辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终536号 上诉人（原审原告、反诉被告）刘娜，女，1981年3月31日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。 委托诉讼代理人王洋，辽宁新伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）马雪，女，1976年11月13日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。 上诉人刘娜与被上诉人马雪因装饰装修合同纠纷一案,不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人刘娜上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回马雪的反诉请求，返还刘娜装修款并承担违约责任。全部诉讼费用由马雪承担。其依据的事实及理由：一、刘娜另找人进行房屋装修非一审认定的“擅自”，而是无奈之下的自我保护。马雪的装修队在2018年7月18日后便没有出现过，刘娜多次与马雪沟通，马雪拒绝、工作地点无人、公司不知去向、杳无音信，投诉到消协后仍无法解决。已经安装好的吊顶被拆除拿走，这样的状况持续了近两个月，刘娜才无奈高价找人继续完成房屋的装修。二、一审判决两次违约金错误。一审法院依据合同约定第九条判决违约责任，但在赔偿损失一节，就应当是补偿性赔偿，而不应该全部赔偿，应在违约金基础上补偿赔偿差额部分。三、一审判决认定赔偿的门及橱柜没有依据，仅凭订货单不能确认订购的门、橱柜、理石等是否完成制作。从价值上看，3.88万元已付，加上这部分订货1.59万元，总计4.97万元，已超出合同约定的4.6万元的价格，而且还有其他部分没有施工的，显然不符合装修惯例。四、防盗门及断桥铝窗户的价格明显高于市场价格，仅凭马雪口述不应认定。 被上诉人马雪辩称：一审法院判决认定事实、适用法律、判决结果正确，应予维持。 上诉人刘娜向一审法院起诉请求：1.判令马雪返还装修款15504.80元；2.判令马雪支付违约金2300元。上述两项合计17804.80元。全部诉讼费用由马雪承担。 被上诉人马雪向一审法院反诉请求：判令刘娜立即给付剩余的装修工程款、增项款及违约金总计61712.5元。全部诉讼费、鉴定费及其他费用由刘娜承担。 一审法院认定事实：2018年4月17日，刘娜（甲方）和马雪（乙方）签订自然装饰设计中心合同，约定由马雪为刘娜所有的坐落于美兰城12号楼1单元23层的房屋进行装修施工，委托方式为大包（不含灯具、开关、插座、水龙头、家具及家电），开工日期：2018年4月18日，竣工日期：2018年7月18日，总天数90天（乳胶漆施工结束，安装不计入工期），工程价款为4.6万元。施工中，刘娜如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同。合同一经签订，甲方即支付工程款2.76万元，木工开工前甲方第二次支付工程款1.79万元，大白施工结束甲方第三次支付工程款500元。甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。如果因乙方原因而迟延完工，每日按工费的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1%作为误工费支付给乙方。由甲方自行挑选的材料、设备，因质量不合格而影响工程质量和工期，其返工费由甲方承担，由于乙方施工原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变。在施工中，因工程质量问题，双方意见不一而造成停工，均不按误工或延迟工期论处，双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协调、处理，尽快解决纠纷，以继续施工。施工中如果因甲方原因要求重新返工的，或因甲方更改施工内容而延误工期的，均需签证，甲方须承担全部施工费用，如因乙方的原因造成返工，由乙方承担责任，工期不变。施工中，甲方未经乙方同意，私自通知施工人员擅自更改施工内容所引起的质量问题和延误工期，甲方自负责任。对于乙方责任，乙方应严格履行合同，实行信誉工期，如果因延迟完工，如脱料、窝工或借故诱使甲方垫资，举查后均按违约论处。对于违约责任，合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的5%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同的内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议。如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的10%交付违约金，并办理终止合同手续。施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议后，可视为本合同解除。 再查，从2018年4月17日起至2018年6月13日止，刘娜共通过微信向马雪转款3.38万元。2018年4月17日，马雪向刘娜出具收款收据一张，显示收款事由为装修首付款，金额为5000元。 2018年8月15日，本溪市明山区市场投诉举报受理中心出具情况说明一份，内容为：关于消费者刘娜投诉本溪自然文化传播有限公司的情况说明2018年8月9日，消费者刘娜到明山区市场投诉举报受理中心投诉本溪自然文化传播有限公司。经了解，双方因家庭房屋装修工期问题产生纠纷。2018年8月9日下午，中心工作人员会同明山市场监管所工作人员一同到本溪花卉市场茶楼2楼209号摊位调查了解情况，该摊位已经于两个月前易主，现经营茶叶。明山区消协工作人员经调查了解到，本溪自然文化传播有限公司已经于2018年5月23日从明山区迁出，原注册地址为：辽宁省本溪花卉市场茶城2楼209号摊位，法定代表人：马雪。明山区市场投诉举报受理中心2018年8月15日。 2018年9月19日，平山区消费者协会出具通知书一份，内容为：本溪市平山区消费者协会投诉终止调解通知书2018年8月3日，平山区消费者协会受理了消费者刘娜对本溪自然文化传播有限公司关于其未履行合同义务进行投诉，经我会调解，双方就责任划分以及赔偿问题分歧过大，无法找到被申诉方，无法达成一致意见，调解不成的，由调解主持人填写投诉终止调解通知书，同时告知双方解决消费争议的其他渠道。我会决定终止调解，特予通知。投诉人：刘娜平山区消费者协会2018年9月19日。 再查，2018年9月13日，本溪市平山区人民法院受理本溪自然文化传播有限公司诉刘娜装饰装修合同纠纷一案，马雪为本溪自然文化传播有限公司的法定代表人。该院于2018年10月27日作出（2018）辽0502民初2335号民事裁定，以本溪自然文化传播有限公司并未与该案有利害关系的法人为由，驳回本溪自然文化传播有限公司的起诉。本溪自然文化传播有限公司不服，向本溪市中级人民法院提起上诉。本溪市中级人民法院于2019年1月17日作出（2019）辽05民终202号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。 庭审中，刘娜、马雪均认可在2018年7月18日，乳胶漆施工完毕。刘娜表示对于卫生间墙开裂、瓷砖崩开的事项，不申请鉴定，也不在本案中提出主张。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：刘娜、马雪在该案中责任如何认定，刘娜交付马雪的款项如何认定，对于工期如何认定的，对于马雪所述增项所产生的费用如何认定，刘娜主张返还装修款及违约金有无事实及法律依据，马雪主张刘娜支付剩余工程款，增项款和违约金有无事实及法律依据，刘娜、马雪应承担何种责任。 本案中，刘娜与马雪签订自然装饰设计中心合同，双方应当按照合同履行相应的义务。关于工期认定一节，刘娜、马雪在合同中约定“工程总天数90天（乳胶漆施工结束，安装不计入工期）”，刘娜在庭审中对此也予以认可，并表示马雪在2018年7月18日工程进度为“乳胶漆喷刷完事，地面完事，卫生间瓷砖也粘完了”。因此，对于刘娜提出马雪拖延工期的主张，不予支持。 关于刘娜交付工程款认定一节，刘娜主张已经通过现金及转账方式支付3.88万元，马雪对此予以否认，提出其只收到3.68万元，其向刘娜出具的收款收据体现的装修首付款5000元中有2000元是通过微信转账支付的。对于该情形，如果刘娜以现金形式支付工程款，马雪应当向刘娜出具相应的收款收据，若对于刘娜以微信转账形式支付工程款，当事人可通过转账记录查询即可获取交易信息，当事人没有必要对此出具收款收据，故对于刘娜已支付的工程款数额，认定为3.88万元。 关于实际完成工程量的认定一节。经刘娜、马雪对于工程内容的逐一核对，刘娜表示已完成工程量为3.1061万元，主张实际完成工程量为2.24952万元。马雪表示本案装修合同分为三大部分，有基础装修部分，折扣率8.5折；水电部分，不打折；主材部门，折扣率8.6折，加收管理费、代购费等，总计4.6662万元，经过抹零核算，共计4.6万元，已完成工程量为3.7529万元。结合刘娜、马雪的陈述，对于该合同的实际工程量计算如下：一、基础装修部分，刘娜、马雪均认可不含有第16项（窗帘盒），故对于该费用，应当予以扣减，数额为2.43145万元，工程管理费为1458.87元（2.43145万元×0.06），按照85折计算，总额为2.190736万元[（2.43145万元+1458.87元）×0.85]；二、水电部分，数额为3792元；三、主材部分，砖四项和大理石两项，数额为6855.4元（1260元+945元+270元+3430元+194.4元+756元），代扣费为548.43元（6855.4元×0.08），按照86折计算，总额为6367.29元[（6855.4元+548.43元）×0.86]，合同实际工程量为3.206665万元（2.190736万元+3792元+6367.29元）。关于刘娜提出马雪没有按照约定进行填缝、制作背景墙、处理门口的主张，因刘娜并未能提供证据予以证明，故对于上述主张，不予采信。 关于刘娜、马雪的责任认定一节，马雪在2018年7月18日已经按照合同约定履行合同义务，刘娜应当履行配合马雪实施安装行为的义务，但刘娜擅自解除合同，自行寻找他人进行房屋装饰工程，刘娜应当承担违约责任，刘娜应当按照合同第九条及第十一条的约定支付违约金6900元（4.6万元×0.05+4.6万元×0.1），刘娜已经支付马雪工程款3.88万元，扣减已经完成的3.206665万元，马雪应当返还刘娜工程款6733.35元。 对于马雪提出的支付剩余装修款1.5958万元的主张，根据马雪提供的盛世门业订货单及家梦橱柜、理石材料订货单，结合日常家装的销售习惯，对此予以认可，数额为1.1958万元（2458元+9500元），对于马雪提出的橱柜和门保管费4000元，因马雪并未提供证据予以证明，故对于该主张，不予支持。关于马雪提出的增项款1.1669万元，刘娜表示其中换防盗门花费1400元和断桥铝窗户花费4986元，当时商谈时免费的，但其并未能提供证据予以证明，故对于刘娜的上述辩称，不予采信。对于马雪提出的其他证明材料均系证人证言，因证人未到庭参加庭审，故对于该证人证言，不予采信。对于证人邵某书写的证据材料，其本人虽到庭参加庭审，但其并未按照要求向法院提交材料予以核实，故对于该证人证言，不予采信，因此认定增项数额为6386元（1400元+4986元）。关于马雪提出误工费的主张，因马雪并未能提供证据予以证明，故对于该主张，不予支持。刘娜应当给付马雪经济损失2.5244万元（6900元+11958元+6386元）。判决：1.马雪返还刘娜工程款6733.35元；2.刘娜给付马雪经济损失，共计2.5244万元；3.驳回刘娜的其他诉讼请求；4.驳回马雪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费245元，由马雪负担50元，刘娜负担195元。反诉案件受理费733元，由刘娜负担431元，马雪负担302元。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 另查明：二审期间，刘娜提供了本溪市明山区消费者协会出具的《明山区消费者协会（委员会）投诉终止调解通知书》、本溪市明山区消费者协会消防分会、本溪市平山区市场监督管理局南地所出具的两份证明，证明系马雪擅自终止合同应当承担违约责任。 再查明：马雪自认产生纠纷后其自行处理了一个进户门口价值473元、两个橱柜包管理石价值170元、15个拉手15元，合计658元。 本院认为，双方当事人签订的《自然装饰设计中心合同》是各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。本案中，双方对2018年7月18日完成合同约定的工程进度（乳胶漆施工结束）予以认可。但刘娜未按合同约定履行给付全部工程款的义务，擅自解除合同，应按双方签订合同第九条违约责任约定：“合同生效后，合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的5%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。”即刘娜应向马雪支付违约金2300元（46000元×5%=2300元）。对于马雪是否存在实际损失及实际损失是否超过违约金，马雪均未提供证据予以证明，本院不予支持。因此对于上诉人刘娜提出的一审判决两次违约金错误的上诉意见，本院予以支持。除此之外，马雪自认自行处理的货物合计658元应予扣除。关于上诉人刘娜提出防盗门及断桥铝窗户的价格明显高于市场价格，仅凭马雪口述不应认定的上诉意见，因防盗门、断桥铝窗户已经安装完毕且刘娜不能提供证据证明存在高于市场价格的情况，故对于上诉人刘娜的此项上诉意见，本院不予支持。关于上诉人刘娜提出一审判决认定赔偿的门及橱柜没有依据，仅凭订货单不能确认订购的门、橱柜、理石等是否完成制作的上诉意见，对此双方负有同时履行的义务，即被上诉人马雪按订货单注明的标准及数量向上诉人刘娜交付门、橱柜的同时上诉人刘娜向被上诉人马雪给付剩余装修款11300元（11958元–658元=11300元）的义务。即刘娜还应向马雪支付增项工程款6386元、违约金2300元、剩余装修款11300元，合计19986元。故一审判决部分有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人刘娜的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民 初282号民事判决第一项； 二、撤销辽宁省本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民 初282号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、上诉人刘娜于本判决生效之日起十日内给付被上诉人 马雪增项工程款六千三百八十六元、违约金二千三百元，合计八千六百八十六元； 四、被上诉人马雪于本判决生效之日起十日内向上诉人刘 娜交付并安装符合订单记载标准及数量的门、橱柜，同时由上诉人刘娜向被上诉人马雪给付剩余装修款一万一千三百元； 五、驳回上诉人刘娜的其他诉讼请求； 六、驳回被上诉人马雪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费二百四十五元，由上诉人刘娜负担一百五十一元九角，由被上诉人马雪负担九十三元一角；一审反诉案件受理费七百三十三元，由上诉人刘娜负担二百一十九元九角，由被上诉人马雪负担五百一十三元一角；二审案件受理费六百七十六元，由上诉人刘娜负担二百零二元八角，由被上诉人马雪负担四百七十三元二角。 本判决为终审判决。 审判长  朱飞 审判员  孙源 审判员  郑红 二〇二〇年四月七日 书记员  回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。