吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1901号上诉人(原审被告)吉林省祥汇贸易有限公司，住所吉林省长春经济技术开发区。法定代表人高秀慧，总经理。委托诉讼代理人李佳，公司职员。被上诉人（原审原告）杨振龙，男，1977年11月22日出生，汉族，现住吉林省扶余县。上诉人吉林省祥汇贸易有限公司（以下简称祥汇公司）因与被上诉人杨振龙劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0192民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨振龙原审时诉称，2016年8月29日杨振龙应聘至祥汇公司，从事商品车运输司机工作。先后驾驶吉A86315、吉AF2258、吉AF6410、吉AH1980、吉CB6923货运车。双方约定2016年10月至2017年5月每月保底工资为14000元加绩效工资，2017年6月至2019年7月每月保底工资8000元加绩效工资加出差补助费4000元，每满一年增长工资200元。杨振龙工作期间，祥汇公司从未与杨振龙签订书面劳动合同，并违法收取抵押金一万元。拒不为杨振龙缴纳社会统筹保险。不依法保障杨振龙休息权利。拖欠杨振龙2019年1月至2019年6月工资。现为维护杨振龙合法权益，故诉至法院，请求判令：1、确认杨振龙与祥汇公司之间自2016年8月29日至2019年7月6日期间存在事实劳动关系；2、祥汇公司立即向杨振龙支付拖欠工资51900元，立即退还抵押金10000元；3、立即向杨振龙支付休息日加班工资274869元、法定节假日加班工资33765元，带薪年休假加班7632元；4、祥汇公司立即向杨振龙支付拖欠工资赔偿金61900元，未签订劳动合同二倍工资差额部分146000元，解除合同经济补偿金37200元；5、祥汇公司支付杨振龙返程路费705元。祥汇公司原审时辩称，杨振龙、祥汇公司签订了运营合同以及司机管理规定，上述书面文本虽不具有劳动合同名称，但具备劳动合同实质要件，应当视为双方签订了劳动合同，祥汇公司不同意支付未签订劳动合同的二倍工资；运营合同中明确约定，公司每公里按照1元/公里计算工资，已将加班费计算其中，且杨振龙不存在双休日及节假日加班的情况，祥汇公司不同意支付加班费用；杨振龙要求支付赔偿金的诉求不符合劳动合同法的规定；杨振龙不存在未报销的合理支付费用，祥汇公司不同意支付返程路费；自杨振龙入职后至杨振龙辞职时，祥汇公司不欠付任何补助款项；杨振龙诉求的工资数额，与杨振龙行使的公里数及实际工作情况不符，祥汇公司不同意按照杨振龙的主张金额支付，但祥汇公司同意按照祥汇公司财务部门出具的工资表支付工资及计算经济补偿金，并同意返还10000元安全质量保证金。原审法院经审理查明，杨振龙、祥汇公司签订《运营合同》，主要内容为：里程公司核算标准：基础工资8000元，基础里程7000公里，里程单价：重驶1元/公里（10000公里以内，含10000公里），基础历程：10000公里，重驶1.2元/公里（10000公里以上），空驶0.6元/公里。1、司机正常按照公里数计算工资，公里数不足的保证保底工资8000元；2、每车每月固定补助4000元，要求出车而无法出车，请假按天扣除食宿补助；3、个人原因请假扣除保底工资8000元为标准的日工资，每月无理由事假超过5天给予开除；4、病假需市级以上医院开具诊断证明，方准予休假，否则视为事假；5、特殊情况必须主管队长认可，书面形式报经营部批准后，准予取消罚款；6、直系亲属去世，带薪假4天，第5天开始，每日按照300元/天扣除工资；7、不经过公司同意弃车的，造成的所有经济损失由司机承担，并处罚10000元，给予开除处理。司机工龄工资按正式入职算起，月事假病假累计不超过5天、工作满一年的每人每月工龄工资200元，工作满两年的，每人每月工龄工资400元，工作满三年以上的，每人每月工龄工资600元。工作满四年以上的，每人每月最高工龄工资800元截止。中间间断的按重新入职时间算起。月事假病假累计超过5天的，按照第5天假后，出勤的日期计算入职日期。计算当月里程，涉及到跨月的，到达目的地时间计入月的里程内。不做跨月处理。里程按录入系统的线路里程核定；特殊情况结合GPS轨迹回放核查里程，由队长及经营部共同审核、报批补款。公司所有车辆均执行“主驾负责制”，由主驾全面负责车辆事宜，工资结算、费用报销“主驾一卡通”公司直接针对主司机管理。主司机可以自主组合随乘人员，管理随车人员，公司每公里按照1元/公里核算工资，已经将加班费、社保费、医保费算在其中，除工伤险外，公司不再承担随车人员的任何费用。随车人员的工资。各项补助和其他一切费用开销均由主驾自行确定和负担，与公司无关。每台车需交安全质保金1万元，分三个月扣完（第一个月4000元，第二个月3000元，第三个月3000元）。合同终止三个月后，没有其他公司欠款的，无利息全额返还。如三个月后因事故等原因有未结案等情况，待事故结案后，按相关规定扣除需承担的部分，其余给予返还。杨振龙、祥汇公司均认可自2018年9月以后，补助费调整为130元/天。祥汇公司自2019年1月至2019年6月工资未支付给杨振龙。杨振龙于2019年7月20日向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、确认杨振龙与祥汇公司之间自2016年8月29日至2019年7月6日期间存在事实劳动关系；2、祥汇公司立即向杨振龙支付拖欠工资51900元，立即退还抵押金10000元；3、立即向杨振龙支付休息日加班工资274869元、法定节假日加班工资33765元，带薪年休假加班7632元；4、祥汇公司立即向杨振龙支付拖欠工资赔偿金61900元，未签订劳动合同二倍工资差额部分146000元，解除合同经济补偿金37200元；5、祥汇公司支付杨振龙返程路费705元。该委于2019年7月30日作出长汽开劳人仲字（2019）第247号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由不予立案。该通知书于2019年8月6日向杨振龙送达。原审法院认为，一、杨振龙要求确认与祥汇公司之间自2016年8月29日至2019年7月6日期间存在事实劳动关系的问题。杨振龙与祥汇公司自2016年8月29日至2019年7月6日期间存在劳动关系。事实劳动关系，是指由于用人单位招用劳动者后，不按规定订立书面劳动合同。双方实际履行劳动法所规定的权利义务。但缺乏书面合同的一种形式。但杨振龙、祥汇公司签订的《运营合同》，虽然合同的名称为运营合同，但其内容包括工作岗位、合同期限、工资计算、工龄工资、补助标准、工作要求等劳动合同应当具备的基本内容，具备劳动合同的实质要件，应认定该《运营合同》即为双方之间的《劳动合同》。故杨振龙、祥汇公司自2016年8月29日至2019年7月6日期间存在劳动关系，而非事实劳动关系。二、关于杨振龙要求祥汇公司立即支付拖欠工资51900元，退还抵押金10000元的问题。祥汇公司应付杨振龙2019年1月至2019年6月工资合计51900元，并返还安全质保金（抵押金）10000元。祥汇公司认可拖欠杨振龙2019年1月应发工资8400元，实发工资8310元（扣个人所得税90元）；拖欠杨振龙2019年2月应发工资8400元，实发工资8310元（扣个人所得税90元）；拖欠杨振龙2019年3月应发工资8624元，实发工资8534元（扣个人所得税90元）；拖欠杨振龙2019年4月应发工资10216元，实发工资10126元（扣个人所得税90元）；拖欠杨振龙2019年5月应发工资8400元，实发工资8310元（扣个人所得税90元）。拖欠杨振龙2019年6月应发工资8400元，实发工资8310元（扣个人所得税90元）。根据双方签订的《运营合同》约定：每月保底工资8000元，祥汇公司认可的自2019年1月至2019年6月的工资数额，均未达到运营合同约定的保底工资额，故祥汇公司应付杨振龙2019年1月至2019年6月工资合计51900元，（8400－90元+8400-90+8624-90元+10216-90元+8400元－90元+8400元-90元）。祥汇公司认可收取杨振龙10000元的安全质保金，并同意返还。故杨振龙要求祥汇公司返还安全质保金（抵押金）10000元的请求，予以支持。三、关于杨振龙要求祥汇公司支付休息日加班工资274869元、法定节假日加班工资33765元的问题。商品车物流行业的工作性质、内容具有特殊性。即杨振龙出车去外地，不能认为杨振龙每日工作24小时，每年工作365日。杨振龙未提供足够证据证明杨振龙具体的加班时间，故杨振龙要求祥汇公司支付休息日加班工资274869元、法定节假日加班工资33765元的请求，不予支持。四、关于杨振龙要求祥汇公司立即支付拖欠工资赔偿金61900元、未签订劳动合同二倍工资差额部分146000元。解除合同经济补偿金37200元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同。未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，”该法律规定要求用人单位支付拖欠工资赔偿金的主体为劳动行政部门，且支付赔偿金的前提为存在劳动行政部门责令限期支付，用人单位逾期不支付的情形。故杨振龙要求祥汇公司立即支付拖欠工资赔偿金61900元的请求，不予支持。杨振龙、祥汇公司签订的《运营合同》虽名为运营合同，但具备劳动合同的基本属性，故杨振龙要求祥汇公司支付未签订劳动合同二倍工资差额部分146000元的请求，不予支持。杨振龙离职前一年的平均工资9209.4元（13939+9287+10778+7989+8310+8310+8310+8310+8534+10126+8310+8310）/12，杨振龙在祥汇公司处工作34个月，故祥汇公司应支付杨振龙经济补偿金27628.2元（9209.4元/月*3月）。五、关于杨振龙要求祥汇公司支付返程路费705元问题。杨振龙未提供足够证据证明，该笔费用应当由祥汇公司承担，故杨振龙要求祥汇公司支付返程路费705元的请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、祥汇公司于判决生效之日立即支付拖欠杨振龙2019年1月至2019年6月的工资51900元；二、祥汇公司于判决生效之日立即返还杨振龙质量保证金（抵押金）10000元；三、祥汇公司于判决生效之日立即支付杨振龙经济补偿金27628.2元；四、驳回杨振龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元。由祥汇公司负担。宣判后，祥汇公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原审民事判决第一、第三项，依法改判。主要事实及理由是原审法院判决存在明显的错误，实际上应当以上诉人财务部门出具的工资表向被上诉人支付尚欠的2019年1-6月的工资40551元，并计算经济补偿金为24868.5元。自2019年2月开始上诉人已经全员不再开具保底工资，所以被上诉人2019年2月及5月工资不应按照保底工资计算。2019年6月被上诉人仅驾驶车辆行驶12天，且存在弃车自行返回长春的行为，因此不应支付其6月整月的工资。被上诉人杨振龙二审时辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，祥汇公司对于应给付杨振龙拖欠工资、经济补偿金没有异议，其仅对杨振龙的个别月份工资数额存在异议。祥汇公司上诉称2019年1月就已经通知全员自2019年2月起不再开具保底工资，对此杨振龙不予认可，且祥汇公司亦未提供充分证据证明其已经就不开具保底工资事宜与劳动者达成一致意见，故原审法院按照合同约定判决祥汇公司支付杨振龙个别月份的保底工资正确。关于祥汇公司主张2019年6月杨振龙仅驾驶12天进而不应开具全月工资的请求，本院认为杨振龙2019年6月为祥汇公司提供了劳动，后因祥汇公司拖欠其工资不再提供劳动，且双方之间的劳动关系并未解除，故原审判决祥汇公司按照约定支付杨振龙6月份的工资并无不当。原审法院依据杨振龙离职前12个月平均工资计算祥汇公司支付经济补偿金数额正确。祥汇公司的上诉请求与理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人吉林省祥汇贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年四月二十六日书记员  刘 越