山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1486号上诉人（原审原告）：夏益明，男，1964年5月30日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：褚洪文，山东鼎然律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璐，山东鼎然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宁，男，1970年12月16日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：霍敬元，龙口新嘉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人：向阳，董事长。委托诉讼代理人：霍敬元，龙口新嘉法律服务所法律工作者。原审被告：龙口新瑞房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市龙口市徐福街道东海阳光一路。法定代表人：窦基坤，董事长。委托诉讼代理人：王清湖，山东鲁石律师事务所律师。上诉人夏益明因与被上诉人李宁、泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建公司）、原审被告龙口新瑞房地产开发有限公司（以下简称龙口新瑞房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人夏益明上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或者在查明事实的基础上依法改判决；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院否认鉴定结论的效力是错误的。烟台东方广场造价咨询有限公司2017年6月5日出具的工程造价鉴定报告（以下简称鉴定报告），是由一审法院委托而出具的。虽然，被上诉人不予认可该鉴定结论，甚至称对检材有异议，但均没有任何证据来证明该鉴定结论存在什么问题，存在哪些不科学和不符合事实的内容。按照我国民事诉讼法有关证据规则规定，对于己经鉴定结论，只有证明其不科学和不可靠，才能否认该鉴定结论证明效力。仅是因为被上诉人提出异议，就否认该鉴定结论的效力，是错误的。另外，一审判决称，该鉴定结论在鉴定程序上违反程序，更是站不住脚。对于检材，是以其是否真实为依据，而不是某一方当事人是否提出异议，更不需要必须经全部当事人认可或者没有异议，才能用于鉴定。而一审法院在没有对检材是否真实进行调查的情况下，仅凭被上诉人提出过异议，就认定检材不合法是错误的。二、涉案的鉴定结论能够证明本案事实。我方以鉴定报告作为证据，是为了证明上诉人实际完成工程量中“模板工程”的工程量、“建筑面积”的工程量和“砌体工程”的工程量。在一审中，被上诉人李宁对于鉴定报告确认的“模板工程”的工程量、“建筑面积”的工程量和“砌体工程”的工程量均没有任何异议。可见，鉴定报告出具的7#、10#楼的“模板工程”的工程量、“建筑面积”的工程量以及10#楼的“砌体工程”的工程量是完全符合客观事实的。即使我方一审中主张除以上工程量以外的其他工程价款，也不影响法院对以上工程量的价款的认定，不能将可以认定的7#、10#楼的“模板工程”的工程量、“建筑面积”的工程量以及10#楼的“砌体工程”的工程量的工程价款一并否定。因为在一审判决己经查明，7#、10#楼己经全部封顶，这经意味着“模板工程”和“建筑面积”的工程量就可以确定。而我方在一审提交的2013年11月3日的照片证实10#楼的“砌体工程”己经全部完成，7#楼的“模板工程”已经完成了三层。因此，根据以上事实是可以计算出上诉人实际完成工程量的工程价款。三、发生农民工上访事件完全是因为李宁未能按照约定支付工程款造成的。一审中，我方提交充分证据证实，李宁从2013年8月份开始就不能按约支付工程款，拖欠长达近两个月，直到2013年10月份还欠我方近50万元未付。但一审法院将农民工追索工程款的行为说成是“有预谋事务行为”，这是在为李宁拖欠农民工工资的行为站台。另外，一审法院也认定涉案合同无效，那么任何一方随时终结合同履行均不应当承担任何法律责任。一审法院却以此作为上诉人不能结算工程款的过错责任，实在不敢恭维。四、干多少活，就应当付多少钱，天经地义的。一审认定的事实是7#、10#楼已经封顶，10#楼完成全部砌体工程、7#楼完成了三层砌体工程，那么就应当按照约定支付工程价款。首先，7#、10#楼已经封顶，那么“模板工程”的工程量、“建筑面积”的工程量完全可以确认，从而计算出工程价款。至于涉案工程的剩余的抹灰工程、公共部位的精装工程等工程还没有干，那么按照合同约定扣除相应的分部工程的单价即可。至少已经完成的工程应当支付工程价款这是天经地义的。被上诉人李宁、泸州七建公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审被告龙口新瑞房地产公司答辩称，一、上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回；二、一审判决认定龙口新瑞房地产公司不欠泸州七建公司工程款正确；三、上诉人错误申请财产保全，给龙口新瑞房地产公司造成巨大经济损失，龙口新瑞房地产公司将保留追偿的权利。夏益明一审诉讼请求：1、要求被告李宁、泸州七建公司支付劳务费2340627.76元。2、要求被告李宁、泸州七建公司支付违约金1031011.14元（以2340627.76元为基数，按照同期银行贷款基准利率的150%，从2013年11月7日开始，暂时计算至2019年4月30日），以后继续计算至法院判决的给付之日。3、要求被告李宁、泸州七建公司承担原告实现债权的支出6743元（原告申请财产保全而支付的担保费）。以上合计为3378381.90元。4、要求被告龙口新瑞房地产公司在其欠付被告李宁、泸州七建公司工程价款范围内对原告承担付款责任。5、诉讼费由三被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。依据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告夏益明系无建筑工程劳务分包资质的个人。被告李宁系无建筑工程施工承包资质的个人。被告泸州七建公司系具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质的企业。被告龙口新瑞房地产公司系具有房地产开发资质的企业。2012年8月份左右，被告李宁以宁波建工股份有限公司的名义承揽了被告龙口新瑞房地产公司开发的南山阳光海岸金沙滩项目建设工程，并签订了建设工程施工合同。由于各种原因，涉案工程施工至2013年10月份，被告李宁仍然无法就挂靠事宜与宁波建工股份有限公司达成一致，被告李宁遂挂靠被告泸州七建公司，并以被告泸州七建公司的名义与被告龙口新瑞房地产公司签订建设工程施工合同，继续施工涉案工程。为方便施工及办理相关手续，双方把合同的签订时间倒签至2012年10月5日。2012年9月15日，被告李宁以宁波建工股份有限公司金沙滩项目部的名义与原告夏益明签订南山阳光海岸金沙滩7#、10#住宅楼工程劳务分包合同，将上述工程的部分劳务工程分包给原告夏益明施工，合同约定：发包方：宁波建工股份有限公司金沙滩项目部，承包方：夏益明劳务班组。工程名称：南山阳光海岸金沙滩7#、10#住宅楼工程。施工日期：工程于2012年10月6日开工，至2013年12月15日主体框架（含砌体）完，工程于2014年8月1日达到竣工验收条件，并不得影响发包人其它工序施工。承包范围：垫层、承台、地梁、主体工程、二次结构、屋面工程、室外台阶和散水、室内粗装修、公共部位精装修等工作内容，包括其分部、分项工程相应的辅材、周转材料及现场安全文明施工，不含门窗、栏杆、防水、幕墙、外墙保温及装饰、油漆工程、水电安装工程、电梯出口挂贴花岗石墙面、厨房、厕所地砖、墙砖。具体工作内容：1、砼工程，2、模板工程，3、钢筋工程，4、砌体工程，5、脚手架工程，6、材料装卸、领用及保管。承包方式：包工、包辅助材料、包周转材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式，具体详见合同。承包费用：在合同承包范围内，完成规定的工作内容，且施工质量达到验收标准，工期、安全及文明施工等达到要求，劳务费用按建筑面积包干。1、建筑面积按山东省烟台市预算定额计算，单价为361元/㎡（不包括模板工程），模板工程另按展开面积35元/㎡计。7#楼偶数层室内悬空部分按建筑面积计量。2、此包干价包括模板工程中的模板、木枋、对拉螺杆、钉子、铁丝、密封胶带等施工用所需的辅材及全部木工机械所发生的费用。3、此包干价包括钢筋制做绑扎过程中的钢筋设备、绑扎丝等发生的全部费用。4、此包干价包括除塔吊、施工电梯、砼泵车、加压泵及上楼水管等机械外的砼工程施工过程中的全部机具及工具费用。5、本包干价包括脚手架工程中的钢管、扣件、铁丝、施工所用的工具的全部费用。6、本包干价包括现场安全、文明施工及配合用工费。7、合同规定整体清包部分不存在计时工。8、本包干价包括用于现场管理、保险、运输车辆、杂工、利润等全部费用。结算及付款方式：1、主体结构施工至地上3层按已完工程量产值80%支付，从地上3层至地上11层按已完工程量产值的80%支付，以后每月按完成工程量产值的80%进行支付，工程全部完工预验收后60个工作日内支付至总价款的95%，结算完成无争议后支付至98%，余2%作为质保金，质保期一年。进度款于每月25日前按量提供申请单，上报项目经理签字后，由项目合约部进行结算，次日10日之前审签，拨付完毕。2、结算付款时，严格兑现本合同规定的其它奖罚条款。3、每次结算完成后的10日内以现金支付或银行转账，承包人需开具收据，不开正式发票，但工程所用材料发票交由发包人。承包人自身原因承包范围的工作未完成就要求退场或被勒令退场，结算预留的工程款不予支付。2012年10月6日，原告夏益明组织人员进场施工。2013年4月3日，涉案工程在施工过程中，被告李宁以宁波建工股份有限公司金沙滩项目部的名义与原告夏益明又签订了补充协议一份，协议约定：1、主合同第七条第一条约定：建筑面积按山东省烟台市预算定额计算，单价为361元/㎡（不包括模板工程），模板工程另按展开面积35元/㎡计。7#楼偶数层室内悬空部分按建筑面积计量。现变更合同内容为：每平方米单价为361元/㎡（不包括模板工程），其中钢筋单价为50元/㎡，基础单价为5元/㎡，外架单价为20元/㎡，泥瓦单价为135元/㎡（其中砼单价为30元/㎡，填充墙砌筑单价为45元/㎡，公共部位精装修单价为15元/㎡，抹灰单价为45元/㎡）。原约定模板工程另按展开面积由35元/㎡变更为37.5元/㎡，其余内容保持不变。2、主合同第八条第1条约定：主体结构施工至地上3层按已完工程量产值80%支付，从地上3层至地上11层按已完工程量产值的80%支付，以后每月按完成工程量产值的80%进行支付，工程全部完工预验收后60个工作日内支付至总价款的95%，结算完成无争议后支付至98%，余2%作为质保金，质保期一年。现变更合同内容为：主体结构施工至地上3层按模板、钢筋、砼、外架、基础已完工程量乘以对应单价的80%支付（不包括材料摊销、利润等费用），从地上3层至地上11层按已完工程量产值的80%支付（包括材料摊销、利润等费用），以后每月按完成工程量产值的80%进行支付（包括材料摊销、利润等费用），工程全部完工预验收后60个工作日内支付至总价款的95%，结算完成无争议后支付至98%，余2%作为质保金，质保期一年。在涉案工程施工过程中，被告李宁向原告支付工程进度款的情况如下：2013年4月24日支付510000元，2013年6月6日支付1760000元，2013年7月25日支付1349364元，2013年8月2日支付933852元，2013年8月29日支付200000元，2013年9月12日支付1638887元，2013年9月20日支付120000元，2013年10月14日支付1516094元，以上共计8028197元。原告于2013年10月中旬离开，再未回到施工现场，其所属的工人因而罢工、上访，根据政府建设部门的要求，被告李宁于2013年10月31日至2013年11月7日期间又向工人发放劳务费2116783元，将原告所属工人在施工期间的劳务费全部结清。原告的外架班组、木工班组、钢筋班组、泥工班组分别出具了承诺书，并承诺：由于夏益明劳务班组出现实质性合同违约，将解除《劳务分包合同》，项目总承包人李宁出资将金沙滩7#、10#楼项目所有的外架、木工、钢筋、泥工劳务费付清，总计外架劳务费444866元、木工3334603元、钢筋1445147.50元、泥工1835858元，工人工资已全部结清，特此确认，如出现任何劳资纠纷，均与项目部及总承包人李宁无关，由本人承担所有经济与法律责任。原告所属工人在领取劳务费后于2013年10月31日至2013年11月7日期间陆续离开涉案工地。被告李宁前后向原告夏益明支付劳务费的数额为10144980元。截至工人全部离开的2013年11月7日，原告所施工的7#、10#楼主体工程已完工，并完成了部分砌体工程，合同约定的其他工程未施工。被告李宁另行组织人员继续施工完毕，目前涉案工程已竣工验收并投入使用。2016年12月20日，因龙口新瑞房地产公司拖欠南山阳光海岸金沙滩7#、10#住宅楼工程款未支付，泸州七建公司起诉龙口新瑞房地产公司。在该案审理过程中，龙口新瑞房地产公司提起反诉。2018年12月26日，一审法院作出（2016）鲁0681民初5795号民事判决书，判决：一、被告龙口新瑞房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告泸州市第七建筑工程公司工程款1854020.70元。二、驳回原告泸州市第七建筑工程公司的其他诉讼请求。三、反诉被告泸州市第七建筑工程公司赔偿反诉原告龙口新瑞房地产开发有限公司逾期竣工损失1893890.40元。四、驳回反诉原告龙口新瑞房地产开发有限公司的其他诉讼请求。泸州七建公司不服该判决，提出上诉，但未缴纳上诉费。2019年5月5日，烟台市中级人民法院作出（2019）鲁06民终2062号民事裁定书，裁定：按泸州七建公司自动撤回上诉处理。目前（2016）鲁0681民初5795号民事判决书已发生法律效力。在原一审审理过程中，经原告申请，一审法院委托烟台东方工程造价咨询有限公司对涉案的7#、10#住宅楼工程的工程量和劳务费进行鉴定，2017年6月5日，鉴定机构出具了工程造价鉴定报告，鉴定意见为：7#住宅楼建筑面积6343.44㎡，模板面积22751.6㎡。10#住宅楼建筑面积21242.54㎡，模板面积77911.53㎡。鉴定费50000元已由原告预交。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程的，建设工程施工合同无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告李宁系无建筑工程施工资质的个人，挂靠被告泸州七建公司承揽了被告龙口新瑞房地产公司开发的南山阳光海岸金沙滩项目建设工程，并签订建设工程施工合同，该合同违反了法律的强制性规定，应属无效。原告夏益明系无建筑工程劳务承包资质的个人，承揽了南山阳光海岸金沙滩项目7#、10#住宅楼部分劳务工程，并与被告李宁签订劳务分包合同，该合同违反了法律的强制性规定，亦应属无效合同。上述合同虽然均属无效，但涉案工程已经竣工验收合格，故原告夏益明要求被告李宁参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。被告泸州七建公司作为涉案工程的被挂靠单位，应与被告李宁承担连带给付责任。关于原告要求被告龙口新瑞房地产公司在欠付被告李宁、泸州七建公司工程价款范围内承担付款责任的主张。一审法院认为，根据已经生效的（2016）鲁0681民初5795号民事判决书，涉案的7#、10#楼工程，被告龙口新瑞房地产公司已不欠泸州七建公司工程款，故原告的上述请求无事实和法律依据，依法不予支持。原告夏益明主张工程劳务费的基础依据为鉴定机构烟台东方工程造价咨询有限公司于2017年6月5日出具的工程造价鉴定报告，该工程造价鉴定报告对原告施工的工程量进行了评估。三被告对该工程造价鉴定报告均不予认可，认为鉴定程序违法，鉴定意见与实际不符。一审法院认为，该工程造价虽然由原告在一审程序中提出鉴定申请，并由法院委托鉴定机构进行评估后而出具的鉴定意见，但在鉴定程序中，被告均对原告提交的检材提出异议，原一审并未对有异议的证据进行确认，而将当事人有异议的证据作为检材提交鉴定机构，不符合鉴定程序。另外，原告系在涉案工程施工过程中中途离场，双方并未确定施工节点，亦未对原告已完成的工程量进行确认，原被告双方对原告已完成的合同约定的施工内容并未达成一致，被告在原一审中提交的工程变更的签证单亦未作为检材使用，故根据原告提交的施工图纸及原告的陈述确定的工程量，准确性难以保证。原一审中鉴定机构出具的鉴定意见即原告已施工的工程量，不能作为确定原告已施工工程量的依据，依法不予采信。关于原告夏益明已施工的实际工程量及工程款。一审法院认为，在本案审理过程中，原被告对原告已施工的工程量，除7#、10#楼主体工程已完工无异议外，合同约定的其他施工内容的工程量均有异议，无法达成一致。原告在庭审中陈述其于2014年4月全部工程完工并交付后离开现场，后又陈述于2013年11月7日与工人一并离开现场，但根据工人罢工上访及被告李宁向工人发放工资的时间及相关事实，可以证实原告夏益明在2013年10月中下旬工人罢工上访前已离开并再未回到施工现场。并且被告李宁在2013年10月14日刚刚发放了2013年9月的工程进度款1516094元，原告夏益明即离开施工现场，工人也出现罢工上访，而正常下次拨付工程进度款的时间应为2013年11月10日左右，并未到达付款时间，被告李宁亦未出现明显的逾期付款现象，原告的离开及工人罢工上访应该是事先有计划的行为，原告事后也未回去与被告核实工程量，故原告应对实际工程量无法查明的事实存在过错，应承担不利的法律后果。根据双方签订的劳务合同的约定，承包人自身原因承包范围的工作未完成就要求退场或被勒令退场，结算预留的工程款不予支付。合同虽然属于无效合同，但工程款的结算条款仍然有效。本案中，被告李宁在原告离开施工现场后已将工人的工资全部付清，原告无法提供其施工的实际工程量，且存在过错，应承担举证不能的法律后果。故原告主张的工程款的数额，缺乏事实依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告夏益明的诉讼请求。保全费5000元，保全担保费6765元，鉴定费50000元，案件受理费32227元，均由原告夏益明负担。二审当中，当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对主张的事实应当提供证据，没有证据或证据不足以证明相关事实的，应当承担不利后果。上诉人向被上诉人主张工程劳务费，双方没有进行过工程交接，亦没有经共同确认一致的工程量资料，虽经原审法院委托鉴定机构作出工程造价鉴定报告，但因存在鉴定依据、程序等方面的问题，鉴定结论不能作为确定工程造价的依据，原审所做认定并无不当。上诉人作为实际施工人应当掌握具体施工资料，并适时与被上诉人保持联系，以保证工程施工、结算正常进行，但其在农民工停工、上访过程中，未出面解决，也未与被上诉人确认其所施工的工程总量，现其主张被上诉人支付工程劳务费用，缺乏依据，依法不应支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32227元，由上诉人夏益明负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年四月一日书记员 张洪建