江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8866号上诉人（原审原告）：潘景云，男，1965年6月14日生，汉族，住涟水县。被上诉人（原审被告）：江苏新联建筑公司，统一社会信用代码913203221368653373,住所地沛县汤沐路。法定代表人：罗淑霞,该公司总经理。委托诉讼代理人：王继丰，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：睢宁县润企投资有限公司，统一社会信用代码913203247876734358，住所地睢宁县城红叶北路财政局办公楼三楼。法定代表人：邢学钊，该公司董事长。委托诉讼代理人：张涵，该公司员工。上诉人潘景云因与被上诉人江苏新联建筑公司（以下简称新联公司）、睢宁县润企投资有限公司（以下简称润企投资公司）。建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初2937号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人潘景云、被上诉人新联公司的委托诉讼代理人王继丰、被上诉人润企投资公司的委托诉讼代理人张涵到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。上诉人潘景云上诉请求：1.请求法撤销一审判决，并予以改判或发回重审；2.诉讼费判由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审判决认定事实错误。上诉人诉请工程款31.51万元及延付的违约金512426元有事实和法律依据。从上诉人向一审法院提供的结算明细显示，被上诉人并未在合同约定的期限2016年9月6日付清工程总价款，而且新联公司也确认在2016年9月14日时止，还尚欠上诉人工程款181.51万元。因此一审法院认定新联公司从2016年9月6日判令被上诉人支付利息的时间是无误的，但计算违约金的本金是错误的，不应以31.51万元计算，应以181.51万元为基数判决错误。一审法院在认定事实部分已经查明对逾期付款的约定，但一审法院对于新联公司逾期付款却按照中国人民银行同期同类贷款利率判决错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条之规定，“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”。首先，承包双方对于违约方面做了明确约定，新联公司就应承担什么样的违约责任。其次，对于上诉人与被上诉人约定的违约行为，合同中也明确约定，“自工程完工验收合格之日起一年后无任何质量问题一个月无息付清，满一年不能及时付款，每超过一月按应付款的3%增加延付违约金”。再次，在一审法院审理查明时，新联公司也认可双方签订的承建工程施工合同的内容。所以，上诉人要求新联公司承担给付违约金有法律依据，本案违约金是双方当事人协商一致所约定的，是双方的真实意思表示，上诉人要求被上诉人按照3%标椎计付拖欠工程款没有超过实际损失。违约金具有惩罚性与补偿性的双重作用，一审法院没有支持上诉人的请求，却按照银行的利率判决显然是显失公平，损害了上诉人的利益。根据《合同法》相关条款规定：合同双方在合同中有约定的，按约定计算。一审法院判令被上诉人按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算给付迟延履行金是不符合法律依据的。所以，一审法院是属于适用法律错误。二、被上诉人润企投资公司应对本案件承担连带责任。润企投资公司作为发包方，对整个施工工程进程参与监管，而且在一审辩称：我公司与江苏新联建筑公司签订《建设工程施工合同》，我公司已支付合同总价款79.5%，所以，上诉人要求润企投资公司承担连带责任是符合法律依据的。一审法院以上诉人未提供充分证据予以证实，判令润企投资公司不承担连带责任是没有法律依据的。综上所述，一审判决不论认定事实，还是适用法律均存在错误，因此上诉人特依法提出上诉，请二审法院依法查明事实，予以改判或发回重审。被上诉人新联公司答辩称：上诉人要求按照合同约定3%计算违约金，没有事实依据，因涉案桩基施工协议书无效，不能参照该违约金的约定方式进行计算。润企投资公司对被上诉人欠付的分包人工程价款不应当承担连带责任，因润企投资公司已按照总包合同支付了相应节点的工程价款，现该工程在财政审计当中，尚不具备支付下一笔工程款的条件。综上，上诉人的上诉无事实和法律依据，请依法驳回。被上诉人润企投资公司答辩称：我公司与新联公司签订的建设工程施工合同约定的合同价款为102668909.36元，截至2019年1月31日，我公司已经支付工程款10150000元，已按照合同的约定节点超额支付了工程款，不存在欠付工程款的情况。只存在因现在工程还在审计中，不具备支付下一笔工程款的条件。请求法院驳回上诉人的上诉请求。潘景云原审诉请：1.判令新联公司立即支付潘景云工程款人民币315100元，并按合同第六条之规定支付从2016年9月8日起至实际给付之日止的延付违约金（截止起诉之日计512426元）；2.判令润企投资公司在支付新联公司的尾款20%的范围内承担连带责任；3.新联公司、润企投资公司负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月6日，润企投资公司与新联公司签订一份《建设工程施工合同》，润企投资公司将睢宁县濉河湾保障安居工程（19#、20#、21#、22#及地下车库项目）发包给新联公司施工，工程内容为工程量清单及所含施工图全部内容。新联公司承包后，与案外人江苏五建同成工程劳务有限公司（以下简称五建同成公司）签订濉河湾保障安居工程首期19-22#楼桩基工程（预制桩）工程施工合同协议书，将部分工程分包给五建同成公司施工，协议书约定：……二、承包方式及承包范围1.承包人以包工、包料、包机械、包质量、包安全文明、包工期、包市场风险、包验收合格、包所有税费等综合单价包干的方式承包；……3.工程内容：濉河湾保障安居工程首期19-22#楼桩基工程（预制桩）工程、具体施工内容以发包人盖章确认后下发的施工图以及设计变更通知为准……；四、合同工期、开工日期：暂定2014年9月20日，本工程具体开工日期以发包人下发的开工令为准。合同工期：130天；开工之日起130个完成地下室桩基施工……；五、合同价1.合同暂定总价：3500000.00元（大写：叁佰伍拾万圆整）……；六、付款时间、条件与付款方式：1.承包人进场施工后每月按工作量的50%付款，（各单项工程）竣工验收合格并提交相关的资料后，可提出结算申请，经发包人审核后再付完成工作量的30%工程款，余结算造价的20%作为工程保修金，桩工程完工满一年后一周内，发包人累计付款至（各单项工程）结算价的100%。（自桩工程竣工验收合格之日起壹年后无任何质量问题）一个月内无息付清，满一年不能及时付款，每超一月按应付款的3%增加延付违约金……；八、其他约定：合同签订后5个日历天内，承包人应向发包人交纳合同暂定单价2%的履约保证金，该保证金在乙方进场施工后一个月内返还……。协议签订后，五建同成公司将涉案工程转包给本案潘景云施工。潘景云承包的工程于2015年4月11日开工，2015年8月30日全部完工并验收合格。2016年2月3日双方确定工程结算总价为540万元。事后新联公司给付部分款项，至今尚欠潘景云工程款315100元未付，为此潘景云诉讼来院主张权利。庭审中，新联公司认可剩余工程款315100元未有给付，但认为是五建同成公司的，不是欠潘景云的；对应付工程款之日即2016年9月6日未提出异议。另查明，2014年9月10日五建同成公司与新联公司签订协议后，潘景云挂靠该公司资质施工，但该公司实际未投资、未参与该工程的施工、现场管理及结算等相关工作；该工程由潘景云实际施工，并与新联公司直接对接。上述打桩工程合同的实际履行与该公司无直接关系，合同的权利和义务均由潘景云享有和承担。一审法院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。新联公司将其承包的睢宁县濉河湾保障安居工程（19#、20#、21#、22#及地下车库项目）中的“睢河湾保障安居工程项目首期19-22号楼桩基工程（预制桩）工程”转包给潘景云个人施工，违反了我国建筑法等法律强制性规定，因此其与潘景云之间达成的承包协议无效。该承包协议虽然无效，但潘景云承包的工程经竣工验收合格，因此潘景云作为实际施工人，对新联公司享有工程款求偿权。诉讼中新联公司认可尚欠315100元未有给付，故潘景云该项诉讼请求，予以支持。关于逾期付款利息问题。一审法院认为，潘景云与新联公司就欠付工程款利息标准没有约定，因此工程款利息宜从应付工程款之日即2016年9月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算资金占用损失。润企投资公司系涉案工程发包方，其与潘景云并无直接的合同关系；且润企投资公司已提供证据证明付清了工程款，而潘景云主张润企投资公司未付清涉案工程款并承担民事责任，但未提供充分有效的证据予以证实，故潘景云要求润企投资有限公司承担民事责任，证据不足，不予支持。综上，一审法院判决：一、江苏新联建筑公司于判决发生法律效力之日起十日内给付潘景云工程款315100元及利息（利息以315100元为本金，自2016年9月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；二、驳回潘景云对睢宁县润企投资有限公司的诉讼请求；三、驳回潘景云的其他诉讼请求。经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：1.一审法院判决被上诉人新联公司支付的工程款利息是否正确；2.润企公司应否在欠付工程款范围内对上诉人的工程款承担连带责任。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实除“润企投资公司提供证据证明已付清了工程款。潘景云主张润企投资公司未付清涉案工程款并承担民事责任，但未提供充分有效的证据予以证实”外，二审予以确认。本院认为，关于工程款利息问题，涉案《濉河湾保障安居工程首期19-22#楼桩基工程（预制桩）工程施工合同协议书》，为无效合同，违约金条款不应适用，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并无不当。潘景云在一审并未明确要求利息的本金范围，一审法院就其诉请的工程款支持利息并无不当。潘景云认为其他逾期支付的工程款应支付利息，可另行主张权利。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇到节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故本案中所涉及的利率标准也应当予以调整。关于润企投资公司是否应在欠付工程款范围内对上诉人的工程款承担连带责任的问题。润企投资公司和新联公司的工程造价尚在审计，润企投资公司工程款并未支付完毕，潘景云主张润企投资公司在欠付工程款范围内承担连带责任应予支持，一审法院对此未予支持不当，本院予以纠正。综上，上诉人潘景云的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十一条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初2937号民事判决第三项，即：驳回潘景云的其他诉讼请求；二、变更江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初2937号民事判决第一项“江苏新联建筑公司于本判决发生效力之日起十日内给付潘景云工程款315100元及利息（利息以315100元为本金，自2016年9月6日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）”为“江苏新联建筑公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付潘景云工程款315100元及利息（利息以315100元为本金，自2016年9月6日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，计算至实际履行之日止）”；三、撤销江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初2937号民事判决第二项，即:驳回潘景云对睢宁县润企投资有限公司的诉讼请求；四、睢宁县润企投资有限公司在欠付江苏联建筑公司工程款范围内，对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12076元，由江苏新联建筑公司负担，二审案件受理费12076元，由潘景云负担。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 崔金城审 判 员 苏 团二〇二〇年四月二十七日法官助理 曹 勇书 记 员 侯梦池