河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1125号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司南阳分行，住所地南阳市七一路129号，统一社会信用代码91411300X146902682。负责人:王胜利，任该行行长。委托诉讼代理人:景建超，河南宛龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：毕志伟，男，汉族，生于1962年8月14日，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人:张磊，河南威武律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司南阳分行（以下简称中国银行南阳分行）、上诉人毕志伟因劳动争议一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初8669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中国银行南阳分行的委托诉讼代理人景建超，上诉人的委托诉讼代理人张磊到庭参加了庭审诉讼。本案现已审理终结。中国银行南阳分行上诉请求：一、依法撤销一审法院（2019）豫1303民初8669号民事判决书，并改判驳回毕志伟的诉讼请求；二、本案诉讼费由毕志伟承担。事实和理由：一、一审撤销宛中银发【2018】20号《关于对毕志伟违规行为的处理决定》是错误的。一审已经查明，毕志伟工作期间违反单位规章制度，参与经商。后于2017年8月25日被中国银行南阳分行给予记大过处分，减发绩效5000元。但事后毕志伟仍不改正，继续参与经商，并且还因此事被公安机关通缉，长期失联，在不履行请假手续的情况下不到单位上班。为此，单位于2018年2月5日给予其除名处理，并通报了相关部门，在找不到毕志伟的情况下由单位人事工作人员给其微信转发了上述文件。二、单位将毕志伟除名是符合客观事实和法律规定的。一审判令双方继续履行劳动合同没有事实依据，是错误的。三、一审判令中国银行南阳分行支付毕志伟从2018年2月起至恢复工作期间的工资（每月1700元）也是错误的。自2018年毕志伟因被公安机关通缉与单位失联后，至今已经长达二年，在此期间毕志伟一直未到单位要求恢复劳动关系，也一直没有到单位上班，无论单位的除名决定是否有瑕疵，造成此局面完全是毕志伟的原因，一审在查明毕志伟没有实际付出劳动的情况下作出该判决，明显缺乏事实依据。毕志伟辩称，毕志伟在单位发现其经商之后，及时予以整改，且因为一个轻微行为，中国银行南阳分行分别给予三个不同的处罚，辞退决定也没有按照法律规定通知工会和送达本人，该决定视为未送达。针对毕志伟的辞退决定撤销后，双方应当继续履行劳动合同。由于中国银行南阳分行违法解除劳动合同，造成毕志伟无法正常上班，无法提供相应的劳动，中国银行南阳分行应当承担毕志伟工资损失的责任。毕志伟上诉请求：一、维持一审判决第一项和第二项；二、撤销一审判决第三项和第四项，改判中国银行南阳分行以每月5363.69元为标准支付毕志伟工资，改判中国银行南阳分行支付毕志伟律师代理费10000元。事实与理由：一审判决中国银行南阳分行以每月1700元的标准支付毕志伟从2018年2月起至恢复工作期间工资错误。中国银行南阳分行违法解除劳动合同，毕志伟对于无法上班和未提供劳动不存在任何过错，工资标准应该按照上一年度的平均工资计算（每月5363.69元）；二、律师代理费系因中国银行南阳分行违法解除劳动合同而引起的必要维权费用，应当支持。中国银行南阳分行辩称，毕志伟自2018年2月份失联后，一直没有上班，导致中国银行南阳分行将其除名，毕志伟在没有提供劳动的情况下无权要求支付工资。毕志伟要求支付律师代理费没有法律依据，本案也不存在约定中国银行南阳分行支付律师费的情形。中国银行南阳分行向一审法院起诉请求：一、依法确认中国银行南阳分行2018年2月5日作出的宛中银发【2018】20号《关于对毕志伟违规行为的处理决定》合法有效；二、本案诉讼费有毕志伟承担。毕志伟向一审法院起诉请求：一、确认中国银行南阳分行于2018年2月5日作出的宛中银发(2018)20号文件违法并撤销。二、中国银行南阳分行恢复毕志伟的工作岗位，继续履行双方劳动合同。三、中国银行南阳分行补发毕志伟2018年2月起至恢复工作期间的工资。四、本案诉讼费和律师代理费由中国银行南阳分行承担。一审法院认定事实：1992年10月起，毕志伟在中国银行南阳分行工作，2017年工作岗位为风险管理部贷后评价员，2018年距法定退休年龄不足五年。毕志伟与中国银行南阳分行签订有无固定期限的劳动合同。河南玉缘堂文化发展有限公司成立于2014年8月31日，原股东为毕志伟(45.45%)、毕升(54.54％)，2017年7月3日投资人毕志伟(98%)、毕升(2％)变更为毕超然、毕升。南阳业之星企业策划有限公司成立于2016年5月9日，股东为毕志伟、杨荣玉，执行董事毕志伟。该公司于2017年7月7日申请注销，并于2017年12月1日注销。2017年7月28日，中国银行南阳分行作出宛中银发【2017】145号文件，内容为关于对毕志伟违规行为的处理决定。一、违规事实，根据总行预警信息及省行法律合规部查核实情况，毕志伟为河南玉缘堂文化发展有限公司大股东、监事，同时担任网银操作员。毕志伟个人参与经商，违反了河南银监局“三十个禁止”第二条，“严禁个人经商办企业或在企业兼职、挂职”的规定。二、处理决定，按照《中国银行股份有限公司员工规行为处理办法(2014年版)》第312条“参与经商或有偿中介活动的，给予警告至撤职处分”和第322条“违反监管机构和我行关于员工行为禁止性规定的，给予经济处理”的规定处理，给予毕志伟警告处分，并减发绩效收入3000元。2017年8月25日，中国银行南阳分行作出宛中银发【2017】164号文件，内容为关于对毕志伟违规行为的处理决定。一、违规事实，根据总行预警信息及省行法律合规部查核实情况，毕志伟为河南玉缘堂文化发展有限公司大股东、监事，同时担任网银操作员。毕志伟个人参与经商，违反了河南银监局“三十个禁止”第二条“严禁个人经商办企业或在企业兼职、挂职”的规定。二、处理决定，按照《中国银行股份有限公司员工规行为处理办法(2014年版)》第312条“参与经商或有偿中介活动的，给予警告至撤职处分”和第322条“违反监管机构和我行关于员工行为禁止性规定的，给予经济处理”的规定处理，决定给子毕志伟记大过处分，并减发绩效收入5000元。2017年8月31日，中国银行南阳分行作出宛中银党【2017】65号文件，内容为关于给予毕志伟党内严重警告处分的决定。一、违规事实，根据总行预警信息及省行法律合规部查核实情况，毕志伟为河南玉缘堂文化发展有限公司大股东、监事，同时担任网银操作员。毕志伟个人参与经商，违反了河南银监局“三十个禁止”第二条“严禁个人经商办企业或在企业兼职、挂职”的规定。二、处理决定，按照《中国共产党纪律处分条例》第88条“违反有关规定从事经营活动，经商办企业情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分”之规定，经市行党委研究决定，给予毕志伟党内严重警告处分。2018年2月5日，中国银行南阳分行作出宛中银发【2018】20号文件，内容为关于对毕志伟违规行为的处理决定。一、违规事实，毕志伟因在2017年数据排查中，被发现存在违规参与经商活动，于2017年8月受到南阳分行记大过、减发绩效收入5000元的处理，并责令其整改，但被处理之后，毕志伟整改不到位，屡查屡犯，严重违反河南银监局“三十个禁止”第二条“严禁个人经商办企业或在企业兼职、挂职”的规定，后果特别严重。二、处理决定，按照《中国银行股份有限公司员工违规行为处理办法(2014年版)》第15条有关规定，及第312条“参与经商或有偿中介活动的，给予警告至撤职处分；后果特别严重的给予辞退或开除处分”和第322条“造反监管机构和我行关于员工行为禁止性规定的，给予经济处理；后果特别严重的给予辞退或开除处分”的规定，经市行研究决定给予毕志伟辞退处理。毕志伟从2018年2月起未再中国银行南阳分行上班。毕志伟对该辞退决定不服，向南阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，毕志伟为申请人，中国银行南阳分行为被申请人。2019年9月18日，南阳市劳动人事争议仲裁委员会作出宛劳人仲案字[2019]196号仲裁裁决书，认定：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果通知工会。”本案中，被申请人辞退申请人的处理决定未通知工会并研究工会意见，且被申请人的处理决定也没有依法送达申请人处，程序违法。其次，申请人无证据证实被申请人存在“整改不到位，屡查屡犯，后果特别严重”。综上，被申请人作出对申请人的辞退处理决定，程序不合法，且无事实依据，该委依法予以撤销。关于申请人要求被申请人恢复申请人的工作岗位，继续履行双方的劳动合同的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，“用人位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，因被申请人系违法解除与申请人之间的劳动合同，被申请人有要求继续履行合同的权利。申请人与被申请人签订有无固定期限劳动合同，申请人在本申请人处工作已超过十五年，且距法定退休不足五年，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的情况，属于司法以继续履行的手段予以特别保护的情形，且被申请人没有提供证据证明与申请人之间的劳动合同不能继续履行。综上，对于申请人的该项仲裁请求，该委依法予以支持。关于申请人要求被申请人支付2018年2月至2019年5月的工资共计104000元的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条之规定，“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。报酬是劳动的对价，本案中，自2018年2月之后，申请人即未为被申请人实际提供劳动，申请人的该项请求无事实依据，该委不予支持。裁决:一、撤销被申请人中国银行股份有限公司南阳分行2018年2月5日作出的宛中银发【2018】20号《关于对毕志伟违规行为的处理决定》，双方继续履行劳动合同。二、驳回申请人毕志伟的其他仲裁申请请求。中国银行南阳分行和毕志伟均对该裁决书不服，在法定起诉期间内分别于2019年10月8日、2019年10月9日先后向一审法院提起民事诉讼。2017年1月23日至2018年1月期间，中国银行南阳分行分别向毕志伟支付工资3914.99元、4630.45元、4652.19元、6701.48元、4070.5元、6461.44元、6254.44元、5306.9元、2260元、4020.89元、1400元、1400元、1400元、1450元。从2018年2月起中国银行南阳分行未再支付毕志伟工资。《中国银行股份有限公司员工违规行为处理办法(2014年版)》第三十二条规定，处理决定应以书面形式送达本人签收（本人不在的，可交其同住成年亲属签收）；拒绝签收的，公证送达。无法以前述方式送达的，邮寄送达。第322条规定，违反监管机构和我行关于员工行为禁止性规定的，给予经济处理；后果特别严重的，给予辞退或开除处分。另查明，南阳市2019年最低工资标准为1700元/月。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中国银行南阳分行2018年2月5日作出的宛中银发【2018】20号《关于对毕志伟违规行为的处理决定》是否合法有效，应否撤销；二、毕志伟的各项请求是否应予支持。一、关于中国银行南阳分行2018年2月5日作出的宛中银发【2018】20号《关于对毕志伟违规行为的处理决定》是否合法有效，应否撤销的问题。一审法院认为，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。从上述法律规定来看，辞退职工（解除劳动合同）前，用人单位应当事先将理由通知工会，对工会的意见应认真研究，并将处理结果通知工会。这是法律为了保护劳动者的权益而设置的强制性程序规定。本案中，根据中国银行南阳分行所举证据，中国银行南阳分行在辞退毕志伟前，未将辞退的理由通知工会，程序违法。其次，根据《中国银行股份有限公司员工违规行为处理办法(2014年版)》第三十二条规定，处理决定应以书面形式送达本人签收（本人不在的，可交其同住成年亲属签收）；拒绝签收的，公证送达。无法以前述方式送达的，邮寄送达。本案中，中国银行南阳分行并未将辞退决定送达于毕志伟，其也未提交已送达毕志伟的相关证据，违反了该办法送达的规定。第三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中国银行南阳分行将毕志伟辞退，其认定的事实是毕志伟违规参与经商活动，整改不到位，屡查屡犯，依据是《中国银行股份有限公司员工违规行为处理办法(2014年版)》第322条“造反监管机构和我行关于员工行为禁止性规定的，给予经济处理；后果特别严重的，给予辞退或开除处分”。工商登记资料显示，河南玉缘堂文化发展有限公司成立于2014年8月31日，原股东为毕志伟(45.45%)、毕升(54.54％)，2017年7月3日投资人毕志伟(98%)、毕升(2％)变更为毕超然、毕升。南阳业之星企业策划有限公司成立于2016年5月9日，股东为毕志伟、杨荣玉，执行董事毕志伟。该公司于2017年7月7日申请注销，并于2017年12月1日注销。从工商登记看，毕志伟已于2017年7月3日退出了河南玉缘堂文化发展有限公司，其担任股东及执行董事的南阳业之星企业策划有限公司也于2017年12月1日注销。毕志伟已不再参与经商活动。在此情况下，中国银行南阳分行于2018年2月5日作出了关于对毕志伟违规行为的处理决定（宛中银发【2018】20号文件），对毕志伟予以辞退，显然不符合事实。《中国银行股份有限公司员工违规行为处理办法(2014年版)》第322条规定，违反监管机构和我行关于员工行为禁止性规定的，给予经济处理；后果特别严重的，给予辞退或开除处分。根据该规定，辞退职工的条件，一是违反监管机构和中国银行股份有限公司关于员工行为禁止性规定，二是后果特别严重。结合本案，毕志伟虽有违规经商行为，违反监管机构和中国银行股份有限公司关于员工行为禁止性规定，但毕志伟已分别于2017年7月3日、2017年12月1日改正，且中国银行南阳分行也没有举出证据证明毕志伟的违规经商行为造成了什么情况的特别严重的后果。综上，中国银行南阳分行辞退毕志伟的行为确有错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。据此，中国银行股份有限公司南阳分行2018年2月5日作出的宛中银发【2018】20号《关于对毕志伟违法行为的处理决定》应予撤销。二、关于毕志伟要求中国银行南阳分行恢复毕志伟的工作岗位，继续履行双方的劳动合同的请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，由于中国银行南阳分行辞退毕志伟，属于违法解除与毕志伟之间的劳动合同的行为，因此，毕志伟依法有权要求继续履行合同。中国银行南阳分行也没有提供证据证明与毕志伟之间的劳动合同不能继续履行。故对于毕志伟要求中国银行南阳分行恢复其工作岗位，继续履行双方的劳动合同的诉讼请求，一审法院予以支持。三、关于毕志伟请求中国银行南阳分行补发其2018年2月起至恢复工作期间的工资的问题。一审法院认为，由于中国银行南阳分行违法解除与毕志伟的劳动合同，致使毕志伟无法继续提供劳动，侵犯了毕志伟正常的劳动权益，给毕志伟造成了一定的损失，中国银行南阳分行应承担补发其工资损失的责任。但由于毕志伟在2018年2月起未再上班，未提供劳动，一审法院确定其工资标准按照南阳市最低工资标准1700元/月计算。故对毕志伟要求中国银行南阳分行补发其2018年2月起至恢复工作期间的工资的请求，一审法院予以支持。四、关于毕志伟请求中国银行南阳分行支付律师代理费的问题。一审法院认为，毕志伟请求的律师代理费无法律依据和合同约定，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十三条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条之规定，判决如下：一、撤销原告（并案被告）中国银行股份有限公司南阳分行2018年2月5日作出的《关于对毕志伟违法行为的处理决定（宛中银发【2018】20号）》；二、本判决生效后十日，原告（并案被告）中国银行股份有限公司南阳分行恢复被告（并案原告）毕志伟的工作岗位，双方继续履行劳动合同；三、本判决生效后十日内，原告（并案被告）中国银行股份有限公司南阳分行向被告（并案原告）毕志伟支付从2018年2月起至恢复工作期间的工资（以每月1700元为标准）；四、驳回被告（并案原告）毕志伟的其他诉讼请求；五、驳回原告（并案被告）中国银行股份有限公司南阳分行的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，并案案件受理费10元，共计20元。减半收取10元，由原告（并案被告）中国银行股份有限公司南阳分行负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，用人单位单方解除劳动合同不仅要满足《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条规定的实质性要件，也要满足法律规定和公司规章制度约定的关于终止劳动关系的形式性要件，且应对此承担举证责任，否则将承担不利的法律后果。结合本案，毕志伟虽然有违规参与经商的行为，但从工商登记来看，毕志伟已于2017年7月3日退出了河南玉缘堂文化发展有限公司，其担任股东及执行董事的南阳业之星企业策划有限公司也于2017年12月1日注销，中国银行南阳分行在实体上不能举证证明毕志伟的行为存在“整改不到位，屡查屡犯，后果特别严重”的情况，形式上也不能提供充分的证据证实在决定给予毕志伟辞退处理前依法通知并询问了工会的意见，并按规章规定将处理决定送达了毕志伟，其解除劳动关系的行为违反相关规定，一审对中国银行南阳分行作出的辞退决定予以撤销并无不当，本院予以维持。因中国银行南阳分行解除与毕志伟的劳动关系违法，且未提供证据证明双方之间无法继续履行劳动合同，毕志伟有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，要求继续履行双方的劳动合同，并要求中国银行南阳分行补发2018年2月起至恢复工作期间的工资损失，考虑到毕志伟在此期间并未实际提供劳动，且毕志伟对此也存在有个人方面的过错，一审法院按照南阳市最低工资1700元/月标准支持毕志伟的工资，处理较为符合本案实际，本院予以确认。关于毕志伟请求中国银行南阳分行支付律师代理费的问题，因其该请求缺乏法律依据，又无相应的合同约定，本院不予支持。综上，中国银行股份有限公司南阳分行和毕志伟的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由中国银行股份有限公司南阳分行和毕志伟各负担10元。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇二〇年四月十六日法官助理陈俊书记员张昊