四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终13009号 上诉人（原审原告）：成都市宏升建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市新都区蜀龙大道中断801号。 法定代表人：蔡洪，董事长。 委托诉讼代理人：范峪旖，四川建永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵丽娜，四川建永律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都祥福远达恒通投资开发有限公司。住所地：四川省成都市青白江区祥福镇渡口路1号。 法定代表人：庄志芳，总经理。 委托诉讼代理人：冯红兵，四川达和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰波，四川达和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市青白江区祥福镇人民政府，住所地：成都市青白江区祥福镇祥福南街38号。 法定代表人：李超，镇长。 委托诉讼代理人：冯红兵，四川达和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰波，四川达和律师事务所律师。 上诉人成都市宏升建筑工程有限公司（以下简称宏升公司）、成都祥福远达恒通投资开发有限公司（以下简称恒通公司）与被上诉人成都市青白江区祥福镇人民政府（以下简称祥福镇政府）建设工程合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2017）川0113民初2866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏升公司上诉请求：一、撤销成都市青白江区人民法院（2017）川0113民初2866号民事判决，改判支持宏升公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；二、由恒通公司、祥福镇政府承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、《补充协议》系双方真实意思表示，且双方实际均按照《补充协议》进行履约，根据《补充协议》第五条约定，可以充分证明《补充协议》是《建设工程施工合同》的补充约定，以及当《建设工程施工合同》与《补充协议》约定不一致时，以《补充协议》为准，因此，恒通公司应当按照《补充协议》的约定向宏升公司支付投资利息；二、《承诺书》系宏升公司在受到胁迫的情形下出具。宏升公司在《承诺书》中仅放弃了对停工、窝工等直接违约金的放弃，而不是对垫资的法定利息的放弃；三、恒通公司作为民工工资保证金的缴纳主体，理应向政府主管机构缴纳民工工资保证金，其支付民工工资保证金的行为与工程款支付无关，一审法院认定“故该300000元应当计入恒通公司向宏升公司的已付工程款”，且从宏升公司工程款中扣减300000元，是事实认定和法律适用错误；四、案涉工程资金来源为政府财政资金，且工程款也是由祥福镇政府直接支付，祥福镇政府作为本级预算的执行主体，负有向宏升公司支付工程款的义务，且《建设工程施工合同》也明确约定了祥福镇政府对工程款支付提供担保，因此，其应当承担支付责任。 恒通公司、祥福镇政府辩称，《补充协议》约定的是BT模式，其实际签订于施工合同之前，施工合同对付款方式进行了变更，并未实际履行BT模式，故应以施工合同为依据。祥福镇政府不是合同的相对方，其不应对宏升公司承担付款责任。 恒通公司上诉请求：一、撤销成都市青白江区人民法院（2017）川0113民初2866号民事判决，驳回宏升公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由宏升公司承担。事实与理由：一、二期工程款欠款利息在2010年5月6日签订的《建设工程施工合同》及2013年4月26日所签订的补充协议中均无约定，根据相关司法解释，对垫资利息没有约定的不予支持，按工程欠款处理，而工程欠款的逾期付款违约金，宏升公司已经明确表示放弃，宏升公司关于利息和违约金的请求不应得到支持；二、一审判决支持宏升公司工程欠款44196元及利息存在错误，按照双方所欠《建设工程施工合同》，仅按照二期工程审计价15312561元的3%计算，保修金应当为459376元，而恒通公司仅扣留了44196元作为质保金，完全符合双方约定。合同约定的最长保修期为5年，故该44196元质保金应待最长保修期（5年）届满后方可支付。 宏升公司辩称，其认为利息应当支付，但不认可一审的计算方式。 祥福镇政府述称，同意恒通公司的上诉意见。 宏升公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令宏升公司、祥福镇政府共同支付工程款35万元；2、判令宏升公司、祥福镇政府共同支付资金利息（截止到2017年9月14日，已产生利息5037447.63元）；3、判令宏升公司、祥福镇政府共同支付违约金（截止到2017年9月14日，已产生利息和违约金13512506.99元）。 一审查明认定的事实：2009年11月16日，恒通公司与宏升公司签订青白江区祥福镇安置房合作协议，约定由双方合作建设祥福镇“福安怡景”安置房，项目预计总投资5000万元，恒通公司负责工程的立项、审批、规划、设计、组织协调、纠纷处理、施工三通、造价预算等工作，宏升公司向恒通公司交纳合作保证金250万元，在签订施工合同后，该保证金自动转为履约保证金。 上述工程经公开招标，宏升公司于2010年1月13日中标。2010年5月6日，恒通公司作为发包人（甲方），与承包人（乙方）宏升公司签订建设工程施工合同，工程名称“35kv输电线迁改及大石路改造等项目祥福段征地拆迁安置房福安怡景工程（第二次）”，合同价款49254008元，合同约定开工日期为2010年5月6日，竣工日期为2011年3月5日。合同专用条款第26条约定：按每月工程进度款的80%进行支付，办理竣工结算后10日内支付至结算总价金额的97%，余3%工程款作为工程保修金，保修期满后10日内结清并退还质保金。专用条款第35.1条关于违约责任约定：甲方违约按通用条款第33.3条执行。通用条款第33.3条规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。双方在工程质量保修书中约定:1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年。 一审法院另查明：双方签订《成都市青白江区福安怡景安置小区建设工程施工合同》补充协议，该协议约定：本项目不支付工程预付款，应由甲方承担的勘察、设计等费用由乙方代付，但代为支付的费用不得超过50万元；主体封顶后30个日历天内发包方支付合同价款的20%，工程竣工验收后30个日历天内发包方支付合同价款的30%，竣工验收合格后360个日历天内，发包方根据审计确认的金额支付至80%并同时支付本次应付款的利息，利息计算方式为：（同期中国人民银行年贷款基准利率+2%）×本次应支付金额×资金实际占用期限（即本工程验收合格之日起至支付本次金额之日止）；本工程竣工验收合格后720个日历天内，发包方支付工程余款并同时支付本次应付款的利息，利息计算方式为：（同期中国人民银行年贷款基准利率+2%）×本次应支付金额×资金实际占用期限（即本工程验收合格之日起至支付本次金额之日止）；发包方分期应付款项支付期限不超过约定日期，否则发包方应按建设银行同期贷款利率上浮2%向承包方支付所有款项和其相应利息，同时承担向乙方支付应付款3%月的违约金。该补充协议，宏升公司与恒通公司均向法庭进行了提交，宏升公司提交的补充协议落款处有其己方的签订日期“2010年5月6日”，对方签订日期处空白，协议内容中凡涉及“2010年5月6日”的签订日期均用手写填写；恒通公司提交的补充协议落款双方签订日期处均为空白，协议内容中涉及签订日期处也为空白。双方提交的补充协议的其余内容完全一致。恒通公司解释，该补充协议是双方2009年11月16日签订合作协议的同时签订，因此时招投标还未进行，正式的施工合同还未签订，故将补充协议的签订时间空出，该补充协议原约定由宏升公司垫资修建，是BT模式，但双方在2010年5月6日签订正式的建设工程施工合同时，未按照BT模式约定，该补充协议未履行，恒通公司是按照施工合同的约定支付进度款的，并非由宏升公司垫资修建。 上述工程，因建设时发现地质情况变化，造成地基处理及桩基工程发生变更，工程分二期完工。宏升公司与恒通公司在2013年4月26日签订补充协议，该协议记载：工程于2010年4月开工建设，2010年7月停工，2012年7月完成一期12栋房屋的完工交房，二期4栋房屋按照2010年5月6日签订的建设工程施工合同订立本补充协议，合同总价1300万元，工程款按照形象进度付款，具体为正负零完成通过验收后5个工作日内支付合同价的15%，主体到达三楼完成后5个工作日内支付合同价的20%，主体完工通过验收后5个工作日内支付合同价的20%，外架撤除完毕通过验收后5个工作日内支付合同价的10%，工程竣工完通过验收完成后双方交接房屋钥匙5个工作日内支付合同价的5%，其余款项按照原合同约定待审计完毕时支付完毕。 二期工程于2015年2月9日竣工。经成都市青白江区审计局审计，一期工程价款于2013年12月25日审定为48241519元；二期工程价款于2016年11月9日审定为15312561元。宏升公司与恒通公司对审计金额均无异议。一、二期工程均已通过竣工验收。 恒通公司应付工程款48241519元+15312561元=63554080元。恒通公司通过祥福镇政府的账户，于2011年1月开始陆续向宏升公司付款，其中，2011年付款超过2400万元，2012年付款超过700万元，2013年付款近800万元，2014年付款超过1100万元，2015年付款超过600万元，2017年付款超过500万元。 一审诉讼过程中，双方核实付款情况后确认，除30万元发生争议外，恒通公司尚欠44196元，其余工程款恒通公司已通过祥福镇政府付清。关于该30万元，系应由宏升公司向成都市青白江区城乡建设局缴纳的农民工工资保证金，宏升公司于2013年11月25日向恒通公司和祥福镇政府出具书面委托，委托该二单位将30万元转入成都市青白江区城乡建设局账户。2013年11月26日，祥福镇政府从自身账户转款30万元至成都市青白江区城乡建设局账户。恒通公司认为其代宏升公司支付了30万元，应计入其对宏升公司的付款。宏升公司认为，该30万元建设局至今未退还给宏升公司，不能纳入宏升公司的已收款。 2015年2月10日，宏升公司向祥福镇政府和恒通公司出具承诺书，承诺书载明：针对双方签订的合同所载明的投资回报与违约金，我单位不追究贵方的违约责任，也不追偿违约金。对投资回报，双方友好协商，酌情考虑。 二期工程款审计完成后，恒通公司在2017年期间通过祥福镇政府付款5812561元。其中，2017年1月5日付款3600元，2017年1月22日付款2540000元，2017年6月19日付款3268961元。 宏升公司在本案诉讼请求中主张的利息为二期工程款的欠款利息。 一审庭审中，法庭询问宏升公司是否按照其提交的2010年5月6日的补充协议的约定支付了勘察设计费，宏升公司的诉讼代理人称不清楚，一审庭审后也未向法庭回复，未提交交费证据。 一审法院另查明，恒通公司系成都市青白江区祥福镇工会联合会出资300万元，于2007年10月29日成立的有限责任公司。 一审法院认为，宏升公司与恒通公司签订的建设工程施工合同，不违反法律法规禁止性规定，合同合法有效。本案争议焦点之一为双方是否按照有争议的补充协议履行合同。一审法院评判如下：首先，补充协议约定的是宏升公司垫资修建，在工程主体封顶、竣工验收合格后陆续收回工程款，并计取高于银行贷款基准利率的利息模式，但在合同履行过程中，补充协议约定的应由宏升公司垫付的勘察设计费，宏升公司未提交付款证据证明其履行了该义务，针对二期工程又签订的另一份补充协议，该协议明确叙明是根据建设工程施工合同进行的补充，付款方式为按施工进度付款，非垫资模式，故宏升公司以双方未履行的垫资模式的补充协议的约定来主张资金占用利息，一审法院不予支持；其次，恒通公司持有的补充协议无签订日期，该文本应为原始文本，根据日常生活经验，填写日期的文本应当形成于未填写日期的文本之后，结合双方于2009年11月16日签订合作建设协议，之后宏升公司中标工程，双方再签订建设工程施工合同，该合同在专用条款中明确约定了付款方式和时间，与补充协议约定的付款方式和时间明显不同，而宏升公司提交的补充协议的签订时间与建设工程施工合同的签订时间为同一日，双方在同一日作出对双方利益有重大影响的矛盾约定，明显与常理不符，故一审法院采信恒通公司提交的无签订时间的补充协议，该补充协议的签订日期应在建设工程施工合同之前，其约定已被建设工程施工合同取代。综上所述，宏升公司与恒通公司履行的是双方签订的建设工程施工合同，补充协议虽有签订但并未实际履行。 本案争议焦点之二为农民工工资保证金300000元是否计入恒通公司已付工程款。一审法院认为，该300000元是恒通公司基于宏升公司的委托，从恒通公司的自有资金中支付给建设局的，但宏升公司并未将该300000元偿还给恒通公司，也无证据证明建设局在工程竣工后将300000元退给了恒通公司，故该300000元应当计入恒通公司向宏升公司的已付工程款。综上，双方争议的工程欠款本金344196元，减去300000元后，恒通公司尚欠工程款44196元。 本案争议焦点之三为祥福镇政府是否承担责任。一审法院认为，祥福镇政府并非合同相对人，也非恒通公司的股东，其代恒通公司付款，在未约定债务转移的情形下，宏升公司要求祥福镇政府承担付款责任，一审法院不予支持。 按照建设工程施工合同的约定，每月支付工程进度款的80%，竣工结算后10日内支付至结算总价的97%，余3%的工程保修金在保修期满后10日内退还。本案中，宏升公司主张的是二期付款的欠款利息，因其未提交每月工程进度的相应证据，仅提供二期审计审定工程款的时间为2016年11月9日，故根据合同约定恒通公司应在2016年11月19日前付款至结算总价的97%，即15312561元×97%=14853184元，但截止2016年11月19日，恒通公司已付款15312561元－5812561元－44196元=9455804元，未达到应付款数额14853184元，对其间的欠款，应承担资金占用利息。利率按照合同约定，因宏升公司未举证证明其因本案工程向银行贷款及贷款的利率，故利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2016年至今中国人民银行发布的同期同类贷款一年期现行基准利率为4.35%，折算日利率为0.0119%。根据恒通公司2016年11月19日后的分段付款情况，其应付利息如下：1、以14853184元－9455804元=5397380元为本金，从2016年11月20日计算至2017年1月5日的日数为46日，利息为5397380元×46日×0.0119%=29545元；2、以5397380元－3600元=5393780元为本金，从2017年1月6日计算至2017年1月22日为16日，利息为5393780元×16日×0.0119%=10269元；3、以5393780元－2540000元=2853780元为本金，从2017年1月23日计算至2017年6月19日为147日，利息为2853780元×147日×0.0119%=49921元。以上合计89735元。因2017年6月19日恒通公司已付足应付款项，故此后不再产生欠款利息。 合同约定工程保修金在保修期满后10日内退还，恒通公司主张工程尚欠的款项44196元是保修金，因该金额在合同约定的保修金数额范围内，一审法院予以认可。因双方在工程质量保修书中对各分部工程约定了1至5年不等的保修期，恒通公司未证明该44196元属于哪个分部工程的保修金，应视为对保修金退还期限约定不明，现二期工程验收合格已满2年，恒通公司未陈述产生过保修费用，故其暂扣的保修金应全额支付给宏升公司。保修期按照二期工程验收合格后2年届满计算，恒通公司应于2017年2月18日前付清保修金，逾期应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。 宏升公司主张违约金，因建设工程施工合同对违约金未作具体数额或者计算方式的约定，宏升公司在工程竣工后亦向恒通公司承诺不追偿违约金，故对其支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、祥福公司于判决生效之日起十日内支付宏升公司工程欠款44196元及利息（利息以44196元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年2月19日起计算至付清该欠款之日止）；二、除前款利息外，祥福公司于判决生效之日起十日内支付宏升公司工程欠款利息89735元；三、驳回宏升公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费141200元，由宏升公司负担140000元，祥福公司负担1200元。 二审中，宏升公司出示了以下新证据：一、请款报告1份、款项明细1份、收据8张、检测合同1份，拟证明宏升公司代恒通公司垫付了勘察费、检测费等费用，双方实际履行的是2010年5月6日《成都市青白江区福安怡景安置小区建设工程施工合同补充协议》。恒通公司、祥福镇政府质证认为该组证据均为复印件，对其真实性不予认可。本院认为，宏升公司无法举示上述证据原件，本院对该组证据的真实性不予确认。 二、《主体结构分部工程质量验收报告》1份、《竣工验收报告》1份，拟证明：1.一期工程主体封顶时间为2010年12月25日；2.一期工程竣工验收时间为2011年7月6日；恒通公司、祥福镇政府质证认为该组证据为复印件，对其真实性不予认可。本院认为，宏升公司无法举示上述证据原件，故对该组证据的真实性不予确认。 三、地基与基础分部工程质量验收报告、建设工程隐蔽检验记录、主体结构分部质量验收报告、饰面砖粘连工程检验批质量验收记录，拟证明：1.二期工程正负零验收通过时间为2013年7月6日；2.二期工程主体达到3楼的时间为2013年9月7日之前；3.二期工程主体验收的时间为2013年11月18日；4.二期工程外架撤除完毕时间为2013年10月17日前。恒通公司、祥福镇政府对该组证据的真实性不予认可。本院认为，宏升公司未举示上述证据的原件，故对该组证据的真实性不予确认。 二审中，宏升公司对一审查明的“宏升公司在本案诉讼请求中主张的利息为二期工程款的欠款利息”这一事实有异议，经审查，宏升公司在一审中要求其说明其诉请时，并未表示其仅主张二期工程款的欠款利息，故本院对一审查明的该项事实不予确认。 一审查明的其他事实与本院审理查明的一致，本院予以确认。 二审中，宏升公司陈述：祥福镇政府向青白江区城乡建设局支付的民工工资保证金300000元，青白江区城乡建设局已将该300000元退还祥福镇政府，祥福镇政府也已将该300000元支付给宏升公司。 二审中，宏升公司在《代理词（二审）》中对其诉讼请求第二、三项作出明确说明：（一）诉讼请求第2项资金利息，包括一期工程利息4016166元和投资回报1146743.5元、二期工程利息210153.08元，共计5373063.5元，宏升公司自愿只主张5037447.63元；（二）诉讼请求第3项违约金，包括一期工程违约金18630396.76元、二期工程违约金840612.34元，共计19471009.1元，宏升公司自愿只主张13512506.99元；（三）一期工程的利息、投资回报和违约金均以2010年5月6日《成都市青白江区福安怡景安置小区建设工程施工合同补充协议》作为依据，二期工程的利息、违约金均以2013年4月26日《成都市青白江区福安怡景安置小区建设工程施工合同补充协议》作为依据。 本院另查明：1.《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条约定“最终以审计单位审定结算总价为准”；2.关于一期工程的付款金额，根据宏升公司在一审提交的付款明细，显示恒通公司在2014年1月5日前向宏升公司付款33987507.87元，在2014年1月5日之后，恒通公司于2014年1月27日支付6000000元、于2014年7月1日支付1000000元，于2014年7月28日支付500000元、于2014年8月28日支付500000元、于2014年12月2日支付1000000元、于2015年2月13日支付5254011.13元。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、300000元农民工工资保证金是否应计入恒通公司的已付款；二、2010年5月6日《成都市青白江区福安怡景安置小区建设工程施工合同补充协议》（以下统称为《补充协议一》）是否可以作为确定双方权利义务的依据；三、一审对逾期付款利息的计算是否恰当；四、宏升公司于2015年2月10日出具的《承诺书》是否应视为其放弃了本案诉请所涉的利息及违约金；五、工程款的支付条件是否已经成就；六、祥福镇政府是否应对宏升公司承担付款责任。本院分别认定如下： 一、关于300000元农民工工资保证金是否应计入恒通公司已付款的问题，合同对300000元农民工工资保证金应由谁交纳并未作出明确约定，但从查明的事实来看，该300000元农民工工资保证金系由宏升公司委托恒通公司和祥福镇政府支付至青白江城乡建设局账户，故可以认定交纳义务人应为宏升公司。恒通公司与祥福镇政府受宏升公司委托而代宏升公司交纳的300000元农民工资保证金，且该款现已直接退还给宏升公司，现该款已由宏升公司占有，可以视为对宏升公司的付款。 二、关于《补充协议一》是否可以作为双方权利义务依据的问题，虽然宏升公司在二审中出示了《补充协议一》以证明恒通公司并未从其手中收走《补充协议一》，但本院认为《补充协议一》仍然不能作为双方在本案的权利义务依据。理由是：1.宏升公司持有的《补充协议一》上备注的签字时间“2010年5月6日”为手写，而恒通公司持有的《补充协议一》上并无签字时间，不排除备注的签字时间为宏升公司单方添注的可能，故对《补充协议一》的签订时间，不能单以宏升公司持有的协议所备注为准，而应根据双方的陈述、双方持有的《补充协议一》的差异、差异是否合理等因素来综合判断；2.从《补充协议一》的内容来看，该协议的内容系对《成都市青白江区福安怡景安置小区建设工程施工合同》（以下简称为《施工合同》）中专用条款进行变更，恒通公司持有的《补充协议一》中就所变更的《施工合同》的签订时间以及所变更的是《施工合同》专用条款的哪一项上均为空白，由此可见双方在签订《补充协议一》时尚未签订《施工合同》，如双方在签订《补充协议一》时已经签订了《施工合同》，就不会在宏升公司持有的《补充协议一》中就变更的施工合同系何时签订以及变更的是施工合同哪一项条款中留下诸多空白。因此，宏升公司关于《补充协议一》系与《施工合同》于同一天签订的证据不足，而恒通公司关于《补充协议一》系在《施工合同》订立前签订的主张与《补充协议一》的证据形式和内容较为吻合；3.《补充协议一》与《施工合同》约定的内容存在重大差异，如果《补充协议一》系与《施工合同》于同一天签订，双方在同一日作出对双方利益有重大影响的不同约定，与常理不符；4.双方在履行过程中签订的《补充协议二》中载明“为启动该项目未完工部分，根据2010年5月6日所签订的《成都市青白江区福安怡景安置小区建设工程施工合同》的约定，经双方协商一致，订立本补充协议”，说明项目实施过程中，双方系以《施工合同》为权利义务确定的基本依据，而未以《补充协议一》为据，同时，《补充协议二》关于“工程款支付方式”的约定亦载明“其余款项按原合同约定待审计完毕时支付完毕”，而《补充协议一》约定的付款最后节点是以竣工验收合格后的一定期限为准，《施工合同》约定的付款最后节点是以审计完成后的一定期限为准，由此也可见看出《补充协议二》中的原合同是指《施工合同》而非《补充协议一》，进一步证明了双方在履行过程中并未以《补充协议一》为依据。综上，本院认为，虽然《补充协议一》约定该协议是《施工合同》的补充且当两者约定不一致时以该协议为准，但《补充协议一》实际签订于《施工合同》之前，而《施工合同》是经招投标后签订的中标合同，故本案应以《施工合同》作为确定恒通公司与宏升公司之间权利义务的依据，不应以《补充协议一》为据。宏升公司在二审中主张，从合同的履行来看，双方履行的是《补充协议一》，其主要体现为：1.《补充协议一》约定由宏升公司代为支付不超过500000元的勘察设计费用，而宏升公司实际亦为恒通公司垫付了检测费、勘察费、设计费等费用，说明双方履行的是《补充协议一》；2.《施工合同》没有关于审计的约定，《补充协议一》约定了工程造价以审计为准，而双方现均认可以审计结果作为造价依据；3.从恒通公司实际付款时间来看，恒通公司未按《施工合同》约定每月支付80%的进度款，而是按《补充协议一》的约定在主体封顶后付款。本院认为：1.宏升公司关于其代恒通公司垫付检测费、勘察费、设计费的证据均为复印件，不能证明其主张；2.《施工合同》第一部分协议书第五条亦约定了“最终以审计单位审定结算总价为准”，并非没有关于审计的约定，因此双方以审计结果作为造价依据并不能说明双方系履行《补充协议一》；3.宏升公司关于工程付款节点的时间证据为复印件，不能证明恒通公司系按《补充协议一》的时间节点付款，且即使恒通公司未按宏升公司主张的付款节点付款，但在建设工程施工合同履行过程中，发包方有时并未严格按照合同约定付款，其实际付款金额与时间具有不确定性，因此单以付款的履行情况难以判断其履行的是哪份合同。综上，宏升公司关于应以《补充协议一》为双方权利义务依据的上诉理由不能成立，其根据《补充协议一》而主张的一期工程利息、投资回报和违约金诉请，不能得到支持。 三、关于逾期付款利息的计算问题，首先，对二期工程的逾期付款利息部分，虽然宏升公司与恒通公司在《补充协议二》中对付款节点有所约定，但除审计时间外，宏升公司提交的相应节点证据均为复印件，本院不予采信，一审自审计完成之日计付二期工程利息并无当。关于二期工程的利息标准问题，一审根据当期的中国人民银行同期同类贷款一年期基准利率计算，亦无不当。本院予以维持；其次，对一期工程的逾期付款部分，一审认为宏升公司只主张了二期工程的欠款利息，但从庭审笔录来看，不能得出该结论，故本院对一期工程的逾期付款利息亦作出处理。根据《施工合同》的约定，每月支付工程进度款的80%，竣工结算后10日内支付至结算总价的97%，但宏升公司未能提交每月工程进度的相应证据，故只能判断恒通公司是否按合同约定在竣工结算后10日内支付相应的款项。一期工程于2013年12月25日完成审计，审定金额为48241519元，故恒通公司应在2014年1月5日前向宏升公司支付46794273.43元。从双方在一审就付款所作的对账情况来看，双方对宏升公司提交的付款明细表上有关一期工程的付款金额和时间，除对2012年8月28日的1000000元付款金额有异议外，其余均无争议，后经一审组织双方核实，恒通公司表示同意对争议的该笔支付以2012年8月28日为付款时间，故可以根据宏升公司的付款明细确定一期工程的付款金额和时间。根据宏升公司提交的付款明细，恒通公司在2014年1月5日前向宏升公司付款33987507.87元，尚欠12806765.56元未付（46794273.43元－33987507.87元）。故恒通公司应当支付该12806765.56元的逾期付款利息。在2014年1月5日之后，恒通公司于2014年1月27日支付6000000元、于2014年7月1日支付1000000元，于2014年7月28日支付500000元、于2014年8月28日支付500000元、于2014年12月2日支付1000000元、于2015年2月13日支付5254011.13元，本院以上述支付逐笔冲抵本金，并据以调整当期利息。 四、关于《承诺书》是否应视为其放弃了一审判决的利息问题，本院认为，宏升公司虽然在《承诺书》表示其放弃违约金，但违约金不等于利息，不宜再以《承诺书》否定宏升公司对逾期付款利息的主张。恒通公司以《承诺书》作为利息抗辩的上诉理由不能成立，本院不予支持。宏升公司在《承诺书》中载明放弃违约金，虽然其主张《承诺书》系在胁迫下出具，但未能举证证明，本院不予采信，一审据此驳回宏升公司的违约金诉请并无不当。 五、关于工程款的支付条件是否成就的问题，恒通公司主张剩余未付的44196元工程款为保修金，而质量保修书对各分部工程约定1-5年的不同保修期，应当以最长质保期5年届满后作为质保金的退还期限。本院认为，虽然双方在《施工合同》中约定最长质保期为5年，但仅限于防水部分，恒通公司并未举证证明防水部分对应的质保金金额，应当承担举证不能的责任，且整个案涉工程至今均已届满质保期，恒通公司应当退还全部质保金。 六、关于祥福镇政府是否应对宏升公司承担付款责任的问题，本案中，虽然《施工合同》载明“由青白江区祥福镇人民政府对发包方的工程款支付作信用担保”，但祥福镇政府并未在《施工合同》上签章，其也未另与宏升公司、恒通公司签订相应担保协议，其不应当对宏升公司承担责任。宏升公司以《中华人民共和国预算法》第二十四条作为祥福镇政府承担责任的依据，本院认为，《中华人民共和国预算法》第二十四条仅概括规定乡、民族乡、镇政府组织本级预算的执行，其不能作为本案中祥福镇政府对宏升公司承担责任的法律依据。一审驳回宏升公司对祥福镇政府的诉请并无不当。 综上，宏升公司的上诉请求部分成立，恒通公司的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市青白江区人民法院（2017）川0113民初2866号民事判决第一、二项，即“成都祥福远达恒通投资开发有限公司于判决生效之日起十日内支付成都市宏升建筑工程有限公司工程欠款44196元及利息（利息以44196元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年2月19日起计算至付清该欠款之日止）”、“除前款利息外，成都祥福远达恒通投资开发有限公司于判决生效之日起十日内支付成都市宏升建筑工程有限公司工程欠款利息89735元”； 二、撤销成都市青白江区人民法院（2017）川0113民初2866号民事判决第三项，即“驳回成都市宏升建筑工程有限公司其余诉讼请求”； 三、成都祥福远达恒通投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内向成都市宏升建筑工程有限公司支付一期工程的逾期付款利息（利息计算方式为：1.以12806765.56元为本金，自2014年1月6日起计算至2014年1月27日；2.以6806765.56元为本金，自2014年1月28日起计算至2014年7月1日；3.以5806765.56元为本金，自2014年7月2日起计算至2014年7月28日；4.以5306765.56元为本金，自2014年7月29日起计算至2014年8月28日；5.以4806765.56元为本金，自2014年8月29日起计算至2014年12月2日；6.以3806765.56元为本金，自2014年12月2日起计算至2015年2月13日。上述利息标准按中国人民银行同期贷款利率计算）； 四、驳回成都市宏升建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费141200元，由成都市宏升建筑工程有限公司负担120000元，由成都祥福远达恒通投资开发有限公司负担21200元。二审案件受理费122979元（成都市宏升建筑工程有限公司预交141200元，成都祥福远达恒通投资开发有限公司预交2979元），由成都市宏升建筑工程有限公司负担120000元，由成都祥福远达恒通投资开发有限公司负担2979元。 本判决为终审判决。 审判长  王果 审判员  李俊 审判员  赵韬 二〇二〇年四月一日 书记员  罗菲