湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终319号 上诉人（原审被告）：张家界大野房地产开发有限责任公司，住所地张家界市永定区大庸桥居委会华都国际山庄B栋B601号。 法定代表人：曹怀柔，执行董事。 委托诉讼代理人：黄兴立，男，公司副总经理。 委托诉讼代理人：曹勇，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：谢茂义，男，1979年6月1日出生，土家族，住湖南省张家界市武陵源区。 委托诉讼代理人：肖洪艳，湖南新川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高美玲，湖南新川律师事务所实习律师。 上诉人张家界大野房地产开发有限责任公司（以下简称张家界大野房地产公司）因与被上诉人谢茂义建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初4850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张家界大野房地产公司的委托诉讼代理人黄兴立、曹勇，被上诉人谢茂义及其委托诉讼代理人肖洪艳、高美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张家界大野房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，现在工程尚未完工，更没有竣工验收，180万履约保证金不应退还，因为履约保证金是为防止承包人的工程质量不合格而预先收取的。2.一审认定的238万工程款，既无证据证明又与事实不符，上诉人从未认可被上诉人施工造价为238万元，上诉人强烈要求待涉案工程竣工验收后或二审中进行工程造价的司法鉴定，一审既未查明，也未释明。3.一审判决支持支付238万工程款没有法律依据，因为现在工程未竣工验收，不能参照合同约定支付工程款。4.一审程序违法，一审查明上诉人与被上诉人的一系列民事合同行为都是被上诉人与曹建平、张世喜进行，那么曹建平、张世喜与本案有明显的利害关系，应追加为本案第三人。 谢茂义辩称，退还履约保证金和支付工程款是双方经过核算、协商后达成的合议，并且当时双方是对工程量进行了确定，现在不需要进行鉴定，也不具备鉴定的条件，因为涉案工程后来又有他人施工。法律并不禁止当事人在工程未竣工时结算，上诉人所主张支付条件不成就的理由不能成立。本案程序合法，曹建平和张世喜是夫妻关系，曹怀柔是两人的小孩，公司的实际控制人是曹建平和张世喜，因为两人是失信人员，所以才将公司法定代表人登记为曹怀柔。 谢茂义向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告履约保证金200万元，并从2019年7月14日按银行同期贷款利息计算支付利息至全部保证金退还完毕之日止；2.判令被告支付原告工程款238万元，并从2019年7月14日按月息2%计算支付利息至全部款项支付完毕之日止；3.判令原告对承建的张家界市永定区合作新村一期工程就工程折价或者拍卖的价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权；4.判令被告承担因本案诉讼而支付的律师费10万元；5.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2018年9月，原、被告签订《工程项目承包合同》，约定被告将永定区合作新村一期工程主体发包给原告施工。2018年9月29日，被告因为该工程建设需要资金，由公司实际控制人曹建平、张世喜向原告借款180万元，后来借款变更为原告为该工程交付的履约保证金，在合同履行的过程中，由于被告没有按照约定给原告支付工程进度款，双方多次发生纠纷，2019年7月14日，原、被告双方终止施工合同，双方就原告完成的前期工程进行结算，确认原告完成的工程量价款为238万元。同时，被告就原告的履约保证金和拖欠的工程款一并向原告出具欠条1份，欠条载明“欠条张家界市大野房地产开发有限责任公司合作新村开发项目（位于永定区）因建设单位资金问题，今欠到谢茂义工程履约保证金（原为借款）人民币贰佰万元整（￥200万元），项目前期工程进度款人民币贰佰叁拾捌万元整（￥238万元），合计人民币肆佰叁拾捌万元整（￥438万元）。欠款单位：张家界市大野房地产开发有限公司张世喜曹怀柔2019年7月14日”。该欠条没有约定付款时间，也没有约定逾期付款利息。庭审过程中，被告对欠条中载明的200万元履约保证金中只认可原告有银行转账流水的180万元，对原告诉称20万元现金不予认可。双方对238万元工程进度款没有异议。另庭审中查明，被告称2019年8月29日给原告挂靠的湖南超达建筑工程公司拨付1481410元工程款，应当抵减原告的工程款，原告认为原、被告结算后，该工程的实际施工人的结算均由被告负责，与原告没有任何关系。 一审法院认为，1、关于合同效力的认定。原、被告2018年9月签订的《工程项目承包合同》，约定被告将永定区合作新村一期主体工程发包给原告施工，该合同虽然是双方当事人真实意表示，但因为原告作为自然人没有承包建设工程主体施工的资格，该承包合同违反了相关法律的强制性规定，因此该合同属于无效合同；2、关于返还履约保证金及支付工程进度款的问题。依据合同法的相关规定合同无效，不影响双方当事人的结算条款。该合同原、被告双方已经终止履行，且双方已经就工程量进行了结算，被告给原告出示了欠据。被告应当按照双方结算的欠据履行付款义务；3、关于200万元履约保证金问题。200万元履行保证金实际是借款转换成履约保证金，庭审中，被告对200万元履行保证金提出异议，只认可有转账记录的180万元，对于没有转账记录的20万元不予认可，原告称该20万元借款系现金支付，但其没有相关证据佐证，不予采信。因此，履约保证金只能认可180万元；4、关于原告要求被告支付迟延付款利息的问题。原、被告结算欠条上没有约定付款时间及利息，应视为不支付利息；5、关于原告可否就该工程款享有优先权的问题。原被告双方签订的合同无效，自始无效，除了不影响结算外，双方其他权利义务自然失去约束力了，因此，原告的优先权也自然丧失；6、关于原告要求被告支付10万元律师费的问题。原告没有提交相关缴费发票，仅凭双方代理合同，不足以采信，不予支持。7、关于被告辩称2019年8月29日被告给原告挂靠的湖南超达建筑工程公司已经拨付1481410元工程款，是否应当抵减原告工程款的问题。湖南超达建筑工程公司与被告之间签订的施工合同属于另一法律关系。被告仅凭其资金制作的工程付款表而没有提交给湖南超达建筑工程公司转账的银行付款凭证，也没有提交证据证明原告谢茂义与湖南超达建筑工程公司之间具有法律上利害关系的相关证据。而被告自给原告出示欠条后，即使被告要给付原告工程款也应当直接支付原告或者征得原告同意后将工程款直接支付给第三方，才符合交易习惯。因此，对被告该抗辩要求抵扣1481410元工程款真实性、关联性，均不予采信。综上所述，原告要求被告返还履约保证金其合理部分180万元及支付工程进度款238万元的理由正当充分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条之规定，判决：一、被告张家界大野房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内支付原告谢茂义履约保证金及工程进度款共计418万元；二、驳回原告谢茂义其他诉讼请求。案件受理费42640元，适用简易程序审理减半收取21320元保全申请费5000元，共计26320元，由被告张家界大野房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，张家界大野房地产公司补充提交了以下证据：1.张世喜的银行交易流水一份，拟证明张世喜给谢茂义转账148余万元的工程款；2.照片一张（张家界大野房地产公司注明的拍摄时间为2019年7月14日），拟证明谢茂义在结算时存在阻工的行为。谢茂义质证后对银行流水、照片的真实性、合法性、关联性及证明目的均提出异议：1.银行流水是复印件，真实性存疑，且该银行流水显示出来的是谢茂义给张世喜转账，而不是张世喜给谢茂义转账；2.照片上的水泥砖不是谢茂义堆放的，谢茂义没有阻工。本院认为：1.该银行流水系复印件，真实性不能得到合适，且从流水上的“交易金额”、“账户余额”来看，该流水前后数据不能衔接，明显存在漏列的情况，张家界大野房地产公司所标记出来的具体交易信息也是显示谢茂义给张世喜转账，不是张世喜给谢茂义转账，故该证据完全达不到张家界大野房地产公司的证明目的，证据形式不合法、内容明显不完整，本院对该银行流水不予采纳；2.该照片达不到张家界大野房地产公司拟证明谢茂义阻工的目的，本院对该照片不予采纳。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，涉案《工程项目承包合同》为无效合同，当事人对此并无争议，本案争议的焦点问题是：1.一审是否漏列曹建平和张世喜为本案第三人；2.180万履约保证金应否退还，238万工程款应否支付；3.张家界大野房地产公司是否给湖南超达建筑工程公司支付了1481410元工程款，是否应当抵减谢茂义的工程款。 第一，关于一审是否漏列曹建平和张世喜为本案第三人的问题。张家界大野房地产公司主张应当追加的理由为“一审查明公司与谢茂义的一系列民事合同行为都是谢茂义与曹建平、张世喜进行”，但实际上一审并未作此认定，而是认定谢茂义主要是与张家界大野房地产公司之间发生了一系列民事行为，从而认定相关法律后果归于谢茂义与张家界大野房地产公司，180万的个人借款的事实认定，也只是因为案件事实经过描述完整性的需要。按照一审的处理思路，并不需要追加曹建平和张世喜为本案第三人。 第二，关于180万履约保证金应否退还，238万工程款应否支付的问题。涉案《工程项目承包合同》为无效合同，但双方当事人于2019年7月14日结算的这一民事行为并非当然无效。现在张家界大野房地产公司主张在结算时受到胁迫才出具欠条，但并无充足证据证明其这一主张，故原则上双方应按结算结果来履行。二审庭审中，双方当事人对借条中的180万元履约保证金、53**筋款、15**棚款并无异议；有异议的是张家界大野房地产公司认为工程量、工程造价需要进行鉴定，依据鉴定结果支付价款。但直至本院二审辩论终结，张家界大野房地产公司仍不正式提出鉴定申请，且其不能对谢茂义主张的“结算后涉案房屋已由他人施工，无法准确区分结算前后的具体工程内容，没有鉴定的基础”这一理由作出合理反驳，不能认定有鉴定的必要和基础。综合本案实际情况，本院认为张家界大野房地产公司所主张不应按结算后的“借条”内容退还和支付180万履约保证金、238万工程款的理由不能成立，本院不予支持。 第三，关于张家界大野房地产公司是否给湖南超达建筑工程公司支付了1481410元工程款，是否应当抵减谢茂义的工程款的问题。现有证据不足以认定张家界大野房地产公司给湖南超达建筑工程公司支付了1481410元工程款，更不足以认定该工程款就是本应给谢茂义支付的工程款，且张家界大野房地产公司在2019年7月14日与谢茂义结算后，应知道支付对象为谢茂义，而根据其提交的“已付费用明细”，给湖南超达建筑工程公司支付1481410元工程款的时间是在结算之后（2019年8月8日），明显不合理，故张家界大野房地产公司这一理由不能成立。 综上所述，上诉人张家界大野房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42640元，由上诉人张家界大野房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘利利 审判员  肖昌全 审判员  杨 芳 二〇二〇年四月二十九日 法官助理樊江山 书记员龚蕊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。