浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行初605号 原告王维，男，汉族，1957年12月11日出生，住杭州市西湖区。 被告杭州市西湖区人民政府，住所地杭州市西湖区浙大路1号。 法定代表人董毓民，代区长。 委托代理人谭**，杭州市西湖区司法局工作人员。 委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。 原告王维不服被告杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）作出的杭西政复决字[2019]第104号《行政复议决定书》（以下简称104号复议决定），于2019年10月14日向本院提起诉讼，本院于2019年10月14日立案并向被告寄送了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭审理了本案，原告王维、被告西湖区政府的委托代理人谭**、林宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西湖区政府办公厅于2019年9月25日作出104号复议决定，主要内容为：案涉《关于德加公寓东区业主大会筹备组成立的公告》（以下简称《成立公告》）事实上虽由杭州市西湖区文新街道德加社区居民委员会（以下简称德加社区居委会）作出，但根据在案证据显示，该《成立公告》系德加社区居委会根据《工作指导函》协助杭州市西湖区人民政府文新街道办事处（以下简称文新街道办）履行《浙江省物业管理条例》第八条、《杭州市物业管理条例》第四条第一项中规定的“指导业主成立业主大会筹备组，筹备召开首次业主大会会议”、“指导监督本辖区内业主大会、业主委员会的组建及日常工作”的行政职责的行为。因此，文新街道办方为《成立公告》行政法律意义上的作出主体，是本案的适格被申请人。《中华人民共和国行政复议法》第六条规定了行政复议的受理范围。对于不属于行政复议的受理范围的案件，复议机关应当作出不予受理或驳回行政复议申请的决定。根据《浙江省物业管理条例》第八条、《杭州市物业管理条例》第四条第一项可知，被申请人作出的《成立公告》系行政指导行为，其仅针对业主大会筹备组的成立工作进行指导，并未对王维的权利义务产生实际影响，不属于行政复议的受理范围。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(二)项的规定，决定驳回王维的行政复议申请。 原告王维起诉称，被诉104号复议决定认定德加社区居委会僭越发布的《成立公告》行政法律意义上的作出主体是文新街道办，但未认定该《成立公告》由德加社区居委会僭越发布是行政主体违法、行政程序违法，未依法作出涉案《成立公告》无效的行政决定，也未对公告形式、内容、权限的合法性进行审查。104号复议决定认定事实错误，适用法律、法规错误：依据《党政机关公文处理工作条例》第八条第一款第（五）项规定，涉案《成立公告》属于文新街道办以法定公文种类“公告”宣布履行法定事项的具体行政行为并具有行政强制力，该《成立公告》并不是法定的或者合理的行政指导行为，不是“关于德加公寓东区业主大会筹备组成立的意见”或“关于德加公寓东区业主大会筹备组成立的建议”等行政指导行为。即使被告认为涉案《成立公告》是行政指导行为，但该“指导行为”缺乏法律依据，被告也应对涉案《成立公告》的合法性进行审查，不能简单粗暴地拒绝履行行政复议职责。事实上，涉案《成立公告》的发布主体、程序、形式、内容、权限都违反《杭州市物业管理条例》第九条规定，对原告行使业主权利产生阻碍等实际影响。被告认定《成立公告》是行政指导工作，于法无据，与事实不符，应予撤销。综上，请求：1.撤销事实认定错误，适用法律法规错误的104号复议决定，责令西湖区政府在涉案判决生效后二个月内重新依法作出新的行政复议决定。2.判定涉案《成立公告》是文新街道办以法定公文种类“公告”宣布履行法定事项的具体行政行为，具有行政强制力，并不是行政指导行为。3.判定涉案《成立公告》的发布主体、程序、形式、内容、权限都违反《杭州市物业管理条例》第九条的规定，对原告行使业主权利产生实际影响。4.责令被告对涉案《成立公告》进行全面的行政行为合法性审查。5.判令被告承担所有相关的诉讼费用。 原告向本院提供的证据有： 1.《成立公告》，拟证明2019年5月31日，德加社区居委会僭越文新街道办发布的《成立公告》，是文新街道办以法定公文种类“公告”宣布履行“法定事项”的具体行政行为，具有行政强制力。《成立公告》的发布主体、程序、形式、内容权限违反《杭州市物业管理条例》第九条规定，对原告行使业主权利产生实际影响。 2.104号复议决定，该决定虽认定涉案行政行为作出主体是文新街道办但未认定其发布主体、程序违法，错误认定《成立公告》是行政指导行为且不属于行政复议的受理范围。 以上证据均系复印件。 被告西湖区政府答辩称，一、被告作出104号复议决定程序合法。原告于2019年7月22日向被告提起行政复议申请，因德加社区居委会不是符合规定的被申请人，被告于7月26日通知原告补正。原告于7月29日补正后，被告予以受理并进行了审理。7月30日，被告作出受理通知书和提出答复通知书，并于同日将受理通知书通过邮寄的方式送达给原告、将提出答复通知书等通过邮寄的方式送达给文新街道办。8月7日，文新街道办向被告提交了行政复议答复材料。8月9日，被告将行政复议答复材料通过邮寄的方式送达给原告，交由其进行质证，原告于8月16日向本机关提交质证意见。因德加社区居委会与本案存在利害关系，被告于8月16日依法通知其作为第三人参加复议。8月21日，原告向被告提交《工作指导函》一份，9月5日，原告向被告提交《法规适用新证据及听证申请》。2019年9月25日，被告作出104号复议决定，并通过邮寄的方式送达各方。二、被告作出104号复议决定认定事实清楚，适用法律、法规正确。经审查，被告查明以下事实：2019年5月13日，文新街道办作出《工作指导函》，内容是：德加社区：来函收悉，下一步请你社区在街道物业办和社区党委的指导监督下，按照相关规定指导德加公寓东区、德加公寓西区的业主，各自组建业主大会并选举产生业主委员会。2019年5月15日，德加社区居委会作出《关于组建德加公寓东区业主大会筹备组的公告》（以下简称《组建公告》）。2019年5月31日，德加社区居委会作出《成立公告》。原告不服，以《成立公告》为复议对象、文新街道办为被申请人，向被告提起本案行政复议。被告认为，文新街道办为《成立公告》行政法律意义上的作出主体，是本案的适格被申请人，但其作出的《成立公告》系行政指导行为，其仅针对业主大会筹备组的成立工作进行指导，并未对原告的权利义务产生实际影响，不属于行政复议的受理范围。因此，被告根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(二)项的规定，决定驳回原告的行政复议申请。综上所述，被告作出104号复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，请求驳回原告的诉讼请求。 被告西湖区政府向本院提供的证据有： 1.原告提交的行政复议申请材料，拟证明原告向被告提出了行政复议申请。 2.杭西政复补[2019]第18号行政复议申请材料补正通知书、邮寄凭证和查询记录，拟证明被告通知原告进行补正的情况。 3.补正书，拟证明原告补正的情况。 4.杭西政复[2019]第104号行政复议申请受理通知书、邮寄凭证和查询记录； 5.杭西政复[2019]第104号行政复议提出答复通知书、邮寄凭证和查询记录； 证据4-5拟共同证明复议案件的受理和通知答复的情况。 6.行政复议答复书，拟证明文新街道办对原告申请的答复情况。 7.行政复议答复书送达给原告的邮寄凭证和查询记录，拟证明被告将答复材料交原告进行质证。 8.质证意见，拟证明原告向被告提交的质证意见的情况。 9.参加行政复议通知书、将行政复议申请书、行政复议答复书送达给德加社区居委会的送达回证，拟证明被告通知德加社区居委会参加行政复议，并将行政复议申请书、行政复议答复书送达给德加社区居委会。 10.德加社区居委会提交的复议意见，拟证明德加社区居委会针对原告的行政复议申请、文新街道办行政复议答复材料提出的异议。 11.原告提交的《工作指导函》及意见； 12.原告提交的《法规适用新证据及听证申请》； 证据11-12拟证明原告提供的材料。 13.104号复议决定，拟证明被告作出的复议决定。 14.行政复议决定书分别送达给原告、文新街道办和德加社区居委会的邮寄凭证和查询记录，拟证明复议决定书的送达情况。 以上证据均系复印件。 经庭审质证，对被告提供的证据，原告认为：证据1-5、7-8、14，三性无异议；证据6，真实性无异议，但对行政复议答复书的内容合法性和关联性有异议；证据9，认为未看到过相关材料；证据10，对内容真实性有异议；证据11-12，真实性无异议，但对《工作指导函》的内容真实性有异议；证据13，形式真实性无异议，是本案诉争对象。 对原告提供的证据，被告对三性无异议，但对证明对象有异议。 本院认为，原告提供的证据1、2能够分别证明涉案被申请复议的行为以及被诉行政行为的内容，对该事实予以确认。 被告提供的证据能够证明原告提起行政复议申请，被告作出复议决定的过程，予以采信。 经审理查明，2019年5月13日，文新街道办对德加社区作出《工作指导函》，主要内容是：来函收悉，下一步请你社区在街道物业办和社区党委的指导监督下，按照相关规定指导德加公寓东区、德加公寓西区的业主，各自组建业主大会并选举产生业主委员会。 2019年5月15日，德加社区居委会作出《组建公告》，主要内容为：一、文新街道指导、帮助德加社区指导德加公寓东区业主成立业主大会筹备组，组织召开业主大会，对《德加公寓东区管理规约（草案）》和《德加公寓东区业主大会议事规则（草案）》进行表决，并依据表决通过的《德加公寓东区业主大会议事规则》相关规定，选举产生德加公寓东区第一届业主委员会。二、筹备组成员应当是本物业管理区域内的业主，并符合下列条件：1.具有完全民事行为能力；2.遵守国家有关法律、法规；3.遵守管理规约，模范履行业主业务；4.热心公益事业，责任心强，公正廉洁，具有较强的社会公信力；5.具有一定的组织协调能力；6.具备必要的工作时间。三、请有意参加本次业主大会筹备组的业主，携带本人身份证、房屋所有权证明的原件和复印件，前往德加社区报名：报名时间2019年5月16日-22日17时。报名地点：德加公寓西区会馆二楼。 2019年5月31日，德加社区居委会作出《成立公告》，告知：根据《物权法》，国家、省、市《物业管理条例》，住房城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》的相关规定，通过业主报名、资格审核，确定以下11人作为德加公寓东区业主大会筹备组成员（公告的成员名单略）。筹备组将根据有关规定组织召开业主大会，草拟管理规约、业主大会议事规则，选举产生第一届业主委员会。 2019年7月22日，王维向西湖区政府提起行政复议申请，复议被申请人为德加社区居委会，复议请求为：1.确认文新街道办超越并滥用职权帮助、默许德加居委会对德加公寓业主僭越发布《成立公告》，《成立公告》发布的主体不适格，该具体行政行为明显不当，请予以撤销。2.确认文新街道办超越并滥用职权帮助、默许德加居委会僭越并负责“通过业主报名、资格审核，确定以下11人作为德加公寓东区业主大会筹备组成员”的具体行政行为法无授权，请予以撤销。3.责令文新街道办在行政复议生效一周内，在德加公寓东区公示栏张贴撤销《成立公告》10天，并书面告知每一位被“资格审查”的业主。西湖区政府收到该申请后，认为王维错列被申请人，书面通知其进行补正。王维于2019年7月29日提交《补正书》，将复议被申请人更正为文新街道办。2019年7月30日，西湖区政府对该行政复议申请予以受理并通知文新街道办提出书面答复及证据、依据、其他有关材料。2019年8月16日，西湖区政府通知德加社区居委会作为第三人参加复议。德加社区居委会查阅王维提供的复议申请材料及文新街道办查阅的答复材料后回函至西湖区行政复议局：《成立公告》系我社区做出，对文新街道办提交的答复书及材料无疑义。2019年9月25日，西湖区政府作出104号复议决定并于27日向王维寄送。 本院认为，《杭州市物业管理条例》第九条：“符合成立业主大会条件的，街道办事处、乡（镇）人民政府应当在收到建设单位或者百分之五以上业主提出筹备业主大会书面申请后两个月内指导业主成立业主大会筹备组。业主大会筹备组由业主代表、建设单位以及街道办事处、乡（镇）人民政府或者社区居民委员会的代表组成，成员人数应当为单数。业主代表由街道办事处、乡（镇）人民政府组织业主推荐产生，业主代表人数不低于筹备组总人数的百分之五十。筹备组组长由街道办事处、乡（镇）人民政府或者委托的社区居民委员会代表担任。筹备组成员名单应当自成立之日起三日内在物业管理区域内书面公告。业主对筹备组成员有异议的，由街道办事处、乡（镇）人民政府协调解决”。据此，街道办事处在业主大会筹备组的成立过程中依法行使指导职能，对筹备组成员有异议的，系通过协调方式解决。故被告西湖区政府认为《成立公告》所涉文新街道办指导成立业主大会筹备组的行为系行政指导行为，不属于行政复议的受案范围并据此驳回原告王维的行政复议申请，并无不当。综上，原告的诉讼理由不能成立，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告王维的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告王维负担。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。 审 判 长  唐莹祺 人民陪审员  朱志华 人民陪审员  谌慧敏 二〇二〇年四月三日 书 记 员  郑 漩 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法律职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。