河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀08民终809号上诉人（原审被告）：承德润海光伏科技有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇桥东中街。法定代表人：杜俊海，总经理。委托诉讼代理人：于渊，江苏江珠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏润海环保工程有限公司，住所地江苏省射阳县解放西路58号。法定代表人：杜俊海，该公司经理。委托诉讼代理人：于渊，江苏江珠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任凤科，男，1951年9月26日出生，满族，住河北省承德市双桥区。委托诉讼代理人：任俊利（与任凤科系叔侄关系），男，1980年8月29日出生，满族，住河北省隆化县。委托诉讼代理人：陆建国，河北正围律师事务所律师。上诉人承德润海光伏科技有限公司（以下简称承德润海科技公司）、江苏润海环保工程有限公司（以下简称江苏润海环保公司）因与被上诉人任凤科合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人承德润海科技公司、江苏润海环保公司共同委托诉讼代理人于渊，被上诉人任凤科委托诉讼代理人任俊利、陆建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。承德润海科技公司、江苏润海环保公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：上诉人认为，该一审判决认定被上诉人任凤科为案涉工程实际施工人，判令上诉人承担向被上诉人给付工程款及其他款项计465601.88元的责任，缺乏事实和适用法律依据，应予纠正。一、一审判决认定任凤科为案涉工程的实际施工人，缺乏法律事实依据。首先，被上诉人的一审举证不能证明案涉工程为任凤科实际组织施工。一审庭审中，被上诉人举证的1号证据（其证明目的是证实任凤科为案涉工程的实际施工人）《电力技术咨询服务合同》，只能证明案涉工程图纸设计委托方与受托方的主体关系，与开关站土建施工主体没有必然的联系。根据原审两被告关于诉讼主体关系的举证（即1.2.3号证据），即使内蒙古寅岗建设集团未在上诉人与案外人任俊利涉谈结果的施工承揽协议上盖章确认，但任俊利的表见代理行为有效，内蒙古寅岗建设集团承德分公司或者自然人任俊利才有可能成为法律事实上的实际施工人。其次，一审判决认定被上诉人借用内蒙古寅岗建设集团的资质承建案涉工程并委托任俊利负责与承德润海公司对具体工程进行协商，缺乏法律事实依据。寅岗集团的书面证明（被上诉人庭审后补充证据之一）证据只提到被上诉人欲使用其资质承包10兆瓦电站外线送出工程，与案涉工程无关；庭审中，被上诉人提供的证据不能充分证明任俊利与原审两被告就相关工程施工的涉谈行为是受被上诉人委托；任俊利自己曾陈述“我当时想要干此外线工程来”，证明被上诉人的出头露面是帮助任俊利落实相关工程施工事宜。第三、生效的（2019）冀0828民初3211号民事判决书已认定案涉工程为任俊利组织施工，且致“任俊利雇佣的工人赵树民受伤”（详见该案的一、二审判决书，附后）。此生效判决确认的该事实已证明被上诉人并非案涉工程的实际施工人。二、一审判决认定由上诉人给付案涉工程费用465601.88元，该费用部分缺乏法律事实依据。（一）未就原审两被告对《工程造价鉴定报告》部分内容的真实性、关联性的异议作出认定。鉴定机构的鉴定依据是单位组织案涉工程的施工及尚未经双方当事人质证的施工承揽协议、预算清单、会议纪要及工资表（详见该鉴定报告的鉴定工程概况2和鉴定依据1）庭审程序中，原审两被告已就该鉴定报告中未实际施工的装饰装修工程费12653.34元、据实调整材料汇总表中的钢筋、水泥、砂石、砖头与被上诉人提供的预算清单不符以及其他尚未实施的工程项目仍列入工程量进行价款鉴定提出异议，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第16条的规定，这不符鉴定结果“不得作为认定案件事实的依据”，因此，该鉴定报告的工程价款为341611.88元不能有效成立。（二）其他款项7.39万元亦缺乏合法依据。其中打井费、钩机台班费、留守人员的工资都已列在《工程造价鉴定报告》“单位工程独立费用表”的补充水费及“据实调整材料汇总表”中的人工、材料、机械费中，这些都是实际施工人为了完成图纸设计的工程量应当支出的费用，另外主张无依据。此外，预埋件的费用，既因原审两被告对现场勘验数量不确定的异议，也因如何确定单价的不同认识而缺乏判决认定的合法依据。（三）认定被上诉人已支付5万元设计费并判令由上诉人承担给付责任，亦缺乏合法依据。庭审中，被上诉人未提供该费用收据的原件，且该收据不具有法定收费票据特征，不能有效认定被上诉人已实际支付；但并非为合法的设计单位收取，且承德润海公司已致函合法的设计单位，告知支付相关设计费用的主体并非原审两被告，按任俊利庭审中所说“开关站和外线的设计是整体”，这个费用由上诉人承担亦缺乏约定或法定依据。三、一审判决由上诉人向被上诉人给付案涉工程的相应款项缺乏法律依据。被上诉人以“终止工程建设”提起给付施工费的诉讼，一审法院判决由上诉人给付确认的相应工程施工费用，即意味着由被上诉人向上诉人交付已完工的相应工程；庭审中，原审两被告以被上诉人并未向法庭提供主要建筑材料的法定质量检测依据为由，对案涉工程质量提出依据。根据建筑法第61条关于建筑工程“未经验收或验收不合格的，不得交付使用”、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第14条关于当事人对工程质量有争议在程序上如何处理、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条关于施工合同解除后已完工的工程质量是否合格与支付相应工程价款如何适用法律和第3条关于建设工程验收是否合格与能否支付工程价款之间关系的规定，一审法院未在实体判决中认定被上诉人施工行为的效力以及在程序上未能解决已完工的工程质量问题，直接判决由上诉人向被上诉人给付相应工程价款与法相悖。综上事实与理由，上诉人请求二审法院依法审查双方当事人提供的证据，准确认定本案基本事实，对上诉人的二审请求作出公正裁判。任凤科辩称，一审判决认定被上诉人为实际施工人事实清楚证据充分，任俊利作为被上诉人诉讼代理人参加诉讼，一审时任俊利认可是被上诉人委托的负责人，任俊利签订的合同也能证明被上诉人是实际施工人，公司出具证明也能证实实际施工人是被上诉人，所以根据以上证据可以证明被上诉人实际施工人。涉案工程费用数额的认定证据充分，事实清楚，土建工程款34万余元，这里面有法院委托鉴定机构的鉴定书为证，设计费五万元有委托设计合同及收费票据为证，两次打井的费用及预埋件款项在诉讼过程中，法院组织双方当事人到现场实际查看，而且在土建工程的鉴定中在鉴定书中未鉴定费用，排版费及留守人员工资在完工后由于上诉人未按照口头约定支付款项给被上诉人造成的实际损失，根据我们提供的相应证据可以证明。一审法院认定涉案工程款项的证据充分事实清楚。一审法院适用法律正确，一审法院判决两个上诉人共同承担给付责任适用法律正确。任凤科向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告承德润海光伏科技有限公司、被告江苏润海环保工程有限公司给付原告各项费用1,116,706.60元及利息损失100,000.00元计1,216,706.60元，后变更为勘察设计费979,922.00元，工程款341611.88，及打井费、提前进场及留守人员工资、钩机停滞排班费、预埋件费7.55万元，合计1,397,033.88元；2、要求法院判决被告按照银行同期贷款利息支付自起诉之日至开庭之日的利息损失22,789.12元；3、由被告承担诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实：2018年6月1日，承德润海科技公司作为发包方与承包方江苏润海环保公司就围场县老窝铺乡境内老窝铺10WM光伏扶贫电站建设项目签订总承包合同，约定自2018年6月1日至2018年7月30日完成上述项目的施工。朱光安、杜俊海分别代表双方签字并加盖公章。原告任凤科借用内蒙古寅岗集团承德分公司的资质承建承德润海科技公司发包的围场满族蒙古族自治县老窝铺10WM光伏扶贫电站开关站土建及装修工程，具体工程由原告代理人任俊利负责与承德润海科技公司协商。2018年9月份，被告江苏润海环保公司与内蒙古寅岗集团承德分公司初步达成老窝铺10WM光伏扶贫电站开关站土建及装饰装修工程施工承揽协议，但协议中没有填写工程总承包价，双方未在协议上签字盖章。2018年9月10日，承德润海科技公司向河北奥丽吉电力工程设计有限公司出具勘察设计委托函，委托对围场满族蒙古族自治县老窝铺10WM光伏扶贫电站开关站勘察设计，费用由内蒙古寅岗集团承德分公司支付。2018年9月12日，原告任凤科与河北奥丽吉电力工程设计有限公司签订电力技术咨询服务合同，为该工程电站及并网外线变电所改造工程进行技术咨询服务、施工设计。合同中未约定具体费用数额。2018年10月11日及10月17日围场满族蒙古族自治县发展改革局两次对承德润海科技公司项目进行督办，明确11月10日前必须基本完成，具备并网条件，否则造成损失自行承担。2018年10月17日，任俊利与被告方人员韩金龙、朱光安参加在江苏润海环保工程有限公司驻围办事处的会议并形成会议纪要，商定10兆瓦电站施工相关方案，商定正式开工日期为2018年10月18日，并商定了具体施工方案、设计评审、设备采购、设计图纸及施工合同签订。任俊利在会议纪要上签名。10月21日，任俊利、杨俊成（内蒙古寅岗集团有限公司委托为老窝铺10WM光伏扶贫电站开关站承包人）与韩金龙、朱光安签订外线洽谈最终意见书，约定了相关工程的付款时间。双方在没有签订施工合同的情况下，原告进行施工，至双方发生纠纷，已完成总建筑面积522.96平方米，完成工程具体包括：砖基础、内外砖墙、构造柱、圈梁、雨棚及土方工程，只有屋面板未施工，其他主体结构均完成。被告认可至开庭前未支付给原告任何施工费用。已完工工程未经有关单位及被告方验收。原告主张除上述土木工程款外，再主张勘察设计费979,922.00元，已实际支付了50,000.00元，下欠929,922.00元。两次打井费18,500元；钩机台班费，雇佣钩机每天1,000元，从10月1日至11月1日，共30天，实际施工16天，14天的停滞未施工台班费14,000元；留守人员的工资二人，每月4,500元，7个月合计31,500元。预埋件的费用预埋件37个，每个270元，计9,990.00元。本院委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对双方争议的工程进行了鉴定，承德宏伟造价法委鉴字（2019）第3号工程造价鉴定报告鉴定已完成工程量的工程造价金额为341,611.88元。本院经现场勘验，双方认可预埋件存在。案涉老窝铺10WM光伏扶贫电站开关站占用土地，系承德润海科技公司从围场满族蒙古族自治县老窝铺乡石人梁村租赁取得，租地期限为25年，已经支付5年租金。一审法院认为，原告提供的证据能够证明系案涉工程的实际施工人，双方未签订建设施工合同，亦未明确施工过程中的相关事宜，工程未完工验收，但被告知悉原告不具有相应施工资质，进行施工是在被告工作人员在场情况下，且被告同意。经过工程量鉴定，能够确认实际发生工程量的工程价款，此工程款被告应给付。二被告对该工程存在承包与发包关系，拖欠工程款，被告江苏润海环保公司负有给付义务，被告承德润海科技公司作为工程发包方在拖欠工程款范围内负有连带给付责任。原告主张的其他费用已实际支付的50,000.00元设计费应由被告支付，其余设计费应由权利人主张。原告主张的费用支出已实际发生并用于该工程之中，故被告应予支付。原告主张的利息，因双方对此未作约定，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程价款未结算，应从当事人起诉之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告江苏润海环保工程有限公司于判决生效后十日内给付原告任凤科工程款及其他款项465,601.88元。二、被告江苏润海环保工程有限公司自2019年1月24日起以465,601.88元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际给付之日止。三、被告承德润海光伏科技有限公司对上述款项承担连带给付责任。四、原告任凤科的其他诉讼请求本案不予支持。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。本院认为，任俊利声明其接受被上诉人任凤科委托参与涉案工程，且任俊利作为被上诉人任凤科委托诉讼代理人参加诉讼。同时二上诉人在一审庭审中提出任俊利以内蒙古寅岗集团承德分公司的名义与其洽谈工程项目，而江苏润海环保公司与内蒙古寅岗集团承德分公司初步达成老窝铺10WM光伏扶贫电站开关站土建及装饰装修工程施工承揽协议后，双方未在协议上签字盖章，内蒙古寅岗集团承德分公司亦未实际施工。在二审庭审中，二上诉人认可涉案工程真实存在，且承认看到被上诉人任凤科在工地进行施工。故被上诉人任凤科系实际施工人。一审法院组织双方当事人对承德宏伟工程造价咨询有限责任公司作出的承德宏伟造价法委鉴字（2019）第3号工程造价鉴定报告进行质证时，二上诉人对鉴定意见的合法性没有异议，仅对鉴定意见部分内容的真实性、关联性有异议，在一审法院法官要求被上诉人任凤科就二上诉人提出异议的部分进行解释后，二上诉人在庭审中未再提出异议，亦未申请重新鉴定。故该鉴定意见应作为本案的定案依据。该鉴定意见确认实际发生工程量的工程价款为341,611.88元，该工程款二上诉人应给付。二上诉人对该工程存在承包与发包关系，上诉人江苏润海环保公司负有给付拖欠工程款的义务，上诉人承德润海科技公司作为工程发包方在拖欠工程款范围内负有连带给付责任。工程设计的实际受益人是二上诉人，被上诉人任凤科主张已实际支付的50,000.00元设计费应由二上诉人返还，其余设计费应由权利人主张。被上诉人任凤科主张的费用支出已实际发生并用于该工程之中，故二上诉人应予支付。二上诉人以被上诉人并未向法庭提供主要建筑材料的法定质量依据为由，对案涉工程质量提出异议。而双方未签订书面建设工程施工合同，一审期间，二上诉人未提出工程存在维修费用，且在法定期间内，未就工程存在质量问题提出反诉，本院就该部分不予审理。综上所述，江苏润海环保工程有限公司、承德润海光伏科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15751.00元，由上诉人江苏润海环保工程有限公司、承德润海光伏科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周亚秋审判员  李红梅审判员  孙琳丽二〇二〇年四月二十九日法官助理王立娟书记员李云骐