江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终504号上诉人（原审被告）：顾永胜，男，1973年4月20日出生，汉族，居民，住江苏省响水县。委托诉讼代理人：梁庆浪，江苏刘义国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶树虎，男，1974年4月26日出生，汉族，居民，住江苏省响水县开发区。委托诉讼代理人：许可龙，响水县中心法律服务所法律工作者。原审被告：响水县运河镇人民政府，住所地江苏省响水县运河镇204国道206号。法定代表人：龚伟伟，该镇镇长。委托诉讼代理人：张永生，江苏写真律师事务所律师。原审被告：江苏方宇建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县天场镇民营创业园138号。法定代表人：潘兆兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张羽，江苏阜东律师事务所律师。原审被告：江苏宏展建设有限公司，住所地江苏省盐城市经济技术开发区五台山路1号。法定代表人：吴小刚，该公司执行董事兼总经理。上诉人顾永胜因与被上诉人叶树虎、原审被告响水县运河镇人民政府（以下简称运河镇政府）、江苏方宇建设工程有限公司（以下简称方宇工程公司）、江苏宏展建设有限公司（以下简称宏展建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2019）苏0921民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾永胜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由叶树虎承担。事实与理由：1.案涉工程由顾宇挂靠方宇工程公司和宏展建设公司承接，顾宇是实际施工人，顾永胜虽与顾宇系父子关系，但只是顾宇的工作人员之一，顾永胜与叶树虎签订的施工合同和出具的欠条的法律后果应由顾宇承担，从叶树虎工程款的支付情况来看，部分系建筑公司支付，部分系顾宇支付，与顾永胜无关。2.顾永胜出具的欠条中明确约定了维修款和审计工程项目漏项的处理办法，结合响水县审计局所出具的审计报告可知，叶树虎漏项未做的工程余额就是待偿的工程款余额，明显与事实不符。叶树虎辩称，1.顾永胜不存在被告主体不适格的问题。顾宇借用资质承接工程后，由其父亲即顾永胜分包给叶树虎，并由顾永胜向叶树虎出具欠条，故工程实为顾永胜分包给叶树虎的。在一审中，顾永胜也认可顾宇所签订的合同，且6次工程款给付中就有5次是顾永胜支付的。2.虽然顾永胜在欠条中约定了在审计中如遇工程项目漏项的则在工程款中按市场信息价扣除。但在2018年8月22日响水县审计局出具的审计报告中并未因为漏项而导致顾永胜扣款。一审法院认定工程款为37.5万元是正确的。因此，请求二审法院驳回顾永胜的上诉请求。运河镇政府述称，1.顾永胜与叶树虎之间以及顾宇与方宇工程公司、宏展建设公司之间的纠纷均与运河镇政府无关。2.运河镇政府与叶树虎、顾永胜之间不存在合同关系，运河镇政府在叶树虎起诉前已经按约付款至60%，在二审开庭前已经付款至80%，不存在拖欠工程款的情况，故不应承担连带付款责任。请求二审法院判令运河镇政府不承担连带责任。方宇工程公司述称，其与叶树虎及顾永胜之间均没有合同关系，对于顾永胜与叶树虎之间的合同关系并不知情。方宇工程公司已经根据约定支付了工程款，故对顾宇不再承担任何责任。在一审判决后，运河镇政府又支付了278979.83元，方宇工程公司将款项也支付给了顾宇，故方宇工程公司不应承担任何责任。宏展建设公司述称，案涉工程系顾宇借用宏展建设公司资质承建的，按照合同约定，宏展建设公司不仅将相关款项支付给了顾宇，且从付款材料可以看出，宏展建设公司已实际超付工程款。叶树虎向一审法院提出诉讼请求：1.判令运河镇政府、方宇工程公司、宏展建设公司和顾永胜归还其所欠叶树虎工程款375000元；2.诉讼费和公告费由运河镇政府、方宇工程公司、宏展建设公司和顾永胜承担。一审法院认定事实：2017年1月5日，运河镇政府经招投标分别以1585856.85元、1556606.58元的价款将位于该镇四套村、正茂村的冷库工程发包给方宇工程公司、宏展建设公司施工，均约定主体封顶支付中标价的20%，工程竣工验收合格后一个月内付至中标价的60%，审计结束后满一年付足审计确认总价的80%，余款审计结束满两年付清。承包人处分别加盖方宇工程公司、宏展建设公司印章，委托代理人处均加盖顾宇印章。后方宇工程公司、宏展建设公司分别与顾宇签订建设工程施工合同，均约定管理费为实际产值的2%。顾宇的父亲顾永胜均将上述工程的钢结构工程分包给叶树虎。上述工程经响水县审计局审计，该局于2018年8月22日分别出具审计报告，审计认定四套冷库工程投资额为1548724.79元、正茂冷库工程投资额为1500538.11元。2017年6月，甲方顾永胜与乙方叶树虎签订钢结构施工合同，约定将运河镇四套村冷库工程钢结构以130万元的价格承包给乙方施工，乙方按甲方提供的图纸施工；付款分四次：钢架行条构件及所有附件安装完成，经甲方验收合格付总工程款的30%；钢结构围护及封顶全部安装结束，付总工程款的40%；验收合格付总工程款的25%；扣5%的维修金，无维修费用满一年付清；工程主体在2017年6月20日前完成，2017年6月30日前竣工。2018年2月6日，顾永胜就工程余款655374元向叶树虎出具欠条，注明该款含履约维修款65000元，验收合格之日起算一年结付；如中途维修时维修金不予退还；在审计中如遇工程项目漏项在工程款按市场信息价扣除。同日，叶树虎向顾永胜出具承诺书，承诺如经审计有漏项，材料和人工工资在所欠工程款中扣除，一切质量问题由其本人承担，按市场信息价给予赔偿。后宏展建设公司支付叶树虎10万元。上述工程于2017年9月20日竣工后均经验收合格。运河镇政府向方宇工程公司、宏展建设公司分别支付工程款96万元，两公司均已支付顾宇。顾宇2018年2月13日向方宇工程公司的股东方宇借款225000元用于发放工资，同日发放叶树虎工程款17.5万元。一审法院认为，顾永胜将钢结构工程分包给不具有施工资质的叶树虎，合同无效，但工程经竣工验收已投入使用，叶树虎有权按约主张顾永胜工程款余款380374元（655374元－175000元－100000元）。现叶树虎主张工程款37.5万元，予以支持。方宇工程公司与发包人运河镇政府及宏展建设公司与发包人运河镇政府签订的两份建设工程施工合同的承包人委托代理人处均加盖顾宇的印章，两公司此后与顾宇签订的建设工程施工合同均约定管理费为“实际产值的2%”，可知案涉工程由顾宇借用两公司资质承接，即两公司实为资质出借人，其并非法律规定的非法转包人，不应在本案中承担责任。顾宇借用资质承接工程后由其父亲顾永胜将钢结构分包，并由顾永胜向叶树虎出具欠条，实为顾永胜将工程违法分包，故发包人应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。现已审计结束满一年，发包人应按约给付工程款至审计价的80%，其对两公司付款至96万元后未再付款，其对两公司欠付工程款分别为278979.83元、240430.49元，合计519410.32元。因此，发包人运河镇政府应对叶树虎主张的工程款承担连带付款责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、顾永胜于判决生效之日起15日内支付叶树虎工程款37.5万元；二、运河镇政府连带给付上述款项；三、驳回叶树虎其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6926元（叶树虎预缴3463元），由顾永胜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。顾永胜提交如下证据：证据一、响水县运河镇正茂村民委员会冷库工程工程审核结算书1份，证明该冷库钢结构工程审计后的漏项价款为52827.55元；证据二、响水县运河镇四套村民委员会冷库工程工程审核结算书1份，证明该冷库钢结构工程审计后的漏项价款为89341.99元。对于上述证据，叶树虎经质证认为：证据一、二均是复印件，无法确认其真实性；响水县审计局就案涉工程作出的审计报告也没有说明存在漏项工程；证据一和证据二的编制日期为2018年11月13日，但响水县审计局的审计报告出具时间则是2018年8月22日，所以对证据一和证据二的“三性”均不认可。运河镇政府经质证认为：证据一和证据二的真实性由法院审查，其不清楚顾永胜和叶树虎之间的账目情况。方宇工程公司经质证认为：其只是按照合同约定付款，对工程审核结算书的情况不了解。宏展建设公司经质证认为，认可证据一和证据二的真实性，至于叶树虎质证时所主张的日期问题，应当是笔误。经审核，本院对于证据一和证据二的真实性予以确认，但是该两份证据并不能证明案涉工程存在漏项，对顾永胜的证明目的不予采信。在二审庭审中，顾永胜陈述顾宇在承接工程后就直接给其做了，是其和叶树虎签订的合同、打的欠条，责任由其承担；实际上工程是其在做，工程是其负责的。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条规定，承包人未取得建筑施工企业资质、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同或者承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，顾宇借用方宇工程公司和宏展建设公司的资质承接工程，后由顾永胜将钢结构工程分包给叶树虎施工。因顾宇、顾永胜与叶树虎均不具备施工资质，故运河镇政府和方宇工程公司、宏展建设公司之间以及方宇工程公司、宏展建设工公司与顾宇之间、顾永胜与叶树虎之间分别签订的相关施工合同均为无效合同。但是由于案涉工程已经通过竣工验收，且叶树虎与顾永胜也已结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，叶树虎有权利参照合同约定主张案涉工程价款。关于顾永胜的被告主体资格是否适格的问题。本院认为，叶树虎作为案涉工程的实际施工人，其承接案涉工程是与顾永胜签订的分包合同，顾永胜向叶树虎也出具了差欠工程余款的欠条，且顾永胜在二审中亦认可工程实质上是由其承建并应由其承担责任，故叶树虎以顾永胜为被告主张工程价款符合法律规定，本院对顾永胜主张其被告主体不适格的上诉理由不予支持。关于顾永胜主张案涉工程存在漏项而应扣减工程款的问题。二审中，顾永胜认为从其提交的工程审核结算书可以看出钢结构部分的审计工程量有所减少，案涉工程存在应做未做的漏项部分。对此，本院认为，顾永胜所举示的证据即冷库工程工程审核结算书不能证明案涉工程存在漏项，且响水县审计局就案涉工程出具的响审固报〔2018〕31号和32号审计报告也未明确案涉工程存在漏项。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故顾永胜主张案涉工程存在漏项而应当扣减相应工程价款的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。综上所述，顾永胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6926元，由上诉人顾永胜负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年四月二十四日书记员  唐 舒