文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3300号上诉人（原审被告）：深圳市巨鹏酒业有限公司。法定代表人：唐鹏，董事长。委托诉讼代理人：宁凌波，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈妙纯，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:中核核电后勤服务有限公司。法定代表人：白东海，总经理。委托诉讼代理人：何晓莲，广东格祥律师事务所律师。原审被告：唐鹏（曾用名：唐兴鹏），男。委托诉讼代理人：宁凌波，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈妙纯，广东晟典律师事务所律师。上诉人深圳市巨鹏酒业有限公司（以下简称巨鹏公司）因与被上诉人中核核电后勤服务有限公司（以下简称中核公司）、原审被告唐鹏合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。巨鹏公司上诉请求：1、撤销原判并全部改判；2、撤销粤南［2018］价鉴字第9016号《价格评估意见书》鉴定结论，请求重新进行涉案质押物的价格鉴定；3、请求中央巡视组调查被上诉人低价非法侵占国有资产刑事责任；并立即退还侵占的本案质押物6840盒。主要事实和理由如下：（一）由被上诉人采购每盒单价为1980元450ml“五粮液68典藏”白酒，供货给上诉人负责包销每盒单价2079元。被上诉人将质押涉案白酒6840盒（市场每盒单价7399元）总额约合5060万元，全部以每瓶865.5元普通版（流通货品质）500ml五粮液68度白酒价格，抵冲上诉人欠其包销货物尾款959.99万元，于法于理皆无根据，上诉人拒不接受一审判决，请求法院重新审理该案，以法律为准绳、以事实为依据，客观、公平、公正维护上诉人合法权益。（二）被上诉人一审立案初始，自认于2014年3月至2015年9月期间在未获得上诉人同意与认可，即在协议双方另一方完全不知情下，违约降价（贱卖）质押物“五粮液68典藏”白酒2606盒（见证据1，本案原告诉状），收取货款225.55万元。以平均每盒售价865.5元/盒，将质押货物“五粮液68典藏”白酒以低于市场价格8.5倍的差价非法贱（低）价售出，肆意扰乱上诉人包销“五粮液68典藏”白酒市场销售价格。《中华人民共和国担保法》第七十一条第二款规定：债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以拍卖、变卖质物。《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第三款规定：质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。根据以上法律规定一审法庭认为：双方当事人签订的《协议书》、《补充协议》及相关《承诺书》、会议纪要系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。然被上诉人降价（贱卖）销售质押物品，其一，不按法律规定及双方《补充协议》、会议纪要与出质人协商以质物折价意愿，构成违法和违约行为；其二，质押财产折价/变卖不参照质押物实际市场价格，贱卖质押物构成侵害上诉人合法权益此为违法行为，请求法院公正、公平维护上诉人权益。（三）2015年11月12日至2016年8月本案一审庭审期间，主审法官要求被上诉人立即停止对涉案质押白酒的非法销售侵权行为，对被上诉人在庭审期间一再更改质押涉案白酒销售数量提出警告，并要求原、被告双方派员立即盘查质押白酒库存数量同时进行封存。2016年5月26日原、被告双方派员盘查质押白酒库存数为4218盒。被上诉人在本案审理期间无视法庭制止其继续销售质押物侵权行为，一再践踏法律尊严和上诉人权益。在本案审理期间盘查质押白酒4218盒并封存，至本案初审判决时截止，质押“五粮液68典藏”白酒库存数量仅存3936瓶，被上诉人继续非法擅自以平均价格每盒865.54元低价贱卖质押物579盒，请求法院对被上诉人无视法律尊严，一再贱卖资产、侵害上诉人权益行为追究相关法律责任。（四）本案一审庭审理期间，上诉人多次要求被上诉人公开非法贱（低）价售出质押物清单明细（含受益人资料）均未获得。致使2664盒质押涉案白酒，市值约1971万元（每盒单价7399元X2664盒）被蓄意侵占者以230.58万元（平均售价865.54X2664盒）非法占有，因此上诉人有权质疑：被上诉人非法低价销售质押涉案白酒行为为非法侵吞、占有国有资产嫌疑（注：被上诉人为国有企业），现请求法院向中央巡视组举报该侵占质押公物事件。对非法低价处理质押白酒决策者及低价非法占有者进行严查，追究其刑事责任。（五）被上诉人非法擅自销售涉案质押“五粮液68典藏”白酒共计2664盒，按照2014?2016年“68典藏酒”市场零售价计算，被上诉人非法擅自销售行为造成上诉人直接经济损失1740.51万元（2664盒X市场价格7399元/盒）-230.58万元（被上诉人非法销售所得）。请求法院判令被上诉人退还上诉人716.76万元的非法销售“68典藏酒”所得的剩余款（扣除销售协议本金尾款959.99万元+违约金294.34万元-非法所得230.58万元=1023.75万元）。（六）我司筹资付清欠被上诉人本纠纷案《协议书》本金尾款959.99万元+违约金294.34万元（违约金基数为959.99万元，未付款按每日万分之二点一计算，自2012年12月31日起至2017年12月31日止）。请求法院判令被上诉人立即退还上诉人质押物“五粮液68典藏”白酒6840盒。（七）本案初审审理期间，承办该案法庭曾委托不具白酒价格鉴定资质的机构“广东南天司法鉴定所”（以下简称：南天所）对涉案包销的“五粮液68典藏”白酒进行市场价格评估，南天所在明确该涉案白酒10101盒“五粮液68典藏”为该品牌、该品质级别、绝版库存包销品事实（注：一线白酒企业推出的年份酒、限量酒、纪念酒等，因为其独特的文化内涵和稀缺的资源，成了白酒藏家们和消费者追逐的热点。因此，五粮液品牌该品质级别、限量包装酒自10101盒清库包销之后，宜宾五粮股份有限公司再没生产），且自2011年至2013年涉案白酒6840盒质押封存在被上诉人仓库止，上诉人己经销售出去涉案白酒在全国市场上仅有3000多盒。即截止2018年1月31日南天所进行市场调查结论报告止，超过6年时间，该涉案白酒3000多盒作为消费品，一则一线高端白酒是收藏消费的热门已经被市场消费掉，二则被白酒爱好者收藏在家中，市场上基本没有该涉案白酒出售（从另一角度看：被上诉人短时间内大量侵占本涉案限量典藏白酒，可见该酒消费热度之高）。南天所对该涉案白酒市场上存量极少情况下，没有对涉案白酒市场价值进行客观的专业性论证，对本案委托价格鉴定过程全程以一款与涉案白酒品质、包装、容量、等级不可同比的五粮液流通货品普通版500ml68度白酒相提并论（见附证据3），依照该普通流通版货品市场平均批发价格824.37元/瓶，零售价1090元/瓶作出价格鉴定结论。对涉案白酒价格评估鉴定取证过程、途径、评估依据不具真实性、客观性、科学性、专业性。因此，上诉人拒不接受南粤南［2018］价鉴字第9016号《价格评估意见书》鉴定结论。（八）上诉人深圳市巨鹏酒业有限公司与被上诉人于2011年12月6日签订了协议书是无效的，因为根据现行法律的规定，经营白酒需要相关的酒类的经营资质，属于国家特许经营和限制经营的种类。被上诉人中核核电后勤服务有限公司没有相关的经营资质。根据《合同法》解释第十条的规定，违反国家特许经营和限制经营的，应当认定为无效。（九）中核核电后勤服务有限公司属于国企，与上诉人深圳市巨鹏酒业有限公司签订的协议书买卖白酒，属于以合法形式掩盖非法目的，恶意串通损害国家利益。根据《合同法》第五十二条的规定，协议也是无效的。（十）被上诉人中核核电后勤服务有限公司无权自行销售涉案白酒。因为就算根据《中华人民共和国担保法》的规定，处置质押物需要取得上诉人深圳市巨鹏酒业有限公司的同意，就算是根据2013年9月18日上诉人与中核核电后勤服务有限公司签订的会议纪要，会议纪要第3点也明确约定相关销售价格、销售方式需取得双方的认可，但本案中核核电后勤服务有限公司并没有取得上诉人的同意。（十一）被上诉人擅自销售白酒的数量，应当从协议书包销数量10101盒白酒中抵扣，或者是按照双方在协议书中约定的单价每盒2079元抵扣上诉人的货款。因为本案质押的白酒，事实上就是被上诉人中核核电后勤服务有限公司销售给上诉人的白酒，故可以根据协议书从包销总额10101盒中抵扣包销的数量，或者按照协议书中的约定单价每盒2079元抵扣上诉人的货款。（十二）涉案白酒系被上诉人中核核电后勤服务有限公司购买，中核核电后勤服务有限公司购买的进货价是1980元每盒，而被上诉人销售给上诉人的价格是2079元，单价非常明确，上诉人认为无需进行价格鉴定。故一审法院采用鉴定评估价系查明事实不清，适用法律错误。因为被上诉人在一审中提交的购销合同，合同明确的记载2011年12月6日被上诉人中核核电后勤服务有限公司与案外人四川xx酒业有限责任公司签订了购销合同，该购销合同第一条产品价值明确约定每盒1980元。2011年12月6日上诉人与中核核电后勤服务有限公司签订的协议书，该协议书第2条也明确约定，被上诉人采购单价是1980元是每盒，那么上诉人负责包销单价为2079元。另外，涉案白酒系定制酒，没有在市场上公开销售，故无法鉴定，xx贸易有限公司将涉案白酒销售给四川xx酒业有限责任公司，再由四川xx酒业有限责任公司销售给被上诉人，然后再由被上诉人销售给上诉人，xx贸易公司在一审给南山法院的函件中也明确表示，涉案白酒系向宜宾五粮股份有限公司定制，全部销售于四川xx酒业有限责任公司。（十三）根据上诉人与被上诉人的协议书，上诉人包销被上诉人的白酒共计10101盒，目前上诉人销售3261盒，按照协议书约定的价值2079元计算，总货款是6779619元。而上诉人深圳市巨鹏酒业有限公司已经支付了1130万元，如果本案二审法院按照双方签订的协议书约定每盒2079元计算被上诉人擅自销售的涉案白酒并抵扣上诉人的货款，被上诉人不把质押的6840盒剩余的涉案白酒返还给上诉人，上诉人将会对多支付的货款另寻法律途径追讨。（十四）唐鹏不需要承担连带责任，因为唐鹏是上诉人公司的法定代表人，其在协议书上的签名系代表上诉人履行职务行为。假如二审法院认定唐鹏在2013年3月23日和2013年1月7日的两份补充协议上的签名，是其中的担保责任，那么被上诉人中核核电后勤服务有限公司直到2015年11月16日才向南山法院提起诉讼，唐鹏的担保责任已经超过保证期限，依法无需承担担保责任。中核公司辩称，（一）深圳市巨鹏酒业有限公司、唐鹏系违约方，依法依约应当承担违约责任。《协议书》、《补充协议》和相关《承诺书》、会议纪要合法有效。自2012年3月16日起至今超过7年，上诉人和原审被告对剩余货款分文未付，构成违约。（二）基于深圳市巨鹏酒业有限公司和唐鹏违约的事实，中核核电后勤服务有限公司作为质权人依法依约有权变卖质物，且变卖价格符合甚至高于市场价格。（1）合同依据。根据2011年12月6日的《协议书》、2012年5月14日《承诺书》和2013年9月18日的《会议纪要》，各方多次同意将酒降价销售，收入优先还款。被上诉人于2015年4月3日寄送《律师函》，要求立即提货和支付货款、违约金，否则视为同意按600元每盒销售。（2）法律依据。根据《中华人民共和国担保法》第71条第2款，履行期于2012年3月16日已届满，被上诉人有权变卖质物。（3）变卖价格符合甚至高于市场价格，符合法律规定。（三）广东南天司法鉴定所作出的粤南［2018］价鉴字第9016号《价格评估意见书》合法有效，本案不存在重新鉴定的情形。（四）深圳市巨鹏酒业有限公司的第三项上诉请求没有事实和法律依据，也不属于本案审理范围，依法应当予以驳回。（五）关于本案合同的法律效力问题，在本案中涉及的合同文件均为上诉人与被上诉人以及原审被告唐鹏真实意思表示。合同内容没有违反国家法律以及行政法规的规定，是合法有效的，上诉人和唐鹏在本案原审中的多次庭审中，多次确认本案的合同是合法有效的，本案不存在合同无效的法定情形。本案是深圳市巨鹏酒业有限公司和唐鹏是严重损害被上诉人中核核电后勤服务有限公司的合法权益。（六）关于唐鹏的连带责任的问题。在我方提交的6份补充协议中以及会议纪要中唐鹏所签署的承诺书等文件中，明确承认是本人唐鹏承担连带责任，唐鹏签字以及承诺的行为，并不代表公司，而是代表其保证人的个人身份进行保证，而且唐鹏本人在本案原审庭审的过程中也参与了庭审，唐鹏也明确向法庭表示了其保证人的身份地位，本案在保证人以及连带保证这问题上不存在任何争议。唐鹏述称，同意上诉人的意见。中核核电后勤服务有限公司向一审法院起诉请求：1、被告巨鹏公司立即向原告支付货款本金3057380元；2、被告巨鹏公司立即向原告支付未按照合同约定接收货物的违约金105000元；3、被告巨鹏公司立即向原告支付自2012年3月16日起至实际付清日期间的迟延付款违约金（暂计至2015年10月20日，共1315天，迟延付款违约金为5799150元，以后每日按照4410元另计）；4、被告唐鹏对被告巨鹏公司的上述全部债务承担连带清偿责任；5、两被告承担本案全部诉讼费用。原告称因为被告提走了240瓶白酒，原告抵扣就相应减少，所以原告将240瓶白酒以每瓶800元的价格增加了诉讼请求的本金，一审当庭变更第一项诉讼请求为：被告巨鹏公司立即向原告支付货款本金3249380元。一审法院认定事实：2011年12月6日，原告（甲方）与被告巨鹏公司（乙方）签订《协议书》，就双方合作经营销售“五粮液68度典藏(450ml)”白酒约定：合作方式：甲方负责从宜宾五粮液股份有限公司或宜宾五粮液股份有限公司指定的专营公司采购68度典藏白酒，乙方负责包销甲方所采购的本批次68典藏白酒。甲方负责采购68典藏白酒10101盒，每盒采购单价为人民币1980元，共计采购总金额为人民币19999980元；乙方负责包销甲方采购本批次68典藏白酒，甲方销售给乙方的单价为每盒人民币2079元，共计销售总金额为人民币20999980元；乙方承诺自甲方向供应商支付采购款项之日起（以银行付款凭证为迄止日）三个月内用现金方式分批接受甲方采购的本批次全部68典藏白酒（每批提货时间由双方以书面形式通知对方，含传真）；乙方的销售方式和销售单价由其自定，如遇市场监督部门检查或处罚其民事责任由乙方自行承担。甲方亦承诺不自行销售本批次68典藏白酒。双方的权利和义务：1、乙方负责办理甲方经营酒类产品所需的全部市场准入证含五粮液销售授权书、食品流通许可证、酒类批发经营许可证、营业执照并核定经营范围等，甲方需积极协助配合乙方。2、乙方负责协调甲方采购68典藏白酒过程中与供应商之间一切关联事务，包括采购流程、付款方式、产品品质、物流等相关事宜。3、甲方负责采购68典藏白酒；乙方负责对甲方所采购的68典藏白酒品质、真伪进行鉴定，因乙方的过失或疏忽，导致鉴定结论失实且甲方购买了该产品，乙方亦应无条件接受该产品，并对鉴定结果负全部责任。即经乙方鉴定验收的68典藏白酒，乙方必须无条件按甲乙双方约定的销售价格、时间全部接收。4、乙方负责甲方所采购68典藏白酒自四川至深圳仓库的装卸费用、长途运输费用及途中安全，并负责68典藏白酒在深圳仓库的仓储费用及仓储安全（包括全部运输及销售环节的投保费用），货物运输和仓储期间一切风险由乙方承担；甲方负责68典藏白酒在深圳仓库的发放、台账记录。5、乙方必须于甲、乙双方约定的时间内以全部现金支付方式提完68典藏白酒，（按双方约定时间提货是无条件的，不受乙方销售进度的影响）逾期不提货，甲方有权自行销售。违约责任：1、甲方：因甲方原因造成不能供货或不能全部供货，应向乙方支付不能供货部分购入价总值0.5%违约金。2、乙方：不能按本合同约定部分或全部接受货物，应按甲方向其供货单价乘以供货数量的总值向甲方支付1.5%违约金。3、乙方延迟付款：乙方每延迟一天付款，应按日向甲方支付本批货物总值万分之二点一违约金，如延迟付款总值达到本批次货款总值30%时，即构成根本违约，甲方有权解除合同，乙方须支付延迟付款款项并向甲方按日支付万分之二点一违约金。同日，原告与四川xx酒业有限责任公司签订《购销合同》，采购五粮液68度典藏白酒10101盒，单价1980元，金额共计19999980元。2011年12月16日，原告向四川xx酒业有限责任公司支付货款19999980元。2012年2月5日，原告（甲方）与被告巨鹏公司（乙方）签订《补充协议》，约定乙方应向甲方指定账户支付货款。2012年5月14日，被告巨鹏公司、唐鹏向原告出具《承诺书》，载明：“根据双方2011年12月6日签订的协议书，我公司未能如约向贵公司支付全部货款，现承诺如下：一、2012年5月31日以前，我公司向贵公司支付货款7500000元；二、2012年6月30日以前，我公司向贵公司分批支付全部剩余货款4999980元；三、2012年6月30日以前，我公司按协议向贵公司支付延迟付款的全部违约金，延迟付款的违约金的计算日期为2012年3月16日。若我公司未能履行上述承诺，贵公司可按照协议自行销售或申请法院采取强制措施，我公司法人代表唐鹏本人承担连带责任。”2012年12月3日，原告（甲方）与被告巨鹏公司（乙方）、唐鹏（保证人）签订《补充协议》，约定：截至2012年11月30日，乙方尚欠甲方货款10899980元（违约金另计），双方协商如下：1、乙方承诺2012年12月份回款额度不得低于150万元；2、根据乙方2012年11月、12月的回款情况，甲方可酌情同意乙方提取部分货物。3、若乙方未能按上述时间支付足额款项，甲方有权按照之前签署协议及补充协议行使权利。4、甲方法律顾问已向乙方发出律师函，乙方同意律师意见并将慎重对待。2013年1月7日，原告（甲方）与被告巨鹏公司（乙方）、唐鹏（保证人）签订《补充协议》，约定：截至2012年12月31日，乙方尚欠甲方货款9599980元（违约金另计），双方协商如下：1、乙方按照双方2012年12月3日签署的补充协议，已于2012年12月份回款160万元，甲方同意乙方提取货物40箱；2、保证人唐鹏将提供自有xx花园商铺一套，向银行抵押贷款，所贷款项全额用于偿还甲方货款。保证人应于2013年2月份办理完毕该项事宜。3、乙方与保证人承诺尽快多渠道筹集资金，偿还甲方货款，否则甲方将按之前签订协议及补充协议行使权利。2013年3月22日，原告（甲方）与被告巨鹏公司（乙方）、唐鹏（保证人）签订《补充协议》，约定：截至2012年12月31日，乙方尚欠甲方货款9599980元（违约金另计），双方协商如下：1、虽经甲方多方协助保证人唐鹏与银行沟通，但因其银行信誉瑕疵，保证人唐鹏未能成功以其自有xx花园商铺一套向银行抵押贷款。2、甲方建议保证人唐鹏出售该项房产，筹集资金偿还货款，或将该房产抵押给甲方，保证人唐鹏同意一个月内给予答复。3、乙方与保证人承诺尽快多渠道筹集资金，偿还甲方货款，并保证在2013年4月30日前另行筹集100万元偿还甲方，否则甲方有权按之前签订的协议书及补充协议行使权利。2013年4月30日，原告（甲方）与被告巨鹏公司（乙方）、唐鹏（保证人）签订《补充协议》，约定：截至2013年3月31日，乙方尚欠甲方货款9599980元（违约金另计），双方协商如下：1、保证人唐鹏因其家人不配合，其自有xx花园商铺一套未能变卖或办理抵押，乙方也未能按前次约定按期支付款项。甲方提示乙方及保证人将诉诸法律程序。2、乙方与保证人承诺在2013年5月31日前筹集100万元偿还甲方，否则甲方有权按之前签订协议及补充协议行使权利。2013年9月18日，原告与被告巨鹏公司达成如下会议纪要：1、巨鹏公司同意在2013年10月31日前支付50万元予原告；在2013年12月31日前支付150万元予原告。2、巨鹏公司同意将其名下位于深圳××路的仓库物业暂时托付给深核集团代理经营，物业收入归业主所有；在巨鹏公司未付清原告欠款前，相关物业收入由深核集团代收并冲抵巨鹏公司欠款。3、双方同意将目前在仓库的存放的“五粮液68度典藏(450ml)”及其他白酒降价销售，但相关销售方式及销售价格均须取得双方认可，销售收入优先支付予原告。另查，原告收到xx酒业公司交付的白酒后与被告巨鹏公司一致同意涉案白酒存放于被告巨鹏公司的仓库，后被告巨鹏公司将部分白酒质押给原告，但双方未签订书面的质押合同。对于双方达成质押协议的时间及被告巨鹏公司将白酒交付原告占有的时间，双方均不能提供证据证实，被告巨鹏公司向原告交付质押的白酒共计6840瓶，被告巨鹏公司于质押后提走240瓶。原告自述其因两被告未及时付款，其自行销售了部分白酒，原告向法院提交了销售清单，载明原告于2014年3月至2016年8月18日期间自行销售被告巨鹏公司质押的白酒2664瓶，剩余3936瓶，平均销售价为865.54元。2011年11月28日，被告巨鹏公司向原告支付货款100万元，2012年1月30日，被告巨鹏公司向原告支付货款60万元，2012年2月17日、3月26日、4月11日、7月25日、8月20日、11月2日、12月10日、12月19日、12月28日、12月31日，被告巨鹏公司分别向原告支付货款100万元、400万元、350万元、100万元、50万元、8万元、30万元、50万元、60万元、5万元、15万元。2013年5月16日、6月18日，被告巨鹏公司分别向原告支付货款50万元、30万元。2014年1月24日，被告巨鹏公司向原告支付货款10万元，上述款项共计1120万元。原告确认被告巨鹏公司已支付货款1130万元，另有10万元原告与两被告均未提交证据证实被告巨鹏公司的付款时间。原告向一审法院提交了律师函、中国邮政专递底单、送件记录及退件结果，拟证明因为被告巨鹏公司违约且拒绝与原告协商，由原告自行销售质押白酒的降价幅度和降价价格，原告向被告巨鹏公司发送律师函，被告巨鹏公司依旧拒绝接受且拒绝协商的违约事实。落款日期为2015年4月2日的律师函载明：原告通知两被告立即提货并支付货款和违约金，否则原告将被告巨鹏公司目前在仓库库存的“68典藏白酒”及其他白酒降价销售并保留诉讼的权利，如两被告于收到该律师函之日起三日内不同原告联系并确定“68典藏白酒”及其他白酒具体的降价幅度和降价销售价格，则原告视为两被告同意原告以600元/瓶左右的市场价格降价销售“68典藏白酒”。EMS底单显示收件人地址为被告巨鹏公司的注册地南山区xx路x号xx大厦101。两被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，主张没有收到原告的律师函和快递通知，不存在拒收、拒绝协商、拒绝配合的事实。被告巨鹏公司向一审法院提交了深圳xx建材供货增值税发票、深圳xx建材供货送货单、供货结算款收据、酒类流通随附单、酒类送货单、五粮液酒品价格单（2014）、五粮液酒品价格单(2015)，拟证明68度典藏酒市场价格零售价7399元（批发价4980元2015年价格），与原告提供的68度普通版白酒的价格不同。原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为发票的时间都是2013年，白酒价格已经大幅下跌，不具有价格的参考性；深圳xx建材供货送货单、供货结算款收据、酒类流通随附单、酒类送货单、五粮液酒品价格单（2014）、五粮液酒品价格单(2015)由被告巨鹏公司单方制作，不具有价格的参考性。原告向一审法院申请对涉案白酒于2013年3月13日至2016年8月16日期间批发平均价格、市场价格进行评估，一审法院依法委托广东南天司法鉴定所对上述申请事项进行评估，该所作出粤南[2018]价鉴字第9016号《价格评估意见书》，结论为：五粮液450ML浓香型“68度典藏白酒”在2013年3月13日至2016年8月16日期间的平均批发价为824.37元/瓶，零售价为1090元/瓶。一审法院认为，原告与被告巨鹏公司签订的《协议书》、《补充协议》及相关《承诺书》、会议纪要系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。根据协议约定，被告巨鹏公司应于原告向供应商支付采购款之日起三个月内用现金方式分批包销原告所采购的全部白酒，原告于2011年12月16日向供应商四川xx酒业有限责任公司支付货款，被告巨鹏公司应于2012年3月16日前向原告支付20999980元并提货，但被告巨鹏公司未按时支付，被告巨鹏公司仅向原告支付货款11300000元（具体付款时间详见附表），尚欠货款9599980元。被告巨鹏公司的行为构成违约，本案争议的焦点为原告是否有权自行销售涉案白酒。《中华人民共和国担保法》第七十一条第二款规定：债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第三款规定：质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。故原告在涉案债权到期后，原告作为质权人，有权拍卖、变卖质物，变卖应当参照市场价格，原告自认其于2013年3月13日至2016年8月16日期间出售涉案白酒2664瓶，共收取货款2305800元。广东南天司法鉴定所作出粤南[2018]价鉴字第9016号《价格评估意见书》，结论为：五粮液450ML浓香型“68度典藏白酒”在2013年3月13日至2016年8月16日期间的平均批发价为824.37元/瓶，零售价为1090元/瓶。一审法院认为《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第三款中的“市场价格”应为零售价格，故应当以上述《价格评估意见书》所载明的零售为市场价格，以《价格评估意见书》所确定的零售价抵扣被告应付货款2903760元（2664×1090）。抵扣后，被告巨鹏公司尚欠原告货款6696220元。原告主张剩余未销售的白酒应按每瓶800元抵扣被告巨鹏公司应支付的货款，原告该计算方式实为以质物折价，但因质物折价应经双方当事人协商一致，原告没有证据证实双方就质物折价达成了一致意思，故原告要求以质物折价抵扣货款的意见，一审法院不予采纳。被告巨鹏公司尚欠原告货款6696220元，但原告仅要求被告巨鹏公司支付货款3249380元，故被告巨鹏公司应向原告支付货款3249380元，对于原告自行以剩余质押的白酒折价后抵扣的货款3446840元，原告有权另循法律途径主张。合同对于被告巨鹏公司逾期接收货物与逾期付款均约定了违约金，因原告与被告巨鹏公司均确认涉案货物先存放于被告巨鹏公司的仓库，后由被告巨鹏公司质押给原告，原告以被告巨鹏公司逾期接收货物为由要求被告巨鹏公司支付违约金没有事实根据，故原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。被告巨鹏公司未按时支付货款，根据合同约定，每延迟一天付款，应按日向原告支付本批货物总值万分之二点一违约金，原告请求以全部货款20999980元为基数按每日万分之二点一自2012年3月16日起计算违约金至被告巨鹏公司付清全部货款之日止，两被告辩称已付款应予以相应扣减，如将两被告已支付货款作为计算违约金的基数有违公平原则，故一审法院采纳两被告的该抗辩意见，以抵扣被告巨鹏公司分期向原告支付的货款及原告变卖涉案白酒所得价款后的货款分段计算违约金附表），被告巨鹏公司的已付款时间与双方签订的《补充协议》载明的已付款时间略有出入，一审法院以转账凭证认定被告巨鹏公司的付款时间。被告巨鹏公司已支付货款1130万元中的10万元被告巨鹏公司未举证证明其付款时间，但从原告与被告巨鹏公司于2013年1月7日签订的《补充协议》内容看，原告确认：截止至2012年12月31日，被告巨鹏公司尚欠原告货款9599980元，即截至2012年12月31日被告巨鹏公司已付货款共计1130万元，在被告巨鹏公司作为付款义务人未举证证明其付款时间的情况下，一审法院认定被告巨鹏公司于2012年12月31日向原告支付该10万元。截至被告巨鹏公司最后一次变卖涉案白酒之日即2016年8月16日，违约金为3295087.75元（该部分违约金含原告在本案中未主张的货款3446840元计算至2016年8月16日的违约金，对于该未付货款的后续违约金，原告可另循法律途径解决），之后的违约金以3249380元为基数按每日万分之二点一计算至被告巨鹏公司付清相应货款之日止。附表：            未付货款金额              付款时间/        变卖质物时间              付款金额              违约金计算基数              违约金起算时间              违约金截至时间              天数              违约金金额                  20999980              2011/12/28              1000000              未逾期                                                                              19999980              2012/1/30              600000              未逾期                                                                              19399980              2012/2/17              1000000              未逾期                                                                              18399980              2012/3/17              0              18399980              2012/3/17              2012/3/25              9               34775.96                   18399980              2012/3/26              400000              17999980              2012/3/26              2012/3/29              4               15119.98                   17999980              2012/3/30              3500000              14499980              2012/3/30              2012/4/10              12               36539.95                   14499980              2012/4/11              1000000              13499980              2012/4/11              2012/7/24              105               297674.56                   13499980              2012/7/25              500000              12999980              2012/7/25              2012/8/19              26               70979.89                   12999980              2012/8/20              800000              12199980              2012/8/20              2012/11/1              74               189587.69                   12199980              2012/11/2              300000              11899980              2012/11/2              2012/12/9              38               94961.84                   11899980              2012/12/10              500000              11399980              2012/12/10              2012/12/18              9               21545.96                   11399980              2012/12/19              600000              10799980              2012/12/19              2012/12/27              9               20411.96                   10799980              2012/12/28              50000              10749980              2012/12/28              2012/12/30              3               6772.49                   10749980              2012/12/31              250000              10499980              2012/12/31              2013/5/15              136               299879.43                   10499980              2013/5/16              500000              9999980              2013/5/16              2013/6/17              33               69299.86                   9999980              2013/6/18              300000              9699980              2013/6/18              2014/1/23              220               448139.08                   9699980              2014/1/24              100000              9599980              2014/1/24              2014/3/12              48               96767.80                   9599980              2014/3/13              6540              9593440              2014/3/13              2014/5/11              60               120877.34                   9593440              2014/5/12              6540              9586900              2014/5/12              2014/6/12              32               64423.97                   9586900              2014/6/13              91560              9495340              2014/6/13              2014/6/22              10               19940.21                   9495340              2014/6/23              13080              9482260              2014/6/23              2014/7/27              35               69694.61                   9482260              2014/7/28              19620              9462640              2014/7/28              2014/8/14              18               35768.78                   9462640              2014/8/15              65400              9397240              2014/8/15              2014/9/29              46               90777.34                   9397240              2014/9/30              78480              9318760              2014/9/30              2014/10/30              31               60665.13                   9318760              2014/10/31              1090              9317670              2014/10/31              2014/11/27              28               54787.90                   9317670              2014/11/28              6540              9311130              2014/11/28              2014/12/21              24               46928.10                   9311130              2014/12/22              19620              9291510              2014/12/22              2015/4/16              116               226341.18                   9291510              2015/4/17              222360              9069150              2015/4/17              2015/4/27              11               20949.74                   9069150              2015/4/28              39240              9029910              2015/4/28              2015/5/14              17               32236.78                   9029910              2015/5/15              6540              9023370              2015/5/15              2015/6/25              42               79586.12                   9023370              2015/6/26              176580              8846790              2015/6/26              2015/6/29              4               7431.30                   8846790              2015/6/30              65400              8781390              2015/6/30              2015/7/29              30               55322.76                   8781390              2015/7/30              26160              8755230              2015/7/30              2015/7/30              1               1838.60                   8755230              2015/7/31              327000              8428230              2015/7/31              2015/8/17              18               31858.71                   8428230              2015/8/18              264870              8163360              2015/8/18              2015/9/15              29               49714.86                   8163360              2015/9/16              39240              8124120              2015/9/16              2015/9/27              12               20472.78                   8124120              2015/9/28              178760              7945360              2015/9/28              2015/11/19              53               88431.86                   7945360              2015/11/20              6540              7938820              2015/11/20              2015/11/24              5               8335.76                   7938820              2015/11/25              39240              7899580              2015/11/25              2015/12/28              34               56403.00                   7899580              2015/12/29              228900              7670680              2015/12/29              2016/1/30              33               53157.81                   7670680              2016/1/31              78480              7592200              2016/1/31              2016/2/28              29               46236.50                   7592200              2016/2/29              307380              7284820              2016/2/29              2016/4/12              44               67311.74                   7284820              2016/4/13              281220              7003600              2016/4/13              2016/5/24              42               61771.75                   7003600              2016/5/25              6540              6997060              2016/5/25              2016/6/6              13               19101.97                   6997060              2016/6/7              13080              6983980              2016/6/7              2016/7/7              31               45465.71                   6983980              2016/7/8              156960              6827020              2016/7/8              2016/7/14              7               10035.72                   6827020              2016/7/15              6540              6820480              2016/7/15              2016/7/17              3               4296.90                   6820480              2016/7/18              19620              6800860              2016/7/18              2016/7/20              3               4284.54                   6800860              2016/7/21              65400              6735460              2016/7/21              2016/8/15              26               36775.61                   6735460              2016/8/16              39240              6696220              2016/8/16              2016/8/16              1               1406.21       两被告曾于2012年5月14日向原告出具承诺，被告唐鹏承诺承担连带保证责任，承诺未载明保证期间，故保证期间依法应认定为六个月，由于被告巨鹏公司承担保证责任之日被告巨鹏公司的债务履行期限已届满，故保证期应从被告巨鹏公司承诺承担连带保证责任之日起计算六个月，2013年1月7日、3月22日，原告与两被告分别签订了两份《补充协议》，协商保证人唐鹏履行保证责任的具体方式，该两份协议足以证明原告在保证期内向被告唐鹏主张过权利，故被告唐鹏应就被告巨鹏公司的上述债务向原告承担连带保证责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第七十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第二百一十四条、第二百一十九条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市巨鹏酒业有限公司应于判决生效之日起十日内向原告中核核电后勤服务有限公司支付货款3249380元及违约金（截至2016年8月16日，违约金为3295087.75元，之后的违约金以3249380元为基数按每日万分之二点一计算至被告巨鹏公司付清相应货款之日止）；二、被告唐鹏对被告深圳市巨鹏酒业有限公司的上述债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向被告深圳市巨鹏酒业有限公司追偿；三、驳回原告中核核电后勤服务有限公司其他诉讼请求。两被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75874.71元，由原告中核核电后勤服务有限公司负担21110.17元，被告深圳市巨鹏酒业有限公司、被告唐鹏负担54764.54。鉴定费19258元，被告深圳市巨鹏酒业有限公司、被告唐鹏负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷，二审主要争议焦点是双方于2011年12月6日签订的《协议书》是否有效，中核公司是否有权自行销售2664瓶涉案白酒，一审认定的价格是否适当等。《协议书》约定双方合作经营涉案的白酒，从协议书的内容可以看出，双方采取由中核公司负责采购，由巨鹏公司负责销售等形式进行合作，对外销售的是巨鹏公司，故该合同本质上属合作经营合同，而非中核公司向巨鹏公司销售白酒的合同。故巨鹏公司关于中核公司缺乏白酒经营许可导致合同无效的主张，本院不予采纳。关于中核公司是否有权自行销售2664瓶涉案白酒。《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。”本案中核公司未能举证证明双方签订了书面的质押合同，根据物权法定的原则，不能认定中核公司取得其控制的涉案的相应白酒的质权。2011年12月6日签订的《协议书》虽然约定，逾期不提货，中核公司有权自行销售。但中核公司是在巨鹏公司收货后，未能按约付款，再取走相关白酒。因此不适用上述约定。2013年9月18日的会议纪要载明双方同意降价销售，相关的销售方式及销售价格均须取得双方认可。故销售的价格取得双方认可是降价销售的条件，中核公司并无证据证明其已取得巨鹏公司认可的销售价格，故中核公司亦不能援引该条主张有权销售。最后，中核公司并未提交证据证明其所主张的已销售2664瓶白酒的事实，未能提交相应的销售合同、发票等实际销售的证据。故中核公司主张以销售的上述白酒所得款抵偿巨鹏公司所欠的款项，缺乏证据和法律依据，不应当予以采纳。一审的处理存在不当。故2014年1月24日巨鹏公司支付最后一笔款项10万元后，尚欠本金9599980元，违约金1605688.65元。中核公司起诉请求支付本金3249380元，应予支持。巨鹏公司还应支付截止2014年1月23日的违约金1605688.65元，以及自2014年1月24日起以本金3249380元为基数，按日万之二点一计算至款项付清之日止的违约金。由于本院不支持中核公司所提出的以相应销售的白酒价格和其控制的未销售的白酒价格抵偿价款的主张，故对该部分价款，中核公司可另行主张。巨鹏公司未提出反诉，其上诉主张赔偿，本院不予处理。对于双方确认的中核公司取走的白酒的纠纷，可另循法律途径解决。原审被告唐鹏未上诉，其在二审请求不承担保证责任，本院不予处理。综上，上诉人的部分上诉成立，本院支持其相应的上诉请求，驳回其他请求。一审适用法律存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二百一十条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第1245号民事判决第二、三项；二、变更深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第1245号民事判决第一项为：上诉人深圳市巨鹏酒业有限公司应本于判决生效之日起十日内向被上诉人中核核电后勤服务有限公司支付3249380元及违约金（截止2014年1月23日为1605688.65元；自2014年1月24日起以本金3249380元为基数，按日万之二点一计算至款项付清之日止）；三、原审被告唐鹏对上诉人深圳市巨鹏酒业有限公司的上述第二项债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向上诉人深圳市巨鹏酒业有限公司追偿；四、驳回被上诉人中核核电后勤服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75874.71元，由被上诉人中核核电后勤服务有限公司负担35874.71元，上诉人深圳市巨鹏酒业有限公司、原审被告唐鹏负担40000元。鉴定费19258元，由被上诉人中核核电后勤服务有限公司负担。二审案件受理费75874.71元，由被上诉人中核核电后勤服务有限公司负担35874.71元，上诉人深圳市巨鹏酒业有限公司、原审被告唐鹏负担40000元。上诉人深圳市巨鹏酒业有限公司已预交二审案件受理费75874.71元，本院退回35874.71元。被上诉人中核核电后勤服务有限公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳其应负担二审案件受理费35874.71元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年四月八日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。