浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10870号 上诉人（原审被告）孙学刚，男，1988年5月17日出生，汉族，住河南省淮滨县。 委托代理人孙丽霞，浙江天之涯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）浙江久安建筑装饰发展有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区万通中心4幢901室。 法定代表人叶连华，执行董事。 委托代理人毛朝臣，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人孙学刚因与被上诉人浙江久安建筑装饰发展有限公司（以下简称“久安公司”）劳务合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初3028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2016年11月，久安公司（甲方）与孙学刚（乙方）签订了《承揽合同》，由孙学刚承揽位于浙江的滨江东方海岸1-7＃排屋外墙涂料工程。合同主要约定：1、要求开工日期为2016年11月20日，要求竣工日期为2017年4月1日。2、乙方工人进场前必须签订劳动报酬支付委托书，同时提供工人身份证复印件和个人银行账户，由甲方统一协助乙方支付生活费和工资，最终工人工资则根据实际出勤，由乙方向甲方提出书面申请，经甲方成本部审核工程量后直接支付给工人，剩余利润由甲方支付给乙方。3、承揽方式、价格及包含内容。（1）石灰石涂料暂定施工面积：以结算面积为准；承揽单价（包干价）：石灰石涂料50.5元／平方。（2）质感涂料暂定施工面积：以结算面积为准；承揽单价（包干价）：质感涂料21元／平方。（3）单价特别约定：项目结束之后，如施工完成质量差，甲方工程不满意，则在本合同施工综合单价内降低每平方人民币5元作为处罚。4、结算办法及付款方式。（1）甲方根据乙方提供的施工人员身份证复印件和银行账号进行核对人数，按考勤机统计实际出勤为准每个工人每月15日、30日发放生活费800元／人／次，领取生活费时乙方需提供乙方和工人亲笔签字的领款单和出勤表，经甲方现场管理人员核实、确认后予以发放，否则不发；（2）乙方每月25日前向甲方项目管理人员提供月施工工程量（结合各工序组成单价进行核算），由项目管理人员进行确认后报公司成本部审核，甲方在收到业主方进度款的前提下向乙方支付甲方成本部审核后实际工程量40%的月施工进度款（按照人工费组价表结算），如因乙方质量问题或施工进度问题导致业主不能按月支付甲方进度款的，甲方有权处以乙方5000元／次的罚款，当月乙方进度款也不得审批。（3）甲方向乙方支付月进度款时，审核后30%的款项直接支付给工人，10%支付给乙方作为日常备用金。支付工人费用时，乙方必须向管理人员提供本人签字的工人工资单，经甲方财务部根据出勤表确认真实性后直接支付给工人。项目结束清偿时，由乙方和甲方管理人员进行工程量暂定，甲方根据暂定量向乙方支付至70%的总施工费（扣除已领款），支付时也必须先支付工人工资，对双方未决算的项目，甲方支付施工费比例不超过暂定面积＊单价的85%。（4）最终结算由乙方向甲方管理人员提交实测实量的施工工程量的结算单，经管理人员确认后交成本部进行审核，再结合实际施工质量和业主方的验收、决算报告，予以最终确认和决算。乙方提供工程量清单时必须如实和详细，如虚报，甲方则对5%以上部分收取10%的审计费，决算后甲方暂扣项目总劳务费5%的质保金，在无任何质量的前提下二年后无息返还给乙方。支付劳务费时甲方将严格按照乙方施工质量及业主验收报告执行，奖罚分明。5、其他约定。1、乙方自愿在东方海岸排屋项目暂扣三万元的施工费作为此合同的履约保证金。2、在签订这份合同之前排屋1＃至7＃楼涂料施工劳务承包人是杨金飞，乙方是在这个项目上给杨金飞带班，负责给杨金飞雇佣工人及安排工人工作，后因杨金飞个人原因不能在继续履行此合同于2016年11月15日与贵司解除合同。甲方及杨金飞达成一致并将此前完成的产值及已领取款项结算清楚（附杨金飞决算书），乙方已经认真核实了此份结算书，乙方承认这份结算书的真实性。2018年2月6日，孙学刚与久安公司达成《施工劳务费预算书》，商定石灰石涂料的劳务费为833250元（16500平方（暂定）＊50.5元／平方）、ＧＲＣ部分的劳务费为80800元（1600平方＊50.5元／平方）、质感涂料的劳务费为76000元（4000平方（暂定）＊19元／平方）、幼儿园涂料的劳务费为13440元（420平方＊32元／平方）、外架补助的劳务费为20500元（20500平方＊1元／平方）、ＧＲＣ打胶部分的劳务费为64806元（11783平方（暂定）＊5.5元／平方）、补助为102840元，合计1191636元。已领款为720000元、质保金为59681元、剩余款为411955元。并约定：1、决算时如有扣款、补工遗漏的，在最终支付施工费中予以扣除和补助；2、在甲方出具验收报告之前，如因质量问题，班组必须在第一时间接到电话后自行派人维修，如拒不执行的，工人派人维修，费用双倍收取；3、因项目甲方未竣工验收，此次按照实际施工面积的85%结算，待甲方出具验收报告、决算报告和现场施工实际情况支付到95%，剩余5%的质保金二年无息返还给施工班组，最终支付施工费时公司按照合同约定内容支付。另约定，工程总量为暂定，最终待与甲方决算后做调整。根据《施工劳务费预算书》，双方确认幼儿园涂料的面积为420平方米、单价为32元／平方，质感涂料的单价变更为19元／平方，外架补助的单价为1元／平方，ＧＲＣ打胶部分单价为5.5元／平方。 2018年2月7日，久安公司出具《保证书》，承诺《保证书》所附清单系2017年度久安公司在孙学刚承揽所有业务劳务临时雇佣的所有施工人员，截止2018年1月30日止，孙学刚还需支付如下工人工资，今将明细报给，请久安公司根据孙学刚承揽合同约定及相关约定的内容预（结）算完成后，将预（结）算剩余款，结合考勤记录及孙学刚上报的需支付工人工资后，委托久安公司将预（结）算剩余款直接支付孙学刚的工人。《保证书》中附有31名工人的工资清单。31名工人剩余工资合计411953.8元。2018年2月8日，久安公司向29名工人银行账户支付工资款合计393783元。2018年2月9日，久安公司向孙学刚银行账户支付孙学刚、许建案涉工资款合计18170.8元。共计411953.8元。2019年1月10日，浙江同方工程管理咨询有限公司出具关于滨江•东方海岸项目一期线条、涂料工程的《工程造价咨询报告书》，审定工程总金额为8230257元。其中仿石灰石（贝鲁特）的审核工程量为11278.44平方米、质感涂料的审核工程量为3178.18平方米、打胶费（GRC打胶部分）的审核工程量为11982.01平方米。 另查明，浙江同方工程管理咨询有限公司出具关于滨江•东方海岸项目一期线条、涂料工程的《工程造价咨询报告书》中审定的11278.44平方米的仿石灰石（贝鲁特）工程量包含1674平方米的GRC部分涂料工程量。外架补助面积为石灰石涂料面积、质感涂料面积及幼儿园涂料面积之和。久安公司的一审诉讼请求为：1、判令孙学刚返还久安公司多支付的劳务费计454904.8元；2、判令孙学刚支付久安公司利息损失3078元（以454904.8元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月15日起暂算至2019年3月12日，实际计算至劳务费付清之日止）；3、本案的诉讼费用、保全费由孙学刚承担。 原审法院认为：久安公司与孙学刚签订的合同系双方真实意思表示，且内容未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。1、依《承揽合同》约定，石灰石涂料面积、质感涂料面积均以结算面积为准。根据审定结果，石灰石涂料的劳务费为569561.22元（11278.44平方*50.5元/平方）、质感涂料的劳务费为60385.42元（3178.18平方*19元/平方）、幼儿园涂料的劳务费为13440元（420平方*32元/平方）、外架补助的劳务费为14876.62元（（11278.44平方+3178.18平方+420平方）*1元/平方）、GRC打胶部分的劳务费为65901.06元（11982.01平方*5.5元/平方），合计724164.32元。根据《施工劳务费预算书》，久安公司须支付孙学刚补助为102840元。由此，久安公司共须支付孙学刚劳务费为827004.32元（724164.32元+102840元）。扣除质保金41350.22元（827004.32元*5%），久安公司须支付孙学刚劳务费为785654.1元。久安公司实际支付孙学刚劳务费总额为1131953.8元（720000元+411953.8元），孙学刚应返还久安公司多支付的劳务费346299.7元（1131953.8元-785654.1元）。2、对久安公司诉称因工程质量差须扣款74380元，对此其未提供证据证明自己的主张，原审法院依法不予支持。3、对久安公司诉请尚应从孙学刚劳务费中扣除履约保证金30000元，原审法院认为，根据《承揽合同》，涉案项目圆满交付后，久安公司应无息退还孙学刚，对此原审法院依法不予支持。4、对久安公司诉请孙学刚按银行同期贷款利率支付利息，该请求未明显偏高，原审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十九条第一款第（八）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孙学刚于判决生效之日起十日内返还浙江久安建筑装饰发展有限公司多支付的劳务费346299.7元并支付利息损失2343.15元（利息损失以346299.7元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月15日起暂算至2019年3月12日，实际计算至劳务费返还完毕之日止），合计348642.85元。二、驳回浙江久安建筑装饰发展有限公司的其他诉讼请求。如孙学刚未按判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4085元、保全费2870元，合计6955元，浙江久安建筑装饰发展有限公司承担1660元，孙学刚承担5295元。 宣判后，孙学刚不服，向本院提起上诉称：一、本案原审法院认定的部分事实错误，且与本案有关联的重要事实并未查清。1、原审认定双方签订了《承揽合同》的事实错误，被上诉人并未在合同上盖章，其上只有上诉人单方签字，该合同并未生效。被上诉人提交的合同上的公章只是起诉时补盖的，被上诉人是为了规避自身的违法行为，在明知上诉人没有签订建设工程分包合同资质的前提下要求上诉人单方签订所谓的《承揽合同》，在自己违约时上诉人无法依据未加盖被上诉人公章的合同起诉，而在自身认为有必要时随时可以加盖公章对上诉人提起诉讼，因此双方之间的《承揽合同》并未成立。2、因《承揽合同》并未成立，双方尤其是被上诉人并未按照合同约定履行义务。（1）该合同中约定“乙方工人进场前必须签订劳动报酬支付委托书”，但事实上工人并未签订所谓的委托书；（2）“甲方向乙方支付月进度款时，审核后30%的款项直接支付给工人，10%支付给乙方作为日常备用金”，但事实上被上诉人并未按此约定支付过。（3）“项目结束清偿时，由乙方和甲方管理人员进行工程量暂定”，事实上被上诉人在一审中提交的证据《预算书》中的工程量均为被上诉人单方面作出，上诉人并未实际参与。3、被上诉人从未要求上诉人提交《承揽合同》中关于最终结算所需的实测实量的施工工程量的结算单，一审中上诉人对被上诉人提交的证据《工程造价咨询报告书》的真实性并不予以认可，相关事实真相就变得尤为重要，而一审法院未予查明。被上诉人在《预算书》中仅按照实际施工面积的85%结算就与所谓的最终结算金额差距巨大，极其不符合常理。因被上诉人未提交相关证据，故该份《工程造价咨询报告书》能否作为被上诉人与发包人之间的最终结算依据尚未可知，且作为实际施工人的上诉人对委托造价事宜完全不知情，当时报送的数据、材料的真实性、准确性、完整性上诉人均存疑，因此上诉人作为实际施工人有权要求对工程造价重新进行评估鉴定。4、被上诉人在一审中未提交杨金飞的结算书，上诉人并未签字确认，一审法院应当查明杨金飞实际结算的工程款的金额，以及杨金飞所完成的工程量被上诉人是否有多结算而又将多结算的金额转嫁给上诉人的情况。5、《施工劳务费预算书》上记载的已领款720000元并不属实。上诉人从未经手案涉劳务费，该费用均由被上诉人直接汇款至工人银行卡，该《预算书》的内容也均是被上诉人单方制作，且被上诉人并未提供720000的汇款记录，工人是否足额领取上述劳务费，上诉人不予认可。上诉人之所以在该《预算书》上签字，是因年关将至，工人急着拿钱回家过年，上诉人不签字工人无法拿到欠款，故签字并不代表人工人已经足额领款。6、上诉人并未收到被上诉人向上诉人账户支付的上诉人及许建的工资款。7、一审认定的“《工程造价咨询报告书》中审定的11278.44平方米的仿石灰石（贝鲁特）工程量含1674平方米的GRC部分涂料工程量，外架补助面积为石灰石涂料面积、质感涂料面积及幼儿园涂料面积之和”的认定错误。二、1、被上诉人主动找到上诉人要求接管杨金飞的工作，上诉人只是负责组织工人干活。被上诉人签订无效且未生效的《承揽合同》，且依据没有上诉人参与计算出来的《工程造价咨询报告书》要求没有过错没有获利的上诉人返还被上诉人已经打给工人的实际产生的劳务费用，明显违背事实和法律。被上诉人只是假借上诉人名义违法分包，最大化实现自身利益。2、上诉人手中的合同被上诉人未盖公章，此行为是被上诉人利用自身强势地位，钻法律空子转嫁自身的行为风险，不应受到法律支持。三、一审法院适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》，当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。1、上诉人没有取得不当利益，一审判决上诉人返还不当利益事实依据不足，适用法律错误。2、对于《工程造价咨询报告书》的真实性、报告书是否生效、测算参考数据的真实性、完整性，一审法院均未查明，被上诉人举证不足，不应支持其诉请。3、上诉人并未给被上诉人造成损失，赔偿没有事实依据。从《工程造价咨询报告书》可知，发包方给被上诉人施工劳务费单价是被上诉人给上诉人单价的两倍，可见被上诉人获利已远远超过正常工程施工所可能带来的利益，被上诉人将工程分包的同时将风险也一并转嫁，此等获利与承担风险明显不成比例的行为有失公正。四、案涉《承揽合同》无效且未生效，上诉人与被上诉人之间款项的结算在双方无法达成共识的情况下应以双方共同委托的第三方机构作出的评估鉴定结果为准。孙学刚的二审诉请为：1、撤销原判，改判驳回久安公司的全部诉讼请求。2、一二审诉讼费由久安公司承担。 被上诉人久安公司答辩称：一审法院虽没有支持被上诉人全部诉讼请求，但一审认定案件事实清楚，适用法律正确，被上诉人接受该判决。上诉人上诉理由牵强附会，完全抛开本案争议焦点，主张内容自相矛盾，上诉理由不能成立，请法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人不阐述本案争议却东拉西扯。一审法院归纳的争议焦点为：被上诉人多支付的钱是否应由上诉人承担返还责任。对此，双方当事人都没有异议。上诉人在上诉状中和一审庭审陈述都是顾左右而言他，没有针对争议焦点问题发表观点，为了上诉而上诉，是不可取的恶意缠讼行为。二、上诉人主张自相矛盾。上诉人一会主张双方签订的《承揽合同》并未成立，一会又主张无效合同或者未生效，同时存在三种矛盾的观点，一审中法官已经要求其明确，但是上诉人到二审仍未明确。上诉人还有很多主张自相矛盾，一审中一边质疑《承揽合同》效力，另一方面又确认被上诉人还剩质保金未付。上诉人也认可拿到的合同没有加盖被上诉人公章，其对《承揽合同》三性没有异议，而且双方已经实际履行了合同，上诉人完成施工任务，被上诉人也支付了全部工程款，因超额支付才有本案诉争。上诉人在上诉状中提出的未按合同履行的情形，都是上诉人未按合同要求履行合同义务。三、关于已支付款项。关于720000元已付款，上诉人在一审中多次确认已领到，并进一步明确是工人领取了这些钱，是通过转账而不是现金取得，其也在《施工劳务费预算书》上签字确认。在工人都是上诉人招用管理的情况下，上诉人又反言称钱没经他的手，不代表工人已经领到，前后矛盾。且上诉人在一审中对保证书的证据三性予以认可，对总金额411953.8元的支付款项也认可，但在上诉状中对支付给他自己的18170.8元这部分的付款记录不予认可。而对此一审中被上诉人已经提交了相应的银行打款记录加以证明，上诉人如有异议可提交其农业银行卡流水记录予以查清。四、关于能否直接根据业主的《工程造价咨询报告书》确认的工程量来结算双方劳务款项的问题。《承揽合同》第九条中的备注强调应以业主方审定量作为本案双方之间劳务费的结算依据，《施工劳务费结算书》里也明确，预算书的工程量为暂定，最终待与甲方决算后做调整。而且工程量在同一个工程中，是一种客观存在，涂料项目又是表面的工程，不存在隐蔽工程，容易确定工程量，所不同的是结算的单价、口径不一样。在双方已经明确约定按甲方审定的工程量进行结算的情况下，完全可以根据《工程造价咨询报告书》确认的工程量，与双方约定的单价来结算劳务款项，不需要也没有必要再另行鉴定。五、上诉人利用国家的农民工保护政策，打同情牌，恶意缠讼谋求非法利益。上诉人在一审中所说的千岛湖项目中鼓动工人到工地闹事，恶意讨薪。在公安部门介入调查后发现，被上诉人已支付完款项，拖欠款项的实际是上诉人，为此，上诉人还被刑事立案侦查，目前是取保候审阶段。六、一审法院适用法律正确。上诉人在上诉状中故意混淆双方约定单价与被上诉人与业主之间约定的单价，简单类比，得出被上诉人对其不公的结论是荒谬的。本案双方当事人约定的是包清工，而被上诉人与业主之间约定的是包工包料、固定单价，范围不一样。综上，上诉人的上诉请求和主张没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审中，孙学刚向本院提交施工联系单一份，用于证明除了《工程造价咨询报告书》之外上诉人额外修复施工213.36平方，相应的工程款是100774.68元。久安公司质证称对真实性、合法性予以认可，关联性不认可，其上加盖的公章确实是被上诉人的，但该施工联系单是被上诉人与总包之间的施工联系单，与本案无关，该施工联系单在和总包结算中是不包含的，被上诉人不认可上诉人进行了修补工作。本院认为，因久安公司对该证据的真实性、合法性无异议，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，但该证据无法体现上述修复工程由孙学刚及其工人施工完成，故对该证据的证明目的不予认可，对该证据不予采信。久安公司未向本院提交新的证据。孙学刚另向本院提交评估鉴定申请一份，主张因案涉《工程造价咨询报告书》系被上诉人与发包方单方委托工程管理咨询公司所作，上诉人作为实际施工人未提交任何施工测量数据，该报告书与《承揽合同》第九条第4项关于最终结算的约定不符，其中给出的施工面积也与被申请人给出的预算面积相差巨大，故要求对滨江·东方海岸项目一期线条、涂料工程中石灰石涂料、GRC部分、质感涂料、幼儿园涂料、外架补助、GRC打胶部分的工程量重新评估鉴定。对于该评估鉴定申请是否准许，本院将在论理部分一并阐述。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，久安公司与孙学刚签订《承揽合同》，将其承包的滨江·东方海岸建筑工程中的1-7#排屋外墙涂料工程交由孙学刚负责，该《承揽合同》实质系将案涉工程中的外墙涂料劳务部分分包给孙学刚。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。因孙学刚为不具有劳务承包资质的个人，故孙学刚与久安公司签署的《承揽合同》应为无效。但案涉工程已经竣工验收，孙学刚可以实际完成的工程量与久安公司之间结算劳务分包费用。双方在《施工劳务费预算书》就石灰石涂料等项目的施工面积及单价进行了确认，注明石灰石涂料、质感涂料、GRC打胶部分的面积为暂定，并载明工程总量为暂定，最终待与甲方决算后做调整。孙学刚主张该预算书为久安公司单方制作，其并未参与，但孙学刚并未提交任何证据证明该预算书的签署并非其真实意思表示，且孙学刚已在该预算书中签字，应视为对预算书的认可。现久安公司提交浙江同方工程管理咨询有限公司出具的关于滨江·东方海岸项目一期线条、涂料工程的《工程造价咨询报告书》证明案涉外墙涂料工程的实际工程量。孙学刚对该《工程造价咨询报告书》的真实性提出异议，认为审定的工程量与预算书中确定的工程量差距巨大，且其没有参与该报告书的制作，该报告书不能作为认定工程量的依据。本院认为，双方签字确认的《施工劳务费预算书》中约定其上载明的工程总量为暂定，需待甲方即业主方决算后进行调整。而案涉的《工程造价咨询报告书》系由甲方杭州滨江盛元海岸房地产开发有限公司委托第三方咨询公司作出，经甲方和久安公司盖章确认，为两方之间结算的依据。且该《工程造价咨询报告书》载明的涂料工程的单价与孙学刚及久安公司在《施工劳务费预算书》中确认的价格一致，审计中亦采用“首先踏勘现场，掌握是否按图纸施工，其次根据图纸和现场实际情况按规定计量分部分项目工程量清单”的方式确定相应工程量，故孙学刚以其未提交施工测量数据等为由否定该《工程造价咨询书》的真实性，并要求对相关工程量进行重新评估鉴定，与双方在《施工劳务费预算书》中的约定不符，本院不予准许。久安公司以该《工程造价咨询书》作为与孙学刚之间的结算依据，并无不当。 因孙学刚出具《保证书》认可由久安公司代其向雇佣的工人直接支付工资，因此久安公司向工人支付工资应视为向孙学刚支付相应的劳务分包费用。孙学刚在双方签署的《施工劳务预算书》确认已经领款720000元，其再以上述款项均直接打给工人，其未经手为由对领款事实予以否认，不能成立。同时，久安公司还依据孙学刚的《保证书》向工人支付了工资款合计411953.8元。根据《工程造价咨询报告书》审定的工程量及确认的单价，久安公司实际已经超额支付孙学刚劳务分包费用，故久安公司要求孙学刚返还多付部分的费用，有相应的法律和事实依据，原审法院据此计算认定孙学刚应返还久安公司346299.7元及相应利息，并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6530元，由孙学刚负担。孙学刚于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  孔文超 二〇二〇年四月二十日 书记员  毛胜淘