山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1895号上诉人（原审被告）：烟台华阳电气有限公司，住所地为海阳市方圆街道里口村。法定代表人：黄天伟，执行懂事。委托诉讼代理人：赵波涛，海阳市东村法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘敬省，女，汉族，1967年08月07日生，住海阳市。委托诉讼代理人：林英，山东息相通律师事务所律师。上诉人烟台华阳电气有限公司（以下简称华阳公司）因与被上诉人刘敬省劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2019）鲁0687民初1660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华阳公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回刘敬省要求华阳公司赔偿刘敬省违法解除劳动关系赔偿金43162元、加班费29595元的请求，改判华阳公司不应支付刘敬省经济补偿金和加班费；2.本案一、二审诉讼费用由刘敬省承担。事实与理由：刘敬省于2017年8月7日已达到法定退休年龄，依据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，华阳公司与刘敬省的劳动关系已于2017年8月7日自行终止，故不存在支付经济补偿金。根据华阳公司离职证明，刘敬省由于个人原因辞职，不存在违法解除劳动合同的情形。刘敬省主张的经济补偿金缺乏事实依据。刘敬省主张的加班费没有依据。刘敬省未提供任何证据证明其存在加班的事实。华阳公司向一审法院提供刘敬省的考勤表、工资表及书面劳务协议，证明刘敬省每日累计工作时间六个小时左右，刘敬省每周至少休息一日，每周累计工作时间在三十六个小时左右，华阳公司给刘敬省发放劳务协议之外的福利，如过节费、采暖费、十三薪等。刘敬省对其岗位的工作性质和时间是知情并认可的，刘敬省每周至少休息一日是其工作时间不足而安排调休，刘敬省实际每周累计工作时间并未超出法定工时制度，不存在加班情况。华阳公司不应支付加班费。刘敬省辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回华阳公司的上诉。刘敬省向一审法院起诉请求：请求确认刘敬省和华阳公司自2011年9月26日至2018年12月31日之间存在劳动关系，华阳公司赔偿刘敬省违法解除劳动关系赔偿金43162元，加班费29595元。一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实认定如下：1.2011年9月26日刘敬省入职华阳公司从事伙房一职，2018年12月31日双方解除劳动关系。2011年9月26日至2012年12月31日双方未签订劳动合同，2013年1月1日至2015年12月31日双方签订正式书面劳动合同，2016年1月1日至2016年12月31日双方签订劳务协议，协议第二条约定：刘敬省担任厨师助理工作。第四条约定：华阳公司每月15日以前支付刘敬省上月工资。第五条约定：刘敬省的劳务报酬为2000元/月。第十一条约定：刘敬省享有国家规定的法定节假日等有薪假期。第十四条约定：刘敬省应遵守华阳公司的各项规章制度及约定的员工行为规范，对于刘敬省的过失，华阳公司有权按照法律、法规及华阳公司的劳动纪律和规章制度予以必要的行政处理，直至解除劳务关系。2017年1月1日至2017年12月31日双方签订劳务协议，协议第二条约定：华阳公司安排刘敬省在厨房担任帮厨工作，不享受社保及住房公积金待遇。第三条第一款约定：刘敬省收取劳务费2000元/月，华阳公司每月15日前支付刘敬省上月工资。第三条第二款约定：刘敬省每月最高可休假天数累计不超过4天。2018年1月1日至2018年12月31日双方签订临时用工劳务协议，协议第二条约定：华阳公司安排刘敬省在厨房担任帮厨工作，不享受社保及住房公积金待遇。第三条第一款约定：刘敬省收取劳务费2150元/月，华阳公司每月20日前支付刘敬省上月工资。第三条第二款约定：刘敬省每月最高可休假天数累计不超过4天。第五条约定：本协议期满如未续签，则协议自行终止，双方应及时办理交接手续。华阳公司有权根据业务需要及业绩情况等随时解除本协议，除应当支付的劳务费外，华阳公司不向刘敬省支付任何补偿。刘敬省入职期间，华阳公司给刘敬省交纳了2013年1月1日至2015年12月31日的社保，华阳公司按月向刘敬省银行卡发放工资。2.另查，刘敬省已到退休年龄，没有领取养老保险金。3.刘敬省和华阳公司双方因确认劳动关系、支付经济赔偿金、加班费产生争议，刘敬省作为申请人，以华阳公司为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，请求：确认申请人与被申请人自2011年9月26日至2018年12月31日存在劳动关系，赔偿违法解除劳动关系赔偿金39000元，加班费27684元。2019年4月1日，该委以申请人主体不适格，决定：对申请人的请求，本委不予受理。刘敬省不服裁决诉至一审法院，华阳公司在法定期间内未起诉。对刘敬省和华阳公司双方有争议的事实，一审法院认定如下：1.刘敬省主张自2011年9月26日到2018年12月31日刘敬省和华阳公司存在劳动关系，提交证据：2011年至2018年工资银行流水明细即个人活期明细信息(其中2016年的月平均工资为2552.55元、2017年的月平均工资为2478.67元、2018年的月平均工资为3083元)、2016年1月1日至2018年12月31日双方签订的三份劳务协议。华阳公司不认可，称2011年9月26日至2012年12月31日刘敬省不是华阳公司员工，只是临时帮工，双方没有签订劳务合同或者劳务协议，而2016年１月１日至2018年12月31日双方签订的是劳务协议，因此，双方的劳动关系存续期间为2013年1月1日至2015年12月31日。2.刘敬省主张是华阳公司单方强制性的解除了与刘敬省的劳动关系，并非刘敬省自动离职，华阳公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金43162元（2018年刘敬省的平均工资是3083元＊7年＊2＝43162元），提交证据：2019年5月14日刘敬省与华阳公司的厂长隋昭君的通话录音（刘：公司要辞退我，是不是你亲自说的，你说公司不跟我签合同了，怎么现在又成了我自愿的了？……我们都是一个村的……隋：让你签你就签啊。……你这个事我不管了，也没法管，就是说年前也谈了，公司前段时间也让我找你谈，我说我不找了，我申请回避）。华阳公司对录音的真实性有异议，称该录音不能确认就是隋昭君的录音，谈话过程中并没有明确表现出是公司强迫或威胁刘敬省在离职申请单上签字，刘敬省是主动提出离职申请，并非公司单方提出，华阳公司未违法解除合同，不应支付赔偿金，提交证据：刘敬省的离职申请表和工作交接单原件。刘敬省称系华阳公司违法解除劳动关系，因我方没办法只好签署“同意离职”，刘敬省在签字前知道华阳公司不让刘敬省上班了。3.刘敬省主张每月实际休息四天、上班四天，要求华阳公司支付上班这四天的加班费，按照劳动合同法规定，劳动者每月休息时间最少八天，而劳务协议约定刘敬省每月可休假天数累计不超过四天，因此，刘敬省每月给华阳公司加班最少四天，华阳公司应支付加班费29595元（3083元／30天*每月４天＊2倍＊12个月＊3年）。华阳公司不认可，称根据劳动法第三十六、三十七、三十八条之规定，我方并没有违法情形，故不应支付加班费。提交证据：2016年-2018年刘敬省的考勤记录表、2016年1月至2018年12月刘敬省的工资表一份、2015年12月-2018年12月华阳公司每年额外给刘敬省发放的补助、福利表。刘敬省不认可考勤表的真实性，称2018年2月发给我方的工资6584元，华阳公司提交的工资表为2530元，4月发给我方的工资是5922.69元，华阳公司提交的工资表为2530元。一审法院认为，第一、关于刘敬省和华阳公司双方自2011年9月26日至2018年12月31日期间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。中华人民共和国人力资源和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）…；（三）…；（四）…；（五）…。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案刘敬省自2011年9月26日始在华阳公司担任帮厨工作，华阳公司主张至2012年12月31日刘敬省只是临时帮工，但未提交相关证据予以证明，一审法院认为在此期间双方虽未签订劳动合同，但刘敬省提交的工资银行流水明细能够证明刘敬省和华阳公司在2011年9月26日至2012年12月31日期间存在劳动关系。另外刘敬省和华阳公司于2016年至2018年签订的虽是劳务协议，但经法庭调查，该协议约定的工作岗位、报酬、工资发放方式等内容与2016年之前无明显变化，且华阳公司对刘敬省进行了考勤记录，对刘敬省实行了与其他职工一样的管理模式，因此，一审法院认定刘敬省和华阳公司在2016年1月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系。因华阳公司认可2013年1月1日至2015年12月31日双方存在劳动关系，因此，一审法院认定刘敬省和华阳公司双方存在劳动关系的期间为2011年９月26日至2018年12月31日。第二、关于应否支付违法解除劳动合同赔偿金：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。该法第四十六条第二款规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案刘敬省在一审庭审中称在签署“同意离职”前已经知道华阳公司不让其上班了，提交的录音证据华阳公司虽称不能确认就是隋昭君的录音，但又称谈话过程中并没有明确表现出是公司强迫或威胁刘敬省在离职申请单上签字，视为该录音华阳公司进行了认可，结合录音内容及刘敬省的陈述，能够相互印证形成证据链条，能够确认华阳公司要求解除劳动关系刘敬省表示了同意，即刘敬省对华阳公司要求其不再上班的问题签字同意，应当认定双方协商解除了劳动关系。因此，刘敬省要求支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持，华阳公司仅需支付经济补偿金21581元。第三、关于应否支付加班费：关于华阳公司提交的工资表与刘敬省提供的个人活期明细信息中的华阳公司户名的打入工资额不同，一审法院对华阳公司提交的工资表不予采信。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案华阳公司主张《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，刘敬省和华阳公司签订的劳务协议中对休假天数的约定未违反法律规定，应当视为华阳公司对刘敬省每月加班四天的事实华阳公司予以了认可，但是否向刘敬省发放了加班工资，举证责任应当在华阳公司，华阳公司未向本庭提供单位存档的所有职工工资表即职工工资花名册，因此刘敬省要求支付加班费应按刘敬省提交的2016年、2017年及2018年的工资银行流水明细计算，刘敬省主张加班费29595元不超出法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决：一、自2011年９月26日至2018年12月31日，刘敬省与烟台华阳电气有限公司存在劳动关系；二、烟台华阳电气有限公司于判决生效之日起三十日内支付刘敬省经济补偿金21581元及加班费29595元，合计51176元；三、驳回刘敬省的其他诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取为5元，由烟台华阳电气有限公司承担。二审查明，刘敬省仲裁及一审诉讼请求均为请求华阳公司支付违法解除劳动合同赔偿金，一审在未经释明，且刘敬省未变更诉讼请求的情况下判决华阳公司支付刘敬省解除劳动合同经济补偿金。二审中刘敬省明确表示认可一审判决支付解除劳动合同经济补偿金。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于应否支付解除劳动合同经济补偿金，一审中华阳公司认可其与刘敬省存在劳动关系的期限为2011年9月26日至2018年12月31日。二审中华阳公司主张因刘敬省2017年8月7日已达退休年龄，劳动关系自行终止，不应支付解除劳动合同经济补偿金，但华阳公司并未举证证明其已与刘敬省办理终止劳动合同相关手续，也未举证证明刘敬省已经开始享受社会保险待遇。华阳公司主张与刘敬省的劳动关系于2017年8月7日终止，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。本案刘敬省仲裁及一审诉讼请求是要求华阳公司支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院认定双方协商解除劳动关系，并由华阳公司支付解除劳动合同经济补偿金，因二审中刘敬省认可一审判决支付解除劳动合同经济补偿金，从保护劳动者权益考虑，本院对该判项不再予以变动。关于加班费，刘敬省提交的与华阳公司签订的劳务协议明确约定“每月最高可休假天数不超过4天”，刘敬省仅主张每月加班四天，本院予以确认。对加班的事实刘敬省已完成了举证责任，华阳公司主张已安排刘敬省调休、刘敬省不存在加班情况，故不应支付加班费，对其主张华阳公司未提供证据证实，本院依法不予采信。刘敬省主张加班费29595元未超出法律规定，一审予以支持，并无不当。综上，华阳公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台华阳电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年四月三十日书记员 林斐斐