山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终969号 上诉人（原审原告）：淄博军奥经贸有限公司，住所地淄博市博山区山头街道秋谷执信路80号。 法定代表人：朱克军，经理。 委托诉讼代理人：宋文忠，男，1961年6月14日出生，汉族，该公司职工，现住淄博市博山区。 被上诉人（原审被告）：徐圣博，男，1983年10月13日出生，汉族，现住淄博市博山区。 上诉人淄博军奥经贸有限公司(以下简称军奥公司)因与被上诉人徐圣博劳动合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 军奥公司上诉请求：撤销博山区人民法院(2019)鲁0304民初3310号判决，改判支持上诉人的诉讼请求；被上诉人承担本案诉讼费。理由如下：一审法院的判决认定事实错误，适用法律不当，有违党和国家的方针政策。一、认定上诉人与被上诉人存在劳动关系错误。经法庭审理，上诉人所提举的证人证言、书证等与本案直接关联的证据足以充分证明被上诉人自始的劳务关系、拒绝建立劳动关系、自愿保持劳务关系的事实，且被上诉人对该事实无证据抗辩及否定，亦没有对证人的当庭陈述和证言进行有效辩驳。但一审法官却以“职工证人与单位有利害关系不予确认证明效力、对拒签劳动合同者应拒绝用工”为由否定客观事实，坚持认定劳动关系的存在。该认定违反了法律关于凡是见证案件事实的人都有作证资格和义务；法律关于拒绝劳动关系用工，但不禁止其它方式(如劳务方式)用工的规定。故对事实认定发生错误。二、一审适用法律不当。1、一审中上诉人提供的证明被上诉人在上诉人单位务工期间和时段所发生的事实即：被上诉人承认在工作中侵吞公款并认错，同意用工资偿还的录音、证人崔某就此事实佐证的录音及文字整理、微信截图、出庭证人证言、书证等均属本案事实客观组成部分的证据，证实了双方就劳动关系、保险福利、工资、经济补偿以及被上诉人违章违法侵害企业利益等涉及劳动争议事实过程的原本事实，对本案的认定有直接决定关系，依法属于与本案存在客观、内在、本质、必然联系的证据。且证明对象系只有公司职工能够见证，单位外人员不可能见证的事实。一审对上诉人这些证据的客观性未予否认，但却以无关联性和有利害关系为由予以否定其证明力，违反了《民事诉讼法》、《证据规则》的相关规定。2、一审证据充分证明被上诉人两次不辞而别的旷工行为、不予交接、致货物操损失(6万余元)、截留侵吞公司货款(6198.40元)等给公司造成损失行为的涉案事实，均是其在履行工作中严重违背企业规章制度和国家法律的法定情节，原告的主张构成本案同一法律关系的抗辩效力，应依法否定被上诉人享有经济补偿金的权利并责其赔偿，但一审适得其反，视而不究，不作为定案依据，并判决向其支付经济补偿金及不同案处理赔偿，严重和明显违反法律规定。3、上诉人提供397-2仲裁书是以第2页证明被上诉人两次不辞而别旷工行为和月工资为1800元而不是5222元，该事实被上诉人在仲裁庭承认并经仲裁认定。但仲裁裁决却与该事实相悖，将工资以外的浮动收入列入工资范围。对于被上诉人所举裁决书的认定和裁判结论、银行工资证明等证据，因其无正当理由拒绝听证和逾期举证而未得法庭质证，不应产生证明力。一审认定的被上诉人工资5272元无合法根据，亦与仲裁认定数额5222元不符，且未能说明差异来源，均属于明显的审判错误。三、一审判决不符合党的政策和国家倡导方针。2017年9月8日，中共中央、国务院印发《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》；2018年最高人民法院发布《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》(法(2018)1号)文件，系推进供给侧结构性改革、实施创新发展战略、促进经济持续平稳健康发展的重要举措。旨在深入贯彻党的十九大精神和《意见》的要求，充分发挥审判职能作用，依法平等保护企业家合法权益，为企业家创新创业营造良好法治环境。文件重点强调了“依法保护企业家的自主经营权；努力实现企业家的胜诉权益；切实纠正涉企业家产权冤错案件”。该原则是人民法院审判涉企案件的基本指导方针。但一审的做法与之相违。综上，请求二审作出公正处理。 徐圣博未作答辩。 军奥公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告不存在劳动关系；2、原告无需向被告支付经济补偿金20888元；3、被告赔偿原告损失6198.40元；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年10月，徐圣博到军奥公司工作，具体从事送货和销售工作。徐圣博工作至2015年9月份，之后离开军奥公司。2016年1月份，徐圣博再次到军奥公司工作，仍旧从事送货和销售工作，双方未签订书面劳动合同，军奥公司亦未为徐圣博缴纳各项社会保险。徐圣博工作至2019年7月26日，之后未再到军奥公司处工作。军奥公司对徐圣博的上述工作时间无异议。依据徐圣博提供的淄博博山农村商业银行股份有限公司活期查询交易明细可以证实，徐圣博离职前十二个月的平均工资为5831.67元。诉讼中，军奥公司主张其与徐圣博之间系劳务关系，军奥公司曾多次要求徐圣博签订劳动合同，但徐圣博均予以拒绝，徐圣博对此不予认可。 另查明，2019年10月8日，淄博市博山区劳动人事争议仲裁委员会对申请人徐圣博与被申请人军奥公司工资、二倍工资、经济补偿金等劳动争议一案分别作出博劳人仲案字【2019】第397-1号和【2019】第397-2号仲裁裁决书。博劳人仲案字【2019】第397-1号仲裁裁决书，裁决如下：“被申请人支付申请人2019年6月、7月保底工资3600元，由被申请人在本裁决生效之日起十日内一次性支付。本裁决为终局裁决。”，军奥公司对上述裁决不服，向淄博市中级人民法院提出撤销仲裁裁决申请。2019年11月11日，淄博市中级人民法院作出（2019）鲁03民特88号民事裁定书，裁定如下：“驳回申请人淄博军奥经贸有限公司的申请”。博劳人仲案字【2019】第397-2号仲裁裁决书，裁决如下：“一、确认申请人与被申请人解除劳动关系。二、被申请人支付申请人经济补偿金20888元，由被申请人在本裁决生效之日起十日内一次性支付。三、驳回申请人第二项申请请求中的其他请求，驳回申请人第三项申请请求，驳回申请人第四项申请请求中的其他请求”。军奥公司对上述裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。军奥公司对徐圣博在其单位的工作时间无异议，双方均是符合法律、法规规定的劳动关系主体，军奥公司的各项规章制度适用于徐圣博，徐圣博受军奥公司管理，从事军奥公司安排的有报酬的劳动，且徐圣博提供的劳动是军奥公司业务的组成部分，故军奥公司、徐圣博之间存在劳动关系。诉讼中，军奥公司主张双方系劳务关系，且徐圣博拒绝与其签订劳动合同，但签订劳动合同是用人单位的法定义务，如果劳动者存在拒绝签订劳动合同的情形，军奥公司作为用人单位完全可以拒绝用工，但军奥公司仍就允许徐圣博在其单位工作，双方已经形成事实劳动关系，故对军奥公司主张的其与徐圣博之间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。因军奥公司未及时足额支付徐圣博劳动报酬，且未为徐圣博缴纳社会保险，徐圣博要求与军奥公司解除劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。关于徐圣博申请的经济补偿金，徐圣博主张自2012年至2019年共计7年的经济补偿，但徐圣博2015年9月份之后离开军奥公司，对其之前工作时间的经济补偿，徐圣博并未在法定仲裁时效内主张，一审法院不予支持。对于军奥公司自2016年1月至2019年7月份之间的经济补偿，徐圣博离职前十二个月的平均工资为5831.67元，徐圣博主张按照每月5272元计算，不违反法律规定，故军奥公司应支付徐圣博经济补偿金21088元（5272元/月×4个月）。关于徐圣博申请的二倍工资57992元，徐圣博要求军奥公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资，已超过法定仲裁时效，一审法院不予支持。关于徐圣博申请的加发工资8100元及业务提成4410元，徐圣博未提供相关证据予以证实，一审法院不予支持。关于军奥公司主张的要求徐圣博赔偿损失6198.40元的诉讼请求，与本案系不同的法律关系，且军奥公司并没有申请劳动仲裁，其在本案中主张不符合法律规定，军奥公司可另行主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2015]12号）》第一条的规定，判决：一、原告淄博军奥经贸有限公司于判决生效之日起十日内支付被告徐圣博经济补偿金21088元；二、驳回原告淄博军奥经贸有限公司的诉讼请求；三、驳回被告徐圣博的其他申请请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告淄博军奥经贸有限公司负担。 本院二审期间，军奥公司提交（2020）鲁03民终1233号民事裁定书一份。该裁定书中载明军奥公司向淄博市博山区人民法院起诉请求判令徐圣博赔偿损失6198.40元，淄博市博山区人民法院以构成重复起诉为由裁定驳回。军奥公司提起上诉，二审经审查认为，该案属于劳动争议，应当先行申请劳动仲裁，未经仲裁直接提起诉讼不符合法定程序，应予驳回，故对一审裁定予以维持。经本院审查，该民事裁定系对军奥公司提起诉讼是否符合法律规定所作出处理，与本案的处理并不存在法律上的关联性，故根据本院审查情况，军奥公司在二审中提交的上述证据不具备证据效力，并无质证必要，本院不再组织当事人对此进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点问题为，一、双方之间是否存在劳动关系，军奥公司应否向徐圣博支付经济补偿金；二、军奥公司要求徐圣博赔偿损失的诉讼请求应否得以支持。关于焦点一。根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，劳动关系是劳动者与用人单位基于用工事实所成立的法律关系，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系并不以是否签订书面劳动合同为唯一认定标准。一审判决根据已查证的军奥公司的用工主体资格、其对于徐圣博的管理及徐圣博提供劳动性质等情形综合认定双方之间存在劳动关系符合法律规定。军奥公司主张其与徐圣博之间系劳务关系的上诉理由不能成立，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。因此，与劳动者签订书面劳动合同及缴纳保险是用人单位的法定义务。用人单位应当向劳动者发出签订劳动合同的书面通知并向劳动者提供劳动合同文本。具体到本案，军奥公司主张徐圣博拒绝签订劳动合同、建立劳动关系，但其在本案中未提交证据证实其书面通知徐圣博签订劳动合同。按照军奥公司主张，即使存在徐圣博拒绝与其签订劳动合同的事实，其应当依法通知徐圣博终止劳动关系，但其并未依法拒绝用工，而是放任不签订书面劳动合同、不缴纳社会保险而实际用工的事实状态持续存在。一审判决据此认定军奥公司向徐圣博支付经济补偿金并无不当。关于徐圣博的工资数额问题，一审期间，徐圣博提交了其银行账户交易明细，一审判决按照徐圣博账户中实际获得的工资收入数额对于其平均工资予以查明、并因徐圣博所主张工资数额低于一审查明的工资数额而以徐圣博主张的较低标准予以认定符合本案实际。关于军奥公司主张徐圣博拒绝听证和逾期举证、徐圣博提交证据不应产生证明力的问题。一审开庭时，一审法院组织双方当事人在法庭调查阶段对于军奥公司申请出庭的证人所做证言及徐圣博提交证据均进行了质证，双方证据均系在庭审中提交，并不存在逾期举证的情形。军奥公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于焦点二。军奥公司主张徐圣博应当向其赔偿的经济损失系基于双方之间的劳动关系，故双方因此所产生的争议属于劳动争议范畴，军奥公司就此应当依法先行申请劳动仲裁。其在未就此申请劳动仲裁的情形下径行提起诉讼不符合法律规定，一审对此未予处理并无不当。综上所述，军奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人淄博军奥经贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 王 娜 审 判 员 侯 康 二〇二〇年四月十四日 法官助理 杨晓宇 书 记 员 苏银银