湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终349号上诉人（原审原告）：卢新根，男，汉族，1973年8月5日出生，户籍住址湖北省宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：王金治，湖北楚贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨平，女，汉族，1979年10月15日出生，户籍住址湖北省宜昌市夷陵区。被上诉人（原审被告）：卢新尾，男，汉族，1977年3月24日出生，户籍住址湖北省宜昌市夷陵区。被上诉人卢新尾、杨平共同委托的诉讼代理人：吴超、周姝含，湖北民基律师事务所律师。上诉人卢新根因与被上诉人杨平、卢新尾合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢新根上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持卢新根一审当庭陈述的诉讼请求；2、由卢新尾、杨平承担一、二审案件受理费。事实及理由：1、一审法院认定卢新根所举证据不能证实其与卢新尾、杨平之间存在合作建房关系属认定事实错误。一是卢新根已提供卢新尾、杨平的母亲和亲大哥的证言予以证实其与卢新尾、杨平之间系合伙建房关系及卢新根与卢新尾、杨平之间被拆迁房屋分配和拆迁利益分配的约定。因卢新根建房的初衷是接江西的父母过来与卢新根和卢新尾、杨平同住，所以在建房之前，卢新根与卢新尾、杨平的父母就清楚双方之间的约定。在建房过程中，卢新根与卢新尾、杨平的父母是从买地、建房到装修完工全程参与并在被拆迁房屋居住了四个月左右，卢新根与卢新尾、杨平的兄长完成了被拆迁房屋的水电施工。卢新根与卢新尾、杨平的父母和兄长对双方合伙建房的约定以及双方对被拆迁房屋的分配十分清楚。一审法院认定“双方当事人关于建房的约定，系当事人对自己重大民事权益处分的意思表示，应以明示同意为准，证人证言不足以证实双方约定的内容”属于事实认定错误。卢新尾、杨平夫妻在建房之前、建房过程中以及建房完成后，一直在卢新根面前、在卢新根与卢新尾、杨平父母和兄长面前明确同意双方合伙建房，由卢新根全额出资，房子建好后卢新根得四分之三(即房屋的一、二、四层），卢新尾、杨平得四分之一（即房屋的第三层）。卢新尾、杨平应承担的建房四分之一的成本，并由卢新尾、杨平分五年偿还；房屋如增值或被拆迁，卢新根得四分之三，卢新尾、杨平得四分之一（因在建房之前村里有村民房屋被拆迁，所以特别说到了房屋拆迁之事）。卢新根与卢新尾、杨平当时是明确同意的，且卢新根与卢新尾、杨平的母亲和兄长对案件经过非常了解，作为卢新根与卢新尾、杨平的母亲和兄长不可能偏袒任何一方，卢新根与卢新尾、杨平的母亲和兄长的证言绝对真实，应当予以采信。二是一审法院采信了卢新尾、杨平提供的证人证言“原告偶尔携家人来此居住很少”，认定卢新根偶尔在被拆迁房屋居住是基于与卢新尾、杨平之间的亲属关系属于事实认定错误。实际情况是卢新根从买地、建房、装修入住至被拆迁房屋停水停电。卢新根在被拆迁房屋建成后因建房花光了所有积蓄，不得已只能早出晚归在江山多娇顺道地产艰苦工作，所以周围邻居很少看到卢新根也属正常现象。一审法院全然未采信其提供的证言及其他证据，却全部采信卢新尾、杨平提供证人证言，并将卢新尾、杨平提供证人证言代替全部证人的意思导致事实认定错误。庭审中只有陈某2说卢新根每年偶尔居住在被拆迁房屋，证人周某看到卢新根前两年居住在被拆迁房屋，其他证人都未作出类似证言。三是卢新根提供了建房合同和记账本，证实其参与了建房，另卢新尾、杨平提供的证人陈某1也证明了卢新根参与了建房。卢新根与卢新尾、杨平合伙建房的人证物证俱在，合伙建房的意思表示明确具体，且卢新根与卢新尾、杨平都履行了合伙建房的义务。四是卢新尾、杨平当庭认可已支付给卢新根50万元，并声称建房成本只需要20余万元，那么，卢新尾、杨平支付给卢新根的这50万元就已经包含了卢新尾、杨平应当向其交付的部分拆迁利益。五是一审法院认定被拆迁房屋主要由卢新根出资建设属于事实认定错误。被拆迁房屋全部由卢新根出资建设，记账本上第56页记载的内容是“新伟总共给付钱”，不是“新伟总共给付我”，该笔钱是卢新根给卢新尾买材料的钱，并不是卢新尾给卢新根的钱。2、一审法院适用法律错误。一是一审法院已认定被拆迁房屋主要由卢新根出资，且根据卢新根提供的人证、物证，依据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，一审法院应当认定卢新根与卢新尾、杨平之间存在合伙建房关系。二是卢新根与卢新尾、杨平之间对被拆迁房屋和拆迁利益分别享有四分之三、四分之一的所有权。首先有证人证明；其次依据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行）》第55条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。依据《中华人民共和国物权法》第103条规定“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”。《中华人民共和国物权法》第104条规定“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定;不能确定出资额的，视为等额享有”。卢新根作为全额出资人，对拆迁房屋和拆迁利益的份额约定，应当按照卢新根的意见处理。即卢新根享有被拆迁房屋的按份共有权。三是卢新根虽不是被拆迁房屋的组成成员但不能以此否认卢新根享有拆迁房屋的利益。有无房屋回购资格不能对抗权利人内部确权功能。卢新尾、杨平答辩称：卢新尾、杨平向卢新根的借款已清偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。卢新根向一审法院起诉请求：1、判决因房屋拆迁卢新尾、杨平所获得的拆迁利益（位于宜昌市东××路××区梅花村拆迁补偿安置房梅花嘉苑）5-1001号、5-1002号房卢新根享有四分之三所有权即172.5平方米；2、判决卢新尾、杨平立即返还卢新根拆迁补偿款339996.7元；3、本案诉讼费用由卢新尾、杨平共同承担。一审判决认定事实：被拆迁房屋建设的相关情况。（一）2009年12月23日，宜昌市夷陵区人民政府宜夷龙土字第（2009）第422号《个人建房用地批准书》载明：“本批准证书所列土地使用权业经批准，准予使用。申请人姓名：杨平；户口所在地：龙泉镇梅花村五组；土地用途：住宅；批准用地总面积：140平方米。宗地图及四至距离。”。宜昌市龙泉镇《湖北省村镇农（居）民建房许可证》载明：“户主：杨平；批准建房：平房建筑面积16平方米、二层楼房248平方米；开工日期：2010年3月18日；竣工日期：2010年5月30日；宅基占地：140平方米”。即，经法定批准程序，龙泉镇梅花村村民杨平取得建房宅基地，并获得建房许可。（二）在杨平宅基地上建房的经过（出资建房情况）1、卢新根主张：建房先由卢新根全部出资，包括出资买地、建房、装修等；房屋建成后卢新尾、杨平应承担的建房成本（1/4）由卢新尾、杨平分五年偿还。卢新尾建房出资共计40万元；卢新尾、杨平没有出资。卢新尾、杨平2016年6月13日支付卢新根50万元，其中：10万元系偿还卢新尾、杨平应承担的建房出资10万元（建房投资共40万元，卢新尾、杨平应承担总投资的1/4，即，10万元；另40万元是卢新尾、杨平支付卢新根的拆迁补偿利益）。为此，卢新根举证：（1）2010年4月9日《收条》“今收到卢新尾现金2万元（房屋地皮交易费现已付清）。收款人：杨红2010年4月9号”；卢新尾于当日在其银行卡上取款四笔共7700元的银行流水。拟证明：卢新尾出资4万元向杨红购买梅花村五组的土地（被拆迁房屋的宅基地）。虽然《收条》上写的是收到卢新尾、杨平的钱，但钱实际上是卢新根出的，卢新根举证当天从银行取款7700元，其他的钱是在卢新根的干洗店拿的现金；该《收条》只写了2万元，但之前卢新根还支付杨红2万元（该收条已经给被告交至相关部门办理建房审批手续）。卢新尾、杨平质证意见：对《收条》的真实性无异议，该《收条》证实是卢新尾、杨平而不是卢新根支付杨红2万元房屋地皮交易费；对银行流水的真实性有异议，即使取款7700元真实，也不能证实系用于支付2万元的地皮交易费，更不能证明卢新根支付4万元。建房的所有单据均由卢新根收集、保管。（2）《建房合同》、《收条》六张。2010年7月12日原告与陈某1签订《建房合同》，约定卢新根将梅花村两河口的建筑工程承包给陈某1，房屋的结构为四层，工价为100元/平方米，不包建筑材料，不包括装修，分五次支付工程款（进场费5000元，一层板1.5万元，二层板1万元，三层板1万元，竣工后一次性付清工程款）。2010年7月7日至10月5日陈某1共向卢新根出具《收条》六张，六张《收条》金额合计4万元。卢新根主张陈某1共收到卢新根建房工资6万元。卢新尾、杨平质证意见：卢新尾、杨平无法核实《建房合同》、《收条》的真实性；六张《收条》金额为4万元，也不能证实卢新根主张其支付建房工资6万元。（3）卢新根自己写的《记账本》。卢新根自2010年7月5日起记载建房、装修的费用，《记账本》上合计数额为267927元，还有众多项目未做记载，也未计算卢新根本人的工资；其实际支出远不止《记账本》上所记载的账目，实际支出约40万元。卢新尾、杨平质证意见：对《记账本》的证据三性均不予认可，《记账本》系卢新根单方制作。其中，编号为55的记账便条上记账“新伟给53800元?47000…用在建房，包括安表之类，买水泥1000元新伟付”；编号为56的记账便条上记载“新伟总共给付我60030元”，证实在建房过程中卢新尾、杨平也有出资，这与卢新根主张建房款全部由其一人承担相矛盾。（4）发货单，送货单、销售清单、收据、收条等共计57张。2010年7月6日至2010年底各项建房及装修有票据的费用计102810元。其中计入《记账本》的有单据金额合计44886元；没有计入《记账本》的单据金额合计57924元。没有计入《记账本》的单据金额加《记账本》金额总计325851元。该数据不包含装修人工工资及买材料遗漏费用。卢新尾、杨平质证意见：对发货单，送货单、销售清单、收据、收条的证据三性均不认可。1、单据无发货人、收货人、收货地址等必要内容；2、不少收据、收条上均记载的交款人为卢新伟，即由卢新尾、杨平付款；3、单据上的物品不能证实系建房所用。（5）银行流水。2010年4月9日至2011年4月9日期间，卢新根与其前妻熊丽群银行卡取款共计75次，取款总金额254720元。取款的金额也只是部分建房成本，还有部分是直接在干洗店拿取的现金，以及亲朋好友偿还的钱也是现金直接用于被拆迁房屋的建立与装修。卢新尾、杨平质证意见：卢新根与其前妻熊丽群银行卡取款用途不明，不知是否是卢新根的干洗店业务的银行存取款流水。2、卢新尾、杨平主张：被拆迁房屋建设成本约为300元/平方米，800平方米的房子，总造价约20多万元；建房并非卢新根一人出资，卢新尾、杨平也有出资、出力，卢新尾、杨平出资超过7万元，包括：支付杨红地基款2万元（卢新根证据《收条》能够证实）、买砂石、水泥、钢筋、旧砖、不锈钢棚等5万元（其中，陈某1证言：问：“在修建房屋的过程中，卢新尾是否提供过材料？”陈某1答：“卢新尾本身有个农用车，沙、砖等是他车子拖来的”）。即，卢新根出资不到20万元。综合上述当事人主张及所举证据，一审判决认定：被拆迁房屋主要由卢新根出资建设，但卢新根所举证据不能证实其为该房屋建设出资的数额为40万元；被拆迁房屋建设卢新尾、杨平亦有出资、出力。被拆迁房屋的居住（占用）情况：卢新根主张：被拆迁房屋共四层，卢新根得第一、二、四层，卢新尾、杨平得第三层。举证照片：被拆迁房屋外观照片；卢新根父亲卢天四与母亲甘某、卢新根及前妻熊丽群、女儿卢璐、卢新尾、杨平的儿子卢俊杰等人在被拆迁房屋内所拍照片。其中，二层客厅的家具沙发、柜子、床与卢新根承租的山水华庭2-1401号房内的沙发、柜子、床同款，是卢新根将拆迁房屋家具搬至承租房屋。卢新根还举证其母亲甘某证言：甘某在被拆迁房屋居住了三个多月。卢新尾、杨平主张：房子建好后，其一家三口搬入新居居住，直至房屋被征收；二老仅在此住了5个月的时间就回江西老家了；卢新根只有在过来看老人和在与二嫂熊丽群闹矛盾时偶尔在其家中留宿，并非常住被征收的房屋。卢新尾、杨平举证：1、证人陈某2（卢新尾、杨平被拆迁房屋的邻居，在《个人建房用地批准书》的宗地图上，宗地右侧写有“陈某2住宅”）证言：“该房屋建成一直到被征收，房屋里居住人员是杨平和卢新尾；卢新尾的父母亲住了大概几个月；卢新根以及他妻子、女儿很少在房屋里居住，有时候住一两天就走了，不是经常在那里住”。2、证人周某（卢新尾、杨平被拆迁房屋的邻居）证言：“我只看见卢新根在房屋建起后前两年居住过，后来就没有看见了；双方父母亲居住过，大概几个月时间”；证人陈某3（杨平的哥哥）证言：“房屋建成以后在里面实际居住使用的是杨平和卢新尾；双方的父母亲在此居住过几个月时间”。综合上述当事人主张及证据，一审判决认定：卢新根所举证据照片不能证实其主张的“卢新根得第一、二、四层，卢新尾、杨平得第三层”，不能证实卢新根一家人在被拆迁房屋常住；被拆迁房屋建成后，由杨平和卢新尾实际居住使用；卢新根一家人偶尔来被拆迁房屋居住；双方父母在被拆迁房屋居住过3—5个月。被拆迁房屋建设、归属的约定：卢新根主张：卢新根与卢新尾、杨平合作建房，房屋建四层，建房款卢新根出资3/4，卢新尾、杨平出资1/4，卢新尾、杨平出资的1/4也由卢新根垫付（房屋建成后应由卢新尾、杨平分五年偿还），也就是卢新根全额出资；房屋建成后，卢新根得3/4（一楼、二楼、四楼），卢新尾、杨平得1/4（三楼）。双方合作建的房屋如被拆迁，卢新根得拆迁利益的3/4，卢新尾、杨平得拆迁利益的1/4（因在建房之前就有当地村民房屋被征收并补偿，所以在建房前和建房过程中有说到）。为此，卢新根举证：1、卢新根与熊丽群2016年6月24日的《离婚协议书》约定：“双方于2010年与男方弟弟合作投资在宜昌市××区龙泉镇××村两河口修建的私房，其中的股份归属卢新根所有”，证明熊丽群放弃卢新根与其弟弟（卢新尾、杨平）合作建房中的合伙份额。卢新尾、杨平质证意见：《离婚协议书》证实卢新根住址为伍家岗区××大道××单元××室，而不是梅花村；《离婚协议书》的时间是2016年6月24日，距卢新尾、杨平支付卢新根50万元还款的2016年6月13日仅十天时间，结合《离婚协议书》中卢新根夫妻二人全部共同财产为：宜昌市伍家岗区宜昌之星A地块9号楼1单元011201号房屋和梅花村建房利益，协议约定：价值735179元的宜昌之星房屋归熊丽群与15岁的女儿卢璐共同共有，也就是熊艳丽分得财产约37万元；梅花村建房利益归卢新根所有，此时正好卢新根手里有卢新尾、杨平还款的50万元。37万元与50万元大体相当，若按卢新根主张，房屋拆迁补偿利益3/4归卢新根，则有近100万现金和两套房产的3/4，与37万元显失公平。显然，《离婚协议书》中的“建房股份利益”指的就是卢新尾、杨平还款的50万元。2、卢某写的《证明》：“2010年的时候，新尾和新根声称要合伙在宜昌建一栋房子，把我们的父母接去一起生活…大概在2010年9月份我就过去帮忙进行水电安装了…我去了以后，有一次吃饭的时候，我还有我们的父母、新根、新尾和杨平专门说了他们合伙建房的事情。当时他们是这样约定的，由新根出资四分之三，新尾、杨平出资四分之一，房子写新尾和杨平的名字，当时新尾和杨平没有存款并且还欠新根的钱没有还，所以由新根垫付新尾和杨平应当承担的四分之一；等房屋建好后，新根得三层（一、二、四楼）、新尾和杨平得一层（三楼），以后拆迁获得的利益新尾和杨平还是分得四分之一，新根得四分之三。他们双方之间这样的约定曾多次和父母一起约定过…”。原告举证高安市人民医院《疾病证明书》证明卢某因2019年7月24日车祸受伤住院治疗不能出庭作证。卢新尾、杨平质证意见：卢某长期生活居住在江西，没有与卢新尾、杨平生活在一起，何谈开过家庭会议。另外，卢某来帮助被征收房屋装水电也是发生在房屋建成之后，其对建房之前的事情客观上也不可能掌握。所以，该《证明》不具有真实性。3、证人甘某（原被告之母）证言：甘某在被拆迁房屋住了三个多月；当时在建造房子的过程中卢新根跟卢新尾、杨平约定卢新根四分之三，卢新尾四分之一。卢新尾、杨平质证意见：甘某证言不能达到卢新根的证明目的，证人仅在房屋中居住过三个多月的时间就回江西老家，卢新尾、杨平与卢新根没有就房屋的份额进行任何协商。卢新尾、杨平主张：2001年卢新尾、杨平婚后住杨平父母家中，2009年卢新尾、杨平有了些积蓄，就想在村里盖个自己的房子，但资金不足，因当时卢新尾的亲哥哥卢新根的经济条件较好，卢新尾就向卢新根求助，请卢新根支持，卢新根就出了近20万元建房资金，卢新尾、杨平自己出了7万多元资金。双方默认的是卢新尾有条件了就偿还哥哥的出资。在本案诉讼前，双方从来没有合作建房的意思表示，更没有所谓的1/4、3/4之说。而且在2016年5月底卢新尾、杨平拿到补偿款后，卢新根在6月初说其开房屋中介公司需要资金，卢新尾就转账50万元给卢新根，根本就没有卢新根享有拆迁补偿利益之说。自2016年6月付款之后，双方再未提起过拆迁房屋之事，直到本案诉讼。卢新尾、杨平举证：证人陈某3证言：“他们结婚后长期住在我家，结婚后在厦门××段时间，给他哥哥帮忙一段时间，最后自己搞了个农用车挣了点积蓄，说长期住在岳父家也不是长久之计，妹妹和妹夫的户口都在我们村，就想批个宅基地，就把我的田给一块他批地盖房子，村里面看了后说我家的地不适合起房子，正好我村梅花五组的杨红有地要卖，村里面说那块地刚好可以起房子就批给他们了，卢新尾就说钱不够，只有7、8万左右，卢新根那个时候也没有什么亲戚，经常到我们家，卢新尾从小就跟他哥哥在做事，他哥哥就说宜昌就我们两兄弟，正好炒股挣了点钱就借钱给你把房子盖起来，等你有钱了再还给我，这个话在我家说过多次，我父母都知道”。卢新根质证意见：陈某3不是卢新根与卢新尾、杨平合作建房的当事人，也没有参与该房屋建设，因此证人证言没有证明力。即，卢新根与卢新尾、杨平均以证人证言证据用来证实各自关于房屋建设、归属的约定的主张：卢新根主张双方合作建房，约定所建房屋原告得3/4、卢新尾、杨平得1/4；卢新尾、杨平主张系向卢新根借款建房，房屋归属与卢新根无关。被拆迁房屋的拆迁补偿：（一）2014年8月13日《宜昌生物产业园征地拆迁补偿及安置方案》：“。六、拆迁安置：（一）安置方式：第一种：货币补偿方式。第二种：集中建房由安置对象回购方式。（二）安置条件：采取第二种安置方式取得安置房的条件为：居住在拆迁范围内具有本村户口的被拆迁户持户口簿、土地使用证、房屋产权证等有效证件，按基准价回购一大（140平方米左右）一小（90平方米左右）房屋共两套。总建筑面积以规划批准和房管部门实测发证面积为准，两证由拆迁方办理；需分户办理的，被拆迁方承担其中一户办证费用。（2）在被拆迁户签订《房屋拆迁补偿安置协议》后，分配安置房以前，由于正常婚迁和自然生育导致家庭人口增加至六人的户，可按照建筑成本再申购小户型房屋一套。”。2016年4月13日《宜昌生物产业园集体土地房屋拆迁补偿安置协议》：“甲方：梅花村村委会；乙方：户主（代表人）杨平，家庭成员卢新尾、卢俊杰。一、甲乙双方现场核对确认，乙方自愿拆除位于宜昌生物产业××梅花村××组的自有房屋。三、补偿金额及支付方式：甲乙双方经协商一致，同意按《夷陵区征地拆迁补偿办法》（2010）5号文等相关法律法规的补偿标准，由甲方一次性支付乙方房屋补偿费（含装饰补偿费）、运输费、搬迁损失费、误工费、相关奖励或补助费、残值收购费及其附属设施补偿费等共计人民币1120062.29元。2、乙方根据《宜昌生物产业园征地拆迁补偿及安置方案》[2014]8号文自愿向甲方提出申请购买还建房，此次申购房屋面积为230平方米（其中：基准价大户型140平方米一套、小户型90平方米一套。申购单价580元/平方米），申购房款合计133400元。请求甲方在本次补偿费中预扣购房款，甲方向乙方出具收据和《房屋申购通知书》。3、补偿款共计1120062.29元，扣除购房款133400元，本次实际支付补偿款986662.29元。”。2016年5月4日，宜昌高新投资开发有限公司《收据》：“今收到生物园区梅花村杨平交来预付购房款133400元”。2019年8月26日，《宜昌生物产业园集体土地上房屋拆迁后政策性补购安置房的情况公示》：“。一、因两个子女实际同父母居住的。符合该安置条件的拆迁户园区共有2户，具体为：1、杨平（梅花村）：2016年4月签订拆迁补偿安置协议时家庭户口三人（户主杨平、夫卢新尾、子卢俊杰），按当时的安置政策只还房一大一小230平方米；2016年5月13日，次子卢逸凡出生。应缴纳购房款140平方米×1600元/平方米=224000元”。一审判决认为：1、本案诉争的民事法律关系卢新根《民事起诉状》的诉讼请求为“1、确认卢新尾、杨平名下的坐落于宜昌市东××路××（××区梅花村安置补偿方梅花嘉苑）5-1001号、5-1002号的房屋卢新尾享有3/4所有权；2、卢新尾、杨平立即向卢新根支付补偿款264997元”，一审法院以物权确认纠纷案由立案。庭审中，卢新根提出的诉讼请求为“1、判决因房屋拆迁卢新尾、杨平所获得的拆迁利益（位于宜昌市东××路××区梅花村拆迁补偿安置房梅花嘉苑）5-1001号、5-1002号房卢新根享有四分之三所有权即172.5平方米；2、判决卢新尾、杨平立即返还卢新根拆迁补偿款339996.7元”。卢新根表示：“第1项请求是确认物权：卢新根享有梅花嘉苑5-1001号、5-1002号房屋的按份（3/4）共有权；第2项是要求卢新尾、杨平履行合作建房合同，将扣除购房款之后的补偿款的3/4，即339996.7元[（986662.29元×3/4）－40万元]支付卢新根。卢新根诉讼请求虽然包括物权确认纠纷和合同纠纷两部分，但卢新根主张的物权确认是基于合作建房合同关系卢新根因而享有被拆迁房屋按份共有的权利”。本案案由为合同纠纷。争议焦点：卢新根与卢新尾、杨平之间是否存在合作建房合同关系、卢新根是否应分享被拆迁房屋的拆迁补偿利益的3/4。2、卢新根所举证据不能证实卢新根与卢新尾、杨平存在合作建房合同关系（1）卢新根所举证据不能证实双方有合作建房约定。卢新根与卢新尾、杨平均以证人证言证据证实其关于建房约定的主张，因双方当事人关于建房的约定，系当事人对自己重大民事权益处分的意思表示，应以明示同意为准，证人证言不足以证实双方约定的内容，亦不能推定双方的约定是按1/4、3/4比例合作建房并分配房屋。（2）卢新根所举证据不能证实被拆迁房屋已实际进行了分配、卢新根占有房屋的3/4。卢新根未提供双方对被拆迁房屋分配的书面约定，卢新根举证有其与家人在被拆迁房屋内的照片，卢新尾、杨平举证的被拆迁房屋邻居证人证言均为“卢新根偶尔携家人来此居住，很少”。卢新根与卢新尾系亲兄弟关系，且卢新根与卢新尾的父母在被拆迁房屋居住过3—5个月，因此，卢新根曾携家人在此房屋居住过符合常理，卢新根的有些家具、物品摆放其中也属正常情形，不能据此得出卢新根已经按双方协议约定分得被拆迁房屋的3/4的结论。3、出资建房并不必然享有分享被拆迁房屋拆迁补偿利益之权利（1）卢新根不享有被拆迁房屋按份共有权。如前述，因卢新根所举证据不能证实双方有被拆迁房屋按份共有的约定，被拆迁房屋由原告主要出资建设，不能得出卢新根即享有被拆迁房屋3/4的所有权、享有被拆迁房屋补偿利益的3/4的结论。卢新根又主张类推借名买房，因卢新尾、杨平不仅是被拆迁房屋的合法所有权人，还是实际居住、生活在该房屋的梅花村村民，即，卢新根亦不能证实其系借名建房。（2）被拆迁房屋的拆迁补偿利益具有身份属性。卢新根不是梅花村村民，户籍住址为宜昌市伍家岗区××大道××单元××室，卢新根举证的2016年6月24日《离婚协议书》上卢新根“现住址”亦为上述地址；卢新尾、杨平系梅花村村民。因卢新尾、杨平符合《宜昌生物产业园征地拆迁补偿及安置方案》规定的条件，被拆迁房屋的拆迁补偿利益由卢新尾、杨平享有。其中，回购安置房亦因卢新尾、杨平符合政策规定的条件由卢新尾、杨平回购。卢新根诉请确认两套回购安置房的3/4归其所有，而卢新尾、杨平申购的两套安置房系按基准价回购。安置房价格有基准价580元/平方米、建筑成本价1600元/平方米（卢新尾、杨平因签补偿协议后二胎出生，申购的第三套安置房即按此价格回购）、综合成本价2200元/平方米。卢新根非梅花村村民，在梅花村也没有其名下的具有合法建房手续的集体土地上的房屋，卢新根不具有安置房购房资格。综上所述，卢根新所举证据不能证实其享有被拆迁房屋3/4的按份共有权，被拆迁房屋的拆迁补偿利益由杨平、卢新尾享有。卢新根提出的确认拆迁补偿安置房梅花嘉苑5-1001号、5-1002号房屋卢新的根享有3/4所有权即172.5平方米、要求卢新尾、杨平返还卢新根拆迁补偿款339996.7元的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。卢新根与卢新尾系同胞兄弟，血浓于水，本应兄友弟恭，却因金钱利益诉诸法庭。一审法院拟做调解工作，促成兄弟协商化解矛盾。然而，卢新根陈述：“其出资建房，卢新尾却将房屋拆迁补偿利益据为己有，只给了卢新根50万元，其中还有10万元是卢新尾应出的建房款。卢新根要求拿回应当属于自己的拆迁补偿利益”；卢新尾陈述：“卢新根出资不到20万元，而卢新尾在拿到拆迁补偿款的第一时间就一次性偿还卢新根50万元，已经做到了仁至义尽，已经充分照顾到兄弟情分。而卢新根却想通过诉讼编造不存在的合作建房约定来抢走卢新尾、杨平一家四口作为梅花村村民的大部分（3/4）拆迁补偿利益，致其一家人于绝境，太过绝情”。双方分歧太大，调解不成。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回卢新根的诉讼请求。一审案件受理费7474元（已减半，卢新根已预交），由卢新根负担。二审中，卢新根申请证人卢某出庭作证及卢新根与卢新尾的电话录音，拟证实卢新根与卢新尾、杨平合作建房，卢新根占案涉拆迁房屋的3/4，卢新尾、杨平占案涉拆迁房屋的1/4。经质证，卢新尾、杨平对卢某的证言不予认可。卢新尾、杨平提交其父卢天四的电话录音，拟证实卢新根并未与其父卢天四讲过双方合作建房事宜。经质证，卢新根对其父卢天四的电话录音不予认可。本院认为，双方所提交的证据相互矛盾，均不能证实卢新根与卢新尾、杨平合作建房之事实，且证人与双方当事人系直属亲属，在双方当事人未能提交其他证据相印证的情况下，对卢新根与卢新尾、杨平提交的证据均不能作为认定本案事实的依据。经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在本案中，卢新根虽然申请证人卢某出庭作证，证实案涉被拆迁房屋系卢新根与卢新尾二人合作建房，卢新根应分得案涉房屋的3/4，卢新尾应分得案涉房屋的1/4，但因卢某的证言（卢新根与卢新尾与其家人在一起曾讲过合作建房事宜）与卢新尾提交的其父卢天四的电话录音（卢新根未与其讲过合作建房之事）及卢新根与卢新尾的电话录音（卢新尾并未承认双方之间存在合作建房）相悖，因卢新根与卢新尾所提交的证据均为双方父母兄弟的证言，且陈述不一致，故本院对卢新根、卢新尾在本案所举证据均不予采信。同时，基于卢新尾在获得房屋拆迁补偿款后即对卢新根的借款50万元予以偿还，且卢新根在接受卢新尾还款时并未提出异议。因此，本院认定卢新根与卢新尾、杨平之间只存在借款关系，并不存在合作建房关系。且即使双方存在合作建房，但涉案房屋属于农村房屋，卢新根作为城镇居民依法不能获得涉案房屋产权，无权分配房屋拆迁补偿款。现卢新根以与卢新尾、杨平合作建房为由要求分得案涉拆迁房屋四分之三的利益及拆迁补偿款339996.70元的证据不足，本院不予支持。综上所述，卢新根的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，实体处理恰当。本案经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14948元（卢新根已预交），由卢新根负担。本判决为终审判决。审判长  高见成审判员  闫玲玲审判员  胡建华二〇二〇年四月二十六日书记员  张鹏炜