重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终485号上诉人（原审原告）：向寿强，男，1979年3月27日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：向福伦，重庆市彭水县保家法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川南兴路桥工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区新光路1号4栋2单元8层801号，统一社会信用代码915100006823971127。法定代表人：冉茂德，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘德均，重庆才学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈立才，男，1970年8月15日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。上诉人向寿强因与被上诉人四川南兴路桥工程有限公司（以下简称南兴路桥公司）、陈立才物权保护纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院于2019年11月12日作出的(2019)渝0243民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了公开询问审理。上诉人向寿强的委托诉讼代理人向福伦，被上诉人南兴路桥公司的委托诉讼代理人刘德均，被上诉人陈立才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向寿强上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判支持向寿强的诉讼请求。事实和理由：1.向寿强在一审中举示了在南兴路桥公司、陈立才施工期间向寿强房屋坝子裂缝以及坍塌的地形、地貌等证据，一审法院未采纳该证据判决驳回向寿强的诉讼请求错误。2.向寿强按一审法院的要求申请对原因力进行鉴定，因鉴定机构所需地勘报告和原始地形图均在南兴路桥公司、陈立才和案涉工程发包人处，导致向寿强未能按要求提供，一审法院将举证不力的后果分配给向寿强承担，属举证责任分配错误。3.一审法院确认向寿强房屋坝子长度为14.6米，而向寿强实际请求房屋坝子坍塌长度为25米，一审法院到现场作出的《现场勘验笔录及草图》在未组织双方当事人质证的情况下作为证据认定，违反了民事诉讼法第六十八条的规定。4.本案属于特殊侵权，应当适用侵权责任法第七十二条、第七十三条，一审法院将本案作为一般侵权进行判决，属于适用法律错误。南兴路桥公司、陈立才辩称，1.向寿强诉称的院坝没有受到南兴路桥公司、陈立才的侵害。2.权利受损害的举证责任在于向寿强，而非南兴路桥公司、陈立才，而向寿强未能提供证据予以证明。3.一审法院组织双方到现场进行了勘查，并进行了签字确认，因此一审法院审理程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。向寿强向一审法院起诉请求：1.判令南兴路桥公司、陈立才对向寿强位于彭水县龙塘坝乡白金村二组房屋的坝子恢复原状；2.诉讼费用由南兴路桥公司、陈立才承担。一审法院认定事实：向寿强在彭水县龙塘坝乡白金村二组有木瓦结构房屋一幢，登记土地使用权面积128.25平方米，房屋建筑面积128.25平方米。2016年8月，陈立才借用南兴路桥公司的资质与彭水县龙凤水资源开发有限责任公司签订《彭水县龙虎水库库区交通复建工程合同》，负责该工程的实际施工。向寿强的房屋位于该公路的龙塘方向的左上方。向寿强认为，南兴路桥公司、陈立才在施工过程中用挖掘机开挖，导致了其院坝坍塌，南兴路桥公司、陈立才则认为向寿强的院坝不存在坍塌。在审理过程中，经组织双方现场勘查，情况如下：争议院坝位于向寿强房屋的正前方，库区公路龙塘方向的左上方，向寿强陈述该房屋已有六年未居住使用；该房屋阶沿坎往前4.68米为现院坝的外沿，前述院坝现无开裂的情况，该房屋横向长度14.6米；向寿强主张其原来的院坝宽度为13.68米平出，现院坝外沿再往外水平直伸9米，即是已坍塌的院坝，还主张恢复原状即是要求南兴路桥公司、陈立才将前述外伸的9米填高至与现4.68米的院坝齐平，并加固保护；南兴路桥公司、陈立才对此予以否认，认为现存院坝就是原来的院坝，不存在垮塌的情况，向寿强主张的垮塌的9米院坝是征收范围的斜坡；南兴路桥公司、陈立才主张，按照当地农村房屋习惯，厢房外面是没有坝子的（面向向寿强房屋的左手边有厢房一间，横向长度5.7米）。在审理过程中，向寿强对以下几项申请司法鉴定：1.对于坍塌的范围、面积进行测量确定；2.坍塌的原因；3.对坍塌的修复方案。在鉴定过程中，向寿强对申请的鉴定事项进行了变更，即放弃第1项，保持2、3项，同时增加造价评估（损害金额的评估）。一审法院经审查予以准许，对“塌方原因”的鉴定事项委托重庆重大建设工程质量检测有限公司进行鉴定。该公司在鉴定过程中，于2019年8月7日要求补充提供涉案房屋前坍塌场地及相邻场地的原始地形图、地勘报告、设计图和竣工图（包含彭水县龙虎水库及交通复建道路分户图）的电子版与纸质版，其联系函还载明，按有关要求，这部分材料在工程业主单位“重庆市彭水县龙凤水资源开发有限责任公司”、设计单位“重庆耀达交通勘测设计有限公司”等可搜集到。一审法院遂依法通知向寿强与南兴路桥公司、陈立才补充提供材料，南兴路桥公司在规定期间内提交了设计图纸质件一册，向寿强在规定期间内向一审法院提交申请书，请求一审法院向工程业主单位、设计单位调取前述材料，一审法院经审查予以准许并依法予以调取，而工程业主单位重庆市彭水县龙凤水资源开发有限责任公司处仅有竣工图纸质件，设计单位重庆耀达交通勘测设计有限公司处仅有设计图电子版。2019年10月11日，重庆重大建设工程质量检测有限公司作出《关于（2019）渝彭法委鉴字第061号鉴定委托的退回函》，其主要内容如下：“……现已收到补充材料。本公司收到贵院回函及补充材料后安排鉴定人员进一步熟悉案情，经分析研究回复如下：鉴于未提供该案（涉案房屋前）塌方场地原始地形图、地勘报告或相关影像资料，塌方（2017年7月）发生距今间隔时间较久，并经雨水冲刷等，目前不具备检测场地塌方所需主要参数的条件，无法分析（涉案房屋前）塌方的原因，因此将该项鉴定委托及所提供的鉴定材料退回。”对坍塌的修复方案评定（包括损失金额的评定）的鉴定事项，在鉴定过程中因穷尽多种方法仍无法找到具有相应鉴定资质的鉴定机构，该鉴定事项无法进行鉴定，被一审法院司法鉴定管理部门退回。一审法院认为，本案系一起物权保护纠纷。向寿强主张南兴路桥公司、陈立才的施工行为导致其房屋院坝受损，侵犯其合法权益，进而要求南兴路桥公司、陈立才承担相应的侵权责任。根据侵权责任一般理论，侵权责任的构成要件有违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的“谁主张，谁举证”的原则，向寿强应当就其主张的事实和请求举证证明。在本案审理过程中，向寿强虽申请了坍塌原因、修复方案鉴定及造价评估（损失金额评估），但坍塌原因鉴定因鉴定机构无法鉴定而退回，修复方案鉴定及造价评估（损失金额评估）因无相应的鉴定机构而无法鉴定，即向寿强未能对前述事项完成举证责任。根据向寿强举示的现有证据材料，无法证明其所主张的事实。关于向寿强在审理过程中提出的本案应适用“举证责任倒置”的主张，该院认为，所谓“举证责任倒置”是指法律直接规定的侵权诉讼中，由侵权人负举证责任，证明与损害结果之间不存在因果关系或受害人有过错或者第三有过错。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”向寿强主张的“举证责任倒置”不在前述八种情形之列。向寿强还提出，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十二条、第七十三条的规定来确定南兴路桥公司、陈立才的“高度危险责任”。该院认为，向寿强未举证证明南兴路桥公司、陈立才的施工行为属于《中华人民共和国侵权责任法》第七十二条规定的“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物”或第七十三条规定的“高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具”。综合前述分析，向寿强主张的“举证责任倒置”及“高度危险责任”的理由均不能成立，该院不予支持。综上所述，向寿强未能举证证明其所主张的事实及请求，对其提出的诉讼请求，不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回向寿强的诉讼请求。案件受理费80元（向寿强已预交40元），减半收取40元，由向寿强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实,本院认定如下：向寿强主张其房屋院坝靠近公路一边因南兴路桥公司、陈立才施工导致垮塌，但其举示的视频光盘显示向寿强主张应恢复为院坝的土地上系种植的农作物，并非其主张的院坝，且公路施工开挖痕迹在征地红线范围内。向寿强举示的重庆市房地产权证房地产宗地图显示其房屋长13.5米，宽9.5米，宗地面积为128.25平方米。该证虽记载了院坝，但未标明其长宽度及面积。一审法院于2019年10月24日组织双方当事人进行现场勘查，向寿强的委托诉讼代理人向寿华和南兴路桥公司的委托诉讼代理人刘德均、陈立才均到场，并在一审法院制作的《现场勘验笔录及草图》上签名确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中，双方争议的焦点是向寿强主张南兴路桥公司、陈立才恢复案涉院坝原状的请求能否成立以及向寿强主张本案发回重审的理由能否成立。现就此评述如下：关于向寿强主张南兴路桥公司、陈立才恢复案涉院坝原状的问题。向寿强主张南兴路桥公司、陈立才在施工过程中侵害了其房屋院坝并要求恢复原状，其实质是请求南兴路桥公司、陈立才承担侵权责任。根据侵权责任一般理论，一般侵权责任的构成要件有加害行为、损害事实、加害行为与损失事实之间具有因果关系、过错；特殊侵权责任的构成要件有加害行为、损失事实、加害行为与损失事实之间具有因果关系。根据“谁主张、谁举证”的原则，不管是一般侵权还是特殊侵权，被侵权人都应当对其主张受到损害的事实进行举证。“举证责任倒置”只是将证明加害行为与损害结果之间不存在因果关系或受害人有过错或者第三人有过错的举证责任分配给侵权人承担，至于损害事实的发生仍应由受害人承担举证责任。因此，即使向寿强主张本案属于特殊侵权，举证责任应倒置的理由成立，其也应当承担证明其权利受到损害的举证责任。本案中，一审法院组织现场勘查时，确认现有院坝长14.6米，宽4.68米，向寿强主张应恢复至长25米，宽9米，但向寿强举示的房地产权证不能证明其对要求恢复的院坝享有权利，而且其举示的视频光盘中表明向寿强主张应恢复为院坝的土地上实际耕种了农作物，并非院坝，因此向寿强主张南兴路桥公司、陈立才侵害了其对院坝享有的权利无事实根据，其主张南兴路桥公司、陈立才恢复案涉院坝原状的请求无法律依据，本院不予支持。关于向寿强主张本案发回重审的问题。向寿强认为一审法院现场勘查作出的《现场勘验笔录及草图》未组织双方当事人质证，作为证据认定程序违法。经查，一审法院组织现场勘查时，向寿强的委托诉讼代理人向寿华和南兴路桥公司的委托诉讼代理人刘德均、陈立才均到场，并在一审法院制作的《现场勘验笔录及草图》上签字确认，因此一审法院将《现场勘验笔录及草图》作为证据认定并不违法，即向寿强主张本案发回重审的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，向寿强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由向寿强负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 万永福二〇二〇年四月二十一日法官助理 翟维玲书 记 员 钱艳月