浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终977号 上诉人（原审原告）：高金亮，男，1958年2月9日出生，汉族，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：叶波，浙江红邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武怀礼，男，1983年4月4日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：李军，安徽舒洲律师事务所律师。 上诉人高金亮因与被上诉人武怀礼健康权纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初16787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 高金亮上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定武怀礼仅联系、介绍张祥，张祥并非受雇于武怀礼。该认定错误，与事实不符。浙江璟辉环境工程有限公司（以下简称璟辉公司）与武怀礼合作完成的项目及涉案工程施工、结算、款项支付及开票等情况，均表明武怀礼与璟辉公司存在挖掘机施工合同关系。武怀礼雇佣张祥完成施工内容。二、2017年1月1日璟辉公司及宁波园景奥雅环境工程有限公司（以下简称园景奥雅公司）与武怀礼签订的《工程机械设备租赁协议》是真实的。协议签订时园景奥雅公司并未盖章，后园景奥雅公司和璟辉公司才在协议上盖章，但武怀礼已经按照协议约定向园景奥雅公司和璟辉公司开具了施工款发票，两家公司也支付了相应的施工款。涉案工地的项目经理离职，璟辉公司在未充分了解事实情况下出具了《情况说明》，璟辉公司主观上没有虚假陈述的故意。 武怀礼辩称，涉案绿化种植工程由璟辉公司承包，璟辉公司向武怀礼了解挖掘机事宜，但武怀礼没有璟辉公司所需型号挖掘机，便帮助其联系其他人。后李新宝介绍了张祥去从事挖掘机作业。武怀礼仅是介绍人，未从中赚取差价。《工程机械设备租赁协议》是2018年5月17日璟辉公司通知武怀礼补签的。张祥的日常工作不是接受武怀礼管理、安排，事发当日现场实际是璟辉公司法定代表人许善波、施工员唐文龙在指挥张祥作业，张祥从未向武怀礼提供劳务；武怀礼无需支付张祥报酬；张祥在涉案工地作业使用的挖掘机是其自己提供的，武怀礼从未提供张祥作业所需工具或材料。武怀礼与张祥不构成雇佣关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 高金亮向一审法院起诉请求：武怀礼赔偿高金亮医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失合计352393.66元。 一审法院认定事实：武怀礼有自有挖掘机多台。2017年间，璟辉公司承接了宁波市鄞州区风华东方小区的绿化种植工程项目，遂委托武怀礼自带挖掘机到上述绿化种植工地进行翻土、整地、种树等作业。武怀礼指派了两台自有挖掘机（由武怀礼雇请的挖掘机操作员操作）到该工地作业，同时联系案外人李新宝自带挖掘机到上述工地作业，李新宝没空，其又联系了案外人张祥。张祥自带120型挖掘机一台（该挖掘机挖斗上的原装吊钩曾断裂，张祥自行在挖斗上焊接了一个简易吊钩）于2017年12月10日来到上述工地，开始整地、翻土、种树等作业，璟辉公司施工员唐文龙、王家欢每天在工地现场监督、指挥，并制作《挖机工作台班签证单》一式三联，记录各挖掘机每天作业时间、具体作业内容等，其中一联交给挖掘机操作员。张祥操作上述挖掘机从2017年12月10日一直连续作业到同月27日，共收到唐文龙、王家欢制作的《挖机工作台班签证单》18份，工时总计162小时。期间的2017年12月24日下午，张祥操作上述挖掘机起吊一棵较粗沙朴树移到指定土坑栽种后，璟辉公司法定代表人许善波觉得树种的方位不好，要求重新移栽，张祥根据许善波及唐文龙的指挥操作挖掘机来回调整多次，不料捆绑沙朴树的吊带从挖掘机吊钩处脱落，树倒下时砸到在下方扶树的高金亮（受璟辉公司雇佣从事种树绑扎工作），致高金亮倒地受伤。随后，高金亮被送至宁波明州医院住院治疗，入院诊断为：1.T12椎体压缩性骨折伴椎弓、椎板及棘突骨折；2.L1椎体压缩性骨折；3.L1左侧横突骨折；4.左侧股骨头坏死。入院后完善各项常规检查，于2017年12月28日在全麻下行胸腰椎骨折经后路切开复位内固定术。高金亮住院39天后于2018年2月1日出院。高金亮先后共花费医疗费57385.66元。高金亮住院期间支付了护理费5120元。治疗终结后，高金亮于2018年7月6日委托宁波诚和司法鉴定所对其伤残等级、休护时间、营养期限及后续治疗费进行了鉴定，鉴定结果为：高金亮因故致T12、L1椎体压缩性骨折伴相应附件骨折（T12压缩1/3、腰1椎体压缩1/4），经手术治疗后，评定其伤残等级为九级伤残；建议高金亮伤后休养时间为6个月，护理时间为3个月，营养期限为3个月；待高金亮T12及L1椎体骨折完全愈合后，建议遵医嘱拆除内固定，费用包括住院费、手术费、检查费、药费等，参照此类其他手术，一般建议费用为11000元-12000元左右（仅供参考，具体以实际发生为准）。为此，高金亮支付了鉴定费2600元。 一审法院认为，高金亮依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，以武怀礼系案外人张祥的雇主为由，要求武怀礼承担雇主替代责任。一审法院认为，适用上述规定的前提必须是武怀礼与张祥之间存在着雇佣关系。雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定或不定期限内雇员向雇主提供劳务，并由雇主支付报酬所形成的权利义务关系。本案中，高金亮提供一份落款时间为2017年1月1日、落款处有武怀礼签字的《工程机械设备租赁协议》作为证据，拟证明武怀礼分包了璟辉公司承包的涉案绿化种植工程项目中的挖掘机作业施工部分。武怀礼质证称上述协议是在涉案事故发生后，璟辉公司员工于2018年5月17日通知其去补签合同，其签了一份或几份，并拍照表示要回去再看看具体条款是否要修改，当时璟辉公司并未盖章，第二天武怀礼即提出了修改意见，但璟辉公司未同意，遂不了了之。一审法院注意到，上述协议抬头“甲方”为“宁波园景奥雅环境工程有限公司”，落款“甲方”处盖具了“浙江璟辉环境工程有限公司”和“宁波园景奥雅环境工程有限公司”的印章印文，并在两页合同骑缝处加盖了“浙江璟辉环境工程有限公司”的印章印文，高金亮称璟辉公司与园景奥雅公司系关联企业，合同抬头可能忘记改成璟辉公司了。经一审法院查询核实，璟辉公司注册成立于2017年6月28日，可确定的是“浙江璟辉环境工程有限公司”印章在2017年1月1日不存在，即璟辉公司不可能在尚未成立的2017年1月1日对外签订合同，故璟辉公司向一审法院出具《情况说明》称其于2017年1月1日与武怀礼签订了上述所谓《工程机械设备租赁协议》的证言内容明显为虚假，属伪证。反观武怀礼庭审中质证称上述《工程机械设备租赁协议》其系在2018年5月间签字的说法应是可信的，武怀礼同时提供当时所拍合同照片及后来与相关人员的通话录音以证明合同相关条款内容因要求修改未成而实际作废，同样应是可信的。况且从上述武怀礼签字的《工程机械设备租赁协议》约定的内容来看，也只是约定甲方（园景奥雅公司或璟辉公司）向武怀礼“租赁”不同型号的挖掘机（自带挖掘机操作员），同时约定挖掘机操作员必须听从甲方的统一指挥调度，服从甲方的统一管理，并未约定由武怀礼独家承包经营甲方所有的挖掘机作业业务，也未约定应由武怀礼独立完成相应的挖掘机作业任务，即并未排除甲方可向其他挖掘机机主“租赁”其他挖掘机。本案中，璟辉公司承包了涉案绿化种植工程项目，遂委托武怀礼自带挖掘机到该绿化种植工地进行作业，因武怀礼自有挖掘机不足，遂联系了案外人李新宝自带挖掘机来作业，但李新宝没空，遂联系了案外人张祥到工地来作业，张祥自带挖掘机在涉案工地上连续作业了18天计162工时（张祥并非事发当日才来到涉案工地上的，璟辉公司向一审法院提交的《情况说明》中称事发当日张祥才开来挖掘机作业，并非事实，亦属虚假陈述）。一审法院认为，张祥与武怀礼之间是否成立雇佣关系，关键要看张祥是否是向武怀礼提供劳务，是否要接受武怀礼的控制、指挥和监督。庭审中，张祥出庭作证称其不是武怀礼的雇工，不是武怀礼指派到工地上作业的，而是被介绍到工地上作业的，挖掘机作业结束后其将18份《挖机工作台班签证单》全部交给了介绍人李新宝，李新宝又交给了武怀礼，武怀礼后来交还给了张祥，要张祥自己去找璟辉公司结算付款，按正常结算流程一般都是与介绍人结算，介绍人会赚取一点差价。武怀礼称其并非工地包工头，只是给同行介绍挖掘机业务，并不赚取差价，因其与园景奥雅公司或璟辉公司业务合作时间较长，方便结算，遂帮张祥一起结算，但未结算到。一审法院认为，高金亮没有证据证明武怀礼从璟辉公司承包的涉案绿化种植工程项目中分包或承包了挖掘机作业施工部分，也没有证据证明武怀礼直接雇佣张祥即双方形成雇佣关系的事实，故其诉称的张祥与武怀礼之间存在雇佣关系的主张不能成立。事实上张祥亦是接受璟辉公司现场施工员的安排、指示进行作业的，而非接受武怀礼的安排、指示，从事发经过来看，张祥亦是接受璟辉公司相关人员的现场指挥、要求进行作业的，武怀礼代为与璟辉公司结算甚至赚取一定差价的行为，并不能以此视为其就是雇主，其实也可以理解为是一种无偿或有偿帮助行为。从履行义务的行为模式看，张祥在劳动中的地位、性质其实和高金亮是一样的，张祥和高金亮一样同时为璟辉公司提供劳务，在提供劳务时都是听从璟辉公司的指挥安排，区别只在于高金亮不用自带劳动工具，而张祥则需自带劳动工具（即挖掘机），这应当也是两者报酬有区别之所在。综上，一审法院认定张祥自带挖掘机到场作业，武怀礼及案外人李新宝仅起介绍和联系作用，并非张祥的雇主。因此，高金亮基于武怀礼与张祥之间的雇佣关系要求武怀礼承担雇主替代责任，缺乏依据，一审法院不予支持。高金亮在劳动中受损是事实，其实其完全可以基于与璟辉公司之间的雇佣关系或劳动关系主张相应的赔偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回高金亮的诉讼请求。一审案件受理费6586元，财产保全费1770元，合计8356元，由高金亮负担。 二审中，高金亮在举证期限内向本院提交下列证据材料：1.《工程机械设备租赁协议》四份，拟证明其一审中提交的2017年签订的《工程机械设备租赁协议》是真实的；2.挖掘机工程款结算材料、签单一组，拟证明武怀礼与张祥之间是雇佣关系。武怀礼质证称，2018年5月份曾多次应璟辉公司的要求在合同上签字，但一直未认同璟辉公司的要求，所以协议未达成，2017年未签订《工程机械设备租赁协议》；结算材料对应的工程款有的是璟辉公司之前欠付的；涉案事故发生前，璟辉公司都是直接与个人结算，但涉案事故发生后，璟辉公司都是将钱打入武怀礼的公司账户；2018年后武怀礼未直接从璟辉公司承揽项目，仅从他人处转包过璟辉公司的项目。本院认为，高金亮提交的四份《工程机械设备租赁协议》中有两份仅有武怀礼签名，但未签署时间，另两份仅有璟辉公司盖章。璟辉公司盖章的其中一份合同约定的租赁期限是2017年1月1日至2017年12月31日，与一审中高金亮提供的园景奥雅公司与武怀礼签订的《工程机械设备租赁协议》约定的租赁期限一致，高金亮称一审中提供的2017年签订的《工程机械设备租赁协议》是因甲方工商登记情况变化后重新签订的合同，但该合同中并未就该主体变化事项予以说明，也未就前后两份合同的衔接与处理作出说明，反而可以印证武怀礼主张的2018年5月份其应璟辉公司要求签订多份合同。因此，高金亮提供的四份《工程机械设备租赁协议》无法证明2017年签订的《工程机械设备租赁协议》是真实的；高金亮提供的挖掘机工程款结算材料、签单与本案缺乏关联性，无法证明武怀礼与张祥之间是雇佣关系。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张祥操作挖掘机移栽沙朴树时，捆绑沙朴树的吊带从挖掘机吊钩处脱落，砸到在下方扶树的高金亮，致高金亮倒地受伤。高金亮认为张祥系受武怀礼雇佣，主张武怀礼作为张祥的雇主应承担赔偿责任。依照法律规定，高金亮要求武怀礼承担雇主替代责任的前提是张祥与武怀礼之间存在着雇佣关系，因此本案二审的争议焦点是武怀礼与张祥是否构成雇佣关系。根据本案查明的事实，张祥在涉案工地从事整地、翻土、种树等作业时，璟辉公司施工员唐文龙、王家欢每天在工地现场监督、指挥，并制作《挖机工作台班签证单》一式三联，记录各挖掘机每天作业时间、具体作业内容等。事发当时，张祥根据璟辉公司法定代表人许善波及唐文龙的指挥操作挖掘机来回多次调整沙朴树位置过程中导致高金亮受伤。张祥在一审出庭作证时也明确称其不是武怀礼的雇工，不是武怀礼指派到工地上作业的，而是被介绍到工地上作业的。因此，综合本案查明的事实，张祥的工作时间、工作地点、工作内容、工作任务、工作进程等均不受武怀礼管理，一审法院据此认定张祥与武怀礼之间不存在雇佣关系并无不当。高金亮要求武怀礼承担雇主责任，缺乏依据，一审法院不予支持，亦无不当。另外，高金亮在一审中提供一份租赁期限为2017年1月1日至2017年12月31日的《工程机械设备租赁协议》，甲方为园景奥雅公司，落款甲方处加盖璟辉公司和园景奥雅公司的印章，并在两页合同骑缝处加盖璟辉公司的印章。璟辉公司注册成立于2017年6月28日，2017年1月1日璟辉公司尚未成立，但其出具《情况说明》称其于2017年1月1日与武怀礼签订了上述《工程机械设备租赁协议》；同时，璟辉公司在《情况说明》中称张祥事发当日才开来挖掘机作业，也与本案查明事实不符，因此一审法院认定璟辉公司的《情况说明》内容虚假，并无不当。 综上所述，高金亮的上诉，缺乏依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6586元，由上诉人高金亮负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 张 敏 审判员 倪春艳 审判员 张 华 二〇二〇年四月二十八日 书记员 沈 妍