西藏自治区拉萨市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏01民终157号   上诉人（原审原告）：成都市昊阳装饰装修工程有限公司，住所地成都市武侯区机投镇中央花园二期，统一社会信用代码91510107066961832Q。   法定代表人：王帮平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：曹务阳，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   委托诉讼代理人：熊长辉，四川棠湖律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：西藏泰和投资有限公司，住所地拉萨市林廓北路13号（区政办退休基地2栋），统一社会信用代码91540000686811931C。   法定代表人：曾小卫，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：李阳，西藏宏伟律师事务所律师。   原审第三人：拉萨市百成物业管理有限公司，住所地拉萨市金珠中路7号，统一社会信用代码915401940995921996。   法定代表人：余元昭，该公司总经理。   委托诉讼代理人：白玛，西藏雪域律师事务所律师。   上诉人成都市昊阳装饰装修工程有限公司（以下简称昊阳装饰装修公司）因与被上诉人西藏泰和投资有限公司（以下简称泰和投资公司）、原审第三人拉萨市百成物业管理有限公司（以下简称百成物业公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人昊阳装饰装修公司的法定代表人王帮平及其委托诉讼代理人曹务阳、熊长辉，被上诉人泰和投资公司的委托诉讼代理人李阳，原审第三人百成物业公司的委托诉讼代理人白玛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   昊阳装饰装修公司向本院上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初1878号民事判决；2.判令泰和投资公司向昊阳装饰装修公司支付装修款2143839元、鉴定费80000元；3.本案一、二审的诉讼费由泰和投资公司承担。事实和理由：一、泰和投资公司和百成物业公司在一审中均认可昊阳装饰装修公司对泰和国际文化广场公共区域进行装修的事实。二、昊阳装饰装修公司提交的证据足以证明其与泰和投资公司建立了装修合同关系。商品房（预）销售许可证能证明昊阳装饰装修公司所装修的泰和国际文化广场由泰和投资公司开发，泰和投资公司是案涉工程的所有权人和受益人，泰和投资公司有向昊阳装饰装修公司支付装修款的义务；（2016）藏民终21号民事裁定书、证明、授权委托书及（2016）藏01民初71号民事判决书、证明、授权委托书，能证明余利平系泰和投资公司的员工并代表泰和投资公司出庭应诉的事实；网上银行电子回单能证明余利平向昊阳装饰装修公司的法定代表人王帮平支付装修款的事实，泰和投资公司的员工余利平的该付款行为表明了泰和投资公司与昊阳装饰装修公司存在装饰装修合同关系；泰和国际文化广场公共区域室内装饰工程施工图纸可证明昊阳装饰装修公司依据图纸对泰和投资公司的场地进行了装修，证人出庭作证对此予以证明，且证人曾从泰和投资公司股东余利平处领取生活费。三、昊阳装饰装修公司与百成物业公司没有装饰装修合同关系，虽然百成物业公司自认昊阳装饰装修公司是受其委托对案涉工程进行装修，但未提交证据予以证明。泰和投资公司与百成物业公司签订的《拉萨泰和国际公共区域投资合同》不能对抗昊阳装饰装修公司。   综上，昊阳装饰装修公司提交的证据足以证明其与泰和投资公司建立了装饰装修合同关系，昊阳装饰装修公司对案涉工程垫资装修完毕后，该房屋已由泰和投资公司自用、出租或出售给他人使用，泰和投资公司作为实际受益人，应履行支付工程款的义务。一审法院认定昊阳装饰装修公司提交的证据不能证明昊阳装饰装修公司与泰和投资公司之间存在装饰装修合同，属事实认定错误。   泰和投资公司辩称，昊阳装饰装修公司提交的证据不能证明其与泰和投资公司之间存在装修合同关系，昊阳装饰装修公司关于泰和投资公司、百成物业公司均认可其对案涉工程进行装修的事实陈述错误，泰和投资公司从未认可昊阳装饰装修公司对案涉公共区域进行装修的事实。泰和投资公司与百成物业公司就案涉公共区域的装修签订了合同，但不清楚谁是实际施工人，昊阳装饰装修公司与百成物业公司有合同关系，与泰和投资公司没有合同关系。   百成物业公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。昊阳装饰装修公司主张泰和投资公司支付装修款2143839元的上诉请求与其认可的事实相矛盾，鉴定意见的金额是287余万元，依据昊阳装饰装修公司提交的计算单据为150万余元，其认可已付1565475元，差额为570000元，且本案鉴定是在一审未追加百成物业公司为第三人之前做的，百成物业公司对该鉴定不予认可。昊阳装饰装修公司与百成物业公司有口头协议，百成物业公司一审中认可昊阳装饰装修公司对拉萨泰和国际公共区域进行了装修，但仅对公共区域的部分进行了装修。   昊阳装饰装修公司向一审法院起诉请求：1.判令泰和投资公司支付装修款2143839元；2.判令泰和投资公司承担鉴定费80000元；3.本案诉讼费由泰和投资公司承担。   一审法院认定事实：昊阳装饰装修公司在泰和国际文化广场进行施工。2017年1月3日，余利平向王帮平银行账户转账30000元。2017年1月22日，余利平向王帮平银行账户转账470000元。昊阳装饰装修公司自认从余利平处共收到工程款1565475元。   拉萨市中级人民法院作出的（2019）藏01民终161号民事裁定认为，一审法院依据泰和投资公司的申请追加百成物业公司为本案第三人后，未向昊阳装饰装修公司释明是否向百成物业公司主张权利以及相应的利害关系。在本次庭审中昊阳装饰装修公司明确表示不向百成物业公司主张权利以及相应的利害关系，故裁定将本案发回重审。   一审法院认为，在民事纠纷案件中，主张民事法律关系成立并生效的一方当事人有责任对民事法律关系成立并生效的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，昊阳装饰装修公司作为与泰和投资公司存在装饰装修合同关系的主张方，对合同关系成立并生效负有举证责任。根据现有证据能够证明昊阳装饰装修公司在泰和国际文化广场进行施工，余利平向其支付部分工程款。泰和投资公司不认可与昊阳装饰装修公司之间存在装饰装修合同关系，昊阳装饰装修公司亦不能证明余利平代表泰和投资公司。百成物业公司认可其与昊阳装饰装修公司存在装饰装修合同关系，但昊阳装饰装修公司明确表示不向百成物业公司主张权利及相应的利害关系，故昊阳装饰装修公司不能证明其与泰和投资公司之间存在装饰装修合同关系。据此，昊阳装饰装修公司要求泰和投资公司支付装修款2143839元并承担鉴定费80000元的诉讼请求，缺乏证据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回昊阳装饰装修公司的全部诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院二审补充查明：2015年11月5日，泰和投资公司（甲方）与百成物业公司（乙方）签订《拉萨泰和国际公共区域投资合同》，主要约定：1.乙方投资的项目名称和范围：拉萨.泰和国际文化广场项目公共区域装修投资（楼梯、公共卫生间、物管办公场所等）。2.投资模式：拉萨.泰和国际文化广场项目公共区域装修工程设计施工、材料购买安装等所需的全部费用均由乙方出资承担，相应的组织施工工作亦由乙方自主完成和实施。3.投资和装修要求：乙方自主选择施工单位并按本合同要求完成装饰装修工作，同时承担工程施工中的所有风险和责任。4.投资回报：自本协议签订之日起以后10年内，乙方享有泰和国际项目的全部地下停车场和地面停车位的收费权，所有停车场收费收入全部归乙方所有。   2018年10月19日，西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司作出的西藏磊鑫司技鉴字[2018]工第003号《成都市昊阳装饰装修工程有限公司与西藏泰和投资有限公司装饰装修合同纠纷一案涉案房屋装修造价司法鉴定意见书》，确定昊阳装饰装修公司所装修的房屋总造价为2874597.66元。   2020年3月7日，昊阳装饰装修公司主张其与余利平就案涉工程达成口头协议，余利平将案涉工程交由昊阳装饰装修公司承建，余利平在装修期间多次以现金或转账方式向昊阳装饰装修公司支付了1565475元，昊阳装饰装修公司与余利平存在事实的装饰装修合同关系。根据合同相对性原则，余利平应当按约定向其支付装修款，故申请追加余利平作为本案被告参加诉讼，由余利平与泰和投资公司共同向昊阳装饰装修公司支付装修款并承担相应责任。   一审庭审中，昊阳装饰装修公司关于图纸及工程协商的陈述如下：“（审判员）问：图纸是谁给你们的？答：是设计师给我的。问：谁给你发的施工指令？答：余利平让我做的，口头下的指令。问：具体装修是跟谁谈的？答：跟余开刚谈的，他最后交了一份图纸。”   另，昊阳装饰装修公司认可其完成的是泰和国际文化广场所公共区域项目的部分装修工程，其在一、二审中均明确放弃向百成物业公司主张装修款的权利。全案证据中，昊阳装饰装修公司针对鉴定费一项诉请仅提交了2018年7月12日本院司法辅助办公室向其发出的预交鉴定费通知1份。   本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，根据昊阳装饰装修公司的上诉请求、事实和理由，结合各方当事人的答辩意见及陈述，本案的争议焦点：一、能否依据案外人余利平在本案中实施的行为认定昊阳装饰装修公司与泰和投资公司之间存在合同关系；二、昊阳装饰装修公司能否以泰和投资公司是实际受益人为由向其主张装修款；三、昊阳装饰装修公司能否以鉴定意见确定的造价金额主张工程款。   关于能否依据案外人余利平在本案中实施的行为认定昊阳装饰装修公司与泰和投资公司之间存在合同关系的问题，本院认为，结合全案证据和当事人陈述，可以认定泰和投资公司与昊阳装饰装修公司之间存在装饰装修的事实合同，具体理由如下：1.关于案外人余利平的身份问题。百成物业公司提交《聘用合同》欲证明余利平系其公司员工，本院认为，百成物业公司对此证明目的还应当提交余利平的身份证件和百成物业公司为其交纳社会保险的记录凭证、领取工资凭证（即工资表）、工作证等与其有合法劳动人事关系的证明材料，仅凭该聘用合同不足以证明余利平系百成物业公司的员工。百成物业公司主张余利平的付款行为代表其公司，因证据不足，本院对该辩称不予采纳。本案中，泰和投资公司、百成物业公司与昊阳装饰装修公司均无书面合同，双方所举的证据均不能证明余利平向昊阳装饰装修公司支付工程款的行为所代表的责任主体，因百成物业公司提交的证据不足以证明余利平系其公司员工，故其行为代表百成物业公司的理由不能成立。而工商信息显示余利平是泰和投资公司的监事、股东和副总经理，因此，昊阳装饰装修公司主张余利平的行为代表泰和投资公司的理由成立。2.从泰和投资公司与百成物业公司签订的《拉萨泰和国际公共区域投资合同》的内容看，该合同是双方就百成物业公司对拉萨.泰和国际文化广场项目公共区域进行投资装修后即享有泰和国际项目的全部地下停车场和地面停车位的收费权的约定，该合同不是无偿合同，也不是案涉标的物的所有权转移，仅是相关管理权的转移，故泰和投资公司与百成物业公司的约定不能对抗合同以外的第三人昊阳装饰装修公司。3.一审中，百成物业公司提交其单方制作的《百成物业泰和国际文化广场公共区域装修工程初定汇总表》7张、照片复印件17张，聘用合同1份、领款单11张、收条2张、领条1张、工资表复印件1张、银行回单4张、情况说明1张、收据3张，欲证明昊阳装饰装修公司所完成的工程质量不合格，昊阳装饰装修公司应向其退还多支付的款项，即其与昊阳装饰装修公司是案涉合同的相对方。本院认为，百成物业公司持有领款单等证据原件并不能得出其与昊阳装饰装修公司具有合同关系的唯一结论，也不是双方形成事实合同的唯一因果关系，其提交的证据不能排他性地证明其与昊阳装饰装修公司存在事实上的合同关系。综上，结合本案全案证据、查明的事实及当事人的陈述，可以认定昊阳装饰装修公司对案涉工程进行了装修，且余利平向昊阳装饰装修公司支付工程款1565475元的事实，因此可以认定泰和投资公司作为产权人与昊阳装饰装修公司之间存在装饰装修的事实合同关系。故，昊阳装饰装修公司主张泰和投资公司作为装饰装修合同相对方、实际受益人应向其支付装修工程款的理由成立，本院予以采纳。   关于昊阳装饰装修公司能否以鉴定意见确定的造价金额主张工程款的问题。本院认为，泰和投资公司就本案的鉴定意见未提交充分的相反证据予以反驳，案涉工程价款应以西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司作出的西藏磊鑫司技鉴字[2018]工第003号房屋装修造价司法鉴定意见书确定的工程价款2874597.66元予以支付，扣除余利平已经支付的1565475元，泰和投资公司还应向昊阳装饰装修公司支付工程款1309122.66元，对昊阳装饰装修公司主张泰和投资公司向其支付装修款2143839元的诉请，本院予以支持1309122.66元。昊阳装饰装修公司主张鉴定费80000元由泰和投资公司承担，但就此提交的证据不足以证明其已预交鉴定费，应承担举证不能的不利后果，对该诉请本院不予支持。   关于昊阳装饰装修公司二审中申请追加余利平为被告的问题，本院认为，昊阳装饰装修公司的该追加申请应在一审举证期间内提出，其二审追加被告会剥夺案外人余利平的诉讼权利，依法不予准许。   综上所述，昊阳装饰装修公司的上诉请求部分成立。对昊阳装饰装修公司主张泰和投资公司向其支付装修款2143839元的诉请，本院予以支持1309122.66元，对其主张的鉴定费80000元，因证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初1878号民事判决；   二、西藏泰和投资有限公司于本判决生效后十五日内向成都市昊阳装饰装修工程有限公司支付装修款1309122.66元；   三、驳回成都市昊阳装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。   如果被上诉人西藏泰和投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费23950.71元，由成都市昊阳装饰装修工程有限公司负担9851.48元，由西藏泰和投资有限公司负担14099.23元；二审案件受理费23950.71元，由成都市昊阳装饰装修工程有限公司负担9851.48元，由西藏泰和投资有限公司负担14099.23元。   本判决为终审判决。   审判长 彭美玉   审判员 白 玛   审判员 胡晓雯   二〇二〇年四月七日   书记员 陈怡露