抚顺市望花区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0404民初104号原告（反诉被告）：抚顺合力土石方工程运输有限公司，住所地：抚顺经济开发区顺发路悦府鑫城66-2号办公区1016号室。法定代表人：包殿财，该公司经理。委托诉讼代理人：王新友，该公司员工。委托诉讼代理人：张厚祥，辽宁师哲律师事务所律师。被告（反诉原告）：沈阳搏展管道安装有限公司，住所地：抚顺经济开发区沈东经济区李石三期13号楼5号门市103房间。法定代表人：李延斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李连震，辽宁承融律师事务所律师。被告：沈阳金朗房地产开发有限公司，住所地：抚顺经济开发区沈抚路以北旺力街以西地块。法定代表人：张亚芹，该公司经理。原告（反诉被告）抚顺合力土石方工程运输有限公司与被告（反诉原告）沈阳搏展管道安装有限公司、被告沈阳金朗房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）抚顺合力土石方工程运输有限公司的法定代表人包殿财及委托诉讼代理人王新友、张厚祥，被告（反诉原告）沈阳搏展管道安装有限公司的法定代表人李延斌及委托诉讼代理人李连震到庭参加了诉讼，被告沈阳金朗房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告（反诉被告）抚顺合力土石方工程运输有限公司诉称,2018年初，被告沈阳金朗房地产开发有限公司在抚顺市开发区旺力街，开发建设金朗首街。被告沈阳搏展管道安装有限公司承包了街面道路及装饰工程。并将承包的工程全部转包给了原告抚顺合力土石方工程运输有限公司。2018年3月8日，双方签订了《硬化施工合同》，工程名称：金朗首街，工程地点：抚顺市开发区旺力街，工程范围：硬化、黑色路面铺设，设施基础建设装饰，工程造价为每平方米185元，此价格不含工程税款，工期：90个工作日(从2018年4月20日起至2018年7月20日止)。2018年11月，原告完成了黑色路面3279平方米、理石5565平方米、绿化513平方米、水池增加130平方米、人行道45平方米、干一半的基础1577平方米（111元每平方米），木平台胶平台395平方米，总计11504平方米，价格为2011790元。合同外增加施工量：调井、新建井145座x150元、白钢线性排水沟440米x320元、蓄水池1个12000元、喷水池1个12000元、现场拆变电室1个5000元、新建变电室1个10000元、条石700块x70元、条石弯267块x70元、现场挪材料人工9100元、广告牌基础13个x500元、拆东侧广告牌7个x300元、雨排井21个x150元、广告墙38平方米x320元、合同外增加工程款334135元。原告施工造价2345925元，被告支付给原告769660元，剩余1576265元至今未给付，原告多次索要被告不予给付发生纠纷。当地公安机关出面解决。被告沈阳金朗房地产开发有限公司承诺用金朗首街4号楼1号门市担保顶账。全部工程转包合同违法二被告负连带给付责任。原、被告签订合同中约定有573500元工程，被告不让原告施工，原告认为被告违约，原告对被告未履行合同中约定的后期工程，保留诉讼权利。综上，原告请求：1、判令二被告连带支付原告工程款1576265元；2、被告承担诉讼费。被告（反诉原告）沈阳搏展管道安装有限公司辩称，一、原告诉称案涉工程的工程总价款与事实不符。2019年1月26日，原、被告双方签订协议，协议约定“总工程款贰佰零壹万壹仟柒佰玖拾元（2011790元)，已支付给乙方柒拾陆万玖仟陆佰陆拾元（769660元)，剩余工程款1242130元。在2019年5月份之前支付贰拾万元(200000元)，在2019年10月再付肆拾万元（400000元)，剩余工程款在2020年10月份之前付清。”根据原、被告双方签订的协议，双方间已对总工程款进行结算，双方均认可案涉工程的总工程款为2011790元，而不是原告诉称的总工程款为2345925元。二、原告诉称案涉工程的工程量与实际施工工程量不符，具体不符项目如下：1、原告诉称木平台胶平台395平方米，该395平方米已计算包含在黑色路面3279平方米内了，不应在单独计算该部分工程量。2、原告干一半的基础工程1577平方米，不应再按照合同约定的185元/平方米计算工程款，答辩人同意按照100元/平方米的标准计算工程款。3、广告牌基础答辩人已在混凝土款中支付了13000元，该部分不能再重复计算。4、白钢线性排水沟440米，已包含在理石5565平方米内，按合同约定结算是按照实际施工面积计算，不应另行增加计算。二、原告所诉工程款中有642130元是在2020年10月份之前支付，现在该笔642130元工程款，未届债权清偿期限，答辩人暂不应支付该部分工程款，原告应待债权清偿期到后另行主张权利。根据双方2019年1月26日签订的协议，其中有642130元工程款应于2020元10月份之前还清，现在仍处于2020年4月份，还没到该部分工程款应支付期限，原告并未提供充分证据证明答辩人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，答辩人暂不应支付该部分工程款。三、原告施工的工程质量严重不合格，不符合《硬化施工合同》约定和国家规定标准。施工完工时被告对该工程进行抽检，发现存在很多瑕疵，不符合双方合同约定的质量要求，具体质量不合格情形如下：1、沥青路面厚度不符合质量要求。沥青路面要求厚度100mm，实际施工厚度仅为50mm。2、绿化种植513平方米，种植树未换种植土、树木及草坪因没有管理和维护绿植大面积枯死。3、大理石地面下合同要求使用水泥砂浆，而原告却以普通的山皮土来代替水泥砂浆，致使该工程质量不符合国家规定的施工及验收标准。4、原告施工的井盖达不到工程质量要求，已完成施工的井盖全部存在松动的情况，此情况非常危险，危及人身安全。5、绿化及大理石板铺设约有30万元工程未进行施工。四、原、被告双方于2019年11月签订的《付款计划》是沈阳搏展公司迫于抚顺合力公司闹事的压力下签署的，该工程并未验收合格，质量存在很大问题。沈阳搏展公司曾于2019年9月以原告身份起诉本案原告抚顺合力公司，诉求抚顺合力公司对案涉工程重新返工并承担全部修复费用共计83万元。在抚顺合力公司得知被起诉后，纠集社会闲散人员多次到沈阳搏展公司和施工现场闹事，向施工现场倾倒大量残土和垃圾，并用车辆围堵施工现场。沈阳搏展公司迫于压力不得不撤回起诉，并与抚顺合力公司签订《付款计划》。现我公司提起反诉要求原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付因施工质量不合格而产生维修费用。具体赔偿数额在法院委托鉴定评估机构评估后进行调整，请求判令抚顺合力公司返还借用搏展公司的发电机一台或赔偿反诉原告相应款项10万元。被告沈阳金朗房地产开发有限公司未答辩。原告（反诉被告）抚顺合力土石方工程运输有限公司对被告（反诉原告）沈阳搏展管道安装有限公司所提出的反诉辩称，双方的合同验收均有验收单，我们是合格的，反诉请求称不合格并不存在，在2018年11月16日我方有验收单，合同内所完成的11504平方米工程量全部验收合格了，而且每个工程量都有验收单，还有他们项目经理的签字。沈阳博展公司欠我们的工程款，他给我们写了两份承诺书，一个承诺书没有日期，但是承诺在2019年10月19日之前给付30万元，2020年3月31日前再给30万元，现在已经4月份了沈阳博展公司都没有给付，此外承诺书上写了“工程经甲乙双方验收合格，甲方对工程没有任何异议”，双方都盖了公章，也是承诺欠我们1242130元在2019年5月份给20万元、10月份给40万元，也没有给付，剩余工程款60多万元在2020年10月份之前给付，因为还款日期没到，付款计划中提到双方已经验收合格了，工程质量无任何异议了。经审理查明，2018年3月8日，原告抚顺合力土石方工程运输有限公司与被告沈阳搏展管道安装有限公司签订《硬化施工合同》一份。工程名称：金朗首街，工程地点：抚顺市开发区旺力街，工程内容：硬化、黑色路面铺设、设施基础建设装饰。合同第三条约定：“以上平均为每平方米185元，总造价按实际施工量计算。此价格不含工程税款。”合同第四条约定：“施工工期（90）个工作日，议定自2018年4月20日开工，至2018年7月20日。全部第一期混泥土基础、水泥路面、黑色路面、理石铺设路边石安装竣工日期为2018年4月20日至2018年7月20日，第二期地上物安装竣工日期为另行协商。（如遇雨、雪和其他原因不能施工时工期可以顺延)。”合同第六条约定：“本工程采用总承包方式。包人工、包机械、包安全、包材料。”合同第七条约定：“付款方式第一阶段硬化、黑色路面、理石铺设、路边石铺设、钢筋混泥土基础完成后结已完工程价款百分之叁拾伍35%（作为人工费、机器费。)第二阶段为花草树木种植、及地上装饰物整体竣工验收合格后一年内付至总工程款的百分之九十五（95%)，百分之五为质量保证金，质量保证期满后一个月内付清。”合同第十条约定：“质量保修：硬化保修期为一年，从施工竣工验收合格之日计算。绿化种植树为五年。”另查明，2018年5月份，原告抚顺市合力土石方运输有限公司进入场地开始施工，后因双方发生争议停工。2019年1月26日，沈阳搏展管道安装有限公司（甲方）与抚顺市合力土石方运输有限公司（乙方）签订一份协议，该协议约定：“乙方于二零一九年开始维修不合格地方，将剩余工程施工完成。在保修期间如出现质量问题甲方通知乙方，乙方要及时进行维修或更换。如3日内不能及时维修由甲方委托其他人维修，维修费用由乙方承担。一切费用从剩余工程款里扣除。乙方确保材料供应商、工人不闹事、不上访的情况下，甲方将剩余工程款分期分批支付给乙方，总工程款贰佰零壹万零壹仟柒佰玖拾元（2011790元)，已支付给乙方柒拾陆万玖仟陆佰陆拾元（769660元)，剩余工程款1242130元。在2019年5月份之前支付贰拾万元（200000元），在2019年10月再付肆拾万（400000元），剩余工程款在2020年10月份之前付清。乙方在施工期使用甲方材料从最后干工程款里扣除伍仟元（5000元)。如果乙方闹事、上访对乙方处于总工程款百分之十罚款。甲乙双方共同准守此协议，如有一方违约另一方可以起诉法院解决。”再查，2019年2月1日，原告抚顺合力土石方工程运输有限公司的法定代表人包殿财给被告沈阳搏展管道安装有限公司书写收条一张，该收条写明：“2019年2月1日，沈阳博展管道安装有限公司支付给抚顺合力土石方运输有限公司硬化绿化工程人工费叁万元整（30000元），收款人：包殿财，2019年2月1日。”2019年12月4日，沈阳金朗房地产开发有限公司出具《承诺》一份，该《承诺》内容为：“因李延斌与包殿财、王新友之间的工程款纠纷，在包殿财到法院要求诉讼保全期间我公司承诺李延斌在金朗首街4号楼1号门市，面积331.19平方米不得更名、过户。”原告抚顺合力土石方工程运输有限公司在审理过程中提交2018年9月7日验收单两张，原告抚顺合力土石方工程运输有限公司称验收单上的签字人员牟国印是被告沈阳搏展管道安装有限公司的员工，被告沈阳搏展管道安装有限公司予以否认。另外，原告抚顺合力土石方工程运输有限公司提交《现场需签证》三张，但该三张《现场需签证》数量变化不一，并无被告签证确认，被告沈阳搏展管道安装有限公司也予以否认。原告抚顺合力土石方工程运输有限公司提交了无签订日期的《付款计划》一份，内容为：“甲方在沈阳金朗房地产开发有限公司包下《金朗·首街》的绿化、硬化工程转包给乙方，经双方协商达成一致，将剩余工程款的支付方式协商如下：1、由于硬化、绿化工程长时间未能竣工，甲方同意再付给乙方工程款，于2019年11月19日之前付给乙方叁拾万元整，小写（300000）元。2、于2020年1月31日之前付给乙方叁拾万元整，小写（300000元），剩余工程款将于乙方把剩余工程竣工、将返修部位修好（绿化、路灯底座、理石板），就工程质量问题，达到图纸设计标准。甲方一次性付清乙方剩余工程款（质量保证金按照合同约定期限支付）……此工程经甲乙双方验收合格，甲方对工程质量无任何疑义。3此计划书经双方签字后立即生效。4、此计划书一式两份，甲、乙双方各一份。”。被告沈阳搏展管道安装有限公司质证称是在原告到项目现场闹事的压力下被迫签订的，但无法提供签订的具体时间。被告沈阳搏展管道安装有限公司在案件审理过程中提交施工现场照片等证明工程存在质量问题，庭审中被告沈阳搏展管道安装有限公司陈述其曾维修过。2020年4月14日，被告沈阳搏展管道安装有限公司提交《鉴定申请书》要求对工程项目中未按合同及施工图纸要求施工所需的维修费用进行评估鉴定。原告抚顺合力土石方工程运输有限公司在案件审理过程中向本院提交《硬化施工合同》以外工程量和工程款的鉴定申请，其认为合同外双方口头约定的工程与合同内工程不交叉，申请对合同外的工程量及工程款进行评估。2020年4月14日，本院开庭后，原告抚顺合力土石方工程运输有限公司于2020年4月20日向本院递交《追加被告申请》，申请追加李延斌为本案被告，2020年4月22日向本院提交《追加诉讼请求申请》，申请三被告负连带责任给付原告60万元延迟利息16675元。本院所确认的上述事实，有原告抚顺合力土石方工程运输有限公司、被告沈阳搏展管道安装有限公司提供的《硬化施工合同》、2019年1月26日签订的协议、付款计划、承诺、《收条》以及双方当事人在庭审过程中的陈述笔录等证据材料在案佐证，以上证据经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2019年1月26日，沈阳搏展管道安装有限公司与抚顺市合力土石方运输有限公司签订的协议约定：“乙方于二零一九年开始维修不合格地方，将剩余工程施工完成。在保修期间如出现质量问题甲方通知乙方，乙方要及时进行维修或更换。如3日内不能及时维修由甲方委托其他人维修，维修费用由乙方承担，一切费用从剩余工程款里扣除。乙方确保材料供应商、工人不闹事、不上访的情况下，甲方将剩余工程款分期分批支付给乙方，总工程款贰佰零壹万零壹仟柒佰玖拾元（2011790元)，已支付给乙方柒拾陆万玖仟陆佰陆拾元（769660元)，剩余工程款1242130元。在2019年5月份之前支付贰拾万元（200000元），在2019年10月再付肆拾万（400000元），剩余工程款在2020年10月份之前付清。乙方在施工期使用甲方材料从最后干工程款里扣除伍仟元（5000元)。如果乙方闹事、上访对乙方处于总工程款百分之十罚款。甲乙双方共同准守此协议，如有一方违约另一方可以起诉法院解决”。原告抚顺合力土石方工程运输有限公司和被告沈阳搏展管道安装有限公司对上述协议的真实性均无异议。关于原告抚顺合力土石方工程运输有限公司申请对《硬化施工合同》以外工程量和工程款进行评估鉴定，本院认为根据上述的协议双方自愿达成，该协议明确书写总工程款为2011790元，而原告抚顺合力土石方工程运输有限公司申请的合同以外的工程量和工程款进行评估鉴定，现原、被告均无法提供已结算的工程款2011790元的具体结算明细，所包含的各项目的工程价款，经本院释明，原告抚顺合力土石方工程运输有限公司不申请对其施工的总工程量及工程款进行评估鉴定，仍坚持对合同以外的工程量和工程款进行评估鉴定，现原告抚顺合力土石方工程运输有限公司未提供充分证据证明除协议中的总工程款2011790元外的相关证据，应当承担举证不能的责任，本院对其申请评估鉴定不予采纳。因此，本院依据双方所确认的工程款为2011790元，原告已支付给被告769660元，剩余工程款1242130元。又因2019年2月1日，原告抚顺合力土石方工程运输有限公司的法定代表人包殿财出具收条收到30000元，该收条形成时间在协议之后，可以认定是在协议之后又支付工程款30000元。综上，本院予以认定被告沈阳搏展管道安装有限公司尚欠原告抚顺合力土石方工程运输有限公司工程款1212130元。关于原告抚顺合力土石方工程运输有限公司申请追加被告李延斌及增加利息的请求，本院认为原告抚顺合力土石方工程运输有限公司在庭审辩论结束后才提出申请，本院均不予审理。关于原告抚顺合力土石方工程运输有限公司要求被告沈阳金朗房地产开发有限公司承担连带偿还责任一节，本院认为被告沈阳金朗房地产开发有限公司并不是《硬化施工合同》的合同相对人，原告抚顺合力土石方工程运输有限公司无权仅依据沈阳金朗房地产开发有限公司的承诺在包殿财到法院要求诉讼保全期间对金朗首街4号楼1号门市不更名、过户一项而要求沈阳金朗房地产开发有限公司对本案欠付的工程款承担连带责任。关于被告沈阳搏展管道安装有限公司反诉原告抚顺合力土石方工程运输有限公司支付因施工质量不合格而产生维修费用及返还借用搏展公司的发电机一台或赔偿相应款项10万元一节，本院认为被告沈阳搏展管道安装有限公司称因工程质量有问题而维修过，但在案件审理期间其未能举证在保修期间出现质量问题通知乙方维修、更换或甲方委托其他人维修的证据，因此本院对被告沈阳搏展管道安装有限公司申请对维修费用进行鉴定不予采纳，对其要求的维修费用也不予支持。被告沈阳搏展管道安装有限公司在庭审期间要求原告抚顺合力土石方工程运输有限公司返还借用其发电机一台或赔偿相应款项10万元一项并未举证予以证明，本院不予采纳。关于庭审中被告沈阳搏展管道安装有限公司辩解2019年1月26日签订的协议中约定的有642130元是在2020年10月份之前付清，并未到期，应当等债权清偿期到后另行主张，本院认为被告沈阳搏展管道安装有限公司并未按照该协议如期支付前两笔工程款，多次违约，原告抚顺合力土石方工程运输有限公司有理由要求被告提前履行未到期的工程款，因此，对于被告沈阳搏展管道安装有限公司的辩解，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)沈阳搏展管道安装有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告（反诉被告）抚顺合力土石方工程运输有限公司支付工程款1212130元；二、驳回原告（反诉被告）抚顺合力土石方工程运输有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）沈阳搏展管道安装有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费18688元，由原告抚顺合力土石方工程运输有限公司负担2979元，由被告沈阳搏展管道安装有限公司负担15709元，随上述款项一并给付原告抚顺合力土石方工程运输有限公司。反诉案件受理费1150元，由被告沈阳搏展管道安装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  唐纯生人民陪审员  赵 鹏人民陪审员  丁爱娟二〇二〇年四月二十七日书 记 员  单 哲