安徽省铜陵市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖07民再7号 抗诉机关：安徽省铜陵市人民检察院。 申诉人（原审被告）：丁海书，男，1972年7月28日出生，汉族，住安徽省枞阳县。 委托诉讼代理人：施伟，安徽良实律师事务所律师。 被申诉人（原审原告）：丁俊林，男，1963年9月8日出生，汉族，住安徽省枞阳县。 委托诉讼代理人：甘务成，安徽枞杨律师事务所律师。 申诉人丁海书与被申诉人丁俊林合伙协议纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院2018年5月21日作出的（2018）皖0722民初432号民事判决，于2019年7月25日向安徽省枞阳县人民检察院申请监督。安徽省铜陵市人民检察院于2020年2月26日作出铜检民（行）监[2019]34070000079号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年3月10日作出（2020）皖07民抗18号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市检察院指派检察员程程出庭。申诉人丁海书及其委托诉讼代理人施伟、被申诉人丁俊林及其委托诉讼代理人甘务成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省铜陵市人民检察院抗诉认为，安徽省枞阳县人民法院（2018）皖0722民初432号民事判决，适用法律错误，认定的基本事实缺乏证据证明，丁海书委托弟媳胡琼给付丁俊林的5万元应当予以扣除。理由如下：1.枞阳县人民法院决定书认为“原判认定双方合伙关系是基于丁俊林的陈述及丁海书的委托诉讼代理人答辩认可”的意见不能成立。根据相关法律规定，订立书面合伙协议是认定合伙成立的要件之一。本案没有证据证明双方存在合伙协议。唯一书证“协议书”的字面意思看，双方之间仅是一种债权债务关系，没有提及合伙及退伙事宜，退伙后的债权债务处置等。从双方提供的证据看，既无合伙协议，也无退伙协议。因此，认定本案为合伙纠纷的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。2.现有证据足以推翻原审判决“丁海书应当偿付丁俊林首批款20万元”，丁海书委托弟媳胡琼给付丁俊林的5万元应当予以扣除。2017年4月30日，丁海书与丁俊林签订“协议书”，2017年5月2日，丁海书委托弟媳胡琼向丁俊林的农业银行卡汇款5万元。有汇款凭证、胡琼等人证言证明，枞阳县人法院决定书认为“该证据丁海书已在本院（2019）皖0722民初999号案中提交，不能视为新出现的证据”的意见不能成立。根据法律规定，当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。丁海书因生病未在一审中提交该份证据，丁海书委托胡琼汇款给丁俊林的5万元是本案基本事实，该5万元应当从20万元中扣除。 申诉人丁海书的再审请求，1.撤销原审判决，改判驳回被申诉人原审诉讼请求或查明事实后发回重审；2.一审案件受理费由被申诉人承担。事实及理由：1.双方不存在合伙关系，原审认定事实及适用法律错误。双方之间没有订立合伙协议，也没有证据证明双方存在合伙关系。2.案涉协议书是被迫签订，有证人证明，系无效协议。3.丁俊林持有的协议与我方持有的协议不一致，被申诉人所持协议系伪造的。申诉人所持协议写明“若无理取闹阻止施工，分文不付”，因被申诉人无理取闹阻止施工，可援引协议，分文不付。4.原审双方当事人的代理人为同一家律师事务所的律师，属于法律禁止行为，理应发回重审。5.假设协议有效，已支付的5万元应当予以扣除。 被申诉人丁俊林辩称，1.原审法院认定事实正确，双方合伙关系是客观事实。原审中，申诉人的代理人明确表示双方存在合伙关系，且申诉人没有任何证据否定合伙关系。2.申诉人认为本案涉及的协议是受胁迫签订而无效，没有事实依据，无证据支持。即使是受胁迫，应该是可撤销协议，撤销期是一年。3.申诉人提出其手中持有一份不一样的协议书，首先被申诉人起诉的依据是自己持有的协议，该份协议有双方当事人和在场人的签名，申诉人手持的协议虽然多出一句话，但是其伪造证据。4.申诉人认为原审双方代理律师是同一家律师事务所的问题。同一律所律师代理双方当事人是行业规范，法律无禁止性规定，且双方当事人认可，代理行为不影响案件的审理和公正判决。5.申诉人认为应该扣除5万元的问题。首先，该五万元与本案无关联性。其次，原审中申诉人并没有提出该五万元的证据和请求，因此原审没有做处理是正确的。再者，该五万元在关联案件，枞阳县人民法院（2019）皖0722民初999号判决中已经提及，并且做出了处理。综述，申诉人的申诉理由不能成立，原审判决认定事实和适用法律并无不当，应予以维持。 丁俊林向一审法院起诉请求：1.丁海书给付丁俊林20万元，并支付违约金20万元，合计给付丁俊林40万元；2.丁海书承担本案的全部诉讼费用。 原审法院认定事实：2005年初，丁俊林与丁海书口头约定合伙在北京建厂，由丁俊林垫付了材料款30万元，不参与合伙事务的管理。2017年4月30日，经双方协商，丁俊林退伙，由丁海书返还丁俊林垫付材料款本金30万元，并给付丁俊林11年利息44万元，合计74万元；约定付款期限为2017年12月30日前支付20万元，2018年12月30日前付清余款54万元。到期不付清余款双倍付款148万元。现首批应付款20万元已过履行期限，经丁俊林催讨，但丁海书拒不履行,自此成讼。 原审法院认为：丁海书与丁俊林退伙后将丁俊林垫付的材料款本金及其利息给付丁俊林，双方就此退伙事宜达成了协议，丁海书未按约定时间给付丁俊林首批款，显然违约，故对丁俊林要求丁海书偿付首批款20万元的请求，法院予以支持。但双方退伙时未就丁海书首批款的违约责任予以约定，且只针对丁海书最后付款时间不付清余款约定丁海书承担支付双倍违约金的责任，故原告要求丁海书支付首批款违约金20万元的主张，无事实和法律依据，法院不予支持。丁俊林就丁海书未付首批款给其造成的实际损失可另行起诉。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第八十四条第二款、第一百零六条第一款、第二款、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、丁海书限本判决生效后10日内给付丁俊林退伙协议约定的首批款20万元；二、驳回丁俊林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由丁俊林、丁海书各半负担3650元。 围绕再审当事人的再审请求，本院对有争议的事实和证据认定如下： 再审时，丁海书向本院提交证据如下：1.2017年5月1日的协议书，证明：与丁俊林所持的协议书不一样，区别在于我方持有的协议书上多了一句“如无理取闹或阻止乙方施工，乙方分文不给”，这句话是对丁俊林的约束。我方所持的协议书也有丁俊林的签字，我方认为丁俊林持有的协议是伪造的。2.丁立、李天明、杨伟、黄胜祥的证人证言。证明：该份协议的签订情况是丁俊林去丁海书的工地阻止其施工，在被胁迫的情况下，丁海书与丁俊林签订了案涉协议，所以协议无效。3.胡琼的证人证言、汇款凭证，证明：胡琼受丁海书委托付了五万元给丁俊林。 丁俊林的质证意见：对证据1，协议书的真实性有异议，该份协议书上添加了一句“如无理取闹或阻止乙方施工，乙方分文不给”字样，从证据的形状看，该句话是拼接上去的，所以该份证据是伪造的。另外该份协议书在关联案件中已经提出，法院对该份协议未予采信，且该判决已经发生法律效力。该份协议不能对抗被申诉人提出的协议。对证据2，丁立是丁海书的叔伯，他的证言是丁海书打印好让丁立抄写的。李天明的证人证言也不是其自己书写的，是打印出来后，李天明只是签了个名，没有反映真实情况，我不认可。杨伟的证人证言内容是丁海书书写的，落款是杨伟签名的，内容没有反映杨伟的真实意思。黄胜祥证人证言的质证意见同上。四位证人未到庭质证，真实性不予认可。证言内容未反映双方签订的协议是受胁迫的，四份证人证言不能达到证明目的。对证据3，胡琼的证人证言，汇款的事实存在，但该汇款与本案无关。 本院认证意见：对证据1，该份协议书形成时间与丁俊林提交的协议书为同一时间，签字处均由双方当事人及多名在场人签名，且双方均认可两份协议书上的署名均为真实签名。但丁海书持有的协议内容上多出“如无理取闹或阻止乙方施工，乙方分文不给”的字样。原审时，丁海书的代理人并未对丁俊林所持协议书提出异议，只是认为不应支付违约金，故不能以此证明丁俊林所持的协议是伪造的，对其证明目的不予采信。对证据2，丁俊林对四份证人证言的真实性均提出异议，四位证人均未到庭接受双方当事人及法庭质询，故对四份证言的真实性不予确认。对证据3，胡琼的证人证言及汇款凭证的真实性不持异议，仅认为该5万元与本案无关，本院对证据3的真实性、合法性予以确认。对证明目的待本院认为部分一并阐述。 丁俊林向本院提交证据如下：1.徐某出具的情况说明一份（附视频）、其制作的财务报告和出具给丁俊林的交款收据等材料，证明：丁俊林和丁海书是合伙关系。2005年初始有三位合伙人，即丁海书（原名吴峰）、丁俊林、黄小强，当时均有出资，徐某担任会计工作。由于徐某本人已经85岁不便出庭，在出具情况说明时录制了视频。2.方世玉出具的情况说明复印件一份，证明：丁俊林和丁海书是合伙关系，双方于2017年达成退伙协议是当事人真实意思表示，当时有多人在场见证。协议达成后，丁俊林将出资收据原件交给丁海书撕毁。在丁海书申诉期间曾要当时的在场人违心出具材料，企图歪曲事实。胡琼5万元汇款与本案无关。 丁海书质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明效力有异议。徐某不是我聘请的会计，既然说是丁海书、丁俊林和黄小强三人合伙，至少黄小强也应出具一个说明，但没有黄小强的说明，所以三人合伙的事实不存在。结算流水的复印件无法反映与丁海书的关联性。对证据2，方世玉已经去世，他并没有去过丁海书在北京的工地，对两人之间的关系不了解，无法证明二人之间有合伙关系，所以证据2不能作为证据使用。 本院认证意见:对证据1，徐某说明的真实性丁海书不持异议，丁海书虽否认徐某是公司会计，认为其只是门卫，但从丁俊林提供的记账凭证、收款单据可以看出，徐某的身份应为公司财务人员。虽然丁海书否认自己曾用过“吴峰”这个名字，但结合原审中，其自认“合伙以及协议退伙均为事实”，本院对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据2，丁海书对方世玉的证人证言提出异议，因方世玉已去世，无法到庭作证，对该份证据的真实性无法核实，故不予采信。 经再审查明：丁俊林对本案协议所涉剩余款项54万元另行向安徽省枞阳县人民法院提起诉讼，该院于2019年8月19日作出（2019）皖0722民初999号判决，该判决现已生效。在该判决中对于丁海书通过胡琼汇款的5万元，处理意见是“因丁俊林不认可汇款证据，由案外人另行主张”。 其他查明的事实同原审查明的事实。 本院再审认为，本案争议焦点为：1.案涉协议书是否是双方当事人真实意思表示？2.申诉人与被申诉人之间存在何种法律关系？3.丁海书委托胡琼给付丁俊林的5万元是否应从本案的20万元中扣除？4.申诉人、被申诉人在原审中委托同一律所的律师为其代理人是否违法，本案是否应发回重审。 一、对于案涉协议书，丁海书认为其是受胁迫签订的，且丁俊林所持的“协议书”是伪造的，故协议无效。“协议书”上不仅有双方当事人的签名，还有六、七位在场见证人签名，丁海书并未举证证明受到丁俊林的胁迫。即使签订协议当时，受到了胁迫，事后，其也未在法定期间内以任何方式主张自己的权利，故对丁海书认为协议书系胁迫签订而无效的观点应不予支持。 二、丁俊林主张其与丁海书之间原系合伙关系，因退伙签订“协议书”。对此，丁海书予以否认，认为是丁俊林因见其享有拆迁利益，以阻止施工方式迫使其签订“协议书”。双方之间是否属于合伙关系，并不能仅以是否签订书面合伙协议来判定，还应结合相关事实及证据综合予以评定。首先，原审中，丁海书对双方存在合伙关系及协议退伙的事实是认可的，现丁海书在无相反证据证明的情况下，推翻自己原审陈述，违反禁止反言原则。其次，丁俊林为证明自己的主张提供了证人徐某说明、财务报告、交款收据，可以证明丁俊林曾投资北京可口林工贸公司（丁海书所有）。综上，双方当事人之间存在合伙关系。丁海书对其与丁俊林之间纠纷形成的原因等事实，从本案原审到关联案件（2019）皖0722民初999号案，再到本案再审，给出了完全不同的说法，丁海书不能如实陈述案件事实，妨碍了正常的民事诉讼秩序。对丁海书认为是丁俊林因见其享有拆迁利益，以阻止施工方式迫使其签订“协议书”的理由不予认定。 三、丁海书通过胡琼汇款给丁俊林的5万元是否应扣除问题。因其在原审中没有提供证据证明其支付给丁俊林5万元，也未提出要求扣除，再审中要求扣除的请求本院不予采纳，可由案外人另行主张。 四、关于原审中丁俊林及丁海书的代理人为同一律师事务所律师，属于法律禁止性行为，是否应发回重审的问题。同一律所在同一案件中接受原、被告双方委托，民事诉讼法和其他法律、司法解释并无禁止性规定。根据《中华人民共和国律师法》的规定和司法部的相关批复，该行为属于违反律师执业规范的行为，不属于《民事诉讼法》第二百条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的事由，故其要求发回重审的主张不能成立。 综上，检察机关的抗诉理由不成立，申诉人的再审请求不能成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下： 维持安徽省枞阳县人民法院（2018）皖0722民初432号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 程  国  际 审判员 查  慧  凌 审判员 郑    云 二〇二〇年四月二十九日 书记员 朱婉娟（代） 相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决。 ……