浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初2132号 原告：孙修兴。 被告：宁波欧贝斯厨具有限公司。 法定代表人：潘建杰。 委托诉讼代理人：祝建儿。 原告孙修兴为与被告宁波欧贝斯厨具有限公司（以下简称欧贝斯公司）劳动合同纠纷一案，于2020年3月25日诉至法院。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。原告孙修兴及被告的委托诉讼代理人祝建儿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙修兴向本院提出诉讼请求：1.判令被告违法解除劳动合同支付原告赔偿金15200元；2.判令被告支付原告2019年11月工资7193.70元,2019年12月工资7193.70元,并支付2019年4月至10月共计6.5个月的工资差额部分3250元；3.判令被告支付原告2019年五一劳动节、端午节、十一国庆节、中秋节国家法定节假日共计16天的加班工资16772.4元(以上合计49609.8元)。事实与理由:原告于2019年4月15日进入被告单位工作，担任销售经理一职,被告承诺原告每月工资为7600元。实际工作后，被告仅按照7100元标准发放原告工资。2019年12月，被告店面销量差，生意不好，公司亏损，但是却单方面归咎于原告工作能力问题,单方面通过微信告知原告不用干了。原告实际工作至2019年12月30日,但被告至今仍没有支付2019年11月、12月工资。原告认为被告违法解除与原告的劳动合同关系，应当支付2个月工资的赔偿金。 被告欧贝斯公司答辩称：双方解除合同的原因是：1.原告作为销售人员工作能力一直不能胜任工作，销售任务完成率远远低于公司年初制定的目标。2.原告从2019年8月至12月在职期间，挪用/瞒报公司货款，把公司销售货款占为己有。公司财务发现后多次催讨，原告以未收到之类的理由拒绝上交公司，侵占公司货款8400元（庭审中确认货款金额为8300元）。3.原告上班期间严重违反公司制度，每月多次缺勤、迟到。公司多次抽查其均未在岗。另被告在2019年12月29日与原告沟通时，双方一致同意解除劳动关系，只是因为薪资结算问题没有达成一致。双方之间的劳动合同已于2019年12月29日解除。根据公司规定，原告11月应发工资为5219元（基本工资4100元+补贴400元+加班补贴600元+月度考核119元），实际出勤21天，其中迟到18次，下班缺卡2次，其基本工资应扣1379.76元，应付工资3839.24元，减基本养老保险个人承担部分377.68元，实际应付工资3461.56元。12月份应发工资5238元（基本工资4100元+补贴400元+加班补贴600元+月度考核139元），实际出勤21.5天，其中迟到15次，其基本工资应扣1301元，应付工资3937元，减基本养老保险个人承担部分377.68元，实际应付工资3559.32元。由于原告未完成销售任务，故其主张4月-10月份工资差额部分不应予以补偿。根据原告的销售情况，被告已经多支付原告考核工资13437.86元，原告需退还给被告。被告是销售公司，一般节假日不休息，实行调休制，原告对此知情，故其主张的节假日工资不应支持。另原告在职期间挪用公司货款要求在本案中一并处理。 本院经审理认定：原告于2019年4月15日进入被告处工作，担任销售经理一职，双方约定每周工作六天，休息一天，休息采取轮休制。被告法定代表人潘建杰发给原告的2019年薪资表-宁波办事处载明，原告工资构成为：基本工资4100元+通讯补贴400元+交通补贴600元+月度考核2500元，合计7600元，工龄100元/年/月，备注月度考核和专卖店任务完成率挂钩，提成常规按1.5%提成，完成任务再奖励0.5%。同日，被告法定代表人潘建杰还发给原告一份2019年销售任务表-宁波办事处，要求原告先理解一下下午通电话。该销售任务表载明原告负责的宁波现代商城六楼2019年4月至12月的销售任务分别为60000元、75000元、80000元、80000元、85000元、80000元、100000元、90000元和100000元。被告曾邮寄劳动合同一份给原告签字，原告庭审中称其签订的劳动合同为空白合同，手写部分均为被告事后添加。被告确认原告身份信息为事后添加，其余手写内容是否事后添加不清楚。被告为原告缴纳了社会保险。 原告在2019年4月至12月实际完成销售额分别为2000元、3800元、900元、3500元、12600元、7070元、11900元、7900元、9180元，合计58850元。被告实际按照7100元每月计算原告应发工资（月度考核按照2000元发放）的标准扣除社保费用和应缴税款后每月实际发放，2019年4月-10月实际每月发放的工资实发6694元、6693.70元、6678.66元、6669.60元、6743.70元、6446.10元、6821元。 原告自2019年10月1日起开始钉钉考勤打卡。2019年10月10日，被告在微信工作群内上传照片截图一张，截图内容为：3.员工迟到（或早退）的相关管理规定：晚于公司规定的上班时间上班、早于公司规定的下班时间下班，分别为迟到、早退。为了充分体现公司人性化管理，也结合本市交通状况，本管理规定：钉钉打卡：每月2次五分钟之内不计入迟到，超过2次（包括前2次）迟到按日基本工资的四分之一工资处罚，迟到的时间超过1小时按旷工半天处理。4.其他缺勤、考勤异常的相关管理规定：（1）连续旷工3天的，视为自动离职；（2）员工考勤异常，如：忘记打卡、打卡软件故障、手机丢失、异常补卡每月不得超过2次（含2次）。超过2次的，按迟到处理等等。根据钉钉考勤打卡信息，原告10月上班打卡25天，其中2019年10月1日、10月2日上班，10月3日休息；11月上、下班均打卡22天（其中11月14日上下班打卡时间相同），上班打卡迟到18次，2019年11月19日、11月24日仅有上班打卡记录；12月上、下班均打卡24天（其中12月5日、12月22日上下班打卡时间相近），上班打卡迟到17次，2019年12月14日仅有上班打卡记录。 因原告销售业绩没有达到预期，被告法定代表人潘建杰于2019年12月29日通过微信对原告的工作能力和工作方式表达不满，并表示“如果这样下去我看你就不要干了，大半年过去你太让我失望了”，“你有什么计划和目标？如果没有或和公司要求不符就算了，别耽误你和公司”。原告回复“工作计划和目标我是按照公司政策执行的。月度考核部分当初我来公司你就是这么说的吧，要不我也不会来公司的。如果公司要解除与我的劳动合同也可以，按劳动法赔偿我一个月的工资，把剩余工资结清给我就可以。”被告法定代表人潘建杰回复“好的，可以。既然这样那你就不用上班了。”后因原告坚持要求当天结清工资，按照劳动法赔偿，被告则要求按照公司规定办理，双方解除劳动合同后的结算时间未达成一致意见。同日中午，被告法定代表人潘建杰在欧贝斯（宁波+余慈）办事处工作群内发布如下信息“鉴于目前宁波现代商城的销售状况，孙修兴不能达到公司的工作要求，特按离职处理。倪旭权明天到宁波进行盘点交接，后天正式离职。”原告要求“现公司与本人解除合同，麻烦按劳动法规定执行。”后原告未继续在被告处上班,被告尚欠原告2019年11月、12月工资未支付。 原告曾以诉请事项向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,后忘记开庭时间未到庭,该委于2020年3月28日作出仲裁决定,视为撤回申请。原告于2020年3月16日再次提请仲裁，该委于同日作出不予受理通知书。原告对此不服，诉至本院。 另查明，原告在职期间共收取被告货款8300元未上交被告，被告要求在本案中一并处理，原告亦同意一并处理。 本院认为：原、被告之间的劳动关系依法成立、有效。但双方之间签订的劳动合同，因其中手写部分的内容部分系事后添加，且双方均未主张按照上述劳动合同确定双方权利义务，故本院不以该劳动合同内容确定双方权利义务。根据原告与被告法定代表人潘建杰2019年12月29日的聊天记录，原、被告就解除双方之间的劳动关系，被告赔偿原告一个月工资以及结清剩余工资均达成了一致意见，仅就是当天结清还是按照公司规定办理存有争议，本院认定双方是协商一致解除劳动关系。根据被告2019年12月29日在微信工作群内正式通知原告“后天正式离职”的内容以及原告未再继续上班的事实，本院认定双方之间的劳动关系解除时间为2019年12月31日。原告因双方系协商解除劳动关系，被告主张的劳动关系解除的其他理由与协商解除之间不具有法律上的关联性，本院对其他理由是否成立不作审查。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当按照劳动者在本单位工作的年限支付经济补偿金。现原告在被告处工作八个半月，依法可要求被告按照一个月工资标准支付赔偿金，原、被告在协商解除劳动关系时亦就赔偿一个月工资达成过一致意见，本院予以确认。现原告以被告单方违法解除劳动关系为由要求被告支付2个月工资的经济赔偿金缺乏依据，本院依法支持1个月工资的经济补偿金。现双方对原告的工资标准存有争议，原告主张劳动关系解除前其工资标准为7600元每月，被告则主张原告的月度考核工资每月2500元和专卖店任务完成率挂钩，据此要求重新对原告工资进行结算，认为其按照7100元每月预发的2019年4月至10月的工资实际多支付了13437.86元，2019年11月应发工资3839.24元、2019年12月应发工资为3937元。本院根据双方建立劳动关系时被告发给原告的工资构成表认定，正常情况下原告第一年的工资为7600元每月，但月度考核奖与专卖店任务完成率挂钩即与销售业绩挂钩，即月度考核奖根据销售业绩存在上下浮动。本案中，虽然被告将其年初制定的销售任务表告知了原告，但其并未按照上述规定发放原告工资，其也未提供证据证明双方对按照上述销售任务表结算原告的考核工资达成一致意见，现被告主张重新计算原告工资缺乏依据，本院不予采信。另一方面，原告系从事销售工作且为地区经理，其工资构成表中的7600元每月并非固定工资，其未提供证据证明双方约定其工资不低于7600元，其实际工资亦从未按照7600元标准发放，现原告主张其月工资为7600元缺乏依据，本院不予采信。被告根据原告销售业绩差的实际情况，按照每月2000元标准发放月度考核奖金不违反约定，较为合理。据此，本院根据原告工资实际发放情况认定劳动合同解除前原告的平均工资为每月7100元，被告应支付原告经济补偿金7100元。同理，原告以其月工资为7600元为由要求被告补发其每月500元的月度考核奖缺乏依据，本院不予支持。而被告要求原告退还按照年初制度的销售任务完成率计算多支付的2019年4月至10月的工资13437.86元未经劳动仲裁前置程序，本院不予处理。至于原告主张的2019年11月、12月的工资如何计算，被告主张应当扣除上班迟到、下班缺卡情况进行处罚，应发工资应当扣除上述罚款后支付。因被告未提供证据证明上述工作纪律制定程序合法，其要求扣减原告工资的理由不成立。被告应当按照应发工资每月7100元扣除个人承担社保费用和应缴税款406.30元后进行支付，即支付2019年11月、12月两个月的工资共计13387.40元。根据劳动法第四十四条第三款之规定，法定休假日安排劳动者工作的，用人单位支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，并未规定安排补休或者调休的可以例外，被告关于已经安排调休故无需支付加班费的辩称缺乏依据，本院不予采信。原告在被告处工作时由于销售经理岗位的特殊要求在五一劳动节、端午节、十一国庆节和中秋节四个法定节假日安排了加班，但经审查其在2019年10月3日休息，本院认定原告实际在法定节假日加班5天，原告主张16天的法定节假日加班工资缺乏依据。被告主张其已经安排原告在其余时间调休，但其未提供相应的证据，结合原告在2019年10月至12月的上班考勤打卡记录，本院对被告已安排调休的主张不予采信。综上，本院认定被告尚应支付原告法定节假日加班工资2827.59元（岗位工资4100元每月/21.75天×5天×3）。另原告收取的被告货款8300元，应当返还给被告。双方均要求在本案中一并处理，为减少当事人讼累，本院予以照准。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告宁波欧贝斯厨具有限公司支付原告孙修兴解除劳动合同的赔偿金7100元、2019年11月、12月的工资13387.40元，法定节假日加班工资2827.59元，合计23314.99元；扣除原告应返还给被告的8300元货款，被告尚应支付原告15014.99元，款于本判决生效之日起七日内履行； 二、驳回原告孙修兴的其余诉讼请求。 案件受理费，因本案系劳动争议案件，予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 张小玲 二〇二〇年四月二十四日 法官助理朱婷婷 代书记员 俞培桦