陕西省榆林市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)陕08民终1783号上诉人（原审原告）：王万刚，男，1957年10月5日出生，汉族，陕西省神木市人，现羁押于陕西第四监狱。委托诉讼代理人：王光，陕西名州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贾正友，男，1973年10月12日出生，汉族，陕西省神木市人，住该市店塔镇。委托诉讼代理人:高志伟，陕西博照律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘振雄，男，1974年7月12日出生，汉族，陕西省神木市人，住该市。委托诉讼代理人:高志伟，陕西博照律师事务所律师。上诉人王万刚、贾正友因与被上诉人刘振雄民间借贷纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初5538号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。王万刚上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，改判案涉借款合同有效，由被上诉人偿还上诉人借款2486.8万元及利息(按月利率20‰从2013年1月1日起计至清还之日止)；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定双方之间的借款合同无效没有法律依据。二、一审判决认定借款合同无效，后果严重。上诉人的出借款项无论是上诉人的自有资金还是吸存资金，上诉人都混同的给予集资参与群众按月利率1.8%—1.95%不等的兑付本息，一审法院判决被上诉人按年利率6%支付利息明显低于上诉人的实际赔偿损失，违背了无效合同的法律后果。且被上诉人借用上诉人的资金用于生意周转，虽然不能准确确定获利数额，但其获利至少超出同期商业银行贷款的利息，一审法院判决被上诉人以年利率6%支付利息，使其借助合同无效获得了利益，亦违反了法律规定，且明显损害了上诉人利益。三、一审法院将已还利息视为本金扣减违反民间借贷司法解释的规定。贾正友上诉请求：1、依法改判刘振雄少返还借款本金30266元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在推算刘振雄还款时存在计算错误，刘振雄应在原判决基础上少返还30266元。刘振雄应实际返还5546307元。上诉人承担不超过债务人不能清偿部分三分之一的责任（执行时抵扣上诉人已支付的210万元。刘振雄二审未提交书面答辩意见。王万刚一审诉讼请求：1.依法判决刘振雄偿还王万刚借款本金2500万元及利息（其中1000万元从2011年1月29日起计、1100万元从2011年2月22日起计、400万元从2011年8月16起计，按月利率2%计算至还清之日止，并在执行兑现时扣减已付利息13.2万元）；2.贾正友对自己担保的1100万元本息承担连带偿还责任；3、本案诉讼费由刘振雄、贾正友承担。一审法院认定案件事实：2010年，案外人张洪、王凤林、刘世亮与本案王万刚等人商议成立投资公司，面向社会吸收闲散资金，再投资或高利转贷赚钱营利。2010年7月14日，王万刚成立榆林市万兴投资有限公司，并于2010年至2012年间将从社会吸收的闲散资金以股东王万刚、张洪等人的名义分别向杨文会、赵卡西、**、高翠英、刘振雄、赵天平和贺中平等63人出借资金，贷款对象主体众多。本案王万刚于2011年1月29日向刘振雄出借1000万元，双方约定月利率为3％，并预扣一个月利息30万元，实际交付970元，由刘振雄向王万刚出具借据，并由案外人王卡林以担保人身份在借据上签字。本案王万刚于2011年2月22日向刘振雄出借1100万元，双方约定月利率为3％，并预扣一个月利息33万元，实际交付1067万元，由刘振雄向王万刚出具借据，并由贾正友以担保人身份在借据上签字。本案王万刚于2011年8月16日向刘振雄出借400万元，双方约定月利率为3.3％，并预扣一个月利息13.2万元，实际交付386.8元，由刘振雄向王万刚出具借据。借款后，刘振雄于2011年2月4日向王万刚打款150万元、2011年5月22日向王万刚打款180万元、2011年6月25日向王万刚打款120万元、2011年7月31日向王万刚打款120万元、2011年8月15日向王万刚打款130万元、2011年10月27日向王万刚打款110万元、2011年12月2日向王万刚打款110万元、2011年12月26日向王万刚打款110万元、2012年2月16日向王万刚打款220万元、2012年4月6日向王万刚打款110万元、2012年5月2日向王万刚打款110万元、2012年6月5日向王万刚打款110万元、2012年6月23日向王万刚合伙人刘世亮打款75万元、2012年8月13日向王万刚合伙人刘世亮打款75万元、2012年9月18日向王万刚打款110万元、2013年3月23日向王万刚打款200万元，以上合计2030万元。上述还款均未约定偿还的系利息还是本金。2011年2月22日借款中的担保人贾正友分别于2011年3月24日打款30万元、2011年5月26日打款60万元、2011年8月16日打款60万元、2011年11月3日打款60万元，合计210万元。一审法院认为：民事法律行为应当遵守法律、行政法规，其中违反效力性强制性规范的民事法律行为无效。本案王万刚与案外人等成立所谓的投资公司，向社会不特定的对象吸收资金，又以个人名义出借，从中赚取利差，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，违反了金融监管的效力性强制规范，其与刘振雄所签订的民间借贷合同无效。合同无效后，因该合同而取得的财产应当予以返还，因此刘振雄应向王万刚按实际出借数额2423.8万元返还本金。王万刚要求刘振雄按月利率2%支付利息的请求，因合同被确认为无效，该请求无法律依据，该院不予支持。虽然导致该合同无效的主要过错在王万刚，但由于刘振雄不存在损失，从公平原则出发，对刘振雄占用王万刚资金期间的损失应酌情予以赔偿并以年利率6%计算资金占用费为宜，剩余资金抵作本金。关于三笔借款推算如下：1.2011年2月4日刘振雄支付的款项150万元，扣除2011年1月29日至2011年2月4日以本金970万元按年利率6%的资金占用费9700元，剩余1490300元抵作本金，故截止2011年2月4日，刘振雄欠王万刚借款本金8209700元。2.2011年5月22日，刘振雄支付的款项180万元，扣除2011年2月5日至2011年5月22日期间以本金8209700元+第二次贷款1067万=18879700元按年利率6%的资金占用费304451元（本金82097200元2011年2月5日至2011年5月22日资金占用费144401元+本金1067万元2011年2月22日至2011年5月22日资金占用费160050元），剩余1495549元抵作本金，截止2011年5月22日，刘振雄欠王万刚本金17384151元。3.刘振雄于2011年6月25日打款120万元，扣除2011年5月23日至2011年6月25日以本金17384151元按年利率6%的资金占用费97160元，剩余1102840元抵作本金，故截止2011年6月25日，刘振雄欠王万刚借款本金16281311元。4.刘振雄于2011年7月31日打款120万元，扣除2011年6月26日至2011年7月31日以本金16281311元按年利率6%的资金占用费96350元，剩余1103650元抵作本金，故截止2011年7月31日，刘振雄欠王万刚借款本金15177661元。5.刘振雄于2011年8月15日打款130万元，扣除2011年8月1日至2011年8月15日以本金15177661元按年利率6%的资金占用费37424元，剩余1262576元抵作本金，故截止2011年8月15日，刘振雄欠王万刚借款本金13915085元。6.刘振雄于2011年10月27日打款110万元，扣除2011年8月16日至2011年10月27日以本金17783085元（13915085元+第三次借款本金3868000元）按年利率6%的资金占用费210474元，剩889526元抵作本金，故截止2011年10月27日，刘振雄欠王万刚借款本金16893559元。7.刘振雄于2011年12月2日打款110万元，扣除2011年10月28日至2011年12月2日以本金16893559元按年利率6%的资金占用费99973元，剩余1000027元抵作本金，故截止2011年12月2日，刘振雄欠王万刚借款本金15893532元。8.刘振雄于2011年12月26日打款110万元，扣除2011年12月3日至2011年12月26日以本金15893532元按年利率6%的资金占用费62703元，剩余1037297元抵作本金，故截止2011年12月26日，刘振雄欠王万刚借款本金14856235元。9.刘振雄于2012年2月16日打款220万元，扣除2011年12月27日至2012年2月16日以本金14856235元按年利率6%的资金占用费126990元，剩余2073010元抵作本金，故截止2011年2月16日，刘振雄欠王万刚借款本金12783225元。10.刘振雄于2012年4月6日打款110万元，扣除2012年2月17日至2012年4月6日以本金12783225元元按年利率6%的资金占用费105068元，剩余994932元抵作本金，故截止2011年4月6日，刘振雄欠王万刚借款本金11788293元。11.刘振雄于2012年5月2日打款110万元，扣除2012年4月7日至2012年5月2日以本金11788293元按年利率6%的资金占用费50383元，剩余1049617元抵作本金，故截止2012年5月2日，刘振雄欠王万刚借款本金10738676元。12.刘振雄于2012年6月5日打款110万元，扣除2012年5月3日至2012年6月5日以本金10738676元按年利率6%的资金占用费60019元，剩余1039981元抵作本金，故截止2012年6月5日，刘振雄欠王万刚借款本金9698695元。13.刘振雄于2012年6月23日打款75万元，扣除2012年6月6日至2012年6月23日以本金9698695元按年利率6%的资金占用费28697元，剩余721302元抵作本金，故截止2012年6月23日，刘振雄欠王万刚借款本金8977393元。14.刘振雄于2012年8月13日打款75万元，扣除2012年6月24日至2012年8月13日以本金8977393元按年利率6%的资金占用费75262元，剩余674738元抵作本金，故截止2012年8月13日，刘振雄欠王万刚借款本金8302655元。15.刘振雄于2012年9月18日打款100万元，扣除2012年8月14日至2012年9月18日以本金8302655元按年利率6%的资金占用费49134元，剩余950866元抵作本金，故截止2012年9月18日，刘振雄欠王万刚借款本金7351789元。16.刘振雄于2013年3月23日打款200万元，扣除2012年9月19日至2013年3月23日以本金7351789元按年利率6%的资金占用费224784元，剩余1775217元抵作本金，故截止2013年3月23日，刘振雄欠王万刚借款本金5576573元。故刘振雄应向王万刚还需偿还本金5576573元。另外，贾正友系本案借款担保人，借款合同被确认无效后，作为从合同的担保合同亦无效，在本案中担保人存在一定的过错，应承担相应的民事责任，其承担民事责任的部分不应超过刘振雄不能清偿部分的三分之一；但贾正友所担保的1100万元借款，因王万刚与刘振雄双方不能确认刘振雄所还款项归结为三笔款项中某笔，为此综合计算余欠额，且余欠额部分未超出其所担保数额，故其承担余欠额部分不应超过刘振雄不能清偿部分的三分之一。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王万刚与刘振雄2011年1月29日、2011年2月22日、2011年8月16日所签《借款合同》无效。二、限刘振雄于本判决生效之日起二十日内向王万刚返还借款5576573元及借款资金占用费（资金占用费计算方式：自2013年3月24日起按年利率6%计算至实际支付完毕之日止）。不足部分由贾正友承担不超过债务人不能清偿部分三分之一的偿还责任（执行时抵扣贾正友已支付210万元）。三、驳回王万刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费166800元，由王万刚负担130104元，由刘振雄负担36696元。双方当事人二审均未提交新证据。本院二审认定以下事实：一审判决认定的事实属实,二审另查明以下事实：本院（2018）陕08刑初字39号刑事判决书已生效，该判决查明：王万刚、刘世亮等人共非法集资19亿余元，非法集资款项绝大部分用于对外放贷，对外债权约2.5亿余元。该判决判令：一、王万刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币50万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年8月22日起至2025年7月20日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳)。二、刘世亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月16日起至2023年5月14日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳)。三、继续追缴赃款，返还给各集资参与人。本院认为，根据本院（2018）陕08刑初字39号刑事判决认定事实及判决,王万刚非法吸收的公众存款大部分用于高利放贷赚取利差,本案所涉借款产生于其非法吸收公众存款期间,款项应属于非法吸收公众存款后的资金流出，对于借款本金及利息均应认定为赃款，该案刑事判决继续追缴赃款，故案涉款项应通过赃款追缴程序予以追缴。综上，本案不属于民事案件的受案范围，一审法院适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初5538号民事判决；二、驳回王万刚的起诉。一审案件受理费166800元（王万刚已预交）；二审案件受理费336260元（王万刚已预交335710元，贾正友已预交550元），分别予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  贺金丽审判员  李文龙审判员  韩连梅二〇二〇年四月二十日书记员  朱慧园