云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终821号上诉人（原审被告）：高红喜，男，汉族，1983年11月5日生住云南省曲靖市麒麟区。上诉人（原审被告）：孙良彪，男，汉族，1976年6月4日生住云南省曲靖市麒麟区。被上诉人（原审原告）：徐留宝，男，汉族，1990年1月15日生住云南省曲靖市麒麟区。上诉人孙良彪、高红喜因与被上诉人徐留宝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2019）云0302民初4985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙良彪上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任。事实和理由：一、原判采信证据和认定事实错误，风景墙系挖掘倒塌而非自然倒塌，上诉人没有任何过错，挖掘过程中不但刨开风景墙基坑的回填土，还紧挨着开挖导致风景墙倒塌，一审认定风景墙没有基石倒塌错误；二、徐留宝及其子女系农村居民，不是城镇居民，其没有在城区连续居住一年以上；三、原判适用法律错误，上诉人与徐留宝之间并不存在雇佣关系，对风景墙的倒塌没有任何过错，不应承担赔偿责任。且一审判决上诉人承担35%的责任过高，纯属采信证据错误导致适用法律错误。高红喜上诉请求：撤销（2019）云0302民初4985号民事判决并改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一、本案倒塌的墙体没有30厘米的回填土，没有墙体基础；二、本案造成徐留宝损伤的直接原因是孙良彪所有的、刘开昌所施工的墙体倒塌所致，孙良彪和刘开昌是直接侵权人，上诉人不是侵权人，没有任何过错，不应承担赔偿责任，一审中上诉人依法追加建筑物施工方为被告而没有追加属于程序违法；三、本案系建筑物倒塌的特殊侵权责任，适用举证责任倒置，一审适用法律错误；四、本案实际涉及两个法律关系，两个案由，一是侵权责任法律关系，二是雇主责任法律关系，应分别审理。被上诉人徐留宝未答辩。徐留宝向一审法院起诉请求：1、被告高红喜赔偿原告医疗费138495.01元、误工费54600元、护理费51122.94元、交通费3000元、住院伙食补助费17400元、营养费17400元、残疾赔偿金147347.2元、残疾辅助器具费520元、被扶养人生活费496037元、精神损害抚慰金50000元、后期治疗费27000元、鉴定费1800元，各项经济损失共计1004722.15元。2、被告孙良彪对上述经济损失承担连带赔偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告孙良彪将其所有的位于曲靖市南片区房屋院内的绿化工程发包给被告高红喜承作，约定工程款为45000元，未签订书面合同。原告徐留宝系被告高红喜雇佣的工人。2018年9月23日上午9时左右，原告徐留宝和工友陈卫星按被告高红喜的安排到被告孙良彪的房屋院内进行绿化施工，主要负责在院内风景墙边上开挖水池。被告高红喜未到现场。因被告孙良彪房屋院内的风景墙为从土上铺砖所砌，只有砂浆铺垫层，没有基石基础，原告徐留宝和工友陈卫星施工过程中在风景墙墙边挖掘水池基坑时，该风景墙倒塌，将原告徐留宝和工友陈卫星砸伤，陈卫星送医后经抢救无效死亡。原告受伤后被送往曲靖市第一人民医院治疗，经诊断为右侧股骨干骨折、肺挫伤、右侧3-7肋骨骨折、胸腔积液、骨盆骨折、左肩关节脱位、左肱骨大结节骨折、右侧肩胛骨骨折、大腿神经损伤可能、右侧多个胸椎横突骨折等，住院治疗174天，产生医疗费用共计139152.01元（其中原告支付137515.01元，被告高红喜支付1637元）。原告自2018年9月23日住院至2019年3月17日，住院期间由家人护理，前46天由两人护理，后128天由一人护理。住院期间购买拐杖和轮椅支出辅助器具费520元。2019年6月24日，经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，原告徐留宝胸部的损伤属拾级伤残，左肩部的损伤属拾级伤残，骨盆的损伤属玖级伤残，需后期手术及治疗费27000元。原告支付鉴定费1800元。原告住院期间，被告高红喜向其支付医疗费35000元，原告父亲徐国顺就此向被告高红喜出具了收条，含上述支付的医疗费1637元，被告高红喜共支付给原告医疗费36637元。另查明，原告徐留宝自2015年起在麒麟区城区务工，原告及其家人近几年来一直在麒麟区城区居住生活。原告父亲徐国顺，于1967年12月20日出生；母亲陶美花，于1965年8月8日出生；儿子徐睿杉，于2015年2月6日出生；女儿徐丝彤，于2016年7月5日出生。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，原告徐留宝的损伤系因原告及其工友陈卫星的不当挖掘行为与被告孙良彪家墙体的质量问题（无基石基础）共同导致，原告与被告孙良彪对原告的损害后果均有过错。而被告高红喜作为雇主，有相关工作经验，其未到现场，疏于对原告的工作进行安排指导，未尽到对原告的安全保障义务，其对原告的损害亦应承担相应责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，第三十五条“个人之间形成劳务关系…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，结合本案实际，本院认定原告的损害后果由被告高红喜承担35%的过错责任，被告孙良彪承担35%的过错责任，原告自行承担30%的过错责任。原告主张住院伙食补助费17400元、后续治疗费27000元、鉴定费1800元、残疾辅助器具费520元符合法律规定，本院予以支持。原告实际产生医疗费139152.01元（含被告高红喜支付的1637元），其主张医疗费138495.01元，系其对自己民事权利的处分，本院予以支持。原告所举证据能证实原告及其家人近几年来一直在曲靖城区务工并居住生活，残疾赔偿金、被扶养人生活费应按城镇标准计算。原告的损伤有一个九级、两个十级伤残，残疾赔偿金按照2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33488元计算，为147347.2元（33488元×20年×0.22），原告的主张符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，本案原告于庭审时放弃其父徐国顺的被扶养人生活费，其母陶美花现年54岁，其所举证据不能证明其母丧失劳动能力，需要扶养，对其母的被扶养人生活费，本院不予支持。本案原告应承担抚养义务的为儿子徐睿杉、女儿徐丝彤，对徐睿杉、徐丝彤承担抚养义务的为原告及其妻子戚**，按照云南省2018年全年城镇常住居民人均消费支出标准21626元计算，徐睿杉的被扶养人生活费为21626元/年×14年×0.22÷2=33304.04元，徐丝彤的被扶养人生活费为21626元/年×15年×0.22÷2=35682.9元，合计68986.94元。对原告主张的被扶养人生活费496037元，本院支持68986.94元。原告未提供护理人员的收入证明，本院参照麒麟区当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准120元/天，计算住院期间的护理费为（120元/天×46天×2人）+（120元/天×128天×1人）=26400元。根据原告的住院医疗和恢复情况，对其主张的出院后的护理费，本院不予支持。有医嘱需要加强营养，但原告主张的营养费17400元过高，本院酌情支持174天×30元/天=5220元。原告从事建筑行业，其因伤致残持续误工，主张按200元/天支付从受伤之日至定残日共计273天的误工费54600元，符合法律规定，本院予以支持。关于交通费3000元，原告未提供相关票据予以证实，本院根据原告就医治疗的实际情况，酌情支持交通费1500元。原告主张的精神损害抚慰金50000元过高，本院酌情支持5000元。综上，原告的各项损失为：医疗费138495.01元、残疾赔偿金147347.2元、住院伙食补助费17400元、后续治疗费27000元、护理费26400元、营养费5220元、误工费54600元、被扶养人生活费68986.94元、交通费1500元、残疾辅助器具费520元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元，共计494269.15元。依据责任比例，原告自身应承担494269.15元×30%=148280.75元，被告高红喜应承担494269.15元×35%=172994.20元，被告孙良彪应承担494269.15元×35%=172994.20元。被告高红喜已向原告支付36637元，扣除后，还应赔偿原告各项损失136357.20元。综上所述，依照《中国人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告高红喜于本判决生效后三十日内赔偿原告徐留宝各项损失共计136357.20元。二、被告孙良彪于本判决生效后三十日内赔偿原告徐留宝各项共计损失172994.20元。三、驳回原告徐留宝的其他诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由被告高红喜、孙良彪承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的案件事实，与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，高红喜与徐留宝之间系劳务关系，孙良彪为房主，与高红喜之间系承揽关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案中，徐留宝作为完全民事行为能力人，在施工作业时没有尽到注意义务、导致受伤，主观上存在过错，其对因伤造成的损失应承担一定责任。高红喜作为接受劳务一方在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防范者，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护义务，对提供劳务者的职业活动亦有提供必要安全保障的义务。在实际施工中，高红喜疏于安全生产的管理，存在过错，应当对徐留宝的损失承担一定的赔偿责任。关于房主孙良彪应否在本案中担责的问题，孙良彪作为房主将自家房屋院内的绿化工程发包给高红喜承作，未签订书面合同，存在选任过失，依法应承担相应的赔偿责任。原审法院依据上述法律规定、结合案情判定徐留宝自行承担30%的责任、高红喜承担35%的责任、孙良彪承担35%的责任并无不当。另，高红喜主张风景墙的所有人孙良彪和施工人刘开昌是本案直接侵权人，属另一法律关系，本院不予审查，一审法院不存在程序违法问题。综上所述，孙良彪、高红喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人孙良彪负担100元，上诉人高红喜负担100元。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  迟少杰审判员  李泽文二〇二〇年四月二十九日法官助理张玲玲书记员唐容