辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1084号上诉人（原审原告）：王大兵（别名王志兵），男，1969年1月5日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：张忠义，盖州市兴辰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：荣茂祥，男，1953年8月25日出生，汉族，现住大石桥市。被上诉人（原审被告）：营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房五标段，住所地鲅鱼圈区芦屯镇芦苇小区（五金商贸城后面）。负责人：舒敬忠。委托诉讼代理人：隋洪宽，营口市鲅鱼圈区大方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：营口市奥泰建筑工程有限公司，住所地营口市西市区青花大街西63号。法定代表人：于立群，经理。委托诉讼代理人：张炜，女，1977年2月13日出生，汉族，系该公司员工，现住营口市。上诉人王大兵因与被上诉人荣茂祥、营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房五标段（以下简称奥泰公司五标段）、营口市奥泰建筑工程有限公司（以下简称奥泰公司）劳务合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初4533号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王大兵及其委托诉讼代理人张忠义，被上诉人荣茂祥，被上诉人营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房五标段的委托诉讼代理人隋洪宽，被上诉人营口市奥泰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张炜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人王大兵的上诉请求：1、请求二审法院在查清有效证据的基础上，判令三被告给付原告人工费193.5万元，而不是95万元。并自2012年12月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算，给付利息至付清之日止。2、判令被告营口市奥泰建筑工程有限公司对荣茂祥欠上诉人王大兵人工费及利息承担连带责任。3、一审、二审的案件受理费由营口市奥泰建筑工程有限公司及荣茂祥承担。事实与理由：一、原审法院所认定的事实证据不清，适用法律错误，对于营口市奥泰建筑工程有限公司不欠实际施工人的劳务费一节，没有详查，缺乏有效说理证据。在被告荣茂祥缺席到庭的情况下，有的证据在没有经过当庭质证的情况下、法院采信，具有明显不当。特别是王大兵，为了给工人发工资在张云生、刘伟、王传荣、薛勇、张元祥处分别借款合计70.5万元。给工人发了人工费，后经荣茂祥、王大兵、舒敬忠协商并同意，至打收条之日起，这柒拾万零伍仟圆的借款及利息由五标段法人舒敬忠承担，因当时荣茂祥将王大兵出具的收条转给舒敬忠的，以后与王大兵无关。但在一审诉讼中，舒敬忠把原告王大兵这五张收据交到法院，“说已经付了原告的人工费”，现被告荣茂祥可证明此五张收条是虚假程序，原告实际上根本没有收该笔劳务费。营口市奥泰建筑工程有限公司及舒敬忠，没有向五位出借人、原告及荣茂祥支付过该笔人工费，并且五笔借款的原始证据，都在出借人手中，这笔款项数额较大，按照财务管理的规定，公司的经营行为应是转账或支票、汇票结算为准，请被告出示证据，证明该笔款项的支出凭证。才能依法、依理服人，否则是虚假证据，不应采信，此节是该案的重要环节，请二审法院详查并改判。另外，上诉人王大兵在无奈之时，多次带领工人找各级政府上访讨薪，在此种情况下，由芦屯镇人民政府给付农民工工资24.5万元，尚欠193.5万元，至今分文未付。实际施工人王大兵除在上访讨薪过程中，芦屯镇人民政府给付的24.5万元再没有收到三被告给付的一分钱，这是本案的真实情况，请二审法院明查。二、被告营口市奥泰建筑工程有限公司及被告荣茂祥在给付原告人工费上应当承担连带责任。1、发包方与承包方及分包方都没有实际最后结算清楚，该工程的全部预算款项尚有一千余万元在人民政府账户中），在该工程全部竣工后，其给付工程款问题中，受到损失最大的就是这些工人了，应当依法受到保护和支持。同时，三被告恶意串通制造假证据，恶意拖欠工人人工费，影响极坏，应当依法严惩。2、被告荣茂祥在承包方处也没有拿到应得到的工程款，荣茂祥对原告王大兵的人工费问题，也没兑现，为此二被告应当为原告王大兵的劳务合同纠纷一案承担连带责任。3、因“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”的私刻，该主体不存在问题。上诉人认为，其负责人舒敬忠是“营口市奥泰公司”派出的工作人员，具体负责该工程，一切手续都是经他处理的，其行为代表了“营口奥泰公司”的合法身份，应视为是公司行为，而不是冒充身份又私刻公章，该公司对此案应承担连带责任。三、该案的案件受理费负责问题。该案的受理费，上诉人主张的诉讼标的没有超过标准，包括二审的费用都应由二被告负担，不应当由原告人负担案件受理费，一审判决有误，请二审法院查明并改判。被上诉人荣茂祥辩称，一、2011年6月16日荣茂祥与营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯镇保障性住房工程五标段签订《建筑工程施工合同实施细则》，将营口经济技术开发区芦屯镇保障性住宅39#、40#楼建筑施工由荣茂祥实施。工程造价38,305,000元。工程完工后，一直没有决算，全部工程款也没有结算。一审法院判决五标段和奥泰公司不欠荣茂祥工程款没有事实依据。二、舒敬忠向一审法院提交的2016年7月2日在芦屯镇政府会议记录和全程录像是为了应付农民工上访所做的伪证。三、一审法院认定案涉工程由被告奥泰公司承包后转包给舒敬忠没有事实根据。一审开庭时未向当事人出具转包证据。四、芦屯镇保障性住房全部由营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯镇保障性住房工程五标段负责施工，工程款由奥泰公司与芦屯镇政府直接结算。五标段与奥泰工程公司形成了事实的隶属关系，系营口市奥泰建筑工程有限公司的分支机构，依照《中华人民共和国民法总则》的相关规定应判令奥泰公司对本案欠款及利息承担连带责任。五、一审法院判决荣茂祥先后给付王大兵95万元，与事实不符，舒敬忠一直没给荣茂祥拨款，荣茂祥也一直没有给过王大兵拨款，只有芦屯镇政府拨付给王大兵24.5万。六、关于王大兵给荣茂祥打的五张收条，共计70.5万元（此收条系为代偿还5人借给王大兵款），荣茂祥将收条给舒敬忠，舒敬忠一分未付给王大兵和五位出借人，也没有收回原始5张借条，该证据未实际履行。法院认定是错误的。被上诉人营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房五标段辩称，一、将答辩人列为被告是错误的，答辩人虽然刻有奥泰有限公司五标段的章但是并没有在工商注册部门登记，答辩人主体不存在；二、上诉人一审将五标段列为被告但是在诉请中没要求其承担责任，事实和理由中也认为其不具有法定资格，依据不诉不理原则答辩人不应承担责任；三、一审庭审中答辩人提供的证据工程款已经支付给荣茂祥，且结算单是荣茂祥和上诉人之间结算，没有答辩人的结算确认，该结算单对答辩人不发生法律效力，因此荣茂祥和上诉人之间工程款纠纷应该由荣茂祥和上诉人之间解决和我方无关。被上诉人营口市奥泰建筑工程有限公司辩称，一、王大兵诉告“五标段”的主体不存在，舒敬忠也不是五标段的负责人，营口市工商局信息登记中心的情况说明及舒敬忠的陈述。营口奥泰建筑工程有限公司没有在工商机关登记营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段，上诉人提供的舒敬忠五标段法人是假的，不存在，答辩人对此不知情。“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”章是他人私刻的，没有答辩人授权。答辩人未在上诉人提交的协议上盖答辩人的公章或签字，舒敬忠转包或分包工程盖五标段章违法、无效与答辩人无关。二、舒敬忠挂靠答辩人后违法转包或分包工程给荣茂祥，荣茂祥又包给王大兵协议系无效的，答辩人均不知道，也不清楚。是否劳务答辩人也没有受益。王大兵如果确实分包该部分工程，其有权向荣茂祥、舒敬忠和发包人路安置业发展有限公司要款，而不是向答辩人要工程款。舒敬忠对芦屯保障房享有债权，顺理成章活是属于舒敬忠干的，舒敬忠向发包人要工程款。舒敬忠从中转包渔利，其与上诉人有劳务合同关系应舒敬忠和荣茂祥承担给付之责。但本案荣茂祥、舒敬忠都说工程款完全付清。上诉人没有债权凭证佐证其主张。舒敬忠有证据证明付清，并且也举证在芦屯镇政府调解时舒敬忠不欠他钱。三、根据《合同法》第六十四条，第六十五条债的相对性的一般规定，答辩人与王大兵不存在合同关系，也不是合同的相对人，不存在责任的相对性，所以本案上诉人错告答辩人。根据《合同法》第二百七十二条第二款规定：建设工程合同的当事人为发包人和承包人，经发包人同意，承包人可以把部分非主体工程向第三人分包，此案王大兵和发包人之间并无合同关系，从合同相对性的角度讲，发包人只能向承包人主张合同责任，根据本条发包人可以突破合同的相对性，追究承包人与承包的第三人的连带责任。本案上诉人如果有应收工程款，根据最高法《建设工程施工合同若干问题的解释》第二十六条之规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。舒敬忠挂靠承包五标段工程是营口经济技术开发区路安置业发展有限公司发包的，舒敬忠就是借用答辩人资质，与答辩人没有施工方面的权利义务关系，所建的保障房是由发包人路安置业发展有限公司受益，拖欠的工程款应由发包人在未拨付的款额内给付。答辩人的行政违法与上诉人诉讼民事责任无关。综上，舒敬忠挂靠承揽工程本身就无效，舒敬忠挂靠后又分包他人，将工程转来转去进行分包，都未经答辩人签字盖章同意，所以无效的合同自始自终都是无效的，上诉人错告营口市奥泰建筑工程有限公司，上诉人应该告荣茂祥。答辩人没有雇佣王大兵，没有法律规定答辩人的连带责任。答辩人不承担责任。上诉人王大兵向一审法院起诉请求：1、判令被告荣茂祥给付人工费193.5万元，并从2012年12月6日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。2、判令被告营口市奥泰建筑工程有限公司对荣茂祥欠原告王大兵人工费及利息承担连带责任。3、案件受理费由被告荣茂祥承担。一审法院认定事实：2011年6月16日，以被告荣茂祥为乙方，营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段为甲方，双方签订工程施工合同实施细则，合同约定甲方将芦屯镇保障性住宅五标段工建筑工程39号40号楼建筑施工任务发包给乙方施工，承包方式为包工包料，建筑面积平方米造价一次包死，工程范围：土建、给水、排水、采暖、电器、通讯工程。2012年6月24日，甲方与乙方召开会议，会议内容为关于39号40号楼土建工程施工进度计划，定于本工程竣工时间为9月30日。落款处盖有“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”章，舒敬忠和荣茂祥签字。2012年6月24日，以荣茂祥为甲方，王志兵为乙方，双方签订协议书，协议约定由乙方承包甲方芦屯保障房第五标段39号、40号土建工程，具体分包内容为：室内砌砖、抹灰、楼梯抹灰、贴火烧砖（四层以下），电梯前厅地坪抹灰（四层以下铁火烧板）、地热垫层、拉毛、压光、室外散水坡等项目。付款方式：工程施工结束验收合格后一次性付清全部工程款。2012年7月26日，荣茂祥与王大兵签订补充协议，内容为芦屯保障性住房五标段39号、40号楼土建工程，因人工费价格上涨，在原协议单价基础上，按建筑面积每平米加10元，原协议是按建筑面积每平米80元，签订为按建筑面积每平米90元，总建筑面积为23200平米。荣茂祥、王志兵在甲乙双方处签字，舒敬忠在标段法人处签字。2012年9月25日，以被告荣茂祥为甲方，王志兵为乙方，双方签订补充协议，协议内容为：芦屯保障性住房第五标段39号4号楼土建工程人工费事项。因甲方材料没有及时到位和木工经常停工约35天左右，造成土建工程不能正常施工，造成很大损失。现经甲乙双方协商决定：土建人工费由原来按建筑面积每平方米90元，现改为按建筑面积每平方米110元。2012年12月5日，被告荣茂祥给王大兵出具芦屯保障性住房第五标段39号、40号土建工种2012年年终人工费结算书。内容显示：土建工程总承包面积23050平方米，单价每平方米110元，总产值258万元，已完成砌砖抹灰工程约占总工程量的90%，剩余地坪未完成约占工程量的10%。另外扣除抹灰维修费40万元，现应支付土建人工费218万元。后由芦屯镇政府支付农民工工资24.5万元，被告荣茂祥先后给付原告95万元。另荣茂祥提供与案外人签订的22万元的借条，认为该款是给付原告的人工费，原告对此不予认可。另查明，“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”的章舒敬忠认可为私刻，工商部门无该名称登记信息。一审法院认为，案涉工程由被告奥泰公司承包后，转包给舒敬忠，舒敬忠又转包给荣茂祥，荣茂祥又与原告签订协议书，将部分工程转包给原告，原告施工后即为案涉工程的实际施工人。被告荣茂祥于2012年12月5日给原告出具结算书，确认工程款为218万元。该款被告荣茂祥先后给付95万元，芦屯镇政府拨付24.5万元，尚欠98.5万元未付。关于被告荣茂祥提供的22万元的借条，因原告不予认可，该借条无原告的签字，被告荣茂祥又未提供其他证据证明该款用于支付原告的工程款，故荣茂祥的证明观点本院不予采信，如被告荣茂祥有新的证据，可另行主张权利。关于原告主张的利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，荣茂祥2012年12年5日给原告出具的结算单载明“现应支付土建人工费218万元”，依据上述规定，利息的起算时间应从2012年12月5日开始计算，利率按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。关于该款的给付主体问题。原告与被告荣故荣茂祥签订的协议、被告荣茂祥给原告出具的结算单及荣茂祥支付给原告工程款的收据，可以证明荣茂祥将部分工程分包给原告，原告与荣茂祥直接进行结算，故该款应由被告荣茂祥给付原告。因“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”的章为私刻工商部门并无该名称登记信息，该主体不存在，原告该主张本院不予支持。关于原告要求奥泰公司承担连带责任的请求，因奥泰公司不认可舒敬忠与荣茂祥及荣茂祥与原告签订的协议，称不知情，且原告未提供证据证明奥泰公司有未付荣茂祥、舒敬忠的工程款，且舒敬忠本人出具情况说明表示不欠荣茂祥工程款并提供了有荣茂祥签字字样的收据予以证明，荣茂祥的代理人虽当庭不予认可，但未提供相关证据，故对于原告请求奥泰公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告荣茂祥于本判决生效后15日内给付原告王大兵工程款95万元，并自2012年12月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付利息至付清之日止。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费22,170元（缓交），由被告负担10,885元，原告负担11,285元。本院二审期间上诉人提交了荣茂祥出具的一份证实，证明上诉人王大兵出具的5张累计金额为70.05万元的收条，是荣茂祥给舒敬忠作为支付王大兵人工费的凭证，但是该收条并未实际履行，即王大兵并未收到出具收条上的钱款。荣茂祥认可该份证实的真实性和所证明的内容。被上诉人营口奥泰建筑工程有限公司五标段对真实性有异议，认为该证实是在一审判决后出具的，该证据无效，不能作为证据使用。被上诉人奥泰建筑工程有限公司的质证意见与营口奥泰建筑工程有限公司五标段相一致。本院经审理查明，被上诉人荣茂祥及其委托诉讼代理人一审未出庭参与诉讼。二审庭审中，被上诉人荣茂祥认为一审法院认定的荣茂祥先后给付王大兵95万元，与事实不符，实际上舒敬忠一直未向被上诉人荣茂祥拨款，被上诉人荣茂祥也一直未向上诉人王大兵拨款，仅有芦屯镇政府曾向王大兵拨付过24.5万元。荣茂祥称关于王大兵出具的累计金额为70.5万元的五张收条系其交给舒敬忠，但舒敬忠并未向上诉人王大兵或案外五位出借人支付收条累计的70.5万元款项，上诉人王大兵向案外五人因借款出具的五张原始借条亦因70.5万元没到账而未收回，该收条未实际履行。其他事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，关于被上诉人荣茂祥欠上诉人王大兵人工费数额问题。二审庭审中，被上诉人荣茂祥到庭参加诉讼并认可其欠王大兵218万元人工费，且只有芦屯镇政府曾向王大兵拨付过24.5万元用于支付人工费，因舒敬忠没有向被上诉人荣茂祥拨款所以被上诉人荣茂祥也一直未向王大兵拨付70.5万元人工费，故被上诉人荣茂祥应付给上诉人王大兵的人工费金额为193.5万元。关于被上诉人营口市奥泰建筑工程有限公司是否应对荣茂祥所欠王大兵人工费承担连带责任问题。上诉人与荣茂祥签订协议书，该份协议书与营口市奥泰建筑工程有限公司和案外人营口经济技术开发区路安置业有限公司签订的建设工程承包合同主体和内容均不同。王大兵与营口市奥泰建筑工程有限公司之间无合同关系，双方之间没有形成法律上的权利义务关系，根据合同相对性原则，营口市奥泰建筑工程有限公司对荣茂祥所欠王大兵人工费不应承担连带责任。综上所述，上诉人王大兵的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初4533号民事判决第一项；二、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初4533号民事判决第二项；三、被上诉人荣茂祥于本判决生效之日起15日内给付上诉人王大兵人工费193.5万元，并从2012年12月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付利息至付清之日止。上述款项若逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。一审案件受理费22,170元（缓交），二审案件受理费13,650元（缓交），由被上诉人荣茂祥负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年四月二十九日法官助理朱庆圆书记员高洋