河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1987号上诉人（原审被告）：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司，住所地深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区。法定代表人：古少波，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵新彦，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国山，河南良仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪玉结，男，1973年5月6日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。委托诉讼代理人：邢玉涛，河南瑾轩律师事务所律师。上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）因与被上诉人汪玉结装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初33868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝鹰公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法撤销一审判决书并进行改判。二、判定被上诉人负担一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、原审法院认定事实错误，并且基本事实不清。1、汪玉结提供的《建筑装饰劳务分包合同》、《汪玉结人工费结算计价表》上面的盖章不是宝鹰公司的行政章和合同专用章，并且该章的使用作出限制内容并标明“非经济合同章仅用于工程资料往来”。所以不能确定该两份证据的真实性，原审法院据此确认合同的效力违反了《合同法》关于合同订立和合同效力的规定。退一步讲即便该合同实际履行了，根据该合同关于付款方式的约定，工程量是需要监理审核后报发包人确认，本案涉及的工程量并未进行审核亦未得到发包人的确认。再者还约定了具体的支付方式，其中结算完成后3个月，乙方(即是汪玉结)提供本合同结算价款的全额发票后15个工作日内支付至结算总价的95％，其余的5％作为本工程的质量保证金。至今汪玉结未提供本合同结算价款的全额发票。开具发票是法律、法规规定的法定义务，提供发票是合同约定的汪玉结在付款前必须提供的约定事项。原审法院在涉案工程量没有审核确认和收款方汪玉结未提供发票的情况下，判决宝鹰公司支付劳务费有违事实和法律的强制性规定。应当予以改判或者撤销判决。2、汪玉结提供的所谓《工程量明细表》是其单方制作，上面亦没有宝鹰公司的行政章和合同专用章，也没有原审判决书所述的项目专用章。证明不了已经对涉案工程量进行量核算及验收。3、案涉项目郑州正商上水善境发生劳务纠纷事情，2019年4月在郑州市××××劳动监察大队的主持下，长达半年多的时间里上诉人作为总包方与案涉项目的40个劳务班组进行核量结算，唯独汪玉结拒不配合工程量的核算，企图浑水摸鱼，与案外人串通签订虚假的工程量单，进行损害上诉人的利益行为。本着解决问题原则，上诉人可以代付，但前提是要求进行现场核算工程量。二、原审法院审理程序有错误，遗漏当事人与违法缺席判决是严重的违反法定程序的。1、原审判决提到宝鹰公司于2019年12月18日提出管辖权异议申请书，经审查理由明显不成立，本院予以退后处理。原审法院收到宝鹰公司的管辖权异议申请做退回处理而不做裁定处理明显违反法律的强制性规定，是对宝鹰公司诉权的剥夺，同时也违反诉讼权利平等的基本原则，违法缺席判决，请二审法院对此予以严格审查。2、原审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，属于程序违法，二审法院应当裁定发回重审。上诉人涉案工程劳务已经合法分包出去了，且汪玉结与深圳市聚豪劳务分包有限公司签订劳务承包合同，上诉人不是合同的相对方。但是原审法院未追加深圳市聚豪劳务分包有限公司为本案的当事人，所以二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。汪玉结辩称，一、针对宝鹰公司辩称，我方提供的合同上面不是行政章，我方认为，宝鹰公司在案涉项目的整个管理施工过程中，均是以资料章进行经济活动，我公司作为合同相对人，有充足的理由认为该资料章是具有完全法律效力的。二、针对宝鹰公司辩称提供发票的理由，我方认为，第一、我方与上诉人签订的属劳务分包合同，承包方式为包工不包料，属清包工性质，全部为农民工提供劳务的内容，不属于购买材料、服务等性质，不需要开具发票，第二、开具发票属于附随义务，不能影响宝鹰公司支付劳务费的主合同义务，宝鹰公司以未开具发票抗辩理由不充分；第三、开具发票，是汪玉结本人与税务机关的行政管理关系，属行政法律关系，本案是劳务合同纠纷，是否开具发票不属于本案处理的劳务合同纠纷民事法律关系的范畴；第四、鉴于宝鹰公司一直拖欠劳务费不给，我方有充足理由行使不安履行抗辩权。三、我方提供的汪玉结人工费结算计价表，是经过上诉人公司现场施工管理的全部领导签字并加盖公章确认的，应该据此作为双方的结算依据。四、案涉项目在郑东新区正商上水善境项目，明显属于高新法院管辖范围，一审法院审理程序合法，被告提管辖权异议，属于滥用管辖权异议的情形，具有拖延法院审理拖延案件进展的故意。五、我方与上诉人一方签订的有劳务分包合同，并且已经实际施工结束，且双方已经进行了工程结算，且宝鹰公司已于我方及工人们多次实质接触，处理纠纷问题，还向一部分工人直接支付了部分劳务费，说明宝鹰公司确属于合同的相对方，我方没有与聚豪劳务公司签订过任何合同，本案与聚豪劳务公司没有任何关系。六、上诉人提供的结算表中工程量数量不对，还缺少了经双方确认过的增项部分150860元，案涉项目属于高档精装修小区，对质量品质要求极高，我方在实际施工过程中，应上诉人一方的要求，做了很多施工大项之外的杂项，如木工的封阳台、油漆工的批墙吊顶及泥瓦工的地面平整等，这些项目已经上诉人一方签字盖章认可，应该计算在内。七、上诉人一方提供的结算项目是宝鹰公司总部成本部工作人员核对的，他们并非项目施工的一线管理人员，他们的目的是正常的核减工程量，为公司减少成本，是不符合施工实际的。八、针对上诉人提交的经汪玉结签字的工程量核算表，上诉人上诉意见中也提到，由于工人上访，劳动监察大队从中多次调解处理，上诉人提供的结算表是双方年前临近过年时调解过程中，为了让工人能拿到工钱回家过年，汪玉结才签字确认的，由于宝鹰公司失信没有给工人打款，该调解未成功，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外，该证据是为达成调解妥协认可的事实，调解未成，且该工程量也是在我方提供的结算表的基础上按照比例核减得出的，不应采用这一工程量作为结算依据。综上，请求驳回上诉人的诉请，维持原判。汪玉结向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付剩余工程款477012.18元及利息（按照年化6%自2018年9月1日起至实际清偿之日）；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告与被告签订建筑装饰工程劳务分包合同，双方约定由原告承包郑州正商上水善境的8#、20#楼装修工程，工程地点位于郑州市郑东新区××城××渠北。2019年1月13号双方共同出具了人工费结算计价表，显示项目工程款总计1956652.18元，已支付1239640元。以上案件事实由劳务分包合同、工程量明细表、计价表及庭审笔录予以证明。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告施工后，有权向被告主张劳务工程款，根据工人费结算计价表，被告尚剩余717012.18元未支付，该计价表有原告汪玉结、被告宝鹰公司项目章及其公司人员签字，该院予以确认。原告自认在双方出具计价表之后被告已经支付工程款240000元，被告未提交相反证据予以推翻，故被告尚欠原告工程款为477012.18元，该院予以认可。关于利息问题，原、被告共同出具人工费结算计价表的时间是2019年1月13日，故利息起算日期应当自2019年1月13日起，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告宝鹰公司2019年12月18日向该院邮寄管辖权异议申请书，经审查理由明显不成立，该院予以退回处理。被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向原告汪玉结支付劳务工程款477012.18元及利息（利息起止日期自2019年1月13日起至付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4428元，由被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担。本院二审期间，宝鹰公司提交第一组证据：汪玉结班组劳务测量单，拟证明2020年1月14日，双方对汪玉结提供的劳务量重新进行了实测实量。相应的数据见该测量的具体内容。第二组证据汪玉结班组劳务总价单，拟证明经过2020年1月14日双方的实测实量，汪玉结班组总劳务价是1756361.28元，单价是和汪玉结一审提供的《汪玉结人工费结算价表》上面的单价一样。第三组证据：支付汪玉结班组劳务费明细，拟证明一共支付汪玉结班组劳务费1519988元。第四组证据：宝鹰公司北京分公司两份汇报。拟证明汪玉结班组就郑州善水上镜项目劳务费到郑州市××东新区劳动监察大队上访，公司对此事非常重视，但汪玉结迟迟不出面对现场核量。后来在劳动监察大队的督促下，汪玉结才配合公司对现场实测实量，也即是第一组证明的内容。汪玉结发表质证意见，一、对于上诉人提交的工程量及对应的工程款证据，该工程量也是在我方提供的结算表的基础上按照比例核减得出的，上诉人上诉意见中也提到，由于工人上访，劳动监察大队从中多次调解处理，上诉人提供的工程量结算表是双方临近过年时的调解过程中，为了让工人能拿到工钱回家过年，汪玉结才签字确认的，由于宝鹰公司失信没有给工人打款，该调解未成功，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外，该证据是为达成调解妥协认可的事实，调解未成，不应采用这一工程量作为结算依据；二、针对上诉人提交的付款明细的证据，本着诚实信用处理案件的原则，除明细中有一笔5万元的打款没有收到，要求提供支付凭证外，我方不要求上诉人提供其他的支付凭证，其余支付记录我方均认可。三、对证据四真实性无法核实，关联性没有异议。说明上诉人作为合同的相对方主体是适格的，双方存在调解的事实，我方在调解过程中为达成调解协议而做出妥协，才在上诉人提交的第一组证据中签字。汪玉结提交经汪玉结、工人、宝鹰公司在劳动监察大队核对过的部分工人工资表一份，拟证明上诉人提交的工程量核算表是在双方调解过程中，为达成协议作出妥协认可的事实，在本次诉讼中不应作为裁判的依据，应按照我方提交的工程结算单作为依据；年前，为让工人能拿到工资过年，在龙湖××监察大队的组织下，我方与宝鹰公司调解协商，但宝鹰公司要求汪玉结核对工程量后，再确认工人工资，然后宝鹰公司才付款，虽然工程量已经核对，我方明知宝鹰公司为了核减工程量才要求重新核算，但为了能达成调解，汪玉结才与上诉人一方成本部的领导重新核算了工程量，实际上，只是在原来工程量的基础上按比例进行了核减，上诉人提交的工程量不应作为结算依据。宝鹰公司发表质证意见，对两份工资情况表有异议。涉案项目劳务是由汪玉结负责组织工人，具体工人的情况和工资情况宝鹰公司并不清楚。汪玉结是否欠费其下面班组的劳务费，宝鹰公司亦不清楚。工资表中工人名字和打款明细中的名字相同，可以证明汪玉结收到相应劳务费的事实。本院经审查认为，汪玉结对宝鹰公司提交的汪玉结班组劳务测量单真实性无异议，本院对其真实性予以认可。对当事人提交的其他证据，因对方当事人对真实性不予认可，其真实性无法核实，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，2020年1月14日，双方对汪玉结提供的劳务量重新进行了实测实量，并出具汪玉结班组劳务测量单。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。二审审理期间宝鹰公司提交支付汪玉结班组劳务费明细中，显示有部分工程款系由陈华向汪玉结支付，在宝鹰公司提交的北京分公司相关汇报中提到该项目负责人为张浩，上述内容与汪玉结在一审中提交的人工费结算计价表中的签字人员陈华及宝鹰公司张浩内容相一致，该计价表有汪玉结、宝鹰公司项目章及其公司人员签字，本院予以确认。汪玉结对涉案工程进行施工，且与宝鹰公司进行结算，故汪玉结向宝鹰公司主张劳务工程款，应予支持。二审审理期间，宝鹰公司提交了其与汪玉结于2020年1月14日出具的汪玉结班组劳务测量单，双方对其真实性予以认可，该表单中的20#楼东单元的2-24层户内乳胶漆面积以及20#楼东单元户内的地面石材面积、墙面石材面积、厨房地砖面积、踢脚线面积，与汪玉结在一审中提交的人工费结算计价表中对应的面积不一致，视为双方经重新测算后，对上述内容进行变更，劳务费相应减少33275.9元。宝鹰公司主张其已支付1519988元，汪玉结对此不予认可，宝鹰公司亦未提出充分证据证明其主张，对该上诉理由不予采纳，汪玉结自认宝鹰公司已经支付工程款1479640元，故宝鹰公司尚欠汪玉结工程款为443736.28元。双方出具人工费结算计价表的时间是2019年1月13日，利息起算日期应当自2019年1月13日起，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院程序并无不当。综上所述，深圳市宝鹰建设集团股份有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初33868号民事判决；二、深圳市宝鹰建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向汪玉结支付劳务工程款443736.28元及利息（利息起止日期自2019年1月13日起至付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4428元，由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担4112元，由汪玉结负担316元。二审案件受理费8455元，由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担7823元，由汪玉结负担632元。本判决为终审判决。审判长  张晶晶审判员  周 金审判员  扈孝勇二〇二〇年四月十日书记员  景慧洁