四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终86号 上诉人（原审原告）：四川中航明杰建设工程有限公司。住所地：四川省西昌市。 法定代表人：黄文宣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陶洪，四川法锐律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：吕梦，四川法锐律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：黄昌美,女，1977年6月出生，汉族，村民，住四川省宁南县（系死者秦某3之妻）。 委托诉讼代理人：王小平，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审第三人：何会品，男，1983年11月出生，汉族，村民，住四川省宁南县。 上诉人四川中航明杰建设工程有限公司（以下简称中航明杰公司）因与被上诉人黄昌美，原审第三人何会品劳动争议纠纷一案，不服四川省宁南县人民法院（2019）川3427民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉中航明杰建司的委托诉讼代理人陶红、吕梦，被上诉人黄昌美及其委托诉讼代理人王小平，原审第三人何会品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中航明杰公司上诉请求：撤销一审判决中“四川中航明杰建设工程有限公司应承担秦某3因工伤亡的用工主体责任，即系承担秦某3因工伤亡的工伤保险责任的单位。”的判决结果。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人2018年3月承建的宁南县竹寿镇至松林乡公路改建工程竣工后，2019年2月，因竹寿镇至松林乡堰沟堵塞，为清理堰沟，上诉人与何会品口头约定，由何会品承揽堰沟清理工作，上诉人支付何会品43000元。口头协议达成后，何会品就雇请秦某3等人清理堰沟。一审判决认定事实和适用法律存在以下错误。首先，清理堰沟工作并非上诉人承建的公路改造工程的范围，一审判决将堰沟认定为上诉人公路改建工程中的边沟是错误的。其次，一审判决仅依据何会品单方面的证据，就认定何会品等人系温某口头聘用，且温某不时来对工程进行监督，之后又认定上诉人与何会品系劳务分包关系，同一案件中对一个法律关系作出不同认定，自相矛盾。再次，一审判决适用法律的前提是员工在从事工作时发生伤亡，由单位承担工伤责任，本案的情形是在务工的途中发生交通事故，上下班途中发生交通事故单位承担责任的前提是双方具有劳动关系，一审判决适用法律错误。最后，仲裁裁决，一审判决存在超裁、超判的情形，违反了不告不理的原则。综上所述，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 黄昌美辩称，一、本案事实并非上诉人所述，而是上诉人公司项目负责人温某招用何会品等人为其工作，至今上诉人并未支付答辩人任何费用。二、上诉人称清理堰沟的工作不是其承建工程的项目，那么出于什么原因要清理堰沟，清理堰沟与上诉人承建的工程至今一定具有关联性。三，本案一审判决适用法律正确，即使如上诉人所述，上诉人与何会品存在合同承包关系，何会品作为自然人也不具备施工资质，上诉人存在违法转分包，应当承担用工主体责任和工伤赔偿责任。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 何会品述称，我是帮上诉人公司的负责人温某找人来做工，我也是打工的，不是承包关系。 中航明杰公司向一审法院起诉请求：一、请求法院确认秦某3与原告的劳动关系不成立,原告对秦某3不承担用工主体责任；二、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月,原告中航明杰公司中标承建宁南县交通运输局发包的“宁南县竹寿镇至松林乡公路改建工程”，双方于2018年3月23日签订了《宁南县竹寿镇至松林乡公路改建工程施工合同》，工程内容包括：路基、路面、桥梁、涵洞、安全设施及预埋管线等，工程量清单包括有:路基挖方、路基填筑、边沟、挡土墙、天然砂砾垫层、水泥稳定碎石基层、路面面层、Ｃ20现浇混凝土边带单孔钢筋混泥土圆管涵、桥梁工程、单面波形梁钢护栏，签约合同价为：21749328元。合同签订后，原告中航明杰公司按照合同约定组织人员进行施工。2019年2月原告中航明杰公司在施工修路过程中，因竹寿镇至松林乡公路旁边堰沟垮塌造成堵塞，需要找人清理疏通沟渠，原告公司项目部管理人员温某遂找到第三人何会品口头商谈，委托第三人何会品负责找些民工来做清理沟渠工作，由原告中航明杰公司给付劳务工资。之后于2019年2月28日，何会品遂联系了当地民工何某、张某、何某2、秦某2等八位民工，由何会品负责安排民工现场具体施工，并登记民工工作天数，吃住在工地，民工工资130元／天，何会品工资200元／天。2019年3月1日何会品又找来张某、李某、李某2、李某3、秦某3五人到现场进行施工，温某在民工施工期间也不时到工地现场查看；2019年3月8日吃了午饭后13时许，张某驾驶何会品的无牌号宗申三轮摩托车搭乘秦某3前往工地，在行至宁竹路Ｋ11＋400-松林新华乡长坡村2组路段时，车辆侧翻于公路左侧并滑行至边沟，造成秦某3经抢救无效死亡、张某受伤、无牌号宗申三轮摩托车受损的交通事故。事发后宁南县公安局交通管理大队经勘查后，于2019年3月26日作出道路交通事故责任认定：一、张某承担此次事故的全部责任；二、秦某3不承担此次事故的责任。后秦某3的妻子黄昌美向宁南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法确认秦某3与被申请人中航明杰公司存在劳动关系。宁南县劳动人事争议仲裁委员会受理后，于2019年5月14日进行了审理，并于2019年5月27日作出裁决：中航明杰公司承担秦某3用工主体责任。仲裁裁决作出后，中航明杰公司不服裁决，向一审法院提起诉讼，请求支持所诉。 同时查明，宁南县人民检察院以宁检公诉刑诉（2019）26号起诉书指控被告人张某犯交通肇事罪，于2019年5月21日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人黄昌美、秦某、敖某、黄某、黄某2以被告人张某交通肇事行为给其造成经济损失为由向本院提起附带民事诉讼，经本院审理后，于2019年6月18日作出（2019）川3427刑初33号刑事判决书、（2019）川3427刑初33号之一刑事附带民事调解书，被告人张某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人张某、附带民事诉讼被告人何会品与秦某3家属达成调解，二被告人自愿赔偿秦某3家属死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费等经济损失共计183,800元，由张某给付83,800元，已支付70,000元，余款13,800元定于2019年12月30日前给付;由何会品给付100,000元，已支付60,000元，余款40,000元定于2019年12月30日前给付20,000元，2020年6月30日前给付20,000元。 同时查明，第三人何会品找何某、张某、何某2、秦某2、张某、李某、李某2、李某3、秦某3等十三人做堰沟清理工作，何会品对每位民工做工天数进行了记载，并对所做工作进行了拍照；发生交通事故造成秦某3死亡后，工天记录本还未向温某交接，现还在何会品处；原告中航明杰公司已将堰沟清理工作交由他人施工完成，何会品、何某、张某、何某2、秦某2、张某、李某、李某2、李某3等人向原告中航明杰公司要求给付劳务工资，双方协商不成，原告中航明杰公司至今未给付。 本案的争议焦点为：一、原告中航明杰公司与死者秦某3是否形成了事实劳动关系；二、原告中航明杰公司是否应该承担用工主体责任即承担工伤保险责任；三、原告中航明杰公司与第三人何会品之间是什么关系。 一审法院认为，本案中，原告中航明杰公司因中标承包宁南县竹寿镇至松林乡公路改建工程，在施工中造成公路边堰沟堵塞，堰沟清理是其实施公路改建施工造成的附属、临时工作，其工程量清单也包括有边沟作业；原告在庭审中主张堰沟清理工作是由其项目部工作人员温某口头与第三人何会品协商承揽给了何会品，承揽价为43000元，由何会品自行找民工完成施工;而何会品不予认可承揽关系,其辩称温某只是委托何会品找民工来做清理堰沟,民工工资130元／天，何会品负责安排每天工作、拍照、记录工天，其工资为200元／天，由原告中航明杰公司发放工资。原告中航明杰公司未提供相应证据予以证明承揽关系的存在，对其主张，本院不以支持；何会品系一普通农民工，无任何施工资质，不具备用工主体资格，结合本案证据及查明事实，能够认定何会品是受原告项目部工作人员温某口头委托聘用何某、张某、何某2、秦某2、张某、李某、李某2、李某3、秦某3等十三人进行堰沟清理，何会品在现场进行施工管理，温某不时来进行工程监督，劳务工资由原告按照何会品记录的工作天数、单价给付，原告中航明杰公司与第三人何会品是一种劳务分包关系。何某、张某、何某2、秦某3等人系何会品召集、安排进行施工，其所做堰沟清理工作是原告实施公路改建施工造成的附属、临时工作，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，秦某3等民工与原告中航明杰公司不具有劳动关系，双方具有劳务关系；秦某3是在为原告承包的公路改建施工工程附属、临时工作中不幸伤亡，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］）12号》第四条“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自热人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、《关于执行若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第十七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，原告中航明杰公司应当承担秦某3死亡的工伤保险责任。宁南县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决认定事实正确，裁决有遗漏，应予纠正。 综上所述，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005]）12号》第四条“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自热人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第十七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”之规定，判决：原告四川中航明杰建设工程有限公司与秦某3之间不构成劳动关系。原告四川中航明杰建设工程有限公司应承担秦某3因工伤亡的用工主体责任，即系承担秦某3因工伤亡的工伤保险责任的单位。案件受理费10元，由原告四川中航明杰建设工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人中航明杰公司提交了以下证据：第一组，堰沟清理、修复协议一份，宁南县人民法院刑事审判笔录一份，拟证明上诉人公司将堰沟清理、修复工作承揽给何会品，何会品雇佣秦某3等人做工。第二组，照片打印件五张，拟证明何会品承揽的堰沟清理，不是上诉人承建工程中的边沟，上诉人不存在违法分包。 黄昌美的质证意见：对第一组证据中的堰沟清理、修复协议的真实性、合法性、关联性均有异议，合同是上诉人单方提供，没有何会品的签字，乙方是卢代华，且签订时间是2019年3月13日，秦某3出事是2019年3月8日。对庭审笔录的真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的，该笔录中张某的陈述并未的到法院的确认，只是张某的单方陈述，无其他证据予以佐证，不应采信。对第二组证据的三性均有异议，不能达到上诉人的证明目的。 何会品的质证意见：对第一组证据的质证意见和黄昌美的意见一致，对第二组证据，照片是我们清理的堰沟照片，但不是我们清理的那一段，我们还没清理到那一段就出事了。 上诉人还申请证人温某出庭作证，拟证明上诉人公司与何会品是承揽关系。证言内容如下：我是中航明杰公司在宁南竹松公路改造项目工地上的临时管理人员，2019年3月，因大雨，泥土堵塞堰沟需要清理。项目经理叫我找人来清理，我就找到何会品，说把堰沟清理工作承揽给他，当时大体谈了一下，没有形成协议，当时我给何会品说要和项目经理具体谈，和项目经理签订承揽合同后才能动工。后来我就没管了。何会品和项目经理怎么谈的我不清楚。我没有承诺向何会品支付每天200元，给其他人每天130元，也没有叫何会品记录考勤后交给我。 上诉人的质证意见是：无异议，证明了上诉人与何会品之间是承揽关系。 黄昌美的质证意见是：证人的陈述不真实。证人是上诉人的项目管理人，有一定利害关系。不能达到证明目的。即使如证人所述，上诉人与何会品是承揽关系，但被上诉人认为是分包和转包关系，公司将业务转包、分包给何会品，应当承担用工主体责任。 何会品的质证意见是：认可证人的部分证言，是证人打电话叫我去看现场，说需要清理堰沟。但当时说给我200元每天，其他工人130元每天。 本院认证如下，对上诉人提供的堰沟清理、修复协议，被上诉人和原审第三人均提出了异议，该协议是上诉人与案外人卢代华签订，且签订时间是秦某3已经发生交通事故后，与本案不具有关联性，本院不予确认。对上诉人提供的宁南县人民法院刑事审判笔录，被上诉人和原审第三人对真实性和合法性无异议，对关联性和证明目的，本院将结合证人证言综合予以认定。对于上诉人提交的照片打印件，原审第三人认可是其清理堰沟的一段，本院对其真实性予以确认，同时对本案所涉堰沟并非上诉人承建的公路工程中的边沟的事实予以确认。对证人温某的证言，结合宁南县人民法院刑事审判笔录中张某的陈述，包括张某、秦某3在内的参与堰沟清理工作的人员，均由何会品召集，并与何会品协商每天130元报酬。证人温某的证言部分予以采信，但仍然不能证明上诉人与何会品之间是承揽关系。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年3月,上诉人中航明杰公司中标承建宁南县交通运输局发包的“宁南县竹寿镇至松林乡公路改建工程”，双方于2018年3月23日签订了《宁南县竹寿镇至松林乡公路改建工程施工合同》，工程内容包括：路基、路面、桥梁、涵洞、安全设施及预埋管线等，工程量清单包括有:路基挖方、路基填筑、边沟、挡土墙、天然砂砾垫层、水泥稳定碎石基层、路面面层、Ｃ20现浇混凝土边带单孔钢筋混泥土圆管涵、桥梁工程、单面波形梁钢护栏，签约合同价为：21749328元。合同签订后，上诉人中航明杰公司按照合同约定组织人员进行施工。2019年2月上诉人中航明杰公司在施工修路过程中，因竹寿镇至松林乡公路旁边堰沟垮塌造成堵塞，需要找人清理疏通沟渠，原告公司项目部管理人员温某遂找到第三人何会品口头商谈，由第三人何会品召集民工来做清理沟渠工作，之后于2019年2月28日，何会品遂联系了当地民工何某、张某、何某2、秦某2等八位民工，由何会品负责安排民工现场具体施工，并登记民工工作天数，吃住在工地，何会品与民工约定民工工资130元／天。2019年3月1日何会品又找来张某、李某、李某2、李某3、秦某3五人到现场进行施工，何会品对每位民工做工天数进行了记载，并对所做工作进行了拍照。2019年3月8日吃了午饭后13时许，张某驾驶何会品的无牌号宗申三轮摩托车搭乘秦某3前往工地，在行至宁竹路Ｋ11＋400-松林新华乡长坡村2组路段时，车辆侧翻于公路左侧并滑行至边沟，造成秦某3经抢救无效死亡、张某受伤、无牌号宗申三轮摩托车受损的交通事故。事发后宁南县公安局交通管理大队经勘查后，于2019年3月26日作出道路交通事故责任认定：一、张某承担此次事故的全部责任；二、秦某3不承担此次事故的责任。后秦某3的妻子黄昌美向宁南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法确认秦某3与被申请人中航明杰公司存在劳动关系。宁南县劳动人事争议仲裁委员会受理后，于2019年5月14日进行了审理，并于2019年5月27日作出裁决：中航明杰公司承担秦某3用工主体责任。仲裁裁决作出后，中航明杰公司不服裁决，向一审法院提起诉讼，请求支持所诉。 同时查明，宁南县人民检察院以宁检公诉刑诉（2019）26号起诉书指控被告人张某犯交通肇事罪，于2019年5月21日向一审法院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人黄昌美、秦某、敖某、黄某、黄某2以被告人张某交通肇事行为给其造成经济损失为由向一审法院提起附带民事诉讼，经一审法院审理后，于2019年6月18日作出（2019）川3427刑初33号刑事判决书、（2019）川3427刑初33号之一刑事附带民事调解书，被告人张某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人张某、附带民事诉讼被告人何会品与秦某3家属达成调解，二被告人自愿赔偿秦某3家属死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费等经济损失共计183,800元，由张某给付83,800元，已支付70,000元，余款13,800元定于2019年12月30日前给付;由何会品给付100,000元，已支付60,000元，余款40,000元定于2019年12月30日前给付20,000元，2020年6月30日前给付20,000元。 本院认为，上诉人和被上诉人对一审判决四川中航明杰公司与秦某3之间不成立劳动关系的判决均无异议，且认定该事实正确，本院予以确认。本案争议的焦点是：一审判决上诉人四川中航明杰建设工程有限公司应承担秦某3因工伤亡的用工主体责任，即系承担秦某3因工伤亡的工伤保险责任的单位，是否符合法律规定。首先，本案是劳动争议案件，黄昌美向宁南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为依法确认秦某3与被申请人中航明杰公司存在劳动关系。本案应围绕黄昌美的请求进行审理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷”。根据上述法律规定，上诉人四川中航明杰建设工程有限公司是否应承担秦某3因工伤亡的用工主体责任，即系承担秦某3因工伤亡的工伤保险责任的单位。不是劳动争议案件的审理范围。其次，根据《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”第五十五条规定：“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；（三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；（四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”，所以是否构成因公伤亡，应由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门依法作出认定。人民法院不应在民事案件中直接作出认定。综上所述，上诉人中航明杰公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《工伤保险条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下 一、撤销四川省宁南县人民法院（2019）川3427民初408号民事判决。 二、上诉人四川中航明杰建设工程有限公司与秦某3之间不构成劳动关系。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人黄昌美负担。本判决为终审判决。 审判长  江毅夫 审判员  蒋 强 审判员  马 燕 二〇二〇年四月二十六日 书记员  张博涵