浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终119号 上诉人（原审原告）肖金山，男，1965年12月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人庞越，浙江丰国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市公安局西湖区分局，住所地杭州市西湖区晴川街123号。 法定代表人汤文全，局长。 委托代理人郭怡、黄卫军，杭州市公安局西湖区分局工作人员。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府，住所地杭州市浙大路1号。 法定代表人董毓民，代区长。 委托代理人谭**，杭州市西湖区司法局工作人员。 委托代理人徐孟琬，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）孙荣德，男，1964年10月29日出生，汉族，户籍地杭州市西湖区。 上诉人肖金山因治安行政处罚及行政复议一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102行初134号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 2019年3月20日，杭州市公安局西湖区分局（以下简称西湖公安分局）作出杭西公（三）行罚决字［2019］51203号行政处罚决定，内容为：现查明2019年2月13日晚，肖金山和孙荣德在杭州市××镇××村××号因打麻将发生口角，过程中肖金山以推搡孙荣德，拳击孙荣德头部等方式对孙荣德进行殴打。肖金山的行为已构成违反治安管理的殴打他人。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款决定给予肖金山行政拘留七日并处罚款三百元的行政处罚。 2019年8月15日，杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）作出杭西政复决字〔2019〕第84号行政复议决定，维持西湖公安分局作出的杭西公（三）行罚决字[2019]51203号行政处罚决定。 原审法院经审理查明：2019年2月13日晚，肖金山饮酒后至本市××镇××村××号看他人打麻将，期间与孙荣德发生口角进而发生肢体冲突。当晚21时37分许，西湖公安分局所属三墩派出所接110指令称“三墩镇华联村4组孙家塘8号有人打架，已晕倒”，遂于同年2月14日予以受案，并向肖金山女儿肖珍珠出具了受案回执。经调查询问肖金山、孙荣德，及在场证人孙某1、孙某2、李某、郭某及肖金山家属肖珍珠、韦玉荣等，调取案发现场监控视频、接受肖金山的病历及孙荣德的就诊材料作为证据。期间委托有关部门对当事人伤势进行鉴定，后西湖公安分局将拟作出处罚决定的事实、理由和依据告知了肖金山，听取了肖金山的陈述和申辩，于同年3月20日作出被诉杭西公（三）行罚决字［2019］51203号行政处罚决定，认定2019年2月13日晚，肖金山和孙荣德在杭州市××镇××村××号因打麻将发生口角，过程中肖金山以推搡孙荣德、拳击孙荣德头部等方式对孙荣德进行殴打，认为肖金山的行为已构成违反治安管理的殴打他人行为，决定给予肖金山行政拘留七日并处罚款三百元的行政处罚。该决定书于当日分别向肖金山及其家属、孙荣德送达。次日，肖金山被投送杭州市拘留所执行行政拘留。肖金山因不服该处罚决定向西湖区政府申请行政复议，西湖区政府于2019年5月20日收到材料后，通知肖金山补正，后于同年5月28日予以受理，通知孙荣德作为第三人参加复议。期间办理复议期限延长手续，经审查并进行听证，于同年8月15日作出杭西政复决字〔2019〕第84号复议决定，决定维持西湖公安分局作出的杭西公（三）行罚决字［2019］51203号处罚决定。肖金山仍不服，向原审法院提起诉讼。另查明，杭州市西湖区人民法院于2019年11月28日作出（2019）浙0106刑初487号刑事判决，该案审理查明：“2019年2月13日21时许，被告人孙荣德在本市××镇××村××号因打麻将时与被害人肖金山发生争执，进而相互扭打。在此过程中，被告人孙荣德在房间内用拳头击打被害人肖金山头面部，后二人又在楼梯、院子等地扭打，造成被害人肖金山左侧鼻骨骨折合并鼻中隔骨折。经鉴定，被害人肖金山的损伤程度为轻伤二级。案件审理过程中，被告人孙荣德自愿向本院预交赔偿款人民币10万元（愿意全额赔偿）。”该院认为：被告人孙荣德故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本案系民间纠纷引发，且被害人对纠纷引发存在一定的过错，故可对被告人孙荣德酌情从轻处罚。被告人孙荣德自愿认罪且已向原审法院预交赔偿款人民币10万元，可酌情从轻处罚。综上，以被告人孙荣德犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。现该判决已经生效。 原审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”据此，西湖公安分局对发生在其辖区内的违法行为具有管辖权。西湖区政府对肖金山不服西湖公安分局作出行为的复议申请具有复议审查的职责。关于被诉处罚决定。案发当日在现场的证人孙某1、李某、孙某2证言能够证明肖金山在看他们打麻将的过程中与孙荣德发生口角，起身抓了孙荣德头发并殴打了孙荣德头面部，随后在二楼楼梯口打了孙荣德一巴掌，在整个过程中二人有多次相互推搡拉扯对方衣服的行为，与孙荣德在侦查阶段的多次询问讯问笔录内容能够印证，此外还有目睹部分案发经过的证人郭某证言能够证明其看到二人多次相互推搡，听丈夫孙某1说在二楼楼梯口肖金山打了孙荣德一巴掌。监控录像显示2019年2月13日21:19至21:20，肖金山挣脱开他人在三楼楼梯口扑向孙荣德随后倒地，在二楼楼梯口扬起手朝向孙荣德，另有形成于2019年2月13日21:50:31的浙江医院三墩院区门（急）诊病历记载孙荣德体格检查显示头顶部有2ｃｍ大小肿块，诊断为急性外伤后头痛。上述证据足以证明2019年2月13日晚上，肖金山在与孙荣德因琐事发生口角进而相互推搡、扭打，在此过程中肖金山殴打孙荣德头部的事实。西湖公安分局在认定上述事实的基础上根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定对肖金山决定行政拘留七日并处罚款三百元，并无明显不当。关于肖金山提出民警制作笔录未能真实记载其反映内容的意见。经查，肖金山提交的录音及文字材料显示民警在询问时多次就对本案的处理，证据采信规则等向肖金山进行解释，基本如实记载了肖金山反映的内容。关于肖金山所称“其他人没有打我，我也没有打其他人”不符合实际情况的意见。经结合录音材料，民警对肖金山的陈述进行了总结，肖金山坚持自己没有打别人，在场人员拉架抱住其，没有提及被其他人殴打的情况。关于肖金山提到在案发现场的证人均作出了不实证言，偏袒第三人孙荣德的意见。经查，在场证人孙某1、李某、孙某2证言均提到肖金山和孙荣德因打麻将问题发生争执，后肖金山起身先殴打孙荣德，孙荣德马上反击殴打肖金山好几拳，二人被其几人拉开后又相互推搡，还都提及孙荣德在二楼楼梯口抓住肖金山衣服将肖摔在地上，及在一楼院子里抓住肖的衣服将肖摔在地上，最后在停放电瓶车处用力推肖致肖躺在地上并致伤的过程，上述三位证人客观反映了肖与孙互相扭打及孙把肖殴打致伤的过程，另有证人郭某证言亦证明孙荣德殴打肖金山致伤的事实，上述证言与到案的监控录像能够印证，且均在孙荣德故意伤害刑事案件中被作为定案证据采信。综上，原审法院对肖金山的相应意见不予采纳。关于处罚决定程序。西湖公安分局所属三墩派出所于2019年2月14日受案后，经调查询问，调取监控录像，接受证人提交病历就诊材料作为证据，期间于同年2月28日至3月15日对当事人伤势情况进行鉴定，后于同年3月20日将拟作出处罚决定的内容告知肖金山，并听取其陈述和申辩，于同日作出被诉处罚决定并向肖金山、孙荣德送达，程序并无不当。关于肖金山提出被诉处罚决定程序违法的相关意见。第一、关于出警迟缓及未能有效保护现场的问题。经查，本案系审查被诉处罚决定的合法性，西湖公安分局所属三墩派出所民警接警后赶至现场，了解情况，后在肖金山女儿报警后予以受案，程序并无不当。至于现场保护及提取血迹的问题，到案证据显示肖金山在案发现场被孙荣德殴打后鼻骨骨折并流血，本案涉及事实有监控录像、在案证人证言、肖金山及孙荣德陈述等证据足以认定，且西湖区人民法院刑事判决已经以犯故意伤害罪对孙荣德的犯罪行为判处刑罚，故肖金山的相应意见不予采纳。第二、关于违法扣押手机及删除录音材料的问题。经查，到案证据显示民警于2019年2月15日对肖金山进行调查询问制作笔录的地点是在浙江医院三墩院区，2019年3月20日是在三墩派出所办案区5号询问室对肖金山制作笔录并有杭西公（三）行传字［2019］50418号传唤证在案，能够证明肖金山是被传唤到派出所接受调查询问，在此基础上西湖公安分局称系根据《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》，对涉嫌故意伤害案的肖金山随身携带的物品即手机按规定存放在办案区电子柜里，该过程不属于扣押，肖金山亦未提交证据证明该存放过程违法及西湖公安分局删除了肖金山手机中录音材料，原审法院对肖金山的相应意见不予采纳。关于复议决定。西湖区政府于2019年5月20日收到肖金山的行政复议申请材料后，通知肖金山补正，后于同年5月28日予以受理，通知孙荣德作为第三人参加复议。期间办理复议期限延长手续，经审查并进行听证，于同年8月15日作出杭西政复决字〔2019〕第84号复议决定，决定维持西湖公安分局作出的杭西公（三）行罚决字［2019］51203号处罚决定，并于次日向肖金山及孙荣德送达，复议决定及程序合法。综上，肖金山的诉讼请求理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回肖金山的诉讼请求。案件受理费50元，由肖金山负担。 上诉人肖金山上诉称：一、被上诉人证据有重大瑕疵，案件事实尚未查清。原审法院认定西湖公安分局在受案期间委托有关部门对当事人伤势进行鉴定。但从本案证据可知，西湖公安分局仅对上诉人的伤势进行鉴定，却未对孙荣德的伤势进行鉴定，而孙荣德是否有伤情是对上诉人行政处罚的重要依据，是必须查明的事实。上诉人是否对孙德荣具有身高上的绝对优势、孙荣德的伤是拳击还是杯子击打造成以及孙荣德的伤是否系因其他原因形成均存疑。原判决关于上诉人所称“其他人没有打我，我也没有打其他人”不符合实际情况的意见的论述中未论述在上诉人提供的录音资料与公安所作笔录内容不同的情况下却仍然认定其合法的原因。被上诉人提供的体表原始伤情记录写明上诉人四肢有伤口。从上诉人提供的录音来看，虽然在场的孙某1、李某、孙某2等人没有直接动手打人，但采取了限制上诉人的行为，达到帮助孙荣德殴打上诉人的程度并直接导致上诉人受伤。上诉人并无在场其他人员没有参与殴打的意思表示，而且表达了在场人员不同程度参与殴打上诉人的意思表示。公安机关未将上诉人的表述如实客观记录。该证据不具备合法性。原判决认定三位证人在客观上反映了上诉人与孙荣德互相扭打的事实，但孙某1、李某、郭某在询问笔录中一致述说肖金山一巴掌拍在孙荣德右脸，与录像反映的上诉人扬起右手，即便要打也只能打在孙荣德左脸的事实不吻合，证人存在作假证的可能性。需要有其他证据对三位证人的证言予以证明，否则不属于查证属实的证据，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二十六条的规定，不能作为定案的依据。二、原判决未能查明被上诉人的程序错误。被上诉人证据27的制作时间是在上诉人起诉后，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条的规定，该证据是非法证据，不应认定。原判决认定西湖公安分局对当事人伤势情况进行鉴定，但本案处罚对象是上诉人，处罚原因是上诉人对孙荣德造成伤势，此时应被鉴定伤势的当事人应是孙荣德，原判决所称的伤势鉴定却是针对上诉人的伤势鉴定，其用途是在刑事案件中证明孙荣德对上诉人造成伤势程度，与案涉行政处罚不是基于同样的案件事实，不能混同。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十九条、第九十条的规定，在上诉人对孙荣德伤情有异议的情况下，西湖公安分局有责任对孙荣德的伤势进行鉴定，而不能直接用孙荣德的病历推定伤情。西湖公安分局至今未对孙荣德的伤势进行过鉴定，程序违法。综上，被上诉人证据有重大瑕疵，作出处罚决定程序违法。原审法院认定事实不清。请求：1、依法撤销杭州市上城区人民法院（2019）浙0102行初134号行政判决；2、依法撤销被上诉人作出的杭西公（三）行罚决字［2019］51203号行政处罚决定书和杭西政复决字〔2019〕第84号复议决定书。 被上诉人西湖公安分局的答辩意见与原审一致。 被上诉人西湖区政府的答辩意见与原审一致。 被上诉人孙荣德二审中未作答辩。 本院认为，西湖公安分局提供的证据27是被诉行政处罚决定作出之后形成的证据，该证据不能作为认定被诉行政处罚决定合法的依据，本院不予采信。原审法院对其他证据的采信符合法律规定。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”综合本案证人的证言、孙荣德陈述、孙荣德的病历、视听资料及杭州市西湖区人民法院生效的（2019）浙0106刑初487号刑事判决书可以确认，2019年2月13日晚肖金山因琐事与孙荣德发生争执进而推搡孙荣德、殴打孙荣德头部的事实。西湖公安分局对肖金山作出行政拘留七日并处罚款三百元的行政处罚，具有事实和法律依据。西湖公安分局在受案后，经过调查询问、鉴定、听取陈述申辩，作出被诉行政处罚决定并送达，程序合法。上诉人肖金山认为在其对孙荣德伤情有异议的情况下，西湖公安分局未依据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十条第（三）项的规定对孙荣德进行伤情鉴定，程序违法。对此本院认为，上诉人所提意见均未指向孙荣德的受伤程度，本案不存在《公安机关办理行政案件程序规定》第九十条第（三）项所规定的情形，故西湖公安分局未对孙荣德进行伤情鉴定并不违反《公安机关办理行政案件程序规定》第九十条第（三）项的规定。西湖区政府作出案涉行政复议决定程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人肖金山负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 波 审判员 秦 方 审判员 王银江 二〇二〇年四月十七日 法官助理李惠娴 书记员寿芳 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。