河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1715号上诉人(原审原告)：河南博匠建材有限公司，住所地：南阳市卧龙区百里奚路荣昌陶瓷城4号楼1号，统一社会信用代码91411303MA3XAFKT21。法定代表人：翟鹏，任该公司经理。委托诉讼代理人：刘彪，河南大为律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘新强，男，汉族，1969年10月7日出生，住南阳市新野县。上诉人河南博匠建材有限公司因与被上诉人刘新强确认劳动关系纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初9749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南博匠建材有限公司的委托诉讼代理人刘彪，被上诉人刘新强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南博匠建材有限公司上诉请求:一、请求贵院撤销卧龙区人民法院作出的(2019)豫1303民初9749号判决书；二、改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；三、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：一审认定事实错误,判决错误。一、一审认定刘新强受伤是因为公司车辆刹车失灵翻车导致的,属于认定事实错误。公司提供的车辆是小型运货三轮车,该型三轮车驾驶座位非常小,同时乘坐两个人时,导致容易出现交通事故,危险性非常大,但事发时,刘新强却用该三轮车搭载了其同事,造成驾驶困难,进而发生事故。另外,刘新强所说事故是因刹车失灵造成的,其属于单方陈述,并无其他证据予以佐证,且我方对其陈述也并不认可,因此,对刘新强如何受伤这一事实争议很大,但一审法院却在证据不足的情况下认定刘新强受伤是因公司车辆刹车失灵翻车导致的,属于认定事实错误。二、一审判决双方存在事实劳动关系错误。劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间,依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中,虽然博匠公司为刘新强发放工牌,提供工作服等,但由于博匠公司与刘新强之间没有签订劳动协议,故判断双方是否存在劳动关系,应根据本案的事实,主要结合劳动关系的本质属性和重要特征,进行综合认定。劳动关系中的双方,员工与公司之间具有从属性,这是劳动关系区别其他用工关系最鲜明的特征。而从属性包括人身从属性和经济从属性,就本案而言,双方之间无劳动关系的从属性特征。从人身从属性来说:第一,被上诉人不用遵守单位的规章制度,不用上下班打卡,而公司的正式职工却需要进行上下班打卡;第二,被上诉人工作也具有随意性，公司的装修装饰的工作,并非明确安排给被上诉人来干,当公司分派工作时,被上诉人愿意干时可以去做,不愿意干时就不用去做,公司并不强求;第三,被上诉人承包公司的装修装饰工作后,公司对被上诉人工作的过程并不进行监督,只是在被上诉人工作完成后,上诉人对工作成果进行验收通过后,就将工程款发放给被上诉人。从这三点可以看出,上诉人与被上诉人双方之间没有明显的人身从属性。从经济从属性来说:第一,公司注重的是劳动成果而并非劳动过程,公司并不对被上诉人工作过程进行监督,只要成果;第二,上诉人与被上诉人双方明确约定,如果被上诉人承包的工作客户不满意或是给客户造成损失,这些损失全部是由被上诉人来承担,这也明显区别于劳动关系中公司承担经营风险这一特征;第三,被上诉人不但从公司承包装修的工作,还可以自己承包类似的装修装饰的工作,公司对此并不干涉。第四,劳动关系中,劳动者正常提供劳动的,享有最低工资保障,劳动者的工作报酬主要取决于其提供的劳动,而不是仅由工作结果决定,本案中,被上诉人刘新强若不承包公司的工作,那么其就没有劳动报酬,这不符合劳动关系的特征。综合以上因素可以看出,被上诉人在工作中,受博匠公司指挥或管理的影响度低,自主性高,人身依附性不强,其与博匠公司之间不存在劳动关系中的从属关系。刘新强辩称，1、我们干活是受公司管理的，公司配备的有监理，对我们进行工作安排。2、车辆供我们使用是有问题的，如果车辆刹车没有问题的话肯定不会发生事故。3、我们上班不需要打卡的原因是因为我们的工资是按施工面积计算工资，不是按时间计算。河南博匠建材有限公司向一审法院起诉请求：一、请求贵院撤销卧龙区人事争议仲裁委员会作出的宛龙劳仲裁字(2019）78号裁决书。二、确认原被告之间不存在劳动关系。三、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：博匠公司系从事建材销售的公司，在销售建材的同时也对外承接防水任务，客户对准公司结算工程价款。为此该公司曾对外发出广告招聘业务员、防水工人、客户经理、送货工等。2018年10月经人介绍，刘新强到该公司干活，当时商定开始为学徒，学成后，多劳多得，但未签订任何合同。刘新强于2018年10月10号开始干防水，由该公司通知分派任务，刘新强勘验工作量后向公司报面积，公司按每平方米10元的标准向刘新强计算报酬，并约定如出现质量问题，应维修，如未进行维修，将扣除一定报酬。同时在施工过程中受该公司的质检员监督。在工作期间，该公司为刘新强等人员制作工作服和工作证，对外以公司人员名义从事活动。该公司还与旗下的人员签订使用该公司车辆的合同，约定如出现交通事故由使用者承担责任，损害车辆应赔偿。2019年4月13日，刘新强乘坐同事驾驶的该公司的车辆去公司取货，在公司地下室因刹车失灵翻车，刘新强人受伤，该公司仅支付了10000元医疗费之后不再支付。在刘新强工作的6个月时间内，该公司的法人代表翟鹏的老婆即公司的财务人员阙巍巍共向刘新强打两次工资，第一次是2019年4月3日，打两笔3077元和2732元，第二次是2019年4月16日，打14780元。一审法院认为，劳动关系是劳动者向用人单位提供劳动，并接受用人单位的管理，用人单位向劳动者支付报酬的一种社会关系。劳动者要证明是劳动关系，应提供存在该种关系的证据，如工资表、工资支付凭证、工作证、劳动的事实等，如用人单位否定该种关系，应提供相反证据。本案中，刘新强已提供了其已付出劳动并单位向其支付了报酬的证据，同时提供了证明管理与被管理关系的制服、工作证等，已表见证明，双方是事实劳动关系。从双方的合作过程看，双方存在价值交换的事实，同时刘新强接受该公司分配的任务，并约定了就实际工作量按固定标准支付报酬的薪金形式。该公司对外公开招聘防水工，刘新强到该公司后，该公司为刘新强制作工作服和工作证，对刘新强而言，刘新强有理由认为其是该公司的职工，受该公司的支配。虽然刘新强和该公司之间的关系具有一定的松散性，人身依附关系不是特别明显，但刘新强为公司提供服务具有一定的固定性和长期性，且具有指挥与被指挥、管理与被管理的关系。因此符合劳动关系的特征。博匠公司主张是承揽关系或劳务关系，根据是（1）按工程量计价，（2）约定了质量违约责任，（3）签订了使用该公司车辆的合同。该种情形看似是平等主体之间的“一方提供工程劳务由对方支付工程价款”的关系，但承揽或劳务关系主要体现承揽方或提供劳务方的利润性，而本案中，刘新强是自己从事劳动，从约定的价位上看，也主要是体现劳动力的价格，利润性并不强，平均每月4000元左右，刘新强付出的是体力劳动，但获得的仅是生活的成本，经营性和利润性并不强。所谓质量违约责任和车辆使用损坏赔偿责任、事故责任的约定，体现的主要是对劳动者责任心的约束，是对劳动者的管理方式问题，并不是典型的民事合同意义上的违约条款。且该公司并未向刘新强明确释明双方关系的性质，也未签订长期的承揽合作协议，反而公司对刘新强的指派性和薪酬性更为突出。综上，刘新强获得的报酬并不具备高额利润性，其接受原告公司的工作安排，对外以该公司工作人员的名义从事工作，并接受该公司的管理，如果在工作中受到伤害而由其自己承担责任，该公司以承揽关系为由不承担责任，不符合公平原则，也与保护劳动者利益、提高劳动者工作积极性的劳动法立法精神相违背。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳社部（2005）第12号文件之规定，判决如下：被告刘新强与原告河南博匠建材有限公司于2018年10月起建立劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告河南博匠建材有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。博匠建材公司系从事建材销售的公司，符合法律规定的用工主体资格，其开展生产应当与劳动者建立劳动关系。博匠建材公司在销售建材的同时也对外承接防水任务，客户对准公司结算工程价款。为此该公司曾对外发出广告招聘业务员、防水工人、客户经理、送货工等。刘新强系博匠建材公司招用的劳动者，其从事的防水工作是博匠建材公司的主要业务组成部分，刘新强一审已提供了其已付出劳动并向其支付了报酬的证据，同时提供了证明管理与被管理关系的制服、工作证等，已表见证明双方是事实劳动关系。从双方的合作过程看，双方存在价值交换的事实，同时刘新强接受该公司分配的任务，并约定了就实际工作量按固定标准支付报酬的薪金形式。刘新强为公司提供服务具有一定的固定性和长期性，且具有指挥与被指挥、管理与被管理的关系，因此符合劳动关系的特征。博匠建材公司辩称与刘新强系劳务关系的理由本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理适当，故对河南博匠建材有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南博匠建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  陈德林审判员  李陨钦二〇二〇年四月二十六日书记员  牛志烨