四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终349号 上诉人（原审原告）：攀枝花市新宸技术管理有限公司，住所地四川省攀枝花市东区攀枝花大道东段154号1幢4-3号，统一社会信用代码：915104020962329643。 法定代表人：周苹，该公司经理。 委托诉讼代理人：梁小丽，四川明俐律师事务所律师，执业证号：15104201011960708。 被上诉人（原审被告）：倪昌文，男，1985年4月14日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：谢连峰，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104201310462444。 上诉人攀枝花市新宸技术管理有限公司（以下简称新宸公司）因与被上诉人倪昌文劳动争议一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初3910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 新宸公司上诉请求：一、请求撤销一审判决,依法予以改判；二、本案诉讼费由倪昌文承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.新宸公司不同意解除与倪昌文之间的劳动关系，倪昌文虽被烧伤，但并未丧失劳动能力。本着以人为本的原则，新宸公司愿意安排合适的工作岗位给倪昌文，且新宸公司现在也有适合倪昌文的工作岗位，新宸公司也是为了倪昌文将来的工作、生活着想。2.一审判决新宸公司赔偿倪昌文的工伤赔偿款中相关项目的计算依据不正确。倪昌文的工作岗位为液氧打磨，新宸公司认为该工种应为居民服务、维修和其它服务业，其工资标准应按倪昌文受伤前一年即2015年的居民服务、维修和其它服务业工资标准来计算其停工留薪期间工资和一次性伤残补助金，不应按四川省2016年度制造业的工资标准来计算。攀枝花市人力资源和社会保障局（以下简称攀枝花市人社局）认定倪昌文的停工留薪期间为9.9个月，但新宸公司认为只应为4个月，根据倪昌文提供的攀枝花法正司法鉴定中心的鉴定意见，倪昌文的误工期为120日。故，新宸公司认为倪昌文的停工留薪期间为120日。倪昌文的护理费应按照自然月每月30天来计算，如果按照21.75天/月的有效工作日来计算护理时间的话，护理时间中的法定节假日应予扣除，而不应该重复计算。 倪昌文辩称，新宸公司的上诉请求不符合法律规定，请求依法驳回上诉，维持原判。 新宸公司向一审法院起诉请求：1.判令不解除新宸公司、倪昌文的劳动关系；2.判令新宸公司不赔偿倪昌文工伤赔偿款245962.35元；3.判令本案诉讼费由倪昌文承担。 一审法院认定事实：倪昌文原系新宸公司职工。2016年8月16日，倪昌文在液氧站对液氧罐进行维修保养时，被突然燃烧的液氧罐烧伤，后被送到攀钢集团总医院长寿路院区接受治疗，期间倪昌文住院87天，住院期间需陪护，出院时间为2016年11月11日，出院记录中载明“休息贰月”，之后医院为倪昌文开具了5个月的休假证明。期间新宸公司向倪昌文支付赔偿款60000元。2018年7月30日，攀枝花市人社局认定倪昌文本次受伤为工伤,职业（岗位或工种）为罐体打磨。2019年3月25日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定倪昌文伤残等级为柒级。2019年6月24日，倪昌文向攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东区仲裁委）提交申请，请求与新宸公司解除劳动关系并要求新宸公司支付各项赔偿费用合计369103.89元（其中一次性伤残补助金70551元，一次性医疗补助金和伤残就业补助金195372元，停工留薪期工资70551元，护理费14329.89元，营养费8000元，后续治理费10000元，劳动能力等级鉴定费300元）。东区仲裁委受理后，于2019年7月4日将仲裁申请书送达给新宸公司。2019年8月6日，东区仲裁委作出攀东劳人仲案[2019]164号裁决书，裁决新宸公司支付倪昌文各项工伤待遇305962.35元，扣除新宸公司已经支付的60000元，新宸公司还应支付245962.35元。新宸公司不服该仲裁裁决，遂向法院起诉。 一审另查明，四川省2016年度制造业平均工资为46228元，攀枝花市统筹地区2018年度全部职工平均工资为65124元/年，即5427元/月。双方当事人对后续治疗费10000元、劳动能力等级鉴定费300元无异议，一审法院予以确认。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，故劳动者可以自行提出解除劳动合同，解除时间应当为东区仲裁委受理倪昌文仲裁申请后，将仲裁申请书送达给新宸公司的时间，为2019年7月4日；因双方当事人未能明确倪昌文受伤前的平均工资，东区仲裁委依据《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发四川省2016年度有关统计数据的通知》（川高法民一[2017]4号）“制造业46228元/年（即3852.3元/月）”作为倪昌文一次性伤残补助金和停工留薪期工资的计算依据，不违反相关法律规定；倪昌文住院87天，医嘱休假7个月，停工留薪期计9.9个月符合法律规定，且新宸公司提出的按照三期鉴定中误工期120天计算停工留薪期工资没有向一审法院举证；关于护理费的计算，依照法律规定应当按照21.75天/月进行计算。倪昌文原系新宸公司职工，其在工作中受伤，应当享受工伤待遇。2019年7月4日双方解除劳动关系。倪昌文应享受工伤待遇：1.一次性伤残补助金50079.9元（46228元/年÷12个月×13个月）；2.一次性医疗补助金54270元（5427元/年×10个月）；3.一次性伤残就业补助金141102元（5427元/年×26个月）；4.停工留薪工资38137.77元（46228元/年÷12个月×9.9个月）；5.护理费12072.68元（36218元/年÷12个月÷21.75天×87天）；6.后续治疗费10000元；7.劳动能力等级鉴定费300元。以上合计305962.35元。扣除新宸公司已经支付的60000元，还应支付245962.35元。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、新宸公司与倪昌文之间的劳动关系于2019年7月4日解除；二、新宸公司于判决生效后十日内支付倪昌文一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪工资、护理费、后续治疗费、劳动能力等级鉴定费等工伤赔偿共计245962.35元；三、驳回新宸公司的诉讼请求。案件受理费5元，由新宸公司负担。 二审中，当事人均未向本院提交新证据。 一审法院审理查明的事实与本院经审理查明的基本事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.新宸公司与倪昌文之间的劳动关系能否解除；2.倪昌文停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、护理费的计算是否正确。根据本院查明的事实证据，对上述问题分析评判如下： 关于新宸公司与倪昌文之间的劳动关系能否解除的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，《工伤保险条例》第三十七条第二项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，劳动者因工致残后可以解除与用人单位的劳动合同,这是法律赋予给劳动者的权利。本案中，倪昌文因工受伤，后经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为柒级，倪昌文享有单方提出解除劳动合同的权利，即使新宸公司不愿与倪昌文解除劳动合同，愿意安排合适的工作岗位给倪昌文，但新宸公司应依法尊重倪昌文对其劳动合同解除权的行使。故新宸公司主张倪昌文未丧失劳动能力，愿意给倪昌文安排适合的工作岗位，不同意解除与倪昌文的劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于倪昌文停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、护理费的计算是否正确的问题。关于停工留薪期间工资和一次性伤残补助金赔付标准，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，第三十七条第一项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，新宸公司和倪昌文均未提交证据证明倪昌文因工作遭受事故伤害前的工资数额，一审法院根据攀枝花市人社局认定倪昌文职业（岗位或工种）为罐体打磨，以四川省2016年度有关统计数据中制造业平均工资46228元/年为标准计算倪昌文的停工留薪期间工资和一次性伤残补助金是适当的。新宸公司主张应按照2015年的居民服务、维修和其他服务业的工资标准来计算倪昌文停工留薪期间工资和一次性伤残补助金，与法院查明的倪昌文所从事的职业不符，本院不予支持；根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，一审法院根据倪昌文住院记录和医嘱认定停工留薪期间为9.9个月符合法律规定，并无不当；因本案系劳动争议，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”，《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，并参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日，倪昌文住院期间由其家人进行护理，新宸公司未安排本单位工作人员进行护理，其护理费一审法院按月平均工作天数21.75天计算是适当的，本院予以维持，新宸公司主张倪昌文的护理费应按每月30天计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，新宸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由攀枝花市新宸技术管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李光旭 审 判 员 顾 玉 审 判 员 黄 雷 二〇二〇年四月二十二日 法官助理 罗 军 书 记 员 林柯均