四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20559号 上诉人[原审被告（原告）]：格瑞斯汽车咨询服务（深圳）有限公司，住所地：深圳市罗湖区笋岗街道笋西社区宝安北路2011号桃园商业大厦5013。 法定代表人：忻鼎臣，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王体，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹婷婷，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人［原审原告（被告）］：张欢，女，1986年12月16日出生，汉族，住四川省罗江县。 委托诉讼代理人：贾国伟，四川思诚律师事务所律师。 上诉人格瑞斯汽车咨询服务（深圳）有限公司(以下简称“格瑞斯公司”)因与被上诉人张欢劳动争议一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初5215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 格瑞斯公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判格瑞斯公司不向张欢支付赔偿金；2.撤销一审判决第二项，改判格瑞斯公司向张欢支付2017年10月和11月的绩效工资为64027.1元的税后金额；3.诉讼费由张欢承担。事实及理由:一、一审认定格瑞斯公司不能证明合法解除劳动合同明显依据不足。张欢停职期间擅自组织团建，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。一审酌情按照金融业的平均工资标准认定张欢的违法解除劳动合同赔偿金计算基数，明显错误，应当按照7238.13元计算；二、一审以张欢与格瑞斯公司在劳动合同中关于绩效工资的约定实际是以内部承包的方式执行以及格瑞斯公司认可了在2017年10月之前格瑞斯公司实际是按销售金额的40%支付给张欢，由张欢自行决定团队内分配为由，判决格瑞斯公司向张欢支付2017年10月和11月的费用，无事实依据，也违反了法定程序。张欢的绩效工资仅仅是格瑞斯公司销售费用的一部分，格瑞斯公司将销售费用统一支付到张欢的账户由张欢进行分配和支付，仅仅是张欢作为格瑞斯公司四川地区的销售负责人，由其分配和支付销售费用更为合理、方便和高效。一审也认定了张欢向其团队成员分配发放工资的行为属于张欢履行格瑞斯公司职务的行为。格瑞斯公司并未认可在2017年10月前是按销售金额的40%支付给张欢，由张欢自行决定团队内分配。格瑞斯公司认可2017年9月及之前实际按销售金额的40%支付给张欢，由张欢负责分配和发放。2017年10月后，张欢只负责提交分配方案，由格瑞斯公司按照分配方案直接发放，同时格瑞斯公司同意2017年10月的销售费用仍按销售金额的40%计算。格瑞斯公司有权根据公司实际情况自行决定是否继续将销售费用交给张欢分配和发放。张欢在本案中诉请格瑞斯公司支付的是2017年10月和11月的绩效工资，一审将包含张欢绩效工资在内的未付销售费用支付给张欢违反了法定程序，应当按照已经查明的64027.1元税后金额支付。 张欢辩称：上诉人每月均是按照40%的提成向张欢支付费用，由张欢再行分配给其团队销售人员以及垫付其他的消费费用。本案中争议的2017年10月和11月份也应当按照40%的比例向张欢支付，一审中上诉人也承认10月份的销售提成是按照40%的比例支付的，11月份也应当照此执行。一审法院认定事实清楚，适用法律明确，应当维持原判。 张欢向一审法院起诉请求：1、格瑞斯公司向张欢支付违法解除劳动关系的经济赔偿金68048.52元（408291.15/12×1月×2倍=68048.52元）；2、格瑞斯公司向张欢支付拖欠的绩效工资486557元。（计算公式为：10月绩效493002.17元+11月绩效196716.904元=689719.074元，（其中11月绩效196716.904元是按11月销售额491792.26元的40%计算得出，689719.074元扣除格瑞斯公司已付的柳玲的绩效9142.93元和延保销售顾问提成194018.6元后，格瑞斯公司还需支付张欢486557元）。3、格瑞斯公司向张欢支付2017年11月1日至2017年11月17日的基本工资2344.82元；4、诉讼费由格瑞斯公司承担。 格瑞斯公司向一审法院起诉请求：1、格瑞斯公司无须支付张欢赔偿金32548.98元；2、格瑞斯公司向张欢支付2017年10月和11月的绩效工资为64027.10元的税后金额。 一审法院经审理认定事实如下：2016年11月，张欢和格瑞斯公司建立劳动关系。2017年1月1日，格瑞斯公司（甲方）与张欢（乙方）签订了《劳动合同》，约定：“合同期限为2017年1月1日起，至2017年12月31日止。甲方聘用乙方从事部门的管理工作岗位，该岗位属于管理类别。乙方的月基本工资为2000元/月。效益工资：随用工单位效益情况及薪酬计发标准进行调整。”2017年11月17日，格瑞斯公司发布了《通告》，其上载明：“自2017年11月17日起，格瑞斯公司下属四川张欢团队全员解聘。解聘人员名单：张欢、柳玲、兰云龙、汪大君、李中义、周凌、丁松、张强、刘驰、吴剑平、胡娅琴、关小强、段建华、何明遥、何红梅。”张欢于2017年11月17日收到了该《通告》。张欢向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请事项为：“一、格瑞斯公司向张欢支付未签订劳动合同的双倍工资395322.15元（已经扣除支付部分）。二、格瑞斯公司向张欢支付违法解除劳动关系的赔偿金68048.52元（408291.15元/12月×1月×2倍=68048.52元）。三、格瑞斯公司向张欢支付拖欠绩效工资663768.45元（销售金额2600149元×提成比例40%-376291.15已付部分=663768.45元）。四、格瑞斯公司向张欢支付2017年11月基本工资3000元。五、格瑞斯公司为张欢缴纳2016年11月至2017年5月的社会保险。”2017年11月，张欢向格瑞斯公司发送了《10月费用结算表》，格瑞斯公司在劳动仲裁庭审中出示了该《10月费用结算表》，其上显示：“销售费用493002.17元，其中207554.27元作为营销费用，194018.6元作为延保销售顾问提成。结余91429.3元（493002.17元-207554.27元-194018.6元）中有27428.79元作为预留团建费，9142.93元支付给柳玲，54857.58元支付给张欢。”2019年3月21日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲案[2018]03192号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、格瑞斯公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付张欢赔偿金32548.98元。二、格瑞斯公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付张欢2017年10月和11月的税后绩效工资64027.10元。三、格瑞斯公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付张欢2017年11月1日至17日期间基本工资2344.82元。四、驳回张欢的其他仲裁请求。”张欢、格瑞斯公司对裁决结果不服，均向一审法院提起民事诉讼，一审法院予以合并审理。 一审另查明，格瑞斯公司法定代表人忻鼎臣在与张欢的微信聊天包括如下：2017年4月11日，忻鼎臣发送消息：“城市车辆一共给你60%；你自己去分配”，张欢回复：“先只给我40”；格瑞斯公司财务“小许”与张欢的微信聊天内容如下：2017年9月25日，小许发送消息：“仁孚那边返利是店家20，你们40对么”，张欢回复：“对的，目前是这样”。格瑞斯公司另案向一审法院起诉张欢，要求张欢退还备用金150000元，经一审法院组织调解，达成调解协议，双方已领取一审法院就该案作出的（2019）川0106民初7075号民事调解书，调解结果包括以下两项：“一、张欢一次性应向格瑞斯公司退还的备用金为122663元；二、张欢应退还格瑞斯公司的备用金122663元，以（2019）川0106民初5215号案生效判决确定的金额冲抵后再履行；三、……；四、……。”2017年成都市各行业中年平均工资最高为金融业，为100439元。 一审庭审中，格瑞斯公司述称，“《10月费用结算表》是张欢发给财务小许的费用分配方案，格瑞斯公司将费用支付给张欢后，由张欢自行分配，格瑞斯公司对该表予以认可。格瑞斯公司和张欢约定销售额的20%为张欢负责分配的费用，格瑞斯公司在2017年9月及2017年9月之前除按销售额的20%支付给张欢外，还按销售额的20%另外补贴了张欢，合计按销售额的40%支付给张欢。2017年10月格瑞斯公司仍然同意按销售额的40%支付给张欢，但2017年11月开始，格瑞斯公司只同意按销售额的20%支付，取消另外占销售额20%的补贴。张欢在2017年11月的总销售额为491792.26元，其中奔驰店的业绩是411928元，格瑞斯公司在劳动仲裁中同意参照张欢2017年10月的绩效工资在当月销售费用中的占比11.13%计算张欢2017年11月的绩效工资，为411928元×20%×11.13%=9169.52元。张欢2016年11月至2017年10月的基本工资总额为32000元，加上2017年10月的绩效工资54857.58元，共计86857.58元，张欢离职前12个月的平均工资为7238.13元。2016年11月至2017年9月，张欢未向格瑞斯公司提供分配方案，张欢不能证明此期间的绩效工资金额。”张欢述称：“格瑞斯公司认可了张欢提交的《10月费用结算表》金额，张欢认可该表的真实性，但张欢认为该表中的493002.17元应当全部支付给张欢，张欢已经垫付了营销费用207554.27元和团建费用27428.79元，其中延保提成194018.6元和柳玲的9142.93元已经由格瑞斯公司代为支付给一线销售人员和柳玲。2017年11月的总销售额491792.26元中，有40%即196716.904元应由格瑞斯公司支付给张欢，该196716.904元中包含了兰云龙的第一笔提成18146.6元、汪大君的提成32089.7元、周凌的提成4457.9元、丁松的提成4889.5元、李中义的提成5501.9元、兰云龙的第二笔3449.3元、张强784元、刘驰1752.3元、吴剑平470.3元、何明遥442.7元，其余张欢团队成员没有提成工资。张欢为了赚取前述196716.904元，由张欢个人付出了成本，成本包括前述几名人员的提成工资71984.2元以及给予第三方销售人员的销售激励，请客吃饭的费用。”张欢与格瑞斯公司一致确认了张欢团队的人员名单，包括：“张欢、柳玲、兰云龙、汪大君、李中义、周凌、丁松、张强、刘驰、吴剑平、胡娅琴、关小强、段建华、何明遥、何红梅，共计15人。” 一审再查明，经一审法院向前述张欢团队所有成员调查询问，格瑞斯公司、张欢、李中义一致确认格瑞斯公司实际已向李中义支付了2017年11月1日至2017年11月17日的提成工资5695.1元，其余张欢团队成员对张欢陈述的前述提成工资分配意见不持异议。 一审法院认定上述事实，主要采信了当事人身份信息、工商登记信息、劳动合同、通告、劳动仲裁申请书、劳动仲裁裁决书、裁决书送达证明、微信聊天记录、民事调解书、10月费用结算表、一审法院对张欢团队成员的询问笔录、刘驰的情况说明以及当庭陈述等证据。 一审法院认为，应将本案争议焦点作如下认定： （一）关于格瑞斯公司解除张欢劳动合同的行为是否合法的问题。 因格瑞斯公司发出的《通告》中并未明确解除张欢劳动合同的原因，格瑞斯公司不能证明其系以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中规定的理由解除的劳动合同，故格瑞斯公司系违法解除与张欢的劳动合同。格瑞斯公司辩称格瑞斯公司向张欢发出《通告》解除劳动合同前，已通过邮件向张欢明确解聘理由，即：“张欢不服从格瑞斯公司管理，抵制财务人事安排，拒绝提供销售数据和资料，被格瑞斯公司停职反省。停职反省期间，又擅自带在职员工外出游玩，且不听格瑞斯公司劝阻，导致员工受伤；此外还向格瑞斯公司业务单位散布不良言论，影响格瑞斯公司声誉，张欢的行为严重违反了格瑞斯公司的规章制度，以及严重失职给格瑞斯公司造成了重大损害”。就格瑞斯公司的该辩论意见，虽格瑞斯公司向一审法院出示的电子邮件显示格瑞斯公司的法定代表人忻鼎臣在2017年11月16日向张欢提出格瑞斯公司不再要张欢的团队，张欢团队就地解散，理由包括张欢擅自对外宣扬格瑞斯公司内部矛盾、张欢在停职期间擅自组织团建等，但忻鼎臣发送的邮件仅是忻鼎臣的单方陈述，张欢在回复的邮件中也仅承认其只是在团建结束后没有安排开会，对柳玲的受伤表示自责，并未承认其是未经格瑞斯公司同意擅自组织团建，也没有承认其是在对外散布不良言论，故一审法院对格瑞斯公司的该辩论意见不予采纳。 （二）关于格瑞斯公司应按销售金额的40%还是20%支付给张欢的问题。 根据张欢与格瑞斯公司的陈述，张欢与格瑞斯公司在劳动合同中关于“效益工资”的约定实际是以内部承包的方式执行。因格瑞斯公司认可了在2017年10月之前格瑞斯公司实际是按销售金额的40%支付给张欢，由张欢自行决定团队内进行分配，而格瑞斯公司作为用工单位一方，向一审法院出示的证据不能证明其中20%是格瑞斯公司在双方约定之外自愿给付的补偿，也不能证明双方约定从2017年11月开始将比例变更为20%，格瑞斯公司应承担举证不能的后果，故一审法院认定瑞斯公司应按销售金额的40%支付给张欢，由张欢自行决定分配。 （三）关于格瑞斯公司是否应支付张欢解除劳动合同的赔偿金及支付金额的问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，因格瑞斯公司系违法解除劳动合同，故格瑞斯公司应向张欢支付违法解除劳动合同的赔偿金。因张欢的绩效工资实际是销售额的40%扣除其他人员的提成工资及其他成本后剩余的金额，张欢作为掌握团队成员提成工资金额及其他销售成本金额证据的一方，对该绩效工资负有举证义务，格瑞斯公司向一审法院出示了张欢的基本工资金额及张欢向格瑞斯公司申报的2017年10月绩效工资金额，格瑞斯公司已尽举证责任，而张欢向一审法院出示的证据中，除2017年10月绩效工资外，其余月份不能区分出张欢个人的绩效工资金额和成本，故张欢应承担举证不能的后果。鉴于张欢离职前12个月的平均工资在仅计算基本工资和2017年10月绩效工资的情形下，已经达到了7238.13元[（32000元+54857.58元）÷12个月]，而张欢团队在2017年11月的销售金额为491792.26元，格瑞斯公司对格瑞斯公司已向张欢支付2017年9月费用370148.2元的事实不持异议，张欢的平均收入超过成都市平均工资最高行业即金融业的平均收入具有高度可能性，故一审法院酌情按照金融业的平均工资标准认定张欢的违法解除劳动合同赔偿金计算基数，为8369.92元（100439元/年÷12个月）。因张欢在民事起诉状中自认其违法解除劳动合同赔偿金应按计算基数乘以一个月计算，故张欢的违法解除劳动合同赔偿金为16739.84元（8369.92元×1个月×2倍）。 （四）关于格瑞斯公司是否应向张欢支付2017年11月基本工资及支付金额的问题。 因劳动仲裁裁决格瑞斯公司向张欢支付2017年11月1日至2017年11月17日的工资2344.82元后，格瑞斯公司未就该项裁决结果不服向一审法院起诉，应视为格瑞斯公司同意按裁决结果处理，加之张欢也同意按裁决结果计算，故格瑞斯公司应向张欢支付2017年11月1日至2017年11月17日的基本工资2344.82元。 （五）关于格瑞斯公司应向张欢支付2017年10月、2017年11月费用（含张欢的绩效工资）金额的问题。 因格瑞斯公司对双方2017年10月结算的费用为493002.17元及分配方案无异议，而该493002.17元中，除了柳玲的绩效工资9142.93元、延保销售顾问提成194018.6元，格瑞斯公司已经实际支付以外，其余费用格瑞斯公司未付，故格瑞斯公司应向张欢支付2017年10月的剩余结算费用289840.64元（493002.17元-194018.6元-9142.93元）。对格瑞斯公司应支付给张欢2017年11月费用金额（含张欢2017年11月的绩效工资）的认定，因张欢团队2017年11月的总销售金额为491792.26元，格瑞斯公司应按销售金额的40%支付给张欢196716.90元，该196716.90元由张欢在其团队内进行分配。张欢团队成员中，除格瑞斯公司实际已按5695.1元支付李中义2017年11月的提成工资外，格瑞斯公司或张欢均未向其余团队成员支付2017年11月的提成工资，而其余团队成员均同意张欢的分配方案，故该196716.90元中，有72177.4元（兰云龙18146.6元+汪大君32089.7元+周凌4457.9元+丁松4889.5元+李中义5695.1元+兰云龙3449.3元+张强784元+刘驰1752.3元+吴剑平470.3元+何明遥442.7元）属于张欢所在团队成员的提成工资。因张欢向其团队成员分配发放工资的行为属于张欢履行格瑞斯公司职务的行为，前述团队成员的工资应由团队成员本人向格瑞斯公司主张，张欢无权向格瑞斯公司主张其余团队成员的工资，故格瑞斯公司应向张欢支付2017年11月结算费用为124539.5元（196716.90元-72177.4元）。 （六）关于张欢在劳动仲裁中主张的未签订劳动合同二倍工资差额及补缴社会保险费应如何处理的问题。 因劳动仲裁委未支持张欢关于未签订劳动合同二倍工资的请求，张欢也未就该裁决结果不服向一审法院起诉，故一审法院按裁决结果处理。关于张欢要求补缴社会保险费的请求，因不属于劳动争议案件审理范围，故一审法院不作处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、格瑞斯公司于判决书生效之日起十日内向张欢支付违法解除劳动合同的赔偿金16739.84元；二、格瑞斯公司于判决书生效之日起十日内向张欢支付2017年10月的费用289840.64元、2017年11月的费用124539.5元，共计414380.14元；三、格瑞斯公司于判决书生效之日起十日内向张欢支付2017年11月1日至2017年11月17日的基本工资2344.82元；四、格瑞斯公司不向张欢支付未签订劳动合同的二倍工资差额；五、驳回张欢的其他诉讼请求；六、驳回格瑞斯公司的其他诉讼请求。张欢诉格瑞斯公司一案案件受理费10元，简易程序减半收取5元，格瑞斯公司诉张欢一案案件受理费10元，简易程序减半收取5元，共计10元，由格瑞斯公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见：本案争议的焦点问题是：1.格瑞斯公司是否构成违法解除及违法解除赔偿金工资标准的认定；2.格瑞斯公司是否应当向张欢支付2017年10月和11月的相关费用。对此，本院评判如下： 一、关于格瑞斯公司是否构成违法解除及违法解除赔偿金工资标准认定的问题。本院认为，格瑞斯公司主张其系按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定与张欢等人解除劳动合同，应当认定为合法解除。但根据现有证据，不能证明张欢存在严重违反公司规章制度，为公司造成严重损失的情形，故一审法院认定格瑞斯公司构成违法解除符合法律规定，本院予以支持。关于违法解除赔偿金工资标准认定的问题。张欢向一审法院出示的证据中，2017年9月份之前格瑞斯公司向张欢支付的款项虽不能明确张欢个人绩效的具体金额，但结合2017年10月份张欢个人绩效占格瑞斯公司应当向张欢支付总的费用的比例，能够证实张欢总的绩效工资与基本工资之和远超于一审法院认定的金融行业平均工资，故一审法院按此标准计算张欢的赔偿金并无不妥，本院予以维持。 二、关于格瑞斯公司是否应当向张欢支付2017年10月和11月相关费用的问题。虽然张欢仲裁请求为支付绩效工资，但根据其主张的金额以及依据的事实和理由，能够认定其请求应为主张2017年10月和11月格瑞斯公司应当向其支付的销售金额40%的费用，故一审法院审查是否应当支付该项费用并未超出诉讼请求审理范围。格瑞斯公司主张2017年11月份应当是按照销售金额的20%计算费用，因2017年10月份之前，格瑞斯公司均是按销售金额的40%计算费用支付给张欢，对于比例的变更格瑞斯公司应当提交相应证据证明。因格瑞斯公司一、二审期间均未提交充分的证据证明该事实，一审法院认定应按销售金额的40%计算费用具有事实依据，本院予以维持。根据本院查明的事实，诉争款项中除张欢个人绩效以及团队销售人员提成外，主要包含营销费用及团建费用等，前述费用客观上属于工作经费范畴。根据格瑞斯公司与张欢团队一直以来的工作模式来看，均是由格瑞斯公司按照销售金额的40%直接支付给张欢，由张欢具体支付团队成员的业务提成以及相关工作经费等。本院认为，工作经费原则上属于格瑞斯公司应当支出的费用，张欢主张2017年10月以及11月的费用已经垫付，并在一审提交了相关的营销费用清单，格瑞斯公司认为张欢未支付，但其亦未提交相应证据证明其已经向相关权利人支付了前述营销费用，故根据格瑞斯公司与张欢之间的支付惯例，本院认为相关费用已经由张欢进行支付，故一审法院认定格瑞斯公司应当向张欢支付前述款项并无不当，本院予以维持。 综上，格瑞斯公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由格瑞斯汽车咨询服务（深圳）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  唐 健 审判员  徐苑效 二〇二〇年四月二十三日 书记员  杨春容