安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终225号 上诉人（原审被告、反诉原告）：朱广军，男，1973年8月16日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：黎红梅，女，1990年7月1日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。与朱广军系夫妻关系。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：冯干，安徽启宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张继涛，男，1976年9月21日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：梁静，四川百柯律师事务所律师。 上诉人朱广军、黎红梅因与被上诉人张继涛合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人朱广军、黎红梅及其共同的委托诉讼代理人冯干、被上诉人张继涛的委托诉讼代理人梁静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱广军、黎红梅上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项;2.依法改判驳回张继涛的诉讼请求;3.依法改判支持朱广军、黎红梅的反诉请求;4.一审、二审诉讼费用均由张继涛负担。事实和理由:1.一审判决认定事实错误,应依法予以纠正。张继涛与淮北市高淮建筑工程有限公司（以下简称高淮公司）签订淮北市桓谭东路(南湖路一龙山路)消防、监控施工合同时,朱广军仅是介绍人,不是张继涛的合伙人。朱广军当时对高淮公司及芮松青的情况并不是很清楚,认为张继涛与高淮公司及芮松青签订合同的工程是能做和能赚到钱的工程。为此,朱广军才和张继涛洽谈两人共同合伙承包上述工程并签订《合作项目承包协议书》，并帮助张继涛向高淮公司及芮松青催要交纳的履约保证金。朱广军和张继涛合作的工程就是高淮公司及芮松青发包的涉案工程。如朱广军知道张继涛与高淮公司签订的涉案合同不能履行,不可能和张继涛搭伙承包上述工程。一审判决认定朱广军知道张继涛与高淮公司签订的合同没有能履行的情况下,与张继涛签订涉案合作项目承包协议书，认定合作投资的约定与高淮公司无关，认定合作项目承包协议与保证金和其他费用返还非互为条件,且两部分内容不是同一个法律关系，显属错误。2.朱广军和张继涛《合作项目承包协议书》约定，张继涛先前交纳芮松青的履约保证金由朱广军负责催要,如发包方到期不付,由朱广军垫付20万元,余下款项继续负责催要。既然是负责催要,就不是连带保证还款,二者不能混为一谈,二者的法律性质也截然不同。一审判决认定符合连带责任保证的法律规定，显然超出当事人的真实意思表示。3.《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定，禁止个人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。朱广军提供证据证明案涉消防、监控工程是淮北市重点局建设的市政工程,至2018年9月份,该工程淮北市重点局还没有对外进行发包。高淮公司及芮松青将所谓的工程又转包给张继涛,张继涛又和朱广军签订的《合作项目承包协议》均是无效的。且朱广军和张继涛均为自然人而非建筑施工单位,其签订的《工程项目合作承包协议》约定合伙承包案涉工程,该协议内容已违反国家法律强制性禁止性规定,应属无效协议。4.张继涛应依法返还朱广军、黎红梅为其垫付的30万元及对应的逾期付款利息。 张继涛辩称，一审判决认定事实基本正确，但法律关系认定不当。理由：根据双方合作协议约定，朱广军配合向发包方催要，先向张继涛支付20万元，剩下的款项由朱广军负责向发包方催要，自本合同签订之日起一个月内付清，如发包方到期不付，由朱广军垫付。朱广军上诉认为其仅为垫付属于断章取义。张继涛一审举证证明朱广军已经与高淮公司签订施工合同，朱广军和张继涛合作协议没有实际履行。张继涛一审所举的聊天记录、芮松青出具的欠条，能够认定债务已经转移给朱广军，一审判决认定法律关系是担保关系不是债务转移与事实不符。芮松青将钱款给了朱广军，但一审只是支持了张继涛的本金，张继涛因在外地未提起上诉。综上，应当驳回上诉，维持原判。 张继涛向一审法院起诉请求：1.判令朱广军、黎红梅支付欠款35万元及利息47840元（利息从2018年10月9日起，按照月息2分暂计算至2019年6月4日，请求至本息付清为止）；2.诉讼费用由朱广军、黎红梅承担。 朱广军、黎红梅反诉请求：1.依法判决确认解除张继涛与朱广军之间签订的合作协议书；2.依法判决张继涛退还朱广军、黎红梅施工保证金30万元，逾期退款利息暂计10250元（自2019年2月1日起至2019年8月25日期间按照中国银行同期同类贷款利率6%计算）以上计310250元；诉讼期间逾期退款利息继续计算至张继涛清偿完毕之日止；3.反诉诉讼费及因本案反诉产生其他合理费用均由张继涛承担。 一审法院认定事实：经黎红梅、朱广军介绍，2018年1月26日，张继涛与高淮公司签订了淮北市桓谭东路（南湖路－龙山路）消防、监控施工合同书，合同约定了相关事项并约定张继涛向高淮公司交纳50万元的保证金，芮松青代表高淮公司签字并加盖了公司印章。合同签订后，张继涛分两次向芮松青账户汇款50万元，芮松青于2018年1月30日出具了收条并加盖了高淮公司的印章。后因故该合同没有能够履行。2018年10月9日，朱广军与张继涛签订了一份合作协议书，协议约定淮北市桓谭路监控消防项目由双方共同出资，投资比例及利润各50%；张继涛前期向发包方交纳的50万元保证金及其费用15万元，合计65万元，朱广军应配合张继涛向发包方催要，朱广军现向张继涛支付20万元，剩余45万元，由朱广军负责向发包方催要，自本合同签订之日起一个月内付清，如发包方到期不付，由朱广军垫付；前期张继涛与发包方签订的合同自本协议签约后作废，朱广军另给发包方重新签合同。同日，朱广军又向张继涛出具证明一份，内容为张继涛与朱广军签订协议，原合同作废，由朱广军重新与芮松青签订合同，朱广军向张继涛支付现金20万元，剩余45万元，朱广军配合张继涛向芮松青催要（一个月内付清），如到期芮松青不付，由朱广军垫付等。合同签订后，朱广军没有与发包方签订相应的合同，已由他人施工，双方没有实际合作投资。黎红梅通过银行转账向张继涛支付了30万元。后因该保证金及其他费用问题，双方发生纠纷，诉至法院。另查明，高淮公司于2018年9月4日注销。 一审法院认为，朱广军与张继涛之间签订的协议书，不违反法律规定，系有效合同。该协议系朱广军与张继涛之间关于合作投资及张继涛向高淮公司交纳的保证金及其他费用如何返还的约定。根据协议内容，合作投资的约定与高淮公司无关，与保证金及其他费用如何返还亦非互为条件，且两部分内容不是同一个法律关系。双方对合作投资并未发生争议，而且合作投资的约定亦未实际履行，朱广军并未与高淮公司重新签订合同，已实际履行不能，故朱广军、黎红梅请求解除对该部分约定，并无不当，应予准许。张继涛对于该部分的抗辩，理由不足，不予采信。 关于保证金及相关费用是否返还的问题，是本案争议焦点，双方约定如发包方到期不付，由朱广军垫付，该约定系朱广军对相关款项返还的保证，符合连带责任保证的法律规定，构成连带责任的担保关系。约定期限到期后，高淮公司和芮松青没有返还约定的款项，朱广军应当承担担保责任。关于黎红梅的责任问题。朱广军的担保系其个人意思表示，对黎红梅不具有拘束力，故黎红梅不承担担保责任。朱广军辩称其能参与和张继涛一起合伙施工所支付的代价是帮助张继涛向高淮公司、芮松青催要保证金，因该案涉工程自始至终都是朱广军及其妻子黎红梅在联络并按照其要求支付保证金，张继涛能否签订合同依赖于黎红梅和朱广军，故其抗辩理由不能成立。 关于担保的数额。协议书约定的是50万元保证金及其支出费用15万元，对50万元保证金双方无异议，对支出费用15万元，系张继涛为承包工程支出的交通费及购买车辆等支出的费用，没有得到高淮公司或芮松青的认可，张继涛提交的证据不足以确认该债务的存在，故朱广军对该部分的债务不承担担保责任。张继涛请求朱广军支付剩余款项20万元及利息，有事实和法律依据，应予支持。 关于利息的问题。双方协议中并未约定利息，按照协议约定，高淮公司或芮松青在一个月内没有支付，朱广军应当承担担保责任，因朱广军没有支付剩余款项，张继涛请求支付利息，符合法律规定，但利率应当按照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2018年11月9日开始计息。张继涛主张利率按照月息2分计算，没有事实和法律依据，及主张案涉欠款构成债务转移，双方亦没有债务转移的合意，理由均不成立，不予支持。朱广军、黎红梅请求返还已支付的30万元系承担担保责任应尽的担保义务，该请求不能成立，依法不予支持。 朱广军、黎红梅申请追加陕西建工安装集团有限公司为本案第三人参加诉讼，因陕西建工安装集团有限公司与本案没有关联性，故未予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第二项，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、朱广军于判决生效后10日内向张继涛支付保证金20万元及利息（利息起止日期自2018年11月9日起至20万元付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、解除朱广军与张继涛之间签订的关于淮北市桓谭路监控消防项目的合作协议；三、驳回张继涛的其他诉讼请求；四、驳回朱广军、黎红梅其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7268元，张继涛承担3560元，朱广军承担3708元；反诉案件受理费2977元，朱广军、黎红梅承担2800元，张继涛承担177元。 本院二审期间，朱广军、黎红梅依法提交收条、车辆维修收据，拟证明张继涛与高淮公司、芮松青签订施工合同后，安排人员和车辆进入工程项目，产生的房屋租金及车辆维修费都是朱广军帮忙垫付。 张继涛质证认为，对该证据的真实性无异议，但不能达到其证明目的。11000元已经从黎红梅转给张继涛30万元款项中扣除了，黎红梅只转了289000元。张继涛因工程往返淮北很多次，购买了汽车及租赁房屋，因工程没有施工，张继涛与高淮公司之间签订的协议无效，也没有实际履行。在此情况下，朱广军与张继涛签订了合作协议及证明，由朱广军催要保证金，再给张继涛，期限一个月，一个月期满应由朱广军给付张继涛剩余款项。 本院认证意见为，张继涛对该组证据的真实性予以认可，结合黎红梅向张继涛转289000元，能够认定该款从30万元中予以扣除，但不能证明张继涛进入工地进行了施工。 本院认为，本案的争议焦点为：1.张继涛与朱广军合作协议是否有效；2.朱广军对案涉保证金承担何种责任，其垫付的款项是否应当返还。 关于焦点一。一审时，朱广军、黎红梅反诉要求解除合作协议，一审判决予以支持。二审朱广军、黎红梅主张该合作协议无效。经查，朱广军与张继涛签订的合作协议是在张继涛承包案涉工程迟迟未施工的情况下达成的，合作协议涉及两个部分，一部分是二人共同投资案涉工程问题，另一部分是关于返还保证金及其他费用、朱广军另与发包方签订合同问题。庭审中，朱广军自认张继涛承包案涉工程是其介绍，故朱广军能否与发包方签订施工合同并不取决于张继涛。上述合作协议条款亦没有将朱广军与发包方签订施工合同作为保证金返还的前提条件，双方合作协议中关于朱广军向张继涛给付保证金的约定是独立存在的。故即使双方合作协议约定的关于朱广军与发包方签订施工合同的内容违反相关法律规定，亦不影响合作协议保证金返还部分的效力。 关于焦点二。合作协议第9条约定，朱广军应配合张继涛向发包方催要，朱广军先向张继涛支付20万元，剩余款项由朱广军负责向发包方催要，自本合同签订之日起一个月内付清，如发包方到期不付，由朱广军垫付。基于焦点一的论述，朱广军应当按照合作协议的约定履行返还保证金的义务。一审法院将朱广军的垫付认定为连带保证责任，并未超出朱广军合作协议约定的承担责任的范围，并无不当。事实上，合作协议签订后，朱广军没有因其未重新与发包方签订合同而不履行合作协议，而是于2018年10月9日通过黎红梅的账户向张继涛转款18.9万元，于2019年1月24日向张继涛转款10万元。庭审中，朱广军自认，2018年10月份，芮松青代表陕西建工驻桓谭东路市场工程项目部与**签订案涉工程施工合同，其作为见证人在场。由以上事实可以看出，朱广军在得知案涉工程被**承包后，仍按合作协议的约定履行了支付部分款项的义务，能够说明保证金及其他费用返还没有以双方实际共同投资作为前置条件。一审判决朱广军给付保证金20万元及利息，并无不当。综上，朱广军、黎红梅主张张继涛返还垫付款的请求，无事实和法律依据，不予支持。 综上，朱广军、黎红梅的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10245元，由朱广军、黎红梅共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春茹 审判员  郑泽恩 审判员  侯 丽 二〇二〇年四月二十八日 法官助理李森 书记员胡雨桐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……