浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙刑终67号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张勇，男，1966年1月10日出生，汉族，浙江省宁波市人，硕士研究生，青岛琴海文化艺术品交易中心有限公司、杭州新世纪纪念币有限公司、浙江熙基文化发展有限公司、浙江圭距仓储服务有限公司、上海典金金银制品有限公司、杭州熙基电子商务有限公司实际控制人、总经理。户籍地浙江省杭州市下城区。因犯非法经营罪、抽逃出资罪于2009年10月15日被判处有期徒刑九年，并处罚金人民币120万元；2011年9月16日被减刑一年六个月；2013年1月8日被假释，2015年12月24日假释考验期满。因本案于2017年6月17日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押杭州市拱墅区看守所。 辩护人樊德珠，浙江锦丰律师事务所律师。 辩护人韩侃，浙江哲鼎律师事务所律师。 原审被告人苗晓青，男，1972年1月12日出生，汉族，山西省河曲县人，大专文化，被告人张勇所控制的杭州新世纪纪念币有限公司等单位总经理助理，户籍地浙江省杭州市上城区。因本案于2017年6月30日被刑事拘留，同年7月1日被取保候审，2019年8月30日被监视居住。 原审被告人钟小平，男，1979年12月18日出生，汉族，浙江省桐庐县人，中专文化，被告人张勇所控制的杭州新世纪纪念币有限公司等单位价格管控部操盘手，户籍地桐庐县。因本案于2017年6月17日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押杭州市拱墅区看守所。 原审被告人汪厚斌，男，1987年6月6日出生，汉族，湖北省孝昌县人，大专文化，被告人张勇所控制的杭州新世纪纪念币有限公司等单位技术部负责人，户籍地孝昌县。因本案于2017年6月17日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押杭州市拱墅区看守所。 原审被告人张军，男，1986年1月8日出生，汉族，江苏省泗阳县人，大学文化，被告人张勇所控制的杭州新世纪纪念币有限公司等单位数据部负责人，户籍地泗阳县。因本案于2017年6月17日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审，2019年8月30日被监视居住。 原审被告人马佼鹰，女，1986年2月24日出生，汉族，浙江省慈溪市人，大学文化，被告人张勇所控制的杭州新世纪纪念币有限公司等单位总经办负责人，户籍地浙江省杭州市西湖区。因本案于2017年6月17日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审，2019年8月30日被监视居住。 原审被告人杨威，男，1994年12月25日出生，汉族，安徽省宿州市人，大学文化，被告人张勇所控制的杭州新世纪纪念币有限公司等单位发展部业务员，户籍地宿州市埇桥区。因本案于2017年6月17日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审，2019年8月30日被监视居住。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人张勇、苗晓青、钟小平、汪厚斌、张军、马佼鹰、杨威犯诈骗罪一案，于2019年12月12日作出（2018）浙01刑初114号刑事判决。张勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2015年下半年，被告人张勇为了通过设立邮币卡网络交易平台谋取不法利益，经被告人苗晓青介绍与李宏洲（另案处理）相识。在李宏洲的配合下，张勇成为青岛琴海文化艺术品交易中心有限公司（以下简称琴海公司）的实际控制人，并以琴海公司系青岛华银商品交易中心有限公司（以下简称华银公司）青岛邮币卡分公司邮币卡项目指定运营方的名义，于2015年9月委托恒生电子股份有限公司开发名为“青岛琴海”的邮币卡网络交易平台。为了配合交易平台的运作，张勇还于2015年10月注册成立浙江圭距仓储服务有限公司（以下简称圭距公司）、浙江熙基文化发展有限公司（以下简称熙基文化公司），并在其实际控制的杭州新世纪纪念币有限公司（以下简称新世纪公司）、圭距公司、熙基文化公司成立总经办、技术部（系统部、运维部）、数据部、价格管控部（投资部）、仓储部、发展部（业务部）等部门，招募被告人苗晓青、马佼鹰、汪厚斌、张军、钟小平、杨威等人在上述公司任职。 2016年1月至2017年6月，被告人张勇等人通过吸引客户将邮票在公司进行托管后上线交易，以及直接上线交易等方法，在“青岛琴海”邮币卡网络交易平台进行“诸葛亮型张”、“大闹天宫套票”等50余种邮票的交易。其间，张勇等人通过自己从线下购入邮票及对客户托管的邮票以30%比例进行“征收”等方法大量持仓，在众多客户不知情的情况下，通过所控制的账户操控邮票价格，造成平台交易量异常活跃、邮票价格大幅上涨的假象，并通过微信群等发布公告，诱使客户参与控盘邮票的配售，同时对客户配售所得的邮票进行锁仓等方法大量出货，获取巨额不法利益，最终导致邮票价格暴跌。张勇等人采用上述手段骗取客户的投资款，致4300余名客户（被害人）受损共计人民币116589858元（以下币种均为人民币）。其中，被告人张勇负责组织、指挥整个交易平台的运作，以及对邮票价格的操控；被告人苗晓青负责公司宣传、交易平台规则、公告、邮评等的起草和拟定，以及对张勇操控邮票价格指令的下达；被告人张军负责统计客户的交易数据并提供给张勇；被告人马佼鹰负责利用后台管理账户对客户账户进行配售、锁仓等操作；被告人汪厚斌负责对交易平台进行系统运营维护；被告人钟小平前期负责招揽、维护客户并诱导客户进行交易，2016年10月起负责对张勇操控邮票价格指令的下达及实施，导致相应客户受损共计1381041.5元；被告人杨威负责招揽、维护客户并诱导客户进行交易，导致相应客户受损共计236168.4元。 2017年6月，被告人张勇、汪厚斌、苗晓青、张军、钟小平、马佼鹰、杨威先后被公安机关抓获归案。案发后，公安机关从张勇所控制的公司及张勇等被告人处扣押涉案邮票及电脑主机等物一批，并冻结银行存款90余万元。在一审审理期间，张军、马佼鹰分别退出违法所得15万元，杨威退出违法所得5万元。 原审根据以上事实，依照刑法相关规定作出如下判决：1、撤销（2013）浙杭刑执字第1110号刑事裁定书对罪犯张勇之假释；被告人张勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元；与前罪没有执行的刑罚有期徒刑四年五个月十六日实行并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币一百万元。2、被告人苗晓青犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。3、被告人钟小平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。4、被告人汪厚斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。5、被告人张军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。6、被告人马佼鹰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。7、被告人杨威犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。8、现扣押于杭州市公安局拱墅区分局的涉案邮票按以下顺序处理：（1）发还被害人，具体名单及邮票的品种与数量详见浙江千麦司法鉴定中心浙千司鉴中心（2019）电鉴字第126号司法鉴定意见书所附的“亏损账户留存邮票明细”表。（2）发还被害人、参与共同诈骗人员之外的其他人员，具体名单及邮票的品种与数量详见浙江千麦司法鉴定中心浙千司鉴中心（2019）电鉴字第126号司法鉴定意见书所附的“其他人员账户留存邮票明细”表。（3）对于剩余的邮票，在排除有其他合法权利人情况下，予以拍卖。9、责令被告人张勇、苗晓青、汪厚斌、钟小平、张军、马佼鹰、杨威以参与额为限退赔违法所得【包括现扣押于杭州市公安局拱墅区分局的电脑主机等物品拍卖所得款项、发还被害人等人员后剩余邮票拍卖所得款项、已被依法冻结的银行存款以及被告人张军、马佼鹰、杨威交于法院的退赔款人民币35万元】，按受损比例发还被害人。 被告人张勇上诉及其二审辩护人辩护提出，同案被告人或另处的同案犯的相关供述，并不能证明张勇在本案中实施了操纵邮票交易价格的诈骗行为；在案的专项审核报告也仅反映了其中三只邮票中张勇控制的账户与邮票交易之间的数量关系，不能证明张勇等有实施操纵邮票价格的行为；一审判决在并未完全查清客户受损失数额的去向情况下将所有客户的受损失数额均认定系张勇等人共同诈骗所致也明显偏颇；张勇为经营涉案邮票买卖的电子商务还举债2000余万元，平台交易的多数客户并没有亏损，张勇无诈骗的故意和非法占有平台客户钱款的目的。综上，认为原判认定张勇犯诈骗罪的事实不清，证据不足，应宣告其无罪。辩护人还提出，即使张勇构成诈骗罪，其前罪的假释期满时间是2015年12月24日，此时“青岛琴海”邮币卡网络交易平台尚未上线，也没有任何客户，诈骗犯罪尚未开始实施，不能认定张勇系在假释期内实施新的犯罪，故不应撤销前罪假释，并与本案诈骗罪实行并罚。 经审理查明，原判认定被告人张勇、苗晓青、钟小平、汪厚斌、张军、马佼鹰、杨威等诈骗的事实，有林慧珍、陈万香、陈华、金纯纯、彭庭臻、凌青等数十名被害人的陈述，章某、林某、赵某1、相某、马某、沈某、朱某1、徐某、朱某2、黄某、吴某、曾某、贾某、连某、于某、赵某2、王某1、滕某、王某2等人的证言，华银公司出具的情况说明、提供的相关文件及有关的交易清单、工商登记材料等书证，有关机关的搜查笔录、扣押清单及提取的电子数据、微信聊天截图，杭州市拱墅区价格认证中心的价格认定结论书、杭州天智会计师事务所关于涉案邮票交易情况的专项审核报告、浙江千麦司法鉴定中心司法鉴定意见书，及另案处理的同案犯的供述等证据证实。上列七被告人亦均有供述在案，所供与前述证据反映的情况相符或相印证。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1、在案相印证的被告人、另案处理的同案犯的供述及多名相关的证人证言，均系从自己在张勇控制的公司里按张勇要求所实施的行为中证实，张勇等人在众多客户不知情的情况下在自己设立、经营的邮币卡交易平台上大量持仓后操控交易价格，在邮票价格虚涨至高位后又采用半价配售并限制客户交易等方法，自己顺利出货，获取不法利益，导致4000余名客户遭受巨额损失。上述供述及证言并得到在案的通过对其中被告人等有重点提到的三只邮票的专项审核报告的佐证。故在案证据能够认定张勇实施了诈骗的客观行为，并有诈骗的故意及非法占有平台客户钱款的目的，原审对其行为以诈骗罪定性并无不当。由于本案平台的邮票交易系被张勇等被告人操纵价格的，原判将能够证实的在该平台邮票交易的客户的损失均认定为张勇等被告人诈骗的数额，符合案件实际。张勇为经营涉案邮票买卖的电子商务而举债，在本案中不影响认定其有诈骗故意。对平台交易中客户的损失额被骗取后的具体去向，及在平台交易的有些客户并没有亏损，亦均不影响认定张勇等被告人构成诈骗罪。综上，张勇上诉及其二审辩护人辩护提出原判认定张勇犯诈骗罪的事实不清，证据不足，应宣告张勇无罪的意见，不能成立，不予采纳。2、根据审理查明的事实，被告人张勇在2015年下半年即实施了诈骗的预备行为（包括成立公司、委托他人开发交易平台软件及招募人员等），故因认定张勇属于在假释考验期限内犯新罪，应当依法撤销假释。辩护人提出不能认定张勇系在假释期内实施新的犯罪，故不应撤销其前罪假释，并与本案诈骗罪实行并罚的辩护意见，与事实和法律规定均不符，亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人张勇伙同被告人苗晓青、张军、汪厚斌、马佼鹰、钟小平、杨威等人，以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财产，其中，张勇、苗晓青、张军、汪厚斌、马佼鹰、钟小平诈骗数额特别巨大，杨威诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。张勇在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯；苗晓青、张军、汪厚斌、马佼鹰、钟小平、杨威系受张勇指使参与犯罪，在共同诈骗犯罪中起次要作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。苗晓青、张军、马佼鹰、钟小平、杨威归案后坦白交代态度较好，可酌情从轻处罚，其中，根据张军、马佼鹰、杨威的犯罪情节及悔罪表现，可对该三被告人适用缓刑。被告人张勇系在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，将前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚。张勇上诉及其二审辩护人辩护提出原判认定张勇犯诈骗罪的事实不清，证据不足，应宣告张勇无罪，及提出不应撤销前罪假释的意见，均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十一条、第六十九条、第六十四条，最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人张勇的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  沈荣华 审判员  虞伟华 审判员  陈将领 二〇二〇年四月二十四日 书记员  莫骏超