湖北省武汉市江汉区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0103民初693号原告：孙旋，男，1993年11月27日出生，汉族，住址湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：张敏，湖北协立律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：华中科技大学同济医学院附属协和医院，住所地武汉市汉口解放大道1227号。法定代表人：胡豫，院长。委托诉讼代理人：王建强，湖北光靓律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：沈雾晴，湖北忠三律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告孙旋（以下简称原告）诉被告华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称被告）医疗损害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人张敏，被告的委托诉讼代理人王建强、沈雾晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、要求依法判令被告赔偿住院伙食补助费4900元，交通费5000元，护理费12966元，误工费59615元，营养费4900元，伤残赔偿金137820元，后期治疗费20000元，上述7项按70%赔偿即171640.7元；另外，赔偿原告鉴定费16000元。2、要求依法判令被告赔偿原告精神抚慰赔偿金20000元；3、本案诉讼费均由被告承担。事实和理由：2015年11月14日，原告为给父亲捐骨髓入住被告血液科，11月18日上午11时行“手术骨髓采集术”。手术于下午2点半左右结束，术中麻醉一实习生操作未成功后由带教老师操作。术后不到3小时即17时左右，原告因腰部剧烈疼痛且双下肢无知觉，立即让母亲告诉医生。医生说是麻醉原因，一般要5-6小时才消失。随后原告腰部疼痛越来越厉害，多次要求医生查看未果。直到19日上午8点以后，母亲才叫来一位医生，医生说要请全院会诊。会诊意见为L1-L2间硬膜外血肿，骨科建议尽快行硬膜外血肿清除术，并同时行骨髓采集术。当天下午13:50在原告在全麻情况下行脊髓减压-脊柱内固定术。因手术及自身身体原因，术中没有采集足量骨髓。术后常规治疗后转康复科康复治疗。2016年2月20日出院在家中继续康复至今。骨髓采集术是一个较简单的手术，一般风险较小。原告的手术却造成了严重损害后果，我们认为完全是医护人员严重不负责任导致，理由如下：1、医生没有进行仔细询问和检查。骨髓采集术后不到3小时，出现腰部剧烈疼痛伴双下肢无知觉，医生不进行仔细检查，仅凭经验认为是麻醉药物的持续作用，这种推断最终证实是错误的。发生这种错误推断的原因，不是判断有多难，而是医生没有对病人进行仔细询问和检查。如果病人仅仅是双下肢无知觉，短时间可以考虑是麻醉药物的持续作用，但患者是剧烈腰疼伴双下肢无知觉，如果是麻醉药物的持续作用，患者不可能感知到剧烈腰疼。2、患者症状变化没有引起医生的注意。术后10小时即当晚12时以后，患者仍然存在剧烈腰疼伴双下肢无知觉（实际上处于瘫痪状态），就按医生说的5-6小时，这时无论如何也不能再考虑是麻醉药物的原因力，应为其它原因。3、没有及时确诊丧失保守治疗机会。如果及时作出正确诊断，腰椎的硬膜外出血可以考虑保守治疗，并不一定要进行手术。由于医生的严重不负责任，只到19日上午9时以后才确诊，导致患者最终只有采取手术治疗，不仅造成患者本人的严重损害后果，而且还因为不能按原计划采集骨髓，致使其父无法按照原计划完成骨髓移植术而在短时间内死亡的另一严重后果。另外，本案存在特殊性：1、本案患者并非严格意义上医疗损害责任纠纷中的患者，其不是因为自身疾病去医院治疗，而是为了救助别的患者作为移植捐献者去医院进行手术。2、本案医疗行为应当分为两个阶段界定：第一个阶段是骨髓的采集阶段，该阶段并非严格意义上的诊疗行为；另一个阶段是骨髓采集手术过程中出现了血管损伤导致硬膜外血肿以后，医院的医疗行为应该是医疗损害责任中医疗行为的含义，但硬膜外血肿不属于患者自身疾病范围，而属于医源性原因导致移植供者的身体损害。3、本案的医疗过错司法鉴定结论的特殊性，一般医疗损害鉴定都是鉴定医院的过错行为和损害后果因果关系大小，以及比对患者自身疾病在损害的原因大小，而本案只能鉴定医院在采集骨髓麻醉中操作不当存在观察、处理不及时的医疗过错，并没有说剩下的主要原因是患者自身原因，更没有说是患者自身疾病的原因。因此本案中，我们对适用法律有以下观点：对于鉴定意见书认定医院存在次要责任的鉴定结论，只能作为过错归责的依据；对于另外的主要因素，我们认为既不能归责于患者也不能归责于医方，更不能归责于受供方。本案中的受供者明显没有受益，其在该医疗行为中甚至是受害者。因此原告认为除了被告医疗过错以外的因素导致的损害，应该适用公平原则，由医患双方共同分担。只有这样，才能有助于将来骨髓捐献的行为。基于以上事实和理由，原告依法提起诉讼，要求被告承担民事赔偿责任。被告辩称，原告病变是抽取骨髓细胞为其父亲提供供体时发生的，其脊髓损伤是其在骨髓采集当中发生的并发症，其发生后，医院积极处置，原告并发症得到了有效治疗。被告医疗行为没有过错，不应当承担本案赔偿责任。经审理查明，原告为患者孙友善（原告之父）的干细胞移植供者，拟行亲缘外周血造血干细胞移植，于2015年11月14日入住被告医院血液科，2015年11月18日在连续硬膜外麻醉下行骨髓采集术。术后患者腰部以下乏力、麻木，双下肢抬起困难，不能自行下床行走。急行腰椎磁共振提示Ｌ1／Ｌ2椎体间减压血肿清除术＋内固术＋骨髓采集术，经治疗原告双下肢感觉肌力逐渐好转。2015年11月25日再次转入血液科行外周血造血干细胞采集术。后转入康复科治疗，于2016年2月20日出院，共计住院98天。原告认为系被告的医疗行为导致其身体损害，故引起本案的诉讼。在审理中，经原告申请本院委托湖北三真司法鉴定中心对被告对原告的治疗过程中是否存在医疗过错，过错与原告损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定；同时鉴定原告的伤残等级、护理、误工时间、后续治疗费。2019年10月25日，该鉴定中心出具三真司鉴中心[2019]临鉴定字第FL352号《司法鉴定意见书》载明被告对在原告诊疗行过程中存在如下过失：（1）麻醉操作不当。硬膜外腔有丰富的静脉丛，穿刺时损伤血管，就可形成血肿。（2）观察不仔细，病情重视不够。患者术后3h出现腰部剧烈疼痛，双下肢麻木，院方考虑为麻醉因素。术后10h左右患者症状仍未减轻，病房医生请麻醉科会诊，其电话指导暂不考虑硬膜外血肿，建议继续观察病情，未到病房查看病人情况。（3）诊断不及时，延误治疗。患者术后出现双下肢麻木，十几个小时中院方未及时作相关检查及诊断，直到次日早上八点，病情逐渐加重导致腰部以下乏力、麻木、双下肢抬起困难，不能自行下床行走，双下肢肌力2级，腱脆反射消失，T12平面以下感觉减退，才急行磁共振确诊。（4）病历记载不详。2015年11月18日院方对患者行骨髓采集术，在病历中未见手术记录，病程记录中也未见任何记载。另外，鉴定意见认为虽然医方存在上述过错，但硬膜外血肿属于麻醉并发症。且硬膜外血肿与硬膜外麻醉所表现出来的早期症状不容易鉴别，综合分析认为协和医院上述过错与不良后果的发生有一定的因果关系，医院应负次要责任，参与度拟定为20-40%。其最后的鉴定意见为：1、被告对原告的治疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人损害存在一定关系，应负次要责任，参与度拟定为20-40%。2、原告椎体间硬膜外血肿，脊柱内固定构成九级伤残，后期治疗费20000元，自住院之日起给予误工时间10个月，护理时间4个月。本案鉴定的鉴定费出具发票金额16000元，另外未出具票据的会诊费4000元，共计20000元。另查明，2015年11月18日被告对原告行硬膜外麻醉方式下行手术治疗前，对麻醉不良后果及医疗风险告知原告时，其告知内容中第7项明确载明有：椎管内麻醉并发症：硬膜穿破（致头痛）、全脊髓麻醉，神经根损伤，硬膜外血肿，颅神经症状，脓肿，导管折断，栓塞甚至截瘫等。原告在充分理解上述风险后，表示愿意承担上述麻醉风险，在麻醉知情同意书上签名确认，并注明“同意麻醉”。另外，原告未向本院提供充分的证据证明，原告在本次事故发生前曾有相应劳动收入，并因本次事故造成误工损失。在涉案医疗服务过程中，原告方只垫付了部分医疗费用，其余医疗费用由被告垫付。对此，被告向本院提出要求原告按赔偿比例支付剩余医疗费的反诉请求。因双方对于医疗费的金额有异议，且诉争的医疗费属于医疗服务合同审理的范围，属另外的法律关系，故本院未将医疗费的争议在本案中作为反诉合并审理，并向双方当事人释明可就医疗费的问题另外主张相关的权利。上述事实，有原、被告陈述及病历材料、三真司鉴中心[2019]临鉴定字第FL352号《司法鉴定意见书》等证据材料均经庭审质证后予以证实。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”原告在本次医疗过程中的损害系椎体间硬膜外血肿，脊柱内固定构成九级伤残的损害结果。经相关司法鉴定的分析及结论，虽椎体间硬膜外血肿系麻醉手术的并发症，被告作为医疗机构也在麻醉手术前就对硬膜外血肿这种手术并发症的风险对原告进行充分的书面告知，但根据鉴定意见，该并发症的发生医方存在麻醉操作不当、观察不仔细、病情重视不够、病历记载不详的相关过失，上述过失有的发生在麻醉手术过程中，有的发生在麻醉手术发生并发症之后，主要是由于医方未尽到审慎的注意义务而造成。结合被告的医疗水平，上述过失在很大程度上是能够避免，从而减少或减轻手术发症发生及并发症发生后对原告造成的身体损害的，故不能因被告充分向原告告知了麻醉手术的并发症风险，就免除或降低被告的过错责任。根据鉴定意见被告的上述过失对于原告在接受诊疗过程产生并发症，及产生并发症后导致损害结果的程度等均有一定因果关系，对此被告应当承担相应的过错赔偿责任，参照司法鉴定意见，根据上述过失对损害的原因力大小的评价，本院认为被告应承担30％的过错赔偿责任为宜。根据《中华人民共和国民法总则》第六条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错，可以根据实际情况，由双方分担损失。”从医学常识看，任何医疗手术行为特别是外科手术在手术过程中都会破坏人身体一部分正常、健康机体组织，从而带来相应的部分人身损害、以及因现有医疗水平限制而产生的无法预见或控制的其他医疗损害风险，这种风险因医疗水平的局限在医疗过程中自然发生，对于这部分的风险发生，医疗机构在主观和客观上都不构成过错，对于被告医疗行为有过错部分根据相关法律规定前述中已作处置，对于这种医疗行为中自然产生的而不能归责于医疗机构过错的医疗风险损害，并不属于医疗机构应当承担法定侵权责任的范畴。本案所涉的医疗行为，较普通患者与医方形成的诊疗行为有其的特殊性：本案中原告不是因其自身疾病而到被告处诊疗，而是为救治父亲定向捐献骨髓，才到被告处行骨髓采集等相关手术及医疗措施。原告捐献骨髓行为充分体现了我国传统优秀的家庭、伦理等社会价值理念，其行为本身是值得肯定和褒扬的。如在普通的医患纠纷中，上述医疗风险属患者自身疾病归转的因素，患者虽不构成过错，但按规定应由患者自行承担因该风险引起损害后果的法律责任，本案如按此处理，因医疗风险而产生的损害完全由原告即捐助者自行承担，显然有悖于优良社会价值观念的传承，并抑制这种捐助行为宣扬发展，与法律的指针性作用相违背；如果该捐助产生的医疗风险完全由医疗机构承担，同样会使医疗机构抑制或甚至放弃采用这种医疗方式，阻碍医学科学的进步，这也与法律的指针性作用相违背。在现有的法律框架内，在骨髓捐献等相关捐献医疗制度和法律制度尚未完善，捐赠者医疗风险保障制度尚未完备情况下，本院按公平原则，在原、被告对损害发生都没有过错的情况，根据实际情况，由双方分担这部分风险损失。本院根据本次医疗行为中损害程度及受益人（原告其父应为本次医疗行为的主要受益人）等因素综合考虑，在被告承担30％的过错责任的基础上，再由被告在总损失的范围分担10％的损失。对于原告在本案中提出的损失项目及金额，符合相关标准规定的部分予以支持，不符合的部分不予支持。本次事故中本院确定的赔偿项目及金额为：1、护理费12966元，按2019年度湖北省居民服务业的在岗职工人均年收入38897元，按法医鉴定4个月计。2、交通费5000元，按患者实际住院天数等情况，酌情考虑计付。3、住院伙食补助费4900元，按每天50元，住院98天计。4、营养费4900元，按每天50元，住院98天计付。5、伤残赔偿金137820元，按2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入34455元，按20年，九级伤残计。6、后续治疗费20000元。7、鉴定费20000元。上述费用1-7项，共计205586元，由被告承担赔偿共计30%金额即61675.8元，并分担总损失的10%即向原告补偿20558.6元，剩余部分损失由其原告自行承担。8、精神损害抚慰金，结合被告过错及原告病情等因素，本院确认给付10000元。对于原告主张的误工损失，因原告未提供相关证据予以证明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十四条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告华中科技大学同济医学院附属协和医院于本判决生效之日起五日内向原告孙旋赔偿61675.8元；二、被告华中科技大学同济医学院附属协和医院于本判决生效之日起五日内向原告孙旋补偿20558.6元；三、被告华中科技大学同济医学院附属协和医院于本判决生效之日起五日内向原告孙旋给付精神损害抚慰金10000元；四、驳回原告孙旋的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费755元，原告孙旋负担453元，被告华中科技大学同济医学院附属协和医院负担302元（该款原告已付，由被告华中科技大学同济医学院附属协和医院负担部分于本判决生效之日起五日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  魏建峰二〇二〇年四月六日书记员  肖雪君