四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川19刑终103号 原公诉机关四川省南江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）岳承慰，男，1992年10月22日出生,汉族，高中文化，务工，户籍地四川省南江县，住南江县，2012年3月12日因犯抢劫罪被南江县人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元，于2013年8月27日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月7日被南江县公安局取保候审，2020年2月18日被南江县人民法院取保候审。 四川省南江县人民法院审理四川省南江县人民检察院指控原审被告人岳承慰犯诈骗罪一案，于2020年3月10日作出（2020）川1922刑初44号刑事判决，原审被告人岳承慰不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人（原审被告人）岳承慰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年1月29日至31日，被告人岳承慰在微信朋友圈上发布可代买口罩的消息。同年2月5日，岳某1、张某找到岳承慰向其求购口罩。岳承慰谎称其“叔叔”在安徽开口罩厂，能买到口罩，双方商定一次性口罩每个2.40元。当日17时许，张某通过岳某1将定购的12200个口罩款计29280元转入岳承慰工商银行卡;岳某1将定购的2000个口罩款计4800元转入该张银行卡。岳承慰收到口罩款后，用于购买手机、给手机充话费，其余全部用于网络赌博充值。次日，岳某1多次联系岳承慰，岳承慰谎称对方未发货，岳某1要求退款，岳承慰以不接电话、不回家等方式逃避。在岳某1强烈要求下，岳承慰迫不得已，于2月7日通过支付宝向岳某1退还1500元。案发后，被告人岳承慰之父岳某2代岳承慰陆续退还被害人张某口罩款共计29300元，退还被害人岳某1口罩款共计3300元；被害人张某、岳某1出具谅解书，对被告人岳承慰的诈骗行为予以谅解。 上述事实，有下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书证实：本案案件来源。 2.户籍信息证实：被告人岳承慰的身份信息。 3.归案情况说明证实：被告人岳承慰系传唤到案。 4.取保候审决定书、取保候审义务告知书、收取保证金通知书证实：被告人岳承慰被取保候审的情况。 5.微信朋友圈、微信交易记录、转账记录、工商银行交易明细证实：2020年1月29日至31日，岳承慰连续三日在微信朋友圈发布销售口罩广告。被害人张某于2020年2月5日16时许向岳某1三次转款共计29280元。2020年2月5日17时许岳某1通过其妻何某的邮政银行卡向岳承慰转款4800元、29280元。岳承慰在其尾号为2388的工商银行卡收到34080元后，于当日向其母程某的银行卡转款25000元，并在东榆移动营业厅消费3450元。 6.扣押决定书证实：对岳承慰的OPPO手机一部予以扣押。 7.（2012）南刑初字第47号刑事判决书证实：被告人岳承慰因犯抢劫罪，被南江县人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金三千元。 8.收条及谅解书证实：被害人张某、岳某1分别收到退款29300元、3300元，并谅解岳承慰的诈骗行为。 9.岳某1与岳承慰的微信聊天文字和语音记录，岳承慰与“何老湿”的文字和语音聊天记录，岳承慰朋友圈发布售卖口罩信息，岳承慰与岳某1的通话记录，岳承慰手机上的赌博平台喜洋娱乐信息截图，岳承慰手机银行及支付宝交易记录情况证实：岳承慰收到口罩款后未用于购买口罩，而用于网络赌博充值，2020年2月7日凌晨，岳承慰通过支付宝还给岳某11500元。 10.证人何某证实：我系被害人岳某1之妻。2020年2月5日，岳承慰说有渠道买到口罩，2.4元一个，最迟第二天早上7时发货，如8时未发货就退款。岳某1转给岳承慰口罩款34280元。2月6日早上，岳承慰开始不接电话，后说他喝醉了。2月6日下午，岳承慰回电话说厂家没发货，岳某1要求退款，岳承慰说暂时没联系上厂家，厂家退款后再联系岳某1，之后岳承慰不再接电话。当日17时左右，岳某1到岳承慰老家和天悦湾家中没找到岳承慰，岳承慰姐姐叫岳某1私了。2月7日凌晨，岳承慰说转给他的口罩款输了，只剩1000多元，并通过支付宝还给岳某11500元。2月7日8时，岳某1找到岳承慰，岳承慰承认没有买口罩的货源，也不想办法还钱，岳某1遂报警。 11.证人岳某2证实：我系岳承慰父亲，岳承慰平时做刮仿瓷工作，从2019年12月开始没收入，平时生活费都是父母负担，岳承慰没有亲朋好友在安徽开口罩厂。 12.证人程某证实：我系岳承慰母亲，岳承慰平时做刮仿瓷工作，最近生活费都是父母负担，岳承慰没有亲朋好友在安徽开口罩厂。我的尾号为2672号的农业银行卡在一个月前被岳承慰拿走至今未还，这张卡是一张空卡，不知道这张卡进账25000元的事。 13.被害人张某的陈述证实：我的微信昵称是“Ａ”。2020年2月4日，我通过岳某1了解到有人能供应口罩，眉山市应急管理局委托我买29280元的口罩。2月5日，我和岳某1在天悦湾小区见到卖口罩的人，这人说有熟人在口罩生产厂，只要转钱过去，当晚7时发货，并有发货运单号给我们验看。我通过微信分三次将钱转给岳某1，岳某1将钱转给卖口罩的人，等待发货。2月6日，岳某1回电话说卖口罩的人酒醉了没接到电话，让再等等。随后我和岳某1就联系不上卖口罩的人了。 15.被害人岳某1的陈述证实：2020年2月5日，岳承慰在微信上发信息说有口罩出售，从厂家发货，但要先给钱，他叔叔在安徽有个口罩生产厂，还发了口罩照片，我和张某在天悦湾找到岳承慰商谈，岳承慰把身份证拿给岳某1拍照，双方谈好一次性口罩2.4元一个，岳承慰说如果不发货，就全额退款。我通过我老婆何某的手机银行给岳承慰转款4800元买2000个口罩。我还将张某转给我的29280元转给岳承慰。2月6日早上，我打电话问发货单号，岳承慰先不接电话，又说酒喝多了，又说在老家手机放在一边的，联系不上。我和张某去岳承慰老家，他父亲说他根本没回家。我又联系岳承慰，岳承慰才回短信说买口罩的钱已被赌输了，没将钱用于买口罩，说他有买口罩的途径是假的，晚上我联系岳承慰，岳承慰退了1500元给我。 16.被告人岳承慰的供述与辩解：2020年2月，我朋友圈一个网名叫“何老湿”的人有卖口罩的信息，我问是不是真的，“何老湿”说是真的，一次性口罩是2元1个，我当时想从中赚钱，转发了他的朋友圈。2月3日晚上，岳某1在微信问我能否买到口罩，我说有渠道买，2.5元一个，我说面谈。2月5日下午14时许，我坐上岳某1停在天悦湾门口的车中，岳某1问我什么时候发货，我说晚上能发货，岳某1又谈价格，并指着和他一路来的一个男子说他也要买，我们谈拢一个一次性口罩2.4元。岳某1的朋友说买12200个。在18时左右，岳某1先把29280元转到我工商银行卡上。1小时后，岳某1告诉我他要买2000个口罩共计4800元转到我银行卡。我收到钱后，没有打算帮他们买口罩，想拿这笔钱去参与网络赌博，我将其中的25000元转到母亲程某的银行卡，又在小河职中学校门口的移动营业厅买了价值3399元部华为手机，充了50元话费。然后在网络上参与赌博，当晚输了6000多元。2月6日8时许，岳某1给我打电话我没接到。9时许，我把程某卡上的25000元转了24900元到我支付宝（因为要扣手续费，只能转24900元），我用支付宝充了14900元赌博输光了，我又充了10000元赌博。期间，岳某1给我打电话我没接。12时许，岳某1问我发货没，我骗他晚上7时才发货。然后岳某1打电话叫我退款，我说安排退款，后来我把钱全输光了。下午，岳某1给我打了很多个电话我没接，回了短信给他。20时许，我在短信中给岳某1说我已经把钱输光了。我自已没有钱，而且“何老湿”说要先把钱转给他才能发货，所以我先收了34080元。我现在没钱还给岳某1，2月6日晚，我先用支付宝转给岳某11500元。我没有叔叔在安徽开口罩厂，我是骗岳某1的，为了让他相信我。我没有购买口罩的渠道。我只是问了一下“何老湿”，没有认真去核实，不知道“何老湿”是否真的在卖口罩，我收到钱后，在微信上问了“何老湿”什么时候能发货，他说第二天发，但不保证是早上，我没说什么了，也没在“何老湿”那里买口罩，我也没给岳某1他们反馈信息。2月6日岳某1给我打电话，我想用这25000元去翻本，也没想好怎么给他说，就没回他电话。我不接电话不回家躲避是那时不知道如何面对他们，没脸见他们。我没有正式工作，2019年12月后没工作做了，我没有存款。我的微信名是难以割舍,我是在手机上一个叫喜洋娱乐的ＡＰＰ上赌博，一般玩龙虎斗、炸金花、斗牛牛三种。是支付宝转账到平台指定账户充值，有个账户叫万齐声。充值记录和输赢情况只有当天能看见。 原判认为，被告人岳承慰以非法占有为目的,虚构代买一次性口罩的事实，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人岳承慰到案后如实供述自己罪行，虽对部分事实辩解，但不影响本案定性，可认定具有坦白情节，依法可以从轻处罚。案发后，被告人岳承慰积极退赔被害人张某、岳某1的经济损失，并取得谅解，依法可以从轻处罚。原判判决：被告人岳承慰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。 上诉人（原审被告人）岳承慰上诉称：原判认定事实不清，适用法律不当。上诉人没有虚构口罩交易的事实，没有非法占有口罩款的目的，并没有拒不返还口罩款的意思和行为，使用口罩购买手机和参与赌博的行为，是违约，应承担民事法律行为，其不构成诈骗罪，应当改判无罪。 经二审审理查明的事实及认定的证据与一审审理查明的事实及认定的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）岳承慰在未联系好货源的情况下，在微信上发布售卖一次性口罩的意思表示，向被害人虚构进货渠道，在取得购货款后未积极联系卖家，擅自将购货款用于个人消费、挥霍，拒不返还，数额较大，其行为构成诈骗罪。故岳承慰认为其无虚构事实的行为，不具有非法占有目的，仅构成民事违约的上诉意见，本院不予采纳。鉴于岳承慰的亲属积极退赔被害人的损失，并取得被害人的谅解，可予以从轻处罚，原判作出的刑罚并无不当。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  马 瑛 审 判 员  罗纪才 审 判 员  许 莉 二〇二〇年四月十六日 法官助理  李 爽 书 记 员  白桦林 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……