山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1323号 上诉人(原审被告)：潘惟谦，男，1987年1月14日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：张丽丽，山东文鼎（城阳）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：青岛鹏洋生物工程有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道赵红路东段。 法定代表人：车勇，董事长。 委托诉讼代理人：郭铁钧，山东中青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江超，山东中青律师事务所律师。 上诉人潘惟谦因与被上诉人青岛鹏洋生物工程有限公司（以下简称鹏洋生物公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初7608号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潘惟谦的委托诉讼代理人张丽丽，被上诉人鹏洋生物公司的委托诉讼代理人郭铁钧、江超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘惟谦上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回鹏洋生物公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由鹏洋生物公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，潘惟谦并非案外人青岛鑫康达生物科技有限公司（以下简称鑫康达公司）的质检部长，鹏洋生物公司未提交证据证明潘惟谦与鑫康达公司之间存在劳动关系。一审认定潘惟谦在鑫康达公司工作的证据都是鑫康达公司提交的文件资料，并无潘惟谦的签字确认，这都是鑫康达公司为了达到目的而擅自伪造添加的，并非与鑫康达公司存在劳动关系。对此，鑫康达公司在被鹏洋生物公司起诉的另一案件中已经做出明确否认，对于其提交的文件资料中有潘惟谦名字进行了解释，系其自己单方制作，并未经过潘惟谦同意。特别是鑫康达公司的专利文件中有发明人潘惟谦的记载，鹏洋生物公司并未提交证据证明该潘惟谦系潘惟谦，潘惟谦并非该发明专利的发明人。一审据此认定潘惟谦系鑫康达公司的工作人员，缺乏证据证明。本案中，鹏洋生物公司提交的证明潘惟谦与鑫康达公司存在劳动关系的证据均系鑫康达公司提交的，并未得到潘惟谦的确认，均非证明劳动关系的直接证据。一审在未将来自鑫康达公司的证据向其核实确认的情况下，直接对鑫康达公司制作的文件资料约束潘惟谦，并据此认定潘惟谦与鑫康达公司之间存在劳动关系，缺乏充分证据证明，程序也不合法。二、一审判决潘惟谦因为违反竞业限制义务而向鹏洋生物公司支付违约金146760元，违反了不告不理原则，程序违法，判决错误。1、鹏洋生物公司主张违约金的事由是潘惟谦违反了保守商业秘密的约定而构成违约，从未因潘惟谦违反竞业限制而主张违约金。鹏洋生物公司通过提交证据证明潘惟谦从鹏洋生物公司离职后泄露了商业秘密，对鹏洋生物公司构成侵权。对此，潘惟谦在答辩和法庭调查中反复强调鹏洋生物公司不能以侵犯商业秘密为由同时主张违约金和损害赔偿金。对此，一审未对潘惟谦是否违反竞业限制义务而需要支付违约金进行调查和审理，且鹏洋生物公司从未对潘惟谦是否违反竞业限制而支付违约金进行主张。在鹏洋生物公司无证据证明潘惟谦侵犯商业秘密的前提下，法院应当一同驳回鹏洋生物公司侵犯商业秘密而要求承担违约金的诉讼请求，而不是在鹏洋生物公司未主张的情况下主动审理并界定违约金的缘由，违反了不告不理原则。2、虽然双方签订了竞业限制和保密协议，但是针对竞业限制的约定，鹏洋生物公司未依法向潘惟谦支付经济补偿金。权利义务是对等的，在鹏洋生物公司未支付补偿金的情况下，其无权限制潘惟谦是否履行竞业限制义务。根据劳动争议司法解释四的规定，用人单位在劳动者离职后三个月未向劳动者支付经济补偿时，劳动者有权解除竞业限制义务。本案中，鹏洋生物公司从未向潘惟谦支付竞业限制经济补偿，竞业限制约定对潘惟谦不发生效力，鹏洋生物公司也没有权利要求潘惟谦履行竞业限制的义务。在鹏洋生物公司未支付潘惟谦竞业限制补偿金的情况下，一审直接以鹏洋生物公司未主张的违约事由判决潘惟谦向鹏洋生物公司支付高达15万元违约金，显失公平。另外，潘惟谦可能丧失向鹏洋生物公司主张竞业限制补偿金权利的诉讼时效。三、潘惟谦在任职和离职后均未违反保密协议的约定，未实施侵害鹏洋生物公司商业秘密的行为。本案中，鹏洋生物公司未提交有效证据证明其主张的资料属于商业秘密和技术秘密，且无证据证明鑫康达公司使用了鹏洋生物公司主张的资料及该资料系潘惟谦提供给鑫康达公司使用的。综上，请求改判支持潘惟谦的上诉请求。 鹏洋生物公司辩称，一、潘惟谦作为本案被告主体适格，食品生产许可申请书第三、四页均有潘惟谦详细个人信息，一审提交的发明专利申请中的发明人也包括潘惟谦。一审庭审中鹏洋生物公司通过微信小程序打开鑫康达公司的微信网页清楚显示潘惟谦与该公司人员以公司团队的形式展现在网页上。青岛中院审理的鹏洋生物公司起诉鑫康达公司、潘惟谦、任媛媛侵犯商业秘密纠纷一案，法院也认定了潘惟谦向鑫康达公司违法泄露鹏洋生物公司的商业秘密。因此，其作为本案被告主体适格。二、鹏洋生物公司主张对方违约和赔偿损失的事实依据是两方面，分别是违反竞业限制和保密义务的约定。原企业商业技术保密协议针对违反竞业限制和保密义务均作出应承担违约责任的规定。三、本案保密义务的违反与另案无关，损失情况也未在另案中处理。四、企业商业技术保密协议自潘惟谦离职后一直未解除，对合同的解除应采取明示的意思表示，因此该协议至今有效，其应遵守。潘惟谦如认为未支付经济补偿，可在另案中进行处理。五、本案属于劳动争议，已经过仲裁前置，一审依据潘惟谦违反竞业限制判令违约金符合法律规定。六、根据劳动合同法第九十条的规定，劳动者违反保密义务、竞业限制给单位造成损失的都应赔偿。 鹏洋生物公司向一审法院提出诉讼请求：1、潘惟谦立即停止使用鹏洋生物公司的商业秘密、技术秘密，继续履行《企业商业、技术保密协议》的保密约定；2、潘惟谦支付鹏洋生物公司违约金150000元；3、潘惟谦赔偿给鹏洋生物公司造成的损失500000元；4、本案诉讼费由潘惟谦承担。 一审法院认定事实:鹏洋生物公司成立于2013年10月23日，经营范围包含生产、销售食品添加剂硒化卡拉胶，其他食品共轭亚油酸。鑫康达公司成立于2017年3月28日，经营范围包含研发、生产、销售硒化卡拉胶等。 2014年3月11日，潘惟谦到鹏洋生物公司从事技术岗位，2015年1月份升任技术部部长。鹏洋生物公司、潘惟谦签订了三份书面劳动合同，最后一份劳动合同期限自2016年3月9日至2017年3月8日，鹏洋生物公司为潘惟谦缴纳了社会保险。鹏洋生物公司与潘惟谦签订《企业商业、技术保密协议》，载明因工作需要，潘惟谦熟悉鹏洋生物公司的生产技术和商业秘密，为保护双方的合法权益，达成如下协议：1、潘惟谦从鹏洋生物公司离职，应在离职前按鹏洋生物公司规定及时向鹏洋生物公司指定人员移交所有自己掌握、因职务所涉及的所有文件、记录、信息、资料、器具、数据、笔记、报告、计划、目录、来往信函、说明、图样、蓝图及纲要（包括但不限于上述内容之任何形式之复制品），并办妥有关手续，潘惟谦将保证鹏洋生物公司有关信息不外泄，不得以任何形式留存鹏洋生物公司有关商业秘密信息，也不得以任何方式再现、复制或传递给任何人，更不得利用前述信息谋取利益。2、潘惟谦不论因何种原因从鹏洋生物公司离职，离职后2年内不得到生产、销售与鹏洋生物公司相同、相似产品或与鹏洋生物公司有竞争关系的企业任职。3、潘惟谦离职后2年内，不得自办或合伙开办与鹏洋生物公司生产、销售相同或类似产品，或有市场或技术竞争关系的企业。违约责任：潘惟谦不履行上述约定，自愿承担违约责任，违约金额为潘惟谦离开鹏洋生物公司前12个月薪酬总额的3倍；潘惟谦的违约行为给鹏洋生物公司造成损失的，潘惟谦应当赔偿鹏洋生物公司的损失；潘惟谦违约所获得的收益全部归鹏洋生物公司所有。 2016年6月28日，鹏洋生物公司（甲方）与扬州大学兽医学院（乙方）签订《委托协议书》，约定鹏洋生物公司委托该院新型饲料添加剂硒化卡拉胶的安全性评价试验,鹏洋生物公司在支付所有试验费用后拥有本次合作产生的一切技术资料的所有权，该院没有征得鹏洋生物公司同意的情况下，不得以任何方式向第三方泄露该产品相关资料及技术秘密，本项目费用24.3万元。鹏洋生物公司在甲方处加盖公章，潘惟谦在甲方委托人处签字。2016年12月30日，扬州大学兽医学院出具《硒化卡拉胶（海藻硒多糖）的安全性评价实验报告》。该过程中鹏洋生物公司的经办人均为潘惟谦。 2017年3月8日，鹏洋生物公司、潘惟谦签订的最后一份劳动合同期满，双方解除了劳动合同，潘惟谦离职前十二个月实发工资总额为48920元。 2017年10月19日，鑫康达公司向青岛市市场监督管理局提交食品生产许可申请书，申请人基本情况处联系人为潘惟谦，同时潘惟谦系该公司的质管部长，产品信息表中载明为食品添加剂硒化卡拉胶。2018年1月26日，鑫康达公司申请专利，发明名称为一种高硒含量小分子硒化卡拉胶的制备方法，发明人为张正兴、任媛媛、杜吉勇、刘国强及潘惟谦。 另查明，鹏洋生物公司为要求潘惟谦支付竞业禁止违约金等向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。该仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审查后，作出青城劳人仲定字[2018]第1566号决定书，认为鹏洋生物公司未提供潘惟谦的身份证明，潘惟谦的主体不适格，决定不予受理。该决定书下发后，鹏洋生物公司对此不服，起诉至一审法院。 一审法院认为，潘惟谦曾系鹏洋生物公司职工，双方合法权益均受法律保护。现综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：潘惟谦离职后是否违反双方之间竞业限制的约定。潘惟谦担任鹏洋生物公司技术部部长，掌握鹏洋生物公司部分技术秘密，负有保密义务，双方签订的劳动合同及保密协议中亦对竞业限制作出了约定，故潘惟谦应当遵守竞业限制约定。潘惟谦与鹏洋生物公司解除劳动合同后到鑫康达公司担任质管部长，该公司提交的关于“硒化卡拉胶”的食品生产许可申请书及专利申请中均有潘惟谦，而该项技术属于潘惟谦在鹏洋生物公司工作期间参与的技术秘密，对此，潘惟谦未作出合理解释；且鑫康达公司与鹏洋生物公司在生产、销售硒化卡拉胶的经营范围存在重合，属于与鹏洋生物公司存在竞争关系的用人单位，因此一审法院认为，潘惟谦违反竞业限制约定，应当按照保密协议约定向鹏洋生物公司支付违约金146760元（48920元×3年），对鹏洋生物公司要求潘惟谦立即停止使用鹏洋生物公司的商业秘密、技术秘密的主张，因鹏洋生物公司未明确商业秘密和技术秘密的具体范围及内容，故对该主张在本案中一审法院暂不予处理，对鹏洋生物公司要求继续履行《企业商业、技术保密协议》的保密约定的主张，一审法院予以支持。关于鹏洋生物公司要求潘惟谦赔偿损失500000元的主张，一审法院认为，鹏洋生物公司在本案中提交的证据不足以证明其存在该损失，且鹏洋生物公司已在另案中主张该损失，故对该主张一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、潘惟谦继续履行与青岛鹏洋生物工程有限公司签订的《企业商业、技术保密协议》的保密约定；二、潘惟谦于判决生效后十日内支付青岛鹏洋生物工程有限公司违约金146760元；三、驳回青岛鹏洋生物工程有限公司要求潘惟谦赔偿损失500000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由潘惟谦负担。 本院二审期间，潘惟谦提交证据一、鹏洋生物公司在一审提交的食品生产许可申请材料中食品安全管理及专业技术人员名单复印件一份，该份名单是鑫康达公司未经潘惟谦同意私自伪造，潘惟谦并不知情，特别提出第5个序号人员是魏玲玲，该人员是鹏洋生物公司工作人员，至今仍在鹏洋生物公司工作。由此可见，该份名单就是鑫康达公司冒用，鹏洋生物公司不能以该份名单来否认魏玲玲的工作人员身份，一审法院也不能按照鑫康达公司伪造的材料来认定潘惟谦与鑫康达公司存在劳动关系。对于魏玲玲的劳动关系是潘惟谦通过其他渠道查明的，但是该工作人员在鹏洋生物公司处投社会保险，对此希望法庭查实。证据二、鑫康达公司上诉状一份，在该上诉状中鑫康达公司已经自认所有的材料都是公司自己伪造，与潘惟谦不存在劳动关系，鹏洋生物公司提交的证据中显示有潘惟谦名字的文件均系鑫康达公司自己伪造制作，一审法院遗漏必要共同诉讼参加人，未对该事实予以查明，直接以鑫康达公司伪造的证据认定潘惟谦与其存在劳动关系，事实认定错误，证据不足。证据三、2018-634号判决书和2020最高法执民终止125号应诉通知书，证明：1、该份判决书现在尚未生效，鹏洋生物公司不能据此作为证据证明潘惟谦与鑫康达公司之间存在劳动关系，也不能证明潘惟谦存在违约行为，与鑫康达公司共同对鹏洋生物公司构成侵权。2、鹏洋生物公司是基于与潘惟谦签订的保密协议同时提出了违约责任和侵权责任赔偿，潘惟谦签订的保密协议中是基于其保密义务而产生的竞业限制义务，鹏洋生物公司如果认为潘惟谦因为违反保密协议构成侵权或者违约，应当选择违约或者侵权来主张权利，而不应当同时起诉主张。一审法院在明知鹏洋生物公司已经按照侵权案由起诉的情况下仍然判令潘惟谦承担违约责任程序违法，导致潘惟谦会产生重复赔偿。 鹏洋生物公司质证称，对证据一的真实性无异议，该证据系从青岛市食药检局调取，所反映的相关事项具有客观性，可作为事实认定依据。魏玲玲与本案诉争没有关系。对证据二的真实性无异议，对证明事项有异议。从形式上该证据属于证人证言，证人应出庭接受质询，否则不能作为有效证据。其次，鑫康达公司只是单方自认，但潘惟谦却未提交有效证据证明是谁泄露给鑫康达公司另案的商业秘密及本案的相关技术秘密，是谁将潘惟谦的信息泄露给鑫康达公司。一审中鹏洋生物公司提交的证据八和证据七足以证明鑫康达公司在申请发明专利一种高硒含量小分子硒化卡拉胶的制备方法的专利说明书第94-115条款中，除部分数据稍有改动外，近乎全文盗用了鹏洋生物公司委托扬州大学兽医学院出具的实验报告数据，而该数据是鹏洋生物公司支付几十万元有偿取得的技术秘密。鑫康达公司中只有潘惟谦对该技术成果直接掌握并了解，且相关事宜也是由其经办。因此对于鹏洋生物公司的证明事项现有证据足以达到高度盖然性，潘惟谦应承担举证不能的法律后果。对证据三的真实性无异议，本案属于劳动争议中的违反保密协议中的保密义务和竞业限制义务。劳动合同法第23条规定，单位可以对负有保密义务的劳动者在保密协议、劳动合同中约定竞业限制条款；第90条规定，若劳动者违反保密义务或竞业限制应承担赔偿。这两项义务均是基于潘惟谦与鹏洋生物公司之间的保密协议的约定，因此，属于违约，本案不涉及侵权，本案在保密义务的违反方面属于竞合，我们有权选择一并按照违约纠纷进行处理。 经本院审理查明，鹏洋生物公司于2018年4月作为原告向本院起诉被告鑫康达公司、潘惟谦、任媛媛侵害商业秘密纠纷一案，鹏洋生物公司要求：1.判令三被告立即停止侵犯原告所享有的“硒化卡拉胶制备工艺”所涉商业秘密，该商业秘密存续期间三被告不得披露、使用、允许他人使用该商业秘密；2.判令被告鑫康达公司销毁侵权专用设备、产品及其商业秘密信息；3.判令三被告连带赔偿原告经济损失及本次维权支出的合理费用共计100万元；4.本案诉讼费由三被告承担。本院经审理于2019年9月23日作出（2018）鲁02民初634号民事判决书，判决：一、被告青岛鑫康达生物科技有限公司于该判决生效之日至原告青岛鹏洋生物工程有限公司的技术秘密公开之前停止使用原告青岛鹏洋生物工程有限公司的技术秘密；二、被告潘惟谦、被告任媛媛于该判决生效之日至原告青岛鹏洋生物工程有限公司的技术秘密公开之前停止披露及允许他人使用原告青岛鹏洋生物工程有限公司的技术秘密；三、被告青岛鑫康达生物科技有限公司于该判决生效之日十日内赔偿原告青岛鹏洋生物工程有限公司经济损失包含合理开支共计20万元，被告潘惟谦、被告任媛媛承担连带赔偿责任；四、驳回原告青岛鹏洋生物工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由原告青岛鹏洋生物工程有限公司负担5500元，被告青岛鑫康达生物科技有限公司负担8300元。该案宣判后，鑫康达公司提起上诉，潘惟谦未提起上诉。该民事判决认定，被告潘惟谦在原告鹏洋生物公司工作三年，先后担任实验室主管、技术部副部长、技术部部长，其能够接触到原告鹏洋生物公司涉案技术秘密。在记载被告硒化卡拉胶工艺流程的《质量安全管理制度》的形成时间晚于原告鹏洋生物公司的技术秘密且被告未提供足以证明其硒化卡拉胶工艺流程来源的情况下，本院认定系被告潘惟谦、被告任媛媛将原告鹏洋生物公司的涉案技术秘密披露给被告鑫康达公司使用。被告潘惟谦、任媛媛违反保密义务及原告鹏洋生物公司有关保守商业秘密的要求，将原告鹏洋生物公司的涉案技术秘密披露给被告鑫康达公司使用，被告潘惟谦、任媛媛曾在原告鹏洋生物公司工作，被告鑫康达公司应当知道被告潘惟谦、任媛媛披露原告鹏洋生物公司涉案技术秘密的行为违反法律规定，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，三被告的行为构成对原告鹏洋生物公司涉案技术秘密的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，鹏洋生物公司提交的《企业商业、技术保密协议》、《一种高硒含量小分子硒化卡拉胶的制备方法》发明专利及其说明书打印件1份、国家知识产权局专利查询网站视频、鑫康达公司网站视频、微信中的小程序鑫康达公司发布的《健特药业与青岛鑫康达“硒”结良缘，牵手共赢》、食品生产许可申请书打印件等证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，可以证明潘惟谦在鹏洋生物公司工作期间作为技术部的负责人掌握了鹏洋生物公司部分试验数据及报告，潘惟谦到与鹏洋生物公司有业务竞争关系的鑫康达公司工作并将其掌握的试验成果透露给鑫康达公司使用，违反了双方签订的保密协议约定。同时，本院于2019年9月23日作出的（2018）鲁02民初634号民事判决，虽然因鑫康达公司提起上诉而未生效，但潘惟谦对该判决未提起上诉，视为认可该判决。根据该判决认定的事实，潘惟谦违反保密义务及鹏洋生物公司有关保守商业秘密的要求，将鹏洋生物公司的涉案技术秘密披露给鑫康达公司使用，构成对鹏洋生物公司涉案技术秘密的侵犯。综合以上事实可以看出，潘惟谦的上述行为既违反了法律规定，也违反了其与鹏洋生物公司签订的竞业限制及保密协议的约定，其对此应当承担违约责任，一审据此判令潘惟谦与鹏洋生物公司继续履行双方签订的《企业商业、技术保密协议》的保密约定及潘惟谦支付鹏洋生物公司相应的违约金，并无不当，本院予以确认。潘惟谦二审中提交的证据一、证据二不足以推翻鹏洋生物公司提交的证据的证明效力；关于其提交的证据三，虽然本院（2018）鲁02民初634号民事判决虽然未生效，但潘惟谦对此未提起上诉，视为认可该判决认定的事实。 关于潘惟谦主张的违约金和赔偿金重合问题。本院认为，鹏洋生物公司在（2018）鲁02民初634号案件中系基于潘惟谦侵犯商业秘密而提起的侵权损失诉讼（鹏洋生物公司在该案中主张的是潘惟谦及鑫康达公司侵犯了其享有的“硒化卡拉胶制备工艺”所涉商业秘密），而本案中系鹏洋生物公司基于潘惟谦违反其作为劳动者与作为用人单位的鹏洋生物公司签订的竞业限制保密协议约定而提起的劳动争议违约诉讼（鹏洋生物公司在本案中主张的是潘惟谦泄露了鹏洋生物公司相关试验报告），两者系不同的法律关系，以此产生不同的法律后果，不存在法律责任竞合问题，故本院对潘惟谦关于鹏洋生物公司不能同时主张违约金和赔偿金的主张不予支持。 关于潘惟谦主张的鹏洋生物公司未支付竞业限制的经济补偿、竞业限制约定不生效问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案中，鹏洋生物公司在潘惟谦离职后未支付竞业限制经济补偿金，潘惟谦作为劳动者有请求解除竞业限制约定及支付经济补偿金的权利，但并不因此影响双方签订的保密协议的效力，潘惟谦以鹏洋生物公司未支付其经济补偿金为由，主张竞业限制约定对其不发生法律效力，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，潘惟谦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潘惟谦负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年四月十日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员于国英