浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终553号 上诉人（原审原告）：郑跃滨。 委托诉讼代理人：姚柏年，浙江之星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈庚国。 委托诉讼代理人：蔡英豪，宁波市鄞州区开成法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：俞军，宁波市鄞州区开成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：谢成龙。 被上诉人（原审被告）：纪茂元。 上诉人郑跃滨因与被上诉人陈庚国、谢成龙、纪茂元健康权纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初10491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理后，依法独任审理，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 郑跃滨上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、本案不应按2018年度宁波市全社会在岗职工平均工资计算误工费，郑跃滨在一审提供了记账本、微信转账记录、支付宝转账记录、证人证言，可说明2019年2月至5月的平均纯收入为34500元左右，受伤的6月收入仅为17000元左右，6月也是旺季，经营收入实际减少的数额为17480元。一审法院认为证人证言所针对的收入仅是证人本人，与郑跃滨不具有同一性不当，本行业成本固定，收入差距不大。二、陈庚国只承担60%的责任不公平，应承担全部责任。陈庚国一方有三人，双方发生肢体冲突，郑跃滨受伤比陈庚国更重，对方三人没有明显受伤，郑跃滨也不可能主动挑衅。陈庚国要承包涉案小区的铝合金门窗业务，要外人不得参与，谢成龙、纪茂元是陈庚国设立的门窗公司的临时工，听从陈庚国一起殴打郑跃滨。郑跃滨在一审曾申请法院依职权询问涉案小区18幢603室的业主，该业主目睹了整个过程，可说明郑跃滨在被殴打过程中没有还手，更没有使用器械。谢成龙、纪茂元也参与殴打郑跃滨，也应承担责任。 陈庚国辩称，双方在一审提交的询问笔录等证据可说明双方言语冲突引发肢体冲突，双方都有受伤，郑跃滨还致电其妻到陈庚国家中进行威胁。郑跃滨在医院诊断为软组织挫伤，出院后仍继续工作。谢成龙、纪茂元可证明郑跃滨是拿着打胶枪面对空手的陈庚国，其也是先动手打陈庚国的，后双方才发生肢体冲突，郑跃滨自身也有过错，应承担相应的责任。郑跃滨的误工证据均是自己摘抄记录，与实际明显有出入，其他门店的经营情况与其无关。请求驳回上诉，维持原判。 谢成龙、纪茂元未作答辩。 郑跃滨向一审法院起诉请求：陈庚国、谢成龙、纪茂元赔偿郑跃滨医疗费3315.43元、误工费17480元、护理费1420元、住院伙食补助费120元、营养费210元、交通费110.58元、鉴定费700元、精神损害抚慰金5000元，合计28356.01元。 一审法院认定事实：郑跃滨系纱窗安装（含铝合金框和纱窗材料提供）个体从业人员，承揽了宁波市鄞州区泊璟廷小区18幢603室房屋的纱窗安装。陈庚国系宁波市鄞州区慕亿门窗厂老板，经泊璟廷小区物业推荐为18幢603室房屋安装阳台门窗。2019年6月1日早上，陈庚国安排其员工即谢成龙、纪茂元在该户安装阳台门窗。10时多，陈庚国因送零部件来到该户，其在该户门口碰到欲安装纱窗的郑跃滨，双方因言语摩擦进而上升至肢体冲突。谢成龙、纪茂元在屋内听到动静后即走出门外进行劝架。肢体冲突发生后，郑跃滨即向宁波市公安局鄞州分局新城派出所报警，各方均到派出所做了笔录。肢体冲突导致郑跃滨受伤，郑跃滨于2019年6月1日下午到宁波明州医院急诊就诊，并住院治疗4天，于2019年6月5日出院。医院出院诊断为头部外伤、胸部软组织挫伤，并建议休息2周，避免劳累。郑跃滨支出医疗费合计3315.43元。 2019年6月13日，郑跃滨委托宁波诚和司法鉴定所对其休息、护理时间及营养期限进行鉴定。该鉴定机构于2019年6月17日出具鉴定意见书，认为：郑跃滨在住院期间及出院后一段时间内不能正常参加劳动，需要休养，日常生活需要他人帮助护理，建议其伤后休养时间为30日，护理时间为7日，伤后身体恢复需要适当的营养支持，营养期限建议为15日。郑跃滨支出鉴定费700元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，郑跃滨与陈庚国发生言语冲突后双方采取措施不当升级为肢体冲突，进而导致郑跃滨受伤，两人对损害后果均存在过错。根据损害事实发生的具体情况，酌定由陈庚国对郑跃滨的损害后果承担60%的赔偿责任。 关于郑跃滨的损失项目：医疗费为3315.43元。住院伙食补助费为120元（30元×4天）。郑跃滨主张交通费110.58元，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，应结合伤情、就医次数、地点等因素，而本案中其提供的交通费证据包括郑跃滨为本案纠纷往来律师事务所产生的费用，不符合相关法律关于交通费赔偿项目的规定，且其急诊及住院治疗地点均为宁波明州医院，出院后也无复诊证据，故其实际并无就医或转院治疗期间交通费用，现考虑到出院过程中存在交通费，故酌情支持交通费100元。郑跃滨主张误工费17480元，因其事发时从事纱窗安装工作，其住院治疗及病休确实导致其收入减少，故其有权主张误工费，根据住院天数、医院证明以及鉴定意见书，对其误工天数30天予以确认。郑跃滨提供的证据不足以精确反映其经营收入减少的具体金额，但可以印证其事发前收入水平较高，故一审法院酌情根据2018年度宁波市全社会在岗职工平均工资70780元标准，认定郑跃滨误工费为5818元（70780元÷365天×30天）。郑跃滨主张营养费210元（30元×7天），考虑到其伤情，恢复期间确需加强营养，结合鉴定意见（营养期15天），对营养费210元予以确认。郑跃滨主张精神损害抚慰金5000元，于法无据，不予支持。郑跃滨主张护理费1420元（180元×4天+100元×7天），其主张的住院期间护理标准和出院后护理标准合理，但其主张的护理时间已超出鉴定意见认定的7天，故将护理费调整为1020元（180元×4天+100元×3天）。郑跃滨主张鉴定费700元，予以确认。 综上，一审法院确认郑跃滨因本次纠纷导致的损失为医疗费3315.43元、住院伙食补助费120元、交通费100元、误工费5818元、营养费210元、护理费1020元、鉴定费700元，合计11283.43元。陈庚国应按60%的比例赔偿6770元。陈庚国以郑跃滨提供的鉴定意见书内容与医院诊断意见书及出院记录相矛盾为由，申请对伤后休养时间、护理时间、营养期限进行重新鉴定。一审法院认为，关于医院诊断意见书及出院记录均系郑跃滨出院日出具，当时建议休息2周，并不等同于休养时间只需2周，涉案鉴定机构具备鉴定资质，且鉴定程序合法，其鉴定结论并无不当，此外郑跃滨在主张营养费时采纳的营养期也短于鉴定意见书认定的时间，故对陈庚国的重新鉴定申请不予准许。郑跃滨主张谢成龙、纪茂元参与殴打，但其提供的证据不足以证明前述主张，故对郑跃滨对谢成龙、纪茂元的诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陈庚国赔偿郑跃滨医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、营养费、护理费、鉴定费等合计6770元，于本判决生效后七日内履行完毕；二、驳回郑跃滨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费510元，减半收取为254元，由郑跃滨负担229元，陈庚国负担25元。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，郑跃滨上诉主张双方发生纠纷其并未动手，陈庚国先挑起事端并先动手，郑跃滨不应自负部分责任。经审查，本案纠纷发生后，郑跃滨、陈庚国、纪茂元、谢成龙均到派出所作了询问笔录，郑跃滨还提供了其与陈庚国、纪茂元的通话录音，但上述证据均不能证明其主张的事实，其认为陈庚国、纪茂元、谢成龙应对其损伤承担全部责任，本院不予采纳。郑跃滨并无证据证明纪茂元、谢成龙也参与殴打导致其受伤，其要求纪茂元、谢成龙承担赔偿责任，本院不予支持。郑跃滨在二审中申请法院向泊璟廷小区18幢603室业主调查取证，以证明陈庚国、谢成龙、纪茂元殴打郑跃滨，郑跃滨未使用工具反击，只是用脚踢以自卫。因郑跃滨申请调取的证据属证人证言，不属因客观原因不能自行收集的证据，且其在一审中也未申请证人出庭作证，在二审中申请法院调查取证，本院不予准许。 关于误工费，郑跃滨在一审提供的记账本系其自行制作，且与实际接单、安装时间不一致，微信和支付宝的转账记录中并不能显示哪部分与本案存在关联性，证人证言也不能说明郑跃滨的损失情况，上述证据并不足以证明郑跃滨因受伤而实际减少的收入。一审法院酌情根据当年度在岗职工平均工资标准计算误工费，亦为合理。综上，郑跃滨的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费510元，减半收取255元，由上诉人郑跃滨负担230元，被上诉人陈庚国负担25元；二审案件受理费340元，由上诉人郑跃滨负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判员  张华 二〇二〇年四月二十二日 书记员  沈妍