福建省南平市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽07行终49号 上诉人（原审原告）赵靖斌，男，1994年11月16日出生，汉族，住河北省沧州市南皮县。 委托代理人吴斌，福建臻永律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）顺昌县卫生健康局，住所地福建省顺昌县城中路50号。 法定代表人高子斌，局长。 委托代理人叶宗辉，顺昌县卫生局卫生监督所所长。 上诉人赵靖斌因与被上诉人顺昌县卫生健康局卫生行政处罚纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2018）闽0702行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明：2017年8月23日，赵靖斌在原顺昌县工商行政管理局办理了个体工商户营业执照，经营者为赵靖斌，名称为顺昌县赵氏正脊店，类型为个体工商户，经营场所为福建省南平市顺昌县城××号。2018年3月8日，原顺昌县卫生和计划生育局（以下简称原顺昌县卫计局）卫生监督员在对赵靖斌的经营场所进行监督检查时，发现其开办的“顺昌县赵氏正脊店”未取得医疗机构执业许可证，赵靖斌未取得医师资格证书和医师执业证书，开展中医针刺诊疗活动，在其经营场所内有医疗广告的牌匾及宣传材料，涉嫌违反相关法律规定。原顺昌县卫计局于当日予以立案并开展调查，向赵靖斌发出《卫生监督意见书》，责令其立即停止中医诊疗活动，并在其经营场所内张贴公告，作出证据先行保全决定。原顺昌县卫计局在调查收集证据过程中，拍摄了赵靖斌经营场所现场照片，对其进行了调查询问，分别还向兰永福等九名接受治疗的人员进行调查询问和对违法行为人进行辨认确认，形成询问和辨认笔录。原顺昌县卫计局调查查明，自2017年9月份起至2018年3月8日止，赵靖斌在其经营场所内为兰永福、瞿丽明、黄玉秀、兰六妹、范金娣、林胜利、谢彬、雷华英等9人多次进行推拿保健和中医针刺等诊疗活动。赵靖斌开办的“顺昌县赵氏正脊店”未取得医疗机构执业许可证，赵靖斌也未取得医师资格证书和医师执业证书。赵靖斌在其经营场所内有张贴医疗广告，在“顺昌天下事”微信公众号、搜狐网有发布医疗广告及虚假宣传信息，还因此被原顺昌县工商行政管理局行政处罚2次。2018年5月8日，原顺昌县卫计局对案件进行集体讨论，合议形成处理意见，并于2018年5月15日向赵靖斌送达《行政处罚事先告知书》。原顺昌县卫计局发现送达给赵靖斌的《行政处罚事先告知书》有存在错误，于2018年5月29日重新作出《行政处罚事先告知书》并送达。2018年6月5日，原顺昌县卫计局作出顺卫医罚［2018］第3号《行政处罚决定书》并送达给赵靖斌，认定赵靖斌违反了《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）第十四条第二款、第三十九条的规定，依据《执业医师法》第三十九条及《福建省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》的规定，决定予以行政处罚：1.没收违法所得人民币6000元及药品、器械（详见物品清单）；2.给予罚款人民币30000元。赵靖斌不服原顺昌县卫计局作出的行政处罚决定，于2018年6月15日向南平市延平区人民法院提起诉讼，请求撤销原顺昌县卫计局作出的顺卫医罚［2018］第3号《行政处罚决定书》。 原审法院认为，《执业医师法》第四条规定：“国务院卫生行政部门主管全国的医师工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。”原顺昌县卫计局作为县级以上地方人民政府卫生行政部门，负责本行政区域内的医师工作。因此，原顺昌县卫计局具备被诉行政主体的资格。本案争议焦点主要有两个：1.原顺昌县卫计局认定赵靖斌从事中医诊疗活动是否事实清楚、依据充分；2.原顺昌县卫计局对赵靖斌作出的行政处罚决定，适用法律是否正确。 关于第一个问题，原顺昌县卫计局对赵靖斌作出行政处罚，依照执法程序履行了立案登记及审批手续，依职权对案件开展调查询问和收集证据，最终形成处理意见，原顺昌县卫计局履行了处罚前的事先告知义务和相关行政文书的送达，其作出的行政行为符合法定程序。原顺昌县卫计局在案件调查过程中收集的证据，能够形成完整的证据链条，各证据之间既能单独佐证又能相互印证，共同证明赵靖斌有从事中医诊疗的事实。因此，原顺昌县卫计局对赵靖斌实施违法行为的认定，事实清楚、依据充分。关于第二个问题，《执业医师法》第三十九条规定，“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；……”《福建省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》执业医师法细化标准规定，“有下列情形之一的，并处三万元以上七万元以下的罚款：（1）违法时间在三个月以上的；……”根据上述规定审核原顺昌县卫计局作出的行政处罚，涉及自由裁量处罚幅度的确定符合相关规定，且适用法律准确。综上所述，原顺昌县卫计局作出的《行政处罚决定书》，认定事实清楚、符合法定程序、适用法律正确，赵靖斌的诉请理由依法不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回赵靖斌的诉讼请求。 赵靖斌不服一审判决，向本院提起上诉称，1.原顺昌县卫计局仅凭血糖针就认定赵靖斌从事中医针刺诊疗活动没有法律依据。赵靖斌开展的是中医理疗保健活动，并非诊疗活动，其未给任何人服用过药物，未实施针刺治疗疾病。行医活动是一项专业性很强的治疗活动，仅凭针刺不能得出是行医活动的结论。2.原顺昌县卫计局一方面认为赵靖斌夸大保健效果，以医师身份或形象行医，另一方面却以赵靖斌从事中医针刺诊疗活动为依据处罚，没有事实依据。3.赵靖斌无行医活动，原顺昌县卫计局以非医师行医进行处罚适用法律错误。非医师行医与非卫生技术专业人员擅自执业有本质区别，认定事实的依据不同，原顺昌县卫计局未作区分，对同一行为分别适用不同的法律或法规，于法无据。原顺昌县卫计局未提供证据证明赵靖斌开展行医活动，却引用《执业医师法》条款进行处罚，适用法律错误。4.原顺昌县卫计局认定赵靖斌违法所得6000元，无事实依据。原顺昌县卫计局以推拿保健服务费用每次收费200元来推定针刺费用每次200元，无事实依据。请求撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。 被上诉人顺昌县卫生健康局答辩称，1.原顺昌县卫计局行政处罚行为程序合法。2018年3月8日，原顺昌县卫计局卫生监督员检查时发现赵靖斌未取得医师资格证书、医师执业证书开展中医针刺诊疗活动，在其经营场所内有医疗广告的牌匾及宣传材料。原顺昌县卫计局以上述行为违反《医疗机构管理条例》第二十四条、《医疗广告管理办法》第五条的规定立案调查。原顺昌县卫计局在立案及调查取证后，及时合议。根据《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）第二条规定，赵靖斌未取得医疗机构执业许可证，且本人未取得医师资格证书、医师执业证书开展中医针刺诊疗活动，违反《执业医师法》第十四条第二款的规定，原顺昌县卫计局根据《执业医师法》第三十九条的规定，参照《福建省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》（闽卫法监〔2009〕196号），经合议决定给予行政处罚，并依法送达《行政处罚事先告知书》（顺卫医罚告〔2018〕4号），告知赵靖斌享有陈述、申辩及听证的权利。2018年6月5日，原顺昌县卫计局留置送达《行政处罚决定书》（顺卫医罚〔2018〕3号）。2.赵靖斌违法事实客观存在，证据确实充分。对于赵靖斌开展中医针刺诊疗活动，收取6000元针刺费用以及赵靖斌在其经营场所、搜狐网等发布医疗广告的事实，有现场笔录、赵靖斌的询问笔录、兰永福等九人的询问笔录、赵靖斌自制的记录本、现场照片、营业执照、原顺昌县工商行政管理局出具的《行政处罚决定书》等证据可证实。3.赵靖斌认为其未从事诊疗活动，不是事实。赵靖斌在其经营场所张贴“多年临床经营”“有独特的疗效”“2011年被评为新世纪中医世家，十大国医名师”“传承中华医学”等宣传用语；在“顺昌天下事”微信公众号、搜狐网站宣传信息中有“根治各种颈椎病、腰椎病、膝关节”“治疗方式”“彻底根治”“给无数患者带来真正的健康和幸福”等字样的宣传用语。同时，其经营场所悬挂或摆放的牌匾有“北京天葆脊椎骨病医学研究院赵氏正脊南平地区分院”“特设南平赵氏正脊分院为教育临床培训基地”等牌匾，上述牌匾内容均为虚假或虚构的信息。以上事实足以证明赵靖斌不仅以医师的身份或形象行医，甚至将自己包装成名医，欺骗消费者。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。 二审经审查，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，2018年12月28日，顺昌县进行政府机构改革，组建县卫生健康局，整合县卫生和计划生育局等机构职能，不再保留县卫生和计划生育局。 本院认为，二审争议焦点是原顺昌县卫计局作出的行政处罚是否合法。具体涉及二个方面问题：赵靖斌用采血针进行针刺是否属于诊疗活动以及原顺昌县卫计局执法程序是否合法、作出的行政处罚是否适当。 关于赵靖斌用采血针进行针刺活动是否属于诊疗活动的问题。《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）第二条规定：“非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺……以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；……对违反规定的行为，应当依照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理。”经查，赵靖斌为兰永福等顾客推拿按摩时均使用采血针刺入其身体，造成对象不同程度的出血。因此，赵靖斌为顾客排血或放血所使用的针刺方法，属于具有创伤性的技术方法，为相关行政主管部门禁止非专业机构及人员在经营活动中采用的技术方法，应当被认定为诊疗活动。原顺昌县卫计局认定赵靖斌开展中医针刺诊疗活动，认定事实正确。赵靖斌认为，其使用采血针进行针刺系为拔罐作准备，自身并不产生任何治疗效果，因此不属于诊疗活动。本院认为，诊疗活动并不以是否实际产生治疗效果为标准，只要行为人实施的行为符合诊疗活动的定义，即可认定为诊疗活动，赵靖斌的该项主张于法无据，本院不予支持。 关于原顺昌县卫计局行政程序是否合法、作出的行政处罚是否适当之问题。首先，关于行政处罚程序是否合法的问题。经查，原顺昌县卫计局现场检查时，依法制作现场笔录、询问笔录，对现场医疗器械、药品等证据先行保存时，制作《证据先行登记保存决定书》，在作出处罚前向赵靖斌送达《行政处罚事先告知书》。原顺昌县卫计局一系列处理程序,符合《无证行医查处工作规范》第十二条、第十三条、第十七条和第十九条所规定的调查取证、询问当事人或证人、先行保存证据、事先告知、送达处罚决定书等行政程序,并无违法之处。其次，《执业医师法》第十四条第二款规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款……”赵靖斌未取得医师执业证书，于2017年8月23日至2018年3月8日期间在顺昌县城××号开展中医针刺诊疗活动，其行为已经违反《执业医师法》相关规定。因赵靖斌违法行为持续时间超过三个月，且在法定期限内未就罚款金额提出听证申请，原顺昌县卫计局依据《福建省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》对其罚款30000元未超过法定幅度，系在其自由裁量权范围之内。最后，关于没收违法所得6000元的问题。原顺昌县卫计局根据瞿丽明、黄玉秀等9人的询问笔录所记载的诊疗次数并结合赵靖斌记录本上关于顾客姓名及收费等信息，认定赵靖斌违法所得6000元，并无不当。赵靖斌认为其并未对针刺行为单独收费，每次200元的收费标准中包含了针刺行为在内的多个理疗行为，原顺昌县卫计局没收违法所得6000元无事实依据。经查，针刺并非单独的行为，其是拔罐行为的预备行为，二者具有相当的关联性，针刺和拔罐应当被视为一个整体，故赵靖斌要求行政机关对针刺行为单独评价，没有事实和法律依据，本院对其主张不予支持。原顺昌县卫计局依法对赵靖斌违法行为进行行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，处罚程序合法。 综上，原审判决结果正确，本院依法予以维持。上诉人赵靖斌的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人赵靖斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文硕 审判员  吴良福 审判员  张钰梅 二〇二〇年四月二十一日 法官助理黄飙 书记员陈虹 本案所依据的主要法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。