江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1099号上诉人（原审被告）：恒大地产集团盐城有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区新都路紫金国际大厦（B）。法定代表人：孟聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐晓捷，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：夏向华，男，1978年4月4日出生，汉族，居民，住河南省项城市。委托诉讼代理人：王金涛，盐城市东城法律服务所法律工作者。原审被告：江苏弘霖建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市白蒲镇市河路1号。法定代表人：姚金林，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙小彬，男，该公司员工。上诉人恒大地产集团盐城有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人夏向华及原审被告江苏弘霖建设集团有限公司（以下简称弘霖公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初5974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒大公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.二审诉讼费用由夏向华承担。事实和理由：1.夏向华仅提供了文邱明、沈志松签字的专题会议纪要复印件，未提供原件，不符合证据规则的规定，无法认定是由文邱明、沈志松本人签字。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物”，故夏向华提供的证据不应作为认定案件事实的依据。夏向华提供的证据并不能证明文邱明、沈志松的职务范围包括工程结算、付款。文邱明、沈志松系工程部员工，仅负责监督工程建设进度、质量技术管理、工程验收等建设管理工作，其职责并不包括工程款的结算、支付。恒大公司未特别授权文邱明、沈志松可以对外承诺或进行工程款结算及支付事宜，事后也未追认两人的签字行为，故文邱明、沈志松在2019年1月25日会办纪要中签字并非履行的职务行为。一审法院认定文邱明、沈志松在2019年1月25日专题会议纪要中的签字行为是职务行为明显错误。2.2019年1月25日会办纪要的内容并不构成债务加入，仅是对工程款付款方式的约定，也没有恒大公司超出应付工程款范围支付工程款的意思表示，故一审判决恒大公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据。3.退一步说，即使恒大公司需要承担责任，也应在欠付弘霖公司工程款范围内承担责任。同时，夏向华或弘霖公司应向恒大公司开具工程增值税专用发票，否则将造成恒大公司应开票金额35%的税金损失。夏向华辩称，1.弘霖公司在一审庭审时已经承认持有2019年1月25日的会办纪要原件，且弘霖公司也已将原件交由一审法院审核。2.根据2019年1月25日会办纪要以及其他相关证据，并结合一审法院向盐都区住建局工作人员进行的调查以及弘霖公司的陈述，可以认定文邱明、沈志松一直系恒大公司在案涉项目的负责人，参与处理工程款的支付事项，文邱明、沈志松二人所有的签字、承诺都得到恒大公司的默示许可。因此，文邱明、沈志松的行为是职务行为。3.案涉工程分别于2016年9月19日、2017年3月28日通过竣工验收，江苏省南通市中级人民法院在2015年就向恒大公司发出协助执行通知书，但恒大公司未告知夏向华，使得夏向华丧失了优先受偿权。4.2019年1月25日会办纪要确认由恒大公司直接支付工程款，故根据相关法律规定，恒大公司应该承担责任。5.夏向华与弘霖公司签订的建设工程施工合同均是不含税价，因此恒大公司与弘霖公司之间才存在开具发票的权利义务。综上，请求二审法院依法维持原判。弘霖公司述称，1.文邱明、沈志松二人均是恒大公司的员工，也是恒大公司二期项目负责人或者项目经理，事实上恒大名都二期项目的交工在2017年至2018年均由文邱明、沈志松负责，弘霖公司关于案涉工程项目上的事情都是与文邱明、沈志松二人联系；2.弘霖公司均是向恒大公司二期项目负责人文邱明、沈志松办理请款手续，由文邱明、沈志松上报恒大公司核准后再向弘霖公司支付工程款。3.根据2019年1月25日的会办纪要，无论恒大公司是构成保证还是债务加入，一审法院判决恒大公司承担连带责任都是正确的。另外，弘霖公司保留对夏向华因维修问题进行诉讼的权利。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。夏向华向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒大公司、弘霖公司共同支付夏向华工程款180560.70元及利息（自起诉之日起按年息6%计算至实际付款之日）；2.本案全部诉讼费用及保全保险费由恒大公司、弘霖公司负担。一审法院经审理查明，弘霖公司系恒大公司开发建设的盐城恒大名都二期13号、14号、17号、18号楼及南侧周边地库工程的承包人。文邱明、沈志松分别系恒大公司案涉工程工程部负责人、工程师。2013年11月19日，弘霖公司与夏向华签订一份防水工程施工合同，约定：弘霖公司将盐城市恒大名都二期工程住宅楼及地库项目防水工程承包给夏向华施工；承包方式是包工（甲供主材）；承包范围为地下室底板、顶面、外墙侧壁，主楼屋面、厨房、卫生间、阳台灯部位的防水工程；工程质量要求及质量标准为：施工完毕后，按照国家防水工程验收标准，乙方（夏向华）通过甲方报请业主及监督部门进行验收；付款方式：……余款5%待工程保修期满后三个月内再付；保修期及违约责任条款约定：本工程由乙方负责保修五年，保修期内乙方负免费维修责任等，以及工程价格、结算方式等其他事项。2015年6月29日，双方又签订恒大名都二期地库工程侧墙、顶板等建筑工程防水堵漏合同，约定：承包方式为包工包料，施工单价为注浆按16.5元/针计价；当年春节前付至结算总价款的95%，余款作为质保金，质保期满后无质量问题一周内付清。上述协议签订后，夏向华按约定施工，弘霖公司也支付部分工程款。2018年1月13日、2月9日双方进行结算，其中：防水工程，夏向华报价及弘霖公司核定价均为1446475元，防水堵漏工程，夏向华报价357192元，弘霖公司审定价为250000元，但未注明核减原因。2019年春节前，包括夏向华在内的实际施工人、材料供应商、劳务班组等人员到盐都区住建局上访，该局接访人员遂通知恒大公司协商处理。2019年1月25日下午，文邱明和沈志松、弘霖公司陈司华及材料供应商、相关工程承包人包括夏向华等在恒大名都会议室召开“关于弘霖公司在恒大名都项目剩余工程款支付”专题会议，并达成以下意见：恒大公司、弘霖公司确保在2019年3月底前完成结算手续，结算手续完成后恒大公司确保在2019年4月份全部付清各劳务班组、材料及机械供应商的剩余款；各劳务班组、材料及机械供应商结算款支付前，各班组根据剩余金额需提供姓名、身份证号码、开户银行账号提供给恒大公司和弘霖公司，结算款支付时，由恒大公司工程部代发或各劳务班组、供应商派代表共同监督款项发放，确保支付至所有提供的账户中，以及其他内容。文邱明、陈司华、材料供应商及各班组负责人均在会议单上签名。2019年7月，弘霖公司盖章确认的“盐城恒大名都二期所属项目工人工资结欠申请表”中，夏向华防水工程结算价为1666475元，已付款1485914.30元，欠款180560.70元。嗣后，因弘霖公司、恒大公司均未按上述约定付款，夏向华遂诉至一审法院。一审庭审中，弘霖公司提交了以下证据：一、恒大名都二期工程因质量问题业主向物业公司索赔纠纷统计表，其中有14号楼李大宝家主卫漏水赔偿款5000元；二、恒大公司维保转扣费用明细表及夏向华班组甲方扣款的清单，金额合计129524.97元；三、提交微信聊天记录及工程签证单等，拟证明夏向华施工的防水工程存在质量问题。另地库竣工验收时间是2018年8月30日，没到五年期限，因此按总价款1446475.78元*5%计算的质保金为72323.79元。夏向华对弘霖公司主张的因质量问题的扣款（含质保金）不予认可，主要质证意见为：一、其中地库工程在2015年做完，其他有的是2013年、2014年、2015年做的，早就交付使用，上述工程当时都进行验收，现在都过了质保期。二、李大宝业主是居住后使用过程中出现的问题，不属于质量问题。案涉工程已经使用几年时间，要是做工有问题当时就应该有问题。而案涉工程的房屋都是精装修，涉及到防水部分，已经进行过二次防水处理，二次防水也不是夏向华做的。三、其他证据也不能证明是由于夏向华施工质量问题而造成。且根据相关法律规定，如在质保期内发现问题应当通知施工人进行维修，施工人明确拒绝可以由发包人来直接维修。事实上，弘霖公司之前没有通知夏向华维修；四、夏向华与弘霖公司之间第一份合同是清包工，所有材料都是由弘霖公司提供，即使维修，夏向华承担的也仅仅是人工，不包括弘霖公司清单中的所有材料。第二份合同金额是35万元，但是最终审核价25万元，已经扣除了十几万的工程款。恒大公司一审庭审中提交了文邱明个人养老保险缴费表，表中显示自2016年4月用人单位系恒大集团盐城城南置业有限公司，该公司与恒大公司都是恒大集团下属子公司。弘霖公司代理人当庭陈述：文邱明一直是该项目负责人，与弘霖公司一起出去处理事情也一直是以恒大公司项目负责人身份，直至2018年年底弘霖公司有事情要处理，还是文邱明出来处理。一审另查明，案涉工程13号、14号楼完工时间为2014年9月29日，2016年9月19日竣工验收合格。17、18号楼竣工验收时间分别为2017年3月28日、11月14日，地库验收时间为2018年9月29日。在最后一份验收表中，文邱明在参加验收人员工程部一栏签名。一审审理期间，一审法院根据夏向华的申请，依法作出裁定：查封弘霖公司、恒大公司价值20万元的财产。一审法院认为，本案夏向华与弘霖公司之间的分包合同因违反法律禁止性规定，应为无效合同。但夏向华已按约完成施工任务，双方亦进行结算，故根据法律规定，夏向华可以要求弘霖公司支付尚欠工程款。对差欠工程款数额，弘霖公司并无异议，但提出应扣除因质量问题的款项并预留质保金。根据双方第一份合同约定，对前期的防水工程约定的是包清工，完工时双方应当进行验收，且距施工时间也较长，又由于案涉工程的房屋系精装修，也会涉及二次防水处理，最终出现质量问题，是不是因夏向华完成的防水工程所致（因材料质量问题造成的还是其他原因），弘霖公司未能提供充分的证据予以证明。同时根据弘霖公司2019年7月出具的欠工程款明细中并未说明应扣款项目。故弘霖公司主张因质量问题的扣款，证据不足，一审法院不予采信；对其主张的预留质保金问题，根据案涉工程实际验收时间，现也不能分清总工程款中的分项（如哪幢楼具体金额），从每个分项楼及地库的验收时间看，案涉工程五年质保期未到，应当预留相应的质保金。关于恒大公司在本案中的责任问题。恒大公司是案涉工程的发包方，在案涉工程的相关事项包括结算及给付过程均系文邱明（沈志松）参与并予以处理（其他关联案件），文邱明、沈志松代表恒大公司工程部都参与、协调，并作出付款的承诺，夏向华也有理由相信文邱明在2019年1月25日的专题会议中签字是代表恒大公司，因为该专题会议中解决的也是其负责的案涉工程事项，并不是其他工程。综合上述事实，可以认定文邱明系职务行为。另外，三方共同形成了专题会议的意见，议题是“关于弘霖公司在恒大名都项目剩余工程款支付”，恒大公司承诺支付工程款给项目班组，是基于其是案涉工程的发包方，原应支付给承包方弘霖公司的工程款，因弘霖公司的特殊情况（债务较多），现由恒大公司直接支付给夏向华等债权人，因此专题意见是三方对工程款支付方式的约定，并未超出恒大公司应付弘霖公司工程款的范围。根据恒大公司所述的付款情况，目前仍差欠工程款。故恒大公司依法应当承担连带责任。综上，夏向华主张的工程款中除预留质保金外，其他部分依法予以支持。夏向华主张逾期付款利息，符合法律规定，一审法院亦予以支持，但利率标准应按现行规定执行。对夏向华、弘霖公司、恒大公司的其他诉辩称，一审法院均不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：弘霖公司于判决生效后十日内支付夏向华尚欠工程款108236.91元（已扣减预留质保金72323.79元），并承担自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。恒大公司承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3912元，财产保全费1520元，合计5432元，由弘霖公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。弘霖公司提交了一份场地移交单，证明文邱明系案涉工程项目经理。恒大公司对该证据的真实性予以认可，但认为只能证明文邱明是工程部的负责人，案涉工程项目负责人是恒大公司的法定代表人，文邱明的职务不能证明其具有对外签字、付款的权利。他只享有工程审核、验收和场地移交事项的权利。夏向华对该证据的“三性”均予以认可，认为该证据可以证明文邱明系案涉工程负责人。二审审理中，弘霖公司还提交了专题会议纪要原件供恒大公司核对，恒大公司对专题会议纪要真实性没有异议，但认为不能证明文邱明、沈志松系恒大公司项目负责人。恒大公司和夏向华均未提交新证据。本院经审核对场地移交单的真实性予以确认，文邱明在该场地移交单项目经理处签名，至少可以佐证文邱明在案涉工程中可以代表项目经理行使权限。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，弘霖公司承包恒大公司开发建设的盐城恒大名都二期13号、14号、17号、18号楼及南侧周边地库工程。后将该工程中的防水等工程分包给夏向华，因夏向华系无施工资质的个人，故弘霖公司与夏向华之间的防水工程等施工合同违反法律、法规强制性规定，应为无效合同。因案涉工程已经竣工验收，故夏向华有权参照合同约定主张工程款。关于文邱明、沈志松在会办纪要中的签字行为是否系职务行为的问题。恒大公司是案涉工程的发包方，在案涉工程的相关事项包括结算及给付过程均系文邱明（沈志松）参与并予以处理（其他关联案件），文邱明、沈志松代表恒大公司工程部参与协调，并作出付款的承诺，使得夏向华有理由相信文邱明、沈志松可以代表恒大公司对案涉工程款项进行协调处理。夏向华等实际施工人、材料供应商、劳务班组等人员在2019年春节前到盐都区住建局上访，盐都区住建局接访人员遂通知恒大公司协商处理，恒大公司亦委派文邱明、沈志松进行协调处理，故文邱明在2019年1月25日的专题会议中签字系代表恒大公司的职务行为，一审认定文邱明的上述行为系职务行为并无不当。关于恒大公司是否应承担连带责任的问题。2019年1月25日会办纪要的议题是“关于弘霖公司在恒大名都项目剩余工程款支付”，恒大公司系案涉工程的发包方，原应向承包方弘霖公司支付工程款，现因弘霖公司债务较多，恒大公司、弘霖公司、夏向华等实际施工人、材料供应商、劳务班组共同约定由恒大公司直接支付给夏向华等债权人，因此上述专题意见是三方对工程款支付方式的约定，恒大公司没有超出应付给弘霖公司的工程款范围之外向夏向华等实际施工人、材料供应商、劳务班组付款的意思表示。但恒大公司自认于2019年8月底差欠弘霖公司的工程款为27404979.57元（含已到期质保金），且直至二审中恒大公司仍自认差欠弘霖公司的工程款仍超过弘霖公司应向夏向华、案外人如皋市志胜建筑劳务有限公司、盐城宏都工程设备服务有限公司支付的总款项，故一审判决恒大公司对弘霖公司支付的款项承担连带责任并无不当。关于夏向华或弘霖公司应否向恒大公司开具工程增值税专用发票的问题。本案中，恒大公司承担的系弘霖公司应向夏向华支付款项的连带责任，其在会议纪要中并未约定给付款项的前提是夏向华或弘霖公司向其开具工程增值税专用发票，且该案并非恒大公司与弘霖公司关于工程款的纠纷，恒大公司不能以未开具发票为由对抗实际施工人主张工程款的诉请，故本院对其该上诉理由不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3912元，由上诉人恒大地产集团盐城有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年四月二十一日书记员  陈 娟