陕西省渭南市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)陕05行终4号 上诉人(原审原告)蒲城县农村公路养护有限公司。 法定代表人杨晓智，系经理。 委托代理人张兴社，陕西辰玮律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)渭南市人力资源和社会保障局。 法定代表人陈双牛，任局长。 委托代理人田琳媛，女，渭南市人力资源和社会保障局工伤保险科工作人员。 原审第三人唐兰香，女，汉族。 委托代理人张爱，陕西方规律师事务所律师。 上诉人蒲城县农村公路养护有限公司(以下简称蒲城县公路养护公司)因社会劳动保障一案，不服渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502行初94号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒲城县公路养护公司委托代理人张兴社，被上诉人渭南市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）委托代理人田琳媛，原审第三人唐兰香委托代理人张爱等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，张国正与第三人唐兰香系夫妻关系。张国正1950年9月26日出生，后经人介绍，于2012年1月与原告签订《蒲城县农村公路养护承包目标责任协议书》，成为原告公司的公路养护工。双方签订的协议书涉及养护路段(永坞路四公里)、养护检查具体要求、费用及发放、检查考核等方面内容。之后，张国正按月领取日常养护费用。2012年8月9日，张国正在养护路段干活时因意识不清先后被送往永丰镇卫生院和蒲城县医院救治，经蒲城县医院诊断为：脑出血，原发性高血压重级，并于2012年8月9日11时50分向张国正亲属下达了病危通知书。蒲城县医院对张国正进行开颅手术治疗后，因抢救无效，亲属放弃治疗，返回家后于当天死亡。蒲城县医院在病历续页中记载“患者于2小时前干活中突然意识不清等”。蒲城镇永丰镇唐家堡村庙底卫生室出具的死亡证明记载：张国正于2012年8月9日晚11时左右死亡。张国正亲属给其办理丧事的挽联上记载的时间是2012年农历6月22日（即阳历2012年8月9日）。蒲城镇永丰镇唐家堡村庙底村委会出具证明也记载张国正死亡时间是2012年8月9日晚10时左右。张国正死亡后，第三人唐兰香于2012年11月12日向被告市人社局提出工伤认定申请，被告市人社局即于2012年11月15日作出了18号《工伤认定申请不予受理决定书》，第三人唐兰香不服诉至本院。本院于2013年4月1日作出了（2013）临行初字第00005号行政判决书，撤销被告市人社局于2012年11月15日作出的18号《工伤认定申请不予受理决定书》。2013年8月27日，被告市人社局认为该案劳动关系不明确，决定终止审理。2013年9月16日，第三人唐兰香的委托代理人向被告市人社局申请恢复审理该案，2013年11月25日，被告市人社局作出了编号为414的《认定工伤决定书》。2013年12月6日，蒲城县人力资源和社会保障局通过公告向原告送达414号《认定工伤决定书》。原告不服，于2014年3月31日向本院提起诉讼。本院2014年6月25日作出（2014）临渭行初字第00013号《行政判决书》，遂撤销了被告市人社局作出的414《认定工伤决定书》，并责令被告市人社局重新作出行政行为。宣判后第三人唐兰香不服上诉至渭南市中级人民法院，市中院于2014年10月16日作出了（2014）渭中行终字第00026号《行政判决书》，维持了一审判决。被告市人社局重新进行了认定，于2015年5月27日作出了编号380的《认定工伤决定书》，认定张国正为视同工伤。决定作出后，原告不服，诉至本院。本院于2016年12月21日作出了（2016）陕0502行初12号《行政判决书》，判决撤销被告市人社局作出的380号《认定工伤决定书》，并责令被告市人社局重新作出行政行为。宣判后第三人唐兰香不服，提起上诉。市中院于2017年3月24日作出（2017）陕05行终19号《行政判决书》，维持了一审判决。宣判后，第三人唐兰香于2017年9月19日向被告市人社局提出了工伤认定申请。被告市人社局于当日向第三人唐兰香送达了《工伤认定申请补正材料通知书》。2018年9月17日，第三人唐兰香再次向被告市人社局提出了工伤认定申请，被告市人社局于当日作出了编号180145号的《工伤认定申请受理决定书》，并于2018年9月18日向原告送达了《渭南市工伤认定举证通知书》。原告提供证据材料后，被告市人社局又于2018年11月7日作出了编号1801064号《认定工伤决定书》，认定张国正是在工作时间和岗位，突发疾病经抢救于48小时内无效死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第（一）款之规定，视同为工伤。被告市人社局向原告及第三人唐兰香送达编号1801064号《认定工伤决定书》后，原告不服，遂诉至本院。 原审法院认为，就被告市人社局在工伤认定过程中是否具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，原告与张国正是否存在劳动关系一节。《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》(2009年7月20日(2009)行他字第12号)明确指出：根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此，被告市人社局可以在工伤认定程序中直接认定原告与张国正是否存在劳动关系。而就原告与张国正是否存在劳动关系的争议，原告在收到被告市人社局送达的举证材料通知后，未提交其就劳动关系争议申请劳动仲裁或者诉讼的相关证明材料，仅提交协议书及养护费用发放表来证明与张国正不存在劳动关系。对此，被告市人社局依据《工伤保险条例》第十九条第二款规定的举证责任，结合原告提供的证据及调查事实，依据相关法律规定，对原告与张国正是否存在劳动关系在作出工伤认定时进行了充分阐述，认定原告与张国正存在劳动关系，且张国正的身份符合《工伤保险条例》进行工伤认定的情况。因此，被告市人社局认定原告与张国正存在劳动关系事实清楚。其次，关于张国正死亡是否符合在工作时间、工作岗位上突发疾病，48小时内死亡的视同工伤条件一节。劳社部函(2004)256号《关于实施意见》第三条规定，“条例第十五条规定的‘职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤’。这里的‘突发疾病’包括各类疾病，‘48小时’的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。”按照《医疗机构管理条例》的规定，“医疗机构”是指依法定程序设立的从事疾病诊断、治疗活动的卫生机构的总称，其中包括诊所。可见“工作时间、工作岗位、突发疾病死亡或者48小时经抢救无效死亡”是视同工伤的必然构成要件，三者缺一不可。结合被告市人社局、第三人唐兰香提供证据及当事人陈述，能够证明张国正于2012年8月9日9时许在养护路段发病，随即被送往永丰镇卫生院和蒲城县医院救治的事实，可见张国正死亡符合工作时间、工作岗位上突发疾病这项视同工伤的构成要件。另外，本案张国正突发疾病，在永丰镇卫生院就医，没有制作纸质病历，在蒲城县医院的诊断证明没有明确初次诊断的具体时间，仅蒲城县医院下达的病危通知书有具体的时间，因此，初次诊断时间应蒲城县医院病危通知书记载的2012年8月9日11时50分作为初次诊断时间。后张国正因病情严重，无法救治，放弃治疗回家后死亡。蒲城县永丰镇唐家堡村庙底卫生室医生李德科出具的证明记载，张国正在县医院开颅手术后晚上8时左右拉回家中，于2012年8月9日23时死亡。该证明内容符合常理，结合蒲城县医院的病历续页记载内容、第三人提供的照片显示时间及蒲城县永丰镇唐家堡村民委员会出具的证明来看，张国正的死亡时间为2012年8月9日23时许，符合48小时之内经抢救无效死亡的这项视同工伤的构成要件。因此，被告市人社局认定张国正在工作时间和岗位，突发疾病经抢救于48小时内无效死亡的事实清楚，证据充分，适用法律正确。最后，关于原告提出的第三人唐兰香提出工伤认定申请超过法律规定的时限及被告市人社局不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为一节。市中院于2017年3月24日作出的（2017）陕05行终19号《行政判决书》宣判后，第三人唐兰香已于2017年9月19日向被告市人社局提出了工伤认定申请，未超过法律规定的一年时限。之后因为被告市人社局的原因，致第三人唐兰香在2018年9月17日再次向被告市人社局提出了工伤认定申请。因此，第三人在2018年9月17日申请认定工伤是否超过期限的责任不应由第三人承担。结合本案事实情况及保护工伤劳动者合法权益的角度出发，不宜因被告市人社局的原因撤销其作出的1801064号《工伤认定决定》。另外，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或主要理由有改变的，不属于行政诉讼第七十一条规定的情形”。本案被告市人社局在重新调查后，依据新证据对主要事实和理由重新进行详细阐述，作出相同的行政行为不属于《行政诉讼法》第七十一条规定的情形。因此，原告认为被告违反《行政诉讼法》第七十一条规定之主张不能成立。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定遂判决驳回原告蒲城县农村公路养护公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告蒲城县农村公路养护公司负担。 宣判后，上诉人蒲城县公路养护公司不服，提起上诉，请求二审法院依法撤销渭南市临渭区人民法院(2019)陕0502行初94号行政判决书，改判撤销渭南市人力资源和社会保障局作出的编号1801064号认定工伤决定书。理由为：一、一审判决认定上诉人与张国正存在劳动关系是错误的。上诉人和张国正之间是什么关系，首先，双方签订的书面合同，上诉人提供的承包协议书是双方签订的书面合同，是双方的真实意思表示，协议内容就是张国正承包4公里路段的养护，至于张国正自己养护还是让家人及别人养护，具体什么时间养护均没有要求，养护工具也是张国正自备，养护期间张国正完全不受上诉人的上下班时间、考勤等制度的约束，只要月底检查时养护达到要求便可领取费用，期间去不去养护都是自己决定，因此，张国正并不受上诉人的劳动管理，上诉人仅对其养护工程成果进行检查验收。其内容也完全符合同等主体之间的承包关系，而被上诉人作出的1801064号《认定工伤决定书》认定上诉人与张国正之间存在劳动关系的依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，但该规定的前提是双方没有签订合同的情况下的认定依据，本案中，上诉人与张国正之间签订了承包协议书，因此并不适用该条规定，依据该条认定双方为劳动关系是错误的，一审判决以同样理由认为双方存在劳动关系，而对双方签订的承包协议避而不谈，显然是错误的。二、一审判决认定张国正正在工作时间和岗位，突发疾病经抢救于48小时内无效死亡是错误的。首先，一审判决认定张国正初次诊断时间为2012年8月9日11时50分是错误的，病危通知书是医疗机构进行诊断救治后才根据病情出具的，何况张国正也进行了手术治疗，因此，一审判决将病危通知书的时间认定为初次诊断时间显然是错误的。其次，一审判决认定张国正死亡时间为2012年8月9日23时许是错误的，从第三人提供的病例记载可以看出张国正在2012年8月10日还在蒲城县医院进行凝血测试，第三人提供的其他证人证言与该病例记载矛盾，显然不是客观事实，一审判决认定张国正的死亡时间是错误的。最后，张国正并不属于抢救无效死亡的情形，从张国正病例记载，张国正是在下了病危通知书后做的手术，且手术记载是成功的，而家属却放弃治疗出院，因此，张国正是没有继续治疗的情况下死亡的，并不属于抢救无效死亡。三、一审判决认定被告作出的1801064号《认定工伤决定书》的行为不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形是错误的。被告作出的编号380号《认定工伤决定书》结果是张国正受到事故伤害视同工伤，事实理由依据的是《工伤保险条例》第十五条第一款“在工作时间和工作岗位，突发疾病在四十八小时经抢救无效死亡的”，而被告作出编号1801064号《认定工伤认定书》的结果也是视同工伤，事实理由也是《工伤保险条例》第十五条第一款，其主要事实和理由均没有改变。因此，完全属于同一事实和理由作出同一行政行为，而一审判决以“依据新证据对事实和理由进行了详细阐述”就认为不属于同一事实和理由作出同一行政行为的认定是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判撤销渭南市人力资源和社会保障局作出的编号1801064号《认定工伤决定书》。 被上诉人市人社局辩称，上诉人不服1801064号《认定工伤决定书》，缺乏事实证据和法律依据。该《认定工伤决定书》事实清楚、证据确凿、程序合法，适用法律正确，依法应予维持。 原审第三人唐兰香辩称，一、张国正与上诉人为劳动关系，双方签订的《承包协议》详细写明了其严格要求，而张国正只是接受，如不接受就会失去该份工作，可见双方明显处于不平等的管理与被管理关系中，其对管理行为的否认与客观事实不符。二、本案中不管是证人证言还是住院病历资料等能证明张国正病发于2012年8月9日早，同时也能证明其死亡时间为当晚，足以证明是在48小时之内经抢救无效死亡。一审依法结合证据材料认定出诊时间并不导致作出错误结论。三、2012年8月10日的凝血测试是前一天住院时未执行完成的测试单子，符合医院就医的管理，且该测试单子不能证明是10日采的血，更不能证明张国正10日当天还在医院住院。四、手术记录单记录：手术后情况昏迷，呼吸浅慢等症状，证明张国正在抢救后基本无生命体征，医生李德科的证言也能证明该情节，因此张国正系经抢救无效死亡。五、法院撤销380号认定书的理由是因为没有查明死亡时间，无法确定是否是在病发后48小时内死亡，而1801064号认定书是在第三人提交了新证据，查明具体死亡时间的基础上作出的，这时作出该决定书的事实已经发生变化，不属于同一事实和理由作出同一行政行为的情况。 经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，被上诉人审理工伤认定期间，上诉人向其提交了渭南市中级人民法院(2009)渭中法民一终字第611号民事判决书，证明与张国正情况相同的情形，判决确认是承包关系，进而证明原告于张国正之间不是劳动关系，而是承包关系。 本院认为，本案争议焦点主要在于上诉人蒲城县公路养护公司与张国正之间是否形成劳动关系。原人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资质；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。可见，该规定针对用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的情形。本案中，1.没有证据证明张国正系上诉人招用的劳动者。被上诉人市人社局却错误按照原人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》精神，确认上诉人与张国正形成劳动关系；2.上诉人与张国正签订《蒲城县农村公路养护承包目标责任协议书》，且人民法院生效判决已经对公路承包路段进行养护的情形进行确认：劳动者仅接受用人单位对养护工程成果的监督验收，并不接受劳动管理，双方之间未建立劳动关系。张国正与该情形类同，被上诉人市人社局未参照生效判决，正确确认张国正与上诉人之间是否形成劳动关系。因而被上诉人市人社局确认上诉人蒲城县公路养护公司与张国正形成劳动关系，属事实不清，适用法律、法规错误。综上，上诉人上诉请求和理由成立，本院予以支持。被上诉人作出工伤认定决定错误，应予撤销。原审判决错误，依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项的规定，判决如下： 一、撤销渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502行初94号行政判决书； 二、撤销被上诉人渭南市人力资源和社会保障局作出的1801064号《工伤认定决定书》，责令被上诉人渭南市人力资源和社会保障局在本判决送达之日起六十日内重新作出工伤认定决定。 一、二审案件受理费100元，由被上诉人渭南市人力资源和社会保障局负担。 本判决为终审判决。 审判长  王洪池 审判员  张敏娟 审判员  王光耀 二〇二〇年四月二十八日 书记员  王 丹