重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终3600号上诉人（原审被告）：重庆旭恒建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪正街1号1栋2单元29-4号，统一社会信用代码91500108561613501M。法定代表人：邹蕊先。委托诉讼代理人：吕士才，重庆广普律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：彭德俊，男，1971年5月15日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：王元毅，重庆帅风律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：刘鹏，重庆帅风律师事务所律师。原审第三人：重庆旭日建设工程（集团）有限公司，住所地重庆市开州区汉丰街道永兴社区南山中路221号，统一社会信用代码915002347365601747。法定代表人：谢家田。上诉人重庆旭恒建筑劳务有限公司（以下简称“旭恒公司”）与被上诉人彭德俊，原审第三人重庆旭日建设工程（集团）有限公司（以下简称“旭日公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初4088号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人旭恒公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审事实认定错误。1.（2018）渝0154民初4001号民事调解书形式合法内容不合法，该调解书本身不具有优先性，不具有排出强制执行的权利。2.彭德俊基于调解书而确认的对开州区温泉镇乐园村村委享有的应收债权优先于旭恒公司对基于执行裁定而享有的应收债权是没有法律依据的。二、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。”彭德俊与开州区温泉镇乐园村村委之间的债权债务关系不是该条中规定的可以排出强制执行的法律关系。综上，一审事实认定不清、错误，适用法律错误，严重损害了上诉人合法权益，请求依法改判或驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人彭德俊答辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉。根据最高法院法释2015年10号的规定，调解书和判决书都是法律文书的体现形式，被上诉人是案涉工程合同的实际施工人，本身对工程款就有优先受偿权，结合调解书确认的金额，对于案涉工程款项的债权具有优先性。原审第三人旭日公司未提交答辩意见。彭德俊向一审法院起诉请求：1、判决不得执行旭日公司在重庆市开州区温泉镇人民政府的“公路硬化工程”的工程款1211851元；2、诉讼费由旭恒公司承担。一审经审理查明：2014年1月3日，周景平与旭日公司签订挂靠合同，由周景平挂靠旭日公司从事旭日公司经营许可证范围内的经营项目。2014年11月2日，开县温泉镇乐园村村民委员会（以下简称“乐园村村委”）（甲方）与旭日公司（乙方）签订公路硬化工程承包合同书，其中，周景平作为乙方委托代理人。合同约定甲方将其开县温泉镇乐园村公路改建硬化工程发包给乙方。2014年11月13日，旭日公司（甲方）、代理人周景平（甲方）与彭德俊（乙方）、李希培签订温泉镇乐园公路硬化做工协议，约定由乙方负责温泉镇乐园公路硬化工程的堡坎、路基、路面、边沟、涵洞、铺平工作，甲方负责材料。彭德俊在2014年10月27日向开州区乐园村村委支付500000元质保金。2016年5月24日，开州区乐园村村委与周景平达成温泉镇乐园村公路硬化工程结算清单，对该工程量实际验收结算工程总造价确定为4913897元。2019年2月26日，重庆市开州区审计局审计工程价款为4886851元。2018年4月27日，彭德俊与旭日公司及开州区乐园村村委、周景平劳务合同纠纷一案，经该院作出（2018）渝0154民初4001号民事调解书，达成协议如下：“一、涉案工程的总工程款经审计后最终结算的总工程款金额减去开州区乐园村村委已支付的金额余的工程款项，待审计部门对涉案工程项目审计结束，并由彭德俊支付全部税费、完善税务手续后在十五日内由开州区乐园村村委支付给彭德俊；二、涉案工程的总工程款经审计部门审计结束后的最终结算总工程款金额减去开州区乐园村村委已支付的金额（已付金额以周景平出具给开州区乐园村村委的条子为准），如超出彭德俊起诉金额2012279.5元的部分开州区乐园村村委应当直接支付给旭日公司；三、涉案工程的总工程款经审计部门审计结束后的最终结算金额减去开州区乐园村村委已支付的金额，如果低于彭德俊起诉金额2012279.5元的差额部分彭德俊自愿放弃；四、彭德俊自愿承担涉案总工程的全部税费并完善税费的手续。五、双方再无其他争议事项。”。旭恒公司与旭日公司劳务合同纠纷一案，该院2016年12月23日作出（2015）开法民初字第01780号民事判决书，判决由旭日公司支付旭恒公司劳务款3390817.74元。该判决已生效，于2017年9月20日申请强制执行。2018年10月31日，该院作出（2017）渝0154执2230、2552号执行裁定书，载明该院在执行申请执行人李燕英、旭恒公司与被执行人旭日公司借款合同、劳务合同纠纷二案中，扣留、提取被执行人旭日公司在重庆市开州区温泉镇人民政府的“公路硬化工程”的工程款至6828099元止，并于同日向重庆市开州区温泉镇人民政府发出协助执行通知书。2019年4月16日，彭德俊向该院提出书面异议，要求中止（2017）渝0154执2230、2552号执行裁定书中对被执行人旭日公司在重庆市开州区温泉镇人民政府的“公路硬化工程”的工程款1211851元的执行，该院作出（2019）渝0154执异2号执行裁定书，驳回了彭德俊的异议请求。一审法院认为，本案争议的焦点在于：彭德俊是否对案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。评析如下：彭德俊提出的执行异议，主要是基于其以实际施工人的名义向发包人提起诉讼，要求获得工程款，并获得了确认其对发包人开州区温泉镇乐园村民委员会享有工程款债权的生效（2018）渝0154民初4001号民事调解书，因该调解书已经生效，故开州区温泉镇乐园村民委员会应当履行生效调解书确定的义务，向彭德俊支付调解书所确定的工程款。因彭德俊系以实际施工人的身份起诉开州区温泉镇乐园村民委员会，且开州区温泉镇乐园村民委员会作为发包人，系在对旭日公司未付工程款范围内承担支付责任，故该两债权在实现时显然存在着替代关系。彭德俊对开州区温泉镇乐园村民委员会享有债权的实现，将客观上导致旭日公司对开州区温泉镇乐园村民委员会债权的减少。彭德俊对开州区温泉镇乐园村民委员会享有的债权已经生效民事调解书确认，在旭日公司对开州区温泉镇乐园村民委员会享有的债权未支付的情况下，可以认定相对于旭日公司对开州区温泉镇乐园村民委员会享有的应收债权，彭德俊对开州区温泉镇乐园村民委员会享有的债权具有优先性。基于此，应当认定彭德俊在（2018）渝0154民初4001号民事调解书确定的债权范围内，享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：不得执行重庆旭日建设工程（集团）有限公司在重庆市开州区温泉镇人民政府的应收“公路硬化工程”工程款1211851元。二审审理中，彭德俊举示了2份证据。证据1：李燕英与其之间的执行异议之诉案件（2019）渝0154民初4087号民事判决书以及生效证明（均系复印件），拟证明案涉工程款属于彭德俊，不应由旭恒公司申请执行。经质证，旭恒公司认为真实性无异议，但不能证明本案一审判决正确，不能达到被上诉人证明目的，只能证明李燕英放弃了自己的权利。证据2：协议书一份，拟证明乐园村村委会最终所欠金额以及该金额由谁享有与村委会达成了一致意见。经质证，旭恒公司对证据真实性、合法性、关联性不予认可，该协议是在开州区法院司法查封后达成的协议，当事人无权对法院查封的财产进行处分，同时该协议内容与彭德俊在一审过程中向法院提起的变更诉讼请求中的意见不一致。本院认为，证据1与本案无关联，不予采信；证据2虽名为协议，但其中关于工程劳务款部分系对调解协议履行情况的说明，与本案基本事实相关联，本院对此部分予以采信；证据2中对保证金部分的约定系法院执行行为之后双方就此达成的协议，故对此部分不予采信。二审查明，（2018）渝0154民初4001号民事调解书调解款项不包含彭德俊向开州区温泉镇乐园村村民委员会支付的500000保证金。其他查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：案外人彭德俊对旭日公司在重庆市开州区温泉镇人民政府的“公路硬化工程”的工程款1211851元是否享有合法的民事权益？该权益能否排除法院强制执行？彭德俊请求停止执行旭日公司在重庆市开州区温泉镇人民政府的“公路硬化工程”工程款1211851元，主张该款为其所有。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定,彭德俊应就其对扣留、提取款项享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。彭德俊二审陈述，案涉款项中的711851元，系根据（2018）渝0154民初4001号民事调解书确认的应由开州区温泉镇乐园村村委会向其支付的工程劳务款，另外500000元为应退还的保证金。对于711851元工程款。根据2018年4月27日彭德俊与旭日公司、开州区温泉镇乐园村村民委员会、周景平达成的（2018）渝0154民初4001号民事调解书及《审计报告》，应由开州区温泉镇乐园村村民委员会支付彭德俊工程劳务款1211851元，因协议签订后已支付500000元，故开州区温泉镇乐园村村民委员会尚有711851元工程款未支付。该调解协议系由工程发包方、承包方、挂靠方、施工方等四方参与，经法院主持达成的协议，已明确将旭日公司因公路硬化工程所享有的合同之债权转让给彭德俊，形成于法院扣留、提取行为之前，现并无证据证明双方存在恶意串通之情形。旭日公司将该部分债权转让后，对于开州区温泉镇乐园村村民委员会即不再享有此相应债权。故，彭德俊受让取得该债权后，对此部分711851元工程款享有足以排除法院执行行为的权利。一审对此予以支持，并无不当。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第二项规定的情形，并不适用于本案，故旭恒公司此项上诉理由不能成立。对于500000元保证金的问题。根据双方签订的《公路硬化工程承包合同》，该保证金应由承包方旭日公司交纳。虽然从开州区温泉镇乐园村村民委员会证明来看，彭德俊支付了500000元的保证金。但二审查明，该保证金并未包含在（2018）渝0154民初4001号民事调解书中。根据合同相对性，保证金亦应退还给旭日公司。彭德俊二审举示的四方协议书中虽然约定该笔保证金由开州区温泉镇乐园村村民委员会直接返还给彭德俊，但该约定是在法院采取执行行为之后形成，不能以此对抗法院强制执行。故，根据二审查明新的事实，旭恒公司此项上诉理由成立，二审基于新的事实予以改判。综上，重庆旭恒建筑劳务有限公司对500000元保证金部分上诉理由成立，二审对此部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：撤销重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初4088号民事判决；不得执行原审第三人重庆旭日建设工程（集团）有限公司在重庆市开州区温泉镇人民政府的应收“公路硬化工程”工程款711851元；驳回彭德俊其他诉讼请求。一审案件受理费15707元，重庆旭恒建筑劳务有限公司负担9267.13元，彭德俊负担6439.87元；二审案件受理费15707元，重庆旭恒建筑劳务有限公司负担9267.13元，彭德俊负担6439.87元。本判决为终审判决。审 判 长 朱晓丽审 判 员 冯 波审 判 员 刘 康二〇二〇年四月十日法官助理 付丽姝书 记 员 蹇佳莉