中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终390号上诉人（原审被告）：无锡融创绿城湖滨置业有限公司，住所地中华人民共和国江苏省无锡市蠡湖大道168号蠡湖大厦2001室。法定代表人：顾国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨磊、谢锟，该公司职员。被上诉人（原审原告）：无锡市雷恩文化传媒有限公司，住所地中华人民共和国江苏省无锡市北塘区一里街42号。法定代表人：钱诚，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱文、王鸿儒，江苏开炫律师事务所律师。原审第三人：钱诚，男，1980年12月7日生，汉族，住中华人民共和国江苏省无锡市北塘区。原审第三人：曹烨（CAOYE），女，1985年2月4日生，澳大利亚国籍，住中华人民共和国江苏省无锡市滨湖区。原审第三人：钱文琴，女，1948年12月6日生，汉族，住中华人民共和国江苏省江阴市。原审第三人：钱金良，男，1949年08月13日生，汉族，住中华人民共和国江苏省江阴市。上诉人无锡融创绿城湖滨置业有限公司（以下简称融创公司）因与被上诉人无锡市雷恩文化传媒有限公司（以下简称雷恩公司）、原审第三人钱诚、曹烨、钱文琴、钱金良广告合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人融创公司的委托诉讼代理人杨磊、谢锟，被上诉人雷恩公司的委托诉讼代理人朱文、王鸿儒到庭参加诉讼，原审第三人钱诚、曹烨、钱文琴、钱金良经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。融创公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：1、涉案2014年12月22日广告宣传合同未生效。在雷恩公司在涉案广告宣传合同上盖章前，融创公司已通知雷恩公司要求撤销该要约，所以雷恩公司没有在合同上盖章，故该合同实际并没有生效。后来该合同被双方于2015年1月22日重新签订的两份广告宣传合同所取代。2、涉案2014年12月22日广告宣传合同第3.4条第二款系雷恩公司事后篡改添加的，并未得到融创公司的确认，不应作为处理本案的依据。融创公司申请对该合同进行鉴定。3、根据双方交易惯例，抵扣购房款需要另行签订商品房抵款协议，仅以涉案2014年12月22日广告宣传合同抵扣购房款不符合交易习惯。雷恩公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。雷恩公司一审诉讼请求：1、确认双方签订的《营销活动宣传合同》、《销售物料制作安装合同》、《广告宣传合同》及其条款均具有法律效力；2、判令融创公司承担支付广告费义务即将160.56万元抵扣第三人的购房款；3、本案诉讼费由融创公司承担。一审法院查明：2014年12月22日，融创公司与雷恩公司签订《广告宣传合同》一份，其中约定“双方经过充分协商就融创公司绿城香樟园2-5-1502购房剩余款抵扣以及雷恩公司为融创公司制作广告及广告费的支付，签订本合同”。该合同约定：广告发布形式为户外广告牌；发布位置为无锡锦仑大酒店裙楼顶A、保利广场解放路一侧楼顶A、清扬路与永乐路路口楼顶户外牌；广告发布时间为2015年1月1日至2015年4月30日、2015年5月1日至2015年8月31日、2015年9月1日至2015年12月31日；广告期限为1年；合同价款为100.56万元；融创公司应在2015年12月31日前支付合同价款的100%，即100.56万元。合同第3.3条：雷恩公司在广告制作完成后开具正式发票交付融创公司，融创公司将上述广告费100.56万元用于抵扣丙方所购买的香樟园2-5-1502的剩余购房款100.56万元。第3.4条第一款约定内容为：融创公司承诺此合同一旦生效并执行完毕，免除丙方100.56万元剩余房款。合同第4.1、4.2条约定，雷恩公司应当在2014年12月31日前将本合同项下广告制作完毕（发布或派发）并通知融创公司初步（最后）验收。第5.1条约定：融创公司应在2014年12月25日前向雷恩公司提供本合同项下广告制作所需的全部资料（或广告样稿）。2014年12月22日，融创公司与江苏雷恩文化发展有限公司（以下简称江苏雷恩）签订《营销活动宣传合同》一份，约定“双方经过充分协商就融创绿城香樟园6-10-3402购房首付款抵扣以及江苏雷恩为融创公司制作广告及广告费的支付，签订本合同。”该合同约定服务名称为活动策划、礼仪服务、现场搭建；合同价款300000元；江苏雷恩在相关服务项目完成后开具正式发票交付融创公司，融创公司将上述活动费用30万元用于抵扣丙方所购买的香樟园6-10-3402的购房首付款30万元。融创公司承诺此协议一旦生效，即免除丙方30万元首付款。2014年12月22日，融创公司与江苏雷恩签订《销售物料制作安装合同》，约定“就融创公司委托江苏雷恩印刷销售物料制作安装的相关事宜，双方经过充分协商就融创绿城香樟园6-10-3402购房首付款抵扣以及江苏雷恩为融创公司制作安装费的支付，签订本合同。”该合同约定：总价款300000元；江苏雷恩在相关服务项目完成后开具正式发票交付融创公司，融创公司将上述制作费用30万元用于抵扣丙方所购买的香樟园6-10-3402的购房首付款30万元；融创公司承诺此协议一旦生效，即免除丙方30万元首付房款。上述三份合同分别在第3.4条、第4.14条、第5.6条第二款约定：“本合同期满后，若融创公司没有全部使用完成，则视为雷恩公司、江苏雷恩已经完成广告发布工作。庭审中，融创公司认为该三份合同的第二款均有添加痕迹。雷恩公司对此解释为，其为了做融创公司广告业务，答应买两套房子，广告费为房款的十分之一，其担心买了房子后融创公司广告不给其做，就要求添加一个制约条款，即如果融创公司没有在合同期内将合同约定的业务给其做，其买房后也视为已履行合同义务，将广告款160.56万元抵扣第三人的房款。“全部使用完成”是指全部使用完160.56万元的广告指标，如果超过160.56万元，则要另外支付广告款。2015年1月28日，融创公司员工胡佳在《广告制作验收单》上签字，该验收单显示项目名称为无锡锦仑大酒店楼顶A位置，委托单位为雷恩公司，承托单位为融创公司，交付时间为2015年1月26日，承托单位验收意见为：（附照片）此广告牌尺寸、地点及其它都符合合同中所约定情况，验收合格。2015年3月20日，融创公司员工胡佳在两份《广告制作验收单》上签字，该两份验收单显示项目名称分别为清扬路家乐福楼顶和保利广场解放东路A位置，委托单位为雷恩公司，承托单位为融创公司，交付时间为2015年3月18日，承托单位验收意见为：（附照片）此广告牌尺寸、地点及其它都符合合同中所约定情况，验收合格。胡佳在签字处均标注有“未看小样，颜色太深”。2012年11月28日，融创公司与钱金良、钱文琴签订《商品房买卖合同》一份，约定钱金良、钱文琴购买的房屋为8-2幢5单元15层1502号房，总金额4282400元，采用分期付款方式，于2012年11月28日前支付1582400元，剩余270万元于签约当日办理贷款。2015年11月23日，融创公司与钱诚、曹烨签订《商品房买卖合同》一份，约定钱诚、曹烨购买的房屋为第10门牌××顶层3402号房，总金额600万元，采用分期付款方式，于2015年11月23日前支付540万元，剩余60万元于2015年12月25日付清。合同所附平面图显示为6#三十四、三十五层。2015年1月22日（双方一致确认合同上签订日期2014年1月22日为笔误，应为2015年1月22日），融创公司与雷恩公司签订《广告宣传合同》两份，均约定“双方经过充分协商就融创公司绿城香樟园2-5-1502购房剩余款抵扣以及雷恩公司为融创公司制作广告及广告费的支付，签订本合同”。第一份合同约定：广告发布形式为户外广告牌；发布位置为无锡锦仑大酒店裙楼顶A、广告发布时间为2015年2月1日至2015年3月31日，合同总价款为167600元；第二份合同约定：广告发布位置为保利广场解放路一侧楼顶A，发布时间为2015年3月1日至2015年4月30日，合同总价款为167600元。2015年7月2日，融创公司作为甲方，雷恩公司作为乙方，钱金良、钱文琴作为丙方签订了《商品房抵房协议书》一份，约定三方一致同意，甲方依据2015年2-3月香樟园户外广告合同应向乙方支付的款项各167600元，同丙方依据房屋预定合同（该合同项下的商品房为2-5-1502号，总价款4282400元）应向甲方支付的房款中的167600元相抵销。2015年7月25日，融创公司作为甲方，雷恩公司作为乙方，钱金良、钱文琴作为丙方签订了《商品房抵房协议书》一份，约定三方一致同意，甲方依据2015年3-4月保利广场户外广告合同应向乙方支付的款项各167600元，同丙方依据房屋预定合同（该合同项下的商品房为2-5-1502号，总价款4282400元）应向甲方支付的房款中的167600元相抵销。雷恩公司确认上述两份抵房协议中的广告款项共计33.52万元，已从购房款中抵扣。2012年11月28日，融创公司作为甲方，雷恩公司作为乙方，钱金良、钱文琴作为丙方签订了《商品房抵房协议书》一份，约定以广告费抵蠡湖香樟园2-5-1502号房的购房款14.5万元，该协议上钱金良、钱文琴没有签字；2013年6月25日，融创公司、雷恩公司、钱金良、钱文琴签订《商品房抵房协议书》一份，约定以广告费抵蠡湖香樟园2-5-1502号房的购房款42.18万元。雷恩公司确认该两份抵房协议已实际履行，但表示该两份协议是在涉案2014年12月22日签订的三份合同之前就已经抵扣。雷恩公司另陈述第三人购买的两套房屋除涉案160.56万元，其他款项均结清。另查明，雷恩公司于2005年1月11日设立，法定代表人钱诚，注册资本200万元，股东为钱诚、钱敏。江苏雷恩于2014年7月23日成立，法定代表人钱诚，注册资本1000万元，股东为曹烨、雷恩公司。一审争议焦点：1、涉案2014年12月22日签订的三份合同是否生效；2、如果生效，融创公司是否应当抵扣购房款160.56万元。一审法院认为：本案第三人曹烨虽是澳大利亚国籍，但因本案争议的法律关系并不涉及曹烨，故仍适用中华人民共和国法律审理本案。关于第一个争议焦点，一审法院认为，2014年12月22日签订的《销售物料制作安装合同》、《营销活动宣传合同》系融创公司与江苏雷恩签订，雷恩公司虽是江苏雷恩的股东，且法定代表人为同一人，但是法人人格独立，因本案原告为雷恩公司，故本案仅理涉融创公司与雷恩公司签订的《广告宣传合同》。该份合同已成立并生效。理由是：根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。涉案《广告宣传合同》落款处有融创公司和雷恩公司的公章且每页上均盖有骑缝章，应当视为融创公司、雷恩公司对合同所载内容的认可，每份合同均系双方当事人真实意思表示，自最后一方盖章时成立并生效。融创公司在认可其公章真实性的情况下，否认合同效力，与事实不符，于法律无据，一审法院不予采纳。首先，融创公司主张其在《广告宣传合同》盖章后，在雷恩公司盖章前及时通知其撤销要约，雷恩公司未在合同上盖章，缺乏事实依据，一审法院不予采信。并且，公司作为独立承担法律责任的主体，在合同上盖好公章交由他人，理应预知其可能产生的法律后果，如果确实已撤销要约并重新签订合同，应当有相应证据佐证该要约已被撤销，在融创公司未能提供相关证据的情况下，一审法院对其就雷恩公司公章及签字形成时间进行鉴定的申请，不予准许，因为融创公司申请鉴定的事项对其证明待证事实并无意义。其次，融创公司主张双方以次月签订的两份新的《广告宣传合同》替代了原合同，依据不足，一审法院亦不予采信。虽然两份新合同从主体和合同目的来看与涉案《广告宣传合同》相同，但从合同内容上完全看不出以新合同取代旧合同之意，不符合商业交易惯例。并且，从两份新合同约定的广告发布位置及金额来看，均包含于涉案《广告宣传合同》中。雷恩公司关于涉案《广告宣传合同》为框架合同，后签订的两份合同内容为具体履行涉案《广告宣传合同》的解释更具说服力。再次，融创公司还主张涉案《广告宣传合同》第3.4条第二款“本合同期满后，若融创公司没有全部使用完成，则视为雷恩公司已经完成广告发布工作”有明显添加痕迹，且该条显失公平，对此一审法院认为，该款与其他内容一样均打印于合同之上，并非融创公司盖完章后由雷恩公司手写添加，融创公司亦无证据证明该款系雷恩公司在其盖完章后进行技术处理单方添加。至于该款在行文格式上与其他条款略有不同，雷恩公司解释为其因担心购买房屋后融创公司不给广告业务做，所以在融创公司起草的合同上要求添加制约条款，符合常理。并且，合同既然已约定广告合同总价款为100.56万元，如果融创公司按约要求雷恩公司完成广告业务量就不存在该条款的适用问题，也就不存在显失公平。融创公司以此为理由主张合同未生效，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点，一审法院认为，融创公司应当将涉案《广告宣传合同》中其未履行的广告费67.04万元从第三人钱金良、钱文琴购买的香樟园2-5-1502号房的购房款中予以抵扣。理由是：根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。涉案《广告宣传合同》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。融创公司应当按照合同约定提供价值100.56万元的广告业务给雷恩公司，在其仅提供了价值33.52万元广告业务的情况下，应按照该合同第3.4条第二款的约定，视为雷恩公司已完成全部广告发布工作，将其全部广告费100.56万元予以抵扣。因融创公司已提供雷恩公司33.52万元广告业务并已实际抵扣该部分房款，故雷恩公司仅有权主张融创公司未履行部分的广告业务费67.04万元在购房款中抵扣。雷恩公司对江苏雷恩与融创公司所签合同中的广告费因主体不同无权主张，对该两份合同所涉广告费60万元，一审法院不予支持。综上，一审法院认为，雷恩公司与融创公司签订的涉案《广告宣传合同》合法有效，雷恩公司请求确认该合同的法律效力，一审法院予以支持。根据该合同的约定，雷恩公司仅有权主张100.56万元广告费抵扣房款，扣除融创公司已实际抵扣的33.52万元，一审法院仅支持融创公司从购房款中抵扣剩余的67.04万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认雷恩公司与融创公司2014年12月22日签订的《广告宣传合同》成立并生效；二、融创公司于判决生效后十日内将其应当向雷恩公司支付的广告费67.04万元从钱文琴、钱金良购买的香樟园2-5-1502号房的购房款中予以抵扣；三、驳回雷恩公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19250元，由雷恩公司负担11212元，融创公司负担8038元。（该款已由雷恩公司预交，融创公司应于判决生效之日起十日内直接支付给雷恩公司）。本案二审争议焦点：雷恩公司依据涉案2014年12月22日广告宣传合同主张抵销100.56万元购房款能否成立。一审法院查明的事实，均有充分的证据证实，本院予以确认。二审中，融创公司提供了一份仅有融创公司盖章的2014年12月22日的广告宣传合同，用以证明雷恩公司提供的广告宣传合同第3.4条的第二款是雷恩公司私自添加的。雷恩公司对上述证据的真实性不予认可。二审中，雷恩公司提供了无锡市锡城公证处（2015）锡证经内字第2921、2922、4214号三份公证书，用以证明其已经按照2014年12月22日的广告宣传合同的约定完成了全部的广告发布义务。融创公司质证意见：该三份公证书与合同约定的广告发布时间不一致，不能证明实际发布的期间。本院认证意见：融创公司提供的广告宣传合同仅有其单方盖章，且雷恩公司不认可其真实性，故本院对该证据不予采信。雷恩公司提供的公证书由公证机关出具，且与雷恩公司一审提供的广告制作验收单能够互相印证，本院予以采信。二审另查明：2015年8月26日，无锡市解放东路保利广场楼顶户外广告牌处存在融创公司的楼盘广告；2015年8月26日、2015年12月28日，无锡市清扬路与永乐路路口家乐福广场楼顶户外广告牌处存在融创公司的楼盘广告。本院认为：雷恩公司依据涉案2014年12月22日广告宣传合同主张抵销100.56万元购房款能够成立。首先，一审判决认定涉案2014年12月22日广告宣传合同已经成立并生效并无不当。涉案2014年12月22日广告宣传合同已由融创公司与雷恩公司盖章确认，应当认定该合同已经成立并生效。融创公司主张其在雷恩公司盖章前已经通知雷恩公司撤销该合同，涉案2014年12月22日广告宣传合同已被2015年1月22日签订的两份广告宣传合同所取代，应承担相应的举证责任。按照正常的商业逻辑，如果融创公司要撤销涉案2014年12月22日广告宣传合同，应当要求雷恩公司将其已盖章的合同予以返还，或者至少应当在后来签订的广告宣传合同中明确相关事实，但融创公司在本案中不能提供任何证明其通知雷恩公司撤销合同的证据，而且2015年1月22日签订的两份广告宣传合同上亦无任何取代2014年12月22日广告宣传合同的内容，故本院对融创公司上述主张不予采信。其次，融创公司关于涉案2014年12月22日广告宣传合同第3.4条第二款系雷恩公司事后篡改添加的主张难以成立。根据2014年12月22日广告宣传合同的约定，该合同一式四份，融创公司与雷恩公司各执二份。本案中融创公司主张雷恩公司提供的合同上第3.4条第二款系雷恩公司事后篡改添加的，融创公司应当提供其所持有的合同对此主张加以证明，但融创公司并没有提供相关证据，故对其上述主张本院不予采信。即使该合同第3.4条第二款与该合同其他条款并非同一时间形成，也无法证明第3.4条第二款就是雷恩公司未经融创公司同意单方事后篡改添加，因此一审法院未予准许融创公司提出的鉴定申请，亦无不当。最后，雷恩公司已经实际履行了2014年12月22日广告宣传合同的相关义务。根据2014年12月22日广告宣传合同的约定，雷恩公司应当为融创公司在无锡锦仑大酒店裙楼顶、保利广场解放路一侧楼顶、清扬路与永乐路路口楼顶等三处发布各四个月总共一年期限的户外广告。虽然本案中融创公司仅认可雷恩公司在无锡锦仑大酒店裙楼顶（2015年2月1日至3月31日）、保利广场解放路一侧楼顶（2015年3月1日至4月30日）为其发布了总计四个月的户外广告，但根据雷恩公司二审中提供的三份公证书，结合2015年3月20日融创公司工作人员签字认可的两份广告制作验收单，应当认定雷恩公司在保利广场解放路一侧楼顶（2015年3月20日至8月26日）、在清扬路与永乐路路口楼顶（2015年3月20日至12月28日）已经为融创公司发布了总计期限超过14个月的户外广告。雷恩公司户外广告的实际发布期限与2014年12月22日广告宣传合同的约定不完全一致，不影响融创公司应向雷恩公司支付相关广告费用。综上，融创公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币10504元，由融创公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱亚男审判员  罗伟明审判员  陈 亮二〇二〇年四月二十七日书记员  杨 蕾