贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终188号上诉人（原审被告，反诉原告）：凤冈县鼎盛房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省遵义市凤冈县飞雪街新世纪商贸城营D-1-11号。统一社会信用代码915203270903182498。法定代表人：曹勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何晓黎，贵州崇尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：贵州亚威达建设工程有限公司。住所地：贵州省遵义市播州区共青社区交通小区B区1单元2-1号。统一社会信用代码91520321214810869P。法定代表人：罗洪涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：文艺，项目负责人。委托诉讼代理人：郑周华，贵州钧衡律师事务所律师。上诉人凤冈县鼎盛房地产开发有限责任公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人贵州亚威达建设工程有限公司（以下简称亚威达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初3771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鼎盛公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三、五项，改判双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；二、改判上诉人仅在欠付的11154142元工程款范围内承担付款责任，不承担补偿款、违约金；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人与实际施工人文艺之间系挂靠关系，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》应当无效。上诉人无权基于《补充协议》主张补偿款和违约金，且被上诉人一审时并未主张补偿款45万和违约金，一审判决超出被上诉人的诉讼请求，程序违法。补偿款系针对2019年3月至5月期间付款损失的约定，这期间的工程款已实际支付，上诉人不存在违约。一审判决第二项支持了该45万元补偿款后，又在第三项同时判令上诉人支付2019年3月至5月期间的违约金，属于重复计算，且违约金计算标准过高；二、涉案工程仅仅对主体进行了验收，其他工程并未验收，未达到支付剩余工程款的条件。在此情况下，一审判决上诉人支付98%的工程款属于认定事实错误，适用法律错误；三、对损失部分，应当以11154142元为基数计算利息，再跟进双方因合同无效的责任比例分担；四、双方只对主体工程达成结算，装修工程的工程量至今未结算，一审法院不支持上诉人要求对工程造价进行鉴定于法无据；五、被上诉人提交的延期申请书，上诉人已签字明确不同意延期，由于被上诉人逾期交房，导致部分购房人强行入住，这不等同于交房，房屋至今未竣工验收，无法办理产权登记手续，这会导致上诉人向购房人赔偿损失，所以上诉人的反诉请求应当得到支持。亚威达公司辩称，一、答辩人是委托文艺负责项目施工管理，答辩人与文艺不是挂靠关系，《建设工程施工合同》及《补充协议》是有效的。《补充协议》约定的补偿金是对进度款本应一次性支付而协议为分期支付的损失补偿，而违约金是上诉人未按《补充协议》约定支付进度款，再次违约产生的，并非重复计算；二、答辩人诉请的工程款前提是在上诉人支付的进度款中已包含了违约金和补偿金，但一审法院认定已付款均为工程款，补偿金和违约金另行计算，一审判决并未超出答辩人的诉请范围；三、工程延期系上诉人未及时完成前期工作导致，但上诉人却于2019年7月6日开始办理业主室内装修并许可业主入住，即上诉人实际使用了工程，根据相关法律规定，涉案工程的竣工日期应当确认为2019年7月6日，按照合同约定，上诉人应当支付95%的工程款。工程竣工结算报告答辩人送交上诉人又超过了45日，根据合同约定，上诉人应当支付98%的工程款；四、关于违约金，《补充协议》是双方真实意思表示，且答辩人也实际遭受了相应损失，上诉人应当按约支付违约金，但一审法院对违约金的调整造成了答辩人的利益损害，答辩人考虑过上诉，但综合全盘及上诉费原因而放弃上诉；五、根据《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，答辩人的工程量也经过上诉人确认，一审法院不准许上诉人对工程造价进行鉴定的申请符合法律规定；六、答辩人与文艺并非挂靠关系，工程延期交付的原因在上诉人，工程质量已通过单项、分项验收，竣工验收也经六方责任主体签字确认。且即使未验收，上诉人已实际使用，上诉人的反诉请求不应得到支持。亚威达公司向一审法院起诉请求：1．判令鼎盛公司及时支付尚欠亚威达公司的施工工程款27720988元；2．判令鼎盛公司自2019年9月5日起以尚欠工程款27720988元为基数按日1‰比例支付亚威达公司相应违约金，至鼎盛公司支付全部尚欠工程款及违约金之日止；3．由鼎盛公司承担本案一切诉讼费用。鼎盛公司向一审法院提出反诉请求：1．判决确认双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；2．判决亚威达公司赔偿鼎盛公司经济损失1245000元；3．判决亚威达公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月25日，鼎盛公司作为发包人，亚威达公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：由亚威达公司承建鼎盛公司开发建设的位于凤冈县主体结构和装饰装修工程；工程承包范围按山水·栖凤苑1.2号楼项目建筑施工图施工，基础按平均深度6米计算（超过6米部分按贵州省2004版定额进行计价），室内墙面按普通抹灰施工，电梯前厅装饰参照山水·栖凤苑3、4号楼施工等，不包括的工程有住宅室内顶棚抹灰、门窗工程、电梯安装工程等；签约合同价按照建筑面积×1300元／㎡包干价计算，建筑面积按照施工图进行计算；进度款支付方法：主体工程封顶封砖完成验收合格，按合同约定单价1300元／㎡×房屋总建筑面积×70％支付；装饰装修工程按当月所完成的工程量，按约定单价1300／㎡×房屋总建筑面积×30％×80％支付；工程完工验收合格后一个月内支付至工程总价的95％，工程结算由承包单位报送发包单位45日内审定（若发包方在规定时间内未完成审定工作，则视为发包方认可承包方的上报金额），审定后留2％作质量保修金，余款在一个月内一次性付清；若甲方不能按时支付工程进度款，未支付部分将按天息1‰支付给乙方，且乙方有权用已建房屋抵扣工程款，单价住房按2500元／㎡进行计算；若无房屋抵扣，工程余款部分甲方必须按天息1‰支付给乙方；质量保证金在竣工验收二年后，甲方必须在期满后的一个月内退还保证金总额的80％给乙方，竣工验收5年后，甲方必须在期满后的一个月内一次性全部退还乙方。合同还约定了其他事项。该合同落款为亚威达公司和鼎盛公司，并盖了亚威达公司及其法定代表人罗洪涛、鼎盛公司及其法定代表人曹勇的印章。2017年11月18日，亚威达公司（甲方）与文艺（乙方）就山水·栖凤苑1、2号楼工程签订了《内部承包合同》，合同约定：项目工程实行以项目负责人为核心的乙方负责全包施工的承包方式，乙方为项目工程承包的责任人，实行“承包经营、风险抵押”的承包原则；承包范围为以甲方与建设单位签订的建设工程施工合同中约定的承包范围为承包内容；乙方按照分包合同的约定足额支付劳务费用和分包费用；乙方实行在甲方领导下的独立核算，自负盈亏；合同签订后，乙方向甲方支付50000元合同履约保证金后合同视为生效，工程实施后冲抵前期资质管理费：余款250000元按照鼎盛公司与亚威达公司签订合同的拨付金额比例0.5％支付甲方的资质管理费，直到支付完为止，所有税费均由乙方承担等。2017年12月8日，鼎盛公司向亚威达公司发出工程开工通知，载明合同工期为自2017年12月8日至2019年5月30日止，共532天。2018年2月10日，因冬季气温不利于建筑施工和春节放假，经亚威达公司与鼎盛公司及监理单位确认，工程停工了数天；2019年1月28日，又因冬季气温不利于建筑施工和春节放假，经亚威达公司与鼎盛公司及监理单位确认，工程停工至2019年3月23日复工。2018年11月19日，山水·栖凤苑1、2号楼工程主体验收合格。2018年11月21日，经亚威达公司与鼎盛公司及监理单位深圳市银建安工程项目管理有限公司一致确认（鼎盛公司签署意见为：同意所报工程量）：山水栖凤苑1、2号楼主体工程总面积为47411.205㎡，按照合同包干价1300元/㎡计算，总工程款为61634566.5元，按照合同约定的70％支付比例，应当支付亚威达公司工程款为43144196.55元。2019年3月14日，在凤冈县住建局协调下，甲方鼎盛公司与乙方亚威达公司签订了《补充协议》，载明：甲方签认的主体工程进度款为43144196.55元应在约定期限内拨付给乙方，至2019年3月14日，甲方共拨付主体工程进度款仅为1725万元，欠乙方主体工程进度款25894196.55元。至2019年3月14日，经甲乙双方签认的装饰、装修工程进度款为500万元。主体及装饰、装修工程经甲乙双方签认的工程进度款未拨付的共30894196.55元。就该30894196.55元工程进度款，甲方必须在2019年3月15日至2019年5月15日内全部付清，具体付款计划为：2019年3月21日前支付500万元，2019年4月15日前支付12947098.28元，2019年5月15日前支付12947098.28元。如果甲方不能在2019年5月15日前支付完所欠工程进度款30894196.55元，甲方承诺按以下约定支付乙方工程进度款及违约金：从2019年3月15日至2019年5月15日期间分期拨付工程款的情况，甲方一次性支付给乙方45万元的补偿；到2019年5月15日尚未支付完毕工程进度款，则甲方自2019年3月15日起必须对未支付的工程款按日1‰（违约金）支付给乙方，至上述款项拨完为止，未支付的工程进度款及违约金必须在2019年6月30日前全部付清；对装饰装修工程部分，乙方依照原合同约定的工程内容，达到合格工程的验收条件，七日内乙方向甲方申报装饰、装修的工程进度，工程进度款的计算方法按原合同执行，甲方须在七日内签认，并在签认后十四日内拨付工程进度款（若甲方在七日内未签认则视为认可），未按约定期限拨付的装饰、装修工程进度款甲方必须按日1‰（违约金）支付给乙方。等等。2019年7月6日，鼎盛公司为山水栖凤苑1、2号楼购房户办理了装修许可证；2019年9月4日，山水栖凤苑1、2号楼住宅分户验收合格；2019年9月20日，双方对装饰装修工程进行了预验收，现已就存在的问题整改完毕；2019年9月16日，亚威达公司向凤冈县住建局提出书面竣工验收报告，凤冈县住建局于9月24日回复：以该工程未完成工程设计图纸的相关内容（如：消防、人防等）不予验收。后亚威达公司与鼎盛公司因工程款发生纠纷，亚威达公司诉至原审法院，提出如前诉请。至本案起诉之日，1．共已支付亚威达公司36990054元工程进度款，分别为：2019年3月14日前支付1725万元，2019年3月29日支付450万元，2019年5月16日支付400万元，2019年6月6日支付393万元，2019年6月19日支付100万元，2019年7月10日支付100万元，2019年8月21日支付1369391元，2019年8月27日支付360万元，2019年9月4日支付340663元，亚威达公司与鼎盛公司对此均无异议；2．涉案1.2号楼工程未经相关部门竣工验收，但鼎盛公司现已交付使用；3.2019年中国人民银行贷款基准利率（一年以内）为4.35％，逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。鼎盛公司提供的《商品房买卖合同》第十一条约定了在2019年6月30日前交付房屋给买受人，第十三条约定了逾期交房责任：逾期超过180日后，本合同继续履行，出卖人应按买受人已付购房款万分之一支付违约金。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，各方当事人争议的焦点为一、本案《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力；二、工程总价款如何确定；三、本诉亚威达公司及鼎盛公司主张的损失是否符合法律规定；四、本诉亚威达公司是否存在未按工期完成工程的情况及其原因。关于焦点一，本案《建设工程施工合同》签订双方为亚威达公司和鼎盛公司，合同落款盖的是亚威达公司及其法定代表人罗洪涛、鼎盛公司及其法定代表人曹勇的印章，合同签订双方均具有相关企业资质，且合同内容不违反法律的禁止性规定，故该合同自双方自愿签订之日起即对双方发生法律效力。另该合同已实际履行，案涉工程的主体部分已于2018年11月19日验收合格，后亚威达公司与鼎盛公司双方就工程款的支付在住建部门的主持下达成了《补充协议》。协议对主体工程、装饰装修工程进度款的数额、支付方式、违约责任进行了约定。《建设工程施工合同》有效，《补充协议》也为亚威达公司与鼎盛公司所签订，亦应有效。亚威达公司基于该《建设工程施工合同》及《补充协议》向鼎盛公司主张权利，并无不当。鼎盛公司认为该合同系文艺个人借用亚威达公司名义所签订，工程实际施工人系文艺，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的合同无效的情形，综合全案，整个建筑工程施工过程中，签订合同、验收、合同结算、签订补充协议均是亚威达公司，即使文艺与公司之间存在《内部承包合同》，也并未影响亚威达公司对鼎盛公司承担责任及履行义务。故现鼎盛公司以文艺属于借用资质，而主张双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效的反诉请求，没有充分证据证明，不予支持。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。亚威达公司与鼎盛公司双方在合同中约定按照建筑面积×1300元/㎡包干价计算，同时双方已经在工程款拨付进度单、主体工程验收表、《补充协议》上确认主体工程量为47411.205㎡，按照前述包干价计算，主体总工程款应为61634566.5元，双方均认可。该工程主体部分已于2018年11月19日验收合格，鼎盛公司于2019年7月6日已将部分房屋交付购房人使用，2019年9月4日分户验收合格，2019年9月20日进行了装饰、装修工程的预验收，且目前已经整改完毕。现双方因工程款发生纠纷，亚威达公司提起诉讼，故按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，应支付总工程款的98％给亚威达公司，其余2％作质量保修金。因此，应支付给亚威达公司的工程款为60401875.17元（61634566.5元×98％）。鼎盛公司已经支付的工程款36990054元应予扣除，故鼎盛公司尚未支付的工程款为23411821.17元（60401875.17元-36990054元）。为此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，对亚威达公司要求鼎盛公司支付工程款的主张，予以支持。应支付给亚威达公司工程款的金额为23411821.17元。此外，按照《补充协议》约定，还应支付亚威达公司补偿款450000元。诉讼中，鼎盛公司申请对工程量及工程造价进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，不予支持。关于焦点三，鼎盛公司未按约定支付工程款，已构成违约，亚威达公司要求其支付违约金，符合法律规定，原审法院予以支持。鼎盛公司以《建设工程合同》和《补充协议》无效为由抗辩其不应承担违约责任，于法无据，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，涉案工程鼎盛公司已于2019年7月6日交付使用，于2019年9月4日分户验收合格，亚威达公司主张从2019年9月5日起计算违约金，符合法律规定，予以支持。关于违约金的标准，双方虽在《建设工程施工合同》及《补充协议》中约定违约金按日1‰计算，但本案是建设工程合同关系，合同当事人对违约金的约定，是为了保证工程款项的及时支付，而不是为了盈利。我国法律规定的违约金性质以补偿为原则，但也不排除其具有一定程度的惩罚性质，故违约金（利息）的计付标准应当是国家法律规定的基准利率。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，亚威达公司主张按照日1‰即年利率36%的标准要求鼎盛公司承担违约责任，该标准明显偏高，鼎盛公司提出抗辩后，原审法院应当予以适当调整。虽然亚威达公司诉称其向他人承担了两百多万元的损失，但证据不充分，也与本案不具有关联性。考虑合同履行及工程款支付鼎盛公司存在违约行为，鼎盛公司应承担违约责任。对违约金的调整，可以参照中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率标准计算。对逾期罚息利率标准，中国人民银行有关于在贷款利率基础上加收30%-50%作为罚息的明确规定，故综合考虑本案实际情况，本案的违约金调整为以按中国人民银行同期同类贷款基准利率的140%计算，更有利于维护亚威达公司的合法利益及保护市场交易的有序进行。双方于2019年3月14日签订的《补充协议》就30894196.55元未付工程进度款进行了约定如果甲方不能在2019年5月15日前支付完所欠工程进度款30894196.55元，则甲方自2019年3月15日起必须对未支付的工程款按日1‰（违约金）支付给乙方，至上述款项拨完为止，未支付的工程进度款及违约金必须在2019年6月30日前全部付清；若甲方在2019年5月15日前支付完上述工程进度款30894196.55元，则乙方不予收取任何违约金。根据查明的事实，在《补充协议》约定的付款期限内，仅向亚威达公司支付了工程进度款450万元，因此，对于下欠的款项鼎盛公司应当支付违约金，违约金的标准亦应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的140%计算（即6.09％）较为合适。违约金应为277442.78元（26394196.55元×6.09％÷365天×63天）+92479.52元（26393796.55元×6.09％÷365天×21天）+48724.90元（22463796.55元×6.09％÷365天×13天）+75205.61元（21463796.55元×6.09％÷365天×21天）+143403.56元（20463796.55元×6.09％÷365天×42天）+19115.33元（19094405.55元×6.09％÷365天×6天）+20681.85元（15494405.55元×6.09％÷365天×8天）+2528.39元（15153742.55元×6.09％÷365天×1天）=604840.92元。亚威达公司主张将违约金计入工程款后再计算违约金，不符合法律规定，不予支持。关于焦点四，鼎盛公司认为工程未经竣工验收，故亚威达公司主张工程款的条件尚未成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对鼎盛公司该意见，不予采信。鼎盛公司反诉要求亚威达公司赔偿损失1245000元，其理由为亚威达公司逾期完工，导致其无法在规定的时间内将住房交付给购房人，但根据查明的事实，延期竣工的主要原因是双方一致确认的冬季气温不利于建筑施工、春节放假，以及鼎盛公司未按约定及时支付工程进度款等，且鼎盛公司也未提供证据证明损失的具体组成情况；另从鼎盛公司提供的《商品房买卖合同》来看，该合同约定在2019年6月30日前交付房屋给买受人，逾期超过180日后，本合同继续履行，出卖人应按买受人已付购房款万分之一支付违约金，按照该《商品房买卖合同》约定，即使从逾期交房日期2019年7月1日至今，也未逾期超过180日，且鼎盛公司于2019年7月6日已将房屋交付购房人使用。故要求亚威达公司赔偿逾期交房损失1245000元的反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、凤冈县鼎盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付贵州亚威达建设工程有限公司工程款23411821.17元及违约金（违约金从2019年9月5日起，以实际所欠工程款金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的140%计算至全部工程款付清日止）；二、凤冈县鼎盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付贵州亚威达建设工程有限公司补偿款450000元；三、凤冈县鼎盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付贵州亚威达建设工程有限公司2019年3月15日至2019年9月5日的违约金604840.92元；四、驳回贵州亚威达建设工程有限公司其他诉讼请求。五、驳回凤冈县鼎盛房地产开发有限责任公司的反诉请求。案件受理费90205元，由凤冈县鼎盛房地产开发有限责任公司承担79859元，贵州亚威达建设工程有限公司承担10346元。保全申请费5000元，由凤冈县鼎盛房地产开发有限责任公司承担。反诉受理费8003元，由凤冈县鼎盛房地产开发有限责任公司承担。本院二审期间另查明，一审期间，亚威达公司向法庭提交了其与文艺之间签订的《内部承包合同》。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人的争议焦点为：一、涉案合同的效力，涉案项目是否具备支付工程款的条件，涉案工程款是多少；二、鼎盛公司是否应当支付违约金；三、是否应当支持鼎盛公司的损失请求。关于焦点一，2017年10月25日，鼎盛公司作为发包人，亚威达公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，之后，亚威达公司与文艺之间签订了《内部承包合同》，将涉案工程承包给文艺，文艺对涉案工程全部享有收益并全部承担亏损和风险，亚威达公司收取管理费30万元。故涉案项目为文艺挂靠亚威达公司施工，实际施工人为文艺。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，当事人之间签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《内部承包合同》均为无效协议。由于涉案工程鼎盛公司已经对外出售，已有买受人入住，故涉案工程已达到支付工程款的条件，对亚威达公司请求支付工程款的请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”之规定，虽然双方之间签订的合同无效，但双方之间的结算按照合同中的结算条款计算。一审法院认定双方在合同中约定按照建筑面积×1300元/㎡包干价计算，同时双方已经在工程款拨付进度单、主体工程验收表、《补充协议》上确认主体工程量为47411.205㎡，按照前述包干价计算，主体总工程款应为61634566.5元，按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，应支付总工程款的98％给亚威达公司，其余2％作质量保修金。因此，应支付给亚威达公司的工程款为60401875.17元（61634566.5元×98％）。扣除鼎盛公司已经支付的工程款36990054元，故鼎盛公司尚未支付的工程款为23411821.17元（60401875.17元-36990054元），事实清楚，计算正确，本院予以确认。由于双方当事人在《补充协议》内对亚威达公司的损失进行了确认，视为双方之间的结算条款，为有效条款，故本院对一审认定鼎盛公司支付亚威达公司补偿款450000元，予以确认。关于焦点二，由于《建设工程施工合同》、《补充协议》为无效协议，《建设工程施工合同》、《补充协议》中约定的违约金条款当然无效。故原审法院认定鼎盛公司支付亚威达公司违约金604840.92元，适用法律错误，本院予以纠正。由于亚威达公司诉讼请求的金额中包含了利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，双方约定的利息条款为违约条款，无效，故应当视为双方没有约定，对欠付的工程款，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。根据《补充协议》的确认，主体工程2018年11月18日验收合格，差欠工程款为258941196.55元，差欠装饰工程进度款500万元。结算后，鼎盛公司陆续支付亚威达公司部分款项。由于双方在签订《补充协议》时，装饰工程没有结算，现欠付工程款包括主体工程及装饰工程，故本院酌情认定对鼎盛公司尚未支付的工程款为23411821.17元，利息计算时间为从2018年11月19日至付清之日止。关于焦点三，通过《补充协议》可知，鼎盛公司在施工过程中，确认的主体工程进度款为43144196.55元，应在约定期限内拨付，至2019年3月14日，鼎盛公司共拨付主体工程进度款仅为17250000元，欠付工程进度款为25894196.55元。在施工过程中，鼎盛公司拖欠大量进度工程款，是导致亚威达公司逾期完工的主要原因。且根据谁主张谁举证原则，鼎盛公司未提供证据证明其损失的具体组成情况，应当承担举证不能的后果。故一审法院对鼎盛公司的反诉请求，不予支持，并无不当。综上所述，鼎盛公司的上诉理由部分成立，予以部分支持。原判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初3771号民事判决；二、由凤冈县鼎盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付贵州亚威达建设工程有限公司工程款23411821.17元及利息（以23411821.17元为本金，从2018年11月19日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至全部工程款付清日止计息）；三、凤冈县鼎盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付贵州亚威达建设工程有限公司补偿款450000元；四、驳回贵州亚威达建设工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回凤冈县鼎盛房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费90205元，由凤冈县鼎盛房地产开发有限责任公司承担79859元，贵州亚威达建设工程有限公司承担10346元。保全申请费5000元，由凤冈县鼎盛房地产开发有限责任公司承担；一审反诉案件受理费8003元，由凤冈县鼎盛房地产开发有限责任公司承担；二审案件受理费101675元，由凤冈县鼎盛房地产开发有限责任公司承担91875元，贵州亚威达建设工程有限公司承担9800元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年四月一日书记员 金 鑫