河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1388号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳万鸿房地产有限公司，住所地河南省洛阳市经济开发区汇通路与太康路交界处顺兴信息通信产业园内11号楼2区10层。法定代表人：王瑗英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋叶峰，河南张振龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：程许川，河南张振龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南涧桥建筑集团有限公司，住所地河南省洛阳市红山乡小浪底专线2号院。法定代表人：赵玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟峰，河南正商律师事务所律师。上诉人洛阳万鸿房地产有限公司（以下简称万鸿公司）因与被上诉人河南涧桥建筑集团有限公司（以下简称涧桥公司）建设工程施合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万鸿公司的委托诉讼代理人宋叶峰，被上诉人涧桥公司的委托诉讼代理人王伟峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。万鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第五项，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由涧桥公司负担。事实与理由：审判决没有查明案件的基本事实，对合同的效力、合同的履行及违约情况作出了错误的认定，由此作出的判决结果也是错误的。作为合同纠纷案件，应当在查明当事人之间的合同关系、权利义务、履约情况等基本事实的情况下，才能做出正确的事实认定。一审判决以“未在规定期限内缴纳受理费”为由，对万鸿公司的本诉按照自动撤诉处理，有违诉讼公正和保障诉讼参与人平等享有诉讼权利的原则。万鸿公司作为本诉原告，是首先提起诉讼并愿意由人民法院解决双方纠纷的一方，不会在提起诉讼后拒绝缴纳案件受理费。实际情况是，万鸿公司提起诉讼，请求涧桥公司承担违约责任后，涧桥公司提起反诉，主张支付工程价款。由于涧桥公司的反诉金额有待鉴定后才能确定，如果属实，万鸿公司将放弃或变更部分诉讼请求。一审法院在审理过程中对万鸿公司存在误导，使万鸿公司误以为在涧桥公司诉讼请求确定后，万鸿公司根据具体情况调整诉讼请求，再按照调整后的诉讼请求由人民法院确定受理费用，避免人民法院先收后退的不必要麻烦。但一审法院却在所谓鉴定结论作出后，没有释明不缴纳受理费用的法律后果，就直接判决，才导致万鸿公司未能及时缴纳全部受理费用，造成诉讼权利的丧失。涧桥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万鸿公司的上诉理由没有任何证据支持。根据原审判决第二项的显示是万鸿公司支付376万余元的工程款以及利息，就是从万鸿公司应当支付工程款时计算到实际支付完毕的利息。而工程款的数额是人民法院依法委托鉴定机构所作出的鉴定结论再减去双方确认一致已经支付的工程款之后得出来的376万元。关于万鸿公司本诉按自动撤诉问题，一审法院对万鸿公司做作出的缓交诉讼费，截止诉讼费交纳截止日期应当是开庭审理之前，而一审判决长达两年之久，在两年之内，万鸿公司一直没有交纳诉讼费用。因此，一审法院按撤回本诉处理正确。万鸿公司认为一审判决没有查明本案的基本事实，这是其主观认为，我公司认为一审认定事实清楚。万鸿公司向一审法院起诉请求：1.依法判令涧桥公司向万鸿公司支付违约金403.0079元；2.依法判令涧桥公司按照国家规范要求，将完善的已完工程施工资料移交给万鸿公司；3.依法判令涧桥公司就已收取的工程款向万鸿公司出具合法的票据；4.本案全部诉讼费用由涧桥公司承担。涧桥公司向一审法院反诉请求：1.请求贵院依法判令解除涧桥公司与万鸿公司之间的建筑工程施工合同，万鸿公司向涧桥公司支付工程款人民币4897076元、从2014年5月起按照银行同期贷款利率6.4%计算利息至万鸿公司付清全部工程款之日（现暂计算至2019年10月的利息为人民币1698697元）、履行保证金500000元，合计7095773元。2.请求贵院依法判令拍卖万鸿园经济适用房住宅项目三标段6、7、8号楼，涧桥公司（施工人）在7095773元范围内对于该楼房享有建设工程价款优先受偿权。4.本案全部诉讼费用由万鸿公司承担。一审法院认定事实：2013年，万鸿公司将其位于洛阳市白马寺镇帽郭村的洛阳万鸿园经济适用房住宅小区第三标段6#-8#楼、7#、8#商业部分公开招标。2013年6月9日，经公开招投标程序，对于原告发包的万鸿园经济适用房住宅小区第三标段6#-8#楼、7#、8#商业部分，确定中标单位为涧桥公司，中标造价为1668.1112万元，工期为448天。2013年7月25日，万鸿公司与涧桥公司双方签订了《建设工程施工合同文本》，约定由涧桥公司承建万鸿公司万鸿园经济适用房住宅小区三标段6#、7#、8#楼、7#、8#楼商业部分工程；开工日期2013年6月15日，竣工日期2014年3月15日；合同工期总日历天数448天，合同价款1668.1112万元整。合同价款采用可调价格合同，执行河南省2008版定额，安全文明施工措施费按现行标准金额计取，人工费按洛阳市开工当期信息指导价，社保费不进入总价，由甲方代缴。工程款支付的方式和时间：出±0付已完工程的80%，主体三层封顶按已完工程量的80%支付进度款；主体封顶按已完工程量的80%支付进度款；装饰一半按已完工程量的80%支付进度款；竣工备案完成竣工结算审定后付至95%，余5%做质保金，保修期过后付清。违约责任：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同签订后，涧桥公司遂组织人员进场施工，2014年4月30日，涧桥公司完成6#、7#、8#号楼及7#、8#商铺的主体结构，在做了层面保温层、找平层、室内抹灰、管线预埋及7#、8#商铺主体框架、第二层砌体、女儿墙砌体、管线预埋后，因欠付工程款问题，涧桥公司于2016年1月撤场，双方就涧桥公司所建工程并未交接，亦未对工程价款进行决算。2018年1月8日，万鸿公司将剩余工程承包给他人施工。2018年1月，万鸿公司诉至一审法院要求涧桥公司赔偿违约金等。2018年2月，涧桥公司提起反诉，要求解除合同，万鸿公司支付欠付工程款600万元、从2014年5月起按照银行同期贷款利率6.4%计算利息至付清全部工程款之日（暂计算至2018年2月利息共计144万元）、保证金50万元，合计794万元。2018年3月10日，涧桥公司向一审法院提出鉴定申请，要求对已完成的工程造价进行司法鉴定。经一审法院委托，中兴豫建设管理有限公司于2019年8月28日作出中兴豫造价鉴定字（2019）第135号司法鉴定意见书：（一）已完工程造价（不含材料调差）为10,491,311.27元，大写：壹仟零肆拾玖万壹仟叁佰壹拾壹元贰角柒分；（二）材料差价调整造价：1、按市场价计算为：材料差价为：273,855.16元，大写：贰拾柒万叁仟捌佰伍拾伍元壹角陆分；2、按甲方认价计算为：材料差价为：172,617.07元，大写：壹拾柒万贰仟陆佰壹拾柒元零柒分；（三）单列项目：分包项目配合费造价为：131,910.29元，大写：壹拾叁万壹仟玖佰壹拾元贰角玖分。2019年10月20日，涧桥公司向一审法院提交增加诉讼请求申请书：请求解除双方的建筑工程施工合同、支付工程款4897076元、从2014年5月起按照银行同期贷款利率6.4%计算利息至付清全部工程款之日（暂计算至2019年10月的利息为1698697元）、履行保证金500000元，合计7095773元，并请求拍卖万鸿园经济适用房住宅项目三标段6、7、8号楼，其在7095773元范围内对于该楼房享有建设工程价款优先受偿权。审理中，涧桥公司主张材料价差调整造价按照市场价273,855.16元计算。万鸿公司提出材料差价调整造价应按照甲方认价计算为172,617.07元，分包服务费不应向涧桥公司支付。庭审中，涧桥公司称其所承建工程万鸿公司已投入使用，万鸿公司则称工程并未投入使用，仅开始预售。另查明：万鸿公司与涧桥公司双方对解除合同均无异议。万鸿公司于2013年12月16日支付涧桥公司工程款100万元，于2014年1月17日支付工程款100万元，截止2016年2月7日，共支付工程款713.67万元。万鸿公司与涧桥公司双方对该数额均予认可。审理中，涧桥公司自认50万元保证金万鸿公司已退还。一审法院认为，万鸿公司与涧桥公司就涉案工程经招投标程序签订建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同双方主体符合法定条件，该合同有效，双方应严格履行。审理中，双方对解除合同均无异议，故对解除合同，一审法院予以认定。万鸿公司称涧桥公司未按照约定完成施工，故其不应支付工程款，对万鸿公司的抗辩，一审法院认为涧桥公司客观上完成了部分工程内容且万鸿公司已开始预售，应当视为万鸿公司认可并接受了涧桥公司的施工成果，故万鸿公司应当按照合同的约定支付相应的价款。因双方对工程价款存有争议，经涧桥公司申请，一审法院对已完成工程量委托具备鉴定资质的鉴定机构出具鉴定意见，该鉴定程序合法，鉴定意见书所依据的鉴定材料已经质证且是结合现场勘查作出，一审法院依法予以采信。结合司法鉴定意见书，已完工程造价（不含材料调差）为10,491,311.27元，一审法院对该数额予以采信。该意见书中显示，万鸿公司提出的甲方认价明显偏低，不能作为材料调差的依据，故一审法院对鉴定意见书中按照市场价计算材料价差的数额273,855.16元予以认定。对于鉴定意见书中的分包项目配合费131,910.29元，是根据合同约定予以计算的，一审法院对该数额予以认可。综上，万鸿公司应支付涧桥公司已完工程量价款共计10,897,076.72元，扣除已支付的7,136,700元，万鸿公司仍需支付涧桥公司工程款3,760,376.72元。现就万鸿公司已支付的7,136,700元工程款，并未达到已完工程量的80%，属于违约行为。对于涧桥公司主张的工程款利息，根据其提交的证据及庭审笔录显示，涉案工程于2014年4月30日完成主体封顶，按照合同约定，万鸿公司应按约支付工程款，现因万鸿公司未支付，涧桥公司主张自2014年5月1日至实际付清全部工程款之日按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息，对该诉求，一审法院予以支持。对于涧桥公司主张的优先受偿权，根据合同法第二百八十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第二十一条第二款规定，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，本案中，双方对案涉工程以鉴定机构出具的鉴定结论作为结算依据，该鉴定结论的作出时间为2019年8月28日，未超过优先受偿权六个月的行使期限，故涧桥公司对万鸿园经济适用房住宅项目三标段6#、7#、8#号楼拍卖在3,760,376.72元工程价款内享有优先受偿权。对于涧桥公司主张的保证金500,000元，庭审中其自认已退还，故一审法院不再认定。关于本诉，因万鸿公司未在规定期限内缴纳受理费，本诉按自动撤诉处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条、经合议庭评议，判决如下：一、万鸿公司与涧桥公司于2013年7月25日签订的《建设工程施工合同文本》予以解除。二、万鸿公司于本判决生效后三十日内向涧桥公司支付工程款3,760,376.72元及利息（自2014年5月1日至清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、涧桥公司在其承建的万鸿园经济适用房住宅小区三标段6#、7#、8#楼、7#、8#楼商业部分工程范围内对3,760,376.72元工程款享有优先受偿权。四、驳回反诉原告涧桥公司的其他诉讼请求。五、本诉按自动撤诉处理。本案本诉受理费19521元，反诉受理费30735元，鉴定费80000元，由万鸿公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，万鸿公司与涧桥公司就涉案工程经招投标程序签订了两份建设工程施工合同，但因两份合同在工程价款、工期、付款节点等方面有重大差异，因此，一审法院依据双方在建设部门备案的合同，即2013年7月25日的合同作为双方实际履行的合同符合法律规定，并依据该合同进行工程造价鉴定正确，本院予以确认。关于万鸿公司的本诉问题，万鸿公司未在一审法院规定的期限内缴纳案件受理费，并且在一审法院明确告知后仍未缴纳，一审法院按撤诉处理程序合法，并无不当。关于万鸿公司是否欠付涧桥公司工程款问题，涉案工程虽未进行最后竣工验收，但万鸿公司已开始预售，客观上接收了涉案工程，因此，万鸿公司应当支付涧桥公司相应的工程款。一审法院委托的鉴定机构具有相应的资质，鉴定程序合法，因此，一审法院依据鉴定意见认定工程价款正确，本院予以确认。依据鉴定意见涧桥公司已完成工程量的价款为10897076.72元，扣除万鸿公司已支付的7136700元，万鸿公司尚欠工程款3760376.72元。因此，一审法院判决万鸿公司支付涧桥公司3760376.72元正确，本院予以维持。万鸿公司上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，万鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75924元，由洛阳万鸿房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇二〇年四月二十二日书记员  李圆圆