吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终272号 上诉人（原审被告）：大安市君德农牧业发展有限公司。法定代表人：马君，职务：董事长。 委托诉讼代理人：杨占军，男，汉族，1964年4月28日生，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：王弘雪，男，汉族，1990年1月20日生，个体，住吉林省大安市。 委托诉讼代理人：王振洪，吉林于晓辉律师事务所律师。 上诉人大安市君德农牧业发展有限公司因与被上诉人王弘雪建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2019）吉0882民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大安市君德农牧业发展有限公司（以下简称君德公司）委托诉讼代理人杨占军，被上诉人王弘雪，委托诉讼代理人王振洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大安市君德农牧业发展有限公司上诉请求：1、依法撤销大安市人民法院（2019）吉0882民初1889号民事判决，并依法改判或发回重审。2、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，案由认定错误，适用法律错误。本案纠纷属于典型的承揽合同纠纷不属于建设工程施工合同纠纷，一审法院在认定案件事实时出现错误，案由认定错误，从而导致适用法律错误。上诉人与被上诉人之间签订的《塑钢窗制作安装合同》属于承揽合同，被上诉人作为承揽人是按照定作人也就是上诉人的要求完成并交付工作成果，上诉人给付报酬，该合同是双方的真是意思表示，从合同的主体、价款支付情况、施工主体资质等方面可以看出本案中上诉人与被上诉人之间《塑钢窗制作安装合同》是承揽合同，应当适用承揽合同的相关法律规定。2、按照双方《塑钢窗安装合同》中约定的付款方式：“塑钢窗制安后，一个月内结总造价的95％工程款，预留5％质量保证金，质保金满一年后无质量问题，甲方退还给乙方”虽然在合同中没有明确约定是经上诉人确认合格后付款，但是按照承揽合同的特点，被上诉人没有充分证据证明交付了合格的工作成果，同时从被上诉人的一审诉状中也可以看出被上诉人交付成果的数量也没有完成工作任务，因此对于工程款的给付数额认定也是错误的。3、被上诉人作为承揽人没有按照定作人定作要求，在未经上诉人同意的情形下更换塑钢窗的基础材料，安装不合格，应承担质量赔偿责任或违约责任，上诉人将追究被上诉人责任赔偿损失。综上，一审判决认定事实不清，案由错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决发回重审。 王弘雪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一、一审判决认定双方当事人诉讼争议为建设工程施工合同，拖欠工程款纠纷，认定事实清楚，合同法269条规定，建设工程合同是承包人按照发包人要求进行工程建设交付建设成果的合同，合同本质上具有承揽合同的性质，属于特殊类型的承揽合同，这两种合同之间具有一般和特殊的关系，答辩人和被答辩人签订的。塑钢窗制作安装合同，本身不属于加工和定做，而是建设工程项目的分包，塑钢窗的制作是依据工程图纸进行加工，然后按照建设工程要求进行安装施工，向发包人交付的是建设工程成果，而不是定做工作成果。属于建设施工合同纠纷。第二点，一审判决认定被一审判决认定答辩人是按照样品制作施工，认定事实清楚，答辩人和被答辩人签订塑钢窗制作安装合同后，答辩人即向被答辩人提供制作样品，被答辩人对样品没有提出异议，答辩人制作和要求验收过程中，被答辩人也没有对质量提出异议，在答辩人要求支付工程款时，被答辩人方提出质量不符合国家标准，双方签订的塑钢窗制作安装合同，没有要求答辩人生产的塑钢窗要符合具体哪个标准，而是要求与样品一致。被答辩人分包给答辩人的是牛舍窗户，一般对窗户的要求标准要低于住宅价格也明显低于住宅窗户的价格，答辩人提供的塑钢窗符合样品要求，一审判决认定答辩人的施工符合合同要求，认定事实清楚，第三点，一审判决认定案涉工程竣工日为答辩人提交验收报告之日和给付工程款认定事实清楚，答辩人施工工程于2018年11月完工，便要求被答辩人验收，定于2016年10月20日再次向被答辩人提交塑钢窗工程验收书面申请书，由于被答辩人的资金出现问题，导致其他工程没有完工，而在于对整个工程及塑钢窗的验收，一审判决依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释第14条的规定，判决案涉工程视为验收合格给付工程款，认定事实清楚。第四点，一审判决被答辩人给付工程款74820011.8元，和自2015年1月1日起按人民银行、同类贷款利率支付利息，认定事实清楚，适用法律正确。工程竣工后一审法院依据答辩人的申请，对工程量进行了现场勘查。经勘查答辩人现存的钢材数量为1180个，依据合同约定，每平方米260元被答辩人应付工程款787600元，扣除5%的质量保证金，实际应给付工程款为748261.8元。因案涉工程的转移，实际转移占有时间为2018年11月故判决自2018年11月1日一答辩人承担逾期付款利息，认定事实和适用法律正确。第二点，被答辩人的上诉理由不能成立。第一，本案不属于承揽合同纠纷，合同法第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，合同法第269条规定，建设工程合同是承包人按照发包人要求进行工程建设，交付的是建设成果的合同，其主体不同，法律对建设工程合同发包人和承包人的主体资格均有明确要求，其二合同标的限定性不同，建设工程的标的一般比较大。其三是合同的要式性不同，依据合同法的规定，建设工程合同应当采取书面形式，而承揽合同未要求必须采用书面形式，其次主要工作可否交由第三人完成，不同建设工程合同，经发包人同意，可以将自己承包的工程除主体外交由第三人完成，而承揽合同应当以自己的设备、技术和劳力完成，答辩人和被答辩人签订的塑钢窗制作安装合同完全符合建设工程施工合同的要求和特征，答辩人向被答辩人交付的不是工作成果，而是建设工程成果，并且被答辩人分包给答辩人的还有房屋架制作安装合同后转包给张鹏。被答辩人主张案涉工程是承揽合同的上诉理由不能成立。另外承揽合同和建设施工合同均不影响工程价款的实际给付，影响的只是案件的管辖权。第二，被答辩人主张工程款给付数额认定错误的，理由不能成立。诉讼过程中，答辩人向一审法院法庭提供了塑钢窗的施工图纸、样品照片、实际安装数量统计表及价款，由于被答辩人没有按照要求及时对安装的窗户是塑钢窗进行加固和抹灰，导致部分塑钢窗脱落和丢失。诉讼中，一审法庭对双方的安装数量进行了现场勘查，被答辩人经法庭通知拒不到现场，但对勘验结果给予了签字和确认。依据法律规定，视为被答辩人对工程质量的认可，对工程量的认可。一审判决依据现场勘查结果和合同约定的单价，认定应付工程款价款并无不妥。被答辩人以一审判决给付工程款错误的上诉理由不能成立。第三，被答辩人以答辩人未经被代理人同意，更换基础材料，安装不合格的上诉理由不能成立。答辩人是依据双方事先约定的样品为被答辩人制作和安装流程牛棚、钢窗、不存在更换基础，安装不合格涉案窗的事实，制作和安装过程中，被答辩人从未对塑钢窗的质量提出异议，合同也没有约定塑钢窗要符合具体的哪个标准，被答辩人更没有提供不符合国家标准的证据，只是凭个人的猜测，答辩人提供的塑钢窗符合样品要求安装，也符合施工要求，被答辩人已经实际接收和使用，被答辩人没有证据提供证据证明不符合样品要求，应当视为合格，被答辩人的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求驳回被答辩的上诉请求，依法维持原判。合同的双方是上诉人和被上诉人，而不是深圳市速达建筑工程有限公司。因为他合同里头深圳公司并没有盖章，王弘雪是实际施工人，是与王弘雪单独签订的施工合同，王弘雪完全可以以实际施工人的名义主张工程款。 王弘雪向一审法院起诉请求：要求君德公司立即给付工程款771381元，并自2018年10月21日起按同期银行贷款利率支付利息至付清为止。事实与理由：2018年10月9日，双方当事人签订《塑钢窗制作安装合同》，合同约定，由王弘雪为君德公司制作、安装位于大安市××镇畜牧养殖基地牛舍的塑钢窗34栋（窗户1388个，面积3123平方米）。按王弘雪提供样品制作，每平方米260元，2018年10月20日完工。完工后，一个月内付款95%，即771381元。王弘雪按约定期限完工，而君德公司没有按期对窗户进行抹灰磨口，导致部分窗户风刮破损，也没有按期向王弘雪支付工程款，故诉至法院，请求君德公司立即给付工程款771381元，并自2018年10月21日起按同期银行贷款利率支付利息至付清为止。 一审法院认定事实：一审法院经审理认定案件事实如下：2018年10月9日，王弘雪与君德公司签订《塑钢窗制作安装合同》，约定王弘雪为君德公司制作、安装塑钢窗，并在2018年10月20日前制作、安装完成，案涉塑钢窗每平方米的价格为260元，每个塑钢窗的面积为2.25平方米。塑钢窗、制作安装完工后，一个月内，给付总价款的95％，预留5％，作为质量保证金。 一审法院认为，双方当事人诉讼争议为建设工程施工合同拖欠工程款纠纷。王弘雪认为君德公司应按照双方签订的《塑钢窗制作安装合同》约定，给付全部工程款的95％，即771381元。君德公司不同意给付，认为王弘雪施工的工程未经验收，且工程存在质量问题，不符合国家标准。但王弘雪在施工前，已根据《塑钢窗制作安装合同》第二条的约定，为君德公司提供了样品，而君德公司对王弘雪提供的样品并未提出异议，而是让王弘雪继续制作、安装，现君德公司认为案涉工程，存在质量问题，但并未提供证据证实自己的观点，故一审法院对君德公司的该项主张不予采信。本案中，案涉工程王弘雪已于2018年11月前后施工完毕，且依法书面向君德公司提交了验收申请，而君德公司确一直未组织验收，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，案涉工程的竣工日期为王弘雪提交验收报告之日，即2019年10月25日。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案王弘雪于2018年10月开始为君德公司制作、安装塑钢窗工程，该工程已视为竣工验收。此工程款已拖欠多时，君德公司依法依理，均应及时给付拖欠的工程款，长期拖欠是错误的。关于应给付工程款的数额，根据双方当事人签订的《塑钢窗制作安装合同》第六条的约定，每平方米塑钢窗的价格为260元，每个塑钢窗的面积为2.25平方米，而根据现场勘验结果，塑钢窗的数量为1188个，故王弘雪制作安装塑钢窗的工程款的数额为787644元（260元／㎡×2.25㎡×1188），故君德公司应给付王弘雪工程款的数额为748261.8元（787644元×95％）王弘雪要求君德公司自2018年10月21日开始按照同期银行贷款利率计算给付利息，但因案涉工程制作、安装完毕的时间为2018年11月左右，而双方当事人签订的《塑钢窗制作安装合同》约定塑钢窗制作安装后，一个月内结总造价的95％，故利息的起算日应为2019年1月1日，关于利息的计算标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，君德公司应自2019年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，给付王弘雪利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、大安市君德农牧业发展有限公司于本判决生效后五日内给付王弘雪工程款748261.8元及利息（利息自2019年1月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，计算至实际给付之日止）；二、驳回王弘雪的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11513元，由王弘雪负担231元、由大安市君德农牧业发展有限公司负担11282元。保全费4520元，由大安市君德农牧业发展有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证王弘雪对君德公司提供的两份证据质证有异议，且君德公司未有其他证据予以佐证，本院不予确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见归纳本案的争议焦点：1、被上诉人主体资格是否适格；2、被上诉人安装的塑钢窗是否竣工并经上诉人验收合格；3、被上诉人开具发票是否是上诉人给付被上诉人的前期条件。 本院认为，双方当事人于2018年10月9日签订了《塑钢窗制作安装合同》后，王弘雪按照合同约定为君德公司提供了样品，而君德公司对王弘雪提供的样品未提出异议，案涉工程王弘雪已于2018年11月份施工完毕，且依法向君德公司提交了书面验收申请，而君德公司却一直未组织验收。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，王弘雪提交验收报告之日即为涉案工程的竣工日期。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”王弘雪已按双方签订的合同约定为君德公司的牛舍制作安装了塑钢窗，王弘雪具备本案诉讼主体资格，有权要求君德公司给付工程款，君德公司应支付价款，君德公司称工程存在质量问题，未有证据佐证，本院不予支持。王弘雪要求君德公司给付拖欠工程款利息有理，应予支付。 综上所述，大安市君德农牧业发展有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11513.00元，由大安市君德农牧业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  **超 审判员  李 瑞 二〇二〇年四月二十六日 书记员  付昱嘉