陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终1269号 上诉人（原审原告）：张丹，女，1974年8月13日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：鹿娜，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：季旭庚，陕西瑞森律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：西安雅荷国际房地产开发有限公司。住所地：西安市。法定代表人:徐波，该公司总经理。委托诉讼代理人：党秋萍，女，汉族，1989年8月20日出生，该公司法务，住该公司。上诉人张丹与上诉人西安雅荷国际房地产开发有限公司（以下简称:雅荷公司）商品房预约合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年11月8日，张丹与雅荷公司签订《商铺预定协议书》一份，约定张丹预定雅荷公司开发的位于西安市XX区XX广场XX幢XX单元XX层XX号商铺，单价1.9万元/平方米，面积39.3平方米，总房价款74.67万元，于签订合同当日支付全部房价款60%预付款448020元，余款本合同到期前一次性付清；预定期三年，自本合同签订之日起计算。同时约定，鉴于目前《商品房预售许可证》尚未办理完毕，开发商预计于2018年11月8日前取得，若开发商未能在期限届满之日前取得《商品房预售许可证》，预订人有权放弃该预定的商铺。预定期限届满，双方未能就本协议项下预定的商铺签订《商品房买卖合同》，或虽以签订，但预订人未能按照约定支付剩余购房款，或未办妥银行按揭贷款手续，本预定协议终止，开发商应在30日内向预订人返回已支付的预付款。协议签订当日，张丹依约向雅荷公司支付预付款448020元。同日，张丹与西安雅荷物业管理有限责任公司（后更名为西安雅荷易生活科技股份有限公司）签订《委托经营管理合同》。约定将上述商铺委托西安雅荷物业管理有限责任公司经营，期限自2015年11月8日起至2018年11月8日止。因雅荷公司开发的上述楼盘至今未取得《商品房预售许可证》酿成本诉。庭审中，雅荷公司坚持张丹在签署合同时知晓涉案房屋无预售许可证仍然购买应承担相应责任。另查，张丹就其与西安雅荷易生活科技股份有限公司租赁合同纠纷一案曾诉至原审法院，张丹要求西安雅荷易生活科技股份有限公司支付租金收益127686元及违约金44802元，原审法院于2019年4月3日作出（2019）陕0112民初4727号民事判决，驳回了张丹的诉请。并判决案件受理费3749元由张丹负担。张丹诉至原审法院称，2015年11月8日，其与雅荷公司签订《商铺预定协议书》，约定其购买雅荷公司开发建设的“雅荷国际广场”1幢1单元B1层F-501号商铺，建筑面积39.3平方米，每平方米1.9万元，总价款74.67万元。用途为商业。协议签订后，其依约向雅荷公司支付首付款448020元。同日其与西安雅荷物业管理有限公司签订《委托经营管理合同》，约定其将所购房屋委托雅荷物业管理有限公司经营管理，并由该物业公司向其支付租金。雅荷公司至今未取得工程建设相关许可文件，亦未取得商品房预售许可证，其所购商铺项目尚未开工建设，导致其所购商铺用于出租获取收益的合同目的不能实现。综上，雅荷公司的行为构成根本违约，导致合同目的不能实现。其现起诉至法院，请求：1、解除张丹、雅荷公司签订的《商铺预定协议》。2、判令雅荷公司向张丹返还购房款448020元、银行同期贷款利息（自2015年11月5日至实际退款之日止）。3、判令雅荷公司向张丹支付租金收益损失127686元、违约金44802元、诉讼费损失3749元。4、判决雅荷公司赔偿张丹因房屋增值造成的损失43.23万元。5、判令雅荷公司承担本案全部诉讼费用。雅荷公司辩称，张丹与雅荷公司双方确实签订了《商铺预定协议》，其也收到了张丹所缴纳的购房款448020元，但因涉案房屋未取到商品房预售许可证，房屋至今也未交付，张丹要求解除合同，其同意解除，并退还张丹已缴纳的购房款。协议签订时，房屋未取得商品房预售许可证，张丹是明知的，也存在过错，故其不应当承担支付利息及赔偿房屋增值损失的责任，关于张丹请求的租金收益损失及违约金，因签订委托经营合同的主体是张丹与雅荷物业管理有限公司，与其公司无关，其公司不应承担基于该合同项下的任何责任。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应按照合同约定履行。张丹、雅荷公司签订的《商铺预购协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，虽然雅荷公司未取得商品房预售许可证，但其与张丹签订的是预定协议，约定雅荷公司取得商品房预售许可证后双方签订商品房买卖合同，并未违反法律规定，故该预定协议应属有效。张丹按照协议约定向雅荷公司支付了购房款，但是预定期满，雅荷公司至今未取得商品房预售许可证，不能与张丹订立《商品房买卖合同》，现张丹要求解除预定协议，符合合同约定，原审法院予以支持。合同解除后，张丹要求雅荷公司退还购房款448020元，原审法院予以支持。预定期满，雅荷公司未能取得商品房预售许可证，未与张丹签订商品房买卖合同，张丹主张利息损失，原审法院予以支持。故原审法院酌定利息应从2015年11月8日起至本判决确定给付之日止按照本金448020元，同期中国人民银行三年期贷款利率计算。对于张丹主张雅荷公司支付租金收益损失127686元、违约金44802元、诉讼费损失3749元一节，因委托经营合同系张丹与西安雅荷易生活科技股份有限公司所签订，故原审法院不予支持。张丹主张房屋增值造成的损失，未提交证据佐证该损失，故原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院遂判决：一、原告张丹与被告西安国际雅荷房地产开发有限公司2015年11月8日所签订的《商铺预定协议书》解除。二、被告西安雅荷房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内返还原告张丹商铺预付款448020元及息（自2015年11月8日起至本判决确定给付之日止按照本金448020元，同期中国人民银行三年期贷款利率计算）。三、驳回原告张丹其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14980元（原告已预交），现由被告承担1万元，并于本判决上述时间一并给付原告，剩余由原告自行承担。宣判后，张丹、雅荷公司均不服，向本院提起上诉。张丹向本院提起上诉称，一、因雅荷公司过错，导致其无法取得预定的房屋，因此而产生的房屋增值损失，应当由雅荷公司予以赔偿。一审法院未予查明，依法应予改判。1、房屋增值属于合同履行后可以获得的预期利益。其于2015年11月向雅荷公司预购案涉商铺，至今已超过4年，期间西安的房屋一路高升，故其预购的商铺价值也在不断升高。但由于雅荷公司至今未取得商品房预售许可证，亦未开工建设，导致其无法取得预购的商铺，雅荷公司的违约行为导致其失去了购买其他商铺的机会。在签订合同时，西安房价正处于上升期，房屋的增值属于雅荷公司可预见的，房屋增值产生的损失也应当是雅荷公司可预见的违反合同司能造成的损失，因此对于房屋增值损失，依法应当由雅荷公司予以承担。2、其向一审法院提交了房屋增值的证据，但一审法院以“未提交证据佐证该损失”为由，驳回其诉讼请求，属于认定事实错误，依法应发回重审或予以改判。二、其因雅荷公司的原因遭受租金损失及相关的违约金和诉讼费损失，该损失属于其直接损失，应由雅荷公司予以赔偿。1、其是在雅荷公司的要求下与西安雅荷物业管理有限公司签订的《委托经营管理合同》。因此其遭受的租金损失、违约金及诉讼费损失属于雅荷公司在签订《商铺预定协议书》之日可预见的。2、因雅荷公司过错，导致《委托经营管理合同》无法实际履行，其因此遭受的租金等损失依法应由雅荷公司进行赔偿。一审法院忽视张丹过错与张丹遭受的租金等损失的关联，适用法律错误，依法应予改判。综上，请求：1、维持西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初7794号民事判决第一、二项；2、撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初7794号民事判决第三项，改判雅荷公司向张丹赔偿因房屋增值造成的损失432300元、房屋租金收益损失127686元、违约金44802元、诉讼费损失3749元、合计608537；或将本案发回重审；3、本案一、二审诉讼费均由雅荷公司承担。雅荷公司辩称，1、关于增值损失，因双方签订商铺协议书并未约定到期不能取得商铺的违约责任，且在签订协议时张丹明知涉案房屋手续不全，可能会导致不能取得预售证及房屋的风险，张丹对此应承担责任。故依法不应承担责任与房屋增值的损失；2、即使要承担房屋溢价损失，也应向法院提出鉴定的申请，一审时法官对张丹也进行了释明，但张丹并未在规定的时间提出，故一审法院未支持房屋溢价损失符合法律规定；3、关于租金损失，张丹与雅荷物业公司签订租金合同，我方并非该合同的主体，不应承担任何的责任。雅荷公司向本院提起上诉称，一、《商铺预订协议书》中并未约定期满后未取得预售许可证雅荷公司应当承担的违约责任，故雅荷公司不应当承担支付利息的责任。根据雅荷公司与张丹签订的《商铺预订协议书》第4.1条、第5.2条之约定，因预订期满未取得预售许可证，张丹可以选择延期签订买卖合同，也可选择终止协议，现张丹要求解除合同，并退还购房款，雅荷公司同意，但因协议仅约定双方终止协议，雅荷公司退还张丹购房款，并未约定承担期满后未取得预售许可证雅荷公司应承担违约责任，故我司不应承担支付利息的责任。二、协议签订时，张丹明知涉案房屋未取得预售许可证，也存在过错，雅荷公司不应当承担支付利息损失的责任。双方签订协议时，该项目暂未取得预售许可证，张丹是明知的，且在协议中也未约定期限属满后雅荷公司未取得预售许可证所应当承担的责任，其就应当认识到期满后有不能取得预售许可证的风险，在此种条件下，张丹仍自愿与张丹签订该协议，应割视为其同意自担该风险，故雅荷公司不应当再向张丹承担赔偿损失或支付利息的责任。三、即使张丹认为雅荷公司期满未取得预售许可证要承担责任，也应当自期满终止协议后30日后起算，而不应为交款之日。依据雅荷公司与张丹签订的预订协议书，双方约定取得预售许可证的期限是三年，三年期满后未取得许可证张丹可选择终止协议，雅荷公司退还张丹交纳的购房款，即在张丹选择放弃与雅荷公司签订延期签订买卖合同，而要求终止协议时，雅荷公司才应当于30日内退还购房款，故即使要求雅荷公司承担利息，也应当自期满终止协议后30日后起算，而不应为交款之日。综上，请求：1、依法撤销西安市未央区人民法院作出的(2019)陕0112民初7794号民事判决，将原审判决第二项中关于利息的判决依法改判为“驳回张丹的诉讼请求”：2、本案的一、二审诉讼费用由张丹承担。张丹辩称，1、一审已经查明认定预定期满雅荷公司并未取得预售证导致张丹与雅荷公司不能签订商品房买卖合同，该行为已经构成违约，商铺约定书虽然没有约定违约承担方式，但是法律约定由违约方承担责任属于法律责任，不应因没有约定而免除责任。2、张丹虽然知道雅荷当时没有预售证，但其不存在过错，因为没有许可证双方才签订的是预定协议书，且约定期是3年，但雅荷之间没有取得，依法应承担责任；3、张丹于2015年11月8日就将购房款支付给雅荷公司，此期间雅荷公司将张丹的资金占有使用，并获得经营收益，因此双方预定协议解除的情况下，原审判决由雅荷2015年11月8日起向张丹支付利息合法有据，依法应予维持。综上，请求驳回雅荷公司的上诉。经审理查明，原审法院认定的事实属实。本院认为，张丹与雅荷公司签订的《商铺预定协议书》中约定了在雅荷公司取得涉案房屋预售许可证后，双方办理《商品房买卖合同》及相关文件的签署事宜，双方对涉案合同为预约合同的意思表示很明确，故一审法院认定双方的《商铺预定协议书》为预约合同是正确的，涉案房屋是否取得预售许可证不影响该协议的效力，一审法院认定该协议有效是正确的。根据《商铺预定协议书》第2.3条及5.2条的约定，雅荷公司未在2018年11月8日前取得涉案房屋的预售许可证，双方也未协商延期签订《商品房买卖合同》，涉案的《商铺预定协议书》应于2018年11月8日自动终止，张丹在本案中主张解除一个已于2018年11月8日终止的协议，一审法院未予支持是正确的。双方签订的《商铺预定协议书》因雅荷公司违约未取得预售许可证而于2018年11月8日自动终止，张丹就涉案合同的可期待利益应计算至2018年11月8日。张丹上诉请求雅荷公司赔偿涉案房屋的溢价损失，但其未提供证据证明涉案房屋自双方签订合同后，到2018年11月8日期间市场价格上涨的事实和数额，应承担举证不能的不利后果，故一审法院未予支持张丹的该项请求正确。张丹就涉案房屋与案外人西安雅荷物业管理有限责任公司签订《委托经营管理合同》，因该合同的相对方并非本案当事人雅荷公司，故根据合同的相对性原则，对张丹要求非合同当事人的雅荷公司承担合同的违约责任，一审法院未一并处理并无不妥。雅荷公司基于《商铺预定协议书》收取了张丹的款项，并实际占有使用，客观上导致张丹无法使用该笔款项而造成利息损失的同时减少了其公司相同数额资金的融资成本，本案系雅荷公司违约，雅荷公司赔偿涉案协议无法履行给张丹造成的利息损失，一审法院按照同期银行贷款基准利率的标准判令雅荷公司承担违约金是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，张丹预交9885元，由张丹负担；西安雅荷国际房地产开发有限公司预交1955元，由西安雅荷国际房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  董   凡审 判 员  肖 晓 通审 判 员  辛   娟 二〇二〇年四月十日  书 记 员  范 致 远 1