河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终690号 上诉人（原审被告）：张建青，男，1968年3月12日出生，汉族，住河北省石家庄市深泽县。 委托诉讼代理人：张亚青（系张建青弟弟），男，1978年4月5日出生，汉族，住河北省石家庄市深泽县。 委托诉讼代理人：张静棉（系张建青表妹），女，1973年10月8日出生，汉族，住河北省石家庄市深泽县。 被上诉人（原审原告）：辛集市常威彩钢厂，住所地辛集市辛中路南段路南。 经营者：赵新影，女，1969年3月11日出生，汉族，住河北省辛集市。 委托诉讼代理人：梁金亮，河北海洲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓彦勋，男，1970年8月16日出生，汉族，住河北省辛集市。 上诉人张建青因与被上诉人辛集市常威彩钢厂、邓彦勋建设工程合同纠纷一案，不服河北省深泽县人民法院（2019）冀0128民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张建青的委托诉讼代理人张亚青、张静棉，被上诉人辛集市常威彩钢厂的委托诉讼代理人梁金亮、被上诉人邓彦勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张建青上诉请求：依法撤销深泽县人民法院（2019）冀0128民初1551号民事判决书，并驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决认定本案没有超过诉讼时效错误。首先，一审法院仅仅依据被上诉人一人的言辞就认定诉讼时效中断证据严重不足。诉讼时效中断的事由必须发生在诉讼时效期间。被上诉人录音的时间是2019年5月27日，邓彦勋对上诉人进行录音时早已经超过诉讼时效。且其没有提交任何的其他证据证明在2019年5月27日前曾向上诉人要款。本案的实际情况是，在2019年前，被上诉人从没有找过上诉人一次，也没有打过一次电话，其根本就不知道上诉人的家在哪里。2019年5月的录音，明显是邓彦勋为了造成其没有超过诉讼时效的假象，而故意多次反复说“每年找”之类的话。因为上诉人自始至终认为，邓彦勋的主要目的是要款，既然款已经付清，与自己没有任何的关系，所以根本就没有在意被上诉人在谈话中的陷阱。而且在该录音中，上诉人并未承认邓彦勋和王冲年年要款的事实，仅仅是被上诉人邓彦勋有极强目的性的进行了反复强调“每年要”。既然60万元的巨款从2015年就拖欠，双方当事人不属于一个县，其又年年催要，催要的证据不可能只有一个早已经超过诉讼时效的录音，在被上诉人没有提交任何其他证据的情况下，一审法院仅仅凭邓彦勋的一面之词，认定诉讼时效中断错误。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。本案被上诉人提交的录音不符合此项规定。第三，被上诉人说每年让王冲来和他一起要款完全是说谎。王冲仅仅在2015年上半年和2019年5月27日来找过上诉人两次，其余时间根本未见过或找过上诉人，更别提和邓彦勋一起年年来催要，上诉人强烈要求这个关键证人必须出庭接受双方当事人的质询。二、一审法院没有查清张树林和两个被上诉人的关系属严重错误。工程的洽谈、组织工人施工以及结算，均是张树林在场主导，邓彦勋除了支取两笔工程款，其和常威彩钢厂其他人在整个施工过程中自始至终没有参与过。在上诉人提交的证据中，邓彦勋承认彩钢板和工费张树林的，只有一摞S钢、螺丝、运费以及乱七八糟的属于邓彦勋，一审仅凭邓彦勋一句“我与张树林是朋友关系”，完全将张树林的支款行为和两位被上诉人撇的一干二净，并将所有的风险转嫁到无辜的上诉人身上，严重显失公平。三、被上诉人随意变更诉讼标的，客观上证明了其与张树林的关系不仅仅是朋友，证明了被上诉人没有如实陈述案件的事实。在上诉人接到法院传票后，找到邓彦勋，询问30万元的标的如果计算，邓彦勋陈述扣除张树林的彩钢板、人工费后，只主张了属于自己的那一部分。但是开庭时，为自圆其说，为规避风险，被上诉人当庭将诉讼标从379500元增加至759000元，不仅将自己的费用再主张一次，而且将本属于张树林的板材费和人工费也占为己有，其非法获取巨额不当利益的目的很明显。一审法庭偏听偏信，不查明案件事实，不审查证据的合理性与合法性，严重丧失了公正的立场。四、一审法院判决上诉人承担违约金错误。该工程并没有按照约定的工期完工，亦没有按照约定的范围完工，剩余的天沟没有施工，最重要的是完全无视上诉人已经付清款项的事实，片面认定上诉人违约，并判令上诉人承担巨额的违约金，严重显失公平。五、一审法院没有认定被上诉人的违约错误。在一审中，上诉人向法庭陈述了张树林因为没有完成彩钢棚的天沟，所以在结算时扣除了1.5万元，对此事实，被上诉人没有否认（因为其自始至终没有在施工现场，根本就不知道施工情况，所以无法正面回答），一审法院不顾这一事实，完全按照被上诉人的主张，让上诉人再次全额支付工程款，属认定事实严重错误。本案的事实很简单，张树林在工程谈好后，以被上诉人的名义签订合同，双方各自承担了部分材料（被上诉人的说法），并由张树林全权负责了现场施工和结算，被上诉人在向张树林要款未果后，为转嫁风险，也为规避诉讼时效已过的事实，炮制了一个录音，将无辜的上诉人起诉，一审法院完全偏袒被上诉人，任凭其随意更改诉讼标的而不作合理解释，任凭其转嫁风险而不承担任何法律后果且获取巨额非法利益，严重侵害上诉人的合法权益，请二审法院为上诉人主持公道为盼。补充理由：在一审的被上诉人的起诉状当中，被上诉人称经原被告对账，被告尚欠原告30万元工程款，所以说被上诉人主张30万元的工程款，是他对自己诉讼标的的确认。从他在诉状当中的陈述可以看出，他主张的仅仅是属于他的那一部分，但是他在原来一审当中又当庭变更诉讼请求，将属于张树林的那一部分再主张。我们在网上查询被上诉人经营者的个体工商户，成立于2015年12月25日，请二审法院查清他是否是适格的诉讼主体。 辛集市常威彩钢厂辩称，一、本案没有超过诉讼时效。根据一审被上诉人提交的录音材料，被上诉人每年在向上诉人主张权利。上诉人在上诉状中提出的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的法律规定适用于庭审时，不适用录音证据。在被上诉人每次找到上诉人催要货款时，王冲陪同，可以证明欠款事实。现王冲在国外，联系不上。二、由于上诉人未按合同约定付款，导致原材料等不能及时购买，致使工程延期，属于上诉人的责任。全部工程均完成，上诉人称天沟没有施工属于其一面之词。三、张树林是被上诉人的分包人，被上诉人起诉的60万工费应支付张树林30万。被上诉人多方找张树林，至今没有找到，无法确定张树林支取了工费，故在一审中追加诉讼标的到759000元。再者本案中，张树林是分包人，无权在上诉人处支取工程款，被上诉人也没有委托张树林在上诉人处支款。关于起诉标的问题，被上诉人错误的认为在上诉人处支取了19万元，其实支取了17万元，在本次诉讼中，被上诉人还少起诉了2万元货款。综上所述，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请上级法院查明事实，驳回被上诉人的上诉请求。辛集彩钢厂成立这件事情在一审中已说明。 邓彦勋辩称，同辛集市常威彩钢厂答辩意见。 辛集市常威彩钢厂、邓彦勋向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款30万元及逾期违约金79，500元（自2015年3月31日起至2019年8月31日，以30万元为本金，按照年利率6%计算），违约金计算至工程款全部给付之日止；2、诉讼费由被告承担。庭审中，辛集市常威彩钢厂、邓彦勋变更诉讼请求，将30万元变更为60万元，将违约金79500变更为159000元（自2015年3月31日起至2019年8月31日，以60万元为本金，按照年利率6%计算）. 一审法院认定事实：2014年10月，原告邓彦勋与被告张建青签订工程项目施工合同，合同盖有辛集市常威彩钢厂合同专用章，被告张建青将石家庄科仁医药科技有限公司生产车间工程项目承包给原告邓彦勋，工程范围：钢结构、彩钢板、包工包料。工程工期：自2014年12月25日至2015年3月29日完工。日历工期为95天。如遇不可抗力，工程工期相应顺延。承包方式：包工包料。工程金额：79万元。工程完工后，原告在被告处支取工程款两笔，共计17万元。张树林在被告处支取工程款11笔，共计60.5万元。 一审法院认为，原告与被告签订的工程项目施工合同，是双方真实意思表示，合法有效，被告应按合同约定向原告履行支付工程款的义务，然而被告未收到原告授权委托的情况下，将工程款支付给合同以外的张树林，其行为违背合同相对性原则，故对原告主张被告给付工程款的诉求应予支持。原告要求按照年利率6计算违约金，符合法律规定，予以支持。综合原、被告提交的录音资料分析，原告一直在找被告协商如何追回被告支付给张树林的工程款，并积极寻找张树林和中间人王冲，一直没有怠于行使权利，原告提交的录音属自2019年5月27日诉讼时效中断情形，故原告提起诉讼没有超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：被告张建青于本判决书生效之日起五日内给付原告辛集市常威彩钢厂、邓彦勋工程款60万元及违约金159000元。案件受理费5695元（原告已预交），由被告张建青负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人辛集市常威彩钢厂、邓彦勋签订的工程项目施工合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有约束力，均应依约履行。涉案工程已经完工，上诉人应当依约支付给被上诉人工程款。上诉人将工程款支付给合同以外的张树林，并没有经过被上诉人授权或同意，违背合同相对性原则，上诉人应当支付给被上诉人工程款。上诉人未约支付给被上诉人工程款，应当承担违约金。上诉人主张案外人张树林能够支取工程款的上诉理由，没有事实和法律依据，不予采信。根据上诉人提供的证据，能够印证被上诉人一直追要工程款，并找上诉人协商追回其支付给张树林的工程款，本案存在诉讼时效中断情形，故上诉人主张本案超过诉讼时效的上诉理由，不予支持。关于上诉人上诉涉案工程没有按照约定的工期完工，以及没有按照约定的范围完工，没有提供证据予以证实，被上诉人也予以否认，对此不予认可。 综上所述，张建青的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6992元，由上诉人张建青负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋广道 审判员  陈爱民 审判员  张 洁 二〇二〇年四月十日 书记员  崔娇娇 ——