湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终767号上诉人（原审被告）岳阳洞庭大厦商业运营管理有限公司（以下简称洞庭大厦），住所地岳阳市南湖大道38号。法定代表人：陈恢荣，董事长。委托诉讼代理人：郑立云，女，1973年10月26日出生，汉族，户籍登记住址湖南省岳阳市岳阳楼区，系公司副总经理。被上诉人（原审原告）余志军，男，1971年12月25日出生，汉族，户籍登记住址：湖南省岳阳市君山区。上诉人岳阳洞庭大厦商业运营管理有限公司因与被上诉人余志军劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初7921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岳阳洞庭大厦商业运营管理有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决书第一、二项内容；二、由余志军承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审判决岳阳洞庭大厦商业运营管理有限公司向余志军支付双倍赔偿金是错误的。公司因经营模式改革，将所有的秩序经营服务整体外包，故解散了余志军所在的部门，并非违法解除劳动合同；2、一审判决由岳阳洞庭大厦商业运营管理有限公司向余志军支付失业金损失3645元是错误。因在签订劳动合同时，双方签订了协议书，将社保费用以现金的形式发放至工资里，由员工自行缴纳，公司已从2017年2月份开始缴纳社保，此前余志军工资中每月有520元的社保补贴。余志军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。余志军向一审法院起诉请求：1、判决洞庭大厦公司支付余志军2012年10月10日至2014年10月10日交通补助费共计12000元；2、判决洞庭大厦支付余志军违法解除劳动合同的双倍赔偿金32184元；3、判决洞庭大厦支付余志军三年未办理社保损失34200元及失业金3645元；4、判决洞庭大厦公司支付余志军工伤认定期间停发的九个月工资36207元；5、判决洞庭大厦公司支付余志军工作期间身体损害补偿金100000元。一审法院认定事实：余志军自2014年10月10日入职洞庭大厦公司工作，双方劳动合同一年一签。至2017年1月1日，双方再次签订《劳动合同》，约定劳动期限为2017年1月1日至2019年12月31日，月基本工资为1800元。工作部门为秩序部，职务为安保经理，至余志军离职前十二个月的平均工资为3851.87元。2018年9月30日，洞庭大厦电话通知余志军，与洞庭大厦终止劳动关系，理由是余志军所在秩序部门解散，公司无法与其履行劳动关系。因认为洞庭大厦违法解除劳动合同，余志军向岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认洞庭大厦公司支付余志军8个月工资的经济赔偿款32184元；请求洞庭大厦公司补发工伤认定期间停发的9个月工资36207元；请求洞庭大厦公司补偿余志军三年为购买社保的费用34200元及失业金损失3645元。岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月5日作出岳楼劳仲字［2019］第62号仲裁裁决书，裁决洞庭大厦公司向余志军支付终止劳动合同的经济补偿15407.48元；支付余志军实业金损失3645元。余志军不服该裁决，提起诉讼。另，2019年6月10日，岳阳市人力资源和社会保障局作出岳市工伤认字[2019]576号不予认定工伤决定书，对余志军申请的工伤认定申请不予认定为工伤。一审法院认为，余志军与洞庭大厦公司存在劳动关系。1、洞庭大厦于2018年9月30日无法定理由辞退余志军，系违反劳动法规定解除与余志军之间劳动合同的行为。洞庭大厦抗辩系因公司改革，秩序部门解散，公司将安保工作整体外包给第三方公司，但未提供相关证据，即使该理由成立，依据《劳动合同法》第四十一条的规定，亦应当提前三十日向全体职工说明情况，听取职工意见后，裁减人员方案还应当向劳动行政部门报告。余志军自2014年10月10日开始在洞庭大厦工作至2018年9月30日，工作期限为3年11个月20天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”洞庭大厦应向余志军支付30814.96元经济赔偿金（3851.87×4×2）。2、关于失业保险损失。因洞庭大厦未为余志军购买失业保险金，导致余志军失业后不能领取失业保险金，应当赔偿损失。对余志军主张失业金损失3645元的诉讼请求，本院予以支持。3、关于社会保险损失。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，洞庭大厦虽未为余志军购买社保，余志军至起诉之日仍未满55周岁，庭审中并未举证证明社保经办机构已不能为其补办社保，或其已自行缴纳导致损失发生，对余志军主张的社保损失不予支持。4、关于补发工伤认定期间的工资。根据洞庭大厦提交的岳阳市人力资源和社会保障局作出的《不予认定工伤决定书》载明，申请工伤认定的时间为2019年1月25日。此时，余志军与洞庭大厦之间的劳动关系已解除，且认定余志军受伤不属于工伤，故对余志军补发工伤认定期间工资的诉讼请求不予以支持。5、另关于余志军主张的交通补助费及身体损伤补偿金。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动者与用人单位发生劳动争议后，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才向人民法院起诉。余志军的该两项诉讼请求未经劳动争议仲裁委员会仲裁，违反仲裁前置程序，已另案裁定驳回余志军交通补助费及身体损伤补偿金的起诉。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、由岳阳洞庭大厦商业运营管理有限公司向余志军支付经济赔偿金30814.96元；二、由岳阳洞庭大厦商业运营管理有限公司向余志军支付失业金损失3645元；三、驳回余志军的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是洞庭大厦应否双倍支付余志军经济赔偿金及应否支付失业金的问题。本案中，洞庭大厦与余志军存在劳动关系。洞庭大厦未按法定程序解除与余志军的劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，依据该法第八十七条的规定，洞庭大厦应向余志军支付双倍经济赔偿金。同时，在合同履行期间，洞庭大厦也未为余志军购买失业保险金，导致余志军失业后不能领取失业保险金，亦应承担赔偿责任。其上诉提出“一审判决岳阳洞庭大厦商业运营管理有限公司向余志军支付双倍赔偿金及失业金错误”的上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。综上所述，岳阳洞庭大厦商业运营管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，免予收取。本判决为终审判决。审判长 杨 辅审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇二〇年四月七日书记员 任 炼