北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5379号上诉人（原审被告）：北京灵境传讯广告有限责任公司，住所地北京市朝阳区广渠路36号院5号楼4层458。法定代表人：黄爱娣，经理。委托诉讼代理人：朱玉伯，北京唯盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京聚点互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路11号院1号楼7层(06)701内A703、A705室。法定代表人：王强，经理。委托诉讼代理人：赵小红，广东方典律师事务所律师。上诉人北京灵境传讯广告有限责任公司（以下简称灵境传讯公司）因与被上诉人北京聚点互动科技有限公司（以下简称聚点互动公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初78518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人灵境传讯公司之委托诉讼代理人朱玉伯、被上诉人聚点互动公司之委托诉讼代理人赵小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灵境传讯公司上诉请求：一、撤销一审判决;二、将本案发回重审,或查清事实后改判驳回聚点互动公司全部诉讼请求;三、一审、二审诉讼费用、鉴定费用由聚点互动公司承担。事实及理由：一、认定事实错误，灵境传讯公司不可能于2016年4月以该公司名称签订合同。聚点互动公司向合同约定之外的邮箱发送结算邮件的效力不及于灵境传讯公司。聚点互动公司行为与真实广告业务流程不符，未进行广告投放确认和数据核对，其他行为也不符合交易惯例。灵境传讯公司没有叫柳某的员工，实际应为候某。双方不存在真实的广告服务合同关系。二、适用法律错误。原审判决对职务代理、表见代理的法律规定适用错误。原审判决未能主动审理候某、李某1、李某2、赵某与聚点传讯公司恶意串通、损害灵境传讯公司利益的行为。三、程序违法。灵境传讯公司合理的鉴定申请及调取证据申请原审法院未予准许。聚点互动公司辩称，不同意灵境传讯公司的上诉请求，双方存在真实的广告推广合同关系。同意一审判决。聚点互动公司向一审法院起诉请求：1.判令灵境传讯公司支付聚点互动公司推广服务费455098.76元；2.判令灵境传讯公司支付聚点互动公司拖欠服务费的违约金227549.38元；3.判令灵境传讯公司支付保函费9270元。一审法院认定事实：2016年4月19日，聚点互动公司作为乙方、灵境传讯公司作为甲方，签订了《北京灵境传讯广告服务框架合同》，主要约定：甲方委托乙方通过乙方平台为甲方或代理客户的产品、服务、形象、品牌等进行推广，服务期限自2016年4月19日至2017年4月18日。合同期限内，每次广告发布结束后3日内，双方按照该次广告发布执行单的投放期限核对数据并进行结算，结算由双方共同进行；双方确认支付金额后45个工作日后，灵境传讯公司向聚点互动公司支付该次推广服务费全部费用。第九条约定，灵境传讯公司逾期付款超过10天的，聚点互动公司有权终止合同并要求灵境传讯公司支付己发布广告的费用，同时灵境传讯公司需按照应付未付金额的50%向聚点互动公司支付违约金。合同首部载明甲方联系人为“赵某”，电子邮箱地址为“××”（以下简称甲方邮箱），乙方联系人为“王强”，电子邮箱地址为“××”（以下简称乙方邮箱）。2016年8月11日，聚点互动公司员工王某向灵境传讯公司员工柳某发送电子邮件，同时抄送赵某、王强、李某1等，载明：这是5月份贵公司投放我公司产品的数据明细，请确认数据后回复，数据见附件。附件为“灵境传讯-聚点互动5月对账单”，结算金额为225050.36元。柳某回复邮件，内容为“确认”，同时抄送赵某、王强、李某1等；同日，王某向柳某发送电子邮件，载明：这是6月份贵公司投放我公司产品的数据明细，请确认数据后回复，数据见附件，同时抄送赵某、王强、李某1等。附件为“灵境传讯-聚点互动6月份对账单”，结算金额为184062.8元。柳某回复电子邮件，内容为“6月玖富钱包客户核减了30%，结算473个数据，请在结算单上更改后邮件回复我们”。王某再次发送电子邮件，表示数据已修改核对确认。柳某回复电子邮件称“六月数据核算完，确认是183708.6元，请开票”，同时抄送赵某、王强、李某1等。2016年8月21日，柳某向乙方邮箱发送为主题为“灵境-聚点对账单（7月）”的电子邮件，载明详细数据请见附件。附件为“灵境传讯-聚点互动7月份对账单”，结算金额为46339.8元，对账单中部载明“我司确认本期结算金额准确无误，特此确认”，尾部回执栏载有聚点互动公司、灵境传讯公司名称、地址、账户、联系人等信息。聚点互动公司、灵境传讯公司为支持各自的诉讼主张，向法院出示合同、电子邮件截图、发票等证据材料。经释明，灵境传讯公司表示双方约定的违约金过高，要求酌减违约金金额。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，聚点互动公司与灵境传讯公司签订的《北京灵境传讯广告服务框架合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行。根据现有证据，足以证实灵境传讯公司通过约定方式对聚点互动公司在2016年5月至7月期间提供服务的服务费金额予以确认，为455098.76元。而灵境传讯公司未依约支付相应服务费，故聚点互动公司要求灵境传讯公司支付上述费用，于法依约有据，法院予以支持。因灵境传讯公司未按约向聚点互动公司支付服务费，构成违约，故灵境传讯公司应向聚点互动公司支付违约金。关于违约金数额，虽然双方对此事宜有约定的计算标准，但依据此计算标准得出的违约金金额过高，且灵境传讯公司亦主张予以调整，故法院根据实际，酌情确定违约金数额。因聚点互动公司支付的保函费用并非本次诉讼必须发生的费用，故对于聚点互动公司要求灵境传讯公司支付保函费之诉讼请求，法院不予支持。综上，法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京灵境传讯广告有限责任公司于判决生效之日起七日内支付北京聚点互动科技有限公司服务费四十五万五千零九十八元七角六分；二、北京灵境传讯广告有限责任公司于判决生效之日起七日内支付北京聚点互动科技有限公司违约金九万元；三、驳回北京聚点互动科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人提交了新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。聚点互动公司提交加盖公章的灵境传讯公司营业执照复印件及银行转账凭证，证明双方存在真实的推广合作关系，当时广告主也已向灵境传讯公司回款。灵境传讯公司发表质证意见称上述证据不属于新证据，对营业执照复印件不认可真实性、关联性及证明目的，对银行转账凭证不认可关联性和证明目的。灵境传讯公司未提交新证据。本院经审查后认为，上述证据均不属于二审期间新证据，故不予采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案查明的事实及双方当事人的陈述，《北京灵境传讯广告服务框架合同》显示由聚点互动公司、灵境传讯公司签订，并加盖双方公司公章。灵境传讯公司亦在庭审中认可该合同中所加盖公章的真实性。灵境传讯公司上诉主张该合同系为公司走账而签订，双方不存在真实的广告推广合同关系，但未提供相应证据予以证明。一审法院认定上述合同合法有效，并根据双方合同约定判令灵境传讯公司支付已确认的服务费和违约金，数额并无不当，本院予以确认。灵境传讯公司上诉主张确认邮件员工并非其公司员工、相关员工与聚点互动公司存在恶意串通，但未提供证据予以证明，且有关陈述与其一审期间陈述相矛盾，故对其相应上诉主张，本院不予支持。综上所述，灵境传讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10626元，由北京灵境传讯广告有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  潘 蓉审 判 员  石 煜二〇二〇年四月三十日法官助理  陈 雁法官助理  禹海波书 记 员  高 明