安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终1039号上诉人（原审被告）：刘思忠，男，1962年7月出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：吴小青，安徽文得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方磊，男，1986年5月出生，汉族，安徽省巢湖市人，住巢湖市。上诉人刘思忠因与被上诉人方磊承揽合同纠纷案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初2821号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘思忠的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判驳回方磊的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由方磊承担。事实和理由：1、本案原审过程中经过二次开庭，第一次开庭，方磊提供相关证据不足证明其已按双方签订的合同书之约定履行其装修义务，即方磊之证据无法证明其交付的装修各项目符合合同之约定。例如，防腐木、外墙防腐漆等刘思忠已当庭举证方磊用的系劣质产品，现场视频播放证明大门、墙面及地平多处开裂掉漆脱落。一审主审法官要求方磊进行两方面鉴定：①质量鉴定。②装修价款鉴定。但质量鉴定没有进行，只进行了价款鉴定，刘思忠对价款鉴定人现场提出异议，认为先质量鉴定，然后才能进行价款鉴定，若质量鉴定不合格，价款鉴定无任何法律意义。该意见也向一审主审法官讲了，但不被采纳。后来由于方磊的原因造成质量鉴定不成，一审主审法官又要求刘思忠进行质量鉴定，但为时已晚，安徽省建筑工程质量第二监督检测站认为已超过质保期，无法鉴定，该超期行为系方磊造成的，与刘思忠无关。本案目前只有装修价款鉴定，质量是否合格无法确定。一审只依据价款鉴定进行单方面判决，程序前后颠倒，严重违法，侵害了刘思忠合法的财产权、诉讼权。2、鉴定意见书总价款得出的结论来源于现场测量的装修量乘以双方合同约定的单价款，那么合同约定的实物与价款是否相一致，则鉴定人无法确定，刘思忠在一审中申请鉴定人出庭接受询问，对涉案装修项目其现场看到的木材是否系防腐木，鉴定人无法辨认，不能确定；对外墙防腐漆掉色、脱落，鉴定人回答其在现场没看，无法确定是否系外墙防腐漆；鉴定人回答其没有要求方磊提交所装修的材料发票以便正确计算价款；彩钢瓦梁柱生锈开裂鉴定人回答其不清楚；当问至：“你所出具的鉴定意见书装修总价款结论是否系质量合格与不合格均得出同一数值?”这个关键问题被一审主审法官打断，并且告知鉴定人：“你不要回答他”。综上，该鉴定意见书不具有真实性、合法性、关联性。3、方磊出具的证据材料采购单据均系手工开出的收据，随意性很大，无法确定其真实性。一审主审法官应当要求方磊出具相关装修的发票，从而与双方合同约定项目核对，确定其是否按合同约定购买装修材料。刘思忠一审证据视频光盘照片已当庭播放，充分证明方磊装修所采用的劣质材料，不符合合同约定。安徽省建筑工程质量第二监督检测站也答复大门及门窗地面等多处开裂。以上事实以第二次庭审笔录为证，充分证明涉案装修款鉴定意见书依据错误。从方磊完工日起，刘思忠即不认可，双方发生争议，甚至报警，然后收条也注明了双方存在争议，由法院解决。双方合同约定：验收合格才付全款。至今双方无验收，也不可能按现状劣质装修验收。4、一审依据民诉法第64条之规定，谁主张谁举证，将举证案涉装修是否合格之责任完全分配给刘思忠系错误的。由于方磊系装修承揽人，其对装修是否符合合同约定负有举证义务，刘思忠已举证了现场装修视频、合同约定及收条注明存在争议，刘思忠完成举证义务。本案系承揽合同纠纷，依法应当适用承揽合同之法律规定，即承揽人应当依双方约定按质按量完成工作任务向定作人交付工作成果。至今承揽人均无法证明其按约定向刘思忠交付工作成果，实际情况是其交付的装修系劣质材料、偷工减料、多处开裂、掉漆劣迹斑斑。方磊辩称，外墙防腐漆购买的是立邦的，巢湖大市场只有两家卖防腐漆的，如果是伪劣的应该由质量检测部门认定。墙面、地面皲裂刘思忠在一审陈述是为了节省成本，外墙粉刷很粗糙，不要求处理，直接刷防腐漆。地面皲裂是因为9月太阳晒的有点开裂，但是树荫下和房间内部都没有，都属于正常现象。合同约定工程结束就支付工程款，但是刘思忠一直拖延，不予结算。方磊向一审法院提出的诉讼请求为：1、刘思忠给付方磊承揽工程款49000元；2、刘思忠赔偿方磊误工费20000元；3、本案的诉讼费由刘思忠承担。一审法院查明：2018年8月29日，双方签订了一份合同，约定由方磊为刘思忠经营的三瓜公社南瓜村“村里人家”饭店进行装修，合同约定了装修的项目、规格型号、数量、单价。同时约定严格按照要求的样式、材质、工艺方法、数量和国家标准加工制作，质保一年。结算方式为首付50%，货到现场付80%，安装结束验收合格付总货款的100%。合同签订后，方磊进行了装修，并于2018年10月6日交付了工程。刘思忠接收工程后因质量问题与方磊发生争议，一共支付了95000元装修款。方磊于2019年3月10日出具了95000元的收条给刘思忠，注明：剩余尾款由法院判决，如少于95000元，方磊要退给刘思忠，如多于95000元，刘思忠要认可。本案在审理过程中，方磊申请对工程量及工程款进行司法鉴定，经安徽合普项目管理咨询集团有限公司鉴定，工程总造价为118363.4元。刘思忠对鉴定结论有异议，对其三性均不予认可，但明确表示不申请重新鉴定。刘思忠申请对工程质量进行鉴定，安徽省建筑工程质量第二监督检测站经现场勘察后，回复：现场查看，大门、入口木线条及地面水泥砂浆地面存在开裂现象。但根据现场调查和提供的资料，双方只对数量、单价、质保期进行约定，对结构布置、材料的材质、尺寸、施工做法均无具体要求，也无设计图纸，该工程超出质保期，无法检测鉴定。一审法院认为：方磊与刘思忠之间，存在着承揽合同关系，双方均应按照约定履行。方磊按照约定为刘思忠进行装修，并向刘思忠交付了工程。方磊要求刘思忠给付所欠工程款的请求，合理合法，一审法院予以支持。刘思忠虽对工程质量有异议，但却在未对工程质量进行鉴定，并确认验收的情况下擅自使用，故对其辩称方磊的工程未达到合同约定的质量要求的意见不予采纳。刘思忠辩称方磊使用的材料不是合同约定的材料，但未提供证据予以证明，故对此辩称意见亦不采纳。刘思忠虽对鉴定机构的鉴定结论有异议，但明确表示不申请重新鉴定，一审法院认为，方磊申请鉴定，一审法院通过合法程序委托有资质的机构进行鉴定，其所做出的结论在刘思忠没有充分证据推翻的情况下，应作为定案的依据，故可确认本案争议的工程价款为118363.4元，扣除已支付的95000元，刘思忠仍应支付方磊23363.4元。本案中安徽省建筑工程质量第二监督检测站虽未接受委托对工程质量进行鉴定，但根据刘思忠提交的证据及安徽省建筑工程质量第二监督检测站现场察看的情况反映，装修工程确实存在一定的瑕疵，刘思忠修复需要一定的费用，故一审法院酌定扣减工程总造价的5%，即5918元作为修复费用，据此刘思忠现应支付方磊17445.4元。另方磊要求刘思忠赔偿20000元误工费，没有事实及法律依据，对此，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条之规定，判决：一、刘思忠于判决生效后十日内给付方磊装修工程款17445.4元；二、驳回方磊的其他诉讼请求。案件受理费765元由方磊承担300元，刘思忠承担465元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，本案中，方磊按照约定对案涉房屋进行装修，并向刘思忠交付了工程，刘思忠应向方磊支付工程款项。刘思忠虽陈述对工程质量有异议，但在二审审理中已自认于2018年10月对案涉房屋进行使用，故对其上诉称方磊的工程未达到合同约定的质量要求的意见，故不予支付工程款的意见不予采纳。根据方磊的申请，一审法院通过合法程序委托有资质的机构进行鉴定，刘思忠虽对鉴定机构的鉴定结论有异议，但明确表示不申请重新鉴定，故该鉴定结论应作为定案的依据。本案中安徽省建筑工程质量第二监督检测站虽未接受委托对工程质量进行鉴定，但根据刘思忠提交的证据及安徽省建筑工程质量第二监督检测站现场察看的情况反映，大门、入口木线条及地面水泥砂浆地面存在开裂现象，装修工程确实存在一定的瑕疵，故一审法院酌定扣减工程总造价的5%，即5918元作为修复费用并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1530元，由上诉人刘思忠负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇二〇年四月二十七日书记员 孟 成附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。