山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁06民申164号再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：王洪涛，男，1973年6月13日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人：韩运才，山东泰山蓝天律师事务所律师。被申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人)：张振兴，男，1981年8月31日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：曲文臣，山东鑫士铭律师事务所律师。再审申请人王洪涛因与被申请人张振兴技术委托开发合同纠纷一案，不服本院(2018)鲁06民终4561号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。王洪涛申请再审称，(一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。(1)被申请人没有在合同约定时间内开发出符合合同约定的计算机服务器客户端软件，也没有证据证实其交付了合格的软件，属于违约行为。被申请人开发了手机客户端软件，交付给申请人，双方没有异议。2017年1月2日，被申请人发送邮件，声称已经交付了计算机服务器客户端软件，但是2017年1月14日申请人的员工史小明经过测试无法使用，立即提出了质量异议,按照合同约定被申请人应该立即对软件进行修整、改进。被申请人只顾索要第二批开发费，没有作出任何整改工作，在被申请人与申请人的员工史小明电话录音中,其明确了软件只开发了90%-95%,并没有按合同约定完成100%。2018年10月16日，二审第二次开庭当庭测试结果，申请人关于《智能抄表控制管理软件》功能确认的质证意见中明确提出了质量异议，软件有17项不符合合同约定，二审判决也没有确认演示过程的证据效力。按照双方合同约定，被申请人交付计算机服务器端软件后，申请人首先是对模块数量进行验收，数量没有异议后对软件质量进行测试，合格后才支付第二批开发费用36000元。被申请人违约在先，索要第二批开发费用的两个条件并不具备，其反诉请求不能成立。(2)被申请人从申请人的服务器上擅自拆除软件属于根本违约，单方解除合同。2017年11月份申请人员工史小明和被申请人的电话录音、2017年5月4日申请人和被申请人的聊天记录、二审第二次庭审记录，上述三处都明确记载了被申请人删除软件的事实。本案二审诉讼中，为了查清被申请人是否删除软件，主审法官于2018年10月15日下午打电话让申请人把计算机服务器抬到法院当庭演示，过了大约二十分钟，刘法官又电话通知申请人说，被申请人已认可删除软件的事实，无需把安装软件的服务器抬到法庭(有录音为证)。为了查清软件是否合格，刘法官安排被申请人当庭演示软件的运行。当时，被申请人在自己的手提电脑上输入账号、密码，然后访问外网，进行了演示。上述两件事实，从侧面说明了被申请人未经申请人同意，擅自将涉软件删除。被申请人删除软件的行为只能说明其打算解除合同，被申请人应承担返还开发费并支付违约金的民事责任，申请人的诉请应该得到支持。(3)申请人一审时提出鉴定申请，一审法院未置可否，严重侵犯了申请人合法诉权，也同时导致本案判断软件是否合格缺乏权威依据。2017年11月29日，本案一审第二次开庭后，申请人在庭后情况说明中,明确提出要求对涉案软件进行鉴定，一审法院应该示明要求申请人递交鉴定申请和缴纳鉴定费，或者示明不予鉴定并说明理由，本案一、二审判决对此问题没有作出任何评价，显然属于程序违法。(4)被申请人一审出示的证据和二审的当庭演示过程不能证明其在合同约定的时间内履行了合同。通过申请人和被申请人以及工作人员之间的电子邮件、电话录音、聊天记录可以看出，被申请人开发的软件存在质量瑕疵，2017年5月4日、2017年5月5日QQ信函也说明了这一点。该软件一直控制在被申请人手中，被申请人随时可以对软件进行改造、加工。一审当中提供的静态的电脑截图，无法显示其完成时间是在合同约定的时间内，也不能说明其功能符合合同约定。二审当庭演示的软件，是来自于被申请人所提供的帐号、密码及外网网站，也无法证明其完成时间是在合同约定时间内。双方间的软件开发周期是6个月，2016年10月2日签订合同，截止日期是2017年4月1日，一、二审庭审时，已经远远超出了开发周期，被申请人提交的电脑截图以及当庭演示都只能反映即时的软件状态，而无法反映软件交付时的历史状态，因此一、二审法院认定了被申请人提交的上述证据，判决被申请人胜诉，显然是偏袒了被申请人。(5)被申请人没有交付合格软件，申请人依法享有抗辩权，可以拒绝支付第二批开发费用。按照合同约定，被申请人交付了合格的计算机服务器端软件，然后才能联调测试。本案被申请人交付了服务器端软件，申请人提出质量异议后，被申请人并没有再次交付新做的软件，也就不具备联调测试的条件，申请人无需举证证明被申请人是否履行配合义务；另外，被申请人是技术开发方，具备科技优势，离证据更近，应该承担软件合格而且交付的举证义务，一审法院的上述认定显然加大了申请人的举证义务，有失公允。（二）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。(1)本案的案由应该定性为计算机软件开发合同纠纷，属于知识产权大类。依据最高人民法院司法解释《民事案件案由规定》规定：十三、知识产权合同纠纷130、著作权合同纠纷(11)计算机软件开发合同纠纷136、技术合同纠纷(1)技术委托开发合同纠纷。无论本案的案由是技术委托开发合同纠纷，还是计算机软件开发合同纠纷，都属于知识产权案件。(2)本案一审依法应该由青岛市中级人民法院受理，烟台市莱山区人民法院受理一审并作出判决，违背级别管辖的法律规定，程序严重违法。2017年8月1日，最高人民法院法[2017]236号司法解释《最高人民法院关于同意杭州市、宁波市、合肥市、福州市、济南市、青岛市中级人民法院内设专门审判机构并跨区域管辖部分知识产权案件的批复》规定：七、同意指定青岛市中级人民法院管辖以下知识产权案件：1.发生在青岛市、××、××、××、××、××辖区内有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、涉及驰名商标认定及垄断纠纷的第一审知识产权民事和行政案件。本案一审立案是2017年10月10日，此时上述批示已经生效，一审法院对此充耳不闻，犯了常识性错误。(3)本案应该由具备知识产权审判资格的专业法官组成合议庭进行审理。2014年10月28日，最高人民法院法〔2014〕267号印发《知识产权法院法官选任工作指导意见(试行)》规定：四、审判人员担任知识产权法院审判员的，应符合《中华人民共和国法官法》规定的资格条件，并具备以下条件(一)具有四级高级法官任职资格；(二)具有6年以上相关审判工作经验；(三)具有普通高等院校法律专业本科或以上学历；、(四)具有较强的主持庭审及撰写裁判文书能力。由于知识产权案件普遍具备疑难、复杂的特点，又涉及专业知识，案件不同于一般民事案件，这就对审判法官提出了较高的要求。本案一、二审法官都不具备知识产权案件审判资格、合议庭的组成肯定违法，其作出的判决肯定不具备合法性。被申请人张振兴答辩称，（一）被申请人已根据合同约定在约定期限内向申请人交付了合同约定的开发软件，并且该软件已经过申请人验收，申请人在合同约定的验收标准内并未对该软件提出任何异议。原审认定事实清楚证据充分，申请人的再审请求没有任何事实依据。1.在合同履行过程中，被申请人已经将软件的网址、账号及密码通过邮件的方式发送给申请人，并且根据申请人的要求，提前将该开发软件安装部署到申请人指定的服务器中，被申请人已充分履行了合同约定的交付义务。2.涉案开发软件并非独立的程序，该软件需要配合申请人开发设计的下位机系统以及对应电表才能正常的发挥作用。因此涉案合同第三条第(3)项对服务器端(即电脑端)的验收标准具有明确的约定：甲方在收到系统之后的两个周内进行系统功能模块数量的验收。合同约定开发的软件必须具备相应的操作程序及设备才可以正常的运行，没有匹配的操作程序以及相应的运行设备，根本无法启动以及调试开发软件。服务器端软件的运行需要与申请人开发的下位机系统及电表进行联调，只有经过服务器端与下位机系统、电表的联调之后，服务器端软件才能正常运行、发挥价值。而联调阶段属于完成开发手机端、服务器端的最后阶段，并不属于服务器端开发过程。并且本案原审证据足以证明，申请人与被申请人已就系统进行了长时间的联调，在本案纠纷发生之前，手机端、服务器端与下位机系统的联调也已基本结東。被申请人与申请人进行系统联调的事实，也足以说明申请人已经认可了被申请人交付的服务器端软件，足以证明手机端及服务器端软件已经经过了申请人的验收。如果手机端及服务器端软件存在问题，申请人也不会与被申请人进行联调测试。本案原审证据足以证明，被申请人在交付完成手机端、服务器端系统之后，应收到联调阶段的费用。被申请人在未收到该阶段费用的情况下，又配合申请人进行了长达近3个月的系统联调。在联调接近结束之时申请人不但没有支付联调阶段开发费用的意愿，还催促被申请人增加了近10个合同里没有的新功能。基于本案原审证据和事实，只能说明申请人无意继续支付系统的研发费用。王洪涛反将被申请人告上法庭，让申请人返还所有开发费用。3.本案在原审过程中，法院明确询问申请人是否申请鉴定并明确告知相关风险、要求申请人限期内提交书面的申请，申请人并未限期提交申请是其对自身权利的放弃原审并不存在任何程序问题。（二）申请人所称原审存在程序违法、违背级别管辖以及原审法官应回避的程序问题没有事实及法律依据，其再审请求并不符合民事诉讼法第二百条第(七)项规定。1.在本案诉讼过程中，系申请人作为原告向烟台市莱山区人民法院提起了诉讼，申请人向莱山区人民法院提起诉讼的行为表明申请人认为基层人民法院对于本案具有管辖权。2.申请人在本案原一、二审过程中，经法官询问也从未对一、二审法院的管辖权提出任何异议，并且在本案二审过程中，申请人作为上诉人向二审法院提起了上诉，现在又辩称烟台市中级人民法院不具有管辖权，实属无稽之谈。3.本案原一、二审过程均是通过开庭的方式对本案进行庭审，在庭审过程中法院也提前告知了申请人审判法官及合议庭的组成人员，申请人也均明确表示对审判人员没有任何异议并且不申请审判人员回避，申请人的行为足以认定其对审判人员的认可。4.本案经烟台市中级人民法院二审，于2018年11月8日作出了(2018)鲁06民终4561号判决书。申请人早已收到该判决书并且依据判决书的规定向被申请人支付了第二批开发费用。在判决书早已生效后的接近14个月后，申请人又认为原审判决存在错误，被申请人认为其申请不符合民事诉讼法中对有关申请再审诉讼时效的规定，申请人的再审申请应予驳回。本院经审查认为，申请人与被申请人双方签订的《技术开发合同》中约定申请人对被申请人交付的智能抄表控制管理系统服务器端软件进行系统功能模块数量的验收，验收合格后支付开发经费总额的30%，再组织手机端+web端+下位机系统的联调测试工作。被申请人依合同约定时间的第二阶段交付软件产品后，申请人对服务器端软件的功能模块数量未提异议，并继续进行了第三阶段的联调测试工作，原审认定申请人王洪涛对功能模块数量已认可、第二阶段被申请人的合同义务已履行完毕，并无不当。申请人一审时未向法院提交书面申请，一审法院未组织鉴定并无不当，且二审上诉时申请人并未提出该项上诉请求，本院二审未予审理亦无不当。申请人作为原告向一审法院提起诉讼，作为上诉人向本院提起上诉，均未提出管辖权异议，应视为认同一、二审法院具有管辖权，另在本案原一、二审过程中，也均未对审判人员组成提出任何异议并申请审判人员回避，故被申请人关于原审存在程序违法、违背级别管辖以及原审法官应回避的主张，本院不予支持。综上，王洪涛的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（七）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回王洪涛的再审申请。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年四月二十日法官助理夏川书记员李坤颖