四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终224号 上诉人（原审原告）：徐雪兰，女，1983年2月14日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：陈龙，四川锦绣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢春华，女，1963年4月4日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：林烈翔，四川汉震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢攀，四川汉震律师事务所实习律师。 原审第三人：四川渝都房地产开发有限公司，住所地四川省成都市武侯区永丰乡核桃村十组2层18号。 法定代表人：袁和明，该公司总经理。 上诉人徐雪兰因与被上诉人谢春华、原审第三人四川渝都房地产开发有限公司（以下简称渝都公司）案外人执行异议之诉一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初1765号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 徐雪兰上诉请求：1.请依法撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原判决认定事实不清且程序违法。首先，2012年4月5日，上诉人与第三人签订《渝都国际明珠定房协议书》，上诉人认购案涉房屋。2014年3月26日，原审第三人向上诉人出具了《借条》一张，载明借到上诉人现金30万元整，可用住房和营业房抵偿（渝都项目）。渝都物业管理有限公司证明案涉房屋已于2014年3月交付给了上诉人，同时将水、电、气卡交付上诉人。第三人也当庭认可收到了上诉人30万元，且其公司财务对此做了财务记账，有财务凭证可以证实（该财务凭证现在德阳市旌阳区公安分局经侦大队处）。上述事实均有证据予以证明，且证人何某也证实了看到上诉人交付其中3万元的过程，这足以证实上诉人与第三人之间30万元借条的真实性，申请人无需再对30万元资金的来源予以举证证明。但原判决却主观地将无需再举证的举证责任强加给上诉人，从而认为上诉人举证不能，无法核对《借条》的真实性、合法性，显然是对事实认定的重大错误且程序违法。其次，上诉人于一审中，向原审法院提交了申请调取第三人渝都公司的财务账簿中关于申请人30万元进入渝都公司公账的做账财务凭证（该财务账簿在德阳市公安局旌阳区）以及申请调取第三人的中国农业银行旌阳支行的银行账户及房屋预售备案系统被冻结的信息的调查取证申请书，但原审法院主观地认为不需要调取而未予调取相应证据。上诉人申请调取的第三人财务记账凭证，可以证实第三人收到了上诉人30万元的事实，这份证据亦能证实借条的真实性、合法性，但原判决未予调取，系程序违法。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，应予以撤销，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 谢春华二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 渝都公司二审辩称，渝都公司和上诉人签订的房屋认购协议在前。上诉人接房后，谢春华才申请对案涉房屋查封，上诉人徐雪兰对该房屋享有所有权，没有网签备案的原因是由于我方债务关系，网签系统被法院冻结，请求二审法院依法判决。 徐雪兰一审诉讼请求：1.确认位于德阳市旌阳区51号渝都国际明珠1栋2-4-4号（产权证号27××32）房屋归原告所有，并停止对该房屋的执行【庭审中明确为：请求停止对原告所有的位于德阳市旌阳区51号渝都国际明珠1栋2-4-4号（产权证号27××32）房屋的执行】；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2014年9月23日，一审法院作出（2014）旌民保字第351号《民事裁定书》，裁定：冻结渝都公司、袁和明的银行存款50万元或查封、扣押其他价值相等的财产。2014年9月28日，一审法院查封了渝都公司位于德阳市旌阳区51号渝都国际明珠1栋1-3-8号（标识号278588）、2-4-4号（标识号27××32）房屋。 2014年12月22日，一审法院作出（2015）旌民初字第277号《民事调解书》，载明：渝都公司于2015年1月22日前向原告谢春华返还购房款40万元，并支付从2014年1月1日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 2016年6月14日，一审法院作出（2015）旌法执字第410-2号《执行裁定书》，裁定：冻结渝都公司的银行存款50万元或查封、扣押其他价值相等的财产。 2018年5月11日，一审法院作出（2015）旌执字第410-3号《执行裁定书》，裁定：评估、拍卖备案登记在渝都公司名下的位于德阳市旌阳区51号渝都国际明珠1栋1-3-8号（标识号278588）、2-4-4号（产权证号27××32）房屋两套。 原告认为位于德阳市旌阳区51号渝都国际明珠1栋2-4-4号（产权证号27××32）房屋系其购买，向一审法院提出执行异议。2019年4月17日，一审法院作出（2019）川0603执异54号《执行裁定书》，认为原告在举证期限内未能提供其用以支付购房款的资金来源、取款凭证等证据用以佐证其主张，因此原告的主张不足以排除执行，其异议不成立，裁定驳回。原告不服，遂向一审法院提起诉讼。 另查明，2012年4月5日，原告徐雪兰与第三人渝都公司签订《渝都国际明珠定房协议书》，约定由原告徐雪兰认购德阳市区牛肉巷51号1幢2单元4楼4号，建筑面积78.35平方米，单价3800元/平方米，总价297730元。该协议无付款方式，无签订《房屋买卖合同》的时间。 2014年3月26日，第三人渝都公司出具《借条》一份，载明“今借到徐雪兰现金300000元整，用于支付拆迁款，可用于住房和营业房抵偿（渝都项目）”。 2018年10月23日，原告徐雪兰以第三人渝都公司未办理上述房屋的过户手续为由，将该纠纷诉至一审法院。2018年11月9日，一审法院作出（2018）川0603民初4114号《民事调解书》，载明：“被告渝都公司于2018年12月12日前配合原告徐雪兰办理德阳市旌阳区51号渝都国际明珠小区1栋2单元4楼4号房屋权证相关手续，办证所涉税费由原、被告双方按照法律规定各自承担。” 2019年6月18日，德阳渝都物业管理有限公司出具《证明》一份，载明：“徐雪兰所拥有的渝都国际明珠1栋2单元4楼4号住房，已于2014年3月接房。同时我公司将电、气、水卡交给徐雪兰。” 2014年4月1日，原告徐雪兰与案外人袁家生签订《房屋租赁合同》，原告将涉案房屋出租给袁家生使用。 证人何某当庭陈述：证人于2009年至2013年担任被告渝都公司的销售经理，涉案房屋是样板房；证人见到原告徐雪兰两次，第一次是2011年3月份左右袁和明带原告徐雪兰到售房部，未亲眼看到徐雪兰交付房款，只看到袁和明向徐雪兰出具收条；第二次证人只看到徐雪兰交付了3万元现金。 以上事实，有当事人陈述、证人证言、借条、（2019）川0603执异54号执行裁定书、《渝都国际明珠定房协议书》、（2018）川0603民初4114号民事调解书、（2015）旌民初字第277号民事调解书予以佐证。 根据查明的事实，结合原告诉求，本案的争议焦点为原告徐雪兰是否享有案涉房屋的所有权并足以排除强制执行。 原告主张，原告与第三人已就涉案房屋的交付达成调解协议并在法院的主持下达成（2018）川0603民初4114号《民事调解书》，且第三人当庭陈述收到了原告支付的购房款30万元。涉案房屋已于2014年交付给原告实际占有、居住。原告已出租给了他人，因第三人涉及刑事案件，导致涉案房屋无法办理产权登记。故依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，请求确认案涉房屋的所有权归原告且能够排除执行。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款；或者已按照合同约定已支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。庭审中原告提交了《渝都国际明珠定房协议书》、（2018）川0603民初4114号民事调解书、收条等证据用以证明原告的主张，但以上证据并不足以证明原告对案涉房屋享有所有权并排除强制执行，理由如下：原告徐雪兰虽提交了《借条》证明其实际交付了涉案房屋的购房款30万元。但庭审中原告对30万元的资金来源并未提交有效证据予以佐证。原告虽然申请了时任渝都公司销售经理的何某出庭作证，证人仅陈述知晓原告支付了3万元的购房款。故无法核对《借条》的真实性、合法性，对原告提交该证据的证明目的不予采纳。 综上所述，原告作为案外人，应当就其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，且需达到享有权益足以排除执行的高度概然性证明标准，对原告所提交的证据不能予以核实，但亦不能当然免除原告的举证证明责任，故原告所提交的证据并不足以证明对案涉房屋享有所有权并排除强制执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告徐雪兰的诉讼请求。 二审中，上诉人徐雪兰申请证人张某出庭作证，张某陈述，徐雪兰向我借了10万元，她当时说是要在牛肉巷买房。我将现金送到了她家里。大家都是亲戚，就没有打借条，到现在还差我2万元。大约在2013年夏天借的钱。我母亲和她的母亲是两姐妹，我是她的表哥。她当时借钱从事的职业我不清楚。她在黄许家里有一套房屋。这钱是我个人的钱，是现金交付，这些钱是我收的一些装修费。她当时说要给我打借条，我觉得是亲戚，就没有打借条。她买的房屋我没有去看过，她还了一部分钱。上诉人徐雪兰及渝都公司对证言的真实性予以认可。被上诉人对该证言的真实性不予认可。本院对该证言将结合其他证据予以综合评判。 二审审理查明的事实及证据与一审基本一致，本院予以确认。 二审另查明，徐雪兰与案外人袁家生签订《房屋租赁合同》，将涉案房屋出租给袁家生使用。二审中，渝都公司法定代表人袁和明陈述，袁家生是其父亲，渝都公司并未提交袁家生支付房屋租金的相关证据。 本院认为，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，在一审法院查封案涉房屋之前，上诉人徐雪兰与渝都公司仅签订了《渝都国际明珠定房协议书》并未签订正式的《商品房买卖合同》。另根据本案所查明的事实及二审出庭的证人陈述，案涉房屋已出租给渝都公司法定代表人袁和明的父亲袁家生居住，且徐雪兰在住房。案涉的房屋也未网签备案，故上诉人徐雪兰对案涉房屋享有的权利不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的足以排除强制执行的情形，上诉人请求对案涉房屋停止执行的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5766元，由徐雪兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  李 庆 审判员  吴 剑 二〇二〇年四月七日 书记员  马 涛