四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1969号 上诉人（原审被告）：成都江宝中房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市武侯区龙爪小区逸都路20号。 法定代表人：徐义，执行董事。 委托诉讼代理人：郭亚星，四川佳兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹甫荣，男，1973年9月8日生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：徐琴，四川美地律师事务所律师。 成都江宝中房地产开发有限公司（以下简称江宝中房产公司）因与曹甫荣商品房预售合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初3558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江宝中房产公司上诉请求：1.请求发回重审或改判以曹甫荣已交购房款为基数计算违约金；2.由曹甫荣承担本案费用。事实和理由：双方签订的商品房买卖合同及补充协议约定，江宝中房产公司应于2019年4月30日向曹甫荣交付房屋。签订合同之初，考虑到曹甫荣在支付购房首付款后，无法办理按揭贷款并支付其余购房款，双方另签订补充协议，允许曹甫荣分期支付剩余购房款，且分期付款的时间宽限至江宝中房产公司应当交付房屋的时间之后，即曹甫荣应当分期支付购房款，除首期购房款在签订合同时已支付给江宝中房产公司外，其余购房款至今尚未支付。在合同履行过程中，江宝中房产公司未能在约定的时间内交付房屋，应承担相应的逾期交房违约金，但曹甫荣至今没有足额支付全部价款，即在没有完全履行支付合同对价义务的情况下，却要求按照全部购房价款计算违约金，明显损害江宝中房产公司的合法权益。同时，曹甫荣在可以选择解除合同的情况下，非但不解除合同，却行使所谓的不安抗辩权拒绝履行支付已到期的剩余购房款，其行为已经达到避免自身损失进一步扩大的目的。在此情况下，曹甫荣又主张将应交未交剩余购房款与已交购房款合并计入作为计算逾期交房违约金的基数，其诉讼请求明显不公。 曹甫荣辩称，双方依法订立的房屋买卖合同成立并生效，对双方具有法律约束力，双方应当按照合同约定以及法律规定履行各自的合同义务。江宝中房产公司因与他人债务纠纷延误工期，构成违约，根据案涉合同第十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，曹甫荣有权要求江宝中房产公司继续履行合同义务，并要求其依法承担违约责任。 曹甫荣向一审法院起诉请求：1.判令江宝中房产公司向曹甫荣交付位于四川省彭州市房屋；2.判令江宝中房产公司向曹甫荣支付违约金16605元（暂计算至2019年9月3日）。一审庭审中，因案涉房屋至今未完工，也不能确定具体完工期限，曹甫荣撤回了要求交付房屋的诉讼请求。 一审法院认定事实：2019年2月25日双方签订了《四川省商品房买卖合同（预售）》《商品房买卖合同（补充协议）》，约定曹甫荣购买江宝中房产公司开发的位于四川省彭州市房屋，出卖人应在2019年4月30日前向买受人交付房屋，出卖人逾期向买受人交付房屋超过30日的，买受人可要求继续履行合同，合同继续履行的，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。约定2019年2月25日前支付首付款270000元，余款180000元于2019年9月30日支付90000元、2020年2月24日支付90000元。曹甫荣于2019年2月22日向江宝中房产公司支付定金25000元，合同签订后于2019年2月25日支付了245000元，共计270000元。后江宝中房产公司仅于2019年4月4日为曹甫荣办理了备案手续，未按约定交付房屋。 一审法院另查明，2019年9月22日曹甫荣向江宝中房产公司发送了告知函，表示因江宝中房产公司未按期交付房屋，暂缓支付第二期购房款。 一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷，现就曹甫荣是否有权行使先履行抗辩权及江宝中房产公司是否应按全部购房款计算违约金评判如下： 曹甫荣是否有权行使先履行抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，曹甫荣行使先履行抗辩权必须具备以下要件：一是双方当事人签订的合同是双务合同。本案中，根据双方约定，江宝中房产公司负有向曹甫荣交付房屋的义务，曹甫荣负有向江宝中房产公司支付购房款的义务；二是当事人互负义务有先后履行顺序。根据《四川省商品房买卖合同（预售）》约定，江宝中房产公司应于2019年4月30日交付房屋，曹甫荣应于2019年9月30日前支付第二期购房款的约定，曹甫荣履行付款期限在后，双方互负债务存在先后顺序；三是先履行一方未履行或履行不符合约定。本案中，负有先履行一方的江宝中房产公司权未按合同约定向曹甫荣交付房屋且至今修建未完工存在履行不符合约定的情形，其构成违约；且该行为直接影响到合同订立的目的，给曹甫荣造成损失；四是曹甫荣抗辩权的行使并不是不履行支付购房款义务，且明确表示江宝中房产公司交付房屋后依约履行付款义务。故江宝中房产公司违约后，曹甫荣同时也迟延履行了给付义务，该行为并未违约，也无过错。综上，曹甫荣主张行使先履行抗辩权的抗辩理由符合本案事实，应予支持。江宝中房产公司辩称曹甫荣没有提供证据证明江宝中房产公司最终不能交付房屋，不享有不安抗辩权理由不能成立，一审法院不予采纳。 对于曹甫荣主张的违约金，江宝中房产公司存在违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，江宝中房产公司未按约定时间交付房屋，应当依约赔偿曹甫荣违约金，根据《四川省商品房买卖合同（预售）》第十九条“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金”的约定，其违约金应从逾期之日起即2019年5月1日至2019年9月3日止，应为（450000元×0.0003×125天）16875元，现曹甫荣主张支付违约金16605元符合约定也符合法律规定，一审法院予以支持，江宝中房产公司辩称曹甫荣没有要求解除合同且未按合同约定履行支付第二期应付的购房款，不应支付违约金理由不能成立，一审法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条之规定，判决：江宝中房产公司于一审判决生效之日起三日内支付曹甫荣违约金16605元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108元，由江宝中房产公司负担（此款已由曹甫荣垫付，江宝中房产公司在支付违约金时一并支付曹甫荣）。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为江宝中房产公司是否应按全部购房款计算逾期交房违约金。对此，本院评判如下： 江宝中房产公司主张曹甫荣未足额支付购房款，应以其已支付购房款计算违约金。案涉合同及补充协议系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。关于房屋交付时间，案涉合同约定，江宝中房产公司应于2019年4月30日向曹甫荣交付房屋但至今未交付，已构成违约。关于房款支付，案涉补充协议约定，曹甫荣应于2019年2月25日前支付270000元、2091年9月30日支付90000元、2020年2月24日支付90000元。根据已查明事实，曹甫荣于2019年2月25日前支付了270000元，并于2019年9月22日向江宝中房产公司发送告知函，表示因江宝中房产公司未按期交付房屋，其暂缓支付第二期购房款。曹甫荣发送告知函的行为并不是不履行支付购房款义务，而是表示应先履行交房义务的江宝中房产公司交付房屋后，其将依约履行付款义务，故江宝中房产公司主张曹甫荣未足额支付购房款的上诉理由不能成立。且关于逾期交房责任，案涉合同约定“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3的违约金”，该合同约定的违约金的计算标准为“出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3的违约金”，而并非江宝中房产公司主张的买受人已付房款万分之三的标准。故江宝中房产公司应当按照案涉合同约定按日计算并向曹甫荣支付全部房价款万分之三的违约金，一审法院认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，成都江宝中房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费108元，由上诉人成都江宝中房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 白福群 审 判 员 李 俊 审 判 员 龚 耘 二〇二〇年四月一日 法官助理 胡晓红 书 记 员 杨珍梅