江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终278号上诉人（原审原告）：谷正雷，男，1952年11月28日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：陈学文，江苏大业天平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮安市淮安区园林古建有限公司，住所地淮安市淮安区西长街。法定代表人：任金光，该公司经理。委托诉讼代理人：侯祝山，江苏曙东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安市淮安区园林绿化管理中心，住所地淮安市淮安区淮城镇勺湖公园东大门北侧。法定代表人：孙冲，该中心主任。委托诉讼代理人：侯祝山，江苏曙东律师事务所律师。上诉人谷正雷、上诉人淮安市淮安区园林古建有限公司（以下简称园林古建公司）因与被上诉人淮安市淮安区园林绿化管理中心（以下简称园林管理中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人谷正雷上诉请求：撤销一审判决，依法认定园林古建公司、园林管理中心欠付谷正雷工人工资397947.12元；园林古建公司、园林管理中心承担一、二审诉讼费、审计费。事实与理由：1、谷正雷虽然没有与园林古建公司签订书面合同，但2009年5月至12月谷正雷带领多名工人施工淮安区烈士陵园北侧除水电、绿化、木工以外的提升工程。且为提高施工进度，谷正雷要求工人加班加点，每天工作量超出正常工日3、4倍，工人工资每天80元、100元、120元不等。2、施工期间，园林古建公司仅支付185000元。因谷正雷法律意识不强，一直没有取得证据主张权利。直至2018年3月27日园林古建公司向园林管理中心出具证明，谷正雷才取得证据，并将园林古建公司上报淮安区评审中心的资料作为起诉的初步依据。在案件审理过程中，园林古建公司对此不予认可，后经双方同意，本案启动司法鉴定程序，一审法院委托淮安市财建工程咨询有限公司对涉案工程人工费造价进行司法鉴定。3、鉴定机构出具鉴定报告后，一审法院不予采信，却根据园林古建公司上报淮安区评审中心的资料认定谷正雷的施工工日和工资总额，显然错误。因为该资料并非评审结论，反映的不是初审工日，且存在漏项情形。在本案进入鉴定程序后，谷正雷提交的淮安区评审中心的资料已不再作为定案依据。鉴定机构根据施工图纸、签证及现场情况确定的工日是谷正雷实际发生的工日。上诉人园林古建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判园林古建公司不承担利息和鉴定费；谷正雷承担上诉费。事实和理由：1、园林古建公司和谷正雷就涉案工程未签订书面合同，口头合同也未约定工程款的给付期限，且政府工程必须经评审中心决算审计，在决算审计作出之前，工程款总额处于不确定状态，故园林古建公司不存在逾期付款情形，不应承担逾期付款利息。2、谷正雷在一审提供的所谓的审计结论只有一页纸且未加盖审计机构印章，不属于有效证据。谷正雷为证明其诉讼请求而申请司法鉴定，但鉴定结论又未被一审法院认可，故鉴定费应由谷正雷承担。被上诉人园林管理中心辩称：请求二审法院依法判决。谷正雷向一审法院起诉请求：园林古建公司、园林管理中心给付工资395923.12元及利息231615元并承担诉讼费、保全费1420元、保险费1000元、鉴定费35000元。一审法院认定事实如下：谷正雷和园林古建公司口头约定，谷正雷承包淮安区烈士陵园北侧绿化景观提升工程部分工程（瓦工、钢筋工、电焊工、粉刷工、混凝土工和装饰工），后谷正雷组织人员施工结束并交付使用，涉案工程于2009年9月2日竣工验收。园林古建公司认可谷正雷返工事实，谷正雷主张因返工直到2009年11月15日才撤出，一审法院对此予以确认。谷正雷提供2018年3月27日园林古建公司向园林管理中心出具的《关于烈士陵园改造环境工程的承包证明》复印件，内容为：烈士陵园北侧绿化景观提升工程部分工程包给谷正雷施工，其中包括瓦工、钢筋工、电焊工、粉刷工、混凝土工和装饰工，经审计部门审计后，以上人工工资结算给谷正雷，小型工具费按人工工资的3%计算，决算审计后，甲方从民政局拨付工程款优先和谷正雷结清账目。同日，园林管理中心在该证明中加盖印章并签署情况属实意见。园林古建公司对承包证明的真实性无异议。园林管理中心对承包证明真实性亦无异议，但认为其在证明中盖章仅是证明园林古建公司的付款时间，且涉案工程施工单位是园林古建公司，建设单位是淮安区烈士陵园管理处，园林管理中心不应承担付款责任。谷正雷起诉时主张总工程量为8525.088工作日，单价为69元/人/天，人工工资计588231元（8525.088工作日×69元/人/天），另有点工3900元、工具费12096元，并提供苏建价（2008）66号文件、人工汇总表、烈士陵园改造工程中的点工清单（一期）复印件。审理过程中，谷正雷申请对人工费进行司法鉴定，并依据淮财鉴[2019]第03号工程造价咨询报告书，主张人工工资为560103.12元、工具费为16920元。园林古建公司认为鉴定报告中的工作量12662.745工日与事实不符，认可谷正雷起诉时主张的工作量8525.088工日，并认为当时与谷正雷口头约定单价为30元/日。谷正雷起诉时主张总工程量为8525.088工作日，园林古建公司不认可，后谷正雷申请司法鉴定，鉴定工作量为12662.745工日，园林古建公司对鉴定结论也不认可，而审计机构作出的工程量为8525.088工日。因鉴定工程量与审计工程量有巨大差距，谷正雷亦未提供证据证明其工程量超出审计工程量，故对鉴定结论不予采信。园林古建公司在审计机构作出工程量审计情况下，不认可谷正雷的施工工程量，也未与谷正雷结算并及时付款，园林古建公司对启动鉴定程序和产生的鉴定费用负有责任，故鉴定费用35000元应由园林古建公司承担。因园林古建公司确认谷正雷起诉时主张的审计工程量，故一审法院确认谷正雷施工的工作量为8525.088工日。因双方均未提供充分证据证明每工日工资，一审法院参照江苏省建设厅苏建价[2008]66号文件中建筑、安装、市政工程包工包料二类工44元/工日，确认谷正雷工程款为375103.87元（8525.088工日×44元/工日）。因园林古建公司认可谷正雷返工事实，且上述工日中不包括返工工日，对谷正雷主张的返工46工日，予以采纳，故返工人工工资为2024元（46工日×44元/工日）。谷正雷主张点工3900元并提供《2011年12月烈士陵园改造工程中的点工（一期）》，该证据中有园林古建公司相关人员签字确认实核3900元，故对谷正雷该主张予以支持。谷正雷主张工具费16920元。一审法院综合园林古建公司出具的承包证明中载明小型工具费按人工工资的3%计算及谷正雷人工工资为375103.87元，确认工具费为11253.12元（375103.87元×3%）。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。谷正雷与园林古建公司口头订立的烈士陵园北侧绿化景观提升工程部分工程（包括瓦工、钢筋工、电焊工、粉刷工、混凝土工和装饰工）承包合同，因谷正雷无施工资质而无效。但涉案工程已于2009年9月2日竣工验收，故对谷正雷主张的欠付工人工资应予支持。谷正雷的工程款375103.87元、返工人工工资2024元、点工3900元、工具费11253.12元，合计392280.99元，园林古建公司已付185000元，尚欠207280.99元，并应承担自2010年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的逾期付款利息。谷正雷主张的保险费1000元不属于工程款范围，不予支持。谷正雷主张园林管理中心作为主管单位应对园林古建公司的债务承担连带责任，但园林管理中心并非涉案工程的建设单位或合同当事人，谷正雷该主张不符合法律规定，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条规定，作出一审判决：一、园林古建公司于判决生效后五日内给付谷正雷207280.99元及利息（自2010年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回谷正雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10075元，保全费1420元，鉴定费35000元，合计46495元，由谷正雷负担5193元，园林古建公司负担41302元。本院二审经审理确认一审查明的事实。二审另查明：园林古建公司的法定代表人任金光在2019年5月31日的现场勘验记录中明确“不确定是否谷正雷施工，具体情况不清楚”。淮财鉴[2019]第03号工程造价咨询书中人工汇总表（有图纸部分）的人工量为6047.879工日，合价267273.6元；人工汇总表（签证）的人工量为6614.866工日，合价292829.5元；上述人工单价大部分为44元。鉴定结果报告书第五条说明第5项为：本工程鉴定时谷正雷提出现场很多签证变更内容，但由于双方均未能提供经确认的工程签证变更等相关资料，根据谷正雷的诉求，鉴定时签证部分暂按谷正雷提供的淮安区政府投资评审中心初审的工程量及现场实际情况进行计算，并已包含在鉴定结果中。本院认为：关于谷正雷的工程款如何确定问题。谷正雷起诉时依据审计单位的相关资料主张总工程量8525.088工作日，单价69元/人/天，人工工资应为588231元。因园林古建公司对此不予认可，一审法院征得双方同意后启动司法鉴定程序，经鉴定，谷正雷的人工为12662.745工日，人工费总额为560103.12元（其中含变更签证人工费292829.51元）。谷正雷即主张以鉴定意见计算人工工资。对此，本院认为，鉴定意见作为民事诉讼证据的种类，能否作为定案依据，人民法院应予审查。谷正雷的人工工资总额是以工日乘以单价计算得出。虽然鉴定意见中谷正雷的人工为12662.745工日，但园林古建公司在现场勘验时明确部分工程“不确定是否谷正雷施工，具体情况不清楚”，因此，谷正雷作为施工人对勘验的项目全部由其施工负有举证责任，而谷正雷并没有提供充分证据证明该主张。如果扣减园林古建公司有异议部分的工日，则少于谷正雷起诉时主张的、园林古建公司现认可的8525.088工日，故一审法院认定谷正雷的工日为8525.088并没有损害其利益。关于单价，谷正雷虽然主张以69元/人/天计算，但其在一审中对鉴定意见中的人工单价并未提出异议，谷正雷在二审中虽然对一审法院按照44元/工日计算人工单价有异议，认为各工种工资标准不同，但其又认为应以鉴定结论计算，而鉴定意见中的人工单价绝大部分为44元/工日，故一审法院根据苏建价[2008]66号文件确定谷正雷人工单价按建筑、安装、市政工程包工包料二类工44元/工日计算，并无明显不当，本院亦予认同。关于园林古建公司应否给付利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日……。本案中，双方没有约定工程款的给付期限，而涉案工程于2009年9月2日竣工验收合格后交付使用，谷正雷要求从2010年1月1日起计算逾期付款利息，并不违反法律规定。园林古建公司认为其不应承担利息的上诉请求，本院不予支持。因园林古建公司不认可谷正雷起诉主张的工程量，才启动司法鉴定程序，在鉴定意见形成后又认可谷正雷的起诉主张，园林古建公司应当承担鉴定费用。园林古建公司认为其不应承担鉴定费用的上诉请求，本院亦不予采信。综上，谷正雷、园林古建公司的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。谷正雷交纳的二审案件受理费3031元，由谷正雷负担；园林古建公司交纳的二审案件受理费3031元，由园林古建公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇二〇年四月二十七日书记员  毛 玥