福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终398号 上诉人（原审原告）：林金平，男，1974年6月26日出生，汉族，住仙游县。 委托诉讼代理人：陈福进，福建品义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方少秋，福建品义律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：仙游县鲤城古道今康推拿店，住所地仙游县鲤城街道洪桥社区鲤洪街70号，统一社会信用代码92350322MA31KK0D30。 经营者：伊建强，男，1969年2月7日出生，住仙游县。 委托诉讼代理人：张丽凡，福建屯蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑爱玉，女，1979年11月9日出生，汉族，住仙游县。 被上诉人（原审被告）：张梅英，女，1975年12月22日出生，汉族，住仙游县。 上诉人林金平因与被上诉人仙游县鲤城古道今康推拿店（以下简称古道今康推拿店）、郑爱玉、张梅英侵权责任 纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初2814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，上诉人林金平的委托诉讼代理人陈福进与被上诉人古道今康推拿店的委托诉讼代理人张丽凡到庭接受了询问。本案现已审理终结。 林金平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2.一审以及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决被上诉人按照农村居民标准赔偿上诉人相关费用明显错误。本案中，上诉人林金平诉求按照城镇居民标准赔偿的依据充足：林金平的户籍地址为仙游县龙腾居委会，国家统计局官网公布城乡区分类代码为122，属于城镇居民，故应当适用城镇居民标准进行相关项目的赔偿，原审法院认定被上诉人按照农村居民标准赔偿上诉人林金平相关费用明显错误。二、本案对于上诉人的受伤情况虽经过重新鉴定，但原第一次鉴定结论亦是合法有效的，原审法院在被上诉人未提供证据证实鉴定程序违法、结论错误的情况下，仅凭第二份鉴定报告对全案赔偿项目进行认定，不符合案件客观事实。1、上诉人林金平在福建恒信司法鉴定所所做的鉴定，鉴定时机已经成熟符合司法鉴定规则。林金平于2018年7月17日住院治疗，同年7月30日出院，在福建恒信司法鉴定所做鉴定时距离出院时间已经长达八个多月，其面颈部，前驱干、后躯干等部位伤口早已愈合，烧伤瘢痕迟迟未消，此时鉴定时机已经成熟，且鉴定过程符合法律法规及鉴定程序规范，鉴定出的伤残等级结论合法有效。2、第二份重新鉴定系基于重新鉴定机构重新对上诉人伤情及疤痕面积进行测量评估基础上作出，不论其结论是否合法有效，单单第二份结论不能否定第一次伤残等级鉴定结论，本案上诉人的误工时间可以计至第一次伤残等级结论出具前一天。而且，本案被上诉人对上诉人造成的伤害致损部位大部分在于面部、颈部，不论是否构成伤残等级均已对上诉人造成严重的精神损害，本案应区别于普通侵权案件对上诉人的精神损害抚慰金予以认定。三、原审法院对本案的其他相关费用亦认定过低，请求二审法院予以调整： 1、医疗费认定事实不清，首先，上诉人因本事故共花费医疗费为：16758.48元＋外购药33120元，合计医疗费为49878.48元，原审法院仅根据被上诉人的证人傅某的单方面、不客观证词及一份结算单即认定被上诉人已垫付上诉人医疗费11665元，并且在计算上诉人的医疗费时直接扣除系严重错误；其次，原审法院无视上诉人提交的出院记录、出院小结等当中提到的“创面外用复春散、疤痕贴以防瘢痕增生”，认为住院期间已经购买了少量的复春散，出院之后就不需要涂抹该外用药，且并没有开具正式发票等为由，对该外用药的费用不予认定。故原审法院对本案医疗费认定事实错误，请求二审法院依法认定本案医疗费为49878.48元。2、误工费认定过低，上诉人虽仅在医院治疗13天，但是出院后，因本事故造成的面颈部等损伤仍未复原，经过福建恒信司法鉴定所鉴定的伤残等级为十级，故上诉人请求二审法院认定误工费的时间应当计算至第一次评定伤残等级的前一天，并参照城镇居民标准，依法认定误工费。3、护理费应当予以认定，原审法院以古道今康推拿店已派员护理为由，认定不存在护理费是不合理的，在一审期间，上诉人已经当庭陈述，上诉人林金平是在自己家属的看护下出院的，故二审法院应当依法认定本案上诉人的护理费为2648元。4、被上诉人应当支付精神损害赔偿金，从客观上看，被上诉人对上诉人所造成的人身损害已经达到了精神损害的情形；其次，截止目前，上诉人的面颈部、前驱干、后躯干等多处仍可明显看见瘢痕，对上诉人的日常生活已经造成严重影响，故请求二审法院依法判决被上诉人支付精神损害赔偿金。四、原审法院认定上诉人承担诉讼费不合理。上诉人系本案的被侵权人，一审、二审的费用应由被上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实有错，适用法律不当，导致错误判决。恳请二审法院查明事实，予以改判。 古道今康推拿店辩称：1.林金平的户籍地龙腾村按照国家统计局官网公布并不是城镇居民，是镇乡结合区，林金平没有提交证据证明其户籍性质变更为城镇，没有提供证明在城镇务工，故一审按农村居民赔偿是正确的。2.一审在双方共同确认选择的福建闽中司法鉴定所鉴定，作出的鉴定意见符合法律规定。3.一审以医院出具的医疗费正规发票认定林金平所花的医疗费16758.48元是正确的，林金平没有提供33120元系应医院要求采购的外购药，故该外购药花费与林金平的治疗没有关联，一审不予认定是正确的。一审对误工费、护理费的认定也是正确的。综上，一审法院判决正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 林金平向一审法院起诉请求：1.判令古道今康推拿店、郑爱玉、张梅英共同赔偿给林金平各项损失共计116009.48元；2.本案诉讼费用由古道今康推拿店、郑爱玉、张梅英承担。 一审法院认定事实：古道今康推拿店系个体工商户，其经营者为伊建强；张梅英系古道今康推拿店的员工。2018年7月17日1时许，林金平在古道今康推拿店接收服务时，张梅英在为林金平拔火罐时不慎碰翻酒精，酒精洒出产生火焰烧伤林金平面颈部、前躯干、后躯干及右上臂皮肤。事故发生后，林金平被送往九五医院住院治疗，2018年7月30日出院，住院13天，花费医疗费9999.46元，出院诊断：5%轻度烧伤（火焰），深二度2%，浅二度3%，全身多处。入院前及出院后，在九五医院门诊花费医疗费6759.02元。2019年4月13日，经福建恒信司法鉴定所鉴定，林金平因烧伤致皮肤瘢痕形成达体表面积4%，其伤残等级为十级。为此，林金平花费鉴定费1000元。郑爱玉、张梅英对福建恒信司法鉴定所的鉴定有异议，申请重新鉴定。2019年9月10日，福建闽中司法鉴定所作出闽中司鉴[2019]临鉴字第809号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：林金平酒精火焰烧伤，深二度2%、浅二度3%，现遗留细小瘢痕占体表面积1.39%，根据《人体损伤致残程度分级》之规定，不构成伤残等级。为此，郑爱玉、张梅英支付重新鉴定费1960元。古道今康推拿店在林金平住院期间，垫付医疗费11665元，且派人员对林金平进行护理。林金平认为其损失应由古道今康推拿店、郑爱玉、张梅英共同承担，遂于2019年6月3日诉至原审法院请求处理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照福建省统计局相关统计数据并结合林金平的主张和提交的证据，郑爱玉、张梅英的答辩，原审法院认定林金平因伤造成的损失为： 1.医疗费：林金平共花费医疗费是16758.48元，但古道今康推拿店已垫付的11665元，应予扣除，故医疗费为5093.48元。2.误工费：林金平住院13天，且未提供证据证实其为城镇居民，故误工费为13天×159.09元／天＝2068.17元。3.护理费：因古道今康推拿店已派员护理，故不存在护理支出。 4.交通费：13天×20元／天＝260元。5.住院伙食补助费：13天×50元／天＝650元。6.营养费：原审法院酌情认定为1700元。7.残疾赔偿金：由于林金平烧伤经重新鉴定未构成伤残等级，且审理过程中，林金平要求撤回残疾赔偿金项目，故不予支持。8.精神损害赔偿金：由于林金平的伤情经重新鉴定未构成伤残等级，故不予支持。9.鉴定费：林金平为主张其权益而支出鉴定费1000元，应予支持。上述费用合计为：10771.65元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，林金平在古道今康推拿店接受该店员工张梅英拔火罐服务时，由于张梅英不慎碰翻酒精，造成林金平被洒出酒精所产生的火焰烧伤。因张梅英系古道今康推拿店员工，拔火罐系执行工作任务，故对林金平的损害，应由古道今康推拿店承担赔偿责任。根据上述认定损害数额，古道今康推拿店应赔偿给林金平10771.65元。同上理由，林金平请求张梅英承担共同赔偿责任，于法无据，原审法院不予支持。林金平主张郑爱玉与伊建强共同经营古道今康推拿店，但未提供证据证实，故其请求郑爱玉承担共同赔偿责任，证据不足，不予支持。在案证据未显示，林金平对本案损害的发生有过错行为，故对郑爱玉、张梅英辩称的应由林金平承担相应责任，原审法院不予采信。综上，林金平合理的诉讼请求，原审法院予以支持，不合理部分，原审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决： 一、仙游县鲤城古道今康推拿店应于本判决生效之日起十日内赔偿给林金平各项经济损失10771.65元；二、驳回林金平对郑爱玉、张梅英的诉讼请求；三、驳回林金平的其他诉讼请求。案件受理费930元，由仙游县鲤城古道今康推拿店负担100元、林金平负担830元。 二审中，当事人未提交新证据。经审理，林金平对原审认定古道今康推拿店垫付医疗费以及派人员进行护理有异议，并认为一审遗漏认定外购药费用。本院审查认为，由于古道今康推拿店一方持有林金平的九五医院预交金凭据计11665元，故原审法院认定古道今康推拿店垫付林金平的医疗费11665元，符合生活经验法则，并无不当。古道今康推拿店派人员对林金平进行护理，有原审证人傅某、苏某证言在案为据，原审法院对该事实予以认定并无不当。对于外购药费用，原审判决书第4页对林金平提交的外购药收款收据存在的不合理之处所作的四点分析意见有理，本院亦予赞同，原审据此对外购药费用不予认定是正确的，并未存在遗漏认定该费用的情形。对于林金平申请本院向其主治医师调查核实其出院后需要继续使用复春散的每日剂量及用药期限，本院认为，在林金平未能提供外购药正式发票证明其有实际支出外购药费用的情况下，调查其出院后需要继续使用复春散的每日剂量及用药期限没有实质意义，故对该申请本院不予准许。 本院认为，本案的争议焦点是：1.林金平的经济损失是否可按城镇居民标准赔偿？2.原审采信重新鉴定意见是否不当？3.原审对医疗费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、诉讼费的认定有无不当？ 对于第一个争议焦点，经查国家统计局官网，林金平住所地属于龙腾社区居委会，系城镇居民，应适用城镇居民标准进行相关项目的赔偿。原审法院按农村居民标准赔偿相关费用不当，应予纠正。 对于第二个争议焦点，根据《人体损伤致残程度分级》3.2残疾的定义，是指人体组织器官结构破坏或者功能障碍，以及个体在现代临床医疗条件下难以恢复的生活、工作、社会活动能力不同程度的降低或者丧失。从两次鉴定意见看，鉴定机构均是根据林金平体表皮肤瘢痕面积占体表面积的比例来认定其是否构成伤残等级。林金平委托福建恒信司法鉴定所进行鉴定时，其遗留体表皮肤瘢痕面积占体表面积的4.17%,构成十级伤残。而原审法院委托福建闽中司法鉴定所进行重新鉴定时，林金平遗留皮肤瘢痕已缩小至占体表面积1.39%,故不构成伤残等级。可见，林金平的皮肤瘢痕恢复状况较好，不再符合“残疾”的定义，故原审法院采信重新鉴定意见即不构成伤残等级是正确的。 对于第三个争议焦点，关于医疗费，林金平主张其外购复春散等药物共计33120元，但其在原审提交的多张门诊费用清单中已包含复春散等药物，并不需要自行外购，且其也未提供外购药物费用的正式发票或电脑小票以证实其实际支出了该费用，故其主张外购药物费用33120元依据不足，原审法院未予认定并无不当。因古道今康推拿店持有林金平的医院预交金凭据，原审据此认定古道今康推拿店垫付11665元医疗费并予以扣除是正确的。关于误工费，林金平经重新鉴定不构成伤残等级，故其主张误工费时间应计算至第一次评定伤残等级的前一天缺乏依据，本院不予支持。考虑林金平住院治疗13天，出院后又门诊治疗7次，其误工时间可认定为20天，并参照城镇居民标准计算误工费，故林金平的误工费应为189.12元／天×20天＝3782.4元。关于护理费，因林金平住院期间古道今康推拿店有派人员对其进行护理，故林金平主张护理费2648元是无理的，原审法院未予认定并无不当。关于精神损害赔偿金，因林金平经重新鉴定未构成伤残等级，即本案损害未造成严重后果，故其请求精神损害赔偿缺乏依据，本院不予支持。关于诉讼费，根据国务院发布的《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故林金平主张其系本案的被侵权人，一、二审费用应由被上诉人承担的理由不能成立，本院不予支持。综上，本院认定林金平的经济损失共计12485.88元，由古道今康推拿店承担赔偿责任。 综上所述，林金平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初2814号民事判决第二项； 二、撤销福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初2814号民事判决第一项、第三项； 三、仙游县鲤城古道今康推拿店应于本判决生效之日起十日内赔偿给林金平各项经济损失12485.88元； 四、驳回林金平的原审其他诉讼请求； 五、驳回林金平的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费830元，由林金平负担800元，仙游县鲤城古道今康推拿店负担30元。一审案件受理费930元，由林金平负担830元，仙游县鲤城古道今康推拿店负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  邱园园 二〇二〇年四月二十四日 书记员  陈丽芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；