浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10662号 上诉人（原审被告）：雷玉娟，女，畲族，1959年8月31日出生，住建德市。 委托诉讼代理人：卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：单国华，男，汉族，1966年2月19日出生，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：邱建平，浙江贤哲律师事务所律师。 原审第三人：建德市新安江宾馆有限公司，住所地建德市新安江街道菜市路3号，统一社会信用代码：913301826970577005。 法定代表人：单国英，执行董事。 上诉人雷玉娟因与被上诉人单国华、原审第三人建德市新安江宾馆有限公司（以下简称新安江宾馆）合同纠纷一案，不服建德市人民法院(2019)浙0182民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雷玉娟上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判确认单国华、新安江宾馆与雷玉娟于2014年4月23日签订的《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》第四条约定的“第五年开始每年承包金为人民币8万元，每年的承包款在三月十八日之前付清”，本案一、二审诉讼费用由单国华承担。事实和理由：一、基本事实。2010年1月6日，新安江宾馆与单国华签订租赁合同一份，将新安江宾馆出租给单国华经营，经营期间为18年，年租金为18万元，经营项目为住宿。由于新安江宾馆的经营项目只有住宿，没有餐饮，新安江宾馆为扩大经营范围，增加收入，经双方协商，将宾馆的餐饮项目承包给雷玉娟经营，双方签订案涉承包协议约定前四年的承包金为8万元/年，前四年一次性付清，虽然协议中对第五年起的年承包金是空白的，但实际承包金仍为8万元/年，付款时间为每年的3月18日之前。承包协议签订后，雷玉娟即投入资金、人力、物力对所承包的经营场所进行装修，共计花去装修及设备费用220余万元，于2015年2月23日试营业。之后由于单国华强行将经营用房锁门，导致双方长达二年的诉讼，该期间雷玉娟无法经营，经一、二审判决确定餐饮项目承包款为8万元/年，通过法院强制执行才得以重新开门经营。二、原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。1、双方当事人签订的是《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》，并非房屋租赁合同，在协议中并未约定以租金的计算方式，雷玉娟承包该餐饮项目后也仅能用作餐饮，故本案的案由只能是合同纠纷，生效民事判决也确定案由为合同纠纷，而非租赁合同纠纷。2、原审法院在给鉴定机构的委托书中确定本案鉴定是按照房屋租金进行评估，程序违法。雷玉娟在鉴定过程中主张按照承包协议进行鉴定评估，依据是双方签订的承包协议，但原审法院在评估委托书中却要求按照租金市场价格为评估依据，原审法院在未审理案件时先确定租赁法律关系后，再由鉴定评估机构出具鉴定意见，其实就是未审先判决，程序违法。雷玉娟在收到鉴定结论后即提出书面异议，认为是鉴定方向错误，该鉴定结论不能适用于本案。新安江宾馆总建筑面积为4015.53平方米，客房部分面积为3263.25平方米，在单国华与客房承包人的另案纠纷中认定，客房年承包金为55万元，而雷玉娟所承包的餐厅面积仅为752.28平方米，本案却确认年承包金为66.3759万元，结论明显有失公平。若按同一宾馆的租金作为认定依据，按面积比例雷玉娟所承包的餐饮项目的承包金也仅需12.68万元/年。另外，建德市地理位置更好的房屋租金也仅为每天每平方米1元。根据相应的证据，可以认定案涉《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》中第五年起的承包金是每年人民币8万元。 被上诉人单国华在二审期间辩称：一、雷玉娟认为案涉《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》中第五年起每年承包金为8万元的观点，缺乏事实和法律依据，并无生效判决作出该认定，反而生效判决认为后四年的承包金需要双方通过协商确定。二、原审法院并未认定案涉承包协议性质为租赁合同，仅是以租金标准来确定第五年起的承包金金额，故雷玉娟认为原审法院将案涉合同定性为租赁合同，是对原审判决的理解错误。原审法院在委托鉴定机构进行评估过程中，鉴定机构明确无法对承包款进行鉴定，只能按照租金的标准进行鉴定，该鉴定结论在本案中是可以参照的。而且承包金无论在理论上还是常理上应是高于租金的，不存在不公平的问题。同时，因新安江宾馆客房部分系二楼以上房屋，雷玉娟所承包的餐饮经营房屋属沿街商铺，两者的承包金不具有可比性。综上，请求二审依法驳回雷玉娟的上诉请求，维持原判。 原审第三人新安江宾馆在二审期间未发表答辩意见。 单国华向一审法院起诉请求：1、确认单国华、雷玉娟于2014年4月23日签订的《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》“第四条：承包金支付……第五年开始每年承包金为人民币80万元（计算依据：面积896.28平米，580.24㎡*2.64元/㎡/天*365天+316.04㎡*2.11元/㎡/天*365天=802517元，自愿放弃2517元），每年的承包款在三月十八日前付清”；2、雷玉娟支付鉴定费20000元；3.本案诉讼费由雷玉娟承担。 一审法院认定事实：单国华、新安江宾馆作为甲方、雷玉娟作为乙方于2014年4月23日签订落款时间为2010年4月23日的《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》一份，协议载明单国华、新安江宾馆将新安江宾馆餐饮项目承包给雷玉娟经营，经营地址为建德市新安江街道菜市路3号六间店面及一楼和二楼餐饮用房，经营时间自2010年4月26日至2022年4月25日止，承包金的支付方式为：“考虑到乙方前期投资较大，故双方商定年承包金为人民币捌万元整，前四年承包金一次性付清，即于本协议签订之日起三日内付清。第五年开始每年承包金为人民币万元，每年的承包款在三月十八日之前付清。”协议还就双方的权利义务、协议的解除及赔偿等作出约定。 2015年10月9日，雷玉娟曾以案涉承包协议诉至原审法院要求新安江宾馆、单国华继续履行合同并赔偿雷玉娟损失20000元，原审法院于2016年5月9日作出（2015）杭建商初字第1279号民事判决书，判决案涉承包协议继续履行，新安江宾馆和单国华赔偿雷玉娟承包款损失37260.60元。新安江宾馆和单国华不服，于2016年6月6日上诉至杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院作出（2016）浙01民终3660号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年3月22日，单国华作为原告、雷玉娟作为被告、新安江宾馆作为第三人，再次因案涉承包协议成讼诉至原审法院，单国华作为原告要求解除与雷玉娟签订的承包协议，并要求雷玉娟腾退位于建德市新安江街道菜市路3号的六间店面房及一楼和二楼的餐饮用房，原审法院经审理后作出（2017）浙0182民初1479号民事判决书，判决驳回单国华的诉讼请求。现单国华以承包协议关于第五年承包金双方未作约定为由，诉至原审法院要求确认第五年的承包金数额。 应单国华申请，原审法院依法委托浙江天和价格评估有限公司对单国华、雷玉娟签订的《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》第四条“第五年开始每年承包金为人民币万元”中未约定明确的价款进行评估。浙江天和价格评估有限公司作出浙天和【2019】法委字第0302号价格评估结论书，认为雷玉娟承包经营的位于菜市间店面及一楼和二楼餐饮用房第一层在评估基准日（二○一八年四月二十六日）公开市场参考租金为：每平方米每天贰元陆角肆分（2.64元/㎡/天），第二层在评估基准日（二○一八年四月二十六日）公开市场参考租金为每平方米每天贰元壹角壹分（2.11元/㎡/天）；并出具函一份对评估结论书作出说明，认为根据评估机构及评估人员掌握的现有有限资料，没有任何该承包餐饮项目的财务资料，尤其是经注册会计师审计的财务资料，也无法认定该餐饮项目可以形成稳定的营业收入，而且影响未来收益的不确定因素较多，难以运用收益法反映该项资产未来获利能力，因此不具备采用收益法评估的条件。市场法和成本法也难以在本案中得以适用。本次评估单国华支付评估费20000元。 另据查，雷玉娟于案涉承包协议签订后在其承包的建德市新安江街道菜市路3号的一楼位置经案涉房屋所有权人杭州天美商务咨询有限公司协助审批搭建了面积为144㎡的阳光房用于经营。 一审法院认为，单国华、新安江宾馆与雷玉娟之间签订的《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》是双方当事人的真实意思表示，并经新安江宾馆同意，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。该法第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；……。单国华、雷玉娟之间签订的承包协议对第五年承包金未明确约定，亦未提供证据证明双方存在补充协议，现双方也无法补充达成一致意见，故应按照订立合同时履行地的市场价格履行。本案中，承包金的市场价格鉴定机构无法得出鉴定结论。但通常情况下，承包金系雷玉娟向单国华缴纳的特定费用，来源于其经营所承包的新安江宾馆餐饮而产生的收益，在正常经营的情况下，该项收益具有可预见性，应大于租金，按租金标准计算不会损害承包人利益。故在双方对第五年承包金没有明确约定的情况下，应按案涉承包物订立合同时履行地的租金标准计算，即雷玉娟承包的新安江宾馆餐饮商铺第一层应按每平方米每天贰元陆角肆分（2.64元/㎡/天）计算；新安江宾馆餐饮商铺第二层应按每平方米每天贰元壹角壹分（2.11元/㎡/天）计算。评估结论书同时评估出雷玉娟承包的新安江宾馆餐饮商铺第一层和第二层建筑面积为896.28平方米。雷玉娟对于其承包的新安江宾馆餐饮商铺第二层建筑面积为316.04平方米并无异议，但对第一层建筑面积有异议，认为搭建的阳光房不应包含在内。对此，原审法院认为，阳光房系由雷玉娟于案涉承包协议签订之后搭建，承包协议签订时双方未对阳光房作出明确约定，单国华亦未提供证据证明双方对阳光房如何计算承包金达成过补充协议，故阳光房不应计算承包金，第一层建筑面积应按436.24㎡计算承包金。综上，雷玉娟应支付单国华的承包金应为436.24㎡*2.64元/㎡/天*365天+316.04㎡*2.11元/㎡/天*365天=663759元，故单国华诉讼请求中的合理部分原审法院予以支持。雷玉娟抗辩称承包合同约定“……故双方商定年承包金为人民币捌万元整……”，故双方对于第五年后的承包金亦约定为80000元/年，但理解合同和当事人本意应从全局出发，而非断章取义，根据约定，前四年承包金确定为80000元每年是考虑雷玉娟前期投资较大的实际，结合该条后半句明确载明“……第五年开始每年承包金为人民币万元……”，从前后文义解释，不难看出双方对于第五年的承包金的约定是区别于前四年的，且（2016）浙01民终3660号民事判决书中亦认定“根据雷玉娟提供的承包协议，双方对于第五年的租金标准并无明确约定，满四年后，如果双方选择继续履行，应友好协商，确定合理的租金标准”，故雷玉娟的上述抗辩意见原审法院不予采纳。关于鉴定费，原审法院酌情认定由单国华承担10000元，雷玉娟承担10000元。综上，单国华变更后的诉讼请求中的合理部分，有事实和法律依据，原审法院予以支持。新安江宾馆自愿放弃其作为合同当事人应享受的权利，由单国华一人行使权利，系对其权利的自由处分，并不违反法律规定。新安江宾馆经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩、举证及质证的权利，原审法院可以依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、确认单国华、建德市新安江宾馆有限公司与雷玉娟于2014年4月23日签订的建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议第四条约定的“第五年开始每年承包金为人民币663759元，每年的承包款在三月十八日之前付清”；二、雷玉娟于判决生效后十日内支付单国华鉴定费10000元；三、驳回单国华其他诉讼请求。案件受理费12000元，减半收取计6000元，由雷玉娟负担5269元，由单国华负担731元。单国华于判决生效日起十日内向原审法院申请退费；雷玉娟于判决生效日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费，逾期不交纳的依法强制执行。 二审期间，上诉人雷玉娟向本院提交以下新的证据：1、价格评估现场（实物）勘验记录，欲证明本案所涉承包金的评估过程，雷玉娟主张按照承包款进行鉴定。2、原审法院评估委托书，欲证明原审法院要求评估机构按照租金市场价格进行评估，存在未审先判的情形，程序违法。3、异议书及邮件寄交单的收据、面单，欲证明雷玉娟在收到原审鉴定结论后，向鉴定机构提出异议，要求重新鉴定，但鉴定机构未给予答复，程序不当。4、（2019）浙0182民初1389号民事判决书，欲证明新安江宾馆客房承包金为55万元/年的事实，与之相比雷玉娟所承包经营范围的承包金，原审法院确认为66余万元，与事实不符。单国华对上述证据的真实性均无异议，但认为无法证明原审鉴定程序违法，且客房承包与餐饮承包不同，不具有可比性，无法证明原审判决所确认的承包金金额显失公平。原审第三人新安江宾馆未发表质证意见。本院经审查后对上述证据的真实性予以确认。 二审期间，被上诉人单国华及原审第三人新安江宾馆均未提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案系确认之诉，系因双方当事人在案涉《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》中未对第五年起的承包金金额进行约定所引发的纠纷，故根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条之规定，首先应由雷玉娟与单国华、新安江宾馆进行协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。本案中，雷玉娟与单国华、新安江宾馆之间就案涉协议中有关第五年起的承包金金额未能达成补充协议，而承包协议中关于前四年的承包金系考虑了雷玉娟的前期投入，故前四年的承包金对于第五年起承包金金额的确定不具有参考性，本案所涉承包协议性质也无交易惯例可循。关于原审法院采用租金市场价格作为认定承包金依据的问题，本院经审查后认为，案涉承包协议并非租赁合同，市场租金价格并不能完全等同于承包金价格，且原审评估机构所认定的市场参考租金基准日为2018年4月26日，并非合同法所规定的订立合同时履行地的市场价格，故原审法院据以认定第五年起承包金金额的依据并不充分，本院予以纠正。同时，案涉承包金金额是关系到本案双方当事人最基本也是最重要的权利义务内容，是平等民事合同主体自由意志的集中体现，本案承包协议当事人对第五年开始的承包金金额没有约定，在穷尽前述法律所规定的价格确定方法之后，仍未能确定案涉承包协议第五年起承包金金额的，人民法院不宜依职权认定案涉承包协议第五年开始的承包金金额。故单国华要求确认案涉《建德市新安江宾馆有限公司餐饮项目承包协议》中第五年开始的承包金金额为80万元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。基于上述分析，单国华要求雷玉娟承担20000元鉴定费的诉讼请求，本院一并不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销建德市人民法院(2019)浙0182民初751号民事判决； 二、驳回单国华的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取40元，由单国华负担（单国华于本判决生效之日起七日内至原审法院退回多缴纳的诉讼费）； 二审案件受理费80元，由被上诉人单国华负担（雷玉娟于本判决生效之日起七日内至本院退回诉讼费，单国华于本判决生效之日起七日内至本院缴纳应负担的诉讼费）。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 祖 辉 审判员 朱晓阳 二〇二〇年四月八日 书记员 林叶红