四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2368号 上诉人（原审原告）：罗玉祥，男，1972年4月3日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：胡宁，四川蜀缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都安固建筑技术开发有限公司，住所地：成都市武侯区二环路南二段29号。 法定代表人：唐超伦，总经理。 委托诉讼代理人:苏正，四川融谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵泽兰，四川融谦律师事务所律师。 上诉人罗玉祥因与被上诉人成都安固建筑技术开发有限公司（以下简称安固公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初11220号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗玉祥上诉请求：请求将本案发回重审或者依法改判为：1.判决安固公司立即向罗玉祥支付69956元；2.判决安固公司向罗玉祥支付利息（以69956元为基数，利息按中国人民银行同期贷款年利率计算，自起诉之日起至付清之日止）；3.判决本案一审、二审诉讼费用由安固公司承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，依法应发回重审或改判。一审庭审前未接到安固公司提交了证据的通知，在代理人回复法庭不清楚安固公司所举示证据的情况下，法庭仅提供三天的时间让罗玉祥提供书面的质证意见，在提交书面质证意见当天一审法院对本案进行了判决，过几日即收到一审判决，也即一审法院未充分听取当事人质证意见，没有给予双方当事人充分辩论、最后陈述。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.罗玉祥提交的表格证据根据双方交易习惯，完全有理由相信这是安固公司对应付工程款的承诺，具有结算单的功能，双方存在口头合同、现场收方单上有胡向明的签字以及双方签订的土建组价可以证明。2.一审中安固公司提交的支付凭证，其中78500元的收条载明的是劳务费，本案诉争的工程款，故与本案无关，该收条系合同外的临时性、零散的项目完工后收取款项而出具的，且双方一直保持以转账的方式支付工程款的交易习惯。3.案涉4月10日表格形成时双方就之前的付款一笔勾销，所载明的款项是尚欠金额，但安固公司仅支付5万元。 安固公司辩称，一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一审罗玉祥所提交的表格中“工程量及单价情况属实”明显系安固公司刘强所写，其中胡向明签名真实性无法确认，且胡向明无安固公司授权，无权对工程量以及单价进行确认，且该单价与约定单价不一致，另该表中记载的工作量与实际情况亦不相符，实际工作量以验收审计为准，该表字面亦未表示是对劳务款项进行了结算，即胡向明签名即使真实，也反映的是初步过程资料，非最终结算金额。根据双方约定的单价以及业主方确认的工作量，实际结算金额为230539元，而安固实际支付款项231492.2元，存在超付。 罗玉祥向一审法院起诉请求：1.判令安固公司立即向罗玉祥支付69956元；2.判令安固公司向罗玉祥支付利息（以69956元为基数，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起至付清之日止）；3.案件受理费由安固公司承担。 一审法院认定事实：2017年3月，安固公司作为承包方与作为发包方的成都高新区仁和春天置业有限公司就案涉仁和春天国际广场项目改造加固工程签订《施工合同》，约定成都高新区仁和春天置业有限公司将位于成都市高新区案涉项目改造加固工程交由安固公司承包。合同中，双方就开工日期、合同金额、付款方式、工程质量及验收等进行了约定。签订上述合同后，安固公司与罗玉祥达成口头协议，约定安固公司将上述部分工程再分包给罗玉祥。双方达成口头协议之后，罗玉祥组织人员进场施工。安固公司认可罗玉祥施工部分已经于2018年年底通过竣工验收。 一审法院另查明，2017年12月1日，安固公司向罗玉祥支付劳务费78500元，罗玉祥向其出具《收条》。2017年12月6日至2018年4月20日期间，安固公司通过中国建设银行先后5次共计向罗玉祥转账152992.2元。 一审法院认为，双方当事人在本案中的争议焦点为：1.罗玉祥与安固公司达成的口头协议是否有效；2.安固公司是否应向罗玉祥支付工程款69956元及利息。对此，一审法院做如下评述： 关于罗玉祥与安固公司达成的口头协议效力问题。本案中，成都高新区仁和春天置业有限公司将案涉仁和春天国际广场项目改造加固工程交由安固公司承包后，安固公司又将部分发包与不具备相应资质的罗玉祥，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”等相关规定，安固公司与罗玉祥达成的口头协议无效。 关于安固公司是否应向罗玉祥支付工程款69956元及利息的问题。安固公司与罗玉祥达成的口头协议虽属无效合同，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照参合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，罗玉祥已经完成案涉项目施工，安固公司也认可罗玉祥施工部分已经完成竣工验收，故安固公司应当根据罗玉祥施工量和双方约定价格支付相应工程款。罗玉祥主张安固公司应当按照双方结算单载明合计结算金额119956.01元支付工程款。但即便罗玉祥提交的所谓结算单系双方最终结算依据，但根据安固公司提交的《收条》、银行回执等，能够证明安固公司已经支付罗玉祥231492.2元。也即，罗玉祥提交的证据不能证明安固公司尚有工程款欠付的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，罗玉祥应当承担举证不能的不利后果。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回罗玉祥的全部诉讼请求。一审案件受理费774元，由罗玉祥负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，罗玉祥一审中提交了一份与安固公司签订于2018年1月18日的《土建组价》，其内容如下： 1.脚手架1864.24m³，18，33556.32 2.架模341.88㎡，80,27350.4 …… 10.合计151492.12 备注：1.本组价已包含花台改造，泄爆井施工及下沉广场补贴费用等；2.后续同类型项目施工可参照此单价执行。另提交一份抬头为《仁和春天国际广场》的表格清单，内容为工作内容，工作量，单位，单价及小计，最终合计栏载明数字为119956.01。表格后签字内容为“工程量及单价情况属实：刘强。”“胡向明”。落款时间为2018年4月10日。一审中，安固公司认可刘强是罗玉祥的工作人员，罗玉祥完工部分已经验收。 二审中，双方对罗玉祥的进场时间说法不一，罗玉祥主张是2017年2月或3月，安固公司主张是2017年6月。罗玉祥主张，上述《土建组价》和《仁和春天国际广场》表格清单均为结算内容，但本案中其诉请的金额是根据4月10日双方的口头协议以及4月10日之后的付款情况而来。《收条》上载明的劳务费对应的是其他不包料只包工的工程，与本案无关。安固公司对4月10日《仁和春天国际广场》表格清单属于双方结算予以否认，并否认胡向明有权代表该公司签订结算单据，对胡向明的签名是否真实也有异议，但明确表示不申请鉴定。安固公司还主张《土建组价》为合同履行过程中关于工程单价的约定，主张与罗玉祥建立的分包合同关系均口头约定包工包料，不存在只包工不包料的情形，该公司向罗玉祥支付工程款均是其单方根据施工图预估得来，目前多付了罗玉祥900余元。 再查明，罗玉祥在一审起诉状中明确载明“2018年1月18日，双方对土建的相关项目价格进行了书面确认，在《土建组价》上签字盖章。2018年4月10日，原被告双方对承揽总价进行了确认，共计产生费用119956元”，一审庭审中对于《土建组价》，罗玉祥主张该证据的证明目的是“证明双方对土建工程由罗玉祥施工的工程单价及总价进行了约定”。安固公司在一审答辩中明确胡向明的工作是现场施工管理，一审中罗玉祥提交了现场收方单，施工代表处有胡向明的签字。安固公司质证认为，现场收方单签字的是项目甲方人员，涉及的工程量也与罗玉祥无关。 二审另查明，本案一审适用简易程序，一审庭审中，安固公司当庭提交的部分证据，罗玉祥申请举证期限，并于2019年12月5日提交书面质证意见，一审判决的落款时间为2019年12月5日。 本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案一审适用简易程序，安固公司当庭提交证据，并未违反《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十二条的规定，罗玉祥当庭申请举证期限，法庭准允后罗玉祥亦提交了书面质证意见，原审法院在收到罗玉祥书面质证意见后出具一审判决保障了罗玉祥质证的权利，不违反《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十三条的规定，不属于需要发回重审的严重程序违法，罗玉祥主张原审程序严重违法的理由不能成立。 虽然罗玉祥与安固公司未签订书面合同，但是双方均确认建立了事实上的建设工程分包合同关系，因罗玉祥系没有施工资质的个人，故该分包合同关系无效。但一审中安固公司确认罗玉祥承揽的内容已经验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，罗玉祥有权向安固公司主张工程款。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.《土建组价》和《仁和春天国际广场》表格清单能否认定为双方的结算依据；2.《收条》能否作为本案所涉工程的支付凭证。本院对此综合认定如下： 对于《土建组价》的性质双方各执一词，罗玉祥在二审中主张该《土建组价》是双方对施工过程中的结算与其在一审起诉状中的自认以及一审庭审中陈述的证明目的不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，罗玉祥在一审中起诉状中自认《土建组价》是对土建项目价格的确认，自认工程总价119956元，二审中没有相反证据推翻其自认，故罗玉祥在二审中关于《土建组价》系结算性质的主张不能成立。 对于《仁和春天国际广场》表格清单，安固公司予以否认，但明确不对胡向明的签名是否由其本人签署申请鉴定，故安固公司否认签字的真实性没有依据。从安固公司在答辩状中自认胡向明的工作职责和一审中罗玉祥提交的《现场收方单》来看，能够确认胡向明是安固公司在施工现场的代表，故其签署《仁和春天国际广场》表格清单是其履行职务的行为。该表格中载明了工程量和工程单价，胡向明予以签字认可，且两份单据的内容并不一致，故应当认定《仁和春天国际广场》表格清单是罗玉祥与安固公司双方的工程结算内容。 当前，罗玉祥已经收到安固公司支付的231492.2元，虽然罗玉祥主张其中78500元是其他单独只包劳务的工程对应的费用，与本案无关，但安固公司否认与其建立过只包工不包料的分包关系，罗玉祥不能举证证明其该项主张，应当承担举证不能的法律后果。对于安固公司在2018年4月10日之前的其他付款，罗玉祥没有证据证明双方还存在其他法律关系，故其主张安固公司2018年4月10日之后的付款才与本案工程有关的理由不能成立。从安固公司付款的情况来看，已经超过了《仁和春天国际广场》表格清单中确认的工程价款，罗玉祥没有证据证明安固公司还欠付其工程款，故本院对罗玉祥的上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人罗玉祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1548元，由罗玉祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年四月十日 书记员  李丹