浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9188号 上诉人(原审被告）：杭州灵泰纸业有限公司，住所地：杭州市富阳区灵桥镇胜利村。 法定代表人：李善升，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：楼杭炜，浙江好阳光律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：盛登科，男，1987年3月20日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：周振洪，浙江五勤律师事务所律师。 原审被告：李明杰，男，1985年12月24日出生，汉族，住杭州市富阳区。 上诉人杭州灵泰纸业有限公司（以下简称灵泰公司）因与被上诉人盛登科及原审被告李明杰民间借贷纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初4274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 灵泰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回盛登科的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由盛登科承担。事实与理由：一、盛登科在出借300万元给李明杰之前欠李明杰75万元，该75万元应在本案中扣除。二、李明杰在出具案涉借条时并非灵泰公司总经理，盛登科提供的证据证明李明杰既非灵泰公司总经理，也非灵泰公司股东，灵泰公司的总经理是李善升。三、根据公司法第十六条的规定，公司对外提供担保必须以公司股东大会、股东会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。本案中，灵泰公司的担保行为未经过决议，盛登科负有对公司内部决议进行形式审查的义务，即担保人未向债权人出具股东会或董事会决议，担保合同无效。担保关系成立必须由出借人、借款人、担保人三方对借款及担保进行协商并达成一致意见，而本案盛登科与灵泰公司未进行过协商。盛登科提供的借款协议约定如有未尽事宜由双方协商解决，故协商或调解是必须的程序，而盛登科未进行协商、调解，直接起诉，不符合协议约定。协议还约定连带担保条款自丙方签字后生效，而丙方或丙方法定代表人并未签字也未写日期，故连带担保条款未生效。灵泰公司在二审诉讼中补充陈述：一、李明杰加盖灵泰公司公章的行为未经灵泰公司授权，事后也未经灵泰公司追认，其行为是无权代理。二、一审判决未查清盛登科出借款项给李明杰的资金来源，且一审法院将担保意思表示的举证责任分配给灵泰公司不符合证据规则，该举证责任应由盛登科承担。 盛登科答辩称，一、李明杰系灵泰公司总经理的事实清楚，证据充分，李明杰在一审庭审中自认其系灵泰公司总经理，案涉合同在总经理办公室签署。灵泰公司由股东李善升与喻夏凤组成，双方系配偶，也是李明杰的父母。灵泰公司是典型的家族企业，李明杰作为灵泰公司的总经理，符合事实和家族企业传承的模式。二、灵泰公司在借款协议上作为担保人盖章，借款协议对其发生法律效力，其应承担连带责任。首先，案涉借款发生在2018年3月20日，当时灵泰公司的章程并没有对公司向他人提供担保需由董事会或者股东会、股东大会决议的规定。其次，灵泰公司章程第六章第三十四条规定，总经理直接对董事会负责，执行董事会的各项决定，组织领导合营公司的日常生产和经营管理工作；第三十五条规定合营公司日常工作中重要问题的决定应由总经理签署方能生效。案涉借款协议由总经理李明杰签署，依据公司章程的规定合法有效。再次，李明杰在一审中自认向公司领取公章，将公章带至其总经理办公室，在借款协议上签字盖章，故案涉借款协议不仅形成于灵泰公司，且灵泰公司股东为总经理李明杰的父母，盛登科足以相信灵泰公司作为担保人系其真实意思表示。三、李明杰没有证据证明盛登科欠其75万元，且李明杰在尚欠盛登科300万元的情况下主张盛登科欠其75万元不符合逻辑。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李明杰未参加二审诉讼活动。 盛登科向一审法院起诉请求：1.李明杰立即归还借款本金3000000元，并支付自2018年7月1日起至款项还清日止按年利率24%计算的利息（暂计至2019年6月30日为720000元）；2.李明杰承担盛登科实现债权的律师费20000元；3.灵泰公司对上述第1、2项债务承担连带清偿在责任；4.李明杰、灵泰公司承担诉讼费用。 一审法院审理查明：一、2018年3月30日，盛登科（甲方）、李明杰（乙方）、灵泰公司（丙方）签订《借款协议》一份，约定，乙方因经营投资业务需要，向甲方借款3000000元，借款期限为一年，借款期限内，按照年利率24%计算借款利息；丙方对以上甲乙双方借款事宜已经完全了解，自愿为乙方借款事宜向甲方提供连带担保，连带担保范围为乙方借款本金、利息、违约金、逾期还款利息及甲方为实现债权支出的相关费用（包括但不限于律师费、公证费及差旅费）；丙方提供连带担保，分别自上述两笔出借款项的借款期限届满之日起两年计算连带担保期限。甲、乙双方处有盛登科、李明杰签字捺印，丙方处盖有灵泰公司印章。李明杰陈述，当时其系灵泰公司总经理，应盛登科要求，李明杰将灵泰公司印章取来加盖于借款协议上。二、同日，盛登科向李明杰个人账户汇款3000000元。李明杰利息已经支付至2018年6月30日。三、灵泰公司法定代表人为李善升，目前股东为李善升、喻夏凤，系李明杰父母。借款时，公司章程中未对公司对外担保作出相关要求。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为关于灵泰公司担保的效力问题。首先，根据《公司法》第十六条的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。本案中，案涉借款发生时，灵泰公司章程并未对公司向他人提供担保需要由董事会或者股东会、股东大会决议的规定，因此，该款项对本案不适用。其次，李明杰作为灵泰公司总经理，灵泰公司的股东为李明杰父母，李明杰在灵泰公司将公章取出来加盖在担保人处，作为盛登科有理由相信灵泰公司作为担保人，担保系其真实意思表示。再次，灵泰公司亦未举证证明担保非灵泰公司的意思表示，且盛登科并非善意债权人，应承担举证不能的责任。综上，灵泰公司在该借款协议上作为担保人盖章确认，对其发生法律效力。关于借款利息，盛登科主张自2018年7月1日起至款项付清日止，按年利率24%计算，暂算至2019年6月30日为720000元，符合双方约定标准，亦未超过法律规定标准，一审法院予以支持。关于律师代理费，因借款协议上未约定出借人可向借款人主张实现债权的费用，仅约定了担保人的担保范围包括出借人为实现债权而支出的费用，故对于盛登科要求李明杰支付律师费的诉请，一审法院不予支持。李明杰在盛登科催讨后未能在合理时间还款，灵泰公司作为担保人，亦未履行担保责任，故盛登科要求李明杰还款，并要求灵泰公司承担连带担保责任的诉请，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李明杰于判决生效之日起十五日内归还盛登科借款3000000元，并支付自2018年7月1日起至款项付清日止的利息（以3000000元为基数，按年利率24%计算，暂算至2019年6月30日为720000元）；二、灵泰公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回盛登科的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36720元，减半收取18360元，保全费5000元，合计23360元，由盛登科负担125元，李明杰、灵泰公司负担23235元。 灵泰公司在二审期间向本院提交李明杰母亲喻夏凤与盛登科2019年8月30日在灵泰公司董事长办公室的聊天视频，用以证明盛登科认可欠李明杰70万元及盛登科出借的钱并非自有资金。 盛登科在二审期间向本院提交灵泰公司2015年7月15日的章程，用以证明案涉借款发生时，灵泰公司章程并未规定公司向他人提供担保需要董事会或者股东会决议，同时证明章程第三十五条规定公司日常工作中重要问题的决定由总经理签署方能生效。 李明杰在二审期间未向本院提交证据材料。 对灵泰公司提交的证据材料，经质证，盛登科认为不属于二审新证据；对其证据三性及证明对象均有异议；相关视频不具有连贯性和完整性，隐匿了部分谈话内容，不能全面、客观地反映双方的意思表示；视频中明确所谓70万元是赌博产生的纠纷，不受法律保护，该70万元与案涉借款无关；视频体现的是协商过程，协商方案应经各方确认同意，但双方并未达成调解方案，协商过程中的方案不能作为定案依据。 对盛登科提交的证据材料，经质证，灵泰公司对其证据三性无异议，认为虽然章程未对公司对外担保进行规定，但公司法第十六条不能机械理解，该条目的是为了保护非公司真实意思的担保，故即使章程没有规定，公司对外提供担保也需要经过股东会或者董事会的授权。 本院认为，灵泰公司二审提交的聊天视频不具有连贯性和完整性，对其证明力不予认定。对盛登科二审提交的灵泰公司2015年7月15日章程的真实性、合法性、关联性予以认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，一、根据查明的事实，本案借款人李明杰是灵泰公司两个自然人股东即李善升和喻夏凤之子，结合李明杰在一审庭审中称其当时是灵泰公司总经理，以及灵泰公司在二审中陈述公章由公司财务保管的事实，李明杰从灵泰公司财务领取公章加盖在案涉借款协议担保人处的行为可认定为职务行为。即便当时李明杰并非灵泰公司总经理，盛登科根据李明杰从灵泰公司财务领取公章加盖在协议担保人处的行为亦有理由相信李明杰有权代表灵泰公司作出对案涉借款提供担保的意思表示。二、灵泰公司2015年7月15日的章程并未规定公司向他人提供担保须由董事会或者股东会、股东大会决议，故灵泰公司以案涉担保未经公司董事会或者股东会、股东大会决议为由，主张担保无效不能成立。三、李明杰在一审庭审中称盛登科欠其75万元，要求在本案中进行抵扣，但盛登科对此不予认可，李明杰、灵泰公司亦未提供有效证据佐证，故本院在本案中对此不作认定和处理。综上，灵泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36560元，由杭州灵泰纸业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二〇年四月十六日 书记员 郑纤予 -8- -9-