河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)冀05民终275号上诉人(原审被告)：程胜辉，男，1977年11月22日出生，汉族，住河北省邢台市内丘县。委托诉讼代理人：李连进，河北齐心律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：范同平，男，1958年8月18日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区。委托诉讼代理人：李洪英，邢台市桥西区天洋法律服务所法律工作者。上诉人程胜辉因与被上诉人范同平民间借贷纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月26日以询问的方式对本案进行了审理。上诉人程胜辉及其委托诉讼代理人李连进，被上诉人范同平的委托诉讼代理人李洪英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人程胜辉上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实与理由：一审判决认定事实错误。1.事实上被上诉人没有向上诉人支付涉案借条中载明的借款。被上诉人在诉状中称2019年6月28日范同平通过兴业银行转账到案外人申庆敏账户150,000元。然后申庆敏当天又转给上诉人150,000元的叙述过程上诉人不认可。根据民事纠纷谁主张谁举证的原则，被上诉人没有举证前述转款是上诉人的指示，上诉人也不认可就更加不能认定被上诉人依据前述转款完成了向上诉人实际给付出借款项的义务，一审判决认定实际出借款项错误。2.被上诉人和申庆敏之间多次多笔150,000元转账，一审判决认定2019年6月28日转款和涉案借条中款项有关系，属于事实不清。被上诉人了解到2019年6月26日上诉人转给申庆敏的钱，申庆敏当日就转给了被上诉人，该情况也足以证实，2019年6月28日被上诉人给申庆敏的这笔150,000元是对之前借款的还款，而非向上诉人给付的涉案借条中的借款。况且，被上诉人和申庆敏账户多次转账，转账金额150,000元的就有多笔，一审判决单单认定2019年6月28日转款系涉案借条中的款项错误。二、涉案借条中的款项系被上诉人向上诉人提供的赌资款，法律不应支持，一审判决予以支持错误。上诉人2019年6月26日转给申庆敏的90,000元和2019年6月27日转给被上诉人的60,000元，是申庆敏和被上诉人应该还给上诉人的150,000元，与本案无关。对此事实，可以参照当事人提供的转账凭证。上诉人诉称的2019年7月中旬，也就是2019年7月17日二人去澳门途径在珠海海关，通过商贸公司刷卡55,400元，钱在范同平手中，并没有给上诉人，否则，被上诉人也没有必要显示自己银行卡中足有150,000元的余额给上诉人看，上诉人提供的由被上诉人本人购买赌币的情况，也足以证实当事人约定由上诉人营销相矛盾，被上诉人只是提供资金相矛盾。一审判决没有查明涉案借款涉及的款项是合作赌博的赌资，一审判决没有查明事实就予以不加区分的支持，系错误。三、被上诉人让上诉人书写借条是在内丘，不是在澳门。一审判决没有查清该事实。借条内容涉及赌资，如果是在澳门书写其合法性有待研讨，被上诉人一审陈述该借条是在澳门书写，实际情况是在内丘县上诉人办公室书写的被上诉人提供赌资的借条，其本身就是违法的，请二审法院查明后依法判决。被上诉人范同平答辩的主要理由为，一审判决认定事实清楚，证据齐全，判决正确。范同平在本案一审中的诉讼请求为：1、请求法院判令被告偿付借款本金205，400元；2、请求判令被告从2019年7月18日按月息2分支付利息；3、本案诉讼费被告承担。一审法院认定事实：范同平、程胜辉经朋友申庆敏介绍认识，范同平于2019年6月28日通过兴业银行卡转到申庆敏工行卡150，000元整，同日申庆敏将此150，000元转至程胜辉账户，程胜辉于2019年7月17日向范同平出具借条一张，同日双方签订合同一份，约定程胜辉向范同平借款150，000元用于投资，借款期限半年，即2019年7月17日至2020年1月17日，每日利息1，000元，每月按22日计算。之后，范同平通过工行卡在POS机刷卡55，400元借给程胜辉，程胜辉于当日向范同平出具借条一张，约定程胜辉向原告范同平借款为55，400元用于周转资金。另查，程胜辉于2019年7月17日向范同平支付1，000元利息，此后未再偿还范同平借款本金及利息。一审法院认为，范同平、程胜辉之间的债权债务关系清楚，程胜辉应偿还范同平的借款205，400元。对于第一笔150，000元债务，由于双方约定利息超过年利率24%的规定，因此范同平、程胜辉之间150，000债务的利息应按照年利率24%计算，对范同平预扣的1，000元利息自本金中扣除。对于55，400元这笔借款由于双方未约定利息，故对于范同平请求按照年利率24%的支付利息的诉讼请求一审法院不予支持。本案经调解无效。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条之规定判决：程胜辉于本判决生效之日起10日内偿还范同平借款本金204，400元及利息（利息数按照本金150，000元，年利率24%，自2019年7月17日起计算至实际付清之日止）。案件受理费4,380元，减半收取计2,190元由程胜辉承担。本院二审期间，上诉人程胜辉向本院提交的证据为：证据一、被上诉人和申庆敏的录音U盘一个（录音已整理为文字材料），拟证明被上诉人与申庆敏共同出资是为了进行赌博，玩赌博游戏，而一审判决对于出借的款项用途没有查明，如果支持赌资的话，是违反法律规定和社会风俗的。证据二、上诉人向被上诉人2019年7月18日的微信转款1,800元的记录复印件一张及2019年7月17日港币兑人民的汇率查询复印件一张，拟证明该1,800元加上55,400元，都是因为因为15万元给付的利息，再加上实际打条的时候给付的1000元，正好是三个月的利息。证据三、申请证人刘某出庭作证，拟证明本案借款中的55,400元被上诉人范同平并未实际支付。被上诉人范同平的质证意见为：对于证据一、证据二的真实性、关联性、合法性均不认可。对于证据一，录音有被剪辑的可能，没有得到申庆敏的同意，且本录音与本案无关；对于证据二，至于上诉人是否向被上诉人转过1,800元，我需要庭后向被上诉人核实，上诉人在一审中没有提交该证据，没有正当理由在二审中提交，也不属于新的证据。本院对上述证据的认证意见为，对证据一系上诉人程胜辉与申庆敏对账内容，与本案借款没有关联，本院对该证据不予认定。对证据二，为微信聊天截屏，被上诉人对该证据不予认可，故本院对该证据不予认定。对证据三刘某的出庭证言本院予以认定。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六十条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，上诉人程胜辉上诉称涉案两笔借款均未实际发生，对于150,000万元，上诉人程胜辉的理由称该款项系被上诉人范同平向上诉人程胜辉之前的借款，且为赌资。但该笔借款有上诉人程胜辉2019年7月17日出具的借款条及同日出具的合同予以证实。该借款条载明借款用途为投资，且该借款由申庆敏证言及转账记录证实已经实际支付借款资金，故本院对本案150,000元借款予以认定。对于55,400元，上诉人程胜辉认为该笔借款并未实际发生，理由系该笔借款系前述150,000元借款的利息。但该55,400元同样有上诉人程胜辉出具的借款条予以证实，该借款条载明借款用途为资金周转，并非上诉人程胜辉主张的赌资。同时，上诉人程胜辉在本案审理中认可，其与被上诉人范同平之间并不赌博。上诉人程胜辉主张本案中150000元借款并未实际发生，随后又主张55,400元系150,000元的借款利息，前后矛盾，不符合常理，且上诉人程胜辉明确写明为借款条，不符合对150,000元借款利息出具欠条的表现形式，故上诉人程胜辉对本案55,400元并未实际支付不能说明理由。上诉人程胜辉申请证人刘某出庭作证，证实本案55,400元被上诉人范同平并未实际支付，但证人刘某在陈述过程中仅证实被上诉人范同平在刷POS机时并未将55,400元交付上诉人程胜辉，但其后刘某认可其后并未与上诉人程胜辉及被上诉人范同平在一起。且上诉人程胜辉主张55,400元并未实际支付，仅有刘某证言，没有其他证据予以佐证。另结合55,400元并非大额款项，完全有现金支付可能，被上诉人范同平具有出借该款项能力，且有上诉人程胜辉出具的借款条，综合本案，本院对55,400元的借款依法予以认定。综上所述，上诉人程胜辉的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4380元，由上诉人程胜辉负担。本判决为终审判决。审判长 武 洁审判员 武 聪审判员 周晓明二〇二〇年四月七日法官助理韦新燕书记员郝雲霄