北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终719号上诉人（原审被告）：周坤水，男，1974年10月10日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。上诉人（原审被告）：汪建英，女，1982年9月6日出生，汉族，住重庆市垫江县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张常岭，河北子农律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏艳，女，1973年11月15日出生，汉族，住河北省保定市清苑县东闾乡东闾二街村1区。委托诉讼代理人：付金磊，北京泓聚律师事务所律师。上诉人周坤水、汪建英因与被上诉人苏艳合伙协议纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初24852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法适用独任制公开开庭进行了审理，上诉人周坤水、汪建英及其委托诉讼代理人张常岭，被上诉人的委托诉讼代理人付金磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周坤水、汪建英上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回苏艳诉讼请求。2.一、二审诉讼费由苏艳承担。事实和理由：一审法院对案件事实审查、认定不清，判决违法、错误。一、本案案由为合伙协议纠纷，《合作协议书》系由周坤水与苏艳于2018年8月1日签订，汪建英并非《合作协议书》当事人，依据合同相对性原则，汪建英不应作为本案当事人，而一审法院却将汪建英作为共同被告，并判决汪建英与周坤水承担连带给付责任，显然是错误的是违反法律的。二、苏艳诉讼请求第一项为：请求依法判令周坤水、汪建英连带返还苏艳款项405280元，但一审法院却判决周坤水、汪建英连带返还欠款405280元，一审法院的判决没有事实和法律依据，是违反法律的。三、周坤水与苏艳于2018年8月1日签订《合作协议书》，苏艳并陆续按照《合作协议书》约定进行投资，至今合伙企业一直处于严重亏损状态。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第五十一条、第五十三条、第五十四条的相关规定，苏艳没有任何相关证据证明其已与周坤水对退伙事宜达成了一致意见，周坤水也未与苏艳进行退伙清算，一审法院判决周坤水、汪建英给付欠款没有事实和法律依据。四、2018年10月3日汪建英出具的欠条系与在苏艳家中吃饭席间所出具，所书欠491480元中除90000元为借款外，其余部分为苏艳投资款，该欠条系对苏艳投资款和90000元借款的证明。苏艳向一审法院提交的录音系其在吃饭期间偷录（（2019）京0115民初11593号案件笔录可以证实）且该录音经过剪辑并不完整，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。苏艳向一审法院提交的录音证据不能作为定案的依据，且该录音谈论的话题大多从始至终未涉及退伙事宜，无法证实双方系对退伙事宜进行了协商，无法证实汪建英所出具的欠条系对退伙所进行的清算。苏艳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。苏艳向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令周坤水、汪建英连带返还苏艳款项491480元；2、本案诉讼费由周坤水、汪建英承担。庭审中，苏艳变更第一项诉讼请求的金额为405280元。一审法院认定事实：2018年8月1日，周坤水（甲方）与苏艳（乙方）签订《合作协议书》，约定双方就共同经营科锐英奇公司达成如下合伙协议：“……二、甲方以原厂设备、客户资源入股，占公司55%的股份。三、乙方固定投资50万元，再由乙方以自己名义向外借友50万元，向外借支的50万元产生的年利息60000元由公司总资产出，乙方占公司45%股份。四、双方的出资均为双方共有财产，不得随意请求分割。其中外借部分双方都认可不需再借，则由公司还与乙方，乙方归还给借主。……六、公司正常经营不允许退伙，如执意退伙，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算；按退伙人的占股比例结算……”苏艳主张因客观原因，双方决定不再共同经营，经双方核算，周坤水同意退还投资款491480元并由汪建英出具了欠条。为证明其主张，苏艳提交以下证据：证据一、欠条，该欠条载明：“今欠苏艳491480元，大写肆拾玖万壹仟肆佰捌拾元正”。欠款人处有汪建英签字确认，落款时间为2018年10月3日。周坤水、汪建英认可该证据的真实性，但主张欠条中载明的491480元除了投资款外还涉及购买渣土车借的苏艳的钱。证据二、录音光盘（苏艳、周坤水、汪建英签欠条时的现场录音），该录音载明：苏艳：“491480元，这个是纯掏出去的钱，这个是”，周坤水：“这个钱给你”,苏艳：“咱们先把这个打个条，别的都是往来账都好说”，周坤水：“嗯”……汪建英：“这样写，协议就应该给我了呗”，苏艳：“给你”，汪建英：“我这个得存起来，这个是投进去的出不来的”……汪建英：“这不撕了吗，欠条都写了”，苏艳：“意思什么时候还啊？你那边开了闸”，周坤水：“这边开了闸，打电话给你，尽量卖呗”，汪建英：卖了钱给你，这又不是说跑了，车也在这，人也在这，我走了车还在这，车还有几十万呢”，苏艳：“你有了钱就给我，我太缺钱了”。周坤水、汪建英认为该录音系在周坤水、汪建英不知情的情况下偷录的，属于非法证据，该录音无法显示双方对《合作协议书》的解除及退伙达成了一致意见，也无法证实欠条系对《合作协议书》退伙所进行的结算。苏艳所提交的录音文字整理部分不完整、不连续，无法证实其主张。周坤水、汪建英主张苏艳曾以民间借贷为由起诉汪建英，周坤水、汪建英已经偿还了部分欠款，欠条中的欠款包含购买渣土车的钱。苏艳主张其以民间借贷为由起诉汪建英是因为汪建英出具的欠条，苏艳认为该欠款已经转为了个人借款，而汪建英在庭审中辩称该欠款是退伙结算款，所以苏艳就撤回了民间借贷纠纷的案件。另查，签订《合作协议书》时，周坤水、汪建英系夫妻关系，后双方于2019年9月11日离婚。一审法院认为，苏艳与周坤水、汪建英签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。双方当事人均应依约履行。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许。因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，根据苏艳提交的录音证据，可以看出双方就退伙事宜进行过协商，欠条系双方协商一致的结果。该欠条不违反法律、行政法规的规定，合法有效，周坤水应依约履行欠条义务。《合作协议书》及欠条的签订日期均在周坤水、汪建英夫妻关系存续期间，且汪建英明显对该欠条的形成过程系明知，故因欠条所形成的该笔债务应属夫妻共同债务。综上，苏艳要求周坤水、汪建英连带返还欠款405280元，有事实和法律依据，对此一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：周坤水、汪建英于判决生效后十日内向苏艳连带返还欠款405280元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，苏艳与周坤水、汪建英签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错情况，确定其应当承担的赔偿责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，苏艳提交的录音证据可以证明苏艳和周坤水、汪建英就退伙事宜已经进行协商且欠条系协商一致的结果。周坤水、汪建英对此不予认可，却并未提供充分证据予以证明，应承担不利的法律后果。《合作协议书》及欠条均签订在周坤水、汪建英夫妻关系存续期间，且根据录音及欠条等证据可知，汪建英明显对该欠条的形成过程系明知，故因欠条所形成的该笔债务应属夫妻共同债务。对于苏艳要求周坤水、汪建英连带返还欠款405280元的诉讼请求，一审法院予以支持并无不当，本院予以支持。综上所述，周坤水、汪建英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7379元，由周坤水、汪建英负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  杨琳琳二〇二〇年四月二十七日书记员  赵梓羽