浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终108号 上诉人（原审第三人）杭州竞彩教育科技有限公司，住所地杭州市江干区长睦路460号。 法定代表人周英，董事长。 委托代理人章栋、程豪，浙江浙经律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）钱琴亚，女，汉族，1965年10月24日出生，住杭州市上城区。 委托代理人张婧楠，北京德恒（无锡）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）叶乐萍，女，汉族，1965年9月27日出生，住杭州市江干区。 委托代理人巩梦泽，江苏宏润律师事务所律师。 原审被告杭州市江干区市场监督管理局，住所地杭州市江干区太平门直街29号。 法定代表人胡春久，局长。 委托代理人胡丹丹、李爱然，该局工作人员。 上诉人杭州竞彩教育科技有限公司（以下简称竞彩公司）因钱琴亚、叶乐萍诉杭州市江干区市场监督管理局（以下简称江干区监管局）工商行政登记一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 2016年9月30日，江干区监管局作出（江）准予设立[2016]第106226号《准予设立登记通知书》，通知表述为，经审查，你提交的竞彩公司设立登记材料齐全，符合法定形式，我局准予设立登记。 原审原告钱琴亚、叶乐萍诉至原审法院，请求：1.撤销江干区监管局于2016年9月30日作出的（江）准予设立[2016]第106226号的《准予设立登记通知书》；2.本案诉讼费用由江干区监管局承担。 原审法院经审理查明，2016年4月18日，由代理人吴文芋向江干区监管局申请办理股东为杭州学彩教育科技有限公司（以下简称学彩公司）、叶乐萍、钱琴亚，企业名称为竞彩公司,企业名称预先核准。同日，江干区监管局作出企业名称预先核准[2016]第330104307924号《企业名称预先核准通知书》，予以核准。2016年9月30日，竞彩公司向江干区监管局提交公司设立登记申请书及叶乐萍为法人代表的法定代表人信息表，以叶乐萍为执行董事兼经理，钱琴亚为监事的董事、监事、经理信息表，以学彩公司、叶乐萍、钱琴亚为股东的股东（发起人）出资情况表，公司章程，股东决议、租赁合同、承诺书、授权委托书等材料。同日，江干区监管局作出（江）准予设立[2016]第106226号《准予设立登记通知书》。 另查明，2019年7月8日，浙江汉博司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.标称日期为“2016年9月30日”的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》申请人签字或盖章栏“叶乐萍”签名字迹不是叶乐萍本人所签、“钱琴亚”签名字迹不是钱琴亚本人所签。2.标称日期为“2016年9月30日”的《公司设立登记申请书》法定代表人签字栏“叶乐萍”签名字迹不是叶乐萍本人所签。3.签约时间为“2016年4月18日”的《租赁合同》乙方代表签字或盖章栏“叶乐萍”签名字迹不是出自叶乐萍的笔迹。4.标称日期为“2016年9月30日”的《杭州竞彩教育科技有限公司章程》自然人股东签字栏“叶乐萍”签名字迹不是叶乐萍本人所签、“钱琴亚”签名字迹不是钱琴亚本人所签。5.标称日期为“2016年9月30日”的《杭州竞彩教育科技有限公司股东会决议—关于选举公司法定代表人（执行董事）、监事的决定》自然人股东签字栏“叶乐萍”签名字迹不是叶乐萍本人所签、“钱琴亚”签名字迹不是钱琴亚本人所签。6.标称日期为“2016年4月18日”的《承诺书》全体投资人（签字或盖章）栏“叶乐萍”签名字迹不是叶乐萍本人所签、“钱琴亚”签名字迹不是钱琴亚本人所签。 原审法院认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条规定：“有限责任公司和股份有限公司（以下统称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”该条例第八条第一款规定：“设区的市（地区）工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：（一）本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司；（二）国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。”该条例第二十条规定：“设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（五）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（六）公司法定代表人任职文件和身份证明；（七）企业名称预先核准通知书；（八）公司住所证明；（九）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。”本案中，江干区监管局具有作出被诉登记行为的法定职权。竞彩公司向江干区监管局提交公司设立登记申请书及法定代表人信息表，董事、监事、经理信息表，股东（发起人）出资情况表，公司章程，股东会决议、租赁合同、承诺书、授权委托书等材料后，江干区监管局在作出设立登记时，依上述规定，已尽审慎审查义务，但本案在审理过程中，对授权委托书、公司设立登记申请书、租赁合同、公司章程、股东会决议、承诺书等签名栏中的签名，查明均非叶乐萍或钱琴亚所签，且无叶乐萍、钱琴亚对上述事实的授权或追认的依据。故竞彩公司的设立，非叶乐萍、钱琴亚真实意思表示。叶乐萍、钱琴亚请求撤销《准予设立登记通知书》的理由成立，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项的规定，判决撤销江干区监管局于2016年9月30日作出的（江）准予设立[2016]第106226号的《准予设立登记通知书》。一审案件受理费50元、鉴定费18600元，合计人民币18650元，由江干区监管局负担。 宣判后，竞彩公司上诉称，一、原审事实认定错误。原审认定设立竞彩公司非被上诉人真实意思表示是错误的。原审作出上述认定的依据是竞彩公司设立过程中所提供的资料中被上诉人的签名均非被上诉人所签，且无被上诉人对上述事实的授权或追认的依据。上诉人在一审中提交了由竞彩公司的股东被上诉人与学彩公司分别于2016年4月签订的《公司股权转让协议》两份，用以证明设立竞彩公司是上诉人的真实意思表示。尽管被上诉人对该份证据有不同说法，但仍然认可了这两份协议的真实性，而原审判决仅以不具有关联性为由，不予确认这两份协议，这是极其不审慎的。上诉人主张这两份协议是竞彩公司设立的意思表示基础。被上诉人主张这两份协议是被上诉人为了受让学彩公司的股权而形成，对作为投资人设立竞彩公司一事不知情。这两份协议的真实意思表示对本案的事实认定具有关键作用，绝不是一句不具有关联性即可以不作审查的。竞彩公司自2016年9月30日设立时至2016年10月28日变更登记前的股东是学彩公司与被上诉人，注册资本250万元，股权比例是学彩公司占70%，叶乐萍占20%，钱琴亚占10%，住所地一直是杭州市江干区长睦路460号。股东、股权比例和住所地与两份《公司股权转让协议》一致。两份协议第二段陈述“甲方系杭州学彩教育科技有限公司丁桥分公司(以下简称为目标公司)股东，拥有目标公司100%的股权。目标公司地址：杭州江干丁桥城发云景城3号楼即长睦路460、462、466号沿街商铺、面积：1123.69平方米；乙方同意受让甲方拥有的目标公司10/20%的股权”。这一段清楚地表明了四点：第一，学彩公司拥有目标公司股权，是目标公司的股东而不是目标公司本身；第二，目标公司是丁桥分公司；第三，目标公司的地址在丁桥，而不是学彩公司自成立到注销都未曾更换过的地址即杭州市西湖区三墩镇古墩路598号1号楼101-3室；第四，被上诉人受让的是目标公司的股权，而不是学彩公司的股权。两份协议第五条第二款提到“杭州学彩教育科技有限公司丁桥分公司若在经营中发生亏损，需要再缴纳经营管理费用的，甲方、乙方按股权比例缴纳”，可见被上诉人仅需要在丁桥分公司出现资金不足时继续提供资金以维持丁桥分公司的运营，而无需对学彩公司本身提供运营资金，进一步印证被上诉人受让的不是学彩公司的股权。两份协议第七条第二款“其他”中的4项均表达了学彩公司采用设立分校的管理模式的意思，第4项表达了被上诉人是分校股东的意思。两份协议的第六条、第七条第二款“其他”中的第1项及第九条均表达了进行股权的工商登记甚至组成董事会的意思。而被上诉人作为分公司的份额持有人是无法进行工商登记的，这些条款均表达了设立公司的意思。这也是最终上诉人与被上诉人根据两份协议的参与方、股权比例、地址设立竞彩公司对被上诉人的权益进行保护的原因。被上诉人汇款时间是2016年1月，协议签订时间是2016年4月，竞彩公司申请设立时间是2016年9月30日，汇款后8个月，协议签订后5个月，有人向被上诉人要走身份证原件，按常理，被上诉人必然会询问用途，收回身份证后也会询问办理结果。被上诉人主张受让的是学彩公司股权，而在2016年9月30日后没有登记为学彩公司股东，被上诉人对没有登记为学彩股东、身份证被做什么用途以及75万元款项的用途居然长期没有提出疑问，不符合常理。二、设立竞彩公司是被上诉人的真实意思表示。前文已提及的协议内容所表达的意思不再赘述。两名被上诉人均不是实际股东，而是代各自的女儿持有竞彩公司的股权。被上诉人的女儿们均曾在竞彩公司任教，对竞彩公司的设立、存续和经营都是知情的。两份协议正是因为被上诉人的女儿们希望在丁桥分校设立后除授课报酬外进一步作为股东分享利润而签订。被上诉人主张对作为投资人设立竞彩公司一事不知情是没有事实依据的。三、撤销竞彩公司的设立登记对投资人造成重大损失。竞彩公司设立至今处于亏损状态，这也是被上诉人希望通过撤销竞彩公司设立登记从而达到事实退股目的的原因。除最初投入的75万元外，被上诉人并未分担竞彩公司的亏损，一直由其他股东持续投入承担。经过3年的积累，竞彩公司刚要实现盈利，如撤销设立登记，对前期承担了巨额亏损的股东将造成巨大损失，不利于维护市场秩序。综上，原审判决事实认定错误，设立竞彩公司是被上诉人的真实意思表示，竞彩公司设立登记不应撤销，请求：1.撤销原审判决，依法改判，驳回被上诉人诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人钱琴亚答辩称，原审法院在审理过程中查明并认定江干区监管局行政登记应予撤销，有事实与法律依据，并无不当。一、原审事实认定无误，答辩人从未在任何时间、地点作出过设立竞彩公司的意思表示，上诉人所提供的《公司股权转让协议》与本案毫无关联性，并非设立竞彩公司的意思表示基础。第一、原审已经查明，所有与竞彩公司设立相关的材料签字均非答辩人真实签字，且未得到答辩人追认。原审法院通过审理，已经查明并确认经竞彩公司向江干区监管局提交的授权委托书、公司设立登记申请书、租赁合同、公司章程、股东会决议、承诺书等签名栏中的签名，均非被上诉人所签，且无被上诉人的授权或追认意思表示，在此基础上，原审法院认定竞彩公司的设立非被上诉人的真实意思表示无错。第二、《公司股权转让协议》与本案无任何关联，原审法院无需对前述协议进行审查首先，该份协议系答辩人于2016年1月份签署，而并非上诉人所称的2016年4月份签署。当时答辩人签订协议的目的是受让并取得学彩公司股东周英所持有的学彩公司股权，这一点从协议第一页的目的条款以及具体转让内容均可以体现，由于该协议是学彩公司的股东提供，且答辩人法律知识较少，因此并未注意该协议签订的主体存在问题，但是双方签署协议之后，答辩人立即将协议中约定的股权转让款支付至周英账户，因此，无论从协议内容或是协议履行情况来看，该份协议的性质均为针对学彩公司的股权转让协议。该协议通篇未曾在任何条款中提及竞彩公司的设立，与本案中竞彩公司的设立事宜毫无关联。二、上诉人将己方与《公司股权转让协议》中目标公司混为一谈显然是错误的。第一、《公司股权转让协议》中所涉及的标的是学彩公司分支机构的股权，即学彩公司自身的股权。双方在前期商谈时针对答辩人参与学彩品牌的部分经营达成了意思一致，且答辩人认为学彩公司分支机构的股权与学彩公司股权并无二致，进而与学彩公司签署了这份协议，学彩品牌的存续以及发展是答辩人同意受让股权的唯一核心要素。除受让学彩品牌之外，答辩人从未作出同意另行设立新公司的意思表示。上诉人陈述称其股东、股权比例和住所地与《公司股权转让协议》目标公司一致，对此，答辩人并不予以否认，但是，答辩人需要强调的是：上诉人的设立是学彩公司的股东以及实际控制人的单方违法行为，从未征求过答辩人的许可。至于上诉人的注册地址选取、股权比例等也是前述人等一手谋划，与答辩人无关。另需告知合议庭的是：《公司股权转让协议》签署并履行期间，学彩公司股东以及实际控制人在未告知答辩人的前提下，将学彩公司私自注销。后前述人等在学彩公司丁桥分公司处设立了上诉人竞彩公司。上诉人的设立只能充分说明学彩公司股东及实际控制人以“学彩公司股权转让”为幌子，欺骗答辩人支付股权转让款，并实施了偷梁换柱的行为。第二、上诉人称学彩公司拥有上诉人股权显然错误，《公司股权转让协议》订立时上诉人尚未成立，学彩公司不可能拥有上诉人的股权。三、上诉人设立竞彩公司是对答辩人的合法权利的侵害，而非保障。第一、综合前述所讲，上诉人的设立完全违背了答辩人的真实意思表示，通过仿冒签字的方式完成了设立程序，不仅违反了《公司法》第23条关于有限公司设立条件的规定，也侵害了答辩人的合法权益。第二、上诉人出资并未实缴。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》第十三条第二款的规定，上诉人违反法律规定进行登记设立，且未进行实缴，恐将导致答辩人在不知情的情况下被第三人追责，且需在认缴范围之内向第三方承担债务责任。综上所述，竞彩公司的设立登记没有法律与事实依据，撤销其设立登记是维护答辩人及叶乐萍的合法权益，如不撤销上诉人的设立登记，则势必导致不法分子纷纷效仿，进一步破坏市场秩序，破坏法治环境。请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。 被上诉人叶乐萍未向本院提交书面答辩意见。 原审被告江干区监管局未向本院提交书面意见。 二审中，上诉人向本院提交了以下证据材料，作为新的证据：1.照片9张，证明学彩公司按照合同在合同约定点设立了教育培训机构并持续运营的事实；2.通话录音4份及内容整理，证明被上诉人至迟在2017年12月17日已经知道竞彩公司设立，且被上诉人是股东的事实，本案已过诉讼时效；3.传票，证明钱琴亚诉周英股票转让纠纷案、叶乐萍诉周英、马俊杰股票转让纠纷案原定开庭时间均晚于一审判决，原告取得证据2的时间晚于一审判决的时间。以上证据均系复印件。 对上述证据，钱琴亚认为不属于新的证据，且对照片真实性、合法性、证明目的均有异议；对通话录音4份及内容整理的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议；对传票的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。叶乐萍对照片合法性无异议，其他意见与钱琴亚一致。江干区监管局未就以上证据发表质证意见。本院认为，上诉人二审中提交的证据1照片9张与被诉工商登记行为没有关联性，不予采信；证据2，即便被上诉人至迟在2017年12月17日已经知道竞彩公司设立，根据当时有效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款之规定，被上诉人的起诉期限应从其知道或应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年，被上诉人于2019年1月4日提起本案诉讼，并未超过法定的起诉期限，该证据不能证明被上诉人的起诉已经超过法定期限；证据3与本案没有关联性，不予采信。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，原审被告江干区监管局虽然在登记时已尽到审慎审查义务，但被诉工商登记行为所依据的授权委托书、公司设立登记申请书、租赁合同、公司章程、股东会决议、承诺书均系虚假材料，上述材料中钱琴亚、叶乐萍的签名均非本人所签，不能证明钱琴亚、叶乐萍有设立竞彩公司的意思表示，江干区监管局作出的被诉工商登记行为主要证据不足，应予撤销。本案中，工商登记的相关材料均非钱琴亚、叶乐萍本人所签，也没有证据证明钱琴亚、叶乐萍已明知该情况却未提出异议，并在此基础上从事过相关管理和经营活动，上诉人认为两被上诉人在设立登记前签订的股权转让协议中有成立新公司的意思表示，故被诉工商登记行为应属合法的上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州竞彩教育科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇二〇年四月三日 书记员  毛艺斐 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。