福建省松溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0724刑初12号 公诉机关松溪县人民检察院。 被告人叶信斌，男，1984年5月13日出生于福建省松溪县，汉族，初中文化，农民，户籍地松溪县，租住松溪县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月9日被松溪县公安局刑事拘留，同年9月7日经松溪县公安局决定取保候审，2019年9月26日经松溪县人民检察院决定取保候审。 指定辩护人宋金标，福建创伟律师事务所律师。 被告人朱智群，男，1989年8月12日出生于江西省寻乌县，汉族，初中文化，个体户，户籍地江西省寻乌县，住江西省寻乌县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月31日被松溪县公安局刑事拘留，同年9月28日经松溪县公安局决定取保候审，2019年9月27日经松溪县人民检察院决定取保候审。 辩护人范盛荣，福建创伟律师事务所律师。 松溪县人民检察院以松检公刑诉[2020]3号起诉书指控被告人叶信斌、朱智群犯非法经营罪，于2020年1月17日向本院提起公诉，并提交了被告人的认罪认罚具结书，建议本院对被告人叶信斌、朱智群适用认罪认罚制度。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。松溪县人民检察院指派检察员朱立贵、郑岚清出庭支持公诉，被告人叶信斌、朱智群及其辩护人范盛荣到庭参加了诉讼。因发生新型冠状病毒感染肺炎疫情，本案于2020年2月3日中止审理，于2020年4月1日恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年1月至2018年8月间，被告人叶信斌、朱智群未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，在微信平台上发布销售卷烟广告，被告人叶信斌发展下线朱智群、徐某（另案处理）等人销售“中华”、“芙蓉王”等品牌卷烟。被告人朱智群又向蔡某、郭某等人销售卷烟。经鉴定，被告人叶信斌非法经营数额为123989元，被告人朱智群非法经营数额为61891元。 案发后被告人叶信斌于2018年8月9日被松溪县公安局抓获归案，被告人朱智群于2018年8月31日经寻乌县文峰乡林业站通知被松溪县公安局传唤到案。 针对上述指控，公诉人当庭讯问了被告人并宣读、出示了被告人的庭前供述，且有被告人叶信斌、朱智群的户籍证明等书证，搜查笔录，电子数据检查工作记录，专项审计报告，作案工具手机等相关证据，认为被告人叶信斌、朱智群违反国家烟草专卖管理法律、法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请本院依法判处。 被告人叶信斌、朱智群对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，且认罪认罚。 被告人叶信斌指定辩护人宋金标没有到庭，但向法庭提交了辩护词，认为:1.被告人叶信斌到案后能如实供述自己的罪行，是坦白；2.被告人叶信斌签署了《认罪认罚具结书》，当庭认罪，具有悔罪表现，可酌予从轻处罚。建议对被告人叶信斌从轻处罚。 被告人朱智群的辩护人提出:1.被告人朱智群是主动到案，且如实供述了犯罪事实，属自首；2.被告人朱智群到案后认罪悔罪，签订了《认罪认罚具结书》，且系初犯，社会危害性小；3.被告人朱智群归案后如数退缴违法所得。综上，请求法院对被告人朱智群从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，2016年1月至2018年8月间，被告人叶信斌未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，利用微信昵称“ＡＯ悠悠商贸”平台联系昵称为“校长”、“蛋哥”等上线购买卷烟，在微信平台上发布销售卷烟广告，通过微信转售“中华”、“芙蓉王”等品牌卷烟给下线朱智群、徐某（另案处理）、李某3、沈某、吴某等人，经福建国信会计师事务所有限公司专项审计，被告人叶信斌非法经营数额为人民币123989元，违法所得人民币27151元。被告人朱智群未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，利用微信昵称“花无缺”等平台通过联系上线叶信斌等，并通过微信转售“中华”、“芙蓉王”等品牌卷烟给下线蔡某、郭某等人，经福建国信会计师事务所有限公司专项审计，被告人朱智群非法经营数额为人民币61891元，违法所得人民币10000元。 案发后，被告人叶信斌于2018年8月9日在松溪县被松溪县公安局抓获归案。被告人朱智群于2018年8月31日经寻乌县文峰乡林业站通知被松溪县公安局传唤到案。 另查明，被告人叶信斌于2018年9月7日向公安机关退缴人民币40000元，被告人朱智群于2018年9月28日向公安机关退缴人民币30000元。 本案审理期间，本院委托福建省松溪县司法局、江西省寻乌县司法局对被告人叶信斌、朱智群的一贯表现、社会交往、社区影响等情况进行审前社会调查。2020年3月19日，松溪县司法局经调查评估，认为被告人叶信斌具备社区矫正条件，同意接收其适用社区矫正。2020年3月26日，江西省寻乌县司法局经调查评估，认为被告人朱智群具备社区矫正条件，同意接收其适用社区矫正。 上述事实，被告人叶信斌、朱智群在开庭审理过程中亦无异议，且自愿认罪认罚，并有松溪县公安局出具的情况说明，户籍证明、到案经过、违法犯罪人员（前科）信息核查单，被告人的供述和辨解，认罪认罚具结书，证人李某1、李某2、徐某、叶某、石某、陈某、沈某、孙某、李某3、吴某、章某、王某、朱某、郭某、蔡某等人的证言及确认材料，叶信斌向下线徐某、李某2、李某3微信转账情况统计表，搜查笔录及扣押清单，松溪县公安局出具的福建省非税收入缴款通知书，被告人叶信斌的笔记本，被告人叶信斌、朱智群的确认证据材料，电子数据检查工作记录，专项审计报告，被告人叶信斌、朱智群审前社会调查情况等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人叶信斌、朱智群违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，在微信平台上发布销售卷烟信息，非法经营卷烟，数额分别达人民币123989元和人民币61891元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人朱智群的辩护人提出被告人朱智群具有自首情节的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人叶信斌、朱智群到案后能如实供述自己的罪行，且认罪认罚，可予以从轻处罚。被告人叶信斌、朱智群在案发后已退缴全部违法所得，可酌予从轻处罚。根据本案的事实、情节、被告人的悔罪态度和对社会的危害程度，对被告人叶信斌、朱智群适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人叶信斌、朱智群从轻处罚并适用缓刑。辩护人据此提出的相关从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。扣押在案的被告人叶信斌五台手机、被告人朱智群三台手机，除被告人叶信斌一台金色苹果6手机、被告人朱智群一台玫瑰金红米3手机能证明用于作案外，其他不能证明用于作案的手机，应当返还给各被告人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第(一)项、第九条第一款的规定，判决如下： 一、被告人叶信斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人朱智群犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人叶信斌已退缴的违法所得人民币27151元、被告人朱智群已退缴的违法所得人民币10000元予以没收，上缴国库。 四、扣押在案的作案工具，被告人叶信斌金色苹果6手机一台、被告人朱智群玫瑰金红米3手机一台，予以没收。扣押在案的其他手机，返还给各被告人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  徐其森 人民陪审员  王汝鉴 人民陪审员  叶宏宇 二〇二〇年四月十六日 书 记 员  朱成雪 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款非法经营烟草专卖品。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： (一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第九条第一款本解释所称的“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。