江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏09刑终514号原公诉机关江苏省射阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）张玉海，男，1965年12月27日出生，汉族，原射阳县临海镇后涧村村民委员会会计，住射阳县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年6月13日被射阳县监察委员会留置在盐城市党风廉政教育中心；因涉嫌犯职务侵占罪、贪污罪，于同年7月28日经射阳县人民检察院决定并由射阳县公安局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人辛亚超，江苏辛亚超律师事务所律师。射阳县人民法院审理射阳县人民检察院指控原审被告人张玉海犯职务侵占罪、贪污罪一案，于2019年6月26日作出（2018）苏0924刑初421号刑事判决。原审被告人张玉海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及阅卷检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、职务侵占2004年至2014年期间，被告人张玉海在担任射阳县临海镇后涧村会计期间，利用职务之便，以非法占有为目的，通过虚构村集体债务的方式以及付往来款、工程款等名义，从后涧村集体账户上列支集体资金计人民币898991元非法占为己有。具体事实如下：1.2004年2月26日，被告人张玉海以政府借款名义向宋帮芹借款人民币20000元。2005年1月2日，被告人张玉海与宋帮芹父亲宋正祥结清借款本息计人民币22000元，被告人张玉海收回借条并要求宋正祥给其出具本息收条。2008年12月，被告人张玉海将上述20000元借条和本息收条记入后涧村村账，作为后涧村集体借款支付本息在村账上列支，后将支出的22000元集体资金非法占为己有。2.2009年2月1日，被告人张玉海以后涧村集体借款名义向胡乃祥夫妇借款人民币40000元，实际被其个人占有使用，未记入后涧村村账。2010年1月1日，被告人张玉海与胡乃祥结清借款本息计人民币43100元，被告人张玉海收回借据并开具还借款本息凭证。2010年3月，被告人张玉海将该笔应由其个人承担的借款本息计人民币43100元记入后涧村村账，作为后涧村集体借款支付本息在村账上列支，后将支出的43100元集体资金非法占为己有。3.2008年8月15日，被告人张玉海以后涧村集体借款名义向胡某借款人民币10000元，实际被其个人占有使用，未记入后涧村村账。2010年1月15日，被告人张玉海与胡某结清借款本息计人民币11700元，被告人张玉海收回借条并开具还借款本息凭证。2010年3月，被告人张玉海将该笔应由其个人承担的借款本息计人民币11700元记入后涧村村账，作为后涧村集体借款支付本息在村账上列支，后将支出的11700元集体资金非法占为己有。4.2008年7月1日，被告人张玉海以后涧村集体借款名义向陈勇借款人民币80000元，实际被其个人占有使用，未记入后涧村村账。2010年2月13日，被告人张玉海与陈勇结清借款本息计人民币89600元，被告人张玉海收回借条并开具还借款本息凭证。2010年3月，被告人张玉海将该笔应由其个人承担的借款本息计人民币89600元记入后涧村村账，作为后涧村集体借款支付本息在村账上列支，后将支出的89600元集体资金非法占为己有。5.2008年2月1日，被告人张玉海以后涧村集体借款名义向韩朝成借款人民币10000元，实际被其个人占有使用，未记入后涧村村账。2009年10月1日，被告人张玉海与韩朝成结清借款本息计人民币12000元，被告人张玉海收回借条并开具还借款本息凭证。2010年3月，被告人张玉海将该笔应由其个人承担的借款本息计人民币12000元记入后涧村村账，作为后涧村集体借款支付本息在村账上列支，后将支出的12000元集体资金非法占为己有。6.2009年1月28日，被告人张玉海以后涧村集体借款名义向陈德军借款人民币10000元，实际被其个人占有使用，未记入后涧村村账。2010年2月11日，被告人张玉海与陈德军结清借款本息计人民币11300元，被告人张玉海收回借条并开具还借款本息凭证。2010年3月，被告人张玉海将该笔应由其个人承担的借款本息计人民币11300元记入后涧村村账，作为后涧村集体借款支付本息在村账上列支，后将支出的11300元集体资金非法占为己有。7.2008年11月16日，被告人张玉海以后涧村集体借款名义向陈明国借款人民币20000元，实际被其个人占有使用，未记入后涧村村账。2010年2月26日，被告人张玉海与陈明国结清借款本息计人民币23060元，被告人张玉海收回借条并开具还借款本息凭证。2010年3月，被告人张玉海将该笔应由其个人承担的借款本息计人民币23060元记入后涧村村账，作为后涧村集体借款支付本息在村账上列支，后将支出的23060元集体资金非法占为己有。8.2011年6月8日，被告人张玉海以后涧村集体借款名义向韩立国借款人民币40000无，实际被其个人占有使用，未记入后涧村村账。时间不长，被告人张玉海与韩立国结清本金40000元，被告人张玉海收回借条并开具还借款本息凭证。2011年12月，被告人张玉海将该笔应由其个人承担的借款本息计人民币44400元记入后涧村村账，作为后涧村集体借款支付本息在村账上列支，后将支出的44400元集体资金非法占为己有。9.2011年3月19日和2011年12月26日，被告人张玉海以后涧村集体借款名义分别向梁华借款人民币50000元和22000元，实际被其个人占有使用，未记入后涧村村账。后张玉海将上述两笔应由其个人承担的借款本息计人民币82140元记入后涧村村账，作为后涧村集体借款支付本息在村账上列支，将支出的82140元集体资金非法占为己有。10.2011年6月3日，被告人张玉海以后涧村集体借款名义向陈玉芹借款人民币40000元，实际被其个人占有使用，未记入后涧村村账。2012年6月3日，被告人张玉海与陈玉芹结息换据，收回借条并开具还借款本息凭证。后被告人张玉海将该笔应由其个人承担的借款本息计人民币47200元记入后涧村村账，作为后涧村集体借款支付本息在村账上列支，将支出的47200元集体资金非法占为己有。11.2011午12月31日和2012年2月1日，被告人张玉海以后涧村集体借款名义分别向王波借款人民币40000元和10000元，实际被其个人占有使用，未记入后涧村村账。后被告人张玉海将上述两笔应由其个人承担的借款本息计人民币57740元记入后涧村村账，作为后涧村集体借款支付本息在村账上列支，将支出的57740元集体资金非法占为己有。12.2008年12月至2010年3月期间，被告人张玉海以后涧村集体向胡加元、王瑞金和张玉梅借款名义虚构集体债务，伪造借条和结付本息票据在后涧村村账上列支借款本息计人民币37183元，后将支出的37183元集体资金非法占为己有。13.2008年8月18日，被告人张玉海以后涧村集体借款名义向蔡宏如借款人民币30000元，实际被其个人占有使用，未记入后涧村村账。后被告人张玉海将该笔应由其个人承担的借款本息计人民币37200元记入后涧村村账，作为后涧村集体借款支付本息在村账上列支，后将支出的37200元集体资金非法占为己有。14.2011年12月20日，被告人张玉海以后涧村集体借款名义向惠开兵借款人民币20000元，实际被其个人占有使用，未记入后涧村村账。后被告人张玉海将该笔应由其个人承担的借款本息重复3次记入后涧村村账，作为后涧村集体借款支付本息在村账上列支，将支出的70840无集体资金非法占为己有。15.2012年9月，被告人张玉海以付事先虚列的张某乙往来款名义，将镇拨给后涧村自来水等补助款人民币14800元从村账上付出，非法占为己有。16.2014年上半年，被告人张玉海以付事先虚列的王正邦往来款名义，将镇拨给后涧村自来水等补助款人民币9420元转至“应付款--202152”账户，后将该9420元非法占为己有。17.2013年3月，被告人张玉海以付虚列村高效农业园造路款名义将村集体资金人民币70000元从村账上付出，非法占为己有。18.2014年上半年，被告人张玉海先后3次分别以付虚列的张卫芝往来款人民币10000元、何乃春往来款人民币18000元、侯某往来款人民币12000元名义，将镇补助后涧村砂石路等补助款计人民币40000元转至“应付款--202152”账户，后将该40000元非法占为己有。19.2014年上半年，被告人张玉海以付虚列的王某道路工程款名义，将村修路筹资款人民币24685元转至“应付款--202152”账户，后将该24685元非法占为己有。20.2014年上半年，被告人张玉海以付虚列的王兆兵临坍路清理费名义，将村集体资金人民币10453元转至“应付款--202152”账户，后将该10453元非法占为己有。21.2014年土半年，被告人张玉海以付虚列的方某工程款名义，先后2次分别将村一事一议资金43970元、镇补助修路款10800元合计人民币54770元转至“应付款—202152”账户，后将该54770元非法占为己有。22.2014年上半年，被告人张玉海以付虚列的徐乃柱往来款名义，将村补助款人民币14500元转至“应付款--202152”账户，后将该14500元非法占为己有。23.2014年上半年，被告人张玉海以付虚列的蒋怀洪电机维修费用名义，将镇补助后涧村大站补助款余额人民币26000元转至“应付款--202152”账户，后将该26000元非法占为己有。24.2014年上半年，因2008年后涧村村干部工资已在村账上其他科目列支，被告人张玉海将村账上2008年村干部工资余额人民币44900元转至“应付款--202152”账户，后将该44900元非法占为己有。二、贪污2009年至2010年，被告人张玉海在任后涧村会计期间，在协助临海镇人民政府从事后涧村农村厕所改造工作过程中，利用经手改厕资金兑付工作之便，通过骗取施工方侯某出具改厕工程款付条的手段，将改厕资金人民币85000元非法占为己有。具体事实如下：2010年1月28日，被告人张玉海从临海镇财政所领取后涧村改厕资金人民币102000元，后以侯某2009年5月19日付到改厕资金人民币85000元的付条遗失为由，骗取侯某出具一张付到改厕资金人民币90000元的付条，实付侯某人民币5000元，剩余人民币85000元被张玉海非法占为己有，用于偿还其个人债务。原判认定上述事实的证据有张玉海任职通知、临海镇后涧村相关账务资料、农村改厕工作文件及招投标资料等、证人宋正祥、袁某、胡某、张某甲、侯某等人的证言、被告人张玉海的供述及辩解等。原判认为，被告人张玉海在担任射阳县临海镇后涧村会计期间，利用职务之便，采取虚构村集体债务支付本息以及付往来款、工程款等名义，非法占有集体财产，数额较大；利用协助临海镇人民政府负责农村改厕专项资金兑付工作之便，非法占有公共财产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪、贪污罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款,第九十三条第二款,第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十一条，第十九条第一款之规定，判决：一、被告人张玉海犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十五万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。二、本案所涉赃款职务侵占的898991元，责令被告人张玉海予以退赔，发还被害单位；贪污的85000元，予以追缴，上缴国库。上诉人张玉海的上诉理由：1.关于贪污，其支取的8张存单中，除1张交给潘付祥，其余均给了侯某，要求对银行存单上取款人签字进行鉴定，成德新的证言内容虚假，案发前其与成德新不认识，更没有任何经济往来。侯某的证言亦前后矛盾，按他所说，则应付计21万余元，与实际不符。2.关于职务侵占，1至14笔应付款中的58万余元是过渡科目而不是集体收支部分，与集体资产增减无关。其没有侵占村集体资金，其向他人借款是用于支付融资利息、村集体人员工资、办公费用等。相关账据被监委调走。15至24笔是将账中余额转到另一个账户，相关债务是村实际发生，证人证言不真实。3.在监委的供述是调查人员诱供、逼供形成。辩护人的辩护意见：1.一审判决对于张玉海应由自己承担的债务记入村集体账上的数额，采取记多少认定多少犯罪数额，证据不足。2.认定张玉海贪污8.5万元证据不足，对于8张存单中的7张由何人支取事实不清，应对取款人笔迹进行鉴定。阅卷检察员意见：张玉海在监委调查期间所作供述合法有效，有讯问录像、审查起诉讯问笔录等证明，应作为定案证据使用。张玉海犯职务侵占罪及贪污罪的事实清楚，有张玉海的供述、多名证人证言及大量书证证实，应予认定。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证并相互印证，本院予以确认。关于张玉海的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：1.关于张玉海在监委调查期间供述的合法性。张玉海在监委调查期间有多份稳定供述，涉及个人债务形成原因、向他人借款过程、记账及财务调整情况、心理活动，等等，内容繁杂，细节详实，非亲历者不能叙述，内容亦与本案大量其他证据相吻合，无诱供痕迹。一审法院已通过查看讯问录像等对证据合法性进行调查，未发现非法取证情形。本案更换讯问主体，在检察院审查起诉期间，张玉海仍有详细的有罪供述。故张玉海在监委调查期间作出的供述来源合法，可以作为定案证据使用。2.关于职务侵占（1）张玉海以村集体名义向宋帮芹等14人借款，但所借资金并未入村集体账，借款到期后张玉海以村集体资金归还本息并将借条、付条入账，从而完成侵吞集体资金并平账的过程。后涧村现金明细账证明，一审判决认定的以集体资金还款时段，村集体的账上有足够的资金来源保证张玉海截取行为的实现，张玉海亦以“替农经中心借款”、“付借款”等名义作现金减少的账务记载，故张玉海直接侵吞村集体现金的事实清楚。（2）张玉海通过虚列张某乙往来款、高效农业园造路款并让张某乙出具虚假付条、伪造张某甲审核签字的方法，将村自来水补助款等以现金付出；将村砂石路补助款、修路筹资款、一事一议资金、村干部工资等以虚列应付方某、王某等人工程款名义替换成与上述人员的往来款，并将上述村集体账面余额于2014年归入其自设的“应付款-202152农户借款”，通过应付款对冲的做账方式使村集体账务上的余额灭失，债务增加，个人债务被转嫁给村集体。上述相关村有资金来源均有相应的收款收据、付款凭证等予以证实，证人张某乙、方某、王某等均证明未收到相关款项。其中，以现金支出虚列的张某乙往来款及高效农业园造路款的事实有现金明细账、张某乙及张玉海付款凭证证实，张玉海同样作现金减少的账务记载，以转嫁债务方式侵吞村有资金的事实有相关记账凭证、后涧村借款情况清单等予以证实。（3）张玉海于2014年将调整后的账务移交，使村现金减少、收益灭失、债务增加既成事实，侵占村集体资产的行为实际完成。（4）张玉海提出的借款用于支付融资利息等辩解，经查，相关结算凭据、证人证言及张玉海的供述反映，镇政府仅与张玉海个人产生借贷关系，并定期结算。张玉海在没有融资任务的情况下，既无事先授权，又未事后告知，向他人借款利息远大于与镇政府约定的融资利息，显然不合情理。其所谓借款用于支付村办公经费、人员工资，相关账据被监委调走等说法更得不到后涧村书记胡国林、张某甲等人证言及书证证实。张玉海多次供述上述侵吞的村有资金均用于偿还其经营亏损导致的个人债务等，以村原有余额冲抵的亦是其个人债务，其供述的个人投资经营情况、债务情况等均有相关书证、证人证言证实。上述供述结合其使用的作案手段，足以证明张玉海具有非法占有目的。3.关于贪污。张玉海在监委调查期间多次供述2010年1月领取改厕资金85000元，骗取侯某出具付条，但未实际给付，其中的8万元为以其名义开具的8张面额1万元的存单，均被其用于归还个人债务，后为掩盖上述事实通过自制凭证等进行了会计处理。张玉海的上述供述与侯某的证言、相关账务资料一致，其用存单归还成德新借款的内容还得到成德新证言的证实。证人路培刚、黄某、李某等人的证言证明张玉海存在欠他人借款及2010年初以存单还款的情况。张玉海在一审审理期间辩称2010年1月28日之后向成德新借过两次钱，上诉又称案发前与成德新不认识，素无经济往来，辩解前后矛盾，不具可信性。侯某在2014年特意出具“打张玉海手一张8.5万元据一张，张玉海确保侯某往来清账”的说明，并让张玉海注“一收一付，往来已冲”，以及张玉海对2009年5月的付款情况直至2014年9月才作账务记载等反常情况对本案贪污事实可予佐证，其曾供述的“2014年初，后涧村账务混乱，出现问题，我害怕占有改厕资金一事败露，为掩盖真相对付款情况进行补记。侯某害怕账上反映他重复得钱，找我写证明，确认他只得一笔85000元”等内容可对此作合理解释，并与其他证据相印证，应予采信。综上，上诉人张玉海犯职务侵占罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定，其上诉理由及辩护人的辩诉意见不能成立，本院不予采纳。阅卷检察员的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人张玉海作为村会计，利用职务上的便利，将本村财物非法占为己有，数额较大；其利用协助镇政府负责农村改厕专项资金兑付工作的职务便利，非法占有改厕资金，数额较大，其行为已分别构成职务侵占罪、贪污罪。原判认定事实清楚，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方朝军审判员  王劲梅审判员  陈 杰二〇二〇年四月二十一日书记员  李嘉欣