河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1025号上诉人(原审原告)：黄鑫，男，1982年10月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：李广平，河南厚润律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杨金涛，男，汉族，1970年1月30日出生。委托诉讼代理人：杨清志，河南金学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧艳，河南金学苑律师事务所律师。上诉人黄鑫因与被上诉人杨金涛民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初10628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄鑫及其代理人李广平，被上诉人杨金涛及其代理人杨清志、李慧艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄鑫上诉请求：一、请求依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初10628号民事判决；二、判令杨金涛偿还黄鑫的借款本金190万元，截止目前的利息636120元，合计2536120元；三、判令杨金涛支付自2016年1月16日起至实际还清之日的违约金，以190万元为基数，按月2%的标准计算；四、判令杨金涛承担本案全部诉讼费用和律师费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应依法予以撤销。1.一审法院没有查清事实，原一审，终审这么久，公司法人进拘留所之后来历不明的，证据形式不符合法定证据的证据，仅仅依靠这种证据来说明杨金涛是职务行为，完全是徇私枉法，偏袒杨金涛。《员工证明》、《情况说明》不符合民诉法解释第115条证据规定的形式，合议庭应要求负责人及材料制作人出庭说明情况，无正当理由拒不出庭的，不能作为认定事实的证据。2.法院认定杨金涛收款后将该款项转交给河南省昶晟投资担保有限公司（以下简称昶晟公司），这完全是错误的。昶晟公司没有任何人到庭说明情况，190万的款项到昶晟公司账的当月应该有正当的财务记账明细。至于后来杨金涛转出去的100万的来源是另外一笔昶晟公司的担保，郑州乐嘉欣商贸有限公司主贷的300万中的一部分（200万）杨金涛又把200万中的100万转给昶晟公司，而杨金涛自己又得利100万，而杨金涛却说这100万是之前190万中的款项，根本不符合事实，多家公司对杨金涛的诈骗事实举报材料，再审庭审后黄鑫已递交给郑州市中级人民法院，可以调查，他是居间介绍，从中牟利。之后了解到他和担保公司是各自用50%。仅从转账记录（金额不对，转账对象不对）怎能证明将款项转交给昶晟公司。仅凭一个虚假的《情况说明》，黄鑫提供的对方签字的强证据，一审法院不采纳。一审法院这么认定，确实是太偏颇。3.一审法院判决书中对证据17引用的表述前后矛盾，庭审中根本没有提供，最高人民法院第四十七条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。而一审法院却在判决书中重点采纳。判决书中说“原被告不存在真实的借款合意，”那杨金涛给黄鑫支付有四十余万的利息怎么解释，难道黄鑫还要返还杨金涛四十完不成。杨金涛作为一个成年人，作为一个拥有十万亩林权证的林地的公司，评估价值16亿的公司的法定代表人，难道不明白他给我签的合同要承担法律责任吗？一审法院不看重证据，只听杨金涛方没有任何依据的虚假陈述，确实让人难以信服。长达9分36秒的录音说得一清二楚，杨金涛自己说欠黄鑫的钱他还，他也在积极配合评估拍卖他的林地来还欠款，一审法院有实在证据不采纳，而偏信对方谎话连篇的虚假陈述。合同签的明明白白，还有杨金涛给黄鑫的调解协议、保证书等证据都不采纳，难道190万不用还吗，即使杨金涛是公司员工，他个人借钱也得还，是否要尊重法律，尊重事实。法院怎么不尊重合同相对性原则？判决书中说“涉案190万元的相应关系证明，黄鑫拒绝提供并称与本案无关。”这完全不符合事实，庭审中黄鑫积极回答法官提问，庭审后黄鑫按照一审法院要求也补充了证据。一审法院根本不采纳黄鑫方代理词。另外，判决书中说“庭审中，双方均承认双方以前不认识”并不符合事实，庭审记录可查，黄鑫没有说不认识，黄鑫说“在贷款之前刚认识不久”。本案案情并不复杂，黄鑫提供证据充分，杨金涛通过社会力量用假证据启动再审，企图干扰司法活动，且伪造证据与证人串供，企图逃避债务损害黄鑫债权人的利益，违背了民法公平正义原则，违背合同相对性原则。希望二审法院能够认真对待此案，综合考虑双方证据，做出公正判决。二、一审法院程序违法，更应依法予以撤销。三、一审判决适用法律错误。本案因黄鑫说借款来源是口头协议借款，亓福群被关押而不能出庭作证，但是款项已打入杨金涛个人账户已是事实，而一审法院一直臆想本案借款来源不符合常理，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》予以确认，显然属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，为了依法维护法律尊严，维护黄鑫法合法权益，请二审法院查明事实，依法主持正义，支持黄鑫的请求。杨金涛辩称，发回重审的一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。一、黄鑫认为一审法院事实错误的主张不能成立。1.黄鑫认为杨金涛提交的员工证明、情况说明等证据形式不符合法律规定，昶晟公司没有人到庭说明情况，一审法院据此说明杨金涛是职务行为，属徇私枉法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第115条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时可以要求制作证明材料的人员出庭作证，上述条文明确规定，人民法院可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时可以要求制作证明材料的人员出庭作证，法律规定的是可以而不是应当。并且虽然昶晟公司法定代表人因刑事犯罪并刑被刑事拘留，但是员工证明情况说明等材料由昶晟公司出具，是公司行为。2.昶晟公司财务人员刘冬雷。在再审庭审中出庭作证。3.客观上杨金涛在收到反担保款项190万元后，及时转给昶晟公司。4.黄鑫提到一审中的证据17，未在庭审中提供。该证据是庭后提交，经过了黄鑫的质证。5.黄鑫在一审中不能提供有效证据证明其委托河南名邦家具有限公司（以下简称名邦公司）转款190万元的相应关系证明。6.杨金涛账号向黄鑫转款的款项全部来源于昶晟公司，该款项并非杨金涛偿还，因此一审法院综合全部案情法官运用自由心证原则认定的事实非常清楚。黄鑫认为一审法院认定事实错误的主张不能成立。二、一审法院适用法律正确，程序合法，黄鑫的上诉理由不能成立。发回重审的一审法院根据民事诉讼法第40条发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭之规定，另行组成了合议庭程序合法。一审法院在判决中适用最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第19条，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第90条的规定是正确的。黄鑫凭借款合同收据及转账流水等证据向杨金涛主张债权。杨金涛表示双方之间不存在真实的借款关系。双方承认之前并不认识也无经济往来，在杨金涛不提供担保的情况下，黄鑫不可能随意出借190万元大额借款，这也不符合生活常识，且黄鑫也不能提交委托名邦公司向杨金涛转款涉案资金的关系证明，所以一审法院在法律适用上并无不妥，黄鑫的上诉理由不成立。综上所述，杨金涛认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，望二审法院驳回上诉，维持原判。黄鑫向一审法院起诉请求：1．杨金涛偿还黄鑫借款本金1900000元，截至目前的利息636120元，合计2536120元；2．杨金涛支付自2016年1月16日起至实际还清之日止的违约金，以190万元为基数，按月2％的标准计算；3．诉讼费用由杨金涛负担。庭审中，黄鑫将其第1、2项诉讼请求明确为：要求杨金涛偿还黄鑫借款本金1900000元及利息（利息以190万元为基数，自2016年6月9日起至实际还清之日止，按月息2％的标准计算）。一审法院认定事实：2015年2月5日，名邦公司与郑州顺邦办公家具有限公司（以下简称顺邦公司）签订《合同书》一份，主要约定顺邦公司向名邦公司购买各种办公家具，价款总额3122420元，一次性付款多阶段提货。2015年2月15日，顺邦公司向郑州银行金海大道支行贷款300万元，由昶晟担保公司、黄鑫、詹俊（系黄鑫妻子）提供担保。分别由顺邦公司、黄鑫、詹俊银行签订《保证合同》、《自愿担保确认函》、《提请放款（出票）通知书》等手续，昶晟公司向郑州银行金海大道支行提供的《自愿担保确认函》和《提请放款（出票）通知书》的签章处盖有昶晟担保公司公章，“经办人”一栏由杨金涛签名。同日，顺邦公司向郑州银行金海大道支行提供顺邦公司与名邦公司购买家具的《合同书》及《办公家具配置方案》，并向贷款行出具《委托书》、《提款申请表》，付款具体用途：购家具，要求将银行发放的300万元贷款直接支付至名邦公司开办的工行行政区支行账户内。2015年2月15日，郑州银行金海支行通过审批，同意向顺邦公司发放贷款300万元，顺邦公司开具转账支票，于2月16日通过银行向名邦公司转账300万元。2015年2月16日，名邦公司通过工行行政区支行（账号17×××44）向杨金涛（银行卡号62×××07）转款190万元。2015年2月16日，杨金涛将150万元转至担保公司财务人员刘冬雷（银行卡账号为62×××72）的中国光大银行卡内。3月13日又向该账户转账100万元。庭审中黄鑫陈述，1、黄鑫是顺邦公司的法定代表人，与詹俊是夫妻关系，与名邦公司老板亓福群是朋友关系，亓福群与杨金涛不认识；2、顺邦公司采购名邦公司的家具，顺邦公司就委托银行将发放的贷款直接转给名邦公司；3、关于杨金涛向黄鑫借款的交付问题，是黄鑫口头向名邦公司老板借款190万元，然后让名邦公司给杨金涛转账交付借款。实际上签订的家具采购合同价值300多万元，后来在供货过程中，只供了大约价值三十万元的家具，剩余280多万元家具未供，之后双方协商，名邦公司向顺邦公司退回多出的家具款；4、顺邦公司向银行借款，由昶晟担保公司、黄鑫和詹俊作担保，顺邦公司未向保证人昶晟公司支付担保费用。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案黄鑫凭《借款合同》、《收据》以及转账流水等证据向杨金涛主张债权，杨金涛提出双方之间不存在真实的借款关系。庭审中，黄鑫、杨金涛均承认双方以前不认识，之前也未有过经济往来，在杨金涛不提交任何担保的情况下，黄鑫不可能随意的就向杨金涛出借190万元借款，这也不符合日常生活常识，另外一审法院要求黄鑫提交其委托名邦公司老板向杨金涛转款涉案资金190万元的相应关系证明，黄鑫拒绝提供并称与本案无关。结合一审法院查明事实和双方陈述，一审法院认定双方之间不存在真实的借款合意，杨金涛收款后将该款项转交给昶晟公司系职务行为。故黄鑫要求杨金涛偿还借款本金并支付利息、违约金的诉讼请，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，该院判决：驳回黄鑫的诉讼请求。一审案件受理费22415元，保全费5000元，由黄鑫负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定除同一审一致外，另查明：1.顺邦公司向郑州银行金海支行申请贷款的利率为10.36%；2.涉案《借款合同》约定借款利息为每月壹万柒仟壹佰元整，经计算月利率为0.9%，年利率为10.8%。本院认为，黄鑫所称与杨金涛的借款关系中有以下特征：1.《借款合同》的出借人黄鑫与借款人杨金涛并不熟识；2.《借款合同》约定的借款利息计算的年利率，与该款初始来源于黄鑫所在顺邦公司向银行贷款利率标准基本一致。贷出款项后的出借行为基本没有利润空间。3.前述银行贷款先支付给名邦公司，再由名邦公司支付给杨金涛，该支付行为没有顺邦公司授权。4.杨金涛系昶晟公司的员工，其在收到该款后即转给昶晟公司，而昶晟公司系顺邦公司银行贷款担保人。杨金涛称该款的收取为顺邦公司应向昶晟公司支付的临时反担保措施。是履行职务行为，并非向黄鑫借款。由上述因素可知，一审认定黄鑫与杨金涛不具有借款合意，驳回黄鑫要求杨金涛返还借款本息的主张，并无不当。综上所述，黄鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22415元，由黄鑫负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  陈贵斌审判员  陈 赞二〇二〇年四月十五日书记员  郏怡文