安徽省肥西县人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖0123刑初67号公诉机关安徽省肥西县人民检察院。被告人许飞，男，1990年8月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省合肥市肥西县，住安徽省肥西县，于2019年8月13日因涉嫌非法经营罪被肥西县公安局刑事拘留，同年9月18日经肥西县人民检察院批准，次日由肥西县公安局执行逮捕，同年11月23日被肥西县人民检察院取保候审，2020年2月26日本院对其取保候审。辩护人凌勇，安徽世邦律师事务所律师，系肥西县法律援助中心指派。安徽省肥西县人民检察院于2020年2月19日以肥西检刑诉（2020）33号起诉书指控被告人许飞犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年3月31日公开开庭审理了本案。安徽省肥西县人民检察院指派检察员凌某、检某出庭支持公诉，被告人许飞及其辩护人凌勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省肥西县人民检察院指控：自2018年以来，被告人许飞在没有取得烟草专卖许可证情况下，通过微信联系，从王某1（另案处理）等人处低价购买中华、玉溪、利群、南京等假冒伪劣卷烟，后再通过微信联系，销售给施某、周某、朱某等人，非法经营额达182795元（含未销售的4100元）。其中：销售给施某假冒卷烟金额为82040元；销售给张某假冒卷烟金额为1700元；销售给方某假冒卷烟金额为5200元；销售给朱某假冒卷烟金额为19040元；销售给靳某假冒卷烟金额为4200元；销售给周某假冒卷烟金额为35550元；销售给万某假冒卷烟金额为875元；销售给许某假冒卷烟金额为7200元；销售给黄某假冒卷烟金额790元；销售给王某2假冒卷烟金额22100元。另查，从许飞住处扣押的未销售假冒硬中华、软中华卷烟8条，鉴定价格为4100元。公诉机关认为，被告人许飞为了获取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，非法销售假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一（项）之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人许飞归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人许飞对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，未做辩解。辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，就量刑部分提出以下辩护意见：1.被告人许飞归案后自愿认罪、悔罪，态度较好，坦白交待，可从轻处罚。2.被告人系初犯、偶犯，以前表现一贯良好。3.被告人许飞此次犯罪事出有因，其具有实际困难，身患残疾，不具备劳动能力，为了谋生才不慎走向犯罪道路。综上，请求法庭对其从轻处罚。经审理，本院查明的事实与起诉书指控的事实一致。证实上述事实的证据有：1.物证从许飞住处扣押疑似硬中华香烟6条、软中华2条；周某退回的从许飞处购买的疑似硬中华香烟45包。证实：被告人许飞销售的疑似假烟情况。2.书证（1）肥西县烟草专卖局出具的证明。证实:安徽省肥西县烟草专卖局证明被告人许飞未办理烟草专卖零售许可证相关情况。（2）人口信息查询。证实：许飞达到刑事责任年龄。（3）查询证明。证实：许飞无违法犯罪前科。（4）到案经过。证实：许飞是由肥西县烟草局移交至肥西县公安局。（5）接受肥西县烟草专卖局档案材料。证实：案发过程及查处情况。3.证人证言（1）王某1的证言。证实：其通过微信名老王（新上图号）卖香烟，其出卖的假烟从河南一个男子处购买。（2）施某的证言。证实：其有两个微信号，一个微信号是×××，微信名“荣兴大酒店”；另一微信号是×××,微信名“荣兴棋牌室”。其从2019年1月份至今在微信上通过一个男子买了不少香烟。对方微信号是×××，微信名“香烟批发零售”；另外一个微信号是×××，微信名“小乔流水人家”。卖的有硬中华、软中华、玉溪、利群、南京等，钱基本上通过微信转账给对方。其卖烟主要用于搬家、饭店开业等。具体购买日期及微信转账金额：2019年1月16日,2240+8900元；2019年1月23日,13000元；2019年1月24日,9800元；2019年1月28日，7500元；2019年2月4日,7000元；2019年2月14日,9000元；2019年3月4日,4200元；2019年5月28日,4200元；2019年6月25日,5000元；2019年7月21日,4500元；2019年8月10日,5200元；2019年8月14日，1500元。其共通过扫描“小乔流水人家”支付69600元，微信转账给“香烟批发零售”12440元。合计82040元。（3）周某的证言。证实：其微信号×××,微信名Rebirth。2018年8月至2019年1月，其陆续从微信名“小桥流水人家”的男子那里买了硬中华香烟3万多元。具体为：2018年8月21日，2500元；9月4日，3000元；9月30日，1100元；10月26日，4500元；11月11日，1250元；11月16日，1700元；11月21日，1000元；12月26日，5500元；2019年1月13日，10000+5000元；总计：9笔35550元；侦查期间周某退回从许飞处购买的硬中华42包，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。（4）朱某的证言。证实：其微信号×××，微信名安徽味客缘朱某。其从2018年11月份到2019年3月份在微信上通过一个微信名“香烟批发零售”（微信号×××）的人购买过香烟。买的都是硬中华、软中华，购买的具体日期和微信转账金额：2018年11月8日,4000元；2018年11月17日,1500元；2018年11月29日,3900元；2018年12月8日,3900元；2019年1月13日,4820元；2019年3月5日,920元。其购买香烟6笔总共19040元。这些香烟都送给朋友或家人抽掉了。（5）许某的证言。证实：其于2019年1月知道许飞在网上买卖假烟的事情。当时其在许飞车子后排座上面看到几条中华烟，许飞说通过微信买卖假烟赚钱。2018年其结婚，从许飞处购买几十条硬中香烟，付了7200元现金。（6）方某的证言。证实：其微信号×××。2018年1月其通过微信号×××，微信名“香烟批发零售”的男子处购买香烟。具体：2019年1月29日转账3900元；5月28日转账1300元；计5200元。（7）靳某的证言。证实：其微信号为×××，微信名“Aa烟酒商贸”。2018年11月其从微信号×××，微信名“香烟批发零售”的男子跟前购买香烟。具体：2018年11月11日转账200元；2019年1月3日转账4000元。计4200元。（8）张某的证言。证实：其微信号×××，微信名“诚信”，之前名是“雄鹰”。其从微信名“香烟批发零售”男子买两次香烟，微信支付金额1700元。具体是：2019年1月，1100元；2019年8月，600元。计1700元。（9）万某的证言。证实：其微信号×××,微信名“心心相印（万）”。其从微信号×××，微信名“香烟批发”的男子处三次购买香烟。具体：2019年5月现金支付320元；2019年6月现金支付155元；2019年7月25日微信转账400元。计875元。对方还有一个微信名叫“小桥流水人家”。（10）王某2的证言。证实：一个微信名wwqy7117，昵称“彪子”，另一个微信号×××，微信名“百晓生”。其销售的香烟是从微信名“小桥流水人家”处买的。其通过微信转账日期及金额的情况：2018年5月15日200元；6月26日200元；7月23日200元；7月26日1150元；7月28日200元；8月8日200元；8月30日200元；8月31日1300元、750元；7月8日1750元；7月30日1300元；8月12日1300元；11月26日3000元；12月11日1500元；2019年1月27日2750元；2月17日1200元；8月12日500元。现金3300+1100元。共计22100元。（11）黄某的证言。证实：其微信名“珍惜”。2019年6月22日从微信名“香烟批发零售”男子跟前购买790元4条硬中华香烟。4.被告人许飞的供述和辩解。证实：许飞如实供述了自己犯罪事实。从2018年4月开始通过微信联系买家和卖家，其有四个微信号：微信号一，×××，微信名“香烟批发零售”；微信号二，×××，微信名“小乔流水人家”；微信号三，×××，微信名“香烟批发”；微信号四，A55551528，微信名“无可替代”。别人通过微信向其订货付款，其再联系卖家订货付款，卖家把货发给其，其再把货给别人。其主要卖假硬中华、软中华、玉溪、利群、芙蓉王；其没有办理烟草专卖零售许可证；进货渠道是：亿鸿金童口粮批发（微信号：×××）和老王（新上图号）（微信号：×××）；销售给微信名:雄鹰软中、荣兴大酒店和荣兴棋牌室、珍惜、硬中华260、安徽味客缘朱某、龙游天下、Aa烟酒商贸等。至今卖假烟约10万元，大约赚5万元。微信号：×××，微信名“香烟批发零售”是专门买卖香烟的工作号。微信号：×××，微信名“小乔流水人家”收取销售假烟款44170元。具体销售香烟情况：张某（微信名“雄鹰软中”“诚信”）共转账1700元；施某（微信名“荣兴大酒店”和“荣兴棋牌室”）共转账82040元；黄某（微信名“珍惜”）共转账790元；方某（微信名“硬中华260”“风雨之后”）共转账5200元；朱某（微信名“安徽味客源朱某”）共转账19040元；靳某（微信名“Aa烟酒商贸”）共转账4200元；许某现金支付7200元；王某2（微信名“百晓生”“彪子”）转账17次17700元，现金支付2次4400元，共22100元；周某（微信名“Rebirth”）共转账35550元；万某（微信名“心心相印”）现金加转账共875元。合计178695元。5.辨认笔录证实：许飞通过照片辨认出购买香烟人施某；施某通过照片辨认出卖香烟人许飞；周某通过照片辨认出许飞；许飞通过照片辨认出周某；朱某通过照片辨认出卖香烟人许飞；许飞通过照片辨认出卖香烟人朱某；方某通过照片辨认出卖香烟人许飞；许飞通过照片辨认出卖香烟人方某；靳某通过照片辨认出卖香烟人许飞；许飞通过照片辨认出买香烟人靳某；张某通过照片辨认出卖香烟人许飞；许飞通过照片辨认出买香烟人张某；万某通过照片辨认出卖香烟人许飞；许飞通过照片辨认出买香烟人万某；许飞通过照片辨认出买香烟人王某2；黄某通过照片辨认出出售香烟的许飞。6.鉴定意见证实：安徽省烟草质量监督监测站对从许飞处扣押的卷烟进行鉴定，鉴定结果为：为假冒注册商标且伪劣卷烟。《涉案卷烟价格鉴证结论书》6条硬中华、2条软中华卷烟价格鉴定价值为：4100元。7.电子数据（1）施某购买香烟转账记录截图。共14份。证实：施某购买香烟向许飞付款情况。（2）方某购买香烟转账记录截图。共1份。证实：方某从许飞处购买香烟向其付款情况。（3）靳某购买香烟转账记录截图。共1份。证实：靳某购买香烟向许飞付款情况。（4）万某购买香烟转账记录截图。共1份。证实：万某购买香烟向许飞付款情况。（5）朱某购买香烟转账记录截图。共6份。证实：朱某购买香烟向许飞付款情况。（6）黄某购买香烟转账截图。共1份。证实：黄某购买香烟付款情况。（7）从财富通支付科技有限公司调取许飞微信账户：×××、×××、A55551528、×××，从2018年1月1日至2019年9月1日交易明细。证实：许飞与王某1交易情况；与施某13笔计82040元；与周某10笔35550元；与王某217笔17700元；与朱某6笔19040元；与许某7200元；与方某2笔5200元；与靳某2笔4200元；与张某2笔1700元；与方和平3笔875元；与黄某1笔790元。（8）肥西县公安局电子物证检查报告及光盘。证实：许飞出售香烟的转账情况。上述证据经庭审举证、质证，确实充分，足以认定案件事实。本院认为：被告人许飞违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法销售假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人许飞被公安机关抓获归案后，如实供述了犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人许飞系初犯，具有悔罪表现，可依法对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，判决如下：一、被告人许飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳6000元，其余罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人许飞被扣押的假冒硬中华卷烟6条和软中华卷烟2条，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  姚 军审 判 员  赵久涛人民陪审员  程华勇二〇二〇年四月十三日书 记 员  李 贺附本案相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。