湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1481号上诉人（原审被告）：曾定起，男，1982年10月28日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：李欣欣，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南宾之郎食品有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区二湖头岭新建村8号。法定代表人：丁军，董事长。委托诉讼代理人：陈彩虹，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南宾之郎食品科技有限公司，住所地湘潭市九华经开区吉利路30号。法定代表人：陈晓，董事长。委托诉讼代理人：陈彩虹，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴俊红，女，汉族，1991年2月19日出生，住湖南省平江县，系公司员工。上诉人曾定起因与被上诉人湖南宾之郎食品有限公司（以下简称食品公司）、湖南宾之郎食品科技有限公司（以下简称科技公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初9577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。曾定起上诉请求：1.请求判决撤销（2019）湘0104民初9577号民事判决；2.请求判决被上诉人向上诉人支付失业保险损失16432元；3.请求判决被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院就失业保险损失认定事实错误、适用法律错误。上诉人因被上诉人未购买社会保险被迫解除劳动关系，其过错在于被上诉人。上诉人虽系主动提出解除劳动关系，但原因为被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险，故应认定上诉人系非因本人意愿中断就业。解除劳动关系后，上诉人一直未找到合适工作，处于失业状态，符合支付失业保险损失之情形。食品公司答辩称：一、一审法院就发放社保补贴事实认定清楚，驳回上诉人支付赔偿金请求正确，不存在事实不清、证据不足、适用法律错误情形。上诉人入职时与我司双方合意，就我司应为员工缴纳社保费用部分，一致认可以我司每月给予上诉人固定社保补贴的形式代替社保参保，对此上诉人特向我司出具《自愿弃保申请书》，同时双方签订的劳动合同中也明确约定每月发放社保补贴300元。该申请书、以及劳动合同系上诉人基于意思自治的处分行为，应当认定为有效。2014年9月29日，因公司经营状况原因，我司决定给上诉人等业务人员社保补贴增加至800元/月。上诉人每月领取的工资中，除去基本工资600元、绩效工资1000元、管理津贴以及每月提成工资外，每月都领取了800元社保补贴，从公司提交的证据以及上诉人每月领取上述工资（社会保险补贴）行为，以及上诉人在长达七年多的时间内从未提出异议，从未要求公司缴纳社会保险的情形，均能证实对于工资构成以及每月发放的报酬中包括社会保险补贴明知并且认可，上诉人否认这一事实并且否认领取社保补贴明显与客观事实不符。上诉人并未因为购买社保而遭受任何损失，现上诉人再以未购买社保为由，解除劳动关系并且要求我司支付赔偿金（经济补偿），系严重不诚信之举。若法院支持上诉人该项主张，一方面是助长了不诚信之风，另一方面则会导致上诉人既获得社保补贴，又能要求补缴并支付经济补偿，增添企业负担，对于公司而言显失公平。二、一审法院认定公司不需支付失业保险损失正确。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员领取失业保险必须系因本人意愿中断就业，然而本案中上诉人以公司未与其签订无固定期限劳动合同为由，要求解除劳动合同，经一审法院查明上诉人并不符合支付失业保险的情形。实际上上诉人是因自身原因要求解除与公司的劳动合同关系，不符合非本人意愿中断就业条件，不符合领取失业保险情形，不存在我司向其支付失业保险损失基础。上诉人主张是由于公司未购买社保，故解除劳动合同关系，但是从上诉人提交的解除通知书中，并没有表示上述意思。且关于社保问题，根据上诉人与公司的约定，我司已经以保险补贴的形式代替社保参保，已经实际履行了为劳动者购买社会保险的义务。我司每月发放社会保险补贴，完全可以覆盖上诉人主张的失业保险损失，上诉人主张失业保险损失，应当在已证明我司社会保险补贴无法足额支付失业保险损失的前提下，方可主张。更为关键的是，失业保险待遇的领取条件除了与失业保险缴费情况有关，还与劳动者本人失业原因和就业状态有关，是否符合失业保险待遇领取条件应由就业服务管理部分进行核定，上诉人在未提供就业服务管理部门核定情况，没有提交其辞职后是否就业的任何证明的前提下，主张支付失业保险损失，无事实依据，不应得到支持。科技公司答辩称：我司非适格被告，我司未曾与上诉人建立劳动关系，上诉人系与食品公司建立劳动关系，有书面劳动合同予以证明。我司向上诉人支付款项的行为，系我司帮助食品公司向上诉人代付工资的行为，不能因代付行为机械认定上诉人与我司成立劳动关系。请求人民法院驳回上诉人对我司的全部诉讼请求。曾定起向一审法院起诉请求：1.请求判决确认食品公司、科技公司与曾定起从2011年4月起至2018年11月30日止存在劳动关系；2.请求判决食品公司、科技公司共同支付曾定起赔偿金112000元(7000×8年×2倍计算)；3.请求判决食品公司、科技公司共同向曾定起支付代通知金7000元；4.请求判决食品公司、科技公司共同向曾定起支付2018年10-11月份劳动报酬14000元；5.请求判决食品公司、科技公司共同向曾定起支付年休假工资9655.2元(7000÷21.75×5天×2年×300%)；6.请求判决食品公司、科技公司共同向曾定起支付失业保险损失16432元（1580×80%×l2个月）；7.请求判决食品公司、科技公司向曾定起共同支付高温补贴2000元；8.请求判决食品公司、科技公司向曾定起共同返还市场风险金3000元；9.请求确认《自愿放保申请书》无效；10.请求判决食品公司向曾定起出具《离职证明》。一审法院认定事实：2011年10月19日，曾定起和食品公司签订书面劳动合同，合同期限自2011年10月19日至2014年10月18日止，约定曾定起从事销售工作，工资为基本工资300元，保险费补贴300元（特别说明：根据实际情况，经双方协商同意，养老保险缴纳等相关费用由公司负担部分以现金形式每月发放给本人，由本人负责缴纳。如发生争议，员工应先退还此项补贴，再由公司按相关程序办理），其他补助600元，合计1200元。2012年8月17日，曾定起手写《自愿弃保申请书》，申请自愿放弃缴纳社会保险。第一份劳动合同到期后，曾定起又和食品公司续订了书面劳动合同，期限为5年，约定基本工资为1265元，星期六固定加班费为500元，合计1765元。岗位仍为销售。2016年4月28日，科技公司营销培训学院给曾定起颁布了结业证书，内容为学员曾定起修完了第一期营销系统《组长储干岗位课程系列训练营》，准许结业。自2014年4月起，曾定起的工资由食品公司从公司账户上支付，但有部分月份，曾定起的工资系从科技公司的账户上支付。曾定起在职期间，食品公司和科技公司均没有给曾定起缴纳社会保险。2018年11月30日，曾定起以食品公司和科技公司单方降低基本工资及待遇条件、未缴纳社会保险、未支付加班费、未订立无固定期限劳动合同为由向科技公司的注册登记地邮寄了解除劳动关系的通知书，要求解除劳动关系。在此之前一年的时间内，曾定起的工资计算方式并没有发生变化。曾定起实际上班至2018年12月15日。食品公司和科技公司已经足额支付曾定起2018年10月至11月的工资。食品公司和科技公司收取了曾定起风险保证金3000元未退还。2017年11月至2018年11月曾定起每月领取的社保补贴为800元，包括社保补贴在内，曾定起离职前12个月的平均工资高于曾定起主张的7000元。另查明：食品公司和科技公司的法定代表人系夫妻关系，使用同样的办公系统。曾定起负责销售食品公司和科技公司的产品。因双方就劳动关系解除后的补偿事宜及社会保险补缴事宜协商未果，曾定起遂向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁定：1.确认曾定起与食品公司、科技公司从2011年4月起至2018年11月30日止存在劳动关系(2011年4月至2014年4月与食品公司存在劳动关系，2014年4月至2018年11月与科技公司存在劳动关系)；2.食品公司、科技公司共同支付曾定起赔偿金112000元(7000×8年×2倍计算)；3.食品公司、科技公司共同向曾定起支付代通知金7000元；4.食品公司、科技公司共同向曾定起支付2018年10-11月份劳动报酬14000元；5.食品公司、科技公司共同向曾定起支付年休假工资9655.2元(7000÷21.75×5天×2年×300%)；6.食品公司、科技公司共同向曾定起支付失业保险损失16432元（1580×80%×l2个月）；7.食品公司、科技公司向曾定起共同支付高温补贴2000元；8.食品公司、科技公司向曾定起共同返还市场风险金3000元；9.确认《自愿放保申请书》无效；10.食品公司、科技公司向曾定起出具《离职证明》。仲裁委于2019年4月16日做出长劳人仲案字（2018）第2573号仲裁裁决，裁定：1.确认曾定起自2011年10月至2018年11月与食品公司和科技公司存在劳动关系；2.食品公司和科技公司共同支付曾定起年休假工资6436.78元；3.食品公司和科技公司共同赔偿曾定起失业保险损失16432元；4.食品公司和科技公司共同返还曾定起风险保证金3000元；5.确认《自愿弃保申请书》无效；6.食品公司和科技公司在本裁决书生效之日起五日内向曾定起出具解除劳动关系证明；7.对曾定起的其他仲裁请求不予支持。食品公司、科技公司和曾定起均不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，曾定起于2011年10月19日和食品公司签订书面劳动合同并入职，双方自此建立劳动关系。曾定起主张其于2011年4月入职，但缺乏证据证明，故对曾定起的入职时间，一审法院以书面劳动合同记载的入职时间进行认定。曾定起两次订立劳动合同的用人单位均为食品公司，但曾定起在职期间，系同时销售食品公司和科技公司的产品，食品公司、科技公司均有发放曾定起的工资，因此，在曾定起的用工问题上，食品公司和科技公司存在混同关系，现曾定起请求确认其与食品公司和科技公司均存在劳动关系，一审法院予以支持。2018年11月30日，曾定起以食品公司和科技公司单方降低基本工资及待遇条件、未缴纳社会保险、未支付加班费、未订立无固定期限劳动合同为由解除劳动关系，经查，曾定起申请解除劳动关系前一年，其工资和提成的计算方式、工作时间和内容并没有发生变化，曾定起主张食品公司和科技公司单方降低基本工资及待遇条件、未支付加班费均不成立。在曾定起入职之时，双方即约定食品公司不缴纳社会保险，每月发放社保补贴，该约定内容虽因违反法律的强制性规定而无效，但是，曾定起在职长达7年多的时间内均没有对此提出异议，并且每月均领取了社保补贴，现曾定起据此主张赔偿金违背诚实信用原则，一审法院不予支持。曾定起和食品公司两次订立固定期限劳动合同，现合同期未满，曾定起即申请解除劳动关系，双方之间不具备必须订立无固定期限劳动合同的条件，曾定起主张食品公司和科技公司未订立无固定期限劳动合同亦不能成立。因曾定起解除劳动关系的理由不能成立，其要求赔偿金缺乏法律依据，一审法院不予支持。曾定起要求代通知金缺乏法律依据，一审法院不予支持。食品公司和科技公司已经支付曾定起2018年10月、11月的工资，无须再行支付，对于年休假工资，食品公司和科技公司作为用人单位，应当保存工资发放记录两年以上备查，现食品公司和科技公司没有提交证据证明已经安排了曾定起休年休假，应当承担举证不能的责任，曾定起2年内共可享受带薪年休假10天，扣除食品公司和科技公司已经发放的工资，食品公司和科技公司还应当支付带薪年休假工资差额6436.8元（7000元/月÷21.75×5天×2年×200%）。对于失业保险损失，曾定起系主动申请解除劳动关系，且理由不能成立，不属于非因本人意愿中断就业，且没有办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件，对于失业保险待遇损失，一审法院不予支持。对于高温补贴，曾定起系从事销售工作，不符合领取高温补贴的条件，对该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。对于市场风险金3000元，食品公司和科技公司应当予以返还。缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能因双方当事人的约定而免除，曾定起手写的《自愿弃保申请书》因违反法律的强制性规定而无效。出具解除劳动关系的证明是用人单位的法定义务，食品公司和科技公司应当予以出具。因曾定起不服同一仲裁裁决起诉，一审法院已在该案中判令食品公司和科技公司履行的前述义务，本案不再重复判决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、湖南宾之郎食品有限公司、湖南宾之郎食品科技有限公司无须赔偿曾定起失业保险损失16432元；二、驳回湖南宾之郎食品有限公司、湖南宾之郎食品科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由湖南宾之郎食品有限公司、湖南宾之郎食品科技有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：食品公司、科技公司应否支付曾定起失业保险损失。对此，本院分析如下：曾定起系主动申请解除劳动关系，不属于非因本人意愿中断就业的情形，且其没有办理失业登记，故曾定起不符合《失业保险条例》规定的领取失业保险金的条件。一审法院判决食品公司、科技公司无须支付曾定起失业保险损失并无不当，本院予以支持。综上所述，曾定起的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曾定起负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 杨立平二〇二〇年四月二十日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。