广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1961号 上诉人（原审被告）：广西新缘路建工程有限公司，住所地：广西百色市百合园二期E4-A号，统一社会社会信用代码：91451000695395124T。 法定代表人：蒋传华，执行董事。 委托诉讼代理人：刘仲甲，广西桂兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西诚鑫工程有限公司，住所地：广西南宁市青秀区仙葫大道西18号三楼，统一社会信用代码：91450600763053709G。 法定代表人：唐辉，董事长。 委托诉讼代理人：钟雨玲，广西幸程律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钱宇，男，1962年4月27日出生，壮族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：许聪，广西新桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鞠波，男，1981年1月23日出生，汉族，住江苏省泰兴市，确认送达地址：广西百色市右江区金辰湾小区13栋。 委托诉讼代理人：潘凌，广西源厚律师事务所律师。 上诉人广西新缘路建工程有限公司（以下简称新缘公司）、广西诚鑫工程有限公司（以下简称诚鑫公司）因与被上诉人钱宇、鞠波买卖合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2018）桂1002民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2019年11月5日到庭进行调查、质询和调解。上诉人新缘公司的委托诉讼代理人刘仲甲、上诉人诚鑫公司的委托诉讼代理人钟雨玲、被上诉人钱宇及其委托诉讼代理人许聪、被上诉人鞠波的委托诉讼代理人潘凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新缘公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判由实际施工人鞠波承担给付责任；2、诉讼费由鞠波承担。事实与理由：靖西市垌牌村土地整治项目A、B标段直接由靖西市土地开发整理中心交由包工头鞠波承建。鞠波虽挂靠新缘公司在A标段施工，又挂靠诚鑫公司在B标段施工，两个标段均由鞠波统一组织施工，统一结算。不判由实际施工人鞠波承担民事责任，无法杜绝鞠波、农正卫等人与他人串通设立虚假工程结算单，通过虚假诉讼而获利的情况发生。二、判由上诉人和诚鑫公司直接承担实际施工人的工程债务，剥夺公司享有对实际施工人的追偿权，不符合事实和法律规定。三、新缘公司不认识农正卫，凭其留下的欠条判决新缘公司承担责任是错误的，应判决由鞠波承担责任，如鞠波认为自己权利受到侵害应另案处理，也可避免农正卫与鞠波串通，侵害新缘公司权利。综上，请求撤销一审判决，改判上诉人不直接承担债务。 诚鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人钱宇、鞠波的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。其一，案涉项目中，上诉人仅是委托鞠波对接业主方、监理方的代表，并未任何授权其签订经济合同的权利，鞠波签订买卖合同并不是职务行为。其二、鞠波、农正卫也不是以上诉人的名义去签订购买碎石相应的合同，结算单中也未出现过上诉人的名称，根据合同的相对性，形式上、内容上都不构成表见代理。在案涉买卖中，钱宇从未提出与上诉人签订合同和结算款项，证实钱宇明知合同相对方不是上诉人。其三，一审法院将钱宇提交的《峒牌水利工程石料及费用结算清单》中的项目认定为上诉人承建的靖西市湖润牌村等3个村的土地整理项目B标段没有事实依据。二、一审判决适用法律错误。本案不构成表见代理，一审判决适用《民法通则》第六十三条、并判决上诉人按照《合同法》第一百零九条、第一百五十九条承担债务错误。三、一审法院根据农正卫出具的白条判决由诚鑫公司承担责任是错误的，有可能存在与他人串通，涉及虚假诉讼的嫌疑。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。 钱宇答辩称，二上诉人的上诉理由不成立，一审判决正确，请求二审法院驳回二上诉人的上诉。新缘公司说是虚假诉讼，只是一种猜测，在法律上不能成立。 鞠波答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回二上诉人的上诉请求。诚鑫公司说是虚假诉讼与本案不符。 钱宇向一审法院起诉请求：1、请求判令新缘路建公司、诚鑫公司偿还所欠石料款239752元；2、本案的诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：百色市靖西市（原靖西县）土地开发整治中心在靖西市土地整治项目有NO。1A标段与NO。2B标段，分别由新缘路建公司和诚鑫公司中标承建。依据已发生效力的（2017）桂10民终1179号《民事判决书》认定和查明的事实，农正卫为新缘路建公司和诚鑫公司的代表鞠波聘请的驻工地人员。2014年12月至2016年8月，农正卫向原告钱宇购买石粉、碎石、片石等石料，经农正卫与原告于2016年1月29日和2018年8月2日双方核算确认，农正卫所购买的石料货款为937872元。在此期间，已支付698120元，余款239752元经原告多次催收无果，原告遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，综合原、被告各方的意见，本案的争议焦点是：1、原告的诉讼请求有无事实和法律依据；2、谁为本案买卖合同债务的责任承担人？诉讼中，原告钱宇提交了与农正卫签署的结算清单以及农正卫签署的确认单及审核的日销售统计表，对总石料货款为937872元及已付货款698120元，农正卫作为证人出庭作证予以确认；原告提交的鞠波个人活期交易明细查询，证实了原告已收到货款698120元的事实，该院对上述证据予以采信。原告还提交以下证据：1、靖西市土地开发整理中心2017年8月10日的《证明》；2、柳州市天元工程监理有限公司2017年8月11日的《证明》；靖西市土地开发整理中心驻湖润镇峒牌村等3个村土地整治项目的工地代表许志国2017年8月11日的《证明》、农正卫2018年5月18日的《证明》。以上证据证实新缘路建公司、诚鑫公司分别是涉案工程A标段和B标段的中标承建人，鞠波是该两公司的代表，农正卫系工地项目部常驻施工员。鞠波对上述证据未提出实质性意见，承认其实际为两被告公司的代表，通过对个人账号支付原告石料款是履行职务行为。被告新缘路建公司和诚鑫公司对上述证据有异议，认为实际施工人是被告鞠波，农正卫不是公司的职员，其购买石料及与原告的结算等行为与其无关，也无授权其作为。因此，两被告公司均认为自己不应承担涉案货款的支付责任，认为如果确实存在未付货款的事实，该责任也应由被告鞠波承担。该院认为，原告提交的上述证据内容属实，应予采信。对于两被告公司的抗辩主张，不予采信。农正卫作为鞠波雇请的驻地工地人员，按照鞠波的授意向原告钱宇采购石料，由其与原告钱宇进行结算是工作范围所在，也是符合常规管理方式的，从鞠波多次根据农正卫的核算并支付石料款的情况看，鞠波对于农正卫采购石料的单价、数量、货款等均是认可的。因此，农正卫的行为属于履行职务行为。综上所述，原告的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。被告新缘路建公司、诚鑫公司承揽涉案工程后，均由鞠波作为代表与业主、监理单位进行日常相关施工、请款等业务联系，被告两公司对外依法应承担应有的法律责任。因此，涉案的石料款的支付，应由被告两公司承担，因被告两公司承揽工程后均由鞠波作为代表进行施工，两公司在施工过程中向原告钱宇购买的石料不能区分具体用于A标段或B标段，故两公司均应承担本案债务的偿付责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十七条的规定，判决：被告广西新缘路建工程有限公司、广西诚鑫工程有限公司共同向原告钱宇支付货款239752元。案件受理费4896元，减半收取2448元，由被告广西新缘路建工程有限公司、广西诚鑫工程有限公司共同承担。 本院二审期间，被上诉人鞠波提交证据汇款单3张，证明涉案项目施工期间，公司将工程款转入鞠波的账户，用于支付材料费、人工费等，鞠波是二被上诉人雇请的员工，鞠波的行为是履行职务行为。新缘公司质证认为，工程实际是由鞠波挂靠新缘公司，新缘公司已履行挂靠协议，既然钱已给鞠波，相应费用应由鞠波来支付。诚鑫公司质证认为，鞠波未提交汇款单原件，对真实性及证明事实有异议，从转账只看到李寿学转了925000元到鞠波的账户，不能推测鞠波是诚鑫公司的员工，鞠波的证据证明鞠波不是履行职务行为，双方之间是挂靠或分包的关系。钱宇对鞠波提交的证据无异议。本院认为，鞠波所举证据能够证实新缘公司、诚鑫公司向其支付工程款的事实，且鞠波收款账户与鞠波向钱宇付款账户一致，能够印证鞠波所述事实，对鞠波所举证据予以采信。 经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为:1、本案是否存在砂石买卖合同关系？买卖合同的相对人是谁？2、本案是否存在欠付货款的事实？由谁承担付款责任？ 关于焦点。根据已生效的本院（2017）桂10民终1179号《民事判决书》查明的事实，在本案项目中，农正卫是新缘公司和诚鑫公司的代表鞠波雇请的驻工地人员，故农正卫签收钱宇供应的石料并与钱宇对石料货款进行结算的行为，是履行职务行为。鞠波从新缘公司和诚鑫公司获得工程款后，已经部分支付了钱宇的石料款，新缘公司和诚鑫公司向鞠波支付工程款的账户，与鞠波向钱宇付款的账户一致，均为鞠波个人账户。因新缘公司和诚鑫公司承揽工程后均由鞠波作为代表与业主进行日常相关施工、请款等业务联系，两公司在施工过程中向钱宇购买的石料不能区分具体用于何标段，故两公司均应承担本案债务的偿付责任。鞠波与新缘公司和诚鑫公司之间内部关系，应由当事人另行处理。 综上所述，上诉人广西新缘路建工程有限公司、广西诚鑫工程有限公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9792元，由上诉人广西新缘路建工程有限公司负担4896元、广西诚鑫工程有限公司负担4896元。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇二〇年四月二十日 法官助理 黄焕月 书 记 员 何 映