山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终970号 上诉人（原审原告）：王宏远，男，1945年1月26日出生，汉族，现住山东省淄博市博山区。 委托诉讼代理人：曹琛，山东长城长律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辛延忠，男，1958年12月26日出生，汉族，现住山东省淄博市博山区。 上诉人王宏远因与被上诉人辛延忠健康权纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院(2018)鲁0304民初3347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王宏远及其委托诉讼代理人曹琛，被上诉人辛延忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王宏远上诉请求：1、撤销一审判决，委托鉴定机构鉴定后依法改判；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人所诉请求包含伤残赔偿金，一审判决遗漏诉讼请求；上诉人在一审法院提出了伤残鉴定申请，一审法院委托司法鉴定机构为上诉人进行鉴定，但鉴定机构均无理由拒绝鉴定，不符合常理，一审法院也未要求司法鉴定机构出庭说明情况，随即就伤残鉴定的诉讼请求未作处理，属于遗漏诉讼请求的范畴。请求二审法院查明事实并委托司法鉴定机构进行鉴定后依法改判。 被上诉人辛延忠辩称，本案纠纷的起因、过错在于上诉人，一审判决我承担90%责任，属于认定事实错误。上诉人伤情未构成伤残，一审判决我承担2000.00元精神损害抚慰金没有任何法律依据。除博山区医院的医疗费外，上诉人其他医疗费系上诉人单方面为评定伤残等级所支出，而上诉人伤情轻微，不构成伤残等级，因此其他医疗机构的医疗费用应全部由上诉人承担。 王宏远向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神损失费等合计20035.60元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月23日18时左右，辛延忠、刘占华夫妻二人在博山区白虎山东村路口附近遛狗，行至原告王宏远个体经营的理发店附近时，辛延忠、王宏远二人因遛狗问题发生口角，后辛延忠与王宏远发生厮打，淄博市公安局博山分局人民路派出所接到110报警后出警处理。2018年7月23日，淄博市公安局博山分局作出博公（人）行罚决字【2018】143号行政处罚决定书，认定辛延忠殴打他人的违法行为成立，给予辛延忠行政拘留十五日并处罚款贰仟元的行政处罚。2018年7月23日，淄博市公安局博山分局作出博公（人）行罚决字【2018】6号行政处罚决定书，认定王宏远殴打他人的违法行为成立，并给予王宏远罚款伍佰元的行政处罚；作出处罚后，王宏远对公安机关对其处罚的决定不服，向博山区人民政府提出行政复议，后又撤回行政复议，博山区人民政府作出博政复﹝2018﹞第19号行政复议决定书，决定终止行政复议。上述两份处罚决定书均已生效。在公安机关处理及诉讼过程中原告曾多次提起伤残鉴定，但相关鉴定机构均未作出伤残鉴定等级认定。对原告主张的费用损失认定如下：1.医疗费5160.50元；原告王宏远受伤后，于2017年11月23日到博山区医院门诊治疗，花费189.00元，于2017年11月23日至11月28日在博山区医院住院5天，门诊及住院期间被诊断为脑外伤后综合症，头皮、面部软组织挫伤，腰部软组织挫伤，原发性高血压，住院花费医疗费2769.60元，上述二项费用属于治疗期间花费，客观真实，予以认定；后原告先后到博山区医院、淄博市第一医院、山东大学齐鲁医院、中国人民解放军第九六零医院等单位复查，共花费复查费用1215.40元，经审核上述复查费用一部分是原告伤情后续治疗的支出，该部分花费属于必要支出，予以认定，另一部分是后续治疗及鉴定过程中为确定原告伤情与被告损害致伤之间关联性的支出，该部分花费与确定责任等问题具有关联性，依法亦予以认定；原告主张后续治疗期间购买止痛膏等药品花费1268.21元，经审核，其中六份986.50元有购买药品的正式发票，且购买的药品均为止痛类药品，与原告的伤情具有一定关联性予以认定，另外一份系收据，不是正式发票且仅记载“药费”字样，无法确定花费的真实性和购买药品与治疗伤情之间的关联性，不予认定。综上医疗费共计5160.50元（189.00元+2769.60元+1215.40元+986.50元）。2.住院伙食补助费150.00元；原告住院五天，按照每天30.00元的标准，共计150.00元（30.00元×5日）。3.误工费6442.47元；原告住院治疗5日，遵医嘱需休息45日，共计误工50日，原告从事理发工作（提供有营业执照），根据2018年山东省居民私营服务业年收入47030.00元的标准，原告误工费为6442.47元（47030.00元÷365日×50日）。4.护理费600.00元；原告住院5日，根据伤情及年龄住院期间需要1人护理，因未评定伤残等级和护理等级，出院后的护理事实没有依据，故护理天数按照5日计算，参照护工工资每日120.00元的标准，护理费为600.00元（120.00元×5日）。5.交通费1042.39元；原告提供了大量交通费单据，经审查原告提供的交通费单据分布期间较广，部分单据与原告住院治疗、复查的时间无法对应，根据原告伤情及年龄按照乘坐出租车的标准酌定交通费如下：现有证据证明原告到博山区医院住院1次，复查3次，每次往返按15.00元计算，计60.00元；淄博市第一医院复查1次，每次往返按15.00元计算，计15.00元；齐鲁医院复查2次，每次往返按300.00元计算，计600.00元；中国人民解放军第九六零医院复查1次，每次往返按300.00元计算，计300.00元；酌定交通费共计975.00元。6.营养费，因原告伤情没有评定构成伤残，也没有提供医疗机构的相关建议，原告的该项要求没有依据，不予支持。7.精神损害抚慰金2000.00元；根据公安机关调取的录像及询问笔录，被告在原告损害过程中，首先辱骂原告，后又先动手殴打原告，在原告倒地后继续殴打原告，原告作为超过70周岁以上的老人遭受辱骂殴打，确系给老人身心造成较大伤害，原告要求被告支付精神损害抚慰金于法有据，予以认定。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，侵害公民的身体权和健康权的，应当承担赔偿责任。依据原、被告在公安机关的陈述及行政处罚决定书可以证实，原、被告因遛狗问题发生争执，后被告首先辱骂、殴打原告，原告也回骂、撕打被告。被告辛延忠作为完全民事行为能力人，应当知道打人系违法行为，仍然为之，其主观上存在重大过错，且其行为导致原告身体受到损害，二者存在因果关系，应对原告的损失承担赔偿责任。原告在与被告争执过程中，未采取冷静沉稳措施应对，与被告互殴，其自身亦存在一定的过错，但其过错较轻，依法自行承担少部分责任。综合考量本次事件发生的起因及原、被告的过错程度大小，对原告的相关损失，酌定由被告辛延忠按照90%的责任比例予以赔偿。被告辛延忠应赔偿原告医疗费4644.45元（5160.50元×90%）、住院伙食补助费135.00元（150.00元×90%）、误工费5798.22元（6442.47元×90%）、护理费540.00元（600.00×90%）、交通费877.50元（975.00元×90%）、精神损害抚慰金2000.00元（依法不属于分割项目），共计13995.17元；原告超过部分诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告辛延忠于本判决生效之日起十日内赔偿原告王宏远医疗费4644.45元、住院伙食补助费135.00元、误工费5798.22元、护理费540.00元、交通费877.50元、精神损害抚慰金2000.00元，共计13995.17元；二、驳回原告王宏远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300.00元，减半收取计150.00元，原告王宏远负担45.00元，被告辛延忠负担105.00元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：王宏远起诉状中所列诉讼请求为：1、要求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费合计20000元；2、残疾赔偿金等待司法鉴定后另行追加诉讼请求；3、要求被告承担案件受理费。在公安机关处理过程中，司法鉴定科学研究院等鉴定机构对公安机关的鉴定委托均不予受理；在一审诉讼过程中，王宏远亦多次提起伤残鉴定，2018年12月27日，烟台富运司法鉴定中心在审阅送鉴材料并对王宏远进行查体检查后以“对被鉴定人腰椎骨折的新旧损伤程度无法作出判断”等为由终止本次法院委托鉴定；在其后的数次鉴定中，淄博周村区人民医院法医司法鉴定所于2019年4月8日出具退函说明，因鉴定能力有限针对法院鉴定委托不予受理；司法鉴定科学研究院于2019年6月1日出具退卷函，因超出技术条件或者鉴定能力决定不予受理法院鉴定委托；在一审法院2019年8月20日调查笔录中，王宏远称：“我再主张最后一次鉴定，这是最后一次鉴定，不管这次鉴定结果如何，不管是退卷、终止、出鉴定结论，不管最后什么结果，都会接受，按照法院排期开庭。”本次调查后，2019年10月23日，山东新康司法鉴定中心出具退鉴函，无法出具鉴定意见。2019年11月15日一审庭审中，王宏远一方陈述其诉讼请求为：“要求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神损失费等合计20035.6元”，一审针对其诉讼请求进行了审理并作出一审判决。 另查明，在二审庭前调查中，王宏远称：还有出院后的一个半月的护理费一审没有判上。二审庭审中王宏远明确其上诉请求为要求根据重新鉴定结论认定伤残赔偿金。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，一、上诉人王宏远提起本案诉讼时其起诉状中所列诉讼请求为：1、要求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费合计20000元；2、残疾赔偿金等待司法鉴定后另行追加诉讼请求；3、要求被告承担案件受理费。一审诉讼过程中经法院数次委托鉴定，相关鉴定机构均未出具鉴定意见；王宏远在其后的庭审中陈述其诉讼请求为“要求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神损失费等合计20035.60元”，并未追加伤残赔偿金请求，一审针对王宏远庭审中明确陈述的诉讼请求进行了审理，王宏远关于一审遗漏诉讼请求的上诉理由不成立。二、关于王宏远重新鉴定主张伤残赔偿金的上诉请求，本院认为：首先，在鉴定机构未出具鉴定结论的情形下，王宏远一审庭审中未追加伤残赔偿金请求，其在二审中又要求重新鉴定以确定伤残赔偿金，不符合法律规定。其次，一审过程中已进行数次鉴定，相关鉴定机构在终止鉴定或退卷退鉴时均对终止鉴定或不予受理的原因作出说明，符合《司法鉴定程序通则》的规定，法院委托鉴定过程中亦不存在违反法定程序等行为，王宏远亦未提交证据证明本案符合重新鉴定的其他条件，其重新鉴定的上诉理由不成立。三、王宏远在二审庭前调查中所主张的出院后一个半月护理费，无证据证明，对于该项请求本院不予支持。 综上所述，王宏远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，予以免缴。 本判决为终审判决。 审判长  冯慧芳 审判员  马士军 审判员  胡晓梅 二〇二〇年四月三十日 书记员  巩俊杰