辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终2041号上诉人（原审原告）:李春兰，女，1962年1月27日生，汉族，住新民市。委托代理人：张凤英，新民市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：薛伯林，男，1962年8月14日生，汉族，住新民市。被上诉人（原审被告）：沈阳市新运客运有限公司，住所地：新民市辽河大街278号。法定代表人：冉凡罡，副总经理。委托代理人：李军旭，男，1994年12月5日生，汉族，该公司员工，住新民市。被上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司沈阳中心支公司，住所地沈阳市沈河区朝阳街89号1幢3层北侧。负责人：张宠，总经理。委托代理人：韩琳，男，1975年8月6日生，汉族，住抚顺市顺城区。上诉人李春兰与被上诉人薛伯林、沈阳市新运客运有限公司(简称新运公司)、浙商财产保险股份有限公司沈阳中心支公司（简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新民市人民法院（2019）辽0181民初6426号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李春兰上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。新运公司辩称，同意一审判决，请求维持原判，由保险公司赔偿。保险公司辩称，同意一审判决，请求维持原判。李春兰向一审法院起诉请求：1、请求判令赔偿医疗费68694.84元、伙食补助费1900元、误工费59492.80元、护理费2743.60元、伤残赔偿金74684元、被扶养人生活费(李春兰母亲)26448元、鉴定费1000元、精神抚慰金5000元、交通费2000元、复印费134.50元，合计为217853.74元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2018年7月10日12时40分，薛伯林驾驶辽Ａ×××××号大型客车沿五东线(1L3)行驶至五东线（1Ｌ3）新民市时急刹车，致车上乘客李春兰跌倒受伤。该事故经新民市公安局交警大队认定，薛伯林负事故全部责任，李春兰无事故责任。李春兰受伤后，到沈阳医院附属中心医院住院治疗10天，其伤势经医生诊断为：右锁骨远端粉碎性骨折、骨质疏松、高血压病3级(极高危险组)等症，住院期间二级护理10天，医嘱出院后休息86天。2019年3月27日，李春兰再次到沈阳医院附属中心医院住院治疗7天，其伤势经医生诊断为：右锁骨远端骨折内固定术后、骨性愈合、骨质疏松，住院期间二级护理7天，医嘱出院后休息30天。李春兰前后共支出医疗费68694.84元。李春兰伤势经新民市公安局交警大队于2019年6月22日委托，沈阳正泰司法鉴定所于同年8月26日出具鉴定意见：李春兰右肩关节伤残程度为十级。李春兰支付伤残鉴定费1000元。辽Ａ×××××号大型客车为新运公司所有，该车辆在保险公司投保了道路客运承运人责任保险。保险合同约定：每次事故每人赔偿限额为300000元(每人人身伤亡赔偿限额为300000元，财产损失赔偿限额为300000元)，每车累计赔偿限额6900000元。薛伯林为新运公司员工。李春兰另支出病历复印费134.50元。上述事实，有李春兰诉状、道路交通事故认定书、机动车驾驶证、行驶证、所有权证、保险单、诊断书、陪护证明、医疗费收据、费用清单、门诊及住院病志、道路交通事故伤残评定(损伤鉴定)委托书、司法鉴定意见书、鉴定费收据、病历复印费收据、开庭笔录等，经庭审质证，并予以确认。一审法院认为，李春兰乘坐由薛伯林驾驶的新运公司所有的大型客车，双方之间形成运输合同法律关系。李春兰的损害后果系因新运公司的驾驶人员薛伯林驾驶车辆时急刹车所致，因此本案存在侵权与违约责任的竟合。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为、侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者按照其他法律要求其承担侵权责任。据此，李春兰有权选择侵权之诉或者违约之诉主张权利，现李春兰依侵权之诉要求承担赔偿责任，一审法院应予准许。薛伯林为新运公司员工，其驾驶车辆肇事系职务行为，新运公司应对损害后果承担赔偿责任，因肇事车辆在保险公司投保道路客运承运人责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，保险公司应当替代赔偿。李春兰主张的医疗费，有相应的证据佐证，一审法院核定并支持。伙食补助费，按照100元/天标准予以支持。误工费，李春兰已超过55周岁，且其未提供实际从事劳务活动的相关证据，一审法院不予支持。护理费，按照居民服务业标准予以支持。交通费，根据李春兰住院就医的实际情况，酌情支持。复印费，系因交通事故附带产生，保险公司应当承担。关于交警部门委托鉴定的鉴定结论应否采信问题。《道路交通事故处理程序规定》第八十六条第一款规定：当事人申请公安机关交通管理部门调解的，应当在收到道路交通事故认定书、道路交通事故证明或者上一级公安机关交通管理部门维持原道路交通事故认定的复核结论之日起十日内一致书面申请。第八十九条第一款规定：参加损害赔偿调解的人员包括：（一）道路交通事故当事人及其代理人；（二）道路交通事故车辆所有人或者管理人；（三）承保机动车保险的保险公司人员；（四）公安机关交通管理部门认为有必要参加的其他人员。第九十条规定：公安机关交通管理部门受理调解申请后，应当按照下列规定日期开始调解：（一）造成人员死亡的，从规定的办理丧葬事宜时间结束之日起；（二）造成人员受伤的，从治疗终结之日起；（三）因伤致残的，从定残之日起；（四）造成财产损失的，从确定损失之日起。公安机关交通管理部门受理调解申请时已超过前款规定的时间，调解自受理调解申请之日起开始。公安机关交通管理部门应当自调解开始之日起十日内制作道路交通事故损害赔偿调解书或者道路交通事故损害赔偿调解终结书。第九十二条第一款规定：因确定损害赔偿的数额，需要进行伤残评定、财产损失评估的，由各方当事人协商确定有资质的机构进行，但财产损失数额巨大涉嫌刑事犯罪的，由公安机关交通管理部门委托。《道路交通事故处理程序规定》在授予交警部门调解权及伤残评定委托权的同时，亦规定调解开始及终止时限、参加人员的范围及选择评残机构程序等内容。结合本案，根据道路交通事故认定书载明“李春兰医药费等合理费用由薛伯林承担，就此结案”之调解结果，交警部门调解时新运公司及其车辆投保的保险公司并未参与调解，且交警部门于调解结案后另行委托伤残鉴定，而现有证据又不足以证明经各方当事人的共同协商确定鉴定机构，剥夺了相关当事人的知情权，一审法院对该鉴定结论不予采信。基于此，一审法院对李春兰主张残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神抚慰金等项诉求，不予审理。李春兰可以另行主张相关权利。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、浙商财产保险股份有限公司沈阳中心支公司赔偿李春兰医疗费68694.84元；二、浙商财产保险股份有限公司沈阳中心支公司赔偿李春兰伙食补助费(100×17)1700元；三、浙商财产保险股份有限公司沈阳中心支公司赔偿李春兰护理费(52707÷365×17)2454.85元；四、浙商财产保险股份有限公司沈阳中心支公司赔偿李春兰交通费500元；五、浙商财产保险股份有限公司沈阳中心支公司赔偿李春兰病历复印费134.50元；六、驳回其它诉讼请求。上述条款，当事人应于本判决生效之日起十日内履行。如当事人未按照判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1589元，减半收取794元，由沈阳市新运客运有限公司承担。本院二审期间，上诉人李春兰提交新证据（2017）辽0181民初4266号民事判决，证明同样交通事故由新民市交通警察大队委托鉴定，人民法院采信了鉴定结论，本案存在同案不同判决情况，本案鉴定结论应采信，支持上诉人的请求。新运公司发表质证意见，无异议。保险公司法宝质证意见，与本案无关，伤情与本案不一致，骨折位置不一致。被上诉人新运公司、保险公司未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于争议的鉴定结论采信问题。经查，上诉人在一审期间提交鉴定结论在委托程序上确实存在一定瑕疵，经二审法院释明各方当事人是否对该鉴定结论内容提出实质性异议，保险公司主张锁骨骨折活动度不应构成伤残，鉴定结论没有依据，新运公司对鉴定结论无实质性异议。经本院核查后认为，鉴定结论系依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11条规定作出，鉴定结论符合《人体损伤致残程度分级》规定。《人体损伤致残程度分级》第6.3条规定对四肢大关节进行了明确规定，本案鉴定结论中的肩关节包含在内。综上，鉴定程序上存在委托程序瑕疵，但该委托瑕疵问题并未对鉴定结论的客观真实性造成影响，为了节约诉讼成本，保护当事人的合法权益，本院对该鉴定结论内容的客观真实性予以确定。本院基于上述事实认定，对李春兰所提出的残疾赔偿金（含被扶养人生活）、鉴定费、精神抚慰金予以适实调整。另因精神抚慰金不属于本案商业保险理赔范围，故该部分损失应由责任人新运公司承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持新民市人民法院（2019）辽0181民初6426号民事判决主文第一至五项及一审诉讼费分担；二、变更新民市人民法院（2019）辽0181民初6426号民事判决主文第六项为：浙商财产保险股份有限公司沈阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿李春兰残疾赔偿金76888元（74684元+2204元）、鉴定费1000元；三、沈阳市新运客运有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李春兰精神抚慰金3000元；如当事人未按照判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回其他诉讼请求。二审案件受理费1589元，由浙商财产保险股份有限公司沈阳中心支公司负担1530元，由沈阳市新运客运有限公司负担59元。本判决为终审判决。审判长  孔祥政审判员  冯立波审判员  华 荻二〇二〇年四月二十二日法官助理焦龙书记员教添茹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。