重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0151民初7042号原告：金治平，男，1969年3月17日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：陈德，重庆锦世律师事务所律师。被告：重庆市厦坤建设（集团）有限公司，住所地重庆市永川区望城北路36号，统一社会信用代码915001182037928966。法定代表人：许后荣，董事长。委托诉讼代理人：刘永松，男，汉族，系公司职工，住重庆市永川区。被告：重庆市铜梁区金龙城市建设投资（集团）有限公司，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处营盘路39号财政局7楼，统一社会信用代码915002247842412233。法定代表人：吴国强，董事长。委托诉讼代理人：袁登胜，重庆龙都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳陇，男，汉族，系公司职工，住重庆市铜梁区。原告金治平诉被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司（以下简称厦坤公司）、重庆市铜梁区金龙城市建设投资（集团）有限公司（以下简称“金龙公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月20日立案受理，依法由审判员谭小东独任审判，适用简易程序分别于2020年1月15日、2020年4月20日公开开庭进行了审理。原告金治平的委托代理人陈德，被告厦坤公司的委托诉讼代理人刘永松，被告金龙公司的委托诉讼代理人袁登胜、刘佳陇到庭参加诉讼。因厦坤公司在法定期限内提出管辖权异议，本院于2019年12月10日作出（2019）渝0151民初7042号民事裁定书，裁定驳回厦坤公司对本案管辖权提出的异议。审理中，双方当事人同意延长和解期限自2020年3月9日至2020年4月9日，期满未能达成和解协议。本案现已审理终结。原告金治平向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款暂定10969553.99元，并从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；2.上列工程款先由被告金龙公司在欠付厦坤公司的工程价款范围内承担责任，不足部分由被告厦坤公司对原告承担责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年11月，被告厦坤公司通过招投标取得铜梁区限价商品房项目C12-1/01地块（蛋禽市场北侧）1、2、3号楼工程施工。2012年11月11日，被告与厦坤公司签订《铜梁县限价商品房项目蛋禽市场地块一标段建设工程施工合同》。2012年12月17日，原告与厦坤公司就铜梁区限价商品房项目C12-1/01地块（蛋禽市场北侧）1、2、3号楼工程签订了《项目工程内部承包合同书》，案涉工程原告挂靠借用厦坤公司进行承接施工，由原告独立投资、自负盈亏、自主经营，原告除了上交1%管理费和代扣代缴的税金给厦坤公司外，其余权利义务都由原告享有和承担，原告系案涉工程的实际施工人。案涉工程于2015年6月30日竣工验收合格，并交付被告。2016年3月4日，取得案涉工程竣工验收备案登记，证号为建竣备铜梁字（2015）0119号。2018年1月2日，被告与厦坤公司就案涉工程进行审计结算，工程款总金额54587850.48元，被告已拨付工程款43618296.49元，尚欠工程款10969553.99元。审理中，金治平明确要求被告支付原告工程款本金6915083.05元,并撤回要求主张利息的诉讼请求。厦坤公司辩称：该项目工程款已被查封，原告只能在执行案件中提出执行异议或执行异议之诉解决工程款的支付；管理费和税费均未缴纳，也未结算，工程款即使要付，也需要结算后扣除相关的管理费和税费；对基本事实无异议。被告金龙公司辩称，原告的主体不适格，其并非本案所涉工程施工合同主体，金龙公司招标过程中明确规定夏坤公司违反转包、分包或挂靠，即使原告与夏坤公司是挂靠关系，根据法律规定，原告也并不属于实际施工人；二被告之间施工合同的履行金龙公司并未任何违约行为，根据合同约定，工程的最终结算应当以铜梁区审计局审计结论为准，由于目前尚在铜梁区审计局审计过程中，并不清楚最终结算价款数额，因此不具备结算支付工程款的条件，因此，应当驳回原告的起诉；验收合格时间2016年2月，2016年3月备案，不是原告陈述的2015年6月30日，工程款并非原告陈述的5000多万元，目前尚未审计完成，工程款不清楚，因此是否应当支付厦坤公司工程款，支付好多工程款不清楚。本院经审理认定事实如下：厦坤公司系1986年3月4日依法登记注册的有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程施工总承包（壹级）等，金龙公司系2006年3月依法注册登记的有限责任公司，经营范围为资产经营管理；土地开发整治等。2012年11月13日，厦坤公司通过招投标取得铜梁区限价商品房项目C12-1/01地块（蛋禽市场北侧）1、2、3#楼工程施工权利，中标通知书载明“中标工程范围：1、2、3#号楼施工图范围内的土建、给排水、电照、暖通、消防、室外散水等全部内容”，中标额40059773.36元。投标人须知1.4.2是否接受联合体投标列编内容为不接受；1.11分包列编内容为不允许。10.1结算原则编列内容为工程的最终结算价以审计机构审定的价格作为结算价。10.2工程款支付编列内容为......验收合格交付建设方使用后2周内支付工程总额的15%，审计合格后支付工程总额的10%，余下5%为保修金......等。2012年12月11日，金龙公司（发包人）与厦坤公司（承包人）签订《铜梁县限价商品房项目蛋禽市场地块一标段建设工程施工合同》。金治平在承包方的委托代理人处签字。该合同约定的建设项目及签约合同价与招投标相关文件记载的内容一致。另，该合同第16.3.2进度付款证书和支付时间2、......验收合格交付建设方使用后支付工程总额的15%，审计合格后支付工程总额的10%，余下5%为保修金......16.4质量保证金16.4.2质保金退还时间：两年后退还合同价的3%，待保修期满后10日内无息退还剩余全部质保金等。2012年12月17日，厦坤公司（甲方）与金治平（乙方）就铜梁县限价商品房蛋禽市场地块1、2、3号楼工程签订了厦坤公司《项目工程内部承包合同书》，项目工程名称仍然为铜梁县限价商品房蛋禽市场地块1、2、3号楼建设工程，工程造价暂定40059773.36元。并约定应交承包费暂定人民币40059773.36元×1%=400598元。该合同第二部分项目经济效益风险承包2、该项目工程实行经济风险承包，由乙方自负盈亏、独立核算、自主经营......乙方上交给甲方的管理费中不包含税务部门规定的一切税、费、个人所得税、企业所得税及政府新增加的一切税种、费种产生的税、费等，以上所有税、费均应由乙方自行交纳并承担责任......乙方付款时间及约定金额如下：乙方均应在每次拨款时交纳。该工程的税金由甲方（企业法人）财务统一缴纳或建设方代扣的应拿回税票原件交甲方财务科，若乙方私自缴纳，甲方不予认可，必须重新补缴......7利润分配：乙方按甲方与建设方签订的工程合同内容，执行造价等。该工程于2016年3月4日取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证［建竣备铜梁字（2015）0119号］。审理中，各方当事人均同意以2016年2月作为工程竣工的时间。2015年3月16日，厦坤公司及监理单位建渝工程建设监理有限公司分别在《铜梁县限价商品房项目蛋禽市场项目北侧地块一标段基础结算书》签章，2015年3月31日，金龙公司在该结算书签章。工程施工及验收后，金治平、厦坤公司、金龙公司均认可金龙公司已经向厦坤公司支付43618296.49元，金治平已收到该款，并认可已扣除相关税费。2018年1月2日，该工程经重庆国顺工程咨询有限公司审核，该公司于2018年2月7日出具了“铜梁限价商品房项目C12-101地块（蛋禽市场北侧）1、2、3#楼工程复核结算书”复核结果为：报送造价56664685.85元，复核造价为54587850.48元，核减金额为2076835.37元。案涉工程经重庆市铜梁区审计局审计，该局于2020年4月3日出具“铜梁审报［2020］4号审计报告”该报告载明二、审计中发现的问题及处理意见（一）工程竣工结算中多计工程款2379464.12元。经审计，该工程送审结算价为54587850.48元，审减2379464.12元，审定结算价为40759687.30元，待定结算价为11448699.06元。对待定结算价11448699.06元，金龙公司须报区政府常务委员会审议同意纳入主合同结算后，再按常务会议审议同意的金额据实支付。庭审中，金治平向本院提交了工程款的结算方法（金治平一案工程款一览表）为：欠付的工程款51164218.63元［总工程款52208386.36元-未到期质保金52208386.36元×2%=1044167.73元］-43618296.49元=7545922.14元，金治平应交的管理费为75459.22元（7545922.14元×1%），应交税费555379.87元（7545922.14元×7.36%），以上几项品迭后，金治平应收工程款6915083.05元（7545922.14元-管理费为75459.22元-应交税费555379.87）。针对审计报告和（金治平一案工程款一览表），厦坤公司辩称（含书面辩论意见）：金治平为实际施工人，认可审计报告；案涉工程款总金额为52208386.36元，已付43618296.49元，金龙公司欠付案涉工程款8590089.87元，扣除未到期质保金1044167.73元，金龙公司欠付到期案涉工程款7545922.14元；案涉工程款欠税款为636525.66元［8590089.87元（7545922.14元+质保金1044167.73元）×7.41%］，扣除该款后工程款余额为6909396.48元。金治平对厦坤公司的答辩意见所称按7.41%的比例扣除相关税费，予以认可；金龙公司认为审计报告的工程款总额无异议，但11448699.06元系待定工程款需常委会研究，所以，计算基数应当以审计局审定结算的金额40759687.30元为准。上述事实有各方当事人的陈述及金治平举示的《项目工程内部承包合同书》、《铜梁县限价商品房项目蛋禽市场地块一标段建设工程施工合同》、“铜梁限价商品房项目C12-101地块（蛋禽市场北侧）1、2、3#楼工程复核结算书”、结算审定签署表、建设工程竣工验收意见书、重庆市建设工程竣工验收备案登记证［建竣备铜梁字（2015）0119号］、建筑业统一发票、收据、办事处工程管理费和代扣税金计算方式、记账凭证、“铜梁审报［2020］4号审计报告”、金治平一案工程款一览表以及金龙公司举示的招标文件、开竣工报告、竣工验收备案登记证、《铜梁县限价商品房项目蛋禽市场项目北侧地块一标段基础结算书》、蛋禽市场北侧地块一标段工程支付情况表、辅助明细账、记账凭证、转账回单等在案为据，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，厦坤公司将通过与金龙公司签订《铜梁县限价商品房项目蛋禽市场地块一标段建设工程施工合同》取得的金龙公司与其签订的总承包施工合同的内容中的权利义务，再与金治平签订的《项目工程内部承包合同书》，将建设工程的施工权利转包给不具备承包建设工程施工企业资质的自然人金治平，金治平与厦坤公司对于建设工程的施工所涉及的权利义务之间的转包关系违反了上述法律规定，属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉当事人均认可该工程已于2016年2月竣工验收，并于2016年3月4日取得了建设工程竣工验收备案登记，已经审计局进行审计结算，案涉当事人对金治平提出的计算工程款的方法无异议，本院予以确认。按照上述规定厦坤公司应当向金治平支付工程款。该工程经审计，其工程款具体数额应当以审减后的金额即52208386.36元作为结算的依据。至于审计报告载明的待定的1044167.73元金龙公司须报区政府常务委员会审议同意纳入主合同结算后，再按常务会议审议同意的金额据实支付的问题。因该案涉工程民事合同纠纷，其审减以后的价格就是合同相对方应当支付的价格，区政府常委的审议同意仅仅只能作为拨付工程款的一种审议意见，不影响工程款结算的总额。金龙公司认为应当以52208386.36元扣除1044167.73元后的40759687.30元为准，理由不成立，本院不予采信。厦坤公司对此未提出异议，本院予以确认；因此，该52208386.36元应当视为是厦坤公司与金龙公司的工程款数额。同时，鉴于金治平与厦坤公司执行造价的约定及厦坤公司对于应当支付金治平的总工程款不持异议，说明审计结算价也系金治平与厦坤公司之间的工程结算价款，本院予以确认。由此，金龙公司应当支付厦坤公司的工程款为7545922.14元｛51164218.63元［52208386.36元×（1-2%）］-43618296.49元｝；另，因厦坤公司的答辩意见称应当扣除7.41%的相关税费，金治平对此亦予认可，本院按照7.41%的税费扣除，并扣除1%的管理费，但厦坤公司应当扣减的费用636525.66元［8590089.87元（7545922.14元+质保金1044167.73元）×7.41%］中含有质保金的扣税比例，其将尚未到期的质保金纳入扣税费的金额本院不予支持。综上，厦坤公司应当在本案中实际支付金治平的工程款为扣除约定认可的应当由金治平承担的相关费用，即：欠付的工程款7545922.14元［51164218.63元（总工程款52208386.36元-未到期质保金52208386.36元×2%=1044167.73元）-已付工程款43618296.49元］-应交的管理费为75459.22元（7545922.14元×1%）-应交税费559152.83元（7545922.14元×7.41%），以上几项品迭后，厦坤公司应当向金治平支付的工程款为6911310.09元（7545922.14元-管理费为75459.22元-应交税费555379.87）。关于金龙公司的责任承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。金治平与合同相对人厦坤公司签订的建设工程合同系无效合同，金治平作为实际工程的完成人即实际施工人，并将发包人金龙公司作为诉讼主体，符合上述规定，但发包人金龙公司只能在欠付厦坤公司的工程款范围内承担支付责任。因案涉工程款系在金龙公司应当支付厦坤公司的7545922.14元工程款范围内，按照上述规定，金龙公司在欠付厦坤公司的工程款范围内向金治平承担支付6911310.09元（系已经扣除相关税费及管理费之后的工程款）的责任。审理中，金治平放弃要求厦坤公司承担利息，系对自己民事权利的放弃，本院予以尊重。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定判决如下：被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司在本判决生效之日起5日内支付原告金治平的工程款6911310.09元；被告重庆市铜梁区金龙城市建设投资（集团）有限公司在欠付工程款6911310.09元范围内向原告金治平承担支付责任。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87616元，减半收取43808元，保全费5000元，由被告重庆市厦坤建设（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。在本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  谭小东二〇二〇年四月二十六日书记员  叶 利