四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终170号 上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市团风县团方大道。 法定代表人：程理财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖梦露，四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省路源公路工程有限公司，住所地四川省眉山市东坡区民和北街189号。 法定代表人：赵建梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李艳，四川观今律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李春宏，四川观今律师事务所律师。 上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）因与被上诉人四川省路源公路工程有限公司（以下简称路源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服眉山市彭山区人民法院（2019）川1403民初1152号民事判决，上诉至本院。本院于2020年3月12日受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人山河公司的委托诉讼代理人廖梦露，被上诉人路源公司的委托诉讼代理人李艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 山河公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回路源公司的诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院适用法律错误。1.双方对于违约金是有约定的，但约定不明，而并未约定未付工程款的利息计算标准，一审法院将建工司法解释第十七条作为违约金的计算标准属适用法律不当。（二）一审法院认定事实不清。1.本案施工合同明确约定工程分为四个阶段，上诉人山河公司按照合同约定支付进度款。现被上诉人只完成了第一阶段的主路施工，人行道都未完成施工，另外右幅尚未进行施工。在此情况下一审法院认定具备结算条件属认定事实错误。2.上诉人在履行合同过程中一直按照合同约定拨付进度款，并未违反合同约定迟延付款，不存在违约行为。3.一审法院对于工程款数额计算错误。首先，人行道一审法院经扣减了水稳层含税价款61751元，但并未扣减配级碎石的价款51181元。其次，双方口头约定粘层和透层不计算价款，该部分款项9万余元应予扣减。最后，透层的含税价2.2元系合同笔误，真实价款应为1.5元/㎡加实际税金，即为1.66元/㎡。 路源公司辩称，1.在被上诉人施工过程中，应政府及上诉人要求必须先将已完工部分交付使用。在交付使用后，右幅路段尚不具备施工条件。在此情况下双方进行工程款结算实质是以结算行为解除合同。工程交付使用应当视为验收合格。故本案具备工程款的结算条件。2.双方虽约定的是违约金，但对于利息按照建工司法解释的规定从应付工程款之日起起算，一审判决违约金实质是支持路源公司的利息主张，并无不当。3.人行道配级碎石本身并未计算工程款，不存在再次扣减的问题。4.本案不存在口头约定粘层和透层不计算工程款的事实，上诉人所述系单方主张。5.合同系上诉人山河公司提供，如存在不同解释应作出对其不利的解释。6.关于税金，一审法院按照11%和9%的标准计算，实际上中间还存在10%的税率，由此导致一审法院多扣减了税款3万多元。因一审判决总体正确，我方才未提出上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 路源公司向一审法院起诉请求：一、山河公司向路源公司支付工程款4912911元；二、山河公司支付违约金1274081.59元。违约金以4912911元为基数，从2018年5月7日起按照年利率24%计算直至工程款付清之日止，暂计算至2019年5月31日的违约金1274081.59元；以上合计6186922.59元。 一审法院认定事实：2017年11月13日，路源公司作为乙方（承包方）、山河公司作为甲方（发包方）签订《路面工程分包合同》（以下简称《合同》），约定：一、承包概况：1.工程名称：彭山产业新城迎宾大道一期市政总包工程道路专业分包二标段。2.工程地址：四川省眉山市彭山区彭谢路072县。3.承包方式：包工包料。4.承包范围：彭山迎宾大道道路级配碎石、水稳层及沥青路面。二、乙方授权委托代理人概况……三、合同价款：合同暂定金额：700万元（大写）柒佰万元整（暂定金额，以最终结算价为准）。1.单价形式：本分包工程合同价款采用固定综合单价方式确定。在合同履行期间，不随“政府文件、市场价格涨跌”等因素作任何调整（沥青、水泥及砂石料除外）。包含乙方施工作业的：直接人工费；材料费；管理费和税费（增值税）以及利润；安全文明施工等措施费……完成乙方承包范围内工作内容且满足甲方各项管理要求的全部费用。2.本工程单价为：12个计价项目不含税合计7071670元、含税合计7851439元。四、进度款支付及最终结算办理：1.最终结算：乙方完成本合同全部内容15日内，双方办理最终结算，确定最终结算金额。2.进度款支付节点：按双方约定的每阶段连续性工程完工之前，按暂估工程造价累计支付到60%；以上工程完工经甲、乙双方初验合格，一个月内累计支付到80%（完工之日起不得超过60天，第一次试验段付款时间节点在2018年春节前）：分四个阶段作本合同支付节点：第一阶段：试验段760米（不含上面层）；第二阶段：左幅剩余1440米（不含上面层）；第三阶段：右幅2200米（不含上面层）；第四阶段：全幅上面层。3.尾款支付：施工完成最终结算办理完成后六个月内支付至最终结算金额的97%，留3%作为质量保修金（按双方约定的每阶段工程完工分别付款期最多不超过八个月）。4.发票的提供：工程款支付之时，乙方必须向甲方提供本次所付款额的工程增值税务专用发票（税率11%）。5.质量保修金（合同风险金）的预留及其支付：按合同结算价款的3%预留质量保修金（合同风险金）。为期1年的预留质量保修金（合同风险金）在保修期满之日扣除因乙方遗漏施工或遗留质量问题处理等扣款后，余款在保修期满后返还（不计息）。6.工程量计算规则：施工面积按双方签字确认的实际面积为准（每个阶段完工15日内完成）。五、乙方合同单价包含但不限于以下工作费用……六、质量要求：总体质量要求：达到国家质量验收标准，满足施工图设计、建设方要求。七、工期要求：1.计划开工日期：2017年11月20日；计划完工日期：2018年8月30日。2.乙方应根据甲方进度要求，在合同约定期限内完成承包内的全部工作内容。因乙方原因造成工期延误，每延误一天，乙方向甲方支付违约金2000元，甲方有权单方面直接从当月应付工程款中扣除，以此类推。八、安全管理要求……九、违约责任：甲方按合同规定向乙方支付工程款，保证乙方施工连续性；如甲方不能正常支付乙方工程款时，应承担人民法院规定最高限额利率支付违约金……十、工程保修：本工程保修期为工程完工至竣工验收合格后1年，保修期按工程竣工验收合格之日开始计算……合同签订后，路源公司待山河公司整理好路基，由山河公司电话通知后，才进场按照合同约定进行碎石摊铺及碾压、水泥稳定碎石、面层铺设沥青施工。至2018年4月10日左右，由彭山县城往谢家镇方向左幅，路源公司施工1920米，其中机动车道、非机动车道于2018年4月15日投入使用，人行道至今也未投入使用；由彭山县城住谢家镇方向右幅，当时不完全具备施工条件，只进行了7米范围的部分施工，其余工程至一审诉讼时也未施工。路源公司所施工工程，山河公司未进行验收。2019年4月29日，路源公司、山河公司对路源公司施工的工程量进行了结算，并制作了《彭山迎宾大道道路路面工程量统计》，该表由路源公司打印制作，山河公司对5处数据进行了笔写修改，其中双方存在争议有：透层34597.2㎡、粘层31748㎡两项，山河公司特别注明“占不计算，工程量未核”。山河公司工作人员梁丽在该统计表上注明“此工程量只作过程计量，不作为结算依据”。路源公司根据该统计表统计的工程量按照合同约定单价计算出所做工程价款11112911元（含税费），扣除山河公司已付620万元，山河公司应支付工程价款4912911元。山河公司主张从2018年2月14日至2019年3月15日共计7次支付工程价款670万元给路源公司。路源公司认为已按合同约定完成了施工任务，山河公司不按约定支付工程款，构成违约，除应当支付工程价款外，还应当按依法按约定承担违约责任，故诉至一审法院。 一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，双方自愿签订的《路面工程分包合同》，系双方真实意思表示，合同不违背法律和行政法规，合同合法有效，均应当依《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，认真履行合同。 该案是合同尚未完全履行，已履行部分工程实际已交付使用(人行道除外)而产生的工程价款支付纠纷，争议焦点主要有：一、路源公司的工程款数额如何确定以及山河公司是否应当支付；二、路源公司主张的违约金是否合法。 对于山河公司已支付工程价款的数额认定，路源公司主张山河公司已支付工程价款620万元与山河公司主张的已支付工程价款670万元，相差50万元，涉及双方之间另一施工地点在成都市蒲江县的《沥青路面工程专业分包合同》所约定的价款，路源公司认为山河公司所付50万元，是该项目工程价款，不应计算在案涉工程价款内。而山河公司主张这50万元就是支付案涉工程价款。一审法院认为，山河公司的7次付款在付款摘要栏均全部注明“彭山产业”，其中包括争议的2018年4月24日山河公司所付的50万元，也同样注明“彭山产业”，故与路源公司主张的蒲江县工程付款无关。一审法院认定山河公司已支付案涉工程价款670万元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”双方于2019年4月29日对已完成工程的工程量进行了统计，对双方无争议以及有争议的透层34597.2㎡和粘层31748㎡在内，按照《合同》约定的含增值税率11%计算，路源公司所完成的工程价款金额共计11112911.01元，路源公司主张金额为11112911元。 对双方有争议的透层34597.2㎡和粘层31748㎡的认定，山河公司称其在工程量统计表中对透层和粘层均注明“占不计算，工程量未核”，其含义是工程量统计表中不应当计算透层和粘层。一审法院认为，《合同》第四条第6项工程量计算规则约定：施工面积按双方签字确认的实际面积为准（每个阶段完工15日内完成）。按此约定，双方在每阶段完工后的15日须对工程量予以签字确认。已履行的工程完工时间在2018年4月10日左右，4月15日就已交付通行。双方确认工程量的时间应为2018年4月25日左右。即使从2019年4月29日起计算，山河公司也应当在次月14日前对工程量进行核定完毕。况且，工程量统计表中粘层一栏，路源公司打印填写数据是“37719.2”，山河公司用笔改写为“31748”。因此，山河公司未按照《合同》约定期限对工程量予以核定，其过错在山河公司，而对数据的修改证明山河公司核对过工程量，一审法院对工程统计表中透层34597.2㎡和粘层31748㎡予以确认，并以《合同》约定的固定综合单价计算工程价款。 对未交付通行的人行道的认定，路源公司对彭山县城往谢家镇方向左幅进行了人行道施工，依工程统计表记载具体项目和山河公司修定数量为：16cm5%水稳层195.2m³。以《合同》约定含增值税价款是195.2m³×316.35元﹦61751.52元。对此款，一审法院认为，彭山县城往谢家镇方向左幅道路工程，路源公司由山河公司通知进场施工，既然路源公司已经进场施工，就有条件且应当按照《合同》约定施工完整，但路源公司仅对人行道进行了水稳层施工，属于部份施工，至今也未向山河公司交付人行道工程，因此，其工程价款取得方式不能等同于已交付山河公司通行的机动车和非机动车工程价款的取得，只能依《合同》约定的工程进度款获得相应工程款。山河公司已支付工程款670万元，达到了《合同》约定的工程进度款的60%。另，人行道的施工，按通常理解，不可能只施工了水稳层，应当还有碎石铺垫层，但庭审中，双方不能对人行道的施工价款或工程量达成一致。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故只能以工程量统计表中用笔书写修改的195.2m³为依据，对未交付通行人行道工程价款61751.52元，一审法院不予确认。 据以上确认，按照《合同》约定的固定综合单价包含增值税率11%计算，路源公司共计工程款金额为11051159.48元，山河公司已支付670万元，尚余工程价款4351159.48元。从2019年4月1日起国家执行增值税率为9%，故双方应依政策调整，其工程价款的固定综合单价包含增值税率不再以11%计算，而以9%计算。尚余工程价款4351159.48元的计算是按《合同》约定，以包含增值税率11%计算的，应当减去2个点的增值税，即:4221059.81元（含增值税率9%价款）。该款因路源公司所施工工程已交付山河公司使用，并通行，应当视为验收合格，山河公司应支付相应工程价款。 关于路源公司主张山河公司构成违约，其违约金应当参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，按年利率24%计算。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，双方在《合同》中第九条违约责任约定：“甲方按合同规定向乙方支付工程款，保证乙方施工连续性；如甲方不能正常支付乙方工程款时，应承担人民法院规定最高限额利率支付违约金。”人民法院并未对建设工程合同的违约金作出过最高利率规定，只是对违约金超过损失的比例作出过相应限制性规定。故该约定系约定不明，其工程价款利息应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其起算日按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”规定，从山河公司应当支付相应工程价款之日起计算，即：山河公司虽未实际验收路源公司所施工的工程，但案涉工程从2018年4月15日交付山河公司使用通行（人行道除外），该时间应当视为验收并接收路源公司所施工的工程，山河公司依法应当按约定支付相应工程价款。依《合同》第四条进度款支付及最终结算办理：“最终结算：乙方完成本合同全部内容15日内，双方办理最终结算，确定最终结算金额”的约定，双方在2018年4月30日前应当办理完结算事宜。依第四条“尾款支付：施工完成最终结算办理完成后六个月内支付至最终结算金额的97%，留3%作为质量保修金（按双方约定的每阶段工程完工分别付款期最多不超过八个月）”的约定，该工程系阶段性完成的部分工程，故山河公司付款期限为不超过八个月，即在2018年12月31日前应当支付工程的97%，4221059.81元×97%＝4094428.02元，从2019年1月1日起计付违约金。剩余3%的质量保修金，按照《合同》第十条工程保修“本工程保修期为工程完工至竣工验收合格后1年，保修期按工程竣工验收合格之日开始计算”、第四条“质量保修金（合同风险金）的预留及其支付：按合同结算价款的3%预留质量保修金（合同风险金）。为期1年的预留质量保修金（合同风险金）在保修期满之日扣除因乙方遗漏施工或遗留质量问题处理等扣款后，余款在保修期满后返还（不计息）”约定，质量保修金山河公司应当在2019年4月15日前退还给路源公司。逾期未退还质量保修金，应从次日起计算违约金。 综上，山河公司已实际接收路源公司所施工的工程且投入使用后，未按《合同》约定，怠于与路源公司进行工程价款的结算，导致付款具体金额不明，造成事实上的付款不能，为自身的付款义务设置障碍，违背《中华人民共和国合同法》第二百八十六条第一款“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”规定及《合同》付款期限的约定，构成违约，应当承担《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”规定的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、山河公司于判决生效之日起十日内支付工程价款4221059.81元给路源公司，并支付违约金（违约金计算方式：以本金4094428.02元为基数，从2019年1月1日起计算至2019年4月15日；以本金4221059.81元为基数，从2019年4月16日起计算至付清工程价款止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回路源公司其他诉讼请求。一审案件受理费55108元，由路源公司负担15108元，山河公司负担40000元。 本案二审查明的案件基本事实与一审一致，本院对一审查明的案件基本事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否具备工程款支付条件；2.工程款数额应当如何计算；3.按照基本利息标准计算违约金是否得当。 关于第一个问题。 上诉人山河公司上诉认为本案因工程未完工不具备结算及支付全部工程款的条件。对此本院认为，因山河公司在工程未全部完工的情况下提前使用已完工程需要，现案涉工程已完左幅路段主路已经于2018年4月15日交付使用。再因山河公司原因不能交付右幅工作面，导致合同不能继续履行。在此基础上路源公司与山河公司就已完工程量进行了审核结算，此行为应视为双方合意解除施工合同。因双方合意解除合同，且已完工程已交付使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条之规定，应视为工程竣工验收合格，故本案具备结算并支付工程款的条件。山河公司该上诉理由不成立，应予驳回。 关于第二个问题。 关于工程款如何结算问题，首先，对于上诉人山河公司所述人行道还应扣减配级碎石款51181元，从工程量统计表上看，人行道仅195.2立方米的水稳层，并未单独计算配级碎石款，故山河公司上诉认为人行道还应扣减配级碎石款的上诉理由不成立。其次，对于上诉人山河公司所述粘层和透层口头约定不计算工程款主张，因该主张系山河公司单方陈述，并未提交相应证据予以支持，在路源公司不予认可的情况下该主张不成立，应予驳回。最后，关于透层不含税1.5元/㎡，含税2.2元/㎡笔误问题，现有证据不能反映双方此前约定透层价款具体是不含税1.5元/㎡还是1.98元/㎡，故本案尚不能确定是不含税价笔误还是含税价笔误问题。在合同文本系山河公司提供的情况下，一审法院认定含税价2.2元/㎡并无明显不当。山河公司该上诉主张不成立，应予驳回。 关于第三个问题。 关于违约金问题，如前所述剩余全部工程款具备支付条件。虽然合同签订后山河公司在拨付工程进度款上并无违约行为，但在工程已于2018年4月15日既已交付使用在且工程价量经核算后，山河公司应当支付剩余工程款，现山河公司未予支付。双方虽以违约金形式对迟延付款进行约定，其实质是对于迟延付款利息的约定。则路源公司在本案的违约金主张实质就是利息主张，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于利息的规定判令山河公司支付违约金实质是支持路源公司利息主张并无不当。山河公司该上诉理由不成立，应予驳回。 至于路源公司所述税率计算错误导致少计算工程3万余元，因其未提出上诉，故不在本案审查范围，本院不予审查。 综上，本院认为，山河公司的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40568元，由山河建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李贤华 审判员  唐 部 审判员  梁 丹 二〇二〇年四月二十二日 书记员  李朋霖