四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2347号 上诉人（原审原告）：张洪彬，男，1968年10月2日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 被上诉人（原审被告）：敬金明，男，1972年10月26日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人张洪彬与被上诉人敬金明装饰装修合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2019）川0132民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张洪彬上诉请求：1.撤销四川省新津县人民法院（2019）川0132民初2154号民事判决中关于违约金金额的判项，依法改判敬金明支付张洪彬违约金20500元；2.本案一、二审的全部诉讼费用由敬金明承担。事实与理由：张洪彬与敬金明之间的《室内装饰合同》及《工期协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。由于敬金明一再不履行合同，给张洪彬造成了巨大的损失，张洪彬提出解除合同并主张要求敬金明承担违约金。一审法院认定敬金明构成违约并应当支付违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，法院调整违约金的前提是“当事人请求调整”。一审庭审中，一审法院已经主动向敬金明释明，询问敬金明是否认为违约金过高是否要求法院调整，但敬金明并未要求法院调整，因此，一审法院主动调整违约金的标准不符合法律规定，应按照双方签订的《工期协议》中约定的违约金标准每日500元计算违约金。张洪彬对一审法院认定的违约期共计41天没有异议。因此，敬金明应当支付的违约金为41天×500元=20500元。综上，一审法院的判决在敬金明不提出违约金过高的前提下主动调整违约金于法无据，请求撤销原审判决，依法改判。 敬金明辩称，在装修过程中应张洪彬要求进行了增量，未按工期竣工是张洪彬违约拖延选择石材时间、迟延支付装修款被迫停工导致的，且张洪彬至今不予敬金明结算装修款，至今张洪彬尚欠敬金明90000元装修款，因此，是张洪彬违约，而不是敬金明违约。 张洪彬向一审法院起诉请求：1.判令敬金明立即向张洪彬支付违约金26000元；2.判令本案诉讼费由敬金明承担。 一审法院认定事实：2018年8月6日，张洪彬（甲方）与敬金明（乙方）签订《室内装饰合同》，合同约定：张洪彬将其位于新津县廊桥水乡Ｃ-27-5号的住宅楼发包给敬金明装修，装修总价款为35万元，工程款付款时间为：“协议签订完毕，工人进场准备开工前，甲方支付乙方5万元整；所有水电改造验收合格后，甲方支付乙方5万元整；木工工人进场之后，甲方支付乙方5万元整；砖工工人进场之后，甲方支付乙方5万元整；木工工人进场之后，甲方支付乙方5万元整；砖工工人进场之后，甲方支付乙方5万元整；漆工工人进场之后，甲方支付乙方5万元整；乳胶漆做完，木地板安装完后，甲方支付乙方2万元整；墙纸贴后，甲方支付乙方2.5万元整；剩余5千元作为质量保证款，完工退场十天后甲方给乙方付清所有尾款……”。合同签订后，敬金明进场施工，后因双方在装修过程中就工期、质量等发生争议，2019年4月1日，张洪彬与敬金明经协商签订《工期协议》，协议约定：廊桥水乡Ｃ-27-5所有装修工程（余下工程：油漆、木工、砖工、外墙、栏杆、玻璃、纱窗……）于5月10日前交房。若再延期，施工方自己交装修管理费，交其他管理延迟费每天500元给房东。橱柜可延期（工程于5月20日前完工交房），小的项目可适当延后（2019年5月20日前完工）。协议签订后，敬金明并未按约定的工期完成施工。2019年7月2日，张洪彬向敬金明发出解除合同通知书，敬金明于2019年7月3日签收。 一审庭审中，张洪彬认可除《室内装饰合同》约定的价款外，另产生增项，合计40万元，已支付343000元；敬金明抗辩工程总价款应为44万元，但并未提交证据证明，经一审法院释明后，亦未提起反诉。张洪彬明确其主张的违约金系按照500元每天从2019年5月11日至2019年6月30日止计算。敬金明对于签收解除合同通知书的事实无异议，但对于解除合同不予认可。 一审法院认为，张洪彬与敬金明签订的《室内装饰合同》和《工期协议》均是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。因敬金明未按照《室内装饰合同》及《工期协议》约定的时间完工，张洪彬于2019年7月2日向敬金明发出解除合同通知书，敬金明于2019年7月3日签收，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者抵销通知到的之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，敬金明在收到解除合同通知书后，未在三个月内向法院起诉，故其抗辩不同意解除合同的理由不成立，一审法院不予支持，双方签订的《室内装饰合同》及《工期协议》于2019年7月3日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，结合一审庭审查明的事实，张洪彬已向敬金明支付装修工程款343000元，从双方《室内装饰合同》约定的付款时间以及双方当庭陈述的增项款来看，支付比例至少已达到80%左右，但直至2019年4月1日双方签订《工期协议》时，尚有油漆、木工、砖工等基础装修部分未完成，敬金明至迟应于2019年5月20日完工。其未按期完工应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，综合敬金明的违约程度、合同解除时房屋的装修情况以及合同解除后需要完善的装修事项等因素，一审法院认为，双方在《工期协议》中约定500元/天的违约金较高，一审法院酌情调整为250元/天。张洪彬仅主张至2019年6月30日是其真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。从2019年5月20日至2019年6月30日共计41天，敬金明应向张洪彬支付逾期完工造成的损失10250元（250元/天×41天），对于张洪彬超出部分的主张，一审法院依法不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、敬金明在判决生效后十日内支付张洪彬违约金10250元；二、驳回张洪彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取225元，由张洪彬负担119元，敬金明负担106元。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，根据各方在二审中的意见，本案争议焦点：一审法院调整违约金是否恰当。本院综合认定如下： 本案中，敬金明对于张洪彬主张支付违约金的诉讼请求，一直抗辩其未违约，该抗辩的目的是抵销或吞并张洪彬的违约金请求权。在此种情况下，敬金明固守其未违约的主张，是认为自己不应支付违约金的根本性抗辩，实际包含了调减违约金的抗辩。在此前提下，如果认为敬金明未直接主张违约金过高，就不能调整违约金的做法，并不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之本意。因此，一审法院根据敬金明的违约程度、合同解除时房屋的装修情况以及合同解除后需要完善的装修事项等因素依法酌减违约金并无不当，本院予以维持。 综上，张洪彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费323元，由张洪彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二〇年四月十日 法官助理  蔡诗言 书 记 员  李 丹