浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙02行终85号 上诉人（原审被告）宁波市鄞州区市场监督管理局，住所地宁波市鄞州区沧海路3333号。 法定代表人郑贤斌，局长。 委托代理人戴鹏云（特别授权代理），宁波市鄞州区市场监督管理局工作人员。 委托代理人张晓（特别授权代理），浙江天册（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）宁波市金钟茶叶参茸商城有限公司，住所地宁波市鄞州区江东南路145号。 法定代表人张国瑞，董事长。 委托代理人李军飞（特别授权代理），浙江浙甬律师事务所律师。 上诉人宁波市鄞州区市场监督管理局（以下简称鄞州市场监管局）因被上诉人宁波市金钟茶叶参茸商城有限公司（以下简称金钟公司）诉其广告行政处罚一案，不服宁波市江北区人民法院于2019年12月25日作出的（2019）浙0205行初83号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 2018年12月29日，上诉人鄞州市场监管局作出甬鄞市监处[2018]771号行政处罚决定，认为被上诉人金钟公司在微信公众号中发布的广告中标有“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场”等，违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第三项之规定，构成在广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的广告违法行为，鉴于上诉人在调查中虚假陈述，依据《宁波市行政处罚自由裁量行使规则》第十二条第八项之规定，依法从重处罚。鉴于上诉人以前未曾发生过在广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语相同的违法行为，依据《宁波市行政处罚自由裁量行使规则》第十二条第三项之规定，依法从轻处罚。上诉人同时具有从重、从轻情节，且无依法减轻处罚情节，本应从重处罚，但考虑社会危害性较小，依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四条第二款、《宁波市行政处罚自由裁量行使规则》第十六条之规定，按照过罚相当原则，予以从轻处罚。根据《广告法》第五十七条第一项、《宁波市行政处罚自由裁量行使规则》第十五条第二项之规定，对上诉人作出责令停止发布广告及罚款人民币300000元的处罚。 原审法院经审理认定，2018年7月16日，被告鄞州市场监管局根据12315平台相关举报进行立案调查，认为原告金钟公司在其微信公众号上的宣传用语涉嫌违反《广告法》相关规定，电话通知原告法定代表人张国瑞接受调查。原告于同日将微信公众号的功能介绍进行了修改。2018年8月17日，原告总经理胡旭成接受被告调查，当时原告公众号的功能介绍中已无“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场，东西正宗，价格便宜！地址：宁波市江东南路145号”的表述。2018年10月8日，被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》（甬鄞市监听告[2018]217号），告知被告机关作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚的内容，并告知了原告听证的权利。2018年10月10日，因案情复杂，被告根据《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定》第五十五条第一款之规定，延长办案期限30日。10月11日，原告向被告提交了陈述、申辩意见，但在法定期间内未提出听证要求。因案情特别复杂，被告经案件审理委员会集体讨论后决定依法再延长60日。被告于2018年12月29日作出案涉甬鄞市监处[2018]771号《行政处罚决定》，并于2019年1月3日向原告直接送达。 另查明，深圳市腾讯计算机系统有限公司于2018年9月10日根据被告的调查函作出回函，答复被告：公众号“宁波金钟茶城”的近三个月功能介绍如下：2018-7-16之前的功能介绍：宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场，东西正宗，价钱便宜！地址：宁波市江东南路145号。2018-7-16至今的功能介绍：浙江省最大的茶叶、古玩、参茸市场之一，品质保证，价格实惠！ 原审法院认为，根据《广告法》第六条第二款规定，被告鄞州市场监管局作为本行政区域内行使工商行政管理职能的部门，具有对本行政区域内的广告进行监督管理的法定职权。《广告法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。据此，金钟公司在微信公众号发布“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场”的介绍，属于《广告法》调整范畴。 该案的争议焦点为被告作出被诉行政处罚认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。 一、关于原告在微信公众号发布广告“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场”中，“最大”一词是否可用，是否属于绝对化用语的问题。《广告法》第九条规定：广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。该院认为，该项规定禁止使用的广告用语，不仅包括已列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”，还包括与这些用语表达含义相当的绝对化用语。“最大”一词属于抽象性用词，“最大”既可以指空间上占地面积最大，也可以指规模上最大、客流量最大，也可以指产品销售额最大，与“最佳”类似缺乏一个完整、准确的内涵，无法客观衡量。原告认为最大仅限于经营面积与经营户数，显然缺乏依据。故原告发布“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场”的内容违反了《广告法》第九条第三项不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的规定。 二、关于被告作出责令停止发布广告及罚款30万元的行政处罚是否处罚过重的问题。《广告法》第五十七条规定，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。故该院认为，被诉处罚决定责令金钟公司停止发布广告，符合上述规定。 关于罚款数额，原告认为30万元罚款畸重。该院认为，对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《行政处罚法》的规定，当单纯适用广告法的相关规定将导致行政处罚明显不当时，行政机关应当根据行政处罚法确定的原则进行裁量。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；第五条规定了处罚与教育相结合原则，即实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。另《行政处罚法》第二十七条第一款规定了从轻、减轻的情形，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。第二款规定了不予处罚的情形，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。“从轻处罚”是指在最低限以上适用较低限的处罚，“减轻处罚”是指在最低限以下处罚。该案中，鄞州市场监管局适用了从轻处罚，将罚款数额裁量确定为《广告法》规定最低限以上的较低限，即30万元。法院作为司法机关，对行政机关的裁量一般予以认可，但是，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。该案30万元罚款是否明显不当，应结合《广告法》禁止使用绝对化用语所需要保护的法益，以及案件的具体违法情形予以综合认定。 《广告法》是一部规范广告活动，保护消费者合法权益，促进广告业健康发展，维护社会经济秩序的法律。在广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语，不仅误导消费者，不当刺激消费心理，造成广告乱象，而且贬低同行，属于不正当的商业手段，扰乱市场秩序。故对于原告金钟公司的广告违法行为既要予以惩戒，同时也应过罚相当，应根据案涉违法行为的具体情况，考量违法情节及危害后果。 具体到该案，首先，金钟公司虽在其微信公众号上发布了相关违法广告，但公众号关注量很少，因此宣传范围较窄，广告影响力较小，客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微，对同行业的贬低危害较小。其次，茶叶、古玩、参茸是一个较专门的行业，其广告主要影响本行业内的消费者，在金钟公司发布的广告中，其表述为“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场。品质保证，价格优惠！”，虽会刺激消费心理，但不会对消费者产生太大的误导。对于金钟公司是否是宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场，消费者根据自己的客观认知一般可以作出正确判断。再次，原告于2018年7月16日接到被告电话后，立即对广告进行了修改，次日总经理胡旭成至被告处接受询问时，公众号页面已经没有出现“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场，东西正宗，价格便宜！”的表述。综合考量以上因素，可以认定金钟公司的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对其处以30万元罚款，在处罚数额的裁量上明显过重。综合考虑公共利益和个人利益的平衡，处罚过重于一般人的观念和可接受程度不服，处罚过轻则对依法进行市场监管和依法查处违法行为不利。故根据前述具体情况，该院认为将罚款数额变更为10万元可以达到教育与处罚相结合的目的，同时有利于保护民营企业发展，营造良好的法治营商环境。 三、关于原告提出被告办案超期的问题，《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定》第五十五条第一款规定，“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起90日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长30日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门案件审理委员会集体讨论决定是否延期。”被告于2018年7月16日进行立案调查。因案情复杂，被告经部门负责人批准后，于2018年10月10日延长办案期限30日。后因案情特别复杂，被告经案件审理委员会集体讨论后决定依法再延长60日。故，被告于2018年12月29日作出案涉处罚决定，并未超期，程序合法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一之规定，判决变更被告作出的甬鄞市监处（2018）771号行政处罚决定中处以“罚款300000元”为“罚款100000元”。 上诉人鄞州市场监管局上诉称：一、上诉人作出的被诉处罚自由裁量符合法律规定，且有事实依据。从法律规定看，上诉人在法律规定的幅度范围内进行自由裁量，符合自由裁量权行使规则及相应规范性文件的规定。从事实依据看，被上诉人同时具有从重、从轻情节而无减轻处罚的法定情节，且被上诉人因涉案广告违法被多次举报，行为具有一定危害性。一审判决认定涉案违法行为情节轻微不当。被上诉人存在较大主观恶性的情形，其对广告内容的修正也并非改正其错误，而是为规避处罚，不应认定为违法情节轻微。二、司法介入自由裁量应以“明显不当”为限度，一审判决直接变更处罚金额系干预过度。行政处罚“明显不当”系因违反了比例原则和平等原则，一审法院直接改判处罚金额既缺乏法律依据也缺乏合理性。司法权过渡介入行政自由裁量权会影响行政权的依法行使，对既有的行政处罚自由裁量规则效力产生极大的不确定性。对《行政处罚法》第二十七条规定的从轻或减轻处罚属于行政机关的自由裁量范围，应当根据自由裁量的相关规则进行控制。本案中《宁波市行政处罚自由裁量行使规则》系行使自由裁量的依据，司法直接介入行政自由裁量权行使，会使行政机关执法自由裁量的执法目的落空，也会使执法人员和相关公众对执法后果缺乏应有的预判。三、行政处罚幅度一般不会考虑当事人的实际承受能力和心理承受能力。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求。 被上诉人金钟公司辩称：一、上诉人认定被上诉人存在虚假陈述和伪造证据与事实不符。被上诉人的委托人吴旭成在看到网页内容与上诉人执法人员叙述不一致，故从一般人理解角度作出答复，不能认为是虚假陈述，且事后被上诉人的工作人员对此又再次作出回应。被上诉人提交的相关协会证明均是该协会出具，并加盖有相关协会的公章并不存在伪造证据。二、被上诉人存在减轻处罚的情节。被上诉人的微信公众号关注数至今为39人，且大部分为被上诉人员工和承租户，对外几乎没影响，发布时间也不长，属于情节轻微，符合《关于广告监管执法有关问题的指导意见》第七条规定的不予处罚的情形。三、上诉人并未在被诉处罚决定中明确对被上诉人的违法行为存在多次举报。四、被诉处罚决定明显不当。根据被上诉人相类似违法情形，作出罚款的范围为5至10万，违背公平公正原则。五、一审法院直接变更处罚金额符合行政诉讼法规定。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《广告法》第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。上诉人作为鄞州区市场监管部门，具有作出本案广告行政处罚的法定职责。 上诉人于2018年7月16日进行立案调查，2018年10月10日经部门负责人批准后延长办案期限30日。后因案情特别复杂，又经案件审理委员会集体讨论后决定依法再延长60日，符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定》第五十五条第一款的规定。被诉处罚决定经立案、调查、告知拟处罚情况和听证权利以及集体讨论后作出，相关程序符合《行政处罚法》的相关规定。 双方当事人对被上诉人于2018年7月16日之前在其微信公众号的功能介绍中使用“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场”的事实并无异议。被上诉人使用该宣传语旨在介绍市场规模，意图影响经营户进入市场经营以及消费者的购物选择，属于《广告法》第二条第一款规定的商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。《广告法》第九条关于“广告不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定，其立法目的是为了引导广告主真实、客观介绍商品和服务，杜绝虚假广告、误导消费者以及造成对其他同类经营者的不正当竞争。故如系真实描述而使用最高级用语并不属于法律禁止的范畴。被上诉人宣传用语是“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场”，从一般人的认知角度来看，上述描述的是被上诉人是宁波地区相关市场中规模最大或营业额最高，通过上诉人的调查结果能明确，被上诉人并非宁波地区规模最大的古玩市场，故被上诉人的宣传存在部分内容不实。该广告宣传行为已违反《广告法》第九条的规定。虽然被上诉人在2018年7月17日将宣传语进行修改，但其之前的广告违法行为已造成一定危害后果，对该行为实施行政处罚以示惩戒仍属必要。 当事人在调查过程中应当如实陈述，其提交的证据材料应当符合内容真实完整，来源合法。被上诉人委托胡旭成接受调查处理，如果因为被委托人自身原因，导致询问笔录的陈述与事实不符，相应的法律后果应该由委托人承担。故胡旭成所作被上诉人微信公众号未使用过“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场”宣传语的陈述与上诉人调查所得的事实不符，应认定被上诉人在调查中作不实陈述。另外，被上诉人提交的宁波市收藏家协会所出具的证明，系被上诉人员工以“个人领经济师”为由要求宁波市收藏家协会出具，被上诉人经遮盖了“此证明限于本人使用陈文儿2018.10.20”字样复印后，将复印件提交上诉人。而出具该证明的经手人明确表示仅限个人使用，其他使用无效。故被上诉人出示的该证明属于以欺诈手段所取得且故意隐瞒相关信息，应认定为调查中提供了不实证据。被上诉人的上述行为增加了上诉人执法调查难度，降低行政执法效率，上诉人认定被上诉人不实陈述和提交不实证据构成了从重处罚的情节，并无不当。 行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能，适度处罚有利于教育被处罚人改正违法行为，增强依法生产经营的自觉性，也有利于树立行政执法的公信力。被上诉人的上述宣传语发在其微信公众号的介绍上，虽属于在互联网媒介上发布广告的行为，但作为微信公众号具有其局限性，因只能在微信公众号中，通过搜索到被上诉人的微信公众号，点击进入才能看到上述宣传用语，故上述宣传语的广告传播力有限。事实上也仅有39人关注被上诉人微信公众号，社会危害性并不严重。加之，根据宁波市市场监督管理局2018年公布的宁波十大典型互联网违法广告案例反映，相关违反《广告法》第九条的违法广告行为的罚款金额均未超过100000元。综合考量被上诉人存在的上述从重处罚的情节以及无相同广告违法行为的从轻处罚情节，处以300000元的罚款，虽符合法律规定，但在当前的经济形势下已显过重。一审法院从实现行政处罚的社会管理目的兼顾维护民营经济发展的良好营商环境的目的综合分析后，充分考虑到当前保障民营经济健康发展的需要，作出改变罚款300000元为100000元，合法合理。 综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宁波市鄞州区市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈碧儿 审判员  谭星光 审判员  秦 峰 二〇二〇年四月二十日 书记员  王 静 ? 附本案适用的法律、法规及规范性文件： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 二、《中华人民共和国广告法》 第二条在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。 …… 第六条…… 县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。 …… 第九条广告不得有下列情形： …… （三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语； ……