杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0106民初2033号原告：浙江腾虎建设工程有限公司，住所地杭州市滨江区浦沿街道南环路2952号1幢A座15层1501室。法定代表人：韩虎根，董事长。委托诉讼代理人：丁琦、陈晓波，浙江京衡律师事务所律师。被告：浙江方泰电器有限公司，住所地杭州市西湖区转塘街道转塘科技经济区3号。诉讼代表人：浙江方泰电器有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：陈林，北京大成（杭州）律师事务所律师。原告浙江腾虎建设工程有限公司与被告浙江方泰电器有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈晓波，被告的委托诉讼代理人陈林到庭参加诉讼。本案曾因需以他案审理结果为依据、新冠××疫情等原因扣除审限，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程欠款7219180元，并承担利息损失943005元（按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，从2016年5月1日起暂计至2019年1月31日，并继续计算至实际履行之日止），本息合计8162185元；2.确认原告在被告欠付的工程价款范围内享有对案涉工程处置价款的优先受偿权；3.被告承担本案诉讼费用和保全费用。事实和理由：2013年8月12日，原被告双方签订了《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议书》，约定“杭政工出（2012）7#地块工业生产厂房工程”由被告作为建设单位发包给原告承建。施工合同约定工期380天，合同价款风险范围内的固定总价为1900万元，风险范围外的合同价款根据约定的方式调整计算。工程竣工验收合格后60日历天内提交工程结算书，发包方收到后30天内完成确认，逾期视作认可结算造价。结算完成一个月内付至结算总价94%，备案后付至95%，余款5%作为保修金，按工程质量保修条款支付。合同签订后，原告于2013年10月19日进场施工，在施工过程中应被告要求，在原承包范围外增加了部分施工工作及室外工程。2015年12月10日，案涉工程竣工验收合格。被告在施工期间及竣工验收后未按照合同约定的付款方式向原告支付应付工程款。2016年2月29日，原告向被告提交了案涉工程《结算书》，就施工过程中增加的工程量和工程价款要求被告结算，但被告因自身原因迟迟未能办理结算。因被告迟迟未能办理结算和付款，案外人来国金作为实际施工人提起诉讼，根据该案委托的司法审价机构浙江智信工程管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》和补充鉴定报告，可确定案涉工程的总造价为21519180元。截至起诉之日被告仅支付工程款1430万元，故被告仍需支付工程欠款7219180元。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、《建设工程施工合同》。2、《建设工程施工补充协议书》。证据1、2，证明原告与被告于2013年8月12日签订了案涉工程的施工合同，约定了工期、合同价款、支付条件及双方权利义务的事实。3、《开工报告》、《建设工程质量竣工验收意见书》。证明案涉工程的开工日期及已竣工验收合格的事实。4、《结算书》。证明原告于2016年2月29日向被告提交案涉工程结算书的事实。5、《工程造价咨询报告书》。6、《工程造价咨询报告书（补充鉴定）》。证据5、6，证明原承包工程范围外增加的工程量和工程价款经司法鉴定机构确认为2519180元。7、电子转账凭证、银行业务委托书、领（付）款凭证。证明被告支付原告工程款1400万元。被告辩称，一、原、被告之间的合同是一个总包合同，最终价格应为1900万元。根据双方2015年11月16日共同出具的一份证明显示，被告已支付工程总价的95%，即已支付1805万元。被告尚欠原告的工程款应为95万元。二、被告主张的优先权已超过六个月时效，第二份工程造价鉴定报告作出时间是2018年8月21日，原告起诉时间是2019年3月4日，已超六个月。被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、《在建工程抵押补偿协议》。2、《证明》。证据1、2，证明案涉工程在2015年7月15日已完工至95%，原被告双方2015年11月16日出具了一份《证明》，载明截止至2015年11月16日被告已按合同支付了工程款，由此可以推断被告已支付95%的工程款。为查明事实，本院依职权调取了以下证据：1、向杭州市城市建设档案馆调取了案涉工程的《建设工程竣工档案认可意见书》（〔2019〕杭城档认字第463号），该证据显示案涉工程归档备案时间为2019年12月6日。2、调取了本院（2019）浙0106破申13号《民事裁定书》。该证据显示本院根据广发银行股份有限公司杭州宝山支行的申请，于2019年7月24日裁定受理被告破产清算一案。3、调取了本院（2017）浙0106执1609、1610号之二《执行裁定书》。该证据显示本院在强制执行被告的其他债务案件过程中于2018年12月28日10时0分0秒至2018年12月29日13时04分49秒在淘宝网司法拍卖网络平台对案涉工程所涉土地及建筑物进行了司法拍卖，案外人杭州旺田文创投资有限公司以7110万元的最高价竞得拍卖标的物，本院于2019年1月30日作出裁定，相关土地和建筑物的权利归杭州旺田文创投资有限公司所有。上述证据经质证，对原告的证据，被告发表如下意见：证据1-3，无异议。证据4，是原告单方制作，不予认可。证据5、6，增加的工程量没有被告盖章确认，认为是包干范围内的工程量，对其工程价款不予认可。证据7，没有异议，认可被告已支付原告1400万元。对被告的证据，原告发表如下意见：证据1、2，形式真实无异议，但仅是用于被告向银行办理抵押贷款使用，工程抵押贷款都是这样操作的，不能证明已支付95%的工程款。对本院依职权调取的证据1-3，原、被告均无异议。本院对上述证据认证如下：一、原告提交的证据。证据1-3、7，被告无异议，予以采纳。证据4，可以证明原告制作的《结算书》情况。证据5、6，系在（2016）浙0106民初5039号案件审理过程中本院委托鉴定，被告没有充分的反驳证据推翻，予以采纳。二、被告提交的证据。证据1、2，综合原告提交的证据及双方的陈述，该组证据不足以证明被告已支付95%的工程款，不予采纳。三、本院依职权调取的证据。证据1-3，原、被告均无异议，予以认定。本院经审理认定事实如下：2013年8月12日，被告（发包人）与原告（承包人）签订一份《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定位于杭州市之江度假区浮山单元B-11-1地块的杭政工出（2012）7#地块工业生产厂房工程由被告作为建设单位发包给原告承建。合同价款采用固定总价方式，在约定的风险范围以内按固定总价1900万元确定。风险范围包括：工程主要材料：钢材、水泥、商品砼、电线、电缆涨跌风险均按主体结顶当期信息价为准（若当期信息价超过投标价10%时按平均信息价为准，未超过10%均按原投标价；补差额基数按2013年7月信息价，人工费涨跌由施工方承担）。风险范围以外的合同价款调整方法：联系单变更部分有相同子目综合单价按投标综合单价，无有相同子目或无投标综合单价，套用浙江省建筑、安装工程2010年定额。人工费、机械费、材料费及费率按投标价及统一口径优惠。工程款（进度款）支付方式和时间：不计息，以补充协议为准。合同文件组成及解释顺序：1、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件；2、合同协议书；3、合同专用条款；4、中标通知书及其附件；5、询标纪要；6、招标答疑；7、招标文件；8、投标书及其附件；9、合同通用条款；10、现行标准、规范及有关技术文件；11、施工图；12、工程报价单或预算书。同日，双方又签订一份《建设工程施工补充协议书》（以下简称《补充协议》），约定工程承包方式为包工包料，包工期、包质量、包安全文明。合同价款共计1900万元总价包干。施工工期为380日历天，开工时间为2013年9月1日（具体以开工报告为准），竣工时间为2014年9月15日。工程竣工验收合格后，质量保修期为工程质量保修书的保修期限，保修期从甲方批准的竣工验收通过之日计算。结算方式：1、风险范围内固定总价包干；2、风险范围外：（1）联系单变更部分有预算相同子目综合单价按预算综合单价同比例下浮，无有相同子目或无预算综合单价，套用浙江省建筑、安装工程2010年定额，人工费、机械费、材料费及费率按预算价及统一口径下浮；（2）工程主要材料：钢材、水泥、商品砼、电缆涨跌风险按主体结顶当期信息价为准（若当期信息价超过2013年7月信息价10%时按平均信息价为准，未超过10%的均按原预算价。补差额基数按2013年7月信息价）；（3）人工费涨跌均由施工单位承担；（4）室外工程结算造价优惠比例按投标统一口径，套用浙江省建筑、安装工程定额（2010）；（5）签证点清工每工日单价按投标价。工程结算须经发包人或发包人委托的有资质的审计单位进行审计。竣工结算审核过程中，发包人自收到齐全的竣工结算报告两个月内提出初审意见，逾期不提出的视作发包人认可承包人的结算造价。竣工验收资料在工程竣工验收后60天内完成，无条件配合协助发包人办理相关手续。工程款（进度款）支付方式和时间：1、完成至±0.000后7日内支付已完成量的80%进度款（其中春节前考虑到民工工资按已完成工程量的70%支付工程款）；2、次月10日前支付上月已完成工程量的80%进度款；3、验收合格后一个月内累计支付至合同造价的90%；4、结算完成后一个月内支付总结算价的94%；5、待竣工验收资料齐全，归档备案后7日内付至总结算价的95%；6、支付工程款的发票需提前15天提供。7、余款5%作为保修金，发包人在工程竣工验收合格之日起满一年后如无质量问题七天内返还保修金的50%，满两年后如无质量问题七天内返还保修金的30%，满五年后如无质量问题七天内返还保修金的20%（不计息）。2013年12月6日，原告与案外人来国金签订一份《工程项目内部承包合同》，约定案涉工程由来国金整体承包。之后，来国金实际进行了施工。2015年12月10日，案涉工程进行了竣工验收，综合验收结论为：符合国家质量标准、工程质量合格。建设、勘察、设计、监理、施工单位负责人均在竣工验收意见书上签字。原告曾制作致被告的《催款函》，载明因被告未将原告送达的室外工程及其他增加工程签证联系单确认（联系单造价约240万元，已付30万元），使原告未能进行结算，按原告联系单计算被告少付工程款581万元，导致原告损失，要求被告尽快支付工程款。2016年2月29日，原告制作了《结算书》，报送案涉工程的总结算价为23372153元，具体为：原合同包干价为19000000元；厂房变更部分增加3258038元，联系单按合同下浮-105376元；室外工程667653元，室外变更部分结算增加90721元，室外按要求下浮-75837元；根据合同钢材、水泥、商品砼、电缆涨跌风险调整536955元。实际施工人来国金在这之后的一两天内向被告送达了《结算书》。之后被告一直未予答复。2016年6月3日，来国金以实际施工人的名义提起诉讼，要求原告和被告支付工程款并主张对案涉工程行使优先权。该案诉讼过程中，根据来国金的申请，本院对增加的工程量即18份施工联系单所涉工程造价进行了评估。浙江智信工程管理咨询有限公司于2018年2月3日出具《工程造价咨询报告书》，确定送审的联系单所涉工程造价为：1、可确定部分工程造价2082528元（已按合同口径下浮）；2、不确定部分工程造价165986元。因未确定16#施工联系单的工程量，浙江智信工程管理咨询有限公司又于2018年8月21日出具补充鉴定报告。补充鉴定报告认为，16#施工联系单所涉工程参照原合同条款计取的工程造价为412001元，而信息价按实际施工时间杭州市2015年5月份信息价下浮10%作为结算价计取的工程造价为436652元，二者的差价24651元作为不确定部分工程造价金额；鉴定意见为：可确定部分工程造价412001元（已按合同口径下浮）；不确定部分工程造价24651元。2019年1月29日，本院对该案作出（2016）浙0106民初5039号民事判决，支持了实际施工人的优先权主张。因对支付款项的判决内容不服，来国金和原告均提起上诉。2018年12月29日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（自2019年2月1日起实施），规定实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。（此前，根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年2月23日发布）第二十二条规定，实际施工人可以主张建设工程价款优先受偿权。）2019年3月4日，原告提起本案诉讼。2019年8月1日，杭州市中级人民法院作出（2019）浙01民终4252号民事裁定，撤销（2016）浙0106民初5039号民事判决，发回本院重审，目前该案尚在审理过程中。截至本案起诉日，被告已向原告支付工程款1400万元，同时原告自认被告已向实际施工人来国金直接支付施工联系单增加部分的工程款30万元。另查明，本院在强制执行被告的其他债务案件过程中于2018年12月28日10时0分0秒至2018年12月29日13时04分49秒在淘宝网司法拍卖网络平台对案涉工程所涉土地及建筑物进行了司法拍卖。案外人杭州旺田文创投资有限公司以7110万元的最高价竞得拍卖标的物。2019年1月30日，本院作出（2017）浙0106执1609、1610号之二《执行裁定书》，裁定相关土地和建筑物的权利归杭州旺田文创投资有限公司所有。2019年7月24日，本院根据广发银行股份有限公司杭州宝山支行的申请，裁定受理被告破产清算一案。2019年12月6日，原告和来国金协助杭州旺田文创投资有限公司在杭州市城市建设档案馆完成了对案涉工程竣工资料的归档备案手续。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程的造价；二、欠付工程款的数额；三、逾期支付工程款的利息应如何计算；四、原告对案涉工程行使优先权是否已超过法定期间。一、关于案涉工程的造价问题根据原告与被告签署的《施工合同》及《补充协议》的约定，案涉工程的造价采取固定价格合同方式，具体为：在约定的风险范围内按固定总价1900万元包干，风险范围外增加的工程量按合同约定的调整方法据实计算。关于风险范围外增加的工程量，原告提供了18份施工联系单及两份鉴定报告予以证明。本院认为，两份鉴定报告系本院在（2016）浙0106民初5039号案件审理过程中委托专业鉴定机构对18份施工联系单是否属于案涉工程新增工程量及造价的鉴定意见，可以作为本案认定案涉工程新增工程量的依据。根据《工程造价咨询报告书》的意见，16#联系单以外的其他施工联系单的工程量，可以确定属于新增工程量的造价为2082528元，本院予以确认；不确定的工程造价为165986元，不确定的原因部分系因根据原告提供的证据鉴定机构无法判定相关工程量是在包干的风险范围以内还是在风险范围以外，部分系因相应的工程量不属于案涉工程，对此应由原告承担举证不利的后果，故不确定部分的造价不予确认。根据补充鉴定报告的意见，16#号施工联系单涉及的室外工程属于案涉工程新增的工程量，其造价按照合同约定的标准计算为412001元，按申请人来国金主张的实际施工时间杭州市2015年5月份信息价下浮10%作为结算价计算为436652元。对此，本院认为，当事人有约定的，应从其约定，故应按合同约定的标准确定该部分新增工程量的造价为412001元。综上，案涉工程的总造价应为21494529元（1900万元+2082528元+412001元）。二、关于欠付工程款的数额问题根据原告提交的付款凭证及自认情况，可以确认被告已支付工程款为1430万元，故被告尚欠原告工程款为7194529元（工程造价21494529元-1430万元）。根据双方签署的《补充协议》第十条约定，工程竣工验收合格后一个月内累计支付至合同造价的90%；结算完成后一个月内支付总结算价的94%；待竣工验收资料齐全，归档备案后7日内付至总结算价的95%；最后5%的工程款作为保修金，在工程竣工验收合格之日起满一年后如无质量问题七天内返还保修金的50%，满两年后如无质量问题七天内返还保修金的30%，满五年后如无质量问题七天内返还保修金的20%（不计息）。案涉工程已于2015年12月10日竣工验收合格，距今已四年多，至本判决作出时，除保修金最后满五年部分（工程造价21494529元×5%×20%=214945.29元）未到期外，其余工程款均应予以支付，具体理由详见下文第三个争议焦点的评析。据此计算，被告应支付原告的工程款数额为6979583.71元（7194529元-214945.29元）。三、关于逾期支付工程款的利息应如何计算的问题本案中，双方对欠付工程款的逾期利息计付标准未作约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。根据双方签署的《补充协议》的约定，案涉工程的工程款是分期支付的。故相应逾期利息根据双方的约定和案涉工程的实际情况，具体确定如下：1、“验收合格后一个月内累计支付至合同造价的90%”部分。被告已支付工程款1430万元，该部分未付工程款为280万元（合同造价1900万元×90%-1430万元），案涉工程验收合格时间是2015年12月10日，该部分工程款应付时间为2016年1月10日前，故相应逾期利息应从2016年1月11日起算。原告主张从2016年5月1日起算逾期利息，系对自己权利的处分，本院予以认可。故部分逾期利息从2016年5月1日起算。2、“结算完成后一个月内支付总结算价的94%”部分。该部分未付工程款为3104857.26元（工程造价21494529元×94%-合同造价1900万元×90%）。原告于2016年2月29日制作《结算书》后，实际施工人来国金在之后的一二天内即向被告了送达该《结算书》，但之后被告一直未予回应，根据《补充协议》第九条第6项“发包人自收到齐全的竣工结算报告两个月内提出初审意见，逾期不提出视为认可承包人的结算造价”的约定，该部分未付工程款的应付时间确定为2016年6月2日前（2016年2月29日+2天+两个月+一个月），故相应逾期利息从2016年6月3日起算。3、“待竣工验收资料齐全，归档备案后7日内付至总结算价的95%”部分。该部分未付工程款为214945.29元（工程造价21494529元×1%）。案涉工程归档备案的时间为2019年12月6日，该部分未付工程款应付时间确定为2019年12月13日前，故相应逾期利息从2019年12月14日起算。4、保修金部分，“最后5%的工程款作为保修金，在工程竣工验收合格之日起满一年后如无质量问题七天内返还50%，满两年后如无质量问题七天内返还保修金的30%，满五年后如无质量问题七天内返还保修金的20%（不计息）”。已到期的保修金为859781.16元（工程造价21494529元×5%×80%），其中537363.225元保修金（50%部分）应付时间为2016年12月17日前（竣工验收时间2015年12月10日+一年+7天），相应逾期利息应从2016年12月18日起算；322417.935元保修金（30%部分）应付时间为2017年12月17日前，相应逾期利息从2017年12月18日起算。因被告已于2019年7月24日经本院裁定进入破产程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，上述逾期利息计算至2019年7月24日，此后不再计算。本院根据上述确定的欠款基数和起算时间，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%，分段计算至2019年7月24日，相应逾期利息为997072元。故原告主张的逾期利息，部分予以支持。四、关于原告对案涉工程行使优先权是否已超过法定期间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”对于该条规定的“发包人应当给付建设工程价款之日”，因建设工程施工合同履行过程中的复杂性特点，故应当根据具体案件中的具体情况加以确定。分期施工、分阶段付款的建设工程施工合同，应以工程最终竣工结算后所确定的工程价款的应付款时间作为优先受偿权行使期间的起算点。竣工结算后的工程价款约定为分期支付的，优先权自双方约定的最后一期工程款应付之日起算。此处的竣工结算后的工程价款不包含最后预留的质量保修金。具体至本案中，应以双方《补充协议》第十条约定的“待竣工验收资料齐全，归档备案后7日内付至总结算价的95%”的付款时间，作为确定案涉建设工程优先受偿权的起算时间。案涉工程于2019年12月6日在本案诉讼过程中完成归档备案，故原告提起本案诉讼时，未超过优选权的行使期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款的规定，建设工程价款的优先受偿权不及于逾期支付工程款的利息。故原告就被告应付工程款6979583.71元范围内对案涉工程折价或者拍卖所得的价款享有建设工程价款优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、浙江方泰电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江腾虎建设工程有限公司工程款6979583.71元及逾期利息997072元；二、浙江腾虎建设工程有限公司就浙江方泰电器有限公司所欠工程款6979583.71元对杭政工出（2012）7号地块工业生产厂房工程折价或者拍卖所得的价款享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回浙江腾虎建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68935元，加上财产保全费5000元，合计73935元，由原告浙江腾虎建设工程有限公司负担1681元，被告浙江方泰电器有限公司负担72254元。原告浙江腾虎建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江方泰电器有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审 判 长  赵锋明人民陪审员  狄建华人民陪审员  张烨芳二〇二〇年四月十日书 记 员  章 玲