贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终562号 上诉人（原审被告、反诉原告）：周朝林，男，1967年12月2日生，汉族，住普安县。 委托诉讼代理人：陈大忠，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗学宽，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：熊合胜，男，1986年6月13日生，汉族，住普安县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张绍江，男，1979年1月15日生，汉族，住普安县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：潘鸿，男，1990年3月7日生，布依族，住普安县。 三被上诉人委托诉讼代理人：陈忠胜，贵州楚权律师事务所律师。 原审被告、反诉原告：豫新华通路桥集团有限公司，住所地：河南省濮阳市昆吾路北段路东。 法定代表人：李景新，系公司董事长。 委托诉讼代理人：陈大忠，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗学宽，贵州心达律师事务所律师。 上诉人周朝林因与被上诉人熊合胜、张绍江、潘鸿、原审被告豫新华通路桥集团有限公司承揽加工合同纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院（2019）黔2323民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 周朝林上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；二审案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由：一、上诉人挂靠豫新华通路桥集团有限公司承建案涉工程，因工程需要大量砂石料，上诉人同时取得了普安县兴中镇风火砖组罗坑田临时料场的经营权。2016年5月上诉人将砂石料加工生产承包给案外人支小龙、何斌，案外人又邀约三被上诉人共同生产加工，双方对加工单价，费用承担进行了口头约定。2016年10月，支小龙、何斌退伙，三被上诉人继续为上诉加工砂石。2016年5月至10月期间，三被上诉人为上诉人生产加工砂石，三被上诉人提供的与何斌、支小龙的转让协议中并未对2016年5至10月期间的爆破费的承担进行约定，2017年3月系潘鸿与爆破公司对账结算爆破费。故一审对2016年5月至2017年3月期间由上诉人垫付的608000元爆破费应全部由被上诉人承担。二、2018年停止加工后，双方对账时对爆破费、加工费金额、高压线路架设、变压器安装费等存在争议，双方一直未进行结算。故上诉人不存在违约，一审认为上诉人违约，判决支付违约金100000元错误。三、根据双方签订的合同第一条第九项，第二条第二款第一项，第四条的约定，双方虽然没有在合同中约定被上诉人每日、每月或每年的产量，但合同中约定了被上诉人加工生产砂石必须确保上诉人施工用料，在不能满足时应增加加工设备。2017年9月至11月期间，被上诉人未按上诉人的要求增加加工设备，增加砂石供应量，导致上诉人对外购买砂石，给上诉人造成差价损失428678.4元，依照双方合同约定，被上诉人已构成违约，应赔偿上诉人产生的损失。 熊合胜、张绍江、潘鸿、豫新华通路桥集团有限公司二审未作答辩。 熊合胜、张绍江、潘鸿向一审提出诉讼请求：1、请求人民法院判决周朝林、豫新华通路桥集团有限公司支付工程款及违约金1849235.28元；2、本案诉讼费由周朝林、豫新华通路桥集团有限公司负担。 周朝林、豫新华通路桥集团有限公司向一审提出诉讼请求：1、判令熊合胜、张绍江、潘鸿共同赔偿周朝林、豫新华通路桥集团有限公司经济损失人民币合计：428678.4元。二、判令熊合胜、张绍江、潘鸿共同赔偿周朝林、豫新华通路桥集团有限公司违约金人民币合计168058.3元；三、本案反诉案件受理费由熊合胜、张绍江、潘鸿承担。 一审查明事实：周朝林挂靠豫新华通路桥集团有限公司承建普安县至龙吟镇公路改扩建工程。因修建该路需要砂石，取得普安县兴中镇风火砖组罗坑田砂石临时开采权。2016年10月25日，周朝林、豫新华通路桥集团有限公司与熊合胜、张绍江、潘鸿签订《石材开采及加工供应协议书》，约定由熊合胜、张绍江、潘鸿为周朝林、豫新华通路桥集团有限公司承揽加工石沙及片石，约定单价为：2016年10月至2017年6月期间，片石20元/立方米，石沙为28元/立方米。2017年7月至2018年8月期间，片石21元/立方米，石沙为29元/立方米。支付加工费方式扣除周朝林、豫新华通路桥集团有限公司为熊合胜、张绍江、潘鸿垫付爆破款、柴油款及电费后，次月支付前一个月总加工费的60%，余下加工费于周朝林、豫新华通路桥集团有限公司停止使用石料后两个月内一次性支付。并约定周朝林、豫新华通路桥集团有限公司承担生产场所安装变压器费用25000元，熊合胜、张绍江、潘鸿生产产品不能满足周朝林、豫新华通路桥集团有限公司需要超三天以上，周朝林、豫新华通路桥集团有限公司按加工费总额95%计算价款，因周朝林、豫新华通路桥集团有限公司原因造成熊合胜、张绍江、潘鸿停产三天以上，承担相应责任。合同签订后，熊合胜、张绍江、潘鸿于2016年10月至2018年8月为被周朝林、豫新华通路桥集团有限公司加工片石及石沙，共生产片石89759立方米，加工费1821199元，生产石沙119754.5立方米，加工费3467208元，共计5288407元。周朝林、豫新华通路桥集团有限公司支付熊合胜、张绍江、潘鸿加工费为2258325元；并为熊合胜、张绍江、潘鸿支付以下费用：一、柴油费696129元；二、挖掘机费用38600元；三、电费212208.28元；四、爆破费457234.20元；五、爆破材料运输费75751元；六、变压器安装费25000元，以上共计1504922.48元；经周朝林、豫新华通路桥集团有限公司抽样测量，熊合胜、张绍江、潘鸿计算石料产量不足，同意扣除加工费41356元。综上，周朝林、豫新华通路桥集团有限公司尚欠熊合胜、张绍江、潘鸿承揽加工费1483803.52元。 一审认为：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，关于熊合胜、张绍江、潘鸿完成工作成果周朝林、豫新华通路桥集团有限公司应当支付报酬数额方面。通过周朝林、豫新华通路桥集团有限公司提交的结算凭证证明，双方每月均对生产片石及石沙数量、单价、总价款进行结算，并签字予以认可，故应当以双方每月结算凭证为准，即总加工费为5288407元。熊合胜、张绍江、潘鸿关于部分砂石每立方米增加加工费单价1元，共增加99858.50元的主张，并未提交证据证明，周朝林、豫新华通路桥集团有限公司不予认可，不予采纳，认定熊合胜、张绍江、潘鸿加工费共5288407元。关于周朝林、豫新华通路桥集团有限公司支付熊合胜、张绍江、潘鸿加工费方面。周朝林、豫新华通路桥集团有限公司主张支付熊合胜、张绍江、潘鸿款项为2258325元，并提交相关支付凭证予以证明，予以采信，熊合胜、张绍江、潘鸿主张其中40000元系重复书写收款凭证，其只收到2218325元，但未提交证据推翻周朝林、豫新华通路桥集团有限公司提交的有效证据，不予采信，认定周朝林、豫新华通路桥集团有限公司支付的加工费为2258325元。关于周朝林、豫新华通路桥集团有限公司主张其抽样测量熊合胜、张绍江、潘鸿生产砂石数量不足，应当扣减加工费41356元，熊合胜、张绍江、潘鸿无异议，予以认定。 关于周朝林、豫新华通路桥集团有限公司为熊合胜、张绍江、潘鸿支付爆破费方面。对于熊合胜、张绍江、潘鸿支付爆破费100000元及周朝林、豫新华通路桥集团有限公司为熊合胜、张绍江、潘鸿支付2017年3月15日之后的爆破费314034.2元的事实，双方均无异议，本院予以认定。爆破费方面，双方争议焦点为2016年5月至2017年3月14日该砂石场共产生爆破费608000元，熊合胜、张绍江、潘鸿认可其中243200元，周朝林、豫新华通路桥集团有限公司主张双方签订合同前系熊合胜、张绍江、潘鸿与案外人何斌合伙进行加工，故2016年5月至2017年3月14日期间产生608000元爆破费，应当由熊合胜、张绍江、潘鸿承担，但其未提交证据证明双方签订合同前熊合胜、张绍江、潘鸿与案外人何斌合伙，也未提交证据证明双方2016年10月25日至2017年3月14日期间，熊合胜、张绍江、潘鸿在加工过程中产生爆破费数额，应当由其承担举证不能的不利后果，予以认定熊合胜、张绍江、潘鸿承担的爆破费为243200元+314034.2元-100000元=457234.20元。关于熊合胜、张绍江、潘鸿使用周朝林、豫新华通路桥集团有限公司柴油费696129元、挖掘机费用38600元，双方均已进行结算无异议，予以认定。关于周朝林、豫新华通路桥集团有限公司为熊合胜、张绍江、潘鸿支付爆破材料运输费75751元及支付变压器安装费25000元，熊合胜、张绍江、潘鸿无异议，予以认定。关于周朝林、豫新华通路桥集团有限公司为熊合胜、张绍江、潘鸿支付电费方面。熊合胜、张绍江、潘鸿进行承揽加工日期为2016年10月至2018年8月，期间使用电费为232208.28元，扣除周朝林、豫新华通路桥集团有限公司应当支付的20000元，周朝林、豫新华通路桥集团有限公司为熊合胜、张绍江、潘鸿支付电费212208.28元。熊合胜、张绍江、潘鸿主张支付电费26000元，未提交证据证明，不予采信。关于周朝林、豫新华通路桥集团有限公司是否违约及支付违约金方面。双方合同第三（2）条约定：尾款于周朝林、豫新华通路桥集团有限公司停止使用砂石后两个月内一次性付清。周朝林、豫新华通路桥集团有限公司使用砂石最后日期为2018年8月，其应当于2018年10月全额支付熊合胜、张绍江、潘鸿加工费，其未按约定支付，故其存在违约行为。但双方于合同第四条约定按加工费总额5%计算过高，酌情调整为100000元。关于周朝林、豫新华通路桥集团有限公司主张熊合胜、张绍江、潘鸿2017年9月至11月未按约定加工砂石，违约导致其向他人购买石沙产生损失，并按加工费总额95%支付费用方面。本案双方在合同中未约定每日、每月或每年加工石沙产量，其也未提交证据证明2017年9月至11月其需要使用石沙数量或双方约定生产的数量，且2017年9月至11月，熊合胜、张绍江、潘鸿生产石沙产量高于其他月份，其中2017年10月生产产量为23081立方米，系生产量最多的月份，故周朝林、豫新华通路桥集团有限公司的该主张，不予采纳。综上，周朝林、豫新华通路桥集团有限公司应当支付熊合胜、张绍江、潘鸿加工费为：加工费总计5288407元-周朝林、豫新华通路桥集团有限公司支付2258325元-少砂石数量扣减41356元-爆破费457234.20元-柴油费696129元-挖掘机费用38600元-爆炸材料运输费75751元-变压器安装费25000元-电费212208.28元+违约金100000元=1583803.52元。因本案二周朝林、豫新华通路桥集团有限公司系挂靠关系，应当共同承担责任，故周朝林、豫新华通路桥集团有限公司周朝林、豫新华通路桥集团有限公司于本判决生效之日起五日内共同支付熊合胜、张绍江、潘鸿熊合胜、张绍江、潘鸿加工费及违约金1583803.52元。关于周朝林、豫新华通路桥集团有限公司反诉部分。在本诉部分予以认定熊合胜、张绍江、潘鸿无违约行为，故周朝林、豫新华通路桥集团有限公司的反诉请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、周朝林、豫新华通路桥集团有限公司于本判决生效之日起，十日内一次性支付熊合胜、张绍江、潘鸿承揽加工费及违约金共计1583803.52元；二、熊合胜、张绍江、潘鸿的其他诉讼请求不予支持；三、驳回周朝林、豫新华通路桥集团有限公司反诉诉讼请求。本诉案件受理费21398元，由原告熊合胜、张绍江、潘鸿负担2344元，周朝林、豫新华通路桥集团有限公司负担19054元；反诉案件受理费9767元，由反诉原告周朝林、豫新华通路桥集团有限公司负担。 二审中，熊合胜、张绍江、潘鸿提交视频三段，经审查，该证据不是二审新证据，不予采纳。 二审查明，2016年10月25日，周朝林、豫新华通路桥集团有限公司与熊合胜、张绍江、潘鸿签订《石材开采及加工供应协议书》，约定由熊合胜、张绍江、潘鸿为周朝林、豫新华通路桥集团有限公司承揽加工石沙及片石，约定单价为：2016年10月至2017年6月期间，片石20元/立方米，石沙为28元/立方米。2017年7月至2018年8月期间，片石21元/立方米，石沙为29元/立方米。支付加工费方式为扣除周朝林、豫新华通路桥集团有限公司为熊合胜、张绍江、潘鸿垫付爆破款、柴油款及电费后，次月支付前一个月总加工费的60%，余下加工费于周朝林、豫新华通路桥集团有限公司停止使用石料后两个月内一次性支付。并约定周朝林、豫新华通路桥集团有限公司承担生产场所安装变压器费用25000元，熊合胜、张绍江、潘鸿生产产品不能满足周朝林、豫新华通路桥集团有限公司需要应及时增加设备，超三天以上，周朝林、豫新华通路桥集团有限公司按加工费总额95%计算价款，因周朝林、豫新华通路桥集团有限公司原因造成熊合胜、张绍江、潘鸿停产三天以上，承担相应责任。合同签订后，熊合胜、张绍江、潘鸿于2016年10月25日至2018年8月为周朝林、豫新华通路桥集团有限公司加工片石及石沙，共生产片石89759立方米，加工费1821199元，生产石沙119754.5立方米，加工费3467208元，共计5288407元。周朝林、豫新华通路桥集团有限公司支付熊合胜、张绍江、潘鸿加工费为2258325元；经周朝林、豫新华通路桥集团有限公司抽样测量，熊合胜、张绍江、潘鸿计算石料方量不足，同意扣除加工费41356元。熊合胜、张绍江、潘鸿、周朝林均认可《S216第二合同段项目部砂石厂对账情况表》中载明的“爆破费3万方240000”是指2016年5月至10月25日期间产生的爆破费。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕张朝林的上诉请求进行审理，未请求的，不予审理。 本案二审争议焦点为：一、一审对爆破费的判决是否正确；二、一审判决上诉人支付被上诉人违约金10万元是否适当；三、熊合胜、张绍江、潘鸿是否应赔偿周朝林损失428678.4元。 关于争议焦点一。根据二审查明的事实，熊合胜、张绍江、潘鸿、周朝林均认可《S216第二合同段项目部砂石厂对账情况表》中载明的“爆破费3万方240000”是指2016年5月至10月25日期间产生的爆破费，故2016年5月至10月期间产生的爆破费为240000元，周朝林主张该爆破费应由熊合胜、张绍江、潘鸿承担，但熊合胜、张绍江、潘鸿与周朝林、豫新华通路桥集团有限公司签订合同的时间为2016年10月25日，周朝林对其主张的双方签订合同前系熊合胜、张绍江、潘鸿与案外人何斌合伙进行加工，且约定爆破费由熊合胜、张绍江、潘鸿与案外人何斌承担，并未提交证据证明，依法应承担举证不能的不利后果，故2016年5月至10月25日期间产生的爆破费240000元应由周朝林、豫新华通路桥集团有限公司承担。综上，熊合胜、张绍江、潘鸿应承担的爆破费为608000元-240000元+314034.2元-100000元=582034.2元。一审对爆破费计算错误，本院予以纠正。 关于争议焦点二。二审中，双方当事人均认可《S216第二合同段项目部砂石厂对账情况表》系砂石供应完毕后，由熊合胜、张绍江、潘鸿与案涉工程项目部工作人员所作，虽然对于部分爆破费存在争议，但该对账情况表中对加工费总额、已支付款项等进行了对账确认，应视为双方当事人对案涉合同的结算。根据双方所签订的合同中余下加工费于周朝林、豫新华通路桥集团有限公司停止使用石料后两个月内一次性支付约定，双方当事人均认可停止使用石料的时间为2018年8月，周朝林、豫新华通路桥集团有限公司至今未向熊合胜、张绍江、潘鸿支付剩余加工费，应承担违约责任。一审认为双方当事人约定的违约金过高，酌情判决周朝林、豫新华通路桥集团有限公司支付熊合胜、张绍江、潘鸿十万元违约金并无不当。 关于争议焦点三。根据双方当事人签订的协议书的约定，熊合胜、张绍江、潘鸿生产产品不能满足周朝林、豫新华通路桥集团有限公司需要应及时增加设备，超三天以上，周朝林、豫新华通路桥集团有限公司按加工费总额95%计算价款。本案中，周朝林主张熊合胜、张绍江、潘鸿生产产品不能满足施工需求，但在停止使用石料后对相关费用进行结算的过程中，并未对加工费按总额的95%进行结算，亦未在结算中注明熊合胜、张绍江、潘鸿存在生产的石料不能满足施工需要的情况。故对周朝林所提应由熊合胜、张绍江、潘鸿赔偿其损失的请求不予支持。 综上，周朝林、豫新华通路桥集团有限公司还应支付熊合胜、张绍江、潘鸿的费用为加工费总计5288407元-周朝林、豫新华通路桥集团有限公司支付2258325元-少砂石数量扣减41356元-爆破费582034.2元-柴油费696129元-挖掘机费用38600元-爆炸材料运输费75751元-变压器安装费25000元-电费212208.28元+违约金100000元=1459003.8元。 综上，周朝林的部分上诉理由成立，予以采纳。一审判决认定部分事实清楚,本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项、第二项之规定,判决如下: 一、撤销贵州省普安县人民法院（2019）黔2323民初1842号民事判决，即：一、周朝林、豫新华通路桥集团有限公司于本判决生效之日起，十日内一次性支付熊合胜、张绍江、潘鸿承揽加工费及违约金共计1583803.52元；二、熊合胜、张绍江、潘鸿的其他诉讼请求不予支持；三、驳回周朝林、豫新华通路桥集团有限公司反诉诉讼请求； 二、周朝林、豫新华通路桥集团有限公司于本判决生效之日起，十日内一次性支付熊合胜、张绍江、潘鸿承揽加工费及违约金共计1459003.8元。 三、驳回熊合胜、张绍江、潘鸿的一审其他诉讼请求不予支持； 四、驳回周朝林的其余上诉请求； 五、驳回周朝林、豫新华通路桥集团有限公司反诉诉讼请求。 一审本诉案件受理费21398元，由熊合胜、张绍江、潘鸿负担2344元，周朝林、豫新华通路桥集团有限公司负担19054元；一审反诉案件受理费9767元，由周朝林、豫新华通路桥集团有限公司负担；二审案件受理费62330元，由熊合胜、张绍江、潘鸿负担10000元，周朝林负担52330元。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 **敏 二〇二〇年四月二十九日 书记员 岑周鸿