山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终449号上诉人（原审原告）：赵凤红，女，1969年3月31日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：万世伟，山东书言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南坤鼎建设有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区玉兰路577号达美苑3栋、4栋裙楼及地下室2735。法定代表人：陈辉其，总经理。委托诉讼代理人：郭志夫，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：龙口东海房地产开发有限公司，住所地龙口市东江镇南山工业园。法定代表人：吕明坤，执行董事。委托诉讼代理人：王宏安，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：于越，男，该公司工作人员。上诉人赵凤红、湖南坤鼎建设有限公司（以下简称坤鼎公司）因与被上诉人龙口东海房地产开发有限公司（以下简称东海房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2019）鲁0681民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵凤红上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判东海房地产在欠付工程款范围内承担连带责任。事实与理由：一审法院未认定东海房地产为涉案工程的实际发包人认定事实错误。1.经赵凤红查询，一审案件中，东海房地产及坤鼎公司提到的九辉公司的经营范围为房地产策划、销售、信息咨询，建材、钢材销售，九辉公司不具有发包人主体资格。赵凤红一直是从南山农资办领取涉案工程款，而并不是从坤鼎公司所称的九辉公司。根据2013年6月20日坤鼎公司与九辉公司签订的协议书载明的内容，九辉公司承诺承担坤鼎公司的债务，该协议书并未体现九辉公司为发包人的事实。2.经赵凤红到涉案工程现场落实及龙口市建设局落实,涉案工程的开发商是东海房地产，东海房地产予以否认，一审法院据此认定东海房地产不是本案发包人错误。且（2015）龙新民初字第708号和（2017）鲁06民终33号民事判决书已认定涉案工程为东海房地产开发。因此，一审法院以赵凤红未提供证据为由驳回其诉讼请求是错误的。东海房地产辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。坤鼎公司辩称，坤鼎公司的合同都是与九辉公司签订的，九辉公司或者挂靠在东海房地产名下，或者是与东海房地产签订了合同，应查清欠付赵凤红的款项是多少，由东海房地产承担连带责任。坤鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由赵凤红承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，审理程序严重违法。1.坤鼎公司与赵凤红之间不存在工程款欠款纠纷。2012年6月1日，李六安确认工程量及造价293209元，且特别注明“未扣除已付款”。赵凤红不认可已办理工程结算，并于2019年1月12日向坤鼎公司发函，要求坤鼎公司办理工程结算。因此，李六安出具的工程量及造价证明不能证明坤鼎公司尚欠赵凤红工程款及余款43209元未支付完毕的事实。2.2018年12月27日，赵凤红委托龙口正威法律服务所向坤鼎公司发来要求坤鼎公司支付欠款9.5万元的催款函；2019年1月12日赵凤红发来催办函要求坤鼎公司办理工程结算的催办函；2019年1月29日赵凤红起诉主张欠款金额43209元。一审法院在未查清具体欠款额的情况下，按照赵凤红主张的欠款43209元直接作出判决无事实与法律依据。3.赵凤红已起诉项目发包方为共同被告。坤鼎公司向一审法院提交项目发包方愿意承担所有债务并处理项目纠纷的证据，且赵凤红是在项目发包方领取工程款。因此，赵凤红认同坤鼎公司债务转移的事实。法院应查明项目发包人付款情况后依法裁判。4.赵凤红主张坤鼎公司支付工程款的诉讼时效已过。一审中，坤鼎公司主张赵凤红只在2018年11月27发过一个催款函，且从2012年之后并未找坤鼎公司追要工程款。因此，赵凤红主张坤鼎公司支付工程款的诉讼时效已过。5.一审诉讼程序严重违法。赵凤红在一审庭审中并未提供中昌公司在2016年7月6日注销时股东权益等相关手续，赵凤红作为中昌公司的股东之一（占股10%)，诉讼主体资格的证据欠缺。赵凤红辩称，坤鼎公司在一审中对李六安签字确认的工程量及造价的证明真实性无异议，且未提供证据证明其已付清工程款，其主张不欠工程款没有事实及法律依据。赵凤红一直到龙口市南山农资办领取工程款。涉案项目的发包人是东海房地产。坤鼎公司与没有法律资质的九辉公司签订合同，东海房地产无论作为被挂靠方还是作为法定发包人，都应承担相应的责任。赵凤红的起诉未超过诉讼时效，涉案工程款的付款时间是从工程完工后一直持续至2016年年底左右，赵凤红在2018年主张过权利，且在2019年年初即向法院提起诉讼，没有超过法定诉讼时效。东海房地产辩称，东海房地产不清楚赵凤红和坤鼎公司之间的债务纠纷，请求法院依法裁判。赵凤红向一审法院起诉请求：坤鼎公司支付工程款43209元及利息（自2012年6月1日起至坤鼎公司支付之日按同期银行贷款利率计算）。一审法院认定事实如下：2012年3月20日，中昌公司与湖南新宇建筑工程有限公司（后更名为湖南坤鼎建设有限公司，即坤鼎公司）签订外墙保温工程施工协议书，约定坤鼎公司将其承包施工的位于龙口市东海工业园海涛新都E1区40、41、42、43、45号楼外墙保温工程分包给中昌公司施工。承包方式为包工包料，单价：涂料外墙保温76元/㎡、墙砖外墙保温86元/㎡、3-5厚抗裂砂浆复合耐碱玻纤网格布25元/㎡。经中昌公司施工后，2012年6月1日，坤鼎公司工地负责人李六安与中昌公司确认工程量及造价为293209元，坤鼎公司认可李六安具有确认工程量及造价的权利，认可涉案工程已通过验收。坤鼎公司主张工程发包人为龙口市九辉房产策划销售有限公司（简称九辉公司），赵凤红一直从九辉公司领取工程款，应视为认可付款人为九辉公司。2013年6月20日，坤鼎公司与九辉公司签订协议，该协议载明“甲方（九辉公司）职责：承担2013年6月20日补充协议书及2010年9月2日（补签）合同的项目管理，工程质量责任，工程安全事故责任，对外合同的签订及合同的履行，农民工工资的发放及合同履行时所有经济纠纷，竣验收后的质量保修等一切经济与法律责任。（余略）”坤鼎公司认为，其已与九辉公司签订协议，并通知中昌公司，涉案工程款由九辉公司全部负责，与其无关。另查明：中昌公司原注册股东为赵凤红、赵凤芝，该公司于2017年1月22日注销。一审法院审理（2019）鲁0681民初410号案件中，赵凤芝出庭作证，证实公司注销后原公司权利义务全部由赵凤红继受。一审法院认为，坤鼎公司将涉案外墙保温工程分包给中昌公司，中昌公司施工并经验收后，坤鼎公司负责人李六安确认工程量及造价为293209元，予以认定。坤鼎公司主张赵凤红以个人名义承包本案工程，一审法院认为，赵凤红提供的外墙保温工程施工协议书加盖中昌公司印章，而且赵凤红原系中昌公司经理、股东，其代表中昌公司签订合同符合常理，故涉案合同相对人应为中昌公司与坤鼎公司。中昌公司注销后，其原有债权应由继受者继受。中昌公司原另一股东赵凤芝于（2019）鲁0681民初410号案件庭审中明确表明，注销后原公司权利义务全部由赵凤红继受，该意思表示真实明确，予以认定。因此，赵凤红有权就涉案工程款向坤鼎公司主张权利。针对已付工程款数额。赵凤红自认未付工程款43209元，坤鼎公司作为合同相对人未陈述已付工程款数额亦未提供任何付款证据，应承担不利的法律后果。因此,根据赵凤红自认确定未付工程款43209元。涉案工程于2012年6月1日经坤鼎公司确认工程量及造价，应视为交付，赵凤红自此日期主张工程欠款利息理由正当，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。赵凤红及坤鼎公司均无证据显示东海房地产系涉案工程实际发包人，因此赵凤红主张东海房地产应承担付款责任，理由不足，不予支持。针对坤鼎公司主张应由九辉公司支付工程款。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。首先，坤鼎公司所提交其与九辉公司的协议书无其它证据佐证，真实性无法确定；其次，即使该协议书真实，因该协议内容涉及债务转移，故应当经中昌公司或赵凤红的同意，否则对中昌公司或赵凤红不发生法律效力；第三，即使中昌公司或赵凤红确如坤鼎公司所述，曾从九辉公司领取过工程款，亦不能视为中昌公司或赵凤红对前述债务转移行为的认可。因此，坤鼎公司主张应由九辉公司支付工程款，理由不足，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,一审法院于2019年5月9日判决：一、湖南坤鼎建设有限公司支付赵凤红工程款43209元及利息（自2012年6月1日起至实际支付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。二、驳回赵凤红其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费880元，由湖南坤鼎建设有限公司承担。二审中，当事人依法提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的事实，本院认定如下：赵凤红提交以下证据：1.提交（2012）杭拱商初字第1635号及（2014）滨中商终字第305号民事判决书打印件两份。两份判决均认定孙宝元为坤鼎公司在海涛新都E1区项目的负责人，且存在海涛新都E1区项目部印章，结合涉案《外墙保温工程施工协议书》发包人处加盖湖南新宇建筑工程有限公司海涛新都E1区项目部印章及孙宝元签字的事实，证明涉案项目是坤鼎公司分包给中昌公司的。2.提交（2015）龙新民初字第708号及（2017）鲁06民终33号民事判决书打印件两份。两份判决均认定东海房地产均是海涛新都E区项目的开发企业，并且承担相应的合同责任。3.提交烟台市房产交易网查询信息打印表一份，证明涉案42#、43#、45#楼开发商是东海房地产，东海房地产是涉案项目的发包人。4.提交烟台市房产交易网查询信息打印表一份，证明东海房地产所述的九辉公司未在龙口市范围内开发房地产项目。坤鼎公司质证称，对上述证据的真实性及证明内容均无异议。东海房地产质证称，对证据1的真实性及证明内容均无法确认，该证据与东海房地产无关；证据2、3、4真实性无异议，证明内容有异议，东海房地产与九辉公司签订涉案工程的商品房合作开发合同书。根据双方合同约定，东海房地产提供土地及相关的开发手续，并收取土地使用权转让费用，九辉公司负责项目的开发、销售、建设等，东海房地产除收取土地使用权转让费用外，不参与该项目的经营管理及利润分配，根据相关法律规定，该份合同应为土地使用权转让合同，因此该工程的实际开发人应为九辉公司，而非东海房地产。东海房地产提交：其与九辉公司签订的商品房开发合同书复印件，证明双方关系为土地使用权转让关系，并不是赵凤红认为的挂靠或项目的开发人。赵凤红质证称，该证据系复印件，真实性无法确认，对证明内容有异议。合同名称是东海黄金海岸松涛苑5-1#地块商品房合作开发合同书，从名称上看是东海房地产与九辉公司合作开发，因该项目产生的纠纷东海房地产与九辉公司均应承担相应的责任。该合同第四条第4项约定“本项目以甲方为开发主体，所有前期手续的办理开发建设和商品房销售及有关对外合同的签订均以甲方的名义进行，如因上述合同产生的纠纷均由乙方负责处理，并承担全部法律责任，如因该类合同纠纷给甲方造成损失的，均由乙方承担赔偿责任。”该约定首先是双方的内部约定，对外不产生法律效力，而且该约定中讲明了以东海房地产名义进行开发建设，因此因该类合同产生的纠纷，东海房地产也应承担相应的责任，东海房地产承担责任后可以依据其与九辉公司的上述约定向九辉公司主张相应的权利。坤鼎公司质证称，东海房地产提交的证据与坤鼎公司施工的合同所涉及的工程名称不一致，对该证据不认可。坤鼎公司提交形象进度一览表及涉案工程墙上贴的各单位名称的照片，证明涉案工程的开发单位是东海房地产，坤鼎公司已经退出。赵凤红质证称，对该证据的真实性无异议，对涉案工程墙上贴的各单位名称的照片，赵凤红到现场查看，确实存在。形象进度一览表中盖有湖南新宇建筑有限公司海涛新都E1区项目部印章，且有孙宝元签字，证明中昌公司与东海房地产签订合同的事实，也印证了李六安签字确认并盖有湖南新宇建筑有限公司海涛新都E1区项目部印章的证明是真实的，结算金额也应以证明中载明的金额为准。上述证据可以证明坤鼎公司应向赵凤红支付工程款。东海房地产质证称，对该证据真实性无异议，证明内容有异议，照片显示的建设单位、施工单位与实际不符，一审中坤鼎公司已经确认发包人系九辉公司，施工人为坤鼎公司，该照片显示的信息仅是涉案项目的备案信息，其与九辉公司的合同约定，东海房地产作为涉案项目名义上的开发主体，并不影响双方系土地使用权转让合同关系的性质。形象进度一览表与东海房地产无关，真实性无法确认。经查，中昌公司的经营范围包括防水、防腐保温工程施工。已生效的（2019）鲁0681民初410号民事判决书认定中昌公司与该案被告签订的《外墙保温、隔热施工合同书》合法有效。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，根据已生效的山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初410号民事判决认定的事实，赵凤红系中昌公司的股东，中昌公司被注销后赵凤红承接了中昌公司的全部债权债务。因此，一审法院认定赵凤红系中昌公司的债权继受者，有权就涉案工程款向坤鼎公司主张权利正确。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，赵凤红主张工程款所依据的《外墙保温工程施工协议书》系中昌公司与坤鼎公司签订，其合同相对人是坤鼎公司，基于合同的相对性，欠付中昌公司的工程款及利息应由坤鼎公司承担付款责任。中昌公司的经营范围包括防腐保温工程施工。已生效的（2019）鲁0681民初410号民事判决书认定《外墙保温、隔热施工合同书》合法有效，赵凤红以中昌公司为实际施工人及涉案工程系违法分包为由主张东海房地产在欠付工程款范围内承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。坤鼎公司以其与九辉公司签订债务转让协议为由主张不承担支付欠付工程款及利息的责任，赵凤红对该协议不予认可，坤鼎公司亦未提供证据证明该债务转让经中昌公司或赵凤红同意。因此，该债务转让协议系坤鼎公司与九辉公司之间的内部约定，对中昌公司或赵凤红不发生法律效力。中昌公司施工的涉案工程经坤鼎公司负责人李六安确认工程造价为293209元，对于涉案工程款的欠付数额，坤鼎公司对赵凤红自认的工程款43209元予以否认，但坤鼎公司并未提供相关证据证明其已付款数额，一审法院确认未付工程款为43209元并无不当。因此，坤鼎公司关于其与赵凤红之间不存在工程款欠款纠纷及其不应承担付款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人赵凤红、湖南坤鼎建设有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1760元，由上诉人赵凤红、湖南坤鼎建设有限公司各负担880元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年四月二十八日书记员 辛婷婷