河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终822号上诉人（原审被告)：开封启首食品有限公司。住所地通许县产业集聚区经二路西侧(天天创业园内)。法定代表人：田坤，任总经理职务。委托诉讼代理人：于卫涛，该公司员工。被上诉人(原审原告）：河南奇点制冷设备有限公司。住所地河南省范县新区地税局北路西。法定代表人：韩洪光。委托诉讼代理人:吕宽，河南大梁律师事务所律师。上诉人开封启首食品有限公司与被上诉人河南奇点制冷设备有限公司合同纠纷一案，河南省通许县人民法院于2018年11月9日作出（2018）豫0222民初3272号民事判决，河南奇点制冷设备有限公司不服判决提起上诉，本院于2019年2月27日作出（2018）豫02民终4353号民事裁定，撤销原审判决，发回河南省通许县人民法院重审。河南省通许县人民法院另行组成合议庭对本案进行审理后，于2019年12月25日作出（2019）豫0222民初1164号民事判决。开封启首食品有限公司不服该判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。开封启首食品有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决。2、请求依法改判驳回河南奇点制冷设备有限公司的诉讼请求，或依法发回重审。3、一、二审诉讼费用由河南奇点制冷设备有限公司承担。事实与理由：一、原审判决无事实依据，证据不足。1、本案发生纠纷的根本原因在于河南奇点制冷设备有限公司未按照合同履行完毕义务所导致，原审法院认为其“履行完合同义务”显然不符合事实。双方签订的《通许县启首食品冷水机组成套制冷系统交钥匙工程合同》的根本目前是为开封启首食品有限公司的冷库达到要求的库温而由河南奇点制冷设备有限公司进行设计和安装施工。在河南奇点制冷设备有限公司施工完毕后，库温远远达不到合同的约定，因此开封启首食品有限公司提出要求河南奇点制冷设备有限公司进行增补，可见增补行为本身也是河南奇点制冷设备有限公司履行的合同义务。2、增补本身是河南奇点制冷设备有限公司履行合同义务的行为，是因前边履行的合同义务达不到约定的标准，因此对此产生的费用应当由河南奇点制冷设备有限公司承担，原审判决开封启首食品有限公司承担该费用无法律依据。二、河南奇点制冷设备有限公司未全面履行合同义务，应当依法承担继续履行和采取补救措施的违约责任。三、即便应当给付设备款，现在也不应支付。河南奇点制冷设备有限公司增补设备后，库温仍然达不到合同约定，河南奇点制冷设备有限公司存在严重违约，导致合同无法继续履行，开封启首食品有限公司可行使先履行抗辩权。综上，原审法院在认定河南奇点制冷设备有限公司安装设备后达不到约定的温度标准，已经违约的情况下，又认为其已经履行完合同义务，自相矛盾，导致判决结果错误，恳请二审法院查清事实，依法改判驳回河南奇点制冷设备有限公司的诉讼请求。河南奇点制冷设备有限公司答辩称，一、本案立案时虽然按照承揽合同纠纷，但实质属于设备安装合同，根据《最高人民法院案由理解与适用》P168对于建设工程施工合同的解读，本案实际上属于建设工程施工合同。在本案中，该设备实际早就在安装完毕后通过了测试验收，由于当时河南奇点制冷设备有限公司支付了前期设备安装的费用，加之有熟人介绍以及开封启首食品有限公司承诺付款，河南奇点制冷设备有限公司作为外地商户，不可能一直在施工地不离场，谁知后来要款时，开封启首食品有限公司以温度不达标为由，拒绝支付剩余款项，开封启首食品有限公司还擅自更换设备的智能终端，开封启首食品有限公司擅自更换智能终端是为了防止河南奇点制冷设备有限公司在未收到剩余款项时对机器进行远程操作限制使用，从其行为就可以看出该套机器设备完全是可以满足其合理使用，开封启首食品有限公司为了达到继续不当占用机器并赖掉剩余款项的目的才为此行为，都才有河南奇点制冷设备有限公司上门维权，拆机器被殴打的事情，在这种情况下，完全可以推定安装的机器设备满足质量要求，根本没有鉴定的必要。退一步讲，即使河南奇点制冷设备有限公司不承认机器经过验收检测合格，但该机器已经被其长期使用，而且进行过改动，根据《建设工程施工合同司法解释一》第十三条的规定，应该认定为质量合格。二、开封启首食品有限公司的抗辩权不具备合法基础。根据合同约定，即使达不到约定的温度，河南奇点制冷设备有限公司也只能负责后续的调试工作，该义务属于附随义务，合同并没有赋予开封启首食品有限公司对应可以不支付后续款项的权利，而且相应的设备已经确实安装在开封启首食品有限公司处并一直使用，即使达不到约定的温度，也能够满足其正常使用，实现其使用价值和合同目的，因此，开封启首食品有限公司即使提出履行抗辩权，也只应该在对应劳务安装费的范围内进行，而不应包括机器设备的价款，一审第一次判决对于河南奇点制冷设备有限公司的劳务费和合理利润都没有支持，本次二审河南奇点制冷设备有限公司也没有继续提出对于劳务费和合理利润的上诉，已经做出了足够的让步。综上，开封启首食品有限公司的履行抗辩权理由没有事实和法律依据，不应采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，公平公正，应当予以维持。河南奇点制冷设备有限公司向原审法院起诉请求：1.请求法院依法判决开封启首食品有限公司支付给河南奇点制冷设备有限公司工程款43000元；2.诉讼费用由开封启首食品有限公司承担。原审法院经审理查明，河南奇点制冷设备有限公司为乙方、开封启首食品有限公司为甲方在2018年6月18日签署《通许县启首食品冷水机组成套制冷系统交钥匙工程合同》一份，项目名称为食品降温成套工程，不包含储水罐及保温(以下简称冷水机组)，合同约定项目地点为通许县天天创业园内，项目总造价为人民币捌万元整，本工程为交钥匙工程。乙方义务为承担冷水机组及冷水管道及冷却塔成套工程设计；提供冷水机组所需项目内乙方负责供应的设备及材料；承担现场施工；乙方负责施工用材料、设备的现场卸货；冷水系统的组装；系统电气设备的组装调试（乙方配置动力配电柜〈含动力配电柜〉以后的电气设备及线缆的安装调试；系统的运行调试。甲方的义务为承担成套项目电气系统动力配电柜进线的施工；免费提供供机组系统组装及调试用电、免费提供临时性货场和库房。合同签订后，双方增补条款乙方安装调试完毕后，速冻冷库应满足每一个小时产出五吨及以上冻鸡时，库内温度应在负25度及以下。否则后续的工作由乙方负责。开封启首食品有限公司已支付河南奇点制冷设备有限公司款项82000元。河南奇点制冷设备有限公司按照合同安装设备后，达不到约定的温度标准。双方协商增补了冷却塔，为此河南奇点制冷设备有限公司向河南凌宇制冷设备有限公司购买1007圆塔1台支出12000元、向临沂诺冰制冷设备有限公司购买40HP水冷凝器4台支出19400元，向河南金博瑞机电设备有限公司购买管道泵支出2000元，向河南宇塑实业有限公司购买设备支出3264元。以上事实，有通许县启首食品冷水机组成套制冷系统交钥匙工程合同、收款收据、销货清单、证人证言等在卷佐证。原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，河南奇点制冷设备有限公司履行完合同义务以后，又为开封启首食品有限公司增补了冷却塔，开封启首食品有限公司应支付相应的价款。根据河南奇点制冷设备有限公司提交的证据，河南奇点制冷设备有限公司为开封启首食品有限公司增补设备，支出36664元，另外，双方签订的原合同内价款为80000元，河南奇点制冷设备有限公司自认开封启首食品有限公司已支付82000元，故开封启首食品有限公司应支付河南奇点制冷设备有限公司工程款34664元。河南奇点制冷设备有限公司主张的制冷剂、铜管、吊车费、车费、人工、利润共计8920元因系河南奇点制冷设备有限公司单方核算，也没有提交其它证据相互印证，故对该部分诉讼请求，不予支持。开封启首食品有限公司辩称，河南奇点制冷设备有限公司安装设备存在质量问题、未达到其要求的库温，但证据不充分，且开封启首食品有限公司对设备已使用，故对其辩称，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、开封启首食品有限公司于判决生效之日起十日内支付河南奇点制冷设备有限公司工程款34664元。二、驳回河南奇点制冷设备有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的履行期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。本案受理费875元，由开封启首食品有限公司负担。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实相同。本院认为，开封启首食品有限公司与河南奇点制冷设备有限公司签订的《通许县启首食品冷水机组成套制冷系统交钥匙工程合同》中对于设备的验收方式没有明确约定，开封启首食品有限公司称该设备没有经过验收即投入了使用，使用过程中发现库温达不到合同约定的温度。开封启首食品有限公司申请对河南奇点制冷设备有限公司设计并安装的食品降温成套设备能否达到合同约定的库度及达不到合同约定库温的原因进行鉴定，因未能找到鉴定机构，鉴定未能进行。鉴于河南奇点制冷设备有限公司对制冷设备已完成安装、调试，开封启首食品有限公司已实际投入使用，开封启首食品有限公司提供的证据不足以证明库温达不到合同约定的温度或河南奇点制冷设备有限公司未完成合同约定的义务，故，开封启首食品有限公司提出的先履行抗辩权及其不应支付货款的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，开封启首食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费667元，由上诉人开封启首食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  李曼曼二〇二〇年四月二十九日书记员  王 爽