浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终115号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曹勤方，男，1982年7月15日出生，汉族，湖南省芷江侗族自治县人，初中文化，滴滴司机，户籍地芷江侗族自治县，暂住杭州市拱墅区。2018年11月9日因吸毒被行政拘留十三日。因本案于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人殷晋予，浙江北鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐文革，男，1967年5月23日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，无业，户籍地杭州市拱墅区，现住杭州市拱墅区。1990年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月；2014年7月因吸毒被行政罚款人民币500元，同年9月18日因吸毒被行政拘留十五日；2015年1月15日因吸毒被行政拘留十五日，同年5月18日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，同年7月29日刑满释放；2015年9月3日因吸毒被行政拘留十五日；2018年11月9日因吸毒被行政拘留十五日。因本案于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月6日被取保候审,2019年3月14日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人韩炳梁、徐渊，浙**盛律师事务所律师。 杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控被告人曹勤方、徐文革犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月1日作出（2019）浙0106刑初118号刑事判决，被告人曹勤方、徐文革不服，分别提出上诉。本院审理后，于2019年9月29日以原判认定贩卖毒品的部分事实不清，适用法律错误为由发回原审法院重新审判。杭州市西湖区人民法院另行组成合议庭，于2019年12月25日作出（2019）浙0106刑初651号刑事判决。被告人曹勤方、徐文革不服，再次分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定，1.2018年8月7日凌晨1时许，被告人曹勤方在杭州市拱墅区附近（锦绣中学南围墙对面马路边），将25克甲基苯丙胺（冰毒）以人民币（以下币种同）9000元价格贩卖给被告人徐文革，被告人徐文革以支付宝转账的方式支付被告人曹勤方9000元毒资。被告人徐文革随后将其中的5克甲基苯丙胺以2000元的价格，在杭州市拱墅区阮家桥公寓门口附近贩卖给倪某。 2.2018年10月22日晚上23时许，被告人曹勤方在杭州市拱墅区交叉口的和睦农贸市场公交站附近，将5克甲基苯丙胺以2000元价格贩卖给被告人徐文革，被告人徐文革因无钱支付毒资，将自己一部苹果7手机抵押给被告人曹勤方。 3.2018年11月2日凌晨0时许，被告人曹勤方在杭州市拱墅区附近（锦绣中学南围墙旁边马路边），将5克甲基苯丙胺以2000元价格贩卖给被告人徐文革，被告人徐文革以支付宝转账的方式支付被告人曹勤方3000元，用以支付毒资，并赎回手机。 以上，被告人曹勤方贩卖甲基苯丙胺35克，被告人徐文革贩卖甲基苯丙胺35克。 上述事实，有证人唐某、倪某、傅某、徐某的证言，搜查证、搜查照片、搜查笔录，扣押决定书、清单，通话清单，微信聊天记录、短信记录，检查证、证据保全清单、照片、检查笔录、接受证据清单，协助查询财产通知书、曹勤方农业银行账户明细，证据制作说明、视频光盘、截图监控，唐某手机转账截图信息，徐文革手机截屏，现场检验报告书、照片，行政处罚决定书，户籍证明，抓获经过、发破立案经过，前科材料、释放材料、行政处罚材料和被告人曹勤方的辩解、被告人徐文革的供述及辨认笔录等证据予以证实。 原审法院认为，被告人曹勤方、徐文革明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量在十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人徐文革在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应予从重处罚。被告人徐文革归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人徐文革系有吸毒情节的贩毒人员，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十五条第一款、第六十七第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人曹勤方犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元。二、被告人徐文革犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币14000元。三、现扣押在案的作案工具手机予以没收；继续向被告人曹勤方追缴毒资人民币12000元；向被告人徐文革追缴毒资人民币2000元。 上诉人曹勤方上诉称，原判认定其贩卖毒品给徐文革的事实，除了徐文革的供述，无其他证据相印证，依法不应认定；将其与徐文革之间的往来款认定为毒资以及徐文革毒品的来源均无法排除合理的怀疑，故应根据疑罪从无原则，改判其无罪。其辩护人提出，一、被告人曹勤方的无罪供述与辩解与被告人徐文革关于曹勤方参与毒品交易的供述截然相反，且没有毒品实物或其它任何客观性证据能证明曹勤方参与了毒品交易或双方往来款项系毒资。二、被告人徐文革所谓其与曹勤方三次毒品交易的供述明显不合常理，且再无任何证据佐证该部分“事实”。三、以所谓“是否合理”来认定两被告人往来款项系毒资，不符合刑事诉讼法的规定和无罪推定原则。四、毒品的数量和单价全凭徐文革一人的口供来确定，系孤证，且存在循环论证的情况（单价和数量、总价互为印证）。五、即使按照徐文革的供述，曹勤方也并非其唯一毒源，不能排除曹勤方之外的人供毒的合理怀疑。综上，恳请二审法院按照疑罪从无的司法理念，严格依法对本案作出公正的裁判。 上诉人徐文革上诉称，其贩卖给倪某的毒品为5克，并未贩卖35克；其系长期吸毒人员，从未涉及贩毒，本案的贩毒行为，实际成因系“代购”；其归案后认罪态度好、主观恶性小，综上，请求给予其从宽处罚。其辩护人提出，1、徐文革不是以贩卖毒品为生，系毒品代购行为。2、徐文革主观恶性相对较小，当庭认罪，如实供述自己的罪行，也如实供述了毒品来源。综上，建议法庭对徐文革从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人曹勤方、徐文革贩卖毒品的事实，有经一审庭审质证的证据予以证实，上述证据本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人曹勤方及其辩护人的诉辩意见，经查，法律规定，对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。本案中，徐文革归案后稳定供认其从曹勤方处三次购买毒品的经过，其所述的毒资支付、其与曹勤方电话联系、曹勤方向其催讨毒资、其与曹勤方驾驶车辆见面、部分毒品的去向等均与手机支付宝转账信息截图、农业银行帐户明细、通话记录、微信及短信聊天内容、监控视频、截图及证人唐某、倪某、傅某的证言等证据所反映的情况相符。曹勤方归案后否认贩卖毒品，供称其与徐文革在赌场认识，后其借款给徐文革13000元，9000元和3000元是徐文革归还其借款等。首先，曹勤方未提供证据以证明其与徐文革存在借贷关系，且对于其与徐文革认识的时间、徐文革归还借款的时间等供述均前后矛盾；其次，对于其与徐文革之间的电话联系、提供银行卡号给徐文革等相关情况所作供述均与通话记录、短信记录不符；再次，曹勤方未要求徐文革出具借条、未约定支付利息等亦与一般交易习惯和常理不符；最后，曹勤方向徐文革催讨款项时所发“我大不了白给你帮忙跑两趟”、徐文革所发“你和他商量一下，先拿回来，钱又少不了他的”之聊天内容显与借款无关。综上，上诉人曹勤方的辩解依据不足，本院不予采信，上诉人徐文革的供述应予采信，原判认定上诉人曹勤方存在贩毒的犯罪事实并无不当，故上诉人曹勤方及其辩护人分别提出依法不应认定曹勤方贩卖毒品给徐文革的事实、应判处曹勤方无罪等诉辩意见均不能成立，均不予采纳。 关于上诉人徐文革及其辩护人的诉辩意见，经查，（1）徐文革属有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，故原判以其购入甲基苯丙胺总计35克认定其贩卖毒品的数量并无不当。（2）购毒人倪某并不认识曹勤方，二人之间无毒品交易关系，曹勤方也不是倪某委托徐文革购买并指定的毒品卖家，故不能认定徐文革的行为系代购毒品。（3）徐文革系累犯，应当从重处罚；其归案后如实供述罪行，可以从轻处罚；其吸食毒品的情节在量刑时可酌情考虑，原判根据其犯罪事实、性质及上述情节而在法定量刑幅度内综合裁量的刑罚并无不当。综上，上诉人徐文革及其辩护人分别提出徐文革贩卖毒品数量为5克，且系代购毒品，请求从轻改判等诉辩意见均不能成立，均不予采纳。 本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）曹勤方、徐文革的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 洁 审判员 钱晓明 审判员 陈洒洒 二〇二〇年四月十四日 书记员 钟 黎