北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2991号上诉人（一审被告）：乐动天下（北京）体育科技有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：李术春，董事长。委托诉讼代理人：任松秀，男，1982年2月2日出生，乐动天下（北京）体育科技有限公司员工，住辽宁省凌源市。委托诉讼代理人：张洁，女，1992年11月13日出生，乐动天下（北京）体育科技有限公司员工，住湖北省鄂州市华容区。被上诉人（一审原告）：北京踏行天际科技发展有限公司，住所地北京市通州区嘉创路5号1号楼4层503。法定代表人：乔庆军，经理。委托诉讼代理人：任梦，北京市中闻律师事务所律师。上诉人乐动天下（北京）体育科技有限公司（简称乐动天下公司）因与被上诉人北京踏行天际科技发展有限公司（简称踏行天际公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0101民初1529号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年9月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年10月30日，乐动天下公司的委托代理人任松秀、张洁，踏行天际公司委托代理人任梦到本院接受了询问。本案现已审理终结。乐动天下公司上诉请求：撤销一审判决，判决驳回踏行天际公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、我方并没有在百度竞价排名推广中设置过踏行天际公司的字号“踏行天际”作为关键词；二、我方购买过百度公司的“众秀”服务，并根据百度公司众秀服务的要求添加了众秀关键词，该众秀关键词应为同行业其他相关品牌词，故我方按照要求在众秀服务中添加了“踏行天际”等多个关键词，以便正常使用百度众秀服务，我方操作并无违法违规行为；三、即便因百度公司原因导致搜索“踏行天际”会出现我方网站，但只要一般消费施以一般注意力，注意区分二者，不会造成混淆；四、一审判决的赔偿金额过高且缺乏事实依据。踏行天际公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回乐动天下公司的上诉请求。踏行天际公司向一审法院起诉请求：1.判令乐动天下公司在其网站首页www.ilodo.cn上就涉案不正当竞争行为向踏行天际公司赔礼道歉；2.判令乐动天下公司赔偿踏行天际公司经济损失463700元及踏行天际公司为制止涉案不正当竞争行为所支出的合理费用36300元（包括律师费35000元、侵权公证费1300元）；3.判令乐动天下公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：一、与踏行天际公司主张权利相关的事实踏行天际公司成立于2012年1月10日，经营范围包括技术服务、技术转让、技术开发、技术推广、技术咨询；计算机系统服务；软件开发；货物进出口；代理进出口；承办展览展示；市场营销策划；销售机械设备、专用设备、通讯设备、计算机软件及辅助设备、电子产品等。2014年6月21日，踏行天际公司经原国家工商行政管理总局商标局（简称原商标局）核准，注册取得了第11990875号“”商标，核定使用商品为第28类锻炼用固定自行车、锻炼身体肌肉器械、锻炼身体器械等，有效期自2014年6月21日至2024年6月20日。2014年2月11日、7月23日、2015年9月27日，踏行天际公司与上海德纳展览服务有限公司分别签订《2014中国（上海）国际健身、保健康复器材展览会参展合约书》《2015中国（上海）国际健身、康体休闲展览会参展合约书》《2016中国（上海）国际健身、康体休闲展览会参展合约书》，载明：时间为2014年3月13日-15日、2015年3月25日-27日、2016年3月6日-8日，地点为上海世博展览馆，品牌为踏行天际，展品为网络单车，展位费分别为18500元、70560元、60480元。2014年3月3日，踏行天际公司（甲方）与《消费向导》电视节目制作中心（乙方）签订《消费向导栏目专题制播合同》，载明：甲方专题由乙方负责制作并在本栏目播出，预播时间为2014年3月14日、5月24日，播出频道为北京电视台公共新闻，费用为18000元。2015年8月15日，踏行天际公司（乙方）与陕西誉达信息科技有限公司（甲方）签订《品牌直通车服务协议》，载明：服务项目为央视网品牌直通车，服务费用为8000元/年，合作期限为3年，服务费用共计24000元。2015年9月8日，踏行天际公司（甲方）与北京京拍档科技有限公司（乙方）签订《京拍档京东众筹项目合作协议书》，载明：甲方授权乙方于京东金融众筹电子商务平台负责进行众筹项目产品推广相关事宜，推广产品为智能运动单车，推广渠道包括微信公众号、优酷及爱奇艺等视频平台，合作媒体包括虎嗅网、经济日报、经济之声、商界杂志、电商头条等，服务费为40000元，合作期限自本合同经双方签字盖章之日起一年。2016年3月21日，踏行天际公司（甲方）与北京领越开拓信息技术有限公司（乙方）签订《认刊合同》，载明：刊登月份为2016年4月、6月、8月、10月、12月及2017年2月。2016年4月26日，踏行天际公司填写《中国（北京）国际服务贸易交易会第四届京交会体育服务贸易发展大会2016年5月28日-6月1日参展合同》，载明：参与方式为标准展位，费用总计14400元。2018年4月18日，踏行天际公司（甲方）与北京领越开拓信息技术有限公司（乙方）签订《踏行天际品牌稿件传播服务合同》，载明：甲方授权乙方于2018年4月17日至4月25日负责踏行天际在行业媒体的稿件传播推广服务，传播渠道为微信订阅号/服务号（头条版面）、今日头条、搜狐、新浪、凤凰、腾讯、百家号、360快传号、大鱼号、一点资讯，稿件和媒体传播费用合计2500元。2018年5月29日，踏行天际公司（乙方）与北京巨量引擎网络技术有限公司（甲方）签订《今日头条数据推广服务协议》，载明：就乙方在“今日头条”公司运营的移动客户端、“今日头条”公司提供技术支持的联盟媒体网站或者应用程序上开展数据推广服务一事达成合同，服务内容为在包括但不限于由甲方运营的“今日头条”“西瓜视频”“火山小视频”“抖音”移动客户端应用程序及对应移动网站的特定位置展示乙方品牌、服务或产品及其他相关的推广服务，合作期限自2018年5月29日直至乙方在甲方预存的推广费消耗完毕为止。踏行天际公司为证明涉案商标及字号具有较高知名度，还提交了以下证据：1.相关荣誉的照片打印件，显示“踏行天际”为2018年第二届东北三省健身交流大会吉林省健身健美协会指定合作单位；踏行天际公司2014年成为中国体育用品业联合会会员单位，2015年成为央视网CCTV.com广告合作伙伴，2018年荣获中国健身器材行业最佳创新企业称号，获得第二届东北三省健身交流大会突出贡献奖；踏行天际公司的“网络单车B-4.5.A”2018年荣获中国健身器材行业最佳创新奖等。2.展会照片，显示“3/13-3/15上海世博展览馆”“踏行天际”“”“北京踏行天际科技发展有限公司”及动感单车产品。3.宣传资料照片打印件，显示手提袋、笔、纸杯、宣传册上印有“”标识、“北京踏行天际科技发展有限公司”及“理想健身第一步”“健身俱乐部智能数字化产品供应商”“健康源于点滴积累”等内容。乐动天下公司不认可证据1的真实性，对其他证据不发表质证意见。二、与被控侵权主体即侵权行为相关的事实乐动天下公司成立于2009年3月30日，经营范围包括技术开发；技术咨询（不含中介服务）；图文设计、制作；计算机系统服务；专业承包；生产、加工计算机软硬件；销售文化体育用品、计算机、软件及辅助设备、机械设备、五金交电、电子产品等。2018年6月13日，踏行天际公司委托代理人在北京市东方公证处公证人员的监督下，使用计算机，在浏览器地址栏中输入“www.baidu.com”，进入百度网，在百度搜索栏中输入“踏行天际”，显示多个搜索结果。第一项搜索结果的标题为“踏行天际_健身房智能数字化产品供应商”，描述中显示“踏行天际致力于发展智能健身数字化产品，为客户提供更好的系统解决方案与专业的智能健身硬件，是一家结合智能化硬件产品与……”及“taxingtianji.com2018-06V02评价广告”字样。第三项搜索结果的标题为“踏行天际_健身房智能解决方案服务商（智能动感单车、网络单车）”，描述中显示“踏行天际公司致力于发展互联网健身数字化产品……”及“taxingtianji.comV2百度快照评价”字样。第五项搜索结果的标题为“踏行天际公司百度百科”。第二项搜索结果的标题为“健身房投资_传统健身房智能化_小投入大产出”，描述中显示“为传统健身房提供智能化方案，乐动智能单车房随时开课，为健身房投资，降低运营成本，提升效率，内置实景教学，虚拟互动……”及“www.ilodo.cn2018-06V2评价广告”字样。点击第二项搜索结果的标题，进入乐动天下网站www.ilodo.cn，网站中设有“智能单车房”“建设器材智能化方案”“典型案例”及“APP下载”栏目，点击“健身器材智能化方案”，显示“厂商健身器材智能化方案：器材通用于动感单车、跑步机等；健康管理：与乐动健身馆app互联，实现运动管理与数据监控；虚拟互动：娱乐互动，与线上玩家竞技运动；实景漫游：体验户外真实运动场景；教学视频：享受顶级私教视频教学”等内容，网站下方“联系我们”处显示乐动天下公司及咨询电话。北京市东方公证处对上述过程出具了（2018）京东方内民证字第05936号公证书。三、与本案有关的其他事实另查一，乐动天下公司为证明之所以在百度搜索中输入“踏行天际”得到的搜索结果中显示了其网站的链接，是因为其购买了众秀服务，提交了百度网2017年10月24日介绍“众秀产品”的页面打印件，显示：产品背景：1.对客户：抢占竞品六年，命中品牌目标用户进行自由品牌宣传，是大部分客户的诉求。2.对用户：用户在搜索品牌词/泛品牌词时，同行业其他品牌广告乱序展现，甚至由于出价高展现在首位，严重影响用户判断，体验非常差。产品目标：挖掘竞品品牌流量价值，提升用户体验。产品方案：1.初期：无线上方满足用户主需求条件下，同时下方没有同行业其他品牌广告时，展现众秀，同行业其他品牌广告以统一卡片样式聚合展现。2.后期：拓宽展现条件，收拢所有竞品广告，均以众秀形式展现。产品介绍：“众秀”是在品牌流量下，上方满足主需求时，整合下方同行业其他品牌广告的一种聚合卡片样式。其中，在无线端三种样式择优展现项下，显示众秀广告上方均标有“该行业其他商家”或“该品牌相关商家”的提示语，展现条件：无线上方前两位之一满足用户主需求广告，无线上方主需求下方无其他广告，客户投放了众秀或原有计划中买了竞品词；展现端：目前只支持无线端，产品优势：提升品牌形象（对于主需求广告主，收拢下方所有竞品广告，聚合展现，且明示出竞品，凸显主需求品牌，提升主需求品牌形象）、抢占竞品流量（对于竞品广告主，抢占竞品流量，提供大概率稳定展现机会，全面命中品牌流量目标用户群体，提升品牌曝光机会）、提升用户体验（对于百度，对竞品广告进行整顿，杜绝乱序展现问题，进行规范化聚合展现，提升用户体验）。投放流程：新建众秀计划、单元；新建众秀关键词、出价（填写的关键词为同行业其他相关品牌词）；新建众秀创意（包括创意标题、创意描述、品牌logo、品牌宣传图）；填写自己的品牌名。线上实例：显示该类广告上方标有“该行业相关其他商家”提示语。踏行天际公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。另查二，诉讼中，北京百度网讯科技有限公司（简称百度网讯公司）向我院出具《情况说明》，载明：1.百度推广服务是指在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序、聚屏产品终端等平台的特定位置，展示推广客户网站信息的推广服务及其它相关衍生服务，包括但不限于信息技术服务、广告服务。客户可通过百度销售部门或代理商签订合同进行推广。2.众秀服务是百度推广服务的一种形式，是指在用户搜索品牌词时，在搜索页面上方展示主需求，同时在下方展现同行业其他商家的广告，并在该广告上方标明“该行业其他商家”等提示语。乐动天下公司于2017年12月13日购买了众秀服务，最后一次展现时间为2018年8月。3.乐动天下公司于2017年12月13日购买了推广关键词“踏行天际”，该关键词在2018年6月14日未删除，因此在搜索“踏行天际”时会出现乐动天下公司的广告。另查三，踏行天际公司为本案支出律师费35000元及公证费1300元。上述事实，有踏行天际公司提交的商标注册证、照片及打印件、公证书、合同、银行付款凭证业务回单、发票，乐动天下公司提交的网页打印件，情况说明及当事人陈述在案佐证。一审法院认为：本案中，双方均从事智能健身产品软件的研发，为健身机构及用户提供智能化健身解决方案，两者存在直接竞争关系。我国《反不正当竞争法》规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。经营者不得采用擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人的商品或者与他人存在特定联系等不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。本案中，踏行天际公司成立于2012年1月，在成立之初即将“踏行天际”作为其企业字号，此后又将“踏行天际”作为主要识别部分予以商标注册，根据在案证据，踏行天际公司2014年即开始通过参加展会、发布广告等方式持续对“踏行天际”进行推广宣传，“踏行天际”能够与踏行天际公司形成稳定的联系，具有可以识别经营主体的商业标识意义。根据已查明事实，在百度搜索中输入“踏行天际”时，第二项搜索结果显示为乐动天下网站的推广链接。乐动天下公司虽否认使用了“踏行天际”作为关键词进行百度推广，但其并未提交相应证据，其表示不清楚被诉行为发生时设置了何种关键词，并主张其在百度推广中的众秀服务中将踏行天际作为同行业竞争者予设置，但乐动天下公司网站的推广链接上方并无“该行业其他商家”或“该品牌相关商家”的提示语，与众秀服务所介绍的广告展示效果不同，且百度网讯公司出具的《情况说明》中明确载明乐动天下公司于2017年12月13日购买了推广关键词“踏行天际”，上述事实能够相互印证，已达到高度盖然性的证明标准，故一审法院认定乐动天下公司在涉案被诉行为发生时设置了“踏行天际”作为百度推广关键词。上述抗辩缺乏依据，一审法院对此不予采纳。乐动天下公司作为与踏行天际公司处于同一地域、同一行业且具有直接竞争关系的经营主体，理应知道踏行天际公司的字号及商标，却为推广自身业务和网站，将“踏行天际”设置为百度推广关键词，主观上显然具有攀附“踏行天际”商誉的意图。虽然乐动天下公司购买的是用户不会看到的后台关键词，但该行为使得乐动天下公司网站的推广链接出现在“踏行天际”的搜索结果页面，该链接紧跟在踏行天际公司网站的链接之后，位于搜索结果的第二项，且与踏行天际公司网站链接的展示方式未有任何区别，尽管在第二项搜索结果的链接标题及描述中未包括“踏行天际”，但不可否认的是，必然会有部分本欲关注“踏行天际”智能健身产品的用户看到该搜索结果后，对“踏行天际”与乐动天下公司是否具有一定的关联关系产生混淆，从而点击链接进入乐动天下公司网站浏览，而在该部分用户中，极有可能会有用户因而成为乐动天下公司的用户。综上，乐动天下公司的上述行为攫取了踏行天际公司的交易机会，减少了踏行天际公司就此交易机会应获得的经济利益，违反了市场竞争中所应遵守的诚实信用原则，损害了踏行天际公司的合法权益，扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争行为，应当承担相应的法律责任。乐动天下公司关于其不构成不正当竞争的辩称缺乏依据，一审法院对此不予采纳。关于赔偿数额，鉴于踏行天际公司未举证证明其因涉案不正当竞争行为所受损失，亦未证明乐动天下公司因该行为所获利益，一审法院将综合考虑踏行天际公司字号及商标的知名度、乐动天下公司涉案行为的性质、具体情节、主观故意程度等因素，酌情予以确定。关于踏行天际公司为本案支出的公证费，确属合理支出，一审法院予以支持。关于踏行天际公司主张的律师费，一审法院根据合理性及必要性原则予以酌定。鉴于本案不涉及对踏行天际公司人身权的侵害，且踏行天际公司未举证证明涉案不正当竞争行为对其商誉造成了损害，故对踏行天际公司要求乐动天下公司在网站www.ilodo.cn上赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。综上，依据《反不正当竞争法》第二条、第六条第（二）项、第十七条之规定，一审判决如下：一、乐动天下公司自判决生效之日起十日内赔偿踏行天际公司经济损失70000元及合理开支30000元；二、驳回踏行天际公司的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审查对一审法院认定的事实予以确认。本案还有双方当事人二审谈话笔录在案佐证。本院认为：根据百度网讯公司提交的《情况说明》，乐动天下公司确于2017年12月13日将“踏行天际”设置为百度推广关键词，且现有证据无法证明该关键词设置仅适用于乐动天下公司购买的众秀服务，从公证书记载的页面显示的内容来看，亦不存在众秀服务所称的标有“该行业其他商家”或“该品牌相关商家”的提示语，故一审法院认定乐动天下公司在涉案行为发生时设置了“踏行天际”作为百度推广关键词并无不当。判断涉案行为是否构成不正当竞争，关键在于判断乐动天下公司是否以不正当的手段夺取了踏行天际公司的商业机会，而判断正当性的决定性因素在于经营者用以争夺商业机会的手段是否符合公认的商业道德。乐动天下公司将“踏行天际”设置为关键词的行为导致相关公众在百度搜索中输入“踏行天际”却出现了乐动天下公司的网站，从而容易导致原属于踏行天下公司的客户流向乐动天下公司，该行为难谓符合公认的商业道德，一审判决相关认定正确，本院予以维持。关于一审判决认定的赔偿额及合理支出，由于踏行天际公司未提供证据证明其所受损失以及乐动天下公司的获利情况，基于本案所涉不正当竞争行为对踏行天际公司的影响难以量化，一审法院综合考虑踏行天际公司字号及商标的知名度、乐动天下公司涉案行为的性质、具体情节、主观故意程度、公证情况及律师在本案中发挥的作用等因素，酌情确定70000元的赔偿额及30000元的合理开支，亦无不当。综上，乐动天下公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8800元，由北京踏行天际科技发展有限公司负担2800元（已交纳），由乐动天下（北京）体育科技有限公司负担6000元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费2300元，由乐动天下（北京）体育科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 吴园妹审 判 员 王 东审 判 员 陈 栋二〇二〇年四月十五日法官助理 唐 蕾书 记 员 田羽洁