河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终92号上诉人（原审被告）：驻马店市恒德置业有限公司，住所地驻马店市富强路北段。法定代表人：肖强，该公司总经理。委托诉讼代理人：程松涛，河南成盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭森，男，1978年5月7日出生，汉族，住泌阳县。委托诉讼代理人：余利捷、唐忠奇（实习），河南胜蓝律师事务所律师。原审被告:张德合，男，1963年9月15日出生，汉族，住驻马店市。上诉人驻马店市恒德置业有限公司（以下简称恒德置业公司）因与被上诉人郭森、原审被告张德合土地使用权转让合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2019）豫1702民初5978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒德置业公司的委托诉讼代理人程松涛，被上诉人郭森的委托诉讼代理人余利捷、唐忠奇到庭参加诉讼。原审被告张德合经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒德置业公司上诉请求:撤销河南省驻马店市驿城区人民法院(2019）豫1702民初5978号民事判决第一、二、三项，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院将本案定性为土地使用权转让合同纠纷，然而其与被上诉人并不存在土地使用权转让的事实，虽然双方于2015年5月1日签订了《协议书》，但其公司并未实际占用案涉土地，协议并未履行，土地使用权转让行为也未实际发生。被上诉人提供的证据不足以证明双方存在土地使用权转让的事实。2、一审判决其承担责任错误。被上诉人要求解除合同，如双方合同解除，其应承担返还案涉土地、支付房屋拆除损失的责任，且案涉“凯悦花园”项目尚未开工建设，其可在项目建成后向被上诉人交付一套住房和门面房，也可用其开发的其他项目房产予以解决。一审法院判决其赔偿约定的房屋价值及房屋租金错误。3、一审法院所依据的两份评估报告严重失实，且鉴定程序违法，不应采信。就驻光大资评报字（2018）第194号评估报告，该报告是在（2018）豫1702民初10447号案件中作出的，是依据1层计算的租金，而双方协议门面是1、2层，该评估结果偏高。评估机构虽后来出具证明称系笔误并将1层改为1、2层，但更改后的评估报告不符合证据规则的要求，不应采信。就驻光大资评报字（2019）第178号评估报告，在房屋价值损失评估过程中，未通知其参与评估机构的选取其也未参加评估机构的选取程序，评估机构也未到现场进行勘验，评估程序违法。案涉项目尚未建设，该区域附近新建楼盘门面价格在10000元/㎡左右，一审认定为16000元/㎡无依据。因此该报告不应采信。被上诉人郭森辩称：1、其与恒德置业公司签订的协议合法有效，且已实际履行，根据协议约定，恒德置业公司应于2017年10月31日之前向其交付门面房及住房，但恒德置业公司不能如约履行协议义务，根据协议约定，其有权解除合同，并要求赔偿房屋及租金损失。一审法院根据评估机构出具的评估报告认定恒德置业公司应当赔偿的房屋市场价值损失及逾期交房的租金损失正确。2、恒德置业公司称“凯悦花园”项目未实际占用其土地的理由不能成立。其已经将案涉土地使用权过户至恒德置业公司名下，在恒德置业公司土地使用权证的地籍档案中显示，恒德置业公司申请办理土地使用权证时所提交的土地权属来源包含张长友的原土地使用权证，说明恒德置业公司已实际占有并使用其土地。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告张德合未发表陈述意见。郭森向一审法院起诉请求：1、解除2015年5月1日原、被告双方签订的协议书；2、被告赔偿原告房屋损失9541500元；3、被告赔偿原告房屋应得租金截止2019年5月1日前为849285元，以后每月按照评估报告结果计算至被告赔偿完毕之日。一审法院认定事实：2015年5月1日，原告郭森（甲方）与被告恒德置业公司（乙方）签订协议书一份，内容为：“甲乙双方经平等友好充分协商，就甲方应分得房产一事达成以下一致意见，约定共同遵守。一、甲方应分得富强路北段农科所南边水厂家属院凯悦花园临街房1、2共两层营业性用房（框架结构），该房主楼南北和21米，主楼北侧再往北延长2米，两层都与主楼相连，前后进深12米，门面房面积共计552平方米，房内柱子不超过5根，南北间距不低于3.5米，距离临街墙6-6.5米，以保证临街房面积合理使用。另在两层临街房上面四层北单元北户有一套住房，面积129平方米。二、乙方保证在2015年5月1日后的两年半时间内将上述房产建好交付给甲方。如不能按时交房，乙方每月按富强路同时期同路段租金最高额支付甲方租金。三、甲方有权将房产办到指定的人名下，乙方应予配合。四、如乙方2017年10月31日不能交房不按时支付租金，甲方有权终止合同，收回土地使用权，并拍卖已有工程及乙方其他财产赔偿甲方损失。五、如乙方中途转让公司股份或工程权利应及时通知甲方，甲方有权决定是否与新权利人继续履行合同，如决定不再履行合同，按第四条规定执行。如乙方转让权利不通知甲方，甲方有权按第四条执行。六、本协议一式两份，自双方签字后生效。甲方：郭森（签名），乙方：张德合（签名）、驻马店市恒德置业有限公司（印章），2015年5月1日”。协议签订后，原告依约将土地使用权及房屋交付被告拆除，被告恒德置业公司将土地使用权过户至其公司名下，进行开发，但临街房屋未规划为门面房，且至今未将约定房屋交付原告使用，为此成讼。另查明，上述代建协议所涉土地及房屋原为张长友名下所有（土地证号：驻市国用（宅98）第5345号，用地面积为236.5平方米，土地使用权类型为出让。房产证号：第××号）。2008年9月24日，张长友以其外孙钟逸鸣名义与驻马店市凯悦远东置业公司签订协议书一份（内容大致与上述协议书相同）。2013年3月9日张长友因病去世，其合法继承人均同意由其外孙钟逸鸣继承上述土地使用权及房产。2014年7月6日，钟逸鸣与郭森签订《权利转让协议书》一份，约定钟逸鸣将其预期取得的上述房屋权利（本案上述协议约定的土地使用权及房屋）以500万元的价格转让给郭森。2015年5月1日，原告郭森与被告恒德置业公司签订了上述协议书。被告张德合原系恒德置业公司的股东。诉讼中，原告申请对涉案房产的价值进行评估，经一审法院委托，驻马店光大资产评估事务所于2019年8月2日作出报告书一份，评估结论为：9541500元，原告为此支出评估费60000元。被告对该报告结论不予认可，质证称从程序来说，评估所是否勘验现场以及进行走访，被告存在质疑，被告从来没有接到勘验现场的通知，而且也没有接到过预估报告，因此被告认为评估报告的处理程序不符合规定；该报告评估依据，只是笼统的显示了所依据的相应法则，而报告中缺乏到税务及房产部门等相关对房屋价格比较权威的部门进行询问的证据，因本案门面房并没有建设，不存在同一参照物，被告认为税务及房产部门在本区域的其他项目或楼盘备案或交易价格才能真实反映本案门面房的客观价格，而不能单纯的以租金收益来倒推门面房的市场价格，这样是违背常理的。另查明，2018年10月22日，一审法院受理原告郭森诉被告张德合、驻马店市恒德置业有限公司合同纠纷一案，一审法院受理后，原告申请对涉案房屋的租赁费进行评估，经一审法院委托，驻马店光大资产评估事务所于2018年12月12日做出评估报告，评估结果为：自2017年11月1日至2018年11月1日的租赁价值为566190元，原告支出评估费6000元。后原告因其他原因申请撤诉，一审法院做出（2018）豫1702民初10447号民事裁定书，准许原告撤回起诉。被告对该报告不予认可，称报告的第11页在明细表第一项所在层数显示为1层，而协议所载明的552平系1、2层门面房，而该报告仅以一层计算租金为依据很显然该评估结论不符合客观事实，众所周知1、2层的门面房价格要明显低于纯1层的价格，而在这个报告中，在其他内容均没有变化的情况下将1层变为了第1-2层，因此该评估报告不能作为本案的证据使用，评估所不可能是因为笔误将1-2层写成了按1层，只能说明是按1层评估的。一审法院认为，被告恒德置业公司与原告郭签订的协议书，名为联合代建协议，但该合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，应当认定为土地使用权转让合同。该合同双方当事人意思表示真实，内容不违反国家法律强制性规定，为有效合同。被告辩称请求确认该协议为无效协议，缺乏事实依据及法律依据，一审法院不予采纳。根据法律规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同成立后，原告郭森依约履行自己的义务，应当依约取得合同约定的财产权利。被告恒德置业公司未依约定期限向原告履行交付房产的义务，且已无法实际交付门面房，属根本违约行为，给原告造成经济损失，应当承担违约责任。被告恒德置业公司的违约行为，已造成原告不能实现合同目的，符合《合同法》第九十四条规定的合同解除的情形，故原告要求解除2015年5月1日原、被告双方签订的协议书的诉讼请求，一审法院予以支持。根据法律规定：“合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施”。关于原告主张被告恒德置业公司赔偿原告房屋损失的问题，因被告恒德置业公司违约，无法向原告交付约定的门面房及住房给原告造成经济损失，应当承担相应赔偿损失的责任。原告向一审法院申请门面房及住房价值进行评估，经一审法院委托驻马店光大资产评估事务所评估，评估价值为9541500元，原告为此支出评估费60000元，该评估机构具备相应的资质，评估程序合法，予以采信。被告虽对该评估报告提出异议，但未提交相关有力证据加以证明自己主张的事实成立，不予采纳。故被告恒德置业公司应赔偿原告房屋损失为9601500元（9541500元+60000元）。关于原告主张被告恒德置业公司赔偿原告房租损失的问题，因被告恒德置业公司逾期交房属违约行为，给原告造成房租损失，按合同约定“如不能按时交房，乙方每月按富强路同时期同路段租金最高额支付甲方租金”。原告提交了经一审法院委托，驻马店光大资产评估事务所于2018年12月12日做出评估报告，评估结果为：自2017年11月1日至2018年11月1日的租赁价值为566190元，原告支出评估费6000元。该评估机构具备相应的资质，评估程序合法，予以采信。被告虽对该评估报告提出异议，但未提交相关有力证据加以证明自己主张的事实成立，不予采纳。因评估报告仅对2017年11月1日至2018年11月1日房屋应得租金进行评估，故原告自2017年11月1日至2018年11月1日房屋应得租金赔偿566190元及评估费6000元，被告恒德置业公司应当承担赔偿责任。至于原告主张2018年11月1日至2019年5月1日前租金及以后每月按照评估报告结果计算至被告赔偿完毕之日的房租损失，因缺乏赔偿依据，本案暂不予处理，可待证据充分后，另行主张权利。至于原告对被告张德合的诉讼请求，因张德合在协议上签字属履行职务行为，根据法律规定，其责任应由其法人被告恒德置业公司承担，所以原告对被告张德合的诉讼请求证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、确认解除原告郭森与被告驻马店市恒德置业公司于2015年5月1日签订的协议书。二、限被告驻马店市恒德置业公司于本判决生效后十日内向原告郭森赔偿房屋损失9601500元。三、限被告驻马店市恒德置业公司于本判决生效后十日内向原告郭森支付房租损失572190元（2017年11月1日至2018年11月1日期间的房屋租金损失）。四、驳回原告郭森对被告张德合的诉讼请求及其他诉讼请求。被告如未在判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84140元，保全费5000元，合计89140元，原告负担9140元，被告恒德置业公司负担80000元。二审中，恒德置业公司提供驻光大资评报字（2018）第194号资产评估报告书一份，证明评估机构就案涉房屋租金损失系按照一层计算的，而双方协议约定房屋系两层，评估机构评估的数额过高。郭森质证称，该证据不是新证据，该评估报告是之前出具的，因出现笔误，评估公司后来进行了修改，一审法院采信纠正后的评估报告正确。对恒德置业公司的该份评估报告，本院不予采信，具体理由将在本院认为部分予以阐述。经审理查明，郭森在庭审中明确表示，双方合同解除后，其只要求恒德置业公司赔偿房屋损失及房租损失，不再主张返还土地使用权。另查明，驻马店光大资产评估事务所于2019年2月28日向驿城区人民法院出具更正说明一份，主要内容为：“驻马店市驿城区人民法院：关于对郭森诉张德合、驻马店市恒德置业有限公司合同纠纷一案，涉及的位于驻马店市××城区××路中××552㎡门面房129㎡住房房产的市场租赁价值评估报告(驻光大资评报字（2018）第194号)资产评估明细表序号1中的552㎡的门面房所在层数一栏，打字员误将第1-2层打成第1层，在此，特此更正其所在层数应为第1-2层。”二审审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、双方签订的协议书是否为土地使用权转让合同；2、双方协议解除的情况下一审判决支付赔偿房屋损失及租金损失是否正确；3、案涉评估报告应否采信。关于第一个问题。钟逸鸣从其外公张长友处继承相关房产及土地后，与驻马店市凯悦远东置业有限公司签订了协议书，该协议书明确载明了拆除房屋的位置及安置条款，钟逸鸣依据该协议取得案涉临街房及住房的权利。之后郭森与钟逸鸣签订协议书，从钟逸鸣处继受取得案涉临街房及住房的权利。之后郭森又与恒德置业公司签订协议。其与恒德置业公司签订的协议书符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，一审法院将本案认定为土地使用权转让合同正确，该协议为有效协议。依据该协议，恒德置业公司已将案涉土地使用权过户至其名下，无论张长友名下房屋由谁拆除，何时拆除，均不影响郭森依据上述协议取得案涉房屋的权益。恒德置业公司上诉称郭森在“凯悦花园”项目无土地及房屋，土地转让事实未发生，双方不存在土地使用权转让合同，该上诉理由不足，不予支持。关于第二个问题。恒德置业公司未依约按期向郭森交付案涉房产，案涉房屋至今未能建设，该违约行为致使郭森订立合同的目的不能实现，根据双方协议书第四条的约定及《合同法》第九十四条规定，郭森有权终止合同并要求恒德置业公司赔偿损失。本案审理的过程中，郭森已明确表示只要求恒德置业公司赔偿损失，不再向恒德置业公司主张返还土地使用权。因此，一审法院判决解除双方签订的协议，并判决恒德置业公司支付郭森房屋损失及房租损失，并无不当。关于第三个问题。就驻光大资评报字（2018）第194号评估报告，该报告中资产评估明细表序号1中的552㎡的门面房所在层数一栏，打字员误将第1-2层打成第1层，评估机构就此专门向一审法院出具了更正说明，并为一审法院出具了更正后的评估报告。二审中恒德置业公司提交的评估报告系更正之前出具的，一审法院采信更正之后的评估报告，并无不当。恒德置业公司称该评估报告是依据1层计算的租金，而双方协议门面是1、2层，该评估结果偏高。该上诉理由不足，不予支持。关于驻光大资评报字（2019）第178号评估报告，该评估报告及人员具有相应的资质，鉴定程序合法，一审法院采信该评估报告，并无不当。恒德置业公司上诉称该评估程序违法，评估结果偏高，评估报告不应采信的理由不足，不予支持。综上所述，驻马店市恒德置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84140元，由驻马店市恒德置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年四月三十日书记员  邱营峥