江苏省建湖县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0925民初5426号原告：建湖县古基水泥有限责任公司，住所地建湖县城东郊古基寺。法定代表人：鲍安明，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾鲲，该公司法律顾问。被告：江苏瑞康园林绿化有限公司，住所地建湖县开发区美都花园19幢110、210室。法定代表人：左龙生，该公司董事长。被告：江苏茂源建设集团有限公司，住所地建湖县开发区东杨锦苑22幢101、201室。法定代表人：陈康，该公司董事长。被告：郑海霞，女，1980年11月1日生，汉族，居民，住建湖县。被告：陈康，男，1979年12月13日生，汉族，居民，住建湖县。被告：徐鹏程，男，1974年11月6日生，汉族，居民，住建湖县。以上被告共同委托诉讼代理人：赵德怀，江苏唯博律师事务所律师。原告建湖县古基水泥有限责任公司（以下简称古基水泥公司）与被告江苏瑞康园林绿化有限公司（以下简称瑞康公司）、江苏茂源建设集团有限公司（以下简称茂源公司）、郑海霞、陈康、徐鹏程买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告古基水泥公司的委托诉讼代理人顾鲲、被告瑞康公司、茂源公司、郑海霞、陈康、徐鹏程的共同委托诉讼代理人赵德怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告古基水泥公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告瑞康公司、茂源公司偿还原告货款3670662元;承担违约金4170661.2*20%+100000=934132.24元;承担逾期付款利息415172.93元（利息计算截止到诉讼之前，标准按照万分之六点六）;被告瑞康公司、茂源公司承担差欠的3670662元货款本金的逾期利息（期限从起诉之日至还清之日，标准按照万分之六点六）。2、被告郑海霞、陈康、徐鹏程对该债务承担连带清偿责任。3、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告瑞康公司因搅拌商砼需要水泥，故于2018年9月15日同原告签订了水泥供销协议书一份，在协议中约定原告供应散装水泥，协议对双方供货数量、价格确认、违约责任等进行了约定，货款由需方法人及合伙人提供担保，但在实际履行中，被告瑞康公司违背协议约定，使用其他厂家生产的水泥，拖欠原告货款，后又向原告出具还款承诺书，但承诺的还款时间已届，经原告多次催要尚欠货款3670662元。被告瑞康公司辩称：1、瑞康公司与原告于2018年9月15日签订散装水泥买卖协议书是事实，但协议中并未约定固定的水泥购买数量，而是在第一条约定“数量以乙方实际需求量为准”。2、协议第八条第二项约定的“乙方不得使用其它厂家水泥”，该条款意味着答辩人终身必须使用原告生产的水泥，而不能进行市场选择，系霸王条款。该条款限制答辩人自主选择产品的主要权利、限制市场竞争，扰乱市场秩序，应为无效条款。也不符合协议中载明的“公平、公正、互惠互利、诚信合作”的原则，也不符合协议第一条“数量以乙方实际需求量为准”的约定。3、对于欠款金额有异议，依据协议约定，原告应当提供送货单或收货单、双方签字的价格确认函结算，并应当提供增值税专用发票。4、原告诉称瑞康公司与茂源公司系家庭企业，没有事实和法律依据。茂源公司无权代表瑞康公司在价格确认函中签字认可。5、原告主张的违约金缺乏事实和法律依据。综上，请求法庭查明事实，驳回原告的无理诉求。被告茂源公司辩称：1、原告诉称茂源公司与瑞康公司系家庭企业，没有事实和法律依据。茂源公司并未代表瑞康公司在价格确认函中签字认可。2、关于2019年7月21日的承诺书，该承诺书是原告事先打印好，让瑞康公司和茂源公司在上面盖章。茂源公司不是原告诉称的水泥供销协议书的合同签订相对方，在承诺书上盖章是为了确认承诺书中载明的“2019年7月19日由茂源公司还款499999.2元”的事实。至于瑞康公司是否欠款及违约，茂源公司不清楚，应由他们作为合同双方进行核对。3、原告要求茂源公司对案涉货款承担偿还责任，并承担违约金，缺乏事实和法律依据。综上，请求法庭查明事实，驳回原告的无理诉求。被告郑海霞、陈康、徐鹏程辩称：1、郑海霞、陈康、徐鹏程在协议书上签字是因为参与了合同的签订过程，作为合同的见证人予以签字。确认合伙关系，应当明确合伙人的具体组成以及在什么经营项目上进行合伙，但案涉水泥供销协议书是原告提供的一个格式合同，且仅仅就是一个水泥买卖合同，并不是合伙经营合同，在协议主文上并未显示三答辩人的具体合伙经营项目，更未表明三人是合伙人关系或保证人身份。原告诉称郑海霞、陈康、徐鹏程是合伙人，并承担保证责任，没有事实和法律依据。2、2019年7月21日的承诺书是原告事先打印好，以立即停止供应水泥相威胁，让被告瑞康公司和茂源公司在上面盖章。承诺书主文内容显示的承诺方是“江苏瑞康园林绿化有限公司”，体现在“本公司于2018年9月15日和贵公司签订协议书…2019年7月19日由茂源公司还款…本公司现向贵公司郑重承诺…如不按时兑现，本公司将承担协议书中所规定的违约金责任…”。陈康、徐鹏程在承诺书上签字同样是因为参与了瑞康公司向原告出具承诺书的过程，作为见证人予以签字。郑海霞并未在承诺书上签字，郑海霞的私章是因为其是瑞康公司当时的法定代表人，因瑞康公司出具承诺书，是瑞康公司工作人员履行职务行为盖上去的。承诺书的主文载明的都是瑞康公司欠款和还款及违约责任的内容，没有任何需要承担责任的内容。3、确认和设立当事人之间的合伙关系及担保关系，必须要行为人明确表示或者有书面证据足以证明，不能凭推测、想象。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任的，人民法院不予支持。”从该司法解释可以看出，确认责任主体，不能仅凭在合同上、凭证上签字认定。故原告要求其对案涉货款承担偿还责任，并承担违约金，缺乏事实和法律依据。综上，请求法庭查明事实，驳回原告的无理诉求。经审理查明，被告瑞康公司因搅拌制作商砼需要水泥，于2018年9月15日同原告古基水泥公司签订了水泥供销协议书一份，在协议中约定原告古基水泥公司供应古基牌32.5级、42.5级、52.5级散装水泥，数量以被告瑞康公司实际需求量为准。协议约定：“七、1、价格形式：价格随行就市，以甲乙双方签字的价格确认函为准。2、结算方式：甲方铺垫给乙方一个月的水泥使用量并于每月二十五日前乙方凭甲乙双方确认的价格函结算总欠货款数。当月所欠货款于次月10日前结清，宽限期为5天。如使用承兑汇票支付货款每吨另加10.00元/T，每年度的最后一批货款必须在春节前十日之前结清。甲方出票方式：增值税专用发票。八、法律责任：1、乙方如未按期在最后宽限期内支付甲方货款，甲方有权停止供货，且乙方承担所欠货款日万分之六点六的利息。2、甲方在乙方及时支付货款的情况下，应优先保供乙方水泥，同时乙方不得使用其他厂家水泥，如果使用需在十日内结清全部货款，并承担所欠货款20%的违约金。九、甲方铺垫给乙方水泥的货款，由乙方法人及合伙人提供个人担保。附乙方营业执照、签字人身份证复印件。十、本协议经甲方法人、乙方单位合伙人担保签字盖章后生效，有效期暂定叁年，未尽事宜双方友好协商解决。本合同一式贰份，双方各执壹份。”在协议履行过程中，瑞康公司、茂源公司与原告古基水泥公司对尚欠货款进行对账并在对账单上签章确认，截止2019年6月25日最后一次对账时，累计欠原告货款4170661.2元。经原告催要于2019年7月19日由被告茂源公司向原告偿还货款499999.2元。2019年7月21日，被告瑞康公司、茂源公司及被告郑海霞、陈康、徐鹏程又就尚欠货款问题向原告出具了书面承诺书，承诺书载明“建湖县古基水泥有限公司责任公司：本公司于2018年9月15日和贵公司签订协议书一份，双方对于责任和义务约定明确。我公司在实际履行中存在拖欠货款（截止2019年6月25日累计欠款4170661.2元，2019年7月19日由江苏茂源建设集团有限公司还款499999.2元，尚欠3670662元）和使用其他厂家的水泥违约行为。经和贵公司多次协商，本公司现向贵公司郑重承诺，所欠货款在2019年7月30日之前还款50万元，剩余欠款在2019年8月30日之前全部还清并承担利息10万元，如不按时兑现，本公司将承担协议书中所规定的违约金责任，原分期付款逾期利息的后果。二〇一九年七月二十一日。”被告瑞康公司、茂源公司、郑海霞、陈康、徐鹏程在承诺书上盖章或签名。承诺后，瑞康公司委托江苏省鸿泰通建设集团有限公司（以下简称鸿泰通公司）于2019年8月1日向原告支付货款50万元。截止起诉之日被告尚欠原告货款3170662元。以上事实有当事人陈述、原被告签订的协议书、被告出具的承诺书、对账单、还款情况说明等证据证实，本院予以确认。本院认为，原告古基水泥公司与被告瑞康公司、茂源公司、郑海霞、陈康、徐鹏程于2018年9月15日订立的协议书是原、被告双方真实意思的表示，协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。该协议载明的买受人为被告瑞康公司，在该协议第九、十条明确载明该协议由瑞康公司的法定代表人和合伙人提供个人担保，且约定在合伙人签字担保后生效，从上述约定分析，应当认定郑海霞、陈康、徐鹏程三自然人是以瑞康公司的担保人身份在上述协议签字，其应当对合同的履行承担保证责任。该担保未约定担保方式，应认定为连带担保。上述三担保人辩称其为见证人的理由不能成立。被告茂源公司在经营行为等方面与瑞康公司存在关联，被告茂源公司在协议履行过程中多次接受货物、在对账单上签字、支付部分货款，并在2019年7月21日承诺书上以承诺单位名义盖章，故茂源公司应当与瑞康公司共同对欠原告货款承担清偿责任。协议约定被告在协议期内不得向其他厂家购买水泥，这是原、被告双方作为商事主体为建立稳定的买卖关系在商品的规格、价格等进行协商后作出的意思表示，符合市场交易习惯，如被告认为合同限制其交易自由，可以依法要求解除合同或终止履行合同。履行合同过程中，被告存在拖欠货款等违约情况，此时被告却以该约定系霸王条款为由而认为该约定无效，有违诚信原则，且被告在事后的承诺书中亦认可该行为属于违约行为，故其辩称本院不予采纳。被告瑞康公司委托鸿泰通公司向原告汇款50万元，原告亦认可事实上已收到上述汇款，鸿泰通公司向本院出具书面的情况说明，说明该汇款是受瑞康公司指示交付原告的货款，故本院依法认定2019年8月1日被告瑞康公司已向原告支付该50万元货款。关于被告违约金的承担。原、被告双方在协议书中约定了被告逾期付款则需承担欠款日万分之陆点陆计算的利息，同时又约定如使用其它厂家水泥，须在十日内结清全部货款并承担所欠货款20%的违约金，在承诺书又约定如不按期付款应支付逾期付款利息10万元，被告抗辩原告主张的违约金过高。本院认为当事人主张约定的违约金过高的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案为买卖合同纠纷而非民间借贷纠纷，作为对价的价款给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。违约金是否过高的考量基础是违约造成的损失，根据庭审查明的事实和当事人的诉辩理由，本院认为原告对协议和承诺书所涉的三种违约金同时主张，其主张的违约金数额过高，应依法予以核减，本院依法酌定由被告向原告承担违约金35万元，并承担从原告起诉受理之日（2019年9月24日）起按月1.2%计算的逾期付款违约金。故根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、被告江苏瑞康园林绿化有限公司、江苏茂源建设集团有限公司于本判决书发生法律效力后十日内共同偿还原告建湖县古基水泥有限责任公司货款3170662元、违约金35万元，合计3520662元，并承担从2019年9月24日起至实际给付之日止以3170662元为基数按月1.2%计算的逾期付款违约金。二、被告被告郑海霞、陈康、徐鹏程对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告建湖县古基水泥有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46940元，保全费5000元，合计51940元，由原告建湖县古基水泥有限责任公司负担15570元，由被告江苏瑞康园林绿化有限公司、江苏茂源建设集团有限公司、郑海霞、陈康、徐鹏程负担36370元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于盐城市中级人民法院。审 判 长  王道才人民陪审员  胡友华人民陪审员  高朝凤二〇二〇年四月八日书 记 员  嵇绘宇