河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1213号上诉人（原审被告）：信阳市第一建筑工程公司，住所地信阳市平桥区平中大街121号。法定代表人：金华祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜从付，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：何从功，男，1962年10月7日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：李瑞，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡泽晶，河南亚太人律师事务所律师。上诉人信阳市第一建筑工程公司因与被上诉人何从功建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初12519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信阳市第一建筑工程公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判上诉人向被上诉人何从功支付工程款509808.9元（核减工程款275196.04元）；3.14号楼工地发生安全事故，造成的损失应由12、14号楼实际施工人分摊；4.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用及相关费用。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误，上诉人应当在建设工程款范围内对实际施工人承担责任。1.14号楼增加工程量部分应当按工程造价咨询公司鉴定结果。被上诉人主张的价款是上诉人报给工程发包方——河南逸泉置业有限公司作为工程款鉴定用的预算，经河南逸泉置业有限公司委托鉴定的造价结果是509808.9元。2.河南逸泉置业有限公司是按照鉴定造价给上诉人结算的。3.根据法释[2018]20号精神，实际施工人主张工程款不得超出建设工程价款。上诉人与被上诉人无合同相对关系，被上诉人向上诉人主张权利的依据是实际施工人的身份。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，“实际施工人以……，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，对实际施工人主张的工程款应当被约束在建设工程价款范围内。故根据此条法律精神，上诉人最多只能在所得工程款的范围内承担责任，因而法院判决上诉人承担超出工程实际价款承担责任显然是法律适用不当。综上所述，原审法院作出的判决，基本事实认定错误，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。何从功辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人欠付被上诉人的工程款数额为785004.94元及相应逾期付款利息。涉案工程于2009年竣工结束，现已交付使用并且居民已经入住多年，被上诉人履行了承包合同的全部义务。工程竣工后，上诉人及被上诉人对在施工期间增加的工程量部分做了决算，决算价为785004.94元，该部分工程款上诉人至今未付。上诉人庭审中亦明确认可变更部分工程款至今未付，上诉人应将欠付的工程款支付给被上诉人，并支付相应利息。上诉人主张应以发包人逸泉公司与上诉人涉及纠纷时鉴定报告作为本案工程款的支付依据，但该主张于法无据、于事实不符，不应得到支持。首先，发包人逸泉公司与上诉人之间的纠纷与本案无关，其在另案中所作的认可，被上诉人不知情，鉴定检材未经过被上诉人确认，鉴定范围是否与本案决算书一致，被上诉人不知情，且即使一致，也存在上诉人放弃部分权益损害被上诉人合法权益的可能，因此鉴定报告对被上诉人不产生法律效力。其次，上诉人与被上诉人对14号楼变更部分工程款，已经做了决算，决算价为785004.94元，此为经过上诉人依法决算后作出的最终结果，是上诉人与被上诉人共同认可的结果，应以该双方共同确认的结果作为判决依据。二、上诉人所主张14号楼安全事故所花费费用与本案无关，不在二审法院审理范围。上诉人在原一审庭审中是将14号楼发生安全事故的花费，应抵扣工程款作为被上诉人一审提出诉讼请求的抗辩理由，并非针对被上诉人一审提出的诉讼请求所提起的反诉，根据民诉法相关规定，上诉人提出的上诉请求不得超过一审诉讼请求的范围，即二审中不得提出新的诉讼请求。因此，上诉人的第三项诉请不在二审法院审理范围。另外，本案施工期间14号楼未发生安全事故，是12号楼塔吊掉落发生事故，上诉人庭审中主张因12号楼和14号楼共同租用一家公司塔吊，因12号楼没有钱，故14号楼应分担赔偿费用，此主张明显与事实不符，与法律相悖。14号楼和12号楼并未共同租用一家公司塔吊，12号楼发生安全事故与14号楼无关。且即使是共同承租同一家公司塔吊，也不能将12号楼发生的事故赔偿费用分担到14号楼上。发生安全事故赔偿费用是人身损害赔偿纠纷，本案是建设工程施工合同纠纷，两种法律关系不同，不能混为一谈。因此，上诉人第三项诉讼请求不应得到支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。何从功向一审法院起诉请求：1．被告支付工程款785004.94元及逾期付款利息23400元（自2017年1月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至款项结清之日止）；2．被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，原告将其诉讼请求第1项变更为要求被告支付工程款785004.94元及逾期付款利息（自2017年1月1日起，按照同期银行贷款利率计算至判决确定还款之日止）。一审法院认定事实：2007年8月19日，信阳市第一建筑工程公司与河南逸泉置业有限公司签订《建设工程施工合同》，河南逸泉置业有限公司将位于郑州市管城回族区刘南岗村12、13、14、15、17号安置住宅楼的土建及水电安装工程发包给信阳市第一建筑工程公司施工，信阳市第一建筑工程公司派驻杜从富为项目经理。之后，被告信阳市第一建筑工程公司将其中14号楼的土建及水电安装工程分包给原告进行施工。工程于2009年9月4日竣工，并已交付使用。施工过程中，信阳市第一建筑工程公司增加、变更部分工程，增加了工程量。2010年12月，原、被告对变更工程进行决算，被告向原告出具《建筑工程决算书》，载明：刘南岗村安置小区14号楼变更工程造价为785004.94元。河南逸泉置业有限公司开发的刘南岗村12、13、14、15、17号安置住宅楼监理例会记录、施工现场签证单、罚款单、监理罚款通知单、设计修改通知单等记载的工程负责人中，信阳市第一建筑工程公司载明的有杜从富、李某、何从功等人，14号楼项目经理或项目代表签名的是何从功以及李某，部分材料加盖的印章均为“信阳市第一建筑工程公司刘南岗项目部技术专用章”。该院于2013年4月10日作出的（2012）管民二初字第382、383号民事判决书查明：信阳市第一建筑工程公司诉河南逸泉置业有限公司建设工程施工合同纠纷案件审理过程中，河南逸泉置业有限公司委托深圳市国晨工程造价咨询有限公司郑州分公司对刘南岗村安置工程住宅楼12、13、14、15、17号楼工程总造价进行鉴定，总造价核算金额为16884433.06元，其中12、13、14、15、17号楼变更增加的工程量共计2464093.06元，14号楼工程总造价为3949200.92元，合同价为3439392元，增加工程量部分为509808.92元。2013年1月10日，信阳市第一建筑工程公司和河南逸泉置业有限公司在结算定案表上签字、盖章，同意该决算结果。该院于2010年11月10日作出的（2010）管民二初字第918号民事判决书查明：2007年7月7日，信阳市第一建筑工程公司出具授权委托书，内容为：“余启明系信阳市第一建筑工程公司的法定代表人，现授权委托我公司杜从付同志，全权负责郑州市刘南岗安置小区所有工程项目的实施管理任务”。杜从付又名“杜从富”。2015年8月13日，经工商行政管理部门核准变更登记，信阳市第一建筑工程公司的法定代表人由余启明变更为金华祥。审理过程中，原告申请证人李某出庭作证，李某主要证明：2007年，其跟着刘连海、何从功到涉案工地14号楼施工，其负责采购和结算。2007年年底刘连海退出，工程的实际施工人是何从功，直到完工。其代表何从功收取14号楼工程款并出具收据、收条等手续；信阳市第一建筑工程公司单方制作的付款记录中付款数额是对的，当时没有签字。并称目前由于刘连海出点事，联系不到刘连海。庭审中，被告陈述，1、关于原告提供的2010年12月对变更工程出具的《建筑工程决算书》，该决算书加盖的信阳市第一建筑工程公司公章及造价员印章均属实，是委托信阳市第一建筑工程公司报给甲方河南逸泉置业有限公司作为工程款鉴定用的预算，不应作为证据使用。应以逸泉置业公司委托鉴定的造价为509808.9元为准，信阳市第一建筑工程公司与甲方河南逸泉置业有限公司的工程款也是按标准此收取的。2、被告一直未支付剩余的5%及增加部分的工程款，是因为12号楼、14号楼共同租用模板扣件、钢管及塔吊，中间出现安全事故，造成人员伤亡，应赔偿各项费用及罚款共计1545823.1元，根据公司规定，12号楼、14号楼应按面积均摊上述费用，12号楼应均摊791946.7元，由于实际施工人刘连海一直不出面，造成双方无法最终结算。关于14号楼应分摊的费用追偿问题，被告一直未向法院主张过权利。原告陈述，1、关于变更工程出具的《建筑工程决算书》，决算书上造价员吴超的印章标注“截止期2010年12月”是造价员的执业有效期，不是出具决算书的时间，决算书应该是在2010年10月份之前作出的，是对增加工程量的决算。被告与甲方河南逸泉置业有限公司之间出具的决算载明变更部分工程款数额为509808.9元与本案无关，应以原告提供的经过原、被告确认的785004.94元决算书为准。2、12号楼施工出现安全事故，造成人员伤亡，与14号楼无关，不应分摊费用，实际施工人是原告，不是刘连海。另外，刘连海由于涉及非法集资被羁押，目前原告也无法联系上刘连海。何从功分别于2010年12月27日、2016年7月1日和2017年1月18日以信阳市第一建筑工程公司为被告向该院提起诉讼，均要求信阳市第一建筑工程公司支付拖欠的工程款和增加的工程量价款，之后何从功均申请撤诉，该院分别作出（2011）管民二初字第369号、（2016）豫0104民初3685号和（2017）豫0104民初705号民事裁定书，准许何从功撤回起诉。一审法院认为，虽然原、被告未签订书面建设施工合同，但原告已实际履行合同约定的义务，被告在施工后就增加的工程量出具了《建筑工程决算书》，双方之间成立合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效”的规定，被告将工程分包给原告的行为因原告并无施工资质违反了上述效力性法律规定，应属无效。鉴于涉案工程经竣工验收合格并已投入使用，被告出具的《建筑工程决算书》认可原告增加的工程量价款为785004.94元，因此，原告主张要求被告支付拖欠工程款785004.94元的诉讼请求，证据充分，该院予以支持。该工程于2009年9月4日竣工，原、被告未明确约定付款时间，原告亦多次起诉要求被告支付拖欠的工程款以及增加工程量价款，原告起诉不超过诉讼时效期间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故对原告要求被告按照同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，该院同样予以支持，利息的起算时间应自原告向被告主张权利之日起即自2016年7月1日起开始计算，现原告主张自2017年1月1日起开始起算，视为原告对其部分诉讼请求的放弃，不违反法律规定，该院予以支持。被告辩称本案原告诉讼请求已超过诉讼时效期间以及12号楼工地发生安全事故，造成的损失应由12号、14号楼实际施工人分摊的意见，未提供相应证据予以佐证，该院不予采信。被告称原告主体资格不适格，不是案涉合同当事人，原告提交监理例会记录、施工现场签证单、罚款单、监理罚款通知单、设计修改通知单等证据，结合证人李某的证言，可以认定原告系14号楼实际施工人、主体资格适格。被告承接河南逸泉置业有限公司开发的刘南岗村12、13、14、15、17号安置住宅楼项目的项目经理杜从富认可《建筑工程决算书》上被告加盖的公章和造价员印章真实，只是认为该决算书与河南逸泉置业有限公司委托深圳市国晨工程造价咨询有限公司郑州分公司对14号楼增加工程量部分鉴定结果为509808.9元相冲突，被告认为应以该鉴定结果为依据。原告认为被告提交的鉴定结论系被告与河南逸泉置业有限公司之间涉及工程款纠纷时所作，原告未参与也未追认，不应作为本案证据使用，该陈述理由充分，该院予以采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：被告信阳市第一建筑工程公司于本判决生效后十日内向原告何从功支付工程款785004.94元及逾期利息（利息以785004.94元为基数，自2017年1月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算至判决确定的还款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11884元，由被告信阳市第一建筑工程公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案的争议焦点为何从功主张的工程款应以《建筑工程决算书》中载明的金额为准，还是以河南逸泉置业有限公司委托鉴定的结果为准。本案中，根据当事人提交的有效证据及各方当事人陈述，能够认定何从功的实际施工人身份，其主体适格。现案涉工程已投入使用，信阳市第一建筑工程公司理应支付何从功相应工程款及利息。信阳市第一建筑工程公司认为案涉工程增加工程款应以河南逸泉置业有限公司鉴定的结果为准，因河南逸泉置业公司委托的鉴定结论系另案中与信阳市第一建筑工程公司之间的鉴定结论，何从功并未参与，亦未能发表意见，且信阳市第一建筑工程公司对何从功提交的《建筑工程决算书》上加盖的公章及造价员印章的真实性予以认可，该决算书载明案涉变更工程造价为785004.94元，故一审依据何从功提交的《建筑工程决算书》认定何从功应得工程价款及利息并无不当，信阳市第一建筑工程公司对该费用的上诉理由不足，不予支持。关于信阳市第一建筑工程公司称因发生安全事故，造成的损失应由实际施工人分摊的主张，依据不足，不予支持。综上所述，信阳市第一建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5428元，由信阳市第一建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈涛审判员王燕燕审判员谢宏勋二〇二〇年四月十七日书记员 柴      涵      博