甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘11刑终77号原公诉机关陇西县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯某，男，汉族，1980年12月25日生，出生地甘肃省陇西县，农民，住陇西县。2016年11月3日因吸食毒品被陇西县公安局决定社区戒毒三年。2017年9月14日因犯强奸罪被陇西县人民法院判处有期徒刑一年六个月；2018年9月29日因刑满被释放。2019年7月4日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于陇西县看守所。指定辩护人常艳妮，甘肃培信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某1，曾用名李某2，男，汉族，1968年3月1日生，出生地天津市，无业，住陇西县。1988年因犯盗窃罪被兰州铁路运输法院判处有期徒刑六年；2000年因犯贩卖毒品罪被陇西县人民法院判处有期徒刑四年；2005年因犯盗窃罪被兰州铁路运输法院判处有期徒刑一年。2010年因犯非法持有毒品罪被兰州铁路运输法院判处有期徒刑九年；2017年11月6日因刑满被释放。2019年5月27日因涉嫌贩卖毒品罪被陇西县公安局抓获，同年5月30日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于陇西县看守所。指定辩护人王建红，甘肃培信律师事务所律师。陇西县人民法院审理陇西县人民检察院指控原审被告人冯某、李某1犯贩卖毒品罪、原审被告人冯某犯非法持有毒品罪一案，于2019年12月30日作出（2019）甘1122刑初233号刑事判决。原审被告人冯某、李某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原判认定：1.2019年5月24日22时许，经事前微信联系后，被告人李某1在陇西县第一人民医院张某病房内，帮助张某（已死亡）给吸毒人员刘某1贩卖毒品海洛因1小包（约0.8克），获毒资900元。2.2019年5月27日下午，被告人冯某帮助张某用电话联系马某（另案处理）谈妥从马某处购买毒品事宜。当晚张某与被告人冯某、李某1乘坐出租车前往临洮县新添镇，由冯某从马某处购得价值11000元的毒品，后三人返回陇西时在距离连霍高速文峰镇出口2公里的公路桥路段张天兰、李某1被陇西县公安局民警抓获（冯某逃脱），从高速公路桥下提取到张某扔下的毒品可疑物一包；经称量净重19.40克；经鉴定，该毒品可疑物中检出毒品海洛因成分。3.2019年7月4日7时许，被告人冯某乘坐雇佣的小轿车前往临洮，从马某处购得价值8000元的毒品，返回陇西时在连霍高速陇西下行出口处被抓，当场在其乘坐轿车内查获毒品可疑物一包；经称量净重16.21克；经鉴定，该毒品可疑物中检出毒品海洛因成分。原判认定上述事实的主要证据有：1.受案登记表、立案决定、监视居住决定，证明2019年5月27日下午，犯罪嫌疑人张天兰和被告人李某1被陇西县公安局民警抓获并查获毒品海洛因可疑物一包；陇西县公安局立为贩卖毒品案进行侦查。后犯罪嫌疑人张某因患病于2019年5月30日被监视居住，期间张某因病死亡。2.现场勘验笔录、关于抓获经过的说明、查获笔录、称量笔录、扣押决定及扣押物品清单、刑事技术照片，证明2019年5月27日晚22时许，陇西县公安局民警在工作中于连霍高速陇西文峰收费三台路段下行道、距离文峰收费站2公里处高架桥上，在李某2驾驶的甘Ｊ×××××号出租车上抓获犯罪嫌疑人张某和被告人李某1（被告人冯某逃脱），并在抓获现场公路桥下查获犯罪嫌疑人张某扔下去的塑料包装的毒品海洛因可疑物一包并予以扣押；从李某1处查获oppo手机一部，从张某处查获vivo手机一部并予以扣押。经称量，查获的毒品海洛因可疑物毛重21.64,克，净重19.40克。2019年7月4日7时30分，侦查人员在连霍高速陇西隧道下行出口处抓获被告人冯某；从冯某处查获银色vivo手机一部、在其乘坐的白色雪佛兰小轿车副驾驶座后脚垫下查获毒品海洛因可疑物一包，并予以扣押；经称量，查获的毒品海洛因可疑物毛重16.84克，净重16.21克。3.检测鉴定意见二份，证明侦查人员对2019年5月27日晚22时、2019年7月4日7时许分别查获的毒品海洛因可疑物分别取样送检，经定西市公安司法鉴定中心分别检验，二份检材中均检出毒品海洛因成分。4.被告人冯某供述，证明2019年5月27日16时许，张某打电话叫他去其家，到其家后张某问他能否联系买到海洛因；他说能购买到毒品，但他没有钱，张某说其有钱。他就给毒贩马某打电话能否找上毒品，马某说能找上；他将电话给张某，张某就和马某在电话里商量。接着进来一个中年人，这人和张某坐着，他就回家了。当天19时许，张某给他打电话让他一同去临洮，他就在高速路上的三台桥跟前等着，张某和下午到张某家的那个年轻人在出租车上，他也上车去临洮。到临洮新添下高速后车停下了，他们在马某的黑色轿车上用现金购买了一包海洛因，然后又从高速公路上返回陇西。车行驶到高速公路陇西三台桥头路段时，他准备下车回家，后面来了一辆越野车在出租车旁边停下了，他就下车跑了。2019年7月4日早上5时许，他给马某打电话让给他准备16克海洛因。他叫了一辆黑车到了临洮，在约定的会合地点后他上了马某的轿车，将8000元现金给了马某，马某将卫生纸包着的一包海洛因给了他。回陇西途中，在陇西隧道出口处警察查车将他抓获，在他的座位下面查获了他购买的毒品。5.被告人李某1供述，证明2019年5月27日19时许，张某乘一辆出租车来找他，他就上了出租车，车到高速公路三台桥上时又上来了一个小伙子。车到临洮县后那个小伙子下车走了，过了几分钟那小伙回来了，司机就将车开上高速公路往陇西返。车到陇西三台桥上时那小伙就让司机停车，他就和张某下车了，警察开的一辆白色越野车把他们堵住，将他和张天兰带到了陇西县公安局。2019年5月的一天，刘某1打电话问他能买到一克海洛因吗，价格多少；他说张某有0.8克一包的海洛因，一克一千元，让其出价900元。2019年5月24日，刘某1通过微信给他转了100元，让他给他和张某买吃的。他想刘某1应该在张某跟前买到了毒品。6.同案犯罪嫌疑人张某生前供述，证明2019年5月27日15时许，因为他向外卖的海洛因没有了，他就给三台住的朋友冯某打电话，让其帮助他联系购买海洛因，冯某说其能联系到广河的毒品贩子。之后，他又联系到李某1（又名李某2）同他一起去临洮买毒品。18时许，他给冯某打电话问同毒贩联系好了没有，冯某说联系好了。他和李某1坐着出租车在三台高速公路桥上把冯某拉上后往临洮行进；在临洮新添下高速后他们等了约五分钟，广河的毒贩开着车来了；他给冯某给了现金11000元，冯某就下车去广河毒贩车上买毒品去了。过了一会儿，冯某来到出租车上后把买的20克海洛因给了他。他们返回陇西途中，到陇西文峰镇三台村附近的高速公路桥上时，他和李某1就被警察抓了，冯某逃跑了。他被抓时将装在外套衣兜里的海洛因扔到桥下面了，警察将他和李某1带到桥下把海洛因找到了，然后警察将他们带到陇西县公安局。另外，他和李某1关系好；因他身体有病，他叫李某1陪同他去临洮购买海洛因；李某1知道他去临洮是去购买毒品的。7.证人李某2（曾用名李应红）证言，证明他系甘Ｊ×××××号出租车司机。2019年5月27日18时许，当天下午乘坐过他出租车的一个老汉在文峰镇打电话让开车来接自己；他接上老汉后老汉坐在车的后排，车开到文峰镇铁路道北洞子路口又上来一个50岁左右的男人（就是当晚被警察抓获的另外一个人），这人座在副驾驶座上了。接着老汉说他们要去临洮要账，车开上高速公路约2公里后，路边有一个40多岁的男人又上车坐在后排了。到临洮新添镇下高速后向前开了约500米左右车停下了，在三台高速路边上车的、40多岁的男人下车向远处走去，老汉和副驾驶坐的约50岁左右男人一直在车上。约10分钟后，下车的人回来后原坐在后排座位，然后他们又上了高速公路返回陇西。车开到陇西离文峰镇高速收费站约2公里处时，后排坐着的那个40多岁的人要下车，他就将车停在路边，后排坐的老汉和40多岁的人都下车了；老汉让他将副驾驶坐着的那个50岁左右的男人送到文峰镇，他刚要开车走时，过来了一辆白色的越野车将他开的车堵住了，越野车上下来的警察将下车的老汉和副驾驶坐的50岁左右的人抓了；下车的40多岁的男人逃脱了。8.证人潘某,4证言，证明他系甘Ｊ×××××号车车主，他经常跑黑车。2019年7月4日凌晨四点半，有人打电话让他开出租车来接其去临洮。他开车到文峰镇冯家门村村口接上一个男人后从高速公路前往临洮；六点半左右在临洮新添下高速后，租车的男人让他等几分钟，就下车离开了。租车的男人回到车上后，他驾车从高速公路返回陇西，车到陇西隧道口时有一辆警车将他开的车拦住，警察将他和租车的男人带到陇西县公安局了。9.证人刘某1证言，证明2019年5月24日22时许，他在家里毒瘾犯了。他给李某1（又名李某2）发微信问有没有毒品，李某1说有；他问一包毒品卖多少钱，李某1说一千元；他说能不能九百元买，李某1说可以，并说其在陇西县医院住院部一楼照顾住院的张某，让他过去找。他找到县医院住院部一楼张某病房，给李某1现金900元，李某1给他一包小塑料袋包装的海洛因（约0.8克），他拿回家于当晚吸食了。10.证人敖某,4证言，证明张某系她丈夫。她不知道张某贩卖毒品的事。她认识李某1（李某2），但不太熟悉。大概2019年5月24日晚8时许，李某1来到县医院陪护张某，她就离开了；第二天早上8时许，她到医院时李某1已离开。11.手机通话记录截屏、手机微信聊天记录截屏，证明被告人李某1、冯某、张某各自的手机上相互存有对方的电话号码并有通话记录；吸毒人员刘某1手机上存有张某的手机号码并有通话记录；被告人李某1微信中有与微信好友“回家幸福”（系刘某1微信昵称）的聊天记录；被告人冯某手机上存有马某（“成成”）的手机号码。12.调取证据通知、通话记录，证明被告人冯某、李某1和张某贩卖毒品时相互电话联系情况。13.接收证据清单、李某2驾驶出租车行驶轨迹图、潘某,4私家车行驶轨迹图，证明2019年5月27日被告人冯某、李某1和张某、2019年7月4日冯某去临洮新添时乘坐的车辆沿连霍高速、陇渭高速、兰海高速行驶的路线；两次行驶线路与被告人冯某、李某1供述的行车路线一致。14.现场检测报告，证明被告人张某、李某1、冯某被抓获时毒品尿检结果呈阳性。15.辨认笔录，证明经张某、被告人李某1、证人李某2分别混合（照片）辨认确认，冯某为2019年5月27日同他们一起去临洮、侦查人员抓捕时逃脱的人。经证人潘某,4混合（照片）辨认确认，冯某为2019年7月4日租他的车去临洮的人。经被告人冯某混合（照片）辨认确认，李某1为2019年5月27日同他和张某一起去临洮购买毒品的人。16.吸毒人员管控信息表、社区戒毒决定、刑事判决和释放证明、在逃人员登记表，证明被告人冯某系吸毒管控人员，累犯；2016年11月3日冯某因吸食毒品被陇西县公安局决定社区戒毒三年；2017年9月14日冯某因犯强奸罪被陇西县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2018年9月29日因刑满被释放；2019年5月27日进行毒品犯罪后潜逃期间曾被列为网上追逃人员。李某1有犯罪前科，系累犯和毒品再犯；1988年因犯盗窃罪被兰州铁路运输法院判处有期徒刑六年；2000年因犯贩卖毒品罪被陇西县人民法院判处有期徒刑四年；2005年因犯盗窃罪被兰州铁路运输法院判处有期徒刑一年；2010年因犯非法持有毒品罪被兰州铁路运输法院判处有期徒刑九年，2017年11月6日因刑满被释放。17.刑事判决、医学鉴定表、吸毒人员管控信息、罪犯死亡证明，证明犯罪嫌疑人张某患有心脏病，系吸毒管控人员；2016年9月23日张某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金2000元；2018年4月20日张某因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元，撤销缓刑，决定执行有期徒徒刑一年六个月，并处罚金4000元。张某于2019年6月28日死亡。18.办案说明，证明给冯某贩卖毒品的广河毒贩马某还未抓获，待抓获后另案处理。19.户籍证明，证明被告人冯某生于1980年12月25日、李某1生于1968年3月1日，均为完全刑事责任能力人。原审法院认为，被告人冯某、李某1违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品海洛因，二人的行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。被告人冯某非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立。冯某犯数罪，应数罪并罚。冯某系累犯，应从重处罚。冯某自愿认罪认罚，可酌情从宽处罚。李某1系累犯、毒品再犯，应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百四十八条，第六十九条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一.被告人冯某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元。犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金两千元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金七千元。二.被告人李某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元。三.作案工具手机三部，依法没收。冯某上诉称：原判对其量刑过重，请求二审法院对其从宽处罚。李某1上诉称：两次贩卖毒品活动他均不知情、未参与；原判认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。二审查明的事实与一审认定的事实一致。一审法院在判决中列举了认定本案刑事事实的证据，所列证据已在一审法院开庭审理时出示、宣读并质证，本院审查属实，予以确认。本院认为，原判认定原审被告人冯某、李某1犯贩卖毒品罪、原审被告人冯某犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。上诉人冯某关于原判对其量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人李某1关于两次贩卖毒品活动他均不知情、未参与的上诉理由，与原判查明的事实不符，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴青彩审判员  李 瑛审判员  邢建新二〇二〇年四月十六日书记员  郭 娟