重庆市第二中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)渝02行终63号 上诉人(原审原告)普恩堂医药奉节县朱衣店，住所地重庆市奉节县永安街道胡家社区澳海澜庭B区B6幢1-08，统一社会信用代码92500236MA5YLC9M1E。 经营者肖伟，男，汉族，生于1983年9月15日，住重庆市奉节县。 委托代理人肖海清(一般授权)，重庆市奉节县永安法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)重庆市奉节县卫生健康委员会，住所地重庆市奉节县永安街道少陵路328号，统一社会信用代码11500236008658309B。 法定代表人余立金，主任。 委托代理人胡国群(特别授权)，该委员会科长。 委托代理人马德权(一般授权)，重庆赤甲律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)重庆市卫生健康委员会，住所地重庆市渝北区旗龙路6号，统一社会信用代码1150000MB1670604W。 法定代表人黄明会，主任。 委托代理人姚远(一般授权)，重庆静昇律师事务所律师。 上诉人普恩堂医药奉节县朱衣店(以下简称普恩堂药店)因与被上诉人重庆市奉节县卫生健康委员会（以下简称县卫健委）、重庆市卫生健康委员会（以下简称市卫健委）行政处罚决定及复议决定一案，不服重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236行初692号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2019年3月20日，被告县卫健委在普恩堂药店进行卫生监督检查时发现案外人李时春正在该药店内给患者诊脉以治疗其风湿骨痛病。李时春在普恩堂药店工作超过三个月，而该药店不能提供《医疗机构执业许可证》。县卫健委在制作现场笔录、询问笔录后，当日对原告作出并送达《卫生监督意见书》(编号：2019-22)，责令其立即停止诊疗活动。2019年4月8日，县卫健委向原告作出并送达《行政处罚事先告知书》（奉卫医罚告6号），告知原告拟对其作出罚款10000元的行政处罚，并告知其有陈述、申辩和申请听证的权利。2019年5月17日，县卫健委作出《行政处罚决定书》，对原告罚款人民币10000元，并当日留置送达给原告。原告不服该《行政处罚决定书》，向市卫健委申请行政复议。市卫健委于2019年9月10日作出《行政复议决定书》，维持县卫健委2019年5月17日作出的《行政处罚决定书》。原告认为两被告的上述行政行为违法，侵犯其合法权益，向法院提起行政诉讼。 原审法院认为，被告县卫健委具有监督管理县内医疗机构的法定职权。县卫健委的询问笔录未载明询问人与记录人名字，属笔录格式问题，系程序瑕疵，不构成程序违法。案外人李时春在普恩堂药店为病人用药治疗的行为符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条、《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》(国中医药办法监发9号)第一条所列情形，属于诊疗活动。该诊疗行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定。县卫健委依法作出的《行政处罚决定书》及市卫健委作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确，遂判决驳回原告的诉讼请求。 原审宣判后，普恩堂药店不服，向本院提起上诉称：1.原审法院认为询问笔录有程序瑕疵，说明县卫健委程序违法；2.被上诉人在一审中未出示有效证据及法律依据证实李时春给病人的把脉行为属于诊疗行为，诊疗活动包含诊断和治疗的行为，李时春的行为不符合该条件；3.县卫健委对上诉人罚款10000元过重，不符合行政处罚的比例原则；4.市卫健委的复议程序不公正。请求法院撤销原审判决及本案《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》。 被上诉人县卫健委答辩称：李时春为病人把脉属于开展诊疗行为，本案行政处罚程序合法，幅度适当。原审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人市卫健委答辩称：本案《行政复议决定书》认定事实清楚，复议程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审中上诉人提交以下证据：1.药品经营许可证(证号：渝CB0340256)；2.营业执照；3.肖伟身份证的复印件；4.奉卫医罚〔2019〕6号《行政处罚决定书》；5.渝卫行复〔2019〕5号《行政复议决定书》；6.通话记录清单。 原审中被上诉人县卫健委提交了以下证据、依据：1.案件受理记录；2.立案报告；3.卫生监督意见书(编号：2019-22)；4.案件调查终结报告；5.合议记录；6.《行政处罚事先告知书》（奉卫医罚告6号）；7.卫生行政执法事项审批表；8.奉卫医罚〔2019〕6号《处罚决定》；9.送达回执；10.现场笔录（编号：20190010）；11.现场照片3张；12.询问张艳、吴世蓉、李时春、肖伟的笔录；13.现场录音录像光碟（DVD)1盘；14.药品经营许可证（证号：渝CB0340256）；15.工商营业执照复印件；16.肖伟身份证复印件；17.《关于有关举报案件中涉及中药诊疗行为判定事宜的函》（国中医药政函42号）；18.《医疗机构管理条例》；19.《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发9号）。 原审中被上诉人市卫健委提交了以下证据：1.行政复议申请书；2.《行政复议答复通知书》(渝卫行复5号);3.《行政复议答复书》；4.《行政复议决定书》（渝卫行复5号）。 原审法院认证意见：两被告对原告举示的证据真实性无异议，本院予以确认。被告县卫健委、市卫健委举示的证据真实、合法，与本案有关联性，本院予以采信。 上述证据，已随案移送本院。经审查，原审法院采信证据并无不当，查明的事实与本院查明的事实无异，本院予以认定。 本院认为，当事人双方对各自的诉讼主体资格、案件管辖法院等情况无异议，本院予以确认，不再赘述。 本案争议焦点在于被上诉人县卫健委对上诉人的行政处罚行为是否合法，被上诉人市卫健委的行政复议行为是否合法。 本案中，案外人李时春的陈述、吴世蓉、张艳的询问笔录内容均证明李时春受雇于上诉人在其店内从事把脉、开药等诊疗行为，该类行为符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条(诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情……帮助患者恢复健康的活动)、《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发9号）第一条（中医诊疗活动是……在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情……帮助患者恢复健康的活动）列举的情形。此外，在国中医药政函42号《关于有关举报案件中涉及中药诊疗行为判定事宜的函》中明确中医诊脉、量血压、看舌苔、开具中药方及其说明让患者服用的行为均属于诊疗行为。因此，本案中李时春为病人把脉的行为属于中医诊疗行为。上诉人在未取得《医疗机构执业许可证》情形下，雇请李时春开展诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”的规定。被上诉人县卫健委于2019年3月20日到上诉人普恩堂药店进行卫生监督检查后作出奉卫医罚〔2019〕6号《行政处罚决定书》的行为认定事实清楚，程序合法。 关于奉卫医罚〔2019〕6号《行政处罚决定书》是否处罚过重的问题，《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条规定：对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得的药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款……(三)擅自执业时间在三个月以上……。上诉人普恩堂药店雇请李时春执业已超过三个月，被上诉人县卫健委根据该规定行使裁量权，责令上诉人停止诊疗活动，罚款人民币10000元并未超出上述法定处罚幅度。故上诉人主张处罚过重的上诉理由不成立。 关于本案行政复议程序合法性的问题，被上诉人市卫健委在受理上诉人的复议申请后，依法向县卫健委发出渝卫行复字〔2019〕5号《行政复议答复通知书》，在审理过程中查明上诉人违法开展诊疗活动，并对县卫健委的行政处罚程序、依据的合法性进行了审查。在查明县卫健委的行政处罚行为不存在违法后，市卫健委作出渝卫行复〔2019〕5号《行政复议决定书》，维持县卫健委作出的奉卫医罚〔2019〕6号《行政处罚决定书》。被上诉人市卫健委认定事实清楚，其行政复议行为程序合法，适用法律正确。上诉人所称市卫健委行政复议程序不公正的主张亦不成立。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郝伟光 审 判 员 程鸿声 审 判 员 蒋乾巽 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 朱文彬 书 记 员 熊雨来