青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青02刑终8号 抗诉机关（原公诉机关）青海省循化撒拉族自治县人民检察院。 原审被告人马某1，出生于青海省循化撒拉族自治县，住该县。 辩护人马某2，青海循升律师事务所律师。 原审被告单位循化县奄古录生态养殖有限公司。 法定代表人马某1。 青海省循化撒拉族自治县人民法院审理青海省循化撒拉族自治县人民检察院指控原审被告人马某1、原审被告单位循化县奄古录生态养殖有限公司犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2019年12月26日作出（2019）青0225刑初24号刑事判决。青海省循化撒拉族自治县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员马某3出庭履行职务。原审被告人马某1及其辩护人马某2到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年7月7日，被告单位循化县奄古录生态养殖有限公司注册成立，法定代表人为被告人马某1，公司经营范围为鹿、尕拉鸡、野鸡、火鸡、雪鸡、野兔、野鸽的养殖、繁育和销售。同年10月5日，被告单位与陕西省宝鸡秦峰野生动植物开发有限公司签订林麝引种及饲养管理技术培训协议，并以225000元的价格从该公司购买林麝6只（四只母麝、两只公麝）进行繁育，同时向循化县林业局提出驯养林麝的申请，循化县林业局经现场查看后确认该公司符合驯养林麝的条件，于同年11月19日以循林字（2015）116号文向海东市林业局提交了关于申报《循化县奄古录生态养殖有限公司驯养繁殖许可证及经营许可证》的报告，但因政策调整未得到批复后，被告单位于2017年10月，又向循化县林业局提出驯养林麝的申请，循化县林业局于2017年10月13日又以循林字（2017）146号文向海东市林业局提交了关于申报《循化县奄古录生态养殖有限公司驯养繁殖许可证及经营许可证》的报告，仍未得到批复。2018年7月5日，被告单位再次向循化县林业局申请办理《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证》，经县、市、省三级林业行政主管部门逐级审批，青海省林业厅2018年10月10日作出“青林动（2018）795号”批复，同意被告单位在已建场地内人工繁育林麝，并办理了“青林人繁（2018－010号）”人工繁育许可证。期间经群众举报，该案2018年7月25日由循化县林业公安局立案侦查。截止立案时，6只林麝已繁殖到27只（包括本数）；经宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心鉴定，被告单位收购的6只林麝为国家一级重点保护野生动物，每只林麝价值为7500元，6只合计价值45000元。 上述事实，有下列证据证实： 1.报案材料、受案登记表、立案决定书、强制措施文书等证明：案件来源及立案、采取强制措施的情况。 2.证人马某4证言：我是循化县查汗都斯乡红光上村一社的村民，我乡大庄村村民马某1（外号“力格”）从2015年开始养国家一级保护野生动物麝香，我见过在离他家下面200多米的一庄廓的房里养着两、三只麝香。我没见过他出售麝香。他养麝香有没有办理相关手续，请求循化县森林公安局查处。 3.证人段某证言证明：2008年我成立了凤县农场，2017年5月2日变更注册为陕西省宝鸡嘉源祥林麝养殖有限公司，是该公司法定代表人。在这之前我在宝鸡秦峰野生动植物开发有限公司有一个林麝养殖分厂。公司注册之前，我出售林麝一直都是以宝鸡秦峰野生动植物开发有限公司名义签合同。注册公司后以加盟形式与宝鸡秦峰野生动植物开发有限公司继续合作。我有野生动物驯养许可证。我和马某1是朋友关系，2015年10月马某1跟我说要买林麝，我将他带到位于陕西宝鸡市××县的厂里，他买了4只母麝2只公麝，一共是6只，以银行转账方式付款225000元。马某1购买我的林麝后，我按宝鸡秦峰野生动植物开发有限公司给他提供手续。2018年8月马某1找我说前面的手续丢了，我就给他补办《林麝引种协议》和《林麝引种意见书》，写的时间是2015年10月5日当时购买的时间，加盖的是我注册公司的公章。 4.营业执照及国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证复印件证明：陕西省宝鸡秦峰野生动植物开发有限公司成立于2005年4月28日，法定代表人黎某，于2011年3月15日经国家林业局审核取得林麝的驯养繁殖许可证，经营范围为林麝的驯养繁殖、销售等。 5.营业执照复印件证明：宝鸡嘉源祥林麝养殖有限公司成立于2017年5月2日，法定代表人为段某，经营范围为林麝的驯养繁殖等。 6.林麝引种协议、培训证明：被告单位循化县奄古录生态养殖有限公司与宝鸡嘉源祥林麝养殖有限公司补签林麝引种协议及林麝饲养管理技术培训情况。 7.项目备案通知书、企业投资项目登记备案表证明：2018年5月21日循化县发改委发文同意循化县奄古录生态养殖有限公司申请林麝养殖场建设项目备案，并要求按规定办理用地、建设规划等相关手续。 8.循化县林业局文件证明：2015年、2017年经被告单位申请，循化县林业局实地查看后认为被告单位厂房已建成，物种来源合法，符合驯养条件，以循林字（2015）116号、循林字（2017）146号两份文件将被告单位申报的《驯养繁殖许可证及经营许可证的申请》上报海东市林业局。2018年7月5日经循化县林业局实地考察，认为被告单位已具备林麝养殖基础条件，于同年10月8日以循林字（2018）138号文，向海东市林业局申请给被告单位办理国家重点保护野生动物人工繁育许可证的请示。 9.海东市林业局、青海省林业厅文件证明：2018年10月9日海东市林业局以东林字（2018）289号文向青海省林业厅呈报给予被告单位办理国家重点保护野生动物人工繁育许可证的报告。青海省林业厅发文同意被告单位在××县已建场地内开展林麝的人工繁育，并由海东市林业局通知该公司负责人到青海省林业厅办理人工繁育许可证。 10.营业执照复印件证明：被告单位于2015年7月7日成立，经营范围为鹿、尕拉鸡、野鸡、火鸡、雪鸡、野兔、野鸽的养殖、繁育、销售。2018年11月29日经营范围取得林麝的养殖、繁育、销售。 11.情况说明证明：陕西省宝鸡嘉源祥林麝养殖有限公司在2017年5月2日注册成立之前是凤县农场隶属其公司林麝养殖基地。该公司之前出售林麝都是由宝鸡秦峰野生动植物开发有限公司出具驯养繁殖许可证。 12.现场勘验笔录、现场图及现场照片证明：现场地点位于××县马某1家附近300米一空庄廓内及现场和27只林麝的状况。 13.扣押决定书证明：循化县森林公安局于2018年8月8日从被告单位扣押27只林麝，并暂由被告单位代为管理。 14.宁绿森司鉴字[2018]第228号鉴定意见证明：经鉴定涉案野生动物为林麝，国家一级保护野生动物的价值标准按照该种动物资源保护管理费的12.5倍执行。林麝的动物资源保护管理费为600元，即其价值为7500元/只，6只合计价值为45000元。 15.被告人马某1的供述与辩解：2015年7月我成立了循化县奄古录生态养殖有限公司并担任法定代表人。同年10月，我和陕西省宝鸡秦峰野生动植物开发有限责任公司联系购买林麝，以每对75000元的价格购买了3对，购买了4只母麝，2只公麝，共花费了225000元。我将钱打给了他们公司段某个人账户。后我驾车将这6只林麝子从陕西运回，养在村北侧我原来的老庄廓里。林麝拉回来后，我就让叔叔马某2帮忙办理驯养繁殖手续，但一直都没办下来。2016年母麝生产了7只小林麝，后来有一只小林麝长大后从墙上翻出去跑了没有找到，2017年生产了8只小林麝，2018年又生产了7只小林麝，现在公司养殖了27只林麝。从陕西拉林麝时，没有办理野生动物运输许可证。2015年开始养殖林麝的时候也没办理野生动物驯养繁殖许可证。养殖的林麝及其制品都没有出售获利过。 原判认为，被告单位循化县奄古录生态养殖有限公司及被告人马某1在未取得驯养繁殖林麝许可证的前提下，收购驯养繁殖林麝种源的行为具有行政违法性，不具有社会危害性，不符合收购、运输珍贵、濒危野生动物罪的构成要件，不宜按犯罪论处。公诉机关指控被告单位及被告人马某1收购、运输珍贵、濒危野生动物罪的罪名不能成立，不予支持。根据罪行法定原则，对被告单位及被告人马某1自证有罪的供述及辩护人关于罪轻辩护的辩护理由，不予采纳。判决如下：被告单位循化县奄古录生态养殖有限公司无罪；被告人马某1无罪。 青海省循化撒拉族自治县人民检察院抗诉意见及青海省海东市人民检察院支持抗诉意见认为：原判定性及适用法律错误，应以非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚。具体理由：1.根据《野生动物保护法》第二十八条规定，被告单位及被告人未取得驯养繁殖许可，在林麝未列入《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》，且非国家规定的可商业化养殖的物种情况下，非法引种、运输、繁育养殖的行为具有社会危害性；2.被告单位及被告人的行为不仅是违法行为，还触犯了刑法的规定，其无合法运输证件、繁育养殖许可，应追究刑事责任。 原审被告人马某1及其辩护人、原审被告单位循化县奄古录生态养殖有限公司认为原判认定的事实清楚、适用法律及定性均正确，请求驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的2015年7月7日，原审被告单位循化县奄古录生态养殖有限公司注册成立，法定代表人为上诉人马某1，经营范围为鹿、尕拉鸡、野鸡、火鸡、雪鸡、野兔、野鸽的养殖、繁育和销售。同年10月5日被告单位与陕西省宝鸡秦峰野生动植物开发有限公司签订林麝引种及饲养管理技术培训协议，并以225000元的价格从该公司购买林麝6只（4只母麝、2只公麝）进行繁育，同时向循化县林业局提出驯养林麝的申请，循化县林业局经现场查看后确认该公司符合驯养林麝的条件，于同年11月19日以循林字（2015）116号文向海东市林业局提交了关于申报《循化县奄古录生态养殖有限公司驯养繁殖许可证及经营许可证》的报告，但因政策调整未得到批复后。原审被告单位于2017年10月，又向循化县林业局提出驯养林麝的申请，循化县林业局于2017年10月13日又以循林字（2017）146号文向海东市林业局提交了关于申报《循化县奄古录生态养殖有限公司驯养繁殖许可证及经营许可证》的报告，仍未得到批复。2018年7月5日，原审被告单位再次向循化县林业局申请办理《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证》，经县、市、省三级林业行政主管部门逐级审批，青海省林业厅2018年10月10日作出“青林动（2018）795号”批复，同意被告单位在已建场地内人工繁育林麝，并办理了“青林人繁（2018－010号）”人工繁育许可证。期间经群众举报，该案2018年7月25日由循化县林业公安局立案侦查。截止立案时，6只林麝已繁殖到27只（包括本数）。经宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心鉴定，被告单位收购的6只林麝为国家一级重点保护野生动物，每只林麝价值为7500元，6只合计价值45000元的事实有经一审质证、认证的证据予以证实，事实清楚，且原审被告人、原审被告单位对此均无异议，本院予以确认。 关于本案的定性问题。1.原审被告单位虽在未取得林麝收购、运输及驯养许可的情况下，购买、运输人工种源林麝6只至循化县进行繁育，但其及时向相关单位进行繁育养殖许可申报，只是至案发时尚未得到批复，青海省林业厅于2018年3月12日批复同意原审被告单位在已建厂地内开展林麝人工繁育，仅需办理人工繁育许可证即可。依照该件精神，原审被告单位具有相关繁育养殖条件，且其所养殖的林麝成活率达100%，该违法行为实质并未破坏野生动物资源的保护、利用。其是否具有养殖条件及是否符合养殖范围，国家林业部门是该行为的专门管理机构，如不符合养殖条件及范围，国家林业部门也不会下文批复同意其养殖。只是其未批先养，没有办理养殖许可。根据《中华人民共和国野生动物保护法》第四十七条、第四十八条规定，对无证繁育、运输、购买国家重点保护野生动物的，均可由相关主管单位给予行政处罚。即对违反野生动物保护法的行为，行政处罚为前置程序，并非一律依照犯罪处理。2.根据最高人民法院发研（2016）23作出的《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》意见“由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表（即54种野生动物名单）所列的定罪量刑标准仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的”复函精神，原审被告单位养殖繁育林麝种源系人工种源，并非野外获取的种源。其在客观上并没有破坏我国现有野生动物资源，行为对法益没有造成侵害性，即不符合本罪构成的客体要件。据此，涉案林麝的养殖技术在全国已相当成熟，规模化养殖林麝已在青海乃至全国成为政府大力推广的富民产业，仅在青海约有十余家养殖企业，全国养殖林麝数量仅在2015年就有20000只左右（来自可行性报告），已形成较大的产业链，如果仍将无证收购、运输后进行养殖林麝者认定为犯罪对象，并进行定罪处罚，则意味着众多养殖户、甚至消费者将随时面临牢狱之灾，也必将会扼杀这一新兴农业产业。3.本案中，抗诉和支抗机关以（2003）年121号《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单通知》为据，认为本案林麝并未列入上述通知中54种可进行商业性利用的野生动物名单中，故林麝不属于驯养繁殖技术成熟的野生动物之列中而提起支抗意见。但显然最高人民法院2016年3月2日作出的《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》自实施之日起，支抗意见的根据（2003）年121号通知应当不再适用，因新法优于旧规。就是否构成犯罪行为的问题，只能以具有司法解释权的最高人民法院的“复函”作为评判的最终法律依据，而非由行政机关联合发布的通知为依据。同时根据《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》的新规定中，由“国家林业和草原局”面向各省、自治区、直辖市林业厅（局）和中国野生动物保护协会等单位发出了函，以贯彻执行。4.林麝属国家一级保护动物，根据相关司法解释，非法收购、运输该物种的，涉案数达6只属“情节特别严重”，应在十年以上有期徒刑幅度内量刑。若以刑法加以调整，则会明显导致罪责刑不相适应。 综上，原审被告单位无证养殖林麝的行为具有行政违法性，但养殖林麝实际已成为国家鼓励的养殖产业，根据最高人民法院的复函意见精神，该种行为实际已不具有社会危害性。对不具有社会危害性的行为，根据刑法理论，亦不具有应受刑事处罚性。故本案涉案原审被告人及其单位驯养繁殖国家一级保护动物的行为不宜按犯罪论处。 本院认为，原审被告单位循化县奄古录生态养殖有限公司及原审被告人马某1在未取得林麝购买、运输、驯养繁殖批准文件或许可证的前提下，收购、运输、驯养繁殖林麝种源的行为确有行政违法性，但该行为不具有刑法意义上的社会危害性，不具有刑事惩罚性，不宜按犯罪论处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，审判程序合法。原审被告人马某1及其辩护人、原审被告单位循化县奄古录生态养殖有限公司诉辩意见成立，予以采纳。抗诉机关及支抗机关的意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 魏常恩 书 记 员 李嫣婷