浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9656号 上诉人（原审被告）：杜志鹏，男，1982年9月10日出生，汉族,住杭州市下城区。 被上诉人（原审原告）:沈国民，男，1958年8月1日出生，汉族,住杭州市上城区。 原审被告：张蓓，女，1983年10月14日出生，汉族,住杭州市下城区。 上诉人杜志鹏因与被上诉人沈国民、原审被告张蓓委托合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 杜志鹏上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项；2.本案一、二审诉讼费由沈国民承担。事实与理由：一、杜志鹏受托期间部分费用未予计算。1.2016年9月沈国民购买的边境牧羊犬参加中国犬业协会在余杭区犬类比赛，经沈国民要求，训狗师JamieClute前往杭州训导边境牧羊犬参与CKU犬种FCI国际冠军展担任指导手，期间杜志鹏代为接待JamieClute,并为此支出接待费用3000元。据此，沈国民于9月24日向杜志鹏交付3000元，一审法院遗漏该款项。2.边境牧羊犬Betty于2017年1月11日回到国内后，由杜志鹏管理、饲养、并为Betty接生、小狗抚养。杜志鹏与沈国民协商该事项费用开支为4000元，沈国民于2017年2月4日向杜志鹏交付该款项。一审法院扣减1500元缺乏事实依据。3.2016年11月18日-20日，沈国民的边境牧羊犬参加CKU犬种FCI国际冠军展，由杜志鹏担任边境牧羊犬的指导手。基于边境牧羊犬在比赛中夺冠，沈国民依约向杜志鹏支付比赛奖励等5000元。一审法院对该款项未予确认。4.沈国民向Kristof支付的5500美金，不应从沈国民己付款项中扣减，自杜志鹏接受委托后，累计向JamieClute支付16400美金，向Kristof支付24660美金，以及2016年1月15日向michael支付1000美金，2016年6月30向kathy支付2000美金，合计44060美金。期间，杜志鹏前往美国看狗，将狗送回国内的运费，检疫费等共计51390元（人民币）。加上一审法院认定杜志鹏为沈国民在国内管理狗费用14028元（人民币）。杜志鹏累计支出折合人民币为369401.158元，即杜志鹏实际支出款项已超过被上诉交付的360203元。二、受托服务佣金认定错误。根据行业规则，委托佣金为委托期间总支出的20%计算。本案受托事项不限于购买狗，还包括之后狗的训练、比赛将训养后的狗送回国内等事宜，一审法院仅按狗购买价格计算委托佣金，明显不当。即使按照10%标准计算，沈国民应向杜志鹏支付佣金为36020.3元。请求二审法院依法予以改判。 沈国民答辩称：坚持一审中的意见。 张蓓的意见与杜志鹏的一致。 沈国民向一审法院起诉请求：1.判令杜志鹏、张蓓连带退还173860.5元并向沈国民支付从收到款项之日起至判决确定的履行之日止占用资金的利息（按年6%的标准计算）；2.判令杜志鹏、张蓓连带赔偿未履行受托职责而造成的损失共计人民币38160.98元（并向沈国民支付从2017年12月11日起至判决确定的履行之日止的利息损失，按年6%的标准计算）；3.本案的律师代理费6000元由杜志鹏、张蓓连带承担；4.本案诉讼费用由杜志鹏、张蓓承担。 一审法院认定事实：2015年5月起，沈国民口头委托杜志鹏进行买狗、他人训狗、带狗比赛等相关事宜，双方并未签订书面协议。沈国民与杜志鹏一致确认，双方之间的委托事宜包括三个阶段：1.匈牙利阶段买狗、饲养、训练；2.美国阶段饲养、训练、比赛；3.租狗。双方约定杜志鹏以17500美元的价格为原告沈国民从匈牙利购买幼犬四条，后续再帮助沈国民安排这四条幼犬前往美国训练比赛后回国。杜志鹏为沈国民联络购买幼犬四条送往美国训练，后又为沈国民联络购买母狗Betty一条从匈牙利直接送回国内交接。双方对于后续合同履行发生争议，2017年3月之后没有再履行委托合同。现双方对于剩余款项发生争议，纠纷成讼。诉讼过程中，双方对于购买母狗Betty金额为11000美元及该款项已由沈国民与杜志鹏各半现金支付给Kristof陈述一致，沈国民自认双方约定该委托合同的报酬为购买狗金额的10%。另查明，经对账，双方一致确认沈国民交付费用360203元，且沈国民自认2017年1月14日的1428元、2017年2月4日的4000元中的2500元、2016年11月9日的2100元、2016年11月21日的2000元系支付其他费用，另有6000元系国内购买牧羊犬的费用（合计14028元）。再查明，杜志鹏陈述其操作流程为自匈牙利人Kristof处购买幼犬并至合适犬龄后送往美国，由美国人Jamie进行训练、带领比赛，比赛完毕后安排回国。 一审法院认为：沈国民与杜志鹏对于双方之间自2015年5月至2017年3月存在委托合同关系陈述一致，虽双方之间没有书面合同，但双方之间的委托合同关系成立。根据双方提交的证据及庭审陈述，可以认定沈国民已支付委托合同项下费用为346175元（360203-14028）。至于杜志鹏抗辩称另有2016年9月24日的3000元、2017年2月4日4000元中的1500元、2016年12月5日的5000元并非支付该委托合同项下款项，并无证据证实，不予采信。至于杜志鹏应退还的具体金额，该院分析如下：首先，沈国民自认按购买狗金额的10%作为佣金，对此该院予以确认。杜志鹏抗辩称行业惯例为20%-30%，并未提交证据证实，不予采信。根据双方在庭审中的一致确认，双方交易时口头约定，前四条幼犬的交易价格为17500美元，另有母狗Betty交易价格为11000美元，合计28500美元，故沈国民应支付买狗佣金金额为2850美元。双方对于购买母狗Betty金额为11000美元已由沈国民与杜志鹏各半现金支付给Kristof陈述一致，且与Kristof在聊天记录中的陈述一致。故沈国民应支付给杜志鹏购买狗的金额合计23000美元（28500-5500）。其次，对于杜志鹏为沈国民所支付的训狗、带狗比赛部分的费用，杜志鹏并未提交证据证实双方对于该部分佣金有约定，故该院认定该部分费用无须支付佣金。结合双方在庭审中的陈述及杜志鹏提供的打款凭证、聊天记录，该院认定Jamie发给杜志鹏的对账单中确认的已付款16400美元系杜志鹏为沈国民所支付的训狗、带狗比赛的费用，应由沈国民负担，在应退还款项中扣除。至于杜志鹏主张其他的扣除款项，证据不充分，不予认定。综上，上述42250美元（2850+23000+16400）应自沈国民已付款346175元中扣除，剩余部分应由杜志鹏退还。因双方在交易过程中出现不同币种，交易频繁，且双方一致确认2017年3月之后没有再履行委托合同，故该院酌定按2017年3月31日中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的银行间外汇市场人民币汇率中间价1美元对人民币6.8993元计算，杜志鹏应退还沈国民54679.58元（346175-42250*6.8993）。沈国民主张杜志鹏退还买狗多收取的费用，该院认为双方在庭审中对于事先约定购买狗的价格17500美元陈述一致，且沈国民的举证无法证明杜志鹏实际购入狗的价格，故其要求杜志鹏按其实际进价退还费用，不予支持。沈国民主张杜志鹏承担狗滞留美国的损失及律师代理费，并未提交证据证实双方对此有约定，不予支持。沈国民主张杜志鹏支付资金占用期间的利息损失，该院认为，双方并未签订书面的委托合同，对于利息损失无约定，且双方对于合同履行分歧较大，一直未能进行有效结算，对此双方均有过错，相应的利息损失，不予支持。沈国民主张张蓓承担连带责任，该院认为，沈国民自认并未签订书面合同，沈国民并未提交其他证据证实张蓓系合同相对方，或张蓓有作出承担连带责任的意思表示，且沈国民也并未提交证据证实案涉款项用于杜志鹏、张蓓夫妻共同生活，相应的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2019年9月11日作出如下判决：一、杜志鹏应于判决生效之日起十日内退还沈国民委托费用54679.58元；二、驳回沈国民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4573元，由沈国民负担3406元，由杜志鹏负担1167元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案中，沈国民作为委托人，杜志鹏作为受托人，双方之间成立委托合同关系。双方就合同权利义务，未签订书面合同，但一审中就委托事项已予以确认，原审法院根据双方陈述以及现有证据反映的客观事实，对沈国民与杜志鹏之间的委托合同关系所作结算，于法有据，实体处理得当，杜志鹏对此所提上诉异议均依据不足，本院不予采信。另，沈国民向本院提起上诉后，未在指定的期间内及时预交二审案件受理费，不履行二审诉讼义务，依法按期自动撤回上诉处理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。杜志鹏的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1167元，由杜志鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 赵  魁 审判员 王杨沁如 二〇二〇年四月二十日 书记员 王 思 航