山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终548号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司，住所地威海市顺河街4号。主要负责人：顾恩谭，经理。委托诉讼代理人：刘慧敏，山东联志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘奉兰，女，1966年11月16日出生，汉族，户籍地安丘市，现住威海市环翠区。委托诉讼代理人：翁世赛（系刘奉兰之子），住址同上。委托诉讼代理人：林梁健，威海环翠孙家疃法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：车庆学，男，1952年3月2日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司（以下简称人保威海分公司）因与被上诉人刘奉兰、车庆学机动车交通事故责任纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初3303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人保威海分公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审认定刘奉兰对其损害的发生或者扩大无过错，判决人保威海分公司按照100%的比例赔偿是错误的。1.刘奉兰当时受伤轻微，门诊病历中明确载明“患者拒绝相关辅助检查”，若刘奉兰当时按照医生建议做相关辅助检查，就能及时发现伤情并治疗，其行为完全是恶意拒绝，导致轻微受伤渐变成上下肢静脉血栓，甚至形成褥疮。2.事发后两个多月刘奉兰才住院治疗，无法认定其住院治疗与案涉事故有关。即使有关，刘奉兰住院时已经有10×10范围褥疮，说明其已经在床上躺了很长时间，可以明确其延误治疗多日，对其构成伤残的所有损失应当承担主要责任。3.案涉鉴定意见认定刘奉兰构成十级伤残的依据是其左下肢静脉血栓，但即使没有交通事故，由于自身原因或者生活习惯等均可造成这一后果，鉴定机构认定事故发生两个多月后产生的静脉血栓和褥疮均是由交通事故造成是错误的。4.即使案涉鉴定意见有事实依据，刘奉兰的所有损失应当按照参与度进行计算，且由于刘奉兰拒绝检查、拖延治疗，使伤势轻微演变成十级伤残，一审认定刘奉兰对损害的发生或扩大并无过错，是错误的，人保威海分公司即使承担责任，也应按照30%的比例进行计算。二、鉴定费、诉讼费不属于人保威海分公司赔付的范围，一审判令其承担上述费用是错误的。刘奉兰辩称，一审认定刘奉兰不承担责任是正确的，刘奉兰并未故意拖延治疗，长期卧床系因外伤后需要制动，刘奉兰对于损害后果并无过错，不应承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。车庆学辩称，同意一审判决，请求法院依法裁判。刘奉兰向一审法院起诉请求：请求判令车庆学、人保威海分公司赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、停车费、精神损害抚慰金及诉前鉴定费等各项损失199642.94元。一审法院认定事实：2018年5月24日7时35分，车庆学驾驶鲁Ｋ×××××号小型客车，沿沈阳路自西向东行驶至艺校西岗时，与同向侧边刘奉兰骑电动自行车碰撞，致后某受伤及两车损坏。经公安机关交管部门认定，车庆学负事故全部责任，刘奉兰无责任。事故发生当日至2018年7月9日期间，刘奉兰先后近二十次到威海市威海骨科医院、威海卫人民医院等医疗机构门诊检查治疗，并自同年7月31日起入威海卫人民医院住院治疗80天。诉讼中，人保威海分公司不认可刘奉兰诉前自行委托威海恒源司法鉴定所出具的鉴定意见并申请重新鉴定，一审法院遂委托威海鉴正司法鉴定所就刘奉兰之伤残等级、误工时间、护理人数及期限、后续治疗费、医疗费合理性及交通事故因果关系参与度等事项进行了鉴定。该所于2019年8月24日出具鉴定意见：刘奉兰左下肢静脉血栓形成，构成十级伤残；左下肢静脉血栓形成与本次交通事故之间存在关联性，外伤为次要因素（诱发因素）或相等因素，其参与度为30%-50%；伤后酌情误工期150天；护理期90天，住院前期10天配2人护理，此后配1人护理；伤后诊疗用药与伤症相符，属于合理范围；后续治疗费具体数额，目前不能评估，建议以实际发生的医药费用进行理赔为宜。双方当事人就案件事实方面争议的焦点在于刘奉兰主张的各项事故损失是否合理，一审法院依法审查核实了双方当事人提交的相关证据，结合当事人互相质证情况，对相关损失认定如下：一、医疗费。刘奉兰提供了其就诊的相关医疗机构出具的门诊、住院收费票据，拟证实至本次诉讼法庭辩论终结前，因本次交通事故已实际发生医疗费62435.98元。人保威海分公司庭审中质疑该费用的合理性并申请一审法院委托鉴定，鉴定意见则认为“伤后诊疗用药与伤症相符，属于合理范围”。该鉴定意见系一审法院依人保威海分公司之申请，由当事人双方选定具备相应资格的鉴定机构，并由鉴定机构依法出具，当事人庭审质证对其真实性亦均无异议，予以采信。至于人保威海分公司主张扣除非医保用药，首先，保险公司对其提出的上述主张，并未提供保险条款等证据予以证明；其次，即使保险合同有此约定，根据《保险法司法解释（三）》第十九条之规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人不得以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金。故，对人保威海分公司前述质证意见不予采纳。再结合刘奉兰门诊及住院病历等相关诊疗证据，对刘奉兰主张的医疗费予以确认。二、住院伙食补助费。刘奉兰提交住院病历载明其自受伤后于威海卫人民医院住院治疗80天，并主张以本地国家机关普通工作人员出差伙食补助标准100元/天予以计算该部分损失8000元，合法有据，予以确认。三、残疾赔偿金。刘奉兰提供了与威海昀辉服装有限公司签订的《劳动合同书》、该服装公司营业执照副本及加盖了该公司印章的刘奉兰事故发生前三个月收入状况证明，主张刘奉兰之残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算。上述证据虽在形式上略有瑕疵，但结合刘奉兰提供的其子购买现居房屋的商品房预售合同及威海市华辉物业服务有限公司、张村镇莱海社区居委会分别开具的居住证明等相关证据，可以证明刘奉兰事故发生前已居住于城镇，其收入来源也并非农业生产，足以支持其以城镇标准主张残疾赔偿金。鉴定意见中认定刘奉兰损伤符合十级伤残，定残时尚不满60周岁，由此计算其残疾赔偿金39549×20年×10%=79098元。四、误工费。人保威海分公司辩称刘奉兰已过法定退休年龄，不存在误工损失。一审法院审查认为，误工损失本质是对受害人未来预期收入的补偿，姑不论本案刘奉兰已提供了相关务工证明，即便其未能举证，亦不应单纯的以超龄为由而否定其事发前务工事实。我国劳动力市场用工形式多样，除劳动关系外，尚有劳务关系等其他灵活用工方式，且现实生活中年逾法定退休年龄务工现象也较为普遍，人保威海分公司之抗辩理由并不成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”刘奉兰提交了事发前三个月工资收入证明，但数额从三千余元至四千余元不等，应属无固定收入。而刘奉兰又未能举证证明其最近三年的平均收入状况，又无相同或相似行业收入状况可供参照，于此情形酌定以上一年度本省城镇居民人均可支配收入标准计算其误工损失。此般标准与受害人主张的实际收入水平较为接近；而对赔偿义务人而言，城镇居民人均收入一般低于行业收入，按城镇居民收入标准也并未加重其赔偿责任。一审法院委托鉴定意见认定刘奉兰伤后误工时间150天，误工费由此计算39549元/365天×150天=16253.01元。五、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”刘奉兰主张由其子翁世赛护理，翁世赛于威海越鑫建筑劳务有限公司处工作，应以其误工费计算该部分损失，并提交了翁世赛之误工证明、工资统计表。人保威海分公司对上述证据之真实性不予认可，一审法院审查认为，上述证据确实存在缺少单位负责人、经办人员签名或盖章的形式瑕疵，且工资统计表载明翁世赛月工资超过6000元，已达到我国个税起征点，但其并未提交纳税证明相佐，在案证据并不足以证实其收入主张。且，刘奉兰受伤前三个月，翁世赛月工资额最大相差近千元不等，也属无固定收入。而刘奉兰又未能举证证明其子最近三年的平均收入状况或相同或相似行业收入状况，亦酌以本省上一年度城镇居民人均可支配收入计算其子误工损失。且以城镇居民收入标准计，与本地护工劳务报酬标准相较，并未失合理限度。一审法院委托鉴定意见护理期限90天，算得护理费为39549元/365天×90天=9751.81元。六、被扶养人生活费。刘奉兰与夫翁保胜尚育有一女翁玉连，现年12周岁，按本省上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算其生活费损失24798元/年×6年×伤残指数10%÷2人=7439.40元。七、精神损害抚慰金。刘奉兰主张该部分损失金额2000元，综合考量侵权人的过错程度、被侵权人伤残等级及本地平均生活水平，酌定1000元。八、交通费。刘奉兰主张该部分损失1000元，但并未提交充分证据，综合考虑就医地点、时间、受害人及陪护人员人数、次数等情况，酌定300元。九、后续治疗费。一审法院委托鉴定意见建议该部分费用以实际发生为准，一审法院从其意见，刘奉兰待该部分损失实际发生后另行主张。十、停车费。刘奉兰主张事故发生后其车辆产生停车费100元，人保威海分公司不予认可，一审法院亦认为其提交的税务局通用定额发票不足以证明其事实主张。十一、诉前鉴定费。诉前鉴定费2080元，本为刘奉兰收集证据发生的费用，不属事故造成的必然损失，不予认定。综合以上刘奉兰本次交通事故后至本次诉讼法庭辩论终结前各项合理损失共计184278.20元。一审法院认为，本案车庆学事故发生前已就其驾驶肇事车辆于人保威海分公司处投保交强险及商业三者险，人保威海分公司应在上述保险范围内赔偿刘奉兰的损失。但双方就刘奉兰的特殊体质（血液凝固性增高等）能否减轻人保威海分公司的赔偿责任产生分歧。刘奉兰以本次事故无责为由诉请车庆学、人保威海分公司承担全部赔偿责任，人保威海分公司则认为应以损伤参与度为基础按比例承担赔偿责任。结合最高人民法院发布的第24号指导性案例“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷”一案裁判观点，就本案适用法律理由说明如下：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项也规定“有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”。从以上法律规定可以看出，欲减轻侵权人责任，须受害人自身对损害后果的发生或扩大存在过错。而受害人之过错是指其没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护自己的民事权益免受损害，以致遭受了他人的损害或导致了损害结果扩大的一种主观心理状态。显而易见，受害人自身特殊体质本身仅是损害后果发生前已客观存在的事实，即便与侵权人之违法行为相结合共同导致损害后果发生或扩大，但也绝非其应受责难的过错。而且，受害人的体质状况虽然对损害后果的发生或扩大具有一定影响，但受害人的特殊体质仅是侵权人行为与受害人损害后果之间因果关系发展过程中的环境条件，并非法律意义上的因果关系，受害人自不应因其自身体质与常人有异便自负责任。本案鉴定意见分析“由于外伤后需要制动，有血流缓慢、血液凝固性增高因素存在，上述外伤对其最终血栓形成为辅助因素，对刘奉兰本次外伤程度较轻微，如未有自身因素（血液凝固性增高等），一般不可能造成双下肢静脉血栓形成的结果，若本次外伤与自身因素（疾病）独立存在，不可能造成现在的后果（下肢深静脉血栓形成）。”，并进而认定外伤为次要因素（诱发因素）或相等因素，其参与度为30%-50%（仅供参考）。本案交通事故系因车庆学违反道路交通法律、法规驾驶机动车所致，刘奉兰并无责任，其自身体质（血液凝固性增高等）因素并不构成侵权责任法上之过错；且其体质状况对损害后果之影响，也并非法律意义上的因果关系，自不成就过失相抵之条件。人保威海分公司尚主张刘奉兰存在拒绝治疗、拖延治疗之情形，而医疗机构门诊病历相关诊疗记录仅载“要求取环，患者拒绝相关辅助检查”，并无有受害人拒绝或拖延治疗之记载，况受害人未作相关检查系因体内存有节育器，并非无故恶意拒绝。而且，除交通事故外伤及受害人自身体质外，鉴定意见也并未再确认诸如延误治疗等其他对损害后果形成有影响的因素。至于人保威海分公司称刘奉兰长期卧床存在过错，鉴定意见明确说明“外伤后需要制动”，何来过错之说。综上，车庆学交通肇事致刘奉兰外伤，伤后又需制动，但因刘奉兰自身特殊体质，又有血流缓慢、血液凝固性增高因素存在，终致刘奉兰左下肢静脉血栓形成。因此，刘奉兰对损害的发生或扩大并无过错，不存在减轻人保威海分公司赔偿责任的法定情形。至于诉中鉴定费的负担问题，在《诉讼费用交纳办法》中隐见答案。该办法第二章诉讼费用交纳范围除先规定了寻常所见的案件受理费、申请费等向人民法院交纳的诉讼费用外，还在本章第十二条规定了鉴定、公告等向有关机构和单位交纳的费用，从立法体例及条文逻辑看，鉴定费、公告费既也同案件受理费等规定于诉讼费用交纳范围一章，即表明鉴定费、公告费也属于诉讼费用，仅是不像案件受理费般需向法院交纳。既属诉讼费用，便同样适用该办法第五章诉讼费用负担的规定，同案件受理费一样，由双方按照胜败诉比例分担。综上所述，刘奉兰诉讼请求中合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司于判决生效之日起十日内赔偿刘奉兰医疗费62435.98元、住院伙食补助费8000元、护理费9751.81元、误工费16253.01元、交通费300元、残疾赔偿金79098元、被扶养人生活费7439.40元、精神损害抚慰金1000元，共184278.20元；二、驳回刘奉兰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2146元、诉讼鉴定费4360元，合计6506元，刘奉兰负担501元，中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司负担6005元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案的责任认定问题，人保威海分公司对刘奉兰的损害后果与案涉交通事故之间的关联性存在异议。根据事发后刘奉兰的就诊记录，其虽未于事发后立即住院治疗，但其事发当日于门诊就诊至住院治疗期间，多次到门诊就诊，从就诊日期、病情诊断看，与交通事故所致的伤情具有连续性和承接性，故在无证据证实刘奉兰之伤情存在自伤、他伤或伪诈伤的情况下，刘奉兰主张其住院治疗与案涉交通事故有关，合法有据，应予确认。一审诉讼中，一审法院委托鉴定机构就刘奉兰的伤情与案涉事故是否存在因果关系及参与度进行了鉴定，人保威海分公司主张刘奉兰存在拒绝检查、延误治疗的过错，但鉴定意见并未认定其伤残后果的形成存在延误治疗等因素。鉴定意见对刘奉兰左下肢静脉血栓形成与案涉交通事故之间的关联性与参与度进行了认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。故一审法院采信该鉴定意见并作为定案依据，合法有据。根据该鉴定意见，刘奉兰左下肢静脉血栓形成与案涉交通事故存在关联性，外伤参与度为30%-50%。刘奉兰要求车庆学承担赔偿责任，合法有据。人保威海分公司作为承保案涉车辆交强险和商业三者险的保险人，应履行相应的赔付义务。关于参与度的适用及赔偿比例问题，首先，因交强险具有公益性，相关立法并未规定交强险范围内的赔偿责任依照损伤参与度或者其他责任比例进行认定，参与度并非法律规定的交强险内免责的事由，故在交强险责任限额内，不考虑参与度问题。其次，刘奉兰左下肢静脉血栓形成构成十级伤残，而其左下肢静脉血栓的外伤参与度为30%-50%。因车庆学对于交通事故的发生不存在故意，综合考量侵权人的过错程度、侵害的手段、行为方式等具体情节、侵权行为通常所可能造成的后果与实际损害后果之间的差距等因素,对于刘奉兰损失中与其伤残相关的赔偿项目即残疾赔偿金、被扶养人生活费，超出交强险的部分应参照参与度赔偿为宜。据此，人保威海分公司应在交强险限额内赔偿刘奉兰住院伙食补助费8000元、医疗费2000元、残疾赔偿金79098元、扶养人生活费7439.4元、精神损害抚慰金1000元、护理费9751.81元、交通费300元、误工费12410.79元，合计120000元，在商业三者险限额内赔偿刘奉兰剩余医疗费60435.98元、误工费3842.22元，合计64278.2元，上述共计184278.2元。综上，一审判决理由认为均不应考虑参与度不当，但因与伤残相关的费用（残疾赔偿金、被扶养人生活费）均在交强险赔偿范围内，没有证据证实其他损失应考虑参与度，故一审判决结果正确，本院对此予以维持。关于案件受理费和鉴定费的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。在审理机动车交通事故责任纠纷案件中，也应根据上述规定，按照当事人的胜诉、败诉情况确定各自应负担的诉讼费用。而鉴定费系为了厘清刘奉兰损失而支出，一审中系人保威海分公司对刘奉兰自行委托所作的鉴定意见及相应主张不予认可而申请，根据该鉴定意见对刘奉兰主张的认定情况、一审采信情况及当事人责任认定等事实，人保威海分公司应当承担相应鉴定费。人保威海分公司主张其不应承担案件受理费和鉴定费，于法相悖，本院不予支持。综上，人保威海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3962元，由中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  郭庆文审判员  侯善斌二〇二〇年四月二十四日法官助理赵娟书记员唐亚敏