陕西省西安市中级人民法院   民事判决书   （2020）陕01民终2672号   上诉人（原审被告）：西安西拓电气股份有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：赵新,该公司总经理兼董事长。   委托诉讼代理人：褚苗苗，女，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：赵玉凤，女，1992年1月6日出生，汉族，住陕西省凤翔县。    上诉人西安西拓电气股份有限公司（以下简称“西拓公司”）因与被上诉人赵玉凤劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初16748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人西拓公司之委托诉讼代理人褚苗苗，被上诉人赵玉凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   西拓公司上诉请求：1.维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项，改判为西拓公司支付赵玉凤2019年3月至2019年5月期间的医疗期工资827.72元；2.撤销一审判决第二项，改判驳回赵玉凤就加班费的诉讼请求。3.一、二审案件受理费由赵玉凤承担。事实与理由：1、2019年3月至5月14日期间共病假19天，按照《陕西省企业工资支付条例》第二十条规定，赵玉凤医疗期工资应为827.72元，一审判决认定有误。/2、其公司员工加班需在钉钉系统提交加班申请，主管领导进行审批后方可计算加班费。但陈玉凤在2018年5月至2019年4月期间未提交过任何加班申请，未履行过任何正常的加班申请程序，主管领导不知晓其有任何正当加班需求。一审法院仅依据打卡记录计算加班工资缺乏事实及法律依据。   赵玉凤答辩称，1、我自2019年2月开始请病假，实际病假天数为2019年2月病假6天，2019年3月病假4天，2019年4月病假14天，2019年5月病假1天，共计25天病假，西拓公司未按照实际病假天数、全额工资核算，病假工资数额错误，西拓公司要求改判医疗期工资差额无任何依据。2、其加班属实，且有打卡证明和打车票据可以证明，其所在西拓公司的部门从未设置加班审批且不允许发起加班审批，只能以考勤打卡作为记录。西拓公司不支付加班费无事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。    赵玉凤向一审法院起诉请求：1.西拓公司支付赵玉凤解除劳动关系经济补偿金9750元；2.西拓公司支付赵玉凤2019年2月至2019年5月病假工资差额2931.04元；3.西拓公司支付赵玉凤2019年2月至2019年5月医疗期工资差额11351.15；4.西拓公司支付赵玉凤2018年5月至2019年4月加班工资9410.99元；5.西拓公司支付赵玉凤2017年11月至2019年5月社保损失19839.15元；6.西拓公司支付赵玉凤2018年1月至2019年5月工资扣款1073.25元；7.西拓公司为赵玉凤办理社保转移手续，并出具离职证明；8、本案诉讼费用由西拓公司承担。   一审法院认定的事实：2017年11月20日赵玉凤入职西拓公司，双方签订书面《劳动合同》，赵玉凤月工资为5995元。西拓公司向赵玉凤发放了2019年3月工资4843.18元（其中绩效工资731.40元）、4月工资4075.74元（其中绩效工资636元）、5月工资1503.77元（其中绩效工资扣发318元）。赵玉凤于2019年3月出勤17天、休病假4天；4月出勤9天、休病假14天；5月出勤8天、休病假1天。2019年5月14日赵玉凤通过钉钉系统申请离职，离职原因显示为“个人原因”。2019年10月18日西拓公司已为赵玉凤办理了社会保险转移手续。   一审法院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护。关于赵玉凤诉请第一项，经查，根据证据显示赵玉凤通过钉钉系统申请离职，离职原因为“个人原因”，赵玉凤无充分证据证明其因西拓公司未缴纳社会保险而被迫提出离职，故该项请求证据不足，依法不予支持。关于赵玉凤诉请第二、三项，经查，根据法律规定在赵玉凤患病或者非因工负伤治疗期间，西拓公司应当按照不低于劳动合同约定的工资标准的70%支付病假工资。本案中西拓公司理应支付赵玉凤2019年3月至2019年5月期间的医疗期工资2898.28元。关于赵玉凤诉请第四项，经查，根据赵玉凤提交的加班考勤和打车记录，可以认定原告存在加班的事实，赵玉凤作为劳动者已经尽最大程度的完成了举证责任，故西拓公司应支付赵玉凤2018年5月至2019年4月加班工资9410.99元。关于赵玉凤诉请第五项，不属于人民法院受理民事案件的范围，本案不予涉及。关于赵玉凤诉请第六项，因赵玉凤无充分证据证明该项主张，依法不予支持。关于赵玉凤诉请第七项，经查，西拓公司已于2019年10月18日为赵玉凤办理了社会保险转移手续，一审法院予以确认。根据法律规定西拓公司仍需为赵玉凤出具离职证明。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告西安西拓电气股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告2019年3月至2019年5月期间的医疗期工资2898.28元。二、被告西安西拓电气股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告2018年5月至2019年4月加班工资9410.99元。三、驳回原告赵玉凤的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由西安西拓电气股份有限公司承担。    本院二审期间，西拓公司提交了两组证据：1.考勤记录、公司考试小分队、娱乐设施情况。证明赵玉凤的考勤记录并不能证明其存在加班的事实，赵玉凤未按时正常打卡不排除是在准备考试或进行其他娱乐活动。2.董事会办公室人员李彩琴、人力资源部人员王林的加班申请单，证明西拓公司各个部门的员工加班均需提交申请，经审批后方可加班。赵玉凤所在人力资源部的员工也需走审批流程，并非赵玉凤所述的人力资源部无审批流程的事实。赵玉凤对该两组证据发表质证意见称：1.因考勤记录并非其本人的考勤，该证据与本案无关，并且其从未参与过西拓公司考试小分队。至于公司的娱乐设施，该施设确实存在，但其从未使用过。因此，对该组证据真实性、证明目的均不认可。2.西拓公司就员工加班确实需要提前在填写加班申请，但人力资源部没有设置该权限，人力资源部员工无法在填写该加班申请，对于西拓公司提交的王林加班申请单，从该加班申请单形成的时间看，是在其休病假之后王林申请的，而在其休病假之前确实是无法填写加班申请的。为此，赵玉凤二审提交了以下两组证据予以证明其加班事实的存在。第一组证据系赵玉凤与西拓公司副总陈某某工作日微信工作聊天记录和文件，证明赵玉凤在工作日按照陈某某要求的时间完成公司安排的工作内容，公司安排时间和工作时间均为下班后，证明赵玉凤存在工作日加班的事实。第二组证据系赵玉凤与陈某某周末微信工作聊天记录和文件，证明赵玉凤存在周末及法定节假日加班的事实。西拓公司对该两组证据的真实性认可，证明目的不认可。认为聊天记录显示的时间多数为工作日上班时间，其发送文件的时间虽在下班后，但不排除因赵玉凤工作效率低而出现推迟提交工作成果的情形。该聊天记录中多次提到工作效率，因此赵玉凤所主张的加班均应系其本人的工作效率低而导致需要加班。且西拓公司加班需要走审批流程，赵玉凤提交相关加班审批流程的证据。   结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：西拓公司二审中提交的第一组证据无法证实赵玉凤存在下班后并未加班而是参加公司考试小分队或使用娱乐设施的事实，故也无法证实赵玉凤不存在加班的事实。对于西拓公司的第二组证据，因该证据加班申请单的形成时间系赵玉凤生病休病假的期间，而结合赵玉凤二审提交的微信截图等证据，能够认定赵玉凤的加班事实。因此，本院认定西拓公司二审提交的证据因与本案的待证事实不具有证明力，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，因此本院对西拓公司二审提交的证据，依法不予采信。对于赵玉凤二审中提交的证据，因与本案案件事实具有关联性，能够证明赵玉凤存在加班事实，因此对赵玉凤的证据予以采信。另，一审判决查明的其余事实属实。   本院认为， 归纳诉辩双方的意见，本院总结本案的争议焦点为：一、赵玉凤的月工资数额应如何认定。二、赵玉凤2019年3月至2019年5月期间的医疗期工资数额应当如何认定；三、西拓公司是否应当向赵玉凤支付2018年5月至2019年4月加班工资9410.99元；   关于争议焦点一、《中华人民共和国劳动争议劳动争议仲裁调解仲裁法》第六条规定:发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，赵玉凤主张其月平均工资为6500元，西拓公司不予认可。西拓公司认可赵玉凤月平均工资为5995元。对此，西拓公司提交了赵玉凤的工资单等证据予以证明。现赵玉凤提交了其与西拓公司副总陈某某的聊天记录，证明每月陈某某会以微信形式向其另行转账支付500元。对此，西拓公司认为该部分款项并非公司支付，仅为陈某某的个人行为，与公司无关。故本院认为赵玉凤就陈某某个人以微信形式给其转账的款项，现赵玉凤不能证明该款项系其每月工资的组成部分，亦无法证实该款项系陈某某替西拓公司向其支付的事实。因此，本院认定赵玉凤的月平均工资为5995元。   关于争议焦点二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第30条的规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《陕西省企业工资支付条例》第二十条：劳动者患病或者非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，用人单位应当按照不低于劳动合同约定的工资标准的70%支付病假工资，但病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。本案中，赵玉凤与西拓公司均认可赵玉凤2019年3月份病假4天、4月份病假14天、5月份病假1天。根据上述法律规定，西拓公司应向赵玉凤支付病假工资3665.88元，但结合赵玉凤与西拓公司提交的赵玉凤的工资单，可以认定西拓公司就2019年3月至2019年5月仅向赵玉凤支付了19天的病假工资1747.05元，故西拓公司还应向赵玉凤支付病假工资差额1918.83元。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。   关于争议焦点三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，赵玉凤主张其2018年5月至2019年4月期间，其存在加班的情形，故西拓公司应向其支付加班工资9410.99元。对此，赵玉凤提交了其与陈某某的微信聊天记录及加班考勤、打车记录，以上证据已形成证据链，可以认定赵玉凤存在加班的事实，赵玉凤作为劳动者已经尽最大程度的完成了举证责任，现西拓公司不予认可，但未提交足以反驳的证据予以证明，故西拓公司应承担举证不能的不利后果。一审法院结合双方的证据，认定西拓公司应支付赵玉凤加班工资9410.99元，并无不当。   综上，西拓公司的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16748号民事判决第二项；   二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16748号民事判决第三项；   三、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16748号民事判决第一项为：西安西拓电气股份有限公司于本判决生效后十日内支付赵玉凤2019年3月至2019年5月期间的医疗期工资差额1918.83元。   如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   四、驳回赵玉凤其余诉讼请求。   一审案件受理费10元（赵玉凤已预交），二审案件受理费10元（西安西拓电气股份有限公司已预交），均由西安西拓电气股份有限公司负担。一、二审案件受理费于执行时一并清结。   本判决为终审判决。        审判长 李雪晴                          审判员 姬钊                          审判员 蒋  瑜                              二0二0年四月 日                            书记员 周 燕                1