浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1227号 上诉人（原审被告）：胡志鹏，男，1985年7月11日出生，汉族，住河北省邯郸市峰峰矿区。 委托诉讼代理人：陶秀玲，上海正策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邵晓东，男，1986年4月11日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：王良，浙江学通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈薛阳，浙江学通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北品厚实业有限公司，住所地河北省石家庄市长安区北二环东路58号保利立方公寓H3H4商务办公楼01单元1710室。 法定代表人：刘巍。 原审第三人：张春明，男，1986年8月12日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 上诉人胡志鹏因与被上诉人邵晓东、河北品厚实业有限公司（以下简称品厚公司）及原审第三人张春明民间借贷纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初9903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡志鹏上诉请求：请求撤销一审判决第二判项，改判胡志鹏不承担本案债务的连带清偿责任。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.第一笔50万元已于2019年6月至7月归还邵晓东，胡志鹏不应承担该款项的连带还款责任。邵晓东在2019年6月初要求胡志鹏退还第一笔50万元，胡志鹏分别于2019年6月14、17、28日及7月3日退还该款项，从邵晓东提交的微信记录上也能证明第二笔50万元未还，邵晓东自始至终索要的也是第二笔款项，一审法院未查清事实认定两笔50万元均到期，事实上第一笔50万元已于2019年6月-7月归还给邵晓东，胡志鹏不应承担第一笔款项的连带还款责任。2.张春明的微信记录可以明确邵晓东追要利息时均是在月初，理由有二，其一，第一笔50万元是邵晓东在2019年3月25日打给胡志鹏，而胡志鹏在一个月后即2019年4月25日向邵晓东支付了利息1万元，第二笔50万元邵晓东在2019年5月1日打给胡志鹏，按照支付利息的节点，第二笔50万的利息应在每月的1号支付。换言之，若邵晓东要的是第一笔50万的利息，那么邵晓东应在每月的25号要求给付利息，但邵晓东并没有，而是在每月的月初要求胡志鹏给付利息，这足以证明第一笔50万款项邵晓东已收到，要的仅仅是第二笔50万款项，根据民事诉讼法证据的高度盖然性规则，可以证明邵晓东请求归还的是第二笔款项。综上，请求二审法院支持胡志鹏的上诉请求。 邵晓东辩称，经一审法院认定，涉案《投资合作协议》下，于2019年5月1日借款增至100万元，从胡志鹏的上诉表述看，对此事实也是认可。胡志鹏提出，从与邵晓东的聊天记录中显示归还的50万是第一笔有担保的50万元，但是两人的聊天记录表示仅为增加50万元借款，并支付利息，随后双方经商议后返还了50万元借款，并未明确还款为第一笔有担保的50万元还是第二笔50万元。胡志鹏仅凭邵晓东及张春明索要利息的时间就盲目确认归还的款项系有担保的50万元，证据不足。综上，胡志鹏的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审第三人张春明述称，出于信任出借了两笔50万元，胡志鹏还欠付一个月的利息，我们都是利息逾期了才进行催讨，月末二十几号和月初一号没差几天，有时候两笔利息是一起支付，性质都是一样的。 品厚公司未到庭参加询问，亦未提交答辩意见。 邵晓东向一审法院起诉请求：一、判令品厚公司归还邵晓东借款本金50万元并支付相应的利息（该利息以50万元为本金按照年利率24%计算自2019年9月1日起至款清之日止）；二、判令胡志鹏对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2019年3月24日，邵晓东与品厚公司签订《投资合作协议》一份，载明：甲方河北品厚实业有限公司，乙方邵晓东，乙方拟对甲方经营项目进行投资。鉴于甲方独立运营的ＫＨＬＬ独家代理项目，乙方有意参与投资，甲方同意接受乙方投资，双方确定乙方投资金额为50万元整，于本合同签订后三日内乙方支付到甲方指定账户：账户名胡志鹏，开户行交通银行北京媒体村支行，账号62×××29。乙方投资回报要求：投资收益按照24%计，甲方按月支付至乙方指定账户，如甲方不能按承诺的按月将收益支付至乙方指定账户，乙方有权要求甲方退还投资款。乙方上述投资，甲方必须用于ＫＨＬＬ项目经营，不得挪作他用，甲方保证乙方投资本金不会亏损。投资合作期间，如乙方单方面中途解除合同，要求退还投资资金的，双方协商解决，如甲方终止与ＫＨＬＬ的合作，ＫＨＬＬ可将乙方支付给甲方的投资款项部分直接退还给乙方指定账户。若甲方根据项目进度需要追加资金，甲乙双方另议。甲乙双方均可在项目投资合作等环节共同商讨提出意见和建议。投资合作期限为5年，自2019年3月24日至2023年3月23日，有效期满后经双方协商达成一致后可续签。甲乙双方完成本协议项下合作产品的投资资金结算、交割之时，协议终止。甲方负责提供主要资金及公司运营及专业团队经营ＫＨＬＬ品牌代理项目，乙方拥有以自有资金获得相关收益的权利，乙方可定期询问项目运作情况，乙方按照约定履行支付投资款项，并维护甲方的良好企业形象和品牌声誉。该协议甲方处由品厚公司加盖合同专用章，乙方处由邵晓东签字。协议下方空白处由胡志鹏签字。 同时认定，2019年3月22日，邵晓东转给胡志鹏62×××29账户30万元，2019年3月25日转至前述账户20万元。2019年5月1日，胡志鹏通过微信发送给邵晓东有关于瑞红的账号，同日，张春明转账50万元至于瑞红账户。2019年6月13日、6月14日，邵晓东通过微信联系胡志鹏告知因转贷需要，要求打回50万元。2019年6月14日，胡志鹏通过交通银行转账给张春明20万元，2019年6月17日，胡志鹏转账给张春明10万元，2019年6月28日，胡志鹏转账给张春明5万元。2019年7月3日，胡志鹏转账给张春明10万元。胡志鹏另支付张春明现金5万元，合计退还50万元，邵晓东予以认可。2019年4月25日，张春明通过微信发送其银行账户给胡志鹏，胡志鹏于当日转账1万元给张春明。2019年6月3日，胡志鹏转账给张春明2万元，2019年7月14日，胡志鹏转账给张春明1万元。2019年8月7日，胡志鹏转账给张春明1万元。 另认定，邵晓东与胡志鹏的部分微信聊天内容如下：2019年3月20日，胡志鹏陈述“要不然就跟KHLL一样，你把钱打到公司，我在这个协议上签一个保证，然后保不保本，赚不赚怎么样的，该赚的，该赔的，那天晚上是你说到最后的，随便你怎么样都行”、“那就按照这个意思，我们先这么做，然后你周末来的事后再见面谈谈，然后你或者你的公司，和我河北的这个公司做一个协议，然后我在这个协议上像KHLL上一样，我也对这个钱做一个保证”。2019年6月11日，邵晓东陈述“本来说好是一人打一百万定金，那现金等于说是一共才打一百万定金了…”；2019年7月5日，胡志鹏陈述“老邵，当时那个两个50万，这个钱是怎么打的，我们财务怎么查也查不出来，你是通过谁的户名打过来的”；2019年7月12日，胡志鹏陈述“后一个50年化率没有给？我今天到北京，明天到公司好好安排一下”；2019年9月13日，胡志鹏陈述“我现在不是因为听说什么事儿，扣你70万，是因为咱的钱，现在都在KHLL，或者都在张哲明那儿，我是要把咱们这个钱要回来之后，你的钱也要回来了，我的钱也要回来了”；2019年9月18日，胡志鹏陈述“你的70万元有50万是交过去的定金，再一个20万是鸡翅木，现在鸡翅木是没说好，人也没给货，然后定金的话我给他说了，林巴黎咱是不要的，所以林巴黎他们要拿走的话必须给咱们钱，所以这个账算来算去，这个钱咱还没拿回来呢”。胡志鹏与张春明的部分微信聊天内容：2019年8月7日，张春明陈述“胡总，今天7号了你把利息转转给我，我这边账上早就垫付了”，胡志鹏回复“好的，马上”。2019年9月4日，张春明陈述“胡总，这个年化率怎么从来不按时给的，本来就靠年化率保保本，这样怎么搞”、“这个是固定的年化率，这总是大家先说好的，你在赚钱我们不说，协议上的事大家总要履行的，至于处理的事是你跟KHLL的事”，胡志鹏回复“我知道，我不是说KHLL”。 一审法院认为，本案争议焦点一：邵晓东与品厚公司是投资合作关系还是借贷关系。邵晓东与品厚公司签订的投资合作协议虽名为投资合作，但根据协议约定，投资收益按固定年利率24%计，且约定邵晓东投资本金不会亏损。邵晓东亦实际收取了固定回报，并不承担经营风险，这与投资行为共同经营、共担风险、共享收益的特征有本质区别，故案涉投资合作协议名为投资实为借贷，邵晓东也主张双方之间系借贷关系，品厚公司代理人在第一次庭审中也陈述，双方“本来合作本意是投资，但品厚公司为了能让邵晓东得到收益上的保障，所以约定了年利率24%”，故该院认定邵晓东与品厚公司之间为民间借贷关系。 本案争议焦点二：涉案《投资合作协议》项下的本金为50万元亦或100万元。邵晓东主张其根据胡志鹏的指示于2019年5月1日增资50万元，故本金为100万元。品厚公司、胡志鹏辩称《投资合作协议》项下本金为50万元，另50万元与本案无关。该院认为，首先，《投资合作协议》载明的金额虽为50万元，但协议亦约定另行商议追加资金；其次，根据邵晓东与胡志鹏的微信聊天记录，邵晓东于2019年5月1日汇至于瑞红的50万元款项系根据胡志鹏指示而为，且胡志鹏在微信中提及该款项为KHLL定金，故从时间节点及款项流向上分析，邵晓东后续的50万元款项属《投资合作协议》项下的增资。再次，虽胡志鹏陈述仅系品厚公司的经理，但其系投资合作协议的收款人，亦在协议中签字，也系胡志鹏支付了相应利息，且在微信中提及“你或者你的公司和我河北的这个公司做一个协议、我们公司、我们财务、明天到公司好好安排一下、张家港这边没有正规财务，我明天给那边安排好”及相关内容，故该院认为，邵晓东在2019年5月1日汇款50万元时完全有理由相应胡志鹏系代表品厚公司，故其于2019年5月1日指示邵晓东付款50万元的行为已构成表见代理，该行为对品厚公司产生约束力。最后，品厚公司、胡志鹏辩称双方对于投资款、货款尚未结算，故邵晓东无权要求返还。该院认为，胡志鹏在微信中自述“50万元是定金，20万元是鸡翅木”，而本案仅涉及其中的50万元而未涉及20万元，而所谓50万元定金根据聊天内容实际是邵晓东汇款后，品厚公司司将其作为与KHLL协议中的定金，故邵晓东与品厚公司或胡志鹏之间并不存在50万元款项无法结算的问题。此外，品厚公司在2019年7月退还全部50万元后，2019年8月仍在按年利率24%固定比例支付利息，据此该院亦认为品厚公司辩称就货款的结算问题与邵晓东、品厚公司之间的款项无关。综上，该院认为，涉案借款的本金为100万元，品厚公司辩称后50万元款项与本案无关，其已归还《投资合作协议》项下款项并支付利息的意见，该院不予采纳。 本案争议焦点三：胡志鹏是否为涉案借款提供担保。根据胡志鹏于2019年3月20日与邵晓东的微信聊天内容中，其陈述“然后你或者你的公司，和我河北的这个公司做一个协议，然后我在这个协议上像KHLL上一样，我也对这个钱做一个保证”，后邵晓东与品厚公司签订的《投资合作协议》空白处胡志鹏予以了签字，虽该签字前未载明系保证人，但结合双方聊天内容，该院认为，胡志鹏为《投资合作协议》项下款项提供担保的意思表示明确。胡志鹏辩称系以收款人的身份签字，但由谁收款仅需合同相对方确认，且收款人在合同中签字亦不符合日常交易习惯，故该院认为邵晓东前述解释可信度较低。据此，该院认为胡志鹏应作为担保人对品厚公司《投资合作协议》项下原约定的50万元承担连带保证责任。根据法律规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻保证人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任，如果加重保证人债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。本案中，品厚公司与邵晓东告之间的协议增加本金至100万元，该变更内容加重了保证人的负担，因现有证据未能证明胡志鹏同意对加重部分也承担保证责任，故该院认为其对增加的50万元本金无须承担保证责任。根据法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保的债务。本案中，品厚公司虽已向邵晓东归还50万元，但根据前述规定，其已归还的50万元应作为归还缺乏担保的即后续增加的50万元本金，据此，胡志鹏仍应当对涉案剩余借款50万元承担担保责任。 根据法律规定，借款人应当按照约定的时间返还借款，本案中，《投资合作协议》中约定，品厚公司未按约支付收益，邵晓东有权要求退还投资款，现品厚公司未按约支付利息，邵晓东已多次催讨，故品厚公司应在合理期限内予以返还，故对邵晓东要求品厚公司归还剩余借款本金50万元的诉请，该院予以支持。邵晓东主张的利息损失，有合同约定且未超过法律规定上限，该院亦予以支持。邵晓东要求胡志鹏承担连带担保责任的诉请，根据前文分析，该院亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定，判决：一、品厚公司应归还给邵晓东借款本金50万元，并支付自2019年9月1日起至款清日止按年利率24%计算的利息，于判决生效之日起三十日内付清；二、胡志鹏对品厚公司上述债务承担连带清偿责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 胡志鹏提交微信聊天记录一份，拟证明归还的50万元系有担保的50万元。邵晓东质证认为，真实性无异议，关联性不予认可，仅能证明邵晓东向胡志鹏催讨利息，无法证明归还的系哪笔款项。本院认证认为，邵晓东对微信聊天记录的真实性无异议，本院予以确认。微信聊天内容系双方对还款及年化率的沟通，虽然提及“这个月的年化率也给我们一号，到了吗？对不对？”，但据此不足以证明双方就归还的款项系哪一笔进行了确认，本院不予采纳。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为胡志鹏是否尚需承担连带担保责任。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据一审查明的事实，可以确认邵晓东出借款项共计100万元，其中第一笔50万元于2019年3月22日、3月25日分两次交付，第二笔50万元于2019年5月1日交付，2019年6月胡志鹏退还50万元。胡志鹏上诉主张其退还的系前一笔50万元款项，但仅从各期利息支付的时间不足以证明其上诉主张，且胡志鹏也未能举证证明各方曾就退还的50万元指向哪一笔借款做出了明确约定。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，认定已先期归还的50万元作为归还后续增加的50万元本金，确认胡志鹏仍应对剩余借款50万元承担担保责任，并无不当。 综上所述，胡志鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由胡志鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  王晗莉 审判员  徐燕飞 二〇二〇年四月三十日 法官助理孙禾允 书记员虞悦悦