浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终736号 上诉人（原审被告）：浙江中恒建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区平水镇中恒大厦4-6层。 法定代表人：朱金华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王萍，浙江元培律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：孟宝华，男，1968年1月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：章关兴，浙江秦国光律师事务所律师。 上诉人浙江中恒建设有限公司（以下简称中恒公司）因与被上诉人孟宝华建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初11853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成由审判员赵启龙担任审判长，审判员韦玮、茹赵鑫参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中恒公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、案涉工程款已结算完毕，上诉人不存在欠付被上诉人工程款的情形。2007年3月至2008年2月期间，被上诉人因工程需要，向上诉人借款165万元，双方约定该款项可在后续工程款中抵扣，故上诉人一直未向被上诉人主张返还借款。现案涉工程款虽为浙江瑞祺缦纺织服饰有限公司（以下简称瑞祺缦公司）的工程款，但因双方已经约定了抵扣，且借款大于工程款，故上诉人无须再另行支付。二、即使讼争借款并非用于案涉工程，但因双方当事人均为上诉人和被上诉人，故为避免诉累，也应予一并核算。上诉人与被上诉人之间历来是一种挂靠关系，合作的工程远不止瑞祺缦公司的案涉工程。虽然被上诉人将借款用于其他工程，但因双方在借款时已约定可在后续工程款中抵扣，故上诉人在长达十余年的时间里都未向被上诉人主张，否则明显违背常理。现根据一审判决，相关借款上诉人需要另行向被上诉人主张，徒增诉累，故请求二审法院将案涉款项予以一并结算。 孟宝华辩称，一、被上诉人作为以上诉人名义对外承揽工程的实际施工人，在承接与案涉工程无关的其他工程中因资金需要以暂借款的形式分七次向上诉人借款共计100万元，而不是上诉人主张的165万元。二、上述借款与案涉工程无关，双方也未约定可在案涉工程款中抵扣，且在涉及100万元借款的工程中，上诉人尚欠被上诉人工程款150多万元，故若上诉人主张抵扣的，可在其他工程款中通过对账的方式与被上诉人进行结算，并不会损害上诉人的利益及造成诉累。三、上诉人单方要求在本案中抵扣借款没有法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 孟宝华向一审法院起诉请求：1.判令中恒公司支付工程款1360583.58元，并支付自本案起诉之日起至款清之日止以此为基数按同期银行贷款利率计算的利息；2.判令中恒公司支付代缴鉴定费88742元，并支付自本案起诉之日起至款清之日止以此为基数按同期银行贷款利率计算的利息。 一审法院经审理查明：2008年9月，中恒公司制作投标函，愿意以1162万元的总价承包瑞祺缦公司新建厂区工程。同月28日，中恒公司与瑞祺缦公司订立建设工程施工合同。合同约定瑞祺缦公司将位于平水镇的新建厂区（包括车间一、车间二、研发车间、宿舍楼、门卫、配电房等）工程发包给中恒公司，承包范围为施工图纸范围内的所有建筑、水电安装；项目经理为孟宝华等。次日，孟宝华与中恒公司签订了内部承包协议书，约定以包工包料方式将上述工程交由孟宝华施工，由孟宝华独立核算、自负盈亏，孟宝华按结算价的7.5%向中恒公司缴纳税金、管理费等。工程施工期间，中恒公司与瑞祺缦公司另订立工程协议书一份，约定瑞祺缦公司将挡土墙工程发包给中恒公司，施工内容包括挖土、运输、基础、砌墙等。2009年9月10日，中恒公司与瑞祺缦公司订立工程承包合同一份，约定瑞祺缦公司将场外工程发包给中恒公司。2010年1月12日，工程通过竣工验收。 2012年，中恒公司与瑞祺缦公司就案涉工程发生纠纷，诉至该院。该院认定案涉工程总造价为14319311元，于2012年11月30日作出（2012）绍民初字第433号民事判决：一、瑞祺缦公司支付给中恒公司工程款1303345.45元及利息（从2011年1月12日起至实际付清日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），支付本金为150万元的利息（从2011年1月12日起至2012年6月6日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），限在判决生效后十日内付清，利随本清；二、驳回中恒公司的其他诉讼请求和瑞祺缦公司的反诉请求。案件受理费56101元，财产保全费5000元，合计61101元，由中恒公司负担34033元，瑞祺缦公司负担27068元，瑞祺缦公司应负担部分，限在判决生效后十日内向本院交纳。鉴定费111737元，由中恒公司负担22995元，瑞祺缦公司负担88742元，此款已由中恒公司垫付，瑞祺缦公司在判决生效后十日内将应负担部分支付给中恒公司。反诉案件受理费4400元，由瑞祺缦公司负担。后双方均不服，提出上诉。本院于2013年8月29日作出（2013）浙绍民终字第162号二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56101元，由瑞祺缦公司负担28050.50元，由中恒公司负担28050.50元；鉴定费6694元，由瑞祺缦公司负担。 2018年6月15日，中恒公司出具瑞祺缦工程款明细，载明已收到工程相关款项为14055018.18元，其中两审诉讼费55118.50、鉴定费88742元、利息356836.31元。中恒公司已支付孟宝华工程款11534000元。 一审法院认为，当事人的合法权益应当依法予以保护。本案中双方系挂靠关系，由孟宝华独立核算、自负盈亏，中恒公司对工程也未有投入，故双方之间签订的内部承包协议书应认定无效。虽然合同无效，但案涉工程已竣工验收，孟宝华主张按照内部承包协议书的约定结算工程款，该院予以支持，工程款金额认定为12537747.27元[（14055018.18-55118.50-88742-356836.31）×（1-7.5%）]，中恒公司需支付孟宝华瑞祺缦公司支付的利息356836.31元，合计应付12894583.58元，已付11534000元，尚应支付1360583.58元。中恒公司辩称利息也应交纳7.5%税金、管理费，缺乏依据，该院不予采纳。双方一致陈述中恒公司所举孟宝华借款并非涉于本案工程，故该院对该部分款项的关联性不予确认，对中恒公司不存在欠付工程款之辩称不予采纳。（2012）绍民初字第433号案鉴定费由孟宝华垫付，中恒公司应将瑞祺缦公司支付的88742元鉴定费支付给孟宝华。孟宝华主张自起诉之日起计算的利息，应予支持，计算的标准调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，判决：中恒公司应于判决生效后十日内支付孟宝华工程款、利息、鉴定费合计1449325.58元及该款自2019年11月5日起至判决确定的付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17844元，减半收取8922元，由中恒公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，上诉人对欠付被上诉人案涉工程款、利息、鉴定费合计1449325.58元未提起上诉，故本案二审中的争议焦点主要是上诉人能否以被上诉人尚欠其165元借款为由来主张抵销案涉工程款、利息和鉴定费。纵观全案证据，首先，双方一致确认讼争的借款形成于被上诉人承接案涉工程之前，上诉人也默认了该笔借款并未实际用于案涉工程，故讼争借款与案涉工程款之间不存在法定抵销的事实基础。其次，上诉人主张双方曾约定讼争借款可在后续的工程款中抵扣，但未能提供充分证据证明，被上诉人对此也予以否认，故上诉人应自行承担举证不能的不利后果，讼争借款与案涉工程款之间也不存在约定抵销的事实基础。然后，上诉人主张讼争借款为165万元，被上诉人则认为只有100万元，显然双方对具体的借款金额尚存在争议，故在该节事实未经审理查明之前，本案客观上亦不具备相互抵销的条件。最后，本案系建设工程施工合同纠纷，与借款纠纷并非属于同一法律关系，且本案已进入二审程序，为充分保障双方当事人的审级利益，二审审查讼争借款的具体金额缺乏法律依据，上诉人应当对此另行主张。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17844元，由上诉人浙江中恒建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  茹赵鑫 二〇二〇年四月二十一日 书记员  张青炀