广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1298号 上诉人（原审被告）：何某玲，女，汉族，1978年3月15日出生，住广西柳州市鱼峰区，现住柳州市城中区。 委托诉讼代理人：黄爱美，广西源群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阳光壹佰物业发展有限公司柳州分公司，住所地：柳州市桂中大道南段2号阳光壹佰城市广场19楼三层。统一社会信用代码9145020069020793XU。 负责人：雷飞，该公司总经理。 诉讼委托代理人：韦寅，广西华震律师事务所律师。 诉讼委托代理人：余卓君，广西华震律师事务所律师。 上诉人何某玲与被上诉人阳光壹佰物业发展有限公司柳州分公司（以下简称“阳光壹佰物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2018）桂0202民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何某玲上诉请求：一、请求二审法院依法撤销柳州市城中区人民法院（2018）桂0202民初2656号判决书，发回重审或者依法改判。事实与理由：一、一审法院本案诉讼审理查明和认定事实中，遗漏必须参加诉讼的主体，遗漏必须查明的事实，属于违反法定程序和认定事实不清，认定事实错误。1、一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人及相关必须查明的案件事实。被上诉人仅诉上诉人主张2017年11月至2018年5月期间缴纳物业费，是错误的。该物业2008年12月30日由上诉人与原配偶宋某生在婚姻期间（2005年5月13日双方登记结婚）购买，虽然仅登记在上诉人名下，但是根据我国《婚姻法》及相关司法解释规定，依法属于夫妻共同财产，该物业所产生物业费债务依法应当属于夫妻共有债务，2017年11月至2018年3月应当由上诉人与案外人宋某生共同承担。被上诉人没有将案外人宋某生列为共同被告，是错误的，违反法定程序。2、被上诉人主张缴纳物业费期间，涉案物业权属主体确实发生变动，即2018年3月20日上诉人与宋某生离婚，双方并将该物业分配给宋某生。该物业虽仍登记在上诉人名下，实则涉案物权所有人实为宋某生。2018年4月份及其以后的物业等费用，应当由案外人宋某生负责承担。上诉人与宋某生离婚并分配该房产给宋某生后，在不动产登记部门无法办理产权过户变更登记，原因是该铺面己经被中信银行股份有限公司柳州分行申请柳州市城中区人民法院以案为:(2016)桂0202执1658号执行裁定书查封，为此，上诉人在权属主体变更上并无过错。依法不应当由上诉人承担离婚之后的物业费。否则，一审法院在遗漏诉讼主体和遗漏查明的事实的错误论断下，违法认定和判决将违背法律的公平正义和审判诉讼程序。3、被上诉人在提供物业服务的过程中，确实存在严重的服务管理过错，应当依法承担相应的过错责任，即应当承担50%的过错责任。但是一审法院在审理查明事实中，并未对该事实详细论定。因为该物业虽被查封，但是不影响物业正常出租经营使用。上诉人有充分的证据证明被上诉人在履行物业合同过程中存在过错，根据我国《物业管理条例》第36、46、47条等相关规定，物业管理企业在履行物业服务中，存在严重瑕疵过错的，应当承担相应的过错责任。综上，上诉人认为，一审法院在本案的审理当中，存在遗漏必须参加诉讼的当事人，也存在遗漏应当查明的其他案件事实。严重违反法定诉讼程序，查明事实不清、错误等情形，依法应当予以撤销发回重审或依法改判。根据《民事诉讼法》第170条等规定，恳请二审法院维护法律公平正义的权威，依法裁判。 被上诉人阳光壹佰物业公司辩称：一、一审判决没有遗漏当事人，没有遗漏被告，不存在程序违法的情况。上诉人与被上诉人存在的是物业合同纠纷，根据合同相对性本案涉案房屋的房屋买卖合同相对人是上诉人何某玲。上诉人依据被上诉人与房开公司签订的前期物业合同承担本案的物业相关费用，根据一审查明的事实，上诉人为本案房屋的产权人，该产权登记在其名下，是具有对外公示的效力。故不管其与丈夫之间因离婚将房产分割到任何一人名下，只要未办理产权过户登记，那么对外因该房产产生的债务应当由产权人承担。至于上诉人认为根据离婚协议该房屋已经分割给宋某生，那么应由该房屋产权的债权应向宋某生根据离婚协议的相关内容向宋某生主张。这是两个不同的法律关系。二、被上诉人在提供服务过程中不存在任何过错，上诉人的上诉理由没有任何事实及法律依据。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 阳光壹佰物业公司向一审法院提出诉讼请求：1．何某玲立即支付2017年11月-2018年5月物业管理费10572.15元，代收电费105.38元，代收公区园区路灯电费0.74元，代收消防监控电费5.53元。2．何某玲立即支付2017年12月-2018年4月滞纳金1719.05元。以上合计为12402.85元。3．何某玲承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2008年12月30日，何某玲购买了柳州阳光壹佰置业有限公司出售的位于桂中大道南端2号阳光壹佰城市商品房，该房用途为商业，建筑面积共计533.05平方米。何某玲办理交房验收手续并于2010年6月17日申请装修该商品房。根据阳光壹佰物业公司与开发商柳州阳光壹佰置业有限公司签订的《前期物业服务合同》的约定，由开发商选定阳光壹佰物业公司对阳光壹佰城市广场7栋、8栋等楼提供前期物业管理服务，合同期限从2009年9月25日起至业主委员会代表全体业主与物业服务企业签订物业服务合同生效时止；商铺物业管理服务费，按建筑面积每月每平方米3元的标准收取，电梯运行电费及能耗费、二次加压供水电费和能耗费等费用均由全体业主或使用人按建筑面积分摊；楼道内公区照明、单元安防对讲、消防设施用电的电费按实际支出由该单元业主平均按户分摊；代市环卫部门收取生活垃圾处理费；业主或物业使用人未能按时足额交纳物业服务费用的，应按所欠费用的每日千分之三的标准向原告支付违约金。合同还就服务内容及质量、物业的经营和管理、物业的使用和维护等进行了约定。在阳光壹佰物业公司提供物业服务期间，何某玲拖欠相关费用，阳光壹佰物业公司通过在何某玲的物业门口张贴物业费催费通知、快递相关缴费通知单及律师催告函向何某玲催收，并于2018年6月7日进行了登报催收，何某玲仍未缴纳，故诉至法院。何某玲亦认可涉案商品房实际建筑面积为562.67平方米。 一审法院认为：建设单位柳州阳光壹佰置业有限公司有权选聘前期物业管理单位，其与何某玲签订的《前期物业服务合同》合法有效，对物业服务区域内的业主有约束力，阳光壹佰物业公司有权自其提供物业服务之日起，收取相关物业费用，何某玲未举证证明其已经缴纳物业费及其他代收费用，故对何某玲拖欠2017年11月至2018年5月的物业服务费10572.15元及代收电费105.38元、代收公区园区路灯电费0.74元、代收消防监控电费5.53元的事实本院予以认定。根据何某玲提供的相关证据上看，阳光壹佰物业公司提供的物业服务有瑕疵，对小区的管理有待完善之处。但作为业主，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主可以请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，但是不能以消极的拒缴纳物业费来对抗。故该院综合考量后，认为应支持何某玲关于物业费及他代收费用的诉请，因何某玲不属于恶意违约，对阳光壹佰物业公司要求的滞纳金不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：何某玲向阳光壹佰物业发展有限公司柳州分公司支付物业服务费10572.15元、代收电费105.38元、代收公区园区路灯电费0.74元、代收消防监控电费5.53元，以上共计10683.8元。该案受理费110元（阳光壹佰物业已预交），由阳光壹佰物业发展有限公司柳州分公司负担15元，何某玲负担95元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院分析认定如下：上诉人提交证据民事起诉状、受理通知书、证据材料，其拟证明上诉人的房屋后门被堵，阳光壹佰物业公司是存在过错的。以上证据系上诉人另案起诉案外人及被上诉人排除妨害纠纷中的证据及材料，对于被上诉人在该事件中是否存在过错的问题并非本案审理的范围，在本案中不宜作出认定，对上诉人提交的证据本院不予采纳。 对于一审查明的事实，上诉人何某玲主张一审遗漏查明被上诉人在提供物业服务管理过程中存在过错行为以及遗漏查明涉案物业还有另一产权人的事实。对此，本院认为，一审判决在说理部分已经认定了阳光壹佰物业公司提供的服务存在瑕疵，由此未支持被上诉人主张的滞纳金，上诉人主张的该事实异议不成立；至于涉案物业还有另一产权人的情况，一审根据涉案房产产权登记所有人来认定产权人的情况并无不当，是否需要查明另一产权人本院将在说理部分一并阐述，此处不再赘述。 经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于涉案房屋物业服务费负担的主体问题。上诉人何某玲主张涉案房屋的所有权人为案外人宋某生，故一审判决遗漏当事人，涉案房屋的物业管理费应当由宋某生负担。对此，本院认为，本案是物业服务合同纠纷，《物业管理条例》第六条规定“房屋的所有权人为业主。”涉案房屋仅登记在上诉人何某玲的名下，虽然上诉人与宋某生在离婚协议上约定涉案房屋归宋某生所有，但涉案房屋在未过户至宋某生名下之前，房屋产权登记对外具有物权公示的效力，涉案房屋在阳光壹佰物业公司诉请物业管理费期间仍属于上诉人何某玲所有，其作为涉案房屋的业主，在物业管理活动中有按时交纳物业服务费用的义务，一审法院据此认定上诉人何某玲有向阳光壹佰物业公司支付物业服务费等费用的义务符合上述法律的规定，本院予以维持。至于案外人宋某生是否应当共同承担涉案房屋物业服务费，上诉人何某玲可另行向宋某生主张，本院对上诉人的抗辩不予支持。 至于上诉人何某玲主**光壹佰物业公司未能尽到管理义务，存在严重的服务管理过错的问题，其理由在于涉案房屋后门被邻居封堵，不能正常通行，不符合消防要求。关于邻居的个人行为是否妨害上诉人的通行的情况，不属于本案审查范围，本院不予认定。即便存在其他业主封堵上诉人房屋后门的情况，因阳光壹佰物业公司并不具有行政执法权，对违法建造不能实施强制执行的管理手段，且从上诉人提交的微信聊天记录来看，阳光壹佰物业公司对其反映的问题也已作出了职能范围内的处理。故从现有证据来看，阳光壹佰物业公司的管理存在部分瑕疵，但尚不足以构成严重过错的程度，而阳光壹佰物业公司提供物业服务存在瑕疵的问题，一审法院已予以认定并酌情减除了阳光壹佰公司诉请滞纳金的请求，因此，上诉人主张涉案房屋的物业服务费按50%金额缴纳缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人何某玲的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67元（上诉人何某玲已经预交），由何某玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾庆斌 审 判 员 赵舒颖 审 判 员 侯海丽 二〇二〇年四月十七日 法官助理 蒋晓明 代书记员 雷冰宇