山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终73号 上诉人（原审被告）：张庆祖，男，1967年8月25日出生，汉族，住山东省高青县。 被上诉人（原审原告）：刘纪华，女，1962年6月21日出生，汉族，住山东省高青县。 委托诉讼代理人：边红珍，山东青苑律师事务所律师。 上诉人张庆祖因与被上诉人刘纪华保证合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院(2019)鲁0322民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张庆祖上诉请求：1.依法撤销山东省高青县人民法院作出的（2019）鲁0322民初739号民事判决；2.依法判决本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对《房地产估价报告》的认定错误。涉案鉴定报告结论为涉案房产的估价对象在2016年9月市场价值为174.21万元，显然明确了涉案抵押财产的价值，应当作本案的定案依据。涉案鉴定报告是通过法院委托具有司法鉴定资质的机构作出的，真实合法有效，估价结果可以作为价值参考。使用权终止期限为2021年3月23日而不是2031年3月23日，系笔误，已更正解释。估价方法为比较法，是结合了2016年9月与涉案房产类似的交易实例，已经结合了市场情况，包括市场供求关系。二、一审法院对“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”理解及适用，以及对该法条中“市场价格”的认识，都明显错误。如果认为抵押物只有先进行折价或者变卖等变现手段，才能得出市场价格，违背物权法、担保法的立法精神。被上诉人主张涉案抵押房产仅可以冲抵60万元借款本金，不符合常理及市场规律，应当属于明显不合理的折价。一审时上诉人已经明确表示愿意以60万元购买涉案房产；本次上诉，上诉人再次表示愿意，以60万元购买涉案房产，或者介绍他人购买涉案房产。三、一审法院关于以房抵债仅冲抵涉案债务60万元本金的事实认定错误。杨学学在2016年9月时以房产抵消掉与被上诉人的所有剩余债务，且涉案房产也足以完全抵消掉其与被上诉人的所有债务。被告提交的与杨学学录音及其出具的证明可知，双方的抵账实际是杨学学用房产抵消掉与刘纪华的所有剩余债务。为了降低房产的过户费用，才将交易金额定为60万元。再者，结合杨学学与本案原告在办理涉案房产过户时，实际发生的过户契税27714.29元，涉案房产契税征收税率为3%，该房产的过户价值应为923809.66元。由此，同样可以看出涉案主债务在顶账时已经消灭。原告在已完全实现债权的情况下，不应再向被告主张保证责任。 被上诉人刘纪华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘纪华向一审法院起诉请求：1.依法判令被告张庆祖偿还刘纪华借款本金200000.00元、利息274466.67元、实现债权的费用36656.21元，合计511122.88元。2.依法判令被告张庆祖偿还原告刘纪华至借款实际清偿之日的逾期利息（按照实际欠款本金、自2017年6月2日至本息实际清偿之日、按照月利率2%计算）。3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1.2014年5月23日，原告刘纪华与杨学学、袁娜、被告张庆祖签订借款协议书一份，三方约定：“杨学学、袁娜向原告刘纪华借款100万元；杨学学、袁娜以位于高青县所列之房产向原告设定抵押；借款期限为2014年5月23日至2015年5月22日；借款利率为月利率1.2%（年息14.4%），利息支付方式为按用款总额计算，每月底支付；借款未按时归还的违约金为30%，另外支付逾期还款利息，每逾期一天，按未还款额每天按银行同期贷款利率的四倍计算；被告张庆祖作为担保人，对合同项下的全部款项及实现债权的全部费用承担连带保证责任，担保期限自合同约定最后还款期届满后两年。保证范围为：借款本金人民币壹佰万元、利息、违约金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、强制执行费、抵押物处置费等）。同时三方还约定了抵押登记及管辖的事宜”。原告、被告及杨学学、袁娜在协议书上签字并摁印。 2.2014年5月23日，原告刘纪华通过其工商银行账户向杨学学转款100万元，杨学学给原告刘纪华出具收到现金一百万元的收到条一份。 3.2016年1月8日，杨学学偿还原告本金10万元，同年1月12日偿还本金10万元。2016年9月14日，杨学学偿还了利息5.5万元。 4.经原告申请，该院于2015年12月7日作出（2015）高民保字第107号民事裁定书，裁定对被告及借款人的财产进行保全。该裁定书于2015年12月9日向被告送达后，被告已经收到。 5.2016年9月9日，山东省高青县公证处出具公证书一份，为原告刘纪华与杨学学、袁娜房屋买卖合同进行了公证。杨学学、袁娜与原告就涉案借款抵押的房屋达成房屋买卖协议：杨学学、袁娜自愿将自己所有的涉案三套房产（高青县以60万元的价格转让给原告，用于冲抵借款100万元中本金60万元，过户费用均由杨学学、袁娜承担，原告垫付。2016年9月29日，该涉案房产已经登记在原告刘纪华名下。 6.原告为实现债权花费：抵押登记费550.00元、房屋买卖合同公证费2240.00元、契税、印花税28104.77元、房屋过户登记费870.00元、住宅转让手续费1891.44元、律师费3000.00元，上述共计36656.21元。 7.本案在一审审理过程中，原告作为甲方与作为乙方的借款人杨学学、袁娜及作为丙方的被告于2017年6月29日达成庭外和解两个月的协议，约定：和解期间，乙丙两方负责将涉案房屋出让，以转让款用来偿还涉案借款本息，甲方予以配合。如果在2017年8月28日前没有联系到受让方，恢复案件的审理。该协议签订后，涉案房屋未变现。 8.2018年2月12日，被告张庆祖以刘纪华与杨学学、袁娜涉嫌串通且损害其合法权益为由提起诉讼，要求确认刘纪华与杨学学、袁娜签订的房屋买卖合同无效。2018年4月16日，高青县人民法院出具（2018）鲁0322民初678号民事判决书，驳回了张庆祖的诉讼请求。被告张庆祖不服该判决，上诉至淄博市中级人民法院；2018年8月30日，淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03民终2203号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 9.本案再重审过程中，经被告申请，该院委托山东中聚土地房地产资产评估有限公司对涉案房地产2016年9月的市场价值进行评估。该评估公司于2019年10月20日出具的淄评字（2019）（估）193333号房产估价报告书估价结果为：涉案房地产2016年9月的市场总价值为174.21万元。 该报告书经原告质证认为：（1）评估报告的特别提示载明，本估价结果不应作为价格实现的保证，仅作为委托方确定估价对象在价值时点的公开市场价值提供科学、公正、合理的价值参考依据，不作其他使用。因此，评估的价值只能是房屋出售的参考价格，不能等同与市场实际交易价格，本案房屋价格60万元冲抵借款本金时房屋的实际交易价格，与评估价格没有可比性。（2）报告第8页，载明的土地登记状况表中：“使用权终止日期为2031年3月23日”，而后附的土地使用权证复印件记载的是“2021年3月23日”，因此，评估公司以土地使用年限到2031年为基础作出的评估价格一定是与房屋的实际价值不相符的。而且，在本案的审理过程中，原被告申请庭外和解期间（原告提交的证据七）和（2018）鲁0322民初678号、（2018）鲁民终2203号案件审理过程中（原告提交的证据八），原告一直配合被告将涉案的房屋出售，如果房屋得以销售，同意用房屋价款偿还原告借款本息后，将房屋过户给杨学学、袁娜。但，在出售的过程中，因为土地的使用年限将要到期的原因，一直无人购买。土地使用年限的问题，也是原告和杨学学、袁娜将房屋折价冲抵60万元的原因。庭审结束后，山东中聚土地房地产资产评估有限公司为该院出具更正说明：我公司以使用权终止日期为2021年3月23日为依据对估价对象履行了估价过程和测算了估价结果。估价报告中的使用权终止日期的“2031年3月23日”更正为“2021年3月23日”。原告对该更正说明质证后认为：使用权终止日期“2031年3月23日”与“2021年3月23日”估价相同，评估不当，不予认可。上述估价报告及更正说明，经被告质证后均未提出异议。 10.自2014年6月30日至2016年4月30日，原告刘纪华共收到被告张庆祖的弟弟张庆宝代为偿还的利息13笔，共计13万元。 11.涉案借款的利息及违约金共计459466.67元。具体计算明细如下： （1）借期内利息：2014年5月23日至2015年5月22日，本金100万元，月息1.2%，为144000.00元； （2）逾期利息及违约金：2015年5月23日（逾期日）至2016年1月12日偿还本金20万元期间，按照本金100万元，因约定的违约金和利息之和超过月息2%，按照月息2%标准计算利息及违约金，金额为154000.00元； （3）2016年1月13日至2016年9月9日冲抵本金60万元期间，按照本金80万元，月息及违约金按每月2%标准计算，金额为126400.00元； （4）2016年9月10日至2017年6月1日一审起诉期间，按照本金20万元，月息及违约金按每月2%标准计算，金额为35066.67元； 12.至被告提起起诉之日，扣除已经偿还的本金20万元及以房抵债60万元后，尚欠原告本金20万元。扣除已经偿还的利息13万元和5.5万元后，尚欠利息及违约金总额274466.67元。 一审法院认为，被告作为保证人在借款协议上签字，与原告之间的保证合同关系成立并生效，对其合法有效性，该院予以确认。根据双方约定，被告作为连带责任保证人，应当按照约定对涉案借款承担连带责任保证。本案争议的焦点问题：一是涉案主债务是否因以房抵债60万元低于市场价格已经消灭的问题；二是以房抵债60万元低于市场价格是否损害保证人合法权益的问题；三是抵押财产折价或者变卖如何参照市场价格的问题；四是原告向被告主张保证责任是否因超过保证期限而得以免除的问题。 首先，涉案主债务100万元是否因抵押财产折价60万元低于市场价格已经消灭的问题。涉案的主债务人为偿还原告的借款，就抵押财产即涉案房产与原告通过公证签订了房屋买卖合同。从该合同约定的内容看，房产价款60万元从涉案的100万元借款中冲抵60万元本金，并非冲抵全部100万元借款本息。被告虽然以该合同涉嫌恶意串通并损害被告合法权益提起合同无效之诉，该院作出的（2018）鲁0322民初678号一审判决和淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03民终2203号二审判决，均驳回了被告的诉讼请求。因此，对于涉案房产折价60万元冲抵借款本金60万元的合法有效性，已经法院生效判决书予以确认，被告以60万元借款明显偏低为由主张主债务100万元已经消灭的理由，证据不足，该院不予采信。 其次，抵押财产折价60万元低于市场价格是否损害保证人合法权益的问题。被告认为抵押财产折价60万元低于市场价格损害被保证人合法权益的理由，在提起合同无效之诉时已经主张，该院作出的（2018）鲁0322民初678号一审判决和淄博市中级人民法院作出（2018）鲁03民终2203号二审判决，已经进行详细阐述并判决驳回了被告的主张。即使抵押财产折价60万元低于市场价格损害了被告的利益，被告可依照《合同法》第七十四条的规定，提起撤销权之诉，但被告在知道该折价事实之日起至今一直怠于行使该项权利，因超过1年的除斥期间，该项权利已经丧失。另外，鉴于原告向被告主张保证责任以来，原告无论在一审期间还是重审阶段，均同意对涉案房产进行变价，所得价款用于偿还涉案借款本息的意思表示，被告如果认为涉案房产折价低于市场价格，完全可以通过自己出资购买或联系其他买主购买该涉案房产的方式解决，但被告至本案辩论终结之日仍怠于通过该方式解决。因此，被告以抵押财产折价60万元低于市场价格损害保证人合法权益的抗辩理由，该院不予采信。 再次，抵押财产折价或者变卖如何参照市场价格的问题。商品的市场价格受两个因素影响：一是商品的市场价值，二是市场供求关系。市场价格以价值为基础，根据供求围绕市场价值上下波动。因此，市场价格与市场价值并非同一概念，市场价格高于或低于市场价值都符合市场运行规律。淄博中院在二审发回裁定中认为“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。重审时，应当查清涉案财产的市场价格”。本案重审过程中，经被告申请评估机构所做出的评估报告结论为“市场价值174.21万元”，并非市场价格。且该评估报告所做出的估价结论是建立在使用权终止日期2031年3月23日基础之上的，使用权终止日期更正为2021年3月23日后，估价结论并未发生变化也不符合常理。从房地产市场来看，房地产的价格受地区、地段、使用年限、房产属性、市场需求等多种因素的影响，许多房产均存在“有价无市”的问题。因此，涉案房产的市场价格只有通过变现才能体现。变现价格低于评估的市场价值也属于正常现象。因此，将评估的市场价值认定为市场价格的观点明显与市场规律相悖，该院不予采信。如果被告认为折价过低，完全可以60万元价格出资购买该房产再以评估价值卖出，不但可以履行保证责任，还可以从中营利。但从本案一审至重审2年多的时间内，在原告同意对涉案房产进行变价处置的情况下，被告均未有购买涉案房产的意思表示。因此，对于被告主张以评估的房产价值作为市场价格的观点与事实不符，于理不合，该院不予采信。 最后，原告向被告主张保证责任是否因超过保证期限而得以免除的问题。根据原、被告的约定，借款保证期限自合同约定最后还款期届满后两年，即“自2015年5月23日期至2017年5月22日”。根据担保法及司法解释的规定，在此期间，如果原告要求被告承担保证责任的，从原告要求被告承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。从该院查明的事实看，原告曾于2015年12月7日申请该院裁定对被告及借款人的财产进行保全，该裁定书于2015年12月9日送达给被告，该行为应视为原告向被告主张承担保证责任的行为。此时，保证期间转化为诉讼时效。自2015年12月9日起算，至2017年6月1日原告提起诉讼尚不足2年，原告的诉求并未超过诉讼时效。因此，对于被告辩称保证期限届满而免除保证责任的理由，于法无据，该院不予采信。 综上所述，对于原告主张被告承担借款保证责任，支付剩余本金20万元、利息及违约金274466.67元、实现债权的费用36656.21元及借款实际清偿之日的逾期利息的请求，符合法律规定，该院予以支持。案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条的规定，判决：被告张庆祖支付给原告刘纪华借款本金20万元、利息及违约金274466.67元（计算至2017年6月1日，以后利息以本金20万元为基数，按照合同约定利率继续计算至本金清偿之日）、实现债权的费用36656.21元，以上合计511122.88元，于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费5314.00元，保全申请费4120.00元，鉴定费13000.00元，由被告张庆祖负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，1、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。本案中刘纪华系出借人，案外人杨学学、袁娜系借款人，上诉人张庆祖系保证人，杨学学、袁娜以自己所有的房屋作抵押。债务履行期间届满，杨学学、袁娜未能全部履行债务，抵押权人刘纪华与抵押人杨学学、袁娜有权就抵押财产进行协商，抵顶欠款。 2、上诉人虽然认为抵押房屋折价过低损害了其利益，但是由于其尚未承担保证责任，更未向借款人行使追偿权，其利益是否受到损害具有不确定性。如果其承担保证责任且向借款人追偿后，存有利益损失，即成为借款人的债权人后，可依《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定，另行主张权利。 综上所述，张庆祖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8911.00元，由上诉人张庆祖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 孟庆红 审 判 员 边存鑫 二〇二〇年四月三十日 法官助理 宋 戈 书 记 员 尹衍羚