山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3086号 上诉人（原审被告）：王鹏，男，1981年9月11日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 被上诉人（原审原告）：青岛魅力崂山生态旅游有限公司，住所地：山东省青岛市崂山区王哥庄街道晓望社区。 法定代表人：匡明如，总经理。 委托诉讼代理人：张钢，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周玉萍，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人王鹏因与被上诉人青岛魅力崂山生态旅游有限公司（以下简称魅力崂山旅游公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初4886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王鹏上诉请求：1、依法撤销（2018）鲁0212民初4886号民事判决书第二项，改判由魅力崂山旅游公司支付王鹏因未及时出具解除或者终止劳动关系的证明并办理档案和社会保险关系转移手续造成的工资等各项损失共计231000元；2、依法撤销（2018）鲁0212民初4886号民事判决书第三项，改判由魅力崂山旅游公司支付王鹏因未能及时解聘手续而无法签订两年劳动合同的工资差额损失168000元。事实与理由：1、一审法院认为2017年8月6日前无法就业的经济损失不予支持是事实认定及适用法律的错误。王鹏于2015年11月从魅力崂山旅游公司离职后，就已对魅力崂山旅游公司及案外人青岛晓阳工贸有限公司办理档案及社会保险关系等提起诉讼，该劳动争议案在本案仲裁阶段尚未审结，属于该法第二十七条第二款的规定“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”因该案牵扯“关联企业混同用工”问题，在该案审结前王鹏尚不明确应该向谁主张权利，且魅力崂山旅游公司造成的损失属于劳动报酬，因此不能认定王鹏提请魅力崂山旅游公司赔偿2017年8月6日前无法就业的经济损失已超诉讼时效。同时在该劳动争议审理期间，王鹏也多次以短信和电话的形式向魅力崂山旅游公司及其公司主要管理人员主张权利，诉讼时效已多次中断，故不存在已过诉讼时效的情形。2、一审法院认定王鹏主张的超出失业金赔偿标准的无法就业经济损失，及无法签订两年劳动合同导致与现有工作的工资差额损失的仲裁请求缺乏依据也是错误的。根据《劳动合同法》第八十九条的规定，魅力崂山旅游公司应当赔偿未为王鹏办理解聘而造成的损失。且王鹏在法院庭审阶段，也已证明解聘书面证明未出具的原因在于魅力崂山旅游公司故意隐瞒拖延，也已证明魅力崂山旅游公司未办理解聘手续与王鹏所造成的损害后果之间的因果关系以及具体的损失数额和时间跨度，因此魅力崂山旅游公司应当承担给王鹏造成的实际损失。同时因为王鹏于2018年9月17号仲裁庭审阶段才得知魅力崂山旅游公司对其侵权行为已因为青岛市失业手续办理流程的变更而终止，而该段期间王鹏未能入职美士达公司的原因也是魅力崂山旅游公司未能及时为其出具解除或终止劳动关系的证明，因此在2018年8月6日至2018年9月17日之间魅力崂山旅游公司对其造成的损失与王鹏提出的2015年12月至2018年8月6日之间的损失没有任何区别，应当得到支持。而2018年9月18日至其与美士达约定的合同2020年6月26日之间的实际损失会陆续由其现在的实际工资同约定工资的差额计算得出。同时一审法院依据王鹏提交青岛美士达工贸有限公司的员工求职登记表两份及录用通知书一份系打印件及复印件就不予采纳是事实认定错误且存在违反法定程序的情形，该录用通知书其在仲裁阶段已提交原件，庭审时没有携带并当庭指出庭后可以提交，且其也在庭审后电话询问需不需要提交，一审法院未能要求王鹏提交属于违反法定程序。而且青岛美士达工贸有限公司的员工求职登记表原件属于该公司自己掌握导致王鹏收集困难的证据，一审法院应当依职权调查取证，但一审法院并没有这么做也严重违反法定程序。3、王鹏也有大量新证据足以证明青岛美士达工贸有限公司录用其薪资待遇及现在其工资水平进而证明其具体损失是多少。 魅力崂山旅游公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，证据确凿充分，请求依法驳回王鹏的上诉请求，维持原判。 魅力崂山旅游公司向一审法院起诉请求：1、判决魅力崂山旅游公司不向王鹏赔偿2017年8月7日至2018年8月6日期间的损失12735.48元；2、本案的诉讼费用由王鹏承担。 王鹏向一审法院起诉请求：1、魅力崂山旅游公司支付王鹏因未及时出具解除或终止劳动关系的证明并办理档案和社会保险关系转移手续造成的工资等各项损失231000元；2、魅力崂山旅游公司支付王鹏因未能及时办理解聘手续而无法签订两年劳动合同的工资差额损失168000元。 王鹏向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：一、魅力崂山旅游公司支付因拖延办理社会保险关系、人事档案转移手续及未出具解除劳动关系证明造成的王鹏无法就业经济损失231000元；二、魅力崂山旅游公司支付王鹏因未及时办理解聘手续而无法签订两年劳动合同的工资差额损失168000元；三、魅力崂山旅游公司支付王鹏因未及时办理解除劳动合同、社会保险关系转移手续而未能享有的12个月失业保险金共计12960元。该委于2018年10月17日作出青崂劳人仲案字〔2018〕第663号裁决书，裁决：一、魅力崂山旅游公司自裁决生效之日起十日内赔偿王鹏2017年8月7日至2018年8月6日期间的损失12735.48元；二、驳回申请人王鹏的各项仲裁请求。魅力崂山旅游公司、王鹏对该仲裁裁决均不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认定的事实：魅力崂山旅游公司、王鹏签订了期限自2015年7月1日起至2016年6月30日止的劳动合同，2015年10月王鹏提出辞职，正常工作至2015年11月6日。王鹏因其他劳动合同纠纷以魅力崂山旅游公司、案外人青岛晓阳工贸有限公司为被告向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年12月7日作出（2016）鲁0212民初2269号民事判决书，判决第七项内容为“原告青岛魅力崂山旅游公司科技有限公司在本判决生效之日起十日内为被告王鹏办理档案及社会保险关系转移手续。”王鹏因不服（2016）鲁0212民初2269号民事判决书，向青岛市中级人民法院提起上诉，青岛市中级人民法院于2018年9月28日作出（2018）鲁02民初终4061号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 2018年5月14日，青岛魅力崂山旅游公司科技有限公司变更名称为青岛魅力崂山生态旅游有限公司。 魅力崂山旅游公司提交（2016）鲁0212民初2269号、（2018）鲁02民初终4061号民事判决书，欲证明：1、在该两份判决书中均已查明王鹏自2015年7月1日与魅力崂山旅游公司签署《劳动合同》，2015年10月14日王鹏因个人原因提出辞职申请，双方于2015年11月6日解除劳动关系。2、王鹏为主张本案请求于2018年8月6日提起劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，王鹏的仲裁请求已过仲裁时效，应当依法驳回王鹏的仲裁请求，但青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会对超过仲裁时效认为部分成立，该认定是错误的，请求法院依法审查并驳回王鹏的诉讼请求。王鹏质证称，真实性无异议，根据判决书内容，法院已明确判决魅力崂山旅游公司应在判决生效之日起十日内为其办理档案及社保关系转移手续，而魅力崂山旅游公司至今未为其办理，因此魅力崂山旅游公司的意见不能成立。 魅力崂山旅游公司提交就业停保查询，欲证明双方于2015年11月6日解除劳动关系后，魅力崂山旅游公司于当日就给王鹏办理了停保手续，办理了社保档案关系转移手续，根本不存在会影响王鹏后续自行缴纳社保或委托相关机构代为缴纳社保或新就业单位缴纳社保的情况，王鹏离职后未缴纳社保是其自身原因造成的，与魅力崂山旅游公司无关。王鹏质证称，真实性无异议，但法律明确规定用人单位为劳动者办理解除劳动合同手续应当书面通知劳动者，而魅力崂山旅游公司并没有通知，同时根据魅力崂山旅游公司提交的两份判决书开庭时的开庭笔录魅力崂山旅游公司承认没有给王鹏办理解聘手续。 魅力崂山旅游公司提交解除/终止劳动合同报告书、解除终止劳动合同人员登记表，欲证明：1、双方于2015年11月6日解除劳动关系后，魅力崂山旅游公司于当日就给王鹏办理了解除劳动关系手续，按照相关部门的要求进行了备案登记。王鹏能够重新择业，且新工作单位能够为其办理就业手续，根本不存在王鹏无法入职再就业问题。2、因王鹏系主动辞职，因此不享受失业保险待遇。王鹏质证称，质证意见同就业停保查询的质证意见。 王鹏提交（2016）鲁0212民初2269号民事判决书，欲证明王鹏已就魅力崂山旅游公司未及时为王鹏办理解聘证明而及时主张权利，并且法院已判决魅力崂山旅游公司应于判决生效十日内为王鹏办理档案及社会保险关系转移手续，但魅力崂山旅游公司至今未办理。魅力崂山旅游公司质证称，真实性以法院审查为准，两份判决书中判决的内容魅力崂山旅游公司已经完全履行完毕，其中包含王鹏主张的会为其办理档案转移手续问题。2015年11月6日解除劳动关系后，由于王鹏没有到魅力崂山旅游公司办理相关手续并领取相关解聘及档案材料，同时也不提供档案接收地址，魅力崂山旅游公司多次联系王鹏，王鹏均拒绝到公司办理上述情况，最后魅力崂山旅游公司通过邮寄将档案解聘告知书等相关材料交付给王鹏，但未保留回执及快递单号，因此不能提供。魅力崂山旅游公司在拿到（2018）鲁02民初终4061号判决后又给王鹏重新办理了劳动档案的转移手续，解除劳动合同的证明没办法给王鹏送达，在仲裁过程中仲裁员当庭查询王鹏在魅力崂山旅游公司的劳动社保问题，显示在2015年11月6号已经停保，2016年7月20号魅力崂山旅游公司提交了解聘网上备案，2016年7月21日审批通过。王鹏补充称，魅力崂山旅游公司说已经为其办理社保转移手续，其办理过程没有任何证据，同时其于2018年9月20日办理完毕失业手续是因为2018年9月青岛人社局新出台政策从即日起用人单位为劳动者办理失业手续只需要网上登记即可，在此之前魅力崂山旅游公司没有告知王鹏已办理相关手续，其是在2018年9月17日仲裁时得知魅力崂山旅游公司已经为其办理网上登记，其档案也是仲裁时才知道已经办理，之前没有通知过其。 王鹏提交（2016）鲁0212民初2269号劳动争议案的庭审资料一份，欲证明2017年8月14日该案开庭时魅力崂山旅游公司亲口承认没有为王鹏出具解除劳动合同通知书，并且魅力崂山旅游公司还在非庭审阶段提交办案法官一份王鹏的就业指导通知单，说明至少截至到2017年8月14日该通知单的原件一直保存在魅力崂山旅游公司手中。魅力崂山旅游公司质证称，真实性以法院审查为准，因本案代理人未参与双方上一个案件在一审法院一审的代理，不清楚王鹏所述在一审法院庭审时魅力崂山旅游公司是否做出没有为王鹏办理相关手续的陈述，但是从该案件的一审法院一审判决中没有显示王鹏所述的证明事项及相关陈述。王鹏补充称，根据魅力崂山旅游公司在非质证阶段提交给法庭的就业指导通知单，结合魅力崂山旅游公司在庭审时的表述，足以证明该就业指导通知单一直掌握在魅力崂山旅游公司手中。 王鹏提交青岛美士达工贸有限公司的员工求职登记表照片打印件两份及录用通知书复印件一份，欲证明王鹏曾多次通过该公司的面试但均因魅力崂山旅游公司未能及时为王鹏出具解除劳动合同的书面证明导致王鹏未能入职该公司，并造成每个月7000元的工资损失。魅力崂山旅游公司质证称，真实性、合法性、关联性均不予认可，且王鹏自2015年10月至2018年6月26日一直在向青岛美士达工贸有限公司求职，不符合常理，其有充分的理由怀疑虚构事实，以牟取不法利益。王鹏补充称，该三份证据已经在仲裁阶段提交过原件，相关事实恳请法院调查。 王鹏提交手机截图一宗，欲证明2016年11月23日王鹏给魅力崂山旅游公司主要负责人通过短信索要解除劳动合同通知书并告知已造成经济损失的事实。魅力崂山旅游公司质证称，真实性、合法性、关联性均不予认可，该份证据无法显示或证明郝主任为魅力崂山旅游公司的人事部负责人或相关负责人。王鹏补充称，手机截图已经显示接收人的手机号，所有的手机号在视频证据中均能证明是魅力崂山旅游公司的办公用手机。 王鹏提交光盘一张，内有电话录音一段及手机视频一段，王鹏称电话录音为王鹏于2018年6月27日致电魅力崂山旅游公司财务部电话(153××××5199)索要解聘通知书的情形，欲证明魅力崂山旅游公司不给王鹏及时出具解聘证明就是在以此为要挟迫使王鹏承认偷盗事实。王鹏称视频内容为王鹏在魅力崂山旅游公司任职时录制的考勤记录下载及公司内部通讯录的情形，证欲明王鹏2016年11月23日微信发送人的手机号及2018年6月27日拨打的尾号5199的手机均为魅力崂山旅游公司的主要负责人使用的办公电话。魅力崂山旅游公司质证称，真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据无法体现通话的主体身份，而且根据通话内容来讲与本案无关。王鹏补充称，手机尾号5199已经在2269号判决提交过相关录音证据，可以证明系王鹏财务部的电话。 王鹏陈述其工作经历及其诉讼请求的计算依据称，王鹏入职时间是2015年3月份，但是在7月份签的劳动合同。第一项诉讼请求是2015年11月15日至2018年7月15日其收到录用通知书期间的，按照每月7000元的标准计算的。第二项诉讼请求是通知书中写的如果入职能签订两年的劳动合同，所以计算日期是2018年7月16日至2020年7月15日，按照每月7000元计算。魅力崂山旅游公司辩称，王鹏2015年7月1日入职，2015年10月14日王鹏提出辞职申请，2015年11月6日双方解除劳动关系，而且不存在混同用工的情况，上述事实已经在其提交的两份判决书中均已经认定。 魅力崂山旅游公司称，王鹏自双方解除劳动关系后一直无法与其取得联系，王鹏辩称公司所有的解聘及档案转移手续均不知，是因为王鹏一直在向魅力崂山旅游公司索要赔偿，但从来没有主动与公司联系过上述的解聘及档案转移手续进行到什么程度，是否为其办理完毕等事关其合法权益的问题。魅力崂山旅游公司已经按照法律规定为王鹏办理解聘及档案转移手续，但因一直与王鹏无法取得联系所以未将办理的结果及相关材料通知给王鹏，而非无法联系王鹏所以没有办理相关手续，同时王鹏已经提起了劳动仲裁一审、二审，魅力崂山旅游公司在庭上均已向王鹏告知已办理完毕相关的解聘及档案转移手续。 一审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，将本案争议焦点归纳为：（一）魅力崂山旅游公司是否已为王鹏出具解除劳动合同的书面证明；（二）魅力崂山旅游公司是否应承担因未向王鹏出具解除或者终止劳动合同的书面证明并办理档案和社会保险转移手续而给王鹏造成的损失。 关于魅力崂山旅游公司是否已为王鹏出具解除劳动合同的书面证明，根据（2016）鲁0212民初2269号、（2018）鲁02民初终4061号的判决，魅力崂山旅游公司至（2016）鲁0212民初2269号庭审时，仍未为王鹏出具解除劳动合同的证明，本案庭审中，魅力崂山旅游公司认可在拿到（2018）鲁02民初终4061号民事判决书后为王鹏办理了劳动档案的转移手续，解除劳动合同的书面证明无法给王鹏送达，故王鹏主张的魅力崂山旅游公司仍未向王鹏出具解除劳动合同证明的事实，应予认定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”故，魅力崂山旅游公司未向王鹏出具解除或者终止劳动合同的书面证明给王鹏造成损害，应承担相应责任。 关于如何认定魅力崂山旅游公司的赔偿责任，王鹏虽提供青岛美士达工贸有限公司的员工求职登记表两份及录用通知书一份，欲证明魅力崂山旅游公司给其造成了每个月7000元共计231000元的工资损失，及无法签订两年劳动合同的工资差额损失168000元，但因证据为照片打印件及复印件，且魅力崂山旅游公司对此不予认可，王鹏上述主张亦缺少依据，因此魅力崂山旅游公司应按照失业金的标准向王鹏赔偿。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年……”之规定，由于王鹏于2018年8月6日提出仲裁申请，因此魅力崂山旅游公司关于王鹏2018年8月6日提出仲裁请求已超过仲裁时效的意见部分成立，一审法院对王鹏主张2017年8月6日前无法就业的经济损失不予支持。魅力崂山旅游公司应向王鹏赔偿2017年8月7日至2018年8月6日期间的损失12735.48元(1000元÷31天×25天+1000元/月×2个月+1080元/月×9个月+1080元÷31天×6天)。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、驳回魅力崂山旅游公司的诉讼请求；二、魅力崂山旅游公司于判决生效之日起十日内赔偿王鹏自2017年8月7日至2018年8月6日期间的损失12735.48元；三、驳回王鹏的其他诉讼请求；四、驳回王鹏的其他仲裁请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费共计20元，由魅力崂山旅游公司承担10元，王鹏承担10元。 二审期间，王鹏提交招商银行网上银行流水电子版截图，欲证明其近一年在山东智慧猫商务管理有限公司的工资收入情况，主张不满7000元的差额部分应由魅力崂山旅游公司赔偿。魅力崂山旅游公司对此质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可，该证据为复印件，无法证明王鹏的主张；同时，王鹏在本案一审乃至仲裁阶段，均已查清王鹏未被青岛美士达工贸有限公司雇佣的证据，魅力崂山旅游公司均不予认可，请求确认王鹏存在虚构事实谋取不法利益的行为；魅力崂山旅游公司已为王鹏办理完毕所有的解除劳动关系的手续，未对王鹏的再就业造成障碍或者经济损失，因此王鹏的上诉请求无事实和法律依据。本院认为，该证据与本案缺乏管理性，本院对此不予采信。二审庭审期间，在询问王鹏其目前的工作入职时为何为受影响时，王鹏答曰：其在2018年9月仲裁开庭时才知道不需要办理书面的失业证明以及根据新政策可以自己办理相关手续。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，禁止权利人在其权利上沉睡。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案中，双方劳动关系自2015年11月6日解除，魅力崂山旅游公司未为王鹏及时办理档案及社会保险关系转移手续，王鹏自该时起即知道或者应当知道自己的权利受到了损害，其应当积极行使自己的权利进行主张，但并无证据证明其曾对此进行过主张；王鹏在（2016）鲁0212民初2269号案件诉讼过程中，即已提起过办理档案及社会保险关系转移手续的诉讼请求，但却未对相关损失进行一并主张，与常理不符，一审认为王鹏的部分诉讼请求超过了诉讼时效，符合法律规定，并无不当。王鹏主张应当按照青岛美士达工贸有限公司的《录用通知书》确定的工资标准计算收入差额的损失，但是在该通知书是否是青岛美士达工贸有限公司出具、王鹏未能入职的真实全部原因是否如其所主张等方面存疑，青岛美士达工贸有限公司亦未对此出庭进行作证，故一审法院对此不予采信，并无不当。综上所述，王鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员国莹莹