湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终953号上诉人（原审原告）：步步高商业连锁股份有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区韶山西路309号步步高大厦。法定代表人：王填，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹铁良，湖南湘剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁维，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：衡阳创富房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区船山西路49号。法定代表人：曾智，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李孝喜，男，该公司法务。委托诉讼代理人：贾保毅，男，该公司顾问。上诉人步步高商业连锁股份有限公司（以下简称步步高公司）与上诉人衡阳创富房地产开发有限公司（以下简称创富公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初2851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。步步高公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求，本案诉讼费由创富公司承担。事实和理由：1．本案创富公司没有提出反诉，双方就解除合同问题并未达成一致意见，步步高公司要求继续履行合同，并同意交付时间延后。一审判决解除合同，属于适用法律错误。2．一审法院认定创富公司属于合同法第一百一十条规定的除外情形与客观事实不符。3．一审判决认定违约金过高，予以调整，并认定步步高公司未提供强有力的证据证明实际损失及逾期利益损失，应当承担举证不能的不利后果，属于适用法律错误。创富公司辩称，案涉合同无法继续履行，为避免损失扩大，创富公司向步步高公司发出解除合同的书面通知，一审法院判决解除具有事实依据，也没有违反法律规定。从合同签订到解除，步步高公司没有任何经济投入，也没有任何实际损失，请求驳回上诉，改判支持创富公司的上诉请求。创富公司上诉请求：撤销原判第二项，改判创富公司支付步步高公司违约金600000元。事实和理由：1．一审判决创富公司支付步步高公司违约金1200000元，没有事实依据，明显过高，应据实予以调低。2．步步高公司在双方就租赁合同存在履行争议时，不进行实际性磋商，任由损失继续扩大，存在主观过错。3．一审法院在查明客观事实的基础上，判决合同解除，符合客观事实及合同约定，对该判项依法应当维持。步步高公司辩称，违约金过高的举证责任在于违约方即创富公司，一审法院将违约金调整至1200000元没有依据；在合同履行过程中，创富公司单方毁约，不守诚信，不享有合同的解除权；一审法院判决解除合同违反了不告不理原则，请求二审依法改判。步步高公司向一审法院起诉请求：1．请求判令创富公司单方解除《租赁合同》的行为无效，继续履行双方签订的租赁合同；2．判令创富公司按照租赁合同约定支付违约金5000000元；3．判令创富公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2018年5月31日，步步高公司（乙方）与创富公司（甲方）签订房屋租赁合同，该合同约定：步步高公司承租创富公司开发并且所有的位于湖南省衡阳市蒸湘区船山路49号金钟大厦城三期地下负一层（土地证号：衡国用2010第346号，建设工程规划许可证号：建字第衡规建字【2017】088号），租赁面积为5684平方米，若甲方项目正在建设中，则需提供相关权属证明；租赁期限从2019年6月1日至2039年5月31日止，共计20年；甲方必须于2019年6月1日之前将案涉房屋交付给乙方物业改造，物业改造期为4个月，自物业改造期届满次日起8个月内为乙方经营培育期；2019年6月1日为计租起始日，甲方延迟交付的，计租起始日、物业改造期及经营培育期相应顺延；甲方将案涉房屋交付给乙方后的15个工作日内，甲方应一次性支付乙方1000000元整作为乙方品牌宣传服务费，乙方给予提供相关有效增值税发票；乙方于甲乙双方签订的《租赁合同》生效后60天内，向银行申请开立金额为人民币1000000元、期限为一年的见索即付的履约保函交给甲方；租赁费用支付方式及标准为在租赁期限内第一个租赁年度的租赁费用按照单位平方米保底或乙方当月税后的1.5%提成，第二个租赁年度至第九个租赁年度的租赁费用按照单位平方米保底或乙方当月税后营业额的3%提成，在租赁期限内后十个租赁年度的租赁费用按照单位平方米保底或乙方当月税后营业额的3.2%提成，保底租赁费和营业额的提成两者取其高作为租赁费用，第一个租赁年度的保底租赁费为10元/平方米/月，第二年为20元/平方米/月，保底租金按3年5%的标准递增，即每满三年，保底租金在上一个租赁年度保底租金的标准上递增5%；在合同约定的整体租赁费用的构成中，其中租金占比为51%商业服务费（含物业管理费）及其他费用占比为49%；甲方必须在2019年6月1日之前，将案涉房屋交付给乙方，甲方每延迟交付一日，则甲方同意自计租日起免除乙方两日的租赁费用，由乙方自租赁计租日其自主执行，如逾期三个月甲方仍不能将案涉房屋交付给乙方进场装修，则乙方有权解除合同，甲方应退还乙方提供的银行保函同等金额（包括租金本金及利息，利息按照银行同期贷款基本利息2倍计算），同时还应当按照合同约定支付乙方违约金。如该违约金不足以补偿乙方的全部经济损失的，对超过部分甲方仍应赔偿，乙方也可选择要求甲方继续履行合同并要求甲方承担逾期交付的违约责任；在租赁合同生效之后，案涉租赁房屋交付之前，如甲乙任意一方强制解除本合同（除合同约定了解除权的除外），均应向对方支付违约金5000000元；甲乙任意一方发生合同的一般性违约的，另一方有权要求对方承担违约责任并支付违约金1500000元，一方违约行为未改正或补救造成本合同变更或无法履行的，也应向对方支付违约金1500000元，给对方造成损失的，还应赔偿对方所遭受的损失，同时对方有权选择解除租赁合同；甲乙任意一方发生根本性违约的，对方有权依法解除合同并要求违约方承担违约责任及支付违约金，违约方应向对方支付5000000元的违约金。另查明，步步高公司于2018年11月13日向创富公司出具履约保函，而后步步高公司并分别于2019年3月5日、2019年7月15日致函创富公司，催促其移交案涉租赁房屋。创富公司分别于2019年7月15日、2019年7月26日、2019年8月5日三次书面通知步步高公司称，因多方面因素限制，导致创富公司不能及时交付租赁房屋，并且具体交付时间亦不能确定，遂书面致函步步高公司要求解除租赁合同。步步高公司于2019年7月18日复函创富公司于2019年7月15日发出的解除合同通知书，称其延迟交付的原因不属于不可抗力，不具备法定及约定的合同解除权，无权解除合同，不同意解除合同，并且要求创富公司按照合同约定承担违约责任，如创富公司仍拒绝继续履行合同，强制解除合同，应按照合同的约定支付步步高公司违约金5000000元并退还保函及预付款项及发生的利息。再查明，本案案涉租赁房屋至今仍在建设中，并且未经相关部门验收。一审法院认为，步步高公司与创富公司签订《租赁合同》系双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，应当认定为合法有效，对双方均有约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。步步高公司在案涉合同生效之后向创富公司出具了合同履约保函，创富公司亦应按照合同约定于2019年6月1日之前向步步高公司交付案涉租赁房屋，创富公司未在约定日期之前交付，已经构成违约，应当承担本案的违约责任。关于案涉合同是否继续履行的问题，步步高公司诉请要求创富公司继续履行案涉合同，而创富公司辩称案涉合同事实上已经不能履行，其依法解除合同行为有效。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”之规定，因本案系房屋租赁合同纠纷，属于长期性合同，并且双方约定的租赁物至今尚在建设中，亦未经相关部门竣工验收，现由于创富公司之外的多方因素，而非创富公司恶意违约导致创富公司不能及时交付案涉房屋，且创富公司亦无法确定具体交付时间，双方已经形成合同僵局，创富公司事实上已经无法继续履行合同，现租赁合同不能按期履行，对双方都产生不利影响，强制创富公司继续履行显然是非理性的选择，故该院依法解除步步高公司与创富公司于2018年5月31日签订的《租赁合同》。但本案中创富公司确实存在违约的情形，在解除合同之后创富公司仍应向步步高公司承担本案的违约责任。关于本案违约金的问题，步步高公司诉请创富公司按照合同约定支付违约金5000000元，创富公司辩称违约金过高，请求人民法院据实调低。该院认为，步步高公司未提供强有力的证据证明其实际损失及预期可得利益损失，应当承担举证不能的不利后果。故结合步步高公司缔约产生的损失，兼顾创富公司对于合同的实际履行情况、过错程度及其自愿支付给步步高公司的补偿金，根据公平原则和诚实信用原则，该院酌定由创富公司支付步步高公司违约金1200000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百一十五条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除步步高公司与创富公司于2018年5月31日签订的《租赁合同》；二、创富公司于本判决生效之日起十五日内支付步步高公司违约金1200000元；三、驳回步步高公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费46800元，由步步高公司负担35568元，创富公司负担11232元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交新证据。原审认定基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张及一审审理的情况，对本案二审争议焦点分析认定如下：关于案涉合同应否解除的问题。本院组织当事人双方进行协商，步步高公司坚持按照案涉合同继续履行，创富公司则认为案涉合同事实上不能履行，坚决要求解除合同。经查，案涉合同约定租赁期限长达20年之久，租赁物至今不能交付，创富公司亦无法确定租赁物达到合同约定交付条件的具体时间，同时，双方冲突明显，缺乏信任，合作难以继续，已是不争的事实。一审法院据此认定双方已经形成合同僵局，案涉合同事实上无法继续履行并判决解除该合同，符合本案实际，于法有据，本院予以支持。关于一审判决违约金是否适当的问题。违约金的性质兼具补偿性和惩罚性。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。就本案而言，案涉合同虽约定单方强制解除合同的违约金为5000000元，但创富公司已在一审期间以违约金过高为由请求予以适当减少。在案证据显示，步步高公司在案涉合同履行过程中，除向创富公司开具金额为1000000元的履约保函之外，因租赁物没有交付尚未及产生其他实际损失，且步步高公司在一、二审中均未能提交充分有效的证据证明其可得利益损失的具体金额。一审法院综合考虑合同履行、缔约损失、过错程度等因素酌情确定由创富公司支付步步高公司违约金1200000元，其实质系对创富公司违约行为进行惩罚，也是对步步高公司作为非违约方的一种补偿，论理清晰，均衡双方利益，不违反法律规定，本院予以认同。步步高公司上诉主张违约金应增至5000000元以及创富公司上诉主张违约金应减至600000元，事实和法律依据不足，本院均不予支持。关于一审程序是否违法的问题。本院认为，从案涉合同事实上不能继续履行的意义上看，与解除合同的效果相当，且步步高公司本案中也提出了创富公司支付违约金的诉讼请求。为了彻底了结该合同项下纠纷，减少当事人诉累，即使创富公司没有反诉请求解除合同，一审法院判决解除合同的，也可以视为是对驳回继续履行合同诉讼请求及解决违约责任之裁判内容的自然延伸，而不属于民事诉讼法第二百条第十一项规定的“超出诉讼请求”。故一审法院根据本案实情判决解除案涉合同，并无不当，可予维持。步步高公司以一审法院违反不告不理原则为由上诉主张一审程序违法，理由不能成立。本案纠纷系因创富公司违约所致，二审案件受理费由创富公司负担。综上所述，步步高公司、创富公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37200元，由衡阳创富房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽萍审 判 员 周 宏审 判 员 张 健二〇二〇年四月二十八日法官助理 许建中书 记 员 谢倩茜