四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终223号 上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。 法定代表人：吕军，董事长。 委托诉讼代理人：丁山，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范红凯，北京德恒（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蓬莱酒业有限公司，住所地山东省蓬莱市经济开发区山东路5号。 法定代表人：程秉杰，董事长。 委托诉讼代理人：刘乃堂，男，1959年4月8日出生，汉族，住山东省蓬莱市，系蓬莱酒业有限公司员工。 委托诉讼代理人：包同尊，山东同杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：烟台金鼎葡园酒业有限公司，住所地山东省蓬莱市经济开发区山东路5号。 法定代表人：汤宝华，执行董事。 委托诉讼代理人：包同尊，山东同杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：双流县兴宏祥酒水批发部，经营地四川省成都市双流区西航港兴华丰食品城109栋9号。 经营者：邱占容，女，1976年1月16日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）、蓬莱酒业有限公司（以下简称蓬莱公司）、烟台金鼎葡园酒业有限公司（以下简称金鼎公司）因与被上诉人双流县兴宏祥酒水批发部（以下简称兴宏祥批发部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭，并于2019年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人中粮公司的委托诉讼代理人丁山、范洪凯，上诉人蓬莱公司的委托诉讼代理人刘乃堂、包同尊，上诉人金鼎公司的委托诉讼代理人包同尊到庭参加诉讼。被上诉人兴宏祥批发部经本院合法传唤，未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中粮公司上诉请求：1.将一审判决主文第一条改判为：金鼎公司自判决生效之日起，立即停止生产侵害中粮公司第70855号、第1474477号、第1968460号商标专用权的“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”，停止在该产品上使用“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称，并停止在亿招酒水招商网、美酒招商网上宣传、招商“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”；2.将一审判决主文第二条改判为：蓬莱公司自判决生效之日起，立即停止生产侵害中粮公司第70855号、第1474477号、第1968460号商标专用权的“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”，并停止在该产品上使用“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称；3.将一审判决主文第三条改判为：兴宏祥批发部自判决生效之日起，立即停止销售侵害中粮公司第70855号、第1474477号、第1968460号商标专用权以及构成不正当竞争的“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”；4.将一审判决主文第五条改判为：蓬莱公司就一审判决第四项确定的债务承担连带赔偿责任；5.二审诉讼费由蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部负担。事实和理由：一、关于商标侵权,一审判决部分事实认定错误、适用法律不当,依法应予改判。1.一审判决割裂被诉侵权产品正标上的“WATERWALL”与近似长城的图形标识以及“长城庄园”企业字号之间的联系，违背“整体比对”要求并排除考虑“商标知名度”，是对近似比对法律规则的错误适用。2.被诉侵权标识已改变第6998012号注册商标的显著特征，蓬莱公司关于其正当使用自身注册商标的抗辩不成立。3.一审判决虽未直接明确支持蓬莱公司关于“WATERWALL”描述性合理使用抗辩，但判决中的不近似理由，已隐含认定抗辩成立，属认定事实和适用法律错误。4.一审判决已认定金鼎公司应当停止在亿招酒水招商网、美酒招商网上宣传、招商“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”，但判决主文中并未体现，存在遗漏，应予补正。二、关于不正当竞争,一审判决部分事实认定错误、适用法律不当,依法应予改判。1.金鼎公司是被诉侵权产品的委托生产方,蓬莱公司被诉侵权产品的被委托方,是实际生产者,且被诉侵权产品上的商品条码和生产许可证号码分别对应金鼎公司和蓬莱公司，因此，二者共同实施了生产被诉侵权产品的行为,共同构成不正当竞争。2.从兴宏祥批发部出具信誉卡手写商品名称为“长城三年”看,表明其刻意使消费者误以为是中粮公司的长城牌葡萄酒,故其具有主观恶意，同时，该销售行为不正当地攫取了中粮公司可以合理获得的交易机会,有违诚信原则和公认的商业道德，影响了中粮公司作为葡萄酒经营者的市场销量,损害了中粮公司的合法权益,扰乱了公平竞争的市场秩序，构成不正当竞争。 蓬莱公司提交书面答辩意见称：一、中粮公司的上诉状虽以中粮公司的名义提起，但落款处只有特别授权代理律师丁山的签名，没有中粮公司的盖章，该上诉状不能代表中粮公司的真实意思，请求驳回丁山以中粮公司名义提起的上诉。二、蓬莱公司享有第6998012号“WATERWALL”“水城”图文注册商标，并许可金鼎公司使用，虽然该商标在被诉侵权产品上使用不规范，但并不构成商标侵权。三、蓬莱公司依据其与金鼎公司签订的加工合同履行加工义务，被诉侵权产品的经营者和发布者均是金鼎公司，蓬莱公司不构成商标侵权和不正当竞争。 金鼎公司提交书面答辩意见称：一、中粮公司的上诉状虽以中粮公司的名义提起，但落款处只有特别授权代理律师丁山的签名，没有中粮公司的盖章，该上诉状不能代表中粮公司的真实意思，请求驳回丁山以中粮公司名义提起的上诉。二、蓬莱公司享有第6998012号“WATERWALL”“水城”图文注册商标，并许可金鼎公司使用，虽然该商标在被诉侵权产品上使用不规范，但并不构成商标侵权。三、金鼎公司没有在网站上宣传、招商。 蓬莱公司上诉请求：改判驳回中粮公司对蓬莱公司的诉讼请求。事实和理由：一、被诉侵权产品的生产日期是2012年10月31日，中粮公司于2017年5月起诉，期间经过四年半之久，已超过诉讼时效；金鼎公司的原企业名称“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”自2003年6月26日起开始使用，至2013年5月8日停止使用，诉讼时效应当自2013年5月9日开始计算，中粮公司于2017年5月起诉，也已超过法定二年的诉讼时效；二、第1474477号商标没有知名度，不能按照该商标具有较高知名度的标准判断被诉侵权产品构成侵权，且被诉侵权产品正标图案使用的是蓬莱公司的第6998012号“水城”商标和王连忠的外观设计专利，与第1474477号商标不构成近似，一审判决认定蓬莱公司对涉案第1474477号商标构成侵权错误，判决其登报声明、消除影响没有事实依据；三、被诉侵权产品正标图案事实上已停止使用，一审法院再判决其立即停止使用，没有事实依据；四、即使本案构成商标侵权，因被诉侵权产品生产时间短，销售量少，一审判决酌情确定70000元的赔偿金额也明显过高。 金鼎公司上诉请求：改判驳回中粮公司对金鼎公司的诉讼请求。事实和理由：一、被诉侵权产品的生产日期是2012年10月31日，中粮公司于2017年5月起诉，期间经过四年半之久，已超过诉讼时效；金鼎公司的原企业名称“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”自2003年6月26日起开始使用，至2013年5月8日停止使用，诉讼时效应当自2013年5月9日开始计算，中粮公司于2017年5月起诉，也已超过法定二年的诉讼时效；二、第1474477号商标没有知名度，不能按照该商标具有较高知名度的标准判断被诉侵权产品构成侵权，且被诉侵权产品正标图案使用的是蓬莱公司的第6998012号“水城”商标和王连忠的外观设计专利，与第1474477号商标不构成近似，一审判决认定蓬莱公司对涉案第1474477号商标构成侵权错误，判决其登报声明、消除影响没有事实依据；三、无论是原企业名称还是被诉侵权产品正标图案，事实上都已停止使用，一审法院再判决其立即停止使用，没有事实依据；四、金鼎公司的原企业名称中含有“长城”二字不构成不正当竞争，即使认定本案构成商标侵权和不正当竞争，因被诉侵权产品生产时间短，销售量少，一审判决酌情确定130000元的赔偿金额也明显过高。 中粮公司提交书面答辩意见称：一、本案诉讼时效的起算时间应为中粮公司知道或应当知道其权利被侵害之日，即中粮公司购买被诉侵权产品、进行网页保全的时间，一审判决中粮公司的起诉未超过法定诉讼时效正确。二、最高人民法院的生效裁判文书已作出认定，中粮公司的第1474477号商标经长期使用，具有较高知名度。三、王连忠的外观设计专利不能对抗中粮公司享有的在先注册商标专用权，蓬莱公司、金鼎公司即便得到王连忠的授权，其使用也非正当。四、经工商行政管理部门核准登记的企业名称，并不当然阻却侵权认定，一审判决金鼎公司因其不正当竞争行为承担停止侵权、赔偿损失，登报消除影响，于法有据。五、一审判决认定被诉侵权产品系蓬莱公司、金鼎公司共同生产，同时还认定直到2016年8月金鼎公司还在亿招酒水招商网、美酒招商网上以其前身“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”的名义宣传、招商被诉侵权产品，蓬莱公司、金鼎公司称其2013年之后未再生产，与事实不符。六、蓬莱公司和金鼎公司作为被诉侵权产品的共同生产者，构成共同侵权，一审判决金鼎公司承担130000元的赔偿责任，作为共同侵权者，蓬莱公司也应当承担130000元的连带赔偿责任。 中粮公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：判令蓬莱公司、金鼎公司立即停止生产侵犯中粮公司第70855号、第1474477号、第1968460号注册商标专用权的“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”；2.判令金鼎公司立即停止在亿招酒水招商网、美酒招商网上宣传、招商和销售“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”；3.判令蓬莱公司、金鼎公司立即停止在其生产的“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”上使用“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称；4.判令兴宏祥批发部立即停止销售“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”；5.判令蓬莱公司、金鼎公司因生产“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”连带赔偿中粮公司损失150000元，金鼎公司因在网站上宣传招商和销售“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”赔偿中粮公司100000元；6.判令兴宏祥批发部就其销售“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”赔偿中粮公司损失10000元；7.判令蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部连带赔偿中粮公司合理开支10830元（律师费10000元、公证费800元、购买“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”费用30元）；8.判令蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部在《中国酒业》杂志、中国酿酒网、《成都商报》首页上连续5个工作日刊登声明以消除影响。 一审法院认定事实：一、涉案商标权属情况 1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局授权取得第70855号“”图文商标，核定使用商品为葡萄酒等。该商标的注册人于2002年1月变更为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，于2005年8月变更为中国粮油食品（集团）有限公司，于2008年4月29日变更为中粮公司。该商标有效期已续展至2023年2月28日。 2000年11月14日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局授权取得第1474477号“”图文商标，核定使用商品为第33类葡萄酒。2008年4月29日，该商标注册人变更为中粮公司，有效期已续展至2020年11月13日。 2002年9月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）授权取得第1968460号“”文字商标，核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等。该商标注册人于2005年8月变更为中国粮油食品（集团）有限公司，2008年4月29日变更为中粮公司。该商标有效期已续展至2022年9月20日。 2003年8月7日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家商标局授权取得第3127601号“”文字商标，核定使用商品为第33类葡萄酒。该商标注册人于2005年8月变更为中国粮油食品（集团）有限公司，2008年4月29日变更为中粮公司。该商标有效期已续展至2023年8月6日。 中国粮油食品进出口总公司企业名称于1998年11月4日经核准变更为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，2004年8月31日经核准变更为中国粮油食品（集团）有限公司，2007年3月2日经核准变更为中粮公司。 2000年10月9日，中粮长城葡萄酒（蓬莱）有限公司成立，中粮公司为该公司唯一股东。 二、涉案商标知名度情况 1995年8月，长城牌干红葡萄酒被中国绿色食品发展中心准予使用绿色商品标志。长城牌葡萄酒于2001年、2002年、2003年连续3年在全国各葡萄酒品牌产销量排名中占首位。长城牌全汁葡萄酒系列产品于2003年1月至2005年1月被评为3.15标志商品。2004年11月，第70855号注册商标被国家商标局认定为驰名商标。2005年9月，国家质量监督检验检疫总局授予长城牌葡萄酒中国名牌产品。中粮公司下属的三家生产企业所生产的长城牌干红（白）葡萄酒，获国家质量监督检验检疫总局2002至2005年《产品质量免检证书》。长城牌葡萄酒多次获得如“第14届国际食品博览会金奖”“第29届国际评酒会特别奖”等奖项，长城葡萄酒是北京2008年奥运会葡萄酒独家供应商。2014年，中华网、华声在线、《北京商报》报道了长城葡萄酒为APEC提供用酒，并介绍了长城葡萄酒作为北京奥运会和上海世博会独家用酒的情况。2015年，中华网报道长城海岸葡园金装甄选赤霞珠干红2011荣获2015布鲁塞尔国际葡萄酒大赛金奖，同年搜狐网报道长城葡萄酒为2015斯诺克世界杯唯一宴会用酒，人民网报道长城葡萄酒亮相博鳌亚洲论坛2015年年会欢迎宴会，网易新闻报道长城云漠酒庄美乐干红品醇客在2015世界葡萄酒大赛摘银。 三、被诉侵权行为的相关事实 2016年9月1日，中粮公司的代理人赵燕、张璇与四川省成都市律政公证处（以下简称律政公证处）公证员代文龙、王铁兵来达四川省成都市双流县白家镇成白路88号成都华丰食品城109栋9号“兴宏祥酒业”。赵燕、张璇以普通消费者的身份在“兴宏祥酒业”购买了“WATERWALL赤霞珠干红葡萄酒（商品条形码6954556900458）”“WATERWALL高级干红葡萄酒赤霞珠（商品条形码6908545682849）”“WATERWALL高级干红葡萄酒赤霞珠（商品条形码6908545682801）”等各一瓶。律政公证处就上述购买过程进行了公证并出具了（2016）川律公证内民字第86861号《公证书》。中粮公司为本次公证支出了1000元公证费，购买本案被诉侵权产品支出30元。 2016年8月18日，中粮公司的代理人赵燕在律政公证处公证员贾某、公证处工作人员王兵的监督下，使用律政公证处证据保全专用电脑，通过百度分别搜索亿招酒水招商网、美酒招商网、中国糖酒网并浏览上述网站。律政公证处就上述过程出具了（2016）川律公证内民字第80897号《公证书》。上述《公证书》中记载的浏览情况如下：在美酒招商网（ｗｗｗ.9928.ＴＶ）的企业栏目中选择“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”搜索，进入“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”主页，该主页有“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业介绍及联系方式，在产品展示下方有“代理”按钮，展示的产品中包含名称为“三年窖藏葡萄酒”、公司名称“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”的产品。在亿招酒水招商网（ｈｔｔｐ;／／ｗｗｗ.ｊｓ178.ｃｏｍ）进入“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”公司招商页，有“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业介绍及联系方式，展示的产品中包含名称为“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”、制造商“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”的产品。上述网站上展示的前述葡萄酒与“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”外观一致。 公证购买的“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”酒瓶瓶盖上印有“20121031”字样，酒瓶正面标贴下方显著位置有“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”文字，酒瓶背标标示的生产许可证号为蓬莱公司的生产许可证号ＱＳ370615020372，委托方为烟台长城庄园葡萄酒有限公司，地址为“蓬莱市登州工业区”，被委托方为“蓬莱酒业有限公司”，地址为“蓬莱经济开发区东路5号”，电话为0535-58××××6。在“中国商标信息服务平台”网站查询商品条码6954556900458，显示发布厂家为“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”。 “赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”酒瓶瓶贴上部显著位置印有“WATERWALL”文字，该文字上下均有简化的城墙图案。“WATERWALL”文字下方有较大的“赤霞珠干红葡萄酒”文字及“外观专利号：ZL2011-30387315.3”。标贴正中的图案由崇山峻岭中呈圆弧形蜿蜒而出的长城城墙，城墙中部有较为突出的左侧亭台、中部阁楼、右侧房屋组成的图案，该图案向右下部延伸至底部有一亭子，亭子处向左右延伸各有一段城墙。 四、与本案相关的其他事实 蓬莱公司成立于1997年7月4日，注册资本为34302600元，登记住所地为“山东省蓬莱市经济开发区山东路5号”。金鼎公司成立于2003年1月15日，注册资本为500000元，登记住所地为“山东省蓬莱市经济开发区山东路5号”，其企业名称于2003年6月26日由“蓬莱黄金搭档食品有限公司”变更为“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”，又于2013年5月8日变更为“蓬莱东方进出口有限公司”，再于2013年9月16日变更为现名称。 2010年8月21日，蓬莱公司经国家商标局授权取得第6998012号“”图文商标，核定使用商品为第33类包括葡萄酒，该商标有效期至2020年8月20日。蓬莱公司与烟台长城庄园葡萄酒有限公司签订了“水城牌”《商标使用许可合同》，将第6998012号商标以不收取费用的方式许可给后者使用，使用期限为2011年1月1日至2016年12月30日。 烟台长城庄园葡萄酒有限公司与蓬莱公司在2011年和2012年分别签订两份《委托加工合同》，该两份合同中均约定：烟台长城庄园葡萄酒有限公司委托蓬莱公司生产葡萄酒，上述两份合同均经烟台市质量技术监督局进行了备案。 另查明：案外人王连忠于2011年10月27日向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“包装纸”的外观设计专利，并于2012年3月14日获得授权，专利号为ＺＬ20113038××××.3，该外观设计与本案中“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”标贴上使用的图形相同。上述外观设计专利已于2013年10月27日被终止。 一审法院认为：中粮公司为第70855号、第1474477号、第1968460号、第3127601号注册商标的商标权人，上述商标现均处于有效状态，中粮公司的合法权益应当受到法律保护。 本案的争议焦点是：1.本案是否超过了诉讼时效；2.蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部是否实施了被诉侵权行为；3.蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部是否构成商标侵权；4.蓬莱公司、金鼎公司是否构成不正当竞争；5.蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部是否应当承担中粮公司主张的民事侵权责任。 一、本案是否超过了诉讼时效 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第五条规定：“本解释自2018年7月23日起施行。本解释施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释”以及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。本案中，中粮公司于2016年9月1日在兴宏祥批发部发现了“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”，其对亿招酒水招商网、美酒招商网的公证行为发生在2016年8月18日，故其知道或者应当知道权利受到损害的起算时间应当分别为2016年9月1日和2016年8月18日，而不应当以“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”上载明的生产时间作为诉讼时效的起算时间。中粮公司提起本案诉讼的时间为2017年5月12日，并未超过法定诉讼时效期间，故对蓬莱公司的该项辩称不予支持。 二、蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部是否实施了被诉侵权行为 “赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”酒瓶瓶贴上标注了蓬莱公司的名称及生产许可证号，同时还标注了金鼎公司变更前的企业名称，且蓬莱公司提交的《委托加工合同》和备案表也证明双方有委托加工关系，故一审法院认定“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”系蓬莱公司、金鼎公司共同生产。同时，根据《公证书》显示，“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”系兴宏祥批发部销售，故一审法院认定兴宏祥批发部销售了“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”。而亿招酒水招商网、美酒招商网中均有以金鼎公司原企业名称“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”的介绍及招商代理和产品介绍，能够认定金鼎公司在上述网站实施了宣传、招商“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”的行为，但中粮公司未提交证据证明金鼎公司在上述网站上销售了“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”，故对中粮公司关于金鼎公司在上述网站上销售了“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”的主张，不予支持。 三、蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部是否构成商标侵权 《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。该解释第十条规定：“判定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分比对，并在隔离状态下分别进行，同时应当考虑被保护商标的显著性和知名度”。 本案中，中粮公司主张，“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”标贴上的“WATERWALL”文字侵害了其第70855号图文商标、第1968460号文字商标。通过比对可知：第70855号商标系由“长城牌”文字、长城图案、“greatwall”文字组合而成，第1968460号商标为“GREATWALL”文字，而“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”上的标识仅有“WATERWALL”文字。一审法院认为，1.蓬莱公司经国家商标局授权取得了第6998012号“WATERWALL”“水城”图文商标，“WATERWALL”文字为该商标的显著部分；2.“WATERWALL”直译为水城，山东省蓬莱市也确有水城景区。因此，从整体上看，“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”上使用的“WATERWALL”与蓬莱公司享有商标权的第6998012号商标更为接近，而与中粮公司的第70855号、第1968460号商标有明显区别，不构成近似。 中粮公司主张，“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”标贴中部的图案侵害了其第1474477号长城图文商标。将二者进行比对可知：第1474477号商标由上部的“GREATWALL”文字和下部的长城图案组成。该长城图案包括蜿蜒于树丛中的由远及近四段长城城墙和四个烽火台。“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”标贴上使用的图案虽没有烽火台，而是在相应的位置设置了亭台楼阁与房屋，标贴顶部则有“WATERWALL”字样。因此，一审法院认为，虽“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”上使用的图案与第1474477号商标在具体图样上不同，但考虑到第1474477号商标知名度较高，且其中最为显著的识别性要素为长城，而“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”上也使用了长城，并且搭配了树木山林的背景，同时，在标贴顶部还印有比较显著的“WATERWALL”字样。“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”上的标识使用了与第1474477号商标相近的构图要素，在构图上也使用了下部为图案上部为英文文字的组合，风格亦相同，以一般消费者的注意力为标准，进行隔离比对，“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”上使用的标识容易造成消费者误认为其来源于中粮公司或与中粮公司有关联性，二者构成近似。故对蓬莱公司关于“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”使用的标识与第1474477号商标不相同也不近似的辩称不予支持。蓬莱公司还辩称，其使用的标识系使用他人的专利，不构成侵权。对此，一审法院认为，王连忠的外观设计专利取得时间晚于第1474477号商标取得的时间，且该专利已于2013年被终止，故蓬莱公司的该项辩称亦不予支持。 综上，蓬莱公司和金鼎公司生产、兴宏祥批发部销售“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”，金鼎公司在亿招酒水招商网、美酒招商网上宣传、招商被诉侵权产品，侵害了中粮公司的第1474477号商标专用权。 四、蓬莱公司、金鼎公司是否构成不正当竞争 因中粮公司主张的侵权行为发生时间为2016年，故本案应适用1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》。 中粮公司主张，因“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”上使用的企业名称“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”中，含有中粮公司的第3127601号“长城庄园”商标及第70855号长城图文商标中的“长城”文字，构成不正当竞争。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。本案中，第70855号商标曾被认定为驰名商标，获得国内外多种奖项，具有较高的知名度；第3127601号“长城庄园”商标于2003年5月7日初审公告，2003年8月7日注册。而“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称的注册时间为2003年6月26日，晚于第3127601号“长城庄园”初审公告时间。同时，结合中粮公司曾在2000年10月9日即成立了中粮长城葡萄酒（蓬莱）有限公司。综上，一审法院认为，金鼎公司作为从事葡萄酒生产的企业，在同区域内已经设立有中粮长城葡萄酒（蓬莱）有限公司，且第3127601号“长城庄园”商标已经获得初审公告的情形下，在其企业名称中将中粮公司具有较高知名度的第70855号商标显著部分“长城”作为企业字号的显著部分，具有攀附他人商誉的故意，构成不正当竞争。但注册“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称的系金鼎公司，蓬莱公司接受金鼎公司的委托生产“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”，该行为不与金鼎公司共同构成不正当竞争。 五、蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部是否应当承担中粮公司主张的民事侵权责任 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等。 关于停止侵权的责任。蓬莱酒业公司、金鼎公司应当停止生产侵害中粮公司第1474477号商标的“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”的产品，兴宏祥批发部应当停止销售“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”。同时，金鼎公司还应当停止在“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”上使用“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称，并停止在亿招酒水招商网、美酒招商网上宣传、招商“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”酒。 关于消除影响的责任。鉴于金鼎公司使用“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称的时间较长，且中粮公司第70855号商标知名度较高，一审法院酌情确定金鼎公司在《成都商报》上刊登声明、消除影响。蓬莱公司、金鼎公司的商标侵权行为给中粮公司造成了较大负面影响，也应承担消除影响的民事责任，一审法院酌情确定蓬莱公司、金鼎公司在《成都商报》上刊登声明、消除影响。兴宏祥批发部销售“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”影响范围有限，一审法院对中粮公司主张其承担消除影响的责任的主张，不予支持。 关于赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”以及《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。因金鼎公司既构成商标侵权又构成不正当竞争，中粮公司又未提交证据证明侵权损失、侵权获益以及商标许可使用费的情况，一审法院充分考虑侵权行为的性质、涉案商标的知名度以及金鼎公司的经营规模及经营时间，同时考虑中粮公司为本案诉讼所支付的维权合理开支及聘请律师参加诉讼等情节，酌情确定金鼎公司就其商标侵权赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支的数额以及其不正当竞争行为赔偿中粮公司维权合理开支的数额共计130000元。蓬莱公司主张，其系接受委托生产“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”，不应当承担赔偿责任。对此，一审法院认为，蓬莱公司系葡萄酒的生产商，对中粮公司的商标应当知晓但仍然接受金鼎公司的委托生产了“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”，故对其该项辩称不予支持，并酌情确定其因与金鼎公司共同生产“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”在70000元范围内与金鼎公司承担连带责任。同时，一审法院酌情确定兴宏祥批发部的赔偿金额为7000元。 综上所述，一审法院对中粮公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2017）川01民初1833号民事判决：一、金鼎公司自判决生效之日起，立即停止生产侵害中粮公司第1474477号商标专用权的“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”，并停止在该产品上使用“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”的企业名称；二、蓬莱公司自判决生效之日起，立即停止生产侵害中粮公司第1474477号商标专用权的“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”；三、兴宏祥批发部自本判决生效之日起，立即停止销售侵害中粮公司第1474477号商标专用权的“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”；四、金鼎公司于判决生效之日起十日内，赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支共计130000元；五、蓬莱公司就前述第四项确定的债务就其中的70000元承担连带赔偿责任；六、兴宏祥批发部于判决生效之日起十日内，赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支共计7000元；七、蓬莱公司、金鼎公司于判决生效之日起三十日内在《成都商报》上刊登声明（内容须经一审法院审核），以消除影响；逾期不履行的，中粮公司可申请一审法院刊登判决书的主要内容，费用由蓬莱公司、金鼎公司负担；八、驳回中粮公司的其他诉讼请求。如蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5362.45元，由中粮公司负担362.45元，蓬莱公司负担1500元，金鼎公司负担3000元，兴宏祥酒水批发部负担500元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、本案是否超过了诉讼时效；二、蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部是否侵害了中粮公司的涉案注册商标专用权；三、蓬莱公司、兴宏祥批发部是否与金鼎公司共同构成不正当竞争及本案民事责任的承担；四、金鼎公司是否应当在亿招酒水招商网、美酒招商网上停止宣传、招商“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”。 一、关于本案是否超过了诉讼时效的问题 《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，中粮公司购买被诉侵权产品、进行网页保全的时间分别为2016年9月1日、2016年8月18日，故其知道或者应当知道权利受到损害的起算时间应当分别为2016年9月1日和2016年8月18日，而不应当以蓬莱公司、金鼎公司主张的“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”上载明的生产时间和金鼎公司的原企业名称“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”停止使用的时间作为本案诉讼时效的起算时间。因中粮公司提起本案诉讼的时间为2017年5月12日，并未超过法定诉讼时效期间，故蓬莱公司、金鼎公司关于本案超过法定诉讼时效期间的上诉理由，不能成立。 二、关于蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部是否侵害了中粮公司的涉案注册商标专用权的问题 《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权”。中粮公司上诉主张，“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”标贴上的“WATERWALL”文字侵害了其第70855号图文商标、第1968460号文字商标。对此，本院认为，中粮公司的第70855号商标系由“长城牌”文字、长城图案、“greatwall”文字组合而成，第1968460号商标为“GREATWALL”文字。而“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”上的正面标识仅有“WATERWALL”文字。因蓬莱公司依法取得了第6998012号“WATERWALL水城”图文商标，“WATERWALL”文字为该商标的显著部分，而“WATERWALL”直译为水城，山东省蓬莱市也确有水城景区。“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”上使用的“WATERWALL”，尽管“WATER”和“WALL”之间没有间隔，但从整体上看，该标识与中粮公司的第70855号图文商标、第1968460号“GREATWALL”文字存在明显的区别，而与蓬莱公司享有商标权的第6998012号商标更为接近，故不构成近似。中粮公司关于蓬莱公司、金鼎公司、兴宏祥批发部侵害了中粮公司的第70855号、第1968460号商标专用权的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。 中粮公司的第1474477号商标经长期使用，已被人民法院的生效判决认定为具有较高知名度。该商标由上部的“GREATWALL”文字和下部的长城图案组成，长城图案包括蜿蜒于树丛中的由远及近四段长城城墙和四个烽火台，其中最为显著的识别性要素为长城。“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”标贴上使用的图案虽没有烽火台，而是在相应的位置设置了亭台楼阁与房屋，但其上也使用了长城，并且搭配了树木山林的背景，同时，在标贴顶部还印有比较显著的“WATERWALL”字样。“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”上的标识使用了与第1474477号商标相近的构图要素，在构图上也使用了下部为图案上部为英文文字的组合，风格亦相同，以一般消费者的注意力为标准，进行隔离比对，易造成消费者误认为其来源于中粮公司或与中粮公司有关联性，二者构成近似，该标识侵害了中粮公司的第1474477号注册商标专用权。蓬莱公司、金鼎公司关于一审判决认定其对涉案第1474477号商标构成侵权错误，判决其登报声明、消除影响没有事实依据的上诉理由，不能成立。 蓬莱公司、金鼎公司还上诉称，被诉侵权产品正标图案使用的是王连忠的外观设计专利，不构成侵权。因王连忠的外观设计专利取得时间为2012年3月14日，晚于第1474477号注册商标取得的时间2000年11月14日，即中粮公司对第1474477号注册商标享有在先权利。蓬莱公司、金鼎公司关于其是合理使用，不构成商标侵权的上诉理由，不能成立。至于被诉侵权产品是否已经停止生产，一审法院在主文中判决蓬莱公司、金鼎公司停止生产，并无不当。 三、关于蓬莱公司、兴宏祥批发部是否与金鼎公司共同构成不正当竞争及本案民事责任的承担问题 中粮公司上诉称，金鼎公司是被诉侵权产品的委托生产方,蓬莱公司是被诉侵权产品的被委托方，是实际生产者,二者共同实施了生产被诉侵权产品的行为,共同构成不正当竞争；兴宏祥批发部销售被诉侵权产品,且有主观故意,构成不正当竞争。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。本案中，中粮公司的第70855号商标曾被认定为驰名商标，具有较高的知名度；金鼎公司使用的“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称注册时间为2003年6月26日，晚于中粮公司第3127601号“长城庄园”商标初审公告时间；中粮公司曾在2000年10月9日成立了中粮长城葡萄酒（蓬莱）有限公司。因此，作为同是葡萄酒的生产企业，在中粮公司的第3127601号“长城庄园”商标已经获得初审公告，且在同区域内已设立有中粮长城葡萄酒（蓬莱）有限公司的情形下，金鼎公司还将中粮公司具有较高知名度的第70855号商标显著部分“长城”作为企业字号的显著部分，具有攀附他人商誉的故意，构成不正当竞争。 本案中，中粮公司主张的不正当竞争行为是金鼎公司将中粮公司具有较高知名度和影响力的注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。而该企业名称注册行为的主体为金鼎公司，蓬莱公司仅是接受金鼎公司的委托生产了被诉侵权产品，该行为不与金鼎公司共同构成不正当竞争。作为被诉侵权产品销售方的兴宏祥批发部是否构成不正当竞争的问题，对此，本院认为，一是中粮公司变更后的起诉状中对该问题未提出明确的诉讼请求，一审法院对兴宏祥批发部是否构成不正当竞争在本案中也未作出认定；二是即便对此予以认定，中粮公司也未举证证明兴宏祥批发部在销售过程中存在帮助金鼎公司实施侵权行为的主观意图，故其亦不与金鼎公司共同构成不正当竞争。因此，一审法院仅判决金鼎公司停止在被诉侵权产品上使用“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称，并无不当。对蓬莱公司与金鼎公司共同实施的生产被诉侵权产品的行为，一审法院已判决二者停止其生产侵害中粮公司第1474477号注册商标专用权的被诉侵权产品，故对中粮公司关于蓬莱公司应停止在被诉侵权产品上使用“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”企业名称的上诉请求，本院不予支持。 因金鼎公司在本案中既构成商标侵权又构成不正当竞争，一审法院综合考虑各方面因素，酌情确定金鼎公司就其商标侵权赔偿中粮公司经济损失和维权合理开支的数额以及不正当竞争行为赔偿中粮公司维权合理开支的数额共计130000元。蓬莱公司系被诉侵权产品的生产商，对中粮公司具有较高知名度的商标应当知晓，但其仍然接受金鼎公司的委托生产了“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”，该行为侵害了中粮公司的第1474477号注册商标专用权，但因其行为未构成不正当竞争，一审法院酌情确定其因与金鼎公司共同生产“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”在70000元范围内承担连带责任，并无不当。中粮公司关于蓬莱公司就一审判决第四项确定的金鼎公司的130000元债务承担连带赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。 四、关于金鼎公司是否应当在亿招酒水招商网、美酒招商网上停止宣传、招商“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”的问题 一审法院已查明，亿招酒水招商网、美酒招商网中均有以金鼎公司原企业名称“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”的介绍及招商代理和产品介绍，能够认定金鼎公司在上述网站实施了宣传、招商“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”的行为。由于该行为经过了公证证据保全，金鼎公司也没有证据推翻该事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，涉案《公证书》应当作为认定案件事实的依据。故金鼎公司关于其没有在网站上宣传、招商“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”的辩称，不能成立。一审判决同时还认定，金鼎公司应当停止在亿招酒水招商网、美酒招商网上宣传、招商“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”酒，但该认定未在判决主文中呈现，属漏判，应当予以纠正。中粮公司关于金鼎公司应当停止在亿招酒水招商网、美酒招商网上宣传、招商“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”的上诉请求，本院予以支持。 另，中粮公司的上诉状落款处确实只有特别授权代理律师丁山的签名，没有中粮公司的盖章，但中粮公司在一审诉讼中的《授权委托书》上载明：丁山为特别授权代理人，其代理权限包括起诉、提起上诉、申请执行等。即丁山作为特别授权代理人，其有权以中粮公司的名义提起上诉。蓬莱公司、金鼎公司关于该上诉状不能代表中粮公司的真实意思，应驳回丁山以中粮公司的名义提起的上诉的抗辩，不能成立。 综上所述，蓬莱公司、金鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；中粮公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对金鼎公司应当在亿招酒水招商网、美酒招商网上停止宣传、招商“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”漏判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1833号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，即：烟台金鼎葡园酒业有限公司自判决生效之日起，立即停止生产侵害中粮集团有限公司第1474477号商标专用权的“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”，并停止在该产品上使用“烟台长城庄园葡萄酒有限公司”的企业名称；蓬莱酒业有限公司自判决生效之日起，立即停止生产侵害中粮集团有限公司第1474477号商标专用权的“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”；双流县兴宏祥酒水批发部自本判决生效之日起，立即停止销售侵害中粮集团有限公司第1474477号商标专用权的“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”；烟台金鼎葡园酒业有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿中粮集团有限公司经济损失及维权合理开支共计130000元；蓬莱酒业有限公司就前述第四项确定的债务就其中的70000元承担连带赔偿责任；双流县兴宏祥酒水批发部于判决生效之日起十日内，赔偿中粮集团有限公司经济损失及维权合理开支共计7000元；蓬莱酒业有限公司、烟台金鼎葡园酒业有限公司于判决生效之日起三十日内在《成都商报》上刊登声明（内容须经一审法院审核），以消除影响；逾期不履行的，中粮集团有限公司可申请一审法院刊登判决书的主要内容，费用由蓬莱酒业有限公司、烟台金鼎葡园酒业有限公司负担； 二、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1833号民事判决第八项，即驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求； 三、烟台金鼎葡园酒业有限公司在亿招酒水招商网、美酒招商网上停止宣传、招商“赤霞珠干红葡萄酒三年窖藏”； 四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费5362.45元，由中粮集团有限公司负担362.45元，蓬莱酒业有限公司负担1500元，烟台金鼎葡园酒业有限公司负担3000元，双流县兴宏祥酒水批发部负担500元；二审案件受理费7350元，由中粮集团有限公司负担2000元，蓬莱酒业有限公司负担1850元，烟台金鼎葡园酒业有限公司负担3500元。 本判决为终审判决。 审判长 杨   丽 审判员 刘 小 红 审判员 刘 巧 英 二〇二〇年四月八日 书记员 黄易（兼） 附图一：第70855号注册商标 附图二：1474477号注册商标 附图三：第1968460号注册商标 附图四：第3127601号注册商标 附图五：第6998012号注册商标 附图六：被诉侵权产品标贴