四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终116号 上诉人（原审原告）：任富英，女，1972年2月12日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人:余朝河,四川天府风律师事务所律师。 委托诉讼代理人:韩代玉，四川天府风律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆伊犁奎屯市天北新区行知园-天北大道33幢第13层，统一社会信用代码91654003726998357M。 法定代表人：丁午育，公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘雪莲，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘智聪，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。 上诉人任富英因与上诉人新疆北方建设集团有限公司（以下简称新疆北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任富英的委托诉讼代理人余朝河、上诉人新疆北方公司的委托诉讼代理人刘雪莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 任富英上诉请求：1.请求撤销四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初2172号民事判决，依法改判新疆北方公司返还投标代理费53,061元、民工保函费16,000元及手续费13.5元、履约保证金973,604元及手续费15元，并支付资金利息。利息的计算方式为:以53,061元为本金从2017年6月30日起至本金支付完毕时止，以16,013.5元为本金从2017年8月24日起至本金支付完毕时止，以973,619元为本金从2017年9月5日起至本金支付完毕时止，以上各笔金额利率均以年利率6%进行计算。2.本案一审、二审案件受理费、保全费等诉讼费用由新疆北方公司承担。事实和理由：首先，原审判决已查明：“法院依职权对四川省武都水利水电集团有限责任公司进行了询问。该公司表示被上诉人系本案的中标主体，招投标代理费、民工工资保函费、履约保证金等费用均应由中标方承担”。任富英不是中标方，到目前为止新疆北方公司仍拖欠任富英的工程款，2018年10月新疆北方公司将任富英清退出场。双方无合同约定、也没有法律规定招投标代理费、民工工资保函费应当由任富英承担，同时四川省武都水利水电集团有限责任公司也明确表示招投标代理费、民工工资保函费、履约保证金等费用均应由中标方承担。原审法院认为投标代理费、民工工资保函费属于任富英为了与新疆北方公司建立合同关系的合理开支费用，没有事实与法律依据。 新疆北方公司辩称，任富英的上诉请求均没有事实及法律依据。投标代理费无证据证明由任富英缴纳，其要求新疆北方公司退还53,061元投标代理费无事实依据。关于民工保函费16,000元，《建筑农民工工资支付担保函》应是基于委托合同形成的交付成果，任富英未提交成都生光非融资性担保有限公司的委托合同，无法证实任富英诉求。请求驳回任富英的上诉请求。 新疆北方公司上诉请求：1.请求撤销四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初2172号民事判决第一项；2.请求改判新疆北方公司向任富英退还履约保证金449,595.92元,或将本案发回重审；3.本案一二审受理费、保全费由任富英负担。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序。（一）一审法官没有履行应尽的释明义务。一审法官应当向当事人释明可以对工程造价进行鉴定，并告知未鉴定的后果，但一审法官未向当事人释明。（二）一审法院不受理新疆北方公司的司法鉴定申请剥夺新疆北方公司举证、质证权利。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决未查明任富英的实际工程款总量及新疆北方公司实际支付任富英的工程款和超付的工程款，事实认定有遗漏。当事人双方对任富英完成的工程总量及实际支付的工程款、超付的工程款存在争议，是本案事实审查的关键，但一审法院未查明该事实。（二）一审判决认定新疆北方公司没有充分证据证明任富英有违法分包、转包及民工闹访情况，事实认定错误。新疆北方公司提交的证据足以证明任富英将工程分包给赵加全、邓必均，但一审判决认定新疆北方公司没有充分证据证明任富英有违法分包、转包及农民工闹访情况。三、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认定履约保证金符合退还条件属适用法律错误。根据招标投标法第六十条的规定，任富英未履行承诺将工程再次分包，符合不予退还保证金的条件。一审法院回避双方至今未结算的事实，简单适用合同相对性原则错误。案涉工程业主近期对新疆北方公司进行罚款，此损失应当从任富英的履约保证金中扣除，合同解除并不意味着退还全部保证金。（二）一审判决认定履约保证金不能和工程款予以品迭扣除错误。任富英的履约保证金和新疆北方公司超额支付工程款为同一工程合同法律关系项下发生的款项，符合法律规定的抵销权行使要件。 任富英辩称，1.双方对工程款有过结算，新疆北方公司请求司法鉴定无法律依据；2.任富英违法分包不成立，任富英个人下有班组是正常的；3.任富英代新疆北方公司缴纳保证金，因新疆北方公司单方解除合同，后续工程由其自行完成，新疆北方公司应当退还保证金。 任富英向一审法院起诉请求：1.请求判决新疆北方公司退还报名费12,000元及手续费6.25元、投标代理费53,061元、履约保函费65,000元及手续费18.5元、民工保函费16,000元及手续费13.5元、履约保证金973,604元及手续费15元，并支付资金利息。利息的计算方式为：以12,006.25元为本金从2017年5月23日起至本金支付完毕时止，以53,061元为本金从2017年6月30日起至本金支付完毕时止，以65,018.5元为本金从2017年8月15日起至本金支付完毕时止，以16,013.5元为本金从2017年8月24日起至本金支付完毕时止，以97,3619元为本金从2017年9月5日起至本金支付完毕时止，以上各笔金额利率均以年利率6%进行计算；2.本案案件受理费、保全费等诉讼费用由新疆北方公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月，招标人四川省武都水利水电集团有限责任公司发出招标文件，对四川省武都引水第二期灌区工程金龙分干渠（项目名称）二标段施工招标，招标文件第1.1.3规定招标代理机构是四川大家工程项目管理有限公司；第3.4.1规定，投标保证金的金额是240,000元，以现金或者支票形式提交，也可以以银行保函形式提交；第7.3.1规定，履约担保，履约保证金=中标价（扣除招标人暂定部分）的10%，投标最高限价1204.24万元，投标人可以选用下列形式之一提交履约保证金：1.以现金或者支票的形式全额提交，2.以银行保函形式全额提交，3.以现金或者支票、银行保函形式组合提交，采用现金或者支票形式的履约担保必须通过中标人基本账户以银行转账方式缴纳，采用银行保函形式的履约担保必须提供中标人基本账户银行出具的保函原件；第10.2规定了招标代理服务费，中标的投标人支付，招标代理服务费不计入投标报价；2017年6月26日，四川省武都水利水电集团有限责任公司发出中标通知书，通知新疆北方公司作为中标人。2017年6月30日，四川大家项目管理公司出具了收据，载明收到新疆北方公司交来招投标代理费53,061元。2017年7月10日，新疆北方公司向任富英出具委托书，委托任富英作为新疆北方公司代理人参与合同签订谈判，7月11日，新疆北方公司向四川省武都水利水电集团有限责任公司出具介绍信，介绍任富英前来办理涉案工程施工合同签订事宜。2017年7月，四川省武都水利水电集团有限责任公司与新疆北方公司签订了施工合同，任富英未在施工合同上签字盖章。2017年8月24日，任富英向成都生光非融资性担保有限公司汇款16,000元，并注明民工保函费。8月25日，成都生光非融资性担保有限公司出具建筑农民工工资支付担保函，对新疆北方公司在本案工程建设中的民工工资进行担保。2017年9月5日，任富英向新疆北方公司子公司奎屯广佳商贸有限责任公司汇款973,604元。同日，新疆北方公司向四川省武都水利水电集团有限责任公司缴纳履约保证金973,604元。2017年12月22日，新疆北方公司成立了四川武都引水第二期灌区工程金龙分干渠二标段项目、启用了项目公章、任命了项目经理。此后，任富英对部分工程进行了施工，2018年10月任富英退场。双方对任富英实际的工程款总量及新疆北方公司实际已支付任富英的工程款和超支付的工程款存在争议，但双方均未提出在本案予以确定。 一审法院认为，合同双方当事人应当按照合同约定全面履行合同权利义务，合同没有约定或约定不明的，双方应当按照行业惯例本着诚实信用原则解决纠纷。本案的争议焦点为：1.履约保证金是否符合退还条件及是否可以和工程款予以品迭、扣除；2.新疆北方公司是否退还任富英缴纳的报名费、招投标代理费、履约保函费、民工工资保函费及产生的费用和是否承担利息。关于履约保证金是否符合退还条件及是否可以和超支的工程款予以品迭、扣除的问题。本案中，虽然双方没有签订书面合同，但新疆北方公司中标本案涉案工程，任富英参与工程招标，缴纳了招投标代理费、民工工资保函费，并向新疆北方公司缴纳了履约保证金和实际参与施工的事实清楚，双方形成了事实上合同关系。对新疆北方公司提出根据任富英有违法分包、转包及民工闹访的情况，不符合保证金退还条件，新疆北方公司没有充分证据证明任富英有违法分包、转包及民工闹访的情况，且承诺书载明，在四川省武都水利水电集团有限责任公司因任富英有违法分包、转包及民工闹访的情况并给予新疆北方公司罚款后，新疆北方公司再从任富英的保证金及工程款扣除。审理中，新疆北方公司明确表示业主方没有对其进行相应扣款处罚，故对新疆北方公司的该辩解意见不予采纳。对新疆北方公司主张保证金退还还应遵守新疆北方公司与四川省武都水利水电集团有限责任公司签订的施工合同关于保证金的约定。根据合同相对性原则，新疆北方公司与四川省武都水利水电集团有限责任公司签订的合同约定的权利义务不能约束不是合同相对人的任富英，故对新疆北方公司的该辩解意见，不予采纳。综上，在任富英对部分工程进行施工就退场后，双方均不能实现最初的合同目的，合同关系已经解除，新疆北方公司主张的履约保证金不符合退还条件的辩解意见亦没有采纳，故基于合同目的缴纳的履约保证金则应退还给任富英。对任富英缴纳履约保证金产生的费用15元，该费用不是双方履行合同、缴纳履约保证金的必要费用，应该由任富英自己承担。对于利息，双方没有约定，新疆北方公司没有及时退还任富英的保证金应当承担相应的债务利息，但标准应当以中国人民银行同期同类贷款利率标准计算从任富英主张权利时计算。对履约保证金是否可以和新疆北方公司超支的工程款予以品迭、扣除的问题。工程款是双方对工程量实际造价及相关费用的结算，履约保证金是履行合同能力的保证，二者是不同的法律关系，故不能互相扣除、品迭。且本案中，双方对任富英实际施工的工程款总量和新疆北方公司已向任富英支付的工程款、超付的工程款尚存争议，双方均没有对任富英的施工工程款主张确认，新疆北方公司亦明确表示超支的工程款另行主张权利。故履约保证金不可以和超支的工程款予以品迭、扣除。关于是否退还任富英缴纳的报名费、招投标代理费、履约保函费、民工工资保函费及产生的费用和是否承担利息的问题。关于报名费和履约保函费，任富英不能证明以上费用交予新疆北方公司或公司工作人员，也不能证明该两笔费用是用于该案涉案工程，故对任富英的该部分诉讼请求，不予支持。对招投标代理费和民工工资保函费，虽然任富英缴纳了上列两笔费用，但这两笔费用的缴纳是基于任富英欲与新疆北方公司建立合同关系，承建涉案工程，该两笔费用应当认定为任富英和新疆北方公司建立合同关系的合理开支费用，且任富英实际承建了该工程的部分工作，获得了工程款报酬，故对任富英的该部分诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：“一、由新疆北方建设集团有限公司在本判决生效之日起三十日内向任富英退还履约保证金973,619元及利息，利息从2019年8月29日至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回任富英其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8,046元，保全费5,000元，共计13,046元，由任富英负担2,920元，新疆北方建设集团有限公司负担10,126元”。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新疆北方公司向本院提交了三组证据，一是业主四川省武都水利水电集团有限责任公司的罚款文件、罚款收据，拟证明任富英违反承诺导致工期延误，业主从应付工程款中扣除罚款；二是《四川武都引水第二期灌区金龙分干渠二标段工程任富英劳务队工程量结算单》，拟证明邓必均、赵加全认可劳务队工程量为300,447.52元；三是材料费、机械费付款凭证，拟证明新疆北方公司为任富英垫付机械费及材料费283,755.32元。新疆北方公司已实际支付任富英工程款734,455.6元。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，任富英质证认为，对第一组证据的三性均不认可，文件形成时间是一审期间，不属于本案新证据，收据也未载明处罚的何笔款项。对于第二组证据，任富英未签字，即使真实，也仅是劳务费的结算清单，不等于其他费用。对第三组证据，付款凭证的付款时间是在一审判决后，该笔款项均在一审判决后，是否与本案存在关联性有异议。 本院经审查认为，新疆北方公司提交的第一组证据未载明业主单位对新疆北方公司进行罚款系任富英违约所致，达不到新疆北方公司的证明目的，本院不予采信。新疆北方公司提交的《四川武都引水第二期灌区金龙分干渠二标段工程任富英劳务队工程量结算单》无任富英本人签字，达不到新疆北方公司的证明目的，本院不予采信。对新疆北方公司提交的第三组证据的真实性、合法性予以确认，但原告退场时间为2018年10月，新疆北方公司提交的转账凭证时间均为2019年12月之后，新疆北方公司在任富英退场一年后再垫付材料费、机械费等费用，且其自认未与任富英进行工程结算，工程量亦无法确认，故达不到其已超付工程款的证明目的，本院不予采信。 本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.新疆北方公司是否应当承担支付任富英投标代理费、民工保函费的责任；2.本案一审程序是否违法；3.任富英在本案中是否存在违约行为，履约保证金是否符合退还条件，本案工程款是否应当在履约保证金中予以抵扣。 一、关于新疆北方公司是否应当承担支付任富英投标代理费、民工保函费的责任的问题。综合任富英参与案涉工程投标、缴纳履约保证金、缴纳民工工资保函、组织工人入场施工等行为来看，任富英在退场前为案涉工程的实际施工人，其作为实际施工人缴纳投标代理费、民工保函费均是为了推动案涉工程顺利进行，现其主张新疆北方公司退还投标代理费、民工保函费，本院认为，投标代理费、民工保函费均是承揽工程支出的费用，任富英作为实际施工人对案涉工程进行了部分施工，获取了相应利益，现其主张新疆北方公司全额退还投标代理费、民工保函费无事实及法律依据，本院不予支持。 二、关于本案一审程序是否违法的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一项“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，当事人提交司法鉴定的时间为举证期限届满前，且申请鉴定事项必须与待证事实有关联，故新疆北方公司认为一审法院程序违法的主张不成立，理由如下：第一，新疆北方公司在一审庭审结束后才向法院提交司法鉴定申请，已超过本案举证期限；第二，本案依法受理的是任富英要求新疆北方公司返还履约保证金、投标代理费等费用的诉讼请求，审查范围仅限任富英主张的诉讼请求是否符合事实及法律规定，现新疆北方公司主张对任富英完成的工程部分进行司法鉴定，其目的在于抵销、吞并或排除任富英的诉讼请求，不属于抗辩范畴，因此，新疆北方公司应当提起反诉达到其抵扣相关费用的目的。根据不告不理原则，由于新疆北方公司未提起反诉，其申请对任富英实际完成部分进行司法鉴定已超过本案审理范围，一审法院未就该项进行释明并准许新疆北方公司的司法鉴定申请并未违反法定程序。 三、关于任富英在本案中是否存在违约行为，履约保证金是否符合退还条件，本案工程款是否应当在履约保证金中予以抵扣的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，新疆北方公司应提交相应证据证明任富英存在违约行为，现新疆北方公司未提交证据证明业主单位对其罚款的合理性，也未提交证据证明业主单位对其进行罚款系任富英违约行为导致，应当承担举证不能的后果。由于双方对案涉工程是否结算存在争议，任富英实际完成部分工程价款无法确定，因而亦无法明确超付工程款情况，故新疆北方公司所谓超付的工程款不能在履约保证金中予以抵扣，如确存在工程款超付情况，新疆北方公司可另行向任富英主张。任富英因各种原因于2018年10月退场，合同目的已无法实现，新疆北方公司承接任富英对案涉工程进行施工，缴纳履约保证金的主体为新疆北方公司而非任富英。同时，任富英无建筑企业施工资质，其与新疆北方公司之间形成的事实合同因违反法律法规的强制性规定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，任富英请求新疆北方公司返还代缴的履约保证金的主张符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，任富英、新疆北方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,567.09元，由任富英负担1,526.86元，新疆北方建设集团有限公司负担9,040.23元。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  姚梓佳 审判员  刘尧志 二〇二〇年四月二十七日 书记员  陈 琳