山东省烟台市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）鲁06行终85号 上诉人（原审原告）赵淑吉，女，1958年9月9日出生，汉族，住山东省海阳市经济开发区。 被上诉人（原审被告）海阳市住房和规划建设管理局，住所地：山东省海阳市济南路82号。 法定代表人姜宝华，局长。 被上诉人（原审被告）海阳市人民政府，住所地：山东省海阳市海滨中路196号。 法定代表人王彦博，市长。 原审第三人海阳市彤利置业有限公司，住所地：山东省海阳市经济开发区赵家庄村。 法定代表人杨世宁，执行董事兼经理。 上诉人赵淑吉与被上诉人海阳市住房和规划建设管理局、海阳市人民政府、原审第三人海阳市彤利置业有限公司行政许可、行政复议一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687行初121号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”本案中，第三人所受让使用的土地系国家征收的原属于海阳市经济开发区赵家庄村集体所有的土地。原告养殖用地原也属于赵家庄村委集体所有的土地，在第三人受让使用的土地范围内。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……”被告海阳市住房和规划建设管理局根据第三人海阳市彤利置业有限公司的申请颁发建筑工程施工许可证对原告权利义务不产生实际影响，换言之，原告与申请颁发建筑工程施工许可证没有利害关系。因此，原告的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款（十）项之规定，依法驳回原告的起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第七款规定，原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款（十）项、第一百三十六条第七款、第一百零一条第一款第（二）项之规定，裁定：驳回原告赵淑吉的起诉。案件受理费50元，依法退还原告赵淑吉。 上诉人赵淑吉的上诉请求：一、依法撤销山东省海阳市人民法院作出的（2019)鲁0687行初121号行政裁定，指令山东省海阳市人民法继续审理本案。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、申请颁发涉建筑工程施工许可证的行为侵害了上诉人的合法权益，与上诉人具备法律上的利害关系，一审裁定认定事实错误。㈠上诉人养殖场所在土地并未被依法征收，违法征地行为并不导致上诉人的土地权益发生转移。一审裁定第2页“本院认为，本案中，原审第三人所受让使用的土地系国家征收的原属于海阳市经济开发区赵家庄村集体所有的土地。原告养殖用地原也属于赵家庄村委集体所有的土地，在原审第三人受让使用的土地范围内”的认定，既无事实依据，也无法律依据。首先，一审法院认定上诉人养殖场已被国家征收证据不足，事实不清。本案虽经过复议以及一审程序，但被上诉人均未提交合法的征地批准文件。因此，一审法院作出上述认定并无证据支持。事实上，上诉人养殖场所在土地涉及的征地批复是2011年作出的，但直至2018年，征地也未实际实施。根据国土资源部《关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》（国土资发[2004]237号）第十四条规定：“农用地转用和土地征收批准文件有效期两年。农用地转用或土地征收经依法批准后，市、县两年内未用地或未实施征地补偿安置方案的，有关批准文件自动失效。”显然，上诉人养殖场所在土地的征地批复早已失效。上诉人养殖场所在土地至今未被依法征收，且征地批复本身并不对上诉人的土地权益产生直接影响。山东省目前的司法实践认为省政府的征地批复不具有可诉性。征地批复是一类行政机关依照法律法规所赋予的职责对其下属机构所进行的监督管理行为，原则上用以指导上、下级政府部门之间公权力的关系，属于内部行政行为，不对行政相对人的权益产生实际影响。因此，能够对上诉人土地权益产生实质影响的，是区县人民政府随后的土地征收实施行为。其次，违法征地行为并不导致上诉人的土地权益发生转移，被征地人有权拒绝。根据《土地管理法》第四十六条：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《土地管理法实施条例》第四十五条：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”《征收土地公告办法》第十四条：“未依法进行征收土地公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人有权依法要求公告，有权拒绝办理征地补偿登记手续。未依法进行征地补偿、安置方案公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人有权依法要求公告，有权拒绝办理征地补偿、安置手续。”本案中，属地的区县人民政府和土地行政主管部门并未依法进行征地公告、也未对上诉人作出责令交出土地等法律文书。因此，上诉人有权利拒绝违法征地，上诉人的土地权益当然不因违法征地行为发生改变。㈡案涉施工许可证允许原审第三人在上诉人享有合法土地权益的范围内进行施工，已然侵害了上诉人的合法土地权益。本案中，被上诉人海阳市住房和城乡建设管理局于2018年5月26日作出案涉建筑工程施工许可证的直接法律效果是，允许原审第三人对上诉人养殖场所在区域进场施工。这就意味着，上诉人作为养殖用地使用权人及养殖场所有权人需要接受原审第三人在该土地上进行建设的义务。实际上，就在案涉施工许可证做出5个月后，上诉人的养殖场就被强拆了。如今，上诉人的养殖用地已经被原审第三人施工占用。综上所述，上诉人与申请颁发案涉建筑工程施工许可证的行为具备法律上的利害关系，具有原告资格。二、被上诉人海阳市住房和城乡建设管理局作出案涉施工许可证的行为实体、程序皆违法，依法应予撤销。㈠被上诉人海阳市住房和城乡建设管理局作出案涉施工许可证时，征收补偿并未落实到位、征收进度并不满足施工条件。根据《建筑工程施工许可证管理办法》第四条：“建设单位申领施工许可证，应当具备下列条件：㈢施工现场已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。”《闲置土地处置办法》第二十一条规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：㈠土地权利清晰；㈡安置补偿落实到位；㈢没有法律经济纠纷；㈣地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；㈤具备动工开发所必需的其他基本条件”。《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》第二条规定，“实行建设用地使用权‘净地’出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费”。涉案施工许可证是被上诉人海阳市住房和城乡建设管理局在2018年5月26日作出的。作出之时，包括本案上诉人在内的部分养殖场并未拆除，且上诉人也未与征收部门就征收补偿问题协商一致。在这种情况下，上诉人养殖场所在区域也就更谈不上完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发了。因此，被上诉人海阳市住房和城乡建设管理局作出案涉施工许可证的时候，包括上诉人在内的被征收人的征收补偿并未落实到位，征收进度并不符合施工条件。㈡被上诉人海阳市住房和城乡建设管理局作出案涉施工许可证未履行告知义务，未履行公告及听证程序。被上诉人海阳市住房和城乡建设管理局作出案涉施工许可证系行政许可行为，应当适用《行政许可法》的相关规定。根据《行政许可法》第三十六条：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”第四十七条：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。”《建设行政许可听证工作规定》第三条：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者主管机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，主管机关应当向社会公告，并举行听证。”本案中，在上诉人不知情的情况下，上诉人合法享有所有权的养殖场及土地使用权被核准给原审第三人进行建设。该行为显然直接关系到上诉人的重大利益。但被上诉人却既未履行告知、公告义务，也未告知上诉人申请听证的权利，该行为明显违反上述法律规定。三、被上诉人海阳市人民政府作出案涉复议决定认定事实错误、证据不足。如上所述，被上诉人海阳市住房和城乡建设管理局作出案涉施工许可证实体、程序皆严重违法，被上诉人海阳市人民政府却认为案涉施工许可作出程序正当并维持。因此，被上诉人海阳市人民政府在未查清案件事实的情况作出的案涉复议决定，应依法撤销。四、一审法院否认上诉人作为利害关系人的诉权，将意味着对该明显违法的施工许可行为没有任何人有权利提起诉讼，该许可行为将不受司法审查和限制。综上所述，上诉人认为，申请颁发案涉施工许可证侵害了上诉人的实际权益，与上诉人具有法律上的利害关系，属于行政诉讼的受案范围，人民法院应依法受理。且申请颁发案涉施工许可的行为严重违反了法律规定，应依法撤销。 被上诉人海阳市住房和规划建设管理局在法定期间未提交答辩意见。 被上诉人海阳市人民政府在法定期间未提交答辩意见。 原审第三人海阳市彤利置业有限公司在法定期间未提交陈述意见。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件,由建设行政主管部门颁发的准予建筑工程开工的文件,该行政许可对建设土地及周边房屋的物权不产生直接影响,亦与上诉人不存在重大利害关系。因此，被上诉人海阳市住房和规划建设管理局在作出被诉行政许可前无需向上诉人履行告知陈述、申辩和听证权利的义务。 需要指出的是，如案涉养殖场地位于土地征收范围，上诉人作为养殖场地上附着物的所有权人没有与征收人或其他民事主体达成补偿安置协议，作为征地主体的人民政府，应对被征收人依法进行补偿安置，使上诉人对其所有的合法物权利益在土地被征收后依法得到保障。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  鲁晓辉 审判员  纪晓静 审判员  张 君 二〇二〇年四月二十八日 书记员  闫彩玲