杭州市临安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0112刑初86号 公诉机关杭州市临安区人民检察院。 被告人陈小荣，男，1977年5月18日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地杭州市富阳区。因本案于2019年8月14日被杭州市公安局临安区分局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于杭州市临安区看守所。 辩护人黄棋锋，浙江天晟律师事务所律师。 被告人吴任勇，男，1985年4月21日出生，汉族，中专文化程度，个体经营，户籍所在地杭州市富阳区。因无证驾驶于2016年4月16日被杭州市公安局富阳区分局处行政拘留7日。因赌博于2019年1月18日被杭州市公安局富阳区分局处行政拘留3日。因本案于2019年8月14日被杭州市公安局临安区分局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于杭州市临安区看守所。 辩护人阮作云，浙江卓云律师事务所律师。 杭州市临安区人民检察院以杭临检公诉刑诉[2020]366号起诉书指控被告人陈小荣、吴任勇犯非法经营罪，于2020年3月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，于同年4月7日公开开庭审理了本案。杭州市临安区人民检察院检察员阮非出庭支持公诉，被告人陈小荣及其辩护人黄棋锋、被告人吴任勇及其辩护人阮作云到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市临安区人民检察院指控：2018年11月至12月期间，被告人陈小荣为非法获利，未经烟草专卖许可，从杭州市临安区金梅珍（已判刑）处低价购入大量中华、黄金叶等各类品牌香烟，后在杭州市富阳区销售给被告人吴任勇及何晓华、楼水平等人，销售金额共计60余万元。 2018年11月至2019年2月期间，被告人吴任勇为非法获利，未经烟草专卖许可，从被告人陈小荣处低价购入大量中华、黄金叶等各类品牌香烟，后在杭州市富阳区销售给鲍玉芳、沈从伟、胡亚芳等人，销售金额共计40余万元。 公诉机关认为，被告人陈小荣、吴任勇违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人吴任勇系自首,被告人陈小荣归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，建议判处被告人陈小荣有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元；判处被告人吴任勇有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。 被告人陈小荣、吴任勇对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人陈小荣的辩护人提出陈小荣无违法犯罪前科，本次犯罪系初、偶犯；贩卖香烟的主要目的是想改善家庭生活，并非进行个人挥霍，主观恶性较小；归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，有积极的悔罪表现；案发后积极退赃；家庭困难，恳请从轻处罚。 被告人吴任勇的辩护人提出吴任勇帮阿姨、朋友带的香烟数额不应计入犯罪数额；有自首情节，自愿认罪认罚，已退出违法所得。 经审理查明：2018年11月至12月期间，被告人陈小荣为非法获利，未经烟草专卖许可，从杭州市临安区金梅珍处低价购入大量中华、黄金叶等各类品牌香烟，后在杭州市富阳区销售给被告人吴任勇及何晓华、楼水平等人，销售金额共计60余万元。 2018年11月至2019年2月期间，被告人吴任勇为非法获利，未经烟草专卖许可，从被告人陈小荣处低价购入大量中华、黄金叶等各类品牌香烟，后在杭州市富阳区销售给鲍玉芳、沈从伟、胡亚芳等人，销售金额共计40余万元。 案发后，被告人吴任勇经电话通知后到案。在本院审理阶段，被告人陈小荣退出违法所得人民币50000元，被告人吴任勇退出违法所得人民币8000元。 证明上述事实的证据有证人金梅珍、何晓华、楼水平、沈从伟、胡亚芳、何益飞、鲍玉芳、张弛、何建飞、汪利亚、孙包凌、潘根法、董金良等人的证言，搜查笔录、手机检查笔录、辨认笔录、电子证物检查记录，财付通交易记录光盘，行政处罚决定书、交易记录截图、户籍证明、到案经过，被告人陈小荣、吴任勇的供述等，足以认定。 本院认为，被告人陈小荣、吴任勇违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人吴任勇的辩护人对吴任勇非法经营数额提出的意见，审理认为，相关司法解释规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额，本案中根据被告人陈小荣、吴任勇的供述以及微信、支付宝等转账记录，吴任勇从陈小荣处购买60余万元的香烟，吴任勇称其中三四十万元用于销售；结合在案证人证言，其中销售给沈从伟、胡亚芳、鲍玉芳、张驰、何建飞、汪利亚、孙包凌的金额为40余万元。虽然辩护人以吴任勇销售给亲友部分未获利为由认为该部分数额不应认定，但是否实际获利并不影响非法经营的认定，且吴任勇销售给亲友的香烟数量、金额等具体情况，也不符合帮亲友代购少量香烟用于吸食的情形，故公诉机关指控的非法经营数额可以认定，辩护人提出的该辩护意见不予采纳。被告人吴任勇经电话通知后主动到案，归案后如实供述犯罪事实，系自首；被告人陈小荣归案后如实供述自己的犯罪事实，二被告人均自愿认罪认罚，本院予以从轻处罚。辩护人所提相关辩护意见予以采纳。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人陈小荣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月14日起至2024年8月13日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人吴任勇犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月14日起至2023年8月13日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人陈小荣退出的违法所得人民币50000元，被告人吴任勇退出的违法所得人民币8000元，均予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  谷敏佳 人民陪审员  詹 敏 人民陪审员  马金城 二〇二〇年四月二十四日 书 记 员  祝 路 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; …… 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。