江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5547号上诉人（原审原告）：费春强，男，汉族，1976年4月9日生，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：王威，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路125号。法定代表人：李宝忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱海华，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司，住所地徐州经济技术开发区科技大厦三层。法定代表人：孙军，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜培，江苏茂通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张议文，江苏茂通律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：鲁彦，男，1969年9月3日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。上诉人费春强因与被上诉人河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设集团）、徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司（以下简称开发区国资公司）、鲁彦建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人费春强的委托诉讼代理人王威，被上诉人河北建设集团的委托诉讼代理人朱海华，被上诉人开发区国资公司的委托诉讼代理人姜培，被上诉人鲁彦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人费春强上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审；2.所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审程序违法，一审案件自上诉人提起诉讼到判决长达二年，此期间一审法官仅组织了一次听证会即对本案中止审理，中止审理的理由是需等待（2017)苏0391民初1549号案件的审理结果，但至今该案尚未判决。一审开庭时一审法院并未裁定恢复审理，故庭审违法。2.一审认定事实不清。上诉人的一审诉讼请求是要求被上诉人河北建设集团支付工程款800万元（具体金额以司法鉴定报告为准），即上诉人的一审诉讼请求是建立在司法鉴定的基础上，一审法院将上诉人的一审诉讼请求直接变为要求被上诉人河北建设集团支付工程款800万元，无事实和法律依据。系一审法院变相剥夺上诉人的诉讼权利，因此导致对上诉人已完成的工程造价根本就未进行查明。3.一审证据不足。2015年5月30日左右，被上诉人鲁彦对上诉人采用非法拘禁的手段迫使上诉人签订解除合作协议，7月2日采用暴力手段强占上诉人工地，一审法院采用该非法证据，依据不足。上诉人对涉案工程的施工直到鲁彦强占工地为止，5月31日的解除协议不能被采用，系上诉人被胁迫签订的。上诉人实际施工，所有工程款的支配权应属上诉人，不存在挪用工程款，亦无需返还。4.一审适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的是违约的基本形态和承担违约责任的种类，与本案无关。5.一审裁判方式错乱。一审判决书的本院认为前半部分属于程序方面，应用裁定方式驳回；后半部分涉及到实体，但一审法院根本未对实体进行审查，也未同意上诉人变更诉讼请求，一审法院有判非所请之嫌。6.在1949号案件中鲁彦自认费春强施工的工程约在1600万元，审计虽不正规，但也充分证明给付的款项不足，一审认定事实有误。被上诉人河北建设集团辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求依法不能成立，应当依法驳回。被上诉人开发区国资公司辩称，一审审理实体和程序均合法，应予维持。案涉工程合同价65826688.26元，审计金额为65912710元，相差86021.74元，如果按照审计金额工程款还剩80余万元未支付，但按照开发区国资公司与河北建设集团签订的建设工程施工合同专用条款26条关于工程款支付节点的约定，在审计结束后应当付至审计金额的95%，并且要预留5%的质保金，5%的质保金就是3295635.50元，案涉工程仍在质保期内。据此，开发区国资公司已超额支付。被上诉人鲁彦辩称，一审判决程序合法，在鲁彦诉费春强的另案中委托审计公司审计费春强所施工的工程在1600万元左右，鲁彦已支付其2800万元，对此费春强在云龙区法院的孟峰案中已经承认鲁彦共付工程款2000万元左右，鲁彦计算的已付款是2800多万元，多给费春强垫付了1000余万元。综上，上诉人代理人的上诉请求没有事实依据。费春强向一审法院提出诉讼请求：1.判令河北建设集团支付工程款800万元及利息约90万元（从2013年6月1日开始，暂计算至2017年7月17日，之后的利息按照银行同期贷款利率计算至法院判决给付之日）；2、开发区国资公司在欠付工程款范围内对上述款项承担付款责任；3、本案的诉讼费用由河北建设集团承担。一审法院查明，2013年9月26日，开发区国资公司作为发包方与承包人河北建设集团签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为徐州经济技术开发区棚户区改造官庄（沈店地块）一期住宅楼、幼儿园土建、安装工程二标段，工程内容为1#、2#、9#住宅楼工程量清单及施工图所含全部内容，开工日期为2013年8月10日（以开工报告为准），竣工日期2015年2月1日，工程质量标准为合格，合同价款65826688.26元，合同还约定了其他事项。2013年8月9日，鲁彦（甲方）与费春强（乙方）签订《合作经营协议书》，约定：甲乙双方就甲方中标的徐州市经济开发区国有资产经营有限公司的棚户区改造官庄（沈店地址）一期住宅楼二标段1#、2#、9#住宅楼工程达成以下协议：1、甲方将自己中标的上述工程（1#、2#、9#）中标价为6582.668826万元的工程交于乙方施工（包工包料），自负盈亏。乙方应在签订合同时交于甲方前期费用及固定利润300万元，其余乙方还应交本项目的代理费、保证金及其他各项规费及上缴河北建设集团的2%的管理费及税金。2、乙方应全面执行河北建设集团与开发区国资公司签订的此项目的《建设工程施工合同》以及附件（1）的《单项工程合作协议》。3、乙方进驻工地后，甲方根据情况派驻职员负责监督工地的进度、质量、安全及资金用向，掌管项目部印章，工资由乙方支付。4、此合作意向协议书为临时协议，签订后乙方支付定金20万元，待与经济开发区国有资产经营有限公司签订大合同后再支付其余280万元及其他费用，如乙方在大合同签订后2日内不支付上述款项，则此20万元定金作为违约金，本协议自动解除。如及时付款则按附件（1）《单项工程合作协议》签订执行。5、此协议签字付款后生效，一式四份。当日，双方签署了《单项工程合作协议书》，约定了双方的具体权利义务。2013年8月17日，河北建设集团与鲁彦签订《协议书》，约定将徐州经济技术开发区棚户区改造官庄（沈店地块）一期住宅楼、幼儿园土建、安装工程交于鲁彦施工。2015年4月25日，鲁彦（甲方）与费春强（乙方）签订《协议书》，载明：甲乙双方于2013年签订由甲方公司中标的徐州市经济技术开发区棚户区改造官庄（沈店工地）一期住宅楼、幼儿园土建、安装工程二标段合作协议，现因该工程无法正常运转，甲乙双方经协商达成如下协议：1、该工程建设方已拨付工程款贰次，乙方已从甲方那里全部领取；2、经双方初步审计乙方已挪用本工程（沈店工地）工程款约叁佰万元（300万元）用于原欠账等。3、因乙方违约导致给乙方供用钢材的鑫金山贸易公司查封甲方公司账户名义下的叁佰叁拾万元（330万元），现甲方公司已从甲方其他工地工程款中扣除，导致甲方无法正常运营；4、现乙方承诺自行解决以下事项：（1）乙方在2015年4月29日前自筹资金50万元支付鑫金山贸易公司钢材款，自行与该公司达成还款调解书，确保在2015年5月1日前把甲方公司被查封的账户资金全部解封；（2）自己私自挪用于他人工地的136吨钢材款由他人偿还；（3）保证本次查封的全部钢材款按照与钢材商达成的协议书上的约定按期自行偿还，不占用沈店工地的工程款，确保甲方名义下的账户不再被冻结查封。5、如乙方能按照上述承诺解决上述事项，则甲乙双方之间协议文书正常履行，否则乙方如有一项未按上述承诺解决问题，则双方之间的协议文书自动解除，甲方有权强行接管工地，乙方在三日内无条件退场，乙方在一个月内偿还自己挪用的该工程（沈店工地）的工程款，乙方自行偿还原来因该工地产生的债务（材料款、工人工资），6、为避免该工程款再次被乙方挪用，今后建设方再支付工程款全部由甲方代为支付，以确保该工地工程款专用。7、此协议一式贰份，双方各执一份，签字后生效。2015年5月31日，鲁彦与费春强签订《解除合作经营协议书》载明：甲方：河北建设集团有限公司徐州地区负责人鲁彦，乙方费春强，甲乙双方2013年8月9日签订了合作经营协议书，就甲方中标的徐州市经济开发区资产经营有限公司的棚户区改造官庄（沈店地址）一期住宅二标段1#、2#、9#住宅楼工程达成了协议，但在协议履行过程中，乙方不能按照协议约定履行，在2015年4月25日，甲乙双方又签订了补充协议，乙方仍无法履行协议，多处违反协议，已给甲方造成巨大损失。根据补充协议（2015年4月25日签）第4条乙方应尽义务都没有履行，造成贾汪人民法院从甲方公司账户强行划走人民币贰佰壹拾万元整（壹佰陆拾万加伍拾万），并冻结账户人民币伍拾万元整（乙方原欠钢材款）。根据协议第五条规定双方以前所签的合作协议自动解除。乙方在三日内无条件退场并偿还给甲方自己挪用的工程款叁佰万整加贰佰陆拾万元整（法院强制执行款）共计人民币伍佰陆拾万元整。乙方自行偿还在此之前因该工地产生的债务（借款、材料款、机械费、工人工资），并放弃该工地其他所有权益。乙方对此无异议予以认可。如乙方能在30天内把自己原来的债权转移给甲方，保证甲方的损失得以挽回并且不给甲方造成债务纠纷，则此协议无效。本协议一式两份，双方各执一份。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。没有提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担不利的后果。从本案查明的事实看，费春强没能举证证明其和河北建设集团存在合同关系，第三人鲁彦的签字不构成表见代理或职务代理，费春强要求河北建设集团直接支付工程款没有事实和法律依据。关于费春强和鲁彦之间的工程款问题，双方于2015年5月31日签订的解除合作经营协议书中约定费春强需偿还鲁彦560万元。现费春强起诉要求河北建设集团支付800万元及利息无事实依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，遂判决驳回费春强的诉讼请求。二审期间，被上诉人鲁彦向本院提交（2015）云民初字第02939号民事判决书复印件一份，证明费春强自认鲁彦已给付其2000余万元，云龙区人民法院已认定费春强与河北建设集团无合同关系。费春强自认是鲁彦个人将工程交给其施工。上诉人费春强质证称，根据法律规定，该证据不属于新证据，与本案无关。被上诉人河北建设集团质证称，对该判决书的真实性无异议，从判决书第三页费春强的陈述中可以证明，费春强自认其本人与鲁彦签订合作协议书，以此可证明涉案工程是鲁彦本人发包给费春强的，与河北建设集团无关。被上诉人开发区国资公司质证称，对该该判决真实性、合法性、关联性均无异议。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.上诉人费春强与被上诉人河北建设集团之间是否存在合同关系；2.被上诉人河北建设集团是否拖欠上诉人费春强工程款，如拖欠，金额如何确定。一、关于上诉人费春强与被上诉人河北建设集团之间是否存在合同关系的问题。本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。上诉人费春强系依据合同相对性向被上诉人河北建设集团主张欠付工程款，其首先应对其与被上诉人河北建设集团之间存在合同关系进行举证，但上诉人费春强提交的其与被上诉人鲁彦于2013年8月9日签订的《合作经营协议》虽有“河北建设集团有限公司”的印章，但系复印件，且与被上诉人鲁彦提交的该份《合作经营协议》原件文字格式不一致，被上诉人鲁彦提交的上诉人费春强与被上诉人鲁彦签订的《合作经营协议》原件上，并未加盖被上诉人河北建设集团的公章，且该合作协议附件即《单项工程合作协议书》，亦是被上诉人鲁彦以其个人名义与上诉人费春强签订，即上诉人费春强并无证据证明其与被上诉人河北建设集团之间存在订立合同的合意。此外，被上诉人河北建设集团与被上诉人鲁彦之间就涉案工程转包签有《协议书》，双方并不存在劳动关系，被上诉人鲁彦以其个人名义与上诉人费春强订立《合作经营协议》亦非履行职务行为或构成表见代理，故上诉人费春强依据合同相对性向被上诉人河北建设集团主张欠付工程款，因无证据证明其请求权基础，本院不予支持。二、关于被上诉人河北建设集团是否拖欠上诉人费春强工程款。本院认为，因上诉人费春强并无证据证明其与被上诉人河北建设集团之间存在合同关系或实际施工了涉案工程，其向被上诉人河北建设集团主张所谓欠付工程款，因无事实和法律依据，依法不应予以支持。至于其一审提供的徐州天鹏混凝土有限公司预拌砼接单，均系扫描件，且被上诉人河北建设集团对该部分证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能以此作为认定双方存在合同关系或系其实际施工的证据，故一审法院判决驳回上诉人费春强的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人费春强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74100元，由上诉人费春强负担。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 张 伟审判员 胡元静二〇二〇年四月二十三日书记员 陆滢冰