山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终319号上诉人（原审被告）：颜小康，女，1985年10月23日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：蒲洁，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑德振，男，1981年11月29日出生，汉族，住威海经济及开发区。委托诉讼代理人：宋楠楠，山东健华律师事务所律师。原审被告：曲永亮，男，1986年11月23日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人颜小康因与被上诉人郑德振、原审被告曲永亮民间借贷纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院(2019)鲁1092民初2319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颜小康上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.郑德振提交的借条与借款合同中均载明还款日期为2014年10月10日，诉讼时效至2016年10月9日届满，郑德振在起诉前从未向颜小康主张债权，提供的其与颜小康母亲的通话录音不能产生诉讼时效中断的效力，郑德振的起诉已经超过诉讼时效；2.颜小康并非恶意违约，不应承担违约责任。即使法院认为存在时效中断的事由，因郑德振怠于行使权利导致损失扩大，也应由郑德振自行承担扩大的损失。即使颜小康应承担违约责任，一审将违约金调整为按年利率24%的利息也缺乏法律依据，违约金不应超过实际损失的30%；3.一审认定律师费1.5万元无依据。郑德振答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。曲永亮未予述辨。郑德振向一审法院起诉请求：1.颜小康、曲永亮支付郑德振欠款22万元及自借款之日起至实际履行之日止的利息（自2014年10月11日起至2019年7月11日止为254320元，自2019年7月12日起至实际履行之日止以22万元为基数，按照年利率百分之二十四计算）；2.律师费3万元由颜小康、曲永亮承担。一审法院认定事实：2014年9月12日郑德振作为甲方，颜小康、曲永亮作为乙方签订借款合同，约定乙方向甲方借款人民币22万元，就借款事实，甲乙双方达成协议：1.乙方于2014年10月10日前偿还全部借款本金；2.如乙方在2014年10月10日偿还借款，甲方有权按照每天千分之八收取乙方违约金；3.甲乙双方如因履行合同发生争议，应协商解决，如协商不成，双方约定由威海市经区法院管辖，发生费用均由乙方承担（包括但不限于起诉费、律师费、处置费等）。郑德振、颜小康、曲永亮均在落款处签名按印。当日，颜小康、曲永亮向郑德振出具借条一份，载明：今借郑德振人民币220000元（大写：贰拾贰万元整），于2014年10月10日前偿还，如违约按照每天千分之八支付违约金。颜小康、曲永亮均在落款处签名按印。当日，郑德振向颜小康银行卡转账支付11万元。郑德振主张另11万元交付现金，但未举证证明。另查，郑德振为本案诉讼支出律师费3万元。双方存在争议的事实为：1.郑德振起诉是否超过诉讼时效？2.双方之间系民间借贷关系还是合作关系?如系民间借贷关系，实际借款金额？关于第一个争议事实，颜小康主张郑德振从未向其索要涉案借款，郑德振起诉已过诉讼时效。郑德振主张多次打电话向颜小康、曲永亮要款，颜小康开始不接电话，后来联系不上了，就多次打电话找颜小康母亲要款，因此起诉时留的颜小康的联系方式也为其母亲的电话号码。提供与颜小康母亲的通话录音及通话记录、与曲永亮的通话记录予以佐证，因通讯公司仅保留半年内的通话记录，之前的通话记录查询不到。经质证，颜小康对录音的真实性无异议，但提出录音的时间是2019年5月27日，借款日期是2014年9月10日，在这期间郑德振从未催要款项。曲永亮对通话记录的真实性无异议，但认为该证据显示其先打电话给郑德振，不能证明是要款。经双方举证质证，对争议事实认定如下：颜小康认为郑德振起诉超过诉讼时效，但郑德振提供的与颜小康母亲的通话录音能够证明，郑德振通过颜小康母亲向颜小康索要涉案借款，颜小康母亲表示女儿头做过手术，不相信女儿向郑德振借款的事实。故应当认定涉案借款因郑德振索要发生中断，郑德振提起诉讼未超过诉讼时效。关于第二个争议事实，曲永亮主张与郑德振合作经销平行车，涉案款项是郑德振投入的购车款，并非借款，但未举证证实。一审法院限期曲永亮提供相关证据，曲永亮在第三次庭审时无正当理由未到庭，颜小康向法庭提供曲永亮通过微信向其发送的一段录音，说明系曲永亮委托其提交，但该录音声音模糊不清，系两个人谈论车辆事情。郑德振表示无法听清，不予质证。一审法院对该争议事实认定如下：郑德振提供的借款合同、借条，明确约定了借款金额、期限、逾期还款违约责任，颜小康、曲永亮对真实性均无异议，该证据能够证明双方之间存在民间借贷关系，予以认定。但双方虽然约定借款金额22万元，但郑德振提供的转账记录为11万元，其余11万元未举证证明向颜小康、曲永亮交付，故认定双方实际借款为11万元。颜小康、曲永亮主张双方之间系合作关系，但提供的证据不符合证据规则关于有效证据的基本要件，不予认定。一审法院认为，双方之间存在民间借贷关系，郑德振依约出借款项，颜小康、曲永亮逾期未还，构成违约。双方约定逾期还款的违约金明显过高，郑德振主动调整为年利率24%，符合法律规定。郑德振要求颜小康、曲永亮支付律师费，亦符合合同约定，但郑德振诉请的金额为22万元，而双方之间实际借款金额为11万元，故郑德振主张的律师费3万元，仅支持1.5万元。综上所述，郑德振之诉讼请求，合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、颜小康、曲永亮于判决生效后十日内偿还郑德振借款11万元及利息（以11万元为基数，自2014年10月11日起至实际履行之日止，按年利率24%计算）；二、颜小康、曲永亮于判决生效后十日内支付郑德振律师费1.5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4422元，由郑德振负担2211元，颜小康、曲永亮负担2211元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。颜小康提供对中国银行百度城支行转账汇款凭证打印件及在国家企业信用系统查询的荣成市福泰隆汽车销售有限公司（以下简称福泰隆公司）工商信息打印件各一份，拟证明颜小康持有的尾号为3026号银行卡于2014年9月12日将10万元款项转给福泰隆公司的股东王新荣，进而证实案涉款项与购买车辆有关。经质证，郑德振主张上述证据均系复印件，对其真实性不予认可，即使真实，颜小康、曲永亮将借款如何处分与郑德振无关，对福泰隆公司的工商信息真实性予以认可，但与本案无关。二审中，郑德振增加诉讼请求，要求颜小康、曲永亮共同承担二审律师费3万元，但颜小康不同意调解。另查，颜小康在威海市水务集团工作，曲永亮开办汽车租赁公司办公地点在威海经济技术开发区嘉和国际。郑德振工作地点原来在威海经济技术开发区，后于2019年搬至环翠区渔港路。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，郑德振在二审中增加诉讼请求，但颜小康不同意调解，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，郑德振可另行起诉。颜小康虽在二审提供中国银行百度城支行转账汇款凭证打印件等证据，拟证实案涉借款与购买车辆有关，但颜小康、曲永亮向郑德振借款后如何使用，与郑德振无关，在其未能提供证据证实双方之间系合作经销平行车的情况下，其该项主张证据不足，本院不予支持。对于颜小康主张郑德振起诉已过诉讼时效的问题，本院认为，郑德振出借款项后，多次打电话向颜小康、曲永亮要款符合常理，且双方工作地点较近，一审结合郑德振提供的与颜小康母亲的通话录音的事实认定郑德振提起诉讼未超过诉讼时效，并无不当，本院予以维持。颜小康、曲永亮逾期未偿还借款构成违约，应当承担违约责任。双方约定违约金明显过高，一审依法予以调整并无不当，本院予以维持。双方在合同中约定因履行合同发生争议产生的费用均由颜小康、曲永亮承担，故一审根据双方实际借款数额确定支持1.5万元，亦无不妥，本院予以维持。综上所述，颜小康的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4422元，由颜小康负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年四月二十七日法官助理姜雅群书记员莫淑涵