浙江省岱山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0921刑初37号 公诉机关浙江省岱山县人民检察院。 被告人宋扬，男，1981年7月22日出生于河北省唐山市，汉族，大学文化，个体，住河北省唐山市路南区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月30日被刑事拘留，于同年5月29日被取保候审，经本院决定后，于2020年4月9日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。 辩护人马剑哲，浙江泽凡律师事务所律师。 被告人杨帆，女，1997年4月10日出生于河北省唐山市，汉族，大专文化，无业，住河北省唐山市路北区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月30日被刑事拘留，于同年5月29日被取保候审。 辩护人闫娟娟，河北德硕律师事务所律师。 被告人李欣，曾用名李馨，女，1997年6月8日出生于河北省唐山市，汉族，大专文化，无业，住河北省唐山市路北区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月30日被刑事拘留，于同年5月29日被取保候审。 岱山县人民检察院以岱检一部刑诉（2020）252号起诉书指控被告人宋扬、杨帆、李欣犯非法经营罪于2020年4月3日向本院提起公诉。本院于同年4月7日立案后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭进行了审理。岱山县人民检察院指派检察员金海波、代理检察员陈蔚云出庭支持公诉。上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 岱山县人民检察院指控： 2018年10月至2019年4月29日，被告人宋扬为牟取非法利益，违反国家规定，从黑龙江、北京等地上家进购无“由中国烟草总公司专卖”字样的HEETS、FIIT、Marlboro等品牌加热不燃烧卷烟（俗称“烟弹”），并通过微信、淘宝、闲鱼等网络平台销往全国各地，累计销售金额达人民币186万余元（以下币种均为人民币，其中销售给刘坚伟等人12.96万元），非法获利8万元以上。期间，被告人李欣（被告人宋扬女友）、被告人杨帆（被告人李欣朋友）也先后加入。被告人李欣通过微信、贴吧等渠道帮助被告人宋扬拓展客户、接收订单，累计销售加热不燃烧卷烟金额达22万余元。被告人杨帆受雇负责打印快递单、打包快递、盘库存等，同时自行通过贴吧等网络渠道发展客户、接收订单，累计销售金额达63万余元。被告人李欣每月从接收的货款中截留2000元左右作为零花钱。被告人杨帆按每月2000元工资外加1%-2%的销售提成领取报酬。截至案发，被告人李欣共计非法获利8000元左右，被告人杨帆共计非法获利12000余元。 上述时间内，被告人宋扬、杨帆、李欣均无烟草专卖零售许可证。 2019年4月29日，民警在被告人宋扬住处、汽车内及租用的河北省唐山市硅谷大厦1311等地查获HEETS、FIIT、Marlboro品牌加热不燃烧卷烟489条，价值人民币107425元。经浙江省烟草质量监督监测站鉴定，均系相应品牌真品卷烟且无“由中国烟草总公司专卖”字样（即为走私烟）。另有打单机一台及笔记本电脑、手机等物品被查获。上述物品均被扣押在岱山县公安局。 2019年4月29日，被告人宋扬、李欣在河北省唐山市路北区餐馆内被民警抓获；被告人杨帆在河北省唐山市路北区被民警抓获。 据以上事实，公诉机关认为，被告人宋扬、杨帆、李欣违反国家规定，共同或单独非法经营无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，其中被告人宋扬、杨帆犯罪情节特别严重，被告人李欣犯罪情节严重。三被告人的部分犯罪事实系共同犯罪。被告人宋扬在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人杨帆、李欣在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻或减轻处罚。鉴于三被告人具有认罪认罚等情节，在退出违法所得的前提下，建议对被告人宋扬判处有期徒刑五年，并处罚金；建议对被告人杨帆判处有期徒刑一年六个月，可以适用缓刑，并处罚金；建议对被告人李欣判处有期徒刑一年二个月，可以适用缓刑，并处罚金。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了三被告人的供述和辩解，另案处理人员刘坚伟的供述与辩解，证人裴某、朱某、杨某、赵某的证言，三被告人手机检查笔录，电子证据检查工作记录（含支付宝交易记录、微信记录等），搜查笔录及搜查照片，扣押决定书及扣押清单，物证照片，烟草专卖局出具的三被告人均无烟草专卖零售许可证的证明，调取证据通知书、接收证据清单、支付宝交易记录、快递公司发货单号，卷烟鉴别检验报告，到案经过说明，三被告人的户籍信息等证据。 被告人宋扬、杨帆、李欣对指控的事实、罪名及量刑建议无异议，同意适用简易程序并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，并表示认罪认罚，请求从轻处罚。 被告人宋扬的辩护人对起诉指控宋扬的犯罪事实和罪名无异议，所提辩护意见为：宋杨认罪、认罚，认罪态度好，一贯表现良好，系初犯、偶犯，对销售电子烟后果认识不清贪小利而犯罪，主观恶性小，且销售金额中有存在其他货款的情节。综上，建议对宋杨从宽处罚。 被告人杨帆的辩护人对起诉指控杨帆的犯罪事实和罪名无异议，所提辩护意见为：杨帆自愿认罪认罚，真诚悔罪，积极退赃和预缴罚金，一贯表现良好，系初犯、偶犯，建议对杨帆从宽处罚，适用缓刑。 经审理查明的犯罪事实、证据与公诉机关的指控基本一致。 另查明：案在审理期间，被告人宋杨退出违法所得人民币6万元，被告人杨帆退出违法所得人民币12000元，被告人李欣退出违法所得人民币8000元。上述退赃款人民币8万元，扣押在本院。 本院认为，公诉机关指控被告人宋扬、杨帆、李欣犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，依法予以采纳。辩护人所提对被告人从宽处罚的相关辩护意见，本院酌予采纳。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人宋扬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年四月三十日起至二○二五年三月十日止；三万元罚金已缴纳，剩余罚金三万元限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人杨帆犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 三、被告人李欣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币八千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 四、被告人宋扬、杨帆、李欣扣押在本院的退赃款人民币八万元，由本院予以没收，上缴国库。 五、扣押在案的烟弹（加热不燃烧卷烟）四百八十九条及作案工具打单机一台，由扣押单位岱山县公安局予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  石鹏超 审 判 员  余叶君 人民陪审员  虞惠儿 二〇二〇年四月九日 书 记 员  阮亭潼 附：本判决依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和年满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。