贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终274号上诉人（原审被告）：中铁八局集团第六工程有限公司，住所地云南省昆明市塘双路192号。法定代表人：瞿兴生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：茶煜，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周继文，男，1974年4月23日生，汉族，住四川省达州市达川区。委托诉讼代理人：张卓荣，四川律派律师事务所律师。原审被告：唐重荣，男，1969年9月3日生，汉族，居民，住四川省成都市锦江区。原审被告：四川千木建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市成华区猛追湾街底层113号。法定代表人：唐重荣，该公司负责人。上诉人中铁八局集团第六工程有限公司（以下简称中铁八局六公司）因与被上诉人周继文、原审被告唐重荣、四川千木建筑劳务有限公司（以下简称千木公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人中铁八局六公司的委托诉讼代理人茶煜、冉军伟，被上诉人周继文的委托诉讼代理人张卓荣到庭参加诉讼。原审被告唐重荣、千木公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁八局六公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回周继文对上诉人的所有诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由周继文负担。事实和理由：1.根据公司法司法解释（三）的规定，发起人可以以设立中公司名义对外签订合同，且本案中千木公司在案涉工程竣工前已具备营业执照和取得了相应资质，涉案分包合同应为有效合同，一审判决以千木公司成立前签订分包合同为由认定系违法分包错误。2.上诉人在一审中提交的《分包结算及合同封账协议》及2017年11月23日的财务凭证足以证明上诉人已与千木公司结清了全部工程款。一审判决以千木公司未到庭质证为由，对上诉人在一审中提交的《分包结算及合同封账协议》不予认定，但却在唐重荣未到庭的情况下，认定周继文出具的欠条的真实性，显然矛盾。3.上诉人与周继文不存在任何合同关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条也并未规定总承包人应对欠付实际施工人的工程款承担连带责任，一审判决认定上诉人应承担连带责任错误，即便按一审判决的逻辑，上诉人被认定为“发包人”，但在已付清全部工程款的情况下也不应该承担任何责任。周继文辩称，1.千木公司成立于2015年8月10日，2018年4月10日才核准，但本案中其进场时间为2015年6月10日，且千木公司不具备防水保温专业资质，一审判决认定上诉人将涉案工程防水专业项目分包给千木公司系违法分包正确。2.上诉人在一审中提交的《分包结算及合同封账协议》，千木公司未到庭质证，无法证明其真实性，且该协议显示尚欠尾款1,340,771.63元，上诉人未提供银行转款证明等证据证明，应承担举证不能的后果。3.根据相关司法解释的规定，上诉人应在欠付工程款范围内承担责任。周继文向一审法院起诉请求：1.判令被告支付509,468元及利息72,559元（从2017年1月计算至2019年1月，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75％计算），并支付至清偿款项之日止的利息；2.由被告承担本案诉讼费、律师费、交通费、保全费等相关费用。一审法院认定事实：中铁八局六公司成立于1994年12月19日，公司类型为有限责任公司，经营范围：房屋建筑工程总承包、市政公用工程施工总承包、铁路工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包……。千木公司成立于2015年8月10日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人唐重荣，经营范围：建筑劳务分包、房屋建筑工程、消防设施工程、建筑智能化工程、机电设备安装工程、建筑装修装饰工程、市政公用工程……。千木公司持有D351579948号企业资质证书和安（川）JZ安许证（2016）001818号安全生产许可证。周继文于2015年3月与唐重荣达成协议，由周继文承建石阡县五方国际施工项目防水施工劳务，由唐重荣支付劳务费。周继文于2015年6月至2016年底按照约定提供防水施工劳务，项目已于2016年底竣工。2015年6月10日，中铁八局六公司与千木公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同劳务分包内容：五方国际商贸城砌筑工程、混凝土及钢筋混凝土工程、屋面及防水工程、装饰装修和防腐、隔热、保温工程。开始工作日期2015年6月15日，结束工作日期2015年12月14日。工期180天。该合同暂定总价（含增值税）26,638,560.75元，其中，不含税价款为25,862,680.34元，增值税率为3％，增值税775,880.41元，合同总价已含安全生产费532,794.13元。2017年11月23日，中铁八局六公司（甲方）与千木公司（乙方）结清工程款、签订《分包结算及合同封账协议》，一、2016年10月20日，乙方所承揽的五方国际商贸城工程劳务分包工程已按合同要求全部实施完毕，现双方共同确认结算数据如下：（一）分包工程结算总价为26,638,560.75元，（二）截止2017年11月23日甲方已支付乙方工程款25,297,789.12元，尚欠尾款1,340,771.63元。二、前条结算价、应付款、已付款、尚欠款，经双方共同清理、对账核实，确认无误，所结算的工程量、单价等也均准确无误，不存在其他任何遗留、遗漏、遗忘的事项。本协议为最终（末次）结算的最终依据。三、本协议确认的债权债务数额、内容，已经全部涵盖了所有涉及工程的乙方债权，除此之外（不包括保修金），任何新增债权债务文件，甲乙双方一概不予认可。四、乙方确认并承诺：今后如再发生分包等其他一切支付款项、纠纷（乙方承揽分包工程后发生的拖欠劳务人员工资、购料款、租赁费、对外借款；因履行各类合同产生的违约金、赔偿金等一切与第三方的经济往来关系或纠纷），均由乙方自费处理并承担法律责任。同日中铁八局六公司将尾款1,340,771.63元通过建行昆明新兴支行转账给千木公司。唐重荣于2018年1月16日出具欠条：“今欠周继文贵州石阡五方国际项目防水施工劳务费509468.00元（大写：伍拾万零玖仟肆佰陆拾捌元正），定于2018年2月10日前付清。此，欠款人：唐重荣，2018年元月16日，身份证号码：4304031969××××××××”。期限届满后周继文多次找唐重荣、千木公司、中铁八局六公司催款，唐重荣、千木公司、中铁八局六公司未付款，周继文诉至法院，要求如前诉请。一审法院认为，周继文与唐重荣达成协议，周继文已经按照双方约定提供并实施了防水施工劳务，且劳务履行地在石阡县，可以认定周继文与唐重荣之间构成劳务分包合同，该劳务分包合同性质上从属于建设工程施工合同，一审法院具有管辖权。唐重荣于2018年1月16日出具欠条，能够确认周继文履行了施工义务。事后，唐重荣未履行支付劳务费义务。唐重荣应当承担支付劳务费的义务，故对周继文请求唐重荣支付劳务费等合法请求予以支持。因千木公司成立时间系2015年8月10日，而周继文进场时间为2015年6月10日，中铁八局六公司将五方国际商贸城砌筑工程、混凝土及钢筋混凝土工程、屋面及防水工程、装饰装修和防腐、隔热、保温工程交给唐重荣系违法分包。中铁八局六公司提交的《分包结算及合同封账协议》、2017年1月23日的财务付款凭证，因千木公司未到庭质证，不能证实其真实性。2017年11月23日的财务付款凭证只能证实中铁八局六公司向千木公司支付了部分工程款，对工程款是否结清未提交证据充分证明。（2018）川0114民初8106号民事调解书及成都清远司法鉴定中心于2018年11月19日出具的成清司法鉴字[2018]第2025号司法鉴定意见书的内容可以证明中铁八局六公司在承建石阡五方国际商贸城项目中未能完全履行支付工程款的义务。故中铁八局六公司应当对周继文应当支付的劳务费承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条即是对合同相对性原则的一定突破，目的即在规范建设工程合同行为。因此，所有除业主外与实际施工人施工部分所形成的债权相关的总承包人、分（转）包人、再分（转）包人对实际施工人承担全部的连带清偿责任更符合法理规定之内涵和目的。周继文作为涉案工程的实际施工人有权要求违法分包人唐重荣、千木公司、总承包人中铁八局六公司支付欠付的工程款；本案中，中铁八局六公司系总承包人应对唐重荣、千木公司应支付周继文的工程款承担连带清偿责任。周继文请求支付资金占用费（利息）的请求符合法律规定，唐重荣于2018年1月16日出具欠条视为约定了应付工程款的时间即2018年2月10日前付清。故利息支付时间应从2018年2月11日起至欠付工程款实际清偿之日止止。周继文请求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息即按年利率4.75％计算利息，从其自愿。唐重荣、千木公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证、举证的权利，应承担对其不利的法律后果，依法可缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百三十条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、唐重荣支付尚欠周继文的劳务费509,468元及利息（从2018年2月11日起至实际付款之日止，以实际欠付劳务款金额为基数，按年利率4.75％计算利息）给周继文，限判决生效后三十日内付清；二、四川千木建筑劳务有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、由中铁八局集团第六工程有限公司在唐重荣尚欠周继文的劳务费509,468元及利息（从2018年2月11日起至实际付款之日止，以实际欠付劳务款金额为基数，按年利率4.75％计算利息）范围内承担连带清偿责任；四、驳回周继文的其他诉讼请求。案件受理费9,620元，公告费600元，由周继文负担1,000元，唐重荣负担9,220元。二审中，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中铁八局六公司提交了《分包结算及合同封账协议》、财务付款凭证、（2019）黔06民终1437号民事判决书，拟证明中铁八局六公司已向千木公司付清全部工程款。周继文质证认为，对《分包结算及合同封账协议》的真实性无法核实，对财务凭证转款记录予以认可，对判决书的真实性合法性予以认可，但与本案无关联，判决书查明的工程款是26,638,560.75元，本案中上诉人只提交转账凭证未出具结算发票，是否结清工程款存在异议，且本案中上诉人应当承担违法分包的后果。本院认为，上诉人提交的证据已形成完整的证据链且其证明目的已经生效裁判文书认定，应予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：中铁八局六公司是否应当对唐重荣、千木公司尚欠周继文的劳务费承担连带偿还责任。本案中，周继文系依据其与唐重荣间达成的石阡县五方国际商贸城项目防水施工劳务协议主张权利，该合同的当事双方为周继文与唐重荣，周继文与中铁八局六公司无直接的合同关系，中铁八局六公司亦非涉案工程项目的发包人，且其与千木公司间的工程款已经支付完毕，现中铁八局六公司与千木公司间的合同是否合法，均与周继文无利害关系，周继文要求中铁八局六公司承担连带偿还责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。中铁八局六公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决中铁八局承担连带责任系适用法律错误，本院二审予以纠正。综上，中铁八局六公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初74号民事判决第一项、第二项（即：一、唐重荣支付尚欠周继文的劳务费509,468元及利息（从2018年2月11日起至实际付款之日止，以实际欠付劳务款金额为基数，按年利率4.75％计算利息）给周继文，限判决生效后三十日内付清；二、四川千木建筑劳务有限公司对上述款项承担连带支付责任）；二、撤销贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初74号民事判决第三项、第四项（即：三、由中铁八局集团第六工程有限公司在唐重荣尚欠周继文的劳务费509,468元及利息（从2018年2月11日起至实际付款之日止，以实际欠付劳务款金额为基数，按年利率4.75％计算利息）范围内承担连带清偿责任；四、驳回周继文的其他诉讼请求）。三、驳回周继文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,620元，公告费600元，由周继文负担1,000元，唐重荣负担9,220元；二审案件受理费8,895元，由周继文负担。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  唐正洪审判员  熊亚飞二〇二〇年四月三十日法官助理翁寿炳书记员刘鹏