江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终626号上诉人（原审被告）：常州净界环保科技有限公司，住所地江苏省溧阳市社渚镇工业集中区。法定代表人：陈宝明，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔滇，江苏常明律师事务所律师。委托诉讼代理人：周能达，江苏常明律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：许金兵，男，汉族，1988年8月22日生，住安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：吴群浩，江苏立洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴笛，江苏立洋律师事务所实习律师。上诉人常州净界环保科技有限公司（以下简称净界环保公司）因与被上诉人许金兵劳动争议纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初7016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。净界环保公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回许金兵的诉讼请求；2.许金兵承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：许金兵2019年2月13日请假离开公司回老家，在公司没有作出解除通知的情况下，直到2019年3月30日突然回公司拿走宿舍里的生活用品，并要求公司出具离职证明，因为找到了新工作。许金兵原审中明确表示不愿意继续履行劳动合同，明显是因为请假回老家时找到了新工作。双方劳动关系终止的原因是许金兵擅自离职，并非公司违法解除。仲裁委庭审时，许金兵因未在规定时间内到庭，被仲裁委作撤回仲裁处理，后原告又向仲裁委提出申请仲裁，仲裁委作出不予受理通知；原告不服诉至本院，形成本诉。根据原审法院查明的上述事实，应当按照最高人民法院2015年民商事会议纪要的规定裁定驳回许金兵的起诉。许金兵答辩称，许金兵于2018年2月13日因岳父肠癌住院请假，后公司于2018年2月15日晚上由董事长陈宝明在公司工作群中开除许金兵，当晚公司人事将许金兵移除公司工作群；后公司开除通知书上没有许金兵的名字，许金兵询问公司人事，人事回复称公司以许金兵请假3天未回公司，按自动离职处理。实际上许金兵于2月13日请假，于2月16日晚上回到溧阳，但因2月15日已被正式开除，因此没有回公司。即便撤诉后，许金兵仍有权起诉。仲裁过程中，因为许金兵另一个代理人与法院开庭上存在时间冲突，而当时到庭的代理人吴笛是实习律师，仲裁庭因此按许金兵未到庭处理，并非许金兵刻意为之。请求驳回上诉，维持原判。许金兵向原审法院提出诉讼请求：1.判决华之邦公司于2019年2月16日作出的解除劳动合同的通报违法，并依法予以撤销；2.判决华之邦公司支付辞退期间的工资39177.68元；3.判决华之邦公司支付经济赔偿金9794.42元、加班工资40935.37元以及两年的竟业限制期限内的经济补偿金235066.08元。原审法院认定，许金兵于2018年10日22日进入华之邦环保科技（常州）有限公司（以下简称华之邦公司）工作，于2018年11月1日与华之邦公司签订劳动合同，约定月基本工资为3000元。2019年2月16日，华之邦公司作出《通报》，决定解除将兵等5人的劳动关系。解除决定依据《员工手册》第九章奖惩制度中：二、处罚制度：3、员工有以下行为之一的，公司将视情节轻重，处以书面严重警告或解除劳动合同。2019年2月13日，许金兵因岳父生病请假回老家。2019年2月15日，华之邦公司法定代表人陈宝明在公司员工微信群中和许金兵聊天中直接提出许金兵也是和程涛、将兵等人是一伙的，在微信群中直接告知“截止到目前，程二红、程涛、程超、许金兵、将兵、宫明证，你们在公司拉帮结派被正式开除。”当天许金兵被华之邦公司移除公司微信群，后许金兵在和华之邦公司人事唐秋月的微信聊天中问为何要把其移除微信群，唐秋月回答“人事要求的”，后许金兵没有再回华之邦公司上班。2019年6月，许金兵向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决华之邦公司2019年2月16日作出的解除劳动合同通报违法，华之邦公司支付违法辞退期间的工资39177.68元、经济赔偿金9794.42元、加班工资40935.37元及两年竞业限制经济补偿金235066.08元。仲裁过程中，许金兵因未在规定时间内到庭被仲裁委作撤回仲裁处理，后许金兵又向仲裁委提出申请仲裁，被仲裁委作出不予受理的通知。许金兵不服，诉至法院。原审法院另查明，另案（“程二红”案）中，据华之邦公司实际负责人刘则民及证人苏某、朱某陈述，公司规定每周工作六天，第六天不算加班。许金兵工商银行工资发放流水明细显示，许金兵的工资记录是连续的。2018年11月起，华之邦公司开始支付许金兵10月份工资。许金兵个人缴纳的社会保险费为333.13元/月。原审法院认为，用人单位安排劳动者在休息日工作，又不能在六个月之内安排同等时间补休的，应支付相应的加班工资。对于加班事实，华之邦公司实际负责人刘则民在“程二红”案庭审中已明确公司规定每周工作六天，休息一天。工资按照六天计算，其中第六天未按加班计算工资。可见，加班一天的事实已经存在。现刘则民在该案庭审中又称员工工作时间为每周五天，但未能提供相应证据加以印证，依据民事诉讼禁反言原则，刘则民相反陈述不予采信。对于加班工资的期间，许金兵于2018年10月22日入职华之邦公司，于2019年2月13日请假回家，华之邦公司法定代表人陈宝明2019年2月15日在公司微信群告知许金兵已被开除，许金兵即没有回华之邦公司工作，故许金兵主张的加班工资仅为2018年10月22日至2019年2月13日期间，共计15天（扣除春节期间）。对于加班工资的计发基数，双方没有约定的，可按劳动合同或者约定的基本工资作为计发基数。华之邦公司与许金兵签订的劳动合同约定基本工资为3000元/月，故加班工资按此标准计算。用人单位安排劳动者在休息日工作，又不能在六个月之内安排同等时间补休的，应支付200%的加班工资。休息日本身不是带薪日，职工在休息日上班，用人单位应当按照200%的比例支付工资。本案中，华之邦公司要求员工每周工作六天，休息一天，工资按照六天计算，故华之邦公司显然已经计算了休息日上班一倍的工资，仅需再行支付一倍（即100%）。根据工资计算规定，每个自然月中的计薪天数为21.75天。许金兵主张的休息日加班工资应为2068.97元（3000÷21.75×15×100%）。虽然许金兵不在华之邦公司2019年2月16日解除劳动合同的通报上，但华之邦公司法定代表人、总经理陈宝明2019年2月15日晚上在公司员工群中直接向公司员工告知许金兵和上述被解除合同的程超等人是一伙，已被正式开除，并于当天将许金兵移出公司微信群。陈宝明作为公司法定代表人、总经理，应该对上述行为承担相应的责任，而且从华之邦公司人事唐秋月和许金兵的微信聊天中也可以看出许金兵2019年2月13日是向华之邦公司提交了请假单回老家，许金兵也曾向华之邦公司要求打自动离职的证明没得到华之邦公司的同意。许金兵作为一个农民工和打工者，受自身条件限制，其就职的公司法定代表人在员工群中直接通知他已被开除，并在通知的当天被移除公司微信群，认为已被公司除名而之后未再回到华之邦公司上班符合常理。华之邦公司在未有充足理由和法定事由的情况下单方由其法定代表人在公司员工群中通知许金兵已被除名，缺乏相应的制度和法律依据，应属违法解除。用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金的两倍向劳动者支付赔偿金。庭审中，许金兵未要求继续履行劳动合同，华之邦公司应当承担相关的赔偿责任。根据劳动合同法的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。许金兵2018年11月1日起与华之邦公司建立劳动关系，工作至2019年2月13日，后被华之邦公司除名，许金兵可享受的经济补偿金为半个月。工资标准应为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均应发工资，许金兵2018年11月份工资为10038.72元、2018年12月份工资为8710.88元、2019年1月份工资为9073.67元，平均工资为9274.42元；另外，许金兵个人每月缴纳的社会保险费为333.13元，亦应当计算在应发工资中，故许金兵月平均应发工资应为9607.55元。综上，许金兵主张的赔偿金请求，于法有据，并作相应变更为9607.55元（计算方式：9607.55/2*2）。许金兵未能举证证明其与华之邦公司之间存在相关竞业限制约定的事实，故许金兵对于竞业限制补偿金的请求不予支持。关于许金兵要求华之邦公司支付违法辞退期间工资39177.68元的请求缺乏相关事实和法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条及相关民事法律政策之规定，判决：一、2019年2月15日许金兵与华之邦公司解除劳动合同。二、自本判决生效之日起十日内，华之邦公司支付许金兵休息日加班工资2068.97元。三、自本判决生效之日起十日内，华之邦公司支付许金兵违法解除劳动合同的赔偿金9607.55元。四、驳回许金兵的其他诉讼请求。案件受理费5元（免预交），由华之邦公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案审理过程中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院另查明，华之邦环保科技（常州）有限公司于2019年11月6日经工商部门核准变更企业名称为常州净界环保科技有限公司。本院认为，虽然许金兵不在华之邦公司2019年2月16日解除劳动合同的通报上，但华之邦公司法定代表人、总经理陈宝明2019年2月15日晚上在公司员工群中直接向公司员工告知许金兵和上述被解除合同的程超等人是一伙，已被正式开除，并于当天将许金兵移出公司微信群，许金兵认为已被公司除名而之后未再回到华之邦公司上班，符合常理及许金兵的认知。原审法院认定华之邦公司在未有充足理由和法定事由的情况下单方由其法定代表人在公司员工群中通知许金兵已被除名，缺乏相应的制度和法律依据，属于违法解除，并无不当。综上，净界环保公司的上诉请求及上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 杨 剑审判员 顾 洋审判员 陈 倩二〇二〇年四月二十七日书记员 邓兰铭