湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终601号上诉人（原审被告）：长沙县朱桥页岩空心砖厂（普通合伙），住所地湖南省长沙县江背镇朱桥社区香铺组。上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1963年11月23日出生，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：黄柯，湖南融邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李巧，女，汉族，1994年8月14日出生，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：谢俊鹏，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧洁，北京盈科（长沙）律师事务所律师。原审被告：盛兴安，男，汉族，1965年2月23日出生，住湖南省浏阳市。原审被告：盛磊，男，汉族，1990年9月6日出生，住湖南省浏阳市。原审被告：盛宇，男，汉族，1988年3月20日出生，住湖南省浏阳市。上诉人长沙县朱桥页岩空心砖厂（以下简称朱桥空心砖厂）、***因与被上诉人李巧、原审被告盛兴安、盛磊、盛宇民间借贷纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初6567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱桥空心砖厂、***上诉请求：1、撤销湖南省浏阳市人民法院作出的（2019）湘0181民初6567号民事判决第二项和第三项，并依法改判驳回李巧对朱桥空心砖厂、***的全部诉讼请求。2、依法判决本案一审、二审全部诉讼费用的承担。事实和理由：一、朱桥空心砖厂与李巧之间的担保关系未成立生效，一审法院认定朱桥空心砖厂对涉案债务承担连带担保责任，系认定事实错误。1、《还款协议书》上朱桥空心砖厂的印章是盛兴安私自加盖的，朱桥空心砖厂从来没有向李巧表示过为盛兴安的个人债务提供担保的意思表示。2、《还款协议书》第七条明确约定“本协议经各方签字后生效”，而李巧没有签字，该协议不能约束朱桥空心砖厂，李巧与朱桥空心砖厂之间的担保关系至今根本没有成立。3、根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条的规定：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：……（五）以合伙企业名义为他人提供担保……”合伙企业提供担保需要经合伙企业全体合伙人的一致同意，***作为朱桥空心砖厂的合伙人自始至终都没有同意其为盛兴安的债务提供担保。为此，该担保是没有发生法律效力的。4、李巧父亲李国胜与盛兴安系朋友关系，对朱桥空心砖厂的情况十分了解，李巧应当对朱桥空心砖厂提供担保的行为是否经过全体合伙人一致同意进行审查。然而，李巧根本未尽到基本的形式审查义务，存在重大过错。为此，《还款协议书》对朱桥空心砖厂不发生法律效力。二、即使《还款协议书》加盖的朱桥空心砖厂的印章是真实的，其作出的意思表示系要约，而非承诺。且朱桥空心砖厂已经向李巧出具撤销担保的函，不再为盛兴安的债务提供担保，朱桥空心砖厂不应当承担担保责任。《还款协议书》包含了李巧与盛兴安之间的借款关系是否成立生效以及李巧与朱桥空心砖厂之间的担保关系是否成立生效。《还款协议书》上加盖的朱桥空心砖厂的印章并不是为盛兴安的债务提供担保作出的承诺，而仅仅只能说明其为盛兴安个人债务提供担保是一种要约的意思表示，李巧对《还款协议书》没有签字，表明李巧对朱桥空心砖厂提供担保的要约没有作出同意的承诺，根据《中华人民共和国合同法》第十八条规定“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”第二十条规定：“有下列情形之一的，要约失效：……（二）要约人依法撤销要约……”朱桥空心砖厂有权撤销担保，且***作为朱桥空心砖厂的合伙人，不同意朱桥空心砖厂为盛兴安提供担保。因此，朱桥空心砖厂为盛兴安的债务提供担保的意思表示已经失效，朱桥空心砖厂不应当承担担保责任。三、退一万步讲，若法院认定朱桥空心砖厂对涉案债务承担连带担保责任，则盛宇作为合伙人应当承担补充连带责任。而李巧免除盛宇的连带责任，则实际上加重了***的连带责任。因此，***应在盛宇应承担责任的范围内免除其责任。本案中，盛兴安分别于2017年10月24日、2017年11月1日和2019年7月5日向李巧借款。在2014年11月10日至2017年12月期间，盛宇系朱桥空心砖厂的合伙人。2017年12月至今，盛宇退出，***系系朱桥空心砖厂的合伙人。若朱桥空心砖厂对涉案债务承担连带担保责任，则盛宇作为合伙人应对其不能清偿的债务承担无限连带责任。参照《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”若***承担了本案的还款责任，其有权向盛宇追偿。然而，李巧不要求盛宇承担责任，虽然是处分自己的权利，但严重损害了***追偿的法定权利。因此，***应在盛宇应承担责任的范围内免除其责任。四、一审法院认定孔维向盛兴安转账的38万元是李巧向盛兴安出借的款项，系认定事实错误。本案中，案外人孔维没有出庭证实其向盛兴安转账的38万元是受李巧的委托付款，该转账凭证只能说明孔维与盛兴安之间的交易往来，不排除该笔款项是涉及到孔维与盛兴安之间的其他经济往来。因此，该38万元不能认定是李巧向盛兴安出借的款项，应从借款本金145万元中予以扣除。李巧辩称，一、李巧与盛兴安借贷关系及盛磊、朱桥空心砖厂担保关系事实清楚、证据确实。二、朱桥空心砖厂、盛磊在还款协议上作为担保人，应当对该笔债务承担连带清偿责任。三、关于还款协议中对已归还利息的确认。朱桥空心砖厂、***在本案一审、二审过程中均未对盛兴安已向李巧已归还的利息表示过异议，且在上诉请求及上诉理由中均未对已还借款利息提出异议，因此，可以认定上诉人对已归还的利息的认可。四、***系朱桥空心砖厂合伙人，应当对合伙企业的债务承担无限连带责任。工商信息显示***系朱桥空心砖厂的合伙人，根据合伙企业法第三十九条之规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。***作为空心砖厂的合伙人应对合伙企业的债务承担无限连带责任，根据合伙企业法第四十四条第二款之规定，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。2017年10月24日与2017年11月1日两笔借款均发生在***入伙之前，***作为空心砖厂的新合伙人对入伙前合伙企业的债务应当承担无限连带责任。盛兴安述称，涉案债务是真实的，是其经营砖厂所借。盛磊未发表意见。盛宇未发表意见。李巧向一审法院起诉请求：1．判令盛兴安偿还李巧借款1650000元及利息（按年利率24％计算至偿清之日止，暂计算至起诉之日的利息为12100元）；2．判令盛兴安、盛磊、朱桥空心砖厂承担本案律师费；3．判令盛磊、朱桥空心砖厂对以上借款本息、律师费承担连带担保责任；4．判令盛兴安、盛磊、朱桥空心砖厂承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：盛兴安系朱桥空心砖厂的合伙人之一，与李巧的父亲李国胜系朋友关系。盛兴安以经营朱桥空心砖厂为由分三次向李巧借款共计1650000元，其中2017年10月24日借款1000000元，借款期限至2018年10月23日；2017年11月1日借款400000元，借款期限至2017年12月31日；2019年7月5日借款250000元，借款期限至2019年7月13日，以上三笔借款均通过银行转账方式将涉案借款数额转账至盛兴安账户中，均约定了借款利息（千分之壹点伍到百分之叁不等）。2019年7月5日，李巧（出借人、甲方）与盛兴安（借款人、乙方）对涉案三笔借款本息进行结算确认并向李巧出具了《还款协议书》，该协议书载明：一、截至2019年7月5日，乙方已向甲方清偿全部借款利息，乙方尚欠甲方借款本金共计1650000元；二、自2019年7月5日起，乙方以1650000元为基数，按月息3％向甲方支付借款利息；三、乙方应在2019年7月13日前一次性向甲方清偿全部借款本金1650000元及相应的利息，逾期归还本息的，继续按月息3％标准向甲方支付逾期还款利息，甲方有权向人民法院起诉要求乙方归还全部借款本息。乙方向甲方偿还的款项按照先息后本的原则计算……；四、乙方逾期还款及其他违约行为而引起甲方追偿债务或主张权利诉讼的，乙方应承担甲方为主张权利而支付的交通费、食宿费、查询费、评估费、人民法院的诉讼费及财产保全费、律师费；五、丙方对乙方本合同约定的所有债务承担连带担保责任，担保期限为乙方主债务到期后两年……盛兴安在该协议书上签字、捺印，盛磊、朱桥空心砖厂作为担保人亦在该协议书上签字、捺印并加盖了公章，李巧未在该协议上签字，但持有该协议书原件。2019年7月18日，盛兴安偿还李巧涉案借款本金200000元，因盛兴安未偿清涉案借款本息，李巧遂起诉至一审法院。另查明：1、朱桥空心砖厂成立于2005年12月21日，企业类型为普通合伙企业。从2014年11月10日至2018年7月18日止，朱桥空心砖厂的合伙人登记为盛兴安和盛宇，执行事务合伙人登记为盛兴安；自2018年7月19日起至今，朱桥空心砖厂的合伙人变更登记为盛兴安和***，执行事务合伙人登记为盛兴安。诉讼过程中，盛兴安与盛宇均陈述***实际是在2017年12月份入伙，盛宇于2017年12月退伙，***对此无异议。2、盛兴安陈述朱桥空心砖厂在经营存续期间使用过十几枚公章，现在朱桥空心砖厂对外使用的公章有四、五枚，而自己现持有两枚公章。3、诉讼过程中，朱桥空心砖厂认为在《还款协议书》未经李巧签字，且该协议书上加盖的“朱桥空心砖厂”的公章系盛兴安私自刻制，至今未生效，要求撤销其对盛兴安涉案债务的担保。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。李巧向一审法院提交了转账凭证及协议，结合当事人陈述，已证实李巧与盛兴安之间形成真实、合法、有效的民间借贷关系。双方约定涉案借款还款期限为2019年7月13日，现盛兴安已偿还借款200000元，尚欠李巧借款本金1450000元，故一审法院对李巧要求盛兴安偿还借款1650000元的诉讼请求予以部分支持。不违反法律规定，一审法院予以支持。因盛兴安已清息至2019年7月5日，双方在协议书中确认在2019年7月5日起的月利率为3％，已超法律规定上限，现李巧自行将其月利率调整为2％，不违反法律规定，一审法院予以支持。因盛兴安于2019年7月18日偿还借款本金200000元，故从2019年7月5日起至2019年7月17日止的利息应以1650000元为基数按月利率2％标准计算，该阶段的利息为14300元。因李巧自行主张计算至起诉之日即2019年7月16日止的利息为12100元，该行为系对其权利的自由处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。在此基础上，计算至2019年7月17日的利息为13200元，之后的利息以1450000元为基数按月利率2％标准计算。盛磊、朱桥空心砖厂作为担保人在该协议书上签字、捺印、盖章，且双方约定了保证方式连带责任保证，保证期限为主债务到期后两年，该约定不违反法律规定，且系双方当事人真实意思表示，一审法院予以确认，故盛磊、朱桥空心砖厂应当对涉案债务承担连带责任保证。盛磊、朱桥空心砖厂承担保证责任后有权向盛兴安追偿朱桥空心砖厂抗辩称在该协议上加盖公章并非其真实意思表示，朱桥空心砖厂的担保未经全体合伙人一致决议，系盛兴安个人行为，且在《还款协议书》上加盖的“朱桥空心砖厂”公章系盛兴安私自刻制，对朱桥空心砖厂不发生法律效力，要求撤销其担保。一审法院认为，盛兴安系朱桥空心砖厂登记的执行事务合伙人，对外代表合伙企业，执行合伙事务。对于李巧而言，盛兴安作为登记的执行事务合伙人是否使用私刻的公章不属于相对人应当主动审查的风险，不影响相关合同效力。另，涉案《还款协议书》由李巧持有且仅有一份，该债权凭证形式表现为合同形式，其内容实际上是对李巧与盛兴安之间的涉案债务进行结算和确认，朱桥空心砖厂在该结算协议上以担保人身份盖章，已作出了明确的意思表示，系承诺，盖章、签字即生效。诉讼中，朱桥空心砖厂未举证证实其盖章行为系受到胁迫、欺诈、乘人之危或者重大误解等情形下作出，故一审法院对朱桥空心砖厂的以上抗辩理由不予采信。关于***作为合伙人是否应当对合伙债务连带责任问题。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款：“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙企业承担责任的形式有特别规定的，从其规定。”第三十八条：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”第三十九条：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”。本案中，朱桥空心砖厂系普通合伙企业，***作为合伙人应对其债务承担无限连带责任。诉讼过程中，经一审法院释明，李巧不要求盛宇承担责任，该行为系对其权利的自由处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。据此，判决如下：一、盛兴安于判决生效之日起十日内偿还李巧借款本金1450000元及利息（截至2019年7月17日的利息为13200元，从2019年7月18日起以1450000为基数按月利率2％标准计算至实际履行之日止）；二、盛磊、朱桥空心砖厂对以上给付义务及本案受理费承担连带保证责任；三、若朱桥空心砖厂的财产不足以承担保证责任的，由***承担无限连带责任；四、驳回李巧的其他诉讼请求。本案受理费19760元，因适用简易程序减半收取9880元，财产保全费5000元，共计14880元，由李巧负担1900元，由盛兴安负担12980元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：李巧在一审中陈述，盛兴安是我们本村的人，开厂的事情我们都了解，村上也知道，也知道这个人不在外赌博，也放心借钱给盛兴安。李巧还在一审中认可于2019年6月知晓***与盛兴安之间存在矛盾，在二审中陈述其知晓朱桥空心砖厂系合伙企业，并知晓***2019年要退出砖厂的事实。再查明：盛兴安提供的借款用于朱桥空心砖厂的证据（即支付凭证）显示付款时间在2019年3月至2019年7月5日之间。再查明：朱桥空心砖厂合伙协议第十七条约定，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：……（五）以合伙企业名义为他人提供担保……。本院认为，本案争议在于朱桥空心砖厂以及***的法律责任，分析如下：首先，虽然盛兴安是登记的执行合伙事务执行人，但《还款协议书》载明盛兴安为借款主体，且盛兴安所提交的支付凭证、拖煤结算记录等凭证均发生在2019年3月至7月间，而涉案借款中140万元发生在2017年，另外的25万元发生在2019年7月5日。从借款发生的时间及资金流向的时间及主体，无法直接证明涉案借款用于朱桥空心砖厂的生产经营。李巧也未提供充分证据证明涉案借款用于朱桥空心砖厂的生产经营。故一审判决认定涉案借款为盛兴安个人借款，适用法律正确，本院予以维持。其次，《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：……（五）以合伙企业名义为他人提供担保；……”。盛兴安与***签订的《长沙县朱桥页岩空心砖厂（普通合伙）合伙协议》中第十七条亦约定，以合伙企业名义为他人提供担保应当经全体合伙人一致同意。本案中，盛兴安虽然是朱桥空心砖厂工商登记的执行合伙事务人，但其无权代表朱桥空心砖厂为其个人债务提供担保，其持朱桥空心砖厂公章签订《还款协议书》的行为系越权行为。再次，李巧在明知朱桥空心砖厂为合伙企业、且合伙人盛兴安与***发生矛盾的情形下，未对朱桥空心砖厂的担保是否经全体合伙人同意进行形式审查，未尽到合理审慎义务，不是善意的相对人。因此，该担保对朱桥空心砖厂不发生法律效力。一审判决朱桥空心砖厂对涉案借款承担连带保证责任、***作为砖厂合伙人对涉案借款承担补充责任，适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，长沙县朱桥页岩空心砖厂（普通合伙）、***的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初6567号民事判决第一项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初6567号民事判决第二、三、四项；三、盛磊对本判决第一项中债务承担连带保证责任；四、驳回李巧的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件诉讼费14880元，由盛兴安负担12980元，李巧负担1900元，二审案件受理费19760元，由李巧负担。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  郭柏奎审  判  员  邓 安二〇二〇年四月十五日法官助理杨威书记员（兼）  杨 威