广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2312号上诉人（原审被告机及反诉原告）：中山市博今装饰设计工程有限公司，住所地广东省中山市东区博爱六路大鳌溪商业楼第3栋第6层609、611、613卡。法定代表人：胡圆，职务：执行董事。委托诉讼代理人：陈经文，广东雅商律师事务所律师。被上诉人（原审原告及反诉被告）：高建鹏，男，1973年10月16日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：张财生，广东上兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘军，广东上兵律师事务所律师。原审被告：胡再兵，男，1971年10月6日出生，汉族，住湖北省黄梅县。上诉人中山市博今装饰设计工程有限公司（以下简称博今公司）因与被上诉人高建鹏、原审被告胡再兵装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人博今公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回高建鹏关于请求博今公司支付10万元违约金的诉讼请求；2.本案的一审、二审的案件受理费由高建鹏负担。事实和理由：1.博今公司在施工过程中并未违约，造成博今公司在2016年4月19安排施工人员撤回中山的原因是高建鹏造成的。博今公司和高建鹏在2016年1月30日就涉案工程达成《结算协议》，该协议第2条明确约定：“爱榕街5栋104别墅开工日期为2016年3月1日准时开工，工期共50天，于2016年4月20日前竣工，如果未按期完工，乙方承担壹拾万元违约金，如果甲方材料误期，则工期顺延。”一审法院根据博今公司在一审中主张未完成的收尾工程价款为2450元，再结合《工程预算书》及《金谷维修报价表》，采信了博今公司主张的未完成收尾工程的价款为2450元，而这2450元的工程为：安装灯费用为100元；贴一块地砖费用60元；地下室刷乳胶漆费用为1290元；竣工现场清洁费用为1000元。需要的灯具和地砖由高建鹏采购，高建鹏在2016年4月19日前一直未采购回来，在高建鹏提交的公证书的现场照片中也没有看到已经采购好的灯具和地砖。由于高建鹏的地下室过于潮湿，当时也正值广东的“回南天”频发期间，刷乳胶漆客观上无法施工，属于不可抗力。由于高建鹏未采购施工材料和施工环境潮湿的原因（不可抗力），博今公司无法进行竣工现场清洁工作，在2016年4月20日未完成施工并不是由博今公司的原因造成的。因此，博今公司并不存在逾期的违约行为。2.博今公司撤场主要是安排施工人员从番禺回中山，施工现场中还留存施工需要的设备和工具，并未放弃继续施工，留存这些工具就是为了完成收尾工程。而且这些设备和工具至今还留存在高建鹏的别墅内，如果高建鹏购买了灯具和地砖后，而且地下室已经达到可以刷漆的工作环境，博今公司可以随时进入施工现场施工。3.高建鹏应该证明在2016年4月20日至2016年12月12日前，有催促过博今公司继续施工的事实。在这将近8个月期间，高建鹏不可能不知道自己的别墅一直处于停工状态。且根据高建鹏进行证据保全公证和邮寄《律师函》的行为可以看出，高建鹏是有证据保留意识的。但本案中，高建鹏却没有提交任何有催促过博今公司继续施工的证据，连电话记录和微信记录等这些方便的通讯记录都没有。如果博今公司确认存在逾期完工的违约行为，高建鹏应该在合理期限内采取适当措施防止自身损失的扩大。而高建鹏在停工后近8个月才想起来找公证处做证据保全同时委托律师邮寄律师函，显然是在故意扩大自己的损失，或者是在隐瞒关于办公室装修已经起诉胡再兵的事实。高建鹏作为专业的法律人士，直到近8个月后才进行证据保全，显然是不合常理的。4.如果二审法院经审查，认定博今公司未按期完工属于违约行为，那么，《结算协议》有关违约金的约定明显过高，不合理，也超过了施工的工程总量，博今公司请求依法适当减少。而且，《结算协议》只有关于博今公司逾期完工的违约金的约定，对高建鹏的没有任何有关为违约金的约定，这显然是不公平的。《结算协议》中有关案涉工程的施工价格为6万元，而未按期完工的违约金却设定为10万元，未完工的工程价格为2450元，如果确实因为博今公司的原因导致未按期完工，也应该在这未完工部分的工程给高建鹏造成的损失范围内支付违约金。显然，《结算协议》中约定的违约金明显过高，超过了“违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，博今公司有权利要求适当减少。一审法院在审查是否应该支付违约金时，还应该审查应该支付的违约金和造成损失的对等性，高建鹏在一审中并未举证证明因为未按期完工造成的实际损失的具体金额。此种情形下，一审法院应该依照《中华人民共和国合同法》司法解释二之第二十九条，“人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。因此一审法院判决博今公司需支付10万元的违约金是没有事实和法律依据的。综上，一审法院查明有关撤场的事实是不正确的，有关违约金的法律适用是错误的，请求二审法院依法改判。被上诉人高建鹏答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当维持。1.高建鹏向一审提交的证据，充分证实博今公司已经构成严重违约。双方签订的施工合同明确约定了工期，也就是说工程必须在2015年2月28日完工，但是工程持续到2015年9月份，博今公司仍然没有完工，而且还擅自退场，导致工程第一次烂尾。高建鹏鉴于和博今公司之间是老乡关系，所以当时是做出了一个妥协，就是跟他和解，在2016年的3月份，双方重新签订了一份结算协议。在这份协议里面约定了2016年3月1日博今公司应当进场，工期是50天。博今公司收到了结算协议所约定的工程款10万元以后，他不仅没有按照约定2016年3月1日进场，拖到3月21日才进场，而且所谓的进场实际上只是派来一名油漆工在现场打扫一下卫生，这在一审庭审中相关的证人证言也可以证实，法庭调查也可以证实的。2.博今公司和他的代理人在一审过程当中的多处说法都是自相矛盾的，在一审判决书中都有查明。综上，高建鹏认为一审判决在事实认定部分是非常清晰的，实际上一审判决的金额远远没法弥补高建鹏所遭受的损失。高建鹏在一审举证证明了继续找别的施工队伍进场施工所造成的损失是非常大的，而且延误了高建鹏对于房屋的使用的期限，博今公司的工期是严重超期的。因此恳请二审法庭依法查明事实，驳回博今公司的全部上诉请求。原审被告胡再兵同意博今公司的上诉意见。高建鹏向一审法院起诉请求：1.博今公司、胡再兵向高建鹏支付因未按约完工造成高建鹏的损失2.1万元（委托第三人维修7.1万元减去未付工程款5万元）；2.博今公司、胡再兵向高建鹏支付违约金10万元；3.本案的诉讼费、保全费等费用由博今公司、胡再兵承担。博今公司向一审法院反诉请求：1.高建鹏向博今公司支付工程款47550元；2.高建鹏承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2014年6月28日，高建鹏作为发包人（甲方），与胡再兵代表博今公司作为承包人（乙方）签订《装饰装修工程施工合同》，约定乙方为甲方所有的位于广州市番禺区东环街东艺路81号金山谷花园爱榕街5栋104的房屋（以下简称涉讼房屋）进行室内装修（涉讼工程）；工程内容为以本合同附件《工程预算书》、施工图及工程增加变更确认单所列项目为准；工程运作采用部分包工包料；开工日期暂定自2014年6月28日起计算（如在约定开工日前甲方仍未能确认全部施工图纸的，实际起算日以甲方确认全部施工图后的第二天起开始计算工期），总工期为240天（指工作日，如因雨天、节假日、双休日或不可抗拒因素影响工期则相应顺延）；合同预算总价款为41万元，实际合同价款以双方确认的结果表为准；乙方指派胡再兵为乙方驻工地代表，负责履行合同，组织施工，按期保质完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；等等。2016年1月30日，高建鹏作为甲方，与博今公司、胡再兵作为乙方签订《结算协议》，约定：1.爱榕街5栋104别墅，双方达成一致，（至整个工程完工）总造价为56万元，除此之外，甲方不再支付任何费用。甲方已支付工程款40万元，余款16万元，余款经双方协商一致，分贰期支付，其中第一期支付10万元，第一期款在2016年1月30日之前支付，第二期款项1万元待乙方进场施工时支付，收尾工程全部完成后，甲方支付2万元给乙方，其余尾款3万元待甲方验收合格后支付（验收标准：按原有合同标准执行）；2.爱榕街5栋104别墅开工日期为2016年3月1日，准时开工，工期共50天，于2016年4月20日前竣工。如果未按期完工，乙方承担10万元违约金。如果甲方材料误期，则工期顺延；等等。2016年1月30日，胡再兵出具《收条》，载明：今收到金山谷爱榕街5幢104号第三期工程款10万元，以打卡为准。2016年3月21日，胡再兵出具《收据》，载明：今收到金山谷爱榕街5栋104别墅工程款1万元（因本人原因，至今才开工）。庭审过程中，各方均确认以下事实：1.高建鹏已支付工程款51万元，尚余5万元未付；2.博今公司尚有部分涉讼工程未完工；3.博今公司已于2016年4月19日撤场。双方当事人主要就如下问题产生争议。一、博今公司是否需要承担违约责任。高建鹏主张博今公司拖延工期，未能在约定的工期内完工，且在未经其通知的情况下于2016年4月19日自行撤场，故博今公司已构成违约。博今公司则主张其司并无违约行为，涉讼工程未完工系高建鹏未能提供涉讼工程所需主材及未完成自理项目导致，由于高建鹏未安装好空调、厨房及卫生间的铝扣板，未提供灯具、地砖等材料，导致地下室潮湿，无法涂刷乳胶漆，故其司才于2016年4月19日退场，其司已完成能够完成的全部项目，且于2016年4月19日后两次派人前往施工现场查看是否具备施工条件，并告知高建鹏条件具备后通知其司，但直至起诉之日其司仍未收到高建鹏的任何通知，故其司不存在违约行为，无需承担违约责任。为此，博今公司申请其司负责油漆工程项目的施工人员胡伟出庭作证。胡伟称2016年3月20日下午其重新回到涉讼房屋查看，因地下室潮湿，无法施工，至2016年4月19日离开涉讼房屋的期间，其对涉讼房屋进行了部分修补，如修补裂缝的天花板及重新油刷脏的墙面，也进行了施工垃圾清理等部分清洁工作，除其之外，博今公司并未派其他人员进场施工。因高建鹏存在装修材料不到位导致不能施工的情况，其曾致电及发短信通知过高建鹏，但就其陈述，胡伟无提供相关证据。对此，高建鹏回应称即使其没有按时提供主材导致不能正常施工，按照合同约定也应按工期相应顺延处理，而不是直接撤场，且实际上其不存在不按时提供装修材料的问题，博今公司也未就材料问题对其进行过告知。二、在履行《装饰装修工程施工合同》的过程中有否增加工程项目。高建鹏开始称涉讼工程的内容与《工程预算书》中的项目内容一致，其后又称施工项目有增加，但因在施工过程中并未签订增加工程签证单，双方仅就工程的协商价款以及剩余工程款的支付签订了《结算协议》，故就增加的具体工程项目，其无法举证证明。博今公司则主张具体的工程项目与《工程预算书》中的约定一致，没有增加，仅仅是增加了工程数量。三、博今公司未完工部分的项目内容。高建鹏主张因博今公司施工中途无故停工并撤场，导致工程烂尾，其为防止损失扩大，将涉讼工程的剩余部分及因博今公司无故撤场引发的修复工程以7.1万元的价款发包给案外第三人，博今公司未完工的项目详见其提交的《金山谷维修报价表》。博今公司则主张其司未完成的项目为地下室乳胶漆未刷，厨房及卫生间的灯未调试好，以及施工现场的垃圾清运，以上剩余收尾工程造价仅为2450元。《金山谷维修报价表》中除少量前述所提到的收尾工程外，大部分委托项目不属于其司负责的项目，该部分费用不应由其司承担。另博今公司主张既然双方能签订《结算协议》约定总工程款为56万元，说明其时涉讼工程已基本完工，否则不可能计算出具体的工程款。四、胡再兵应否与博今公司共同承担责任。高建鹏主张根据《装饰装修工程施工合同》约定，涉讼工程的承包人是博今公司，但在合同履行的过程中，胡再兵作为博今公司的代表以个人名义进场施工，工程款也由胡再兵收取，且《结算协议》上列明乙方为博今公司、胡再兵，落款处亦由胡再兵签字确认，故其认为博今公司及胡再兵为涉讼工程的共同承包人，其有权要求胡再兵与博今公司承担连带责任。博今公司、胡再兵则主张涉讼工程的承包人为博今公司，胡再兵是博今公司的股东及监事，作为博今公司的委托代表与高建鹏签订《装饰装修工程施工合同》，受博今公司指派作为涉讼工程的驻工地代表，全权负责涉讼工程，履行合同等，故胡再兵非《装饰装修工程施工合同》的当事人，根据合同的相对性原则，胡再兵无需承担连带责任。至于为何由胡再兵签订《结算协议》，博今公司及胡再兵解释称因高建鹏另行委托了胡再兵对位于番禺区市桥街环城中路170号写字楼5楼进行装饰装修，故胡再兵作为该工程的承包人以及涉讼工程的承包方代表，与高建鹏就该工程及涉讼工程同时进行结算。五、高建鹏尚未支付的剩余工程款应否支付。高建鹏主张根据《结算协议》约定，博今公司可以获得后续尾款的前提是涉讼工程完工且经其验收合格，现博今公司未在约定工期内完工并无故撤场，导致工程烂尾无法进行验收，故剩余工程款的支付条件尚未成就，其无需向博今公司支付剩余工程款。博今公司则主张根据《结算协议》，高建鹏应支付的总工程价款为56万元，而高建鹏实际仅支付了51万元，尚余5万元未付，涉讼工程虽未完成，但未完工部分的工程价款仅为2450元，故扣除该部分价款后，高建鹏仍应向其司支付工程款47550元。一审法院认为，《装饰装修工程施工合同》及《结算协议》主体适格，意思表示真实，无违反法律法规的强制性规定，合法有效。就高建鹏要求博今公司向其支付违约金10万元的诉请。《结算协议》约定涉讼工程于2016年4月20日前竣工，如果未按期完工，博今公司承担10万元违约金。现博今公司确认其司未完成涉讼工程，已构成违约，故博今公司应向高建鹏支付违约金10万元。博今公司虽抗辩称涉讼工程未完工系高建鹏未能提供涉讼工程所需主材及未完成自理项目导致，但就上述抗辩意见，博今公司除申请其司员工出庭作证外，未能提供其他证据予以证明，亦未提供证据证明其司曾就该事由对高建鹏进行过催告，故就该抗辩意见，不予采纳。因此，就高建鹏要求博今公司支付违约金10万元的诉请，合理有据，予以支持。就高建鹏要求博今公司向其赔偿损失2.1万元的诉请。高建鹏称因博今公司擅自停工及撤场，其将涉讼工程的剩余部分及因博今公司无故撤场引发的修复工程发包给案外第三人，支付了工程款7.1万元，扣除其未付涉讼工程的工程款5万元，博今公司应向其赔偿损失2.1万元。而根据高建鹏提交的《金山谷维修报价表》，比照博今公司的《工程预算书》，可知该报价表上的绝大部分项目非《工程预算书》约定的工程内容范围，高建鹏虽称施工过程中有增加工程项目，但未能举证证明，博今公司对此亦不予确认，故高建鹏主张该报价表中的项目为博今公司未完工的工程项目，不予采信，且高建鹏要求博今公司向其支付违约金10万元的诉请已得支持，该违约金足以弥补因博今公司违约给高建鹏造成的损失，故就该诉请，不予支持。就胡再兵应否与博今公司共同承责的问题。因《装饰装修工程施工合同》中约定的承包人为博今公司，另明确约定博今公司指派胡再兵为驻地工地代表，负责履行合同，组织施工，解决由博今公司负责的各项事宜，故胡再兵可代表博今公司与高建鹏进行结算，《装饰装修工程施工合同》及《结算协议》约定的承包人的权利义务应由博今公司享有及履行，相关的法律责任亦应由博今公司承担。因此，就高建鹏主张胡再兵为涉讼工程的共同承包人应与博今公司共同承担违约责任的主张，不予支持。就博今公司要求高建鹏向其司支付工程款47550元的诉请。高建鹏虽主张因博今公司未完工，且双方并无进行验收，故剩余工程款的支付条件尚未成就，但事实上其已聘请案外第三人就博今公司未完成的部分进行了施工，涉讼工程现已全部完工，因此，博今公司主张高建鹏在约定应付工程款中扣除其司未完成部分的工程价款后向其司支付剩余工程款的诉请理应得到支持。就博今公司未完成的工程量问题，虽双方并未就此进行结算，但博今公司主张其司未完成的为少量收尾工程，价款仅为2450元，结合《工程预算书》及《金山谷维修报价表》，对博今公司的该主张予以合理采信。现高建鹏已支付工程款51万元，尚余5万元未支付，扣除博今公司未完工部分的价款2450元后，高建鹏应向博今公司支付的剩余工程款为47550元，故就博今公司要求高建鹏支付工程款47550元的诉请，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、博今公司应于判决发生法律效力之日起五日内向高建鹏支付违约金10万元；二、高建鹏应于判决发生法律效力之日起五日内博今公司支付未付工程款47550元；三、驳回高建鹏的其余诉讼请求；四、驳回博今公司的其余反诉请求。案件本诉受理费2720元、反诉受理费494元，由高建鹏负担本诉受理费2300元及反诉受理费494元，由博今公司负担本诉受理费420元。本案双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于博今公司是否构成工期违约的问题。双方约定，2016年3月1日开工，2016年4月20日之前竣工，工期50天。但实际上博今公司2016年4月19日撤场，尚有部分工程并未完工，博今公司未能在双方约定的期限内完工，属于工期违约。博今公司认为，其未能施工的原因是高建鹏造成的，但从胡再兵出具的《收据》看，胡再兵明确因其原因未能按照约定于2016年3月1日开工。同时，博今公司未提供充足证据证明高建鹏未提供案涉工程所需主材及未完成自理项目，亦未提供证据就此向高建鹏表达过意见，故博今公司的该主张，本院不予支持。一审法院认定搏击公司构成违约，并无不当，本院予以确认。关于违约金数额的问题。双方约定，如未能按期完工，博今公司承担10万元的违约金。博今公司上诉认为，即使其构成违约，违约金的约定明显过高。对此本院认为，根据一审认定，博今公司退场时，实际未完工部分的工程价值仅为2450元，占整个工程比例较小，且即便博今公司在工期到期前撤场，高建鹏亦应当在合理期限采取适当措施防止损失的扩大，对于扩大的损失应由其自行承担。现因双方均未能提供违约损失的具体数额，所以无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情形下，本院结合合同的履行情况，当事人的过错程度等因素，根据公平原则，酌定博今公司向高建鹏支付违约金4万元。博今公司关于违约金部分的上诉，部分成立，本院予以支持。一审对此处理不当，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9635号民事判决第二、三项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9635号民事判决第四项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9635号民事判决第一项为：中山市博今装饰设计工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向高建鹏支付违约金4万元；四、驳回中山市博今装饰设计工程有限公司的其余反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费2720元、反诉受理费494元，由高建鹏负担本诉受理费2300元及反诉受理费494元，由中山市博今装饰设计工程有限公司负担本诉受理费420元。本案二审案件受理费2300元，由中山市博今装饰设计工程有限公司负担1380元，由高建鹏负担920元。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  林旭群二〇二〇年四月二十日书记员  李苇镟