湖南省湘潭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0321刑初301号 公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。 被告人李润罗，男，1963年8月14日出生于湖南省湘乡市，汉族，本科文化，建筑业，系原江苏中瑞路桥建设有限公司郴宁高速第十三标合同段项目经理，户籍所在地湘乡市，现常住地湖南省长沙市雨花区。2011年9月11日因涉嫌串通投标罪被湖南省公安厅直属公安局刑事拘留，同年9月27日被该局决定取保候审，2012年9月26日该局决定解除取保候审。2014年2月18日因涉嫌职务侵占罪被江苏省泰州市公安局海陵分局决定刑事拘留上网追逃，2014年3月7日被乌鲁木齐市新市区公安局分局抓获羁押于乌鲁木齐市西山看守所，2014年3月19日由泰州市公安局海陵分局交由泰州市看守所羁押，同年4月18日被该局决定指定居所监视居住，同年7月23日被该局解除指定居所监视居住，决定取保候审，2015年7月20日被该局决定解除取保候审。2016年4月21日因涉嫌诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年4月22日被该局决定指定居所监视居住，同年6月16日被该局执行逮捕，现羁押于湘潭县看守所。 辩护人相博达，山西隆诚律师事务所律师。 被告人李建罗，男，1970年6月20日出生于湖南省湘乡市，汉族，中共党员，大专文化，经商，户籍所在地湖南省娄底市娄星区，现住湖南省长沙市天心区。2016年3月16日因涉嫌挪用资金罪被湘潭县公安局决定指定居所监视居住，同年5月12日以涉嫌诈骗罪被该局执行逮捕，同年5月30日被该局取保候审，同年11月17日被该局执行逮捕。现羁押于湘潭县看守所。 辩护人汤亚男，国浩律师（长沙）律师事务所律师。 湖南省湘潭县人民检察院以潭县检公诉刑诉[2017]184号起诉书指控被告人李润罗犯职务侵占罪，诈骗罪，非国家工作人员受贿罪，被告人李建罗犯诈骗罪，向本院提起诉讼，本院于2017年4月24日立案受理。湘潭县人民检察院以潭县检公诉刑追诉[2018]5号追加起诉决定书指控被告人李润罗犯串通投标罪，于2018年8月31日向本院提起追加起诉。本院适应普通程序。公开开庭审理本案，于2018年12月28日作出（2017）湘0321刑初182号刑事判决书，被告人李润罗、李建罗不服判决均提出上诉，2019年8月2日湘潭市中级人民法院作出（2019）湘03刑终139号刑事裁定书，撤销本院（2017）湘0321刑初182号刑事判决书，发回重新审判。本院于2019年8月21日立案受理后另行组成合议庭公开开庭审理。湘潭县人民检察院指派检察员陈果出庭支持公诉。被告人李润罗及辩护人相博达，被告人李建罗及辩护人汤亚男均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 湖南省湘潭县人民检察院指控： （一）职务侵占罪 2009年6月21日，被告人李润罗经郴宁高速第十三标承包商江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称“江苏中瑞公司”）聘请，担任郴宁高速建设有限公司第十三标项目部（以下简称“项目部”）经理。2009年9月，被告人李润罗以其弟弟李建罗的名义从李某某手中承接了一个为项目部生产输送混凝土的拌合场，双方约定转让费用255万，并签订了《转让协议》。李润罗因资金短缺，遂安排项目部财务负责人彭某从项目部资金中垫付178万元，并要求蒋某某（李某某安排的拌合场负责人）配合以民工工资、工程款的名义向项目部开具借据，彭某分四次共支付178万元至蒋某某个人账户。工程完工后，被告人李润罗利用职务便利将该178万元的账目在对拌合场与项目部进行结算时予以平账，从而得以非法占有。 （二）诈骗罪 在项目工程完工后，被告人李润罗在明知被告人李建罗向项目部提供的混凝土结算数据存在虚假的情况下，违背合同约定，擅自改变项目部与拌合场的结算方式，伙同李建罗通过虚假诉讼的方式骗取江苏中瑞公司资金265.808514万元。此外，被告人李建罗虚列材料入库单、领料单、虚开发票，通过虚假诉讼骗取中瑞公司资金共计248.5万元。具体事实分述如下： 1、被告人李润罗以李建罗的名义转让了李某某的混凝土拌合场，并沿用了李某某与项目部签订的《拌合场劳务承包协议》，即由项目部提供原材料，拌合场加工后生产的混凝土全部送往项目部，拌合场只收取58元每立方的加工费。2012年6月，郴宁十三标项目工程结束后，拌合场与项目部进行最终结算，得出拌合场共计向项目部提供混凝土10.792万方。因拌合场在经营期间，向项目部借支和预支了大量资金，而按合同约定依照每方混凝土58元加工费的单价进行结算的话，拌合场需向项目部返还超支的资金1058502.3元、为拒绝返还超支资金，加之得知李建罗在拌合场的生产经营过程中，通过“少送多报”的方式虚增了混凝土数量后，李润罗遂要求项目部机料科负责人胡某1以实际结算的混凝土供应量10.792万方，按照混凝土的生产配合比计算所需的水泥、碎石、减水剂等原材料数量，从而产生了多于项目部实际供应拌合场原材料数量之差。李润罗在未得到江苏中瑞公司认可的情况下，擅自将结算方式变更为“包工包材料结余”结算方式，得出拌合场不仅不需要项目部返还超支的1058502.3元，反而项目部还需支付拌合场资金1344375.99元。后李润罗在安排李建罗以“拌合场混凝土材料结余”为由，向湘乡市人民法院提起诉讼，在诉讼过程中，李建罗违背合同约定，又以“工程延期误工费”为由增加诉讼请求，最终通过法院判决骗取江苏中瑞公司资金2658085.14元。 2、2011年6月至2012年3月间，被告人李建罗以“周某林”的名义，分别与项目部签订柴油、水泥、碎石供销合同，李建罗在履行合同的过程中，通过全红兵、文某、胡某3、肖某等人，虚列材料入库单、领料单，虚开发票，其中虚列水泥供应量1476.6吨，共计金额73万余元；虚列柴油65.367吨，共计金额61万余元；虚列石料3000方，共计金额17.1万元，并通过向湘乡市人民法院提起诉讼，骗取江苏中瑞公司资金共计248.5万元。 （三）非国家工作人员受贿罪 2009年，被告人李润罗利用担任项目部经理的职务便利，在项目部碎石场发包过程中，推荐并帮助胡某3获得了项目部碎石场的承包权，事后收受了胡某3的30万元的好处费。 （四）串通投标罪 2007年下半年，原湖南省高速公路管理局局长、湖南省高速公路建设开发总公司总经理冯某林（已判决）授意唐某（已判决）出面帮助冯某林之妹冯某（已判决）在湖南省高速公路的业务中赚钱。2008年上半年，夏蓉高速湖南段开始招标前，唐某通过冯某认识了颜某某、谭某（二人均另案处理）等人。之后，唐某、冯某与颜某某、谭某商定共同投标几个高速公路工程，唐某负责处理上层关系和信息来源，颜某某、谭某负责出资、技术和现场管理，冯某不出资、不参与管理，中标所得利润三方均分。 2008年5月，厦门至成都国家高速公路湖南段郴州至宁远高速公路项目开始招标，唐某将消息告知颜某某等人，让其做好投标准备工作。为此，谭某请来熟悉高速公路业务的被告人李润罗负责投标、围标等工作，并许以高薪。被告人李润罗以支付每家公司三万元报名费用为条件，安排陈某找来江苏中瑞公司等十几家具有资质的公司，根据唐某的授意，递交资格预审文件报名竞争郴州至宁远高速公路项目第十三合同段招标（以下简称郴宁13标）。经预审，郴宁13标入围28家公司中有7家公司由唐某等人控制，另外浙江八咏公路桥梁工程有限公司（以下简称八咏公司）控制6家，后唐某等人出面与八咏公司在湖南高速公路投标中的实际控制人周某达成围标协议。后来，被告人李润罗等人组织围标公司统一报价，最终由唐某等人控制的江苏中瑞公司以248119223元的价格中标。中标后唐某等人支付浙江八咏公司陪标补偿200万元。 不久，湖南省娄底至新化高速公路项目土建工程施工公开招标，唐某组织被告人李润罗等人采取上述同样的方式报名竞争该项目第二合同段招标（以下简称娄新2标）。经预审，娄新2标入围10家公司中有7家公司由唐某等人控制。唐某等人采取给予经济补偿，或许诺以后配合投标的方式使另外三家公司同意陪标。在所有入围公司被控制后，被告人李润罗等人组织围标公司统一报价，最后由唐某等人控制的江苏中瑞公司以260257489元中标。 2008年9月，待前述工程确定中标后，唐某、冯某与颜某某、谭某、被告人李润罗在长沙市君逸山水酒店茶楼的包厢内通过计算和商量后确定：纯利润约为4000万元，颜某某和谭某占三分之一，分得郴宁13标的工程；冯某和唐某共占三分之二，分得娄新2标的工程。 案发后，被告人李润罗向被害单位江苏中瑞公司退还非法所得30万元，被告人李建罗向被害单位江苏中瑞公司退还非法所得款45万元。 对于上述事实的指控，公诉机关向本院提交了户籍信息、到案经过、投标资料、收款凭证、刑事判决书等书证；证人胡某1、彭某、曹某、陈某等人的证言；被告人李润罗、李建罗及同案犯颜某某、谭某、唐某的供述与辩解；视听资料等证据。 公诉机关认为，被告人李润罗利用其担任江苏中瑞路桥建设有限公司郴宁十三合同段项目部经理的职务便利，将本单位财产非法占为己有，数额巨大；以非法占有为目的，伙同被告人李建罗诈骗他人财物，数额特别巨大；非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；伙同他人互相串通投标报价，损害招标人利益，情节严重。被告人李建罗以非法占有为目的，诈骗公司财物，数额特别巨大，二人的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第一百六十三条第一款、第二百二十三条第一款之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当分别以职务侵占罪、诈骗罪、非国家工作人员受贿罪、串通投标罪追究被告人李润罗的刑事责任，以诈骗罪追究被告人李建罗的刑事责任。在诈骗的共同犯罪中，被告人李润罗、李建罗均系主犯，在串通投标的共同犯罪中，被告人李润罗系主犯，同时适用于《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定。被告人李润罗犯数罪，应并罚，同时适用《中华人名共和国刑法》第六十九条之规定。根据《中华人名共和国刑事诉讼法》第一百七十二条、《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第四百五十八条的规定，提请本院依法分别判处。 被告人李润罗认可在湖南省公安厅直属公安局、江苏省泰州市公安局海陵分局侦查期间的供述，否定在湘潭县公安局侦查期间百分之八、九十的供述。辩解其在易俗河镇林多美宾馆指定监视居住期间，在没有录音、录像的情况下进行的审讯，每次都是按照侦查人员事先定好的思路进行，最后，在没有核对笔录的情况下，要我按照他的要求写几句套话并签上自己的名字和时间。侦查人员还轮番上阵，采取恐吓，不让吃饭、不让睡觉，不让上厕所等方法对我进行刑讯逼供。关于公诉机关所指控的罪名及犯罪事实，认为参与串通投标的事实存在，系谭某请我做了些事，不是主犯，其余罪名及事实均有异议。认为郴宁高速土建十三标是颜某某、谭某、李润罗合伙工程，江苏中瑞公司仅是被挂靠单位，我不是江苏中瑞公司员工。项目部支付李某某拌合场178万元转让费，谭某是知情的，且在后来，结算中已扣回。郴宁十三标合同工期是二年时间，期间谭某把预付款转走，施工队伍三次变动，工期到了工友都不干了，我去做工作，施工队伍部分留下来，便答应增加相应费用。2011年10月份我和颜某某、谭某被省公安厅抓走一个月左右，施工队伍又一次走了。我们出来后组织施工队伍恢复施工，当时工期已超过一年，还有2000多万的工程量没有做，谭某答应满足施工队伍误工补助要求，谭某以私人家产作为担保，达成会议纪要。可是完工后谭某不兑现承诺。拌合场虚假结算不存在，2008年至2012年期间，没有结算单，财务是怎么去扣除施工队领用混泥土的款项，这个是矛盾的。起诉书指控诈骗不成立。胡某3经李建罗介绍要求承包项目部碎石场，说要给我好处，我当时就拒绝了，李建罗的证词不真实，我没有要李建罗找胡某3要30万元，而且他给我转账的70万元，也没有说有胡某3给的30万元，李建罗打了70万给我是事实。但不到一个月就又拿回去了。 辩护人相博达的辩护意见：一、被告人李润罗涉嫌职务侵占罪的事实不清，证据不足。理由为：颜某某、谭某、李润罗三人合伙承包的郴宁十三项目是挂靠江苏中瑞公司，被告人李润罗并不属于江苏中瑞公司的人员，其不符合职务侵占罪的主体要求。同时，根据该笔178万元的债务的记账凭证、借款凭借、李建罗的供述、证人证言均表明李润罗不具有非法占有的目的，且该笔款项已在拌合场的每月结算中予以支付。即便李润罗在供述中承认178万元尚未扣除，公诉机关仍应提供完整的证据链条证明该事实。因此，被告人李润罗的行为并不合法职务侵占罪的犯罪构成，指控被告人涉嫌职务侵占罪事实不清、证据不足。二、被告人李润罗涉嫌诈骗罪的事实不清、证据不足。理由为：1、拌合场的工程结算中的58元／㎡的只是混凝土结算单价的一部分，其应当时采取“包工包料”的方式予以结算。同时在湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告》鉴定人员认为采用销售净利结算的方式并无不妥，且相关材料均是由华夏公司调取，材料来源于郴宁十三项目部。因此，李润罗在本次诉讼中并未提供任何虚假的诉讼材料，也未变更结算方式。2、公诉人指控被告人李润罗违反合同约定，擅自改变项目部与拌合场的方式，伙同李建罗通过虚假诉讼的方式骗取江苏中瑞公司资金265.808514万元的事实不清、证据不足。拌合场的按照合同的约定，以及拌合场的实际结算凭证依法向法院主张剩余劳务费、误工损失，经合法程序取得上述费用，并不存在虚假诉讼的行为。三、被告人李润罗涉嫌非国家工作人员受贿罪的事实不清、证据不足。理由为：胡某3的证人证言、李建罗的供述、银行的转账记录仅能证明胡某3向李建罗支付了30万元的费用，且李润罗当庭供述该笔30万元的款项是其与胡某3之间的往来账务。上述证据不能形成完整的证据链条证明李润罗收取了胡某30万元的好处费。四、被告人李润罗涉嫌串通投标罪的案件事实，因被告人李润罗在串通投标中属于从属地位，所起作用为次要作用，应酌定从轻处罚。 被告人李建罗对在侦查机关作的有罪供述均有异议，相关笔录内容都是办案人员事先已认定再向李建罗指供。询问过程中，他一直是如实交代，但办案人员认为是“不老实，讲假话”，并未将其真实讲述的内容如实记入笔录，反而拍桌打椅，态度粗暴对其言语呵斥、威胁，甚至动手打人，在长时间逼迫折磨下，他不得不屈服，按办案人员设定的思路，内容供述，签字，按印。还有“询问人”，“记录人”与实际提审的办案人员不仅一致。他认为有罪供述笔录系刑讯逼供或威胁形成。关于公诉机关些指控其犯诈骗罪的罪名和事实均有异议。拌合场是我的，李某某与项目部签订的拌合场合同，看上去是包工合同，实际上是包工包料合同，合同约定材料节余归拌合场。结算是按照合同约定进行的，水泥、柴油发票有虚开情况，是为了要回拌合场节余材料。拌合场工期二年，实际搞了四年，2011年10月，谭某他们三个人被抓，谭某回来以后开了一个恢复生产的会议，他们承诺了会补偿延期损失，至少按照国家标准给予补偿，当时有会议记录，我们施工队的成员还签了字，但是这个会议记录不是我们保管。起诉书指控他虚开17万元碎石款的事情不存在，当时笔录不真实。 辩护人汤亚男的辩护意见：（一）李润罗及李建罗以“工程延期误工损失”之诉所获取的1313709.15元不构成诈骗罪。1、李润罗及李建罗获得赔偿款，其主观上不具有非法占有的目的。①《拌合场劳务承包协议》的实际工程超过合同工期近两年，在工程延期的情况下，项目部依法应承担损害赔偿责任；②项目部于2011年承诺给施工队以窝工补偿。因此，李润罗、李建罗向中瑞公司主张损害赔偿款有合法依据，在此情况下获得赔偿款，其主观上不具有非法占有的目的。2、客观上李建罗及李润罗没有实施虚构事实隐瞒真相的行为。①控方的证据不能证明李建罗在诉讼中实施了虚假事实隐瞒真相的行为；②李建罗在诉讼中没有实施虚假事实隐瞒真相的行为；③李建罗及李润罗获得的1313709.15元赔偿款实质来源项目业主郴宁高速公司，江苏中瑞公司实质上并未向拌合场支付工期延误费。 （二）、被告人李建罗在履行碎石供销合同过程中虚列石料3000方，诈骗共计金额17.1万元的指控不成立。第一、控方没有提供肖某的水稳施工队跟项目部签订的施工合同；第二、客观上不存在肖某的水稳施工队与项目部签订的关于计划用量的施工合同；第三、缺失关键证人肖某的笔录；第四、缺失相关银行流水；第五、缺失虛增3000方碎石的关键性书证。李建罗供述文某和肖某将3000万石料的领料单（肖某弟弟）和入库单（文某）搞好并签字。这两份书证是证实虚增3000方碎石的关键性书证，但公安机关并未予以调取。 （三）、“两被告人获得劳务费1344375.99元构成诈骗罪，李建罗虚列水泥供应量1476.6吨获取73万余元，虚列柴油65.367吨获取61万余元构成诈骗罪”的指控不成立。1、主观上李建罗没有非法占有江苏中瑞公司及项目部财产的故意。第一、李建罗知晓郴宁十三标的出资人是颜某某及谭某，江苏中瑞公司只是被挂靠单位。李建罗也知晓其实施的虚列行为所套取的资金源自于项目部，如:我在经营拌合场期间的问题主要是虚构砼供应量，然后再根据虚构的砼量，虚增原材料购进量，套取项目部资金的问题。我就是通过虚列柴油的工程队领料单以及虚开的柴油发票，我就是通过虚列水泥的入库及领料单以及虚开的水泥发票从郴宁项目部套取更多的不当得利。第二、最终结算后，就变更结算方式事，李润罗向颜某某及谭某进行沟通，而并未向江苏中瑞公司进行沟通，这一事实亦可证明二被告人没有非法占有江苏中瑞公司财产的故意。第三、诉讼中将江苏中瑞公司列为被告不能证明李建罗具有非法占有江苏中瑞财产的故意。2、客观上李建罗没有非法占有江苏中瑞公司及项目部的财产。第一、江苏中瑞公司为支持项目部经营的总支出为1900万元，其中1300万元属于出借款，600万元属于法院执行款。上述1900万元最终应由项目部承担，江苏中瑞公司仅是一种代付行为。第二、项目部与各施工队就原材料供应的结算关系及最终结算情况证实客观上李建罗没有非法占有项目部的财产。3、根据《拌合场劳务承包协议》，本案中李建罗获得原材料结余款134万元符合协议约定。4、李建罗虚列柴油量不清楚，虚列柴油65.367吨，诈骗金额61万余元，公诉机关以虚假柴油发票的金额不能证明该诈骗事实存在。5、李建罗虚列的水泥型号及数量不清楚，诈骗73万余元的指控不成立。 经审理查明，公诉机关指控被告人李润罗犯非国家工作人员受贿罪、串通投标罪的事实与本院查明的事实基本一致，本院予以确认。公诉机关指控职务侵占罪、诈骗罪，本院认定为挪用资金罪、职务侵占罪的事实如下： （一）、挪用资金罪： 2009年6月21日，被告人李润罗经郴宁高速第十三标承包商江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称“江苏中瑞公司”）聘请，担任郴宁高速建设有限公司第十三标项目部（以下简称“项目部”）经理。2009年9月，被告人李润罗以其弟弟李建罗的名义从李某某手中承接了一个为项目部生产输送混凝土的拌合场，双方约定转让费用255万，并签订了《转让协议》。李润罗因资金短缺，遂安排项目部财务负责人彭某从项目部资金中垫付178万元，并要求蒋某某（李某某安排的拌合场负责人）配合以民工工资、工程款的名义向项目部开具借据，彭某分四次共支付178万元至蒋某某个人账户。工程完工后，被告人李润罗利用职务便利挪用该178万元一直未予归还。 （二）、职务侵占罪： 2009年9月，被告人李润罗以李建罗的名义转让了李某某的混凝土拌合场，并沿用了李某某与项目部签订的《拌合场劳务承包协议》，即由项目部提供原材料。拌合场加工后生产的混凝土全部送往项目部所属工程，拌合场只收取单价58元每立方的加工费。单价包含人工费、拌合场电费、机械使用费、其它直接费、现场经费、间接费、利润、风险费用、税金等全部工程费用。合同单价，在合同履行期内不因任何物价的上涨和政策性调整而进行价格调整。有关设备闲置、人员窝工等方面的费用均包含在单价中。李某某承包期和李建罗承包初期，项目部跟拌合场都是以58元每立方单价结算的。2010年初，李润罗、李建罗认为按照上述单价结算拌合场没效益。李润罗根据合同关于乙方义务第6项规定：“乙方负责水泥、碎石、卵石、沙、混凝土外加剂等材料验收及保管、承担因其对材料和工程设备照管不周而造成的损失和损坏的一切责任。合同执行过程中甲方根据生产配合比及额定损耗量（各种材料的损耗率见附表）以确定各种材料的消耗，节约部分由乙方支配（具体价格见甲供材料单价表），超耗部分按市场价加10%管理费进行扣款，具体按甲方相关规定执行。”认为按照58元每立方结算，拌合场在材料结余上产生的效益无法体现，然后就安排项目部机料科长胡某1、财务科长彭某将拌合场的每月计量结算由单价结算变更为“包工包材料数量”的总造价结算。具体就是以提供混凝土各种型号的多少，再以各种型号的单价，计算混凝土的总价，减去项目部提供的原材料成本价，即理论上的原材料节余总价值额结算给拌合场。同时将之前的单价结算单据都置换为总造价结算单据。工程完工后，2013年1月2日，胡某1与拌合场代表文某签名确认拌合场向项目部提供的砼总量为107920.33ｍ3，砼结算金额38482719.20元。2013年1月5日拌合场文某与项目部财务对账表确认，拌合场砼总收入38482719.2元，砼生产成本29733895元，财务科确认已付拌合场9777595.7元，拌合场认为，付押金100万元应减除，柴油款927042.7元，已包含在砼生产成本中，2009年11月付蒋某某3万不同意进账，确认财务科已付拌合场7820553元（其中含李润罗代付的770000元），拌合场余额928271.2元。另外，拌合场李建罗于2012年7月10日向项目部书面报告申请，工期延期二年，要求补贴人员工资，设备闲置损失，油价上涨费用共计335.6万元。颜某某、谭某不同意李润罗、李建罗改变拌合场单价结算方式，亦不同意给付拌合场工期延期补偿。按照58元每立方单价结算方式，107920.33方砼生产总量，项目部应付拌合场加工费为6259379.14元，当时拌合场借支或计入拌合场代付款共900多万元（含李润罗支付李某某转让费178万元），超付300多万元。2013年1月17日，李建罗以江苏中瑞公司、李润罗为共同被告，诉至湘乡市人民法院，要求追偿项目部欠拌合场工程款1814971.65元及其他损失。诉讼期间，李建罗找到项目部副经理邓某某在李建罗原出具的申请补贴工期延期损失的报告上签署“工期延期两年属实”的意见，时间落款为原报告日期2012年7月10日。李建罗于2013年3月10日提出增加诉讼请求申请书，要求被告赔偿延期损失费1645620元。湘乡市人民法院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构采信了李建罗包工包材料数量总造价结算和补偿工期延期损失的意见，结论为：李建罗承包的郴宁高速第十三合同段拌合场的剩余劳务工程款为1344375.99元，另因工程延期造成的误工损失为1313709.15元。湘乡市人民法院依据上述鉴定结论作出了判决，通过先予执行和判决生效后的执行，2014年10月17日前从江苏中瑞公司全部执行到位，共付给李建罗2658085.14元后，李建罗个人获利13.4万元，其余扣除律师费用等付给了李润罗。 2011年6月15日，李建罗借用其妻舅舅周某林的名义与胡某1代表签字的项目部签订了《高速公路成品油配送协议》，从2011年6月15日起至工程完工时止，由周某林负责配送项目部施工所需柴油。李建罗实际从李某中处购柴油1018864元，从李气坤处购柴油45774元，然后虚开了61万元柴油发票报账。2011年6月20日，李建罗借用周某林名义与胡某1代表签字的项目部签订了《水泥购销合同》，2011年11月2日签订《补充协议》，由周某林向项目部供应水泥。李建罗实际从郴州市北湖区华瑞工程有限公司由业务员全红兵经办购进水泥1341693.32元，然后虚开了73万余元水泥发票报账。2012年11月2日，项目部李润罗、彭某向周某林出具了上述柴油、水泥购销对账单，确认应付4078913.4元，已付款2840000元，未付款1238913.4元。2013年1月17日，李建罗以周某林名义向湘乡市人民法院起诉江苏中瑞公司和李某华二被告，要求支付货款1238913.4元及逾期付款利息85856.7元。湘乡市人民法院委托湖南国信工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定机构依据上述对账单认定应付款为1238913.40元。法院依据鉴定意见做出了判决。李建罗以周某林名义于2014年10月16日前从湘乡市人民法院领取了先予执行和执行款1238913.4元。 另查明，1、采购原材料是项目部的职能，李润罗却授权胡某1与代表自经营拌合场、存在利益混同的兄弟李建罗借用亲戚名义签订柴油、水泥购销合同，或自己与李建罗签订石料购销合同，货物验收由李建罗及亲戚自验、自登、自报。 2、案发后，被告人李润罗向被害单位江苏中瑞公司退还非法所得30万元，被告人李建罗向被害单位江苏中瑞公司退还非法所得款45万元。 证实上述事实的证据有： （一）、被告人李润罗涉嫌串通投标罪的犯罪事实证据：1、书证：立案决定书、指定管辖决定书；投标企业的名称；从李润罗处扣押的《厦蓉高速公路的工作安排》；《娄新高速合作投标的合作协议》及项目人员计划；（以上跟李润罗的供述一致）；彭某手写的《情况说明》、江苏中瑞公司收款收据证实江苏中瑞路桥建设有限公司从郴宁高速项目部、娄新高速项目部收取管理费的情况；娄新高速项目协议书、管理目标责任书、郴宁高速项目协议书、管理目标责任书；公安机关调取证据清单及其调取内容；广东长宏公路工程有限公司营业执照、员工何春华的违纪处理通报及移交情况；调取邓某某华融湘江银行株洲分行的账户申请以及进账单；刘某华提交的《关于本人于邓某某交往情况的说明》以及银行凭证；岳阳市公路桥梁基建总公司于2011年8月26日出具的证明及收款收据；岳阳市公路桥梁基建总公司营业执照、税务登记、资质证书以及娄星高速投标文件的软件费和保证金；浙江八咏公路工程有限公司营业执照、税务登记、资质证书、湖南投标情况说明、开户许可证、电子汇划单等文件；公安调取证据清单及其调取内容；衡阳公路桥梁建设有限公司营业执照、组织代码、记账凭证；调取证据通知书及调取内容；湖南省宁乡县人民法院刑事判决书、长沙市中级人民法院刑事判决书；2、证人证言：证人彭某、曹某、葛某、张某、李某1、明某、李某2、苏某、易某、洪某1、袁某、刘某、将明辉、章某、周某、洪某2、朱某、王某1、徐某、万某、陈某、喻某、冯某、胡某2；3、被告人李润罗及同案犯颜某某、谭某、唐某的供述。 （二）、被告人李润罗涉嫌非国家工作人员受贿罪的犯罪事实证据：1、被告人李润罗的供述；2、证人胡某3、李建罗、谭某的证言；3、银行流水。 （三）、被告人李润罗涉嫌资金挪用罪的犯罪事实证据：1、书证：2009年9月24日甲方李某某与乙方李建罗、丙方江苏中瑞公司郴宁十三段项目部签订的转让协议，丙方为李润罗签字及盖有项目部公章、涉及178万元转让款的记账凭证、银行进账单、转账支票、蒋某某出具的借款单；2、被告人李润罗的供述；3、证人彭某、李建罗李某某的证言及彭某5210的农行账户交易明细及蒋某某2349的中国银行账户交易明细；4、证人谭某的证言、颜某某的自书材料、询问笔录。 （四）、被告人李润罗、李建罗涉嫌职务侵占罪的犯罪事实证据：1、被告人李润罗、李建罗的供述；证人谭某、王某2、胡某1、文某、李某3、李某4的证言；2、书证：胡某1提供的上述材料、自述材料及拌合场财物整理资料共八册；拌合场劳务承包协议、转让协议；李建罗诉江苏中瑞公司、李润罗劳务合同纠纷民事诉讼卷二册（民事起诉状、增加诉讼请求申请书、先予执行申请书、裁定书、诉讼流程相关法律文书、委托手续、身份证明、李建罗的司法鉴定申请书及鉴定相关程序文书、湖南华信求是工程造价咨询有限公司的拌合场剩余劳务工程造价咨询报告、质证笔录、答辩状、代理词、庭审笔录、调解笔录、民事判决书、上诉状、中院二审判决书、原、被告举证材料）。 （五）、本案的综合证据：1、被告人、李润罗、李建罗的户籍资料，证实被告人李润罗已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力；2、江苏中瑞于2008年9月28日成立湖南分公司及聘用李润罗为湖南分公司的副总经理、任谭某为郴宁高速十三标项目部负责人、马云锋为项目部经理，于2009年6月21日任李润罗为郴宁高速十三标项目经理的聘任文件三份；江苏中瑞路桥建设有限公司营业执照、中标通知书、业主单位湖南省郴宁高速公路建设开发有限公司与承包人江苏中瑞路桥建设有限责任公司签订的合同协议书；江苏中瑞公司《工程项目管理暂行办法》、营业执照；3、借条、转账凭证、执行情况说明、江苏中瑞公司执行汇总表；4、关于郴宁高速13标相关问题的会议纪要、相关债务处理的会议纪要；5、谭某的询问笔录、自述资料；6、颜某某的询问笔录；7、证人葛某、韩某、彭某等的证言；8、扣押、查封决定书、扣押、查封清单、收条；9、到案经过说明；10、李润罗询问同步录音录像光盘。 本院认为：被告人李润罗利用在担任江苏中瑞路桥建设有限公司郴宁十三合同段项目经理期间的职务便利，雇佣其弟弟李建罗管理，以李建罗名义经营拌合场，指使财务人员使用项目部资金178万元支付拌合场转让费，此后在项目部与拌合场结算过程中未安排财务人员抵扣该款，挪用该资金归个人使用，拒不退还，数额较大，侵犯了公司财产所有权，其行为已经构成挪用资金罪；被告人李润罗利用职务便利伙同被告人李建罗，在项目部与拌合场混凝土加工费结算过程中，违反合同约定，指使项目部管理人员，擅自改变结算方式，侵占公司财产1344375.99元，数额巨大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪共犯；被告人李润罗利用职务便利（公诉人未指控也未追诉李润罗）伙同被告人李建罗虚列材料，通过虚假诉讼侵占公司财产123.89万元，数额巨大，李建罗的行为构成职务侵占罪的共犯，依法应予惩罚。被告人李润罗利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物30万元，数额较大，侵害了公司的正常管理活动和社会主义市场经济公平竞争的交易秩序，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人李润罗伙同他人在郴宁高速十三标，娄新高速二标等招投标过程中，互相串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，侵害了投标市场秩序，其行为已构成串通投标罪。公诉机关指控被告人李润罗犯非法国家工作人员受贿罪、串通投标罪的罪名均成立。 公诉机关指控被告人李润罗、李建罗通过虚假诉讼骗取中瑞公司资金265.808514万元，犯诈骗罪的定性不当，本院不予采纳。应定为职务侵占罪，其犯罪金额应当认定为1344375.99元；指控被告人李润罗安排项目部财务人员在项目部资金中为拌合场垫付资金178万元的行为构成职务侵占罪定性不当，本院不予采纳，应当认定为挪用资金罪。 被告人李润罗、李建罗在共同犯职务侵占罪中均系主犯，被告人李润罗在犯串通投标罪中系主犯，均应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。被告人李润罗、李建罗向被害单位退还了部分违法所得，可以酌情从轻处罚。对于被告人李润罗受贿的违法所得依法应当追缴，予以没收上缴国库，对于被告人李润罗、李建罗犯职务侵占罪和挪用资金罪的违法所得依法应当追缴，退还给被害单位。 关于被告人李润罗及其辩护人、被告人李建罗及其辩护人对申请排除非法证据、对罪名、事实异议的相关辩解、辩护人意见本院综合答复如下：1、关于申请排除非法证据的问题。本院认为，本案系指定管辖，异地办案，对两被告人指定居所监视居住符合法定情形；市廉政教育基地有录音录像只是没有提供，宾馆没有录音、录像条件；对有异议的侦查人员所从场的供述笔录，有多份有校正改动，有的一份有多处校正改动；侦查人员进行语言威胁，拍桌打椅，不许吃饭、上厕所等证据不足。对被告人李润罗、李建罗在侦查机关的有罪供述不认定为非法证据排除。2、关于被告人李润罗犯串通投标罪，系到案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚；在共同犯罪中，较唐某、颜某某、谭某起的作用较小的意见本院予以采纳，量刑时已予考虑。但认为系自首、从犯的意见不予采纳。李润罗系传唤到案，不构成自首。李润罗联系围标单位，组织统一制定标书，统一报价，洽谈，经手支付围标补偿费、保证金等发挥了主要作用，系主犯。3、关于被告人李润罗犯职务侵占罪，非国家工作人员受贿罪主体不适格及职务侵占罪、挪用资金罪的犯罪对象不属江苏中瑞公司财物的意见不予采纳。虽然颜某某、谭某合伙挂靠江苏中瑞公司经营郴宁十三标，向江苏中瑞公司交纳管理费，颜某某、谭某与李润罗之间是分股或高薪，颜某某退股，谭某与李润罗各占50%的股份等均有证据证明。但是江苏中瑞公司是郴宁十三标工程项目的法定承包人，项目部应当执行公司财务制度，目标管理责任书和多次会议纪要均有严格要求。李润罗有项目经理任职资格，受江苏中瑞公司任命，任职期间亦行使了项目经理权利。颜某某、谭某、李润罗相互之间合伙、分股高薪、退股及合伙重组等相应的权利义务并未履行到位、且矛盾重重，项目部出现资金及管理等困难和问题后，江苏中瑞公司直接履行了项目承包人的职责和义务。故应认定李润罗是挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪的适格主体，挪用资金罪犯罪对象是本单位财物。4、关于李润罗使用项目部178万元资金支付转让费已归还的意见不予采纳。有拌合场转让合同，项目部财务凭证、李某某、李建罗、谭某、彭某等人的证言，李润罗在侦查机关的供述等证据足以证实上述178万元至今没有归还。5、关于李润罗没有收受胡某330万元好处费的意见不予采纳。有胡某3、李建罗、李润罗之间银行流水清单，胡某3、李建罗的证言，李润罗在侦查机关的供述等证据足以证实李润罗收受了胡某330万元好处费。6、关于李润罗辩护人主要提出①项目部为拌合场垫付178万元，因不具有非法占有为目的，不构成职务侵占罪的意见，本院予以采纳，但经查明该部分犯罪事实构成挪用资金罪；②以虚假诉讼方式诈骗江苏中瑞公司265万元事实不清，证据不足的意见，本院予以采纳，但经查明该部分犯罪事实属于李润罗利用职务便利伙同李建罗侵占公司财产134万余元，构成职务侵占罪。7、关于李建罗辩护人主要提出①二被告人获取工程延期误工损失131万余元，以及李建罗虚列石料诈骗17.1万余元，证据不足，不构成诈骗罪的意见，因误工损失与虚构事实无关，诈骗罪名不能成立，本院予以采纳；②二被告获得劳务费134万余元也不构成诈骗的意见，本院予以采纳，但查明该部分犯罪事实构成职务侵占，应予处罚。 根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第一百六十三条第一款、第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第二百四十一条第一款第（二）项、第二百四十三条的规定，判决如下： 一、李润罗犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年二个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月，并处没收财产人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元，合并总和刑期有期徒刑十二年四个月，并处没收财产人民币十万元，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期4个月22天，即从2016年6月16日起至2027年1月24日止，没收财产、罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 李建罗犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期1个月27天，即从2016年11月17日起至2022年9月19日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 二、对被告人李润罗犯受贿罪违法所得30万元予以追缴，上缴国库；责令被告人李润罗、李建罗向江苏中瑞路桥建设有限公司退赔违法所得，李润罗、李建罗应共同退赔职务侵占罪违法所得人民币1344375.99元，另应由李润罗单独退赔挪用资金违法所得人民币1780000元（其中已退赔30万元），另由李建罗及同案犯应共同退赔职务侵占罪违法所得人民币1238913.4元（其中已退赔45万元）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  肖 峰 审 判 员  赵继荣 审 判 员  谭凤明 二〇二〇年四月二十二日 代理书记员  刘 妙 附本案法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 …… 第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 …… 第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 …… 第二百二十三条第一款投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 …… 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 …… 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。 第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定： ……（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；……。 第二百四十三条审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第七十六条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。