浙江省瑞安市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0381民初8666号原告：夏克竹，男，1970年5月16日出生汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：黄智才，浙江维良律师事务所律师。被告：黄业贡，男，1969年9月5日出生汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：王建静，浙江震瓯律师事务所律师。原告夏克竹与被告黄业贡合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月16日第一次公开开庭进行了审理。原告夏克竹的委托诉讼代理人黄智才、被告黄业贡的委托诉讼代理人王建静到庭参加诉讼。后因案情复杂，转为普通程序，于2019年11月12日公开开庭进行了审理。原告夏克竹的委托诉讼代理人黄智才、被告黄业贡的委托诉讼代理人王建静到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经院长审批延长审限三个月。本案现已审理终结。原告夏克竹向本院提出诉讼请求：１．依法判令被告立即向原告返还垫资款本金260124.55元及利息(利息自垫资之日起至实际付清之日止按月利率1.2%计算，暂算至2019年5月31日为1317324.9元。详见清单)；２．依法判令被告立即向原告支付应得工程利润1318409.38元及利息（利息自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；3.本案诉讼费用、保全费用等全部费用均由被告承担。事实和理由：瑞安市汀田街道汀十村E地块旧村改造工程，是原告与被告共同合作经营施工的。2016年2月1日，双方签订了一份《项目合同协议书》。该协议书第二条约定，“甲方夏克竹承担总资金的40%股份，乙方黄业贡承担总资金60%股份，任何一方垫资应按月息1.2%计算给予垫资方补偿”。第七条约定，“双方利润按照项目盈余净利润甲乙双方最终的股份比例分配”。合同成立生效后，原告与被告积极组织施工。2018年12月28日，经原告、被告与汀十村指挥部就双方确认的阶段工程款和前期基础建设及违约金等一切费用进行一次性结算，并签订了一份《调解书》，确认案涉工程2014年至2016年8月1日止所有工程款包括材料款、农民工工资、临时设施、设备及由夏克竹、林明炮、张维免三人共承担金额为60万元等合计总价为1810万元，其中汀十村指挥部应承担工程款共计1750万元，原告承担50万元。2019年3月30日，汀十村指挥部将剩余的工程款9020327元汇入被告账户（工程款1750万元扣除汀十村指挥部代为支付的工程款）。在施工过程中，原告共垫资3460124.55元，但被告在收到汀十村指挥部剩余工程款后，仅返还原告垫资款320万元，剩余垫资款260124.55元拒不返还。根据《项目合同协议书》的约定，被告应立即支付原告剩余的垫资款本金及按月息1.2%支付利息。另，汀十村指挥部根据《调解书》的约定应支付原告和被告的工程款共计1750万元，扣除汀十村指挥部代付的工程款、原告的垫资款3460124.55元、被告自报的垫资款517291元及被告支付的零星工程款496888元后，案涉工程净利润金额为4546023.45元。根据《项目合作协议书》第7条的约定，原告应得利润为1818409.38元（即案涉工程利润4546023.45×40%=1818409.38元），扣除原告根据《调解书》约定应承担的50万元后，被告应支付原告的应得工程利润1318409.38元。被告黄业贡辩称：1.原、被告之间不存在借贷关系，原告、被告及案外人张维免、林明炮构成合伙法律关系。涉案的项目为原告、被告及张维免、林明炮四人共同出资，按照协议各自出资、合伙经营、共同劳动，形成个人合伙关系。总出资金额按照后续资金需要为2000万元，原告出资占比40%，被告及张维免、林明炮出资占比60%，原告出资800万元，被告及张维免、林明炮三人出资1200万元。根据协议各方各自出资，并按照股权比例进行分配。根据协议，原告所谓的款项垫付，就性质而言，在工程结算之前无法确认与本案是否有关，就金额而言，也未达到应出资金额，不存在所谓的垫资和利息。2.项目尚未进行最终结算，原告主张的工程利润是缺乏事实依据的。本案中能够确认的仅仅是前期工程量的工程金额，利润应该在扣除各股东垫付的款项，退还的款项之后，如果存在借款额情况，还应当扣除利息，最终剩下来的才是利润，原告的算法没有事实依据。3.本案工程属于个人合伙经营，原告主张的所谓工程利润，也应当向张维免、林明炮、被告进行主张，本案中原告仅起诉被告，属于遗漏了重要的诉讼当事人，被告现当庭申请追加张维免、林明炮为本案第三人，参加本案诉讼，以查明本案事实。庭审中，原告针对被告的答辩补充陈述：1.被告所提到的本案工程是4个人合伙经营，这点与事实不符，根据双方签订的《项目合作协议书》，本案工程是原告和被告共同合作经营，与案外人林明炮、张维免无关，合同中也未涉及2个案外人的权利义务关系；2.关于利润问题，原告方在计算利润的时候已经扣除了相应的成本，被告所称的利息是个人利息，不是工程款利息，不能计入工程成本当中；3.原告不同意追加林明炮、张维免为共同被告，他们与本案没有关联性。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于原告夏克竹与案外人林明炮、张维免是否形成合伙关系。原告与被告各自提供了一份合同尾部签字主体不同的《项目合作协议书》以证明各自主张。本院认为，首先，原告提供的《项目合作协议书》合同尾部双方签字均为原件，而被告提供的《项目合作协议书》原告夏克竹合同尾部签字为复印件，故原告提供的《项目合作协议书》更具证明力。其次，从《项目合作协议书》首部列明的主体以及合同第二条载明的“……甲方夏克竹承担总资金的40%股份，乙方黄业贡承担总资金60%股份……”等内容看，能够证明原告夏克竹系与被告黄业贡形成合伙关系，不能证明原告夏克竹与案外人林明炮、张维免亦形成合伙关系。至于被告提供的《承诺书》、工程项目内部承包（风险承包）合同、《调解书》，系对外形成的合同，不能反证夏克竹与林明炮、张维免形成合伙关系。如若黄业贡与林明炮、张维免等3人内部存在合伙关系，亦与原告夏克竹无涉。综上，被告提供的证据尚不足以证明原告夏克竹与案外人林明炮、张维免形成合伙关系。2.对于原告提供的支付给张武斌的27万元、支付给瑞安市云江混凝土有限公司的33万元、支付给李角西的赔偿款15万元等支付凭证。本院认为，其中支付给张武斌的27万元能够与张武斌出具的并经黄业贡确认的《承诺书》相互印证，支付给瑞安市云江混凝土有限公司的33万元时间、金额能够与经黄业贡确认的结算表相互印证，支付给李角西的赔偿款15万元时间、金额能够与（2017）浙0381民初第955号案件调解书内容相互印证，故对该三组证据本院均予以采信。3.对于原告提供的其他关于支出金额的证据，以及被告提供的关于支出金额、收入金额的证据。本院认为，由于双方未自行清算，诉讼中对对方提供的证据的三性又互不认可，仅凭在案证据尚不足以认定支出金额的真实性、与案涉工程的关联性，故本院在本案中均暂不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月1日，原告夏克竹与被告黄业贡签订一份《项目合作协议书》，约定：双方本着共负盈亏、友好合作的原则合作经营汀十村E地块旧村改造工程，总垫资资金暂定2000万元；夏克竹承担总资金的40%股份，黄业贡承担总资金60%股份，任何一方垫资应按月息1.2%计算给予垫资方补偿；项目生产过程中的材料单价、供货商确定、人工工资、施工班组、工程支付及付款方式等均由双方协商确定；利润按照项目盈余净利润及双方最终的股份比例分配；等等。2016年8月2日，项目监理单位向瑞州公司发出工程停工令，责令暂停该工程桩基施工。2018年12月28日，汀田街道汀十村E地块旧村改造指挥部作为甲方，黄业贡、夏克竹、林明炮、张维免作为乙方，双方签订了一份《调解书》，约定：针对双方确认的阶段工程款和前期基础建设及违约金等一切费用，进行一次性结算；经双方调解，汀十村安置房项目2014年-2016年8月1日止，所有工程款包含材料费、农民工工资、临时设施、设备及由夏克竹、林明炮、张维免三人共同承担金额60万元（其中夏克竹承担50万元，林明炮、张维免承担10万元，由黄业贡自行处理）等合计总价为18100000元，汀田街道汀十村E地块旧村改造指挥部承担总金额为17500000元；本调解书签订生效后10天内由甲方支付给乙方总额的85%，剩余总额的15%待本工程桩基完成验收合格后10天内一次性支付；待乙方债权方结算后多余的款项由甲方汇入乙方指定的黄业贡的银行账户；等等。之后，根据调解书约定，汀田街道汀十村E地块旧村改造指挥部直接向所涉工程施工方的债权人代付部分材料款、工程款，并将剩余工程款9020327元（包含汀田街道汀十村E地块旧村改造指挥部代为偿还张朝清借款本息138000元）支付给黄业贡。此后，原、被告双方因投资款返还、利润分配等发生纠纷，原告诉至本院。另查明，2013年8月5日，瑞安市汀田街道汀十村经济合作社（以下简称汀十村经济合作社）就该村Ｅ地块旧村改造项目与温州富鳌房地产开发有限公司(以下简称富鳌公司)签订建设工程委托项目代建管理合同，将该村E地块旧村改造项目委托富鳌公司代建。2014年5月27日，被告黄业贡及案外人陈体平借用中宇建设集团股份有限公司（以下简称中宇公司）名义与富鳌公司签订工程施工承包协议书并进场施工。2015年12月15日，富鳌公司向汀十村经济合作社发函，要求解除工程项目代建管理业务并进行费用结算。2015年12月22日，汀十村经济合作社向富鳌公司复函，复函记载：同意解除上述委托项目代建管理合同，你方（富鳌公司）代建工程合同履约保证金予以全部退还，你方（富鳌公司）在工程项目开发建设过程中实际代垫支付的有关费用，经双方确认后支付给你方，本项目已施工完成的工程量由我方直接与施工承包单位结算工程款，你方不得异议。2015年12月29日，被告黄业贡又借用瑞洲建设集团有限公司（以下简称瑞洲公司）名义与汀十村经济合作社订立了一份建设工程承包、垫资、施工合同，约定由瑞洲公司代建汀十村E地块旧村改造工程。本院认为，原告夏克竹与被告黄业贡之间签订的《项目合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人均具有法律约束力。根据《项目合作协议书》的约定，原、被告双方共同出资、合伙经营、共负盈亏、共担风险，故双方之间形成个人合伙关系。合伙终止时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，原、被告双方对合伙财产未自行清算，无法确定各合伙人的出资金额、合伙体的盈亏。在审理中，本院向原告释明，由原告申请对合伙体财务进行审计，原告拒不申请审计。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故此，原告应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告夏克竹要求返还投资款、分配利润证据不足，其诉讼请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告夏克竹的诉讼请求。案件受理费29967元，保全费5000元，合计34967元，由原告夏克竹负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  黄益强人民陪审员  叶文雅人民陪审员  何金海二〇二〇年四月二十九日法官助理陈谦代书 记员  吴一煌附录一：原告夏克竹提供的证据目录证据1：原告身份证1份；证据2：被告黄业贡身份信息1份；证据3：项目合作协议书1份；证据4：调解书1份；证据5：汀十村旧城改建项目指挥部说明1份、收条1份、银行进账单3份；证据6：夏克竹代付款确认清单1份、银行转账凭证15份、领款凭证2份；证据7：周义库、周德帆出具的证明1份、银行转账凭证3份；证据8：金瓯钢材经营部出具的证明1份、银行转账凭证14份；证据9：瑞安市云江混凝土有限公司结算表1份、银行转账凭证2份；证据10：张武斌出具的证明1份、银行转账凭证3份；证据11：领款凭证1份；证据12：收款收据1份、银行转账凭证4份；证据13：彭来远、王永锡出具的证明1份、银行转账凭证3份；证据14：彭来远出具的说明1份、银行转账凭证1份；证据15：汀十村E地块指挥部出具的证明1份、银行转账凭证3份、增值税发票1份；证据16：舍得坊、农家大院结账单各1份；证据17：承诺书4份；证据18：黄业贡支付工程款清单1份、领款凭证12份。附录二：被告黄业贡提供的证据目录证据19：项目合作协议书1份；证据20：承诺书1份；证据21：汀十村E地块旧村改造工程项目内部承包（风险承包）合同1份；证据22：调解书1份；证据23：汀十村E地块旧村改造项目2014年5月-2015年2月支付清单1份；证据24：汀十村E地块旧村改造工程2014年至2015年2月26日底应开支款项清单1份；证据25：2015年3月-12月费用清单1份、支付凭证34组；证据26：2016年后费用清单1份、支付凭证93组；证据27：项目收入情况表1份。附录三：本案涉及的主要法律条文（一）《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。（三）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。