河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1691号 上诉人（原审被告）：河北丰采装饰工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区塔坛大街与仓丰路交口东行200米处。 法定代表人：邢峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李晓欢，河北千山恒业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：栾志国，男，1990年9月25日出生，汉族，住河北省石家庄市井陉矿区。 被上诉人（原审被告）：河北塔坛房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区胜利南街118号塔坛国际商贸城8号写字楼814室。 法定代表人：刘立辉，该公司总经理。 上诉人河北丰采装饰工程有限公司（以下简称丰采公司）因与被上诉人栾志国、河北塔坛房地产开发有限公司（以下简称塔坛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丰采公司上诉请求：1.撤销一审判决或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对于被上诉人栾志国与上诉人丰采公司之间的关系的认定不正确，被上诉人栾志国与上诉人丰采公司之间为挂靠关系，丰采公司不应承担支付责任。 栾志国答辩称，上诉人丰采公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，答辩人与上诉人之间是劳务分包合同关系。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 塔坛公司未答辩。 栾志国向一审法院起诉请求：1.二被告支付原告工程款8870946元及利息（按同期贷款利率自2018年5月30日计算至付清之日止）、违约金（按合同总价款2%计算）及滞纳金（合同总价款日万分之二自2018年5月30日起计算至付清之日止）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年11月10日，二被告签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由丰采公司承建塔谈城中村改造塔坛国际商贸城项目装饰工程第七标段，工程范围为1B2#主楼六层（含）以上的装饰装修。合同价款为总价包干，如因甲方（指塔坛公司）要求设计变更或甲方最终发放的设计蓝图与报价时提供的图纸不一致，致使合同造价发生变化，以报价时发放的图纸为对比依据，由乙方（指丰采公司）就变更部分提交预算，经甲方审核后进行工程决算，变更工程款在工程结算时一并予以支付。本合同包干总价为9870946元，总包配合费按工程造价的2%计取，决算时予以扣除。乙方以工程总价款作为甲方塔坛国际商贸城商铺或公寓写字楼的购房款，合同总价款的5%为质保金，质保期24个月，甲方按合同约定向乙方支付合同款，逾期未支付的，经乙方催告后仍未支付的，每逾期一天，乙方可向甲方要求合同总价款万分之二的滞纳金。后双方签订补充条款，约定了购买房屋的明细。上述两份合同均是由案外人刘俊茹代表被告丰采公司签订。 一审法院对有争议的证据和事实认定如下：1.实际施工人问题。原告主张被告丰采公司与被告塔坛公司签订《建筑装饰工程施工合同》由其施工，提交被告丰采公司分别于2014年8月21日、2018年6月3日出具的授权书各一份，原告与被告丰采公司签订的垫资施工合同一份，原告与各施工队的施工合同、工程量单、结算单、材料接受单，被告丰采公司及监理公司于2018年6月8日出具的情况说明。被告丰采公司对原告提交的2014年8月21日的授权书真实性不认可，认为施工合同签订时间为2014年11月10日，在未签订合同时就授权原告对案涉工程施工，明显不符合常理且对公章的真实性不认可；对垫资施工协议、2018年6月3日的授权书、2018年6月8日情况说明的真实性有异议，认为三份证据上的公章并非丰采公司公章；对材料接收单真实性没有异议，但接收单只能证明丰采公司的挂靠人接受物品，不能证明原告是适格的诉讼主体；被告丰采公司对原告是否是具体施工人不知情，原告可能是刘俊茹的员工或受托人，因此对原告提交的施工合同真实性不认可，其中栾志国与河北嘉晨装饰工程有限公司签订的合同加盖是项目专用章，该专用章是挂靠人刘俊茹刻制的，且项目章的用途为接收材料，不能用于签订合同；对原告提交的工程量、结算单等证据，虽然有栾志国与他人的签字，但对真实性不认可，被告丰采公司不清楚对是否系刘俊茹找人施工。根据原告的陈述，能够证明代表河北丰采公司和塔坛公司签订合同是刘俊茹，因此挂靠人为刘俊茹，而非原告。被告塔坛公司对原告提交的证据的质证意见同被告丰采公司，同时因原告提供的与胡杰的施工合同及栾志国和易艺红的施工合同不是原件，故对真实性不予认可。根据被告丰采公司申请，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对原告提交的2014年8月21日、2018年6月3日的授权书及垫资施工协议上被告丰采公司的公章与二被告签订《建筑装饰工程施工合同》上被告丰采公司的公章进行对比鉴定。经鉴定检材上的印章印文与样本上印章印文系同一枚印章所盖印。故法院对原告提交的2014年8月21日及2018年6月3日的授权书、垫资施工合同的真实性予以确认。2014年8月21日的授权书主要内容为授权我单位栾志国担任塔坛国际商贸城装饰装修工程七标段工程项目的施工单位项目负责人，对该工程项目的施工工作实施组织管理，依据国家有关法律法规及标准规范履行职责，并依法对设计使用年限内的工程质量承担相应终身责任。垫资施工协议的签订时间为2017年7月11日，主要内容为：甲方（指河北丰采公司）自愿将与河北塔坛公司签订的塔谈城中村改造塔坛国际商贸城项目装饰工程第七标段施工合同委托给乙方（指栾志国）垫资施工，乙方承接合同内一切权利义务，是唯一此合同权利义务承接人，甲方在与其他方签订关于此项工程委托授权合同均无效，乙方负责塔谈城中村改造塔坛国际商贸城项目装饰工程第七标段施工合同的报名、报价、谈判、合同签订、执行等事宜，负责该项工程的垫资装修施工，该项工程竣工后，甲方有义务配合乙方进行工程验收结算，根据甲方与河北塔坛公司签订的合同要求，工程结算款用于购买该项合同及其补充协议中规定的房屋，抵顶房屋产权登记在乙方名下，如一方违约，违约方需按合同总价2%作为违约金赔偿对方。2018年6月3日的授权书主要内容为我邢峰系丰采公司法定代表人，现授权栾志国作为我公司在塔谈城中村改造项目1B2#主楼建筑装饰工程的唯一授权委托代理人，全权代表我公司办理此工程有关的竣工决算、工程条款订立、购房手续等事宜，授权委托人所签署的一切文件和处理与之有关的事务，我均承认。被授权人签署的所有文件、协议及合同不因授权的撤销而失效。上述内容能够证明被告丰采公司将其与被告塔坛公司就案涉工程签订的《建筑装饰工程施工合同》交由原告施工。原告提交的2018年6月8日情况说明上有监理公司加盖的监理专用章，同时有项目总监及甲方驻场代表签字，故对情况说明的真实性，法院予以确认。情况说明主要内容为我单位丰采公司承建塔谈城中村改造塔坛国际商贸城项目装饰工程第七标段施工项目，工程自进场施工至今，已按合同及变更约定完成所有施工内容。现郑重承诺对已完成工程的质量及所有相关资料真实性、有效性负责，如有违背，我公司自愿承担一切后果及因此对建设单位造成的经济损失。栾志国作为项目负责人签字。二被告对原告提交的材料接收单的真实性无异议，法院予以确认。原告持有材料接受单原件，同时原告提交的其与案外人签订的施工合同，能够证明原告实际组织人员进行了施工。被告丰采公司提供的证据不足以证明案涉工程并非原告施工。故法院依法认定原告系案涉工程的实际施工人。2.工程造价问题。案涉1B2#主楼共计29层，原告施工范围为六层以上。原告除六、七层未完成施工外，其他均已完成施工。2018年6月8日情况说明证明原告通过被告丰采公司将其完成施工的工程交由被告塔坛公司验收，被告塔坛公司已对八至二十四层进行了验收，故能够认定原告已将案涉项目交付给被告塔坛公司。原告将八至二十九层均交由被告塔坛公司验收，但被告塔坛公司逐层验收至二十四层，对剩余工程未验收，亦未向原告出具整改通知，应视为验收合格。《建筑装饰工程施工合同》约定的工程价款系总价包干为9870946元，并约定总包配合费按工程造价的2%计取，决算时予以扣除，因此工程价款扣除配合费后为9673527.08元。六层以上构造完全相同，装修项目相同，故平均每层的工程造价为403063.63元。原告自愿放弃六、七层施工的工程款，故八至二十九层的工程造价应为8866915.86元。因《建筑装饰工程施工合同》约定的工程价款系总价包干，故对原告主张其在施工过程中存在增项，并就增项工程的价款进行评估的申请，法院不予准许。3.已付款项问题。被告塔坛公司主张已付工程款5635601元，系用九套房屋抵顶，由丰采公司委托案外人段立岐办理，提交丰采公司出具的合同款购买房屋申请书四份及房产转让说明九份。四份合同款购买房屋申请书盖有被告丰采公司公章，授权经办人均为段立岐，涉及2#5-1634、2#4-2321、1#4-2318、2#4-1312、1#4-2313、1#4-2312、2#4-2015、2016、2224九套房屋，其中2#5-1634、2#4-2321、1#4-2318、2#4-1312四套房屋价值2566968元；剩余1#4-2312、2313两套房屋由孙志坚购买，价格分别为503120元、1102488元；2#4-2015由张海英购买，价格为497980元；2#4-2016由宋鲲蘅购买，价格497980元；2#4-2224由刘建英购买价格467065元。原告对用2#5-1634、2#4-2321、1#4-2318、2#4-1312四套房屋折抵工程款的事实认可，亦认可该四套房屋折抵工程款事宜系段立岐办理。但对1#4-2313、1#4-2312、2#4-2015、2016、2224五套房屋（统称后五套）折抵工程款的事实表示不知道。被告丰采公司认可该组证据，认为能够证明丰采公司授权段立岐办理房产事宜。《建筑装饰工程施工合同》系二被告签订，被告塔坛公司依据被告丰采公司的委托，用房屋抵顶了工程款，对此二被告均无异议，法院予以确认。上述九套房屋共计价值5635601元，应作为被告塔坛公司已付的工程款金额。被告丰采公司提交栾志国出具的证明、借条等证据，能够证明原告曾用后五套房屋中的一套作为抵押向案外人借款。而该些证据由案外人段立岐持有，故能够认定原告知晓段立岐对后五套房屋处理事宜。故原告知道或应当知道上述九套房屋均是由段立岐进行了处置，案涉九套房屋折抵的工程款5635601元，应视为被告丰采公司已支付给原告。4、付款时间问题。2018年6月8日的情况说明证明在该日原告将案涉工程交付被告塔坛公司。因当事人未约定付款时间，故工程实际交付之日为付款日期，即付款日为2018年6月8日。 一审法院认为，被告丰采公司将其承建的被告塔坛公司发包的案涉工程完全交由原告施工。原告与被告丰采公司的关系应为转包。该转包行为无效。原告作为实际施工人，已就案涉工程施工完毕，并通过被告丰采公司交付给发包人验收，发包人未提供证据证明其已就未验收部分向原告送达整改通知，应视为验收合格，故原告有权请求参照合同约定价款支付工程款。案涉工程的工程款为8866915.86元，被告塔坛公司已付被告丰采公司5635601元，丰采公司已付原告同等金额工程款，因此被告塔坛公司尚欠丰采公司工程款3231314.86元，丰采公司亦尚欠原告工程款3231314.86元，故被告丰采公司应继续向原告支付未付工程款3231314.86元。被告塔坛公司在欠付被告丰采公司工程款3231314.86元范围内承担连带责任。因合同无效，原告主张的违约金及滞纳金无事实及法律依据，法院不予支持。当事人未约定逾期付款利息的标准，故被告丰采公司应自逾期付款之日起按中国人民银行同期贷款基准利率（中国人民银行同期贷款基准利率，自2019年8月20日起执行全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、被告河北丰采装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告栾志国工程款3231314.86元及利息【利息自2018年6月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至付清之日止（中国人民银行同期贷款基准利率，自2019年8月20日起执行全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）】；二、被告河北塔坛房地产开发有限公司在欠付被告河北丰采装饰工程有限公司工程款3231314.86元范围内向原告栾志国承担连带责任；三、驳回原告栾志国其他诉讼请求。如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73841元，由原告栾志国负担41191元，被告河北丰采装饰工程有限公司、河北塔坛房地产开发有限公司共同负担32650元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丰采公司与栾志国在二审时对丰采公司出具的关于授权栾志国负责塔坛城中村改造项目部分装饰装修工程的施工、办理竣工决算等相关一切事务的授权委托书和双方签订的《建筑装修工程委托垫资、施工协议》的真实性均表示无异议，丰采公司还称塔坛公司除用九套房屋抵顶5635601元的工程款外，没有再支付过工程款。二审查明的其他基本事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。塔坛公司与丰采公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由丰采公司承包塔谈城中村改造塔坛国际商贸城项目装饰工程第七标段施工，丰采公司将该工程的施工全部委托交由栾志国垫资施工，双方为此签订《建筑装修工程委托垫资、施工协议》，以上事实有相应证据证实，予以确认。施工期间丰采公司作为施工单位参与了工程量核算、交接施工资料等事项，塔坛公司抵顶工程款的房屋是先交与丰采公司，而非直接给付栾志国，故一审法院认定栾志国与丰采公司之间是转包关系，有事实和法律依据，并无不当。丰采公司主张双方之间是借用资质的挂靠关系，理据不足，不予采信。栾志国作为实际施工人向丰采公司和塔坛公司主张工程欠款于法有据，一审法院根据本案实际情况判令丰采公司支付工程款，塔坛公司在欠付工程款范围内承担连带责任，并无不当。丰采公司与塔坛公司之间若因《建筑装饰工程施工合同》的履行产生其他争议，可由当事人另行主张权利。综上所述，丰采公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32,650.0元，由上诉人河北丰采装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许毅鹏 审判员  王淑芳 审判员  张 楠 二〇二〇年四月十三日 法官助理米华伦 书记员董冉