山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终323号上诉人（一审原告）：谭洪哲，男，1971年6月2日出生，汉族，住莱阳市。上诉人（一审原告）：吕卫华，女，1972年2月28日出生，汉族，住莱阳市。二上诉人共同委托诉讼代理人：闫君卿，烟台芝罘正扬法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）:莱阳棕榈五龙河生态城镇发展有限公司。住所地：莱阳市荆河路10号。法定代表人：韩富泉，经理。委托诉讼代理人：徐强，山东潍允律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐慧明，山东潍允律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）:莱阳市水务局。住所地：莱阳市旌阳路49号。法定代表人：赵炳进，局长。委托诉讼代理人：谭炳勇，山东古名君律师事务所律师。上诉人谭洪哲、吕卫华因与被上诉人莱阳棕榈五龙河生态城镇发展有限公司（以下简称棕榈公司）、莱阳市水务局（以下简称水务局）生命权纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉称，上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或者改判两被上诉人共同赔偿上诉人因独生子谭业勋溺水死亡引发的各项经济损失1929401元(包括死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等项目)；2、一二审诉讼费用判由被告承担。事实与理由：一、寻子、寻车的过程、线索、细节和结果，可以推断出的唯一结论是：谭业勋是推或者骑自行车，从清水河北岸的烈士陵园出发，横过清水河沿历史形成的沙路涉水回南岸的家，因为清水河河床被采沙而人为改变，导致人车一并滑入深水区溺水死亡，后尸体顺水往下峰塔。傍晚，有工人嘱咐他：天黑了，赶紧回家吧!顺着线索，上诉人在烈士陵园周围、红土崖村查遍了路口监控，没有找到谭业勋走正常道路进入及往北走离开烈士陵园、走正常道路往北出红土崖村的影像。家在清水河南岸，走出烈士陵园往北走需绕行很远(不低于10里路)，谭业勋未向北走，只能向南走。陵园广场南监控，有几秒视频，看到过一人推自行车一闪而过，只见小腿以下及车轮一部分，去向无法确定。尸体在河道内发现，根据常识，尸体顺河往下游漂流，落水地点只能向河上游寻找，找到自行车的地点，就可以确定落水地点。最终：谭业勋的自行车在清水河深沙坑内捞出，在发现尸体地点的上游，清水河施工缺口往南延伸的通道下游一侧，这一事实完全印证了寻找谭业勋的线索推理。可以认定：谭业勋走捷径涉水回家，人车在清水河内落入深水坑，人亡，尸体顺河流漂到两河交汇后的清水河东侧浅水区，被水草阻挡住。①烈士陵园西绕蚬河、南临清水河、东临红土崖村，排除了谭业勋往北和往东走出的情形，往西河岸很深无法通过，即从烈士陵园广场往南寻找道路，寻到清水河北岸施工现场，发现从烈士陵园进入清水河的唯一地点是清水河北岸施工中留有的河堤施工缺口。谭业勋傍晚时，趟水过河走捷径回家成为可能，而该施工缺口则是唯一通道。②河道施工现场状况是：烈士陵园广场南，有一片梨园，梨园在蚬河的东岸，蚬河河岸已经护坡，无法进入蚬河。梨园南边即是清水河，清水河北岸，棕榈公司在建护坡工程，河北岸分别从上游往下和下游往上合拢施工，河堤已经砌成四、五米高的石头墙，唯一可以进入清水河的是未合拢的河堤缺口，该缺口是历史遗留、施工方保留使用的通道，该通道北边连接果园路口，往南延伸到清水河河内。航拍资料及被告提供的施工前照片均予以证实历史通道的痕迹。③根据周围地形及施工现场状况排查，从缺口进入，顺通道往南到河内寻找打捞，自行车果然在河中深坑被打捞出来，现场用木棒测试，深坑深度在2米以上，深坑紧邻伸入河内的沙道，旁边有一沙堆，深坑的形成是施工方棕榈公司就地取材采沙所致。自行车打捞处在清水河内、发现尸体地点的上游，验证寻找自行车线索的判断是正确的，符合推理：谭业勋是在清水河上游采沙造成的深坑处落水致溺亡。5、上诉人寻子过程，和相关人员交谈有录音录像，证明棕榈公司现场施工人员六点即下班撤离现场，危险区域无人看守，也不设障围挡，棕榈公司未尽到安全保障义务。对于施工现场状况、两河河流流向及汇集情况、河道内有历史通道是唯一可入河的道路、自行车打捞点及深度，上诉人提供了视频资料并有人到庭作证，上诉人完成了举证责任，证明谭业勋或骑或推自行车从唯一可进入的施口缺口进入清水河，人车滑入河道内深沙坑，人溺亡漂流到下游，人车分离。二、棕榈公司作为施工单位，施工现场未进行封闭，施工人员撤离后在施工缺口处也未设置足以引起他人注意和警示的安全警示标志，且施工中在现场就地采沙，导致河道改变，历史通道被挖断，对谭业勋溺水死亡应当承担赔偿责任。1、棕榈公司承揽了清水河、蚬河两岸护坡及河岸美化工程，且在实际施工，根据《建筑法》、《安全生产法》等相关规定，安全生产是施工单位的责任。为了确保安全，施工现场应当予以封闭，并设置明显的安全警示标志，否则对他人进入施工工地发生的意外事故承担责任；2、在施工缺口棕榈公司未派人看护，也未设置明显警示标志，才导致谭业勋沿历史通道进入危险区域而溺亡，说明该公司未尽到安全保障义务，无由抗辩免责：3、棕榈公司在河道内就地采沙，私采乱挖，导致河床严重改变，制造了安全隐患，对不知情进入历史通道的谭业勋溺亡，该公司应当承担过错赔偿责任：三、被上诉人水务局，作为河道维护管理的行政管理职能部门，监督管理缺位，任由他人在河道内采沙、改变河床状况，制造了安全隐患，对谭业勋的死亡也应当承担赔偿责任。四、谭业勋具备行为能力，两上诉人作为失独的独生子女父母，年龄已高，已经丧失了再生育的条件，要求被上诉人赔偿符合事实。1、谭业勋完成了高中教育，任课老师到庭作证，证明谭业勋并非无行为能力人：2、谭业勋读过书，能独自骑车外出，其容貌智力正常，持有的智障残疾证，是在校时学校安持办理的，意在为谭业勋办理低保创造条件，并不能真实反应其智力情况。被上诉人棕榈公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。请求维持原判。被上诉人水务局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。莱阳水务局已尽到提醒义务，且河道属于各乡镇街道办事处管辖，请求维持原判。一审原告谭洪哲、吕卫华向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同赔偿两原告因独生子谭业勋死亡引发的各项经济损失1929401元；2、诉讼费用由两被告负担。事实与理由：两原告系夫妻关系，夫妻二人婚生独子谭业勋1995年2月出生。2018年7月16日，谭业勋独自骑自行车外出游玩，当日傍晚也未回家，家人即四处寻找，次日谭业勋的遗体才被家人在清水河与蚬河交汇拐弯处找到，经报案，确认谭业勋系溺水死亡。在寻找谭业勋的过程中，家人获知事发当日，谭业勋骑车到过红土崖烈士陵园，傍晚6点左右被别人劝说离开。为确定谭业勋落水地点，家人从发现尸体处开始顺河上探，发现古柳街道办事处红土崖村果园南清水河河堤有缺口一处，该段河岸缺口之外，上下游均为5－6米高的垂直石头砌墙，河堤缺口处是施工方预留的作业道路，顺坡而下，延伸到河内，往北与果园内小路对接，该作业通道是谭业勋进入清水河的唯一通道。原告与家人顺道路延伸方向往南打捞，河内突然出现的深水湾内打捞出谭业勋的自行车。可以确认，谭业勋是傍晚趟河回本村时，没注意到河床被挖出现深水湾，毫无防备而突然落水，因为工地已经收工故无人发现其落水，最终谭业勋溺亡，尸体顺河漂流而下。谭业勋尸体被发现的第三天，河堤缺口开始石砌墙，为隐瞒事故事实，施工现场人员多次调换。事发时，被告棕榈公司在该处进行湿地开发，石头河岸系该公司施工区域，作业通道没有封闭，导致施工现场是敞开的，河堤缺口附后近也未设任何警示标志。河床原貌完全改变，是施工方在施工过程中就地挖取河沙所致，谭业勋自行车沉落处即是河中取沙后遗留的深水湾。管理河道是被告水务局的职责，事发时，该局也进行河道清淤，对于施工方采取河沙的违规行为未加制止。谭业勋之溺水死亡，两被告均负有过错，应当共同赔偿两原告的损失，故诉至法院，请求依法裁判。一审法院认定事实：原告谭洪哲、吕卫华于1995年2月28日登记结婚，婚后于1995年2月11日生育一子谭业勋，系独生子。2008年11月7日，莱阳市残疾人联合会为谭业勋颁发《残疾人证》，第120882号，载明：谭业勋同志为智力残疾人，残疾类别为智障，残疾等级为二级。谭业勋于2018年7月17日被发现死亡于莱阳市芦儿港大桥北首600米处的河道内，莱阳市公安局刑事科学技术室于2018年8月16日出具证明：死者谭业勋于2018年7月17日在莱阳市芦儿港大桥北死亡，经对尸体检验，死者考虑为溺水死亡。莱阳市清水河在莱阳市古柳街道办事处及莱阳市的莱阳市烈士陵园南大致为东西走向河段，略偏西南。河段北侧为红土崖村梨园及莱阳市烈士陵园，南侧临近莱阳市西陶漳、逍格庄村。该河段为被告棕榈公司开发建设的沿河建设区域，含河两岸的护坡建设工程，为总承包人。被告水务局为河道管理机关。两原告以谭业勋死亡处为被告棕榈公司施工建设河段，且在河道内自行挖沙建设，改变了河道原有状态，且河岸北红土崖村梨园处被告棕榈公司建设时，留有缺口，致使谭业勋骑自行车进入河道，趟河回村，导致溺水身亡，要求被告棕榈公司承担赔偿责任；另外以被告水务局对被告棕榈公司建设时间，私自在河道内挖沙导致河道改变以原有状态，没有尽到河道管理职责为由，要求被告水务局承担连带赔偿责任。原被告争议的焦点为：（一）谭业勋是否属于完全民事行为能力人？两原告主张谭业勋为完全民事行为能力人，提供了莱阳市职业中专于2016年7月8日颁发给谭业勋的毕业证书一份，证实谭业勋能够正常学习毕业；提供谭业勋在该校学习期间的体育老师于某、语文老师王鲁到庭做证，于某陈述：谭业勋上学期间体育课上基本能够参与体育活动，但没有游泳课，能听明白说的话，能正常交流；王鲁陈述：谭业勋上下学都是自己坐公交车，谭业勋学习能力一般，谭业勋说话办事比较不全面，平时虽可以正常交流，但学习成绩不是很好。两被告对两原告提供的毕业证书的真实性没有异议，但称无法证实谭业勋的智力情况。对两原告的证人于某陈述的没有体育课，可以证实谭业勋不会游泳，两原告自述谭业勋自行趟水回家主观上具有全部的过错，故事故与两被告无关。对于王鲁的陈述，两被告称证人无法证实自己的身份，没有肯定说明谭业勋的智力情况，与谭业勋的二级智障证产生矛盾，证言不应采信。一审法院认为，两原告提供了莱阳市残疾人联合会为谭业勋颁发《残疾人证》，载明：谭业勋同志为智力残疾人，残疾类别为智障，残疾等级为二级。根据《中国残疾人实用评定标准（试用）》的相关规定，说明二级是严重的智力障碍。一般说来,适应行为差,仍需要他人照料,至少可以作为无民事行为能力的参考。两原告在提供上述证件证实谭业勋的智力状况属于自认的行为，而又提供谭业勋的毕业证书及证人到庭作证，来推翻上述自认，主张谭业勋为完全民事行为能力，民政部门系对残疾人评定残疾等级的权威部门，两原告没有足够的证据证实自己的主张，故法院仍采信民政部门颁发的残疾证件，认定谭业勋为智障二级残疾，非完全民事行为能力人。两原告作为谭业勋的父母，应当对谭业勋的日常行为起到监护或管理责任。谭业勋在河道内溺水身亡，两原告具有相当的过错。（二）谭业勋死亡前是否骑自行车穿过梨园进入两原告主张施工的缺口处的涉案河段？1、谭业勋是否骑过自行车？两原告主张谭业勋事发当时是骑自行车到了河对岸的红土崖烈士陵园，然后从被告棕榈公司施工的缺口处下河趟水到对岸回家，而产生溺水死亡。两原告唯一提供的证据仅仅是发现尸体后在主张的河道内打捞上一辆自行车，即主张自行车为谭业勋所骑。其一，两原告没有足够的证据证实该自行车为自己所有，也没有证据证实谭业勋是骑自行车外出；其二，两原告提供的事发当天，在烈士陵园施工的证人邢某也没有证实谭业勋与其说话时，骑过自行车。两原告提供的视频中烈士陵园的工作人员也没有证实谭业勋骑过自行车。2、谭业勋是否进入被告棕榈公司施工的缺口河段？从2019年7月16日，法院组织原被告现场勘查情况看，两原告主张的被告棕榈公司施工缺口位置与其提供的2018年7月16日事发后拍摄的视频位置相当。两原告主张到该地点总共有两条路，一条为烈士陵园广场向东绕转的一条土路，是周村群众常走的路，事发后发现该路段有人家安装了监控，曾查看过监控没有显示谭业勋从该条路通行过；另一条为广场处穿过梨园的梨园内小路，两原告主张事发当天谭业勋是穿过梨园的小路到达的施工的缺口处。从现场勘查情况看，梨园小路实为梨树之间的行距空隙，勘查时间与谭业勋死亡的时间2018年的同一天，梨树的长势基本相同，树枝的高度一般人的个头正常行走需要低头，而谭业勋个头较高，更无法骑自行车穿行。另外勘查时间恰巧遇到梨园的主人郭某，现场询问，其证实从烈士陵园广场到梨园之间，在2018年的同段时间已经是封堵状态，根本不能通行。法院认为，两原告虽然提供了证据证实谭业勋到过烈士陵园，但没有提供足够的证据证实打捞的自行车为其所有，以及谭业勋骑自行车到过烈士陵园，也没有足够的证据证实谭业勋穿行过梨园到过主张的事发现场。故对于两原告主张谭业勋骑自行车外出到过烈士陵园，以及从梨园穿过，后从施工缺口处进入河道内而产生溺水事故的证据不足，法院不予认定。（三）谭业勋具体死亡的地点和原因？两原告主张的谭业勋溺水的地点为被告棕榈公司施工的缺口处的河道，以唯一一辆自行车推断谭业勋就在该地点由北趟水过河，到对岸回家，然后在此处溺水而亡，尸体又漂流到下游的几百米处。两原告提供了视频和照片证据，来证明现场的施工及河道状况；还提供证人唐某到庭作证，来证明2018年7月17日其在缺口处的河道内打捞上自行车一辆，并证实现场没有任何路可以横过河面；被告棕榈公司主张证人所述没有任何路可以横过河面没有异议，但对证人陈述的其他事实予以否认，主张证人证言不能采信。两原告提供证人刘和明以及谭业勋的姑父于振锋、谢光松到庭作证，证实缺口处有挖掘机在河道内挖沙作业，以及在缺口处不远的河道内打捞上自行车；两被告主张打捞的自行车不能证明为谭业勋的自行车，缺口坡处是老路，但事故的发生与两被告没有关系。此外，两原告再未提供出其他证据证实自己的上述主张。一审法院认为，两原告应当就谭业勋的死亡原因和地点负有举证责任，而两原告对主张的事实只是推断，既然是推断，就不具有唯一性。如有多种事发的可能性，就不能当然认为其中一种的推断是正确的，其他的可能性就不正确或不可能发生。不排除的可能性之一，如打捞的自行车确系两原告所有，如谭业勋系骑自行车由烈士陵园回来过河，也可能出现这种情况，谭业勋下河后自行车放到两原告所主张的打捞地点，然后顺河道向下游玩耍，在下游处溺水，而自行车不明原因掉到水内。同样，也不排除其他导致谭业勋人车分离而行的因素，谭业勋在河道的其他地点溺水而亡可能性的发生。综上，两原告主张谭业勋系骑自行车由北施工缺口处下河，准备趟河上南岸回家，而导致在施工缺口处的河道内连人带车掉入水内，溺水而亡，尸体漂浮而下，在芦儿港大桥北600米找到，不具有唯一的可能性；且从两原告自己提供的拍摄的河南岸的情况看，不具备回家上岸通行的条件。两原告提供的证人证言内容比较单一，其再未提供其他证据与之相互印证，故两原告对自己主张的上述事实，提供的证据不足，法院不予认定。一审审理中，被告棕榈公司提供了照片15张，证明当时施工现场周围都设有“棕榈股份，水深危险，请勿靠近”、“禁止游泳”、“前方施工，请勿靠近”、“施工现场，禁止入内”等警示性牌子和标识，证明其公司已尽到提示义务。两原告还自认当时寻找谭业勋时间，被告棕榈公司施工缺口处的上面的路旁，设有“棕榈股份，水深危险，请勿靠近”等警示性牌子和标识。依据该标牌才找到施工单位为被告棕榈公司，据此被告棕榈公司主张，原告的认可说明被告棕榈公司已经设置的警示标识，被告棕榈公司不具有过错；被告水务局对被告棕榈公司提供的证据没有异议。法院认为，两原告认可了到过现场被告棕榈公司设有警示标识，故法院对该事实予以认定。被告水务局提供了莱阳市电视台在2018年6月26日的莱阳新闻视频一份，证明已在汛期做到了提醒义务；提供中共莱阳市委办公室莱办字[2017]6号文件，证明莱阳市全面实行河长制工作方案，对涉案的河道已分配给当地镇街分段管理，涉案河道已不属于水务局管辖。原告对被告水务局的提供的新闻证据没有异议，但主张并不排除被告水务局的责任；对于[2017]6号文件的真实性没有异议，但主张文件只是莱阳市人民政府进行内部分工所做的方案性文件，不具备法律效力，河长制是政府内部做的任务分工，是行政实际追责的依据。被告棕榈公司对被告水务局提供的证据没有异议。法院认为，被告水务局提供的上述两项证据，真实合法有效，法院予以确认。综上，谭业勋本身系智障残疾二级，两原告作为谭业勋的父母没有尽到完全的监护和管理责任，导致谭业勋溺水身亡，本身具有过错，应当承担相应的法律责任。另外，两原告没有足够的证据证实谭业勋骑自行车外出，未提供足够证据证实系骑自行车进入争议的护坡缺口南处的河道内趟水过河，而在该地点溺水而亡，故应当承担对己不利的法律后果，对其主张的事实法院不予认定；两原告请求两被告承担赔偿责任，于法无据，法院不予认定和支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院于2019年8月6日判决：驳回原告谭洪哲、吕卫华的诉讼请求。案件受理费11082元，已减半收取，由原告谭洪哲、吕卫华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交7份调查笔录和录像，是律师调查的。第一份调查了莱阳市梅兴自行车商场负责人王元芳，证明谭洪哲在2018年4月20号左右在该商场买了两辆自行车，是迪卡龙牌自行车。第二份调查了谭洪哲的邻居，能证明案发当天谭业勋是骑着自行车从自己家外出的。第三份是调查谢光松，证明当时骑着自行车从家里出去了，并且这个孩子和正常人一样，力所能及的活都能干。第四、五份是证人李某、刘某，证明谭业勋在肖格庄村骑过涉案自行车，并且证明这个小孩挺精明的，帮着奶奶干活。第六份是隋晓光，他是公交车司机，能证明谭业勋是正常的小孩，没有残疾，经常坐他的车。第七份是刘某，能证明谭业勋在出事当天到过他村。提交一份录像视频，是调查的几个人的。后边三张微信照片不作为证据提交。提交代理人2020年1月23号从派出所调取的出警记录。优盘中1月23日的文件夹里的两个视频，证明谭业勋死亡地点。被上诉人质证称，对调查笔录的质证意见，因为被调查人员没有出庭作证，该七份证据没有证明效力。从第一份调查笔录中就可以看出在2020年1月23日自行车商场的负责人能准确记住2018年4月20日死者购买涉案自行车，明显不符合逻辑，以此类推剩余六份证据同样与事实不符。对光盘中人员身份无法辨认，且视频中人员数量与录制内容与调查笔录不符，因此该光盘不具有证明效力。对出警记录，该证据为传来证据，并不是证据原件，无法证明是提取自执法记录仪，不具备证明效力。且该证据形成于一审期间，并不符合证据规则关于新证据的规定，因此在二审中提交该证据无效。被上诉人水务局补充称该证据也不能证明谭业勋的死亡地点。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人上诉称，谭业勋是推或者骑自行车从清水河北岸的烈士陵园出发，横过清水河沿历史形成的沙路涉水回南岸的家，因为清水河河床被采沙而人为改变，导致人车一并滑入深水区溺水死亡。但是上诉人没有提供充分确凿的证据证实上述主张。并且，从上诉人自己提供的拍摄河南岸的情况看并不具备从此处回家上岸通行的条件，这与上诉人的上述主张相矛盾。另，一审法院实地勘查时，梨园主人郭某证实从烈士陵园广场到梨园之间在2018年7月时是封堵状态，根本不能通行。根据上述法律规定，上诉人对其上诉的事实主张负有举证证明责任，但提供的证据不足以证明其主张，其应承担相应的法律后果。在此基础上，上诉人主张被上诉人莱阳棕榈五龙河生态城镇发展有限公司施工现场未进行封闭等对谭业勋溺水死亡应当承担赔偿责任，主张莱阳市水务局监督管理缺位对谭业勋的死亡应当承担赔偿责任，均没有事实和法律依据。至于谭业勋是否具备完全民事行为能力的问题，是用以考量上诉人是否应承担监护或管理责任，在本案存在上述情形下，不影响本案的事实认定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22164元，由上诉人谭洪哲、吕卫华负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年四月八日书记员  郭春莉