湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1288号上诉人（原审原告）：张某。委托诉讼代理人：李金艳，湖南坚铮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司。法定代表人：胡建雄，总经理。委托诉讼代理人：杨茂清，湖南开阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南中冶长天重工科技有限公司。法定代表人：伍九畴。委托诉讼代理人：周一蕾，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人张某、长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司（以下简称麓通公司）因与被上诉人湖南中冶长天重工科技有限公司（以下简称中冶长天公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初10469号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求。事实和理由：一、张某的基本工资为3000元/月，其主张的少发加班费、未发加班费应按3000元/月的标准计算，一审法院事实认定错误。二、由于麓通公司和中冶长天公司之间的合作原因，麓通公司单方面违法解除劳动合同，张某主张经济赔偿金有据可依，张某的工资应按实际应得工资计算，一审法院事实认定错误。三、张某的基本工资为3000元/月，应按照3000元/月的标准计算加班费、未休年休假工资。1.张某自入职起，被强制要求周六属正常上班，麓通公司和中冶长天公司未向张某支付周六上班加班费，麓通公司和中冶长天公司需向张某支付加班费46784元。2.麓通公司和中冶长天公司未足额向张某支付加班费，需另向张某支付加班费19360.9元。3.麓通公司和中冶长天公司未向张某支付未休年假工资，需向张某支付未休年假工资29405.73元。4.张某在工作时受伤，构成七级伤残，麓通公司和中冶长天公司需向张某承担工伤赔偿责任。庭审中增加上诉理由：1.工伤待遇的工资计算标准有异议；2.停工留薪期的工资计算标准应按实发工资计算；3.受伤期间的伙食补助费计算标准过低，应按湖南省出差补助标准100元/天计算；4.中冶长天公司应承担连带责任。麓通公司辩称：1.劳动合同的解除是双方一致确认，并不是麓通公司单方通知解除。2.当时麓通公司与中冶长天公司劳务合作协议在2018年8月到期，2018年5月15日麓通公司与张某签订变更协议，2018年7月底中冶长天公司通知麓通公司合同不再延续，麓通公司在此情况下通知张某与其他公司签订合同继续留在中冶长天公司，因张某不同意，双方才签字解除劳动合同，并非麓通公司单方解除劳动合同。3.工资待遇在一审提交充分的证据，张某也提交了银行流水，充分证明张某的工资标准是一审认定的3340.66元。麓通公司财务出具了张某的记录及张某本人提交的银行流水是一致的。张某在仲裁提出的工资标准与我方主张的一致，张某在仲裁过程中多次变更其工资主张，且没有任何证据证实。4.张某是劳务派遣，麓通公司不是实际的用工单位，其整体工资标准比较低，我们按照长沙市的基本标准2000多交的社保符合实际情况。张某的基本工资不低于长沙市的最低工资标准，张某在用人单位有一定的加班，所以工资标准高于最低标准工资。麓通公司对于张某的加班工资及其福利已经记发。工资已经明显超过合同约定的工资标准，公司已经实际发放加班工资。张某之前一直未对发放的工资提出过异议，如对工资有异议应及时提出，但其未对工资提出异议，视为其认可发放的工资。中冶长天公司辩称：1.认同麓通公司的答辩意见。2.中冶长天公司不是劳动法认定的用工单位，一审认定事实清楚，应予维持。麓通公司上诉请求：维持一审判决第四、八项，撤销一审判决第一、二、三、五、六、七项。事实和理由：一、张某自愿离职，签订了离职协议，要求离职经济补偿金没有事实和法律依据。二、张某主张加班费、年休假工资不符合《劳动合同》的约定，并且缺乏事实依据。三、张某因享受工伤保险待遇，其停工留薪期的工资已按劳动合同约定足额发放，其要求伙食补助费和营养费没有事实和法律依据。张某辩称：1.麓通公司是违法解除劳动合同，双方并未协商一致，而只是麓通公司的单方行为。张某签解除劳动合同通知书只表明收到该通知，而并未参与通知内容的协商。2.加班，合同约定工作时间为5天8小时，而公司实际上工作时间为6天8小时。中冶长天公司辩称：不涉及中冶长天公司，对其无异议。张某向一审法院提出诉讼请求：1.中冶长天公司、麓通公司支付张某一次性伤残补助金差额47931元、一次性工伤医疗补助金95730元、一次性伤残就业补助金95730元；2.中冶长天公司、麓通公司支付张某停工留薪期工资13530元；3.中冶长天公司、麓通公司向张某支付赔偿金44674元；4.中冶长天公司、麓通公司向张某支付受伤期间伙食费4100元、营养费6000元、护理费18000元；5.中冶长天公司、麓通公司向张某支付在职期间少发加班费19360.9元、未发加班费42105.6元；6.中冶长天公司、麓通公司向张某支付在职期间未休年假工资30362.34元；7.中冶长天公司、麓通公司向张某支付在职期间买未发放高温费600元；8.中冶长天公司、麓通公司向张某支付精神损失费50000元；9.本案诉讼费用中冶长天公司、麓通公司承担；10.中冶长天公司、麓通公司对张某承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：张某于2001年开始参加工作。2015年5月15日，张某与麓通公司签订《劳动合同书》，合同期限为2015年5月16日至2018年5月15日止，共36个月，其中试用期1个月。约定麓通公司将张某派往中冶长天公司从事普工工作。合同第七条约定，工作实行标准工时制，每日工作时间不超过八小时，每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天。第十条约定，张某的基本工资为1390元+绩效（不低于当年当地政府规定的最低工资标准），于每月25日以货币形式支付。如工资数额有异议，张某应及时提出。2017年6月6日，张某工作时从车上摔下了，导致右桡骨小头骨折。张某分别在长沙航天医院、湘雅博爱康复医院住院治疗13天、28天。根据湘雅博爱康复医院的出院记录显示，张某入院情况为：用厕、上下楼梯需最小帮助，其余均可独立。出院情况显示：ADL和家务能力恢复、日常生活可自理。在张某受伤住院期间，中冶长天公司、麓通公司并未安排人员对张某进行护理也未支付护理费。2017年8月10日，经长沙市人力资源和社会保障局认定，张某构成工伤。在受伤期间，麓通公司按照3000元/月的标准向张某支付了4个月的停工留薪期工资。2017年10月8日，张某伤好后返回中冶长天公司工作。2018年5月4日，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，张某构成柒级伤残。张某确认其已经收到了工伤保险基金中心支付的一次性伤残补助金35035元（2695元/月*13个月=35035元）。2018年，张某与麓通公司签订了《劳动合同变更协议》，约定双方将2015年5月16日签订劳动合同中的合同期限2015年5月16日至2018年5月15日止，变更为2018年5月16日起，劳动合同的其他条款仍按原约定继续履行。2018年7月31日，麓通公司向张某发出《解除劳动关系通知书》，内容为：因工作原因，您与我公司于2018年7月31日解除劳动合同关系，劳动合同解除后，双方的权利义务即行终止，恕不承担相关责任。签字生效，双方各执一份。张某在该通知书上签字确认。张某主张其在中冶长天公司工作期间未休过年休假。根据张某的银行流水计算，张某受伤前12个月的月平均工资为3340.66元。麓通公司按照2965元/月的缴费基数为张某购买了社会保险。此外，张某在中冶长天公司工作期间，每天工作8小时，每周休息一天，其存在延长加班时间及周末加班的事实。对于延长加班时间及周末加班，张某承认麓通公司支付了相应的加班工资，但认为麓通公司没有足额支付。2018年8月30日，张某向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年6月27日作出长劳人仲案字（2018）第2343号裁决书，裁决：一、麓通公司支付张某一次性伤残补助金差额47931元、一次性工伤医疗补助金95730元、一次性伤残就业补助金95730元；二、麓通公司支付张某停工留薪期工资13530元；三、麓通公司支付张某住院护理费4100元、交通费500元；四、麓通公司支付张某书报费3845.98元；五、麓通公司支付未休年假工资5968.51元；六、麓通公司支付张某赔偿金44674元；七、中冶长天公司对上述款项承担连带赔偿责任；八、对张某的其他仲裁请求不予支持。张某对该裁决不服，遂成本诉。麓通公司、中冶长天公司也就该裁决提起了诉讼。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。针对张某的各项诉请，分别分析认定如下：关于经济赔偿金。张某主张麓通公司违法解除劳动合同应当支付经济赔偿金。本案中，张某与麓通公司劳动合同到期后，双方又签订《劳动合同变更协议》，该协议并未明确约定合同期限，应当视为张某与麓通公司签订了无固定期限劳动合同。2018年7月31日，麓通公司向张某发出《解除劳动关系通知书》，该通知书上明确注明“签字生效，双方各执一份”，张某在该解除劳动关系通知书上签字确认，麓通公司加盖了公章。此后张某也未前往工作单位上班，故应当视为双方协议一致解除劳动关系。根据劳动合同法第四十六条第二项规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。故麓通公司应向张某支付经济补偿而非经济赔偿。张某在麓通公司工作约3年2个月。因张某未向一审法院提交证据证明其离职前十二个月的工资情况，张某应承担相应的法律后果。鉴于张某工伤与离职时间比较接近，故一审法院酌情参照其受工伤前十二个月的平均工资3340.66元计算，张某的经济补偿为11692.31元（3340.66元×3.5个月＝11692.31元）。关于加班工资。本案中，张某主张的加班工资分为两大部分，一部分为少发的加班工资；另一部分为未发的加班公司（礼拜六加班）。对于少发的加班工资，根据张某诉请理由，张某认为其基本工资为3000元每月，麓通公司在计算加班工资时是按照11.9元/小时标准计算，故少发了加班工资，但张某并未提供充分证据证明其基本工资为3000元，双方合同约定的基本工资为1390元+绩效。故张某应承担举证不能的法律后果，对于张某诉请少发的加班工资，一审法院不予支持。对于礼拜六加班未发的工资，本案中，根据张某的陈述，证人证言、张某提交考勤统计表及视频资料，可以确认张某每周工作六天。根据劳动法规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。故张某周六上班，其中四小时应当为加班，麓通公司应当支付加班费。张某在公司工作期间共计168个周六上班，共计加班672小时。因张某没有充分证据证明其基本工资为3000元，故一审法院按照双方约定的基本工资1390元予以计算，故麓通公司应支付张某加班工资共计：1390元÷21.75天÷8×672×2=10736.55元。麓通公司辩称张某此诉请中的部分已过诉讼时效，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项的规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。故本案张某的主张并未超过时效。关于未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作已满1年不满十年的，年休假5天；已满10年不满20年，年休假10天；已满20年的，年休假15天。张某主张其入职麓通公司后未休过年休假，麓通公司辩称已经依法安排其休假或支付了相应的工资但未提交相关证据，故对麓通公司的该项辩称，一审法院不予采信。本案中，张某于2001年开始参加工作，至2015年5月15日入职麓通公司，2018年7月31日离职，张某每年依法享有10天年休假。故张某在麓通公司工作期间的年休假天数应为30+78÷365×10=32.14天。故麓通公司应向张某未休年休假工资4108元（1390÷21.75天×32.14天×2=4108元）。关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，张某受伤后，被认定为工伤，且经鉴定为柒级伤残，故麓通公司应当支付张某一次性伤残补助金43428.58元（3340.66元×13个月＝43428.58元），因麓通公司未按照张某的实际工资为张某缴纳社会保险，工伤保险基金仅向张某支付了一次性伤残补助金35035元，故麓通公司应向张某支付一次性伤残补助金差额8393.58元。张某于2018年7月31日解除与麓通公司的劳动关系。根据湖南省的补助标准，麓通公司应当支付张某一次性工伤医疗补助金50109.9元（3340.66元×15个月=50109.9元）、一次性伤残就业补助金50109.9元（3340.66元×15个月＝50109.9元）。停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。张某2017年6月6日受伤，2017年10月8日复工，停工留薪期4个月，麓通公司应向张某支付停工留薪期工资13362.64元（3340.66元×4个月＝13362.64元）。麓通公司已经按照3000元/月的标准向张某支付了停工留薪期工资，还应向张某支付1362.64元。住院伙食补助费、护理费、营养费。张某因工伤分别在长沙航天医院、湘雅博爱康复医院住院治疗共计41天，麓通公司应向张某支付住院伙食补助费2460元（60元/天×41天=2460元）。张某住院期间有医院的常规护理，根据张某伤情，张某基本上能够生活自理，张某未提交证据证明其需要护理并实际产生了护理费用。对张某的护理费诉请，一审法院不予支持。结合张某的出院医嘱及其伤情，一审法院酌定麓通公司向张某支付营养费1000元。高温费、书报资料费。张某主张中冶长天公司、麓通公司未向其支付书报费及高温补贴，但未提交任何证据予以证明。一审法院不予支持。张某主张的精神损害抚慰金不属于劳动争议案件受理范围，一审法院不予支持。关于中冶长天公司是否应当承担责任的问题。根据劳动合同法第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者义务。本案中，中冶长天公司非劳动合同法意义上的用工单位，故张某请求由中冶长天公司承担赔偿责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第九十二条第二款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条和《湖南省实施办法》第二十六条，规定，判决：一、限长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付张某经济补偿11692.31元；二、限长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付张某加班工资10736.55元；三、限长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付张某未休年休假工资4108元；四、限长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付张某一次性伤残补助金差额8393.58元、一次性工伤医疗补助金50109.9元、一次性伤残就业补助金50109.9元；五、限长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付张某停工留薪期工资差额1362.64元;六、限长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付张某伙食补助费2460元、营养费1000元；七、驳回张某对湖南中冶长天重工科技有限公司的全部诉讼请求；八、驳回张某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司负担。二审期间，张某向本院提交下列证据：证据一、2017.6-2018.8银行流水，拟证明1.2016.7-2017.6张某的实际税后平均工资为3237.63元/月；2.2017.7-2017.9，麓通公司按基本工资3000元/月标准向张某发放工资；3.2017.10-2018.8，张某的实际税后平均工资为4179.3元/月，张某的主张有据可依。证据二、工资条明细，拟证明2018年8月的工资明细显示张某的应发工资为4721.85元，养老保险扣款431.2元，医疗保险扣款107.8元，失业保险扣款16.18元，公积金扣款400元，代扣税8元，扣款合计963.18元。张某的实际工资应按应发工资计算。证据三、解除劳动关系通知书，拟证明1.《通知》显示麓通公司、中冶长天公司之间不再合作，要求全体派遣员工办理变更手续；2.《通知书》是麓通公司提前为所有劳务派遣员工准备的，麓通公司单方解除劳动合同，张某的主张有据可依。麓通公司质证称：不属于新证据。证据一2016.7-2017.6的真实性无异议，其他均有异议，工伤待遇只能按照受伤前的工资标准进行计算。证据二的真实性、关联性有异议，是其受伤康复之后的工资，其与绩效有关，不能完全反映工资。证据三、通知的三性均有异议，通知的内容是中冶长天公司与派遣人员协商，并未强制要求其签字。解除劳动通知书，通知书已经明确签字生效，所以不能证明张某的主张。中冶长天公司质证称：认可麓通公司的质证意见。本院经认证认为，张某针对工资标准和劳动合同的解除提交的上述证据，其证明目的能否实现，应结合本案事实和其他有效证据综合认定。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，二审争议焦点主要包括：一、一审法院判定麓通公司向张某支付经济补偿金是否恰当？二、加班工资的认定问题。三、未休年休假工资的认定问题。四、工伤待遇和停工留薪期工资的计算标准问题。五、伙食补助费和营养费的认定问题。六、中冶长天公司是否应承担连带责任的问题？对此，本院分析如下：关于焦点一。根据查明的事实，2018年7月31日，麓通公司向张某发出《解除劳动关系通知书》，内容为：“因工作原因，您与我公司于2018年7月31日解除劳动合同关系，劳动合同解除后，双方的权利义务即行终止，恕不承担相关责任。签字生效，双方各执一份。”，张某在《解除劳动关系通知书》上签字确认，之后未前往麓通公司上班。从《解除劳动关系通知书》的内容以及张某的实际履行方式，可以视为双方协商一致解除合同。麓通公司主张张某系主动辞职，以及张某主张麓通公司系单方面违法解除劳动合同，均缺乏依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的相关规定，一审法院判定麓通公司向张某支付经济补偿金，有事实和法律依据，本院予以确认。关于焦点二。加班工资的认定，应当结合劳动合同约定、劳动者工作岗位以及工作要求等因素综合确定。本案中，根据麓通公司与张某签订的《劳动合同》第十条的约定，结合张某的陈述、证人证言、张某提交的考勤统计表等证据审查可知，麓通公司实行的是6天工作制，每天工作8小时，基本工资为1390元/月+绩效，麓通公司亦按照《劳动合同》的约定发放了工资。张某自认麓通公司已发放部分加班工资，故张某的银行流水体现的金额里应包含麓通公司发放的加班工资，结合《劳动合同》约定基本工资为1390元/月+绩效，张某主张其基本工资为3000元，缺乏依据。对张某所称发放的加班工资标准过低的主张，本院不予支持。根据劳动法的相关规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。故麓通公司应对超出的工作时间向张某支付加班费。一审法院对张某加班工时和加班工资计算基数的认定，并无不当，本院予以确定。麓通公司主张不应支付加班费，张某主张加班时间和加班工资计算基数过低，均缺乏依据，本院不予支持。关于焦点三。职工连续工作满12个月以上的，有权享受带薪年休假。麓通公司作为用人单位，应对已安排张某休年休假的事实承担举证责任，因麓通公司未提供相应证据证明，对其主张不支付未休年休假工资的请求，本院不予支持。未休年休假工资的计算基数应为剔除加班工资后的月平均工资。因《劳动合同》约定基本工资为1390元/月+绩效，张某并无确实证据证明其基本工资为3000元，故一审法院按照1390元/月的工资基数，计算张某的未休年休假工资，处理并无不当，本院予以支持。关于焦点四。麓通公司主张不应支付停工留薪期工资，张某则主张一审对工伤待遇、停工留薪期工资的工资计算标准有误。本院经审查认为，工伤待遇、停工留薪期工资的工资计算应按照张某受伤前12个月的月平均工资标准进行计算，一审经对张某的银行流水进行审查，确定的月平均工资标准并无不当。依据《工伤保险条例》第三十三条的相关规定，张某因工作遭受事故伤害接受工伤医疗时，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位麓通公司按月支付。一审法院经对麓通公司在张某停工留薪期内支付的工资待遇进行审查，判定麓通公司补足差额，有事实和法律依据，本院予以支持。麓通公司、张某针对工伤待遇、停工留薪期工资提出的上诉意见，均缺乏依据，本院不予支持。关于焦点五。张某主张住院伙食补助费和营养费的标准过低，本院认为，根据长沙市的生活消费水平和张某的实际伤情，一审法院酌情按照60元/天计算住院伙食补助费，以及判定营养费1000元，在较为合理的自由裁量范围，处理并无不当，本院予以支持。关于焦点六。张某主张中冶长天公司应承担连带责任，本院经审查认为，劳务派遣单位是用人单位，应当承担全部的用人义务；用人单位基于用工的事实行为，应当承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任。本案中，麓通公司作为劳务派遣单位，是张某的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。中冶长天公司是张某的用工单位，张某并未提供证据证明其损失系中冶长天公司的过错所导致，对张某要求中冶长天公司承担连带责任的请求，一审法院不予支持，处理并无不当，本院予以确认。综上所述，张某、麓通公司的上诉请求和理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张某、长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年四月二十七日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。