山东省齐河县人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁1425民初4070号原告：山东帝燊体育设施工程有限公司，住所地山东省济南市槐荫区恒大时代财富中心1号楼2002室。法定代表人：杨莉莉，总经理。委托诉讼代理人：徐军，山东乐和律师事务所律师。被告：山东江润建筑工程有限公司，住所地山东省济南市经济开发区南园双玉路7016号。法定代表人：马宁，总经理。委托诉讼代理人：张春钰，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张松，山东杨宜广律师事务所律师。原告山东帝燊体育设施工程有限公司(以下简称帝燊体育工程公司）与被告山东江润建筑工程有限公司（以下简称江润建筑工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案受理后，被告江润建筑工程公司于2019年12月6日向本院提出管辖权异议申请。2020年3月19日，德州市中级人民法院经审查，终审裁定本案由齐河县人民法院继续审理。2020年4月9日，本院依法适用简易程序公开开庭进行审理。当事人双方各自委托代理人均已到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告帝燊体育工程公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告偿还工程款430921.6394元及违约金，违约金以欠款本金430921.6394元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起至实际支付完毕之日止；2.诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年，原告与被告签订建设工程分项工程承包协议书，协议约定原告以包工包料的形式对被告承包的齐河县黄河湿地公园内星空营地及广场、绿地迷宫广场、沙坑等建设项目进行实际作业施工，合同总造价暂定1300000元，以实际结算工程量为准。合同履行过程中，原告按照协议完成施工项目后，双方予以结算，总工程款为510921.6394元，此后，因被告已支付原告80000元，仍欠原告工程款430921.6394元。原告认为，被告逾期未付工程款的行为给原告造成严重经济损失，为维护合法权益，原告特诉至法院，望判决支持诉讼请求。被告江润建筑工程公司辩称，双方并未进行工程款实际结算，并且，合同约定的付款条件尚未成就，被告无义务支付原告工程款，请求法院依法驳回原告诉讼请求。理由：第一，双方对工程款未能审计结算，原告提交的工程款结算单未加盖本公司印章，所以，不能证明被告拖欠原告工程款；第二，双方签定分项工程承包协议书第4.4条和4.5条约定，被告公司每次向原告公司支付工程款之前，原告公司均应提供等额的合法有效发票，如果原告公司未能提供发票，导致被告公司无法拨付工程款，相关责任由原告公司全部承担。所以，依据合同法第67条规定，在支付工程款方面，被告对原告享有先履行抗辩权，在原告公司未向被告公司开具发票的情况下，按照上述合同条款的约定，被告公司没有支付原告工程款的法律义务；第三，根据承包协议第4.1条的约定，工程款拨付进度以建设单位实际拨付至被告公司账户进度及比例为依据。被告公司实际收到建设单位拨付的工程款后，按照建设单位拨付被告公司的比例，结合原告公司现场已完成的工程量以及合同履行情况进行拨付。现建设单位付款进度不足40%，双方审计结算后，被告公司应当支付给原告公司的工程款亦应当不超过40%；第四，双方签订的承包协议第3.1条约定：“甲方将本工程包工包料统包给乙方，甲方提取工程总造价的10%的管理费。”因此，在工程款结算之后，被告公司应当扣除原告公司合同总造价的10%作为管理费；第五，该工程款的税金应当由原告公司承担，承包协议第3.1条约定，税金由乙方来承担，原告公司至今未向被告公司开具任何发票，严重违约，结算单上明确载明工程款为含税价，原告公司应当承担建设项目工程款的税金；第六，原告公司未能实际完成承包工程项目，并且，已经施工完成的项目质量不达标，其中，星空营地混凝土未达到设计标高，沙坑不符合设计标高等多种问题，导致被告公司无奈返工维修，维修费用达100000元。此外，协议约定工程应当在2018年7月20日前竣工，但至2018年10月原告公司仅施工完成很小一部分，并擅自终止合同停工退场，给被告公司造成了巨大经济损失，按照双方协议约定，原告公司应该赔偿被告公司工期延误损失，所以，被告公司另行提起反诉。综上所述，原告公司起诉被告公司付款，无事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。双方围绕诉讼请求及辩解意见依法向本院提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、原告帝燊建体育工程公司围绕诉讼请求向本院提供如下证据：（一）分项工程承包协议书一份，以证明双方签订分项工程承包协议，约定由原告承建齐河县黄河湿地公园内星空营地及广场、绿地迷宫广场、沙坑等建设项目进行施工，合同约定工程价款为1300000元。被告质证后，对承包协议的真实性无异议，但辩解该协议书第4.1条、第4.4条、第4.5条及第3.1条等条款，恰能证明被告付款条件尚未成就，所以，被告公司不具有付款义务。（二）工程量、工程款确认单一份，以证明原告履行了合同义务后，经双方核算，被告于2019年7月23日出具工程量工程款结算单一张，并主张该结算单由被告工地负责人员刘波签字，并加盖被告公司项目公章，工程款总计510921.6394元。被告质证后，对该结算单真实性有异议，辩解该结算单中签字人员刘波虽系被告公司该项目工地监工人员，但该结算单并未加盖公司公章，对结算单中“公司工程项目部（1）”字样的公章，被告公司并不知情，所以，被告公司并未对原告公司实际施工量进行过结算认可。（三）原告公司财务支付系统入账凭证一份，以证明2019年2月3日被告向原告支付工程款80000元，未要求原告公司开具发票。被告公司质证后，对凭证的真实性无异议，认可已向原告公司付款80000元，但辩解此凭证并不能证明被告公司还有向原告公司付款义务。因双方对该证据无异议，并且，本院经审查认为，该证据具有合法性和关联性，所以，予以采纳认定为有效证据。二、被告江润建设工程公司围绕辩解意见向本院提供如下证据：（一）分项工程承包协议书一份。合同第2条约定工程合同总价款为1300000元；协议第3.1约定管理费、税金等由原告公司承担；第4.1条约定工程款拨付进度以建设单位实际拨付至被告公司账户进度及比例为依据。被告公司实际收到建设单位拨付的工程款后，按照建设单位拨付被告公司的比例，结合原告公司现场已完成的工程量以及合同履行情况进行拨付。第4.4条约定“工程整体通过建设单位竣工验收后，乙方所承施的工程内容，由甲方根据甲乙双方确认的乙方实际完成工程量进行结算，结算付款比例以建设单位拨付比例为准，剩余工程款为质保金，质保期满后，由甲方统一向建设单位申请，待建设单位将质保金实际拨付到甲方账户后，由甲方根据乙方对承包施工内容的质保结果确认后一次性无息结清。”第4.5条约定：“甲方每次向乙方拨付工程款前，须由乙方提供等额的成本发票，此发票必须合规，并对发票的真实性负责，并由乙方承担一切后果。”因原告公司此前亦向法院提供了此承包协议，所以，原告对该承包协议及记载的相关内容的真实性，没有异议。（二）江润建设工程公司与东方园林环境公司签订的工程分包补充合同复印件一份，该补充合同载明江润建设工程公司分包东方园林环境公司在齐河县黄河湿地公司部分工程项目，合同工程款共计27475081.03元。提供江润建设工程公司制作的齐河湿地公园工程项目收款明细表一份，明细表记载共计收取工程款12969200元，以上两份证据用以证明江润建设工程公司实际收款不到合同总款的40%，用以证明原告与被告签订的承包协议约定的付款条件并未成就。原告质证后，对真实性有异议，主张被告提供补充合同系复印件，并且，补充合同签订时间为2019年4月9日，与原告、被告签订的承包协议开工时间2018年5月5日时间不符，收款明细表系被告单方制作，工程过付款数额应以发包方东方园林环境公司出具的证据为准，所以，不认可被告陈述的建设单位向其付款进度。（三）被告公司涉案工程项目施工人员刘波拍摄施工现场照片2张，并讲明此“刘波”与原告提供工程结算单中的“刘波”不是同一人，证明原告施工工程质量不合格，偷工减料，合同约定的工程项目，未施工完毕，未进行竣工验收，原告擅自停工退场，导致被告重复施工，造成经济损失。原告质证后，对照片真实性及证明对象真实性有异议，主张该照片系被告单方制作，且未显示时间地点，未提供拍摄原始载体，无法核实真实性，并不能证明被告的辩解主张。三、法院对涉案工程项目的勘验笔录及调取的被告江润建筑工程公司与东方园林环境工程公司签订的园建工程分包合同。（一）涉案工程项目勘验笔录。被告主张因原告擅自停工退场，导致涉案工程项目未施工完毕及竣工验收，原告表示因被告支付工程款不及时，原告无力垫资，才停工退场，至于涉案工程项目现在是否实际施工完毕并竣工验收，表示不知情，听从法院依法查明核实。2020年4月16日法院工作人员通知原告方人员李彬、被告方人员代理人张春钰、公司人员董殿合、刘波到施工现场实际勘验。经现场勘验双方确认，原告公司对儿童沙坑的观光平台混凝土基础和沙坑内基配碎石进行了施工，对平台表面防腐木铺设和沙坑内细沙铺垫未进行施工，处于停建待建状态；原告对绿岛迷宫混凝土基础工程进行了施工，原告停止施工后，由被告完成了面层透水混凝土施工；原告对星空广场混凝土基础进行了施工，原告停止施工后，由被告完成了大理石面板铺设工程；原告对星空营地混凝土基础和坑内基配碎石进行了施工，但坑内尚未铺设细沙，处于停建待建状态。勘验过程中，被告反映原告已经施工的部分亦存在质量不合格及不符合合同约定的现象，给被告造成经济损失和不良影响，但原告对被告反映的质量问题当场未予认可。（二）被告江润建筑工程公司与东方园林环境工程公司签订的园建工程分包合同。庭审后，法院调取被告与东方园林环境工程公司签订的园建工程分包合同，证明北京东方园林环境工程公司将其承建的齐河黄河水乡国家湿地公园中的部分工程项目分包给江润建筑工程公司，江润建筑工程公司又把分包的部分工程项目转包给帝燊体育工程公司。法院征询被告委托律师质证意见，委托律师表示对该工程分包合同无异议，认可上述证明内容的真实性。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九第三款规定，禁止分包单位将分包的建设工程再分包；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程签订建设工程施工合同的行为无效；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。具体到本案，原告公司做为分包工程项目的再分包方，虽然可以实际施工人的名义按照该《解释》第二十六条规定起诉转包人，但应当按照该《解释》第二条的规定，只有待实际承建的建设工程项目竣工验收合格以后，才可参照合同约定向转包方主张支付工程款。本案诉讼中，原告向法院提供的结算单并非被告公司欠据，亦未向法院提供所建设工程项目已经竣工验收完毕的相关证据，法院现场实际勘验认定部分涉案工程项目处于停建待建状态，确未施工完毕，所以，依据上述司法解释相关规定，本院认为，当前，原告主张被告支付工程款的条件尚未成就，所以，本院对原告要求被告给付工程款的诉讼请求，不予判决支持，对双方提供的分项工程承包协议及80000元工程款收据之外的其他证据，本院亦不作审查认定处理。此外，诉讼中，被告江润建筑工程公司主张因原告帝燊体育工程公司违反合同约定，擅自停工退场，施工质量不合格，导致被告公司多次返工维修，造成经济损失，并以此为由，反诉请求原告帝燊体育工程公司赔偿经济损失，本院亦不再准许同案处理，被告可待原告再行诉求给付工程款时反诉主张或另行提起诉讼处理。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百五十二条、第一百五十七条之规定，判决如下：驳回原告山东帝燊体育设施工程有限公司对被告山东江润建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7764元，减半收取3882元，由原告山东帝燊体育设施工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  黄勇二〇二〇年四月二十一日法官助理纪凯书记员吴会