辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2250号上诉人（原审原告、并案被告）：铭浦经济信息咨询（大连）有限公司，住所地大连市中山区长江路311号26层5号。法定代表人：张明伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王增光，辽宁恒海律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：单智，男，1968年4月4日出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：邓锦文，辽宁正业律师事务所律师。上诉人铭浦经济信息咨询（大连）有限公司（以下简称“铭浦公司”）因与上诉人单智劳动争议纠纷一案，均不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初8969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。铭浦公司上诉请求：1.请求撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初8969号民事判决；2.改判上诉人铭浦公司无需向上诉人单智支付2019年2月1日至2019年4月9日期间工资79655.17元及违法解除劳动合同赔偿金43794元或将案件发回重审；3.一、二审诉讼费用由上诉人单智负担。事实理由：一、一审法院认定事实错误，证据依据不足，仅凭单智提供的证据无法认定铭浦公司与单智间存在劳动合同关系。（一）根据“谁主张、谁举证”的基本原则，在劳动争议纠纷中，证明是否有劳动关系的举证责任显然应当是归属于劳动者即上诉人单智。单智首先应当举证证明其与铭浦公司间形成了长期、稳定的关系，而且其隶属于铭浦公司并受铭浦公司的管理和约束。事实上，双方间根本没有管理与被管理、支配与被支配的关系，根本没有形成劳动合同关系。（二）一审法院依据单智提供的所谓任命书、营业执照及账户交易明细证明铭浦公司与其存在劳动关系显然依据不足。首先，单智所提供的任命书为复印件，无法提供原件，也无法证明真实性，根本不能作为认定案件事实的依据，而一审法院却将其作为定案依据显然是错误的；其次，营业执照上单智是负责人不能作为认定劳动关系的依据，相反，这是认定张明伟个人与其是合作关系的最好证明；再有，单智所提供的账户交易证明所显示的款项均不是铭浦公司向其汇款，而且最后两笔款项所列明的汇款事由是“一月份相关费用”及“补发扣款”，显然，单智明知其所收的款项系张明伟个人与其合作的费用款项而并非是所谓工资。（三）通过下列情况，可以看出双方间不存在劳动关系。1.单智称其与铭浦公司间存在劳动关系，却从未在铭浦公司办公地点工作过；铭浦公司办公地点在2019年3月份就已从原来的长江路313号7层4号变更到，而单智在仲裁申请书中所填写的铭浦公司地址依然是变更前的。2.铭浦公司总部就在辽宁，业务开展也没有出辽宁省，不可能聘请单智作东北区总裁。3.根据工商登记材料显示，抚顺分公司早在2016年9月14日就已成立，不可能在2018年又一次组建。4.如果单智是铭浦公司的员工，也不可能让单智担任铁岭分公司或沈阳分公司的负责人。5.在张明伟个人与单智合作期间，除了张明伟每月支付的35000元外，单智在运营铁岭分公司期间的交通费、电话费、水电费、相关人员的费用（仲裁庭出庭的单智的证人武某也证明其工资系由单智直接支付）等等均是由单智自己负责的，包含在35000元之内，如果这35000元是单智的工资，上述那些费用单智不可能自付，肯定是要找铭浦公司或张明伟报销的。6.单智在仲裁庭审中声称其每周工作七天，没有休息日，又没有任何证据证明其是如何上班、下班，如何向铭浦公司汇报工作的。7.单智在仲裁庭审中声称其是在8月10日到铭浦公司工作的，又称铭浦公司的工资是按1日到31日整月结算，而他的所谓的8月份工资还是一分没少，这显然不可能。8.如果单智领取的35000元系工资，其应当依法缴纳个人所得税，否则就是偷税漏税的违法行为。二、单智与张明伟个人间是合作关系。（一）一审法院在本院认为中叙述“铭浦公司称其与单智是合作关系”显然是认定事实错误，铭浦公司从仲裁到一审期间所述均是：单智与张明伟个人间是合作关系。（二）单智与张明伟是多年的朋友，后单智听说张明伟正在开办公司，就向张明伟提出由单智开办铁岭分公司、沈阳分公司，业务独立核算，分公司前期的开办费用、职场租金及半年以内的运营费用由张明伟负责，每月35000元；单智负责运营管理。业务开展后的收入先归还张明伟的前期投入，归还后的净利润双方平分。后张明伟依双方约定进行了前期投入，而单智所经营的铁岭分公司、沈阳分公司并没有产生任何业绩，因此张明伟决定不再与单智合作，运营费用一直支付到2019年2月。至今，铁岭分公司的所有手续仍在单智处并拒绝归还，而分公司也一直处于停业状态。如单智在仲裁庭审中所说，他是没有休息日，没有人管理其上下班和工作业绩。因为单智自己就是公司的老板，分公司的效益与他的分红直接挂钩，才会出现他所说的工作状态，否则，单智应当向铭浦公司索要加班费的。这也从另一方面证明了单智与张明伟间的合作关系。三、一审法院没有区分本案的主体，造成认定案件事实错误。本案中单智一直在混淆其与张明伟个人及铭浦公司、铁岭分公司的关系。单智进行合作的主体是张明伟个人，与铭浦公司没有任何关系；单智与张明伟合作成立的是铁岭分公司而并非是铭浦公司；向其支付合作费用的是张明伟个人而并非是铭浦公司。不能仅因张明伟是铭浦公司的法定代表人就将其个人行为与公司行为进行混淆。同时，单智在仲裁及一审中的证人王某也自称与铭浦公司间有劳动合同关系，而其在庭审中连铭浦公司名称都能记错；同时，其离职时也是与沈阳分公司办理的离职手续。实际上其与铭浦公司没有任何关系。综上，铭浦公司与单智间不存在事实劳动合同关系，根本不存在向其支付工资和赔偿金的基础。单智的答辩意见同其上诉的事实和理由。单智上诉请求：1.依法对原审判决第一项、第二项内容改判，应按月工资35000元标准进行计算支付；2.依法判令铭浦公司向单智支付未签订劳动合同的赔偿金280000元（8个月，每月35000元，即从2018年8月至2019年4月）。事实与理由：原审判决在未签订劳动合同应双倍赔偿及工资标准适用等事宜方面事实不清，证据不足，应依法改判，具体理由如下：一、关于未签订劳动合同赔偿事宜。依据法律规定，未签订劳动就应当依法承担赔偿责任，向劳动者支付双倍工资。在本案中，既然已经查明存在劳动关系且未签订劳动合同，那么就应当按照法律规定进行赔偿，原审判决却以单智自身应承担责任为由拒绝支持单智的诉求，这明显是缺乏法律依据的。二、关于适用单智月工资标准35000元事宜。在本案中，已经查证了单智月工资标准为35000元，那么就应当按照此标准来计算单智应得的各项赔偿费用，而不应适用其他工资标准。铭浦公司的答辩意见同其上诉事实和理由。铭浦公司向一审法院起诉请求：1.判决铭浦公司无需向单智支付2019年2月1日至2019年4月9日期间工资84482.7元；2.判决铭浦公司无需向单智支付违法解除劳动合同赔偿金43794元。单智向一审法院起诉请求：1.原告支付未签订劳动合同的赔偿金280000元（8个月，每月35000元，即从2018年8月至2019年4月）；2.原告按月工资35000元标准支付拖欠的工资20517.30元（仲裁裁决数额不足部分）；3.判决原告按月工资35000元标准支付解除劳动合同赔偿金26206元（仲裁裁决数额不足部分）。一审法院认定事实：2018年8月10日，单智到铭浦公司任东北区总裁工作，双方未签订劳动合同。单智的工资标准为35000元/月，铭浦公司每月10日通过法定代表人张明伟账户向单智支付工资。2019年4月9日，双方解除劳动关系并办理工作交接。2019年4月单智实际出勤6天。2019年2月至4月期间，铭浦公司拖欠单智工资共计79655.17元（35000元×2个月＋35000元÷21.75天×6天）。2018年大连市职工月平均工资7299元，单智解除劳动关系前十二个月平均工资为35000元，高于用人单位所在的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍。单智在铭浦公司工作的期限为8个月。2019年7月15日，单智向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付2018年9月11日至2019年4月9日期间未签订劳动合同二倍工资280000元；2.支付2019年2月至4月期间工资105000元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金70000元。2019年8月30日，中山区仲裁委作出大中劳人仲案字（2019）第414号仲裁裁决书，裁决：1.铭浦公司向单智支付2019年2月1日至4月9日期间工资84482.70元；2.铭浦公司向单智支付违法解除劳动合同赔偿金43794元（7299元×3倍×1个月×2倍）；3.驳回单智的其他仲裁请求。铭浦公司与单智对上述裁决不服，先后诉至一审法院。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于双方劳动关系问题。铭浦公司称其与单智是合作关系，但未能提供有效证据加以证明，其诉称及抗辩意见，一审法院不予支持。铭浦公司与单智虽然没有签订劳动合同，但单智提供的任命书、沈阳分公司营业执照、铁岭分公司营业执照及单智个人账户交易明细相互印证，能够证明双方存在劳动关系。关于支付2018年9月11日至2019年4月9日期间未签订劳动合同二倍工资问题。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。单智作为铭浦公司的东北区总裁，是公司的高层管理人员，有别于普通劳动者，对单位不规范用工行为负有督促和管理的职责。在自己明知没有与公司签订劳动合同的情况下，而不督促公司与其签订，应由其个人承担责任，故对单智的该项诉请不予支持。关于拖欠劳动报酬问题。2019年2月1日至4月9日，单智在铭浦公司提供了劳动，铭浦公司应当支付劳动报酬。铭浦公司未提供证据证明已付该期间工资，应承担举证不能的后果，铭浦公司应支付单智该期间工资79655.17元。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。铭浦公司未举证证明其与单智解除劳动合同符合约定或法定解除条件，依法应支付单智违法解除劳动合同赔偿金，由于单智月工资高于用人单位所在的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，应按照职工平均工资三倍的数额支付，即43794元（7299元×3倍×1个月×2倍）。据此判决：一、原告（被告）铭浦经济信息咨询（大连）有限公司支付被告（原告）单智2019年2月1日至4月9日期间工资79655.17元；二、原告（被告）铭浦经济信息咨询（大连）有限公司支付被告（原告）单智违法解除劳动合同赔偿金43794元；上述铭浦经济信息咨询（大连）有限公司应给付单智之款项，于本判决生效之日起10日内给付；若未能按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被告（原告）单智的其他诉讼请求。案件受理费20元，由原告（被告）铭浦经济信息咨询（大连）有限公司负担。二审中，上诉人单智提供录音证据一份，本院认为，该录音证据是在一审判决作出后双方进行的协商，其中并不涉及款项数额以及责任的认定，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点是：1.本案双方之间是否存在劳动关系；2.如果双方存在劳动关系，铭浦公司是否应向单智支付未签订书面劳动合同二倍工资；3.铭浦公司是否需要向单智支付违法解除劳动合同赔偿金，以及如果需要支付，能否按照月工资35000元标准计算违法解除劳动合同赔偿金。关于双方之间是否存在劳动关系一节。本案中上诉人单智提供的委任状尽管是复印件，但结合上诉人单智提供的上诉人铭浦公司铁岭分公司以及沈阳分公司营业执照复印件、铭浦公司法定代表人每月在相对固定时间向上诉人单智转账固定数额款项的行为、上诉人单智与上诉人铭浦公司法定代表人张明伟的通话录音，一审法院认定双方之间存在劳动关系并无不当。铭浦公司主张其法定代表人向单智的转款是因为两个自然人之间存在合作关系，但并未提供证据证明；在上诉人单智与张明伟的通话录音中，张明伟对于单智关于工资等内容的陈述并未予以反驳，也从未陈述过双方之间是合作关系。因此铭浦公司主张双方之间不是劳动关系的主张依据不足，本院不予支持。基于前述论述，单智与铭浦公司之间存在劳动关系。根据单智的主张，其系铭浦公司的东北区域总裁以及分公司负责人，属于公司的高级管理人员，其对公司的用工规范行为负有督促和管理的职责，单智明知其并未签订合同的情况下，亦无证据证明其明确要求公司与其签订书面劳动合同，因此一审法院对于单智要求求铭浦公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，铭浦公司作为用人单位应当对其解除劳动合同行为的合法性承担举证责任，其未能举证证明其解除行为符合约定或者法律法规规定，因此一审法院判决铭浦公司支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条规定，单智的月工资标准35000元高于所在地上年度职工月平均工资标准的3倍，因此上诉人单智主张按照35000元标准计算解除劳动合同赔偿金缺乏依据，一审不予支持并无不当。综上所述，铭浦经济信息咨询（大连）有限公司与单智的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人铭浦经济信息咨询（大连）有限公司、上诉人单智各负担10元。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  刘婷娜二〇二〇年四月二十日书记员  朱彦锡