北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5429号上诉人（原审被告）：战狼（北京）维他命饮料有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：谷炳来，经理。委托诉讼代理人：何定显，广东品泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄梓波，广东品泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴京，男，1974年4月3日出生，满族，演员，住北京市西城区。委托诉讼代理人：薛金霞，北京爱申律师事务所律师。委托诉讼代理人：李中良，北京爱申律师事务所律师。上诉人战狼（北京）维他命饮料有限公司（以下简称战狼饮料公司）因与被上诉人吴京肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初5884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法由审判员王天水独任审判，开庭进行了审理。上诉人战狼饮料公司的诉讼代理人何定显，被上诉人吴京的诉讼代理人薛金霞、李中良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。战狼饮料公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判战狼饮料公司向吴京赔偿4万元内，驳回战狼饮料公司的其他诉讼请求。事实和理由：战狼饮料公司使用吴京肖像的范围仅在一场展会的一个普通展台当中，该活动影响有限，使用时间仅为两三天，数量上只有一张吴京在《杀破狼》电影中的剧照。展会并非面对社会大众，能看到涉案海报的人员，并不会仅因为一张海报而产生吴京系产品代言人的误解，战狼饮料公司因此获得的收益很小。一审法院酌定的赔偿数额过高，战狼饮料公司仅是小企业，不可能有如此高的获益，也无力承担赔偿。一审法院不应仅以吴京主演过的电影票房高来认定赔偿数额，其认定标准与类似案件差异很大。吴京辩称，服从一审判决，不同意战狼饮料公司的上诉意见。吴京向一审法院起诉请求：1.判令战狼饮料公司向吴京公开赔礼道歉，战狼饮料公司在全国公开发行的报纸上公开道歉，致歉内容应包括本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于6厘米＊9厘米；2.战狼饮料公司赔偿吴京经济损失100万元、精神损害抚慰金10万元、维权合理开支3.5万元。一审法院认定事实：吴京系演员、导演；战狼饮料公司系有限责任公司，于2018年3月26日注册成立，经营范围包括销售食品、委托加工食品。战狼维生素饮料系由战狼饮料公司委托他人生产，并由其对外销售。一审庭审中，吴京提交（2019）川律公证内民字第15964号公证书显示：2019年3月23日，该处指派公证员范丽琼、公证人员赵莉与吴京的代理人向先波一同来到四川省成都市福州路东段88号的中国西部国际博览城全国糖酒交易会，并通过购买观展券的方式进入现场。当日11时01分，工作人员来到博览城5号馆内一处外观标识有“战狼维生素饮料”字样的展区，向先波向该展区的工作人员购买了三罐饮料［产品名称：战狼维生素饮料；产品外包装上标识有委托商：战狼（北京）维他命饮料有限公司］，并在该展区的工作人员处取得了两张名片。公证员范丽琼、公证人员赵莉使用自持手机分别对上述展区的客观现状、向先波的购买过程以及5号馆（食品及饮料）展区功能图进行拍照。上述饮料及名片装入包装袋封存，上述照片显示战狼饮料位于全国糖酒交易会5号馆（食品及饮料）5D037T展位，展区面积9平方米，展区正中展板及左右两侧展板共计展示4幅图片，图片上有吴京肖像，并标注电影《杀破狼2》（主演吴京）助力“战狼”品牌字样。就此，吴京向四川省成都市律政公证处支付公证费3000元，对方开具发票。吴京主张战狼饮料公司使用的肖像系其在电影《杀破狼》中的剧照，战狼饮料公司使用该照片4次，并在肖像旁标注吴京助力“战狼”品牌字样，侵犯其肖像权和姓名权。战狼饮料公司认可上述照片系吴京肖像，但表示仅在全国糖酒交易会展台使用，并未用于商品外包装。吴京主张本次全国糖酒交易会影响力较大，并提交中国新闻网对本次全国糖酒交易会的新闻报道予以证明。该报道主要内容为“全国糖酒交易会于3月25日前落下帷幕，本届展览总面积21万平方米，使用了中国西部国际博览城15个室内展馆、1个多功能厅以及室外广场主要区域……海内外四千家企业参加了本次展会，数万种参展商品琳琅满目……不少企业以国家或地区组团形式参展……特别是国内各地方政府及地方特色产业商协会组织，组织了多个企业展团，吸引了诸多采购商的目光……境外有近20个国家或地区参展，进口展商及进口产品的面积占博览总面积的32％。本届会会期三天，累计入场超40万人次”等。另，吴京提交了百度百科关于吴京的网页打印件及（2018）京0105民初90671号判决，用于证明吴京的知名度及类似案件的赔偿标准。经询，吴京主张本案产生律师费3万元，往返全国糖酒交易会取证的交通费2000元，就律师费吴京提交北京爱申律师事务所律师开具的发票予以证明，交通费吴京表示估算。一审法院认为，根据法律规定，公民享有肖像权、姓名权，未经本人同意，不得擅自使用公民的肖像，不得盗用、冒用他人姓名。根据本案查明的事实可以认定，战狼饮料公司未经吴京同意，在全国糖酒交易会其公司展板上使用吴京图片、姓名，内容涉及宣传其公司战狼维生素饮料产品。战狼饮料公司使用的图片系吴京在电影《杀破狼》中的剧照，照片展示了吴京面部正面形象，具有高度识别性。一审法院认定战狼饮料公司的行为构成对吴京肖像权、姓名权的侵害，应承担相应的民事责任。吴京要求战狼饮料公司赔礼道歉的主张，理由正当，一审法院予以支持，具体赔礼道歉方式由法院考虑侵权情节、影响范围等因素确定。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案照片内容并无侮辱、贬低、丑化吴京人格之实际后果，难以认定战狼饮料公司的行为给吴京造成严重精神损害，故吴京关于精神损害抚慰金的主张，一审法院不予支持。根据法律规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。本案中，吴京作为演艺人士，其姓名、肖像具有一定商业价值，其执导并主演的电影《战狼Ⅱ》目前系国产电影历史最高票房纪录保持者，在国内乃至全球具有较高知名度。战狼饮料公司产品名称系战狼，并在宣传时使用吴京之肖像、姓名，该使用方式足以使一般公众误认为吴京系战狼饮料公司产品之代言人。虽吴京未能举证证明因战狼饮料公司的侵权行为导致其实际发生的损失金额或战狼饮料公司因此获得利益的具体金额，但一审法院综合考虑具体案情酌定判定赔偿数额。吴京要求赔偿维权成本的主张具有合理性，法院予以采纳，具体金额根据其提交的票据予以确定；吴京主张律师费数额过高部分，一审法院不予支持；吴京就其交通费未提交任何证据加以证明，一审法院对交通费不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条之规定，判决：一、战狼饮料公司在判决生效之日起15日内，在全国公开发行的报纸上连续72小时刊登声明向吴京赔礼道歉，声明内容须经一审法院审核。如逾期未履行上述义务，一审法院将根据吴京的申请，在一家全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，刊登费用由战狼饮料公司承担；二、战狼饮料公司在判决生效之日起15日内赔偿吴京经济损失60万元、公证费3000元、律师费1万元；三、驳回吴京的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，吴京提交了三组证据，证据一为凤凰网新闻报道的截屏，证明展会规模宏大，销售收入较高，平均每个参展的企业收入超过500万元，一审判决的金额远远低于战狼饮料公司的实际获益；证据二为战狼饮料公司运营的战狼维生素饮料微信公众号发布的文章和公众号中宣传活动的照片，证明战狼饮料公司不仅在展会中使用吴京肖像，在产品外包装中也使用了吴京的肖像，且在一审开庭后，战狼饮料公司在明知侵权的情况下仍在继续使用，侵权范围大，涉及区域广，战狼饮料公司在一审中称仅在展会中使用吴京照片，未用于其他产品系虚假陈述；证据三为战狼维生素饮料微信公众号中的招商广告，证明战狼饮料公司参展的糖酒会扩展了销路，战狼饮料公司使用吴京肖像给其带来了经济利益，其在产品外包装还使用了吴京肖像。战狼饮料公司对证据一真实性不认可，认为证据来源于互联网，真实性无法核实。对证据二、证据三的真实性认可，但认为和本案中吴京主张的侵权事实无关，且不能证明公司销售产品和因为使用照片的行为获得了很大的经济利益。本院对于一审法院审理查明的事实予以确认，并补充查明以下事实：二审庭审中，战狼饮料公司表示对于一审判决第一项不持异议。经询，吴京表示其在本案中主张的侵权事实为战狼饮料公司在全国糖酒交易会会展中未经其许可使用了带有吴京姓名和肖像的广告牌。上述事实还有二审开庭笔录在案佐证。本院认为，公民享有肖像权、姓名权，未经本人同意，不得擅自使用公民的肖像，不得盗用、冒用他人姓名。本案中，战狼饮料公司未经吴京同意，在全国糖酒交易会其公司展板上使用吴京图片、姓名，内容涉及宣传其公司战狼维生素饮料产品，一审法院认定战狼饮料公司的行为侵犯了吴京的肖像权、姓名权，其应当承担相应民事责任，合法有据，本院予以确认。关于侵权责任的承担，战狼饮料公司对一审法院判决第一项由其赔礼道歉的认定不持异议，本院予以维持。至于损失赔偿的问题，战狼饮料公司主张一审判决认定的赔偿数额过高，对此本院认为，本案中，吴京作为演艺人士，其姓名、肖像具有一定商业价值，其执导并主演的电影《战狼Ⅱ》目前系国产电影历史最高票房纪录保持者，在国内乃至全球具有较高知名度。战狼饮料公司成立时间为电影《战狼Ⅱ》播出之后，产品名称包含“战狼”，其在展会宣传时使用吴京之肖像、姓名，并标注“电影《杀破狼》（主演：吴京）助力战狼品牌”，利用吴京照片宣传获益的意图明显，且该行为足以使一般公众误认为吴京系产品的代言人，并会基于该误解购买产品进而使得战狼饮料公司由此获益。因此，综合考虑本案中吴京肖像权、姓名权的商业价值以及战狼饮料公司的侵权情节、获利可能，一审法院对于战狼饮料公司赔偿吴京经济损失及维权成本数额的认定，并无不当，本院予以维持。战狼饮料公司关于赔偿数额过高的上诉意见，依据不足，本院不予采信。综上所述，战狼饮料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3165元，由战狼（北京）维他命饮料有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王天水二〇二〇年四月二十九日法官助理 仉亭方书 记 员 王秋岩