山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7242号上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司（原江苏南通三建集团有限公司），住所地江苏省海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：于香娟，山东康桥（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱阳腾越建筑劳务有限公司，住所地山东省莱阳市长江路3号。法定代表人：吕艳丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐永青，山东明颖律师事务所律师。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人莱阳腾越建筑劳务有限公司（以下简称腾越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初6424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人三建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法予以改判。一、一审判决明显违反了双方当事人之间的合同约定，是错误判决。上诉人对被上诉人的付款条件还未成就，被上诉人的诉讼请求不能得到支持，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。双方于2013年11月23日签订《建设工程施工合同》中第一部分第六条3.2款，第三部分第二条第6.9款，第三部分第六条15.2款，第三部分第六条第12.12款均作了明确约定，就是上诉人在收到发包方的工程款后才能支付被上诉人工程款。由于发包方拖欠上诉人的工程款，因此上诉人对被上诉人的付款条件未成就，被上诉人无权要求上诉人支付工程款。该合同条款是双方当事人真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。一审判决违背了当事人之间的意思自治，违反了合同约定，突破合同条款作出了错误判决，二审法院应当依法撤销，予以改判。二、被上诉人主张工程款的唯一证据便是审计公司出具的审核报告，该主张不能成立。一审法院依据该证据支持被上诉人的请求是错误的。工程进度款估算值并非最终结算依据，不能作为付款依据，双方工程造价尚未确定，被上诉人仅依据审核报告即估算报告主张工程款是不能被支持的。上诉人和发包人之间的进度审核报告不能等同于上诉人和被上诉人之间的工程量，也不能作为被上诉人向上诉人主张工程款的依据，根据双方之间签订的《建设工程施工合同》中的约定，发包人支付上诉人工程款后，上诉人还应当扣除相应的上诉人及发包人供材款、工程总包管理费、税金、审计费、其它扣款、罚款以及其它应当由被上诉人承担的各种费用后再行支付被上诉人。现因双方之间没有准确的工程款支付依据，并且应当扣除的相关费用都尚未明确，被上诉人请求支付工程款没有任何依据，不应当被支持。三、涉案工程未竣工验收，双方之间的合同未解除，被上诉人索要工程款无事实和法律依据。被上诉人腾越公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。腾越公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款19678789.69元并支付自2016年4月17日至起诉之日止以19678789.69元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2、判令被告支付自起诉之日至判决生效之日的利息；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月23日，原告腾越公司（合同乙方）与被告三建公司（合同甲方）签订《建设工程施工合同》1份，有如下约定：被告将从发包人莱阳盾安供热有限公司总包的莱阳市可再生能源城市集中供热首站建设工程中的土木工程分包给原告施工，分包范围为设计施工图范围内的所有土建、安装、装饰等工作内容，承包方式为包工包料；工程总造价税后整体下浮11.8%；在达到付款条件并在发包人及时足额付款后支付乙方工程款，甲方负责及时向发包人催收工程进度款和竣工结算款，并及时拨付给乙方。发包人不能及时足额拨付工程款的，甲乙双方共同向发包人追偿，费用共同承担。如发包人及时足额拨款给甲方后，甲方不及时拨付给乙方，责任甲方负责；如发包人资金不到位，甲方和乙方风险共担，在此情况下乙方保证正常施工，甲方和乙方双方共同与发包人协调解决，如解决不成，甲方和乙方协商追诉发包人，发生费用甲乙双方共同承担；正常供热后支付至85%，竣工验收合格、经发包人审计完成，发包人付款后15天内，甲方付至乙方经审计有效完工量的95%（扣除发包人、甲方供材款），余款在保修期（两个采暖季）满后一个月内无息结清；发包人支付甲方工程款后，甲方扣除相应甲方及发包人供材款、工程总包管理费、税金及其他应由乙方承担的各项费用后按上述工程款支付方式支付乙方。山东永信建设工程承包管理有限公司对自2013年11月1日至2015年8月31日的工程所作的19份《工程造价咨询进度核定总表》显示，审定的工程造价共计为124406463.92元（已扣除让利6.8%）。同时查明，被告已因建设工程施工合同纠纷向山东省高级人民法院起诉莱阳盾安供热有限公司，山东高院已于2018年11月29日受理此案。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：审理过程中，被告提交付款凭证，欲证实共已向原告支付工程款100424844元。经出示，原告的质证意见为：对收到其中一笔2242.95元不认可，我方没收到该笔现金，付款凭证中也无该笔现金的凭据。经一审法院核查，被告确实未提交该笔2242.95元款项的付款明细，故一审法院对该笔款项不予认定，应认定被告向原告支付了100422601元。一审法院认为，合同的订立和履行应当遵循诚实信用和公平原则。被告三建公司将部分工程分包给原告腾越公司，原告履行了施工义务，被告应当履行付款义务。本案双方当事人争议的焦点有二：一、被告向原告付款的条件是否达到。首先，庭审中被告主张根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，被告支付给原告工程款及进度款的前提是发包人足额将工程款支付给被告，而发包人莱阳盾安供热有限公司未向被告支付工程款，故被告的付款条件未成就。原告则主张合同约定竣工验收合格并经审计后工程款付至有效完工量的95%，余款在质保期（两个采暖季）满后一个月内结清，被告应当付清全款，被告的理由违背公平原则，且发包人已支付大量工程款。一审法院认为，双方合同虽明确约定了发包人支付工程款后被告再向原告支付工程款，但该约定应理解为是在当事人预期的一个合理的支付周期情形下的约定，而不能将该约定仅从字面意思来理解。如果按被告的主张来解释，则发包人长期不支付工程款或无能力支付，原告的工程款就得不到支付，被告成为了无风险的一方当事人，即发包方支付工程款我得利，发包方不支付工程款我无损失，这显然不符合诚实信用和公平原则，不利于保护施工企业职工的利益和施工企业的发展，故被告以此约定来拒付原告的工程款，理由不能成立。2014年冬莱阳盾安供热有限公司即开始供暖（此是供暖用户周知的事实），至今已有5年，被告拖欠原告工程款时间已很长，于法于理，被告都应支付。其次，被告主张涉案工程未竣工验收，原告也未按照合同约定提交竣工验收材料，因此原告要求被告付款没有依据。对此一审法院认为，2014年冬莱阳盾安供热有限公司即开始供暖，涉案工程投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故关于涉案工程未竣工的主张不成立，该主张不能成为本案被告不支付工程款的理由。综上所述，应当认定原告要求被告支付工程款的条件已达到。二、原告提交的《工程造价咨询进度核定总表》能否作为确定工程款的依据。被告认为，工程的分包单位除了原告，还有中化二建，原告提交的上述核定表不能区分哪些是其完成的工作量，故不能作为依据；另一方面，核定表中的建设单位是盾安（天津）节能系统有限公司，而《建设工程施工合同》的发包人是莱阳盾安供热有限公司，因此核定表中无发包人盖章确认。一审法院认为，原告提交的核定表中所载的各项工程明细符合原、被告所签订的《建设工程施工合同》的承包范围，被告也无证据证实别的公司对核定表中所列的项目进行了施工，故应认定核定表中载明的项目系原告施工。一审法院在已生效的（2015）莱阳民三初字第207号案件中，已查明盾安（天津）节能系统有限公司系莱阳盾安供热有限公司的母公司，在莱阳盾安供热有限公司建设的过程中，不少相关材料由盾安（天津）节能系统有限公司盖章，但由莱阳盾安供热有限公司履行合同，故盾安（天津）节能系统有限公司在核定表中的盖章能够代表发包方即莱阳盾安供热有限公司。综上，该核定表可以作为原告施工工程造价的认定依据。审定的工程造价124406463.92元中，已扣除让利6.8%，则实际工程造价应为133483330.39元。按合同约定，工程总造价税后整体下浮11.8%，133483330.39元扣除应纳税额7902213.16元（133483330.39元×5.92%），余125581117.23元，再下浮11.8%为110762545.40元，此是下浮后被告应向原告支付的工程款（不含税），因纳税义务在于原告，故该款加上含在工程款中的应纳税额（110762545.40元+7902213.16元），就是被告总共应向原告支付的涉案工程款118664758.56元，扣除被告已支付的100422601元，被告尚欠原告18242157.56元，应予支付。关于原告主张的利息问题，因双方签订合同时约定的付款条件是以发包人付款为前提，既然该条件违反了诚实信用和公平原则，原告已起诉主张工程款，而起诉前双方又无关于付款条件的其他约定，故一审法院支持原告自起诉之日即2018年10月8日起至判决生效之日止的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条及相关民事法律法规之规定，一审法院判决：一、被告江苏南通三建集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告莱阳腾越建筑劳务有限公司支付尚欠的工程款18242157.56元，并承担以18242157.56元为基数、自2018年10月8日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费139873元；保全费5000元，由被告负担，由原告负担10211元，被告负担129662元。被告负担特快专递费90元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程必须具有法定资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认腾越公司作为建筑工程施工及劳务分包企业，但是不具备施工总承包资质、专业承包资质，腾越公司与三建公司针对涉案工程签订《建设工程施工合同》，因违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，针对涉案工程双方没有进行验收，但是自2014年冬天莱阳盾安供热有限公司即开始供暖，涉案工程投入使用，该工程应视为合格工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经投入使用，应视为合格工程，三建公司应当参照合同约定支付腾越相应的工程价款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，一审法院确认腾越公司起诉部分的工程价款为118664758.56元，扣除三建公司已支付工程款100422601元，三建公司尚欠腾越公司18242157.56元，事实清楚。腾越公司要求三建公司支付其工程款及相应利息，合理部分于法有据，应予支持。对于利息计算标准，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，因此，三建公司应向腾越公司支付的工程款利息应分别以18242157.56元为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，鉴于中国人民银行贷款基准利率标准自2019年8月20日起已取消，一审判决关于利息计算的方式亦应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初6424号民事判决第二项；二、变更山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初6424民事判决第一项为：江苏南通三建集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向莱阳腾越建筑劳务有限公司支付尚欠的工程款18242157.56元及利息（分别以18242157.56元为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费139873元，由莱阳腾越建筑劳务有限公司负担10211元，江苏南通三建集团股份有限公司负担129662元；保全费5000元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担。二审案件受理费129662元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年四月十五日法官助理张素素书记员车丽翠