湖南省双峰县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1321刑初469号公诉机关湖南省双峰县人民检察院。被告人舒计超（曾用名舒建超,外号“书记”），男，1980年2月8日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，中共党员，系双峰县永丰镇定胜村村主任，住湖南省双峰县（户籍地湖南省双峰县）。因涉嫌犯盗窃罪，于2001年12月12日经双峰县人民检察院批准逮捕,2019年4月26日由双峰县公安局执行逮捕,同年8月5日由双峰县公安局取保候审。同年12月2日经本院决定取保候审。辩护人王志斌，湖南楚为律师事务所律师。湖南省双峰县人民检察院以双检公诉刑诉[2019]452号起诉书指控被告人舒计超犯盗窃罪、非法经营罪，于2019年12月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员钟国辉担任审判长，人民陪审员朱帜、王华平参加的合议庭，于2019年12月17日、2020年4月7日公开开庭进行了审理，代理书记员李武出庭担任记录，湖南省双峰县人民检察院指派检察员朱仲文出庭支持公诉，被告人舒计超及其辩护人王志斌到庭参加了诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。湖南省双峰县人民检察院指控：一、盗窃罪1.2001年10月21日晚，被告人舒计超伙同王海涛（已判决）在娄底市娄星区盗得被害人刘某1一辆牌照为湘Ｋ×××××的吉普车。经鉴定,该吉普车价格为人民币6000元。2.2001年10月23日，被告人舒计超伙同戴新星（已判决）在湘乡市盗得一辆本田牌ＣＬ145型摩托车,后销赃给孙某。经鉴定,该摩托车价格为人民币4000元。湖南省双峰县人民检察院向本院提供的认定上述事实的证据有：1.重大刑事案件立案报告表、批准立案案卡、扣押物品清单、刑事判决书、证明等书证;2.辨认笔录;3.鉴定意见;4.被害人刘某1的陈述;5.证人孙某的证言;6.同案人王海涛、戴新星的供述;7.被告人舒计超的供述与辩解。二、非法经营罪2012年8月24日,湖南平洋建筑装饰工程有限公司在双峰县工商部门注册成立,法人代表为被告人舒计超。同年10月18日该公司在中国农业银行双峰县支行申办了P0S机业务。中国农业银行双峰县支行于2011年开始,针对有装修和购买大额商品等消费需求的客户,推出了具有透支功能的大额信用卡“金穗乐分卡”系列产品,并与湖南平洋建筑装饰工程有限公司、国藩装饰设计工程有限公司等三家装修公司合作,由持卡客户到指定装修公司进行刷卡消费,由湖南省喜得利担保公司为客户按期还款提供担保。2012年11月份,凌云机电有限公司法人代表及经营者彭某1均以需要进行装修为由,与国藩装饰设计工程有限公司签订了装修合同,并以此为依据至中国农业银行双峰县支行申办“金穗乐分卡”。彭某1均申办到卡号为62×××96的“金穗乐分卡”后,于2013年2月27日持该卡在被告人舒计超开办的湖南平洋建筑装饰工程有限公司Ｐ0Ｓ机上分两笔刷卡套现人民币共计100万元,其中包括中国农业银行扣除的手续费人民币10万元。2013年2月28日,被告人舒计超将剩余的90万元从湖南平洋建筑装饰工程有限公司转至湖南喜得利担保公司指定账户内,再由湖南喜得利担保公司将钱转至彭某1均指定的户名为彭亮乾、卡号为62×××70的中国农业银行卡内,彭某1均将该款用于偿还债务和公司的经营支出。湖南省双峰县人民检察院向本院提供的认定上述事实的证据有：1.户籍资料、到案经过、营业执照、刷卡凭证、转账记录、银行交易记录、对账明细、资金去向明细、协议书、合同书、通知等书证;2.证人彭某1均、秦某、张某、喻某、刘某2、钟某的证言;3被告人舒计超的供述与辩解。湖南省双峰县人民检察院认为，被告人舒计超伙同他人,秘密窃取财物,数额较大;违反国家规定,利用POS机向信用卡持卡人直接支付现金,非法从事资金支付结算业务,情节严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百二十五条第一款第(三)项,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以盗窃罪、非法经营罪追究其刑事责任。被告人舒计超在盗窃共同犯罪中系主犯,且系一人犯数罪,应同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、笫二十六条第一款、第四款、第六十九条。请依法判处。被告人舒计超对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，认罪认罚，请求人民法院从轻判处。被告人舒计超的辩护人王志斌认为，关于非法经营罪，基于被告人舒计超认罪认罚，认可构成犯罪，但其行为未给社会造成危害，请求人民法院对舒计超免予刑事处罚；在盗窃共同犯罪中，舒计超起次要作用，系从犯，有坦白情节，目前经营湖南中桑农业科技有限公司，请求人民法院对舒计超从轻判处缓刑。经审理查明：一、盗窃1.2001年10月21日晚，被告人舒计超伙同王海涛（已判决）在娄底市娄星区盗得被害人刘某1一辆牌照为湘Ｋ×××××的吉普车。经鉴定,该吉普车价格为人民币6000元。2.2001年10月23日，被告人舒计超伙同戴新星（已判决）在湘乡市盗得一辆本田牌ＣＬ145型摩托车,后销赃给孙某。经鉴定,该摩托车价格为人民币4000元。上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明：1、书证（1）重大刑事案件立案报告表证明，群众举报，在双峰县城有一伙印塘乡大桥村以戴新星为首的盗窃团伙专门在此盗窃、销赃摩托车。呈请公安机关立案侦查。永丰水陆派出所承办侦查员以案情重大为由建议立为重大刑事案件立案侦查。（2）娄底市公安局娄星分局刑事警察大队立案卡证明，“案情”为:2001年10月21日凌晨1点至7点,刘某1停放在娄星区长青办事处长科工班院内的白色郴州吉普车（无字,拍照湘ｋ225627）被盗。“立案批准人”王新旭。“立案分类”显示为当月案件。（3）娄底市公安局娄星分局刑警大队证明证明，刘某1于2001年10月21日来娄底市公安局娄星分局刑警大队报案,于当日凌晨1点至7点,刘某1停放在娄底办事处大科工班院内的白色郴州吉普车（车身无字,车牌为湘Ｋ×××××）被盗是实。（4）双峰公安局的提请批准逮捕书、逮捕证、双峰检察院的批准逮捕决定书证明，双峰公安局于2001年12月6日对戴新星、王海涛、舒计超以涉嫌盗窃罪报捕，双峰检察院于2001年12月12日对舒计超作出批准逮捕决定,双峰公安于2019年4月26日对其执行逮捕。（5）扣押物品清单证明，双峰县公安局永丰水陆派出所城中警区民警于2001年10月31日从持有人孙某处扣押了米黄色本田145摩托车1辆（发动机号:ＫＣ02Ｅ-5020614）;2001年11月1日从持有人王海涛处扣押白色吉普车1辆（车架号:92950、发动机号:9330861）。（6）领条证明，2001年12月3日，刘某1在永丰水陆派出所领回被盗的吉普车1辆（车牌号22562、发动机号9330861、车架号92950）。（7）(2002)双刑初字第25号刑事判决书证明，2002年3月6日本院作出判决，戴新星因犯盗窃罪被判处有期徒刑4年,并处罚金5000元;王海涛(又名王海潮)因犯盗窃罪被判处有期徒刑3年,并处罚金5000元;并认定舒计超伙同王海涛盗窃吉普车一辆,伙同戴新星盗窃摩托车一辆的事实。（8）证人王应得的证言证明，他从警校毕业在永丰派出所实习时，他跟着杨刚、彭某2一起参与了王海涛、戴新星盗窃案的办理，当时其交代了同伙舒计超，对舒计超的具体抓捕情况记不清了。（9）证人彭某2的证言证明，他记得王海涛交代舒计超是同案犯后他们几个办案民警在当晚到舒计超的女朋友家进行了抓捕，但未抓到舒计超，舒计超跑路了，此后他们采取的具体抓捕情况记不清了。（10）证人朱某的证言证明，他对舒计超涉嫌犯罪之后采取的行动记不清了。2、双价认证鉴字（2001）第375号估价鉴定书证明，2001年11月27日,双峰县价格认证中心对郴州吉普车和本田摩托车作赃物价值鉴定。鉴定结论为:1、郴州吉普车,案发时间2001年10月21日,该车外观陈旧,车况较差,鉴定赃物价值陆仟元;2、125-A五羊摩托车，车架号为970815744，发动机号为97075286，被盗时间2001年7月，经勘查，该车外观陈旧，车况一般。鉴定赃物价值肆仟捌佰元整；3、GL145本田摩托车,车架号为5013384,发动机号为5020614，被盗时间2001年10月,经勘查,该车外观陈旧,车况较差。鉴定赃物价值肆仟元整。3、辨认笔录证明，2001年12月11日，戴新星辨认出和其一起在湘乡盗那辆中华牌摩托车的舒计超(这是其常用的名字),外号“书记”。4、被害人刘某1的陈述证明，2001年10月21号凌晨1点左右,他将他的白色吉普车停放在娄星区长青办事处大科工班院内的坪里,当时车门没有上锁,方向轮也没用防盗锁,他就离开了，第二天他发现他的吉普车丢失了,就到娄星区公安分局报案，那车有行驶证,车牌是湘Ｋ×××××,车子较旧,约三、四成新。5、证人孙某的证言证明，2001年10月23日左右的一天晚上,他以前初中同学舒计（建）超（永丰镇中华村人,21岁左右）和另外一个高个子年轻人（后查证叫戴新星）骑了一辆米黄色男式本田145型二轮摩托车来到他家里，舒计（建）超问他要不要那辆摩托车,其讲要1000多元钱，其出了1200元钱给舒计超买了这辆摩托车。舒计超当时介绍那高个年轻人时只告诉他说:“这是我的一个朋友,叫新星。”，他买的这辆摩托车什么手续也没有,既没有合格证,也没有购车发票，这辆摩托车还有六七成新,如果到正规市场去买,大约要5000元钱左右，他只知道这辆车来历不明，他以前跟舒计超讲过他想买辆男式摩托车。他知道2001年10月份舒计超和戴新星在外面搞了一辆红色的中华摩托车,后来卖到洪山去了，舒计超和王海涛（走马街镇大星村）在10月中旬从外面搞了一辆白色的吉普车回来，这些都是舒计超亲口告诉他的。民警持永丰镇定胜村禁山村民组的舒计超的照片给他辨认，此人与上次卖摩托车的舒计超是同一个人，舒计超外号叫“书记”。6、同案人供述与辩解（1）同案人王海涛的供述证明，他知道2001年10月28日左右，戴新星、舒计超不知从哪偷回了一辆银灰色男式摩托车,不知道给了谁，后几天舒计超骑的五羊本田125摩托车,舒计超跟他讲是邵东“三伢吉”委托其卖掉的。他1994年因盗摩托车判刑五年,他和舒计超、戴新星是在娄底监狱服刑时认识的。2001年10月份的一天下午,他和舒计超二人乘车到娄底，晚上12点左右,他俩人身上没有钱,舒计超讲到娄底搞一辆汽车回去，他们来到娄底,发现一辆白色的吉普车,车门没有锁,他们把吉普车从篮球坪推到马路上,他就上车把起动锁开关线接上后,由他开车,舒计超坐在边上,就来到双峰五里牌，他们把吉普车放在舒计超家中。2001年10月31日,他开着那辆吉普车来到了双峰五里牌,后来他在边上看扑克时被公安人员带到派出所问话。（2）同案人戴新星的供述证明，2001年10月20多号的一天上午，他和舒计超搭车到湘乡市,晚上7点多钟在上次偷车不远的地方,也是一幢屋后的坪里,他把一辆米黄色的本田145摩托车的电线剪断,没有防盗锁,由舒计超骑着回了双峰,骑回在孙某家吃的晚饭,并把车作价1200元卖给了孙某,钱二人一起吃住用了。2001年10月30日，他从邵东回来时,舒计超跟他说:“他和王海潮从娄底开了一台吉普车回来了”，他就问王海潮有没有这么回事,王海潮说有这回事,他说开个吉普车回来干嘛,王海潮说当时回来不得，他于1996年因抢劫罪判刑4年,他和王海潮、舒计超都是娄底监狱认识的。7、被告人舒计超的供述证明，1997年，他伙同刘亚洲、罗勇等人因抢劫罪被双峰县人民法院判处有期徒刑五年，他是中共党员,党组织关系在定胜支部，现担任定胜村的村主任，他曾用名是舒建超。他和戴新星、王海涛都是坐牢的时候认识的,是狱友。在2001年的时候,戴新星喊他一起到湘乡去,到了湘乡之后,戴新星讲去偷摩托车,他就跟着其一起在湘乡市区边上转,寻找盗窃的目标,后戴新星在湘乡一个小区里面找到了一辆男式摩托车,戴新星使用自己身上携带的自制的扳手将摩托车电门锁打开,他在边上望风，后戴新星将摩托车启动后载着他逃离了现场,在路上由他驾驶了一程,到了双峰之后过了一两天的样子,戴新星和他骑着这辆盗窃来的摩托车到孙某存家里去耍,孙某存讲想买这辆车,后他们以一千余元的价格卖给了孙某存，卖车所得的这些钱他和戴新星两人一起用完了，孙某存的真名应该是孙某。王海涛和他也是狱友,他当时经常在娄底玩,在2001年的时候,王海涛喊他一起到娄底去偷摩托车，后他们两人到娄底找摩托车,但是一直没有偷到,之后他都准备走了,王海涛讲等一下,后王海涛在一处路边上发现了一辆白色的吉普车,王海涛进入到了车内,将吉普车启动了,他在边上望风，在开着走的时候,王海涛讲要他去推下车子,他推着车子走了不远就坐上了这辆吉普车,后由王海涛驾驶这辆吉普车到了双峰,直接将这辆盗窃来的吉普车开到了他定胜村家中,之后王海涛还买了锁过来换锁,换完之后他就讲要其不要停在他家里了,王海涛将吉普车开走了,停在五里牌那边的路边上。二、非法经营2012年8月24日,湖南平洋建筑装饰工程有限公司在双峰县工商部门注册成立,法人代表为被告人舒计超。同年10月18日该公司在中国农业银行双峰县支行申办了P0S机业务。中国农业银行双峰县支行于2011年开始,针对有装修和购买大额商品等消费需求的客户,推出了具有透支功能的大额信用卡“金穗乐分卡”系列产品,并与湖南平洋建筑装饰工程有限公司、国藩装饰设计工程有限公司等三家装修公司合作,由持卡客户到指定装修公司进行刷卡消费,由湖南省喜得利担保公司为客户按期还款提供担保。2012年11月份,凌云机电有限公司法人代表及经营者彭某1均以需要进行装修为由,与国藩装饰设计工程有限公司签订了装修合同,并以此为依据至中国农业银行双峰县支行申办“金穗乐分卡”。彭某1均申办到卡号为62×××96的“金穗乐分卡”后,于2013年2月27日持该卡在被告人舒计超开办的湖南平洋建筑装饰工程有限公司Ｐ0Ｓ机上分两笔刷卡套现人民币共计100万元,其中包括中国农业银行扣除的手续费人民币10万元。2013年2月28日,被告人舒计超将剩余的90万元从湖南平洋建筑装饰工程有限公司转至湖南喜得利担保公司指定账户内,再由湖南喜得利担保公司将钱转至彭某1均指定的户名为彭亮乾、卡号为62×××70的中国农业银行卡内,彭某1均将该款用于偿还债务和公司的经营支出。在本案审理过程中，被告人舒计超主动退缴违法所得800元并缴纳罚金一万元至本院。上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明：1、书证（1）接报案登记表证明，2016年6月16日双峰县人民检察院移送舒计超涉嫌非法经营线索至双峰县公安局。（2）立案决定书证明，双峰县公安局于2019年5月27日决定对舒计超非法经菅案立案侦查。（3）双峰县纪律检查委员会及双峰县人民监察委员会问题线索移送函证明，舒计超于2001年12月12日因涉嫌盗窃被双峰县人民检察院批准逮捕,但因舒计超在逃,双峰县公安局未执行逮捕。2012年11月4日舒计超虚构交易为涉嫌信用卡诈骗犯罪的犯罪嫌疑人彭某1均刷卡套现100万元。附双峰县检察院对舒计超的（2001）233号批准逮捕决定书、立案监督案件审查意见书复印件。（4）娄底市公安局经侦支队出具的彭某1均信用卡透支100万元的资金去向明细证明，1、2013年2月27日,农业银行双峰县支行为彭某1均办理的一张授信金额100万元金穗乐分卡（卡号:62×××96），彭某1均与湖南喜得利投资担保有限公司签订《委托书》,农业银行双峰县支行收手续费10万元,将实际透支金额90万元转至彭亮乾在农业银行双峰县支行的账号（62×××70）。2、彭某1均的透支还款账号（62×××18）。3、2013年3月1日,彭亮乾从自己的账号（62×××70）将彭某1均的透支款90万元转至彭某1均的账（卡）号:62×××18。4、2013年3月1日,彭某1均共透支金额2.3999万元（其中（1）消费3999元;（2）取现七笔2万元,分别是3000元的六笔、2000元的一笔）。5、2013年3月2日,彭某1均共透支金额46.9万元（其中（1）取现三笔18.9万元,分别是4.9万元、4万元、10万元;（2）转账至（4041170037617218）3万元;（3）转账至（6228480362694475314）5万元;（4）转账支取20万元。6、2013年3月3日,彭某1均共透支金额二笔40万元（其中（1）取现一笔10万元;（2）转账至肖金莲账号（62×××18）30万元。7、2013年3月12至3月23日,彭某1均将剩余的7000元透支卡分4笔取现（分别是2000元二笔、2500元一笔、1000元一笔）。（5）刷卡凭证、转账记录清单证明，卡号为62×××96的账户于2013年2月27日在湖南平洋建筑装饰工程有限公司Ｐ0Ｓ机上刷卡两笔,每笔50万元共100万元,由彭某1均签名;湖南平洋建筑装饰工程有限公司（18-600901040006663）于2013年2月28日转入3939395元到湖南喜得利投资担保公司指定账户,舒计超确认3939395元中包括彭某1均刷卡透支的90万元。户名为丁盼的建行账号62×××32于2013年3月1日以装修款的名义转款90万元到彭亮乾农行卡账号62×××70上。（6）银行交易记录、取款凭条证明，卡号为62×××70户名为彭亮乾的账户于2013年3月1日转账90万元至卡号为62×××18户名为彭某1均的账户；卡号为62×××18户名为彭某1均的账户于2013年3月2日转账取款20万元，于2013年3月3日转账30万元至卡号为62×××18户名为肖金莲的账户，于2012年12月27日转账30万元至卡号为62×××18户名为肖金莲的账户；卡号为62×××18户名为彭某1均的账户于2013年3月1日消费3999元、分7笔取现2万元;该账户于3月2日分3笔取现18.9万元、转账3万元、5万元、20万元;该账户于3月3日取现10万元、转账30万元，该账户于3月12日至23日分4笔取现7500元。（7）对账交易明细证明，2019年7月15日双峰县公安局在农业银行双峰支行调取对公账户18×××63的明细反映:2013年10月8日至2014年10月27日期间湖南平洋建筑装饰工程有限公司账户18×××13多次转账到前述尾数为6663的对公账户中,然后再转入舒计超的6228451700033475617账户中。（8）调取证据通知书证明，2019年10月23日双峰县公安局向中国农业银行股份有限公司双峰县支行发出调取证据通知书,调取双峰县农业银行乐分卡分卡客户名单及相关卡号、向中国农业银行股份有限公司娄底市分行发出调取证据通知书,调取彭某1均及其妻子刷乐分卡时的合同。（9）委托书证明，彭某1均在娄底市农业银行双峰支行办理的金穗乐分卡，刷卡额度100万元,农行手续费10万元,实际余额90万元,彭某1均2013年2月27日委托湖南喜得利投资担保有限公司将余款转至农行双峰支行账号62×××70，户名彭亮乾。（10）金穗乐分卡操作文本、中国农业银行贷记卡调查审查审批表、关于彭某1均申请办理金穗贷记卡（乐分卡）的调查报告、中国农业银行金穗乐分卡申请表等证明，彭某1均于2012年11月14日向中国农业银行娄底市分行双峰支行申请办理金穗乐分卡,并提供了个人所有财产情况以及和国藩装饰设计工程有限公司签订的承包装饰施工合同,约定还款卡号为62×××18。农业银行双峰支行经调查后,认为彭某1均主体资格合法,资信状况良好,家庭经济实力强,偿还来源有保障,同意办理乐分卡,授信额度100万元,分36期,由湖南喜得利投资担保有限公司提供担保。（11）农业银行登记簿复印件证明，彭某1均于2013年2月26日领取乐分卡,卡号为62×××96。（12）中国农业银行办公室关于发行金穗乐分卡的通知(农银办发[2011]330号)证明，乐分卡是信用卡分期业务专用产品,不收年费,到期不换卡;授信额度最低2000元,最高100万元;具体额度根据申请人真实需求、资信状况和偿还能力确定;乐分卡刷卡后,卡片即被冻结。发行规定为:客户在申请乐分卡时,必须绑定一张农行准贷记卡或借记卡作为约定的还款账户;乐分卡卡片邮寄到网点,经办行收到乐分卡卡片后应及时通知客户到网店签字领卡并当场激活,经办经理需监督客户至约定分期商户的POS机上完成分期交易。次日上级行须对前日内乐分卡交易商户进行核对,防止客户挪用额度。大额分期和额度内分期的手续费采取一次性或分期收取。（13）融资担保合作协议书证明，湖南喜得利投资担保有限公司与中国农业银行股份有限公司娄底分行签订了融资担保合作协议,金穗乐分卡系列产品分期付款信贷业务由喜得利投资担保公司独家提供保证担保,担保形式为连带责任保证担保。（14）特约商户受理人民币卡协议证明，2012年10月18日湖南平洋建筑装饰工程有限公司与中国农业银行双峰县支行签订协议:湖南平洋建筑装饰工程有限公司作为中国银行的特约商户,以银行卡受理终端机具受理人民币卡业务,不得从事套现、以现金方式退货等违规行为,如违反商户风险管理规定套现、洗单、虚假交易等中国农业银行有权终止本协议并收回全部机具设备。（15）承包装饰施工合同书证明，2012年10月15日国藩装饰设计工程有限公司钟某与彭某1军签订了“彭某1军先生家居装饰”的合同。（16）营业执照证明，舒计超的湖南平洋建筑装饰工程有限公司于2012年8月24日成立,营业期限至2062年8月23日,法人代表舒计超。（17）双峰县永丰镇水陆派出所出具的情况说明证明，经询问喜得利投资担保公司驻娄底农业银行总经理喻某，喻某表示喜得利投资担保公司以员工丁盼的名义开设了账户用于部分资金的转账。2019年4月27日,双峰县公安局永丰水陆派出所在双峰县人民法院档案室复印戴新星、王海涛案案卷,在该案案卷中复印到所有的法律文书附卷于舒计超盗窃、非法经菅案案卷内。（18）情况说明证明，双峰县公安局到农业银行双峰支行调取“湖南平洋建筑装修工程有限公司POS机流水（含对手账号）”经农业银行双峰县支行查询反馈，湖南平洋建筑装修工程有限公司账号已经注销，其系统内无法查询。（19）卡号为：62×××32于2012年至2014年的交易明细证明，2013年2月28日舒计超转账存入3928370克；2013年3月1日转账支取至彭亮乾62×××70账户900000元。（20）双峰县人民检察院双检刑不诉［2016］29号不起诉决定书证明，彭某1均于2014年12月30日将所透支的本金全部还清，其行为不能认定恶意透支，不构成犯罪，该院决定对彭某1均不起诉。2、证人证言（1）证人彭某1均的证言证明，他在双峰县农业银行申请办理的一张卡号为62×××96的金穗乐分卡，2012年11月份,他找到湖南喜得利投资担保公司双峰的刘经理带着双峰县农业银行的张主任到他公司来办理这张金穗乐分卡的相关手续,他提供了湖南省凌云机电有限责任公司的工商资料、房产信息以及他和国藩装饰设计工程有限公司钟某签订的《承包装饰施工合同书》等相关资料，相关手续办好后,2013年2月27日,担保公司的刘经理电话通知他卡已经办好了,要他到银行去拿,于是他和湖南喜得利投资担保有限公司签订了委托书,随后他到双峰县农业银行城北支行的窗口领了卡，这张卡的授信金额是100万元,他实际透支了100万元。合同写的家庭装修,他实际把这透支的钱用于做生意了,没有用于家庭装修，金穗乐分卡透支的100万元,是三年,分36期,每月为一期,每月的还款日为17、18（小月为17日、大月为18日）,每期还款27778元。他透支的100万元,他自己还了9-10期,具体还款多少个月、多少金额他记不清了，他在双峰国藩装饰设计工程有限公司ＰＯＳ机上刷卡二笔,每笔50万元,并且他在刷卡回单上签了名字，他透支的100万元除了付给湖南喜得利投资担保有限公司担保费7.5万元,农业银行双峰县支行手续费10万元后,剩余主要用于生产热水龙头、潜水泵等,但都亏了。（2）证人秦某的证言证明，2012年11月20日,彭某1均、朱端香俩人到她们农行要申请办理金穗乐分卡,是她和她行的同事张某一起办理的,由彭某1均、朱端香提供湖南省凌云机电有限责任公司（法人代表彭某1均的营业执照复印件）、双方本人的身份信息、户口本、签订共同还款责任承诺书等资料,经过银行内部审批,同意为彭某1均办理了一张金穗卡,卡号:62×××96,朱端香的卡号是：62×××62,彭某1均、朱端香分别与湖南喜得利投资担保有限公司签订《委托书》,2013年2月27日,彭某1均这笔在银行贷款的100万元由银行直接转账至由彭某1均与湖南喜得利投资担保有限公司指定的彭亮乾在农行双峰支行的账号（账号62×××70）,2012年12月24日,朱端香在银行贷款的100万元由银行直接转账至朱端香与湖南喜得利投资担保有限公司指定的彭某1均在双峰县支行的账号（账号:62×××18）。彭某1均、朱端香在农行各自贷款的100万元的用途是家庭装修。（3）证人张某的证言证明，彭某1均在他行办理的卡号62×××96金穗乐分卡是一种比较特殊的信用卡,是信用卡一个单列的品种,它的使用也不能超出金穗信用卡（贷记卡）的章程,该卡的显著特征是刷卡消费后不能再进行第二次透支消费,只能进行还款，该卡还必须捆绑另外一张借记卡自动还款,如果出现拖欠、逾期未还款的情况时,当期还款只能还款到该金穗乐分卡上，彭某1均持有的62×××96金穗乐分卡于2013年2月27日在湖南平洋建筑装饰工程有限公司的ＰＯＳ机上透支了100万元,只有90万元转到彭某1均指定的账户上,10万元属于手续费,由他们银行收取的，他行大概办理了有十多二十个客户,那个彭某1均和朱端香是其中的两个客户，乐分卡的装修合同是哪家商户签订的,就要到哪家消费,他们是不会和其一同前往或者与合作商户沟通的。（4）证人喻某的证言证明，彭某1均委托他们担保公司将其刷卡100万元扣除10元手续费后的90万元转入其儿子彭亮乾帐户,这10万元是手续费,是由农业银行收取的，金穗乐分卡是一种分期还款的信用卡,是按照透支金额的10%收取手续费的,而且这种手续费是一次性收取的,由农业银行安装的专用ＰＯＳ机上消费自动扣除手续费的,这是由农业银行总行规定和设计的,他们担保公司没有收取这笔手续费，农业银行自动扣除10万元手续费后的90万元是转入他们担保公司账户,待彭某1均将他们担保公司中为其作担保办理的金穗乐分卡的担保费7.5万元交到他们担保公司后,他们担保公司再将那90万元转给彭某1均委托指定的银行帐户上，彭某1均在领到金穗乐分卡后于2016年2月27日就在湖南平洋建筑装饰工程有限公司的Ｐ0Ｓ机上刷卡了100万元,当时他们担保公司双峰经理刘某2在现场，刷这种金穗家庭装修的乐分卡的Ｐ0Ｓ机是一种专用的ＰＯＳ机,具有自动扣除手续费的功能，他不知道彭某1均与湖南平洋建筑装饰工程有限公司有业务往来,但他知道到哪家公司刷金穗乐分卡是由农行指定的,也是农行指定安装的ＰＯＳ机上刷卡，他所知道的是双峰县城内只装了三台,也都是安在装饰（修）公司内。（5）证人刘某2的证言证明，2012年11月份左右通过农业银行双峰支行张某介绍认识的彭某1均、朱端香,是因其两人到农业银行办理金穗乐分卡,而农业银行要他们湖南省喜得利投资担保有限公司作连带担保而这样认识的，彭某1均、朱端香两人申请办理乐分卡时间是2012年11月中旬,朱端香拿卡是在2012年12月24日,彭某1均拿卡是在2013年2月27日，办理该卡时彭某1均、朱端香本人均分别提交了办卡申请,拿卡时也是本人亲自到银行拿卡并签字的，金穗乐分卡是一种一次性使用的信用透支卡,该卡透支后就不能再使用,还款是采取分期还款方式,最长是36期（即3年）,因此,该卡必须捆绑一个分期还款的借记卡，该卡主要消费是家庭装修、购车消费，两人的乐分卡授信金额均是100万元，其讲是用于家庭装修，透支的这100万元,是分36期还的,也就是3年,每月为一期,每月的还款日为17、18日（小月为17日、大月为18日），每期还款27777元，其透支消费后,刚开始时其还是还了几期,不过很少有按时还款的,还需要催促一下,因此,产生了滞纳金，彭某1均的卡其本人是还到了2013年底,后银行几次催款均未及时还款,为了不让银行终止分期还款资格（乐分卡章程规定连续三期未还款,就终止分期还款资格,须一次性还清所欠余款），2014年2月，他们担保公司替其还了10万元,后来他将这10万元还给了他们担保公司，自2014年2月份以后,彭某1均就再也没有还款了。彭某1均本人是还了11期、还款金额为299364元,还有847684.42元未还，按照乐分卡章程规定连续三期（含三期）以上未还款,就终止分期还款资格,须一次性还清所欠余款及滞纳金。（6）证人钟某的证言证明，他系国藩装饰设计工程有限公司法人代表，2012年10月份时,彭某1均因为要到农业银行办理一张透支卡,而那张透支卡的主要用途之一就是家庭装饰可以透支，因此,其来他公司找他签订装饰合同，他公司没有真正对彭某1均在走马街镇燕岩村的房屋进行装饰，只是帮其推荐了一些装饰材料,主要是一些瓷砖,但价值不是很大，其主要是为办透支卡需要而和他公司签订的装饰合同，其后来办了两张农行的透支卡（乐分卡）,在他店内的ＰＯＳ机上刷卡,各透支了100万元,其中彭某1均的卡刷了二次,每次50万元,他老婆的卡刷了三次,共计100万。3、被告人舒计超的供述证明，2013年2月份左右,担保公司一个姓刘的带彭某1均到他公司的ＰＯＳ机刷了两笔50万元,共计100万元，这100万元刷出来后提现到他的账户上,大概次日他将这100万元又转到担保公司提供的账户上,具体账户记不清了，平洋装饰公司与彭某1均没有任何业务往来,平洋装饰公司帮彭某1均刷卡收取了800元手续费，出示的商户名称:湖南平洋装饰工程有限公司,日期2013年2月27日,每张刷卡金额50万元,卡号62×××96，持卡人签名彭某1均的两张中国农业银行ＰＯＳ机刷卡记录,就是彭某1均在他公司ＰＯＳ机刷卡记录。他是在2013年的时候开办的平洋建筑装饰工程有限公司,开在双峰县边上，法人代表是他,营业执照也是他本人,公司账户是以平洋公司的名义在中国农业银行双峰县支行开办的，他公司开办没多久,应该是在2013年的时候,农业银行找到他，他以公司的名义在公司装了一个Ｐ0Ｓ机，平时他公司在营业的时候也使用Ｐ0Ｓ机刷卡收费，在他公司开办后不久,农业银行双峰县支行的个金部的向主任（女性,名字叫向某英）到他装修公司推广一项乐分卡的业务,装修的时候就可以在他那里刷卡,另外就是有担保公司的参与的,走流程在他那里签订装修合同,再由银行将钱放出来,等于就是别人办理了大额的信用卡,有担保公司作为贷款业务的担保,这个业务对他们装修公司也有益处,他就答应了。综合证明全案事实的有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明：（1）户籍资料证明，舒计超、王海潮、戴新星的年龄、住址等基本信息,案发时舒计超已达到刑事责任年龄。（2）对戴新星、王海涛、舒计超的提请批准逮捕书、对舒计超批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、起诉意见书、移送起诉告知书、取保候审决定书、执行通知书、释放通知书等法律文书证明，舒计超于2019年4月26日被釆取强制措施及通知家属、移送起诉等情况。（3）到案经过证明，2019年4月25日,双峰县纪律监察委员会以文书号为“双纪案线字【2019】8号”问题线索移送函,将舒计超本人及其所涉嫌盗窃及非法经营的线索移送至双峰县公安局永丰水陆派出所。2019年4月25日在中共双峰县纪律检查委会接收舒计超及舒计超涉嫌犯罪的相关材料,并于次日对舒计超执行逮捕。（4）党员基本信息采集表、定胜村第十届村民委员会选举情况及结果报告单证明，舒计超系党员,所在支部为中共双峰县永丰街道定胜村支部委员会。（5）2019年4月25日纪监委对舒计超的询问笔录证明，戴新星因涉嫌盗窃关押在永丰派出所,他还给戴新星送过一次饭到永丰派出所,之后公安并没有找过他,戴新星2001年因盗窃判刑在娄底服刑,他还给其送过生活费,他不知道检察因他盗窃被批捕,如果情况属实,那他就是一个逃犯,公安没有找过他,他没有受到任何追究。彭某1均、朱端香与他公司无业务往来,他记忆中,彭某1均夫妇在他公司刷卡的时候应该在场,是由农行负责的向姐、张主任、或担保公司的姓肖的带到他公司来的。ＰＯＳ机刷卡是万分之五的手续费。（6）双峰县产业发展脱贫攻坚指挥部办公室于2019年12月16日出具的证明及营业执照（副本）复印件证明，湖南中桑农业科技有限公司系双峰县重点扶贫主导产业龙头企业，全县蛋白桑项目已投入扶贫资金1000万元，各扶贫合作社已投入股金1000多万元，成为我县扶贫支柱产业，能保障我县贫困人口劳动就业500余人，为4000余人脱贫摘帽。舒计超曾系湖南中桑农业科技有限公司法定代表人。全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人舒计超伙同他人，秘密窃取财物，数额较大；违反国家规定，利用POS机向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已构成盗窃罪、非法经营罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人舒计超系一人犯数罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定数罪并罚。在盗窃共同犯罪中被告人舒计超起主要作用，系主犯，应对其所参与的全部犯罪处罚。被告人舒计超的辩护人王志斌认为被告人舒计超在盗窃共同犯罪中系从犯，经查：被告人舒计超与同案人员在盗窃罪共同犯罪中分工合作，共同支配赃款赃物，应认定为主犯，对被告人舒计超的辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。被告人舒计超到案后如实供了自己的罪行，且愿意接受处罚，自愿退缴了违法所得并缴纳了罚金，对其所犯非法经营罪可以免予刑事处罚，对其所犯盗窃罪可以从轻处罚。根据被告人舒计超的犯罪性质、情节和悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区亦无重大不良影响，故本院对其宣告缓刑，对其辩护人请求对舒计超从轻判处缓刑的辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百二十五条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人舒计超犯非法经营罪，免予刑事处罚；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；合并决定执行有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人舒计超应于本判决生效之日起十日内持本判决书到双峰县司法局社区矫正机构报到，接受社区矫正。罚金已缴纳。)二、追缴被告人舒计超已缴纳的违法所得人民币800元，上缴国库。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  钟国辉人民陪审员  朱 帜人民陪审员  王华平二〇二〇年四月二十四日代理书记员  李 武附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。