河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫13民终381号上诉人（原审被告）：南阳市鑫安房地产开发有限责任公司，住所地南阳市卧龙区七一路266号。法定代表人：苏玉林，任该公司董事长。委托诉讼代理人：黄硕，该公司员工。委托诉讼代理人：刘磊，河南天时达律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：河南胜达建筑工程有限公司，住所地郑州市中原区秦岭路与沁河路交叉口。法定代表人：海洪涛，任该公司总经理。委托诉讼代理人：贾金宁，河南梅溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张露，河南梅溪律师事务所律师（实习）。上诉人南阳市鑫安房地产开发有限责任公司（以下简称鑫安公司）因与被上诉人河南胜达建筑工程有限公司（以下简称胜达公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初4706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人鑫安公司的委托诉讼代理人黄硕、刘磊，被上诉人胜达公司的委托诉讼代理人贾金宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫安公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为驳回胜达公司的诉讼请求；2.本案所有诉讼费用由胜达公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院采用的南阳市建兴工程造价咨询事务所《南阳市怡博花园3#A竣工结算书》（以下简称《竣工结算书》）不能作为有效证据使用。1.《竣工结算书》的项目和结论，均超出委托范围。2.《竣工结算书》计算依据的来源违法，不代表客观情况。3.《竣工结算书》的出具程序违反国家规定。二、《竣工结算书》不具有真实性，与客观事实相悖。1.结算依据中的补充协议是虚假依据，鑫安公司未签章，对当事人没有约束力，不能作为权利义务的确定依据，但是结算机构却违背事实将其作为计算依据。2.结算机构没有实地勘验测量，其计算依据纯属编造。3.造价的计算单价背离事实和法律。《竣工结算书》中按照每平方米1070元和870元计算造价，完全背离备案合同的约定。三、胜达公司未向鉴定机构提供相应资料，导致无法出具鉴定意见，应当由胜达公司承担举证不力的责任。四、项目经理胡东灿借款180万元系鑫安公司向胜达公司支付的工程款。胡东灿系该项目经理，系胜达公司人员的事实双方均无异议，其借款行为系职务行为，该借款属于鑫安公司向胜达公司支付的工程款。胜达公司辩称，一、《竣工结算书》应当予以认定。1.南阳市建兴工程造价咨询事务所出具的《竣工结算书》合法有效，对双方具有约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。该条明确：双方共同委托的鉴定结论当事人可以不予认可，但双方明确表示“受该咨询意见约束的”除外。鑫安公司在出具的委托书中承诺：“如有争议，三方（造价、甲方、施工方）协商解决，协商不成的以造价咨询事务所所算的最终结果认可”，这已经明确了双方受咨询意见约束，依法应当以该《竣工结算书》作为结算依据。2.《竣工结算书》并未超出委托范围，工程变更部分属于委托范围，包括变更签证部分和其它有争议的部分。因此南阳市建兴工程造价事务所分项对商业部分、住户部分、合同外变更部分、坡道及消防水池、工日及材料调整进行了造价鉴定，符合《建设工程造价咨询合同》约定的工程变更和其它有争议的部分。一审中，鑫安公司当庭明确对商业部分、住户部分有争议，认为需要进行鉴定，说明这些是有争议的部分，属于委托鉴定范围。3.鑫安公司对《竣工结算书》的异议不能成立。首先，鑫安公司对商业、住户部分面积有异议，要求进行鉴定，这充分说明双方在委托南阳市建兴工程造价事务所鉴定时是包含该部分内容的，因为属于有争议的部分，既然已经作出造价鉴定，没有法定事由无需重新鉴定。其次，鑫安公司认为合同外变更部分应扣减室外散水、坡道、大棚粉刷项目，却没有提出支持其请求的合法依据，依法不应认定。第三，鑫安公司称坡道及消防池在合同中没有约定不予认可，明显是强词夺理，该部分系增加的工程量，已经验收合格，依法应当支付工程款。最后，对于工日及材料调整，系双方协商约定，且调整范围都是根据2007年10月签订施工合同时的《南阳市工程造价信息》来确定，即使没有约定，鉴定机构也是按照该文件作出鉴定。4.鑫安公司对双方委托作出的《竣工结算书》一直没有通过法律途径提出异议主张，应视为认可该报告。二、宛正专审字[2019]第02-03号专项审计报告合法有效。该审计报告是法院委托，南阳市正方有限责任会计师事务所根据鑫安公司提交的资料进行审计作出的专业性结论，其中不予认定的款项均符合法律规定，鑫安公司屡次对专业性鉴定结论提出异议，质疑所有涉案鉴定，无任何事实和法律依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。胜达公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫安公司偿还胜达公司工程款4892215.42元以及利息，利息自2011年10月完工之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止；2.本案诉讼费、保全费由鑫安公司承担。一审法院认定事实：胜达公司承建南阳市怡博城市花园1、3、4、5号楼，其中3号楼分为3#A与3#B。2007年11月15日，发包人鑫安公司与承包人胜达公司签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为南阳市怡博城市花园3#楼，工程地点为南阳市七一路与人民路交汇处，工程内容为主体、装饰装修、安装工程，合同金额为2000万元；合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为800元/㎡，合同价款调整方法为不采用；工程变更按实际决算；竣工验收与结算按通用条款执行。南阳市怡博城市花园小区3#商住楼于2014年3月3日竣工，并经验收。2014年2月17日，鑫安公司出具委托书一份，写明：我公司委托南阳市建兴工程造价咨询事务所对南阳市怡博花园1、3、4、5号楼的变更进行决算，七日之内把相关资料报南阳市建兴工程造价咨询事务所，并认可南阳市建兴工程造价咨询事务所所算结果。如有争议，三方（造价、甲方、施工方）协商解决，协商不成的以造价咨询事务所算的为准，我公司对南阳市建兴工程造价咨询事务所算的最终结果认可。2014年3月17日，甲方鑫安公司与乙方胜达公司、丙方南阳市建兴工程造价咨询事务所签订建设工程造价咨询合同一份，约定：甲、乙双方共同委托丙方对鑫安公司开发的怡博花园1、3、4、5号楼的工程变更进行决算，内容包括变更签证部分和其它有争议的部分（合同一次性包死部分不属决算范围）；所有资料（合同、图纸、变更签证、补充协议）在合同签订七日内由乙方整理齐交丙方处。2017年6月8日，南阳建兴工程造价咨询事务所出具《竣工结算书》，意见为：按照建施双方施工合同及补充协议约定，工程基准价为面积*合同约定单方造价：1.商业部分：8692.42*1070＝9300889.4（元），住户部分9195.04*870＝7999684.80（元），小计17300574.2元；2.合同外变更部分：161956.85元；3.坡道及消防水池：（219825.52+83622.30）*90%＝273103.04元；4.工日及材料调整共计1621773.86元。2017年8月16日，南阳市建兴工程造价咨询事务所向鑫安公司出具工作联系函回复一份，写明：竣工结算所有资料均由清欠办转交，竣工结算也注明资料的各方应对所提供资料的真实性负责。竣工结算开始前对资料问题多次通知建、施双方提供，并给双方留够了充足的提供资料时间；竣工结算初稿完成后，我方已经通知建、施双方来核对竣工结算。施工方按时核对，贵方人员一直未到，后来提出要复印变更单及其他资料，我方也予以办理。贵方在规定的通知时间内未针对竣工结算书提出异议，我方在完成告知义务后，出具了竣工结算报告。我方的竣工结算报告，是依据结算委托书在完成相应工作程序后出具的，出具正式报告后不再调整。经一审法院委托，南阳市正方有限责任会计师事务所于2019年3月20日出具宛正专审字[2019]第03－05号专项审计报告一份，意见为：鑫安公司已支付怡博花园3#A栋工程款14465192.53元。本次审计，胜达公司支付审计费用75000元。另鑫安公司申请对怡博城市花园3#A栋工程总造价进行鉴定，一审法院予以准许。2019年2月18日，河南冠华工程管理有限公司出具《关于南阳市卧龙区人民法院委托怡博花园3#A楼司法鉴定》退回函，写明：我公司于2018年11月27日受贵院委托，对怡博花园3＃A楼工程造价及该工程变更项目造价增减进行评估鉴定。胜达公司和鑫安公司于2018年12月11日、2019年1月3日分别递交了部分资料，根据双方所提交的资料，后续工作无法开展。我公司又于2019年1月14日提交了双方需要的补充资料明细单。2019年1月17日在法院主审庭长的主持下，鑫安公司、胜达公司与我公司三方参加进行质证，并要求一周内补齐资料。胜达公司于2019年1月23日向我公司递交了电子版图纸、施工合同、委托书、竣工验收备案证书、变更签证单等补充资料(均为复印件)，鑫安公司未提供新的补充资料。截止目前鉴定所需的实质性资料隐蔽验收记录、分部分项工程验收记录、施工日志、双方确认的施工节点、人材机调差依据等均未提供，已提供的所有资料均为复印件，且施工合同、委托书双方提供的资料显示实质内容不一致。鉴于上述实际情况，后续工作仍无法开展，故我公司予以退回此鉴定委托。一审法院认为,胜达公司、鑫安公司双方于2007年11月15日签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同，合同双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。胜达公司完成了约定的施工内容，鑫安公司应当按照约定及时支付工程价款。关于怡博城市花园3#A栋的工程价款问题，胜达公司、鑫安公司双方存在争议，鑫安公司申请对怡博城市花园3#A栋工程总造价进行鉴定，但河南冠华工程管理有限公司于2019年2月18日出具《关于南阳市卧龙区人民法院委托怡博花园3#A楼司法鉴定》的退回函，写明根据胜达公司、鑫安公司双方提供的现有材料后续工作无法开展，故予以退回。也即本案无法通过鉴定来对工程价款进行认定。根据鑫安公司向南阳市建兴工程造价咨询事务所出具的委托书及鑫安公司与胜达公司、南阳市建兴工程造价咨询事务所签订的建设工程造价咨询合同的内容，鑫安公司委托南阳市建兴工程造价咨询事务所进行决算的范围系工程变更和其它有争议的部分，而合同一次性包死部分不属于决算范围，故一审法院对南阳市建兴工程造价咨询事务所出具的南阳市怡博花园3#A楼竣工结算书中的2、3、4项即合同外变更部分161956.85元、坡道及消防水池273103.04元、工日及材料调整1621773.86元予以认可。关于该竣工结算书中的第1项商业及住户部分，因胜达公司未提交双方关于该部分价款进行变更的证据原件，一审法院仍按双方于2007年11月15日签订的建设工程施工合同中约定的合同价款中包括的风险范围800元/㎡来计算，即14309968元（8692.42㎡×800元/㎡+9195.04㎡×800元/㎡）。上述工程价款共计16366801.75元（14309968元+161956.85元+273103.04元+1621773.86元），鑫安公司已支付14465192.53元，扣减后，鑫安公司还应向胜达公司支付1901609.22元。关于利息问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，胜达公司、鑫安公司双方没有约定欠付工程价款的利息计付标准，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。胜达公司、鑫安公司双方未约定付款时间，而胜达公司也未提交证据证实工程的实际交付时间，故一审法院以南阳市怡博城市花园3#楼的竣工时间（2014年3月3日）为付款时间。综上，利息的计算方法为：以未付工程款为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为计算标准，自2014年3月3日起至款实际付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，南阳市鑫安房地产开发有限责任公司向河南胜达建筑工程有限公司给付工程款1901609.22元及利息（以未付工程款为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为计算方法，自2014年3月3日起至款实际付清之日止）；二、驳回河南胜达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，保全费5000元，审计费75000元，共计126800元，南阳市鑫安房地产开发有限责任公司负担50000元，河南胜达建筑工程有限公司负担76800元。二审中，鑫安公司提交以下证据：证据1图纸一套，以证明原图纸设计中已包含坡道及消防水池，不属于变更工程，结算书多计273103.04元；证据2、3、4鑫安公司财务凭证三组，以证明胡东灿作为项目经理分别借款180万元、领款33万元和30万元，应属于鑫安公司向胜达公司支付的工程款；证据5工程质量保证资料，以证明证据2、3、4财务凭证出具日期均为3#A项目施工时间内，证据2、3、4的证明目的成立。经质证，胜达公司认为，鑫安公司提交的所有证据均不是新证据，证据1施工图纸未必是实际施工采用的图纸，鑫安公司在向相关鉴定部门提交时没有提交，属隐瞒证据，不应予采信；证据2、3、4、5均不能证明鑫安公司的证明目的，这些款项在专业部门审计时均没有计入鑫安公司支付的工程款内。本院综合双方质证意见认为，上述证据均不是新证据，且均不能证明其证明目的，本院不予采信。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案工程款的确定应以哪个《施工合同》为准；2.《竣工结算书》应否作为证据使用；3.重新鉴定不能进行的责任如何确定；4.胡东灿借款180万元应否从工程款中扣除。关于本案工程款的确定应以哪个《施工合同》为准的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案存在备案合同和在备案合同之前签订的《施工合同》，一审法院根据备案合同约定的800元/㎡计算工程价款符合法律规定，本院予以支持。关于《竣工结算书》应否作为证据使用的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。鑫安公司出具的委托书明确表明“以造价咨询事务所所算的最终结果为准”，但应以咨询结论合法有据为前提。《竣工结算书》第4项即工日及材料调整1621773.86元依据的是胜达公司提供的《补充合同》复印件，该《补充合同》复印件只有实际施工人胡东灿签名，没有加盖鑫安公司的印章，鑫安公司对《补充合同》不认可，且胜达公司直至本次二审仍未提供该《补充协议》的原件，因此《竣工结算书》第4项即工日及材料调整1621773.86元依据存疑，该部分价款不应予以认定。该部分扣除后，鑫安公司应向胜达公司支付279835.36元（1901609.22元-1621773.86元）。若胜达公司提供出该部分应予认定的扎实依据，可另行主张。关于重新鉴定不能进行的责任如何确定问题。根据河南冠华工程管理有限公司出具的《关于南阳市卧龙区人民法院委托怡博花园3#A楼司法鉴定的退回函》，胜达公司、鑫安公司双方均未按要求提供相应的材料，致使重新鉴定不能，鑫安公司、胜达公司均有责任。一审法院在重新鉴定不能的情况下，为了避免案件久拖不决，根据已有的价格咨询结论、审计结论对该案进行判决并无不当。关于胡东灿借款180万元应否从工程款中扣除的问题。根据胜达公司的申请，一审法院委托南阳市正方有限责任会计师事务所对鑫安公司已支付怡博花园3#A栋工程款进行专项审计，以鑫安公司未能提供证明资料证明胡东灿的180万元借款及33万元、30万元工程款用于3#A项目为由，未将上述款项计入审计结论中，一审法院依据专业机构作出的专业性结论作为定案依据并无不当，鑫安公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人鑫安公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。一审认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初4706号民事判决；二、本判决生效后十日内，南阳市鑫安房地产开发有限责任公司向河南胜达建筑工程有限公司给付工程款279835.36元及利息（自2014年3月3日起至2019年8月19日止以中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至款实际付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回河南胜达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费93600元，保全费5000元，审计费75000元，共计173600元，由南阳市鑫安房地产开发有限责任公司负担100000元，由河南胜达建筑工程有限公司负担73600元。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  李锡敏审判员  周 杰二〇二〇年四月七日书记员  黄花果