浙江省嘉善县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0421民初4967号原告：浦加渔，男，1953年4月23日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：盛方、盛晟，浙江思贤律师事务所律师。被告：正展木业（嘉善）有限公司。住所地浙江省嘉善县善西公路。法定代表人：李志浩。委托诉讼代理人：戴羽嘉、李铃燕，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。被告：新疆天山实业发展有限公司。住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区黑龙江路187号。法定代表人：徐芳干，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐辉、郭东洪，福建辉扬律师事务所律师。原告浦加渔与被告正展木业（嘉善）有限公司（以下简称正展木业）、新疆天山实业发展有限公司（以下简称天山实业）合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案受理，先依法适用简易程序，于2019年12月27日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2020年4月10日公开开庭进行了审理。二次庭审中，原、被告各自的诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浦加渔向本院提起诉讼请求：1、判令被告正展木业归还借款本息763万元；2、判令被告天山实业对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2010年1月15日，原告与二被告就被告正展木业尚欠原告763万元借款本息的归还签订了一份《协议书》，该《协议书》约定：被告正展木业已取得被告天山实业同意将其名下的天山大酒店（台北大厦）商住楼一楼商铺A01、A02、A03、A15、A16、B02、B03共七套商铺预约销售予原告，上述七套商铺的销售总价为7895060元。被告正展木业以所欠原告的借款本息763万元支付上述房屋的预约金，剩余购房差价265060元由原告支付给被告天山实业。七套商铺预售予原告后，被告正展木业与原告间的债权债务及被告天山实业的担保责任就此了结。《协议书》还约定：待被告天山实业办妥房屋销售手续后，被告天山实业即与原告签订正式商品房买卖合同。2011年9月14日原告按照上述《协议书》的约定将265060元购房差价支付给了被告天山实业，就此原告付清了全部购房款。上述协议签订后，被告正展木业就未再履行还款义务，而被告天山实业亦以房屋销售手续尚在办理之中为由迟迟未与原告签订商品房买卖合同。2019年8月26日，原告在得知被告天山实业已办妥房屋销售手续后，即分别致函两被告，要求两被告履行上述《协议书》的约定，由被告天山实业与原告签订商品房买卖合同，否则视为两被告违约，须承担违约责任。但两被告接函后均未作回复。对此，原告认为，原、被告所订立的协议书明确双方的权利义务关系，被告天山实业理应在完成销售手续后与原告签订商品房买卖合同，其此项义务在法律上构成与被告天山实业之债务并存的债务承担，同时亦构成如《协议书》所述的“丙方的担保责任”。现两被告违约，依法应承担相应的法律责任，请求法院依法支持原告的诉请。被告正展木业（嘉善）有限公司答辩称：原告所诉的借款本金500万元的实际收款人为浙江中兴木业有限公司，而非我方，故我方没有还款义务。被告新疆天山实业发展有限公司答辩称：一、原告如主张三方协议有效，则原告提出的诉请无事实依据，应予以驳回。二、现有证据无法证明“正展木业向原告借款500万元及利息203万元及另一笔借款60万元合计763万元之事实，请求法庭驳回原告之诉请。1、正展木业答辩称原告没有借款给其公司，所以原告主张的所谓借贷事实也不成立，法庭应当驳回原告要求归还本息的诉请；2、原告主张正展木业结欠原告本金500万元即为原告提交的（2008）浙刑二终字第16号《刑事判决书》项下挪用的资金500万元，不能成立；3、现有证据也无法证明讼争《协议书》记载的所谓“正展木业向原告另一笔借款60万元”。三、原告要求被告天山公司承担连带责任无事实及法律依据不能成立。原告主张被告承担连带责任主要依据三方2010年1月15日签订的《协议书》第二条“并了结甲乙双方所有债权债务关系及丙方的担保责任”之约定。但根据《公司法》第16、18、50条规定、最高人民法院《全国民商事审判工作会议纪要》【法（2019）254号】第17条规定及《民法总则》第61条第3款规定，原告未能提供证据证明其属善意，故天山公司的担保无效，原告要求被告承担连带责任无事实及法律依据。四、原告的诉请超过法定诉讼时效，丧失胜诉权。综上，答辩人天山实业认为原告诉请没有事实及法律依据，且超过法定时效，恳请法庭全面审视本案客观事实，依法驳回原告的诉讼请求。原告及被告正展木业为其的主张或抗辩均提交了相应证据，经质证，对于真实性均无异议的证据，经本院审查后对其真实性均予以确认并在卷佐证。第一次庭审中，原告所举的证据3即原告通过邮政特快专递寄送给二被告的通知函及庭审后提交的邮件送达单打印件，两被告均持有异议，经本院审查后认为两被告虽持有异议但无证据能予以否认原告向其分别出具寄送，故对其真实性本院予以确认；第一次庭审中，被告正展木业所举的证据即浦发银行嘉兴支行进帐单，经质证，原告对其真实性无异议，被告天山实业表示对其真实性无法确认，经本院审查后认为被告天山实业虽对其真实性持有异议，但无证据能否认该证据的真实性，故本院对其真实性予以确认；第二次庭审中，原告所举的证据3其中有“李当荣”于2005年元月12日签字的并盖有天山实业印章的还款承诺，被告天山实业对“李当荣”的签字有异议，经本院审查后认为被告天山实业虽有异议但不能否认该承诺出具之真实性，故本院予以确认；庭审后，原告补充提交的二份证明，两被告均持有异议，经本院审查后认为结合所查明的相关客观事实，本院对其真实性予以确认。被告天山实业未举证。本院结合原、被告各自诉讼代理人的陈述，认定本案事实如下：原告曾系公职人员，曾任嘉兴市高等级公路投资有限公司法定代表人、董事长、总经理等职。2001年2月，被告正展木业时任董事长兼浙江中兴木业有限公司（以下简称中兴木业）副董事长李当荣因公司资金周转困难而提出向原告借款500万元。同月23日，原告未经其任职公司董事会或股东会讨论，交由公司相关人员经办出借公款500万元。同月26日，中兴木业收到该500万元后于同日全额转入被告正展木业账户。被告正展木业于同月28日至同年3月先后将该500万元用于归还银行贷款、支付货款等经营性支出。上述款项此后虽经原告等多次催讨，被告正展木业仍无力归还。后原告通过个人联系，以被告正展木业的名义向上海国汇投资有限公司借款。2004年12月13日，上海国汇投资有限公司开具以被告正展木业为收款人的650万元支票。原告担心如将款项直接汇给被告正展木业，被告正展木业会挪作他用。原告遂通过票据背书的方式，将款汇入嘉兴恒德贸易有限公司（以下简称恒德公司）。2005年3月23日，被告正展木业与恒德公司签订协议书，由恒德公司为被告正展木业归还欠款500万元，由李当荣所持的被告天山实业部分股权作质押。3月30日，恒德公司开具以被告正展木业为收款人的500万元支票，被告正展木业将其给付“南湖大道三合同项目部”，该项目部将500万元转入嘉兴市高等级公路投资有限公司冲抵了原告个人挪用的款项。根据浙江省高级人民法院（2008）浙刑二终字第16号刑事判决书认定“根据黄鸣耀、李当荣等人证言及有关工商管理登记材料、记账凭证、银行凭证等书证可以确认正展木业与中兴木业形式上为独立的两家公司，但该两家公司的管理人员、经营场所混同，李当荣在两家公司均具有领导职务，而当时李当荣等向浦加渔提出借款时并未言明是哪家公司借款。原判根据该500万元资金的实际使用人、借款用途、最后归还者及结合浦加渔、卜金林在侦查阶段关于将款项借给正展木业的多份供述认定浦加渔将500万元借给正展木业”。（见判决书第40页倒数第二行起至第41页第六行止）后原告因犯挪用公款罪、国有人员滥用职权罪被处刑罚。2009年11月25日，原告在服刑期间有悔改表现、能积极履行财产刑且假释后不致再危害社会，被予以假释，假释的考验期至2011年9月20日。2010年1月15日，原告（甲方）与被告正展木业（乙方）、被告天山实业（丙方）就“乙方此前向甲方借款，至今尚结欠甲方借款本金500万元、利息203万元及另笔借款60万元合计763万元”经协商签订了《协议书》一份，该《协议书》约定“一、甲方自愿减让部分借款利息，由乙方向甲方支付借款本金及利息总计人民币7630000元，了结双方所有债权债务关系。二、乙方取得丙方同意以其名下的天山大酒店商住楼的一楼商铺A01、A02、A03、A15、A16、B02、B03共7套商铺预约销售于甲方，甲方以乙方所欠甲方借款本金及利息总计人民币7630000元，作为本七套商铺房屋买卖的预约金，并了结甲乙双方所有债权债务关系及丙方的担保责任。三、丙方名下的天山大酒店商住楼的一楼商铺A01、A02、A03三套销售总价4776980元。A15、A16、B02、B03四套销售总价3118080元，上述7套商铺的销售总价为7895060元（附房屋平面图）。四、甲方以上述第一条乙方向甲方借款本金及利息总计763万元，作为丙方上述七套商铺房屋买卖的预约金，购房余款265060元，于甲方与丙方签订商品房买卖合同前补齐交付丙方，付清房屋全款。五、丙方办好销售手续后，甲方与丙方双方签订正式商品房买卖合同，销售费用按有关规定，各自负担，三方签订本协议后，即时生效”。协议甲方签字栏有原告本人签字，乙方栏有被告正展木业盖章及“李当荣”签字，丙方栏有被告天山实业盖章及“李冠贤”签字。签约当时，“李当荣”系被告正展木业法定代表人，“李冠贤”系被告天山实业法定代表人。2011年9月14日，原告通过银行转账的方式向被告天山实业付款265060元。被告天山实业现陈述上述协议中的一楼商铺A01、A02、A03已由被告天山实业销售于他人，而其余A15、A16、B02、B03四个商铺至今未售，未售商铺的产权均登记在被告天山实业名下。2019年8月26日，原告通过邮政特快专递的方式向两被告分别出具《通知函》，表示得知被告天山实业已具备销售天山大酒店商住楼的条件，要求两被告履行上述《协议书》的约定，被告天山实业在收到本函后十个工作日内安排与原告签订商品房买卖合同，如逾期不与原告签订商品房买卖合同或不作答复，视为拒绝与原告签订商品房买卖合同等。原告现遂以“被告天山实业理应在完成销售手续后与原告签订商品房买卖合同，其此项义务在法律上构成与被告正展木业之债务并存的债务承担，同时亦构成如《协议书》所述的‘丙方的担保责任’，现两被告违反协议约定，依法应当承担相应的法律责任”为由，诉至本院，要求判如诉请。另据原告提交的二份分别由李当荣签字及两被告盖章的承诺查明：在2005年元月12日，由借款人栏“李当荣”签名、承诺人栏被告天山实业盖章，出具《还款承诺》一份，载明“陈明兴先生：原浙江中兴木业有限公司向你借款的110万元，现已归还45万元，尚欠65万元。此款在新疆天山大楼销售或大笔贷款进入后，由我公司（新疆天山公司外方75%中）或我个人偿还。利息按银行同期利率在归还本金时一并结算”。2008年5月30日，承诺人栏“李当荣”签字，并有被告正展木业盖章，出具《承诺书》一份，载明“我公司原于2005年3月30日向嘉兴市恒德贸易有限公司借款伍佰万元；另一笔向嘉善陈明兴借款陆拾万元待本公司在新疆乌鲁木齐市大厦开始销售时一并本金和利息一起归还，具体利息计算和操作归还和浦加渔协商决定”。庭审后，原告提交证明二份，其中由陈明兴于2020年4月11日出具的《证明》载明“原正展木业（嘉善）有限公司李当荣向我借款人民币，尚欠陆拾万元整，此款债权已于2011年8月转让给浦加渔”；由吴思谕于2020年4月10日出具的《证明》载明“原嘉兴市恒德贸易有限公司转借给正展木业（嘉善）有限公司李当荣伍佰万元人民币，此债权已于2010年2月已转让给浦加渔”。因原、被告分歧较大，致本案无法进行调解。本院认为：被告正展木业是否实际结欠原告本案所涉及的借款本息，结合本案所查明的相关事实可予以确认，对两被告就此提出的相关抗辩意见，本院不予采信。而民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。而民事交易活动过程中，当事人的意思表示发生变化的情况并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。被告正展木业在难以向原告清偿债务时，原、被告三方通过协商将被告天山实业开发所有的商铺以相应的价格销售给原告，此种方式是为实现原、被告权利义务平衡的一种交易安排，《协议书》是原、被告三方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法具有效力。协议虽明确约定了相关商铺的销售价格、以后签订正式商品房买卖合同的的条件、费用的承担等事宜，但本案所涉及的《协议书》属于原告与两被告之间达成了代物清偿合意，而代物清偿属于实践行为，若仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移，原债务并未消灭，只有在实际履行物权转移后，原债务即同时消灭。本案被告天山实业理应在可按协议与原告进一步签订房屋买卖合同及时通知原告并办理物权转移等手续，但被告天山实业至今未履行告知义务，且又将部分商铺违约另行销售于他人，被告天山实业此行为有违背诚实信用原则，导致协议项下的债务不能履行，故被告天山实业应在上述协议书中约定商铺价值的范围内承担相应民事责任。鉴于本案仅有合意，而未实际履行物权转移，代物清偿的目的也未实现，故本案原有的债务并未消灭。又因二被告曾此前曾出具的还款承诺，结合此后三方签订的协议中明确被告天山实业对原告与被告正展木业的借款关系存有担保责任，但未明确具体的担保方式，故被告正展木业对原告具有归还相应借款之责任，而被告天山实业依法应对被告正展木业的还款义务仍承担连带清偿责任。故对原告就此提出的相关诉请本院予以支持，而对被告就此提出的相关抗辩意见本院不予支持。至于被告天山实业抗辩提出的三方签订的《协议书》第二条“并了结甲乙双方所有债权、债务关系及丙方的担保责任”的担保约定未经其董事会或股东会审查通过而无效。对此，本院认为结合本案所查明的相关客观事实可确认两被告之间存在关联性系关联公司，即使如存在被告天山实业述称的未经董事会或股东会讨论通过之情形，对于善意相对人的原告“不知道或应当不知道”被告之行为人无权设定债务担保及代物清偿之情况，即原告系善意之情形下，对相应行为的原告仍有效，而对被告天山实业仍发生法律效力，被告天山实业仍应对原告承担相应民事责任，故对被告天山实业就此提出的相关抗辩意见，本院不予采纳。另诉讼时效制度虽具有督促权利人行使权利的立法目的，但其实质并非否定权利的合法存在和行使，而是禁止权利的滥用，以维护社会交易秩序的稳定，进而保护社会公共利益。在适用诉讼时效制度时，如果存在既可以做有利于权利人的理解也可以做有利于义务人的理解的情形，应在不违背基本法理的基础上，做有利于权利人的理解。结合本案，原、被告所签订《协议书》未明确具体约定履行办理案涉商铺的后续手续时间，只是约定“被告天山实业办好销售手续后”原告与被告天山实业签订正式商品房买卖合同等，如被告天山实业在完备其销售手续可办理后续手续等时，被告天山实业理应及时告知原告，此告知义务被告至今尚未履行，且违约又将其中部分商铺未经原告同意销售于他人，本案诉讼时效起算时间应自原告明确知悉被告不履行义务之日起计算，故对两被告就此提出的诉讼时效抗辩意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百八十八条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、被告正展木业（嘉善）有限公司于判决生效之日起十日内归还原告浦加渔借款本息7630000元；二、被告新疆天山实业发展有限公司对被告正展木业（嘉善）有限公司的上述还款承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费65210元，诉讼保全费5000元，合计诉讼费70210元（原告已预交），由被告正展木业（嘉善）有限公司、新疆天山实业发展有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  吕学强人民陪审员  陈引珍人民陪审员  张雪娟二〇二〇年四月二十七日书 记 员  钱 煜