江西省九江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣04刑终27号原公诉机关江西省都昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴江涛，男，1985年6月5日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县，住江西省上饶市鄱阳县。曾因犯盗窃罪于2005年1月被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑一年三个月；因犯盗窃罪于2006年12月被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑三年四个月；因犯盗窃罪于2016年12月22日被九江市浔阳区人民法院判处有期徒刑十个月，于2017年1月8日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月21日被都昌县公安局刑事拘留，2018年12月24日经都昌县人民检察院批准逮捕，同日由都昌县公安局执行逮捕。现羁押于都昌县看守所。上诉人（原审被告人）余华斌，曾用名余清华，绰号“母舅”，男，1972年2月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省九江市都昌县，住江西省九江市都昌县。曾因犯抢劫罪于1993年4月27日被江西省宜春市中级人民法院判处无期徒刑，于2010年3月3日刑满释放；因犯敲诈勒索罪、贩卖毒品罪，于2013年12月16日被都昌县人民法院判处有期徒刑十个月，于2014年1月15日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月21日被都昌县公安局刑事拘留，2018年12月24日经都昌县人民检察院批准逮捕，同日由都昌县公安局执行逮捕。现羁押于都昌县看守所。辩护人胡梦琪，江西支点律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姜克俭，男，1978年9月24日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省九江市都昌县，住江西省九江市都昌县。曾因犯贩卖毒品罪于2016年被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年二个月，于2017年3月27日释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月21日被都昌县公安局刑事拘留，2018年12月24日经都昌县人民检察院批准逮捕，同日由都昌县公安局执行逮捕。现羁押于都昌县看守所。原审被告人李佩，女，1983年5月17日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省南昌市青山湖区，住江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月21日被都昌县公安局决定取保候审，2019年2月26日都昌县人民检察院决定继续取保候审，2019年7月15日经都昌县人民法院决定逮捕，同日由都昌县公安局执行逮捕。现羁押于九江市看守所。江西省都昌县人民法院审理江西省都昌县人民检察院指控原审被告人吴江涛、李佩犯贩卖毒品罪，被告人姜克俭、余华斌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2019年12月3日作出（2019）赣0428刑初121号刑事判决。宣判后，原审被告人吴江涛、余华斌、姜克俭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。2020年3月5日本案移送九江市人民检察院阅卷一个月。上诉人余华斌的辩护人因需要调取新的证据，申请本院延期审理，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。原审判决查明，2018年11月被告人吴江涛二次贩卖甲基苯丙胺(冰毒)和甲基苯丙胺片剂(俗称“麻果”)给姜克俭，共计17.53克，2018年11月21日从其住处查获毒品30.51克；2018年10月姜克俭贩卖甲基苯丙胺三次，2018年11月21日从其身上查获毒品16.11克；2014年余华斌贩卖甲基苯丙胺二次，2018年5月31日从其住所查获毒品36.1克，2018年11月21日从其身上查获毒品0.12克；2018年11月21日李佩协助吴江涛贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂一次，共10.53克。具体如下：1.2018年11月18日，姜克俭通过微信向吴江涛购买7克甲基苯丙胺，向吴江涛支付了2300元，之后吴江涛在九江荷花垄附近将甲基苯丙胺交给了姜克俭。2.2018年11月20日，姜克俭通过微信向吴江涛购买10克甲基苯丙胺和4粒甲基苯丙胺片剂，并转给吴江涛2400元，欠1000元。当天晚上吴江涛驾车带着李佩一起到都昌，当时吴江涛在开车，一直是李佩在操作手机与姜克俭联系，在都昌县城阳光花园见面后，吴江涛叫李佩从副驾手套箱内拿出一个黑色塑料袋，让其从里面拿出一小袋冰毒，同时吴江涛从自己身上拿出4粒麻果，李佩一起用餐巾纸包好装进烟盒给了姜克俭。之后姜克俭被抓获，在其身上扣押到2018年11月18日向吴江涛购买的甲基苯丙胺5.58克，2018年11月20日向吴江涛购买的甲基苯丙胺10.02克，甲基苯丙胺片剂0.51克。与姜克俭交易完后，吴江涛将装有冰毒的黑色塑料袋带到了余华斌所住的君悦宾馆房间内。稍后公安机关在君悦宾馆四楼下三楼的转弯处将犯罪嫌疑人吴江涛抓获，在四楼的转弯处发现了扔在角落里的黑色塑料袋，里面装有冰毒和麻果，其中甲基苯丙胺28.53克，甲基苯丙胺片剂1.98克。3.2018年10月22日下午，梁某通过微信联系姜克俭购买冰毒，并转了290元给姜克俭，之后姜克俭将约重0.4克的甲基苯丙胺用塑料袋装好粘在阳光车站进口处的指示牌上，并将存放地点的图片发给梁某，梁某随后将冰毒取走并吸食。4.2018年10月22日晚上，梁某通过微信联系姜克俭购买冰毒，并转了200元给姜克俭，之后姜克俭将甲基苯丙胺放在城北春天往工业园方向的一个电表箱下面，并将冰毒存放地点的图片发给梁某，梁某随后将冰毒取走并吸食。5.2018年10月26日晚上，梁某通过微信联系姜克俭购买冰毒，并转了290元给姜克俭，之后姜克俭将约重0.4克的甲基苯丙胺用塑料袋装好粘贴在大转盘往检察院方向的路口指示牌上，并将冰毒存放地点的图片发给梁某，梁某随后将冰毒取走并吸食。6.2018年11月18日，被告人姜克俭向吴江涛购买了7克冰毒，吸食一小袋后，剩下的5.58克冰毒随身携带。2018年11月20日，被告人姜克俭再次向吴江涛购买10克冰毒及4粒麻果，两人交易完成后，姜克俭被抓获，在其身上扣押10.02克甲基苯丙胺，0.51克甲基苯丙胺片剂及11月18日购买剩下的5.58克冰毒，合计16.11克。7.2014年8月份的一天，钟某和余华斌在和平宾馆开的房间玩时，钟某想吸毒，就给了余华斌100元，余华斌便将甲基苯丙胺给了钟某，钟某随后将冰毒吸食。8.2014年4月份的一天，刘某联系张某购买毒品，张某遂联系了余华斌，后余华斌将甲基苯丙胺送到城北春天小区后面的张家村给刘某，并收取了200元。9.余华斌叫熊某帮忙在阳光府邸租了一间房供自己住宿，将麻果用茶叶盒装好放在房间的床底下。2018年5月31日，都昌县公安局对被告人余华斌租住的民房（都昌县城阳光府邸A区21栋旁边）进行检查时，在房内搜出395粒甲基苯丙胺片剂，经称重36.10克。原审法院认为，被告人吴江涛、姜克俭、余华斌、李佩向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人姜克俭、余华斌均为贩毒人员，本案没有证据证明被查获的毒品并非用于贩卖，故从其身上和住所查获的毒品，应认定为贩卖的毒品。被告人吴江涛、姜克俭、余华斌系累犯，被告人姜克俭、余华斌系毒品犯罪再犯，依法应从重处罚。被告人姜克俭、李佩构成坦白，依法可以从轻处罚。被告人李佩在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人吴江涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年三个月，并处罚金50000元；二、被告人姜克俭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金30000元；三、被告人余华斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年十个月，并处罚金50000元；四、被告人李佩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金10000元。上诉人吴江涛上诉提出，其帮姜克俭购买毒品，没有获取暴利；其没有向余华斌贩卖毒品，查获的毒品应认定为非法持有；原审量刑过重。上诉人余华斌上诉提出，原审认定其2014年两次贩卖冰毒属实，但2018年在阳光府邸小区旁民房内查获的麻果是熊某的，其在公安机关受到了诱供，供述不属实。余华斌的辩护人提出，阳光府邸小区旁民房系熊某租住，余华斌受公安机关诱供，称查获的麻果是其所有与事实不符，请二审将其相关供述内容作为非法证据予以排除；即使认定该房间查获麻果是余华斌所有，但余华斌两次贩卖冰毒的行为均在2014年，查获麻果是在2018年，四年期间余华斌均无贩毒行为，不能推定余华斌对查获麻果均有贩卖意图，且余华斌本身系吸毒人员，查获麻果应以非法持有毒品罪对其定罪量刑，不应计入贩毒数量。综上，原审定性错误，致量刑畸重，请二审改判。二审期间，余华斌的辩护人提交了证人周某、段娟娟出具的书面证明材料及律师调查笔录，证实余华斌另有住处，阳光府邸小区旁民房系熊某租住，不是余华斌住处。上诉人姜克俭上诉提出，在其身上查获的毒品是其用于吸食的，属于非法持有毒品，不应计入贩毒数量；原审量刑过重。二审审理查明，2018年11月份，上诉人吴江涛二次向姜克俭贩卖毒品，其中甲基苯丙胺（冰毒）17.02克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）0.51克，2018年11月21日被查获甲基苯丙胺28.53克，甲基苯丙胺片剂1.98克。2018年10月份，上诉人姜克俭贩卖甲基苯丙胺三次共计约1克，2018年11月21日从其身上查获从吴江涛处购买的甲基苯丙胺15.6克、甲基苯丙胺片剂0.51克。2014年，上诉人余华斌贩卖甲基苯丙胺二次，2018年5月31日从其住处查获甲基苯丙胺片剂36.1克，2018年11月21日从其身上查获甲基苯丙胺0.12克；2018年11月21日李佩帮助吴江涛贩卖甲基苯丙胺10.02克、甲基苯丙胺片剂共0.51克。具体事实如下：1、2018年11月18日，姜克俭通过微信向吴江涛购买7克甲基苯丙胺，并向吴江涛支付了2300元，之后吴江涛在九江荷花垄附近将甲基苯丙胺交给了姜克俭。2、2018年11月20日，姜克俭通过微信向吴江涛购买10克甲基苯丙胺和4粒甲基苯丙胺片剂，并转给吴江涛2400元，欠1000元。当天晚上，吴江涛驾车带着李佩一起到都昌县，因吴江涛在开车，便由李佩使用手机与姜克俭联系。在都昌县城阳光车站与姜克俭见面后，吴江涛叫李佩从副驾手套箱内的黑色塑料袋内拿出一小袋甲基苯丙胺，同时吴江涛从自己身上拿出4粒甲基苯丙胺片剂，李佩用餐巾纸包好装进烟盒交给了姜克俭。之后姜克俭被抓获，在其身上扣押到2018年11月18日向吴江涛购买的甲基苯丙胺5.58克，2018年11月20日晚向吴江涛购买的甲基苯丙胺10.02克，甲基苯丙胺片剂0.51克。与姜克俭完成交易后，吴江涛将装有甲基苯丙胺的黑色塑料袋带到了余华斌所住的君悦宾馆房间内。21日凌晨，公安民警在君悦宾馆四楼下三楼的转弯处将吴江涛抓获，在四楼的转弯处发现了被其扔在角落里的黑色塑料袋，里面装有甲基苯丙胺28.53克，甲基苯丙胺片剂1.98克。民警在君悦宾馆附近将余华斌抓获，从其身上查获甲基苯丙胺0.12克。认定上述事实的证据有：（1）抓获经过，证实吴江涛、余华斌、姜克俭、李佩均系公安机关抓获归案。（2）现场缴获物品照片、称重照片、扣押决定书及扣押清单，证实都昌县公安局于2018年11月21日依法从吴江涛处扣押疑似冰毒28.53克、疑似麻果1.98克、OPPO手机两部、华为手机一部、赣Ｇ×××××小汽车一辆、疑似冰毒0.06克；2018年11月21日从余华斌处扣押疑似冰毒0.12克、VIVO手机两部。（3）现场照片，证实吴江涛、余华斌、姜克俭、李佩被抓获的地点。（4）搜查笔录及毒品称重、取样及送检提取笔录，证实2018年11月21日从吴江涛身上缴获的一粒红色麻果净重0.06克，被吴江涛丢弃在现场的一个黑色塑料袋中白色晶体净重28.53克，18.5粒红色和1粒绿色固体净重1.98克；从姜克俭身上缴获的烟盒里的一包白色晶体净重10.02克，4粒麻果净重0.51克；从姜克俭身上缴获的黄色布袋里的19小袋白色晶体净重5.58克；从余华斌身上缴获的白色晶体净重0.12克。（5）九江市公安司法鉴定中心检验报告，证实从吴江涛、姜克俭、余华斌处扣押的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。（6）微信聊天记录、转账记录及提取笔录，证实姜克俭与吴江涛、李佩之间交易毒品的聊天内容及支付毒资情况。（7）辨认笔录及照片，证实吴江涛辨认出姜克俭是“棒棒糖”，余华斌是“母舅”；姜克俭辨认出吴江涛是贩卖毒品的“鄱阳人”，李佩就是“鄱阳人”的女朋友；李佩辨认出姜克俭是找其男朋友吴江涛购买冰毒的人，黄某是其在“母舅”房间里见到的女子，并辨认出吴江涛装毒品用的袋子；黄某辨认出吴江涛是余华斌带到君悦宾馆408房间里的男子，李佩是其在君悦宾馆四楼房间见到的抱狗的女子。（8）证人黄某的证言，证实2018年11月20日晚上21时30分许，杨逢春让其到君悦宾馆807房间玩，当时余华斌也在，桌子上有“吸壶”及锡纸。过了十多分钟，余华斌在微信上跟人聊了一下便出去了，几分钟后，他带着一男子（经其辨认为吴江涛）和一抱狗的女子（经其辨认为李佩）进来，其都不认识。其继续玩手机，回头看见桌子上有一个黑色的塑料袋旁边有两个白色塑料袋，其中那个大的白色塑料袋里装的是冰毒，小的白色塑料袋里装的是麻果。余华斌从大的塑料袋里取出了点冰毒，又从小的塑料袋里取了半粒麻果，用桌上的锡纸把取出的冰毒和半粒麻果混在一起打了一个板，然后大家轮流吸食。等吸食完后，余华斌从大塑料袋里拿出一点冰毒装进一个小塑料袋里，然后出去了。大约3分钟后，其在楼上房间里听到楼下有大吼大叫的声音，其和杨逢春就出了房间，在一楼楼梯处被民警抓住。民警对黑色塑料袋里的冰毒和麻果进行了称重，冰毒是28.53克，麻果是19粒半，重1.98克。（9）上诉人姜克俭的供述与辩解，证实2018年9月下旬的一天，其和朋友邱华在三汊港吸食冰毒时认识了一个鄱阳县的男子（经其辨认为吴江涛），就加了他的微信（昵称:除了坚强别无选择！！！弯了，微信号:×××）。2018年11月18日上午其联系吴江涛购买7克冰毒，要2300元钱，但之前其从他那借了4100元钱，就通过微信转了5500元给他。当天下午其坐班车到了九江荷花垅，吴江涛给了其一个烟盒，里面有7克冰毒。返回都昌后，其在住处把7克冰毒分装成21小塑料袋，后来被其吸食了2小袋。11月20日下午4点多钟，吴江涛用微信联系其，说他晚上要到都昌来，问其是否要冰毒或麻果，其就说要10克冰毒和4粒麻果，并说好冰毒每克300元、麻果每粒50元、外加200元车费。其一共要付3400元钱给吴江涛，但当时其身上没那么多钱，便通过微信一次转账2000元，一次转账400元，共2400元给吴江涛。其和吴江涛通过微信联系，并到都昌县阳光车站路边等他。当晚吴江涛开车过来后，其看见他车内副驾驶上坐着一个穿花衣服的女子（经其辨认为李佩）。车停稳后，李佩给了其一个利群香烟盒子，吴江涛说这是10克冰毒和4粒麻果，当时其没有打开，直接放进了上衣口袋里。其告诉吴江涛，欠他的1000元第二天晚上给他。然后其上了出租车往县城工业园方向走，半路上被民警抓获，其买来的冰毒和麻果被查获了。（10）上诉人余华斌的供述与辩解，证实2018年11月20日晚上，杨逢春和黄某都在其租住的君悦宾馆房间玩，吴江涛联系其想做汗蒸，其让他到都昌后到君悦宾馆找其。其在宾馆楼下把吴江涛和一个女子接到房间后，吴江涛从身上拿出了一大包冰毒和一包麻果放在桌上，其看了一下，估计冰毒有20多克，麻果有20粒左右。其从那包冰毒袋里挑出了一点点，又从麻果袋里掰了半粒麻果，一起放在锡纸上，另一些冰毒用小塑料袋装好放在身上。其准备吸食毒品时，接了一个电话，就下楼去帮吴江涛开房，在路上时被民警抓获了，身上的一小包冰毒也被查获了。（11）原审被告人李佩的供述与辩解，证实2018年11月20日21时左右，其和男朋友吴江涛从九江开车去都昌，在路上的时候，“母舅”(余华斌)发微信问吴江涛下高速了吗？吴江涛在开车，就让其给“母舅”回微信说快了，并且问“母舅”都昌有没有汗蒸的地方。快到都昌县城的时候，一个微信名三个棒棒糖图案的人（经其辨认为姜克俭)发微信问吴江涛到哪里了？吴江涛就和他约好在都昌县长途汽车站对面的迎宾宾馆门口等。2018年11月20日22时左右，其和吴江涛到了迎宾宾馆门口，停车后没过多久姜克俭就打车过来了，吴江涛就让其从副驾的手套箱里把一个黑色塑料袋拿出来，然后从里面拿出一袋冰毒，其不清楚是5克还是10克，吴江涛又从自己身上拿出一个黑色小袋子，说是4个麻果，随后其用餐巾纸把冰毒跟麻果一起包着装进了利群烟盒里交给了姜克俭。吴江涛说塑料袋里还有一袋冰毒是给“母舅”的，之后姜克俭离开了。后来“母舅”打电话给吴江涛，说好在君悦宾馆门口见面。其和吴江涛下车后跟“母舅”进了君悦宾馆四楼的一个房间，里面有一女子（经其辨认为黄某）正在吸食冰毒。其忙着照顾带来的狗，看见桌上有一个黑色的塑料袋，旁边还有两个白色塑料袋，其中大袋子里装的是冰毒，小袋子里装的是麻果。“母舅”接了一个视频电话后就从桌子上的那包冰毒里装了一小袋冰毒下楼去了。其在房间里吸食了几口冰毒，没多久，其听到楼下有喊打的声音，吴江涛说好像是“母舅”的声音，当时其望了一下桌子，冰毒还在。黄某离开5分钟左右，吴江涛说他出去看一下，并叫其在房间里待着，其发现桌上的冰毒已经不见了。没过多久，其准备收拾东西离开，在宾馆门口被民警抓获。3、2018年10月22日下午，梁某通过微信联系姜克俭购买甲基苯丙胺，并转了290元给姜克俭。之后姜克俭将约重0.4克的甲基苯丙胺用塑料袋装好后粘贴在阳光车站进口处的指示牌上，将藏毒图片发给梁某，梁某随后将毒品取走并吸食。4、2018年10月22日晚上，梁某通过微信联系姜克俭购买甲基苯丙胺，并转了200元给姜克俭。之后姜克俭将约0.2克甲基苯丙胺放在城北春天往工业园方向的一个电表箱下面，并将藏毒图片发给梁某，梁某随后将毒品取走并吸食。5、2018年10月26日晚上，梁某通过微信联系姜克俭购买甲基苯丙胺，并转了290元给姜克俭。之后姜克俭将约重0.4克的甲基苯丙胺用塑料袋装好后粘贴在大转盘往检察院方向的路口指示牌上，并将藏毒图片发给梁某，梁某随后将毒品取走并吸食。认定上述事实的证据有：（1）证人梁某的证言，证实2018年10月22日下午，其(微信号:×××，微信名：FH)在微信里联系姜克俭(微信号:×××)买冰毒，并转了290元给姜克俭，还剩下10元的路费。过了几分钟，姜克俭发给其一张照片，是县城阳光车站进口处一个指示牌背面用胶带粘着冰毒的照片，其就打车按照照片的位置拿到了冰毒，约重0.5克。当天晚上，占某(微信名:来自心路)通过微信转了200元钱给其，叫其买点冰毒，其就用微信联系姜克俭购买，并通过微信转了200元钱给他。过了几分钟，姜克俭发给其一张照片，是县工业园里面往城北春天小区方向走的路口草坪上的一个饮料瓶，冰毒是用小透明塑料袋装的，后来其按照照片上的位置找到了冰毒，冰毒约重0.2克，其拿着冰毒回到宿舍和占某一起吸食。2018年10月26日晚上22时以后，其用微信联系姜克俭买冰毒，并通过微信转给他290元。过了五分钟左右，姜克俭发给其一张照片，是大转盘往检察院方向的路口处的一个指示牌背面，冰毒是用透明塑料袋装好，并用胶带粘在那个指示牌背面。其按照照片上的位置拿到了冰毒，约重0.5克。回到房间后，其和陈齐兴一起吸食完了。（2）证人占某的证言，证实2018年10月22日左右的一天晚上，“凤凰”（经其辨认为梁某）到其宿舍去玩，她想吸食冰毒就叫其拿钱给她买，其就通过微信转了200元钱给她，然后梁某联系了姜矮子（姜克俭）买冰毒。几分钟后，梁某到外面去拿了冰毒回到了宿舍，自己在房间吸食。（3）微信转账记录，证实姜克俭手机中提取的梁某购买冰毒支付毒资情况。（4）辨认笔录及照片，证实姜克俭、占某分别辨认出梁某就是“凤凰”。（5）上诉人姜克俭的供述与辩解，证实其向吴江涛购买的毒品一部分用于自己吸食，一部分还卖给他人，从中赚点差价，用来给自己买冰毒吸。大概2018年10月下旬的某一天凌晨，“凤凰”（经其辨认为梁某）用微信联系其购买冰毒，并通过微信向其转账200元，其便发了一张事先放好冰毒位置的照片给她，位置是城北春天往工业园方向的一个电表箱下面，冰毒是用塑料袋装好后粘在电表箱下面的管子上。2018年10月22日左右的下午4点多钟，梁某跟其发视频，让其卖300元冰毒给她，其开始不肯卖，但梁某威胁其不买就报警，后来其就卖给她300元的冰毒，约0.4克，但是梁某只转给其290元，说10元钱作为她的车费。其收到钱后，用胶带将一小包冰毒粘在阳光车站入口处的保安亭处一个角铁上，并发了一张位置图片给梁某。2018年10月26日晚上10点多钟，梁某发微信找其买300元冰毒，并微信转给其290元钱，说10元是当车费，其同意后把约0.4克冰毒用小塑料袋装好后，用胶带粘在大转盘往检察院方向的路口指示牌上，随后发了一张位置图给梁某。6、2014年8月份的一天，在都昌县和平宾馆房间内，钟某向余华斌购买了100元的甲基苯丙胺吸食。7、2014年4月份的一天，刘某联系张某购买毒品，张某遂联系了余华斌，后余华斌将甲基苯丙胺送到城北春天小区后面的张家村交给刘某，并收取了200元。8、余华斌让熊某帮忙在都昌县城阳光府邸小区A区21栋旁租了一间私房供自己住宿。2018年5月31日，公安民警在房间床底下的茶叶盒内搜出395粒甲基苯丙胺片剂，重36.10克。认定上述事实的证据有：（1）称重笔录、称重照片、毒品送检提取笔录、扣押决定书及扣押清单，证实2018年7月4日都昌县公安局从熊某位于都昌县阳光府邸小区A区21栋旁一民房二楼房间住处（实为余华斌所有）搜出两包疑似麻果共重36.1克，扣押后取样送检。（2）九江市公安司法鉴定中心检验报告，证实从都昌县阳光府邸小区A区21栋旁一民房二楼房间内查获的疑似麻果中检出了甲基苯丙胺成分。（3）辨认笔录及照片，证实熊某辨认出“母舅”余华斌；刘某、钟某、吴某分别辨认出余华斌就是卖冰毒给其的人；周帅辨认出熊某就是“雄鑫”，辨认出余华斌就是“母舅”。（4）证人张某的证言，证实2014年4月份的一天，“涛涛”（刘某）打电话让其帮忙买200元的冰毒，其便给余清华（余华斌）打电话，让他把冰毒送到城北春天小区的后面，买冰毒的人约好在那里见面。（5）证人刘某的证言，证实2014年4月底的一天，其跟张某买冰毒，张某叫一个三十多岁的男子（经其辨认为余华斌）送冰毒给其，并给了其对方电话。其打电话给余华斌后，约好在加工城红绿灯路口进去100米左右的地方等。其骑摩托车先到了那里，不久余华斌打车过来，其向他买了200元约0.7克冰毒，是用薄膜小袋包装的。在城北春天小区租房里其将冰毒吸食了。（6）证人钟某的证言，证实2014年8月份的一天下午，在和平宾馆房间里，当时吴某也在场，其向余华斌购买了100元的冰毒，约重0.3克。（7）证人吴某的证言，证实2014年有一次在和平宾馆房间内，其看到钟某给了“母舅”（经其辨认为余华斌）100元钱，余华斌给了钟某一小包冰毒。（8）证人熊某的证言，证实2017年年底“母舅”（经其辨认为余华斌）说公安局在抓他，他不方便出面，让其帮他租房。其就帮他租了阳光府邸21栋旁的一个民房二楼房间。两、三天后，余华斌让其把他带到了出租房内，他从身上拿出一个茶叶盒，倒出几十粒红色的麻果，然后用蓝色塑料袋装好放在裤袋里。其看见那个茶叶盒里有很多麻果，被余华斌藏了起来，当时余华斌还拿了几粒麻果给其吸食。2018年3月底的一天，其到出租房找余华斌，看见他从那个茶叶盒里拿出一些麻果装进蓝色塑料袋里。见其来了，余华斌又给了几粒麻果给其吸食。（9）上诉人余华斌的供述与辩解，证实因其当时没有身份证，也没有地方住，就叫熊某帮其租房，当时谈好一年租金4000元，其付了半年租金2400元。房子租好后，钥匙就在其手里。公安局在出租房内缴获的400粒麻果是六个月前其在九江市KTV喝酒时，朋友“军哥”送给其的，当时麻果是装在两个蓝色的薄膜袋子里再放在烟盒里。其回到都昌后将烟盒扔了，把两袋麻果装在茶叶盒后放在了出租房。这些麻果其没有卖过，自己吸食了几颗，也给过熊某吸食，但没收钱。本案事实还有以下证据予以证实：（1）人口信息表，证实吴江涛、余华斌、姜克俭、李佩的出生日期及其他身份信息。（2）刑事判决书，证实吴江涛、余华斌、姜克俭的犯罪前科情况。以上证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，来源合法有效，能相互印证，已形成完整的证据链体系，本院审查后予以确认。关于本案的争议焦点问题，本院综合评析如下：1、关于余华斌及其辩护人申请非法证据排除的问题。余华斌及其辩护人提出，余华斌供称阳光府邸小区A区21栋旁私房内查获的甲基苯丙胺片剂是其所有是受到了公安机关的诱供作出的不真实供述，相关内容应作为非法证据排除，但未提供有效的证据材料或线索，本院决定不启动非法证据排除程序。二审期间，余华斌的辩护人提交证据材料，以证实阳光府邸小区A区21栋旁私房不是余华斌住处，但相关证据材料不具有合法性，且真实性存疑，不能作为证据使用。相反，经审查，公安机关对余华斌的讯问程序合法，余华斌的供述前后稳定，同证人熊某的证言能相互印证，能够证实查获毒品属余华斌所有的事实。2、关于本案的定性。上诉人吴江涛、姜克俭称查获毒品应认定为非法持有，不应计入贩毒数量的上诉意见，经查，吴江涛、姜克俭均是在贩毒后不久被民警抓获且被当场查获毒品，姜克俭亦供述其购买毒品有以贩养吸的目的，可以推定吴江涛、姜克俭对查获毒品均具有贩卖的主观故意，应将查获毒品计入各自贩毒数量，原审对二人适用法律正确，该上诉理由不能成立。上诉人余华斌2014年两次贩卖甲基苯丙胺，该行为已构成贩卖毒品罪，但2018年在其住处查获的甲基苯丙胺片剂及其身上查获的0.12克甲基苯丙胺，距其2014年贩毒事实间隔较长，在此期间无证据证实余华斌具有贩毒行为，在案也无证据证实余华斌对查获毒品具有贩卖目的。余华斌系吸毒人员，根据其供述和证人熊某的证言，证实余华斌除用于自己吸食外，还曾将出租房内的甲基苯丙胺片剂送给熊某吸食，未收取费用。综上，推定余华斌对查获毒品具有贩卖故意证据不足，根据刑法的谦抑性及有利于被告人的原则，不能将查获毒品计入余华斌的贩毒数量，但查获毒品数量较大，应以非法持有毒品罪定罪处罚。上诉人余华斌及其辩护人就定性提出的上诉理由与辩护意见有事实、法律依据，本院予以采纳。本院认为，上诉人吴江涛贩卖甲基苯丙胺45.55克、甲基苯丙胺片剂2.49克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人姜克俭三次贩卖毒品，经查实贩卖甲基苯丙胺16.6克、甲基苯丙胺片剂0.51克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人余华斌二次贩卖甲基苯丙胺，非法持有甲基苯丙胺0.12克、甲基苯丙胺片剂36.1克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，应数罪并罚；原审被告人李佩帮助吴江涛贩卖甲基苯丙胺10.02克、甲基苯丙胺片剂共0.51克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人吴江涛、姜克俭、余华斌均系累犯，应依法从重处罚；同时上诉人姜克俭、余华斌系毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人姜克俭、原审被告人李佩坦白罪行，依法可以从轻处罚；原审被告人李佩在与吴江涛共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，依法应当减轻处罚。原审根据查明的犯罪事实、性质、情节及社会危害性对上诉人吴江涛、姜克俭判处刑罚，罪责刑相适应，故上诉人吴江涛、姜克俭认为原审量刑过重的上诉理由不能成立。综上，原审查明基本犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，对吴江涛、姜克俭、李佩适用法律正确，量刑适当，但对上诉人余华斌定性错误，致量刑畸重，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百四十八条、第六十九条第一款、第三款、第六十五条、第六十七条第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省都昌县人民法院（2019）赣0428刑初121号刑事判决中的第一项、第二项、第四项，即“被告人吴江涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年三个月，并处罚金50000元；被告人姜克俭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金30000元；被告人李佩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金10000元。”；二、撤销江西省都昌县人民法院（2019）赣0428刑初121号刑事判决中的第三项，即“被告人余华斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年十个月，并处罚金50000元。”；三、上诉人余华斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币40000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月21日起至2023年9月20日止。罚金限于判决生效后一个月内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 江薇薇审判员 刘选奎二〇二〇年四月十五日法官助理宋采纭书记员慎儒旗