福建省厦门市翔安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0213民初3082号 原告：中铁十一局集团第四工程有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区华光大道21号。 法定代表人：谭发刚，执行董事。 委托诉讼代理人：刘冬生，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭跃琛，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被告：福建天普建设发展有限公司，住所地福建省福州高新区“海西高新技术产业园”一期11#楼4层407室。 法定代表人：张明灿，总经理。 委托诉讼代理人：马俊奇，福建泰岚律师事务所律师。 原告中铁十一局集团第四工程有限公司（以下简称中铁四公司）与被告福建天普建设发展有限公司（以下简称天普公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中铁四公司委托诉讼代理人刘冬生及被告天普公司委托诉讼代理人马俊奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁四公司向本院提出诉讼请求：1.判令确认中铁四公司通知天普公司型钢拔出时间是2018年2月4日，计算型钢租赁费的截止日期为2018年2月10日，并确认型钢超期租赁费不含税总价为2615431.89元，含税总价为2872306.79元，已付进度款2434487.63元，应付进度款为179311.54元；2.判令天普公司赔偿中铁四公司经济损失1197633元；3.判令天普公司承担本案全部诉讼费用。审理过程中，中铁四公司撤回第2项诉讼请求。事实和理由：中铁四公司与天普公司于2017年5月5日就厦门市轨道4号线4标三工区工程达成《劳务分包合同》，合同内容包括桩的搅拌、型钢租赁插拔等。专用合同条款其他27.10条款中约定，型钢的起拔时间以中铁四公司通知为准，在收到通知的三日内必须开始起拔型钢，否则后续型钢租赁费由天普公司承担，并承担因此给中铁四公司造成的一切损失。违约责任条款约定，天普公司不履行合同义务时，除应承担违约责任外，还应赔偿因违约给中铁四公司造成的经济损失。关于型钢插拔和租赁约定100天的免费使用期，租赁时间以第一根型钢插入时间开始计算，对应第一根拔出截止，超过100天期限的按合同约定计算型钢租赁费，单价为每天每吨6.2元(不含税)。施工过程中，双方基于公平合理的角度来考量，进一步约定为型钢租赁不分区间，以第一根型钢插入时间计算所有型钢的租赁免费使用期起点，以第一根型钢拔出的时间停止计算所有型钢租赁费，均已取得天普公司的确认同意。第一根型钢的插入时间为2017年5月28日，中铁四公司于2018年2月4日通知天普公司2月10日进场拔出型钢。虽天普公司迟至2018年5月30日才开始拔出第一根型钢，但根据中铁四公司与天普公司的合同约定，型钢租赁费应计算至2018年2月10日，扣除100天的免租期后超期时间为159天，故超期租赁费的总价为(315.906+528.55+1808.65)吨×6.2元(不含税)×159天=2615431.89元，含税总价为2872306.79元。根据双方合同约定，预留劳务保证金和缺陷保证金合计9%的金额后支付，已付进度款2434487.63元，故应付进度款为179311.54元。案涉项目的主要施工设备盾构机于2018年1月20日已经进场，监理单位于3月6日就已经审批同意使用，只有型钢开始拔出并留出足够的工作面后盾构机方能开始施工。由于天普公司延迟至5月30日才开始拔出，导致盾构机在4、5月期间一直处于窝工状态，直至2018年6月20日才始发盾构掘进施工，但进展仍然缓慢。窝工期间中铁四公司照付租赁费和人工工资等相关费用，支出租赁费1800000元，人工工资595266元，合计2395266元，属于因天普公司违约而造成中铁四公司的经济损失，故天普公司应当赔偿，现中铁四公司按照50%比例进行主张。 天普公司辩称：一、本案建议法院裁定中止审理。首先，2018年10月9日，上海朱翔建设工程有限公司在对天普公司和中铁四公司提起诉讼，案号为厦门市翔安区人民法院（2018）闽0213民初3165号、厦门市中级人民法院（2019）闽02民终4180号，该案被厦门市中级人民法院发回重审，即该案件（以下简称原案件）仍在审理中，原案件主要争议为该劳务分包合同项下的工程款和租赁费的金额。工程款和租赁费的争议也主要和中铁四公司的诉请确认时间有关，甚至中铁四公司在原案件提供的证据都是相同的，中铁四公司对天普公司提起的诉请和理由其实是对原案件的抗辩，所以天普公司认为应中止本案的审理，待原案件审结后，本案的事实也就清楚，纠纷自然就能解决。其次，天普公司认为中铁四公司的诉请和理由是对原案件的抗辩，中铁四公司的目的就是想用本案件判决的结果来减少或减轻对原案件中责任。再有，两个案件的诉讼标的同一且案件事实有牵连并且有密切联系，如果判决对同一个事项出现两个有冲突或有矛盾的结果，那么后期执行也会造成困难。二、对于租赁费计算方式变更，应属于合同内容的变更，天普公司并没有同意。首先，《劳务分包合同》是由中铁四公司和天普公司签订的，而租赁费的计算方式如果变更，将会对租赁费金额产生重大变化，对天普公司的利益产生重大影响，应属于合同主要内容的变更。对于合同主要的内容变更，应采用书面形式，应根据《劳务分包合同》中第一部分合同协议书的第11项的约定，采用补充书面协议的方式。其次，张辉签字并不代表天普公司的同意，《劳务分包合同》中有天普公司给张辉的《授权委托书》作为附件，《授权委托书》的确定的权限为合同签订，工程数量确认，计量与支付，完工结算等，并且中铁四公司对授权委托书的内容也知晓。中铁四公司在明知张辉没有权限的情况下的签字，当然不能生效，更不代表天普公司的意思表示。三、中铁四公司通知天普公司进场拔出型钢时间不合理也不具备拔出条件。首先，中铁四公司在2018年2月4日通知天普公司2018年2月10日拔出型钢不合理，因为2018年2月10日是农历腊月二十五，在春节前夕工地工人已经过年回家情况下要求拔出型钢，肯定不合理。其次，张辉在2018年3月签收型钢拔出通知后，2018年4月6号拔型钢设备就进场了，但因为当时并不具备拔出条件，所以又退场了没有拔。型钢主要是做基坑支护使用，中华人民共和国行业标准《建筑基坑支护技术规程》JGJ120-2012基坑支护工艺过程如下：1、打桩。根据图纸，由施工方进行上打桩。2、挖基坑。在打桩完成后，在打桩的范围内挖基坑。3、验收。在挖基坑完成后，对打桩及所挖的基坑进行验收。4、在基坑中对地下工程进行施工。在验收完成后，在基坑中对地下主体结构进行施工。5、拨桩。在地下主体结构施工完成，并经验收合格后，进行拨桩。6、回填土。在拨桩完成后，对基坑进行回填土。根据以上基坑支护工艺过程可知，拔桩条件必须是在地下主体结构施工完成后才可以，而当时主体结构并没有施工完成，所以不具备拔出条件，故天普公司不应承担违约责任。四、天普公司认为第一根型钢插入时间开始计算，以通知拔出为型钢租赁费截止时间，完全不合理也显失公平。首先，型钢是天普公司从其他地方租赁回来的，每天都在产生成本，如果按中铁四公司的说法，从通知拔出后就截止计算后面继续使用的租赁费，完全不公平也不合理。占用并使用他人的物品，不计算和支付费用，这明显是不公平的。并且该型钢在中铁四公司通知拔出后仍有新的型钢在又继续插入使用，如果这些都不计算费用，那么对天普公司明显不公平。其次，天普公司认为不区分区间，是指从第一根型钢插入计算时间，超过免费使用的100天后，应该计算租赁费用，从对应一根型钢拔出时间计算超期租赁费用，而不是免除中铁四公司的费用，如果这是对中铁四公司责任和义务的免除或减轻的话，中铁四公司在本身就是强势地位的情形下明显不合理，法院应该对此认定为无效。五、天普公司没有违约，中铁四公司计算损失没有依据。首先，既然中铁四公司通知天普公司拔出型钢的时间不满足拔出条件，那么天普公司于2018年5月30日开始拔出，就不符合违约条款，而是中铁四公司没有提供合适的拔出条件，所以租赁费继续计算也是合理的，因为并不是天普公司的原因造成的。其次，中铁四公司造成窝工支付的费用完全是因为中铁四公司自己内部没有合理安排工作导致的，不应由天普公司承担费用。综上所述，天普公司并没有违约，中铁四公司的诉请要求天普公司承担违约责任没有合理依据。中铁四公司请求确认型钢拔出时间为2018年2月10日完全是想减少承担自己的支付费用，是不合理的，故请求法院对中铁四公司的诉请不予支持。 本院经审理认定事实如下：2017年5月5日，中铁四公司作为甲方与天普公司作为乙方签订一份《厦门市轨道4号线4标三工区项目部劳务分包合同》，约定：中铁四公司将厦门市轨道4号线4标三工区项目部的围护结构SMW工法桩劳务分包给天普公司，劳务分包内容包括SMW工法桩的搅拌、型钢的租赁、插拔等全部工序劳务分包作业，开工日期为2017年5月5日，竣工日期为2017年7月5日，作业总日历天数61天。合同第6条“劳务分包合同价款”约定：6.1本工程的劳务报酬采用价税分离方式，劳务综合含税单价均为一次性包死，除专用合同条款另有约定外不再做任何调整。劳务综合含税单价见附表3《厦门市轨道4号线4标三工区SMW工法桩劳务分包工序及单价表》。6.1.1签约合同总价为8213315.97元，其中不含税总价为7399383.76元，开增值税发票类型为增值税专用发票，适用税率为11%，增值税款总价813932.21元（实际金额以完工结算总金额为准）。6.1.2履约保证金为328533元。第8.1条约定：甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为李庆京，全权代表甲方履行本合同，负责审批乙方报送的劳务费结算资料等文件，签发相关指令等。第8.2条约定：乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人为张辉，全权代表乙方履行本合同，全面负责本合同执行中的有关技术、劳务作业进度、现场管理、质量检验、安全生产、合同结算、受领合同价款、签认劳务工作量、办理中间计价、领取设备材料等方面工作，乙方项目负责人必须持有劳务公司法定代表人签字、单位盖章且被授权从事本合同项目工作的书面授权委托书或任命书，见附件1《授权委托书》。该合同附件1《授权委托书》载明，天普公司委托张辉办理与中铁四公司厦门市轨道4号线4标三工区项目部的工程施工相关工作，委托权限为合同签订、工程数量确认、计量与支付、完工结算等事宜。该合同《通用合同条款》第17.3.2条约定：经甲方审批的已完合格工程验工计价价款，在甲方收到业主的计量工程价款后，由甲方核实并扣除10%月计价款（含质保金），及包含在劳务单价中的机械设备使用费、周转材料租赁费、材料费、材料超耗扣款、其他扣款等按相关合同条款和甲方有关文件规定的扣款后，根据业主资金到位情况，并在完成乙方提供的增值税专用发票验证后，以汇款或支票方式支付给乙方。该合同《专用合同条款》17.3.2修改为：经甲方审批的已完合格工程验工计价价款，在甲方收到业主的计量工程价款后，由甲方核实并扣除10%计价款（含责任缺陷保证金5%、劳务工资保证金4%、进度奖励基金1%，其中奖励基金不返还），根据资金情况支付乙方。乙方收到资金后，应首先支付用于本工程的管理人员、技术人员、班组劳务人员的工资、租赁机械设备费用、机械设备维修费用、工程所用地方材料、辅助材料费等费用。不足部分从农民工工资保证金中扣减或由甲方现行垫付，从乙方任何一期计价款中扣除。在工程完工办理结算后，并经甲方核实乙方无任何拖欠民工工资，无息返还农民工工资保证金。该合同《专用合同条款》第27.10条约定：型钢的起拔时间以甲方通知为准，乙方在接到甲方通知3日内必须开始起拔型钢，否则后续型钢租赁费用由乙方承担，并承担因此给甲方带来的一切损失。该合同附件3《SMW工法桩（桩基一队）劳务分包工序及单价表》载明，“SMW工法搅拌桩、插拔型钢”项目备注“含100天免费使用期，租赁使用时间以第一根型钢插入时间开始计算，对应第一根拔出截止”，“型钢租赁”项目计量规则约定“超过100天期限按合同约定型钢租金计算租赁费”。天普公司在上述合同中加盖了印章，张辉作为天普公司的委托代理人亦在合同中签名。 合同签订后，天普公司进行施工。2017年5月28日第一根型钢插入。《天普公司验工数量申报审批表》（2017年3月20日、2017年12月20日、2018年9月20日、2019年1月20日）载明工程项目有三个区间，即蔡厝站、蔡翔区间、彭蔡区间，并备注“型钢租赁调整不分区间”。中铁四公司厦门市轨道4号线4标三工区项目部会议纪要（2017年12月29日）载明：“1.目前型钢租赁调整为蔡厝站第一根型钢插入开始计租赁时间（100天免租期），三个区间第一根型钢拔出的时间停止计型钢租赁费。（任一区间）”张辉在该份会议纪要上签名。2018年2月4日，中铁四公司通过微信向张辉发送《施工单位工作联系单》，要求天普公司于2月10日安排设备、人员进场，进行拔出型钢施工。2018年3月1日，中铁四公司向桩基一队发出《关于下发桩基一队尽快安排拔除型钢的通知》，称：根据目前主体结构施工进展情况，已具备拔除型钢条件，项目部并下发工作联系单要求你队2月10日安排设备、人员进场进行拔除型钢施工，截止目前你队仍未安排人员、设备进场，不服从项目部统一安排，项目部按合同条款第27.10条规定：“型钢的起拔时间以甲方通知为准，乙方在接到甲方通知3天内必须开始起拔型钢，否则后续型钢租赁费用由乙方承担，并承担因此给甲方带来的一切损失”。项目部按合同规定型钢租赁的截止时间为2018年2月10日，并通知你队3月5日前安排人员、设备进场进行拔除型钢施工，否则项目部有权按合同条款第22条规定违约责任扣除部分工程款。2018年3月7日，张辉签收了上述通知。2018年5月30日，第一根型钢拔出。双方确认第一根型钢拔出后没有新的型钢插入。 另查明，双方确认地下主体结构完成才能拔出型钢，地下主体结构施工分为三个区间即蔡厝站、蔡翔区间、彭蔡区间，每个区间根据现场情况再分几段，型钢分段拔出。2018年1月24日，彭蔡区间第二段主体结构验收合格。2018年1月28日，彭蔡区间第三段主体结构验收合格。2018年2月5日，彭蔡区间第一段、第五段主体结构验收合格。2018年2月6日，彭蔡区间第四段主体结构验收合格。 审理过程中，天普公司确认计算至2018年2月10日型钢超期租赁费不含税总价、含税总价、已付进度款、应付进度款与中铁四公司第1项诉求主张金额一致，但不认可型钢超期租赁费的截止时间为2018年2月10日，其辩称中铁四公司通知拔出型钢并未明确拔出哪一段，应该是要求拔出全部，因是分段施工，主体并不具备全部拔出条件。 本院认为，中铁四公司与天普公司签订的《厦门市轨道4号线4标三工区项目部劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应确认为合法有效，双方均应按约定履行合同义务。 本案中，中铁四公司2018年2月4日通过微信向张辉发送《施工单位工作联系单》，要求天普公司于2018年2月10日安排设备、人员进场，进行拔出型钢施工。张辉系天普公司的委托代理人，故本院认定中铁四公司通知天普公司型钢拔出时间是2018年2月4日。关于型钢租赁费计算截止时间，中铁四公司主张其通知天普公司2018年2月10日进场拔出型钢，天普公司未按时拔出，型钢租赁费计算截止时间应为2018年2月10日。天普公司辩称其不予认可，中铁四公司通知其拔出型钢时地下主体结构没有全部完工，不具备全部拔出条件。本院认为，案涉工程地下主体结构分为三个区间，每个区间又分几段进行施工，型钢拔出也是分段拔出，截至2018年2月10日彭蔡区间第一段至第五段地下主体施工均已验收合格，故该五段已具备型钢拔出条件。根据双方签订的《厦门市轨道4号线4标三工区项目部劳务分包合同》专用合同条款第27.10条约定“型钢的起拔时间以甲方通知为准”，天普公司应按中铁四公司的通知于2018年2月10日进场对已具备拔出条件型钢进行拔出施工，但天普公司并未履行。《天普公司验公数量申报审批表》（2017年3月20日、2017年12月20日、2018年9月20日、2019年1月20日）载明“型钢租赁调整不分区间”，中铁四公司厦门市轨道4号线4标三工区项目部会议纪要（2017年12月29日）载明“目前型钢租赁调整为蔡厝站第一根型钢插入开始计租赁时间（100天免租期），三个区间第一根型钢拔出的时间停止计型钢租赁费。（任一区间）”，故在彭蔡区间第一段至第五段地下主体施工均已具备型钢拔出条件情况下，其他区间主体结构尚未完工并不影响型钢租赁费计算的截止时间，故型钢租赁费应计算至2018年2月10日。天普公司确认计算至2018年2月10日型钢超期租赁费不含税总价、含税总价、已付进度款、应付进度款与中铁四公司第1项诉求主张金额一致，故中铁四公司请求确认型钢超期租赁费不含税总价为2615431.89元，含税总价为2872306.79元，已付进度款2434487.63元，应付进度款为179311.54元的诉讼请求，依法应予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 确认中铁十一局集团第四工程有限公司通知福建天普建设发展有限公司型钢拔出时间是2018年2月4日，计算型钢租赁费的截止日期为2018年2月10日，型钢超期租赁费不含税总价为2615431.89元，含税总价为2872306.79元，中铁十一局集团第四工程有限公司已付福建天普建设发展有限公司进度款2434487.63元，应付进度款为179311.54元。 案件受理费29778元，减半收取计14889元，由中铁十一局集团第四工程有限公司负担7444.5元，福建天普建设发展有限公司负担7444.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 （刘秀丽） 二〇二〇年四月十日 代书记员（ 彭凤 莲） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。