四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民申6070号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周戊申，男，1968年12月6日出生，汉族，住重庆市开县。 委托诉讼代理人：邓鑫，四川中沛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付亚灵，四川中沛律师事务所律师。 再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：马德全，男，1963年7月12日出生，汉族，住四川省南部县。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川惟博建设工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区蓉北商贸大道二段293号15栋1单元9楼903号。 法定代表人：王静，该公司经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省三和房地产开发有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路西一段15号。 法定代表人：**洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘攀，四川央济华律师事务所律师。 再审申请人周戊申、马德全因与被申请人四川惟博建设工程有限公司（以下简称惟博公司）、四川省三和房地产开发有限责任公司（以下简称三和公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终10224号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 周戊申申请再审称，（一）一、二审审判程序违法。1.二审中，周戊申提交了包括《商砼补充协议》在内的十三份新证据，但二审法院未组成合议庭，未开庭审理，未组织对新证据质证，并在二审判决中将未质证的新证据《商砼补充协议》作为认定案件事实的依据，审判程序违法。2.马德全应为本案共同原告，一审法院将其作为本案第三人主体不适格。在马德全明确表示不同意将案涉项目权利归于周戊申情况下，二审法院未对一审程序中的错误予以纠正，审判程序错误。周戊申二审上诉请求是要求二审法院认定马德全在一审中的诉讼地位是否正确，二审法院无视周戊申与马德全在本案中为必要共同诉讼的共同原告，剥夺马德全的诉讼权利，适用法律不当。（二）二审判决认定事实错误。1.二审判决根据《工程项目内部承包合同》约定，认定由周戊申承担保险费和保函费用70000元错误，该认定忽略了周戊申和马德全是中途进场又中途退场，而上述费用是覆盖全部工程期间，故应当根据周戊申和马德全的施工量按比例划分。2.二审判决认定周戊申未举证证明签证部分346060元属于垫资，与事实不符。二审中周戊申提交的《乙方垫付款》，能证明周戊申和马德全存在垫资行为，且得到惟博公司认可。3.二审判决认定周戊申未能提交证据证明惟博公司在每次支付工程款时已扣除塔吊、钢管、扣件的租赁费，认定事实错误。周戊申此项主张来源于《金堂金天地项目一期工程内部现场交接协议》（以下简称《交接协议》）的直接约定，且本案中，系惟博公司主张应从工程款中扣除租赁费，举证责任应由惟博公司承担。同时，案涉工程是惟博公司原因导致停工，停工期间的租赁费不应由周戊申承担。并且，惟博公司在二审中提交的其与金天地一期劳务班组（邓仁忠、严希才）签订的《金天地一期工程劳务结算协议》中明确约定该租赁费用由劳务承担，不应从周戊申和马德全的工程款项中重复扣除。最后，二审判决认定的塔吊出场费18000元，没有依据。惟博公司单方出示的塔吊、钢管、扣件租赁费证据为复印件，周戊申和马德全对此证据的三性未予认可。4.二审判决认定无法确认具体停工时间，故停工期间的损失无法确认，事实认定错误。周戊申在二审中提交的《关于停工损失及额外费用的说明》明确载明停工时间为2016年5月15日至2016年9月13日、2017年2月27日至2017年4月6日，停工时间有金堂县城乡建设局出具的《暂停施工通知书》为证，开工时间有《建设工程施工许可证》和《恢复施工通知书》为证。（三）二审判决适用法律错误。1.关于塔吊、钢管、扣件的租赁费。惟博公司没有提交支付租赁费的证据，也没有提交其支付工程款时未扣除的证据，应承担举证不能的责任，二审判决采纳惟博公司的计算依据错误。2.关于延期支付工程款的资金占用费。一、二审法院既认可拖延支付工程款应支付资金占用费，但不按双方约定计算，适用法律错误。3.关于保证金、保险费及保函费用520000元应按月息2%计付利息。根据双方达成的《金天地一期停工损失统计表》，2%月息系双方合意，在未违反法律禁止性规定的情况下法院应予支持。4.关于惟博公司向案外人邓仁忠、刘天彬借款1211000元从周戊申应得的工程款中扣除问题。该费用系惟博公司与案外人的债权债务，即使邓仁忠等人系劳务分包人，该笔资金也是邓仁忠向惟博公司的借支，未经周戊申和马德全的同意，应由惟博公司和邓仁忠另案处理，不应在周戊申和马德全的工程款中抵销。5.关于周戊申和马德全应享有优先受偿权问题。根据司法实践，人民法院对中途解除施工合同的优先受偿权的起算时间是从合同解除之日或者实际结算日，周戊申虽与惟博公司于2017年6月24日办理结算，但因双方对工程款存在争议，可能需要对工程量及工程款进行鉴定，故应以周戊申起诉之日（2018年1月2日）作出实际结算日，并以该日作为享受优先受偿权的起算日。二审法院认定周戊申主张优先受偿权的时间超过六个月，不符合法律规定。6.关于三和公司在欠付工程款范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人需在欠付工程款范围内承担责任，其责任承担并不以发包人和非法转包人之间合同无效为前提。二审判决此项认定理由错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。 马德全申请再审的事实与理由与周戊申一致。 惟博公司提交意见称，（一）马德全在参加本案诉讼过程中未向人民法院提交申请作出共同原告参加诉讼，马德全作为第三人参加诉讼是为了便于人民法院查清本案事实，如马德全认为其应分配相应款项，可基于其与周戊申的合伙关系另行主张。再审申请人以此为由认为二审法院程序违法无事实和法律依据。（二）二审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉《工程项目内部承包合同》虽被认定无效合同，但不影响结算条款的适用。周戊申在诉讼中未向人民法院提交其垫资及支付相关款项的证据，也未举证证明惟博公司在支付工程款时已经扣除塔吊、钢管、扣减的租赁费。周戊申主张的利息及利息起算时间无事实和法律依据。请求驳回再审申请。 本院经审查认为，（一）关于一、二审是否存在审判程序违法的问题。1.关于二审判决是否存在认定事实的主要证据未经质证的问题。第一，经审查，周戊申主张的十三份“新证据”，均系案涉工程施工期间已经形成的材料，即在一审举证期限前已形成并可以取得的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：……（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”和第四十三条第一款“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”的规定，依法不属于“新的证据”，二审法院不予采纳并无不当，但二审法院对不予采信的理由未予释明，确有瑕疵。第二，经审查，二审法院确未组织各方当事人对证据进行质证，但二审判决对案件事实的认定仍是依据一审中各方当事人提交的证据材料及当事人陈述，未将周戊申主张的十三份“新证据”作为认定事实的主要依据。二审改判商品砼部分争议金额550000元以及项目新大门工程款8900元由惟博公司承担，是基于二审法院对一审证据《金天地一期结算其他争议部分》不同认识，并非因采信周戊申二审提交的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》、《项目部大门设计图》等证据作出不同事实认定。同理，二审判决系基于停工期间无法确定故根据双方签字认可《金天地一期停工损失统计表》确认了440000元的停工损失，二审判决虽在事实认定中罗列了《商砼补充协议》的内容，但该证据并未作为二审判决的认定停工损失的事实基础。《钢材购销合同》等属一审已经提交并质证的证据。《送货单》等证据所证明的内容一审时惟博公司已答辩，钢材价格的上涨属于经营风险，不属于停工损失。因此，周戊申主张的十三份“新证据”并非二审判决认定事实的主要证据，亦不足以推翻原判决。2.关于二审审判组织不合法，未组成合议庭未开庭审理的问题。经审查，二审法院组成了合议庭对案件进行审理，并于2018年7月11日组织各方当事人进行调查，审判长还就“二审案件可以开庭审理，也可以组织各方当事人进行调查。今天就本案组织各方进行调查”征求周戊申、惟博公司和马德全的意见，各方对二审法院的审理方式未提出异议。故对周戊申提出的二审法院未组成合议庭未开庭审理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的主张，与本院查明的事实不符。3.关于马德全的诉讼主体问题。经审查，一审时，周戊申一人作为原告起诉惟博公司，经惟博公司申请追加马德全作为本案第三人参加诉讼，马德全未向人民法院提交申请要求作为共同原告参加诉讼。二审时，马德全亦未作为上诉人向人民法院主张其诉讼主体问题。且本案处理的是周戊申与惟博公司之间的纠纷，至于周戊申与马德全之间的利益分配，当事人可以另行处理。综上，本案二审审理程序虽有瑕疵，但不影响本案实体结果，不存在程序严重违法的情形，周戊申以此申请再审，本院不予支持。 （二）关于停工期间的认定问题。周戊申主张其于2016年5月15日至2016年9月13日，2017年2月27日至2017年4月6日停工，停工期间明确，二审事实认定错误。经审查，首先，周戊申对其主张的停工期间不能提交监理单位或者惟博公司或者三和公司确认的停工期间，周戊申应承担不利后果。其次，金堂县城乡建设局分别于2016年5月15日、2016年7月6日、2017年2月27日多次责令暂停施工，从常理推断，周戊申并未按照行政管理部门要求在2016年5月15日立即停止施工，其后仍进行了施工行政管理部门才会多次下发《暂停施工通知书》责令停工，周戊申主张《暂停施工通知书》可以证明停工起算时间，不能成立。故，二审法院认为无法明确具体停工时间，由此导致周戊申主张的停工损失无法按照停工期间确认，该事实认定并无不当。 （三）关于保险费和保函费用的承担主体问题。根据《工程项目内部承包合同》约定，保险费和保函费用均由周戊申承担，周戊申系中途进场施工，但订立合同时未约定上述费用根据施工量按比例划分，现其要求按施工量分担的请求没有合同和法律依据，且惟博公司自愿承担了20000元，故原审法院对周戊申要求退还保险费和保函费用70000元的主张不予支持，并无不当。 （四）关于塔吊、钢管、扣减租赁费的承担主体问题。1.根据一、二审查明的事实，2017年6月24日，周戊申作为惟博公司金堂金天地项目部负责人与三和公司金天地项目部对案涉工程进行了结算，《金天地一期结算汇总表》载明工程款为：12028625元（结算工程款12276530元+其他乙方应增加的费用560984元-甲方应扣回的费用808890元=12028625元），《金天地一期结算甲方应扣回的其他费用》载明甲方应扣回的费用为：808890元（交接时交乙方钢材388614元+刘福国代购钢材80100元+甲方移交其他材料340176元=808890元），惟博公司前期已支付的工程款8862526元包含于总工程款12028625元中。故，从现有证据来看，案涉工程款结算时并未扣除应由周戊申承担的塔吊、钢管、扣件的租赁费，二审判决支持惟博公司的主张扣除塔吊、钢管、扣件的租赁费，事实认定清楚，法律适用正确，本院予以支持。2.如前所述，因停工期间无法确定，且原审法院已认定惟博公司承担周戊申停工损失440000元，故周戊申主张扣减停工期间的塔吊、钢管、扣件的租赁费，本院不予支持。3.至于周戊申主张惟博公司在二审中提交的新证据《金天地一期工程劳务结算协议》证明塔吊、钢管、扣件的租赁费应由惟博公司与劳务方另行结算，不应从周戊申的工程款项中重复扣除的理由，经审查，二审中惟博公司未提交新的证据，且该证据不能推定惟博公司放弃向周戊申主张权利。4.对于周戊申主张二审判决认定塔吊进场费18000元没有客观依据，塔吊、钢管、扣件租赁费系惟博公司单方证据不应采信的问题。一审庭审中，周戊申对塔吊、钢管、扣件原系惟博公司租赁并交由周戊申使用的事实无异议，只是质证认为惟博公司提交的《建筑施工机械租赁合同》、《塔机租赁费结算单》、《建筑周转材料租赁合同》等证据系惟博公司与案外人的租赁合同，与本案无关。本院经审查认为，上述证据能够与庭审中双方认可的事实以及《工程项目内部承包合同》，《交接协议》等证据相互印证，在周戊申不能提交足以反驳的相反证据情况下，原审法院采信上述证据并作为认定塔吊、钢管、扣件租赁费的依据并无不当。 （五）关于签证部分346060元的资金利息71057元问题。首先，周戊申在二审中提交十三份“新证据”的理由不能成立，其次，周戊申提交的《乙方垫付款》并无惟博公司签章，故二审判决认定周戊申未提供充分有效证据证明其主张，并无不当，本院予以支持。 （六）关于延期支付工程款的资金占用费问题。根据一、二审查明事实，《工程项目内部承包合同》第十一项约定“工程一期主体封顶后乙方报送已完部分产值，确定进度产值后7日内甲方拨付已完产值80％的工程进度款。以后的工程均按月进度拨付工程款，乙方每月25报送当月完成产值，甲方7日内审核确定进度产值，确定进度产值后7日内甲方拨付已完产值80％的工程进度款”，《补充协议书》第一项约定“若甲方不能按合同约定在一期工程封顶节点时按时足额付款给乙方，甲方按中国人民银行同期贷款月利率的4倍自愿支付乙方拖延支付工程进度款期间的资金占用费，最迟不得超出60天。若超出60天甲方仍未付清节点工程进度款，甲方还应支付乙方未付工程款部分5％的违约金，并用金堂火车站金天地商业一楼商业门面作为担保”，周戊申未提供证据证明其已履行了按期报送的合同义务，而惟博公司已经支付超出80%的工程款，故周戊申主张应按中国人民银行规定的同期同类贷款月利率四倍计算迟延支付工程款的资金占用费的条件不能成立。对于尚未支付的工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，因双方对欠付工程款利息没有约定，一、二审判决按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算迟延支付工程款利息，符合法律规定，本院予以支持。 （七）关于保证金、保险费及保函费用520000元计付资金利息问题。虽然《金天地一期停工损失统计表》中惟博公司认可将民工工资保证金450000元的资金利息7800元计入停工损失，但不能由此推定惟博公司同意以2%月利率计算民工保证金、保险费及保函费用的全部资金利息，故周戊申主张与惟博公司达成了以2%月息计付资金利息合意的理由不能成立。 （八）关于惟博公司向案外人邓仁忠、刘天彬借款1211000元是否应从周戊申应得的工程款中扣除问题。根据二审法院认定的事实，周戊申将案涉劳务分包给刘天彬、邓仁忠等人负责施工。故惟博公司以借支的名义向刘天彬、邓仁忠支付案涉工程劳务款，应视为向周戊申支付案涉工程款，二审判决认定惟博公司向案外人邓仁忠、刘天彬借款1211000元应从周戊申应得工程款中扣除并无不当，本院予以支持。 （九）关于周戊申对案涉工程款是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，即便实际施工人周戊申享有优先受偿权，2017年6月24日周戊申与惟博公司办理结算之日即为应付款之日，周戊申2018年1月2日向一审法院起诉已经超过六个月的期限，故二审判决关于周戊申不享有优先受偿权的认定，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。 （十）关于三和公司是否应在欠付工程款范围内承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，经审查，案涉工程尚未完工，无法查清三和公司是否欠付惟博公司工程款，欠付多少工程款，即无法判决三和公司在多少金额范围内向周戊申承担支付工程款的连带责任。故二审判决不支持三和公司在本案中承担连带责任，并无不当。 综上，周戊申、马德全的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回周戊申、马德全的再审申请。 审 判 长 李照彬 审 判 员 黄 丹 审 判 员 王小娟 二〇二〇年四月十日 法官助理 唐 爽 书 记 员 王沁瑶