河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终303号上诉人(原审原告)：刘万义，男，1975年6月25日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：彭新民，河南标向律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：新蔡县建筑公司，住所地新蔡县文化路中段产业集聚区管委会院内东2层205号。法定代表人：李国武，该公司经理。委托诉讼代理人：余文华，该公司员工。原审被告：潘清宇，男，1981年10月5日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：卢勇，河南同立律师事务所律师。原审第三人：时冬明，男，1974年1月15日出生，汉族，住河南省潢川县。上诉人刘万义因与被上诉人新蔡县建筑公司、原审被告潘清宇、原审第三人时冬明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2019）豫1729民初6423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘万义及其委托诉讼代理人彭新民、被上诉人潘清宇的委托诉讼代理人卢勇、原审第三人时冬明到庭参加诉讼。被上诉人新蔡县建筑公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。刘万义上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定误工费71天错误；刘万义居住生活在城镇，赔偿标准应该按照城镇标准计算；本案属于工伤事故，上诉人在工地干活，被上诉人应该为上诉人缴纳工伤保险费用。上诉人在工地干活没有违规之处，没有任何责任，一审判决上诉人承担20%的责任错误；被上诉人应承担上诉人律师费。潘清宇辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、上诉人高空作业未注意安全，造成本案事故发生应承担相应责任；2、上诉人未造成残疾，没有护理期限的鉴定，只能按住院期间计算护理费；3、上诉人在城镇没有固定住所，应按照农村标准计算；4、如属于工伤事故，本案应当按工伤程序进行，应驳回上诉人的诉讼；5、律师费不应该承担。时冬明辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘万义向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿医疗费7600元，误工费28487.69元，护理费13280.9元，交通费800元，住院伙食补助费5680元，营养费7500元，律师代理费15000元，以上共计78348.59元；精神损害抚慰金、后续治疗费、伤残鉴定费等鉴定后再诉；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：新蔡县龙翔月湖城是新蔡县建筑公司承建的施工项目，该项目位于新蔡县工业路与滨河路交叉口，新蔡县建筑公司后来将部分工程转包给被告潘清宇,潘清宇又将其中的5号楼和7号楼的木工施工分包给第三人时冬明，原告刘万义受雇于第三人时冬明，在工地做木工。2019年5月27日，原告在工地7号楼和8楼料台上施工操作时从8楼摔下，后入住新蔡县人民医院治疗，2019年8月6日出院，共住院71天，花去治医疗费76934.89元，经诊断：1.闭合性胸部受伤（右侧肋骨多发骨折、创伤性湿肺、液气胸、皮下积气、肺破裂、膈肌破裂）；2.头部的损伤（头皮血肿并感染）；3.胸腰椎多处横突骨折；4.骨盆多发骨折；5.右肩胛骨喙突骨折；6.前列腺增生并结石；7.中度贫血；8.低蛋白血症；9.左侧尺骨骨折；10.左侧腓骨近端骨折；11.左膝关节前交叉韧带损伤；12.左膝关节半月板损伤；13.左侧膝关节和髌上囊积液。原告出院后与被告协商赔偿无果，故诉至法院，提出上述诉讼请求。另查明，原告受伤期间被告潘清宇为其垫付医药费69400.03元，2018年度河南省农村居民人均纯收入为13830.74元/年，建筑业从业人员人均收入为48836元/年。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人事损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告刘万义受雇于第三人时冬明，虽未签订书面劳务雇佣合同，但刘万义已在在涉案工地提供了劳务活动，时冬明已实际接受了劳务活动，双方成立事实上的劳务合同关系。被告潘清宇、第三人时冬明应当在原告提供劳务活动的过程中，提供必要的足以安全的安全防护措施，但二被告未尽到该安全义务，应当承担过错赔偿责任。原告刘万义作为完全民事行为能力人，应当预见到高空建筑施工作业可能发生的危险，忽略安全注意事项，违规操作，对损害结果的发生存在一定的过错，应减轻被告的赔偿责任。被告新蔡县建筑公司明知被告潘清宇没有相应的建筑资质，仍将部分建设工程分包给其施工，工程施工中监督管理不到位，应当承担连带赔偿责任。关于原告刘万义的损害标准是以城镇标准还是以农村标准问题，因原告刘万义的户籍地为河南省××××村东湾10，其仅提供了一个居委会证明材料，即没有租赁合同书，也没有交纳房租的票据或其他能够证明租赁合同事实上存在的材料，无法证明原告已在城镇居住了一年以上，应以农村标准作为赔偿依据为宜。原告主张的律师费诉讼请求，不属于提供劳务者受害责任受害责任的赔偿范围，该项请求，本院不予支持。原告刘万义的损失根据原告的请求数额及法律的规定应为：医疗费76934.89元、住院伙食补助费50元/天×71天=3550元、营养费30元/天×71天=2130元、护理费13830.74元/年÷365天×71天=2690.36元、误工费48836元/年÷365天×71天=9499.61元、交通费酌定为600元，以上费用合计为95404.86元。综上所述，原告刘万义要求被告潘清宇、新蔡县建筑公司、第三人时冬明赔偿损失的诉讼请求，符合法律的规定部分，本院应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决如下：一、限潘清宇、时冬明、新蔡县建筑公司于本判决生效后十日内连带赔偿刘万义医疗费76934.89元、住院伙食补助费3550元、营养费2130元、护理费2690.36元、误工费9499.61元、交通费600元，以上费用合计为95404.86元的80%即76323.89元，扣除已垫付的69400.03，实际赔偿额为6923.86元；二、驳回刘万义的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费392元，由刘万义负担78元，潘清宇、时冬明、新蔡县建筑公司负担314元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于刘万义上诉称误工费按照71天计算错误的问题。刘万义住院时间为71天，刘万义未提供证据证明其出院后误工时间，一审判决按照71天计算其误工费适当。关于刘万义称律师代理费应予赔偿的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。刘万义在从事高空建筑施工作业时没有尽到合理的安全注意义务,依法应当减轻被上诉人的赔偿责任，一审判决刘万义承担20%的赔偿责任正确。2018年河南省居民服务业工资标准为39522元,护理费确定为39522元/年÷365天×71天=7688元,一审判决护理费计算有误，应予纠正。刘万义损失共计100402.5元，潘清宇、时冬明、新蔡县建筑公司连带赔偿刘万义医疗费76934.89元、住院伙食补助费3550元、营养费2130元、护理费7688元、误工费9499.61元、交通费600元，以上费用合计为100402.5元的80%即80322元，扣除已垫付的69400.03，实际赔偿额为10921.97元。综上所述，刘万义的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新蔡县人民法院（2019）豫1729民初6423号民事判决；二、潘清宇、时冬明、新蔡县建筑公司于本判决生效后十日内连带赔偿刘万义各项诉讼共计10921.97元；三、驳回刘万义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费392元，由刘万义负担55元，由潘清宇、时冬明、新蔡县建筑公司负担337元。二审案件受理费796元，由刘万义负担685元，潘清宇、时冬明、新蔡县建筑公司负担111元。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二〇年四月十五日书记员  赵聪聪