江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1693号上诉人（原审原告）：沛县御乐园酒店管理有限公司，住所地江苏省沛县沛城街道办事处汉城北路东侧滨河小区27号楼。法定代表人：南天文，该公司经理。委托诉讼代理人：杨明阳，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨驰，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈甲，男，1984年10月24日生，汉族，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：耿彪，男，1990年3月22日生，汉族，住江苏省沛县。上诉人沛县御乐园酒店管理有限公司（以下简称御乐园公司）因与被上诉人陈甲、耿彪房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初7446号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人御乐园公司的委托诉讼代理人杨明阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人御乐园公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决遗漏诉讼请求即上诉人要求确认合同解除。鉴于两被上诉人的根本违约行为，上诉人己于2018年1月17日依照《合同法》九十四条、九十六条之规定向两被上诉人发送了《解除合同通知函》，两被上诉人也在第一次庭审中承认收到，此时双方之间的《房屋租赁合同》己于两被上诉人收到《解除合同通知函》之时解除，虽然两被上诉人对此存有异议，但上诉人增加了确认解除合同效力的诉讼请求，此系确认之诉，而原审法院对此没有审查认定，判决主文中也没有对该请求进行判决，仅在法院认为部分写道“因涉案房屋及二被告租赁的其他房屋已于2018年9月被原房主收回，双方继续进行房屋租赁己不可能，故对原告御乐园要求解除与二被告之间的房屋租赁合同，本院予以支持”此系对解除合同请求的认定，系对形成之诉的认定，不是上诉人所提起的确认解除合同效力请求的认定。因上诉人是基于被上诉人存在恶意打砸租赁房屋、不按约提供租赁房屋使用条件、不履行租赁房屋维修义务等根本违约行为才解除合同，对确认解除合同效力诉讼请求的遗漏即是对两被上诉人是否构成根本违约这一案件基本事实的遗漏，直接影响案件结果。二、租金36万元应全额返还，2017年4月18日调解协议不能作为认定部分返还租金的依据。租金36万元应全额返还，按照双方签订的《房屋租赁合同》第七条约定“如因甲方（被上诉人）原因导致乙方（上诉人）无法正常使用租赁房屋，须退回乙方租金，赔偿装修费用等损失”，该条约定是对被上诉人规定的惩罚性违约责任，现因两被上诉人的根本违约行为导致上诉人无法正常使用租赁房屋，依照该约定，两被上诉人应全额返还租金。依照《合同法》第二百二十条、二百二十一条之规定，两被上诉人作为出租人负有维修租赁房屋的义务，但两被上诉人并未维修，且漏水处位于涉案租赁房屋楼上在被上诉人控制下，因此导致租赁房屋无法使用，租金依法也应返还。三、一审法院依据2017年4月18日调解协议认为2017年9月25日之前的各项损失己经进行赔偿是错误的。首先，协议约定的赔偿55000元，实际上仅相当于被损坏财产的价值，并不足以弥补上诉人租金及经营损失，双方的真实意思表示更不包含对租金的赔偿，且在当时并未产生租金返还的诉讼，该协议仅是对当天的各项损失进行赔偿。其次，从被上诉人在调解协议中陈甲表示“以后避免发生类似事件”，说明双方当时的意思表示是继续履行合同，那么就不可能包含对租金的赔偿问题进行协商。另外，调解协议约定赔偿55000元，而被上诉人仅履行了部分，因被上诉人未按约履行调解协议，上诉人有权向被上诉人主张相关权利。四、营业损失数额已由被上诉人认可，应当予以赔偿。2018年9月28日，上诉人与被上诉人陈甲就赔偿问题签订《协议书》一份，该《协议书》上诉人己经提交法庭，但一审法院并未组织双方质证。因该协议中陈甲对两被上诉人责任导致上诉人无法使用租赁房屋及造成上诉人损失的事实予以认可，并认可了营业损失数额为96万元，两被上诉人为共同出租人，该证据可以作为确定营业损失数额的定案依据，两被上诉人应当按照《房屋租赁合同》第七条约定向上诉人赔偿营业损失96万元。被上诉人陈甲、耿彪未到庭，亦未提交书面答辩意见。御乐园公司向一审法院起诉请求：1、判令陈甲、耿彪返还租金36万元；2、赔偿营业损失96万元；3、赔偿装修费用损失3477871.3元；4、确认御乐园公司与陈甲、耿彪双方之间签订的房屋租赁合同解除；5、诉讼费由陈甲、耿彪承担。后撤回对装修费用损失3477871.3元的诉请。一审法院经审理查明：2016年6月1日，御乐园公司发起人南天文、刘国强共同与陈甲、耿彪签订《房屋租赁合同》一份，合同约定陈甲、耿彪将位于沛县正阳路70号金沙大酒店一期1-3楼房屋出租给御乐园公司经营使用，租赁期限10年，自2017年1月1日至2027年1月1日，租金数额在合同上没有约定，双方一致认可为36万元/年，租金支付方式每年支付一次，乙方于每年到期日前一周内向甲方支付下年租金，2016年6月1日房屋交付，违约责任约定为如因甲方原因导致乙方无法正常使用租赁房屋，须退回乙方租金，赔偿装修费用等损失。如乙方未按期足额支付租金，拖欠租金达一月以上，甲方有权解除合同。陈甲、耿彪在合同甲方处签字、按印，刘国强、南天文在合同乙方处签字、按印。合同签订后御乐园公司按照合同约定支付租金36万元。御乐园公司租赁房屋后即进行设计装修，用于经营沛县金沙温泉洗浴中心，于2016年10月26日开业。御乐园公司经营至2017年4月11日，陈甲因琐事对金沙大酒店一至三层部分物品进行打砸。2017年4月18日，刘国强与陈甲签订调解协议一份，约定就2017年4月11日晚在沛县金沙温泉洗浴中心发生纠纷一事，经甲乙双方商议，达成如下协议：乙方赔偿甲方设备及经营损失共计伍万伍仟元整（55000元）。甲方不再追究乙方任何责任。甲乙双方均表示以后避免发生类似事件。刘国强在协议的甲方处签字、按印，陈甲在协议的乙方处签字、按印。当日刘国强向陈甲出具收条一张，写明今收到陈甲赔偿设备及经营损失费用肆万元整（40000元）。2017年5月12日，沛县公安消防大队作出行政处罚决定书，查明2017年2月9日，该大队消防监督员在检查中发现沛县金沙酒店管理有限公司未经消防安全检查擅自营业，决定给予沛县金沙酒店管理有限公司责令停产停业，并处罚款叁万元整的处罚。限收到本决定书之日起三日内开始履行对沛县金沙酒店管理有限公司停产停业的处罚，并于十五日内将罚款缴至中国农业银行沛县支行。逾期未履行停产停业处罚的，依法强制执行。耿彪在该行政处罚决定书上被处罚人处签字。2017年9月25日13时57分，刘国强报警称汉城北路金沙大酒店有人把御乐园公司水箱锁上了，不让御乐园公司开业，沛县公安局新城派出所出警进行处理，经了解系报警人因与人有经济纠纷，现场未发现当事人，未造成损失。2017年9月25日18时20分，刘国强报警称汉城北路金沙大酒店门被锁，沛县公安局新城派出所出警进行处理，经了解系报警人金沙大酒店门被锁，现场未发现可疑人员，未造成损失。2017年9月26日14时14分，刘国强报警称汉城北路金沙大酒店大厅御乐园公司方要开业有人阻止，胡成军以御乐园公司拖欠电费为由，将金沙大酒店一至三楼停电，胡成军与刘国强发生争执，未打架。沛县公安局新城派出所告知双方通过协商或民事诉讼途径解决。2017年9月27日13时53分南天文报警称在沛县金沙大酒店不知因为什么阻扰御乐园公司开业，沛县公安局新城派出所出警进行处理，经了解系刘国强因电费问题与人发生纠纷，民警到达现场后与其发生纠纷的人员已离开，后民警告知刘国强通过法律途径解决问题。一审法院还查明，2016年4月4日，沛县金沙贸易有限公司、王振昌与耿彪签订宾馆租赁补充协议书，约定甲方允许乙方将房屋分租给第三方，乙方承担相应房屋租赁责任；甲方允许乙方在不影响房屋安全的情况下对房屋进行改造装修，相应的责任与产生的费用由乙方承担；甲方将位于沛县汉城北路的金沙大酒店一期、二期租赁给乙方，一期共六层，建筑面积为5000平方米，二期共六层，建筑面积为5000平方米；本协议与双方签订的宾馆租赁协议书具有同等法律效力，为原协议之补充，自签订之日起与原协议同时生效。沛县金沙贸易有限公司、王振昌在协议的甲方处盖章、签字，耿彪在协议的乙方签字。依御乐园公司的申请，一审法院对御乐园公司2017年5月-12月营业损失进行鉴定，徐州光明资产评估事务所于2018年8月24日出具关于鉴定委托的复函，认为御乐园公司未能提供符合会计核算规定的财务资料，且补充的资料明显不连续、不完整。1、补充的资料即使按照会计核算的要求进行整理、记账、装订仍然是不完整的；2、根据记账凭证分录，应有银行记录而未提供；3、补充资料中不含房租、装修等支出项目，且有未做凭证的支出单据。因此已提供的资料不具备对该案营业损失进行鉴定的条件。特申请终止鉴定，并退还委托书所附鉴定材料。一审法院认为：御乐园公司与陈甲、耿彪签订的房屋租赁合同依法成立，御乐园公司的二发起人在御乐园公司成立前以自己的名义与陈甲、耿彪签订房屋租赁合同，在御乐园公司成立后御乐园公司对该合同予以确认，故御乐园公司为该合同的相对方，享有合同权利，承担合同义务。房屋租赁合同签订后合同双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务，御乐园公司按照合同约定交付陈甲、耿彪房屋租金36万元，陈甲、耿彪也依约将租赁房屋交付给御乐园公司。现御乐园公司要求解除与陈甲、耿彪之间的房屋租赁合同，因涉案房屋及陈甲、耿彪租赁的其他房屋已于2018年9月被原房主收回，双方继续进行房屋租赁已不可能，故对御乐园公司要求解除与陈甲、耿彪之间签订的房屋租赁合同，一审法院予以支持。在双方合同履行过程中，2017年4月11日，陈甲因琐事对御乐园公司一至三层部分物品进行损坏，为此陈甲赔偿了御乐园公司物品、经营损失，并达成协议。从2017年9月25日起至2017年9月27日，御乐园公司继续开业时，陈甲、耿彪方采取锁水箱、锁大门、停电等行为使御乐园公司不能营业，故应退还从2017年9月25日至2017年12月31日期间的租金，应退还的租金应为98000元，御乐园公司要求退还36万元，一审法院不予支持。御乐园公司要求陈甲、耿彪赔偿营业损失96万元，因御乐园公司提供的财务资料不连续、不完整等原因致使评估机构无法对涉案营业损失进行鉴定，故对御乐园公司的该项损失，御乐园公司可在相关资料齐全后另行主张权利。综上，一审法院判决：一、陈甲、耿彪于判决生效后十日内返还沛县御乐园酒店管理有限公司租金98000元；二、驳回沛县御乐园酒店管理有限公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人御乐园公司提交以下证据：证据一、2018年9月28日上诉人与陈甲签订的协议书照片打印件一份，协议约定陈甲认可因无法使用租赁房屋造成上诉人损失4807000元，陈甲个人自愿赔偿150万元，证明上诉人主张的返还租金及赔偿营业损失应当予以支持。证据二、（2018）苏0322民初3315号民事判决书网络打印件一份，证明御乐园装修工程造价为237万元余元，上诉人主张的费用是合理的。被上诉人陈甲、耿彪未到庭，视为放弃质证权利。本院认为，对于上诉人御乐园公司提交的证据一协议书，因系照片打印件，本院要求其提交原件以供核对，但御乐园公司未在规定期限内提交，本院无法核实其真实性，故对该证据本院不予确认。对证据二判决书网络打印件，即便是真实的，亦仅能反映涉案房屋的装修造价，因一审时御乐园公司已撤回要求赔偿装修损失的诉请，故该证据与本案不具有关联性，本院亦不予确认。二审期间，被上诉人陈甲、耿彪未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：1.御乐园公司一审诉请要求确认其与陈甲、耿彪之间的房屋租赁合同已解除，是否成立，一审判决是否遗漏诉请；2.御乐园公司诉请要求全额返还租金36万元应否支持；3.御乐园公司诉请赔偿营业损失96万元应否支持。本院认为：一、关于诉请确认合同解除问题。一审时经双方当事人确认，涉案房屋已由房屋所有权人收回，双方之间的房屋租赁合同客观上已确定不能履行，双方的合同目的亦均不能实现，合同事实上已终止，故御乐园公司要求确认双方之间的房屋租赁合同已解除，应当支持。一审判决对御乐园公司要求确认合同解除的诉请认定为要求解除合同，认定不当，且判项中遗漏该诉请，本院予以纠正。二、关于返还租金诉请。涉案房屋租赁合同约定租期自2017年1月1日至2027年1月1日，双方一致认可年租金为36万元，御乐园公司亦实际支付租金36万元。自2017年1月1日至2017年4月11日，御乐园公司占有使用涉案房屋经营洗浴中心，御乐园公司应当支付对价，依约应向陈甲、耿彪支付该期间的租金。陈甲虽在2017年4月11日至涉案房屋处进行打砸，但就此打砸事件御乐园公司与陈甲已达成调解协议，且该行为并不影响御乐园公司持续占有使用涉案房屋，无证据证明自2017年4月12日至2017年9月25日，陈甲、耿彪曾阻碍御乐园公司使用涉案房屋，故御乐园公司在此期间内虽停止经营洗浴中心，但仍应承担占有房屋的对价，向陈甲、耿彪支付该期间的房屋租金。故一审法院对御乐园公司要求返还2017年1月1日至2017年9月25日期间的租金，未予支持，并无不当。一审判决陈甲、耿彪返还2017年9月25日至2017年12月31日期间的租金，陈甲、耿彪未就此提起上诉，本院予以确认。三、关于赔偿营业损失诉请。一审审理时，一审法院根据御乐园公司的申请，对该公司2017年5月-12月期间的营业损失进行鉴定，因资料不完善，无法进行鉴定，进而无法确定是否存在营业损失及具体数额，故一审法院判决驳回御乐园公司该项诉请，并无不当。2017年4月18日调解协议中虽载明陈甲赔偿设备及经营损失55000元，但御乐园公司本案中明确其诉请的营业损失为2017年5月至12月期间的损失，上述调解协议约定的经营损失不在本案诉请范围之内，故如该调解协议双方未履行完毕，双方应另行解决。关于二审中御乐园公司提交的2018年9月28日与陈甲签订的协议书，因御乐园公司未按规定期限提交协议书原件，本院无法核实其真实性，故御乐园公司上诉主张可依据该协议书确定营业损失，本院亦无法支持。综上，上诉人御乐园公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初7446号民事判决第一项，即“陈甲、耿彪于本判决生效后十日内返还沛县御乐园酒店管理有限公司租金98000元”；二、撤销江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初7446号民事判决第二项，即“驳回沛县御乐园酒店管理有限公司的其他诉讼请求”；三、确认沛县御乐园酒店管理有限公司与陈甲、耿彪之间的房屋租赁合同已解除；四、驳回沛县御乐园酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16680元，由沛县御乐园酒店管理有限公司承担15442元，由陈甲、耿彪承担1238元；二审案件受理费2250元，由沛县御乐园酒店管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二〇年四月三十日书记员 李昱莹