山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2616号上诉人（原审原告）：王德金，男，1969年11月18日出生，汉族，住济南市商河县。委托诉讼代理人：陈同成，济南历下趵突泉法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李仁弟，济南历下趵突泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：商河县发展和改革局，住所地济南市商河县。法定代表人：路来光，局长。委托诉讼代理人：于进龙，山东撼岳律师事务所律师。上诉人王德金因与被上诉人商河县发展和改革局（以下简称“商河发改局”）劳动争议一案，不服山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初3612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。王德金上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.诉讼费等涉诉相关费用由商河发改局承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。2005年10月16日，王德金通过招工应聘到商河发改局工作，商河发改局并未给王德金缴纳社会保险。自2018年10月开始，商河发改局停发王德金工资，王德金多次催要无果。王德金在商河发改局工作已达14年，双方应当形成了无固定期限劳动合同，商河发改局违法解除劳动合同，严重侵犯了王德金的合法权益。王德金向一审法院提交的证据及证人出庭作证证言已经形成了较完整的证据链支持王德金主张，但一审法院并未依法确认。在举证责任方面，依据法律规定本案应由商河发改局举证，但商河发改局有意回避2005年10月16日至2018年10月的工资发放记录，应承担举证不能的法律责任。二、一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院予以改判，支持王德金的上诉请求。商河发改局辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。王德金向一审法院起诉请求：1.依法判令商河发改局支付王德金2018年10月至2019年4月工资12000元（2000元×6个月）；2.商河发改局支付王德金2019年5月至2019年10月基本生活费7000元（2000元×5个月×70%）；3.商河发改局支付2017年、2018年带薪年休假工资5517元（2000元/21.75天×20天×3倍）；4.商河发改局支付违法解除劳动合同赔偿金56000元（2000元×14个月×2倍）。一审法院认定事实：王德金提供协议书一份，证实双方的劳动关系起点及具体的工作内容和工资发放方式。商河发改局对协议书真实性不予认可，主张协议书乙方为商河县许商居委会居民，时间为2005年10月16日。根据《济南市人民政府关于商河县行政区划调整的通知》：撤销钱铺乡、商河镇，以原钱铺乡和商河镇的行政区域设立许商街道办事处，办事处机关驻县城鑫源路45号。该通知书发布日期为2005年12月22日，协议书签订日期为2005年10月16日，该时间还未改制许商，没有许商该名称。另外，协议书加盖公章处，“商河县粮食局物业科”的文字在公章之上，正常应为公章在文字上面。以上两点明显看出该协议书不是真实的。商河发改局要求对该份协议书形成的时间进行司法鉴定，在一审法院指定的期间未提交书面鉴定申请。商河发改局为证明其上述陈述提交济南市人民政府网关于上述通知的打印件一份。王德金对该通知的真实性无异议。一审法院认为，商河发改局对该协议书真实性不予认可，经一审法院审查，商河发改局提出的协议书所盖公章明显早于“商河县粮食局物业科”的文字及协议书中载明的时间与行政区划调整设立许商街道办事处的时间不符的异议均成立。王德金提出的通知是正式批文时间，而在此之前大家已经默认机构名称改革的主张，一审法院不予采信，故一审法院对此协议书的真实性不予认定。王德金提供2015年至2018年商河县人民医院的体检报告，证实由原商河县粮食局每年组织包括王德金在内的工作人员进行体检，该体检报告在商河县人民医院也有备存，体现的工作单位是商河县粮食局。商河发改局对体检报告的真实性无异议，但其主张基于各单位的体检事实，体检人员存在替检的情形，这也是普遍存在的，体检报告只能说明王德金以原商河县粮食局单位名义体检过，但并不能证明双方存在劳动关系。一审法院认为，商河发改局对体检报告真实性无异议，一审法院对其真实性予以认定。王德金提供王某友2019年3月6日辞职报告一份。证实因机构改革王某友向粮食局提出辞职申请，王某友在2013年至2019年3月是原商河县粮食局会计，该辞职报告由原商河县粮食局副局长韩某兰和办公室主任杨某村的签字确认。商河发改局主张因该辞职报告系王德金单方制作、提供，真实性无法确认。该证据无法证实王德金主张的事实和诉求，王某友实际为王某安物业的工作人员，本身就存在利害关系，该份辞职报告内容也无法体现存在劳动关系。一审法院认为，该辞职报告内容与本案无关联性，故对该证据一审法院不予认定。王德金申请的证人王某友、李某文出庭作证，证明王德金在原商河县粮食局物业工作过，一审法院对该事实予以认定。2005年王德金在原商河县粮食局院内从事物业工作。另查明，2019年4月，原商河县粮食局因机构合并被撤销，原有职责整体划入商河发改局。一审法院认为，本案的争议焦点为：王德金与商河发改局之间是否形成劳动关系。关于焦点问题，一审法院认为，劳动关系的建立应同时具备以下三项条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，王德金仅能证明其2005年在原商河县粮食局家属院从事物业工作，且以原商河县粮食局职工的名义进行体检，并未能证明商河发改局的劳动规章制度适用于王德金，受商河发改局的劳动管理和从事其安排的有报酬的劳动，也未能证明其提供的劳动系商河发改局业务的组成部分，且其未证明其工资系由原商河县粮食局发放，故其与商河发改局之间并未形成劳动关系，其要求商河发改局支付拖欠工资、基本生活费、带薪年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告王德金的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王德金负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：王德金与原商河县粮食局是否存在劳动关系；商河发改局是否应当支付欠付工资及违法解除劳动合同赔偿金。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，王德金提供2005年10月16日签订的协议书一份，协议的甲方为商河县粮食局物业科，乙方为王德金，协议内容为:根据粮食局大院物业工作需要，甲方要求乙方懂机电安装设施技能，有一定水电暖维修经验，其他要求明确具体。乙方要求按劳动部门用工标准，按一般技术工种执行国家用人规定，按每年约定工资，按月定时发放。协议上面加盖商河县粮食局物业科公章。商河发改局承认粮食局有物业科的存在，负责人为王某安,但对该协议书真实性不予认可，主要理由如下：第一,双方签订协议书时间为2005年10月16日，协议的乙方为商河县许商居委会居民，根据《济南市人民政府关于商河县行政区划调整的通知》：撤销钱铺乡、商河镇，以原钱铺乡和商河镇的行政区域设立许商街道办事处，办事处机关驻县城鑫源路45号。该通知书发布日期为2005年12月22日，该时间还未改制许商，没有“许商”该名称。第二,协议书加盖公章处，“商河县粮食局物业科”的文字在公章之上，正常应为公章在文字上面。王德金认为通知是正式批文时间，而在此之前大家已经默认机构名称改革的主张。对此，本院经审查认为，对于该协议中的乙方主体是王德金，并非“许商居民”，王德金所在的行政区划是许商街道办事处，虽然许商街道办事处正式发文是在2005年12月22日，但在发文之前有筹备成立时间阶段，此时该名称早已不是秘密，因此，协议中虽有“许商”字样的文字，并不能说明该协议不真实。况且，商河发改局在申请对该协议签订的时间进行鉴定又放弃的情况下，不能以此认定该协议是虚假的。对于文字在公章之上的问题，商河发改局仅是提出了合理怀疑，并没有主张公章是虚假或者是私刻的，如若主张还应提供证据证明该公章为王德金盗用的，否则应承担举证不能的法律后果。另外，王德金提供2015年至2018年商河县人民医院的体检报告，证实由原商河县粮食局每年组织包括王德金在内的工作人员进行体检，该体检报告在商河县人民医院也有备存，工作单位是原商河县粮食局。商河发改局对体检报告的真实性无异议。综上，根据上述原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定，应认定王德金与原商河县粮食局存在劳动关系。王德金主张月工资2000元，商河发改局未提供相反的证据予以推翻，本院予以确认。王德金主张2018年10月至2019年4月未发放工资，因商河发改局并未提供证据证明原商河县粮食局已经发放给王德金工资，因此，对于王德金该项诉讼请求，本院应予支持，即商河发改局应支付王德金工资12000元。王德金主张2017年、2018年带薪年休假工资，商河发改局未提供证据证实王德金已休年休假，对于王德金该项诉讼请求，本院予以支持，即商河发改局应支付其未休年休假工资5517元（2000元/21.75天×20天×3倍）。2019年4月，原商河县粮食局因机构合并被撤销，原有职责整体划入商河发改局，商河发改局未重新安排王德金的工作。因此，应认定商河发改局违法与王德金解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。据此，商河发改局应支付赔偿金为54000元（2000元×13.5个月×2倍）。综上所述，王德金的上诉请求部分成立，应予部分支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初3612号民事判决;二、被上诉人商河县发展和改革局支付给上诉人王德金2018年10月至2019年4月工资12000元，于本判决生效后10日内付清;三、被上诉人商河县发展和改革局支付给上诉人王德金2017年至2018年未休年休假工资5517元，于本判决生效后10日内付清;四、被上诉人商河县发展和改革局支付给上诉人王德金违法解除劳动合同赔偿赔偿金54000元，于本判决生效后10日内付清;五、驳回上诉人王德金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人商河县发展和改革局负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二〇年四月十日书记员  张 强