山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2227号 上诉人（原审原告）：黄兆叶，女，1983年1月6日生，汉族，住山东省沂水县。 委托诉讼代理人：李玉浩，北京大成（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛慈慧酒店投资管理有限公司渔寿司万象城店，住所地青岛市市南区山东路6号甲（华润万象城）L-503号商铺。 负责人：刘峰，总经理。 委托诉讼代理人：殷海，山东正洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴俊洁，山东正洋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛慈慧酒店投资管理有限公司，住所地青岛市市南区香港中路126号齐海大酒店十一层。 法定代表人：刘峰，总经理。 委托诉讼代理人：殷海，山东正洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴俊洁，山东正洋律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：崂山区慈慧轩酒店，住所地青岛市崂山区海尔路83号利群金鼎广场6F-04。 经营者：谈娣，女，1963年1月30日生，汉族，系崂山区慈慧轩酒店业主，住青岛市市北区。 上诉人黄兆叶因与上诉人青岛慈慧酒店投资管理有限公司渔寿司万象城店（以下简称渔寿司万象城店）、青岛慈慧酒店投资管理有限公司（以下简称慈慧酒店管理公司）、被上诉人崂山区慈慧轩酒店（以下简称慈慧轩酒店）劳动争议一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 黄兆叶上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、五项；2、依法确认黄兆叶2017年6月15日至2018年5月24日与慈慧酒店管理公司存在劳动关系；3、判决慈慧酒店管理公司、渔寿司万象城店支付双倍工资168,975.15元,加班费105,370.5元,未及时支付加班费的赔偿金52,685.25元,违法解除劳动合同赔偿金32,961.13元；4、本案的诉讼费用由慈慧酒店管理公司、渔寿司万象城店承担。 事实和理由：一审判决认定事实与判决结果自相矛盾。一审判决书确认黄兆叶与渔寿司万象城店于2017年6月15日至2018年5月24日期间存在劳动关系。却又在判决书第一项判决不确认黄兆叶与慈慧酒店管理公司于2017年6月15日至2018年5月24日期间存在劳动关系。该项判决也与一审判决书引用的法律条文自相矛盾,该判决书第10页,依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款,公司可以设立分公司,设立分公司,应当向工商机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担,渔寿司万象城店系慈慧酒店管理公司的分支机构,其责任当然由慈慧酒店管理公司承担。不确认黄兆叶与慈慧酒店管理公司存在劳动关系也与事实不符。黄兆叶是由慈慧酒店管理公司的负责人刘峰招聘并安排到渔寿司万象城店工作,受青岛慈慧酒店管理公司的管理,期间黄兆叶也一直认为工资由青岛慈慧酒店管理公司发放,直到一审诉讼期间,经查询完整的银行流水才得知工资系由渔寿司万象城店发放。但黄兆叶提供的证据及法律规定都应确认黄兆叶与慈慧酒店管理公司存在劳动关系。由于黄兆叶提出的劳动关系为2017年6月15日至2018年5月24日,相应的二倍工资、加班费等都相应的发生变动应重新计算。尤其加班费应按照黄兆叶一审的主张及计算方法计算。首先黄兆叶从事的是前台经理,负责酒店一天经营从开始到结束,后所涉及的方方面面,要比普通员工到的早,又要比普通员工离开的晚。黄兆叶提供黄兆叶一天工作录像也证明了这一点。这也基本是万象城的营业时间二者基本是同步的。渔寿司万象城店的营业时间也是这样的。按照法律法规对劳动者工作时间的的规定,工作时间包括准备结束、作业时间、自然需要的中段时间等。并且渔寿司万象城店实行标准工作时间。没有证据证明渔寿司万象城店是实施除标准工作时间的其他工时。其次加班时间的确认。黄兆叶已经提交了部分的加班的证据,如考勤记录、员工手册、录像。这些证据证明黄兆叶加班的事实,也证明了黄兆叶的工作时间。而这些证据的原件都存放在渔寿司万象城店处，按照劳动争议的举证原则,该类证据应由用人单位提供,否则就应当承担举证不能的法律后果。在该案中应该以黄兆叶的证据和陈述为准。 渔寿司万象城店、慈慧酒店管理公司未答辩。 慈慧轩酒店未答辩。 渔寿司万象城店、慈慧酒店管理公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项、第四项；二、改判渔寿司万象城店、慈慧酒店管理公司不支付黄兆叶2017年6月15日至2018年5月24日期间加班费31,413.49元；三、改判渔寿司万象城店、慈慧酒店管理公司不支付黄兆叶经济补偿金16,480.56元；四、一审、二审诉讼费由黄兆叶承担。事实和理由：一、一审法院对于黄兆叶的加班费认定事实不清、证据不足。首先,黄兆叶在一审庭审中提交的2018年4月份考勤记录系复印件,萤云石APP视频系复印件及截图打印件,且黄兆叶在仲裁和一审庭审中对上述证据均未提交原件或原始载体予以核对,一审法院在没有原件予以核对的情形下,就将上述证据作为认定案件事实的依据显然不符合法律规定。其次,黄兆叶提交的“员工手册”并非渔寿司万象城店、慈慧酒店管理公司的员工手册,渔寿司万象城店、慈慧酒店管理公司对其真实性不予认可。该员工手册没有慈慧酒店管理公司及渔寿司万象城店的公章,黄兆叶随便找一家广公司就可以制作这样的一本员工手册,其提交的员工手册不具有相应的证明力,黄兆叶应对其加班费的主张承担举证不能的责任。二、一审法院认定黄兆叶的月平均工资过高。对于一审判决第六页最后一段至第七页第一段,一审法院对于黄兆叶每月工资的金额记载虽然无误,但在计算黄兆叶月平均工资时有误,根据黄兆叶的银行流水记载,渔寿司万象城店、慈慧酒店管理公司计算的黄兆叶离职前12个月的月平均工资为6,799.6元,而非6,901.45元。三、关于黄兆叶的经济补偿金，一审法院认定有误。首先,对于黄兆叶经济补偿金的计算基数黄兆叶离职前12个月的月平均工资一审法院计算有误,故黄兆叶的经济补偿金额一审法院认定有误。其次,黄兆叶于2017年6月15日进入渔寿司万象城店工作,2018年5月24日离职,其在渔寿司万象城店工作不满一年,按照劳动合同法第四十七条规定,渔寿司万象城店应支付黄兆叶的经济补偿金应为一个月工资即6,799.6元,而非16,480.56元。再退一步讲,假使一审法院认定黄兆叶的月平均工资是正确的,黄兆叶在崂山区慈慧轩酒店工作的年限合并计算至其在渔寿司万象城店的工作年限中也是正确的,黄兆叶在渔寿司万象城店工作时间为2016年11月2日至2018年5月24日,那么按照法律规定用人单位应向劳动者支付两个月的经济补偿金,经济补偿金应为6,901.45元/月×2个月=13,802.9元,一审判决最终认定渔寿司万象城店、慈慧酒店管理公司应支付的黄兆叶经济补偿金金额为16,480.56元,存在计算失误的可能性。 黄兆叶未答辩。 黄兆叶向一审法院起诉请求：1.确认黄兆叶于2017年6月15日至2018年5月24日与慈慧酒店管理公司存在劳动关系；2.判令慈慧酒店管理公司、渔寿司万象城店支付黄兆叶双倍工资168,975.15元、加班费105,370.5元、未及时支付加班费的赔偿金52,685.25元、经济补偿金16,480.56元、违法解除劳动合同赔偿金32,961.13元，以上合计376,472.59元；3.本案诉讼费用由慈慧酒店管理公司、渔寿司万象城店承担。 慈慧酒店管理公司向一审法院起诉请求：1、判令慈慧酒店管理公司与黄兆叶2017年6月15日至2018年5月24日期间不存在劳动关系；2、判令慈慧酒店管理公司不支付黄兆叶2017年7月15日至2018年5月24日期间的二倍工资差额98,865.89元；3、判令慈慧酒店管理公司不支付黄兆叶加班费28,192.27元；4、判令慈慧酒店管理公司不支付黄兆叶经济补偿金7,085.26元；5、本案诉讼费由黄兆叶承担。 一审法院认定事实： 1.渔寿司万象城店系慈慧酒店管理公司设立的依法取得营业执照的分支机构，其负责人与慈慧酒店管理公司法定代表人均系刘峰；慈慧轩酒店系个体工商户；渔寿司万象城店与慈慧轩酒店均属于慈慧酒店管理公司旗下管理的酒店。 2.2016年11月2日，慈慧轩酒店与黄兆叶签订为期一年的劳动合同，期限为2016年11月2日至2017年11月1日。合同约定：慈慧轩酒店安排黄兆叶从事职员工作，实行不定时工作制；合同履行期间慈慧轩酒店根据生产经营发生变化或工作需要，经双方协商一致，可以变更黄兆叶的岗位工作。合同签订后，黄兆叶在慈慧轩酒店工作至2017年6月。 3.自2017年6月15日起，根据公司安排，黄兆叶到渔寿司万象城店从事店长工作。2018年5月22日，慈慧酒店管理公司通知黄兆叶，经研究决定，临时性将黄兆叶调往极地店工作，并于2018年5月24日到极地店报道。黄兆叶在渔寿司万象城店工作至2018年5月24日，此后未再提供劳动。2018年5月28日，慈慧酒店管理公司再次通知黄兆叶于2018年5月29日前往极地店报道。黄兆叶一直未到岗。 4.慈慧轩酒店为黄兆叶缴纳了2016年11月至2018年6月期间的社会保险费。 5.工作期间，黄兆叶的工资为当月发放上月，银行转账形式支付。慈慧轩酒店于2017年5月15日支付黄兆叶工资5,679.4元、于2017年6月15日支付黄兆叶工资5,679.4元。渔寿司万象城店于2017年7月14日支付黄兆叶工资5,063.4元、于2017年8月15日支付黄兆叶工资5,255.4元、于2017年9月15日支付黄兆叶工资5,877.9元、于2017年10月13日支付黄兆叶工资6,055.4元、于2017年11月15日支付黄兆叶工资5,903.4元、于2017年12月15日支付黄兆叶工资5,820.4元、于2018年1月15日支付黄兆叶工资5,850.4元、于2018年2月13日支付黄兆叶工资6,573.7元、于2018年3月15日支付黄兆叶工资9,121.6元、于2018年4月4日支付黄兆叶工资5,000元、于2018年4月13日支付黄兆叶工资7,810.6元、于2018年5月15日支付黄兆叶工资7,583.8元。根据上述工资支付情况，黄兆叶在渔寿司万象城店工作期间月平均工资为6,901.45元。 6.2018年8月14日，黄兆叶向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决渔寿司万象城店、慈慧酒店管理公司：1.确认与黄兆叶于2017年6月15日至2018年5月29日存在劳动关系；2.支付双倍工资168,975.15元；3.支付加班费105,370.5元；4.支付未及时支付加班费的赔偿金52,685.25元；5.支付违法解除劳动合同赔偿金32,961.13元；6.支付经济补偿金16,480.56元。2018年12月5日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2018]第868号裁决书，裁决：一、确认黄兆叶2017年6月15日至2018年5月24日与慈慧酒店管理公司存在劳动关系；二、慈慧酒店管理公司支付黄兆叶2017年7月15日至2018年5月24日的二倍工资差额98,865.89元；三、慈慧酒店管理公司支付黄兆叶加班费28,192.27元；四、慈慧酒店管理公司支付黄兆叶经济补偿金7,085.26元；五、驳回黄兆叶的其他仲裁请求。现黄兆叶、慈慧酒店管理公司均不服此裁决，诉至一审法院。 对当事人有争议的证据，一审法院作如下认定： 1.黄兆叶提交《员工手册》一份、2008年4月份考勤记录复印件，证明：《员工手册》最后一页列明适用于渔寿司万象城店；第17页规定员工每月只享受4天休假日，存在加班情形；考勤记录考勤天数为25天，与《员工手册》第17页的规定一致。渔寿司万象城店、慈慧酒店管理公司对该宗证据有异议，认为《员工手册》是大渔集团的，无任何渔寿司万象城店、慈慧酒店管理公司的记载。根据该宗证据载明的内容，一审法院采信黄兆叶的主张，认定黄兆叶在渔寿司万象城店工作每月休4天、每月休息日加班4天的事实成立。 2.黄兆叶提交萤云石APP视频及截图打印件，载明2018年5月1日渔寿司万象城店的工作录像，记录黄兆叶当天的工作情况，证明：黄兆叶实际工作时间为每天12小时，每天延时加班4小时。渔寿司万象城店、慈慧酒店管理公司对该证据有异议，认为该证据为副本，应当提交原始载体。一审法院认为，该证据仅能体现2018年5月1日黄兆叶的工作情况，不能证明黄兆叶每天延时加班4小时的主张，故对该证据的证明效力一审法院不予采信。 一审法院认为，黄兆叶与慈慧轩酒店签订的期限为2016年11月2日至2017年11月1日的劳动合同系双方当事人的真实意思表示，依法成立，双方当事人均应严格履行。劳动合同履行过程中，根据公司安排，黄兆叶自2017年6月15日起由慈慧轩酒店调整至渔寿司万象城店工作。工作期间，黄兆叶在渔寿司万象城店提供劳动，渔寿司万象城店按月为其支付劳动报酬，渔寿司万象城店作为慈慧酒店管理公司设立的依法取得营业执照的分支机构，亦具备用人单位主体资格，故双方符合建立劳动关系的情形，结合慈慧轩酒店与渔寿司万象城店均属慈慧酒店管理公司旗下管理的事实，应视为劳动合同用人单位主体经协商一致变更为渔寿司万象城店。黄兆叶在渔寿司万象城店工作至2018年5月24日，故一审法院确认黄兆叶与渔寿司万象城店于2017年6月15日至2018年5月24日期间存在劳动关系。黄兆叶主张确认其与慈慧酒店管理公司于2017年6月15日至2018年5月24日期间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。慈慧酒店管理公司主张确认其与黄兆叶于2017年6月15日至2018年5月24日期间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于未订立书面劳动合同二倍工资的请求，一审法院认为，劳动合同期限于2017年11月1日届满后，黄兆叶继续在渔寿司万象城店工作至2018年5月24日，双方未订立书面劳动合同的事实成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，渔寿司万象城店应支付黄兆叶2017年12月2日至2018年5月24日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额39,663.51元（6,901.45元÷21.75天×20天+6,901.45元×4个月+6,901.45元÷21.75天×18天）。 关于加班费的请求，一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审中，黄兆叶提交的证据可以证明其在渔寿司万象城店工作每月休4天、每月休息日加班4天、2018年5月1日法定节假日加班的事实成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬．．．．。（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，渔寿司万象城店应支付黄兆叶2017年6月15日至2018年5月24日期间加班费31,413.49元（6,901.45元÷21.75天×49天×200%+6,901.45元÷21.75天×1天×300%)。 关于经济补偿的请求，一审法院认为，黄兆叶在渔寿司万象城店工作期间，渔寿司万象城店存在未足额支付加班费及未经协商一致单方调整工作岗位的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同．．．．。）二)未及时足额支付劳动报酬的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，结合黄兆叶自2016年11月2日入职慈慧轩酒店的事实，其在慈慧轩酒店的工作年限应合并计算至渔寿司万象城店的工作年限中，现黄兆叶主张解除劳动合同经济补偿16,480.56元，未超过法律规定的数额，一审法院予以确认，渔寿司万象城店应支付黄兆叶解除劳动合同经济补偿16,480.56元。 依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，渔寿司万象城店系慈慧酒店管理公司设立的依法取得营业执照的法人分支机构，慈慧酒店管理公司应与渔寿司万象城店共同承担责任。 综上，黄兆叶主张判令慈慧酒店管理公司、渔寿司万象城店支付未订立书面劳动合同二倍工资差额168,975.15元、加班费105,370.5元、经济补偿金16,480.56元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。慈慧酒店管理公司主张不支付黄兆叶二倍工资差额、加班费、经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。黄兆叶主张未及时支付加班费的赔偿金52,685.25元及违法解除劳动合同赔偿金32,961.13元的诉讼请求，均无事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、不予确认黄兆叶与慈慧酒店管理公司于2017年6月15日至2018年5月24日期间存在劳动关系；二、渔寿司万象城店、慈慧酒店管理公司于判决生效之日起十日内支付黄兆叶2017年12月2日至2018年5月24日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额39,663.51元；三、渔寿司万象城店、慈慧酒店管理公司于判决生效之日起十日内支付黄兆叶2017年6月15日至2018年5月24日期间加班费31,413.49元；四、渔寿司万象城店、慈慧酒店管理公司于判决生效之日起十日内支付黄兆叶解除劳动合同经济补偿16,480.56元；五、驳回黄兆叶的其他诉讼请求；六、驳回慈慧酒店管理公司的其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，渔寿司万象城店、慈慧轩酒店均已经过工商登记，在劳动关系中，具备用人单位的主体资格，本案黄兆叶主张的期间，劳动合同与慈慧轩酒店签订，先后在慈慧轩酒店、渔寿司万象城店实际提供劳动，且社会保险、工资均非慈慧酒店管理公司向其发放，黄兆叶要求确认与慈慧酒店管理公司存在劳动关系，不符合本案事实与法律规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。黄兆叶主张在工作期间存在加班事实，要求发放加班费，慈慧酒店管理公司、渔寿司万象城店上诉不认可黄兆叶工作期间加班，黄兆叶应当对自己工作期间存在加班事实提供证据，慈慧酒店管理公司、渔寿司万象城店不认可黄兆叶提交证据证明的加班事实，需要提交相反的证据。黄兆叶提交的证据证明其工作期间存在加班，但未能充分证明其主张的加班事实，一审法院根据双方提交的证据情况认定黄兆叶工作期间存在加班事实，判决慈慧酒店管理公司、渔寿司万象城店支付黄兆叶加班费31,413.49元，属于在自由裁量权范围内，合理衡量双方提交证据证明力，对黄兆叶加班事实的合理裁断，本院予以确认。慈慧酒店管理公司、渔寿司万象城店未及时足额支付黄兆叶加班费，黄兆叶辞职，慈慧酒店管理公司、渔寿司万象城店应当支付解除劳动合同经济补偿金，黄兆叶按要求调整到渔寿司万象城店工作时，慈慧轩酒店未支付黄兆叶经济补偿金，故计算应支付黄兆叶经济补偿金工作年限应当连续计算。黄兆叶和慈慧酒店管理公司、渔寿司万象城店的其他上诉理由亦缺乏事实与法律依据，不能成立，一审法院已经在一审判决进行充分论述，本院不再赘述。 综上所述，黄兆叶、渔寿司万象城店、慈慧酒店管理公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由黄兆叶负担10元，由青岛慈慧酒店投资管理有限公司渔寿司万象城店、青岛慈慧酒店投资管理有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年四月十四日 书记员 胡浩东 书记员 于国英