福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终189号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑卫，男，1991年4月3日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住江西省南丰县。因犯容留他人吸毒罪，于2015年4月20日被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；因犯贩卖毒品罪，于2016年4月12日被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，2016年7月7日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月11日被刑事拘留，2018年10月1日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）林春海，男，1979年12月26日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月6日被刑事拘留，2018年10月1日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）黄燕辉，男，1981年2月3日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省闽侯县。因涉嫌聚众斗殴、开设赌场罪，于2018年10月30日被刑事拘留，2018年12月5日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）吴永杰，男，1989年1月7日出生，汉族，高中文化，无固定职业，住江西省抚州市南城县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月29日被抓获羁押于江西省南城县看守所，同年9月6日被刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人郑卫、林春海、黄燕辉、吴永杰犯开设赌场、聚众斗殴罪一案，于2019年11月14日作出（2019）闽0102刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人郑卫、林春海、黄燕辉、吴永杰均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年11月至2018年1月期间，石忠华（另案处理）纠集被告人林春海、郑卫、吴永杰、黄燕辉等人，在福州市鼓楼区杨桥西路高里新村一带，以被告人林春海住处设点开设赌场、聚众赌博，并在实施开设赌场犯罪过程中，为了争夺客源、争抢地盘，实施聚众斗殴的违法犯罪活动，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣社会影响，逐步形成以石忠华为纠集者，被告人林春海、郑卫、吴永杰、黄燕辉为主要成员的恶势力犯罪团伙。 具体违法犯罪事实如下： 1、开设赌场 2017年11月至2018年1月初，被告人林春海伙同石忠华共同出资，在福州市鼓楼区杨桥西路高安里新村洪山桥太阳城幼儿园对面被告人林春海家中二楼，以麻将馆、棋牌室为幌子开设赌场，由石忠华雇佣被告人吴永杰、郑卫负责赌场看场、抽水、充当打手，雇佣被告人黄燕辉为赌场望风，组织许某、张某、孙某1等人聚众赌博，并抽头获利。 原判认定上述事实的证据有：被告人林春海、郑卫、吴永杰、黄燕辉的供述及辨认笔录，同案人石忠华的供述及辨认笔录，证人许某、张某、孙某1、蒋某、徐某的证言及辨认笔录等。 2、聚众斗殴 （1）2017年12月18日，被害人许某、张某因怀疑被告人林春海、石忠华所开设的赌场内存在出老千行为致二人输钱，要求被告人林春海、石忠华退还当天所输钱款人民币5000元。后被害人许某、张某在要钱不成情况下，将赌场中的一张麻将桌以及几把椅子砸坏。当晚20时许，被告人林春海将被害人许某、张某毁坏赌场财物的事情告诉石忠华，石忠华为巩固其赌场在该区域地位，遂召集被告人黄燕辉、郑卫、吴永杰等十余人，在福州市鼓楼区高安路金牛饭店门口等候，并电话挑衅邀约被害人许某、张某到金牛饭店拿钱。当被害人许某、张某所乘坐奔驰车行驶至金牛饭店门口时，石忠华纠集被告人黄燕辉、郑卫、吴永杰等十余人共同上前围堵许某、张某，让许某、张某下车，许某、张某不敢下车。于是石忠华上车谈判，被告人黄燕辉持械站在车头拦截车辆，被告人郑卫、吴永杰等人通过拉车门、拍车身等方式威胁被害人许某、张某，并叫嚣要打死被害人许某、张某。后石忠华从车内打开车门，被告人郑卫、吴永杰等人准备拉开车门拉人，被害人张某发现情况不对，猛踩油门开车逃离现场。 原判认定上述事实的证据有：被告人林春海、吴永杰、黄燕辉的供述及辨认笔录，被告人郑卫庭审供述，同案人石忠华的供述及辨认笔录，被害人张某、许某的陈述及辨认笔录，证人孙某2、孙某1、林某1的证言及辨认笔录，报警记录等。 （2）2018年1月2日晚20时许，石忠华与被告人郑卫、吴永杰、黄燕辉等人应被告人林春海邀请，在被告人林春海家中喝酒聚餐，席间，众人因孙某1同在福州市鼓楼区洋桥新村高里新村相距约五十米外开设新赌场抢了石忠华与被告人林春海的赌场生意，并且石忠华与被告人林春海的赌场经常被举报，造成赌客流失而怀疑孙某1捣鬼，石忠华到孙某1的麻将馆找孙某1强谈入股赌场分红，孙某1不同意，被告人吴永杰到孙某1所在赌场拍桌子、并赶走赌客。孙某1非常生气，打电话准备叫人，石忠华为怕孙某1报复，带领被告人郑卫、吴永杰、黄燕辉等人准备钢管等工具在福州市鼓楼区太阳城幼儿园对面被告人林春海赌场等候。后孙某1纠集许某、张某等人到被告人林春海赌场楼下，被告人吴永杰、郑卫手持钢管率先冲出与前来谈判的孙某1等人发生冲突，孙某1等人见状纷纷到被告人林春海家旁边垃圾场捡起钢管等工具参与械斗。 原判认定上述事实的证据有：被告人林春海、郑卫、吴永杰、黄燕辉的供述及辨认笔录，同案人张某、许某、石忠华的供述及辨认笔录，证人孙某1、朱某、林某2、徐某的证言及辨认笔录等。 另查明，被告人吴永杰于2018年8月29日被公安民警抓获，被告人林春海于同年9月6日主动向公安机关投案，被告人郑卫于同年9月11日主动向公安机关投案，被告人黄燕辉于同年10月29日被公安民警抓获。被告人林春海违法所得人民币一万五千元，被告人郑卫违法所得人民币三千元，被告人黄燕辉违法所得人民币三千元，被告人吴永杰违法所得人民币八百元。 除上述证据外，原判认定上述事实的其他证据有：公安机关调取的现场视频、抓获经过、江西省南城县看守所出具的羁押期限证明、被告人郑卫前科材料、福州市公安局鼓楼分局出具的户籍证明等。 原审法院认为，被告人林春海、吴永杰、郑卫、黄燕辉结伙以营利为目的开设赌场，组织赌博活动，又结伙持械聚众斗殴，破坏公共秩序，其行为均已构成开设赌场罪、聚众斗殴罪，应予数罪并罚。被告人林春海在开设赌场犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人郑卫、吴永杰、黄燕辉在开设赌场的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人郑卫曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人林春海、郑卫犯罪以后自动投案，如实供述自己开设赌场的罪行，是自首，对开设赌场罪可以从轻处罚。被告人吴永杰如实供述开设赌场罪和聚众斗殴罪的犯罪事实，依法从轻处罚。被告人黄燕辉如实供述开设赌场的犯罪事实，对该罪依法从轻处罚。在第一起聚众斗殴行为中，被告人林春海、吴永杰、黄燕辉等人为了赌博团伙的利益，以石忠华、被告人林春海为纠集者，被告人黄燕辉、郑卫、吴永杰为积极参与者，纠集多人至双方约定的地点，企图以人多势众、武力制服为后盾逞强争霸，保障赌场经营，其行为已构成聚众斗殴罪，而寻衅滋事罪的动机一般是肆意挑衅、无事生非，目的是满足精神刺激、发泄情绪，在对象选择上具有随意性和不特定性，与本案的主客观表现不一致，故不应定性为寻衅滋事罪。在第二起聚众斗殴行为的案发当天，由被告人吴永杰一方挑起事端，得知对方纠集人员后，被告人一方为了争夺客源、争抢地盘积极准备工具，并在对方未持械的情况下，先使用刀具殴打对方，应认定有积极主动的攻击行为，主观恶性较大，故不予从轻处罚。被告人黄燕辉明知对方人员将进行报复，而提醒己方人员准备工具，具有斗殴的主观故意，但其却辩解在案发时有劝架行为，与情理不符，与在案的其他证据矛盾。公诉机关指控被告人吴永杰有寻衅滋事的行政违法行为，该行为未受行政处罚，尚不构成治安案件，但该行为属于第二起聚众斗殴的起因行为，反映被告人吴永杰所在团伙争强斗狠、横行乡里的客观事实，属于认定犯罪不可分割的部分。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十二第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人郑卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；二、被告人林春海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人黄燕辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人吴永杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元；五、追缴被告人林春海违法所得人民币一万五千元，被告人郑卫违法所得人民币三千元，被告人黄燕辉违法所得人民币三千元，被告人吴永杰违法所得人民币八百元，上缴国库。 上诉人郑卫上诉称，其在指控的犯罪中起次要作用，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 上诉人林春海上诉称，其开设赌场三十余天，实际获利五千元，一审法院认定一万五千元有误；其不知道第一起聚众斗殴的发生，只是告诉石忠华桌子被砸；其没有想参与第二起聚众斗殴，不知道会发生打架，并且当场报警。 上诉人黄燕辉上诉称，对其开设赌场罪量刑过重，其并非要故意实施第一起聚众斗殴，没有参与第二起聚众斗殴，仅为劝架，请求二审法院从轻处罚。 上诉人吴永杰上诉称，其对指控的犯罪事实没有意见，但其认为第一起不构成聚众斗殴，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 本院二审期间，上诉人郑卫、林春海、黄燕辉、吴永杰均没有提供新的证据。经审理查明，原判认定上诉人郑卫、林春海、黄燕辉、吴永杰犯开设赌场罪、聚众斗殴罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，并经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人林春海提出的“其开设赌场三十余天，实际获利五千元，一审法院认定一万五千元有误”的上诉意见，经查，其在侦查阶段供述其开设赌场每月可分得约五千元人民币，一共经营3个月左右，因此违法所得为人民币一万五千元。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人林春海提出的“其不知道第一起聚众斗殴的发生，只是告诉石忠华桌子被砸”的上诉意见，经查，同案人石忠华、黄燕辉的供述、被害人张某、许某等人的陈述证实第一起聚众斗殴的起因为上诉人林春海与被害人许某等人因赌场矛盾导致其与同案人石忠华共同经营的麻将馆被砸后，林春海电话告知石忠华，因此无论是本案的起因还是纠集者均与上诉人林春海有关，其应对第一起聚众斗殴行为承担责任，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人林春海提出的“其没有想参与第二起聚众斗殴，不知道会发生打架，并且当场报警”的上诉理由，经查，同案人石忠华、吴永杰等人及上诉人林春海在侦查阶段的供述证实在第二起聚众斗殴案发前，吴永杰等人在上诉人林春海家为防备孙某1报复，事先准备关公刀等工具，期间上诉人林春海在场并在孙某1到来后到达案发现场。上诉人林春海事先默认准备工具及事后积极站场的行为均能证明其具备参与第二起聚众斗殴的主观故意并实施具体行为，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人黄燕辉提出的“其并非要故意实施第一起聚众斗殴，没有参与第二起聚众斗殴，仅为劝架”的上诉理由，经查，同案人石忠华、郑卫等的供述、证人孙某1等的证言、被害人张某、许某等的陈述均能证实第一起聚众斗殴发生时，上诉人黄燕辉持木棍围堵张某等人，积极参与了事件全过程。在第二起聚众斗殴中，同案人石忠华、吴永杰等的供述证实上诉人黄燕辉明知对方人员将进行报复，而提醒己方人员准备工具，具有斗殴的主观故意，且其在对方人员到达后也随即到场，在主客观方面均符合聚众斗殴罪的构成要件，其辩解在案发时有劝架行为，与情理不符，与在案的其他证据矛盾，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人吴永杰提出的“其认为第一起不构成聚众斗殴”的上诉意见，经查，在第一起聚众斗殴行为中，被告人林春海、吴永杰、黄燕辉等人为了赌博团伙的利益，以石忠华、被告人林春海为纠集者，被告人黄燕辉、郑卫、吴永杰为积极参与者，纠集多人至双方约定的地点，企图以人多势众、武力制服为后盾逞强争霸，保障赌场经营，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人吴永杰的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人郑卫、林春海、黄燕辉、吴永杰结伙以营利为目的开设赌场，又结伙持械聚众斗殴，破坏公共秩序，其行为已构成开设赌场罪、聚众斗殴罪，应予数罪并罚。上诉人林春海在开设赌场犯罪中系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人郑卫、吴永杰、黄燕辉在开设赌场的共同犯罪中系从犯，应当依法从轻处罚。上诉人郑卫系累犯，应当依法从重处罚。上诉人郑卫、林春海系开设赌场罪的自首，对开设赌场罪可以依法从轻处罚。上诉人黄燕辉如实供述开设赌场的犯罪事实，对该罪可以依法从轻处罚。上诉人吴永杰如实供述开设赌场罪和聚众斗殴罪的犯罪事实，可以依法从轻处罚。原判在量刑时已综合考虑上诉人郑卫、林春海、黄燕辉、吴永杰的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及社会危害程度，作出罪刑相适应的判决，各上诉人关于原判量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王坤 审判员  林伟 审判员  李舒 二〇二〇年四月十六日 法官助理苏洁 书记员陈娜