内蒙古自治区高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）内刑终56号原公诉机关内蒙古自治区乌海市人民检察院。上诉人（原审被告人）江坦克，男，1981年5月17日出生，汉族，中专文化，户籍住址为内蒙古自治区呼和浩特市新城区，现住呼和浩特市赛罕区，呼和浩特市和佳商贸有限公司法定代表人。因涉嫌犯假冒注册商标罪，分别于2018年6月14日、2019年3月25日、2019年9月25日被取保候审，至2020年3月25日期满。辩护人康福元，内蒙古振昊律师事务所律师。内蒙古自治区乌海市中级人民法院审理内蒙古自治区乌海市人民检察院指控原审被告人江坦克犯假冒注册商标罪一案，于2019年9月26日作出（2019）内03刑初2号刑事判决。宣判、送达后，检察机关未提出抗诉，原审被告人江坦克不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，广东顺得永宸节能环保设备制造有限公司（以下简称永宸公司）系注册商标证第15782588号“永宸”的合法注册人，核定使用商品的范围为第11类，该注册商标有效期自2016年1月21日至2026年1月20日。该注册商标依法经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册，在有效期内，受法律保护。呼和浩特市和佳商贸有限公司（以下简称和佳公司）成立于2008年，被告人江坦克系法定代表人，其他两名股东分别是其妻子和姐姐，江坦克的妻子和姐姐属挂名股东，不参与公司的管理经营。2017年5月，受乌达区教育局委托，乌达区政府采购中心组织乌达区中小学、幼儿园直饮水机平台采购及安装公开招标，和佳公司使用永宸公司资质进行竞标，最终以897200元报价中标。2017年6月4日，江坦克利用和妻子共用的淘宝账号联系制作金属标牌的商家，以每个一元的价格，购买了100个“永宸”金属商标，收货人是其妻子。2017年6月6日，乌海市乌达区教育局与和佳公司签订《货物类采购合同》，合同中约定了直饮水机平台的规格及型号，合同约定乌达区教育局支付首付款40%，随后两年支付剩余全部价款。采购合同签订后，被告人江坦克与永宸公司未达成供货协议。随后，和佳公司与佛山市顺德愉升节能饮水设备有限公司签订《合同书》，采购直饮水机平台100台，合同价款为792000元，供货地点为乌海市乌达区江坦克指定的地点。2017年6月7日至2017年7月6日，和佳公司分四笔向佛山市顺德区愉升节能饮水设备有限公司电汇人民币792000元。2017年6月15日，江坦克雇佣张某前往乌海市乌达区卸载、分运、安装100台直饮水机平台。2016年6月16日，张某按江坦克的要求，在安装过程中，将直饮水机平台商标全部替换成“永宸”商标。2018年6月4日，永宸公司向乌海市乌达区公安分局递交了《刑事控告书》，发现被告人江坦克未经该公司许可使用“永宸”商标。2018年6月8日，永宸公司出具《检验报告》，证实乌达区十一所中小学、幼儿园所用99台饮水机均不属该公司生产，属于他人假冒注册商标的行为。2018年6月7日，江坦克再次找到张某，要求他将安装过的所有直饮水机平台商标全部撕掉，2018年6月8日，张某抵达乌达区各个学校将100台饮水机的商标全部撕掉。2018年6月14日，江坦克归案后，乌海市乌达区公安分局对江坦克采取取保候审的强制措施。2018年6月15日，被告人江坦克将乌达区教育局的首付采购款362900元全部退还。2018年7月12日，甲方永宸公司与乙方和佳公司签订《和解协议》，甲方同意乙方就乌达区中小学、幼儿园直饮水机平台采购及安装项目中涉及的100台饮水机在符合国家标准的基础上使用“永宸”牌的商标。乙方同意一次性支付侵权费用人民币280000元。同日，永宸公司出具《许可证明》，该公司允许和佳公司在中标后的100台饮水机使用其商标。2018年9月10日，永宸公司出具《刑事谅解书》，该公司不再追究江坦克刑事责任，恳请司法机关撤案。同日，永宸公司出具《情况说明及撤销许可说明的函》，该公司决定撤销对江坦克的《许可说明》，该说明自始不发生法律效力。2018年12月27日，江坦克向公安机关提供佛山市顺德区愉升节能饮水设备有限公司《检测报告》、《水质抽样检测取样表》，证明该公司生产的饮水机符合安全饮用标准。原审法院认为，被告人江坦克在未取得永宸公司许可情况下，擅自在广东愉升节能环保设备有限公司生产的直饮水机平台上使用“永宸”商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，构成假冒注册商标罪。关于违法所得认定，公安机关实际扣押的直饮水机平台为99台，江坦克在投标过程中，其购买永宸公司一台直饮水机平台，价格为8880元，应从非法经营额中剔除，被告人江坦克非法经营数额为888320元，从和佳公司提供的七份增值税专用发票可以看出，进货价格为792000元，江坦克的违法所得为96320元。关于量刑情节认定，被告人江坦克归案后如实供述自己的主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。被告人江坦克积极向乌达区教育局退赃，并征得永宸公司谅解，系初犯、偶犯，根据量刑规范化指导意见可以酌定从轻处罚。关于罚金数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，本院酌定对被告人江坦克科以罚金96320元。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项、第十二条第一款、第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定认定，一、被告人江坦克犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币96320元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。)二、对依法扣押被告人江坦克假冒注册商标的99台直饮水机平台，依法予以没收并销毁。原审被告人江坦克的上诉理由为：（一）原审法院认定事实错误。上诉人投标时，永宸公司事先知道上诉人给乌达区中小学供应饮水机事宜，并授权上诉人使用其商标及产品进行投标及销售，上诉人中标后，由于永宸公司无法满足中标要求，上诉人才购买了广东愉升节能环保设备有限公司生产的同款饮水机。案发后，上诉人得到永宸公司的谅解，取得了永宸公司授权在该批商品上使用“永宸”牌商标，行为具有合法性，并非未经许可，上诉人的行为就失去了侵犯的客体，不符合犯罪构成要件。（二）原审法院认定上诉人行为“情节严重”没有依据。上诉人的行为社会危害性较小，不宜认定为犯罪。上诉人实际销售的是合法生产的饮水机，且销售的99台设备各项指标合格，使用中未出现不良反应。另上诉人积极退还了购买人支付的货款，没有给购买人造成损失，也得到了受害企业谅解，属于我国刑法第十三条规定的情节显著轻微危害不大的情形，不应以犯罪论处。（三）上诉人具有自首情节。上诉人被口头传唤到案，对犯罪事实供认不讳，符合自首的规定，且犯罪较轻，应免除处罚。上诉人江坦克的辩护人还提出如下辩护意见：（一）江坦克不具备犯罪的客观要件。整个案件从始至终江坦克都得到了永宸公司允许其使用该公司商标的授权，江坦克的行为并没有侵害永宸公司的商标权；（二）江坦克实际上没有得到相应利益。本案中897200元只是中标数额，江坦克实际仅收到362900元，也于案发后退还给乌海市乌达区财政局。江坦克既没有得到任何违法所得。经本院审理查明，永宸公司系商标注册证第15729591号“永宸”文字商标（有效期自2016年1月7日至2026年1月6日）、第15782588号图形商标的注册人，该两个商标核定使用商品的范围均为第11类饮水机等。2017年6月4日，上诉人江坦克用其妻子的淘宝账号购买的100个金属商标包含文字与图形两部分，分别与第15729591号“永宸”、第15782588号图形商标相同。2017年6月16日，张某按上诉人江坦克的要求，在安装过程中，将直饮水机平台商标全部替换成江坦克用淘宝账号所购买的包含文字与图形的“永宸”商标。2017年7月3日，佛山市顺德区愉升节能饮水设备有限公司变更为广东愉升节能环保设备有限公司。2018年9月10日，永宸公司向公安机关出具《情况说明及撤销〈许可证明〉的函》，决定撤销其曾出具并由江坦克提交给公安机关的《许可证明》，并称该《许可证明》自始不发生法律效力。二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。上述事实,有下列证据证实：1.刑事控告书、收案登记表、立案决定书、归案情况说明证实，2018年6月4日，永宸公司报案称，永宸公司取得了“永宸”及图形商标注册商标证。2017年，乌海市乌达区政府采购中心受托采购100台供乌达区中小学、幼儿园使用的饮水机，中标单位为和佳公司，其中99台非永宸公司生产，但均使用了与永宸公司注册商标相同的商标，假冒永宸公司是生产厂家。该99台饮水机市场指导价为1139120元。乌海市公安局乌达分局经济案件侦查大队于同年6月13日立案，并于同日口头传唤江坦克接受询问，江坦克对其犯罪事实供认不讳。2.永宸公司营业执照、商标注册证、法定代表人身份证复印件、广东天道勤律师事务所公函、授权委托书、律师证复印件实，永宸公司系第15729591号“永宸”、第15782588号图形商标的商标权人，核定使用商品为第11类饮水机等。公司法定代表人童永平，公司委托卢某律师控告呼和浩特市和佳商贸有限公司、江坦克等涉嫌假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品一案。3.《乌达区教育局中小学、幼儿园直饮水机平台采购二次公告公开招标公告》《关于乌达区教育局中小学、幼儿园直饮水机平台采购二次公告招标公告的更正公告》《采购中标通知书》《乌达区政府采购货物采购合同》《乌达区教育局生活用电器中标（成交）公示》（附照片）证实，乌达区政府采购中心受乌达区教育局委托，于2017年6月1日采用公开招标进行采购，货物名称：乌达区中小学、幼儿园直饮水平台采购及安装（二次）；数量：100；中标企业：呼和浩特市和佳商贸有限公司；中标金额：897200元。乌海市乌达区教育局、和佳公司于2017年6月6日签订货物采购合同，约定安装完毕付款40%，第二年、第三年各付款30%。4.合同书、提货证明、送货单、发货清单、汇款凭证、广东增值税专用发票、广东顺德农村商业银行协助查询账户交易明细资料单、核准变更登记通知书证实，2017年6月23日，和佳公司与佛山市顺德区愉升节能饮水设备有限公司签订采购合同，和佳公司向该公司采购饮水机99台、配件1箱，合同金额为792000元。和佳公司于2017年6月7日至7月16日期间分四次付款，2017年6月16日提货。2017年7月3日，佛山市顺德区愉升节能饮水设备有限公司变更为广东愉升节能环保设备有限公司，该公司于同年7月18日给和佳公司开具了发票。5.微信截图证实，2017年6月4日，江坦克妻子许某的淘宝账号以1元/个的价格向深圳明盛金属标签订购超薄金属不干胶标签100个，标签内容为。6.检验报告、广东愉升节能环保设备有限公司营业执照、全自动节能饮水机使用说明书、CQC标志认证安全型式试验报告证实，样品来源为幸福街小学教学楼一楼大厅饮水机出口处的生活饮用水，检测结果均为合格。广东愉升节能环保设备有限公司的经营范围包括饮水设备、净水设备等，其生产的型号为YS-6Q、YS-3Q的饮水机经中国质量认证中心华南实验室试验为合格。7.永宸公司检验报告证实，永宸公司对乌达区中小学、幼儿园使用的100台饮水机进行检验，经检验，其中99台饮水机非其公司生产，其公司也未授权他人制造，该99台饮水机上的商标与永宸公司的商标相同，属于他人假冒注册商标的行为。8.企业信用信息公示报告、江坦克户籍证明、电话查询单证实，和佳公司成立于2007年7月15日，江坦克系法定代表人，股东分别为江坦克、江某、许某。一般经营项目：家具、家用电器、卫生间用具等。案发前，江坦克无违法犯罪记录。9.和解协议、刑事谅解书证实，2018年7月12日，和佳公司与永宸公司签订和解协议，约定永宸公司同意在符合国家标准的基础上，在案涉100台饮水机上使用“永宸”牌饮水机的商标，和佳公司一次性支付永宸公司28万元。永宸公司对江坦克的行为予以谅解，不再追究责任，恳请司法机关撤案。10.《许可证明》《情况说明及撤销〈许可证明〉的函》证实，永宸公司向公安机关出具《情况说明及撤销〈许可证明〉的函》中称其曾出具并由江坦克提交给公安机关的《许可证明》的文字表述没有准确表达其真实意思，其真实意思是，在签订和解协议前，永宸公司没有向和佳公司授权在供应给学校的100台饮水机上使用“永宸”商标，在和解协议签订后，如该100台饮水机符合国家标准，就追授许可使用“永宸”商标，否则就不能使用“永宸”商标。因此决定撤销《许可证明》，该《许可证明》自始不发生法律效力。11.告知函、情况说明证实，和佳公司已将乌达区各中小学、幼儿园支付的直饮水平台款362900元打入乌达区教育局账户。12.证人卢某的证言证实，其系永宸公司法律顾问，乌海市乌达区政府采购中心受乌达区教育局委托招标采购的100台饮水机，经其与永宸公司法人童永平去学校实地查看，其中有99台并非其公司生产，但是每台饮水机上都使用了其公司的注册商标。公司遂委托其报警。13.证人蒋某的证言证实，其系乌达区教育局副局长，2017年5、6月份，乌达区教育局拟购买100台饮水机，委托乌达区采购中心公开招标，和佳公司中标后，与乌达区教育局签订了采购合同，总价款89万多，已付40%，剩余60%还未支付。中标企业和佳公司按要求在15日内完成了安装，并一直提供着换滤芯等售后服务。14.证人钟某的证言证实，其在广东愉升节能环保设备有限公司做销售，2017年6月，江坦克需要饮水机，江坦克将参数发给其后，其表示其公司可以生产，谈好价格后签订了合同，江坦克共采购99台饮水机，其中，YS-6Q52台、YS3Q13台、YS3QY34台、配件1箱。15.证人谷某的证言证实，其系永宸公司销售经理，2017年5月，江坦克与其联系称拟购买100多台饮水机，需要其公司的资质和样机进行招投标，其共计收江坦克1万元(保证金3000元、样机7000元),2017年6月，江坦克至永宸公司厂区查看，但未购买产品。保证金已退还。江坦克称未中标。16.证人张某的证言证实，江坦克称其为张文，2017年6月15日，江坦克雇用其安装设备，并告诉其安装时要贴上江坦克给其的“永宸”商标，江坦克共给其99个商标，其贴在了2017年6月16日到货的99台饮水机上，之后又运来一台好像是“永宸”的标签，其没有贴商标，直接安装的。该99台饮水机刚到货时，其中约20台上面有名称是“愉升”的标签。所有饮水机安装调试完出水温度正常后其离开。2017年8月份学校开学后，其去所有学校签了设备正常确认单后交回江坦克处。2018年6月7日，江坦克给其打电话，让其把饮水机上的所有标签都撕掉，其遂到各学校把包括其没贴过商标的一台在内的好像有100台饮水机标签都撕掉了。17.证人江某、许某的证言证实，二人分别系江坦克姐姐、妻子，和佳公司是江坦克经营管理，二人不参与公司事务，也无工作职责。18.上诉人江坦克供述，2017年5月，其在百度网看到乌海市乌达区政府采购中心招标100台饮水机的信息，便去该中心报名，根据该中心提供的饮水机参数指标，其在百度网上搜索到永宸公司，经联系该公司经理谷某，谷某表示永宸公司可以生产该参数饮水机。其交纳1万元押金后，谷某将永宸公司资质邮寄给其，但第一次投标因厂家数量不够流标。2017年6月，乌达区政府采购中心第二次招标，其又投标，因第一次投标时检验过资质，第二次投标未检验资质。2017年6月投标结束后，其将永宸公司资质返还给谷某。其中标后，因永宸公司交货周期长，价格高，其遂与广东愉升节能环保设备有限公司业务员钟某取得联系，该公司老板吴亚连表示其公司可以生产永宸的饮水机，但只能提供中性包装，并让其自己回去贴商标，其便知道该公司没有得到永宸公司的授权。其从广东愉升节能环保设备公司共订购99台饮水机，共打款四五次。饮水机上的“永宸”商标是其用妻子许某的淘宝账号买的，每个1元共100元，让公司员工张文（张某）贴的。2018年6月，因接到永宸公司卢律师电话，其指示张文将贴在饮水机上的“永宸”商标撕掉。以上证据均经一审法院庭审举证、质证，查明属实,本院予以确认。本院认为，“永宸”文字及图形商标是永宸公司依法注册的商标，核定使用在饮水机等商品上，均在有效期内，受法律保护。上诉人江坦克未经永宸公司许可，擅自在99台广东愉升节能环保设备有限公司生产的直饮水机平台上粘贴非法购买的与永宸公司注册商标相同的假冒商标的行为，情节严重，构成假冒注册商标罪，应予依法惩处。关于江坦克的上诉理由及辩护意见本院综合评判如下：（一）江坦克使用与永宸公司注册商标相同的商标是否得到永宸公司授权。经查，在本案和解协议签订前，永宸公司从未授权和佳公司及江坦克使用永宸公司注册商标，和佳公司得到的授权仅限于使用永宸公司资质进行竞标。江坦克假冒注册商标的行为侵犯了国家对商标权的管理秩序和商标权人的合法权益，一经实施后即构成假冒注册商标罪既遂，无论其之后是否得到授权，均不影响其成立本罪。故江坦克上诉理由及辩护意见称其案发后得到永宸公司的谅解和授权，行为具有合法性，失去了侵犯的客体，不符合犯罪构成要件以及自始至终有权使用永宸公司注册商标，既无事实根据，也无法律依据，均不能成立。（二）江坦克的行为是否属于我国刑法第十三条规定的“情节显著轻微危害不大”的情形。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项的规定，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，属于我国刑法第二百一十三条假冒注册商标罪规定的“情节严重”。本案中，江坦克非法经营数额及违法所得数额均符合刑法规定的假冒注册商标罪“情节严重”的标准，即不属于我国刑法第十三条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形。江坦克上诉理由及辩护意见称已取得谅解、已退还货款、未造成损失、涉案99台饮水机符合饮用水标准、社会危害性小等情节与法定构罪标准相比，仅为量刑情节，故认为江坦克情节显著轻微危害不大，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见无法律依据，不能成立。（三）江坦克是否构成自首，以及原判认定其违法所得数额是否适当。经查，江坦克系因永宸公司报案后被传唤到案，不符合我国刑法第六十七条第一款规定的“犯罪以后自动投案”的自首成立条件。原判根据江坦克进货与出货的价格及合同正常履行并已收到部分合同价款的事实，认定其违法所得数额既符合事实又不违反法律规定，并无不当。故认为江坦克构成自首及实际上未得到利益，无任何违法所得的上诉理由及辩护意见无法律依据，不能成立。综上，上诉人江坦克及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。另，鉴于原审期间江坦克所在社区同意接收其进行社区矫正，对其适用缓刑不至于再发生社会危害，依法可适用缓刑；对于涉案财物的处置，鉴于本案假冒注册商标的99台直饮水机平台被换贴商标前，本为有相关资质公司所产进价792000元、均价8000元且符合安全饮用标准并贴有出厂合格证的产品，被扣押前已安装于多所学校正常使用近两年时间，系有一定价值的财物，不属于应予销毁的违禁品或假冒伪劣有害产品，原判对其予以没收并销毁的处置明显不当，不符合我国刑法第六十四条之规定，本院依法予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑及罚金刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项及第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条及第三百六十七条第二款之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2019）内03刑初2号刑事判决的第一项，即被告人江坦克犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币96320元。二、撤销上述刑事判决第二项，即对依法扣押被告人江坦克假冒注册商标的99台直饮水机平台，依法予以没收并销毁。三、对未随案移送的被告人江坦克假冒注册商标的99台直饮水机平台，由扣押机关依法予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 张宏斌审 判 员 徐 雷审 判 员 张 雷二〇二〇年四月二十日法官助理 范文婧书 记 员 杨雅婷