山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终431号上诉人（原审被告、反诉原告）：宋成旺，男，1988年5月10日生。委托诉讼代理人：薛丽红，山西华真律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王振营，男，1970年1月13日生，汉族。委托诉讼代理人：赵福宁，山西慎到律师事务所律师。委托诉讼代理人：原丽，山西慎到律师事务所律师。上诉人宋成旺因与被上诉人王振营建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋成旺及其委托诉讼代理人薛丽红，被上诉人王振营的委托诉讼代理人赵福宁、原丽到庭参加了询问。本案现已审理终结。宋成旺上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、《工程造价鉴定报告书》不能作为本案定案依据。2、本案《施工清包合同》中约定的工程量是7000平方米，上诉人也是按照合同和图纸约定的7000平方米进行的正负零以下的基础施工，《工程造价鉴定报告书》应当以7000平方米的工程量为基数来计算上诉人的已完成工程量和应得工程款。3、涉案工程存在地下负一层图纸以外基础加深的情况，证据充分，《工程造价鉴定报告书》应予考虑。4、本案合同是清包合同，上诉人为履行合同购买了五金材料共5600元，《工程造价鉴定报告书》中未予核算。王振营辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王振营向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《施工清包合同》；2、判令被告返还原告多支付的工程款55000元；3、诉讼费由被告承担。宋成旺向一审法院反诉请求：1、同意解除双方签订的《施工清包合同》；2、请求法院依法驳回原告的诉讼请求，本诉诉讼费由原告承担；3、依法判令原告（反诉被告）王振营支付被告(反诉原告)宋成旺工程款41638元（当庭将诉请金额由52257元减少为41638元），反诉诉讼费由原告（反诉被告）王振营承担。一审查明：2019年2月23日，原告（反诉被告）王振营与被告（反诉原告）宋成旺签订《施工清包合同》，约定：一、施工情况：1、施工名称为晋城市山西底百合养老院；2、承包内容为包清工形式。二、承包范围：被告（反诉原告）承包工程主体结构，具体事项包括主体砌砖、模板制作安装、拆除整理（钉子、铁丝）钢筋制作、绑扎（垫块、绑丝）混凝土等，阁楼屋面混凝土浇筑完毕后，被告（反诉原告）承包主体工程结束。工程承包价格每平米为150元，建筑面积为7000平米，工程总价格为105万元，如需增加施工量双方洽谈。三、付款方式为：正负零付10万元，1至层各付10万元。主体封顶后付总造价的97%，余下尾款剩余一个月内结清，超出时间不支付，被告（反诉原告）有权向当地法院提起诉讼，一切后果由原告（反诉被告）承担。四、原告（反诉被告）需向被告（反诉原告）提供图纸及施工方案2套。五、其他事项：原告（反诉被告）如需要被告（反诉原告）工人，小工按一天150元计算，大工按260元一天计算，并于当天开票。六、工期：1、从2019年3月1日至2019年6月1日，逾期若未完工，每拖延一天罚500元；2、如原告（反诉被告）材料供应不及时超过3天，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）补贴窝工费，每个所在工地上的工人每天150元工资，直到问题解决。之后，被告（反诉原告）宋成旺组织工人进场施工，完成山西底百合养老院正负零以下工程（不包括回填土工程）和正负零以上砌砖工程（40601块）、正负零以上一层钢筋柱子安装、制作的清包工。2019年3月，原、被告双方因工程施工发生矛盾，导致工程施工停滞。截至原告起诉，原告向被告预付工程款155000元。另查明，一审法院依原告申请，通过晋城市中级人民法院司法技术中心委托山西科兴工程项目管理有限公司对被告所做工程的清包工量进行司法鉴定，鉴定意见为：山西底百合养老院正负零以下工程（不包括回填土工程）和正负零以上砌砖工程（40601块）、正负零以上一层钢筋柱子安装、制作清包工量实际完成工程量为117719.49元。一审认为，原告（反诉被告）王振营与被告（反诉原告）宋成旺签订的《施工清包合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定享有权利，履行义务。双方均同意解除《施工清包合同》，一审法院予以支持。合同中“正负零付10万元，1至层各付10万元”的约定，仅是关于付款方式、付款进度的约定，被告（反诉原告）宋成旺应得工程款应根据其实际完成工程量据实结算。经鉴定，被告实际完成山西底百合养老院正负零以下工程（不包括回填土工程）和正负零以上砌砖工程（40601块）、正负零以上一层钢筋柱子安装、制作清包工量应得价款为117719.49元，现原告（反诉被告）王振营已预付被告（反诉原告）宋成旺工程款155000元。故被告（反诉原告）宋成旺应退还原告（反诉被告）王振营多付的工程款为37280.51元。被告（反诉原告）宋成旺虽主张鉴定机构出具鉴定意见存在问题，但其并未提供相应证据予以反驳，故一审法院对被告（反诉原告）宋成旺的抗辩主张不予支持。被告（反诉原告）宋成旺虽主张涉案工程存在地下负一层图纸以外基础加深的情况，但其提供证据不足以证明其主张，故一审法院对被告（反诉原告）宋成旺的主张不予支持。综上，被告（反诉原告）宋成旺主张原告（反诉被告）王振营支付工程款41638元，无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）王振营与被告(反诉原告）宋成旺签订的《施工清包合同》。二、被告(反诉原告）宋成旺于本判决书生效后十日内退还原告（反诉被告）王振营款项37280.51元。三、驳回被告(反诉原告）宋成旺的反诉请求。双方当事人在二审中均未提供新的证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，（一）《工程造价鉴定报告书》是经王振营申请，通过我院司法技术中心委托有资质的鉴定机构进行清包工量鉴定，鉴定需要的资料均经双方质证，程序合法，结论客观真实有效，一审据此认定宋成旺应得清包工量价款117719.49元，王振营已预付宋成旺15.5万元，宋成旺应退还王振营多付的工程款37280.51元，并无不当，本院予以确认。（二）上诉人宋成旺主张其按照合同和图纸约定的7000平方米进行的正负零以下的基础施工，《工程造价鉴定报告书》应当以7000平方米为基数来计算上诉人应得工程款，但根据双方签订的合同第二条第二款“工程承包价格每平米为150元，建筑面积为7000平米，工程总价格为105万元，如需增加施工量双方洽谈”可以看出双方签订的是固定单价合同，而非固定总价合同，且图纸上建筑面积为5605.69平方米，故一审以《工程造价鉴定报告书》中确定的5605.69平方米为基数来计算上诉人应得工程款，本院予以维持。（三）上诉人宋成旺主张涉案工程存在地下负一层图纸以外基础加深的情况，但其仅提供了证人王军出具的情况说明，且证人王军并未出庭作证，被上诉人王振营亦对该证据不认可，故对该证据，本院不予采信，对宋成旺的该项主张，本院不予支持。（四）上诉人宋成旺主张其为履行合同，共购买五金建材5600元，应予以扣除，但双方签订的合同中对此并未约定，且上诉人无相关票据予以证明，本院不予支持。综上，上诉人宋成旺的上诉理由均不能成立。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费659元，由上诉人宋成旺负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 程 浩审 判 员 郭红洁审 判 员 韦 薇 二〇二〇年四月二十七日法官助理 张晋丽书 记 员 吕 倩