贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终499号 上诉人（原审原告）：姚应海，男，1986年7月26日生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：贺明潇，女，1990年5月21日生，布依族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：兴义市炜峰房地产信息咨询服务中心，经营场所贵州省兴义市桔山街道办事处机场大道富瑞雅轩F-01号。 经营者：王金飞，男，1989年10月4日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人姚应海因与被上诉人贺明潇、兴义市炜峰房地产信息咨询服务中心（以下简称炜峰房地产中心）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初10063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 姚应海上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判由被上诉人向上诉人支付定金8000元、违约金12000元，由被上诉人支付上诉人房屋租金每月800元（自2019年7月起至本案执行完毕之日止）；二、维持原审判决第二项、第三项；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据双方签订的补充协议第一条，第二条的约定，被上诉人的行为已构成违约。本案中，虽然购房人为贺明潇，炜峰房地产中心系中介方，但因贺明潇与炜峰房地产中心的经营者王金飞系夫妻关系，买房者本身就是贺明潇与炜峰房地产中心，炜峰房地产中心作为专业的房屋中介机构，不存在对于上诉人的信用卡逾期等情况不知晓。上诉人卖房的动机本身就是因为信用卡逾期、个人债务等，房价原本应为610000元，正是因为王金飞隐瞒其是炜峰房地产中心的经营者，才导致上诉人以远远低于理想价格的54万元达成交易，由此可体现出二被上诉人之间的恶意及二被上诉人在双方进行协商阶段就知晓上诉人信用卡逾期的相关事实。上诉人与被上诉人签订的买卖合同中，已经明确约定了违约责任中的一项为支付违约金12000元。未按期支付的52000元按照百分之三十算应该是15600元，远高于12000元。且根据本案的全部房款54万元来看，12000元亦不会高于30%。双方之间的合同系因被上诉人的违约而导致解除，解除合同并不导致违约金不适用，故二被上诉人应支付违约金12000元。关于28000元是否应予退还的问题，一审认为定金为8000元是错误的，28000元均应认定为是定金，不应退还。因被上诉人违约而产生的逾期利息、房贷利息，应由被上诉人承担。二、一审对上诉人的诉请漏判。一审中，上诉人提出了租金、银行利率的四倍等损失，并进行了举证，一审对租金损失、银行利率的四倍等认定后在判决结果中未作相应判决，属于漏判。上诉人与2019年7月21日与被上诉人签订合同的当天就搬家在外租房，房屋租金是按年支付，无法退回，而造成该损失的全部原因均是基于被上诉人的违约行为。一审法院判决合同解除的时间为2019年11月20日，却完全忽略了办理房屋需要时间，一审判决未生效，实际缴纳租金无法退回的问题，故上诉人的租金9800元应由被上诉人承担。三、炜峰房地产中心应承担连带责任。虽然从表面看来，炜峰房地产中心仅是房屋中介，实际上是共同的购买人。 贺明潇、炜峰房地产中心二审答辩请求驳回上诉，维持原判。 姚应海向一审提出诉讼请求：1.判决解除姚应海与贺明潇、炜峰房地产中心于2019年7月21日签订的《房屋买卖合同》;2.判决责令贺明潇、炜峰房地产中心共同支付不按期支付首期款的违约金12000元给原告;3.判令贺明潇、炜峰房地产中心赔偿原告经济损失:房屋租金每月800元（自2019年7月起至本案执行完毕之日止）;4.判决确认贺明潇、炜峰房地产中心已交付的28000元定金不予退还，归姚应海所有（定金罚则）;5.判令贺明潇、炜峰房地产中心赔偿因其违约造成的经济损失，赔偿房贷2019年8月至判决之日每月2068元，赔偿2019年8月至判决之日建行信用卡利息，违约金2534元、工行500元、交通银行836元;6.判令贺明潇、炜峰房地产中心归还姚应海已交付给其使用的兴义市房屋，并将房屋恢复至交付时原状；7.案件受理费由贺明潇、炜峰房地产中心承担。 一审查明事实：2019年7月，姚应海因自身原因急于出售其所有的位于兴义市房屋，并将其出售房屋的信息挂在网上。炜峰房地产中心经营房地产信息咨询服务，其经营者王金飞看见该售房消息后，便介绍贺明潇购买该房屋，贺明潇与王金飞系夫妻关系。2019年7月5日，姚应海作为甲方，王金飞作为乙方，双方签订《房屋出售收取定金通知书》，约定甲方房屋位于兴义市.8平方米，房屋成交金为540000元整，协定该房屋定金为10000元。甲乙双方在签订定金合同之日起15天内未来签约正式合同视为反悔违约。承担交款金额30%的违约金。贺明潇分别于2019年7月5日、7月7日通过微信向姚应海转账支付5000元和3000元，共计8000元。2019年7月21日，姚应海作为卖方（甲方）、贺明潇作为买方（乙方），炜峰房地产中心作为中介方（丙方），三方签订《房屋买卖合同》约定：甲方房屋位于兴义市，面积为137.8平方米，合同编号2017003547，该面积以贵州黔西南州富利来地产有限公司房屋买卖合同为准。经协定该房屋每平方米3918.7元出售，总计出售价为540000元。甲方已交三通、房屋维修基金费用，乙方不需再交。甲方出售给乙方的房产需保证在出售以前与他人无产权争议，未涉及其他担保、典当（银行按揭情况除外）、无债权债务及欺诈行为，如有上述情形由甲方承担一切法律责任和经济赔偿责任，丙方帮忙追究甲方责任，与乙方无关。付款方式为乙方需于签订本协议当日，2019年7月21日支付给甲方房屋首期款80000元，同时甲方需将购买该房的所有证件原件及单据移交给丙方，并无条件协助办理该房的产权转户相关手续及签字。乙方在甲方将购买该房的所有证件原件及单据移交给丙方起60个工作日内，乙方需一次性支付给甲方房屋尾款460000元。甲方在收到房款尾款后，三日内移交该房屋的钥匙及水、电及物业管理户头等相关手续给乙方。违约责任为：乙方逾期付款的违约责任，乙方如未按本合同第四条规定付款，丙方有责任协助甲方追究乙方的逾期应付款的利息。自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际付款之日止，月利息按银行同类同期贷款利率的四倍计算，逾期超过30天后，即视为乙方违约。则甲方有权终止买卖关系，可以收回房屋及房屋产权证，需由乙方承担费用将该房产权证重新办理回到甲方名下，甲方只需要将已经收取的乙方房款的40%退还给乙方。如乙方拒绝不为甲方办回房屋产权证，则甲方有权向有管辖权的人民法院提起诉讼，并不退还已收全部房款。如因丙方原因造成本合同第四条违约，则丙方承担相应连带责任。甲方逾期交房的违约责任，甲方如未按本合同第六条规定的期限将该房屋交给乙方使用，丙方有责任协助乙方按已交付的房价款向甲方追究违约利息。以乙方最后交付款时间的五日后第二天起至实际交付之日止，月利率按银行同类同期贷款利率的四倍计算，逾期超过30天，则视为甲方不履行本合同，乙方有权向有管辖权的法院提起诉讼要求继续履行合同，要求甲方交房，甲方还需按乙方已付房款的20%支付违约金给乙方。合同还对其他事项进行了约定。在合同尾部注2019年8月—2020年8月，乙方打房款不在总款内减除，如一年以后没有更改合同乙方继续帮甲方打房款不能从总款减除。在下方又注：1.乙方以2019年7月22日付甲方28000元，在2019年7月22日后15个工作日内乙方转甲方52000元。2.如果在15个工作日乙方没有给甲方首期款，乙方给甲方12000元，乙方付给甲方12000元，乙方在没有更改合同前帮甲方还信用卡3张（建行、交通、工行），在此期间不得逾期，如逾期当期款项不算在总款内。乙方帮甲方还信用卡钱从房款减除（逾期款除外）。在此期间甲乙双方在未结清银行贷款和未更名前不得有任何债务抵押。以上付款方式二选一。合同签订后，贺明潇于2019年7月22日通过微信向姚应海支付了20000元，并对案涉房屋进行贴墙纸、安装空调后搬入居住。 在庭审中，双方当事人针对上述注明的内容陈述：1.2019年7月22日由贺明潇支付28000元，包含之前的8000元，15个工作日内由贺明潇支付52000元，共计80000元，剩余460000元在贺明潇对商品房买卖合同进行更名60日内扣除已还的房贷后付清，若贺明潇按合同约定支付姚应海80000元，则由姚应海自行偿还3张信用卡。2.若贺明潇首期款80000元分两笔支付分别为28000元，15日后支付52000元，则应由贺明潇为姚应海偿还3张信用卡的款项，并由其自行承担信用卡逾期费用，信用卡还款具体为建设银行每月27日4446元、工商银行每月25日3000元，交通银行每月25日2700元，其正常偿还信用卡的款项从房屋总款540000元内进行扣减，逾期产生的费用不从总房款中扣减，由贺明潇从2019年8月开始偿还信用卡。双方约定的以上2种付款方式具有选择性。 另在签订案涉合同之前，案涉房屋尚有银行按揭贷款未还完，姚应海有中国工商银行、中国建设银行、中国交通银行信用卡3张，有逾期欠款需要偿还，且存在逾期严重的情形。在2019年11月20日开庭审理前，姚应海、贺明潇各将其手持的钥匙一把交到一审法院。 因将房屋出售，姚应海于2019年7月20日与蔡学义签订《租房协议》，约定由姚应海租住蔡学义位于兴义市民航四小旁的房屋，租赁期限为2019年7月20日至2020年7月20日，租金共计9800元。为此蔡学义向姚应海出具一份《收条》载明“收到姚应海交来房租费9800元”。 经现场勘查,各方当事人共同确认,在案涉房屋交付前，案涉房屋内属于姚应海的装饰及家具有：（1）客厅附在墙上的鞋柜、隔离柜；（2）厨房的橱柜、液化气罐、吊柜；（3）杂物间附在墙上的柜子、桌子；（4）主卧室附在墙上的衣柜；（5）屋内两个卫生间的卫浴；（6）从客厅进主卧左侧第一个卧室内的衣柜、右侧卧室内的床和衣柜（衣柜和床是连体的）；（7）房屋内的所有门、纱窗、防盗窗、玻璃门、吸顶灯、吊灯、窗帘。其余生活用品、家具家电等属于贺明潇所有。 一审法院认为，姚应海欲出售其位于兴义市房屋，在炜峰房地产中心的中介下，由贺明潇购买姚应海的上述房屋，为此姚应海与贺明潇、炜峰房地产中心签订了《房屋买卖合同》，该合同系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。现姚应海主张解除合同，庭审中，贺明潇、炜峰房地产中心均表示同意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，案涉《房屋买卖合同》于2019年11月20日解除。对姚应海主张的违约金及租金、房贷及信用卡利息损失等。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因违约金兼具填补和惩罚的性质，对于违约金，双方因房款给付产生纠纷，案涉合同对付款方式约定为：1.乙方于2019年7月22日付甲方28000元，在2019年7月22日后15个工作日内乙方转甲方52000元；2.如果在15个工作日乙方没有给甲方首期款，乙方给甲方12000元。乙方付给甲方12000元，乙方在没有更改合同前帮甲方还信用卡3张（建行、交通、工行），在此期间不得逾期，如逾期当期款项不算在总款内。乙方为甲方还信用卡钱从房款减除（逾期款除外）。在此期间甲乙双方在未结清银行贷款和未更名前不得有任何债务抵押。以上付款方式二选一。贺明潇选择第2种付款方式即在向姚应海支付了28000元后，为姚应海偿还3张信用卡欠款。其在选择该种付款方式前已知晓姚应海的3张信用卡欠款，存在逾期未还的情形，其最终未能为姚应海偿还信用卡逾期欠款，导致未能按第2种方式向姚应海支付房款。贺明潇作为买方，支付购房款系主要义务，在不能分期为姚应还偿还信用卡的欠款下，完全可以选择向姚应海直接给付房款，但其在已搬入案涉房屋居住的情况下，未完全履行付款的义务已构成违约，其应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人约定的违约金过高、过低，人民法院可予以调整，违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为约定过分高于造成的损失。贺明潇未按约定支付购房款，给姚应海造成的损失包括姚应海应收款产生的利息损失、租房产生的租金。按照双方备注的约定，贺明潇应在2019年7月22日后的15个工作日（2019年8月12日）内支付52000元，计算至《房屋买卖合同》解除之日，即2019年11月20日，期间产生的中国人民银行同期同类贷款利息为619.73元（52000元×4.35%÷365天×100天）。关于租金损失，双方签订合同之后，贺明潇即搬入案涉房屋居住，后因其未按合同约定履行完毕给付房款的义务，导致姚应海外出租赁房屋居住产生了租金损失，对此损失，贺明潇应当承担。姚应海主张从2019年7月起按照每月800元主张至执行完毕之日止，并提供了其与案外人蔡学义的《租房协议》及收条，该协议载明一年的租金为9800元，即每月为816元，姚应海主张每月800元本院予以支持，因案涉合同已于2019年11月20日解除，根据合同履行情况，对姚应海主张的租金损失从租房之日2019年7月20日计算至本院作出判决之日即2019年12月11日止，共计4个月22天，金额为3786元。综上，姚应海损失为619.73元＋3786元＝4405.73元，双方备注中约定的违约金12000元高于损失的百分之三十，本院酌情予以调整为5727.5元。因本案房屋买卖合同签订不久，双方即因偿还信用卡的付款方式产生纠纷，原因在于姚应海的信用卡逾期还款情形严重，导致贺明潇不能为姚应海偿还信用卡以支付房款，故姚应海本身也有一定的过错，对此其自身应承担一定的责任，本院酌情确定由其承担20%的责任，贺明潇应向姚应海支付违约金4723元（5727.5元×80%）。对于姚应海主张的房贷、信用卡利息，房贷及信用卡利息在案涉合同签订前就已客观存在，且系姚应海自身应付的义务，该损失并非系贺明潇对案涉合同违约所致，故其主张无事实及法律依据，不予支持。关于定金问题，姚应海主张收取的定金28000元不予退还。根据姚应海与炜峰房地产中心签订的《房屋出售收取定金通知书》约定的定金为10000元，甲乙双方在签订定金合同之日起15天内未签约正式合同视为反悔违约。但贺明潇实际只向姚应海支付了8000元，实际交付定金数额少于约定数额，姚应海予以接受并未提出异议，视为双方已变更定金合同，定金应为8000元，且双方约定的定金实际是作为订立商品房买卖合同的担保，而双方已经签订房屋买卖合同，并已履行了部分义务，该8000元定金已转化为贺明潇支付的首期房款中，故本案不适用定金罚则。对姚应海的该项诉请，不予支持。综上，案涉合同已经解除，姚应海收取贺明潇支付的28000元房款应当返还，同时，贺明潇应向姚应海支付违约金4723元，贺明潇在庭审中表示对其交付给姚应海的28000元中的10000元同意在本案中由人民法院酌情抵扣，抵扣后剩余款项应由姚应海返还。虽然贺明潇未就该款提起反诉要求姚应海返还，但姚应海主张28000元不予返还的诉请没有得到支持，在姚应海收取的房款中扣减违约金后返还给贺明潇更符合合同解除的目的，更能减轻当事人的诉累，避免贺明潇就剩余款项再次提起诉讼，故姚应海已收28000元应扣减4723元后返还贺明潇，即由姚应海返还贺明潇23277元。关于归还案涉房屋的问题，因签订案涉合同后，姚应海已将案涉房屋交付给贺明潇，贺明潇对案涉房屋进行贴墙纸、安装空调并入住，现合同已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，贺明潇应将位于兴义市房屋及房屋内装饰装修及家具一并归还姚应海。关于炜峰房地产中心是否承担责任问题，案涉合同中炜峰房地产中心系中介方，约定如因炜峰房地产中心原因造成违约，则承担连带责任，姚应海并未举证证明炜峰房地产中心在本案中存在违约行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于使用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对姚应海要求炜峰房地产中心承担责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、第一百一十九条规定，判决如下：一、姚应海与贺明潇、兴义市炜峰房地产信息咨询服务中心签订的《房屋买卖合同》于2019年11月20日解除；二、贺明潇于本判决生效之日起十日内支付姚应海违约金4723元，扣减贺明潇已向姚应海支付的购房款28000元，姚应海应向贺明潇返还23277元；三、贺明潇于本判决生效之日起十日内履行腾房义务，将兴义市房屋及经双方共同确认房屋内属于姚应海的装饰装修、家具等（清单详见本判决第11页）返还给姚应海；四、驳回姚应海的其余诉讼请求。案件受理费1142元，减半收取571元，由姚应海负担451元，贺明潇负担120元（由贺明潇直接支付给姚应海）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审对一审审理查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕姚应海的上诉请求进行审理，未请求的，不予审理。 本案二审争议焦点为：一、炜峰房地产中心是否应承担合同责任；二、贺明潇所支付的8000元是否应当返还；三、一审对违约金及租金损失的判决是否适当；四、一审程序是否合法。 关于争议焦点一。案涉《房屋买卖合同》系贺明潇作为买方、姚应海作为卖方签订的，虽然王金飞与贺明潇系夫妻关系，王金飞系炜峰房地产中心的经营者，但炜峰房地产中心具有独立的人格，炜峰房地产中心在案涉买卖合同中系中介机构，根据买卖合同中的约定，如因炜峰房地产中心原因造成违约，则承担连带责任，姚应海并未举证证明炜峰房地产中心在本案中存在违约行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于使用的解释》第九十条的规定，应由姚应海承担举证不能的不利后果。综上，姚应海关于炜峰房地产中心应承担连带责任的理由不能成立，不予采纳。 关于争议焦点二。案涉《房屋出售收取定金通知书》中约定的定金为10000元，并约定在签订定金合同之日起15天内未签约正式合同视为反悔违约。但贺明潇实际只向姚应海支付了8000元，实际交付定金数额少于约定数额，姚应海予以接受并未提出异议，视为双方已变更定金合同，定金应为8000元。从《房屋出售收取定金通知书》的约定来看，双方约定的定金实际是作为订立商品房买卖合同的担保，而双方已于2019年7月21日签订房屋买卖合同，并已履行了部分义务，在双方签订的买卖合同中已载明该8000元定金已转化为贺明潇支付的首期房款，故本案不适用定金罚则。故对姚应海不返还8000元定金的请求不予支持。 关于争议焦点三。案涉买卖合同中约定：1.乙方于2019年7月22日付甲方28000元，在2019年7月22日后15个工作日内乙方转甲方52000元；2.如果在15个工作日乙方没有给甲方首期款，乙方给甲方12000元。乙方在没有更改合同前帮甲方还信用卡3张（建行、交通、工行），在此期间不得逾期，如逾期当期款项不算在总款内。乙方为甲方还信用卡钱从房款减除（逾期款除外）。在此期间甲乙双方在未结清银行贷款和未更名前不得有任何债务抵押。以上付款方式二选一。虽然根据上述约定，贺明潇支付姚应海12000元，但贺明潇未按约定支付购房款，给姚应海造成的损失应为姚应海应收款产生的利息损失，对于该损失，一审按照中国人民银行同期同类贷款利率予以调减并无不当。关于租金损失，一审支持姚应海租金损失为每月800元，双方当事人对此均未提出异议，本院对此予以确认；关于应支付至何时的问题，双方签订案涉买卖合同之后，贺明潇即搬入案涉房屋居住，虽然贺明潇已于2019年11月20日将案涉房屋钥匙交到一审法院，但贺明潇至今还未履行腾房义务，故租金损失应支付至贺明潇实际腾房之日止。又因本案房屋买卖合同签订不久，双方即因偿还信用卡的付款方式产生纠纷，原因在于姚应海的信用卡逾期还款情形严重，导致贺明潇不能为姚应海偿还信用卡以支付房款，故姚应海本身也有一定的过错，对此其自身应承担一定的责任，一审酌情确定由姚应海承担20%的责任并无不当。综上，一审对违约金的计算正确，本院予以维持。一审对租金损失的计算不当，本院依法予以改判。如前所述，贺明潇、姚应海对于违约损失应分别承担80%、20%的责任，故贺明潇应承担的租金损失应以640（800×80%）每月自2019年7月20日起计算至实际腾房之日止。因贺明潇已支付姚应海购房款28000元，且贺明潇在一审中同意用该款进行扣减，为避免诉累，姚应海已收取的28000元扣减后若有剩余款项应返还贺明潇。 关于争议焦点四，对于姚应海提出的租金损失，一审已经作出判决，关于姚应海上诉称其请求银行利率的四倍损失，一审中，姚应海并未提出该项诉讼请求，一审未予处理并不存在漏判。 综上，姚应海的部分上诉请求成立，予以采纳。原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初10063号民事判决第一项、第三项，即：一姚应海与贺明潇、兴义市炜峰房地产信息咨询服务中心签订的《房屋买卖合同》于2019年11月20日解除；三、贺明潇于本判决生效之日起十日内履行腾房义务，将兴义市房屋及经双方共同确认房屋内属于姚应海的装饰装修、家具等（清单详见一审判决第11页）返还给姚应海； 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初10063号民事判决第二项、第四项，即：二、贺明潇于本判决生效之日起十日内支付姚应海违约金4723元，扣减贺明潇已向姚应海支付的购房款28000元，姚应海应向贺明潇返还23277元；四、驳回姚应海的其余诉讼请求； 三、贺明潇于本判决生效之日起十日内支付姚应海违约金619.73元，租金损失自2019年7月20日起，以640元每月计算至实际腾房之日止，以上款项扣减贺明潇已向姚应海支付的购房款28000元，剩余款项姚应海应向贺明潇返还。 四、驳回姚应海的其余诉讼请求及上诉请求。 一审案件受理费571元，由姚应海负担451元，贺明潇负担120元；二审案件受理费571元，由姚应海负担300元，贺明潇负担271元。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 **敏 二〇二〇年四月二十八日 书记员 岑周鸿