河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1403号上诉人(原审被告)：吴强卫，男,1972年5月23日生，汉族，住河南省汝阳县。上诉人（原审被告）：中拓建设有限公司，住所地河南省长垣市南浦区创业园3号楼。法定代表人：王磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁伟强，男,该公司员工。委托诉讼代理人：钱幸军，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆江涌，男,1986年4月24日生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：姚合兴，洛阳市汝阳县公正法律服务所。上诉人吴强卫、中拓建设有限公司（以下简称中拓公司）因与被上诉人陆江涌建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2019）豫0326民初3144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴强卫，上诉人中拓公司的委托诉讼代理人梁伟强、钱幸军，被上诉人陆江涌及其委托诉讼代理人姚合兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴强卫上诉请求：1.依法改判其少支付陆江涌工程款26.8万元；2.本案的上诉费由陆江涌承担。事实与理由：1.税费26.8万元应该从其应支付的工程款中予以扣除。2017年11月21日吴强卫与陆江涌签订的协议中虽然没有明确约定陆江涌应该承担所干工程的税费，但是按照正常的承包交易习惯，陆江涌承包工程，税费应该由其支付。2.质保金3万元也应该从吴强卫应支付陆江涌的工程款中予以扣除。双方签订的协议明确约定，按照政府工程款拨付节点给予支付，如今发包方还没有支付质保金，吴强卫应付的工程款中也应当扣除质保金。陆江涌辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.吴强卫与陆江涌签订的协议已经减去税费和管理费，按当时的工程预算，陆江涌所干的工程项目占中拓公司所签订总合同的三分之二，价值180万-200万左右，协议约定的128万元是减去税费、管理费之后的净钱。2.按照政府的拨款时间节点，三期均已拨付到位。中拓公司已经证实拨给了吴强卫。中拓公司与汝阳县靳村乡人民政府签订的《建设工程施工合同》约定，质保金待一年期满验收合格后拨付，案涉工程2018年6月3日已经验收合格，经过一年质保期，质保金应予支付。中拓公司辩称：1.吴强卫与陆江涌均属无施工资质的自然人，双方签订的施工协议属于无效协议，其中关于工程价款及支付的条款也属于无效。依据建筑行业及相关法律的规定，在吴强卫与陆江涌无法达成有关支付价款一致的情况下，应由第三方鉴定机构进行鉴定，据实结算，以确定陆江涌的实际施工量及施工价款。2.扣除工程质量保证金是建筑行业的惯例，属于合理的费用。中拓公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费、保全费由陆江涌承担。事实与理由：1.一审判令中拓公司承担连带责任，有违平等和公平原则。中拓公司没有拖欠工程款的行为，对吴强卫和陆江涌之间的协议并不知情。虽然中拓公司将资质借给了吴强卫，但并没有任何损害陆江涌的行为。案涉工程已经通过验收合格，中拓公司已经按照发包人的付款节点将全部工程款支付给了吴强卫。陆江涌对中拓公司并不存在信赖利益。吴强卫拖欠工程款的责任应由其个人承担。2.一审法院仅仅因为中拓公司将资质出借给吴强卫，就判令中拓公司对吴强卫欠付的工程款承担连带责任，没有任何事实及法律依据。3.陆江涌违法与吴强卫签订协议，本身存在一定过错。本案中陆江涌所干的工程，与工程项目部的职能无关。吴强卫作为承包人以自己名义对外签订协议为民事行为，依据合同相对性原则，应由吴强卫对外承担民事责任。陆江涌对吴强卫借用资质是明知的，也应当知道吴强卫并不具备结算工程款的能力，本身存在一定过错。4.吴强卫系超越了代理权限私自将工程承包给陆江涌。关于这一事实中拓公司至起诉前也就是结算完毕以后才知道。根据我国民法通则第六十六条的规定，代理人超越代理权限，在被代理人没有追认的情况下，其责任应由代理人自行承担。陆江涌辩称：1.2017年11月8日，中拓公司给靳村乡人民政府出具的授权委托书，证实中拓公司与吴强卫是委托关系，故依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，公民法人可以通过代理人事实民事行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担连带责任。2.案涉建设工程施工合同是中拓公司与靳村乡人民政府签订的，工程款又是直接转到中拓公司的账户上，工程质量已经验收合格，中拓公司收取管理费，应该承担连带责任。吴强卫辩称，同意中拓公司的上诉意见。陆江涌向一审法院起诉请求：1.依法判令吴强卫、中拓公司给付陆江涌工程款55万元；2.本案诉讼费用由吴强卫、中拓公司承担。一审法院认定如下事实：2017年10月份，吴强卫借用中拓公司的资质成立项目部，承建2017年靳村乡沙沟村易地扶贫搬迁基础设施工程项目第二标段的各项建筑工程。2017年11月10日，中拓公司与汝阳县靳村乡人民政府签订《建设工程施工合同》一份，约定工期60天，工程款2911349.30元。2017年11月8日，中拓公司出具《授权委托书》，授权吴强卫为涉案项目工程的项目负责人，负责处理涉案项目的相关事宜。2017年11月21日，吴强卫作为甲方与陆江涌作为乙方签订《协议》一份，内容为：“根据县、乡政府的要求，加快扶贫搬迁项目基础设施建设进度，确保年底前全面完工，经甲、乙双方协商，靳村乡沙沟村扶贫搬迁基础设施项目建设中的相关问题达成如下协议：一、该项目在没有公开招标前，其中标内部分工程已施工完毕(石挡土墙、喷射水泥砂浆回填土方等)。二、甲、乙双方和沙沟村委会共同对已施工的工程量进行侧标评估，总评估价为壹佰贰拾捌万元整(￥1280000元)款项由甲方负责分批支付。三、乙方须负责配合对已施工的项目(石挡墙、喷射水泥砂浆、回填土方)验收合格，乙方所施工的人工费由乙方全部负责，与甲方没有任何关系。如不合格，由乙方负责修复直至验收合格。四、付款办法。按照政府工程款拨款节点给予支付，第一次拨款时给支付总额30%，第二次拨款时再支付40%，第三次拨款时再支付27%，剩余部分作为质保金。五、乙方有义务配合甲方正常施工，包括验收等，如果不配合或阻挠工程正常进行时将暂停付款。六、未尽事宜，甲、乙双方另行协商”。该工程后经上级政府验收合格后，发包单位与施工单位按审计价3006532.78元予以结算。发包方分两次已付中拓公司工程款2824000.44元，中拓公司支付吴强卫2792537.44元，未付部分作为该公司扣的费用。吴强卫向陆江涌支付72.5万元，《协议》约定的128万元尚余55.5万元工程款未给付陆江涌。诉讼中，陆江涌就其增加项目（挡土墙加高1.5米，后排西面挡土墙延长，新增扶贫车间后挡土墙工程等）折合工程款30万元的诉求，予以撤回。仅要求吴强卫、中拓公司支付《协议》约定的128万元的余款55万元。一审法院认为，本案系建设施工合同纠纷。中拓公司系涉案工程名义上的承包人，该公司向吴强卫出具委托书，授权吴强卫作为工程项目负责人，在工程竣工验收后，并将绝大部分工程款支付给吴强卫，说明中拓公司与吴强卫之间是借用资质的挂靠关系。陆江涌在吴强卫实际承包涉案工程之前，已经完成了吴强卫承包范围内的部分工程，陆江涌与吴强卫于2017年11月21日签订的《协议》，系对陆江涌已完成的工程量及价款的核算结果，对双方有约束力。陆江涌与吴强卫均系自然人，不具备相应的施工资质，相关施工合同应为无效，但鉴于涉案工程已经过竣工验收，陆江涌作为实际施工人可按协议约定的工程价款数额主张债权。因此，吴强卫应当向陆江涌支付协议约定的未付价款55万元；陆江涌所完成的工程包含在中拓公司承包工程范围之内，相应的工程价款结算给中拓公司，中拓公司违法出借资质，故应承担工程款支付的连带责任。关于陆江涌主张的增加工程量，陆江涌在诉讼中予以撤回相应的请求，予以准许。因陆江涌与吴强卫已经就陆江涌此前已完成工程量及价款达成协议，故吴强卫以工程审计报告为依据，主张从128万元中扣除相应工程款的辩解观点，不能成立。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决：一、吴强卫于本判决生效后十日内向陆江涌支付工程款55万元；二、中拓公司承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4650元、保全费1520元，由吴强卫、中拓公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院依法组织双方当事人进行证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，中拓公司与吴强卫对双方系出借建设工程施工企业资质关系无异议，故吴强卫借用中拓公司名义与靳村乡人民政府签订的案涉《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效。吴强卫与陆江涌均无相应施工资质，双方之间就案涉建设工程的分包合同关系亦属无效。但案涉工程已竣工验收合格，陆江涌可按照约定主张工程价款。关于吴强卫欠付工程款的数额，吴强卫主张应当扣减税费23.8万元及质保金3万元，因吴强卫与陆江涌签订的协议书中未约定税费负担问题，故其主张扣减税费缺少合同依据，本院不予支持；关于质保金问题，吴强卫以靳村乡人民政府尚未向其返还质保金为由主张扣减3万元质保金，根据吴强卫借用中拓公司资质与靳村乡人民政府签订的案涉合同约定及工程竣工验收时间节点，质保金付款条件已成就，其可另行主张权利，不能据此拒绝返还质保金，该上诉主张，本院不予支持。关于中拓公司上诉称应对陆江涌施工的工程量及工程造价进行鉴定的主张，因吴强卫与陆江涌诉前签订的协议书已就工程量进行决算，足以确定双方的权利义务关系，故对中拓公司的该上诉主张，本院不予支持。关于中拓公司是否应当就吴强卫的付款义务承担连带责任的问题，因中拓公司在案涉工程中违法出借施工企业资质对案涉合同无效存在过错，故其应当对吴强卫欠付陆江涌的工程款承担连带支付责任，其上诉称双方系委托代理关系应适用代理相关法律规定处理的主张，与双方自认的事实不相符，本院不予支持。综上所述，吴强卫、中拓公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14620元，由吴强卫负担5320元、中拓建设有限公司负担9300元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇二〇年四月十日书记员  常梦笛