河南省信阳市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）豫15刑终33号原公诉机关暨原审附带民事公益诉讼起诉人河南省罗山县人民检察院。上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）温吉有，男，1973年4月30日出生于河南省固始县，身份证号码：，汉族，文盲，农民，住固始县杨集乡杨集街道老庄组152号。因犯故意伤害罪，于2011年7月28日被固始县人民法院判处拘役四个月。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年12月8日被抓获；同年12月9日被信阳市公安局直属分局刑事拘留；2019年1月4日被固始县公安局执行逮捕。现羁押于罗山县看守所。辩护人万辉，河南书涵律师事务所律师。上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）王玉芝，女，1962年7月3日出生于河南省固始县，身份证号码：，汉族，初中文化，下岗职工，住固始县蓼城街道桃花坞路西段232号三单元505室。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年12月10日被抓获；同年12月12日被信阳市公安局直属分局刑事拘留；2019年1月4日被固始县公安局执行逮捕。现羁押于信阳市看守所。辩护人舒战峰，河南天宾律师事务所律师。河南省罗山县人民法院审理罗山县人民检察院指控一审被告人温吉有、王玉芝犯非法采矿罪、公益诉讼起诉人河南省罗山县人民检察院提起附带民事公益诉讼一案，于2019年12月17日作出（2019）豫1521刑初247号刑事附带民事判决。宣判后，温吉有、王玉芝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原公诉机关罗山县人民检察院向一审法院指控：被告人温吉有、王玉芝于2009年、2014年与固始县杨集乡田湖村田大营村民组签订灌河沙滩承包合同，开采河砂。2015年11月1日办理了采砂许可证，期限从2015年11月1日至2016年11月1日止，核定许可采砂方量为4万立方米。经河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院测量，被告人温吉有、王玉芝非法采砂338858.19立方米，经罗山县价格认证中心鉴定价格为11206000元。上述事实，公诉机关提交了相应的证据予以证实。据此，公诉机关认为被告人温吉有、王玉芝的行为构成非法采矿罪，建议对温吉有、王玉芝分别在有期徒刑四年至七年幅度内量刑，并处罚金。一审附带民事公益诉讼起诉人罗山县人民检察院向一审法院诉称：被告人温吉有、王玉芝非法采矿行为，破坏了国家矿产资源的同时致生态环境遭到严重破坏，致社会公共利益受损，应当承担赔偿责任，故要求二被告人按照生态修复方案对非法采矿区域的生态环境进行修复，并确定被告在不履行修复义务时应共同缴纳修复方案所确定的生态修复费用699700元；二被告人共同承担生态修复方案评估费用30000元。一审法院认定事实：被告人温吉有、王玉芝等人分别于2009年、2014年与固始县杨集乡田湖村田大营村民组签订灌河沙滩承包合同，开采河砂。2015年11月1日办理了采砂许可证，期限从2015年11月1日起至2016年11月1日止，核定许可采砂方量为4万立方米。经河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院测量，温吉有、王玉芝非法采砂338858.19立方米，经罗山县价格认证中心鉴定价格为11206000元。被告人温吉有、王玉芝非法采矿破坏了国家矿产资源的同时致生态环境遭到严重破坏，经鉴定，确定被告人在不履行修复义务时应共同缴纳修复方案所确定的生态修复费用为699700元；生态修复方案评估费用30000元。上述事实，有公诉机关提交的下列证据在卷予以证实：1、被告人温吉有、王玉芝供述在卷。2、证人祁某1、祁某2、朱某、祁某3、董某、祁某4、王某1、王某2证言在卷。3、杨集乡田湖村田大营村民组沙场承包合同书两份。4、现场勘验笔录、现场图、现场照片。5、指认笔录、照片。6、田大营砂场河道采砂许可证在卷，证明采砂许可证证有效期限为2015年11月1日至2016年11月1日，年采砂总量为4万立方米。7、固始县工商行政管理局洪埠所出具基本注册信息查询单，证明2016年温吉有成立固始县田大营砂场，经营范围黄砂开采。8、2018年10月18日河南省纬地勘测技术有限公司关于对固始县杨集乡田湖村田大营组采砂场砂土方测量成果报告及采砂区现状图、砂场位置示意图在卷，证明一号采砂区32053.2立方米；二号采砂区20159.4立方米；两块采砂区总方量为52212.6立方米。9、2018年12月18日河南省纬地勘测技术有限公司关于对固始县杨集乡田湖村田大营组采砂场砂土方测量成果报告在卷，证明一号采砂区方量21877.5立方米；二号采砂区方量3602.5立方米。10、2018年12月18日信阳市建筑勘察设计研究院有限公司关于吴草湾砂场、田大营砂场采砂区砂分析报告及土木工程报告单在卷，证明田大营砂场每立方砂重1381.5kg／m3。11、固始县价格认证中心价格认定结论书在卷，证明基准日为2016年4月的市场黄砂零售中等价，认定价格：黄砂8093.03立方米，折合11180.52吨，11180.52吨×15元／吨≈167708元；基准日为2017年7月的市场黄砂零售中等价，认定价格：黄砂21877.5立方米，折合30223.77吨，30223.77吨×20元／吨≈604475.4元；以上合计人民币772183元。12、2019年7月21日河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院出具的固始县杨集乡田湖村田大营砂场温吉有采砂点测量工作报告在卷，证明温吉有采砂点采挖总量为378858.19立方米，超越采砂证采砂量338858立方米。13、罗山县价格认证中心价格认定结论书在卷，价格认定标的在2012年3月16日至2018年6月6日期间的认定价格为人民币壹仟壹佰贰拾万陆仟元整（11206000.00元）。14、信阳市宏大会计师事务所作出的司法会计鉴定意见书在卷，证明田大营砂场2012年3月16日至2014年5月10日期间销售凭单金额鉴定意见为人民币381425元。15、温吉有砂场三轮车拉砂回填考勤表在卷。16、2019年1月9日固始县河道砂石管理站出具的关于温吉有、王玉芝2012—2014年度交费情况说明及票据在卷。17、2017年7月3日温吉有对固始县水利局、杨集乡政府的回填采砂申请在卷。18、信阳市公安局直属分局接受证据物品清单在卷。19、罗山县公安局2019年7月20日情况说明在卷，证明“温吉有”与“温吉友”系同一人。20、收入日期表在卷，证明2017年3月30日向县水利局缴费42万元。21、固始建投建筑材料经营有限公司销售统计表在卷，证明2018年6月21日河沙84850.00元，数量3030.36吨，单价28元／吨。22、2019年6月5日固始建投建筑材料经营有限公司出具的情况说明及票据，温吉有砂场销售情况为6月21日、22日两天销售河砂共计3030.36吨，销售金额总计84850元，已付43829.21元，剩余金额41020.79元已上缴县财政。23、固始县杨集乡田湖村委会2019年7月24日证明二份在卷，证明2018年底田大营砂场船只上岸切割当废品卖掉，没有保留任何采砂船只，砂场停产后没有私运偷砂的情况。24、固始县杨集乡人民政府2019年7月26日出具的证明在卷，证明温吉有采砂船由其爱人自行联系切割公司切割清除。25、二被告人的户籍信息在卷。26、二被告人前科证明、判决书在卷，证明温吉有因犯故意伤害罪于2011年7月28日被固始县人民法院判处拘役四个月；王玉芝无犯罪前科。27、二被告人到案经过证明在卷，证明2018年12月8日信阳市公安民警将温吉有抓获；2018年12月10日信阳市民警将王玉芝抓获。28、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书在卷。附带民事部分，附带民事公益诉讼起诉人提交了信阳市水利勘测设计院出具的修复工程实施方案、预算书、鉴定费票据等证据，并经法庭质证、认证，证明修复工程需要修复费用人民币699700元，鉴定费用人民币30000元。一审法院认为：被告人温吉有、王玉芝违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成了非法采矿罪，罗山县人民检察院指控罪名成立。温吉有、王玉芝及其辩护人均辩称，河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院作出的测量报告与事实不符，河南省纬地勘测技术有限公司出具的测量成果报告客观真实；应扣除办证期间及缴纳管理费的采砂量。王玉芝的辩护人另提出王玉芝系自首、从犯的辩护意见；对附带民事公益诉讼，被告人均愿意修复生态环境，辩护人均提出事实不清，证据不足的辩护意见。经查，温吉有、王玉芝自2009年与村民组签订承包协议后开始采砂，2015年11月1日至2016年11月1日办理采砂许可证，许可采砂量为4万立方米，后再没有办理采砂许可证，鉴定报告对该办证期间采砂量已扣除，缴纳管理费期间采砂仍属无证开采，采砂量不应予以扣除。根据证人祁某1证言称，2017年其在田大营砂场工作四个月期间，该砂场毛收入人民币100多万元。另信阳市宏大会计师事务所鉴定，田大营砂场2012年3月16日至2014年5月10日期间销售金额为人民币381425元。综合全案证据，河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院作出的测量报告更为客观、真实，且该鉴定程序合法，应予以认定，对俩被告人及其辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳。温吉有、王玉芝系共同故意犯罪，俩被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，均应按照其在共同犯罪中的作用处罚。王玉芝系被公安民警抓获归案，不符合自首的构成要件，故对其辩护人提出其系从犯、自首的辩护意见，本院不予采纳。温吉有、王玉芝到案后均如实供述了自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。俩被告人非法开采矿产品价值人民币11206000元，固始城投公司2018年6月销售河砂2天，销售河砂金额人民币41020.79元已上缴县财政，应予以扣除，故二被告人的违法所得应认定为人民币11164979.21元。开发利用自然资源，必须要采取措施保护生态环境。被告人温吉有、王玉芝的采砂行为,造成矿区生态环境破坏，使国家财产遭受损失,损害了社会公共利益，属环境违法侵权行为,依法应当承担生态修复的民事责任。公益诉讼人依法向本院提起刑事附带民事公益诉讼,要求被告人按照生态修复方案对非法采矿区域的生态环境进行修复，确定不履行修复义务时，承担被其毁坏河道的生态修复费用人民币699700元,有信阳市水利勘测设计院出具的修复方案、工程预算表等证据予以证实，故温吉有、王玉芝应共同缴纳修复方案所确定的生态修复费用人民币699700元并共同承担生态修复方案评估费用人民币30000元。对二被告人的附带民事公益诉讼代理人提出该案公益诉讼部分事实不清，证据不足的代理意见，不予采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款、第一百零三条之规定，判决：一、被告人温吉有犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月8日起至2023年12月7日止。）二、被告人王玉芝犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月10日起至2023年12月9日止。）上述罚金均于判决生效后十日内缴纳。三、被告人温吉有、王玉芝于判决生效之日起六个月内按照生态修复方案对非法采矿区域的生态环境进行修复，并共同承担生态修复方案评估费用人民币30000元；逾期未履行修复义务，共同缴纳修复方案所确定的生态修复费用人民币699700元，并共同承担生态修复方案评估费用人民币30000元。四、违法所得人民币11164979.21元，依法责令被告人温吉有、王玉芝于判决生效后十日内退赔，上缴国库。上诉人温吉有的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审判决采纳信阳市公安局委托由河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院出具的《固始县杨集乡田湖村田大营砂场温吉有采矿点测量工作报告》测量的结果与上诉人实际采挖量相差悬殊，与事实严重不符，应采纳固始县公安局委托由河南省纬地勘测技术有限公司出具的《固始县杨集乡田湖村田大营组采砂场砂土方测量成果报告》。2、罗山县价格认证中心出具的《价格认定结论书》对河砂的价值认定过高，与河砂实际价值不符。3、用于杨集乡异地扶贫搬迁安置工程的河砂不属于非法开采部分，应予扣除。4、上诉人向固始县水利局缴纳的河砂管理费期间开采行为不属于非法开采部分，应予扣除。5、一审判决适用法律错误，上诉人悔罪表现明显，有从轻处罚情节。上诉人王玉芝的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审判决认定事实不清，证据相互矛盾，两次测量结果差距较大。河南省纬地勘测技术有限公司出具的砂土方测量成果报告，委托单位是固始县公安局，程序合法，测量现场经知情人员指认，具有公信力。一审判决采信的河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院出具的测量报告中关于采砂点面积与事实不符，采砂量与实际差距不符，价格认定偏高。2、一审判决没有考虑上诉人从轻、减轻的情形，上诉人王玉芝不是砂场法定代表人，在2016年被其他股东殴打后就没有参与砂场经营。2016年以前上诉人只是管账，所起作用较小，系从犯。上诉人自动投案，在侦查机关第一次给上诉人做询问笔录时上诉人主动交代案件事实，构成自首。经审理查明，原审判决认定事实所依据的证据，均经原审庭审质证，并经本院审理无变化，本院予以确认。本院认为，关于上诉人温吉有、王玉芝及两上诉人的辩护人提出一审判决采信河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院出具的《固始县杨集乡田湖村田大营砂场温吉有采矿点测量工作报告》中关于采砂量的测量结果与上诉人实际采挖量相差悬殊，与事实严重不符，应采纳河南省纬地勘测技术有限公司出具的《固始县杨集乡田湖村田大营组采砂场砂土方测量成果报告》的问题。经查，河南省纬地勘测技术有限公司出具的《固始县杨集乡田湖村田大营组采砂场砂土方测量成果报告》中没有指界人签字，无现场勘察笔录，无测量人员签字，无测量人员相关资质证明材料，一审法院未将该测量报告作为定案依据并无不当。河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院出具的《固始县杨集乡田湖村田大营砂场温吉有采矿点测量工作报告》，委托单位系信阳市公安局，测量单位及测量人员具有相关资质，测量程序合法。结合相关证人祁某1证言及信阳市宏大会计师事务所司法会计鉴定意见书，河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院出具的《固始县杨集乡田湖村田大营砂场温吉有采矿点测量工作报告》中相关测量数据客观真实，一审法院将其作为定案依据，符合法律规定。该项上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于上诉人温吉有、王玉芝及两上诉人的辩护人提出一审判决认定河砂价值偏高的上诉理由。经查，罗山县价格认证中心出具的《价格认定结论书》是针对固始县杨集乡田湖村田大营温吉有砂场超开采的338858.1立方米的自然中粗砂在2012年3月16日至2018年6月6日期间总的市场平均零售价格进行的价格认定。罗山县价格认证中心是法定的价格鉴定机构，其采用市场法对涉案河砂在价格认定基准期的市场价格进行的分析测算，其出具的价格认定结论有事实和法律依据，可以作为定案依据。该项上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于上诉人温吉有及其辩护人提出用于杨集乡异地扶贫搬迁安置工程的河砂不属于非法开采部分、向固始县水利局缴纳的河砂管理费期间开采行为不属于非法开采，两项均应予扣除的问题。经查，固始县杨集乡田大营砂场采砂许可证期限为2015年11月1日至2016年11月1日，田大营砂场在无采砂许可证期间进行的开采行为均系非法采矿行为，采砂量不应予以扣除。该项上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于上诉人温吉有及其辩护人提出温吉有悔罪表现明显，有从轻处罚情节的上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款规定，“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿……；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，上诉人温吉有的该项上诉理由及辩护意见，一审法院在量刑时已结合案情进行了充分考量，并酌情予以从轻处罚。该项上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于上诉人王玉芝及其辩护人提出王玉芝应按从犯处理，具有自首情节等从轻、减轻处罚情形的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人王玉芝是砂场股东，既参与砂场管理、记账，又参与分红，是砂场的经营管理者。本案系共同故意犯罪，不宜区分主从犯。上诉人王玉芝系被公安民警抓获归案，不符合自首的构成要件。该项上诉理由和辩护意见，本院不予支持。综上，本案认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑及附带民事公益诉讼部分处理适当，一审判决程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  沈继红审判员  李 敏审判员  彭 晨二〇二〇年四月二十三日法官助理张中尉书记员熊晓梅