湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终227号上诉人（原审原告、反诉被告）:童伟，男，1984年11月8日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：谭正文，岳阳楼区正顺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）:付亮，男，1977年9月12日出生，汉族，湖南省岳阳县人，居民，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：李四平，男，住湖南省岳阳县，系岳阳县筻口镇释迦寺村村民委员会推荐。原审第三人：徐红云，男，1985年9月26日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住湖南省岳阳县。上诉人童伟因与被上诉人付伟及原审第三人徐红云装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2019）湘0621民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。童伟上诉请求：请求二审撤销一审判决第二项，依法改判由付亮向童伟返还64980元空调安装垫付款，由付亮承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：本案中，童伟受付亮之托，为其安装空调，童伟与第三人空调协议，空调事实上已经安装在付亮经营的KTV内，付亮也实际使用了，付亮应当支付垫付款项。综上，请求依法改判。付亮辩称，一、童伟要求返还64980元的空调安装垫付款的事实站不住脚。空调款已在装饰装修款中，一审中，付亮提供了相关证人、证言及证据，一审对相关事实认定是正确的。二、童伟不是装修内行，更不懂装修事宜，装修材料质量差，还有一部分装修材料未到位，其要求付亮承担案件受理费，明显不合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。童伟向一审法院起诉请求：1、判决付亮支付拖欠的装修款37000元；2、判决付亮返还64980元空调安装垫付款；3、由付亮承担本案全部诉讼费用。付亮向一审法院提起反诉请求：1、依法判决由童伟支付违约金71778；2、由童伟承担本案本诉及反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月20日，童伟与付亮签订了《装修合同书》，约定由童伟负责对付亮经营的位于进行装修。合同约定了工程概况、付款方式、合同的变更和终止、合同生效等条款。其中约定：1、施工总面积约300平方米，以每平方米1100元的方式结算。2、包工包料方式承包（含吊顶、水电、涂料及灯饰）。3、质保金为5％，自进场开工之日起计算，质保期限为一年。4、未按工期完工，需支付合同1％的赔偿金。5、合同签字生效。合同签订后，童伟组织人员进场施工。2019年1月13日，双方经协商，童伟与付亮的代表任志平又签订了《装修后期协调》，约定：1、灯饰、大灯在工程款扣除18000元，走廊大灯在工程款中扣除4000元，安装由童伟负责，合计扣款22000元。2、结算平方按设计施工图减除五个平方，即结算总价减除5500元，设计图平方为313平方。3、自14日童伟安排8个人复工，根据施工节点进度，17日支付2万元，如此例推，每三天支付2万元，付款至8万元后交付工程之日除以上扣款及保修金外一次性支付余款，童伟确保1月28日将整体完工，1月31日交付工程。否则童伟承担总工程款20％的违约金。此后，童伟组织人员复工，至2019年1月31日，童伟尚有一处窗帘及扶手未安装。2019年2月2日（农历2018年12月28日），世家ＫＴＶ开始了试营业。2019年1月31日，童伟找付亮催收工程款，经结算童伟将付亮已付的工程款汇总后向付亮出具了收条，收条注明：至2019年1月31日止，总收到付亮人民币317888元，以前收据无效。同日，付亮支付童伟工程款4000元，童伟向付亮出具了收条，收条注明“今收到付亮人民币肆仟元整（4000元），未完工工程明年店里开张就开工做完未做完的工程，工程做完验收后再付贰万元整（20000元），还留壹万柒仟元整保证金为一年”。2019年6月童伟完成了扶手的安装，但窗帘至今未安装。庭审中童伟陈述窗帘费用约为1700元。此外，童伟还在合同范围外为付亮安装了三楼落水管，落水管安装材料费有四五千元也一并进行了结算。童伟在装修过程中，于2019年1月9日与第三人徐红云签订安装空调《合同书》，约定由第三人负责被告位于筻口镇释迦寺街世家ＫＴＶ的空调、新风安装，合同约定了空调、新风的型号、价格及付款方式、售后服务等条款，总价款为64980元，进场前付50000元，安装完工付10000元，保证金4980元。农历2018年12月24日前第三人已完成了空调、新风的安装，童伟已支付第三人徐红云62×××××元，尚欠2000元未支付。第三人陈述安装空调事项均与童伟联系，与付亮无接触，而且安装过程中已提示童伟，所安装的型号与ＫＴＶ房间面积不匹配，达不到好的效果，童伟仍坚持安装。此后，童伟向付亮催收下欠款项，付亮没有支付。童伟遂向法院起诉，请求依法处理。一审法院认为，童伟与付亮之间签订的《装修合同书》及《装修后期协调》是双方经协商自愿订立，是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，属于有效合同，对双方具有约束力。按照《装修后期协调》约定，童伟应确保1月28日将整体完工，1月31日交付工程，否则承担总工程款20％的违约金。至2019年1月31日，童伟除有一处窗帘及扶手未安装外，工程基本完工。2019年2月2日（农历2018年12月28日），世家ＫＴＶ开始了试营业，证明1月31日童伟已交付工程，剩余的扫尾工程并不影响付亮的营业。按《装修后期协调》约定，付亮在交付工程之日应支付工程余款，支付工程款的前提是进行结算，2019年1月31日，双方将已付工程款进行了汇总，童伟对已收款项出具了一个总的收条，同时对于下欠的款项，由付亮付款4000元，童伟出具了收条，收条注明：未完工工程做完验收后再付贰万元整（20000元），还留壹万柒仟元整保证金为一年，付亮接收了该收条，并以此作为反诉证据提交法庭，据此，童伟主张双方已经结算，付亮下欠工程款为37000元（含未安装的窗帘费用），一审法院认为童伟的主张成立，由于尚在保质期内，17000元的保证金按双方的约定应在质保期满后支付，因此本案不作处理，童伟可以在质保期满后另行主张权利。如果童伟不完成安装窗帘的义务，则窗帘安装费用应予扣除，可在质保金中一并处理。空调、新风安装是童伟与第三人订立的合同，第三人与付亮并无任何联系，童伟无证据证明其与第三人订立合同是受付亮委托，童伟支付第三人款项后与付亮结算出具收条时亦未要求该笔费用应由付亮支付，同时，童伟无法证明其结算后付亮下欠的37000元中不包括空调、新风安装费用64980元，故童伟主张付亮向其返还64980元空调安装垫付款的请求不予支持。付亮的反诉主张因童伟已按期交付工程，没有事实依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由付亮支付童伟装修款20000；二、驳回童伟的其他诉讼请求。三、驳回付亮的反诉请求。上述款项，限付亮在判决生效后十日内汇入一审法院指定账户（户名：岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行有限公司岳阳县支行，账号：80×××72）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2338元，减半征收1169元，反诉费797元，合计1966元，由原告童伟承担806元，由付亮承担1160元。二审期间，上诉人童伟与被上诉人付亮均未向本院提供证据。二审经审理查明，童伟陈述空调安装好后，总价款64980元，付亮应支付60000元，剩余4980元自行承担。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审期间，对付亮支付童伟装修款20000元，双方没有异议。本案争议焦点为：付亮是否应当支付空调安装垫付款。2018年12月20日，童伟与付亮签订了《装修合同书》，约定由童伟负责对付亮经营的世家ＫＴＶ进行装修，双方签订的合同明确为装修合同。合同第一条第3点约定“包工包料的方式承包（含吊顶、水电、涂料及灯饰）”，但未包含购买、安装空调。付亮提出装修前双方约定装修每平方1100元包括了购买、安装空调，童伟对该情况明确予以否认，付亮在一审中申请证人刘某出庭，刘某只能证实当时几人提及了每平方1100元包含空调费，但对童伟是否同意并未说明，证人冯某未出庭作证。上述证人证言不能达到装修每平方1100元价款包括了购买、安装空调的证明目的。本案中，空调购买及安装数额较大，如包含在合同单价内，应当在合同中予以明确或另行签订补充协议予以确定，付亮对世家ＫＴＶ安装了空调的事实未予否定，并在经营过程中使用了空调。故付亮应当向童伟支付空调安装垫付款。因童伟在庭审中自述64980元空调垫付款，当时向付亮提出时，自己愿负担4980元，上述行为系童伟自行处理权利的意思表示，因此，付亮支付的空调安装款项数额为60000元。综上，童伟要求付亮支付空调垫付款的理由成立，其上诉请求，本院部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳县人民法院（2019）湘0621民初1678号民事判决第一、三项；二、撤销湖南省岳阳县人民法院（2019）湘0621民初1678号民事判决第二项；三、由付亮在本判决生效之日起十五日内一次性支付童伟空调垫付款60000元；如迟延履行第一、三项付款义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理；四、驳回童伟的其他诉讼请求；本案一审案件受理费及反诉费1966元，由付亮负担1500元，童伟负担466元。二审案件受理费1424元，由付亮负担1200元，童伟负担224元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年四月三十日书记员  吴冰妍