山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1109号 上诉人（原审被告）：王道叶，男，1964年11月30日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：王素梅（系王道叶之妻），住肥城市。 被上诉人（原审原告）：张进，男，1977年7月21日出生，汉族，住肥城市。 被告：中国人民财产保险股份有限公司肥城支公司，住肥城市上海路083号。 负责人：王开阳，经理。 委托诉讼代理人：张祯，山东鲁岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛兆有，山东鲁岳律师事务所律师。 上诉人王道叶因与被上诉人张进、中国人民财产保险股份有限公司肥城支公司（以下简称人保肥城支公司）纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初3857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王道叶上诉请求：1.依法改判按照山东省国有经济批发和零售业年平均工资和误工及护理天数赔偿误工费、护理费，共计35158元，并依法维持一审判决的其他判项；2.请求增加被扶养人生活费2254元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。庭审中上诉人王道叶明确表示放弃关于被扶养人生活费的诉讼请求。事实和理由：一审法院不支持上诉人误工费、护理费按照个体工商户标准赔偿系适用法律错误，损害了上诉人的合法权利。上诉人提交了营业执照、事发前三年的存折流水、物业费单据等证据，能够证实我方一直从事经营窗帘加工零售行业，应按照最高人民法院的司法解释，按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年的平均工资计算，按照山东省国有经济批发和零售行业平均工资赔偿误工费、护理费35158元。一审适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权利。 被上诉人张进辩称，没有意见，同意上诉人的上诉请求。 被上诉人人保肥城支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。保险公司已经按照一审判决将款项支付至肥城市人民法院。 王道叶向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费等损失共计206262.96元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月12日17时30分许,被告张进驾驶鲁Ｊ×××××号小型轿车，沿250省道由北向南行驶至王瓜店镇朱庄社区路口，与由东向西过公路的原告王道叶骑的人力三轮车碰撞肇事，造成原告王道叶受伤，车辆损坏。2016年1月18日肥城市公安局交通警察大队作出肥公交认字[2016]第40008号道路交通事故认定书，认定被告张进承担事故的主要责任，原告王道叶承担事故的次要责任。事故发生后，原告王道叶被送往肥城矿业中心医院治疗，其伤情被诊断为：锁骨骨折右侧、颈椎骨折颈6、7，肋骨骨折。原告王道叶于2016年3月14日出院，共住院62天，住院期间及复查期间共计花费医疗费用27824.09元（24445.49元+8.2元+33元+93元+150元+1元+18元+670.3元+392元+960元+23.1元+185元+186元+7元+652元）。原告王道叶受伤后由其妻子王素梅护理，原告王道叶系城镇居民。原告王道叶申请对伤残等级、后续治疗费用、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。泰安泽宇法医司法鉴定中心于2019年7月9日作出泰泽法司鉴中心[2019]临鉴字第337号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王道叶伤残等级分别评定为十级、十级。2、被鉴定人王道叶误工期限评定为150日。3、被鉴定人王道叶护理期限评定为60日。4、被鉴定人王道叶营养期限评定为90日。5、被鉴定人王道叶后续治疗费约需人民币壹万元。原告为此支付鉴定费2860元。另查明，鲁Ｊ×××××号小型轿车在被告人保肥城公司投保有交强险和商业三者险10万元（不计免赔），事故发生在保险期间内。事故发生后，被告张进已支付原告王道叶预交住院押金2500元，垫支医药费845元（186元+7元+652元），共计3345元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于医疗费。原告提交了住院病历、用药明细、收费票据等证据，欲证实原告因本次交通事故受伤支出医疗费及营养费共38479.09元。被告质证称，对于肥城市颖透日用品商行出具的定额发票的真实性及关联性有异议，无法证实与本案有关，以实际支出医疗费为准，11500元营养费不属于医疗费应予驳回。一审法院认为，原告提交的营养费发票一宗共计11500元，无法证实系因本次交通事故的费用支出且不属于医疗费，对该宗营养费发票，一审法院不予采信。一审法院依原告提交的医疗费票据计算原告的医疗费为26979.09元，另被告张进提交医疗门诊收费票据三张共计845元，故一审法院认定医疗费共计27824.09元。2.关于误工费及护理费。原告提交结婚证、营业执照、证明及收据一宗、银行存折等证据，欲证实原告王道叶和护理人员王素梅系夫妻关系，原告及其妻子在事发前三年持续从事加工零售业。被告质证称，对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，对于物业收费收据、存折与本案无关联性，不能证实原告的收入及工作情况。原告没有提供持续从事该行业的证据和纳税证明，原告的误工费、护理费应按照户口性质主张。其适用标准应按照事故发生前一年的标准计算。一审法院认为，原告提交的证据无法证实其所从事的个体业存在实际损失及具体数额，亦无法证实护理人员王素梅的实际收入，故原告的误工费应按城镇居民108元/天计算，护理人员王素梅的护理费按108元/天计算，参照泰泽法司鉴中心[2019]临鉴字第337号司法鉴定意见书确定的误工期限150日，护理期限60日，故误工费为16200元，护理费为6480元。被告对鉴定意见有异议，认为违背了山东省司法鉴定协会出具的意见，应按照道理交通事故标准评定伤残，申对原告的伤残等级进行重新鉴定。一审法院认为，司法鉴定标准的适用，应以法律法规明确规定为准。尽管事故发生在2016年，但是司法鉴定时间在2019年5月，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2016年4月18日发布的联合公告，公布了《人体损伤致残程度分级》，自2017年1月1日起施行。司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。公告中明确了以司法鉴定机构和鉴定人进行鉴定为实施时间节点，本案原告申请鉴定及鉴定人进行鉴定的时间均在2019年，因此本案应当适用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定。关于后续治疗费、误工期、护理期、营养期，被告在一审法院指定的期限内未申请重新鉴定，亦未提交足以反驳的证据。综上，被告要求按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行重新鉴定，不符合法律规定，故对泰泽法司鉴中心[2019]临鉴字第337号司法鉴定意见书，一审法院予以采信。3.关于残疾赔偿金及后续治疗费。原告提交了户籍证明等证据，欲证实原告系城镇居民。一审法院认为，原告提交的证据能够证实其系城镇居民，其残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，参照泰泽法司鉴中心[2019]临鉴字第337号司法鉴定意见书确定的伤残等级计算残疾赔偿金94917.6元（39549元/年×20年×12%），后续治疗费10000元。4.关于住院伙食补助费和营养费。原告主张住院伙食补助费6200元（100元/天×62天），营养费9000元（100元/天×90天），被告认为住院伙食补助费应按照30元/天计算，营养费应按照30元/天计算。一审法院认为，原告主张的标准过高，其住院伙食补助费应为1860元（30元/天×62天），营养费为2700元（30元/天×90天）。5.关于被扶养人生活费。原告提交身份证、户口本等证据，欲证实原告的被扶养人为母亲熊玉双。被告认为，原告主张的被抚养人生活费不符合法律规定，应予以驳回。一审法院认为，原告的该主张不符合法律规定，一审法院不予支持。6.关于交通费。原告提交交通费票据一宗，主张交通费800元。被告认为应由法院酌定。一审法院认为，根据原告的伤情、住院时间、住院地点、结合其家庭住址，酌定原告因此次交通事故支出交通费700元。7.关于财产损失。原告提交电脑发票一份，欲证实损失2400元。被告认为，事故认定书中未载明造成原告电脑损坏，该发票与本案无关联性。一审法院认为，原告提交的证据无法证实本次事故造成电脑损失，一审法院不予支持。8.关于精神抚慰金。原告主张精神抚慰金7000元，被告认为，原告的该主张无证据，请法院驳回。一审法院认为，原告的该主张不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，原告王道叶因本次交通事故造成的损失有：1、医疗费27824.09元；2、住院伙食补助费1860元；3、营养费2700元；4、后续治疗费10000元；5、误工费为16200元；6、护理费为6480元；7、残疾赔偿金94917.6元；8、鉴定费2860元；9、交通费700元；以上共计163541.69元。 一审法院认为，被告张进驾驶小型轿车与原告王道叶骑行的人力三轮车碰撞肇事，造成原告王道叶受伤，车辆损坏。被告张进承担事故主要责任，原告王道叶承担事故次要责任，事实清楚，责任明确。因被告张进驾驶的鲁Ｊ×××××号小型轿车在被告人保肥城公司投保有交强险和商业三者险10万元（不计免赔），故被告人保肥城公司依法应在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿原告王道叶医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告王道叶残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费110000元，以上共计赔偿120000元。因本次事故发生在机动车与非机动车之间，被告张进承担事故的主要责任，故原告王道叶交强险限额外的损失由被告张进承担80%的民事赔偿责任。被告张进驾驶的车辆在被告人保肥城公司投保有商业三者险10万元（不计免赔），人保肥城公司应当依照合同约定承担保险责任。鉴定费是受害人为确定损失而支出的必要的合理的费用，不属于间接损失，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，应当由被告人保肥城公司负担。被告人保肥城公司辩称诉讼费、鉴定费属于间接损失不予承担，但未提交证据证实，未完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果。故，对其辩称一审法院不予采纳。被告人保肥城公司应在商业三者险范围内赔偿原告王道叶34833.35元［（163541.69元-120000元）×80%］。因被告张进已支付原告王道叶3345元,为减少诉累，被告人保肥城公司应在商业三者险范围内赔偿原告王道叶31488.35元（34833.35元-3345元），支付被告张进3345元。因原告的损失在保险范围内已能足额赔偿，故被告张进不再承担赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司肥城支公司于本判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告王道叶各项损失共计120000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司肥城支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险赔偿限额内赔偿原告王道叶各项损失共计31488.35元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司肥城支公司于本判决生效后十日内支付被告张进垫付款3345元；四、驳回原告王道叶对被告张进的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2197元，由原告王道叶负担499元，被告中国人民财产保险股份有限公司肥城支公司负担1698元。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王道叶提交2013年至2016年的快运单、出货单，证明上诉人在此期间的经营收入情况。被上诉人张进质证认可该证据的真实性，但认为与本案无关。被上诉人人保肥城支公司质证认可该份证据的真实性，但认为不能证实与本案具有直接关联性，该组证据不是财务的记账凭证，无法体现受伤前三年从事何种行业及实际纯收入。本院经审查认为，各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，该证据能够证实上诉人王道叶于本案事发前从事窗帘批发零售行业，可以按照该行业上一年度平均工资计算其相应损失，本院对该证据的证明效力予以确认。 其他经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：上诉人王道叶主张的误工费与护理费是否有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。本案中上诉人王道叶系无固定收入的个体工商户，一、二审中其提交营业执照及2013年至2016年的快运单、出货单等证据，能够证实上诉人王道叶及其妻子王素梅系从事窗帘加工及批发零售等工作，应按照该行业上一年度职工平均工资计算其误工费及护理费，根据山东省统计局公布的全省各市按行业分城镇私营单位就业人员平均工资2018年批发和零售业的平均工资为52342元，经一审鉴定上诉人的误工期限为150日，护理期限60日。上诉人王道叶的误工费应为21510.41元[52342÷365×150],护理费应为8604.16元[52342÷365×60]。一审认定的其他各项损失当事人均无异议，本院予以维持。因被上诉人张进承担本次交通事故的主要责任，一审认定被上诉人承担80%的民事赔偿责任适当，本院予以维持。被上诉人张进在被上诉人人保肥城支公司处投保交强险及10万元限额的商业三者险（不计免赔），其已垫付的3345元由人保肥城支公司直接支付，因此被上诉人人保肥城支公司应在交强险范围内赔偿上诉人王道叶120000元，在商业三者险限额内赔偿上诉人王道叶37436元（各项损失合计170976.26元，减去交强险赔偿120000元，乘以80%赔偿比例，扣除垫付款3345）。 综上所述，王道叶的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持肥城市人民法院（2019）鲁0983民初3857号民事判决第一项，即被上诉人中国人民财产保险股份有限公司肥城支公司于本判决生效之日后十日内在交强险赔偿限额内赔偿被上诉人王道叶各项损失共计120000元； 二、维持肥城市人民法院（2019）鲁0983民初3857号民事判决第三项，即被上诉人中国人民财产保险股份有限公司肥城支公司于本判决生效之日后十日内支付被上诉人张进垫付款3345元； 三、维持肥城市人民法院（2019）鲁0983民初3857号民事判决第四项，即驳回上诉人王道叶对被上诉人张进的诉讼请求； 三、变更肥城市人民法院（2019）鲁0983民初3857号民事判决第二项为：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司肥城支公司于本判决生效之日后十日内在商业三者险赔偿限内赔偿被上诉人王道叶各项损失共计37436元； 四、驳回上诉人王道叶的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2197元，由上诉人王道叶负担500元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司肥城支公司负担1697元；二审案件受理费736元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司肥城支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年四月三十日 书记员 张甜甜