黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终204号上诉人（原审被告、反诉人）：张森，男，1993年5月9日出生。汉族，农民，现住密山。上诉人（原审被告、反诉人）：王丽君，女，1966年1月19日出生。汉族，农民，现住密山。二被上诉人的委托代理人：陈曦，黑龙江寒剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被反诉人）：李云龙，男，1981年9月23日出生，汉族，现住肇东市。上诉人张森、王丽君因与被上诉人李云龙合同纠纷一案，不服肇东市人民法院（2019）黑1282民初3304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张森、王丽君及其委托诉讼代理人陈曦、被上诉人李云龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张森、王丽君的上诉请求：1、撤销一审判决第一、第四项，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、没有证据证明案涉麻杆碳加工设备不符合合同标准。合作期间，双方从未对设备进行系统检测或者委托第三方对设备质量进行认证，没有证据能够证明设备是否符合合同标准。一审被上诉人提交的图片和证人证言无法验证是何时何地对何原材料进行测量，证人证言与案件事实出入较大，一审认定设备不符合约定标准证据不足。二、一审被上诉人放弃鉴定权利应承担举证不能的后果。上诉人在一审庭审过程中，已表示设备是否符合合同约定标准，需要经过系统验证，由第三方出具鉴定意见。并且设备检验在省内很多机构都有条件实行，不存在鉴定不能的情况。根据谁主张谁举证的民事诉讼举证原则，认为设备不符合合同约定，鉴定申请应被上诉人提出，被上诉人放弃鉴定应承担举证不能的后果。李云龙向一审法院提出的诉讼请求：一、请求退回二被告生产的麻杆炭加工设备一套，并返还设备款500000元。二、请求二被告赔偿因违约而产生的损失500000元。三、诉讼费用由二被告承担。张森、王丽君向一审法院提出的反诉请求：请求法院判令被反诉人按照合同的约定支付设备尾款100000元、提成款14500元。诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定的事实：2018年6月3日，原告李云龙与被告张森、王丽君签订书面合作协议，合作期预计5年。由原告李云龙出资600000元委托被告张森、王丽君加工一套麻杆炭加工设备。主要负责生产场地、生产原料供应，人员及其它事务，保证安全生产，并保证正常生产资金使用以及设备专利核心技术保密。被告张森、王丽君主要负责提供施工技术方案及施工图纸以及项目所需有关技术方面的问题。设备安装，高度运行达到产品合格，达到用户满意要求。同时负责设备调试、生产技术及产品销售工作。对于结算方式、利润分配、违约责任也作出了约定：产品出厂结算，每吨价格不低于4500元，被告张森、王丽君每销售一吨碳粉收取500元利润，每车碳粉结账时结清；原告如不能保证正常生产，每天赔偿被告2000元，被告制造的设备不能达到标准，退还原告500000元人民币的设备款，把设备运走。设备额定日产量8-10吨合格的碳粉（24小时）每个月保证正常生产23天以上，保证4吨原材料生产出1吨合格产品（原料保持水分10％-15％）如果不能按照约定生产，被告赔偿原告相应的经济损失。原告首次支付设备款现金500000元，第一批碳粉销售款到账时，原告再付被告100000元设备尾款.原告以项目投产后，被告提供的设备不能达到合同约定的标准，机械故障频发，产品的原料投入和产品的产出比例严重失调，被告不能继续销售产品，导致大量积压，要求二被告拉走设备，返还设备款500000元，并赔偿损失为由诉至本院。二被告以合作双方并没有就涉案的产品及原材料进行过系统的检测，不能认定该套设备生产不符合标准，也不能认定该套设备生产出的产品不符合质量标准。生产出的炭粉在全国也没有行业标准，因南方城市经济不景气被告认为市场风险较大，没有同意赊销产品，并不是因为炭粉不合格无法销售。对于设备和炭粉是否合格原告也放弃了鉴定的权利，请求法院驳回原告的诉讼请求。并提交反诉，请求法院判令原告按照合同的约定支付设备尾款100000元、提成款14500元。一审法院认为，《中人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，原、被告在协议中第二条第2款约定：“乙方：负责提供施工技术方案及施工图纸以及项目所需有关技术方面的问题。设备安装，高度运行达到出产品为准。必须合格产品，达到用户满意要求。甲方委托乙方加工的这套麻杆炭加工设备直至正常生产出合格产品为止。三个月内保证能够正常生产。”到庭的证人胡某、康某均证实机器经常坏，成品料出的少，主要停产原因是机器不好使，不能保证正常生产。又证实被告张森请来了吉林的技术员，张森组织生产，找来员工刘万志、康兰、罗文广、何景文等十多人，生产一个星期左右，仍然机器不好使，不能生产合格产品，雇佣的人员也没给开支。可以证明二被告提供的麻杆炭加工设备在合同约定的3个月内不能保证正常生产。《中人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，二被告提出反诉要求原告支付加工设备尾款100000元的反诉请求不能成立。原告的两名证人胡某、康某是该厂的生产班长，能够证实每天都参加检测投入生产的原料水份，保证在百分之十三之内，否则不予使用原料的证言，与原告条提交的证据三原料水分测试记录图片相互印证，形成证据链条。被告未能就此辩论主张提交出证据或提供证据线索，因此，被告辩称的原告采购的原材料水分超标的理由本院不予采信。协议中第四条第1款约定：“乙方主要负责产品的设备调试、生产技术及产品销售工作”。在第一车炭粉出卖后，被告虽然于2019年1月22日向原告预付了第二车炭粉的30000元货款，但至今仍不能按照协议的约定，继续销售剩余产成品。协议中第五条第2款约定：“甲方如不能保证正常生产，每天赔偿乙方2000元，乙方如设备不能达到标准退还甲方伍拾万元人民币的设备款，把设备运走，设备额定日产量8-10吨合格的碳粉（24小时）每个月保证正常生产23天以上，保证4吨原材料生产出一吨合格产品（原料保持水分10％-15％）如果不能按照约定生产乙方赔偿甲方相应的经济损失。”综上，可以认定被告存在违约行为，在合理期限内，被告应当将麻杆炭加工设备自行拉走，同时返还原告的设备款。协议中第三条约定：“利润分配：每销售一吨碳粉乙方收取500元利润，每车碳粉结账时结清。”2018年12月28日在第一车27.7吨炭粉出卖后，张森在扣除装袋费用后，向原告支付货款128028元，原告理当依约向被告支付提成款13850元。关于原告要求被告赔偿50000元经济损失问题，虽然被告向原告给付了第二车炭粉的预付款，但是，被告以我国南方城市经济不景气及国家对环保要求导致鞭炮厂家不向张森结清现款，要求先拉货后结帐，张森认为市场风险较大，所以没有同意拉走第二车炭粉为由，不能按照协议约定销售产成品。因此，原告的该项诉讼请求应当另案处理。综上所述，依照《中人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告张森、王丽君于判决生效后30日内，返还原告李云龙加工麻杆专用炭化炉设备款500000元；并将该设备自行移出。二、原告李云龙于判决生效后30日内，向被告张森，王丽君支付货物提成款13850元。三、驳回原告李云龙的其他诉讼请求。四、驳回被告张森，王丽君的其他反诉请求。案件受理费4400元、财产保全费3020元，由被告张森、王丽君承担，并互负连带责任。反诉费1295元，由被告张森，王丽君承担1222元，原告李云龙承担73元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交了录像光碟及上诉人与孙晓龙、刚磊微信记录，意在证实被上诉人生产时使用的原材料水费过大，可能是导致生产成品未达标原因之一，与设备无关。被上诉人质证认为，微信聊天是他们之间的，上诉人不清楚，上诉人提交的证据是在生产材料下录制还是在废材料下录制的不清楚。本院认证认为，以上证据不能证实是被上诉人原材料质量问题导致产品不达标，不能证明其证明目的，本院对上诉人提供的证据不予采信。被上诉人提交了证据一、2019年12月7日被上诉人与上诉人的技术员柴亮的微信聊天记录。证据二，2019年12月4日、2019年12月6日被上诉人与上诉人技术员孙晓龙的微信聊天记录。意在证实设备存在问题，需要改设备，不然无法继续生产。上诉人质证认为，对证据真实性无异议，质证认为设备不合格事实是被上诉人所称，而且设备调试后能够达到合同约定的标准。本院认为，上诉人的技术人员自认设备存在问题，必须改造，被上诉人提交的证据可以证明其主张，与本案的处理具有关联性，本院予以采信。经二审审理，本院确认前述一审判决认定的事实。本院认为，上诉人张森、王丽君与被上诉人李云龙在2018年6月3日的协议中约定，二上诉人负责设备安装、调试，有关技术方面的问题，三个月内保证能够正常生产，还约定如设备不能达到标准退还500000元的设备款，把设备运走。根据当事人的陈述与上诉人技术员的微信记录，可以认定设备始终处于边调试边改造之中，二上诉人提供的设备未能按约定保证三个月内能够正常生产，不能实现合同目的，因此合同应予解除。被上诉人李云龙按约定请求退还设备，要求二上诉人返还设备款，符合合同约定，应予支持。二上诉人主张设备是否符合合同标准应由被上诉人提出申请鉴定，请求被上诉人按照合同的约定支付设备尾款100000元无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张森、王丽君的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400元，由上诉人张森、王丽君承担。本判决为终审判决。审判长  苑淑华审判员  孟庆波审判员  张丽娟二〇二〇年四月二十日书记员  石阳阳