重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终57号上诉人（原审原告）：张兴德，男，1947年2月13日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：酉阳县金鑫化工有限责任公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县铜鼓乡海洋村，统一社会信用代码500242000013906。法定代表人：江冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文艺，女，该公司清算组组长。上诉人张兴德因与被上诉人酉阳县金鑫化工有限责任公司（以下简称金鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民法院（2019）渝0242民初2583号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张兴德，被上诉人金鑫公司的委托诉讼代理人张文艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张兴德上诉请求：撤销酉阳县人民法院（2019）渝0242民初2583号民事判决；依法改判终止张兴德与金鑫公司的劳动关系，金鑫公司支付张兴德工资700元、安置补偿款即经济补偿金4285元；本案一审、二审的诉讼费用由金鑫公司承担。事实和理由：一、张兴德与金鑫公司存在劳动关系。张兴德1988年至2003年一直在金鑫公司上班。2009年4月9日，张兴德因工伤事故到医院治疗，事后未得到任何经济补偿，伤愈后张兴德返回金鑫公司等候工作安排，但一直未果。张兴德在金鑫公司财务室从事开收据等相关工作，一审开庭时张兴德提供了陈翠兰等证人的书面证言予以证明，但一审法院以没有证人身份信息且证人未出庭作证为由，未予采信。为此，张兴德又提供了新的证人证言，证明张兴德当时在金鑫公司工作，双方存在劳动关系。二、金鑫公司应支付张兴德安置补偿款4285元。2017年金鑫公司进行破产清算，对职工进行安置补偿，补偿标准2001年前为220元∕年，2002年后为950元∕年，张兴德也属于被安置职工，1988年8月至2001年底计13年，补偿款2860元，2002年至2003年计1.5年，补偿款1425元，张兴德应得安置补偿费共计4285元。三、金鑫公司应当支付张兴德工资700元。金鑫公司一直未支付张兴德2003年3月至2003年4月9日的工资，张兴德一直向金鑫公司追讨，但金鑫公司经理江冰一直不露面。综上，一审判决认定事实错误，请求撤销原判，改判支持张兴德的所有上诉请求。金鑫公司辩称，金鑫公司不应向张兴德支付工资，应向张兴德支付经济补偿金2420元，但张兴德还欠金鑫公司应收账款10992.38元。张兴德向一审法院起诉请求：1.判令终止张兴德与金鑫公司的劳动关系;2.判令金鑫公司支付尚欠张兴德的工资700元;3.判令金鑫公司支付张兴德一次性经济补偿金5710元；4.本案的诉讼费由金鑫公司承担。一审法院认定事实：金鑫公司因经营不善、产能过剩而停产，2012年12月，金鑫公司关闭。2017年5月10日，金鑫公司被吊销营业执照。2017年6月26日，张兴德向酉阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求终止劳动关系，并支付终止劳动关系经济补偿金。酉阳县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月8日作出渝酉劳人仲不字[2019]第20号不予受理通知书，以张兴德的仲裁请求不属于办案规定的争议范围为由决定不予受理，张兴德不服诉至该院。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。结合到本案中，张兴德诉请终止与金鑫公司的劳动关系和支付一次性经济补偿金的前提系张兴德与金鑫公司之间存在劳动关系，但根据张兴德的陈述及举示的证据，并不足以证明双方之间存在劳动关系。故，张兴德应当承担不利后果，对张兴德请求终止劳动关系及支付一次性经济补偿金的诉讼请求不予采纳。关于支付工资的诉讼请求，张兴德亦未提交相关的证据予以证明，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张兴德全部诉讼请求。本案受理费10元，由张兴德负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明，1988年8月张兴德到铜鼓水泥厂上班，2011年金鑫公司收购铜鼓水泥厂后，张兴德继续在金鑫公司上班，铜鼓水泥厂未支付张兴德经济补偿。2003年4月9日张兴德摔伤后未再上班。之后，金鑫公司因经营不善、产能过剩而停产，于2012年因政策原因关闭。2017年5月10日，金鑫公司被吊销营业执照。2019年5月8日，张兴德向酉阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求金鑫公司支付经济补偿金。同日，酉阳县劳动人事争议仲裁委员会作出渝酉人仲不字﹝2019﹞第20号不予受理通知书，以张兴德的仲裁申请不符合受理条件为由，决定不予受理。张兴德不服，于2019年5月9日诉至酉阳县人民法院。本院认为，根据当事人的诉讼请求和答辩意见，本案二审争议焦点为：1.张兴德与金鑫公司之间是否存在劳动关系，其提出的终止劳动关系的请求应否支持；2.金鑫公司应否支付张兴德工资，如应支付，工资金额是多少；3.金鑫公司应否支付张兴德经济补偿金，如应支付，经济补偿金是多少；4.金鑫公司主张的与张兴德之间的债务是否真实存在，应否在本案中抵销。关于张兴德与金鑫公司之间是否存在劳动关系以及劳动关系应否解除的问题。金鑫公司二审庭审时称双方没有签订劳动合同，不存在劳动关系,故其只支付张兴德在铜鼓水泥厂工作期间的经济补偿金。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，是否建立劳动关系应看有无实际用工，未签订书面劳动合同不影响劳动关系的建立。张兴德在金鑫公司上班，接受金鑫公司的劳动管理，从事金鑫公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分，故张兴德与金鑫公司之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第四项规定，用人单位被责令关闭的，劳动合同终止。2012年金鑫公司因政策原因关闭时，其与张兴德之间的劳动关系已经终止，故对张兴德提出的终止其与金鑫公司劳动关系的诉讼请求，不予支持。关于金鑫公司应否支付张兴德工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，张兴德的仲裁请求不包括要求金鑫公司支付工资，起诉后才增加了关于工资的请求，该诉讼请求与讼争的劳动争议不具有“不可分性”的条件，不应当在本案合并审理。即使张兴德在仲裁中提出了由金鑫公司支付其工资的请求，因其主张的是2003年的工资，而金鑫公司已无保管2003年工资档案的义务，故张兴德应就金鑫公司拖欠其工资的事实承担举证证明责任，其未在本案中举示证据证明金鑫公司尚欠其工资，因此，其关于工资的诉讼请求不应得到支持。关于金鑫公司应否支付张兴德经济补偿金以及经济补偿金数额的认定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”本案中，张兴德主张的是1988年8月至2003年4月9日期间的经济补偿金，该段时间系《中华人民共和国劳动合同法》施行前，经济补偿应当按照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定执行。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。”金鑫公司因经营不善、产能过剩而停产，2012年因政策原因关闭时，双方劳动关系终止，金鑫公司应当向张兴德支付经济补偿。关于经济补偿金的计算基数，张兴德主张从2002年起为950元，2002年之前为220元，金鑫公司对此无异议，本院予以确认。故1988年8月至2001年12月31日张兴德的经济补偿金为220元×13.5个月﹦2970元，张兴德仅主张2860元，本院予以支持。2002年1月1日至2003年4月9日张兴德的经济补偿金为950元×1.5个月﹦1425元，张兴德主张1425元，本院予以支持。综上，张兴德的经济补偿金为4285元（2860元＋1425元﹦4285元）。金鑫公司主张张兴德在铜鼓水泥厂工作期间的经济补偿金为2420元，工作年限为11年，但其未举示证据证明张兴德的入职时间，故本院采信张兴德的陈述，认定其入职时间为1988年8月，对金鑫公司主张的经济补偿金金额本院不予支持。关于金鑫公司主张的与张兴德之间的债务是否真实存在及应否在本案中抵销的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因张兴德对金鑫公司主张的其在公司尚有欠款一事持有异议，金鑫公司在本案中未举示相关证据予以证明，故在本案中不具备抵销的条件，金鑫公司可另行向张兴德主张权利。综上所述，张兴德的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0242民初2583号民事判决；二、酉阳县金鑫化工有限责任公司于本判决生效后十日内支付张兴德经济补偿金4285元；三、驳回张兴德的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费10元，由张兴德负担；二审案件受理费10元，由酉阳县金鑫化工有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 王军峰审 判 员 陈明生二〇二〇年四月十五日法官助理 陈 佳书 记 员 程方坪