河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终563号上诉人（原审被告）：付安明，男，1956年9月22日出生，汉族，住潢川县。委托诉讼代理人：高一，潢川县伞陂镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：董加生，男，1958年12月1日出生，汉族，住潢川县。委托诉讼代理人：舒战峰，河南天宾律师事务所律师。原审被告：王帮俭，男，1949年8月15日出生，汉族，住潢川县。原审被告：夏应才，男，1987年11月8日出生，汉族，住潢川县。委托诉讼代理人：杨金锐，潢川县法律援助中心法律工作者。上诉人付安明因与被上诉人董加生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初3936号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付安明及其委托诉讼代理人高一，被上诉人董加生及其委托诉讼代理人舒战峰，原审被告王帮俭，原审被告夏应才的委托诉讼代理人杨金锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人付安明上诉请求：一、撤销（2019）豫1526民初3936号民事判决书，依法改判或发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在第一次开庭审理时，上诉人对鉴定结果不服，申请重新鉴定，并当庭提交了申请书，主审法官不予许可，剥夺了上诉人的申请复核的权利，且被上诉人申请人民法院委托鉴定，上诉人也不知晓，并没得到任何的告知。二、本案应重新鉴定，被上诉人的伤残等级，因只构成一个十级伤残，肱骨近端骨折不构成伤残，后期治疗费鉴定过高，应10000至12000之间，不应是17000元。三、被上诉人是农村户口，应按农村标准进行理赔，伤残补助金及精神抚慰金、营养费均应按农村标准计算，不应按城市标准。四、被上诉人已年满61周岁，没有务工费补贴这一说。五、被上诉人的营养费应按30元计算，不应按50元计算。六、一审判决书是在2019年12月17日制作出台，被上诉人签收是在12月18日上午邮寄送达的，生效时间为次日19日，故此该案的赔偿标准，是在2019年12月20日之前，不能适用河南省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行）》。综上所述，一审法院程序违法，适用法律错误，事实认定不当，二审法院应予改判或撤销原审判决和发回重审。被上诉人董加生答辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分。1、上诉人称申请重新鉴定及对人民法院委托鉴定事项不知情，与事实不符。庭审中，双方对鉴定意见进行了质证，双方均对鉴定意见的真实性无异议，说明鉴定程序合法，结果符合客观情况。2、答辩人虽然是农村户口，但是于2012年就在城市购买房屋定居，并且收入来源于城镇。3、答辩人年满61周岁，仍然继续工作，也没有法律规定年满60周岁就没有误工费和工作收入。二、一审判决适用法律正确，应当予以维持。一审判决适用《侵权责任法》、《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》审理案件，适用法律正确，裁判适当，上诉人的上诉理由与事实不符。综上，请求驳回上诉，维持原判。王帮俭答辩称，董加生上午喝酒了，挑是他自己打的，他让我和他一起粉墙，我没有干，我去另外一方干了，他告我是没有道理的。夏应才答辩称，为了化解矛盾，我们同意维持原判。董加生向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告医疗费等各项经济损失229030.95元；2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告长期受雇于被告付安明从事建筑行业。2019年4月，被告夏应才将其房屋修建工程（一楼的厨房和卫生间修建）发包给被告付安明。原告按照被告付安明的安排，在被告夏应才家施工。2019年4月25日上午原告在其他工地干活竣工，中午在房主家吃饭并饮酒，下午到被告付安明承包的夏应才家工地干活，下午约17时许，原告站在挑上（距地面一米五左右）刮水泥时，不慎从挑上坠落摔倒在地，导致原告严重受伤。经付店镇卫生院急救，因原告病情严重，后转到洛阳正骨医院救治。经诊断原告为肱骨近端骨折、胫腓骨下端骨折、肩关节脱位、肩袖损伤、臂丛神经损伤等。本案诉讼中，原告申请对伤情进行鉴定，后经安徽中衡司法鉴定中心鉴定，原告的伤情为两个十级伤残，误工期为270日，营养期为90日，护理期为90日，后期治疗费17000元。治疗结束后，三被告拒不履行赔偿义务，原告于2019年8月19日提起诉讼。事故发生后，被告付安明承担医疗费25000元。上述事实，由当事人陈述，证人证言、病历、票据、司法鉴定意见书等在卷为证。一审法院认为，依据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告董加生受被告付安明雇佣事实清楚，证据充分，其在施工中坠落受伤，被告付安明应承担赔偿责任。被告夏应才在发包自建房工程时，没有注意到承包人付安明没有施工资质，故对本案原告的人身损害亦应承担一定的赔偿责任。被告王帮俭在本案没有证据证明其对原告存在损害行为，故依法不应承担侵权赔偿责任。综合本案情况，该院酌定被告夏应才承担本案10%的赔偿责任。原告董加生作为成年人，又有多年的施工经验，中午饮酒后在施工中应更加谨慎以尽到安全注意义务，故对自身的人身损害也应承担一定的责任，综合案情，酌定原告董加生自己承担30%的责任。被告付安明承担60%的责任。综合案件情况，考虑到当地生活水平和当事人的经济承受能力，该院认为原告应得各项赔偿款为，医疗费70222.39元（69982.39元+240元）元、误工费36125.26元（2019年建筑业年平均工资48836元/年÷365天×评估270天）、护理费9745.15元（2019年居民服务业年平均工资39522元/年÷365年×评估90天）、住院伙食补助费1900元（住院19天×100元/天）、营养费2700元（30元/天×评估90天）、交通费酌定为5000元、住宿费400元、残疾赔偿金72673.15元（城镇居民人均可支配收入31874.19元/年×19年×12%）、精神抚慰金酌定6000元、鉴定费3000元、后续治疗费17000元，合计224765.95元。上述款项被告付安明应承担134859.57元（224765.95元×60%），被告付安明已经垫付款25000元可从中抵扣；被告夏应才应承担22476.59元（224765.95元×10%）；原告自己承担67429.78元（224765.95元×30%）。该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、第七十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限被告付安明于本判决生效之日起十日内向原告董加生支付赔偿款134859.57元（224765.95元×60%），被告付安明已经垫付款25000元从中抵扣。二、限被告夏应才于本判决生效之日起十日内向原告杨志付支付赔偿款22476.59元（224765.95元×10%）。三、原告董加生自行负担赔偿款67429.78元（224765.95元×30%）。四、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，被告付安明负担2500元，被告夏应才负担400元，原告杨志付负担1500元。二审期间，上诉人付安明向本院提交董加生的身份信息一份，证明其为农村户口；潢川县付店镇晏庄村委会证明一份，证明三人农业户口，不是社区内居民；潢川县政府关于撤城关镇划分四区的范围，证明付店镇晏庄村不属于四区范围；王帮俭的陈述一份，证明董加生酒后搭架不稳，上2米高架台工作不听劝阻、负全责；重新鉴定申请书一份，申请对董加生的伤势进行重新鉴定；河南高院关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见一份，证明试点试行，且没有该侵权之说。被上诉人董加生质证称，城镇户口的问题，省高院有文件；责任划分的问题，王帮俭的陈述不是新证据，在一审判决结果中，董加生已经承担了相应的责任；鉴定意见是人民法院委托的，程序合法，庭审过程中，上诉人对鉴定的真实性无异议。王帮俭质证称，没有意见。夏应才质证称，没有意见。二审查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为：一、关于上诉人付安明申请重新鉴定是否准许的问题。在一审庭审中对鉴定结论进行质证时，上诉人付安明的代理人对鉴定结论的真实性不持异议，亦未对被上诉人董加生的伤势申请重新鉴定，现二审期间申请重新鉴定，既没有提交足以推翻原鉴定结论的证据，也不符合法律规定，本院不予准许。二、关于被上诉人董加生的残疾赔偿金计算标准的问题。根据潢川县付店镇首集社区居委会的证明显示，董加生自2012年9月开始，一直居住在该××××街居住；潢川县付店镇晏庄村委会证明显示，由于土地流转，董加生没事干，在家干泥瓦活。以上可以表明，被上诉人董加生居住在城镇，且主要收入亦来源于非农业工作，故其残疾赔偿金可以按照城镇标准计算。三、关于上诉人承担责任比例的问题。经查，事发当日中午，董加生存在饮酒行为，故其本人应该承担相应的责任；而上诉人付安明作为雇主，事发当日中午与董加生共同就餐，在明知董加生中午饮酒，未能有效阻止其下午从事雇佣活动，且在劳动过程中未能提供有效的安全防护措施，应承担相应的赔偿责任。一审法院综合本案事实情况，判定上诉人承担60%的赔偿责任，并无不当。四、关于一审支持误工费及营养费是否适当问题。法律没有明确规定，年满60周岁伤者的误工费不予支持，结合本案董加生是在从事雇佣活动中受伤的事实，一审支持其误工损失，并无不当；一审按照每天50元支持营养费，虽然数额较高，但亦属合理范畴，二审不宜改动。综上，上诉人的各上诉理由不能成立，本院不予采信；一审认定事实清楚，判决结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400元，由上诉人付安明负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二〇年四月二十一日法官助理李艺璇书记员郑仪菲