四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2641号 上诉人（原审被告）：李树帜，男，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：张俊，四川蜀都金丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗帅，男，汉族，住四川省遂宁市安居区。 原审第三人：四川省四维建筑劳务有限责任公司，住所地：成都市武侯区一环路南一段22号。 法定代表人:罗教华，总经理。 原审第三人：中国五冶集团有限公司，住所地：四川省成都市锦江区五冶路9号。 法定代表人：程并强，董事长。 委托诉讼代理人：李振敏，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：王蕊蕊，女，系公司员工。 原审第三人：四川金源建设有限公司，住所地：成都市新津县五津镇正西街津西公寓。 法定代表人：殷学文，董事长。 委托诉讼代理人：陈懿，男，系公司员工。 上诉人李树帜因与被上诉人罗帅、原审第三人四川省四维建筑劳务有限责任公司（以下简称四维公司）、中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）、四川金源建设有限公司（以下简称金源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初3830号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李树帜上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2019）川0116民初3830号民事判决，改判李树帜不承担支付工程款或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由罗帅承担。事实与理由：1.一审法院认定《远大林语城二期南地块厨房烟道协议》系建设工程分包合同错误，李树帜与罗帅签订该协议的目的是确认罗帅是烟道工程实际施工人及工程价款，以便罗帅找项目方收取工程款，实为一份“证明”，该协议不具备合同的基本条件和形式要件，不能认定为建设工程分包合同；2.一审法院认定李树帜系案涉烟道工程合同的相对方错误，罗帅系宋皓通知到工地，由李树帜与其商谈烟道价格，而后罗帅进程施工，宋皓与李树帜均系金源公司员工，按照金源公司与五冶公司签订的《项目成本控制协议书》履行成本控制职责，李树帜与罗帅商谈烟道价格的行为系履行职务行为。四维公司作为烟道工程的承建方，其在项目施工过程中以其实际行动追认了罗帅的施工行为，与罗帅形成事实上的建设工程分包合同关系，四维公司应是案涉烟道工程合同的相对方；3.一审法院采信证据错误，导致认定李树帜系烟道合同相对方错误；4.案涉烟道工程合同的相对方为四维公司，其应当向罗帅支付工程款，四维公司作为烟道工程的承建方在项目施工过程中同意罗帅的施工行为，与罗帅形成事实分包合同关系，应当承担支付责任。四维公司向五冶公司移交烟道工程并收取工程款，其收取的烟道工程款系不当得利，应予返还。 罗帅辩称，认可一审判决，请求维持一审判决。 五冶公司述称，一审法院判决五冶公司不向罗帅承担支付款项的责任认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1.本案中李树帜、罗帅均认可五冶公司对本案的款项不承担责任，根据不告不理的原则，请求二审法院维持原判；2.本案中李树帜与罗帅之间实际上是买卖合同关系，与五冶公司和其他各方无关，四维公司与五冶公司签订的劳务分包合同是合法有效的，倘若四维公司将劳务作业转包或再分包给他人，应当向五冶公司承担合同金额20%的违约金，所以要求五冶公司承担上述款项的连带责任于法无据；3.本案中罗帅不是实际施工人，即便其为实际施工人，假如要求未与其建立合同关系的总包单位承担连带责任也是不应支持的；4.五冶公司已向四维公司支付98.99%的款项。 金源公司述称，一审判决认定李树帜系金源公司的员工，其在案涉项目上履职，五冶公司向四维公司支付了98.99%的款项。 四维公司未做陈述，亦未提交书面陈述意见。 罗帅向一审法院提出诉讼请求：判令李树帜立即支付罗帅工程款人民币102337.2元及以102337.2元本金为基数自2019年5月17日起至付清之日按年利率6%支付的利息。 一审法院认定事实：李树帜与罗帅协商，将远大林语城二期南地块厨房烟道交由罗帅施工。2018年10月16日，罗帅又递交了《烟道材料供应及安装结算书》，该结算书载明：“供货方于2018年5月1日至2018年6月10日供货完毕，本结算为最终结算”，结算书载明最终核算金额为102337.20元，该结算书由李树帜在需方项目经理审核处签字、宋皓在需方项目工长审核处签字。2019年3月6日，陈懿在该结算书上签名并备注“经核对送货单，确认供应量属实”。罗帅在施工完成后通过短信等方式多次向李树帜催款，但李树帜均未付款，双方于2019年4月30日补签《远大林语城二期南地块厨房烟道协议》（该协议书落款时间为2018年4月16日），载明“经双方协商，远大林语城二期南地块厨房烟道规格尺寸380*380材料费为20元/米，人工安装费为36元/米，人工安装费为36元/米，综合单价为56元/米。厨房防火止回阀150材料为8元/个，人工安装费为13元/个，综合单价为21元/个。以上价格不含税金、水电费、施工配合费、吊洞费、垂直运输费。烟道安装完成后支付已完成工程款的70%，待竣工验收完成后支付已完成工程款的100%。在施工过程中出现安全事故，由罗帅（四川金龙装饰工程有限公司）承担全部责任”。 一审另查明，2016年4月1日，成都远大蜀阳房地产开发有限责任公司（以下简称“远大蜀阳公司”）与五冶公司签订了《远大·林语城南地块二期房屋建筑安装工程施工总承包工程合同》，将远大·林语城南地块二期项目，总计建筑面积133325.15平方米的工程交由五冶公司总承包施工。 2016年9月8日，五冶公司与金源公司签订《项目成本控制协议书》，由金源公司成立“成本控制团队”，协助五冶公司管理案涉工程。李树帜为金源公司员工，从事成本控制团队项目管理工作。 2017年5月25日，五冶公司与四维公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，五冶公司将案涉厨房烟道施工内容分包给四维公司，施工完成后五冶公司按照合同约定向四维公司支付了相应款项。 2017年5月26日，五冶公司、四维公司与金源公司签订《建设工程施工劳务分包合同补充协议》，载明因五冶公司与四维公司已于2017年5月25日签订了关于成都远大林语城南地块二期及地下室建筑安装工程施工总承包工程一标段《建设工程施工劳务分包合同》，双方对由金源公司为四维公司履行该合同向五冶公司承担连带保证责任达成了相应条款。 一审另查明，案涉工程已经交付业主使用。 一审法院认为，结合一审庭审查明的事实，五冶公司将案涉工程劳务分包给了四维公司。在施工前后，罗帅一直与李树帜沟通联系有关合同履行事宜，罗帅通过李树帜分包了案涉烟道工程的劳务部分并完成了施工，在罗帅施工完成后李树帜对工程价款进行了结算，后在罗帅的要求下李树帜补签了《远大林语城二期南地块厨房烟道协议》，结合四维公司向一审法院提交的答辩意见可以看出，其并未委托李树帜以公司名义将案涉工程分包给罗帅，李树帜也未提供证据证明其取得了四维公司的授权与罗帅签订分包合同，故李树帜不能代表四维公司与罗帅建立合同关系，李树帜辩称罗帅与四维公司形成事实上的分包合同关系没有事实和法律依据，李树帜的行为也并不构成表见代理。虽然李树帜系金源公司的成本控制团队成员，但金源公司并未承包案涉工程，结合李树帜补签协议及与罗帅协商烟道劳务分包事宜等事实，其结算行为并不仅仅是履行职务的行为，也是其在履行与罗帅的合同过程中的结算行为。综上，罗帅与李树帜之间就案涉烟道劳务部分建立了合同关系，相应的合同义务应当由罗帅、李树帜承担。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，李树帜与罗帅均为个人，并无相应施工资质，双方签订的《远大林语城二期南地块厨房烟道协议》应当认定无效。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”之规定，虽然双方签订的《远大林语城二期南地块厨房烟道协议》无效，但罗帅已完成烟道安装，且案涉工程已交付业主，李树帜也对案涉工程价款进行了结算，故其应按照结算金额向罗帅支付工程款102337.2元。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，现案涉工程已经交付，且罗帅与李树帜进行了结算，现罗帅主张李树帜自起诉之日即2019年5月17日起按照年利率6%向其支付逾期付款利息符合法律规定，一审法院予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：李树帜于判决生效之日起十日内向罗帅支付工程款102337.2元及逾期利息（利息以102337.2元为基数，从2019年5月17日起计算至判决确定的本金给付之日止，按年利率6%为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。一审案件受理费1173元，由李树帜负担。 二审中，李树帜、五冶公司、金源公司、四维公司未提交新证据。罗帅向本院提交新证据：《远大林语城烟道报价单》（2018.4.16）（复印件），拟证明罗帅进场时系与李树帜确认烟道工程单价。李树帜质证认为，《远大林语城烟道报价单》系复印件，即便该证据是真实的，也只能证明罗帅进场时有报价行为，李树帜在报价单上签字，李树帜对于协商价格的过程是认可的，不能当然证明李树帜系烟道合同的相对方和发包方。罗帅到项目上时，李树帜是代表金源公司履行职务行为与罗帅协商烟道报价。五冶公司质证认为，该证据的真实性无法判断，假如该证据系真实的，也只是报价单，并且报价的内容也是成品报价，印证了李树帜与罗帅之间是买卖合同关系。金源公司质证认为，对该证据的真实性金源公司无法判断。四维公司未发表质证意见。 本院认为，《远大林语城烟道报价单》系复印件，亦无其他证据予以佐证，本院对其真实性不予认可。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，李树帜、罗帅均陈述双方就施工事宜进行商谈时，李树帜未告知罗帅其系代表哪家公司。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：罗帅在案涉工程中的合同相对方应如何认定。本院对此评述如下： 本案系建设工程分包合同纠纷，罗帅的合同相对方如何确定，应结合案涉合同的签订和履行过程综合予以认定。根据本院查明事实以及当事人陈述，在施工前后，罗帅一直与李树帜就案涉合同履行事宜进行协商，罗帅施工完成后，亦是由李树帜对工程价款进行结算，并与罗帅签订《远大林语城二期南地块厨房烟道协议》，故从本案现有证据看，案涉合同的签订和履行过程均发生于罗帅与李树帜之间。李树帜陈述其在与罗帅商谈施工事宜时未告知罗帅其系代表金源公司，故李树帜与罗帅就案涉工程施工事宜进行协商并办理结算的行为并不构成对金源公司的表见代理，不能约束金源公司。李树帜虽然主张其系代表金源公司履行职务行为，但李树帜未提供证据证明其取得了金源公司的授权与罗帅签订案涉合同，李树帜的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审认定与罗帅建立案涉合同关系的相对方是李树帜并无不当，根据合同的相对性原则，应当由李树帜向罗帅支付欠付的工程款。四维公司并非案涉合同相对方，其是否就案涉工程收取五冶公司的工程款与本案不属同一法律关系，本院不予评判。 综上所述，李树帜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2346元，由李树帜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二〇年四月十三日 法官助理  刘方祺 书 记 员  李海薷