山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁06民终1355号上诉人（原审原告）：山东蓬莱农村商业银行股份有限公司。住所地：山东省烟台市蓬莱市南关路160号。法定代表人：孙明省，董事长。委托诉讼代理人：郭林，山东鲁信（长岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆诗福，该公司员工。被上诉人（原审被告）蓬莱市宏汇果品有限公司。住所地：蓬莱市村里集镇小崔家村。法定代表人：赵恒同，总经理。被上诉人（原审被告）：蓬莱市洪丰果业有限公司。住所地：蓬莱市村里集镇小崔家村西。法定代表人：孙洪强，总经理。被上诉人（原审被告）：孙洪强，男，1960年7月18日出生，汉族，住蓬莱市。被上诉人（原审被告）：孙洪青，女，1961年1月9日出生，汉族，住蓬莱市。被上诉人（原审被告）：张立，女，1971年9月23日出生，汉族，住蓬莱市。被上诉人（原审被告）：蓬莱市三合果蔬保鲜有限公司。住所地：蓬莱市村里集镇柳格庄村。法定代表人：张香升，总经理。被上诉人（原审被告）：张香升，男，1967年10月30日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人山东蓬莱农村商业银行股份有限公司因与被上诉人蓬莱市宏汇果品有限公司、蓬莱市三合果蔬保鲜有限公司、蓬莱市洪丰果业有限公司、张立、张香升、孙洪青、孙洪强金融借款合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初87号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东蓬莱农村商业银行股份有限公司上诉请求：1.撤销一审裁定，依法裁定由蓬莱市人民法院继续审理本案。2.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案系借款合同纠纷，一审法院以上诉人已经就本案借款签订以资抵债协议，上诉人应当解除该以资抵债协议后再行使要求被上诉人返还借款本金及利息的诉权为由，裁定驳回上诉人的起诉显然不当，事实与理由如下：一、本案系借款合同纠纷，订立合同时双方当事人均系真实意思表示，合同真实有效。上诉人与被上诉人蓬莱市宏汇果品有限公司签订的《流动资金借款合同》及与被上诉人蓬莱市三合果蔬保鲜有限公司、蓬莱市洪丰果业有限公司、张立、张香升、孙洪青、孙洪强签订的《保证合同》，均系双方当事人真实的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。二、一审法院以上诉人已经就本案借款签订以资抵债协议，上诉人应当解除该以资抵债协议后再行使要求被上诉人返还借款本金及利息的诉权为由驳回上诉人的起诉是错误的。首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排。本案中的以资抵债协议是在包括本案借款在内的八笔借款已届清偿期限后，八笔借款的债务人未按期履行债务，上诉人与债务人另行增加的一种清偿债务的履行方式，非没有消灭原金钱给付债务的履行方式，更没有消灭上诉人对债务人享有的债权，在债务人没有履行以资抵债协议时，上诉人对被上诉人享有的债权是合法有效存在的，上诉人要求被上诉人履行偿还借款本息的诉权亦是存在的。其次，债务清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于履行，而不能履行的以资抵债协议的合同目的已经无法实现，债权人有权直接要求债务人按照原履行方式清偿债务，而无需以以资抵债协议的解除为前提。本案中涉及的以资抵债协议为2014年4月签订，协议中虽然约定了具体的抵债资产，但是并未约定具体的履行时间，而且该抵债协议明确约定“本协议为框架协议，本协议第二条所述各具体资产的评估价值的确定及交接事宜，由三方另行针对各具体资产签订专门的协议。”，自协议签订至今，协议三方仅就其中的一项财产签订专门协议，完成了抵债，其余内容均未履行，而且目前上诉人已经无法与协议另两方就抵债财产的抵顶及交接达成一致，无法签订专门的协议，同时以资抵债协议中约定的财产也非债务人所有，该以资抵债协议已经无法履行，上诉人是有权利直接要求被上诉人履行偿还借款本息的义务，而且也是符合法律规定的精神以及本案实际的。综上，上诉人与被上诉人系借款合同纠纷，而且涉及的以资抵债协议未完全履行，而且也已经无法履行，上诉人有权直接要求被上诉人履行偿还本息的义务，而无需以解除以资抵债协议为前提。一审法院驳回上诉人的起诉不当，请二审法院依法裁定由蓬莱市人民法院继续审理本案。被上诉人蓬莱市宏汇果品有限公司、蓬莱市三合果蔬保鲜有限公司、蓬莱市洪丰果业有限公司、张立、张香升、孙洪青、孙洪强未向本院提交书面答辩意见。上诉人山东蓬莱农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被上诉人蓬莱市宏汇果品有限公司返还上诉人借款本金8781951.45元、支付利息、复利6151038.08元（暂计至2018年3月28日，本息合计14932989.53元），同时从2018年3月29日起至实际给付之日止仍按借款合同约定利率计算利息、复利给上诉人；同时由被上诉人蓬莱市三合果蔬保鲜有限公司、蓬莱市洪丰果业有限公司、张立、张香升、孙洪青、孙洪强承担连带保证责任；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。一审法院经审查认为：2011年9月28日，上诉人与被上诉人蓬莱市宏汇果品有限公司签订《流动资金借款合同》。合同约定，蓬莱市宏汇果品有限公司向上诉人借款人民币13800000元，借款期限自2011年9月28日至2012年7月27日。2011年9月28日，上诉人与被上诉人蓬莱市三合果蔬保鲜有限公司、蓬莱市洪丰果业有限公司、张立、张香升、孙洪青、孙洪强签订了《保证合同》。保证合同约定：被上诉人蓬莱市三合果蔬保鲜有限公司、蓬莱市洪丰果业有限公司、张立、张香升、孙洪青、孙洪强自愿为被上诉人蓬莱市宏汇果品有限公司向上诉人借款13800000元承担连带责任保证。2014年被上诉人孙洪强以骗取贷款罪被提起公诉，2015年被蓬莱市人民法院以骗取贷款罪判处有期徒刑三年。在刑事案件的审理期间，2014年4月，上诉人作为甲方与蓬莱市宏汇果品有限公司、蓬莱市洪丰果业有限公司、蓬莱市洪源果品购销有限公司、蓬莱市田宇果品有限公司、蓬莱市高强师果品购销有限公司、蓬莱盛兴冷库、蓬莱市村里集果品交易市场有限公司、蓬莱润鑫果蔬有限公司、烟台誉州食品有限公司作为乙方、孙洪强、孙洪青作为丙方就包括本案在内的拖欠甲方的八笔借款签订以资抵债协议约定，乙、丙同意以自有资产，采取以资抵债的方式，一次性清偿拖欠的借款本金及利息，该以资抵债协议第六项违约责任约定，甲方未按本合同及附件的约定接收乙方、丙方抵债资产，则乙、丙方有权要求甲方继续履行合同，如造成损失，乙方丙方有权要求甲方予以赔偿。乙方、丙方未按照合同及附件的约定交付资产并协助甲方办理相关过户手续，则甲方有权解除合同，采取包括但不限于民事、刑事手段向乙方、丙方追偿全部债务，并要求乙方丙方承担由此给甲方造成的全部损失。另查明以资抵债协议中约定具体的抵债资产共八项，其中第一项和第八项已经履行完毕，第二项已经评估完毕，其他五项没有履行。目前被上诉人仍要求继续履行以资抵债协议。上诉人以借款合同诉至一审法院，要求被上诉人按借款合同的约定归还借款本金及利息，上诉人该项请求权的行使应以被上诉人违约不履行以资抵债协议为前提，且双方在以资抵债协议中明确规定，上诉人未按本合同及附件的约定接收被上诉人抵债资产，则被上诉人有权要求上诉人继续履行合同，被上诉人未按照合同及附件的约定交付资产并协助上诉人办理相关过户手续，则上诉人有权要求解除合同，采取包括但不限于民事、刑事手段向被上诉人追偿全部债务，并要求被上诉人承担由此给甲方造成的全部损失。因此，上诉人可按照以资抵债协议约定的程序解除合同后再行使要求返还借款本金及利息的诉权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回山东蓬莱农村商业银行股份有限公司的起诉。本院二审查明的事实同一审。本院认为，上诉人与被上诉人蓬莱市宏汇果品有限公司、蓬莱市三合果蔬保鲜有限公司等对包括本案借款在内的十一笔借款签订以资抵债协议，该协议系上诉人与包括本案被上诉人蓬莱市宏汇果品有限公司在内的多家企业对其之间的债权债务的确认，约定相关债务人以其名下八项资产抵顶十一笔借款。该协议对违约责任明确约定，“甲方未按本合同及附件的约定接收乙方、丙方抵债资产，则乙、丙方有权要求甲方继续履行合同，如造成损失，乙方丙方有权要求甲方予以赔偿。乙方、丙方未按照合同及附件的约定交付资产并协助甲方办理相关过户手续，则甲方有权解除合同，采取包括但不限于民事、刑事手段向乙方、丙方追偿全部债务，并要求乙方丙方承担由此给甲方造成的全部损失。”据此，上诉人向被上诉人蓬莱市宏汇果品有限公司主张偿还借款本金及利息，需先依据上述约定行使解除权，解除其与被上诉人蓬莱市宏汇果品有限公司等之间的以资抵债协议。一审法院审查认为上诉人应当按照协议约定先解除合同再主张借款本息，并无不当，应予维持。综上，上诉人山东蓬莱农村商业银行股份有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本判决为终审裁定。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 张建庆二〇二〇年四月八日书记员 董昭懿