湖北省松滋市人民法院刑 事 判 决 书(2019）鄂1087刑初258号公诉机关松滋市人民检察院。被告人黄春雷，男，1981年1月4日出生于湖北省松滋市，汉族，中专文化，原松滋市刘家场东方药店非公司私营企业投资人，户籍所在地湖北省松滋市，住松滋市。因涉嫌销售假药罪，于2018年7月31日被松滋市公安局取保候审，2019年5月29日被松滋市人民检察院决定取保候审，2019年12月4日被本院决定取保候审。辩护人杨健，北京盈科（荆州）律师事务所律师。松滋市人民检察院以鄂松检刑诉〔2019〕159号起诉书指控被告人黄春雷犯销售假药罪，于2019年11月29日向本院提起公诉。本院于同年12月2日立案，并依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员周东平、检察官助理林晓明出庭履行职务，被告人黄春雷及其辩护人杨健到庭参加诉讼。期间延期审理一次，本案经本院审委会讨论决定，现已审理终结。公诉机关指控，2011年上半年，被告人黄春雷经有关部门批准在松滋市从事药品零售，字号“松滋市刘家场东方药店”。2015年下半年，黄春雷加入一个“医药互利+5”的微信群。2017年上半年，群里一个叫“刘往成”（另案处理）的人在群里发布各种药品信息，其自称是医保回收药品。黄春雷添加其微信后，两人商定购药的相关事宜：刘往成按黄春雷购药的品种和数量通过德邦物流发货，黄春雷验货后再决定是否购买，并由德邦物流代收货款，如果药品不符合要求，黄春雷有权无条件退货，物流费用由刘往成承担。2017年以来，黄春雷通过非法定程序从刘往成处购买过六次药品，且将购买药品在药店以零售方式销售，销售过程中黄春雷没有登记购药人员信息。2018年上半年，黄春雷与刘往成联系，又通过非法定程序从网上购进药品，其中以12元/盒的单价购进的130盒阿司匹林肠溶片有些发黄，与从医药公司购买的阿司匹林肠溶片的纯白颜色有所区别，遂主动将药品上交公安机关。该批药品经拜耳医药保健有限公司鉴定：此批阿司匹林肠溶片进行外观鉴别检查是假冒拜耳厂名、厂址、批准文号和注册商标的假药。荆州市食品药品监督管理局对上述130盒阿司匹林肠溶片回复松滋市公安局意见为按假药论处。针对上述指控，公诉机关举出如下证据：1.阿司匹林肠溶片130盒等物证照片；2.户籍证明、德邦物流单、银行交易记录等书证；3.证人周某、余某的证言；4.拜耳医药保健有限公司鉴定意见；5.被告人黄春雷的供述和辩解；6.受案登记表、立案决定书、情况说明等证明材料。公诉机关认为，被告人黄春雷其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人黄春雷在实行犯罪过程中，自动放弃犯罪，系犯罪中止，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。被告人黄春雷到案后，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。建议判处被告人黄春雷免予刑事处罚。被告人黄春雷对起诉书指控的基本事实及涉嫌的罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。其辩护人当庭发表如下辩护意见：1.被告人黄春雷构成非法销售假药罪，且系犯罪中止；2.被告人黄春雷是初犯，犯罪主观恶性小；3.被告人黄春雷已认罪认罚，认罪态度良好；4.从犯罪形态以及参考量刑情节，建议判处被告人黄春雷免予刑事处罚。被告人黄春雷及其辩护人未提供证据。经审理查明,2010年8月1日，被告人黄春雷以投资人身份取得松滋市工商行政管理局许可的松滋市刘家场东方药店非公司私营企业的营业执照。2015年12月31日，被告人黄春雷以企业负责人身份取得松滋市食品药品监督管理局许可的药品经营许可证。2015年下半年，黄春雷加入昵称为“医药互利+5”的微信群。2017年上半年，一位“刘往成”（另案处理）的人在微信群里发布销售各种药品信息，自称是医保回收药品。黄春雷添加其微信后，两人商定购药相关事宜：刘往成按黄春雷购药的品种和数量通过德邦物流送货，黄春雷验货后再决定是否购买，并由德邦物流代收货款；如果药品不符合要求，黄春雷有权无条件退货，物流费用由刘往成承担。2018年上半年，黄春雷再次通过上述非行政法定程序从刘往成处购进药品，其中，以12元/盒购进130盒外观有些发黄的阿司匹林肠溶片，其怀疑该药品有问题后欲退货，因联系不上上家销售者，存放于租住处自制药品仓库。2018年7月19日，松滋市公安局依相关线索，与原松滋市食品药品监督管理局对黄春雷经营药店及租住处进行检查时，其主动将上述药品交于公安机关，上述药品当场采取行政强制扣押措施。2018年7月23日，公安机关立案后，该批药品经拜耳医药保健有限公司鉴定，此批阿司匹林肠溶片是假冒拜耳厂名、厂址、批准文号和注册商标的假药。荆州市食品药品监督管理局对上述130盒阿司匹林肠溶片回复松滋市公安局意见为按假药论处。认定上述事实，经庭审举证、质证的证据有：1.扣押阿司匹林肠溶片130盒证据清单、照片及2018年7月19日松滋市公安局向黄春雷调查其通过微信购买药品的询问笔录，证实在黄春雷租住处扣押涉案物品。2.受案登记表、立案决定书，证实2018年7月23日松滋市公安局依公安机关内部移送线索发现“松滋市刘家场东方药店”涉嫌销售假药，并于同日立案。3.户籍证明，证明被告人黄春雷身份情况。4.调取的德邦物流松滋营业部的证据清单，证明黄春雷从2015年9月19日至2018年6月29日通过德邦物流收货明细。5.2018年7月10日至11日荆州九州通医药有限公司销售出库单（随货同行），证实松滋市刘家场东方药店购入北京拜耳医药生产的阿司匹林肠溶片单价为16元/盒。6.松滋农村商业银行刘家场支行、中国农业银行信用卡交易明细，证实黄春雷转账、汇款情况。7.松滋市公安局经侦大队向保定市公安局经侦支队“商调黄春雷涉案证据函”、向哈尔滨市公安局呼兰区分局经侦大队“关于核查徐某工行账户的协查函及说明”，证实侦查机关通过上述侦查行为未取得黄春雷购药上线证据，亦未取得与黄春雷有银行交易记录的徐盈盈相关证据。8.营业执照、药品经营许可证，证实松滋市刘家场东方药店类型、住所、投资人、成立日期、经营范围及药品经营许可的相关信息。9.证人余某的证言，证实其从2018年上半年从黄春雷开设的药店购买阿司匹林肠溶片用于降血压，效果不错，一直去该店购买。10.证人周某的证言，证实其系刘家场东方药店员工，销售阿司匹林肠溶片一般都会使用扫描枪收钱，无患者对服用阿司匹林无效投诉。11.被告人黄春雷的供述和辩解，证实①其于2018年7月30日9时许主动至松滋市公安局投案；②2015年下半年，其被加入微信群“医药互利+5”后，与微信群中名叫“刘往成”的人商定购药事宜：刘往成按其购药的品种和数量通过德邦物流发货，其验货后再决定是否购买，并由德邦物流代收货款，如果药品不符合要求，其有权无条件退货，物流费用由刘往成承担；③其从刘往成处购买六次约5万余元药品（不能提供出库单、税票），除去扣押的130盒（12元/盒）阿司匹林肠溶片，其自行销毁了185盒拜新同，其他的药品在其药店销售；④从刘往成处购买的药品放在其租住房仓库，其每次拿几盒到药店去卖，卖完后再拿，免得被食药局工作人员日常检查时发现；这些药品没有输入药店电脑系统，销售未通过电脑扫描，销售记录无法查明；这些药品大致获利五千余元；⑤扣押清单中物品系从其租住处查扣，鉴定意见已收到；⑥“医药回收药品”是指有些人通过医保多开了的药，通过低价售卖。12.关于涉案药品鉴定函、松食药监函[2018]9号关于涉案药品真假认定的复函、荆食药监函[2018]78号关于涉案药品真假认定的复函、鉴定意见通知书，证实在黄春雷租住处扣押的涉案药品系假药，黄春雷于2018年8月22日收到该鉴定意见。上述证据均具备证明能力，其证明力能够证明本案查明的事实，本院予以确认。关于控方指控的事实中，被告人从2017年以来通过非行政法定程序从刘往成处购买六次药品，且将购买的药品在其药店销售，被告人未登记购药人信息之事实，经查，上述指控既无证据证明该药品与被鉴定为假药的药品为同一批次或系假药，也无充分证据证明上述药品的来源、经营数额，依法属事实不清、证据不足，不足以认定情形，本院不予认定；公诉机关量刑建议与该认定事实的法律后果亦一致。关于被告人黄春雷及其辩护人提出的其购买130盒假药的行为，构成销售假药罪，犯罪形态为中止的辩解、辩护意见。经查，上述辩解、辩护意见与公诉机关指控意见完全一致。参照最高人民检察院政策研究室《对的答复》指出：司法机关应当根据《中华人民共和国药品管理法》的有关规定，对具有药品经营资质的企业通过非法渠道从私人手中购销的药品性质进行认定，区分不同情况分别定性处理：一是对于经认定属于假药、劣药，且达到最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的，应当以销售假药罪、销售劣药罪依法追究刑事责任……。其购进的假药，经其发现后未出售，在公安机关立案前根据一般线索排查询问时主动交出，可认定为其在犯罪过程中，自动放弃犯罪，系犯罪中止；因未造成任何损害结果，该情形的中止犯，依法应当免除处罚。上述公诉辩解、辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人黄春雷无视国法，销售假药，足以严重危害人体健康，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。辩护人关于被告人系初犯，犯罪主观恶性小；已认罪认罚，认罪态度好的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二十四条第一、二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人黄春雷犯销售假药罪，免予刑事处罚。二、公安机关对扣押的按假药论处的130盒阿司匹林肠溶片依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴旭东人民陪审员  郭 涛人民陪审员  陈静秋二〇二〇年四月二十九日书 记 员  裴郑松