广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0302民初138号 原告：伍福英，女，1976年7月31日出生，汉族，住桂林市灵川县。 委托诉讼代理人：李小娅，广西诚瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨文青，广西诚瑞律师事务所实习律师。 被告：桂林市百源国际旅行社有限责任公司，住所地桂林市秀峰区中隐路南面、红岭路西面b6地块7#楼4楼，统一社会信用代码：91450300MA5NAU3W48。 法定代表人：衣振海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁武灵，广西象山律师事务所律师。 第三人：桂林市桃源国际旅行社有限责任公司，住所地桂林市南环路桃园大厦4楼，统一社会信用代码：91450300715112938T。 法定代表人：孙杰。该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄艳梅，该公司职员。 委托诉讼代理人：万芝，该公司职员。 原告伍福英与被告桂林市百源国际旅行社有限责任公司、第三人桂林市桃源国际旅行社有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月24日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人李小娅、杨文青、被告委托诉讼代理人梁武灵、第三人委托诉讼代理人黄艳梅、万芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告伍福英向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付经济补偿金28800元（2012年2月15日至2019年8月31日期间共7年6个月，3600元×8）；2、判决被告向原告支付代通知金3600元；3、判决被告向原告支付未休年假工资1655元（3600元/月÷21.75×5×200%）。事实与理由：2012年1月15日，原告入职第三人单位工作，担任房调员职务，双方签订多份《劳动合同》，为无固定期限劳动合同。2018年7月25日，第三人法定代表人孙杰与广西百事盈投资有限公司、桂林汇众国际旅行社有限责任公司成立了桂林市百源国际旅行社有限责任公司。被告成立后，第三人将部分业务转给被告经营，在未与原告进行任何协商的情况下，第三人把原告直接安排进入被告单位工作，原、被告于2018年9月5日签订了《劳动合同书》，为无固定期限劳动合同，并按原来的工资标准和方式向原告支付工资。2019年8月28-29日，被告法定代表人衣振海召集各部门开会，要求员工写离职书或者会第三人单位工作，并明确双方劳动合同履行到2019年8月31日。原告要求被告出具终止或者解除劳动关系证明并报社保经办机构备案、支付经济补偿金、支付代通知金、支付未休年假工资等被拒，故诉请如上。 被告提出答辩意见：1、原告称被告解除劳动合同与事实不符。被告公司亏损严重，建议原告联系新工作单位，如果应聘不到新单位再回公司上班。被告的法定代表人2019年9月11日通过微信通知原告回公司上班，原告拒不回公司上班，旷工至今。被告并没有要解除与原告的劳动关系。原告在被告处工作年限仅为一年，即使解除劳动合同关系支付补偿金，也只能按工作年限1年来计算，不应当将原告在第三人处工作的年限计入被告处。2、原告主张带薪年休假薪金没有合法依据。根据《职工带薪年休假条例》，双方劳动关系未解除，且2020年尚未结束，原告主张带薪年休假薪金没有依据。 第三人提出答辩称：2018年7、8月之后，第三人与其他股东参与成立新公司（被告）之后，第三人大部分业务也转移到了被告公司，陆续安排了与原业务相关的部分员工（包含高管）到被告公司工作。第三人在公司会议上已经将此事告知了原告，原告和其他员工并未提出其他异议。原告进入被告公司工作签订了新的劳动合同。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证，对当事人有异议的证据和事实本院认定如下： 1.被告及第三人对原告提交的证据5会议纪要、证据6声明真实性不予认可，本院认为，该证据主要证明第三人与他人共同投资成立被告公司，并将所属人员转隶被告公司是事实，与本案相关联，虽然是复印件，但根据劳动争议辞退案件举证倒置的原则，被告及第三人未提交原件，应承担不利后果，故本院对此证据予以采信； 2.被告及第三人对原告提交的证据8视频资料、录音材料真实性、证明内容不予认可，本院认为，该证据与本案相关联，作为本案证据使用； 3.原告对被告提交的证据2短信记录证明内容不予认可，本院认为，该证据能够证明被告公司法定代表人与原告关于经济补偿金有过沟通，与本案相关联，故作为本案证据使用。 综合全案有效证据及庭审笔录，本院认定以下法律事实：第三人桂林市桃源国际旅行社有限责任公司成立于1999年12月7日，注册资本1000000元，法定代表人为孙杰，股东为：孙杰（实际控制人，占股50%）、梁超兰（占股50%）。2018年7月25日孙杰（占股39%）、衣振海（占股10%）、广西百事盈投资有限公司（占股30%）、桂林汇众国际旅行社有限责任公司（占股30%、以下简称汇众公司）合股成立桂林百源国际旅行社有限责任公司，注册资本2000000元，法定代表人为衣振海。第三人桂林市桃源国际旅行社有限责任公司与被告桂林百源国际旅行社有限责任公司为关联企业。 原告于2013年1月16日与第三人签订无固定期限劳动合同，2018年9月1日与被告签订无固定期限劳动合同，至2019年8月底被辞退，原告在第三人及被告单位连续工作为6年8个月。2018年9月1日至2019年8月31日原告在被告公司工作12个月工资分别为：3094.60元、3276.60元、3376.60元、3326.60元、3326.60元、3098.40元、3098.40元、3098.40元、3198.40元、3148.40元、3148.40元、2731元，合计工资收入37922.4元，原告在被辞退前12个月平均工资为3160.2元（34824元÷12个月）。 2018年7、8月间，第三人把大部分业务转给被告公司经营，并安排原告等员工于2018年9月1日起到被告公司工作，工作性质和待遇不变。2019年8月28日被告公司领导曾文栋、衣振海召集财务部、资源部、导游部等包括原告在内的员工开会，意思是被告公司一直亏损，准备把被告公司的业务转移给关联公司汇众公司经营，而汇众公司已有健全的部门和人员，故不再需要人手，请原告等员工自谋出路，要求在9月1日前交接完毕。原告在被告公司工作至2019年8月31日止，2019年8月的工资已经支付。 2019年9月10日原告等人发信息给被告公司法定代表人衣振海，请求按《劳动合同法》给予经济补偿，2019年9月11日，被告公司法定代表人衣振海回信通知原告回公司上班。 原告2018年、2019年度没有休公休假。 2019年12月10日桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲字（2019）第1183号仲裁裁决书，裁决：一、裁决书生效之日起15日内，被申请人桂林市百源国际旅行社有限责任公司支付申请人伍福英经济补偿金3600元；二、裁决书生效之日起15日内，被申请人桂林市百源国际旅行社有限责任公司支付申请人伍福英未休年休假工资1655元；三、裁决书生效之日起15日内，被申请人桂林市百源国际旅行社有限责任公司支付申请人伍福英代通知金3600元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否违法解除与原告的劳动合同关系；二、关于原告经济补偿计算问题；三、关于带薪年休假问题。 一、被告是否违法解除与原告的劳动合同关系。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（二）生产经营发生严重困难的。”本案中，2019年8月28日被告公司领导召集财务部、资源部、导游部等包括原告在内的员工开会，以被告公司一直亏损为由，请原告等人自谋出路，2019年9月1日之前交接完毕，实际就是被告裁减、辞退大部分人员，但该裁减人员没有提前30日通知原告等人，没有听取工会或者职工的意见，亦未向劳动行政部门报告，故被告辞退原告行为不符合法律规定，是违法解除与原告的劳动关系。 二、关于原告经济补偿计算问题。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，第三人与被告公司为关联企业，原告原来在第三人公司工作，因第三人把大部分业务转给被告公司经营，于2018年9月1日被第三人调配到被告公司工作，第三人没有给予经济补偿，故原告请求合并计算在二公司的工作年限，符合法律规定，本院予以支持，即从2013年1月16日计至2019年8月底原告工龄为6年8个月。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案原告被辞退之前在被告公司工作时间为1年，每月工资收入为3160.2元，按工龄6年8个月计算经济补偿金的二倍为41082.6元【（3160.2×6+3160.2÷2）×2】，本案原告请求被告支付经济补偿金28800元，原告请求补偿金数额未超出法定补偿数额，本院予以支持；对于原告主张的代通知补偿金3600元，本院认为没有法律依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位在规定情形下，额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该法条是衡量用人单位是否违法解除劳动合同的一个标准，并非是劳动者请求经济补偿金的依据，故本院对此请求不予支持。 三、关于带薪年休假问题。 根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条规定，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，对于职工应休未休的带薪年休假，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案原告在第三人及被告公司工作连续计算工龄为6年8个月，故原告要求享受休假5天的待遇，并给付年休假工资符合规定，本院予以支持，即被告应给付原告5天休假工资为2179.45元（3160.2元÷21.75×5×300%），原告主张5天休假工资为1655元未超出规定，本院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第八十七条规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，判决如下： 一、被告桂林百源国际旅行社有限责任公司给付原告伍福英经济补偿金28800元； 二、被告桂林百源国际旅行社有限责任公司给付原告伍福英年休假工资1655元; 三、驳回原告伍福英其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。 本案收取案件受理费10元（原告已预交），由被告桂林市百源国际旅行社有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元[户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  李盛春 人民陪审员  蒋丽萍 人民陪审员  张正雄 二〇二〇年四月十六日 书 记 员  蒋林兵