江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4565号上诉人（原审被告）：佘立斌，男，1980年10月5日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人（原审被告）：许怀彦，男，1962年6月3日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。二上诉人共同委托诉讼代理人：袁宏伟，江苏宿兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏云锦路面工程有限公司，住所地江苏省徐州市睢宁县凌城镇东南工业区。法定代表人：陈运昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴新宇，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋一鸣，江苏大楚律师事务所律师。上诉人佘立斌、许怀彦因与被上诉人江苏云锦路面工程有限公司（以下简称云锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人佘立斌、许怀彦的上诉请求为：撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回云锦公司的原审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定云锦公司已履行完合同义务有误。1．云锦公司未全面履行合同义务。合同约定本工程按固定单价结算，其中主道路沥青路面厚度5公分为5630.6㎡，汽车库门前道路沥青路面厚度4公分为5824.8㎡，而云锦公司实际施工沥青路面厚度约为3公分左右。根据合同法的规定，履行合同不符合要求的，当事人可以要求减少合同价款。故按照合同约定的固定单价，厚度5公分的沥青路面应扣减20元/㎡即112612元，厚度4公分的沥青路面应扣减10元/㎡即58248元，暂合计170860元（具体扣减金额待鉴定后确定）。2．一审法院未同意佘立斌、许怀彦对案涉合同标的沥青路面厚度及维修费用鉴定的申请，导致云锦公司履约不符合合同约定的事实未能查清，相应价款未能扣减，应依法予以纠正。根据2018年6月14日补充协议的约定，双方确认合同总金额为600000元。2019年4月14日，涉案工程发包人与佘立斌、许怀彦在工程审计时，对云锦公司分包施工的沥青路面钻芯取样发现，云锦公司施工的沥青路面厚度约在3公分左右，不符合约定标准，偷工减料严重，一审法院未准许鉴定申请有误。3．云锦公司未履行维修义务，故补充协议约定的付款条件未成就。根据补充协议的约定，佘立斌、许怀彦支付剩余尾款的前提是云锦公司的维修义务履行完毕，现云锦公司未能履行维修义务，故工程尾款的付款条件尚未成就。4．云锦公司施工的路面工程未通过验收合格，也未按合同约定提供试验材料并达到国家质量评定标准。涉案工程道路虽于2016年9月因小区业主入住而被迫实际使用，但根据补充协议约定的付款条件，本案理应扣除云锦公司施工不符合质量标准的维修费用（待鉴定后确定）。一审判决违背双方签订补充协议的意思自治，片面认定云锦公司已履行全部合同义务有误。二、一审判决佘立斌、许怀彦按全款支付利息无事实和法律依据。1．云锦公司未按补充协议约定履行维修义务，佘立斌、许怀彦的全额付款条件并未成就，故一审判决认定按全款支付利息有误。2．云锦公司未按合同约定履约，施工沥青路面厚度未达到合同约定标准，应扣减价款170860元（具体扣减额待鉴定后确定），故一审判决认定按全款支付利息有误。三、一审判决适用法律不当。根据合同法以及江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南的规定，发包人以质量不符合约定为由，仅请求拒付或者减付工程款的，属于抗辩，不属于反诉。本案原审中佘立斌、许怀彦已申请鉴定并主张扣除合同价款，但一审法院未予准许，却要求佘立斌、许怀彦另行诉讼，剥夺了佘立斌、许怀彦的抗辩权并增加讼累，属于适用法律不当。被上诉人云锦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、云锦公司已按合同约定提供合格的沥青混凝土并摊铺完成，佘立斌、许怀彦在法定异议期以及合同约定的质保期内均未提出异议，也从未向云锦公司主张存在质量问题，涉案道路早在2016年即已投入使用，故一审判决认定云锦公司施工的路面工程质量合格正确。二、一审法院未准许佘立斌、许怀彦的鉴定申请符合客观实际。涉案道路已投入使用多年，即便目前存在质量问题，也是因佘立斌、许怀彦未能正常使用和维护所致，此时鉴定无法确定目前存在问题的原因，故涉案工程不应启动鉴定程序。三、根据2018年6月14日补充协议的约定，协议约定的维修义务并非原合同中的质量保修义务，而是双方结算时考虑到云锦公司具备维修条件、设备及便利性一致同意就现有损坏进行维修，并不能代表当时施工的道路存在质量问题。同时该补充协议约定的维修义务也有履行顺序，即待佘立斌、许怀彦支付第一笔款项470000元后再由云锦公司帮助维修。四、佘立斌、许怀彦称一审法院剥夺其诉权没有依据。原审中佘立斌、许怀彦虽以质量问题提出抗辩，但并未提供证据加以证实，一审法院责令其提供图纸以及证明厚度的证据却未能提供，故一审法院未支持其抗辩主张符合民事诉讼证据规则的规定。五、佘立斌、许怀彦否认应按全款支付利息没有依据。原审中佘立斌、许怀彦主张从工程总价款中扣减相应款项，云锦公司对此不予认可，故其该项主张理由也不能成立。云锦公司向一审法院起诉请求：1．判令佘立斌、许怀彦支付云锦公司工程款570000元及利息（以570000元为基数，自2018年7月31日起至实际给付之日止按月利率2%计算）；2．本案诉讼费用由佘立斌、许怀彦承担。一审法院认定事实：2016年9月9日，云锦公司（乙方）与佘立斌、许怀彦（甲方）签订《江苏云锦路面工程有限公司分包路面沥青工程施工合同》一份，约定佘立斌、许怀彦将泰和祥府沥青混凝土路面工程分包给云锦公司，承包方式为包工包料。合同约定：本工程3公分每平方米31元、4公分每平方米40元、5公分每平方米50元，预计总工程款约为588000元（具体根据工程实际使用吨位数和施工面积结算总工程款）;甲方先预付30000元，摊铺结束后一个月内付清全部余款；乙方必须按照合同约定和甲方提供的工程设计标准、施工技术规范等相关要求进行供料施工，工程质量应达到工程设计要求，质量标准的评定以国家或行业的质量评定标准为依据，同时应配合甲方做好沥青路面的自检工作，提供相关的试验资料，乙方负责沥青摊铺质量，质保期内所有因乙方责任引起的质量问题，均由乙方承担免费维护。质保期为施工结束后一年，甲方如认为乙方施工工程质量有问题应在七日内向乙方提供书面的异议，否则视为乙方施工工程合格。2018年6月14日，云锦公司与佘立斌、许怀彦签订补充协议一份，约定工程总价为600000元，如佘立斌、许怀彦在2018年7月30日前未付清剩余款570000元，逾期违约金佘立斌、许怀彦按2000元/天支付给云锦公司。涉案工程于2016年9月中下旬完工，未有竣工验收手续，但施工路面被实际使用。2018年6月14日，佘立斌、许怀彦向云锦公司反映路面质量问题，并要求维修。一审法院认为,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案，佘立斌、许怀彦系没有施工资质的自然人，不论其本人以何种方式获得涉案工程施工，均没有合法有效的依据，那么其转包行为亦属无效行为。涉案工程虽无竣工验收手续，但已实际使用，应视为工程质量合格，同时云锦公司与佘立斌、许怀彦签订了补充协议，对于工程总价600000元达成一致意见，故云锦公司以此主张尚欠工程款于法有据，一审法院予以支持。对于云锦公司主张的利息，一审法院认为，双方约定的2000元/天违约金系双方确认总价时达成的补充协议，该补充协议合法有效，现云锦公司下调为按月利率2%支付利息，于法有据，一审法院予以支持。对于佘立斌、许怀彦辩称的保修责任，其可另案诉讼。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：佘立斌、许怀彦于判决生效之日起十日内给付云锦公司工程款570000元及违约利息（以570000元为基数，自2018年7月31日起至实际给付之日止按月利率2%计算）。案件受理费10054元，由佘立斌、许怀彦负担。二审中，上诉人佘立斌、许怀彦为证明其上诉主张，向本院提供如下证据：1．铺装平面图一份；2．设计施工说明图纸一份；3．2019年8月31日，江苏省宿迁市宿迁公证处作出的（2019）宿证民内字第4760号公证书一份；以上证据1-3旨在证明涉案工程约定主道路沥青路面厚度5公分为5630.6㎡，汽车库门前道路沥青路面厚度4公分为5824.8㎡，而云锦公司实际施工的沥青路面厚度为3公分左右，其履行合同不符合约定标准，存在偷工减料。被上诉人云锦公司对上述证据质证认为，对证据1、2未加盖设计单位、建设单位印章，佘立斌、许怀彦亦未能说明合法来源，对其真实性不予认可。对证据3的真实性予以认可，但不能达到其证明目的。具体理由如下：1．该三份证据均不属于二审中的新证据，一审法院责令佘立斌、许怀彦提供上述证据但其拒不提供，即使二审中提供也不能作为定案证据。2．佘立斌、许怀彦主张路面厚度及出现破损是云锦公司施工所致，但仅凭公证书中的照片不能证明二者之间的因果关系。涉案道路早已于2016年即投入使用，不能证明是云锦公司的施工原因导致路面破损。3．根据双方签订的合同第五条第一款的约定，甲方（即佘立斌、许怀彦）及时提供施工标高，施工层沥青砼厚度由甲方控制，云锦公司根据甲方要求施工，故云锦公司根据要求施工的后果由佘立斌、许怀彦自行承担。本院对上述证据认证如下：鉴于云锦公司对证据1-2的真实性持有异议，佘立斌、许怀彦提供的两份图纸无法证明证据来源，亦未加盖设计单位或建设单位公章，本院对其真实性无法确认，对其证据效力亦无法确认。因云锦公司对证据3的真实性不持异议，本院予以确认，因公证书形成于2019年8月份，虽可以证明讼争道路路面现场的状况以及部分抽样测量的数据，但不足以证明云锦公司2016年施工完成时的状况，故本院对佘立斌、许怀彦的证明目的不予采纳。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。二审另查明：2018年6月14日，佘立斌、许怀彦与云锦公司签订补充协议一份，约定补充条款如下：“因佘立斌、许怀彦个人原因，无法如期交付合同中约定宿迁泰和祥府24幢504室房一套。现双方达成一致合同最终总金额为人民币陆拾万元整（￥600000）；如佘立斌、许怀彦在2018年7月30日前未付清剩余款人民币伍拾柒万元整（￥570000），逾期违约金佘立斌、许怀彦按2000元/天支付给云锦公司。”同时，该补充条款下方记载手写体字迹如下：“待佘立斌、许怀彦支付给云锦公司第一笔款肆拾柒万元整（￥470000），云锦公司负责给佘立斌、许怀彦维修完毕，两日内佘立斌、许怀彦将剩余尾款全部支付给云锦公司。”审理中，云锦公司与佘立斌、许怀彦一致确认手写条款系特别约定。其中，云锦公司称特别条款存在履行顺序，佘立斌、许怀彦先支付470000元，云锦公司再履行维修义务，维修完毕后，由佘立斌、许怀彦再支付100000元。佘立斌、许怀彦则否认其应尽470000元的先履行义务，并抗辩称付款义务与维修义务应同时履行。本案二审中的争议焦点是：佘立斌、许怀彦以云锦公司施工不符合约定、工程质量存在问题为由主张扣减相应工程价款并承担路面修复费用的理由能否成立；涉案工程款的付款条件是否成就。本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，佘立斌、许怀彦对涉案道路工程于2016年9月未经竣工验收即实际投入使用的事实不持异议，此时云锦公司作为承包人仅对工程承担保修责任。佘立斌、许怀彦虽主张云锦公司存在未按图施工、偷工减料等情形，并据此主张扣减工程价款，但考虑佘立斌、许怀彦主张的瑕疵不影响安全使用，亦不违反建筑施工规范的强制性标准，应认定其合同目的能够基本实现。结合双方当事人2018年6月14日签订补充协议时已确定工程总价款，佘立斌、许怀彦既未提出扣减工程价款的主张，也未对工程质量提出异议，而此时合同约定的质保期已届满，故本院对佘立斌、许怀彦以未按约施工以及工程存在质量问题为由扣减工程价款的主张不予采纳。关于佘立斌、许怀彦主张涉案工程款付款条件尚未成就的问题。本院认为，佘立斌、许怀彦与云锦公司签订的路面沥青工程分包合同虽因施工资质及违法分包被认定为无效，但双方在涉案工程完工后签订的补充协议其实质系工程款付款协议，其效力独立于工程分包合同，云锦公司有权依据补充协议要求佘立斌、许怀彦承担工程款给付责任及逾期付款违约责任。补充协议打印字体虽约定佘立斌、许怀彦应于2018年7月30日前支付剩余款项570000元，但手写特别条款将付款约定变更为分两期支付：第一期佘立斌、许怀彦于2018年7月30日前先行付款470000元，云锦公司负责维修；第二期待云锦公司维修完毕后两日内支付尾款100000元。佘立斌、许怀彦虽辩称维修义务与付款义务应同时履行，但与合同约定不符，云锦公司亦不予认可，本院不予采信。审理中，云锦公司对双方约定的上述付款条件并无异议，本院据此认定佘立斌、许怀彦应承担给付云锦公司470000元工程款及逾期付款责任的义务。原审中云锦公司将违约金计算标准自愿调整为月利率2%，不违反法律的强制性规定，本院予以确认。鉴于云锦公司认可至今未履行维修义务，故本院认定涉案工程尾款100000元的付款条件尚未成就，其可待履行维修义务后另行主张权利。佘立斌、许怀彦针对100000元尾款付款条件尚未成就的上诉理由成立，本院予以采纳。关于佘立斌、许怀彦提出本案沥青路面工程质量应适用国家标准《沥青路面施工及验收规范》（GB50092-96）的问题。本院认为，鉴于该规范的适用范围为新建和改建的公路、城市道路和厂矿道路的沥青路面工程，而涉案道路系小区内道路，故不属于上述国家标准的适用范围，其该项抗辩理由不能成立，本院不予采纳。关于佘立斌、许怀彦申请鉴定的请求应否准许的问题。本院认为，当事人对工程质量等专门性问题有争议，负有举证责任的当事人虽申请鉴定但拒不提供相关材料，应承担举证不能的法律后果。本案中，佘立斌、许怀彦原审中虽申请对工程质量进行鉴定，但未能在一审法院指定的举证期限内提供证据，致使无法通过鉴定查明相关事实，其对此应承担不利法律后果。现佘立斌、许怀彦二审中虽再次申请工程质量鉴定，但对其原审中未能提供相关材料无法作出合理解释，本院对其鉴定申请亦不予准许。考虑讼争道路实际投入使用至今已逾三年半，即使针对现有道路状况委托鉴定，亦不足以反映交付使用时的工程质量，结合佘立斌、许怀彦未经竣工验收即擅自使用负有主观过错，故工程质量责任风险亦应由其自身承担。关于佘立斌、许怀彦主张云锦公司承担路面修复费用的问题。本院认为，佘立斌、许怀彦主张云锦公司施工的工程存在质量问题应承担路面修复责任的意见，已超出云锦公司主张按约给付工程款的诉讼请求范围，且有独立的请求给付内容，其应以反诉的方式提出该项请求。鉴于原审中佘立斌、许怀彦并未对此提起反诉，故该意见不属于二审的审查范围，本案中不予理涉。综上所述，上诉人佘立斌、许怀彦的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初533号民事判决；二、佘立斌、许怀彦于本判决发生法律效力之日起十日内给付江苏云锦路面工程有限公司工程款470000元及逾期付款违约金（以470000元为基数从2018年7月31日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；三、驳回江苏云锦路面工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10054元，二审案件受理费10054元，合计20108元，由上诉人佘立斌、许怀彦负担16488元，由被上诉人江苏云锦路面工程有限公司负担3620元。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二〇年四月二十八日书记员  叶甜甜