江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终108号原公诉机关江西省玉山县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘木清，男，1956年4月21日出生，江西省玉山县人，汉族，高中文化，系圣恩公司玉山天源堂城北世纪城3期造价项目实际控制人，家住江西省玉山县。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪，于2019年4月2日被玉山县公安局刑事拘留，同年5月10日被执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。指定辩护人余忠理，江西时空律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘懿，男，1989年12月19日出生，江西省玉山县人，汉族，大专文化，系圣恩公司玉山天源堂城北世纪城3期造价项目实际控制人，家住江西省玉山县冰溪镇柳州南路50号，现住江西省玉山县，因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪，于2019年5月4日被玉山县公安局刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。指定辩护人许进旭，江西时空律师事务所律师。上诉人（原审被告人）尹鹏程，男，1981年6月13日出生，江西省玉山县人，汉族，初中文化，无业，家住江西省玉山县岩瑞镇白石村上白石62号，现住江西省玉山县。曾因犯故意伤害罪，于2008年5月15日被江西省玉山县人民法院判处有期徒刑三年。本次因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年5月21日被玉山县公安局刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。指定辩护人宁贝贝，江西时空律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭飞，男，1987年9月6日出生，江西省玉山县人，汉族，初中文化，无业，家住江西省玉山县冰溪镇十字街137号，现住江西省玉山县。曾因犯故意伤害罪，于2007年5月23日被江西省玉山县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。本次因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月2日被玉山县公安局刑事拘留，同年5月10日被执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。指定辩护人张强，江西帝经律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王辉，男，1988年12月1日出生，江西省玉山县人，汉族，初中文化，无业，家住江西省玉山县。曾因犯盗窃罪，于2016年1月15日被江西省玉山县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。本次因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月18日被玉山县公安局刑事拘留，同年5月10日被执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。指定辩护人戴国斌，江西帝经律师事务所律师。原审被告人练海军，男，1964年3月19日出生，江西省玉山县人，汉族，小学文化，系圣恩公司玉山天源堂城北世纪城3期造价项目实际控制人，家住江西省玉山县冰溪镇解放中路132号，现住江西省玉山县。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪，于2019年5月6日被玉山县公安局刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕，同年8月29日被玉山县人民检察院取保候审。原审被告人吴斌飞，男，1982年9月12日出生，江西省玉山县人，汉族，中专文化，无业，家住江西省玉山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月3日被玉山县公安局刑事拘留，同年5月10日被执行逮捕，同年8月29日被玉山县人民检察院取保候审。江西省玉山县人民法院审理江西省玉山县人民检察院指控原审被告人刘木清、刘懿、练海军犯拒不支付劳动报酬罪、原审被告人刘木清、刘懿、尹鹏程、谭飞、王辉犯寻衅滋事罪、原审被告人刘木清犯职务侵占罪、原审被告人吴斌飞犯非法经营罪，于2019年12月30日作出（2019）赣1123刑初257号刑事判决。宣判后，原审被告人刘木清、刘懿、尹鹏程、谭飞、王辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉状，依法讯问了刘木清、刘懿、尹鹏程、谭飞、王辉，听取了指定辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判决认定，2017年3月，玉山县天源堂房地产开发有限公司董事长周某3和被告人练海军商谈由被告人练海军承建天源堂承包世纪城三期的造价工程。被告人练海军找被告人刘木清商议，并和被告人刘木清约定合伙承建该项目，各占该项目50%股份。被告人练海军、刘木清和被告人刘懿挂靠圣恩公司和良益公司承建了该项目。2017年3月23日，由被告人刘木清作代表和周某3签订了建设工程承包协议，并提高了造价工程的单价。被告人刘木清以锻炼其儿子刘懿为由，要求让被告人刘懿参与该项目，2017年5月2日，由被告人刘懿、练海军作代表和周某3重新签订了建设工程承建协议，双方在合同中约定该项目由被告人刘懿、练海军全额垫资承建，并按时支付农民工工资，且作废了被告人刘木清之前和周某3签订的建设工程承包协议。被告人刘木清同时在天源堂公司和圣恩公司城北世纪城项目部任职并领取工资。2017年5月1日，被告人刘木清向龚某借款300万元投资该项目，双方约定由龚某出资300万元，被告人刘木清将自己所持有的该项目股份50%转让给龚某15%，将自己的股份变更为35%，同时约定，龚某到项目部担任出纳，并安排被告人刘懿和龚某签订了合伙协议。自2017年5月份开始，被告人刘木清、刘懿以维护公司安全及帮助处理天源堂董事长周某3债务纠纷和其他纠纷为由，招聘被告人尹鹏程、谭飞、王辉等人以保安人员的身份进入公司，殴打或恐吓业主、债权人及天源堂公司员工朱某1、周某2等人，以暴力、威胁等手段在天源堂公司内多次违法犯罪，为非作恶，扰乱正常经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成了以被告人刘木清为纠集者，被告人刘懿、尹鹏程、谭飞、王辉为成员的恶势力。另认定，侦查机关查封、扣押了与本案无关的被告人部分房产、车辆（详见附清单），冻结了与本案无关的部分被告人及他人的银行存款账号（详见附清单），扣押了部分被告人的犯罪工具手机、电脑主机、硬盘（详见附清单）。具体犯罪事实如下：一、拒不支付劳动报酬罪和天源堂公司签订该项目的承包协议后，由被告人练海军、刘木清联系，被告人刘木清、刘懿、练海军将该项目以内部承包的形式分包给了邱某、黄某2、付某等六个分包商实际施工承建，并由被告人刘懿作代表与邱某、黄某2、付某等六个分包商签订了《“天源堂世纪城”工程内部经济责任制承包协议书》，该六个分包商于2017年6月份左右陆续开始施工。被告人刘木清、刘懿、练海军对六个分包商的施工进度、工程质量等进行监督。自2018年6月开始，该项目陆续有工人到玉山县政府相关部门反映拖欠工资的情况。2018年7月2日，玉山县政府组织玉山劳动监察局等单位的相关人员和被告人刘懿、练海军、周某3召开联席会议，会议要求天源堂建筑商按规定及时支付工人工资，并要求缴纳工人工资保证金到指定账户。会后，被告人刘木清、刘懿、练海军和周某3等又组织六个分包商召开了会议，传达了县联席会的决定，但被告人刘木清、刘懿、练海军并未缴纳保证金到指定账户，反而继续从该项目中以借支的名义抽走资金。从2018年9月份开始，因刘木清、刘懿、练海军等人拖欠工程款及工人工资，导致工人多次到政府相关部门信访。2019年1月31日，玉山县人力资源和社会保障局给圣恩公司下达支付令，责令该项目具体负责人被告人刘懿、练海军于2019年2月1日17时前支付所拖欠的六个分包商的666名工人工资共计19,682,065元，被告人刘木清、刘懿、练海军于2019年2月4日陆续支付了六个分包商工人工资444.3万（其中被告人刘木清、刘懿支付315万元，龚某支付44.3万元，被告人练海军支付85万元）。从2018年2月开始，被告人刘木清、刘懿、练海军陆续以借支的名义抽回了各自前期投资的资金并进行分红。经核算，被告人刘木清、刘懿共从该项目中抽走资金1,047元（其中分给龚某447万元，被告人刘木清、刘懿分得600万元），被告人练海军抽回资金680万。扣除2019年2月4日支付工人工资部分之外，被告人刘木清、刘懿从该项目中抽走的资金共计285万元，龚某从该项目中拿走的资金共计402.7万元，被告人练海军从该项目抽走资金595万元。经公安机关查明，截至2019年8月5日，被告人刘木清、刘懿、练海军共拖欠黄某2等六个分包商240名工人工资共计668.32825万元，尚有121名工人工资情况无法核实，引发多次群体性讨薪恶性事件，造成了恶劣影响。玉山县人民法院于2019年7月3日裁定受理玉山县天源堂公司的重整申请，指定江西盛义律师事务所为管理人。2019年10月21日，被告人练海军向管理人缴纳劳动者工资保证金500万元，2019年10月24日圣恩公司和分包负责人签订了《复工协议书》，2019年10月28日举行了复工仪式。2019年11月4日至11月14日，被告人练海军代表圣恩公司将起诉书指控拖欠的670万元劳动者工资（工程款）支付给了六个分包负责人。在审查起诉阶段，被告人练海军与公诉机关玉山县人民检察院签订了认罪认罚具结书，在审理过程中，本院委托玉山县司法局对被告人练海军进行审前调查，经玉山县司法局调查评估后，同意接纳被告人练海军进行社区矫正。二、寻衅滋事罪（一）2018年1月17日，被害人黄某1、程某夫妇以及孙某1、陈某1夫妇等天源堂的业主到天源堂项目部反映自来水的问题，被告人刘懿、刘木清指使被告人尹鹏程、谭飞、王辉以及谭飞纠集的刘某2、许某2等人对黄某1、程某、孙某1、陈某1等被害人人进行殴打，因孙某1用手机拍摄现场画面，其手机被谭飞砸坏。后黄某1等人报警，经公安机关调解，被告人刘木清、刘懿、尹鹏程、谭飞、王辉等人赔偿了黄某1、程某、孙某1、陈某1等被害人的经济损失。另认定，被告人尹鹏程曾因犯故意伤害罪于2008年5月15日被玉山县人民法院判处有期徒刑三年；被告人谭飞曾因犯故意伤害罪于2007年5月23日被玉山县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人王辉曾因犯盗窃罪于2016年1月15日被玉山县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（二）2018年7月左右，被告人刘木清、刘懿伙同被告人尹鹏程到被害人（天源堂公司出纳）朱某1处索要购房优惠申请单，但朱某1并未同意，后被告人刘木清、刘懿指使被告人尹鹏程强行抢走了部分购房优惠申请单。（三）2018年7月26日，被害人郑某1到天源堂周某3办公室索要欠款，并和周某3发生争执，后被告人刘木清、尹鹏程、谭飞、王辉等人对被害人郑某1进行了殴打，并将被害人郑某1拉出了周某3办公室。（四）2018年12月12日，被告人王辉受被告人刘木清、刘懿等人指使，以索取工资为由，与天源堂公司出纳朱某1以及被害人周某1、周某2发生争执，被告人王辉被周某2砸伤。后被告人刘木清、刘懿指使被告人尹鹏程、谭飞、王辉到周某3办公室，殴打了被害人朱某1、周某1等人，被害人周某2拍摄现场画面时，手机被刘懿砸坏，被害人朱某1等人向公安机关报案。经鉴定，该手机价值人民币390元。（五）2018年12月12日晚，被告人王辉在公安机关已经受理了其和被害人周某2等人打架案件的情况下，将被害人周某2停放在天源堂项目部门口的汽车轮胎卸掉。因害怕受到法律追究，被告人王辉于2018年12月13日晚上将轮胎装回被害人周某2的车上。（六）2018年12月21日，被害人朱某2、方某向周某3索要欠款与周某3发生争吵，朱某2被陈某3殴打，后刘懿邀请朱某2、方某到天源堂办公室内商议时，被告人刘木清进入办公室，用手拉扯方某、朱某2的衣领并使用言语威胁、恐吓被害人方某和朱某2，被害人方某的脖子被抓破，衣服扣子被抓掉一个，后被刘懿拦住。三、职务侵占罪被告人刘木清作为天源堂城北世纪城三期造价建筑商，同时担任玉山县天源堂公司董事长助理，被告人刘木清利用职务之便，以购买冬虫夏草送领导为名，虚构事实，分别于2017年9月2日、2018年3月5日两次叫毛某3找玉山县乐仁堂工作人员张某3开具购买冬虫夏草收据共两张，每张收据金额为22万元，合计金额为44万元，该笔44万元的收据由被告人刘木清找天源堂公司报销后非法占为己有。2019年5月17日，被告人刘木清在羁押期间主动如实供述了其非法侵占天源堂公司44万元的事实。四、非法经营罪2018年1月，因天源堂公司对公账户被冻结，刘懿找到被告人吴斌飞，要求被告人吴斌飞提供POS机供其收取天源堂公司的售楼款。吴斌飞以其经营的“小吴茶叶店”分别申领了建设银行、邮政银行的两台POS机，并提供给天源堂公司用于收取售房款，被告人吴斌飞未在天源堂公司从事具体工作的情况下，被告人刘懿以天源堂公司的名义每月向其支付4,000元的报酬，共支付了3,6000元。该两台POS机共套取贷记卡金额为1,652,021元，刷取储蓄卡金额为29,953,037元。另认定，被告人吴斌飞与公诉机关签订了认罪认罚具结书，在审理过程中，本院委托玉山县司法局对被告人吴斌飞进行审前调查，经玉山县司法局调查评估后，同意接纳被告人吴斌飞进行社区矫正。原审法院认为，被告人刘木清作为城北世纪城项目实际控制人，被告人刘懿、练海军作为项目股东，在明知该项目仍拖欠大量工人工资，且经县政府及相关部门责令支付的情况下，不仅不及时将拿回的投资本金、分红等用于支付工人工资，还继续从该项目拿走资金，被告人刘木清、刘懿、练海军系有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，引发多次群体性讨薪恶性事件，其行为均构成拒不支付劳动报酬罪，系共同犯罪。被告人刘木清、刘懿为逞强耍横，多次指使或伙同被告人尹鹏程、谭飞、王辉，借故生非，随意殴打、恐吓他人并任意损毁他人财物，破坏社会秩序，其行为均构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。在寻衅滋事罪共同犯罪中，被告人刘木清、刘懿起主要作用，系主犯，被告人尹鹏程、谭飞、王辉起次要作用，系从犯，可以比照被告人刘木清、刘懿从轻处罚。被告人刘木清、刘懿以维护公司安全及帮助处理周某3债务纠纷和其他纠纷为由，招聘被告人尹鹏程、谭飞、王辉等人以保安人员的身份进入公司，殴打或恐吓业主、债权人及天源堂公司员工朱某1、周某2等人，以暴力、威胁等手段在天源堂公司内多次违法犯罪，为非作恶，扰乱正常经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成了以刘木清为纠集者，刘懿、尹鹏程、谭飞、王辉为成员的恶势力团伙。被告人刘木清在担任天源堂公司董事长助理期间，利用职务的便利，虚构报销发票将公司的财物占为己有，数额44万元人民币，其行为构成职务侵占罪。被告人吴斌飞违反国家规定，使用销售点终端POS机，以虚构交易的方式向信用卡持有人交易现金，数额165.2021万元，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人刘木清同时构成拒不支付劳动报酬罪、寻衅滋事罪、职务侵占罪，被告人刘懿同时构成拒不支付劳动报酬罪、寻衅滋事罪，被告人刘木清、被告人刘懿均应数罪并罚。被告人刘木清、刘懿为逞强耍横，多次指使或伙同被告人尹鹏程、谭飞、王辉，借故生非，随意殴打或恐吓业主、债权人及天源堂公司员工朱某1、周某2等人，以暴力、威胁等手段在天源堂公司内多次违法犯罪，并任意损毁他人财物，破坏社会秩序，为非作恶，扰乱正常经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，被告人刘木清、刘懿、谭飞、王辉的行为均符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，均构成寻衅滋事罪，且形成了以刘木清为纠集者，刘懿、尹鹏程、谭飞、王辉为成员的恶势力。被告人练海军在案件审理过程中已将起诉书指控的拒不支付劳动报酬款668.32825万元支付完毕，对被告人刘木清、刘懿、练海军所犯的拒不支付劳动报酬罪均可酌情从轻处罚。被告人刘懿、被告人刘木清、尹鹏程、谭飞、王辉等人与被害人黄某1、孙某1、陈某1达成调解协议，已经赔偿了被害人黄某1、孙某1、陈某1经济损失，对五被告人所犯寻衅滋事罪均可酌情从轻处罚。被告人刘木清在职务侵占罪中有自首情节，依法可以从轻处罚。玉山县社区矫正中心经审前社会调查，认为被告人练海军、吴斌飞符合缓刑的适用条件，同意接受被告人练海军、吴斌飞进行社区矫正，故对公诉机关玉山县人民检察院提出的对被告人练海军、吴斌飞判处缓刑的量刑建议，本院予以采纳。被告人尹鹏程、谭飞、王辉有犯罪前科，依法均酌情予以从重处罚。鉴于各被告人归案后认罪态度较好，被告人吴斌飞、练海军认罪认罚，均酌情予以从轻处罚。根据各被告的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第二百九十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，《最高人民法院》第一条、第三条、第四条、第七条、第八条，《最高人民法院最高人民检察院》第一条第一款、第二条、第三条、第四条、第五条、第八条、第十八条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第二条、第十一条，《最高人民法院最高人民检察院》第十二条第一款、第二款，《最高人民法院最高人民检察院、公安部、司法部》第14、16、17条，《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部》第4、6、7、8、9、10、13、15、16条的规定，判决：一、被告人刘木清犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人刘懿犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元；三、被告人尹鹏程犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；四、被告人谭飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；五、被告人王辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；六、被告人练海军犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；七、被告人吴斌飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；八、追缴被告人刘木清违法所得人民币四十四万元，返还给被害单位玉山县天源堂房地产开发有限公司；九、追缴被告人吴斌飞违法所得人民币三万六千元；十、犯罪工具电脑主机、硬盘、手机予以没收（附清单）；十一、对与本案无关的公安机关已查封、扣押的房产、车辆由公安机关依法处理（附清单）；十二、对与本案无关的已冻结的银行存款账号解除冻结（附清单）。上诉人刘木清及其指定辩护人提出：一、原审判决认定其构成“拒不支付劳动报酬罪”，“寻衅滋事罪”属认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1、原审判决认定其系违法用工主体和实际控制人，并以此判决认定其构成拒不支付劳动报酬罪认定事实不清、证据不足、适用法律错误。只能是有支付劳动报酬职权的人才能构成本罪，玉山县天源堂世纪城项目是江西圣恩建筑工程有限公司从玉山县天源堂房地产开发有限公司承接下来，从双方签订的《建筑工程施工合同》时、江西圣恩建筑工程有限公司法定代表人向被告人刘懿、练海军出具的《授权委托书》以及玉山县人力资源和社会保障局在给圣恩公司下达支付令来看，法定代表人或者授权代理人均不是其，其没有支付劳动报酬的职权，也不是用工主体，其不符合法律规定的关于“拒不支付劳动报酬罪”的主体构成要件。二、原判决认定其和刘懿等人符合“寻衅滋事罪”的犯罪构成要件，均构成“寻衅滋事罪”，属认定事实不清、证据不足、适用法律错误。其所涉及的三起寻衅滋事的犯罪事实均未达到原审认定的“逞强耍横，多次指使或者伙同他人随意殴打或者恐吓业主，并任意损毁他人财物，破坏社会秩序，为非作恶，扰乱正常经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响”、“情节恶劣或者情节严重”的情形。即使其行为构成“拒不支付劳动报酬罪”、“寻衅滋事罪”。其也具有自首情节，其在侦查机关传唤当日即主动到玉山县公安局投案，并接受讯问，并且在侦查机关的第一次讯问时就如实供述了涉案事实，属于自动投案，其在投案后能够如实供述主要的犯罪事实，成立自首，依法可以减轻处罚。综上，原审判决对其量刑过重，要求二审法院依法改判。上诉人刘懿及其指定辩护人提出：原审判决对其量刑过重，练海军在案件审理过程中已将起诉书指控的拒不支付劳动报酬款668.32万余元支付完毕，对其量刑应予从轻，但原审判决对其拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年，量刑畸重，根据寻衅滋事罪的事实和情节，判处有期徒刑二年，量刑也过重；其和练海军共同出资，挂靠圣恩公司，承包涉案工程，双方各占50%的股份，系拒不支付劳动报酬的共同犯罪，犯罪事实和情节相同，但原审对练海军并处罚金人民币二十万元，对其的罚金却多了三十万元，显失公平，应当核减三十万元。上诉人尹鹏程及其指定辩护人提出：关于殴打天源堂世纪城业主黄某1一事中，尹鹏程只是极力劝阻和拉开王卫林夫妇与工作人员争吵拉扯，并没有恶意殴打其夫妇二人，其在天源堂世纪城是一名保安，劝阻业主和物业及售楼部的纠纷是其工作职责，没有逞强耍横。此事已经经过公安机关调解，天源堂公司对黄某1夫妇进行了赔偿。对于天源堂世纪城其他纠纷中，都是以劝阻为目的处理事情，均是事出有因，尹鹏程认罪态度较好，飞履职过程中因法律意识淡薄，处理方式存在偏激，主观恶性和社会危害性不大，谭飞等人与黄某1等人达成了调解协议，希望二审法院对尹鹏程所犯寻衅滋事罪从轻处罚。上诉人谭飞及其指定辩护人提出：原审判决认定谭飞涉及的寻衅滋事的事实不属于无故殴打他人，主观上没有犯罪故意客观上也不属于严重违法。希望二审法院对谭飞从轻处罚。上诉人王辉及其指定辩护人提出：对原审判决认定的其参与的三起违法事实不持异议，但是认为均是事出有因，且没有达到情节恶劣程度，不构成寻衅滋事罪；王辉目前尚有年老父母及子女需要赡养和抚养，请求二审法院对王辉从轻处罚。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定上诉人刘木清、上诉人刘懿、原审被告人练海军犯拒不支付劳动报酬罪的犯罪事实有被告人刘木清、刘懿、练海军的供述与辩解证实，证人周某3、周某4、俞某、颜某、胡某、李某、饶某1、夏某、姜某、舒某、刘某1、饶某2、缪某、张某1、吴某1、翁某、应云友、许某1、应泽明、冯某、吴某2、董某1、董某2、黄某3、吴某3、陆某、罗某、龚某、林某、郑某2、郑某3、毛某1、陈某2、郑某4、张某2、李树宏、黄某2、邱某、徐某、王某1、付某、毛某2、吴某4的证言，关于与刘木清之子刘懿合作承包天源堂建设工程有关事情的说明、建设工程施工合同补充协议、建设工程施工合同，建设工程施工合同补充协议及其复印件、建设工程施工合同复印件，合伙协议书，记账凭证、暂借款凭证和领（付）款凭证，周某3付款凭证，执行和解协议，上访情况汇总以及相关会议记录，会议纪要，天源堂世纪城情况说明，圣恩公司工资发放表，龚某微信转款截图、明细表，城北世纪城3#农民工工资发放情况说明及详细人员工资情况说明，城北世纪城发放工资清单及详细人员工资情况说明，城北世纪城10#、11#农民工工资发放情况说明及人员详细人员工资情况说明，城北世纪城12#-15#农民工工资发放情况说明及人员详细人员工资情况说明、圣恩公司欠发民工工资统计表，工资情况说明、关于玉山县天源堂三期项目务工人员电话核实的相关说明，工程内部经济责任制承包协议书、情况说明、调查笔录、工人工资及考勤明细，玉山县人力资源和社会保障监察案件卷宗、天源堂农民工工资明细及考勤材料复印件、石工组2018年10-12月工资表及考勤表、木工组2017年7月-2018年6月工资表及考勤表、谢荣春、祝跃军、郑小文等136名农民工身份证复印件、陈水跃、毛小英等工人身份信息、工资及考勤明细，工程内部经济责任制承包协议书、承诺书、身份信息、情况说明、调查笔录、工资表、考勤表，工程内部经济责任制承包协议书及补充合同、情况说明、询问笔录、工资及考勤明细，工程内部经济责任制承包协议书及补充合同、情况说明、询问笔录、工资及考勤明细，工程内部经济责任制承包协议书及补充合同、情况说明、询问笔录、工资及考勤明细，工程内部经济责任制承包协议书及补充合同、情况说明、询问笔录、工资及考勤明细，玉山县天源堂公司员工工资明细、圣恩公司与天源堂公司往来票据清单、圣恩公司2018年端午节员工过节费、工程款支付明细、股东会决议、情况说明、圣恩公司财务收据清单汇总及财务报告、圣恩公司支付工程款明细表，被告人刘懿及练海军的建行账户交易明细、圣恩公司对公活期存款交易明细报表、中国建设银行玉山支行出具的黄灿莉个人活期账户交易明细、中国邮政储蓄银行玉山支行出具的刘敏一本通/绿卡能交易明细、中国邮政储蓄银行玉山支行出具的张志玉一本通/绿卡通交易明细、上饶银行出具的周俊储蓄账户明细账、中国银行玉山支行出具龚某银行账户余额清单、综合查询打印凭证及个人活期账户交易明细、中国邮政储蓄银行玉山支行出具的刘木清一本通/绿卡通交易明细、中国工行玉山支行出具的龚某工行借记卡账户历史明细清单、中国农行玉山支行出具的黄良菊、被告人练海军、刘懿、刘木清农业银行账户信息、上饶银行玉山支行出具的谭飞储蓄账户明细账等，调取证据材料通知书、玉山县公安局出具的协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书，中国银行玉山支行出具的银行交易明细清单、中国工商银行玉山支行出具的工银借记卡账户明细清单，车辆登记信息，鉴定委托书、玉山县公安局司法会计鉴定报告书，被告人刘木清户籍信息、被告人练海军户籍信息及前科材料，裁定书、决定书、询问笔录、被告人练海军提供的情况说明、证明、领付款凭证、复工协议书等，电话记录，调查评估意见书、审前社会调查表、被告人练海军签订的认罪认罚具结书，随案移送的天源堂公司、圣恩公司的会计、出纳账本光盘等证据予以证实。原审判决认定的第一起寻衅滋事罪的犯罪事实有查封决定书及扣押物品清单，受案登记表，户籍信息，抓获经过，受案登记表、行政处罚决定书，接处警登记表、调解协议书、收条，刑事判决书，证人许某2、刘某2、孙某2、周某3、周某4、俞某、邱某、王某2、练海军、陈某3的证言，被害人程某、黄某1、孙某1、陈某1的陈述，被告人刘木清、刘懿、尹鹏程、谭飞、王辉的供述和辩解等证据予以证实；原审判决认定的第二起寻衅滋事罪的犯罪事实有证人周某5的证言，被害人朱某1的陈述，被告人刘木清、刘懿、尹鹏程的供述和辩解等证据予以证实；原审判决认定的第三起寻衅滋事罪的犯罪事实有受案登记表，被害人郑某1的陈述，证人周某3、周某4的证言，被告人刘木清、谭飞的供述与辩解，辨认笔录等证据予以证实；原审判决认定的第四起寻衅滋事罪的犯罪事实有受案登记表，接处警登记表，被害人周某2门诊病例、CT报告单，证人祝某、占某、周某3、周某4、毛某1、邱某的证言，被害人周某2、朱某1、周某1的陈述，被告人刘木清、刘懿、尹鹏程、谭飞、王辉的供述与辩解，鉴定意见等证据予以证实；原审判决认定的第五起寻衅滋事罪的犯罪事实有证人占某、周某3、周某4、朱某1、周某1、尹鹏程、谭飞的证言，被害人周某2的陈述，被告人刘木清、刘懿、王辉的供述与辩解等证据予以证实；原审判决认定的第六起寻衅滋事罪的犯罪事实有受案登记表，证人周某3、周某4、陈某3、刘懿的证言，被害人方某、朱某2的陈述，被告人刘木清的供述与辩解，辨认笔录等证据予以证实。原审判决认定上诉人刘木清犯职务侵占罪的犯罪事实有被告人刘木清供述与辩解，证人周某3、周某5、张某3、毛某3的证言，关于刘木清的任命决定，玉山县乐仁堂药店开具的收据两张等证据予以证实。原审判决认定原审被告人吴斌飞犯非法经营罪的犯罪事实有被告人吴斌飞的供述与辩解，证人朱某1、龚某、洪某、董某3、王某3、管某的证言，段喜龙的天源堂.世纪城认购书、段喜龙身份信息、段喜龙与天源堂房地产开发公司签订的商品房买卖合同（预售）合同编号：20181577、段喜龙购买天源堂房屋的收据等，王某3、管某的刷卡小票各2张，玉山县公安局治安大队出具的情况说明，被告人吴斌飞的身份信息，玉山县小吴茶叶店POS机关联建设银行卡、邮储银行卡流水明细，吴斌飞邮储银行（尾号2149）的交易明细、吴斌飞建设银行（尾号8585）的交易明细，吴斌飞工资表，POS机（玉山县小吴茶叶店）标注贷记卡刷卡小票54张（朱某1提供8张，龚某提供46张）、朱某1提供的POS机未标注贷记卡刷卡小票152张、龚某提供的POS机未标注贷记卡刷卡小票234张等，调查评估意见书、审前社会调查表、认罪认罚具结书等证据予以证实。上述证据均经过原审庭审举证质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院经审核后予以确认和采信。本院认为，上诉人刘木清作为玉山县天源堂城北世纪城三期项目的实际控制人，上诉人刘懿、原审被告人练海军作为项目股东，在明知该项目仍拖欠大量工人工资，且经玉山县政府及相关部门责令支付的情况下，不仅不及时将拿回的投资本金、分红等用于支付工人工资，还继续从该项目拿走资金，刘木清、刘懿、练海军系有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，引发多次群体性讨薪恶性事件，其行为均已构成拒不支付劳动报酬罪，系共同犯罪。上诉人刘木清、上诉人刘懿为逞强耍横，多次指使或伙同上诉人尹鹏程、上诉人谭飞、上诉人王辉，借故生非，随意殴打、恐吓他人并任意损毁他人财物，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。在寻衅滋事罪共同犯罪中，刘木清、刘懿起主要作用，是主犯，尹鹏程、谭飞、王辉起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。刘木清、刘懿以维护公司安全及帮助处理周某3债务纠纷和其他纠纷为由，招聘尹鹏程、谭飞、王辉等人以保安人员的身份进入公司，殴打或恐吓业主、债权人及天源堂公司员工朱某1、周某2等人，以暴力、威胁等手段在天源堂公司内多次违法犯罪，为非作恶，扰乱正常经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成了以刘木清为纠集者，刘懿、尹鹏程、谭飞、王辉为成员的恶势力团伙。刘木清在担任天源堂公司董事长助理期间，利用职务上的便利，虚构报销发票将公司的财物非法占为己有，数额44万元人民币，其行为已构成职务侵占罪。原审被告人吴斌飞违反国家规定，使用销售点终端POS机，以虚构交易的方式向信用卡持有人交易现金，数额165.2021万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。综上，刘木清同时构成拒不支付劳动报酬罪、寻衅滋事罪、职务侵占罪，刘懿同时构成拒不支付劳动报酬罪、寻衅滋事罪，刘木清、刘懿均应数罪并罚；刘木清在职务侵占罪中具有自首情节，可以从轻处罚；尹鹏程、谭飞、王辉均有犯罪前科，酌情从重处罚。练海军、吴斌飞表示认罪认罚，可以从轻处罚。关于上诉人刘木清及其指定辩护人提出刘木清没有与天源堂公司签订建设工程承包合同，刘木清不是用工主体，其行为不构成拒不支付劳动报酬罪的辩护意见。经查，根据在案的原审被告人练海军的供述，证人林某、毛某1、陈某2、邱某、付某、吴某4等的证言，均证实刘木清作为玉山县天源堂城北世纪城三期项目实际控制人，刘木清作为项目实际控制人有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，其行为符合拒不支付劳动报酬罪的构成条件，已构成拒不支付劳动报酬罪，故对上诉人刘木清及其指定辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于上诉人刘木清及其指定辩护人提出刘木清在寻衅滋事罪中有自首情节的意见，经查，上诉人刘木清系被公安机关传唤到案，且到案后接受公安机关第一次讯问时未如实供述有关寻衅滋事犯罪的事实，其行为不构成自首。关于上诉人刘懿及其指定辩护人提出原审被告人练海军在案件审理过程中已将拖欠的工人工资支付完毕，故对刘懿的量刑应予从轻，原审判决其有期徒刑二年，量刑过重，要求二审法院从轻处罚的意见。经查，原审法院在对刘木清、刘懿、练海军所犯的拒不支付劳动报酬罪量刑时已经考虑练海军在原审审理过程中将起诉书指控的拒不支付的劳动报酬款668.32825万元支付完毕这一情节，对刘木清、刘懿、练海军酌情从轻处罚。根据刘懿所犯拒不支付劳动报酬罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑二年，量刑并无不当。关于上诉人刘懿及其指定辩护人指出原审对刘懿所犯的拒不支付劳动报酬罪判处罚金人民币五十万元，量刑上与原审被告人练海军不平等的意见。经查，原审法院认定上诉人刘懿属于恶势力犯罪团伙成员，在判处其罚金刑时高于原审被告人练海军，符合对恶势力成员依法从严惩处的精神，且练海军在原审审理过程将拖欠的工资全部支付完毕，在量刑上也应体现从轻处罚。故对上诉人刘懿及其指定辩护人上述意见不予采纳。关于上诉人刘木清及其指定辩护人提出的指控刘木清所涉及寻衅滋事犯罪事实没有达到“情节恶劣或者情节严重”的情形，刘木清的行为不构成寻衅滋事罪，即使构成犯罪，也量刑过重的意见；上诉人尹鹏程、谭飞、王辉及其指定辩护人提出的不是随意殴打、恐吓他人，均是事出有因，请求从轻处罚的意见；上诉人刘懿及其指定辩护人对刘懿所犯的寻衅滋事罪量刑过重，要求从轻处罚的意见。经查，原审法院已就上诉人刘木清、刘懿、尹鹏程、谭飞、王辉的行为构成寻衅滋事罪以及本案中形成以刘木清为纠集者，刘懿、尹鹏程、谭飞、王辉为成员的恶势力犯罪团伙等问题作了分析论理，本院不再赘述，且原审根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，量刑并无不当。故对以上意见不予采纳。综上，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱艳红审判员  陈 荣审判员  赵凌云二〇二〇年四月八日书记员  林 敏