江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终340号 上诉人（原审被告）：曹兴，男，1985年10月4日出生，汉族，住江西省九江市都昌县，从事个人工程承包。 委托诉讼代理人：袁开明，江西华兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝小平，江西华兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中联建设集团股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县抚生路6666号，统一社会信用代码913600007814892664。 法定代表人：李海文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：骆佳伟，男，1993年12月20日出生，住江西省九江市彭泽县，该公司员工。 原审被告：盛友义，男，1958年7月5日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区，职业中联建设集团工程班组长。 上诉人曹兴因与被上诉人中联建设集团股份有限公司（以下简称中联公司）、原审被告盛友义追偿权纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初9755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹兴及其委托诉讼代理人袁开明、祝小平、被上诉人中联公司的委托诉讼代理人骆佳伟、原审被告盛友义均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹兴上诉请求：1、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初9755号民事判决，改判上诉人无须偿还被上诉人代偿款224717元及其利息；2、改判被上诉人向上诉人支付未付工程款330000元及延期付款滞纳金100000元，共计430000元。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。2020年4月10日，经本院释明，曹兴当庭撤回第2项上诉请求。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。2016年6月21日，中联公司与盛友义签订了《西山中学建设项目外架工程劳务分包合同》，工期1年至2017年6月21日。2016年11月15日，中联公司又与曹兴签订《西山中学建设项目外架工程劳务分包合同》，工期1年至2017年11月15日。事实上，案涉外架在合同到期后仍然在中联公司工地上未拆除，处于使用状态。一审中，曹兴提供了中联公司项目总工平志明签字的《各楼拆除外脚手架的时间确认单》，证明14、15、16号楼的使用时间超过了合同截止止2017年11月15日。中联公司是外架材料的实际使用方，未及时返还外架材料，造成延期后果的是中联公司。二、一审判决适用法律错误。依据相关法律规定，适用连带责任时，连带责任人的责任份额应根据各自责任大小确定，难以确定责任大小的，平均承担责任。一审法院一方面适用连带责任，一方面又将224717元的赔偿款全部判由曹兴承担，属适用法律错误。 中联公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。外架返还延期是曹兴本人所致，是曹兴租赁的钢管不够且将案涉钢管用于其他项目。根据前一个案子的调解，当时550000元的钢材款是由中联公司支付给泰达租赁站，该款在曹兴的工程款中扣除，包括了曹兴的全部工程款。曹兴手上有一些钢材等材料没有返还给泰达租赁站，泰达租赁站同意由中联公司、盛友义、曹兴三方返还，庭后曹兴与盛友义当庭签订了返还钢管的协议，约定由曹兴返还该钢管及扣件，后期因曹兴逾期返还导致中联公司被强制执行。该笔建材市场价不到100000元，被强制执行224170元，系因曹兴逾期未归还建材导致。请求驳回上诉，维持原判。 盛友义述称，该笔款项应由曹兴承担，一审判决无误，且与盛友义无关。 中联公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告执行款本金224717元，并自划扣之日2019年8月7日起按照年利率24%计算利息至付清本金止（利息暂计算至2019年9月7日为4494.34元）；2.判令被告承担执行费用3271元，并自划扣之日2019年8月7日起按照年利率24%计算利息至付清本金止（利息暂计算至2018年9月7日止为65.42元）；3.本案诉讼费由被告承担。。 一审法院认定事实：2016年3月30日，中联公司（承包人）与南昌市新建区城市建设投资发展有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：西山中学建设项目工程；承包范围：本工程施工图纸及工程量清单范围内的所有内容；开工日期：2016年4月1日（具体以开工报告为准），竣工日期：2017年3月30日，合同工期总日历天数364天。 同年6月21日，中联公司（甲方）与盛友义（乙方）签订《西山中学建设项目外架工程劳务分包合同》，合同约定：工程名称：西山中学建设项目-小学区域；工程内容：1#宿舍楼2418.8㎡、2#宿舍楼2526.84㎡、3#宿舍2045㎡、4#宿舍2406.2㎡、5#教学综合楼4564㎡、6#行政图书楼1837.7㎡、7#食堂、风雨球场4651.05㎡、17#门卫23.5㎡，合计20473.09㎡，具体工程内容以甲方核定为准。最终结算面积按实际施工图纸计算；承包方式1、该项目实行劳务承包的形式，详见下列各分项工程的具体内容；2、包质量、包进度、包安全文明施工（包括安全防护工程的搭设及材料费）、包验收、包与其他专业工种配合；工程承包范围：本工程所有外架、防护棚等搭设及提供现场所需材料。包括外墙综合脚手架（含钢筋网片走道板、竹排、外架用钢筋网片防护、钢丝绳、悬挑工字钢、安全网、拉环及配件等）、防护棚、井架架体、塔吊防护棚、人货电梯防护棚、卸料平台安拆、上下楼梯通道、木工棚、钢筋棚、水泥棚、安全护栏和安全通道的搭拆，现场围挡、四口的防护及临边防护及提供支模架及内模架二次结构的材料（由模板工搭拆），注：（1）安全通道、木工棚、钢筋棚、水泥棚如用方钢制作其材料费和人工费由甲方承担；（2）若安全通道、四口的防护、卸料平台、木工棚、钢筋棚、水泥棚等需要用模板围护，相关模板材料由甲方负责，人工费由乙方承担；（3）所有钢管、扣件等材料应采用国标产品，若因乙方所使用的材料不能达到国标标准，由此造成的一切责任由乙方负责；分项承包方式（1）包质量、包进度、包安全、包文明施工、包验收、包与其他专业工种的配合；（2）包所需的工具、材料（包括：钢管、扣件、安全网、钢丝绳、悬挑工字钢、卡扣、钢筋网片走道板、绑扎铁线、扳手、安全带、雨衣雨鞋、雨天施工防护用品、安全帽等其他劳保用品）；（3）……；乙方必须按甲方指定日期组织施工，节点日期应由甲方现场签字确认，工期为一年，如甲方超出租赁规定时间按未拆除楼栋实际发生的占用材料的租赁费用和看场费用对乙方进行补偿，每日租赁费钢管1.2元/T，扣件0.025元/个。 同年11月15日，中联公司（甲方）与曹兴（乙方）签订《西山中学建设项目外架工程劳务分包合同》，合同约定：工程名称：西山中学建设项目-小学区域；工程内容：8#宿舍楼3752.64㎡、9#宿舍楼2777.31㎡、10#宿舍5472㎡、11#行政、图书楼2480.93㎡、12#教工宿舍楼5335.42㎡、14#教学楼4153.68㎡、15#综合楼3644.97㎡、16#礼堂774.635㎡、18#门卫23.56㎡，合计33145.605㎡，具体工程内容以甲方核定为准。最终结算面积按实际施工图纸计算；承包方式1、该项目实行劳务承包的形式，详见下列各分项工程的具体内容；2、包质量、包进度、包安全文明施工（包括安全防护工程的搭设及材料费）、包验收、包与其他专业工种配合；工程承包范围：本工程所有外架、防护棚等搭设及提供现场所需材料。包括外墙综合脚手架（含钢筋网片走道板、竹排、外架用钢筋网片防护、钢丝绳、悬挑工字钢、安全网、拉环及配件等）、防护棚、井架架体、塔吊防护棚、人货电梯防护棚、卸料平台安拆、上下楼梯通道、木工棚、钢筋棚、水泥棚、安全护栏和安全通道的搭拆，现场围挡、四口的防护及临边防护及提供支模架及内模架二次结构的材料（由模板工搭拆），注：（1）安全通道、木工棚、钢筋棚、水泥棚如用方钢制作其材料费和人工费由甲方承担；（2）若安全通道、四口的防护、卸料平台、木工棚、钢筋棚、水泥棚等需要用模板围护，相关模板材料由甲方负责，人工费由乙方承担；（3）所有钢管、扣件等材料应采用国标产品，若因乙方所使用的材料不能达到国标标准，由此造成的一切责任由乙方负责；分项承包方式（1）包质量、包进度、包安全、包文明施工、包验收、包与其他专业工种的配合；（2）包所需的工具、材料（包括：钢管、扣件、安全网、钢丝绳、悬挑工字钢、卡扣、钢筋网片走道板、绑扎铁线、扳手、安全带、雨衣雨鞋、雨天施工防护用品、安全帽等其他劳保用品）；（3）……；乙方必须按甲方指定日期组织施工，节点日期应由甲方现场签字确认，工期为一年，如甲方超出租赁规定时间按未拆除楼栋实际发生的占用材料的租赁费用和看场费用对乙方进行补偿，每日租赁费钢管1.2元/T，扣件0.025元/个。 同年5月16日，中联公司（乙方）、曹兴、盛友义与案外人南昌市青云谱区泰达建材租赁经营部（甲方）（以下简称泰达经营部）签订《租赁合同书》，约定：乙方因西山中学建筑工地施工需向甲方租用钢模、钢管、扣件等，租赁期限自2016年5月16日至2016年12月31日，租金每月结算并当月付清。后因中联公司、曹兴、盛友义未按期支付租金及返还钢管、扣件、顶接、顶托、工字钢，泰达经营部于2019年5月6日向南昌市青山湖区人民法院提起诉讼，上述案件经调解南昌市青山湖区人民法院于同年6月17日作出（2019）赣0111民初1017号民事调解书，调解协议如下：一、中联公司、曹兴、盛友义同意在2019年6月27日前退还泰达经营部钢管1368.9米（每根6米）、扣件17129套、顶接209套、顶托202支、工字钢56米，如逾期退还，则按224717元予以赔偿泰达经营部；二、中联公司、曹兴、盛友义同意在2019年6月30日前支付尚欠泰达经营部（指定收款人王某、收款行中国银行广电支行，账号62×××77）的租金、滞纳金、清洗维修费等共计550000元（如中联公司直接支付上述款项，曹兴、盛友义同意在其应付的工程款中予以抵扣）；三、泰达经营部对其他权益予以放弃；四、案件受理费6246元（已减半收取），保全费5000元，共计11246元，由泰达经营部负担。后因中联公司、曹兴、盛友义未履行调解书确定的第一项义务，泰达经营部向南昌市青山湖区人民法院申请强制执行，青山湖区人民法院于2019年8月5日作出（2019）赣0111执915号执行裁定书，裁定如下：“冻结、扣划中联公司、曹兴、盛友义存款及收入人民币227988元或查封、扣押其相应价值的财产”。同年8月7日，青山湖区人民法院从中联公司账户上扣划227988元。中联公司承担赔偿责任后，向曹兴、盛友义追偿无果，因而成诉。 一审法院另查明，曹兴与盛友义签订《协议书》一份，载明：“泰达经营部所欠钢管、扣件、顶接、钢管1368.9米、扣件17129套、顶接209套，由曹兴偿还钢管租金、滞纳金、清洗维修费等共计550000元（如中联公司直接支付上述款项，曹兴、盛友义同意在其应付的工程款中予以抵扣）。2016年6月17日到2016年6月27日，由曹兴钢管、扣件、顶接、工字钢，2016年6月27日全部还清”。一审庭审中，中联公司自愿放弃对盛友义的诉讼请求。 一审法院认为，本案为追偿权纠纷，争议的焦点为：1、中联公司是否有返还钢管的义务，本案钢管不能归还是否因中联公司超期使用所致，中联公司对赔偿款应否承担责任；2、本案代偿款的数额及利息。 关于焦点1。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款、第二款规定“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。本案中，中联公司与曹兴、盛友义签订的《西山中学建设项目外架工程劳务分包合同》，曹兴与盛友义签订的《协议书》及中联公司、曹兴、盛友义与案外人泰达经营部签订的《租赁合同书》，均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方均应按约全面履行义务。根据中联公司、曹兴、盛友义与案外人泰达经营部签订的《租赁合同书》及南昌市青山湖区人民法院作出的（2019）赣0111民初1017号民事调解书，中联公司、曹兴、盛友义对案外权利人泰达经营部负有连带返还钢管1368.9米（每根6米）、扣件17129套、顶接209套、顶托202支、工字钢56米，如逾期退还，则按224717元予以赔偿的义务。中联公司与曹兴、盛友义签订的《西山中学建设项目外架工程劳务分包合同》约定工程所需工具、材料（包括：钢管、扣件、安全网、钢丝绳、悬挑工字钢、卡扣、钢筋网片走道板、绑扎铁线等用品）由曹兴、盛友义提供，故在中联公司、曹兴、盛友义内部之间因《租赁合同书》产生的返还租赁物义务应由曹兴、盛友义承担。曹兴与盛友义签订的《协议书》约定由曹兴返还所欠泰达经营部钢管、扣件、顶接、钢管、扣件等租赁物，庭审中中联公司予以认可，并当庭放弃对盛友义的诉讼请求，本院予以确认。故案涉租赁物的返还义务应由曹兴承担。曹兴主张未能及时归还租赁物系中联公司超期使用所致，未提供证据证实，要求中联公司承担部分赔偿责任，本院不予支持。中联公司在承担赔偿责任后向曹兴追偿，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于焦点2。中联公司作为（2019）赣0111民初1017号民事调解书确定的履行义务主体，未能按照调解书确定的期限履行义务，导致泰达经营部申请法院强制执行而发生3271元执行费，故中联公司对执行费不享有追偿权，本案的代偿款数额应确定为赔偿款224717元。中联公司主张自划扣之日2019年8月7日起按照年利率24%计算利息，于法无据，本院不予支持，利息的起算时间应自中联公司起诉之日即2019年9月4日起按年利率6%计算。 据此，《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二款第一项之规定，判决如下：一、被告曹兴于本判决生效之日起七日内偿还原告中联建设集团股份有限公司代偿款224717元及利息（以224717元为基数，自2019年9月4日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告中联建设集团股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费4790元（原告中联建设集团股份有限公司已预交），由原告负担50元，被告曹兴负担4740元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 本院二审期间，中联公司、盛友义未提交新证据，曹兴围绕上诉请求提交了以下证据：1.各楼拆除外脚手架的时间确认单3页，证明外架手架的拆除时间超出了合同约定时间，合同到期后，中联公司仍占用脚手架，其项目总工平某签字确认；2.分包工程形象进度核定单2页，证明平某系中联公司项目总工，14、15、16号楼部分楼层外脚手架拆除时间是2018年1月；3.付款申请表2页，证明中联公司尚欠工程款267871.1元。本院组织当事人进行了质证，中联公司质证认为，一审曹兴本人已出庭，其在举证期间未提交上述证据，应承担举证不能的责任，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据1是复印件，是案外人手写的单方意思表示，签字人身份不能核实；证据2签字人身份不能核实，未加盖公司印章；证据3只有曹兴和尹某的签字，不符合正常付款流程，而且曹兴一直没有和中联公司结算，该证据不能证明欠付曹兴工程款，曹兴工程款在另案调解中已抵扣完毕。盛友义质证认为，证据1、2与盛友义无关，盛友义的合同是小学部分，该部分无争议，案涉工程是曹兴的工程，盛友义未参与；证据3真实性无异议，确实有这笔欠款。本院认证认为，上述证据1系复印件，且只有平志明个人签名和零散书写内容，无其他任何签字盖章，属证人证言，而平某本人未到庭作证，故本院不予采纳；证据2虽有编制人曹兴和审核人陈某、项目总工或生产经理平某的签名，但曹兴无正当理由逾期举证（一审中，曹兴本人已出庭且提交了证据，只是未提交该份证据），且该证据对本案基本事实和实体处理问题均无影响，故本院不予采纳；证据3只是付款申请，且曹兴在二审中亦认可中联公司支付给泰达经营部的550000元是从工程款中抵扣，故该证据无法证明中联公司仍欠付其工程，本院不予采纳。 对一审查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为曹兴是否应向中联公司返还代偿款、利息及各项具体金额。关于逾期归还案涉脚手架的责任问题。曹兴主张，案涉脚手架是因中联公司原因逾期归还，并提交各楼拆除外脚手架的时间确认单、分包工程形象进度核定单，欲证明案涉脚手架的拆除时间超出了合同约定时间2016年12月31日（最晚拆除时间到2018年7月）。本院认为，首先，上述2份证据如证据认证中所述，本院未予采纳。其次，即便该2份证据本院均予采纳，亦不能说明逾期退还脚手架所产生的赔偿款是由中联公司导致。按照南昌市青山湖区人民法院2019年6月17日作出的（2019）赣0111民初1017号民事调解书第一项内容，中联公司、曹兴、盛友义承诺退还脚手架的时间是2019年6月27日，如逾期退还，则按224717元赔偿。而按曹兴依据上述证据所主张的拆除时间，该调解书作出之时，案涉脚手架早已拆除。本院二审庭审中，曹兴认可案涉脚手架是由其负责退还，因此，正是曹兴未在调解书承诺的时间内将早已拆除的、品种和数量均已确定的案涉脚手架退还，故而导致224717元赔偿款的产生。关于连带责任的追偿问题。如上所述，因案涉脚手架逾期退还而产生赔偿款，是曹兴本人原因所致，另结合中联公司与盛友义、曹兴签订的劳务分包合同以及盛友义与曹兴签订的协议内容，一审判决由曹兴承担案涉赔偿款的全部责任，并无不当。 综上所述，曹兴的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费10426元，由上诉人曹兴负担7608元，退回上诉人曹兴2818元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 谢  芸 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年四月十五日 法官助理 刘 仁 平 书 记 员 罗 一 枝