浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5669号 上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。 法定代表人：何向全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹群，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：梁周荣，男，1967年9月9日出生，汉族，户籍所在地重庆市奉节县，现住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：王莉萍，浙江共业律师事务所律师。 上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）因与被上诉人梁周荣工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初10030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 歌山公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持驳回被上诉人一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、鉴定意见书存在程序错误，缺乏鉴定依据，与客观事实不符。一审法院未予重新鉴定，法律适用错误。该意见书非劳动能力鉴定委员会作出，而且是被上诉人单方委托鉴定的。被上诉人的伤情与《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T1680-2014）第5.10.2.12条的规定严重不符。被上诉人受伤期间医疗费共计790元，主要是挂号费、检测费和活血止痛方面的药物，并没有接骨续筋方面的治疗，也无任何住院记录，根据医学知识和生活常识判断，其不可能构成十级伤残。从鉴定意见书的内容看，鉴定所使用的仪器为医用观灯片和数码相机，缺乏科学仪器对被鉴定人作进一步深入检查，仅凭被鉴定人提供的门诊病历、影像片不足以得出伤残鉴定的结论。上诉人要求重新鉴定，一审法院未予采纳，违反了法律规定。二、一审法院对相关事实的认定错误，适用法律不当。在证人身份无法确定的情况下，一审法院直接采信证人证言，错误分配了举证责任，法律适用错误。被上诉人自述其工资是300元一天，按照其说法其10天的工资应该是3000元，但这与其所提交的银行流水中“席老板”汇款12000元相矛盾。一审法院对此未予审核的情况下，直接予以认定，属于事实认定错误。三、一审法院直接援引被上诉人单方的鉴定意见作为案件判决的直接依据，属于“以鉴代审”，缺乏事实依据和法律依据。 梁周荣辩称，上诉人违法分包给没有用工主体资格的自然人，被上诉人在工作中发生事故，可以请求上诉人参照工伤的标准进行赔偿。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 梁周荣向一审法院起诉请求：判令歌山公司参照工伤保险支付梁周荣各项工伤保险待遇91048元。 一审法院审理认定：2019年1月12日16时20分左右，梁周荣在从事支架搭建工作时不慎摔倒致伤。当天晚上，梁周荣到宁波市第六医院就诊治疗，其伤情经诊断为：左足第2跖骨近端及内侧楔骨、中间楔骨骨折。后经门诊治疗，伤情稳定。梁周荣为此支付医疗费790元、拐杖费75元。同年4月29日，梁周荣委托宁波诚和司法鉴定所对其伤残等级、休护时间及营养期限进行鉴定。该鉴定所出具的鉴定意见为：梁周荣因故致左足部损伤，左足内侧楔骨、第2跖骨基底部骨折，评定其伤残等级为十级伤残；建议其伤后的休养时间为4个月，护理时间为1.5个月；其伤后身体恢复及骨折愈合需要适当的营养支持，营养期限建议为2个月。梁周荣支出鉴定费1900元。 梁周荣于2019年6月10日向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2019年6月11日作出浙甬劳人仲不（2019）26号不予受理案件通知书。 一审法院审理认为：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，应当予以支持。本案中，涉案天童庄车辆段房地产综合开发项目一期G地块项目工程系由歌山公司承建，现梁周荣主张其在该工地工作时受伤，虽歌山公司对此不予认可，但该公司对于梁周荣诉称的上述工程承包、转包情况以及相关人员的身份事项并未提出异议，同时，梁周荣提供的其与案外人胡卫星之间的聊天记录以及证人证言可相互印证其确系在上述工地工作时受伤。因此，梁周荣上述主张依据充分，一审法院应予以支持。 对于梁周荣参照工伤保险待遇诉请的各项损失，一审法院分别认定如下：1.医疗费：结合医疗费发票，可认定为790元；2.停工留薪期间工资：梁周荣未提供证据证明其工资收入情况，一审法院参照宁波市全社会在岗职工平均工资确定其收入。根据司法鉴定意见，一审法院认定梁周荣的休息时间为四个月，故其停工留薪期间工资为21860元（5465元/月×4个月）；3.护理费：梁周荣未举证证明其存在护理依赖，一审法院对主张的护理费不予支持；4.营养费：梁周荣主张的营养费无法律依据，一审法院不予支持；5.辅助器具费：梁周荣购置拐杖一副，花费75元，结合实际伤情，一审法院予以支持；6.一次性工伤伤残补助金：梁周荣的伤残等级为十级，故其一次性伤残补助金为38255元（5465元/月×7个月）；7.一次性工伤医疗补助金：梁周荣的伤残等级为十级，故其一次性工伤医疗补助金为10184元（5092元/月×2个月）；8.一次性工伤就业补助金：梁周荣的伤残等级为十级，故其一次性工伤就业补助金为10184元（5092元/月×2个月）；9.鉴定费：结合鉴定费发票，一审法院认定鉴定费为1900元；10.交通费：结合梁周荣的就诊情况，一审法院酌定该项费用为200元。以上共计83448元。综上所述，梁周荣的诉请部分成立，一审法院予以部分支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发〔2011〕253号）第五条、第八条的规定，作出判决：一、歌山建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内向梁周荣支付83448元；二、驳回梁周荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本院二审期间，歌山公司提供《建设工程施工劳务分包合同》示范文本及补充文本各一份，用于证明歌山公司已将诉争建设工程项目劳务分包给浙江省东阳市汇隆建筑劳务有限公司的事实。梁周荣对此质证后认为，该证据超法定举证期限提供，且系复印件，真实性无法确认，对此不予认可。本院认为，歌山公司所提供的上述证据系复印件，真实性无法核实，劳务分包单位名称也与工地告示牌所显示的劳务分包公司名称不一致。故本院对上述证据不予采信。 二审期间，双方当事人争议的证据和事实是：1.梁周荣一审期间提供的《司法鉴定意见书》能否作为定案依据。歌山公司主张该鉴定意见书非劳动能力鉴定委员会出具，且系梁周荣单方委托，鉴定程序错误。该鉴定意见与客观事实不符，缺乏鉴定依据。本院认为，本案纠纷并非工伤基础上的工伤保险待遇纠纷，即梁周荣主张的并非工伤保险待遇，而是在未认定为工伤的情况下，直接主张歌山公司对其在工作中受伤的损失进行赔偿，只是赔偿的标准参照工伤保险待遇确定。通过司法鉴定机构按照工伤劳动能力鉴定标准认定伤残等级，是实践中此类案件的通行做法。歌山公司主张应当通过劳动能力鉴定委员会认定伤残等级，理由不能成立。歌山公司主张梁周荣单方委托鉴定的鉴定结论不能作为定案依据，也缺乏法律依据，理由不能成立。因此，《司法鉴定意见书》在鉴定程序上并无不当。关于梁周荣的伤残等级应否予以重新鉴定。医院病历以及影像片是反映被上诉人伤情的第一手资料和直接依据，鉴定机构在鉴定过程中采用这些资料并无不当。歌山公司主张鉴定机构仅采用医用观灯片和数码相机，鉴定仪器不足，并未提供相关依据，其理由本院不予采纳。根据当事人一审期间提供的证据，可以确定梁周荣左足多发骨折，而《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T1680-2014）第5.10.2.12条规定，“身体各部位骨折愈合后无功能障碍”的，也构成十级伤残。因此，歌山公司主张梁周荣的伤情与上述规定不符，理由不能成立。另外，治疗费用和伤残等级并无必然联系，歌山公司以治疗费用低为由，主张梁周荣不可能构成十级伤残，理由亦不能成立。综上，一审法院采信梁周荣提供的《司法鉴定意见书》作为定案依据，并无不当。歌山公司申请重新鉴定，缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院对此不予准许。2.一审证人证言能否作为定案依据。本院认为，一审期间被上诉人提供的证人证言、支付报酬的银行流水以及微信聊天记录的内容可以相互印证，可以证明梁周荣在涉案工地受伤的事实。证人的身份已经查明，只是未能确定其在涉案工程中与何人建立用工关系。但这与歌山公司在主张涉案工程另存在专业工程分包的情况下，又未能披露相应的分包人有关，不能归责于梁周荣。在结合当事人举证能力和诚信诉讼，一审法院采信证人证言，认定梁周荣系在歌山公司承包的建设项目中受伤，并无不当。 综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是：1.被上诉人主张“参工”赔偿是否有事实依据。2.被上诉人是否构成十级伤残。 “参照工伤保险待遇标准”赔偿的权利人通常是指建筑施工领域违法转分包情况下招用的在工作中发生事故伤亡的人员。根据一审期间被上诉人提供的证人证言、支付报酬的银行流水以及微信聊天记录等可以证明被上诉人系在涉案工程施工中受伤的事实。上诉人虽否认上述事实，但并未提供相应的反驳证据。上诉人二审期间虽然提供了涉案工程的劳务分包合同，除该合同文本系复印件，真实性无法确认外，也不认可被上诉人与劳务分包单位之间存在劳动用工关系。上诉人在主张涉案工程另存在专业工程分包的情况下，又未能披露相应的分包人及分包人资质，客观上增加了被上诉人的举证难度。从当事人举证能力和诉讼诚信的角度考虑，可以认定被上诉人是在从事违法转分包情况下的施工，并在工作期间受伤的事实。故一审法院判决上诉人应承担参照工伤待遇标准赔偿被上诉人相应损失的责任，适用法律并无不当，应予维持。 本案纠纷并非工伤基础上的工伤保险待遇纠纷，而是参照工伤保险待遇标准的赔偿纠纷，故一审法院采信司法鉴定机构按照劳动能力鉴定标准作出的伤残等级结论，并无不当。上诉人主张应当按照法定程序申请劳动能力鉴定委员会进行鉴定，理由不能成立。上诉人虽对鉴定结论提出异议，但并未提供充分证据和理由，其异议本院不予采纳。一审法院按照十级伤残判决上诉人承担相应的赔偿责任，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年四月十七日 代书记员  姜黎娜