河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终130号上诉人（原审原告）：高志军，男，汉族，1974年9月15日生，住长葛市。上诉人（原审原告）：李怀军，男，汉族，1969年10月25日生，住长葛市。上诉人（原审原告）：王清浩，男，汉族，1959年2月17日生，住长葛市。上诉人（原审原告）：时兰英，女，1955年12月4日出生，汉族，住河南省长葛市,系胥俊卿之妻。上诉人（原审原告）：胥佩佩，女，1980年6月6日出生，汉族，住河南省长葛市，系胥俊卿之女。上诉人（原审原告）：胥佩洁，女，1988年5月28日出生，汉族，住河南省长葛市，系胥俊卿之女。上诉人（原审原告）：胥明洁，女，1990年3月16日出生，汉族，住河南省长葛市，系胥俊卿之女。上诉人（原审原告）：武兰英，女，1934年9月23日出生，汉族，住河南省长葛市,系胥俊卿之母。八上诉人共同委托诉讼代理人：郭明旺，河南七星灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄建华，男，汉族，1946年10月24日生，住长葛市。委托诉讼代理人：李梓闻，河南华灿律师事务所律师。原审第三人：长葛市中金置业有限公司，住所地：长葛市铁东路长兴市场（长兴路街道办事处院内）。法定代表人：尚清华。原审第三人：河南三景城市规划建设工程有限公司，住所地郑州市中原区淮河路10号。法定代表人：黄建华，任该公司总经理。委托诉讼代理人：赵建华，河南华灿律师事务所律师。上诉人高志军、李怀军、王清浩、时兰英、胥佩佩、胥佩洁、胥明洁、武兰英因与被上诉人黄建华、原审第三人河南三景城市规划建设工程有限公司（以下简称三景公司）、长葛市中金置业有限公司（以下简称中金公司）合伙纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初5064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人高志军、李怀军、王清浩、胥佩佩及八上诉人共同委托诉讼代理人郭明旺，被上诉人黄建华的委托诉讼代理人李梓闻，原审第三人三景公司的委托诉讼代理人赵建华到庭参加诉讼。原审第三人中金公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。上诉人高志军、李怀军、王清浩、时兰英、胥佩佩、胥佩洁、胥明洁、武兰英的上诉请求：撤销原审判决，改判支持原审原告的诉讼请求或发回重审，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。(一）、原审判决认定《协议》是“具有初步合伙的意向”，原被告双方不存在合伙关系，明显认定事实错误。首先，本案证据中的2014年1月15曰的《协议》，证实工程承建前期，原审原被告五人（后原告李怀军加入）约定“本规程为集资工程”，证明该涉案工程为五人出资承建，该《协议》形成于涉案工程建设中（审计报告显示项目工程开工的时间和费用支出的时间）；其次，2015年12月19日五人签署《关于聘用审计部门审核（金汇名家工程）》和2016年1月29日五人签署《关于（金汇名家景观工程）最后筹资的决定》均证实，工程建设期间和工程结束后，有关五人对筹资、分红，工程建设管理以及账目审核等共同事务处置方案的事实，也就是说，在工程建设前期、建设期间和工程结束，即整个工程建设的全过程中系五人作为股东身份出资、五人工程管理、五人进行分红等事项的约定和处置，尤其是后两份证据中，五人均是以股东身份签字。该三份书面证据中，特别是作为第三人三景公司的法人代表，五人共同承建涉案工程的负责人，即本案原审被告黄建华的签字，对上述事实的认可——以三景公司的名义承建中金公司的金汇名家景观工程；第三，涉案工程分包人刘付顺、程贵岭和合伙组织共同聘用的会计张某等人的证人证言客观直接证实了五人在工程建设过程中，共同出资，共同管理，共同商量决定工程事务，包括对分包人工程施工的监管和工程款支付的事实；第四、《审计报告》中的支出票据的签字等也直接证实五人为共同出资、经营、管理的合伙生意；第五，原审判决认定是三景公司与中金公司之间的合同关系，系三景公司的业务，与黄建华个人无关。既然该工程是三景公司工程，那么，工程运作时的所有费用支出为何由包括原审原告方在内五人签字同意支付；既然被上诉人辩称与原审原告方不存在任何劳动和人事关系，为何账册、凭证等由与三景公司毫无关联的案外人张某持有，被上诉人向法庭提交的没有原审原告方签字领取工资的工资表有何而来，工程建设期间又为何没有对参与经营管理人者发放工资？既然主张是三景公司自己承建的项目，为何不能向法庭提交能够提交的相关证据支持自己的主张，又为何多次要求原审被告出庭却不到庭。显然，涉案工程投资建设与三景公司无关，其诉讼行为违背诚实信用的原则；第六，《审计报告》中，证实了各合伙人的实际出资和出资数额，原告王清浩、胥俊卿的继受人更是提交了投资收据证实项目投资。然而原审判决对投资款的收据竟不认定为合伙投资。既然原审判决认定投资应以“以收款收据为准”，却否认原告方提交法庭的投资的收款收据，判决在认定事实上自相矛盾。当事人出资方式和形式不能苛求必须是收款收据，只要证实具有出资和数额的事实，就应该予以认定出资的事实。该《审计报告》书中的表述，也证实五人共同承建涉案工程、五人签订的《协议》（2014年1月15曰）为合伙协议，以及以三景公司名义挂靠签订工程合同予以承建的事实；第七，中金公司直接汇款给原审原告高志军，以及三景公司通过其公司账户将中金公司当日银行转账支付工程款当日即汇至原审原告李怀军个人账户(包括三景公司的财务人员、被告黄建华的儿媳妇将第三人中金公司当日所汇工程款以个人名义汇款给李怀军账户，李怀军时任合伙组织的出纳），证实涉案工程款的所有权人为原审原被告，本案原审被告和第三人三景公司不是工程款的所有权人。原审判决认定五人不具有合伙是错误的。(二）、原审判决根据《最后筹资的决定》中的“本次筹资,不筹资不分红利，并视为退股”，据此不认定存在合伙关系下的出资，显然认定事实错误。因为只有合伙，才存在退股；也只有投资，才支付投资利息。况且此时中金公司所支付的工程款已远远大于工程项目费用的所有支出，隐瞒工程款收入的不必要的筹资决定不是当事人的真实意思表示，苛求以收款收据形式出资才算合伙出资的认定和判决均是错误的。首先，截止到双方签署《最后筹资的决定》（2016年1月29曰）前的2016年1月7日，原审被告已通过三景公司收到中金公司的工程款和合伙人投资股金近780万元【有据可查的是，第三人中金公司在2014年年度，汇付给三景公司的工程款近295万元（除一笔20万元直接汇付至原告高志军账户外，其佘工程款第三人三景公司转付至原告李怀军账户，用于工程支出），2015年年度汇付工程款300万元，2016年1月7日前，汇付30万元。截止到2016年1月7日前汇付给三景公司的合伙总工程款624.7071万元，加上合伙人投资的155万元，总计资金779.7071万元】，而工程的最终投资总费用仅仅607余万元。同时，审计报告的工程项目全部支出的起止时间为2014年7月至2015年7月。也就是说，双方签订《最后筹资的决定》时，原审被告尚有近200万元的利润利用挂靠三景公司的便利实际占有着，筹资根本没有必要。在原审被告严重隐瞒工程款项不诚信的行为，导致原审原告在不知情的情况下的作出的意思表示，不能认定为真实意思表示。据此作出判决更是纵容不诚信行为人违背诚实信用的原则。其次，原审判决认定不存在合伙关系，又认定在此之后没有出资视为退股，本身就违背逻辑关系，自相矛盾；第三、即使出资形式不规范，但不影响出资的事实本身，不能苛求一般合伙人在合伙期间的行为符合《会计法》、《公司法》和《审计法》财务规范。利息支出是由时任有财务支出权利签字合伙人的签字，其本身就是真实的、客观的出资。只有出资，才会有出资利息的支付。根据民事诉讼证据高度盖然的证据要求,出资的可能性远远大于没出资的可能性。第四、原审原告王清浩、胥俊卿提交投资的收款收据，正是符合原审判决认为苛求形式的出资，原审却不予认定。第五、原审判决认定：“由于。审计报告仅对工程支付票据金额进行了汇总”“高志军、胥俊卿、李怀军、王清浩相互之间签名”、“且均未得到被告黄建华的认可”等，以此否认《审计报告》的证据效力，明显是错误的。很显然，“……均未得到被告黄建华的认可”的认定，除认定事实本身错误外（有黄建华的签字），同时，该认定存在逻辑错误：把合伙期间正常经营中的签字支出费用的民事行为与案件诉讼过程中证据的质证行为相混淆，把合伙组织正常经营管理（有两人签字即同意报销支出）错当成原审被告一人在合伙组织中自己说了，把自己为负责人合伙组织的经营，错当成自己一人投资的生意，予以强势把控、占有和管理。故，原审认定存在逻辑错误。因为合伙期间根据合伙组织规定，合伙组织在不同时段由五合伙人中的两人签字同意即可作为合伙组织的财务支出，是合伙组织内部的管理规定，是合伙组织正常财务支出财务制度。签字同意支出不是原审被告一人独享的特权，或者合伙期间只有其享有。两人签字同意支出，代表的是整个合伙组织的意志，不能错将诉讼证据效力审查标准错误套用到合伙内部正常财务管理的民事行为上来审查。《审计报告》是双方共同选定委托的审计机构的审计意见。审计所依据的账册、凭证、原始票据等，是合伙期间双方共同委托的会计提供的，且进行质证后才进行的审计。该《审计报告》符合证据的“三性”要求，其中所作出的利息支付有明确显示，自然能证实双方各自的出资数额。不因原审被告否认审计所依据的一些支出票据自己没有签字而不做定案证据。原审判决认定“审计报告仅对工程支付票据金额进行了汇总”而不予采信，该认定同样也是错误的。有收入，有支出，自然合伙组织的财务状况清晰明了，其差值就是合伙组织的利润。因为合伙承建工程为景观工程建设，财务支出仅限于一般性费用支出，没有机械设备的购置成本和折旧，也没有购买相关机器、施工器具等，也没有五人的工资发放。工程劳务分包给承建商建设，生产成本也仅为办公费用。合伙关系终止时，实际由合伙负责人被告黄建华占有相关的办公用品和车辆。原审原告是否对办公财产（小客车、空调、办公用品等）主张权利，以及债务存在与否，均不影响法院先行进行裁判（根据《民事诉讼法》第一百三十九条规定，“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”）。原审法院完全可以通过证据认定规则，对双方提供的证据作出认定，如果证据能够确定部分案件事实，能够确定某一合伙事项存在一定利润，即可据此作出判决。如果判决之后有新的证据表明还存在其他合伙利润的，合伙人可另行提起诉讼解决。不能因所谓的合伙财产事项全部查清才能进行裁判，况且本案的收支、生产成本（办公费用）等事实均已查清。第六、《审计报告》中的支出项目中的利息支出，证明原被告五合伙人各自的出资额。该利息部分的支出，由五人合伙人中按合伙组织要求由相关合伙人签字认可，包括被告黄建华的签字。有利息支付的数额，证明各合伙人实际投货额，同时，原告王清浩，胥俊卿向法庭提交的投资收据相互佐证。作为一般合伙关系的经营者，不能苛求其经营期间的管理按会计法的规定、公司法的规范进行管理和运作，只要是时任财务签字人的签字就是真实的客观的出资，其出资形式规范与否，不是成为否定出资的理由，更不能成为被告否定投资、逃避责任的借口。二、原审判决适用法律错误。首先，原审判决适用《民法通则》第30条、31条的规定合伙规定，认为书面的合伙协议、出资方式、利润分配和责任承担是合伙关系的必要要件的理解和适用显然是错误的。共同出资、共同经营和管理是合伙关系的认定的必要要件。至于以什么方式出资、利润是否约定、协议是否书面形式以及责任承担均不是合伙关系的法律特征。根据《民法通则若干问题意见》第46条、47条、48条、50条、53条、54条、55条之规定共同出资、共同管理经营和共担风险，就具备合伙关系的法律要件。作为合伙是否是书面的协议，出资方式是否有投资的“收款收据”法律均没有强制性规定，况且实物、技术均可以作为合伙人的出资。利润分配、责任承担等是否约定同样没有法律的强制性规定，在当事人没有约定的情形下可以按法定处理。况且，法律规定，对利润分配应考虑出资多的合伙人意见。结合本案，双方五人系以三景公司的名义承建第三人中金公司的《金汇名家景观园林》工程，共同出资、共同经营管理、共担风险的合伙法律关系。其次，合伙关系即合同关系，履行过程中，同样应遵循诚实信用原则。对《最后筹资决定》签署时，被上诉人严重隐瞒发包方支付工程款数额，再行筹资的行为非合伙人的真实意思表示。如果据此认定没有筹资的合伙人视为退股，假设在合伙人均没有在《最后筹资决定》签署后再行筹资’那么合伙组织的所有利润应任何分配，如果查实在《最后筹资决定》签署后仅胥俊卿又投资2万元（投资新证据），那么合伙组织的所有利润理应分配给胥俊卿，显然有悖《合同法》的公平原则和诚实信用原则。三、程序违法。综上所述，上诉人认为合伙关系成立，出资数额明确，工程利润清晰，其原审诉请依法应予以支持。原审判决认定事实和适用法律错误，程序违法。为此，提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人黄建华辩称，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，一审判决应予以维持。1、2014年1月15日《协议》内容证明，上诉人与被上诉人签订该协议约定了如合伙，则各合伙人的具体分工，没有约定出资金额、出资时间、利润分配等法定的合伙关系构成要件，故该协议不能证明双方合伙关系成立，仅能证明双方在2014年1月15日时对金汇名家绿化工程项目有过合议。且该协议中约定的集资按月息2%支付利息不符合合伙人分配利润的常识。故该协议不但不能证明双方存在合伙关系，反而证明双方之间就不存在合伙关系。2、《审计报告》，该审计报告没有作出任何结论，且不显示上诉人称的工程开工时间，反而审计报告证明了上诉人提交的财务账簿存在大量的虚假账目，如该报告中列明财务管理混乱，没有按照会计制度的规定进行财务核算，原始单据大部分为白条及未盖章的收据等，因此该审计报告不能证明双方存在合伙关系，更不能证明各方的出资情况。3、2015年12月19日《关于聘用审计部门审核（金汇名家工程）》相互印证了上诉人在三景公司任职期间，工作严重失职侵害公司的合法权益。2016年1月29日《关于（金汇名家景观工程）最后筹资的决定》及上诉人方证人张某（系上诉人王清浩之妻）均证明出资额以收款收据为准。结合以上事实，上诉人至今未提交证据证明其已出资，胥俊卿出示的收据拍照件不符合证据三性，且该行为可以推定上诉人有证据而不出示，那么上诉人方应自行承担不利后果。假如上诉人与被上诉人之间的合伙关系成立，那么按照2015年12月19日的《关于聘用审计部门审核（金汇名家工程）》也证明上诉人报假账应承担清算的前置义务。故上述两份证据均足以认定上诉人不具备主张合伙权利的事实及法律依据。4、上诉人认为只有投资，才支付投资利息的观点违背常识，投资有风险，要自负盈亏，而不是投资即获利。原审第三人三景公司辩称，1、对证据同原审质证一样；2、在上诉审理中同黄建华答辩意见一致；3、请求二审驳回上诉，维持原判。高志军、李怀军、王清浩、时兰英、胥佩佩、胥佩洁、胥明洁、武兰英向一审法院起诉请求：1、判令合伙关系终止清算后，返还投资款145万元、支付投资利息，分割利润和分割合伙组织的固定资产等550万元，并判令被告予以支付。2本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月15日，原告高志军、王清浩、胥俊卿（已故）与被告黄建华签订《协议》，双方就金汇名家绿化工程达成协议，约定本工程完成后，纯利润的20%提出作为公司的积累资金。提取5%有中介费（由王清浩负责），本工程集资搞工程，利息按月息2%计取，该工程由高志军负责，成立公司由黄建华具体办理。2014年3月13日，第三人三景公司与中金公司签订《园林绿化景观合同》，合同约定工程价款966万元，总工期为6个月。2015年12月19日，因（金汇名家工程）在2014年度及2015年度账目，收支情况比较混乱，科目记账细节不清，存在白条，上下交接记账重复，会计反映有假借款、假报账等违规情况，原告高志军、王清浩、李怀军、胥俊卿（已故）、被告黄建华、案外人张某、杨兰英共同签署《关于聘用审计部门审核（金汇名家工程）》。2016年1月29日，原告高志军、李怀军、王清浩、胥俊卿（已故）、被告黄建华共同签订《关于（金汇名家景观工程）最后筹资的决定》，股东按筹资份额分红利，筹资款以收款票据为准。本次筹资，不筹资不分红利，并视为退股。以前在工程进度中投资只享有支付利息。由原告徐俊卿（已故）、高志军、黄建华、李怀军、王清浩在筹资股东处签字并加盖“河南三景城市规划建设工程有限公司”公章。2019年3月7日，许昌博远会计师事务所有限公司作出许博专审（2019）第002号审计报告。审计说明：由于财务管理较为混乱，没有按照会计制度的规定进行财务核算。五合伙人没有对工程期间费用支出票据的报销审批流程作出明确规定，工程期间费用报销审批比较混乱，原始单据大部份为白条及未盖章的收据，因此仅对支出票据的金额进行汇总。另查明，2008年7月23日，第三人三景公司注册成立，被告黄建华为公司股东，系该公司法定代表人。第三人中金公司证明与被告黄建华个人之间不存在业务往来，也不存在债权债务关系。截止2019年3月6日，中金公司共支付给三景公司工程款8568756元，尚欠其工程款3063499元。一审法院认为：按照《民法通则》第30条、31条的规定个人合伙需各自提供资金、实物、技术等并对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，即合伙协议的必要要件：出资方式、出资数额、利润分配、责任承担。2014年1月15日《协议》中黄建华、高志军、王清浩、胥浚卿均有签字，该协议具有初步合伙的意向，但在2016年1月29日《关于（金汇名家景观工程）最后筹资的决定》中写明“因是在特除情况下所急，再者春节已到，甲方对此工程方面有不利因素，为了公司及全体筹资人员不受损失，因此本次筹资，不筹资不分红利，并视为退股。以前在工程进度中投资只享有支付利息。按原协议约定投资人筹资以收款票据为准。约定在2016年元月31日前截止，过期不候，特此决定。”证明在2016年元月31出资数额以收款收据为准，在此之后没有出资的视为退股。如果原告方履行了出资义务，原告均应持有证明已出资的收款收据，但原告却未向法庭出示，原告应当承担不利的法律后果，故原告已履行合伙出资义务的证据不足。因此，原告出示的2014年1月15日《协议》、2015年12月19日《关于聘用审计部门审核（金汇名家工程）》、2016年1月29日《关于（金汇名家景观工程）最后筹资的决定》均不能证明原告已履行合伙出资义务。二、许博专审（2019）第002号审计报告未就原告申请的事项作出审计结论，关于原告的出资额，原告称出资数额145万元系根据审计报告三景公司支付原告利息的记载，按付息推算出出资额，由于审计机关所作的审计报告仅对工程支付票据金额进行了汇总，汇总的支付原告利息凭证均为原告高志军、胥俊卿（已故）、李怀军、王清浩相互签名且均未得到被告黄建华的认可，故本案对原告主张按照利息支付情况推算原告各出资数额的理由不予采纳。且三景公司并非黄建华个人独资公司，国家企业信用信息公示系统中显示除被告外还有案外人朱保良、李文学、常晓国等其他三位共同出资人，且从被告当庭提供的中金公司出具的情况说明中也显示中金公司与被告黄建华个人之间不存在业务往来，也不存在债权债务关系。被告黄建华虽为第三人三景公司法定代表人，但本案应当区分自然人与公司法人分别是独立的民事主体，因此第三人三景公司与第三人中金公司之间的合同关系，与被告黄建华个人无关。原告的主张没有事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原告出示的证据不能证明原、被告双方存在合伙关系，不能证明原告已履行合伙出资义务及出资数额，原告的主张的证据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告高志军、李怀军、王清浩、时兰英、胥佩佩、胥佩洁、胥明洁、武兰英的诉讼请求。二审期间各方当事人均未提供新证据。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，因上诉人在一审中提供不出直接的或其他充分的证据，证明自己的出资数额，故，一审没予支持上诉人主张返还投资款145万元及其他诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费48453元由上诉人高志军、李怀军、王清浩、时兰英、胥佩佩、胥佩洁、胥明洁、武兰英负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年四月二日书记员  杨 冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口