浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终76号 上诉人（原审原告）吴如水，男，1951年6月10日出生，汉族，户籍地绍兴市柯桥区。 委托代理人吴永华（系吴如水之子），男，1980年5月7日出生，汉族，户籍地绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审被告）绍兴市柯桥区退役军人事务局，住所地绍兴市柯桥区鉴湖路129号。 法定代表人何华均，局长。 出庭行政机关负责人张致良，副局长。 委托代理人石宁辉，浙江理论律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）绍兴市退役军人事务局，住所地绍兴市越城区曲屯路368号。 法定代表人尹国樑，局长。 出庭行政机关负责人石雄文，副局长。 委托代理人杜峰，男，绍兴市退役军人事务局工作人员。 委托代理人史红江，浙江近远律师事务所律师。 吴如水因诉绍兴市柯桥区退役军人事务局（以下简称“区退役局”）、绍兴市退役军人事务局（以下简称“市退役局”）其他行政行为及行政赔偿一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603行初167号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，本案不开庭进行了审理。上诉人吴如水的委托代理人吴永华，被上诉人区退役局的副局长张致良及该单位委托代理人石宁辉，被上诉人市退役局的副局长石雄文及该单位委托代理人杜峰、史红江到庭应询。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告吴如水于1969年4月入伍，1976年3月退伍，其《退伍军人登记表》上身体状况栏记载“腰肌劳损”，残废等级栏记载“一”。2018年11月21日，原告向绍兴市柯桥区民政局（以下简称“区民政局”）提出申请，要求认定为带病回乡退伍军人，并提交《退伍军人登记表》等相关材料。区民政局收到材料后于2018年11月27日将全部材料上报绍兴市民政局（以下简称“市民政局”）。2018年12月5日，市民政局将原告申请材料退回区民政局。2018年12月7日，区民政局再次向市民政局上报原告申请材料。2019年3月4日，原告向被告区退役局提交补充报告、MR诊断报告单等材料，后者收到当日即上报给市退役局。2019年3月6日，市退役局在《浙江省带病回乡退伍军人认定申请审批表》（以下简称“《审批表》”）上市级民政部门审批意见一栏中，签署意见：“根据《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》规定，不符合条件。”2019年3月14日，区退役局作出《不予认定带病回乡退伍军人通知书》（以下简称“《通知书》”）并送达原告。另查明，因法律修改和机关职能变更，原属于区民政局和市民政局的军人抚恤优待工作职能分别调整为区退役局和市退役局负责。 一审法院审理认为，关于被告区退役局主体是否适格。被告区退役局主张其并不是认定带病回乡退伍军人的审批机关，因本案系发回继续审理的案件，上级法院已明确本案诉争标的为《通知书》以及区退役局为适格被告，故对被告区退役局该项答辩，不再作进一步阐述。 关于被告区退役局作出的案涉《通知书》是否合法。首先，《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》第五条规定：“县级人民政府民政部门于20日内对申请人提交的材料进行审查。符合条件的，填写《浙江省带病回乡退伍军人病情送检表》交予申请人；填写《浙江省带病回乡退伍军人认定审批表》（以下简称‘《认定审批表》’）一式二份，并签署意见，加盖印章，连同其他申请材料，于收到申请材料之日起20日内，一并报送设区的市级人民政府民政部门。……。设区的市级人民政府民政部门对报送的材料进行审查，于20日内，对符合条件的，提前逐级通知申请人到指定的医疗鉴定机构进行检查；对不符合条件的，在《认定审批表》上签署意见，加盖印章，将原材料退回县级人民政府民政部门，由县级人民政府民政部门填写《不予认定带病回乡退伍军人通知书》告知申请人，同时将申请材料退回申请人。”《军人抚恤优待条例》（2019年3月2日修正并实施）第五条第一款规定：“国务院退役军人事务部门主管全国的军人抚恤优待工作；县级以上地方人民政府退役军人事务部门主管本行政区域内的军人抚恤优待工作。”根据上述规定，因法律修改导致职能调整，原属于民政部门负责的军人抚恤优待工作变更由退役军人事务部门负责。县级退役军人事务部门系带病回乡退伍军人认定申请的受理、初查和告知审批结论的机关，设区的市级退役军人事务部门系带病回乡退伍军人认定的审批机关。案涉争议发生在行政机关职能变动过程中，区、市两级退役军人事务部门分别继受区、市两级民政部门的军人抚恤优待职能，并对两级民政部门已经作出的行政行为承担相应的法律后果。本案区退役局根据被告市退役局作出的审批认定，以《通知书》的形式向原告吴如水进行告知，所作行政行为职权合法，且在受理、上报原告申请材料以及告知原告认定结论等环节均未超过《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》规定的期限。其次，《民政部关于带病回乡退伍军人认定及待遇问题的通知》第三条和《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》第五条规定，有权对原告作出是否属于带病回乡退伍军人审批认定结论的机关应为市退役局，《通知书》系被告区退役局根据市退役局的审批认定结论向原告予以告知的行政行为，故审查《通知书》不予认定原告为带病回乡退伍军人是否合法，应围绕市退役局作出的审批认定结论是否合法进行。《军人抚恤优待条例》第五十三条和《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》第二条均规定，带病回乡退伍军人，是指在服现役期间患病，尚未达到评定残疾等级条件并有军队医院证明，从部队退伍的人员（义务兵和初级士官）。《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》第三条规定：“服役期间患病是指能够直接造成《军人残疾等级评定标准》中列举残情的慢性疾病，具体指符合下列之一：……。”该条具体列举了十大类疾病，根据原告的《退伍军人登记表》，原告在服役期间所患疾病为腰肌劳损，并不是腰椎间盘突出，二者系不同的病种，而腰肌劳损并未列入前述规定的慢性疾病范围。且原告也未能提供其它证据证明腰椎间盘突出和右耳耳聋均系服役期间所患疾病，该两种疾病亦不符合认定条件。《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》第三条第四款规定：“对于未能列入上述病种范围的少见慢××，其病情相当于十级以上残情者，可参照相应系统慢××认定。”腰肌劳损并不属于少见慢××，亦不符合该办法规定的条件。因此，市退役局认定原告不符合条件，不予认定其带病回乡退伍军人的审批认定结论并无不当，区退役局据此通知原告符合相关规定。 关于原告吴如水提出的要求被告市退役局赔礼道歉的诉讼请求，亦不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，故原告提出的该项行政赔偿请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，被告区退役局作出的案涉《通知书》无违法之处。原告提出的诉讼请求，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告负担。 吴如水提起上诉称：1.绍兴市中级人民法院于2019年8月20日撤销（2019）浙0603行初41号行政裁定，指令一审法院继续审理。一审法院直至同年10月15日才重新受理本案，历时55天，超过受理立案7日时效。2.上诉人于2019年11月11日向一审法院提交《证据调查申请书》，该院于同年12月16日依据行政诉讼法第41条作出不准许决定，已超过7日的法定期限，且未说明理由。同年12月19日，上诉人提交《证据调查复议申请书》，一审法院同月23日作出复议维持决定，仍未说明理由，依据却改为《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。上诉人再次向二审法院申请调查取证。3.一审法院偷换上诉人的诉讼请求。被上诉人收到上诉人申请材料后，逾期作出答复，已构成不作为。一审时上诉人当庭明确诉请，要求判令“行政不作为，公开致歉”。一审法院却将“行政不作为”描述为对程序合法性的审查，没有对被上诉人的逾期不作为进行公正审理。此外，上诉人仅要求“公开致歉”（只承认错误，无需赔礼），属社会道德范畴，与国家赔偿法中的“赔礼道歉”有天壤之别，一审法院用国家赔偿法的规定来套用上诉人的诉讼请求，是在断章取义，无异大材小用。4.一审判决认定上诉人所患“腰肌劳损”不属于少见慢××，纯属个人臆断，没有法律依据。《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》对少见慢××的描述中，没有排除“腰肌劳损”。在缺乏医疗条件、医生素养不足的历史大背景下，仅从“腰肌劳损”字面意思不能体现上诉人的真实病情（当时没有“椎间盘突出”病种，也没有医疗检查设备），当时存在误诊或误判，上诉人提交的与市退役局的录音也能证明。结合上诉人提供的历年病历证明、居委会证明等，上诉人所患“腰肌劳损”即使不能被认定为“椎间盘突出”，也应认定为隐性“椎间盘突出”并发症，属少见慢××。一审法院没有对“腰肌劳损”是否是病种误诊或误判进行调查论证，也没有排除全部合理怀疑的任何事实证据，没有对病种背后的实际病情进行比对，只是用1976年的档案记载与2019年规定的病种进行文字比对，所作认定既不科学也不合法。《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》于2016年修订下发，上诉人的退伍军人登记表是1976年形成的，一审法院应当比对1976年前的退伍军人管理办法及残废等级认定规定。被上诉人应当提供其向上级部门、体检医院的书面咨询内容和答复意见。5.上诉人的《退伍军人登记表》上残废等级记载为“一”，表明上诉人的残废等级为一级。即便该表记载的“腰肌劳损”不符要求，但残废等级完全符合认定条件。一审法院却对该证据视而不见，主观臆断上诉人的残疾等级“一”与事实不符。被上诉人如认为上述“一”不代表残废一级，应当提供与上诉人同期退役并被审批认定为带病回乡退伍军人的完整材料，查明没有残废等级者的退伍军人登记表记载为“一”，残废一级者的记载为“1”。6.《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》是在《军人抚恤优待条例》基础上优化修订的，上诉人系依据《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》提出申请，市退役局也是据此作出不予认定。上述办法中并未提及《关于浙江省复退军人参加职工基本养老保险后有关优抚补助的通知》（浙民优〔2012〕236号），也未涉及“三定方案”。故《军人抚恤优待条例》、浙民优〔2012〕236号文件、“三定方案”均与本案无关。7.市退役局只是更名，作出具体行政行为的还是原套班子，法律依据还是《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》，其应当按照办法规定的期间作出认定，并对不予认定的行为全程承担法律后果。8.《通知书》所依据的《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》第四条第（六）项关于社保待遇的规定不合法，一审法院却对其合法性只字未提，也未反驳上诉人对此条款的违法认定，表明一审法院默认该条款不合法。9.区退役局、市退役局同为审批管理部门，对照同一份《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》及《退伍军人登记表》，却得出截然不同的结论。认定过程疑点众多，上下矛盾。10.市退役局不予认定的唯一证据只有上诉人的《退伍军人登记表》，但孤证不能定案，且该表本身存在争议。市退役局在家访时多次承认“腰肌劳损”是有争议的，极有可能是“椎间盘突出”，因为当时的医疗设施设备跟不上。但市退役局并未举证排除此合理怀疑。综上，鉴于当时的医疗条件及历史背景，要求参照《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》中“腰椎间盘突出”病种或按“对于未能列入上述病种范围的少见慢××，其病情相当于十级以上残情者，可参照相应系统慢××认定”之规定，认定上诉人为带病回乡退伍军人。请求二审法院撤销一审判决，撤销区退役局所作《通知书》，判令市退役局依据《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》认定上诉人为带病回乡退伍军人，判令被上诉人行政不作为并公开致歉。本案诉讼费用由被上诉人承担。 区退役局提交答辩称：1.市退役局作出不予认定上诉人为带病回乡退伍军人的决定后，区退役局及时填写《通知书》并送达，符合规定程序。《军人抚恤优待条例》第五十三条规定，带病回乡退伍军人，是指在服现役期间患病，尚未达到评定残疾等级条件并有军队医院证明，从部队退伍的人员。《民政部关于带病回乡退伍军人认定及待遇问题的通知》第三条规定，带病回乡退伍军人认定的具体审批机关由省级人民政府民政部门规定。再根据《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》第五条第三款“设区的市级人民政府民政部门对报送的材料进行审查，于20日内，对符合条件的，提前逐级通知申请人到指定的医疗鉴定机构进行检查；对不符合条件的，在《认定审批表》上签署意见，加盖印章，将原材料退回县级人民政府民政部门，由县级人民政府民政部门填写《不予认定带病回乡退伍军人通知书》告知申请人，同时将申请材料退回申请人”之规定，有权认定上诉人是否为带病回乡退伍军人的审批机关原为市民政局，《国务院关于修改部分行政法规的决定》（国务院令第709号）施行后，该职能改由市级退役军人事务部门行使。2.市退役局对上诉人的认定结论符合相关规范。根据《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》第二条、第三条规定，带病回乡退伍军人，是指在服役期间患病，尚未达到评定残疾等级条件并有军队医院证明，从部队退伍的义务兵和初级士官。服役期间患病是指能够直接造成《军人残疾等级评定标准》中列举残情的慢性疾病。本案上诉人主张的病种不在上述规定的范围，且其提供的病历记载也不能证明服役期间所患疾病能直接造成十级以上残情。3.上诉人称其属于一级伤残的主张，无事实和规范依据。如按上诉人所称，其退伍军人登记表中残废等级一栏填写的“一”意为一级伤残，则表明其已经残疾等级评定，与《军人抚恤优待条例》规定的“带病回乡退伍军人，是指在服现役期间患病，尚未达到评定残疾等级条件并有军队医院证明，从部队退伍的人员”不符，故上诉人的主张明显存在误解和自相矛盾之处。且根据《军人残疾等级评定标准》规定，一级伤残为“器官缺失或功能完全丧失，其他器官不能代偿，存在特殊医疗依赖和完全护理依赖”，上诉人主张的“腰椎间盘突出”明显未达此程度。4.上诉人要求两被上诉人致歉，又不认可一审法院依据国家赔偿法审查，其要求法院根据其所称道德价值观进行审判的上诉主张缺乏正当性。综上，请求二审法院驳回上诉。 市退役局提交答辩称：1.一审判决认定上诉人的申请不符合《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》的规定，事实清楚，适用法律正确。首先，上诉人在服役期间所患“腰肌劳损”不在《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》第三条第一款规定的慢性疾病之列，上诉人认为“腰肌劳损”就是“腰椎间盘突出”没有事实依据。上诉人以现患“腰椎间盘突出”“右耳耳聋”要求认定为带病回乡退伍军人，不符合服役期间患病的认定要求。其次，上诉人在服役期间所患“腰肌劳损”也不符合《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》第三条第四款“对于未能列入上述病种范围的少见慢××，其病情相当于十级以上残情者，可参照相应系统慢××认定”的规定。“腰肌劳损”不是少见慢××，上诉人也没有“腰肌劳损”系少见慢××的依据。上诉人的伤情不符合《军人残疾等级评定标准》第十级“器官部分缺损，形态异常，有轻度功能障碍”的标准，更不具备一级伤残的残情，其《退伍军人登记表》残疾等级栏记载的“一”应为横杠，上诉人认为是一级伤残的主张没有事实依据。2.一审法院认定区退役局所作《通知书》未超过法定期限，事实清楚，审理程序合法。一审法院根据上诉人要求撤销《通知书》的诉请进行审理，并认定区退役局在受理、上报上诉人申请材料及书面告知认定结论等环节均未超过规定期限，事实清楚，也不存在遗漏判决的情形。至于市退役局作出认定结论的期限并非本案审理范围。且市退役局作出认定结论前恰逢机构改革（2018年12月28日挂牌）、“三定方案”出台（2019年2月25日印发）、补充申请材料（2019年3月4日提交）等实际情况，市退役局于2019年3月6日作出认定结论并无不妥。3.一审法院驳回上诉人“公开致歉”的请求，适用法律正确。行政相对人要求行政机关承担责任的形式、范围必须有明确的法律依据，但本案情形并不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条之规定，其他法律亦无行政机关“公开致歉”的相应规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人向本院提交《证据调查申请书》，请求本院向市退役局调取以下材料：1.1976年前（吴如水退役前）退伍军人管理办法及残废等级认定管理办法原版红头文件，76年前管理办法中对椎间盘突出、腰肌劳损病种如何描述，如何确诊，对伤残等级如何评定。2.医疗专家组的书面证明，腰肌劳损如果不做CT、MR能否诊断为椎间盘突出？如果可以不做，为什么现在所有医院都要做？其病痛表象是否极为相似？市退役局在答辩状中多次向上级部门和体检医院咨询，请提供书面咨询内容及答复意见书。3.提供吴如水服役期间每年的健康体检表、退役时全身健康检查表、76年所在部队CT医疗设备配备情况（尤其是椎间盘突出CT及MR检查、双耳听力检查）。4.10份（其中余渚居包含5份）柯岩街道与吴如水同期退役（70-80年）并审批通过退伍军人带病回乡的完整材料（必须包括退伍军人登记表、审批表、社保参保情况），同时提供以上享受退伍军人带病回乡的军人退休后领取补助情况。经审查，上诉人二审期间申请调查取证的内容及理由，均与其向一审法院提出的一致，上诉人向本院申请调查取证，实质是对一审法院作出的不准许调取的决定及复议维持决定有异议。本院认为，一审法院对上诉人申请调查取证事项所作出的决定，符合《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，上诉人无正当理由在二审期间申请法院调查取证，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条、第二十四条之规定，本院不予准许。 本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本院（2019）浙06行终389号行政裁定已对区退役局、市退役局系适格被告，吴如水本案起诉符合法定受理条件等问题作出认定。各方当事人也未提出新的意见和证据，本院不再重复审查。 本案二审中的主要争议焦点为被上诉人区退役局、市退役局在具体办理上诉人吴如水申请带病回乡退伍军人认定过程中的行为是否合法。首先，本案各方当事人对于应当依照《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》（浙民优〔2016〕166号）相关规定，办理案涉带病回乡退伍军人认定事项均无异议，本院予以确认。其次，根据该办法第二条“带病回乡退伍军人，是指在服现役期间患病，尚未达到评定残疾等级条件并有军队医院证明，从部队退伍的义务兵和初级士官”之规定，带病回乡退伍军人不包括服役期间已达到残疾等级条件、已评定残疾等级的退伍军人。上诉人如认为其1976年《退伍军人登记表》记载的残废等级“一”表示其构成一级伤残，则应享受相应残疾抚恤，而非申请享受带病回乡退伍军人待遇。且从现有证据看，上诉人关于其退伍时构成一级伤残的证据不足，其相应上诉理由，本院不予采纳。第三，根据《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》相关规定，带病回乡退伍军人认定系依申请作出的行为，申请人应当依照规定要求提交相应材料。上诉人的《退伍军人登记表》中身体状况记载为“腰肌劳损”系客观事实，而腰肌劳损并未列入上述办法第三条第一款规定的十大类慢性疾病范围，亦非少见慢××。被上诉人市退役局依据上诉人提交的申请材料，作出其不符合带病回乡退伍军人认定条件的审批结论，并无不当。上诉人有关1976年“腰肌劳损”存在误诊或误判、被上诉人应当举证排除上诉人当时实患“椎间盘突出”的合理怀疑等上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采纳。第四，被上诉人市民政局因法律修改和职权变更，继受原属市民政局的军人抚恤优待职能，并对市民政局已经作出的行政行为承担相应法律后果。本案中，区民政局于2018年12月7日再次向市民政局上报上诉人的申请材料，市民政局收到后，客观上存在未在《浙江省带病回乡退伍军人认定管理办法》第五条规定的20日内作出审批的情形。鉴于该行为发生于行政机关机构改革、职权变更期间，且未对上诉人权利产生实际影响，本院予以指正。 另外，关于一审法院审理程序的问题。行政赔偿责任的承担，应当具有相应法律依据。上诉人一审诉讼请求中的“公开致歉”并非法律概念，一审法院将此理解为《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定中的“赔礼道歉”并无不当。但一审法院在收到本院生效的（2019）浙06行终389号行政裁定书后，未及时继续审理，确有不当之处，本院一并予以指正。 综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吴如水负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅芝兰 审判员  蒋 瑛 审判员  范卓娅 二〇二〇年四月二十九日 书记员  王雪莹