江苏省南通市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）苏06行终90号 上诉人（原审原告）沈建，男，1969年8月20日生，××族，住南通市开发区。 上诉人（原审原告）葛建如，男，1970年7月14日生，××族，住南通市崇川区。 上诉人（原审原告）张爱华，女，1970年8月30日生，××族，住南通市崇川区。 上诉人（原审原告）陈范王，男，1977年5月13日生，××族，住南通市崇川区。 上诉人（原审原告）顾建来，男，1982年3月26日生，××族，住南通市崇川区。 五上诉人共同委托代理人何忠庆，江苏瑞行律师事务所律师。 五上诉人共同委托代理人何天培，江苏瑞行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南通市通州区兴东街道办事处，住所地南通市通州区。 法定代表人吴佳佳，主任。 委托代理人刘鹏，江苏维业律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）南通宏正特种设备制造有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人顾忠华，董事长。 委托代理人顾铁军，江苏隆亿德律师事务所律师。 上诉人沈建、葛建如、张爱华、陈范王、顾建来（以下简称沈建等五人）因房屋搬迁行政协议一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初708号行政裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。 一审法院经审理查明，沈建等五人系华诚流体机械有限公司（以下简称华诚公司）股东。江苏南通申通机械有限公司（以下简称申通公司）、南通宏正特种设备制造有限公司（以下简称宏正公司）租用华诚公司的部分厂房、办公楼进行生产经营。2015年因南通市通州区兴东机场大道工程建设，需要对华诚公司的厂区进行搬迁。为华诚公司、宏正公司、申通公司的拆迁补偿款的分配，华诚公司于2015年8月31日向南通市通州区兴东街道办事处（以下简称兴东街办）出具了书面申请，说明补偿分配方案。兴东街办与华诚公司签订的签订日期记载为2016年6月16日的《房屋搬迁补偿安置协议》约定的搬迁补偿、补助费合计59199998元。兴东街办与华诚公司、宏正公司、申通公司分别签订的签订日期均记载为2016年5月9日的《房屋搬迁补偿安置协议》约定的搬迁补偿、补助费分别为：32979125.65元、2500872.85元、23719999.5元，该三份协议的补偿款总额即为2016年6月16日兴东街办与华诚公司的协议约定的金额。沈建等五人认为兴东街办与宏正公司、申通公司签订的协议中约定的搬迁补偿、补助费包含有应支付给华诚公司的费用，协议损害了华诚公司的合法利益，向一审法院提起诉讼，请求：1.撤销2016年5月9日兴东街办与宏正公司签订的《房屋搬迁补偿安置协议》；2.判令兴东街办向宏正公司追回搬迁补偿、补助费2500872.85元，并根据NO：通先评【2015】兴东JC搬字第Q-12号《房地产搬迁估价报告》和2016年6月16日兴东街办与华诚公司签订的《房屋搬迁补偿安置协议》，将上述款项返还华诚公司。 一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，有限责任公司的股东认为他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的，应当首先书面要求公司董事会（执行董事）或者监事会（监事）向人民法院提起诉讼，只有在董事会（执行董事）或监事会（监事）拒绝起诉或者怠于起诉的情况之下，股东才能以自己的名义提起诉讼，这是对于有限责任公司股东以自己名义直接起诉的限制性条件。本案中，沈建等五人均为华诚公司的股东，认为兴东街办与华诚公司签订的《房屋搬迁补偿安置协议》恶意转移财产给申通公司与宏正公司、减损华诚公司的应得补偿款，兴东街办的不当行政行为侵害了华诚公司的利益，应当首先向华诚公司的董事会或监事会书面要求起诉。案涉行政协议签订于2016年，已实际履行完毕，沈建等五人就案涉协议引发的相关纠纷几经诉讼，本案也不符合股东不立刻起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害的紧急情形。因此，沈建等五人未履行书面要求董事会或监事会起诉的前置程序，直接以自己的名义提起本案诉讼显然不符合规定，不具有原告的主体资格。一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定驳回沈建等五人的起诉。 沈建等五人不服一审裁定，向本院提起上诉称，有限责任公司股东在法定情形下具有行政诉讼原告主体资格，本案不是华诚公司董事、监事直接实施了侵犯华诚公司拆迁权益的行为，而是兴东街办独立实施了侵犯华诚公司拆迁权益的行为，沈建等五人有权直接提起诉讼。虽然公司法第一百五十一条规定了股东提起诉讼的前置程序，但根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）的规定，如果查明的事实表明，根本不存在股东履行前置程序的可能性，法院不应驳回股东的起诉。本案中，2016年9月15日，华诚公司召开股东会，在没有合法根据的情况下，会议决议同意分割给申通公司、宏正公司拆迁款2642万元，沈建等五人持反对意见，股东姚德兰弃权，董事长顾忠华、董事顾建林、股东兼监事会组成人员任旭、王强均同意分割方案，由此可见，要求沈建等五人先行书面请求华诚公司董事会、监事会提起行政诉讼，显然不具有现实可能性。综上，请求二审法院适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》的最新规定，撤销一审裁定，指令一审法院继续审理或改判支持沈建等五人的诉讼请求。 被上诉人兴东街办辩称，沈建等五人在一审中的主要理由是华诚公司大股东侵犯了华诚公司的合法权益，而二审中的理由是兴东街办侵犯了华诚公司的合法权益，改变了事实和理由。沈建等五人未依据公司法第一百五十一条的规定主张权益，不符合法律规定。兴东街办基于华诚公司、申通公司和宏正公司的申请，签订拆迁补偿协议，且三份协议已履行完毕，不存在合同法规定的无效或者可撤销的情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 被上诉人宏正公司述称，同意兴东街办的答辩意见。针对沈建等五人的一审诉请，一审法院作出了公正的裁定，沈建等五人二审中改变的事实和理由超出了一审的审理范围。沈建等五人对公司法的认识存在错误，本案应当适用前置程序，一审法院以原告主体不适格为由裁定驳回沈建等五人的起诉符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，2016年9月26日，沈建等五人以华诚公司为被告，向南通市通州区人民法院提起公司决议效力确认纠纷诉讼，南通市通州区人民法院作出的(2016)苏0612民初6429号民事判决认定以下事实：2016年8月31日，华诚公司召开董事会议，通过如下决议：1．申通公司、宏正公司提出的拆迁款分割总额为3042.04万元，但数额偏高，同意补偿该二公司共计2642万元；2．会议同意将以上补偿金额提交2016年9月15日股东会议表决。上述决议经董事会表决，三名董事中，二名赞成，一名反对。2016年9月15日，华诚公司召开股东大会，会议通过了8月31日董事会决议，表决情况为：赞成190.83万股，反对33.17万股、弃权2万股，赞成票占有表决权股东所持股份数的82.297%。2016年12月15日，华诚公司另行组织召开股东会，到会股东人数13人，代表有表决权的股份224万股，占总股本的100%，其中与本案有关的议题如下：1.2016年9月15日股东会议涉及华诚公司向申通公司、宏正公司进行拆迁补偿的问题，该决议因补偿主体有误而无效。拆迁补偿应以与政府签署的拆迁安置补偿协议为准；2.2016年9月15日股东会决议中关于华诚公司向申通公司、宏正公司补偿的内容停止执行，如有执行的，恢复原状。会议表决结果为：赞成188.83万股，反对33.17万股，弃权0万股。赞成票占有表决权股东所持股份数的85.19%。根据公司章程规定，决议通过。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。 股东代表诉讼制度是防止董事、监事、高级管理人员履职不尽责，损害公司利益的重要措施，也是保护中小投资者的有力武器。股东代表诉讼本质上是一种间接诉讼，只有当公司拒绝或者怠于行使诉权追究损害公司合法权益人的损害赔偿责任时，才由股东代为行使诉权。股东未征求公司是否就不法行为起诉之前，不能提起间接诉讼。毕竟公司内部争议，原则上应当由公司机关处理，这有助于公司内部机关正常行使职能，维护公司治理结构正常运作。股东代表诉讼只是作为公司内部监督失灵而设置的救济措施，故只能在用尽公司内部救济措施之后才能启动，因此，虽然当股东行使前置程序的可能性不存在时，股东可以直接提起诉讼，但这种情形仅仅是公司治理一般情况的例外情形，不能随意启动，如果无充分证据证明股东存在豁免前置程序的例外情形，法院仍应驳回股东的起诉。 本案中，沈建等五人以华诚公司的董事、监事在2016年9月15日的股东会中同意分割给申通公司、宏正公司拆迁款的分割方案为由，主张其不存在书面申请公司有关机关提起诉讼的现实可能性。但是，根据生效民事判决查明的事实来看，2016年12月15日，华诚公司再次组织召开股东会，确认2016年9月15日股东会决议因补偿主体有误而无效。在华诚公司2016年9月15日形成的股东会决议被新的股东会决议确认无效的情况下，不能证明此时华诚公司针对案涉协议不存在提起诉讼的可能。因此，沈建等五人未履行《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的前置程序而直接提起诉讼，不具有股东代表诉讼的原告主体资格。 综上，一审法院裁定驳回沈建等五人的起诉，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。沈建等五人的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  郭德萍 审判员  仇秀珍 审判员  张祺炜 二〇二〇年四月二十日 书记员  丁雯雯 附：本裁定适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；