江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民终1766号上诉人（原审原告）：黄飞建，男，1968年9月20日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：丁广，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：刘学俊，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨子善，男，1972年1月29日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审被告）：赵吉庆，男，1970年6月1日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：陈雨崴，君合律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：北京凯鹏达投资有限公司，住所地在北京市西城区前半壁64、66号3号楼411室。法定代表人：杨广辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：秦文生，广东瀛双律师事务所律师。上诉人黄飞建因与被上诉人杨子善、赵吉庆、北京凯鹏达投资有限公司（以下简称凯鹏达公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初766号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黄飞建的委托诉讼代理人丁广、被上诉人赵吉庆的委托诉讼代理人陈雨崴、凯鹏达公司的委托诉讼代理人秦文生到庭参加诉讼，被上诉人杨子善经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。黄飞建上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实和理由：一、一审法院以沪公（经）诉字[2018]100109号起诉意见书的内容作为依据，裁定驳回起诉，属事实认定错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定了八种证据形式，并在第二款明确规定“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项规定：“己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明”。本案中，沪公（经）诉字[2018]100109号起诉意见书仅是上海市公安局在刑事案件侦查终结后向上海市检察分院所提交，该起诉意见书尚未转化成检察机关的公诉书，也未经人民法院的刑事审判而最终确认，不应作为本案认定事实的依据。事实上，本案所涉及的5000万元资金是由黄飞建于2017年12月21日汇付至荣耀6号信托计划管理人兴业国际信托有限公司（以下简称兴业信托公司）的账号，案涉《保证合同》也是由黄飞建与杨子善、赵吉庆、凯鹏达公司所签，起诉意见书所提及的犯罪嫌疑人杨世翔仅系向黄飞建提供借款项目信息并代为进行合同条款的磋商，并不存在杨世翔以黄飞建名义认购《兴业信托·荣耀6号集合资金信托计划信托合同》（以下简称《荣耀6号信托合同》）劣后级资金的事实。黄飞建与杨子善、赵吉庆、凯鹏达公司签订《保证合同》并向杨子善、赵吉庆、凯鹏达公司出借资金完全是黄飞建的真实意思表示。在刑事案件侦查过程中，公安机关就案涉资金向黄飞建核实时，黄飞建明确表示汇付兴业信托公司的款项完全系其本人的出借资金行为；杨世翔在接受公安机关讯问时也明确陈述系黄飞建本人认购的荣耀6号信托计划。故起诉意见书中所载明的“2017年11月至12月，犯罪嫌疑人杨世翔以转贷牟利为目的，以黄飞建名义认购《荣耀6号信托合同》劣后级资金，并通过支付南京银行年利率6.21%利息由金元慧理·南京银行聚宝1号专项资产管理计划认购《荣耀6号信托合同》优先级资金的方式，实际套取南京银行信贷资金1亿元”与事实不符。一审法院在未对起诉意见书的相关内容查证属实的情况下，即以该起诉意见书为依据，裁定驳回起诉，缺乏法律依据。二、本案的基本事实与刑事案件的基本事实并非同一事实，一审法院以《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定裁定驳回起诉，适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的解释》第五条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”。第六条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或检察机关”。据此，只有民事案件与刑事案件基于同一事实时，即民事案件所涉及的法律行为本身涉嫌刑事犯罪的，案件才依法应驳回起诉、移送侦查，与民事法律行为虽有关联但不是同一事实时，民事案件应继续审理，仅将涉嫌犯罪的线索、材料移送侦查。案涉《保证合同》明确约定：“信托计划存续期间，保证人承诺按照年化15%的利率（本金为15100万元）按季度向乙方支付利息，且信托计划终止后，乙方有权收取信托计划项下全部信托利益的12.5%作为分红收益：自投资本金交付至信托计划之日起计息，保证人按季付息，保证人应于每季度末月的20日前将该季度应付利息支付至乙方指定账户：因信托计划资金的管理运用、处分而产生的任何风险或损失均由保证人承担，乙方不承担任何责任”。上述约定表明，黄飞建与杨子善、赵吉庆、凯鹏达公司之间实际上系民间借贷法律关系，自黄飞建将案涉拆借的资金付至信托计划、资管计划之时，即属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的解释》第九条第（五）项规定的“出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”的民间借贷合同的生效要件。至此，黄飞建与杨子善、赵吉庆、凯鹏达公司之间的民间借贷合同成立并生效。嗣后，案涉出借资金的运用、处分均由杨子善、赵吉庆、凯鹏达公司负责，黄飞建并未参与，黄飞建也并非刑事案件的犯罪嫌疑人，即便杨子善、赵吉庆、凯鹏达公司运用所借资金的行为涉嫌操纵证券市场的犯罪行为，也仅系与出借行为相关联，运用借款资金行为与出借资金行为并非同一事实，本案依法不应驳回起诉。退一步讲，即便本案的基本事实与刑事案件有关，必须以刑事案件审理结果为依据，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的解释》第七条的规定，本案亦应当裁定中止诉讼，而不应裁定驳回起诉。被上诉人赵吉庆辩称，一、一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。黄飞建并未提供证据证明上海市公安局起诉意见书内容与事实不符。二、上海市公安局起诉意见书中提到的犯罪嫌疑人杨世翔涉嫌高利转贷的犯罪事实所涉及的信托计划、资管计划以及款项金额均与本案一致，本案所涉事实与刑事案件的事实为同一事实，故一审法院裁定驳回起诉正确。综上，请求驳回上诉、维持原裁定。被上诉人凯鹏达公司辩称，一、同意赵吉庆的答辩意见。二、黄飞建和杨世翔不仅涉及高利转贷，还涉及操纵证券市场和内幕交易，其行为涉及案涉信托合同和资管计划项下的1.5亿元资金，故一审法院裁定驳回起诉符合法律规定。三、本案不属于民间借贷，黄飞建在本案起诉状中已经陈述所谓投资行为。综上，请求驳回上诉、维持原裁定。黄飞建向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨子善、赵吉庆、凯鹏达公司立即归还黄飞建借款人民币5100万元并支付利息（以5100万元为基数，自2018年3月21日起，按年利率15%，至实际付清之日止）；2.判令杨子善、赵吉庆、凯鹏达公司支付黄飞建违约金510万元、律师代理费110万元；3.判令杨子善、赵吉庆、凯鹏达公司赔偿信托计划项下损失857665.76元；4.本案诉讼费、保全费由杨子善、赵吉庆、凯鹏达公司承担。诉讼中黄飞建撤回第三项诉讼请求。一审法院认定事实：2018年11月30日上海市公安局向上海市第一检察分院提交起诉意见书，案号为沪公（经）诉字﹝2018﹞100109号。该起诉意见书载明，2017年7月，时任南方风机股份有限公司（以下简称南风公司、深圳证券交易所上市公司）总经理、董事长、第一大股东的犯罪嫌疑人杨子善为维持股价，防止其质押的6244万股南风股份触及平仓线，杨子善与犯罪嫌疑人陈智勇、陈磊等人合谋，由陈智勇代杨子善与陈磊签订《市值管理协议》，约定深圳市君如资产管理顾问有限公司（以下简称君如公司）在二级市场大量交易南风股份股票，南风公司配合发布兼并重组利好公告，共同推高股价。股价上涨后收益70%归杨子善，30%归君如公司。2017年11月至12月，犯罪嫌疑人杨世翔以转贷牟利为目的，以黄飞建名义认购《荣耀6号信托合同》劣后级资金，并通过支付南京银行年利率6.21%利息由“金元慧理·南京银行聚宝1号专项资产管理计划”认购《荣耀6号信托合同》优先级资金的方式，实际套取南京银行信贷资金1亿元。嗣后，为突破单只股票持仓限制，杨世翔利用其实际控制的《荣耀6号信托合同》及“夏王峰”名义认购《进取1号资管合同》，与杨子善签订《保证合同》及《差额补足协议》，以收取年利率15%利息将《进取1号资管合同》实际控制权交予杨子善，实际将1亿元南京银行信贷资金转借给杨子善。2017年11月28日，陈磊、杨子善等人再次合谋，签订《回购协议》。嗣后，经陈磊与杨世翔等人商谈，杨子善分别与犯罪嫌疑人施春建、杨世翔签订《差额补足协议》及《保证合同》，由施春建提供5个资金共计1.5亿元的证券账户，杨世翔提供1.51亿元资金的《进取1号资管合同》证券账户。2018年1月12日至2月2日，陈磊指使君如公司员工操作上述证券账户，以“T+0”多次连续交易的方式，拉抬南风股份股价。上海市公安局认定杨世翔、杨子善等人合谋利用信息优势，操纵南风股份证券交易价格和交易量，涉嫌操纵证券市场罪。一审法院认为，君如公司、杨世翔等涉嫌操纵证券市场犯罪已被公安机关移送审查起诉，犯罪嫌疑人杨子善在逃，涉嫌犯罪的事实包括了本案所涉《保证合同》中的1.51亿元资金，故本案纠纷有经济犯罪嫌疑，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，本案应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安或检察机关。一审法院裁定：驳回黄飞建的起诉。案件受理费336350元，于裁定生效后退还给黄飞建。财产保全费5000元，公告费1200元，由黄飞建负担。本案二审期间，黄飞建申请杨世翔出庭作证。杨世翔作证称，其于2018年5月15日被刑事拘留；于2018年6月22日在公安机关办理取保候审；2018年12月6日，上海市检察院第一分院对其采取取保候审措施；2019年12月6日，其被解除取保候审措施；其被扣押的护照、港澳通行证已经退还给其。检察机关和公安机关告知其已经自由，暂时不会启动刑事程序，检察机关和公安机关没有就其被解除取保候审向其出具书面手续，检察机关向其出具了解除扣押决定书和返还扣押文件清单。其在公安机关侦查期间没有表述过其以黄飞建的名义认购《荣耀6号信托合同》劣后资金，公安机关起诉意见书相关表述不是事实。其与黄飞建同是江苏无国界控股集团有限公司（以下简称江苏无国界公司）的股东，经常见面交流。案涉《保证合同》是其经手拿给黄飞建签字的。对杨世翔的证言，黄飞建质证认为，杨世翔的证言客观，应予采纳。其证言证明在2019年12月6日后检察机关和公安机关没有对杨世翔采取刑事强制措施，且检察机关已经退回公安机关补充侦查，故上海市公安局起诉意见书不能作为本案的定案依据；413内幕交易已经不会再被追究刑事责任，将本案驳回起诉移送公安机关在法律上达不到移送的效果和目的。黄飞建确认公安机关没有出具明确的结案手续。赵吉庆质证认为，杨世翔是刑事案件的犯罪嫌疑人，与黄飞建之间关系密切，一直都在沟通案情，故其所作证言不具有客观性，不应予以采纳。杨世翔作为刑事案件犯罪嫌疑人，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定不正当的审阅公安机关起诉意见书，且在取保候审期间多次和刑事案件的相关方黄飞建进行沟通、联络，严重影响刑事案件侦查，其所作证言不应被采信。杨世翔虽然表示黄飞建在本案中利用自己的自有资金签约以自己的意愿进行交易，但经过询问，其也承认这些论断都是听黄飞建自己说的，属于传来证据，不应予以采信，且杨世翔确认其代表黄飞建向赵吉庆发短信沟通案情，证明真正的交易主体是杨世翔。杨世翔唯一可以证明的是其已被解除取保候审，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十六条的规定，取保候审仅是可以采取的强制措施，解除与否与刑事案件的进行无关，杨世翔也确认公安机关并未出具任何结案的文书，这也证明刑事案件依然处于侦查阶段。凯鹏达公司质证认为，杨世翔和黄飞建是江苏无国界公司的董事长和总经理，且根据上诉状，黄飞建确认相应合同均由杨世翔完成，证实杨世翔的行为代表黄飞建。本案涉及操纵证券市场和内幕交易，还涉及高利转贷，公安机关立案侦查的是操纵证券市场和内幕交易，因主犯杨子善逃逸，故案件侦查尚未终结，据此，一审法院裁定驳回起诉，合法正确。即使不构成操纵证券市场和内幕交易犯罪，其高利转贷行为也构成犯罪，亦应由公安机关立案侦查。本院认为，各方当事人对于杨世翔被解除取保候审，公安机关未向杨世翔出具结案手续的事实无异议，就杨世翔证言与本案的关联性，本院在裁判理由部分一并论述。本院经审理查明，一审查明的事实正确，本院予以确认。本案二审争议焦点：一审以本案纠纷有经济犯罪嫌疑裁定驳回起诉、移送公安机关处理是否合法有据。本院认为，一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十六条规定，人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。第一百六十三条规定，在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明，并且通知原批准逮捕的人民检察院。据此，本案二审期间杨世翔关于已其被解除取保候审强制措施的证言并不能证明相关刑事案件已被撤销，根据杨世翔的证言及当庭确认，除解除扣押决定书及返还扣押财物、文件清单之外，其并未收到检察机关及公安机关其他书面材料，如撤销案件决定书。二、除一审裁定查明的上海市公安局沪公（经）诉字[2018]100109号起诉意见书所涉“杨世翔以转贷牟利为目的以黄飞建名义认购《荣耀6号信托合同》劣后资金”的内容之外，该起诉意见书还载明“杨世翔对犯罪事实供认不讳”。据此，案涉黄飞建起诉主张的款项与刑事案件所涉相关款项系同一款项，故一审法院认定本案有经济犯罪嫌疑，应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关，合法有据。综上，上诉人黄飞建的上诉请求不能成立，本院依法不予支持，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李道丽审判员  郭 群审判员  司继宾二〇二〇年四月十四日书记员  崔齐旗