广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0105民初28637号原告：陈铁桥，男，汉族，1970年12月30日出生,住所地广东省普宁市，委托诉讼代理人：江静，广东佰仕杰律师事务所律师。被告：广州市协爽物业管理有限公司，住所地广东省广州市海珠区赤岗西路286号101房。法定代表人：张湫爽，职务执行董事。委托诉讼代理人：黄勤，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏诩珩，广东正大联合律师事务所律师。原告陈铁桥诉被告广州市协爽物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人江静，被告的委托诉讼代理人黄勤、夏诩珩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告不服广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：海珠仲裁委）作出的穗海劳人仲案字〔2019〕1631号仲裁裁决书其中第三项及第四项关于延时加班工资和解除劳动关系赔偿金的裁决结果，对其他的裁决项目没有异议。事实和理由如下：一、原告在领取工资时未对工资总额提出异议，不足以推定原告对每月工资数额持接受和认可态度。首先，由于被告并从来没有提供工资条，原告对工资构成及明细不清楚，未能核实被告侵犯了其何种合法权益，故原告难以提出异议。同时，由于原告在职时间较短，期间工资金额、发薪主体、每月转账次数也有调整，因此，原告对工资发放标准及形式难以充分了解。其次，被告曾告知原告可以先进行补休，不能补休再统一发放加班费，故原告一直以为可以补休才没有提出异议。因被告单方解除劳动合同关系，原告再无补休的可能，才会向被告主张加班费。再者，在经济下行的形势下，再结合原告自身条件，原告非常珍惜目前的工作，不希望行使法律权利而令被告对其产生负面印象，从而导致双方关系恶劣，使双方劳动关系不能继续维系。另外，也不想因为主张权利而令在被告处工作的亲属为难。最后，原告工作岗位为司机，虽工作具有灵活性和机动性，但工作时间固定（每天工作时长11小时10分钟），存在加班，工作时间较长。原告工作期间系接受被告的安排提供劳动，待命的状态也是应被告要求进行待命，并不能以待命作为对抗原告依法获取加班费的理由。二、劳动仲裁委对加班费基数认定错误，劳动合同约定的加班工资计算基数与实际工资不一致的，应按实际工资计算。首先，原告每月领取的转账款项约6000多元，被告予以确认，但被告主张当中款项还包括了原告兼职为公寓开门的报酬2000元。被告前述主张因无证据证实，故未被海珠仲裁委采信，故该2000元应属于工资的一部分。在2017年8月15日至2018年12月31日期间，双方并无签订劳动合同，且对加班工资计算基数并无约定，应按实际工资计算（即2017年8月至2017年11月按4000元计算，2017年12月至2018年3月按4500元计算，2018年4月至2018年12月按6500元计算），而非如被告所述按1895元和2100元计算加班费。2019年1月1日至2019年6月7日期间，双方补签订劳动合同，劳动合同虽约定2100元，但该劳动合同是补签的，是在原告要求下被告才签订的书面合同。基于对亲属关系的信任，被告告知原告劳动合同只是一个形式，原告深信且没有深究合同金额的问题。其次，被告每月安排原告工作超过36小时，明显违反劳动法的强制性规定，应属无效。再者，被告采用固定加班费的形式向原告计算加班费明显有违常理。三、原告每天的工作时长实际为11小时10分钟，与被告计算加班费的每天工作时长为10.5小时仍有差额，因此被告应按此工作时间重新计算加班费并补足差额。四、如果加班费获得法院支持，由于加班费亦属于工资报酬的范畴，则违法解除劳动关系赔偿金计算基数应包含加班费，由于赔偿金计算基数发生变化，故解除劳动关系赔偿金应重新计算。综上所述，海珠仲裁委认为原告在职期间所领取的固定劳动报酬已包含加班工资，缺乏法律和事实依据。为维护原告的合法权益，原告特提起诉讼，请法院判令：1.被告支付原告2017年8月15日至2019年6月9日期间工作延时加班工资111642.24元；2.被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金51133.32元；3.被告承担本案的诉讼费。被告辩称，被告收到海珠仲裁委作出的穗海劳人仲案字〔2019〕1631号仲裁裁决书后，因原告与被告沟通付款的问题，所以被告没有提起诉讼。被告虽接受了裁决结果，但是对第三项裁决结果也是不服的，事实和理由如下：一、原告的基本工资是2100元，被告向原告支付的工资已经全额支付加班费，无需再支付。首先，原告于2017年8月15日入职被告处，任后勤部便民车司机。便民车司机的工作时间固定，每周休息一日，双休日和法定节假日需要一人在岗，具体谁在岗，由两位司机商量确定，公司无法对二人进行精确考勤。实际上，原告（蓝色车司机）上班日的上班时间不超过10.5小时。其次，为简化手续，被告经过计算，综合全年的加班时间来看，原告平均每月工作日延长工作时间为21.75×2.5＝54.5小时，平均每月休息日工作时间为52×1×10.5÷12＝45.5小时，平均每月法定节假日加班11×10.5÷12＝10小时。被告按上述方式综合计算原告加班时间，每月支付给原告固定加班工资，以保证公司支付加班工资符合法律规定。原告入职时，被告已经明确告知原告工资构成等，原告在入职登记表中也已签名确认被告已经告知其工作内容、地点、条件，及劳动报酬等，原告对工资发放一直未提出异议。此外，便民车司机不存在可以安排补休的情况，被告从未告知先安排补休。原告与被告的总经理有亲戚关系，录用原告是为了照顾原告。原告的岗位劳动强度较低，月休4天，包食宿，基本工资+加班工资合计4500元/月，待遇是与相同工作岗位社会平均收入水平相符的。再者，被告每月支付给原告兼职报酬2000元，该2000元并非被告的工资。因原告的食宿均由被告负责，原告住在被告的公寓。经双方协商，2017年12月1日起，原告兼职公寓晚上值班，负责晚上9点后给有需要的公寓住户开门（电话联系），被告支付原告兼职报酬2000元/月。二、被告不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付原告赔偿金。首先，2019年6月8－9日，原告拒绝返岗，表示不想做了，但又不按被告的要求办理离职手续。2019年6月13日，原告到劳动监察中队投诉被告拖欠其工资等。为了尽快恢复被告的正常经营，再加上被告当时认为双方已无争议，在劳动监察中队的见证下，被告按原告的要求出具了《员工解聘通知书》办理离职手续。其次，退一步说，即使认定本案劳动关系是被告单方解除劳动合同，因原告严重违反公司的规章制度，被告也有权根据《劳动合同法》第三十九条第二款解除与原告的劳动合同，无需支付原告赔偿金。一方面，原告在职期间，多次出现不服从工作安排、旷工、早退的行为。另一方面，原告自2019年6月8－12日一直不回被告处上班，给园区客户出行造成极大的困扰和不便，导致园区客户多次投诉。原告以上行为已违反公司的规章制度，被告有权解除与其的劳动合同关系。经审理查明：2017年8月15日，原告开始入职被告处任后勤部便民车司机，至2018年12月31日止，原、被告没有签订劳动合同。2019年1月1日，原告在被告提供的《员工入职登记表》上填写了以下内容：一、入职时间（2017年8月15日）、联系电话（138××××6133）、应聘部门（后勤部）、应聘职位（司机）、有亲属在协爽（总经理李志华）；二、在“员工声明”栏处签名和日期，“员工声明”包括：员工确认，公司已如实告知工作内容、工作地点、工作条件、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及员工要求了解的情况；等。同日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《广州市劳动合同》，约定：合同有固定期限，从2019年1月1日起至2020年12月31日止；乙方的工作时间是标准工时制，每周至少休息一日，乙方的其他休息休假安排依照甲方公司规章制度执行实施；乙方每月正常工作时间工资2100元；等。2019年4月28日，原告曾手写一份《电瓶车时间表》，通过微信发送给张竞立，张竞立回复“好”。该时间表显示：原告自书的便民车从智谷出发纵横广场晚上为8：40分。被告质证意见为，因为原告受到客户投诉，被告负责招商工作的张竞立才询问原告到底工作是什么时间，原告就手写上述时间表；张竞立并非原告的领导，原告的上班时间应参考抬杠记录。2019年6月11日，被告向原告发出短信一则，内容为：“致员工陈铁桥：因您本人未能如期办理离职手续，现以短信形式通知您本人明天（即2019年6月12日）必须按公司原规定时间，按时上下班，在规定时间内完成本职工作”等。2019年6月13日，原告向劳动监察中队投诉被告拖欠工资等。同日，被告向原告出具的《员工解聘通知书》，该通知书内容为：“陈铁桥员工：……由于：1.工作态度不端正，不尊重领导，触犯公司制度。为此，……本公司决定与你解除劳动合同，终止与你的劳动关系。请你接到本辞退通知后，在2019年6月11日前到财务部办理相关离职手续。同时，请你于6月11日前完成交接工作，……。特此通知！2019年6月9日。”原告以被告未向其支付相关费用为由，于2019年7月23日向海珠仲裁委申请仲裁，该案开庭审理期间，原告确认在领取工资时未对工资总额提出异议。该仲裁委于2019年9月6日作出穗海劳人仲案字〔2019〕1631号仲裁裁决书，裁决：一、在本裁决生效之日起三日内，被告一次性支付原告2018年7月24日至2019年6月7日期间高温津贴553.5元；二、在本裁决生效之日起三日内，被告一次性支付原告2018年7月24日至2018年8月13日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额4403.23元；三、在本裁决生效之日起三日内，被告一次性支付原告违法解除劳动合同赔偿金26512.7元；四、驳回原告的其他仲裁请求（包括不限于延时工资）。原告不服上述裁决，于2019年9月23日向本院提起了本案诉讼。原告向本院提交了其名下中国建设银行个人活期账户交易明细1份，用以证明其每月领取固定工资的情况。上述交易明细载明：2018年1月汇入工资4750元；2018年2月汇入工资3827.72元；2018年3-4月，每月汇入工资4153.3元；2018年5-7月，每月汇入两笔工资，分别为4153.3元、2000元；2018年8-10月，每月汇入两笔工资，分别为4119.66元、2000元；2018年11月至2019年4月，每月汇入工资6086.07元；2019年5月，汇入工资6119.66元；2019年6月13日，汇入工资7590.58元。原告补充称，从2018年4月开始，原告的工作内容增加了，每月工资也相应增加了2000元。被告的质证意见为，对上述交易明细的真实性予以确认，对关联性不予确认，所支付的工资已包括加班工资；每月增加的2000元并非工资，是原告从2017年12月开始兼职公寓值班的兼职报酬，其中2017年12月至2018年3月的兼职报酬每月2000元是现金发放的。被告向本院提交了李某身份证复印件、李某的证人证言（除签名外均为打印字体，内容为原告固定开蓝色便民车，李某固定开黄色便民车，晚上8：20下班，2019年6月7－9日为原告上班日，李某含加班工资每月总工资为4500元，原告在本园区的公寓兼职做晚上值班员，负责给本公寓住户开门等）、李少音（被告称其为李某妻子）于2019年5－6月交易记录（每月交易金额为4500元）各一份，用以证明原告每天工作时间为10小时30分钟、工资（包括加班工资）为4500元等事实。原告质证意见为，对李某的身份信息没有异议，之外的其他证据均有异议，2019年6月8－10日原告在休假，李某与被告存在利害关系，且其证言与事实不符，不应采信。被告向本院提供了2019年4月1日至6月15日的抬杆记录（载体为光盘）及自制关于黄色车辆、蓝色车辆的《车辆行驶情况统计表》各1份，用以证明原告的出车时间、工作强度、多次未准时出车、多次下班私自驾车外出、2019年6月8－10日未上班等事实。原告质证意见为，抬杆记录只有被告能查看，原告并不清楚，被告有可能对抬杆记录作出删改；统计表未经原告确认，不能作为证据。被告向本院提交了于2019年6月24日任职于被告后勤部的司机莫某的证人证言（内容为莫某固定开蓝色便民车，晚上8：20下班，每周上6天班等）、《劳动合同》、《员工入职登记表》、身份证复印件、网上银行电子回单（2019年7月15日汇入工资、奖金收入1316.67元；7－9月汇入工资分别为4150元、3729.72元、3729.72元）等证据，用以证明蓝色便民车司机的工作时间、工资情况。原告的质证意见为，对莫某的任职、网上银行电子回单的真实性没有异议，但莫某与被告有利害关系，证言不可采信，且银行电子回单并不能证明工资的构成。被告向本院提交了短信记录1份和微信记录2份及《关于规范公司管理制度的通知》1份，用以证明原告多次未按规定时间准时接送园区客户，导致园区客户多次投诉，原告的行为违反公司规章制度的事实。上述短信记录（对方手机号码：+8618520648849）显示：4月28日（未显示年份），该UP的住户投诉电瓶车超过10分钟没有出发。上述微信记录显示：1月16日（未显示年份），“备注名725”说：“智谷管理处的投诉电话是多少”、“给一下哪个蓝色的车电话我”、“蓝色车的师傅就是值班哪个”等；4月15日（未显示年份），“备注名胡莹莹*220”说要投诉UP﹢智谷的车迟到。《关于规范公司管理制度的通知》（落款时间为2019年1月1日）第七条第3点规定：“按时上班是公司的规定之一。若不能按时上班，员工必须提前向上司请假，说明缺勤理由和预计上班时间。如不事先通知（紧急事件外）并没获批即缺勤，则视为旷工，具体如下：……。”原告质证意见为，对上述证据真实性予以确认，但认为被告解除合同的理由与客户投诉无关，而管理制度是2019年1月才试行，且未告知原告。另查，被告的公司类型是有限责任公司（自然人投资或控股），其发放工资的制度是当月发放上一个月的工资。被告向海珠仲裁委提供的月度工资统计表载明：原告2018年6月社保费为346.70元、2018年7月至2019年5月期间社保费每月均为380.34元、2018年10月至2019年3月期间个人所得税均为33.59元、2019年5月个人所得税为67.18元。2018年至2019年6月期间，被告对外公示的《UP﹢公寓人员一览表》显示：值班室电话138××××6133李先生；被告对外称，晚上9：00以后有需要的公寓住户开门可直接联系李先生138××××6133。再查，被告的后勤部有黄色、蓝色便民车各1台，司机2人。每名司机每周休息1天，双休日和法定节假日其中1名司机在岗，具体时间由2名司机自行商定，原告驾驶蓝色便民车。蓝色便民车的上落点站牌照片显示：蓝色便民车从UP﹢公寓往返纵横广场，出车时间：早上8：20－－晚上8：20；黄色便民车的上落点站牌照片显示：黄色便民车从UP﹢智谷往返纵横广场（站牌未标注出车时间）。司机每次驾驶便民车需要7分钟左右，到达目的地后需等待10分钟左右再重新出发，如此往复。2名司机上岗时间分早午晚三段时间，原、被告对早上时间为8时20分至12时，中午时间为13时至18时30分，晚上起点时间为19时均予以确认，但对晚上的下班时间有争议，原告主张下班时间为21时，每天工作时间共计11小时10分钟；被告主张下班时间为20时20分，每天工作时间共计10小时30分钟。本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法津若干问题的解释》第九条第一款规定：“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。”可见，劳动争议案件有其特殊性，本案原告在收到裁决书后，法定的15天期限内，向本院起诉时表示不服仲裁裁决其中第三项及第四项关于工作延时加班工资和违法解除劳动关系赔偿金的裁决结果，对其他的裁决项目没有异议,而被告则明确表示接受仲裁裁决,根据“不告不理”的诉讼原则，本院对双方没有异议的仲裁裁决项目(包括被告被驳回的其他仲裁请求)不再重新审查，并予以确认。对本案的争议焦点问题，本院分析如下：一、关于工作延时加班工资问题（一）关于原告每天工作时间问题。在劳动关系存续期间劳动者的工作时间系由用人单位安排、工作内容亦系由用人单位指派，故被告对原告在职期间具体的工作时间负有首要的证明责任。为了证明原告每天工作时间为10小时30分钟的事实，被告提交了李某、莫某的证言，及2019年4月1日至6月15日的抬杆记录、自制的《车辆行驶情况统计表》等证据。本院认为，第一，证人证言依法应以证人出庭作证时陈述的内容为准，但证人李某、莫某并未出庭作证。一方面，本院无法确认证人证言的真实性，另一方面，即便证人证言确为李某、莫某出具，但在诉讼期间，证人均为被告的员工，与被告存在利害关系，证人证言也不能单独作为认定待证事实的根据，而应结合全案证据加以综合判断。第二，被告提交的抬杠记录及自制的《车辆行驶情况统计表》未经原告确认，也没有第三方包括但不限于公证处的证明，而且被告提交的抬杠记录只是原告入职后的其中两个月，故即便抬杠记录反映的情况属实，也不能充分全面反映原告入职后的工作时间。综上，被告的举证并未能证明其上述主张，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的规则，不利后果由被告承担。结合蓝色便民车站牌显示的“从UP﹢公寓往返纵横广场，出车时间：早上8：20－－晚上8：20”及双方确认的车辆在途时间等陈述，本院采信原告主张的晚上出车时间为19时至21时，即原告每天工作时间为11小时10分钟。（二）关于原告领取的工资构成问题，第一，原告在海珠仲裁委审理期间当庭确认在领取工资时未对工资总额提出异议，原告前述自认行为，与其在职期间正常提供劳动，正常领取工资，也未向相关劳动行政部门进行投诉等行为相适应，故本院推定原告对每月的工资数额持接受和认可态度。第二，原告自述2017年8月15日入职时每月工资为4000元，2017年11月15日每月工资调整为4500元，而双方于2019年1月签订的《劳动合同》载明“乙方每月正常工作时间工资2100元”，合同约定与原告实际领取的工资存在约一倍的差距，按常理推测，原告未提出异议的行为表明原告是知悉被告的工资计算办法的。第三，原告每月领取的工资不低于以广州市最低工资标准折算后的工资总额，可见，被告支付的劳动报酬并未违反法律规定。第四，原告任职便民车司机，其工作岗位性质和特点有别于坐班岗位，劳动强度及知识技术要求相比于其他行业要低。另外，原告还享有“用人单位包食宿”的待遇。可见，被告实际支付给原告的劳动对价并非仅指原告领取的工资。第五，原告主张被告曾告知可以先进行补休，不能补休再统一发放加班费，对此被告不予确认，而原告也未能提供充分的证据证实，故本院对原告加班可以补休的主张不予采信。第六，原告的工资收入与福利待遇折合货币后叠加，并未违背相关公众对便民车司机该类工作的劳动报酬的认知。综上，结合便民车司机该类工作的经营模式和惯例，本院认为，原告在职期间所领取的劳动报酬包含加班工资的事实，具有较高的盖然性，故本院对该事实予以认定，并对原告主张的工作延时加班工资不予支持。二、关于违法解除劳动关系赔偿金问题根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，被告对其作出的解除决定负有举证责任。被告出具的《员工解聘通知书》所载明的解除理由系因原告“工作态度不端正，不尊重领导，触犯公司制度”，一方面，被告提供的证据并不足以证明其对员工工作态度的具体要求，以及对何谓之不尊重领导的定义和程度加以明确，故在缺乏具体量化标准的情况下，态度端正与否以及是否尊重领导，均属于主观判断范畴，缺乏客观基础和依据。另一方面，被告虽向本院提交了《关于规范管理制度的通知》，但被告未予以举证证明该份通知已向原告公示或送达予原告。再者，被告向本院提交了相关微信、短信投诉记录，但未见被告核查的结果；即便核查情况属实，但从投诉时间、次数（未显示年份的1月份1次，4月份2次）看，并不足以成为2019年6月解除合同的有效依据。因此，本院认为被告提交的证据不足以证明其作出的解除决定具有客观基础，故本院据此认定其该解除行为应属违法。被告虽主张原告有兼职行为，其每月领取的工资包含了兼职费2000元，对此，原告不予确认。如前所述，被告应对原告在职期间具体的工作内容负有首要的证明责任。一方面，被告提交的证人证言的效力问题如前所述，又鉴于被告的公司性质及被告高管与原告的关系，劳动报酬存在个体差异，并不违反常理。另一方面，现有证据并不能证明被告与原告已就兼职问题达成了合意，故本院对被告主张原告存在兼职身份的事实不予认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，经核，被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金为26512.7元{[（4153.30+2000）元+（4119.66+2000）元×3个月+6086.07元×6个月+6119.66元+7590.58元+346.70元+380.34元×11个月+33.59元×6个月+67.18元]÷12个月×2个月×2倍}。原告对赔偿金的请求超出本院核定部分，本院予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法津若干问题的解释》第九条第一款、第十三条之规定，判决如下：一、被告于本判决生效之日起三日内一次性支付2018年7月24日至2019年6月7日期间高温津贴553.5元给原告。二、被告于本判决生效之日起三日内一次性支付2018年7月24日至2018年8月13日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额4403.23元给原告。三、被告于本判决生效之日起三日内一次性支付违法解除劳动关系赔偿金26512.7元给原告。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费10元，由原告负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  冯小娟人民陪审员  庄红胜人民陪审员  蔡妙娜二〇二〇年四月十六日法官助理倪萍书记员马谆忻