山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终267号上诉人（原审原告、反诉被告）：沁水县华凯煤层气有限公司。法定代表人：王洪峻，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晋明，山西开放律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：林州远方电力工程有限公司。法定代表人：聂建民，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓成，男，1978年11月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：朱江霞，山西君宜律师事务所律师。上诉人沁水县华凯煤层气有限公司（以下简称华凯公司）因与上诉人林州远方电力工程有限公司（以下简称远方公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山西省沁水县人民法院（2019）晋0521民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人华凯公司的委托诉讼代理人王晋明，上诉人远方公司的委托诉讼代理人杨晓成、朱江霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华凯公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项、第四项，依法改判。2、一、二审诉讼费及反诉费由远方公司承担。事实和理由：1、远方公司的材料清单和预算金额未经上诉人确认，购买材料价格偏高、未提供发票，不能证明所购买的材料全部为案涉工程所需，应由鉴定机构对型号、价格进行评估。2、上诉人的场地内留有大量的空地，完全可以满足远方公司存放材料的需求，远方公司另行租赁场地产生的费用系故意扩大损失，一审认定上诉人承担50%的租赁场地费不合理。3、一审适用法律错误，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款。4、远方公司未按照图纸将施工所需材料购置、存放于上诉人的施工场地，也没有按图纸施工，没有积极履行合同约定的义务，故远方公司取得的80万属不当得利，应予返还。远方公司辩称：1、案涉材料与合同约定名称、规格、数量、型号一致。2、华凯公司的场地系开放式的，无专人看管，不适宜堆放案涉材料，答辩人便租赁场地并雇佣专人看管，由此产生了场地租赁费和看管人员工资。3、本案系固定总价合同，包括购买材料和施工，答辩人购买材料，本身就是对合同的积极履行，且合同对于所需材料、如何施工都有明确约定，可以证明购买材料是为了案涉工程使用。远方公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项、第五项，依法改判。2、一、二审诉讼费及反诉费由华凯公司承担。事实和理由：1、租赁现场的其他材料是从2019年3月才开始堆放，而上诉人主张的场地租赁费是2011年至2018年产生的费用，共19.8万，故法院应全部支持上诉人的诉请。且案涉场地上仅有20%的其他材料，即使核减场地租赁费，也应核减20%，不应核减50%。2、上诉人支出的看管案涉材料人员工资、工程施工费，均事实清楚，证据充分，华凯公司应向上诉人支付这两笔费用。3、该案已过诉讼时效，华凯公司主张上诉人返还80万于法无据。华凯公司辩称：1、远方公司购买材料的清单和预算金额、结算金额未经答辩人确认，未按照图纸将施工所需材料购置、存放于答辩人的施工场地，也没有按图纸施工，没有积极履行合同约定的义务，不能证明所购买的材料全部为案涉工程所需。2、本案未超过诉讼时效，上诉人应返还答辩人80万元。3、远方公司主张其为履行合同付出了劳动、成本等，但没有充分证据证明与本案有关联性。华凯公司向一审法院起诉请求：1、解除双方2011年11月18日签订的《电网工程施工协议书》，被告返还原告工程款800000元；2、诉讼费由被告负担。远方公司向一审法院反诉请求：1、请求解除双方2011年11月18日签订的《电网工程施工协议书》；2、反诉被告取走因《电网工程施工协议书》而购买的材料；3、赔偿经济损失416990元；4、反诉费由反诉被告负担。一审法院查明：原告华凯公司于2008年4月14日依法设立，林州市防腐电力工程有限公司于2001年8月22日依法设立。2017年4月20日，林州市防腐电力工程有限公司名称变更为林州远方电力工程有限公司即本案被告远方公司。2011年11月18日，远方公司与华凯公司就农网10KV546郭南线路改线工程签订《电网工程施工协议书》，约定将10KV郭南546线8#-11#杆拆除，路径向南移动，新架10KV线路0.48KM，采用JKLGYJ-150型绝缘导线架设，采用18M钢管杆2根，原在10#杆上T接的卧虎庄支线由改造后的11#杆T接，路径向西移动，与原卧虎庄支线8#杆连接，采用JKLGYJ-95型绝缘导线架设0.72KM，采用15米电杆6基，全线更换杆号牌，原在11#杆T接的华凯支线由改造后的10#杆T接，保留华凯公司1#杆及断路器，由1#杆至华凯公司箱变改为YJV22-3*120型电缆连接，原郭北桥头高灌支线拆除，原在卧虎庄支线6#杆T接的寺沟高灌变台仍在原位置，改造后将原卧虎庄支线1#杆断开；工程期限为从签订合同后一个月完工，合同价款为113万元，工程费用一次性包死，直接作为结算依据，工程涉及到的青苗赔偿、占地等费用，由华凯公司负责，不在合同总价款之内；华凯公司支付总价款的70%用于购买材料和施工……合同签订后，华凯公司支付80万元，2011年12月27日远方公司将该80万元入账。2011年11月20日，远方公司在阳城县华泰电力杆塔有限公司购买了钢管杆、电缆支架、土地脚罗拴、地网，计222680元，于2011年11月23日、11月28日分别到货。2011年11月21日，远方公司在晋城市城区北方电力器材经销部购买了水泥电杆、绝缘导线、高压电缆、电缆头户内外、碳素波纹管、底盘、卡盘、拉线盘、耐张横担、针式绝缘子、硅胶复合绝缘子，计351500元，于2011年11月23日、11月25日、11月26日分别到货。上述材料款共计574180元。（详见附表）2011年11月20日至2012年10月20日，远方公司在华凯公司附近租赁郭雷军场地存放上述材料，约定租金3000元/月，计36000元。2012年12月1日，因案涉工程受当地村民阻拦，迟迟未能开工，远方公司将上述材料转存至晋城市城区山西底村，并租赁廖金日位于晋城市山西底村路边的场地东半部（约1500平方米）及住房一间，用于存放案涉电力材料及看场人员居住，约定租金1500元/月，于2012年12月2日支付廖金日9000元，2013年7月3日支付9000元。2013年12日1日，远方公司再次与廖金日就该场地签订租赁合同，约定租金24000元/年。合同签订后，被告每年12月初支付廖金日下年度租赁费24000元至2018年12月3日，计144000元。上述场地租赁费共计198000元。远方公司租赁场地上，除了案涉电力材料外，尚有一部分其他电力材料、设施在场地上存放。2011年11月18日至今，华凯公司与远方公司就案涉合同沟通未果，华凯公司诉讼在案。一审法院认为，原、被告签订的电网工程施工协议书，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，当事人均应遵守合同约定履行各自义务。关于本案原告主体是否适格，虽然原告经营期限已届满，但并未进行清算，亦未被工商行政管理机关注销，不符合《民法总则》第六十八条规定法人终止的情形，原告企业法人资格尚未终止，仍可以作为民事主体参加诉讼；关于本案是否超过诉讼时效，基于案涉合同诉讼前并未解除，且原告付款后，被告以持续保管已购买电力材料的行为积极履行合同义务，双方对案涉合同沟通未果才诉讼在案，故本案不超过诉讼时效。关于案涉合同是否应当解除，根据双方“工程涉及到的青苗赔偿、占地等费用，由华凯公司负责”的约定可以看出，协调占地及赔偿事宜系原告义务，因原告未按合同约定做好施工前准备与协助工作，致工程搁置八年之久，存在过错，合同目的显然不能实现，现原告主张解除合同，被告亦同意解除合同，应予准许。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。基于反诉被告履行合同过程中存在过错，反诉原告就案涉工程已购买的电力材料费用、已租赁存放材料的场地费用等合理费用，有权要求反诉被告予以支付。其中，由远方公司保管的电力材料，系为案涉合同购买，经过长期搁置必然影响其再次销售或使用，故材料款574180元应由华凯公司支付远方公司，案涉材料由远方公司交付华凯公司，具体履行方式为华凯公司自行提取，因提取产生的费用由华凯公司自行负担。远方公司应确保其保管的材料型号、数量与附件清单一致，如有出入，参照购买价格予以核减；远方公司购买材料后，因材料存放租赁的场地，经一审法院现场核实，场地内除堆放案涉材料外还存放一些其他电力材料及设施，故对远方公司主张的租赁费198000元，一审法院酌情认定50%即99000元，由华凯公司支付远方公司。反诉原告主张反诉被告支付看管租赁场地人员工资329880元，结合远方公司单位性质、租赁场地现状以及其提供的管理人员工资结算表来看，一审法院认为远方公司长期从事电力工程施工，工资表显示陈仓吉为该公司管理人员，其提供的证据无法证明雇用陈仓吉系专门从事看管案涉材料人员，故对该主张，一审法院不予支持；主张六次进出工地产生的拆除旧线费用及工人工资114930元，其提供的书面证据系单方打印制作亦无其他证据印证，结合2011年度远方公司在沁水辖区施工十余项电力工程状况，无法证明案涉合同拆除旧线情况及是否造成直接损失，故对该主张，一审法院亦不予支持。综上，反诉原告履行案涉合同实际支出的费用计673180元，根据合同“华凯公司支付总价款的70%用于购买材料和施工”的约定，该款应从华凯公司已支付的800000元（总价款70%）中予以扣除，两笔费用相互抵消，远方公司还应返还华凯公司工程款126820元。经调解，双方当事人不能达成一致意见。依照《中华人民共和国民法总则》第六十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告沁水县华凯煤层气有限公司与被告林州远方电力工程有限公司于2011年11月18日签订的《电网工程施工协议书》；二、被告林州远方电力工程有限公司于本判决生效后立即返还原告沁水县华凯煤层气有限公司工程款126820元；三、驳回原告沁水县华凯煤层气有限公司的其他诉讼请求；四、反诉被告沁水县华凯煤层气有限公司于本判决生效后十日内到反诉原告林州远方电力工程有限公司自行提取案涉材料，反诉原告予以协助；五、驳回反诉原告林州远方电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费11800元，由原告负担8964元、被告负担2836元；保全费4520元，由原告负担3366元，被告负担1154元；反诉费3777元，由反诉原告负担。二审中，远方公司提供以下新证据：销货清单，用以证明陈仓吉作为仓库管理员自2012年起负责看管材料，相应工资应由华凯公司负担。华凯公司质证称：对新提供的证据不予认可，时间均在2013年以后，不能证明是看管涉案材料产生的费用。本院查明的事实与一审一致。本院认为，关于远方公司是否应退还华凯公司预付工程款80万元的问题。双方签订《电网施工协议书》后，华凯公司依约支付远方公司80万元预付款，但由于华凯公司未能协调占地、赔偿等问题，致使远方公司始终未能进场施工，现双方均同意解除合同，故远方公司应退还收取的预付工程款。因退还预付款的前提是解除合同，而远方公司未举证证明双方诉讼前已解除合同，故远方公司主张华凯公司自支付预付款后未向其要求退还，其诉请已超过诉讼时效，本院不予支持。关于华凯公司是否应赔偿远方公司应履行合同而产生的各项经济损失416990元的问题。华凯公司在协议签订后，未能协调占地、赔偿等事宜，导致合同迟迟不能履行直至合同解除，负有违约责任，应赔偿其违约行为给远方公司导致的损失。（一）双方的协议签订后，远方公司为履行协议，出资574180元购买施工所需材料，从所购材料的名称、规格、型号、数量来看，与双方签订的《电网施工协议书》第二条第2款工程内容所载基本一致，且经原审法院现场勘查，所购材料客观存在，故该574180元材料费用损失应由华凯公司负担，华凯公司支付上述费用后，即取得材料所有权，可自行提取处置。（二）远方公司在购买材料后，迟迟不能进场施工，其陈述在协议签订后不久华凯公司即处于停业状态，但远方公司未及时采取措施，避免损失扩大，就损失扩大部分，远方公司应自行承担责任；经原审法院现场勘查，除涉案材料外，远方公司所租赁场地还堆放有其他材料，故原审认定场地租赁费198000元由华凯公司承担50%即99000元，并无不当。（三）远方公司租赁场地存放涉案材料，客观上势必需要安排人员看管，但远方公司在华凯公司违约的情况下未及时采取措施，导致了损失的扩大，且其所租赁场地还用于堆放其他材料，其提供的看管人员陈仓吉工资表亦无支付凭证佐证，本院酌情按照山西省租赁和商务服务业在岗职工平均工资标准自2012年计算至2018年共计256607元（2012年26892元+2013年31191元+2014年34270元+2015年36611元+2016年37776元+2017年42939元+2018年46928元），由华凯公司承担50%即128303元。（四）远方公司主张的拆除旧线费用及工人工资114930元，因其提供的证据均为单方制作且远方公司在沁水还有其他工程施工，故上述证据无法证明损失数额及与涉案合同之间的关联性，本院不予支持。综上，华凯公司因违约应赔偿远方公司各项经济损失共计801483元，该损失与远方公司应退还给华凯公司的800000元预付工程款抵销后，华凯公司还应支付远方公司1483元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省沁水县人民法院（2019）晋0521民初765号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销持山西省沁水县人民法院（2019）晋0521民初765号民事判决第二项；三、上诉人沁水县华凯煤层气有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人林州远方电力工程有限公司经济损失1483元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，由上诉人沁水县华凯煤层气有限公司负担；一审反诉案件受理费3777元，由上诉人沁水县华凯煤层气有限公司负担2490元，由上诉人林州远方电力工程有限公司负担1287元；二审案件受理费10532元，由上诉人沁水县华凯煤层气有限公司负担；二审案件受理费9238元，由上诉人沁水县华凯煤层气有限公司负担2180元，由上诉人林州远方电力工程有限公司负担7058元。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 郭红洁审 判 员 韦 薇 二〇二〇年四月二十七日法官助理 张晋丽书 记 员 吕 倩