山东省德州市德城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁1402刑初48号公诉机关德州市德城区人民检察院。被告人刘含磊，男，1985年12月22日出生于山东省东平县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山东省泰安市东平县，住山东省泰安市东平县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年6月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕，现羁押于德州市看守所。辩护人孙素芬，山东慨而慷律师事务所律师。德州市德城区人民检察院以德城检二部刑诉（2020）7号起诉书指控被告人刘含磊犯非法经营罪，于2020年2月19日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭审理了本案。德州市德城区人民检察院检察员李良志、检察官助理孙付龙出庭支持公诉，被告人刘含磊及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。德州市德城区人民检察院指控，“被告人刘含磊在未办理《药品经营许可证》的情况下，通过微信非法销售Zurig?80、VIGORE100、Cliplaflomist、OrlistatCapsulesUsp、hair4U?、Sediproct、WEDICA100TRELAGLIPTIN等药品，非法经营额共计102570元。”就指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人刘含磊之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。公诉人在庭审中称，被告人刘含磊认罪态度较好，自愿认罪认罚。建议判处刘含磊有期徒刑一年以上、一年四个月以下，并处罚金人民币二万元。被告人刘含磊对公诉机关指控的事实供认不讳，认罪认罚，无辩解意见，未提交证据。被告人刘含磊的辩护人对公诉机关指控刘含磊犯非法经营罪无异议，其提出了如下辩护意见：被告人刘含磊到案后如实供述案情，认罪态度好，且认罪认罚，积极预缴罚金并退缴违法所得；主观恶性小及社会危害性小；系偶犯，犯罪数额小。其提交了退缴违法所得凭证一份。经审理查明，自2018年12月份开始，被告人刘含磊在未办理《药品经营许可证》的情况下，通过微信非法销售以下八种药品：Zurig?80（非布司某）、VIGORE100（伟哥拉）、Ciplaflomist（西普拉喷鼻剂）、OrlistatCapsulesUSP（奥利司某排油丸）、Hair4U?（生发剂）、Sediproct（痔疮膏）、WEDICA100Trelagliptin（曲格列汀）、ORLISTATCAPSULESUSP120mg（减肥片），非法经营额共计102570元。案发后，被告人刘含磊退缴违法所得10000元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证明：（一）物证物证照片一组，证实自被告人刘含磊处扣押的药品的外部特征。（二）书证1、德州市公安局运河经济开发区分局治安管理大队出具的抓获经过、受案登记表各1份，分别证实本案的来源及被告人刘含磊的到案情况。2、户籍证明1份，证实被告人刘含磊出生于1985年12月22日，作案时已达到刑事责任年龄等基本情况。3、被告人刘含磊与邓某2的微信聊天记录截图，结合刘含磊的供述，证实刘含磊在邓某2处购买部分药品的事实。4、被告人刘含磊与证人闫某的微信聊天记录截图、销售清单、快递单照片一宗，证实刘含磊与证人闫某就涉案药品的详细交易记录，销售总值为8321元，其中刘含磊获利2526元。5、被告人刘含磊与证人邹某1的微信聊天记录截图，证实邹某1自被告人刘含磊处购买药品的事实。6、被告人刘含磊与证人张某的微信聊天记录截图，证实刘含磊自张某处购买了200支脚气膏的事实。7、被告人刘含磊与阮某的微信聊天记录截图，结合证人张某的证言，证实张某以阮某的名义自被告人刘含磊处购买了生发剂20个，脚气膏130个的事实。8、扣押清单及所附搜查笔录，证实侦查员（1）对被告人刘含磊的住处进行搜查，扣押了刘含磊妻子吴某oppo手机1部、2019年4月份圆通快递单230张、5月份快递单324张、刘含磊iphone手机1部、痛风药94盒、伟哥拉18盒、鼻炎喷剂38盒、奥利司某25盒、狐臭膏18盒、祛皱膏14盒、解酒片17盒、生发喷剂8盒、痔疮膏3盒、眼霜65盒、祛痛膏9个、脚气膏20支、护肝片9个、减肥片1盒、睡眠片1盒、波霸油3盒。（2）对证人闫某住处搜查并扣押的相关涉案药品，同时扣押的还有闫某的小米手机1部，后将扣押的部分经鉴定为非药品的产品发还给闫某的事实经过。（3）在证人张某处扣押了痛风药16盒、鼻炎喷剂12盒、脚气膏8盒、伟哥1盒、牛皮癣膏1盒、奥利司某排油丸1盒。自蔡宁菲处扣押的痛风药2盒，脚气膏5盒。9、德州市市场监督管理局出具的有关对“Zuig?80”等8种产品认定意见的函，证实Zurig?80、VIGORE100、Ciplaflomist、OrlistatCapsulesUSP、Hair4U?、Sediproct、WEDICA100Trelagliptin、ORLISTATCAPSULESUSP120mg，属于药品，应按照药品来管理。10、被告人刘含磊非法经营数额统计表，证实被告人刘含磊所销售的经德州市市场监督管理局鉴定为药品的非布司某（Zurig?80）、伟哥拉（VIGORE100）、西普拉喷鼻剂、奥利司某排油丸（OrlistatCapsulesUsp）、生发剂（hair4U?）、痔疮膏（Sediproct）、曲格列汀片（WEDICA100）、减肥片（ORLISTATCAPSULESUSP120mg），销售金额共计102570元。11、被告人刘含磊与李某的微信聊天记录截图一宗，证实被告人刘含磊将药品卖给李某，并收取费用的事实，以及李某委托其向外快递发货的事实。12、被告人刘含磊手机微信截图，证实被告人刘含磊用微信销售药品的情况。其中有一个购买人的微信名为“Galaxy”。13、快递运输单复印件一宗，证实被告人刘含磊通过快递出售药品的事实。（三）证人证言1、张某的证言及所附辨认笔录、销售药品微信转账记录截图，证实其通过微信朋友圈向外出售药品，药品是其从尼泊尔购买的，有时也会从国内其他代购处调货，其与被告人刘含磊相互调过货。2019年4月24日，其用房东阮某的微信在刘含磊处购买了130个脚气膏和20盒生发剂，共3130元。之前还在刘含磊处购买过25盒痛风药，共计1375元。2、方某的证言，证实其是张某的母亲，由其按照张某提供的发货地址，负责将药品邮寄出去，张某的药品一般购自于刘含磊处或者自己去尼泊尔带货。对于张某获利多少其并不知情。3、闫某的证言及微信聊天记录截图，证实其自2019年3月开始从事印度药品代购生意。在被告人刘含磊处以一盒17元的价格购买了20盒“伟哥拉”，还购买了70盒“欧里斯培”。都是通过微信商谈购买事宜，都是吴某通过快递邮寄到其朋友刘建华处。其没有药品经营许可资质，销售的药品也未经过国家检验检疫。4、邓某1的证言及所附辨认笔录，证实其从2019年3月开始代购印度的药品，其和被告人刘含磊、证人闫某之间有过业务往来，在刘含磊处购买过痛风药和奥利司某，大约50盒左右，其没有药品经营许可资质，也知道销售的药品未经过国家检验检疫。5、樊某的证言及所附辨认笔录，证实其是东平县圆通快递的业务员。2019年4月份左右，证人吴某平均每天要发3-4个快件，多的时候能到7-8个。其问过吴某邮寄的是什么东西，吴某称是药品。6、吴某的证言，证实其是被告人刘含磊的妻子。其帮助刘含磊将药品向外发货，一般流程是刘含磊在微信上跟客户谈好后，把客户的收货信息、购买的药品种类、数量发给其，其通过圆通快递将药品寄出去。其知道刘含磊并没有买卖药品的资质，前后刘含磊做这门生意大约持续了三个多月，但挣多少钱其并不知晓。7、陈某的证言，证实其从微信昵称为“Edward大齐”处购买了11个生发剂和30个脚气膏，但是由证人吴某给其发的货。8、邹某2的证言，证实其女儿刘某出售的药品是在被告人刘含磊处购买的。9、邹某1的证言，证实其微信昵称为“品宝”，其自被告人刘含磊处购买过生发剂、鼻炎喷剂等药品。10、潘某的证言及所附扣押清单、微信截屏信息，证实其在微信好友“Galaxy”处购买过治疗糖尿病的曲格列汀。（四）被告人供述和辩解被告人刘含磊的供述和辩解、辨认笔录及所附照片，证实其在2018年12月开始销售印度药品，其通过微信朋友圈发广告，有购买的就通过微信下单，这些药品是通过去印度旅游的人带回来或者从一个叫邓某2的人那里买的。这些药品被其销往全国各地，除了个人使用的还有进行二次销售的。销售的药品有：鼻炎喷剂、祛疤膏、伟哥拉、奥利司某、皇帝油、延时喷剂、生发喷剂、非布司某、狐臭膏、痔疮膏、喜马拉雅眼霜、解酒片、助眠片、护肝片、降糖片。在其这里进货进行二次销售的有：邹某1、在其好友列表中微信昵称为土耳其大梦梦、颖子（闫某）的人。其称自己销售金额在10万元左右，盈利大约1万多元。其知道出售药品需要相关资质，但为了赚钱，其在邮寄药品时，在快递单子上都表明是日用品或者化妆品。（五）鉴定意见德州市公安局物证鉴定研究中心鉴定书、鉴定机构资质证书复印件、鉴定人资格证书复印件，证实对送检的自被告人刘含磊处提取的iphone手机1部、证人闫某小米手机1部进行技术检验，并将检验出的数据刻录在空白光盘中。上述证据,被告人刘含磊及其辩护人均无异议，且与被告人的当庭供述相互印证，本院予以采信。被告人刘含磊的辩护人提交并经法庭质证的退缴违法所得凭证一份，欲证实在案发后刘含磊退缴违法所得10000元的事实。对该证据，公诉人、刘含磊均无异议，本院经查属实，予以采信。本院认为，被告人刘含磊违反国家规定，未经许可非法经营药品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，量刑建议适当。刘含磊到案后如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉人在庭审中发表的公诉意见，经查属实，本院予以采纳。被告人刘含磊的辩护人辩称刘含磊自愿认罪认罚，认罪态度好，涉案金额小，积极退赃并缴纳罚金的辩护意见，公诉人予以认可，经查属实，本院予以采纳。辩护人辩称刘含磊主观恶性小、社会危害性小，系偶犯的辩护意见，公诉人不予认可，认为刘含磊在明知自己缺少药品经营许可证的前提下，为了谋取经济利益，通过微信将手中的药品销往全国，时间跨度长，销售区域广，足以证明其行为的社会危害性及主观恶性，不属偶犯。经查公诉人意见属实，对上述辩护意见不予采纳。为打击犯罪，维护国家市场管理秩序，根据被告人刘含磊犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘含磊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月18日起至2020年6月17日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）二、德州市公安局运河经济开发区分局扣押、未随案移交的Zurig?80等八种涉案药品，依法予以没收，由该局办理。三、德州市公安局运河经济开发区分局扣押、未随案移交的手机、祛皱膏等其他物品，由该局依法处理。四、被告人刘含磊退缴的10000元违法所得，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  白 雪人民陪审员  刘振权人民陪审员  张吉美二〇二〇年四月二十二日法官助理房瑞书记员李成成