浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民再451号上诉人（原审原告）：杭州景泰建筑装潢工程有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区富春街道文苑路15号。法定代表人：黄荣根，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：沈志坤，浙江泽大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杭州艾比艾实业有限公司，住所地浙江省杭州市江干区站前北路。法定代表人：王增才，董事长。委托诉讼代理人：张绍忠，北京罗斯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司杭州市城北支行，住所地浙江省杭州市拱墅区金华路58号。负责人：周俊，行长。委托诉讼代理人：张轶男，国浩律师（杭州）事务所律师。上诉人（原审被告）：董方针，男，1946年4月9日出生，汉族，住浙江省杭州市。委托诉讼代理人：金建中，浙江沁地律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩林涛，浙江沁地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张国华，女，1975年10月4日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：陈乐年，浙江商瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王增才，男，1953年12月14日出生，汉族，户籍地浙江省乐清市。委托诉讼代理人：张绍忠，北京罗斯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王国贵，男，1973年9月27日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。被上诉人（原审被告）：楼萍，女，1951年3月23日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。被上诉人（原审被告）：林仁贤，男，1958年10月21日出生，汉族，住浙江省温岭市。被上诉人（原审被告）：曹奕，男，1965年6月16日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。被上诉人（原审被告）：王忠谦，男，1974年11月12日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。被上诉人（原审被告）：方晓平，男，1963年11月15日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。被上诉人（原审被告）：陈晓红，女，1963年10月24日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。被上诉人（原审被告）：张征，女，1952年12月7日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。被上诉人（原审被告）：潘文松，男，1973年4月24日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。被上诉人（原审被告）：沈杰，男，1974年10月8日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。被上诉人（原审被告）：许利红，女，1972年2月8日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。被上诉人（原审被告）：傅佩金，男，1963年5月23日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。以上七名被上诉人共同委托诉讼代理人：曹奕，男，1965年6月16日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。被上诉人（原审被告）：陈郁华（吴益新之妻），女，1934年10月24日出生，汉族，住山东省济南市历下区。被上诉人（原审被告）：吴卫东（吴益新之子），男，1963年4月25日出生，汉族，住山东省济南市历下区。被上诉人（原审被告）：吴卫军（吴益新之子），男，1970年11月1日出生，汉族，住山东省济南市历下区。被上诉人（原审被告）：吴玲（吴益新之女），女，1962年2月1日出生，汉族，住山东省济南市市中区。以上四名被上诉人共同委托诉讼代理人：张嵘林，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。杭州景泰建筑装潢工程有限公司（以下简称景泰公司）与杭州艾比艾实业有限公司（以下简称艾比艾公司）、浙江江南会计师事务所有限公司（2006年12月注销，以下简称江南会计师事务所，自然人股东曹奕、方晓平、王忠谦、陈晓红、张征、潘文松、沈杰、许利红、傅佩金作为本案当事人参加诉讼）、中国银行杭州市凯旋支行（2005年5月8日名称变更为中国银行股份有限公司杭州市城北支行，以下简称中行凯旋支行或中行城北支行）、王增才、王国贵、董方针、楼萍、林仁贤、张国华、吴益新（2016年12月4日死亡，其妻子陈郁华、儿子吴卫东、吴卫军、女儿吴玲作为本案当事人参加诉讼）建设工程施工合同纠纷一案，杭州市中级人民法院于2003年2月17日作出（2002）杭民初字第101号民事判决，已经发生法律效力。2015年8月26日，杭州市中级人民法院经审判委员会讨论决定，作出（2013）浙杭民监字第8号民事裁定，再审本案。2019年7月16日，杭州市中级人民法院经审判委员会讨论决定，作出（2016）浙01民再30号民事判决。景泰公司、艾比艾公司、中行城北支行、董方针、张国华不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人景泰公司的委托诉讼代理人沈志坤、上诉人艾比艾公司的委托诉讼代理人张绍忠、上诉人中行城北支行的委托诉讼代理人张轶男、上诉人董方针的委托诉讼代理人金建中、韩林涛、上诉人张国华的委托诉讼代理人陈乐年、被上诉人王增才的委托诉讼代理人张绍忠、被上诉人楼萍、被上诉人林仁贤、被上诉人陈郁华、吴卫东、吴卫军、吴玲的共同委托诉讼代理人张嵘林、被上诉人曹奕、被上诉人方晓平、陈晓红、张征、潘文松、傅佩金、沈杰、许利红的共同委托诉讼代理人曹奕到庭参加诉讼。被上诉人王国贵、王忠谦经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景泰公司上诉请求：撤销再审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：再审认定案涉85万元借款事实不存在错误。其一，虽然2008年8月的收款收据编号为335／336，而2008年9月两张金额均为5万元的收款收据编号为331／332，但开具上述收据的是艾比艾公司，收据编号的顺序问题不应归责于景泰公司。其二，发包方在建设工程施工过程中始终处于强势地位，承包方必须迎合发包方的要求，本案85万元借款即是景泰公司应艾比艾公司要求以现金支付。况且，法律没有规定市场主体之间的资金往来必须始终采用一种方式，该85万元不能因未采用转账方式支付即否定其真实性。其三，景泰公司提取100万元现金的记录，与艾比艾公司郑裕民书写并加盖该公司财务专用章和“现金付讫”章的《借条》相互印证，足以认定艾比艾公司已收到75万元借款的事实。其四，案涉50万元现金支票之所以注明为“采购”，是由于当时的法律禁止企业之间相互借款，注明“企业借款”将会被银行拒绝。景泰公司是以“采购”名义支取现金，再出借给艾比艾公司。其五，景泰公司将案涉85万元出借给艾比艾公司，艾比艾公司出具借条或收据后，景泰公司原法定代表人吕金浩在该财务凭证上签字“同意”后交公司财务人员装订入账册（后由景泰公司在本案中提交法院），符合财务做账程序，与艾比艾公司的财务管理没有任何关联。艾比艾公司上诉请求：撤销再审判决第二项，改判艾比艾公司不应归还景泰公司借款150万元及利息。事实和理由：根据2000年9月21日吕金浩与王增才签订的《合股经营杭州艾比艾实业有限公司（中美合作杭州BCI国际贸易展览中心）合同书》（以下简称《合股经营合同书》）第二、三、四条约定，相关款项已变更为吕金浩对王增才的借款。《合股经营合同书》签订于案涉《建筑装饰工程承包合同》之后，改变先合同约定符合法律规定。根据《合股经营合同书》，吕金浩占艾比艾公司45%出资，应缴纳出资款450万元，案涉235万元之后转化为吕金浩的出资款，但其中85万元始终未付，150万元保证金转账记录恰恰证明吕金浩已实际履行部分出资义务。董方针提交的王增才与吕金浩2000年10月2日签订的《杭州艾比艾实业有限公司董事会决议》和艾比艾公司章程亦产生于《建筑装饰工程承包合同》之后，亦证明吕金浩已成为艾比艾公司股东、副董事长，应出资450万元。（2005）浙民二终字第21号民事判决应被撤销，本案应确认吕金浩系艾比艾公司股东。吕金浩作为景泰公司和富阳市富春家具厂的法定代表人、实际控制人、唯一股东有权将《建筑装饰工程承包合同》中的235万元转化为对王增才的借款，之后再转化为吕金浩的出资款，但其中85万元并未支付。吕金浩作为《合股经营合同书》的乙方及艾比艾公司股东、副董事长有义务提供而未提供上述三文件原件，应承担不利后果。中行城北支行上诉请求：撤销再审判决，改判驳回景泰公司对中行城北支行的全部诉讼请求。事实和理由：1．再审认定景泰公司向艾比艾公司支付150万元保证金错误。首先，案涉100万元缺少相应银行资金流水，相关汇票申请书、收据、进账单只是存根联，真实性无法确定，所载缴款单位富阳市富春家具厂出具的《证明》《委托书》虽证明其受景泰公司委托付款，但因该厂系受吕金浩控制，与景泰公司有利害关系，故不足以采信，收据联出具给该厂本身也说明该厂出具的100万元款项与景泰公司无关。因此，上述证据不足以证明景泰公司转入艾比艾公司100万元。其次，案涉50万元缺少相应银行资金流水，相关汇票申请书、收据、进账单只是存根联，真实性无法确定，不足以证实景泰公司将该款支付艾比艾公司，且2000年8月17日出具的50万元汇票申请书、收据、进账单的付款人名称中的“装璜”错写为“装潢”，对应的银行承兑汇票申请书名称错误，无法开具汇票，据此开出的汇票也是无效汇票，款项无法进账，即50万元款项未真实发生。最后，上述150万元款项即使真实发生，根据吕金浩、王增才2000年9月21日签订的《合股经营合同书》第四、五条的约定，其性质也为吕金浩与王增才之间的借款，且不受二人是否合资经营的影响，亦即，景泰公司诉请的150万元保证金并不存在。2．再审认定中行城北支行工作人员李翎明知银行询证函应邮寄送达江南会计师事务所，却直接交给艾比艾公司工作人员李瑞荣存在过错，认定事实和适用法律均有误。财政部、中国人民银行《关于做好企业的银行存款借款及往来款项函证工作的通知》（财协字［1999］1号）附件二为“银行询证函（参考格式，适用于资本验证业务）”，表明该附件仅为参考格式，其中“回函请直接寄至××会计师（审计）事务所”并非强制性规定，目前也无任何法律或文件要求银行必须以邮寄方式向会计师事务所送达银行询证函回函。案涉银行询证函由江南会计师事务所出具，其中并未要求中行城北支行以邮寄方式回函，中行城北支行将回函密封后交还李瑞荣并无不当。且根据上述通知，发现企业可能存在违反相关法律、法规行为系江南会计师事务所负有的法定义务，并非中行城北支行的职责。中行城北支行不仅如实出具银行询证函，还作了密封并在密封处加盖公章以防止被篡改，不存在过错。3．再审认定王国贵、楼萍为艾比艾公司冒名股东，认定事实和适用法律均有误。杭州明皓司法鉴定所据以鉴定的王国贵、楼萍签名比对样本未经中行城北支行在内的其他当事人质证，不能保证系二人所签，因此，该所出具的杭州明皓（2013）文鉴字第218号《文书司法鉴定意见书》不足以证明艾比艾公司注册登记材料中的签名并非二人所签。且根据艾比艾公司注册登记资料，王国贵、楼萍已向工商部门提交了身份证明和原工作单位离职证明，足以证实二人明知艾比艾公司注册成立并成为公司股东的事实。4．江南会计师事务所在出具验资报告过程中存在重大过错，应对艾比艾公司债务在验资报告不实部分992万元范围内承担民事赔偿责任。根据上述通知，江南会计师事务所负有验证验资款“真实、合法、完整”及“发现企业违反相关法律、法规行为”等法定义务。江南会计师事务所将函件交由艾比艾公司去银行询证，给了犯罪分子可乘之机，对艾比艾公司转交的银行询证函及现金交纳单亦未进行复核，因而并未履行法定义务，存在重大过错。根据《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》，江南会计师事务所应对艾比艾公司债务在验资报告不实部分992万元范围内承担民事赔偿责任。中行城北支行在原审判决后提出上诉、申请再审中均提出该主张，对景泰公司再审庭审中放弃对江南会计师事务所的诉讼请求也提出了异议，再审认为中行城北支行未对原审判决提出上诉或申诉，景泰公司可对中行城北支行、江南会计师事务所择一主张权利，既与事实不符，亦于法无据。董方针上诉请求：撤销再审判决第三、四项涉及董方针的内容，本案发回重审或依法改判。事实和理由：1．再审认定事实错误。一是董方针从未向艾比艾公司实际出资，仅凭1万元的银行现金交纳单并不能证明其出资1万元，（2006）下刑初字第18号刑事判决亦证明董方针未曾出资。且董方针未实际参与艾比艾公司管理经营、分享利润，未行使股东权利，发现王增才虚假出资后亦及时向工商部门举报反映。另外，王增才出具的《证明》及《合股经营合同书》均证明艾比艾公司真实股东是王增才和吕金浩，并非董方针。因此，董方针不是艾比艾公司股东，不应对涌金公司承担补充责任。二是董方针委托浙江大学司法鉴定中心鉴定的样本5和样本6，与杭州市中级人民法院委托杭州明皓司法鉴定所鉴定的样本之一同为杭州市中级人民法院庭审笔录，但二者出具的司法鉴定意见不一致。且在董方针对杭州明皓（2013）文鉴字第218号《文书司法鉴定意见书》提出异议的情况下，再审法院未要求鉴定人出庭接受质询，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条有关当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证的规定。据此，杭州明皓（2013）文鉴字第218号《文书司法鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据，再审法院依据该意见书认定《股东委托书》《章程》《公司名称预先核准申请书》中“董方针”字样签名系董方针书写，依据不足。2．再审适用法律错误。根据公司法规定，股东未按规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。董方针不是艾比艾公司股东，故无需承担股东出资的补充责任。张国华上诉请求：撤销再审判决，改判驳回景泰公司对张国华的诉讼请求。事实和理由：1．再审认定案涉150万元系景泰公司出借给艾比艾公司的款项错误。王增才与吕金浩签订的《合股经营合同书》系双方真实意思表示，其中第四条明确约定，已到位的155万元系吕金浩借给王增才的资金，不是景泰公司借给艾比艾公司的款项。该合同书签约双方通篇没有代表各自公司行使职务行为的意思表示，故案涉150万元系王增才的借款。2．再审认定张国华系艾比艾公司股东错误。杭州明皓司法鉴定所鉴定检材中张国华的签名为繁体，而对比样本中张国华的签名为简体，其特征反映具有一定的局限性，仅具一定的可供比对条件。杭州明皓（2013）文鉴字第218号《文书司法鉴定意见书》倾向认为《股东委托书》《章程》《公司名称预先核准申请书》中“張國華”字样签名系张国华书写，该意见模棱两可，董方针提交的浙江大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书也印证杭州明皓（2013）文鉴字第218号《文书司法鉴定意见书》的意见不准确，故不应采信。而且，王增才虚报注册资本刑事案件查明张国华在艾比艾公司未曾出资，印证张国华系冒名股东，《合股经营合同书》等证据亦证明艾比艾公司股东仅有王增才和吕金浩二人，并非张国华等人。王增才答辩称，其认同艾比艾公司的上诉事实和理由，另认为，其在艾比艾公司出资不实的范围不是992万元，如果艾比艾公司败诉，其也应当在500万元限额内承担责任。楼萍答辩称，其身份证遗失，对本案不知情，不认可原审判决。林仁贤答辩称，其对本案不知情。陈郁华、吴卫东、吴卫军、吴玲共同答辩称，吴益新系冒名股东，景泰公司再审中已放弃对其的诉请，故吴益新的继承人不应承担责任。曹奕、方晓平、陈晓红、张征、潘文松、沈杰、许利红、傅佩金共同答辩称，其对再审判决无异议。景泰公司向杭州市中级人民法院起诉请求：1．艾比艾公司归还保证金150万元，借款85万元，违约金265万元，共计500万元；2．王增才、王国贵、董方针、楼萍、林仁贤、张国华、吴益新在出资未到位的范围内承担责任；3．中行凯旋支行、江南会计师事务所承担连带责任；4．艾比艾公司、中行凯旋支行、江南会计师事务所承担案件全部诉讼费用。杭州市中级人民法院一审认定：2000年8月13日，景泰公司（乙方）与艾比艾公司（甲方）签订《建筑装饰工程承包合同》一份，约定乙方承包装饰位于杭州市营业用房，工程造价14507498元，甲方不能依约拨付工程款，按逾期款（总造价）的每日千分之三赔偿给乙方。合同订立后景泰公司即开始履行，并于2000年8月14日向艾比艾公司支付保证金100万元，于同年8月17日又支付保证金50万元。艾比艾公司于同年9月26日、28日向景泰公司借款共计85万元。景泰公司对第5层工程施工基本完成后，艾比艾公司却分文未付，致使工程被迫停工。另查明，艾比艾公司系王增才、王国贵、董方针、楼萍、林仁贤、张国华、吴益新七人于2000年6月30日投资成立的企业法人，注册资本1000万元。根据公司章程第十六条约定，王增才以货币方式出资，出资额为人民币500万元，占注册资本50%；王国贵以货币方式出资，出资额为人民币200万元，占注册资本20%；董方针以货币方式出资，出资额为人民币100万元，占注册资本10%；楼萍以货币方式出资，出资额为人民币50万元，占注册资本5%；林仁贤以货币方式出资，出资额为人民币50万元，占注册资本5%；张国华以货币方式出资，出资额为人民币50万元，占注册资本5%；吴益新以货币方式出资，出资额为人民币50万元，占注册资本5%。在艾比艾公司成立过程中，中行凯旋支行于2000年6月23日向江南会计师事务所出具银行询证函（验资专用）一份（该银行询证函的经办人只填写了账号栏、结论栏、日期栏内容，其余部分均未填写），证明艾比艾公司七名股东在其账户已存入1000万元资金作为艾比艾公司的注册资本。该银行询证函盖有中行凯旋支行印章。江南会计师事务所依据该银行询证函，于2000年6月26日出具浙江南会验（2000）602号验资报告一份，确认艾比艾公司七名股东合计投入注册资金1000万元，其中王增才500万元、王国贵200万元、董方针100万元、楼萍50万元，林仁贤50万元、张国华50万元、吴益新50万元。根据艾比艾公司在中行凯旋支行的账号（47×××41）记载，艾比艾公司股东实际投资共8万元，中国银行现金交纳单的第1、2联记载：其中王增才2万元、王国贵1万元、董方针1万元、楼萍1万元、林仁贤1万元、张国华1万元、吴益新1万元。江南会计师事务所审计档案中的中国银行现金交纳单第3联记载：王增才500万元、王国贵200万元、董方针100万元、楼萍50万元、林仁贤50万元、张国华50万元、吴益新50万元。杭州市公安局杭公政技（2002）11号文检鉴定结论为：（1）中国银行现金交纳单第三联（回单联）7张（复印件）上“金额”栏的文字及数字是通过二次书写形成的；（2）送检的“中国银行杭州凯旋支行”信封背面中缝没有拆封。杭州市中级人民法院司法鉴定处鉴定结论为：1．所附送信封为两次开启，但两次行为的相隔时间无法检验；2．所附送的银行询证函未见有明显涂改及书写痕迹；3．所附送的现金交纳单未见有涂改迹象，其第三联（回联单）系复印件，为二次书写形成。杭州市中级人民法院一审认为：景泰公司与艾比艾公司签订的《建筑装饰工程承包合同》，主体合格，内容合法，意思表示真实，应确认有效。景泰公司依据合同向艾比艾公司支付工程保证金150万元，未违反法律禁止性规定。艾比艾公司未按约履行，已构成违约，应按协议归还保证金及支付违约金。但是，双方约定的违约金过高，应按有关法律规定处理（按每日万分之2.1计算逾期付款违约金）。景泰公司借给艾比艾公司85万元违反我国金融管理规定，属无效民事行为。艾比艾公司基于该无效民事行为取得的款项应当返还景泰公司。在艾比艾公司验资期间，其股东王增才、王国贵、董方针、楼萍、林仁贤、张国华、吴益新在中行凯旋支行艾比艾公司账号中的实际投资共8万元，应认定艾比艾公司七名股东出资均未到位，致使艾比艾公司在成立时即不具备法人资格，其股东应承担相应的民事责任。景泰公司仅要求七名股东在出资未到位的范围内担责，予以采纳。中行凯旋支行的经办人未按规定在银行询证函上填写大小写金额，明显存在过错，致使艾比艾公司通过江南会计师事务所验资，并经工商登记注册为法人。对在出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由中行凯旋支行在验资不实部分范围内承担赔偿责任，但应免除其对景泰公司借给艾比艾公司85万元部分的赔偿责任。江南会计师事务所在验资过程中不存在过错，不应承担责任。中行凯旋支行辩称其出具的现金交纳单和银行询证函均为真实，对此不负法律责任的理由不足，董方针辩称本案与其无关的理由不足，均不予采纳。判决：一、艾比艾公司应归还景泰公司保证金150万元，并支付违约金（其中100万元自2000年8月15日起，其余50万元自2000年8月18日起，按每日万分之2.1计算至支付之日止），于判决生效之日起10日内付清。二、艾比艾公司应归还景泰公司借款85万元，并支付利息（自2002年5月22日起至支付之日止，按中国人民银行有关规定计算），于判决生效之日起10日内付清。三、王增才、王国贵、董方针、楼萍、林仁贤、张国华、吴益新应对上述第一、二项确定的债务在出资不实范围内承担连带责任。四、对上述第一项确定的债务，在艾比艾公司、王增才、王国贵、董方针、楼萍、林仁贤、张国华、吴益新的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由中行凯旋支行在992万元范围内承担赔偿责任。五、驳回景泰公司其他诉讼请求。案件受理费35010元，公告费650元，共计35660元，由艾比艾公司负担25660元，景泰公司负担10000元。鉴定费5000元，由中行凯旋支行负担。杭州市中级人民法院再审查明：2000年8月13日，艾比艾公司（建设单位、甲方）与景泰公司（施工单位，乙方）签订《建筑装饰工程承包合同》一份，约定：施工地点是杭州市延安路157、158、159号涌金广场四、五层；开竣工时间为2000年8月18日开工，五层到2000年10月15日竣工，四层到2000年11月15日竣工。另外，合同第六条约定，工程所需的水泥、木材、玻璃、地砖等，乙方负责采购，并需有出厂证明书或材料保证单，（材料差价由甲方负责）其他材料由乙方组织采购供应，地砖由甲方定样（封样）定价；第十一条约定，本合同共4份，双方各持正本一份，副本甲方贰份，乙方贰份，双方主管部门各一份，自签章支付定金之日起生效，结清款料后失效；第十三条约定，乙方于本协议签订后即支付保证金300万元，该款于工程竣工验收后一周内退还；第十七条约定，除本合同，凡有关涉及本合同的内容，如往来函件、为此工程发的文件、补充内容、增减工程量及和银行发生的往来（如银行保函等）均作为补充合同，与本合同具有同等法律效力。2000年8月14日，景泰公司委托富阳市富春江家具厂代为支付保证金100万元，该款汇入艾比艾公司开立在浦东发展银行杭州分行的账户，艾比艾公司同日向富阳市富春江家具厂出具收到该100万元的收据。2000年8月17日，景泰公司将50万元保证金汇入艾比艾公司开立在浦东发展银行清泰支行的账户，艾比艾公司同日向景泰公司出具收到该50万元的收据。2000年9月21日，王增才（甲方）与吕金浩（乙方）签订《合股经营合同书》，约定：一、甲、乙双方共同出资在杭州市工商局对艾比艾公司的股东（股权）进行变更并重新验资，注册资本为1000万元。二、甲、乙双方按公司法有关规定，共同制定公司章程。三、甲方占公司注册资本的55%（含其他股东股份），乙方占公司注册资本的45%。四、乙方借给甲方的启动资金235万元，已到位的资金155万元，余下80万元于2000年9月30日前到位。五、乙方借给甲方的启动资金甲方按补充协议条款按时归还，不属于乙方投资款。六、公司的机构设置。1．公司股东二名，董事长由甲方担任，副董事长由乙方担任……；2．公司设总裁一名，……常务副总裁（主管财务）由乙方派员担任，任免由董事会决定；3．公司设总裁办公室，……财务部经理由甲方委派，主办会计由乙方委派。七、甲方自筹建艾比艾公司起所开支的费用，凡与艾比艾公司相关的，乙方经审核后予以认可。景泰公司自认不存在《合股经营合同书》第五条约定的补充协议。艾比艾公司、王增才亦无法提供证据证明存在《合股经营合同书》第五条约定的补充协议。保存在杭州市市场监督管理局的艾比艾公司工商档案资料中落款时间2000年4月25日的《股东委托书》载明：由王增才、王国贵、董方针、楼萍、林仁贤、张国华、吴益新共同投资组建的艾比艾公司，现经全体股东研究决定，全权委托王增才同志办理艾比艾公司的登记手续。王增才、董方针、张国华在股东委托书上签名。保存在杭州市市场监督管理局的艾比艾公司工商档案资料中落款时间2000年5月9日的艾比艾公司《章程》第六章“股东的出资方式和出资额”第十六条记载公司股东出资情况如下：股东1：王增才，以货币方式出资，出资额为人民币500万元，占注册资本50%；股东2：王国贵，以货币方式出资，出资额为人民币200万元，占注册资本20%；股东3：董方针，以货币方式出资，出资额为人民币100万元，占注册资本10%；股东4：楼萍，以货币方式出资，出资额为人民币50万元，占注册资本5%；股东5：林仁贤，以货币方式出资，出资额为人民币50万元，占注册资本5%；股东6：张国华，以货币方式出资，出资额为人民币50万元，占注册资本5%；股东7：吴益新，以货币方式出资，出资额为人民币50万元，占注册资本5%。王增才、董方针、张国华在上述《章程》上签名。落款时间2000年6月23日，抬头为中行凯旋支行并由该行盖章的银行询证函（验资专用）载明：艾比艾公司（以下简称本公司）聘请的江南会计师事务所正在为本公司实收资本（股本）进行审验，按照中国注册会计师独立审计准则的要求和国家工商行政管理局的有关规定，应当询证本公司投资者（股东）向贵行缴存的出资额。下列数据出自本公司账簿录，如与贵行记录相符，请在本函下端“数据证明无误”处签章证明。本所地址：杭州市，邮编310006。2000年11月24日，杭州市工商行政管理局作出杭工商经检字（2000）第92号处罚决定书载明，经查明，艾比艾公司在2000年6月办理公司登记注册时，将股东缴纳投资款的银行“资金交纳单”2万元1张、1万元6张，分别涂改为500万元1张、200万元1张、100万元1张、50万元1张4张，并使用虚假的验资机构发给开户银行的“询证函”获得验资报告，于2000年6月30日取得注册资本1000万元的公司设立登记，实际投入资金仅8万元，与注册资本差额达992万元。该局认定艾比艾公司的上述行为属办理公司登记时虚报注册资本的行为，依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十八条规定，处罚：1．责令改正；2．罚款人民币柒拾万元，上缴国库。2006年1月23日，杭州市下城区人民法院作出（2006）下刑初字第18号刑事判决：被告人王增才犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；被告人郑裕民犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年六个月、缓刑二年，并处罚金人民币10万元；被告人李瑞荣犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年六个月、缓刑二年，并处罚金人民币10万元等。被告人郑裕民不服该判决提出上诉，杭州市中级人民法院于2006年3月10日作出（2006）杭刑终字第100号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。该院经审理查明：2000年6月初，被告人王增才欲在杭州市注册成立艾比艾公司，在明知自己无实际注册资金的情况下，找到被告人郑裕民要求帮助解决公司人民币1000万元注册资本的验资注册事宜。被告人郑裕民遂找到被告人李瑞荣，经预谋，由被告人郑裕民事先填写好中国银行现金交纳单及验资专用的银行询证函，被告人王增才即在中行凯旋支行杭大分理处存入现金人民币8万元。银行询证函经中国银行审核盖章，装入信封封口并盖章后，由该行工作人员直接将银行询证函交给了被告人李瑞荣，由其送交江南会计师事务所。被告人李瑞荣乘机将银行询证函取出，并伙同被告人郑裕民通过修改银行询证函及现金交纳单的方法，将实际缴存的金额共计人民币8万元涂改为共计人民币1000万元，从而骗取了江南会计师事务所出具1000万元注册资本的验资报告。同年6月30日，杭州市工商行政管理局核准并发放了艾比艾公司企业法人营业执照。事后，被告人郑裕民、李瑞荣各收取了被告人王增才3.5万元的好处费。同年7月14日，被告人王增才以艾比艾公司的名义与涌金公司签订租赁协议，但因艾比艾公司未按约支付房屋租金，造成后者财产损失562万元。2005年9月6日，杭州市公安局下城区公安分局对经办艾比艾公司存款并出具银行询证函的李翎（时任中行凯旋支行杭大分理处副主任）询问情况如下：问：“存完钱之后，银行询证函是什么时候交给你的？”答：“在这些人将8万元钱存好之后，李瑞荣将一张已经写有内容的银行询证函交给我，让我在支行审核好盖章之后通知他来取，我收下了。”问：“请你将你把银行询证函交给李瑞荣的过程讲一下？”答：“第二天，我拿着这张询证函到凯旋支行去盖章，章盖好之后回到分理处，我打了李瑞荣留给我的手机，通知他银行询证函已经盖章盖好了，李瑞荣在电话中说他要自己来取，然后就挂了电话，没过多久，李瑞荣过来了，说要取走这张询证函，这时我的同事高勇（男性）提醒我询证函要用信封封起来，然后我打了电话给凯旋支行和江南会计师事务所，问他们如果客户来取询证函可不可以，他们都说可以的。然后我就拿了一只黄色的牛皮纸信封，将询证函装入信封内，然后用胶水将封口粘住，并在封口处盖了杭大分理处的印章，敲了几个我忘了。敲好之后，我就将装有询证函的信封直接交给了李瑞荣，李瑞荣拿了就走了。”问：“装在信封内的银行询证函上写了哪些内容？”答：“就是当时李瑞荣交给我的时候写的这些内容，以及我补写的账号及落款日期。在银行询证函的下方盖了‘中国银行杭州市凯旋支行’的印章。这张询证函上面的资金合计8万元钱，即第一个股东2万元，另外六个人均是1万元。”问：“这张询证函上的内容是由谁审核的？”答：“是由高勇和我审核的。我们把银行询证函上的股东名字和各股东存入的资金和现金交纳单上的股东名字和各股东存入的资金进行核对，核对一致后才能审核通过，才能盖出支行的印章。李瑞荣给我们的这张询证函和现金交纳单上核对一致后，我盖了支行的章。”问：“按照规定，银行询证函应该是如何送给会计师事务所的？”答：“应当是通过邮寄的方式送达的。”问：“那为什么你会将这张银行询证函直接交给李瑞荣？”答：“因为他自己已经跑过来拿了，另外我也向支行和江南会计师事务所电话确认过，所以就直接交给他了”问：“按照规定，这份银行询证函上的内容应由谁填写？”答：“这个没有规定的，由谁填写都可以，客户也可以，工作人员也可以”另外，中行城北支行没有提交证据证明江南会计师事务所在2000年6月与中行凯旋支行就银行询证函如何送至该所有过约定。另查明，杭州市中级人民法院对本案再审审查过程中，根据张国华、董方针、楼萍、王国贵的申请，委托杭州明皓司法鉴定所对艾比艾公司办理工商登记时的《股东委托书》《章程》《公司名称预先核准申请书》三份检材中“張國華”“董方针”“楼萍”“王国贵”签名是否同一人书写，是否本人笔迹进行鉴定。2014年1月24日，杭州明皓司法鉴定所作出杭州明皓（2013）文鉴字第218号《文书司法鉴定意见书》，意见：1．检材（1）《股东委托书》、检材（2）《章程》、检材（3）《公司名称预先核准申请书》中三处“張國華”签名字迹，系同一人书写形成，其与样本（1）、（2）中张国华的书写字迹，根据现有所送资料，倾向于认定为同一人书写形成。2．检材（1）《股东委托书》、检材（2）《章程》、检材（3）《公司名称预先核准申请书》中三处“董方针”签名字迹，系同一人书写形成，其与样本（3）、（4）中董方针的书写字迹，系同一人书写形成。3．检材（1）《股东委托书》、检材（2）《章程》、检材（3）《公司名称预先核准申请书》中三处“楼萍”签名字迹，不能认定为同一人书写形成，其分别与样本（5）–（7）中楼萍的签名字迹，均不是同一人书写形成。4．检材（1）《股东委托书》、检材（2）《章程》、检材（3）《公司名称预先核准申请书》中三处“王国贵”签名字迹，系同一人书写形成，其与样本（8）、（9）中王国贵的签名字迹，不是同一人书写形成。杭州市中级人民法院再审过程中，陈郁华、吴卫东、吴卫军、吴玲申请对艾比艾公司工商登记材料中《股东委托书》《章程》《公司名称预先核准申请书》中吴益新的笔迹进行鉴定，该院准许其鉴定申请，后因涌金公司放弃对吴益新的诉讼请求，陈郁华、吴卫东、吴卫军、吴玲又申请撤回鉴定，该院予以准许。还查明，杭州市中级人民法院受理中行凯旋支行诉艾比艾公司、吕金浩、景泰公司财产损害赔偿纠纷一案（案号［2004］杭民一初字第97号），中行凯旋支行在该案中请求艾比艾公司、吕金浩、景泰公司赔偿财产损失200万元。杭州市中级人民法院经审理作出（2004）杭民一初字第97号民事判决，驳回中行凯旋支行的诉讼请求。中行凯旋支行不服，向本院提出上诉，本院于2005年6月28日作出（2005）浙民二终字第21号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决针对吕金浩是否艾比艾公司股东及是否虚假出资的争议认为，由于股东是对公司出资或基于其他合法原因持有公司资本一定份额并享有股东权利的主体，对股东资格的认定，不仅涉及到股东之间及股东与公司之间的内部权利义务关系，而且还涉及到股东与公司债权人之间的外部权利义务关系。为此，对股东身份的认定，应当在考虑各利害当事人利益平衡的基础上，结合争议法律关系的性质，根据工商登记、股东名册和出资证明记载等形式要件以及签署公司章程、实际出资和实际享有股权等实质要件进行确认。该案中，作为确认股东资格的诸多形式要件中，既无工商登记记载吕金浩系艾比艾公司的股东，亦无股东名册和出资证明书能证明吕金浩的股东身份，故从形式要件方面判断，难以认定吕金浩系艾比艾公司的股东。就实质要件方面而言，签署公司章程说明行为人有成为公司股东的真实意思表示，经股东签署并被工商部门登记的公司章程对内具有确定股东及其权利义务的功能，对外具有公示的效力，是相对人判断公司股东的依据，而吕金浩既未签署艾比艾公司的章程，亦无充分证据证明其对艾比艾公司实际出资和实际享有股权，故中行凯旋支行提出“吕金浩是艾比艾公司股东及其虚假出资”的上诉理由，不能成立。杭州市中级人民法院再审审理过程中，景泰公司增加诉讼请求：1．王增才在艾比艾公司注册资本未到位的992万元范围内对第一项诉讼请求承担连带责任；2．放弃对林仁贤、吴益新（已死亡）和江南会计师事务所（已注销）的诉讼请求。杭州市中级人民法院再审认为，本案争议焦点是：（一）景泰公司是否将案涉150万元保证金及85万元借款实际交付艾比艾公司，该款项是发生在景泰公司与艾比艾公司之间的借款，还是转化为吕金浩与王增才个人之间的借款，抑或是转化为吕金浩投入艾比艾公司的股权投资款。（二）如上述款项是景泰公司与艾比艾公司之间的借款，各当事人对款项本息归还应承担何种民事责任。（一）关于第一个争议焦点根据对本案证据的质证、认证，可以确认景泰公司已经将150万元保证金汇入艾比艾公司账户，艾比艾公司没有收到景泰公司出借的85万元借款，理由是：其一，景泰公司提交的两份工商银行汇票申请书虽然是复印件，但记载内容与该院依职权调取的浦发银行杭州分行和清泰支行的两张艾比艾公司进账单（均盖有银行的转讫章）及两张华东三省一市的银行汇票记载内容能够对应。富阳市富春江家具厂的负责人虽然与景泰公司法定代表人当时均为吕金浩，但系两个独立的民事主体，景泰公司有权委托该厂代景泰公司支付100万元保证金，富阳市富春江家具厂实际上也接受委托支付了100万元保证金，该委托付款行为合法有效。上述证据可以认定景泰公司已经将150万元保证金分100万元和50万元两笔汇给艾比艾公司。艾比艾公司收到两笔保证金后，开具对应金额为100万元和50万元的收款收据符合正常的财务流程。虽然收款收据上艾比艾公司财务专用章为横写字体，与该院依职权调取的两张华东三省一市银行汇票上艾比艾公司财务专用章的竖写字体不同，但没有证据证明横写字体的艾比艾公司财务专用章系他人伪造，且该两份收款收据内容客观真实，故其真实性应予以确认。其二，艾比艾公司开具100万元和50万元保证金收款收据的时间分别为2000年8月14日、17日，编号分别为NO0274335、NO0274336；开具两张金额均为5万元的收款收据的时间为2000年9月26日，编号分别为NO0274331、NO0274332。开具时间晚的收款收据的编号却比开具时间早的收款收据的编号小，存在造假嫌疑，且没有现金取、存的证据。景泰公司均通过银行汇款方式支付保证金，案涉2000年9月28日借条上75万元依惯例也应当要通过银行汇款方式进入艾比艾公司账户，景泰公司陈述该笔75万元巨额现金的取、存不符合该公司惯常做法和日常生活常理。该院依职权调取的景泰公司工商银行杭州富阳支行账户2000年9月资金进出情况反映，该账户在2000年9月27日、28日各有50万元资金的减少，但这只能证明景泰公司取款100万元，不能证明将75万元缴存到艾比艾公司账户，景泰公司缺少75万元款项交付艾比艾公司的证据。景泰公司该账户在2000年9月有频繁的资金进出，且该公司提供的金额50万元编号00918147的现金支票记载的款项用途为“采购”，而此期间正是景泰公司履行与艾比艾公司所签《建筑装饰工程承包合同》的施工期间，景泰公司负责材料采购，故该50万元款项用于采购的可能性大。2000年9月21日《合股经营合同书》约定艾比艾公司主管财务的常务副总裁由吕金浩一方派员担任，艾比艾公司财务部经理由王增才一方委派，主办会计由吕金浩一方委派。因此，景泰公司原法定代表人吕金浩在艾比艾公司2000年9月26日出具的编号0274331的收据联备注栏上签署“同意吕金浩30/9”及在艾比艾公司2000年9月28日出具的借条上签署“同意吕金浩30/9”都表明吕金浩按照《合股经营合同书》约定行使了艾比艾公司部分财务管理职责。由此，对于2000年9月21日之后发生的艾比艾公司现金入账，尤其是景泰公司如有85万元现金存入艾比艾公司账户，在吕金浩已经行使艾比艾公司部分财务管理职责的情况下，景泰公司应当提交现金存入艾比艾公司的凭证，但其至今未提交证据证明已将85万元现金交到艾比艾公司账户，现仅凭艾比艾公司2000年9月26日出具的两份收款收据及2000年9月28日出具的借条主张85万元借款已经交付艾比艾公司，依据不足。前述150万元款项系发生在景泰公司与艾比艾公司之间的借款，既没有转化为吕金浩与王增才个人之间的借款，也没有转化为吕金浩投入艾比艾公司的股权投资款。理由是：该150万元保证金已经汇入艾比艾公司的账户，原按照《建筑装饰工程承包合同》第十三条约定需在工程竣工验收后一周内退还，后根据《合股经营合同书》第五条约定已经转化为景泰公司对艾比艾公司的借款。虽然《合股经营合同书》是王增才与吕金浩签订，但由于吕金浩时任景泰公司法定代表人，王增才是艾比艾公司法定代表人，故两人均有权代表各自公司对公司经营活动作出决定。该150万元保证金经王增才与吕金浩协商一致已经转化为景泰公司出借艾比艾公司的款项。（2005）浙民二终字第21号民事判决已经认定吕金浩不是艾比艾公司的股东，且根据《合股经营合同书》第五条约定，该150万元款项不属于吕金浩对艾比艾公司的股权投资款，因此，该150万元款项也没有转变为吕金浩对艾比艾公司的股权投资款。（二）关于第二个争议焦点1．艾比艾公司应否承担及承担何种民事责任。景泰公司向艾比艾公司出借150万元款项，艾比艾公司应当予以返还，并赔偿占用该150万元款项给景泰公司造成的利息损失。由于双方对该150万元如何归还及利息如何计算没有约定，原审按照日万分之2.1计算利息损失符合当时《中国人民银行关于降低存、贷款利率的通知》的规定，并无不当，且景泰公司再审中亦请求该150万元款项按照日万分之2.1计算利息损失。原审以该150万元进入艾比艾公司账户次日起计算利息损失亦无不当。因此，除前述利息损失之外，景泰公司诉请的265万元违约金没有事实和法律依据，不予支持，原审判决将该150万元认定为保证金并按照违约金的性质计算损失不当，予以纠正。2．王增才是否承担民事责任。根据生效的（2006）杭刑终字第100号刑事裁定，王增才采用欺诈手段虚报艾比艾公司注册资本金额达992万元，进而欺骗公司登记主管部门，取得艾比艾公司登记。王增才该犯罪行为是对艾比艾公司债权人及被冒名股东的严重侵权行为，其应当对艾比艾公司需返还景泰公司的150万元本息在出资不实的992万元范围内承担民事责任。3．林仁贤及吴益新的继承人陈郁华、吴卫东、吴卫军、吴玲是否承担民事责任。景泰公司在本案再审中放弃对林仁贤、吴益新的诉讼请求系对自身民事权利的处分，没有侵害他人合法权益，应予准许，因此，林仁贤及吴益新的继承人陈郁华、吴卫东、吴卫军、吴玲在本案中不需要承担民事责任。4．王国贵、楼萍是否承担民事责任。根据杭州明皓（2013）文鉴字第218号《文书司法鉴定意见书》的鉴定意见，留存艾比艾公司工商档案的《股东委托书》《章程》《公司名称预先核准申请书》中三处“楼萍”“王国贵”签名字迹不是楼萍、王国贵本人签名字迹。据此，楼萍、王国贵是被冒名登记为艾比艾公司的股东，不是艾比艾公司股东，不应承担补足艾比艾公司出资责任或者对艾比艾公司债务不能清偿部分承担民事责任。5．董方针、张国华是否承担民事责任。根据杭州明皓（2013）文鉴字第218号《文书司法鉴定意见书》的鉴定意见，留存艾比艾公司工商档案的《股东委托书》《章程》《公司名称预先核准申请书》中三处“董方针”“張國華”签名字迹是董方针、张国华本人签名字迹。董方针、张国华签署艾比艾公司章程说明董方针、张国华有成为艾比艾公司股东的真实意思表示，经股东签署并被工商部门登记的公司章程对内具有确定股东及其权利义务的功能，对外具有公示的效力，是相对人判断公司股东的依据。而且董方针、张国华在《股东委托书》上签名，全权委托王增才办理艾比艾公司登记手续亦是董方针、张国华作为艾比艾公司股东行使股东权利的一种体现。据此，可以认定董方针、张国华是艾比艾公司的股东，董方针应当对艾比艾公司需返还景泰公司的150万元借款本息在出资不实的99万元范围内承担民事责任。张国华应当对艾比艾公司需返还景泰公司的150万元借款本息在出资不实的49万元范围内承担民事责任。6．王增才、董方针、张国华在本案中承担连带责任还是补充赔偿责任。本案原审判决作出之时，公司法及相关司法解释对债权人请求公司股东在出资不实范围内承担何种民事责任并无明文规定。现《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。故本案由王增才、董方针、张国华在出资不实范围内承担补充赔偿责任更能体现公平原则和法律的本意。原审判令王增才、董方针、张国华在出资不实范围内承担连带责任不妥，应予纠正。7．中行城北支行是否承担民事责任。根据经办艾比艾公司存款及出具案涉银行询证函的原中行凯旋支行杭大分理处副主任李翎的陈述，其对银行询证函应通过邮寄方式送达江南会计师事务所为明知，只是因为艾比艾公司的经办人李瑞荣过来拿就直接交给了李瑞荣。江南会计师事务所否认其曾指定任何人去中行凯旋支行自取案涉银行询证函，中行城北支行也未提供证据证明江南会计师事务所2000年6月与其就案涉银行询证函如何送至该所有过约定。因此，李翎的行为违反了财协字（1999）1号通知附件二有关“银行要认真做好函证的回函工作，……回函请直接寄至××会计师（审计）事务所”的规定。该附件二样式虽然是参考样式，但系国家业务主管部门的统一规定，而李翎明知却没有遵守。案涉银行询证函中载有江南会计师事务所的地址，李翎将本应直接邮寄至江南会计师事务所的银行询证函直接交给了犯罪分子李瑞荣，为犯罪分子李瑞荣、郑裕民通过修改银行询证函及现金交纳单的方法，将实际缴存的人民币8万元涂改为人民币1000万元，从而骗取江南会计师事务所出具1000万元注册资本的验资报告提供了可乘之机，中行城北支行对此存在过错，应承担相应的民事责任。8．中行城北支行承担责任的方式及范围。中行城北支行没有为艾比艾公司提供不实、虚假的资金证明，故本案不适用《最高人民法院关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复》和《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”据此，中行城北支行在本案中承担顺位排在艾比艾公司、王增才、董方针、张国华之后的补充赔偿责任更为公平合理，符合本案实际情况。中行城北支行主张其就景泰公司放弃对林仁贤、吴益新的诉讼请求部分无需承担责任，符合本案实际。中行城北支行可在景泰公司放弃对林仁贤、吴益新各49万元范围内承担出资未到位民事责任的诉讼请求后，相应减少其承担的民事责任，据此应在894万元范围内承担补充赔偿责任。原审判决认为中行城北支行的经办人未按规定在银行询证函上填写大小写金额，明显存在过错，致使艾比艾公司通过江南会计师事务所验资，并经工商登记注册为法人。这一裁判理由与（2006）杭刑终字第100号刑事裁定查明的事实不符，再审应予纠正。9．江南会计师事务所是否承担责任。景泰公司在本案再审过程中放弃对江南会计师事务所的诉讼请求是处分自身民事权利的体现。原审判决没有判令江南会计师事务所承担民事责任，景泰公司、中行城北支行、董方针、张国华等当事人在原审判决作出后亦没有对此提出上诉或申诉。而本案系犯罪分子李瑞荣、郑裕民通过修改银行询证函及现金交纳单的方法，将实际缴存的金额共计人民币8万元涂改为共计人民币1000万元，从而骗取了江南会计师事务所出具1000万元注册资本的验资报告。因此，江南会计师事务所与中行城北支行在本案民事责任的承担上不是连带或先后的关系，而应该是并列关系。景泰公司可以选择把中行城北支行、江南会计师事务所一并作为被告主张权利，也可以择一作为被告主张权利，故准许景泰公司放弃对已注销的江南会计师事务所的诉讼请求，认定该所自然人股东曹奕、方晓平、王忠谦、陈晓红、张征、潘文松、沈杰、许利红、傅佩金在本案中不需要承担民事责任。综上，杭州市中级人民法院经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销杭州市中级人民法院（2002）杭民初字第101号民事判决。二、艾比艾公司于判决生效之日起十日内归还景泰公司借款150万元，并支付相应利息（其中100万元自2000年8月15日起、50万元自2000年8月18日起，按照每日万分之2.1计算至本息还清之日止）。三、王增才在出资不实的992万元范围内、董方针在出资不实的99万元范围内、张国华在出资不实的49万元范围内对上述第二项判决确定的债务承担补充赔偿责任。四、对上述第二项判决确定的债务，在艾比艾公司、王增才、董方针、张国华的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由中行城北支行在894万元范围内承担补充赔偿责任。五、驳回景泰公司的其他诉讼请求。案件受理费35010元，公告费650元，共计35660元，由景泰公司负担22822元，艾比艾公司负担12838元。鉴定费19800元，由董方针负担3700元，张国华负担3700元，王增才负担7400元，中行城北支行负担5000元。本院二审期间，董方针提交两份证据材料：1．王增才2019年2月2日出具的《证明》，用以证明艾比艾公司实际股东是王增才、吕金浩，张国华、董方针并非该公司真正股东；2．北京田东资产投资管理有限公司企业信用信息公示报告，用以证明王增才现为该公司法定代表人、股东。鉴于董方针对杭州明皓（2013）文鉴字第218号《文书司法鉴定意见书》持有异议，根据其书面申请，本院依法通知杭州明皓司法鉴定所鉴定人马某、向某出庭接受当事人质询。另外，本院二审期间还对景泰公司原法定代表人吕金浩进行了调查，并依职权调取了杭州市中级人民法院于2016年9月30日对郑裕民所作的调查笔录。其中，吕金浩在调查中陈述：吕金浩和公司副总吕筱林从银行提取100万元现金后将其中的75万元装入一个黑色密码箱，于2000年9月28日乘坐公司包的出租车一起到艾比艾公司郑裕民的办公室将密码箱交给郑裕民，郑裕民亲自清点现金，书写2000年9月28日借条并加盖艾比艾公司财务章和现金付讫章，吕金浩收到借条后就回去了；吕金浩是应艾比艾公司要求才以现金支付，在借条上签署“同意”字样是因景泰公司的入账报销需要，吕金浩仅签订了入股艾比艾公司的意向书，后续并未出资，未在艾比艾公司担任职务，亦未处理过艾比艾公司的业务。郑裕民在调查中陈述：当时，吕金浩和另外两三个人到艾比艾公司办公室，吕金浩对郑裕民称带来的钱专门用于验资，因为艾比艾公司股东注册资本不实，吕金浩想把注册资本做实并成为艾比艾公司的股东，郑裕民对密码箱装的现金没有清点就坐吕金浩的车子一起到清泰街上的一个工商银行网点，由吕金浩一方到柜台办理了存款手续，郑裕民整个过程未接触到这笔钱，景泰公司出具情况说明中涉及郑裕民的内容均为虚假；2000年9月28日借条的内容不是郑裕民书写，借条上“郑裕民”字样签名系郑裕民本人所签，但系应王增才要求作为见证人签名，“杭州艾比艾实业有限公司财务专用章”（横写字体）是吕金浩控制艾比艾公司期间才出现，吕金浩当时控制艾比艾公司财务，郑裕民负责管理公司的办公室。景泰公司认为董方针提交的证据材料1并非二审新的证据，且内容虚假，与事实不符，不具有证明力，证据材料2与本案无直接关联；对鉴定人接受质询时陈述的意见无异议；对吕金浩调查笔录的形式真实性和内容真实性均予认可，对郑裕民调查笔录的形式真实性无异议，其内容虽无法辨别真假，但可以证明案涉85万元借款真实发生，85万元现金已实际交付。艾比艾公司对董方针提交的证据材料1的形式真实性和内容真实性均予认可，对证据材料2的形式真实性认可，对其与本案的关联性不认可；对鉴定人接受质询时陈述的意见无异议；对吕金浩、调查笔录的形式真实性予以认可，对其在调查中陈述的内容真实性不认可，对郑裕民调查笔录的形式真实性予以认可，对其在调查中陈述的部分内容的真实性予以认可，其中郑裕民有关吕金浩掌控艾比艾公司的陈述与再审判决及2000年10月2日选举吕金浩为副董事长并有吕金浩签名的艾比艾公司董事会决议相印证，认为“杭州艾比艾实业有限公司财务专用章”（横写字体）系伪造，并非艾比艾公司实际财务章，艾比艾公司并无85万元现金入账记录，吕金浩关于郑裕民清点现金的陈述未得到郑裕民认可，难以成立，两份调查笔录均不能证明景泰公司向艾比艾公司出借现金的事实。中行城北支行对董方针提交的证据材料1、2的真实性、合法性、关联性及证明力均有异议；对鉴定人接受质询时陈述意见的证明目的有异议，认为笔迹鉴定准确率不高，存在鉴定错误可能性，对有关董方针、张国华的鉴定结论无异议，对有关王国贵、楼萍的鉴定结论有异议；认为吕金浩、郑裕民在调查中陈述内容的真实性无法确认，二人证言有相互矛盾之处，不足以证明案涉85万元借款真实发生。董方针认可鉴定人接受质询时陈述的意见；对两份调查笔录形式真实性、合法性均予认可，对吕金浩陈述内容的真实性、合法性及关联性不认可，对郑裕民陈述内容的真实性及关联性部分予以认可，认为郑裕民在调查笔录中否认了景泰公司向艾比艾公司出借款项的内容，两份调查笔录均不能证明景泰公司向艾比艾公司出借85万元现金的事实。张国华对董方针提交的证据材料的真实性、合法性及与本案的关联性均无异议；对鉴定人接受质询时陈述的意见无异议；对吕金浩调查笔录的形式真实性无异议，对其陈述内容的真实性不认可，对郑裕民调查笔录的形式真实性无异议，对郑裕民陈述的部分内容有异议，认为其在调查中证实吕金浩实际已成为艾比艾公司股东，两份调查笔录均不能证明景泰公司向艾比艾公司出借85万元现金的事实。王增才对上述证据材料的质证意见同艾比艾公司质证意见。王国贵对董方针提交的证据材料及鉴定人接受质询时陈述的意见未发表意见；对吕金浩、郑裕民调查笔录不发表意见。楼萍质证认为，其对本案不知情，对董方针提交的证据材料不发表意见；对鉴定人接受质询时陈述的意见不发表意见；对吕金浩、郑裕民调查笔录不发表意见。林仁贤质证认为，其对本案不知情，对董方针提交的证据材料不发表意见；对鉴定人接受质询时陈述的意见没有意见；对吕金浩、郑裕民调查笔录未发表意见。曹奕、方晓平、陈晓红、张征、潘文松、沈杰、许利红、傅佩金对董方针提交的证据材料不发表意见；对鉴定人接受质询时陈述的意见没有意见；对吕金浩、郑裕民调查笔录不发表意见。陈郁华、吴卫东、吴卫军、吴玲质证认为，其不认识王增才，对本案不知情，对董方针提交的证据材料不发表意见；对鉴定人接受质询时陈述的意见没有意见；对吕金浩、郑裕民调查笔录的形式真实性、合法性予以认可，但认为所涉内容与其无关。本院经审查认为，董方针二审提交的证据材料1与其再审提交的证据5均为王增才出具的证明，虽然落款时间不同，但基本内容一致，故不属于二审新证据；证据材料2与本案缺乏关联性，不予采纳。杭州明皓（2013）文鉴字第218号《文书司法鉴定意见书》的鉴定机构及鉴定人均具备相应资质，鉴定程序合法，内容与本案有关联。该鉴定意见书系法院委托鉴定形成，涉董方针的检材由法院工作人员与鉴定人员共同至现场勘验原件，涉董方针的样本均系原件。而董方针一审提交的浙大司法鉴定中心（2014）文鉴字第018号《文书司法鉴定意见书》系其在法院依法委托杭州明皓司法鉴定所鉴定之后单方委托鉴定形成，记载的鉴定检材由董方针与鉴定人员共同至现场查阅摄取，记载的样本未明确是否原件，故不能保证鉴定材料的真实合法性和鉴定结论的客观准确性，尚不足以推翻杭州明皓（2013）文鉴字第218号《文书司法鉴定意见书》。董方针二审期间以杭州明皓（2013）文鉴字第218号《文书司法鉴定意见书》实验样本比对较差、《笔迹鉴定特征对比表》未对笔迹异同标识、鉴定结论与其他证据矛盾等为由申请补充鉴定和重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，不予准许。张国华、中行城北支行虽对杭州明皓（2013）文鉴字第218号《文书司法鉴定意见书》持有异议，但并未提供反驳证据。故再审认定杭州明皓（2013）文鉴字第218号《文书司法鉴定意见书》对本案事实具有证明力，并无不当。吕金浩、郑裕民的调查笔录系本院依职权调查形成或调取取得，证据资格予以确认，证明力结合在案其他证据认定。本院二审对再审查明事实予以确认。本院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点有三：一是景泰公司是否向艾比艾公司交付了150万元保证金和85万元借款，以及上述款项系景泰公司与艾比艾公司之间的借款，还是转化为吕金浩与王增才之间的借款，抑或是转化为吕金浩对艾比艾公司的股权投资款；二是再审判决董方针、张国华承担的民事责任是否得当；三是再审判决中行城北支行承担的民事责任是否得当。（一）关于景泰公司是否向艾比艾公司交付了150万元保证金、85万元借款，以及上述款项系景泰公司与艾比艾公司之间的借款，还是转化为吕金浩与王增才之间的借款，抑或是转化为吕金浩对艾比艾公司的股权投资款问题首先，本案可认定景泰公司已向艾比艾公司交付了150万元保证金。景泰公司为证明其主张，原审及再审中提交了2000年8月14日申请人和收款人分别为富阳市富春江家具厂和艾比艾公司的金额100万元中国工商银行汇票申请书、2000年8月17日申请人和收款人分别为景泰公司和艾比艾公司的金额50万元的中国工商银行汇票申请书、2000年8月14日金额100万元和2000年8月17日金额50万元的款项内容均为保证金的两张艾比艾公司收款收据、景泰公司2000年8月12日出具的委托富阳市富春江家具厂向艾比艾公司支付100万元保证金的《委托书》、富阳市富春江家具厂出具的其受景泰公司委托向艾比艾公司支付100万元保证金的《证明》等证据。再审法院为查明事实依职权调取了2000年8月14日金额100万元和2000年8月17日金额50万元的两张上海浦东发展银行进账单、2000年8月14日申请人和收款人分别为富阳市富春江家具厂和艾比艾公司的实际结算金额100万元的华东三省一市银行汇票、2000年8月17日申请人和收款人分别为景泰公司和艾比艾公司的实际结算金额50万元的华东三省一市银行汇票等证据。上述证据内容能够相互印证，且艾比艾公司再审中亦未否认收到该150万元保证金。再审依据上述事实和证据，认定景泰公司已向艾比艾公司支付150万元保证金，依据充分。中行城北支行对上述证据的真实性及证明力虽持有异议，但并未提供反驳证据，其上诉主张该150万元未真实发生的理由，不能成立。其次，本案应认定景泰公司交付艾比艾公司85万元借款的事实不存在。景泰公司主张已交付艾比艾公司85万元借款，为此提交两张中国工商银行现金支票（复印件）、2000年9月28日金额75万元的借条、两张金额均为5万元的加盖“杭州艾比艾实业有限公司财务专用章”（横写字体）的收款收据等证据，用以证明其以现金支票形式取出100万元后将其中75万元出借给艾比艾公司，艾比艾公司还收到其另付的10万元，其已支付艾比艾公司85万元借款。但景泰公司主张和提交的上述证据存在两张金额均为5万元的收款收据与案涉150万元保证金的收款收据在开具时间及编号上有矛盾、85万元借款缺少现金交付环节的有效证据且有违一般生活常理、其中一笔50万元不能排除用于购买建筑安装材料的可能性等诸多疑点和不合常理之处。对此，再审已作详细分析，本院不再赘述。郑裕民、吕金浩在调查中虽然均陈述吕金浩当时曾带一个装有现金的黑色密码箱到艾比艾公司，但在款项金额、用途、具体处理等细节方面，二人陈述不完全一致，证言的真实性难以确认。因此，上述证据尚未达到证明案涉85万元现金交付具有高度可能性的程度，不足以证明景泰公司以现金形式交付艾比艾公司85万元借款的事实。景泰公司二审中申请对上述两张金额均为5万元的收款收据和2000年9月28日金额75万元的借条的笔迹及所盖财务章进行司法鉴定，但上述鉴定对证明案涉85万元借款是否交付的待证事实无意义，缺乏必要性，故对该鉴定申请不予准许。当然，根据郑裕民、吕金浩调查中有关吕金浩曾带一个装有现金的黑色密码箱到艾比艾公司的一致陈述，结合艾比艾公司出具75万元借条和两张金额均为5万元的收款收据，以及案涉75万元借条上加盖“杭州艾比艾实业有限公司财务专用章”“现金付讫”章并由郑裕民签名等事实和证据，本案不能完全排除景泰公司主张的其以现金形式支付艾比艾公司85万元借款的可能性。但即便如此，鉴于景泰公司提交的在案证据存在诸多矛盾和不合常理之处，以致其证明力无法判断，进而难以对案涉85万元借款是否交付的待证事实作出认定，该待证事实也处于真伪不明状态。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”依据该规定，本案亦应认定景泰公司主张以现金形式交付艾比艾公司85万元借款的事实不存在。最后，再审认定前述150万元保证金转化为景泰公司与艾比艾公司之间的借款可以成立。王增才（甲方）与吕金浩（乙方）2000年9月21日签订的《合股经营合同书》第四条约定，乙方借给甲方的启动资金235万元，已到位的资金155万元，余下80万元于2000年9月30日前到位；第五条约定乙方借给甲方的启动资金甲方按补充协议条款按时归还，不属于乙方投资款。根据上述约定，景泰公司根据《建筑装饰工程承包合同》支付艾比艾公司的150万元工程保证金不属于吕金浩的投资款，并已转化为借款。虽然该合同书签订双方为王增才和吕金浩，但鉴于二人分别系艾比艾公司和景泰公司的法定代表人，有权代表各自公司决定公司经营活动的特殊性，在没有证据证明双方明确将景泰公司与艾比艾公司之间的150万元保证金转化为王增才与吕金浩个人之间借款的情况下，本案难以认定该款已转化为王增才与吕金浩个人之间的借款。再审该认定可以成立。（二）关于再审判决董方针、张国华承担的民事责任是否得当问题艾比艾公司工商档案中的《章程》载明公司注册资本为1000万元，股东为王增才、王国贵、董方针、楼萍、林仁贤、张国华及吴益新七人，其中董方针以货币方式出资100万元，占注册资本10%，张国华以货币方式出资50万元，占注册资本5%。《股东委托书》载明上述七人全权委托王增才办理艾比艾公司登记手续。《公司名称预先核准申请书》记载艾比艾公司拟设公司注册资本1000万。根据杭州明皓（2013）文鉴字第218号《文书司法鉴定意见书》鉴定意见，上述材料中“董方针”“張國華”字样签名为二人本人所签。可见，董方针、张国华有参与共同投资组建注册资本1000万元的艾比艾公司的真实意思表示，并全权委托王增才办理艾比艾公司注册登记手续。再审法院据此认定二人为艾比艾公司股东，并应对艾比艾公司应付景泰公司的150万元借款及利息，分别在出资不实的99万元和49万元范围内承担补充赔偿责任，并无不当。董方针、张国华以《合股经营合同书》、王增才出具的《证明》等证据，主张艾比艾公司真实股东是王增才和吕金浩，二人不是艾比艾公司股东，不应承担艾比艾公司对外债务。但董方针、张国华提交的上述证据均不足以证明其主张，对此，再审法院在证据认证中已作详细阐述，本院不再赘述。董方针、张国华该项上诉理由，不能成立。（三）关于再审判决中行城北支行承担的民事责任是否得当问题首先，财政部、中国人民银行1999年1月6日发布《关于做好企业的银行存款借款及往来款项函证工作的通知》（财协字［1999］１号）附件二为“银行询证函（参考格式，适用于资本验证业务）”，该函载明“本公司聘请的××会计师（审计）事务所正在对本公司会计报表进行审计，按中国注册会计师独立审计准则的要求，应当询证本公司与贵行的存款、借款往来等事项……。回函请直接寄至××会计师（审计）事务所”等内容。中行城北支行主张上述银行询证函格式为参考格式，并非强制性规定，该行已如实出具银行询证函并作了密封等防范措施，故对艾比艾公司虚报注册资本不存在过错。本院认为，上述通知所载银行询证函虽为参考格式，但足以说明银行询证函不直接寄至会计师（审计）事务所存在被人为替换或变造等风险，且这种风险也已为中行城北支行所明知。而本案正是由于中行城北支行没有将案涉银行询证函直接寄至江南会计师事务所才导致王增才、李瑞荣等人乘机涂改、虚报注册资本的犯罪得逞。再审据此认定中行城北支行在艾比艾公司虚报注册资本过程中存在过错并无不当。其次，根据再审查明事实，案涉银行询证函及现金交纳单系王增才、李瑞荣等人涂改，中行城北支行并未出具不实、虚假的银行询征函和现金交纳单，换言之，江南会计师事务所接收的是已经涂改的银行询征函和现金交纳单。鉴于案涉银行询证函和现金交纳单存在多次鉴定结论不一致的实际情况，本案要求江南会计师事务所应当甄别出银行询证函及现金交纳单系变造过于苛刻。但如上分析，根据财协字（1999）1号通知及所附“银行询证函（参考格式，适用于资本验证业务）”，江南会计师事务所对银行询证函不直接寄回会计师（审计）事务所存在的风险也应为明知。江南会计师事务所对非由中行城北支行直接寄回的案涉银行询证函，应该也完全可以通过向该行查询等方式加以验证以防范验资风险，但却疏于审验，未尽谨慎注意义务，对艾比艾公司虚报注册资本亦存在过错。第三，1998年1月13日起实施的《最高人民法院关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复》规定，金融机构、会计师事务所为公司出具不实的验资报告或者虚假的资金证明，公司资不抵债的，该验资单位应当对公司债务在验资报告不实部分或者虚假资金证明金额以内，承担民事赔偿责任。1998年7月1日起实施的《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》第二条规定，会计师事务所与案件的合同当事人虽然没有直接的法律关系，但鉴于其出具虚假验资证明的行为，损害了当事人的合法权益，因此，在民事责任的承担上，应当先由债务人负责清偿，不足部分，再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。2002年2月9日起实施的《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》第一条规定，出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。该通知第二条规定，对前项所述情况，企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任，此种民事责任不属于担保责任。参照上述司法解释或司法解释性质文件的规定，中行城北支行虽未提供不实、虚假的资金证明，但对艾比艾公司虚报注册资本损害他人合法权益存在过错，再审认定其在本案中承担顺位排在艾比艾公司及其股东之后的补充赔偿责任，并无不当；江南会计师事务所虽然出具不实、虚假的验资证明，但其过错在于未对非由中行城北支行直接寄回的银行询证函尽到谨慎注意义务，故对艾比艾公司所负债务，江南会计师事务所在艾比艾公司及其股东财产依法强制执行仍不能清偿后承担补充赔偿责任，较为合理。第四，本案艾比艾公司虚报注册资本损害他人合法权益这一结果，是王增才、李瑞荣等犯罪分子、中行城北支行、江南会计师事务所等分别实施的侵权行为共同造成，各方应当根据其责任大小承担相应的责任。根据艾比艾公司虚假验资金额992万元，以及艾比艾公司及其股东、中行城北支行、江南会计师事务所承担民事责任的顺位等事实，现景泰公司再审中放弃对艾比艾公司股东林仁贤、吴益新各49万元范围内承担出资未到位民事责任的诉讼请求，故本案可以相应减少中行城北支行和江南会计师事务所的民事责任。景泰公司再审中放弃对江南会计师事务所的诉讼请求系处分自身民事权利且不损害他人合法权益，再审予以准许并据此判决已注销的江南会计师事务所的股东在本案中不需要承担民事责任，本院予以认同。至于中行城北支行的民事责任，综合王增才、李瑞荣等人的犯罪行为、中行城北支行和江南会计师事务所的行为对艾比艾公司虚报注册资本的原因力大小，过错程度轻重等因素，本院酌情确定，对于艾比艾公司所负债务（包括但不限于本案所涉应向景泰公司承担的债务），于艾比艾公司及其股东的财产依法强制执行后仍不能清偿的，由中行城北支行在艾比艾公司全部虚假验资额992万元扣除98万元后的20%，即178.8万元（［9920000－980000］×20%＝1788000）范围内承担补充赔偿责任。最后，如前所述，艾比艾公司虚报注册资本损害他人合法权益这一结果，是王增才、李瑞荣等犯罪分子、中行城北支行和江南会计师事务所等分别实施的侵权行为共同造成。中行城北支行应承担的补充赔偿责任是根据其过错程度、责任大小来确定，与其过错亦相适应。中行城北支行上诉主张在景泰公司放弃对江南会计师事务所的诉讼请求范围内免除相应责任，缺乏依据，不予支持。综上，景泰公司、艾比艾公司、董方针、张国华的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。中行城北支行的上诉理由部分成立，上诉请求部分予以支持。再审判决认定事实清楚，但实体处理有所不当，予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持杭州市中级人民法院（2016）浙01民再30号民事判决第一、二、三项；二、撤销杭州市中级人民法院（2016）浙01民再30号民事判决第五项；三、变更杭州市中级人民法院（2016）浙01民再30号民事判决第四项为“对上述第二项判决确定的债务，在原审被告杭州艾比艾实业有限公司、王增才、董方针、张国华的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由原审被告中国银行股份有限公司杭州市城北支行在178.8万元范围内承担补充赔偿责任”；四、驳回杭州景泰建筑装潢工程有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费35010元，公告费650元，共计35660元，由杭州景泰建筑装潢工程有限公司负担22822元，杭州艾比艾实业有限公司负担12838元；鉴定费19800元，由董方针负担3700元，张国华负担3700元，王增才负担7400元，中国银行股份有限公司杭州市城北支行负担5000元。本案二审案件受理费48498元，由杭州景泰建筑装潢工程有限公司负担31634元，杭州艾比艾实业有限公司负担12838元，董方针负担1220元，张国华负担603元，中国银行股份有限公司杭州市城北支行负担2203元。鉴定人员出庭费用1100元，由董方针负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  赵恩勰审判员  张静静审判员  沈 伟二〇二〇年四月二十日书记员  来益芸