山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2226号 上诉人（原审原告）：崔洪磊，男，1978年12月22日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：綦卫肖，山东汇正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛鑫丰砼业有限公司。住所地黄岛区滨海街道办事处下泊村。 法定代表人：毕弘博，总经理。 委托诉讼代理人：季明森，山东昌森律师事务所律师。 上诉人崔洪磊因与上诉人青岛鑫丰砼业有限公司（以下简称鑫丰公司）劳动争议一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 崔洪磊上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、追究鑫丰公司伪造证据的责任；3、一二审诉讼费用由鑫丰公司负担。 事实和理由：一、鑫丰公司以旷工为由解除劳动关系，损害了崔洪磊的合法权益，其解除目的和解除程序均违法，应支付赔偿金。l、崔洪磊于2018年2月20日提出辞职，但直至2018年2月28日办理完工作交接后才正式离职，并不存在旷工的情形。2、鑫丰公司处并无规章制度，但要求员工入职时在空白合同和相关空白表格中签字。证人李某的证言也证实这一事实。结合鑫丰公司在仲裁阶段，并未将规章制度作为证据提交。一审时，也未提交证据证明该规章制度是经民主程序制定。因此，可以认定该证据是鑫丰公司在仲裁程序结束后，针对本案临时制定的，因此，对该证据不应采信。3、鑫丰公司以旷工为由解除劳动关系，其目的是为了规避支付经济补偿金。鑫丰公司并未履行通知工会的义务，其解除目的和解除程序均违法。4、虽然崔洪磊此前已提出辞职，但这不能改变鑫丰公司违法解除的违法性质，更不能成为鑫丰公司违法解除行为的免责理由。并且，鑫丰公司违背事实解除，给崔洪磊档案造成不良影响，损害了崔洪磊合法权益。故一审判决认为崔洪磊辞职在先，鑫丰公司以何种理由解除已无实际意义的认定显然是错误的。二、鑫丰公司提交的考勤表、工资表存在诸多疑点，系伪造的证据。而一审法院在对证据的认定上，采用双重标准，刻意免除鑫丰公司的举证责任，从而致使其无需支付加班工资、护理假工资。1、鑫丰公司提交的考勤表中所有人员的出勤情况高度一致，均是周末及法定节假日休息，不存在任何加班和调休的情况，明显不符合常理。2、鑫丰公司提交的工资表中，除“出勤天数”一项与崔洪磊提交的工资条不一致外，其余项目记载完全相同。工资表由鑫丰公司掌握控制，崔洪磊并不持有。故崔洪磊无法伪造出内容如此高度一致的工资条。根据证据的高度盖然性原则及证人证言，崔洪磊提交的工资条必然是由鑫丰公司制作并向崔洪磊出具的。而对于出勤天数的矛盾，恰恰证明了鑫丰公司的证据系伪造的。而工资表中崔洪磊的签字经事后确认，也非崔洪磊本人所签。3、崔洪磊2018年11月请护理假7天，工资表中出勤天数记载为22天，而其他人员的出勤也都是22天，崔洪磊出勤显然不可能与其他人相同，由此可以证明工资表、考勤表中记录的出勤天数并不属实。而崔洪磊11月份工资为2,763.45元，但同岗位、同工资标准李某池（本案证人）出勤22天的工资为3,981.24元，两者相差1,200余元，与崔洪磊的护理假工资基本一致。因此，鑫丰公司并未支付护理假工资。4、崔洪磊提交的工作照片（《每车记录详细信息》）以及证人证言，均证明崔洪磊工作岗位是实行24小时工作制，存在加班情况，考勤实行指纹打卡进行统计。但庭审中，鑫丰公司一直拒不提交指纹考勤机及工作数控电脑关于考勤和工作时间的记录。在现实当中，任何一家单位的工资条都不可能盖有公章或签字，工资条与工资表内容高度一致，而一审判决以崔洪磊提交的工资条没有鑫丰公司的签字盖章为由，不予认可，而对于鑫丰公司提交的没有崔洪磊签字确认，且存在诸多疑点的考勤表、工资表却予以认可，采信标准不一致。三、带薪年休假应以累计工作年限计算，而不是依据投保年限计算。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，带薪年休假工资应以劳动者的累计工作年限计算，而一审判决依据投保年限计算年休假显然错误。崔洪磊自2006年5月开始投缴社会保险，已累计工作13年，虽然2013年11月与2018年8月期间未投交，但该期间的之前和之后，崔洪磊均有投缴记录，故不能简单的认定崔洪磊在此期间未参加工作。而应推定崔洪磊未投缴期间仍然是处于工作状态，故崔洪磊应享受10天的带薪年休假。四、防暑降温费是以月为单位进行计算，不能以天为单位进行折算。一审判决按照天数对2018年7月份的防暑降温费进行折算，违反法律规定，适用法律错误。 鑫丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判鑫丰公司无需支付崔洪磊未休带薪年假工资649.75元、防暑降温费318.62元，诉讼费用由崔洪磊负担。事实和理由：一审判决错误地认定了事实，错误地适用了法律，导致了错误的判决。通过一审证据可见，鑫丰公司已经安排崔洪磊休年薪假，崔洪磊休年薪假期限已经超过法定期限，一审法院认定崔洪磊没有休年薪假是对事实认定错误。崔洪磊已经领取降温费，一审法院对此不予认可显然是错误的。鉴于上述原因，鑫丰公司特依法提起上诉，请依法审理，支持鑫丰公司的上诉请求。 崔洪磊向一审法院起诉请求：1、判令鑫丰公司支付崔洪磊赔偿金7,648.22元；2、判令鑫丰公司支付加班费40,966.33元（2018年8月至2019年2月）；3、判令鑫丰公司支付降温费420元；4、判令鑫丰公司支付护理假工资1,230.75元；5、判令鑫丰公司支付年休假工资3,516.42元；以上共计53,781.72元。 鑫丰公司向一审法院起诉请求：1、依法判决鑫丰公司无需给付崔洪磊赔偿金7,648.22元、2018年防暑降温费420元、带薪年假工资差额703.28元，护理假工资1,230.75元。2、诉讼费由崔洪磊承担。 一审法院认定事实：崔洪磊于2018年7月24日入职鑫丰公司工作，鑫丰公司自2018年9月起为崔洪磊投缴社会保险。崔洪磊于2019年2月20日向鑫丰公司提出书面辞职报告，鑫丰公司经理杨同库在辞职报告上签名，崔洪磊于2019年2月28日离职。2019年3月5日，鑫丰公司通过特快专递向崔洪磊邮寄告知函，以崔洪磊自2019年3月2日起至今未到公司上班，已连续无故旷工超过3天为由，要求崔洪磊自收到通知之日起3日内到公司说明旷工原因。2019年3月9日，鑫丰公司作出解除劳动关系通知，并通过特快专递邮寄给崔洪磊。崔洪磊收到了邮寄的告知函和解除劳动关系通知。鑫丰公司作出的解除劳动合同报告书记载解除劳动合同日期为2019年3月9日，解除劳动合同原因为企业解除劳动合同。2019年7月2日，鑫丰公司支付给崔洪磊2019年1月、2月工资共计6,336.44元，并为崔洪磊补缴了2018年8月份的社会保险，崔洪磊对2019年1月、2月工资的仲裁请求不再主张。崔洪磊的养老保险累计缴费月数为99个月，2018年8月至2018年12月期间崔洪磊的月平均工资为3,533.02元。 一审法院认为: 崔洪磊于2019年2月20日提出书面辞职并于2019年2月28日离职在先，鑫丰公司于2019年3月9日以崔洪磊旷工为由解除与崔洪磊的劳动合同在后，鑫丰公司在崔洪磊提出解除劳动合同离职之后再与其解除劳动合同，已无实际意义。本案系崔洪磊首先提出解除劳动合同，崔洪磊应主张经济补偿金，而不是赔偿金，故，崔洪磊要求鑫丰公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 鑫丰公司提交了2018年8月至2019年2月期间的工资核算表和考勤表，记载崔洪磊正常出勤，没有加班。崔洪磊提交的2018年8月、10月、12月工资条，因鑫丰公司不认可，且该工资条没有签名和盖章，无法证明系鑫丰公司所发；崔洪磊提交的照片和李某的证言，也无法推翻鑫丰公司提交的工资核算表和考勤表的效力，故，对崔洪磊主张加班的意见，一审法院不予采纳，对崔洪磊要求支付加班费40,966.33元的诉讼请求，一审法院不予支持。 鑫丰公司提交的考勤表记载，崔洪磊在2018年11月16日至28日享受护理假，该月仍按照22天计算出勤，工资核算表记载鑫丰公司按照22天向崔洪磊支付了工资。崔洪磊已享受护理假，鑫丰公司在其休护理假期间未扣工资，故，对崔洪磊要求支付护理假工资1,230.75元的请求，一审法院不予支持。 鑫丰公司提交的考勤表记载，崔洪磊和同车间的其他员工均在2019年2月3日至2019年2月17日期间休了年休假6天，2月份考勤表记载出勤10天，未将休假的6天计算正常出勤，工资核算表也按10天出勤计算工资。崔洪磊虽然休了带薪年休假，但鑫丰公司并未支付崔洪磊休年假期间的工资，故，崔洪磊要求鑫丰公司支付带薪年休假工资，一审法院应予支持。根据崔洪磊的养老保险累计缴费月数99个月核算，崔洪磊工龄不满10年，享受5天带薪年休假。因崔洪磊2018年7月24日入职鑫丰公司，2018年崔洪磊享受带薪年休假2天（161天÷365天×5天）。崔洪磊主张工龄13年，未提交证据，一审法院不予采信。2018年崔洪磊2天的带薪年休假工资为649.75元（3,533.02元÷21.75天×2天×200%），对崔洪磊要求支付年休假工资3,516.42元的过高部分，一审法院不予支持。 鑫丰公司提交的2018年7月降温费上记载，崔洪磊所在的班组发放的50元降温费均由同事崔西强签字代领。因崔洪磊否认收到该降温费，鑫丰公司没有提供证明崔洪磊委托崔西强为其代领降温费的有效证据，不能证明鑫丰公司已经向崔洪磊发放了2018年7月降温费。2018年7月24日崔洪磊入职，其7月份防暑降温费为38.62元（140元÷21.75天×6天）。2018年8月至9月期间崔洪磊的防暑降温费为280元（140元×2个月）。2018年7月至9月崔洪磊的防暑降温费共计318.62元，对崔洪磊主张防暑降温费420元的过高部分，一审法院不予支持。鑫丰公司主张2018年其他月份的降温费为物品，未向一审法院提交证据，一审法院不予采信。 一审法院判决：一、鑫丰公司于判决生效之日起10日内向崔洪磊支付2018年带薪年休假工资649.75元；二、鑫丰公司于判决生效之日起10日内向崔洪磊支付2018年7月至9月期间的防暑降温费318.62元；三、驳回崔洪磊的其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”鑫丰公司主张已安排崔洪磊休带薪年假、已向崔洪磊发放防暑降温费，但鑫丰公司并未对其主张的事实提交证据，一审判决鑫丰公司支付崔洪磊2018年带薪年假工资、2018年7月至9月防暑降温费，并无不当。崔洪磊主动辞职，双方劳动关系非因鑫丰公司违法解除，其要求鑫丰公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实依据。崔洪磊未提交证据证明其累计工作年限为13年，一审法院根据其投保记录认定其累计工作年限，认定其应享受带薪年假天数并无不当。崔洪磊上诉主张防暑降温费的发放以月为单位发放，不能以天单位，没有法律依据。崔洪磊上诉主张鑫丰公司提交的工资核算表、考勤表不真实，因崔洪磊提交的相反证据无法证明系鑫丰公司所发，一审法院采信鑫丰公司提交的工资核算表、考勤表，属于在自由裁量权范围内对双方证据证明力作出的判断，不超出合理范围，应当予以维持。 综上所述，崔洪磊、鑫丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由崔洪磊、青岛鑫丰砼业有限公司分别负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年四月二日 书记员 胡浩东