河南省濮阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0928刑初775号公诉机关河南省濮阳县人民检察院。被告人陈立志，男，1958年5月4日出生，汉族，高中文化，捕前住浙江省杭州市上城区。因涉嫌非法经营罪，2018年11月7日被濮阳县公安局刑事拘留，2018年12月14日被逮捕。辩护人张永红，北京中同律师事务所律师。濮阳县人民检察院以濮县检公诉刑诉（2019）343号起诉书指控被告人陈立志犯非法经营罪，于2019年12月2日向本院提起公诉，经上级人民法院指定管辖，我院于2019年12月2日立案，依法组成合议庭审理，因疫情原因中止审理，符合法定开庭条件后，于2020年4月13日公开开庭审理了本案。濮阳县人民检察院指派检察员张志勇出庭支持公诉，被告人陈立志及其辩护人张永红到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2011年1月至6月，被告人陈立志和王某1（另案处理）预谋后，未经国家主管部门批准取得资质的情况下，违反《中华人民共和国票据法》的相关规定，在杭州等地非法寻找并承诺快速贴现未到期银行承兑汇票，在没有真实贸易背景的情况下，利用杭州宜兰金属材料有限公司、杭州卓瓦建筑材料有限公司、上海胡湖贸易有限公司和烟台洁良商贸有限公司背书，向安阳县农村信用合作联社申请贴现，该社将贴现款转入陈立志实际控制的杭州宜兰金属材料有限公司及杭州卓瓦建筑材料有限公司的银行账户后，再支付给持票人贴现款，在此过程中获取利差。被告人陈立志和王某1非法贴现金额达205亿元，非法获利7400余万元。公诉机关当庭讯问了被告人陈立志，宣读了其在侦查阶段供述，证人韩某、张某等人证言，出示了河南省农村信用社文件、交易明细、贴现及电汇凭证、无前科证明、到案情况、汇票等证据，以证实起诉书的指控。公诉机关认为，被告人陈立志伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，严重扰乱金融市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。陈立志系自首，积极退赃，可从轻减轻处罚，请求依法判处。被告人陈立志对起诉书指控的事实无异议，认罪认罚。辩护人认为，公诉机关指控的事实忽视了在共同犯罪中所有参与者的行为和作用，尤其是作为本案主导作用的安阳县农村信用联社在整个过程中的行为和作用。陈立志寻找票源和注册贴现申请公司，并不参与贴现行为。陈立志联系好票源后有的行为都是银行工作人员完成的，由于银行作为金融机构有票据贴现的资质，所以银行的票据贴现并不构成违法犯罪。陈立志、王某1与安阳农商行在整个票据贴现行为中是分工明确的，属于合作关系，陈立志所注册的背书公司只是完成贴现的工具而不是贴现主体，在合作关系中银行构不上犯罪，陈立志也必然不是犯罪。陈立志注册有哈尔滨万银小额贷款有限公司，有票据贴现业务资质，在与安阳农商行合作之前，陈立志主要用该公司从事票据贴现业务，而在与安阳农商行合作期间为了方便贴现业务的开展，在银行的要求下才注册了新的背书公司，陈立志并没有非法贴现的故意和必要。检方所指控的主要犯罪行为背书和贴现都是由安阳农村信用联社独立完成的，陈立志注册的背书公司杭州宜兰和杭州卓瓦只是一个犯罪行为工具，并不是犯罪主体，如果剔除安阳农村联社的行为，陈立志单独的介绍票据的行为并不构成犯罪。陈立志的行为主要是帮助安阳农商银行寻找需要贴现的持票人，然后由安阳农商行验票后予以贴现，再把贴现款扣除一定费用后交给持票人，就其行为性质来看属于持票人与贴现银行之间的“中介”行为。“购买未到期商业票据”是发放贷款的行为，而不是支付结算行为。陈立志的行为不属于“资金支付结算”行为，申请中国人民银行予以认定。2013年10月9日中华人民共和国最高人民检察院高检研函字（2013）58号《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》中已明确：经研究认为，根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可背书转让的规定，汇票买卖行为不同于支付结算行为，将二者等同可能会造成司法实践的混乱。实践中，买卖银行承兑汇票的情况比较复杂，对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。陈立志并不构成非法经营罪，我们注意到这些无罪判决都是在一审判决有罪的情况下，被告通过申诉才由相关的省级高院做出的无罪判决，申请法律适用分歧解决。就目前法律来讲并未明文规定票据贴现行为为非法经营罪，其行为最多也就是违反金融的行政违法行为，应属行政处罚的范畴，而并不是刑事制裁。本案应参照其他法院的判决或依照罪行法定原则对陈立志做出无罪判决。起诉书指控：“陈立志非法贴现金额达205亿，非法获利7400余万元”。经阅卷统计，承兑汇票金额总数与起诉书指控的金额不符。而对于指控陈立志的实际收益7400万元更是与事实不符，陈立志寻找的票源都是通过其他中间人取得的，有的会经过好几手中介，这些中介必然要分去其中的大部分金额，剩余的由陈立志与合作人王某1平均分配。所以，指控陈立志获取7400万元的事实是不清楚的。正因为这部分事实不清，所以为维护被告人的合法权益，查明案件真相，辩护人因此申请司法审计鉴定。被告人陈立志系初犯，具有自首情节。经审理查明：2011年1月至6月，被告人陈立志和王某1（另案处理）预谋后，未经国家主管部门批准取得资质，违反《中华人民共和国票据法》的相关规定，在杭州等地非法寻找并承诺快速贴现未到期银行承兑汇票，在没有真实贸易背景的情况下，利用杭州宜兰金属材料有限公司、杭州卓瓦建筑材料有限公司为杭州幸福贸易有限公司等多家公司贴现，向安阳县农村信用合作联社（现名河南安阳商都农村商业银行股份有限公司）申请贴现，该社将贴现款转入陈立志实际控制的杭州宜兰金属材料有限公司及杭州卓瓦建筑材料有限公司的银行账户后，再支付给持票人贴现款，在此过程中获取利差。被告人陈立志和王某1非法贴现金额达205亿余元，非法获利74411628元。陈立志经电话联系到案说明情况，如实供述主要犯罪事实。案件审判过程中，陈立志认罪认罚，主动交纳部分违法所得。上述事实有经当庭质证、确认的发、破案经过、户籍证明、无前科证明、陈立志到案证明、安阳商都银行证明、认罪认罚书、河南省农村信用社联合社文件、杭州卓瓦建筑材料有限公司交易明细、杭州卓瓦建筑材料有限公司贴现及电（信）汇凭证、杭州宜兰金属材料有限公司交易明细、杭州宜兰金属材料有限公司贴现及电（信）汇凭证，被告人陈立志供述，证人王某1、韩某、张某、崔某、晁某、王某2证言等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人陈立志伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，严重扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控被告人陈立志犯非法经营罪成立。本案系共同犯罪。被告人陈立志经办案机关电话联系到案，并能如实供述其犯罪事实，系自首，可以减轻处罚，辩护人认为陈立志系自首，之前也未受过刑事处分，应从宽处理的意见，本院予以采纳。陈立志主动缴纳部分违法所得，认罪认罚，可以从宽处理。辩护人认为陈立志寻找票源、注册公司，不参与贴现行为，安阳县农村信用社在贴现中起主导作用，陈立志没有非法贴现的故意，单独介绍票据行为不构成犯罪的意见与事实、法律不符，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人陈立志犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金80000000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）二、对被告人陈立志违法所得74411628元，予以追缴。（其中20000000元已交）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省濮阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  禇文铭审判员  杨 彬审判员  马东丽二〇二〇年四月三十日书记员  刘 岩