陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终15163号 上诉人（原审原告）：西安龙腾基础工程有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：高龙涛，总经理。委托诉讼代理人：张永慧，陕西群鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安天风建筑安装工程有限公司，住所地：西安市灞桥区。法定代表人：王玟升，总经理。委托诉讼代理人：蔡毅，陕西普迈律师事务所律师。上诉人西安龙腾基础工程有限公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人西安天风建筑安装工程有限公司（以下简称天风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初3900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙腾公司委托诉讼代理人张永慧、被上诉人天风公司委托诉讼代理人蔡毅到庭参加询问。本案现已审理终结。龙腾公司上诉请求：撤销（2019）陕0102民初3900号民事判决第二项，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.天风公司应支付案涉项目给龙腾公司造成的损失。双方签订《桩基施工合同》后，该项目未能开工建设，龙腾公司已履行部分施工义务且产生人员及设备租赁等损失，提交《等工证明》确定损失为384220元，一审法院却未确认该证据。2.天风公司应对《补充协议》确定的工程款负责。龙腾公司按照《补充协议》搭建活动板房，根据双方结算产生工程款183315元。3.肖鸿财、付忠羊为天风公司工作人员，具有代理权限，天风公司应承担其二人签字的《等工证明》《结算单》法律后果。天风公司辩称，1.龙腾公司证据自相矛盾，无法证实其进行活动房施工及有停工损失。2.龙腾公司主张“肖鸿财、付忠羊”系天风公司工作人员，证据不足，不应支持。综上，一审判决正确，应予维持。龙腾公司向一审法院起诉请求：一、龙腾公司、天风公司于2016年3月7日签订的XX路XX户区改造（西部电商创业园）桩基施工合同解除；二、天风公司一次性支付龙腾公司工程款183315元，停工损失384220元；三、天风公司承担利息损失暂计6964元整（2018年10月9日至2019年3月9日）。一审法院认定事实：2016年3月7日龙腾公司（乙方）与天风公司（甲方）签订《XX路XX户区改造(西部电商创业园)桩基施工合同》，约定甲方委托乙方进行XX路XX户区改造(西部电商创业园)桩基工程的施工，施工内容为乙方包工包料负责本桩基工程的成孔、钢筋笼的制安，成品混凝土的灌注；渣泥内倒，及泥浆排放，泥浆池清理(甲方指定场内地点)，破桩头；护坡桩、试桩、锚桩、工程桩。合同并对单价、付款方式、质量要求以及双方的权利和责任进行了约定。合同甲方签章处有天风公司的合同专用章和尉某某、肖鸿财、付忠羊的签字，天风公司对合同内容、合同专用章和尉某某的签字均予以认可，但对肖鸿财、付忠羊的签字不予认可；合同乙方签章处有龙腾公司的合同专用章和闫某甲的签字，龙腾公司对合同的内容和合同双方的签字、盖章均认可。合同签订后，由于项目最终未能开工建设，原、天风公司双方签订的《XX路XX户区改造(西部电商创业园)桩基施工合同》未能实际履行。2016年3月天风公司（承包人）与西安顺昌置业有限公司（以下简称顺昌公司，发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由天风公司承建发包人位于西安市XX园XX路与长缨路十字西北角的“XX路XX户区改造（西部电商创业园）项目”，建筑面积约65000平方米，工程承包范围为该工程施工蓝图纸和工程量清单的全部工程内容、基坑支护工程(包括支护施工设计)、基坑降水，电视、电话、网络、门楚对讲、消防报警、人防、高低压配电工程项目只计土建预埋部分；合同工期为854天；合同价款暂定为壹亿肆仟零壹拾肆万陆任佰零玖(人民币)元，发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项等等。合同签订后，由于项目前期手续等问题，最终该项目未能开工建设，天风公司与顺昌公司签订的《建设工程施工合同》未能实际履行。庭审过程中，龙腾公司称2016年4月21日与天风公司签订了XX路XX户区改造（西部电商创业园）桩基施工补充协议，天风公司将活动房施工工程发包给龙腾公司，合同总额为183315元，天风公司签章处为肖鸿财、付忠羊的签字，龙腾公司签章处为闫某甲的签字；天风公司称天风公司从未委托任何人与龙腾公司签订过补充协议，补充协议上天风公司处签字的“肖鸿财、付忠羊”并非天风公司的工作人员亦非天风公司的委托人员。龙腾公司为证明其主张向法庭还提交了2018年10月9日肖鸿财、付忠羊签字的等工证明、2019年1月23日肖鸿财、付忠羊签字的结算证明、2016年5月9日天风公司与陕西猛虎建筑工程有限公司签订的《建筑防水、工程分包专用合同》、天风公司退还陕西猛虎建筑工程有限公司的投标保证金凭证、2017年9月3日肖鸿财、付忠羊、闫某甲签字的情况说明，证明天风公司是涉案项目的总承包单位，肖鸿财、付忠羊为天风公司的工作人员，是天风公司委派在涉案项目行使公司权利履行职务行为；经天风公司工作人员肖鸿财、付忠羊确认龙腾公司为涉案项目搭建活动房，该活动房价值203315元，肖鸿财、付忠羊代表天风公司确认停工给龙腾公司造成的机械及人工费损失为384220元。对龙腾公司出示的证据，天风公司均不认可其证明目的；2016年5月9日与陕西猛虎建筑工程有限公司签订的《建筑防水、工程分包专用合同》，天风公司对其印章认可，但不认可肖鸿财、付忠羊的签字；天风公司退还陕西猛虎建筑工程有限公司的投标保证金凭证，天风公司认为恰恰证实《XX路XX户区改造(西部电商创业园)桩基施工合同》中，天风公司方签字的尉某某是其工作人员，而肖鸿财、付忠羊并非天风公司工作人员；同时龙腾公司出示的2017年9月3日闫某甲书写的“情况说明”称：合同保证金用于活动板房及支护图纸设计费。从2016年4月1日开始我机械、工人及一切，什么工程都没做…。而龙腾公司出示的《补充协议》是2016年4月21日签订的；2019年1月23日《结算证明》中称“活动房工程于2016年5月1日施工”。天风公司向法庭提交了“零星用工签证单”证实，肖鸿财系涉案项目发包人西安顺昌置业有限公司的项目负责人，并非天风公司的工作人员，对此龙腾公司不予认可。一审法院认为，当事人的合法权益受到法律保护。龙腾公司与天风公司所签订的《XX路XX户区改造(西部电商创业园)桩基施工合同》，是双方当事人真实意志的体现，内容亦不违反相关法律规定，为有效合同，应受法律保护；由于涉案项目未能开工建设，该合同未能实际履行，龙腾公司诉请要求解除合同，天风公司同意解除《XX路XX户区改造(西部电商创业园)桩基施工合同》，故一审法院确认2016年3月7日龙腾公司与天风公司签订的《XX路XX户区改造(西部电商创业园)桩基施工合同》解除。庭审中，龙腾公司认为《XX路XX户区改造(西部电商创业园)桩基施工合同》中天风公司处签字的肖鸿财、付忠羊，系天风公司工作人员，二人在涉案项目中的行为系职务行为；天风公司对此不予认可，并提供证据表明肖鸿财、付忠羊系涉案项目发包人顺昌公司项目负责人，对此龙腾公司未能提供其它证据，证实肖鸿财、付忠羊系天风公司的工作人员，双方之间存有隶属关系，故龙腾公司称肖鸿财、付忠羊系天风公司工作人员，依据不足，一审法院不予采信。对于龙腾公司是否为涉案项目搭建活动房及存有停工损失一节，庭审中龙腾公司仅提供了有肖鸿财、付忠羊签字的说明材料，未能提供其组织人员、购置材料进行活动房施工的证据，亦未能提供其人员及机械设备进场等待开工的证据，故龙腾公司诉请要求天风公司支付工程款183315元及停工损失384220元，一审法院无法采信。一审法院判决：一、2016年3月7日西安龙腾基础工程有限公司与西安天风建筑安装工程有限公司签订的《XX路XX户区改造(西部电商创业园)桩基施工合同》有效，予以解除。二、驳回西安龙腾基础工程有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，龙腾公司申请证人闫某甲、张某某及李猛虎出庭作证，证明肖鸿财、付忠羊为天风公司职工，龙腾公司基于《桩基施工合同补充协议》产生的工程款及等工损失费用均为实际发生,天风公司法定代表人王玟升于2018年12月（农历）向闫某乙支付案涉款项80000元现金。天风公司质证认为，首先，以上证言不属于新证据。其次，出庭证人所述均为证言，肖鸿财、付忠羊二人未向以上三位证人出示过天风公司授权委托手续，就王玟升给付80000元现金不符合支付程序，证人亦未提交证据证明该事实，法院不应采信以上证言。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：龙腾公司主张天风公司支付停工损失384220及工程款183315元元应否支持。该焦点下涵盖两个问题，肖鸿财、付忠羊的身份问题及龙腾公司主张款项应否给付问题。首先，关于肖鸿财、付忠羊的身份问题。龙腾公司依据其与天风公司签订《桩基施工合同》，以及天风公司与陕西猛虎建筑工程有限公司签订的《建筑防水、工程分包专用合同》，证明肖鸿财、付忠羊代表天风公司签订合同，其二人为天风公司职工。天风公司认可以上两份合同以及加盖公章的真实性，但主张二人为顺昌公司职工，并提交《零星用工签证单》证明肖鸿财曾代表顺昌置业公司签字，但对于付忠羊身份其明确无证据证明。对此，天风公司虽提交证据证明其观点，但其提交证据不足以认定肖鸿财、付忠羊为顺昌公司职工。根据高度盖然性标准，龙腾公司主张肖鸿财、付忠羊为天风公司职工的观点成立。其次，案涉款项应否给付的问题。龙腾公司提交肖鸿财、付忠羊二人签字的《结算证明》及《等工证明》，证明天风公司应支付的案涉款项。但本案双方的争议焦点并非案涉款项金额问题，而是龙腾公司是否实际待工以及施工产生费用的问题，因此龙腾公司须就争议事实提交证据证明其观点。关于待工问题，根据其提交闫某甲出具的《情况说明》载明，龙腾公司自2016年3月30日进场，至2017年4月4日被赶出，产生一年多的待工损失。对此，天风公司抗辩认为其从未通知过龙腾公司进场，也不存在龙腾公司待工的事实。本案中，双方合同中未约定开工日期及完工日期，为确定工程工期，建设工程中一般均需在施工人进场及离场时办理相应书面手续。但就已进场的事实，龙腾公司未能提交证据证明。关于施工问题，龙腾公司主张其实际施工且天风公司法定代表人王玟升已给付80000元工程款，但对以上事实龙腾公司亦未提交相关证据予以证明。二审中闫某甲、张某某虽出庭证明，但无其他证据与二人证言形成完整的证据链印证该事实的发生，因此龙腾主张已施工及给付款项的观点无充分证据证明。依据以上，龙腾公司主张天风公司应支付停工损失及工程款的上诉理由，不能成立。综上所述，龙腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9545元，由西安龙腾基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○二○年三月三十一日 法 官 助 理  周   谧书 记 员  张 蒙 蒙 1