安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖16刑终4号 原公诉机关蒙城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）柴彬，男，汉族，1983年9月27日出生于安徽省蒙城县，初中文化，无业，住蒙城县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月25日投案，同日被取保候审，2019年9月18日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。 辩护人戚守民，安徽贾建国律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁海峰，男，汉族，1984年11月17日出生于安徽省蒙城县，初中文化，无业，住蒙城县庄周办事处开发区。2018年7月6日因为赌博提供条件被抓获，2018年7月7日被行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月22日被刑事拘留，同年8月25日被取保候审，2019年9月18日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。 辩护人马正一，安徽神州行律师事务所律师。 蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人柴彬、梁海峰犯开设赌场罪一案，于2019年11月29日作出（2019）皖1622刑初195号刑事判决。宣判后，柴彬、梁海峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年5月份，被告人柴彬出资从外地购买“通天河”牌捕鱼机、“虎鹤双行”牌游戏机各一台及附属设备，在蒙城县内开设赌场，并雇佣被告人梁海峰为其赌场进行管理和经营。梁海峰收取参赌人员赌资，退分、兑换相应分值赌资，并将每日收取的赌资以微信转帐方式付给柴彬。2018年7月6日，该赌场被公安机关查获，当场查获赌资3278元，抓获参赌人员三人。在开设赌场期间，被告人梁海峰共微信转账给被告人柴彬的涉案赌资为153980元。经亳州市公安局鉴定，被告人柴彬、梁海峰开设赌场所使用的赌博机为16台。案发后，被告人柴彬于2018年10月25日到蒙城县公安局投案。 原判依据现场检查笔录及证据保全清单、电子物证检查笔录、微信交易清单、亳公治鉴（2018）079号鉴定书、蒙公（城）行罚决字（2018）567号行政处罚决定书、抓获经过、户籍信息、证人代某、黄某、曹某证言及辨认笔录、被告人柴彬供、梁海峰供述及辨认笔录等证据认定上述事实。据此认为，被告人柴彬、梁海峰利用赌博机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。柴彬具有自首情节，梁海峰系从犯，均予以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，认定被告人柴彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人梁海峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；对涉案赌资十五万七千二百五十八元予以追缴（其中三千二百七十八已扣押在案）；对扣押在案的“通天河”牌、“虎鹤双行”牌游戏机各一台及手机二部依法予以没收。 柴彬上诉提出：原判未考虑其具有退赃情节；其自愿认罪认罚，原判量刑过重。辩护人提出与之相同的辩护意见。 梁海峰上诉提出：原判认定的微信转账部分记录系马振刷信用卡的流水，不应计入赌资数额；量刑过重。辩护人提出与之相同的辩护意见。 经审理查明：认定上诉人柴彬、梁海峰犯开设赌场罪的事实，一审法院在判决书中已列举相关证据予以证明，所列证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人及辩护人未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人柴彬利用赌博机开设赌场，上诉人梁海峰明知他人利用赌博机开设赌场仍提供帮助，其二人行为均已构成开设赌场罪。柴彬具有自首情节，梁海峰系从犯，均予以从轻处罚。对柴彬所提原判量刑时未考虑其退赃情节的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，柴彬及其家人确已将40000元人民币退缴至原审法院，具有部分退赃情节，故对柴彬此节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见予以采纳。对梁海峰所提原判认定的微信转账部分记录系马振刷信用卡的流水，不应计入赌资数额的上诉理由，经查，梁海峰在侦查阶段供述其部分微信转账记录系为马振制造银行流水而产生，但其均没接收并退还给马振，其与马振之间的转账记录和其与柴彬之间的转账记录系赌资没有必然的关联性，同时，梁海峰在侦查阶段曾供述转账给柴彬的记录均属于赌资，柴彬虽在原审庭审期间对赌资数额提出异议，但柴彬在侦查阶段及原审法院庭审后对赌资数额进行核实时，均供认接收梁海峰微信转账的153980元属于赌资，与梁海峰供述能够相互印证，足以认定，故对其此节上诉理由不予采纳。鉴于柴彬具有部分退赃情节，在量刑时酌情应予以考量；对梁海峰量刑时应考虑其在共同犯罪中的作用，并且应考虑其与主犯柴彬之间的量刑均衡，原判对梁海峰量刑嫌重，二审依法予以从轻改判，对二上诉人关于原判量刑过重的上诉理由及二辩护人与之相同的辩护意见予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。根据柴彬、梁海峰犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持蒙城县人民法院（2019）皖1622刑初195号刑事判决第三、四项，即：违法所得追缴及扣押涉案财物的处置部分； 二、撤销蒙城县人民法院（2019）皖1622刑初195号刑事判决第一、二项，即：对被告人柴彬、梁海峰的定罪量刑部分； 三、上诉人柴彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2021年7月17日止。） 四、上诉人梁海峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2021年4月27日止。） 本判决为终审判决。 审判长  赵长坤 审判员  何宏民 审判员  宁少美 二〇二〇年四月二十四日 书记员  冉亚军 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。