湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1469号上诉人(原审被告)：长沙市富湘建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桐梓坡西路138号长房时代城20栋15楼。法定代表人：樊宇晖，总经理。委托代理人：刘子勋，男，1986年7月10日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。系该公司员工。被上诉人（原审原告）：伏质平，男，1971年3月24日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。上诉人长沙市富湘建筑工程有限公司（以下简称富湘公司）因与被上诉人伏质平劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初11542号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富湘公司上诉请求：1.依法将湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2019）湘0104民初11542号民事判决书中各项补助计算基数由原来的6146元改为5500元；2.依法判决护理费3360元、交通费600元及拆除内固定费8145.78元不由富湘公司承担。事实与理由：1.一审判决认定伏质平离职前十二月的平均工资为6146元，该平均工资包括了赶工期间加班费，伙食补贴等，富湘公司认为该数额不能作为各项补助金计算基数。富湘公司认为判决书中各项补助金计算基数应该按长沙市工伤保险服务局的标准5500元计算，一次性伤残补助金的金额应为：5500*11=60500元；一次性医疗补助金的金额应为：5500*10=55000元；一次性伤残就业补助金的金额应为:5500*7=38500元，除去富湘公司已支付的29000元，其还应支付9500元。2.一审认定3360元护理费和600元交通费并不合理，伏质平在湘雅博爱康复医院进行康复治疗，属于长沙市工伤保险服务局提供的免费理疗，且伏质平在参加康复治疗期间已基本痊愈，日常生活并不需要护理人员。3.一审判定的拆除内固定费8145.78元，属于一次性医疗补助金的赔偿范围，不需要重复支付。被上诉人伏质平辩称，工资应当是6800元一个月，后来说降低了，其他费用我认为按照仲裁是可以的。伏质平向一审法院提出诉讼请求：1.确认伏质平与富湘公司于2017年1月5日至2019年3月份存在劳动关系；2.富湘公司支付法定节假日加班工资849元以及双休日加班工资566元；3.富湘公司支付没有签订劳动合同11个月的双倍工资补偿67606元；4.富湘公司支付经济补偿9219元；5.富湘公司支付晚上加班工资2264元；6.维持仲裁委1.2.3项有关工伤裁决，不服第4项；7.富湘公司支付拆除内固定手术费用（本人已支付）15000元；8.富湘公司支付住院期间陪护费用：1000元（200×5）；9.富湘公司支付住院期间工资：1415元（283×5）；10.富湘公司支付交通费、生活费：800元（2人×400）。一审法院查明事实如下：2017年1月5日，伏质平由案外人孙志华叫到富湘公司承建的长房时代城项目工地从事电工。2018年4月15日，伏质平在工作中受伤，被送往湖南湘雅附三医院住院治疗28天。伏质平受伤后未再提供劳动。2018年10月24日至2018年12月11日，伏质平在湘雅博爱康复医院进行康复治疗，住院48天。第二次住院期间，富湘公司未安排人员护理，未支付护理费。2018年10月15日，长沙市人力资源和社会保障局认定伏质平所受事故伤害为工伤，责任主体为富湘公司。2019年2月19日，长沙市劳动能力鉴定委员会出具了《劳动能力鉴定结论书》，对伏质平所受伤害评定为伤残八级。富湘公司在伏质平第一次住院期间聘请护工对其进行护理，并支付了护理费5800元。伏质平住院期间，富湘公司支付了全部的医疗费，并先后支付伏质平29000元、轮椅费589元。伏质平于2019年3月28日向富湘公司发出了解除劳动合同关系通知书，富湘公司于2019年3月30日予以签收。伏质平于2019年4月19日复查伤情垫付了门诊医疗费255.51元。伏质平此后安装了内固定器，中南大学湘雅三医院评估拆除内固定器费为15000元，2019年10月9日，伏质平至中南大学湘雅三医院住院拆除了内固定器，实际花费了医疗费8145.78元，该费用由伏质平垫付。伏质平此后向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定富湘公司支付：一次性伤残补助金70906元、一次性工伤医疗补助金64460元、一次性伤残就业补助金64460元、护理费14470元、营养费3900元、交通住宿费2000元、住院伙食补助费760元、停工留薪期工资77352元、受伤后劳动关系存续期间工资差额51352元、未签订书面劳动合同二倍工资70906元、经济补偿16115元、未休年休假工资4445元、医疗费255.51元、后续拆除内固定费15000元。2019年7月19日，仲裁委做出裁决：富湘公司支付伏质平一次性伤残补助金67606元、一次性工伤医疗补助金61460元、一次性伤残就业补助金61460元、护理费4800元、交通费600元、医疗费255.51元、拆除内固定费15000元、停工留薪期工资14022元，驳回伏质平的其他仲裁请求。伏质平不服，诉至一审法院，形成本诉。富湘公司亦起诉至一审法院，一审法院已经另案处理。另查明:富湘公司承建的该项目已按规定参加了工伤保险；伏质平离职前十二个月的月均工资为6146元。一审法院认为，伏质平由案外人孙志华叫到富湘公司工地进行施工，伏质平在仲裁时主张其是案外人公司的员工，在本案诉讼过程中也没有提交证据证明其实际是富湘公司的员工，其与富湘公司之间并非事实劳动关系，故对于伏质平请求确认与富湘公司存在劳动关系的诉求，一审法院不予支持。经济补偿、未签订书面劳动合同二倍工资、法定节假日加班工资、双休日加班工资、晚上加班工资均系依据劳动关系而产生，故对于该类费用的诉求，一审法院均不予支持。伏质平的损伤经认定构成工伤，责任主体为富湘公司，并经劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残，依法可以享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，富湘公司应当支付一次性伤残补助金，标准为11个月的本人工资。对于伏质平的工资标准，富湘公司认为该金额包含伙食费和加班，故不该计算在内的主张无法律依据，一审法院不予支持，故认定伏质平离职前十二个月的平均工资为6146元。因此，富湘公司应支付的一次性伤残补助金为67606元（6146元/月×11个月）。又因双方已终止用工关系，富湘公司还应支付一次性工伤医疗补助金61460元（6146元/月×10个月）和一次性伤残就业补助金61460元（6146元/月×10个月）。对于护理费，伏质平伤后经劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残，第二次住院期间富湘公司并未派人进行护理，结合伏质平的住院时间及伤残等级，一审法院酌情由富湘公司支付护理费3360元（48天×70元/天）。伏质平自己垫付的医疗费255.51元，富湘公司应予以支付。对于交通费，结合伏质平的治疗情况，且伏质平未提供具体发票依据，一审法院酌情认定为600元。对于停工留薪期工资，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，伏质平住院期间工资包含在停工留薪期内，伏质平工伤鉴定为八级，一审法院参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》的规定，确定申请人的停工留薪期为7个月，富湘公司应支付伏质平该费用为43022元（6146元/月×7个月），富湘公司已支付29000元，其还应支付14022元。伏质平已主张护理费和停工留薪期工资，又再主张住院期间陪护费用和住院期间工资，其无法律依据，一审法院不予支持。生活费请求无法律依据，一审法院不予支持。对于拆除内固定手术费用，伏质平实际花费了医疗费8145.78元，该费用应当由富湘公司承担。综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第五十四条、第六十四条，参照原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、《湖南省实施办法》第二十六条，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限富湘公司自判决生效之日起五日内支付伏质平一次性伤残补助金67606元、一次性工伤医疗补助金61460元、一次性伤残就业补助金61460元；二、限富湘公司自判决生效之日起五日内支付伏质平护理费3360元、医疗费255.51元、交通费600元、停工留薪期工资14022元；三、限富湘公司自判决生效之日起五日内支付伏质平拆除内固定费8145.78元；四、驳回伏质平的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由富湘公司承担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、伏质平离职前12个月的月工资标准为多少。二、富湘公司是否需要向伏质平支付护理费、交通费以及拆除内固定手术费。关于焦点一，根据伏质平银行流水情况，可计算出伏质平离职前12个月的月平均工资。富湘公司上诉称上述银行流水涉及金额包含伙食费和加班费，应在计算平均工资时予以剔除，并无事实和法律依据，本院对其该点上诉理由不予支持。一审法院根据伏质平的银行流水认定其离职前12个月的月平均工资为6146元，于理有据，本院予以确认。关于焦点二，伏质平的损伤经认定构成工伤，经劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残。一审法院结合伏质平的住院时间、伤残等级、治疗情况认定富湘公司应向伏质平支付3360元护理费及交通费600元，并无不妥。富湘公司上诉主张伏质平在住院期间已基本痊愈，并不需要护理人员，与客观事实不符，本院对其该点上诉理由不予支持。另外，拆除内固定手术费属于医疗费的范畴，富湘公司关于主张该费用属于一次性医疗补助金的赔偿范围的上诉理由亦不能成立。综上所述，富湘公司的上诉请求和理由均不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长沙市富湘建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 王 勇审判员 龙付送二〇二〇年四月二十八日法官助理徐琳琳书记员何冰洁