贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1553号上诉人（原审原告）：遵义茂林友好贸易有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区外环路四昌公司五金综合楼B区2-1号。统一社会信用代码：91520302MA6E41AM9N。法定代表人：付志勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张勇，贵州名城（播州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义道桥建设（集团）有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区苏州路永泽大厦21楼。统一社会信用代码：915203002147619561。法定代表人：牟明灯。委托诉讼代理人：陈永红，该公司员工。原审第三人：遵义铁投商砼有限公司，住所地：贵州省遵义市播州区三合镇阁庄村杨奇组。统一社会信用代码：91520321322235929E（1-1）。法定代表人：王晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：李学芬，贵州与之律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文萍，贵州与之律师事务所实习律师。上诉人遵义茂林友好贸易有限公司（以下简称茂林公司）因与被上诉人遵义道桥建设（集团）有限公司（以下简称道桥公司）以及原审第三人遵义铁投商砼有限公司（以下简称铁投公司）债权人代位权纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初8851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。茂林公司上诉请求：撤销一审判决依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由道桥公司负担。事实及理由：1.虽然茂林公司与铁投公司签订的合同对开具增值税发票有约定，但该约定不是茂林公司的先履行义务，铁投公司不具有先履行抗辩权，一审法院以此认定铁投公司有权拒付未开具增值税发票部分的货款错误。2.因铁投公司差欠货款的事实客观存在，已经构成违约，茂林公司根据合同约定主张的资金占用费（每月每吨水泥增加8元）理应得到支持。铁投公司述称：1.根据铁投公司与茂林公司签订的合同内容来看，铁投公司对茂林公司未开具增值税发票部分的货款依法享有先履行抗辩权。2.合同中约定的“每月每吨水泥增加8元”系违约金性质，该约定明显过高，请求人民法院予以调整。道桥公司的意见与铁投公司的意见一致。遵义茂林友好贸易有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令道桥公司向茂林公司支付货款本金8,046,022.65元，并按照合同约定支付自2017年8月26日起至款项付清之日止的资金占用费（其中截止2019年9月25日止资金占用费2,574,677.58元；从2019年9月26日起至款项付清之日止的资金占用费按照每月148,309.38元计算）；共计10,620,700.23元。2.判令铁投公司承担连带支付责任：3.由道桥公司负担本案全部诉讼费用、保全担保费及保全申请费。一审法院认定事实：茂林公司（乙方）与铁投公司（甲方）于2017年签订了《水泥串料供应合同》。合同约定茂林公司向铁投公司提供300万元的标准水泥，供货时间从2017年7月10日至2018年7月9日止，如有变动双方协议另议，并约定了单价、月结方式等内容。在履行合同的过程中，双方于2018年3月25日签订了《水泥采购合同》，在原合同的基础上变动了如下条款：供货时间从2018年4月1日至2019年3月31日止，甲方应按合同约定的时间和金额支付货款，若因甲方合同客户延误拨款的原因，则甲方向乙方付款的时间顺延，顺延付款期限最多为3个月，对超过3个月的每批次付款，除应付款项外，甲方按增加8.00元/吨/月的资金占用费给乙方。2018年8月26日，双方又一次签订了《水泥供应合同》，其供货时间为2017年7月10日至2018年7月9日止，保底货款总额为100万元，即在100万元内甲方不用及时支付货款，但超出部分乙方及时支付给乙方，滚动结算，甲方应按合同约定时间和金额支付货款，若因甲方合同客户延误拨款的原因，则甲方向乙方付款的时间顺延，每延误一月每吨水泥增加价款8.00元。自2017年合同签订后，茂林公司按照合同约定向铁投公司提供了一定数量的水泥。2019年3月28日，经双方对账确认，从2017年7月至2019年3月28日止，茂林公司供货的货款及运费共计为19,446,022.65元，铁投公司已支付1130万元，尚欠8,146,022.65元未支付（其中：欠运费908,685.00元、欠货款7,237,337.65元）。2019年8月6日，铁投公司向茂林公司支付了运费10万元，总计尚欠8,046,022.65元未支付。上述三份合同中，均约定了茂林公司方按双方确定的结算书金额开具增值税发票送铁投公司财务。而茂林公司向铁投公司开具的增值税发票金额共计为16,771,441.20元。2017年3月18日，道桥公司与铁投公司签订了《商品砼供应合同》。合同约定铁投公司应按道桥公司的通知时间及时供应预拌砼，每月20日对账，次月支付累计所欠货款的80%，剩余20%货款待检测合格予以支付等内容。合同签订后，铁投公司按约供货，截止2019年10月，道桥公司拖欠铁投公司货款21,040,516.00元，而铁投公司怠于行使其对道桥公司的到期债权。为此，茂林公司为了保护其合法权益，特提起代位权诉讼。一审法院认为，茂林公司与铁投公司之间以及铁投公司与道桥公司之间系买卖合同关系，铁投公司尚欠茂林公司货款和运费8,046,022.65元未支付的事实，铁投公司不持异议；道桥公司尚欠铁投公司的到期债权（货款）21,040,516.00元未支付的事实，道桥公司亦不持异议。因铁投公司在庭审中抗辩茂林公司未开具增值税发票，享有先履行抗辩权，对尚欠的款项有权拒绝履行付款义务，从茂林公司提交的证据看，茂林公司向铁投公司开具的增值税发票共计为16,771,441.20元，而铁投公司支付的款项为11,400,000.00元，茂林公司开具发票金额已超出铁投公司支付的金额，其超出部分为5,371,441.20元，根据茂林公司与铁投公司的合同约定，茂林公司方应按双方确定的结算书金额开具增值税发票送铁投公司财务，该约定应视为茂林公司应先开具发票，然后铁投公司才付款，故铁投公司所主张的先履行抗辩权部分成立，同时，茂林公司主张的代位权也只有部分成立，其金额应为5,371,441.20元。关于茂林公司主张代位权中违约金的部分，因铁投公司对违约金有异议，该违约金并非是铁投公司认可的事实，故该违约金不属于本案明确的范围，茂林公司可另案处理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、遵义道桥建设（集团）有限公司在判决生效后三十日内向遵义茂林友好贸易有限公司支付货款等5,371,441.20元；二、驳回遵义茂林友好贸易有限公司的其余诉讼请求。案件受理费85,524元，减半收取42,762元，由遵义茂林友好贸易有限公司负担21,140.00元，遵义道桥建设（集团）有限公司负担21,622元。二审期间，茂林公司向本院提交了如下新证据：1.茂林公司与铁投公司签订的三份《水泥供应合同》以及资金占用费计算清单；拟证明双方对迟延支付货款的资金占用费进行明确约定即每月每吨增加8元。2.茂林公司与安顺股金中心签订的《调剂合同》及利息结算单、银行转账凭证、结算协议及计算清单；拟证明茂林公司向案外人安顺股金中心、付玫等借款980万元和承担300余万元利息的事实。3.贵州汇万金商贸有限公司、贵州青庆久存商贸有限公司开具的发票，拟证明茂林公司是通过向这两家公司购买水泥后在出售给铁投公司，因铁投公司未及时付款，导致茂林公司亏损的事实。4.（2018）黔03民初4号民事调解书；拟证明铁投公司差欠之前的水泥供应商货款后，无供应商向铁投公司供应水泥，铁投公司主动找到茂林公司为其供货并承诺会按时结算的事实。铁投公司对上述证据的三性均不予认可，认为不是新证据，且与本案无关。道桥公司的质证意见与铁投公司一致。上述证据均不是一审诉讼辩论终结后发生的证据，不属于新证据，且与本案不具有直接关系，即便上述损失存在，但均不足以证明该损失系铁投公司所致以及应由铁投公司负担的事实，故本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审期间的焦点问题为：1.铁投公司对茂林公司未开具增值税部分的货款2,674,581.36元是否享有先履行抗辩权；2.茂林公司主张的资金占用费应否支持。因茂林公司和铁投公司对总货款19,446,022.65元，铁投公司尚欠货款8,046,022.65元，以及茂林公司开具的增值税发票金额16,771,441.20元等事实不持异议，本院予以确认。关于第一个争议焦点。因茂林公司和铁投公司签订的《水泥供应合同》中关于结算的约定为：“乙方按双方确认的结算书金额开具增值税发票送甲方财务，水泥单价按成本价加运输价格分开结算……”，该内容中只是明确了茂林公司在结算时需向铁投公司提供增值税发票，并未载明铁投公司在未收到增值税发票的情况下有拒付货款的含义，且茂林公司作为供货方，开具增值税发票只是合同的附属义务，在合同并未明确约定的情况，铁投公司不得以没有收到增值税发票为由拒付货款，故铁投公司主张的先履行抗辩权不能成立，本院不予支持。一审法院仅以茂林公司开具的增值税发票数额作为判决依据不当，本院予以纠正，但茂林公司在领取货款时应当提供相应的增值税发票。关于第二争议焦点。虽然茂林公司和铁投公司签订的《水泥供应合同》对资金占用费进行了约定即每月每吨增加8元，但该约定实质上就是对违约责任的约定，在铁投公司不足额支付货款的情况下，茂林公司可以要求铁投公司承担违约责任，故对茂林公司要求铁投公司支付资金占用费的诉讼主张，本院予以支持。但因茂林公司主张的按每月每吨增加8元计算的标准过高，在其提供的证据又不足以证明其遭受的具体损失的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，本院决定对其违约金进行调减，酌情按照中国人民银行同期同类贷款基准利率增幅50%计算。因茂林公司和铁投公司于2019年3月28日对货款进行了总结算，明确差欠货款金额为8,146,022.65元，铁投公司于2019年8月6日支付100,000元后至今差欠8,046,022.65元。故本院认为，结合本案实际情况，违约金从2019年3月29日起开始计算较为适宜。因本案是债权人代位权纠纷，道桥公司作为次债务人，仅在差欠的货款金额（21,040,516元）范围内对茂林公司承担支付义务。综上所述，遵义茂林友好贸易有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初8851号民事判决主文第二项；二、变更贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初8851号民事判决主文第一项为：遵义道桥建设（集团）有限公司在判决生效后三十日内向遵义茂林友好贸易有限公司支付货款等8,046,022.56元及违约金（从2019年3月29日起，以8,146,022.56元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率增幅50%计算至2019年8月6日止；从2019年8月7日起，以8,046,022.56元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率增幅50%计算至付清之日止），总金额以21040516元为限。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42,762元，二审案件受理费42,280元，共计85,042元，由遵义茂林友好贸易有限公司负担17,008元，遵义道桥建设（集团）有限公司负担86,034元。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  袁晶晶二〇二〇年四月二十日书记员  徐丹丹