云南省曲靖市马龙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）云0321刑初18号 公诉机关曲靖市马龙区人民检察院。 被告人柳建康，男，1968年8月29日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地：云南省曲靖市马龙区，住云南省曲靖市马龙区。未受过刑事处罚。2019年5月11日，因涉嫌犯非法经营罪被曲靖市公安局马龙分局刑事拘留，同年6月18日被执行逮捕，经曲靖市马龙区人民检察院决定，2020年1月13日由曲靖市公安局马龙分局执行取保候审，现居住在家。 辩护人田兴磊，云南兴磊律师事务所律师。 被告人余新跃，男，1987年8月24日出生，汉族，中专文化，农民，户籍所在地：云南省曲靖市马龙区，住云南省曲靖市马龙区。未受过刑事处罚。2019年5月10日，因涉嫌犯非法经营罪被曲靖市公安局马龙分局刑事拘留，同年5月13日被曲靖市公安局马龙分局取保候审，经曲靖市马龙区人民检察院决定，2019年8月20日由曲靖市公安局马龙分局执行取保候审，现居住在家。 指定辩护人丁文倩，云南万民律师事务所律师。 曲靖市马龙区人民检察院以马检公诉刑诉[2020]11号起诉书指控被告人柳建康、余新跃涉嫌犯非法经营罪，于2020年2月6日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，于2020年3月18日公开开庭进行了审理。曲靖市马龙区人民检察院依法指派检察员吕鹏飞等二人出庭支持公诉。被告人柳建康及其辩护人田兴磊、被告人余新跃及其指定辩护人丁文倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曲靖市马龙区人民检察院指控： 1、2018年10月至2019年1月期间，被告人柳建康伙同余新跃违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政主管部门许可，非法收购初烤烟叶堆放在马龙区通泉街道龙溪农贸市场柳建康自建房屋内、老农资公司周某家的房屋内。案发后，柳建康的妻子高某2（另案处理）安排陈某（另案处理）等人把堆放在老农资公司周某家房屋内的烟叶分别转移到通泉街道大龙井居委会老角寨村杨某1家、马龙区月望乡小海子村委会小海子村一社张某3家、马龙区通泉街道文河居委会林某1家堆放。被告人柳建康、余新跃收购的初烤烟叶被现场查获126430公斤。其中被告人柳建康以人民币0.5元至3元每公斤不等的价格从农户谢某1、张某4等17人处收购17973公斤初烤烟叶，交易价值人民币52954元；从陈某处购买20000公斤初烤烟叶，交易价格人民币70000元；未能查清交易价格初烤烟叶88457公斤。经鉴定，价值人民币3866455.47元。以上初烤烟叶合计价值人民币3989409.47元。 2、2019年5月的一天，被告人柳建康以每包180元的价格销售435包（每包50公斤）21750公斤初烤烟叶给四川人，共计价值人民币78300元。 据此，公诉机关认为，被告人柳建康、余新跃违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购、销售初烤烟叶共计148180公斤，价值人民币4067709.47元，情节特别严重，二被告人的行为已涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究刑事责任。被告人柳建康在非法经营犯罪中起主要作用，是主犯，被告人余新跃起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人柳建康自动到案并如实供述犯罪事实，具备自首情节，可以从轻或者减轻处罚；被告人柳建康举报他人的犯罪行为，查证属实，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；被告人余新跃到案后如实供述犯罪事实，具备坦白情节，可以从轻处罚。二被告人自愿签订认罪认罚具结书，可以从宽处理。建议对被告人柳建康判处有期徒刑三年以上五年以下，并处罚金或者没收财产；对被告人余新跃判处有期徒刑二年以上四年以下，并处罚金或者没收财产。 公诉机关向本院移送了指控被告人犯罪的物证照片，书证，证人证言，被告人的供述及辩解，鉴定意见，勘验、辨认等笔录及照片等证据材料。 被告人柳建康对公诉机关指控的犯罪事实、罪名没有异议，请求从轻处罚。 被告人柳建康的辩护人田兴磊提出如下辩护意见：1、辩护人对指控被告人柳建康涉嫌犯非法经营罪没有异议，但价格认定中心认定的涉案烟叶的价格为每公斤43.71元与烟叶的实际价格严重不符，不能作为认定烟叶价值的唯一依据；2、柳建康具有自首情节和立功情节；3、柳建康认罪认罚具有法定的从宽情节；4、柳建康因本罪一直被羁押在看守所内，后因其病情恶化，继续羁押将会有生命危险，才为其办理了取保候审手续让其到医院住院治疗。请求对被告人柳建康减轻处罚并适用缓刑。 被告人余新跃对公诉机关指控的犯罪事实、罪名没有异议，请求从轻处罚。 被告人余新跃的辩护人丁文倩提出如下辩护意见：辩护人对指控被告人余新跃构成非法经营罪的定性没有异议，但本案存在以下情节：1、余新跃在共同犯罪中起到辅助作用，系从犯；2、余新跃没有犯罪前科，系偶犯、初犯，其主现恶性和社会危害性小；3、余新跃认罪态度好、悔罪真诚，具备坦白情节；4、余新跃家庭条件困难，妻子患有精神分裂症，建议在公诉机关提出的量刑建议上适用缓刑。 经审理查明： 1、2018年10月至2019年1月期间，被告人柳建康、余新跃非法收购初烤烟叶堆放在马龙区通泉街道龙溪农贸市场柳建康自建房屋内及老农资公司周某家的房屋内。案发后，柳建康的妻子高某2安排陈某等人把堆放在周某家房屋内的烟叶分别转移到马龙区通泉街道大龙井居委会老角寨村杨某1家、马龙区月望乡小海子村委会小海子村一社张某3家、马龙区通泉街道文河居委会林某1家堆放。后公安机关将被告人柳建康、余新跃堆放在以上地点的初烤烟叶及液压打包机一台查获，经计量称重初烤烟叶共计126430公斤，初烤烟叶及液压打包机共计价值人民币3989409.47元（以上初烤烟叶，可以查明交易价格的是37973公斤，交易价值为人民币122954元，其中：被告人柳建康从农户谢某1、张某4等17人处收购17973公斤，交易价值人民币52954元，从陈某处收购20000公斤，交易价格人民币70000元；经认定，未能查清交易价格的初烤烟叶88457公斤，价值人民币3864455.47元；液压打包机一台，价值人民币2000元）。 2、2019年5月的一天，被告人柳建康以每包180元的价格将435包（每包烟叶重50公斤，共21750公斤）初烤烟叶卖给一个四川人，交易价格为人民币78300元。 另查明：1、被告人柳建康主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实；2、被告人柳建康揭发他人的犯罪行为，经查证属实；3、被告人余新跃到案后，如实供述自己了的犯罪事实；4、2020年1月16日被告人余新跃自愿签署认罪认罚具结书，2020年2月4日被告人柳建康自愿签署认罪认罚具结书。 以上事实，有经庭审举证、质证，二被告人及辩护人均无异议的受案登记表、立案决定书，户口证明，抓获经过、到案情况说明，证人张某1、陈某、高某1、高某2、李某、杨某1、赵某1、赵某2、赵某3、赵某4、张某2、柳某1、柳某2、张某3、林某1、周某、符某、刘某1、高某3、刘某2、金某、林某2、张某4、余某、罗某、王某1、谢某1、柳某3、杨某2、谢某2、柳某4、魏某、杨某3、王某2、王某3的证言，被告人柳建康、余新跃的供述，购烟登记记录单，现场勘验笔录及照片，扣押决定书、扣押清单，过磅单、称量笔录、称量情况说明，云南省烟草质量监督检测站检测报告，价格认定协助书、价格认定标的明细表、曲靖市马龙区发展和改革局价格认证中心马发改价认［2019］086号《关于“5.09”非法经营案件中涉烟物品的价格认定结论书》、［2019］097号《关于“5.24”非法经营案件中涉烟物品的价格认定结论书》、［2019］098号《关于“5.23”非法经营案件中涉烟物品的价格认定结论书》、［2019］0128号《关于“5.09”非法经营案件中涉烟物品的价格认定结论书》、鉴定意见通知书，协助查询财产通知书、余新跃的中国农业银行已销户活期账户明细清单、杨兵的中国农业银行卡交易明细清单，徐海钦的中国农业银行个人客户关联合约信息，现场辨认笔录及照片等证据以证实，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。 本院认为，被告人柳建康、余新跃违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购、销售初烤烟叶共计148180公斤，扰乱市场秩序，涉案价值人民币4067709.47元，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，应予处罚，公诉机关指控被告人柳建康、余新跃犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人柳建康起主要作用，系主犯，被告人余新跃起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人柳建康主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，被告人柳建康揭发他人的犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，均可减轻处罚；被告人余新跃归案后如实供述自己的犯罪事实，具备坦白情节，可以从轻处罚；二被告人在庭审中认罪态度较好，有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚；二被告人自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。 对被告人柳建康的辩护人田兴磊提出“价格认定中心认定的涉案烟叶的价格为每公斤43.71元与烟叶的实际价格严重不符，不能作为认定烟叶价值的唯一依据”的辩护意见，本案中，价格认证中心的认定意见，程序合法，内容真实，可以作为非法经营数额的定案依据。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对其提出“柳建康具有自首情节和立功情节”的辩护意见，本院予以采纳。对其提出“请求对被告人柳建康适用缓刑”的量刑意见，不符合法律规定，本院不予采纳。 对被告人余新跃的辩护人丁文倩提出“余新跃在共同犯罪中起到辅助作用，是从犯；余新跃没有犯罪前科，系偶犯、初犯；余新跃认罪态度好、悔罪真诚，具备坦白情节，建议对被告人余新跃适用缓刑”的辩护意见，符合本案查明的事实及法律规定，本院予以采纳。 综上所述，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十三条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院最高人民检察院》第三条第二款第（一）项、第九条之规定,判决如下： 一、被告人柳建康犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月17日起至2023年8月14日止。罚金已缴纳五万元，未缴纳的罚金人民币十万元限于判决生效之日起一个月内缴纳)。 二、被告人余新跃犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。 (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳)。 三、公安机关扣押涉案的初烤烟叶126430公斤，涉案款项人民币78300元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  王振远 人民陪审员  张福华 人民陪审员  周喜存 二〇二〇年四月十七日 书 记 员  宋瑞婷 附:《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。