安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖06刑终75号 原公诉机关淮北市相山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张新磊，男，汉族，1991年4月12日出生于山东省乐陵市，本科文化，财达期货有限公司济南营业部员工，住山东省乐陵市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月1日被淮北市公安局相山分局决定刑事拘留，同月5日被乐陵市公安局刑警大队抓获，同月9日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，同年5月10日被淮北市相山区人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人侯东琦，山东强将律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）尹胜德，男，汉族，1991年3月10日出生于山东省东明县，中专文化，财达期货有限公司济南营业部员工，户籍地山东省东明县，住山东省济南市历下区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月22日被淮北市公安局相山分局决定刑事拘留，同日被济南市公安局历下区分局抓获，次日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，同年2月28日被淮北市相山区人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人曹军，山东居高律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邱月锋，男，汉族，1988年6月2日出生于山东省兖州区，大专文化，财达期货有限公司济南营业部员工，户籍地山东省济南市兖州区，住山东省济南市天桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月22日被淮北市公安局相山分局决定刑事拘留，同日被济南市公安局历下区分局抓获，同月23日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，同年2月28日被淮北市相山区人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，同日被淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 原审被告人张占中，男，汉族，1985年12月16日出生于山东省巨野县，本科文化，财达期货有限公司济南营业部员工，户籍地山东省巨野县，住山东省济南市天桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月22日被淮北市公安局相山分局决定刑事拘留，同日被济南市公安局历下区分局抓获，同月23日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，同年2月28日被淮北市相山区人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，同日被淮北市公安局相山分局执行逮捕。2020年4月21日被本院取保候审。 原审被告人曾智勇，男，汉族，1995年11月10日出生于山东省临朐县，大专文化，财达期货有限公司济南营业部员工，住山东省临朐县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月22日被淮北市公安局相山分局决定刑事拘留，同日被济南市公安局历下区分局抓获，次日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，同年2月28日被淮北市相山区人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。2020年1月21日被淮北市相山区人民法院决定监视居住。 原审被告人王景瑞，男，汉族，1990年10月12日出生于山东省乐陵市，大专文化，财达期货有限公司济南营业部员工，户籍地山东省乐陵市，住山东省济南市历下区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月22日被淮北市公安局相山分局决定刑事拘留，同日被济南市公安局历下区分局抓获，次日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，同年2月28日被淮北市相山区人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。2020年1月21日被淮北市相山区人民法院决定监视居住。 原审被告人郑海泉，男，汉族，1985年2月16日出生于江苏省阜宁县，本科文化，财达期货有限公司济南营业部员工，住江苏省盐城市阜宁县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月22日被淮北市公安局相山分局决定刑事拘留，同日被济南市公安局历下区分局抓获，次日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，同年2月28日被淮北市相山区人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。2020年1月21日被淮北市相山区人民法院决定监视居住。 原审被告人张会庆，男，汉族，1985年5月23日出生于淮北市相山区，初中文化，无业，住淮北市相山区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月1日被淮北市公安局相山分局决定刑事拘留，同月10日被杭州铁路公安处诸暨站派出所抓获，同月12日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，同年5月10日被该局取保候审，同年12月5日被淮北市相山区人民法院以涉嫌犯非法经营罪决定取保候审，由淮北市公安局相山分局城南派出所执行取保候审。 原审被告人胡良财，男，汉族，1994年5月28日出生于山东省郓城县，大专文化，财达期货有限公司济南营业部员工，户籍地山东省郓城县，住山东省历城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月22日被济南市公安局历下区分局抓获，同日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，次日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，同年2月28日被该局取保候审，同年12月5日被淮北市相山区人民法院以涉嫌犯非法经营罪决定取保候审，由郓城县公安局杨庄集派出所执行取保候审。 淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人张新磊、尹胜德、邱月锋、张占中、曾智勇、王景瑞、郑海泉、张会庆、胡良财犯非法经营罪一案,于2020年1月16日作出（2019）皖0603刑初493号刑事判决。张新磊、尹胜德、邱月锋不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷、讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：韩艳峰（另案处理）等人于2015年11月2日注册成立山东期王投资管理有限公司（以下简称山东期王公司），后于2018年7月16日成立财达期货有限公司济南营业部（以下简称财达期货济南营业部），其中财达期货济南营业部于2018年7月26日取得经营证券期货业务许可证。公司员工招聘和日常事务管理由韩艳峰负责。韩艳峰等人除为客户在财达期货平台开户进行正常自由交易外，还针对部分客户开展配资业务。为进行期货经营，陈拓澜联系上海沣一科技公司、厦门蓝象网络科技公司购买“麒麟资管系统”和知富平台软件，麒麟资管系统具有分户功能和风控功能，知富平台软件对接真实大盘，客户通过上述软件在子账户内进行期货交易。韩艳峰等人招募被告人张新磊等人开展业务，其中张新磊担任业务经理，负责与业务员发展的客户对接，指导客户在投资平台投资；郭东旭（另案处理）担任讲师，负责分析期货行情，向业务员推送期货专业知识和相关信息；被告人尹胜德、邱月锋、张占中、曾智勇、王景瑞、郑海泉、胡良财及戚兆龙、谭杰、胡向耀（上述三人均另案处理）均为公司业务员，负责发展客户进行期货交易等。被告人张会庆为韩艳峰发展客户，并收取提成。手续费和利息均可调整，客户的资金进出需通过公司操作。 韩艳峰、陈拓澜为发展期货配资业务，要求业务员招揽客户到公司的微信群里，由郑海泉等人扮演讲师角色进行期货分析，其他业务员配合喊单、发专业话术、发虚假盈利图、烘托气氛等，引导客户做配资业务，通过赚取配资业务手续费和利息等方式实现非法经营的盈利。配资客户在公司的出入金账户为陈拓澜、于兰花、刘路、韩丁旋、李常娟、徐阳、雷蓉等人的名义开具的账户。 韩艳峰等人按公司获利比例分成，其他业务员的收入为工资或手续费提成。被告人韩艳峰、陈拓澜、戚兆龙等人发展客户进行配资期货交易,截至2018年7月25日，客户存入资金约610余万元。韩艳峰等人开展期货经营业务期间共计造成客户损失约310余万元。 原审法院认为：韩艳峰等人在未经国家主管部门批准的情况下，为赚取利润利用自营平台经营期货业务，扰乱市场经济秩序。被告人张新磊、尹胜德、邱月锋、张占中、曾智勇、王景瑞、郑海泉、张会庆、胡良财明知韩艳峰等人从事违法犯罪活动，仍在韩艳峰等人的安排下从事非法经营活动，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在非法经营的共同犯罪中，被告人张新磊、尹胜德、邱月锋、张占中、曾智勇、王景瑞、郑海泉、张会庆、胡良财均起次要或辅助作用，均系从犯，上述被告人均能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，且被告人曾智勇、王景瑞、郑海泉、胡良财均赔偿投资人损失，并取得其谅解，根据各被告人的作用及情节对上述九被告人依法予以减轻处罚。被告人张会庆、胡良财犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。被告人违法所得依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张新磊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二被告人尹胜德犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人邱月锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人张占中犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人曾智勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人王景瑞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；七、被告人郑海泉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；八、被告人张会庆犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；九、被告人胡良财犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；十、各被告人的违法所得予以追缴。 张新磊上诉提出：其对原判定性无异议，但量刑过重。1、山东期王公司具有代理期货经纪业务的权利，其没有非法经营期货经纪业务；2、山东期王公司向客户收取交易手续费属市场正常行为，未高于正规平台手续费；3、其对非法经营不明知，没有非法经营的主观犯罪意识；4、其系普通业务员，系从犯、初犯、偶犯，如实供述犯罪事实，积极缴纳罚金、违法所得。 其辩护人提出：1、张新磊无非法经营的主观故意，客观方面亦未作出严重扰乱市场秩序的非法经营行为，本案应定为单位犯罪，张新磊不构成非法经营罪；2、张新磊系单位普通职员，与其他被告人相比原判量刑过重。 尹胜德上诉提出：认定其非法所得3万元与事实不符；其对非法经营不明知；原判量刑过重。 其辩护人提出：1、本案属于单位犯罪，不应对作为公司员工的尹胜德定罪处罚；2、原判未查清非法经营数额及违法所得数额，事实不清，证据不足；3、如法院认定尹胜德有罪，尹胜德具有从犯、无前科、坦白、自愿认罪认罚、积极退赔从轻、减轻情节，建议对尹胜德在一年有期徒刑内量刑，并适用缓刑。 邱月锋上诉提出：其系初犯、偶犯、从犯，自愿认罪认罚，积极退缴违法所得，缴纳罚金，原判量刑过重。 经审理查明：韩艳峰（另案处理）等人于2015年11月2日注册成立山东期王投资管理有限公司（以下简称山东期王公司），后于2018年7月16日成立财达期货有限公司济南营业部（以下简称财达期货济南营业部），其中财达期货济南营业部于2018年7月26日取得经营证券期货业务许可证。公司员工招聘和日常事务管理由韩艳峰负责。公司经营期间，韩艳峰等人除为客户在财达期货平台开户进行正常自由交易外，还针对部分客户开展配资业务，即按照客户投资金额1至10倍在客户子账户内进行配资，并收取高于正规平台的交易手续费，同时按月利率1%至1.5%收取配资额利息。为进行期货经营，陈拓澜（另案处理）联系上海沣一科技公司、厦门蓝象网络科技公司购买“麒麟资管系统”和知富平台软件，麒麟资管系统具有分户功能和风控功能，知富平台软件对接真实大盘，客户通过上述软件在子账户内进行期货交易。韩艳峰等人招募上诉人张新磊等人开展业务，其中张新磊担任业务经理，负责与业务员发展的客户对接，指导客户在投资平台投资；郭东旭（另案处理）担任讲师，负责分析期货行情，向业务员推送期货专业知识和相关信息；上诉人尹胜德、邱月锋、原审被告人张占中、曾智勇、王景瑞、郑海泉、胡良财及戚兆龙、谭杰、胡向耀（上述三人均另案处理）均为公司业务员，负责发展客户进行期货交易等。原审被告人张会庆为韩艳峰发展客户，并收取提成。手续费和利息均可调整，客户的资金进出需通过公司操作，客户出资之际不能将公司的配资提出。 韩艳峰、陈拓澜为发展期货配资业务，要求业务员招揽客户加公司的投资期货群，由郑海泉等人扮演讲师进行期货分析，其他业务员配合喊单、发专业话术、发虚假盈利图、烘托气氛等，引导客户做配资业务，通过赚取配资业务手续费和利息等方式实现非法经营的盈利。配资客户在公司的出入金账户为陈拓澜、于兰花、刘路、韩丁旋、李常娟、徐阳、雷蓉等人的名义开具的账户。 韩艳峰等人按公司获利比例分成，其他业务员的收入为工资或手续费提成（包括交易所扣除手续费后剩余的30%的配资手续费提成、配资利息的20%、交易所扣除手续费后剩下的30%的开户手续费提成）。韩艳峰、陈拓澜、戚兆龙等人发展客户进行配资期货交易,截至2018年7月25日，客户存入资金约610余万元。韩艳峰等人开展期货经营业务期间共计造成客户损失约310余万元。 张新磊于2017年4月加入山东期王公司，尹胜德于2017年底加入山东期王公司，邱月锋于2017年1月加入山东期王公司，张占中于2017年10月加入山东期王公司，曾智勇于2017年12月加入山东期王公司，王景瑞于2017年12月加入山东期王公司，郑海泉于2017年11月加入山东期王公司，张会庆于2017年初加入山东期王公司。 另，张新磊退缴违法所得4.7万元，尹胜德退缴违法所得3万元，邱月锋退缴违法所得2万元，张占中退缴违法所得1.8万元，郑海泉退缴违法所得1.9万元，王景瑞退缴违法所得0.7万元，张会庆退缴违法所得1万元，胡良财退缴违法所得0.7万元。郑海泉、王景瑞、胡良财、曾智勇赔偿相应投资人损失，投资人对上述被告人的行为均表示谅解。 上述事实有经一审庭审质证、确认的户籍信息，前科情况核实证明，到案经过，手机、微信截图，银行个人账户交易明细，银行交易明细及资金往来明细，配资协议，工行借记卡及账户历史明细单，ＱＱ聊天记录截图，客户业务回单，微信转账记录截图，协商承诺书，汇款统计，微信交易记录截图，中国农业银行卡交易明细清单，银行账户交易明细，银行卡交易明细清单、回单，微信转账截图，中国证券监督委员会关于防范期货风险的通知，中国期货业协会期货交易管理条例营业执照、业务许可证，工商信息登记，情况说明及技术服务合同，营业执照及使用协议，公安机关出具的说明，辨认笔录，证人李某、赵某1、董某、马某、王某、周某、张某1、颜某、胡良财、刘某1、张某2、张某3、白某、张某4、张某5、葛某、刘某2、赵某2、林某、吴某的证言，同案犯韩艳峰、陈拓澜、郭东旭、戚兆龙、谭杰、胡向耀及张新磊、张会庆、尹胜德、曾智勇、邱月锋、王景瑞、张占中、郑海泉、胡良财的供述与辩解等证据证实，且张新磊、尹胜德、邱月锋等九人均自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新证据，对上述事实与证据，本院予以确认。 本院认为：韩艳峰等人未经国家主管部门批准，为赚取利润利用自营平台非法经营期货业务，扰乱市场经济秩序。上诉人张新磊、尹胜德、邱月锋及原审被告人张占中、曾智勇、王景瑞、郑海泉、张会庆、胡良财明知韩艳峰等人从事违法犯罪活动，仍在韩艳峰等人的安排下从事非法经营活动，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，张新磊、尹胜德、邱月锋、张占中、曾智勇、王景瑞、郑海泉、张会庆、胡良财均起次要或辅助作用，均系从犯，均能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，且原审被告人曾智勇、王景瑞、郑海泉、胡良财均赔偿投资人损失，并取得谅解，对上述九人依法予以减轻处罚。原审被告人张会庆、胡良财犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其二人宣告缓刑。违法所得依法予以追缴。对上诉人张新磊、尹胜德的辩护人关于本案应认定为单位犯罪的辩护意见，经查，山东期王公司在未经中国证券监督管理委员会及相关主管部门批准、无相关资质的情况下非法经营期货业务,非法开展配资业务,从事犯罪活动,不应认定为单位犯罪，故此节辩护意见不能成立，不予采纳。对张新磊及其辩护人、尹胜德提出其对非法经营不明知，不构成非法经营罪的相关上诉理由、辩护意见，经查，中国证劵监督管理委员会关于防范期货配资业务风险的通知中明确规定期货公司不得从事配资业务，不得以任何方式参与配资业务。相关规定在网络上均为公开状态。张新磊、尹胜德作为山东期王公司员工知晓公司存在配资业务，并将该业务介绍给客户，应认定为二上诉人对非法经营系明知，故此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。对尹胜德提出认定其非法所得3万元与事实不符，其辩护人提出原判未查清非法经营数额及违法所得数额的上诉理由、辩护意见，经查，韩艳峰等人先后成立山东期王公司和财达期货济南营业部，其中财达期货济南营业部于2018年7月26日取得经营证券期货业务许可证。原判根据其取得经营证券期货业务许可证之前即2018年7月26日前计算非法经营数额并无不当；根据各上诉人及原审被告人的入职时间、从事违法活动期间获得的收入、在公安机关的供述及证人证言、银行交易明细等认定违法所得数额亦无不当，故相关上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。对上诉人邱月锋、上诉人张新磊、尹胜德及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，张新磊、尹胜德、邱月锋均自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书，原审法院综合考虑三上诉人、各原审被告人的犯罪情节，采纳公诉机关的量刑建议并予以减轻处罚，并无不当，故此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵媛媛 审判员  吴 静 审判员  赵 威 二〇二〇年四月二十八日 法官助理闫兆 书记员孙雨 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。