大连经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽0291刑初19号 公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。 被告人温晓亮，男，1981年5月11日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住大连甘井子区（户籍地址：辽宁省鞍山市海城市）。曾因犯危险驾驶罪，于2017年11月13日被大连市甘井子区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币三千元，于2017年12月8日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月30日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留。经大连经济技术开发区人民检察院批准，于同年11月6日被该局执行逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。 辩护人刘广山，辽宁拓衡律师事务所律师。 被告人刘士杰，男，1985年7月20日出生，汉族，初中文化，无固定职业，现住大连市沙河口区（户籍地址：黑龙江省绥化市海伦市）。曾因犯故意伤害罪，于2016年4月9日被大连市甘井子区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月30日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留。经大连经济技术开发区人民检察院批准，于同年11月6日被该局执行逮捕。经本院决定，于2020年1月20日被取保候审。 辩护人佟圣玲，北京大成（大连）律师事务所律师。 辩护人李芳，北京大成（大连）律师事务所律师。 被告人韩国强，男，1987年10月11日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住大连甘井子区（户籍地址：吉林省白城市洮南市）。曾因犯故意伤害罪，于2016年5月24日被大连市甘井子区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月30日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留。经大连经济技术开发区人民检察院批准，于同年11月6日被该局执行逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。 被告人邱志全，男，1974年12月19日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住大连甘井子区（户籍地址：黑龙江省海伦市）。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月30日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留。经大连经济技术开发区人民检察院批准，于同年11月6日被该局执行逮捕。经本院决定，于2020年1月20日被取保候审。 被告人魏锁，男，1983年4月20日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住大连保税区（户籍地址：黑龙江省齐齐哈尔市克山县）。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月30日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，于同年11月6日被该局取保候审。 大连经济技术开发区人民检察院以大开检诉刑诉[2019]943号起诉书、大连开检诉刑补诉[2020]1号补充起诉决定书指控被告人温晓亮、刘士杰、韩国强、邱志全、魏锁犯非法经营罪，被告人温晓亮、刘士杰同时犯故意伤害罪一案，于2020年1月10日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行合议制审理，公开开庭审理了本案。大连经济技术开发区人民检察院检察员岳淑豹、被告人温晓亮及辩护人刘广山、被告人刘士杰及辩护人佟圣玲、李芳、被告人韩国强、被告人邱志全、被告人魏锁到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 被告人刘士杰在无汽油销售相关资质的情况下，为谋取不正当利益，于2019年8月8日至2019年9月26日，雇佣被告人邱志全驾驶车牌号为辽Ｂ×××××油罐车，从辽宁省盘锦市购买95号汽油后，向被告人温晓亮销售，合计销售28.49吨，销售金额约为150000元，非法获利4000余元。被告人邱志全明知刘士杰非法向他人销售汽油仍予以帮助。被告人温晓亮为谋取不正当利益，从刘士杰处购买95号汽油后，在大连经济技术开发区湾里街道淮河中四路停车场内对外销售，销售金额达166000元，获利16000余元。被告人温晓亮雇佣被告人韩国强、魏锁帮助其销售汽油，并向魏锁支付5500元。经检验，被告人刘士杰、温晓亮等人销售的95号汽油乙醇含量、其他有机含氧化合物两项指标不合格，其他指标合格。 2019年9月29日，公安民警将温晓亮、韩国强、魏锁、邱志全抓获。2019年9月30日，公安民警在大连甘井子区523厂旁边将刘士杰抓获。 补充起诉决定书指控： 被告人温晓亮案发时与被害人何某系雇佣关系，何某在温晓亮的饭店担任厨师。2019年6月27日，在大连经济技术开发区五彩城小花卷饭店203包间内，被告人温晓亮与被害人何某因工作问题产生矛盾，被告人温晓亮用啤酒瓶子击打何某，何某闪开后该啤酒瓶子打在一同吃饭的崔某头部，崔某头部受伤流血，同在此处吃饭的被告人韩国强用语言恐吓崔某不要喊叫，不要离开。此后，被告人温晓亮、韩国强用啤酒瓶子、拳脚继续对被害人何某实施殴打，致何某伤情。经鉴定，被害人何某外商致左侧鼻骨骨折、右侧上颌骨额突骨折，其损伤程度属轻伤二级，外伤致右顶部头皮裂伤，现遗留一长3.5厘米瘢痕，其损伤程度属轻微伤。被害人崔某外伤致左眼下眼睑皮肤裂伤，现遗留一长2厘米瘢痕，其损伤程度属轻微伤。 2019年8月26日，被告人温晓亮、韩国强到公安机关投案，如实供述了犯罪事实。案发后，二被告人赔偿了被害人的损失，取得被害人何某、崔某的谅解。 公诉机关认为，被告人温晓亮、刘士杰、韩国强、邱志全、魏锁的未经行政主管部门许可，无证非法销售不合格汽油，情节严重，其行为扰乱了市场经济秩序，构成非法经营罪，五被告人在非法经营罪中系共同犯罪，其中被告人邱志全、韩国强、魏锁作用较小，系从犯。被告人温晓亮、韩国强故意伤害他人身体致人轻伤，其行为侵害了公民的人身权利，扰乱了社会治安秩序，构成故意伤害罪，被告人温晓亮、韩国强在故意伤害罪中系共同犯罪。被告人温晓亮、韩国强均系一人犯数罪，应予数罪并罚。五被告人均自愿认罪认罚，建议对被告人温晓亮判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金；建议对被告人刘士杰判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金；建议对被告人韩国强判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金；建议对被告人邱志全判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金；建议对被告人魏锁判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金。 被告人温晓亮对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。 被告人温晓亮的辩护人对罪名及犯罪事实无异议，认为被告人温晓亮犯故意伤害罪，有自首情节，依法可从轻或减轻处罚，被告人犯故意伤害罪后积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，可对被告人减少基准刑从轻处罚，被告人认罪态度好，自愿认罪，犯罪情节较轻，无再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，可以对被告人适用缓刑。 被告人刘士杰对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。 被告人刘士杰的辩护人对罪名及犯罪事实无异议，认为被告人刘士杰到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，案涉油罐车并非为犯罪购置，犯罪数额不大，被告人积极缴纳罚金的情况下，应在结案后返还给被告人，建议对被告人在最低基准刑量刑，并宣告缓刑。 被告人韩国强对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。 被告人邱志全对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。 被告人魏锁对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。 本院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实基本一致。 另查，侦查过程中，公安机关扣押了被告人温晓亮的现金3400元、手机二部（中兴牌白色手机一部、华为牌金色手机一部）、账本一本（NOTEBOOK纸质账本）、厢式货车一辆（白色、车牌号为辽Ｂ×××××）；被告人魏锁的手机一部（VIVO手机）；被告人韩国强的手机一部；从被告人邱志全处扣押的被告人刘士杰的油罐车一辆（车牌号为辽Ｂ×××××、灰色）、手机一部（华为牌、型号为LYA-ALOOP），其中扣押的被告人刘士杰的油罐车系登记于案外人大连信诚誉运输有限公司名下，初次登记时间为2017年6月20日，案发时该车辆由被告人刘士杰使用。 审查起诉过程中，五被告人均自愿认罪认罚，并签署《认罪认罚具结书》，接受公诉机关的量刑建议。 审理过程中，被告人温晓亮主动退缴违法所得16000元并缴纳罚金20000元；被告人刘士杰主动退缴违法所得4000元并缴纳罚金20000元；被告人韩国强主动缴纳罚金16000元；被告人邱志全主动缴纳罚金10000元；被告人魏锁主动退缴违法所得5500元并主动缴纳罚金15000元。 上述事实，有公诉机关提供的证据（非法经营罪）：书证案件来源、抓捕经过、扣押决定书、扣押清单、前科查询记录、刑事判决书、释放证明、户籍证明、账本、入所检查表、称重明细表、过磅单、现场指认照片；物证厢式货车、油罐车；证人冯某、任某、谢某、汪某证言；被告人刘士杰、温晓亮、邱志全、韩国强、魏锁的供述和辩解；鉴定意见辽宁省产品质量监督检验院出具的2019400301012501121号检验报告；勘验、检查、搜查、辨认笔录大公（开）网现勘字【2019】第99号现场勘验检查笔录（勘验电子数据的原始载体为扣押在案的手机）、辨认同案犯笔录、搜查笔录、物证取样笔录、指认现场笔录；视听资料讯问视频、过磅视频、汽油取样视频；提供的证据（故意伤害罪）：书证案件来源、到案经过，立案决定书、前科证明、刑事谅解书、刑事判决书、释放证明；被害人何某、崔某陈述；被告人温晓亮、韩国强的供述与辩解；大连经济技术开发区公安司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定意见通知书等证据证实，上述证据来源合法且经本院开庭质证，足以认定案件事实，本院予以采信。 本院认为，被告人温晓亮、刘士杰、韩国强、邱志全、魏锁未经行政主管部门许可，无汽油经营许可证，非法销售不合格汽油，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，情节严重，构成非法经营罪。被告人温晓亮、韩国强故意伤害他人身体，致一人轻伤二级一处、一人轻微伤一处，其行为侵害了公民的人身权利，扰乱了社会治安秩序，已构成故意伤害罪。上述犯罪行为均应予以惩处，公诉机关指控的罪名均成立。被告人温晓亮、韩国强一人犯数罪，应予数罪并罚。 其中被告人温晓亮、韩国强、魏锁在非法经营罪范围内系共同犯罪，被告人刘士杰、邱志全在非法经营罪范围内系共同犯罪，应按照各自参与的犯罪予以处罚，被告人韩国强、魏锁、邱志全分别受被告人温晓亮、刘士杰雇佣从事非法经营活动，其三人在共同犯罪中的作用较被告人温晓亮、刘士杰小，系从犯，予以从轻处罚。被告人温晓亮、韩国强在故意伤害罪范围内系共同犯罪，二人在故意伤害过程中作用相当，不宜区分主从犯。被告人温晓亮、刘士杰、韩国强分别具有危险驾驶罪、故意伤害罪等违法犯罪前科，酌情分别予以相应的从重处罚。被告人温晓亮、刘士杰、韩国强、邱志全、魏锁到案后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，在非法经营罪范围内予以从轻处罚。被告人温晓亮、韩国强在故意伤害罪中主动投案，到案后如实供述，当庭自愿认罪，在故意伤害罪范围内构成自首，予以从轻处罚。五被告人均能主动退缴违法所得、缴纳罚金，酌情对其在非法经营罪范围内予以从轻处罚。被告人温晓亮、韩国强积极赔偿被害人损失并取得谅解，在故意伤害罪范围内酌情予以从轻处罚。五被告人自愿认罪认罚，予以从宽处罚。结合本案案情、被告人认罪悔罪情况、赔偿谅解情况、违法所得及罚金缴纳情况、社区调查情况等综合分析，对五被告人适用缓刑对其居住的社区无重大不良影响，予以适用缓刑。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。 扣押在案的作案工具（厢式货车一辆）应予没收。属被告人的其他财产，应予发还，其中被告人刘士杰使用的车牌号为辽Ｂ×××××的油罐车，因该车登记于案外人名下，且从该车购置时间及使用情况判断，不具有可认定为系作案工具的常见伴随性、稳定性等特征，不宜认定为作案工具。因被告人温晓亮已退缴了全部违法所得并缴纳了罚金，故扣押的现金3400元应予发还。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十四条、第二十五条、第六十九条、第六十七条、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、被告人温晓亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万；犯故意伤害罪，判处拘役六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金已预缴）； 被告人韩国强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万六千元；犯故意伤害罪，判处拘役六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万六千元（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金已预缴）； 被告人刘士杰犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金已预缴）； 被告人邱志全犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金已预缴）； 被告人魏锁犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金已预缴）； 二、被告人温晓亮退缴至本院的违法所得人民币一万六千元、被告人刘士杰退缴至本院的违法所得人民币四千元、被告人魏锁退缴至本院的违法所得人民币五千五百元，予以没收，上缴国库； 三、扣押在案的作案工具厢式货车一辆，由公安机关予以没收；扣押在案的现金人民币三千四百元，由本院予以发还被告人温晓亮；扣押在案的灰色辽Ｂ×××××油罐车一辆，由公安机关予以发还被告人刘士杰。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  马晓倩 人民陪审员  张广军 人民陪审员  马忠山 二〇二〇年四月二十六日 书 记 员  沈 忱 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。