四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川08民终139号 上诉人：四川广运集团苍溪有限公司，住所地：苍溪县陵江镇红军路中段401号。 法定代表人：**茂，经理。 委托诉讼代理人：阳军，四川汉能律师事务所律师（一般代理）。 委托诉讼代理人：曾鑫，四川汉能律师事务所律师（一般代理）。 上诉人：蒲明友，男，1964年3月17日出生，回族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：杨先华，四川诰通律师事务所律师（特别授权）。 四川广运集团苍溪有限公司与蒲明友劳动争议纠纷一案，双方均不服四川省苍溪县人民法院（2019）川0824民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 四川广运集团苍溪有限公司上诉请求撤销（2019）川0824民初2210号民事判决第二项、第三项，改判驳回蒲明友的一审诉讼请求，支持四川广运集团苍溪有限公司的一审诉讼请求。提出如下事实与理由：（1）蒲明友从2013年8月至解除劳动合同，未履行请假手续，无故旷工，没有为四川广运集团苍溪有限公司提供劳动，严重违反公司管理规定，公司已将2013年10月之前的工资全额支付，蒲明友系苍溪嘉陵中等职业学校校长，从2008年开始就存在双重劳动关系，四川广运集团苍溪有限公司垫缴的社会保险费应全额退还，且不应缴纳2019年3月、4月的社会保险费，判决补发自2013年11月至2019年4月11日的工资也没有法律依据，且以700元基数计发工资超出蒲明友的诉讼请求，四川广运集团苍溪有限公司解除劳动合同不符合劳动合同法支付经济补偿金条件，判决支付经济补偿金错误；（2）《国有企业实行劳动合同暂行规定》已失效，适用《中华人民共和国社会保险法》《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》时没有明确条款，均属于适用法律错误。 蒲明友上诉请求撤销（2019）川0824民初2210号民事判决第二项、第三项，改判四川广运集团苍溪有限公司支付足额经济补偿金及补发自2013年11月至2019年4月11日期间未发的工资。提出如下事实与理由：（1）判决每月按单位基础工资700元计发标准过低，应按照2013年11月前月平均工资1450元标准计发；（2）应按解除劳动合同前上年度即2018年度广元市职工月平均工资计发经济补偿金；（3）四川广运集团苍溪有限公司为蒲明友足额缴纳社会保险费是法定职责与义务，判决蒲明友退还蒲明友个人缴纳部分的社会保险费本金及利息没有法律依据。 四川广运集团苍溪有限公司向一审法院起诉请求判决蒲明友返还垫支的社会保险费用88427.29元及垫付期间的资金利息。 蒲明友向一审法院起诉请求判决四川广运集团苍溪有限公司向蒲明友支付经济补偿金66000元、自2013年11月起至2019年4月止违法停发的工资132000元及为蒲明友缴纳至劳动合同解除之日止的“五险一金”保险费用。 一审法院认定事实：被告蒲明友于1986年9月起与原告广运集团苍溪公司建立劳动关系，期间从事过汽车修理、工会干事、保卫科长、经营部主任等职务。在其管理公司门面期间与公司产生矛盾分歧，广运苍溪公司于2013年11月停发了被告蒲明友的工资，于2015年1月停止为其缴纳“五险一金”。被告蒲明友在2019年2月16日在广元市参加市人代会期间，因突发疾病入院治疗，发现原告停缴了“五险一金”和其工资，经双方协商，原告为其补缴了2015年1月至2019年2月的社会保险，工资等未达成一致意见。广运苍溪公司于2019年3月23日向蒲明友邮寄选岗告知书（客运中心站保洁员、三品检查员、出站检查员，三个岗位择一选择。）并于2019年3月25日以公司劳资办名义短信要求其于3月27日到公司报到上班。蒲明友于2019年3月26日向广元苍溪公司经理**茂短信请病假，未回复。于2019年3月29日报到选择了三品检查员岗位，3月30日17点28分蒲明友因1.腔隙性脑梗塞2.眩晕综合症3.高血压2级极高危4.高血压心脏病、窦性心律过缓5.2型糖尿病6.胆囊结石7.痛风8.肾功能不全，入苍溪县中医院住院治疗，当日再次以短信形式向**茂经理请病假，未回复。后又于2019年4月2日以短信形式向客运中心站罗建洪站长请病假，未回复。后于2019年4月26日好转出院。期间因双方协商未能将工资、经济补偿金等问题达成一致意见,被告蒲明友于2019年4月11日向苍溪县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。广运苍溪公司于2019年4月14日以蒲明友长期旷工为由作出关于解除蒲明友劳动合同的通知。2019年6月17日，仲裁委员会作出苍劳人仲案[2019]032号仲裁裁决书，对该仲裁裁决双方均不服，先后向本院提起诉讼。 同时查明，广元苍溪公司在2014年2月17日会议纪要中劳动纪律项载明“凡是2014未上班人员，一律停发工资，严格按照考勤表执行……”，在2015年4月23日制作的四川广运集团苍溪有限公司关于2015年1、2、3月份绩效考评情况的通报—五、重点考评，载明“由于历史原因**林、蒲明友2位同志未按规定到岗位上班，经绩效考评领导小组工作会议决定：停发2015年1-3月份工资，同时从2015年1月起停止缴纳社会保险”。但广运苍溪公司举证称在2013年11月已停发蒲明友工资，停发前工资由基础工资600元和岗位绩效工资构成。现公司的工资由基础工资700元和岗位绩效工资构成。本院要求其提供蒲明友每月工资发放依据，未提供。蒲明友提供的2013年银行卡交易明细清单仅能证明2013年6月份实发工资为1531.44元，2013年7月实发工资为1251.98元。社会保险于2015年1月停止为蒲明友缴纳，后补缴至2019年2月。 第二次庭审中，四川广运集团苍溪有限公司放弃主张劳动关系于2019年4月16日因蒲明友旷工解除，认可蒲明友方主张的劳动关系由蒲明友方于2019年4月11日申请解除。 一审法院认为，双方虽然在事实方面有很多分歧，但原、被告的劳动关系至2019年4月11日仍然存在，双方都没有异议，双方间劳动关系于2019年4月11日解除，双方现也没有异议。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，劳动关系存续期间，用人单位应当为单位职工缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，故四川广运集团苍溪有限公司应为蒲明友缴纳五险至解除劳动关系时为止。故对广运苍溪公司提出的全额退还补缴的社会保险88427.29元的诉讼请求，本院不予支持；对其变更后的要求退还垫支的“五险”中个人部分23419.8的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”，故本案未及时足额缴纳的蒲明友社会保险产生的滞纳金11729.6元应由四川广运集团苍溪有限公司承担；蒲明友个人应缴的社保本金及利息18714.14元，由蒲明友个人承担，四川广元集团苍溪有限公司垫支的该部分款项蒲明友应予以退还。同时四川广运集团苍溪有限公司还应当为蒲明友补缴2019年3月至4月的社会保险。 蒲明友在2019年4月11日以广元苍溪公司长期不给其安排工作岗位，长期不给其发放工资，不给其提供劳动保护为由向仲裁委员会提出解除劳动关系等申请。而广运苍溪公司以蒲明友长期旷工为由，于2019年4月14日作出解除与蒲明友劳动关系的通知。蒲明友在公司上班时的工作岗位是商贸科主办，职责是对公司的商业用房进行管理，后来公司把这一工作职责交给了他人管理。蒲明友称自此公司未给其安排工作岗位。公司称自此开始蒲明友长期旷工。蒲明友未提供有相关证据。公司提供有公司考勤记录，2014年2月17日会议纪要和2015年4月23日的关于2015年1、2、3月份绩效考评情况通报。该三份证据所记载的内容互相不能印证。对这段时间蒲明友为何没有到公司上班，真实情况难以认定。但考虑到如果是旷工公司应该作出处理，公司不但没有对其作出处理，反而在2019年3月23日给蒲明友发通知要求蒲明友到公司选岗上班，由此可以推定蒲明友没有到公司上班，不是出于自身的“旷工”，而有可能是“历史原因”。故此公司以“旷工”为由不给蒲明友发放工资是错误的。但鉴于蒲明友确实在这段时间未给公司提供劳务，双方也未提供蒲明友工资发放标准，可酌情按四川广运集团苍溪有限公司职工基础工资700元每月的标准向其发放工资。 至于经济补偿金，在公司通知蒲明友上班后，蒲明友到岗选了岗，选岗前后蒲明友以身体有病向公司领导请病假，公司领导对蒲明友的请假申请，不予回复，其作法是错误的，违反了《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定。蒲明友以四川广运集团苍溪有限公司长期不给其发放工资，不给其提供劳动保护为由主动申请解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，作为用人单位的广运集团苍溪公司应该向蒲明友支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本案经济补偿金应当分段计算，在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前的经济补偿金，根据《国营企业实行劳动合同暂行规定》第十五条第（二）项、第二十三条的规定应当支付最多不超过十二个月本人工资标准的生活补助费。因双方均未提供蒲明友的工资发放记录，按照2007年度广元市职工月平均工资1276.58元计，十二个月即15319元；2008年至2019年4月11日的经济补偿金，因蒲明友在2013年后未向公司提供劳动，每月按基础工资700元计算，11.5个月即为8050元，经济补偿金共计23369元。 依照《中国人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）（二）项、第四十七条、第九十七条第三款、《国营企业实行劳动合同暂行规定》第十五条第（二）项、第二十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）原告四川广运集团苍溪有限公司与被告蒲明友双方间劳动关系于2019年4月11日解除；（二）四川广运集团苍溪有限公司应当向蒲明友补发2013年11月至2019年4月11日共计65.5个月，按单位基础工资700元每月计发的工资共45850元；并向蒲明友支付经济补偿金23369元；（三）蒲明友应向四川广运集团苍溪有限公司退还公司代缴的2015年1月至2019年2月蒲明友个人缴纳部分的社保费用本金及利息18714.14元，同时四川广运集团苍溪有限公司在本判决生效之日起10日内为蒲明友补缴2019年3月至2019年4月期间的基本保险手续并缴纳相关费用，各自应承担的费用以社保经办机构核算为准，其中由用人单位缴纳的部分（含本金、利息、罚息等）由四川广运集团苍溪有限公司缴纳，个人缴纳部分由蒲明友缴纳。 经本院审理对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点有三个方面，一是蒲明友应否全额或部分退还四川广运集团苍溪有限公司补缴2015年1月至2019年2月期间的社会保险费及四川广运集团苍溪有限公司应否为蒲明友继续缴纳2019年3月至4月的社会保险，二是四川广运集团苍溪有限公司应否为蒲明友补发2013年11月至2019年4月的工资及如何认定补发工资标准，三是四川广运集团苍溪有限公司应否为蒲明友支付经济补偿金及如何认定经济补偿金标准。 关于社会保险费问题。双方当事人自1986年9月开始建立劳动关系，直到2019年4月11日解除劳动关系。四川广运集团苍溪有限公司在2019年2月为蒲明友补缴了2015年1月至2019年2月的社会保险。《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位应当为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，在劳动关系存续期间，用人单位应当为其职工缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，其中，职工和用人单位共同缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金…”。因此，四川广运集团苍溪有限公司应当缴纳蒲明友至2019年4月的社会保险费，其中，蒲明友也应该承担社会保险机构核定其个人缴纳费用。四川广运集团苍溪有限公司补缴2015年1月至2019年2月的保险费中，蒲明友应当承担其个人应缴社保本金及利息18714.14元，其余部分理应由四川广运集团苍溪有限公司承担。四川广运集团苍溪有限公司关于不应补缴2019年3月至4月社会保险、蒲明友应当返还补缴2015年1月至2019年2月社会保险费88427.29元的上诉理由不成立；蒲明友关于不应返还其个人承担部分社会保险费本息18714.14元的上诉理由亦不成立。 关于补发工资问题。蒲明友长期没有为四川广运集团苍溪有限公司提供劳动，四川广运集团苍溪有限公司从2013年11月起停发蒲明友的工资，从2015年1月起停止缴纳蒲明友的社会保险费，四川广运集团苍溪有限公司提供的证据载明公司停发工资、停止缴纳社会保险费是基于“历史原因”，双方对蒲明友长期不在岗的原因存在争议，事实上，四川广运集团苍溪有限公司于2019年2月又为蒲明友补缴了2015年1月至2019年2月的社会保险，并在2019年3月23日书面通知蒲明友到公司选择劳动岗位，基于以上原因，原判酌情按四川广运集团苍溪有限公司职工月基础工资700元的标准判决补发2013年11月至2019年4月11日的工资并无不当。因此，四川广运集团苍溪有限公司关于不应当补发工资和蒲明友关于月补发工资标准低的上诉理由均不成立。 关于经济补偿金问题。四川广运集团苍溪有限公司在与蒲明友的劳动关系存续期间存在停发工资、停止缴纳社会保险费等情形，蒲明友申请解除劳动关系，广运集团苍溪公司理应按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定向蒲明友支付经济补偿金。双方当事人的劳动关系发生在《中华人民共和国劳动合同法》开始施行时间2008年1月1日以前。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。因此，原判根据《国营企业实行劳动合同暂行规定》对2008年1月1日前分段计算12个月经济补偿金正确，且因双方未提供蒲明友的工资发放记录，按2007年度广元市职工月平均工资1276.58元计算12个月并无不当。同时，原判以月基础工资700元标准分段计算2008年1月至2019年4月11日期间11.5个月经济补偿金既符合法律规定，也符合本案实际。因此，四川广运集团苍溪有限公司关于不应支付经济补偿金、适用法律错误和蒲明友关于经济补偿金计算标准低的上诉理由均不成立。 综上，四川广运集团苍溪有限公司、蒲明友的上诉理由均不成立，原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 四川广运集团苍溪有限公司、蒲明友分别预交二审案件受理费10元，由广运集团苍溪有限公司、蒲明友分别负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李家祥 审判员  杨 陈 审判员  李 华 二〇二〇年四月二十一日 书记员  哈 慧