北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京03行终315号上诉人（一审原告）北京威科亚太信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路丙2号天元港中心25层A05室。法定代表人王志霆，董事长。委托代理人熊定中，北京清律律师事务所律师。委托代理人范钰，北京清律律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）北京市朝阳区市场监督管理局，住所地北京市朝阳区霄云路霄云里1号。法定代表人刘立新，局长。委托代理人李泰山，男，北京市朝阳区市场监督管理局干部。委托代理人张晓媚，北京市冠腾律师事务所律师。上诉人北京威科亚太信息技术有限公司（以下简称威科亚太公司）因诉被上诉人北京市朝阳区市场监督管理局（以下简称朝阳市监局）工商行政处罚一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人威科亚太公司委托代理人熊定中，被上诉人朝阳市监局的委托代理人李泰山、张晓媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年10月31日，朝阳市监局对威科亚太公司作出京工商朝处字[2018]第1887号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定），认定威科亚太公司在其认证的微信公众号“威科先行财税信息库”功能介绍中使用了“荷兰威科集团（WoltersKluwer）旗下全球财税第一品牌CCH”的广告宣传用语。经查，CCH为威科亚太公司旗下一个提供财税方面服务的品牌，威科亚太公司为上述广告宣传内容的广告主、广告发布者，广告发布持续时间自2014年11月至案件立案期间。威科亚太公司发布上述广告内容的费用无法计算。威科亚太公司的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第（三）项的规定，构成在广告中使用绝对化用语的违法行为。依据《广告法》第五十七条第（一）项的规定，决定对威科亚太公司作出如下处罚：罚款二十万元。威科亚太公司不服该行为，诉请一审法院撤销被诉处罚决定。一审法院经审理查明，2017年10月25日，朝阳市监局收到举报称威科亚太公司微信公众号“威科先行财税信息库”在功能介绍中使用了涉嫌违反《广告法》的宣传用语。经网上检查，威科亚太公司在上述公众号中使用了“荷兰威科集团（WolterKluwer）旗下全球财税第一品牌CCH”，涉嫌违反《广告法》关于不得使用绝对化用语的规定。2017年10月27日，朝阳市监局决定予以立案。当日，朝阳市监局向威科亚太公司出具《首次询问告知书》，并对威科亚太公司委托代理人胡启华进行询问并制作《询问笔录》。笔录中记载胡启华陈述，“威科先行财税信息库”认证的账号主体是威科亚太公司，其对该公众号功能介绍中使用“荷兰威科集团（WoltersKluwer）旗下全球财税第一品牌CCH”的表述予以认可。威科亚太公司向朝阳市监局提供委托手续、《关于威科财税信息库微信公众号品牌介绍用语的情况说明》、更改前后的微信截屏、《图文统计详细数据》等材料。2017年12月26日，朝阳市监局经审批延长办案期限30日。2018年1月19日，朝阳市监局经审批后认定威科亚太公司的上述行为属于违反《广告法》第九条第（三）项的违法行为，依据《广告法》第五十七条第（一）项的规定，拟责令威科亚太公司停止发布上述广告，处以罚款二十万元的行政处罚。2018年2月2日，朝阳市监局经审批再次延长办案期限90日，又于5月15日再次延期90日。2018年6月1日，朝阳市监局对威科亚太公司作出《行政处罚听证告知书》，告知拟对威科亚太公司作出处罚的事实、理由和依据，并告知威科亚太公司享有申请听证的权利。2018年6月4日，威科亚太公司提交《听证申请书》及委托手续，要求朝阳市监局组织听证。2018年6月5日，朝阳市监局指定杨迪担任听证主持人。2018年8月3日，朝阳市监局向威科亚太公司作出《行政处罚听证通知书》，通知威科亚太公司2018年8月13日9时30分进行听证。2018年8月13日，朝阳市监局组织听证会并制作《听证笔录》。威科亚太公司向朝阳市监局提交《陈述申辩意见》及相关证据材料。2018年8月15日，杨迪制作《听证报告》，并提出处理意见和建议，对威科亚太公司的陈述和申辩理由未予支持。2018年8月22日，朝阳市监局经审批再次延长办案期限90日。2018年9月3日，朝阳市监局制作《案件调查终结报告》，拟定《行政处罚建议书》。2018年9月19日，朝阳市监局经集体讨论同意上述处罚意见。2018年10月31日，朝阳市监局对威科亚太公司作出被诉处罚决定，并于11月7日向威科亚太公司进行了送达。一审法院认为，《广告法》第六条规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。因威科亚太公司工商注册地位于朝阳区，朝阳市监局作为负责朝阳区广告监督管理工作的主管部门，对威科亚太公司涉嫌的违法行为具有进行相应处理的法定职权。本案中，朝阳市监局认定威科亚太公司在其认证的微信公众号中使用绝对化用语发布广告。威科亚太公司主张其微信公众号“功能介绍”中的信息不属于广告行为，且该行为的影响很小，朝阳市监局的处罚畸重，同时主张即使构成违法亦应当使用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的规定予以处罚。综合本案的现有事实及各方诉辩意见，一审法院认为，本案存在如下三个焦点问题：一、微信公众号中功能介绍的信息是否属于广告行为；二、朝阳市监局适用《广告法》作出处罚是否正确；三、朝阳市监局作出的处罚是否存在畸重的情形。关于微信公众号中功能介绍的信息是否属于广告行为。根据《广告法》第二条的规定，广告法调整的是商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式，直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。本案中，威科亚太公司实施的行为系在其微信公众号“威科先行财税信息库”的“功能介绍”项下，发布包含“荷兰威科集团（WoltersKluwer）旗下全球财税第一品牌CCH”内容信息。对此，根据《微信公众平台服务协议》中载明的内容，微信公众号系腾讯向用户提供的包括信息发布功能在内的互联网技术服务。微信公众号可以通过微信公众平台为相关用户提供服务，包括群发信息、单发信息、用户信息处理等。据此，企业通过微信公众号发布信息，能够起到向微信用户介绍商品或者服务的作用。威科亚太公司虽然主张涉案信息仅是“功能介绍”中载明的内容，但该信息并未设定阅读权限，任何微信用户均可以阅读，该主张不能否定威科亚太公司通过微信公众号推广其服务的主观意图。同时，威科亚太公司系以盈利为目的成立的营利法人，涉案信息的内容亦是从所属集团、专业领域、服务品质等方面介绍其所提供的服务，以提高竞争力和公众的认可度。因此，威科亚太公司实施的上述行为符合《广告法》规定的商业广告活动，属于广告法的调整范畴。关于朝阳市监局法律适用是否正确。《广告法》第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。第五十七条第（一）项规定，发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款。本案中，威科亚太公司实施的广告发布行为违反了上述规定，朝阳市监局依据《广告法》对其作出处罚并无不当。关于威科亚太公司提出的朝阳市监局应当适用《反不正当竞争法》的规定作出处罚，因威科亚太公司的上述行为同时违反《广告法》和《反不正当竞争法》的规定，朝阳市监局选择适用《广告法》的规定属于其裁量范畴。同时，参照2019年修订的《反不正当竞争法》第二十条中处罚幅度的规定，朝阳市监局作出的二十万元的罚款亦符合法律修订趋势。因此，威科亚太公司的上述主张一审法院不予支持。关于朝阳市监局处罚的合理性问题。威科亚太公司以其微信公众号阅读量很小、造成的影响不大，且及时改正了该违法行为为由，主张根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条的规定，不应当再予以处罚。对此，涉案信息发布于2014年11月，延续时间较长且一直处于存续之中。同时，该条信息的内容突出了威科亚太公司的专业性和权威性，造成的影响不能仅以威科亚太公司主张的访问量作为判断标准。同时，根据《广告法》第五十七条中的规定，朝阳市监局在对威科亚太公司作出处罚时亦采取处罚幅度的最低点，已经充分考虑了威科亚太公司及时改正的情节。因此，朝阳市监局作出的处罚并无明显不当之处，一审法院对此不持异议。朝阳市监局在作出处罚前履行了立案、调查、告知、听证等法定程序，作出处罚决定后履行了送达程序，其履行程序合法，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回威科亚太公司的诉讼请求。威科亚太公司不服一审判决，向本院提起上诉，具体上诉意见同一审诉讼意见，同时，上诉人认为一审判决法律适用错误，在上海，上诉人的涉案行为属于官方公开列入《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》中明确不予行政处罚的事项。上诉人却因为职业打假人举报，在北京市被处罚二十万元，进而损失数千万元。二审法院应该释明被上诉人和一审法院认为涉案行为违法应罚是否是对《广告法》第九条的机械适用，是否是对《行政处罚法》第二十七条第二款的错误理解，是否破坏了首都营商环境。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。朝阳市监局同意一审判决，请求二审法院予以维持。威科亚太公司在举证期限内向一审法院提交了如下证据：1.《首次询问告知书》，证明2017年10月27日威科亚太公司收到朝阳市监局出具的《首次询问告知书》；2.微信公众平台消息中心截屏，证明威科亚太公司在微信开启功能介绍修改功能的第一时间修改了涉嫌违规表述；3.被诉处罚决定，证明朝阳市监局对威科亚太公司作出罚款二十万；4.国家工商行政管理总局广告监督管理司官方网站刊载的《企业自建网站中简介内容属于广告吗》，证明威科亚太公司在自营公众号中发布的功能介绍内容不属于广告，不受《广告法》的调整；5.朝阳市监局做出的11份行政处罚决定书，证明对于与本案情况类似的案件，该局曾多次以《反不正当竞争法》为依据进行处罚；6.（2017）粤03民终4442号《民事判决书》，证明司法审判机关认为企业自建网站中的介绍不属于广告，应适用《反不正当竞争法》调整；7.北京地区工商管理机关作出的行政处罚决定书三份，证明即使在新《广告法》生效实施之后，工商行政管理机关依然依据《反不正当竞争法》对类案进行处理；8.微信公众平台图文详细数据，证明威科亚太公司涉案公众号关注度低、影响力小；9.CCH品牌相关资料，证明CCH系在行业领域处于领先地位的品牌；10.上海市嘉定区市场监督管理局作出的行政处罚决定书，证明即使适用《广告法》，也可以适用减轻处罚。朝阳市监局在法定期限内向一审法院提交了如下证据和依据：（一）证据：1.《12315举报单》《举报函》《现场笔录》《立案审批表》，证明朝阳市监局接到举报，核实后决定立案调查；2.《首次询问告知书》《询问笔录》《营业执照（副本）》复印件、委托手续、微信页面截图、《关于威科财税信息库微信公众号品牌介绍用语的情况说明》及相关材料，证明威科亚太公司存在违法事实；3.《行政处罚案件有关事项审批表》《行政处罚听证告知书》《听证申请书》、委托手续、《行政处罚听证通知书》《公告》《陈述申辩意见》及相关申辩材料、《听证笔录》及相关材料、《听证报告》，证明朝阳市监局依法履行了听证程序；4.《案件调查终结报告》《行政处罚建议书（草拟）》《行政处罚案件有关事项审批表》《案件审定委员会会议记录》等，证明朝阳市监局依法定程序依法延期后，于2018年9月3日案件调查终结；5.《案件核审表》《案件审定委员会会议记录》《行政处罚决定审批表》、被诉处罚决定、《送达回证》、缴款书，证明朝阳市监局依法定程序作出行政处罚决定，并送达当事人。当事人也缴纳了罚款，履行了行政处罚的义务。（二）法律依据：1.《广告法》；2.《行政处罚法》；3.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：威科亚太公司提交的证据1、2、3符合证据的形式要件，能够证明该公司主张的事实，予以采纳；证据4-10不具有证明被诉处罚决定违法的证明效力，不予采信。朝阳市监局提交的证据符合证据的形式要件，与本案具有关联性，能够证明其认定事实及履行程序的情况，予以采纳。一审法院已将上述证据随案移送本院，经审查，本院同意一审法院的认证意见并对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《广告法》第六条第二款之规定，朝阳市监局对辖区内广告行为具有监督管理职权。《广告法》第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。第五十七条第（一）项规定，发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款。本案中，朝阳市监局在接到关于威科亚太公司在其微信公众号的功能介绍中使用涉嫌违反《广告法》宣传用语的举报后，予以立案，经调查、询问，在查明该公司在其微信公众号“威科先行财税信息库”的“功能介绍”中使用了“荷兰威科集团（WoltersKluwer）旗下全球财税第一品牌CCH”的表述，认定该行为属于违反《广告法》第九条第三项规定的行为，告知威科亚太公司拟作出行政处罚的事实、理由和依据以及享有申请听证的权利，在该公司提出听证申请的情况下，依法组织听证，经集体讨论在法定处罚幅度内作出被诉处罚决定并依法送达，认定事实清楚、适用法律正确，执法程序合法，处罚并无明显不当。关于威科亚太公司主张其在微信公众号中功能介绍的表述不属于《广告法》规范的广告行为的诉讼意见，《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。《微信公众平台服务协议》中载明，微信公众号平台服务是腾讯向用户提供的信息发布、客户服务、企业管理以及与此相关的互联网技术服务，微信公众帐号可以通过微信公众平台为相关用户提供服务。因此，微信公众号是一种企业推广的有力途径，威科亚太公司在其公众号功能介绍中表述“荷兰威科集团（WoltersKluwer）旗下全球财税第一品牌CCH”，从所属集团、专业领域、服务品质等方面介绍威科亚太公司的服务，符合上述法律规定的商业广告行为。威科亚太公司该项主张不成立，本院不予支持。关于威科亚太公司主张即使其存在违法行为也应适用《反不正当竞争法》相关规定处理的诉讼意见，本案中，朝阳市监局认定该公司的违法事实是其在广告中使用绝对化用语，对此，并不存在《广告法》和《反不正当竞争法》的竞合，朝阳市监局适用《广告法》的规定作出处罚并无不当。威科亚太公司该项主张不成立，本院不予支持。关于威科亚太公司主张涉案行为在上海市被列入《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，朝阳市监局在一审期间亦出台了《北京市朝阳区市场轻微违法行为容错纠错清单》，将涉案行为纳入不予处罚之列，主张朝阳市监局处罚畸重，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款之规定的诉讼意见，上述上海市《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》出台于2019年3月，系上海市为贯彻落实市委市政府建立包容审慎监管机制的要求、优化营商环境，根据当地实际情况而制定，不能作为北京市执法活动的指导文件；朝阳区市监局于2019年10月出台并于2019年12月1日起施行的《北京市朝阳区市场轻微违法行为容错纠错清单》亦是为贯彻市委市政府关于深化“放管服”改革，加快政府职能转变的工作要求，进一步优化营商环境、激发市场主体活力，建立市场轻微违法行为容错纠错机制，结合本区实际情况而制定，不具有溯及既往的效力，而本案被诉处罚决定作出于2018年10月，据此，上述清单不能作为规范本案行政处罚裁量权的依据。且行政机关根据当地经济发展实际需要，在法律框架下对行政处罚自由裁量权进一步细化，并不意味着此前行政处罚决定错误。本案中，威科亚太公司在其微信公众号功能介绍中使用具有明显最佳含义的“第一品牌”的广告语，由于微信作为一款社交软件，具有传播范围广、速度快、不受地域限制等特点，其传播的有效性更胜于传统媒介，且该微信公众号一直处于运营状态，上述表述从2014年11月持续到2017年10月，会对受众的判断与选择产生影响，朝阳市监局已经考虑了威科亚太公司积极配合调查，及时对涉嫌违法的广告内容进行了整改的因素，在《广告法》第五十七条规定的法定处罚幅度内从轻处罚，被诉处罚决定并无明显不当。威科亚太公司该项主张不成立，本院不予支持。综上，一审法院判决驳回威科亚太公司要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求正确，本院应予维持。威科亚太公司的上诉理由及请求不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人北京威科亚太信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 贾志刚审 判 员 胡兰芳审 判 员 冯秋丽二〇二〇年四月二十九日法官助理 刘 毅书 记 员 张 怡