安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终15号 上诉人（原审被告）：安徽鑫陆置业有限责任公司，住所地安徽省六安市裕安区青山乡芮草洼村。 法定代表人：陆广翔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高太领，上海君澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄鹤，上海君澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宣城华通电梯销售服务有限公司，住所地安徽省郎溪县建平镇伍员路北郎川大道南侧福海花园1幢33-34号。 法定代表人：李年宝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡建民，安徽擎义律师事务所律师。 上诉人安徽鑫陆置业有限责任公司（以下简称鑫陆公司）因与被上诉人宣城华通电梯销售服务有限公司（以下简称华通公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2019）皖1821民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫陆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回华通公司的诉讼请求。事实和理由：1.华通公司提交的相关证据均盖有“六安市绿城花园后续工程业主工作小组”印章，证据的真实性、合法性、关联性无法核实，一审法院应通知六安市绿城花园后续工程业主工作小组作为第三人出庭接受质询以查明事实。2.鑫陆公司不应承担违约责任。其一，案涉合同约定本合同经双方于首页盖章处加盖合同章或公章，并由双方加盖骑缝章后生效。合同骑缝处加盖的公章不是专用的“骑缝章”，合同并没有生效。其二，案涉合同没有约定具体的发货时间，缺乏实质性条款，合同属于无法履行。且华通公司未提供案涉合同约定的品牌电梯授权证明文件，无权签订本合同。故合同应属无效。其三，案涉合同约定如鑫陆公司单方解除合同，鑫陆公司已付定金不再退回，华通公司有权另行处理合同设备。华通公司未提供实际损失的证据，不存在任何实际损失。其四，案涉合同第3条约定了技术条款、规格参数、土建布置图，按照惯例及行规，华通公司应当首先在上述技术规格参数确定前，对现场勘测并提供相关技术指标给鑫陆公司，而华通公司并未进行任何现场勘查，更没有提供任何技术参数，华通公司应先履行义务而没有履行，属于违约在先，没有权利向鑫陆公司主张违约责任。3.一审法院未查明案件事实，华通公司在未收到设备款之前不会安排相关设备的生产和运输，华通公司没有损失，一审法院判决的违约金过高。 华通公司辩称，1.“六安市绿城花园后续工程业主工作小组”不是合同当事人，与本案也无利害关系，将其作为本案第三人无事实和法律依据。2.合同第2.1条仅约定了定金及适用规则，若双方在合同履行中没有支付定金，则应适用合同中其他违约责任的约定，华通公司有无损失和鑫陆公司按照合同约定承担违约金没有直接关系。3.合同第3条约定的土建布置图应当是鑫陆公司提供建设工程的施工蓝图后由华通公司制作交由鑫陆公司确认，而鑫陆公司一直以种种理由未提供施工蓝图。4.合同第4条约定，应先由鑫陆公司向华通公司发出发货通知并支付排产款后，华通公司履行发货义务，并非鑫陆公司所称的未约定发货时间。5.合同由双方签订并加盖了双方公司印章，双方在每一页上的盖章就是骑缝章，鑫陆公司因此认为合同未成立或合同无效，显然不能成立。6.华通公司销售的电梯系受品牌厂家明确授权，相关的授权凭证在签订合同时已交给鑫陆公司。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 华通公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年11月11日签订的《电（扶）梯设备合同》；2.判令鑫陆公司支付违约金1425006元。 一审法院认定事实：鑫陆公司系安徽省六安市裕安区绿城花园项目的开发商。2016年11月11日，鑫陆公司与华通公司签订《电（扶）梯设备合同》（合同编号为XCHTDT2016-1111）一份，约定：第2.1条甲方（鑫陆公司）应于其书面通知乙方（华通公司）发货的发货日前10日，向乙方支付人民币30万元作为定金，该定金抵作本合同最后一批的货款。如果甲方单方面解除合同，甲方已付定金不再退回，乙方有权另行处理合同设备。第8.3条除不可抗力外，甲乙双方中任何一方单方解除合同的或者其行为已表示不履行合同，违约方须向守约方支付违约金，违约金为设备总金额的30%。同日，双方又签订《补充协议》，载明：根据甲乙双方签订的电（扶）梯设备合同编号为XCHTDT2016-1111，经甲乙双方协商一致制定本协议，协议内容为甲乙双方任何一方单方面违约按违约部分总价款30%支付违约金。双方在合同及补充协议上盖章确认。2019年4月23日，华通公司向安徽省六安市皋翔公证处申请公证进行证据保全，并于2019年4月28日出具“公证书”【（2019）皖六皋公证字第9314号】，根据保全证据公证工作记录中载明，鑫陆公司开发的“绿城花园”项目，部分楼宇已经按照了电梯，同时在项目空地堆放电梯，但均不是双方合同约定的品牌。一审法院认为，华通公司与鑫陆公司签订的《电（扶）梯设备合同》（合同编号为XCHTDT2016-1111）及《补充协议》各一份，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。鑫陆公司自合同签订后，在其开发的项目中未使用双方签订合同中约定的电梯，其行为造成合同不能正常履行，鑫陆公司的行为已经构成违约，应承担违约过错的全部责任。华通公司要求解除双方签订合同并请求承担违约金的主张，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。鑫陆公司在本案中虽负有全部过错责任，但其仍可请求减少违约金，故其要求调整违约金的主张属正当权利。违约金减少的标准应当以守约方损失为基础，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，守约方的损失包括直接损失和可得利益损失，但可得利益损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在本案中双方当事人在合同和补充协议中均约定单方面违约按违约部分总价款30%支付违约金，而鑫陆公司于2016年11月与华通公司签订合同后，关于合同履行问题没有进行协商沟通，在合同未解除的情形之下，与他人合作并使用其他品牌的电梯设备，鑫陆公司的行为违反了合同法的诚实信用原则，根据合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调整违约金为80万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第四项、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、解除宣城华通电梯销售服务有限公司于2016年11月11日与安徽鑫陆置业有限责任公司签订的《电（扶）梯设备合同》（合同编号为XCHTDT2016-1111）及《补充协议》；二、安徽鑫陆置业有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付宣城华通电梯销售服务有限公司违约金80万元；三、驳回宣城华通电梯销售服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17630元，由宣城华通电梯销售服务有限公司负担7630元，安徽鑫陆置业有限责任公司负担10000元。 二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审证据的认定同一审一致，对一审法院认定的事实依法予以确认。 二审另查明：1.华通公司的经营范围：一般经营项目：电梯的销售、维修、保养及信息咨询服务；电梯零部件的销售（不含许可范围）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2.案涉《电（扶）梯设备合同》第1条约定，华通公司向鑫陆公司供应电梯23台，设备总价合计4750020元，本合同设备总价含电（扶）梯设备销售款、运费及应交纳的税金；第3条约定，“甲方应当于本合同签订后对包括但不限于土建布置图、规格参数表在内的所有技术条款进行书面确认，并于本合同签订之日起7日内将确认的技术条款交付乙方”；第4条是关于发货的约定，发货日处未填写，后注内容为“上述发货日为预计发货日，实际发货日由甲方以书面形式通知乙方，实际发货日不得早于甲方确认所有技术条款（包括土建布置图、规格参数表）及支付排产款之日起45个工作日。”第4.1.1条约定，“在下列情况下乙方电梯交付甲方使用日顺延：……（2）甲方未按本合同第3条约定提交技术资料”。合同后附件附有规格参数表。合同签订后，鑫陆公司一直未通知华通公司发货，也未向华通公司支付包括定金在内的任何款项。据华通公司二审陈述，其公司在设备提供公司（巨人通力电梯有限责任公司）进行了备案，尚未支付任何款项；就案涉合同所涉电梯的安装事宜由其他公司与鑫陆公司签订了合同，该安装合同不作为本案损失的依据，不排除另外主张权利。3.二审庭审中，鑫陆公司表示对解除双方《电（扶）梯设备合同》不持异议。 二审中，本院经向其他电梯销售公司问询了解每台电梯包含销售和安装的毛利润在15000元至2万元不等。 本院认为，华通公司与鑫陆公司均在《电（扶）梯设备合同》及《补充协议》上盖章并由负责人签字，双方亦在《电（扶）梯设备合同》文本骑缝处加盖了公章或合同专用章，该合同确定了当事人名称、标的物及数量等合同主要内容，依法成立并生效，对双方当事人具有约束力。华通公司有无案涉合同约定的电梯品牌授权，不影响合同的效力。鑫陆公司关于案涉合同无效或不生效的上诉理由依法均不能成立。“六安市绿城花园后续工程业主工作小组”仅作为见证人在案涉合同上盖章，不是本案必要诉讼参与人，且无证据证明该组织符合民事诉讼主体条件，鑫陆公司上诉认为应通知“六安市绿城花园后续工程业主工作小组”作为第三人参加诉讼，依法不予采纳。二审中，鑫陆公司明确表示对解除双方合同不持异议，本案的争议焦点为华通公司主张的违约金应否支持及数额如何确定。 关于华通公司主张的违约金应否支持。鑫陆公司在其开发的项目中未按照合同约定使用华通公司供应的电梯，其行为造成合同不能履行，构成根本违约，双方在《补充协议》中对违约方应支付违约金作出明确约定，故华通公司要求解除合同并请求支付违约金的主张，符合合同约定，予以支持。鑫陆公司上诉认为华通公司未进行现场勘查、未提供技术参数，属于违约在先，没有权利主张违约金，合同第3条约定系鑫陆公司应尽的合同义务，鑫陆公司应对技术条款进行书面确认并交付华通公司，且本案中合同不能履行的原因系鑫陆公司未按合同约定使用华通公司供应的电梯，故鑫陆公司该项上诉理由亦不能成立。 关于违约金的数额如何确定。双方在《补充协议》中约定甲乙双方任何一方单方面违约按违约部分总价款30%支付违约金。根据法律规定，如约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鑫陆公司请求对约定的违约金予以减少，本案应考虑的因素有：1.违约金应当以实际损失为基础，华通公司就其因鑫陆公司违约是否遭受实际损失及损失数额未提供任何证据予以证明，鑫陆公司也未就华通公司主张的违约金过高举证证明。2.案涉合同签订后，鑫陆公司未通知华通公司发货，华通公司在未接到发货通知的情况下也未向其他公司采购电梯，即双方仅签订了书面合同，尚未进入实质性的履行阶段。3.损失包括合同履行后可以获得的利益，华通公司对案涉合同应有合理的预期利益。综合考虑以上因素，一审法院酌定违约金80万元明显过高，结合双方合同约定的电梯数量，应支付的成本以及电梯销售行业利润状况综合评判，对华通公司主张的违约金调整至40万元符合客观实际，也契合行业标准。 综上，鑫陆公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定的违约金数额过高，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省郎溪县人民法院（2019）皖1821民初1340号民事判决第一项； 二、撤销安徽省郎溪县人民法院（2019）皖1821民初1340号民事判决第二项、第三项； 三、上诉人安徽鑫陆置业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人宣城华通电梯销售服务有限公司违约金40万元； 四、驳回被上诉人宣城华通电梯销售服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17630元，由被上诉人宣城华通电梯销售服务有限公司负担7630元，上诉人安徽鑫陆置业有限责任公司负担10000元；二审案件受理费11800元，由上诉人安徽鑫陆置业有限责任公司负担7500元，由被上诉人宣城华通电梯销售服务有限公司负担4300元。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年四月一日 书记员  王 询 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……