贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终377号上诉人（原审原告）：蒋险峰，男，1982年9月11日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：金卫萍，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201011743931。被上诉人（原审被告）：杨其军，男，1974年12月1日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审被告）：陈仕琴，女，1981年9月10日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。二被上诉人的委托诉讼代理人：陈照强，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202200610615169。二被上诉人的委托诉讼代理人：刘晨，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201510998449。上诉人蒋险峰因与被上诉人杨其军、陈仕琴合伙协议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初4206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋险峰上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实及理由：一审法院以上诉人主张与被上诉人杨其军系合伙关系，但无证据证明是火锅店的合伙人和享有50%的股份，判决驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实不清，证据不足。一审法院认定上诉人是杨其军和陈仕琴的管理人与事实不符。上诉人起诉主张的事实符合双方当事人合伙经营的实际情况，双方没有签订书面合伙协议是导致本案最直接的原因，但上诉人提供的合伙期间大量的支付依据，足以说明双方合伙关系成立，且从2013年11月开始合伙至2018年7月之间合伙经营利润分配完毕，仅是杨其军生病不再参与管理后2018年8月至2019年8月的经营利润未分配。上诉人提供了两次不同时间租赁房屋的合同、租金支付依据、装修费支付依据证明双方属于合伙关系，也提供了上诉人妻子任雪登记每日收支情况、杨其军支取资金、任雪汇款给杨其军的依据，还提供了火锅原材料购进支付款项的依据，如果上诉人仅仅杨其军的管理人员，自己和妻子不可能将自己的钱汇给供货方和房屋出租方，大量的付款记录证明杨其军从任雪处拿走资金的事实，如果上诉人仅仅是杨其军和陈仕琴的管理人员就没有义务汇款给杨其军和陈仕琴。特别是2018年8月开始，陈仕琴不同意杨其军儿子杨嘉豪管账后，双方同意外聘财务人员记账，每月会计将收支情况发到工作群中，每月由上诉人和陈仕琴各以工资形式领款15000元，每月预留固定费用和利润未分配，如果上诉人是陈仕琴聘请的管理人员，陈仕琴没有必要将每月收支情况告诉上诉人。2019年2月春节期间，陈仕琴和上诉人分别领取4万元，也足以证明双方系合伙关系。上诉人与杨其军是经亲戚介绍认识，都是重庆人，双方协商共同在六盘水经营合伙，经过双方共同选址后在开店，火锅店赚钱后，双方才又在麒麟星座楼盘处租房，共同投资另开一家新店，两个火锅店的名称均是“重庆玖玖老火锅”，双方仍然按照各占50%合伙份额的方式共同投资、共同经营，分工不变。其间，叶某加入位于的重庆玖玖老火锅，叶某占20%的合伙份额，上诉人和杨其军各占40%的合伙份额，2015年6月，叶某退出合伙，上诉人与杨其军继续共同经营，各占50%合伙份额。任雪管理财务至2016年2月底，因要回重庆生孩子，财务收支交给杨其军的儿子杨嘉豪管理，多年来无论是双方还是三方均未签订合伙协议，叶某加入后也只是在退出合伙时有退款收条，该资金是上诉人的妻子任雪支付，如果上诉人仅仅只是管理人员，是没有替老板支付叶某退伙投资款的义务的。合伙经营期间，双方虽无书面合伙协议，但往来资金情况和管理方式以及上诉人手中大量的付款依据等均足以证实双方存在合伙关系。2018年3月，杨其军生病不能参与管理，其妻子陈仕琴便参与管理，并由陈仕琴聘请会计做账，陈仕琴自己保管资金，每月上诉人微信收到的款项均转入陈仕琴银行账户，每月收支情况由会计以微信方式发给双方，2019年3月至7月，双方每月以固定利润形式各领款15000元，每月预留4万元作为费用，2018年8月至2019年8月共预留费用52万元未分配，根据会计提供每月收支情况显示，从2018年8月至2019年8月期间共有经营利润174718元未分配，两项合计应分配利润金额是694718元，所以上诉人主张未分配利润金额是347359元，现有两个火锅店也应由上诉人经营一个。综上所述，一审法院判决驳回上诉人诉讼请求与双方之间客观存在合伙关系的事实不符，仅凭陈仕琴发出的一份通知认定上诉人是被上诉人的管理人员，与上诉人提供的大量证据不符。如果按照被上诉人所述合伙关系不成立，上诉人将会以其他理由主张被上诉人返还上诉人和妻子任雪从2013年11月以来汇款给二人的款项，因此，一审判决认定事实不清，证据不足，判决不公正。特依法提起上诉，请求人民法院判决支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨其军、陈仕琴辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持原判。蒋险峰向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除二被告双方达成的口头合伙协议；2.判决二被告支付合伙利润分成款347359元；3.判决位于钟山区重庆玖玖老火锅店资产和经营权归原告，价值100000元；以上合计447359元；4.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月25日，被告杨其军向六盘水市钟山区市场监督管理局龙井分局提交个体工商户开业登记申请书，登记名称为钟山开发区其军玖玖老火锅店，经营者姓名为杨其军，组成形式为个人经营，经营范围为饮食。同日，办理了餐饮服务许可证及个体工商户营业执照。重庆玖玖老火锅店在经营期间，原告蒋险峰参与经营管理，并于2017年11月13日、2018年12月8日代表重庆久久火锅与六盘水凉珠商务酒店有限公司签订了房屋租赁合同，并向六盘水凉珠商务酒店有限公司交纳了租金，于2013年12月3日向何廷选交纳装修预付款，还购买火锅店所需的相关材料物资等，后因被告杨其军生病患脑梗，不能正常管理火锅店，杨其军的妻子陈仕琴接手管理火锅店，其间，被告陈仕琴有转款给原告蒋险峰、蒋险峰也有转款给陈仕琴和杨其军的情况。2019年8月25日，钟山区其军玖玖老火锅店发布《通知》，内容为：“各位玖玖火锅管理人员及供应商，因重庆玖玖火锅的管理人员蒋险峰从2019年6月18日职务侵占公款133528元，经多次催款，其拒不上交，现本公司作出以下决定：1、开除蒋险峰的主管职务，以后其发生的一切经济活动与玖玖火锅无关；2、就其职务侵占公款一事，本公司将起诉至法院，通过法律途径维护公司的合法权益；3、对其在职期间的一切经济活动及违法违纪行为本公司将保留诉诸法律的权利”。原被告双方就此产生纠纷，故原告诉至法院。一审法院认为，原告蒋险峰称其与杨其军系合伙关系，并提交房屋租赁合同，购买火锅店所需的相关材料物资等证据，从原告提交的证据来看，只能证明原告在玖玖火锅店进行管理工作，管理期间经手管理购买材料和代表公司签订房屋租赁合同等事宜，但不能证明其系与杨其军系合伙经营火锅店和其享有50%的股份，故原告未提交证据证明其是火锅店的合伙人和其享有50%的股份的证据证明，故对原告的诉讼请求不予支持。对原告要求二被告支付合伙利润分成款347359元及钟山区重庆玖玖老火锅店资产和经营权归原告的诉讼请求，因双方不存在合伙关系，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回原告蒋险峰的全部诉讼请求。案件受理费8010元，因适用简易程序减半收取4005元，由原告蒋险峰负担。二审中，上诉人蒋险峰向本院申请叶某、冯某出庭作证。叶某证言证明火锅店是由蒋险峰和杨其军共同经营。麒麟路火锅店是由杨其军、蒋险峰、冯某、叶某共同合伙经营，叶某中途退股，退股资金由任雪、蒋险峰支付直到完毕。冯某证言证实冯某从蒋险峰与杨其军合伙经营火锅店时就在店内负责厨房的底料，知晓两人合伙的事实。为拓展生意，留住冯某作为炒料的技术负责，蒋险峰、冯某、杨其军三人协商投资增开麒麟路火锅店。冯某陈述两店的经营模式与蒋险峰、叶某的陈述吻合，证明两店均由蒋险峰与杨其军合伙经营，在叶某退股后，两店合伙份额变为蒋险峰与杨其军各占40%，冯某占20%的份额，至本案提起诉讼，杨其军、陈仕琴拒绝提供合伙经营期间的盈亏状况进行结算，证明三人的合伙关系成立。被上诉人杨其军、陈仕琴质证认为：对证人叶某的证言有异议。其证言针对火锅店仅能证明蒋险峰参与管理，并不能证明蒋险峰是火锅店合伙人。其证言针对麒麟路火锅店，与上诉人一审起诉状内容中合伙人及合伙份额均不相符。对冯某证言的真实性有异议。冯某证言中对于四人合伙是否签署过书面合同与叶某证言不相符。冯某与叶某对四人合伙份额在叶某退伙前没有明确的证言是一致的，但又与上诉人自己起诉状的事实描述不相符，即上诉人起诉状中从未有冯某合伙事实的陈述，仅有叶某合伙和退伙的事实描述。上诉人在起诉状中关于合伙份额的描述与二位证人的证言也不一致。被上诉人杨其军、陈仕琴未向本院提交新证据。本院对上诉人蒋险峰申请出庭作证的证人叶某、冯某的证言认证意见如下：叶某、冯某的证人证言能够证实蒋险峰与杨其军之间存在合伙关系，本院予以采信。二审经审理查明：除一审判决认定“蒋险峰参与经营管理”应为“蒋险峰以合伙人身份参与经营管理”外，二审认定的其余事实和一审审理认定的其余事实基本一致，对一审认定的其余事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人蒋险峰与被上诉人杨其军、陈仕琴是否存在合伙关系；2、如存在合伙关系，蒋险峰主张按照50%的合伙份额应分得2018年8月至2019年8月的合伙利润347359元以及分割重庆玖玖老火锅店资产和经营权（价值100000元）归其所有的诉请应否得到支持。关于争议焦点一。本案上诉人蒋险峰主张其与二被上诉人之间存在合伙关系，并在二审中申请证人叶某、冯某出庭作证。叶某、冯某均陈述蒋险峰系及麒麟路两个火锅店的合伙人之一。同时，蒋险峰一审提交的《退股费收条》系叶某退股后所出具，二被上诉人在一审中对该《退股费收条》的三性无异议，只是认为退股金是火锅店退还的，蒋险峰是在行使工作职责，因此，二被上诉人并未否认叶某系之前的合伙人，叶某、冯某证言与《退股费收条》相互印证，能够证实蒋险峰与杨其军、陈仕琴之间存在合伙关系。关于争议焦点二。二被上诉人于2019年8月25日发出通知意欲追究蒋险峰的责任，而上诉人蒋险峰也提起本案诉讼请求解除合伙协议，因双方产生矛盾致使继续履行合伙协议的条件不复存在，合伙目的已不能实现，故对蒋险峰主张解除与杨其军、陈仕琴口头合伙协议的诉请，本院予以支持。对于蒋险峰要求二被上诉人支付合伙利润分成款347359元及钟山区重庆玖玖老火锅店资产和经营权归其所有的诉讼请求，因现有证据不能证明蒋险峰的投资金额、应享有的合伙份额、合伙期间是否有利润及如有利润，利润是多少，故对其该项诉讼请求，在本案中不予支持，蒋险峰可待双方结算后另案主张。综上所述，蒋险峰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初4206号民事判决；二、解除上诉人蒋险峰与被上诉人杨其军、陈仕琴的合伙协议；三、驳回上诉人蒋险峰的其他诉讼请求。二审案件受理费8010元，由上诉人蒋险峰负担7810元，被上诉人杨其军、陈仕琴负担200元。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  罗 敏审判员  杨 梅二〇二〇年四月二十八日法官助理胡金丽书记员王颖慧