山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终86号 上诉人（原审原告）：孟鑫铭，男，1991年10月16日出生，汉族，现住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：张蓉荣，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周村鸿森家具经营部。住所地：山东省淄博市周村区沙发市场会展中心C-21号。 经营者：包玲光，女，1973年11月14日出生，现住山东省淄博市周村区。 被上诉人（原审被告）：包玲芳，女，1971年10月22日出生，汉族，现住浙江省东阳市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：郎先勇，山东淄明律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：张耀，山东舜天律师事务所律师。 上诉人孟鑫铭因与被上诉人周村鸿森家具经营部、包玲芳劳动争议纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2019)鲁0306民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人孟鑫铭及其委托诉讼代理人张蓉荣，被上诉人周村鸿森家具经营部、包玲芳的委托诉讼代理人郎先勇、张耀到庭参加诉讼。上诉人的委托诉讼代理人张蓉荣于2020年4月28日向我院提交法律援助中心的函件证明双方的委托代理关系已于2020年4月21日解除，故本院仅对张蓉荣2020年4月21日之前的代理行为予以确认。本案现已审理终结。 孟鑫铭上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人提交的排班信息表、考勤汇总表等证据足以证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人接受被上诉人的劳动管理，上诉人提供的劳动是被上诉人的业务组成部分。 周村鸿森家具经营部、包玲芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 孟鑫铭向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金5500.00元；2.判令两被告支付未签订劳动合同的双倍工资49500.00元；3.判令被告向原告支付加班费、高温补助费共计8506.10元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告提交的2018年1月1日至3日排班信息表，2017年12月1日至12月31日考勤汇总表，2017年12月1日至2017年12月31日异常统计表，原告陈述系原告在被告周村鸿森家具经营部上班的张某提供的，被告质证认为，被告没有设置过考勤机，上述表格中既没有原告的名字，也没有制表单位签章，张某原系鸿森红木馆的雇佣人员，而非周村鸿森家具经营部的雇佣人员，对上述证据的真实性不予认可，法院审核后认为，上述证据无法证实系被告周村鸿森家具经营部的排班、考勤表，且该证据的来源合理性存疑，被告亦不予认可，依法不予采纳；原告提交丁帅与王格的谈话录音、周村鸿森家具经营部的名片、托运单、及销售清单，拟证实被告周村鸿森家具经营部系鸿森红木馆的经营主体，被告包玲芳系实际经营者。被告质证认为，包玲芳在会展中心二楼既原告陈述的工作地点经营鸿森红木馆，没有办理营业执照，包玲光是包玲芳雇佣的管理人员，名片上印制的单位也是鸿森红木馆，为了方便开展业务，将管理人员姓名印制在名片上符合常理，丁帅与王格的谈话录音系证人证言，应当接受当庭质询。托运单及销售清单的真实性不予认可，且底部注明是会展中心二楼鸿森红木馆，上述证据均没有证明效力。经审核认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，丁帅与王格的谈话录音系证人证言，但未出庭作证，该证据不符合证人证言的证据形式，依法不予采纳。原告提交的上述其他证据亦无法证实被告周村鸿森家具经营部与鸿森红木馆系同一经营主体及被告包玲芳系实际经营者。原告提交中国建设银行个人活期账户交易明细（9笔转账记录），拟证实被告周村鸿森家具经营部向原告发放固定工资，被告质证后认为，该9笔转账是原告一段时间内在包玲芳经营的鸿森红木馆装卸劳务费的合计数，通过包玲芳雇佣的包玲光的个人账户支付。装卸费不是根据货物的价值来计算，而是参照装卸货物的数量、重量还有价值三方面，甚至多方面加以衡量计算。支付原告装卸费的形式有两种，大额的装卸费累计一定金额时用银行转账给付，对于单人单次或小额的装卸费用现金或微信转账的方式即时给付，被告提交了包玲光建设银行交易明细、原告从事装卸工作报酬计算明细、保管台账等证据，预证实上述辩解意见，经质证，原告对其真实性不予认可。经庭后核实认为，原告提交的9笔转账交易记录数额均不等，被告对此提出较为合理的解释，因此，原告以此主张被告周村鸿森家具经营部向其发放固定工资的主张，证据不足，不予支持。双方当事人提交的微信聊天及转账记录缺乏连续性，原告提交的商铺经营场所照片与本案不具有关联性，上述证据均不能作为认定案件事实的依据，均不予采纳。被告提交的行政处罚决定书，经质证，原告对真实性无异议。法院审核后认为，该处罚决定书的处罚时间为2018年6月27日，与本案没有关联性，不予采纳。被告提交的原告从事装卸工作报酬计算明细、保管台账，原告对真实性提出异议，但未提交反驳的证据，法院认为，该上述证据虽系被告单方制作，但该证据与原告提交的银行转账明细相对应，能够反映被告支付原告相关费用的事实，予以采纳。 一审法院认为，本案的争议焦点为原告孟鑫铭提供的证据能否证明与被告周村鸿森家具经营部存在事实劳动关系。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担初步举证责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定劳动关系是否成立，要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据周村家具市场经营现状，周村家具市场（包括会展中心）有专门从事家具装车、卸车及运输的人员，商户在货物运输及装卸时，不会有固定的货物运输及装卸人员，而是临时从市场上雇佣装卸工，货物运输及装卸人员都是散工，一般是在买卖成交后，或者由客户自行装卸运输，或者由商户为客户联系运输装卸人员，谁有空就让谁来干，商户和运输装卸人员之间熟悉了，有时会经常合作，并根据货物的大小、价值、重量、楼层、有无电梯等因素计算每次的运输及装卸费用。因此，运输装卸人员提供的货物装卸服务并非是商户业务的组成部分。原告孟鑫铭与被告周村鸿森家具经营部虽然形式上符合用人单位和劳动者的主体资格，但原告孟鑫铭无证据证实与被告之间有建立劳动关系的合意，其提供的证据不能证明其受被告的管理、指挥或者监督，被告周村鸿森家具经营部的经营范围是家具批发和零售业务，原告从事的是货物装卸工作，该工作并非是被告周村鸿森家具经营部家具批发和零售业务的组成部分。本案中，原告主张鸿森红木馆与被告周村鸿森家具经营部系同一经营主体、同一地点经营，周村鸿森家具经营部工商登记信息载明的经营场所为周村沙发市场会展中心一楼C-21号，但原告实际是在周村沙发市场会展中心二楼为鸿森红木馆提供家具装卸工作，原告以此主张与被告周村鸿森家具经营部存在事实劳动关系，明显证据不足，不予支持。除法律规定的特殊情形外，劳动争议纠纷中劳动者对应的用人单位只有一个，原告孟鑫铭起诉被告包玲芳，要求确认与其存在事实劳动关系，且要求两被告承担连带责任，于法无据，不予支持。综上所述，原告孟鑫铭提交的证据不能证明与被告周村鸿森家具经营部、包玲芳之间存在事实劳动关系,基于上述理由,原告主张的其他诉讼请求亦不能成立,依法应予驳回。经法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、六十九条、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告孟鑫铭的诉讼请求。案件受理费10.00元，由原告孟鑫铭负担。 二审中，上诉人孟鑫铭提交证据一周村区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录复印件、庭审笔录复印件两份、周村鸿森家具经营部企业信息一份、周村区北方不锈钢市场11-7、8号照片、上诉人在参加仲裁及原一审时向法庭提交的微信截屏、保管账记录及装货单证据复印件、包玲芳经营的智博精华红木馆名片。经审查，上述证据均不属于新证据，本院依法不再对上述证据组织质证。孟鑫铭提交证人徐某与包玲芳之子吕晓锋通话录音光盘、文字稿及通话详单一份、恒和祥红木馆名片、徐某与售货员田某的通话录音及光盘一份、周村恒和祥家具经营部个体户信息原件一份，拟证实恒和祥红木馆原为周村鸿森家具经营部，实际经营者仍为包玲光，而且该经营部一直正常经营。被上诉人主张徐某等证人并不是案涉个体工商户的经营者，对经营情况并不知情，且个体工商户信息以登记为准。恒和祥红木馆与周村鸿森家具经营部均系独立登记的个体工商户，有独立的营业执照，故上诉人所称两者为同一经营主体，明显与事实不符，由工商登记信息也可以推论得出证人对相关的经营主体并不知情。由周村鸿森家具经营部与时玲签订的租赁合同，以及包玲芳与仇潍签订的租赁合同，可证实鸿森家具经营部至2015年8月摊位租期到期后未再经营，直至2019年11月将工商登记注册地址变更至北方不锈钢市场，并且至今尚未装修、营业，故上诉人的证据不能够证实鸿森家具经营部一直正常经营。上诉人提交刘西亮、苏红芳、陈素芸证人证言及视频光盘，并申请徐某、苏红芳、陈素芸出庭作证，拟证明被上诉人法庭陈述与事实不符。被上诉人主张上诉人提交的保管账记录、装货单，包玲光建设银行交易明细，包玲光与孟鑫铭微信转账明细，均已证实了双方就劳务费计算以及支付的事实，并且一审法院已就案涉市场的经营状况做过详细调查，上诉人仅凭并不直接从事装卸服务的数名证人的证人证言，无法推翻我方客观证据以及法院调查查明的事实。在法庭询问过程中，苏红芳与陈素芸认可证人证言并非其本人书写，三名证人就由谁书写的一事作了完全不同的两种陈述，且，经核实，三名证人与旁听席中上诉人孟鑫铭的母亲宋丽娟均系多年的朋友及同事，因此，对三人的证人证言，本院均不予采信，对于刘西亮提供的证人证言，因证人并未出庭接受法庭及双方当事人的质询，无法核实该证言的真实性及合法性，本院亦不予采信。二审审理查明的其他案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人要求被上诉人周村鸿森家具经营部支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同双倍工资、加班费及高温补助费的权利基础为上诉人孟鑫铭与被上诉人周村鸿森家具经营部存在事实劳动关系。依据法律规定，劳动关系的成立应同时具备下列情形：一、用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。按照“谁主张、谁举证”的原则，应由上诉人对该事实进行举证证明。上诉人称与被上诉人周村鸿森家具经营部口头约定月工资为5500元/月，但其提供的银行明细中显示并未按照该金额实际发放，且，部分月份还没有发生转账。上诉人提供的考勤表中，并无被上诉人周村鸿森家具经营部一方的签章，从内容上看，上诉人的工作日期也不连续。其次，被上诉人营业执照中记载的经营范围为家具批发、零售，装卸工作并非被上诉人周村鸿森家具经营部业务的组成部分。现有证据不能证明双方存在事实劳动合同关系。 综上所述，上诉人孟鑫铭的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孟鑫铭负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  郭 鹏 审判员  翟雪利 二〇二〇年四月二十八日 书记员  刘 健