湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘06行终44号上诉人（原审原告）：杨中德，男，汉族，1964年9月23日出生，住汨罗市。被上诉人（原审被告）：汨罗市人民政府，住所地汨罗市建设西路22号。法定代表人：朱平波，该市市长。委托诉讼代理人：周涛，汨罗市人民政府工作人员。被上诉人（原审被告）：汨罗市自然资源局，住所地汨罗市汨新路16号。法定代表人：阳舟，该局局长。委托诉讼代理人：张壹，汨罗市自然资源局工作人员。委托诉讼代理人：梁吉，湖南九野律师事务所律师。上诉人杨中德因与被上诉人汨罗市人民政府（以下简称汨罗市政府）、汨罗市自然资源局不服行政处罚及行政复议决定一案，不服屈原管理区人民法院（2019）湘0691行初112号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨中德、被上诉人汨罗市政府的委托诉讼代理人周涛，汨罗市自然资源局的委托诉讼代理人张懿、梁吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨中德上诉请求：1、撤销屈原管理区人民法院（2019）湘0691行初112号行政判决；2、撤销汨罗市政府汨行复字［2019］011号《行政复议决定书》；3、撤销汨罗市自然资源局汨自然资执罚［2019］20—2号《行政处罚决定书》；4、撤销汨罗市总体规划（2006—2020）。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，判决有误。上诉人杨中德建杂屋经过时任村书记谭超斌到现场察看并同意才建成，并且提供有本组村民签名同意，上诉人的杂屋是合理、合法的，应当受到法律保护。二、一审判决确定的上诉人使用地地类有误。1、上诉人向一审法院申请要求汨罗市自然资源局提供“原始卫星定位图片”，但汨罗市自然资源局并未提供，应当承担举证不能的责任；2、汨罗市自然资源局没有原始卫星定位图，因此其作出的规划图片没有可信度，不能证明上诉人杂屋的用地地类；3、上诉人提供了住房《宅基地使用证》之中的简易图及住房四周地状的说明和实拍照片两张，能够证明杂屋使用地类为空坪隙地，并非耕地；4、上诉人所提供的证据足以证明上诉人杂屋用地地类不是耕地，没有必要重新测绘。且重新测绘需要通过汨罗市自然资源局，汨罗市自然资源局可能在其中弄虚作假，若需要重新测绘，应申请法院委派测绘单位重新测绘；5、汨罗市总体规划（2006—2020）违反了《中华人民共和国宪法》第八条的规定，应当予以废除。且根据《中华人民共和国城乡规划法》第二十八条、第二十九条的规定，上诉人60平米的杂屋系用于农业生产和生活需要，一审判决没有根据本法规定支持村民生产和生活的需要，判决拆除是错误的。被上诉人汨罗市政府答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人的杂屋实际占用土地面积为63.8平米，其中耕地面积58.72平米、林地5.08平米。经将违法用地的勘测定界坐标数据套合到违法用地行为发生上一年度土地利用现状图及土地利用现状数据库上，证实该宗用地不符合弼时镇土地利用总体规划（2006—2020），且上诉人至今未办理相关用地手续。二、上诉人提供的《个人建房用地许可证》系上诉人现有住宅（住屋）的建房用地许可证，而非案涉杂屋的用地许可证，上诉人所建杂屋系非法占地、违法建房。并且，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款之规定，上诉人仅有本组户主集体签名同意的申请书而未办理农用地转用审批手续，其所建杂屋仍为违法建设。三、汨罗市自然资源局作出的汨自然资执罚［2019］20—2号《行政处罚决定书》作出主体合法、认定事实清楚、程序合法、内容适当，依法应当予以维持，汨罗市政府在此基础上作出的汨政行复字［2019］011号《行政复议决定书》同样程序合法、内容适当，应当予以维持。四、关于上诉人请求撤销汨罗市土地利用总体规划（2006—2020），上诉人在一审没有涉及此诉，另外，此规划并非具体行政行为，不具有可诉性，故上诉人的该项诉讼请求应不予支持。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人汨罗市自然资源局答辩称，一审判决认定上诉人非法占用土地事实清楚，汨罗市自然资源局查处程序合法，适用法律正确，处罚适当，依法应予维持。1、上诉人的用地未经过合法审批，没有用地手续，其所建杂屋应当认定为违法建筑；2、上诉人未在法定期限内申请重新测绘，应当视为其对自己权利的处分，汨罗市自然资源局依据通过审批的总体规划作出的测绘图可以作为认定上诉人杂屋非法占地的依据；3、汨罗市自然资源局在依法行政过程中，完全按照法定程序，保证了上诉人充分的陈述、申辩、听证等法定权利，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杨中德向一审法院起诉请求：1、撤销汨罗市自然资源局汨自然资执罚[2019]20—2号《行政处罚决定书》；2、撤销汨罗市政府汨政行复字[2019]011号《行政复议决定书》。一审法院认定事实：2019年2月1日，原汨罗市国土资源局向杨中德送达汨国土资执责停（2019）23号责令停止违法行为通知书，责令杨中德停止未经批准即占用土地建杂屋的行为。杨中德当场签收该通知。2019年2月22日，原汨罗市国土资源局对杨中德违法占地行为立案查处。此后原汨罗市国土资源局与其他单位合并成汨罗市自然资源局，原汨罗市国土资源局的职责由汨罗市自然资源局继承。经杨中德申请，2019年4月11日，汨罗市自然资源局举行自然资源行政处罚听证。2019年4月19日，汨罗市自然资源局将《关于听证结果的通知书》送达给杨中德，该通知书告知：1、汨罗市自然资源局测绘结果为有相应资质的专业测绘；2、如对杨中德房屋位置及地类的测绘结果有异议，杨中德有权自行选择有资质的测绘单位重新测绘；3、应于2019年5月15日前向汨罗市自然资源局提供重新测绘的结果；4、若杨中德未提供新的测绘结果，则以汨罗市自然资源局的测绘结果为行政处罚依据。杨中德在限定期限内未提供新的测绘结果。2019年5月17日，汨罗市自然资源局作出的汨自然资执罚［2019］20—1号《行政处罚决定书》，认定杨中德已构成违法占用土地的事实，决定：限自收到本行政处罚决定书之日起15日内自行拆除在非法占用63.8平米土地上建成的63.8平米建（构）筑物，恢复土地原状。同时，汨罗市自然资源局还作出汨自然资执罚［2019］20—2号《行政处罚决定书》决定：一、责令退还非法占用的63.8平米土地；二、罚款1250元。杨中德不服汨自然资执罚［2019］20—2号行政处罚决定，遂向汨罗市政府申请行政复议。2019年7月4日，汨罗市政府受理立案。2019年7月5日，汨罗市自然资源局签收行政复议答复通知书。2019年9月2日，汨罗市政府作出汨政行复字［2019］011号行政复议决定，维持汨罗市自然资源局作出的上述行政处罚。同日该行政复议决定书送达杨中德。杨中德不服上述行政复议决定，遂向法院提起行政诉讼。另查明，杨中德于2011年3月办理的个人建房许可证，系其住宅的建房许可。其于2013年11月开始建杂屋。杨中德所建杂屋所占用土地，未办理农用地转用审批手续，庭审时杨中德亦予以承认。经汨罗市自然资源局执法人员现场测绘定界坐标，将测绘结果输入土地利用现状数据库得出结果，并与上一年度土地利用现状图套用，证实杨中德建杂屋所占用耕地58.72平米、林地5.08平米，不符合汨罗市土地利用总体规划（2006—2020年）。因不服责令限期自行拆除决定的起诉期限为15日，而不服罚款决定的起诉期限为6个月，汨罗市自然资源局分为两个处罚决定书作出处罚。一审法院认为，根据汨罗市自然资源局提供的汨罗市总体规划、杨中德土地利用现状图、土地宗地测绘图，综合杨中德放弃自行选择测绘单位重新测绘的权利，未对其所建杂屋的位置及地类进行重新测绘的事实，对杨中德所建杂屋占用耕地58.72平米、林地5.08平米，且位于汨罗市总体规划区范围内的事实予以认定。按照《中华人民共和国土地管理法》第四条第三款“建设用地是指建造建筑物，构建物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”的规定，只要建造建筑物、构建物，该行为涉及的土地，均应视为建设用地，故杨中德构建杂屋的行为，属于因建设而占用土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”的规定，杨中德在农用地上建房，必须办理相关手续。结合庭审时其承认未办理相关审批手续的陈述，杨中德在规划区内非法占用农用地建杂屋的事实清楚、证据确凿。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，未经批准非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，并可处以罚款，故汨罗市自然资源局执法主体适格；结合汨罗市自然资源局同时作出的汨自然资执罚［2019］20—1号、汨自然资执罚［2019］20—2号行政处罚决定书的处罚内容，汨罗市自然资源局责令杨中德退还非法占用的农用地的处罚决定符合法律规定。根据《中华人民共和国土地管理法土地管理条例》第四十二条“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下”的规定，汨罗市自然资源局在行使自由裁量权时酌情对杨中德罚款1250元，该裁量在法律规定的处罚幅度内，无滥用职权的情况。在杨中德对汨罗市自然资源局行政处罚程序及汨罗市政府行政复议程序未提出异议的情况下，结合对两行政行为程序审查的结果，认定两行政行为程序并无不当。综上所述，汨罗市自然资源局作出的汨自然资执罚［2019］20—2号行政处罚决定书执法主体适格、认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，杨中德要求撤销的理由不能成立。汨罗市政府经行政复议，决定维持上述行政处罚决定，该汨政行复字［2019］011号行政复议决定认定事实清楚、证据确凿、作出的复议决定内容并无不当，杨中德要求撤销的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回杨中德的诉讼请求。案件受理费50元，由杨中德负担。二审期间，上诉人杨中德向本院提交了如下证据：证据1、《大里塘村村委会已批准证明》一份；证据2、《杨中德杂屋用地前2012年现状证明》一份，证据1、2拟共同证明修建杂屋用地已通过大里塘村村委会的批准；证据3、杂屋内照片4张，拟证明杂屋的用途为生产生活用房。被上诉人汨罗市自然资源局对上诉人提供的证据发表质证意见如下：对证据1真实性、合法性、关联性均有异议。该份证据形式属于证人证言，证人应当出庭作证，且证明上的签名也无法核实，即使该证据内容真实，也无法证明上诉人已经取得合法用地的审批手续；对证据2真实性、合法性、关联性均有异议。当地村民并无资格来认定不动产的用地性质，只能是反映土地在使用之前的基本情况，即使该证明是真实的，也不能证明上诉人已经取得合法用地的审批手续；对证据3真实性、合法性、关联性均有异议，该证据恰好证明上诉人非法占地的事实，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人汨罗市政府的质证意见与汨罗市自然资源局的质证意见一致，汨罗市政府还认为，农村自建房屋需要通过合法审批手续，并非完全的村民自治行为。上诉人占用的土地具体是林地还是耕地是由规范性文件来定性的。经过庭审举证、质证，本院对上诉人提交的证据认证如下：上诉人提交的证据1、证据2系证人证言，证据1未加盖村委会公章，且证人均未出庭作证，而且根据证据1、证据2所载内容，只能证明扬中德建杂屋经过了村委会同意，不能证明取得了农用地转用审批手续，达不到证明其所建杂屋合法的证明目的，对该两份证据，本院不予采信。证据3四张杂屋内的照片，不能证明其用地经过了相关审批手续，达不到其证明目的，对该证据本院亦不予采信。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款、第三款规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民住宅用地，经由乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”《岳阳市农村宅基地管理暂行办法》第十三条规定，农村村民一户（以公安部门户籍登记为准）只能拥有一处宅基地，每一户用地面积使用耕地不超过130平米，使用荒山荒地不超过210平米，使用其他土地不超过180平米。本案中，汨罗市原国土资源局测绘队于2019年10月29日对杨中德在汨罗市大里塘村石脚组的宅基地进行了实地测绘，确认其土地面积为484.36平方米，其中主屋面积185.19平方米，侧屋面积54.02平方米，同时认定杨中德案涉杂屋建（构）筑物实际占用土地面积为63.8平方米。其中，占用耕地面积58.72平方米，占用林地面积5.08平方米。且该杂屋至今没有办理相关用地手续。根据杨中德杂屋土地利用现状图、土地宗地测绘图，结合杨中德自行放弃选择测绘单位重新测绘的权利，未对其所建杂屋的位置及地类、面积进行重新测绘的事实可以说明杨中德用地已超出了村民一户只能拥有一处宅基地和宅基地面积标准，杨中德称其所建杂屋合理合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”以及第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”的规定，汨罗市自然资源局对非法占地行为具有行政处罚的法定职权，即使杨中德所称其杂屋占用的土地并非耕地属实，其行为仍然属于非法占用土地，村委会并非合法用地的审批机关。杨中德上诉称其建杂屋经过了村委会同意和批准，该理由不能作为认定其占用土地合法的依据，汨罗市自然资源局对杨中德的违法占地行为作出的汨自然资执罚[2019]20—2执法主体适格、认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，杨中德要求撤销的理由不能成立。汨罗市政府复议维持汨罗市自然资源局的汨自然资执罚[2019]20—2行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，杨中德要求撤销的理由不能成立，综上，一审法院驳回杨中德的诉讼请求并无不当。再次，杨中德上诉请求第四项请求撤销汨罗市土地利用总体规划（2006-2020），该上诉请求超出了杨中德一审起诉时的诉讼请求，另外土地利用总体规划是一种宏观的、指导性的长期规划，针对的是该区域内不特定对象且可以反复适用，属行政机关制定的具有普遍约束力的行政规范性文件，根据《中国人民共和国行政诉讼法》第十三条（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二条第二款的规定，该土地利用总体规划不属于具体行政行为，不属于行政诉讼受案范围，故对该项上诉请求，本院不予审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人杨中德的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由杨中德负担。本判决为终审判决。审判长  姚孟君审判员  周四平审判员  王延红二〇二〇年四月二十九日书记员  许子恒