青海省海东市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）青02刑终133号 原公诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马某1，出生于青海省民和回族土族自治县，住该县巴州。2017年5月15日因涉嫌犯故意伤害罪被西宁市公安局城北公安分局民警在青海大学沿格楼抓获，次日被刑事拘留，同月19日被取保候审，2018年11月17日被监视居住，2019年2月20日被逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。 辩护人王某，青海盛通律师事务所律师。 辩护人冶某、白某1，青海龙启律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人（被害人）马某2，出生于青海省民和回族土族自治县，住该县巴州。 青海省民和回族土族自治县人民法院审理青海省民和回族土族自治县人民检察院指控原审被告人马某1犯故意伤害罪和原审附带民事诉讼原告人马某2提起附带民事诉讼一案，于2019年2月27日作出（2017）青0222刑初151号刑事附带民事判决。原审被告人马某1不服，提出上诉。本院于2019年5月15日作出（2019）青02刑终38号刑事附带民事裁定书，以原判认定部分事实不清，证据不足为由发回重审。青海省民和回族土族自治县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年11月14日作出（2019）青0222刑初75号刑事附带民事判决。原审被告人马某1仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过互联网远程视频公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员董某、李某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马某1及其辩护人王某、冶某、白某1，原审附带民事诉讼原告人马某2，侦查人马某13，鉴定人白某2、安某等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人马某1之父马某3家的庄廓为被害人马某2承包的集体土地，马某1姐姐马某4与马某2之子马学成系夫妻关系，因婚姻纠纷双方家庭产生矛盾。2017年2月5日16时许，马某1与其父马某3及母亲牛某在马某2家门口遇见马某2，马某3从身后抱住马某2，马某1手持砖块击打马某2面部，致其受伤。2017年3月13日经青海正信司法鉴定所司法鉴定：被害人马某2A12外伤性脱落、外伤性上颌骨骨折、左侧眶下壁骨折，分别构成轻伤二级；其颜面部软组织挫裂伤属轻微伤。 另查明，附带民事诉讼原告人马某2受伤后于当日入住青海省人民医院住院治疗19天，支出医疗费55657.08元，医院建休一个月。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.受案登记表、接处警记录、立案决定书、传唤证、拘留证、到案经过、取保候审决定书等材料：证实该案来源及公安机关侦查抓获被告人马某1等情况。 2.现场勘验检查笔录、现场平面示意图及现场勘察照片说明、情况说明、提取痕迹物证登记表：证实现场位于××县二社马某2家门前的巷道处，马某2家南邻村民马勺卜家及马左主家，北侧为村民马某3家，西侧跨过巷道为村民马有布家及马志祥家。马某2家院门北侧门柱向西3.5m处见有70cm×50cm范围的血迹，且有多个浸血的卫生纸团，该处还见有一块沾有血迹的16cm×8cm×1cm不规则水泥块（已拍照固定，并原物提取）及一块沾有血迹的13cm×11cm×6cm的残破砖块（已拍照固定，并原物提取）：该处西侧为高160cm的土坎，且见有一顶浸有血迹的白顶帽（已拍照固定，并原物提取）。 3.民和县公安局刑侦大队制作的现场照片及从马某1手机中提取的照片：证实从现场拍摄的照片可以看出案发后马某2双侧眼眶下眼睑青紫，右侧上唇部有伤口；马某1右额部有伤口，马某3左手破裂；从马某1手机中提取的照片可证实马某2手持砖块站立在马某1家门口处。 4.现场辨认笔录及照片：证实2017年9月22日马某1带领侦查人员辨认其看到马某2用头在地上、树上碰撞的大概位置，马某1对于具体位置表示不清楚、说不上。 5.青海正信司法鉴定所青正信司鉴所［2017］临鉴字第195号鉴定意见书：证实（1）关于损伤：根据检案摘要、送检病历记载，被鉴定人入院前有被他人致伤史，入院后经专科检查诊断为颜面部软组织挫裂伤伴感染、面部擦伤、外伤性左侧眶下壁骨折、外伤性上颌骨骨折、A12外伤性脱落。（2）关于损伤程度：其A12外伤性脱落，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4q）条关于“牙齿脱落2枚以上”之规定，构成轻伤二级；其外伤性上颌骨骨折，鉴定时经阅片其损伤确切存在，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4t）条关于“颌骨骨折”之规定，构成轻伤二级；其左侧眶下壁骨折，鉴定时经阅片其损伤确切存在，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4f）条关于“眶壁骨折”之规定，构成轻伤二级；其颜面部软组织挫裂伤根据上述标准属轻微伤范畴。鉴定意见：被鉴定人马某2的损伤程度属轻伤二级。 6.侦查实验笔录、侦查实验照片说明及侦查实验视频：证实证人马某5陈述案发时其在马某3家东房窗台上看到案发过程，为了验证马某5的视线是否能够越过马某3家南侧围墙看到案发现场，侦查人员于2019年9月3日11时30分至2019年9月3日12时28分，在见证人的见证下，在××县进行侦查实验。马某5身高为1.64m，实验参与人身高为1.68m，视力矫正后正常。实验过程为马某5辨认确定案发时期所在位置、案发地点（马某5拒绝辨认，后办案人员根据前期现场勘查情况确定）民警从马某2家门口树木东侧一米处作为中轴，由该处向北0m、1m、1.5m处分别向马某3家东房窗户处拍摄照片，其中在向北0m处由距地点0m位置拍摄照片一张，在向北1米处分别距地面0m、0.3m、0.6m位置拍摄照片一张，在树木北侧1.5m处从距地面0.4m处拍摄照片一张（实验参与人从马某3家东房窗台向外观察，在该处所能看到的最高位置距地面0.4m）。 7.被害人马某2的陈述：2017年2月5日16时许，我从邻居冶白可家出来背着双手走到我家门前的时候，马某3前来从我的后面连同我的手一起抱住了，马某3的儿子马某1一砖头甩过来打在我的右嘴唇上，血出来了，马某1拿着砖头又在我左眼眶处一砖头，马某3的妻子牛某在喊“往脸上打”，“跑，人来了”，之后我晕过去了。我的伤主要是马某1打的，当天打之前没有跟马某3等人争吵，也没有肢体冲突。我和马某3因我儿子马学成与马某3的姑娘婚姻问题一直有矛盾，元月份学生刚放寒假的时候，我去马某3家叫儿媳妇回家，马某3跟我拌嘴，也没让儿媳妇回来。2017年2月5日早晨我去了土管局，之前因为马某3现在住的庄廓是我的地，准备让土管局的人出面，把他家的房子拆掉。 8.证人证言 （1）证人马某6（未成年人）证言：2017年2月5日下午，我在家里听见外面有吵闹声，就从门缝里看了一下，看见我的姥爷（马某3）把我爷爷（马某2）抱住，我的阿舅（马某1）在我爷爷的这里（马某6指自己右太阳穴处）一砖头打翻在地，然后我姥爷放开我爷爷，我阿舅用砖头在我爷爷的头上砸了几下，又在脸上砸了几下。我奶奶不在家，我躲在屋内没敢出来，过了约十分钟听见外面吵闹声，又从屋里出来从门缝观察，见巷道里人多，就走出大门，我爷爷马某2靠在桑树跟前的土坎上，嘴里在流血，脸上肿了，地上也有很多血。 （2）证人马某5证言：2017年2月5日我去姐夫马某3家，姐夫马某3、外甥马某1、姑姐牛某不在家，马某1的二姐、三姐把我让到炕上，我在炕上站起来从窗户看见马某3右手拿着菜走到家门口，这时马某2从地上拾了两块砖，一手拿一块，走到马某3跟前用砖打马某3，马某3跑进自家院子里。然后马某2返回去打马某1，打到马某1的头脸部，当时马某1手里提着各种菜、瓜子、肉等东西，马某1溜着走进家里，脸部受伤了，两个手里还提着东西。我姐姐他们全都进来后，马某2跑到一个土坎的那里趴下，屁股朝北，头朝南，在地上碰着。案发当天公安人员没有给我做笔录，我去挖虫草了。后听说马某1被抓已上诉，我就来说明情况了。重新审理时出庭作证称：案发时我一直在房子里，我在炕的窗台上看到马某2跪爬在地上碰，屁股对着我，头朝南，没有看见他的脸。 （3）证人马某7证言：2017年2月5日下午，我走到马某2家门前时见马某2爬在地上，鼻子、嘴里流着血，我问马某2谁打你了？马某2说马某3过来抱住他，马某3的儿子用砖头在他的脸上打了，我问用啥打的？马某2说“这个砖头”，这时派出所的人也来到现场，给120打电话将马某2送医院治疗了。 （4）证人马某8证言：2017年2月5日16时许，我在邻居马某7家里，后有人叫我说我丈夫马某2被人打了，我赶过去看见马某2在我家大门对面桑树旁边靠着土坎躺着，他的右上嘴唇被打破在流血，脸也肿了。马某3和马某3的媳妇及马某1等人站在他家房子的台子上骂着，并说马某2是自己在树上碰的。庄子上的人说是马某3和马某1把马某2打了，但马某3家人说是马某2自己树上碰的。 （5）证人马某9乃证言：2017年2月5日16时许，我看见牛某在骂马某2，说他们家人没打，是马某2自己碰了、用砖瓦把自己打了，马某1用手机拍着，马某2自己没说话，村里的人说是马某3等人打了马某2。后来听村上的一个小姑娘说是马某3把马某2抱住，然后马某3的儿子和媳妇打了。 （6）证人马某10证言：2017年2月5日，我弟弟打来电话说父亲马某2被他岳父家人打了。我听村里的人说是马某3把我父亲从后面抱住了，马某1用砖头在我父亲脸上打了。我娘家大门边有一棵桑树，粗十几厘米，高大概三米左右。没有听说马某2在地上、树上碰了的事，只是对方马某3一家人说，村里其他任何人都没说。 （7）证人冶某2证言：2017年2月5日16时许，我妻子马某10说丈人马某2被人打了，我赶到巴州镇下马家村时，马某2已经在120的救护车上了，脸上都是血，地上有血迹，土坎上有一顶白顶帽，周围的人说是被打伤的，妻子说是马学成的岳父家人打了。 （8）证人马某11四哈证言：2017年2月5日16时30分许，我经过马某2家门时，发现马某2在自家大门土坎儿跟前坐着，嘴里、鼻子里流着血。我去他们家喊人出来时周围的邻居都来了。 （9）证人马某12证言：2017年2月5日17时许，我看见马某2在自家对面树跟前的土坎儿上躺着，嘴里和鼻子里流着血，马某3和马某3的媳妇、儿子、姑娘四个人在骂马某2。 （10）证人牛某证言及询问视频：2017年2月5日16时，我和丈夫马某3、次子马某1买菜回来往自家走，经过我们家巷道时，马某2在大门上骂并说谁让你们在这条路上走，捡上石头、瓦块开始打我们，马某2将马某1衣领撕住用砖头在脖子上打，我给儿子说“你赶紧跑”，马某1就跑到了家门口。马某2把马某3撕住，拿着砖瓦打了两下，我因害怕继续往家里走，马某2用石头扔在我左胯骨和脊背。我走到门口的时候马某2喊着“救命啊”就在他家大门对面一棵树跟前自己翻到了，在树跟前的墙上碰着，我们回家再没管。我没有打马某2，后来我见儿子额头上被打破，马某3说他的手被马某2打了一砖头。砖头是红砖，现场有一小堆红砖，正打的时候没见其他人，后来马某2的亲戚们都来了。 （11）证人马某3证言及询问视频：2017年2月5日16时，我和牛某、马某1买菜后往自家走着，经过马某2家门，听见马某2骂着“谁说了让你们在这条路上走”并从自家墙根拾了砖头，朝我们扔着打开了。马某2用砖头在我的头上一砖头，又把马某1堵住，朝额头上一石头，又在脖子里划着，额头和脖子破了。我过去把马某1拉开，马某2在牛某脸上一砖头，我把牛某也拉过来了，然后就回家了。回家时看见马某2在榆树跟前用头在地上、树上碰着，我也没管。砖头就是平时家里盖房子用的红砖，马某2家墙根前堆着砖头。马某2自己地上爬下着把脸触给着碰着。 （12）证人马某4证言：2017年2月5日下午，我在父亲马某3家最下面的房子里坐着，弟弟马某1跑进来，我从房子里面出去，看见公公马某2翻倒在地，趴着在树上碰着，手里拿着砖头。马某1的头破了，脖子擦破了一片，马某3的手破了，母亲牛某的脸被打肿了。马某2碰的时候现场没有一个人。 9.被害人马某2户口本、住院证、青海省人民医院医疗费票据、青海正信司法鉴定所司法（青正信司鉴所〈2017〉临检字第19V71号）鉴定意见书等材料，证实马某2系农村户口，受伤后住院诊治、鉴定伤情，支出医疗费55657.08元、鉴定费1680元，马某2为九级伤残等情况。 10.被告人马某1的供述与辩解：2019年2月5日16时，我和父母从街上买东西回来走到我家巷道时，看到马某2拿着两块砖头堵着我父亲马某3，嘴里还骂着，我就拍了照片。我和母亲继续往前走，马某2见我和母亲过来了又骂我们，把手里的砖头朝我扔过来打在我的脸上。马某2来到跟前后又在我的头上用砖头打了一下，我就往家走，边走边回头看见他在我母亲右脸上打，我父亲往我的方向走了几步。马某2看见我和父母走了就把砖头扔到我父亲胸口，然后自己跑到自家树跟前跪在那碰树、碰地。我们跑回家报警，整个过程中我没有打他，是马某2挑起事端不让我们进家门，我们没有和马某2发生撕打。马某2是我二姐马某4的公公，马某4和她丈夫马学成的婚姻出现了矛盾，分居了一段时间我们家的人与马某2一家人的关系不太好，闹过矛盾。 马某1一审当庭供述称，当时马某2自伤时我没注意是不是有其他人，我只注意了马某2，后我跑进家了，家里有我舅母、舅舅和两个姐姐。案发的地方有两棵树，公安机关让我到现场指认的时候就剩一棵树，砍掉的哪棵树没注意，他跪在两棵树中间。 原判认为，被告人马某1故意伤害他人身体，致人轻伤的事实清楚，其行为已构成故意伤害罪。被告人马某1及其辩护人关于本案事实不清，证据不足应宣告被告人无罪的辩解和辩护意见与查明的事实不符，其理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决：一、被告人马某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；二、被告人马某1赔偿附带民事诉讼原告人马某2医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项经济损失共计77409.08元；三、驳回附带民事诉讼原告人马某2的其他诉讼请求。 上诉人马某1上诉及其辩护人辩护意见称，证人马某6系未成年人，公安机关对其制作笔录时作为其法定监护人的父母亲不在场，属程序违法，且马某6证言与被害人马某2陈述存在诸多矛盾疑点，一审定罪证据系传来证据，不足以认定本案事实。上诉人马某1及其辩护人王某并提出马某2伤情系其自残造成，辩护人冶某认为马某2非马某1所伤。综上，上诉人马某1未对马某2实施犯罪行为，请求改判马某1无罪。 青海省海东市人民检察院二审出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。并当庭提交以下证据：1.110警情信息和情况说明：证明案发当天系冶女士拨打报警电话。2.巴州派出所出具的情况说明：证明经询问马某6，马某6说一直和奶奶生活在一起，爸爸打工、妈妈不知道在哪，根据刑诉法有关未成年人第一监护人不在场时，可以有其他合法人员在场进行询问的规定，在其姑父马某14、奶奶马某8分别在场的情况下对马某6进行询问并制作笔录。3.2020年4月10日，在马某6班主任王某在场情况下，检察员在格尔木市十二中多功能厅对马某6进行询问并制作的询问笔录：马某6陈述在公安机关的证言属实；王某证明马某62013年一年级起一直在王某在班读书，2017年寒假回家时发生本案及马某6平时表现良好。4.证人马某12、马某13、马某9乃、马某11四哈等人证言由行政证据转化为刑事证据。5.到案经过：证明马某1涉嫌故意伤害一案，由民和县公安局于2017年4月1日立为刑事案件进行侦查，因案发后马某1一家与被害人马某2发生矛盾没有居住在位于民和县巴州镇下马家二社的家中，办案民警多次查找未果，又因案件侦查过程中因马某1父亲马某3、母亲牛某拒不配合调查，办案民警拨打马某1电话无人接听，2017年4月25日依法对马某1进行了传唤在查找未果的情况下将传唤证交与马某1舅舅牛某2，但马某1并未到派出所接受讯问，后再次联系马某1并于同年5月4日将马某1传唤至巴州派出所进行讯问。待讯问结束后民警叮嘱犯罪嫌疑人马某1该案处于侦查阶段，要及时到派出所接受调查，马某1称要返回西宁学校学习后离开。2017年5月8日，对马某1采取刑事拘留强制措施并拨打电话通知马某1到案，马某1称已对其进行了讯问并称没有犯罪拒绝到案，后于当日下午对犯罪嫌疑人马某1进行网上追逃，2017年5月15日，马某1被西宁市公安局城北分局马坊派出所抓获。6.在押人员体检表、入所表、医院检查表：证明马某1入所时身体状况良好。7.鉴定意见书：证明现场提取的砖块（作案凶器）和白色带血迹的白色顶帽的血迹进行DNA鉴定后确定物证上的血迹均为被害人马某2的血迹。检察员并申请侦查人员马某13及鉴定人员白某2、安某到庭说明情况。 经审理查明，原判认定的上诉人马某1姐姐马某4与被害人马某2之子马学成因婚姻等有矛盾。2017年2月5日16时许，马某1与父亲马某3及母亲牛某回家途经马某2家门口时，马某1手持砖块击打马某2面部，致马某2外伤性左侧眶下壁骨折、上颌骨骨折、A12脱落致轻伤的事实清楚，并有经庭审质证、认证的证据予以证实，本院予以确认。 关于询问证人马某6时在场人员是否具有合法资格问题。经查，公安机关于2017年2月7日、9月26日对证人马某6进行询问，因马某6出生于2008年7月16日属未成年人，遂分别通知马某6姑父马正有和奶奶马某8在场见证。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十一条规定“无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。”同时《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条第（六）项规定“对证人证言应当着重审查以下内容：询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场”。故，询问未成年人时，父母作为法定代理人不在场时，其他亲属、组织等有关人员也可履行在场义务。同时考虑到马某6父母的婚姻矛盾引发两家矛盾，马某6一直与其祖母等共同生活居住，公安机关对证人马某6在其祖母等亲属在场见证情况下制作询问笔录的程序合法。 关于被害人马某2伤情形成原因及本案定罪量刑问题。被害人马某2陈述及证人马某6证言在细节表述上虽有出入，但均明确马某1持砖块殴打马某2右脸部致其受伤。证人马某7证实看到马某2受伤后询问情况时，马某2称其被马某3抱住后马某1持砖块打伤。证人马某8、马某9乃证实看到马某2面部、鼻子流血靠在家门对面树旁边的土坎上，马某3、马某1、牛某在骂马某2，并说马某2是自伤的，但听村里人说是马某3和马某1打伤的。上诉人马某1与其父母马某3、牛某虽称其三人回家途中被马某2持砖块辱骂不让从其家门路过，后马某2自己碰树、撞地自伤造成的，但该三人对马某2具体如何碰树、撞地及碰撞方式、地点的描述不清楚、不一致或称自己记不清或没看清。法医鉴定证实马某2伤情为左侧眶下壁骨折、上颌骨骨折、A12脱落致轻伤，结合公安机关现场刑事照片马某2伤情分别在其右上嘴唇、左侧眶、上颌处，不在同一平面亦不属人脸突出部位，自伤造成该伤情需准确掌握部位、力度、次数等因素不符合常理。本案直接证据、间接证据与书证相互印证证实马某2伤情系马某1殴打致伤而非自伤造成。据此，上诉人马某1致马某2三处轻伤二级、一处轻微伤，其行为构成故意伤害罪，原判根据其犯罪事实、情节和认罪态度，在法定刑三年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度内判处有期徒刑二年，量刑并无不当。 本院认为，上诉人马某1故意伤害他人身体致轻伤，其行为已构成故意伤害罪，并应承担民事赔偿责任。原判认定的事实清楚，证据确实，定罪及适用法律准确，量刑适当，民事赔偿合理，审判程序合法。上诉人马某1及其辩护人有关原判认定事实不清、马某1无罪等诉辩意见与查明事实不符，不予采纳。青海省海东市人民检察院就本案事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持的二审出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 祁昌生 审 判 员 马晓辉 审 判 员 葛 新 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 薛 渊 书 记 员 才 让