江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终159号上诉人（原审被告）：南昌市建筑工程集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和大道1318号建设大厦，统一社会信用代码913601007055721488。法定代表人：吴志斌，系公司董事长。委托诉讼代理人：王铁平，江西文修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王南才，男，1959年10月13日生，汉族，住江西省永丰县。被上诉人（原审被告）：李俊盛，男，1977年11月28日生，汉族，住江西省永丰县。原审被告：胡建华，男，1965年10月31日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：王铁平，江西文修律师事务所律师。上诉人南昌市建筑工程集团有限公司（以下简称南昌建筑公司）因与被上诉人王南才、李俊盛及原审被告胡建华挂靠经营合同纠纷一案，不服江西省永丰县人民法院（2019）赣0825民初524号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人南昌建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人王南才的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉30万元借款的主体为李俊盛和永丰县林权管理服务中心，双方存在借贷关系。1、工程初期，李俊盛挂靠上诉人南昌建筑公司，李俊盛承建后开展了部分基础设施建设，后因其资金紧张，李俊盛提出向永丰县林权管理服务中心借款30万元并以南昌建筑公司的名义出具借条。故实际的借款人为李俊盛，一审判决对此事实认定错误。一审中，王南才对李俊盛在工程初期挂靠南昌建筑公司的事实并未否认，按照实践操作，挂靠后的实际施工人在全权处理工程，南昌建筑公司没理由向永丰县林权管理服务中心借款用于部分基础设施建设。2、不能仅仅凭借条上加盖南昌建筑公司的公章就认定借款人是南昌建筑公司。一审判决既然认定李俊盛是挂靠南昌建筑公司，就知道李俊盛自己是没有资质向永丰县林权管理服务中心借款的，只能借用南昌建筑公司的资质，故实际借款人是李俊盛。3、案涉30万元借款已全部交付给李俊盛。第一，一审认定其中10万元通过转账支付了；第二，剩余20万元通过现金支付给李俊盛，且案涉30万元到李俊盛账后已经其全部用于工程建设投入。根据民诉法的高度盖然性的证明标准，可推理该借款已到李俊盛账上，李俊盛负有说明及偿还义务。二、李俊盛与王南才口头约定的工程整体转让款为180万元，其中理应包括案涉的30万元借款；一般情况下，工程转让会包含所有的债权债务。涉案30万元是否包含在其中只有王南才和李俊盛知道，但王南才在一审中亦不能证明涉案30万元不包含在其中，何况李俊盛并未到庭，他们之间是否存在串通嫌疑，有待于进一步核实。就算李俊盛在转让时未告知王南才该笔债务的存在，但李俊盛前期进行了工程建设，王南才也认可，资金都是李俊盛投入；王南才在工程行业经营多年，自然明白在工程转让时应明确包含哪些债务，其应明确而未明确，对本案的发生存在过错。上诉人南昌建筑公司作为不知情的善意第三人，事后才得知转让的事情，故不应对此承担任何责任。三、案涉30万元借款并非上诉人截留后不支付给王南才，而是永丰县林业管理服务中心根据借条直接予以扣除。案涉30万元是李俊盛向永丰县林业管理服务中心所借，发包方转付的第一笔工程款就是92.2万元，上诉人并未截留扣除。本案属李俊盛与王南才之间的内部纠纷，王南才应向李俊盛主张。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。被上诉人王南才答辩称：1、涉案30万元借款，是上诉人与永丰县林权管理服务中心之间的借贷关系，与被上诉人无关。2、永丰县林权管理服务中心在支付该工程款时扣除上诉人借用的30万元，因上诉人与被上诉人之间的关系是挂靠经营关系，并签有承包责任书，约定挂靠人除按约定上交利润和代扣代缴税收外，工程余额均应归挂靠人所有。因此，上诉人就应当把被扣除的工程项补上并支付给被上诉人。3、至于上诉人与李俊盛之间是否存在借款关系，与被上诉人无关，即使有，也不能扣除被上诉人的款项，而是上诉人向李俊盛要求归还。故一审法院判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告胡建华答辩称：同意上诉人的上诉意见。被上诉人李俊盛二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。王南才向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告王南才永丰县林业要素市场大楼工程款人民币30万元；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年3月份被告李俊盛借用被告南昌建筑公司的名义中标永丰县林权管理服务中心的林业要素市场大楼工程项目，被告李俊盛与南昌建筑公司双方未签订书面挂靠合同，但被告南昌建筑公司委派其吉安分公司负责人即被告胡建华负责管理该工程项目。被告李俊盛承建后进行了部分基础设施建设，后由于资金不足，被告南昌建筑公司于2011年4月1日向发包方永丰县林权管理服务中心借款30万元，并由经办人肖翠出具了借条：“今借到永丰县林权交易中心预付承建永丰县林业要素市场大楼工程款计人民币叁拾万元整。此款用于预付永丰县建设质监站和施工管理站办理许可手续”。借条上加盖了被告南昌建筑公司的公章。被告南昌建筑公司收到该借款后于当天转账支付给李俊盛10万元。后由于被告李俊盛经营不善，将其实际承包的工程项目整体打包以180万元的价格转让给了原告王南才，但双方未签订转让协议。2011年5月19日永丰县林权管理服务中心在支付被告南昌建筑公司工程款122万元时，扣除了被告南昌建筑公司预借的30万元，实际支付工程款为92万元。2011年5月25日原告与被告南昌建筑公司签订了一份《内部统一施工承包责任书》，约定由舒奕荣和王南才组成项目部承包施工永丰县林业要素市场大楼工程项目，工程造价约790万元，工程项目的款项必须全部进入公司指定的银行账户，项目部不得私自将工程款直接从建设单位转出或提取现金。本工程按工程结算价除上交1.8%的目标利润及代扣代缴的税收外，其余则为项目部包干成本……。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。后原告对该工程全部进行了施工，验收合格审计后，被告南昌建筑公司将永丰县林权管理服务中心支付的工程款按照约定全部支付给了原告。由于永丰县林权管理服务中心在支付工程款时扣除了被告南昌建筑公司预借的30万元，原告未收到该30万元工程款，遂提起诉讼。另查明，原告王南才在2015年12月3日与邱志平、贺华清签订了一份《合伙协议》，就合伙股份进行了商议，不管盈利或亏损一致同意按如下分配比例，承担各自责任及享受各自权利：林业市场要素大楼工程，王南才50%股份，贺华清20%股份，邱志平30%股份。贺华清和邱志平于2019年4月9日和本院出具书面声明：因林业市场要素大楼工程款已和王南才清算，本人自愿放弃在本案中离有的权利，本案中所有的该进该出都与本人无关，并且本人不参与本案诉讼。一审法院认为：本案争执的焦点问题是原告的30万元工程款是否应当支付，应当由谁支付。首先要确定各方当事人之间的关系。原告与被告南昌建筑公司之间是挂靠经营合同关系，原告与被告李俊盛之间系转包合同关系，被告南昌建筑公司与被告李俊盛之间开始也是挂靠经营合同关系，后双方解除了挂靠关系，被告胡建华与被告南昌建筑公司之间是委托代理关系。被告胡建华与被告南昌建筑公司委派在工程上进行管理，其履行的是职务行为，双方之间是委托与被委托的关系，委托人进行民事活动的法律后果应当由受委托人承担。因此被告胡建华与原告之间不存在挂靠合同关系，原告主张被告胡建华与李俊盛之间是合伙关系无证据证明。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因此本案并不是建设工程施工合同纠纷，原告王南才与被告南昌建筑公司之间不存在建设工程施工合同法律关系，而是挂靠合同关系，双方之间发生的纠纷应当是挂靠经营合同纠纷。根据承包责任书约定，挂靠人除按约定上交目标利润和代扣代缴的税收外，其余款项均应归挂靠人所有。被告南昌建筑公司向永丰县林权管理服务中心借款30万元，后永丰县林权管理服务中心在向被告南昌建筑公司支付工程款时已扣除了该30万元借款，被告南昌建筑公司与永丰县林权管理服务中心的债权债务消灭。而被告南昌建筑公司履行该债务是用本应支付给原告的工程款来清偿，被告南昌建筑公司在向永丰县林权管理服务中心借款30万元后是否全部支付给了被告李俊盛现有证据无法证明，只能证明转账支付了10万元，即使该30万元全部支付给了被告李俊盛，也是在被告南昌建筑公司和李俊盛之间产生债权债务关系，不能认定为被告李俊盛与永丰县林权管理服务中心存在借贷关系。如被告南昌建筑公司将其向永丰县林权管理服务中心的借款30万元转借给被告李俊盛，被告南昌建筑公司应当向被告李俊盛要求偿还。被告南昌建筑公司不能将被告李俊盛的债务转嫁给原告承担。在被告李俊盛转让其承包的工程项目，解除与被告南昌建筑公司的挂靠关系时，被告南昌建筑公司并未与被告李俊盛清算双方之间的债权债务关系。由于被告李俊盛转让其工程项目时与原告未签订转让协议，未对其债权债务进行约定，被告南昌建筑公司不能证明被告李俊盛承包期间的债务由原告承担。即使原告未付清被告李俊盛转让费，也应当由被告李俊盛向原告主张，被告南昌建筑公司无权扣除原告的工程款来偿还其向永丰县林权管理服务中心的债务。被告南昌建筑公司辩称是原告与被告李俊盛之间的内部纠纷引发本案诉讼与事实不符。被告南昌建筑公司辩称其已用农民工保证金支付了外墙漆工程款77000元，原告同意支付并愿意承担因此造成的所有责任，该77000元是被告李俊盛所缴纳，后李俊盛在将工程项目整体转让给原告时，原告在支付约定转让费后该保证金应当视为原告缴纳，并非被告南昌建筑公司所有，也非被告李俊盛所有，且原告承诺承担所造成的所有责任并非是其与被告南昌建筑公司或李俊盛之间的责任，而是用农民工保证金支付外墙漆工程后如果不能保证支付农民工工资所产生的责任。被告南昌建筑公司辩称原告作为实际施工人受让被告李俊盛的所有债权债务无任何证据证明，本院依法不予采纳。至于被告南昌建筑公司与李俊盛之间的债权债务纠纷可另案处理。贺华清与邱志平和原告是合伙人，本应作为共同原告参加诉讼，但二人向本院出具书面声明，其与原告之间已清算，放弃在本案中享有的实体权利，且不参加诉讼，故可不追加为原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告南昌市建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告王南才工程款30万元；二、驳回原告王南才其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元（原告已预交），由被告南昌市建筑工程集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未提出新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实相一致。本院认为：根据上诉人南昌建筑公司与被上诉人王南才签订的《承包责任书》约定，王南才除按约定上交目标利润和代扣代缴的税收外，其余款项均应归王南才所有。由此可以认定双方之间并不存在建设工程施工合同关系，实际是挂靠合同关系，双方发生的纠纷应当是挂靠经营合同纠纷。南昌建筑公司向永丰县林权管理服务中心借款30万元时，由经办人肖翠出具了借条，并加盖了南昌建筑公司的公章。故南昌建筑公司与永丰县林权管理服务中心之间形成了债权债务关系，并不能认定为被上诉人李俊盛与永丰县林权管理服务中心存在借贷关系。至于南昌建筑公司是否将该30万元支付给了李俊盛，是南昌建筑公司和李俊盛之间的债权债务纠纷，可另行主张。同时，在诉讼中南昌建筑公司并未举证证明李俊盛承包期间的债务由王南才承担，南昌建筑公司不能将李俊盛的债务转嫁给王南才承担。因此，南昌建筑公司无权扣除王南才的工程款来偿还其向永丰县林权管理服务中心的债务。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人南昌建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人南昌市建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年四月二十九日书记员  张 杰