吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5261号上诉人（原审被告）吉林膳蔻现代农业股份有限公司，住所地长春市净月开发区生态东街与天青路交汇吉林省广告创意（文化）产业示范区创意孵化楼第3层3035室。委托诉讼代理人夏道芬，吉林洲亚律师事务所律师。委托诉讼代理人赵德慧，吉林洲亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）齐先宝，男，1983年10月18日出生，汉族，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人郭轩宇，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人吉林膳蔻现代农业股份有限公司（以下简称膳蔻公司）因与被上诉人齐先宝劳动争议一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初1043号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐先宝向法院提出诉讼请求，请求判令：一、确认齐先宝与膳蔻公司之间自2018年8月5日至2019年4月13日期间存在劳动关系；二、判令膳蔻公司支付齐先宝2018年11月1日至2019年4月13日期间欠付工资27758元；三、判令膳蔻公司支付一个月经济补偿金5016元；四、判令膳蔻公司支付2018年9月5日至2019年4月13日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额36419元；五、判令膳蔻公司返还齐先宝工作期间为履行职务垫付的款项146612元；六、本案律师费14000元由膳蔻公司承担。事实及理由：一、齐先宝与膳蔻公司存在事实劳动关系，劳动关系存续期间自2018年8月5日至2019年4月13日止，此期间膳蔻公司未与齐先宝签订书面劳动合同。齐先宝自2018年8月5日正式进入膳蔻公司蛟河市办公室工作，任职业务经理，至2019年4月13日经双方协商一致离职。在此期间，膳蔻公司虽未与齐先宝签订书面的劳动合同，但齐先宝始终履行业务经理的职责，代表膳蔻公司在蛟河市开展相关业务，并代表膳蔻公司签订相关业务合同，协调业务推进并为了履行职责为膳蔻公司垫付相关款项。齐先宝依照与膳蔻公司的约定提供劳动，膳蔻公司也支付了部分月度工资，因此双方存在劳动关系。二、劳动关系存续期间应支付工资41435元，实际支付13677元，尚欠27758元未支付。双方协商一致终止劳动关系，依照相关法律规定，膳蔻公司应额外支付一个月平均工资5016元作为经济补偿金。2018年10月至11月，膳蔻公司分两次向齐先宝发放2018年8月至10月期间工资（含基本工资和奖金）共计13677元。2019年4月11日，齐先宝与膳蔻公司财务人员对账时，财务人员出具的对账单中载明双方终止劳动关系前欠付工资为27758元。双方劳动关系存续期间自2018年8月6日至2019年4月13日共计月8个月零8天，按照应支付工资总额为41435元，齐先宝月平均工资为5016元，双方协商一致终止劳动关系，膳蔻公司应额外支付一个月工资5016元作为经济补偿金。三、劳动关系存续期间膳蔻公司未与齐先宝签订书面劳动合同，按照相关法律规定，膳蔻公司应向齐先宝支付2018年9月5日至2019年4月13日期间双倍工资差额36419元。四、齐先宝在履职业务经理期间，为推进业务发展、履行其职务的职责，代膳蔻公司垫付包材款、货款、运费、人工费、差旅费等共计人民币146612元；齐先宝作为蛟河市办公室业务负责人为开展业务而垫付的款项是按照劳动合同履行职务所需，该垫付款与双方之间劳动合同权利义务相关联，在双方解除劳动合同时，膳蔻公司应一次性全额返还该垫付款。五、膳蔻公司及膳蔻公司负责人刘兴臣对于齐先宝的垫付款及欠付工资债权无异议，并出具相应《借条》，其上载明如2019年4月23日前不能偿还，齐先宝为追讨该债务所支付的必要费用由其承担。膳蔻公司原审辩称，一、齐先宝是自己主动离职，齐先宝在起诉状中明确表示双方系协商一致解除劳动关系，我公司不承担经济补偿金；二、根据齐先宝提供的对账表格及账户存款明细证实齐先宝工资为4500元/月，齐先宝对账表最后一行补一个月工资4500元是齐先宝提出离职时公司从情感角度出发，主动要求给齐先宝多支付一个月工资，于是齐先宝在制作表格时自行添加补一个月工资4500元，齐先宝在职期间，公司账户网银U盾，一直由齐先宝掌握，齐先宝工资由他自己发放，可见齐先宝也承认自己工资为4500元/月；三、齐先宝为公司管理人员，兼顾业务经理及人事管理工作，负责人事招聘。齐先宝招聘人员的工资也是由齐先宝自行决定，由公司发放。且自齐先宝入职以来，公司公章一直由齐先宝掌握保管，劳动合同我公司通过公司钉钉邮件发送给齐先宝了，齐先宝有条件、有责任给自己签订劳动合同，根据相关规定，故齐先宝主张双倍工资不应予以支持；四、刘兴臣签的借据非双方意思表示，这点齐先宝也承认，借据日期早于齐先宝与罗燕对账的日期，刘兴臣签字是为了让齐先宝顺利办理离职手续，具体对账数额，双方未达成一致意见，罗燕无权代表公司做出承诺，在对账过程中，我方发现齐先宝利用公司销售采购渠道为自己谋利，并将自己的债务强加在公司头上，因此对齐先宝主张的垫付数额，我方不认可。原审法院经审理查明：2018年8月5日至2019年4月13日，齐先宝与膳蔻公司存在劳动关系，工资为4500元/月，2018年8月、9月、10月工资已发放，2018年8月、9月工资加奖金收入为9177元，2018年10月工资为4500元，以上数额共计为13677元，自2018年11月5日起至2019年4月13日离职工资未发放。2019年7月9日齐先宝向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年7月11日该仲裁委员会出具长劳人仲不字[2019]第286号不予受理案件通知书。另查明，膳蔻公司的付款单，采购入库单系其公司使用的管家婆系统，用来记录该公司的入库、出库、记账等经营事宜。由库管输入数量，出纳审核，数目核对无误后显示过账进入系统。陶原系膳蔻公司公司库管兼职客服，曹杰系膳蔻公司公司出纳。原审法院认为，一、关于齐先宝主张与膳蔻公司存在劳动关系的问题。膳蔻公司当庭自认与齐先宝自2018年8月5日至2019年4月13日存在劳动关系，故对齐先宝该项诉请予以支持。二、关于欠付工资的问题。齐先宝与膳蔻公司均认可已发放2018年8月、9月、10月工资，自2018年11月起工资未发放，工资标准为4500元/月。齐先宝主张因与膳蔻公司约定，每月加班未休息则多开696元，尚欠工资应以月工资5016元计算至其离职，但就其存在加班事实不能提供证据予以证实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定内容，以4500元/月为标准计算其尚欠工资数额应为24155.17元（4500元/月×5个月+4500元/月÷21.75天×8天）。三、关于膳蔻公司是否应支付经济补偿金一节。膳蔻公司辩称双方协商一致解除劳动合同，齐先宝亦认可，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定内容，现齐先宝主张膳蔻公司给予经济补偿金符合法律规定，法院予以支持，齐先宝工作期间满六个月不满一年，膳蔻公司应按照一个月工资标准向齐先宝支付经济补偿金即4500元。四、关于膳蔻公司应否支付齐先宝未订立书面劳动合同二倍工资的问题。膳蔻公司虽抗辩称已向齐先宝发送劳动合同，且齐先宝为公司高级管理人员，公司公章掌握在齐先宝手中，齐先宝未签订劳动合同系其自身原因所致，并提供公司办公系统截屏、该公司工作人员罗燕书面证言欲证实其主张。法院认为，齐先宝系膳蔻公司公司的业务经理，从齐先宝提供的其与膳蔻公司负责人刘兴臣的微信聊天记录中齐先宝表示“关于社保医保给员工一个说法，不然员工心里没底，不知道啥情况”刘兴臣表示：“说法就是等统一安排，现在没有说法”，员工陶原证言中亦提到“签订劳动合同缴纳社保都是刘兴臣说了算”，以上证据能够认定齐先宝没有签订劳动合同和为员工缴纳社保、医保的职权。故关于膳蔻公司抗辩主张系因齐先宝自身原因未签订劳动的抗辩主张法院不予支持。齐先宝2018年8月5日入职膳蔻公司公司，2019年4月13日离职，工作期间未与公司签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，膳蔻公司应向齐先宝支付二倍工资差额33155.17元。五、关于齐先宝主张垫付费用的问题。因劳动者履行劳动合同期间发生，且与其工作职责相关，劳动者垫付的费用可以在劳动争议案件中一并主张。本案中，齐先宝主张其在任职期间为公司垫付费用共计22笔，庭审中膳蔻公司认可其中部分费用（以齐先宝提供证据目录中证据二证明问题为准）：“2.齐先宝向刘兴臣转账垫付京东货款3200元；3.齐先宝垫付购买五常小农夫货款及运费1201元；6.齐先宝垫付税务服务款200元；7.齐先宝垫付税务机关罚款200元；9.齐先宝垫付京东平台向客户小批量发货款93.9元；10.齐先宝垫付木耳产品外聘工人打包费用240元；12.齐先宝垫付代办人快递费119元；13.齐先宝垫付发往浙江海宁市产品运费60元；14.齐先宝垫付电费150元；16.齐先宝垫付邮政运费1594.1元；20.齐先宝垫付给沈阳云仓发标签运费17元”，以上齐先宝、膳蔻公司双方均认可的垫付费用共计7075元，法院予以确认。关于膳蔻公司不认可的垫付费用，法院认定如下：1.关于齐先宝主张的垫付吉林市东晨包装有限公司货款87000元一节。齐先宝提交膳蔻公司付款单、中国工商银行境内汇款电子回单、吉林市东晨包装有限公司经理蔡年达出具的情况说明、齐先宝与刘兴臣微信聊天记录证实其主张。膳蔻公司抗辩主张该笔垫付费用系齐先宝个人业务，与公司无关，并提供证人张玉宝的证言及其与吉林市东晨包装有限公司老板蔡年达的微信聊天记录欲证实其主张。法院认为，结合齐先宝与刘兴臣微信聊天记录及吉林市东晨包装有限公司经理蔡年达出具的情况说明可以认定该笔费用系刘兴臣指示齐先宝向吉林市东晨包装有限公司订购包材所产生，齐先宝为履行职务垫付费用，且已经形成付款单载明录单日期为2018年12月4日，经手人：曹杰，用途：垫付东晨包装货款，往来科目：应付货款，上述证据能形成完整的证据链条证明齐先宝的该项主张，法院予以支持。膳蔻公司提供的证人张玉宝的证言中表示：“具体货款我不知道是什么。但是提了一个四万多的货款”，法院认为该证人没有参与实际经营活动，并不了解案涉货款内容，其证言不能证明膳蔻公司抗辩主张，法院不予认可。膳蔻公司举证刘兴臣与蔡年达的微信聊天记录中，蔡年达的表述并不清晰，无法看出其真实意思表示，亦没有关于上述87000元垫付款的相关内容，故对于膳蔻公司的该项抗辩主张，法院不予支持。2.关于齐先宝主张垫付蛟河市榛菌圆土特产品有限公司货款29824元一节。齐先宝提供膳蔻公司付款单，中国银行国内支付业务付款回单，蛟河市榛菌圆土特产品有限公司法人石庆华出具的有关情况说明、蛟河市榛菌圆土特产品有限公司出库单欲证实其该项主张。膳蔻公司膳蔻公司主张该笔垫付费用系齐先宝个人业务，与公司无关，并提供刘兴臣与蛟河市榛菌圆土特产品有限公司老板宫长生的微信聊天记录欲证实其主张。综合齐先宝、膳蔻公司提供的证据，法院结合全部案情认为，齐先宝以公司名义订货，蛟河市榛菌圆土特产品有限公司将货物发往膳蔻公司，货款为29824元，膳蔻公司已形成付款单，载明录账日期为2018年12月20日，经手人：曹杰，用途：垫付榛菌园货款。上述证据能形成完整的证据链条证明齐先宝的该项主张，法院予以支持。膳蔻公司就其抗辩主张提供的微信聊天记录亦不能否定齐先宝垫付货款的事实，故其该项抗辩主张法院不予支持。3.关于齐先宝主张垫付舒兰市企盈电子商务发展有限公司快递运费4432元一节。齐先宝提供舒兰市企业电子商务发展有限公司出具的情况说明、膳蔻公司工作人员陶原出具的情况说明、蛟河市榛菌圆土特产品有限公司向膳蔻公司开出的邮费4432元发票一张、齐先宝向舒兰市企业电子商务发展有限公司经理高志国微信转账4432元运费截屏图片，综合以上证据法院认为该笔运费系公司运营产生，齐先宝实施了垫付行为，现主张膳蔻公司将该笔垫付款予以返还于法有据，法院予以支持。4.关于齐先宝主张垫付舒兰市禾鑫谷物有限责任公司货款3280元一节。齐先宝就其该项主张提供舒兰市禾鑫谷物有限责任公司销售单、膳蔻公司采购入库单、中国工商银行境内汇款电子回单，证明膳蔻公司因订购舒兰稻花香米产生货款3280元，齐先宝向舒兰市禾鑫谷物有限责任公司法人丛培文转账3280元支付该笔货款，现齐先宝基于其任职期间的垫付行为向膳蔻公司主张返还该笔货款于法有据，法院予以支持。5.关于齐先宝主张垫付山东淄博客户退货至吉林骏骅农业有限公司的运费11700元一节。法院认为，齐先宝提供吉林骏骅农业有限公司出具的情况说明及该公司入库单，证明该公司确实收到退货，但该笔返货运费该公司未支付。并提供吉林市路丰运输有限公司出具运输单，载明托运单位为膳蔻公司，3月21日由淄博运输至吉林，运费11700元直接支付给案外人肖金才。2019年3月24日，齐先宝向肖金才以微信转账的方式支付运费11700元，肖金才就上述事实出具收据一份。结合齐先宝提供的上述证据，法院认为齐先宝在任职期间垫付该笔运费属实，现其基于垫付行为主张返还于法有据，法院予以支持。6.关于齐先宝主张垫付向于永辰赔偿款3000元一节。齐先宝提供膳蔻公司付款单中载明“于永辰住院”“金额3000元”，且有于永辰本人出具的情况说明予以证实。法院认定齐先宝实施了垫付行为，现就该项主张法院予以支持。7.关于齐先宝主张因为公司垫付货款借用支付宝商贷产生的利息一节。因齐先宝提供的支付宝信用贷款详情及还款计划中无法体现与案涉垫付款的关联性，故关于该项诉请法院不予支持。8.关于齐先宝主张的差旅费、杂费1754元及无票据费用共计711元一节。法院认为齐先宝未能提供证据证实上述费用支出系因履行职务产生，故法院关于该项诉请不予支持。综上，上述齐先宝为膳蔻公司垫付费用共计146311元，扣除膳蔻公司已支付5845元，尚欠140466元应返还给齐先宝。六、关于律师费一节，齐先宝依据借条主张与本案无关，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，原审判决：一、齐先宝与吉林膳蔻现代农业股份有限公司自2018年8月5日至2019年4月13日存在劳动关系；二、吉林膳蔻现代农业股份有限公司于判决生效之日起10日内向原告齐先宝支付拖欠工资24155.17元；三、吉林膳蔻现代农业股份有限公司于判决生效之日起10日内向齐先宝支付经济补偿金4500元；四、吉林膳蔻现代农业股份有限公司于判决生效之日起10日内向齐先宝支付二倍工资差额33155.17元；五、吉林膳蔻现代农业股份有限公司于判决生效之日起10日内向齐先宝返还其为公司垫付款项共计140466元；六、驳回齐先宝其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由膳蔻公司负担。宣判后，膳蔻公司不服，向本院提起上诉。上诉请求为：1撤销（2019）吉0194民初1043号民事判决书第三、四、五项，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以双方协商一致解除劳动关系为由，依据《劳动合同法》第四十六条判令我公司承担支付经济补偿金，属于事实认定错误，法律适用错误。二、一审法院忽视我公司提交的证据，忽视齐先宝实际主管工作范围，仅凭借模棱两可的证据就认定我公司应当承担未订立书面劳动合同二倍工资的给付责任，属于事实认定错误，法律适用错误。三、一审法院认定齐先宝私人与东辰包装的业务由我公司承担贷款支付责任，事实不清，证据不足。齐先宝为自己公司支付的费用，不应由我公司承担。四、齐先宝从榛菌圆采购木耳的行为与我公司无关，齐先宝为自己公司业务支付的费用，不应由我公司承担。综上，齐先宝诉请事实不清，证据不足，请求法院予以驳回。被上诉人辩称，第一、双方协商一致解除劳动关系的原因是膳蔻公司长期欠付齐先宝工资、垫付款，不依法为齐先宝缴纳社会保险费，齐先宝迫于无奈遂向膳蔻公司提出解除劳动合同，膳蔻公司自知理亏，于是同意该请求并承诺向齐先宝额外支付4500元作为经济补偿。第二、关于膳蔻公司未与齐先宝签署劳动合同的事实，该事实有齐先宝与刘兴臣之间微信聊天记录、证人陶原证言证明。首先，膳蔻公司所称齐先宝主管人事工作但无任何证据证明，因膳蔻公司蛟河办公室人员严重不足，因此在刘兴臣的指令下由齐先宝代其发布招聘库管人员广告，但所招聘的岗位工资、是否签订劳动合同、是否缴纳社保等人事主管基本权力都由刘兴臣最终决定，与齐先宝无关，连财务部门出纳这种基本人员也由刘兴臣招聘，难以认定齐先宝主管人事工作。其次，膳蔻公司称其劳动合同模板在员工工作系统里，但齐先宝过去从未看到该文件，遂当庭要求展示该证据，刘兴臣称原来齐先宝所在的系统已经注销了，提供了一个所谓“现在的系统”里存有该文件，该证据与其所能证明的事实无任何关联。因此原审法院不予认定。第三、关于齐先宝垫付膳蔻公司与东晨公司、榛菌圆公司的货款事实，有该两家公司盖章出具的情况说明、发货单、转账记录、微信聊天记录、管家婆系统记账截图证明。首先，齐先宝名下的公司吉林省吉时农业科技有限公司(原名绞河市奥凯商贸有限公司)在2019年5月7日以前的经营范围为“家用电器及电子产品、玩具、文化用品及器材、计算机、软件及辅助设备销售；监控报警器材销售及安装；医疗用品及器械销售；路灯维修”，自齐先宝从膳蔻公司离职后，该公司才开始依托齐先宝的工作经验转营农副产品加工及销售。因此，案涉垫付款发生时该公司并无农副产品业务及经营，齐先宝为膳蔻公司垫付的货款与之无关。其次，东晨公司所制作的包材全部印有膳蔻公司的商标，系按照膳蔻公司的标准制作的，其包材制作后直接发往膳蔻公司的各合作农产品生产公司(包括榛菌圆公司在内)，再由榛菌圆等公司直接将成品按膳蔻公司指令交货到膳蔻指定仓库，膳蔻公司与各合作公司以这种合作方式已经合作了多次，形成了固定的合作模式和商业惯例，所以没有再及时续签相关合同。但是，包括东晨公司、榛菌圆公司在内的合作方清楚的知晓其所提供赊销产品的债务方是膳蔻公司。因此，该两公司从诚实信用和积极配合法院还原事实的角度履行了必要的作证义务，依法应予以采信。再次，齐先宝离职时为确定与膳蔻公司明确的劳动债权债务金额，按照刘兴臣的要求与公司财务人员罗燕进行了对账，财务人员明确表示前述垫付款无异议，刘兴臣及膳蔻公司还为明确该笔债务而向齐先宝出具了相应金额的借条，因此原审法院对此垫付款予以认定并保护。综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法予以维持。本院二审审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外。另查明，齐先宝名下吉林省吉时农业科技有限公司(原名绞河市奥凯商贸有限公司)在2019年5月7日以前的经营范围为“家用电器及电子产品、玩具、文化用品及器材、计算机、软件及辅助设备销售；监控报警器材销售及安装；医疗用品及器械销售；路灯维修”。2019年5月7日后，变更为“农业技术开发、推广服务；谷物种植；农副产品（不含粮油）初加工、销售；食品饮料销售”。本院认为，原审膳蔻公司及齐先宝均对双方2018年8月5日至2019年4月13日期间存在劳动关系无异议。关于膳蔻公司是否应向齐先宝支付拖欠工资的问题，因双方原审均未对2018年11月至齐先宝离职前膳蔻公司未向齐先宝支付工资的事实提出异议，膳蔻公司的上诉请求中亦未对是否拖欠工资及拖欠工资数额提出异议，应认定原审判决膳蔻公司向齐先宝支付拖欠工资24155.17元并无不当，应予维持。因齐先宝明确表示因膳蔻公司拖欠其工资和垫付款，不缴纳社会保险与和垫付款，不缴纳社保解除劳动关系，而膳蔻公司未提交证据证明齐先宝系个人原因主动离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，原审判决膳蔻公司向齐先宝支付经济补偿金4500元应予维持。关于膳蔻公司是否应向齐先宝支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，虽膳蔻公司以齐先宝负责人员招聘，掌握公司公章，齐先宝系主管人事工作的公司高管人员等理由进行抗辩，但未提交充分证据予以证明，对膳蔻公司的该项上诉主张不予支持，原审判决膳蔻公司向齐先宝支付33155.17元未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分并无不当，数额计算正确，应予维持。关于膳蔻公司是否应向齐先宝支付垫付款项140466元的问题。因齐先宝名下吉林省吉时农业科技有限公司(原名绞河市奥凯商贸有限公司)在2019年5月7日以前的经营范围为“家用电器及电子产品、玩具、文化用品及器材、计算机、软件及辅助设备销售；监控报警器材销售及安装；医疗用品及器械销售；路灯维修”。2019年5月7日后，变更为“农业技术开发、推广服务；谷物种植；农副产品（不含粮油）初加工、销售；食品饮料销售”。在膳蔻公司未提交其他证据予以证明的情况下，其关于齐先宝主张的垫付款实为自己名下吉林省吉时农业科技有限公司(原名绞河市奥凯商贸有限公司)所付的上诉主张不能成立。而原审齐先宝提交的其垫付的各笔货款、运费及赔偿金，均能体现与膳蔻公司直接关联，对此膳蔻公司未提交充分证据予以抗辩，故原审认定膳蔻公司应向齐先宝支付140466元垫付款并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计10元，由上诉人吉林膳蔻现代农业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 杨 洋审判员 刘晓希二〇二〇年四月十四日书记员 徐 智