湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂09刑终342号抗诉机关（原公诉机关）湖北省孝昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）颜金田，男，1963年8月16日出生于湖北省孝感市，汉族，小学文化程度，党员，经商，住武汉市东西湖区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年6月28日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于孝昌县看守所。辩护人杨晓林，湖北孝法律师事务所律师。辩护人闵利芳，湖北陈重名律师事务所律师。湖北省孝昌县人民法院审理孝昌县人民检察院指控原审被告人颜金田犯合同诈骗罪一案，于2019年1月29日作出（2019）鄂0921刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人颜金田不服，提出上诉。本院于2019年5月14日作出（2019）鄂09刑终130号刑事裁定，以原判认定的部分事实不清为由撤销原判，发回重审。湖北省孝昌县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年8月22日作出（2019）鄂0921刑初78号刑事判决。宣判后，湖北省孝昌县人民检察院在法定期限内提出抗诉。原审被告人颜金田不服，提出上诉。本院审理过程中，湖北省孝感市人民检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭审理了本案。孝感市人民检察院指派检察员贾真珍出庭履行职务，上诉人颜金田及其辩护人杨晓林、闵利芳到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人颜金田是武汉龙达房地产开发有限公司（以下简称武汉龙达公司）的法定代表人，该公司成立于2005年4月12日，公司的股东为颜金田（占60%股份）及其女儿颜某2（占40%股份），营业期限自2005年4月12日至2025年4月11日。2009年7月27日，武汉龙达房地产开发有限公司孝感分公司（以下简称武汉龙达公司孝感分公司）成立，负责人为颜金田，营业期限自2009年7月27日至2016年8月22日。2009年8月13日，上海金果房地产有限公司以240万元的价格取得孝昌县国有建设用地G【2009】05号地块，宗地总面积为5672平方米，位于孝昌县城区西洪花路原工商行政管理所内。2009年12月23日，武汉龙达公司孝感分公司取得该项目商住楼一期建设工程规划许可证；同年12月24日，取得该项目一期建设工程施工许可证；2011年8月4日，取得该项目金果苑1号楼商品房预（销）售许可证。2009年12月，武汉龙达公司孝感分公司办理金果苑1号商住楼施工许可证后，未再办理施工许可。2010年3月，孝昌县城乡规划局成立后，该项目亦未到该局办理过规划许可手续。2015年11月10日至2017年11月9日，武汉龙达公司孝感分公司取得的该地块被孝感市中级人民法院整体查封；2016年3月28日至2018年3月28日，该地块被大悟县人民法院分两次整体查封。2014年8月6日，被告人颜金田以武汉龙达公司孝感分公司负责人身份与湖北诚峰建设有限公司的汤某1、徐某1签订工程施工承包协议，并加盖武汉龙达公司孝感分公司印章，收取汤某1、徐某1两人的工程保证金人民币300万元。由于该项目工程手续不全，未办理工程施工许可证及规划许可手续，致使湖北诚峰建设有限公司一直不能进场施工。该300万工程保证金，分两次于合同签订当日转给颜金田200万元，当日颜金田向其公司员工严某1华转账180万元，严某1华于当日向何心旺转账20万元，向武汉龙达公司孝感分公司转账155万元，武汉龙达公司孝感分公司于当日向徐玉朝的孝南区金淦小额贷款公司转账150万元。2014年8月13日，武汉龙达公司孝感分公司收取汤某1、徐某1现金100万元，由武汉龙达公司孝感分公司向汤某1出具收条。该款被颜金田用于偿还债务及日常开支。又查明，被害人汤某1、徐某1于2019年1月13日对被告人颜金田出具刑事谅解书，对被告人颜金田的行为表示谅解，请求对颜金田从轻、减轻或者免予刑事处罚。原判认为，被告人颜金田系武汉龙达公司法定代表人及武汉龙达公司孝感分公司负责人，其以公司名义在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取对方当事人财物，数额巨大，其系职务行为，属合同诈骗的直接责任人，其行为已构成合同诈骗罪。本案系单位犯罪，原审法院已依法建议公诉机关补充起诉犯罪单位，但公诉机关仍以自然人犯罪起诉，不影响本案的定罪量刑。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。但指控被告人颜金田第二笔诈骗黄某3成100万元保证金，经查：被告人颜金田与黄某3成签订合同时，黄某3成知道该二期工程的土地已经被人民法院查封，被告人颜金田没有隐瞒该事实，该100万元保证金被告人颜金田收取后，其中60万元给付拆迁户，为合同履行做准备，且该纠纷于2017年经孝南区人民法院民事调解书确认并执行和解。对该笔指控不宜按犯罪认定。被告人颜金田的辩护人辩称被告人颜金田不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，“金果百利山”二期项目在与湖北诚峰建筑工程公司（汤某1、徐某1）签订合同时，其门面的拆迁还没有完成，亦未办理二期工程规划许可证及施工许可证，且该时间段“金果百利山”一期项目完工的房屋被大悟县人民法院查封，该公司的资金链已经断裂，被告人颜金田的行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件，构成合同诈骗罪。对该辩护意见，不予采纳；辩称被告人颜金田构成合同诈骗罪，属于单位犯罪的辩护意见与事实相符，予以采纳。被告人颜金田取得各被害人谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人颜金田的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度予以综合量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人颜金田犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币80000元。宣判后，湖北省孝昌县人民检察院抗诉提出：1、原判认定被告人颜金田的诈骗行为是公司行为而非个人行为，属认定事实有误并致适用法律错误。2、被告人颜金田与黄某3成签订工程施工合同，骗取黄某3成工程保证金人民币100万元没有认定为犯罪，属认定事实错误。被告人颜金田故意隐瞒事实真相，在明知黄某3成不可能进行工程施工的情况下，骗取工程保证金人民币100万元，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。孝感市人民检察院经审查后认为抗诉不当，决定撤回抗诉。原审被告人颜金田不服，上诉提出：1、原判认定上诉人颜金田构成合同诈骗罪的证据不足，请求改判上诉人无罪。2、原判在认定本案系单位犯罪的基础上，判决上诉人颜金田有期徒刑五年六个月，量刑过重。其辩护人的辩护意见：1、原判认定上诉人颜金田收取300万元保证金构成犯罪与事实不符，认定其犯合同诈骗罪的证据不足，应按照罪刑法定、疑罪从无的原则，改判上诉人无罪。理由是：（1）上诉人颜金田在签订、履行工程施工承包协议过程中，客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段。（2）上诉人颜金田主观上没有非法占有他人财产的目的。（3）本案是典型的经济纠纷而非刑事犯罪，当事人可以通过民事诉讼有效地解决纠纷，不应作为合同诈骗犯罪处理。（4）上诉人颜金田作为民营企业家的人身自由和财产权利，应当依法予以保护。2、既使上诉人颜金田构成合同诈骗罪，一审判决量刑过重。本院经审理查明的事实与原审判决所认定的事实一致。认定上述事实的证据有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：一、被害人陈述1.被害人徐某1的陈述证实：2014年7月，我和合伙人汤某1通过仙桃老乡郑某、张某2介绍认识武汉龙达公司法定代表人颜金田，当时郑某在帮忙颜金田负责“金果百利山”工程的事，我们商谈承包二期工程。2014年8月5日，我和汤某1、丁某、郑某及郑某的妹夫在孝感签订工程施工承包协议书，当时颜金田不在场。我、汤某1在乙方处签字盖章，丁某在甲方委托代理人处签字盖章，甲方法定代表人处空着。同年8月6日，我和汤某1、丁某到武汉和颜金田碰面，颜金田在甲方法定代表人处签字。当天我和汤某1向颜金田打款200万工程保证金，颜金田给我们出了收据。8月13日，我和汤某1带着100万保证金到孝昌交给颜金田，会计给我们开了收据。根据协议书约定，甲方收到我们300万保证金后，一个月内通知我们进场施工，但颜金田没有通知我们进场。我们找颜金田，他于10月13日出了一份承诺书，承诺10月25日进场施工，但过了10月25日也没有通知我们。我们找到颜金田，他又于11月20日出了一份承诺书，承诺11月30日前进场施工，但过了时间还是没有通知。我们又找颜金田交涉，他于12月3日又给我们出了一份承诺书，承诺12月9日正式开工，但过了时间还是不能开工。随后我们不断找颜金田，他一直拖着。到2015年9月，颜金田对我们避而不见，我们也找不到他。这300万保证金颜金田说是工地前面门面房拆迁款90万，到政府部门办理规划、施工许可手续费几十万，付桩基工程款几十万，再就是接高压线几十万等，总共要花300万。后来一直不能开工，颜金田说该工地前面有3栋临街门面房没有拆迁，还有到政府相关部门办理规划、施工许可证要钱，他手上没钱，手续没有办下来等种种理由。我们当时也知道是有这个事，但根据协议，我们只负责建筑工程，其他的由他们自己负责。我们发现这个工程一是手续不全，二是在我们之前，该公司还同长兴建筑公司签订过施工承包协议书，收取了该公司的保证金，存在“一女两嫁”现象，可能还有其他的建筑公司也签订过协议。当时我们签订承包协议时不知道这个事。2015年下半年拆迁完成后，赔偿没有到位，拆迁户在闹，颜金田也解除了郑某、丁某的委托，现场没有人负责，也不具备进场施工条件。2014年后，我们没有收到颜金田或龙达公司寄的函，但打电话说过这事，我们回复是颜金田必须先把300万保证金退给我们，我们才能同他解除协议。到目前为止，我们没有和颜金田解除施工协议，颜金田也没有退钱给我们，他一直躲着我们不见面。2.被害人汤某1的陈述，证实徐某1所述事实。二、证人证言1.证人郑某的证言证实：2013年，我通过彭某认识颜金田后，颜金田叫我到他的公司做事，负责孝昌“金果百利山”工程上的事，每年付30万工资，我同意了（2015年颜金田还正式给我下过授权委托书）。该工程前面的拆迁和二期的桩基工程都是我负责完成的。该处的土地被法院查封了，但查封有个期限，不会影响施工。我也同政府各方面协调好了，到时交200万把各方面的手续办好。开始时，我准备和几个亲戚朋友承建该工程，后来没有搞成，我就介绍仙桃老乡徐某1、汤某1来承建，他们于2014年8月与颜金田签订了工程施工承包协议。在我介绍他们承建工程时，我知道武汉龙达公司还同周某签订过协议，但同周某签订的是借款协议后的补充协议，没有正规的工程施工承包协议，意思是还不了周某的钱就把该处的工程给他做，我也私下同周某商谈过，周某同意我做该处的工程，他不会干涉。这个情况我和徐某1、汤某1说过，说姓周的不搞该处的工程了，也不会干涉。现在该处拆迁完成，可以进场施工，但徐某1、汤某1没有施工，现在公司和颜金田在外欠债太多，做起来后怕房屋被查封，拿不回承建费，再加上承建也需要钱投入，颜金田无钱投入。2.证人丁某的证言证实：2012年我买了“金果百利山”一期的两套房子，办手续过程中认识了颜金田，此后他不断找我借钱，平时叫我帮忙负责工程上的一些事情。2014年8月，郑某介绍徐某1、汤某1承建二期工程。8月5日，我和他们在孝感签订工程施工承包协议书，当时颜金田不在场，汤某1叫我在协议书上委托代理人处签了字，作为见证人，甲方法定代表人处空着。8月6日，我和汤某1、徐某1到武汉和颜金田碰面，颜金田在甲方法定代表人处签了字。由于“金果百利山”二期工程前面拆迁一直不能顺利进行，所以徐某1、汤某1一直不能进场施工，颜金田给他们写下承诺书，写了几次我不清楚，但有一次在汉口同济医院旁的蓝天宾馆我在承诺书上作为见证人签了字的。3.证人鲁某的证言证实：2012年我到武汉龙达公司“金果百利山”项目上班，主要负责现场和后勤方面的事情，如果颜金田不在场，我就负责该项目所有小事情，大事最终由颜金田负责。该项目分两期工程，一期工程2013年已建成，一、二层为商铺，上面有120套房子，总共17层、2个单元。二期工程还未建，计划为15层、5层商铺、10层住房、100套房子。一期证照均已办理，二期土地证和一期一起办的总证，但该处土地证抵押给张泽民了（颜金田向张泽民借款，以此处土地作抵押，2014年左右办理了他项权证）。一期、二期总的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证早已办理，但二期的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证办理下来没有我不清楚。就我了解，2014年8月，我公司与湖北诚峰建设有限公司签订工程施工承包协议书。按照约定他们应该在2014年下半年进场施工，但因为拆迁一直没有完成，几个钉子户一直阻挠，2015年郑某、丁某强行将最后一户的房屋拆了，后来我公司通知湖北诚峰建设有限公司进场施工，但该公司一直不进场施工。该公司的300万保证金最后算作借款借给颜金田，具体情况颜金田清楚。由于找颜金田要债的人非常多，经常有人把颜金田和他儿子颜某1控制起来，所以他们现在没办法一直躲起来了。4.证人周某的证言证实：2013年7月，我通过彭某认识了武汉龙达公司的法定代表人颜金田，颜金田在孝昌县开发“金果百利山”房产工程，当时颜金田委托其儿子颜某1在负责这个工程，我和颜某1商谈承包“金果百利山”3号商住楼工程。2013年7月15日，我和颜某1、彭常珊及我几个朋友在孝感市至尊茶楼签订补充协议书，当时颜金田不在，协议内容为我以湖北长兴建筑工程有限公司承建武汉龙达公司“金果百利山”3号商住楼工程，楼层高16层，地下1层、商铺5层、商品房11层，建筑面积35000平方米，工程开工时间为2013年7月28日，当时颜某1要我交500万工程保证金，我不愿意，最后谈好借款500万给颜某1，签订了借款协议承诺书，彭某在担保人处签字，借款期限为2个月。2013年7月15日至18日，我向颜某1打款291万，另外给了9万现金，颜某1当时给我9万作为利息。当时颜某1说这300万用于拆迁该处工地前面的房子和办规划、施工许可等手续，在一个月内办好。但后来拆迁没有全部完成，在规定时间内我公司不能进场施工。颜某1和我商谈再借100万用于剩下的房屋拆迁，我于2013年9月10日向颜某1打款40万、给现金36万，加上利息24万算作100万。到2013年10月，该处工地仍不能进场施工，颜某1前面借款的承诺期限也到了。10月22日，我和颜某1又签订了一份借款协议书，内容为颜某1向我借款400万，期限为2个月，以“金果百利山”一期8-16房产2000平方米作为抵押，颜某1承诺在2个月内将前面的房屋拆迁完成，但拆迁一直不能完成，我也一直等着武汉龙达公司把该处工地施工条件完善，现在我和武汉龙达公司也没有解除工程承包协议。平时我总在找颜金田和颜某1，他们说工程要么给我做，要么就还钱给我，但他们一直没有兑现。2014年9月，我才知道郑某介绍仙桃一家建筑公司来承包工程，并签订了工程承包合同，郑某还找我谈过，说我借给颜某1的400万由他来承担，但我一直不同意。我平时承包工程都是用的湖北长兴建筑工程有限公司的资质，当时没有签订建设工程施工合同，这样的合同为标准合同，一般都以补充合同为准，所以只签订了补充协议，后来也没有签订任何协议。我总共给了颜某1367万，另外33万为利息，颜某1说这些钱是付该处工地门面房拆迁款及到政府相关部门办理规划、施工许可手续费的，武汉龙达公司一直没有给我们下达进场开工通知书。5.证人颜某1的证言证实：2013年7月前，我在负责“金果百利山”二期工程上的事宜，当时我与其他公司在商谈施工承包的事，周某知道后，就想承包这个工程，并多次和彭某说过。当时我和别的公司谈的交纳500万工程保证金，周某说他愿意出这个钱。2013年7月15日，我和周某、彭常珊等人在孝感市一家茶楼签订补充协议书，内容为周某以湖北长兴建筑工程有限公司名义承建武汉龙达公司“金果百利山”3号商住楼工程，楼层高16层、地下1层，商铺5层、商品房11层，总建筑面积35000平方米，工程开工时间为2013年7月28日。当时我要求周某交500万工程保证金，周某不愿意，最后谈好周某借款500万给我，武汉龙达公司就给该处工程他做，周某说如果期限内500万不到位，则之前借的钱当作给我喝茶。到9月份，周某断断续续给我打了300多万，但这个工程需要垫资较多，周某的实力做不下去，我和彭某多次和周某沟通，周某准备拉人过来合伙，但还是没有做成。后来我跟周某补签过一份借款协议书，还写过一份借款协议承诺书，以“金果百利山”一期的房产作为借款抵押。2014年7月，我公司向周某的公司寄过一份通知联系函，但该公司和周某没有理会。我和周某签订的补充协议书在书面上没有解除，但双方默认解除了。我与周某签订补充协议书，颜金田知道这个事。这些钱用于“金果百利山”二期工程前面门面房拆迁款及付工程款等。6.证人黄某1的证言证实：我女儿在“金果百利山”项目有两间门面房，2013年8月2日被拆除，2016年年中，颜金田向拆迁户支付了60余万，我本人领到6万元。7.证人肖某的证言证实：2016年7月，我收到颜金田按拆迁合同支付的2015年房屋租金3万元，其他10户合计65万元。8.证人黄某2的证言证实：2013年5月，颜金田因资金周转困难，向我妹妹借款20万，2016年底还款10万元。9.证人张某1的证言证实：武汉龙达公司孝感分公司没有股东，颜金田是武汉龙达公司的法定代表人。严某1华和张某1的银行账户给公司在使用。严某1华转给何心旺的20万元是还武汉龙达公司孝感分公司向何心旺借的钱。武汉龙达公司孝感分公司打给金淦小额贷款公司的150万元是还该公司的借款本金。三、工程施工承包协议书、收据、个人业务凭证、收条、承诺书证实：2014年8月6日，徐某1、汤某1与颜金田签订“金果百利山”二期工程施工承包协议，徐某1、汤某1向颜金田支付保证金300万，及2014年10月13日、11月20日、12月3日，颜金田向徐某1、汤某1出具还款承诺书。四、情况说明、成交确认书、国有建设用地使用权出让合同证实：2009年8月18日，孝昌县国土资源局与上海金果房地产有限公司签订G（2009）05号国有建设用地土地使用权出让合同，并于2009年12月到孝昌县城乡建设局办理了孝昌“金果苑”1#商住楼施工许可证及规划许可证，此后该项目未到孝昌县城乡规划局办理规划许可手续。五、不动产产权情况表证实：武汉龙达公司孝感分公司所有的“孝昌国用（2009）第420921000086号”不动产权证书登记地块于2015年11月10日至2017年11月9日被孝感市中级人民法院整体查封；2016年3月28日至2018年3月26日被大悟县人民法院分两次整体查封。六、补充协议书、授权委托书、通知联系函、借款协议书、借款协议承诺书证实：2013年7月15日，湖北长兴建设工程有限公司与颜某1就“金果百利山”3#商住楼签订工程施工补充协议，颜某1向周某借款500万元。2013年10月22日，颜某1向周某出具借款协议承诺书。七、工程施工承包协议证实：2015年11月8日、2017年2月14日，颜金田分别与陕西省信德工程建设公司湖北工程处签订“金果百利山”3#商住楼施工合同，及与武汉昱恒建筑工程有限公司签订孝昌县“金果百利山”二期工程施工协议，并收取姜小明工程保证金50万元。八、武汉龙达公司孝感分公司企业活期明细查询单、梅海洲银行卡交易明细清单、颜金田账户历史明细清单、严某1华账户明细清单证实武汉龙达公司及颜金田收取他人工程保证金及款项流向。九、费用报销单、收据、转账凭证证实：武汉龙达公司内部款项的用途。十、孝南区金淦小额贷款公司出具的证明证实：武汉龙达公司于2012年10月16日向金淦小额贷款公司借款300万元，由武汉龙达公司孝感分公司于2014年6月16日还款150万元，2014年8月7日还款150万元。此笔贷款现已还清。十一、武汉龙达公司及武汉龙达公司孝感分公司工商查询情况证实：武汉龙达公司股东为颜金田（占股60%）、颜某2（占股40%），武汉龙达公司孝感分公司无股东。十二、颜某1出具的情况说明证实：2012年10月16日，武汉龙达公司向孝南区金淦小额贷款公司借款300万元用于公司经营，并于当日转入武汉龙达公司孝感分公司。十三、抓获破案经过证实：被告人颜金田因其他案件被大悟县公安局羁押，2018年6月28日，大悟县公安局将颜金田移交孝昌县公安局。十四、被告人颜金田的户籍证明材料证实：被告人颜金田的身份情况。十五、被告人颜金田的供述：2014年8月6日，我与汤某1、徐某1签订了“金果百利山”项目二期工程施工承包协议书，上面的“颜金田”是我本人签字，我收了他们300万的保证金，后来没有退还。2014年我公司曾向他们去过两次函，还打了电话，叫他们来解除合同或继续开工，但他们一直不干，开始要求把300万退给他们，后要求把土地和项目都过户给他们，我也不愿意。这笔保证金中，200万中的180万转到严某1华（我公司员工，银行卡给我公司在使用），还给了在孝感做投资公司的刘玉朝，我之前借了他四五百万，月息2分左右。当时我凑了六七百万给了刘玉朝，如果汤某1、徐某1进场开工，刘玉朝会继续借给我2000万，但他们没有开工，刘玉朝也就没有继续借钱给我。另外100万中的12万转给了何心旺，是付的借款利息，其他的钱工地上开支了。2016年7月20日，我与黄某3成签订了“金果百利山”二期工程施工承包协议书，上面的“颜金田”是我的签名，我收了黄某3成100万的工程保证金，当时写的借条。这100万打到了梅海洲银行卡上，花了70多万给门面房拆迁户作为过渡安置费，交税10万，还有20万转给了山西商会的曾宪忠，接汉口三眼桥派出所隔壁的“百斗大厦”装修工程，后来这个工程没有做，退到梅海洲卡上了。最后这10万还给了黄某2，另外的10万我平时日常开支用了，梅海洲经手用的。工程的状况我签合同前已告诉黄某3成了，他和我签订工程施工承包协议书后进了场，但随后他跟颜善祥见过两次面，颜善祥叫他不要跟我干，让跟着他干，颜善祥多给他利润，后来黄某3成就不施工了。另外，跟我签订的协议书中规定的再支付100万，他也不给了，导致向政府部门交的钱不能交，相关手续办不下来。2015年11月8日，我公司与陕西省信德工程建设公司湖北工程处签订的合同，是彭某同祁志红签订的，签订合同后祁志红在武汉酒驾被交警抓了，我还花了不少钱去帮忙把他弄出来，而且祁志红一直没有履行这个合同，既不交保证金，也不到孝昌工地来进场施工，后来也找不到人了。2017年2月14日，我公司同武汉昱恒建筑工程有限公司签订的工程施工承包协议，是我同姜小明签订的，姜小明是杨开明介绍的。当时要求他交100万保证金，交100万给政府。但他只交了30万给杨开明，收据是过后逼我写的50万。这30万我用于打官司花了10万，剩下的20万被杨开明、王某、梅海洲用于工程方面的应酬花销了。后来王某找该公司负责人，要求把剩下的钱交完进场施工，或者解除协议，该公司拒绝了。我给他公司去过两次函，要求把剩下的钱交完进场施工，或者解除协议，但姜小明和他公司一直不理。2013年7月15日，湖北长兴建筑工程有限公司与武汉龙达公司颜某1签订的补充协议书，是彭某、周某、颜某1等人策划收购孝感董永公园隔壁农业局下属的汽水厂来搞房产开发，前期他们在运作这个事，规划图已经设计好了，也用了不少钱。当时由于没有资金，周某的老表手上有资金，周某和颜某1就签订了这个补充协议，让他老表相信好出资，实际上周某的老表出了一半多的钱，周某出了一部分钱，还有另外一个人也出了一部分钱，这些钱大部分用于收购汽水厂，但最后农业局负责的人出了事被纪委双规了，这个事就没有搞成。颜某1为这些资金付了六七个月利息给周某，后来没搞成就没有再付利息。武汉龙达公司的股东为我和我女儿颜某2，武汉龙达公司孝感分公司没有股东。2014年8月6日，从严某1华账号转款20万元给何心旺的钱是武汉龙达公司孝感分公司借的钱，这些钱都用于金果百利山工程。2014年8月7日，武汉龙达公司孝感分公司转款150万元到孝南区金淦小额贷款公司是武汉龙达公司孝感分公司还该公司的贷款。本院认为，上诉人颜金田系武汉龙达房地产开发有限公司法定代表人及孝感分公司负责人，其以公司名义在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取对方当事人财物，数额巨大，其系单位直接负责的主管人员，属履行职务行为，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人颜金田及其辩护人所提出的“不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，1、上诉人颜金田隐瞒保证金的实际用途，在收取保证金的当日，即将其中的大部分资金转入孝南区金淦小额贷款公司及何心旺账户，用于偿还借款。且其在根本不具备进场开工的条件下对湖北诚峰建筑工程公司汤某1、徐某1虚假承诺进场开工，直至案发也无法得以履行，应当认定上诉人颜金田作为武汉龙达公司孝感分公司负责人，在签订、履行合同中实施了欺诈行为。2、从以下方面综合分析判断，可以推定武汉龙达公司孝感分公司负责人颜金田主观上具有“非法占有的目的”：首先，在签订合同时，武汉龙达公司孝感分公司未办理二期工程规划许可证、施工许可证，门面拆迁亦未完成，并不具备进场施工的客观条件和履行合同的实际能力。其次，在收取该300万元履约保证金以后，上诉人颜金田理应按照所签订的《工程施工承包协议书》约定，积极办理工程规划许可、施工许可等相关手续，保证该项目工程顺利开工，但其在签订协议后，没有积极采取为履行合同创造条件的实际履约行为，反而消极推脱、逃避履行义务。再次，从对所取得财物的处置方式来看，该款项并没有全部或者大部分用于合同的履行，反而大部分用于与履行合同无关的偿还小贷公司贷款以及其他债务等用途，且该偿还债务的行为亦不存在取得收益的可能性，在客观上造成对方无法挽回所遭受的损失。上诉人严某2作为武汉龙达公司孝感分公司负责人，在取得保证金以后一再逃避承担责任，没有履行合同的诚意，应当认定其构成合同诈骗罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人颜金田及其辩护人所提出的“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，公诉机关未起诉犯罪单位，对上诉人颜金田应按照单位犯罪中直接负责的主管人员追究其刑事责任。原审法院已认定上诉人颜金田为单位直接负责的主管人员，并根据其犯罪的具体事实、犯罪的性质、情节予以量刑，均在法定刑幅度以内，并无过重情形。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。湖北省孝感市人民检察院撤回抗诉的申请，符合法律规定。上诉人颜金田及其辩护人所提出的各项上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：准许湖北省孝感市人民检察院撤回抗诉；驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇二〇年四月二十七日法官助理胡乙海书记员钟惠丽