江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终693号 上诉人（原审原告）：彭辉，男，汉族，1972年12月22日出生，住湖南省长沙市雨花区。 委托诉讼代理人：林子超，北京德恒（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李鑫，北京德恒（长沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新建区罗记爷爷的土钵菜，经营场所：江西省南昌市新建区望城新区。 经营者：罗有明，男，汉族，1975年3月8日出生，住江西省南昌市新建县。 上诉人彭辉因与被上诉人新建区罗记爷爷的土钵菜知识产权权属、侵权纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，因无新事实及理由，通过询问当事人的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭辉上诉请求：1.撤销一审判决第四项，并依法改判新建区罗记爷爷的土钵菜赔偿彭辉经济损失及合理支出10万元；2.本案一审、二审全部诉讼费用由新建区罗记爷爷的土钵菜承担。事实和理由：1.彭辉已经向一审法院提交江西省九江市、兴国县等数份“爷爷的土钵菜”餐饮加盟商合作协议及加盟商营业执照、加盟费用转账凭证，协议明确品牌授权费每年六万元。但一审法院未将上述情况作为案件事实予以认定。2.“爷爷的土钵菜”餐饮品牌发展至今，在全国已拥有80余家加盟门店，门店覆盖湖南、湖北、江西、安徽、福建等省份。各门店均统一以“爷爷的土钵菜”、“沸腾的鲜美”商标及“爷爷的土钵菜对联”等美术作品作为独具特色的店内装饰装潢。新建区罗记爷爷的土钵菜作为同业竞争者，理应知悉彭辉餐饮品牌，却仍在店内多处使用与彭辉商标、著作权基本相同的标识，侵权主观恶意明显。3.一审法院仅将“彭辉因维权支出的公证费、公证书打印费、侵权门店消费费用作为合理维权开支”予以认定，未将彭辉提交的因维权公证而支出的差旅费部分予以认定。4.新建区罗记爷爷的土钵菜工商登记时间为2018年1月4日，截止一审判决作出时，其经营时长达一年零七个月，应向彭辉支付品牌授权费用9.5万元。根据《商标法》第六十三条的规定，“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”结合新建区罗记爷爷的土钵菜侵权主观恶意及彭辉“爷爷的土钵菜”品牌授权费用，一审判赔金额明显过低。 新建区罗记爷爷的土钵菜辩称：我方是在不知情的情况下侵权的，办理工商营业执照时没有人提醒我侵权了，也取得了政府颁发的营业执照，沸腾的鲜美的标识也早就撤掉了，请求法院公平公正判决。 彭辉向一审法院起诉请求：1.新建区罗记爷爷的土钵菜立即停止侵犯其第18245855号、第24007254号、第24007281号“爷爷的土钵菜”，第19124372号“沸腾的鲜美”注册商标专用权的行为；2.新建区罗记爷爷的土钵菜立即停止侵犯其著作权的行为；3.新建区罗记爷爷的土钵菜立即停止不正当竞争行为，停止含有“爷爷的土钵菜”个体工商户字号的使用；4.新建区罗记爷爷的土钵菜向其赔偿经济损失及合理支出10万元；5.新建区罗记爷爷的土钵菜承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明：1.2015年7月8日至2016年9月8日，彭辉经核准以个体工商户长沙市雨花区爷爷的土钵菜馆、长沙市开福区爷爷的土钵菜馆、长沙市雨花区祖爷爷的土钵菜馆、长沙市开福区彭爷爷的土钵菜馆进行商业经营，并使用“爷爷的土钵菜”标识。新建区罗记爷爷的土钵菜于2018年1月4日成立,系个体工商户，经营范围为餐饮服务。 2.2016年12月14日，彭辉经核准注册第18245855号“”商标，有效期至2026年12月13日，核定使用商品为第43类：饭店、咖啡馆、茶馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、旅游房屋出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、烹饪设备出租、餐厅。2017年3月28日，彭辉经核准注册第19124372号“”商标，有效期至2027年3月27日，核定使用商品为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、餐厅、饭店、餐馆、流动饮食供应、提供野营场地设施、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子桌子桌布和玻璃器皿。2018年4月28日，彭辉经核准注册第24007254号“”商标和第24007281 号商标，有效期均至2028年4月27日，核定使用商品均 为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、自助餐厅、饭店、餐馆、酒吧服务、茶馆、活动房屋出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、出租椅子桌子桌布和玻璃器皿。 3.2017年5月19日，湖南省版权局发放4份登记证书，证书记载的作者均为彭辉。其中，编号为湘作登字-2017-F-00001003号登记证书记载的作品名称为爷爷的土钵菜印章LOGO；编号为湘作登字-2017-A-00000996号登记证书记载的作品名称为土钵人宣言，该宣言为一篇文字作品；编号为湘作登字-2017-A-00001000号的登记证书记载的作品名称为爷爷的土钵菜对联2幅，一幅为简体字，一幅为繁体字，上联均为好材好艺熬好味，下联均为土灶土钵炖土菜，简体字对联的横批为爷爷的土钵菜，繁体字对联的横批为爷爷的土钵菜加字母和图片；编号为湘作登字-2017-F-00001004号作品登记证书记载的作品名称为爷爷的土钵菜系列插画，插画共有6张，均以老爷爷为主题，均附有文字。 4.2018年9月6日，彭辉的委托代理人黄某申请湖南省长沙市麓山公证处进行证据保全，该处2名公证人员与黄某前往新建区罗记爷爷的土钵菜，黄某以普通消费者的身份进行点餐，黄某使用公证处的手机对店铺外观、店铺内环境、餐具、菜品、发票进行拍照，拍照照片显示，店铺门口有对联、门口及店内灯笼、餐桌、餐椅、桌牌、餐巾盒、内墙墙壁、结账单、发票上有“爷爷的土钵菜”字样，内墙上有“沸腾的鲜美”字样，墙壁上、餐巾盒上有老爷爷造型插画；消费结束后，黄某将发票交由公证人员；公证人员与黄某共同将所拍照片打印后，公证处于2018年9月18日制作（2018）湘长麓证民字第7772号公证书。 5.彭辉为本案诉讼花费证据保全公证费2500元、公证图片彩印费48元、新建区罗记爷爷的土钵菜内消费120元，共计2668元。 一审法院认为：关于案涉商标是否侵权及责任承担。彭辉作为第18245855号、第19124372号、第24007254号、第24007281号商标注册商标专有权人，依法有权禁止他人在相同或类似的商品和服务上使用相同或类似的商标。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，新建区罗记爷爷的土钵菜经营餐馆，其未经彭辉同意，在其店铺门口及店内灯笼、餐桌、餐椅、桌牌、餐巾盒、内墙墙壁、结账单、发票上使用“爷爷的土钵菜”文字，该文字与彭辉所有的第18245855号注册商标内容相同、与彭辉所有的第24007254号、第24007281号中文字部分相同，餐巾盒上“爷爷的土钵菜”部分与彭辉所有的第24007254号、第24007281号注册商标近似，在其店铺内墙墙壁上使用“沸腾的鲜美”文字,与彭辉所有的第19124372号注册商标内容相同。新建区罗记爷爷的土钵菜的上述行为构成了商标侵权，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，彭辉未举证证明其因新建区罗记爷爷的土钵菜的侵权行为而造成的实际损失，也未能举证证明新建区罗记爷爷的土钵菜因侵权行为所获利数额，因此，综合考虑涉案注册商标的品牌价值、社会知名度、彭辉为制止侵权行为所支出的合理开支、彭辉的举证等因素，酌定新建区罗记爷爷的土钵菜赔偿彭辉包含合理开支在内的经济损失20000元为宜。 关于案涉作品是否侵权及责任承担。彭辉作为“爷爷的土钵菜印章LOGO”、“土钵人宣言”、“爷爷的土钵菜系列插画”、“爷爷的土钵菜对联”作品的著作权人，享有许可他人使用其作品并获得报酬的权利。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。新建区罗记爷爷的土钵菜在未经许可且未支付报酬的情况下，擅自在其店铺门口及店内灯笼、餐桌、餐椅、桌牌、餐巾盒、内墙墙壁、结账单、发票上使用“爷爷的土钵菜”文字。经比对，新建区罗记爷爷的土钵菜使用的“爷爷的土钵菜”文字与彭辉作品中的“爷爷的土钵菜”文字一致、与彭辉作品中的LOGO相似。新建区罗记爷爷的土钵菜的上述行为已经构成对彭辉著作权的侵害，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，彭辉未举证证明其因新建区罗记爷爷的土钵菜侵权行为而造成的实际损失，也未能举证证明新建区罗记爷爷的土钵菜因侵权行为所获利数额，因此，综合考虑彭辉作品已经登记并使用、彭辉为制止侵权行为所支出的合理开支、彭辉的举证等因素，酌定新建区罗记爷爷的土钵菜赔偿彭辉包含合理开支在内的经济损失2000元为宜。 关于案涉竞争行为。经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；经营者有违反前述原则和商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，应承担法律责任。《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条规定，商标中的文字和企业名称中的字号相同或近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争，应当依法予以制止。本案中，彭辉的注册商标中有“爷爷的土钵菜”文字，新建区罗记爷爷的土钵菜在其个体工商户字号中使用“爷爷的土钵菜”文字，客观上会造成消费者误认注册商标权利人与企业名称所有人之间存在关联关系，进而混淆两者提供的餐饮服务，构成不正当竞争。彭辉要求新建区罗记爷爷的土钵菜停止使用含有“爷爷的土钵菜”字号的字号使用，有法律和事实依据，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、新建区罗记爷爷的土钵菜立即停止使用侵害彭辉享有第18245855号、第19124372号、第24007254号、第24007281号注册商标专用权的行为；二、新建区罗记爷爷的土钵菜立即停止使用侵害彭辉著作权的行为；三、新建区罗记爷爷的土钵菜立即停止使用含有“爷爷土钵菜”文字的个体工商户字号；四、新建区罗记爷爷的土钵菜于判决生效后十五日内向彭辉赔偿包含合理开支在内的经济损失22000元；五、驳回彭辉的其他诉讼请求。如未按本判决限定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由彭辉负担345元，新建区罗记爷爷的土钵菜负担805元。 二审中，彭辉提交了两份新证据：证据一、新建区罗记爷爷的土钵菜门店照片，证明新建区罗记爷爷的土钵菜仍在经营门店的门头使用“爷爷的土钵菜”标识，侵权影响恶劣。证据二、企业公示信息截图，证明江西省内侵权现象屡禁不止，市场影响恶劣，严重损害公平竞争的市场秩序。 新建区罗记爷爷的土钵菜质证认为，对证据一真实性没有异议，是我们现在店门口的照片，这个案子现在还没有判决生效，所以我方还没有拆除。对证据二真实性无法确定，其他地方是否开了这些店我也不清楚。 经举证、质证，本院认定如下：新建区罗记爷爷的土钵菜对证据一的真实性不持异议，亦认可是现在的经营照片，本院予以认定。证据二系企业公示信息，相关企业是否尚在经营、是否构成侵权，彭辉均未提交其他证据予以佐证，故本院不予认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，新建区罗记爷爷的土钵菜对一审法院认定其对彭辉依法享有的注册商标、作品构成侵权以及其个体工商户字号构成不正当竞争不持异议，亦未就一审判决提出上诉，本院对案涉侵权事实予以确认，新建区罗记爷爷的土钵菜应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。 本案争议的焦点在于新建区罗记爷爷的土钵菜需赔偿的金额如何认定。彭辉上诉主张应结合其提交的品牌授权费用计算，本院认为，彭辉在一审提交的“爷爷的土钵菜”餐饮品牌加盟协议未经备案，其也未提交全部的付款凭证，故对彭辉要求按品牌授权费用计算赔偿数额的主张，本院不予支持。彭辉还提出一审法院未将其提交的差旅费认定为合理维权开支，本院认为，一审法院已综合考虑涉案注册商标的品牌价值、社会知名度、作品的潜在市场价值、被诉侵权行为的持续时间、合理开支以及彭辉的举证等因素，酌定赔偿金额为22000元，并无不当，本院予以维持。 综上，彭辉的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人彭辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 晖 审 判 员  王革生 审 判 员  俞志翀 二〇二〇年四月二十七日 法官助理  谢 颖 书 记 员  李盼盼