河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2605号上诉人（原审被告）：河南驰沐昇实业有限公司，住所地郑州市惠济区英才街。法定代表人：王成刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：张超越，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢凯，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省远大钢构工程有限公司，住所地郑州市管城区。法定代表人：韩洪岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁力，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李巧利，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。上诉人河南驰沐昇实业有限公司（以下简称驰沐昇公司）因与被上诉人河南省远大钢构工程有限公司（以下简称远大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初6347号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。驰沐昇公司上诉请求：1、依法撤销郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初6347号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：因原审法院采取公告方式向上诉人送达起诉状副本、应诉通知书、举证责任通知书及开庭传票，导致上诉人未能参与一审程序，因此原审法院并未查明本案事实，其作出的判决与事实、法律不符。一、原审法院认定事实不清，上诉人已经超额向被上诉人支付工程款，并不拖欠其任何工程款。1、被上诉人并未完成《工程承包合同》约定的工程量，被上诉人仅仅向原审法院提交了《工程承包合同》、樊谦的证人证言、新刚标准件批发部销货清单、梁力和熊启刚的通话录音、微信转账记录证明其主张。上诉人认为，除了《工程承包合同》、梁力与熊启刚的通话录音，其他证据均与本案没有任何关系，这两组证据也仅仅能证明被上诉人干了一部分工程，但并不能证明被上诉人的工程量。事实上，被上诉人并没有完成合同约定的工程量。2、上诉人已经超额向被上诉人支付了工程款，并不拖欠其工程款。根据《工程承包合同》约定，本案涉案工程的总造价为60万元，且采用固定价合同。但上诉人向被上诉人支付的工程款已经高于合同约定的总造价。因此，上诉人并不拖欠被上诉人任何工程款，对于超额支付的款项，上诉人保留诉权。上诉人已经按约定向被上诉人支付工程款，其主张的违约金没有任何依据。二、被上诉人故意隐瞒事实、虚假诉讼，原审法院支持其诉讼请求，未尽到审慎、注意义务。上诉人已经按约定向被上诉人支付了工程款，并不拖欠其工程款，但被上诉人却故意隐瞒该事实、虚构债权债务，原审法院在被上诉人证据缺乏、不充分的情况下，未尽到审慎注意义务，对被上诉人的主张予以支持，从而损害了上诉人的合法权益，原审法院作出的判决是错误的，应当被撤销。综上，请求贵院在查明事实的基础之上，支持上诉人的全部诉讼请求。另外，梁力与李良坤借用远大公司的资质与驰沐昇公司签订工程承包合同，约定驰沐昇公司将驰沐昇农副产品展示厅A区建筑钢结构工程发包给远大公司，工程总造价为人民币60万元，李良坤与梁力系该工程的实际施工人。驰沐昇公司已经累计向梁力与李良坤支付工程款654510元。根据目前证据显示，梁力本人收到工程款为596150元，驰沐昇公司并不拖欠远大公司任何工程款。远大公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，二审法院应予以维持。一、公告送达和缺席审判。一审法院通过打电话和邮寄的方式，无法通知到驰沐昇公司，最终才确定了使用公告的方式向驰沐昇公司送达。自始至终，驰沐昇公司对远大公司起诉的行为是知情的，为了能到达到拖延时间的目的，故意消失，让法院无法向其送达开庭传票，让远大公司迫不得已采用公告的方式。驰沐昇公司以一审法院公告，剥夺了其诉权的理由，显然与客观事实不相符合。二、涉案工程已经被强拆。三、驰沐昇公司明确远大公司施工完毕且欠付30多万元工程款。四、驰沐昇公司至远大公司起诉日尚欠36万元工程款，不存在超额支付问题。五、合同中载明的工程管理人员对涉案工程所作的行为均是代表其所在公司的职务行为，其法律后果由所在的工程承担。鉴于驰沐昇公司违约在先且持续违约的行为，对其逾期支付工程款的违约行为，一审法院酌定判决其向远大公司支付2万元违约金。虽然判决的违约金过低，不足以弥补远大公司在该工程中所受到的经济损失，但远大公司为了能够早日拿到工程款，对过低的违约金并没有提出上诉。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，驰沐昇公司的上诉没有任何事实和法律依据，望二审法院应在查明案件事实的基础上维持一审判决内容。另外，梁力是远大公司的相关工作人员，在该项目当中担任工地的项目管理人员，协调与驰沐昇公司相关的工程项目关系以及代收相应的工程款项，并非梁力挂靠了远大公司。梁力与李良坤不是合伙关系，双方没有签订过任何的书面合伙协议，李良坤收取工程款的行为系李良坤也承建了涉案工程当中B、C区域的钢结构，与远大公司在本案当中所承建的A区钢结构没有任何关系。远大公司向一审法院起诉请求：1.被告给付原告工程款36万元及违约金10.8万元；2.被告承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：2016年11月3日，原告（承包方）与被告（发包方）签订《建筑钢结构工程承包合同》，主要约定：工程名称为驰沐昇农副产品展示厅；工程地点位于郑州北环；工程建筑面积3888㎡；工程采用固定价，价款不受市场变化而变化，工程总造价60万元；发包方、承包方任命的驻工地代表及其委托代理人，由具体管理人员担任，并代表各方签发有关工程联系单、验收单、结算付款单等；发包方、承包方驻工地代表或委托代理人分别为熊启刚、梁力；工程钢结构工期自合同签字发包方付定金之日起至2016年11月24日止，安装自进场起20天完工；A区屋面总工程款暂定60万元，檁条进场拨总工程款的40%，屋面彩钢瓦进场拨总工程款的20%，工程全部完成拨总工程款25%，工程验收合格后付总款的10%，余款5%作为保修，一年后无质量问题全额退付；不按合同规定拨付工程进度款，按应付金额的日万分之五支付违约金；收到竣工结算报告及结算资料后五天内没有提出书面意见，不按约定支付除质保金外的全部工程结算款的，以工程结算款总额为基数按日万分之五向承包方支付违约金等。原告认可，涉案工程于2016年12月24日竣工，被告已支付工程款24万元。一审法院认为，债务应当清偿。被告欠付原告工程款36万元，应予以支付；原告要求10.8万元的违约金过高，依法应予以调减，考虑原告的损失情况等因素，该院酌定违约金为2万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告河南驰沐昇实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省远大钢构工程有限公司工程款36万元及违约金2万元；二、驳回原告河南省远大钢构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8320元、公告费560元，由被告河南驰沐昇实业有限公司负担7560元，原告河南省远大钢构工程有限公司负担1320元。本院二审期间，驰沐昇公司提交以下证据:第一组证据：《工程承包合同》一份（复印件）。证明内容及目的：2016年11月3日，梁力以远大公司的名义与驰沐昇公司签订《工程承包合同》，约定：驰沐昇公司将驰沐昇农副产品展示厅A区建筑钢结构工程发包给远大公司，工程建筑面积3888㎡,合同采用固定单价合同，价款不受市场变化而变化。工程总造价：人民币60万元（按实际建筑面积结算）。第二组证据：记账凭证两份、《借条》一份、工程款支付申请表一份、广发银行现金支票存根一份。（全部为原件）。证明内容及目的：2016年11月12日，根据梁力的工程款支付申请，驰沐昇公司于2016年11月15日向梁力支付工程款24万元。第三组证据：记账凭证一份、定额工资计算单一份、广发银行客户回单一份。（全部为原件）。证明内容及目的：2016年11月28日，根据李良坤、梁力的申请，驰沐昇公司向梁力支付工程款26510元，同时也证明李良坤与梁力系涉案工程的实际承包人。第四组证据：工程量确认单一份（原件）、工程款支付申请表三份。（2016年11月25日的为原件，其余为复印件）。证明内容及目的：2016年11月24日，梁力与李良坤共同与驰沐昇公司就涉案工程量进行确认；2016年11月25日、2016年12月14日、2016年12月14日，李良坤就涉案工程向驰沐昇公司申请工程款，驰沐昇公司授权代表熊启刚对李良坤的工程款申请签字确认，证明李良坤系驰沐昇公司农业展示厅A区的实际施工人，李良坤与梁力合伙承包了该项工程。第五组证据：记账凭证两份、广发银行客户回单两张、借条一份。（全部为原件）。证明内容及目的：2016年11月28日，驰沐昇公司向李良坤支付工程款20万元；2016年11月29日，驰沐昇公司向李良坤支付工程款18.8万元，李良坤所持有的中国银行卡。第六组证据：李良坤出具的证人证言一份并出庭作证、李良坤身份证复印件一份、中国银行历史交易明细清单3张。证明内容及目的：李良坤与梁力挂靠远大公司承包了驰沐昇公司农业展示厅A区的钢结构工程，李良坤与梁力系该工程的实际施工人，驰沐昇公司向李良坤支付相应工程款后，李良坤通过银行转账的方式向梁力支付该工程款项33万元，驰沐昇公司并不拖欠远大公司任何工程款。远大公司发表质证意见，对第一组证据工程承包合同的真实性没有异议，对其证明目的有异议。该份合同是上诉人与被上诉人于2016年11月3日签订了工程承包合同，在合同当中明确约定梁力作为该工程项目现场的驻工地代表，熊启刚作为上诉人驰沐昇公司在涉案工程当中驻工地的项目代表，并非梁力以远大公司名义与驰沐昇公司签订了工程承包合同，该合同的工程造价暂定为60万元，与远大公司在一审当中以该合同证明的证明目的相一致，并且该价格是暂定价格。本合同采用固定单价，最终以实际建筑面积作为结算的标准和依据。第二组证据，2016年11月15日驰沐昇公司向梁力交付一份24万元的承兑汇票，与远大公司在一审当中承认已经收到24万元工程款的事实相一致。对借条真实性没有异议，记账凭证的真实性也没有异议。远大公司承认已经收到涉案工程款24万元。对工程款支付申请表的真实性没有异议，该申请表确认梁力所承建了涉案工程A区的钢结构部分，并且截止到目前仅收到24万元的工程款项。对第三组证据记账凭证和广发银行转账记录单以及定额工资计算，对该三份证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议。该记账凭证上所载的26510元与2016年11月24日梁力和李良坤共同签订的工程量确认单上的金额相一致，该费用用于涉案工程ABC三区原有钢结构刷漆和购买相关刷漆材料，与涉案工程款没有关系。对第四组证据，2016年11月24日的工程量确认单与2016年11月3日工程承包合同当中60万元的工程款没有关系，该工程量确认单上所记载的26510元是在本工程之外，驰沐昇公司要求远大公司另行对A、B、C三区原有钢结构重新刷漆，买相关刷漆材料所支付的相应费用。该确认单有梁力和李良坤共同签字确认。对2016年11月25日工程款支付申请表的真实性、合法性、关联性均有异议，该申请表是李良坤向驰沐昇公司提出的申请，有驰沐昇公司合同当中载明的工地负责人熊启刚签字确认，与梁力承建的涉案工程和所取得的工程款项没有关系。对2016年11月24日两份工程款支付申请表以及第五组证据真实性、合法性、关联性均有异议。对借条真实性、合法性、关联性均有异议。该借条是2016年11月25日李良坤向驰沐昇公司所出具的借到388000元工程款项的借条，该借款与本案远大公司的工程款没有任何关系。既没有远大公司盖章确认，也没有梁力签字确认，所以该工程款是驰沐昇公司支付给李良坤B区西区的工程款项，与涉案工程中A区工程款项没有任何关系。对第六组证据李良坤证言以及身份证复印件的真实性、合法性、关联性有异议。对李良坤中国银行历史交易明细单真实性没有异议，对其证明目的有异议。证人无法提供与梁力合伙的任何书面证据材料，也不能够确定与梁力认识的具体时间，其所作的证言不能够证明其与梁力的合伙关系，其证言不能证明其证明目的。远大公司未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。驰沐昇公司上诉称，远大公司未完成约定工程量，但未提交证据证明其主张，故对该上诉理由不予采纳。驰沐昇公司上诉称工程款已经超额支付，二审期间提交记账凭证、定额工资计算单、广发银行回单及工程量确认单，拟证明驰沐昇公司向梁力支付26510元，该工程量确认单显示系ABC三区原有钢结构刷漆费用，不在涉案合同范围内；驰沐昇公司提交工程款支付申请表、证人证言、借条、转账明细等，拟证明李良坤与梁力是实际施工人，驰沐昇公司向李良坤转账38.8万元，李良坤转账梁力33万元，驰沐昇公司已向远大公司超付工程款，但驰沐昇公司提交的三份工程款支付申请表其中两份载明的工程总价（暂定价）分别是129400万元、12.7万元，与涉案合同约定的60万元不一致，另一张工程款支付申请表总价（暂定价）是60万，但申请支付的时间系2016年12月14日，晚于李良坤出具38.8万元借条时间和38.8万元记账凭证的时间，且该工程款申请表系复印件，远大公司对其真实性与证明目的不予认可，本院对上述证据亦不予采信。故驰沐昇公司提交的证据不足以证明李良坤与梁力系合伙关系，亦不足以证明驰沐昇公司向李良坤转账款项系涉案工程款项，对驰沐昇公司上诉请求，不予支持。综上所述，河南驰沐昇实业有限公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由上诉人河南驰沐昇实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年四月二十日书记员 景慧洁