新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新21刑终73号 原公诉机关新疆维吾尔自治区鄯善县人民检察院。 上诉人（原审被告人）秦苏新，男，汉族，1987年7月28日出生，大专文化住吐鲁番市。2018年11月23日因涉嫌犯开设赌场罪被鄯善县公安局抓获，2018年11月24日被刑事拘留，2018年12月27日经鄯善县人民检察院批准逮捕。现羁押于鄯善县看守所。 辩护人孟德胜，新疆胜坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）钱后权，男，汉族，1972年6月1日出生，高中文化住鄯善县。2018年11月26日因涉嫌犯开设赌场罪被鄯善县公安局刑事拘留，2018年12月27日经鄯善县人民检察院批准逮捕。现羁押于鄯善县看守所。 辩护人柳凯，新疆百丰恒瑞（鄯善）律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院审理鄯善县人民检察院指控原审被告人秦苏新、钱后权犯开设赌场罪一案，鄯善县人民法院于2019年8月20日作出（2019）新2122刑初270号刑事判决，原审被告人秦苏新、钱后权不服，提起上诉。本院经审理于2019年11月7日作出（2019）新21刑终199号刑事裁定，撤销原判，发回重审。鄯善县人民法院经重新审理于2019年12月30日作出（2019）新2122刑初480号刑事判决。原审被告人秦苏新、钱后权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过提讯上诉人、查阅案卷、听取辩护人辩护意见、征求吐鲁番市人民检察院意见，对本案进行了审理。现已审理终结。 原判认定，2010年9月至2013年年底，李东（另案处理）伙同被告人秦苏新在原吐鲁番大饭店二楼（今全季酒店）开设神采飞扬动漫城。被告人钱后权于2011年9月投资22万余元入股神采飞扬动漫城,3人各占33%股份。在经营神采飞扬动漫城的过程中，被告人秦苏新、钱后权和李东先后分两批从番禺、乌鲁木齐购买了具有上下分功能的赌博机，具体机型为两台六人座捕鱼机、一台四人座捕鱼机，上述赌博游戏机可以供16人同时操作使用。截止神采飞扬动漫城停业，三人共非法获利18万元，其中被告人钱后权获非法所得6万元。 原判认为，被告人秦苏新、钱后权以营利为目的，伙同李东利用赌博游戏机长期招徕多人进行赌博活动，获取非法所得18万元，情节严重，二被告人的行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立。二被告人系共同犯罪，因二被告人如实供述，自愿认罪认罚，予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条之规定,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条之规定，判决：一、被告人秦苏新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金4万元。二、被告人钱后权犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元。三、追缴被告人秦苏新、钱后权违法所得各6万元（已追缴），予以没收，上缴国库。 上诉人秦苏新称，1、对原判认定犯开设赌场罪无异议，但其非法所得6万元数额较少，情节较轻。2、其具有坦白、上缴非法所得、主动缴纳罚金，社会危害性较低等法定和酌定从轻情节，原判量刑过重。3、其认罪认罚，出具具结悔过书，公诉机关书面及当庭表示建议对其适用缓刑，希望二审采纳。 秦苏新的辩护人提出，秦苏新具有坦白、认罪认罚，主动缴纳非法所得和罚金等法定情节，应当从轻处罚。检察机关指控秦苏新非法所得6万元证据不足，但秦苏新仍然认罪认罚，按照指控的数额缴纳了没收款，出具了具结悔过书，希望二审能判处秦苏新缓刑。 上诉人钱后权称，其认罪认罚，主动上缴全部违法所得和罚金，依法可以从轻处罚，一审判决没有体现出罪责刑相适应原则，请求二审依法改判或适用缓刑。 钱后权的辩护人提出，钱后权认罪悔罪，有坦白情节，属从犯，依法应从轻处罚。检察机关指控钱后权开设赌场罪中的部分事实证据不足，部分事实仅凭当事人单方口供认定。但钱后权仍然认罪认罚，全部缴纳了非法所得和罚金，证明其真心悔过。同时钱后权家中有老人赡养、儿子正在上学，希望二审能判处其缓刑。 吐鲁番市人民检察院提出，上诉人秦苏新、钱后权的行为完全符合开设赌场罪的构成要件，一审程序合法，认定罪名正确。因一审公诉机关、一审法院均对秦苏新、钱后权适用了认罪认罚从宽制度，也主动缴纳了全部违法所得及罚金，说明二上诉人有悔改表现，根据本案上诉人的犯罪情节、认罪认罚等情况综合考量，判处缓刑较为适当，故建议二审法院撤销原审判决，依法改判缓刑。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 二审中吐鲁番市人民检察院提交意见认为：本案一审公诉机关、一审法院均对上诉人秦苏新、钱后权适用了认罪认罚从宽制度，且一审公诉机关建议适用缓刑，二上诉人也主动缴纳了全部违法所得及罚金；一审法院虽在法定量刑之内对秦苏新、钱后权判处有期徒刑三年，但根据本案犯罪情节、认罪认罚等情况综合考量，建议二审法院撤销原审判决，依法改判缓刑。 认定上述事实的证据如下：1、受案登记表、立案决定书等。证实本案诉讼程序合法；2、二上诉人户籍信息。证实二上诉人已达刑事责任年龄；3、到案经过。证明上诉人秦苏新于2018年11月23日被鄯善县公安局民警在高昌区抓获，上诉人钱后权于2018年11月26日被鄯善县公安局民警在火车站镇抓获；4、个体工商户档案、卫生许可证。证明吐鲁番市神采飞扬动漫城经营者为秦苏新；5、证人陆某、顾某证言。证明神采飞扬动漫城曾经有两台打鱼机，一台可供六个人玩，另一台可坐数人玩，打中鱼可获得积分，积分可换游戏币，游戏币可以去吧台换现金；6、证人尚某、普某证言。证明神采飞扬动漫城曾经摆放了两台大的捕鱼机器，捕鱼机有4-6个位置，每个位置可供一个人玩；7、证人钱某证言。证明神采飞扬动漫城中具有赌博功能的打牌机有十台，单座，打鱼机有上、下分的两台八人座，上、下币的有两台四人座，打鸟机两台上、下币功能四人座，狮子机有一台，六人座，其在动漫城负责每天记账，游戏厅约赚了二十余万元；8、上诉人秦苏新公安侦查阶段的供述。证明秦苏新与李东在2010年9月至2013年间合伙经营神采飞扬动漫城，钱后权2011年出资入股。动漫城曾经先后摆放了两台可以六个人同时玩的“捕鱼”赌博机、一台可以八个人同时玩的“大小豹”赌博机、一台可以八个人同时玩“狮子、熊猫”赌博机，这些赌博机是先后分两批从外面买来的，第一批赌博机是秦苏新和李东及李东的朋友钱贵权到番禺从一个安徽马鞍山人手里买的。第二批赌博机是李东和钱贵权在乌鲁木齐购买；8、上诉人钱后权侦查阶段的供述和2013年3月22日吐鲁番市农村信用合作联社交易明细。证明上诉人钱后权认可在2011年9月出资22万元入股动漫城，钱后权承认入股动漫城，占股33.3%，获利共18万元，其获得动漫城分红6万元，通过信用社转到其账号；9、一审庭审笔录及认罪认罚具结悔过书等。证明上诉人秦苏新、钱后权认罪认罚，出具具结悔过书，一审中检察机关根据认罪认罚从宽制度，建议对二上诉人适用缓刑；10、罚没款票据。证明上诉人秦苏新、钱后权向鄯善县人民法院分别上交违法所得6万元，并分别缴纳罚金4万元和3万元。11、吐鲁番市人民检察院意见。证明二审中检察机关建议对二上诉人适用缓刑。 本院认为，上诉人秦苏新伙同李东开办动漫城，上诉人钱后权入股该动漫城，上诉人秦苏新、钱后权以营利为目的，伙同他人在该动漫城中安装赌博游戏机，招徕人员进行赌博，共获取违法所得18万元，二上诉人的行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪，本院对原判认定的罪名予以确认；本案的争议焦点是对二上诉人是否应当适用缓刑。因二上诉人属于初犯，犯罪情节较轻，社会危害性较低；二上诉人在一审中适用认罪认罚从宽制度，足额缴纳了罚金和非法所得，签订了具结悔过书，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响；在一、二审中，检察机关根据二上诉人的犯罪情节和表现，建议对二人适用缓刑，检察机关的量刑建议并无不当的，更能体现法律的公正性、严肃性和处罚的合理性，故本院对上诉人、辩护人的上诉意见予以采纳。 综上，原判事实清楚，适用法律基本正确，但量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2019）新2122刑初480号刑事判决第（三）项，即“追缴被告人秦苏新、钱后权违法所得各6万元（已缴纳），予以没收，上缴国库。” 二、撤销新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2019）新2122刑初480号刑事判决第（一）（二）项，即“被告人秦苏新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元。”“被告人钱后权犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。” 三、上诉人（原审被告人）秦苏新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币4万元。（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）； 四、上诉人（原审被告人）钱后权犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审判长 张     斌 审判员 艾合买提·色提 审判员 王  纳  新 二〇二〇年四月二十九日 书记员 吴  玉  朋