四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终423号 上诉人（原审原告）：杨守令，男，1983年9月23日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：陈俊宏，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都新沁园商贸有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区星光中路99号。 法定代表人：刘忠，总经理。 委托诉讼代理人：杨静，泰和泰律师事务所律师。 上诉人杨守令因与被上诉人成都新沁园商贸有限公司（以下简称新沁园公司）劳动争议一案，不服四川省成都市双流区人民法院（2019）川0116民初6104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭审理了此案。本案现已审理终结。 杨守令上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨守令的一审全部诉求。事实和理由：（一）杨守令从未作出过同意协商解除劳动合同的意思表示，双方未能就解除劳动合同事宜达成过一致口头意见，也未形成过书面文件，因此，一审判决认定系双方协商一致解除劳动合同，缺乏事实依据。（二）新沁园公司未履行《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十条第三项中关于协商变更劳动合同内容的程序，其单方解除劳动合同程序不合法，且企业亏损不能作为由于客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的理由，新沁园公司的单方违法解除劳动合同行为，应当按照劳动合同法相关规定，向杨守令支付赔偿金。（三）新沁园公司向一审法院提交的《解除劳动合同通知书》和《员工告知及反馈意见书》两份证据中，杨守令的签名并非本人签字，系新沁园公司伪造。 新沁园公司辩称，（一）一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据一审庭审中经过质证的录音证据，杨守令在协商过程中多次提及已主动进行相关工作的交接，并明确说到“那我后面的三四天就不来了”，且从协商后也再未上班，杨守令的行为足以表明同意双方解除劳动合同，故其上诉主张不成立。（二）即便杨守令否定与新沁园公司协商一致解除劳动合同，新沁园公司单方解除劳动合同亦不构成违法解除，一审中已经提供了审计报告、利润表等证据证明公司已经处于连续严重亏损的状态，在此种情形下，新沁园公司难免需要进行必要的组织结构调整以优化资源，杨守令的所在岗位因客观原因被撤销，应当认定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。（三）新沁园公司在一审中提交的证据均经过杨守令质证，杨守令主张新沁园公司伪造证据无事实依据。（四）即便杨守令主张新沁园公司构成违法解除，其主张的赔偿金数额也存在计算错误，其要求支付赔偿金160709元的主张没有事实和法律依据。 杨守令向一审法院提出诉讼请求：新沁园公司支付杨守令违法解除劳动合同的经济赔偿金160709元。 一审法院认定事实：（一）新沁园公司于2010年9月19日成立，其唯一股东为重庆新沁园食品有限公司，新沁园公司没有成立单独的工会。杨守令于2011年2月21日进入新沁园公司，双方于2017年2月22日签订无固定期限劳动合同，约定杨守令的岗位为副总经理。2019年2月18日，重庆新沁园食品有限公司董事会及股东会均形成对重庆、贵州及四川三地子公司的业务及架构、人员进行调整的决议，决议内容包括由重庆总部供应链直接管理重庆、贵州及四川研发、采购、生产及配送等业务。2019年2月19日，新沁园公司的股东重庆新沁园食品有限公司形成书面股东决议，内容为“一、公司在现有组织架构基础上进行组织架构调整，对包括物流部经理岗、物流主管岗位进行调整。若公司有合适的岗位且员工能接受调岗的尽量以调岗处理，不能调岗处理的，依据法律规定及公司制度进行裁撤处理。二、公司着手统计持续亏损门店，并逐步关闭持续性亏损门店。三、若公司在采取一系列措施后效益仍无好转，将考虑对公司进一步处理，对公司做注销处理”。2019年2月21日新沁园公司与杨守令就解除劳动关系等事宜进行了协商。2019年2月28日，新沁园公司向杨守令送达了《解除劳动合同通知书》、《员工告知及反馈意见书》。《解除劳动合同通知书》上载明“根据《劳动合同法》第四十条第三项的约定，解除劳动合同”，并要求杨守令在2019年2月28日完成工作交接手续。《员工告知及反馈意见书》中载明“尊敬的杨守令先生：感谢您一直以来与公司的合作，在此对您表示真诚的感谢。为了结合公司战略发展的需要，进一步优化公司现有组织结构，提高公司运营管理效率，经上级集团研究决定对现有组织架构进行调整，并对岗位进行优化，公司十分遗憾地告知您，您所处岗位由于客观原因，将不再保留，敬请您理解。……公司现依据法律规定与您进行岗位、履行劳动合同的商谈或合理补偿”，杨守令在该意见书上签名。后新沁园公司向杨守令支付2月工资22380元，年假工资4476元，销售提成20369.96元，代通知金22380元，经济补偿金138329元，扣除个税2873.43元及社保269.16元，共计204792.37元。 （二）2019年3月14日，杨守令向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：支付违法解除劳动合同的赔偿金160709元。2019年7月8日，成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会作出双劳人仲委裁字（2019）第167号仲裁裁决书，裁决：驳回杨守令的全部仲裁请求。另查明，杨守令与新沁园公司双方确认解除劳动关系前12个月的平均工资为41855元。 一审法院认定以上事实，采信有双方当事人的身份信息、劳动合同、企业信息公示报告、股东会决议、董事会决议、财务报表、录音、函、解除劳动合同通知书、员工告知及反馈意见书、银行流水、仲裁裁决书以及双方当事人的一审庭审一致陈述等证据。 一审法院认为，本案的争议焦点在于新沁园公司与杨守令之间是否属于违法解除劳动关系？针对该争议焦点，一审法院作如下评述：根据双方均无争议的视听资料能够看出，新沁园公司与杨守令于2019年2月21日就解除劳动关系等问题进行了协商，在协商过程中，杨守令表示“……所以我相信在这块我给企业带来的好处大于了我个人的所有，你们补偿我的这点钱远远不止，差得太远了……那我个人的问题，我只希望工作组能善待我就行，就是能尽量的给我多一些补偿就多一点……”，从以上对话内容能够表明杨守令经协商，形成同意解除劳动合同的意思表示，双方仅就经济补偿金金额未达成一致意见。根据劳动合同法第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”之规定，双方解除劳动关系属于用人单位提出，与劳动者协商一致解除，双方属于合法解除劳动合同，故对于杨守令提出的新沁园公司支付杨守令违法解除劳动合同的经济赔偿金160709元的主张，一审法院不予支持。 据此，依照劳动合同法第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回杨守令的诉讼请求。一审案件受理费5元，由杨守令负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨守令向本院提交了一份新沁园公司与公司离职员工的协商调岗的录音资料，拟证明新沁园公司的确与其他离职的同事打过电话进行过协商，但从未与杨守令进行协商。同时提交了签字鉴定申请书，向本院申请鉴定《解除劳动合同通知书》、《员工告知及反馈意见书》两份通知书上的签名并非杨守令本人所签。新沁园公司发表质证意见为，对录音材料的真实性无异议，此录音材料也侧面印证了新沁园公司解除劳动合同都是严格按照法律程序进行的。关于新证据的是否采信及鉴定申请是否同意，本院将在接下来一并评议。 本院二审期间，除杨守令对“2019年2月21日新沁园公司与杨守令就解除劳动关系等事宜进行了协商”和“杨守令在该意见书上签名”两项事实有异议外，双方当事人对其他一审法院认定的事实均无异议。对无异议的事实部分，本院予以确认。 经本院审查，杨守令提出的录音资料，与待证事实缺乏关联性，本院不予采信。 对于杨守令提出《解除劳动合同通知书》、《员工告知及反馈意见书》上签名非其本人所签，并申请鉴定，不影响本案审理，本院不再另行认定，对其鉴定申请不予准许。 二审另查明，2019年2月21日双方就解除事宜进行协商过程中，新沁园公司首先向杨守令表达了解聘的要求，希望当天能够签署一份解除协议，并称“假如杨总不签署，我们会按照正常渠道把相关材料传递到你的地址”、“请你理解，我们的OA、邮箱都已经停止了”；杨守令称，“我能理解，我是不是可以理解为先没有工作了”；新沁园公司随后称“……这个是统一的公司操作”；后，杨守令向新沁园公司提出了其前期提成等要求，要求新沁园公司考虑赔偿方案，并称“……我就觉得我们的赔偿都还没有处理完之前，其实我刚刚的交接都是违规的，其实我应该不交接的，都是按照HR的话我不应该交接的，因为我们都还没谈好我的工作应该怎么走。这种赔偿都还没有谈好……”、“那我们刚才来讲要给我一个最终的回复，我也不想把时间弄得这么尴尬，那如果说假如我们要走法律程序，我这个也好做相应准备”等内容；同时，杨守令要求新沁园公司对其提出的诉求进行回复，“2月28日如果我收到这部分钱，我就再正式走法律程序，把所有的刚才我讲的事情会当成我的诉讼请求”；杨守令还要求对2月28日之前，这段时间其不到岗上班不按照旷工处理。 本院认为，双方争议的主要焦点系新沁园公司解除与杨守令之间的劳动合同是否符合法律规定。据新沁园公司的答辩意见，其解除依据主要包括劳动合同法第三十六条之规定及劳动合同法第四十条第三项的法定解除权。对此，本院审查如下： 关于新沁园公司双方协商一致解除劳动合同的主张是否成立。依照劳动合同法第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。根据该规定可知，解除劳动合同行为须意思表示形成一致，以明示或默示的方式予以表达并到达对方。根据本院查明双方协商的过程看，新沁园公司率先提出了解除劳动合同的意思并要求杨守令当天签署协议，随后杨守令未签署，在回复中提出了要求对其进行“善待”好，否则将诉诸法律程序的意见。此附加条件属于对新沁园公司意见的实质性变更，属于新的意思。因此，双方并未对解除劳动合同形成一致性意见，一审法院对此予以认定不当，本院予以纠正。新沁园公司虽辩称杨守令交接了工作属于其同意解除劳动合同的表现，但此只能代表杨守令同意按新沁园公司的要求暂停劳动，并不得以此直接推知其默示双方劳动合同已经解除。本院对新沁园公司的辩解不予采纳。 关于新沁园公司2019年2月28日解除劳动合同行为是否符合劳动合同法第四十条第三项规定。依据劳动合同法第四十条第三项规定，“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据上述规定，适用该条款的首要大前提为因订立合同时所依据的客观情况变化引起；其次，该规定还要求用人单位先应当就变更劳动合同进行协商。本案中，新沁园公司系因自身经营战略进行调整所致而非客观情况变化。同时，从双方谈话过程看，新沁园公司首先表达要求解除而从未就调整岗位等劳动合同其他事项进行协商。因此，新沁园公司在自身经营战略调整，且未协商变更劳动合同的情况下，直接解除与杨守令劳动合同不符合劳动合同法第四十条第三项的规定。 依据劳动合同法第八十七条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，双方对新沁园公司已经向杨守令支付经济补偿138329元，且对金额不持异议，故，新沁园公司还应支付赔偿金差额138329元。 综上所述，杨守令的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市双流区人民法院（2019）川0116民初6104号民事判决； 二、成都新沁园商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向杨守令支付赔偿金138329元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人杨守令负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗健文 审判员  陈进梅 审判员  张艳秋 二〇二〇年四月八日 书记员  许利华