浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终1263号 上诉人（原审原告）：吴小进，男，1962年5月26日出生，汉族，住浙江省缙云县。 被上诉人（原审被告）：杭州开元世纪置业有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区蜀山街道曹家桥社区。统一社会信用代码：913301096970579701。 法定代表人：陈灿荣，董事长。 委托诉讼代理人：叶橹，系公司员工。 上诉人吴小进因与被上诉人杭州开元世纪置业有限公司（以下简称开元置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初11016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日受理后，适用普通程序独任审理，于2020年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人吴小进、被上诉人开元置业公司的委托诉讼代理人叶橹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2018年12月8日，吴小进作为乙方与开元置业公司作为甲方签订《开元名城认购合同》一份，约定乙方预订开元名城1幢3005室房屋，该房屋建筑面积56.03平方米，总价1344720元；乙方同意签订本合同时，一次性支付定金100000元，作为甲、乙双方当事人订立商品房预售合同的担保，签订《商品房买卖合同》后，乙方支付的定金转为房价款；乙方须在2018年12月25日前到开元广场·铂雅公馆临时展示中心与甲方签订《商品房买卖合同》及补充合同；乙方未在约定期限与甲方签订《商品房买卖合同》及补充协议的，本合同自动终止，乙方已付定金甲方不予退还，且甲方有权将案涉商品房另行出售；乙方在2018年12月25日前未按本合同约定向甲方支付房款的，视同乙方违约，本合同自动终止，乙方已付定金甲方不予退还，且甲方有权将案涉房屋另行出售等权利义务条款。合同上另备注“2018年12月8日付定金肆万元整，12月10日补齐定金陆万元整，否则房源不予保留，定金没收”等字样，并由吴小进签字确认。合同签订当天，吴小进已支付开元置业公司40000元定金。同年12月20日，开元置业公司向吴小进寄出《开元广场·铂雅公馆认购合同终止告知函》一份，载明：经开元置业公司多次催促，截止发函日，吴小进仍未按《认购合同》约定向开元置业公司补齐定金，故开元置业公司要求与吴小进终止该《认购合同》，案涉房屋由开元置业公司另行出售，且吴小进已付定金不予退还。同年12月25日，吴小进前往开元广场·铂雅公馆临时展示中心与开元置业公司商讨签订《商品房买卖合同》等事宜，但因吴小进提出要求先签订商品房买卖合同再支付首付款，而开元置业公司则要求先支付首付款再签订商品房买卖合同，双方就此协商无果，故最终在当日并未正式签订商品房买卖合同。后吴小进、开元置业公司双方因是否应退还吴小进40000元款项协商未果，吴小进于2019年7月11日起诉至原审法院，请求判令：1.开元置业公司退还预付款40000元；2.本案诉讼费由开元置业公司承担。原审审理中，开元置业公司表明在终止函寄送后，如吴小进在2018年12月25日前与开元置业公司签订正式商品房买卖合同，已付定金40000元可转为购房款。 原审法院认为：本案吴小进、开元置业公司以认购合同的形式向吴小进收取定金作为之后双方正式签订商品房买卖合同的担保，同时双方已在认购合同中明确约定定金总额为100000元。鉴于吴小进在认购合同签订当天仅支付了40000元定金，双方又对应补足的60000元定金在订购合同中做出了补充约定，即“12月10日补齐定金陆万元整，否则房源不予保留，定金没收”。现吴小进在约定的12月10日前并未向开元置业公司补足60000元定金，显然已经违反了双方的约定。后开元置业公司依据吴小进的违约行为发送了终止函，虽则吴小进认为开元置业公司经办的销售人员在与其后续沟通表明可以撤回该终止函，但从开元置业公司表述来看，开元置业公司的真实意思表示是建立在如双方正式签订商品房买卖合同，则开元置业公司可以不追究吴小进未补足60000元定金的违约责任。但2018年12月25日双方最终并未签订正式的商品房买卖合同，因此开元置业公司经办销售人员的前述表述中的建立假设前提已不存在，故不能认定为开元置业公司已经放弃了对吴小进之前未按期补足60000元定金的违约责任。因此，本案中根据合同约定，开元置业公司有权不予返还该40000元定金。综上，吴小进主张的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年12月11日判决：驳回吴小进的全部诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由吴小进负担。 宣判后，吴小进不服，向本院提起上诉称：一审判决适用法律错误，导致错判结果。1、本案当事人双方产生纠纷的事实和原因，是双方不能在约定日期就签订正式合同相关事宜达成一致意见，并不是未交足定金而产生纠纷。吴小进即使交足定金10万元，因双方未签订《商品房买卖合同》，双方仍会因定金是否没收产生纠纷。这才是本案产生纠纷的基本事实和原因，在签订合同时就先交款再签合同，还是先签合同再交款，双方各持己见而产生纠纷。这也是确定双方民事责任的基础事实。在2018年12月10日，吴小进未补足10万元定金情形下，开元置业公司明确表示2018年12月25日前，双方签订正式《商品房买卖合同》，已交付的定金可转为购房款。一审判决不分析正式《商品房买卖合同》不能签订的原因事实和法律责任。这显然是违背当事人的约定。2、根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》规定，定金作为担保合同履行的方式是法定的；定金条款自定金交付时起生效；法律禁止为履行交付定金义务而设定定金制约条款。本案当事人双方约定：已交付4万元定金，12月10日前补足10万元定金，否则定金不予返还。该约定明显与定金设立的立法目的、定金法律规则相悖。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初11016号民事判决书，依法改判开元置业公司立即返还吴小进40000元。 上诉人吴小进在二审中未提交新证据。 被上诉人开元置业公司在二审中辩称：双方于2018年12月8日签订《开元名城认购合同》，并由吴小进支付了40000元定金，同时约定2018年12月10日吴小进补缴定金60000元，否则房源不予保留，定金没收。案涉认购合同是双方真实意思表示，具有法律效力，而且关于房屋的性质、土地使用年限、房屋买卖合同模板在售楼现场都是可以通过吴小进自行查看了解的。而在开元置业公司多次催促的情况下，吴小进既未补缴60000元定金，也未前来签订《商品房买卖合同》，已经违约。开元置业公司根据认购合同条款，于2018年12月20日通过EMS向吴小进邮寄《认购合同终止函》告知吴小进已违约，并不再保留房源，没收40000元定金。开元置业公司均合法按流程操作，未有违法之处，吴小进因自身购房意愿变更导致认购合同未能履行，应当按照认购合同约定的条款承担违约责任。故开元置业公司不同意退还定金。 被上诉人开元置业公司在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 另查明，开元置业公司在二审中认可只要吴小进于2018年12月25日前签订《商品房买卖合同》，就可以不用补交6万元定金。 本院认为，吴小进与开元置业公司签订《开元名城认购合同》中约定的定金是作为双方签订《商品房买卖合同》的担保。根据认购合同约定，吴小进应支付的定金为10万元，但吴小进仅支付了4万元，对于其余6万元吴小进虽未按合同约定时间即2018年12月10日补齐，但开元置业公司亦在二审中明确表示只要吴小进于2018年12月25日前双方签订《商品房买卖合同》，就可以不用补交6万元定金。故本案应审查正式《商品房买卖合同》未签订的原因所在，根据双方在二审中的陈述，最终未签订《商品房买卖合同》的原因是吴小进坚持要求先签订《商品房买卖合同》再交购房首付款，而开元置业公司则坚持要求先交购房首付款再签订《商品房买卖合同》。本院认为，吴小进确于认购合同约定的2018年12月25日前往开元广场·铂雅公馆临时展示中心与开元置业公司协商签订《商品房买卖合同》事宜，在协商过程中双方就应是先签订《商品房买卖合同》再交购房首付款还是应先交购房首付款再签订《商品房买卖合同》发生争议，即系对购房款的支付方式存有争议，而对此双方在此之前包括在认购合同中并未作出过约定，因此，本案正式《商品房买卖合同》未签订的原因系双方就合同条款未达成一致意见，不能归责于双方。吴小进不构成违约，即开元置业公司不能以定金罚则没收吴小进已付定金4万元，开元置业公司应予以返还。吴小进的上诉理由成立，本院予以支持。基于开元置业公司在二审中作出新的陈述，导致对原审判决进行改判，原审判决不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初11016号民事判决； 二、杭州开元世纪置业有限公司返还吴小进已付定金40000元。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费800元，减半收取400元，由杭州开元世纪置业有限公司负担；二审案件受理费800元，由杭州开元世纪置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 陈 艳 二〇二〇年四月二十四日 书记员 袁其伟