湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3274号上诉人（原审被告、原审反诉原告）姚超，男，1986年7月1日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托代理人李威，湖南昌言律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）江亮，男，1980年2月13日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托代理人罗果刚，湖南君煌律师事务所律师。原审被告姚**，男，1951年4月4日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。原审被告陈娟，女，1962年5月6日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。上诉人姚超与被上诉人江亮及原审被告姚**、陈娟因民间借贷纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初4643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定的事实：2013年11月13日，姚超以岳阳县水运公司娃娃塘家属楼建设工程的承建开发商的身份，以引资方式与江亮合作签订了一份《协议书》，约定：1.乙方（江亮）在本工程向甲方（姚超）投资300万元作为合作引资资金。此资金在本工程主体封顶后退还100万元，余款在工程拆下塔吊后付清（甲方承诺最迟退还日期为签订协议起18个月）；2.乙方不直接参与该工程的管理，工程质量、安全责任由甲方负责，但乙方享有工程监督权；3.甲方承诺本工程不论盈亏按建筑面积每平方米160元支付给乙方作为乙方的投资回报。此利润在工程塔吊拆下后三个月内付清，最长期限为协议签订起21个月；4.乙方在本工程投入资金，在协议期限内不计任何利息；5.乙方的投资资金在2013年11月20日付清给甲方。2015年2月5日，江亮、姚超双方签订了《补充协议》，约定：1.甲方就延期情况说明及作出新的完工计划并严格执行；2.甲方承诺乙方本金的最迟返还期为签署原协议书起18个月内，到期后甲方尽最大能力履行协议内容返还乙方所有金额，如未能如期偿还部分甲方按月利率2%支付乙方作为延期补偿给乙方。延期超过9个月的，乙方可视为甲方违约及无偿还能力，乙方可以控制甲方所在项目的所有资产及甲方名下的资产通过合法途径进行变卖或拍卖，并追究其连带责任；3.甲方承诺乙方的保障收益部分为：签署原协议书起21个月内完成建筑面积20000平方米以上（含地下室）［乙方收益计算办法为：每平方米：人民币160元×20000平方米+160元×（实际完成建筑面积-20000平方米）］，到期后甲方尽最大能力履行协议内容返还乙方所有金额，如果甲方在2015年12月1日内付清乙方全部款项，乙方承诺不计算利息；如在2015年12月1日前不能付清乙方的全部款项，剩下部分将按月利率2%，按原协议2015年8月13日起计算支付给乙方，剩下部分款项的利息需在2015年12月10日前付清，之后按月利息2%每月支付给乙方；延期超过9个月的乙方可视为甲方违约及无偿还能力，乙方可以控制甲方所在项目的所有资产及甲方名下的资产通过合法途径进行变卖或拍卖，并追究其连带责任；4.再次声明：此开发项目为甲方个人负责乙方不参与实际的建设与经营，甲方必须保证该项目的合法合规，并且甲方协议中承诺声明乙方所有的投资为保本保利协议，乙方的本金和收益不受此项目的盈亏影响，甲方不论该项目的盈亏情况须按照协议期限内返还乙方的本金及收益，但乙方享有询情权和监督权。2015年7月17日，双方再次签订了一份《协议书》，协议明确：1.甲方在建设项目截止完成主体建筑面积约为4000平方米，目前处于停工状态，远未能按时按原订计划完成项目工作；2.甲方承诺乙方本金的最迟返还期为签署原协议书起18个月内，到期至今（2015年7月14日）逾期两个多月未返还乙方任何金额。根据甲方出现的严重未能按协议履行义务的情况：1.甲方提出将其名下的部分物业抵押给乙方（甲方抵押物业为：岳阳市岳阳楼区毛巾厂改建楼：商品房4套。由于甲方该抵押物未办证，甲方陈述该大楼为甲方自己承建的商品房，只是暂时未完成办理相关手续，甲方保证此商品房的产权完整性、可办理上房及过户房产证及相关证件，否则乙方可追究其责任。协议签订后该抵押物业的钥匙交由乙方保管，乙方可以将该抵押物自行变卖，所得款项用于履行与甲方的协议条款，甲方必须配合及认可、且甲方必须配合办理相关买卖及房产相关手续及证件。协议签署后，甲方不得对抵押物进行处置及变卖。2.甲方须在2015年9月1日前至少支付乙方人民币50万元，否则甲方须提供同价的抵押物及追加至少2个以上担保人；2015年12月30日前至少支付至人民币350万元，否则乙方有权在与甲方的合约之外追究甲方的违约责任。由于甲方抵押物估值约人民币100万元左右，远未达到应履行协议支付给乙方的款项，现追加担保人（陈娟、姚**），担保内容为2013年11月13日甲乙双方签订的协议书、2015年2月5日签订的补充协议书，及本份协议抵押物的合法性、完整性及本份协议所有的内容进行担保。针对上述三份协议的履行，确定如下事实：1、姚超于2013年12月2日出具了一份收条，确认收到了江亮的投资款240万元；2、2013年10月11日，江亮的岳父李建雄代江亮支付现金10万元，11月9日至15日，姚超用李建雄的银行卡以取现和跨行汇款的方式取得50万元，上述共计60万元；3、姚超自2015年9月1日起至2018年4月23日陆续支付江亮共计650万元；4、江亮、姚超于2015年7月17日所签订的协议书虽约定了姚超以其名下的4套商品房设置抵押，但并办理抵押登记。原审判决认为，江亮与姚超分别于2013年11月13日和2015年2月5日签订的协议书和补充协议均明确约定了江亮向姚超所承建的建设工程投资300万元，不论盈亏按建筑面积每平方米160元收取投资回报，且江亮不参与实际的建设与经营。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，江亮与姚超之间系名为投资，实为借贷的关系。因此，本案案由应为民间借贷纠纷案，而非投资合同纠纷案。根据江亮所提交的证据，本院认定借款本金为300万元。双方协议约定，投资回报按建筑面积每平方米160元计算，并在第一次签约后的18个月内返还，可以视为对借款利率的约定。如按建筑总面积20900平方米折算，那么借款利率已远超出法律规定的利率上限。故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”和“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效”的规定，姚超自2015年9月1日开始陆续所支付的款项，可以视为其自愿按年利率36%支付借款利息自借款之日起至最后一次付款之日止。故自2013年11月13日起按借款本金300万元，年利率36%自每一笔付款分段计算至2018年4月23日，姚超尚欠江亮借款本金966361元，其自2018年4月24日起应按年利率24%支付借款利息至借款还清之日止。姚超的反诉请求不成立，不予支持。江亮与姚超虽在2015年7月17日所签协议中约定姚超以其在岳阳市毛巾厂改建楼的四套商品房设置抵押，但事后并未办理抵押登记，依据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，其抵押未生效，故对江亮主张对上述房屋主张优先受偿的请求不予支持。陈娟、姚**自愿以保证人的身份在上述协议上签名，同时对同一债务提供保证，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条的规定，应认定为连带共同保证，对全部债务承担连带清偿责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款的规定，判决如下：一、由姚超在本判决生效后十日内，偿还江亮借款本金966361元，并按年利率24%支付自2018年4月24日起至借款清偿之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、由陈娟、姚**对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回江亮的其他诉讼请求；四、驳回姚超的反诉请求。案件受理费35313元，由江亮承担21850元，姚超承担13463元。反诉受理费11440元，由姚超承担。上诉人姚超上诉认为，1、一审法院认定事实错误，本案借款本金应为2400000元，案外人李建雄以现金和转账的方式给上诉人的600000元与本案无关，不能认定为借款本金；2、上诉人已支付给被上诉人的款项，一审法院一律按年利率36%的标准计算支付利息属适用法律错误；3、上诉人自2015年9月1日起至2018年4月23日止陆续支付被上诉人借款本息共计6500000元，多支付2006596元，依法应当由被上诉人返还给上诉人。被上诉人江亮答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。原审被告姚**答辩认为，本案案外人李建雄的600000元，是我本人与李建雄的其他经济往来，与本案无关。请求二审法院查明事实，依法作出公正处理。原审被告陈娟没有陈述意见。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，一、关于本案案由确定的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”根据本案上诉人姚超与被上诉人江亮2013年11月13日签订的《协议书》和2015年2月5日签订的《补充协议书》的约定和本案查明的事实，被上诉人江亮向上诉人姚超承建的工程投资3000000元后，被上诉人江亮没有直接参与工程的管理，没有参与实际的建设及经营，只收取固定回报。故本案应为民间借贷纠纷。二、关于本案借款本金确定的问题。被上诉人江亮2013年11月13日与上诉人姚超签订《协议书》后，被上诉人江亮通过转账支付给了上诉人姚超2400000元，上诉人姚超收到款项后，于2013年12月2日向被上诉人江亮出具了收条，且并不否认。另有证据证明被上诉人江亮通过其岳父李建雄以现金和转账的方式向上诉人姚超支付了600000元。上诉人姚超及原审被告姚**虽然提出借款本金只有2400000元，案外人李建雄支付的600000元是其他经济往来与本案无关，但未提交相关证据证实。故本案借款本金应确定为3000000元。三、关于本案借款本息偿还情况确定问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十八条规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”从本案上诉人与被上诉人2013年11月13日签订的《协议书》和2015年2月5日签订的《补充协议书》的内容来看，被上诉人江亮向上诉人姚超投资了3000000元，还款最长期限为21个月。在此期间内上诉人姚超按年利率36%自愿支付利息，并不违反法律规定。后期利息按协议约定和法律规定应按年利率24%支付。本院经核算截止至2018年4月23日止，上诉人姚超应支付被上诉人江亮本息为6448672.53元。上诉人姚超自2015年9月1日起至2018年4月23日止，分36次共计偿还被上诉人借款本息共计6500000元。故本案借款本息已付清。四、关于上诉人姚超就本案提起反诉的问题。上诉人姚超一审中认为多支付了被上诉人江亮本息2014252.68元，要求被上诉人江亮予以返还。本案多付款项实为51327.47元，鉴于上诉人姚超属自愿支付，且在二审期间已自愿向本院申请撤回了反诉请求，上诉人姚超撤回反诉请求的申请不违反法律规定，本院依法予以准许。综上所述，上诉人姚超的上诉意见部分成立，应予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十九条规定，判决如下：一、撤销湖南岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初4643号民事判决；二、驳回被上诉人江亮的诉讼请求。一审案件受理费35313元，由被上诉人江亮负担。反诉受理费11440元由上诉人姚超负担。二审案件受理费35313元由上诉人姚超负担。本判决为终审判决。审判长  廖细元审判员  陈 子审判员  冯 玲二〇二〇年四月二十一日法官助理刘洋书记员陈锦附法律条文：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十九条人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。