江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0682民初134号原告（案外人）：徐至华，男，1967年1月9日出生，汉族，住无锡市新区。委托诉讼代理人:张捷，江苏南黄海律师事务所律师，特别授权委托诉讼代理人:黄美云，女，1970年9月23日生，住住无锡市新区，系徐至华妻子，特别授权。被告（申请执行人）：如皋市兴港工程建设有限公司，住所地如皋市长江镇沿江公路186号。法定代表人：陈伟文。委托诉讼代理人：钱秀山，江苏瀛联律师事务所律师，特别授权。第三人（被执行人）：江苏裕祥装饰工程有限公司，住所地扬州市广陵区334号-3-6层。法定代表人：黄浩。委托诉讼代理人：王寿荣，系江苏裕祥装饰工程有限公司员工（总经理），特别授权。原告徐至华与被告如皋市兴港工程建设有限公司（以下简称兴港公司）、第三人江苏裕祥装饰工程有限公司（以下简称裕祥公司）执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月14日公开开庭进行了审理。原告徐至华及其特别授权的委托诉讼代理人张捷、黄美云，被告兴港公司特别授权的委托诉讼代理人钱秀山，第三人裕祥公司特别授权的委托诉讼代理人王寿荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴港公司与裕祥公司建设工程合同纠纷一案，兴港公司在诉讼过程中向本院申请财产保全，要求对裕祥公司的银行存款235万元或其他等额财产进行保全，并提供了担保，本院于2019年4月19日作出了财产保全的裁定书，并于2019年5月5日向如东县马塘初级中学发出（2019）苏0682民初3810号民事裁定书及协助执行通知书，内容为：对裕祥公司在如东县马塘初级中学的工程款以235万元为限予以冻结，冻结期限从2019年5月5日起至2022年5月4日止。2019年11月18日，本院作出（2019）苏0682民初3810号民事判决书，判决：一.裕祥公司返还兴港公司过付工程款1873918.85元；二.裕祥公司支付兴港公司自2019年4月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款利率、自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以1873918.85元为本金计算的利息；三.驳回兴港公司的其他诉讼请求。案外人徐至华向本院提出异议，要求撤销向如东县马塘初级中学发出的协助执行通知书，中止执行对如东县马塘初级中学工程款的冻结措施，本院于2019年11月18日作出（2019）苏0682民初3810号之二民事裁定书，裁定驳回徐至华的异议请求。原告徐至华向本院提出诉讼请求：1.判令不得对第三人裕祥公司在如东县马塘初级中学工程款(约35万元)进行执行，立即解除对第三人裕祥公司在如东县马塘初级中学工程款(约35万元)的冻结；2.案件受理费由被告负担。事实和理由：2017年2月，原告挂靠裕祥公司、借用裕祥公司资质承揽了如东马塘初级中学的装修工程，2017年2月27日，原告以裕祥公司名义与如东县马塘初级中学签订《建设工程施工合同》，合同总价7238133.77元，合同工期为90日天，双方还签订了《工程质量保修书》，约定承包人承担工程质量保修责任。2017年3月17日，原告与裕祥公司签订《建设工程施工合同》，裕祥公司将如东马塘初级中学装修工程委托原告施工，由原告包工包料、包质量、包机械、包安全、包终身维修，原告承担裕祥公司在主承包合同中承包人的一切责任和义务，原告按承包总价向裕祥公司上交2%的管理费和1%的所得税。原告与裕祥公司签订的《建设工程施工合同》实质系原告借用裕祥装饰公司、挂靠该公司施工的合同，原告是该工程实际施工人。上述两份合同签订后，原告自筹资金、进行工程设计、采购材料、组织农民工施工，确保工程质量，按期竣工并通过竣工验收合格，目前，除5%工程质量保证金(约35万元)外，如东马塘初级中学己拨付95%工程款，原告已按约定向裕祥装饰公司上交管理费和所得税，该工程质量保证金除如东马塘初级中学扣除实际发生的工程维修费用外，实际系原告应得工程款，属于原告合法所有的财产，该工程原告尚有较大数额农民工工资未付，原告需等待该工程款支付农民工工资。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，建设工程实际施工人可以在发包人欠付建设工程款范围内向发包人主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条现定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述两个《解释》在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是保护农民工等建筑工人及实际施工人合法权益。因此，如东马塘初级中学尚有5%工程款(工程质量保证金)享有合法所有权，该工程款不属于裕祥公司，法院不应对如东马塘初级初级中学工程款约35万元予以冻结。被告兴港公司辩称，1.根据最高法2016民再149号公报案件的审理意见，只有在建设工程施工合同纠纷案件中才适宜对是否具备实际施工人身份作出认定，本案系案外人执行异议之诉，并非实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程合同纠纷，因此被告认为在本案中并不适宜对原告是否具备实际施工人的身份进行认定，原告诉称其属于实际施工人已经超出了本案执行异议之诉的审查范围；2.从原告提供的证据来看，如果其证据属实，也仅能表明是马塘初级中学与裕祥公司之间、裕祥公司与原告之间形成了两个合同关系，根据合同相对性原则，原告主张的权利义务关系应依照其与裕祥公司签订的合同进行处理，而不能依据施工事实认定其与马塘初级中学形成了事实上的建设工程合同关系，即使徐至华系案涉工程实际施工人，其也无权突破合同相对性向马塘初级中学主张建设工程合同权利。3.徐至华作为完全民事行为能力人，从事建设工程施工事务，其对国家关于建设工程施工准入及资质方面的规定应属于明知，但其仍选择以该种方式从事施工经营活动，相应的法律风险应由其独自承担，在执行异议之诉中并不足以对抗人民法院的强制执行，请求驳回原告的诉请。第三人裕祥公司述称，徐至华于2017年三、四月份挂靠在裕祥公司，裕祥公司与徐至华签订了本案的工程施工合同，马塘初级中学整个装修工程的实际施工人是徐至华，该工程的管理、投资等全部由徐至华负责，裕祥公司同意徐至华挂靠，所有应交纳给裕祥公司的费用徐至华也全部交纳了，徐至华就是该工程的实际施工人，裕祥公司至今尚欠徐至华该工程的工程款、投标保证金等计353367.83元。本院查明，2016年12月30日，如东县马塘初级中学室内装修工程在如东县公共资源交易网发布招标文件，原告徐至华以裕祥公司的名义，于2017年1月19日交纳了投标保证金10万元，该10万元实际系徐至华支付。2017年1月20日开标，裕祥公司中标上述工程，中标金额为7238133.77元。2017年2月3日，徐至华又通过裕祥公司的员工王琴莉向裕祥公司汇款77700元，2017年2月4日，裕祥公司向如东县公共资源交易中心汇款77700元（其中农民工保证金7万元、交易费7700元）。2017年2月27日，如东县马塘初级中学与裕祥公司签订《如东县马塘初级中学室内装修工程施工合同》，合同工期90天，从2017年3月1日至2017年5月30日，合同标的为7238133.77元，约定履约保证金为中标价的5%，并约定本工程竣工合格后如东县马塘初级中学支付工程款至付款基数的70%，审计结束后支付工程款至审计价的95%，余款5%作为质保金，在质保期届满后付清（质保期为2年）。2017年3月17日，裕祥公司与原告徐至华签订《如东县马塘初级中学室内装修工程施工合同施工合同》，约定裕祥公司将如东县马塘初级中学室内装修工程项目委托徐至华施工，主承包合同为裕祥公司与建设单位（如东县马塘初级中学）签订的工程施工合同，合同承包总价为7238133.77元，由徐至华包工包料、包质量、包机械、包安全、包终身维修，徐至华按承包总价向裕祥公司上交2%的管理费和1%的所得税。上述合同签订后，原告徐至华自筹资金，进行工程设计，采购材料，组织农民工施工，采购材料和支付农民工劳务费及其他费用、及支付税款的款项均由原告徐至华支付。如东县马塘初级中学室内装修工程项目竣工验收后，如东县马塘初级中学于2017年7月21日给付工程款4576693.64元，该款项汇到裕祥公司账户后，裕祥公司于2017年9月14日将上述工程款中的250万元汇到原告徐至华妻子黄美云账户，于同日将上述工程款中的160万元转账到南通天福建筑劳务有限公司，南通天福建筑劳务有限公司于同日将160万元转账到徐至华妻子黄美云账户。2018年11月9日，裕祥公司向原告徐至华出具《情况说明》，载明：截止到2018年11月9日有关马塘中学（即如东县马塘初级中学）项目往来款如下：（一）2017年7月28日开票4576693.64元并已经收款扣除管理费3%和代垫材料费，尚欠徐至华工程款183367.83元，同时欠农民工保证金70000元，退投标保证金10万元，实际欠徐至华上述三项合计353367.83元。2019年1月7日，如东县审计局作出《工程结算审计核定单》，载明案涉工程包工包料合同金额7238133.77元，审计核定工程款金额为7095770.61元。2019年3月6日，裕祥公司向如东县马塘初级中学出具《授权收款委托说明》，载明我公司与贵方签订的装修工程合同本次支付工程款2164288元，因我公司人员变更及由于原公司的官司致使银行账户冻结等原因，为更好保障工程后续及服务工作顺利完成，合同所规定的工作仍按原合同履行，本次贵单位支付的全部工程款我公司委托如东县唐家桥建材经营部代为收取。该授权收款委托说明指定了收款单位如东县唐家桥建材经营部的银行账户。如东县马塘初级中学在该《授权收款委托说明》下方盖章同意施工单位的要求。2019年3月12日，如东县马塘初级中学按照上述收款委托说明，向如东县唐家桥建材经营部银行账户汇款2164300元，2019年3月14日，如东县唐家桥建材经营部将上述款项中的216万元汇到徐至华妻子黄美云账户。案涉装修工程的工程款尚欠总工程款5%的质保金354788.53元尚未支付给原告。2019年5月8日，裕祥公司向如东县马塘初级中学又出具《授权收款委托说明》，要求将尾欠的工程款（质保金）354788.53元汇到如东县丰产坊建材经营部账户，如东县马塘初级中学也在该《授权收款委托说明》下方盖章同意施工单位的要求，但因本院向如东县马塘初级中学发出了（2019）苏0682民初3810号协助执行通知书冻结相关工程款项，故如东县马塘初级中学至今未能将354788.53元结付给原告。以上事实，有如东县马塘初级中学与裕祥公司签订的《如东县马塘初级中学室内装修工程施工合同》、裕祥公司与原告徐至华签订的《如东县马塘初级中学室内装修工程施工合同施工合同》、裕祥公司出具的《情况说明》、建设工程材料和费用清单、银行交易记录、《工地例会纪要签到表》、《工程款支付报审表》、《工程结算审计核定单》、《授权收款委托说明》、证人王某,4、徐某,钱某,4、邵某,4的证言、庭审笔录等证据予以佐证。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。根据上述法律规定，人民法院审理执行异议之诉应当对案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审理并作出判断。根据有关规定，建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行，因此引发的执行异议之诉，同时符合下列情形的，对案外人的主张予以支持：1.案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；2.案外人提供的证据能够支持其主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，建设工程实际施工人可以在发包人欠付建设工程款范围内向发包人主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条现定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因本案第三人裕祥公司欠本案被告兴港公司款项，兴港公司申请财产保全，本院裁定冻结了裕祥公司在如东县马塘初级中学的到期工程款债权，但根据查明的事实，本案所涉如东县马塘初级中学室内装修工程是原告徐至华挂靠裕祥公司、借用裕祥公司资质施工，原告与裕祥公司签订了施工合同，该施工合同的标的即裕祥公司与如东县马塘初级中学施工合同的标的，该工程项目的投保保证金系原告支付，原告在该工程项目中筹集资金，进行工程设计，并采购材料，组织农民工施工，即案涉装修工程由原告徐至华实际施工，采购材料和支付农民工劳务费及其他费用、及支付税款等款项均由原告徐至华支付，如东县马塘初级中学将案涉工程的部分工程款汇到裕祥公司账户后，裕祥公司即转至徐至华的妻子账户，另一部分工程款由裕祥公司指定汇到如东县唐家桥建材经营部账户后，如东县唐家桥建材经营部也转至原告徐至华妻子黄美云账户，裕祥公司与原告徐至华就案涉工程款进行了结算，并出具了《情况说明》，明确裕祥公司收到如东县马塘初级中学的工程款后扣除管理费3%和代垫材料费，尚欠徐至华工程款183367.83元。庭审过程中，裕祥公司也明确陈述案涉装修工程的实际施工人是徐至华，该工程的管理、投资等全部由徐至华负责。案涉装修工程的发包方如东县马塘初级中学也认可徐至华系案涉工程的实际施工人，自始至终均是徐至华负责案涉工程。对照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的上述规定，原告徐至华符合实际施工人身份，原告徐至华与裕祥公司也不存在股份或人事关系，原告徐至华提供的证据能够支持其主张的债权数额，原告徐至华就执行标的工程款354788.53元享有足以排除强制执行的民事权益。原告的诉讼请求依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：不得执行本院（2019）苏0682民初3810号民事裁定书及协助执行通知书所冻结的原告徐至华在如东县马塘初级中学的工程款354788.53元。案件受理费6550元，由被告如皋市兴港工程建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院；同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费6550元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  刘 斌人民陪审员  白杨明人民陪审员  房 琴二〇二〇年四月二十九日书 记 员  朱 琪