福建省南平市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽07行终20号 上诉人（原审原告）张雪斌，男，1970年11月24日出生，汉族，住福建省浦城县。 上诉人（原审原告）叶永通，男，1973年5月11日出生，汉族，住福建省浦城县。 上诉人（原审原告）徐秋生，男，1955年7月13日出生，汉族，住福建省浦城县。 上诉人（原审原告）梁奇平，男，1976年10月2日出生,汉族，住福建省浦城县。 上诉人（原审原告）管志亮，男，1978年12月21日出生,汉族，住福建省浦城县。 上诉人（原审原告）余水林，男，1982年9月23日出生,汉族，住福建省浦城县。 上述上诉人共同委托代理人聂丽芳，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浦城县临江镇人民政府，住所地浦域县临江镇镇安路143号，统一社会信用代码11350722003988034M。 法定代表人罗友兴，镇长。 委托代理人徐汉云，浦城县临江镇人民政府干部。 委托代理人陈晓武，福建皇华律师事务所律师。 上诉人张雪斌等6人因诉浦城县临江镇人民政府限期拆除决定一案，不服福建省南平市建阳区人民法院(2019)闽0703行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人张雪斌、叶永通、徐秋生、梁奇平等4人及上诉人的共同委托代理人聂丽芳，被上诉人浦城县临江镇人民政府出庭行政首长吴锋、委托代理人徐汉云、陈晓武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2014年1月1日，原告张雪斌、徐秋生与浦城县临江镇水东村第三村民小组（以下简称水东村三组）签订《关于丁家亭止、徐桂芳垅荒山承包协议书》，双方约定，水东村三组将丁家亭止、徐桂芳垅荒山（面积约2亩）流转承包给本镇新街村村民徐秋生、樟山村村民张雪斌经营管理70年（从2014年1月1日起至2084年12月31日止），承包金33000元（未包括青苗补助费等）。张雪斌、徐秋生按照约定，在合同签订时付清承包金。2014年7月16日，徐秋生、张雪斌等人用浦城县临江镇新街村村民委员会名义向浦城县民政局递交书面《申请报告》，申请在浦城县××镇××隧道××国道边（××组荒地）建立功能完善的老年人服务设施，浦城县民政局于同年7月21日在该《申请报告》签署“请相关部门予以支持”并盖章，被告浦城县临江镇人民政府于同年8月19日亦在该同一份《申请报告》签署“请予支持”并盖章。期间，徐秋生、张雪斌于2014年8月即在该承包地上建造房屋，准备作老年人文化休闲中心。2014年底，徐秋生、张雪斌建造的房屋主体工程结束后，叶永通、余水连、管志亮、梁奇平以及案外人温昌标就来与徐秋生、张雪斌等人合伙，进行装修。2018年7月20日，浦城县国土资源局向被告浦城县临江镇人民政府移送（浦国土资函［2018］第64号）《涉嫌违法案件移送函》，告知：张雪斌等6人涉嫌以临江镇新街村老年活动中心为名非法占地建设，新建房屋面积0.0601公顷，其中建设用地0.0174公顷，未利用地0.0205公顷（有林地0.0222公顷已移交林业局），请依法处理，随函移送相关询问笔录以及建设现场照片等证据材料。被告浦城县临江镇人民政府收到浦城县国土资源局《涉嫌违法案件移送函》后，于2018年7月25日立案查处，并对梁奇平、叶永通、张雪斌、徐秋生进行调查询问，于2018年11月14日向张雪斌、徐秋生、叶永通、梁奇平、管志亮、余水林、温昌标作出《临江镇人民政府限期拆除事先告知书》（临政［2018］1字号），告知收到告知书之日起三日内向临江镇人民政府进行陈述或申辩、申请听证，视为放弃上述权利，2018年11月16日向徐秋生、梁奇平、张雪斌、叶永通、温昌标、余水林等人送达该事先告知书，向管志亮邮寄送达该事先告知书。2018年11月19日，张雪斌、叶永通、徐秋生、梁奇平、温昌标等五人向临江镇人民政府提交书面《申辩书》。同年11月26日，被告浦城县临江镇人民政府召开会议并形成《关于樟元山口旁违法建设行为“申辩书”的会议纪要》，决定对梁奇平等7人的申辩不予采纳，责令其限期拆除。2018年11月28日，被告临江镇人民政府作出《临江镇人民政府限期拆除决定书》（临政［2018］16字号），张雪斌等六人收到被告临江镇人民政府作出《临江镇人民政府限期拆除决定书》后，不服处理决定，于2019年2月21日向法院提起行政诉讼。 原审判决认为，被告临江镇人民政府责令原告张雪斌等六人在2018年12月19日之前自行拆除擅自在樟元山口建设的房屋，属于行政诉讼法规定的具体行政行为，其未经听证程序，就作出《临江镇人民政府限期拆除决定书》的行政行为，剥夺原告张雪斌等六人申辩、听证的权利，程序违法。但原告张雪斌等六人在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》的禁止性规定，其提出要求撤销浦城县临江镇人民政府于2018年11月28日作出的《临江镇人民政府限期拆除决定书》（临政［2018］16字号）的主张，没有法律依据，不予支持。据此，原审判决：驳回原告张雪斌、叶永通、徐秋生、梁奇平、管志亮、余水林的诉讼请求。 上诉人张雪斌等六人不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人作出的《限期拆除决定书》在程序及实体上皆存在违法，具体理由如下：1、缺少调查核实程序。被上诉人未进行调查核实，未进行检查，未制作笔录。应当视为被上诉人没有履行下达决定前的调查程序。2、上诉人未收到《确认违建通知书》或类似的文书。被上诉人应当基于调查核实的事实，依法向当事人下达《确认违建通知书》或类似的文书。但是，上诉人至今未收到该类文书。3、被上诉人应当先行制作催告书，才可制作决定书。根据行政强制法的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。4、决定书并未对各上诉人分别送达，送达程序存在错误。5、上诉人有权进行陈述和申辩，被上诉人应当记录、复核。否则，视为决定书不成立。6、被上诉人的行政行为存在反复，且案涉房屋已经彻底完工，鉴于合理行政原则，案涉房屋不应拆除。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，撤销被上诉人作出的限期拆除决定。 被上诉人浦城县临江镇人民政府辩称，1、被上诉人作出的《限期拆除决定书》，认定事实清楚、证据充分。浦城县国土资源局移送的违法建设案件调查材料和被上诉人的调查取证询问笔录、现场照片等材料，证实上诉人未取得乡村建设规划许可证，擅自在浦城县××镇××隧道出口旁进行了违法建设，涉案房屋属于违法建筑。2、被上诉人作出《限期拆除决定书》的程序合法。浦城县国土资源局将案件移送被上诉人依法处理，符合法律规定，随案移送的证据材料取证程序合法，经被上诉人核实后，可以作为本案证据材料使用；上诉人在作出决定前，依法向6位上诉人及温昌标送达了《限期拆除事先告知书》，依法保障上诉人的陈述、申辩权，上诉人未申请听证，但向被上诉人提交《申辩书》，陈述了申辩意见。被上诉人对上诉人的违法行为经集体研究后，作出《《限期拆除决定书》，并依法送达上诉人，温昌标委托梁奇平领取决定书的事实，有手机录音为证。且温昌标，不提起诉讼，可视为主动放弃诉讼权利。3、《限期拆除决定书》适用法律正确。上诉人未依法取得乡村建设规划许可证，擅自占用土地违法建设，被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令上诉人限期拆除违法建筑，是依法履行行政职责，并无不当。4、上诉人的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。如上所述，被上诉人作出限期拆除决定，认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人陈述的上诉理由混淆事实。企图将徐秋生、张雪斌与村民小组之间的土地承包行为，与其非法占用土地建设行为相混淆；将临江镇新街村拟建设老年活动中心的村集体行为与上诉人个人违法占用土地建设行为相混淆。以达到将其违法占地建设行为合法化的目的，显然违背事实和法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，本院认定的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人张雪斌等六人未依法取得乡村建设规划许可证，擅自在浦城县××镇××隧道出口旁占用农用地建设房屋，其行为违反了2015年修订实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”的规定，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，作出临政［2018］16字号《临江镇人民政府限期拆除决定书》，责令上诉人限期拆除违法建筑，认定事实清楚，适用法律正确。本案是浦城县国土资源局移送被上诉人依法处理的案件，随案移送的证据材料，经被上诉人核实后，可以作为证据材料使用，上诉人在作出决定前，依法向上诉人送达了《限期拆除事先告知书》，告知上诉人享有陈述、申辩权及申请听证权，上诉人亦向被上诉人提交《申辩书》，进行了陈述、申辩，上诉人的权利已依法得到保障，上诉人未在告知规定的期限内申请听证，应视放弃听证权利，被上诉人可以不举行听证。综上，上诉人的上诉理由，没有事实和法律依据，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定。判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张雪斌、叶永通、徐秋生、梁奇平、管志亮、余水林共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  许秀平 审判员  张文硕 审判员  吴良福 二〇二〇年四月二十一日 法官助理黄飙 书记员陈虹 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。