山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终180号上诉人（原审被告）：周志杰，男，1981年1月27日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：任复苏，乳山信誉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：初明举，男，1953年9月4日出生，汉族，住山东省乳山市城区。委托诉讼代理人：于复荣，山东金恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海市众望建设工程有限公司，住所地山东省乳山市经济开发区世纪大道南端南唐家村。法定代表人：林贞刚，经理。委托诉讼代理人：王英豪，乳山建和法律服务所法律工作者。上诉人周志杰因与被上诉人初明举、威海众望建设工程有限公司（以下简称众望公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083民初3057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周志杰上诉请求：撤销原判第一项、第五项，改判驳回对周志杰的赔偿请求、由众望公司承担赔偿责任或改判众望公司与周志杰承担连带赔偿责任。事实和理由：一、周志杰没有劳务施工资质，不具有劳务承包的法定条件，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反劳动合同法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”二、周志杰只是对众望公司的零星工程组织农民工从事体力劳动，工人所得到的劳务费由众望公司把工资汇给周志杰统一发放，并且，众望公司施工工程量清单中没有“智赢广场撤除围挡”工程，众望公司汇给的31678元只是一部分劳务费，其中并不包括拆除围挡的劳务费，拆除围挡所用工人，包括初明举是众望公司雇佣的，因此众望公司应当承担赔偿责任或者承担连带赔偿责任。三、周志杰垫付的医疗费是9500元，而不是7000元，在一审庭审中宫本亭承认垫付了2500元医疗费，一审判决医疗费应当为11500元，而不是14000元。被上诉人初明举未予述辩。被上诉人众望公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。初明举向一审法院起诉请求：请求众望公司、周志杰赔偿初明举各项费用72167元。一审法院认定事实：周志杰承揽了众望公司位于乳山市新汽车站智赢广场工地拆除围挡的工程，周志杰又找到初明举等人对该部分围挡进行拆除。众望公司为证实将该工程承揽给周志杰，提交了2018年周志杰承揽工程明细以及2018年10月19日其通过中国工商银行的账户转账给周志杰的款项。对于上述证据，周志杰予以否认，辩称系周志杰代众望公司发放工人工资，其与初明举之间不存在雇佣关系。一审法院认为，上述证据的记账明细中虽然没有周志杰的签字，但根据明细的具体内容以及最终记载的款项与最终的转账相对应，并无瑕疵，予以采信。根据上述证据明细中明确记载“智赢广场拆除围挡5个2日×150=750元”，可以认定，周志杰承揽了众望公司智赢广场拆除围挡的工程。初明举为查明案情曾起诉宫本亭，庭审结束后，初明举撤回对宫本亭的起诉，符合法律规定，一审法院口头裁定予以准许。庭审中，宫本亭表示，2018年春天，周志杰找到宫本亭，说新汽车站西面有路边石和路面花砖需要维修，宫本亭找到了初明举等三人，初明举又找到一人，共五人干活，最后在新汽车站的西面有工地需要拆除围挡的时候初明举受伤，这个活只有初明举和姜明去干。初明举受伤后，宫本亭开车过去一起将初明举送到医院，住院期间，宫本亭给周志杰打电话，周志杰送去了6000元左右。他们工人工资都是周志杰为其发放的。通过宫本亭的上述陈述以及众望公司的答辩，结合庭审情况，可以认定初明举与周志杰之间形成雇佣关系。2018年6月19日，初明举在工作期间头部被重物打伤，受伤后于2018年6月19日至2018年7月21日在乳山市人民医院住院治疗32天，花费医疗费21000元，周志杰辩称其垫付9500元，但未提交证据予以证实。对此，初明举认可周志杰垫付7000元。初明举之伤于诉前经初明举单方面委托威海正一司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：1.被鉴定人初明举2018年6月19日被铁管打伤头部，致脑挫裂伤，颅骨凹陷性骨折，开颅术后，符合十级伤残。2.被鉴定人初明举本次外伤后误工期为180天，护理期为1人护理90天，包括住院时间。为此，初明举支出鉴定费2080元。众望公司对上述鉴定意见有异议，并申请重新鉴定。后在初明举与众望公司在场的情况下，双方共同选定威海恒源司法鉴定所对原告初明举的伤情进行了重新鉴定，鉴定结论为：1.被鉴定人初明举不构成伤残等级。2.被鉴定人初明举误工时间180日，伤后需1人护理90天。初明举对该鉴定结论有异议，认为其现在属于有严重的精神智力障碍，记忆力减退，要求对其精神进行司法鉴定，但未提交相关病历等证据予以证实，不予采纳。众望公司以及周志杰则认为该鉴定结论的误工及护理时间过长，但没有相关依据以及未提交相关证据予以证实。因该鉴定机构系双方均在场的情况下共同选定，对于该鉴定结论经审查并无明显瑕疵，故对双方的异议理由，不予采纳，对该鉴定结论意见，予以采信。初明举主张误工费按照每天200元计算，但未提交证据予以证实。初明举主张受伤后由其妻弟媳谭翠娟护理，护理费应按照谭翠娟的城镇居民户籍性质计算，因其仅提供了谭翠娟的身份信息，对于其住院期间是否系谭翠娟护理并未提交证据予以证实，鉴于初明举与谭翠娟的关系，对于该证据不予采信。一审法院认为，本案争议焦点：一、众望公司对初明举的各项损失是否承担赔偿责任；二、初明举诉请的各项损失计算的依据及标准。焦点一：本案中，初明举系受周志杰雇佣，且在从事雇佣工作过程中受伤，周志杰作为雇主理应承担赔偿责任，故初明举要求周志杰赔偿其损失的主张，理由正当，予以支持。众望公司对初明举的各项损失是否承担赔偿责任。周志杰承揽的系众望公司的工地拆除围挡的工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二条之规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中，周志杰承揽的不属于建筑类的基础设施的建造和线路、管道、设备的安装活动，不受该法律的调整及约束。且众望公司对事故的发生也不存在任何过错，故要求众望公司赔偿其损失的主张，理由不当，不予支持。焦点二：初明举的各项损失计算。初明举主张医疗费21000元，并认可周志杰垫付7000元，周志杰辩称垫付9500元，但未提交证据予以证实，对该辩解理由，证据不足，不予采纳。初明举主张剩余医疗费14000元，并提供相关证据予以证实，予以支持；初明举在主张剩余医药费14000元的同时，主张因住院期间的医疗费未及时结清，导致产生的滞纳金应由周志杰承担。因滞纳金的产生系初明举未及时结清医疗费导致损失扩大，对于该部分损失，应当由初明举自行承担，故该部分诉讼请求，理由不当，予以驳回；初明举主张护理费按2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算30天，并提供相关证据予以证实，予以支持；初明举主张误工费按照每天200元计算，没有相关证据予以证实，不予采信。但通过庭审可以认定初明举虽然年满60周岁，但仍有一定的劳动能力，因受伤确实会产生相应的误工损失。因初明举系城镇居民，其误工费应当按2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元标准计算180天为19503.6元；初明举主张其受伤后由其妻弟媳护理，证据不足，不予采信。但因初明举的伤情经鉴定确需一人护理90天，因初明举系城镇居民，其护理费应当按2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元标准计算90天为9751元；初明举主张住院伙食补助费3200元，因住院32天，每天按照100元标准计算，该项诉请，理由正当，予以支持。初明举主张鉴定费2080元，因该鉴定系初明举诉前单方面鉴定，且鉴定结论在重新鉴定后发生了伤残等级变化，故该鉴定费应当由初明举自行负担。各项费用计算如下：1.医疗费：14000元（21000元-7000元）；2.住院伙食补助费：3200元（32天×100元）；3.误工费：19503.6元（39549元÷365天×180天）；4.护理费：9751元（39549元÷365天×90天）。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、周志杰赔偿初明举医疗费14000元；二、周志杰赔偿初明举住院伙食补助费3200元；三、周志杰赔偿初明举误工费19503.6元；四、周志杰赔偿初明举护理费9751元；上述一至四项共计46454.6元，限周志杰于判决生效之日起十日内付清；五、驳回初明举要求威海众望建设工程有限公司承担赔偿责任的诉讼请求；六、驳回初明举的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1663元，由初明举负担701元，周志杰负担962元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周志杰提供工程量确认表一份，拟证明工程量确认表中并没有拆除智赢广场的围挡工程。众望公司质证称，该证据是复印件对其真实性不予认可，周志杰的工程量系由王金玉代宋修清进行累计，曾漏掉了智赢广场工程，应以众望公司一审提交的经过公司财务人员审核后的工程量结算单为准。众望公司提交其自行制作的2018年周志杰承包工程记录单一份，拟证实智赢广场拆除围挡工程由周志杰承包。周志杰质证称，该证据是众望公司单方出具，周志杰并未签字确认。针对双方二审提交的证据材料，本院认为,周志杰提交的工程量清单与一审期间众望公司出具的工程量结算单上均有王金玉的签字，但众望公司的结算单上的内容较周志杰二审提交的结算单上内容更多，众望公司已按结算单上的数额向周志杰支付了工程款，且周志杰在一审时对证据的真实性表示认可，故应采信众望公司一审提交的工程结算单，对周志杰二审提交的工程量清单不予采信。对众望公司二审提交的工程记录单，虽没有周志杰的签字确认，但该证据与众望公司一审提交的结算单的内容一致，可予采信。另查明，宫本亭在一审期间陈述，初明举入院时用的是他给初明举购买材料的钱。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于如何确定初明举的损伤责任主体问题。初明举受伤的工程系拆除智赢广场的围挡，根据《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》(2008年1月1日起施行,有效期至2019年12月31日)规定,在全省范围内房屋建筑和市政工程中,一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求,赋予建筑业企业更多用工选择权，自主选择具备相应作业能力和从业资格的劳务队伍或建筑工人。故众望公司将拆除围挡的工程发包给周志杰承揽并无不当。虽周志杰主张其并未从事智赢广场的工程，但众望公司已提供工程量结算单等证据证实该工程已承包给周志杰，故周志杰的该上诉理由不能成立。初明举受周志杰雇佣，在从事雇佣活动中受伤，周志杰应当承担赔偿责任，众望公司在发包过程中并无过错，不必与周志杰承担连带赔偿责任。关于周志杰垫付医疗费的数额。周志杰主张宫本亭处保管的2500元应计入其垫付的工程款中，但由于宫本亭并非本案当事人，且宫本亭在一审期间并未认可该款系周志杰的款项，本案不宜一并处理。综上所述，周志杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1924元，由上诉人周志杰负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 王 慧二〇二〇年四月十日法官助理马文姣书记员刘金凤