山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1717号 上诉人（原审被告）：青岛方圆盛路桥工程有限公司，住所地山东省青岛市即墨区大信镇北王庄村。 法定代表人：于守林，执行董事。 委托诉讼代理人：兰方武，山东根远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南士香，女，1980年7月27日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：王桂玲，山东文鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市即墨区自来水公司，住所地山东省青岛市即墨区新兴路63号。 法定代表人：陈晓华，总经理。 委托诉讼代理人：聂大伟，山东锦海盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜成尧，山东锦海盛律师事务所律师。 原审被告：中建八局第四建设有限公司，住所地青岛高科技工业园香港东路268号。 法定代表人：周可璋，董事长。 委托诉讼代理人：柳召冰，男，系该公司员工。 原审被告：鲁建集团股份有限公司，住所地青岛市崂山区山东头路。 法定代表人：徐贵东，董事长。 委托诉讼代理人：马云利，山东天颐临律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李东阳，山东天颐临律师事务所律师。 上诉人青岛方圆盛路桥工程有限公司（以下简称方圆盛公司）因与被上诉人南士香、青岛市即墨区自来水公司（以下简称即墨自来水公司）、中建八局第四建设有限公司（以下简称中建八局）、鲁建集团股份有限公司（以下简称鲁建集团）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2018)鲁0282民初2555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方圆盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回南士香对上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人不是肇事基坑施工人，没有证据证明基坑是上诉人所为。根据上诉人与中建八局的承包合同，上诉人承包的是铺设基层路面工程，目的是使道路平整，承包范围不包含道路上挖坑、修缮地下设施等内容。该坑系即墨自来水公司预留的检查井，且现在已经安装自来水窨井。在不能确定施工人的情况下，一审判决适用《侵权责任法》第九十一条有误。2.根据承包合同，上诉人仅提供劳务和机械，施工路段由中建八局提供安全生产条件，对该路段上诉人没有管理义务，不应承担侵权责任。3.退一步讲，即使上诉人承担责任，一审判决承担60%的责任明显过高。在无法查明肇事基坑系何人所为的情况下，其他责任主体应承担未尽安全管理义务的补充责任，补充责任通常是次要责任。南士香作为完全民事行为能力人，在未完工的路段出现伤害事故，自身未尽注意义务，具有重大过错。 南士香辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事发时涉案道路铺设沥青阶段，属于道路铺设工程，上诉人作为该路段施工人，负有安全管理义务。上诉人未设置安全警示标志，也没有安全防护措施。一审勘察时涉案路段已经铺设完毕，即便是预留的检查井，也无法辨别是否是被上诉人受伤的同一地点，同一位置。 中建八局辩称，无证据证明事故原因是我方造成。事发是自来水公司预留所致。我方放置了安全警示牌，也有人每天巡查。我方合法将工程分包给上诉人，签订工程安全管理协议书，明确约定施工现场发生事故造成损失由上诉人承担。 鲁建集团辩称，我方对路基进行施工。案发时已经完成施工退出场地，我方不是适格主体，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 即墨自来水公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 南士香向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带赔偿原告医疗费22570.1元、住院伙食补助费800元（100元/天×8天）、误工费10564.4元（107.8元/天×98天）、护理费9800元（100元/天×98天）、残疾赔偿金94352元（47176元/年×20年×10%）、被抚养人生活费32606.9元（母亲李友美30569元/年×17年×10%÷3人=17322.4元、儿子毛浩然30569元/年×10年×10%÷2人=15284.5元）、交通费300元、后续治疗费10000元，以上项目共计180993.4元，按照70%比例赔偿，为126695.38元，以及精神抚慰金10000元，共计136695.38元；2.本案诉讼费由四被告承担。事实与理由：2017年11月29日，原告沿龙泉街道办事处的青岛北通实业有限公司东面公路行驶时，由于被告承建的公路上大坑致使原告受伤，为维护自身合法权益，原告具状起诉，望判如所请。 一审法院认定事实：2017年11月29日20时许，原告南士香从青岛北通实业有限公司下班后，驾驶电动车沿公司东侧道路小寨路由南向北行驶时，因涉案小寨路处于施工阶段，且路面存有土坑，原告不慎摔倒并受伤。原告受伤后，被送往即墨区人民医院进行治疗，经医院诊断为外踝骨折（左）、踝三角韧带损伤（左）。原告住院治疗8天，支付医疗费22570.1元。 另查明，涉案道路的工程名称为小寨路。道路铺设共分：路基工程、基层工程、面层工程。2017年1月17日，被告中建八局（总包人）与被告鲁建集团（分包人）签订建设工程专业施工分包合同一份，双方就专业分包工程施工事项达成一致，约定内容为：一、工程名称及范围。工程名称：一汽-大众（青岛）华东生产基地园区配套项目工程市政工程，工程地点：即墨市，工程结构及施工范围：龙泉安置区；小寨路、规划十五路，施工范围包括排水工程、道路工程（道路基层、面层除外）、道路附属工程、路灯工程和通讯工程的土建部分，详见工程量清单。二、分包方式：专业分包。三、工期。开工日期：2016年9月13日开工（暂定，以实际开工日期为准）；竣工日期：2017年6月30日竣工，总日历天数为：290天。合同还约定了其他事项。2017年4月，被告中建八局（总包人）与被告方圆盛公司（分包人）签订建设工程专业施工分包合同一份，双方就专业分包工程施工事项达成一致，约定内容为：一、工程名称及范围。工程名称：一汽-大众（青岛）华东生产基地园区配套项目工程市政工程，工程地点：即墨市，工程结构及施工范围：明水一路、明水二路，明水支路、红旗大道道路面层及附属（道路边缘平石、侧石、界石等）。二、分包方式：专业分包。三、工期。开工日期：2017年4月15日开工（暂定，以实际开工日期为准）；竣工日期：2017年11月30日竣工，总日历天数为：240天。合同还约定了其他事项。双方就上述建设工程专业施工分包合同签订补充协议一份，内容为：一、原合同“第一部分协议书一、工程概况及范围”变更如下：大众一路（ko+420-ko+936.06主机动车道）、大众三路、明水一路、明水二路、众顺路、规划十二路、小寨路、玉石一路、红旗大道道路面层；大众一路（ko+420-ko+936）、明水一路、明水二路、明水支路、红旗大道侧石。协议还约定了其他事项。事发时，涉案小寨路已处于铺设沥青阶段，而铺设沥青阶段属于道路铺设的面层工程。涉案道路施工时设有警示标志，但未采取封闭等安全措施。 原告提出司法鉴定申请，法院依法委托青岛青大司法鉴定所对原告伤残等级、后续治疗费进行鉴定。2018年8月2日，青岛青大司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：南士香因外伤致左踝部损伤为伤残十级、后续治疗费建议为10000元—12000元。 再查明，原告南士香之母李友美出生于1955年1月14日，其生育子女三人，分别为长女南士香、长子南士友、次子南士存。原告南士香与毛福红系夫妻关系，二人于2008年12月24日生育一子即毛浩然。 一审法院认为，根据法律规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，根据原告提交的报警记录、门诊病历记载的入院治疗时间及伤情、原告受伤的照片以及原告公司监控视频资料，上述证据互相印证，可以认定原告南士香在处于施工阶段的涉案道路上摔倒受伤的事实。通过监控视频资料以及原告受伤时的照片，可以确认事发时涉案道路处于铺设沥青阶段，而铺设沥青属于道路铺设的面层工程，被告方圆盛公司作为涉案路段的施工人，虽然涉案路段设置有警示标志，但未采取有效的安全防护措施，导致原告摔伤，故方圆盛公司应对原告的损伤承担相应赔偿责任。原告南士香作为成年人，明知涉案道路在施工而没有选择其他安全道路通行，且在通行时未采取审慎态度，导致事故发生，其自身也存有过错，对此应承担相应责任。法院综合分析原告的伤情以及纠纷发生的整个过程，以原告南士香承担40%的责任、被告方圆盛公司承担60%责任为宜。关于具体赔偿数额，原告主张的医疗费22570.1元、住院伙食补助费800元（100元/天×8天）、残疾赔偿金94352元（47176元/年×20年×10%）、被抚养人生活费32606.9元（母亲李友美30569元/年×17年×10%÷3人=17322.4元、儿子毛浩然30569元/年×10年×10%÷2人=15284.5元）、交通费300元、后续治疗费10000元，符合法律规定，法院予以支持。原告主张的护理费及误工费过高，结合原告伤情及病例记载，法院认定原告护理期限与误工期限均为90天，故原告的护理费为9000元（100元/天×90天）、误工费为9702元（107.8元/天×90天）。以上损失，被告方圆盛公司按照60%比例承担赔偿责任。本次事故造成原告十级伤残，因此其主张精神损害抚慰金符合法律规定，但其主张数额过高，法院认定1000元为宜。虽然原告是由涉案道路中的土坑摔倒受伤，但被告无证据证明涉案土坑是由何人造成，对此应承担不利后果。原告要求被告中建八局、鲁建集团、即墨自来水公司承担赔偿责任，无事实与法律依据，法院不予支持。 一审法院判决如下：一、被告青岛方圆盛路桥工程有限公司赔偿原告南士香医疗费13542.1元；二、被告青岛方圆盛路桥工程有限公司赔偿原告南士香误工费5821.2元；三、被告青岛方圆盛路桥工程有限公司赔偿原告南士香住院伙食补助费480元；四、被告青岛方圆盛路桥工程有限公司赔偿原告南士香护理费5400元；五、被告青岛方圆盛路桥工程有限公司赔偿原告南士香残疾赔偿金76175.3元；六、被告青岛方圆盛路桥工程有限公司赔偿原告南士香交通费180元；七、被告青岛方圆盛路桥工程有限公司赔偿原告南士香后续治疗费6000元；八、被告青岛方圆盛路桥工程有限公司赔偿原告南士香精神抚慰金1000元。上述一至八项共计108598.6元，被告青岛方圆盛路桥工程有限公司于本判决生效后十日内付清。九、驳回原告南士香对被告中建八局第四建设有限公司、鲁建集团股份有限公司、青岛市即墨区自来水公司的诉讼请求。十、驳回原告南士香的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，被上诉人无证据提交。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议问题是：一、一审判决认定的责任主体是否正确；二、一审判决认定的责任比例是否正确。 关于争议问题一，涉案路坑的形成系道路施工必然产生的状态，在施工范围内形成路坑本身不属于应当承担侵权责任的过错，因此实际形成涉案路坑的施工单位并不必然成为本案的责任主体。本案中，承担施工道路安全管理义务的主体应当承担侵权责任，事发时承担施工道路安全管理义务的主体为实际施工单位即上诉人，上诉人应当根据未尽安全管理义务的程度承担侵权责任。另外，上诉人与中建八局关于施工现场安全管理的合同约定只对双方产生约束力，不能对抗南士香基于侵权关系提出的诉讼主张。综上，一审判决认定上诉人承担侵权责任并无不当，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议问题二，道路施工必然产生安全隐患，防止安全事故要求施工人尽最大可能采取防范措施，未尽安全管理义务的施工人应当承担主要责任。本案现有证据不能证明上诉人已经充分履行安全管理义务，一审判决认定南士香自身具有过错，并认定上诉人承担60%的责任已经充分考虑了双方的过错程度，本院对一审判决认定的责任比例予以维持。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，青岛方圆盛路桥工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2472元，由上诉人青岛方圆盛路桥工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 杨海东 审判员 鲁 宇 二〇二〇年四月二十二日 法官助理 唐伟柏 书记员刘云龙 书记员李勇