山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终701号上诉人（原审被告）：乳山市芙蓉房地产开发有限责任公司，住所地山东省乳山市银滩珍珠湾花园小区24号。法定代表人：唐彬，总经理。委托诉讼代理人：王世强，山东卓世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市万泽春房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区云景东路256号B403室。法定代表人：孙殿东，经理。委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。上诉人乳山市芙蓉房地产开发有限责任公司（以下简称“芙蓉房产公司”）因与被上诉人北京市万泽春房地产经纪有限公司（以下简称“万泽春经纪公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。芙蓉房产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审事实认定不清。双方签订的合同约定了佣金的计算方式，同时也约定销售的基础均价不得低于3300元/ｍ2。该约定是因万泽春经纪公司提供的是总代理销售服务，要对芙蓉房产公司指定的全部房源进行包销，所以才规定了较高的佣金提取方式。房源存在位置、楼层、格局、面积、价格上的优劣差异，也必然造成房源容易销售成交和不容易成交的情形，故双方基于权利、利益平衡考虑特别约定了基础平均价格的底线，而万泽春经纪公司在销售很短一段时间不再进行积极销售，销售的有限房源大部分是容易成交的好楼层、低价格房型。万泽春经纪公司没有在规定时间内对合同约定的房屋数量进行销售，已构成严重违约，一审法院只按实际销售价格和一般底价作为计算佣金的单一依据，而不考虑合同平均基础均价，是对双方合同本意的错误理解，也不公平；2.一审判令芙蓉房产公司支付违约金是错误的。（1）万泽春经纪公司违约在先，且未完全履行合同义务，致使芙蓉房产公司的合同目的无法实现，导致房屋不能按期正常销售致使资金不能及时回笼，造成很大损失。一审中，芙蓉房产公司曾反诉要求万泽春经纪公司承担违约责任，后经法院调和，本着尽快解决纠纷、化解矛盾而动员双方均放弃对违约责任的追究，芙蓉房产公司才撤回反诉，一审认定芙蓉房产公司违约并应支付逾期利息，忽略了万泽春经纪公司违约在先且系造成合同无法继续履行的直接责任方，有违公平、诚信原则；（2）芙蓉房产公司未支付佣金的原因也是万泽春经纪公司没有收回全部房款，未达到支付佣金的条件。后，因万泽春经纪公司不再按合同履行义务，芙蓉房产公司提出应以合同基础均价调整销售底价计算佣金，万泽春经纪公司不同意才导致双方对部分佣金结算没有达成一致，故未能及时支付，并非芙蓉房产公司恶意所为，芙蓉房产公司并不存在逾期支付佣金的违约情形。万泽春经纪公司辩称，1.万泽春经纪公司代理销售芙蓉房产公司开发的房屋，所供房源虽有优劣差异，但均是按照优者高价、劣者价低的原则出售，并非是统一价格销售，故房源的优劣根据不同客户的要求并不影响具体的销售，且在同一小区，只存在楼层的不同，而不存在地段的差异；2.万泽春经纪公司按约代理销售房屋，但芙蓉房产公司在未通知万泽春经纪公司的情况下无故关闭售楼处，导致万泽春经纪公司无法继续履行合同，且芙蓉房产公司未按约结算佣金，属于违约在先，对此万泽春经纪公司销售房屋的时间可以证实；3.芙蓉房产公司对其违约行为也予以认可，并主张违约金过高请求减少，已得到支持。若芙蓉房产公司不存在违约行为，不会提出该项请求。综上，一审认定事实清楚，请求驳回芙蓉房产公司的上诉请求。万泽春经纪公司向一审法院起诉请求：1.芙蓉房产公司给付万泽春经纪公司销售代理佣金807204元及滞纳金（以568672元为基数，自2018年5月1日起按照年息18.25%计算至给付之日止；2.芙蓉房产公司给付违约金7万元及返还客户交纳的定金5万元。诉讼过程中，万泽春经纪公司放弃芙蓉房产公司给付违约金7万元及返还客户交纳的定金5万元的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年5月5日，芙蓉房产公司、万泽春经纪公司签订《销售代理合同》，约定：第二条代理事项：芙蓉房产公司委托万泽春经纪公司为其开发的山水嘉苑项目提供独家销售代理服务，代理服务范围为该项目全部开发可售面积；项目座落于乳山市银滩旅游开发区香港平远国际城北侧，总建筑面积约28976ｍ2，其中可售住宅面积约15940ｍ2（174套住宅），可售面积房源明细（见附件一）作为本合同附件；本合同为排他性合同，本合同一经签订，芙蓉房产公司无权再自行组织销售或委托第三方代理进行该项目的销售工作、否则视为芙蓉房产公司违约，万泽春经纪公司有权根据该项目可售面积的销售总量向芙蓉房产公司主张代理费，而无论该销售是否实际由万泽春经纪公司完成。第三条代理服务期限、进度要求：1.代理销售期限自本合同生效之日起至本项目销售任务的90%止，如果万泽春经纪公司在合同生效本年度内销售任务没有达到40%，芙蓉房产公司有权终止合同，本合同作废；2.万泽春经纪公司提前完成销售目标并经芙蓉房产公司确认，本合同自芙蓉房产公司确认之日起自行终止。第四条销售价格：1.该项目住宅的平均销售基础价格为3300元／ｍ2，确定后的销售平均基础价格为该物业的销售最终低价，双方均不得调整；2.双方依据上述平均销售基础价格于该项目销售前，制定各可售单位的销售基础价格，该销售基础价格确认表作为本合同附件（附件一），同时作为双方计算代理费的依据，双方均不得调整，对外销售价格万泽春经纪公司根据销售情况自行制定。第五条代理费：成交价格如果高于该房屋的基础价格，高于基础价格的溢价部分芙蓉房产公司100%向万泽春经纪公司支付、作为万泽春经纪公司的销售佣金，500元以上部分万泽春经纪公司承担13%税款。第六条支付期限及方法：销售代理服务费按套结算：A.一次性付款客户付款两个工作日后万泽春经纪公司出示佣金发票结算佣金；B.贷款客户、在客户交齐首付款且办理银行按揭手续确认无问题后两个工作日按客户所交首付款比例结算佣金、贷款部分于房款两个工作日结算。第十二条违约责任第4款：如芙蓉房产公司未能按期支付万泽春经纪公司应得之代理费，则每逾期1日，按应付金额的万分之五向万泽春经纪公司支付滞纳金，如芙蓉房产公司逾期超过60日，则万泽春经纪公司有权终止合同，芙蓉房产公司应将未结代理费、滞纳金及时支付给万泽春经纪公司，并向万泽春经纪公司支付违约金，违约金数额为该项目万泽春经纪公司代理范围内未售物业总金额（按该项目全部规划面积未售部分乘以相应平均销售基础价格计算）之代理费的15%；第6款：若万泽春经纪公司单方面提前终止本合同或由于万泽春经纪公司的原因使本合同无法继续履行，万泽春经纪公司应按下列方式向芙蓉房产公司支付违约金：万泽春经纪公司代理范围内未售物业总金额（按该项目全部规划面积未售部分乘以相应销售基础价格计算）之代理费的15%，万泽春经纪公司应在提出合同终止之日起7日内向芙蓉房产公司支付违约金，如万泽春经纪公司逾期未付，则每逾期1日，按应付金额的万分之五向芙蓉房产公司支付滞纳金。该合同的附件一为山水嘉苑小高层销售基础价格表，列明了1、2、3号楼及33号楼房屋的楼号、房号、实测面积、原单价及底价。其中，1号楼505室的实测面积为86.36㎡，原单价为4770元，销售底价为2710元；1号楼605室的实测面积为86.36㎡，原单价为4850元，销售底价为2800元；2号楼201室的实测面积为91.71㎡，原单价为4900元，销售底价为2750元；2号楼602室的实测面积为86.59㎡，原单价为4840元，销售底价为2790元；2号楼702室的实测面积为86.59㎡，原单价为4940元，销售底价为2790元；2号楼703室的实测面积为86.59㎡，原单价为4970元，销售底价为2920元；2号楼803室的实测面积为86.59㎡，原单价为5150元，销售底价为3000元。合同签订后，至2017年8月11日前，万泽春经纪公司共计销售14套房屋，其中13套房屋在《销售代理合同》附件一列明，剩余1套房屋为27号楼101室。在该13套已售房屋中，已结算6（一审错写为7，本院予以纠正）套房屋的佣金，剩余7（一审错写为6，本院予以纠正）套房屋及27号楼101室房屋的佣金未结算。在未结算佣金的房屋中，1号楼505室的购房者为张淑华，总房款为414528元（成交单价为4800元/㎡），2017年10月23日首付174528元（尚欠8820元），2018年1月24日发放贷款24万元；1号楼605室的购房者为康琴，总房款为319532元（成交单价为3700元/㎡），2017年11月23日首付128532元，2018年1月24日发放贷款19.1万元；2号楼201室的购房者为张长红，总房款为394353元（成交单价为4300元/㎡），2017年11月2日首付164353元，2018年4月28日发放贷款23万元；2号楼602室的购房者为张贵新，总房款为346360元（成交单价为4000元/㎡），2017年7月31日首付139360元，2018年1月24日发放贷款20.7万元；2号楼702室的购房者为孙公芳，总房款为269893元（成交单价为3117元/㎡），2017年12月18日首付109893元，2018年1月24日发放贷款16万元；2号楼703室的购房者为赵永敬，总房款为387058元（成交单价为4470元/㎡），2017年8月5日首付157058元，2018年1月24日发放贷款23万元；2号楼803室的购房者为赵永敬，总房款为387058元（成交单价为4470元/㎡），首付237058元，2018年1月24日发放贷款15万元；27号楼101室购房者为王燕娜，总房款为586508元（成交单价为5200元/㎡，面积为112.79㎡），首付236508元（尚欠6万元），2018年4月2日发放贷款35万元。因附件一无27号楼101室，经调解，双方均同意该房屋的销售佣金参照《销售代理合同》约定计算，销售底价按4000元/㎡计算。万泽春经纪公司主张，万泽春经纪公司根据合同约定销售房屋，但芙蓉房产公司一直未按照合同约定及时支付佣金，尚欠万泽春经纪公司佣金876024元。芙蓉房产公司则主张，万泽春经纪公司没有按照合同履行，没有达到合同约定的年销售目标，已构成严重违约，且合同第四条约定代理销售的平均基础价格不得低于3300元，而万泽春经纪公司已销售房屋的平均基础价格明显低于3300元，应从应付的佣金中扣减差价部分。在一审审理过程中，万泽春经纪公司曾申请对2017年8月11日以后销售房屋的明细进行查询，芙蓉房产公司也曾反诉要求万泽春经纪公司给付违约金1584312元，后双方均撤回上述申请，保留另行主张的权利。现，双方均同意解除《销售代理合同》。一审法院认为，万泽春经纪公司、芙蓉房产公司签订的《销售代理合同》系双方在自愿的基础上签订的，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。现万泽春经纪公司代理销售的8套房屋尚未结算销售佣金，芙蓉房产公司应当承担给付销售佣金及违约金的责任。本案争议的焦点问题：一是已售房屋计算销售佣金时的底价应按何种标准，即万泽春经纪公司主张的销售佣金的具体数额是多少；二是万泽春经纪公司主张的违约金是否应当予以调减。关于焦点一，芙蓉房产公司主张万泽春经纪公司未完全履行合同义务，导致双方的佣金结算依据和标准发生变化，但未提交相关证据证明双方已就合同约定的销售基础价格及佣金计算方式达成变更的合意，应承担举证不能的法律后果。故该抗辩主张无事实依据，不予采信。因合同第四条第二款已明确约定附件一的销售基础价格确认表作为计算代理费的依据，双方均不得调整，第六条另约定销售代理服务费按套结算，故已售房屋的销售佣金计算应以合同附件一载明的基础价格为依据。芙蓉房产公司主张底价应以3300元/㎡为准，但该标准系项目住宅的平均销售基础价格，为双方指定附件一销售基础价格确认表的依据，而非计算代理费的依据，故该抗辩主张，于法无据，不予采信。根据合同附件一销售基础价格确认表载明的面积、销售底价及双方共同确认的成交价格计算，扣除溢价部分中500元以上部分应由万泽春经纪公司承担的13%税款后，1号楼505室的销售佣金为162641.79元[500元×86.36㎡+（4800元/㎡-2710元/㎡-500元）×87%×86.36㎡）]；1号楼605室的销售佣金为73233.28元[500元×86.36㎡+（3700元/㎡-2800元/㎡-500元）×87%×86.36㎡）]；2号楼201室的销售佣金为129632.09元[500元×91.71㎡+（4300元/㎡-2750元/㎡-500元）×87%×91.71㎡）]；2号楼602室的销售佣金为96781.64元[500元×86.59㎡+（4000元/㎡-2790元/㎡-500元）×87%×86.59㎡）]；2号楼702室的销售佣金为28306.90元（成交总价269893元-销售底价2790元/㎡×86.59㎡）；2号楼703室的销售佣金为122394.97元[500元×86.59㎡+（4470元/㎡-2920元/㎡-500元）×87%×86.59㎡）]；2号楼803室的销售佣金为116，368.30元[500元×86.59㎡+（4，470元/㎡-3000元/㎡-500元）×87%×86.59㎡）]；27号楼101室的销售佣金为125084.11元[500元×112.79㎡+（5200元/㎡-4000元/㎡-500元）×87%×11279㎡）]，共计854443.08元。另，因双方均同意在应给付的销售佣金中扣除1号楼505室尚欠的首付款8820元及27号楼101室尚欠的首付款6万元，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，予以确认，扣除后，芙蓉房产公司应当给付万泽春经纪公司销售佣金785623.08元（854443.08元-8820元-60000元）。关于焦点问题二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，合同约定的逾期支付销售佣金时应承担的滞纳金实际为违约金，至万泽春经纪公司主张的违约金起算日期即2018年5月1日，案涉房屋中除1号楼505室尚欠首付款8820元及27号楼101室尚欠首付款6万元外，1号楼605室、2号楼201室、602室、702室、703室、803室的购房首付款及购房贷款均已付清，但芙蓉房产公司未按《销售代理合同》按套结算销售代理服务费的约定支付销售佣金，应当承担未按期支付销售佣金的违约责任。万泽春经纪公司要求芙蓉房产公司自2018年5月1日起承担未支付上述6套已付清购房款房屋销售佣金的违约责任，系对自身权利的处分，不违反法律规定，予以确认。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因万泽春经纪公司未提交相关证据证实因芙蓉房产公司逾期支付销售佣金所产生的损失范围或大小，故其损失应为按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。但合同约定的每逾期一日则按应付金额的万分之五计算滞纳金过分高于万泽春经纪公司的实际损失，综合考虑万泽春经纪公司合同履行情况，酌定万泽春经纪公司主张的违约金以566717.18元（1号楼605室、2号楼201室、602室、702室、703室、803室的销售佣金）为基数、自2018年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算。因中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起至给付之日止的违约金应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款、第三百九十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、乳山市芙蓉房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内给付北京市万泽春房地产经纪有限公司销售佣金785623.08元及违约金（以566717.18元为基数，自2018年5月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2019年8月20日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；二、驳回北京市万泽春房地产经纪有限公司多诉部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11872元，由北京市万泽春房地产经纪有限公司负担317元，乳山市芙蓉房地产开发有限责任公司负担11555元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，万泽春经纪公司与芙蓉房产公司签订的《销售代理合同》合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。关于芙蓉房产公司是否构成违约、应否支付违约金的问题。双方签订的《销售代理合同》明确约定，销售代理服务费按套结算：A.一次性付款客户付款两个工作日后万泽春经纪公司出示佣金发票结算佣金；B.贷款客户、在客户交齐首付款且办理银行按揭手续确认无问题后两个工作日按客户所交首付款比例结算佣金、贷款部分于房款两个工作日结算。现万泽春经纪公司已代理销售房屋中尚有8套房屋未结算佣金，除有2套房屋尚欠部分款项外，其余6套房屋的首付款及贷款均已付清，芙蓉房产公司依约应向万泽春经纪公司支付佣金。芙蓉房产公司未按上述约定支付佣金，应当承担违约责任。一审法院依据万泽春经纪公司的请求、综合考虑万泽春经纪公司合同履行情况，酌定万泽春经纪公司主张的违约金以该6套房屋的销售佣金为基数，自2018年5月1日起按照有关部门公布的贷款利率计算，并无不当，本院予以维持。芙蓉房产公司主张未支付佣金的原因是万泽春经纪公司没有收回全部房款、未达到支付佣金条件，与事实不符，本院不予支持。至于万泽春经纪公司没有在合同规定的期限内对合同约定的房屋数量进行销售，是否构成违约的问题，因芙蓉房产公司在一审中已撤回要求万泽春经纪公司给付违约金的反诉请求、保留另行主张的权利，故对此本院不予评判，且该事实是否成立并不影响本案芙蓉房产公司承担违约责任。关于已售房屋的佣金应按何种标准计算的问题。《销售代理合同》约定，附件一的销售基础价格确认表作为计算代理费的依据，双方均不得调整。芙蓉房产公司主张合同同时约定销售的基础均价不得低于3300元/ｍ2，但该标准系房屋的平均销售基础价格，而非计算佣金的依据。故，房屋销售佣金的计算应以合同附件一载明的基础价格作为依据。芙蓉房产公司主张因万泽春经纪公司系总代理销售，没有在规定时间内对合同约定的房屋数量进行销售，且销售的房屋大部分是容易成交的好楼层、低价格，故计算佣金时应考虑上述基础均价，理由不当，本院不予支持。综上所述，芙蓉房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11555元，由乳山市芙蓉房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  乔 卉审判员  张燕妮二〇二〇年四月二十九日法官助理宋杨书记员刘金凤