北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2203号上诉人（原审被告）：北京东方雨虹防水工程有限公司，住所地北京市顺义区顺平路沙岭段甲2号。法定代表人：李卫国，执行董事。委托诉讼代理人：李盼兵，男，1988年9月10日出生，该公司职员，住北京市大兴区。被上诉人（原审原告）：冯福林，男，1961年7月25日，汉族，无业，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：董英新，北京首阳律师事务所律师。原审被告：中保太和（北京）人力资源管理有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：纪永军，总经理。上诉人北京东方雨虹防水工程有限公司（以下简称东方雨虹公司）因与被上诉人冯福林、中保太和（北京）人力资源管理有限公司（以下简称中保太和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初24473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人东方雨虹公司之委托诉讼代理人李盼兵，被上诉人冯福林之委托诉讼代理人董英新到庭参加诉讼。原审被告中保太和公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方雨虹公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人冯福林承担。事实和理由：一、一审法院裁判所依据的鉴定报告程序不合法，鉴定结论存疑，部分费用适用标准错误。根据一审查明的事实对被上诉人冯福林进行现场鉴定的只有鉴定人胡丽娜，另一名鉴定人金姬善并未参加。一审法院认为查体并不必然需要两位司法鉴定人同时在场。但是根据《司法鉴定程序通则》第十九条、第二十四条规定，鉴定应当指定两名司法鉴定人员进行。只有在前往现场提取鉴定材料时，经委托人同意后，才可由一名鉴定人和一名工作人员进行，并应由委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。本案的鉴定是被上诉人冯福林前往鉴定机构进行鉴定，不属于鉴定人前往现场提取鉴定材料的情形。鉴定机构指派一名鉴定人参加的做法，事先并未经委托人同意，也没有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。鉴定报告出具的程序不合法。被上诉人冯福林举证阶段提交了2019年7月15日中正鉴定所出具的鉴定报告。庭审期间，北京天平司法鉴定中心于2019年12月5日出具了一份新鉴定报告。两份鉴定报告的查体结论不同，对构成伤残的部位和等级认定也完全不同。上诉人认为，受伤情况属于客观事实，查体结论理应相同或相近。同时被上诉人冯福林因跌落导致脊椎受损，在前一份报告中也未提到被上诉人手部构成伤残等级的情况下，5个月后的鉴定结论却认为被上诉人冯福林手部构成八级伤残。被上诉人手部伤残是否本次事故所导致，有待查明。对双方争议的残疾赔偿金，上诉人认为应当按照农村居民人均纯收入标准计算。被上诉人在进场施工不到一个星期就发生事故，不应认定被上诉人主要生活来源是上诉人。被上诉人冯福林在办理住院时，告知医院自己的户口所在地和居住地都在江苏省常州市农村，职业是无业人员或其他。虽然被上诉人提交了北京金京美园林园艺有限公司出具的《工作情况说明》，但该《说明》的法定代表人冯小俊是冯福林的侄子，两者有亲属关系，该《证明》的证明效力不如冯福林向医院的陈述。因此对残疾赔偿金不应适用城镇居民人均可支配收入标准。一审判决对其他费用的适用标准也存在错误。二、在施工前，上诉人已经为被上诉人冯福林购买了团体意外伤害保险和团体医疗保险，本案应先将保险公司追加为被告，由保险公司先行赔付，再由上诉人承担补充责任，以实现快速理赔，并减少各方诉累。三、被上诉人未尽到谨慎注意义务是导致其受伤的主要原因。一审法院判决认定由上诉人承担70%的赔偿责任，属于事实认定不清。被上诉人在离开施工作业面后，因未注意观察，撞到伸出的拉结横杆上，掉入车库肥槽导致受伤。发生事故的位置离施工作业面有10多米的距离。上述事实表明，被上诉人并非因施工行为受伤，受伤的地点不在施工位置，不应当由上诉人承担主要赔偿责任。冯福林辩称，同意一审判决，不同意上诉人东方雨虹公司的上诉请求和理由，请求二审法院维持原判。中保太和公司经未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面答辩意见：1、不参加诉讼。2、同意上诉人的上诉请求及理由。3、请求法院依法判决。冯福林向一审法院起诉请求：1.判决东方雨虹公司、中保太和公司共同向冯福林赔偿医疗费73155.99元、住院伙食补助费16800元、营养费9000元、残疾赔偿金407940元、精神损害抚慰金30000元、误工费73000元、护理费54000元、交通费3000元、鉴定费4350元；共计671245.99元；2.本案诉讼费、重新鉴定费由东方雨虹公司、中保太和公司承担。一审法院认定事实：冯福林与东方雨虹公司系劳务关系，劳务所在工程项目为北京新机场生活保障首期人才公租房一标防水工程，中保太和公司受东方雨虹公司委托代为向冯福林发放工资。2018年11月13日16时30分左右，冯福林在劳务现场受伤。关于受伤过程，冯福林称系其在向东方雨虹公司张伟汇报垃圾清理工作过程中头顶到防护架后从二层摔下受伤；东方雨虹公司在书面材料中称冯福林在施工现场低头走路时未注意头撞到车库外架与顶板防护的拉结横杆上，掉入下面的车库肥槽；东方雨虹公司在开庭过程中称其不知道冯福林如何受伤。事故发生后，冯福林先后被送往北京市大兴区人民医院、北京丰台右安门医院、北京积水潭医院、北京朝阳急救中心治疗，经诊断为颈脊髓损伤、头皮血肿伴擦伤等病。在北京丰台右安门医院住院期间为2018年11月13日至2018年11月22日，该院给予行制动、消肿、止痛、神经营养、预防深静脉血栓等治疗。在北京朝阳急诊抢救中心住院期间为2018年11月22日至2019年4月30日，该院给予颈椎后路椎板切除、棘突纵割式椎管扩大成形、羟基磷灰石生物陶瓷植入、置管引流术治疗。出院后，在户籍所在地江苏省常州市金坛区人民医院进行门诊复查。2019年6月16日，经冯福林委托，北京中正司法鉴定所对冯福林的伤残程度及三期进行鉴定。该司法鉴定所于2019年7月15日出具鉴定报告，冯福林的伤残程度属十级，误工期可考虑为180-240日，护理期可考虑为168日，营养期可考虑为168日。冯福林为此支付鉴定费4350元。东方雨虹公司对冯福林自行委托的鉴定报告有异议，并申请进行重新鉴定。经双方当事人同意、法院指定由北京天平司法鉴定中心对冯福林在此次事故中所构成的伤残等级及三期进行鉴定。2019年12月9日，北京天平司法鉴定中心出具鉴定报告：被鉴定人冯福林伤残等级为八级、误工期为210-365日，护理期为210-270日，营养期为60-90日。东方雨虹公司为此支付鉴定费3150元。东方雨虹公司申请北京天平司法鉴定中心的鉴定人胡丽娜、金姬善出庭接受询问。询问环节，两位鉴定人认可9月23日对冯福林的查体系由胡丽娜带领一名助理共同进行。东方雨虹公司据此主张，查体环节两位司法鉴定人并未同时在场不符合司法鉴定程序通则，应属无效鉴定。对此，北京天平司法鉴定中心的两位司法鉴定人称：查体应属于司法鉴定程序通则第24条中的提取鉴定材料，通则没有规定必须两位鉴定人员在场；且查体只是鉴定过程中的一个环节，不参与查体并不代表不了解案情，鉴定结果系鉴定人对所有材料进行讨论研究并汇报后出具。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。根据双方当事人关于受伤过程的描述，冯福林系在为东方雨虹公司提供劳务过程中受伤。在此情形下，东方雨虹公司作为雇主应当对冯福林的受伤承担相应的赔偿责任。冯福林作为完全民事行为能力人，其在提供劳务过程中应当意识到工地现场的复杂性、危险性，审慎注意施工现场以保护自身安全。根据冯福林关于受伤过程的描述，其在提供劳务过程中未应尽到审慎注意义务致使头部撞击到建筑设备从而摔下的事实亦可以得到确认，其自身对于损害事实的发生亦具有一定过错。综合实际情况，法院依法酌定东方雨虹公司对于冯福林在此次事故的受伤承担70%的赔偿责任。关于冯福林要求中保太和公司承担共同赔付责任的主张，于法无据，不予支持。关于东方雨虹公司存有异议的鉴定报告，根据司法鉴定程序通则，查体并不必然需要两位司法鉴定人同时在场，东方雨虹公司“以查体环节两位司法鉴定人并未同时在场为由主张鉴定报告无效”的抗辩意见，于法无据，不予采信。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金；侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。经审核，冯福林因此次事故所产生的合理损失为医疗费161908.73元（其中东方雨虹垫付90572.13元）、住院伙食补助费16800元（每日100元，计168日）、误工费48790元（酌定每日170元，计287日）、护理费31440元（聘请住院护工33日，计6600元；其余期间酌定每日120元，计207日，产生24840元）、营养费3750元（酌定每日50元，计75日）、精神损失费20000元（酌定）、交通费1000元（酌定）、残疾赔偿金407940元（按照北京市2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年）。综上，一审法院判决：一、北京东方雨虹防水工程有限公司于本判决生效后十日内赔付冯福林医疗费113336.11元（已给付90572.13元，尚需给付22763.98元）、住院伙食补助费11760元、误工费34153元、护理费22008元、营养费2625元、精神损失费14000元、交通费700元、残疾赔偿金285558元；二、驳回冯福林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。东方雨虹公司上诉称，冯福林系在吸烟时未注意深处的拉结横杆导致跌落受伤且受伤地点亦非施工现场。东方雨虹公司未能就此举证。各方当事人对一审法院关于其他事实的认定无异。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审法院裁判所依据的鉴定报告结论能否支持冯福林伤残程度的认定，以及各方责任比例、赔偿标准的确定是否适当。关于鉴定报告结论能否支持冯福林伤残程度的认定一节，本案中，冯福林曾于2019年6月16日自行委托北京中正司法鉴定所对其伤残程度及三期进行鉴定。东方雨虹公司对冯福林自行委托的鉴定结论有异议，并在一审期间申请进行重新鉴定。经双方当事人同意、法院指定由北京天平司法鉴定中心对冯福林在此次事故中所构成的伤残等级及三期进行鉴定。该鉴定结论与冯福林自行委托进行鉴定的结论存有差异。一审期间，经东方雨虹公司申请北京天平司法鉴定中心的鉴定人出庭接受了询问。针对东方雨虹公司关于查体环节两位司法鉴定人并未同时在场不符合司法鉴定程序通则应属无效鉴定的主张，北京天平司法鉴定中心的两位司法鉴定人解释：查体应属于司法鉴定程序通则第24条中的提取鉴定材料，通则没有规定必须两位鉴定人员在场；且查体只是鉴定过程中的一个环节，不参与查体并不代表不了解案情，鉴定结果系鉴定人对所有材料进行讨论研究并汇报后出具。本院认为，东方雨虹公司关于查体环节两位司法鉴定人并未同时在场不符合司法鉴定程序通则该鉴定报告无效的上诉意见，并无法律依据，对此，本院不予采信。一审法院依该鉴定结论对冯福林的伤残程度所作确认并无不当。关于各方责任比例以及适用赔偿标准一节，一审法院根据双方当事人关于冯福林受伤过程的描述，结合冯福林对于损害的发生存在的过错程度，酌情确定东方雨虹公司对于冯福林在此次事故的受伤承担70%的赔偿责任亦属适当。对此，本院亦不持异议。东方雨虹公司上诉称冯福林系在吸烟过程中，不小心碰到拉结横杆且受伤地点并非施工现场的意见，因其未能举证本院不予采信。即使如其所述，亦不能免于其赔偿责任且本案已考虑到冯福林未尽注意义务的过失，故东方雨虹公司关于责任比例的异议不成立。对于赔偿标准的确定，一审法院根据查明的案件事实确定冯福林的残疾赔偿金按照北京市2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算并无不当，东方雨虹公司上诉要求按照农村居民人均纯收入标准计算，本院不予支持。一审法院关于冯福林其他各项损失数额的认定亦无不妥，本院不持异议。东方雨虹公司关于与中保太和公司存在保险合同关系本案应一并审理的上诉主张，本院认为东方雨虹该主张与本案非属同一法律关系，其要求追加保险公司为被告没有法律依据，本院不予支持，其应另行解决。综上所述，东方雨虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7032元，由北京东方雨虹防水工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘保河审 判 员 李 珊审 判 员 屠 育二〇二〇年四月三十日法官助理 史佳伟书 记 员 万 羽