浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2299号 上诉人（原审原告、案外人）：徐家明，男，1963年6月10日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：孙锡泉，男，1946年6月12日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区，系徐家明所在单位推荐。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：章桂娟，女，1948年11月11日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：林珊瑚，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：金鑫根，男，1959年2月25日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：金招英，女，1956年6月1日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区，系金鑫根姐姐。 上诉人徐家明与被上诉人章桂娟、金鑫根案外人执行异议之诉一案，不服浙江省杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初5774号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人徐家明上诉请求：撤销原审判决并依法改判停止对杭州市上城区白塔人家18幢1单元302室房屋（以下简称案涉房屋）的强制执行，解除对该房屋的查封；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定徐家明与金鑫根在2015年1月28日签订《房屋转让居间协议》后并未依据协议要求完成《房屋转让合同》的签订，进而认定其权利并不优先于章桂娟的债权。但案涉《房屋转让居间协议》在二手房交易过程中，属于当事人之间在房产交易过程中合同签订的惯例，而《房屋转让合同》属于当事人双方前往不动产登记中心为了办理过户手续网签备案的一种签订程序，是相关行政机关在房屋过户过程中规定的必要程序，故不能以未履行网签备案手续而否定徐家明与金鑫根之间已经存在的房屋买卖关系。另一方面，案涉《房屋转让居间协议》对房屋转让价格、过户手续的办理、房屋交付手续等均有明确约定，条款完备，已经具备了房屋买卖合同的主要内容。且在合同签订后，徐家明与金鑫根已经按约在履行，徐家明也于2015年2月实际占有房屋至今。因此，上诉人徐家明与金鑫根之间已经于2015年1月28日成立真实有效的房屋买卖关系，已经享有足以排除执行的实体权利。二、原审法院适用法律错误。原审法院根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定认定徐家明对案涉房屋不享有权利。但本案系执行异议之诉，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。本案徐家明与金鑫根之间已经成立合法有效的书面买卖合同，案涉房屋也于2015年2月就实际交付徐家明使用至今，同时徐家明也按照合同约定支付房屋价款，案涉房屋至今未能办理过户系由于当时正在办理回迁安置手续，客观原因导致无法办理过户手续，而非徐家明一方的原因导致。故本案符合二十八条规定的四个要件，徐家明对案涉房屋享有足以排除执行的实体权利。三、原审存在程序错误，本案一审过程中，金鑫根认为章桂娟用虚假协议起诉金鑫根而取得作为本案申请强制执行的民事调解书，故本案可能涉及虚假诉讼，应当移送公安机关立案侦查。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。 被上诉人章桂娟发表答辩意见称：一、原审法院认定事实清楚正确。在原审中上诉人提交的《房屋转让居间协议》属于居间协议，并非房屋买卖协议，且该房屋居间协议经过涂改且未有落款时间，并有“避税价格”和“实际价格”的内容，违反法律强制性规定，应当无效。而房屋买卖合同的签订属于双方意思自制行为，与不动产登记中心无关，不能成为无法签订房屋买卖合同的事由。且上诉人一方也并未实际占有案涉房屋，本案被上诉人有理由怀疑金鑫根与上诉人一方存在串通损害被上诉人章桂娟债权的可能。二、原审法院适用法律正确。案涉房屋本身就区别于一般房屋，房屋所有权应当经过登记过户。本案中，金鑫根与徐家明之间没有签订房屋买卖合同，也没有对房屋进行过户，也没有支付相应的对价，故不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。综上，被上诉人认为上诉人的上诉事实和理由均不能成立，请求法院依法驳回其上诉，维持原判。 被上诉人金鑫根发表答辩意见称其与章桂娟之间不存在170万元的借款，（2018）浙0102民初3948号案件的调解是被章桂娟所骗去签的字，章桂娟属于虚假诉讼。金鑫根与徐家明之间关于案涉房屋的买卖关系是真实存在的，案涉房屋也一直都是由徐家明居住使用的。 徐家明向原审法院提出诉讼请求：1.停止对徐家明购买的案涉房屋的强制执行，并解除对该房屋的查封；2.本案诉讼费用由章桂娟、金鑫根承担。原审法院认定事实：章桂娟于2018年7月23日以与金鑫根存在民间借贷纠纷为由向该院提起诉讼，要求金鑫根归还借款本金170万元及相应利息。2018年9月12日，经该院主持调解，双方自愿达成调解协议，约定金鑫根于2018年9月18日前归还章桂娟借款本金170万元；若金鑫根未按时足额履行上述还款义务，则除继续履行上述还款义务外，还应于违约次日向章桂娟支付其已放弃的2016年1月1日至借款还清之日止的利息（以未还本金为基数，按年利率6%计算）。该院依据调解协议出具（2018）浙0102民初3948号民事调解书。后因金鑫根未履行生效法律文书确定的义务，章桂娟于2019年3月8日向该院申请强制执行，执行案号（2019）浙0102执634号。执行中，该院于2019年6月26日查封了案涉房屋。徐家明提出执行异议，要求解除对案涉房屋的查封。该院于2019年11月13日出具（2019）浙0102执异28号执行裁定书，驳回其异议请求。徐家明不服该裁定，提起本案诉讼。 另查明，2015年1月28日，徐家明等（甲方）与金鑫根（乙方）通过杭州君瑞房地产咨询有公司（丙方）签订《房屋转让居间协议》一份，该协议约定：案涉房屋总价款60万元，避税价格；甲方首付30万元，在签订完本协议后，乙方搬出房屋，甲方交付给乙方。甲方在2015年2月18日之后办理房屋所有权证的过程中，甲方交付给乙方5万元，用于乙方参加房改及过户费用。甲方办理完房屋所有权证、土地证、契证后将余款一次性付给乙方；签订完本协议后，乙方将在5个工作日内搬出，将房屋交付给甲方；甲乙双方同意在双方签订本协议之日起约定日内签订《房屋转让合同》，具体时间由丙方安排；甲乙双方签订本协议的价格为避税价格，如因乙方人为因素不及时参加房改及办理房屋所有权证、土地证、契证过户手续给甲方，由乙方赔付给甲方2倍的购房款损失。赔偿金额以甲方的首付款为依据。如甲方未能履行本协议，则甲方承担乙方的售房损失。甲乙双方在交易过程中整个过户手续暂定为一年，因不可抗力因素影响过户，双方协商解决；本协议中的房屋所有权证、土地证、契证办理及过户手续，将在指定的房产交易中心银行监管账号中完成整个交易流程，甲方在取得房屋所有权证、土地证、契证后按房屋的实际成交价格结清所有款项交付给乙方。本协议由施荣伟担保乙方的房屋实际成交价格的取得。2019年6月26日，案涉房屋办理了不动产权属登记，登记权利人为金鑫根。 原审法院认为，章桂娟依据生效法律文书对金鑫根享有金钱债权，现案涉房屋的产权登记人为金鑫根，其有权就金鑫根在案涉房屋上享有的财产权益作为被执行人的责任财产，向法院申请强制执行。徐家明与金鑫根在2015年1月28日签订《房屋转让居间协议》后，并未依据协议要求完成《房屋转让合同》的签订。徐家明基于《房屋转让居间协议》对金鑫根享有的合同债权并不优先于章桂娟对金鑫根的债权。故徐家明对案涉房屋不具有排除强制执行的民事权益。徐家明及金鑫根认为（2018）浙0102民初3948号民事调解书错误，不属于执行异议之诉案件的审查范围。对徐家明要求停止对案涉房屋的执行，解除对案涉房屋的查封的诉请，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回徐家明的全部诉讼请求。案件受理费18300元，由徐家明负担。 二审期间，被上诉人金鑫根提供残疾证一份，用于证明金鑫根为视力残疾一级因而存在被章桂娟欺骗签下借款协议和调解协议的情况。 经质证，上诉人徐家明对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，金鑫根确实存在被章桂娟欺骗的可能。被上诉人章桂娟对该真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议，该残疾证是在2020年签发的，而调解是发生在2018年，且调解书也不是本案审理的内容。 本院认证认为，被上诉人章桂娟对被上诉人金鑫根所提交证据关联性所提的异议成立，对该证据的关联性本院不予确认。 本院认为，本案系执行异议之诉，争议焦点为上诉人徐家明是否享有足以排除强制执行的民事权益。 首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记。未经登记，不发生物权效力。案涉房屋现登记权利人为金鑫根，故上诉人徐家明对案涉房屋并不享有所有权。 其次，关于上诉人徐家明对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的物权期待权的问题，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，上诉人应就其在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行、在人民法院查封之前已合法占有该不动产、非因买受人自身原因未办理过户登记，承担举证责任，上述四个条件须同时具备，缺一不可。本案中，徐家明与金鑫根签订的是《房屋转让居间协议》，该协议性质为预约合同，系为将来签订相应的房屋转让合同而签订的。虽然该协议对房屋坐落、价款、付款方式、付款期限、违约责任等均做了明确约定，但关于过户时间并未明确约定，且协议中有“避税价格”的记载，故原审法院认定该协议不是双方之间签订的合法有效的书面买卖合同，并无不妥。而关于房屋价款的支付，上诉人并未支付全部价款，且其提供的证据亦不足以证明已经实际占有使用案涉房屋。最后，案涉房屋属于拆迁安置房，上诉人作为买受人在购买房屋时便知晓房屋性质，并且明知该性质房屋在一定期限内无法办理产权证，而上诉人仍然进行交易，故上诉人亦不符合非因买受人自身原因未办理过户登记的要件。结合上述方面的分析，本案中上诉人徐家明并不享有足以排除执行的物权期待权。 关于上诉人徐家明与被申请人金鑫根认为（2018）浙0102民初3948号民事调解书有错误，存在虚假诉讼的可能，不属于执行异议之诉的审查范围，本院亦不予审理。 综上，徐家明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由上诉人徐家明负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱晴 审判员  朱梅 审判员  张娃 二〇二〇年四月二十六日 书记员  郑钰