河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终21号上诉人（原审被告）：河南怡和摩尔城商业管理有限公司，公司住所河南省信阳市浉河区东方红大道247号。法定代表人：万瑞，系公司经理。委托诉讼代理人：蔡亭，河南蓼阳律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：信阳市安家电器有限公司，公司住所河南省信阳市羊山新区康诗丹郡42号楼底商业107。法定代表人：葛光辉，系公司经理。委托诉讼代理人：马德保，河南楚天阁律师事务所律师。一般代理。上诉人河南怡和摩尔城商业管理有限公司因与被上诉人信阳市安家电器有限公司合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初3060号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南怡和摩尔城商业管理有限公司的委托诉讼代理人蔡亭和被上诉人信阳市安家电器有限公司的委托诉讼代理人马德保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南怡和摩尔城商业管理有限公司的上诉请求：1、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初3060号民事判决，依法改判上诉人支付被上诉人的工程款总额为131075.94元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一是原审程序违法，剥夺了上诉人申请鉴定权。一审庭审时，上诉人提出了价格鉴定申请，按法庭的要求提供了工程量确认清单等相关资料，并进行了质证。在未接到任何通知的情况下，直接在判决书中表述上诉人无法提供工程施工图纸，进而按被上诉人的诉请判决，显然程序违法；二是被上诉人实际材料用量远小于报价用量；三是一审法院武断地以“实际接收了工程并投入使用”来判决上诉人承担合同价款。该工程系商场破损吊顶维修，不可能整体停业，系分区域按破损点施工，整体施工结束后综合验收。实际情况是双方于2018年9月22日对已修破损点进行了查验，确认了合格部分；四是经上诉人查验实际材料用量后，确认实际工程总价款为131075.94元，并制作了工程量计算书。被上诉人信阳市安家电器有限公司答辩称：一是双方签订的合同约定的是固定总价355000元，上诉人单方无权变更工程价款。且该价款系合同签订前，双方在现场对破损情况进行共同查看后，依据破损情况商定的维修价款。双方签订合同的目的是将约定范围内的玻镁风道和吊顶维修好，至于是按点维修或是按面维修，维修的用材多少，都是被上诉人的施工管理问题，并不影响双方约定的维修价款；二是维修结束后，双方对维修结果进行了验收。上诉人虽未出具书面的验收报告，但已经实际投入使用。此后，被上诉人人先后五次向上诉人书面催款，上诉人只是单方要求减少价款，从未提出维修质量问题。因此，上诉人应按合同履行付款义务；三是原审程序合法，并没有剥夺上诉人申请鉴定的权利。因双方约定的固定总价，被上诉人已经实际完成合同约定的全部维修内容，没有对维修价款进行鉴定的必要。即便如此，一审准许了上诉人申请维修价款鉴定，但其未提供鉴定必需的材料，致使鉴定无法完成，应承担举证不能的法律后果。综上，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律准确。请求二审驳回上诉，维持原判。信阳市安家电器有限公司向一审法院起诉请求：判令被告应支付合同总价的75％，即266250元。事实与理由：被告经营的信阳摩尔城商场装修局部出现损坏需要维修，便将信阳摩尔城1-4层玻镁风道及商场破损吊顶维修工程发包给原告施工，双方于2018年4月28日签订了《信阳摩尔城1-4层玻镁风道及商场破损吊顶维修施工合同书》，工程价款为355000元，并对工程名称、承包方式、承包内容、工程质量及工期、支付方式等进行了约定。合同签订后，原告便组织施工，在合同约定的期限内顺利完工，并通过了被告的验收。按照合同约定，第一年制冷季结束，被告应支付合同总价的75％即266250元。然而经过原告多次催要，被告总是以各种理由推脱，拒不付款。请求法院支持原告诉请。一审法院认定的事实：2018年4月28日，原被告双方签订《信阳摩尔城1-4层玻镁风道及商场破损吊顶维修施工合同书》。合同约定：“一、信阳摩尔城1-4层玻镁风道及商场破损吊顶维修工程；二、承包方式：包工、包料、包机械、包利润、包税金、保质量工期、保安全文明；三、承包内容：信阳摩尔城1-4层玻美风道及商场破损吊顶维修工程及甲方指定的施工范围。四、工程质量及工期：4.1本工程合同质量标准：符合国家规范要求及验收合格标准。4.2本工程合同工期为23天，从2018年4月28日到2018年5月20日，其中风道5月15日完成，吊顶维修5月20日完成，施工期间若遇到人力不可抗拒的自然灾害原因影响工期时，则工期可顺延，乙方必须保证工程按期竣工，工程每延迟一天罚款1000元，按天累计计算。五、工程价款：5.1本合同价款采用固定总价合同方式，信阳摩尔城1-4层玻美风道及商场破损吊顶维修工程合同总造价暂定为355000元（含8000元儿童乐园门票），人民币大写叁拾伍万元（总造价含税）。六、履约保证金：无。七、工程款拨付：7.1进度款支付：7.1.1工程完工验收合格后支付至合同总价款的60%（含8000元儿童乐园门票）；7.1.2第一年制冷剂结束，支付至合同总价款的75%；……”合同签订后，原告方开始施工，工程在2018年5月20日被告方接受并开始使用，但被告方并未向原告方出具验收报告，亦未按合同约定支付工程款，原告遂起诉来院，要求被告按照合同约定支付工程款266250元。庭审中，因被告对原告的工程量不认可，双方无法达成一致意见，被告向本院申请对工程价格进行评估。但评估过程中由于被告无法提供工程设计图纸，且不能确认维修前后工程范围、项目、工程量等，导致委托鉴定终结。一审法院认为，原被告签订的《信阳摩尔城1-4层玻镁风道及商场破损吊顶维修施工合同书》符合法律相关规定，系原被告双方真实意思表示，原被告双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。庭审中，因被告对原告完成的工程量有异议提出鉴定申请，但无法提供相关证据，导致无法继续鉴定，被告应当承担举证不能的责任。法院对于原告要求被告按照原合同支付工程价款的诉求予以支持。被告虽未给原告出具验收报告，但却实际接收了工程并投入使用，按照双方合同约定，原告要求被告支付工程总价款的75%，即266250元（总价款355000元×75%），予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告河南怡和摩尔城商业管理有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告信阳市安家电器有限公司工程价款266250元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5294元，由被告河南怡和摩尔城商业管理有限公司承担。二审中，上诉人河南怡和摩尔城商业管理有限公司和被上诉人信阳市安家电器有限公司均没有提交新证据。二审查明的事实和证据与一审一致，本院予以认可。本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。本案的争议焦点：上诉人河南怡和摩尔城商业管理有限公司应向被上诉人信阳市安家电器有限公司支付工程款131075.94元还是266250元。经查：上诉人河南怡和摩尔城商业管理有限公司和被上诉人信阳市安家电器有限公司于2018年4月28日签订的《信阳摩尔城1-4层玻镁风道及商场破损吊顶维修施工合同书》第五条“五、工程价款：5.1本合同价款采用固定总价合同方式，信阳摩尔城1-4层玻镁风道及商场破损吊顶维修工程合同总造价暂定为：355000元（含8000元儿童乐园门票），人民币大写：叁拾伍万元（总造价含税）。5.2结算方式：固定总价。”对涉案工程款数额和结算方式有明确约定，对此涉案工程款总价款固定价355000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，原审法院未对涉案工程造价进行鉴定依法有据，程序合法。又因涉案工程在被上诉人按照合同约定完成施工任务后，在第一年制冷季结束至被上诉人起诉前近一年时间内，上诉人未就该工程施工质量向被上诉人主张过权利，且在本案一审中也未提出反诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，视为涉案工程施工质量合格。综上，上诉人河南怡和摩尔城商业管理有限公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3003元，由上诉人河南怡和摩尔城商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年四月二十四日法官助理黄涛书记员刘唱