广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终2675号之一上诉人（原审原告）：广州潘柏塑料五金有限公司，住所地广东省广州市从化区鳌头镇广韶路153号。法定代表人：林世铭。委托诉讼代理人：朱光荣，广东广颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅书慧，广东广颂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张绍勇，男，汉族，1973年11月21日出生，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：邝振宇，广东东方衡泰律师事务所律师。上诉人广州潘柏塑料五金有限公司（以下简称“潘柏公司”）因与被上诉人张绍勇建筑工程施工合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初3779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理。潘柏公司的上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一二审诉讼费、保全费由被上诉人张绍勇承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）原审判决书第7页第二段查明的事实有误，一审法院虽然通知上诉人到现场进行勘察，但是却并未依法通知上诉人对勘察现场进行指认和签名确认，所以错误地将绿化苗木工程计入被上诉人的施工项目中，对于该部分费用被上诉人理应返还。2018年3月23日，(2017)粤0184民初3057号案件因鉴定的需要，一审法院组织了该案的各方当事人(包括本案的上诉人和被上诉人)进行现场勘察，但是勘察过程中，一审法院并没有按照正常程序通知上诉人对现场的工程进行指认，所以该案中的工程造价完全是依据被上诉人的单方指认作出的，从而导致上诉人多付了价值371753元的工程款。此外，虽然该案中就涉案工程出具了工程造价鉴定报告，但是在鉴定人员出庭接受质证时，鉴定人员称该造价是在假设工程质量合格、用工用料均符合行业标准的基础上作出的，如考虑质量问题则无法出具鉴定报告。既然在该案中以涉案工程全部合格为前提来认定上诉人应付的工程款，那么针对涉案工程确实存在的质量问题，上诉人只能另案起诉要求赔偿，即本案工程质量纠纷。（二）被上诉人在一审庭审中确认涉案工程于2017年7月完工并交付给上诉人，而上诉人也正是在被上诉人交付后使用的涉案工程，所以不属于“未经竣工验收，擅自使用”，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。首先，上诉人是在被上诉人完工交付后才使用的涉案工程。被上诉人已经在一审中确认涉案工程于2017年7月完工并交付给上诉人(详见一审开庭笔录)，而上诉人在被上诉人交付后使用完全符合法律规定，并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条所称的“擅自使用”。而且，被上诉人是一个自然人，没有施工资质，再者被上诉人也无法提供施工图纸、竣工图纸、验收报告等材料，所以涉案工程根本不可能按照法律规定完成竣工验收，因此不能以竣工验收来衡量上诉人是否擅自使用了涉案工程。结合被上诉人对涉案工程交付时间的确认，明显可以发现一审法院在事实不清的基础上适用了错误的法律依据。其次，涉案工程所出现的质量问题系施工的材质不符合行业标准，以及偷工减料导致水泥路面厚度不达标造成的，属于自始至终存在的问题，并非潘柏公司使用过程中造成的。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第29条的规定：“工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生质量或其他问题，由发包人承担责任，但工程质量因承包人原因造成的，由承包人负责。对造成质量问题双方都有过错的，应根据过错大小各自承担相应的民事责任。”本案中，涉案工程所存在的质量问题系承包人偷工减料，以及使用了不符合行业标准的建筑材料所导致，所用根据该法律规定，无论上诉人何时使用了涉案工程，被上诉人对此都应当承担责任。（三）上诉人多次坚持要求法院对涉案工程进行质量鉴定，并对修复费用进行评估，但一审法院仍拒绝了上诉人的申请，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人己在一审时已提交了2017年10月的公证书，至少证明了被上诉人施工的客房装修出现了天花板掉落等质量问题，足以说明涉案工程存在一定的质量问题。并且，上诉人提出被上诉人施工的其他工程也存在不同程度的质量问题，只有通过鉴定才能更加客观公平公正地反映涉案工程的质量，所以上诉人多次申请对涉案工程质量进行综合性的鉴定，并对修复费用进行评估，但是一审法院一直未同意上诉人的申请。上诉人认为，涉案工程存在如此明显的质量问题，无论上诉人的诉请最后是否能够得到支持，都应当进行鉴定，以达到定纷止争的目的。（四）同一法院在相同当事人的关联案件中，采取两种截然不同的鉴定标准，有违民事诉讼的公平原则。在(2017)粤0184民初3057号案中，被上诉人未提供施工合同、施工图纸、竣工图纸，一审法院却采纳了其鉴定申请，并且在假设涉案工程质量合格的情况下作出了工程造价鉴定报告，而本案中，上诉人已提供充分的证据证明涉案工程存在严重质量问题，但是一审法院却坚持不同意上诉人的鉴定申请，明显区别对待，违背了民事诉讼公平公正的原则。上诉人认为，一审法院是担心一旦同意上诉人的鉴定申请，鉴定出涉案工程存在质量问题，将会推翻另一案的工程造价鉴定报告。但是，法院作为居中裁判者，应当尊重客观事实，即便鉴定出涉案工程质量不合格，法院仍可以根据具体瑕疵再次分配质量责任的承担主体和承担方式。（五）上诉人在本案中提交的证据即使在前案中已提交过，但并不意味着提交过的证据即失去了证明力，应当围绕本案中所提交的证据的证明目的与上诉人的主张进行审理。虽然本案中提交的证据基本与3057号案一致，但并不代表上诉人在其他案件中提交过该证据后便失去了证明力，前案上诉人提出质量抗辩是为了阻止被上诉人申请工程款评估的启动程序，事实上工程造价的鉴定评估机构也是直接避开工程质量而强行进行鉴定评估，但是一审法院最终并未作出处理，且前案中系上诉人起诉被上诉人，上诉人无法再提出质量抗辩的反诉，因此上诉人只能重新就工程质量起诉。综上，希望二审法院能够依法查明事实并改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。潘柏公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令张绍勇赔偿因工程质量不合格给潘柏公司造成的经济损失暂计人民币4323699元；2、判令张绍勇向潘柏公司偿还不属于张绍勇施工的项目的工程款人民币371753元；3、本案诉讼费用由张绍勇承担。本院经审理查明，在本案诉讼前，潘柏公司曾于2017年9月向一审法院起诉，要求张绍勇返还多支付的工程款。案件审理中，张绍勇反诉要求潘柏公司支付工程款，该案案号为（2017）粤0184民初3057号。该案认定潘柏塑料厂区工程和附加工程以及甲木沙足球山庄项目工程均由张绍勇施工，并作出潘柏公司向张绍勇支付工程款及利息的判决。判后，潘柏公司不服，向本院上诉，本院于2019年8月2日作出二审判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十四条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合上述条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”第二款规定：“当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据查明的事实，潘柏公司曾就涉案工程的工程款的事项已经以张绍勇为被告向一审法院提起诉讼，请求张绍勇返还多支付的工程款，而且张绍勇亦在该案提起反诉请求潘柏公司支付涉案工程款，现该案经一、二审判决后已生效。现潘柏公司再以同一工程的工程款事由向法院提起诉请，明显构成重复起诉。因此，对于潘柏公司提起的请求判令张绍勇偿还工程款371753元的诉请应裁定驳回其起诉。一审法院对其诉请不予支持判决驳回诉请不当，本院对此予以纠正。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十四条第二款的规定，本院裁定如下：驳回广州潘柏塑料五金有限公司请求张绍勇偿还工程款371753元的起诉。本裁定为终审裁定。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年四月二十九日法官助理何美婷书记员吴嘉茵