山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3208号上诉人（原审被告）：济南山大有色金属铸造有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：白清华，董事长。委托诉讼代理人：王友翠，山东鲁明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李良冬，男，1966年1月6日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：张运祯，章丘高杨法律服务所法律工作者。上诉人济南山大有色金属铸造有限公司（以下简称山大有色金属公司）因与被上诉人李良冬劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初8526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。山大有色金属公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，改判公司支付李良冬2018年5月份工资1430元；2.撤销一审民事判决第二、三项；3.撤销一审民事判决第四项，改判支付一次性伤残补助金31590元；4.本案一、二审诉讼费由李良冬承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院酌定李良冬的月工资为4541.23元有所不当。李良冬的工资不能酌定，应该根据双方提交的证据计算出正确的数额，公司庭审提交记账凭证、考勤表，证实李良冬2018年5月份考勤11.5天(5月份考勤起止时间为2018.4.26-2018.5.25)，且其是计件工资，工资应该是1430元。记账凭证与考勤表可以相互印证。李良冬的5月份工资为1430元。二、一审法院认定李良冬在职期间的平均工资是4541.23元，从而认定其一次性伤残补助金是错误的。2018年3月17日入职至2018年5月19日受伤，李良冬在公司工作2个月，其平均工资为3506.94元【(4541.13+1430+1042)÷2】。三、一审法院违背不告不理原则，无权变更李良冬的诉讼请求，从而认定经济补偿金。李良冬在章丘区仲裁委提起仲裁申请时，主张的经济赔偿金，并非经济补偿金。仲裁委、一审法院不能改变李良冬的请求。四、一审法院判决支付12个月停工留薪工资，属于适用法律错误。停工留薪期应当由劳动能力鉴定部门作出权威鉴定，李良冬没有提交证据证实其停工留薪期，一审法院不能参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》酌定李良冬的停工留薪期为12个月，从而认定停工留薪工资为54493.56元。李良冬辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，山大有色金属公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原审判决。李良冬向一审法院起诉请求：1.判决山大有色金属公司支付拖欠的2018年5月份工资5000元；2.判决山大有色金属公司支付解除劳动合同赔偿金10000元；3.判决山大有色金属公司支付未签订劳动合同双倍工资60000元；4.判决山大有色金属公司支付工伤医疗费150元；5.判决山大有色金属公司支付停工留薪期工资60000元；6.判决山大有色金属公司支付一次性伤残补助金45000元。一审法院认定事实：1、2018年3月17日，李良冬入职山大有色金属公司应聘清铲工岗位。同日，山大有色金属公司(甲方)与李良冬(乙方)签订劳动合同一份，合同约定，本合同期限类型为固定期限劳动合同，自2018年3月17日至2019年3月16日止，其中试用期一个月。甲方安排乙方从事清铲工工作，工作地点为甲方住所。工作时间为8小时/天，工资为计件工资制度，按月发放。甲方按照国家规定为乙方缴纳社会保险等内容。山大有色金属公司在甲方处加盖印章，李良冬在乙方处签字捺印予以确认。2、2018年5月19日，李良冬在山大有色金属公司使用电动工具清理锈迹时不慎割伤左手腕，随后入济南市章丘区人民医院治疗。李良冬受伤后，山大有色金属公司支付李良冬相关补助费用共计2万元。3、2018年12月6日，李良冬申请济南三和司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。该鉴定所于2018年12月14日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为李良冬伤残程度为九级伤残。2019年8月9日，李良冬伤残情况经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定，出具鲁劳鉴伤字[2019]433号再次鉴定结论书，鉴定李良冬目前的伤残情况符合九级(单手部分肌瘫肌力4级，根据等级相应原则)，鉴定结论为李良冬劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍。4、2019年1月24日，李良冬提出工伤认定申请。济南市人力资源和社会保障局于2019年2月25日作出认定工伤决定书，认为李良冬受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。山大有色金属公司不服济南市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》的具体行政行为，于2019年4月18日向济南市人民政府提起行政复议申请。济南市人民政府于2019年5月30日作出行政复议决定书，决定维持济南市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》的具体行政行为。5、李良冬为追索工伤待遇等，向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委员会于2019年10月16日作出章劳人仲案字[2019]第622号仲裁裁决书，裁决：一、李良冬与山大有色金属公司解除劳动关系；二、山大有色金属公司支付李良冬2018年5月份工资2472.75元、住院治疗期间工资11923.6元、住院伙食补助费2040元、交通费200元、一次性伤残补助金31590元、一次性工伤医疗补助金40950元、一次性伤残就业补助金70200元，合计159376.35元；驳回李良冬的其他仲裁请求。李良冬以及山大有色金属公司均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，2018年5月3日，山大有色金属公司通过网上银行方式支付李良冬工资4541.13元。一审法院认为，李良冬与山大有色金属公司之间存在劳动合同关系，事实清楚，一审法院予以认定。本案需要解决的争议焦点在于李良冬诉讼请求的合理性问题。关于李良冬主张的工资数额。双方签订的劳动合同中约定工资为计件工资制度，按月发放。双方均认可山大有色金属公司于2018年5月3日通过网上银行方式为李良冬发放2018年3月17日至2018年4月13日(即4月份)工资4541.13元，而2018年4月14日至2018年5月19日(即5月份)工资没有发放。山大有色金属公司提供考勤表、记账凭证欲主张李良冬月平均工资应为3506.94元，李良冬认为该证据系山大有色金属公司单方作出，对此不予认可，李良冬主张其工资应为5000元。基于李良冬在山大有色金属公司工作两个月，山大有色金属公司为李良冬发放一个月工资的客观事实，一审法院酌定李良冬月工资4541.13元为宜。因山大有色金属公司未支付李良冬5月份工资，现李良冬主张山大有色金属公司支付拖欠工资，并无不当，山大有色金属公司支付李良冬5月份工资数额为4541.13元。关于解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条中规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，李良冬在仲裁过程中申请解除双方之间的劳动合同关系，山大有色金属公司对此并无异议，故章劳人仲案字[2019]第622号仲裁裁决书于2019年10月16日裁决解除劳动关系。因山大有色金属公司未为李良冬交纳社会保险费，现李良冬主张经济补偿，并无不当，结合李良冬的工作年限(2018年3月17日至2019年10月16日)以及上述一审法院认定的李良冬工资数额4541.13元，故山大有色金属公司应支付李良冬经济补偿金9082.26元(4541.13元*2)。关于未签订劳动合同的双倍工资。经审查，山大有色金属公司庭审中提交劳动合同一份，李良冬对合同中的签名予以认可，对合同内容不予认可，但未提供证据证实其反驳主张。一审法院认为，山大有色金属公司提交的劳动合同中有用人单位印章及劳动者签名确认，视为当事人之间的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。现李良冬主张双方之间并未签订劳动合同，并据此要求山大有色金属公司支付其双倍工资，于法无据，一审法院不予支持。关于李良冬主张的工伤医疗费，并未提交证据予以证实其该项主张，山大有色金属公司对此亦不予认可，故一审法院对李良冬该项诉讼主张，不予支持。关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。本案中，结合李良冬受伤时间、伤势及治疗情况，并考虑山东省劳动能力鉴定委员会出具再次鉴定结论书的时间，同时参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，一审法院酌定李良冬的停工留薪期为12个月，故李良冬的停留薪期工资为54493.56元(4541.13元/月*12)。关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条中规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金待遇，其中九级伤残为9个月的本人工资。本案中，山大有色金属公司未为李良冬交纳社会保险费，现李良冬主张山大有色金属公司支付其一次性伤残补助金，并无不当，故山大有色金属公司应支付给李良冬一次性伤残补助金的数额为40870.17元(4541.13元/月*9)。关于山大有色金属公司主张其已支付的2万元含误工费、陪护费等，一审法院认为，李良冬的诉讼请求中并未主张该项费用，且山大有色金属公司提交的证据不足以证实其实际支付金额，故对山大有色金属公司关于从李良冬上述主张中予以扣除的抗辩主张，一审法院不予支持。综上，李良冬在工作期间遭受事故伤害，因山大有色金属公司未为其缴纳社会保险费，李良冬要求解除双方之间的劳动合同，并要求山大有色金属公司支付其拖欠工资、解除劳动合同经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金，并无不当，一审法院予以支持。对于李良冬主张山大有色金属公司支付其未签订劳动合同双倍工资、工伤医疗费，无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照上述法律，以及《工伤保险条例》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、济南山大有色金属铸造有限公司于判决生效之日起10日内支付李良冬2018年5月份工资4541.13元。二、济南山大有色金属铸造有限公司于判决生效之日起10日内支付李良冬解除劳动合同经济补偿金9082.26元。三、济南山大有色金属铸造有限公司于判决生效之日起10日内支付李良冬停工留薪期工资54493.56元。四、济南山大有色金属铸造有限公司于判决生效之日起10日内支付李良冬一次性伤残补助金40870.17元。五、驳回李良冬的其他诉讼请求如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南山大有色金属铸造有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于山大有色金属公司是否应支付李良冬2018年5月份工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，双方均认可山大有色金属公司未发放李良冬2018年5月份工资。山大有色金属公司主张5月份工资为1430元，李良冬不予认可，且山大有色金属公司提交的证据不足以证明该项主张，故一审法院参照李良冬4月份工资，酌定李良冬5月工资4541.13元并无不当。关于山大有色金属公司是否应支付李良冬经济赔偿金。本案中，李良冬在仲裁过程中申请解除双方之间的劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位支付经济赔偿金的情形。李良冬在仲裁及一审中，均要求山大有色金属公司支付经济赔偿金，一审法院判决山大有色金属公司在本案中支付李良冬经济补偿金不当，本院予以纠正。关于山大有色金属公司是否应支付李良冬停工留薪期工资。本案中，双方均认可李良冬因工伤住院治疗102天，故山大有色金属公司应向李良冬支付停工留薪期工资15439.84元（4541.13元×3.4个月）。对于李良冬出院后的停工留薪期期间，因李良冬未能提交证据证明其已向山大有色金属公司提出申请并经其确认，且未能提交证据证明该停工留薪期已经相关鉴定部门予以确定，故对该项请求中的超出部分，一审法院不予处理。关于山大有色金属公司是否应支付李良冬一次性伤残补助金。依上所述，李良冬的月平均工资为4541.13元，依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，山大有色金属公司应向李良冬支付一次性伤残补助金40870.17元。另查明，关于住院伙食补助费、交通费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，山大有色金属公司、李良冬对此均未提起诉讼，应视为对仲裁裁决结果的认可。综上所述，山大有色金属公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初8526号民事判决第一项、第四项及案件受理费的负担；二、撤销济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初8526号民事判决第二项、第三项、第五项；三、济南山大有色金属铸造有限公司于本判决生效之日起10日内支付李良冬停工留薪期工资15439.84元；四、济南山大有色金属铸造有限公司于本判决生效之日起10日内支付李良冬住院伙食补助费2040元；五、济南山大有色金属铸造有限公司于本判决生效之日起10日内支付李良冬交通费200元；六、济南山大有色金属铸造有限公司于本判决生效之日起10日内支付李良冬一次性工伤医疗补助金40950元；七、济南山大有色金属铸造有限公司于本判决生效之日起10日内支付李良冬一次性伤残就业补助金70200元；八、驳回李良冬的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由济南山大有色金属铸造有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二〇年四月二十四日书记员  邢春艳