四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19261号 上诉人（原审原告）：四川靓达实业有限公司。住所地：四川省成都市新都工业区君跃路。 法定代表人：敬茜，董事长。 委托诉讼代理人：李郭翔，四川联一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛缨，四川联一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胥勋伯，男，1965年9月7日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：俸波，四川天与律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许强，四川天与律师事务所律师。 原审第三人：绵阳市同立建筑工程有限公司。住所地：四川省绵阳市经开区绵州大道北段13号。 法定代表人：万胜，总经理。 原审第三人：四川赛特蓝钢建集团有限公司。住所地：四川省绵阳高新区一号路南段。 法定代表人：敬茜，董事长。 上诉人四川靓达实业有限公司（以下简称靓达公司）因与被上诉人胥勋伯、原审第三人绵阳市同立建筑工程有限公司（以下简称同立公司）、四川赛特蓝钢建集团有限公司（以下简称四川赛特蓝公司）承揽合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人靓达公司法定代表人敬茜及其委托诉讼代理人李郭翔、葛缨，被上诉人胥勋伯及其委托诉讼代理人俸波，原审第三人四川赛特蓝公司法定代表人敬茜到庭参加诉讼。原审第三人同立公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 上诉人靓达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持靓达公司的诉讼请求。事实和理由：撤销一审判决，依法改判支持靓达公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对钢结构的数量和价款的认定和计算错误。一审法院认为双方在《建筑钢结构制作合同》中明确约定工程量“约900吨，以分解后的加工图理论计重（加损耗），以实际结算为准”。根据约定双方应以实际结算为准，而不是按照钢结构加工设计规范理论值计算，并据此认定靓达公司的主张于法无据。本案系承揽合同结算纠纷，双方一直就合同数量和价款达不成一致才提起本案诉讼。合同明确约定实际结算的依据就是分解后的加工图理论值计重，而不是没有达成一致的两份结算书。一审法院割裂双方合同约定的结算方式，忽略了“以分解后的加工图理论计重（加损耗）”的计算标准，而仅以“以实际结算”为准裁定双方加工量结算方式系认定错误。同时一审法院以川力久[2017]第144号鉴定意见书所列钢结构工程量936.625吨作为参考数据以印证靓达公司提出的钢材加工量994.021吨不实系论据错误，因为靓达公司与胥勋伯《建筑钢结构制作合同》约定的是以分解后钢构件加工图理论值“重量”计算产值，而川力久[2017]第144号鉴定意见书是以钢结构安装工程“施工量”计量，两者计算方式上存在根本区别。其次，双方在《建筑钢结构制作合同》中对价格明确约定以实际购进价格作为计价依据，一审中靓达公司提供了加工承揽合同期间钢材采购发票证明钢材购进价格为4513.35元/吨，而胥勋伯并未提供任何相反证据，一审法院仅凭胥勋伯的口头质疑即否定靓达公司的客观证据效力，损害了靓达公司的合法权益。二、一审法院对胥勋伯是否构成违约以及靓达公司主张的损失赔偿构成期间认识错误。靓达公司与胥勋伯签订的《建筑钢结构制作合同》约定胥勋伯应当在“合同签订后预付200万元，2012年11月15日再支付200万元，确保2012年11月16日前所有材料全部配套进厂”，实际上胥勋伯在2012年11月9日预付100万元（委托齐建国代付），2012年11月12日支付200万元（委托莫艳代付），2012年12月27日付款450万元（四川大昌公司支付），从以上事实可以证明胥勋伯没有在合同约定2012年11月15日前付足400万元的预付款，导致靓达公司无法完成材料采购，致使“确保2012年11月16日前所有材料全部配套进厂”开车加工的生产计划无法实施，工人停工待料，至2012年12月27日预付款足额支付后靓达公司才得以采购各型钢板将全部型号材料配套进厂，期间延误1个半月。因此，胥勋伯逾期付款的违约事实清楚，由此造成靓达公司停工待料的窝工事实清楚，胥勋伯应当依据合同约定承担违约责任和损失赔偿责任。一审法院以胥勋伯无主观违约的故意和靓达公司主张的实际损失的产生有必然性否定靓达公司对胥勋伯构成违约和应承担损失赔偿的主张，违背了合同法的基本原则。同时胥勋伯事后存在超付加工款的事实并不能抵销之前的逾期付款的违约责任和事实，且超额支付的款项基于胥勋伯对四川大昌公司付款委托的否认，其利益也不应当归于胥勋伯，一审法院无权将第三人与靓达公司无因之债的利益归于胥勋伯，更不应当以此利益抵销其逾期支付合同尾款而应承担的资金占用利息。三、一审法院在审理中对各方举证责任分配明显不当，严重损害靓达公司的合法权益。一审法院对加工成果是否交付、加工材料重量、垫付运费是否应由胥勋伯承担等争议问题的认定上加重了靓达公司的举证责任，没有要求胥勋伯就其反驳意见提供证据，并承担举证不利的后果。关于加工成果是否交付问题，靓达公司提交了运货单、大昌项目钢构件探伤报告、大昌项目钢结构原材料合格证明、安装班组证人证言、川力久[2017]第144号鉴定意见书、绵阳市中级法院《民事判决书》等证据。关于加工产品总量问题，绵阳市中级法院《民事判决书》将大昌项目工程中钢架构构件和安装工程款以假设钢构工程安装全部完成计算工程量，该份生效判决已经将靓达公司运送到大昌项目的加工成果的利益全部判归胥勋伯享有，一审法院没有顾及生效法律文书的认定。另，从一审法院以及绵阳市涪城区法院、绵阳市中级法院查明的事实看，靓达公司将胥勋伯委托加工的产品全部运送到了大昌工地，靓达公司举示的运输合同、运费单据证明靓达公司为胥勋伯联系了运输车辆运输货物并垫付运费的事实，胥勋伯也认可了该运输单位的部分送货单上的签字，可以证明运输单位系由靓达公司联系的事实。四、胥勋伯在一审中虚假陈述，应当受到法院斥责，更不应当获得利益。从靓达公司提交的各级法院的生效文书可以证明胥勋伯在大昌项目钢结构构件是否全部由靓达公司提供、是否委托成都青岸投资公司莫艳、四川大昌公司代付加工款、是否另行与其他单位订立运输合同并给付运费、离场后靓达公司送交的加工成果是否计入其在绵阳法院工程款诉讼中等诸多方面做出了虚假陈述，损害了靓达公司的利益。 被上诉人胥勋伯辩称，1.一审判决对于钢结构数量及价款的计算正确，公平合理，靓达公司的该项主张违背双方的约定和实际的客观情况。（1）钢结构工程量，合同有明确约定，是以分拣后的加工图理论计算，以实际结算为准，也就是说并不是如靓达公司所称按照加工图理论计算，合同约定以实际结算为准，因此，靓达公司按照理论图计量的994.021吨不符合合同约定；一审判决依据双方的实际情况进行认定的数量是准确的，靓达公司在2013年2月3日胥勋伯离场前进行了结算，向胥勋伯发出结算单，结算单载明金额为945.04吨，胥勋伯当时发函自认是939.64吨，在绵阳市中级人民法院鉴定报告中钢材重量为936.625吨，因此一审判决以胥勋伯认可的939.64吨计算重量是符合事实和法律依据的。靓达公司自己结算的与胥勋伯认可的，由鉴定机构鉴定的数量是很接近的，这是实际的数量，而不是靓达公司所称理论计重。同时，一审法院也要求靓达公司提供自认的945.04吨相应的供货清单，证明实际供货量，但靓达公司一直不能提供由胥勋伯签字供货的数量，因此一审判决以胥勋伯自认的939.64吨作为计量依据符合事实和法律依据，也符合举证责任的分担原则。（2）关于单价，依据双方合同约定，单价以靓达公司实际购货单价进行结算，只能分两批确定价格，但靓达公司在一审提交的购货清单中是无数次购货单价，其不能证明购货单价是多少，我方认为按照比较低的两次确定，一审判决依据当时靓达公司在胥勋伯离场前的结算确定的单价4274.5元确定的结果，我方认为该单价相对公平合理，因此我方认为，依据一审判决依据的送货数量、供货单价确定的最后结算价格我方认为是相对公平合理的，是正确的。靓达公司上诉称供货数量和单价均没有依据，也不符合举证原则。2.关于违约方面的认定，我方认为一审判决认定基本正确。（1）胥勋伯不存在违约行为，没有延期付款，依据双方的合同约定，货物是先款后货，在付清最后一笔款项前是不能提货的，也就是说靓达公司是基于同意胥勋伯延迟付款才供货，并不是胥勋伯违反约定没有付款，而是得到了靓达公司认可。（2）从签订合同到2013年2月3日被迫离场来看，靓达公司通过与四川赛特蓝公司串通，实际得到的款项是700万元，本案中靓达公司与赛特蓝公司是关联公司，现在的法定代表人是同一个人敬茜，因此不存在迟延支付的问题，即便按照胥勋伯在绵阳市法院相关审理中认可的500万元，也符合合同约定的总价款，不存在迟延支付的问题。同时，即便发生迟延支付，责任也不在胥勋伯，系靓达公司与第三人恶意串通，意图拒付工程款，损害胥勋伯合法权益所致，也不应当由胥勋伯承担。（3）该合同约定3%违约金是对于擅自变更或解除合同进行违约的处罚，本案中，胥勋伯不存在擅自变更或解除，是得到了靓达公司认可，同意先拉货走再付款。因此我方认为，靓达公司所称违约金不能成立，其损失更不予认可。3.关于举证责任分配问题，（1）我方认为一审判决对举证责任分配是合理的，对于靓达公司作为加工承揽方、送货方，其应当举证证明其供货数量多少，作为胥勋伯在一审中也要求靓达公司提交由胥勋伯签字认可的供货单据，但一审中胥勋伯并未提供胥勋伯签字认可的相应的收货数量单据，因此，我方认为根据谁主张谁举证原则，其认为送货及多少应当直接提供相应证据；（2）对于运费问题，原合同中有明确约定，由胥勋伯与承运方签订合同，靓达公司只是提供联系作用，不存在代胥勋伯支付运费问题，同时其也未提交靓达公司委托其支付的证据，应当承担相应的法律后果，原绵阳市法院提供的证据中也没有运费发生这一项，其主张不应当得到支持，一审对于举证责任的分配完全正确。4.关于胥勋伯未如实陈述，我方认为这种说法是污蔑行为，不诚信的是靓达公司，靓达公司与赛特蓝相互串通，损害胥勋伯利益，这个行为应该受到处罚。综上，胥勋伯认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人四川赛特蓝公司述称，1.一审判决中的材料，工程结算的材料936吨是构建成品重量，与材料结算是两回事；2.关于单价确定，赛特蓝公司所知的单价确定没有依据，不知道他们是按什么确定的；3.在工程结算中提到运输的问题，是因为赛特蓝公司没有介入运输，运输是由靓达公司代他们请的运输单位运到工地现场，在工程的起诉的案件中，工程上不考虑运输问题，赛特蓝公司只考虑到现场构建的价格，所以没有申请；4.关于2月3日被迫出场不是事实，2月3日有一个所谓的结算，但实际是2月5日还在现场帮胥勋伯付土建的人工费用，事实上是2月21日因为胥勋伯不让施工队施工，中间发生了冲突，实际整个的施工过程中，2月3日大家还是非常友好的，在这个过程中发生冲突是2月底，胥勋伯真正从工程走应该是最后的工程形象进度确定的是按照3月18日的形象进度，当时好像是有一个公证，忙着施工没有注意，准确的讲胥勋伯是3月18日以后才离场，所以实际为什么把工程量归到胥勋伯没有提出更多反对意见，是因为工程实际是18日以后胥勋伯才真正不在现场。 原审第三人同立公司未作陈述。 靓达公司向一审法院起诉请求：判令胥勋伯支付货款及运费1172870.63元、延迟付款违约金185100元（6170000×3%）、赔偿损失350300元（包含房租165200元、管理损失185100元）并支付至付清货款之日止的资金占用利息（117万×7.6%/年×6年=533520元，暂计至2019年3月）。 一审法院经审理查明：靓达公司原名“成都赛特蓝钢结构制造有限公司”，工商部门于2019年5月16日核准该公司名称变更事宜，该公司的唯一自然人股东兼法定代表人敬茜同时亦是四川赛特蓝公司的法定代表人、股东。 2012年，四川大昌汽车销售服务有限公司与同立公司签订《工程承包合同》，约定四川大昌汽车销售服务有限公司将其成都机场路庆云村五组及汽车维修及检测技术改造项目工程承包给同立公司施工，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。2012年11月5日，同立公司与四川赛特蓝公司签订《内部承包协议》，约定将前述工程交由四川赛特蓝公司施工，组建工程项目部，由敬茜担任项目部总负责人。 2012年11月2日，四川赛特蓝公司与胥勋伯就前述工程签订《工程施工目标管理责任书》，约定胥勋伯作为施工目标管理责任人，按工程结算总价（含建筑、装饰、安装工程）的85%包干（包括但不限于所有人工费、材料费、机械费、临时设施、安全措施、文明施工、保险费、项目部管理人员工资、奖金、同立公司收取的费用、福利办公费、差旅费、工程相关的税金、管理费及其他未标明但为完成本工程需付出费用）为施工目标管理责任人的成本费用控制目标，确保向承包人上缴结算总价的15%工程利润（含同立公司2%的管理费）。 2012年11月8日，胥勋伯向工程项目部出具《工作联系函》，载明了详细施工进度安排。 2012年11月14日，胥勋伯（甲方）与靓达公司（乙方）就四川大昌汽车维修及检测技术改造项目签订《建筑钢结构制作合同》，约定：乙方按甲方提供的签字确认的图纸及数量加工制作钢结构构件（范围：钢柱、钢梁、楼梯等）。工程量约900吨，以分解后的加工图理论计重（加损耗），以实际结算为准。工程单价包括材料和加工费，其中材料分两批购买，以实际购买价与甲方计算。加工费：箱型柱、弧形梁1450元/吨，楼梯1450元/吨，其他构件加工费1100元，栓钉3元/套。加工材料损耗3%。合同总价暂定500万元（以实际结算为准）。甲方于2012年11月提供图纸，乙方按甲方提供的图纸及技术条件、技术更改通知和GB50205-2001《钢结构施工质量验收规范》制作钢构件。合同签订后，甲方向乙方预付200万元，11月15日前再支付200万元，确保2012年11月16日前所有材料全部配套进厂，甲方按照构件进场计划自行在加工厂提货，运输费由甲方自行承担（乙方协助甲方联系运输车辆），最后一批构件上车前付清全款，款未付清不得发货。本合同生效之日起，双方必须全面履行合同条款，不得擅自变更或解除，否则视为违约，违约方必须付给对方合同总造价3%的违约金，并承担相应的其他经济损失和法律责任。 2012年11月16日，成都青岸投资有限公司授权员工莫艳向靓达公司转账200万元。经（2015）川民终字第511号民事判决书认定，此笔款项系胥勋伯在成都青岸投资有限公司的借款，用于向靓达公司支付钢结构加工构件款，胥勋伯应当承担还款责任。 2012年12月27日，四川大昌汽车销售服务有限公司依据同立公司的委托向靓达公司转账450万元，用于支付胥勋伯在靓达公司处购买钢结构构件的钢结构加工构件款。 2013年1月11日，靓达公司向胥勋伯转账50万元。 2013年1月25日，四川赛特蓝公司向胥勋伯发《通知》，要求终止执行《工程施工目标管理责任书》。 2013年2月3日，胥勋伯被四川赛特蓝公司强行驱离出施工现场。四川赛特蓝公司未对胥勋伯已完成的工程造价进行结算。 2013年2月26日，胥勋伯向靓达公司发出《函》，内容为：“经我方施工人员按双方合同约定内容认真计算，对钢构委托加工部份进行了核算，结算明确如下：四川大昌汽车维修及检测技术改造项目工程，箱型柱361.522吨、弧形梁5.46吨、钢楼梯32.1吨、H型钢梁（柱）及零散构件540.56吨、栓钉（钢柱）6192个、钢板939.64吨，钢板单价3800元/吨，合计金额4762492.9元。” 2013年2月28日，靓达公司向胥勋伯发出《关于返回确认结算书的函》，内容为：“贵方2012年11月14日与我公司签订的构件加工合同执行已基本完成，贵方2013年2月3日委派齐建国及伍工来我公司拿走结算书贰份，至今未返回我公司，我公司要求贵方在2013年3月3日前将大昌汽车项目加工结算书返回，否则我公司视为贵方对结算书的默认。” 2013年4月18日，胥勋伯就其应收工程款及损失等向同立公司、四川赛特蓝公司提起诉讼，四川省绵阳市涪城区人民法院予以受理。 2013年11月，同立公司与四川大昌汽车销售服务有限公司就案涉工程已组织了竣工验收，于2014年8月办理工程结算，结算价为20215396.32元。 2014年12月7日，四川省绵阳市涪城区人民法院对于胥勋伯与同立公司、四川赛特蓝公司之间的建设工程施工合同纠纷一案作出（2013）涪民初字第2759号民事判决书。胥勋伯与四川赛特蓝公司均不服该判决，向四川省绵阳市中级人民法院提起上诉，四川省绵阳市中级人民法院作出（2015）绵民终字第868号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由将此案发回重审。在（2013）涪民初字第2759号民事案件诉讼过程中，靓达公司曾向人民法院出具《情况说明》，称“一、合同履行情况：合同签订后至2013年2月3日向大昌工地供钢结构货款5238048.37元、栓钉总额27576元、未按期付款违约金1023968.73元；2013年2月4日至2013年6月8日向大昌工地供钢结构227500元；共计应收款6517093.10元。二、货款支付情况：2012年11月9日胥勋伯委托齐建国付款100万元，11月16日胥勋伯委托成都青岸投资公司莫艳支付200万元，12月27日同立公司支付450万元，2013年1月10日胥勋伯申请退还50万元，共计收到货款700万元”。 在四川省绵阳市涪城区人民法院对该案的一审重审过程中，根据四川赛特蓝公司的鉴定申请，四川省绵阳市涪城区人民法院针对胥勋伯已完成的大昌汽车维修及检测技术改造项目工程的工程造价重新委托了四川省力久工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定，四川省力久工程造价咨询有限责任公司出具了川力久[2017]第144号《四川大昌汽车销售服务有限公司汽车维修及检测技术改造项目胥勋伯实际施工造价鉴定意见书》，结论为：胥勋伯实际施工的工程造价为10185412元，现场材料及机具等为237699.69元。四川省力久工程造价咨询有限责任公司在鉴定意见书中说明：“该项目按钢结构部分全部制作完成并全部到场考虑，未安装工程量按《公证书》及影像资料计算；……”、该公司于2018年1月25日出具说明，载明：“1.该项目钢材总吨位是按照当事人提供的图纸计算出来的；2.对于主体钢结构安装和校正、测量、焊接、高强度螺栓施拧的问题，因定额上对工序无法分开，当事人双方也未提供未完工序的依据。我公司按已安装部分视为工序全部完成。”该公司又于2018年4月25日出具说明，载明：“1.该项目《鉴定意见书》中已认定的安装费总额为1264967.38元；2.未安装部分的安装费《鉴定意见书》中未计算，经测算该部分工程的安装费为290373.76元。”四川省绵阳市涪城区人民法院作出（2016）川0703民初880号民事判决书，该判决认定了：1.对胥勋伯已完成的工程价款的计算——在《鉴定意见书》的结论金额10185412元的基础上，扣除了未完成钢结构工序的安装费，从而得出胥勋伯施工工程款总额为9925785.76元的结论；2.2012年12月27日大昌公司根据同立公司的委托向靓达公司一次性支付450万元，胥勋伯随后在靓达公司处领取了50万元。同立公司代胥勋伯向靓达公司支付钢结构款的金额为400万元。 胥勋伯与四川赛特蓝公司均不服（2016）川0703民初880号民事判决书，并提起上诉。四川省绵阳市中级人民法院作出（2018）川07民终2513号民事判决书，该判决最终认定：1.胥勋伯已经完成案涉项目工程造价应在一审所认定的9925785.76元的基础上按照《工程施工目标管理责任书》所约定的85%计算，即为8436917.90元；2.允许胥勋伯撤回在原一审过程中对同立公司代其向靓达公司支付的钢结构款400万元中200万元的追认。即，同立公司代胥勋伯向靓达公司支付钢结构款的金额为200万元；3.在庭审中，四川赛特蓝公司、靓达公司共同的法定代表人敬茜当庭承认：四川赛特蓝公司、靓达公司、成都青岸投资有限公司三公司为关联公司；4.在胥勋伯施工过程中，四川赛特蓝公司单方终止合同、强行将胥勋伯驱除出施工现场。 2019年2月11日，同立公司与四川赛特蓝公司向靓达公司发《通知》，称绵阳市中级人民法院作出（2018）川07民终2513号终审判决，该判决书仅认定2012年12月27日四川大昌汽车销售服务有限公司支付450万元中的200万元系胥勋伯向靓达公司支付的构件材料及加工费，鉴于上述事实，剩余250万元应退还。 对于双方当事人有争议的证据，一审法院认定如下： 1.靓达公司出示《构件发运清单》《加工构件结算书》，以证明其向四川大昌汽车维修及检测技术改造项目提供了箱型柱363.43吨、弧形梁5.46吨、钢楼梯35.1吨、H型钢梁（柱）及零散构件590.03吨、栓钉（钢柱〉9192个、钢板994.021吨，钢板单价4840元吨，供货价值6073468.53元、运费99402.10元，合计6172870.63元。胥勋伯对上述证据不予认可。一审法院认证：《构件发运清单》绝大部分并无收货人签字，《加工构件结算书》也无胥勋伯签字确认，系靓达公司单方出具，一审法院对于无收货人签字的《构件发运清单》《加工构件结算书》的证明力不予确认，该证据不能反映靓达公司提供钢结构加工构件的数量。 2.胥勋伯出示《成都赛特蓝钢结构制造有限公司四川大昌汽车维修及检测技术改造项目加工构件结算书》，以证明2013年2月3日，靓达公司曾单方结算的构件价款为5238048.37元，第二页记载钢结构明细为箱型柱363.43吨、弧形梁5.46吨、钢楼梯32.1吨、H型钢梁（柱）及零散构件54404吨、栓钉（钢柱）6192个，钢板数量945.04吨。靓达公司认为，该证据仅有封面是真实的，第二页钢结构明细不真实。一审法院认证：该证据的封面明确载明结算价为5238048.37元，与2013年2月28日靓达公司向胥勋伯发出《关于返回确认结算书的函》、（2013）涪民初字第2759号民事案件诉讼中靓达公司向人民法院出具的《情况说明》相印证，能够证明2013年2月3日胥勋伯离场时，靓达公司确认钢结构加工构件款为5238048.37元。而该证据第二页所显示的钢结构明细，有乙方人员“成新宇”所签字确认。“成新宇”这一名字亦出现在靓达公司出示的《员工工资表》上，说明成新宇是靓达公司的员工。靓达公司对“成新宇”签名的不真实性负有举证责任，但靓达公司在庭后并未向法庭提交过相关证据，并且以“没有留底”为由未提交5238048.37元的其他构成明细。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……”之规定，一审法院对于此项证据的证明力予以确认。 3.靓达公司出示川力久[2017]第144号鉴定意见书，以证明胥勋伯在大昌汽车维修及检测技术改造项目工程使用了305.603吨箱型柱、钢管柱1.146吨、H型钢梁395.681吨、预埋铁件2.85吨，现场未安装的箱型柱4745吨、现场未安装的钢踏步式扶梯35.1吨、H型钢梁191.5吨，上述材料合计936.625吨，均是由靓达公司提供；而胥勋伯不认可靓达公司的证明目的，但又无证据证明前述货物系其另行购买或者自行制作。一审法院认证：川力久[2017]第144号鉴定意见书系人民法院委托鉴定部门作出的，具有真实性、合法性、关联性。胥勋伯无证据证明其钢结构的其他来源，前述货物来源于靓达公司具有高度盖然可能，一审法院对此予以确认。 4.靓达公司出示增值税专用发票，证明采购钢材1128吨，钢材料均价为4513.35元/吨，而胥勋伯对上述发票的关联性提出异议，认为是否用于大昌汽车维修及检测技术改造项目无法证明。一审法院认证：靓达公司所出示的增值税专用发票具有真实性，但不一定具有关联性，在靓达公司不能补充举证证明增值税专用发票所载明的钢材全部用于胥勋伯的施工过程中的情况下，一审法院考虑到钢材价格处于时刻变动中，且规格、型号、要求不同，价格也有所不同，仅将此项证据作为钢材价格参考，而不作为双方钢材单价的结算依据。 5.靓达公司出示的《钢结构运输合同》《结算审核表》。《钢结构运输合同》显示，靓达公司与成都鑫耀运输有限公司于2012年11月28日达成运输协议，约定成都鑫耀运输有限公司受靓达公司委托承运大昌汽车钢结构厂房结构件，运输价格100元/吨。《结算审核表》显示，靓达公司与成都蠢耀运输有限公司结算运费为99402元。靓达公司认为，上述证据能够证明靓达公司为胥勋伯运输了994.021吨钢材，按照100元/吨计算，靓达公司共计代胥勋伯支付运费99402元。胥勋伯对该证据的真实性、关联性提出了异议，认为与胥勋伯无关。一审法院认证：该证据系原件，形式真实。根据胥勋伯与靓达公司之间“甲方按照构件进场计划自行在加工厂提货，运输费由甲方自行承担（乙方协助甲方联系运输车辆）“的约定，运输钢结构构件并非靓达公司的义务，若要达到靓达公司的证明目的，其还应举证证明其行为是受胥勋伯的委托。 6.靓达公司出示房屋租赁合同、租金发票、员工工资表、社保缴费凭证，以证明其因胥勋伯未按合同约定付款所产生的停工损失。胥勋伯对该证据不予认可。一审法院认证：上述费用是靓达公司必然产生的费用，与胥勋伯的行为不具有直接关联。 一审法院认为，胥勋伯与靓达公司订立的《建筑钢结构制作合同》真实并有效。对于靓达公司向胥勋伯提供的用于四川大昌汽车维修及检测技术改造项目的钢结构加工构件，胥勋伯应当支付相应的货款。现双方在钢结构加工构件款、运费、胥勋伯有无违约及应否承担违约责任、诉讼时效四个问题上产生了争议，对于上述争议，一审法院逐一论述： 一、胥勋伯应付的钢结构加工构件款。 靓达公司主张，按照钢结构加工设计规范理论值计算出钢结构总量为994.021吨，这一数量与前文所确认的《成都赛特蓝钢结构制造有限公司四川大昌汽车维修及检测技术改造项目加工构件结算书》第二页记载的钢结构重量945.04吨、川力久[2017]第144号鉴定意见书所列出的钢结构重量936.625吨、胥勋伯在2013年2月26日发《函》自认钢板重量939.64吨相较，差距较大，不能相互印证。双方在《建筑钢结构制作合同》中明确约定，工程量是“约900吨，以分解后的加工图理论计重（加损耗），以实际结算为准”。根据约定，双方结算应以实际为准，而不是“按照钢结构加工设计规范理论值”计算，靓达公司的该项主张于法无据，一审法院不予采纳。 胥勋伯在2013年2月3日离场时获得了靓达公司出具的《成都赛特蓝钢结构制造有限公司四川大昌汽车维修及检测技术改造项目加工构件结算书》，当时靓达公司是确认了钢结构加工构件结算价为5238048.37元的，那么靓达公司不能超出这一结算价款向胥勋伯进行主张，理由是：此后其向案涉施工工地提供钢结构加工构件的情况并无客观证据予以证明，一审法院不能确认。退一步讲，假使靓达公司的陈述为真，靓达公司在2013年2月3日以后，一直向工地供货，由实际安装人员签收，未通知胥勋伯。但双方合同明确约定，靓达公司所制作的钢结构加工构件是由胥勋伯自行提货，靓达公司交付工作成果的对象应为胥勋伯，而非案涉施工工地。从胥勋伯与靓达公司互发函件来看，靓达公司是因胥勋伯的离场而出具了《成都赛特蓝钢结构制造有限公司四川大昌汽车维修及检测技术改造项目加工构件结算书》，确认了结算价款为5238048.37元，那么此后其如若要继续新增供货，应征得胥勋伯的同意。对于靓达公司超出结算价5238048.37元向胥勋伯主张钢结构加工构件款的诉讼请求，一审法院不予支持。 鉴于胥勋伯对于5238048.37元的结算价款未予以确认，那么如何确定双方的货款呢？首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”靓达公司作为承揽人，对其向定作人胥勋伯交付工作成果的事实，负有举证责任，现其对2013年2月3日胥勋伯离场前钢结构加工构件的交付情况，未出示直接证据予以证明，应承担不利的诉讼后果。一审法院分析认为：胥勋伯在2013年2月26日向靓达公司发《函》自认的结算明细与前文所确认的《成都赛特蓝钢结构制造有限公司四川大昌汽车维修及检测技术改造项目加工构件结算书》第二页所载明的钢结构数量明细大致相同，仅在箱型柱重量相差1.908吨、在H型钢梁（柱）及零散构件重量相差3.48吨。由于交付货物情况的举证责任在靓达公司一方，在双方陈述存在差异又无客观证据予以证明的情况下，一审法院认为应采纳胥勋伯一方的自认情况。而且，胥勋伯自认的钢材重量939.64吨是大于川力久[2017]第144号鉴定意见书所确定钢结构材料936.625吨的，也符合常理。 但是，胥勋伯将钢材单价计算为3800元/吨，缺乏相应依据。参照增值税专用发票所载明的钢材价格、川力久[2017]第144号鉴定意见书所列主要材料价格表中钢管、圆钢、螺纹钢II级、螺纹钢III级、钢管、预埋铁件的单价大致核算，胥勋伯主张的这一单价明显过低。在此情况之下，一审法院酌情以2013年2月3日靓达公司出具的《成都赛特蓝钢结构制造有限公司四川大昌汽车维修及检测技术改造项目加工构件结算书》的单价作为依据，确定钢材单价为4274.5元/吨。 综上，一审法院对靓达公司与胥勋伯之间的钢结构加工构件结算价核定如下表：                            序号                       项目名称                       数量                       单价                       总价                               1                       箱型柱加工费                       361.522吨                       1 450元/吨                       524 206.9元                               2                       弧形梁加工费                       5.46吨                       1 450元/吨                       7 917元                               3                       钢楼梯加工费                       32.1吨                       1 450元/吨                       46 545元                               4                       H型钢梁（柱）及零散构件加工费                       540.56吨                       1 100元/吨                       594 616元                               5                       栓钉                       6 192套                       3元/套                       18 576元                               6                       钢材（1+2+3+4）                       939.64吨                       4 274.5元/吨                       4 016 491.18元                                                     合计                                                                   5 208 352.08元                由于双方对胥勋伯实际支付钢结构加工构件款500万元不持异议，那么胥勋伯还欠靓达公司钢结构加工构件款208352.08元（5208352.08元-5000000元）。 二、运费问题。 根据前文对靓达公司出示的《钢结构运输合同》《结算审核表》两项证据的评议情况，一审法院认为靓达公司所出示的证据不足以证明其与胥勋伯存在委托关系，其已经代胥勋伯承担了99402元的运费，对于靓达公司向胥勋伯主张运费99402元，一审法院不予支持。 三、胥勋伯有无违约行为及应否承担违约责任问题。 靓达公司主张，胥勋伯存在未按约定付款的违约行为，导致靓达公司无法及时购齐各型钢材，致使工人停工待料一个半月，造成停工损失，应承担的违约责任包含：1.《建筑钢结构制作合同》第九条第三款所约定的违约金（总金额的3%）；2.房租16.52万元；3.停工人员员工工资及社保损失18.51万元；4.利息53.352万元。胥勋伯既不认可其存在违约行为，也不认可违约金和靓达公司的损失情况。一审法院对此分析：根据双方合同约定，胥勋伯应在2012年11月14日至2012年11月15日期间向靓达公司共计支付400万元，最后一批构件上车前付清全款。在胥勋伯离场前，靓达公司所获得的钢结构加工构件款实际情况为：2012年11月9日（合同签订前）胥勋伯委托齐建国付款100万元，2012年11月16日成都青岸投资有限公司支付200万元，2012年12月27日四川大昌汽车销售服务有限公司支付450万元（至2019年2月11日才收到同立公司、四川赛特蓝公司要求退还其中250万元通知）。由此可以看出：胥勋伯在2012年11月16日至2012年12月27日期间的确迟延支付了靓达公司100万元；2012年12月27日以后靓达公司实际占有资金总计700万元，远高于前文所核定的结算价5208352.08元。胥勋伯系被靓达公司的关联公司——四川赛特蓝公司强制驱离施工现场，对于靓达公司提供的加工构件结算书核算后，于2013年2月26日及时进行了回函，双方在结算价款上一直存在分歧，争议较大，胥勋伯在主观上不具有违约的故意。靓达公司主张产生的实际损失——房租、员工工资及员工社保等费用的产生具有必然性，该费用应由靓达公司自行承担。而2012年11月16日至2012年12月27日期间100万元资金利息损失是完全能够从靓达公司多占有的资金利益上得以填补的。因此，靓达公司主张胥勋伯未按期付款所导致的房租、员工工资、员工社保、利息损失等，一审法院均不予支持。此外，《建筑钢结构制作合同》第九条第三款约定：“本合同生效之日起，双方必须全面履行合同条款，不得擅自变更或解除，否则视为违约，违约方必须付给对方合同总造价3%的违约金，并承担相应的其他经济损失和法律责任。”该条款旨在对于一方出现擅自变更或解除合同的违约行为进行制约，不适用于本案，一审法院对于靓达公司向胥勋伯主张合同违约金的诉讼请求不予支持。 四、诉讼时效问题。 《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”根据该规定，靓达公司因生产本案钢结构加工构件，总共收到了700万元，其中2012年12月27日四川大昌汽车销售服务有限公司所支付的450万元经（2018）川07民终2513号民事判决书最终认定只有200万元为胥勋伯所支付。本案诉讼时效应自（2018）川07民终2513号民事判决书生效之日起计算，靓达公司的起诉并未超过3年诉讼时效，一审法院对于胥勋伯提出的诉讼时效抗辩不予采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第七十条之规定，判决：一、胥勋伯于判决发生法律效力之日起7日内向靓达公司支付钢结构加工构件款208352.08元；二、驳回靓达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24734元、诉讼保全费5000元，共计29734元，由靓达公司负担23747元，由胥勋伯负担5987元。 二审中，靓达公司提交2012年12月四川省建筑工程造价管理总站发布的钢材信息价网上截屏，拟证明2012年12月市场上Q235B的含税价格为4250元/吨——4500元/吨，不含到场装卸费用。案涉工程实际大量使用的材料为Q345B，实际采购价比Q235B价格更高。胥勋伯对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，同时认为合同约定是以实际采购价结算，该证据所载明的价格不是实际采购价。赛特蓝公司对该证据无异议。本院认为，对于钢材价格本院结合全案事实、证据予以认定。其他当事人未向本院提交新证据。 本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。 二审另查明，绵阳市中级人民法院（2018）川07民终2513号民事判决书载明：2013年2月18日，赛特蓝公司向胥勋伯发《通知》，称“经双方友好协商，于2013年1月25日起终止执行你与我方签订的大昌公司项目工程施工目标管理责任书，并于2013年1月25日我方已正式书面通知你本人。但你至今未到公司办理相关清算及移交手续，并采取封锁大门的方式造成工地停工10天。现再次通知你请于2013年2月20日前，将你方所有施工及管理人员撤离施工现场，你本人来赛特蓝公司办理你方已完成工程量清算、移交工程相关资料、进行工程实物交接。如果不在2013年2月20日前办理完上述事项，造成的一切后果将由你承担”。……2013年2月21日，赛特蓝公司组织人员强行进场与胥勋伯的现场工人发生冲突……胥勋伯申请公证保全的2013年2月20日《施工监理日志》记载，“建设单位牵头，监理单位、施工单位参加，因施工单位内部调整对原项目施工班组已完成工程量进行了清点：……” 本院认为，靓达公司与胥勋伯签订的《建筑钢结构制作合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案二审争议焦点有三个，即靓达公司加工制作的钢结构数量和价格如何确定；胥勋伯在履行合同中是否存在逾期付款的违约行为，是否应向靓达公司支付违约金和赔偿损失；靓达公司要求胥勋伯支付运费的请求是否成立。现分别评判如下： 一、关于靓达公司加工制作的钢结构数量和价格如何确定的问题。 （一）数量。关于靓达公司加工制作的钢结构数量有四个数据，分别是靓达公司主张按照钢结构加工设计规范理论值计算为994.021吨、《四川大昌汽车维修及检测技术改造项目加工构件结算书》载明为945.04吨、川力久[2017]第144号鉴定意见书载明为936.625吨、胥勋伯2013年2月26日向靓达公司发送的《函》载明为939.64吨。本院认为，首先，案涉《建筑钢结构制作合同》虽约定“以分解后的加工图理论计重（加损耗）”，但同时也约定“以实际结算为准”，靓达公司主张的994.021吨系其自行计算，而非双方实际结算数量。因此，靓达公司主张加工制作数量为994.021吨无事实和合同约定。其次，从靓达公司于2013年2月28日向胥勋伯发送的《关于返还确认结算书的函》可知，胥勋伯2013年2月3日获得了靓达公司出具的《四川大昌汽车维修及检测技术改造项目加工构件结算书》，当时靓达公司确认钢结构加工构件结算价为5238048.37元，该结算书第二页载明钢结构数量为945.04吨，进一步印证靓达公司主张加工制作数量为994.021吨不能成立。现靓达公司本身也不认可数量为945.04吨，又无其他证据证明该数量明细，本院对该数量也不予采信。第三，靓达公司主张2013年2月3日胥勋伯退场后其还向胥勋伯供货，但无相关证据证明。同时，根据绵阳市中级人民法院（2018）川07民终2513号民事判决书载明的内容“2013年2月21日，赛特蓝公司组织人员强行进场与胥勋伯的现场工人发生冲突”“胥勋伯申请公证保全的2013年2月20日《施工监理日志》记载‘建设单位牵头，监理单位、施工单位参加，因施工单位内部调整对原项目施工班组已完成工程量进行了清点：……’”，胥勋伯至少已于2013年2月20日退场并与赛特蓝公司进行了清理，靓达公司主张此后还向胥勋伯供货不能成立。第四，在靓达公司的主张不能成立的情况下，胥勋伯自认供货数量为939.64吨，该数量与川力久[2017]第144号鉴定意见书所确定的数量936.625吨相当，一审法院予以采信正确，本院予以确认。 （二）单价。靓达公司主张单价应按其购买钢材均价4513.35元/吨计算，胥勋伯主张案涉合同约定“材料分两批购买，以实际购买价与甲方计算”，而靓达公司提供的购买发票显示其购买批次远远大于两次，不应以均价计算，应以较低的两次确定单价。对此，本院认为，靓达公司的主张不符合合同约定，一审法院参照靓达公司提交的发票载明的价格、川力久[2017]第144号鉴定意见书所列主要材料价格表中钢管、圆钢、螺纹钢II级、螺纹钢III级、钢管、预埋铁件的单价，确定以2013年2月3日靓达公司出具的《四川大昌汽车维修及检测技术改造项目加工构件结算书》载明的单价4274.5元/吨作为依据并无不当，本院予以确认。 二、关于胥勋伯在履行合同中是否存在逾期付款的违约行为，是否应向靓达公司支付违约金和赔偿损失的问题。根据双方合同约定，胥勋伯应在合同签订后预付200万元，2012年11月15日支付200万元，最后一批构件上车前付清全款。实际付款情况为：2012年11月9日（合同签订前）付款100万元，2012年11月16日付款200万元，2012年12月27日付款450万元（至2019年2月11日才收到同立公司、赛特蓝公司要求退还其中250万元通知）。据此，截止2012年11月16日胥勋伯确实迟延付款100万元。但靓达公司能否据此主张违约金及各项损失，本院认为，首先，《建筑钢结构制作合同》第九条第三款约定：“本合同生效之日起，双方必须全面履行合同条款，不得擅自变更或解除，否则视为违约，违约方必须付给对方合同总造价3%的违约金，并承担相应的其他经济损失和法律责任。”该条约定系针对一方当事人出现擅自变更或解除合同的违约行为，而本案并不存在该类情形，一审法院对靓达公司主张的违约不予支持正确。第二，靓达公司主张的实际损失如房租、员工工资及员工社保等与胥勋伯迟延付款并不具有必然性，一审法院不予支持正确。而2012年11月16日至2012年12月27日期间迟延支付100万元的资金利息损失，一审法院考虑此后胥勋伯支付款项远高于其应付款项，靓达公司的利息损失能够从靓达公司多占有的资金利益上得以填补，故未予支持并无不当。 三、关于靓达公司要求胥勋伯支付运费的请求是否成立的问题。案涉合同约定“运输费由胥勋伯自行承担（靓达公司协助胥勋伯联系运输车辆）”，靓达公司在不能证明其受胥勋伯委托等情形下，主张其代胥勋伯承担了运费的理由不能成立。因此，一审法院对靓达公司要求胥勋伯支付其运费的请求不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，靓达公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24734元，由四川靓达实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二〇年四月二十三日 书记员  蒙昌凤