浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终73号 上诉人（原审原告）：徐本冬，男,1979年8月8日出生,汉族，户籍所在地宁波市海曙区，现住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：林国文，浙江导司律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波祺昊建筑装饰设计有限公司。住所地：宁波市北仑区新碶奥力孚商城1幢502室。 法定代表人：吴绍华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴思佳，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐小波，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 上诉人徐本冬、宁波祺昊建筑装饰设计有限公司（以下简称祺昊公司）因装饰装修合同纠纷一案，均不服浙江省宁波市鄞州区人民法（2018）浙0212民初14373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐本冬上诉请求：改判祺昊公司返还徐本冬超付工程款35582元，祺昊公司支付徐本冬逾期完工违约金162932元。事实与理由：一审判决将166369元全部认定为新增造价，与合同约定不符。《宁波市家庭装饰工程合同书》合法有效，关于增减项目及新增造价及工期调整，双方均应遵守。徐本冬在一审中认可自愿承担新增、变更造价65000元，并未认可166369元，基于未施工部分造价100582元（暂不计减项），扣除65000元，应返还超付工程款35582元。一审判决对因新增、变更工程量导致工程延期的合理期限认定有误，对违约责任调整过低。 祺昊公司辩称：与祺昊公司的上诉状一致。 祺昊公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐本冬的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决对双方价格约定的事实认定错误，双方约定的价格并非固定总价，而是根据实际情况可调的。一审判决未将施工图纸中包含而预算中未含的费用计入工程总价，事实认定错误。一审判决对合同解除的时间认定错误，合同解除时间应计算至徐本冬提出解除之日。二、一审判决遗漏事实，一审判决关于工期的认定遗漏因徐本冬原因造成逾期的违约情形。三、一审判决鉴定费全部由祺昊公司承担不合理。 徐本冬辩称：祺昊公司施工都是按照图纸施工。本案装修工程约定的是图纸范围类包干施工，并不是预算报表类包干施工。合同实际解除时间是一审判决认定时间。祺昊公司认为一审遗漏事实的说法是错误的，祺昊公司施工延期应承担违约责任，一审已经顺延了工期，祺昊公司该理由没有依据。 徐本冬向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告签订的《宁波市家庭装饰工程合同书》；2.被告退还原告超付的装修工程款100582元；3.被告立即支付原告逾期完工违约金260680元（逾期天数自2017年11月1日至2018年10月10日，计343天，即760000*343*0.001=260680元）。 一审法院审理认定事实：2017年2月18日，原告徐本冬作为委托方（甲方）、被告祺昊公司作为被委托方（乙方），双方签订《宁波市家庭装饰工程合同书》一份，约定：工程地址为宁波市鄞州区荣安香园24幢，居室规格为6室2厅1厨4卫，施工内容详见预算书，开工日期为2017年2月18日，竣工日期为2017年10月31日。施工总价为760000元，施工图纸采取甲方委托乙方设计的方式。施工采取全包工即包工包料的方式，乙方负责本工程在施工过程中所产生的包括人工和材料（不包含阳光房、活动家具、客餐厅顶灯）的一切费用，详见工程预算书。工程变更约定为：工程项目及做法如需改动，双方应协商一致，由甲方代表与乙方签订书面变更单，支付增减项目差价后再施工，同时调整相关费用及工期。工程款付款方式约定为：甲方的工程总价款分四次支付给乙方，第一笔双方签订合同之日起三天内，由甲方支付工程总价款的30%即228000元；第二笔支付为工程开始一段时间由木工开始进驻该工程进行施工之日，甲方支付工程总价款的30%即228000元；第三笔为木工施工完毕后油漆工开始进驻该工程之日，甲方支付工程总价款的30%即228000元；第四笔为工程竣工后甲方收到乙方交来的房屋钥匙7日内由甲方支付剩余的10%即76000元。合同中备注在施工过程中如有项目增减，或材料价格发生浮动双方应按实际浮动价格增减价款，在甲方支付第三笔工程款时结清增减价款。违约责任为：因甲方/乙方原因不能按期完工，每拖延一日应由甲方/乙方按工程总价款的1‰支付对方损失。双方另签订了《装饰工程预算表》，对工程项目、单位、数量、主材单价、辅材单价、人工费、综合单价、总价等进行了详细约定。 原告于合同签订当日支付被告工程款228000元，于2017年5月31日支付被告工程款228000元，于2017年9月18日支付被告工程款228000元，原告直接向木饰面材料供应商支付材料款20000元，综上，原告合计支付工程款704000元。后被告在合同约定的竣工期限届满后，整个装修工程仍未完工，原告多次催促未果，故诉至该院。 审理过程中，该院于2018年11月28日到涉案装修项目现场进行查勘，并制作《现场勘验笔录》一份，被告认可尚未装修的部分有：楼梯扶手、二楼至四楼的楼梯面板、二楼客厅内的背景墙纸、窗帘等。原告认为：《装饰工程预算表》中列出的车库环氧地坪漆、观影厅010203墙面吸音板、观影厅04墙面软包造型、一楼二楼卧室02墙面软包造型，以上由于逾期太久，由原告自己施工完成或者直接不作了，所以不需要被告再做了；一楼至三楼的卫生间马桶应该装四只，被告只装了两只。卫生间台盆及下水应该有四套，被告安装了三套；厨房水槽及下水、淋浴龙头、台盆龙头、厨房龙头、实木地板、实木踢脚线、开关面板、角阀、软管、毛巾架、浴巾架、手纸盒都不需要被告做了，均是原告自行购买的材料，被告派出两个工人装了两天。二楼客厅沙发背景墙纸、集成灶、楼梯踏步、楼梯扶手、洗衣台盆、窗帘是被告尚未施工，原告自己也没做的。被告对于上述原告陈述的原告自行采购的材料表示认可，但是认为已经安装好的（除实木地板外）都是被告的工人做的。目前装修现场双方都未完成的项目同意原告的意见。 审理中，根据被告的申请及双方摇号确定，该院依法委托德威工程管理咨询有限公司对于“在双方签订的《宁波市家庭装饰工程合同书》、《装饰工程预算表》基础上新增的工程量及造价，减少的工程量及造价分别是多少？”进行了司法鉴定，德威工程管理咨询有限公司于2019年11月7日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.对于该装修工程新增的工程量及造价，根据鉴定，该部分涉案工程造价为257458元，该部分涉案工程造价包括施工图纸已包含但原预算未包含的新增项目、施工图纸及预算均未包含的新增项目及变更造成工程量增加的项目；2.对于该装修工程减少的工程量，根据鉴定，该部分涉案工程造价为203436元，该部分涉案工程造价包括未完成项目及变更造成工程量减少的项目。该份《工程造价鉴定意见书》还对于原、被告就鉴定报告征求意见稿提出的意见一一进行了回复。被告为此支付鉴定费15013元。 一审法院认为：原、被告签订的《宁波市家庭装饰工程合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。现原、被告就解除合同达成一致，故涉案合同解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 关于本案有无鉴定必要的问题，双方在《宁波市家庭装饰工程合同书》中虽约定包工包料，施工总价为760000元，但双方均认可在实际装修过程中有变更的项目，含新增的项目及减少的项目，而被告工程尚未竣工，双方对于装饰工程造价未进行核算，故该院认为，为查清本案事实，应当委托专业的鉴定机构对于工程新增或减少的项目及造价进行司法鉴定，工程实际的造价应以鉴定为准。至于原告主张的合同约定的是固定总价的承包方式，该院认为，考虑到涉案装修工程为家庭装修，虽无书面联系单，但根据实际情况，原、被告双方均确认在履行合同过程中存在变更，故本案中实际装修工程的造价应当以该院委托鉴定的鉴定意见为准。经鉴定，在《宁波市家庭装饰工程合同书》基础上新增的工程量及造价由三部分构成，即：1.施工图纸已包含但原预算未包含的新增项目，2.施工图纸及预算均未包含的新增项目，3.变更造成工程量增加的项目。该院认为，对于施工图纸已包含但原预算未包含的新增项目部分，由于按照合同约定，被告负责涉案工程在施工过程中所产生的包括人工和材料（不包含阳光房、活动家具、客餐厅顶灯）的一切费用，施工图纸和预算表均由被告提供，那么，对于施工图纸与预算表不一致的地方，被告作为专业的装饰装修公司，应当向原告进行说明，本案中被告在未说明的情况下，一方面承诺负责包括人工和材料在内的一切费用，另一方面对于预算表的报价又遗漏了施工图纸中的一部分，违背了诚实信用原则，综上，对于施工图纸中已包含原预算未包含的项目对应的造价91089元，应当包含在760000元的合同价中，原告无须承担。对于第2、3项即施工图纸及预算均未包含的新增项目、变更造成工程量增加的项目，由于本案系家庭装修工程，原告亦认可工程确有新增及变更，且对于变更涉及新增、减少均已由鉴定机构列明，故该部分新增费用166369元应当计入结算造价。经鉴定，减少的工程量及造价为203436元，虽高于原告主张的149130元，但鉴定的该部分包括未完成项目及变更造成工程量减少的项目造价两部分内容，故对于减少的造价应当以鉴定结论为准。对于原、被告双方在鉴定报告征求意见稿中提出的异议，正式鉴定报告中一一进行了答复，该院认为应当以鉴定报告为准，不再赘述。综上，根据鉴定意见，工程增加造价为166369元，减少造价为203436元，涉案装修项目结算造价合计722933元（760000元+166369元-203436元）。而原告向被告支付装修款684000元，直接向木饰面材料供应商支付20000元，合计支付704000元，即使剩余的木饰面材料费7452元仍由原告直接向木饰面材料供应商支付，本案中仍不存在原告超付工程款的问题，该院对于原告要求被告退还超付装修工程款100582元的诉讼请求不予支持。 关于被告逾期完工的责任问题，该院认为，根据双方提供的微信聊天记录及查明事实，涉案项目逾期的部分原因是由于被告在装修过程中根据实际情况及原告的意见对装修工程进行了变更，该原因有双方庭审陈述及鉴定意见书为证；部分原因是由于被告方或被告联系的材料供应商存在拖延导致，该部分有双方提供的微信聊天记录为证。尤其是在原告多次催告并明示要解除合同的情形下，被告仍未及时完成涉案装修工程，已构成违约，应当由被告承担相应的违约责任。根据本案造成逾期的实际情形，该院结合项目变更情况及项目实际进展，给予被告因项目变更导致工程延期的合理期限，确认自2018年3月1日起被告应当向原告承担逾期完工的违约责任。被告抗辩称原告同意延期至2018年6月底，该院认为，根据微信聊天记录，原告在2018年6月之前就多次催促被告加快施工进度，在催促未果的情况下提出2018年6月底再不完工就解除合同的意见，但被告仍未完工，说明被告的逾期行为是持续的，且没有加快施工的行为，并不能推论出原告同意被告延期至2018年6月底的意思表示，故该院对于被告的上述抗辩意见不予采信。关于逾期完工的损失确定问题，合同约定每拖延一日按工程总价款的1‰计算损失，该标准超出法律规定的范围，该院参照原告因不能及时入住所造成的房租损失等综合因素，酌情按照10000元/月的标准计算逾期违约金，计至2018年10月10日为73333元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款的规定，作出如下判决：一、解除原告徐本冬与被告宁波祺昊建筑装饰设计有限公司于2017年2月18日签订的《宁波市家庭装饰工程合同书》；二、被告宁波祺昊建筑装饰设计有限公司于本判决生效后五日内支付原告徐本冬逾期完工违约金73333元；三、驳回原告徐本冬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6719元，由原告徐本冬负担5355元，被告宁波祺昊建筑装饰设计有限公司负担1364元；鉴定费15013元，由被告宁波祺昊建筑装饰设计有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院经审理认定的事实予以确认。 本院认为：徐本冬与祺昊公司签订的《宁波市家庭装饰工程合同书》合法有效，双方均应按约履行。因双方均认可在实际装修过程中有新增的项目及减少的项目，故实际装修工程造价应通过鉴定确定。经一审法院委托的德威工程管理咨询有限公司鉴定，新增的工程量及造价为257458元，该造价包括施工图纸已包含但原预算未包含的新增项目、施工图纸及预算均未包含的新增项目及变更造成工程量增加的项目。对施工图纸已包含但原预算未包含的新增项目部分，一审判决认为因施工图纸和预算表均由祺昊公司提供，祺昊公司作为专业的装饰装修公司，未向徐本冬进行说明，违背了诚实信用原则，认定该部分造价徐本冬无须承担，并据此认定工程增加造价为166369元，减少造价为203436元，诉争装修工程造价合计722933元，并无不当。根据双方在一审中提供的证据，诉争装修工程逾期双方均有责任，一审判决根据施工的实际情况确定祺昊公司自2018年3月1日起承担逾期完工的违约责任，并酌情将逾期违约金调整计算至2018年10月10日，也无不当。一审法院对鉴定费的判决基本合理。 综上所述，徐本冬、祺昊公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5903元，由上诉人徐本冬负担4270元，上诉人宁波祺昊建筑装饰设计有限公司负担1633元。 本判决为终审判决。 审 判 长 俞灵波 审 判 员 朱亚君 审 判 员 赵保法 二〇二〇年四月十六日 代书记员 施纪元