安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终228号上诉人（原审被告）：王家骅，男，1963年2月16日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：方正，安徽华律律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘雅瑞，安徽华律律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王合明，男，1964年9月26日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。被上诉人（原审原告）：张莉，女，1964年1月9日出生，汉族，住上海市浦东新区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：汪元胜，铜陵市铜官区东郊办事处法律服务所法律工作者。上诉人王家骅与被上诉人王合明、张莉委托理财合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初5551号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王家骅的上诉请求：撤销（2019）皖0705民初5551号民事判决，依法驳回王合明、张莉一审诉讼请求；一、二审诉讼费由王合明、张莉承担。事实和理由：一审认定事实错误。一、一审认为“按王合明、张莉出资额的实际损失计算如下……”是错误的,没有任何证据支持。一审庭审中王家骅问王合明:“你主张这么多钱,是怎么到胡鹏飞账户的?”王合明说:“是从我银行卡转到股票账户的”,从庭审中出示的证据可以证明王合明、张莉的说法是不真实的。根据市中院2019年7月8日的谈话笔录自认“王合明5月份汇款70万元,张莉4月29日汇款30万,5月6日汇款60万人民币,10月份汇款30万到胡鹏飞在香港工银亚洲账户,金峰是在5月14日汇款30万元,胡鹏飞出资50万”。而胡鹏飞提供的汇款单据显示,2015年4月27日和4月29日是由张池和黄庭华汇款2237755元到胡鹏飞在香港耀才证券的股票帐户,并买入了品创控股股票。从汇款人,汇款时间及汇款金额上看,王合明、张莉的陈述与香港耀才证券股票帐户内的汇款都不符，胡鹏飞账户中买入股票的2237755元港币不是王合明、张莉诉讼的出资款,而是张池和黄庭华的出资。另王合明提供的香港耀才证券帐户对账单中显示,王合明股票账户中的存款有二笔,2015年5月11日前存款380800.02元港币,6月10日存款1479000元港币,这二笔资金是谁的汇款，没有提供证明。显然不是王合明的汇款,因为根据根据市中院2019年7月8日的谈话笔录确认“王合明5月份汇款70万元到胡鹏飞在香港工银亚洲账户,自己账户上有30.5万元,第二笔90万在我自己开设的香港耀才证券帐户上。”上述陈述与王合明香港耀才证券股票帐户内的存款金额也不符，出资人也不定是王合明和张莉。另外，王合明在香港耀才证券账户明显不是《合作协议书》中的“甲方指定”账户。《合作协议书》中双方约定甲方出资3355555元港币,现在单胡鹏飞账户中四人出资已经达到3684981.82元港币,怎么可能再让王合明、张莉另行出资1861305.71元而不签署增资协议，这明显是王合明、张莉利用《合作协议书》中没有注明具体账户的漏洞,转嫁自己的投资损失；二、王家骅与王合明、张莉签订的《合作协议书》并没有实际履行,王家骅无需承担责任。1、王家骅与王合明、张莉于2015年4月28日签订的《合作协议书》是真实的，但在进行实际操作时,王家骅了解到在香港证券账户只能由本人操作，如果委托其他人操作应当获得相应的授权文件，也就是说王家骅可以代王合明、张莉操作股票买卖的前提是王合明、张莉在香港耀才证券办理的委托王家骅在A834152P证券账户内买卖股票的《授权委托书》。很显然,在本案整个审理过程中都没有见到过王合明、张莉的授权委托书,也没有其他的证据能证明。2、在金峰、胡鹏飞一案中的二审卷宗中《关于王家骅购买香港股票以及抵押物相关事项的说明》中,金峰、胡鹏飞的证词中自认“我们几个投资人都有多年内地A股炒股的经历,知道股市的风险,此次投资并非是委托王家骅炒股,而是受他一再强调的机构重组由重大利好的诱惑”，其一表明王合明、张莉与金峰、胡鹏飞都是有多年炒股经验的,对股市的不确定性及风险有充分认识,对于香港的证券交易规则王合明、张莉应当了解。而王合明、张莉在未告知王家骅的情况下签订的《投资协议》,且依金峰、胡鹏飞案中所述王合明、张莉等四人买入了5546287.53港元的香港股票,这是远高于《合作协议书》中约定的3355555港元的。这明显不是在履行《合作协议书》。其二正是因为该份《合作协议书》未履行,王家骅不知道王合明、张莉等四人到底投入了多少资金,才没有修改《合作协议书》。因为王家骅知道该份《合作协议书》已经不具有履行的可能性,王合明、张莉等四人到底如何与王家骅无关；三、王合明、张莉的出资金额不明确,前后陈述不一致,无相应证据能证明其出资金额。1、(2019)皖07民终462号民事判决书第8页第二段认定“2015年4月29日,胡鹏飞、金峰、王合明、张莉将投资资金2237755.12元港币,存入胡鹏飞在耀才证券公司开立股票账户中……2015年10月,王合明在该股票账户中再次存入70万港币…”即认定胡鹏飞账户中四人投资2937755.12港币,其中胡鹏飞、金峰合计投资约为1013633.36港币,即王合明、张莉投资1924121.76港币在胡鹏飞的账户上，而王合明、张莉起诉时主张共同出资36849881.82港币在胡鹏飞账户中,与判决书中认定的金额相差1760860.06港币相矛盾。2、在王合明、张莉提供的(2019)皖07民终462号案件中二审法院所作的谈话笔录中，王合明称“5月份汇了70万到胡鹏飞在香港工银亚洲账户,在我自己账户上有30.5万元。这70万后来进入耀才证券公司胡鹏飞股票账户；第二笔5月底、6月初90万在我自己开设的耀才证券公司账户上；第三笔钱是2015年10月8日汇了582000元人民币全部在胡鹏飞账户上,一共是248.7万。”即在谈话笔录中王合明主张128.2万元在胡鹏飞账户中,而本案中王合明、张莉提交的证据目录中第三组证据的证明目的中“证明王合明在实际出资248.7万元的事实”这金额也明显矛盾。在二审法院谈话笔录中有王合明、张莉的签字,且在金峰、胡鹏飞案中作为关键证据定案的,王合明、张莉将金峰、胡鹏飞案的二审判决作为证据在本案中提交,却对本案的关键定案证据不清楚,这显然是不符合常理的。3、张莉在上述谈话笔录称“4月29日通过胡鹏飞账户汇到耀才证券公司胡鹏飞账户30万;5月6日江了60万:10月份汇了30万,全部汇到胡鹏飞工银亚洲账户。至于胡鹏飞放在哪个账户上买股我不清楚,90万在胡鹏飞账户上。”结合王合明在谈话笔录中主张128.2万元,即在谈话笔录中王合明、张莉主张投资218.2万元在胡鹏飞账户。在本案中王合明、张莉主张一共出资3684981.82港元,即使按照其主张的汇率0.800576计算折合成人民币约为2947985.46元,这与王合明、张莉在谈话笔录中的主张金额相差甚大。4、《合作协议书》中约定王合明、张莉等四人共出资335555港元,王合明、张莉主张严格履行了《合作协议书》,但没有提供银行的转账汇款凭证,也没有相关的证据证明其履行了合同规定的出资。在一审庭审中王合明、张莉称证券账户中有金钱、有股票交易就说明其向证券账户中汇款了。但由于本案的特殊性,王合明、张莉与另一案件的金峰、胡鹏飞四人是共同投资,并说将投资的钱共同转至另案胡鹏飞账户及本案王合明账户中的,这就导致王合明、张莉等四人的金钱混淆在一起。而且本案中的王合明、张莉主张金额与其提供的(2019)皖07民终462号民事判決书中认定的不一致,与(2019)皖07民终462号案件中产生的谈话笔录中陈述的出资情况也不一致；四、胡鹏飞和王合明的证券账户,是由王合明及案外人胡鹏飞自己操作的。1、在本案中王合明、张莉主张证券账户和密码由王家骅掌握，全权操作的,王合明、张莉应当举证证明。2、如果王家骅操作证券账户和掌握证券密码,那么王合明的证券账户在2018年11月30日-2019年8月30日还在交易，王家骅处在诉讼之中,又怎么会继续帮王合明操作账户，这显然是不符合逻辑的,能看出王合明的证券账户是由自己操作的；五、即使《合作协议》是实际履行的,一审法院判决王家骅承担70%的赔偿责任违反意思自治和公平原则,一审判决的赔偿金额是错误的。1、在一审庭审时,王合明、张莉认可合作期满后双方已经结算。既然是对合作期满时的盈亏进行结算，委托已然终止,之后的盈亏则与王家骅无关。且股票账户、资金账户是以胡鹏飞的名字开户的,胡鹏飞、金峰二人在委托终止后没有卖出股票及时止损,该后果应自行承担。若《合作协议书》签约双方确实履行,在2015年10月28日合作协议到期，王合明、张莉应该卖出股票直接要求王家骅赔偿损失，此时胡鹏飞账户股票总共亏损约54万人民币(其中王合明、张莉亏损约40万人民币),王家骅抵押的500万股股票此时市值约110多万人民币,完全可以赔偿损失。但王合明、张莉在发生亏损的情况下一直2017年2月才要求赔偿损失。双方在协议中约定“若由于特别原因延期,需要征得甲方同意,否则合作期满协议自行中止”。既然甲方没有要求双方签署延期协议,合作应该在期满日即2015年10月28日自行中止。假若《合作协议书》签约双方己经履行协议,甲方此时卖出股票即可。但胡鹏飞的解释是不知道密码无法操作，担心王家骅不认账,说我们私自操作违反约定，而协议中约定合作时间是6个月,到期后卖出股票并不违反约定。在协议到期日,胡鹏飞账户已经发生亏损,王合明、张莉既不卖出股票减少损失也要求王家骅赔偿,更不要求王家骅签署补充协议予以延期，反而在协议即将到期的10月8日又汇款58.2万,10月份张莉汇款30万人民币继续买入股票,还不要求王家骅签署补充协议以确认此次追加资金的行为就更是荒唐。2、一审认定王家骅承诺赔偿王合明、张莉全部损失,是由于(2019)皖07民终462号民事判决书中对一份录音的认定。王合明、张莉既提供的录音光盘经过精心加工、掐头去尾,剪辑痕迹明显,其内容没有王家骅承诺赔偿股票买卖损失的信息。3、王家骅只在《合作协议书》中与王合明、张莉等四人约定以500万股品创控股的股票质押，从没有承诺过确保王合明、张莉所出本金不受损失。若出现亏损,王合明、张莉等四人可以卖出质押的股票以弥补损失。即使协议真实有效且得到了实际履行,在出现亏损时,王家骅赔偿的范围也只以质押的股票为限。4、双方签订的《合作协议书》中约定，王合明、张莉分得盈利部分的55%,王家骅分得盈利部分的45%。本案是合同纠纷,双方订立协议的目的是为了合作共赢,即使协议履行了,在双方没有约定亏损具体承担比例的情况下,应当参照利润分配的比例来分担损失,而不是自由裁量要求王家骅承担70%的赔偿责任。而且法院在处理委托理财案件中的亏损时,原则上是酌情减少报酬而非承担赔偿责任,只有在受托人存在违约行为、侵权行为或者未尽审慎注意义务时才需要承担赔偿责任。本案中,王家骅显然没有过错,股票亏损是因为股市周期性的涨跌导致的,是正常现象,王合明、张莉作为一个有经验的股票投资者应当知道。双方之间的《合作协议书》是基于双方真实意思表示签订的,关于利润分配比例和兜底条款是双方合意共同达成的。即使合同真实履行了,王家骅的赔偿范围也应当以此为限。无论是(2019)皖07民终462号民事判决书和该案一审法院的判决书中判王家骅承担70%的规定,显然加大王家骅责任，违反了公平原则。买卖股票本来就是射幸行为,王合明、张莉应当有预见风险的能力,保证本金不受损失或者损失由他人大比例承担也是违反证券规则的。王合明、张莉均未提交书面答辩。王合明、张莉向一审法院起诉请求：1、王家骅赔偿王合明、张莉损失合计338.7万元；2、王家骅赔偿王合明、张莉利息损失（自2018年9月1日起至还清之日止，以本金338.7万元，按年利率6%计）；3、一审诉讼费、保全费由王家骅承担。一审法院认定事实：2015年4月28日，王合明、张莉及案外人金峰、胡鹏飞（甲方）同王家骅（乙方）签订《合作协议书》，约定：1.甲方同意出资3355555元港币，投资资金存放在甲方指定账户内，在合作期间甲方委托乙方进行股票买卖操作，甲方有知情权。乙方承诺将500万股品创控股（代码08066）实物股票作抵押，该股票存放在胡鹏飞处。合作结束后，若合作账户资金高于甲方出资，则所有盈利部分甲方得55%，乙方得45%。若出现亏损，则甲方有权卖出乙方抵押的股票，以弥补损失至甲方出资额；2.双方合作时间为6个月，乙方可以根据股票市场行情情况提前中止合作；若由于特别原因延期，需要征得甲方同意，否则合作期满协议自行中止；3.合作结束后，及时结算盈亏，双方应在3日内把甲（乙）方亏（盈）汇到对方指定的账户。因上述委托理财合同发生纠纷，金峰、胡鹏飞曾诉至铜官区人民法院，诉请判令王家骅赔偿损失70万元。王合明、张莉当时表示不参加该案诉讼。铜官区人民法院于2019年4月4日作出（2018）皖0705民初4159号民事判决书后，金峰、胡鹏飞不服该判决，上诉至铜陵市中级人民法院。铜陵市中级人民法院于2019年9月5日作出(2019)皖07民终462号民事判决书。该判决书针对2019年7月8日胡鹏飞、王合明、张莉的谈话笔录以及《购买香港品创控股股票情况说明》的真实性予以认定，该两份证据显示：截止2015年5月29日，金峰、胡鹏飞等四人投资共计人民币390.5万元，分别存入胡鹏飞、王合明在耀才证券公司开设的账户，其中王合明190.5万元、张莉120万元、胡鹏飞50万元、金峰30万元。2015年10月8日王合明再次将人民币58.2万元（折合港币为70万元）存入胡鹏飞股票账户，买入228.5万股，该笔资金不包括在四人投资协议总额内。胡鹏飞账户购入品创控股股票共计1006.5万股（包括王合明追加的228.5万股），王合明账户购买品创控股股票511.5万股。其中，金峰99.5万股、胡鹏飞165万股、张莉396万股、王合明629万股。该判决书还确认了如下事实：“2017年2月，胡鹏飞、王明合、金峰在股票损失的情况下，要求王家骅赔偿，协商中，王家骅承诺：如果等到2017年12月31日股票的事情仍操作无果，就承担赔偿责任。王家骅自购买股票之始一直代为操控股票，至今双方未办理结算并交割手续。2018年8月3日胡鹏飞账户内的股票，十合一缩股后为100.65万股。2018年8月31日收市价为0.3050元，股票市值306982.5元。王家骅已支付胡鹏飞、金峰各5万元。双方就赔偿事宜协商未果，诉至法院。另查，王家骅依约以其所有的500万股品创控股股票为质押担保。2017年2月17日，王家骅取回该500万股品创控股的权利凭证。”该判决书最终认定案涉《合作协议书》已经履行、王家骅应当承担70%的赔偿责任。本案庭审中，王合明陈述：“当年国庆节，王家骅和我们在一起玩的时候，王家骅要求追加投资，我追加了70万元。”该70万元进入胡鹏飞账户后，“王家骅操作的，账户密码也在王家骅手上，跟其他的股份一样操作的。”一审法院认为，《合作协议书》是双方当事人真实意思的表示，依据双方协议约定内容，该合同属民间委托理财合同，合同双方的约定不违反中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定，亦不违反公平原则，该合同合法有效，本院予以认定。生效的(2019)皖07民终462号民事判决书已就该合同是否履行、王家骅是否应当赔偿、赔偿比例以及损失金额如何计算等问题作出判决，本案应当与该判决保持一致。按王合明、张莉出资额的实际损失计算如下：一、买入股票的市值：2015年5月22日当日市值为369万元港币【1025万股（胡鹏飞账户1006.5万股-王合明追加的228.5万股-金峰99.5万股-胡鹏飞165万股+王合明账户511.5万股）×收市价0.36元港币/股】，王合明追加的市值228.5万股市值为70万元港币；二、王合明、张莉起诉之月的最后一天，即2018年8月31日当日市值为38.23万元港币【（1025万股+228.5万股）×10%（十合一）×收市价0.305元港币/股】；三、将两个时间节点的市值相减，369万元港币+70万元港币-38.23万元港币＝400.77万元港币；四、按中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的2018年8月31日当日汇率中间价，港元对人民币1：0.86949，折合人民币为348.4655万元（400.77万元港币×0.86949）。王家骅应当承担70%责任，即348.4655万元×70%＝243.9258万元。王家骅已向王合明、张莉支付共计30万元人民币，故王家骅还应当支付王合明、张莉213.9258万元人民币（243.9258万元-30万元），并支付利息，自损失确定之次日即2018年9月1日起，以本金213.9258万元人民币为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项和第二款之规定，判决：一、王家骅于本判决生效之日起十日内一次性给付原告王合明、张莉损失赔偿款人民币213.9258万元，并支付利息（以本金人民币213.9258万元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回王合明、张莉的其他诉讼请求。案件受理费33896元、诉前保全费5000元，由王家骅负担案件受理费21409元、诉前保全费5000元，王合明和张莉负担案件受理费12487元。二审中，王家骅提交证据二份如下：1、铜陵市人民检察院以铜检控民受（2020）3号民事监督案件受理通知书，证明安徽省铜陵市中级人民法院（2019）皖07民终462号民事判决可能存在错误，本案不能以此为据。2、耀才证券、益高证券、长江证券的委托授权书模板，证明在香港的证券公司委托他人买卖股票必须在香港持牌人的见证下由客户和被授权人签署授权委托书。诚如该委托授权书风险披露声明中所说：“这是一份重要的文件，当阁下授权他人操作阁下的账户，应该明白及承担此授权行为所引致的若干风险。”王合明、张莉没有向法院提供委托王家骅的委托授权书，说明王家骅没有操作王合明、张莉的账户。王合明、张莉书面质证意见如下：1、对铜陵市人民检察院以铜检控民受（2020）3号民事监督案件受理通知书的真实性不持异议，只能证明，王家骅对安徽省铜陵市中级人民法院（2019）皖07民终462号民事判决不服，向铜陵市人民检察院申请检察建议或抗诉的事实，该受理通知书不具有当然否定安徽省铜陵市中级人民法院（2019）皖07民终462号民事判决的效力。2、对耀才证券、益高证券、长江证券的委托授权书模板的真实性、合法性、关联性不予认可，不能产生任何证明效力。本院认证意见如下：1、对铜陵市人民检察院以铜检控民受（2020）3号民事监督案件受理通知书的真实性予以认定，但该受理通知书仅是受理王家骅的申请，并未对安徽省铜陵市中级人民法院（2019）皖07民终462号民事判决作出监督决定，故对证明目的不予采纳。2、耀才证券、益高证券、长江证券的委托授权书模板并未取得相关机构的证明予以印证，故对真实性不予确认。本院对一审查明的事实予以认定。本案二审争议焦点：王家骅的上诉请求是否应当支持。本院认为，王家骅与王合明、张莉签订的《合作协议书》系民间委托理财合同，符合双方真实意思表示，双方应当依约履行。至于该合同的履行方式、是否应当赔偿以及赔偿比例、损失金额的计算标准，在安徽省铜陵市中级人民法院（2019）皖07民终462号民事判决中已阐述清楚，不再另行细述。一审法院依据安徽省铜陵市中级人民法院（2019）皖07民终462号民事判决作出判决并无不当。综上，王家骅的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21409元，由上诉人王家骅负担。本判决为终审判决。审判长 赵 萍审判员 钱韦玮审判员 陈锦松二〇二〇年四月三十日法官助理吴先霞书记员杨子瑶附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；