河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终601号上诉人（原审原告）：罗红苹，女，1972年4月24日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：贾继业，河南赏春律师事务所律师。委托诉讼代理人：马果，河南赏春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘栋，男，1973年5月22日出生，汉族，住河南省淅川县。被上诉人（原审被告）：朱新英，女，1951年10月30日出生，汉族，住河南省淅川县。上诉人罗红苹因与被上诉人刘栋、朱新英民间借贷纠纷一案，不服淅川县人民法院（2019）豫1326民初3290号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗红苹及委托诉讼代理人贾继业、马果，被上诉人刘栋到庭参加诉讼，被上诉人朱新英经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。罗红苹上诉请求：1.原审判决少支持上诉人353000元，请二审法院依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案争议的2016年元月17日40万元借款客观真实存在，不仅有被上诉人出具的借条为证，更有68万元还款计划予以认可。本案的事实是：自2008年11月开始，刘栋陆续向上诉人借款，截止2015年7月4日双方核算后，刘栋在上诉人的记账薄上书写“以上欠款属实，合计肆拾万元整，先还拾万元，阳历年前还清。如有误可起诉以借条为证。2015年11月份左右,刘栋又向上诉人借款，为了让刘栋早日实现盈利，尽快还款,在提供抵押后,上诉人又把自己备于买房的40万现金,陆续借给刘栋使用。因习惯性先借钱,随后补打借条，故当时并未打条,把石材厂土地证抵押在上诉人处。2015年年底刘栋要用他石材厂的土地证，在2016年元月17日给上诉人补打了40万借条,朱新英在担保人处签名，并于同日写了还款计划，并提供抵押担保,之后上诉人才将土地证还给刘栋。2019年2月及3月4日、5日刘栋连续还款两万元,并在2019年3月10日,刘栋和上诉人共同结算后,再次向上诉人出具68万元的还款计划，认可其之前借款368000元及2016年元月17日的借款40万元,合计768000元,扣减已偿还部分，下欠68万元。因此，2016年元月17日的40万元借款客观真实存在。2.一审法院在没有任何证据证明的情况下，推定2016年元月17日40万元未实际发生，明显错误。首先基于双方之间的互助关系，该40万元借款存在其合理性，其次朱新英称没有见到40万元钱，一审法院认为前账未还再借40万元有违常理，显然是主观臆测。3.上诉人说借钱时只有上诉人和刘栋在场，随后在2016年元月17日刘栋补打的借条,该说法结合上诉人与刘栋之间的互助关系及实际情况，存在一定的合理性，并非与事实不符。此外，一审法院在刘栋两次无理由不到庭，缺席判决，无任何证据的情况下,推定事实为上诉人索要之前的40万元借款,在索要无果的情况下,让被上诉人再次书写的借条，没有事实与法律依据。真如一审法院认为的这样，刘栋为何会于2019年3月10日出具下欠68万元的还款计划,应当认定2019年3月10日68万还款计划的法律效力。刘栋辩称，不同意上诉人的说法，借条是刘栋出具的，但2016年元月17日朱新英签字的借条，是对方找黑社会的人逼迫刘栋写的，68万元借条也是受胁迫下所写。朱新英未到庭，未答辩。罗红苹向一审法院起诉请求：1.依法判令刘栋立即偿还借款本金68万元，并按年利率6％计算自起诉之日至该款还清之日的利息；朱新英对上述债务承担连带责任；2.本案诉讼费由刘栋、朱新英承担。一审法院认定事实：罗红苹与刘栋于2008年开始认识，后发展成为朋友关系。自2008年11月份开始，刘栋陆续向罗红苹借款，期间亦有少许还款。借款期间，刘栋分别于2009年4月1日向罗红苹出具借条一份，内容为：“今借罗宏萍现金柒万元整（70000.00元）。利息按年息壹分贰厘计算借款人：刘栋2009年4月1号”；2009年4月12日向罗红苹出具借条一份，内容为：“今借现金壹拾叁万元整（利息1分2厘）借款人：刘栋2009年4月12号”；2009年12月10日向罗红苹出具借条一份，内容为：“今借现金壹拾叁万捌仟圆整（138000.00元）。借款人：刘栋2009年12月10日”；2011年9月7日向罗红苹出具借条一份，内容为：“今借罗宏萍现金叁万元整（￥30000元）。刘栋2011年9月7号”。2015年7月4日晚，经双方算账并加上利息，刘栋在罗红苹的记账簿上书写以下内容：“以上欠款属实，合计肆拾万元整，先还拾万元，阳历年前还清。如有误可起诉以欠条为证。刘栋2015年7月4号晚上”。该证明出具后，刘栋于2015年8月8日晚上还罗红苹8000元，2015年8月19日下午还5000元，2015年8月30日晚上还5000元，2015年11月20日晚上还10000元，合计28000元。剩余欠款经罗红苹催要，刘栋在2016年元月17日再次向罗红苹出具借条一份，内容为：“今借到罗红萍现金肆拾万元整（400000.00元）。借款人：刘栋2016年元月17号”，朱新英并在该借条上签署“担保人：朱新英”。同日，刘栋向罗红苹出具还款协议，内容为：“还款协议所借罗红萍现金肆拾万元整（400000.00元）做如下还款计从2016年五月二十起开始还款，起始还款第一笔拾万元，随后每隔两个半月还拾万，2016年前还清。刘栋2016年元月17”，朱新英亦在还款协议上签字。2019年农历正月十三日，刘栋、朱新英再次出具还款计划，内容为：“今年农历三月中旬开始还罗宏萍的钱，每月还款壹万，多还数目不限，还清为止，计划年底前还清，如还不清可以起诉至法院。刘栋朱新英2019年正月十三”。2019年3月10日，刘栋又一次向罗红苹出具还款计划，内容为：“总借到罗红苹柒拾万元，已还贰万元，计划剩余陆拾捌万元分两年还清，今年农历年底前还叁拾肆万元，明年年底前把剩余叁拾肆万元还清。刘栋2019年3月10号”。上述还款计划出具后，朱新英于2018年11月22日还罗红苹5000元，于2019年9月27日还罗红苹20000元，刘栋于2019年2月21日还罗红苹10000元，2019年3月4日还罗红苹5000元，2019年3月5日还罗红苹5000元，累计还款45000元，余款一直未还，为此罗红苹诉诸一审法院，形成本案讼争。一审法院认为，罗红苹与刘栋自2008年认识并发展为朋友关系后，刘栋即陆陆续续向罗红苹借钱，借钱次数较多，借款时间跨度较长，本案的争议焦点为：一、借款金额的认定；二、朱新英应否承担保证责任。对此作如下评析：从罗红苹提交的记账簿来看，双方自2008年认识以后，刘栋即开始以几千、几万数额不等方式陆陆续续从罗红苹处借钱，期间有借有还，结合刘栋2009年4月1日、2009年4月12日、2009年12月10日、2011年9月7日出具的借条，借款金额合计36.8万元，能够证明2011年9月7日前累计借罗红苹36.8万元现金的事实，因借条约定有利息，从2015年7月4号晚上刘栋在罗红苹记账簿上书写的“以上欠款属实，合计肆拾万元整．．．．．”内容来看，应当是刘栋对之前的欠款本金及利息合计的认可，该利息计算并未超出法律规定，故认定本案借款至2015年7月4日，借款本金为40万元。至于刘栋2016年元月17日向罗红苹出具的40万元借条，朱新英不予认可借款的事实，认为没有见到40万元钱，对此一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：．．．．．被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。在法庭调查阶段，罗红苹说40万元现金是在罗红苹家里给的刘栋，借钱时只有罗红萍、刘栋两人在场，但借条上却有朱新英的签名担保，罗红苹陈述与事实明显不符。再者，刘栋2015年7月4日书写了欠罗红苹40万元的字据，前账未还，时隔半年不到罗红苹再借40万元现金，有违常理，故对2016年元月17日的借款40万元事实不予认可。结合庭审查明的情况，推定事实应为罗红苹系索要之前的40万元借款，在索要无果的情况下，让刘栋再次书写的借条。基于此，刘栋2019年3月10日书写的还款计划失去事实和法律依据，不产生法律上的拘束力。但若刘栋自愿按照该还款计划还款，法律亦不禁止。朱新英虽辩称自己是受罗红苹威逼才在欠条和还款协议上签名担保，但其未提供证据予以证明，故对其辩解理由不予采信，根据《中华人民共和国担保法》的相关法律规定，认定朱新英系本案40万元借款的连带保证责任人，应当承担连带还款责任。另外，根据庭审查明的事实，刘栋于2015年8月8日晚上还罗红苹8000元，2015年8月19日下午还5000元，2015年8月30晚上还5000元，2015年11月20日晚上还10000元，2019年2月21日还罗红苹10000元，2019年3月4日还罗红苹5000元，2019年3月5日还罗红苹5000元，合计48000元，朱新英于2018年11月22日还罗红苹5000元，于2019年9月27日还罗红苹20000元，累计还款73000元，应当从应偿还的40万元借款中予以扣减，截止目前，刘栋实际尚欠罗红苹借款327000元，应当及时偿还。罗红苹诉请借款金额过高部分，不予支持。综上所述，罗红苹诉讼请求理由部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘栋在本判决生效后十日内一次性偿还原告罗红苹借款327000元，并按年利率6％支付自原告起诉之日即2019年10月17日至借款还清之日止的利息；二、被告朱新英对本判决第一条承担连带清偿责任；三、驳回原告罗红苹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，减半收取5300元，原告罗红苹负担2200元，被告刘栋、朱新英共同负担3100元。本院二审期间，上诉人提交了三组证据：1.上诉人与被上诉人的微信聊天记录六张，证明双方存在多次借款事实，刘栋对借款事实认可；2.2020年3月8日双方通话录音一份，证明欠条不是受胁迫所签；3.2019年2月17日派出所出警证明一份、照片三张，证明刘栋殴打上诉人。本院组织双方当事人进行了质证，刘栋经质证认为，对三组证据的真实性无异议，但达不到证明目的。本院认为，上述证据不能证明上诉人的主张，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：2016年1月17日的40万元借款是否实际发生。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，上诉人罗红苹与刘栋之间存在多笔经济往来，2015年7月4日晚，双方经算账，刘栋在罗红苹的记账本上向罗红苹出具40万元欠条，注明2016年元月1日前还清，但刘栋只归还了28000元，并未按照约定还款期限还清该笔借款。2016年元月17日，罗红苹在刘栋前款未清偿的情况下再借给刘栋40万元现金明显不合常理。况且2016年元月17日当天，刘栋向罗红苹出具了40万元的还款协议，按照常理，如果前笔借款超过约定期限未还，还款协议应当对之前的借款一并进行约定。另外，从双方的交易习惯来看，罗红苹借款给刘栋，会在自己的记账本上记账，但该笔争议借款在罗红苹的记账本上并未显示。对于该笔借款的款项来源，罗红苹在一审庭审中陈述是向其亲戚朋友借的现金，二审庭审中陈述是做生意赚的钱。综合上述情况，对该笔借款无法予以认定，故一审判决并无不当。综上所述，罗红苹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由罗红苹负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  罗 军二〇二〇年四月十日书记员  乔国盛