北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4484号上诉人（原审被告、反诉原告）：汇天网络科技有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇徐辛庄大街1号209室。法定代表人：杨磊，经理。委托诉讼代理人：胡秋明，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京建诚机电设备安装工程有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路21号北京金海国际综合楼2号楼6层612。法定代表人：陈峰，执行董事。委托诉讼代理人：张博涵，北京金钲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京实地房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区宋庄镇都市园望都一街2号。法定代表人：杨维旺，总经理。委托诉讼代理人：胡秋明，北京市中闻律师事务所律师。上诉人汇天网络科技有限公司（以下简称汇天公司）因与被上诉人北京建诚机电设备安装工程有限公司（以下简称建诚公司）、被上诉人北京实地房地产开发有限责任公司（以下简称实地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇天公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回建诚公司的全部诉讼请求；3.改判汇天公司与建诚公司、实地公司于2017年1月20日签署的《抵房协议》继续履行；4.本案诉讼费由建诚公司承担。事实和理由：一、一审法院在未查清本案事实和程序错误的情况下而作出的判决，存在错误。一审法院在未查清《抵房协议》签署背景，未查清建诚公司一直未与实地公司签署《北京市商品房买卖合同》，未查清各方就《抵房协议》未约定具体办理房产证时间是否协商一致签署补充协议，未查清涉案房屋是否存在行政限制无法办理房屋过户手续的行政处罚，未查清该行政限制处罚是否依法作出的情况下，直接认定《抵房协议》不能履行，判决解除《抵房协议》，判令汇天公司支付工程款，存在错误。二、房屋不能过户并非客观不能和永久履行不能，且存在建诚公司恶意阻却房屋过户前置条件的情况，不应据此解除《抵房协议》。由于未履行竣工验收，工程款支付未到履行期限，涉案房产过户时间应在建诚公司履行完安装调试义务之后。三、《抵房协议》所涉的房屋买卖关系是独立的法律关系，免除了汇天公司的工程款给付义务，明确了相关义务主体是实地公司，实地公司应当自行承担相关合同责任。四、汇天公司有权对建诚公司存在的延期交工等违约行为行使抗辩权及留置权。五、本案案由为建设工程施工合同纠纷，一审法院偏离案由，错误将汇天公司作为当事人。建诚公司辩称，认可一审判决，不同意汇天公司的上诉意见。实地公司辩称，本案主要涉及汇天公司和建诚公司的建设工程施工合同之间的事实，至于实地公司和建诚公司之间的房屋买卖关系，如果建诚公司要对实地公司依据抵房协议主张权利，建诚公司应另案起诉。建诚公司向一审法院起诉请求：1.判令解除三方签订的《抵房协议》；2.判令汇天公司向建诚公司支付工程款2834640元；3.判令汇天公司向建诚公司支付利息损失，以2834640元为基数，自2016年12月20日至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；4.由汇天公司、实地公司承担诉讼费用。汇天公司在一审中提出反诉请求：1.判令继续履行汇天公司、实地公司及建诚公司三方签订的《抵房协议》；2.反诉费用由建诚公司承担。一审法院认定事实如下：2016年7月11日，发包方汇天公司（甲方）与承包方建诚公司（乙方）签订《通州IDC数据研发中心15#18#楼通风空调安装工程施工合同》，该合同包含：一、协议书；二、专用条款；三、通用条款；四、附件一投标澄清函及相关文件；五、附件二质量保修合同；六、附件三合同报价清单；七、附件四安全生产协议书；八、附件五施工单位结算提供资料清单；九、附件六民工按月支付的承诺函；十、图纸目录。协议书中约定：合同第一条工程概况，工程名称为通州IDC数据研发中心15#18#楼通风空调安装工程。工程地点通州区徐尹路与富壁路交叉口东北角。合同第二条承包范围及内容。1.依据甲方的施工要求，设计图纸，报价文件以及国家和北京市规定的有关技术、质量标准、验收规范等。2.依据通州IDC数据中心15#、18#楼室内装饰设计暖通专业施工图（设计单位：北京金丰环球装饰有限公司2016.03版，其中机房层通风与空调平面图因设计遗漏，按中铁第五勘察设计院集团有限公司设计15、17、18#楼机房层空调与通风平面图暖施-19施工）、施工现场状况、报价文件及本合同项下的所有附件。3.乙方承包的工作范围与内容包括并不限于（1）施工范围……。（2）工程材料试验、工程报审、申报验收、产品申报审验、配合环保检测、工程验收等。（3）上述工程施工验收及所施工范围内的质量保修工作。（4）全部工程的竣工图纸及材料的整理编制工作。合同第三条合同工期。计划开工日期2016年7月4日（以甲方进场通知为准），计划竣工日期2016年8月3日。施工工期30天，调试联动10个日历日。合同第四条合同价款。本合同形式为固定总价合同，除非合同约定进行调整外，结算时价款不做调整。合同固定总价金额6509710.9元，其中不含税价格5864604.42元，税金645106.48。甲方有权对合同内的工作量及工作内容根据项目需要进行增减，此类增减不视为甲方违约，乙方不得提出任何额外的索赔。此类增减按工程量变更调整结算价格。第二部分，合同专用条款中约定，合同第七条工程款支付。7.1.1工程预付款，合同签订后2日内乙方安排人机料进场，乙方进场施工5日内，支付合同总额30%的预付款。乙方提供等额预付款保函。7.1.2工程付款，乙方完成工程总额的65%并经甲方、监理确认后的7日内，甲方支付至合同总额的50%，工程全部完工并经监理、甲方共同确认后7日内，甲方支付乙方至合同总额的80%，工程竣工验收合格后10日内甲方付至合同总额的85%，结算完成双方盖章确认后10工作日内甲方付至合同总额的95%。7.1.3工程结算总额的5%留作保修金。7.1.4质保期两年，自工程综合验收合格并移交后开始计算，保修金（质量保证金）在保修期满且缺陷修复后10日内一次性无息支付给乙方。合同第九条，9.1甲方任命的驻工地代表，代表甲方行使各项职能，如甲方代表易人，应提前七天通知乙方，其后任者必须全面继续承担前任应负的责任。9.2甲方代表名单：常东升。此外合同还约定了其他内容。2016年12月7日，建诚公司就涉案提请工程形象进度确认表，监理单位签字确认，2016年12月20日，建设单位汇天公司的代表常东升在该工程形象进度确认表上签字确认。该工程形象进度表中，建诚公司打印提请九项施工形象进度完成均为100%，该表单上手写备注标明6项质量问题。汇天公司对该表真实性不认可，并表示形象进度的确认并非等同于实际完工，实地公司表示不清楚，无法核实。2017年1月20日，甲方实地公司、乙方汇天公司、丙方建诚公司三方签订《抵房协议》，内容为：一、甲乙丙三方协商同意，以甲方自有财产“北京ONE”项目商铺冲抵丙方的工程款。信息如下：（1）房号：号楼5094号，建筑面积12.64平方米，建筑平米单价为62000元/平方米，房屋价款783680元。（2）房号：号楼5095号，建筑面积12.35平方米，建筑平米单价62000元/平方米，房屋价款765700元。（3）房号：号楼5345号，建筑面积20.73平方米，建筑平米单价62000元/平方米，房屋价款1285260元。合计为建筑面积45.72平方米，房屋价款2834640元。本协议中冲抵的合同及款项为，乙方与丙方签订的总金额为6509710.90元的《通州IDC数据研发中心15、18#楼通风空调安装施工合同》，冲抵款项为丙方承包范围内的合同价款中扣除质保金及已支付合同价款后与房屋价款等额的工程款。甲方同意上述房屋的抵顶，该房屋的购房款由乙方与甲方另行结算。二、自本协议生效之日起从丙方的工程款中进行抵扣，直至抵扣金额累计与房屋价款相同时为止。房屋价款超过抵顶金额的部分，由丙方直接支付给甲方。丙方向乙方出具与冲抵款项等额的工程款发票。同时，甲方向丙方出具与房款等额的收据或发票。各方的发票交换完成之日起，视同乙方已向丙方支付了与冲抵款项等额的工程款，同时丙方用与冲抵商品房价款等额的价款向甲方购买了本协议中的房屋。甲方与丙方根据本协议中确定的房屋价格及本协议的相关规定签订《北京市商品房买卖合同》。各方发票交换完成之日如有剩余原合同价款，乙方将按照原合同的约定以现金或物权形式对剩余的合同价款进行支付。三、丙方需以自身名义与甲方签订《商品房买卖合同》。四、丙方不便以自身名义签订购房合同的，应书面指定授权代理人，并授权代理人签署代购协议，由授权代表人代表丙方与甲方签署购房合同。五、违约责任。3.本协议不能免除原合同中丙方应承担的保修责任，否则乙方有权从丙方的质量保修金中扣除相关费用。六、本协议生效后，甲方在收到丙方全部购房房款并与丙方签订《北京市商品房买卖合同》后，甲方为丙方办理交房手续并协助丙方办理房屋产权证书，办证所需的费用由甲丙双方案中案法律规定和《北京市商品房买卖合同》的约定承担。以下附件为本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。此外该协议还约定了其他内容。该协议由甲乙丙三方盖章确认。协议附件：承诺书，该承诺书由建诚公司盖章出具，大致内容为：建诚公司承诺同意将汇天公司与其签订的总金额为6509710.9元的《通州IDC数据研发中心15、18#楼通风空调安装施工合同》中承包范围内合同价款中扣除质保金及已支付合同价款后的部分工程款，用于购买“北京ONE”项目商铺，房屋价款共计2834640元。该部分价款汇天公司可以直接从建诚公司工程款中抵扣。建诚公司将以其自身名义购买房屋。若不便以自身名义购买，将书面指定授权代理人，并与授权代理人签署代购协议，授权代理人除仅代表我公司签署购房合同外，原合同及购房合同下的权利义务仍由我公司承担。我公司指定代理人姓名陈峰。我公司承诺，购房行为不影响我公司原有合同执行。此外该承诺书还陈述了其他内容。在本案审理过程中，建诚公司提交施工合同、抵房协议、录音光盘及文字整理、工程形象进度确认表等相应证据。证明其已完成涉案工程，后各方签订抵房协议，明确抵房协议中的房屋冲抵2834640元的工程款。对此，汇天公司对施工合同的真实性认可，但是认为建诚公司未完成施工任务，涉案工程未完成综合验收，按照约定未过质保期。对于形象进度确认，与完工及竣工验收不同，仅通过工程表面确认，但合同约定的调试义务是未履行且无法通过观看确认的。对于抵房协议，汇天公司表示认可其真实性，但是各方未约定房屋买卖合同的签约时间。对于录音光盘，关于汇天公司法定代表人杨磊部分表示无印象，其他人的录音及证据不予认可。实地公司对于建诚公司的证据表示抵房协议不是本案审理范围，故不认其证明目的，录音及微信记录证据需核实，其他证据与我方无关。汇天公司在本案中提交其从网上打印的北京市住房和城乡建设委员会于2019年2月28日发布的关于取消企业之间存量非住宅房屋买卖合同网上签约要求的公告，予以证明依据该政策已经取消了网签，直接可在行政窗口办理即可。实地公司对此予以认可。建诚公司表示因涉案房屋存在行政限制，故办理不了产权证书，抵房协议无法履行，故不认可该公告。关于《抵房协议》的履行情况，各方当事人表示未签订房屋买卖合同，未办理网签。关于要求解除《抵房协议》的理由，建诚公司表示因涉案抵房协议中的房屋涉及行政限制，无法过户，故合同履行不能。汇天公司及实地公司表示依据现有政策正常办理过户，不能履行也系建诚公司未交纳材料及未签订购房合同所致，如确属不能办理，法院也通过判决的形式到住建委办理产权过户手续，进行履行。对此，一审法院在2019年3月30日时，明确向实地公司询问抵房协议所约定的房屋是否可以过户办证，其表示签订完买卖合同后可以办理。2019年12月20日庭审时，法庭再次询问实地公司为何至今未解除行政限制，实地公司表示涉案房屋确属有行政限制，具体为何自身不清楚，跟住建委也做过工作。另查，2019年7月8日，一审法院依法到北京市通州区住建委市场科调查，该部门人员反映，涉案抵房协议中所涉及的项目房屋，因实地公司涉及大量信访及违规销售等问题，目前房屋被进行行政限制，无法办理房屋过户手续。在本案2019年12月20日庭审之前，一审法院依法通过电话联系方式，再行向北京市通州区住建委市场科进行核实，其表示目前涉案房屋仍未取消行政限制。再查，关于通州区IDC数据研发中心15#18#楼通风空调安装工程，经查，该合同约定总价为6509710.9元的固定总价合同。目前，建诚公司在起诉状中认可汇天公司已经支付工程款3254855.18元，依据固定总价合同数额，目前尚欠3254855.72元。建诚公司表示，工程于2016年12月20日全部完工，其目前主张的2834640元工程款数额为《抵房协议》各方所明确约定的抵扣工程款数额，剩余工程款另行主张。经询问，建诚公司及汇天公司均认可未对涉案通风安装工程结算，建诚公司表示工程已全部完工，且对方投入使用。汇天公司表示工程未竣工验收，已安装完成，未进行调试，未投入使用。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应该按照确定全面履行自己的义务。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，关于建诚公司要求解除三方签订的《抵房协议》的请求，经审查，施工合同及协议系当事人各方真实意思表示，各方均应按照合同约定履行各自的权利义务。现建诚公司提出，因《抵房协议》所涉及的房屋存在行政限制，无法过户，故要求解除三方签订的该协议。对此，虽汇天公司及实地公司不予认可，并明确表示涉案房屋具备过户履行条件且按照现行政策可以履行，不能履行系因为建诚公司未交纳相应材料及签订购房合同所致。但根据一审法院的查明，涉案房屋住建委相关部门已经对其进行行政限制，明确表示无法履行过户手续，且在本案最后一次庭审前，经一审法院再次确认，目前仍处于行政限制状态无法履行过户手续。对此，一审法院认为，汇天公司及实地公司在本案长达几个月的审理时间内，明知涉案房屋存在行政限制，却仍表示可以办理房屋过户手续，未积极解除该限制，致使房屋在事实上无法履行，进而致使建诚公司无法实现其合同目的，已构成法定上的解除事由。故一审法院认为建诚公司主张要求解除与汇天公司、实地公司所签订的《抵房协议》的请求，具备事实及法律依据，一审法院予以支持。现一审法院已确认该《抵房协议》的解除，故对于汇天公司要求继续履行该合同的反诉请求，一审法院不予支持。关于建诚公司要求汇天公司支付工程款2834640元的请求，经查，建诚公司所主张的该项工程款金额系《抵房协议》项下所确认的抵扣工程款金额，系建诚公司基于其与汇天公司所施工的《通州区IDC数据研发中心15#18#楼通风空调安装工程施工合同》所要求，虽汇天公司及实地公司抗辩建设工程施工合同纠纷与《抵房协议》并非同一个法律关系，涉案工程建诚公司虽完成安装但未完成调试，且双方并未验收及结算，抵房协议可以履行，故不同意支付。但一审法院认为该《抵房协议》应认定为汇天公司与建诚公司之间就涉案通风安装合同部分工程款结算支付方式的变更及支付款项的确认，《抵房协议》的签订表明汇天公司同意支付《抵房协议》所确认的抵扣金额，汇天公司及实地公司的抗辩，未提供充分的证据，故一审法院对于建诚公司要求汇天公司支付工程款2834640元的请求，依据充分，予以支持。需要明确的是，本案审理并未对涉案工程款做结算确认，现建诚公司也提出剩余款项另案主张，故双方可另案就工程最终结算等其他问题进行解决。对于建诚公司要求支付工程款利息损失的请求，因各方当事人之前已通过《抵房协议》进行剩余大部分工程款的抵扣结算，现因履行不能改变支付方式，故对于建诚公司要求支付工程款利息损失的请求，依据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认建诚公司与汇天公司、实地公司于2017年1月20日所签订的《抵房协议》于判决生效之日起解除；二、汇天公司向建诚公司支付工程款2834640元，于判决生效之日起7日内执行清；三、驳回建诚公司的其他诉讼请求；四、驳回汇天公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，汇天公司向本院提交以下证据：涉案工程监理单位发给建诚公司的联络函1份以及汇天公司在施工过程中给建诚公司发的若干份联系单，均证明建诚公司在履行案涉工程施工合同中存在严重违约行为，故汇天公司对工程款有暂不履行支付义务的抗辩权和留置权。本院经审查认为，上述证据不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于“新的证据”的规定，故本院不予采信。本院对于一审法院认定的事实予以确认。本院认为，由实地公司、建诚公司及汇天公司签订的《抵房协议》系就工程施工合同的相关工程款项作出的清偿安排。关于汇天公司主张《抵房协议》免除了汇天公司的工程款给付义务，实地公司应当自行承担相关合同责任一节。本院认为，鉴于《抵房协议》未实际履行，汇天公司应支付的工程款并未实际清偿完毕，其在工程施工合同项下的给付义务并未消灭，故本院对于汇天公司的该项上诉理由不予采纳。汇天公司主张系因建诚公司恶意阻却办理房屋过户手续，但未提交证据予以证明，本院对此不予采信。关于汇天公司提出其有权对建诚公司存在的延期交工等违约行为行使抗辩权及留置权，以及工程款支付未到履行期限等的意见。本院认为，各方在签订《抵房协议》确定清偿事宜时，汇天公司未提出建诚公司存在延期交工等违约行为，且在协议中就结算款项的数额进行了确认。根据本案查明的事实，汇天公司的该项意见没有事实依据，本院不予采信。由于涉案房屋目前仍处于行政限制状态无法履行过户手续，一审法院认为汇天公司及实地公司明知涉案房屋存在行政限制，未积极解除该限制，致使建诚公司无法实现其合同目的，已构成法定上的解除事由并无不当。关于汇天公司主张的一审法院违反法定程序的问题，本院经审查认为汇天公司的主张没有事实和法律依据，故本院不予支持。综上所述，汇天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29477元，由汇天网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇二〇年四月二十九日法官助理 赵 霄书 记 员 何昕燏书 记 员 李星月