安成成防水材料有限公司虚开增值税专用发票1份，价税合计112500元，税额16346.15元。上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人李某1、成某的证言；增值税专用发票抵扣联复印件；辨认笔录等。3.2012年10月26日，伟欣公司为江苏省仪征市长城土工复合材料有限公司虚开增值税专用发票6份，价税合计658980元，税款95749.26元。上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人王某、徐某1、于某1、于某2、于某3、于某4等的证言；增值税专用发票复印件、证人王某记流水账复印件等。另全案事实及其他相关事实有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：案件来源、受案登记表、人员情况及违法犯罪前科查询情况、企业法人营业执照、银行卡往来、刑事判决书裁定书等书证；证人庄某、周某、李某2、衣萃心、杜某的证言；同案犯于某5的供述；被告人姜法政的供述等。另查明，公诉机关指控的“2011年9月21日，经于某5介绍，被告人姜法政由其实际控制的伟欣公司为南京润厚商贸有限公司虚开增值税专用发票2份，价税合计202160元，税额29373.68元”的该事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人徐某2、侯某、周某的证言；同案犯于某5的供述。原审法院认为，伟欣公司采用与受票单位签订虚假购销合同、虚收货款的方式，不收取增值税款，仅扣留低于法定税额标准的开票费，为爱克森公司、长城公司、成成公司、大有公司出具增值税专用发票，其行为并无真实交易，不同于实践中“挂靠代开”或没有挂靠关系的“代开”行为，系为他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人姜法政与其辩护人的相关辩护意见均没有事实依据，不予采纳。关于辩护人提出的“伟欣公司不存在骗取国家税款的主观故意，其开具的发票均系从税务机关领取的真实发票，开具数量并未超出公司的进项税额，没有造成国家税收流失”的意见，经查，伟欣公司为上述四公司开具的增值税专用发票均由受票单位向当地税务机关申报通过认证，说明伟欣公司已将上述发票作为销项发票向税务机关申报并抵扣，相对应抵扣的进项发票在其向向上一交易环节购进商品时已向交易的相对方交纳且已申报，其申报并通过抵扣的行为确实没有造成国家税款的流失，但其虚开的增值税专用发票被受票单位申报并完成认证，其结果或为当期被抵扣或因受票单位当期进项发票超过当期销项发票被结转下期继续抵扣，其结果或为已造成国家税款流失或为如本案不及时告破使国家税款面临流失危险。本案的直接社会危害后果是受票单位没有承担增值税赋，仅花费低于增值税率的开票费获得一定税额的增值税专用发票用于抵扣，其结果相当于受票单位发生应税销售行为时从购买应税商品、接受应税服务的单位和个人处收取的增值税款被开票单位和受票单位瓜分，开票单位获得的部分为开票费。故伟欣公司与受票单位主观上均具有骗取抵扣税款的故意，其行为侵犯了国家对增值税发票的管理制度，客观上也造成了国家增值税款损失或给国家增值税款损失造成实际危害。被告人当庭辩解收取的开票费已上缴税务机关，与事实不符，不予采纳。关于指控被告人姜法政实际控制的伟欣公司2011年9月21日为南京润厚商贸有限公司虚开增值税专用发票2份的事实，因原公诉机关指控的该笔事实不清，证据不足，原审法院不予认定。伟欣公司已经注销登记，其主体资格已不存在，对其直接负责的主管人员应依法追究刑事责任。在案证据能够证实被告人姜法政是伟欣公司的实际控制人。故应依法追究伟欣公司直接负责的主管人员被告人姜法政的刑事责任，其行为构成虚开增值税专用发票罪。伟欣公司虚开的税款数额较大，对其直接负责的主管人员被告人姜法政依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。鉴于被告人姜法政当庭认罪，酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，以被告人姜法政犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月。宣判后，在法定期限内，山东省莱州市人民检察院未提起抗诉；原审被告人姜法政不服，提出上诉。上诉人姜法政的主要上诉理由：1.一审判决认定事实不清，伟欣公司为相关公司所开具的增值税专用发票，大部分都对应着真实的塑料颗粒交易，性质上属于代开，不属于刑法意义上的虚开增值税专用发票。2.一审判决适用法律不当，对相关法律及司法解释的相关规定理解错误，将合法的增值税发票开具行为认定为虚开增值税专用发票犯罪行为。3.一审判决结果未能体现刑罚一致及刑罚平衡，如果能认定其是伟欣公司的实际控制人，其对虚开增值税专用发票行为所起作用也是次要的，应考虑其相关情节，对其适用缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人姜法政作为伟欣公司（已注销登记）直接负责的主管人员，采用与受票单位签订虚假购销合同、虚收货款的方式，不收取增值税款，仅扣留低于法定税额标准的开票费，虚开增值税专用发票，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。伟欣公司已注销登记，主体资格已不存在，上诉人姜法政作为伟欣公司直接负责的主管人员，依法应追究其虚开增值税专用发票罪的刑事责任。关于上诉人姜法政及其辩护人提出的“一审判决认定事实不清，伟欣公司为相关公司所开具的增值税专用发票，大部分都对应着真实的塑料颗粒交易，性质上属于代开，不属于刑法意义上的虚开增值税专用发票”的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据能够证实，伟欣公司采用与受票单位签订虚假购销合同、虚收货款的方式，不收取增值税款，仅扣留低于法定税额标准的开票费，为爱克森公司、长城公司、成成公司、大有公司出具增值税专用发票，其行为并无真实交易，不同于实践中“挂靠代开”或没有挂靠关系的“代开”行为，系为他人虚开增值税专用发票的行为，应定罪处罚。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人姜法政及其辩护人提出的“一审判决适用法律不当，对相关法律及司法解释的相关规定理解错误，将合法的增值税发票开具行为认定为虚开增值税专用发票犯罪行为”的上诉理由及辩护意见。经查，伟欣公司主观上具有骗取抵扣税款的故意，其行为侵犯了国家对增值税发票的管理制度，客观上也造成了国家增值税款损失或给国家增值税款损失造成实际危害,其行为符合虚开增值税专用发票的构成要件。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人姜法政及其辩护人提出的“一审判决结果未能体现刑罚一致及刑罚平衡，如果能认定其是伟欣公司的实际控制人，其对虚开增值税专用发票行为所起作用也是次要的，应考虑其相关情节，对其适用缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查,在案证据能够证实，上诉人姜法政是伟欣公司的实际控制人，原审法院鉴于其能当庭认罪，依法已对其从轻处罚，且其不符合缓刑适用的条件，不能对其适用缓刑，原审法院对其量刑适当。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  梁科兴审判员  纪华伦二〇二〇年四月一日书记员  鞠佳彤