青海省贵德县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青2523民初1339号 原告（反诉被告）：卓某，住青海省西宁市。 原告（反诉被告）：何某，住甘肃省山丹县。 以上二原告（反诉被告）的共同委托诉讼代理人：李信善，青海汇元律师事务所律师。 被告（反诉原告）：山东鲁杰建工集团有限公司。 法定代表人：郭某，系该公司董事长。 被告（反诉原告）：山东鲁杰建工集团有限公司青海分公司。 法定代表人：吕某。 以上二被告（反诉原告）的共同委托诉讼代理人：霍海燕，女，1987年9月24日生，系该公司法务部副部长，住青海省西宁市城西区冷湖路2号楼10栋121室。 以上二被告（反诉原告）的共同委托诉讼代理人：周瑞虹，青海简阔律师事务所律师。 被告：贵德县交通运输局。 法定代表人：石某。 委托诉讼代理人：黄某，青海黄某律师事务所律师。 原告（反诉被告）卓某、何某与被告（反诉原告）山东鲁杰建工集团有限公司（以下简称鲁杰公司）、山东鲁杰建工集团有限公司青海分公司（以下简称鲁杰青海分公司）、被告贵德县交通运输局（简称交通局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，同年4月15日依原告申请裁定冻结了被告鲁杰公司银行账号×××内金额5030000元及银行账号×××内金额1930722.8元。同年8月15日根据被告鲁杰公司、鲁杰青海分公司申请裁定查封了担保人甘肃东润金泰房地产开发集团青海有限公司名下的××苑的9套房产，提存了交纳的3000000元现金。同时，解除了被冻结的账号和存款。先后于同年5月9日、6月11日、6月20日进行了公开开庭审理，同年7月19日作出（2019）青2523民初510号民事判决书，判决：一、被告鲁杰青海分公司、鲁杰公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告卓某、何某工程款2329707.46元、返还合同履约保证金1000000元、利息159894.38元，共计3489601.84元。二、驳回原告卓某、何某的其他诉讼请求。该判决书送达后，原、被告均不服，遂向海南藏族自治州中级人民法院提起上诉，该院审理后认为，本案在二审审理过程中，上诉人鲁杰公司、鲁杰青海分公司向本院申请追加贵德县交通局为本案的原审被告，并向法庭提交一份证据证明在涉案工程中贵德县交通局作为发包方欠付其工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则予以调解；调解不成的，发回重审。”的规定，本院对此案进行调解未能达成协议，故将此案发回重审。另，一审法院对上诉人卓某、何某的原审诉讼请求支付工程款5554389.3元的组成部分未予查明，判决认定工程结算给付款是以青海巨和工程造价咨询有限公司的工程结算书为依据，减去已付工程款2002196元，就认定欠付工程款为2329707.46元，对于包含在诉求5554389.3元中的剩余材料款686789.93元，在本院认为中未作说明，主文部分也未处理，实属欠妥为由，于2019年10月30日制作了（2019）青25民终292号民事裁定书，裁定：撤销贵德县人民法院（2019）青2523民初510号民事判决，并发回重审。本院于2019年11月4日立案受理后，依法另行组成合议庭，2019年12月2日，被告鲁杰公司及鲁杰青海分公司向本院提起反诉，2020年1月16日本院依据中院裁定追加贵德县交通局为本案被告，2020年3月18日公开开庭进行了审理。原告何某及二原告的共同委托诉讼代理人李信善，被告鲁杰公司、鲁杰青海分公司的共同委托诉讼代理人霍海燕、周瑞虹，被告交通局的委托诉讼代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告卓某、何某向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款5554389.3元，返还合同履约保证金1000000元，逾期付款利息406333.5元，合计6960722.8元；2.请求判令被告贵德县交通局在工程款未付范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费、保单费由被告承担。事实与理由：2017年5月15日二原告与被告签订《工程内部承包合同》，被告将位于贵德县江苏大道市政管网四个标段的工程承包给二原告施工，约定：被告每月按照实际完成工程量的70％支付工程款，所有工程完工后付至80％，竣工验收后付至95％，剩于5％作为工程质量保修金在验收后一年内付清。合同签订后原告开始进场施工，至今已完成大部分工程量，根据审计被告应付工程款7556585.30元，截止目前仅有发包人即贵德县交通局向二原告支付了2002196元工程款，二被告分文未付。保证金利息自支付之日计算至2019年5月19日，工程款自2018年7月15日停工之日计算至2019年7月15日，均按年利率4.75%计算。故诉至法院，判如所请。 被告鲁杰公司、鲁杰青海分公司在法定期限内未提交书面答辩状，但在庭审中口头辩称：1.二被告并未欠付二原告工程款6960722.8元。事实上原告施工的工程已经在贵德县交通局的委托下由第三方机构进行了工程价款结算，由原告施工的工程审定价为4331903.46元，并不是原告主张的7556585.3元。2.应给付原告的总工程款中还有部分项目需要扣除。比如按双方事先约定，原告还需交纳管理费433190元，税费433190元，还应扣除原告5%的质保金216595.15元、原告施工未完善的工程量部分320000元等。故从应给付原告的总工程款中扣除已经支付的工程款及管理费、税费、质保金、未完成工程量部分之后至今尚欠原告的工程款已经不足1000000元。3.原告完成的工程量尚未验收，无法确定工程质量是否合格，其无权主张工程款。4.原、被告签订的《工程内部承包合同》并没有约定施工单价及施工数量，而是约定该工程由原告独立核算并承担所有税金及规费，被告仅收取10%的管理费。因此原、被告之间的结算金额不可能突破被告与贵德县交通局的结算金额。合同履约保证金1000000元，双方约定工程验收后退还，现在工程还没有验收，没有达到退还条件。关于保全费、鉴定费、交通费不是必须支出的费用，对于该部分费用二被告也不予承担。 本次庭审中补充辩称：一是原告提交的单方委托的甘肃安宇工程造价咨询有限公司（以下简称甘肃安宇公司）出具的结算报告，无法证实其真实有效性，不能作为定案依据，应以交通局委托的巨和公司出具的结算报告作为工程款结算依据。二是本公司提供的证据能够初步证明其与案外人订立合同回填EF标段的土方，原告提供的证据不足以证明原告受本公司指示将CD标段的土方回填至EF标段，应由其承担不利后果。三是保全保险费不属于案件诉讼费用，应由原告自行承担。原告为申请财产保全向人民法院提供担保，提供担保而投保诉讼财产保全责任险，为此支出的保险费，属于其主张权利、保证执行和降低自己保全错误产生的风险而支付的费用，并非本公司不履行付款所必然造成原告的损失，不属于诉讼费用，应由原告自行承担。四是原审时未对本公司施工过程中的投入以及因管理行为支出的费用进行核实的情况下，就认定本公司取得管理费为违法所得没有依据，本公司在施工中实际支出了费用，且该费用全用于工程施工管理，不属于违法所得，根据《工程内部承包合同》，约定：可按照合同总价的10%向原告收取管理费，“税金由本公司在每次付款前按付款金额的10%扣除”，5%质量保修金在工程验收后一年内付清，案涉工程在2019年5月14日完成了验收，质保期届满时间为2020年5月13日，现因质保期未届满，不应支付质量保修金；原审判决对1000000元合同履约保证金的退还时间认定有误，根据合同约定，合同履约保证金在工程竣工验收后退还，该工程实际验收时间为2019年5月14日，原审判决认定合同履约保证金应以工程转移占有之日视为验收，自停工之日即2018年7月15日退还保证金错误；原审认定未付工程款数额为2329707.46元，但本公司认为未付工程款数额为1246732元，工程实际验收时间为2019年5月14日，故不能以停工时间视为交付工程及验收时间，并作为计算利息的起始时间。 被告交通局辩称，原告要求本局在欠付工程款范围内承担连带义务合法，但是本局应付的工程款已经全部付清，无需再承担责任。 被告（反诉原告）鲁杰公司、鲁杰青海分公司向本院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告向反诉原告提供票额为4331903.46元的发票，其中30%的劳务发票1299571.04元，70%材料发票3032332.42元；2.如反诉被告不能提供上述发票，请求判令反诉被告支付反诉原告税金433190.35元；3.诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2017年5月15日，反诉原告与反诉被告签订《工程内部承包合同》，将贵德县江苏大道市政管网CD标段的工程承包给反诉被告。合同第20条约定：反诉被告在“每次付款前相应的提供人工工资和材料表，合同单价均为含税价（所有发票按，每次转款金额分批提供相应发票，直到尾款结清）”。2018年9月3日，反诉被告出具《承诺书》承诺：“将原合同第20条改为：每次付款前提供相应的人工工资发放表及同等金额的劳务发票、材料订单及同等金额的增值税专用发票，劳务发票和材料发票按3:7提供。该项目由山东鲁杰建工集团有限公司青海分公司向业主方提供的工程款发票，税金由山东鲁杰建工集团有限公司青海分公司在每次付款前按付款金额的10%扣除”。双方约定付款的前提是反诉被告应当开具发票。反诉原告多次催促反诉被告提供发票，并办理结算，但反诉被告迟迟未按双方约定及其承诺提供发票。现反诉被告向法院提起诉讼索要工程款，反诉原告依据双方约定及反诉被告的承诺，特此提起反诉，判如所请。 原告（反诉被告）卓某、何某辩称：一审时法庭已经释明双方签订的内部合同为无效合同，反诉原告不能据此要求我方承担相应的义务；根据中华人民共和国增值税条例，双方之间的增值税发票属于无效；根据反诉原告所述（2019）青2523民初780号民事判决书提起上诉并未生效，该判决不能作为判例使用，请求驳回反诉主张。 原告卓某、何某，被告鲁杰公司、鲁杰青海分公司，被告交通局为证明自己的诉辩主张向法庭提交了如下证据材料： (一）原告卓某、何某向本院提交了以下证据： 1.《工程内部承包合同》复印件，拟证明被告并未按照合同约定的期限及时支付原告工程款； 2.保证金转账记录及收据复印件，拟证明原告向被告支付了1000000元合同履约保证金的事实，该笔保证金应当退还原告； 3.工程结算书及该鉴定机构的鉴定人员出庭作证证言，拟证明经甘肃安宇公司造价评估，原告的工程造价为7556585.3元，并表示若法院对此不予认定，则申请进行司法鉴定； 4.快递单及妥投页面打印件，拟证明原告于2019年3月25日向被告邮寄送达了结算报告，被告签收后至今未提出任何异议，应视为发包人认可承包人提交的竣工验收结算材料，该结算书应当作为双方的结算依据； 5.保险单及发票复印件，拟证明原告为维护自己的合法权益，已经支出保费12529.3元，该费用应当由被告承担； 6.工程量清单复印件，拟证明被告公司的林彬及李祥峰在已完工程量清单上签字确认，原、被告双方对该工程量均认可； 7.EF区施工现场照片38张，司机工资发放证明、证人周某、马某、孙某的书面证言、收条，拟证明原告是工地EF区土方的实际施工人； 8.证人行前本、格日尖参、孙某出庭作证证言，拟证明原告雇佣三人拉土方，从江苏大道附近拉到中国石油河东加油站附近； 9.施工日志，拟证明原告方对EF区进行了土方回填工作且记录了施工日志； 10.AB区施工队工程量清单，拟证明AB区土方外运为7136方，原告方提供的工程量清单上为28282.6方，合计35418.6方，与被告方EF段土方工程总量一致； 11.鉴定员齐亚军的资质文件，拟证明其有资格出庭解释结算报告； 12.光盘1份（内有视频及录音），拟证明在2018年4月至2018年6月原告对EF区进行了土方回填工作； 13.照片2张，拟证明原告方在EF区实际施工； 14.（2019）青2523民初780民事判决书及倪敏证明复印件，拟证明EF区土方施工由原告和倪敏共同完成，不存在被告所述的海翔施工队。倪敏施工的工程量比较少，原告较多。 经法庭质证，被告鲁杰公司、鲁杰青海分公司对原告卓某、何某提交的证据1有异议，表示双方约定的结算方式为原告方独立结算，不存在被告方拖延结算的问题；对证据2无异议，但认为没有到给付时间；对证据3有异议，认为甘肃安宇公司并不在青海省司法厅的鉴定机构名录中，对其鉴定意见不应当采纳，且出庭的鉴定员资格也有问题，因为他不是鉴定报告的制作人；对证据4有异议，表示该公司并未收到原告所谓的结算报告；对证据5有异议，表示该费用并不是必要支出，这是原告方的诉讼成本，应当由原告自己承担；对证据6有异议，表示林彬及李祥峰的签字仅仅代表收到该份材料，并无其他法律效力；对证据7有异议，表示对照片、工资发放证明的真实性、关联性无法审核，无法证明照片与EF标段相关，同时证人应当出庭接受询问，对未出庭作证的证人证言的真实性不予认可；对证据8有异议，表示事实上三位证人均不能明确肯定他们拉的土方就是EF区的土方，无法证实原告是EF区的实际施工人；对证据9有异议，表示施工日志由原告方单独制作，对其真实性不予认可；对证据10有异议，表示该证据为复印件，对其真实性不予认可，且对AB区的土方7136方也不予认可，也不能证明原告是EF区的实际施工人；对证据11有异议，表示该文件只能证明齐亚军有造价员的资格，但是在案涉工程中他并没有实际参与工作，故其无权作出说明；对证据12有异议，表示视频与本案无关联性，该视频仅仅显示了车装土等内容，但是施工地点及施工人员均不明确，录音内容也没有提及EF段工程，不能证明EF段工程由原告实际施工；对证据13有异议，表示照片没有拍摄时间，不能证明EF区由原告方施工；对证据14判决书真实性无异议对证明指向有异议，判决书并没有写明原告与倪敏共同完成的部分，该判决恰恰证明，支持了被告要求扣除管理费外的其他费用的认定，对于工程款中扣除10%税金的相关内容有表述。对倪敏证明无法核实原件，且是在2019年7月30日书写的，该期间是原、被告双方诉讼期间，在上诉阶段未出示，对该证据的合法性、关联性、真实性均不予认可。 被告交通局对内部承包合同有异议，认为工程承包合同是与山东鲁杰公司签订的，后由倪敏等人到县上，交通局才支付了工程款，后终止了该工程，该内部承包合同对交通局没有约束力。关于鉴定问题，交通局同意第一、二被告的意见。原告提交判决书未生效，不能作为证据使用，倪敏与原告之间有利益关系，且证人应该出庭作证，该证明不符合证据的三性要求。 （二）被告鲁杰公司、鲁杰青海分公司向本院提交了以下证据： 1.《工程内部承包合同》，拟证明根据合同原告应当承担涉案工程的一切税费及定额规费，被告按照合同总价的10%向其收取管理费； 2.《解除贵德县江苏大道（安置区）及河东集镇道路两侧外网及附属工程（二标段）协议书》，拟证明2019年1月17日，被告与贵德县交通局解除建设工程施工合同并进行了工程结算，根据该协议在资料齐全准确、工程质量合格的情况下交通局才会付清工程款，但是目前该工程并没有进行验收，无法确定工程质量是否合格，被告不能主张工程款； 3.《建设工程结算书》、工程结算审核定案表、建设项目招标控制价汇总表，拟证明交通局委托青海巨和工程造价咨询有限公司（以下简称青海巨和公司）对该工程进行结算，工程造价为9378928.33元，其中原告施工的CD标段的工程审定价为4331903.46元； 4.委托授权书及承诺书，拟证明原告承诺工程款的发票税金由其承担，税金由被告在每次付款前按付款金额的10%扣除； 5.收条，拟证明2018年1月28日，原告收到被告支付的2002196元工程款； 6.《土方承包合同》，拟证明被告将EF段的土方工程承包给了案外青海海翔土石方有限公司； 7.付款凭证，拟证明被告依据合同将EF区的工程款给付给案外公司； 8.贵德县江苏大道安置房CD区农民工工资发放表，拟证明原告上报的工资都已经发放； 9.情况说明，拟证明林彬及李祥峰对原告提交的工程量清单上签字仅代表收到并不是确认工程量； 10.2018年10月16日拍摄的照片4张，拟证明原告方参与了交通局组织的工程量丈量并认可决算，因为在照片中的王辉民、韩舜学是原告方的工人，该二人在原告方提供的工资表上有领工资的记录； 11.投标文件及中标通知书、被告与交通局签订的合同，拟证明被告提供的结算书是交通局委托第三方根据招投标文件的固定总价和工程量范围来计算的； 12.证人林彬出庭作证证言，拟证明EF区土方回填工程由被告方施工，原告与EF区土方回填工程无关； 13.项目部各项管理费用开支明细，拟证明鲁杰公司及鲁杰青海分公司在施工工地建设相关设施，费用为73464元，支出招标代理费190859元，在项目建设中支出临建费用300000元，支付管理人员工资294841元，以上共计859164元； 14.工程质量验收记录、会议纪要，拟证明江苏大道（安置房）及其他工程验收时间为2019年4月14日。 经法庭质证，原告卓某、何某对被告鲁杰公司、鲁杰青海分公司提交的证据1的真实性及证明方向无异议，但表示关于付款时间应当按照合同第五条进行付款，对税费、规费、管理费的扣除也无异议；对证据2的真实性无异议，但对证明方向有异议，表示该协议是被告和交通局签订的，和原告一方没有关系；对证据3的真实性无异议，但对证明方向有异议，表示该结算书系被告单方出具，原告方并没有参与，且结算书中的土方工程款中有一部分属于原告，应当以原告方提交的结算书为准；对证据4的真实性及证明方向无异议，但表示扣除税金的权利并不能免除按照合同约定的按期付款义务；对证据5无异议；对证据6的真实性及证明方向有异议，原告方怀疑该合同是后补的；对证据7有异议，被告应当提供外购土方的其他相关证据，且其中有一笔付款是在本案诉讼发生之后，无法排除后补的合理怀疑；对证据8的真实性无异议，表示认可实际收到2002000元，但是当时原告报送的是2600000元，尚有600000元农民工工资未付清；对证据9有异议，表示该证据为被告方员工的单方陈述，不予认可；对证据10有异议，表示该证据仅能反映出原告方有工人参与过测量，但不能证明测量的全过程都参与了，也不能反映出原告方认可测量结果；对证据11有异议，表示该份证据与原告没有关系，被告不能以该份证据来约束本案原、被告之间的结算方式，且文件也并未显示合同单价，不能作为结算的依据，另被告在进行工程量结算时原告并未参与，对被告与交通局测量的工程量的真实性也不予认可；对证据12有异议，表示证人为被告方的员工，其陈述不可信；对证据13有异议，招标代理费与本案无关，如果有关系也花不了这么多，临建费300000元恰好证明该部分是原告施工的，旗杆、电子屏、取暖器、门板、座椅都是原告施工队垫付的，围栏和其他开支，属于原告范围都由原告施工，管理员在现场只有3个，且干了3个月，工资开支过高，被告作为总承包人应当自行承担的费用，与原告无关。 被告交通局对被告鲁杰公司、鲁杰青海分公司的证据费用开支等不发表意见，认为与其无关。 （三）被告交通局提交了以下证据： 1.解除合同协议书，拟证明贵德县交通局与鲁杰公司于2019年1月17日结算后解除了案涉工程合同。 2.付款凭证3份，拟证明案涉工程的工程款9378928.33元分三次已全部结清。 经法庭质证，原告卓某、何某对被告交通局提交的证据无异议。 被告鲁杰公司、鲁杰青海分公司对交通局提交的证据均无异议，并承认案涉工程的工程款均已收到。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据中，证据3甘肃安宇公司出具的结算报告因受原告单方委托且该公司不在青海省司法厅公布的鉴定机构名录，被告对此提出异议，本院采纳被告的意见，对该报告书的效力不予认可；证据6工程量清单上林彬和李祥峰的签字，无法明确证实以上二人的签字代表对工程量的认可；证据7、8、9、12、13、14三位证人的陈述不能明确指出其拉运土方的地点就是原、被告双方争议的EF区；施工日志、AB区工程量清单、光盘、照片等为间接证据，均无法明确表明原告就是EF区的实际施工人。被告鲁杰公司、鲁杰青海分公司提交的证据中，其与贵德县交通局签订的大合同、招投标文件、解除协议等证据均能证实相关事实，本院对该部分证据予以采纳。被告交通局提交的证据中，付款凭证、解除合同协议书，能够证明交通局已向鲁杰青海分公司结清了案涉工程的全部工程款，并解除了合同，本院予以采纳。 本院经审理认定事实如下：2017年12月26日鲁杰公司、鲁杰青海分公司与交通局签订《建设工程施工合同》，约定由被告承包贵德县江苏大道（安置区）及河东集镇道路两侧外网及附属工程。该合同对工程内容、承包范围、工期、质量标准、签约合同价等有明确约定。2017年5月15日二原告（乙方）与鲁杰青海分公司（甲方）签订《工程内部承包合同》，甲方将《贵德县江苏大道市政管网四个标段》约定的工程施工任务承包给乙方施工，双方约定：承包工程结算按本工程大合同约定及招标文件执行，本工程一切税费和定额规费均由乙方缴纳；乙方向甲方交合同履约保证金1000000元，合同履约保证金在工程竣工验收后退还；付款方式为每月按乙方实际完成工程量的70%支付，所有工程完工后支付至总造价的80%，工程竣工验收后支付95%，剩余5%作为质量保修金在工程验收后一年内付清；“由乙方承包的四个标段由乙方独立结算，按合同取费要求下浮10个点作为甲方管理费”，“每次付款前相应的提供人工工资和材料表，合同单价均含税价（所有发票按每次转款金额分批提供相应发票，直到尾款结清）”。2018年9月3日原告卓某的委托人何如林向鲁杰青海分公司出具承诺书，约定“原合同第1条：《贵德江苏大道市政管网四个标段》改为《贵德江苏大道市政管网CD区》”，“原合同第20条：每次付款前相应的提供人工工资和材料表，合同单价均含税价（所有发票按每次转款金额分批提供相应发票，直到尾款结清）改为每次付款前提供相应的人工工资发放表及同等金额的劳务发票、材料清单及同等金额的增值税专用发票”，“合同履约保证金均不计利息”。合同签订后二原告进场施工，2018年7月15日停工。2019年1月17日交通局（甲方）与被告鲁杰青海分公司（乙方）、青海正德房地产开发有限责任公司（以下简称正德公司）（丙方）签订《解除贵德县江苏大道（安置区）及河东集镇道路两侧外网及附属工程（二标段）协议书》，三方达成在履行完相关权利义务之后解除2017年12月26日签订的《建设工程施工合同》，乙方自解除合同之日起10日内向甲方办理交接手续并撤出工地；甲、丙负责签约之日起6日内支付给乙方已完成工程量的70%，剩余30%经各方确认工程质量合格的情况下在7日内一次性付清。2017年12月26日交通局（甲方）与青海巨和公司（乙方）签订《贵德县江苏大道二标段建设项目工程结算书》，2019年3月21日青海××县二标段建设项目结算审核报告，说明经现场勘查审核，审定金额合计9378928.33元，其中：江苏大道AB区工程金额2317288.5元、江苏大道CD区工程金额3527876.43元、江苏大道AB区工程-安装金额1529084.24元、江苏大道CD区工程-安装金额804027.03元、土方金额1200652.13元。案涉工程停工后，二原告单方委托甘肃××县两侧外网及附属工程CD区工程进行工程结算并出具工程结算书，该结算书载明江苏大道（安置房）及河东集道路两侧外网及附属工程CD区工程造价为7556585.3元。2018年8月28日，鲁杰青海分公司给付二原告案涉工程的工程款2002196元，二原告向鲁杰青海分公司出具了收条。2018年8月31日，正德公司向鲁杰青海分公司支付案涉工程款3500000元。2019年1月28日，正德公司向鲁杰公司支付案涉工程款3000000元。2019年11月12日，正德公司向鲁杰公司支付案涉工程款2878928.33元。至此案涉工程款9378928.33元交通局已全部付清。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见及已查明的事实，对本案争议焦点分析认定如下： （一）原告的工程款是否达到给付条件 本案中，鲁杰青海分公司将案涉工程转包给无任何施工资质的卓某、何某个人，构成非法转包，根据《中华人民共和国合同法》，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应认定案涉的《工程内部承包合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设施工合同无效后，发包人、违法转包人实际取得了施工后的不动产，且不能返还，故应当折价补偿对方。关于补偿的条件与价款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程竣工验收合格，则参照合同约定支付工程价款。关于竣工验收合格的时间，如果建设工程未实际竣工验收，发包人擅自使用的，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，二原告已于2018年7月15日停工，后鲁杰公司与交通局签订解除协议承诺交接工程，说明该工程停工后已由鲁杰公司、鲁杰青海分公司占有。解除协议同时约定协议签订6日内支付70%的已完工工程款，各方确认工程质量合格后支付30%，此处应指已完成工程合格，而非指之后完成整个工程后的竣工验收合格。签订解除协议后至今，鲁杰公司却未在合理期间积极要求建设方对已完成工程的质量进行确认，属于以消极行为阻碍付款条件成就，应承担不利后果，故其以工程未竣工验收合格为由提出的抗辩理由于法无据，本院不予采纳。关于鲁杰公司、鲁杰青海分公司抗辩应由原告开具发票后再支付工程款，虽有《承诺书》作为依据，但其应承担的责任是法律规定的合同无效后的折价补偿义务，而开具发票一般是合同的附随义务，因此法定的折价补偿义务不应受对方是否开具发票的限制。故二原告主张的付款条件已成就，鲁杰青海分公司、鲁杰公司应向二原告支付工程款。 （二）本案应当采纳何种鉴定结论 案涉《工程内部承包合同》明确约定“承包工程结算按本工程大合同约定及招标文件执行；本工程一切税费及定额规费均由乙方（即原告）缴纳”。本案中，尽管合同无效，但仍应参照合同约定支付工程价款。在原、被告事先约定按照大合同结算方式来确定工程款的给付数额，且双方并未约定被告在收到原告结算文件后未予答复即视为同意的情况下，本院对二原告要求以其自行委托审计的结算报告或以司法鉴定结果作为工程款结算依据的请求不予采纳。案涉工程款结算应当以大合同约定为依据，即以巨和公司出具的结算报告为准。按照该结算报告的造价金额，二原告案涉工程款由CD区工程金额3527876.43元，CD区工程-安装金额804027.03元两部分组成，共计二原告应得的工程款为4331903.46元。 （三）EF区土方回填、现场剩余材料及附加工程问题 根据“谁主张谁举证”的原则，二原告提供的证据不足以证明受被告指示将CD标段的土方回填至EF标段以及具体的工程量和约定的价款，同时对现场剩余材料及附加工程诉求也没有提供相应证据证明，故应承担举证不能的后果，对其相关主张本院不予支持。 （四）被告反诉请求是否成立 由于原告（反诉被告）对于出具增值税专用发票的承诺违反了法律强制性规定而无效，且双方现已丧失基本信任及合作基础，让原告（反诉被告）上税并提供发票于客观上不合时宜，而由被告（反诉原告）鲁杰公司、鲁杰青海分公司在应给付原告的工程款内自行扣除应缴税款较为合适。故被告（反诉原告）要求在工程款中扣除10%的税金的诉讼请求本院予以支持，即在原告（反诉被告）应得的工程款4331903.46元中扣除10%的税金即433190.35元。 关于鲁杰公司、鲁杰青海分公司要求扣除管理费、质保金的主张，因案涉工程系违法转包工程，因此取得管理费属于违法所得，故管理费不应扣除。原告于2018年7月15日停工后，工程即由被告占有，至今已届满一年零九个月，被告怠于行使确认已完成部分工程质量合格的权利，因此本院认为原告的质量保证期已届满，5%质保金不应扣除。 综上所述，鲁杰公司、鲁杰青海分公司应支付二原告案涉工程的工程款4331903.46元，扣除税金433190.35元，已支付2002196元，尚欠付1896517.11元，另应返还合同履约保证金1000000元，共计2896517.11元。另外，根据约定：保证金不计利息，合同履约保证金在工程竣工验收后退还，故二原告起诉前的保证金利息本院不予支持。鲁杰公司、鲁杰青海分公司承担的是合同无效后的折价补偿责任，二原告于2018年7月15日停工后鲁杰公司、鲁杰青海分公司即占有工程，其及时确认已完工部分的工程质量，根据相关法律规定，应以工程转移占有之日视为验收，并自当日起计付保证金及工程款利息。因二原告主张了固定的利息损失，故本院仅能支持其截止本案判决作出之日止的利息241244.16元，计算方式为：2896517.11元×4.75%×640日（2018年7月15日至2020年4月15日）÷365日。二原告向本院申请财产保全，为此支出的财产保全费5000元属于诉讼费组成部分，本院根据判决情况予以处理。二原告为财产保全提供担保而投保诉讼财产保全责任险，支出的保费12529.3元，属于其主张权利、保证执行和降低自己保全错误产生风险而产生的费用，并非被告不履行付款所必然造成的损失，被告对此也无法预见，故对该主张本院不予支持。鉴于交通局已向鲁杰公司、鲁杰青海分公司付清全部案涉工程的工程款，故二原告要求其对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十八条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）山东鲁杰建工集团有限公司青海分公司、山东鲁杰建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告（反诉被告）卓某、何某工程款1896517.11元（税后）、返还合同履约保证金1000000元、利息241244.16元，共计3137761.27元。 二、驳回原告（反诉被告）卓某、何某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60525.06元，由原告（反诉被告）卓某、何某负担33241.52元，由被告（反诉原告）山东鲁杰建工集团有限公司青海分公司、山东鲁杰建工集团有限公司负担27283.54元；财产保全费5000元，由被告（反诉原告）山东鲁杰建工集团有限公司青海分公司、山东鲁杰建工集团有限公司负担；反诉案件受理费3899元，由原告（反诉被告）卓某、何某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海南藏族自治州中级人民法院。 审 判 长  南兴加 审 判 员  喇海峰 人民陪审员  朱淑琴 二〇二〇年四月十五日 书 记 员  马燕燕 本案援引法律规定 《中华人民共和国合同法》： 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》： 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。