浙江省温州市龙湾区人民法院刑 事 判 决 书(2020)浙0303刑初54号公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。被告人康霞，女，1977年6月22日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地山东省滨州市邹平县。因本案于2018年7月17日被刑事拘留，同年8月10日被取保候审。委托辩护人刘骏，上海浩信（杭州）律师事务所律师。被告人薛晓琴，女，1977年6月5日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地浙江省温州市瑞安市。因本案于2018年7月10日被刑事拘留，同月20日被取保候审。指定辩护人黄明松，浙江人民联合律师事务所律师。温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉〔2020〕2号起诉书指控被告人康霞、薛晓琴犯销售有毒、有害食品罪，于2020年1月14日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员林智出庭支持公诉。被告人康霞及其辩护人刘骏，被告人薛晓琴及其辩护人黄明松到庭参加诉讼。本案因不可抗力原因，扣除审限28天。现已审理终结。温州市龙湾区人民检察院指控：2017年2月份开始，被告人康霞从微信上家“索蕥”（另案处理）处非正常渠道购进名为“老中医”、“房东的美人猫”、“Queena”、“蜕变”等减肥药，接收代理商，并在微信上予以售卖。2018年7月17日，被告人康霞在山东省邹平县被查获，现场共查获多种减肥药，其中名称为“房东的美人猫”的减肥药1瓶，Queena减肥药30盒，蜕变减肥药150盒，另有其他散装胶囊。经检验，上述减肥药中均含有西布曲某成分。经查，被告人康霞共销售“房东的美人猫”减肥药人民币13.40万余元，“Queena”减肥药人民币1.49万余元，“蜕变”减肥药人民币0.4万余元，通过销售减肥药非法获利人民币3.6万余元。2017年7月份开始，被告人薛晓琴从被告人康霞处购进名称为“房东的美人猫”、“Queena”等减肥食品，在微信上予以售卖。2018年7月10日，被告人薛晓琴在温州市瑞安市被查获，现场共查获名为“房东的美人猫”的减肥药5盒。经检验，涉案减肥药中含有西布曲某成分。经查，薛晓琴自2018年4月份至案发期间，一共销售“房东的美人猫”减肥药7盒，销售金额为人民币0.62万元，获利人民币0.5万余元。2018年7月10日，公安机关在瑞安市抓获被告人薛晓琴。同月17日，公安机关在邹平县纺车间内抓获被告人康霞。被告人康霞、薛晓琴在审查起诉阶段自愿认罪认罚，在辩护人、值班律师在场情况下签署了认罪认罚具结书。对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人康霞、薛晓琴的行为均已构成销售有毒、有害食品罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，予以判处。被告人康霞、薛晓琴均有坦白情节、自愿认罪认罚，可予从轻处罚、从宽处理。建议对康霞在有期徒刑二年六个月至三年的幅度内量刑，并处罚金；建议对薛晓琴判处有期徒刑八个月，并处罚金，可以适用缓刑。被告人康霞、薛晓琴对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。康霞的辩护人提出：1、公诉机关指控被告人康霞的犯罪金额不当，除向被告人薛晓琴销售部分有二被告人供述、微信截图、交易记录等多份证据相互印证可予以认定，其余部分仅有被告人康霞的供述，并无其他证据予以佐证，证据不足部分的销售金额，应在指控金额中予以剔除；2、被告人康霞有坦白情节，系初犯，认罪悔罪态度较好；综上，请求法庭对康霞从轻处罚并适用缓刑。薛晓琴的辩护人提出：1、被告人薛晓琴具有坦白情节，认罪认罚；2、薛晓琴愿意退出涉案赃款，悔罪态度较好；综上，建议对薛晓琴从轻处罚并适用缓刑。经审理查明:2017年2月份开始，被告人康霞（微信号为×××）从微信上家“索蕥”（另案处理）处非正常渠道购进名为“房东的美人猫”、“Queena”、“蜕变”等减肥药，接收代理商，并在微信上予以售卖。2018年7月17日，康霞在山东省邹平县被查获，现场查获多种减肥药，其中包括名称为“房东的美人猫”的减肥药1瓶（每瓶60粒），Queena减肥药30盒（每盒60粒，共计1800粒），蜕变减肥药150盒（每盒30粒，共计4500粒），另有其他散装胶囊共计378粒及OPPO手机一部。经检验，上述减肥药中均含有西布曲某成分。经查，被告人康霞共销售“房东的美人猫”减肥药人民币13.4万余元，“Queena”减肥药人民币1.49万余元，“蜕变”减肥药人民币0.4万余元，通过销售减肥药非法获利人民币3.6万余元。2017年7月份开始，被告人薛晓琴（微信号为×××）从被告人康霞处购进名称为“房东的美人猫”、“Queena”等减肥药，在微信上予以售卖。2018年7月10日，被告人薛晓琴在温州市瑞安市被查获，现场查获名为“房东的美人猫”的减肥药5瓶（每瓶60粒，共计300粒）及华为手机、苹果手机各一部。经检验，涉案减肥药中含有西布曲某成分。经查，薛晓琴自2018年4月份至案发期间，共销售“房东的美人猫”减肥药7盒，销售金额为人民币0.62万元，非法获利人民币0.5万余元。在本案审理过程中，被告人薛晓琴已将其违法所得人民币5000元退至本院。上述事实，有票据及公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人康霞的供述，供认了其微信号为×××，2017年2月份始，其在明知“房东的美人猫”、“Queena”、“蜕变”等减肥药不合法的情况下，仍以人民币65元至270元不等的单价从微信上家处购入，并接收代理商，在微信上人民币90元至350元不等的价格以予以售卖，其中“房东的美人猫”的销售金额为人民币20.99万元，“Queena”的销售金额为人民币4.8万元，“蜕变”的销售金额为人民币0.4万元（每瓶售价80元，共销售50瓶），但在销售过程中存在部分客户以服用公司产品后感到不舒适等理由要求退货，其也会同意让客户退货到其处，其将相关产品退回上家，并退款给其客户，其中“房东的美人猫”的退款金额为7.59万元，“Queena”的退款金额为3.3万元；其通过销售上述减肥药共非法获利人民币3.6万余元的情况及微信号为×××的人曾以单价为人民币90元至180元不等的价格多次向其购买“房东的美人猫”、“QUEENA”等减肥药予以销售的情况。2、被告人薛晓琴的供述，供认了其微信号为×××，2017年7月始，知晓“房东的美人猫”等减肥产品效果不错，遂打算进货并在微信上予以售卖，后其在明知该减肥药不合法，市场上不能流通的情况下，仍通过微信号为×××的上家以单价为人民币90元至180元不等的价格购入“房东的美人猫”、“QUEENA”等减肥药，并在微信上发布广告，以单价888元的价格予以销售。2018年4月份至其被查获期间，共销售“房东的美人猫”7盒，销售金额共计人民币0.62万元，获利人民币0.5万余元的情况。3、证人贾某的证言，证明2018年6月17日，其以人民币888元的价格向微信号为×××的人购买一瓶“房东的美人猫”减肥药的情况。4、证人黄某的证言，证明2018年5月24日，其以人民币1128元的价格向微信号为×××的人购买一套减肥药套装，其中包括“房东的美人猫”一瓶的情况。5、证人康某的证言，证明其系被告人康霞的妹妹，康霞有在微信上售卖减肥药的情况。6、账本三册及销售记录清单，证明被告人康霞销售“房东的美人猫”、“QUEENA”等减肥药的记录清单。7、接受证据清单，证明公安机关从被告人薛晓琴销售给黄某的减肥药已被扣押。8、搜查笔录、现场勘验检查笔录、扣押决定书及清单，证明从二被告人处查获相关涉案减肥药及被告人康霞、薛晓琴用于联系销售减肥药的手机均已被查扣。9、鉴定意见、检测报告等，证明查扣“蜕变”、“QUEENA”、“房东的美人猫”减肥药及散装胶囊中均检出西布曲某。10、情况说明，证明公安机关对被告人薛晓琴被扣押的华为手机进行检查，未发现其中存在与本案件相关信息的情况。11、抓获经过，证明二被告人均系被动到案的情况。12、户籍证明，证明二被告人的身份信息。关于被告人康霞的辩护人提出公诉机关对于被告人康霞犯罪金额的认定证据不足，要求从轻处罚并适用缓刑的问题。经查认为，被告人康霞的犯罪金额认定有其在侦查阶段的供述，且与被公安机关查获的由康霞本人记载的账本能够相互印证，该认定合法合理；另，综合考虑被告人康霞销售数量、金额较大，销售范围较广的犯罪事实、情节等，不宜对康霞适用缓刑，故辩护人的上述意见均不予采纳。本院认为，被告人康霞、薛晓琴销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人康霞、薛晓琴在归案后均能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，其中薛晓琴已退出其违法所得，依法可对二被告人予以不同程度的从轻处罚。二辩护人提出二被告人有坦白情节、自愿认罪认罚，据此要求从轻处罚的意见，合法有据，予以采纳；但康霞的辩护人提出公诉机关认定康霞的犯罪金额证据不足，要求从轻处罚并适用缓刑的意见，与查明事实及法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人康霞犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币300000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。)二、被告人薛晓琴犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币12000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）三、禁止被告人薛晓琴在缓刑考验期间内从事食品生产、销售及相关活动。四、扣押于公安机关的涉案减肥药186盒（瓶）、散装胶囊3袋及作案工具手机两部，均予以没收；被告人薛晓琴已退出的违法所得人民币5000元，予以没收；责令被告人康霞退出违法所得人民币36000元，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  杨璧玮人民陪审员  姜永开人民陪审员  项小丰二〇二〇年四月十五日代书 记员  王莎妮附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。