山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1922号上诉人（原审被告）：济南三元鑫科建材有限公司，住所地山东省济南市商河县。法定代表人：袁幸福，董事长。委托诉讼代理人：袁江，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陶涛，山东有诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李有利，男，1985年6月8日出生，彝族，住云南省曲靖市富源县。委托诉讼代理人：石学军，山东商诚律师事务所律师。上诉人济南三元鑫科建材有限公司（以下简称三元鑫科公司）因与被上诉人李有利确认劳动关系纠纷一案，不服商河县人民法院（2019）鲁0126民初3068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。三元鑫科公司上诉请求：1.撤销原判；2.请求判令驳回李有利的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由李有利承担。事实和理由：一、双方是临时雇佣关系，而非劳动关系。《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》(2009)鲁法民一字第6号规定：“二、劳动关系认定方面的问题(一)关于劳动关系与雇佣关系的区别问题。劳动关系和雇佣关系在本质上都是劳动力和资本的交换，反映的都是劳动力与资本之间的对价关系，但由于我国现行法律对劳动关系和雇佣关系采取双轨制的调整机制，劳动关系由劳动法进行调整，而雇佣关系则由民法进行调整，由此造成了两种法律关系在一些特征上的区别。劳动关系的主要法律特征在于：劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性；雇佣关系则是平等主体之间的一种权利义务关系，雇主用工具有临时性、流动性、不稳定性的特点。”根据以上司法实践意见，仅凭李有利按三元鑫科公司指定的时间、地点、方式提供劳动，三元鑫科公司向李有利支付劳动报酬的外观表现不能认定双方存在劳动关系，而要看双方主体之间关系是平等还是不平等，雇主用工具有临时性、流动性、不稳定性的特点。三元鑫科公司作为生产挤塑板厂家，生产时间不固定，根据销售情况决定生产。如果销售好，有可能每天都需要生产，如果销售不好，有可能连续几天不需要生产。因此，三元鑫科公司对招收的零工工人工资每天250元，管吃住，来去自由。根据一审查明认定的事实，李有利第一次于2019年2月21日到三元鑫科公司工作，同年3月22日在没有请假的情况下，突然就不干了，三元鑫科公司便将工作报酬7250元支付李有利；第二次2019年4月3日到三元鑫科公司工作，直至4月26日受伤，三元鑫科公司也将该次工作报酬5750元支付李有利，李有利均未对此提出任何异议，双方约定的报酬支付形式及方式不符合正常劳动关系下的工资支付形式及方式。由此可以证明，李有利到三元鑫科公司工作来去自由，地位平等，报酬按日结算，双方没有人身依附关系，仅存在经济关系。从第二次支付李有利报酬金额可以证明李有利在三元鑫科公司工作时间只有23天，与一审认定时间不一致。二、三元鑫科公司出具证明是因为李有利无故捣乱三元鑫科公司生产，严重影响三元鑫科公司正常生产秩序。李有利于4月26日受伤后，三元鑫科公司积极联系医院给予治疗，并承担了全部医疗费用，待李有利出院后，三元鑫科公司将李有利接回，在厂内宿舍免费吃住。但一段时间后，李有利无故在厂内阻挠正常生产，三元鑫科公司为此也曾报警但无果，为了保证厂内正常生产，三元鑫科公司只得按照李有利要求与其于2019年7月20日签订该证明，但该证明内容没有任何证明李有利于2019年7月20日离职的表述，证明书内容中李有利认可其于签订证明后自愿离开三元鑫科公司工厂的表述，是因为其在出院后一直居住在厂内宿舍。一审开庭时，未对此情节进行调查质证，而直接认定李有利于2019年7月20日离职，属于认定事实错误。李有利当时在厂工作是临时的，没有技术含量的工作，工资按天结算，没有任何稳定性，厂里的正式工都是按年签订合同，而李有利是按天进行结算工资，不受厂里的管理结算，一共工作了二十多天，随结随走，其工作具有临时性。正常工人工资发放是压一个月，比如四月份发二月份的工资，李有利的工资是随走随结，不受厂里的约束和管理，其工资标准来的时候就约定好，一天250元。工作性质是没有技术含量，谁都可以代替的工种，不具备签订劳动合同的条件。李有利辩称，一审依据法律确认双方存在事实劳动合同关系正确，请求予以维持。李有利向一审法院起诉请求：1.依法确认双方至今存在事实劳动关系；2.诉讼费用由三元鑫科公司承担。庭审过程中，李有利变更第一项诉讼请求：确认双方自2019年2月22日至2019年7月20日之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实如下：2019年2月21日，李有利经人介绍到三元鑫科公司从事“看机师傅”工作，约定日工资250元。2019年3月22日，在结算完2、3月份工资7250元后，李有利离开三元鑫科公司。2019年4月3日，李有利再次来到三元鑫科公司从事以前的工作，约定日工资250元，双方未签订过书面劳动合同。2019年4月26日，李有利在操作机器过程中致使右手受伤，当天转入中国人民解放军联勤保障部队第960医院治疗，并于2019年5月11日出院，期间医疗费用由三元鑫科公司承担并支付。2019年7月16日，李有利向商河县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与三元鑫科公司存在劳动关系。2019年7月19日三元鑫科公司支付给李有利4月份工资5750元。2019年7月20日三元鑫科公司与李有利签订协议一份，内容为：“甲方：济南三元鑫科建材有限公司。乙方：李有利。乙方于2019年4月3日入职三元鑫科公司，从事看机师傅工作，日工资250元。2019年4月26日，乙方在工作期间由于操作不当，将右手划伤。甲方立即将乙方送至医院救治，期间所有医疗费均由甲方承担。现前期治疗已经结束，双方达成协议如下：1.如乙方治疗终结后产生残疾，待鉴定后明确损失。2.乙方签订本协议后自愿离开甲方工厂，如再扰乱甲方生产秩序，甲方将报警处理。”2019年9月10日，商河县劳动人事争议仲裁委员会作出商劳人仲案字[2019]第165号仲裁裁决书，对李有利提出的请求确认与三元鑫科公司存在事实劳动关系的申请不予支持。李有利对以上裁决书不服向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据当事人的请求，本案案由应为确认劳动关系纠纷。本案的争议焦点是李有利与三元鑫科公司是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李有利按照三元鑫科公司指定的时间、地点、方式提供劳动,三元鑫科公司向李有利支付劳动报酬,完全符合上述规定。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”根据李有利与三元鑫科公司2019年7月20日签订的协议，双方共同确认李有利于2019年4月3日入职三元鑫科公司，2019年7月20日离职公司。故，一审法院认定李有利与三元鑫科公司自2019年4月3日至2019年7月20日存在劳动关系。三元鑫科公司主张与李有利之间是劳务关系，没有提交相应证据，一审法院不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决：一、李有利与济南三元鑫科建材有限公司自2019年4月3日至2019年7月20日之间存在劳动关系；二、驳回李有利的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由济南三元鑫科建材有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，李有利自2019年4月3日开始，在三元鑫科公司从事看机师傅工作，工作期间居住在三元鑫科公司安排的厂内宿舍，接受三元鑫科公司的劳动管理，三元鑫科公司向李有利支付劳动报酬，且李有利从事的工作系三元鑫科公司的业务组成部分，双方间的用工关系持续稳定，符合劳动关系成立要件，李有利在2019年7月20日双方签订《证明》后，离开三元鑫科公司，并请求确认双方自2019年4月3日至2019年7月20期间存在劳动关系，一审予以支持正确。三元鑫科公司的生产、销售情况及李有利的工资计算方式等，均不影响劳动关系的认定，三元鑫科公司主张双方系劳务关系，证据不足，本院不予支持。综上所述，三元鑫科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南三元鑫科建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二〇年四月十日书记员  马 晴