福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1334号 上诉人（原审被告）：厦门中澳城房地产开发有限公司，住所地厦门市翔安区新圩镇庄垵村松兜路188号之七。 法定代表人：万志萍，执行董事。 委托诉讼代理人：俞桂莲，福建尚圭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方雅萍，福建尚圭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈蓉蓉，女，1958年5月16日出生，汉族，住厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：曾玉玲，福建知圆律师事务所律师。 上诉人厦门中澳城房地产开发有限公司（以下简称中澳城公司）因与被上诉人陈蓉蓉商品房预售合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中澳城公司上诉请求：撤销一审判决，根据中澳城公司依合同约定可以顺延交房的天数予以改判。事实和理由：一审判决认定事实存在重大错误，适用法律不当，应予撤销，具体理由如下：一、燃气未通气不能进行消防验收属于合同约定可以延期的情形，同时也属于因政府行为导致延期的情况，理应扣除，导致的合理延期天数分别为121天（B31）及124天（B15）。但一审法院均未予以考虑，属于认定事实错误。第一，本项目只能用管道燃气的方式供气，不可能用瓶组房。2013年由厦门市城市规划设计研究院以及厦门华润燃气工程设计有限公司共同制定的《厦门市翔安区燃气专项规划（修编）》图（中澳城公司证据35）中，可以明确看到中澳城项目所在区域属于新圩镇燃气管道规划范围，且在2013年就在中澳城旁边的新曦大道就已经有建好的中压管道。所以，中澳城项目在2013年底规划设计起就是按燃气管道供气进行规划的，在规划批复的图纸中也载明了与市政燃气管道接驳的方式。华润燃气公司也是按照燃气管道供气的方式进行的设计与施工。依照我国《城镇燃气规划条例》（2010）第九条规定：燃气发展规划的内容应当包括：燃气气源、燃气种类、燃气供应方式和规模、燃气设施布局和建设时序、燃气设施建设用地、燃气设施保护范围、燃气供应保障措施和安全保障措施等。可见，当中澳城项目所在地纳入管道燃气规划范围后，就不可能采用与规划好的燃气管道不同的瓶组房的形式进行供气。第二，项目建设过程中，中澳城公司积极进行了燃气管理施工而且根本无法预见新市桥路燃气管道施工对通气的影响。中澳城公司早于2015年5月和11月分别就B15和B31地块红线内的工程与厦门华润燃气有限公司（以下简称“华润公司”）签订了工程红线范围内的燃气管理工程施工协议书（中澳城公司证据18），且华润公司也于2016年3月底开工，工期为两个月（中澳城公司证据20），并在2016年12月31日前与红线外的市政燃气管道接驳。对中澳城公司来说，规划时小区旁边就是已经建好的燃气管道，施工也是由新圩镇市政燃气管道施工方华润公司进行的，根本不可能预见到还会有不能通气的可能。第三，本案影响通气的新市桥路下的燃气管道施工范围属于市政燃气管道施工内容，不是中澳城公司与华润公司的合同范围内容，中澳城公司与华润合同的施工范围系中澳城小区规划红线内的部分，依照中澳城公司与华润公司合同约定为“小区庭院管至入户用户支管三通止”。本案燃气未接通是因市政燃气管道施工严重滞后所引起的，并不是因为华润公司违反与中澳城公司的合同所引起的。第四，一审法院无视中澳城公司提供的翔安区燃气规划的内容，简单认为开发商未了解规划是错误的。事实上，中澳城小区外接市政规划燃气管道是根据规划做的，通气时间不管是华润公司还是规划部门的沟通过程中都是早于中澳城交房时间的。若不是因为有市政燃气规划，中澳城小区也不可能在规划设计时设计外接市政燃气。综上，因燃气不通导致不能进行消防验收，属于合同第八条第3款第2点约定的非因开发商原因引起的停工以及合同第八条第3款第4点约定的“因市政建设原因引起的合理延期”，自五方验收到通气起的时间理应认定为合理顺延交房期间，应在计算延期交房期限时予以扣除。且，市政燃气管道非政府审批原因不能施工，且消防部门以不通气不进行验收为由拒绝验收等属于中澳城公司不能预见、不能控制、也无法改变的政府行为，应参照不可抗力的规定减免中澳城公司的责任。经中澳城公司统计，因B31地块的五方验收时间为2017年1月19日，B31地块因燃气不通不能交房的合理延期时间为121天，因B15地块的五方验收时间为2017年1月16日，B15地块因燃气不通不能交房的合理延期时间为124天。退一步说，即使按照华润出具的说明所载的华润于2017年3月底移交了红线内工程，那么自2017年4月1日起到2017年5月20日之间的延期也应当按合同约定给予顺延，这段时间也不少于50日。 二、因停水导致停工的合理延期天数为46天，一审法院将停水局限于“市政原因停水”显然属于错误理解合同约定。第一，涉案合同第八条第3款第2点约定的“因停水停电”导致的停工是独立的可以合理延期的事由，不应当是“政府行为”的“停水”，认为只有市政停水才能主张延期系对涉案合同的错误理解。第二，本案项目建设之初，并未达到《土地出让合同》中约定的土地交付时应有的三通一平条件。中澳城公司为支持政府招商引资，在无市政供水的情况下联系银鹭食品集团有限公司（以下简称“银鹭集团”）供水解决工程施工用水的问题，直至项目交付使用后，厦门水务集团为满足市政供水要求收购了银鹭集团原供水的水厂后，才改由厦门水务集团有限公司管理中澳城业主的自来水供应问题。因项目所在地确实没有其它供水单位，而银鹭集团的水厂后由水务集团收购，银鹭集团向中澳城项目供水也相当于代市政供水。综上，合同中约定的停水并不是仅指市政停水，而是指客观的停水，且停水确实是足以引起停工的客观因素，而不论这水是否是市政停的。根据厦门银鹭食品集团提供的证明，中澳城项目停水共计49天（见中澳城公司证据12）。就B31地块结合施工以及监理日志记载的停工应为49天，在扣除与气象因素重合的3天后（2014年7月21日、2014年9月19日和2016年9月14日），因停水导致停工的合理延期天数为46天。就B15地块结合施工以及监理日志记载的停工应为48天，在扣除与气象因素重合的2天后（2014年7月21日、2016年9月14日），因停水导致停工的合理延期天数为46天。 三、违约金约定过高，一审法院却未予调整，适用法律存在错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的规定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，在合同约定违约金过高时，当事人一方可以请求人民法院予以调整，而商品房买卖合同中逾期交付使用房屋的损失赔偿额，可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。依前述规定，认定逾期交房造成的损失应以同类地段房屋租金标准认定，据“58同城”等官网显示，案涉房屋同地段同类房屋的月租金约800元（97㎡）、1200元（122㎡）。依一审判决计算每月对应违约金约为4000元（96.65㎡），是市场租金的四倍以上，远远高于造成损失的百分之三十。因此，陈蓉蓉所主张的违约金应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定予以调整。 陈蓉蓉辩称，一、中澳城公司主张因红线外燃气管道无法通气导致讼争房产无法申报消防验收，要求交房期限顺延至红线外的燃气管道工程移交之日即2017年5月20日不能成立。1.《城市道路（人行道）挖掘许可证》体现市政燃气管道的安装、施工是由中澳城公司（或其组织的相关单位）申请、取得《城市道路（人行道）挖掘许可证》后，由中澳城公司（或其组织的相关单位）进行市政燃气管道的安装接通施工，故市政燃气管道的接通责任在中澳城公司而非市政。中澳城公司（或其组织的相关单位）在合同期满近三个月后才申请和取得市政燃气管道施工和安装所需的《城市道路（人行道）挖掘许可证》，在约定的交房日届满三个多月后即2017年4月3日起才开始对市政燃气管道进行安装、施工，存在过错。2.2016年3月消防验收不合格的原因系市政燃气管道尚未接通，消防大队要求中澳城公司应当组织有关单位对上述问题进行整改，整改完毕后重新申报验收。中澳城公司未在合同期内中完成市政燃气管道接通安装工作，存在过错。3.市政管网建设并非《商品房买卖合同》约定的可延期交房事由,而是中澳城公司与第三方的合同关系,中澳城公司无权以此主张延期交房。4.中澳城公司提交的证据35体现市政燃气管道暂已覆盖（已通气）区城的住宅建设项目显示的是现状中压管道，管道颜色是“蓝色”；但涉案项目显示的管道颜色是“黄色”而非“蓝色”，“黄色”管道只是“规划管道”即处于“规划中”的管道，故涉案项目是市政燃气管道暂未覆盖（未通气）区城。根据相关规定，市政燃气管道并非燃气供气的唯一途径,在市政燃气管道尚未覆盖区域,开发商仍可通过规划、设计、建设瓶组站的方式解决燃气供气的问题。中澳城公司应在市政燃气管道尚未通气的区域多建设瓶组站以解决燃气供气的问题，但其在规划、设计管道燃气管线设置的同时，并未同步规划、设计、施工建设瓶组站，存在过错，市政燃气管道尚未通气不能成为其免责的理由。5.华润公司出具的《关于中澳城项目燃气施工通气的情况说明》载明:“但这两个地块因贵司景观占压庭院管,无法及时验收移交,导致最终于2017年3月底正式完工。”故中澳城公司对于燃气管道施工延误负有责任。且中澳城公司作为开发商,在开发建设规划时就应清楚开发片区的整体燃气规划,现以其无法预见红线外燃气管道施工对通气的影响为由请求顺延交房不能成立。二、中澳城公司一审主张B15地块、B31地块因市政停水分别可顺延交房48天、49天，现对合同约定的停水停电作出不同解释，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，其承认的对其不利的事实和认可的证据应予以确认，且根据合同法第四十一条关于格式条款的规定，《商品房买卖合同》约定的政府交通管制及停水停电应作出对中澳城公司不利的解释，即解释为“政府原因停水停电”。《建设工程施工合同》亦约定只有“对于施工现场市政停水连续8小时以上实际造成停工，承包方才可提出工期顺延请求”，中澳城公司未提供证据证明停水系市政原因所致、因市政停水导致涉案项目实际停工,一审判决对中澳城公司停水可顺延交房的主张未予支持正确。三、中澳城公司请求调低合同约定的违约金不能成立。《商品房买卖合同》约定了逾期交房违约金的计算方法，本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定。合同约定的违约金为已付购房款的日万分之二，与目前银行实际贷款利率相当,不存在过高的情形，且合同约定的逾期付款违约金与逾期交房违约金的计算方法相同。逾期交房损失包括租金损失及其他预期利益，不等同于租金损失。 陈蓉蓉向一审法院起诉请求：1.判令中澳城公司向陈蓉蓉支付逾期交房违约金，从2016年10月1日起算至中澳城公司符合法定及约定违的交付条件之日止，每日按已付购房款1812618元的万分之二计算（中澳城公司先行向陈蓉蓉支付自2016年10月1日至2017年6月11日的违约金92080元，余下违约金从2017年6月12日计算至中澳城公司符合法定及约定的交付条件之日止）；2.判令中澳城公司承担本案全部诉讼费用及保全费、公告费等。 一审法院认定事实： 一、商品房预售合同签订时间：2014年5月29日； 二、商品房地址：厦门市翔安区（Ｘ2011Ｐ01地块）-期工程Ｄ9＃楼1跃3层104室； 三、购房总价款：1812618元； 四、已付购房款：1812618元； 五、约定交房时间：2016年9月30日前； 六、五方验收合格时间：2017年1月19日； 七、消防验收合格时间：2017年6月9日； 八、逾期交房违约金标准：每日按合同总价款0.02%； 九、逾期交房的起始时间：2016年10月1日。 一审法院分析本案争议焦点： 一、关于逾期交房的起止时间的认定。 陈蓉蓉主张，中澳城公司于2017年5月31日在厦门日报登报通知购房者于2017年6月5日至6日接收房屋。因讼争房屋尚未通过消防验收，故该登报通知接收房屋应为无效，事后，中澳城公司未再向其通知接收房屋，同时，讼争房屋至2017年1月19日通过五方验收合格，2017年6月9日通过消防验收合格。因此逾期交房的期间应从中澳城公司逾期之日即2016年10月1日起计算至讼争房产实际符合交房条件之日止。 中澳城公司主张，讼争房产通过五方验收和消防验收后已具备交房条件，不存在不符合交房条件的情况，讼争房产的交房时间已经据实顺延，中澳城公司不存在逾期交房的情况。中澳城公司同时主张其公司已通过登报公告的方式通知业主于2017年6月5日-6日办理交房手续，后通过EMS邮寄通知等方式再次通知陈蓉蓉于2017年6月10日-11日接收房屋。陈蓉蓉未依约前来收房，应视讼争房屋于2017年6月11日交付给陈蓉蓉。 一审法院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条的规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”根据《中华人民共和国消防法》第十三条的规定：“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”双方签订的《商品房买卖合同》第八条交付条件中亦规定：“该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格”，讼争房产于2017年1月19日通过五方验收合格，2017年6月9日通过消防验收合格，已经符合法定及约定的交房条件。因此，一审法院认定讼争房屋自2017年6月9日起符合交付条件。陈蓉蓉确认中澳城公司通知于2017年6月11日前交房，陈蓉蓉未能在指定的交房时间内收房，应当自行承担此后未按期交房的责任，故一审法院认定逾期交房的截止时间应计算至中澳城公司通知的交房截止日即2017年6月11日。 二、关于中澳城公司可延期交房天数的认定。 中澳城公司辩称，根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定并综合其提交的证据显示，中澳城（XP2011P01地块）B31地块可据实顺延290天交房，故其不应承担逾期交房的违约责任。陈蓉蓉主张，中澳城公司所主张的延期交房事由均不能成立，应当承担逾期交房的违约责任。 一审法院认为，可顺延交房时间应当依照双方约定的顺延事由及可顺延事项是否已经实际影响施工综合判定。厦门市中级人民法院2019年4月8日作出的涉中澳城项目（2019）闽02民终376号商品房预售合同纠纷一案民事判决中，中澳城公司亦以案涉项目因降雨、大风特别是“莫兰蒂”台风、高温等气象因素及停水、燃气等为由，辩称中澳城（XP2011P01地块）B15地块可据实顺延295天交房，B31地块可据实顺延290天交房。后厦门市中级人民经审理认定案涉项目因“莫兰蒂”台风可延期交房的天数为7天，对中澳城公司提出的其他可顺延交房事由不予采纳。一审审理过程中，陈蓉蓉与中澳城公司确认前述（2019）闽02民终376号民事判决现已生效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第一款第五项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。本案与（2019）闽02民终376号一案情形相同，故本院依据该生效判决确认的事实依法认定中澳城公司因“莫兰蒂”台风因素可延期交房的天数为7天。 三、关于逾期交房违约金是否应调整的问题。 陈蓉蓉主张，其主张的违约金符合合同约定，不应调整。中澳城公司辩称，合同约定的逾期交房违约金条款约定过高，应当予以调减。 一审法院认为，中澳城公司辩称违约金过高，但未能举证证明，且合同约定违约金为已付购房款的万分之二与目前银行实际贷款的利率相当，不存在过高的情形。故中澳城公司的该项抗辩意见依据不足，不予采纳。因此，一审法院认定，中澳城公司应自逾期交房之日起按陈蓉蓉已付购房款的日万分之二支付逾期交房违约金。 综上所述，一审法院认定本案计算逾期交房违约金的天数为246天【（2016年10月1日至2017年6月11日）-7天】；逾期交房违约金的数额：1812618元/天×0.02%×246天=89180.81元。陈蓉蓉诉求超过的部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决：一、厦门中澳城房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陈蓉蓉支付逾期交房违约金25007元；二、驳回陈蓉蓉的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本院围绕中澳城公司的上诉请求进行审理。二审的争议焦点为：一、中澳城公司主张市政燃气管道未建设无法通气导致未能进行消防验收，可顺延交房，能否成立；二、中澳城公司主张停水导致停工，可顺延交房，能否成立；三、中澳城公司主张逾期交房违约金过高，能否成立。对此，本院分析如下： 一、中澳城公司主张市政燃气管道未建设无法通气导致未能进行消防验收，可顺延交房，不能成立。 《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应在2016年12月31日前将消防验收合格的商品房交付买受人使用，而进行消防验收的前提是小区燃气管道与市政燃气管道实现接驳通气。中澳城公司未提交充分证据证明市政燃气管道未及时与小区燃气管道接驳系因市政燃气管道未建设等原因引起的延误。中澳城公司在其向华润公司、翔安区建设局发送的《关于中澳城项目燃气供气报告》中自认相关单位承诺将于2016年10月通气。在上述期限届满而未能实现通气时，作为专业的房地产开发公司，中澳城公司理应预见未能实现通气可能导致的后果并及时予以处理，但中澳城公司未能举证证明其已采取合理措施。中澳城公司2017年3月底发出燃气供气报告后，翔安区建设局即于2017年3月29日颁发《城市道路（人行道）挖掘许可证》，此后B15地块、B31地块分别于2017年6月7日、2017年6月9日获得消防验收合格。可见若中澳城公司尽早采取相应措施，则可能避免消防验收迟延而导致逾期交房。因此，中澳城公司以市政燃气管道未建设无法通气致未能申报消防验收为由请求顺延交房依据不足，本院不予采纳。 二、中澳城公司主张停水导致停工，可顺延交房，不能成立。 《商品房买卖合同》第八条约定，非出卖人能控制的原因导致停工，包括但不限于政府交通管制及停水停电等，出卖人可据实予以延期。故停水须导致实际停工才可顺延交房期限，是否实际停工需结合施工日志、监理日志等予以认定。中澳城公司提交的部分监理日志存在缺少监理工程师签名、同一人的签名笔迹似有不同等情况，陈蓉蓉对施工日志、监理日志的真实性提出合理质疑，在此前案件中，在一审法院要求中澳城公司通知施工人员、监理人员到庭接受质询而相关人员均未到庭的情况下，一审法院对施工日志、监理日志的真实性及证明效力未予确认、采信并无不当。在施工单位、监理单位或其工作人员此后二审仍未到庭接受质询的情况下，施工日志、监理日志的真实性无法核实。故中澳城公司主张停水导致停工缺乏充分依据，其据此请求顺延交房，本院不予采纳。 三、中澳城公司主张逾期交房违约金过高，不能成立。 中澳城公司主张合同约定的逾期交房违约金过高，但未能提交充分证据予以证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于逾期交房违约金数额或损失赔偿额参照标准的规定系以合同未约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法为前提。在涉案合同已对逾期交房违约金标准作出明确约定的情况下，中澳城公司主张根据租金标准认定损失缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，中澳城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2029元，由厦门中澳城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  颜映红 审判员  陈 璟 审判员  章 毅 二〇二〇年四月二十八日 书记员  罗仁冰 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。