湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2095号上诉人（原审原告）：湖南中建建筑劳务有限公司。法定代表人：钟东哲。委托诉讼代理人：李国强，湖南中楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢某。委托诉讼代理人：王卫郴，湖南弘湘律师事务所律师。上诉人湖南中建建筑劳务有限公司（以下简称中建劳务公司）因与被上诉人谢某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10601号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建劳务公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判中建劳务公司仅需支付谢某工资6914元；2、中建劳务公司无需支付谢某经济补偿4800元；3、中建劳务公司无需返还谢某管理费2000元。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，中建劳务公司与谢某之间工资结算方式应为按工作量计件的包工，而不是按时间计算的包月。1、中建劳务公司与谢某双方签订的《劳务人员聘用合同书》第六条“工资待遇及支付方法”第1款明确约定：乙方（即谢某）在马来西亚期间，工资待遇是以完全胜任本合同所签订的工作岗位，并能按期保质保量地完成所下达的工作标准基础上下发。用工付款方式，按照公司发放的员工本人已认可的单价计算，上不封顶，下不保底，从开工之日起计算第三个月发放第一个月工资，以转账方式发放，每个人每月只可借支500RMB，零星用工320元/天。这说明，双方约定的是以单价计算的包工，320元/天的零星用工是例外。包工计算单价在劳务聘用合同签订前由中建劳务公司的法定代表人钟东哲通过微信方式发给了谢某，得到了谢某的同意。2、《劳务人员聘用合同书》有关生活标准的规定和谢某在劳动仲裁庭关于生活费22马币/天的负担情况的陈述，该陈述与《劳务人员聘用合同书》的约定一致，充分说明双方采取的是包工结算方式。由于中建劳务公司现场有人管谢某的伙食，因此在结算工资时要扣除谢某的伙食费。如果真如谢某说的是约定的工资320元/天，就不存在谢某生活费是“自己吃自己的”，很明显，谢某关于包月的说法是没有合同依据和事实依据的。依常识判断，谢某在湖南本地的劳动用工包月为300-350元/天，劳动力供不应求，如果跑到马来西亚去务工，抛妻别子，远离家乡和亲人同样只能获得在家乡的工资报酬，谢某何苦要去国外打洋工呢。唯一的解释就是包工比月工效益好。3、谢某与施工现场管理人员签订的工资结算单据再次说明中建劳务公司与谢某之间约定的结算方式是包工。2019年1月9日谢某等4人亲笔签名确认的结算清单明确记载：“以上4人于C4、D3所做工作结余款11000元，扣除借支￥2000、生活费4000（肆仟元整）共应付人民币5000元整，至此双方两清，各不相干。”这说明三个问题，一是结算工资是采取的包工计酬方式而不是月工，因为是根据现场检查的工作结算，而不是按工作天数结算。二是中建劳务公司按照劳务聘用合同每月借支谢某500元人民币，谢某等4人12月共借支2000元。三是结算工资时扣除了生活费，这正是《劳务聘用协议》中包工计酬方式对生活标准的约定。4、一审法院仅凭《聘用劳务协议》且对约定的相关内容作出完全的错误理解，而不对全部证据进行全面、客观审查，就得出中建劳务公司与谢某之间的工作结算方式为320元/天，明显事实不清证据不足。5、中建劳务公司扣除谢某借支款、伙食费、管理费后，已经将谢某2019年1月9日之前的包工工资全部支付清楚。2019年1月10日至25日，谢某在中建劳务公司安排下到立福公司干月工，即350元/天，根据现场管理人员考核，谢某正常工资和加班工资共计6914元。立福公司资金紧张，至今没有向谢某支付该笔工资。中建劳务公司愿意为谢某垫付6914元工资。二、一审判决对中建劳务公司提供的两份关键证据，以谢某不予质证为由不组织质证不进行审查，违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据程序规定。中建劳务公司为证明自己的主张分别向一审法院提供了两份证据，为证明：第一、谢某不符合应聘条件不能胜任工作岗位违反劳务聘用合同在先，中建劳务公司提供了工作微信群，谢某在该聊天记录中承认是其技术不行，贴不好瓷砖；第二、中建劳务公司与谢某之间工资结算是按照计件包工方式结算的，中建劳务公司提供了2019年1月9日有谢某签名的现场结算清单。对这两份事关案件基本事实的关键证据，一审法院以“没有提交原件予以核对，谢某对上述证据不予质证”为由，没有对这两份证据进行质证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条等的规定。中建劳务公司当场提出现场结算清单原件在马来西亚现场施工方，无法提供原件，微信工作群所用的手机可以马上叫人送来或庭后提交，请求法庭对这两份证据进行质证，被一审法院拒绝。一审法院的行为违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十九条等的规定。一审法院不组织质证的行为严重违背民事诉讼法律、司法解释相关证据程序规定，直接导致一审判决事实认定错误，裁判不公。综上，一审判决事实不清、证据不足，程序违法，请二审法院撤销并依法改判。谢某辩称：一审认定事实清楚，判决并无不当。中建劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令中建劳务公司无需支付谢某工资29792元；2、请求依法判令中建劳务公司无需支付谢某经济补偿4800元；3、请求依法判令中建劳务公司无需返回谢某管理费5000元。一审法院认定事实：2018年11月8日，中建劳务公司（甲方）与谢某（乙方）签订《马来西亚项目劳务聘用协议》一份，约定，根据甲方施工需要，乙方同意到甲方项目施工现场及签约工程工作，乙方自愿服从甲方项目部的统一领导；乙方到达马来西亚后开始算起，甲方提供点工包吃包住，包工不包吃，工资按（工程量）计算工资第三个月开第一个月工资，后期每个月25日报当月工程量下月30日发放工资，如果因工人质量进度没达上项目部计算工程款时间由工人个人承担，本月没有工资发放；聘用期间，经甲方认定乙方是虚报技术工种，不能胜任本职工作，根据现场实际情况将其遣返回国或调整为普工或其他适合岗位，工资待遇将根据实际岗位来确定，如果乙方不能胜任其他岗位，也不服从甲方的工作安排，甲方可终止劳务合同，将乙方遣返回国，给甲方施工造成的损失和前期发生的相关费用（如签证，机票）由乙方承担；聘用合同期限为一年一签，最终工作期限以实际工期为准；用工付款方式，按照公司发放的员工本人已认可的单价计算，上不封顶，下不保底，从开工之日起计算第三个月发放第一个月工资，以转账方式发放，每个人每月只可借支500RMB，零星用工320元/天；乙方的工资每月必须进行结算，每月25日之前报所完成验收合格工程量，工资发放方式是第三个月发第一个月工资，30日之前发放工资；月工不扣生活费，包工每人每天扣除22马币生活费；乙方到马来西亚工地十日内，甲方必须保证安排工作，否则必须按每人每天150元工资标准补偿误工费等。谢某于2018年11月9日抵达马来西亚，11月10日开始按照中建劳务公司的安排从事贴地板砖的工作。由于中建劳务公司在马来西亚没有固定的施工项目，2018年11月18日至2019年1月26日期间，中建劳务公司安排谢某在另外两家公司分别从事贴地砖和修补工作。此后，因中建劳务公司没有继续给谢某安排工作，经与中建劳务公司协商未果，谢某于2019年2月14日自订机票回国。谢某回国后向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中建劳务公司（被申请人）支付2018年11月10日至2019年2月14日的工资32722元、经济补偿5250元，返还管理费5000元，支付回国交通费9180元。长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月5日作出以下仲裁：1、被申请人向申请人支付工资29792元；2、被申请人向申请人支付经济补偿4800元；3、被申请人向申请人返还管理费5000元；4、驳回申请人其他仲裁请求。中建劳务公司对仲裁不服，于2019年9月12日诉至一审法院，请求判如所诉。另查明，1、中建劳务公司在与谢某签订《马来西亚项目劳务聘用协议》时，中建劳务公司要求收取谢某管理费5000元，谢某通过手机微信向中建劳务公司支付了2000元，双方约定另3000元从谢某工资里面扣除。2、谢某向中建劳务公司借支500元，中建劳务公司于2019年1月30日支付谢某工资1568元。本案在审理过程中，中建劳务公司提交的微信群聊天记录、2018年11月和12月份工资结算清单、2019年1月9日结算单、工钱结算明细均系复印件，没有提交原件予以核对，谢某对上述证据不予质证。2018年11月和12月份工资结算清单、2019年1月9日结算单、工钱结算明细均为手写，并且没有加盖相关出具单位的公司印章。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，中建劳务公司、谢某属于劳动关系。一、关于工资的问题。中建劳务公司、谢某签订的《马来西亚项目劳务聘用协议》中约定中建劳务公司在马来西亚有施工项目及签约工程，但中建劳务公司未提交相应证据证实。根据中建劳务公司对谢某的工作安排，没有连续性和整体性，且中建劳务公司没有提交有效证据证实中建劳务公司对谢某施行的是计件工资及具体的考核明细、工程量和据此结算的工资金额，中建劳务公司应对此承担举证不能的法律后果。鉴于中建劳务公司不能举证证明谢某的工资标准，一审法院认定中建劳务公司对谢某施行的是零星用工。按照《马来西亚项目劳务聘用协议》的约定，零星用工320元/天，包生活费，谢某可每月借支500元人民币。谢某从2018年11月10日至2019年1月26日期间均按照中建劳务公司的安排工作，中建劳务公司应按320元/天的标准支付谢某此期间的工资24640元（320元/天×77天）。2019年1月27日至2019年2月14日期间，中建劳务公司未给谢某安排工作，按照《马来西亚项目劳务聘用协议》的约定，中建劳务公司应按150元/天的工资标准支付误工费2700元（150元/天×18天）。上述工资合计为27340元，扣除中建劳务公司已支付的工资1568元，扣除谢某借支的500元，中建劳务公司还应支付谢某工资25272元。二、关于经济补偿的问题。由于中建劳务公司不给谢某提供劳动条件、未足额及时支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，谢某可以解除劳动合同。谢某于2019年2月14日回国的行为，表明其单方解除了与中建劳务公司的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，中建劳务公司应支付谢某半个月工资的经济补偿4800元。三、关于返还管理费的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，中建劳务公司要求谢某支付管理费5000元，实际收取2000元，应予返还。中建劳务公司提出管理费是为支付签证，机票等用，应由谢某承担的主张，但根据合同约定，只有在谢某违约的情形下，该费用才由谢某承担，一审法院对中建劳务公司的该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、湖南中建建筑劳务有限公司应于本判决生效后7日内支付谢某工资25272元；二、湖南中建建筑劳务有限公司应于本判决生效后7日内支付谢某经济补偿4800元；三、湖南中建建筑劳务有限公司应于本判决生效后7日内返还谢某管理费2000元；四、驳回湖南中建建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由湖南中建建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，中建劳务公司、谢某没有提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据查明的事实及诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、中建劳务公司尚欠谢某工资的数额是多少；二、中建劳务公司应否支付谢某经济补偿；三、中建劳务公司应否返还谢某管理费2000元。对此，本院分析如下：关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，中建劳务公司作为谢某的用人单位，对谢某应得的工资数额负有举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。经审查，本案中，中建劳务公司虽提供了两份结散单据（均为复印件，解释称单据的原件在马来西亚做账，现已无法查找），拟证明其仅欠谢某工资6914元，2019年1月9日前双方的工资已结算并支付完毕。谢某对该两份单据的真实性不予认可。本院认为，中建劳务公未提供单据的原件核对，也未提供其他有效证据予以佐证，故一审法院对该两份单据不予采信并无不当，本院予以确认，中建劳务公司应承担举证不能的法律后果。一审法院根据谢某的实际上班天数及具体时间、《马来西亚项目劳务聘用协议》的约定核算谢某应得的工资数额为27340元（已付2068元），并据此判决中建劳务公司支付谢某工资25272元并无不当，本院予以维持。故本院对中建劳务公司有关“其仅欠谢某工资6914元”的上诉意见不予采纳。关于焦点二。经审查，本案中，中建劳务公司与谢某因工作安排等发生纠纷，中建劳务公司未及时足额支付谢某工资，谢某因此自行回国，其回国的行为表明其单方解除了与中建劳务公司的劳动关系，故一审判决对中建劳务公司要求不支付谢某经济补偿4800元的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点三。第一、《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。故中建劳务公司不能向谢某收取管理费。第二、中建劳务公司辩称本案的管理费实为签证、机票等费用，应由谢某承担。经审查，本案并没有充分有效的证据证明谢某违反了《马来西亚项目劳务聘用协议》的约定，故根据该协议的约定，该费用应该由中建劳务公司承担。故一审判决对中建劳务公司要求不返还谢某管理费2000元的请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，中建劳务公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南中建建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王 勇审判员  龙付送二〇二〇年四月二十二日书记员  熊文涛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。