贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终145号上诉人（原审原告）：思南苏商建设有限公司。住所地贵州省思南县双塘街道桃园社区何山组。法定代表人：卞双双，该公司负责人。委托诉讼代理人：常乐，男，1989年2月12日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。系该公司职工。被上诉人（原审被告）：李开贵，女，1977年6月23日出生，汉族，住重庆市江津市。委托诉讼代理人：曹明祥，重庆宇广律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霞，重庆宇广律师事务所律师。上诉人思南苏商建设有限公司（以下简称苏商公司）因与被上诉人李开贵劳动争议纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2019）黔0624民初2773号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏商公司上诉请求：1.撤销一审判决和思劳人仲字[2019]第15号仲裁裁决；2.依法认定双方补签的《劳动合同》无效或解除补签的《劳动合同》；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：苏商公司不是本案适格的责任主体，苏商公司与四川衡睿建设工程有限公司（以下简称四川衡睿公司）存在劳务分包关系。李开贵与四川衡睿公司具有劳动关系，应由四川衡睿公司承担李开贵各项开支。事故发生后，苏商公司是在四川衡睿公司与其现场管理人不作为的情况下，出于人道主义为李开贵垫付医疗费等费用，但真正的责任主体应是四川衡睿公司。李开贵未作答辩。苏商公司向一审法院起诉请求：1.判令苏商公司无须向李开贵支付其住院期间的伙食补助费396元、住院期间的护理费4,686.35元、停工留薪期间工资35,928.66元、一次性伤残就业补助金33,976.02元；2.撤销思劳人仲字[2019]第15号仲裁裁决书的仲裁裁决事项中的第一项，即被申请人苏商公司与申请人李开贵劳动关系于2019年7月23日解除和第六项，即申请人李开贵的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和劳动能力鉴定费由被申请人苏商公司负责到社保经办机构为其申请办理，具体金额以社保经办机构核定的金额为准。一审法院认定事实：苏商公司系2017年8月22日成立的企业法人，营业期限为2017年8月22日至2021年2月27日。2018年5月，李开贵经苏商公司的劳务合作人赵伦孝介绍到苏商公司工作，工作岗位为孔桩工。苏商公司与李开贵在李开贵受伤后住院期间补签了书面的《劳动合同》，合同落款日期为2018年6月1日。2018年6月11日，苏商公司为李开贵办理了工伤保险，并缴纳了工伤保险费用。2018年10月23日9时50分左右，李开贵在思南县路口路段1034号孔桩作业时，由于防坠器钢丝绳突然断裂，导致李开贵从孔桩口坠落孔桩底部，造成其全身多处受伤。李开贵受伤后于2018年10月23日至11月1日在思南县人民医院住院治疗9天，被该院诊断为腹内脏器伤、脾挫伤、创伤性血气胸、肺挫伤、多发性肋骨骨折、脑挫伤、枕骨骨折、头皮血肿、髂骨骨折、多处挫裂伤、肩胛骨骨折等；出院医嘱为建议转上级医院进一步治疗等。出院后，李开贵于2018年11月2日至11月9日在遵义医学院附属医院住院治疗9天，被该院诊断为一、多发伤：1、颅脑外伤：（1）脑挫裂伤、（2）脑震荡、（3）左侧丘脑出血、（4）右枕骨骨折；2、闭合性胸外伤：（1）双肺挫伤、（2）双侧胸腔积液、（3）双侧多发肋骨骨折；3、闭合性腹外伤：（1）脾脏挫裂伤、（2）腹盆腔积血；4、骨盆损伤：右侧髂骨翼骨折；二、左肾小囊肿。李开贵在思南县人民医院、遵义医学院附属医院共计住院治疗18天。李开贵受伤后，苏商公司于2018年10月31日向铜仁市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，要求认定李开贵所受损伤属于工伤。铜仁市人力资源和社会保障局于2018年11月26日作出黔人社工伤（2018）971号认定工伤决定书，认定：李开贵系苏商公司的职工。李开贵之伤符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，同时，认定工伤决定书上载明：思南苏商建设有限公司系用人（用工主体责任／工伤保险责任）单位。李开贵所受损伤经铜仁市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。李开贵花鉴定费320元。李开贵向思南县人事劳动争议仲裁委员会（以下简称“思南劳动仲裁委”）申请仲裁工伤待遇争议，其仲裁请求为裁决解除李开贵与苏商公司之间的劳动合同关系；裁决由苏商公司给付李开贵18天的住院伙食补助费396元、18天的住院期间护理费5,400元、停工留薪期待遇60,000元、9个月的一次性伤残补助金81,000元、6个月的一次性工伤医疗补助金35,051.52元、6个月的一次性伤残就业补助金35,051.52元、鉴定费320元、交通费3,000元、住宿费2,000元等工伤保险待遇共计222,219.04元。思南劳动仲裁委于2019年7月25日立案受理后，于2019年9月5日作出思劳人仲字[2019]第15号仲裁裁决书，裁决：一、苏商公司与李开贵劳动关系于2019年7月23日解除。二、由苏商公司支付李开贵住院期间伙食补助费396元。三、由苏商公司支付李开贵住院期间护理费4,686.35元。四、由苏商公司支付李开贵停工留薪期工资35,928.66元。五、由苏商公司支付李开贵一次性伤残就业补助金33,976.02元。六、李开贵的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和劳动能力鉴定费由被申请人苏商公司负责到社保经办机构为其申请办理，具体金额以社保经办机构核定的金额为准。七、驳回李开贵的其他仲裁请求。上述具有给付内容的事项，限本裁决书生效后十五日内履行完毕。另查明：曹辉全与李开贵系夫妻关系。李开贵住院期间的医疗费用系苏商公司负责支付的，苏商公司已经就其支付的医疗费用向社保经办机构进行了报销。苏商公司还自愿向李开贵支付了交通费、差旅费等费用共计11,000元。一审法院认为，案涉工程系苏商公司承建，苏商公司系具备用工主体资格的企业，李开贵系苏商公司承建案涉工程的孔桩工。苏商公司在李开贵受伤后住院治疗期间与李开贵补签了书面的《劳动合同》，且苏商公司于2018年6月11日为李开贵办理了工伤保险，并缴纳了工伤保险费用，同时，认定工伤决定书上载明：思南苏商建设有限公司系用人（用工主体责任/工伤保险责任）单位，因此，苏商公司与李开贵之间具有合法的劳动关系，苏商公司系用人单位，理应承担用工主体责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条和劳社部发（2005）12号文件，即《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”以及中华人民共和国人力资源和社会保障部人社部发（2013）34号文件，即《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，李开贵即使系苏商公司的劳务合作人赵伦孝为苏商公司介绍或者招用的劳动者，也应由苏商公司承担用工主体责任。苏商公司未按照法定程序解除与李开贵的劳动关系，李开贵未主动要求辞职，原被告双方的劳动关系仍然存续，李开贵提出解除其与苏商公司的劳动关系，思南劳动仲裁委裁决苏商公司与李开贵劳动关系于2019年7月23日解除，符合法律规定，予以确认。经苏商公司提出工伤认定申请，李开贵所受伤害已依法被认定为工伤，李开贵理应依法享受工伤保险的相关待遇。李开贵、苏商公司均未举证证明李开贵工伤前12个月的月平均工资收入，因此，李开贵的工资收入应按照2018年贵州省城镇单位就业人员年平均工资67962元，即每月5662.67元进行计算。根据黔人社发（2018）34号文件的规定，住院治疗工伤的伙食补助费为每人每天22元，李开贵共计住院治疗18天，其住院伙食补助费应为396元，思南仲裁委裁决李开贵住院期间的住院伙食补助费为396元，符合法律规定，予以确认。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，参照2018年贵州省城镇单位就业人员年平均工资67962元，即每月5662.67元进行计算，其护理费为5662.67元/月÷21.75（月计薪天数）×18天=4686.35元，思南仲裁委裁决李开贵住院期间的护理费为4686.35元，符合法律规定，予以确认。根据《工伤保险条例》第三十三条和黔人社厅发（2010）68号文件，即《贵州省工伤停工留薪期分类目录（试行）》的规定，李开贵的停工留薪期为138天，参照2018年贵州省城镇单位就业人员年平均工资67962元，即每月5662.67元进行计算，李开贵停工留薪期的工资为5662.67元/月15÷21.75（月计薪天数）×13天=35928.66元，思南仲裁委裁决李开贵停工留薪期的工资为35928.66元，符合法律规定，予以确认。根据《工伤保险条例》第三十七条和黔人社厅发（2011）27号文件，即《贵州省关于贯彻实施新修订的〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条的规定，一次性伤残就业补助金标准为以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数进行计算。李开贵距法定退休年龄尚有6个月以上，结合其九级伤残最高按6个月计算的规定，其一次性伤残就业补助金应按照6个月进行计算。参照2018年贵州省城镇单位就业人员年平均工资67962元，即每月5662.67元进行计算，李开贵的一次性伤残就业补助金为5662.67元/月÷6个月=33976.02元，思南仲裁委裁决李开贵的一次性伤残就业补助金为33976.02元，符合法律规定，予以确认。根据《工伤保险条例》第三十七条和黔人社厅发（2011）27号文件，即《贵州省关于贯彻实施新修订的〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条的规定，因苏商公司为李开贵办理了工伤保险，并缴纳了工伤保险费用，李开贵提出要求支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的请求，符合法律规定，思南仲裁委裁决李开贵的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应予以支持，其具体金额应以社保经办机构核算为准，思南仲裁委对此项的裁决，符合法律规定，予以确认。根据黔人社厅发（2011）27号文件，即《贵州省关于贯彻实施新修订的〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第四条第二项的规定，到统筹地区以外的交通费、住宿费应据实报销，李开贵所提供的交通费票据、住宿费票据，均不是其在工伤治疗期间到统筹地区以外就医的费用，思南仲裁委裁决对此两项费用不予支持的裁决，符合法律规定，予以确认。根据贵州省人民政府令第79号，即《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第六条的规定，工伤职工的劳动能力鉴定费由工伤基金支付，思南仲裁委裁决支持李开贵要求支付鉴定费320元的裁决，符合法律规定，予以确认。李开贵在工地上做工因工受伤，其伤情十分严重，苏商公司为其办理工伤保险，并缴纳了工伤保险费用，本案工伤认定系依据苏商公司的申请而认定，且认定工伤决定书上载明：思南苏商建设有限公司系用人（用工主体责任/工伤保险责任）单位，原被告双方对李开贵所受伤害认定为工伤均无异议，苏商公司不遵从法律规定，不愿担责，实属规避法律，逃避责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九十四条和《工伤保险条例》第十七条、第二十三条、第二十五条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条以及《中华人民共和国民法总则》第六十条、第一百七十六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条以及贵州省关于贯彻实施新修订的《工伤保险条例》有关问题的意见第四条、第五条、第六条、第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回思南苏商建设有限公司的诉讼请求。二、维持思南县劳动人事争议仲裁委员会思劳人仲案字（2019）第15号仲裁裁决书的裁决内容，即思南苏商建设有限公司与李开贵劳动关系于2019年7月23日解除；由思南苏商建设有限公司支付李开贵住院期间伙食补助费396元；由思南苏商建设有限公司支付李开贵住院期间护理费4686.35元；由思南苏商建设有限公司支付李开贵停工留薪期工资35928.66元；由思南苏商建设有限公司支付李开贵一次性伤残就业补助金33976.02元；李开贵的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和劳动能力鉴定费由思南苏商建设有限公司负责到社保经办机构为其申请办理，具体金额以社保经办机构核定的金额为准；驳回李开贵的其他仲裁请求。案件受理费10元，由思南苏商建设有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，李开贵系苏商公司承建案涉工程的孔桩工。苏商公司于2018年6月11日为李开贵办理了工伤保险，并缴纳了工伤保险费用，苏商公司在李开贵受伤后与李开贵补签了书面《劳动合同》，工伤认定申请系苏商公司向思南县劳动人事争议仲裁委员会提出。在思南县劳动人事争议仲裁委员会作出的《认定工伤决定书》上载明：苏商公司系用人单位。故苏商公司与李开贵之间具有合法的劳动关系，苏商公司系李开贵的用人单位。对于苏商公司上诉提出李开贵与四川衡睿公司具有劳动关系的上诉理由与查明事实不符，本院不予采信。对于苏商公司要求解除其与李开贵补签的《劳动合同》，不支付李开贵相关费用的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。第四款规定:职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。从《工伤保险条例》上述规定可知，停工留薪期内工资、停工留薪期护理费、一次性伤残就业补助金应当由用人单位支付。对于一审法院计算李开贵住院期间护理费4686.35元、停工留薪期工资35928.66元、一次性伤残就业补助金33976.02元，苏商公司及李开贵均未对数额提出异议，本院予以确认。其余费用应由工伤保险基金支付。且工伤保险基金支付的费用系支付到劳动者个人账户，应当由李开贵到社保经办机构办理，苏商公司履行协助义务。对于李开贵在2019年7月23日申请仲裁时提出解除劳动关系的请求，苏商公司未提出异议，故双方的劳动合同关系自该日解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本案中，思南县劳动人事争议仲裁委员会作出的思劳人仲案字（2019）第15号仲裁裁决，自苏商公司不服向一审法院提起诉讼时止，该争议仲裁裁决就不发生法律效力，应当针对李开贵在仲裁程序中诉请的事项重新作出判决。一审法院判决维持该仲裁裁决错误，本院予以改判。综上所述，一审法院认定事实正确，但判决结果错误，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、思南苏商建设有限公司与李开贵的劳动合同关系于2019年7月23日解除；二、由思南苏商建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付李开贵住院期间护理费4686.35元、停工留薪期工资35928.66元、一次性伤残就业补助金33976.02元。三、应当由工伤保险基金支付的费用，由李开贵自行到社保经办机构办理，思南苏商建设有限公司负责协助。四、驳回李开贵其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由思南苏商建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张红芳审判员  芦化莉审判员  吴爱民二〇二〇年四月九日法官助理高艳书记员李正雷