山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1135号上诉人（原审原告、反诉被告）:山东利登福商贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：谈景强，总经理。委托诉讼代理人：王国胜，山东丰浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:超群食品（武汉）有限公司，住所地湖北省仙桃市。法定代表人：许正俭，董事长。委托诉讼代理人:陆海标，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邱铭钧，北京市京师律师事务所律师。上诉人山东利登福商贸有限公司（以下简称利登福公司）因与被上诉人超群食品（武汉）有限公司（以下简称超群公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初9447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利登福公司上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初9447号民事判决第一项、第二项、第三项并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由超群公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误，利登福公司的诉讼请求合理合法，超群公司的反诉请求没有法律和事实依据。具体理由如下：1.一审判决已经认定超群公司提供的部分月饼存在吸氧剂变色等质量隐患，吸氧剂变色的原因系月饼存在漏气现象。该质量问题的出现也是由超群公司员工杨少强证明。同时，需要说明的是，超群公司同期的月饼包装是使用同一模具进行的，月饼包装漏气是普遍现象而不是个别问题。根据利登福公司的了解，超群公司在2018年度同其它数家采购商因为包装漏气、吸氧剂变色出现合同纠纷争议，说明超群公司生产的月饼确实存在质量问题。2.在超群公司提供的产品出现质量问题后，经利登福公司查询，超群公司并无生产月饼的生产许可资质，也即意味着超群公司无资格生产并向利登福公司提供合格的月饼产品，利登福公司停止有问题的产品销售完全合理。3.在超群公司提供的产品出现质量问题后，利登福公司详细核实超群公司提供的检验报告，相应的检验报告并不符合法律法规的要求，在一审质证阶段，利登福公司已经就检验报告缺少项目、检验数据不符、部分月饼类型缺少对应的检验报告等问题提出明确的意见。对未经检验合格的产品，加之产品出现漏气、吸氧剂变色等质量问题，利登福公司停止销售并要求解决相关问题完全合情合理合法。4.本案不存在商业风险问题。在超群公司的产品首次出现问题后，利登福公司已经同超群公司进行过沟通，双方已就部分存在问题的产品进行了换货处理；更换的产品到货后，利登福公司的工作人员对产品进行了检查发现仍存在大量漏气、脱氧剂泄露问题，超群公司在一审时也认可双方就产品问题进行沟通，超群公司的工作人员也前往现场进行了确认，产品确实存在问题；我方一审提交了利登福公司法定代表人谈景强与超群公司员工路经理的微信聊天记录，通过该证据可知双方之间一直就产品质量问题进行沟通，并且在2018年度中秋节结束后，双方一直未能就该问题达成解决意见；对于超群公司提交的购买产品小票、发票、照片等证据，我方已明确提出不能明确证明购买的产品系月饼；退一步讲，超群公司提供的证据并不能证明系从利登福公司处购买，更不能证明相应的产品系后续补发产品后销售的产品，并不能说明产品的剩余系因商业风险造成。一审法院认为利登福公司未采取任何补救、协商措施明显与事实不符，更不能说明是由纯商业行为风险本身导致。5.关于仓储费用成本应由超群公司承担。按照正常的合同履行，在产品不出现问题的情况下，超群公司无需第二次发货，利登福公司本也能按照正常的时间节点处理完毕产品。因超群公司的产品出现问题，才导致产品积压放在仓库一直未能处理。结合利登福公司一审提交的微信聊天记录可知，两公司之间一直就积压出现质量问题的商品进行协商，至中秋节结束后一直在沟通出现问题的产品双方如何处理。另，月饼包装出现问题的主要原因在于月饼封口封装不严，根据超群公司员工曾经告知的情况，是因为模具在封装中的原因导致，该问题可通过留下的产品进行核实。6.超群公司应当赔偿利登福公司因此产生的成本损失、预期可得利益损失等。因为首批货物出现问题，利登福公司已经错失了为销售月饼铺货、联系商家的最佳时间。从2018年8月14日到2018年9月10日，这是因第一次产品出现问题后换货到位的时间，此时间已经前后经过了27天，从第二次退换货回来发现仍存在问题到2018年9月24日中秋节，只剩余半个月时间。双方即便再协商解决退换货，时间已经来不及在中秋节前处理完毕。正如一审法院查明，月饼销售具有季节性，且超群公司提供的产品保质期只有60天，单单因为第一次退换货，因为超群公司的原因，利登福公司正常经营销售活动已经受到严重影响。一审法院已查明，换回的货物已由超群公司员工前往现场核实，并确认部分产品出现问题。利登福公司提交的2018年9月12日的视频证据、此后利登福公司员工陈思贤的电话通话记录、2018年9月28日超群公司路经理现场确认产品仍存在漏气、脱氧剂泄露的视频，均能说明产品存在问题。特别是超群公司员工路经理在现场完全可以逐箱检查的情况下，采用了其通过数箱抽查方式，确认整批产品的情况。利登福公司的产品系通过组装成整箱变成一个整体产品进行销售，产品的名称、信息、生产配料信息等均在外包装盒上，对于二次换货回来的产品，由其已经确定存在大批量漏气、脱氧剂泄露的情况下，即便每箱个别产品存在问题，也不能对外整体进行销售。超群公司很可能未能再重新生产月饼就向利登福公司重新发货。第一次退货的时间在2018年8月31日和9月1日，因产品部分出现发霉以及脱氧剂泄露，超群公司应将产品重新生产并发货。根据合同约定可知，月饼加工甲方需提前十天通知，而超群公司最短时隔5天就已重新发货，重新发货的新一批产品，超群公司根本不可能提供该批次的检验报告，没有检验报告利登福公司也不能放心的对外销售。加之，即便退还回来，月饼仍存在漏气、脱氧剂泄露问题，月饼无法对外销售。且目前仍有大量的月饼5000多盒、5万多粒月饼存放在利登福公司处仍未销售，给利登福公司造成了重大损失，一审法院以商业风险为由让利登福公司承担全部损失，显然是不公平的，也违背了公序良俗、平等保护、公平等民法原则。退一步讲，一审法院已经认定部分产品存在质量问题，也已经查明已经进行过一次产品更换，也就表示因为超群公司的过错原因，已经影响了利登福公司的部分销售周期，部分产品存在质量问题意味着购入月饼的成本、包装成本、人力成本、仓储成本等的损失，一审法院对这些因素均未予以考虑。7.利登福公司一审提交了证据十二，证明产品对外销售中因月饼发霉向消费者赔偿1000元的事实。加之第一次大规模退换货、第二次退换货后由超群公司自愿随机抽查都能一一发现产品存在问题，也足以说明剩余产品均存在问题，这也是超群公司能对全部产品检查的情况下确认的。为避免出现食品安全问题以及消费者十倍索赔，为了消费者的健康及社会公众利益，利登福公司只能将问题月饼停止销售，目前仍由大量的月饼5000多盒、5万多粒月饼存放在利登福公司。同时需要说明的是，产品漏气及脱氧剂泄露并非人的眼睛能直接辨别，能直接看到的是已经产生霉变的产品。漏气的产品在销售过程中可能随时出现霉变现象。也就是说利登福公司的合同履行抗辩合理合法合情。8.一审关于违约金部分的认定也是错误的。超群公司因产品质量问题违约在先，利登福公司行使合同不安履行抗辩权并追偿损失，属于合法的民事权利，不存在任何违约的情形，一审判决以“互有违约情形”认定利登福公司存在违约，显然是不符合法律规定的，也没有任何事实依据。综上，超群公司的产品存在质量问题，未能再次更换货及处理也系因超群公司的原因导致，一审法院认定的239445.2元也系利登福公司投入的购买月饼的部分最基本成本投入，在利登福公司无过错的情况下，该损失应当由超群公司自行承担。对于利登福公司的损失，超群公司应当依法赔偿。补充理由：一、一审认定事实错误，将两份月饼销售合同混为一谈。利登福公司与超群公司签订了两份月饼销售合同，第一份是标的额536450元，含有26种不同类型的月饼；第二份标的额276080元，含有4种不同类型的流心月饼。2018年8月4日，利登福公司以附件一形式追加62000元的产品，为24种类型里面的10种月饼，附件一的名称为“山东利登福追加明细（配礼盒散饼）”；以附件二形式追加175980元的产品，为4种不同类型的流心月饼，与第二份合同类型完全相同，附件二的名称为“山东利登福追加明细（流心款散饼）”。利登福公司与超群公司之所以签订两份合同、以两份附件形式追加产品，是因为两份合同和附件的产品，属于不同的类型，即第一份合同和附件一约定的24种类型月饼是配礼盒销售月饼；第二份合同和附件二约定的4种类型月饼是流心款月饼。流心款月饼是利登福公司与统一银座便利店合作销售的产品，所有流心款月饼均可以独立包装销售、所以要求超群公司严格检测方能上市，流心款月饼均为散饼，独立包装、可单个成品销售，并根据2012年4月实施的国家标准GB7718-2011《预包装食品标签通则》在产品明确印刷食品标签，注明配料、生产日期、保质期等内容，正是对流心款月饼要求非常严格，所以该产品并未出现质量问题，在2018年9月14日利登福公司还要求追加发货的也是欧式奶黄流心月饼、欧式巧克力流心月饼、欧式芒果流心月饼等流心款类月饼。配礼盒月饼，是利登福公司单独定制类月饼散饼，不能单个月饼对外销售，只能根据24种类型不同组合在单独定制的礼盒包装后，才能对外销售，注明配料、生产日期、保质期等内容的食品标签粘贴在礼盒包装的外侧，月饼单个散饼只有外包装没有食品标签，而该类产品也没有要求更严格的食品检测。而恰恰是配礼盒月饼出现了大量的质量问题，导致超群公司将月饼散饼、连带月饼礼盒一并拉走。流心款月饼和配礼盒月饼分属不同的合同、不同的批次、不同的质量要求、不同的包装、不同的运输要求、不同的销售渠道，在合同履行过程中也是属于不同的诉求，利登福公司诉讼请求，也是基于配礼盒月饼质量问题起诉的，并未将流心款月饼包含在内。超群公司故意混淆视听，将两个合同糅合在一起、以流心款月饼的正常销售证明配礼盒月饼不存在质量问题，显然是不符合事实的，而一审法院也未查明两个合同产品的真实情况，在判决书以流心款月饼推论配礼盒月饼存在问题，也显然是错误的。二、因配礼盒月饼的质量问题，已经严重影响了配礼盒月饼的销售，给利登福公司造成了严重的损失，一审法院未予认定也是错误的。1.配料盒月饼所有产品均不能单卖，只能带礼盒共同出售。配礼盒月饼，是利登福公司根据市场不同需求单独定制，礼盒也是单独找厂家定制的，礼盒的月饼个数和类型都是利登福公司提前做好广告宣传、确定好的，食品标签也是根据个数和类型定制印刷完成的，一旦某类或某个散饼出现质量问题，不仅仅损失的是月饼散饼，更导致利登福公司无法预装礼盒销售。无法预装礼盒销售，而单个散饼包装没有食品标签，根据国家标准和法律规定也不能对外销售；且即使剩余的散饼无质量问题，利登福公司也无法对外装配成完整的礼盒销售。因此，配礼盒月饼一旦出现质量问题，不仅仅是单个月饼散饼的问题，而是影响的利登福公司整个销售体系，导致的利登福公司包含月饼、礼盒、人力物力、季节性销售利润等在内的所有损失无法挽回。2.严重影响了利登福公司的销售期限。自8月29日超群公司人员到达济南处理质量问题、8月31日和9月1日退回131401粒配礼盒月饼（月饼散饼和所有礼盒一并被拉回武汉），中间虽然在9月4日和9月6日也退回部分散饼和礼盒，但直到9月12日才退回89800粒散饼和部分礼盒。恳请法庭注意的是，超群公司是将散饼和礼盒一块拉走，又分不同批次运回到济南，这期间耽误的近两个星期的黄金销售时间和销售损失不说，就一来一回之间利登福公司安排人员核对月饼数量、核对礼盒数量、核对月饼类型和礼盒类型是否匹配、然后再运往各销售门店就要许多人也加班加点，耗费更多的人力物力损失。3.利登福公司也提交了在2017年与超群公司签订的月饼销售及销售情况，证明2017年也是与超群公司合作，未出现质量问题，利登福公司的产品全部顺利销售完毕。侧面也印证了2018年中秋节月饼质量问题严重影响了利登福公司的销售。4.一审法院也认定了月饼确实存在质量问题，利登福公司与超群公司均提交了大量的微信聊天记录，以佐证质量问题的处理过程，利登福公司更是在2018年9月22日向超群公司发出书面函告，以尽快解决质量问题，足以说明利登福公司在中秋节前一直在采取各种措施止损，利登福公司能够开箱确认无质量问题的配礼盒月饼能销售已经销售出去，但月饼是时节性产品，一旦过了中秋节就不可能再大范围大批量的销售出去，一审法院认定利登福公司没有积极采取措施止损，显然是错误的、对利登福公司更是不公平的。而利登福公司损失的不仅仅是35735粒月饼散饼（价值约150087元）、6687个盒子（价值163240.6）、自2018年至今的仓储费用（5.4万元），更损失的是已经无法弥补的预期利润、人力损失和社会信誉等。超群公司辩称，一、利登福公司仅以个别月饼的漏气现象就认为超群公司的月饼普遍存在质量问题从而构成根本违约，没有事实依据。一审中，超群公司的员工杨少强作证证明经现场检查确实存在极少量月饼漏气现象，但并没有自认漏气现象是因为超群公司原因造成的，可能是运输过程中或者利登福公司在自行包装礼盒时导致。且利登福公司自始仅对个别月饼包装漏气问题提出异议，并没有提出其他质量问题。二、双方合作多年，超群公司具备完整的生产许可资质，利登福公司对此亦是明知的。现利登福公司以个别月饼存在包装漏气现象仅仅在上诉阶段臆测超群公司不具备生产许可资质，丧失了诚信原则。三、超群公司提供的月饼产品具有合格的检验报告。且个别月饼包装在出现漏气现象之后，利登福公司始终主张的仅是要求超群公司换货，从未对检验过程及检验报告提出异议。现利登福公司在一审败诉之后却又以检验报告存在问题作为上诉理由，实乃牵强附会，毫无事实依据。四、关于仓储费用的承担等，超群公司同意一审判决的认定。即使如利登福公司所述，尚存部分月饼（利登福公司已在补充上诉意见中更改为35735多粒）未能销售，但其未销售的原因并不是因为月饼的质量问题，应系利登福公司因销售不当应承担的商业风险。至于利登福公司所述月饼出现包装问题的主要原因在于模具封装导致，更是没有事实依据，完全是主观臆断。五、关于利登福公司所述的成本损失、可得利益损失等，没有事实与法律依据，超群公司认可一审判决对此部分的认定。首先，个别月饼出现包装质量问题，并不影响其他合格月饼的销售。其次，即使利登福公司认为出现质量问题，导致不能全部销售，根据合同法的规定，其应采取合理的措施防止损失扩大，但自始至终，利登福公司无法证明其已采取了合理措施防止损失的扩大，因此其不得就扩大的损失要求超群公司赔偿。再次，利登福公司竟然没有事实依据的、凭空想象认为超群公司“很有可能未能再重新生产月饼就向其重新发货”。《销售合同》第二条第1款约定的仅是针对利登福公司的第一次月饼订单须提前十天通知超群公司。很明显超群公司的重新补货并不受此期限的约束。正是基于诚信原则，为尽快让利登福公司销售月饼，超群公司加班加点的生产出补货月饼并完成出厂检测，第一时间送货给利登福公司。六、关于两份合同及配礼盒问题。除了利登福公司在其《山东利登福追加明细（配礼盒散饼）》中，明确了需要配礼盒的散饼外，其他两份《销售合同》以及另一份《追加明细》中，双方并未约定配礼盒相关事宜，超群公司仅是根据合同约定销售散饼。至于利登福公司是以散饼或礼盒方式对外销售，是其自主经营行为，与双方的合同履行没有关联。超群公司还需要指明：一是利登福公司关于未销售月饼的陈述前后矛盾。在其上诉状中自认尚有5000余盒月饼仍未销售，但是其在一审中却自述尚有6687盒月饼未销售；二是计算可得利益损失时严重背离事实。超群公司的月饼平均价格为每粒4.2元（一审判决计算结果），5万粒月饼总价为21万余元，但是利登福公司在计算可得利益损失时，却按照自定的销售价格（平均每粒15.8元）来计算，即使按照70%的折扣率来计算，每粒月饼价格也要达到11元左右，相比较进货价格，利登福公司的利润率竟然高达162%。七、关于一审判决，发表以下异议或补充意见：1.判决书第20页倒数第三至第七行认定部分月饼有质量问题。但是判决书并没有认定出现质量问题的原因是什么。根据双方的证据及陈述，月饼包装漏气的原因可能系运输途中导致（如挤压、或卸货时），也可能系利登福公司的仓储库房条件不达标所致，亦可能系利登福公司缺乏相关资质而自行包装礼盒时所致。现有证据并不能证明系超群公司出厂时导致的漏气。2.判决书第23页第四、第五行部分，超群公司不同意该认定。事实上应是超群公司完全履行了《销售合同》约定的各项义务，提供了合格的月饼，包括补回了有质量问题的月饼等。虽然利登福公司主张部分月饼存在漏气现象，但是现有证据并不能证明系超群公司出厂时导致，即超群公司不存在违约行为。反而是利登福公司存在迟延支付货款等严重违约行为。超群公司虽然对此认定持有异议，但是本着息事宁人原则，并没有提出上诉。总之，超群公司严格履行了合同义务，对出现的个别月饼的包装质量问题，根据合同约定及时进行了处理并进行了必要的换货。个别月饼出现质量问题，在没有证据证明系超群公司出厂时造成的情况下，超群公司不可能构成根本违约。利登福公司仅依据个别月饼出现的质量问题而停售其他绝大部分的月饼，由此造成的损失应自行承担。利登福公司的上诉请求没有事实与法律依据，依法应当予以驳回。利登福公司向一审法院起诉请求：1.判令超群公司赔偿损失72万元，审理中变更诉讼请求，判令超群公司赔偿经济损失992366.13元及利息（利息以992366.13元为基数，按照银行同期贷款利率为标准，自起诉之日起计算至超群公司实际支付完成之日止）；2.判令超群公司承担本案诉讼费用。超群公司向一审法院反诉请求：1.判令利登福公司支付货款385218元以及逾期付款违约金（以385218元为基数，自2018年9月20日起，按照每日千分之一计算至实际支付之日止）；2.判令利登福公司赔偿运输费7800元；3.判令利登福公司赔偿检测费15540元；4.诉讼费用由利登福公司承担。一审法院认定事实：超群公司系从事饼干、糕点等食品生产的企业。2018年8月9日，利登福公司（甲方）与超群公司（乙方）签订《2018年中秋月饼销售合同》一份，约定就乙方向甲方销售2018年中秋月饼事宜达成协议，协议对产品规格、包装及价格进行了约定，月饼共计136500粒，货款共计536450元，散饼装箱发货，月饼保质期为60天；技术标准：甲乙双方同意，乙方生产的产品可根据甲方的要求使用甲方的企业名称、标识，并按乙方的相关标准进行加工生产；产品的卫生标准应符合《中华人民共和国食品卫生法》的相关规定，并达到防疫部门要求的标准；交货地点为济南市历城区将军路197号面包618；甲方必须安排提货人认真对品种及数量验收，验收合格在发货单及结算联签字，如甲方对该批货物的品种、数量及质量有异议的，应现场提出问题；交付给予确认签字的，乙方对该批货物的品种、数量不再承担责任，但仍对产品质量负有义务；付款方式：总计金额536450元，预付款268225元，合同签订日后甲方当日内支付；50%剩余货款268225元，甲方于乙方发货前支付，款到后乙方安排发货；甲方的权利义务：乙方为甲方生产加工的产品，如果品质未能达到本合同标准要求及封样标准，甲方有权拒收并要求乙方退换另行生产送货；乙方送达经甲方代表验收合格即视为合格品，对于存放在甲方的产品，甲方有义务对其妥善保管，如由于甲方保管不善（如通风、保存温度不高于20度、防潮、防晒等）造成的产品变质和损坏，由甲方负责，甲方所订购的产品无论有无售出，均由甲方自己负责。乙方的权利义务：乙方保证货品质量（月饼的保质期为60天，保存条件：隔墙离地，室内温度低于20℃），如有质量问题（如霉变、龟裂、破损、变形等问题，运输质量除外），甲方应立即通知乙方并封存有关之货物供双方鉴定。乙方负责补回确认质量有问题之货品或免除有关之货价，如非质量原因，甲方不可以任何理由拒绝收取所订货品；如果乙方的货品在保质期内发生问题，甲方应在12小时内通知乙方共同处理，一切甲方单方面处理的损失由甲方负责；如果货品已经售出，经双方确认后，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定由甲方出具第三方证明，由乙方负责赔偿；乙方根据甲方的传真定单严格质量要求安排生产，在满足本合同第四项付款条款后，按本合同第三项要求在规定时间内出厂；违约责任：双方同意如一方违约，每天须付守约方合同总价的千分之一作违约金。同日，利登福公司与超群公司又签订《2018年中秋月饼销售合同》一份，双方约定利登福公司向超群公司销售欧式巧克力流心月饼、欧式芒果流心月饼、欧式奶黄流心月饼、欧式蔓越莓流心月饼合计价款276080元，除品名、规格、数量、价格不同外，其余合同内容与上一份相同。此外，双方签订两份追加明细，追加了数量为13600粒、金额为62000元和数量为38780粒、金额175980元的各类月饼。两份合同约定的供货月饼数量为249680粒，总价款（含追加供货）为1050510元。2018年8月2日至8月15日，利登福公司分12次共支付超群公司货款75万元。当事人对以下事实和证据有争议：一、关于合同履行情况。利登福公司主张该公司共计购买136500粒月饼（指月饼数量为136500粒的合同），因质量问题退回131401粒，超群公司于2018年9月4日、9月6日、9月10日再次供月饼89800粒，尚有41601粒月饼未发货。因退回月饼种类不明，故按照供货数量和总金额计算单粒月饼单价为3.93元/粒（536450元÷136500粒）。未发货月饼41601粒，应折抵价款41601粒×3.93元=163491.93元。超群公司主张2018年8月与利登福公司签订两份《2018年中秋月饼销售合同》，后追加了部分货物，以上货物总价款为1135218元,扣除利登福公司已付款75万元，利登福公司还应支付货款385218元。1.关于超群公司供货数量和价款。超群公司主张2018年8月14日至8月28日共向利登福公司发货240804粒月饼，为此提交发货单9张。利登福公司仅认可2018年8月22日有陈志刚签字的两份发货单，称该发货单系第一次送货时的单据，两张发货单发货共计64344粒，其他发货单因均无该公司人员签字确认不予认可。经审查，双方认可的利登福公司退货的月饼种类与供货数量为13650粒月饼的合同种类不一致，且多于利登福公司认可的收货种类，而利登福公司认可的超群公司补货发货单中亦有利登福公司人员未签字确认的情形，其也未提交其实际收货的证据，故对其仅认可超群公司履行了供货数量为13650粒月饼合同的主张不予采信，对超群公司提交的9张发货单予以确认，其发货数量为240804粒、金额为1014473元予以确认。2.关于退货数量。利登福公司主张共退回超群公司月饼131401粒。为此提交2018年8月31日超群公司采购员杨少强向利登福公司出具收条两份，其中一份内容为：今收到因产品质量问题退回我司月饼明细如下……。10种月饼共计12177粒。另一份内容为：今收到利登福退回的问题月饼共计82666粒（含我公司未发货数）。2018年9月1日，超群公司杨少强出具收条一份，载明：今因产品质量问题拉回月饼明细，弦月1240盒，归月3064盒，逐月1008盒，共计5312盒。经计算2018年9月1日退回37608粒。超群公司对收条的真实性认可，但是对数量、证明目的不认可，称杨少强手写的散饼82666粒并不是准确数字，是根据利登福公司提供的数字而估算的，在有限的时间内根本无法清点清楚数量及质量。超群公司申请证人杨少强出庭作证，杨少强证明12177粒月饼是利登福公司卖给一个面包店的，自己直接从面包店拉回利登福公司库房，当时所出具收条是给面包店店主的，拉到库房后又进行了统计，和利登福公司库房的月饼一起统计出来是8万多粒，其出具的82666粒的收条包含12177粒。利登福公司对杨少强的证言不予认可。经审查，超群公司员工杨少强出具的3张收条记载的利登福公司共退回月饼132451粒。杨少强的证言不足以证明其出具的收到月饼82666粒包含另一张收条中的12177粒，故认定利登福公司退回超群公司月饼132451粒。3.关于补货数量。利登福公司主张该公司退货后超群公司又于2018年9月4日、9月6日、9月10日重新发货5160盒、89800粒月饼，为此提交2018年9月4日和2018年9月6日、2018年9月10日的超群食品公司发货单5份。超群公司对上述证据真实性认可，对其证明目的不认可，称该证据是其补货的送货证据，且补货的数量与利登福公司统计的不一致，共补货126501粒，已经拉回的数量为120274粒，多补货了6227粒。经核算，2018年9月4日，利登福公司收到归月礼盒及散饼月饼共计95412粒，2018年9月6日超群公司向利登福公司发货礼盒月饼18341粒，2018年9月10日超群公司向利登福公司发货礼盒月饼及散饼月饼12739粒，上述5张发货单中记载的月饼数量为126492粒。二、关于月饼礼盒损失13456元。利登福公司主张的超群公司未返还的月饼礼盒152个（逐月2个、归月150个），价值13456元。利登福公司为此提交2018年7月30日利登福公司与济南博邦包装设计有限公司签订的《印刷合同书》1份，合同记载逐月月饼盒每套19.3元，归月月饼盒每套8.3元及云月、弦月、皓月月饼盒的价格和数量等。超群公司对印刷合同的真实性及证明目的不认可，认为仅提供了合同没有提供已经实际印刷的数量的证据及利登福公司交费凭证，且该合同与本案合同没有关联性，即使有该行为也是利登福公司进行市场销售的必要支出。经审查，根据双方退货、补货的相关证据，可以认定超群公司尚有月饼礼盒152个（逐月2盒、归月150盒）未予退还。对利登福公司提交的《印刷合同书》的真实性予以确认，超群公司对该证据未提交反证予以反驳，对该证据的效力予以确认。三、关于利登福公司主张的仓储费损失19200元。利登福公司提交①2018年8月20日利登福公司与山东雅利安供应链管理有限公司济南分公司签订的《仓储服务合同》1份及收款收据5张。仓储服务合同记载，利登福公司租赁山东雅利安供应链管理有限公司济南分公司在济南市历城区盖世物流6-002雅利安仓库，租赁期限2018年8月20日至2018年9月25日，租赁费0.8元/平/天，37天共计5920元，管理费2000元，租赁面积200平方米。利登福公司主张支付了自2018年8月20日至2019年1月24日的租赁费19200元，且租赁费仍在继续产生。超群公司认为证据真实性无法核实，且利登福公司不能销售的原因是其自行包装或者保管不当引起的，与产品质量没有关联。该仓储合同不能证明月饼有质量问题。②2018年9月26日利登福公司工作人员拍摄的26张仓库照片。利登福公司工作人员发现月饼存在质量问题后，大量货物囤积、不敢也不能对外销售，只能将剩余所有月饼全部封存在仓库，仓库继续产生租赁费。超群公司对照片的真实性及证明目的均不认可，不能证明是本案的产品月饼，且不能证明月饼有质量问题。经审查，对利登福公司提交的仓储服务合同》1份及收款收据5张及26张仓库照片的真实性予以采信。四、关于利登福公司主张因案外人反映月饼存在问题而由其支付的1000元赔偿金损失。利登福公司提交2018年9月23日案外人陈蒙蒙出具的收条1份，证明陈蒙蒙在购买价值128元的逐月月饼后，发现其中一盒玫瑰月饼在保质期内发霉，2018年9月23日，告知售卖人员，并索赔1000元的赔偿金，该公司认可并赔偿。超群公司对该证据真实性不认可，称即使有索赔现象也是因为是利登福公司自行包装不当造成的质量问题，不是该月饼出厂时就存在质量问题。经审查，该证据仅记载案外人陈蒙蒙收到赔偿金1000元，不能证明赔偿事由以及与超群公司有关联，对该证据的效力不予确认。五、关于利登福公司主张的预期可得利益损失795218.52元。利登福公司提交①利登福公司微信平台发布的产品系列宣传信息打印件一份计三张;②宣传册一份;拟证明利登福公司对销售月饼统一制定了销售价格及销售门店的地址，价格分别为归月88元/盒、逐月128元/盒、云月168元/盒、弦月198元/盒、皓月268元/盒。③利登福公司工作人员陈思贤拍摄的两个视频光盘一张，拟证明2018年9月12日，在超群公司重新发货到利登福公司时，利登福公司陈思贤、胡敏敏等人现场抽验月饼质量，发现月饼还是存在漏气、脱氧剂泄露等质量问题。④陈思贤电话号码15508678750的九月份通话记录打印件1份，拟证明2018年9月12日陈思贤在收货时发现质量问题后，随即电话联系超群公司业务员姜宜含商量质量问题，此后多次联系，对方不积极处理。⑤2018年9月28日利登福公司工作人员陈思贤拍摄的2个视频光盘1张及照片打印件2张，拟证明2018年9月28日，超群公司安排陆姓工作人员到利登福公司仓库查看问题月饼。经现场查看，存放在仓库的月饼大量存在漏气、脱氧剂泄露等质量问题。经盘点，剩余云月礼盒3987个、弦月礼盒937个、逐月礼盒1370个、皓月礼盒393个，剩余约35375粒问题散饼。⑥2018年9月1日至9月23日利登福公司7个门店的销售价格及折扣明细表一张，拟证明涉及超群公司所加工的月饼，总体销售价格按照宣传册的74.66%的折扣价格对外销售。对未销售的云月月饼3987盒、弦月月饼937盒、逐月月饼1370盒、皓月月饼393盒，现按照70%的折扣率主张损失，即云月3987盒×168元/盒×70%=468871.2元，弦月937盒×198元/盒×70%=129886.2元，逐月1370盒×128元/盒×70%=122752元，皓月393盒×268元/盒×70%=73726.8元，总计795218.2元。⑦2017年度月饼订购及销售明细表1张、2017年春节产品销售合同复印件1份、利登福公司与超群公司2017年度汇款凭证复印件1宗，证实利登福公司2017年度也大量采购月饼及其他产品，产品已经基本销售完毕。2018年度采购订单可正常情况下销售完毕。⑧利登福公司法定代表人谈景强与超群公司陆经理微信聊天截屏打印件一份，拟证明在中秋节过后的2018年9月27日，相应的产品质量问题仍未解决完毕，利登福公司无法实现合同目的产生重大经济损失。超群公司对证据①、②的真实性均无异议，对证据③真实性认可，但对证明目的不认可，视频只是提到了拆开了两盒月饼并没有检查出月饼存在质量问题。对证据④真实性和关联性均不认可。对证据⑤的照片及视频真实性无异议，超群公司确实指派了工作人员处理相关问题，但是该照片不能证明月饼存在漏气、脱氧剂变色等质量问题，视频只是证明了双方在现场拆箱检查的过程，并没有反映出月饼存在漏气等质量问题，且该视频显示利登福公司将月饼与其他非食品物质一同存放，仓储环境脏乱差。对证据⑥的真实性及证明目的均不认可，称系该公司自行制作的，且超群公司员工曾购买过几盒月饼，均为原价购买，没有任何折扣。对证据⑦认为明细是其自行制作的，对证据的三性不认可；而合同是利登福公司与其他公司的，与本案无关；转账记录是转给个人的，不是转给超群公司的，对该证据三性不认可。对证据⑧的真实性认可，但对证明目的不认可，双方微信交流内容仍是针对之前个别月饼出现质量问题如何解决进行的，且并不会影响其他合格月饼的销售，利登福公司自愿停止合格月饼的销售，其损失应自行承担。六、关于超群公司所供月饼是否存在质量问题。超群公司提交食品生产许可证（副本）3张，拟证明其具有合法生产月饼等食品的资质；提交检测报告一组：①北京东方纵横产品检测有限公司《检验检测报告》31份；②上海天祥质量技术服务有限公司《检测报告》复印件4份；③武汉谱尼科技有限公司出具的《检测报告》4份；④超群公司出具的月饼出厂《检验报告单》35份。拟证明超群公司生产的各类月饼等全部系合格产品，出售给利登福公司的月饼出厂时经检测各项指标全部合格。利登福公司对食品生产许可证的真实性无异议，但是否包含月饼的生产许可范围并未明确。对检测报告的真实性认为无法核实，同时数份检测报告的送检时间均在双方签订合同之前，与本案没有关联性，且该检测报告均系超群公司自行单方对外委托进行检测，对其客观性不予认可，检测报告中针对的样品名称也并未包含合同中列明的月饼产品，并不能证明其主张；检验项目不全，不符合国家有关标准，检验产品规格与涉案产品不一致，报告不具有真实性，且只能对送检的样品作出结果，不能证明超群公司销售的产品合格并符合销售要求。超群公司提交①其员工陈杰的工作日志及其身份证复印件各1份，陈杰工作日志记载：2018年9月13日到达利登福公司，主要确认我司送完货的产品有何问题，到利登福公司存放散饼的库房，检查了42盒月饼，发现30块疑似吸氧剂变色的月饼。又去了成品库，检查了38箱月饼，发现疑似吸氧剂变色的月饼100块左右。以上两个库房均未发现发霉月饼；9月14日上午去利登福公司组装成品的库房抽检，未发现有发霉月饼，检查过程中发现库房环境差，墙面和地面有水泥材质，地面和产品外纸箱上有明显粉尘；9月15日上午，由于利登福公司向我司反映要全面停售我司产品，故公司派我去利登福旗下的面包店（bread618）进行验证；银座商城店里有玄月、云月两款礼盒仍在售卖，要购买时店员突然称下架停售了，下午2点在八一银座店顺利购买到云月礼盒月饼，后在利登福公司网点查询到所称停售的月饼仍有在售。上述证据拟证明1.超群公司积极履行相关义务，换货后派人前往利登福公司处检查处理其所称疑似质量问题；2.利登福公司的库房脏、乱、差；3.仅发现100余粒吸氧剂变色的月饼，不存在质量问题，其他月饼质量都合格；4.购买月饼，证明不存在利登福公司所称的因质量问题下架所有产品的情形。②陈杰购买月饼凭证3份、发票一张、网络订单复印件3份。拟证明利登福公司所称的自双方协商月饼质量问题时已全部下架不再销售的情形与事实不符，该公司仍在继续正常销售。③员工杨少强工作日志1份，记载2018年8月29日杨少强到达利登福公司，与利登福公司谈总及员工商谈产品被投诉、原因、数量及如何补救等事宜。商谈结果是先挑出怀疑有问题产品，盘点数量。厂家以诚信原则，为了不影响客户销售，先给客户换货；下午检查存放月饼的库房，发现卫生条件脏乱差，期间发现个别疑似吸氧剂变色的月饼；9月1日上午检查组装好的月饼礼盒库房，发现是混放，环境脏乱，存放有化工原料、汽车配件等，完全不具备储存食品的基本条件。该证据拟证明1.超群公司积极解决出现的相关问题；2.利登福公司存储月饼及外包装场地卫生等状况散、乱、差、脏；3.月饼存在问题的仅仅是极少数，且多为疑似吸氧剂变色；所拉回的月饼并不存在质量问题，系应利登福公司强烈要求拉回的；4.月饼存在吸氧剂变色等系因利登福公司存储、包装不当引起的。利登福公司对证据①工作日志真实性及证明目的均不予认可，认为该日志明显系后续整理，且只在最后一页有签名，签署日期只有2018年9月16日，该证据明显系后续补充，不是当时形成的。杨少强系超群公司的员工，与公司存在利害关系，该证据不应被采信。对证据②发票真实性认可，但该发票记载的系焙烤食品，并非购买的月饼，拍摄的图片及购货凭证均不能证明系济南历下舜腾面包店提供的资料，拍摄的月饼礼盒因超群公司将利登福公司礼品盒拉回，超群公司可以随时保存相关产品的照片；其中的网络订单系打印件，无原件对应也不能证明系从哪个主体单位购买，对其真实性、客观性、证明目的均不予认可。超群公司申请证人杨少强出庭。杨少强证明，利登福公司库房东西堆放很乱，尘土飞扬，月饼和其他物品堆放在一起，工人也在组装其他礼盒，且没有穿着工服，戴口罩，不符合行业规定；库房中抽检发现部分月饼有疑似吸氧剂变色，并没有月饼发霉变质的现象；因发货是散饼，是利登福公司委托第三方进行包装的，不知道第三方是否按照正规流程操作且运输过程也会导致月饼包装膜破损漏气导致吸氧剂变色。因对方库房堆了约8万多粒散饼，由于人员不够，无法挑选，利登福公司要求把所有月饼都退回再重新发一批合格的，这是解决问题最快的办法。利登福公司对证人的上述证言无异议，后补充质证意见称杨少强的陈述不能证明客观情况，月饼存放环境不存在脏乱差问题，产品问题非运输过程中出现以及超群公司拉回的货品应以杨少强书面说明为准。七、关于超群公司主张的运费7800元。超群公司主张利登福公司对其追加的最后一批货物拒绝支付相关款项，致使超群公司将该部分货物中途拉回，为此支付运费7800元，要求利登福公司赔偿。利登福公司主张运输费系超群公司自身对产品处置不当造成的，与利登福公司无关，应自行承担货物损失。鉴于超群公司前期产品已经出现问题，其应积极履行合同义务，将产品送到利登福公司并经利登福公司验收合格后再支付合同价款。超群公司自行将产品运回系其自身履行合同不当。利登福公司未实际收到追加的产品，其要求支付运费没有依据。超群公司提交2018年9月14日的发货单1份、微信聊天记录及转账支付运费7800元的截图2张、费用报销单凭证1张。利登福公司质证称发货单系超群公司单方制作出具，对其真实性、客观性及证明目的均不予认可；对微信聊天记录截屏打印件和账单详情微信截屏打印件真实性无法核实，费用报销单系超群公司单方制作，对其客观性不予认可。超群公司未提交对应的运输合同、付款记录，对其主张运输费7800元的主张不予认可。对于追加的月饼数额，双方并未约定运费的承担问题、也未约定付款的时间先后问题，即便存在部分运输费用，因超群公司提供的货品已经出现问题并已影响利登福公司对外销售，利登福公司要求货到验收再支付货款也系合同履行抗辩的合理要求。超群公司提交双方有关人员聊天记录截图一宗，拟证明利登福公司追加的统一银座店的月饼，超群公司已送货在路上，但利登福公司拒绝支付相应货款；对出现的问题，超群公司的态度始终是积极配合，并做到了诚实守信；超群公司已向利登福公司催要其所欠货款。八、关于超群公司主张的检测费15540元。超群公司提交该公司说明1份、该公司有关员工的微信聊天记录1份、检测费缴费凭证付款回单照片打印件1份3张，拟证明对流心月饼的检测系利登福公司要求做的，并由其承担检测费，超群公司先垫付；流心月饼的各项检测都合格。利登福公司对说明真实性无异议，但系超群公司单方制作出具的说明；对微信聊天记录的真实性无法核实，微信聊天记录不涉及利登福公司员工。该检测费用针对2018年8月9日总价款为276080元合同的检测费用，双方未约定该费用由利登福公司承担，该检测费用本应由超群公司承担，且超群公司未提供对应的检测合同、付款记录和对应的发票，也不能证明实际检测费用支出数额。而检测费缴费凭证系其单方制作，对后续两笔银行付款回单只有复印件，不能证实该款项是与利登福公司相关的业务产生的费用，对证据三性不认可。一审法院认为，利登福公司与超群公司签订的两份销售合同及两份追加明细系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行其合同义务。一、关于超群公司向利登福公司供货数量及应付货款。超群公司2019年8月14日至8月28日向利登福公司发货月饼数量为240804粒，货款金额为1014473元。利登福公司于2019年8月31日和9月1日退回月饼数量为132451粒。2018年9月4日、9月6日、9月10日超群公司重新发货月饼126492粒，退回月饼数量与重新发货数量相抵后为利登福公司多退月饼5959粒。超群公司主张2018年9月14日追加发货20417粒、货款88688元，但利登福公司拒绝收货并付款，因利登福公司并未收货，超群公司要求利登福公司支付货款无法律依据，不予支持。对于退回及重新发货的月饼，具体产品规格在双方提交的证据中不全部明确，因此参照双方签订的合同总价款除以总数量计算月饼单价，即1050510元÷249680粒=4.2元/粒。扣除利登福公司已付75万元，还应支付超群公司1014473元-5959粒×4.2元/粒-75万元=239445.2元。二、关于利登福公司主张的月饼礼盒损失。超群公司尚有月饼礼盒152盒（逐月2盒、归月150盒）未返还给利登福公司，根据利登福公司与第三方签订的《印刷合同书》的约定礼盒的价格，故月饼礼盒损失为19.3元×2+8.3元×150=1283.6元。利登福公司要求超群公司赔偿该项损失依法予以支持。三、关于超群公司出售给利登福公司的月饼是否存在质量问题。根据双方的举证情况，可以认定超群公司所销售的部分月饼存在吸氧剂变色等质量隐患，而超群公司证人杨少强的证言，证明吸氧剂变色的原因系月饼存在漏气现象，双方在销售合同中约定破损属于质量问题，故应认定部分月饼有质量问题。超群公司主张利登福公司存储月饼及外包装场地卫生等状况散、乱、差、脏，吸氧剂变色等系因其存储、包装不当引起的，证据不足，不予采信。四、关于利登福公司主张的仓储费损失19200元。利登福公司与第三方签订《仓储合同》，租用其仓库用于存放所购月饼，其支出的仓储费为其合理支出。然而月饼的销售有季节性，且保质期为60天，因此利登福公司应在保质期内将月饼进行妥善处理，超过保质期而继续支出仓储费属于扩大的损失，应由其自行承担。根据超群公司第一批发货时间2018年8月14日起算60天，为2018年10月12日。利登福公司自2018年8月20日开始支付租金，故根据利登福公司实际支出仓储费的情况，自2018年8月20日至2018年10月12日的仓储费支出为7600元+1740元=9340元。在此期间的仓储费支出是利登福公司因其正常经营必要的支出，且不能证明部分月饼未能出售与超群公司有因果关系，故对其该项主张不予支持。五、关于利登福公司主张因案外人陈蒙蒙反映月饼存在问题而由其支付1000元赔偿金的损失。因利登福公司所提交证据不足以证实其损失的存在以及与超群公司所售月饼有关，对其主张的该项损失不予支持。六、关于利登福公司主张的预期可得利益损失795218.52元。利登福公司以未销售月饼数量按照其宣传册确定价格的70%折扣率主张损失795218.52元。根据超群公司的抽检结果，超群公司所销售的部分少量月饼中存在吸氧剂变色等质量隐患，一定程度上影响了利登福公司的销售。利登福公司主张超群公司的产品中存在质量问题后，超群公司曾派人到利登福公司就该公司提出的月饼质量问题进行了检查，除超群公司认可抽查的部分月饼中少量存在吸氧剂变色问题外，利登福公司无证据证明其余的月饼存在质量问题而无法售卖，退一步讲，如果超群公司供应的月饼存在质量问题无法销售，利登福公司也应及时向超群公司提出退、换货等补救措施，或将问题月饼或疑似问题月饼检出，对剩余合格月饼进行销售，而利登福公司无证据证明其向超群公司提出相关补救措施，且在2018年9月14日利登福公司要求超群公司继续补货，而9月15日仍有销售超群公司月饼的情形。根据利登福公司主张的尚未销售的月饼数量与超群公司实际供货数量相比，利登福公司已销售了2/3数量的月饼。因此，利登福公司以“大量货物囤积，不敢也不能对外销售”为由，要求超群公司承担其未销售部分的利润损失，证据不足，不予支持。利登福公司与超群公司之间的买卖行为是商业行为，具有商业风险，利登福公司不能全部销售其购进超群公司的月饼，是其商业行为本身具有的商业风险，应由其自行承担。七、关于超群公司主张的追加月饼的运费7800元。超群公司由于前期退货问题而应利登福公司要求补充发货，在要求利登福公司支付部分货款未果的情况下，将所发货物中途拉回，超群公司无证据证明利登福公司同意先付10万元货款再发货，故在利登福公司未支付10万元的情况下将货物中途拉回，因此支出的运费由其自行承担。八、关于超群公司主张的检测费15540元。超群公司主张利登福公司承诺自行承担检测费证据不足，不予支持。九、关于超群公司主张的违约金问题。根据双方签订的销售合同关于违约责任的约定“双方同意如一方违约，每天须付守约方合同总价的千分之一作为违约金”，在双方履行合同的过程中，互有违约情形，故超群公司要求利登福公司支付违约金不符合合同约定，不予支持。一审法院判决：一、山东利登福商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付超群食品（武汉）有限公司货款239445.2元；二、超群食品（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东利登福商贸有限公司月饼礼盒损失1283.6元；以上第一、二项相抵后，山东利登福商贸有限公司应支付超群食品（武汉）有限公司货款238161.6元；三、驳回山东利登福商贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回超群食品（武汉）有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13724元，由山东利登福商贸有限公司负担13674元，由超群食品（武汉）有限公司负担50元；反诉费3714元，由山东利登福商贸有限公司负担2446元，超群食品（武汉）有限公司负担1268元。二审中，利登福公司提交对外销售的月饼礼盒，证明礼盒侧面贴有月饼标签，有月饼的配料、生产日期、保质日期，礼盒中单个月饼出现问题，导致其他月饼或整个礼盒就无法对外销售。经质证，超群公司对该证据不认可，认为利登福公司如何包装月饼与双方之间的合同没有关系。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，利登福公司主张超群公司生产的案涉月饼存在质量问题，但除了超群公司抽查认可的部分月饼存在吸氧剂变色问题外，利登福公司没有提交有效证据证实其余月饼存在质量问题无法售卖。退一步讲，月饼作为一种食品，在生产、运输、保存、销售等各个环节都可能导致外包装漏气造成吸氧剂变色，即便其余月饼亦存在上述问题，但利登福公司没有证据证实是在哪个环节造成。双方合同约定，如有质量问题(如霉变、龟裂、破损、变形等问题，运输质量除外)，利登福公司应立即通知超群公司并封存有关之货物供双方鉴定。利登福公司没有提交证据证实其按照双方合同约定对其主张的有质量问题的月饼进行了处理。超群公司提交了合法的食品生产许可证及检测报告，利登福公司主张超群公司没有生产月饼的许可资质以及其有权停止销售的上诉理由，本院不予采纳。在无法证实剩余月饼未售卖出去的原因应归责于超群公司的情况下，利登福公司所主张的仓储费用、成本损失、预期可得利益损失、违约金等请求，均没有事实及法律依据，本院均不予支持。综上所述，利登福公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13724元，由上诉人山东利登福商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  王京波审判员  李 婷二〇二〇年四月二十日书记员  程晓燕