安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终2103号 上诉人(原审被告)：合肥一点投资管理有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区怀宁路大溪地国际商业广场84#楼一楼115-117商铺、二楼212-213商铺，统一社会信用代码913401003488329913。 法定代表人：孙丰琴，总经理。 委托诉讼代理人：王俊，安徽中特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余其传，男，1980年2月4日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：年士荣，安徽虹途律师事务所律师。 原审被告：合肥市兰雅装饰有限责任公司，住所地安徽省肥东县张集乡张集大街19号112室，统一社会信用代码91340100149208678R。 法定代表人：孙飞，总经理。 原审被告：刘涛，男，1992年9月20日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 原审被告：江浩，男，1987年6月30日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 上诉人合肥一点投资管理有限公司（以下简称一点投资公司）因与被上诉人余其传及原审被告合肥市兰雅装饰有限责任公司（以下简称兰雅装饰公司）、刘涛、江浩侵权责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初2438号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一点投资公司上诉请求：撤销一审判决，改判一点投资公司不承担责任。事实和理由：一、刘涛与江浩仅作为余其传的介绍人，介绍余其传为一点投资公司砸墙，余其传一次性承包该砸墙项目，其与一点投资公司之间不存在控制、支配和从属关系，承包报酬为3000元。一点投资公司对余其传的工作内容也不过问，余其传对其完成工作享有自主权。另一审中证人出庭陈述余其传找的几名工人工资都是余其传支付的。因此，余其传与一点投资公司之间并非雇佣关系，而是承揽关系。余其传从事砸墙行业多年，具有丰富工作经验，在作业时由于自身疏忽大意造成自己受伤，其应当自行承担全部责任。一点投资公司作为定作人，在本次事故中无过错，无需承担责任。二、伤残等级及三期鉴定意见系余其传单方委托，鉴定材料未经一点投资公司质证，且余其传事发前眼睛本身就有疾病，故鉴定意见有失公正，一点投资公司一审中申请重新鉴定，一审法院不予理会是错误的。 余其传辩称，余其传是受刘涛、江浩雇佣至一点投资公司处工作，刘涛、江浩是兰雅装饰公司的高层领导，而兰雅装饰公司是专门从事装饰工程的公司，因此，余其传受雇于兰雅装饰公司。余其传等五名雇员在一点投资公司处工作时，是由兰雅装饰公司领导刘涛、江浩及一点投资公司副总经理孙玉梅监管的，并听从他们指挥搬桌椅等与原雇佣活动无关的工作，因此，余其传不具有独立性，双方之间形成雇佣关系。工资是每人每天300元，这是兰雅装饰公司领导刘涛、江浩与余其传等五名工人一起谈成的，因为兰雅装饰公司领导刘涛曾雇佣过余其传，两人相对较熟悉且为微信好友，故工资是刘涛代兰雅装饰公司与一点投资公司一起转给余其传的。一点投资公司称余其传事发前眼睛就有疾病，与事实不符，其也根本不可能提供证据证明，其对鉴定报告提出异议，实质就是故意拖延时间。 余其传向一审法院起诉请求：依法判令兰雅装饰公司、刘涛、江浩与一点投资公司赔偿余其传医药费49234.73元、护理费7168.5元、住院伙食补助费216元、营养费3450元、误工费47700元、被扶养费人生活费（儿子14064元、女儿5274元）、交通费6004.5元、鉴定费1430元、精神损害抚慰金3万元、残疾赔偿金189840元，合计354381.73元，并承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，余其传变更诉讼请求为：依法判令兰雅装饰公司、刘涛、江浩与一点投资公司四被告赔偿余其传医药费49234.73元、护理费7168.5元、住院伙食补助费450元、营养费3450元、误工费47700元、扶养费人生活费（儿子16795.2元、女儿6298.2元）、交通费6004.5元、鉴定费1430元、精神损害抚慰金3万元、残疾赔偿金206358元，合计374889.13元，并承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年2月28日，余其传经刘涛、江浩从中联系、介绍为一点投资公司从事砸墙、拆除等工作。3月1日，余其传在作业过程中，左眼被物体砸伤。余其传受伤后被送至当地医院，诊断为：左眼球破裂伤。当日余其传被送至复旦大学附属眼耳鼻喉科医院治疗，在局麻下行左眼球探查+破裂伤修补术，术后在门诊换药、预防感染等对症治疗。2018年3月3日、14日、21日眼科B超检查报告提示：左眼内异常回声，玻璃体混浊伴机化可能，睫状体脉络膜脱离可能等。2018年4月12日至14日，11月12日至14日，12月17日至19日，余其传在复旦大学附属眼耳鼻喉科医院住院手术治疗，12月19日的出院小结记载：出院诊断为：1.左眼孔源性视网膜脱离；2.左眼增生性玻璃体视网膜病变；3.左眼无晶状体；4.左眼视网膜疾患（晶切玻切剥膜+网膜切开+光凝注油术后）；5.左眼视网膜疾患（硅油取出+剥膜术后）；6.左眼角巩膜破裂伤术后。出院后，余其传又多次就医治疗。期间，一点投资公司垫付了1万元医药费。 2018年6月4日，安徽仁和司法鉴定所受理了霍邱县城关镇法律服务所的申请，对余其传的伤残等级、“三期”进行鉴定。2018年6月10日，安徽仁和司法鉴定所出具了皖仁和司鉴[2018]临鉴字第174号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.余其传系被锐物致伤左眼，造成左眼球外伤性破裂，手术治疗，目前左眼视力为光感，盲目4级，评为八级伤残。2.余其传系左眼球巩膜裂伤，手术治疗，其人身损害误工期为150日，护理期50日，营养期60日。余其传为此支付鉴定费1430元。余其传自2017年2月起居住于合肥市滨湖翰林园小区，其与配偶汪中伟共育有一女余中梅（2003年5月27日出生）及一子余忠胜（2009年3月28日出生），其父余怀前出生于1961年4月6日。庭审中，刘涛、江浩陈述，二人系兰雅装饰公司的员工，刘涛还陈述一点投资公司法定代表人孙玉梅系兰雅装饰公司法定代表人孙飞的姐姐，孙飞表示属实。 一审法院认为，余其传受一点投资公司雇佣在作业过程中受伤，一点投资公司作为雇主应当承担相应赔偿责任。余其传在作业过程中，未尽到合理的安全注意义务，其自身对损害的发生亦有一定的过错，故对于余其传因本起事故产生的损失，该院酌定一点投资公司承担60%的赔偿责任，余其传自负40%责任。余其传主张兰雅装饰公司、刘涛、江浩承担赔偿责任，没有依据，该院不予支持。 对余其传主张的各项损失核定如下：1.医疗费，余其传主张49234.73元，根据医疗机构出具的收费票据，结合病历等相关证据，予以认定。2.营养费，余其传主张3450元，没有依据，依据营养期60天的鉴定意见，认定营养费3000元（50元/天×60天）。3.住院伙食补助费，余其传主张450元，没有依据，依据查明的事实，余其传住院6天，认定住院伙食补助费300元（50元/天×6天）。4.护理费，余其传主张7168.5元（121.5元/天×59天），没有依据，依据护理期50天的鉴定意见，支持6075元（121.5元/天×50天）。5.误工费，余其传主张159天×300元/天=47700元，没有依据，因其在本案中所从事的是砸墙工作，应按2018年安徽省建筑业平均工资标准计算误工费为宜。鉴定意见的误工期为150天，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，本案中余其传受伤之日为2018年3月1日计算到定残日前一天2018年6月9日为100天，故误工费认定为16653元（60785元/年÷365天×100天）。6.残疾赔偿金，依据鉴定意见，余其传因本起事故致八级伤残，其主张残疾赔偿金206358元（34393元/年×20年×30%），符合法律规定，予以认定。余其传还主张了被扶养人生活费16795.2元（13996元/年×8年×0.3/2）+6298.2元（13996元/年×3年×0.3/2），符合法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，上述被扶养人生活费23093.4元应计入残疾赔偿金，合计应为229451.4元（206358元+23093.4元）。7.交通费，结合余其传提供的票据和其曾有多次至上海就医的事实，对其主张交通费6004.5元，予以支持。8.鉴定费，根据余其传提供的票据，对其主张鉴定费1430元，予以支持。以上合计312148.6元，一点公司承担60%的赔偿责任应为187289元（312148.6元×60%）。此外，余其传主张精神损害抚慰金3万元，根据一点投资公司的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地的平均生活水平等，酌定精神损害抚慰金为15000元。综上，一点投资公司应赔偿余其传202289元（187289元+15000元），扣除其垫付的1万元，一点投资公司应赔偿余其传192289元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、合肥一点投资管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿余其传192289元；二、驳回余其传的其他诉讼请求。案件受理费6923元，减半收取计3461.5元，由余其传负担1388.5元，合肥一点投资管理有限公司负担2073元。 各方当事人二审期间均未提交新的证据。 经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一点投资公司需要拆除墙面，遂通过刘涛、江浩联系余其传前来施工，余其传等人仅提供砸墙等简易劳务，因双方并未就砸墙等工作列明具体施工位置及方案，余其传等人只能根据一点投资公司现场人员的指示进行操作，因而余其传等人并非独自施工，双方之间存在支配与被支配关系，构成雇佣关系。一点投资公司作为法人，对于其雇佣人员在从事雇佣活动过程中所遭受的损害，应当承担赔偿责任。余其传在事故中自身存在过错，可以减轻侵权人一点投资公司的赔偿责任。根据余其传在事故中的过错程度，一审判决一点投资公司对余其传的损失承担60%的赔偿责任适当。余其传因本起事故造成眼部受伤，一点投资公司主张余其传事发前就存在眼部疾病，无相应证据证实，本院不予采信。根据余其传现遗留的眼部伤情，鉴定机构认定构成八级伤残以及相应的营养期、护理期（误工期一审法院已作调整），依据充分，一点投资公司虽对鉴定意见提出异议，但未能提出足以反驳的事实和证据，其申请重新鉴定也未在法定期限内提出，故该申请应不予准许，上述鉴定意见应予采信。 综上所述，一点投资公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费2175元，减半收取1087.5元，由余其传负担500元，合肥一点投资管理有限公司负担587.5元；二审案件受理费1262元，由合肥一点投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二〇年四月二十四日 法官助理马惠琳 书记员彭瑜琳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……