河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终946号上诉人（原审被告）：苗海云，女，生于1971年5月23日汉族,住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：卢新志，河南汉景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南阳市铸辉建设工程检测有限公司，住所地南阳市城乡一体化示范区新店乡山东营村李庄，统一社会信用代码91411300777954671Y。法定代表人：杨时强，任公司总经理。委托诉讼代理人：张亚东，河南雷雨律师事务所律师。上诉人苗海云因与被上诉人南阳市铸辉建设工程检测有限公司（以下简称南阳铸辉工程检测公司）劳动争议一案，不服河南省南阳市高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1391民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苗海云的委托诉讼代理人卢新志，被上诉人南阳铸辉工程检测公司的委托诉讼代理人张亚东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。苗海云上诉请求：1、撤销一审法院作出的（2019）豫1391民初278号民事判决，改判双方之间视同具有劳动关系；2、一二审诉讼费等费用由南阳铸辉工程检测公司承担。事实和理由：一、苗海云的工资有时不按月发放是因为南阳铸辉工程检测公司向张吉民支付劳务承包费不及时造成的，不能否定苗海云跟随南阳铸辉工程检测公司和张吉民长期稳定务工的事实。二、依据相关规定，用人单位将工程发包给不具备用工主体的组织或者自然人，对该组织招用的劳动者承担用工主体责任，该用工单位为承担工伤保险责任的单位，一审法院在未认定南阳铸辉工程检测公司与张吉民属于违法分包的基础上，否定苗海云和南阳铸辉工程检测公司之间存在劳动关系，属于证据不足、适用法律错误。本案中南阳铸辉工程检测公司承担的用工主体责任包括劳动关系责任及工伤赔偿责任，因此苗海云和南阳铸辉工程检测公司之间视同具有劳动关系。南阳铸辉工程检测公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。苗海云和南阳铸辉工程检测公司之间不存在劳动关系，除了一张不真实的收入证明之外，无任何证据能够证实双方存在长期稳定的领导与被领导的隶属关系，且该证明在一审中也由史亚洲出庭证明并不是南阳铸辉工程检测公司的真实意思。本案中南阳铸辉工程检测公司是否存在违法分包和双方是否存在劳动关系是两个法律问题，劳动关系是身份关系问题，违法分包是赔偿责任问题，不能因为南阳铸辉工程检测公司需要承担责任，所以就倒推双方存在劳动关系的。苗海云与张吉民存在雇佣关系，到工地上帮忙也是偶尔性质，具有很大自主性和不特定性，不受南阳铸辉工程检测公司约束管理，双方不存在劳动关系。南阳铸辉工程检测公司向一审法院起诉请求：1、双方之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由苗海云承担。一审法院认定事实：南阳铸辉工程检测公司是2005年3月31日依法成立的有限责任公司，经营范围为建筑工程质量检测，在册员工十九人，但苗海云未在此列。南阳铸辉工程检测公司成立后，将每次工程项目中的工程地基检测设备安装过程中所需劳务用工承包给张吉民。2005年6月7日，南阳铸辉工程检测公司与张吉民签订了长期《劳务承包协议》。协议约定，一、合同履行期限自2005年6月7日至2008年6月6日。二、张吉民负责召集和组织劳务人员从事安装劳务工作，并服从南阳铸辉工程检测公司的安排和管理，严格按照建筑安全操作规章、制度及规范要求进行施工，设备安装转移的人工费由张吉民负责。三、南阳铸辉工程检测公司负责提供给张吉民劳务人员的住宿，按照每人80元/天计算，并支付总用工费10%劳务管理费给乙方。四、张吉民必须严格把好安全质量关，必须给进场施工劳务人员购买人身保险，在施工中发生安全生产事故造成人身损害或财产损失，由张吉民承担经济赔偿责任。2011年6月6日、2017年6月6日南阳铸辉工程检测公司与张吉民再次签订了《劳务承包协议》，南阳铸辉工程检测公司与张吉民之间的劳务承包关系维持至今，除了劳务人员的劳务费用标准变更外，其他约定均同第一次双方签订的《劳务承包协议》内容。南阳铸辉工程检测公司与张吉民之间的劳务承包关系存续期间，南阳铸辉工程检测公司承接的检测工程中设备安装需要临时用工，均是由张吉民组织临时用工人员提供劳务。南阳铸辉工程检测公司根据其与张吉民之间的合同约定向张吉民支付劳务费及管理费，之后由张吉民再根据临时用工人员的劳务情况分配劳务费用。苗海云系张吉民叔伯弟兄张吉春的妻子。南阳铸辉工程检测公司承接的检测工程工地需要临时用工时，苗海云等不特定人员就跟张吉民一起到南阳铸辉工程检测公司承接的检测工程工地从事设备安装劳务，工程结束后，各自择业。2018年春节后，南阳铸辉工程检测公司在唐河县城一工地需要张吉民安排工人施工，张吉民根据用工要求，组织和安排工人到唐河工地干活。同年5月份，张吉民安排苗海云到唐河工地干活，苗海云干了不到四天，就被工地施工的吊车所吊货物砸伤。随后，苗海云将张欢、张永强、英大泰和财产保险股份有限公司平顶山中心支公司诉至河南省南阳市宛城区人民法院。经终审判决，张欢应当对苗海云的合理损失承担80%的赔偿责任，并由英大泰和财产保险股份有限公司平顶山中心支公司在机动车（特种车辆）第三者责任保险范围内承担替代赔偿责任。2019年9月10日，苗海云找到南阳铸辉工程检测公司员工史亚洲出具了证明一份，该证明载明：“证明，兹证明我公司员工苗海云，身份证号码：，自2014年3月开始是我公司员工至今，月工资4500元。特此证明，南阳市铸辉建设工程检测有限公司，2019年5月12日，苗顺梅，2019年5月21日”。该证明加盖了南阳铸辉工程检测公司的印章，史亚洲于2019年5月21日在该证明上签下了苗顺梅的名字。随后，苗海云据此证明向南阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认苗海云与南阳铸辉工程检测公司之间自2014年3月至今存在劳动关系。南阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月24日作出了宛劳人仲案字（2019）211号仲裁裁决书，裁决：“依法确认申请人与被申请人之间自2014年3月至今劳动关系存在”。南阳铸辉工程检测公司在收到该裁决书后，对该裁决不服，并向一审法院提起诉讼。另查：庭审中，双方均认可双方之间未签订劳动合同。苗海云认可间断性的从张吉民处领取报酬，并认可2019年5月12日出具的证明上“苗顺梅”系史亚洲所写。苗顺梅出具的证言证实其并未在该证明上签字。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》规定,企业、个体经济组织具有合法的劳动用工权的用人单位与劳动者之间的关系受《劳动法》调整。不具有用工权的主体与劳动者建立的即为雇佣关系。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系,接受用人单位的管理,遵守用人单位的规章制度,从事用人单位的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系双方之间是平等的主体之间的关系,没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。双方是否存在劳动关系,可参见劳社部发(2005)12号“关于确立劳动关系有关事项的通知”第二条的规定,用人单位未向劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时,可参见下列凭证:(一)工资支付的凭证或记录,缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等证件;(三)劳动者填写的用人单位招聘“登记表等招录记录”;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。本案中，南阳铸辉工程检测公司将检测工程中设备安装所需的劳务承包给了张吉民，并根据合同约定向张吉民支付劳务承包费，张吉民组织苗海云等临时用工人员提供劳务，并按苗海云等人的实际工作量不定期支付劳务费。苗海云等人相对南阳铸辉工程检测公司及张吉民均系不特定人员，苗海云是否去工地提供劳务具有很大的自主性和不特定性，工作的自主性、不固定性特点更符合劳务关系的特征。双方之间的以上工作关系模式和特征，反映了双方之间不存在明显的隶属关系，苗海云仅在工地干活过程中受南阳铸辉工程检测公司的统一监管。庭审中，苗海云证明其与南阳铸辉工程检测公司之间存在劳动关系的唯一证据为加盖有南阳铸辉工程检测公司公司印章的“证明”，但该证明存在瑕疵，该证明上的出证人“苗顺梅”并非苗顺梅本人书写，另外证明内容与南阳铸辉工程检测公司提供的工资花名册及员工信息不符，也未提供其他证据对待证事实相互印证，故苗海云未向法庭提交可以认定双方存在劳动关系的上述相关证据,应承担举证不能的责任。另外，苗海云认为根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第四条,可以视为双方之间系劳动关系。该条虽规定,“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。但企业承担的用工主体责任是代替责任,即因招用劳动者的组织或个人不具备用工主体资格,而由具备用工主体资格的施工企业承担责任。承担用工主体责任与施工企业和劳动者之间存在劳动关系是不同概念,二者不能等同或视同,即不能因为由具备用工主体资格的施工企业承担用工主体责任而倒推施工企业和劳动者之间存在劳动关系。故本案双方之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款,《中华人民共和国劳动合同法》第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下:原告南阳市铸辉建设工程检测有限公司与被告苗海云之间不存在劳动关系。本案受理费10元，减半收取5元，由被告苗海云承担。二审中，双方均未提交新证据。本院经审查对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位和劳动者未签订劳动合同时，认定双方是否存在劳动关系，应当参考劳社部发(2005)12号“关于确立劳动关系有关事项的通知”第一条和第二条的规定，重点审查劳动者与用人单位之间是否存在隶属关系，劳动者是否从事用人单位的工作并接受其规章制度的管理。具体到本案中，南阳铸辉工程检测公司将检测工程中设备安装的劳务承包给实际施工人张吉民，向张吉民支付劳务承包费，而苗海云则是由张吉民组织提供劳务，服从张吉民的工作安排和管理，并根据工作量不定时从张吉民处领取报酬。南阳铸辉工程检测公司与苗海云之间并无建立劳动关系的合意，也不存在明显的管理与被管理关系，不符合构成劳动关系的特征，不能认定双方形成了事实劳动关系。劳社部发(2005)12号通知虽规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但该规定仅是明确在此种情况下用工主体责任的承担，亦不能依此而倒推双方之间存在劳动关系。综上，苗海云的上诉请求缺乏法律依据，不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苗海云负担。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇二〇年四月八日法官助理陈俊书记员张昊