陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民   事   判   决   书 （2020）陕01民终1738号 上诉人（原审原告）：深圳第一亚太物业管理有限公司西安分公司，住所地西安市国际港务区。负责人：张文鸿。委托诉讼代理人：千鹏举，男，1984年11月8日出生，汉族，深圳第一亚太物业管理有限公司西安分公司员工，住深圳第一亚太物业管理有限公司西安分公司。上诉人（原审被告）：成俊香，女，1968年8月6日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：吴文凯，陕西联强律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，陕西联强律师事务所实习律师。上诉人深圳第一亚太物业管理有限公司西安分公司（以下简称深圳亚太物业公司）、成俊香因租赁合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2019)陕0111民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。深圳亚太物业公司上诉请求：一、撤销或改判一审判决第二项，支持深圳亚太物业公司物业费及违约金的诉求。二、一、二审诉讼费用由成俊香承担。事实和理由：一、一审法院认定，深圳亚太物业公司以实际行动免除成俊香的涉案商铺2013年3月至2016年4月30日的物业费，事实认定及法律适用错误。开发商在售楼中作出的购房赠送前期物业管理服务费的承诺，只对开发商本身具有约束力的，根据民事合同的相对性原则，开发商即西安华南城有限公司减免物业费的承诺其法律效力仅仅发生在开发商和业主之间，且其法律效力约束力是相对封闭的，开发商和物业服务企业是两个独立的法人，法律上不具有承担责任的一体性，不能对合同主体之外的第三人即深圳亚太物业公司发生法律效力。成俊香与并发商西安华南城签订的《商品房买卖补充协议》第10.1条约定，“在乙方全面履行本协议约定义务及物业管理规约的前提下，甲方协调物业管理公司给了乙方一定优惠，即自该商品房所处市场首批物业交付之日起免收乙方三年物业管理费。”首先减免物业费事由前提条件，即成俊香不存在违约行为，但事实上成俊香从2018年7月至今未向深圳亚太物业公司交纳物业管理，存在违约行为。该补充协议仅仅约定的是“协调物业公司”，并没有做肯定性的承诺。该协议主体系华南城公司与成俊香之间，与深圳亚太物业公司没有任何关联，不对深圳亚太物业公司产生任何法律效力。根据“谁主张、谁举证”的原则，成俊香一审中未提供任何证据证明深圳亚太物业公司向其承诺减免物业费，而一审法院仅仅依据成俊香提交的交费票据，据此推定深圳亚太物业公司以实际行动免除成俊香2013年3月至2016年4月30日物业费，无任何事实依据及法律依据。免除应由债权人向债务人以意思表示为之，但事实上深圳亚太物业公司从未向成俊香表达过免除其2013年3月至2016年4月30日物业费的意思表示。二、一审法院以2018年7月31日为交房截止时间事实认定错误。一审法院已经认定2018年7月13日灞桥区法院已经收到华南城公司交付的案涉商铺的钥匙，根据(2017)陕0111民初1441号民事判决第一项内容，深圳亚太物业公司已经履行完毕交付房屋的义务。而灞桥法院2018年底将案涉商铺交付成俊香及2018年7月31日华南城公司将履行款项打至成俊香账户，均与深圳亚太物业公司交付房屋无关，不能据此认定深圳亚太物业公司的交付房屋时间。成俊香辩称，一、一审法院认定的深圳亚太物业公司以实际行动免除成俊香的涉案商铺2013年3月至2016年4月30日的物业费，事实认定清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题》解释规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力；深圳亚太物业公司所称开发商和物业服务企业是两个独立法人，不能对合同主体之外的第三人发生法律效力是违反法律规定的，深圳亚太物业公司根据合同相对性加重成俊香负担，使深圳亚太物业公司只承担权利不履行义务，明显违背权利义务的相对性；因为房地产领域的特殊性，法律规定建设单位和物业服务企业签订的前期物业服务合同效力及于第三人买受人，但是又不认可建设单位与买受人在房屋买卖合同中对自己不利的约定，明显是利用其强势地位的霸王条款。《物业管理条例》第25条规定“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容”，从开发商西安华南城与成俊香签订的《商品房买卖补充协议》中有明确约定，成俊香作为买受人，在市场交易中显然属于弱势群体，其基于信赖利益，与开发商签订的关于物业服务费等内容的商品房买卖合同，视为对于开发商与物业服务企业签订的前期物业服务合同的认可。同时，目前在我国实际上在建设单位同物业买受人签订物业买卖合同之时，就同时包含了双方之间转让前期物业服务合同的合意在其中。由建设单位作为合同当事人出面签订的前期物业服务合同对后来的业主之所以能够产生拘束力，根源在于其他业主对房地产建设单位所签订的前期物业服务合同的概括承受。根据《商品房买卖合同》及《补充协议》的约定，成俊香自市场首批物业交付之日起三年的物业管理费是免收的，其间2015年5月至2018年7月是开发商将涉案商铺交予西安嘉泰商业运营管理有限公司使用，开发商承诺给买受人三年减免物业管理费的期限并没有到，成俊香并无违约；其次，西安华南城有限公司与深圳亚太物业公司签订的前期物业服务合同在开发商与成俊香签订《商品房买卖合同》及《补充协议》之前，开发商与深圳亚太物业公司对于免收买受人三年物业管理费的规定应该早已协商完毕。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题》解释规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力；前期物业合同的相对方是建设单位与物业服务企业，物业服务企业并不需要与业主达成任何意思表示，物业服务企业与开发商的意思表示对业主具有约束力，业主同时也能享受合同中约定的业主权利；前期物业服务合同系西安华南城有限公司与深圳亚太物业公司所签，业主作为合同中相对弱势的一方，由成俊香提供明确的证明深圳亚太物业公司免除成俊香物业费的承诺显然不可能，根据成俊香与西安华南城有限公司签订的《补充协议》已经完全能够证明免除了成俊香三年物业费的基本事实；同时，深圳亚太物业公司于2013年3月份收取成俊香2016年5月1日至2016年7月31日三个月的物业费已经通过实际行动履行了成俊香与西安华南城有限公司签订的《补充协议》中物业服务费的内容。二、一审法院以2018年7月31日为交房截止时间事实认定正确。2018年7月31日，西安华南城有限公司将案涉商铺的占用费打至成俊香银行账户后，西安华南城有限公司的义务才履行完毕，一审法院以2018年7月31日为交房截止时间并无不当。成俊香上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回深圳亚太物业公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决基本事实认定不清。深圳亚太物业公司提供了能耗统计表3页，拟证明协议约定物业管理费为每平方米每月8元，中央空调费与公共水电费按房地产登记面积每月分摊，每平米每月12.21元，被告应按照前期物业服务合同的约定支付相应的能耗费用，按照房产证登记面积分摊，缴纳每平方米每月13.21元，一审法院认为该统计表系深圳亚太物业公司于2012年11月涉案商场开业之前单方预估作出的，不能反映该商场的能耗现状，对该证据的证明目的不予认可，然而在判决第二项中要求成俊香承担的能耗费的计算依据却是按照每月13.21元计算得来的。深圳亚太物业公司向法庭提交了2019年2月的2号交易广场供配电运行记录表3页、2018年配电室维保记录3页、2018年2月陕西省电力公司的电费清单一页、2019年4月的供水总表日用量记录表一页、2号交易广场电梯的运行、2019年5月的维保记录9页、2号交易广场给排水、空调运行维保记录共计9页，拟证明深圳亚太物业公司已经向成俊香提供了物业服务，成俊香应该按照13.21元／月向深圳亚太物业公司缴纳能耗费，一审法院表示对该组证据的证明目的不予认可，认为XX组XX商场公共部分的耗能现状，但要求成俊香承担耗能费，互相矛盾。一审法院通过走访现场了解的相关工作人员所称涉案地点华南城开业率在40%，这一数字与事实不符，实际开业率不足20%，一审法院要求成俊香承担能耗的45%没有事实依据。深圳亚太物业公司没有证据证明其向成俊香在内的商户公布关于能耗费收取的相关证据，根据《陕西省物价局、陕西省住房和城乡建设厅关于印发的通知》第六条规定，物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则。第十条规定，物业服务企业应当按照政府价格主管部门的规定实行明码标价。在物业管理区域内的显著位置，将服务内容、服务标准以及收费项目、收费标准等有关情况进行公示。而深圳亚太物业公司均没有履行相关义务，私自设定收费标准，一审法院在没有查清事实的基础上，按照深圳亚太物业公司预估的收费标准要求成俊香承担能耗费缺乏法律依据。深圳亚太物业公司至今尚未向成俊香交付电卡，导致成俊香无法正常营业，不能产生公共用水、电梯、空调等费用，深圳亚太物业公司违约在先，由此带来的相关费用应该由深圳亚太物业公司自行承担。深圳亚太物业公司辩称，根据最高人民法院的相关解释，深圳亚太物业公司与成俊香签订的合同中明确约定物业费及其他相关费用的收费标准，且双方签订的合同已经备案登记，收费标准依法核发有效，成俊香应当依法缴纳相关费用。成俊香已接受房屋成为业主后，公共能耗费是第一亚太每日必定产生的费用。成俊香所在仓库是东区六层，东区是使用率最高的区域，成俊香拖欠费用给其他业主也造成了不好的影响。深圳亚太物业公司向一审法院起诉请求：1.判令成俊香向深圳亚太物业公司支付应缴物业费5844.96元、能耗费9651.49元，合计15496.45元（自2018年7月14日起暂计至2019年4月13日，实计至成俊香实际履行完毕之日）；2.判令成俊香连带支付逾期缴纳物业费、能耗费的违约金12691.59元；3.案件受理费等费用由成俊香承担。一审法院认定事实：2012年3月25日，西安华南城有限公司与成俊香签订《商品买卖合同》，由成俊香购买综合交易展示中心一号馆23幢29单元6层290631号商铺，建筑面积为41.80平方米。2012年3月20日，西安华南城有限公司（甲方）与成俊香签订《商品房买卖补充协议》，协议第10.1条约定：“该商品房的物业管理已由甲方根据国家和地方有关物业管理的规定聘请深圳第一亚太物业管理有限公司西安分公司负责。每月每平方米（建筑面积）基本的物业管理费为人民币8元，在乙方完全履行本协议预定义务及物业管理规约的前提下，甲方协调物业管理公司给予乙方一定优惠，即自该商品房所处市场首批物业交付之日起免收乙方3年物业管理费；另，中央空调费、公共水电费等相关费用按房产证登记面积分摊交纳，乙方应按照物业管理公司的通知按时足额缴纳”。第10.4条：“上述物业管理费及市场推广费、水电费由乙方或乙方的受让人交付。该商品房交付后，按期开业的免收三年的物业管理费及五年的市场推广费。从开始收费之日起，乙方须于每月5日前交付当月的物业管理费及市场推广费。否则，每逾期一天，须按所有应付未付款项的0.3%支付违约金直至付清时致；逾期累计达30天及以上的，甲方或物业管理公司有权采取一切必要措施以促使实际使用人或乙方交清所有应交款项（包括欠付款项及违约金等）。”2013年3月27日西安华南城有限公司向成俊香完成交房手续。同日，成俊香向深圳亚太物业公司缴纳2016年5月1日至2016年7月31日的物业费1003.21元。深圳亚太物业管理公司（乙方）曾与西安华南城有限公司签订《前期物业服务合同》，约定：XX城XX号XX广场，商业类型商业；总建筑面积约48万平方米。第二条：“在物业管理区域内，乙方提供的前期物业管理服务包括以下内容：1、物业共用部位的日常维修、养护和管理、包括：楼盖、屋顶、梁、柱、内外墙体和基础等承重结构部位、门厅、楼梯间、走廊通道、室外墙面、水泵间、电表间、电梯间、设备机房等部位；2.物业共用设施设备和配套服务设施的运行、维修、养护和管理。物业共用设施设备包括：……共用照明……中央空调系统……电（扶）梯系统……”；第六条：“本物业管理区域物业服务收费选择包干制。1.物业服务费由业主、物业使用人按其拥有物业的建筑面积预先交纳，具体标准如下：二号交易广场物业管理服务费（暂定）每月每平方米（建筑面积）人民币捌元整（不含水、电、气费用）中央空调、公共水电费按房地产登记面积每月分摊”。第七条：“业主应于物业产权的交付之日起，交纳物业管理服务费用”。第二十六条：“业主或物业使用人违反本合同，不按本合同约定的收费标准和时间交纳物业服务费用的，乙方有权要求业主或物业使用人补交并从逾期之日起每日按拖欠费用千分之三的标准交纳滞纳金”。后成俊香因西安华南城有限公司将涉案商铺交予西安嘉泰商业运营管理有限公司，西安嘉泰商业运营管理有限公司对该商铺进行了改造并使用该商铺，成俊香起诉西安华南城有限公司和西安嘉泰商业运营管理有限公司，要求其返还原物并赔偿损失。西安市灞桥区人民法院作出（2017）陕0111民初1441号民事判决，载明“嘉泰公司实际使用原告商铺是在2015年5月之后”，判决：“一、被告华南城公司、西安嘉泰商业运营管理有限公司停止侵害，于本判决生效后三十日内将原告成俊香位于西安市国际港务区XX路以东、港兴路以北、XX路XX幢XX单元XX室、XX室的两间商铺恢复原状并向原告进行返还；二、被告华南城公司、西安嘉泰商业运营管理有限公司于本判决生效后三十日内按照58778.5元/年租金标准连带向原告支付2015年4月28日起至上述两间商铺实际返还之日期间的房屋占用费……”。2018年7月13日，西安市灞桥区人民法院收到西安华南城有限公司交付的6-29-30、6-29-31商铺钥匙。2018年7月底西安市灞桥区人民法院将涉案商铺的钥匙交付给成俊香，2018年7月31日，西安华南城有限公司将涉案商铺的占用费打至成俊香银行账户。后深圳亚太物业公司依约向成俊香提供物业管理服务，成俊香未依约向深圳亚太物业公司交纳物业费。2019年3月21日，深圳亚太物业公司向成俊香邮寄欠费催缴通知函,通知成俊香缴纳截止2019年2月13日物业服务费2343.04元，公共能耗费2868.94元，共计6211.98元。审理过程中，经本院主持调解未果。经一审法院走访调查，XX城XX号XX广场XX楼商业基本营业，二楼、三楼、四楼和五楼商铺大部分未营业，XX楼XX城营业，商场的直达电梯和一楼、六楼的部分空调运营中，二楼、三楼、四楼、五楼、XX楼XX道无灯光照明。另查，西安市XX户表显示涉案商铺的建筑面积为41.84平方米。深圳亚太物业公司提供2012年11月9日的2号馆空调设备能耗统计表显示：公共用电和公共用水的费用分摊费为每平方2.87元，电梯能耗分摊费为每平方1.43元，空调分摊费为每平方8.91元，合计13.21元/月/平方米。一审法院认为，深圳亚太物业管理公司与西安华南城有限公司签订的《前期物业管理服务合同》不违反法律法规禁止性规定，合法有效。2013年3月西安华南城有限公司向成俊香交房之际，深圳亚太物业公司收取成俊香涉案商铺2016年5月1日至2016年7月31日的三个月物业费（物业费收据上载明），应认定深圳亚太物业公司以行动表明实际免除成俊香的涉案商铺2013年3月至2016年4月30日的物业费。2015年5月至2016年4月30日期间，西安华南城有限公司、西安嘉泰商业运营管理有限公司对涉案商铺进行改造并使用该商铺，该段时间成俊香并未实际管理使用涉案商铺，故对该期间一年的物业费应从深圳亚太物业公司实际免除成俊香物业费的时间内扣除。深圳亚太物业公司虽称对西安华南城有限公司及西安嘉泰商业运营管理有限公司改造并使用该商铺并不知情，因深圳亚太物业公司作为涉案商铺的物业管理公司对商铺的公共区域进行日常管理和维护，不知情有违常理，故对其辩解不予采信，至于该期间的物业费深圳亚太物业公司可向实际侵权人主张权利。2018年7月底，西安华南城有限公司、西安嘉泰商业运营管理有限公司向深圳亚太物业公司交付涉案商铺。故2018年8月至2019年7月延期一年的物业费应予免除，鉴于成俊香已于2013年向深圳亚太物业公司缴纳涉案商铺2016年5月1日至2016年7月31日的三个月物业费，2019年8月至2019年10月的三个月物业费应予以抵销，故深圳亚太物业公司要求成俊香支付拖欠物业费之诉讼请求，无事实依据，不予支持。后续产生的物业服务费深圳亚太物业公司可待实际发生后，另行处理。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同对业主具有约束力，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，深圳亚太物业公司要求成俊香支付公共能耗费，于法有据。根据涉案楼盘的经营开业现状、深圳亚太物业公司提交的华南城6月份开业率目标为49%，及本院走访现场了解的相关工作人员所称华南城开业率在40%的情况，并结合在该经营状态下公共区域的中央空调、用水、用电等公共设施的一般耗能情况，酌情认定公共部分能耗（公共用电和公共用水、电梯、空调）为其能耗总额的45%，故成俊香拖欠的2018年8月至2019年10月的公共耗能费为3730.76元（13.21元/月/平方米×实测建筑面积41.84平方米×45%×15个月＝3730.76元），后续产生的公共耗能费深圳亚太物业公司可待实际发生后，另行处理。因深圳亚太物业公司未能提供其向成俊香在内的商户公布关于能耗费收取的相关证据，且该商场的实际运营并非全部商户均开业，与深圳亚太物业公司在商户全额开业情况下对公共耗能所作的预算不符，另结合庭审中成俊香称深圳亚太物业公司未向其交付电卡导致涉案商铺无法使用等情形，故对深圳亚太物业公司要求成俊香支付逾期支付公共耗能费的违约金之诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告成俊香于本判决生效之日起十日内向原告深圳第一亚太物业管理有限公司西安分公司支付拖欠的2018年8月至2019年10月公共耗能费3730.76元；二、驳回原告深圳第一亚太物业管理有限公司西安分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费504元，原告已预交，原告减少诉讼请求后案件受理费163元，由原告负担113元，被告负担50元（于本判决生效之日起十日内给付原告），退付原告341元。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，深圳亚太物业管理公司与西安华南城有限公司签订的《前期物业管理服务合同》不违反法律法规禁止性规定，合同有效。一审法院查明，2013年3月西安华南城有限公司向成俊香交房之际，深圳亚太物业公司收取成俊香涉案商铺2016年5月1日至2016年7月31日的三个月物业费（物业费收据上载明），应认定深圳亚太物业公司以行动表明实际免除成俊香的涉案商铺2013年3月至2016年4月30日的物业费，一审法院的上述认定符合实际情况。一审法院查明2015年5月至2016年4月30日期间，西安华南城有限公司、西安嘉泰商业运营管理有限公司对涉案商铺进行改造并使用该商铺，该段时间成俊香并未实际管理使用涉案商铺，故对该期间一年的物业费从深圳亚太物业公司实际免除成俊香物业费的时间内予以扣除，认定亦无不当。对于深圳亚太物业公司所称对西安华南城有限公司及西安嘉泰商业运营管理有限公司改造并使用该商铺并不知情，一审法院认定因深圳亚太物业公司作为涉案商铺的物业管理公司对商铺的公共区域进行日常管理和维护，不知情有违常理，故对其辩解不予采信，对于该期间的物业费深圳亚太物业公司可向实际侵权人主张权利，处理并无不当。2018年7月底，西安华南城有限公司、西安嘉泰商业运营管理有限公司向深圳亚太物业公司交付涉案商铺，2018年8月至2019年7月延期一年的物业费相应予以免除，一审法院鉴于成俊香已于2013年向深圳亚太物业公司缴纳涉案商铺2016年5月1日至2016年7月31日的三个月物业费，2019年8月至2019年10月的三个月物业费应予以抵销，故对深圳亚太物业公司要求成俊香支付拖欠物业费之诉讼请求不予支持，并无不当。后续产生的物业服务费深圳亚太物业公司可待实际发生后，另行处理。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同对业主具有约束力，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”深圳亚太物业公司要求成俊香支付公共能耗费，理由成立，一审法院根据涉案楼盘的经营开业现状及一审法院走访现场了解的情况，并结合在该经营状态下公共区域的中央空调、用水、用电等公共设施的一般耗能情况，综合考量后酌情认定公共部分能耗（公共用电和公共用水、电梯、空调）为其能耗总额的45%，据此认定成俊香拖欠的2018年8月至2019年10月的公共耗能费为3730.76元，后续产生的公共耗能费深圳亚太物业公司可待实际发生后，另行处理，处理适当，本院不再予以调整。因深圳亚太物业公司未能提供其向成俊香在内的商户公布关于能耗费收取的相关证据，且该商场的实际运营并非全部商户均开业，与深圳亚太物业公司在商户全额开业情况下对公共耗能所作的预算不符，另结合庭审中成俊香称深圳亚太物业公司未向其交付电卡导致涉案商铺无法使用等情形，一审法院对深圳亚太物业公司要求成俊香支付逾期支付公共耗能费的违约金之诉讼请求不予支持，亦无不当。据此，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，深圳第一亚太物业管理有限公司西安分公司已预交250元，成俊香已预交50元，由深圳第一亚太物业管理有限公司西安分公司负担250元，成俊香负担50元。本判决为终审判决。  审 判 长  刘      琪审  判  员  师      婷审  判  员    秦  燕  燕 二Ｏ二Ｏ年四月九日 法 官 助 理  同 江 龙书 记 员   段      蓓1