江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3787号上诉人（原审原告）：涟水润民置业有限公司，住所地涟水县涟城镇兴闻路15号。法定代表人：孙慧荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：潘东升，江苏知缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:南通市永川建设工程有限公司，住所地南通市开发区中心路兴隆城内。法定代表人：杨加军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：代群，上海东方环发律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡祥，上海东方环发律师事务所律师。上诉人涟水润民置业有限公司（以下除判决主文外简称润民置业）因与被上诉人南通市永川建设工程有限公司（以下除判决主文外简称永川公司）排除妨害纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0826民初5947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人润民置业向本院上诉请求，撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决依据已解除的施工合同认定永川公司占有润民置业的施工场地是合法施工的延续，不构成侵权错误。1、润民置业对案涉工程所在的土地享有国有土地建设用地使用权，其虽将该土地上所开发的水岸城邦小区三期工程发包给永川公司施工，并于2018年10月24日签订了施工合同，但根据《建设工程施工合同》专用条款第3.7条约定，永川公司缴齐1000万元工程保证金后该合同才生效，而永川公司并未按时足额缴纳1000万元保证金，故该合同未生效；2、无论是否生效，在该合同履行过程中，永川公司于2019年7月4日发出《施工合同解除通知书》要求解除该合同，润民置业于2019年7月22日发出《回复函》确定于2019年7月7日解除了双方的施工合同。施工合同解除后，永川公司无权侵占润民置业的施工场地，其应当按照润民置业《回复函》的要求撤离工地现场，其拒不撤离使其从合法占有转变为非法占有，侵犯了润民置业的土地使用权，妨害了润民置业后续建设施工。二、一审判决适用法律错误。本案是因施工合同解除后永川公司拒不退场引起的纠纷，存在合同关系和侵权关系的竞合。本案中，润民置业可以任意选择依据《合同法》或《物权法》要求永川公司承担责任，只要选择一种，并不存在请求权选择错误的问题。而一审法院在润民置业依法选择依《物权法》主张侵权后，又根据《合同法》审查本案，认为永川公司不构成侵权，润民置业请求权基础选择错误，适用法律错误。三、一审审理期间，润民置业提交了与本案案情相同的各级法院的案例，但依然被驳回诉讼请求，显属枉法裁判。被上诉人永川公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。1、其占有施工场地是基于双方合同关系，涉案施工合同虽然解除，但双方尚未处理合同解除的后续事宜，如工程量尚未确认、临时设施尚未共同清点等，导致施工现场尚不具备撤场条件。因润民置业对已完成工程量不予确认，故永川公司无法撤场，一审法院未能对现场进行清理交接，责任不在永川公司。2、永川公司就本案建设工程合同纠纷已在一审法院另行起诉，在该案中已经申请对其已施工工程造价、临时设施等相关事实进行鉴定。在该案审理时，双方对永川公司已完成的工程量及临时设施的价值存在争议，润民置业同意以鉴定机构现场确定的工程量为准，也说明目前施工现场在没有确认工程量的前提下不具备撤场条件，故一审法院在此情况下认定永川公司正确。润民置业向一审法院起诉请求：判决永川公司立即撤离水岸城邦工地现场，清除临时设施、机械设备、建筑材料等（附清单）。一审法院查明事实：2018年10月24日，润民置业与永川公司签订建设工程施工合同一份，约定润民置业将其开发的涟水水岸城邦三期工程约17万平方米的建设工程发包给永川公司承建，其中专用条款第16.1.3条约定：因发包人违约承包人有权解除合同，在确定合同解除后的30天内承包方无条件退出施工现场，退出施工现场后5天内双方确认承包方已完成的工程量节点，在60天内双方确定工程价款，发包人在确认欠付工程价款后28天内完成款项支付；第16.2.3条约定：发包方解除合同的，应当书面通知承包方。在确定合同解除后的30天内承包方无条件退出施工现场，退出施工现场后60天内双方确定工程价款，发包人在确定欠付工程价款后28天内完成款项支付；第17.4条约定：因不可抗力解除合同，合同解除后，在确定合同解除后的30天内承包方无条件退出施工现场，退出施工现场后60天内双方确定工程价款，发包人在确定欠付工程价款后28天内完成款项支付。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，永川公司即组织人员进场施工。2019年7月4日，永川公司向润民置业发出《施工合同解除通知书》，称双方签订合同后，永川公司于2018年11月1日正式进驻施工现场，于2019年4月前完成了项目所有临建等准备工作，只待润民置业报建手续齐全后即组织开工，并根据润民置业承诺，先行完成了55#、57#两栋楼的桩基工程及地下人防工程的试桩工程。由于润民置业的原因，项目规划审批手续尚不健全，导致项目不能继续正常推进，施工资金财务成本急剧增加，为减少损失，结合项目及润民置业实际情况，决定解除与润民置业于2018年10月24日签订的施工合同。润民置业收到永川公司解除通知后，于2019年7月22日向永川公司发出回复函，称于2019年7月7日收到永川公司解除通知，但认为系永川公司进场人员不足，未办理施工合同备案手续，且要求更改合同，导致润民置业报建手续无法办理，永川公司的通知歪曲事实，给润民置业造成负面影响，故回复永川公司：1、自2019年7月7日收到解除合同通知之日起，双方于2018年10月24日签订的建设工程施工合同解除；2、根据建设工程施工合同专用条款第16.2.2条约定，限你公司于2019年8月6日前全部撤离现场人员、临时设施、机械设备、建筑材料，将施工现场移交于我司；3、要求你司于退出施工现场后60日内安排具有你司合法手续人员与我司确定工程价款；4、对于你司的恶意行为给我司造成的损失，我司保留诉权。现润民置业认为永川公司未按合同约定时间退出场地，遗留的设施、设备和材料占用润民置业场地，导致润民置业无法使用场地，侵犯了润民置业土地的使用和收益权，要求排除永川公司的侵害。永川公司认可未退出场地的事实，认可在场地留有临时设施、设备和建筑材料，但认为虽然施工合同已经解除，但合同的清理条款没有解除，合同之债仍然存在，永川公司是基于合同关系以及争议未得到有效处理的前提下占有施工现场，双方的纠纷仍应受合同法和合同关系调整，并非侵权行为，不应适用物权法。一审法院认为，永川公司在履行与润民置业签订的建设工程施工合同中，认为润民置业未履行相关义务，要求解除施工合同，润民置业同意解除合同，因此，双方之间的施工合同已经解除。根据合同约定，无论是基于承包人违约，还是发包人违约导致合同解除，承包人都应当在合同解除后30天内无条件退出场地，现双方争议的是永川公司未按约定时间退场，是否构成对润民置业物权的侵害。侵权责任的构成要件，包括加害行为、损害事实、因果关系、过错四个方面，如认定行为人构成侵权，一般应当具备上述要件，否则，即不构成侵权。永川公司在合同解除后，未能按照合同约定及时退出，仍然占用润民置业场地，具有侵权责任中的损害后果，但因为永川公司占有场地行为并非合同解除后占有，而是源于施工合同，依照施工合同进场施工行为，是依照合同约定的合法占有，不属于加害行为，也不具有侵权法上的过错。至于依照施工合同约定，施工合同解除后，永川公司未能依约及时退出场地，应当是违反合同约定，不履行合同义务的违约行为。由于永川公司占有施工场地是合法施工的延续，并不因合同解除而改变占有的性质，故永川公司在合同解除后仍然占有施工场地只是违反合同约定，并不构成对润民置业土地使用权的侵犯。永川公司未按施工合同约定，在施工合同解除后无条件退出施工现场，违反的系合同义务，应由合同关系予以调整，而润民置业认为永川公司未依约退出施工现场构成侵权，选择适用侵权法律关系，属于请求权基础选择错误。综上所述，因永川公司未按合同约定退出施工现场，并不构成对润民置业土地使用权的侵犯，故润民置业以此为由要求永川公司退出施工现场的请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出一审判决：驳回润民置业的诉讼请求。案件受理费减半收取40元，由润民置业负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，确认一审法院查明事实。另查明，本案一审审理期间，永川公司在一审法院于2019年9月19日起诉润民置业建设工程合同纠纷（2019）苏0826民初6743号一案，索要已完成工程价款、工程保证金，并索赔窝工损失等。在该案中，永川公司向一审法院申请对涟水水岸城邦三期55号、57号桩基工程造价、现场临时设施工程造价等进行司法鉴定。在一审法院的组织下，该案鉴定机构和双方当事人均进场进行了现场勘查，对永川公司已完成工程量及现场情况进行了确认。2020年1月7日，本院向被上诉人邮寄送达《民事通知书》一份，限其在收到该通知书之日起十五日内对涉案场地内的设施及施工量予以证据固定。后永川公司陈述，因2020年1月16日，其起诉（2019）苏0826民初6743号一案中的司法鉴定机构已通过现场勘查将其已完成工程量、现场临时设施等进行了确认，故现场已具备交付条件，但因已近春节，工人返乡，后受新冠疫情影响，工地无法复工，也无法招到工人，故直至2020年3月27日，永川公司才完成现场所有可移动物品的搬离，仅剩下三栋活动板房未拆除（因仍具使用价值，如润民置业仍要求拆除，将由其承担由此扩大的损失），并留有一名工地看守人员，润民置业可随时派人接收现场。对此，润民置业表示，其要求永川公司拆除活动板房及所有设备设施。2020年4月20日，双方当事人确认永川公司已完成所有撤场工作，案涉工地由润民置业接手。还查明，在本案一审起诉前，润民置业作为发包人，就双方之间施工合同所涉工程项目，尚未办理建设工程规划许可证。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，至一审起诉前，润民置业未取得案涉工程项目的建设工程规划许可证，故本案双方之间的案涉建设施工合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方均确认已停止该合同的履行，且在二审审理过程中，永川公司进行了拆除清空，并于2020年4月20日就案涉施工场地与润民置业办理了交接手续，故润民置业在本案中的诉讼请求已得到实现，其一审诉讼请求因缺乏事实依据，本院予以驳回。综上，因二审中出现新的事实，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人涟水润民置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇二〇年四月二十六日书记员  李 戎