山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0211民初6845号 原告：青岛保利广惠置业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：邢巍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱红娟，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜爱华，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 被告：陈霞，女，1980年5月15日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 被告：张锦运，男，1981年5月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 二被告共同委托诉讼代理人：刘翔，山东建檩律师事务所律师。 第三人：上海浦东发展银行股份有限公司青岛分行，住所地青岛市崂山区。 负责人：张湧，该银行行长。 委托诉讼代理人：赵君澎，男，1972年6月14日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：孙世河，男，1975年9月8日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 原告青岛保利广惠置业有限公司(以下简称保利公司)与被告陈霞、张锦运、第三人上海浦东发展银行股份有限公司青岛分行(以下简称浦发银行青岛分行)商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告保利公司之委托代理人朱红娟、姜爱华，被告陈霞、张锦运之共同委托代理人刘刚，第三人浦发银行青岛分行之委托代理人孙世河到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告保利公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告双方于2012年9月26日签署的编号为201200122148的《青岛市商品房预售合同》已解除；2、判令被告配合原告办理编号为201200122148的《青岛市商品房预售合同》的撤销网签备案手续；3、被告将胶南市滨海大道1399号的海上罗兰83栋1单元102户房屋返还原告；4、被告向原告支付违约金人民币856940元；5、被告赔偿原告因就被告按揭贷款承担保证责任而代原告向第三人垫付的代偿款项（起诉时暂计为人民币161956元，最终根据实际代偿金额计算）及垫付期间按照垫付金额日万分之五计算的违约金；6、被告赔偿原告律师费损失人民币10000元；7、上述第4、5、6项诉讼请求款项从合同解除后原告应返还被告的已付购房款中优先扣除；8、对于合同解除后被告尚未偿还第三人的贷款欠款，由原告自应返还被告的已付购房款中优先扣除后直接支付给第三人；9、本案的案件受理费等诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年9月26日，原、被告签订《青岛市商品房预售合同》及相关补充协议，约定由被告以按揭贷款方式购买原告开发的位于胶南市滨海大道1399号的海上罗兰83栋1单元102户房屋，购房款总额为人民币4284700元，被告为此向第三人贷款人民币2990000元，原告为其提供连带责任保证。因被告逾期偿还第三人贷款导致原告承担担保责任，严重侵害了原告合法权益。为此，原告诉至法院。 原告在诉讼中，将第1项诉求变更为由法院判决解除原、被告双方于2012年9月26日签署的编号为201200122148的《青岛市商品房预售合同》，将第2项诉求撤回。被告及第三人放弃延长答辩期。 被告陈霞、张锦运辩称：根据合同约定第7条、附件一第7条的约定原告行使解除权应书面通知被告，另外原告承担担保责任也应向被告发出告知函，原告并未履行上述通知义务，因此本案不具备合同解除的条件；合同附件一第7项合同解除条款，被告认可原告因承担担保责任而代其偿还的款项及原告因此遭受的损失同意按照约定支付日万分之五的违约金，原告有权解除合同的约定被告应向被告支付总房款20%违约金，该约定属于格式条款明显加重被告的责任，已经约定被告赔偿原告的损失，另外约定支付总房款20%的违约金明显超过原告的实际损失，被告有权请求法院对约定过高的违约金进行调解；原告请求解除合同收回房屋明显失公平，涉案房屋的价值与订立合同时相比已经大幅上涨，原告要求解除合同属于不当获利，被告原因赔偿损失但其他请求应予以驳回。 第三人浦发银行青岛分行无答辩意见。 经审理查明：2012年9月26日，原告保利公司与被告陈霞、张锦运签订商品房预售合同，约定被告购买原告开发的位于黄岛区（原胶南市）滨海大道1399号的海上罗兰83栋1单元102户房屋，建筑面积260.12平方米，单价为16472.01元/平方米，总房款为4284700元。合同甲方为原告保利公司，合同乙方为被告陈霞、张锦运。合同第七条约定，乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，逾期超过10天后，甲方有权单方面解除本合同，乙方应当承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的20%。合同第十九条约定，乙方行使本合同条款中约定的单方面解除权时，应书面通知甲方，甲方退还房价款及利息，并承担总房价款5%的赔偿责任。该合同附件一备注第7条约定：乙方未能履行其向贷款机构应尽的义务（包括但不限于拖欠月供款）导致甲方作为担保责任人而承担担保责任的，乙方应在甲方向其发出告知函之日起3日内将甲方代其向贷款机构偿还的全部款项（其包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等）及甲方因此所遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或仲裁费用、律师费等损失）赔偿金支付给甲方，且自甲方实际承担上述款项之日起，至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金；同时，甲方有权解除本合同，乙方应因此另行向甲方支付总房款20%的合同解除违约金。补充条款第九条第1款明确约定，除另有约定外，因乙方原因导致《预售合同》及补充条款解除的：（1）甲方有权在退还乙方购房款（无息）前将甲方应承担的全部交易税费和违约金先行扣除；（2）乙方须将案涉房屋恢复至交付时原状，解除案涉房屋上权利负担，并交还甲方。补充条款第九条第3款约定:无论何种原因导致本合同解除，乙方均同意：（1）若乙方以按揭贷款方式支付购房款的，则在甲方应返还的款项中，对于乙方尚欠按揭银行的按揭贷款及利息，甲方有权直接返还给按揭银行；（2）双方应协调配合共同办理完结合同备案或预告登记撤销手续。 另查明：浦发银行青岛分行依约向陈霞发放贷款后，因陈霞、张锦运未按时足额还款，2017年4月26日，浦发银行青岛分行提起诉讼，青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终8485号民事判决书判决：陈霞、张锦运于本判决生效之日起十日内偿还浦发银行青岛分行借款本金2771449.68元及利息0元（利息已计算至2017年9月28日，自2017年9月29日起至实际给付之日止的利息按《个人购房担保借款合同》的约定计算）；陈霞、张锦运于本判决生效之日起十日内给付浦发银行青岛分行律师代理费96292元；保利公司对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任。保利公司承担保证责任后，有权向陈霞、张锦运追偿；驳回浦发银行青岛分行的其他诉讼请求。一审案件受理费30182元、保全费5000元，二审案件受理费30182元、公告费300元，均由陈霞、张锦运、保利公司负担。 截止2019年12月11日，保利公司已履行完毕（2018）鲁02民终8485号民事判决书所确认给付义务，共代陈霞、张锦运向浦发银行青岛分行偿还3110031.53元，代偿项目包括本金2689728.6元、利息258346.93元、律师费96292元、诉讼费60364元、保全费5000元、公告费300元。 陈霞、张锦运已通过按揭贷款方式向原告付清涉案房屋全部购房款，涉案房屋未办理抵押权预告登记，已交付陈霞、张锦运，未办理房产转移登记。保利公司为本案支出律师费10000元。 陈霞、张锦运因其他债务纠纷，案涉房屋被人民法院多次查封。 上述事实，有原告提交的商品房预售许可证、青岛市商品房预售合同（编号为：201200122148）、收楼确认书、（2018）鲁02民终8485号民事判决书、国内支付业务付款回单、民事诉状、委托代理合同、青岛市增值税专用发票，第三人提交的保利公司垫款情况说明以及原告、被告及第三人的当庭陈述笔录在案为凭，经庭审质证和本院审查，可以认定。 本院认为，原、被告双方签署的《青岛市商品房预售合同》是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。双方在《青岛市商品房预售合同》明确约定了本案被告未按期偿还银行按揭贷款，导致原告向贷款机构承担了保证责任的，原告有权解除预售合同。在解除权行使条件成就前提下，原告以诉讼方式主张解除合同，有事实和法律依据，本院予以支持。 合同解除后，原告应当将被告已经支付的购房款4284700元返还被告，被告应当将涉案房屋返还原告。因陈霞、张锦运未按时偿还涉案房屋的银行贷款，导致保利公司向浦发银行青岛分行承担了保证责任，依照合同约定，保利公司代其偿还的银行贷款本金及利息、律师费、诉讼费用等共计3110031.53元，为原告的实际损失，陈霞、张锦运应当偿还保利公司。原告因本案诉讼支出的律师费10000元，根据合同约定，也应由被告赔偿原告。 关于原告主张的按合同总价款计算20%的违约金及原告为被告垫付款在垫付期间按日万分之五计算的违约金问题。被告认为系合同格式条款、重复计算、计算过高，只同意赔偿实际损失。对此，本院认为，合同第七条约定乙方违约解除合同时，乙方应承担合同总价款20%的违约金。而合同第十九条约定甲方违约解除合同时，甲方承担合同总价款5%的违约金，同样是因违约解除合同，赔偿标准相差甚远，权利义务不对等。在原告主张的实际垫付、支付款外，未举证给其造成的其他损失。而涉案房屋在2012年合同价款为400多万元，在2019年庭审时该房价已达700万元，被告对该房屋又进行了装修。本院综合上述因素和本案实际，认为以被告承担合同总价款5%的金额来评价原告该两项诉求较为适宜。故本院支持违约金为214235元（4284700元×5%）。 上述款项3334266.53元（214235元+3110031.53元+10000元），应当从原告返还给被告的购房款4284700元中扣除，故原告应返还被告950433.47元。但被告陈霞、张锦运因其他债务纠纷导致案涉房屋被人民法院多次查封，被告也未要求在本案返还，对原告主张向被告返还该款的请求，暂不宜支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、原告青岛保利广惠置业有限公司与被告陈霞、张锦运于2012年9月26日签订的《青岛市商品房预售合同》（合同编号为201100124485）解除； 二、被告陈霞、张锦运于本判决生效之日起三十日内将位于青岛市黄岛区（原胶南市）滨海大道1399号海上罗兰83栋1单元102户房屋返还给原告青岛保利广惠置业有限公司； 三、驳回青岛保利广惠置业有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费47861元，保全费5000元，合计52861元（原告已预交），由被告陈霞、张锦运承担，并于本判决生效之日起十日内支付给原告青岛保利广惠置业有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  魏 来 人民陪审员  刘晓燕 人民陪审员  秘明杰 二〇二〇年四月八日 书 记 员  陈 稳