河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1852号上诉人（原审原告）：郑州铭建建筑工程有限公司，住所地荥阳市建设路晏曲北侧西雅图创新产业园A37座3703号。法定代表人：李光全，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋江丽，河南晟海律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦雪，河南晟海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛铁锤，男，汉族，1962年7月21日出生，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：岳嵩峰，河南亚太人律师事务所律师。上诉人郑州铭建建筑工程有限公司（以下简称铭建公司）因与被上诉人薛铁锤建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初10133号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月17日立案后，依法采用独任制对本案进行了公开开庭审理。上诉人铭建公司的委托诉讼代理人宋江丽、秦雪，被上诉人薛铁锤的委托诉讼代理人岳嵩峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭建公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初10133号民事判决，发回重审或依法改判薛铁锤向铭建公司返还多支付的工程款4150367.85元；2.一、二审诉讼费用由薛铁锤承担。事实及理由：一、铭建公司一审时已提供充分的证据证明，铭建公司截止2018年8月31日已实际向薛铁锤支付54427724.55元款项，一审法院对其中的1995797.84元未予认定系认定事实错误。首先，铭建公司一审时提供的不仅有《专项审计报告》，还有向薛铁锤支付54427724.55元款项的记账凭证及薛铁锤签字确认的《薛铁锤项目款项核对确认单》。虽《专项审计报告》中载明其中有1995797.84元没有薛铁锤的签字，但铭建公司提供的还有该1995797.84元的记账凭证，详细说明了该款项支出的名目及其合理性、真实性。另，薛铁锤在《薛铁锤项目款项核对确认单》中对该1995797.84款项亦进行了签字确认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定，一审法院没有综合认定案件证据，仅依《专项审计报告》认定某件事实，忽视铭建公司提供的其他证据，导致案件事实认定错误。其次，薛铁锤一审质证时对上述1995797.84元对应的具体支付账目并未提出异议，就是已经认可该账目的合理性及真实性。一审法院对于双方均已认可的账目不予采纳，系认定事实错误，适用法律错误。二、一审法院将质保金支付责任主体认定为铭建公司并将质保金从结算金额中予以扣除，系认定事实错误，适用法律错误。首先，一审法院依据《工程质量保修协议书》认定案涉质保金到期并应从结算金额中予以扣除的认定是错误的。该协议的签订主体是甲方河南新合鑫置业有限公司（以下简称新合鑫公司），乙方是铭建公司及薛铁锤，是《睿智禧园项目建筑安装工程施工协议》（甲方：新合鑫公司，乙方：铭建公司与薛铁锤；工程名称：睿智禧园项目开发区A10、A11、12＃楼工程）的附件。在《睿智禧园项目建筑安装工程施工协议》12.2.5明确约定：保修期满，甲方、乙方、监理及物业公司共同签署无质量问题书面文件后，甲方将质保金无息支付给乙方。从该协议约定可知，案涉工程的质保金的支付主体应是甲方新合鑫公司，质保金支付具有前置条件即需要甲方新合鑫公司、乙方铭建公司及薛铁锤、监理公司、物业公司共同签字确认才能办理。且从《工程合同结算定案表》亦可以看出质保金的支付主体应是新合鑫公司。其次，关于睿智禧园A10、A11＃楼铺装工程的质保金，根据《睿智禧园A10、A11＃楼铺装工程施工合同》的约定，质保金支付主体亦是新合鑫公司。故，一审法院违反了合同相对性原则，将质保金支付主体认定为铭建公司且忽视质保金支付的前置条件，直接将质保金从结算金额中予以扣除，明显加重铭建公司的法律责任，系认定事实错误，适用法律错误。三、一审法院以竣工日期作为质保期起算日期也系认定事实错误。根据《工程质量保修协议书》约定，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期以工程通过验收，完善整改意见并正式移交甲方，双方在移交书上签字之日起计算。但一审法院却未查明该事实，径直以《工程合同结算定案表》中记载的竣工日期认定质保期起算日期明显无事实依据，系认定事实错误。4150367.85元是按工程总结算金额56565705.96元，扣除工程质保金2726279.85元，扣除管理费565657.06元，扣除税费3473134.35元后，铭建公司应付的工程款为49800634.7元，铭建公司截止到2018年8月31日实际支付给薛铁锤的金额为54427724.55元，实际支付金额54427724.55元-应付的工程款49800634.7元-未实际代付的混凝土款476722元=4150367.85元。薛铁锤辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审判决认定双方的内部承包协议因违反上位法规定而无效，因此双方在协议中约定的所有内容诸如铭建公司收取1%的挂靠费，收取6.14%的税费（应以实际缴税为准）以及所有罚款事项等均应认定为无效约定，加上铭建公司应当返还给薛铁锤的质保金，以上数额已经远远超出了铭建公司在一审中诉求的所谓多支付金额，一审法院认定铭建公司的诉讼请求无事实以及法律依据，事实认定清楚，法律适用正确，裁判结果合理合法。从薛铁锤自会计师事务所调取的审计报告工作底稿可知，铭建公司为了达到非法目的虚构了大量账目，如一审查实的46万余元商砼款并未实际支付；所谓支付的60万元承兑中并无薛铁锤与铭建公司的背书信息；相关款项记账凭证记录为薛铁锤收款，所附的转账凭证却为铭建公司工作人员；随意罚款等等，以上金额高达数百万元，至今未给出合理解释，也并未向法庭提交任何证据，以上事实足以说明不仅铭建公司的诉请毫无依据，而且铭建公司至今仍拖欠薛铁锤大量工程款未结。薛铁锤代表的并非其个人，而是代表了数百名农民工合法权益，铭建公司以各种理由拖欠薛铁锤工程款导致薛铁锤身后的数百名农民工至今无法要回其合法所得，铭建公司严重违反了关于不得拖欠农民工工资的相关政策，望合议庭能慎重考虑。二、铭建公司的上诉请求无证据支持。首先，铭建公司二审期间提供的证据均不符合新证据标准，不应作为二审的定案依据。其次，就记账凭证与审计报告而言，薛铁锤一审已提交相应的质证意见用以说明记账凭证存在的大量问题（如未实际付款，虚构账目等），并且从审计报告的工作底稿中也能看出审计报告不具备客观公正性，该审计报告仅仅是依据铭建公司提供的账目形成所谓书面总结，并未查证相应转账行为是否发生，审计报告不能证明铭建公司的证明目的。铭建公司一审诉称多支付薛铁锤400余万元，但仅无双方对账即薛铁锤不认可账目（出自铭建公司委托做出的审计报告）就有199万余元，不应当扣除的挂靠费就有54万元，已经查实未支付商砼款为46万余元，上述事实可以确定铭建公司账目中至少有所谓300万元系不真实的，加上质保金270余万元，已经远超铭建公司主张的超额支付金额，铭建公司的上诉请求没有任何事实支持。其次，铭建公司主张验收交付时间为2017年，是在故意混淆验收交付时间与验收备案时间的概念，薛铁锤一审已提交验收交付的证明材料，该材料不仅有铭建公司的盖章确认，还有发包方新合鑫公司以及相应监理方等单位的盖章确认，足以证明案涉工程于2015年12月便完成验收并交付发包人，且已经交付安置人员使用（案涉项目为安置项目），一审第一次开庭时，铭建公司相关项目负责人也认可验收交付时间为2015年12月。无论是新合鑫公司与铭建公司签署的合同，还是铭建公司与薛铁锤之间签署的合同（结算资料）中都明确写明了质保期的起算点为验收交付之日起，而非验收交付备案之日起，因此质保期的起算点应从2015年12月开始计算，即便按照铭建公司主张的2017年开始计算，截止本案庭审之日，质保期也已经经过两年有余，按照合同约定至少应支付70%质保金（且其中装修合同的质保期仅为两年），保守估计铭建公司至少应当支付189万余元的质保金，加上之前查实为虚构账目的300万元，已经超过铭建公司主张多支付的462万余元，更从侧面印证了铭建公司的上诉请求无事实及证据支持。三、铭建公司就案涉工程大量虚构款项，薛铁锤并未收到相应的工程款。一审法院调取的铭建公司委托河南赫朗会计师事务所保存的审计报告工作底稿显示，存在大量虚构账目，其中随意罚款415649.05元，铭建公司私自转给其员工4571900元，以其他项目款项冒充案涉项目工程款260万元（审计报告工作底稿的目录中有涉及濮阳昶森工地工程款），以上款项薛铁锤均未收到，铭建公司至今也未给出合理解释。铭建公司不仅未超额支付工程款，反而欠付薛铁锤1000余万元工程款，故铭建公司的上诉请求不应得到支持。综上，案涉工程最终造价为56565705.96元，铭建公司应当按照工程决算金额进行支付。铭建公司主张的已付工程款扣除不实部分以及罚款，薛铁锤实际收到工程款应为43439593.79元，铭建公司未向薛铁锤支付的工程款为13126112.2元（含质保金）。铭建公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。铭建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令薛铁锤返还铭建公司多支付的工程款4627089.85元；2.诉讼费由薛铁锤承担。一审法院认定的事实：2013年4月23日，铭建公司作为甲方、薛铁锤作为乙方签订《睿智禧园项目A10、A11、A12#楼工程内部承包施工合同》，合同约定：根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》有关法律、法规和与新合鑫公司签订的《睿智禧园项目A10、A11、A12#楼建筑安装工程施工协议》，依照公司对项目部的管理规定，经公司董事会研究决定，任命薛铁锤为睿智禧园项目A10、A11、A12#楼建筑安装工程承包经营人。经营人自主经营，自负盈亏。一、工程概况：工程名称：睿智禧园项目A10、A11、A12#楼；建设单位：新合鑫公司；结构形式：框架结构。四、缴纳费用：1、缴纳各项税费按照国家相关规定由公司代扣代缴。2、缴纳管理费为乙方所承包工程项目结算价的1%。3、代扣临建配套费、公摊费按建设方提供数据扣除。4、前期投标所有费用（招标代理费、投标文件制作费、购买资格预审文件费、招标文件费、投标协调费等相关费用，按实际发生为准）。5、缴纳服务费按所提供服务内容双方共同协商，另行计算。五、缴、退款办法：1、前期费用在签订合同前一次性交完。2、管理费、协调费、服务费以及其他税费等相关费用在每次开票前支付或从工程款中直接扣除。3、工程履约风险保证金在工程交工后、质保期满、合同失效前十天内退还给乙方。甲方处有铭建公司盖章确认。乙方处有薛铁锤签字、捺印确认。2014年7月26日，铭建公司与薛铁锤签订《睿智禧园A10、A11、A12#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同》一份，约定：根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》有关法律、法规和甲方（铭建公司）与建设方（新合鑫公司）签订的《建设工程施工合同》，依照公司对项目部的管理规定，经公司董事会研究决定，任命薛铁锤为睿智禧园A10、A11、A12#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目投资经营人。经营人在完全清楚承包工程情况，全面了解甲方管理要求和管理模式的前提下，经营人自主经营，自负盈亏。建设单位：新合鑫公司。工程量：建筑面积暂估5025㎡。付款方式：本工程无预付款，主体施工完毕，经建设方、监理方、甲方验收合格后，支付已完成工程量的70%；竣工验收合格资料完备，结算完毕后付至结算总造价的95%；剩余5%作为工程质保金，保修期满无质量缺陷后一次性付清。费用缴纳：1、税费：按照国家相关规定由公司代扣代缴（包含：城市建设维护税；营业税；教育附加税；企业应交的其他税及股东个人所得税共计6.14%，按照国家政策调整而调整）。2、管理费：按照建设单位要求的工期和进度保质保量地完成工程施工任务的前提下，缴纳管理费为薛铁锤所承包工程项目结算价的1%，否则，管理费的收取将执行本合同的第五条第2款之第（1）。3、代扣、临建配套费、公摊费据实结算。4、铭建公司为薛铁锤提供建造师、技术负责人、安全员资质证书，现场聘用费用由薛铁锤承担，为工程造价的0.78‰。5、现场聘用风险费支付时间及违约处理办法：工程主体验收通过一周内支付现场聘用风险补助费总价的50%，剩余50%待所有工程完工并竣工验收后一周内一次性付清。如项目承包人不按期缴纳，在支付薛铁锤工程款时，铭建公司可按应支付风险补助费总价的1.5倍从工程款中直接扣除。6、履约和质量保证金：根据铭建公司收取履约和质量保证金有关的规定和标准，薛铁锤在与铭建公司签订内部承包合同前，应向铭建公司交纳履约和质量风险保证金10万元。如不能按时、按标准缴纳，甲方有权从主楼拨付的工程款中或首次付款中扣除10万元作为履约和质量风险保证金。7、前期投标所有费用（招标代理费、投标文件制作费、购买资格预审文件费、招标文件费、投标协调费等相关费用，按实际发生为准）。8、如薛铁锤需要铭建公司为项目编制工程施工预算和工程竣工结算，缴纳服务费为薛铁锤所承包工程项目建筑面积×5元/M2或按照公司相关收费标准执行。9、税费、管理费、协调费、服务费以及其他相关费用在每次开票前支付或从工程款中直接扣除。费用退还：工程竣工后，经建设方、监理方、甲方验收合格，经甲方对劳务单位及各供应商了解核实确定无拖欠工人工资和供货情况后，7日内一次性退还履约与质量保证金10万元。如有其它未尽事宜和纠纷，双方应本着实事求是的精神进行协商解决，协商不成，可提交工程所在地人民法院诉讼解决。甲方处有铭建公司盖章确认，并有（当时的）法定代表人王书秀盖章确认。乙方处有薛铁锤签字、捺印确认。2015年9月17日，铭建公司作为乙方，薛铁锤作为乙方委托代理人，新合鑫公司作为甲方，双方签订《睿智禧园A10、A11#楼铺装工程施工合同》，合同约定：该合同价款为固定总价4190000元，户内建筑面积12149.82平方米；本工程采用包工、包料、包工期、包工程质量和包工程总价，一次性死包的方式承包，本工程质保期为1年，自交付合格工程之日计算。甲方处由新合鑫公司盖章确认及其委托代理人签字，乙方处由铭建公司盖章确认及其委托代理人薛铁锤签字、按印确认。2013年4月18日，新合鑫公司与铭建公司签订了《工程质量保修协议书》约定，保修金按照保修期限1-2年的占70%，1-5年的占30%进行比例划分；保修期1-2年的，在保修期一年后，房屋维修或业主投诉率在20%以内（以合同内所建房屋的套数+公共区域+公共设备为基数）的，物业管理单位及甲方对工程质量无异议后14个工作日内，无息支付该部分保修金的80%，如果房屋维修或者业主投诉率在20%以上（不含20%），保修期到期支付。保修期1-5年的，在保修期二年后，房屋维修或者业主投诉率在20%以内（以合同内所建房屋的套数+公共区域+公共设备为基数），物业管理单位及甲方对工程质量无异议后14个工作日内，无息支付该部分保修金的80%，如果房屋维修或者业主投诉率在20%以上（不含20%），保修期到期支付。合同结尾甲方处由新合鑫公司代表张学民签字并加盖公章确认，乙方处由铭建公司代表薛铁锤签字、按印并加盖公章确认。2017年6月28日，双方对睿智禧园A10、A11#楼户内铺装工程进行结算，并在《工程合同结算定案表》载明：开工日期为2016年12月21日，竣工日期为2017年1月15日；合同价4190000元，审定价3850000元，审减额340000元，扣款后造价3850000元；质保金96250元（1年保修期，付2.5%），施工单位处有铭建公司盖章，案外人孙胜利签字。2017年10月19日，铭建公司、薛铁锤双方就睿智禧园A10、A11、A12#楼工程、楼间及周边范围地下车库、人防工程的土建、安装工程进行结算，并在《工程合同结算定案表》载明：施工单位：铭建公司（薛铁锤）；开工时间：2013年10月26日；竣工时间：2015年4月20日；送审价：61367180.25元；审定价：52600596.89元；审减额：8766583.36元；甲方垫付款、罚款均经与财务部沟通由财务部扣除；水费、电费工程部已出具相关说明已结清；扣款后造价：52600596.89元；质保金：5%：2630029.85元（其中1-2年占70%即1841020.9元，1-5年占30%即789008.95元）。施工单位处薛铁锤签字确认。2018年1月4日，双方签订《工程合同结算定案表》，对睿智禧园A10、A11、A12#楼工程、楼间及周边范围地下车库、人防工程的土建、安装工程的补充发票税及管理费进行结算，金额为115109.07元。2018年10月8日，铭建公司单方委托河南赫朗会计师事务所有限公司对2013年至2018年8月31日的睿智园A区薛铁锤施工方工程款支付情况进行专项审计，审计结果显示：铭建公司与薛铁锤工程款结算金额共计56565705.96元，应扣除工程质保金2726279.85元，管理费为565657.06元，税费为3473134.35元，扣除质保金、管理费、税费后应支付工程款为49800634.7元，截止2018年8月31日账面显示已支付54427724.55元，多支付工程款4627089.85元。铭建公司在代垫电费、材料费、分摊应由施工方承担的费用时，有部分原始单据未见施工方的签字认可，薛铁锤未签字金额1995797.84元。本审计报告中铭建公司应代扣代缴的税费率按6.14%估算，具体应以实际缴纳为准。2016年4月26日，薛铁锤与河南亿和混凝土有限公司（以下简称亿和公司）签订了《付款委托书》，载明：薛铁锤在新合鑫付庄城中村改造项目睿智禧园A10、A11、A12#楼地下库工程施工中，所用商品混凝土为亿和公司供应，商品混凝土款476722元经双方协商由铭建公司在拨付工程款中代为扣除，由此引起的法律责任和经济纠纷与铭建公司无关，并将此款转入约定的亿和公司或者张某账户。甲方由薛铁锤签字、按印，乙方由亿和公司加盖公章并由经办人张某签字。经法庭询问，铭建公司称涉案工程已经竣工验收。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，铭建公司、薛铁锤双方签订了《睿智禧园项目A10、A11、A12#楼工程内部承包施工合同》、《睿智禧园A10、A11、A12#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同》及《睿智禧园A10、A11#楼铺装工程施工合同》，铭建公司将睿智禧园A10、A11、A12#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部分包给薛铁锤，并对各种费用缴纳及退还进行约定，其中代扣代缴税费为结算款6.14%，管理费为结算款1%。铭建公司、薛铁锤双方对涉案工程进行结算，结算金额共计56565705.96元。对于收取结算款的1%管理费即565657.06元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，铭建公司将建设工程转包给没有资质的薛铁锤，故双方签订的合同无效。合同无效，双方关于管理费的约定应认定为无效条款，故铭建公司要求从结算金额中扣除管理费565657.06元，该院不予支持。根据双方于2017年10月19日签订的《工程合同结算定案表》和薛铁锤、铭建公司与新合鑫公司签订的《工程质量保修协议书》，睿智禧园A10、A11、A12#楼工程、楼间及周边范围地下车库、人防工程的土建、安装工程的质保金为2630029.85元，其中工程保修期为两年的质保金占70%即1841020.9元，工程保修期为五年的质保金占30%即789008.95元，因该工程的竣工日期为2015年4月20日，工程保修期为两年的已过质保期，故质保金1841020.9元不应从结算金额中予以扣除。保修期五年的在二年后房屋维修或业主投诉率在20%以内的，应无息支付该部分保修金的80%，铭建公司未提供证据证明房屋维修或业主投诉率在20%以上，故工程保修期为五年的质保金789008.95中的80%即631207.16元不应从结算金额中扣除。根据双方于2017年6月28日签订的《工程合同结算定案表》，睿智禧园A10、A11#楼户内铺装工程的质保金为96250元，保修期为1年，工程竣工时间为2017年1月15日，该工程已过质保期，故质保金96250元不应从结算金额中扣除。综上，到期质保金共计2568478.06元，未到期质保金157801.79元。关于铭建公司代薛铁锤支付给亿和公司混凝土款476722元，薛铁锤与亿和公司签订的《付款委托书》中约定此款由铭建公司在拨付工程款中代为扣除，并将转入约定的亿和公司或张某账户，但铭建公司未提供转账凭证且证人张某出庭作证称未收到此款项，故混凝土款476722元应从已支付款项中予以扣除。对于铭建公司已支付的工程款金额，根据铭建公司提供的专项审计报告显示，截止2018年8月31日账面显示已支付54427724.55元，其中薛铁锤未签字金额1995797.84元，对于薛铁锤未签字金额，无事实依据，该院不予认可，应予以扣除。扣除薛铁锤未签字金额1995797.84元、混凝土款476722元，铭建公司已支付工程款金额为51955204.71元。根据双方提供的证据计算，涉案工程结算金额共计56565705.96元，未到期质保金157801.79元，税费3473134.35元，扣除未到期质保金157801.79元和税费3473134.35元，铭建公司应支付工程款金额为52934769.82元，故铭建公司要求薛铁锤返还多支付的工程款4627089.85元，无事实依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回郑州铭建建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费43817元，减半收取21909元，由郑州铭建建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。铭建公司提交证据二组：第一组证据为薛铁锤签字确认的《薛铁锤项目款项核对确认单》（共计9页），一审法院未予认定的案涉1995797.84元款项的原始记账凭证及明细表。证明内容：1.一审法院未予认定的1995797.84元款项，薛铁锤已在《薛铁锤项目款项核对确认单》上签字确认予以认可；2.铭建公司提供的《薛铁锤项目款项核对确认单》、原始记账凭证以及明细表再次相互印证案涉1995797.84元款项已支付薛铁锤。第二组证据为案涉工程睿智禧园项目A10、A11、A12#楼编号为J201703-0007、J201703-0008、J201703-0009的《河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》三份；案涉工程睿智禧园A区地下车库1编号为J201703-0026、地下车库2编号为J201703-0027的《河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》二份。证明内容：1.案涉工程睿智禧园A10、A11、A12#楼竣工验收时间为2017年3月15日，质保期起算日期应为2017年3月15日；2.案涉工程睿智禧园A区地下车库竣工验收时间为2017年3月15日，质保期起算日期应为2017年3月15日。薛铁锤质证称：1.铭建公司提供的证据不符合《民事诉讼法》中关于新证据的规定，尤其是第一组证据，已经在一审时提交，一审法院也已经做出了合理的判断，上述证据不应作为二审的定案依据。2.第二组证据不属于二审新证据的范畴；铭建公司故意混淆竣工验收备案时间与竣工验收时间，案涉工程于2015年4月20日已完工，于2015年12月28日组织竣工验收并出具了相应的竣工验收意见表，在该意见表中有勘察、设计、施工、监理及建设单位的验收意见，且发包人新合鑫公司竣工验收意见为合格。发包人新合鑫公司与铭建公司之间签订的合同，以及铭建公司与薛铁锤之间签订的合同，质保期起点均为竣工验收合格开始计算，并非自备案日开始计算。铭建公司提供的证据不能达到其证明目的，案涉工程的质保期应于2015年12月28日起开始计算。薛铁锤未提交新的证据。根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为铭建公司提交第一组证据中的《薛铁锤项目款项核对确认单》一审时已经提交，属于重复提交；原始记账凭证及明细表系铭建公司单方制作，相关款项均未经薛铁锤签字确认，薛铁锤不予认可，故本院不予采信。薛铁锤对铭建公司提交的第二组证据的真实性未持异议，本院予以采信。一审判决存在笔误，第5页倒数第1行“睿智禧园项目A2、A3、A7#楼间及周边范围地下车库”应为“睿智禧园项目A10、A11、A12#楼间及周边范围地下车库”，第7页倒数第3行“签订《睿智禧园A10#、A11#楼户内铺装工程》”应为“签订《睿智禧园A10、A11#楼铺装工程施工合同》”，第11页第1-5行“原被告双方签订了《睿智禧园项目A2、A3、A7#楼工程内部承包施工合同》、《睿智禧园A2、A3、A7#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同》及《睿智禧园A10#、A11#楼户内铺装工程》，原告将睿智禧园A2、A3、A7#楼间及周边范围地下车库”应为“原被告双方签订了《睿智禧园项目A10、A11、A12#楼工程内部承包施工合同》、《睿智禧园A10、A11、A12#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同》及《睿智禧园A10、A11#楼铺装工程施工合同》，原告将睿智禧园A10、A11、A12#楼间及周边范围地下车库”，“河南亿和混泥土有限公司”均应为“河南亿和混凝土有限公司”，本院予以纠正。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，铭建公司、薛铁锤双方签订的《睿智禧园项目A10、A11、A12#楼工程内部承包施工合同》、《睿智禧园A10、A11、A12#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同》及《睿智禧园A10、A11#楼铺装工程施工合同》，因薛铁锤没有相应资质，一审判决法律适用不当，但认定上述合同无效正确，本院予以纠正。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，铭建公司上诉主张一审法院未认定1995797.84元已付款，系认定事实、适用法律错误。但铭建公司提交的原始记账凭证及明细表系铭建公司单方制作，涉及罚款、分摊等均未经薛铁锤签字确认，薛铁锤也不予认可，不足以支持其主张，应当承担举证不利的后果。故铭建公司的该项上诉理由，本院不予认可。关于质保期的起算时间问题。新合鑫公司（甲方）与铭建公司（乙方）签订的《工程质量保修协议书》关于“质量保修期”约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期以工程通过验收，完善整改意见并正式移交甲方，双方在移交书上签字之日起计算。铭建公司（乙方）、新合鑫公司（甲方）签订的《睿智禧园A10、A11#楼铺装工程施工合同》约定：本工程质保期限为1年，自交付合格工程之日起计算。铭建公司以二审提交案涉工程竣工验收备案证书载明的备案时间作为质保期限起算时间，不符合上述合同约定，本院不予认可。铭建公司系上述合同的乙方，也是移交书的签字方，其未提交移交书以便查明具体的移交时间，应当承担举证不利的后果。铭建公司提交的案涉工程竣工验收备案证书中勘察、设计、施工、监理及建设单位虽在“竣工验收意见”栏均加盖其公司印章，但未填写具体时间，且铭建公司一审时认可案涉工程已经竣工验收。一审法院依据本案现有证据，以竣工验收之日作为质保期限的起算之日并无不当。故铭建公司关于以竣工验收之日作为质保期的起算日期系认定事实错误的上诉理由，本院不予认可。关于质保金支付主体问题。铭建公司系与新合鑫公司签订案涉工程合同的相对方，新合鑫公司退还质保金只能支付给铭建公司而非薛铁锤，且铭建公司与薛铁锤签订的内部承包合同也约定，建设单位所付工程款必须汇入铭建公司指定账号并扣除相关费用后，支付给薛铁锤。因部分质保金支付期限届满，一审法院认定铭建公司为向薛铁锤支付质保金的主体并将该部分质保金从结算金额中扣除，有合同和事实依据。综上所述，郑州铭建建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40003元，由上诉人郑州铭建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  扈孝勇二〇二〇年四月十五日书记员  马倩倩