重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终339号上诉人（原审原告）：沈富邦，男，1935年8月1日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：王天万，重庆市万州区高笋塘法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：云阳县公园管理所，住所地：重庆市云阳县青龙街道民德路2号，统一社会信用代码12500235683933327F。法定代表人：李祖安，系该所所长。委托诉讼代理人：万蜀川，重庆四正律师事务所律师。上诉人沈富邦因与上诉人云阳县公园管理所健康权纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2019）渝0235民初7323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈富邦上诉请求：1.撤销重庆市云阳县人民法院（2019）渝0235民初7323号民事判决，查清事实后依法改判云阳县公园管理所承担全部责任；2.本案一、二审诉讼费由云阳县公园管理所负担。事实和理由：1.一审法院认定沈富邦的受伤时间点有误，沈富邦的受伤时间应在2019年8月11日16时以前，因此，其受伤与大风雨天气没有关系，只能说明云阳县公园管理所对行道树管理不到位，造成了沈富邦的伤害。另外，云阳县公园管理所也没有提供对事发地行道树进行裁枝的记录；2.一审认定沈富邦行走缓慢有误。沈富邦受伤当时骑的是电瓶残疾人车，路过事发地，速度并不慢，行道树树枝折断打倒沈富邦后，困其不能动弹，过了一阵，大风雨才到来。综上，一审认定沈富邦承担50%的责任属于事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。云阳县公园管理所辩称，1.从沈富邦提交的报警记录来看，其受伤的时间应当在2019年8月11日16时30分左右，正是大风雨的鼎盛时期；2.事发当日，云阳出现10级狂风，为意外事件，而沈富邦作为完全民事行为能力人在当时应躲避风雨而非冒着危险往家赶。综上，云阳县公园管理不应当承担任何责任，一审认定其承担50%的责任不当，二审应予改判。云阳县公园管理所上诉请求：1.撤销重庆市云阳县人民法院（2019）渝0235民初7323号民事判决，查清事实后依法改判云阳县公园管理所不承担责任，驳回沈富邦的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由沈富邦负担。事实和理由：1.一审法院认定以下事实不清：一审法院未查清沈富邦受伤的基本事实，没有查清沈富邦受伤的时间、地点及过程。云阳县公园管理所对沈富邦受伤的过程不知情，而沈富邦提交的证人证言仅是调查笔录，证人未出庭，故沈富邦提供的调查笔录不能作为其受伤过程的证据；事发当日云阳的天气为10级狂风，陆上不常见，破坏力极大，云阳县城内行道树有多处树林被吹倒，造成汽车受损，该10级狂风应属不可抗力，沈富邦受伤属于意外事件；云阳县公园管理所一审中提交了其履行管理职责的依据，尽到了管理职责，一审法院认定其未尽到管理职责，但并未明确管理疏漏的具体情形，是未修枝或是树木枯枝，其应当将管理职责完成到何种程度才算完成管理职责；2.一审法院划分责任比例错误。由于一审法院认定事实错误，导致责任比例划分错误，且沈富邦作为完全民事行为能力人在狂风来临时应当作出正确选择，及时躲避风险，但沈富邦却冒雨前行，故其应自行承担责任；3.一审法院适用程序不当。云阳县公园管理所在一审庭审中就沈富邦的伤残等级申请鉴定，庭审中主审法官尽管明确提交申请的时间为2019年12月27日（周五），但因其法定代表人因工出差，无法在规定的时间内提交申请书，故其在2019年12月30日请求延期至当日提交申请书却被告知判决书已作出，不予准许，使其丧失了重新鉴定的权利。沈富邦辩称，1.一审法院认定如下事实清楚：沈富邦受伤的时间、地点及抢救过程，云阳县公园管理完全清楚，事故发生后，路边门市的住户拨打120，同时通知云阳县公园管理所，所里派人到现场，与120人员一同将沈富邦送到医院，刮倒的树枝由云阳县公园管理所和公安从路上挪开。同时，派出所也出具了报警回执；云阳县公园管理所没有提供对发生断裂树木维护的依据，树木断裂与大风雨没有关系，主要是因云阳县公园管理所平时管理不到位所导致，不能归咎于自然灾害；2.沈富邦也认为一审法院划分责任比例错误，云阳县公园管理所应负事故的全部责任。云阳县公园管理所未尽到管理之责，对其所管理的树木没有打药截枝，造成树枝断裂砸伤沈富邦，致其身上多处骨折，而沈富邦作为高龄老人在大风雨来临之前赶回家躲避属于正常现象；3.一审程序合法，是云阳县公园管理所没有在法院指定的期间内提交鉴定申请，应由其自负责任，不能归咎于法院。沈富邦向一审法院起诉请求：1、请求法院判决云阳县公园管理所赔偿沈富邦人身损害各项损失169445.89元；2、本案诉讼费由云阳县公园管理所承担。一审法院认定事实：2019年8月11日16时许，天下雨刮大风，沈富邦便往家走，路过云阳县三医院滨江幼儿园门口（五同路）人行道时，被大风刮断的行道树树杈倒下砸伤，群众报警，民警到后通知其家属，120救护车送至云阳县人民医院，经诊断：腰椎骨折（L1)、胸椎骨折（T7、8、12）、胸6椎骨挫伤、腰骶棘突骨折（L1）、肋骨骨折、骨质疏松症、鼻骨骨折？等等。住院治疗29天。出院医嘱：院外继续卧床休息，正规抗骨质疏松治疗3-6月等。2019年11月12日，重庆市万州司法鉴定所受沈富邦委托对其伤残程度等作出司法鉴定意见：1、沈富邦脊柱骨折致侧弯后凸畸形的伤残程度属六级；2、后续医疗费约需人民币15,000元左右（含定期X片）；3、损伤后康复费约需人民币4000元左右；4、损伤出院后的护理期评定为90天。庭审中，云阳县公园管理所对沈富邦伤残等级等不认可，但在法庭规定的时限内未提出重新鉴定的书面申请。另查明，云阳县气象局证明，8月11日16时至17时，云阳县城出现大风、雷雨天气。县城的极大风速为26.7米/秒（10级），雨量为9.5毫米。当天全城还有民德路、五同路、柏洋湾等地的汽车受损情况。云阳县公园管理所的业务范围：加强公园管理，美化城市环境。负责城区公园、市政广场、龙脊岭文化长廊的环境卫生、公共安全、森林防火、文化古迹、花卉植物修剪、园区植物病虫害防治、公共设备、灯饰等方面的管理维护工作。云阳县公园管理所提交的《巡查记录表》有5月13日-5月15日在五同路修行道树，11月6日-7日、13日在五同路重阳木短尖，11月26日-12月2日在五同路重阳木短尖，12月10日-14日在五同路重阳木短尖的记载。《八月十一日暴风雨造成行道树损毁车辆等情况统计表》中有过往行人沈富邦的记载。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、沈富邦主张的各项赔偿费用是否合法；二、云阳县公园管理所是否应承担赔偿责任。对此，一审法院分析如下：沈富邦主张的各项赔偿费用是否合法。医疗费根据医疗机构出具的收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。器官功能恢复训练所必要的康复费以及其他后续治疗费，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。沈富邦主张医疗费16,543.39元，有票据，鉴定意见确定后续医疗费约需15,000元（含定期X片），康复费约需4000元，系必然发生的费用，故支持其医疗费31,543.39元，康复费4000元；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。沈富邦住院29天，根据司法鉴定意见出院后需护理90日；其未举示护理人员收入证明，其护理标准只能参照当地护工120元/天计算，故支持其护理费14,280元（119天×120元/天）；交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案沈富邦未举示交通票据，但其为治疗必然会产生一定的交通费，故根据其就医地点、时间、人数、次数酌情支持其交通费400元；住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。沈富邦按住院天数、按60元/天标准主张符合客观实际，故支持其住院伙食补助费1740元（29天×60元/天）；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。沈富邦出院医嘱无加强营养，故对其主张的营养费不予支持；残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。沈富邦系城镇居民，年满84周岁，经鉴定其伤残程度为六级，故支持其残疾赔偿金87,222.50元（34,889元/年×5年×50%）；鉴定费2800元，有票据，予以支持；根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条的规定，沈富邦因人格权遭受侵害致残，必然带来其精神痛苦，根据其伤残程度及致害沈富邦等因素，酌情支持精神损害抚慰金5000元。以上沈富邦总的损失为146,986元（医疗费31,543.39元、康复费4000元、护理费14,280元、交通费400元、住院伙食补助费1740元、残疾赔偿金87,222.50元、鉴定费2800元、精神损害抚慰金5000元)。二、云阳县公园管理所是否应承担赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。因树木折断造成他人损害，树木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，云阳县公园管理所作为林木的所有人和管理人，存在管理上的疏漏，其所有的行道树因被大风折断致伤沈富邦，侵害了沈富邦的民事权益，应当承担侵权责任。云阳县公园管理所提交的事发时有雷雨大风的天气证明及对人行道树木修剪巡查的记录，认为属自然灾害，自己尽到管理维护义务，不应承担责任。该院认为，事发当天是有雷雨大风，且该雷雨大风在我县是极为少见的天气，但该雷雨大风不是台风、洪水、冰雹等自然灾害；云阳县公园管理所作为法定管理部门，对其管辖区域内的树木负有维护、管理责任。按照生活常理，树木会受到气候条件的影响会产生枯枝、折断、虫蛀以及长势茂密形成枝小叶茂等现象，其应及时进行维护以避免发生伤害事故，其提供的巡查修剪记录对五同路树木有维护，但不能证明其对树木尽到了完全的管理和维护义务；故其主张不承担责任的抗辩，不予支持。沈富邦作为80多岁的老人，行走缓慢，在遇雷雨大风的极端恶劣天气时更应注意自身安全，选择就近安全处躲避，而其不顾自身安危，冒大风雨行走，遭受损害，对损害的发生也存在一定过错，应减轻云阳县公园管理所的责任。综合本案的实际情况，酌定沈富邦承担50%的责任，云阳县公园管理所承担50%的责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告云阳县公园管理所于判决生效后十五日内赔偿原告沈富邦医疗费、康复费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计73,493元；二、驳回原告沈富邦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计624元，由原告沈富邦负担324元，被告云阳县公园管理所负担300元。二审中，双方当事人均向本院提交了证据。沈富邦向本院提交了二份调查笔录，拟证实沈富邦受伤的时间在2019年8月11日16时之前及云阳县公园管所对事发地行道树在事发日之前未进行过维护。云阳县公园管理所质证后认为，对二份调查笔录不予认可。一份调查笔录陈述的事发时间是2019年8月11日下午3点左右，一份调查笔录陈述的事发时间是2019年8月11日下午3点半左右，二份调查笔录本身陈述的时间不一致。另外，沈富邦一审时提交的报警记录显示报警时间为2019年8月11日16:39:46，按照常理，在有人看到沈富邦受伤时会第一时间报警，但该时间距离上述时间间隔一个小时甚至一个半小时。云阳县公园管理所向本院提交了其法定代表人李祖安2019年11月25日至26日参加会议的安排表、26日从重庆北乘坐到万州北的动车票一张、27日主题教育评估座谈会参会人员名单，拟证实其法定代表人一直在外开会学习，未及时提交鉴定申请有合理原因。沈富邦质证后认为，对证据的真实性无异议，但达不到其证明目的，与本案不具有关联性。一个单位有多个科室，各科室有具体分工，单位公章有专门的科室保管，鉴定申请是能够盖公章的。本院经审查认为，沈富邦提交的二份调查笔录与沈富邦在一审提交的报警记录、调查笔录及云阳县公园管理所提交的损害统计表相矛盾，而报警记录及损害统计表基本能够客观反映沈富邦的受伤时间是在暴风雨期间；云阳县公园管理所提交的证据所证明的事实与其没有按照法院指定的期间提交鉴定申请无必然联系。本院对双方当事人所提交的证据均不予采信。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：1.云阳县公园管理所对于沈富邦所受伤害应否承担责任；2.沈富邦对自身损害是否有过错，应否减轻云阳县公园管理所的责任。对以上焦点分析如下：从本案查明的事实来看，沈富邦系被折断的林木打伤，且因受伤而住院治疗产生相应的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，云阳县公园管理所作为案涉折断林木的管理人应所作为本案的责任主体。本案中，云阳县公园管理所尽管提交了相应的证据证实其对事发地的林木进行了相应的管理和维护，但林木折断有很多原因，如刮风或者虫害，以及林木干枯等原因，事发时林木折断本身已经说明其对行道树的管理存在疏漏，未尽到完全的管理和维护义务，故云阳县公园管理所主张自己无过错的抗辩理由，不予采信。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”，如地震、台风、战争。根据本案查明的事实，事发时的风力虽达到10级，但并非不能预见，也未达到自然灾害的级别，不属于不可抗力范畴，故对云阳县公园管理所以不可抗力为由主张免责的抗辩意见，不予采信。综上，云阳县公园管理所对沈富邦所受损失应承担相应的赔偿责任。2.沈富邦作为完全民事行为能力人，且已经80多岁，事故发生时系暴雨天气，不管其是在行走过程中还是在骑电瓶车的过程中，都应该注意自身安全，应当对天气情况、道路状况尽到相应的注意义务，以免损害发生。因其受伤与自身疏忽大意之间存在一定因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，沈富邦对自身损害亦有过错，应减轻云阳县公园管理所的责任。综合以上分析，一审法院结合本案实际，认定沈富邦承担50%的责任，云阳县公园管理所承担50的责任并无不当。云阳县公园管理所应当在法院指定的期间内提交鉴定申请，如需延期，亦应当在指定的期间内提出，在超过期间提出鉴定申请法院不予准许未违反法律规定，故对于云阳县公园管理所提出一审程序不当的上诉理由本院不予支持。综上所述，沈富邦和云阳县公园管理所的上诉请求均不成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2496元，由上诉人沈富邦负担1248元，由上诉人云阳县公园管理所负担1248元。本判决为终审判决。审判长  毋向娟审判员  李遇贵审判员  黄能萍二〇二〇年四月二十二日书记员  姜 霞