山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1936号上诉人（原审原告）：山东绿地泉物业服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：温雪娜，总经理。委托诉讼代理人：张训勇，山东崴达律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅圣法，山东崴达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张美玲，女，1971年10月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵静，山东鲁邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金磊，山东鲁邦律师事务所实习律师。上诉人山东绿地泉物业服务有限公司（以下简称绿地泉物业公司）因与被上诉人张美玲劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初9485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法由审判员曹强独任审判,于2020年4月8日通过互联网公开开庭进行了审理。上诉人绿地泉物业公司委托诉讼代理人张训勇、被上诉人张美玲的委托诉讼代理人赵静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿地泉物业公司上诉请求：一、依法判令撤销原审判决，并依法改判支持绿地泉物业公司的诉讼请求或将案件发回原审法院重审；二、本案全部诉讼费用由张美玲承担。事实与理由：原审判决认定“在劳动合同履行过程中，不论张美玲在案涉王官庄三区项目物业服务过程中及该项目撤项后是否存在违反公司规章制度及考勤纪律的行为，绿地泉物业公司已于2019年3月1日就此作出处罚决定，而根据该处罚决定，2018年11月11日至2019年3月1日期间张美玲未工作的行为并未被认定为旷工，而绿地泉物业公司决定将张美玲的工作岗位调至位于长清区的汇侨城项目，并未明确告知张美玲报到时间，且绿地泉物业公司未提供证据证实其与张美玲协商调整工作地点；另一方面，绿地泉物业公司于2019年3月20日作出的《通知》中载明“2019年2月26日已经正式通知岗位调整”，但绿地泉物业公司未提供证据予以证实，且根据当事人提供的证据(如微信聊天记录)，绿地泉物业公司在明知张美玲有其他通知方式的情况下仅通过邮寄方式向张美玲送达该《通知》但被退回的当日即在报纸上公告解除劳动合同，可以看出绿地泉物业公司并未尽到通知张美玲到岗工作的义务，从而不能认定张美玲旷工，绿地泉物业公司以此为由解除与张美玲之间的劳动合同不符合法律规定。”错误。首先，原审判决认定“2018年9月底，绿地泉物业公司王官庄三区项目撤项，张美玲被派往龙泰苑小区进行项目撤项后的善后工作，主要为车管费退费及整理内部档案。张美玲在绿地泉物业公司工作至2018年11月中旬”，对于该部分原审查明的事实，绿地泉物业公司及张美玲均无异议。也就是说，张美玲对于其在王官庄三区撤项后的工作地点在龙泰苑小区并没有异议，且张美玲也实际在龙泰苑小区工作至2018年11月中旬，后张美玲未履行任何请假手续便不再到龙泰苑小区上班。张美玲对于其自2018年11月中旬起直至2019年3月26日(绿地泉物业公司登报解除劳动合同)，未到绿地泉物业公司工作的事实并无异议。其次，张美玲在一审庭审过程中认可“至2019年2月底，公司工作人员向被告告知去公司录入考勤信息，”，该自认行为可以证明绿地泉物业公司曾在张美玲旷工期间(2018年11月中旬至2019年3月26日)告知其到公司录入考勤信息，要求张美玲到公司上班，张美玲收到告知后仍拒绝到公司录入考勤信息，拒绝到公司考勤上班，张美玲在未履行任何请假手续的情况下拒不到公司上班的行为显然属于旷工行为。再次，原审判决认定“另查明，张美玲在绿地泉物业公司工作期间，每天清查员工并将统计后的考勤情况上报绿地泉物业公司”，也就是说张美玲在绿地泉物业公司工作期间内负责王官庄三区项目员工的考勤工作，其对绿地泉物业公司的考勤制度在内的公司规章制度应当推定是明知的，原审查明张美玲没有履行任何请假手续，自2018年11月中旬起不到公司上班至2019年3月26日绿地泉物业公司登报与其解除劳动合同，期间长达四个月的时间，张美玲未向原审法院提供任何其曾向绿地泉物业公司履行请假手续的证据，依法、依理都应认定张美玲存在旷工行为。另，张美玲在绿地泉物业公司王官庄三区项目工作期间任项目会计，负责小区物业费及车位费的收取工作，张美玲工作期间内违反公司财务制度，擅自使用加盖有“王官庄三区车辆车费专用章”的收款收据收取小区业主停车费，该“王官庄三区车辆车费专用章”并非绿地泉物业公司印章，张美玲亦无法说清所收取小区业主的停车费用的去处，涉嫌侵占公司财产。因该部分停车费用数额较大且涉及业主较大，给绿地泉物业公司造成极坏的社会影响，绿地泉物业公司为消除社会不良影响，安抚相关小区业主情绪，将相应收款收据对应的停车费用先行退还给小区业主。且仅在2018年度张美玲在绿地泉物业公司财务部门以“提成承包款”的名义分两次领走现金18390元，后张美玲始终无法说清楚该部分现金的去处，涉嫌侵占公司财产，鉴于张美玲的上述违法行为，绿地泉物业公司与张美玲解除劳动合同合法。最后，张美玲原审庭审中辩称其自2018年11月中旬起不到绿地泉物业公司上班的原因，仅是其单方陈述，不能成立。虽然张美玲在原审庭审中辩称其不到公司考勤上班的原因是其分管领导通知其不用上班，安排其外出找人，但未向法院提交任何相关证据，且其辩称亦不合常理，工作期间的具体工作安排与正常上班考勤并不冲突，张美玲工作期间负责王官庄三区项目工作人员考勤统计上报工作，其明确知晓公司的考勤制度及请假制度，其明确知晓工作期间不向公司请假或请假不经公司批准的情况下没有考勤视为旷工，张美玲辩称不到公司上班的原因不能成立。综上所述，张美玲未履行任何请假手续，便长期不到公司上班的行为，依法应认定为旷工，原审判决不顾客观事实不认定张美玲存在旷工行为严重错误。张美玲辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回绿地泉物业公司的上诉请求，维持原判。绿地泉物业公司向一审法院起诉请求：1.判令绿地泉物业公司不向张美玲支付赔偿金57799.92元、2018年未休年休假工资1771.65元、服装押金500元；2.判令张美玲承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月18日，济南龙泉物业管理有限责任公司变更名称为绿地泉物业公司。张美玲原系绿地泉物业公司职工，工作地点为济南市市中区王官庄三区。2015年5月22日，绿地泉物业公司收取张美玲服装押金500元。2018年9月底，绿地泉物业公司王官庄三区项目撤项，张美玲被派往隆泰苑小区进行项目撤项的善后工作，主要为车管费退费及整理内部档案。张美玲工作至2018年11月中旬。2019年3月1日，绿地泉物业公司作出《关于刘善双等同志的处罚决定》一份，主要内容为：王官庄三区项目因小区停车收费不规范等原因，导致业主长期投诉甚至引起法律纠纷，最终项目撤项，且至今未妥善处理完撤项交接工作……经公司研究决定，对有关责任人处罚如下：免去张美玲项目会计职务，调至汇侨城项目保洁岗位……刘善双、张美玲在撤项后，不按公司规定办理考勤信息，拒绝录入考勤机，严重违反了公司考勤制度。经公司研究决定，处罚如下：刘善双，罚款1000元，张美玲，罚款500元……规定罚款，请于3月2日下午17点前交到公司财务部。张美玲于当日晚上收到该处罚决定。2019年3月20日，绿地泉物业公司作出《通知》一份并于次日通过EMS向张美玲进行邮寄，该通知载明：“张美玲同志：山东绿地泉物业服务有限公司于2019年2月26日正式通知您岗位调整，至今未来公司办理有关手续，并一直处于旷工状态，请于7日内来公司办理工作岗位调整手续，如不能按时前来办理手续，属于您自愿放弃工作岗位，公司将自动解除与张美玲同志的劳动合同。”后该邮件因“电话不接、家中无人”被退回。2019年3月26日，绿地泉物业公司在《济南时报》刊登《公告》，以张美玲自2019年2月26日起未来公司上班、一直旷工至今为由，自即日起解除与张美玲的劳动合同。2019年4月15日，张美玲向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年8月4日作出济市中劳人仲案[2019]第291号仲裁裁决书，裁决：一、绿地泉物业公司向张美玲支付赔偿金57799.92元；二、绿地泉物业公司向张美玲支付2018年11月工资838.47元；三、绿地泉物业公司向张美玲支付2018年未休年休假工资1771.65元。四、绿地泉物业公司返还张美玲服装押金500元。绿地泉物业公司不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。张美玲对仲裁裁决认定的事实及裁决结果均无异议。另查明，张美玲在绿地泉物业公司工作期间，每天清查员工并将统计后的考勤情况上报绿地泉物业公司。张美玲的工资是由薪金、资金构成，其中薪金为2400元/月，银行代发，当月发放上月工资，工资发放至2018年10月。2017年11月至2018年10月的实发工资分别为1840.40元、1540.40元、1840.40元、2360.40元、1830.40元、2070.40元、2070.40元、2370.40元、2278.47元、2238.47元、2038.47元、2338.47元，其中2017年11月至2018年6月张美玲个人承担的社保费为329.60元/月，2018年7月至10月张美玲个人承担的社保费为361.53元/月。绿地泉物业公司和张美玲对仲裁裁决认定的2018年11月份欠付工资数额838.47元以及2018年12月至2019年3月不应发放工资均无异议。2018年度，绿地泉物业公司未举证证明安排张美玲休年休假。关于张美玲的入职时间，绿地泉物业公司主张张美玲于2011年11月入职，张美玲主张其入职时间为2001年9月30日。张美玲提交济南龙泉物业管理有限责任公司收款单一宗，该收款单中最早的时间显示为2006年4月25日，经办人为张美玲。再查明，绿地泉物业公司和张美玲均认可“汇侨城项目”位于长清区。绿地泉物业公司主张岗位调整前与张美玲进行了协商，但未提供有效证据予以证实。一审审理过程中，绿地泉物业服务有限公司同意向张美玲返还服装押金500元，张美玲认可工作服在其处，并同意将该工作服返还给绿地泉物业服务公司。一审法院认为，绿地泉物业公司与张美玲之间存在合法的劳动合同关系，双方应全面、诚信履行各自义务。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保险劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”绿地泉物业公司提供的《员工手册》系涉及劳动者切身利益的规章制度，其制定过程中应当经过法定的民主程序，否则不能作为惩戒员工的依据，但绿地泉物业公司既未提供证据证实其《员工手册》在制定过程中经过了法定的民主程序，又不能提供证据证实向张美玲进行了公示或告知，故该证据不能作为认定张美玲违反公司规章制度的依据。在劳动合同履行过程中，不论张美玲在案涉王官庄三区项目物业服务过程中及该项目撤项后是否存在违反公司规章制度及考勤纪律的行为，绿地泉物业公司已于2019年3月1日就此作出处罚决定，而根据该处罚决定，2018年11月11日至2019年3月1日期间张美玲未工作的行为并未被认定为旷工，而绿地泉物业公司决定将张美玲的工作岗位调至位于长清区的汇侨城项目，并未明确告知张美玲报到时间，且绿地泉物业公司未提供证据证实其与张美玲协商调整工作地点；另一方面，绿地泉物业公司于2019年3月20日作出的《通知》中载明“2019年2月26日已经正式通知岗位调整”，但绿地泉物业公司未提供证据予以证实，且根据当事人提供的证据（如微信聊天记录），绿地泉物业公司在明知张美玲有其它通知方式的情况下仅通过邮寄方式向张美玲送达该《通知》但被退回的当日即在报纸上公告解除劳动合同，可以看出绿地泉物业公司并未尽到通知张美玲到岗工作的义务，从而不能认定张美玲旷工，绿地泉物业公司以此为由解除与张美玲之间的劳动合同不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，张美玲关于绿地泉物业公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。张美玲主张其自2001年9月30日入职绿地泉物业公司工作，并提交了济南市龙泉物业管理公司收款单予以证实，但根据张美玲提交的上述证据显示张美玲于2006年4月25日收取业主物业费，对于在此之前的工作情况并未举证证实，故一审法院认定张美玲的入职时间为2006年4月。张美玲离职前的12个月的平均工资2408.33元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，绿地泉物业公司应当向张美玲支付赔偿金62616.58元（2408.33元/月*13个月*2），张美玲仅主张57799.92元，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案双方当事人对绿地泉物业公司未支付张美玲2018年11月工资838.47元，且对仲裁裁决认定的2018年12月至2019年3月不应发放工资的事实无异议，一审法院予以确认。根据《职工带薪年休假条例》第三条的关于“职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天”规定，张美玲可享受10天的年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，绿地泉物业公司未安排张美玲休2018年度年休假，其应当向张美玲支付2018年1月1日至2018年11月15日未休年休假工资；根据该实施办法第十二条、第十八条的规定及张美玲的实际工作时间，2018年度张美玲在绿地泉物业公司的年休假天数为8天（319天/365天*10天），其年休假工资为1771.65元（2408.33元/月/21.75*8天*200%）。张美玲主张的之后的年休假工资，无事实和法律依据，不予支持。一审审理过程中，绿地泉物业公司同意向张美玲返还服装押金500元，张美玲同意将绿地泉物业公司发放的工作服返还给绿地泉物业服务公司，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、山东绿地泉物业服务有限公司于判决生效之日起十日内向张美玲支付违法解除劳动合同赔偿金57799.92元；二、山东绿地泉物业服务有限公司于判决生效之日起十日内向张美玲支付2018年11月工资838.47元；三、山东绿地泉物业服务有限公司于判决生效之日起十日内向张美玲支付2018年度未休年休假工资1771.65元；四、山东绿地泉物业服务有限公司于判决生效之日起十日内向张美玲返还服装押金500元；五、张美玲于判决生效之日起十日内向山东绿地泉物业服务有限公司返还山东绿地泉物业服务有限公司发放的工作服一套。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东绿地泉物业服务有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，对于张美玲2019年3月1日之前的问题及违反考勤纪律的情况，绿地泉物业公司已经于2019年3月1日对张美玲作出了罚款500元的处罚。2019年3月1日，张美玲收到处罚决定，知道了其被绿地泉物业公司“免去张美玲项目会计职务，调至汇侨城项目保洁岗位”的情况，但该处罚决定并未载明张美玲到岗的时间。2019年3月20日，绿地泉物业公司出具通知，通知张美玲7日内来公司办理工作岗位调整手续。由于张美玲并未受到该通知，该7日的期间并未起算；即使张美玲于2019年3月20日收到该通知，该7日期间的截止期限亦应为2019年3月27日。在此情况下，绿地泉物业公司于2019年3月26日在报纸发布公告以张美玲自2020年2月26日起旷工为由解除与张美玲的劳动合同，理由不当，属于违法解除劳动合同。一审法院据此判决绿地泉物业公司支付张美玲违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以支持。关于未休年休假工资，绿地泉物业公司提交的证据不足以证明其已经安排了张美玲在2018年休年休假，故应当支付张美玲2018年未休年休假工资1771.65元。关于绿地泉物业公司返还张美玲服装押金500元、张美玲返还绿地泉物业公司工作服一套，绿地泉物业公司支付张美玲2018年11月工资，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。综上所述，绿地泉物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东绿地泉物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  曹强二〇二〇年四月九日书记员  孙雪