山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终324号上诉人（一审被告）：赵以江，男，1974年5月17日生，汉族，住招远市张星镇抬头赵家村，现住招远市。委托诉讼代理人：吕雅静，山东谷源律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋旭，山东谷源律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:于吉光，男，1954年5月20日生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：王学英，招远君正通法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：湖北穆兰同大科技有限公司。住所地：武汉市黄陂区盘龙经济开发区巨龙大道198号。法定代表人：夏穆兰。委托诉讼代理人：张强，公司经理。上诉人赵以江因与被上诉人于吉光、湖北穆兰同大科技有限公司身体权纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初3018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉称，请求：一、依法将本案发回重审或改判驳回于吉光的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由于吉光承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。上诉人并非非法行医，给被上诉人于吉光滴入的也不是药物，且上诉人为被上诉人于吉光使用的是“迪尔抑菌液”，并非一审法院认定的“申通抑菌液”。1、上诉人为被上诉人于吉光滴入“迪尔抑菌液”是因被上诉人于吉光耳内发痒疼痛，被上诉人于吉光因此找到上诉人，上诉人还是应被上诉人于吉光要求免费为其使用的“申通抑菌液”，产品批准文号均是“卫消证字号”。且不论是“迪尔抑菌液”属消毒品，并非药品，产品包装上明确载明“本品不可替代药品”。上诉人为被上诉人于吉光使用的“迪尔抑菌液”说明书注明使用方法为：外用，取本品少许置于耳部，按摩数次。上诉人对此并无使用不当的情况。且该药品网上即可自行购买，上诉人免费为被上诉人于吉光使用并不构成非法行医。2、一审中上诉人已提供视频证明被上诉人于吉光认可上诉人并未对其用错药。且视频中被上诉人于吉光听力状况良好，沟通交流与常人无异，此为客观事实，足以证明上诉人并未给被上诉人于吉光造成残疾。现上诉人有充足证据证明以上内容，将于二审中补充提交。二、一审法院程序错误。一审法院已经审查同意了上诉人提出的重新鉴定申请，启动了重新鉴定程序，就不应因重新委托的鉴定机构无相关资质无法出具鉴定报告就重新采纳被上诉人于吉光自行委托的、明显不真实、不合法、存在效力瑕疵的《司法鉴定意见书》。一审中上诉人就被上诉人于吉光自行委托出具的《司法鉴定意见书》所存在的如鉴定机构无相关鉴定资质、依据的鉴定材料不合法、不检验滴入药液即做出“急性中耳炎与滴入药液存在因果关系，损伤为完全作用”的鉴定结论、未明确被鉴定人自身听觉系统是否已存在听力障碍等问题已向一审法院详细说明。一审法院经审查后，同意了上诉人的重新鉴定申请，启动了重新鉴定程序，并指定与烟台华正司法鉴定所具有相同资质的山东金正法医司法鉴定所进行鉴定，但该鉴定机构虽与烟台华正司法鉴定所具有相同资质，却答复无相关鉴定资质，无法对原告伤病因果关系作出鉴定。以上足以证明被上诉人自行委托出具的《鉴定意见书》属违法鉴定。一审法院启动重新鉴定程序后，虽委托的山东金正法医司法鉴定所无相关资质，但该所并非国内顶尖鉴定机构，除此之外仍有多家拥有相关资质的鉴定机构可以选择。故，一审法院在启动重新鉴定程序后，未依职权委托具有鉴定资质的鉴定机构，却将该责任强加于上诉人身上，以上诉人“没有证据证实该鉴定机构没有资质、鉴定程序不合法、鉴定结论错误”为由，重新采纳被上诉人于吉光提交的存在效力瑕疵的《司法鉴定意见书》，明显属于程序错误。三、一审法院适用法律错误。1、上诉人与被上诉人于吉光签订的赔偿协议系双方的真实意思表示，合法有效，被上诉人于吉光诉请违反民法诚信原则，不应予以支持。根据《民法通则》第四条之规定民事活动应当遵循诚实信用的原则。诚实信用原则作为民法的一项基本原则，在我国法律上有适用于全部民法领域的效力，被奉为“帝王条款”，有“君临法域”的效力。现上诉人因当时情势所迫，秉着息事宁人、同情伤者的想法已实际履行了该协议，但被上诉人于吉光于协议履行后却根据自行委托出具的不合理、不合法的《司法鉴定意见书》，污蔑上诉人对其用错药，另行向上诉人主张大额赔偿的行为，明显违反了诚信原则，如支持被上诉人于吉光的诉讼请求，会助长不诚信之风，违背民法基本精神。故，一审法院依据《民法总则》第一百五十一条之规定明显属于适用法律错误。认定上诉人与被上诉人于吉光签订的赔偿协议属于可撤销协议。2、被上诉人同大公司为涉案产品生产厂家，上诉人依产品使用说明书使用产品，如被上诉人于吉光耳内受损与该厂家产品有关，则被上诉人同大公司对此应承担相应责任。3、被上诉人于吉光关于误工费的主张，证据不足，一审法院不应予以支持。被上诉人于吉光提交的用于证明误工费的工资明细表存在效力瑕疵，虽加盖了公章，但同被上诉人于吉光一审中提交的，后当庭承认为后期补充伪造的支款凭证一样均为手写复印件，有造假之可能。在被上诉人于吉光未提供劳动合同证明其与单位存在劳动关系；未提供银行流水、工资纳税凭证证明工资实际发放情况；亦未提供其他任何相关证据证明误工费的情况下，仅依据明显存在效力瑕疵的工资明细表，不应对其主张的明显高于该行业平均工资水平的误工费予以认可。4、一审法院对精神损害抚慰金不应予以支持。关于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第八条、第九条之规定，残疾赔偿金即包含精神损害抚慰金，不应重复支付。且因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般视频中被上诉人于吉光沟通交流并无障碍，并无严重后果。故，不予支持。一审中，上诉人已提交与被上诉人于吉光谈话的视频，精神损害抚慰金不应予以支持。综上，一审法院认定事实错误，程序错误，适用法律错误。现上诉人因支付被上诉人于吉光65000元后，被上诉人于吉光又罔顾事实捏造上诉人对其用错药，主张大额赔偿款一事，上诉人已与妻子离异，婚姻工作均受到双重打击。现上诉人独自抚养幼子，已无经济来源，生活窘迫，情绪处于崩溃边缘，寄希望于法律赋予其公正公道的裁判。故，上诉人特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，提出上诉，请依法判如所请。被上诉人于吉光答辩称，原审法院认定事实清楚、程序合法，适用法律正确。应驳回上诉，维持原判。一、关于被答辩人提出的其是否“非法行医”，是否用药错误问题，现有招远市卫生局行政执法机关作出的结论为证，被答辩人确属“非法行医”。被答辩人因非法行医已被招远市公安机关立案侦查，现被取保候审。在本案中，无论被答辩人是否构成“非法行医”，与被答辩人因给答辩人用药错误而导致答辩人损害这一事实没有任何关系。无论被答辩人是否用错药，即使被答辩人倒入的是水，现被答辩人给答辩人造成了左耳终身残疾是事实，铁证如山，必然被答辩人要承担赔偿责任。若被答辩人没有给答辩人用药错误，那么被答辩人就不会于2018年7月26日，与答辩人以65000元协商作为赔偿协议。因答辩人受害出院后，左耳反复闷疼，经检查左耳紧张部鼓膜大穿孔已经失去听力，2018年9月份答辩人到烟台华正司法鉴定所做了鉴定，答辩人伤情构成9级伤残，并与答辩人的用药存在因果关系。玲珑英诚医院告知答辩人需到大医院手续治疗，且费用昂贵。为了显示公平，讨回公道，答辩人才起诉到法院。二、在一审中，答辩人提供了证人证言4份，且证人都是在场被误导治病者，足以证明被答辩人给答辩人用药错误，且给答辩人造成不可逆的严重后果。三、该案中一审法院办案程序无违法错误。被答辩人提出重新鉴定，一审法院亦同意，且提供多次机会，经被答辩人、答辩人双方同意到威海永鼎、山东金正司法鉴定所分别重新鉴定，且启动了重新鉴定程序，但本案经委托鉴定，被答辩人提供的鉴定的药物并非被答辩人当时给答辩人的用药，与答辩人提供的鉴定药物不是同一种药物，故重新鉴定要求超出了本案中答辩人与被答辩人已确定的司法鉴定范围，鉴定所予以遐回鉴定，不予受理，一审法院采纳有鉴定资质的烟台华正司法鉴定所出具的司法鉴定书并无不当。一审法院办案程序并无错误、判决均符合法律规定。现因答辩人年过花甲，无论身体上、精神上被答辩人的行为都给答辩人造成严重伤害，现被答辩人纯属无理取闹。综上，原审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请驳回上诉，维持原判。被上诉人湖北穆兰同大科技有限公司无答辩意见。一审原告于吉光向一审法院起诉请求：要求二被告赔偿医药费、误工费等经济损失10000元。事实和理由：2018年6月2日被告赵以江同他的几个助手，带着“厚德祖康申通抑菌液”等系列产品，到我村行医。经人介绍，他们到了我家，并向我承诺说此系列产品，有国药准字，有病治病，立竿见影；没病保健，无任何副作用。我信以为真，告诉被告赵以江说昨晚没睡好，左耳朵发闷，被告赵以江听后说滴上他们的药，立马就好。于是他们就给我滴了他们带来的药，滴后我的耳朵疼痛难忍，大汗淋漓，衣服全部被湿透，顿时又呕又吐，昏迷长达2个多小时，后被送往医院抢救并确诊：我的左耳鼓膜紧张部穿孔，鼓室充血，局部有渗出，诊断中耳炎。造成了我的终身残疾，并造成了巨大的经济损失和精神伤害。审理中，原告增加诉讼请求，要求1、撤销其与被告赵以江之间达成的赔偿协议。2、判令二被告赔偿医药费、残疾赔偿金、误工费等经济损失116628.7元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，协议书、部分医药费、住院病历、门诊病历，法院予以确认并在卷佐证。被告赵以江对原告提交的烟台华正司法鉴定所的司法鉴定意见书、工资表、停发工资、部分医药费单据等有异议。双方争议焦点：1、原告能否再主张其权利。2、鉴定报告系原告单方委托，是否认可？3、原告提交的工资明细是否认可？法院认定的事实：2018年6月2日，被告赵以江携带“厚德祖康申通抑菌液”等系列产品，到招远市行医。原告称其左耳朵因睡眠不好发闷，被告赵以江就给原告的耳朵里倒入被告湖北穆兰同大科技有限公司生产的厚德祖康申通抑菌液，倒入后原告耳朵疼痛难忍，大汗淋漓，又呕又吐，昏迷长达2个多小时，后被送往招远市张星卫生院，入院诊断：急性中耳炎。出院诊断：鼓膜穿孔，建议转上级医院就诊。2018年6月6日，原告到玲珑英诚医院住院治疗，住院7天，出院诊断：急性中耳炎（左）。被告赵以江称给原告耳朵里滴入的是迪尔抑菌液。申通抑菌液和迪尔抑菌液的不同之处在于申通抑菌液系外用药，迪尔抑菌液系内用药，且二者的成分有很大差异。2018年7月26日，原告于吉光与被告赵以江就事故达成以下协议：1、张星镇抬头赵家赵以江给张星镇北于家庄子村于吉光造成左耳鼓膜大穿孔的用药伤害一案双方协商决定一次性解决，赵以江赔付于吉光人民币陆万伍仟元整小写65000元。2、此协议作为一次性解决，钱付清后双方互不追究，立字为证。同一天，于吉光给赵以江写了一张字据，内容：于吉光与赵以江一案法院与公安此后互不追究，若追究由于吉光个人负担。落款于吉光。2018年9月12日，原告于吉光单方委托烟台华正司法鉴定所对其伤残等级、误工、护理时间及后续治疗作出鉴定，结论：1、被鉴定人于吉光因左耳滴入药液致伤左耳，符合伤残九级。2、建议误工时间九十日。3、建议一人护理六十日。4、建议后续治疗费约需壹万元（或按实际合理支出审查认定）。5、急性中耳炎与滴入药液之间存在关系，损伤为完全作用。被告赵以江对该鉴定报告不认可，申请重新鉴定。2018年12月29日，经法院委托，双方均同意到山东金正法医司法鉴定所鉴定，该所称：1、贵院先后寄来申通抑菌液、迪尔抑菌液二种抑菌液的说明书，根据贵院寄交的材料，无法确认赵以江给于吉光滴耳使用的是申通抑菌液还是滴耳抑菌液，而根据其说明书，二种抑菌液的成分有很大的差异。2、我所没有能力对这两种抑菌液成分及含量进行检验，以判断有其滴耳能否造成鼓膜穿孔。2019年1月24日，山东金正法医司法鉴定所以无法对贵院委托的鉴定事项作出明确判断，即本案超出我所的鉴定能力为由，对本案不予受理，退回鉴定。被告也未能找到一家能够作出鉴定的鉴定机构。于吉光系退休职工，退休后在招远金浦石材厂上班，出事前每月的工资为8000元。其有被扶养人母亲丛仁翠1934年3月13日生，丛仁翠夫妻生有四个子女。2018年度山东省城镇居民可支配收入39549元。2017年度山东省城镇居民人均消费性支出为23072元。2018年度招远市护工工资为每月1910元。被告赵以江以无证非法行医罪名被立案侦查，现被取保候审。一审法院认为，被告赵以江在没有行医资格的情况下，给原告于吉光耳朵滴入药物，致原告于吉光左耳损伤，构成残疾，事实清楚、证据充分，原告要求赔偿损失，依法应予支持。被告赵以江对烟台华正司法鉴定所所做的鉴定报告有异议，但其没有证据证实该鉴定机构没有资质、鉴定程序不合法、鉴定结论错误的证据，该鉴定报告法院予以认定。被告在重新鉴定期间经法院委托，山东金正法医司法鉴定所以无法对委托的鉴定事项作出明确判断，超出鉴定能力为由，对本案不予受理，退回鉴定。被告赵以江对原告的工资明细表不认可，但没有向法庭提交该工资明细系伪造或不真实的证据，对该证据法院予以认定。被告称出事后在门诊其让栾建章交给原告2000元，原告认可是栾建章交的，赵以江支付190元医药费给原告。原告起诉被告湖北穆兰同大科技有限公司，该公司生产申通抑菌液，原告没有证据证实该药液系三无产品，药液本身存在问题，故原告起诉要求被告湖北穆兰同大科技有限公司赔偿损失，证据不足，法院依法不予支持。被告湖北穆兰同大科技有限公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法可缺席判决。本次事故给原告造成合理的损失有：医药费2716.4元、残疾赔偿金126556.8元（39549元/年×16年×20%）、误工费24000元（8000元/月×3个月）、护理费3820元（1910元/月×2个月），被扶养人母亲丛仁翠生活费5768元（23072元/年×5年×20%÷4人）、住院伙食补助费270元（30元/天×9天）、后续治疗费10000元、交通费酌情考虑800元、精神抚慰金3000元、鉴定费4160元，以上共计181091.2元，该损失与原、被告协商的数额65000元相差甚远，明显显失公平，系可撤销的协议，故原告于吉光要求撤销协议书并要求赔偿损失法院予以支持。被告赵以江应再赔偿原告于吉光113901.2元（181091.2元-65000元-2190元）。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条、第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院于2019年5月31日判决：撤销原告于吉光与被告赵以江之间达成的赔偿协议。被告赵以江于判决生效后10日内再赔偿原告于吉光各项经济损失113901.2元。驳回原告于吉光要求对被告湖北穆兰同大科技有限公司赔偿损失的诉讼请求。驳回原告于吉光的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2633元，由原告于吉光负担282元，由被告赵以江负担2351元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交证据共十份：1.从招远市人民检察院调取的招公（治）诉字【2019】508号案招远市卫生和计划生育委员会在向公安移送案件时提交的事项审批表，该表中载明赵以江以迪尔抑菌液当作药品对于吉光进行耳闷治疗。2.从招远市人民检察院调取的招公（治）诉字【2019】508号案受案登记表，简要案情为：“赵以江用迪尔抑菌液给于吉光治疗耳朵疾病。”3.从招远市人民检察院调取的招公（治）诉字【2019】508号案于吉光于2018年11月19日所作的询问笔录，其中p3页于吉光自述：赵以江给我治疗耳朵时用的是厚德祖**物科技有限公司德迪尔抑菌液。证据1、2、3证明目的：1、本案就同一事实，已启动刑事程序，现该案经招远市人民检察院审查，已退回招远市公安局补充侦查，本案应中止诉讼。2、于吉光耳内滴入的是迪尔抑菌液，现于吉光于一审中明确表明其左耳内因滴入申通抑菌液造成损伤，但赵以江从未向其耳内滴入过申通抑菌液，故于吉光耳内损伤与赵以江无关。4.从招远市人民检察院调取的招公（治）诉字【2019】508号案于吉光提交的入院记录显示：“于吉光左耳鼓膜紧张部穿孔，鼓室充血，局部有渗出。电测听检查示左耳混合性耳聋，右耳感音神经性耳聋。”5.从360百科搜索的混合性耳聋的概念及疾病描述等阐明：“如患药物中毒性耳聋属于感音神经性耳聋，同时又患有慢性化脓性中耳炎属于传导性耳聋。”“混合性耳聋是指传导性耳聋与感音神经性耳聋两种耳聋并存”。6.从招远市人民检察院调取的招公（治）诉字【2019】508号案赵以江于2018年11月15日所作的讯问笔录，p4页赵以江说：“我在给他治疗的过程中，我看到他的耳朵内有水样的液体和结痂。”7.从招远市人民检察院调取的招公（治）诉字【2019】508号案在场人员的询问笔录，据其所述：“于吉光说他的耳朵也不太舒服，让赵以江给他也调理一下。”证据4、5、6、7证明目的：赵以江在向于吉光左耳内滴入液体前，于吉光左耳内已出现化脓结痂的情况。于吉光本人提交的医院入院记录显示其左耳为混合性耳聋，但其从未被赵以江治疗过的右耳入院记录也显示为感音神经性耳聋。根据混合性耳聋的概念，其左耳可能同时患有慢性化脓性中耳炎和同右耳相同的感音神经性耳聋。故，无法排除于吉光左耳本就同右耳一样患有感音神经性耳聋，因其左耳化脓穿孔，所以引起混合性耳聋的合理怀疑。8.网络搜索查询的鼓膜穿孔的原因阐明：“临床上有另一种多见的鼓膜穿孔是由于化脓性的炎症造成的。”9.厚德祖康迪尔抑菌液说明书一份，注明使用方法：外用，取本品少许置于耳部，按摩数次，每日3-5次。10.在淘宝网搜索厚德袓康迪尔抑菌液的截图及此产品各个销售链接下的评论截图，经查，没有一个评论说该药品会给人体造成损害。且多个产品介绍中标注可治疗耳膜穿孔及中耳炎。证据8、9、10证明目的：迪尔抑菌液本身就是用于耳部，患鼓膜穿孔及中耳炎的人也可以使用，使用该产品并不会造成耳膜穿孔，且淘宝购买记录及客户评价均公开可查，众多使用者均未出现耳内受损的情况。被上诉人于吉光质证称，对证据1-4、6、7，现该案是民事诉讼与刑事无关，3、6是后期自述。5、8、10来源于网络是不真实的，没有依据可查的。证据9，不认可，这个药品无论是外用、内用还是按摩次数，我们对产品无异议，只是对上诉人给被上诉人造成的损害有异议。被上诉人湖北穆兰同大科技有限公司质证称对证据没有异议。被上诉人湖北穆兰同大科技有限公司提交迪尔抑菌液检测报告复印件，证明该产品是合法生产。上诉人质证称，对证据的真实性及证明内容均认可，该检测报告可以充分证明迪尔抑菌液不会对人体造成损害。被上诉人于吉光质证称，对证据的真实性及证明内容无异议，但对上诉人只是把药品没有用在合理的位置，现给被上诉人造成严重伤害。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，上诉人在没有取得医师资格证书和医师执业证书的情况下，给被上诉人于吉光左耳滴入液体医疗产品，致被上诉人于吉光左耳损伤，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，依照上述法律规定，上诉人有过错，应承担相应的赔偿责任。上诉人上诉称为于吉光使用的是“迪尔抑菌液”并非一审法院认定的“申通抑菌液”，但是，无论滴入的是上述哪种医疗产品,均不能掩盖因滴入这种医疗产品而造成了于吉光左耳损伤的事实。且，一审法院并未认定赵以江滴入的是“申通抑菌液”，而仅是认定赵以江给于吉光耳朵滴入药物致其左耳损伤。一审法院认定上诉人应承担相应的损害赔偿责任，与法不悖。上诉人对烟台华正司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，但其没有证据证实该鉴定机构没有资质、鉴定程序不合法、鉴定结论错误等，一审法院对该鉴定予以采信，并无不当。上诉人主张并未给被上诉人于吉光造成残疾，但与上述事实不符，也与上诉人在赔偿协议中明确认可的“赵以江给于吉光造成左耳鼓膜大穿孔的用药伤害”相矛盾。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。根据本案情形，一审法院认定上诉人赔偿精神抚慰金3000元，与法不悖。根据本案有效证据，一审未判令湖北穆兰同大科技有限公司承担赔偿责任，并无不当。一审认定被上诉人于吉光的损失共计181091.2元，远超于吉光与赵以江之间达成的赔偿协议中的65000元，明显显失公平，一审法院判决撤销该协议，与法不悖。上诉人对被上诉人的工资明细表不认可，但没有向法庭提交该工资明细系伪造或不真实的证据，一审法院对误工费的认定，并无不当。上诉人提交中止审理的申请，但本案不符合相关法律规定的应中止审理的情形，本院对其申请不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2633元，由上诉人赵以江负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年四月七日书记员  郭春莉