湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终440号 上诉人（原审原告、原审被告）：赵世敏，男，1982年6月5日出生，汉族，住湖南省益阳市。 上诉人（原审被告、原审原告）：湖南大旺食品有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市。 负责人：郑文琦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊宁，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：夏亚兰，女，该公司员工。 上诉人赵世敏与上诉人湖南大旺食品有限公司长沙分公司（以下简称大旺公司）劳动争议一案，赵世敏与大旺公司均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初5367、5562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵世敏上诉请求：撤销一审判决，判令大旺公司支付赵世敏违法解除劳动合同赔偿金80185元、底薪17760元、加班工资183646.56元，由大旺公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.赵世敏实际工作时间为7年3个月3天，离职前实发平均工资4629元/月，赵世敏考核合格后，即从2018年4月起至离职前2019年8月的底薪应为3500元，实际发放底薪2390元，差额1110元/月，故赵世敏离职前12个月的平均工资为5739元/月，大旺公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金为80185元（5739元/月×7.5个月×2）；2.大旺公司应支付底薪差额的时间为2018年4月-2019年8月共16个月，17760元（1110元/月×16个月）；3.赵世敏月平均工资为5739元，日工资为263.86元，自2012年5月23日-2019年8月26日，赵世敏休息日工作348天（按4天/月计算），大旺公司应支付加班工资183646元（263.86元/日×200%×348天）。 大旺公司上诉请求：撤销一审判决，改判大旺公司无需支付赵世敏违法解除劳动合同赔偿金44158.5元、休息日加班工资43313.28元、2018年4月-6月底薪差额3330元，共计90801.78元，赵世敏返还大旺公司2019年6月19日后发放的工资4844.54元及缴纳的社保费用1501.43元，由赵世敏承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.大旺公司与赵世敏签订的《劳动合同》中明确约定了工作地点，大旺公司有权调整赵世敏的工作岗位，并已与赵世敏就岗位调整事宜进行充分协商告知，赵世敏无正当理由长期不服从安排，违反公司规章制度，为履行劳动合同，大旺公司与其解除劳动关系并非违法解除；2.大旺公司与赵世敏的劳动关系于2019年8月27日解除，其解除前12个月平均工资应从2018年9月至2019年8月计算，为4252.84元；3.一审判决双方劳动关系于2019年6月19日解除，却不对劳动关系解除后大旺公司已发放的工资及已缴纳的社保费用判决返还，判决错误；4.赵世敏未提供任何证据证明其存在加班的事实，也从未按公司规定申请加班并得到核准，赵世敏系不定时工作制，故大旺公司无需支付加班工资；5.大旺公司未拖欠赵世敏工资，无需支付赵世敏任何差额工资。 针对赵世敏的上诉，大旺公司的答辩意见同其上诉意见。 针对大旺公司的上诉，赵世敏辩称，双方在劳动合同中约定工作地点为湖南，并未具体明确，大旺公司在未与赵世敏协商一致的情况下，将赵世敏的工作地点调整到株洲，违反劳动合同法的规定，应支付赔偿金，其他答辩意见同其上诉意见。 赵世敏向一审法院起诉请求：判令大旺公司支付赵世敏违法解除劳动合同赔偿金69435元、2018年4月-2019年8月底薪17760元、违法解除劳动合同拖欠底薪差额部分赔偿金16650元、加班工资76480元。 大旺公司向一审法院起诉请求：1.大旺公司无需支付赵世敏赔偿金69435元、2018年4月-6月底薪3330元、加班工资76480元；2.由赵世敏承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：赵世敏于2012年5月23日入职大旺公司，双方于2012年5月23日、2015年8月5日两次签订劳动合同，约定大旺公司聘用赵世敏从事销售工作，工作地点为湖南，实行不定时工时制，合同期限自2012年5月23日至2021年8月31日止。但大旺公司对赵世敏实行不定时工时制未经劳动行政部门批准，实际实行的是标准工时制，且赵世敏每周工作6天。根据大旺公司2018年饮一事业部业务体系考核方案的内容，赵世敏2018年4-6月的底薪应从2390元调整为3500元，但大旺公司仍按2390元的底薪标准向赵世敏发放工资。2019年6月18日，大旺公司函告赵世敏，与赵世敏协商将其工作地点从益阳调整到株洲，并告知赵世敏可在5日内提出异议。赵世敏因家在益阳，向大旺公司复函，表示不同意异动。此后，大旺公司几次致函赵世敏，通知赵世敏前往株洲报到并履行工作职责，但赵世敏未按通知要求前往株洲报到，仍在原工作岗位上班。后大旺公司注销了赵世敏的考勤卡，并停发了赵世敏工资。2019年7月8日、2019年7月16日，大旺公司以赵世敏拒不听从主管人员指挥、监督，经劝导仍拒不听从，两次给予赵世敏记大过处分。2019年8月27日，大旺公司以赵世敏已累计记大过两次，又发生了可记大过的行为，自2019年6月19日起至今拒绝为公司提供劳动超过66日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定与赵世敏解除了劳动合同。赵世敏在劳动合同解除前的12个月实发的平均工资4629元。赵世敏向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决大旺公司支付违法解除劳动合同的赔偿金80185元、底薪差额17760元、2015年5月23日至2019年8月26日期间休息日加班工资124401.8元。2019年10月25日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会作出益劳人仲字（2019）2XX号仲裁裁决，裁决大旺公司支付赵世敏赔偿金69435元、补发2018年4-6月份底薪3330元、加班工资76480元。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十五条的规定，工作地点是劳动合同的必备条款，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。大旺公司变更赵世敏的工作地点应当与赵世敏协商一致，采用书面形式进行变更。劳动合同对劳动地点的约定应当明确、具体、便于执行。但双方工作地点约定为湖南，且大旺公司在未与赵世敏协商一致的情况下将赵世敏的工作地点由益阳变更为株洲，违反了上述法律规定。赵世敏的家在益阳，自2012年起工作地点就在益阳，大旺公司在赵世敏不同意变更工作地点的情况下，可以让赵世敏继续在原工作地点履行合同，如果确因客观情况发生重大变化，大旺公司可以与赵世敏协商解除劳动合同，但大旺公司以赵世敏未前往株洲上班，按旷工解除与赵世敏的劳动关系，缺乏合理性与合法性。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。大旺公司虽主张赵世敏离职前12个月月平均工资为4252.84元，但并未提交任何证据证明，故对赵世敏主张离职前12个月实发的月平均工资为4629元予以采信，因赵世敏2018年4-6月的底薪应为3500元，故赵世敏离职前12个月的月平均工资为4906.5元。赵世敏在大旺公司处工作4年5个月2天，大旺公司应向赵世敏支付违法解除劳动合同的赔偿金44158.5元（4906.5元×4.5个月×2）。 《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。大旺公司虽与赵世敏在劳动合同中约定实行不定时工时制，但未经过劳动行政部门批准，且赵世敏实际实行的是标准工时制，大旺公司应向赵世敏支付休息日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。赵世敏提供的考勤信息等证明了加班事实的存在，同时也证明了用人单位掌握了加班事实存在的证据，但大旺公司未提供证据，应当承担不利后果。《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。赵世敏月平均工资为4906.5元，日工资为225.59元。自2017年8月26日至2019年8月26日，赵世敏休息日工作96天，大旺公司应向赵世敏支付休息日加班工资43313.28元（225.59元×200%×96天）。 《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。大旺公司应支付赵世敏2018年4-6月底薪差额3330元。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、确认赵世敏与大旺公司的劳动关系于2019年6月19日解除；二、大旺公司于判决生效之日起三日内向赵世敏支付违法解除劳动合同的赔偿金44158.5元、休息日加班工资43313.28元、2018年4-6月底薪差额3330元，共计90801.78元；三、驳回赵世敏的其他诉讼请求。四、驳回大旺公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由赵世敏负担2元，大旺公司负担8元。 二审中，赵世敏向本院提交以下证据：1.2017年8月26日之前的薪资单，欲证明赵世敏2017年8月26日之前存在加班；2.微信聊天记录截图，欲证明大旺公司考勤系统异常；3.赵世敏的照片，欲证明赵世敏2019年7月27日后在益阳办公室考勤上班。大旺公司质证称，对上述证据的“三性”及证明目的均有异议。 大旺公司向本院提交以下证据：赵世敏2017年5月26日至2019年6月30日的考勤打卡记录，欲证明赵世敏为不定时工作制，没有加班的事实。赵世敏质证称，该证据不真实，恰恰能证明赵世敏星期六加班的事实。 本院经审查认为，赵世敏与大旺公司提交的证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议。本案二审争议的焦点是：一、大旺公司与赵世敏解除劳动合同是否违法；二、大旺公司是否应支付赵世敏赔偿金、休息日加班工资及2018年4-6月底薪差额，支付多少。 一、关于大旺公司与赵世敏解除劳动合同是否违法的问题。《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”本案中，大旺公司未与赵世敏协商一致，将其从城市经理调整为业务代表，降低其职位、等级，后又以赵世敏不服从安排为由，给予两次记大过处分，并与其解除劳动合同，违反法律规定。 二、关于大旺公司是否应支付赵世敏赔偿金、休息日加班工资及2018年4-6月底薪差额，支付多少。 如上所述，大旺公司系违法解除与赵世敏的劳动合同，应支付赵世敏违法解除劳动合同的赔偿金。赵世敏从2012年5月23日入职大旺公司，至2019年6月9日大旺公司解除劳动关系，在大旺公司连续工作7年3个月，大旺公司应按7.5个月支付赵世敏经济赔偿金。大旺公司主张赵世敏离职前12个月月平均工资为4252.84元，但并未提交充分有效的证据予以证明，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，一审采信赵世敏主张的离职前12个月实发的月平均工资为4629元，并无不当。另外，虽赵世敏2018年4月-6月的底薪增加从2390元调整至3500元，但并未影响其离职前12个月的月平均工资数额，且赵世敏在一审诉讼请求中也主张按4629元/月计算其经济赔偿金，故大旺公司应支付赵世敏违法解除劳动合同的赔偿金为69435元（4629元/月×7.5个月×2）。 《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”本案中，赵世敏诉称，其每天工作8小时，每周工作6天，但并未提交充分有效的证据证明其平均每周工作时间超过44小时，存在加班的事实，亦未提供证据证明大旺公司掌握其加班事实存在的证据却不提供，故赵世敏提出，大旺公司应支付加班工资183646.56元的上诉请求，事实依据不足，本院不予支持。 根据大旺公司的考核方案，赵世敏符合考核要求，应将其2018年4月-6月的底薪从2390元/月调整至3500元/月，但大旺公司仍按底薪2390元/月发放，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，大旺公司应支付赵世敏2018年4月-6月的底薪差额3330元（1110元/月×3个月）。 综上所述，赵世敏、大旺公司的上诉请求均有部分成立，对成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初5367、5562号民事判决第一项； 二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初5367、5562号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、湖南大旺食品有限公司长沙分公司于本判决生效之日起五日内支付赵世敏违法解除劳动合同的赔偿金69435元、2018年4月-6月的底薪差额3330元，共计72765元。 四、驳回赵世敏的其他诉讼请求； 五、驳回湖南大旺食品有限公司长沙分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由赵世敏负担6元，湖南大旺食品有限公司长沙分公司负担4元；二审案件受理费40元，由赵世敏负担24元，湖南大旺食品有限公司长沙分公司负担16元。 本判决为终审判决。 审判长  陆康彪 审判员  李京伟 审判员  黎 娜 二〇二〇年四月十七日 书记员  张淼淼