河北省衡水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）冀11刑终114号原公诉机关河北省武邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）訾**，男，汉族，1990年9月3日出生于河南省商水县，小学文化，农民，住本村，2018年8月24日，因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被山东省微山县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，2018年11月7日被释放。2019年5月14日，因涉嫌犯诈骗罪被河南省周口市公安局文昌分局抓获，当日被武邑县公安局刑事拘留，6月18日被逮捕。辩护人潘惠展，河北合明律师事务所律师上诉人（原审被告人）樊淏文，曾用名黄昌，男，1992年7月22日出生于河北省安新县，初中文化，农民，住河北省保定市竞秀区，2019年5月14日，因涉嫌犯诈骗罪被河南省周口市公安局周口分局抓获，当日被武邑县公安局刑事拘留，6月18日被逮捕。上诉人（原审被告人）刘启，男，汉族，1999年8月2日出生于湖北省京山县，初中文化，农民，住福建省厦门市湖里区，2019年5月1日，因涉嫌犯诈骗罪被云南省罗平县看守所羁押，5月11日被武邑县公安局刑事拘留，6月6日被逮捕。辩护人温杏钦，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘祝，男，汉族，1994年9月15日出生于河北省容城县，高中文化，农民，住本村，2019年5月14日，因涉嫌犯诈骗罪被河南省周口市公安局文昌分局抓获，当日被武邑县公安局刑事拘留，6月18日被逮捕。辩护人周连上，河北畅杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄镇安，男，汉族，1998年6月14日出生于福建省安溪县，中专文化，农民，住本村，2019年4月30日，因涉嫌犯诈骗罪被福建省福州市第一看守所羁押，5月5日被武邑县公安局刑事拘留，6月6日被逮捕。上诉人（原审被告人）高嘉斌，男，汉族，1990年8月2日出生于河南省辉县，初中文化，农民，住河南省获嘉县，2019年5月14日，因涉嫌犯诈骗罪被武邑县公安局刑事拘留，6月18日被逮捕。上诉人（原审被告人）肖宇鑫，男，汉族，1997年9月9日出生于福建省尤溪县，小学文化，农民，住本村，2019年4月30日，因涉嫌犯诈骗罪被福建省福州市第一看守所羁押，5月5日被武邑县公安局刑事拘留，6月6日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。辩护人赵擎，河北子牙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈仪树，男，汉族，1997年8月19日出生于福建省尤溪县，初中文化，农民，住，2019年5月8日，因涉嫌犯诈骗罪被四川省广安市看守所羁押，5月16日被武邑县公安局刑事拘留，6月6日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。上诉人（原审被告人）肖振煌，男，汉族，1996年6月10日出生于福建省尤溪县，中专文化，农民，住本村，2019年4月30日，因涉嫌犯诈骗罪被福州市第一看守所羁押，5月5日被武邑县公安局刑事拘留，6月6日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。原审被告人邵雨飞，男，汉族，1995年10月1日出生于河北省容城县，中专文化，农民，住本村，2019年5月14日，因涉嫌犯诈骗罪被武邑县公安局刑事拘留，6月18日被逮捕。原审被告人罗如东，男，汉族，1987年12月4日出生于福建省宁化县，小学文化，农民，住本村，2008年10月20日，因犯盗窃罪被福建省泉州市洛江区人民法院判处有期徒刑四年九个月，并处罚金4000元。2013年7月21日，因盗窃被福建省泉州市公安局经济技术开发区分局行政拘留十四日。2013年11月15日，因犯盗窃罪被福建省泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。2015年3月16日，因犯盗窃罪被福建省泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。2016年7月6日，因犯盗窃罪被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。2017年10月24日，因犯盗窃罪被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元，2018年3月8日被释放。2019年8月13日，因涉嫌犯诈骗罪被泉州市看守所羁押，8月16日被武邑县公安局刑事拘留，8月26日被逮捕。原审被告人齐顺祥，男，汉族，1998年9月30日出生于河南省驻马店市驿城区，初中文化，农民，住本村，2019年4月30日，因涉嫌犯诈骗罪被福州市第一看守所羁押，5月5日被武邑县公安局刑事拘留，6月6日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。上诉人訾**、樊淏文、刘祝、陈仪树、原审被告人罗如东现押于枣强县看守所，上诉人刘启、黄镇安、高嘉斌、肖宇鑫、肖振煌、原审被告人邵雨飞、齐顺祥现押于武邑县看守所。河北省武邑县人民法院审理武邑县人民检察院指控被告人刘启、訾**、樊淏文、黄镇安、刘祝、邵雨飞、高嘉斌、罗如东犯诈骗罪，被告人肖宇鑫、陈仪树、肖振煌、齐顺祥犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年12月30日作出（2019）冀1122刑初186号刑事判决，宣判后，被告人訾**、樊淏文、刘启、刘祝、黄镇安、高嘉斌、肖宇鑫、陈仪树、肖振煌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2019年2月起，被告人刘启、訾**各自成立了为诈骗分子事先提供卡号、事后转款、取现的团伙。被告人訾**、樊淏文、刘祝、邵雨飞、高嘉斌一伙，被告人刘启、黄镇安及黄某、王某1（另案处理）一伙。以被告人訾**为首并负责联系所谓办卡业务，被告人樊淏文为下一级，樊淏文又纠集被告人刘祝、邵雨飞、高嘉斌加入，樊淏文、刘祝主要负责提供一级卡并充当人质，邵雨飞主要负责验卡、转账，高嘉斌提供25000元启动资金。被告人刘启一伙中，刘启、黄某联系所谓业务，被告人黄镇安及王某1负责保管银行卡、刷卡、转账。由被告人樊淏文联系，被告人邵雨飞将一级卡中的钱款通过网银分别转至黄某提供的二级卡中，被告人刘启等安排被告人肖宇鑫、罗如东、陈仪树、肖振煌、齐顺祥等取现，后无卡反存至黄某指定账户，黄某将钱交给樊淏文，再转交訾**直至诈骗分子手中。1、2019年3月30日，河南省漯河市的郑某被骗5000元，该款转至被告人肖宇鑫的工商银行卡中被取现。2、2019年4月21日，河北省武邑县的李某被骗65100元，该款转至被告人樊淏文、刘祝的一级农行卡（户名刘某）中。被告人邵雨飞将65084元转至被告人陈仪树银行卡中，黄某团伙通过POS机刷卡转账至被告人肖宇鑫银行卡中，后又将64729元转至多个银行卡，由被告人刘启安排被告人肖振煌取款24700元、被告人齐顺祥取款40000元。3、2019年4月24日，甘肃省兰州市的韩某被骗12万元，该款转至被告人樊淏文、刘祝的一级农行卡（户名王某2）中。被告人邵雨飞将其中49999元转账至被告人罗如东的中国银行卡中，另外39999元转至被告人肖宇鑫的中国银行卡中，其余29980元转至被告人肖振煌的中国银行卡中。后均被取现，其中被告人罗如东将其中49999元侵吞。涉案数额，被告人刘启、黄镇安190100元，被告人訾**、樊淏文、邵雨飞、刘祝、高嘉斌185100元，被告人罗如东49999元，被告人肖宇鑫110099元，被告人肖振煌54700元，被告人陈仪树65084元，被告人齐顺祥40000元。取手获利情况，肖宇鑫3600元，陈仪树2900元，肖振煌1500元，齐顺祥300元。被告人肖宇鑫、陈仪树、肖振煌已退出全部违法所得。上述事实，有取款视频，被害人郑某、李某、韩某陈述，证人黄某证言，受案登记表、转账记录、交易明细及照片、辨认笔录、扣押清单等证据证实，各被告人亦供述了各自参与的作案情况。到案及前科情况有发破案报告、抓获经过、刑事判决书等证据证实。据此原审法院认为，被告人刘启、訾**、樊淏文、黄镇安、刘祝、邵雨飞、高嘉斌明知他人实施网络诈骗而事先提供银行卡，组织他人取现、转账，其行为构成诈骗罪且数额巨大。被告人罗如东借机侵吞赃款，数额较大，其行为亦构成诈骗罪。被告人肖宇鑫、陈仪树、肖振煌、齐顺祥明知是犯罪所得而参与转账、取现，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其中，被告人肖宇鑫犯罪情节严重。如上证据分析，涉案银行卡确系被告人樊淏文、刘祝所有，据此所有被告人即与本案相关联，故相关被告人及辩护人的无罪意见本院不予支持。结合电信网络诈骗的犯罪特点及本案的具体情况，被告人刘启、黄镇安及黄某、王某1一伙，被告人訾**、樊淏文、刘祝、邵雨飞、高嘉斌一伙，两个团伙相互勾结，与上游犯罪分子形成了分层级的链条型的犯罪团伙，事先传递作案流程，交流银行卡信息，下达、接受取现、转账指令，虽然组织形式相对松散，但目的明确，分工细致，分赃比率相对固定，上述每个被告人实施的犯罪均是完成网络诈骗犯罪的必要环节，故相关被告人及辩护人认为其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见本院不予支持。上述实施诈骗犯罪的被告人是取现活动的组织者，只是层级不同，虽然与上游犯罪分子确有差别，其主观恶性及所起作用相对较轻，但只是分工不同，获利较小，尚不属于起次要或辅助作用的从犯。至于本案的取手，事先向上游犯罪分子提供银行卡信息，直接转账、取现，是掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪的具体实施者，均不属于起次要或辅助作用的从犯。对各被告人，应根据罪、责、刑相统一的原则，结合各自参与的犯罪以及在犯罪中的作用予以刑罚。被告人刘启劝说他人投案，未取得直接效果，不能认定为立功，但对侦破案件起到一定作用，在量刑时可酌情从轻处罚。被告人訾**、罗如东系累犯，属法定从重处罚情节。被告人罗如东、齐顺祥自愿认罪认罚，对其可予从宽处罚。虽然相关被告人对行为性质及罪名有所辩解，但被告人刘启、黄镇安、邵雨飞、高嘉斌、肖宇鑫、陈仪树、肖振煌能如实供述主要犯罪事实，亦具有从轻处罚情节，对其可根据各自的认罪程度予以综合考虑。被告人肖宇鑫、陈仪树、肖振煌自愿退出违法所得，亦属从轻处罚情节。犯诈骗罪的被告人对相应的被害人负有退赔责任，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的被告人的违法所得应予追缴没收。扣押在案的POS机、电子密码器、手机应予没收，笔记本及银行卡、手机卡、u盾作为证据存案,卡内余额在执行阶段另行处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人訾**犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零九个月，并处罚金100000元。二、被告人樊淏文犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零七个月，并处罚金100000元。三、被告人刘启犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金100000元。四、被告人刘祝犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金80000元。五、被告人黄镇安犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金80000元。六被告人高嘉斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金50000元。七、被告人邵雨飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金50000元。八、被告人罗如东犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金20000元。九、被告人肖宇鑫犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金30000元。十、被告人陈仪树犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。十一、被告人肖振煌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金20000元。十二、被告人齐顺祥犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。十三、退赔1、责令被告人刘启、黄镇安退赔郑某5000元。2、责令被告人刘启、黄镇安、訾**、樊淏文、邵雨飞、刘祝、高嘉斌退赔李某65100元。3、责令被告人刘启、訾**、黄镇安、樊淏文、邵雨飞、刘祝、高嘉斌退赔韩某120000元，被告人罗如东对其中49999元负连带退赔责任。十四、非法所得。1、被告人肖宇鑫3600元、被告人陈仪树2900元、被告人肖振煌1500元，予以没收。2、追缴被告人齐顺祥300元，予以没收。十五、扣押在案的pos机、手机、电子密码器予以没收，由扣押机关武邑县公安局依法处理。上诉人訾**诉称，没有证据证实訾**等人购买和使用刘某、王某2的银行卡，一审认定李某被骗资金转至的刘某农行卡以及韩某被骗资金转至的王某2农行卡为樊淏文、刘祝的一级卡没有任何事实依据和证据支持；訾**确实帮他人联系过取款业务，但并未参与过本案指控的两起犯罪。请求改判无罪。辩护人意见，认定上诉人訾**参与了指控的两起诈骗罪证据不足；即使构成犯罪，一审量刑重。上诉人樊淏文诉称，我和刘祝、邵雨飞、高嘉斌、訾**等人没有购买刘某和王某2的银行卡，涉案的65100元与我和刘祝等人无关；黄某在和我们合作的同时还和别人合作。请求改判无罪。上诉人刘启诉称及辩护人意见，上诉人的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而非诈骗罪；即使构成诈骗罪应为从犯；一审没有认定上诉人劝说同案犯黄某自首构成立功系认定事实错误；一审量刑重。请求发还重审或者改判。上诉人刘祝诉称和辩护人意见，刘祝曾受樊淏文指派参与买卡、向訾**报卡号，但不能推定是案涉银行卡，认定刘祝提供案涉银行卡事实不清，证据不足；向訾**报卡号时其不知道訾**是电信诈骗分子，认定其构成诈骗罪事实不清；其受樊淏文指派参与买卡、报卡号，只是起到辅助作用，依法应认定为从犯，一审量刑重；其未获利，不应承担退赔责任。请求改判。上诉人黄镇安诉称，其只负责发送广告，虽然被捕时银行卡在其身上，但没有刷卡、转账的行为，只是临时保管，其不知道钱款的性质，不应构成诈骗罪；仅有一起犯罪涉及的银行卡在其身上，其不应对全部犯罪数额负责。请求改判不构成诈骗罪。上诉人高嘉斌诉称，对一审认定我借给樊淏文的25000元是启动资金有异议；我加入后，只知道洗钱，并不知道是诈骗的钱，对一审认定我犯诈骗罪有异议。请求改判。上诉人肖宇鑫诉称，我卖给黄某银行卡只是出于朋友帮忙，不是为了钱，且黄某告知银行卡只是做游戏上下分收钱使用；我在本案并不是取手，只起到辅助作用，一审量刑重。请求改判。辩护人意见，肖宇鑫卖卡、办POS机时并不知为犯罪使用，没有犯罪故意；其没有参与取钱、转账等操作行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应以从犯对其量刑处罚。上诉人陈仪树诉称，只是将银行卡卖于他人，由他人操作将钱转入我的银行卡并转出，我并不知情，一审量刑重。请求改判。上诉人肖振煌诉称，上诉人仅取款24700元，对其他数额并不知情，一审将54700元作为涉案金额，与事实不符。请求改判。经审理查明，原判决认定的事实清楚，所采用的证据均经原审法院庭审质证、核实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人未提供新证据。关于訾**、樊淏文、刘祝诉称及訾**辩护人意见提出，认定涉案刘某、王某2的银行卡系他们购买使用证据不足的问题，经查，公安机关调取的银行转账记录、ATM机取款录像及同案犯刘启、陈仪树、肖振煌、齐顺祥供述、证人黄某证言，证实陈仪树、肖振煌、齐顺祥受刘启、黄某指使取走涉案钱款；黄某证实4月21日、4月24日所取的钱是樊淏文转过来；樊淏文供述和訾**联系上后，訾**是其唯一的上家，黄某是其唯一的下家；訾**、樊淏文、刘祝均供述，诈骗前訾**给樊淏文、刘祝要银行卡号报给訾**的上家，樊淏文、刘祝均供其二人从网上购买银行卡，从涉案两笔诈骗款银行转账流向看，被害人将款打进刘某和王某2银行卡后，直接转入了黄某购买的肖宇鑫、罗如东、肖振煌的银行卡，该转款流向和涉案被告人供述的作案流程一致，综上，认定上诉人訾**、樊淏文、刘祝实施诈骗犯罪的证据确实充分，三上诉人上诉理由及辩护人意见不予采信。关于刘祝诉称及辩护人意见提出，刘祝不构成诈骗罪的意见，经查，刘祝供述其知道樊淏文说的发财的事是给诈骗分子“洗钱”，其上诉称及辩护人意见提出向訾**报卡号时其不知道訾**是电信诈骗分子与其供述矛盾，不予采信。关于刘祝及辩护人意见称，刘祝受樊淏文指使系从犯的意见，经查，刘祝联系上线訾**，并和樊淏文同訾**密谋“洗钱”的具体细节、购买银行卡并为訾**提供卡号，充当“担保人”，其在犯罪中起主要作用，其系从犯的意见，不予采纳。关于其未获利，不应退赔的意见，刘祝系诈骗共犯，对共同犯罪造成的损失应承担共同退赔责任。故，刘祝及辩护人意见不予采纳。关于上诉人刘启及辩护人意见提出，其应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪而非诈骗罪；即使构成诈骗罪应为从犯的意见，经查，上诉人刘启介入犯罪前，诈骗犯罪目的并未实现，刘启为犯罪分子提供银行卡、组织提现的行为共同完成了诈骗犯罪，故刘启的行为构成诈骗罪，上诉人在诈骗犯罪中的行为不属于从属作用，其从犯的意见不予采信；关于其劝说同案犯投案应构成立功的意见，经查，上诉人确有劝说同案犯黄某投案的行为，但黄某当时并未听从其劝说投案，不符合协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的认定条件，该意见不予支持。故，刘启及辩护人意见不予采纳。关于黄镇安的上诉意见，经查，黄镇安、刘启供述和黄某证言证实，黄镇安对其和黄某等参与的犯罪行为系为诈骗分子“洗钱”是明知的，从上述供证看，黄镇安参与了发广告购买银行卡，刷卡、转账等犯罪行为，其行为与刘启等构成共同犯罪，不论抓获时，其身上有没有银行卡，都应承担共同犯罪的责任。其上诉意见不予支持。关于高嘉斌的上诉意见，经查，高嘉斌和樊淏文供述相互印证,证实高嘉斌明知樊淏文为诈骗分子洗钱而为其提供资金,其上诉称系借款的意见与其供述矛盾，其上诉不构成诈骗罪的意见不予采信。关于肖宇鑫诉称及辩护人意见，经查，肖宇鑫供述其卖给黄某银行卡并不知是为诈骗“洗钱”，但黄某让其当取手时，其知道为诈骗“洗钱”后仍卖给黄某两三张银行卡，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，上诉人提供了银行卡未直接取款、转账，他人利用其名义购买了POS机其未实际操作，在掩饰隐瞒犯罪所得活动中起次要作用，系从犯，其上诉及辩护意见提出其系从犯的意见予以采纳。关于陈仪树的上诉意见，经查，其明知为犯罪分子“洗钱”而出卖银行卡并参与取钱，其诉称与供证不一，其上诉意见不予采信。关于肖振煌的上诉意见，经查，上诉人肖振煌取款24700元，其出卖的银行卡被诈骗分子转账30000元，一审认定犯罪数额为54700元并无不当，其上诉意见不予支持。本院认为，上诉人訾**、樊淏文、刘启、黄镇安、刘祝、原审被告人邵雨飞明知他人实施网络诈骗而事先提供银行卡，联系、组织他人取现、转账，其行为构成诈骗罪且数额巨大。上诉人高嘉斌明知他人实施网络诈骗而提供资金，其行为构成诈骗罪。原审被告人罗如东明知系诈骗所得而借机侵吞赃款，数额较大，其行为亦构成诈骗罪。上诉人陈仪树、肖振煌、原审被告人齐顺祥明知是犯罪所得而提供银行卡账号、取现，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人肖宇鑫明知是犯罪所得而提供银行卡账号，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关于上诉人訾**、樊淏文、刘启、黄镇安、刘祝、高嘉斌、陈仪树、肖振煌的上诉理由及辩护人意见或与查明事实不符、或与法不和，均不予支持。关于上述上诉人及辩护人意见提出一审量刑重的意见，原审法院考虑犯罪性质、上诉人在犯罪中的地位、作用、犯罪数额及从轻、从重的量刑情节，对上诉人量刑并无不当，该上诉理由不予支持。原审对上述上诉人及原审被告人定罪量刑适当，应予维持。上诉人肖宇鑫只提供银行卡账号、他人利用其名义购买了POS机而没有实际转账取款，应认定从犯，可减轻处罚，原审适用法律错误，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持武邑县人民法院（2019）冀1122刑初186号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、十、十一、十二、十三、十四、十五项；二、撤销武邑县人民法院（2019）冀1122刑初186号刑事判决第九项；三、上诉人肖宇鑫犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月30日起至2021年10月29日止。罚金于判决生效后十五日内履行。）本判决为终审判决。审判长  窦彩霞审判员  曹旭斌审判员  刘国华二〇二〇年四月二十一日书记员  张艳霞