宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终91号上诉人（原审被告）：宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司。住所地：宁夏平罗县。法定代表人：吴金荣，宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司董事长。委托诉讼代理人：郭万岐,四川九贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高全民，男，1974年6月12日出生，汉族，个体户，住银川市兴庆区。被上诉人（原审被告）：杜虹霖，男，1981年2月19日出生，汉族，无业，住山西省太原市。被上诉人（原审被告）：山西鸿远志建筑劳务有限公司。住所地：山西省太原市。法定代表人：蹇志松，山西鸿远志建筑劳务有限公司董事长。被上诉人（原审被告）：张建芬，男，1968年9月9日出生，汉族，住河北省石家庄市。上诉人宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司因与被上诉人高全民、杜虹霖、山西鸿远志建筑劳务有限公司、张建芬建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初3924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司的委托诉讼代理人郭万歧、被上诉人高全民、杜虹霖、山西鸿远志建筑劳务有限公司的法定代表人蹇志松到庭参加诉讼，被上诉人张建芬经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司的上诉请求：1.依法撤销原判决，将本案发回重审或改判宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司对高全民不承担清偿责任。2．本案诉讼费用依法由被上诉人共同承担。上诉理由：一、一审法院认定的基本事实错误。1.宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司建筑工程第一期第一项标段的总承包方实为国裕建设靖江有限公司。虽然山西鸿远志建筑劳务有限公司或国裕建设靖江有限公司谁为宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司建筑工程第一期第一项标段的实际总承包方，均不影响宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司不应承担向高全民付款责任的事实。高全民在一审中称杜虹霖挂靠山西鸿远志建筑劳务有限公司承包了宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司厂区车间及办公楼建设项目工程，但并未就此提供证据证明。一审法院仅就口头陈述认定承包关系，是在没有事实和法律依据的情况下，认定了错误的事实。2.高全民未能证明宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司是该项目的发包人。高全民在一审中提交了《土方开挖协议》和杜虹霖签署的工程款结算单作为证据。该《土方开挖协议》和工程款结算单均无宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司的签字或盖章确认，上述证据仅能证明高全民和杜虹霖之间的债务关系，不能证明高全民所承接的土方工程与案涉项目有任何联系。3．宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司并未欠付工程款。事实上，国裕建设靖江有限公司至今尚未“实际建设三个车间封顶”。依据合同约定，支付首笔工程款的条件尚未成就，即宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司并未欠付任何款项，不应对高全民承担任何清偿责任。二、一审法院适用法律错误。1．高全民并非“实际施工人”。本案中，有且仅有杜虹霖作为无效施工合同的施工人，借用山西鸿远志建筑劳务有限公司的资质承包了案涉项目，符合上述“实际施工人”的概念。高全民虽承包了案涉土方工程，但并未借用有资质的建筑施工企业的名义，不符合“实际施工人”的认定。故一审判决认定高全民为“实际施工人”，缺乏事实和法律依据。2．案涉土方工程没有经过竣工验收，发包人付款的条件未成就。宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司认为：高全民在一审中作为证据提交的工程款结算单仅能反映杜虹霖对其工作量的认可，不能代表建设单位、施工单位、监理单位的意见，更不代表土方工程已完成竣工验收。事实上，案涉项目中从未进行过竣工验收。本案中宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司作为建设单位，从未收到建设工程竣工报告，也从未组织设计、施工、工程监理等单位进行竣工验收，更是没有竣工验收必备的勘察、设计、施工、工程监理及总监理工程师等单位分别签署的质量合格文件。因此，无论是《合同协议书》中约定的宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司建筑工程第一期第一项标段的建设工程，抑或是《土方开挖协议》中约定的土方工程，均尚未竣工，也从未有合法有效的验收。竣工验收合格是承包人请求支付工程价款的前提，既然未经过竣工验收，自然不能主张合同价款。三、一审法院的裁判程序违法。一审中高全民为证明自己的主张，当庭提交《土方开挖协议》和工程款结算单作为证据。一审《举证通知书》中确定的举证期限为“收到举证通知书之日起十五日内”，但高全民并未在举证期限内提交证据，而是当庭提交。宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司认为，对于该组证据应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条之规定，不予采纳该证据。高全民答辩意见：1、宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司陈述的不是事实，起诉宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司是因为在工地上有宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司的牌子，认为活是给宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司干的，一审将宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司列为被告主要是因为干活的钱要不上，想让宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司承担连带责任，与高全民签订合同的是山西鸿远志建筑劳务有限公司；2、高全民在工地活确实干了，在干活的过程中宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司的工作人员也在现场进行指挥；3、高全民认为一审判决事实认定清楚、适用法律正确，宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司的上诉理由不能成立。杜虹霖答辩意见：1、高全民确实是杜虹霖带去宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司处干活的；2、施工现场有工作人员签字；3、宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司在2017年12月份只付了50000元工程款。山西鸿远志建筑劳务有限公司答辩意见：1、高全民确实是与山西鸿远志建筑劳务有限公司签订机械租赁合同，由山西鸿远志建筑劳务有限公司带去宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司处进行施工；2、宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司至今只付了农民工工资50000元；3、高全民确实干活了，要求宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司验收，宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司一直拖至现在都没有验收。张建芬未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。高全民一审诉讼请求：1.依法判令杜虹霖、山西鸿远志建筑劳务有限公司、张建芬、宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司共同向高全民支付土方工程款33654元；2.本案诉讼费用由杜虹霖、山西鸿远志建筑劳务有限公司、张建芬、宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司承担。一审法院认定的事实：杜虹霖挂靠在山西鸿远志建筑劳务有限公司名下承包了宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司厂区车间及办公楼建设项目工程。2017年8月27日，高全民与杜虹霖签订了《土方开挖协议》，分包了上述项目工程中的部分土方工程。协议中对施工范围、工程价款、违约责任等事项进行明确约定。案涉工程停工后，经高全民与杜虹霖结算，杜虹霖确认欠付高全民工程款37310元，杜虹霖支付了部分款项后，就下欠的33654元工程款经高全民多次向杜虹霖催要未果，引起高全民诉讼。一审法院认为，无效的建设工程施工合同，经验收合格后，实际施工人请求支付工程款的，应当予以支持。本案中，杜虹霖以山西鸿远志建筑劳务有限公司名义承包了宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司厂区车间及办公楼建设项目工程后，又违法将土方工程分包给不具有施工资质的个人，即高全民施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，高全民与杜虹霖订立的该合同违反法律、行政法规强制性规定，应认定为无效合同。但双方订立的该合同已经实际履行完毕且杜虹霖已经向高全民出具了结算单并已经部分履行合同义务，应视为该工程已经竣工并验收合格。故对高全民要求杜虹霖支付未付工程款的请求应当予以支持。山西鸿远志建筑劳务有限公司允许没有施工资质的杜虹霖以其名义承包建设工程，违反相关法律规定，故应当与杜虹霖对欠付高全民工程款承担连带责任。宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司作为案涉工程的发包方，未到庭举证证明已就案涉工程的工程款向作为承包方的山西鸿远志建筑劳务有限公司或者杜虹霖支付完毕，应当承担举证不能的法律责任，故其应在欠付工程款的范围内向高全民承担清偿责任。张建芬与杜虹霖之间系雇佣关系，其在工程款结算单上签字系履行职务行为，高全民要求张建芬支付工程款的请求不符合法律规定，一审法院依法不予支持。杜虹霖、山西鸿远志建筑劳务有限公司、张建芬、宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司经一审法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、质证等诉讼权利，应当承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杜虹霖于判决生效后五日内支付高全民工程款33654元；二、山西鸿远志建筑劳务有限公司对上述款项与杜虹霖承担连带清偿责任；三、宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司在33654元的欠付工程款范围内对高全民承担清偿责任；四、驳回高全民的其他诉讼请求。案件受理费321元,由杜虹霖、山西鸿远志建筑劳务有限公司、宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司负担。宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司为支持其上诉主张，当庭出示合同协议书1份（复印件），欲证明宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司与国裕建设靖江有限公司于2017年8月14日签订了宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司建设工程项目第一期第一项标段，总承包方为国裕建设靖江有限公司。高全民对上述证据质证意见，对证据的真实性不认可。杜虹霖对上述证据质证意见，对证据的真实性不认可，对证明目的也不认可。山西鸿远志建筑劳务有限公司质证意见，对证据的真实性不认可。本院经分析认为，宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司提交的合同协议书系复印件，其他当事人均不认可，也没有其他证据予以佐证，本院不予采信。山西鸿远志建筑劳务有限公司、高全民、杜虹霖、张建芬二审中均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案中，杜虹霖及山西鸿远志建筑劳务有限公司均认可杜虹霖挂靠山西鸿远志建筑劳务有限公司承包涉案工程，杜虹霖挂靠山西鸿远志建筑劳务有限公司承包涉案工程后，又与高全民签订《土方开挖协议》并在该协议上加盖山西鸿远志建筑劳务有限公司合同专用章，违法将土方工程分包给不具有施工资质的高全民施工，杜虹霖及高全民均陈述系杜虹霖让高全民到涉案工地进行土方开挖，杜虹霖在完工后也向高全民出具了结算单。山西鸿远志建筑劳务有限公司允许没有施工资质的杜虹霖挂靠其公司就涉案工程进行承揽系违反法律规定的行为，一审法院判决山西鸿远志建筑劳务有限公司就杜虹霖出具的结算单承担连带清偿责任，山西鸿远志建筑劳务有限公司服判，未提起上诉，本院予以维持。发包人，一般为建设工程的建设单位，即投资建设该项工程的单位，通常也称作“业主”。宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司在其上诉状中认可高全民所施工的工程为宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司第一期第一标段，故宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司为涉案工程的发包人。虽高全民与发包方宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司没有名义或直接的合同关系，但高全民对涉案工程进行了实际施工，高全民应当被认定为涉案工程的实际施工人。高全民施工的部分仅为土方开挖，杜虹霖向其出具结算单即视为双方就高全民施工部分进行了结算验收，涉案整体工程是否竣工验收不影响高全民与杜虹霖之间结算验收。涉案整体工程不能验收的责任不在高全民，宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司不能以涉案整体工程未竣工验收为作为其不支付工程款的抗辩理由，该理由违背客观事实，不能成立，本院不予采信。宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司与高全民之间不存在合同关系，其承担支付工程款的义务不是基于合同相对性，故高全民与杜虹霖如何进行结算并不影响宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司承担支付工程款的义务，宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司抗辩合同约定的付款条件未成就而不应支付工程款的理由不能成立。本案中，宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司承担支付工程款义务的法律基础是其基于高全民履行义务的行为而实际获得了一定的物权，就该物权的取得，宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司应当支付相应工程款。宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司陈述就涉案工程其不清楚支付了多少工程款，也未举证证实，故其应当在欠付工程款范围内支付。对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司一审未到庭参加诉讼，对高全民一审当庭提交的证据在一审中也未提出异议，高全民在一审当庭提交证据并未逾期。张建芬经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、陈述、辩论的诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上所述，宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司预交二审案件受理费641元，由上诉人宁夏金洛莱精密轴承科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马春茂审判员 陈 静审判员 薄晓霞 二○二○年四月二十二日法官助理 王 建书记员 高 强附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。