山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2537号上诉人（原审原告）：李金喜（曾用名李洪涛），男，1981年8月17日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南市济阳区中医医院，住所地济南市。法定代表人：孟庆传，院长。委托诉讼代理人：刘国才，山东闻韶律师事务所律师。委托诉讼代理人：张乃华，男，1975年12月30日出生，汉族，该医院职工，住济南市。上诉人李金喜因与被上诉人济南市济阳区中医医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院(2019)鲁0125民初3575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。李金喜上诉请求：1.判令中医院承担全部责任。2.判令中医院赔偿李金喜医疗费18172.23元。3.撤销一审判决。事实与理由：1.中医院在一审法院虚假陈述可能导致法官判断错误，李金喜有新证据证明中医院在证据一、证据二、证据四、证据七中的答辩不真实。2.中医院在证据三、证据五中的答辩前后矛盾，已经违反了侵权责任法第五十八条的规定，一审法院认定事实错误。精神损害抚慰金、伤残赔偿金、护理费、误工费、抚养费、后续治疗费等费用另行主张，保留诉权。一审中李金喜提交了①2017年11月20日民事诉讼状与2017年11月20日鉴定申请书；②2018年1月24日申请一审法院调取原始病历申请书与七张传票；③上海司法鉴定科学研究院退卷函与要求补充鉴定材料的函；④山东省影像学研究所检查会诊2014年4月9日磁共振报告单；⑤临邑县人民医院两份检查报告单；⑥山东大学第二医院肌电图；⑦2014年12月15日鉴定；⑧齐鲁医院心电图；⑨《中医正骨学》全国中医药行业高等教育规划教材。此外，还有新证据：证据一，2018年1月24日和承办人电话录音；证据二，2018年5月15日李金喜与中医院代理律师在一审法院选鉴定机构录音；证据三，2018年10月9日给承办人打电话录音；证据四，2018年10月9日中医院提交答辩状；证据五，2018年10月22日一审法院技术室收到李金喜影像片子清单；证据六，两份封存病历封皮；证据七，膝关节手术切口相片；证据八，来源于山东省图书馆网站的参考文献两份。中医院辩称，对一审判决的责任承担比例有异议，比例过高，但是中医院未上诉，认可一审判决。李金喜的上诉理由根本不能成立，请求二审法院查明事实，依法驳回其上诉请求，维持原判。李金喜向一审法院起诉请求：1.判令中医院赔偿李金喜医疗费18172元，后变更诉讼请求为中医院赔偿李金喜医疗费18172.23元。精神损害抚慰金、伤残赔偿金、护理费、误工费、抚养费、后续治疗费等费用另行主张，保留诉权。一审法院认定事实：2013年6月19日，李金喜不慎摔伤左膝部，入住济阳县人民医院，2013年6月21日，李金喜转入中医院住院治疗8天，诊断为左胫骨平台骨折（气滞血瘀），中医院于2013年6月25日为李金喜在硬膜外麻醉下行左胫骨平台骨折切开复位内固定术，并以胫骨近端内侧解剖钢板及配套螺钉固定。2014年7月6日，李金喜再次入住中医院治疗5天，其主要病情为左胫骨钢板寄留、气滞血瘀，中医院于2014年7月6日为李金喜进行左胫骨钢板寄留取出手术。上述两次住院共计花费18172.23元。2019年7月，李金喜向一审法院申请鉴定，一审法院依法委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，2019年10月30日，山东金剑司法鉴定中心作出鲁金司法鉴定中心【2019】终字第31号终止鉴定告知书，认为：本案较为疑难复杂，已超出我机构技术条件或者鉴定能力，故根据《司法鉴定程序通知》第二十九条之规定，特终止此案，将本案予以退回。对当事人有争议的证据及事实，一审法院认定如下：中医院在本次诊疗过程中是否存在过错的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条“侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料”的规定，李金喜提供的中医院住院病历、山东省影像学检查会诊的磁共振报告单、临邑县人民医院磁共振报告单、山东大学第二医院肌电图等材料，用以证实中医院在诊疗过程中存在过错，中医院对李金喜提供的上述证据存有异议，提供原始病案材料予以证实自己的诊疗行为不存在过错，李金喜对中医院的原始病历部分提出异议，经审查，中医院提供的原始病历中的手术记录医生未签字、住院费用清单中有心电图费用30元而未有相关心电图检查的记录及部分材料存在瑕疵，其在制作、保管等方面存在不完善情形。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任”和《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第一款“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料”的规定，中医院在为李金喜诊疗过程中存在过错，一审法院酌情认定中医院承担70%的赔偿责任。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，任何组织和个人均不得非法侵犯。本次诊疗过程中，中医院存在过错，应对李金喜合理合法的损失予以支持。李金喜在诉讼中仅主张两次住院的医疗费18172.23元，中医院无异议，一审法院予以认定。李金喜主张精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、误工费、抚养费、后续治疗费等费用另行主张，系其对民事权利的处分，一审法院予以准许。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第一款、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第六条之规定判决：一、济南市济阳区中医医院于判决生效之日起十日内赔偿李金喜医疗费12720.56元；二、驳回李金喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费254元，李金喜负担76元，济南市济阳区中医医院负担178元。二审中，李金喜向法庭提交了五份证据。证据一，录音三份，拟证实中医院违反卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复，在法定期限未提交全部病历导致退鉴的行为应承担全部责任。证据二，膝关节腿部刀口的相片，拟证实并不是病历记载的手术切口在小腿前内侧，而是在前侧切口，病历记载不对。证据三，中医院提交的答辩状，拟证实鉴定机构要求中医院补充鉴定材料，中医院没有提供相关资料，只提供了答辩状。证据四，山东省图书馆官网的参考文献《胫骨平台骨折手术入路研究现状》、《前正中入路手术治疗严重胫骨平台骨折的临床分析》，拟证实前内侧手术入路与正中手术入路是不同的，中医院手术记载的与实际手术切口不一致。证据五，山东省图书馆官网的参考文献《胫骨平台骨折分型及手术入路方法》，拟证实中医院的检查是正确的，但是手术部位并不是检查的那个位置，不应该做这个手术。中医院质证称，证据一与本案没有关联性，录音中提到的中医院未提交答辩状或证据的问题也不属实。一审时李金喜和中医院共同封存病历，所有的证据材料都一并封存。证据二中的手术切口为前内侧切口，不是李金喜所提的前侧切口。对证据三的证明目的不予认可，一是病历已经封存，二是一些片子在李金喜本人手中，没有新的材料再提交了。证据四、五与本案没有关联性。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为中医院是否应该对李金喜的损害后果承担全部赔偿责任。本案为医疗损害责任纠纷，认定中医院构成侵权并承担赔偿责任应着重从侵权行为与损害事实之间是否存在因果关系，行为人主观上是否存在过错两个要件进行分析。关于因果关系。本案一审中，李金喜申请对中医院是否存在医疗过错、医疗过错与医疗损害之间是否存在因果关系以及参与度等进行鉴定，鉴定机构以本案较为疑难复杂，已超出其技术条件或者鉴定能力为由终止鉴定，从而未能对李金喜的申请事项作出评价。关于中医院是否存在医疗过错。李金喜主张中医院提交的病历资料不完善，但鉴定机构终止鉴定的原因并非是病历资料不齐全，故不能认定中医院存在隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的情况。并且，李金喜也未能举证证实中医院存在伪造、篡改、销毁病历资料等行为。李金喜虽主张按照相关文献资料记载，中医院的诊疗不符合规范，但中医院不予认可，且鉴定机构未对中医院的诊疗是否规范作出评价。经本院审查，中医院确实存在李金喜的治疗过程中手术记录未签字、住院费用清单中心电图费用与检查记录不符合等过错，故一审法院结合中医院的过错程度酌定由中医院承担70%的赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费254元，由李金喜负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇二〇年四月三日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨