广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0902民初1978号 原告：桂林恒达建筑安装工程有限责任公司，住所地：广西桂林市灵川县灵川镇青泽小区（桂青路口）。统一社会信用代码：91450323718855614Y。 法定代表人：毛桂友，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄河，广西民族律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨国军，广西民族律师事务所律师。 被告：蒋耀，男，1951年2月15日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 被告：广西拉斯生态农业有限公司，住所地：广西玉林市玉州区名山街道二泉村五队25号，统一社会信用代码：91450900340394448R 法定代表人：林时权，该公司经理。 被告：广西财广投资有限公司，住所地：广西南宁市北湖路北路北湖村一队商贸楼588号房，统一社会信用代码：91450100075220091N。 法定代表人：蒋玉广，该公司执行董事。 被告：欧远升，男，1984年5月20日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 被告：蒋玉广，男，1983年6月13日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：谢东海，广西冠益律师事务所律师。 原告桂林恒达建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒达公司）与被告蒋耀、广西拉斯生态农业有限公司（以下简称拉斯公司）、广西财广投资有限公司（以下简称财广公司）、欧远升、蒋玉广建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒达公司的委托诉讼代理人黄河、杨国军与被告蒋玉广的委托诉讼代理人谢东海到庭参加诉讼。被告蒋耀、拉斯公司、财广公司、欧远升经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告于2016年6月22日签订的《广西玉林寒山森林公园景观工程施工合同书》；二、判令被告蒋耀、拉斯公司、财广公司共同向原告支付工程款450万元并支付占用资金的利息。（利息计算方法：以450万元为基数，从起诉之日起，按银行同期同类贷款利率计算利息至被告还清工程款为止）；三、判令五被告返还原告工程押金50万元；四、欧远升对拉斯公司的债务承担连带责任；五、欧远升、蒋玉广应该在应缴而未缴的注册资本范围对财广公司不能清偿的债务部分承担清偿责任；六、本案诉讼费由五被告承担。 事实和理由：原告与被告于2016年6月22日签订《广西玉林寒山森林公园景观工程施工合同书》（下称施工合同），合同约定由原告对玉林市寒山森林公园景观道路工程（含桥梁、挡土墙等项目）进行施工，合同初定工期为2016年6月22日，竣工日期为2017年6月22日，合同工期为8-10个月，具体开工时间及合同工期以甲方正式通知为准。《施工合同》还约定原告需交纳合同履约金50万元作为合同生效的条件，被告需对原告完成工程量达到400万后及时审核确认，经被告蒋耀、被告拉斯公司审核确认后按《工程量清单价格参考价格表》5日支付乙方工程量85%的工程款，之后每月按工程量进度款的85%支付给原告。原告按照《施工合同》交纳了合同履约金50万元人民币后，在2016年6月22日、7月5日收到进场施工通知书后，按被告拉斯公司与被告财广公司要求分别到线景观工程、六西道路工程的现场施工。施工过程中由于被告蒋耀、拉斯公司、财广公司未协调好土地征用等相关事宜，村民多次阻挠施工，导致工地多次停工，停工期长达数月。工地正常开工后，原告按照合同约定完成工程量400万后，请求对已完成工程量进行审核确认，并支付相应工程款。被告蒋耀、被告拉斯公司只审核确认了部分工程量，剩余的工程量被告蒋耀、被告拉斯公司以各种理由推脱审核确认，且被告蒋耀、拉斯公司、财广公司拒绝支付工程款。鉴于此，原告只能在2018年1月份停工，减少损失，而后原告又多次主动找被告蒋耀、拉斯公司、财广公司协商，三被告仍以各种理由推脱，甚至避而不见。2019年3月7日被告拉斯公司又以原告违约向原告发函要求解除合同，原告鉴于被告拉斯公司的行为及时回函，要求被告拉斯公司先行支付工程款后再解除合同，但被告对邮寄的回函却置之不理。截至目前为止，被告仍未向原告支付任何工程款。要求判如所请。 另案件审理过程中，经原告调查发现：1、拉斯公司属于一人公司，唯一股东为被告欧远升，欧远升与被告拉斯公司存在《公司法》第63条规定之情形，原告认为，被告欧远升应当对该公司债务承担连带责任。2、被告财广公司于2013年8月6日成立，股东为欧远升、蒋玉广。公司注册资本为15000万元，其中蒋玉广认缴的注册资本为13050万元，欧远升认缴注册资本为1450万元。目前已经实缴500万元，尚有14500万元注册资本未缴。另外根据裁判文书网和全国企业信用网查询结果，该公司经营状况存在异常，且因未执行法院生效判决文书被列入失信黑名单。原告认为根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条之规定，被告欧远升、蒋玉广应在应缴纳而未缴纳的注册资本范围对该公司不能清偿的债务部分承担清偿责任。 被告蒋玉广辩称，1、本案被告的诉讼主体应该是拉斯公司一个，蒋耀、蒋玉广和财广公司不应是被告。2、本案的工程款没有经过双方结算，应该经过司法鉴定来确认。3、原告的工程在本案工程中存在违约行为，中途停止施工，造成损失，依法应当承担违约赔偿责任。4、被告蒋耀、财广公司、蒋玉广不应承担本案的赔偿责任，请求法院驳回原告对三被告的诉讼请求。 被告蒋耀、拉斯公司、财广公司、欧远升无答辩。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告蒋耀、拉斯公司、财广公司、欧远升、蒋玉广无证据提供，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告蒋耀、拉斯公司、财广公司、欧远升、蒋玉广无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利。对被告蒋玉广无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 经质证，被告蒋玉广对原告提供的证据2《工程量清单参考价格表》的真实性、合法性、关联性有异议，认为该证据没有经过拉斯公司盖章予以确认，是原告单方制作，不认可该证据。对证据3《保证金收据及转款凭证》的真实性由法院认定，认为即使证据是真的，也是证明该保证金是进入拉斯公司的账户，更证明了拉斯公司是工程的主要参与者。对证据4《进场通知书》的有异议。财广公司并没有跟原告公司签订有任何合同。对证据5《说明》有异议，证明内容与事实不符，拉斯公司并不是财广公司的子公司。对证据6《委托书》、《聘书》的有异议，提供的都是复印件，不能单独作为证据使用，也不能证明其主张的证明内容。对证据7《桥、挡土墙等项目施工图》的有异议，该施工图并没有拉斯公司和原告公司的盖章，也不能证明原告主张的证明内容。对证据8《部分工程签证》有异议，因为这个签证中没有拉斯公司的签字确认。对证据9《测量材料签单》有异议，该签单没有拉斯公司的签字确认，而且内容是不明确的。对证据10《平板桥工程预（决）算书》的真实性有异议，该决算书并没有拉斯公司的盖章确认，对合法性和关联性也有异议，这只是单方制作的决算书，并没有经双方签字或盖章予以确认。对证据11《检验委托单》有异议，并没有拉斯公司的盖章确认，而且委托单上的委托单位是拉斯公司，但是原告的证明内容又说是原告公司委托的，这是自相矛盾的。对证据12《验收材料（记录表、工程联系单等材料）》证据13《结算单及明细》有异议，认为该证据是原告单方制作的，并没有拉斯公司签名或者盖章予以确认。对证据16《工程照片》有异议，对证明内容有异议，并不能看出是在现场拍的。对证据17《录音》的真实性有异议，录音内容是不明确也不清楚的，录音的内容与本案没有直接的关系。 对被告蒋玉广有异议的上述证据，本院认为，对证据2，不能直接作为认定工程款的依据，应以评估价格为准，证据3能证明原告交纳保证金50万元给拉斯公司的事实，对证据4，能证明拉斯公司、财广公司分别通知原告公司进场施工的事实。证据5，只能证明财广公司向原告谎称拉斯公司为其子公司的事实。证据6，能证明财广公司、拉斯公司分别指定罗发林、王礼民为案涉工程的总工程师和项目负责人。证据7、8、9，虽无拉斯公司的盖章，但可结合对施工现场的鉴定及罗发林、王礼民等人的签名综合认定。证据10，只能证明原告制作的工程预算，不能作为认定事实的依据。证据11、12、13，均无双方签字确认，不能直接作为认定事实的依据，证据16，应以现状为准，证据17，不能直接证明案外人吴国富在本案中的身份。 经质证，原告对被告提交的证据《拉斯公司更换法人代表证明》的真实性和合法性没有异议，但认为与本案没有关联。本院认为上述证据与本案无关。 经质证，原告对本院依法委托广西信永工程咨询有限责任公司对讼争工程造价进行鉴定作出的《玉林市寒山森林公园道路工程项目工程造价鉴定意见》无异议。 经质证，被告拉斯公司对鉴定意见有异议，认为不应该是这么多的工程量。 经质证，被告欧远升对鉴定意见认为其什么都不清楚，都是由被告蒋耀负责处理的。 经质证，被告蒋玉广对鉴定意见有异议，一、对桥梁工程部分的造价不认可。认为：1、没有桥梁施工的图纸。2、该鉴定意见只是根据一个原告提交的平板桥的工程量估算而得出的。3、桥梁工程的造价应该按照实际桥梁施工工程量进行测算后再鉴定才能得出客观意见。二、对挡土墙工程部分的造价不认可。认为：1、挡土墙的图纸各方当事人是有异议的，而且这次鉴定也并非根据图纸进行的。2、没有实际测量挡土墙截面尺寸。3、挡土墙工程量的鉴定只是根据图纸进行估算而得出的结论，明显是不客观的。三、对土方和管涵工程部分的造价不认可。1、没有当事人确认的土方及管涵工程的施工图纸以及原地貌标高图，三方联测记录等相关材料。2、现场勘查没有对土方和管涵工程的方量进行测量和计算，鉴定不客观。3、该部分鉴定意见仅仅是根据原告方提交的工程量进行估算得出的造价，明显是不客观不真实的。综上所述，我方认为鉴定需要对这三部分工程量进行实际测算工程量，并以此为基础来鉴定才是客观的，而不仅仅是根据原告方提供的工程量材料来鉴定而得出一个估算的鉴定意见。 对被告拉斯公司、蒋玉广有异议的上述证据，本院认为，上述广西信永工程咨询有限责任公司对讼争工程造价进行鉴定作出的《玉林市寒山森林公园道路工程项目工程造价鉴定意见》的鉴定程序合法，被告拉斯公司、蒋玉广并没有相关证据足以推翻该鉴定结论，可作为本案的定案依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 2016年6月22日，原告恒达公司作为乙方（承包方）与被告拉斯公司作为甲方（发包方）签订《广西玉林寒山森林公园景观工程施工合同书》一份，合同约定：由原告对广西玉林寒山旅游景区第一期工程园林景观、土建进行施工，工程承包范围为玉林市良村村、六西村至山上道路，路边绿化，路灯标志，防护工程等及相关配套的附属设施。总造价约为6000万元左右。合同初定开工日期为2016年6月22日，竣工日期为2017年6月22日，合同工期为8-10个月，具体开工时间及合同工期以甲方正式通知为准。合同价款：按广西2013年定额最高取费标准执行，材料及人工费按即时有关定额调差执行。以广西最新定额取费期间标准的最高标准执行决算，道路按工程造价下浮5%（据实际工程量结算）。合同第七条约定：甲、乙双方签订合同当日，乙方向甲方指定账户注入合同履约金50万元，该合同即生效（以乙方向甲方进账的收据为准）。第八条工程结算约定：甲方应按单项工程（由主合同约定具体单项工程）的总额向乙方账户注入资金，具体如下：甲、乙双方签订合同当日向甲方指定账户注入合同履约金50万元，合同即生效，甲方安排乙方进场施工（乙方凭甲方出具的进场通知书方可进场施工）；甲方在第一次支付给乙方工程进度款的同时一次性退还合同履约金50万元；工程款按月结算。乙方每次完成工程量达到400万元且经甲方审核确认后，于5日内支付乙方工程量85%的工程款；以后每月按完成工程量进度款的85%支付给乙方，依此类推。乙方工程全部完工后，累计付到90%，经甲方验收合格，付至97%工程款项，乙方交付工程给甲方使用，留3%作为一年期限的保修金，保修期满，确认无质量问题，甲方在30天内全部结清保修金给乙方。 还查明：1、2016年6月22日，被告拉斯公司向原告发出进场通知书，通知兴业县线景观工程于2016年6月25日进场施工。该通知落款处为被告财广公司，但加盖被告拉斯公司公章。2、2016年6月28日，原告交纳合同履约金50万元至被告拉斯公司银行账户，并由被告拉斯公司向原告出具收据。3、2016年7月5日，被告财广公司向原告发出进场通知书，通知六西道路工程于2016年7月5日进场施工，实际开工日期为2016年7月10号前。4、2019年2月22日被告拉斯公司向原告发出《合同解除通知函》，告知原告与被告拉斯公司于2016年6月22日签订的《施工合同书》，自2016年6月22日进场开工以后，至今仍未履行完毕合同义务，原告构成根本违约，已不能按约定履行合同，特函告原告即日起解除该合同。2019年3月15日，原告向被告拉斯公司回函称，其签订的施工合同不存在违约的现象，待被告拉斯公司付清工程款并退还押金后再解除施工合同。此外，案涉工程未进行竣工验收。 又查明，被告拉斯公司为被告欧远升个人独资的有限责任公司，2019年4月26日法定代表人由欧远升变更为林时权。被告财广公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为蒋玉广，股东分别为蒋玉广，占股90%，欧远升，占股10%。另庭审中，被告蒋玉广确认被告蒋耀与其为父子关系。 此外还查明，被告财广公司于2016年3月8日出具《授权委托书》一份，载明授权罗发林为案涉工程项目的总工程师，全权负责公司技术指导和工程（预）决算、工程认定及出具书面的验收报告，委托期限自签字之日起至2018年3月8日止。2016年6月21日，被告财广公司向原告出具《说明》一份，内容为：“兹有广西拉斯生态农业有限公司为广西财广投资有限公司下属的子公司。”2017年9月30日，被告拉斯公司又出具《聘书》一份，聘任王礼民为案涉工程项目经理兼总工技术负责人，聘任期从2017年10月1日起至该工程竣工全部验收合格交付使用为止。 本案在审理过程中，根据原告的申请，本院依法委托广西信永工程咨询有限责任公司对讼争工程造价进行鉴定，经鉴定，作出了《玉林市寒山森林公园道路工程项目工程造价鉴定意见》。鉴定意见为“1、桥梁工程：168406.25元。2、挡土墙工程：2638238.36元。3、土方及管涵工程：1283375.46元”以上造价共4090020.07元。因本次鉴定，原告支出鉴定费用58909.83元。 本院认为，本案的争议焦点为：1、被告蒋耀、蒋玉广和财广公司是否适格被告。2、本案的工程款如何确认。 一、关于被告蒋耀、蒋玉广和财广公司是否适格被告的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，涉案合同的相对方为原告恒达公司与被告拉斯公司，被告蒋耀仅作为被告拉斯公司的代表在合同上签字，因此被告蒋耀不是本案的适格主体。另原告称被告拉斯公司为被告财广公司的子公司，虽然财广公司出具说明称拉斯公司为其子公司，但原告未提供证据证实且工商登记信息均未表明被告拉斯公司为被告财广公司的子公司。《中华人民共和国公司法》第十四条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”即使被告拉斯公司为被告财广公司的子公司，其也应独立承担民事责任。因此被告财广公司不是本案的适格主体。关于被告蒋玉广的主体资格问题，被告蒋玉广既不是涉案合同的相对方，也不是被告拉斯公司的股东，因此被告蒋玉广不是本案适格主体，故被告蒋耀、财广公司、蒋玉广在本案中不应承担民事责任。 二、关于本案的工程款如何确认，应由谁承担的问题。本案中，原告虽主张其工程款为450万元，并提供了相应的证据为证。但根据广西信永工程咨询有限责任公司对讼争工程进行造价鉴定作出的《玉林市寒山森林公园道路工程项目工程造价鉴定意见》，鉴定结论为造价共4090020.07元。对该鉴定意见被告拉斯公司、蒋玉广虽然提出异议，认为现场勘查没有对工程量进行实际测量和计算，对鉴定结论不认可，但该鉴定结论程序合法，被告拉斯公司、蒋玉广并没有相关证据足以推翻该鉴定结论，因此应以此鉴定结论作为认定事实的依据。对此4090020.07元工程欠款，被告拉斯公司应支付给原告。 关于利息的支付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，工程价款并未结算，故被告拉斯公司以所欠的工程款4090020.07元为基数，从原告起诉之日即2019年5月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 关于押金即合同履约金50万元的返还问题。本案中，被告拉斯公司与原告订立的《施工合同书》第八条约定被告拉斯公司在第一次支付给原告工程进度款的同时一次性退还合同履约金50万元。现双方已不再履行合同，故该款被告拉斯公司应依约退还给原告。 关于被告欧远升如何承担责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。被告欧远升为被告拉斯公司的自然人股东，其未能提供证据证明公司财产独立于其个人财产，应对被告拉斯公司的上述债务承担连带责任。 关于原告要求被告欧远升、蒋玉广在应缴而未缴的注册资本范围对财广公司不能清偿的债务部分承担清偿责任诉讼请求。本院认为，因被告财广公司不是本案适格主体，被告财广公司无需承担付款责任。原告此诉讼请求无法律依据，本院不予支持。 关于原告诉请解除原告与被告于2016年6月22日签订的《广西玉林寒山森林公园景观工程施工合同书》的问题。因2019年2月22日被告拉斯公司向原告发出《合同解除通知函》，函告原告即日起解除该合同。2019年3月15日，原告向被告拉斯公司回函称，待被告拉斯公司付清工程款并退还押金后再解除施工合同。此后双方均未再继续履行合同，应认定双方事实上已经协商一致于2019年3月15日解除合同，对此诉请本院予以支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条和《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三)项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告桂林恒达建筑安装工程有限责任公司与被告广西拉斯生态农业有限公司于2016年6月22日签订的《广西玉林寒山森林公园景观工程施工合同书》； 二、被告广西拉斯生态农业有限公司支付工程款4090020.07元给原告桂林恒达建筑安装工程有限责任公司； 三、被告广西拉斯生态农业有限公司支付利息给原告桂林恒达建筑安装工程有限责任公司(利息计算为：以4090020.07元为基数，从2019年5月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、被告广西拉斯生态农业有限公司返还合同履约金50万元给原告桂林恒达建筑安装工程有限责任公司； 五、被告欧远升对上述二、三、四项债务承担连带清偿责任； 六、驳回原告桂林恒达建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如逾期，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向本院申请执行。 本案受理费46800元，鉴定费58909.83元，共105709.83元，由被告广西拉斯生态农业有限公司、欧远升负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五天内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  黄健才 人民陪审员  李 红 人民陪审员  宁耀均 二〇二〇年四月二十二日 法官 助理  牟健敏 书 记 员  伍正宏