辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2029号上诉人（原审被告）：辽宁锦海食品有限公司，住所地新民市周坨子镇赵坨子村。法定代表人：罗志声，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨崇锋,辽宁华建律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭枫（实习）,辽宁华建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳祥隆建筑工程有限公司，住所地新民市清真寺路1号。法定代表人：徐宏丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：王瑞瑶，女，1990年1月28日出生，满族，该公司法律顾问，住辽宁省抚顺市新宾满族自治县。上诉人辽宁锦海食品有限公司（以下简称锦海公司）因与被上诉人沈阳祥隆建筑工程有限公司（以下简称为祥隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新民市人民法院作出的(2018)辽0181民初1423号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。锦海公司的上诉请求为：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审诉讼费用和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人诉称“双方约定案涉发票的税款由上诉人承担”无证据；2、一审法院作出上诉人取得发票造成被上诉人税款损失系“不当得利”的认定错误；3、缴纳税款是开票人的法定义务，不是“损失”。本案的争议焦点不在于税额的多与少，而在于被上诉人和挂靠人李朋之间谁是案涉发票的纳税主体。综上，一审法院事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且简易程序审理的案件拖延19个月下判决违反法定程序。被上诉人祥隆公司答辩称：1、上诉人称被上诉人关于税款的约定是口头约定，无证据，理由不成立。原审中由上诉人原法定代表人母亲回某（实际控制人）出庭作证，已经证明确实和李朋已经约定案涉工程价款为不含税的价格，工程价格是否含税属于双方可以约定的范畴，税款交纳承担是当事人意思自治范畴。2、上诉人称一审法院对“不当得利”认定有错误的问题。根据另案生效判决，被上诉人向上诉人开具发票，所产生的税费属于替上诉人承担的，被上诉人此项损失属于上诉人原因造成的不当得利。3、上诉人称纳税是开票人的法定义务，不是“损失”，有违约定。4、被上诉人并没有直接收取上诉人的工程款，没有开具发票的义务。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告祥隆公司向一审法院起诉请求：请求锦海公司支付祥隆公司税金人民币1460782.95元；锦海公司承担诉讼费用。一审法院查明事实，2017年11月3日，沈阳市中级人民法院作出（2017）辽01民终1262号民事判决，判决祥隆公司向锦海公司开具人民币13279854.00元的发票。因祥隆公司未在判决指定履行期限内履行判决义务，锦海公司向新民市人民法院申请强制执行。2018年8月23日，经新民市人民法院强制执行，祥隆公司向锦海食品有限开具辽宁增值税普通发票五张，即辽宁增值税普通发票NO.05396261、NO.05396262、NO.05396263、NO.05396264、NO.05396265。票据金额合计人民币13279845.00元，增值税税额人民币386791.59元。经函询，同时应当缴纳城建税人民币27075.41元（增值税额×7%税率），教育费附加人民币11603.74元（增值税额×3%税率），地方教育附加人民币7735.83元（增值税额×2%税率），企业所得税人民币265569.90元（收入额×8%核定×25%税率），印花税人民币39839.54元（收入额×3‰税率），合计缴纳税款总额人民币738616.01元。锦海公司直接将案涉工程款支付实际施工人李朋，并未向祥隆公司支付案涉工程款。一审法院认为，建设单位给付的工程款总额一般由工程价款和应缴纳的税款两部分构成。但是，如果建设单位与承包方约定工程价款为税后价，则建设单位给付的工程款总额就不含应缴纳的税款。所以，建设单位与承包方因应缴纳的税款负担问题产生的纠纷，属于属于人民法院受理民事诉讼的范围。因沈阳市中级人民法院作出（2017）辽01民终1262号民事判决已确认李朋为案涉工程的实际施工人，故锦海公司委托代理人“原告与李朋行为混同，原告和李朋均与被告形成建设工程合同关系，李朋的行为与祥隆的行为可以相互代表对方”的答辩意见，一审法院不予采纳。因祥隆公司是经新民市人民法院强制执行才为锦海公司开具辽宁增值税普通发票，故锦海公司委托代理人“李朋收款后，祥隆公司予以认可并向被告开具收款收据，祥隆的收款行为与李朋的收款行为性质上是一致的”的答辩意见，一审法院不予采纳。发票，是指在购销商品，提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。发票是销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票;特殊情况下由付款方向收款方开具发票。所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时，应当向收款方取得发票。发票是收款方向付款方开具的，证明开具发票人对外发生了经营业务，并已收取款项的事实，也是会计核算的原始依据。也就是说，只有已实际对外发生了经营业务，并已收取款项，需要进行会计核算，才应当开具发票；没有实际对外发生经营业务，未收取款项，不需要进行会计结算或虽已实际对外发生了经营业务，但并未收取款项，不需要进行会计结算，不应当开具发票。本案中，涉案工程实际施工人李朋挂靠祥隆公司施工，锦海公司将涉案工程款全部直接支付给实际施工人李朋，原、被告之间既没有货物购销，也没有提供或接受应税劳务，祥隆公司对涉案工程并没有建账立档，锦海公司并没有向祥隆公司支付过涉案工程的工程款，原、被告之间没有实际发生经营业务，祥隆公司并未收取锦海公司支付的工程款，不需要进行会计结算，祥隆公司不应当为锦海公司开具发票。虚开普通发票是指违反国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开普通发票的行为。虚开是指在没有任何商品交易情况下的凭空填写，客观表现为没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自已、让他人为自己、介绍他人开具发票的行为。本案中，原、被告之间没有实际发生经营业务，祥隆公司并未收取锦海公司支付的工程款，不需要进行会计结算，祥隆公司通过新民市人民法院强制执行程序向锦海公司开具辽宁增值税普通发票的行为同样是虚开发票的行为。因祥隆公司为锦海公司虚开发票的行为是经法院强制执行程序被动虚开的，并不是不以骗税为目的，并不构成犯罪，但是同样是违反国家税收征管和发票管理规定的行为。祥隆公司向锦海公司虚开辽宁增值税普通发票的行为是因第三人强制执行行为所致。因第三人的强制执行行为已造成祥隆公司不应当承担的税额损失，锦海公司作为受票人取得了票据利益，已构成因第三人行为而产生的不当得利，祥隆公司有权要求锦海公司返还其不应当承担的税额损失，锦海公司亦应当予以返还。因祥隆公司向锦海公司被动虚开辽宁增值税普通发票实际缴纳税额为人民币738616.01元，故祥隆公司请求锦海公司支付原告税金人民币738615.86元的诉讼请求，一审法院予以支持。一审判决:一、辽宁锦海食品有限公司支付沈阳祥隆建筑工程有限公司税额人民币738616.01元，于判决生效之日起七日内一次性支付；二、驳回沈阳祥隆建筑工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币17946元，减半收取人民币8973元，由辽宁锦海食品有限公司负担人民币5593元，由沈阳祥隆建筑工程有限公司负担人民币3380元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，涉案工程由李朋挂靠在祥隆公司实际施工，李朋自认由其实际收取了工程款。本院认为，本案中，锦海公司与祥隆公司、李朋关于涉案工程款纠纷的另案生效判决，已确认了由祥隆公司向锦海公司开具工程款发票。现祥隆公司主张其因另案执行程序所向锦海公司开具发票的对应税费，引发本案。关于此笔税费的承担主体问题，审理中，双方当事人均认可针对涉案工程的施工合同未作出相关约定。祥隆公司认为双方存在不含税费的口头约定，并在一审中提交了证人回某的证言。因锦海公司实际控制人发生变化，涉案工程由转卖后的锦海公司作为祥隆公司在涉案工程中的合同相对方，签订施工合同，另案中亦判决锦海公司支付相应工程款，故回某对此问题的证言证据效力不足。祥隆公司亦未提供其他有效证据证明其原审诉讼请求。在双方没有特别约定的情况下，依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，李朋虽作为涉案工程实际施工人收取了锦海公司支付的工程款，但其作为个人无法开具发票，祥隆公司是李朋的挂靠单位，另案亦判决由祥隆公司向锦海公司开具工程款发票，故现祥隆公司要求锦海公司承担开具工程款发票的相关税费，没有事实和法律依据，其诉讼请求不应支持。综上所述，上诉人的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国发票管理办法》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销新民市人民法院（2018）辽0181民初1423号民事判决；二、驳回沈阳祥隆建筑工程有限公司诉讼请求。一审案件受理费17946元，减半收取8973元，二审案件受理费11186元，均由沈阳祥隆建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇二〇年四月二十四日书记员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。