北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3843号上诉人（原审被告）：珠海市小源科技有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室－2049。法定代表人：黄常智，总经理。委托诉讼代理人：杨宇宙，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴纯箴，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京泰迪熊移动科技有限公司，住所地北京市海淀区信息路甲28号7层D座07A36。法定代表人：姜燕北，董事长。委托诉讼代理人：李思洋，北京市通商律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔强，北京市通商律师事务所律师。上诉人珠海市小源科技有限公司（简称小源科技公司）因与被上诉人北京泰迪熊移动科技有限公司(简称泰迪熊科技公司)虚假宣传纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院作出的(2017)京0108民初38215号民事判决（简称一审判决），上诉至本院。本院于2019年12月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年3月24日，小源科技公司委托诉讼代理人戴纯箴与泰迪熊科技公司委托诉讼代理人李思洋到庭参加询问。现本案已审理终结。小源科技公司提出上诉请求：请求撤销一审判决，驳回泰迪熊科技公司一审全部诉讼请求。事实及理由：1.一审判决第42页-第43页认定“‘国内最大的情景短信平台运营商’‘智能短信界的NO.1’‘领先地位的信析宝智能短信’‘最大的’及‘行业第一’”等表述构成虚假宣传，以及一审判决第43页至第44页认定“将识别率提高到了100%”的表述构成虚假宣传，上述认定均系认定事实错误、适用法律错误。2.泰迪熊科技公司未能证明被控虚假宣传行为给其造成直接损害，也未证明其权益会因被控虚假宣传行为可能受到损害，故我方不构成虚假宣传、不应承担民事责任。3.一审判决关于责任承担方式的判定错误。即使我方构成虚假宣传（我方不认可），因我方在一审中已删除相关内容并经泰迪熊科技公司确认，故一审判决第一项要求我方停止涉案虚假宣传行为的判决错误。4.一审法院判决赔偿数额过高，与相关在先判决认定的赔偿数额差距较大。泰迪熊科技公司答辩称：一审判决认定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回小源科技公司的上诉请求。事实与理由：关于“最大的”及“行业第一”等宣传是否构成虚假宣传行为的认定，应当以经营者在市场中所占市场份额为标准，小源科技公司对此未能举证证明；虚假宣传的认定与相关公众是否具备专业能力无关，且智能情景短信服务的最终服务群体应当是普通消费者；小源科技公司“将识别率提高到了100%”的表述构成虚假宣传。泰迪熊科技公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令小源科技公司立即停止虚假宣传行为；2、判令小源科技公司在其官方网站首页（www.bizport.cn）显著位置连续七天发布公开声明（内容需法院审核），消除影响；3、判令小源科技公司赔偿泰迪熊科技公司经济损失共计人民币100001元;4、判令小源科技公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、我公司与小源科技公司属同行业，具有竞争关系。泰迪熊科技公司是一家专业的手机系统工具互联网服务提供商，专注于给手机系统应用提供互联网服务，其主要服务产品为提供互联网智能短信解决方案及“智能短信服务”，获得“2016年度最佳互联网智能短信解决方案”等诸多奖项。小源科技公司是一家主要经营移动互联网领域的产品研发和运营的创业公司，是国内情景短信平台运营商，同样提供智能短信整体解决方案。小源科技公司与我公司属于同行业的竞争者。二、小源科技公司通过互联网大肆宣传其为“国内最大的情景短信平台运营商”，足以造成公众的误解，构成虚假宣传。小源科技公司在其官方网站、官方微信公众号、各大招聘网站的公司主页（含拉勾网、中华英才网、BOSS直聘网、前程无忧网）宣称其为“国内最大的情景短信平台运营商”，在小源科技公司官方公众账号发布的新闻宣传稿件《小源科技获评创业邦“中国企业服务创新成长50强”》中，同样有小源科技公司是“国内最大的情景短信平台运营商”的宣传。该新闻稿件被网易新闻、中华网、新华网等网站转载，传播广泛。小源科技公司作出“国内最大的情景短信平台运营商”这一绝对化宣传的行为，足以导致公众对国内智能短信行业的误解，构成虚假宣传。三、小源科技公司的虚假宣传挤占了泰迪熊科技公司的市场份额，构成不正当竞争，应赔偿泰迪熊科技公司经济损失。泰迪熊科技公司作为国内领先的智能短信整体解决方案提供商，获得多项领域内奖项。小源科技公司的虚假宣传足以导致公众对智能短信行业的误解，挤占泰迪熊科技公司的市场份额，构成对泰迪熊科技公司的不正当竞争。四、海淀区人民法院有管辖权。本案小源科技公司利用互联网络实施虚假宣传行为，构成对泰迪熊科技公司的不正当竞争。小源科技公司辩称：泰迪熊科技公司主张的虚假宣传行为应当满足：经营者之间具有竞争关系、被控宣传内容足以造成相关公众的误解以及该虚假宣传行为对经营者造成直接损害这三个基本构成要件。据此，小源科技公司认为：一、被控虚假宣传的宣传内容均有据可依，不会导致相关公众的误解；二、即便部分宣传内容在基本事实基础上略作美化，也不会导致相关公众的误解；三、泰迪熊科技公司未举证证明相关宣传内容对其造成直接损害，事实上也没有直接损害。因此，小源科技公司的宣传行为不应当被认定为虚假宣传行为。退一步说，即使认定被控虚假宣传行为成立，在泰迪熊科技公司未提交相应证据证明涉案虚假宣传行为对其合法利益造成了直接损害的情况下，泰迪熊科技公司主张经济损失人民币100001元不应予以支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对相关证据和事实，一审法院认定如下：泰迪熊科技公司于2014年9月成立，注册资本266.962103万人民币。经营范围包括技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；销售自行开发后的产品；计算机系统服务；基础软件服务；应用软件服务；软件开发；软件咨询；产品设计；模型设计；包装装潢设计；工艺美术设计；电脑动画设计；项目投资；投资管理；资产管理；企业策划、设计；设计、制作、代理、发布广告；市场调查；企业管理咨询；组织文化艺术交流活动（不含营业性演出）；文艺创作；承办展览展示活动；影视策划；翻译服务。（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。小源科技公司于2011年10月成立，注册资本664.651000万人民币，经营范围包括计算机软、硬件的研发和技术咨询服务；设计、制作、代理、发布各类广告；商品批发、零售（不含许可经营项目）(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。关于泰迪熊科技公司主张小源科技公司虚假宣传的内容包括如下：1、（2017）京方圆内经证字第46435公证书第4页、第5页、第12页、第19页、第26页、第34页、第39页、第43页网页内容载有“国内最大的情景短信平台运营商”；2、“信析宝”于2017年9月1日中微博发布的文章《“中国智造”8848M4携信析宝智能短信定义科技轻奢品》，载有“8848手机在底层系统的AI应用层面，通过携手在业内已经和40多家安卓手机厂商开展深度合作，拥有成熟技术经验和领先地位的信析宝智能短信，打造指尖智能的服务场景”；3、“信析宝”于2017年3月27日发布的头条文章《华为P10国行版发布信析宝打造智能日程管理助手》，载有“信析宝作为智能短信的开拓者，场景化智能解决方案的提供方，自2015年在正式上线以来，已和国内48家知名手机厂商进行合作，覆盖了近3亿智能终端，日活用户超2亿”；4、“信析宝”于2017年3月7日发布微博文章《智能短信开创者信析宝获数千万美元B轮融资》，载有“小源科技的智能短信产品信析宝，在短短的两年时间内，已覆盖3亿台终端，日活用户近2亿”；5、“信析宝”于2016年12月23日发布微博文章《场景智能发力信析宝再获2016年度最具潜力创业公司殊荣》，载有“近两年，人工智能子产业中，信析宝所专注的个人助理和生产率、商务志能等领域成为投资的热点。作为国内最大的场景化智能方案提供商，信析宝直指基于短信的场景化智能领域，相信未来定会创造出惊人业绩，场景智能的蓝海已经蓄势待发，目前申请加盟的行业企业已呈爆发趋势”；6、“信析宝”于2016年11月30日发布微博文章《当手机成为移动中枢场景化智能入口为何首选短信》，载有“目前信析宝终端活跃用户数量已经达到2亿，覆盖国内四十多家手机厂商，已帮助商家覆盖上万种情景”；7、“信析宝”于2016年11月7日发布博客文章《信析宝（米佳信析宝）重新定义短信，覆盖2亿终端活跃用户》，载有“信析宝基于全文的精准识别技术，在传统的自然语义识别技术的基础上增加人工干预环节，使得原来85%左右的识别准确率提升至100%，能精确的将消息解析成结构化的字段，从而使文字可被分析”；8、“信析宝”于2016年10月20日发布微博文章《企业级云通讯服务爆发信析宝欲撬动10亿智能终端》，载有“对于信析宝的识别率，段雨洛提到的语义识别中的人工干预的步骤——我们不能指望机器学习万无一失，一个好的机器学习模型大概只有85%的准确性，信析宝通过人工干预，将识别率提高到了100%！手机短信功能已经存在了很多年，但随着各类通讯工具的出现，很多用户已经渐渐抛弃了短信。尽管如此，短信作为一种营销工具，其效率还是远高于各种社交平台，它仍是企业与客户沟通的主要方式，可以确保客户及时收到企业的最新消息。以短信为切入点的信析宝自2015年上线以来，覆盖46家主流安卓终端厂商，终端活跃用户数量达2亿，已帮助商家覆盖上万种情景，每天处理和解析的短信超过3亿条，将有机会激活超过10亿终端的短信入口”；9、“信析宝”于2017年4月7日发布微信公众号文章《网易严选上线信析宝短信公众号短信成剁手神器》，载有“网易严选通过接入信析宝的短信公众号，为用户提供好商品.好价格.好服务，和你一起为美好生活努力。目前信析宝已覆盖了3亿台终端,日活用户近2亿，让更多用户能够体验到优质的服务”；10、“信析宝”于2016年12月1日发布微信公众号文章《小源科技获评创业邦“中国企业服务创新成长50强”》，载有“小源科技成立于2011年，是国内最大的情景短信平台运营商，所研发的信析宝是一套基于语义识别技术的场景化构建平台，通过信析宝改造的短信、IM和邮件应用等，已经成为手机中的一个重要流量入口”；11、“信析宝”于2016年10月20日发布微信公众号文章《企业级云通讯服务爆发信析宝欲撬动10亿智能终端》，载有“对于信析宝的识别率，段雨洛提到的语义识别中的人工干预的步骤——我们不能指望机器学习万无一失，一个好的机器学习模型大概只有85%的准确性，信析宝通过人工干预，将识别率提高到了100%！”；12、“信析宝”于2016年7月21日发布微信公众号文章《魅族Flyme新增出行卡夹打造智能差旅助手》，载有“联合智能短信解决方案提供商小源科技，对原有的智能短信进行了一次升级，将小源科技的信析宝智能短信整合进了Flyme的系统短信中，实现个人和通知信息分开，自动提取通知类短信的关键信息，生成美观清晰的‘短信式卡片’，打造出最简洁直观的短信通知栏和更逼近极致的智能短信2.0”；13、“信析宝”于2016年6月28日发布微信公众号文章《深圳地铁11号线开通了，只有它才能一拼高下》，载有“无独有偶，作为智能短信界的NO.1，信析宝同样拥有这些可贵的特质，英雄惺惺相惜，来看看信析宝是如何与11号线平分秋色的（大雾）”；14、“信析宝”于2016年1月21日发布微信公众号文章《拥抱数据梦想，信析宝联合发起“华南大数据产业联盟”》，载有“作为国内最大的情景短信平台运营商，信析宝与大数据颇有渊源，公司在成立之初就确定了通过大数据技术对消息进行语义分析的发展方向。借助段雨洛先生多年以来在大数据领域的业务经验，与语义分析研究相结合，开发出了国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎，并推出了基于该引擎的信析宝智能短信平台”；15、“信析宝”于2015年10月23日发布微信公众号文章《被戏称为专业蹭发布会的公司，信析宝首秀2015安卓大会，场景化智能引爆全场！》，载有“作为国内最大的情景短信平台运营商的小源科技也首次参展，其主打产品信析宝惊艳亮相，给参会观众带来了全新的智能短信体验”；16、京方圆内经证字第65161号公证书第177页网页内容载有“作为智能短信概念的提出者和先行者，以及国内最大的情景短信平台运营商”“国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”；17、“信析宝”发布的微信宣传文章《重新定义短信》中宣传视频中包含“合作手机厂商40+；终端活跃用户2亿+；服务场景覆盖1万+；日解析短信量3亿+；识别准确率100%”。泰迪熊科技公司主张，小源科技公司通过互联网途径作出的案涉十七项虚假宣传内容，没有事实依据，足以导致公众的误解，构成虚假宣传。本案中小源科技公司与泰迪熊科技公司是同一细分市场的竞争对手。小源科技公司进行不真实的、片面的、没有事实依据的宣传，不正当地获取市场竞争优势和市场机会，不正当地挤占了泰迪熊科技公司的市场份额，给泰迪熊科技公司造成了损害，构成了不正当竞争。小源科技公司作为宣传的主体，应当对其宣传内容有事实依据承担举证责任。所有宣传均为小源科技公司做出，小源科技公司应当对其宣传内容有事实依据承担举证责任。小源科技公司未能举证其宣传内容有事实依据，应当承担举证不能的责任，其片面、不真实的宣传没有事实依据，构成虚假宣传，应该承担赔偿责任。为支持其主张，泰迪熊科技公司向法庭出示如下证据：证据1、（2017）京方圆内经证字第46435号公证书；证据2、公证处发票；证据3、律师费发票；证据4、（2017）京方圆内经证字第65161号公证书；证据5、公众账号“信析宝”虚假宣传内容视频公证；证据6、发票09826638号；证据7、发票09826639号；证据8、补正公证书13003号；证据9、委托代理协议；证据10、发票。小源科技公司主张，涉诉内容主张宣传均有据可依，不会导致公众的误解，不构成虚假宣传。为支持其主张，小源科技公司提交证据如下：证据1、小源科技公司工商注册信息；证据2、小源科技公司关联公司工商注册信息；证据3、2013年合作协议1份；证据4、2014至2017年39份手机厂商合作协议的整理清单；证据5、2017年国民经济行业分类（GB/T4754-2017）摘录证据6、商务业务合作协议（2015-2017年）基本信息整理清单；证据7、小源科技公司部分合作方的基本情况；证据8、小源科技公司奖项情况；证据9、小源科技公司官网截屏。证据10、网页截屏，2015年、2016年邮电业务量年度统计数据。网页链接显示为：www.iimedia.cn/41787.html。证据11、物证魅族手机，供当庭演示使用。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“……以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”在本案中，泰迪熊科技公司与小源科技公司的主营业务均包含智能短信业务，二者存在同业竞争关系，针对泰迪熊科技公司主张小源科技公司的虚假宣传行为，一审法院将进行区别论述。一审法院总结双方争议的虚假宣传内容焦点包括：（1）“国内最大的情景短信平台运营商”、“智能短信界的NO.1”；（2）“领先地位的信析宝智能短信”、“作为智能短信概念的提出者、先行者”、“国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”；（3）“已和国内48家知名手机厂商进行合作”、“合作手机厂商40+”“40多家安卓手机厂商”；（4）“覆盖了近3亿智能终端”、“终端活跃用户2亿+”；（5）“日活用户超2亿”、“日解析短信量3亿+”；（6）“将识别率提高到了100%”；（7）“最简洁直观的短信通知栏和更逼近极致的智能短信2.0”；（8）“已帮助商家覆盖上万种情景”、“服务场景覆盖1万+”。此外，关于相关平台发布内容是否为小源科技公司发布一项，根据当事人自认以及在案证据佐证，“信析宝”官网（域名bizport.cn）、“信析宝”微信公众号、“信析宝”微博、博客发布内容系小源科技公司发布。关于拉勾网、中华英才网、BOSS直聘网、前程无忧网、看准网等招聘网站发布的相关内容，考虑发布内容均系关于小源科技公司的招聘信息，具有利益关联性，且相关网站存在对投放招聘信息者进行主体审查的行业惯例，故在小源科技公司未提交相反证据情况下，一审法院认定上述招聘网站发布的相关涉案内容主体为小源科技公司。关于泰迪熊科技公司主张小源科技公司的的虚假宣传内容的争议焦点，一审法院将进行区别论述。一、小源科技公司不构成虚假宣传的内容关于“日活用户超2亿”、“日解析短信量3亿+”、“覆盖了近3亿智能终端”、“终端活跃用户2亿+”的表述。小源科技公司主张日活用户是指每天使用小源科技智能短信服务的手机终端数量，覆盖终端数量是指带有其公司智能短信产品功能的手机数量，小源科技公司的智能短信产品系手机装机时就已预置的内置功能，只要开机收发短信即自动使用小源科技公司的智能短信服务。一审法院认为，将日活用户、覆盖终端的数量理解为使用小源科技智能短信服务的手机终端数量并无不当，根据现有证据，2015年、2016年与小源科技公司已建立合作关系的相关客户总计手机销量为3.1亿，在泰迪熊科技公司未提出相反证据加以证明的情况下，一审法院对小源科技公司的主张予以采纳。且小源科技公司的该项表述并未达到足以使相关公众产生误解的程度，因此一审法院认为该项表述有据可依，不构成虚假宣传。关于“已帮助商家覆盖上万种情景”、“服务场景覆盖1万+”的表述。一审法院认为，在本案中情景系指依据客户的服务种类、服务内容等具体要求，形成针对定制化场景的情景短信内容。客户的行业、服务种类、服务内容不同，其各自的情景短信场景不同，在同一项服务中，各个服务的环节会形成不同的场景。根据现有证据，与小源科技公司存在合作关系的客户涵盖社会经济活动中众多行业门类，但小源科技公司并未提供证据证明其短信服务“覆盖上万种场景”。综合考虑小源科技公司的服务客户类型、数量以及细分服务内容，一审法院认为该项表述存在以明显夸张的方式进行宣传的可能性，但并未达到使相关公众产生误解的程度，因此一审法院认为该项表述不构成虚假宣传。关于“作为智能短信概念的提出者和先行者”、“国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”的表述，根据已经查明的事实，目前涉案行业主要存在泰迪熊科技公司与小源科技公司两家竞争企业，小源科技公司成立时间为2011年10月，泰迪熊科技公司成立时间为2014年9月。根据现有证据，小源科技公司于2013年起即推出可市场化使用的智能短信产品，在泰迪熊科技公司未提出相反证据加以证明的情况下，小源科技公司宣传其为情景短信概念的提出者和先行者，并无不当，同时根据文章内容，“国内首款基于大数据技术的语义分析算法引擎”系对信析宝智能短信平台的描述，不至使相关公众产生误解。因此一审法院认为上述表述并无不当，不构成虚假宣传，对小源科技公司的该项抗辩主张予以采纳。关于“最简洁直观的短信通知栏和更逼近极致的智能短信2.0”，“信析宝”于2016年7月21日发布微信公众号文章《魅族Flyme新增出行卡夹打造智能差旅助手》，文中载明“打造出最简洁直观的短信通知栏和更逼近极致的智能短信2.0”，通过结合全文内容，该表述系对Flyme系统短信功能技术升级后的综合评价，且并未达到使相关公众产生误解的程度，因此一审法院认为该项表述并无不当，不构成虚假宣传。关于“已和国内48家知名手机厂商进行合作”、“合作手机厂商40+”、“40多家安卓手机厂商”的表述，小源科技公司提供的证据显示，与其存在合作关系的情景短信服务方面的厂商包括北京奇虎科技有限公司、北京联想调频科技有限公司、中兴通讯股份有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司、淘宝（中国）软件有限公司、北京三星通信技术研究有限公司、珠海市魅族通讯设备有限公司、深圳舒高移动通信有限公司、华为软件技术有限公司、深圳市金立通信设备有限公司、深圳市基思瑞科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、上海聚力传媒技术有限公司、奇酷互联网络科技（深圳）有限公司、上海闻泰电子科技有限公司、珠海市朵唯志远科技有限公司、深圳市艾优尼科技有限公司、上海豪成通讯科技有限公司、宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司、华硕电脑（上海）有限公司、上海卓易科技股份有限公司、北京珠穆朗玛移动通信有限公司、青岛海信通信有限公司、锤子科技（北京）股份有限公司、北京谷粒科技有限公司、上海优思通信科技有限公司、上海青橙实业有限公司、上海爱优威软件开发有限公司、深圳大米智联网络有限公司、依偎科技（南昌）有限公司、努比亚技术有限公司、珠海艾维普信息技术有限公司、益富可视精密工业（深圳）有限公司。一审法院认为，即使将小源科技公司所称的手机厂商理解为同时包括手机制造商与手机软件开发商，也并未达到小源科技公司所述的48家知名手机厂商等的描述，因此一审法院认为该项表述存在夸张成分，但综合小源科技公司的市场地位，一审法院认为根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，上述表述不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。二、小源科技公司构成虚假宣传的内容关于“国内最大的情景短信平台运营商”、“智能短信界的NO.1”、“领先地位的信析宝智能短信”、“最大的”及“行业第一”的表述。泰迪熊科技公司主张对最大的评价以经营者在市场中所占市场份额为标准，作为情景短信平台运营商，是对手机收到的短信进行卡片分析，并显示为情景短信，其市场份额的确定依托于建立合作关系的手机厂商所占手机市场的份额，小源科技公司未能证明其所占市场份额为国内第一，因此构成虚假宣传。小源科技公司主张自2011年成立至今其始终致力于情景短信，是情景短信概念的提出者和先行者，自2013年起小源科技公司就已推出可市场化使用的智能短信产品,商务合作伙伴涵盖全社会经济活动中20个门类中的18个门类，仅已2015至2017年部分商务业务合作伙伴已有92个，其合作厂商众多、情景短信商务业务的服务范围广、相关服务的终端客户数量多，故不构成虚假宣传。一审法院认为，对“最大”、“领先”、“第一”等词汇的表述，应结合经营者的知名度、市场份额、销售时间与区域等因素综合判断，小源科技公司应对其为国内“最大”的情景短信运营商的表述负有举证责任，根据现有证据，根据小源科技公司主张其为智能短信概念的提出者和先行者、合作厂商众多的描述，并不能得出其为国内最大的情景短信平台运营商的结论，同时小源科技公司未能提供充分证据加以证明，故对小源科技公司该项抗辩主张，一审法院不予采纳。“最大的”、“行业第一”、“智能短信界的NO.1”等描述明显夸张，达到使相关公众产生误解的程度，因此该项表述构成虚假宣传。关于“将识别率提高到了100%！”的表述，小源科技公司主张涉案发布内容中的“在传统的自然语义识别技术的基础上增加人工干预环节，使得原来85%左右的识别准确率提升至100%”，其中人工干预环节是指合作伙伴将发送给相关用户的场景短信使用统一模板短信，模板短信包含特定的关键字、信息及格式。小源科技公司提供短信识别服务时，依据合作伙伴提供的各种统一模板短信，由小源科技公司对这些特定的统一模板短信进行分析。因此，当合作伙伴使用其提供的统一模板向客户发送短信时，短信识别准确率可达100%。一审法院认为，首先100%的说法表示语义识别过程绝对准确，根据小源科技公司提交的证据，无法证明其提供的短信识别服务的识别准确率已达到100%。其次对该句描述泰迪熊科技公司主张应理解为强调识别准确率从自然语义识别技术的85%提升至100%，小源科技公司主张应理解为强调人工干预环节使识别准确率达到100%，对于该句描述本身而言，理解方式应为对自然语义技术进一步人工干预，使识别准确率得到提升，而不能理解为通过使用统一模板短信的方式使准确率达到100%，因此在小源科技公司并未在表述中对“人工干预”加以解释的情况下，足以使相关公众误认为小源科技公司通过“人工”的方式对普遍使用的技术进行改进而使识别准确率达到100%，因此一审法院认为该项表述构成虚假宣传。综上，小源科技公司的行为构成虚假宣传，应当依法承担相应的法律责任。关于停止虚假宣传行为，小源科技公司应删除在其官方网站、官方微信公众号、各大招聘网站的公司主页（含拉勾网、中华英才网、BOSS直聘网、前程无忧网、看准网）中涉及虚假宣传的“国内最大的情景短信平台运营商”、“智能短信界的NO.1”、“将识别率提高到了100%！”、“合作手机厂商40+”、“40多家安卓手机厂商”等内容。关于消除影响，小源科技公司应在其官方网站首页刊登声明，就本案虚假宣传行为为泰迪熊科技公司消除影响。关于赔偿损失，双方均未能提交直接证据证明因小源科技公司的虚假宣传行为导致泰迪熊科技公司的实际损失或小源科技公司的违法所得，故一审法院综合双方同业竞争关系、有相同的客户等因素反映出小源科技公司的主观故意、对泰迪熊科技公司所产生的影响等情节酌情考虑赔偿数额，泰迪熊科技公司主张的赔偿数额过高，一审法院不予全部支持。泰迪熊科技公司为本案所付费用的合理部分，小源科技公司应予承担，一审法院综合其必要性及合理性综合予以酌定。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、判决生效之日起七日内，珠海市小源科技有限公司停止涉案虚假宣传行为；二、判决生效之日起三十日内，珠海市小源科技有限公司在其官方网站（域名：bizport.cn）首页刊登声明，消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据北京泰迪熊移动科技有限公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由珠海市小源科技有限公司承担）；三、判决生效之日起十日内，珠海市小源科技有限公司赔偿北京泰迪熊移动科技有限公司经济损失25000元及合理费用55000元；四、驳回北京泰迪熊移动科技有限公司的其他诉讼请求。本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。二审中，双方当事人未提交新证据。本院认为：一、关于本案法律适用问题《中华人民共和国反不正当竞争法》于1993年颁布（简称1993年反不正当竞争法），自1993年12月1日起施行；《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）自2018年1月1日施行；《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）自2019年4月23日施行。本案中，泰迪熊科技公司主张的小源科技公司使用“国内最大的情景短信平台运营商”等表述构成不正当竞争行为，根据泰迪熊公司提交的相关公证书（于2017年6月9日作出）可知，该行为发生于2018年1月1日前，且无证据证明该行为持续到2018年1月1日后，根据法不溯及既往原则，本案应适用1993年反不正当竞争法。故一审判决依据应改为1993年反不正当竞争法第九条第一款。一审法院在法律适用方面存在错误，但因未对实体问题的认定产生影响，判决结果亦无不妥，故本院仅在此予以纠正。二、关于“国内最大的情景短信平台运营商”“智能短信界的NO.1”，“最大的”及“行业第一”等表述是否构成虚假宣传《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。以明显的夸张方式宣传商品，系指其宣传内容明显超出相关公众的通常认知和合理期待，不会造成相关公众对产品质量、性能等产生误解和过分期待。小源科技公司自2011年成立至今，以经营情景短信业务为主，2015年至2017年部分商务业务合作伙伴已有92个。在案证据显示，小源科技公司在宣传中使用“最大”、“NO.1”及“行业第一”等绝对性表述，相关公众结合其经营时间、范围、合作伙伴等信息，易对其真实市场份额产生误解，故其行为不属于“以明显的夸张方式宣传商品”的行为。泰迪熊科技公司在案证据证明，能够使用情景短信的安卓手机品牌中，已经有52.2%的手机品牌与泰迪熊科技公司建立合作关系，在无相反证据且小源科技公司亦未能提交证据证明其为国内市场占比最大的情景短信平台运营商的情况下，一审法院认定“国内最大的情景短信平台运营商”、“智能短信界的NO.1”、“最大的”及“行业第一”构成虚假宣传并无不当。三、关于“将识别率提高到了100%！”的表述是否构成虚假宣传小源科技公司发布的宣传内容系“在传统的自然语义识别技术的基础上增加人工干预环节，使得原来85%左右的识别准确率提升至100%”。在该宣传内容语境下，该“人工干预环节”易被理解为通过有针对性的人工辅助干预环节确保100%准确率的实现，但事实上小源科技公司是通过使用统一模板短信的方式提升识别率，且小源科技公司在一审法院审理时及本院询问过程中，未能充分举证证明已经将识别率提高到100%。以该特定领域专业性服务的客户及普通受众的一般注意力为标准，该宣传内容中含糊不清、有多重含义表述会导致产生误解或歧义，可以认定为1993年反不正当竞争法所规制的引人误解的虚假宣传。四、一审法院判决责任承担方式及赔偿金额是否合理泰迪熊科技公司与小源科技公司经营范围相同或具有较大关联性，双方构成同业竞争关系。小源科技公司的虚假宣传内容误导消费者，获得了不正当的竞争优势，存在减损泰迪熊科技公司商业机会的可能。在因虚假宣传行为导致泰迪熊科技公司实际损失和小源科技公司违法获益难以确定的情况下，一审法院并未全额支持泰迪熊科技公司主张数额，综合小源科技公司的主观故意等情节酌情确定赔偿数额为25000元并无不当；根据委托代理合同、律师费发票、公证费发票确定泰迪熊科技公司为本案支出的合理支出为55000元亦无不当。小源科技公司关于应通过对比其他案件判决赔偿金额认定一审判决确定的赔偿金额过高的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，关于小源科技公司提出的撤销一审判决第一项的主张，在案证据不足以证明小源科技公司确已停止涉案虚假宣传行为，故本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，结论并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费一千八百元，由珠海市小源科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 东审 判 员  张琳琳审 判 员  吴园妹二〇二〇年四月三十日法官助理  毕铭泽书 记 员  李悦榕