河南省三门峡市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫12行终11号上诉人（一审原告）河南劳学人力资源服务有限公司，所在地河南省郑州航空港区中国中原人力资源服务产业园区A座7楼。法定代表人陈静慧，该公司总经理。委托代理人李永红，河南劳学律师事务所律师。委托代理人胡跃东，河南广林律师事务所律师。被上诉人（一审被告）三门峡市陕州区人力资源和社会保障局，所在地三门峡市陕州区陕州大道中段。法定代表人温平伟，该局局长。出庭应诉负责人李葱霞，该局副局长。委托代理人兀晓庆，河南广锦律师事务所律师。一审第三人秦龙，男，1991年12月9日出生，汉族，住三门峡市陕州区。委托代理人周鹏举，河南康研律师事务所律师。上诉人河南劳学人力资源服务有限公司（以下简称河南劳学公司）诉被上诉人三门峡市陕州区人力资源和社会保障局（以下简称陕州区人社局）、一审第三人秦龙工伤行政管理一案，不服义马市人民法院（2019）豫1281行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。被诉行政行为：2019年2月23日，陕州区人社局作出豫（三陕）工伤认定［2018］102号认定工伤决定，认定王苏慈（系第三人秦龙母亲）受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第一款之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤（亡）。一审法院查明：2015年11月15日，王苏慈和河南劳学公司签订《劳务派遣合同》，河南劳学公司将王苏慈派遣至三门峡千禧商贸公司温塘店工作，岗位为保洁员。2016年6月2日13时15分许，王苏慈骑车下班回家途中，在2019国道961KM＋700m丁字路口发生交通事故，经医院抢救无效死亡。经三门峡市陕州区公安局陕公交认字（2016）第00033号交通事故认定书认定，王苏慈负事故次要责任。王苏慈儿子秦龙于2016年9月21日提出工伤认定申请。陕州区人社局作出（2016）01号工伤认定申请不予受理决定书，第三人不服，起诉到义马市人民法院要求受理，义马市人民法院判决责令陕州区人社局受理，陕州区人社局不服上诉到三门峡市中级人民法院，二审判决维持原判。陕州区人社局于2019年2月23日作出豫（三陕）工伤认定（2018）102号河南省认定工伤决定书，认为王苏慈受到的交通事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条第一款之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤（亡）。河南劳学公司起诉要求撤销陕州区人社局作出的该工伤认定决定书。一审法院认为，河南劳学公司与王苏慈之间签订的《劳务派遣合同》是否作为认定工伤依据和超龄农民工能否被认定为工伤，是本案争执的焦点。陕州区人社局依据工伤保险条例和河南省的实施细则，以及最高法院的答复精神认定王苏慈的交通事故死亡属于工伤，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，对其依法作出的工伤认定决定予以维持。河南劳学公司诉讼请求证据不足，法律依据不充分，不予支持。依据《工伤保险条例》第十四条第六项，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审判决：驳回河南劳学人力资源服务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元由河南劳学人力资源服务有限公司承担。河南劳学公司不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求为撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案的争议焦点应为上诉人与王苏慈之间是否存在劳动关系，该关系是认定工伤的前提条件。1、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，建立劳动关系需具备合法的主体资格。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，已经明确了对于劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同均终止，故达到法定退休年龄的劳动者不具备建立劳动关系的主体资格。本案中王苏慈系陕州区张湾乡桥头村农村户口，2013年11月18日至2015年11月14日、2015年11月15日至2017年11月14日，王苏慈与上诉人分两次订立《劳务协议》或《劳务合同》，从未签订《劳务派遣合同》，且与上诉人签订劳务合同时已超过法定退休年龄。上述劳务协议约定：王苏慈已达到退休年龄，不具备劳动法律关系的主体资格，依法在平等自愿协商一致的基础上，订立本劳务合同，不存在劳动关系，亦不享受社会保险的各项权利。故上诉人与王苏慈仅能依法建立劳务关系而不是劳动关系。2、王苏慈已依法参加城乡居民养老保险，依法应享受相关保险待遇。据查王苏慈生前以陕县农村居民的身份参加城乡居民养老保险。依据国家相关规定，农村养老保险也是我国社会保险体系，它和城镇职工社会保险同为国家社会保障制度，两种社保不能并参，只能参保其一。王苏慈生前已参加陕县农村居民养老保险，依法享受农村居民社保待遇，其也失去参加城镇职工社保的资格。二、一审适用法律错误。1、本案是劳务关系，是民事合同纠纷。王苏慈与上诉人在平等自愿协商一致的基础上，订立的劳务合同约定，双方不构成劳动关系，亦不享受社会保险的各项权利。此合同约定合法有效，应受法律保护。2、本案不应适用《工伤条例》调整。依据国务院《关于统一建立城乡居民基本养老保险制度意见》（国发［2014］8号）和《河南省人民政府关于开展新型农村社会保险试点的实施意见》（豫人社函［2009］）文件规定的参保范围，王苏慈已于2011年11月9日参加陕县城乡居民养老保险，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此已经达到法定退休年龄并依法领取养老保险待遇或退休金的劳动者目前无法参加工伤保险，依法，不应享受城镇职工相关社保，不适用《工伤条例》调整。3、人力资源社会保障部对十三届全国人大一次会议第7851号建议的答复（人社建字［2018］9号）规定：用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受××的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。由此可见，王苏慈超过法定退休年龄，应享受城乡养老保险待遇，依法招用单位也不能按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，故不应适用《工伤保险条例》。三、一审程序违法。一审查明：第三人于2017年11月20日向三门峡市陕州区劳动争议仲裁委提交书面申请，请求依法确认王苏慈与河南劳学公司存在事实劳动关系，2018年1月18日，陕州区劳动争议仲裁委以“申请人入职被申请人处已超过国家法定退休年龄”为由，向第三人出具陕劳仲不字［2018］01号《不予受理通知书》，并未依法确认王苏慈与河南劳学公司存在事实劳动关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法》，第三人应对不服陕州区劳动争议仲裁委员会不予受理决定的，可以就该劳动争议事项向人民法院提起民事诉讼，否则视为确认陕州区劳动争议仲裁委员会不予受理决定的法律效力，并丧失相关法律权利。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过）第二条规定：人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。据此，上诉人认为，一审中明知上述客观事实，且双方对劳动关系明显争执严重却视而不见，应依法中止审理，待劳动关系依法确认后，依法审判。庭审中，上诉人补充如下上诉理由：1、相关证据显示王苏慈发生交通事故时所骑车辆，依法应属于机动车。根据《最高人民法院行政审判庭关于职工在上下班途中因无证驾驶机动车导致伤亡的，应否认定为工伤问题的答复》（［2010］皖行再他字第0001号），职工在上下班途中因无证驾驶机动车、驾驶无牌机动车或者饮酒后驾驶机动车发生事故导致伤亡的，不应认定为工伤。因此该次伤亡不应认定为工伤。2、被上诉人认定王苏慈属于工伤仅仅根据《交通事故责任认定书》及贺笑茹与刘安民的两份证言，依据不足。被上诉人陕州区人社局答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序正当，请求法院依法驳回上诉，维持一审判决。1、一审判决认定事实正确。王苏慈与上诉人之间签订有《劳务合同》、《劳务协议》，其身份为一名超过法定退休年龄的农民工，一审法院将超法定退休年龄人民能否认定为工伤作为争议焦点正确。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发［2016］29号）第二条第一款规定，将办理退休手续或者依法享受城镇职工基本养老保险待遇，作为用人单位不承担工伤保险责任的条件，不包含本案中王苏慈享受城乡居民养老保险这种情况。2、本案适用法律正确。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发［2016］29号）第二条第一款规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受××的，用人单位依法承担工伤保险责任。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》（2010行他字第10号），明确用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，因公死亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。根据上述规定，超过法定退休年龄没有办理退休手续或者未享受城镇职工基本养老保险待遇的，用人单位应当承担工伤保险责任。3、一审程序正当，本案中工伤认定因劳动关系确认导致程序中断，到后期的工伤认定程序的恢复，被上诉人依据的是生效的判决文书，对此被上诉人提供了充分的证据予以证明，本案不存在需要中止审理的法定情形，一审程序正当。二审中，河南劳学公司提交的证据，不能证明其主张的内容，本院依法不予采信。本院经审理查明：一审查明“王苏慈和河南劳学公司于2015年11月15日签订《劳务派遣合同》”，合同书名称错误，本院予以纠正，应为“王苏慈和河南劳学公司于2015年11月15日签订《劳务合同书》”。本院查明的其他基本事实与一审一致。本院认为：一、王苏慈与上诉人河南劳学公司之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（［2015］民一他字第6号）：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”根据上述法律、司法解释规定及参照司法答复精神，法律禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但法律、法规对劳动者的年龄上限没有禁止性规定。随着我国目前工伤保障范围在逐步扩大，职工退休年龄有延长的呼声，且农民工进城务工有老龄化的趋势，对于不享受养老保险待遇或领取退休金达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工），只要其与用工单位之间符合确立劳动关系的条件，就应当认定双方存在劳动关系。本案中，上诉人河南劳学公司是依法成立的公司，依法具有用工主体资格，王苏慈属于《中华人民共和国劳动法》保护的劳动者，具备劳动者的主体资格，王苏慈接受河南劳学公司的管理，根据河南劳学公司的工作需要，从事河南劳学公司安排的工作，并接受河南劳学公司支付的报酬，其与河南劳学公司之间符合确立劳动关系的条件，双方构成劳动关系。同时，本院注意到王苏慈与河南劳学公司于2015年11月15日签订是《劳务合同书》，该《劳务合同书》第三条第七项规定“鉴于乙方（王苏慈）系已领取基本养老保险待遇的离退休人员（须提交离退休证明）或者系在校学生（须提交学生证）或者系其他单位的内退人员（须提交内退协议或证明），因此本合同的签订并不构成双方劳动关系的建立，乙方亦不享受社会保险的各项权利。”本案中，虽然王苏慈签订上述合同时系已年满59岁的农民，但河南劳学公司没有提供证据证明王苏慈符合该合同书第三条第七项不构成劳动关系的条件，况且劳动者与用人单位是否构成劳动关系需要依法确定，而不是由双方进行约定，故河南劳学公司依据上述《劳务合同书》主张其与王苏慈之间系劳务关系而不构成劳动关系的主张，因缺乏事实和法律依据而不能成立。二、王苏慈下班途中受到非本人主要责任的交通事故，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《工伤保险条例》第十四条第六项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”第十九条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助……职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，陕州区人社局受理涉案工伤认定申请后，向河南劳学公司送达《河南省工伤认定协助调查通知书》、《河南省工伤认定举证通知书》等相关材料，并对王苏慈下班途中受到非本人主要责任的交通事故导致死亡的情况进行调查核实，调查过程中，河南劳学公司虽然提出其与王苏慈之间是劳务关系而不存在劳动关系的异议主张，但却没有提供确实充分的证据证明自己的主张，陕州区人社局根据调查核实的情况并依据上述规定认定王苏慈构成工伤并无不当。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（［2012］行他字第13号）：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本案中，上诉人、被上诉人对王苏慈系超过法定退休年龄的进城务工农民的事实均无异议，被上诉人陕州区人社局作为法定的工伤认定部门，将王苏慈下班途中受到非本人主要责任的交通事故导致死亡的情形认定为工伤，符合上述司法答复的精神。况且，王苏慈作为劳动者除年龄超过法定退休年龄外，其与用人单位之间的关系与其他职工并无任何差异，仅仅依据其超过法定退休年龄就不予工伤认定，不但缺乏法律依据，而且不符合对劳动者平等保护的原则。河南劳学公司根据《最高人民法院行政审判庭关于职工在上下班途中因无证驾驶机动车导致死亡的，应否认定为工伤问题的答复》（［2010］皖行再他字第0001号），上诉主张王苏慈无证驾驶机动车发生交通事故导致死亡不应认定为工伤，但根据三门峡市陕州区公安交通管理大队《道路交通事故认定书》（陕公交认字［2016］第00033号），王苏慈发生涉案交通事故时驾驶的是电动车，故河南劳学公司主张王苏慈无证驾驶机动车没有事实依据，本院不予支持。三、上诉人河南劳学公司主张一审没有对本案中止审理属程序违法的理由，不能成立。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第二条规定：“人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。”本案中，虽然第三人秦龙曾就“王苏慈与河南劳学公司是否构成劳动关系”向劳动仲裁部门申请仲裁，但劳动仲裁部门对该申请不予受理，该劳动仲裁程序已经终结。截止本案一审诉讼时，本案并不存在上述司法解释规定应当中止审理的情形，故上诉人河南劳学公司依据上述规定上诉主张一审没有对本案中止审理属程序违法，因没有事实和法律依据而不能成立。综上，一审法院判决驳回河南劳学公司要求撤销陕州区人社局作出的涉案工伤认定决定的诉讼请求，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。河南劳学公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费50元，由上诉人河南劳学人力资源服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 博审判员 崔传军审判员 李 黎二〇二〇年四月二十九日法官助理徐翠竹书记员韩东阳