浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初1446号 原告（反诉被告）：浙江宝庆建设有限公司，住所地浙江省杭州市上城区秋涛路258号。 诉讼代表人：浙江宝庆建设有限公司管理人，由浙江康城律师事务所担任。 负责人：陈生友。 委托诉讼代理人：陈洁，系管理人工作人员。 被告（反诉原告）：淮南市佳城房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市八公山区新风苑二期会所。 法定代表人：李振旺。 委托诉讼代理人：闫正科、梁馥麟，安徽八公律师事务所律师。 第三人：吴伟平，男，汉族，1969年11月10日出生，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：陈丽平，浙江东鹰律师事务所律师。 原告浙江宝庆建设有限公司（以下简称宝庆公司）因与被告淮南市佳城房地产开发有限公司（以下简称佳城公司）、第三人吴伟平建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2019年4月22日立案后，依法适用普通程序。第三人吴伟平于2019年6月5日向本院申请参加诉讼。佳城公司于2019年8月14日向本院提起反诉。本院于2019年8月15日、2019年8月29日和2019年9月23日公开开庭进行了审理。原告宝庆公司的委托诉讼代理人、被告佳城公司的委托诉讼代理人和第三人吴伟平的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案依法延长审限3个月，现已审理终结。 原告宝庆公司向本院提出诉讼请求：1.佳城公司向原告支付工程款23788438.6元，并承担利息（其中本金23107610元的利息自2016年3月17日起按照同期银行贷款利率计算至实际支付日；本金729714元的利息自2016年3月17日按照同期银行贷款利率计算至实际支付日）；2.本案诉讼费用由佳城公司负担。事实与理由：原被告双方于2010年5月20日签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建淮南市建北村棚户区改造项目一期工程1#—9#楼桩基、土建、水电安装等施工图所含内容。合同26条约定，发包人收到承包人竣工结算报告之日起30日内审计完成，在决算确定之日后一个月内支付至工程决算总价的95%，余5%作为质量保证金。同日，原被告双方签订了《建设工程施工合同（补充）》，合同第十一条第四款约定，在结算确定之日一个月内支付工程决算总价的95%，余款作为质量保修金。质量保修金分期返还承包人，自竣工验收合格之日起满一年支付质量保修金的50%，自竣工验收合格之日起满二年支付质量保修金44%，剩余的款项作为零星维修费用。2016年1月14日，工程竣工验收并交付使用。2017年11月16日，双方经过决算，确定工程总价款为178453800元。双方约定，被告应于2017年12月15日前支付16953110元，应于2017年1月13日前支付质量保修金50%即4461345元，应于2018年1月13日前支付质量保修金的44%即3925983.6元。截至目前，被告累计支付了154130000元，扣除质量保修金的6%作为零星维修费用，还需支付23788438.6元。望判如所请。 被告佳城公司答辩如下：一、被告不应向原告支付剩余工程款。原告未按照合同的约定履行合同义务，也未向被告开具全部发票，应承担违约责任和损失赔偿。被告欠付的工程款尚不足以抵扣原告应承担的违约金和损失赔偿金额。二、原告诉请的利息计算错误。双方合同第十四条第五小款约定，如被告不能按约定支付工程款，甲方按每天0.3%的利率支付违约金的利息，利息总额不超过违约总额的0.3%。不存在按照逾期时间计算利息的方式，故利息部分的诉请无事实和法律依据。综上，请求驳回原告诉请。 第三人吴伟平对宝庆公司的起诉发表意见如下：基本同意原告的主张。对质量保修金有异议。质量保修金应全额返还，本案的竣工验收是2016年，但是在2014年底案涉工程已实际投入使用，保修期的起算时间应该从2014年底开始，至今保修期已经届满，故应全额返还质量保修金。 被告佳城公司向本院提出反诉诉请：1.宝庆公司支付工期延误违约金535361.4元；2.宝庆公司赔偿经济损失26645029.63元（在庭审中，被告变更本项诉请金额为18890715.79元）；3.宝庆公司向佳城公司开具45538939元建筑业统一发票；4.以上款项从佳城公司应支付给宝庆公司的工程款中抵扣；5.本案的诉讼费用由宝庆公司承担。事实和理由：案涉工程系被告发包给原告，工程最终决算款为178453800元。佳城公司已支付工程款154130000元。因宝庆公司获得132914861元工程款后，不再履行开具发票的义务，致使佳城公司财务成本剧增，故暂停支付剩余款项。另，宝庆公司未按照补充合同约定的时间竣工，且承建的施工项目存在严重的质量问题，致使佳城公司承担了大量逾期交房而向买受人支付违约金的实际损失。故请求法院支持佳城公司的反诉诉请，驳回宝庆公司的本诉诉请。 宝庆公司答辩如下：一、佳城公司诉请工期违约金的诉讼请求已超过诉讼时效。案涉工程于2016年1月14日竣工验收，佳城公司至迟应于2019年1月14日前主张违约金。二、佳城公司要求宝庆公司承担经济损失无合同和事实依据。宝庆公司系边拆迁边施工，造成工程延误的原因是佳城公司一直未做好拆迁工作。其工程已在2014年底投入使用。三、佳城公司无证据证明因工期延误产生了损失，主张损失无任何依据。四、宝庆公司只应承担开具收到款项的金额的发票义务，而不是按照决算金额开具发票。 第三人吴伟平对佳城公司的反诉发表意见如下：一、本案不存在因宝庆公司原因导致工期延误的事实，宝庆公司无需支付工期违约金和损失。案涉工程系边施工边拆迁的，因佳城公司迟迟未解决拆迁问题，才影响了施工进度。且工程已于2014年底实际投入使用，不存在工期延误。二、佳城公司主张违约金的诉讼时效已过。案涉工程已于2014年底投入使用。即便按照竣工验收记录上显示的竣工时间（2016年1月14日），到2019年1月14日佳城公司主张违约金的诉讼时效也已超过。三、佳城公司无证据证明因工期延误造成了损失，其主张无任何依据。 第三人吴伟平向本院提出以下诉讼请求：1.请求佳城公司在欠付宝庆公司工程款范围内向吴伟平支付7553005.43元（其中工程款5935097.78元，逾期付款损失1210759.95元，宝庆公司应支付的迟延履行期间的加倍部分债务利息407147.70元）；2.诉讼费用由佳城公司承担。 宝庆公司对吴伟平的诉讼请求辩称：宝庆公司已进入破产，吴伟平也已向宝庆公司申报债权。应由佳城公司支付给宝庆公司，由宝庆公司在破产财产中统一分配。 被告佳城公司对吴伟平的诉讼请求辩称：佳城公司不应向吴伟平支付上述款项。1.吴伟平对佳城公司的诉请已被生效判决驳回。2.宝庆公司已进入破产程序，佳城公司无权向吴伟平支付款项。3.宝庆公司和佳城公司之间的工程款纠纷，佳城公司已提起反诉。即便佳城公司欠宝庆公司工程款，该工程款也应首先冲抵佳城公司的损失。4.根据法律规定，分包人向发包人主张权利的范围不包括逾期利息和迟延履行期间的利息。 原告宝庆公司向本院提交以下证据：证据1《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同（补充）》（签订时间为2010年5月20日），用以证明宝庆公司和佳城公司之间的合同权利义务内容。证据2《建筑预（决）算表》，用以证明工程总价款的事实。 对以上证据，被告佳城公司质证如下：对证据的真实性无异议，但并非实际履行的协议，应以被告提供的版本为准。认可证据2的三性。 第三人吴伟平对以上证据无异议。 本院认证如下：因各方对以上证据的真实性均无异议，本院予以采信，其证明力结合其他证据综合评述。 被告佳城公司为支持其本诉答辩意见，向法院提交以下证据：证据1《淮南市八公山建北村棚户区改造项目一期建设工程施工合同（补充）》（签订时间为2010年12月21日），用以证明迟延付款利息总额不得超过违约总额的3‰；双方约定自工程竣工验收合格之日起满两年，支付质量保修金的60%，满五年后，支付全部的剩余质量保修金。证据2维修记录69页，维修费用票据59页，用以证明由于案涉工程质量问题，佳城公司已支付了大量的维修费用。证据3照片76张，光盘一张，用以证明案涉工程存在大量质量问题。 原告宝庆公司质证如下：对证据1无异议。证据2系佳城公司单方制作，不予认可。证据3不予认可。 第三人吴伟平质证如下：吴伟平并非证据1合同的当事人，无法核实真伪。证据2是佳城公司单方制作，不予认可。看不出照片拍摄的时间地点，对证据3不予认可。 本院认证如下：佳城公司提供的证据1的签署时间在宝庆公司提供的版本之后，且宝庆公司并未提供相反证据，本院予以采信。证据2由佳城公司单方制作，不予采信。证据3不能证明佳城公司拟证明的内容，不予采信。 被告佳城公司为支持其反诉，向法院提交以下证据：证据1佳城公司的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，用以证明佳城公司的诉讼主体资格。证据2同本诉证据1，用以证明案涉工程的工期为600天，宝庆公司延期竣工，应按每日5000元支付不超过工程总造价3‰的违约金。证据3竣工验收备案表，用以证明宝庆公司延误工期1163天。证据4商品房买卖合同13份、网备单13份，用以证明由于宝庆公司竣工延期导致佳城公司延期交房。商品房交房违约金为日万分之三，佳城公司承担了巨额违约金。证据5账簿复印件7页，用以证明案涉楼盘销售实收金额为173970533.14元。证据6记账凭证、安徽省淮南市地方税务局建筑业统一发票各11份，用以证明由于宝庆公司有21215139元发票未开具，给佳城公司产生了巨额成本。证据7商品房买卖合同（住宅）225份，证明目的同证据4。证据8商品房买卖合同（商铺）188份，证明目的同上。证据9拆迁协议403份，用以证明由于宝庆公司延期竣工，导致佳城公司向拆迁户交房逾期37个月。证据10房屋交接单297份，用于佳城公司在2016年1月14日竣工验收后向购房户交房。证据11佳城公司房屋销售收款凭证、证据12佳城公司支付逾期交付昂违约金凭证、证据13商品房违约金统计表、拆迁户违约租金统计表，共同用以证明佳城公司的损失金额。 对以上证据，原告宝庆公司质证如下：对证据1和2无异议。认可证据3的真实性，但延期竣工的原因并非在宝庆公司，且案涉工程于2014年底就交付使用。认可证据4的真实性，但该证据不能证明佳城公司的实际损失。证据5系佳城公司单方制作，不予认可。认可证据6的真实性。宝庆公司无法核实7、8、10的真实性，且与本案无关。宝庆公司无法核实证据9的真实性，且从该证据可以看出，案涉工程是边拆迁边建造，因此可以看出延期竣工的责任不在宝庆公司。证据11的真实性无法核实，且不能达到佳城公司的证明目的。不认可证据12的真实性，均为现金，无法核实真实性。证据13系佳城公司单方制作，不予认可。 对以上证据，第三人吴伟平质证如下：对证据1无异议。对证据2意见同宝庆公司。认可证据3的真实性，但案涉工程2014年底即投入使用，工期不存在延误。证据4与吴伟平无关，无法判断真伪。证据5系佳城公司单方制作，不予认可。且不能证明佳城公司的实际损失。证据6与吴伟平无关，且不开票不是不支付工程款的理由。证据7-13的质证意见同宝庆公司，且从证据9可以看出至上十多户拆迁户是在15年才腾空，因此工期延误的责任在佳城公司。 本院认证如下：对证据1、2和3予以采信。采信证据4-12的真实性，其证明力结合其他证据综合评述。证据13系佳城公司单方制作，不予采信。 第三人吴伟平为支持其诉请，向法院提交以下证据：证据1（2016）皖0405民初852号民事判决和证据2（2017）皖04民终435号民事判决，共同用以证明吴伟平是案涉工程的实际施工人，以及宝庆公司欠付的金额。证据3新闻网页截屏，用以证明案涉楼盘至少在2015年9月17日投入使用。 原告宝庆公司质证如下：认可证据的真实性，但宝庆公司已进入破产，吴伟平应向宝庆公司申报债权，无权要求佳城公司直接支付。 被告佳城公司质证如下：对证据1和2同宝庆公司的质证意见。对证据3的三性均有异议。 本院认证如下：吴伟平提交的证据1和2系法院的生效裁判文书，本院予以采信。证据3系网页截屏，且不能证明吴伟平拟证明的内容，本院不予采信。 根据上述有效证据及各方的陈述，本院认定本案事实如下： 2010年5月20日，佳城公司（发包人）和宝庆公司签订《建设工程施工合同》，约定由宝庆公司承建淮南市建北村棚户区改造项目一期建设工程1#-9#楼，工程内容为桩基、土建、水电安装等施工图所含内容，合同价款为约一亿五千万元。竣工验收合格后一个月内支付工程总价90%，竣工验收合格之日起30日内向发包人提供工程结算报告，发包人在收到承包人竣工结算报告之日起30日内审计完成，在决算确定之日后一个月内支付至工程决算总价的95%，余5%作为质量保修金。 同日，佳城公司（发包人）和宝庆公司（承包人）签订《淮南市八公山区建北村棚户区改造项目一期建设工程施工合同（补充）》。 2010年12月21日，佳城公司（发包人、甲方）和宝庆公司（承包人、乙方）签订《淮南市八公山区建北村棚户区改造项目一期建设工程施工合同（补充）》（以下简称《补充合同》），该合同约定案涉工程开工时间为2010年11月1日（实际以批准的开放报告为准），竣工日期为2012年7月30日（实际以实际开工日期推算），工期为600日。甲方在竣工后一个月内支付至工程审核竣工产值总价款的89%。甲方应在最终决算确定之日起28天内支付到工程最终决算95%。总价款的5%作为质量保证金。自竣工验收合格之日起满两年，支付质量保证金的60%，满五年后，一次性支付质量保证金余额。如乙方原因造成工程不能按期完工，每滞后一天罚款5000元，但累计延期罚款不能超过工程总造价的3‰。如甲方不能按约定支付工程款，则甲方按每天3‰的利率支付违约金额的利息，利息总额不超过违约总额的3‰。该合同还约定，本补充合同作为施工合同的补充，与原合同具有同等的法律效力。本补充合同与原合同的不同之处，以本补充合同为准。 2017年1月17日，安徽省淮南市八公山区人民法院作出（2016）皖0405民初852号民事判决，认定吴伟平系案涉工程的实际施工人，但因佳城公司与宝庆公司没有对案涉工程进行决算，佳城公司是否尚欠宝庆公司工程款的事实无法确认，故对吴伟平要求佳城公司在欠付工程款范围内向吴伟平承担付款责任的诉请，不予支持。该判决判令宝庆公司支付吴伟平工程款5935097.78元。吴伟平对该判决不服，上诉至安徽省淮南市中级人民法院。安徽省淮南市中级人民法院于2017年5月26日作出（2017）皖04民终435号民事判决，驳回了吴伟平要求佳城公司承担支付责任的上诉请求，理由同一审法院。该判决判令宝庆公司支付吴伟平工程款5935097.78元，并支付逾期付款损失513182.7元（2015年2月15日至2016年7月5日），2016年7月25日之后的逾期付款损失按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准计算至欠款付清时止。 2017年11月16日，佳城公司和宝庆公司形成《建筑预算（决）表》，工程批准决算金额合计17845.38万元。各方当事人对决算金额无异议，并均认可案涉工程的竣工验收时间为2016年1月14日。宝庆公司和吴伟平主张案涉工程已于2014年底交付给佳城公司，但并未提供证据，佳城公司不认可该主张。 在庭审中，佳城公司提供了支付工程的凭证原件，用以证明其已支付的工程款为155663619.3元，而非宝庆公司主张的154130000元。宝庆公司对以上支付凭证无异议，但认为缺少了125696元的支付凭证。佳城公司至今未提供125696元的支付凭证。佳城公司和宝庆公司均确认就案涉工程，宝庆公司已向佳城公司开具132914861元的发票。 另查明，2018年7月10日，本院作出（2018）浙01破申12号民事裁定，受理杨丽对宝庆公司的破产清算申请，并指定浙江康城律师事务所担任宝庆公司的管理人。 本院认为，本案中，宝庆公司和佳城公司就案涉工程向法院递交了具体条款略有不同的补充合同，因佳城公司提交的合同签订时间晚于宝庆公司提交的合同，且宝庆公司并无证据证明佳城公司提交的合同不真实，故本院认定应依照佳城公司提交的《补充合同》确认各方权利义务。 一、关于本诉。佳城公司、宝庆公司和吴伟平均确认案涉工程的竣工验收时间为2016年1月14日，决算时间为2017年11月16日，决算价款为178453800元。各方的争议为：1.佳城公司已付款项金额。2.佳城公司是否需要支付质量保证金。3.佳城公司的付款时间和付款金额为何。4.关于违约金是否需要调整问题。本院具体分析如下： 1.宝庆公司主张已收到佳城公司154130000元的款项。佳城公司则主张其已支付155663619.3元，并提供了相关凭证。因佳城公司提供的付款凭证缺少了125696元的凭证。故本院认定佳城公司已支付款项为155537923.3元。 2.佳城公司还抗辩称因案涉工程存在很多质量问题，质保金不应退还。但佳城公司提供的证据既不能证明其已要求宝庆公司对工程进行维修，亦未能证明其已就案涉工程由佳城公司自行维修以及产生的维修费用金额与宝庆公司达成合意，故对佳城公司的该抗辩，本院不予支持。 3.宝庆公司和吴伟平均主张案涉工程已于2014年底交付使用，故应以交付使用时间作为验收合格时间。但宝庆公司和吴伟平均未提供证据证明，且不能提供交付使用的具体时间。故对宝庆公司和吴伟平的该主张，本院不予采纳，案涉公司竣工验收合格时间为2016年1月14日，决算时间为2017年11月16日。根据佳城公司提供的《补充合同》，佳城公司应在最终决算确定之日起28日即2017年12月14日前支付最终决算金额95%的工程款（178453800×95%=169531110元）；并应自工程竣工验收合格之日起满两年即2018年1月14日之前支付质量保证金的60%（即178453800×5%=5353614元）。扣除佳城公司已支付的155537923.3，佳城公司尚欠宝庆公司工程款19346800.7元未支付，已构成违约，对宝庆公司诉请的合理部分，本院予以支持。 4.根据《补充合同》约定，佳城公司不能按约定支付工程款的，则甲方按每天3‰的例如支付违约金金额的利息，利息总额不超过违约总额的3‰。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本院认为，《补充合同》按每日3‰的标准计算违约金过分高于宝庆公司的损失，而约定的利息总额限定金额明显低于宝庆公司的损失，本院予以调整，计算标准调整为按中国人民银行同期贷款基准利率（或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。宝庆公司其余的利息请求，因无合同和事实依据，本院不予支持。 二、对于佳城公司的反诉请求，宝庆公司和吴伟平的抗辩意见主要为：1.佳城公司的请求已超过诉讼时效。2.工程延期交付的责任不在宝庆公司。3.佳城公司未支付工程款部分宝庆公司无开具发票义务。 1.案涉工程于2016年1月14日已竣工验收，佳城公司直至2019年8月14日主张延期交付的违约金。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。故对宝庆公司和吴伟平提出的佳城公司的反诉诉请已过诉讼时效的主张，本院予以支持。 2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。佳城公司诉请宝庆公司支付工期延误违约金，并赔偿损失，需对系宝庆公司的原因导致工程延期交付负举证责任。从佳城公司提供的证据看，案涉工程系边拆迁边施工，直着2015年6月尚有部分房产未完成拆迁，因此对于工期延期交付佳城公司负有责任。佳城公司提供的证据不足以证明工程延误的责任在于宝庆公司，应承担举证不能的不利后果，故对其要求宝庆公司支付违约金并赔偿损失的反诉请求，本院不予支持。 3.佳城公司并未全部履行其付款义务，现其要求宝庆公司向其开具剩余全部金额（45538939元）的建筑业统一发票，对该诉请本院暂不予支持。 三、对于第三人吴伟平的诉讼请求。 本院认为，吴伟平系案涉工程的实际施工人，有权要求佳城公司在欠付工程款的范围内向其支付宝庆公司对其欠付的工程款。宝庆公司欠付吴伟平的工程款金额为5935097.78元，不超过佳城公司对宝庆公司的欠付的工程款金额。故对吴伟平的该项诉请，本院予以支持。佳城公司向吴伟平支付的款项可抵扣其应向宝庆公司支付的工程款。吴伟平另要求佳城公司向其支付逾期付款损失和迟延履行期间的债务利息，无法律和合同依据，本院不予支持。 佳城公司抗辩称生效判决已驳回吴伟平对佳城公司的诉请，吴伟平的诉请与生效判决矛盾，不应得到支持。对此，本院认为，另案生效判决驳回吴伟平要求佳城公司承担付款义务的诉请的理由系案涉工程未结算，无法确定佳城公司对宝庆公司的欠付金额。现佳城公司已与宝庆公司结算，且佳城公司需支付宝庆公司款项，事实发生变化，本院判决佳城公司承担相应义务与另案生效判断不矛盾，故佳城公司的该抗辩不成立。 综上，原告宝庆公司、第三人吴伟平的部分理由成立，本院对宝庆公司本诉诉请和吴伟平诉请的合理部分依法予以支持。被告佳城公司的反诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第二十六条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告淮南市佳城房地产开有限公司在本判决生效之日起十日内向原告浙江宝庆建设有限公司支付19346800.7元，并支付利息损失（以13993186.7元为基数，支付自2017年12月14日起至实际履行日为止的利息；以5353614元为基数，支付自2018年1月14日起至实际履行日为止的利息。2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 二、被告淮南市佳城房地产开发有限公司在上述欠付的工程款范围内对吴伟平承担5935097.78元的付款义务。 三、驳回原告浙江宝庆建设有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告淮南市佳城房地产开发有限公司的反诉请求。 五、驳回第三人吴伟平的其他诉讼请求。 如果佳城公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费166941元，保全费5000元，合计171941元，由原告浙江宝庆建设有限公司负担31170元，由被告淮南市佳城房地产开发有限公司负担140771元。反诉受理费69178元，由被告淮南市佳城房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长  夏文杰 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇二〇年三月三十日 书记员  曾 玉