江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终245号上诉人（原审原告）：杭州金溢钢网架制造有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区73021部队农副业基地，统一社会信用代码：91330109665222409G。法定代表人：马益娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨利飞，浙江民禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州联杰建筑工程有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区城厢街道通惠中路1号泰富广场1幢2413室，统一社会信用代码：91330109679863805B。法定代表人：张永庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁园，浙江西子律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，浙江西子律师事务所律师。上诉人杭州金溢钢网架制造有限公司（以下简称：金溢公司）因与被上诉人杭州联杰建筑工程有限公司(以下简称：联杰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。金溢公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院不应以超过诉讼时效的观点判令驳回上诉人的诉讼请求。首先，原审法院认定质保金额具有特殊性，其与工程款属于两种不同的法律关系，应当分别计算诉讼时效错误。其次，即使按照原审法院的观点认为工程款与质保金应单独计算诉讼时效，原审法院也未查明起算之日。再次，上诉人的催讨也应产生诉讼时效的中断。二、原审法院未查明本案基本事实，甚至于未审查本案的案涉工程量。上诉人已经向原审法院提交了工程量清单，被上诉人如不认可上诉人提交的工程量清单，可向法院申请鉴定，原审法院也应向双方释明，并向上诉人和被上诉人分配举证责任。原审法院未查明案件基本事实，导致案件审理事实不清，属程序违法。联杰公司辩称：一、关于工程款金额，经被上诉人核算，上诉人所做的工程价款为300万元，被上诉人已支付完毕。上诉人虽以结算书作为其主张工程价款的依据，但该结算书既没有向被上诉人提交，更未经被上诉人确认，不应被采信。二、关于诉讼时效，被上诉人支付最后一笔工程款的时间为2014年11月28日，诉讼时效应自2014年11月28日起算，上诉人至2018年7月13日起诉，已超过了诉讼时效。三、关于工程款和质保金法律性质的问题，被上诉人认为，质保金的诉讼时效应起算日为自合同约定的质保金应还之日的次日，与按时度支付的工程款的法律属性是有区别的。本案上诉人起诉之日，质保金的诉讼时效尚未超过，但按进度支付工程款的诉讼时效已超出。请求二审法院驳回上诉，维持原判。金溢公司一审起诉请求：一、请求判令被告支付原告工程款2398812元;二、请求判令被告支付原告欠付工程价款的利息1945788元（以2128871元为基数,从2014年7月13日起暂计算至2019年7月15日,共计1828天,实际算至款项付清之日止,按日万分之五计算);三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年，原告金溢公司与被告联杰公司签订《建设工程专业分包施工合同》，约定：被告将九江市八里湖商务休闲区B楼钢结构、B楼返工、B楼栓钉焊接、A楼加固钢结构工程分包给原告施工,工程暂定总价为4660548元,采用固定单价，总价可调。付款方式为：材料进场后，2013年7月10日被告向原告支付200万元；钢结构总材料进场到80%付到合同总价的60%，即2796329元；钢结构安装完毕后支付到合同总价的80%，即3728438元；（需在安装完毕后2个月内）钢结构通过验收合格后付款至全部完成工作量的90%，即4194493元；（验收合格15天内，验收需在安装完毕5个月内），待工程结算审核完成后30天内付款至结算价的95%即4427520元；（审计需在验收合格后5个月内），剩余结算总价的5%作为保修金。工程总工期55天。工程质量保修期（保修金按结算总价的5%）为5年，质保金每年按合同总价的1%退还。此后，原告进场进行施工。在本案审理过程中，原告陈述案涉工程于2013年8月15日实际交付被告使用。截至2014年11月28日，被告共向原告支付工程款300万元。此后，被告联杰公司并未向原告金溢公司支付工程款，故原告金溢公司诉来一审法院。一审法院认为，原告金溢公司与被告联杰公司签订《建设工程专业分包施工合同》合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，对双方具有法律约束力。本案的争议焦点为：一、案涉工程款是否已过诉讼时效。二、被告尚欠原告应付款项的金额。关于焦点一。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为两年，法律另有规定的除外。本案中，双方签订的《建设工程专业分包施工合同》对工程款支付方式约定为：“材料进场后，2013年7月10日被告向原告支付200万元；钢结构总材料进场到80%付到合同总价的60%，即2796329元；钢结构安装完毕后支付到合同总价的80%，即3728438元；（需在安装完毕后2个月内）钢结构通过验收合格后付款至全部完成工作量的90%，即4194493元；（验收合格15天内，验收需在安装完毕5个月内），待工程结算审核完成后30天内付款至结算价的95%即4427520元；（审计需在验收合格后5个月内），剩余结算总价的5%作为保修金”。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。在本案审理过程中，经询问，原、被告双方均无法向本庭陈述案涉工程实际竣工验收情况。但是，原告向一审法院陈述案涉工程于2013年8月15日实际交付被告使用，按照合同约定的付款时间，原告主张被告应付95%工程款的起算之日为2014年7月13日。被告于2014年11月28日向原告付款30万元，可构成诉讼时效中断。原告主张此后多次催讨，但只向一审法院提交了原告2018年7月13日催讨的录音。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，原告金溢公司未向一审法院提交构成其他诉讼时效中断的证据，故本案的诉讼时效应自2014年11月28日起算，至2018年7月13日，已超过两年。在本案中，原告金溢公司认为：合同约定了工程质量保修期（保修金按结算总价的5%）为5年，质保金每年按合同总价的1%退还，故案涉工程款的诉讼时效应从质保金最后一期到期之日起计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第5条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。一审法院认为，本案中应付的95%工程款与5%质保金性质并不一致，质保金有其特殊性，其与工程款分属于两种不同法律关系，具有完全不同的法律性质，应单独计算诉讼时效。故原告关于案涉工程款的诉讼时效是根据质保金到期后开始计算的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告未向一审法院提交证据证明案涉工程95%工程款存在诉讼时效存在中断的事由，应承担举证不利的后果，故被告关于上述工程款已经超过诉讼时效的辩论意见，一审法院予以采纳。但案涉5%质保金，系同一债务的分期履行，并未超过诉讼时效，原告金溢公司可依法向被告主张权利。关于焦点二。依据原告金溢公司与被告联杰公司签订《建设工程专业分包施工合同》，案涉工程暂定总价为4660548元。在本案中，原告主张的工程总价为5398812元，超出了上述合同约定的价款。而原告提交的结算单只有原告单方盖章，无法认定实际工程量。原告未向一审法院提交证据证明双方已对案涉工程进行结算，亦未向一审法院提交证据证明案涉工程实际增加工程量的金额，故原告在本案中主张案涉工程总价为5398812元，证据不充分，故一审法院亦无法认定案涉工程总款5%的质保金的金额，原告应当承担举证不利的后果。判决：驳回原告杭州金溢钢网架制造有限公司的诉讼请求。案件受理费41557元，减半收取20778.5元，由原告杭州金溢钢网架制造有限公司负担。二审期间，金溢公司向本院提交以下证据材料：一、通话录音；二、录音书面材料。证明上诉人曾于2016年1月21日通过电话方式向被上诉人催讨工程款。三、变更登记情况。证明2015年7月30日前钱建华担任被上诉人公司的法定代表人。四、杭州联杰建筑工程有限公司章程。证明钱建华至今仍为被上诉人公司股东。联杰公司质证意见：关于证据一、二：1、此两份证据已过举证期限，不属于二审中的新证据。2、由于上诉人未能提供录音的载体供核实，无法确定录音是否经过剪辑，故对真实性有异议。3、录音中的通话内容多为寒暄，钱建华也并未对工程量进行确认，无法达到上诉人的证明目的，故对其关联性也不认可。关于证据三、四：真实性无异议，但可以侧面证明通话时钱建华已不是公司法人代表，故对其证明目的有异议。本院认证意见：联杰公司提交的录音证据因未能提供录音的原始载体予以核实，不能证明该录音是否经过了剪辑，且联杰公司对通话人员的身份亦不予认可，故对于金溢公司二审提交的证据，因真实性无法核实，不予采信。二审中，联杰公司未向本院提交证据材料。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。本案中，金溢公司诉请联杰公司支付工程款，应提交双方确认的对账单或施工过程中形成的签证等证据对其诉请的工程量金额予以证实，截至本案二审，金溢公司提交的证据或系其单方制作，或真实性无法核实，未完成其基本的举证责任，一审法院据此驳回金溢公司的诉讼请求于法有据。上诉人金溢公司的上诉请求依法不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41557元，由上诉人杭州金溢钢网架制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  曹 琛二〇二〇年四月二十一日法官助理桂桂书记员郑筱楠