浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民再455号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宁波市海曙恒泰建筑构件安装有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区高桥镇新联村。 法定代表人：王伟任，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张禹行，浙江欧硕律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海随唐建筑工程有限公司。住所地：上海市奉贤区星火开发区莲塘路275号7幢1层1153室。 法定代表人：张喜平，该公司执行董事。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中康建设管理（集团）股份有限公司（原中康建设管理股份有限公司）。住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园区B区18号中康总部大楼。 法定代表人：万细林，该公司董事。 委托诉讼代理人：李建树，浙江之星律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁波鸿运纸业有限公司。住所地：浙江省宁波望春工业园区云林中路168号。 法定代表人：吴爱仙，该公司董事长。 再审申请人宁波市海曙恒泰建筑构件安装有限公司（以下简称恒泰公司）因与被申请人上海随唐建筑工程有限公司（以下简称随唐公司）、被申请人中康建设管理（集团）股份有限公司（以下简称中康公司）、被申请人宁波鸿运纸业有限公司（以下简称鸿运公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民终4311号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月8日作出（2019）浙民申1986号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。 恒泰公司申请再审称，再审请求：一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民终4311号民事判决和宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初6041号民事判决；二、依法改判随唐公司、中康公司支付恒泰公司工程款719824.60元及利息24451.79元（利息以683833.37元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率自2017年12月21日暂计算至2018年9月27日，自2018年9月27日以后，以719824.60元为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际履清之日止）；三、依法改判鸿运公司在欠付随唐公司、中康公司工程款的范围内对恒泰公司承担付款责任；四、本案一、二审诉讼费、保全费由被申请人承担。事实和理由：原判决部分事实认定不清，适用法律错误。1.二审法院认定中康公司将讼争工程转包给随唐公司没有证据支持。2.涉案《建筑工程分包协议书(铝合金门窗)》《铝合金门窗工程补充协议》，违反法律强制性规定，应认定无效。鸿运公司将厂房工程发包给中康公司，后中康公司将工程分包给随唐公司。2016年12月4日，随唐公司与恒泰公司签订《建筑工程分包协议书(铝合金门窗)》，将涉案铝合金门窗工程分包给恒泰公司。该行为性质系对中康公司分包工程进行再次分包，违反建筑法第二十九条规定，无效。若中康公司与随唐公司之间系转包关系，该转包行为被《建筑法》第二十八条所禁止，随唐公司与恒泰公司签订的《建筑工程分包协议书(铝合金门窗)》亦属于无效。2017年7月24日，随唐公司、中康公司、恒泰公司三方签订《铝合金门窗工程补充协议》，该协议内容仍基于随唐公司违法再分包的事实，因此该补充协议无效。一、二审法院认定涉案协议有效，系认定事实不清适用法律错误。3.中康公司、鸿运公司应向恒泰公司承担支付工程款的责任。在涉案协议无效的情况下，恒泰公司向中康公司主张工程款，并未突破合同相对性。中康公司、随唐公司、恒泰公司三方签署《铝合金门窗工程补充协议》，中康公司通过签订补充协议已经成为分包协议中的合同主体，在涉案协议均无效的情况下，依据合同相对性原则亦可向中康公司主张责任，且中康公司系总承包人，本身对分包单位具有付款责任。参照《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的，可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼”，随唐公司已经出现经营异常、因未履行生效法律文书而被列入失信人名单等资信状况严重恶化的行为，恒泰公司亦可向中康公司及鸿运公司主张工程款。4.一、二审法院在认定涉案协议有效的情况下，却不按照协议的内容对中康公司的付款责任进行认定，相互矛盾。一审法院认定中康公司签署协议提供“担保”为委托付款的性质，属于认定错误。《铝合金门窗工程补充协议》第二条约定“丙方担保义务”，该条款明确表达了“丙方担保”的意思，作为丙方的中康公司应当承担相应付款责任。《铝合金门窗工程补充协议》明确约定，鸿运公司付款给中康公司后，中康公司应当按比例支付给各班组(含恒泰公司)。在补充协议签订后，鸿运公司通过转账、不动产折价、房屋租金等方式向中康公司付款，而中康公司并未按该协议约定支付给恒泰公司。关于鸿运公司通过上述方式支付工程款的证据，恒泰公司在一审时已向一审法院调取，并在庭审中予以出示，然而一审、二审法院均对该事实未予以论证说明。既然一、二审法院均认可涉案协议的效力，在裁判时对于中康公司的付款责任应按照该协议确定，然而一、二审法院均忽视该事实。5.二审法院认为恒泰公司未提供鸿运公司欠付中康公司工程价款金额的证据，进而认为中康公司、鸿运公司不承担责任，该认定没有事实及法律依据。关于讼争工程的工程总价款，中康公司与鸿运公司之间已进行审计，并在一审法院另案审理之中，且审理中康公司与鸿运公司工程款纠纷的审判员与本案一审审判员系同一人。在一审期间，鸿运公司及中康公司在庭审中均认可鸿运公司仍欠付中康公司工程款，恒泰公司也向法庭提出欠付工程款的相关证据由审判员进行核实。因此，要求鸿运公司在欠付中康公司工程款范围内承担责任具有事实和法律依据。另一方面，若一、二审法院认为鸿运公司欠付中康公司的工程价款数额对于查明本案事实有关联，应当将该事实列入争议焦点，并就举证责任及相应后果对恒泰公司进行释明。若该事实的查明需要以中康公司与鸿运公司之间的诉讼结果作为依据的，应当中止审理本案，在此情况下，一审法院继续审理并作出判决属于程序错误，二审法院应当予以纠正。二审法院直接以恒泰公司未提供证据为由作出判决，显属不当。6.涉案工程的利息应从结算之日计算，一、二审法院从起诉之日计算利息的认定不当。恒泰公司于2017年7月底完成分包工程，2017年9月28日鸿运公司二期厂房工程一次性验收合格。2017年12月20日，恒泰公司与随唐公司、中康公司就涉案分包工程进行结算，并签署《工程结算单》确定工程价款。一、二审法院认定本案付款时间约定不明，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，恒泰公司主张结算次日(2017年12月21日)起计算利息并无不当。 中康公司辩称，中康公司与恒泰公司之间没有直接的法律关系，恒泰公司的再审申请与中康公司无关，请求驳回恒泰公司的再审请求。 随唐公司、鸿运公司均未提交答辩意见。 恒泰公司向一审法院起诉请求：一、判令随唐公司、中康公司支付恒泰公司工程款686833.37元及自2017年12月21日起按中国人民银行同期同档次贷款4.75%计至实际付清日止的利息损失、支付工程款35991.23元及自2018年9月28日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至实际付清日止的利息损失；二、鸿运公司在欠付工程款范围内承担付款责任。一审法院认定事实：2016年12月4日，恒泰公司与随唐公司签订《建筑工程分包协议书（铝合金门窗）》一份，随唐公司作为发包单位，将宁波鸿运纸业二期3#、4#厂房铝合金门窗工程以包工包料的方式交由恒泰公司承包，约定铝合金推拉窗按每平方222元计算、铝合金门单价每平方380元，2017年年前所有的人工费、材料费由恒泰公司自行负责，自整体工程竣工后于2017年6月支付95%工程款，剩余5%竣工验收合格后一年内付清。2017年7月24日，恒泰公司与随唐公司、中康公司共同签订《铝合金门窗工程补充协议》一份，约定：恒泰公司必须在外墙弹涂结束后5天内完成所有门窗的安装；鸿运公司支付中康公司工程款时，随唐公司同意恒泰公司的人工工资及材料费由中康公司从随唐公司工程款中扣除后代付给恒泰公司，工程保修金根据原合同；待业主支付中康公司工程款时，中康公司直接从随唐公司应收款中扣除，按业主实际支付的钱数的比例发放给各班组。签订后，恒泰公司依约施工。2017年12月20日，经结算，案涉铝合金窗工程量为719824.60元，其中5%余款35991.23元于工程竣工验收合格满一年付清。然随唐公司至今未支付该款项。一审法院认为，案涉《建筑工程分包协议书（铝合金门窗）》、《铝合金门窗工程补充协议》系当事人真实意思表示，合法有效。恒泰公司与随唐公司间建设工程施工合同关系依法成立并有效，随唐公司理应支付恒泰公司工程款683833.37元，在竣工验收满一年之日即2018年9月28日，随唐公司应当支付余款35991.23元。对恒泰公司主张案涉工程存在违法分包的意见，不予支持。依据合同相对性原则，中康公司、鸿运公司无需承担向恒泰公司付款的义务。根据《补充协议》的约定，在鸿运公司支付工程款时，中康公司直接从随唐公司的应付工程款中划扣款项支付给恒泰公司，该约定难以表示中康公司具有加入债务共同付款的意思表示，一审法院采纳中康公司的抗辩意见，其系受随唐公司的委托向恒泰公司支付工程款，对恒泰公司主张中康公司承担共同付款义务的意见，不予支持；同时，该约定变更了《分包协议书》中关于付款时间的约定，且未明确约定随唐公司支付工程款683833.37元的时间，恒泰公司主张自结算之日即2017年12月20日后的逾期付款利息损失，缺乏合同依据，其有权主张该工程款683833.37元自起诉之日即2018年5月15日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至实际付清日止的利息损失，超出部分，不予支持。综上，恒泰公司有权要求随唐公司支付工程款719824.60元，并支付逾期付款利息损失11155元（暂计至2018年9月27日，此后以719824.60元为基数自2018年9月28日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至实际履行日止），其他诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院作出（2018）浙0203民初6041号民事判决：一、随唐公司于本判决生效之日起十日内向恒泰公司支付工程款719824.60元，并支付逾期付款利息损失11155元（暂计至2018年9月27日，此后以719824.60元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至实际履行日止）；二、驳回恒泰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费11110元，保全费4001元，合计15111元，由随唐公司负担。 恒泰公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，改判随唐公司、中康公司支付恒泰公司工程款719824.60元及利息24451.79元（计至2018年9月27日，之后利息以719824.60元为基数按照银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、改判鸿运公司在欠付随唐公司、中康公司工程款范围内对恒泰公司承担付款责任；三、本案诉讼费、保全费由随唐公司、中康公司、鸿运公司负担。事实和理由：（一）讼争分包协议书违反法律强制性规定，应认定无效。本案中，鸿运公司将厂房工程发包给中康公司，中康公司又分包给随唐公司。2016年12月4日随唐公司又将铝合金门窗工程再次分包给恒泰公司。随唐公司的行为违反了法律禁止分包的规定，应是无效的。2017年7月24日，随唐公司、中康公司、恒泰公司签订的补充协议，也是无效的。（二）中康公司、鸿运公司应当向恒泰公司承担支付工程款的责任。1.中康公司通过与随唐公司、恒泰公司签订补充协议的方式，加入到分包协议中作为合同的主体，虽然协议无效，但并不能免除其合同主体的付款责任，中康公司系总承包人，具有付款责任。2.随唐公司已经出现经营异常，因未履行生效法律文书被列入失信人名单等资信状况严重恶化的行为，恒泰公司可向中康公司、鸿运公司主张工程款。3.即便补充协议有约束力，中康公司也应当承担付款责任。（三）一审对讼争工程的利息从起诉之日起计算不当，应当从结算之日起计算。 二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，本案二审争议焦点是中康公司、鸿运公司是否应当对恒泰公司承担付款责任；一审对利息的认定是否正确。首先，根据查明的事实，讼争工程系鸿运公司发包给中康公司，后中康公司转包给随唐公司，随唐公司又将部分工程分包给恒泰公司施工，现讼争工程已经施工完毕并交付使用，故随唐公司应当向恒泰公司支付相应的工程款。其次，根据鸿运公司与中康公司的陈述，鸿运公司与中康公司的工程价款尚未结算，鸿运公司应向中康公司支付的工程价款尚未确定。而恒泰公司未能提供鸿运公司欠付中康公司工程价款金额的确凿证据，故恒泰公司请求鸿运公司在欠付中康公司工程价款范围内承担责任的依据不足，其请求中康公司承担付款责任没有事实和法律依据。再次，关于利息起算的时间，因补充协议变更了分包协议的付款时间，且未明确约定随唐公司支付工程款的时间，故一审认定从恒泰公司主张之日起计算利息并无不当。综上，恒泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11243元，由上诉人宁波市海曙恒泰建筑构件安装有限公司负担。 再审中，各方均未提交新证据。本院再审除对一、二审法院认定事实予以确认外，另查明事实如下：1.中康建设管理股份有限公司的名称于2019年8月28日变更为中康建设管理（集团）股份有限公司。2.根据原审查明事实以及已生效的关联案件民事判决认定事实,本案当事人之间的法律关系如下：鸿运公司是1#-4#厂房工程的发包人，中康公司是总承包人，中康公司将3#、4#厂房工程分包给随唐公司，随唐公司将3#、4#厂房铝合金门窗工程分包给恒泰公司。3.在本院再审调查时，中康公司陈述，中康公司向随唐公司支付过一部分工程款，具体多少不清楚；中康公司诉请鸿运公司支付工程款5500万元，一审法院曾判决鸿运公司支付中康公司工程款四千万元，现在重审中。 本院再审认为：一、关于案涉《建筑工程分包协议书（铝合金门窗）》、《铝合金门窗工程补充协议》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。根据原审查明事实以及已生效的关联案件民事判决认定事实,本案当事人之间的法律关系如下：鸿运公司是1#-4#厂房工程的发包人，中康公司是总承包人，中康公司将3#、4#厂房工程分包给随唐公司，随唐公司将3#、4#厂房铝合金门窗工程分包给恒泰公司。根据上述法律、行政法规的规定，中康公司将3#、4#厂房工程分包给随唐公司，未经鸿运公司认可，属于违法分包行为，随唐公司将3#、4#厂房铝合金门窗工程分包给恒泰公司，属于违法再分包行为。故2016年12月4日随唐公司与恒泰公司签订的《建筑工程分包协议书（铝合金门窗）》，2017年7月24日随唐公司、恒泰公司、中康公司签订的《铝合金门窗工程补充协议》，虽是各方当事人的真实意思表示，但违反法律、行政法规的强制性规定，均应认定无效。 二、关于随唐公司、中康公司、鸿运公司的民事责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，随唐公司与恒泰公司签订的分包合同无效，但案涉工程已于2017年9月28日竣工验收合格，且随唐公司对欠付工程款无异议，故一、二审判决随唐公司向恒泰公司支付工程款，应属正确。关于中康公司、鸿运公司的民事责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中康公司系案涉3#、4#厂房工程的违法分包人，负有向随唐公司支付工程款的义务，但中康公司仅仅支付一部分，并未付清工程款。且根据恒泰公司与随唐公司、中康公司签订的《铝合金门窗工程补充协议》，在鸿运公司支付工程款时，在中康公司应支付随唐公司的工程款范围内，中康公司应将相应款项直接支付给恒泰公司。作为案涉工程发包人的鸿运公司，尚欠付中康公司巨额工程款。根据本院再审查明事实，中康公司欠付随唐公司的工程款数额以及鸿运公司欠付中康公司的工程款数额，均大于随唐公司应支付恒泰公司的工程款数额，系显而易见的不争事实。鉴于本案实际情况，中康公司、鸿运公司应对随唐公司支付恒泰公司工程款719824.60元承担连带责任。 三、关于工程款的利息起算时间问题。因铝合金门窗分包协议书、补充协议均应认定无效，补充协议变更了铝合金门窗分包协议书关于付款时间的约定，且变更约定的付款时间不明确，故一审判决以恒泰公司的起诉之日即2018年5月15日作为95%工程款的利息损失的起算之日，并无不当。恒泰公司主张自结算之日即2017年12月20日后的逾期付款利息损失，与本案客观事实不符，不能成立。 综上，恒泰公司的再审请求，部分成立。原判认定案涉分包协议书、补充协议有效，未判决中康公司、鸿运公司承担付款责任，存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决如下： 一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民终4311号民事判决和宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初6041号民事判决第二项； 二、维持宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初6041号民事判决第一项，即随唐公司于本判决生效之日起十日内向恒泰公司支付工程款719824.60元，并支付逾期付款利息损失11155元（暂计至2018年9月27日，此后以719824.60元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至实际履行日止）。 三、中康公司、鸿运公司对随唐公司支付恒泰公司工程款719824.60元承担连带责任。 四、驳回恒泰公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11110元，保全费4001元，合计15111元，由随唐公司、中康公司、鸿运公司负担14999元，恒泰公司负担112元；二审案件受理费11243元，由中康公司、鸿运公司负担10998元，恒泰公司负担245元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  卢世昌 审判员  田建萍 审判员  张玉环 二〇二〇年四月二日 书记员  周颖芳