山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终316号上诉人(原审原告)：马光俊。委托诉讼代理人：乔四红，山西天建律师事务所律师。上诉人(原审被告)：长治市潞城区史回乡宋家庄村村民委员会，住所地山西省长治市潞城区史回乡宋家庄。法定代表人：申德昌，村委主任。原审被告：山西业诚岚建筑工程有限公司，住所地山西省长治市潞州区景里街益康小区六号楼四单元803。法定代表人：刘鹏魁，总经理。上诉人马光俊、潞城市史回乡宋家庄村村民委员会因与原审被告山西业诚岚建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市潞城区人民法院（2019）晋0481民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马光俊的上诉请求：1.撤销一审判决第三项。2.依法改判被上诉人支付上诉人欠付工程价款利息15056.27元。3.依法改判被上诉人支付上诉人质保金11484元。事实和理由：一、上诉人施工工程已交付被上诉人，且被上诉人已投入使用达一年有余，质保期已过，一审扣除质保金没有依据。二、一审法院已未约定利息不予支持上诉人主张的欠付工程价款的利息错误。上诉人潞城市史回乡宋家庄村村民委员会辩称：结算报告不是实际的工程量，工程量单是先签的。上诉人潞城市史回乡宋家庄村村民委员会的上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并改判驳回一审原告的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，致使判决错误。1.被上诉人盗用原审被告的资质，事实上被上诉人没有施工资质，致使工程质量严重不合格，并且未完工。2.上诉人支付部分工程款及工人工资是被上诉人上访的结果，并非上诉人对工程量及工程造价的认可。3.上诉人没有同被上诉人结算的原因是被上诉人提供的结算书过于虚假。4.上诉人施工中有太焦高铁项目部捐赠的40余方混凝土，一审判决认定31.2平方米不当。二、一审判决适用法律错误，上诉人依法有权拒绝支付、减少工程款。三、一审判决未同意上诉人的鉴定申请属于程序违法。上诉人马光俊辩称，是否盗用公章与本案无关。关于施工质量，工程量签证单是对工程质量、数量进行认可。本案是无等级道路，没有国家标准，村委会的鉴定申请不应支持。上诉人马光俊向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告承担还款责任，连带偿还所欠原告工程款322803.23元。2.判令二被告承担支付逾期利息4680元（暂计至2018年12月22日）直至付清工程款之日止。3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年7月26日原告马光俊以其持有的委托人为“山西业诚岚建筑工程有限公司”的委托书，以被告山西业诚岚建筑工程有限公司的名义（乙方）与被告宋家庄村委会（甲方）签订了《建筑工程合同书》，约定乙方承包甲方村硬化路工程，承包方法为包工包料，结算方法为：按实际发生的工程量，实作实算，经审计部门审计后，村委会必须在一个月内协调有关部门对路面工程审计验收完工程款一次付清乙方。留扣3%的质保金，一年后剩余款项一次付清乙方。在该合同落款部分，除甲方处由被告宋家庄村委会盖章并有负责人签字外，乙方处由原告马光俊在负责人处签名，并加盖有“山西业诚岚建筑工程有限公司”字样印章。合同签订后，原告马光俊组织工人进行了施工，2018年7月29日至2018年8月22日，被告宋家庄村委会法定代表人申德昌在10份《工程量签证单》上签字并加盖宋家庄村委会公章对该项工程的工程量进行了确认。2018年8月24日被告宋家庄村委会在《工程洽商单》上对C25铺混泥土硬化路排水沟总面积进行了确认：C25混泥土硬化路总面积3028㎡平均厚度0.12米，下水道用水泥16m3。该工程于2018年国庆节前投入使用。2018年10月13日经原告委托山西诚智永道工程项目管理咨询有限公司为该工程出具了《建筑工程结算书》，确认该工程造价为382803.23元。原告于2018年10月16日将该结算书送交被告宋家庄村委会。2018年9月11日被告宋家庄村委会向原告马光俊支付“硬化街道工程款”60000元，2019年1月29日被告宋家庄村委会向原告马光俊支付“硬化道路工程工人工资款”42375元。另查明，在该道路硬化工程中有31.2m3混凝土（单价为280元/m3）系高铁捐建，前述《建筑工程结算书》的382803.23元工程造价中包括了该高铁捐建混凝土的价款。一审法院认为，原告马光俊持有加盖了伪造的业诚岚公司印章的委托书，以业诚岚公司名义与宋家庄村委会签订《建筑工程合同书》的行为，属于无权代理行为，该合同对被告业诚岚公司不发生效力，由原告马光俊承担责任。原告实际完成了合同约定工程的施工，被告宋家庄村委会对工程量进行了签字确认，被告宋家庄村委会应当向马光俊支付相应的工程价款。被告宋家庄村委会以该工程未完工、未经竣工验收，且工程质量不合格为由进行反驳，主张拒付剩余工程款，但由于该工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对于被告的上述反驳主张，本院不予支持。至于剩余工程款数额如何认定，本院认为：原告提供的《建筑工程结算书》系有资质的山西诚智永道工程项目管理咨询有限公司编制，原告于2018年10月16日将该结算书送交被告宋家庄村委会，宋家庄村委会并未提出异议，且该被告于此后的2019年1月向原告支付了42375元的工人工资款，故本院确认该工程造价为382803.23元。由于该工程未经竣工验收，质保金应从工程款中予以扣除，即应扣除质保金11484元（382803.23元×3%=11484元）；再扣除宋家庄村委会已向原告支付的工程款102375元，以及包含在该工程造价中的捐建混凝土31.2m3价款8736元（31.2m3×280元/m3=8736元），被告宋家庄村委会应向原告支付的剩余工程款为：382803.23元-11484元-102375元-8736元=260208.23元。关于原告主张的逾期付款利息，因双方没有约定，本院不予支持。如前所述，原告与宋家庄村委会之间的合同对被告业诚岚公司不发生效力，被告业诚岚公司在本案中不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决如下：一、被告长治市潞城区史回乡宋家庄村村民委员会于本判决生效后十日内支付原告马光俊剩余工程款260208.23元。二、被告山西业诚岚建筑工程有限公司在本案中不承担责任。三、驳回原告马光俊的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6212元，由原告马光俊负担1009元，由被告长治市潞城区史回乡宋家庄村村民委员会负担5203元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案双方争议焦点为：一、一审程序是否违法。二、涉案工程是否存在质量、未完工的问题，村委是否有权拒绝或减少工程款给付。三、《建筑工程结算书》是否可以作为认定本案工程价款的依据。四、涉案工程质保金应否扣除及太焦高铁项目部捐赠混凝土的具体数量。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。经查，本案立案日期为2019年1月9日，给上诉人村委会送达诉讼文书的日期为2019年2月21日，一审开庭日期为2019年10月25日，而上诉人村委会提出鉴定申请为2019年10月24日，这一事实表明上诉人村委会未在规定的举证期限内提出，且是否同意鉴定由人民法院准许，因此，一审未予准许上诉人村委会的鉴定申请，并不违背法律规定的审理程序。关于第二个争议焦点，上诉人村委会虽认为上诉人马光俊无施工资质，涉案工程存在质量及未完成全部工程等问题，但一方面涉案工程已实际投入使用，另一方面上诉人村委会既未提供相关证据予以证明，也未提供应减少工程款的数额。因此，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决上诉人村委会向上诉人马光俊支付剩余的工程款并无不当。关于第三个争议焦点，由于上诉人马光俊提供的《建筑工程结算书》系有资质的单位依据双方签字的工程量确认单作出，且该结算书送交村委会后，其并未提出异议，此后，村委会还向上诉人马光俊支付了42375元的工人工资款。因此，一审以该《建筑工程结算书》作为确认涉案工程款的依据并无不当。关于第四个争议焦点，一方面，由于涉案工程未经竣工验收，无法确定质保期限，因此，一审将质保金从应付工程款中予以扣除并无不当。另一方面，上诉人村委会虽认为太焦高铁项目部捐赠的混凝土系40余方，而不是一审认定的31.2平方米。但并未提供相关证据。因此，一审根据双方的陈述和上诉人马光俊的自认，确定该捐赠混凝土的数量为31.2平方米也并无不当。综上所述，上诉人马光俊、潞城市史回乡宋家庄村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5667元，由上诉人马光俊负担464元、上诉人潞城市史回乡宋家庄村村民委员会负担5203元。本判决为终审判决。审判长 姬国强审判员 张国刚审判员 郭玉霞 二〇二〇年四月一日书记员 宋 艳