江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终3591号上诉人（原审原告）：沈荣群，男，1970年7月24日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：翟洪俊，江苏天庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王留霞，江苏天庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯玉树，男，1963年3月25日生，汉族，住东台市经济开发区。上诉人沈荣群与被上诉人冯玉树农村建房施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院(2018)苏1281民初9956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。上诉人沈荣群的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审。事实与理由：一、经鉴定案涉房屋漏水问题系被上诉人施工质量问题所造成，一审认定上诉人自行购买了后期材料及未提供设计图纸，对造成质量问题没有事实依据，房屋漏水造成的损失应当全部由被上诉人承担；二、（2018）苏1281民初835号案件没有对上诉人提出的主张被上诉人返还合同约定由于质量问题上诉人已经给付给被上诉人的10000元、未完工费1000元以及上诉人处理四个平台的防水费1500元进行处理。被上诉人冯玉树答辩称：房屋楼水是由上诉人违约行为造成的，在施工过程中上诉人多次强行干预施工，亦不接受被上诉人提供的材料，自行购买材料，是其购买的材料出现问题，漏水与被上诉人无关，故请求驳回上诉人沈荣群的上诉。沈荣群向一审法院的诉讼请求：1.判令冯玉树赔偿沈荣群房屋修复费用4070.89元；2.判令冯玉树返还依合同约定由于质量问题沈荣群已经给付冯玉树的10000元、未完工费用1000元以及沈荣群处理四个平台的防水费用1500元，合计12500元；3.判令冯玉树赔偿沈荣群后期三次修复费用12212.67元；4.判令冯玉树承担本案诉讼费520元、鉴定费24000元、保全费520元。一审查明：2016年12月29日，沈荣群领取乡村建设规划许可证，改建楼房，地点位于，建设规模二层，面积226.8平方米。2017年1月23日，沈荣群、冯玉树签订《合同书》一份。该合同约定：一、房屋地址：兴化市；二、房屋占地面积13米*12.6米，层高按实际情况定；三、房屋承包价为35万元（包工包料），施工内容包括基础梁立柱、外墙文化石、屋面琉璃瓦、大理石窗套、底层楼板、水电施工（不包括材料）；四、付款方式：破土动工付6万元，底层楼板盖好付5万元，一层平板浇好付5万元，二层平板浇好付5万元，屋面浇好盖好瓦付5万元，外墙贴好付5万元，水电装好付3万元，余款1万元待完工后一年无工程质量问题付清；五、施工中，冯玉树要保证工程质量，施工中的安全问题由冯玉树全部承担。2017年5月27日，冯玉树出具《承诺书》一份，载明：沈荣群房屋建筑从5月26日起至8月26日主体及外贴全部结束。施工后期，案涉房屋的有关建材如水泥、沙子、瓦片系由沈荣群购买，屋顶不上人平台的防水由沈荣群请人施工。房屋建成后，沈荣群已实际占有、使用该房屋，并按合同约定支付房款220000元，余欠房款一审法院于2018年10月9日作出（2018）苏1281民初835号民事判决，判令沈荣群给付。另查明，案涉房屋的房型系沈荣群提供上海的房型作为参照，但沈荣群未向冯玉树提供房屋设计图纸。因案涉房屋存在屋面漏水质量问题，沈荣群诉至一审法院。审理中，经沈荣群申请，一审法院依法委托东南建设工程安全鉴定有限公司对案涉房屋屋面工程质量及修复方案进行了鉴定。该公司于2019年5月28日出具第SF201905061号《鉴定报告》，鉴定意见为：1.琉璃瓦釉面有缺陷，但胚体未发现裂纹，该问题尚不影响琉璃瓦当前排水、防水功能；2.屋脊区域琉璃瓦搭接不严密、披水线于屋脊瓦未填实且未使用聚合物水泥沙浆，存在施工质量问题；3.屋面东、西侧最底层琉璃瓦的坡度放缓，存在施工质量问题，该问题削弱了琉璃瓦坡屋面在该区域的排水、防水能力；4.不上人平台防水卷材有漏贴、积水等现象，存在施工质量问题；5.屋面室外走道未铺设防水卷材，存在质量问题；6.案涉房屋顶层阁楼内墙面根部有析碱、泛黄、渗水（痕迹）问题，与上述第3、5项施工质量问题有关；7.案涉房屋屋面板板底有泛黄、渗水（痕迹）问题，与上述第2、4项施工质量问题均有关。修复方案为：1.屋面琉璃瓦，拆除屋面东西侧最底层琉璃瓦，按同一坡度铺设；拆除屋脊区域的屋脊瓦、最顶层琉璃瓦，按原设计要求重新铺设，脊瓦与坡面琉璃瓦之间的缝隙应采用聚合物水泥沙浆填实抹平；2.室内渗漏痕迹修复，清理室内东、西侧墙面析碱等问题的墙面，修复面积约2.5平方米，铲除屋面板板底存在泛黄等现象的涂料饰面层至抹灰层，表面清理干净，批刮腻子、刷涂料，修复面积约4平方米。依据上述修复方案及现场勘查，江苏华为项目管理有限公司于2019年7月2日出具苏华为（2019）第94号《造价鉴定报告》，鉴定意见为：屋面维修工程的造价为4070.89元。沈荣群为申请上述两项司法鉴定，支出鉴定费用24000元。一审法院认为：本案的争议焦点：一是房屋质量的责任如何划分；二是损失数额如何认定。分述如下：关于房屋质量的责任划分问题。根据东南建设工程安全鉴定有限公司出具的《鉴定报告》，案涉房屋漏水，存在质量问题，主要原因为：屋脊区域琉璃瓦搭接不严密、披水线于屋脊瓦未填实且未使用聚合物水泥沙浆，存在施工质量问题；屋面东、西侧最底层琉璃瓦的坡度放缓，存在施工质量问题，该问题削弱了琉璃瓦坡屋面在该区域的排水、防水能力；不上人平台防水卷材有漏贴、积水等现象，存在施工质量问题；屋面室外走道未铺设防水卷材，存在质量问题。该鉴定意见提出了具体的修复方案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。本案中，案涉合同约定冯玉树施工为包工包料，但施工后期的材料如水泥、沙子、瓦片等建材系由沈荣群自行购买，屋顶不上人平台的防水亦由沈荣群请人施工，且沈荣群作为发包方，未能提供房屋的设计图纸，故沈荣群对造成工程质量问题具有一定的过错。冯玉树作为承包人，合同约定冯玉树施工为包工包料，虽未明确防水工程由冯玉树施工，但屋面防水工程系房屋建造所必须的工程，应当包含在包工包料的范围，冯玉树关于屋面防水工程不属于其施工范围的主张，不予采信。案涉房屋屋面室外走道未铺设防水卷材，存在质量问题；屋脊区域琉璃瓦搭接不严密、披水线于屋脊瓦未填实且未使用聚合物水泥沙浆，存在施工质量问题，故冯玉树也应承担相应的过错责任。根据双方的过错情形，一审法院酌定沈荣群自负40%的责任，冯玉树承担60%的责任。关于损失数额问题。根据江苏华为项目管理有限公司出具的《造价鉴定报告》，屋面维修工程的造价为4070.89元。沈荣群为申请上述两项司法鉴定，支出鉴定费用24000元。故一审法院认定沈荣群的损失为28070.89元。沈荣群主张冯玉树应返还依合同约定由于质量问题沈荣群已经给付冯玉树的10000元、未完工费用1000元以及沈荣群处理四个平台的防水费用1500元，合计12500元。上述费用属于工程款，沈荣群、冯玉树之间的工程款纠纷已在一审法院（2018）苏1281民初835号农村建房施工合同纠纷案件中进行了处理，本案不再理涉。沈荣群要求判令冯玉树赔偿后期三次修复费用12212.67元，无事实依据，不予支持。综上，沈荣群的损失28070.89元，由沈荣群自行负担40%即11228.36元，由冯玉树负担60%即16842.53元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、冯玉树于判决生效后七日内赔偿沈荣群损失16842.53元。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息；二、驳回沈荣群的其他诉讼请求；案件受理费520元、保全费520元，合计1040元，由沈荣群负担431元，冯玉树负担609元。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。本案中，案涉合同约定冯玉树施工为包工包料，但施工后期的材料如水泥、沙子、瓦片等建材系由沈荣群自行购买，屋顶不上人平台的防水亦由沈荣群请人施工，且沈荣群作为发包方，未能提供房屋的设计图纸，故沈荣群对造成工程质量问题具有一定的过错，一审依据本案事实酌定沈荣群承担案涉工程质量问题40%的责任并无不当。沈荣群所提的冯玉树应返还依合同约定由于质量问题沈荣群已经给付冯玉树的10000元、未完工费用1000元以及沈荣群处理四个平台的防水费用1500元，合计12500元。上述费用属于工程款，沈荣群、冯玉树之间的工程款纠纷已在一审法院（2018）苏1281民初835号农村建房施工合同纠纷案件中进行了处理，本案不再理涉。综上，沈荣群的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费520元，由上诉人沈荣群负担。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二〇年四月一日书记员  陆超凡