辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民再121号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张太保，男，1972年1月25日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁西区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳明华恒基房地产开发有限公司。住所地：辽宁省沈阳市沈北新区道义经济开发区京沈西一街18号。法定代表人：洪率茗，该公司经理。委托诉讼代理人：徐娜，辽宁权兴律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中天银都（天津）建设工程有限公司沈阳分公司。住所地：辽宁省沈阳市皇姑区亚明小区14号楼10号。负责人：牟颖，该公司经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中天银都（天津）建设工程有限公司。住所地：天津市河东区卫国道189号帅越地热科技开发中心300室。法定代表人：林钦云，该公司经理。再审申请人张太保因与被申请人沈阳明华恒基房地产开发有限公司（以下简称沈阳明华公司）、中天银都（天津）建设工程有限公司沈阳分公司（以下简称中天银都公司沈阳分公司）、中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天银都公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2016）辽01民终12990号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年10月25日作出（2017）辽民申3069号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。再审申请人张太保、被申请人沈阳明华公司的委托诉讼代理人徐娜到庭参加诉讼。被申请人中天银都公司沈阳分公司、中天银都公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张太保申请再审称：再审申请人系涉案工程的实际施工人，与发包人全面履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上权利义务关系。而且被申请人沈阳明华公司在张太保被迫撤场后承受了再审申请人原工程施工成果，且还存在作为发包人欠付工程款的情形，再审申请人向其主张权利是合法的。沈阳明华公司与中天银都公司没有履行结算手续，沈阳明华公司应在欠付工程款的范围内对张太保承担责任。沈阳明华公司应对自己是否欠付工程款承担举证责任。根据现有证据，沈阳明华公司并未向任何单位支付任何工程款，沈阳明华公司答辩意见中关于已付款的情况不成立，其支出的款项无一是与沈阳明华公司结算，且与涉案的7号、9号楼没有直接关联性。在维权中心，沈阳明华公司提供中天银都公司离场前施工工程量汇总，认定7号楼材料费127975.29元、9号楼材料费434928.69元。根据最高人民法院的相关司法解释，沈阳明华公司应承担付款责任。原审认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。沈阳明华公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。张太保实际施工人或班组代表的身份无法确定，中天银都公司认可其身份，为其自愿承担给付义务，沈阳明华公司不认可，也不应承担给付义务。即使根据张太保提供的证据，也说明张太保系班组代表而非实际施工人。张太保的申请理由不能成立。张太保向一审法院起诉请求：要求沈阳明华公司、中天银都公司沈阳分公司、中天银都公司共同支付材料费50万元并承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2012年9月，沈阳明华公司将其公司开发的位于沈阳市沈北新区明华香峪兰溪二期土建工程发包给中天银都公司施工。后中天银都公司沈阳分公司将上述楼盘中的5号、7号、9号、11号、16号、S1号楼的土建工程转包给以王兆威为代表的珠海建安公司施工。2012年10月22日，王兆威又将其承包的7号楼、9号楼工程转包给案外人李波施工。2012年10月，案外人李波又将7号楼、9号楼的土建工程以劳务分包的方式发包给张太保和案外人唐亮施工。双方于2012年10月22日签订工程项目人工费包工合同1份，约定张太保施工价款为每平方米240元，施工面积按图纸计算。双方还约定，张太保向中天银都公司沈阳分公司支付10万元保证金，一层模板钢筋完成后中天银都公司沈阳分公司一次性返还。合同签订后，张太保支付中天银都公司沈阳分公司10万元保证金并进场施工。2012年11月1日，张太保与案外人李波签订建筑工程转让协议委托书1份，委托书中载明：明华香峪兰溪二期二组团7号、9号楼主体土建、木工、钢筋由李波承包。经协商转让给张太保名下，由张太保一次性付给李波前期入场费人民币七十万元整，人民币700000元。分三次付给李波，第一次给伍拾万元整。第二次付人民币壹拾万元整。于2012年11月3日付清，第三次待今年停工2012年12月5日前一次性付清，如不按时付款，此协议无效。现此工程李波（身份证号：2112241968××××××××）转让并委托张太保（身份证号：4109271972××××××××）全面负责，7号、9号的所有合同内的一切事宜，并承担相关的质量及安全责任，与李波无关。空口无凭，立字为证，双方共同具有法律效力。上述转让协议委托书签订后，张太保分三次共向中天银都公司沈阳分公司支付前期入场费共计449750元。2013年7月16日，张太保将7号楼施工完基础、9号楼施工完一层钢筋模板和基础后被责令撤场。2013年8月，张太保因工程款问题到沈北新区道义维权中心信访，在维权过程中，中天银都公司沈阳公司作为施工单位、珠海建安公司作为施工合作方、张太保作为施工班组代表共同签订保证书1份，该三方均认可材料结算与建设单位协商确定日期办理完结算事宜。维权中，沈阳明华公司提供中天公司离场前施工工程量汇总1份，认定7号楼材料费127975.29元、9号楼材料费434928.69元。中天银都公司沈阳分公司认可的7号楼材料为129519.36元，9号楼材料费441517.99元。之后，中天银都公司与沈阳明华公司没有就7号楼、9号楼材料费数额达成一致意见。一审法院另查明，张太保无劳务施工资质和建设工程施工资质。一审法院认为，针对本案争议的工程7号楼、9号楼部分工程确系由张太保施工，尽管张太保与本案沈阳明华公司、中天银都公司沈阳分公司、中天银都公司均无书面的施工合同，但张太保在维权过程中，中天银都公司、珠海建安公司与张太保共同签订的保证书内容上看，中天银都公司与以王兆威为代表的珠海建安公司共同认可该两方系合作关系，也认可了张太保作为班组代表的身份以及关于7号楼、9号楼的材料费事宜并未结算完毕。之后，中天银都公司向维权中心递交的7号楼、9号楼材料费预算数额，尽管其并未与沈阳明华公司达成一致，但可以确定该预算数额是中天银都公司对该材料费的认可，也即应当支付给张太保的费用。张太保主张50万元，予以支持。另，因为中天银都公司沈阳分公司系中天银都公司设立的，不具有法人资质的分支机构，故分公司的债务，应当由中天银都公司承担。关于张太保主张由沈阳明华公司承担给付责任的主张，因张太保并非法律意义上的实际施工人，无法突破合同相对性原则，故对张太保该项主张，不予支持。一审法院判决：被告中天银都（天津）建设工程有限公司于本判决发生效力后30日内支付原告张太保材料费500000元。若被告中天银都（天津）建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；案件受理费8800元，公告费800元，均由中天银都（天津）建设工程有限公司负担。张太保上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判由沈阳明华公司承担连带付款责任；请求判令沈阳明华公司、中天银都公司沈阳分公司、中天银都公司负担本案全部诉讼费用。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，本案中沈阳明华公司将其公司开发的明华香峪兰溪二期土建工程发包给中天银都公司施工，后中天银都公司沈阳分公司将上述楼盘中的5号、7号、9号、11号、16号、S1号楼的土建工程转包给以王兆威为代表的珠海建安公司施工的事实存在。王兆威又将其承包的7号楼、9号楼工程转包给案外人李波施工、案外人李波又将7号楼、9号楼的土建工程以劳务分包的方式发包给张太保和案外人唐亮施工的事实也存在。现张太保只是主张材料款，故原审法院按照中天银都公司、珠海建安公司与班组代表张太保共同签订的保证书判决中天银都公司给付张太保材料费并无不当。现张太保上诉主张由沈阳明华公司承担连带给付责任的问题，因张太保并非法律意义上的实际施工人，不符合建工司法解释26条的规定，故原审法院不突破合同相对性原则比较适合，对此项上诉主张不予支持。综上所述，张太保的上诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由张太保负担。本院再审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，沈阳明华公司系涉案明华香峪兰溪二期土建工程的发包人，其将工程发包给中天银都公司施工，中天银都公司系工程的承包人。根据张太保与李波签订的合同内容及实际施工情况，双方签订的该合同并非单纯的劳务分包合同，其实际施工范围也不限于劳务，包括了7号、9号楼主体土建、木工、钢筋等工程，且张太保分三次向中天银都公司沈阳分公司支付前期入场费共计449750元并向中天银都公司沈阳分公司支付了10万元保证金后进场施工，在施工过程中张太保提供了资金、材料、人工，从其提出的要求给付材料费的主张亦可以说明其承包的并非仅仅是涉案工程劳务部分，本案中涉案部分工程由张太保实际施工，原审判决也认定案外人李波以劳务分包的方式将涉案工程发包给张太保施工的事实存在，因此，张太保应为涉案工程的实际施工人。张太保因工程款问题到沈北新区道义维权中心信访维权过程中，虽以施工班组代表身份签字，但不能以此否定张太保的实际施工人的身份。现案涉工程已交付沈阳明华公司，而对于沈阳明华公司是否欠付中天银都公司工程款，应由沈阳明华公司承担举证责任。在原审及本院再审期间，沈阳明华公司均未提供证据证明张太保所施工的工程存在质量问题，也未提供证据证明已与中天银都公司结算完毕且不拖欠工程款。故沈阳明华公司作为发包人，应在其欠付中天银都公司工程款范围内对张太保的材料款承担责任。原审认定张太保并非法律意义上的实际施工人，无法突破合同相对性原则，免除沈阳明华公司责任，缺乏事实依据，适用法律不当。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2016）辽01民终12990号民事判决和沈北新区人民法院（2015）北新民初字第03096号民事判决。二、被申请人中天银都（天津）建设工程有限公司于本判决发生法律效力后30日内支付再审申请人张太保材料费500000元，被申请人沈阳明华恒基房地产开发有限公司对该款项在欠付中天银都（天津）建设工程有限公司工程款范围内承担连带责任。若被申请人中天银都（天津）建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费8800元，公告费800元，二审案件受理费8800元，合计18400元，由中天银都（天津）建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 侃审判员 禹政一审判员 杜 刚二〇二〇年四月二十一日法官助理张廓书记员鞠林