内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再77号再审申请人（一审被告、二审上诉人)：内蒙古新华建建设集团有限公司，住所地内蒙古自治区乌海市海勃湾区海拉北路52号。法定代表人：张二飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：解仲鹏，内蒙古邦铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：马仙凤，内蒙古邦铎律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人)：包头市冠融贸易有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区赛汗路西侧科学路北侧阳光翠景1-611。法定代表人：李玉明，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘德玉，北京市安诺律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贾建新，男，1972年8月24日出生，汉族，干部，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。再审申请人内蒙古新华建建设集团有限公司（以下简称新华建公司）因与被申请人包头市冠融贸易有限公司（以下简称冠融公司）、贾建新买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2016）内02民终1128号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2017）内民申523号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新华建公司的委托诉讼代理人解仲鹏，被申请人冠融公司的委托诉讼代理人刘德玉到庭参加诉讼。贾建新经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。新华建公司再审请求：1.撤销一、二审判决，改判驳回冠融公司对新华建公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由冠融公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）原审法院对《钢材购销合同》的主体认定错误。涉案《钢材购销合同》签订的双方为贾建新与冠融公司，非新华建公司与冠融公司。新华建公司与贾建新从未签订过任何关于方兴家园工程的承发包合同，也从未授权过贾建新签署任何协议，新华建公司不是涉案《钢材购销合同》的合同主体。（二）原审适用法律错误。原审新华建公司均向法庭提出要求冠融公司提供涉案标的所对应的供货数量及单价的证据，以及钢材是否使用在涉案工程项目上的证据，但冠融公司未提交。二审法院甚至让新华建公司对这方面主张进行举证，严重违反了民事诉讼谁主张谁举证的基本原则。建设工程施工合同相关法律规定被挂靠人对挂靠人所欠工人工资的行为承担连带责任，并没有规定对挂靠合同以外的施工人买卖合同承担连带责任，原审判令新华建公司承担连带责任无法律依据。冠融公司辩称，请求驳回新华建公司的再审请求，维持二审判决。新华建公司不管将工程承包给谁都只是内部承包，冠融公司并不知情，成立方兴家园三期项目部也是新华建公司的内设机构，冠融公司在送货过程中，施工的公示标牌就是新华建公司，冠融公司也是和新华建公司发生的买卖合同关系，所以才与方兴家园第三项目部签署了《钢材购销合同》。贾建新未到庭，也未提交书面答辩意见。冠融公司向一审法院起诉请求:1.新华建公司、贾建新立即给付钢材款1628000元及利息，利息按月息3分从2013年2月6日起到还清之日止。2.新华建公司、贾建新承担诉讼费。一审法院认定事实：高权明挂靠新华建公司承建了乌海市海勃湾区方兴家园三期工程，贾建新从高权明处承包了部分工程。2011年8月24日，冠融公司与方兴家园项目部签订《钢材购销合同》一份，合同约定，冠融公司为方兴家园项目部供应钢材，产品价格以兰格网价格为标准，每吨加价300元（不带税票）。盘条以过磅为准，圆钢、螺纹以国家理论换算为准。货到工地后45天之内付给冠融公司1000000元，年底完工后付清全部货款，如违约按3分计息。同时对产品验收标准、违约责任、解决合同纠纷方式等进行了约定。合同落款甲方处有冠融公司法定代表人李玉明的签字并加盖冠融公司的合同专用章，乙方处有贾建新的签字并加盖方兴家园项目部印章。冠融公司依约向新华建公司、贾建新供应钢材，新华建公司、贾建新未给付全部货款。2013年2月6日，贾建新出具欠条一张，“今欠到李玉明钢材款壹佰陆拾贰万捌仟元，1628000元”。在本案审理过程中，新华建公司以高权明伪造公司印章向乌海市公安局报案，公安局受理并立案侦查，2016年2月29日乌海市公安局以情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪为由，决定撤销此案。一审法院判决：（一）贾建新给付冠融公司货款1628000元，于判决生效后三日内付清。（二）贾建新支付冠融公司1628000元的利息，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从2014年9月5日起计算至付清货款之日止，金额超过1628000元的30%时，按488400元支持。（三）新华建公司对以上款项承担连带给付责任。（四）驳回冠融公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19450元，由贾建新负担，新华建公司承担连带给付责任。新华建公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回冠融公司对新华建公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由冠融公司、贾建新承担。二审法院认定事实：一审法院对新华建公司承建本案所涉工程后由高权明实际施工、高权明向贾建新转包部分工程、《钢材购销合同》的签订情况及内容、贾建新给冠融公司出具1628000元钢材款欠条，认定事实清楚，双方当事人亦无异议，该院予以确认。冠融公司与新华建公司争议的事实是方兴家园三期项目部是否存在，以及该项目部的印章是谁刻制的。在二审期间双方就争议的事实均未提供新证据。冠融公司就其诉讼请求，在一审庭审时除提交了前述《钢材购销合同》、1628000元欠条外，还向法庭提供了以下证据予以证明：①内蒙古乌海市海勃湾区人民法院于2014年2月13日作出的（2014）乌勃民一初字第00025号民事判决书，以此证明新华建公司已对贾建新承包的方兴家园三期工程所欠劳务费承担了责任。新华建公司认可该判决书的真实性，并质证称承担劳务费是公司作为被挂靠单位对外承担的连带责任，这是有法律依据的，但与本案的买卖合同没有任何关系。该判决认定贾建新在与该案原告连云朝签订的土建工程合同上加盖方兴家园三期项目部公章的行为，构成表见代理。该案判决结果是新华建公司支付该案原告连云朝劳务费174939元。该判决现已生效。②2009年11月7日，由建设单位、设计单位、监理单位和施工单位共同盖章确认的《工程洽商记录（技术核定联系单）》原件一份，在记录单上施工单位处加盖的印章是“内蒙古新华建建设集团有限公司方兴家园小区三期项目部”。新华建公司质证称需核实真实性，但一直未向法庭明确核实结果。③案外人乌海市华丰钢模板租赁站于2011年8月26日与方兴家园三期项目部签订的《物资租赁合同书》复印件一份。新华建公司质证称不予认可。④落款时间为2014年11月6日，署名为赵进军的证明一份，证明贾建新承包的方兴家园地下车库工程所用钢材均为冠融公司提供。新华建公司质证称不予认可。新华建公司向一审法院提交了乌海市公安局刑事警察支队作出的受案登记表、受案回执、立案告知书、立案决定书、撤销案件决定书，以此证明其未成立方兴家园三期项目部，也未刻制方兴家园三期项目部印章，是高权明私刻该印章，新华建公司报案后，公安机关认为高权明伪造公司印章犯罪情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪，决定撤销此案。冠融公司认可这些证据的真实性，但不认可方兴家园三期项目部与新华建公司无关。二审法院认为，双方当事人对一审法院判决贾建新承担给付冠融公司货款本息的责任均无异议，该院予以确认。本案的焦点问题是新华建公司应否对贾建新承担的债务承担连带责任。对此，从以下几点进行分析判断。首先，关于方兴家园三期项目部印章的问题。高权明刻制该印章后，将其用于高权明实际施工的方兴家园工程中，并且产生了相应的后果，即合同相对人和相关的业务单位相信这是代表新华建公司的，这一点冠融公司提供的生效民事判决书、《工程洽商记录（技术核定联系单）》能够证明。新华建公司在二审庭审时亦承认在方兴家园工程施工中，相关施工资料上曾加盖过该枚印章，施工资料是施工全过程的记录文件，也是工程竣工验收所必不可少的，在施工资料上加盖方兴家园三期项目部印章，充分说明新华建公司是认可该印章的使用的。新华建公司提供的公安机关作出的法律文书虽是真实的，但并不影响该院对上述事实的认定。其次，关于方兴家园三期项目部的问题。因为未领取营业执照，作为民事主体的方兴家园三期项目部的确是不存在的，但是施工单位承包工程后要成立项目部对工程项目进行管理，并且为一项特定工程施工而成立的项目部通常是不领取营业执照的，这是建筑行业众所周知的惯例，即使有实际施工人进行施工，也是要成立项目部对工程施工进行管理的。新华建公司作为本案所涉工程的承建单位，不认可方兴家园三期项目部是因本案所涉工程施工而存在的项目部，应举证证明是以何种方式对本案所涉工程施工进行管理的，高权明是实际施工人的事实亦不能免除新华建公司对此问题的举证证明责任。新华建公司不能举证证明这个问题，该院根据本案的证据，加之方兴家园三期项目部印章的使用，确认方兴家园三期项目部在本案所涉工程施工中就是代表承建单位的。第三，关于本案所涉工程是否使用了冠融公司提供的钢材的问题。冠融公司就此问题在一审时已向法庭举证证明，新华建公司对此虽予以否认，但是，这是新华建公司基于不承担连带责任的主张而作出的，已不属于消极主张而无需承担举证证明责任。新华建公司基于不承担连带责任的主张而否认在工程上使用了冠融公司提供的钢材，这仍属于积极主张，仍应承担举证证明责任，即举证证明其承建的工程上使用钢材的具体情况，包括供货单位、钢材价格等。况且，新华建公司作为本案所涉工程的承建单位，完全有能力提供相关证据。新华建公司并未提供证据予以证明其主张成立。第四，关于新华建公司承担连带责任的问题。该院认为，新华建公司作为建筑施工企业明知不得出借建筑企业施工资质，而仍以挂靠的形式让实际施工人高权明借用其施工资质进行工程施工活动，明显违反《建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。据此，一审法院确认新华建公司承担连带责任并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19450元，由新华建公司负担。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，本案再审的争议焦点为新华建公司应否对贾建新的钢材欠款承担连带责任。本案所涉《钢材购销合同》虽然第一页抬头处表述供方为李玉明，需方为贾建新，但是第二页落款甲方、乙方签章处加盖有冠融公司合同专用章及新华建公司方兴家园三期项目部印章，故该合同系李玉明代表冠融公司作为甲方，贾建新代表新华建公司方兴家园三期项目部作为乙方所签订，新华建公司称该合同主体为李玉明和贾建新的理由不能成立。新华建公司否认方兴家园三期项目部印章的真实性，提交了乌海市公安局刑事警察支队作出的撤销案件决定书，以证明该印章系高权明私刻，但是在方兴家园工程施工中相关施工资料上曾多次加盖过该枚印章，充分说明新华建公司是认可该印章的使用的。冠融公司提交贾建新为冠融公司法定代表人李玉明出具的《欠条》主张贾建新、新华建公司欠其钢材款1628000元，新华建公司对此予以否认，认为冠融公司未提交钢材单价及数量，且不能证明冠融公司所供钢材用于方兴家园三期工程。对此，本院认为，根据《钢材购销合同》的约定冠融公司为方兴家园三期项目部工地供钢材，贾建新在合同中作为项目部授权代表签字，之后经贾建新与李玉明结算，贾建新为李玉明出具欠条，认可其欠李玉明钢材款1628000元，冠融公司已经完成初步的举证责任。新华建公司否认冠融公司为方兴花园三期项目部供货，应当提供反证证明为项目部工地供应钢材的为其他供货商，但在原审中新华建公司均未提供证据证明，故新华建公司主张涉案钢材未用在方兴家园三期工程的主张不能成立。新华建公司作为建筑施工企业明知不得出借建筑企业施工资质，而仍以挂靠的形式让他人借用其施工资质进行工程施工活动，明显违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。贾建新为涉案工程的实际施工人，其以新华建公司方兴家园三期项目部的名义对外签订合同，贾建新为《钢材购销合同》的实际履行主体，新华建公司为《钢材购销合同》形式上的合同主体，新华建公司应与贾建新对外承担连带责任。综上，新华建公司的再审请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持内蒙古自治区包头市中级人民法院（2016）内02民终1128号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 庞志军审 判 员 武 杰审 判 员 武丽英二〇二〇年四月十三日法官助理 何 欢书 记 员 涂 彬