辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终261号 上诉人（原审被告、反诉原告）:孟庆荣，女，1966年9月21日生，汉族，个体，住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：戚峰，辽宁海清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：盘锦天龙置业有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。 法定代表人：范长军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈亚民，辽宁泰来律师事务所律师。 上诉人孟庆荣因与被上诉人盘锦天龙置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孟庆荣及其委托诉讼代理人戚峰，被上诉人盘锦天龙置业有限公司的委托诉讼代理人陈亚民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人孟庆荣上诉请求：上诉人不服盘锦市兴隆台区人民法院（2019)辽1103民初字第804号民事判决书，提出上诉，请求支持上诉人的反诉请求，撤销原判，对层高、产品质量及修复费用进行鉴定，并判令被上诉人赔偿层高损失80000元（以评估为准）。原审认定事实不清，程序违法。原审中，上诉人提出反诉，除了2000元红包予以支持，其他均驳回，我认为是错误的。首先首层层高不足。在被上诉的宣传册中，明确写明“首层层高4.6米”，在我的实际测量中，明显不足。且在同期起诉的其他业户案件中，业户已经申请法院对层高进行了测量。己经得出了不足的结论。我们是同一批建筑，层高是一致的，故被上诉人偷工减料，非法获利，而使我们受到损失。理应按照其非法获利额的双倍计算违约金或者我们的损失。原审以证据不足不予支持，属于事实不清。其次，在宣传册中，明确4%的契税全免。被上诉人并不是政府和税务部门，其承诺的契税全免，应该是企业代替我们购买业户交。并且在前期其他业户的交费中，被上诉人也替其他业户交付。可以明确的看出，该条的意义是被上诉人的让利销售行为。原审不予支持是错误的。最后，交付我们的房屋从开始就有质量问题，虽然被上诉人对我的两处墙皮裂缝同意给付800元维修金（并未支付）。但其它地方的问题不断出现。需要鉴定质量及修复费用。原审中，我方提交了鉴定申请，但一审法院不收取鉴定申请。在同期的其他案件中，己经对房屋质量进行了鉴定，鉴定结论为不合格。我们是同期修建，同期施工的。我们的房屋的质量问题应该是一样的，而我的房屋在同期中是最严的。一审不受理我的鉴定申请，属于程序违法。综上，我认为，我的房屋存在严重的质量问题，应该鉴定，并支持我的反诉请求。请二审法院依法查清事实，予以改判。 被上诉人盘锦天龙置业有限公司庭审辩称，驳回上诉，维持原判，具体答辩观点同一审一致。 原审原告盘锦天龙置业有限公司向一审法院起诉请求称：1、判令被告支付原告购房款428932.00元及利息；2、由被告承担本案涉诉费用。事实及理由：2013年9月23日，被告与原告签订了《盘锦天龙五金机电汽配文化广场商铺代建协议书》1份，约定被告委托原告代建盘锦天龙五金机电汽配文化广场5栋6号（现5-105号）商铺，商铺面积约195平方米（以房产局测量为准，多退少补），单价4400元/平方米；每间商铺交纳定金10万元，原告在商铺主体封顶后，提前一周通知被告签订《商品房买卖合同》并交纳代建费。合同签订后，原告如约履行合同，所代建商铺于2013年7月底竣工并于2014年7月14日交付给被告。经盘锦荣泰房地产土地评估有限公司测绘，诉争商铺建筑面积197.03平方米，商铺总价款应为866932.00元。被告在签订代建协议时交付了10万元定金，于2014年7月14日交付了338000.0元代建费并领取了房屋钥匙，办理了入住，但一直没有签订《商品房买卖合同》，剩余378932.00元代建费也未支付。经原告多次催促，被告拒绝签订合同及付清代建费，已构成根本违约，故原告诉至法院。 原审被告（原审反诉原告）向一审提出反诉请求：1、判令原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付首层层高违约金8万元；2、判令原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付四楼露台防水层及铺设费用5000.00元、开业红包2000.00元；3、判令原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付墙体、梁柱、窗框等房屋质量问题的修复费用；4、反诉费等费用由原告（反诉被告）承担。事实与理由：2013年9月23日原、被告签订了《盘锦天龙五金机电汽配文化广场商铺代建协议书》，确定被告（反诉原告）订购商铺的面积、单价和总价，并约定房款按1-3层面积收取，4层为无偿赠送，并且首层高度达到4.6米，一楼还可再隔出一层，房屋可由四层变五层，被告（反诉原告）依约交付了“代建定金”10万元。2014年7月14日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）交付了商铺，被告（反诉原告）又交纳了代建费338000.00元，至此共交房款438000.00元。被告（反诉原告）实际入住后发现，原告（反诉被告）交付的房屋根本与其售房宣传及交房时承诺的不符，其承诺房屋首层4.6米，但实际仅有3.9米，严重影响了被告（反诉原告）的使用规划，损害了被告（反诉原告）的权益。同时，原告（反诉被告）交付的房屋存在多种质量问题，房屋居住安全及结构耐外性均受到严重影响。在房屋交付时，原告（反诉原告）告知被告（反诉原告）四楼外露台的防水层加强其不负责，被告（反诉原告）只得自行处理，后原告（反诉被告）要求把新做的防水层处理掉，原告（反诉被告）负责再铺设一层防水及地砖。因被告（反诉原告）防水处理质量较好不同意处理掉，经双方协商原告（反诉被告）同意承担被告（反诉原告）的防水层及铺砖花费5000.00元，但一直未给付；且其承诺的开业红包2000.00元至今也未兑现。 一审法院认定事实：2013年9月23日，原、被告签订了《盘锦天龙五金机电汽配文化广场商铺代建协议书》，约定被告（反诉原告）委托原告（反诉被告）代建盘锦天龙五金机电汽配文化广场5栋5号（现5-105号）四层商铺，该商铺建筑面积约195平方米（以房产局测量为准，房款多退少补），房屋代建单价4400.00元/平方米，代建总价858000.00元。协议签订时，被告（反诉原告）按协议约定向原告（反诉被告）支付了代建定金10万元；协议第三条第3项约定原告（反诉被告）在商铺主体封顶后，提前一周通知被告（反诉原告）签订《商品房买卖合同》。上述代建协议上，未明确约定代建款的支付时间和房屋交付时间。该协议签订后，被告（反诉原告）又于2014年7月14日向原告（反诉被告）支付了代建费338000.00元，加之前支付的代建定金，共支付了438000.00元，剩余代建费被告（反诉原告）一直未支付。本案所涉商铺经测绘1-3层（应付房款部分）建筑面积为197.03平方米。2018年初原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）交纳剩余代建费并签订商品房买卖合同，被告（反诉原告）以房屋存在质量问题予以拒绝。另查：2013年以后原告（反诉被告）陆续取得了诉争商网的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及土地使用证、2014年10月24日取得了商品房预售许可证，2017年6月23日原告（反诉被告）取得了诉争商网的工程竣工验收备案书。再查：原告（反诉被告）曾在2013年宣传报刊上登载承诺,天龙机电汽配文体广场工程8月交房，10月试营业，2014年1月正式开业，并承诺了开业的优惠政策。后诉争商铺实际于2013年底竣工，被告（反诉原告）于2014年7月14日接收了诉争商铺开始装修使用。天龙机电汽配文体广场实际于2014年9月28日正式开业。后在被告（反诉原告）使用过程中，诉争商网出现局部墙皮裂纹等问题，2014年11月5日原告与施工方经协商就当时该商铺存在的一楼西墙封面及四层楼梯间墙皮裂缝问题达成由施工单位支付业主800元维修金，以后此处再出现任何问题施工单位不再承担责任的协议。 一审法院认为，原、被告于2013年9月23日签订的《盘锦天龙五金机电汽配文化广场商铺代建协议书》，性质上属于双方就买卖本案诉争商铺建立的预约合同，该协议书是双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律规定，应为有效。现原告（反诉被告）已将诉争房屋建设完毕并经验收合格交付被告（反诉原告），被告（反诉原告）支付了部分房屋价款并接收使用了诉争房屋，双方虽未签订书面的房屋买卖合同，但双方行为已表明双方实际建立了诉争房屋的买卖关系。现原告（反诉被告）履行了向被告（反诉原告）交付房屋的主要义务，故被告（反诉原告）亦应履行向原告（反诉被告）支付剩余房款的义务。被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）支付的剩余房款数额为4400.00元/平方米×197.03平方米－438000.00元＝428932.00元。对于原告（反诉被告）主张的迟延付款利息，因双方签订的代建协议中未约定剩余房款交纳时间，而被告（反诉原告）在原告（反诉被告）取得商品房预售许可证可以签订房屋买卖合同协商支付剩余房款事实时，未及时履行亦是因与原告（反诉被告）存在优惠政策享受及房屋其他问题等争议一直在协商解决，故被告（反诉原告）在上述问题未解决前未及时履行支付房款不视为违约，本院对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担迟延支付房款利息的主张不予支持。对于被告（反诉原告）提出的其应享受的被告（反诉原告）承诺的给予2000元开业红包的反诉主张，因原告（反诉被告）在宣传报刊及向业主作出的开业政策承诺中已经作出明确意思表示，该宣传及“承诺”应视为要约，被告（反诉原告）完成了要约内容，应享受原告（反诉被告）承诺的该项优惠；对于被告（反诉原告）提出的免契税优惠的抗辩主张，因契税的收取方并非原告（反诉被告），而原告（反诉被告）该项宣传意思表示不明确，且依据市场交易习惯亦无法确认为原告（反诉被告）代替被告（被告原告）缴纳契税，故本院对被告（反诉原告）要求从其需支付的剩余房款中抵扣契税的主张不予支持。对于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担房屋首层层高与约定不符的违约金及被告（反诉原告）自行铺设露台防水费用的主张，因缺乏有效证据佐证，本院不予支持。对于被告（反诉原告）主张的房屋维修费用，因被告（反诉原告）曾于2014年11月5日与施工方达成补偿协议，且被告（反诉原告）本次诉讼提供的照片无法确认拍摄的具体时间地点，而原告（反诉被告）不予认可，故无法证明待证事实，本院对被告（反诉原告）该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》十四条、十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）孟庆荣给付原告（反诉被告）盘锦天龙置业有限公司盘锦天龙五金机电汽配文化广场5栋5号（现5-105号）商铺剩余房款428932.00元，于本判决生效后15日内一次性付清。二、原告（反诉被告）盘锦天龙置业有限公司支付被告（反诉原告）孟庆荣开业红包优惠2,000.00元，于本判决生效后15日内一次性付清。三、驳回被告（反诉原告）孟庆荣的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费7,734.00元，由被告（反诉原告）孟庆荣承担。反诉案件受理费1,150.00元，由原告（反诉被告）盘锦天龙置业有限公司承担25.00元，被告（反诉原告）孟庆荣承担1,125.00元。 根据其上诉请求和理由，上诉人提交本溪市本建所（2019）司鉴第001号、002号司法鉴定书各一份，证明上诉人所在小区的同样的楼房经司法鉴定首层层高不足4.6米，大约在4.2米左右，且被鉴定的两个房屋质量均不合格；2015年10月26日被上诉人与王宝超签订的进户补偿协议一份，该协议第7条明确承担了契税21,340元；上诉人与一审代理律师的微信截图，证明质检申请单一审法院没有收。 被上诉人质证认为，关于两份质量报告明确鉴定层高为4米以上，国家法定的层高为2.2米以上，本案中双方签订的代建协议没有约定具体的层高，宣传资料中的4.6米是指汽配部分房屋的层高，不是机电部分的层高，涉案房屋经质检部门验收合格，房屋符合设计及相关质量规定，上诉人已经实际使用房屋6年以上，在被上诉人主张索要欠款的情况下以此种理由抗辩，实为狡辩，关于质量问题两份鉴定报告提出的问题均为室内墙体和墙面抹灰或者门窗不严，这些问题均是不影响安全使用性能的表面质量问题，不是法律规定的终身保修的主体问题，土建工程的质保期为2年，上诉人主张的质量问题已经远远超过质保期，且该质量问题是否是因为装修还是其他原因影响的无法确定，同时该质量问题已经做了处理，双方达成处理意见，上诉人已经承诺对质量问题不予以追究。关于王宝超补充协议，王宝超是在2015年处理的，当时的税收政策可以免契税，而且被上诉人方为了尽早处理欠款问题作出了让步，现在距离2015年已经时隔5年已久，上诉人欠款利息已经远远超过所谓的契税补偿数额，所以王宝超的补偿协议和上诉人的补偿没有可比性。对聊天记录截图，对真实性、关联性不予以认可，这是上诉人和代理人的聊天记录，不能代表法官意思表示。而且本案没有鉴定的必要，层高但凡有一点物理常识的人都可以测量出来，无需花钱鉴定；墙皮脱落问题即便鉴定不合格也已经过质保期，且房屋经过装修无法确定责任，也无需鉴定。 本院认证为，对于上诉人提供的两份质量报告，由于被上诉人对于层高问题及质量问题未与反驳，本院视为其认可诉争房屋层高不足4.6米及且墙面、窗户等部位存在一定问题。对于进户补偿协议因该协议的签订方情况与本案存在差异，本院对此不予采信。对于上诉人与一审代理律师的微信截图，因该内容是上诉人与其代理人之间的微信记录，不能作为证明原审法院没有收质检申请单的依据，本院不予采信。 本院查明事实与原审认定一致。 本院认为，关于层高问题，由于双方在签订《盘锦天龙五金机电汽配文化广场商铺代建协议书》中未对层高进行约定，并且上诉人在接收房屋并装修后亦未对层高提出异议，应当视为其对现有房屋的层高是认可的，因此本院对其提出的诉争房屋层高不符合约定的主张不予采信。 关于上诉人提出的房屋质量问题，因双方已经就此达成过调解，本院对上诉人该上诉主张不予支持。关于上诉人提出的契税问题，因上诉人未与被上诉人未办理过户手续，不确定上诉人是否需要交纳契税及是否有损失，因此本院对上诉人该主张不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1820元，由上诉人孟庆荣承担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 温 宇 审判员 孙继晨 二〇二〇年四月二十七日 书记员 范佳慧