浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1416号 上诉人（原审原告、反诉被告）：方保胜，男，1985年10月1日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：胡彩云、耿辉，浙江聿兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州罡元实业有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区钱江（城东）新城火车东站枢纽东广场地下1层B32商铺。 法定代表人：邓建林，总经理。 委托诉讼代理人：周春芝，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人方保胜为与被上诉人杭州罡元实业有限公司（以下简称罡元公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初12305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员张一文适用普通程序独任审理，于2020年4月14日公开开庭审理了本案，上诉人方保胜及其委托诉讼代理人胡彩云，被上诉人罡元公司的委托诉讼代理人周春芝到庭参加诉讼。现本案已审理终结。 原审法院查明，2017年9月17日，罡元公司（甲方）与方保胜（乙方）签订《商铺租赁合同》一份，关于租赁物，双方约定：租赁标的为杭州市江干区新风路266、268、270、272号（杭州火车东站西广场C座）1F-42A商铺，建筑面积87.5平方米，套内面积70平方米。关于租赁用途，双方约定：经营餐饮，品牌为“滋绘拉面”。关于租赁期限，双方约定：5年，自2017年11月11日至2022年11月10日止，具体以甲方正式对外开业日起算；免租期为甲方书面通知乙方办理商铺交接手续。装修期自此书面通知第4日起计算，期限为45天，供乙方进行装修、设备安装调试和其他营业准备工作。装修期为免租期。关于租金标准及支付方式，双方约定：第一年及第二年为每六个月130944元，合计一年261888元；第三年及第四年为每六个月138801元，合计一年277602元；第五年为每六个月147129元，合计一年294258元；乙方须在签署合同时向甲方一次性交付首期租金（六个月的租金130944元），以后租金采用六个月为一周期，乙方在每期结束的10日前一次性向甲方交纳下一期租金。关于物业管理费，双方约定：每日每平方米0.6元，以乙方进场装修之日为物业费计算起始日；乙方须在签署合同时向甲方一次性交付首期物业管理费人9581元，以后以六个月为一个周期，乙方在每期结束的10日前一次性向甲方交纳下一期的物业管理费。关于保证金，双方约定：乙方应在签署合同时向甲方一次性交付相当于三个月租金和一个月物业费总和之金额作为履约保证金，共计67069元；如乙方在合同履行过程中无违约行为或损害赔偿行为发生，则待租赁期限届满或租赁关系解除且乙方归还甲方商铺后的10日内，甲方将保证金无息退还给乙方。关于迟延付款违约金，双方约定：乙方应当向甲方支付的任何费用，包括但不限于租金、物业管理费、能源费、各项保证金等，在应付之日未予支付的，乙方应按拖欠费用每日千分之五的比例，向甲方支付迟延付款违约金直至实际付清之日止，乙方超过30日未付清费用及迟延付款违约金的，甲方有权提前解除合同。关于商铺交付及收回验收，双方约定：甲方书面通知乙方办理交接手续；房屋的附属设施、设备状况由双方确认后加以列明为附件，双方同意该附件作为甲方向乙方交付该房屋及合同终止时乙方向甲方返还该房屋的验收依据；乙方应于房屋租赁期限届满或合同任何原因导致提前解除后3日内将商铺交还给甲方，乙方不得留存物品或影响房屋的正常使用，对未经同意留存的物品，视为乙方放弃该物所有权，甲方有权处置；房屋租赁期限届满或合同任何原因导致提前解除后，如乙方尚未付清所有应付相关款项或其他代扣代缴款项等，甲方有权留置乙方在商铺内的财物，直至乙方付清所有应付款项及留置期间产生的一切费用，乙方在收到甲方书面通知后，超过3日仍未付清上述欠款的，视为乙方自愿放弃其在商铺内的财物所有权，甲方可自行处置上述财物。如乙方未能在规定日期内交还租赁商铺的，甲方有权停止各种专项服务，如断水、断电等，直至依法采取强制措施将乙方清场，因此支出的费用以及造成的责任和损失由乙方承担。关于合同解除，双方约定：除本合同另有规定外，任何一方不得单方提前解除合同，因乙方单方提出解除合同，乙方无权要求甲方退还已付之保证金或其他费用，且乙方还应向甲方支付相当于3个月租金和物业管理费总和的违约金（以发生时租金为适用标准）；若前述违约金不足以抵付甲方损失的，乙方还应赔偿甲方损失与违约金的差额部分，若合同履行未满两年，乙方还应补缴免租期的租金。在乙方拖欠任何一项应付甲方款项，包括但不限于租金、物业管理费、代扣代缴的水电费、各项保证金、迟延付款违约金等超过三十日（由甲方违约导致除外）时，甲方有权解除合同，合同在甲方向乙方发出书面解除通知之日起解除，乙方按照合同18.2条的约定承担违约责任；等等。 上述合同签订后，双方又签订了《补充协议》一份，约定：2018年、2019年两个年度的租金合计523776元乙方一次性支付。该租金金额的30%由乙方自筹支付（原已支付但尚未使用的租金可以用于冲抵），70%由乙方向杭州联合农村商业银行股份有限公司笕桥支行办理租金贷，甲方为贷款提供担保。乙方若提前退租，甲方可将已付租金和保证金优先用于归还租金贷本息。甲方对乙方贷款贴息金额由财务具体测算。两年租金贷期满后恢复执行原租赁合同的租金支付方式。等等。 《补充协议》附件，约定：甲方同意30%首付金可等分6个月支付给甲方。该份附件罡元公司盖章，方保胜未签字。 方保胜于2017年10月11日交付押金67069元，于2017年12月14日开始装修，并由装修方代为签署《商铺交接验收记录表》。案涉商场于2018年2月4日整体开业。 2018年2月6日，方保胜以杭州胜宝本本餐饮有限公司的名义向银行贷款36万元，该款发放至罡元公司。 2018年5月2日，罡元公司通知方保胜缴纳空调费3937.5元。 2018年9月29日，因方保胜提出解约要求，双方就解除合同一事进行协商，罡元公司商管部、财务部工作人员列出了截至2018年9月30日方保胜应支付的费用清单。方保胜对费用清单内容不予认可，双方对解除事宜未能达成一致意见。 2018年10月19日，罡元公司向方保胜邮寄工作联系单，通知方保胜缴纳水费、空调费、物业费、租金贷30%部分等费用186875.5元。 2018年11月22日，罡元公司向方保胜邮寄《解除通知函》，要求解除合同，并要求在收到函之日起三日内办理商铺腾退手续，逾期视为自愿放弃商铺内财物，将自行处置商铺内财物，还要求方保胜支付租金、装修期间的各类费用、物业管理费、空调费水电费等各项费用232024元及免租期租金102550.06元，等等。 2018年11月6日，方保胜提起诉讼，要求判令：1、双方于2017年12月6日签订的《商铺租赁合同》解除；2、扣减7个月的租金后，罡元公司退还方保胜已支付剩余租金207232元及保证金67069元；3、本案诉讼费由罡元公司承担。 罡元公司提起反诉，要求判令：1、确认双方租赁关系于2018年11月23日解除，并要求方保胜立即腾退承租商铺，且按照合同约定的租金标准支付场地占用费至实际腾退之日止（暂计至2018年12月27日为24395元）；2、方保胜支付免租期间的场地占用费32287.56元，自2017年12月14日起至2018年10月19日的空调费3937.5元；3、方保胜支付物业费迟延违约金4296.36元以及合同解除违约金70262.5元；4、方保胜承担本案诉讼费。 在本案审理过程中，方保胜于2019年7月4日出具说明，确认租赁房屋内已没有属于杭州胜宝本本餐饮有限公司及方保胜的财物，同意由罡元公司自行处理。 原审法院认为，方保胜与罡元公司签订的《商铺租赁合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。 关于合同解除，方保胜主张解除合同，理由是罡元公司存在虚假宣传、商场商户及客流量寥寥无几、原告无力负担租金等费用，以及庭审中提出的罡元公司未提供业主同意转租证明书、未开具发票等。该院认为，对于虚假宣传的问题，方保胜提供的微信聊天记录，其内容虽有显示有关于商场能否引进知名餐饮品牌入驻的内容，但均不足以证明双方对案涉物业应当引入哪些商业体进行了明确约定，也不足以证明罡元公司对该问题进行了明确承诺，故对方保胜的该项主张不予采纳。对于商户及客流量少的问题，系双方经营的商业风险问题，不能据此认为罡元公司存在违约。对于业主同意转租证明书问题以及提供发票问题，至本案辩论终结，业主单位并未对转租提出异议，对于发票问题，罡元公司若未提供发票，方保胜可向税务部门举报，但即便罡元公司未开具发票，也不会导致合同目的不能实现，故方保胜据此认为可以单方解除合同既无合同依据也无法律依据，该院不予采纳。 罡元公司主张合同已于2018年11月23日解除，理由是方保胜未支付租金、物业费等，罡元公司已向方保胜送达解除通知函。该院认为，根据双方《补充协议》的约定，对于2018年和2019年度的租金，其中30%由方保胜自筹的部分，被告提交的附件仅规定了分6期，未规定具体付款时间，故对于该部分款项方保胜未支付，不构成违约，但根据《商铺租赁合同》关于物业管理费的约定，方保胜应于《商铺租赁合同》签订的同时向罡元公司一次性交付首期6个月的物业管理费9581元，以后以6个月为一期，在每期结束的10日前一次性支付下一期的管理费。合同履行过程中，方保胜未予支付。根据《商铺租赁合同》关于合同解除的约定，方保胜拖欠物业管理费等费用超过三十日的，罡元公司有权解除合同。罡元公司解除合同的通知函于2018年11月23日送达给方保胜，故罡元公司要求确认案涉租赁合同于2018年11月23日解除的诉请，符合合同约定及法律规定，该院予以支持。 根据合同法相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因方保胜违约导致合同解除，方保胜应承担违约责任。 关于租金及占用使用费，案涉商场于2018年2月4日正式开业，租赁期限自2018年2月4日开始计算，至2018年11月23日结束。合同解除后，方保胜理应向罡元公司交还商铺，但至本案开庭时，方保胜仍确认商铺中有桌椅、空调、电器、冰柜、饮水机、洗手池、吧台收银等设施设备，至2019年7月4日，方保胜书面明确商铺内已没有属于其所有的财物，同意由罡元公司自行处理。对于2018年11月23日至2019年7月4日之间的占用使用费损失承担问题，该院认为，首先，合同解除后，方保胜由有腾空租赁商铺的义务，方保胜现有证据不能有效证明未能腾空系罡元公司断电所致，其应承担相应的责任。其次，在2018年9月份，方保胜与罡元公司就方保胜提出解除合同一事进行过协商，罡元公司的商管部、财务部门还曾对“滋绘拉面”的租金、物业费、违约金等项目列出清单。又根据合同约定，方保胜在收到罡元公司书面通知后超过3日仍未付清欠款的，视为方保胜自愿放弃其在租赁商铺内的财物的所有权，罡元公司即可自行处置合同。然合同解除后，罡元公司也未积极采取措施止损，其也应承担一定的责任。故综合本案实际情况，对于2018年11月23日至2019年7月4日之间的占用使用费损失由双方各承担一半。租金及占用使用费的标准按合同约定的年租金261888元计算，经计算，方保胜2018年2月4日至2018年11月23日期间应支付的租金及2018年11月24日至2019年7月4日期间应承担的占用使用费总计为289153元。 关于免租期租金，根据合同约定，免租期为45天，方保胜承租商铺未满2年，应补交免租期租金32287.56元。 方保胜已支付租金360000元，扣减租赁期内的租金、合同解除后的占用使用费以及补交的免租期租金后，罡元公司应返还租金38559.44元。 关于履约保证金，该履约保证金相当于三个月租金和一个月物业费综合。根据合同约定，因方保胜违约导致合同解除，方保胜无权要求罡元公司退还。 关于合同解除违约金，因方保胜已交的履约保证金罡元公司无需退还，且方保胜还需支付免租期的租金，故，对于罡元公司还要求方保胜再支付违约金的诉请，不予支持。 关于物业管理费，根据合同约定，物业管理费从2017年12月14日开始计算，至2018年11月23日期间的物业管理费由方保胜全额承担，2018年11月24日至2018年12月27日期间的物业管理费，由方保胜承担一半。经计算，方保胜应承担的物业管理费为18952.25元。 关于物业管理费延迟支付违约金，因方保胜未按约支付租金，罡元公司有权收取迟延支付违约金，合同约定标准过高，该院调整至日万分之六，经计算，至2018年12月27日，应付违约金为3118.32元。 关于空调费，方保胜已签收缴费通知书，该3937.5元应由方保胜支付给罡元公司。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、确认方保胜与杭州罡元实业有限公司的租赁合同关系于2018年11月23日解除；二、杭州罡元实业有限公司返还方保胜租金人民币38559.44元，于本判决生效后十日内付清；三、方保胜支付杭州罡元实业有限公司物业管理费人民币18952.25元，并支付迟延付款违约金人民币3118.32元（算至2018年12月27日），于本判决生效后十日内付清；四、方保胜支付杭州罡元实业有限公司空调费人民币3937.5元，于本判决生效后十日内付清；五、驳回方保胜的其他诉讼请求；六、驳回杭州罡元实业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5415元，减半收取人民币2707.5元，由方保胜负担人民币2325.5元，由杭州罡元实业有限公司负担人民币382元。反诉案件受理费人民币1700元，由方保胜负担人民币225元，由杭州罡元实业有限公司负担人民币1475元。方保胜于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。杭州罡元实业有限公司于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，方保胜不服上述判决，向本院提起上诉称：一、租赁合同11.6.3条约定上诉人在收到被上诉人书面通知后超过3日内仍付清欠款的，视为上诉人自愿放弃其在租赁商铺内的财物所有权，被上诉人可以自行处置上述财物；且被上诉人在2018年11月23日邮寄到的《解除通知函》中再次重点重申：要求自本函发出之日起即解除租赁合同关系，并要求上诉人在收到本函之日起三日内办理腾退手续，逾期视为上诉人自愿放弃商铺内财物，由被上诉人自行处置。因此3日后被上诉人是完全有权自行处置商铺内的物品，根本无需上诉人在整整近8个月时间后，于2019年7月4日在另一个追偿权纠纷的案件审理时，让上诉人出具明确可以由被上诉人自行处置的书面文件。所以不可能存在近8个月的占用费，更何况上诉人早就已经将店铺内可移动物品均已经搬离变卖（有微信聊天记录为证）。二、上诉人于2019年7月4日在江干区人民法院参加与被上诉人追偿权纠纷的案件，该案件与本案原审当事人相同，审判法官相同，在该案件庭审后，上诉人被留下告知要签订一份同意由被上诉人处置财物的书面文件；但是上诉人对当时签字的行为及表示的含义理解为：明确被上诉人自行处置的权利，因为商场是正筹备重整重新招商开业需要拆除商铺，而不是对商铺内物品所有权转移的确认；因为物品所有权早已经在2018年11月接收对方发函3日后转移给被上诉人，无需再次确认，甚至无需在长8个月之久后再次确认。三、一审案件于2019年2月19日开庭，原审法院判决以被上诉人发出的解除通知为准，确认于2018年11月23日解除房屋租赁合同关系。但是在2月19日的庭审当中，对于占用费的计算截止时间，占用面积，上诉方承担的责任划分并未详细询问事实以便作出判断，反而就直接以2019年7月4日让上诉人签字书面明确（只是再次明确被上诉人有权，并非是同意处置时间的开始）同意被上诉人处理商铺内所有财物文件的时间为准来计算占用费，过于表面化，并未依据本案合同约定及事实发展以及是否显示公平等综合考虑，另外，虽然（2018）浙0104民初12306号与12308号，12305号被上诉人相同，审理法官相同，法律关系相同，涉案的商铺相似；但是承租人（上诉人）不同，在客观事实处理上也是不同的，不能一概而论，均考虑采取以承租人自认的方式来简单化计算时间及费用。综上，一审法院关于场地占用费的第二项判决即无事实也无法律依据，请求二审法院依法撤销（2018）浙0104民初12305号第二项判决，依法改判为杭州罡元实业有限公司返还被上诉人租金人民币：115292.17元。被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。 被上诉人罡元公司答辩称：被上诉人认为一审判决事实清楚适用法律正确。上诉人未支付物业费、租金，且经过催告还不支付。被上诉人有权单方解除合同。并要求上诉人支付违约金以及各项租费。一审法院已经根据公平原则酌情判决场地占用费。从一审开庭前，被上诉人提供现场照片，场地仍有上诉人的设备物件。一审庭审中，上诉人并未明确放弃财物的所有权。结合庭后书面文件可见，直到2019年7月，上诉人仍然占有涉案场地。按照合同约定及法律规定合同解除后，上诉人负有腾退义务。其不腾退，理应支付场地占用费。被上诉人认为本案并不适用留置权，留置权是属于物权，应当由法律规定而不得议定。行使留置权，应当具备两个条件，即合法占有以及占有动产与债权属同一法律关系，债权人行使留置权的前提是，比如说基于保管合同、运输合同加工承揽合同等合同法法律关系合法占有债务人的动产。而本案当中，被上诉人并没有合法占有上诉人场地内的动产，故不得行使留置权。退一步讲，即便被上诉人享有留置权，这是被上诉人的权利，而非负有腾退搬迁义务的，是上诉人不能因上诉人的消极履行而获利。被上诉人的发函仅为发送函件促使上诉人尽快腾退。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 庭审中，上诉人方保胜提交微信聊天记录，证明在2018年9月30日已经搬离设备、变卖设备的事实。 被上诉人罡元公司未提交新的证据，对上诉人提交的证据质证意见如下：方保胜与江南的聊天记录真实性没有异议，关联性有异议，只能证明双方协商的过程，并不能够达到上诉人的证明目的。对后面几份的聊天记录真实性有异议，因为与案外人发生的。其次内容并未明确是涉案店铺的设备，而且从内容看未能证明成交，即使成交也不能证明场地内不存在任何物品。而被上诉人一审开庭前现场照片，还原现场，场地内有上诉人的相应物件。恰恰还证明上诉人是需要这些设备的，场地内的设备没有转移。本院对上诉人方保胜提交证据的真实性予以确认，但对证明目的不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人对案涉合同于2018年11月23日解除均没有异议，本院予以确认。 关于上诉人方保胜上诉认为2018年11月23日至2019年7月3日之间不存在占有使用案涉商铺，故无需支付该时间的占有使用费，应由被上诉人返还该时间的租金115292.17元的请求。本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。根据合同约定，方保胜在收到罡元公司书面通知后超过3日仍未付清欠款的，视为方保胜自愿放弃其在租赁商铺内的财物的所有权，罡元公司即可自行处置合同。合同解除后，罡元公司未积极采取措施止损，对此应负相应的责任。同时合同解除后，方保胜应将案涉商铺腾空返还给罡元公司，而方保胜未及时将案涉商铺腾空返还给罡元公司，对此方保胜也应负一定的责任。2019年7月4日方保胜签字的《情况说明》中：“现确认，租赁房屋的东西我们不要了，同意由杭州罡元实业有限公司自行处理”来看，当日方保胜才同意案涉商铺的物品由罡元公司自行处理。故一审法院结合本案的实际情况，将返还商铺之日确认为2019年7月4日，并确定合同解除之日至2019年7月4日间的占有使用费双方当事人各半承担并无不当。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。上诉人方保胜的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2606元，由上诉人方保胜负担。 本判决为终审判决。 审判员  张一文 二〇二〇年四月二十四日 书记员  何英杰