山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3502号 上诉人（原审原告）：北京小马金融信息服务有限公司，住所地北京市朝阳区惠新东街甲4号2层201内202室。 法定代表人：李晓梅，总经理。 委托诉讼代理人：马洪力，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文文，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:于春京，男，1969年9月19日出生，汉族，户籍地青岛市城阳区。 被上诉人（原审被告）：董家美，女，1969年8月25日出生，汉族，户籍地青岛市城阳区。 被上诉人（原审被告）：张玉波，男，1965年12月22日出生，汉族，户籍地青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：单河，山东国人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于璐，女，1995年9月26日出生，汉族，户籍地青岛市城阳区。 上诉人北京小马金融信息服务有限公司（以下简称小马公司）与被上诉人于春京、董家美、张玉波、于璐追偿权纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初10537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 小马公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判张玉波、于璐分别向小马公司支付代偿款本金的三分之一，即17516.45元；2、改判张玉波、于璐分别向小马公司支付逾期付款利息（自2017年12月1日至实际清偿之日，以17516.45元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人向包商银行的代偿行为实际为担保代偿，上诉人为该笔借款的担保人。上诉人根据《小额融资服务合同》的约定，在借款人不能偿还借款时，由上诉人代为向包商银行清偿，该代偿行为实际为担保代偿。上诉人与包商银行于2016年1月签订《个人信用贷款业务合作协议》，协议约定双方合作期间为2016年1月11日至2017年2月1日，上诉人为协议项下的所有受信人提供连带责任保证担保。在该笔借款中，借款人与包商银行签订借款合同的日期为2016年11月29日，在上诉人与包商银行协议合作期间内，并且在该笔借款发放时，上诉人又向包商银行出具《保证函》，承诺为该笔借款承担保证责任，故上诉人为该笔借款的保证人，与其他担保人一样，共同承担连带责任保证担保。2、上诉人与其他保证人分别为主债务的履行承担连带担保责任，并无相互之间通知的义务，不论其他保证人是否知道上诉人为该笔借款的保证人，都不影响在上诉人承担了保证责任后向其他保证人追偿的权利。一审法院以上诉人与被上诉人张玉波、于璐之间没有关于承担保证责任的相关约定而判决被上诉人张玉波、于璐无需承担相关责任系适用法律错误，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。故上诉人在承担保证责任后，有权要求同作为连带责任保证人的被上诉人张玉波、于璐分别承担三分之一的清偿责任。 张玉波辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 于春京、董家美、于璐均未作答辩。 小马公司向一审法院起诉请求：1、判令于春京、董家美支付小马公司代偿款52549.34元；2、判令于春京、董家美支付小马公司代偿费用30308.61元（暂计算至2018年7月31日，嗣后费用按合同约定计算至实际清偿之日）；3、判令于春京、董家美支付律师费3250元；4、判令张玉波、于璐对上述债务承担连带偿还责任；5、本案发生的所有诉讼费用（包括但不限于本案案件受理费、保全费、公告费、邮寄费、评估拍卖费、执行费等）均由于春京、董家美、张玉波、于璐承担。 一审法院认定事实：2016年11月29日，小马公司（甲方）和于春京（乙方）签订《小额融资服务合同》，约定:甲方根据乙方申请，为乙方提供小额融资顾问服务，包括为其提供融资方案、风险评估、贷款银行推介、贷款管理等服务。乙方具有小额融资需求，向甲方申请推荐乙方给包商银行股份有限公司（以下简称包商银行）经营管理的有氧金融数字银行（以下简称有氧金融）并最终签署合同编号为2016010701T16JY0312的借款合同。借款人应于还款日前将当期应偿还借款本息足额存入约定的还款账户，便于贷款人划收贷款本息。该账户余额不足的，借款人同意贷款人从借款人在包商银行开立的任何账户中划收。当乙方出现逾期支付任何一期还款的，在包商银行的授权范围内，甲方于达到上述条件当日可以宣布借款提前到期并以自己的名义代理包商银行对乙方进行催收。如果乙方未按时足额按照合同约定偿还借款本息及费用等，乙方授权甲方决定是否为乙方提供代偿服务、以及全部代偿还是部分代偿。甲方决定为乙方提供代偿服务的，乙方应当向甲方支付代偿费用：代偿费用=代偿金额×2‰×逾期天数，逾期天数为逾期之日至乙方向甲方偿还完毕甲方代偿部分款项之日之间的天数。甲方代偿后，即就代偿部分对乙方享有债权，并有权向乙方催收，乙方应当向并且仅向甲方偿还甲方代偿部分款项，乙方只有向甲方偿还甲方代偿部分的款项后才能解除其还款义务。乙方未如约还款导致甲方遭受损失或遭受第三方追偿的，乙方应向甲方承担全部赔偿责任。同日，于春京（借款人）、董家美（共同借款人）和包商银行（贷款人）签订编号为2016010701T16JY0312《个人借款合同》，约定：借款本金金额为壹拾伍万元整，贷款期限为壹拾贰个月，以本合同借款人收到的贷款人系统生成的《还款计划表》为准，合同项下贷款年利率为8%，合同期内贷款利率不变，借款人偿还贷款本息按月等额本息还款法，具体归还日以还款计划表中记载的日期为准。共同借款人声明：本人董家美自愿作为编号为2016010701T16JY0312的《个人借款合同》借款人的共同借款人，已认真阅读并确认了《个人借款合同》的所有条款，并对该合同的全部内容已知悉，同意与借款人一起承担还款义务，并履行该合同。董家美同时出具承诺书一份，内容为：本人与借款申请人于春京系夫妻关系，现借款人向贵行提出壹拾伍万元借款申请，借款申请人已向本人告知了上述借款事宜。本人也了解和知晓借款人通过北京小马金融信息服务有限公司向包商银行申请借款的事实。本人作为申请人的财产共有人向包商银行作出承诺：本人完全同意申请人上述向包商银行的借款行为，本人承诺与申请人共同承担上述相关借款的无限连带清偿责任。本人与申请人关系的解除、终止或者财产的分割不免除本人对上述借款的偿还义务……。同日，张玉波、于璐分别与包商银行签订《保证合同》，约定:为确保债务人于春京与债权人于2016年11月29日签订的编号为2016010701T16JY0312的《个人借款合同（适用于数字银行小马贷款业务）》项下债务人义务得到切实履行，保证人愿意向债权人提供保证担保。保证人所担保的主债权为主合同项下的债权，本金金额为壹拾伍万元整，保证担保的范围为主合同项下本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。本合同项下的保证为连带责任保证，如同一主合同的保证人为数人，保证人仍然按照与债权人约定的保证范围向债权人承担全部保证责任。保证期间为自主合同债务履行期限届满之日起两年。2016年12月1日，包商银行向于春京账户转入150000元。向包商银行的借款偿还八期后，于春京未再履行还款义务。自2017年9月1日至2017年12月1日，小马公司共向包商银行代偿本息共计52549.34元。小马公司在一审庭审中明确了其第2项诉讼请求代偿费用的计算标准均为：自2017年9月1日至2017年12月1日每期逾期金额为基数，自代偿之日起至实际清偿之日止，按照小额融资服务合同约定：代偿费用=代偿金额×2‰×逾期天数计算，暂计算至2018年7月31日为30308.61元。 一审法院认为：于春京和包商银行签订的《个人借款合同》、小马公司和于春京签订的《小额融资服务合同》、董家美出具的共同还款人声明、承诺书及张玉波、于璐和包商银行签订的《保证合同》均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，予以确认。于春京未按时偿还贷款本息，小马公司按照合同约定向包商银行代偿了借款本息，依法取得了对债务人的代位追偿权。小马公司要求于春京偿还代偿借款本息共计52549.34元的主张，合法有据，予以支持。根据《小额融资服务合同》约定：小马公司为于春京向贷款人代偿的，于春京应向小马公司支付代偿费用，约定标准为代偿费用=代偿金额×2‰×逾期天数，经本院核对，该代偿费用计算标准已超过年利率24%，对超过年利率24%的部分，不予支持；经核算，截至2018年7月31日共产生代偿费用9997.86元，依法认定该金额；自2018年8月1日起至实际清偿之日止的代偿费用，以代偿本金52549.34元为基数，按照年利率24%计付。关于小马公司主张的律师费3250元，小马公司和于春京签订的《小额融资服务合同》中并未对律师费有明确约定，小马公司也未提交相应证据证明其已支付主张的律师费用，对小马公司的该项主张，不予支持。关于董家美的还款责任，董家美在出具的共同还款人声明及承诺书中承诺与于春京一起承担上述相关借款的还款义务，故小马公司要求董家美承担共同还款责任的诉讼请求，予以支持。关于张玉波、于璐的保证责任，其分别与包商银行签订保证合同，为于春京的贷款本金、利息及其他相关费用承担连带保证责任，保证期间为主合同债务履行期限届满之日起两年，张玉波、于璐承担保证责任的债权人主体为包商银行，小马公司与张玉波、于璐之间并没有关于承担保证责任的相关约定，故小马公司代偿后要求张玉波、于璐对于春京在本案中认定的代偿款项及费用承担连带保证责任的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。于春京、董家美、于璐经公告送达，无正当理由，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、于春京、董家美支付小马公司代偿款52549.34元；二、于春京、董家美支付小马公司代偿费用（截至2018年7月31日为9997.86元；自2018年8月1日起至实际清偿之日止，以代偿本金52549.34元为基数，按照年息24%计付）；三、驳回小马公司其他诉讼请求。上述一至二项，于春京、董家美于判决生效之日起十日内支付小马公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1953元，保全费881元，共计2834元，由小马公司负担765元，由于春京、董家美负担2069元。公告费600元，由于春京、董家美负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 小马公司提交如下证据：证据一、《个人信用贷款业务合作协议》一份，证明小马公司与包商银行签订合作协议，协议第2.4.5条约定，小马公司为合作协议项下的所有受信人提供连带责任保证担保，小马公司是本案借款人的担保人。证据二、《保证函》一份，证明小马公司为借款人于春京在包商银行项下的该笔借款提供连带责任保证担保。 张玉波质证称：对证据一合作协议的真实性无法核实，该证据与本案没有关联性，张玉波对该合作协议并不知情。对证据二对保证函所证明的事项不予认可，该保证函是小马公司单方出具给案外人的，并没有借款人和其他保证人的签字确认。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”小马公司在二审中提交的其与包商银行签订的《个人信用贷款业务合作协议》约定：小马公司为本协议项下的所有受信人提供连带责任保证担保，并在具体受信人向包商银行申请授信时，由小马公司与包商银行逐笔签署《保证合同》，保证担保范围、担保期限等以双方签订的担保合同为准；若受信人同时提供其他担保的，不免除小马公司应继续履行在本协议项下的担保责任和具体担保合同中的担保义务。结合小马公司在二审中提交的其向包商银行出具的《保证函》，可以认定小马公司为案涉借款的保证人，其承担保证责任后，向借款人于春京、董家美不能追偿的代偿款部分，由小马公司、张玉波、于璐平均分担，即张玉波、于璐分别就小马公司向于春京、董家美不能追偿的代偿款部分的三分之一承担清偿责任。小马公司主张张玉波、于璐支付逾期付款利息，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，小马公司的上诉请求部分成立。本案系因上诉人小马公司在二审期间提交新的证据致使一审改判，二审案件受理费应当由上诉人小马公司负担。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、维持青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初10537号民事判决第一、二项； 二、撤销青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初10537号民事判决第三项； 三、北京小马金融信息服务有限公司就青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初10537号民事判决第一项所确定的给付义务对于春京、董家美不能追偿的部分，由张玉波、于璐分别就该不能追偿部分的三分之一承担清偿责任； 四、驳回北京小马金融信息服务有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费1953元、保全费881元，合计2834元，由北京小马金融信息服务有限公司负担765元，由于春京、董家美、张玉波、于璐负担2069元；一审公告费600元，由于春京、董家美、于璐负担。二审案件受理费676元，由北京小马金融信息服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇二〇年四月二十九日 法官助理冷晓燕 书记员王越