江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏04刑终85号原公诉机关江苏省常州市天宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈爱锋，男，1975年12月25日生，汉族，中专文化，户籍所在地陕西省乾县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年3月7日被刑事拘留，同年4月10日以涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人刘涛，陕西双照律师事务所律师。辩护人刘强，陕西咸通律师事务所律师。江苏省常州市天宁区人民法院审理江苏省常州市天宁区人民检察院指控原审被告人陈爱锋犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2019年11月7日作出（2019）苏0402刑初412号刑事判决。原审被告人陈爱锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了本案的全部卷宗，通过远程视讯提审了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年9月以来，被告人陈爱锋为牟取非法利益，在陕西省西安市市区内购入西地那非原料、空胶囊、包装盒等材料，伪造天狮牌金虫草三参益气胶囊、海马雄肽胶囊等保健品，先后14次通过网络联系、快递邮寄的方式将108240粒胶囊销售至江苏省常州市天宁区兰之陵药店等地，得款人民币81980元（以下币种均为人民币）。原审法院另查明，2019年3月6日，被告人陈爱锋在陕西省西安市西咸新区幸福小区被公安人员抓获。公安人员先后在西咸新区幸福小区5号楼对面车库、美美佳园x幢x单元x室内，查获并扣押被告人陈爱锋藏匿的海马雄肽胶囊13件（共计78000粒）、金虫草三参益气胶囊19盒（共计114粒）及铝膜、空胶囊、塑封机、塑料小瓶、公章、伪造的产品资料等物品。案发后，公安人员从施某、高某等人处查获并扣押部分金虫草三参益气胶囊、海马雄肽胶囊。经鉴定，从查获及已销售出的金虫草三参益气胶囊、海马雄肽胶囊中均检出西地那非成份。原审法院再查明，被告人陈爱锋到案后如实供述了起诉指控的事实。上述事实，被告人陈爱锋在原审庭审中均无异议，并有证人丁某、施某、张某、裴某、王某、高某等人的证言笔录，辨认笔录、搜查笔录、物证照片、检验检测报告、微信记录、淘宝交易记录、营业执照、银行卡交易明细、汇款凭证、常州市公安局天宁分局兰陵派出所出具的抓获经过及情况说明等证据予以证实。原审法院认为，被告人陈爱锋在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，有其他严重情节，公诉机关的指控成立，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陈爱锋到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于辩护人所提被告人陈爱锋具有坦白情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。公诉机关建议判处被告人陈爱锋有期徒刑五年至七年的意见，予以采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款、第二十条第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人陈爱锋犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元。二、对从被告人陈爱锋处查获并扣押的海马雄肽胶囊、金虫草三参益气胶囊、铝膜、空胶囊、塑封机、塑料小瓶、公章及伪造的产品资料等物品，均予以没收。上诉人陈爱锋提出上诉称，一、一审法院判决上诉人犯生产、销售有毒、有害食品罪定罪错误。本案中，上诉人是将购买的西地那非掺入出售，并没有添加任何有毒有害物质，其行为更符合刑法规定的生产、销售假药罪。一审判决根据掺入的西地那非认定上诉人销售的产品是有毒有害的食品，是刑法明确禁止的有罪推定，依法应予撤销。二、一审判决对上诉人的量刑畸重，未充分考虑上诉人有从轻处罚情节。上诉人无前科劣迹，无任何违法犯罪行为，平常表现一贯良好，前后有罪供述一致稳定。在本案中，没有任何人因为食用该药品身体受到损害。上诉人陈爱锋的辩护人提出辩护意见认为，一、本案定罪事实不清、证据不足，上诉人陈爱锋的行为不构成生产、销售有毒有害食品罪，一审法院所判决的罪名不能成立。上诉人陈爱锋所销售的产品系含有“西地那非”的产品，主要用途是用于治疗男性性功能疾病，并以壮阳的形式予以宣传，主要是突出其具有药品的基本特性,该效果并非食品或保健品能够解决。说明书也说明该产品是具有药品的属性，而不是食品所具有的属性。二、上诉人陈爱锋的行为仅符合销售假药罪的犯罪特征，建议以销售假药罪对陈爱锋定罪处罚。上诉人陈爱锋所销售的产品为金虫草三参益气胶囊和海马雄肽胶囊，其中的金虫草三参益气胶囊又名天狮牌虫草菌丝体胶囊。海马雄肽胶囊的构成及含量成分等均与金虫草三参益气胶囊相同。根据常州市市场监督管理局所下发认定“天狮牌虫草菌丝体胶囊”的产品按照假药论处的文件，上诉人陈爱锋所销售的金虫草三参益气胶囊和海马雄肽胶囊应当为假药。三、上诉人陈爱锋的犯罪行为只有销售行为，并无生产行为。侦查机关仅仅是在陈爱锋的车库中查获铝膜、空胶囊、塑封机、塑料小瓶、公章、伪造的产品资料等，陈爱锋本人自始至终未对生产行为予以认可，根据“有利于被告”的原则，不应当认定上诉人陈爱锋有生产行为。西地那非的原料并非上诉人陈爱锋所生产，在对上诉人陈爱锋的犯罪定罪量刑时，应当只对其销售行为予以定罪处罚，不应当考量生产行为。四、关于量刑情节。上诉人陈爱锋在到案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且其销售时间较短，现已停止销售，不再有危害性。主观恶性小，可以从轻处罚。属于初犯、偶犯，之前从未受过任何刑事处罚，可以从轻处罚。五、关于陈爱锋提供的存在生产行为的犯罪嫌疑人刘伟的线索，经核查，确实存在，请合议庭予以充分重视，如经查实，请作为陈爱锋立功情节，予以从轻、减轻处罚。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审判决所采信的证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。二审期间，上诉人未提交新证据。关于陈爱锋行为性质的认定，本院综合评判如下：第一，陈爱锋销售的是声称具有一定功能的保健品。陈爱锋销售的海马雄肽、金虫草三参益气胶囊外观有“蓝帽子”保健食品标识。从陈爱锋向他人提供的相关伪造资质等材料证实，陈爱锋对外销售时系以符合销售保健品资质的身份出售保健食品，相关虚假证明材料系架构在保健食品的基础上。帮助陈爱锋实施销售行为的丁某证言可证实，涉案保健品亦通过相关保健品招商网站注册推广销售。第二，涉案保健品中检测出非法添加的西地那非成分。据在案证据证实，陈爱锋销售的海马雄肽、金虫草三参益气胶囊中均检测出含有西地那非成分。西地那非属于国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，依照相关司法解释认定为“有毒、有害的非食品原料”，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时，陈爱锋的犯罪金额为生产、销售所得和可得的全部违法收入，查扣的未销售部分，货值金额按已销售物品的实际价格计算。根据其销售出的涉案保健品数量、金额以及据此计算出的实际价格，结合其被查扣的未销售部分的数量及按上述实际价格计算的货值金额，其生产、销售金额已达十万元以上不满二十万元，且数量较大，符合刑法第一百四十四条“其他严重情节”的相关情形，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第三，陈爱锋客观上实施了犯罪行为，有实施危害食品安全犯罪的主观明知。据陈爱锋自行供述，其明知涉案保健品“都是不正规的；批号都是假的，都是仿冒的，吃了会有害健康；本来也是学化工的，也知道西地那非用量不能大，大了就会影响人体健康……”等，仍然参与、帮助实施了购买西地那非等生产原料，为上述原料、生产工具、成品等提供储存场地，实施涉案保健品的广告宣传，对外大量销售涉案保健品等一系列犯罪行为，形成较为完整的犯罪链条。其行为符合刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成。关于上诉人提出其系将购买的西地那非掺入出售，并未添加有毒有害物质，应定生产、销售假药罪的上诉理由，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院》明确规定，西地那非系《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，属于“有毒、有害的非食品原料”，其行为应认定为生产、销售有毒、有害食品行为，故对该上诉理由，不予采纳。关于上诉人的辩护人所提本案产品用途是治疗男性功能疾病，并以壮阳形式宣传，所售产品突出了药品的基本特性，不是食品或保健品的辩护意见，本院认为，宣称具有某些功能，并非决然是药品属性，也并非一定是为了治疗某些疾病，陈爱锋在本案中实施的涉案保健品的广告宣传等行为系其促销手段，其所售产品的最终属性与陈爱锋行为性质之间并无决定性的因果关系，从其主观明知及客观行为中可判断陈爱锋系以虚构的销售保健品资质的身份出售保健食品。故对该辩护意见，不予采纳。关于上诉人的辩护人所提根据常州市市场监督管理局所下发认定“天狮牌虫草菌丝体胶囊”的产品按照假药论处的文件，上诉人陈爱锋所销售的金虫草三参益气胶囊和海马雄肽胶囊应当为假药的辩护意见，本院认为，涉案的两类保健品均检测出含有西地那非成分，对此认定标准应当统一。综合全案，陈爱锋所销售的是仿冒其他公司生产的相关产品，其并非是需经批准和检测才能生产、销售的《药品管理法》中所规定的“药品”，亦不属于《药品管理法》规定的“假药”范围，而系非法添加了有毒、有害的非食品原料的仿冒保健品。同时，相关司法解释规定，是否属于刑法第一百四十一条规定的“假药”难以确定的，可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定，但该鉴定意见并非最终结论，不应作为认定陈爱锋行为性质的终局性意见。本案中，常州市市场监督管理部门对成分相同、名称不同的两种送检产品作出不同的结论，司法机关根据判断标准的一致性，结合全案情况和本案其他证据进行审查判断，将涉案的“金虫草三参益气胶囊”和“海马雄肽胶囊”认定为检测出非法添加成分的保健食品是符合事实的。原审判决据此未采纳相关鉴定意见中关于“以假药论”的结论并无不妥。故对该辩护意见，不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提的本案量刑及立功等问题，本院认为，根据本案犯罪金额、数量、到案情况等事实，结合陈爱锋的供述情况，原审判决在法定量刑幅度内已充分考虑其相应情节，原审判罚并不存在量刑畸重的情形。上诉人陈爱锋在侦查阶段对其同案犯的供述不稳定，且仅提供的其所声称的“同案犯”基本情况不具体，“检举揭发”的指向不明确，不符合“协助抓捕同案犯”的具体情形，根据刑法第六十八条及相关司法解释的规定，其不构成立功。故对上诉人及其辩护人的上述理由、辩护意见等，均不予以采纳。本院认为，上诉人陈爱锋在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，有其他严重情节，其行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，原审法院认定陈爱锋构成生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蒋继业审 判 员 王 伟审 判 员 林 青二〇二〇年四月二十九日法官助理 万海峰书 记 员 陆晨浩