河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫14民再274号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈晖，男，1969年6月14日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：吴峰，河南梁园律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省绿林市政景观工程有限公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区解放中路168号湾富大厦15楼。法定代表人：肖俩庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏汝国，河南仟方律师事务所律师。再审申请人陈晖因与被申请人湖南省绿林市政景观工程有限公司（以下简称湖南绿林公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫14民终1131号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年11月22日作出（2019)豫民申3362号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理本案。再审申请人陈晖及其委托诉讼代理人吴峰，被申请人湖南绿林公司的委托诉讼代理人苏汝国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈晖申请再审称，陈晖先与第三人崔永忠签订了民权高铁广场绿化工程施工协议后进行了施工，并从崔永忠处领取了工程款50万元；该工程价款欠付820017.5元，一审判决支持了陈晖的诉请，但二审判决认为该50万元应从工程款中扣除而改判。后因崔永忠向法院起诉陈晖归还该50万元，生效的（2018）豫1421民初1614号民事判决、（2018）豫14民终3554号民事判决判令陈晖归还崔永忠50万元工程款，并认为陈晖可就该50万元另行主张。故湖南绿林公司至今没有给付陈晖50万元的工程款，二审判决予以扣减错误，请求依法改判。湖南绿林公司辩称，陈辉施工的绿化工程至今未竣工且不符合工程款决算条件；民权县高铁广场工程实际负责人杜富贵涉嫌刑事犯罪，并由湖南省长沙市芙蓉分局立案侦查；陈晖与湖南绿林公司签订的劳务分包协议合法有效，崔永忠支付给陈辉的50万元应从总工程款中扣除，请求维持二审判决。陈晖向一审法院起诉请求：1.判令湖南绿林公司支付陈晖工程款、鉴定费共计843017.5元；2.判令湖南绿林公司支付陈晖的购置机械设备费用158860元；3.本案诉讼费用由湖南绿林公司承担。一审法院认定事实：2016年5月19日，陈晖与湖南绿林公司签订了民权县高铁广场景观工程劳务分包协议，双方协议约定“第二条自开工起至2016年5月31日竣工，第四条第二项劳务分项承包施工范围内包含的所有材料为固定含税总价人民币大写：叁佰叁拾万元整（3300000.00元），养护三年费用壹佰伍拾万元整（1500000.00元），第五条款项支付，在业主方已支付工程款的情况下，乙方按照业主方和甲方要求制定的施工进度时间节点，在保证质量、完成工程量的前提下，甲方向乙方按以下约定支付款项：1.2016年5月4日支付叁拾万元整（300000.00元）。2.按项目部支付计划支付已完成工程款的60%；工程完工初验后付至80%；办理全部结算后一个月内付至100%，3.竣工验收合格后需签订正式园林绿化工程养护协议书。第六条缺陷责任期的具体期限为2016年6月1日”陈晖依约进行了施工。2016年9月10日，民权北站正式投入使用。经陈晖申请，一审法院委托江苏易章工程造价咨询有限公司鉴定，陈晖施工的工程造价为2320017.5元，鉴定费用23000元。工程完工后，湖南绿林公司一共支付陈晖工程款1500000元，下余820017.5元未能支付，致使陈晖起诉来院。一审法院判决:一、湖南绿林公司于本判决生效后十日内支付陈晖工程款820017.5元；二、驳回陈晖的其他诉讼请求。案件受理费13820元，鉴定费23000元，共计36820元，由湖南绿林公司负担。湖南绿林公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由陈晖承担。本院经审理查明的事实与一审认定事实相同。本院二审认为，湖南绿林公司与陈晖签订的民权县高铁广场景观工程劳务分包协议是双方的真实意思表示，且已经实际履行。双方当事人及一审判决均认为由于陈晖不具有施工资质，因此该协议应属无效，但对于城市绿化工程的施工，并没有法律、行政法规规定必须由具有相应资质的单位承担，因此双方当事人签订的协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审判决认定为无效错误。湖南绿林公司与陈晖对陈晖所施涉案工程没有全部完成均没有异议，且双方已实际不再继续履行合同，对陈晖已完成工程量达到了付款条件，双方又均未提交有效证据证明是因为对方的违约行为导致无法全部完工，因此无法适用合同约定的针对全部工程的固定价款计算陈晖已完成的工程量。一审法院据此根据陈晖的申请，对陈晖实际完成的工程量进行鉴定并无不当，且鉴定程序合法，湖南绿林公司也没有证据证明鉴定意见存在不客观、不真实的情形，因此应予采信。双方所签订的协议第八条第5项约定：本协议签订前，陈晖已完成工程量从崔永忠手中已收到了工程款总计50万元，陈晖同意从本协议总金额中扣减掉，与崔永忠的结算由湖南绿林公司负责。而陈晖本案中也认可在协议签订前收到了崔永忠支付的50万元，因此按协议约定，该50万元应予扣减，一审未予扣减不当，应予纠正，湖南绿林公司还应支付陈晖工程款320017.5元（鉴定造价2320017.5元-已支付的工程款1500000元-应扣减的500000元）。湖南绿林公司称陈晖所施工程存在质量问题，但未对此提起反诉，本院不予审理，湖南绿林公司可另行主张权利。一审虽在判决书中表述为适用简易程序审理，但实际是适用的普通程序进行的审理，因此只是在表述上存在笔误，审理程序合法；湖南绿林公司与陈晖是合同的权利义务人，本案与民权县住房和城乡建设规划局没有法律上的利害关系，并不是必须参加诉讼的当事人，因此一审法院未通知其参加诉讼程序合法。本院二审判决：一、维持民权县人民法院（2017）豫1421民初3672号民事判决第二项；二、变更民权县人民法院（2017）豫1421民初3672号民事判决第一项为：湖南省绿林市政景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈晖工程款320017.5元。一审案件受理费13820元，鉴定费23000元，二审案件受理费12000元，由湖南绿林公司负担31247元，陈晖负担17573元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审期间陈晖向法庭提交了以下证据：1.河南省民权县人民法院于2018年7月5日作出的(2018）豫1421民初1614号民事判决书一份；2.河南省商丘市中级人民法院于2018年11月20日作出的（2018)豫14民终3554号民事判决书一份。证明被湖南绿林公司扣减的案涉50万元，陈辉因崔永忠诉讼已将该50万元返还给了崔永忠；陈晖经对（2018)豫14民终3554号民事判决申请再审，已被驳回；湖南绿林公司应当将50万元支付给陈辉。湖南绿林公司经质证认为，双方签分包协议之前陈晖已经收到崔永忠的50万元工程款，两份判决书系另案判决，不能推翻案涉协议第八条第五项的约定；陈晖返还50万元是依据2017年3月16日陈晖给崔永忠出具的承诺书，该承诺书与湖南绿林公司无关。湖南绿林公司向法庭提交了以下证据：1.湖南长沙芙蓉分局立案决定书一份，证明民权县高铁广场项目已经被公安机关立案侦查；2.2017年2月15日民权县高铁站出具竣工验收单一份，证明绿化工程没有进行验收，陈晖施工的绿化工程至今因为质量问题没有竣工验收。陈晖经质证认为，立案决定书与陈辉无关；第二份证据在2017年1月15日-2月15日已经形成，湖南绿林公司在一、二审期间未提交，不是新证据；该工程在陈晖施工完工后自2017年已经使用。经再审审查认为，陈晖提交的两份生效判决书，与本案具有关联性，应予采信；湖南绿林公司提交的湖南长沙芙蓉分局立案决定书，并未显示立案侦查的刑事案件与陈辉有关；民权县高铁站虽证明绿化工程没有进行验收，但不能否定民权县高铁站已被正式投入使用的事实。本院经再审查明的事实与原一审查明的事实相同外，另查明，被申请人湖南绿林公司扣减的案涉50万元，因案外人崔永忠起诉再审申请人陈晖已归还崔永忠该50万元工程款一案，经河南省民权县人民法院及本院审理，作出的民事判决已生效，陈辉已将该50万元返还给了崔永忠。本院再审认为，被申请人湖南绿林公司与再审申请人陈晖签订的民权县高铁广场景观工程劳务分包协议是双方的真实意思表示，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方对陈晖所施涉案工程已部分履行、民权县高铁站已被正式投入使用的事实均没有异议，且双方均无充分证据证明系因对方的违约行为致无法全部完工，故无法适用合同约定的针对全部工程的固定价款计算陈晖已完成的工程量；原一审法院对陈晖实际完成的工程量进行鉴定并无不当。尽管双方所签订的协议第八条第5项约定：本协议签订前，陈晖已完成工程量从崔永忠手中已收到了工程款总计50万元，陈晖同意从本协议总金额中扣减，与崔永忠的结算由湖南绿林公司负责。但该协议系湖南绿林公司与陈晖签订，并无案外人崔永忠签名，对崔永忠不具有约束力。本案经本院二审判决生效后，崔永忠向法院另案起诉要求陈晖归还该50万元工程款，经两级法院审理，生效民事判决判令陈晖返还该50万元工程款，但陈晖对扣减的工程款可另行主张，且陈辉因已将该50万元返还给了崔永忠。陈晖作为实际施工人请求湖南绿林公司支付相应工程款，应予以支持。再审期间陈晖提交新的证据，导致二审判决认定事实错误，依法应予改判；一审判决并无不当，应予维持。综上，本院二审认定事实及判决不当，应予纠正；一审判决并无不当，应予维持；再审申请人陈晖的再审理由成立，应予支持。经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫14民终1131号民事判决；二、维持民权县人民法院（2017）豫1421民初3672号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13820元，鉴定费23000元，二审案件受理费12000元，均由湖南绿林公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭彦宇审判员  刘晓静审判员  龚延华二〇二〇年四月一日书记员  杜倩雯