贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终146号上诉人（原审被告）：赖国名，男，1969年8月3日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：杨红波，贵州锦江河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何来学，男，1973年3月8日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：田冲，贵州思嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：林旭，贵州思嘉律师事务所实习律师。原审被告：贵州省铜仁第一中学，住所地贵州省铜仁市碧江区川硐教育园区向阳路7号。负责人：冉俊华，系该校校长。上诉人赖国名因与被上诉人何来学、原审被告贵州省铜仁第一中学（以下简称铜仁一中）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2019)黔0602民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赖国名的上诉请求：1.依法改判赖国名向何来学赔付各项费用共计47331.35元；2.一、二审诉讼费由赖国名、何来学共同负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，赖国名与何来学虽是雇佣关系，但赖国名仅雇佣何来学从事3块玻璃的安装工作。一审认定铜仁一中将行政楼、教学楼、广播室、学生社团所需玻璃安装工作交由赖国名完成，赖国名于2018年8月23日雇佣何来学完成上述玻璃安装系对事实认定错误。赖国名仅承包了玻璃换装工作，并非全部玻璃的安装工作。只是雇佣何来学及其弟换装其中3块。二、一审判决在责任分配方面违背公平原则，赖国名承担责任过重。赖国名只赚取了1499元。玻璃安装地点位于楼层中间，旁边有护墙，安全性较高，何来学是从其本人刚刚开启的玻璃空隙中掉落。何来学作为一个具备完全民事行为能力的成年人，且常年从事劳务，应当具有审慎注意的义务和安全防范意识，其本人应当承担较大责任。综上，一审法院认定事实错误，责任分配不当，应当予以纠正。何来学辩称，一审判决认定事实清楚，责任承担公平，判决结果正确，赖国名的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。铜仁一中未作二审答辩。何来学向一审法院起诉请求：1、判令赖国名连带赔付医疗费4018元、辅助器具费208元、后续治疗费22067元、护理费11250元、营养费3750元、误工费45000元、交通费1000元、精神抚慰金10000元、住院伙食补助费2660元、伤残赔偿金126368元、鉴定费1900元，共计228221元；2、本案诉讼费由赖国名承担。一审法院认定的事实：2018年8月22日，铜仁一中将行政楼、教学楼、广播室、学生社团所需玻璃安装工作交由赖国名完成。赖国名于2018年8月23日雇佣何来学完成上述玻璃安装。何来学安装过程中从二楼摔落至地面受伤，在铜仁市人民医院接受治疗，住院38天，产生医疗费81464.67元（该费用已由赖国名支付79798.65元）、辅助器具费208元。经鉴定，何来学所受损伤情形为九级伤残、内固定取出费用为12067元、误工时限为150日、护理时限为75日、营养时限为75日。为此，何来学再次产生鉴定费1900元。一审法院认为，判断合同性质主要是审查双方约定的权利义务，而不是单纯地看合同名称，现实中并不排除有雇主为了规避承担雇佣合同责任，而以承揽命名合同的情形。雇佣关系是否存在，决定于雇佣合同是否存在，不仅要看有无雇佣合同，并且要看行为时的事实关系，即当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬，是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果，当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分等方面。若当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣关系。反之，则应当认定为承揽关系。就本案而言，何来学是由赖国名选任的，施工中也由赖国名对何来学发号施令，何来学根据赖国名的授意施工，并执行赖国名确定的施工时间、施工地点和施工内容，服从杨赖国名的监管和安排，对赖国名具有一定的人身依附性和隶属性。反观，铜仁一中虽然应对施工进程情况进行监督和检查，但却不影响何来学施工，双方之间也没有服从、控制、支配的关系。简而言之，何来学与铜仁一中之间并未形成雇佣关系，而与赖国名之间确已形成雇佣关系。因此，铜仁一中关于其与何来学并未形成雇佣关系的抗辩理由成立，依法予以支持。关于铜仁一中诉讼主体是否适格问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，选任承揽人之时,定作人应承担合理、谨慎的注意义务，违反这一注意义务造成损害的，自应承担赔偿责任。本案中，铜仁一中虽在庭审中述称其与赖国名之间系承揽合同关系，但却将案涉安装作业交由给缺乏劳动安全保障能力的赖国名承揽。基于上述过失，铜仁一中应当对何来学所受损伤承担一定赔付责任。因此，铜仁一中关于其对何来学所受损害无责的抗辩理由不成立，依法不予支持。关于责任分担问题。就何来学而言，何来学作为完全民事行为能力人，对于自身的人身安全负有注意义务，在提供劳务过程中，尤其是涉及高处作业等具有危险之虞的工作时，更应尽到高度的安全注意义务，但何来学在未采取相应安全保护措施的情况下，在提供劳务过程中未尽到应有的谨慎注意义务，不慎从高处摔落受伤，何来学对其人身受到损害亦负有一定过错。何来学对其所受损伤应承担30%责任。就赖国名而言，赖国名作为雇主，雇佣何来学从事案涉作业，但没有督促提供劳务者在提供高处作业采取安全保障措施，未能履行相应的劳动安全保障义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，结合本案案情，对何来学所受损害，赖国名承担65%责任。就铜仁一中而言，将案涉安装作业交由给缺乏劳动安全保障能力的赖国名承揽，负有选任过失，综合各方在案涉事故中的原因力大小，对何来学所受损害，铜仁一中承担5%责任。关于赔付款项问题。对何来学因案涉事故产生的损失，参照《解释》的规定，并结合证据认定如下：（1）精神抚慰金：何来学所受损伤情形属于九级伤残，结合本案实际情况，对何来学所主张精神抚慰金，酌情考虑3000元。（2）医疗费、辅助器具费、后续治疗费、鉴定费：根据《解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，对何来学因案涉事故所产生医疗费81464.67元、辅助器具费208元、后续治疗费12067元、鉴定费1900元，应予以支持。（3）误工费：截至法庭辩论终结，虽然何来学未提供证据证明其从事何种职业或者其最近三年的平均收入状况，但可以参照《贵州统计年鉴-2018》所载明居民服务、维修和其他服务业年平均工资38954元。根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，何来学所主张误工费为38954元／年÷365天×150天＝16008元。（4）护理费：庭审过程中，何来学并未提供证据证明护理人员的收入状况，但可以参照《贵州统计年鉴-2018》所载明居民服务、维修和其他服务业年平均工资38954元。根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算…”的规定，何来学所主张护理费为38954元／年÷365天×75天＝8004元。（5）交通费：虽然何来学并未提供证据证明交通费数额，但其确因案涉事故受伤住院接受治疗。根据《人身损害赔偿案件解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算…”的规定，对何来学所主张交通费，酌情考虑300元。（6）住院伙食补助费：根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予以赔偿。”的规定，参照《贵州省省级党政机关差旅费管理办法》出差伙食补助费100元/天，何来学所主张住院伙食补助费为100元/天×38天＝3800元。（7）营养费：《司法鉴定意见书》（铜医司鉴所【2018】临鉴字第930号）载明何来学确需额外增加营养且营养时限为75日。根据《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，结合何来学所受损害程度，对何来学所主张营养费，酌情按照30元/天×38天＝1140元计算。（8）残疾赔偿金：首先，从审理查明事实来看，何来学损伤的情形属于九级伤残；其次，在本案中，何来学业已《租房合同》、《证明》（河西街道办事处双江社区居民委员会）相互印证其居住于铜仁市碧江区双江居民委员会辖区，也即何来学所主张伤残赔偿金应以城镇标准予以计算。根据《解释》第二十五条“伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算…”的规定，参照《贵州统计年鉴》所载明城镇常住居民人均可支配收入31592元，何来学所主张伤残赔偿金为31592元/年×20年×20%＝126368元。即何来学所主张精神抚慰金3000元、医疗费81464.67元、后续治疗费12067元、鉴定费1900元、误工费16008元、护理费8004元、交通费300元、住院伙食补助费3800元、营养费1140元、伤残赔偿金126368元、辅助器具费208元等各项损失共计254260元。因此，何来学自行承担30%即76278元，铜仁一中赔付12713元，赖国名赔付65%即165269元（应扣除已付款项79798.65元）。综上，何来学向赖国名主张赔付款85470.35元（即应赔付款项165269元－已赔付款项79798.65元）、向铜仁一中主张赔付款12713元有事实和法律依据，依法予以支持；对超出部分，依法不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、赖国名向何来学赔付医疗费等各项费用共计人民币85470.35元；二、铜仁一中向何来学赔付医疗费等各项费用共计人民币12713元；三、驳回何来学其他诉讼请求。案件受理费（减半收取）人民币2287元，由赖国名负担人民币1020元、铜仁一中负担人民币79元，由何来学负担人民币1188元。二审中，双方均未提供新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审判决责任比例划分是否适当。经查，何来学受赖国名雇佣从事玻璃安装工作，赖国名作为雇主应当为何来学提供安全的工作条件。本案发生是因何国学从二楼高处跌落摔伤，赖国名未提供证据证实其为何国学高处施工提供了安全保障措施，应当承担主要责任。一审法院根据本案实际情况，认定赖国名承担65%的主要责任、何来学承担30%的次要责任、铜仁一中承担5%轻微责任并无不当。即一审判决责任比例划分恰当。综上所述，上诉人赖国名的上诉理由不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费754元，由赖国名负担。本判决为终审判决。审判长  王永生审判员  罗 静审判员  倪庆飚二〇二〇年四月十七日法官助理罗依婷书记员龚鉴