浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1074号 上诉人（一审被告）：谢建尧，男，1966年5月16日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托代理人：朱峰平，浙江国良律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：程栋，男，1973年6月9日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托代理人：张锦伟，浙江裕丰律师事务所律师。 委托代理人：吴根福，浙江裕丰律师事务所律师。 一审被告：浙江千思买服饰有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞经济开发区五星中路209号。统一社会信用代码：913306006683440146。 法定代表人：谢建尧，董事长。 上诉人谢建尧为与被上诉人程栋及一审被告浙江千思买服饰有限公司（以下简称：千思买公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初10187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。并于2020年3月26日组织双方当事人进行庭询调查，上诉人谢建尧的委托代理人朱峰平、被上诉人程栋的委托代理人张锦伟和吴根福到庭参加调查。本案现已审理终结。 谢建尧上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回程栋要求谢建尧返还借款支付利息的诉讼请求；二、由程栋承担一、二审案件受理费。事实与理由：一审法院要求谢建尧归还借款本金300000元并支付利息的判决与事实不符，没有法律依据。一、一审法院认定事实不清。结合谢建尧和程栋提交的证据材料，充分证明了千思买公司与程栋之间的租赁合同关系自2015年4月21日至今尚未解除，程栋尚欠租金高达几百万元。而程栋一直以没有交付、合同己解除为由主张没有拖欠租赁费缺乏事实依据。根据程栋当庭提交的其亲自于2017年5月22日出具的关于终止《房屋租赁合同》的告知函中已经明确，其要求解除合同的原因是鉴于卫生局设置许可限制的约束条件，并非谢建尧没有交付案涉房屋所致。在千思买公司不同意解除合同的情况下，程栋为了把责任强加于千思买公司，又于2017年6月2日再次出具通知函，解除原因在卫生局设置的许可限制上又加了一条房屋交付。案涉房屋租赁后至程栋要求解除合同之日，程栋从未提起房屋交付的问题，事实上千思买公司早已实际交付案涉房屋，且千思买公司一直不同意解除租赁合同。因此，程栋欠千思买公司租赁费的事实清楚，而不管是2015年11月10日的借款协议的第七条还是2016年4月11日的借款协议的第七条，均约定了谢建尧不能按期偿还借款，千思买公司同意以借款本金及借款利息抵偿浙江邦尔医疗投资管理有限公司（以下简称：浙江邦尔公司）应付千思买公司同等金额的房租。本案程栋是浙江邦尔公司和绍兴上虞邦尔骨科医院有限公司（以下简称：绍兴邦尔公司）的法定代表人，因此借款协议也是经过案外人绍兴邦尔公司和浙江邦尔公司确认的。故案外人绍兴邦尔公司对千思买公司的债务抵销谢建尧对程栋的债务合法有据，案外人绍兴邦尔公司己经对抵销合意进行了确认，且绍兴邦尔公司尚欠千思买公司租金事实清楚，而一审法院认为不能抵销属于事实认定不清，而且没有对绍兴邦尔公司是否实际欠付千思买公司租金进行查明，更加属于事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院在错误认定事实的前提下，适用法律也当然错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持谢建尧的上诉请求。 被上诉人程栋二审答辩称：一审认定事实清楚正确，对债务抵销阐述正确。债务如果要抵销，前提是双方之间存在互负债务且双方有抵销合意。根据一审中双方提交的证据及二审中程栋提交的证据，双方现在就租赁合同已经在上虞法院互以对方为被告提起诉讼。双方关于绍兴邦尔公司是否欠付千思买公司租金、千思买公司是否应向绍兴邦尔公司返回已支付的租金、退还空调和装修的折价款，均存在争议。双方对于租金是否欠付、能否抵扣亦存在较大争议。综上，一审判决认定的事实及理由正确，谢建尧关于本案借款本金及利息已经以租金的形式抵偿的抗辩理由缺乏依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审被告千思买公司二审未作答辩。 程栋向一审法院起诉请求判令：一、谢建尧归还借款本金30万元，按年利率24%支付借款期内（2016年4月11日至6月30日）的利息和直至款项付清之日止的逾期利息（自2016年7月1日起暂算至2019年5月15日为222904.11元）；二、千思买公司对上述本息承担连带还款责任；三、谢建尧、千思买公司承担本案诉讼费。 一审法院认定如下事实：2015年11月10日，程栋作为甲方（出借人）与乙方（借款人）谢建尧、丙方（保证人）千思买公司签订《借款协议》一份，约定乙方因资金周转需要向甲方借款180万元，年利率24%，利息支付方式：利随本清，借款时间自2015年11月10日起至2016年3月1日止，由乙方在收到浙江邦尔医疗投资管理有限公司支付的租房定金后偿还80万元，2016年3月1日前偿还100万元，如乙方不能按期偿还借款，丙方同意以借款本金及借款利息抵偿浙江邦尔公司应付丙方的同等金额的房租。同日，程栋通过银行转账方式分两笔向谢建尧交付借款合计180万元，谢建尧出具收条确认收到上述借款。协议签订后，谢建尧分别于2016年1月25日、4月11日还款300000元、1363923.29元。2016年4月11日，三方就剩余借款本金30万元签订《借款协议》一份，约定借款金额30万元，借款年利率24%，利息支付方式：利随本清；借款时间自2016年4月11日起至2016年6月30日止，还款日期和方式：到期一次还本；违约责任：借款方谢建尧应按合同规定的时间还款，如借款方不按期偿还借款，出借方有权追回借款，并按合同规定36%计算加收逾期利息；保证责任：如乙方谢建尧不能按期偿还借款，丙方千思买公司同意以借款本金及借款利息抵偿浙江邦尔公司应付丙方的同等金额的房租。2015年4月21日，千思买公司作为出租方（甲方）与承租方（乙方）绍兴邦尔公司签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方将坐落于上虞区曹娥街道梁巷村人民西路1188号、建筑面积10000平方米的房屋出租给乙方开设绍兴邦尔公司；甲方负责变更土地使用性质（符合医疗项目用地性质）；房屋租赁期为20年，前5个月为乙方筹备及装修期，免租金；自乙方开业之日开始支付租金，15元/平方米每月（不含税），每两年上浮5%，双方还就房屋交付、维修、交还、双方权利义务、违约责任等其他事项进行了约定。2016年1月12日，千思买公司作为出租方（甲方）与承租方（乙方）绍兴邦尔公司签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方将位于浙江省绍兴市上虞区（曹娥街道梁巷村）人民西路1188号房屋出租给乙方开设医院；自本合同签订后一个月内，甲方将房屋交付乙方；装修期6个月，自2016年3月1日起至8月31日止，租赁期自2016年9月1日起至2036年8月31日止共计20年；如甲方出租之房屋产权证明文件及原消防审验合格文件和政府相关部门的相关文件不完全和存在其他影响乙方利用租赁房屋开设医院的情形双方约定如自本合同签订之日起30日内乙方仍无法取得开设、运营医院所涉的各类证照许可证和相关必需文件资料的，则乙方可单方面解除本合同，甲方应当在五个工作日内退还乙方已经支付的各项费用，双方互不承担违约责任；自2016年9月1日起，前二年租金不变，租金为180万元，第3年起租金在上年的基础上递增5%，之后每隔2年递增一次；在签订合同7个工作内，乙方支付定金80万元；乙方开始房屋装修即日，支付第一年租金180万元（冲减定金80万元后实际支付100万元整）次后每半年支付一次；双方还就配套设施及其他相关约定、房屋维修责任、违约责任、解除合同条件等其他事项进行了约定。浙江邦尔公司分别于2016年1月22日、26日、4月11日，向千思买公司转账30万元、30万元、2130880元，前两笔用途备注“租赁定金”，第三笔备注“房租”。2016年3月1日，千思买公司作为出租方（甲方）与承租方（乙方）绍兴上虞邦尔骨科医院签订《房屋租赁合同》一份，约定交房日期为2016年3月1日前，其他租赁标的、租赁期限、租金及支付方式等事项与千思买公司与绍兴邦尔公司于2016年1月12日签订的《房屋租赁合同》内容基本一致。2017年5月22日，绍兴邦尔公司向千思买公司寄送关于终止《房屋租赁合同》的告知函，记载鉴于卫生局设置许可限制等约束条件，绍兴邦尔公司于2017年3月已经正式提出关于解除双方于2016年3月1日签订的《房屋租赁合同》事宜，希望尽快协商解除之后的款项处理事宜。同年6月5日，绍兴邦尔公司和浙江邦尔公司联合向千思买公司寄送《通知函》一份，鉴于卫生局设置许可限制和房屋交付等问题，决定解除双方于2016年3月1日签订的《房屋租赁合同》，要求千思买公司尽快退还空调和装修的折旧费用共计100万元。庭审中，双方均确认本案二份《借款协议》保证责任中约定的“抵偿浙江邦尔医疗投资管理有限公司应付丙方的同等金额的房租”真实意思是“抵偿绍兴邦尔公司应付丙方的同等金额的房租”。 一审法院认为：程栋与谢建尧、千思买公司签订的《借款协议》合法有效，双方当事人应当按照协议约定履行各自义务。谢建尧抗辩其无需归还借款本金并支付利息，理由是根据《借款协议》保证责任约定，本案借款本金、利息已经抵偿程栋作为法定代表人的绍兴邦尔公司应付被告千思买公司的租金。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条和第一百条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”、“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”。可见，无论是法定抵销还是当事人合意抵销的前提均是“当事人双方互负债务”。该案中，谢建尧、千思买公司据以抵销的债务是以案外第三人绍兴邦尔公司对千思买公司的债务抵销谢建尧对程栋的债务，而案外第三人绍兴邦尔公司并未对该抵销合意进行确认，且根据双方提交的证据显示，双方对于案外人绍兴邦尔公司与千思买公司签订的《房屋租赁合同》项下房屋是否实际交付、合同是否已经解除以及案外人绍兴邦尔公司是否实际欠付千思买公司租金的事项均存在争议，绍兴邦尔公司是否实际尚欠千思买公司租金根据现有证据亦无法确定，因此，谢建尧、千思买公司关于该案借款本金及利息已经以租金的形式抵偿的抗辩理由缺乏依据，不予支持。原栋要求谢建尧归还借款本金30万元并按年利率24%支付借期利息和逾期利息的诉请，符合法律规定，予以支持。程栋要求千思买公司对谢建尧的上述债务承担连带还款责任，理由是《借款协议》未就保证责任的方式进行明确约定，根据《担保法》规定应按照连带保证承担保证责任。一审庭审中，千思买公司对于其保证责任的方式为连带保证没有异议，但认为程栋未在保证期间内要求千思买公司承担保证责任，千思买公司免除保证责任。一审法院认为，根据《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”程栋未举证证明其在保证期间内有向千思买公司主张过保证责任，千思买公司保证责任免除，程栋诉请千思买公司承担连带还款责任，缺乏依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，于2019年12月11日作出如下判决：一、谢建尧于判决生效之日起十日内返还程栋借款300000元；二、谢建尧支付程栋借款利息及逾期利息222904.11元（自2016年4月11日起至2019年5月15日），自2019年5月16日起至生效判决确定履行之日止的利息，按本金300000元、年利率24%另行计算给付，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回程栋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9029元，由谢建尧负担。 二审期间，上诉人谢建尧、一审被告千思买公司均未向本院提交证据。被上诉人程栋向本院提交如下证据：一、绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初538号案件的民事起诉状及传票各1份。拟证明：谢建尧已就房屋租赁合同的租金向上虞区法院提起诉讼，谢建尧自认租金尚存在争议，不能用本案借款本息来抵偿另案房租。二、绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初713号案件的民事起诉状及传票各1份。拟证明：浙江邦尔公司因千思买公司未交付房屋、解除合同后未依约退回租金和装修空调折价款，向上虞区法院提起诉讼，不能用本案借款本息来抵偿另案房租。 上诉人谢建尧质证认为：对上述两组证据的真实性没有异议，但对关联性有异议。谢建尧在上虞区人民法院起诉要求程栋补偿提前退租款高达220多万元，金额远远大于本案金额，不影响在本案中抵销。浙江邦尔公司起诉谢建尧退还租金和装修及空调折价款的案件与本案没有关联性。一审被告千思买公司未质证。本院经审查后认为，该两组证据真实、合法，且与本案债务抵销的审查具有关联性，本院予以采信。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明：就千思买公司与绍兴邦尔公司、浙江邦尔公司等主体之间因房屋租赁合同产生的纠纷，千思买公司、浙江邦尔公司均已向绍兴市上虞区人民法院提起诉讼。千思买公司起诉要求浙江邦尔公司支付提前退租补偿款2264000元[（2020）浙0604民初538号]。浙江邦尔公司起诉要求千思买公司退还装修和空调转让款100万元并赔偿利息损失、退还已付房租1730880元[（2020）浙0604民初713号]。两案目前均在审理过程中。 本院认为：谢建尧主张以绍兴邦尔公司对千思买公司在《房屋租赁合同》项下债务抵销本案债务。但由于合同双方对房屋是否实际交付、合同是否已经解除以及绍兴邦尔公司是否实际欠付租金等事项均存在争议，且相关争议正在绍兴市上虞区人民法院另案审理过程中。因此，绍兴邦尔公司与千思买公司之间债权债务尚未确定，相应债权债务正由另案审理也不属于本案审理范围，故本案不具备债务抵销的条件。上诉人谢建尧的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9029元，由上诉人谢建尧负担。 本判决为终审判决。 审判长  章保军 审判员  沈 斐 审判员  谢银芝 二〇二〇年四月七日 书记员  季三云