山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1520号上诉人（原审原告）：高新开发区东区龙鼎大酒店，住所地济南市。经营者：刘如芝，总经理。委托诉讼代理人：刘旭，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云，山东辰静律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋华巧，女，1981年10月8日出生，汉族，无业，住济南市。上诉人高新开发区东区龙鼎大酒店（以下简称龙鼎大酒店）因与被上诉人蒋华巧劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙鼎大酒店上诉请求：1.撤销原判，依法判令支持龙鼎大酒店诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由蒋华巧承担。事实和理由：一、一审未能查清事实。龙鼎大酒店已于2014年将酒店委托给上海尼美酒店管理公司（以下简称尼美酒店），此后酒店的日常经营、人员管理等相关事项均由该公司负责实施，龙鼎大酒店已不再实际经营管理，故双方之间并未真正建立劳动关系，一审在未能查清上述事实的情况下，判令龙鼎大酒店承担用人单位的相应责任，无事实依据。二、一审判令龙鼎大酒店支付经济补偿金无事实及法律依据。假设双方存在劳动关系，龙鼎大酒店也不应支付经济补偿金。首先蒋华巧从未向龙鼎大酒店要求为其补缴保险，其次，蒋华巧申请仲裁前从未向龙鼎大酒店明确提出何时、因何解除劳动关系，而是直接单方停止提供劳动。且在申请仲裁后列明的请求中，也未见要求裁决与龙鼎大酒店解除劳动关系，故仲裁及一审在没有确认双方是否解除、何时解除、因何解除的前提下，直接裁定、判决由龙鼎大酒店支付经济补偿金缺少事实基础、法律依据。蒋华巧辩称，1.本案事实清楚，双方存在事实劳动关系，龙鼎大酒店在上诉状称于2014年将酒店委托给尼美酒店进行管理，没有任何证据予以证实。退一步讲即使将酒店委托管理，也是龙鼎大酒店与该公司的隶属承包或委托关系。根据蒋华巧提供的工作牌、银行明细以及考勤记录，足以证明双方存在事实劳动关系。根据相关的法律规定缴纳社会保险是用人单位的法定义务。2.一审判决龙鼎大酒店支付经济补偿有事实及法律依据。因龙鼎大酒店没有给蒋华巧缴纳社会保险，因此蒋华巧于2019年4月份口头向龙鼎大酒店提出离职。因龙鼎大酒店不同意支付补偿金，缴纳社会保险，蒋华巧于2019年5月31日离职，并申请仲裁。因此一审判决龙鼎大酒店支付经济补偿金有事实及法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回龙鼎大酒店的上诉请求，维持原判。龙鼎大酒店向一审法院起诉请求：1.请求确认龙鼎大酒店与蒋华巧双方不存在劳动关系;2.请求判令龙鼎大酒店无需向蒋华巧支付经济补偿金;3.请求判令龙鼎大酒店无需向蒋华巧支付2019年5月工资;4.诉讼费由蒋华巧承担。一审法院认定事实如下：蒋华巧于2015年11月1日入职龙鼎大酒店，双方未签订书面劳动合同，2019年5月31日，蒋华巧因龙鼎大酒店未为其缴纳社保而离职，龙鼎大酒店未发放蒋华巧2019年5月份的工资4000元。另查明，龙鼎大酒店于2018年6月15日向蒋华巧发放工资4000元、于2018年7月17日向蒋华巧发放工资4000元、于2018年8月15日向蒋华巧发放工资4000元、于2018年9月15日向蒋华巧发放工资4000元、于2018年10月15日向蒋华巧发放工资4000元、于2018年11月17日向蒋华巧发放工资4000元、于2018年12月15日向蒋华巧发放工资4000元、于2019年1月15日向蒋华巧发放工资4000元、于2019年2月15日向蒋华巧发放工资4000元、于2019年3月15日向蒋华巧发放工资4428元、于2019年4月15日向蒋华巧发放工资4000元、于2019年5月15日向蒋华巧发放工资4000元，蒋华巧离职前12个月的平均工资为4035.67元（（4000元+4000元+4000元+4000元+4000元+4000元+4000元+4000元+4000元+4428元+4000元+4000元）/12个月）2019年6月18日，蒋华巧向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委会（以下简称济南高新区仲裁委）提起仲裁，要求：1.确认双方自2015年9月1日至2019年5月31日存在劳动关系；2.龙鼎大酒店补缴2015年9月至2019年5月的社会保险；3.龙鼎大酒店支付经济补偿金14000元；4.龙鼎大酒店支付2019年5月份的工资4000元。该仲裁委作出济高新劳仲案字（2019）第846号裁决书，裁决：一、确认蒋华巧与龙鼎大酒店自2015年9月1日至2019年5月31日存在劳动关系；二、龙鼎大酒店向蒋华巧支付解除劳动合同的经济补偿金14000元；三、龙鼎大酒店向蒋华巧支付2019年5月的工资4000元。四、驳回蒋华巧的其他仲裁请求。龙鼎大酒店对该仲裁裁决不服，故提起诉讼。一审法院认为，蒋华巧称其于2015年9月1日入职龙鼎大酒店，并提交工资发放流水予以证明，龙鼎大酒店称不清楚蒋华巧的入职时间，其自2014年起委托给尼美酒店进行托管，龙鼎大酒店不再实际经营管理，但其未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，根据蒋华巧提交的银行流水，龙鼎大酒店于2015年12月15日向蒋华巧发放了第一笔工资，结合用人单位于本月向员工发放上月工资的惯例，一审法院认定蒋华巧于2015年11月1日入职龙鼎大酒店，双方存在劳动关系。蒋华巧提交考勤表一份，证明其2019年5月份为龙鼎大酒店提供了劳动，但龙鼎大酒店未发放其2019年5月份的工资4000元，龙鼎大酒店认可该工资数额，但认为其自2014年起委托给尼美酒店进行托管，但其未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对于蒋华巧主张龙鼎大酒店支付其2019年5月份工资4000元的诉讼请求，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。蒋华巧于2019年5月31日因龙鼎大酒店未为其缴纳社会保险而离职，并以此为由向龙鼎大酒店主张经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”以及第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，龙鼎大酒店未为蒋华巧缴纳社会保险，其理应支付蒋华巧解除劳动合同经济补偿金，蒋华巧在龙鼎公司工作已满三年半不满四年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，故龙鼎大酒店应支付蒋华巧解除劳动合同经济补偿金16142.68元（4035.67元*4），蒋华巧对于济高新劳仲案字（2019）第846号裁决书未提起诉讼，庭审中其坚持按照仲裁裁决的内容主张，其主张的双倍数额低于一审法院计算的数额，属于权利的自由处分，一审法院予以认可，故龙鼎大酒店应支付蒋华巧解除劳动合同经济补偿金14000元，龙鼎大酒店主张不支付蒋巧华经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告高新开发区东区龙鼎大酒店与被告蒋华巧自2015年11月1日至2019年5月31日期间存在劳动关系；二、原告高新开发区东区龙鼎大酒店于判决生效之日起10日内支付被告蒋华巧解除劳动合同经济补偿金14000元；三、原告高新开发区东区龙鼎大酒店于判决生效之日起10日内支付被告蒋华巧2019年5月份的工资4000元；四、驳回原告高新开发区东区龙鼎大酒店的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告高新开发区东区龙鼎大酒店负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案证据及当事人的陈述，蒋华巧于2015年9月1日入职龙鼎大酒店，从事龙鼎大酒店安排的工作，接受龙鼎大酒店的考勤管理，由龙鼎大酒店发放劳动报酬，蒋华巧于2019年5月31日离职，故一审判决蒋华巧与龙鼎大酒店自2015年11月1日至2019年5月31日期间存在劳动关系并无不当。2019年5月，蒋华巧向龙鼎大酒店提供了劳动，龙鼎大酒店未支付蒋华巧该月工资，依法应予支付。蒋华巧工作期间，龙鼎大酒店未依法为蒋华巧缴纳社会保险，蒋华巧因此向龙鼎大酒店经营者刘如芝提出离职，并要求龙鼎大酒店支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，一审判决龙鼎大酒店应支付蒋华巧解除劳动合同经济补偿金正确，本院予以维持。龙鼎大酒店主张其自2014年起将酒店委托给尼美酒店管理，且蒋华巧的离职原因系双方就待遇调整未达成一致意见，对上述主张，龙鼎大酒店均未提交证据证实，本院不予采信。综上所述，龙鼎大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高新开发区东区龙鼎大酒店负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年四月十四日书记员  马 晴