山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终446号上诉人（原审被告）：刘振义，男，1940年6月30日出生，汉族，住乳山市。被上诉人（原审原告）：张秀芝，女，1947年12月17日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：于宝明，山东胶东律师事务所律师。上诉人刘振义因与被上诉人张秀芝排除妨害纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2019）鲁1083民初3149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘振义上诉请求：撤销一审判决，驳回张秀芝的诉讼请求；一、二审诉讼费用由张秀芝负担。事实与理由：一审法院没有查明事实，认定事实证据不足，适用法律不当，判决错误。1.涉案1.4亩土地是张秀芝主动找刘振义妻子，转让给刘振义，让刘振义耕种；2.是张秀芝把土地转让给刘振义，一审判决认定张秀芝的儿子转让是错误的；3.2003年收税时，刘振义认为张秀芝转让的土地亩数不对，重新丈量的结果是1.2亩，镇政府将这块地给刘振义作口粮地。刘振义告诉了村委会会计刘振义的口粮地是1.2亩，会计记了账，刘振义交了税。一审判决刘振义返还张秀芝1.4亩土地没有依据。4.一审法院根据刘振海的证言判决，刘振义对刘振海的证言有异议。5.2009年的协议表明每人分得6000元补偿款，村里的土地归村集体。张秀芝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张秀芝向一审法院起诉请求：1、刘振义返还占有、使用的1.4亩土地；2、刘振义将种植在张秀芝1.4亩土地上的果树移除，将土地恢复原状；3、诉讼费用由刘振义承担。一审法认定事实：张秀芝、刘振义同系住在乳山市村民。2000年前后，乳山市村民委员会将位于该村北井（又名北操场）1.4亩人口地及其他位置的一些地块发包给张秀芝，村委档案留存着包括张秀芝在内其他同时期分地村民的全部合同，合同注明期限自2000年1月至2029年12月，上面均没有承包户及发包方签名或是印章。该村2002年5月立的土地承包台账上至今仍注明着北操场1.4亩地是张秀芝家2口人的地。刘振义在该村未分得人口地。2005年以前，张秀芝、刘振义方经过协商，张秀芝将其分得的北操场（北井）1.4亩地（东至学堂、西至庆堂、南至水沟、北至道）交由刘振义耕种，双方未签订书面合同，就最初约定内容双方陈述不一。张秀芝主张约定的是张秀芝随时收回土地；刘振义称是转让。张秀芝、刘振义均未就其主张提交证据予以证实。自十年前，刘振义即在该地栽种了八棵苹果树、一棵桃树、一棵杏树，剩余土地种植农作物，刘振义已经营管理着该土地十多年，并于多年前在该地打了井。2017下半年，张秀芝找到刘振义妻子，要求收回该地，张秀芝、刘振义曾为此发生争执，后张秀芝、刘振义在该地共同种植着小麦，对土地使用权互不相让。2009年1月，乳山市冯家天润温泉度假村有限公司因温泉开发项目征了部分村民的地，张秀芝、刘振义争议的北井1.4亩地不在征地范畴。乳山市村民委员会就征地补偿款在全体村民中进行了分配，包括张秀芝、刘振义在内每个村民分得6000元，并每户与乳山市村民委员会签订了书面协议，协议第四条约定，甲方（乳山市村民委员会）在征用以上土地后，全村未征用的土地按土地二轮延包的要求进行调整分配。并做了其他约定。刘振义根据该协议第四条的约定，主张乳山市的所有土地现在处于被村委会收回待重新分配阶段，该地目前只是暂时仍由原来的土地用户在继续耕种着，且认为最初张秀芝将土地是转让给了刘振义，经村原党支部书记同意，将该地作为了刘振义的口粮地，认为张秀芝对争议的北井1.4亩土地不具备合法的使用权，不同意张秀芝的诉讼请求。刘振义主张其经营土地初期交土地税等均是以刘振义名义，且主张当时的镇上管村干部与相关人重新丈量过土地，实际为1.2亩。刘振义未就其主张提交证据。一审法院到乳山市核实过合同、补偿协议、地亩册等（村会计从冯家镇借回）并调查了现任村委会主任刘振海，刘镇海主任结合相关账目等情况，证实虽然村委会和村民都没在土地承包合同文本上签字或盖章，但村委会承认合同上记载的相关土地使用权，称位于该村北井（北操场）的1.4亩人口地是村委分给张秀芝的，表示村委不清楚是否有人曾口头应诺过什么，但村委地亩册上没有土地流转的记录。证实在2009年协议签订之前，刘振义在村里未分得土地，故该协议并非征刘振义的地，并称在协议签订后，经镇上原纪委书记主持逐户征求全村村民意见，90%以上村民都不同意调整土地，故该村后期土地没有如2009年协议中约定的那样由村收回重新分配，称汤上村村委永远认可原先是谁名下的土地就永远是谁的土地。一审法院认为，对乳山市村民是否分配人口地及如何分配是村内部事务，不属法院受理案件范畴。刘振海系乳山市村委会主任，其代表村委表示该村土地保持现有使用权状态，不再将被征用后剩下土地由村委收回重新发包，且表示该村村委认可地亩册中现记载的位于北操场（即北井）1.4亩地是张秀芝家的人口地，对刘振义主张的前任村领导口头答复将该地调整给刘振义作为其人口地及张秀芝与刘振义就诉争土地是否转让,刘振海主任代表村委会表示不知情，也未予认可。《中华人民共和国农村土地承包法》第十条规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权，保护土地经营权人的合法权益，任何组织和个人不得侵犯。第三十四条规定，经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。第三十六条规定，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。第十七条规定，当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。综上，认定构成土地转让，要有双方共同的“转让”意思表示，并须经土地发包方即村委会同意。本案张秀芝主张仅是临时交给刘振义耕种，随时可以主张收回，刘振义主张系转让关系，则刘振义负有举证责任。现刘振义承认最初只是口头约定，现有证据不足以证实张秀芝有转让的意思表示，且从该村地亩册记载看，本案讼争土地仍登记在张秀芝名下，并未有刘振义所称的已经由村委同意转成了刘振义人口地的记录，且该村现村委会主任代表村委表示不知晓转让之事，村委仍按地亩册载明的土地权利人认可张秀芝享有诉争土地使用权。综上，刘振义主张张秀芝最初将位于操场（北井）土地转让给了刘振义，证据不足，不予支持。目前该地块上栽种果树之外土地上未种植农作物，张秀芝要求刘振义返还占有的约1.4亩人口地并将刘振义种植在土地上的果树移除，将土地恢复到能耕种状态，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国共和国农村土地承包法》第十条、第三十四条、第三十六条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，判决：刘振义于判决生效之日起三十日内将种植在乳山市北操场（又名北井）土地台账上承包经营权登记在张秀芝名下约1.4亩地（东至学堂、西至庆堂、南至水沟、北至道）上栽种的果树移除、将含井在内所有土地平整到能耕种状态并将该约1.4亩土地使用权交还给张秀芝。案件受理费减半后收取50元，由刘振义负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审查对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案是张秀芝提起的排除妨害之诉。一审法院根据涉案土地承包经营权性质及在案证据，并结合双方当事人的诉辩主张，综合分析认定张秀芝对涉案土地享有承包经营权，符合民事诉讼证据认证规则，本院依法予以维持。张秀芝作为涉案土地的承包经营权人，依法有权要求占用人返还土地使用权并排除妨害，一审判决判令刘振义移除涉案土地上的果树，将涉案土地平整恢复到可耕种状态并将该土地使用权交还张秀芝，具有事实与法律依据，本院依法予以维持。刘振义以涉案土地系张秀芝主动转让给刘振义，刘振义已报经镇政府和村委会同意将涉案土地作为刘振义的口粮地，并由刘振义交税为由，要求撤销一审判决，驳回张秀芝的诉讼请求，缺乏证据支持，也与在案证据相悖，本院依法不予支持。综上，刘振义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由刘振义负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年四月二十二日法官助理安姣姣书记员刘珍琪