湖南省新化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1322刑初59号 公诉机关新化县人民检察院。 被告人戴水清，男，1963年3月3日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，农民，住新化县。因涉嫌犯非法经营罪,于2018年8月30日被抓获，同年8月31日被刑事拘留，10月7日被新化县公安局取保候审，2019年8月15日被新化县人民检察院取保候审。2020年1月13日由本院决定逮捕，同日由新化县公安局执行逮捕。现羁押于新化县看守所。 被告人曹慧生，男，1978年12月20日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，农民，住新化县。因赌博，于2018年6月27日被新化县公安局行政拘留十五日，罚款2000元。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月3日被刑事拘留，7月13日被新化县公安局取保候审，2019年8月15日被新化县人民检察院取保候审。2020年1月13日由本院决定逮捕，同日由新化县公安局执行逮捕。 辩护人杨辉，湖南五之律师事务所律师。 湖南省新化县人民检察院以新检公诉刑诉[2019]534号起诉书指控被告人戴水清、曹慧生犯赌博罪，于2020年1月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。新化县人民检察院指派员额检察官罗玉出庭支持公诉。被告人戴水清、被告人曹慧生及其辩护人杨辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省新化县人民检察院指控，被告人戴水清自2017年10月开始通过微信、电话等方式收取香港“地下六合彩”码单，再将收得码单报给李某（已判决）及微信号为“冰雪梅子”的人（待查），从中赚取12%的手续费用，被告人曹慧生作为其下线收受码民曹某1、康某等人的码单后全部报给戴水清，报给戴水清的码单金额总计十万元左右，戴水清支付给曹慧生10%的手续费用。 综上，被告人戴水清获利2000元左右，被告人曹慧生获利10000元左右。 2018年6月27日，被告人曹慧生被抓获归案，曹慧生到案后，如实供述了自己的罪行；2018年8月30日，民警根据情报线索，在曹家镇××一池塘边抓获被告人戴水清。 为证明上述事实，公诉机关向本院提供如下证据：1、曹慧生使用的手机；2、账本、户籍资料等书证；3、证人李某、曹某1等人证言；4、被告人的供述与辩解；5、鉴定意见；6、辨认、搜查等笔录；7、电子数据。 公诉机关认为，被告人戴水清、曹慧生以营利为目的，利用网络上的香港“六合彩”开奖信息，聚众进行赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究两被告人的刑事责任。在共同犯罪中，曹慧生、戴水清均系主犯，还应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款。戴水清系主犯，建议判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，追缴违法所得；曹慧生系主犯，具有坦白、认罪认罚情节，建议判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元，追缴违法所得。提请本院依法判处。 被告人戴水清对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。 被告人曹慧生对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人曹慧生的辩护人杨辉的辩护意见，被告人曹慧生不是主犯，是从犯。 经审理查明，自2017年10月以来，被告人戴水清开始利用香港“六合彩”的中奖号码信息进行“地下六合彩”开奖赌博活动。戴水清通过微信、电话等方式收取“地下六合彩”码单，再将收取的码单报给李某（已判决）及微信号为“冰雪梅子”的人（待查），从中赚取12%的手续费用。被告人曹慧生收受码民曹某1、康某等人的码单后全部报给戴水清，报给戴水清的码单金额总计10万元左右，戴水清支付给曹慧生10%的手续费用。 被告人戴水清获利2000元左右，被告人曹慧生获利10000元左右。 2018年6月27日，被告人曹慧生被抓获归案；2018年8月30日，被告人戴水清被抓获归案。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证和查证属实的下列证据予以证明： 1、户籍信息证明证明，戴水清、曹慧生作案时均已达完全刑事责任年龄。 2、通话记录证明，曹慧生手机号码182××××8979与胡勇手机号码152××××7018、戴水清手机号码137××××1269的通话情况。 3、码单记录本证明，从2018年第4期开始，曹慧生累计收取码单金额有93000余元。 4、曹家派出所出具的《情况说明》、到案情况说明证明，民警于2018年6月27日将曹慧生抓获；2018年8月30日，民警在曹家镇戴岭村将戴水清抓获。 5、新化县公安局曹家派出所出具的说明证明，未发现曹慧生、戴水清有违法犯罪记录。 6、微信转账记录、微信转账统计表证明，曹慧生微信转给戴水清4.613196万元，戴水清微信转给曹慧生2.111万元，谢婵娟微信转给戴水清4.379万元，戴水清微信转给谢婵娟11.998万元，胡勇微信转给曹慧生0.665万元，曹慧生微信转给胡勇0.44万元。 7、曹慧生与“澄，戴谋辉”（戴水清）的微信聊天记录证明，曹慧生于2017年10月2日开始在戴水清处买码，经统计金额在9万余元。 8、辨认笔录证明，曾宪龙、曹慧生均辨认出曹慧生与微信号×××的微信语音记录中，在微信号×××发声的是戴水清；曹慧生辨认出戴水清是上线、康某是其下线；康某辨认出曹慧生是接他码单的人。 9、搜查笔录、扣押决定书证明，民警在曹慧生家三楼客厅的桌子上发现了用于“地下六合彩”记账的账本及码单等物品，依法予以扣押。 10、检查笔录、扣押决定书证明，民警依法对曹慧生的华为手机进行检查，其微信内有大量接码单记录及转账记录，民警将手机予以扣押，并对手机微信内的记录截屏固定、提取。 11、证人曹某1的证言证明，2017年10月左右，他加了曹慧生的微信，通过微信在曹慧生处断断续续买了16期码，共买码11000元。 12、证人曹某2的证言证明，2018年6月26日晚上，他通过手机微信在曹慧生处买了一次码，买了40元。 13、证人戴某的证言证明，2018年5月19日，他在曹慧生手里买了250元的码。 14、证人康某的证言证明，她从2018年1月开始，在曹慧生处买码，买了近50期，总共在曹慧生处购买了46000多元，最后一次买码是2018年6月26日，买了2700元。 15、证人扶车辉的证言证明，2018年年初开始在曹慧生处购买过“地下六合彩”，每期买100-200元，总共买了4000元至5000元。 16、证人李某证明，戴水清向他报码单的事实经过。 17、被告人戴水清的供述证明，2017年10月，他用137××××1269的手机号码申请了微信，然后加了他的上线李某的微信。之后曹慧生通过微信将码单报到他手上，他再将码单通过微信发给了李某，他和李某结算都是通过微信转账结算，很少通过现金结算，一直到2018年3月，他和曹慧生两个就没有向李某报码单了。他只用手机号182××××9009和137××××1268申请过微信，曹慧生是通过微信报码单给他的，电话也报过。微信报单的金额以微信转账记录为准，现金买码有2万至3万元。 18、被告人曹慧生的供述证明，庄家都是自收自赔，跟六合彩公司没什么关系，只是借助了六合彩公司进行赌博。2017年9月左右，得知戴水清在收“地下六合彩”的单，他在戴水清处报单，2018年2月，戴水清要他帮其接单，给10%的报酬，共向戴水清报单93000余元。 本院认为，被告人戴水清、曹慧生以营利为目的，利用网络上的香港“六合彩”开奖信息，聚众进行赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控二被告人犯赌博罪的事实与罪名成立，依法应当以赌博罪追究二被告人的刑事责任。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人曹慧生到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以对其从轻处罚。公诉机关对被告人曹慧生的量刑建议适当，本院予以采纳；被告人戴水清到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。对被告人戴水清、曹慧生的违法所得，依法应当予以追缴。被告人曹慧生的辩护人辩称，被告人曹慧生不是主犯，是从犯。经查，被告人曹慧生在共同犯罪中行为积极主动，与被告人戴水清的作用相当，起了主要作用，依法应当认定为主犯。辩护人的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条、第五十二条，第五十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人戴水清犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的39日，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月13日起至2020年5月4日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人曹慧生犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的17日，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月13日起至2020年4月25日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、追缴被告人戴水清违法所得人民币2000元，曹慧生违法所得人民币10000元，上缴国库。 （违法所得限判决生效后一个月内履行）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  曾立平 人民陪审员  袁长禄 人民陪审员  李卫平 二〇二〇年四月二十八日 法官 助理  杨自红 代理书记员  刘文静 附：本判决所适用的相关法律条文 对《中华人民共和国刑法》的适用 1、第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 2、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 3、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 4、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 5、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 6、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 二、对《中华人民共和国刑事诉讼法》的适用 1、第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 2、第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外: (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的 (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。