江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终175号上诉人（原审被告）：张立民，男，1962年7月8日出生，汉族，住江苏省徐州市。上诉人（原审被告）：尹士鹏，男，1979年9月11日出生，汉族，住河南省郸城县。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，住所地江苏省徐州市建国东路17号。负责人：郭春芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：王东君，女，1989年10月30日出生，汉族，该公司法律顾问，住江苏省徐州市云龙区。被上诉人（原审原告）：徐州圣顺汽车服务有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区欣欣路15号。法定代表人：肖沛，该公司总经理。委托诉讼代理人：单琪琪，江苏众联成律师事务所律师。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市新城区昆仑大道8号永嘉新城中心广场B座一楼。负责人：金轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘全权，江苏金铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅亚景，男，1991年2月10日出生，汉族，该公司员工，住江苏省睢宁县。上诉人张立民、尹士鹏、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司因与被上诉人徐州圣顺汽车服务有限公司，原审被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人尹士鹏，上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司的委托诉讼代理人王东君，被上诉人徐州圣顺汽车服务有限公司的委托诉讼代理人单琪琪，原审被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的委托诉讼代理人梅亚景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张立民上诉请求：一、依法撤销徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初3196号民事判决书，一审法院判决上诉人承担15259.2元营运损失无事实和法律依据，请求中级人民法院依法改判。依法发回徐州市泉山区人民法院重审或改判上诉人不承担被上诉人营运损失。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审审判程序违法，对于原审法院判决上诉人承担营运损失的依据鉴定报告，上诉人对鉴定意见提出异议，一审法院并未通知鉴定人出庭，违反了法定程序，剥夺了上诉人的辩论权。本案中，被上诉人以车辆存在停运损失为由，向原审人民法院提出鉴定申请。徐州华隆旧机动车鉴定评估有限公司于2019年4月7日作出徐华隆鉴评字[2019]第001号《评估报告书》，上诉人在该《评估报告书》中并未见到鉴定机构具有的司法机关颁发的鉴定资质及相关具体技能的许可。明显其作出的《评估报告书》不具有客观性和可采性。另外，上诉人亦对评估机构鉴定的依据提出异议(因鉴定机构仅依据被上诉人提供的涉案所谓的营运流水记录，并未有按照涉案车辆是否具有营运性质、是否合法经营、流水是否真实，有无相关发票及合同予以印证，有无收款流水记录，对于其他具有营运资质的车辆的收入是否参考，有无扣除车辆经营成本等一系列影响车辆营运损失的证据均未显示)，上诉人的异议足以证明鉴定机构《评估报告书》的作出并不客观，不具有合法性和关联性。上诉人提出的异议也是常人能够考虑到的常识性问题，显然原审人民法院应该要求鉴定机构鉴定人员对鉴定资质、鉴定过程和依据进一步补充和说明。但遗憾的是原审法官却对此不闻不问，直接以鉴定结论作为判决依据进行认定。显然一审法院在明知鉴定结论作出并无依据的情况下，没有履行通知鉴定人出庭作证义务，违反法定程序剥夺了上诉人的辩论权。二、原审法院认定事实错误，支持被上诉人的营运损失是错误的，没有法律依据。原审法院审理过程中，对于被上诉人车辆登记性质为“非营运”这是众所周知的。“非营运”是什么意思，这也是不言而喻的。而原审法院以其听说的拖运车辆无需办理营运资格为由认为被上诉人车辆存在营运损失，原审法院并没有向上诉人出具相关的证据证明，况且即使有相关证据，也仅能证明拖运车辆不需要办理资格证，而不是说“非营运”车辆就可以违法从事营运活动。原审法院并没有查清被上诉人车辆是否可以进行合法营运这一事实。另外原审法院并未要求被上诉人提供所谓的涉案合法营运期间的合同、发票、账目供上诉人质证。因此，原审法院盲目认定被上诉人涉案车辆具有营运损失缺乏事实和法律依据。综上，上诉人认为，原审法院审理上诉人与被上诉人之间的案件过程中，存在严重违反法律规定的程序之情形，原审法院判决认定被上诉人涉案车辆存在营运损失明显不符合事实，判决上诉人承担营运损失错误。为此，恳请二审法院，以事实为依据，以法律为准绳，依法纠正原审法院错误的判决，支持上诉人的上诉请求。尹士鹏上诉请求：一、依法撤销徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初3196号民事判决书，一审法院判决上诉人承担35604.8元营运损失无事实和法律依据，请求中级人民法院依法改判。依法发回徐州市泉山区人民法院重审或改判上诉人不承担被上诉人营运损失。二、本案一、二审讼诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审审判程序违法，对于原审法院判决上诉人承担营运损失的依据鉴定报告，上诉人对鉴定意见提出异议，一审法院并未通知鉴定人出庭，违反了法定程序，剥夺了上诉人的辩论权。本案中，被上诉人以车辆存在停运损失为由，向原审人民法院提出鉴定申请。徐州华隆旧机动车鉴定评估有限公司于2019年4月7日作出徐华隆鉴评字[2019]第001号《评估报告书》，上诉人在该《评估报告书》中并未见到鉴定机构具有的所司法机关颁发的鉴定资质及相关具体技能的许可。明显其作出的《评估报告书》不具有客观性和可采性。另外，上诉人亦对评估机构鉴定的依据提出异议(因鉴定机构仅依据被上诉人提供的涉案所谓的营运流水记录，并未有按照涉案车辆是否具有营运性质、是否合法经营、流水是否真实，有无相关发票及合同予以印证，有无收款流水记录，对于其他具有营运资质的车辆的收入是否参考，有无扣除车辆经营成本等一系列影响车辆营运损失的证据均未显示)，上诉人的异议足以证明鉴定机构《评估报告书》的作出并不客观，不具有合法性和关联性。上诉人提出的异议也是常人能够考虑到的常识性问题，显然原审人民法院应该要求鉴定机构鉴定人员对鉴定资质、鉴定过程和依据进一步补充和说明。但遗憾的是原审法官却对此不闻不问，直接以鉴定结论作为判决依据进行认定。显然一审法院在明知鉴定结论作出并无依据的情况下，没有履行通知鉴定人出庭作证义务，违反法定程序剥夺了上诉人的辩论权。二、原审法院认定事实错误，支持被上诉人的营运损失是错误的，没有法律依据。原审法院审理过程中，对于被上诉人车辆登记性质为“非营运”这是众所周知的。“非营运”是什么意思，这也是不言而喻的。而原审法院以其听说的拖运车辆无需办理营运资格为由认为被上诉人车辆存在营运损失，原审法院并没有向上诉人出具相关的证据证明，况且即使有相关证据，也仅能证明拖运车辆不需要办理资格证，而不是说“非营运”车辆就可以违法从事营运活动。原审法院并没有查清被上诉人车辆是否可以进行合法营运这一事实。另外原审法院并未要求被上诉人提供所谓的涉案合法营运期间的合同、发票、账目，供上诉人质证。因此，原审法院盲目认定被上诉人涉案车辆具有营运损失缺乏事实和法律依据。综上，上诉人认为，原审法院审理上诉人与被上诉人之间的案件过程中，存在严重违反法律规定的程序之情形，原审法院判决认定被上诉人涉案车辆存在营运损失明显不符合事实，判决上诉人承担营运损失错误。为此，恳请二审法院，以事实为依据，以法律为准绳，依法纠正原审法院错误的判决，支持上诉人的上诉请求。徐州圣顺汽车服务有限公司辩称，原审认定清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司述称，同上诉意见。中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司上诉请求：贵院对泉山法院作出的2019苏0311民初3196号民事判决进行依法改判（48690元）；2、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2018年8月6日，尹士鹏驾驶在我司承保的苏Ｃ×××××小型普通客车被保险车辆与张立民驾驶在平安保险公司承保的苏Ｃ×××××小型轿车相撞，后苏Ｃ×××××小型轿车又撞到朱卫国驾驶的被上诉人所有苏Ｃ×××××号轻型非载货专项作业车，事故造成车辆受损，在本起事故中尹士鹏承担主要责任，张立民承担次要责任，朱卫国无责任。事故发生后，被上诉人受损车辆在我司进行了定损，定损情况及定损金额被上诉人也是明知未提出异议，但被上诉人在徐州定损范围内维修后，未告知我司及平安公司车辆仍需要返厂改装，我司认为其返厂维修和本起事故无关联性，故对于其返厂改装的费用我司不予认可。被上诉人提供的施救费发票及收据均与其庭审陈述拖车时间不符，施救费用我司不予认可。综上，请求二审法院予以依法改判!徐州圣顺汽车服务有限公司辩称，原审认定清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。尹士鹏辩称，同意上诉人人保公司意见。中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司述称，同意人保公司上诉意见。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点：1、涉案鉴定意见能否作为定案依据。2、本案。3、改装、施救费用应否支持。本院认为，一、关于涉案鉴定意见能否作为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人张立民、尹士鹏虽对涉案鉴定意见提出异议，但并没有提供充分证据证明涉案鉴定意见符合上述规定情形，应承担举证不能的不利后果。且经查，本案鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，故涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。故上诉人张立民、尹士鹏就此提出的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于本案营运损失如何认定问题。徐州圣顺汽车服务有限公司所有的涉案车辆为从事救援业务的特种车辆，有救援资质，能够从救援业务中获得收入。一审综合本案查明的事实，结合鉴定意见确定本案营运损失并无不当。根据保险合同约定，该损失为间接损失，不属保险合同理赔范围，应由侵权人按责任进行赔偿。故上诉人张立民、尹士鹏就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。三、关于本案维修费、施救费应否支持问题。苏Ｃ×××××号涉案车辆在本次事故中受损，产生了施救费和维修费，一审根据维修清单及相关票据及保险公司定损失情况，结合维修公司出具的情况说明、事故车辆的用途、鉴定意见载明的情况，确定事故车辆的维修费及施救费符合本案客观事实和法律规定，并无不当。故上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张立民、尹士鹏、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司的上诉请求不成成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400、400元、400元，由张立民负担400元、由尹士鹏负担400元、由中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司负担400元。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  史善军审判员  汪佩建二〇二〇年四月九日书记员  马 松