杭州市西湖区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0106行初243号 原告蒋慧英，女，1980年8月1日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被告杭州市西湖区住房和城乡建设局，住所地杭州市西湖区五云中路1号。 法定代表人郑志仁，局长。 出庭行政负责人高月虹，副局长。 委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。 原告蒋慧英（以下称原告）诉被告杭州市西湖区住房和城乡建设局（以下称被告）不履行法定职责一案，于2019年11月4日向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月8日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭审理了本案。原告蒋慧英，被告负责人高月虹及委托代理人林宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2019年10月8日，被告向杭州市城乡建设委员会作出《关于蒋慧英申请履行法定职责的回复》，载明：我局认为杭州市建筑工程监理有限公司和浙江省省直建筑工程监理有限公司在对西溪花园蒹葭苑5幢（原C3-1的10＃楼）和2幢（原C3-3的13＃楼）的监理过程中不存在将不合格工程按合格工程验收的行为。杭州市城乡建设委员会于2019年10月15日向原告作出答复，将被告的回复作为附件提供给原告。 原告诉称，原告于2019年8月20日向杭州市城乡建设委员会寄送《履行法定职责申请书》要求依法申请履行职责。杭州市城乡建设委员会将申请书转被告，要求其依据有关工程建设法律法规和规范标准进行调查处理。被告于2019年10月8日出具《关于蒋慧英申请履行法定职责的回复》。原告认为，被告在回复中对杭州市建筑工程监理有限公司和浙江省省直建筑工程监理有限公司在西溪花园蒹葭苑5幢、2幢的监理过程中不存在将不合格工程按合格工程验收的行为的认定错误，侵害原告的合法正当权益。被诉行政行为认定事实错误，主要证据不足，适用法律错误。被告的的认定系错误，缺乏事实和法律依据。诉请判令：撤销被告2019年10月8日的《关于蒋慧英申请履行法定职责的回复》，并重新作出行政行为。 原告向本院提交了以下证据： 1、《履行法定职责申请书》及证据。证明原告2019年8月20日向杭州市城乡建设委员会寄送申请书并提交了证据。 2、《关于对履行法定职责申请书的答复》。证明杭州市城乡建设委员会将申请书转被告，要求其依据有关工程建设法律法规和规范标准进行调查处理，并于2019年10月15日作出答复。 3、《关于蒋慧英申请履行法定职责的回复》。证明被告认定杭州市建筑工程监理有限公司和浙江省省直建筑工程监理有限公司在西溪花园蒹葭苑5幢、2幢的监理过程中不存在将不合格工程按合格工程验收的行为。 被告辩称：一、本案原告不是合格的原告，应驳回起诉。被告2019年10月8日作出的案涉《关于蒋慧英履行法定职责的回复》不是对蒋慧英申请履职的答复。蒋慧英没有向被告申请履职，蒋慧英系向杭州市城乡建设委员会提出的履职申请。该《回复》系被告单独出具给上级机关—杭州市城乡建设委员会的，系上下级之间的内部公文。该《回复》对原告的权利义务没有直接影响，故应驳回原告的起诉。二、案涉《回复》合法有效。2019年8月，原告向杭州市城乡建设委员会申请履职：主要要求为处罚监理公司。后市监委转被告，要求被告调查处理。被告根据了解核实的情况及对法律法规的理解，作出了《回复》认为不应对监理公司进行处罚，回复给了杭州市城乡建设委员会，整个过程合法有效。请求驳回原告的诉请或者驳回原告的起诉。 被告向本院提供了以下证据及依据： 1、杭建工函（2019）99号文件（包括附件）。证明杭州市城乡建设委员会收到原告履职申请并要求被告调查处理。 2、案涉《回复》。证明被告回复杭州市城乡建设委员会，案涉回复合法有效。 依据：《建设工程质量管理条例》。 经庭审质证，原告对被告的证据1无异议，对证据2的内容合法性有异议。被告对原告提交的证据无异议。 本院对上述证据认证如下：双方证据均具有真实性、形式合法性及关联性，均予认定。至于所能证明的事实，将结合有效证据综合予以认定。 经审理查明： 2019年8月20日，原告向杭州市城乡建设委员会寄送《履行法定职责申请书》及证据，认为西溪花园全部住宅入口平台宽度的设计不符合国家标准强制性条文GB50368-2005《住宅建筑规范》第5.3.3条，5幢1单元供轮椅通行的走道及通往建筑入口平台的通道净宽、2幢2单元楼梯平台净宽、供轮椅通行的走道、无障碍坡道通往建筑入口平台的净宽及入口平台宽度均不符合《住宅建筑规范》。 建筑工程违反国家强制性标准强制性条文的，属于不合格工程，监理公司在竣工验收备案表上签署“合格”意见的行为违法且侵害申请人合法权益。申请事项为：对杭州市建筑工程监理有限公司和浙江省直建筑工程监理有限公司在西溪花园蒹葭苑5幢、2幢工程监理过程中，将不合格的建设工程按照合格签字，立案调查并按照《建设工程质量管理条例》第六十七条进行处罚。杭州市城乡建设委员会将原告的申请转被告，要求被告进行调查处理。 2019年10月8日，被告向杭州市城乡建设委员会作出《关于蒋慧英申请履行法定职责的回复》，主要内容为：工程建设过程中，建设工程五方责任主体各自承担不同的建设任务和职责，并依法对建设工程质量负责。根据《建设工程质量管理条例》第三十六条规定，工程监理单位的职责是依据法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监程，并对施工质量承担监理责任。蒋慧英在履职申请书中提到的西溪花园蒹葭苑5幢和2幢住宅入口平台宽度的尺寸问题，属于设计问题，是在竣工验收后才发现不符合国家标准强制性条文GB50368-2005《住宅建筑规范》规定的。由于该工程是施工阶段监理，监理单位职责不包含对设计文件的监理，在竣工验收阶段进行质量评估时，监理单位依据法律、法规以及有关技术标准、设计文件，评估蒹葭苑5幢和2幢为质量合格，不存在违法行为。蒋慧英在履职申请书中还提到一些因施工误差引起的整改问题，由于工程施工的行业特点，工程竣工时不可避免存在一些施工误差，经对照国家相关施工质量验收规范，蒹葭苑5幢和2幢达到质量合格要求。综上，认为杭州市建筑工程监理有限公司和浙江省省直建筑工程监理有限公司在对西溪花园蒹葭苑5幢（原C3-1的10#楼）和2幢（原C3-3的13#楼）的监理过程中不存在将不合格工程按合格工程验收的行为。 2019年10月15日，杭州市城乡建设委员会向原告作出《关于对履行法定职责申请书的答复》告知办理情况，并将被告《关于蒋慧英申请履行法定职责的回复》作为附件答复原告。原告不服，诉至本院。 另查明，案涉西溪花园西区C3-1标段10#楼、C3-3标段13#楼（即蒹葭苑5幢、2幢）于2009年6月开工，2011年9月、11月竣工验收，竣工验收备案表中建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、使用单位五方意见均为合格。监理单位分别为杭州市建筑工程监理有限公司和浙江省省直建筑工程监理有限公司。杭州市城乡建设委员会于2019年5月对杭州江南建筑设计院有限公司作出杭建罚[2019]06号行政处罚决定书,认定该设计单位存在未按照国家标准强制性条文GB50368-2005《住宅建筑规范》第5.3.3条“七层及七层以上住宅建筑入口平台宽度不应小于2.0米”规定进行设计，设计的西溪花园项目住宅入口平台宽度为1.6米（小于规范规定的平台宽度不应小于2.0米规定）的情况。 本院认为，《建设工程质量管理条例》(2019修正)第四十三条第三款规定，“县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。”本案中，原告的查处申请系针对建设工程质量监督而要求查处监理公司，被告对此类查处申请具有调查处理的法定职责。虽然原告的查处申请是向被告的上级机关杭州市城乡建设委员会提出，但杭州市城乡建设委员会交被告转办，被告收到了原告的查处申请。杭州市城乡建设委员会向原告作出答复，将被告《关于蒋慧英申请履行法定职责的回复》作为附件提供给原告，其告知原告的办理结果就是被告的调查结果。因此，被告具有对原告申请事项的查处职责，且被告的回复已作为调查结果向原告送达，被告的回复已对外部产生法律效力，对原告的权利义务产生直接影响，属于行政诉讼的受案范围。 本案原告申请查处的是监理单位。《中华人民共和国建筑法》(1998年实施及2011修正)第三十二条规定，“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。”第六十九条规定了法律责任，“工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据《建设工程质量管理条例》（国务院令[第279号]2000年1月30日起实施）第三条规定，“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”条例对五方主体的质量责任和义务分别作了规定。第三十六条规定，“工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。”第三十七条规定，“工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。”第三十八条规定，“监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。”从前述规定可以看出，监理单位的职责是对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。条例第二十六条规定，“施工单位对建设工程的施工质量负责。”第二十八条规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”从前述规定可以看出，监理单位对工程质量的职责范围是在施工质量方面实施监督，包括监督施工单位是否按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定进行施工，有无偷工减料，对施工不符合前述要求的，有权要求施工企业改正，并不包括监督工程设计是否有差错。工程设计的责任主体在设计单位，施工单位和监理单位是对施工质量负责，对工程设计问题，仅是在发现时有报告、提出的义务。原告的查处申请中提出的西溪花园蒹葭苑5幢和2幢住宅入口平台宽度的尺寸问题，属于设计问题，不能归责于监理单位。在竣工验收时，监理单位出具“合格”的意见，是从其监理施工质量的角度出具意见。因此，被告认定监理单位不存在将不合格工程按合格工程验收的行为，并无不当。原告要求撤销案涉回复并责令重作的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告蒋慧英的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告蒋慧英负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  吴俊洁 人民陪审员  狄建华 人民陪审员  王伟成 二〇二〇年四月二十日 书 记 员  冯宏舟