湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘02刑终11号原公诉机关株洲市天元区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘鹏，男，1980年8月31日出生，汉族，大学本科文化，中共党员，某大学教师，户籍所在地湖南省株洲市天元区，住株洲市天元区。2014年12月18日因赌博被拘留十日，罚款五百元。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月17日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审，2019年11月29日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。株洲市天元区人民法院审理株洲市天元区人民检察院指控原审被告人潘鹏犯诈骗罪一案，于2019年11月29日作出(2019)湘0211刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人潘鹏提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为案件的事实已经清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判决查明：被告人潘鹏系某大学教师。2016年下半年时，被告人潘鹏因为屡屡借债已负债累累，经常被他人逼债而不能正常上班工作，被迫于2017年1月更换手机号码，离家在外租房居住。2016年10月左右，被害人许某经人介绍与被告人潘鹏相识，2017年1月左右，双方确立恋爱关系开始同居生活。从2017年2月开始，被告人潘鹏以项目投资需要资金周转等为借口向被害人许某借款，被害人许某先后将其尾号为5542（原卡号4322）的广发银行信用卡、尾号为6436的交通银行信用卡、尾号为8104的兴业银行信用卡、尾号为3737的招商银行信用卡、尾号为0755的建设银行信用卡以及被害人许某向朋友许文静、沈江玲借用的尾号为6825的中国银行信用卡、尾号为5808的民生银行信用卡出借给被告人潘鹏刷卡套现、使用；将其尾号为6768的招商银行卡、尾号为7270的农业银行卡、尾号为1285、4909的建设银行卡、储蓄卡出借给被告人潘鹏刷卡取现、使用。除此之外，被告人潘鹏与被害人许某还以被害人许某名义从多个网上借贷平台借款，并将借得的款项出借给被告人潘鹏。被告人潘鹏从被害人许某处骗取资金后，均用于偿还其个人债务或挥霍。2017年4月3日，因被告人潘鹏借款未如期偿还，被告人潘鹏与被害人许某经结算确认，被告人潘鹏欠被害人许某的现金、信用卡、网上借贷平台借款的款项共计为364597元。当日，被告人潘鹏向被害人许某出具了欠条，并承诺2017年10月31日之前全部归还。2017年6月13日，被告人潘鹏因涉嫌犯诈骗罪被公安机关列为刑拘在逃人员。2017年6月14日，被告人潘鹏在中华人民共和国拱北出入境边防检查站被查获，次日，被寄押在珠海市第一看守所，2017年6月17日被押解回株洲市公安局天元分局。被告人潘鹏到案后未如实供述其诈骗被害人许某的犯罪事实。案发后，被告人潘鹏通过银行转账、支付现金等方式偿还了被害人许某28150元；被告人潘鹏母亲黄某以为被害人许某归还信用卡欠款方式，代被告人潘鹏偿还了被害人许某17912元。认定上述事实的有：（一）公诉机关提供的证据1、受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书等程序性文书。2、被害人许某的报案材料及陈述、被害人许某提供的被告人潘鹏诈骗数额清单。3、被害人许某提供的被告人潘鹏出具的欠条、借条。4、被告人潘鹏自书的网上借贷平台借款记录清单。5、被害人许某的个人信用报告。6、被害人许某的招商银行卡、兴业银行卡、交通银行卡、广发银行卡、中国银行卡、民生银行卡、建设银行卡、农业银行卡对账单、交易明细及银行流水。7、被告人潘鹏向被害人许某提供的湖南工业大学账务资产处说明。8、提取笔录、提取证据光盘、被告人潘鹏电脑中的聊天记录、转账记录、被害人许某手机中的聊天记录、信息截图。9、被告人潘鹏存放在被害人许某处的票据及票据照片、被告人潘鹏使用的电脑及相关电子产品照片。10、被告人潘鹏电脑内的贷款材料。11、被害人许某提供的录音资料、手机短信、微信记录。12、被告人潘鹏的出入境记录查询结果单、乘坐火车记录查询单。13、被害人许某及苏某、李某、田某、龙某的出入境记录查询结果单、乘坐火车记录查询单。14、被告人潘鹏客户编号为Ａ000625061的ＰＯＳ机交易记录。15、被告人潘鹏在招商银行、兴业银行、交通银行卡、建设银行的开户信息及账户交易流水。16、被告人潘鹏的个人征信报告。17、证人周某、黄某、罗某的证言。18、株洲市天元区人民法院（2009）株天法民一初字第644号民事判决书。19、株洲市公安局天元分局泰山路派出所出具的办案说明。20、芦公（贺）行罚决字〔2014〕1532号公安行政处罚决定书。21、在逃人员登记信息表。22、中华人民共和国拱北出入境边防检查站出具的查获经过、在逃人员提解证明、在逃人员寄押证明及珠海市第一看守所出具的收押回执、出所登记表。23、被告人潘鹏的户籍信息。24、中国共产党湖南工业大学委员会出具的证明。25、被告人潘鹏的供述及同步讯问录音录像资料。证明被告人潘鹏骗取被害人许某钱财的犯罪事实。（二）被告人潘鹏及其辩护人提供和申请调取的证据：1、被告人潘鹏的尾号为9770、3925的建设银行卡、尾号为0079的中国银行卡、尾号为9212的民生银行卡、尾号为9820的工商银行卡交易流水清单以及尾号为5282的支付宝交易记录。2、株洲市住房公积金管理中心个人信息、住房公积金管理中心个人账户明细。3、接处警案（事）件登记表。4、株天检控申举答〔2019〕1号答复举报人通知书、提供材料清单及相关材料。5、株荷公（月）接回［2019］3469号接报案回执、受案回执、受案登记表、询问笔录。6、证人方某、何某、凌某出具的证明及公安机关对上述证人核实的电话录音光碟。一审法院根据上述事实和证据，认定被告人潘鹏以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的方法，通过向被害人许某借现金、借用信用卡和以被害人名义从网上借贷平台借款等方式诈骗被害人许某财物，其行为已构成诈骗罪。被告人潘鹏诈骗财物数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人潘鹏诈骗李某675600元、苏某357500元、田小云79×××××元、龙某78000元，未提供充分的证据证实，本院不予支持。公诉机关指控被告人潘鹏犯盗窃罪的罪名不当，应确定为诈骗罪。经查，被告人潘鹏以被害人许某名义从网上借贷平台借款，被害人许某是明知、默许或者追认的，被告人潘鹏的行为符合诈骗罪的构成要件，不符合盗窃罪的构成要件，故其罪名应确定为诈骗罪。被告人潘鹏诈骗被害人许某财物的数额，应当包括其向被害人所借现金和以借用信用卡、以被害人名义从网上借贷平台借款等方式骗取的所有款项，根据双方自行确认的数额可以确定为364597元。被告人潘鹏及其家属在案发后偿还了被害人许某部分被诈骗款项，对被告人潘鹏可酌情从轻处罚。被告人潘鹏及其辩护人提出公诉机关指控被告人潘鹏诈骗李某、苏某、田某、龙某财物没有提供充分证据证明，不能认定被告人潘鹏对李某、苏某、田某、龙某实施了诈骗，其相互之间的经济往来不构成诈骗罪；公诉机关指控被告人潘鹏在被害人许某不知情的情况下，以被害人许某的名义从网上借贷平台借款窃取被害人财物没有提供充分证据证明，不能认定被告人潘鹏对被害人许某实施了盗窃行为，被告人潘鹏的行为不构成盗窃罪的辩解和辩护意见，其辩解和辩护理由成立，本院予以采纳。被告人潘鹏及其辩护人提出公诉机关指控被告人潘鹏诈骗被害人许某财物没有提供充分证据证明，不能认定被告人潘鹏对被害人许某实施了诈骗，其相互之间的经济往来不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。经查，被告人潘鹏与被害人许某相识时，其因为负债累累经常被他人逼债不能正常上班工作，被迫于2017年1月更换手机号码，离家在外租房居住，其所谓的黄金期货投资等投资项目均已无交易记录（详见被告人潘鹏的自我辩护材料、项目投资情况及资金动向）。自2017年2月开始，被告人潘鹏利用与被害人许某男女朋友关系，隐瞒真相，虚构事实，仍以项目投资需要资金周转等为借口，通过向被害人许某借现金、借用信用卡和以被害人名义从网上借贷平台借款等方式骗取被害人许某财物，将骗取的财物用于偿还个人债务或挥霍，仅2016年10月至2017年6月被告人潘鹏与被害人许某交往期间，被告人潘鹏隐瞒被害人许某出入境澳门、泰国、菲律宾、越某就达52次之多且无法说明正当理由。在公安机关未调取被告人潘鹏出入境记录和被害人许某的相关银行卡账户交易记录，被害人许某补充提供被告人潘鹏出具的欠条之前，被告人潘鹏甚至连借用被害人许某的银行卡都矢口否认。在案证据中的被告人潘鹏、被害人许某的出入境记录、乘坐火车记录，被害人许某的相关银行卡账户交易记录以及双方的聊天记录等，可以清晰看出被害人许某的银行卡的境外交易记录和在广州市、深圳市、珠海市的消费记录与被告人潘鹏出入境记录、行程完全吻合，足以证明被告人潘鹏在占有、使用被害人许某的银行卡，且从网上借贷平台借贷的款项也发放到了上述银行卡上；2017年4月3日，被告人潘鹏与被害人许某经结算确认被告人潘鹏共欠被害人许某364597元，被告人潘鹏出具了欠条，且列明了欠款的项目和每一个项目的金额，该证据与上述相互印证，足以证明被告人潘鹏以向被害人许某借现金、借用信用卡和以被害人名义从网上借贷平台借款等方式诈骗被害人许某财物的事实以及财物的数额。综上所述，被告人潘鹏主观上具有非法占有为目的，客观上实施了隐瞒真相，虚构事实等诈骗方式诈骗了被害人数额巨大的财物，侵犯了被害人的财产所有权，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当认定被告人潘鹏构成诈骗罪。案发后被告人潘鹏及其家属偿还被害人许某的款项合计为46062元，其中2017年12月1日至2018年1月12日银行转账22150元（其中2018年1月6日实为2180元，被告人潘鹏误认为2100元）；2017年6月22日被告人潘鹏母亲代还信用卡欠款17912元（被告人潘鹏误认为18000元）；2018年2月16日被告人潘鹏以存款方式还款2000元；2018年7月1日被告人潘鹏偿还现金4000元。被告人潘鹏辩解2017年6月14日给被害人许某母亲生日送礼2000元、2018年2月15日以存款方式还款3000元、2018年1月偿还现金2000元均无证据证实，不予认定。根据被告人潘鹏犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，对被告人潘鹏依法适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人潘鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金十万元；二、责令被告人潘鹏退赔被害人许某损失318535元。宣判后潘鹏不服，向我院提起上诉，上诉称“没有占有的故意，诈骗金额有异议，部分事实不符，请求改判无罪”。经二审审理查明上诉人潘鹏犯诈骗罪的事实和证据与一审相同。另查明：许某尾号3737的招商银行于2017年4月19日和4月21日在香港银行有交易记录。本院认为，上诉人潘鹏以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的方法，通过向被害人许某借现金、借用信用卡和以被害人名义从网上借贷平台借款等方式诈骗被害人许某财物，其行为构成诈骗罪。一审法院认定上诉人潘鹏的家人代为部分退赔的情节准确，二审予以确认。上诉人潘鹏提出“没有非法占有的目的，诈骗金额有异议”，经查，一审法院结合潘鹏隐瞒真相、虚构事实、多达50余次出入澳门、越某等地，对其主观目的、客观行为详细的分析，上诉人潘鹏诈骗被害人许某财物的事实清楚，证据充分，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人潘鹏上诉另提出“部分事实不符”，经查，潘鹏上诉提出的：1、没有去过香港，故该笔香港的交易不能计算，经核查，许某尾号3737的招商银行于2017年4月19日和4月21日在香港银行有交易记录，该段时间潘鹏正好在澳门和越某两地频繁出入境，一审判决书书写笔误成香港，不影响本案事实的认定；2、许某4月3日才申请的建行信用卡，不存在其之前使用该卡，经核实，一是本案只认定了4月3日之前双方确认的金额，没有计算4月3日之后的金额，实际上潘鹏在4月3日之后仍多次使用许某的银行卡交易。潘鹏提出“请求改判无罪”的理由亦与事实和证据不符，故潘鹏提出的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  彭雁斌审判员  张树萍审判员  刘 克二〇二〇年四月七日法官助理杨英书记员李婷