山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终25号上诉人（原审被告）：聊城市东昌府区海军木业商行，住所地：聊城市东昌府区新区办事处香江市场河东路10号。经营者：陈海军，经理。委托诉讼代理人：唐恒伟，聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：秦立祥，男，1957年11月15日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：刘金忠，聊城东昌湖法律服务所法律工作者。上诉人聊城市东昌府区海军木业商行（以下简称海军木业商行）因与被上诉人秦立祥劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。海军木业商行上诉请求：撤销原审判决第一项，驳回秦立祥的一审诉求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当；上诉人与秦立祥之间系劳务关系，不存在劳动关系；上诉人不具有劳动关系用人单位的主体资格；用工争议发生时秦立祥已年满六十周岁，且依法享有基本养老保险待遇，已不具有法定劳动关系诉求的法定基础关系，一审法院以劳动争议纠纷为由审理适用法律错误，应以劳务关系审理。一、上诉人与秦立祥之间不存在劳动关系。上诉人认为，个体工商户与所属的雇工是否形成形成劳动关系，应根据具体情况，区别对待。如果符合劳动关系特征，则构成劳动关系。如符合雇佣关系特征，则应按照雇佣关系即劳务关系处理。本案，上诉人与秦立祥之间不符合劳动关系特征。1.秦立祥与上诉人之间不存在人身依附关系。是否具有人身依附关系是劳动关系的一个重要特征。实际上，秦立祥是与陈海军个人之间发生的劳务关系，秦立祥是根据陈海军的业务状况，有工就做，无工就休息，想做就做，不想做就不做。双方之间在农忙时、业务淡季、春节期间（上诉人老家系浙江）等均各自自由安排时间不受上诉人管理。这种相对独立的、松散的工作性质与劳动者与用工单位之间的人身依附关系较强、劳动必须接受用工方的各项规章制度管理、在劳动中一般不具有独立性、不能随便缺勤的劳动关系明显不同。2.秦立祥与上诉人之间的用工关系缺乏稳定性和持续性。在劳动关系中，用工单位和劳动者之间的用工关系具有长期稳定性和持续性。非经法定事由，法定程序，任何一方不得随意解除已建立的劳动关系，否则应承担相应的法律责任。秦立祥在上诉人处工作时间不固定，但他想做就做，不想做就不做，有事做就做没事做就休息。农忙时经营农村承包地，农闲时才在上诉人处帮忙照看下仓库。而上诉人的板材业务，生意并不是每天都有业务，是上午有活就上午干，下午没活下午就不干。特别是装修装饰行业的季节性比较强，一般在每年的冬天及三伏天时期装修装饰行业因天气寒冷及暑热均不能施工。这期间，上诉人处是没有业务可作的，秦立祥就另行他处打工。秦立祥与上诉人之间的用工关系不具有稳定性和持续性的特征，而是一种临时性用工，即秦立祥可以随时终结与上诉人的雇佣关系。上诉人也可以随时终结秦立祥的雇佣关系。3.从秦立祥的费用支付形式来看，干则有钱，不干则无钱，干一天的活就领一天的钱，干半天发半天的钱，没工连生活费都没有，这是社会对雇佣关系强调劳动成果的写照；而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程，成果仅是劳动过程的产物，只要劳动者参与了劳动，不论结果如何，用工单位都应支付劳动报酬。通常有基本工资，即使不上班，也会有工资。这是区分劳动关系与雇佣关系的显著特征。秦立祥的劳务费用是现金形式不定期发放的，一审判决依据秦立祥自书的工资表认定2013年至2018年并核定平均工资的数额没有事实依据，该证据系秦立祥自行书写且无上诉人方的签字，且记录的数额根本不存在，一审判决认定的该事实缺乏有效的充分证据证实。4.从秦立祥享受的待遇来看，秦立祥干一天有一天工钱，不干就没有钱。除此之外，不享有任何待遇。这是他与上诉人达成的口头协议;而在劳动法律关系中，劳动者的权益受到劳动法的充分保护，用工单位应当为劳动者交纳养老保险、医疗保险、工伤保险等。因此，是否享受保险、福利待遇是劳动关系与雇佣关系的有一个重要特征。5.秦立祥与上诉人之间不存在劳动关系。这是秦立祥与上诉人的真实意思表示，并且秦立祥以劳动争议为案由，曾经到仲裁部门申请仲裁，仲裁部门以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议的受案范围为由裁决不予受理。秦立祥自认属于劳动关系，没有相反的证据加以否定。一审判决认定劳动关系事实错误。6.上诉人实际也是不具有一般经济组织应该具有的经济组织形态。上诉人仅是有字号的自然人，不适用劳动法的用工主体资格。7.上诉人认为保护个体工商户才能更好保护雇工。聊城市大量存在个体工商户与雇工之间的雇佣关系。如果一概认定为劳动关系，在当今中美贸易战及国内经济环境不景气的情况下，至少百分之八十的个体工商户要关门，即使打赢官司，也难以执行。对聊城市的经济及广大雇工都有极大的损害，可能导引用工双方之间发生用工危机或单一性的群体性的诉讼等社会影响。上诉人认为一审判决应不宜认定双方之间劳动关系，认定有违审判裁决结果应起到法律效果与社会效果相统一的审判原则，上诉人认为一审判决认定劳动关系不当，未考虑裁决两果相统一的原则。综上，秦立祥与个体工商户上诉人之间不存在劳动关系，以上事实，既是客观事实，均是秦立祥与上诉人的真实意思表示。请求贵院撤销原判，改判驳回秦立祥的诉讼请求。二、一审审理案由、判决适用法律不当。本案秦立祥与上诉人发生争议时年龄超过60周岁，根据法律规定，一审法院应当按劳务关系处理，一审按照劳动争议纠纷案由审理适用法律不妥。1.秦立祥系1957年出生，2018年发生的本案劳务争议，当时秦立祥已年满60岁，秦立祥身份系闫寺街道秦庄村村民，在上诉人处系打零工，农忙时在家务农，工作时间不连贯，干一天给一天的劳务费用，按天算钱，不存在按月发工资的情形，非全日制，双方之间根本不存在任何劳动关系。秦立祥年龄已超过法定退休年龄，在本村享受基本养老保险待遇。上诉人认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，上述法律规定表明，劳动者依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄，劳动合同终止，该终止为法定终止情形。由此，上诉人认为，本案一审原告起诉时，双方之间已不具有法定劳动关系的情形。一审法院应按劳务关系审理或驳回原告的起诉。2.一审判决认定双方之间为劳动关系认定事实不当，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，本案中，秦立祥发生用工争议时，已属于依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，其与上诉人之间的用工争议，应按劳务关系处理，不认定为劳动关系。3.本案秦立祥系农村户籍进城务工人员，根据《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》国发（2009）32号）明确规定了农村居民养老金待遇领取条件，即“年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金……”，由此上诉人认为，因该指导意见已规定超过60周岁的农民工不论是否缴费，均符合享受新型农村社会养老保险待遇的条件，故前述《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第七项等规定亦适用于农村户籍进城务工人员，即所谓用工方与超过60周岁的农民工发生用工争议时，人民法院应当按劳务关系处理。4.本案中，秦立祥为农村户籍人口，出生于1957年11月15日，与上诉人发生用工争议时向劳动部门申请仲裁时已超过60周岁，且双方建立是非全日制用工，属于打零工，秦立祥工作时间不完全受上诉人方约束管理，双方之间实际系构成一种劳务关系，一审判决认定的事实不当，适用法律不妥，请求二审法院依法纠正，以维护上诉人的合法权益及社会的萝务用工风险。5.另外，一审判决认定秦立祥用工时间错误，秦立祥没有提供任何实质性证据证明2013年-2018期间长期在上诉人处务工，且一审庭审出庭的两名证人证言仅称其在2015年时在上诉人处打工时见过秦立祥，之后未再一起，因此，该证人证言也仅能说明秦立祥在2015年之前在上诉人处打零工过，不能证明2015年之后在上诉人处临时打工，实际2015年中，秦立祥因参与卖淫嫖娼刑事案件被公安机关打击后，就与上诉人切断了劳务关系，该事实在公安机关侦查部门有案底留存。秦立祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院应予以维持。一、答辩人与海军木业商行已建立劳动关系。答辩人于2013年3月6日经人介绍到海军木业商行上班，岗位是仓库发货员，一干就是5年。2018年3月10日秦立祥因海军木业商行未为其购买社会保险提出辞职，该事实有证人证言、出货单、工作服及双方短信截图等证据予以证实，证明答辩人是为海军木业商行打工，接受其管理，从事其业务范围内的职务行为。一审法院认定答辩人与海军木业商行形成劳动关系，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定。二、为员工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，若不交纳，答辩人依劳动合同法第三十八条的规定，有权向海军木业商行辞职。三、依据《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位为此应向劳动者支付经济补偿金。一审法院认定秦立祥离职前12个月的平均工资为2942元，工作年限为5年，判令海军木业商行支付经济补偿金14710元，是正确的。四、本案提起一审诉讼前，先经过东昌府区劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁，后提起民事诉讼，程序合法。秦立祥向一审法院起诉请求：1.认定双方存在事实劳动关系；2.海军木业商行应向原告支付经济补偿金16500元及未缴纳的职工基本养老保险、医疗保险相应费用；3.海军木业商行向原告支付未签订劳动合同的22000元；4.本案诉讼费由海军木业商行承担。一审法院认定事实：秦立祥于2013年3月起到海军木业商行工作，工作岗位为仓库发货员，其工作期间接收海军木业商行考勤，每月根据出勤天数计算工资，工资按月以现金形式发放。2018年8月15日，东昌府区劳动人事争议仲裁委员会出具东昌劳人仲案字[2018]第45号不予受理通知书，以申请人的年龄超过法定劳动年龄，不属于劳动人事争议受案范围为由，决定不予受理。秦立祥不服向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益应的到法律保护。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，首先，海军木业商行符合法律、法规所规定的用人单位主体资格，秦立祥亦具备劳动者的主体资格，双方均符合成立劳动关系的主体资格要件。其次，秦立祥自2013年3月起至2018年3月期间稳定、持续地在海军木业商行从事仓库发货工作，其提供的劳动属于该商行的业务组成部分，在工作中服从海军木业商行的安排和指示，依据出勤时间按月从海军木业商行领取相应的劳动报酬，双方已形成事实劳动关系。根据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。秦立祥在海军木业商行处工作，工资以现金形式发放，工资表及考勤记录等由海军木业商行掌握，海军木业商行对秦立祥主张的工作年限以及工资收入情况有异议，应当对该异议内容承担举证责任，但其未在本院指定的期限内提交任何证据，应承担不利的法律后果，对秦立祥主张的工作年限及工资收入法院予以采纳。海军木业商行未为秦立祥缴纳社会保险，秦立祥以此要求解除劳动合同并支付经济补偿金符合法律规定，法院予以支持。秦立祥离职前12个月的平均工资为2942元，工作年限为五年，则海军木业商行应向秦立祥支付经济补偿金14710元（2942元/月×5个月）。秦立祥、海军木业商行双方于2013年3月份建立劳动关系，海军木业商行未在用工之日起一年内与秦立祥订立书面劳动合同，应支付二倍工资，但《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，双倍工资支付的期限是自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，用工之日起满一年即视为双方已经签订无固定期限劳动合同。且双倍工资属于用人单位未签订劳动合同对劳动者的赔偿金，不属于劳动报酬，仲裁时效应为一年，秦立祥的该项请求已经超过仲裁时效，法院不予支持。秦立祥要求补缴养老保险、医疗保险等社会保险的诉讼请求，不属于人民法院受理民事案件的范围，依法应予驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：一、限被告聊城市东昌府区海军木业商行于本判决生效之日起十日内支付原告秦立祥解除劳动合同经济补偿金14710元；二、驳回原告秦立祥的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告聊城市东昌府区海军木业商行承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实同一审查明的一致。本院认为:关于海军木业商行是否具有劳动关系用工主体资格的问题。《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)中明确，“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”本案中，海军木业商行登记为个体工商户，具有营业执照，符合上述法律规定的用工主体条件。海军木业商行上诉称其不是劳动法规定的用工主体，于法无据，本院不予支持。关于秦立祥与海军木业商行之间是否形成劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”2013年3月秦立祥到海军木业商行工作，此时其并未达到法定退休年龄。虽然秦立祥于2017年11月年满60周岁，但无证据证明其已依法享受养老保险待遇或领取退休金。海军木业商行是合法的用人单位，招收秦立祥作为员工也是按照其安排从事工作，接收其管理，受其约束，按劳取酬，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系成立条件，因此双方之间形成劳动关系。海军木业商行主张秦立祥于2018年达到法定退休年龄，故本案不应认定为劳动关系，系对《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第七条规定的错误理解，本院不予支持。关于双方之间劳动关系的存续时间。秦立祥主张因海军木业商行未为其购买养老保险和医疗保险而于2018年3月提出辞职。海军木业商行主张其于2015年与秦立祥中止工作关系，双方主张不一致，海军木业商行未能提供证据证明双方中止关系的时间，其作为用人单位，应承担不利的法律后果。一审认定双方于2015年3月至2018年3月之间存在劳动关系，本院予以支持。综上所述，海军木业商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人聊城市东昌府区海军木业商行负担。本判决为终审判决。审判长  孙久强审判员  孔繁奎审判员  郭召勇二〇二〇年四月二日法官助理马征书记员肖天一