河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终705号上诉人（原审被告）：候玉苗，女，1985年2月6日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：王充沛，河南吉凯隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊正军，男，1976年3月14日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：金新国，汝州市法律援助中心律师。上诉人候玉苗因与被上诉人樊正军居间合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初4740号民事判决，向本院提出上诉，本案现已审理终结。候玉苗不服一审判决，向本院提出如下上诉请求：1、请求依法撤销洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初4740号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人虽未取得出国劳务中介资质，但其招工系接受相应资质企业的委托和合作。上诉人此前与中油一建公司达成合作协议，接受中油一建公司的委托，面向社会招工(赴中国石油一建公司外包队出国务工)，收取的中介费双方按比例分成。由于合作协议的保密条款，上诉人此前在一审庭审由于客观原因无法提供。一审判决后，上诉人与中油一建公司多次沟通，同意将该合作协议交给法庭，以方便查明事实。二、上诉人为被上诉人出国务工一事也支付了正常费用，应当予以扣减。根据上诉人与中油一建公司的合作协议，收取的12000元中介费中的8400元(其中200元培训费，2680元出国办理护照费用)交于中油一建公司，上诉人本人仅得剩余的3600元，另外火车票192元、体检费72元也由其承担，还不包括给中间介绍人的1000元介绍费，暨上诉人的利润仅仅1636元。一审判决上诉人返还被上诉人高达9808元违反了合同公平性原则。综上所述，原审法院判决错误。为维护上诉人合法权益，特诉至贵院望支持上诉人请求。被上诉人樊正军辩称：一、上诉人所称与中油一建公司的合作协议明显为无效合同。中油一建公司外包队不具有法人资格，不具有民事行为能力，其无权与上诉人进行任何民事行为。因此，上诉人所称的“合作协议的保密条款”因合同的无效而无效。按照我国法律规定，从事对外劳务的中介机构，必须经工商部门核准登记后领取营业执照，依法取得劳动部门颁发的《职业介绍许可证》及商务部颁发的《对外劳务合作经营资格证书》或劳动与社会保障部颁发的《境外就业中介经营许可证》。上诉人没有相应的资质，将“合作协议的保密条款”用来辩称自己的合法身份明显没有法律依据。《合同法》规定：有以下五种情况可以确认合同无效：（一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（二)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益。（三)以合法形式掩盖非法目的。（四)损害社会公共利益。（五)违反法律、行政法规中的强制性规定。上诉人上诉的第一条理由，明显违反上述规定，没有任何事实根据和法律依据，应依法予以驳回。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（二)二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调査取证未获准许，二审法院经审査认为应当准许并依当事人申请调取的证据。第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。因此，即使中油一建公司同意将《合作协议》交给法庭，也因其不符合新证据的特点，建议二审法院依法不予采纳。二、上诉人要求扣减为被上诉人支付的正常费用没有法律依据和事实根据。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；”在一审中，上诉人拒不承认收到被上诉人的12000元中介费，在大量的证据面前，最后才被迫认可。但其又拒不如实陈述：一审中，上诉人说“签证费5000元、签证代办费2000元”二审中又说“2680元出国办理护照费用”。实际上，体检费是被上诉人另外自己支付的；被上诉人没有经过任何培训，谈何培训费？出国护照是被上诉人自己办理的，费用自己支付。签证费和签证代理费更是无从谈起！一审中，樊正军提供的候玉苗的微信截图中，候玉苗明确：“且我只争取了15个这期马来西亚名额。你们要一定去伊拉克那就等培训然后出去，我就把名额给别人。你们因为是樊家兄弟介绍，收钱少，又不培训，才照顾你们去马来西亚的”。候玉苗给被上诉人及同伴们的共同回复中说：“伊拉克因天气原因必须培训才能出国，而大家如果等到培训再出去等待时间太长了，所以公司领导处于人性化考虑把大家统一调配到马来西亚土建房建工程项目。工资、上班时间和待遇等等都是一样的。马来西亚一年四季如春，且不用培训只需工作人员直接在北京调换一下资料就好。大家走的时间6月20以前走。大家做好准备。”可见，被上诉人没有经过培训，2000元的培训费谈何支出？综上，上诉人因不具备从事对外劳务派遣的资质，其与被上诉人签订的任何协议都属无效合同。上诉人除了给被上诉人支付192元的火车票以外，没有再支付被上诉人任何合理费用。樊正军向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即退还中介服务费12000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月24日，原告樊正军与被告候玉苗就出国务工的中介服务事宜签订了一份《出国费用协议》，协议约定原告申请赴中国石油一建公司外包队出国务工一事，由被告提供完成全部劳动手续的中介服务，被告向原告交纳出国务工中介服务费12000元，该费用包含中介服务费、培训费、办理签证手续费用、出国路费，其中护照办理费用和体检费用需个人自理，中介服务费的支付方式为现金形式。协议签订后，原告向被告交纳了12000元的中介服务费。后经原、被告多次沟通与协商，被告为原告办理了赴马来西亚务工的相关手续，原告也根据被告的通知于2018年6月24日前往广州白云机场集合，期间原告认可由被告支付了火车票费用192元。启程前，因原告得知被告前期承诺的工资和当天再次确认的工资数额不符，遂原告决定不再继续履行合同。现原告认为，根据法律法规的相关规定，被告不具有提供对外输出劳务的中介服务资质，原、被告之间签订的《出国费用协议》系无效的协议，根据合同法的相关规定，被告应退还原告已交纳的12000元中介服务费，故原告起诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。一审法院认为：根据国家法律法规的相关规定，只有经过国家商务部、人力资源和社会保障部等相关部门的严格审查、批准和许可，对外劳务的中介机构才具有提供出国劳务中介服务的相关资质。本案中，被告候玉苗并不具备提供出国劳务的中介服务资质，其与原告签订的《出国费用协议》因违反法律、行政法规中的强制性规定，应属无效的合同，因该合同取得的财产应当返还。另外，原告樊正军作为计划出国务工的劳务人员，应充分认识到出国劳务的中介市场可能存在的风险，并应认真审查为其提供出国劳务的中介服务人员是否具有相应的资质，其未尽到合理的注意义务，也应承担合同无效后的相关损失。鉴于被告在协议签订后，确实为原告提供了相关的中介服务，根据原告的认可和被告提交的培训费收据，本院酌定被告在扣除已支付的培训费2000元和交通费192元后，返还原告中介服务费9808元，对被告辩称的其为原告办理出国劳务手续所支出的其它费用因无正规的发票等相关证据予以证明，本院不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决一、被告候玉苗于本判决生效之日起十日内返还原告樊正军中介服务费9808元；二、驳回原告樊正军的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费100元，减半收取50元，由被告候玉苗承担。二审诉讼期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为：对外劳务合作，是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构工作的经营性活动。从事该项活动应依照相关法律、法规规定取得对外劳务合作经营资格，并在领取对外劳务合作经营资格证书后，方可开展对外劳务合作经营活动。候玉苗上诉称其为樊正军所提供的中介服务系接受中油一建公司公司的委托，面向社会招工(赴中国石油一建公司外包队出国务工)，收取的中介费双方按比例分成的问题，二审中，其未提交相关证据证明其接受中油一建公司委托的事实，对其该上诉主张，本院不予支持。本案中，樊正军为出国务工与候玉苗签订《出国费用协议》，约定由候玉苗为樊正军提供办理全部劳动手续的中介服务，并收取相关费用。候玉苗未按相关规定获得有关部门许可，取得对外劳务经营资格，也未取得境外就业中介许可证，其不具备办理对外劳务合作经营业务的资格。其收取中介费无法律依据。一审结合本案合同未履行完毕的事实及双方过错，判决酌定扣除候玉苗已支付的培训费2000元和交通费192元，由候玉苗返还樊正军中介服务费9808元的处理结果，符合法律规定，并无不当。综上，候玉苗的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由候玉苗负担。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年四月二十二日法官助理白璐书记员贾梦瑶