浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终705号 上诉人（原审原告）：王春虎，男，1981年11月11日出生，汉族，住安徽省当涂县。 被上诉人（原审被告）：杭州加多宝饮料有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区M10-23-4。 法定代表人：彭绍星，厂长。 委托诉讼代理人：林齐平，浙江六善律师事务所律师。 上诉人王春虎因与被上诉人杭州加多宝饮料有限公司（以下简称加多宝公司）劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：（一）2014年5月16日王春虎入职浙江加多宝饮料有限公司。2016年11月1日起，双方签订劳动合同，最近签订的一份书面劳动合同约定的劳动期限为2018年5月16日至2024年5月15日止，王春虎从事督导岗位工作，实行不定时工作制，月基本工资为5800元，另根据甲方绩效考核办法支付绩效奖金，甲方制定的《员工手册》、《营销部员工绩效管理办法（修订）》、《营销部奖惩管理办法（修订）》等文件及依法制定的各项规章制度、规定作为本合同的附件，乙方应按时、按质、按量的完成分配的工作任务，甲方有权制定合理的考核方案，并对乙方定期或不定期进行考核，该考核成绩是乙方工作业绩及工作能力的评价标准之一，甲方根据绩效考核办法支付绩效奖金。（二）杭州经济技术开发区管理委员会批复同意加多宝公司单位督导主任2人、督导经理1人等共计476人实行不定时工时制度。（三）王春虎在职期间，加多宝公司已安排其培训学习《员工手册》、《营销部员工绩效管理办法（修订）》、《营销部奖惩管理办法（修订）》等公司规章制度。根据《劳动合同》（2018版）第9.1条，加多宝公司制定的《员工手册》、《营销部员工绩效管理办法（修订）》、《营销部奖惩管理办法（修订）》等文件作为合同附件。依据《员工手册》（2017版）第三章第五节第二条规定，双薪花红是公司根据业绩情况提供给员工的业绩奖励，由公司根据业绩情况及员工个人工作表现决定是否发放，不是公司固定的薪酬福利部分，以员工的绩效考核结果和出勤情况为核算依据，具体细则以公司当年公布的内联单为准。依据《员工手册》（2017版）第六章第三节第二条第4款第3项规定，对工作挑三拣四，推卸责任，无故终止工作或分派工作未按时完成，经教育仍不悔改，可给予“记大过”处分。根据《员工手册》（2017版）第六章第三节第7条，凡同一年度内二次“书面警告”为一次“记过”，二次“记过”为一次“记大过”，二次“记大过”为“即时解除劳动合同”。（四）由于王春虎未按照要求开展工作，加多宝公司根据其绩效考核分数对2018年4月、2018年7月至11月、2019年1月至5月期间的绩效奖金予以扣减或取消。2019年，加多宝公司两次向王春虎送达《限期整改单》和《惩处提拟表》，并给予王春虎两次“记大过”处分。2019年6月13日，加多宝公司与王春虎即时解除劳动合同。加多宝公司于2019年6月工资中支付王春虎未休年假6000元补贴。（五）王春虎向仲裁委申请劳动仲裁。王春虎仲裁申请与本案诉讼请求一致。仲裁委裁决驳回王春虎的仲裁请求。王春虎对仲裁不服，诉至原审法院。 王春虎的诉讼请求为：1、判令加多宝公司支付2018年4月、7月、8月、9月、10月、11月，2019年1月、2月、3月、4月、5月被克扣的工资（绩效奖金）计38446.8元；2、判令加多宝公司支付2018年年终奖19795.2元；3、判令加多宝公司支付违法解除劳动合同应给予赔偿金139448.1元；4、判令加多宝公司支付其未休年假的补偿差额13234.2元。 原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应受到依法保护。（一）关于绩效奖金38446.8元的请求。根据监察工作流程及王春虎的工作职责，王春虎于2018年4月、7月至11月，2019年1月至5月期间无法完成月度考核目标。按照《营销部员工绩效管理办法（修订）》之附件5：“月度绩效奖金计算说明”第7条规定，王春虎作为支持类人员月度绩效得分低于60分（含加/扣分），加多宝公司有权取消当月全部奖金。王春虎称加多宝公司设置不合理的月度目标，导致其无法完成考核。原审认为，绩效考核是用人单位对劳动者的工作业绩作出的判断，也是激励、管理劳动者有效手段之一，用人单位有权自主决定。本案中，加多宝公司经过民主程序制定的《营销部员工绩效管理办法（修订）》未违反法律强制性规定，合法有效。加多宝公司可以根据该规定对王春虎进行月度绩效考核，并按该考核结果发放绩效工资。根据加多宝公司提供的绩效考核表，其扣发或不发放绩效工资的行为，并无不当。因此对王春虎此项请求原审不予支持。（二）关于2018年年终奖19795.2元的请求。按照《员工手册》第三章第五节第二条明确规定，双薪花红是公司根据业绩情况提供给员工的业绩奖励，由公司根据业绩情况及员工个人工作表现决定是否发放，不是公司固定的薪酬福利部分，以员工的绩效考核结果和出勤情况为核算依据，具体细则以公司当年公布的内联单为准。本案中，年终奖并非是王春虎工资结构的组成部分，且加多宝公司并未制定2018年年终奖制度，因此对此项请求原审不予支持。（三）关于加多宝公司违法解除支付赔偿金139448.1元的请求。劳动法在充分保护劳动者合法权利的同时亦依法保护用人单位正当的用工管理权。本案中，王春虎未完成业务考核指标，加多宝公司按照《员工手册》规定的惩处流程，两次向其送达《限期整改单》和《惩处提拟表》，并给予其两次“计大过”处分，最终给予王春虎解除劳动合同。原审认为，加多宝公司解除劳动合同的事实充分，程序合法，不属于违法解除，不应支付经济赔偿金。（四）关于未休年假的补偿差额请求。根据《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十一条“经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定”之规定。王春虎系经依法批准实施不定时工作制的员工，故不适用未休年假需支付3倍工资的规定，且加多宝公司在王春虎离职时对其未休年休假工资进行了补发，金额尚属合理，故对该项请求原审不予支持。原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十一条之规定，于2019年12月3日作出判决：驳回王春虎的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由王春虎承担。 宣判后，王春虎不服，上诉称：一、一审法院对绩效考核的不合理性和依据的制度认定事实不清。1、一审法院认定的王春虎工作流程为“监察”，及加多宝公司陈述的工作职责为：对内监察和审计和对外打假。此职责在《监察部调整及任命》中明确定义为监察部职责,可以认定王春虎岗位是“监察审计”。另2018年3月27日王春虎所在部门督导处同监察审计部合并，王春虎被纳入监察部，并由监察审计部重新定义了新的岗位：“监察审计人员”，部门合并后王春虎被监察审计部统一称为“监察审计人员”，且工资发放归属的部门、邮件标识的部门为监察审计部，收到的考核项目及工作内容同原监察审计人员一致。根据杭州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见》第二十三条：用人单位和劳动者之间未书面变更劳动合同，但确有证据表明双方事实上已经变更了劳动合同的全部或部分内容，并实际履行持续一定时间的，可确认劳动合同已经变更的事实。故王春虎部门合并后岗位已为监察部的监察审计人员。《营销部员工绩效管理办法(修订)》、《营销部奖惩管理办法(修订)》标注适用于营销部全体员工未说明适用于监察部，故以此制度为依据扣减王春虎奖金为对事实认定不清。2、劳动合同第九条第8款部分内容：甲方有权制定合理的考核方案。即劳动合同已对考核方案“合理性”做出了约定。王春虎一再陈述考核目标明显超过正常工作量，及部分考核目标不合理，一审法院审查后未判定王春虎每月考核目标的“合理性”，是对每月考核目标不合理的事实认定不清。3、劳动者每月能完成的工作量有上限这是常识，一审法院认定的“用人单位对绩效考核有权自主决定”，忽视了基本的要有“可操作的合理性”,赋予用人单位可以“任意考核”属于对基本事实认定不清。二、一审法院适用实体法不当。1、部门合并后加多宝公司制定的(18年6-10月,19年1-6月)11个月考核目标超过正常工作量无法完成,考核目标问题邮件反馈无回复、工作过程无主动指导、申请调岗不同意、王春虎申请协商解除不允许、一审虚假答辩、仲裁一审不同意调解,一审加多宝公司答辩称考核目标为经过华东负责人批准的,以及18年11月、19年1月故意将王春虎考核分扣至60以下无奖金。以上异常行为的叠加说明都是加多宝公司“故意的”，此行为已违反劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第二十六条“用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成”,一审法院认定的“用人单位对绩效考核有权自主决定违反法律法规。2、《劳动合同法》三十九条规定用人单位可以解除劳动合同情形规定未含“未完成业务考核指标”，劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第二十六条,“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量,故未完成业务考核指标属“不能胜任工作”。按《劳动合同法》四十条规定不胜任工作需进行培训或者调整工作岗位。最高院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条用人单位的规章制度不违反国家法律、行政法规及政策规定可以做为审理的依据。本案记大过的制度:“4.3中分派工作未按时完成”即“未完成业务考核指标”属不胜任工作岗位,对不胜任工作岗位进行处罚及解除劳动合同违反《劳动合同法》,故加多宝公司此项制度不能作为合法解除劳动合同的审理依据。一审法院认定的“用人单位对绩效考核有权自主决定”，依据“未完成业务指标”即可处罚后解除劳动合同，有违《劳动合同法》立法宗旨。3、王春虎在职期间无严重违反公司规章制度。起诉状已详细陈述《员工手册》第六章第一节第二条1.4款、第三条等规定，两份处罚王春虎均未接到人资核实问题的问询,及对处罚问题反馈后复核的问询,加多宝公司处理流程不合规。加多宝公司答辩时陈述，人资核实违规违纪问题时直接找违纪人上级即可,无需找当事人核实、复核。制度虽未明确核实细节,但类似违法案件法院不能只根据一方的意见直接判罚。若王春虎从18年7月开始业绩达成状况已达到“不胜任工作岗位”，加多宝公司应安排培训或调整工作岗位,经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作岗位的员工,可以协商解除劳动合同，直接解除合同属滥用《员工手册》。加多宝公司所有解除劳动合同的证据仅是对考核目标结果邮件沟通本意的曲解,其没有直接证据完整的证明王春虎“挑三捡四、推卸责任、无故终止工作”及有严重违纪的事实，一审法院认定错误。三、2018年3月27日王春虎所在部门被纳入监察部,王春虎的岗位已为监察审计人员，“监察审计人员”对应工作时间不适用不定时工作制，故王春虎在被解除劳动合同时属标准工时制,应适用未休年休假需支付3倍工资的规定。综上，请求撤销原审判决，改判加多宝公司支付王春虎被克扣的工资（绩效奖金）38446.8元，违法解除劳动合同赔偿金139448.1元，未休年假的补偿差额10731.4元。 加多宝公司答辩称：首先，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，加多宝公司的主要答辩意见与一审的答辩意见一致。补充如下：关于部门合并的问题。2014年王春虎入职加多宝集团，2018年3月27日王春虎所在的管理部督导处并入监察审计部，未调整王春虎的岗位，其工作职责仍然为对内监察和审计、对外打假。2018年5月签订的劳动合同当中，也体现王春虎的相应岗位仍然是属于督导岗位。关于取消月度奖金，加多宝公司不予发放王春虎绩效奖金的主要原因是因为王春虎月度整体绩效得分小于60分。根据营销部员工绩效管理办法，公司有权取消其当月全部绩效奖金。关于解除劳动合同，王春虎2014年开始，便从事加多宝集团的督导岗位工作，其具备开展督导工作的工作能力。但从18年4月以来的长达11个月未查处一起市场费用问题，也未完成公司的月度考核要求，出工不出力。经多次教育仍然屡教不改，并且还存在31次使用虚假出租车发票，套取公司补贴的行为。因此，加多宝公司按照员工手册的规定进行了处罚，最终根据员工手册的规定，给予了即时解除劳动合同，合情合理合法。关于未休年假差额工资，浙江省劳动和社会保障厅“关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见”第十一条有明确的规定，经依法批准，实行不定时工作制的职工不适用未休年休假需支付3倍工资的规定。王春虎在职期间，属于加多宝公司实行不定时工作制的员工，不应当享受未休年假的三倍工资待遇，并且加多宝公司在王春虎离职时，已经从人文关怀的角度考虑，酌情给予了5800元基本工资为基数的一定未休年假的补贴。综上，王春虎严重违纪被解除劳动合同，加多宝公司已经在其离职时结清全部工资奖金，双方不存在劳动争议。请求驳回上诉，维持原判。 二审中，王春虎提交证据材料11份（复印件），用以证明原所在部门合并后，其岗位职能、考核等由“督导”调整为“监察审计”，系单位单方变更了劳动合同。加多宝公司对以上证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明力有异议；认为王春虎原所在部门被合并后其工作内容、工作性质和职责等并无变化，以上证据不能证明王春虎所述的证明对象。加多宝公司提交证据材料二组共5份（复印件），用以证明单位对王春虎下达的考核指标合理，及王春虎具备工作能力但拈轻怕重、多次未完成分派的工作、经教育屡教不改的事实。王春虎对其中的走访记录、聊天记录等的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为其每个月的考核目标不止走访所述的店铺；对其中的141、178、6734号法律文书的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对以上证据材料中双方真实性、合法性无异议的部分予以确认，对其关联性及证明力在后综述。 经本院二审审理，对原审判决作出的事实认定本院予以确认。 本院认为：本案双方二审中的争议焦点主要是：一、王春虎的岗位职责、工作内容与劳动合同中的约定是否相符；二、加多宝公司对王春虎设定的考核目标是否合理；三、加多宝公司对王春虎实施的考核及据此作出的相应处理、至解除劳动合同是否具有合法事由和依据。首先，双方订立的《劳动合同》合法有效，按合同约定，王春虎从事“督导类”工作，工作地点在“安徽省”，工作标准为“完成督导类之工作”。督导类工作的主要职责是对内监察和审计，对外打假；公司对王春虎实行不定时工作制、按“营销部员工”进行考核、管理；2018年3月，王春虎随所在的督导处并入监察审计部，公司仍按原规则对王春虎进行考核、管理，并据考核结果对王春虎作出了数次处罚，于2019年6月13日以王春虎“严重违纪”解除劳动合同。以上事实清楚，应予认定。王春虎上诉的核心事由为：其所在的督导处并入监察审计部后，即从事监察审计工作、具有监察审计人员身份，应按监察审计人员的规则对其进行考核、管理，加多宝公司按原规则实施并据此对其处罚并解除劳动合同错误。加多宝公司认为：王春虎的工作职责内容等未因部门合并发生变化，其所从事的仍是督导类工作，公司有权按原规则实施考核、管理。根据双方陈述和有效证明，可以认定王春虎从事的是对内监察和审计、对外打假的督导类工作，并合法实行不定时工作制度；现有证据不能证明王春虎的工作职责、内容等因部门合并而发生明显差异，故应当认定王春虎从事的工作与劳动合同的约定相符。其次，加多宝公司就王春虎绩效考核得分低于60分的事实及就此作出处罚的规章制度、以及以“严重违纪”解除劳动合同的事由和规章制度等提供了具体明确证据，相关证据的真实性、合法性、关联性依法能够认定；鉴于加多宝公司案涉的规章制度制定程序合法、具有普遍适用性，王春虎亦明知，故合法有效。加多宝公司基于王春虎的工作职责、内容、工作方式等没有实际变化，而未改变对其实施考核、管理的规则，系用人单位从事经营管理的自主权力，未违反法律法规的强制性规定；王春虎基于对其工作岗位职责和加多宝公司适用的考核、管理规则的不同认识，所提出的主张缺乏有效依据，本院不予采纳。第三，王春虎就加多宝公司设定的绩效考核指标的合理性及进行的考核管理提出的异议，应当通过单位内部的议事程序、规则处理，本院对此不予审查处理。因此，原审认定加多宝公司系合法解除与王春虎订立的劳动合同，具有事实和法律依据，当属正确；王春虎以加多宝公司适用的考核规则、考核结果错误及采用标准工作制等为事由所提出的请求，原审不予支持，亦无不当。综上，原审事实认定清楚、法律适用与所作判决正确、程序合法，王春虎的上诉事由及请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王春虎负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 骏 审判员 金瑞芳 审判员 秦海龙 二〇二〇年四月十日 法官助理徐森燕 书记员王勤