江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终362号 上诉人（原审被告）：盛捷达（南康）家居商业管理有限公司，住所地：赣州市南康区工业园。 法定代表人：朱寒，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：王志成，系该公司员工。 委托诉讼代理人：钟静，江西南芳律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：蓝希良，男，1976年9月15日生，汉族，赣州市南康区人，住南康区。 委托诉讼代理人：兰希桥，江西泰康律师事务所律师。 原审第三人：赣州市南康区泓泰置业投资有限公司，住所地：南康区泓泰家具市场北方泓泰大厦16楼。 法定代表人：姚玉剑，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢健，系该公司员工。 委托诉讼代理人：郭飞，北京市中银（赣州）律师事务所律师。 原审第三人：北京北方泓泰投资集团有限公司。 委托诉讼代理人：谢健，系该公司员工。 上诉人盛捷达（南康）家居商业管理有限公司（以下简称：盛捷达公司）因与上诉人蓝希良劳动争议一案，均不服南康区人民法院（2019）赣0703民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。盛捷达公司委托诉讼代理人钟静、蓝希良委托诉讼代理人兰希桥、赣州市南康区泓泰置业投资有限公司委托诉讼代理人郭飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛捷达公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿金；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人任职期间管理不力、工作失职，2018年3月13日免去了其总经理职务，但并没有解聘被上诉人，被上诉人在接到调令后未办工作交接擅自离职，属于违反公司管理制度自动离职，无权主张经济补偿金及赔偿金；二、即便要支付赔偿金，也应以被上诉人本人工资为基数，不能以被上诉人与其配偶谌红俐工资合并计算为被上诉人平均工资。 蓝希良辩称，一、答辩人虽然在上诉人公司担任总经理，但该职务只有执行权无决策权，更无财务权、人事权，所有的收入支出、人事任免均由上级公司北京北方泓泰投资集团有限公司控制，公司管理混乱、拖欠巨额租金不是答辩人造成的，被答辩人据此不支付答辩人经济补偿不能成立；二、答辩人在担任总经理前，被答辩人公司就有涉诉案件十多件，被答辩人说答辩人工作失职导致涉诉案件频发没有事实依据；三、答辩人被免去职务后安排其他工作，改变了双方劳动合同的工作地点和工作内容，根据劳动合同法的规定，劳动合同是用人单位与劳动者双方协商一致签订的，任何一方不可单方面改变，被答辩人的单方违约行为导致了答辩人无法继续履行劳动合同；四、被答辩人将工资分两部分发放，一部分发给答辩人一部分发给配偶，体现的是对员工家属的关心和爱护，是公司的企业文化和习惯做法，并不只是针对答辩人，公司任何一个高管都是以这种形式发放，这种发放方式也是公司行为，答辩人无法改变，一审判决将发给答辩人配偶的工资计算在工资总额中并无不当。 蓝希良上诉请求：一、要求加判被上诉人支付上诉人因违法解除劳动合同的经济赔偿金76604.77元；二、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实清楚但适用法律不当，一审判决以劳动合同法实施条例规定，支付了经济赔偿金就不再支付经济补偿金为由，判决只支付经济赔偿金，是对法律的片面理解。根据劳动合同法第八十七条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金。 盛捷达公司辩称，一、被答辩人蓝希良二审上诉请求超出一审诉讼请求范围，应予以驳回；二、被答辩人自认是被免去总经理职务安排其他工作，答辩人认为是“解聘总经理+调岗≠解除劳动关系”，更不是违法解除劳动关系。其他意见与上诉内容一致。 原审原告蓝希良向一审法院提出诉讼请求:判令被告支付经济补偿金76604.77元（13928.14元×5.5月）、赔偿金76604.77元（13928.14元×5.5月）。 一审法院认定事实如下：原告自2012年10月10日起入职第三人南康泓泰公司工作。根据被告提供的原告与第三人南康泓泰公司签订的三份劳动合同，合同期限为2012年10月10日至2013年10月10日、2014年1月1日至2014年12月31日、2014年6月1日至2017年5月31日。原告在第三人南康泓泰公司工作至2014年6月，该第三人每月通过银行转账向原告发放上月工资，并于2014年7月15日向原告发放最后一笔工资。原告称其于2014年6月起根据第三人北方泓泰公司的口头通知在被告处工作。被告称原告系自第三人北方泓泰公司2015年1月21日发布《关于谢赣冬等同志职务聘任解聘的通知》（其中载明根据集团2015年工作安排，总裁决定聘任原告为被告副总经理）后于同年4月开始在被告处工作，且其每月通过银行转账向原告发放上月工资，但被告于2014年9月2日向原告转账3630元、1555.71元，于同月25日向原告账户转入工资5173.17元。2018年3月13日，第三人北方泓泰公司发布《关于张祥明等同志聘任解聘的通知》，其中载明因工作需要，总裁决定解聘原告在被告处总经理职务。原告自接到该通知后未再在被告处继续工作，也未在第三人南康泓泰公司工作。原告妻子谌红俐不在被告处工作，但2017年5月至2018年4月期间，被告每月分别向原告夫妻二人的账户转账，其中转账给谌红俐时附言注明为工资。被告已向原告发放了2018年3月整月的工资，但自2018年4月1日起未再向原告及其妻子发放工资。原告认为被告根据第三人北方泓泰公司《关于张祥明等同志聘任解聘的通知》解除与其之间的劳动关系属违法，故向南康区劳仲委申请劳动仲裁要求被告支付经济补偿金及赔偿金，该委于2018年12月26日立案后，至2019年3月26日仍未安排开庭时间。另查明，第三人北方泓泰公司系第三人南康泓泰公司的股东之一，原告离开第三人南康泓泰公司后，该第三人未向原告支付经济补偿金或赔偿金。 一审法院认为，《劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案中，南康区劳仲委于2018年12月26日审批立案原告仲裁申请后至2019年3月26日仍未作出裁决，故原告诉至法院要求处理，符合法律规定。关于被告是否应当向原告支付赔偿金的问题。首先，根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案被告不能说明为何于2014年9月2日向原告转账两笔，亦不能说明同月25日发放的工资为原告哪月的工资，而第三人南康泓泰公司认可原告在该第三人处工作至2014年6月并于2014年7月15日向原告发放上月工资，再结合被告提供的三份原告与第三人南康泓泰公司签订的劳动合同复印件所载明的合同期限，以及被告对第三人北方泓泰公司2015年1月、2018年3月对原告聘任及解聘通知的认可，可以认定原告系非因本人原因从第三人南康泓泰公司被安排至被告处工作，故原告在第三人南康泓泰公司的工作年限应合并计算为被告的工作年限。其次，被告称第三人北方泓泰公司只是通知免去原告在被告处的总经理职务，未与其解除劳动关系，系原告接到通知后未办工作交接而擅自离职，但被告未提供证据证明其已通知原告就任其他岗位，故第三人北方泓泰公司发布的解聘通知应视为被告作出的解除与原告之间劳动关系的决定。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告应当提供证据证明原告存在被告可依法解除双方之间劳动关系的情形而未提供，故原告要求被告支付赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。再次，原告妻子并未在被告公司任职，而被告并不能说明为何其于2017年5月至2018年4月期间每月向原告妻子转入工资，故原告主张被告向原告及其妻子账户转账为原告个人的工资，一审法院予以支持。原告主张的其与被告解除劳动关系前十二个月的月均工资低于其银行流水所反映的月均工资，一审法院从其主张。根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故被告应向原告支付赔偿金153209.54元（13928.14元×5.5月×2倍），但原告仅主张赔偿金总额76604.77元，一审法院从其主张。关于被告是否应当向原告支付经济补偿金的问题。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故原告要求被告支付经济补偿金，一审法院不予支持。第三人北方泓泰公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关的诉讼权利，应承担相应的法律后果。据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下:一、由被告盛捷达（南康）家居商业管理有限公司支付原告蓝希良赔偿金76604.77元；二、履行期限：限被告于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告蓝希良的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告负担。 二审期间，当事人未提交证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人盛捷达公司是否要支付经济赔偿金的问题。根据查明的事实，在第三人北方泓泰公司发布解聘上诉人蓝希良总经理职务的通知之后，上诉人盛捷达公司未与上诉人蓝希良协商变更其他工作岗位，2018年4月1日起未再向上诉人蓝希良发放工资，上诉人盛捷达公司以自己的方式单方解除劳动合同有违法律，依法应支付经济赔偿金，上诉人盛捷达公司主张未解除劳动合同，只是解聘了上诉人蓝希良的总经理职务，无事实依据。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，经济补偿金与经济赔偿金不可兼得，上诉人蓝希良同时主张经济补偿金与经济赔偿金无法律依据，本院不予支持，一审法院根据上诉人蓝希良的诉讼请求确认经济赔偿金为76604.77元并无不当，本院予以支持。 关于经济赔偿金的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，经济赔偿金的月工资计算标准是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，蓝希良的配偶并非盛捷达公司的员工，但2017年5月至2018年期间盛捷达公司每月向蓝希良配偶名下账户的转账，备注为工资，一审法院将其认定为蓝希良的工资并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人盛捷达公司、蓝希良的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人盛捷达公司负担10元，由上诉人蓝希良负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 姗 审 判 员  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 二〇二〇年四月二十一日 代理书记员  刘敏慧 代理书记员  管燕梅