浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终83号 上诉人（原审原告）：慈溪市环杭州湾创新中心。住所地：慈溪市白沙路街道新城大道北路288号。 法定代表人：杨利登，该中心主任。 委托诉讼代理人：陆红霞，浙江麦田律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡赵慧，浙江麦田律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：恒元置业（慈溪）有限公司。住所地：慈溪市周巷镇环城北路659号。 诉讼代表人：邵建波，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：应微微，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙喆，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：恒元置业有限公司。住所地：慈溪市白沙路街道北三环东路1988号恒元商务广场A座17楼。 诉讼代表人：卢和平，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：马志杰，女，该公司破产管理人工作人员。 上诉人慈溪市环杭州湾创新中心（以下简称环创中心）因与被上诉人恒元置业（慈溪）有限公司（以下简称恒元慈溪公司）、恒元置业有限公司（以下简称恒元公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初10924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 环创中心上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院对环创中心主张的要求确认恒元慈溪公司应返还环创中心建设保证金8870万元的诉讼请求不予支持是错误的。根据《会议中心及附属酒店投资协议书》（以下简称《会议中心协议》）《体育健身馆项目投资协议书》（以下简称《体育馆协议》）约定，恒元慈溪公司应当各交纳建设保证金5000万元，合计1亿元。后因恒元慈溪公司需要，暂退还建设保证金8870万元，一审法院认为环创中心退还建设保证金是履行合同义务的行为没有依据。该部分保证金的退还是政府为了支持恒元慈溪公司可以更快建设会议中心及附属酒店项目（以下简称会议中心项目）、体育健身馆项目（以下简称健身馆项目），并非是变更应当交纳建设保证金的约定。现恒元慈溪公司已进入破产程序，会议中心项目、健身馆项目均未完工，且处于停工阶段，恒元慈溪公司的行为已构成违约，环创中心有权罚没全部建设保证金1亿元，故恒元慈溪公司应当返还已退还的建设保证金8870万元。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院查清事实，支持环创中心的上诉请求。 恒元慈溪公司辩称：根据慈溪恒元公司与环创中心分别于2010年11月17日、2011年10月14日就会议中心项目、健身馆项目签订的《会议中心协议》《体育馆协议》，慈溪恒元公司于2010年、2011年共向环创中心支付1亿元建设保证金。2012年12月，因慈溪恒元公司资金周转需要，环创中心同意退还前三期建设保证金共计8750万元，并以会议中心项目、健身馆项目的土地使用权作为抵押，为项目的建设提供担保。2013年11月，因项目建设融资所需，双方协商解除了会议中心项目、体育馆项目土地使用权的抵押。同时，恒元慈溪公司的股东恒元公司提供其所有的恒元悦府公寓及恒元新境公寓部分商铺作为抵押，为项目的建设提供担保。2014年12月15日，环创中心与恒元慈溪公司、恒元公司达成新的协议，约定解除对恒元公司提供的恒元悦府公寓及恒元新境公寓部分商铺的抵押。同时，恒元公司提供其持有的恒元置业宁波镇海有限公司（以下简称恒元镇海公司）的100%股权进行质押，为项目的建设提供担保。同日，恒元公司与环创中心办理了股权出质登记手续。2016年8月12日，环创中心再次退还恒元慈溪公司建设保证金120万元。2018年7月19日，环创中心向恒元慈溪公司管理人就已退还的8750万元建设保证金申报债权。2017年3月1日，慈溪市人民法院裁定受理恒元慈溪公司破产重整一案，恒元慈溪公司与环创中心签订的《会议中心协议》《体育馆协议》依法予以解除，恒元慈溪公司交纳的保证金应予没收。即使《会议中心协议》《体育馆协议》未解除，对于涉案项目建设的保证方式，已经各方协商一致，由提供现金担保变更为提供股权质押担保，质押担保合法有效，且双方并无更换新的担保方式的意思表示，环创中心无权要求恒元慈溪公司重新提供现金担保。环创中心要求返还已退还的现金担保的主张无事实和法律依据。环创中心在本案诉讼中要求恒元慈溪公司一并返还未曾申报债权的120万元建设保证金，也于法无据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。 恒元公司的答辩意见与恒元慈溪公司一致。 环创中心向一审法院起诉请求：一、确认恒元慈溪公司应当返还环创中心建设保证金8870万元；二、环创中心对恒元公司持有的恒元镇海公司100%股权拍卖、变卖所得价款在主债权8750万元范围内享有优先受偿权。 一审法院认定事实：环创中心的原名称为“慈溪市文化商务区开发建设指挥部”，后于2016年5月变更为现名称。 2010年11月17日，环创中心与恒元慈溪公司因恒元慈溪公司投资建设会议中心项目签订一份《会议中心协议》。该协议约定：恒元慈溪公司应向环创中心交纳建设保证金5000万元。恒元慈溪公司承诺自土地交付之日起十个月内开工建设，自土地交付之日起四十八个月内完成会议中心项目的建设，并正式营业。环创中心根据恒元慈溪公司的建设进度分四期归还建设保证金（建设保证金在存款期限内所产生的中国人民银行同期活期存款利息归恒元慈溪公司，在每期建设保证金返还时前期的存款利息一并付清）。第一期是建设工程施工许可证办理完成后返还30%；第二期是地下空间完工后返还40%；第三期是建筑物主体结构中间验收后返还20%；第四期是酒店开业后返还10%。该协议的违约责任约定：（一）恒元慈溪公司必须按合同约定的建设期限进行工程建设，每迟开工一天罚没建设保证金总额的1/10000；每迟营业一天罚没建设保证金总额的1/10000。（二）恒元慈溪公司未按约定的工程设计和建设酒店，环创中心有权收回土地使用权，同时恒元慈溪公司应向环创中心支付违约金5000万元。（三）恒元慈溪公司在酒店建成后三年内未通过四星级或以上星级饭店的评定，恒元慈溪公司须向环创中心支付土地挂牌成交价六倍的违约金。（四）恒元慈溪公司擅自转让建设项目的，所有交纳的建设保证金余款部分充当违约金予以罚没。协议签订后，恒元慈溪公司向环创中心交纳了建设保证金5000万元。恒元慈溪公司与国土主管部门于2010年11月17日签订国有建设用地使用权出让合同，并就会议中心项目已取得慈国用（2010）第018113号国有土地使用权证。 2011年10月14日，环创中心与恒元慈溪公司因恒元慈溪公司投资建设健身馆项目签订一份《体育馆协议》。该协议约定：恒元慈溪公司应向环创中心交纳建设保证金5000万元。恒元慈溪公司承诺自土地挂牌成交后六个月内开工建设，三十个月内建成开业。环创中心根据恒元慈溪公司的建设进度逐步归还建设保证金（建设保证金在存款期限内所产生的中国人民银行同期活期存款利息归恒元慈溪公司，在每期建设保证金返还时前期的存款利息一并付清），其中施工许可证办理完成后返还20%；地下空间完工后返还50%；通过竣工验收后返还15%；按规划部门批准的方案建设8条50米泳道，四星级以上健身房，并按合同约定开业的返还15%。该协议的违约责任约定：（一）恒元慈溪公司未按规划主管部门审批方案建设，如改变建筑外立面形象；改变建筑内部结构；增减建筑面积的，恒元慈溪公司必须同意按批准方案整改，并向环创中心支付违约金1000万元。（二）项目开业后，环创中心组织相关部门对项目进行验收，未达到合同第五条项目功能要求及相应业态要求的，恒元慈溪公司同意向环创中心支付违约金1000万元。验收后未到达合同要求，恒元慈溪公司又不同意整改的，环创中心有权委托国土主管部门按出让时地价（不计息）收回土地使用权，现有建筑物环创中心可按评估价向恒元慈溪公司收购。（三）恒元慈溪公司必须按合同约定的建设期限进行工程建设，每迟开工一天罚没建设保证金总额的1/10000元；每迟营业一天罚没建设保证金总额的1/10000。协议签订后，恒元慈溪公司向环创中心交纳建设保证金5000万元。恒元慈溪公司与国土主管部门于2011年10月21日签订国有土地使用权出让合同，并就健身馆项目取得（2011）第018105号国有土地使用权证。 2012年12月28日，环创中心根据恒元慈溪公司的申请退还给恒元慈溪公司关于会议中心项目的建设保证金4500万元。2013年1月9日，环创中心根据恒元慈溪公司的申请退还给恒元慈溪公司关于健身馆项目的建设保证金4250万元。 2013年9月5日，恒元慈溪公司取得健身馆项目的施工许可证。 2014年12月15日，恒元慈溪公司、恒元公司向环创中心提交一份《申请报告》，该报告载明：“我公司恒元置业（慈溪）有限公司与贵单位签订关于恒元会议中心酒店及恒元体育健身馆项目的投资协议书，为保障项目顺利建设需提供各人民币5000万元合计1亿作为项目建设保证金，并根据项目推进节点分四期返还。2012年12月因企业资金需求，商务区允许退还前三期建设保证金共计8750万元，并将恒元会议中心酒店及恒元体育健身馆地块土地证作为抵押。2013年11月，因项目融资需要，商务区允许退还恒元会议中心酒店及恒元体育健身馆地块土地证，用恒元悦府公寓及恒元新境公寓商铺房产证置换。因公司抵押融资需要，现根据相关政策精神，申请将恒元置业有限公司旗下全资子公司—恒元置业宁波镇海有限公司的100%股权质押于慈溪文化商务区开发建设指挥部，以变更置换原资产。” 2014年12月15日，环创中心与恒元慈溪公司、恒元公司签订一份《质权合同》。该合同约定：恒元慈溪公司与环创中心签订《会议中心协议》《体育馆协议》，上述协议对恒元慈溪公司不按合同要求建设项目应承担的违约责任作了约定。当恒元慈溪公司不按合同要求进行建设，环创中心有权要求恒元慈溪公司承担违约责任为合同所指主合同债权。为保证主合同项下债权的实现，环创中心要求恒元慈溪公司提供金额为1亿元的保证金，环创中心已退还其中8750万元保证金，改由恒元慈溪公司提供同等价值的资产进行置换，现该资产返还给恒元慈溪公司，改由恒元公司提供其有处分权的股权为恒元慈溪公司的债务提供质押担保。恒元公司提供质权担保的债权为主合同项下约定的当恒元慈溪公司不按约定完成建设项目时环创中心有权要求恒元慈溪公司承担的违约责任。质押担保的金额相当于环创中心退还的保证金金额8750万元。恒元慈溪公司履行债务的期限为环创中心有权根据协议书约定追究恒元慈溪公司违约责任之日起两年。同日，环创中心与恒元公司办理了恒元公司持有的恒元镇海公司股权的质权登记手续[（甬镇市监）股质登记设字［2014］第042号]。 2016年8月12日，环创中心又根据恒元慈溪公司的申请向恒元慈溪公司退还建设保证金120万元。 该院于2017年2月17日作出（2017）浙0282破申2号民事裁定书，裁定受理交通银行股份有限公司宁波慈溪支行申请恒元公司的重整申请，并于同日指定浙江京衡律师事务所、浙江京衡（宁波）律师事务所、宁波科信会计师事务所有限公司（联合报名）担任恒元公司的破产管理人。该院于2017年3月1日作出（2017）浙0282破申3号民事裁定书，裁定受理申请人恒元慈溪公司的重整申请，并于同日指定浙江海泰律师事务所、浙江天平会计师事务所有限公司担任恒元慈溪公司的破产管理人。 2019年9月4日，恒元慈溪公司的破产管理人向环创中心发送了《债权复核通知书》。该通知书载明：“2019年7月8日，本管理人向贵中心发送了《债权认定通知书》，通知对贵中心申报的8750万元债权不予认定，并告知，若贵中心对债权认定有异议的，应于收到通知书之日起15日内向管理人提出书面异议，并提交相应证据。2019年8月13日，管理人收到了贵中心发送的《债权异议申请书》，异议申请要求管理人认定贵中心申报的债权。经复核，管理人认为，贵中心提出的异议，并无事实或法律为依据，故不予支持贵中心的主张。如贵中心对复核结果有异议的，请在接到本通知书后的15天内向慈溪市人民法院提起诉讼解决，否则，视为同意复核结果。”环创中心于2019年9月6日签收上述通知书，并于2019年9月19日向该院提交起诉状。 现会议中心项目、健身馆项目均处于停工状态。会议中心项目目前的形象进度为前期的三通一平已完成，临时围墙砌筑已完成，部分桩已浇捣，约占总桩基工程的30%。健身馆项目目前的形象进度为地下室结构浇筑已完成，地下室外墙外侧防水已完成，地下室周边土方回填已完成，砌体砌筑及装饰均尚未实施。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。环创中心与恒元慈溪公司订立的《会议中心协议》《体育馆协议》；环创中心与恒元慈溪公司、恒元公司订立的《质权合同》均依法成立且合法有效，各方当事人均应当全面履行各自的合同义务。恒元慈溪公司为履行《会议中心协议》《体育馆协议》向环创中心交纳共计1亿元的建设保证金。依照合同约定，环创中心本应根据项目的施工节点，向恒元慈溪公司退还相应的建设保证金，但在协议履行过程中，环创中心根据恒元慈溪公司的申请提前向其退还建设保证金8870万元，并部分变更协议履行的担保方式。据此，应认定环创中心与恒元慈溪公司协商一致后变更保证金退还、合同担保的合同条款。环创中心退还建设保证金8870万元，是履行合同义务的行为，在环创中心未举证证明其与恒元慈溪公司曾约定已退还的保证金还应予以返还的情况下，环创中心无权再要求恒元慈溪公司返还已退还的建设保证金。故对环创中心要求确认恒元慈溪公司应返还环创中心建设保证金8870万元的诉讼请求，不予支持。恒元公司提供股权质押担保的债务为恒元慈溪公司在履行《会议中心协议》《体育馆协议》过程中，因恒元慈溪公司违约而产生的违约责任，但现环创中心主张的债权不属于股权质押担保的范围，故环创中心主张相应的优先权，欠缺事实和法律依据，不予支持。恒元慈溪公司、恒元公司的合理辩称意见，予以采信。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回环创中心的诉讼请求。案件受理费485300元，由环创中心负担，于判决生效之日起七日内交纳。 二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案二审的主要争议焦点为恒元慈溪公司应否返还环创中心建设保证金8870万元。环创中心认为，恒元慈溪公司根据《会议中心协议》《健身馆协议》约定向环创中心交纳的建设保证金1亿元，因恒元慈溪公司的需要暂退还8870万元，属于政府为了支持恒元慈溪公司可以更快建设会议中心项目、健身馆项目，并非变更应当交纳建设保证金的约定。且会议中心项目、健身馆项目目前均未完工，恒元慈溪公司已构成违约，环创中心有权罚没恒元慈溪公司交纳的建设保证金1亿元。故恒元慈溪公司应退还建设保证金8870万元。对此，本院认为，恒元慈溪公司为履行《会议中心协议》《健身馆协议》约定向环创中心交纳建设保证金1亿元后，又先后以资金周转需要等为由向环创中心申请提前退还建设保证金。环创中心先是同意恒元慈溪公司以会议中心项目、健身馆项目的土地使用权作为抵押，后又同意恒元慈溪公司以恒元公司所有的恒元悦府公寓及恒元新境公寓商铺置换，最后同意恒元慈溪公司以恒元公司持有的恒元镇海公司100%的股权作为质押，表明环创中心与恒元慈溪公司已经协商部分变更《会议中心协议》《健身馆协议》履行的担保方式。故环创中心现要求恒元慈溪公司退还建设保证金8870万元，缺乏事实和法律依据。至于恒元慈溪公司在履行《会议中心协议》《健身馆协议》过程中是否存在违约行为，与本案实体处理无直接关联。 综上所述，环创中心的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费485300元，由上诉人慈溪市环杭州湾创新中心负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  蔡惠娜 审判员  莫爱萍 审判员  王亚平 二〇二〇年四月一日 书记员  周维珍