四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民再71号 上诉人（一审被告、申诉人）：汪彩霞，女，1977年8月23日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：鲁良成，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方玲，四川君合律师事务所律师。 被上诉人：（一审原告）：陈红，女，1976年8月5日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：张傲寒，四川天润华邦律师事务所律师。 一审被告：郭勇，男，1986年9月28日出生，汉族，住四川省井研县。 一审被告：成都合力达餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市锦江区青年路67号3楼1、2、3、4、5号。 法定代表人：郭勇，总经理。 上诉人汪彩霞与被上诉人陈红、一审被告郭勇、一审被告成都合力达餐饮管理有限公司（以下简称合力达餐饮公司）与公司有关的纠纷一案，成都市锦江区人民法院（以下简称一审法院）于2017年11月27日作出（2017）川0104民初8579号民事判决（以下简称一审判决）。该判决发生法律效力后，成都市锦江区人民检察院于2019年5月27日作出成锦检民（行）监（2019）51010400002号检察建议书，建议再审本案。一审法院于2019年9月2日作出（2019）川0104民监4号民事裁定，再审本案，并于2019年12月31日作出（2019）川0104民再3号民事判决（以下简称再审判决）。汪彩霞不服再审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。 上诉人汪彩霞请求：1.撤销再审判决和一审判决；2.依法判决汪彩霞不承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由陈红承担。其理由为：1.再审判决认定事实不清，合力达餐饮公司成立在先，陈红转款在后，公司章程和《入股协议》上均显示合力达餐饮公司的股东只有汪彩霞、郭勇，陈红不是合力达餐饮公司成立时的共同发起人，不是公司股东。一审法院再审认定陈红为共同投资经营人与事实不符。2.陈红虽向郭勇转款18.4万元，但汪彩霞未收到过陈红的任何转款。汪彩霞作为合力达餐饮公司的股东自始至终对该笔款项不知情，汪彩霞收到的所有投资款均来源于郭勇的账户。一审法院再审认定共同投资经营是错误的。3.陈红提交的微信聊天记录，该微信群并无汪彩霞，从始至终汪彩霞不知道有该微信群。一审法院再审认定汪彩霞知道陈红等人投资与事实不符。 被上诉人陈红辩称，汪彩霞作为合力达餐饮公司的股东，对陈红的出资不可能不知情。陈红出资18.4万元后，既未参与经营，也未参与收益分配。一审法院原审及再审判决郭勇、汪彩霞退还其投资款认定事实清楚。请求驳回上诉人的上诉请求，维持再审判决。 一审被告郭勇、合力达餐饮公司述称，合力达餐饮公司在2016年11月25日办理营业执照后，陈红要求作为合力达餐饮公司的隐名股东，于2016年12月15日将投资款18.4万元打入郭勇的账户，合力达餐饮公司向陈红出具股权证明书。后来，公司经营出现亏损，陈红要求退还投资款。请求驳回陈红的诉讼请求。 陈红向一审法院提起诉讼，请求：1.判令郭勇立即退还陈红投资款本金18.4万元；2.判令郭勇按陈红投资本金按照银行同期贷款利率支付资金利息，自2016年11月25日起算至郭勇实际付清之日止，暂计算至具状日利息为6670元；3.判令汪彩霞、合力达餐饮公司对前述本金和利息承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由郭勇、汪彩霞、合力达餐饮公司承担。 一审原审查明，2016年11月25日，合力达餐饮公司注册成立，其股东为汪彩霞、郭勇。2016年11月25日，汪彩霞、郭勇召开合力达餐饮公司第一次股东会议，并形成决议，审议通过《成都合力达餐饮管理有限公司章程》，选举郭勇为执行董事，汪彩霞为监事。《成都合力达餐饮管理有限公司章程》载明，注册资本50万元，股东汪彩霞、郭勇分别出资27.5万元、22.5万元。2016年11月25日，合力达餐饮公司出具《成都合力达餐饮管理有限公司股权证明书》（以下简称股权证明书），载明投资店名：安第斯海鲜牛排盛宴，投资地址：锦江区青年路，工商注册时间为2016年11月25日，注册资金50万元，实际投资总额230万元。股权分配：冯祥高出资60万元占26%，赵富莉（陈晓伟妻子）出资23万元占10%，陈红出资18.6万元占8%。陈红分别于2016年12月15日、2016年12月22日向郭勇转账支付18.4万元，交易摘要显示为投资款。 另查明，陈红、冯祥高、郭勇和陈晓伟4人建有“合力达餐饮”的微信群，2017年5月至2017年9月期间，郭勇在群内留言，公布每日营业额、管理报表等文件。陈红、冯祥高、陈晓伟有询问营业额、点赞等其他留言。郭勇还应陈红、冯祥高要求，在微信群发出股权证明书和《章程》等文件电子版。另，合力达餐饮公司还提供汪彩霞个人账户明细及合力达餐饮公司记账凭证、合力达餐饮公司收支情况表、长期待摊费用明细表等证据，拟证明全部投资人投资款项230万元均汇入汪彩霞工行（尾号5961）借记卡上，并专门用于日常经营产生的全部收支。对此，陈红认可经营账目及资金全部由汪彩霞个人掌握。 以上事实有当事人身份信息、企业工商登记信息、《成都合力达餐饮管理有限公司章程》、股权证明书、银行个人业务凭证及个人账户流水、公证书、微信聊天记录等证据材料及当事人陈述在案佐证。 一审原审认为，庭审中各方当事人对陈红系与其他投资人共同投资经营餐饮店，为此成立公司而投资的事实没有异议，所以本案争议焦点在于陈红投资是否成立，投资是否应当返还以及由谁返还？ 根据查明事实及当事人陈述，陈晓伟、郭勇、汪彩霞、冯祥高、陈红等人口头约定，为经营餐饮项目共同投资设立目标公司。各方自始没有对共同投资行为签订书面协议，股权证明书也仅列明部分投资人投资比例，但各方对发起投资并经营牛排店以及陈红出资的事实均无异议。陈晓伟、郭勇、汪彩霞、冯祥高、陈红之间在目标公司发起成立阶段，应认定为合伙关系。根据各方实际履行情况，郭勇、汪彩霞负责公司设立具体事宜，其他发起人负责缴纳出资及签署章程等义务。但发起人全部出资到位后，郭勇、汪彩霞注册成立其二人自己的公司，没有按全体发起人出资比例设立公司，导致公司设立失败。郭勇、汪彩霞对未设立全体发起人为股东的公司抗辩称，公司股权结构简单有利于日后公司转让。公司设立是为全体股东谋求更大利益所做的安排，虽然股东之间可以内部约定出资比例及盈亏分配比例，但公司登记是为保证以公司人格对外承担责任。郭勇、汪彩霞的抗辩理由既不合逻辑也不符合公司设立的法律规定，明显不能成立。陈晓伟、郭勇、汪彩霞、冯祥高、陈红之间共同发起的公司设立失败，系郭勇、汪彩霞违背全体发起人意志，陈红对设立失败并无过错。故根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条规定，郭勇、汪彩霞应退还陈红缴纳的出资款。陈红出资不成立，亦未享受公司红利，公司设立失败系郭勇、汪彩霞违约所致，即使合力达餐饮公司设立过程中产生了债务和费用，也应由郭勇、汪彩霞负担，符合权利义务对等原则。 因陈红与郭勇、汪彩霞等人之间关于发起成立公司没有书面协议，陈红也没有证据证明各方对发起成立失败的违约责任，故陈红主张从缴纳出资款之日起的利息无合同依据。因郭勇、汪彩霞对公司设立失败负有过错，故郭勇、汪彩霞应从陈红主张退还投资款之日起承担资金利息。公司设立失败后，内部权利义务承担限于全体发起人之间，合力达餐饮公司系郭勇、汪彩霞自行成立的公司，与全体发起人之间不存在合同关系，即使陈红认为其出资款已用于合力达餐饮公司经营，也不影响陈红与郭勇、汪彩霞之间的关系。陈红主张由合力达餐饮公司承担连带责任没有合同依据，应不予支持。 一审原审判决：一、郭勇、汪彩霞于该判决生效之日起十日内向陈红返还18.4万元；二、郭勇、汪彩霞于该判决生效之日起十日内向陈红支付逾期付款利息（以18.4万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年10月9日起计至该判决生效之日止）；三、驳回陈红的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为2057元，由郭勇、汪彩霞负担。 一审再审查明：陈红、冯祥高分别以郭勇、汪彩霞、合力达餐饮公司为被告向法院提起诉讼，一审法院于2017年10月9日分别以（2017）川0104民初8579、8580号立案受理，其中（2017）川0104民初8579号案件为本案一审案号。 2017年10月31日，郭勇代汪彩霞签收向汪彩霞送达的上述两案的起诉状副本、应诉及举证通知书、开庭传票等法律文书后转交汪彩霞。汪彩霞于2017年11月16日委托四川川胜律师事务所何娟律师作为其在（2017）川0104民初8580号案件的诉讼代理人。同时，合力达餐饮公司亦委托何娟律师作为其上述两案的诉讼代理人。在上述案件的合并审理中，何娟律师以汪彩霞、合力达餐饮公司的共同委托代理人身份发表答辩意见。一审法院在作出（2017）川0104民初8579、8580号民事判决后，于2017年12月4日宣判，并向何娟律师邮寄送达民事判决书。 2017年12月28日，四川川胜律师事务所周硕律师向一审法院递交“郭勇”、“汪彩霞”署名的上述两案民事上诉状一份及委托四川川胜律师事务所何娟、周硕律师为诉讼代理人的授权委托书，并签收了缴纳上诉费用通知书。2018年3月21日、22日，四川省成都市中级人民法院分别作出（2018）川01民终4273、4274号民事裁定书，载明郭勇、汪彩霞于2017年12月28日收到缴纳上诉费用通知书后，既未在规定的期限内缴纳上诉费，亦未递交减、免、缓交诉讼费申请，并裁定：按自动撤回上诉处理。一审判决自该裁定书送达之日起发生法律效力。 一审再审认为：1.汪彩霞在一审原审诉讼中是否具有“作为应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人原因而未参加诉讼”的情形。一审原审在送达法律文书过程中，郭勇代汪彩霞签收上述两案的相关法律文书，且已转交汪彩霞。汪彩霞在（2017）川0104民初8579号案件中未委托何娟律师为其诉讼代理人，故何娟律师所作庭审答辩不属于汪彩霞在该案的答辩意见。但汪彩霞经法院传票传唤，其既无正当理由拒不到庭，也未委托诉讼代理人到庭参加诉讼，故应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定进行缺席审理，汪彩霞未“到庭”的行为，应视为其放弃抗辩和举证、质证。根据已发生法律效力的（2018）川01民终4273号民事裁定，能够认定汪彩霞已实际收到一审原审民事判决书；2.一审原审判决是否超出当事人诉讼请求。一审原审根据查明事实及当事人陈述，认定陈晓伟、郭勇、汪彩霞、冯祥高、陈红之间共同发起的公司设立失败，系郭勇、汪彩霞违背全体发起人意志，陈红对设立失败并无过错。从而根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条之规定，认定郭勇、汪彩霞应退还陈红缴纳的出资款。陈红出资不成立，亦未享受公司红利，公司设立失败系郭勇、汪彩霞违约所致，即使合力达餐饮公司设立过程中产生了债务和费用，也应由郭勇、汪彩霞负担，符合权利义务对等原则。一审原审基于此认定作出判决，并无不当，汪彩霞认为一审原审判决超出当事人的诉讼请求，不能成立；3.一审原审案件未审查入股协议书，是否导致事实认定不清。经审查，该协议书系汪彩霞与郭勇就双方共同投资经营餐饮店相关事宜而签订，其在汪彩霞与郭勇之间形成相应的权利义务关系，而并未涉及汪彩霞、郭勇与陈红的权利义务关系，尚不足以推翻一审原审关于案件事实及法律关系的认定。 综上所述，在一审原审中，汪彩霞经传票传唤而无正当理由拒不到庭，其行为应视为放弃抗辩和举证、质证。一审原审将汪彩霞的另案委托诉讼代理人所作抗辩意见作为其本案一审的答辩意见，虽有不当，但并不具有损害汪彩霞民事诉讼权利的情形，加之一审原审对证据的采信并未导致事实认定不清的后果。因此，一审原审认定事实基本清楚，适用法律及裁判结果正确，应予维持。经一审法院审判委员会讨论决定，再审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决：维持一审判决。 本院二审查明的事实与一审原审及一审再审查明的事实一致，本院予以确认。各方当事人在上诉审理中未提交新证据，汪彩霞在诉讼中述称不认识陈红，未与其协商投资餐饮公司，也不知晓其投资。 本院另查明：1.合力达餐饮公司状况。合力达餐饮公司于2016年11月25日注册登记，注册资本50万元，公司系自然人投资或控股的有限责任公司，其登记注册的住所地为成都市锦江区青年路67号3楼。目前公司未正常经营，工商登记信息状态为存续。合力达餐饮公司注册成立当日，合力达餐饮公司、郭勇向陈红出具股权证明书载明：公司投资总额为230万元，投资地址成都市锦江区青年路67号3楼，股权分配为陈红出资18.6万元，占公司股权8%。陈红分别于2016年12月15日、2016年12月22日向郭勇转款共计18.4万元。2.实际投资款的使用。合力达餐饮公司在一审原审中提供汪彩霞个人账户明细及合力达餐饮公司记账凭证、合力达餐饮公司收支情况表、长期待摊费用明细表等证据，证明包括投资人陈红在内的投资款230万元均汇入汪彩霞工行（尾号5961）借记卡上，用于合力达餐饮公司的日常经营中。3.冯祥高以汪彩霞、郭勇及合力达餐饮公司为被告向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2017）川0104民初8580号民事判决第四页载明：“汪彩霞、合力达餐饮公司共同辩称，合力达餐饮公司已经收到冯祥高的投资款，股东投资关系已经成立，冯祥高按照出资享有公司的股权”。 二审中，汪彩霞对上述事实未提出异议；诉讼当事人对一审再审的审理程序无异议，但汪彩霞对一审再审认定一审原审审理程序合法，以及再审判决汪彩霞承担返还陈红投资款18.4万元存有争议。 以上事实有（2017）川0104民初8580号民事判决书、二审调查笔录予以证实。 本院认为，一审原审将汪彩霞另案委托诉讼代理人的抗辩意见作为本案一审原审的答辩意见，以及汪彩霞对一审原审文书送达存有的异议，均属于一审原审中的审理程序问题。一审法院通过对案件进行再审，当事人已参与或委托诉讼代理人参与再审诉讼，各方当事人均充分行使了诉辩权利，经庭审质证、最后陈述等程序，一审法院作出再审判决。再审程序对一审原审程序中的程序瑕疵已予以了纠正，且各方当事人对再审审理程序无异议。一审再审审理程序合法。 本案各方当事人就投资设立公司一事未签订书面合同。根据各方当事人陈述一致的事实，以及在二审中的诉辩意见，本院二审认为汪彩霞应承担返还陈红投资款18.4万元的责任。其理由如下： 一、郭勇在二审中述称陈红系公司隐名股东无事实依据。郭勇在二审调查中述称，陈红系合力达餐饮公司的隐名股东，但未提供陈红同意成为汪彩霞、郭勇二人注册公司隐名股东的相关证据，其述称无事实依据予以证明，应不予采信。 二、汪彩霞承担返还陈红投资款符合本案事实。首先，合力达餐饮公司于2016年11月25日成立当日即向包含陈红在内的其他三个投资人出具股权证明书。按常理在出具股权证明书之前投资人之间应有一个协商投资的过程，否则不可能在合力达餐饮公司成立当日即出具股权证明书，即使汪彩霞不认识陈红，也不能否认陈红系投资人的事实。其次，合力达餐饮公司、郭勇向陈红出具的股权证明书，虽没有汪彩霞的签名，但有合力达餐饮公司的印章，而汪彩霞系合力达餐饮公司的股东，故应认定汪彩霞知晓向其他三个投资人出具股权证明书的事实，且投资款230万元均由汪彩霞管理，因此汪彩霞也应知晓其与郭勇应设立以五个投资人为股东的公司；第三，陈红出资的18.4万元已转入汪彩霞的银行借记卡上，并用于汪彩霞与郭勇为股东的公司日常经营中。由于以五人为股东的餐饮公司并未注册成立，故一审再审判决汪彩霞与郭勇返还陈红投资款符合本案的案件事实。 三、汪彩霞承担退还陈红投资款的责任符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”根据本案各方履行情况，郭勇、汪彩霞负责公司设立具体事宜，其他发起人负责缴纳出资等义务。汪彩霞、郭勇应当设立五人投资的餐饮公司，但二人没有按全体发起人的出资比例设立公司，未全面履行其义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由于汪彩霞、郭勇未全面履行自己的义务，因此再审判决汪彩霞、郭勇返还陈红投资款18.4万元符合法律规定。 综上，再审审理程序合法，再审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。上诉人汪彩霞请求不承担退还陈红投资款的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持成都市锦江区人民法院（2019）川0104民再3号民事判决。 二审案件受理费4114元，由上诉人汪彩霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邱家德 审 判 员 陈 浩 审 判 员 何云鹏 二〇二〇年四月七日 法官助理 王 敏 书 记 员 蒋炫怡