文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终285号上诉人（原审原告）：杨昌华，男，土家族，1950年03月14日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人:粟总常,怀化市鹤城区金鹰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周春华，男，汉族，1964年04月11日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人:张伦,重庆市秀山县城关法律服务所法律工作者。上诉人杨昌华因与被上诉人周春华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0241民初1915号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2020年4月14日对上诉人杨昌华的委托诉讼代理人粟总常，被上诉人周春华的委托诉讼代理人张伦进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨昌华上诉请求：一.撤销重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0241民初1915号民事判决书的判决。改判周春华赔偿杨昌华住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、后续治疗费、伤残赔偿金、司法鉴定费、精神损害抚慰金、交通费共计人民币132488.8元。二、二审案件受理费由周春华承担。事实和理由:1.周春华身为林业站长、林木专业合作社的法人代表，对砍山雇员未尽安全防护义务，不发手套和胶鞋，导致杨昌华在从事雇佣劳动中被蛇咬伤。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇用活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，对杨昌华的人身损害应当承担全部赔偿责任。一审判决无视上述事实和法律规定，竟以“刚打死的蛇也有可能具有攻击性”为由，分析杨昌华“将蛇捉在手中的行为本身就存在一定的过错”，“认定杨昌华自行承担20%的责任”缺乏事实和法律依据。2.怀化市方正司法鉴定中心确认杨昌华的人身损伤构成七级伤残，西南政法大学重新鉴定为一个八级伤残，两个十级伤残。一审判决将上诉人的伤残赔偿金按32%计算，实属错误。3.杨昌华在从事雇佣劳动中受伤时才满68岁，一审判决以重新鉴定的时间为依据，认定杨昌华年满69岁，把杨昌华的伤残赔偿金只按11年计算，极不应该。4.西南政法大学司法鉴定中心的重新鉴定仅作了伤残等级评定，没有推翻怀化市方正司法鉴定中心所作的“三期评定”和后续治疗鉴定结论。一审判决置合法有效的司法鉴定于不顾，以“原告方未提供接受治疗的机构出具的出院后需继续护理的意见”为由，变更司法鉴定的误工期、护理期，侵犯了杨昌华的合法权益。5.一审法院主审法官在没有任何证据的情况下，专程从重庆秀山赶到湖南省怀化市要杨昌华确认被上诉人垫付生活费800元，购买血清费1500元，租用血清存储器500元。对杨昌华实际开支而没有及时提交的司法鉴定费却不予支持，其行为明显袒护了杨昌华。6.周春华雇请农民工砍山，每天给50元钱，本身就是剥削农民工的不法行为。一审法院置重庆法院统一规定100元/天的标准于不顾，按周春华的意思将杨昌华的误工费以50元/天计算，应予纠正。因此，特向贵院提起上诉，希判如所请。周春华辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，杨昌华的上诉请求及理由没有事实和法律依据，应当依法驳回。1.周春华的管理人龙长安在安排杨昌华做工前已明确告知，工人在做工过程中禁止携带火类物品、禁止烧火、如果预见各种蛇和蜂群等动物，一定要避开，不准去捉（追）等等安全注意事项；2.本案中，杨昌华系完全民事行为能力人，在割草做工中没有按照周春华的管理人员告知的注意事项去操作，而是看见蛇后有意去捉蛇被蛇咬伤，其行为存在严重的重大过错，再者，咬伤杨昌华的蛇后来被杨昌华卖了300元自己支用；3.杨昌华被咬伤后，周春华积极对其在重庆、秀山、怀化市等医院进行抢救治疗，完全尽到了相关义务，同时挽救了杨昌华的生命，花去各种费用140364.71元。杨昌华应当依法承担80%的责任。二、一审法院适用法律正确，应当驳回其上诉请求并维持原判。杨昌华向一审法院起诉请求：1.判决周春华赔偿杨昌华住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、司法鉴定费、后续治疗费等共计人民币176588元；2、本案诉讼费由周春华承担。一审法院经审理查明：2018年，周春华在峨溶镇龙塘冲村四方坡百家坟地段开发油茶改造项目，雇请杨昌华等10多个村民为其砍山，约定每人每天工资为50元。2018年8月6日上午11时许，杨昌华在百家坟山上砍山时，被五步蛇咬伤。周春华将其护送到秀山土家族苗族自治县人民医院治疗，入院诊断为：（1）右上肢五步蛇咬伤；（2）骨筋膜氏综合征。2018年8月18日转入湖南省怀化市第一人民医院诊治，同年10月6日出院，共计住院61天。2019年4月1日，怀化市方正司法鉴定中心作出怀方正司鉴中心[2019]临鉴字第110号《司法鉴定意见书》。鉴定结果为：1、被鉴定人杨昌华的损伤已构成七级伤残。2、被鉴定人杨昌华误工时间为300天，护理时间为120天，营养时间为60天（从受伤之日起计算）。3、被鉴定人杨昌华损伤康复治疗的后续治疗费需人民币5000元左右。2019年6月26日，周春华提出申请，要求对杨昌华的伤残等级进行重新鉴定。2019年7月，秀山县人民法院委托西南政法大学司法鉴定中心对杨昌华的伤残等级进行重新鉴定。2019年7月31日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第3444号《司法鉴定意见书》。鉴定结果为：被鉴定人杨昌华目前属于一个八级伤残和两个十级伤残,对该鉴定结果杨昌华予以认可。另查明，杨昌华受伤住院治疗后，周春华在秀山土家族苗族自治县人民医院垫付治疗费90540.21元，垫付生活费800元（原告自认），购买血清1500元（原告自认），租用血清存储器500元（原告自认）。在湖南省怀化市第一人民医院垫付治疗费44964.50元。上述费用合计138304.71元。一审法院认为，杨昌华在给周春华提供劳务过程中被“五步蛇”咬伤是不争的事实，但是双方责任承担方式的认定及杨昌华受伤产生的实际损失的认定是本案的两个争议焦点。针对上述两个焦点，现作如下评析：一、双方责任承担方式的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中：1.杨昌华在给周春华提供劳务过程中被“五步蛇”咬伤的过程没有直接证据予以证明，周春华主张系杨昌华去抓蛇被咬伤。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应提供相应的证据证明杨昌华是去抓蛇被咬伤的事实。但是，周春华所举示的证据并不充分，其举证责任没有完成。2.杨昌华受周春华雇请砍山。正值七、八月份，气候比较炎热。蜂、虫、蛇等出没频繁，其工作本身具有一定的危险性。杨昌华自己应注意被蜂、虫、蛇等攻击，但其未尽到足够的注意义务。再则，不论杨昌华是去抓蛇被咬伤还是在割草时被咬伤，也不论是打死后去抓的还是抓起来后被打死的（刚打死的蛇也有可能具有攻击性），在杨昌华明知是“五步蛇”的情况下将蛇捉在手中的行为本身就存在一定的过错。所以，综合双方的过错程度，酌情认定杨昌华自行承担20%的责任，周春华承担80%的责任。二、杨昌华受伤产生的实际损失的认定。实际损失为：1.医疗费。周春华垫付的医疗费135504.71元和购买血清1500元、租用血清存储器500元。也是本案的合理损失，杨昌华虽未纳入诉讼请求，也应按照上述焦点一认定的双方各自的过错责任比例进行折扣。垫付的生活费800元应当进行抵扣；2.住院伙食补助费。杨昌华主张住院61天，按照每天60元的标准，计算为60元/天×61天=3660元，符合规定，予以认可。根据杨昌华自认，在秀山县人民医院治疗时，周春华垫付了800元生活费，该800元生活费应当在该项损失中予以扣除，即：3660元-800元=2860元；3.营养费。杨昌华虽未提供接受治疗的医疗机构出具的加强营养的意见，但根据杨昌华的受伤情况，参考怀化市方正司法鉴定中心作出怀方正司鉴中心[2019]临鉴字第110号《司法鉴定意见书》鉴定的营养时间（60天），酌情支持500元；4.护理费。杨昌华未提供接受治疗的医疗机构出具的出院后需继续护理的意见，所以，只能支持其住院期间的护理费。杨昌华住院61天，按照120元/天的标准，计算为120元/天×61天=7320元；5.司法鉴定费。杨昌华主张在怀化市方正司法鉴定中心鉴定时交纳了2680元，但未提供相关证据予以证明，无法确认具体金额，该项损失不予支持。周春华主张在申请重新鉴定时向西南政法大学交纳了鉴定费1000元，并出具了鉴定费发票在卷佐证，予以认可。由于西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心[2019]鉴字第3444号《司法鉴定意见书》，鉴定原告杨昌华目前属于一个八级伤残和两个十级伤残。该结果推翻了怀化市方正司法鉴定中心作出的怀方正司鉴中心[2019]临鉴字第110号《司法鉴定意见书》评定的七级伤残的结果，所以，应按七级伤残与一个八级伤残和两个十级伤残的残疾赔偿金的差额之比来分配，即：杨昌华负担200元，周春华负担800元，且不纳入责任比例划分；6.残疾赔偿金。2019年4月1日，怀化市方正司法鉴定中心作出的怀方正司鉴中心[2019]临鉴字第110号《司法鉴定意见书》，将杨昌华的损伤评定为七级伤残。2019年7月31日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第3444号《司法鉴定意见书》，鉴定杨昌华目前属于一个八级伤残和两个十级伤残。此时，杨昌华已年满69周岁，结合杨昌华对此项损失请求，计算为13781元/年×11年×32%=48509.12元；7.后续治疗费。杨昌华已进行鉴定，明确了后续治疗费的金额约为5000元，结合杨昌华的伤情及出院珍断，后续治疗费确定5000元较为合理。为减少当事人诉累，在本案中一并处理，支持后续治疗费5000元；8.精神损害抚慰金。杨昌华的伤情构成一个八级伤残和两个十级伤残，杨昌华请求精神损害抚慰金6000元，符合相关规定，予以支持，且该项不纳入责任比例划分；9.交通费。杨昌华虽未提供相关证据予以证明，但结合杨昌华在秀山县人民医院及湖南省怀化市第一人民医院住院治疗的事实，酌情支持交通费500元；10.误工费。杨昌华受伤时虽然已年满68周岁，但是，周春华雇请杨昌华为其砍山，约定每天工资为50元，可见杨昌华仍然在凭借自身劳动获取劳动报酬。所以，误工费请求予以支持。考虑到杨昌华受伤时的年龄，其劳动能力与60周岁以下的人比较有一定的差距，结合双方之间约定的报酬（每天工资50元），可以认定误工费为50元/天。杨昌华虽未提供医疗机构出具的证明，但其因伤致残持续误工已是事实。所以，误工时间可以计算至定残日前一天。2019年7月31日西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心[2019]鉴字第3444号《司法鉴定意见书》，鉴定杨昌华目前属于一个八级伤残和两个十级伤残，该鉴定结果虽然改变了2019年4月1日怀化市方正司法鉴定中心作出的怀方正司鉴中心[2019]临鉴字第110号《司法鉴定意见书》所评定七级伤残的结果。但是，并未改变构成残疾的事实，所以，定残日前一天应为2019年3月31日，即2018年8月6日至2019年3月31日，共计238天。计算为238天×50元/天=11900元。综上，杨昌华在本案中的合理损失为：住院伙食补助费2860元、营养费500元、护理费7320元、残疾赔偿金48509.12元、后续治疗费5000元、交通费500元、误工费11900元，共计76589.12元。还包括精神损害抚慰金6000元。周春华垫付的医疗费135504.71元和购买血清的1500元、租用血清存储器500元，共计137504.71元，也是本案的合理损失，杨昌华虽未纳入诉讼请求，也应按照认定的双方各自的过错责任比例进行折扣。综上所述，周春华应赔偿杨昌华76589.12×80%=61271.3元，加上精神损害抚慰金6000元，合计67271.3元。扣除周春华先行垫付的医疗费135504.71元和购买血清的1500元及租用血清存储器500元，共计137504.71元中杨昌华应自行承担的20%，即137504.71×20%=27500.94元和鉴定费200元后，还应支付39570.36元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、周春华于本判决生效之日起十日内赔偿杨昌华住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、误工费、精神损害抚慰金等费用合计39570.36元。二、驳回杨昌华的其他诉讼请求。本案案件受理费1382.94元，减半收取691.47元，由杨昌华负担536.58元，周春华负担154.89元。二审中，杨昌华举示了鉴定费发票一张，拟证明其支付了鉴定费2200元。周春华质证认为，对鉴定费发票的真实性无异议，但是与本案无关，无法达到证明目的。本院经审查认为，杨昌华举示的证据客观真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。本院二审查明：1.杨昌华向怀化市方正司法鉴定中心申请伤残程度、误工时限、护理时限、营养时限、后续治疗项目和时效评定支出了鉴定费2200元，其中鉴定伤残程度800元，鉴定误工、护理、营养时限700元，鉴定后续治疗项目和时效评定700元。2.经庭审释明，杨昌华对一审计算的残疾赔偿金及误工费的计算期间不再持有异议。本院二审查明的其余事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审的争议焦点为:一、一审认定的护理费的期限及误工费的标准是否正确；二、杨昌华主张的鉴定费应否支持；三、一审法院认定杨昌华自担20%的责任是否得当；四、周春华应当支付杨昌华的赔偿金额的确定。现逐一分析评述如下：关于焦点一。首先，对于护理费问题。根据《最高人民法院关于审理人民损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因伤致残不能恢复自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，杨昌华因蛇咬伤致一处八级伤残，两处十级伤残，可能无法恢复自理能力。杨昌华还举示了怀化市方正司法鉴定中心的鉴定意见，该意见载明其需要护理期限是120天，虽然周春华对该鉴定意见有异议，但并未举示相反证据证明该鉴定意见明显不当，应当采信该鉴定意见确定杨昌华因伤致残后的护理期限。一审法院未予采信不当。其次，对误工费的标准问题。虽然本院辖区对没有稳定收入的受害人的误工费的标准确定为100元每天。但本案受害人杨昌华年近70岁，已超过法定退休年龄，虽然其受伤时有劳动收入，但按其年龄状况结合其主要从事体力劳动的情况，可以认定其在70左右的劳动及获得收入能力较一般青壮年劳动力要低，且受伤时其收入也是50元每天，一审酌定其误工费按50元每天计算也无明显不当。关于焦点二。对于鉴定费问题。杨昌华受伤后，为了确定伤残程度、护理期限等事实，支付相应的鉴定，属于合理支出，应当将合理的鉴定费纳入其损失，一审法院未予认定不当。关于焦点三。对于责任问题。杨昌华作为完全民事行为能力人，理应对工作环境存在被蜂群、蛇虫等咬伤的风险有所预判，也完全可以采取相应的措施予以预防，但杨昌华疏于防范，自身存在一定的过失，一审法院认定其承担20%的责任是合理合法的。关于焦点四。首先，对双方对一审法院认定的费用以及周春华垫支的费用无异议的部分，本院予以确认。对有异议的部分，本院认定如下:1.护理费。应当计算为120天×120元/天=14400元，一审计算的金额不当，本院予以纠正。2.误工费。一审计算为11900元并无不当，本院予以确定。3.鉴定费。杨昌华支出2200元，应当认定为合理损失。综上，杨昌华因伤产生的总损失为：医疗费137504.71元、住院伙食补助费3660元、营养费500元、护理费11400元、鉴定费2200元、残疾赔偿金48509.12元、后续治疗费5000元、交通费500元、误工费11900元、精神抚慰金6000元；周春华垫付的费用为医疗费137504.71元，生活费800元。根据双方的责任比例，扣除周春华垫付的费用后，本院计算周春华还应当支付给杨昌华的费用为：（137504.71元+3660元+500+11400元+2200元+48509.12元+5000元+500元+11900元）×80%+6000元-137504.71元-800元=44634.35元。周春华支出的司法鉴定费1000元，一审确定杨昌华负担200元，周春华负担800元，双方未提出异议，本院予以确认。综上，因上诉人杨昌华在二审举示了新的证据，导致一审判决认定部分事实及适用法律均有部分不当，本院予以纠正。上诉人杨昌华的上诉请求及理由部分成立，本院对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。根据依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0241民初1915号民事判决；二、周春华赔偿杨昌华住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、误工费、精神损害抚慰金等费用合计44634.35元，限于本判决生效后十日内付清。三、驳回杨昌华的其他诉讼请求。一审案件受理费1382.94元，减半收取691.47元，由周春华负担174.78元，杨昌华负担516.69元。司法鉴定费1000元（周春华支出），由周春华自担800元，杨昌华负担200元；二审案件受理费929元，由杨昌华负担878.4元，周春华负担50.6元。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年四月二十日法官助理 陶善春书 记 员 石 莹