北京市高级人民法院执 行 裁 定 书（2020）京执复56号复议申请人（被执行人）：谭伟，男，1978年12月18日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。委托诉讼代理人：柴云，北京云熙律师事务所律师。申请执行人：嘉兴嘉泽九鼎投资中心（有限合伙），主要经营场所浙江省嘉兴市南湖区。执行事务合伙人：苏州鸿仁九鼎投资中心（有限合伙）（委派代表：康青山）。委托诉讼代理人：李庆明，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：周维，北京大成律师事务所律师。被执行人：张洪涛，男，1976年1月22日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。被执行人：张敏，男，1971年11月6日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。被执行人：张济菊，女，1974年9月1日出生，汉族，住福建省永安市。被执行人：杨庆萍，男，1973年4月10日出生，汉族，住江西省瑞金市。被执行人：胡祚成，男，1973年1月8日出生，汉族，住北京市昌平区。被执行人：范威，男，1979年1月13日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被执行人：侯标，男，1974年6月27日出生，汉族，住北京市朝阳区。复议申请人谭伟不服北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）（2019）京01执异395号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。北京一中院在执行嘉兴嘉泽九鼎投资中心（有限合伙）（以下简称九鼎投资中心）与北京东方飞扬软件股份有限公司（以下简称东方飞扬公司）、侯标、张洪涛、张敏、张济菊、杨庆萍、胡祚成、范威、谭伟合同争议仲裁一案[执行依据：北京仲裁委员会（2015）京仲裁字第0341号仲裁裁决；执行案号：（2017）京01执426号]过程中，谭伟向该院提出书面异议。该院于2018年12月13日作出（2018）京01执异389号执行裁定，裁定：一、谭伟所提异议成立；二、驳回九鼎投资中心的执行申请。九鼎投资中心不服该裁定，向北京市高级人民法院申请复议。北京市高级人民法院经审理认为案件认定基本事实不清，于2019年5月31日作出（2019）京执复11号执行裁定，裁定：一、撤销北京市第一中级人民法院（2018）京01执异389号执行裁定；二、发回北京市第一中级人民法院重新审查。北京一中院依法另行组成合议庭，以公开听证的方式进行了审查。北京一中院经审查查明，2015年5月4日，北京仲裁委员会作出（2015）京仲裁字第0341号仲裁裁决：（一）侯标、张洪涛、张敏、张济菊、杨庆萍、胡祚成、范威、谭伟向九鼎投资中心支付现金补偿款27782695．42元，并对上述款项的支付承担连带责任；（二）侯标、张洪涛、张敏、张济菊、杨庆萍、胡祚成、范威、谭伟向九鼎投资中心支付财产保全费用5000元，并对上述款项的支付承担连带责任；（三）驳回九鼎投资中心的其他仲裁请求；（四）驳回东方飞扬公司、侯标、张洪涛、张敏、张济菊、杨庆萍、胡祚成、范威、谭伟的仲裁反请求；（五）本案本请求仲裁费264112．63元，由九鼎投资中心承担79233．79元，由侯标、张洪涛、张敏、张济菊、杨庆萍、胡祚成、范威、谭伟连带承担184878．84元，向已垫付的九鼎投资中心支付；本案反请求仲裁费197550元，全部由东方飞扬公司、侯标、张洪涛、张敏、张济菊、杨庆萍、胡祚成、范威、谭伟承担，已全部预交。2017年5月17日，九鼎投资中心向该院申请强制执行，执行案号：（2017）京01执426号。执行中，该院于2017年5月22日作出（2017）京01执426号执行裁定，于2017年5月31日作出（2017）京01执426号协助执行通知书，查封谭伟名下梅赛德斯奔驰牌小轿车一辆（NU2218），于2017年6月2日作出（2017）京01执426号协助执行通知书，查封谭伟名下位于北京市朝阳区xxxx。北京一中院另查明：2016年6月22日，九鼎投资中心与东方飞扬公司及谭伟等人签订《协议书》，约定：东方飞扬公司向股转公司递交本次申报挂牌材料之日起，九鼎投资中心同意东方飞扬公司、谭伟等人不再承担补充协议业绩补偿条款和退出条款约定的义务，包括（2015）京仲裁字第0341号裁决下谭伟等人对九鼎投资中心所负债务，亦不再履行。上述两个条款不再对协议各方具有约束力，协议任何一方不得再借此向他方主张权利。若东方飞扬公司终止或放弃本次申报挂牌计划，或者本次申报挂牌申请被股转公司否决，或者东方飞扬公司本次申报材料被撤回，或者东方飞扬公司于2017年3月31日前未取得股转公司核准挂牌批文，本协议自动失效。2016年12月12日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司作出的《关于同意北京东方飞扬软件股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，载明“经审查，现同意你公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌，转让方式为协议转让。”2016年12月26日，东方飞扬公司在全国中小企业股份转让系统指定的信息披露平台披露《公开转让说明书》，供投资者查阅。该《公开转让说明书》载明“2016年6月22日九鼎投资中心、东方飞扬、原股东签署《协议书》，各方同意，自东方飞扬向股转公司递交本次申报挂牌材料之日起，东方飞扬及原股东不再承担业绩补偿条款和退出条款约定的义务，包括（2015）京仲裁字第0341号仲裁下原股东对九鼎投资中心所负债务，亦不再履行。该等条款不再对协议各方具有约束力，因此，上述仲裁下，原股东对九鼎投资中心所负27782695．63元债务得到豁免。（为有条件豁免，条件：各方确认，若东方飞扬终止或放弃本次申报挂牌计划，或者本次申报挂牌申请被股转公司否决或者东方飞扬公司本次挂牌申报材料被撤回，或者东方飞扬公司于2016年12月31日前未取得股转公司核准挂牌批文，则豁免协议自动失效。）”2016年12月28日，东方飞扬公司在全国中小企业股份转让系统发布《东方飞扬公司关于股票挂牌并采用协议转让方式的提示性公告》，载明东方飞扬公司股票挂牌公开转让申请已经全国股转公司同意，将于2016年12月29日起在全国股转系统挂牌公开转让，证券简称：东方飞扬，证券代码：870342。北京一中院再查明：九鼎投资中心向该院提交的《关于北京东方飞扬软件股份有限公司之增资扩股及股权转让协议之补充协议（二）》[以下简称《补充协议（二）》]约定：东方飞扬公司正在进行公司股票在全国中小企业股份转让系统申报挂牌的准备工作，为保证东方飞扬公司股权结构的稳定，促成东方飞扬公司顺利申报挂牌，经友好协商一致，就增资扩股及股份转让协议、补充协议（一）、《协议书》（九鼎投资中心与东方飞扬公司及谭伟等人于2016年6月22日所签订）进一步补充约定如下，第一条，各方一致同意，2016年6月22日签订的《协议书》仅限于东方飞扬公司向全国中小企业股份转让系统申报材料并办理新三板挂牌之用，自本补充协议（二）签署之日起，解除上述《协议书》且该《协议书》自始不发生法律效力，各方自始不能依据上述《协议书》享有相关权利、承担相关义务，各方同意均继续履行增资扩股及股份转让协议、补充协议（一）以及全部约定。其中，业绩补偿条款由谭伟等人继续按照（2015）京仲裁字第0341号裁决书执行。第二条，各方确认本《补充协议（二）》实属各方共同自愿，故互不承担违约金和其他任何违约责任。各方不会根据《补充协议（二）》的约定主张增资扩股及股份转让协议、补充协议（一）、（2015）京仲裁字第0341号裁决书以外的相关权利，或提出其他要求、诉讼、仲裁或索赔。第三条，各方确认，自本协议签署之日起，各方之前签署的协议、各自向对方或第三方出具的声明或承诺等文件如有与本协议不一致的内容，以本协议为准。本协议签订时间为2016年6月29日。九鼎投资中心向该院提交《关于北京东方飞扬软件股份有限公司之增资扩股及股权转让协议之和解协议》[以下简称《和解协议》]，《和解协议》的主要内容为：鉴于甲方（九鼎投资中心）与乙方（东方飞扬公司）、丙方（侯标、张洪涛、张敏、张济菊、杨庆萍、范威、谭伟）、胡祚成及刘津洪已签署《增资扩股及股份转让协议》，甲方、乙方、丙方及胡祚成已签署补充协议（一），由于2011年和2012年乙方的审计报告显示均未完成补充协议（一）的业绩承诺，因此甲方向北京仲裁委员会提出仲裁申请，北京仲裁委员会于2015年5月4日出具了（2015）京仲裁字第0341号裁决书。甲方、乙方、丙方及胡祚成已签订了《协议书》《补充协议（二）》。甲方、乙方、丙方经友好协商一致，就回购及业绩补偿事宜约定，各方一致同意，丙方以现金人民币3000万元（以下简称回购款）回购甲方持有乙方全部股份（持股比例19．31%），并承诺按本协议之约定分期支付股份回购款。乙方、丙方各方对丙方在本协议项下股权转让款的支付和其他义务承担无限连带责任。回购款具体支付情况：1．首笔款1000万元于本协议签署盖章之日起10内支付。2．剩余2000万元还款期限为从2018年8月起至11月止，每月最后一日前支付100万元；2018年12月最后一日前支付600万元；2019年1月起至2月止，每月最后一日前支付300万元；2019年3月最后一日前支付400万元。各还款期限截止日到期后五日内完成支付的不属于违约情况。3．自2019年1月1日起，丙方同意就未支付之款项按照年利率12%计息并于当期本金同时支付……本协议自各方签署盖章（协议主体是自然人的须本人签字，协议主体为法人或合伙企业的须加盖公司或企业公章并由法定代表人或授权代表签字）且丙方在约定日期内支付首笔1000万元之日其生效。该《和解协议》末页有九鼎投资中心、东方飞扬公司的盖章及侯标、张洪涛、张敏、张济菊、杨庆萍、范威、谭伟的签名。本协议签订时间为2018年8月13日。庭审中，对于九鼎投资中心提交的《补充协议（二）》，谭伟不认可真实性，对于《和解协议》，谭伟认可真实性，不认可证明目的，其认为该协议系受胁迫签订，应属无效。北京一中院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定：“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”本案中，谭伟认为执行依据生效后，九鼎投资中心与东方飞扬公司、谭伟等签订《协议书》，九鼎投资中心已经免除其应承担本案生效裁决确定的债务，并据此提出排除本案执行异议，符合上述法律规定，该院依据上述法律规定进行审查。本案中，综合双方提交的证据材料及举证质证情况可以认定，《协议书》《补充协议（二）》《和解协议》具有关联性，《和解协议》的内容可以印证《补充协议（二）》的真实性。谭伟虽否认《补充协议（二）》的真实性，却未提出相反的证据予以证明，亦未申请鉴定，其应承担举证不能的后果。虽然谭伟提交了招商银行转账汇款电子回单、（2017）京01执426号限制消费令作为证据，证明其在执行阶段被迫与九鼎投资中心达成和解，但上述措施系法院在执行程序中依法采取的执行行为，不能证明《和解协议》的签订系受胁迫。因此，该院认为，《协议书》《补充协议（二）》是各方真实意思表示，谭伟的债务未被免除，其提出的异议不成立，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定驳回谭伟提出的异议。谭伟申请复议称，一、《补充协议（二）》不具有真实性、合法性且根本未生效，（2019）京01执异395号执行裁定将其作为认定案件事实的依据是明显错误的。（一）该协议中东方飞扬公司的骑缝章不完整，不能完全合一，且该协议纸张的新旧程度完全不同，说明该协议的签字页与前面内容根本不是一个整体，该协议明显是伪造的，不具有真实性、合法性。（二）该协议第四条明确规定，本补充协议（二）自各方签署之日起生效。该协议中的“各方”包括甲方即申请执行人、乙方即东方飞扬公司、丙方即包括胡祚成和我在内的八名股东。但该协议的签字页中没有“胡祚成”的签名，丙方之一为“胡样成”，但东方飞扬公司没有叫做“胡样成”的股东。各方此前签订的协议中均无“胡样成”字样的签名。（三）北京一中院（2019）京01执异392号执行裁定认定，“亦无其他事实对九鼎投资中心与胡祚成达成《补充协议（二）》一节予以佐证，故《补充协议（二）》对胡祚成没有约束力”。按照北京一中院的说法，《补充协议（二）》因无“胡祚成”的签名、对胡祚成没有约束力而根本未生效，该协议对同是丙方之一的我同样不生效。北京一中院袒护九鼎投资中心，将明显伪造的不具有合法性、真实性的《补充协议（二）》认定为合法有效，甚至在另案裁定已认定《补充协议（二）》对胡祚成没有约束力的情况下，自相矛盾地认定该协议对我生效。（2019）京01执异395号执行裁定本身自相矛盾，漏洞百出，无法自圆其说。二、《补充协议（二）》属于无效合同，（2019）京01执异395号执行裁定违法将其作为认定案件事实的依据。《协议书》已记载于全国股转系统指定的信息披露平台披露的《公开转让说明书》，作为投资者投资决策的依据，与投资者利益息息相关，具有对外公示效力。但《补充协议（二）》则完全推翻了《协议书》的约定，其内容不但损害广大投资者及社会公共利益，而且违反证券法、非上市公众公司监督管理办法等法律、行政法规的强制性规定，《补充协议（二）》依法属于无效合同。三、北京一中院对应当认定的事实不予认定，甚至违法分配举证责任。本案相关执行异议审查中，九鼎投资中心突然提出曾与包括我在内的东方飞扬公司八名股东签订过一份《补充协议（二）》，我提出了足以反驳的理由，完成了举证责任，没有义务申请笔迹鉴定。至今，九鼎投资中心始终未能就上述质证意见作出合理解释，也未提出任何反驳理由，更未提出其他足以反驳的证据。在此情形下，我的反驳意见完全推翻了《补充协议（二）》的真实性、合法性，应当认定我完成了举证责任。但北京一中院袒护九鼎投资中心，居然不顾法律规定和客观事实，不但违法采信《补充协议（二）》的内容，甚至违法作出认定，即“谭伟虽否定《补充协议（二）》的真实性，却未提出相反证据予以证明，亦未申请鉴定，其应承担举证不能的后果”。四、北京一中院主观臆断、枉法裁判，仅凭《和解协议》提到《补充协议（二）》的名字便直接认定后者的真实性。《和解协议》中提到的《补充协议（二）》虽然名称与九鼎投资中心提交的《补充协议（二）》一致，但不能证明该《补充协议（二）》就是九鼎投资中心提交的《补充协议（二）》，更不能证明二者内容一致。五、（2019）京01执异395号执行裁定粗制滥造，形式和内容均不符合《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的规定。（2019）京01执异395号执行裁定没有围绕《补充协议（二）》的合法性和真实性进行全面、客观、公正的审查判断，没有阐明采纳和采信的理由。在依据《和解协议》这一间接证据认定事实时，也没有围绕间接证据之间是否能够形成完整的证明体系等进行说理。此外，（2019）京01执异395号执行裁定采用推定方式认定“《和解协议》的内容可以印证《补充协议（二）》的真实性”，但未说明推定的原因、反驳的事实和理由，也没有阐释裁判的形成过程，更没有针对裁判认定的事实或者事实争点进行释法说理，而是未经分析论证直接使用“谭伟的债务未被免除，其提出的异议不成立，本院不予支持”的结论性论断。因此，该裁定形式违法，内容简单粗糙，不具备裁判文书应当具备的条件，依法应予撤销。六、（2019）京01执异395号执行裁定的作出严重超出法定期间，程序违法。综上，《补充协议（二）》未生效且漏洞百出，不具有真实性、合法性，其内容损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同，依法不能作为认定案件事实的依据。《协议书》作为九鼎投资中心应当严格遵守的披露的承诺事项记载于《公开转让说明书》，具有对外公示效力。北京一中院违反程序，无视法律规定和案件事实，违法分配举证责任，明显偏袒九鼎投资中心。故申请复议，请求裁定撤销北京一中院（2019）京01执异395号执行裁定，裁定我所提异议成立，驳回九鼎投资中心对我的执行申请。经审查，本院对北京一中院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是《补充协议（二）》的真实性问题，谭伟认可《和解协议》为其本人签署，《和解协议》载明“甲方、乙方、丙方及胡祚成已于2016年6月29日签订了《补充协议（二）》”，故谭伟主张《补充协议（二）》不真实的理由不能成立。谭伟的复议申请理由不成立，其复议申请应予驳回。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回复议申请人谭伟的复议申请。本裁定为终审裁定。审 判 长 雷运龙审 判 员 齐立新审 判 员 禹明逸二〇二〇年四月三十日法官助理 刘旭峰书 记 员 李 艳