辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终856号上诉人（原审被告）：刘永泉，男，1954年8月25日出生，汉族，朝阳市供电公司退休工人，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：王玉伯，朝阳光明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：许学良，男，1956年6月2日出生，蒙古族，个体，住喀左县。原审原告：刘驰，女，1974年5月29日出生，汉族，无业，住凌源市。上诉人刘永泉因与被上诉人许学良居间合同纠纷一案，不服喀左县人民法院（2019）辽1324民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘永泉及其委托诉讼代理人王玉伯，被上诉人许学良，原审原告刘驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘永泉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人许学良承担。事实和理由：一、一审法院违法将被上诉人的委托代理人刘驰，故意列为一审原告人写进了一审判决书。一审时刘驰是以原告代理人的身份出庭参加辩论。有一审庭审笔录和一审原告许学良的委托书可以证明，一审法院不应把刘驰列为原告。这是上诉人一审时提出原告许学良不具备诉讼原告主体的资格后，一审法院在判决书上做了文章，将刘驰的身份改成了原告，故意违反民事诉讼法第48条，关于诉讼当事人规定原则的违法行为。一审原告许学良没有事实和证据证明他给上诉人提供过任何工程项目活的信息证据。他的委托诉讼代理人刘驰不具备民事诉讼法第58条的第一项、第二项、第三项规定的委托代理人资格。一审时他们向法庭承诺补办社区或单位及人民团体的证明，到一审判决之日止。原告许学良也没补办。刘驰作为他的委托代理人的合法手续，足以证明在本案审理中，一审法院包庇了刘驰违法代理诉讼事实。再一次证明一审法院没有遵照民事诉讼法之规定，违规允许不具代理人资格的刘驰，代理了原告的诉讼。刘驰的代理意见不具有法律效力。二、上诉人一审中正式向法庭提出。关于被上诉人只拿所谓的电话录音作为诉讼的唯一证据，欠妥。上诉人要求让证人出庭，接受质证的意见，一审法院拒绝采纳，仅凭被上诉人播放的电话录音作为证据，判决本案系证据不足，事实不清，显失公正的错误判决。三、一审原告许学良诉讼主体资格不适，他的诉讼请求与上诉人毫无关系，而且所谓的事实是听信委托代理人刘驰编造的谎言，向喀左人民法院提起诉讼的，其要求上诉人给付信息费、工程联系费15000元的诉求，依法无据，事实不清，而且被上诉人不能出具他收取信息费、工程联系费的资质和证明，也拿不出法律依据，只是空口无凭的谎称与上诉人达成口头居间合同，但是上诉人已向一审法院声明否认口头居间合同。因此被上诉人企图通过诉讼达到无理索要不当得利15000元之举，已涉嫌敲诈犯罪。被上诉人许学良是没有取得工商机关颁发营业执照，因此他没有资格和资质向企业及个人收取所谓的信息费和工程联系费的义务，尤其发生在工程建筑行业的无资质的对缝建筑法已明令取缔。《中华人民共和国建筑法》第15条、第18条、第26条之规定，发包建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利义务。承包建筑工程的单位应当持有合法取得的资质证书，并在资质取得的范围之内承揽工程。本案原告自始没有依法取得工商管理部门颁发的营业执照，国家发改委及建筑住房管理局三令五申通知，取缔无资质和证照的对缝皮包公司及个人在工程建筑领域内的对缝活动。本案被上诉人是一个没有取得营业执照级资质的个人对缝皮包公司，他们的行为已经干扰并破坏了国家建筑工程市场的合法秩序，已构成无照违法经营的犯罪行为。四、上诉人不是朝阳县三力建筑保温材料厂的法定代表人。被上诉人没有与上诉人达成过所谓的口头居间合同，这是一审法院强行违法认定的。朝阳县三力建筑保温材料厂是接到凌源女神宫建筑商做发泡工程电话的。该建筑商是由凌源市凯达保温材料厂段某厂长那里得知朝阳县三力建筑保温材料厂有能力现场操作发泡工程。对此凌源市凯达保温材料厂的段某厂长出具了文字证明，证明是他把上诉人的电话告诉凌源女神宫建筑商的。朝阳县三力建筑保温材料厂到凌源女神宫操作现场发泡工程期间，被上诉人始终没有到发泡工程现场，他根本不知道这项发泡工程的情况，女神宫的发泡工程，是朝阳县三力保温厂操作的。是以证明该发泡工程不是被上诉人给联系的。案外人刘驰是被上诉人的委托代理人，她在朝阳三力保温厂发泡工程竣工后到凌源凯达保温材料厂和凌源女神宫建筑商处有预谋的打听发泡工程的情况后，编造谎言，对上诉人说发泡工程是刘驰给联系的，并借口讨要所谓的信息费，工程联系费。上诉人提出不明真相半信半疑，没有轻易给他。因为凌源保温材料厂段某在同年5月曾打电话说过此工程（有电话录音），为弄清事实真相，上诉人到段厂长处询问，段厂长亲笔给上诉人写了该发泡工程，是他告诉凌源女神宫建筑商王运昌经理的。至此上诉人有事实证明，凌源女神宫建筑商是通过凌源凯达保温材料厂段某介绍，找到朝阳县三力保温材料厂做的发泡工程，不是刘驰给介绍的。口头居间合同不是上诉人委托被上诉人达成，被上诉人无权向上诉人索要报酬。一审法院仅凭被上诉人的电话录音拒不要求证人出庭作证的审判，有悖于法。民事诉讼法第72条规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。为此恳请二审法院通知被上诉人，请他的证人出庭作证并接受质证。被上诉人许学良辩称，一审判决正确，依法应予维持。许学良向一审法院起诉请求：要求刘永泉偿还信息费、工程联系费15000元，并承担本案诉讼费用及欠款利息。一审法院认定事实：原告许学良与刘驰为合伙关系。2018年6月，二原告给凌源市热水汤女神宫建设工程供应水泥发泡保温板。被告刘永泉为该工程提供相关设备对工程所需的水泥保温进行现场发泡，现该工程已经结束，工程价款已经结清。现原告认为，被告为凌源市热水汤女神宫建设工程提供现场发泡，系由其为被告介绍联系的，并与被告达成口头协议，被告在此工程完工之后给原告信息费和工程联系费1.5万元左右，即工程总造价的10%。后经原告刘驰多次与被告电话联系索要此笔费用的事宜，被告始终推托未付，为证明其主张提供证据如下:1、2018年6月10日原告刘驰与案外人凌源热水汤女神宫工程老板王运良的手机通话录音，证明王运良把该工程给了原告刘驰，刘驰又介绍给被告；2、原告刘驰与凌源市热水汤女神宫建设工程老板王运良妻子的微信聊天记录，证明被告刘永泉的涉案工程款已经分两次打入被告侄子刘士通的微信账户中，双方之间的账目已清，后来因为王运良方多给被告支付了50000元，要求原告刘驰帮忙要回的过程。亦证明此工程确为原告帮忙联系找到被告的，后经原告帮忙催要，此款分二次退回到王运良方。3、原告刘驰与被告刘永泉的手机通话录音5份，证明原告刘驰向被告催要此款，被告电话中认可应该给原告14700元，后经双方协商后应该给付原告10000元却一直推脱未给付的事实；被告对上述证据的真实性没有异议，但抗辩一直推脱未给付此笔费用是因为被告发现此次工程不是由二原告联系的，应是由案外人段某介绍联系的。提供如下证据予以证明：1、案外人段某于2019年8月5日出具的证明一份，证明中盖有凌源市凯达保温材料厂的公章一枚；2、2019年5月29日刘永泉与段某的手机通话录音一份，证明段某说把被告的电话给过涉案工程的老板。对上述证据原告不予认同，认为案外人段某出具的证明不认可，因为证明中的公章是无效的，并提供了段某作为法人于两年之前就成立的现在的公司即凌源市盛达建材有限公司的营业执照予以证明。而被告与段某的录音也与本案无关，因为原告提供的录音中说多次给钱就是指涉案的这笔钱，原、被告之间没有业务往来。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。本案二原告向被告主张给付信息费、工程联系费的诉讼请求，提供了原告刘驰与被告刘永泉多次的手机通话录音，录音内容中明确了双方之间对于该案的基础事实及相关报酬的约定，即原告为被告介绍联系涉案工程的现场水泥发泡项目，被告自愿支付原告10000元报酬的事实，故本院认定，原、被告之间存在居间合同关系，原告主张的信息费、工程联系费实质为居间劳动报酬，且被告对于原告提供的手机通话录音没有异议，仅抗辩因后来发现不存在原告从中介绍联系该项目，只因不想伤害与原告之间的关系便一直推脱给付此笔费用的主张，虽提供案外人段某出具证明及通话录音，但案外人段某在之后又为二原告出具了证明一份，其内容与被告提供的证明内容相矛盾，故对于段某的证明本院不予采信,被告的主张未向法庭提供充分有效的证据予以证明，本院无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决：被告刘永泉于本判决生效后10日内，给付原告许学良、刘驰居间报酬款人民币10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费176元，减半收取88元，由被告刘永泉负担。二审期间，当事人没有提供新证据，一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。”本案中，许学良在一审时申请追加刘驰为原告，一审法院审查并征求刘永泉的意见，刘永泉对此无异议。一审法院追加刘驰为原告并不违反法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人刘永泉主张其并未与许学良、刘驰达成口头居间合同，该工程的联系人系案外人段某，并非许学良和刘驰。一审中，双方均提供了证人段某的证言，段某的两份证言证明内容相互矛盾，不足以佐证刘永泉主张的事实。上诉人刘永泉对被上诉人提供的电话催款录音中一方是其本人的事实不持异议。在电话录音中明确承认应给付刘驰14700元，可以认定双方达成了居间合同，并已经促成刘永泉与第三方的工程合同成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百四十六条规定“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬…”一审法院判决刘永泉向许学良、刘驰支付居间报酬并无不当。综上所述，刘永泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘永泉负担。本判决为终审判决。审判长  王文沅审判员  张海龙审判员  郭敬明二〇二〇年四月三十日书记员  张 吉