辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终433号 上诉人（原审被告）：丹东昊春生态养生养护院，住所地丹东市振安区汤山城镇。 法定代表人：陆柏，该养护院投资人。 被上诉人（原审原告）：胡晓庆，女，1967年4月21日出生，户籍地普兰店市，现住大连市。 委托诉讼代理人：徐文峰，辽宁圣权律师事务所律师。 上诉人丹东昊春生态养生养护院（以下简称昊春养护院）因与被上诉人胡晓庆建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市振安区人民法院（2019）辽0604民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昊春养护院的法定代表人陆柏、被上诉人胡晓庆及其委托诉讼代理人徐文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昊春养护院上诉请求：1、扣除丹中科工造咨字[2019]第191号工程造价鉴定意见书鉴定结果（六）护栏工程：145538.00元；2、扣除丹中科工造咨字[2019]第191号工程造价鉴定意见书鉴定结果（七）工程签证：25041.00元；3、改判鉴定费20000元由胡晓庆负担；4、撤销辽宁省丹东市振安区人民法院（2019）辽0604民初119号民事判决第一项“自2019年1月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息”；5、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：昊春养护院已于2017年6月26日变更企业投资人为陆柏。《个人独资企业转让协议》明确约定转让前债权债务由前法人负责，转让后的企业由现法人负责经营。本案争议的村民阻拦施工等事实发生在法人变更之前，陆柏对此不知情，故仅对前任法人签字、公司盖章的合同予以认可。未经公司盖章或未得到前（现）任法人授权的，是无效的，陆柏不予认可。一、一审判决认定护河挡土墙上仿竹、仿木栏工程已完工是错误的。1、该工程并没有完工，是烂尾工程，这样的工程无法提交工程验收申请并形成竣工报告，也无法委托有国家认可资质的第三方进行审计结算，即烂尾工程无法结算。一审判决支持给付胡晓庆该烂尾工程工程款，于法无据。2、案涉建设工程施工合同并未约定护栏工程，胡晓庆施工该工程时并未与昊春养护院重新拟定合同，也没有相应的工程变更签证确认。虽然该工程为胡晓庆施工，但该工程不应当予以鉴定。3、在胡晓庆对该工程施工完毕后，昊春养护院同意对相应的工程款予以结算。二、一审判决对于案涉鉴定意见书鉴定结果（七）工程签证费用予以保护于法无据。1、该工程签证没有昊春养护院审核、批准、确认，没有法律效力。2、该工程签证签证人没有得到前任法人授权。3、该工程签证涉及的大部分是2号桥工程，而在鉴定结果（二）中对2号桥的工程款已经进行了鉴定，故该工程签证费用属于重复计算。4、由于人为阻挡施工产生的损失并非昊春养护院造成的，不应由昊春养护院承担此项损失。三、一审判决认定鉴定费用由昊春养护院负担缺乏依据。1、胡晓庆提出的关于工程款的诉讼请求数额远远高于鉴定结果，该司法鉴定是由胡晓庆漫天要价导致的，故鉴定费用应由胡晓庆自行承担。2、在一审法院调解过程中，昊春养护院同意给付工程款50万元。此时，胡晓庆仍坚持进行鉴定，故鉴定费用应由胡晓庆承担。3、现任法人对案涉工程毫不知情，无法提供相关资料，该司法鉴定完全按照胡晓庆提供的数据资料进行鉴定，故胡晓庆应当承担鉴定费用。四、一审判决认定昊春养护院承担给付胡晓庆工程款利息的义务，于法无据。1、案涉建设工程施工合同明确约定，乙方完成工程量达到100万元，甲方支付乙方已完工程价款的80%工程款。而根据本次鉴定结果，乙方远未达到合同约定结款数额，故甲方并未违反合同约定，无需支付利息。2、胡晓庆停止施工不是昊春养护院违约造成的，是当地营商环境恶化，村匪路霸横行造成的，责任不在昊春养护院。案涉建设工程施工合同并没有履行完毕，未履行完毕的合同，不应当支付利息。综上，案涉鉴定意见书的鉴定结果前五项，昊春养护院予以认可。其他没有前任法人签字、公司盖章的任何证据材料，昊春养护院均不予认可。请求二审法院依据事实予以改判。 胡晓庆辩称，昊春养护院上诉请求的第一项和第二项所涉工程款已经司法鉴定，鉴定结果真实有效。1、护栏工程由胡晓庆实际修建，在修建之前昊春养护院对此工程已予以确认。诉讼中，昊春养护院同意对护栏工程进行造价鉴定，说明昊春养护院对此项工程是认可的。护栏工程在合同中虽然没有明确表述，但是合同中约定的工程内容含“等”字，说明有兜底条款。况且，鉴定机构是根据现场实物进行造价鉴定的。所以，昊春养护院要求扣除护栏工程款没有事实依据。2、昊春养护院要求扣除签证费用也不应予以支持。3、关于鉴定费20000元的问题。一审法院对工程造价进行鉴定，鉴定机构是根据现场实物的工程量来收取费用的。昊春养护院虽然在上诉状中表述在一审同意给付胡晓庆500000元工程款，但从昊春养护院上诉的行为可以看出其是不同意给付胡晓庆工程款的。由此引发对工程造价进行司法鉴定产生的鉴定费用应该由昊春养护院来承担。4、昊春养护院应当给付胡晓庆工程款利息。5、昊春养护院没有开工许可证，属于违法发包工程，从而导致村民阻挠施工，这是停工原因。综上，一审判决正确，请求驳回昊春养护院的上诉请求，维持一审判决。 胡晓庆向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2015年9月6日签订的建设工程施工合同；2.被告向原告支付工程款1142270.07元及利息(自起诉之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)。 一审法院认定事实：2015年9月6日，原、被告签订建设工程施工合同，约定被告将位于丹东市振安区汤山城镇龙升村八组的养护院景观工程发包给原告，工程内容为防生桥、游泳池、凉亭、甬道、木屋、防生餐桌等，合同价款按决算审核总值。合同签订后，原告于2015年9月8日开始施工，后遇村民阻拦于2016年11月停止施工。期间已完成工程为2－5号仿生桥、2号仿生桥周围的假山、假石、石桌、石凳、树凳、蘑菇亭、稻草亭、仿木小广场、铺石广场、铺上下步梯、房基础工程、护河挡土墙上仿竹、仿木护栏工程。 2018年8月4日原告向被告送达解除建设工程施工合同通知书，称因被告未按约定支付工程款，要求解除合同。本案审理过程中，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定。经鉴定，上述工程造价575660元，原告交纳鉴定费20000元。原告在复议期间对鉴定意见提出异议，认为2号桥北侧及钢骨架钢网塑假山的鉴定面积小于实际面积。对此鉴定部门回复称，由于没有施工图纸，所以工程量主要依据现场实地测量；假山造型复杂多变，没有规律可循，测量时视断面变化情况，对假山造型做了详细分割使计算更加精准；测量时选择点位不同，点位数量不同及测量方法不同均可导致工程量差异。 另查明，被告已给付工程款166000元。 一审法院认为，建设工程承包人未取得建筑施工资质的，建设工程施工合同无效。原告作为无建设工程施工资质的自然人承包被告发包的工程，双方签订的建设工程施工合同因违反法律规定，为无效合同，原告要求解除双方合同的诉讼请求无法律依据，不予支持。双方签订的合同虽无效，但被告同意给付已完成工程的价款，予以准许。案涉工程经鉴定造价为575660元，扣除被告已给付的166000元为409660元。由于被告逾期给付工程款，势必给原告造成利息损失，故原告要求自起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息的诉讼请求，予以支持。关于被告主张护栏的工程款应从工程价款中扣除的观点，因被告认可护栏为原告所建，且在鉴定前已对包括护栏在内的鉴定内容予以确认，故对该观点不予支持。 一审法院判决：一、被告丹东昊春生态养生养护院自本判决生效之日起十日内给付原告工程款409660元，并此为基数，自2019年1月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、驳回原告胡晓庆的其他诉讼请求。如果被告未按本院指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付逾期履行期间的债务利息。案件受理费15080元，由被告丹东昊春生态养生养护院负担7444.90元，原告胡晓庆负担7635.10元，鉴定费20000元，由被告丹东昊春生态养生养护院负担。 本院二审期间，昊春养护院提供了借款人为周瑞锋的借条复印件，证明昊春养护院已支付给胡晓庆的工程款数额为168000元。 胡晓庆的质证意见是，该证据系复印件，未记载借款时间，故对证据的真实性有异议。该证据载明的借款人不是胡晓庆，昊春养护院应向借款人主张权利。 本院的认证意见为，昊春养护院提供的借条为复印件，胡晓庆亦对该笔借款不予认可，故本院对该证据不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案双方当事人争议的焦点问题在于以下四个方面： 一、案涉鉴定意见书鉴定结果第（六）项护栏工程的工程款应否由昊春养护院承担给付义务。本案中，昊春养护院以案涉建设工程施工合同未约定护栏工程的施工内容、亦未对该工程以签证方式予以确认、且该工程未施工完毕为由，主张其不应向胡晓庆支付该项工程款。经查，案涉建设工程施工合同的工程内容中虽对护栏工程未予明确约定，但昊春养护院认可该工程系胡晓庆施工，且经一审法院告知，昊春养护院未对鉴定内容包括未施工完毕的工程提出异议，故一审法院采信案涉鉴定机构现场实地测量确认的护栏工程工程量及工程造价结果判令昊春养护院承担工程款给付责任并无不当。关于昊春养护院主张应在胡晓庆对护栏工程施工完毕后支付工程价款的上诉意见。因昊春养护院并未提供证据证明双方约定的护栏工程的工程量及完工标准，且在案涉工程因村民阻止施工导致停工多年的情况下，昊春养护院亦未提供充分证据证明案涉工程仍具备施工条件，故对昊春养护院的该项上诉意见，本院不予采纳。 二、案涉鉴定意见书鉴定结果第（七）项工程签证费用应否由昊春养护院承担。昊春养护院主张胡晓庆提供的工程签证单未经昊春养护院确认，签证人员未经昊春养护院授权，故对工程签证费用不予认可。本院经审查认为，昊春养护院作为案涉工程建设单位（发包人）否认胡晓庆提供的工程签证单真实性，首先应当对案涉工程甲方现场负责人员、监理人员名单及授权文件承担初步的举证责任，仅以昊春养护院变更投资人作为不提供上述证据的理由不能成立。昊春养护院在本案诉讼期间对于除案涉建设工程施工合同外的包括施工许可、工程图纸、技术要求，工程签证单等施工必备的文件资料均未能提供，考虑到工程施工期间客观存在因村民阻止施工所涉及的停工等损失情况，一审判决对于案涉工程签证费用予以保护并无明显不当。因此，综合考虑本案案情，对于昊春养护院不承担案涉工程签证费用的上诉意见，本院不予采纳。关于昊春养护院主张工程签证费用与2号桥工程款重复的上诉意见，因缺乏依据，本院不予采纳。 三、一审判决确定案涉鉴定费用由昊春养护院承担是否适当。经查，案涉鉴定机构收取的鉴定费用是按胡晓庆主张的欠付工程款的数额（即送审额）确定的。本案中，胡晓庆向昊春养护院主张的工程款数额为1142270.07元，一审判决最终确认的欠款数额为409660元。因此，胡晓庆与昊春养护院应按胜败诉比例分担鉴定费用。一审判决判令昊春养护院全额承担鉴定费用不当，本院予以纠正。经计算，昊春养护院应承担7173元，胡晓庆应承担12827元。 四、一审判决判令昊春养护院给付胡晓庆工程款利息是否有事实及法律依据。本案中，昊春养护院主张依照案涉建设工程施工合同的约定，胡晓庆完成的工程量尚未达到约定的结算数额，故昊春养护院不存在违约行为，不应承担欠付工程款的利息。本院经审查认为，案涉建设工程施工合同因胡晓庆未取得建筑施工企业资质而无效，故该合同关于工程价款支付方式及时间的约定无效。昊春养护院依据无效合同的条款主张其不存在违约行为并拒绝支付工程款利息的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。案涉工程非因施工方胡晓庆的原因停工多年，现胡晓庆向昊春养护院主张实际发生的工程价款，一审判决确定工程款利息自胡晓庆起诉之日起计算并无不当。 综上所述，昊春养护院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费15080元，由丹东昊春生态养生养护院负担7444.90元，胡晓庆负担7635.10元，鉴定费20000元，由丹东昊春生态养生养护院负担7173元，胡晓庆负担12827元；二审案件受理费4112元，由丹东昊春生态养生养护院负担3835元，由胡晓庆负担277元。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇二〇年四月二十二日 书记员  于大海