山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2556号上诉人（原审被告、反诉原告）：李荣祥，男，1958年3月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孟丽国，济南长清贵和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李荣常，男，1961年7月13日出生，汉族，住山东省兖州市。委托诉讼代理人：殷培刚，济南长清诚业法律服务所法律工作者。上诉人李荣祥因与被上诉人李荣常物权保护纠纷一案，不服济南市长清区人民法院(2019)鲁0113民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李荣祥上诉请求：1.撤销一审判决并改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由李荣常承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院支持李荣常的部分诉讼请求所依据的《荒山土地承包合同》和《荒山土地承包合同建造水坝项目补充协议书》是违背法律规定的无效合同。（一）《承包合同》第一条约定，承包土地包括荒山230亩。农村土地承包法依据农村土地的不同用途规定了家庭承包和其他方式的承包两种承包方式。“四荒地”并不必然地承包给非集体经济组织成员，而是在不宜采取家庭承包方式的前提下，方可通过其他方式承包，并保障同等条件下本集体经济组织成员的优先承包权。本案村委会未经《农村土地承包法》第五十二条规定的程序，无权直接将土地发包给本集体经济组织以外的个人，该合同不仅损害了本集体经济组织成员优先行使承包土地的权利，还有违法律规定的必经程序，合同当然无效。（二）《承包合同》所涉土地包括的10.5亩山坡地及《补充协议》第二条第一款中的“大、小尖峪下路边第一块地”均为可耕种土地，非《农村土地承包法》中指向的“四荒地”等有可能不适宜采取家庭承包方式而采取其他方式承包的农村土地。这些可耕土地不适用当事人意思自治原则，排除成员之外的主体采用其他方式承包，只能采取家庭承包的方式且限于由本集体经济组织的农户承包。（三）特别法优于一般法，《承包合同》《补充协议》适用特别法《农村土地承包法》的规范和调整。一审法院仅从合同权利义务约定是否符合一般法《合同法》的规定、是否经相关部门鉴证而确认《承包合同》，是不充分和片面的。而相关部门的鉴证是合同双方当事人采取自愿原则提出申请的结果，非农村土地承包的批准和法定程序，不能对抗法律的强制性规定。《承包合同》及《补充协议》明显违反了民主议定原则和法律的效力性强制性规定，直接损害本村集体内其他经济组织成员的承包权利，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，均应当被认定为无效。在李荣常提供的两份合同自始无效的前提下，李荣常的一审诉求于法无据。一审法院对两合同的确认，以及单纯的以两合同为“基准”，对李荣祥提交的与其矛盾的证据所作出的否定均属事实认定错误。二、李荣祥在一审中提交的证据具备证据三性，足以证明涉案土地的承包经营权归李荣祥所有。而一审法院对证据的内容断章取义，理解存在偏差，认定有误。（一）李荣祥系东坦村集体经济组织成员，以家庭承包方式取得土地承包经营权。虽其《土地承包经营权证》所载承包期为“2001年1月1日至2005年12月30日”，但因该项违反《农村土地承包法》第二十一条及《物权法》第一百二十六条规定的法定承包期限，属于无效条款，实际承包期应根据土地性质为三十年到七十年不等。因此，李荣祥的承包期限尚未届满。（二）《农村土地承包法》第十七条、第三十三条、第三十五条，《物权法》第一百二十八条、第一百二十九条，《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，均赋予土地承包经营权人互换土地的权力。互换是我国土地承包经营权流转的法定方式，而备案与登记不属于效力性强制性规定，不是承包经营权互换行为生效的必要条件，不影响互换土地行为的效力。根据《合同法》第三十六条规定，李荣祥与同村村民不违反法律规定，自愿达成换地合意，实际交付使用且换地多年，对互换后的土地进行了切实地投入与经营，互换行为已然发生了物权的变动效力。一审判决仅以无书面形式、未向有关部门登记备案将互换行为定性为无效，是有悖于立法精神、法律规定和实际情况的。一审法院对李荣祥的互换行为形式要求“严格”，却对李荣常的《承包合同》《补充协议》疏于形式上的审查，对于同类证据的认定采用双重标准，明显偏颇。（三）《承包合同》中载明“荒山位于红山子、小尖峪、大尖峪、皮鼓锣”，“位于”并不等于“包含所有”，“荒山”与“红山子、小尖峪、大尖峪、皮鼓锣”并不是包含与被包含的关系，只是在地理位置上存在交集。而由东坦村两委会、李文胜、郑元斌出具的证明中，“没有土地”是指230亩的荒山中没有土地，并不意味着大、小尖峪，甚至红山子、皮鼓锣没有土地，反而如证明中所述，是有土地的，这些土地就是“30余家村民的承包地”。所以，该证明与李荣祥在一审中提交的《农村土地承包经营权证信息修改（新增地块）申请表》并不矛盾。李荣祥系东坦村集体经济组织成员、具有土地承包经营权、与同集体经济组织成员互换承包地的行为不违法法律规定、荒山中没有涉案土地、涉案土地均确权给李荣祥，李荣祥的证据对待证事实形成确实充分的证据链，应作为优势证据予以认定。三、李荣常非东坦村集体经济组织成员，对于无效的《承包合同》与《补充协议》所涉及的土地，李荣常明显在主观上具有恶意并存在过错，非善意第三人，故其损失与李荣祥无关，应由其自行承担不利后果。李荣常的行为侵害了李荣祥以家庭承包方式承包案涉土地的权利，“任何组织和个人侵害土地承包经营权、土地经营权的，应当承担民事责任。”李荣祥有权要求李荣常停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失。李荣常辩称，一、李荣常与东坦村委签订的迄今已达17年之久的《荒山土地承包合同》、《建造水坝补充协议书》合法有效，其完全拥有土地承包经营权。1、李荣祥认为李荣常不是东坦村村民，不是该经济组织成员，承包涉案土地未经乡镇人民政府批准，违反了土地承包法的规定，属于无效承包；并援引了《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条，该条款规定了发包方村委经农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人时的程序性义务，但对发包方违反该规定对外发包的效力并未作出界定。2003年3月份，经村委同意后与村委签订荒山承包合同，在合同首部载明“甲方按照法律、法规的有关规定，将甲方所有的土地依法承包给乙方生产经营，经双方协商，达成如下协议”，在落款处并加盖村委及政府合同管理站印章；李荣常有理由相信与村委签订的《荒山承包合同》是合法真实有效的。在协议签订过程中，签订协议是否经民主议定程序及是否报乡镇政府批准是村委内部自治事务，属于发包方的程序性义务，李荣常并不必然知情，对李荣常没有约束力。李荣祥以李荣常的承包合同未经村民民主议定且未报乡镇政府备案批准为由，主张村委与李荣常签订《荒山承包合同》无效，其理由不能成立。本案不具备《中国人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的任一情形，对李荣常要求李荣祥停止侵占合同标的内“小尖峪”鱼池诉讼请求一审法院予以支持并无不妥。2、李荣祥与李荣常本系同胞兄弟，其籍贯和出生地均在长清区双泉镇东坦村，对案涉争议的两份承包合同，李荣祥曾自书证明自述“荒山承包合同签订时我们都在场，承包人名是李荣章，发包人（李庆山书记），有双泉乡经办人员公证，2002年（实为2003年）承包的合同是真，承包的有土地10.5亩分三份”，显然2003年3月6日承包合同的洽谈、条款措词、期限，备案至乡镇政府公证等李荣祥不仅知晓而且全程参与，与其上诉状中诉求的承包合同没有经过民主议定程序及报乡（镇）人民政府批准应归于无效的理由和10.5亩山坡地为可耕地自相矛盾，现李荣祥否认此前自认的荒山230亩、山坡地10.5亩发包的事实，但其又不能提供相反的证据并作出合理的解释。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款以及民事诉讼中诚实信用原则与“禁止反言”的规则。民事诉讼中举证证明行为应禀承诚实信用原则，李荣祥此前曾对案涉土地承包来源、流程等事项系其自认的后果及“禁止反言”理应遵从。3、该承包合同系2008年12月18日最高人民法院废止《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》之前订立的，该规定第二十五条第二款规定属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对李荣常方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整，本承包合同自2003年3月签订至今长达17年有余，李荣常投入了大量、人力、物力，现荒山已具规模，而李荣常提交的《荒山承包协议》是与案外人双泉镇东坦村村委会签订的承包经营权，且案涉土地发包人不是李荣祥，故承包人李荣常对案涉土地是否享有合法承包经营权，在本案诉讼中，李荣祥作为合同外当事人无权主张无效。而作为合同发包方、签署人的双泉东坦村委对此从没有提出过异议，李荣祥更无资格进行评价和否认合同效力。二、李荣祥没有合法取得土地承包经营权，其并不具有“小尖峪”“大尖峪”“疃山子”“红山子”土地的合法占有、使用人，更无权以此要求李荣常返还土地。1、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，但李荣祥并没有取得土地承包经营权证书，不享有法律意义上的土地经营权人。2、李荣祥主张其占有案涉土地来源于同本村村民流转取得，且以其取得的农村土地承包基本情况登记为基础进行的调整和互换，首先，互换基础的承包合同已于2005年12月30日届满；其次，该证书扉页第3条在承包期内，经发包方同意，承包经营户对土地的承包经营权和使用权，可以自愿有偿地转包、转让、互换、入股，土地流转要签订书面合同，并报发包方和乡（镇）农业承包合同管理机关备案。第4条发包方对农户承包的土地不得随意调整，经有关部门审批，按规定程序进行“小调整”的，须向农业承包合同管理部门登记备案，但李荣祥均没有履行上述法定义务进行签署合同、登记备案。由此可见，李荣祥对本案争议土地并不享有土地承包经营权，其主张占有的土地缺乏基础来源。三、李荣常诉求李荣祥停止侵权，返还占有0.5亩土地及清除附属物的诉求一审法院予以支持，事实及法律依据充分。李荣常是承包案涉土地的唯一合法经营者，李荣祥自2018年擅自占有小尖峪鱼池并将0.5亩土地圈占侵害了其承包经营权。依据《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第一百零六条，《中华人民共和国物权法》第四条，第七条的规定，李荣祥侵权事实清楚，理应承担不利的法律后果。李荣常向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令李荣祥将0.5亩“小尖峪”鱼池土地予以腾出后交付给李荣常，并对该土地停止侵害，自行清除养殖场、护栏挡墙等全部地上附属物；二、请求判令李荣祥停止侵权，停止对山坡地北面约3亩土地内栽种100余棵板栗进行采摘及砍伐；三、判令赔偿因损坏水井设施给李荣常造成的直接经济损失10000元；四、本案诉讼费等其他费用均由李荣祥承担。李荣祥向一审法院提出反诉请求：一、请求判令李荣常将种植在李荣祥承包的大尖峪道东西土地上的核桃树、松树、樱桃树、景观绿化树等全部地上附着物清除、平整土地，返还给李荣祥；二、请求法院判令李荣常将建设在李荣祥承包的疃山子南厂房地上的全部建筑物及附着物清除，返还给李荣祥；三、请求法院判令李荣常将建设在李荣祥承包地上的水井设施清除，并赔偿因损坏李荣祥水井设施的直接经济损失10000元；四、本案全部诉讼费用由李荣常承担。一审法院认定事实：双方系同胞弟兄关系。2003年3月6日，李荣常与济南市长清区双泉镇东坦村村民委员会(下称东坦村委会)签订《荒山土地承包合同》一份，东坦村委会将荒山230亩、山坡地10.5亩发包给李荣常。合同注明的荒山位置位于东坦村委会所有的红山子、小尖峪、大尖峪、皮鼓锣；山坡地位于疃山子、东面、西面、南面、北面、环山路以上。承包期限自2003年3月6日起至2053年3月6日止，共计50年。承包费共计14500元。该合同经双泉镇农业承包合同管理站，于2003年6月12日鉴证。2003年8月18日，东坦村委会与李荣常又签订《荒山土地承包合同建造水坝项目补充协议书》一份，协议约定东坦村委会将大尖峪下路边第一块地(长27米，宽24米)及小尖峪下路边第一块地(长29米，宽13米)两块地交付给李荣常使用，由李荣常投入资金3万余元承建拦水坝项目，以此作为绿化荒山使用，东坦村委会不投入任何资金。此项目建成后在经过李荣常允许的情况下，东坦村委会可使用。李荣常同东坦村委签订合同以后，李荣常同李荣祥一直没有矛盾产生。2018年因李荣祥未经李荣常同意，擅自在其承包的荒山与土地上进行围砌栅栏挡墙并在其承建的养殖场内养鱼等，李荣常因此诉来一审法院，请求依法判令李荣祥腾出鱼池、停止侵权、赔偿损失等。李荣常为证明李荣祥侵权的事实，向一审法院提交了一组照片用以证明小尖峪0.5亩土地内鱼池养殖的现状，被圈占土地李荣祥设置的护栏，以及疃山子北面板栗被采摘、板栗树被砍伐的事实。李荣常为证明水井系自己所有，向一审法院提交了《钻井合同》、支付打井款的收据、购买井用电缆的证据等；李荣常为证明水井遭李荣祥破坏，向一审法院提交了其亲戚张庆辰、李荣花夫妻出具的证明一份，证明李荣祥曾向他们说过，井用电缆线自己铰断投到井里的事实。诉讼过程中，李荣祥向一审法院提出反诉请求，其为证明大尖峪、小尖峪、疃山子等土地属自己经营使用，向一审法院提交了：1.一份土地承包经营权证，用以证明自己承包村土地的事实。该证记载承包期2001年1月1日至2005年12月30日，承包土地面积6亩2分4厘5：张家林5分6厘，大沟崖1亩9分5厘，东岭2亩8分，家北园1分3厘5，西北8分。承包土地的名称均与李荣常承包的荒山和土地没有交集。该土地承包经营权证扉页中印有：为了稳定和完善以家庭联产承包为主的责任制，落实中央关于土地承包期再延长30年不变的政策，促进农业生产和农村经济发展，特发此证。….在承包期内，经发包方同意，承包经营户对土地的承包经营权和使用权，可以自愿有偿地转包、转让、互换、入股，土地流转要签订书面合同，并报发包方和乡(镇)农业承包合同管理机关备案。2.涉案的小尖岭、大尖岭、大尖峪土地路东路西两块地及养殖场护栏等地、小尖峪鱼池地、疃山子南厂房地等一组证明及律师调查笔录，证明所列该组土地系自己用土地承包经营权证上承包的土地所互换。3.2019年7月16日，东坦村委会出具的证明一份，证明东坦村2000年调整土地后至今未调整土地。4.2019年10月10日东坦村委会、李文胜、郑元斌出具的证明一份，用以证明大尖峪、小尖峪230亩系荒山，没有土地。5.2019年10月19日，《农村土地承包经营权证信息修改(新增地块)申请表》一份，用以证明小尖峪2.5亩地、大尖峪合计1亩地、疃山子南土地4.75亩均确权给李荣祥。一审法院认为，2003年3月6日，李荣常与东坦村委会签订的《荒山土地承包合同》，事实清楚，权利义务关系明确，并已经当地农业承包合同管理部门鉴证，合法有效，一审法院予以确认；2003年8月18日，李荣常与东坦村委会签订的《荒山土地承包合同建造水坝项目补充协议》，是对主承包合同的补充，事实清楚，权利义务明确，不违背法律规定，一审法院予以确认。李荣常要求李荣祥腾出在其荒山承包范围内的土地并清除养殖场、护栏挡墙等地上附属物的请求，合理合法，一审法院予以支持。关于李荣祥认为的李荣常承包的荒山范围内，部分土地属于用自己的承包地交换使用的问题。从李荣祥向一审法院提交的土地承包经营权证，扉页上记载的内容一看便知，该证的签订时间，合同承包期为2001年1月1日至2005年12月30日，是在中央关于土地承包期再延长30年不变的政策之后签订的，国家出台的延长30年的政策不适用该证，该证的承包期限至2005年12月30日已届满。依据李荣祥提交的该土地承包经营权证，扉页上记载的土地流转的基本要求，即使用该证载明的土地同他人互换土地属实，也不符合该证要求的土地流转的基本要件，没有签订书面合同，没有向农业承包合同管理部门登记备案，属互换行为无效，不能以此对抗李荣常的《荒山土地承包合同》。关于李荣常要求李荣祥停止对自己承包的疃山子北面土地内栽种的板栗进行采摘及砍伐的侵权问题。李荣常仅凭照片，没有其他证据辅证，不能证明李荣祥侵权事实的存在，显属证据不足，一审法院不予支持。同样，李荣祥反诉要求李荣常清除大尖峪东西土地上的树木等，平整土地并予以返还的请求以及要求李荣常清除疃山子南厂房地上的全部建筑物、附着物的请求，没有有效证据证明该两宗土地属自己承包使用，其反诉请求一审法院不予支持。关于李荣常要求李荣祥赔偿被损坏的水井损失的问题。水井遭破坏的事实，仅凭一份双方均有利害关系的证人证言，不能确定系李荣祥损坏，其请求一审法院不予支持。李荣常如果认为事实确实无误，可通过公安机关调查属实并进行价值认定后，另行主张权利。同样，李荣祥反诉要求李荣常清除水井设施并赔偿损失的请求，没有有效证据证实，其反诉请求一审法院也不予支持。关于李荣祥提供的东坦村委会自2000年至今未调整土地的证明的问题。该证明没有村委会出具证明的干部的签名，不符合村委会出具证据的要求，也与东坦村委会于2003年同李荣常签订《荒山土地承包合同》，对土地进行了调整这一事实相悖。对于该证明，一审法院不予采信。关于李荣祥提供的2019年10月10日的证明，证明大尖峪、小尖峪230亩系荒山，没有土地的问题。同样是李荣祥提供的2019年10月19日的《农村土地承包经营权证信息修改(新增地块)申请表》，又证明小尖峪有土地2.5亩、大尖峪合计约有土地1亩，且不置评两份证明的效力如何，对于自相矛盾的证明，一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法物权法》第一百二十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、判令李荣祥于判决生效之日起十日内，将侵占的李荣常承包荒山范围内，小尖峪鱼池土地0.5亩腾出，并清除养殖场、护栏挡墙等地上附属物，返还李荣常；二、驳回李荣常的其他诉讼请求；三、驳回李荣祥的反诉请求。案件受理费50元，由李荣常负担25元，李荣祥负担25元；反诉费50元，由李荣祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李荣祥提交证据一，2019年12月14日双泉镇东坦村委会出具的证明一份，证实在一审中村委会提交的证明未经落实、考证。证据二，申请确认土地承包经营权证信息登记表一份，证实涉案小尖峪0.56亩土地系李荣祥承包使用。证据三，会议记录复印件一份，证实涉案土地系李荣祥与张军互换土地而得来。李荣常质证称，对证据一的合法性、关联性均有异议，且不符合证据的基本形式要件，东坦村委会在本案一审期间曾书写五份证明，五份证明之间均相互矛盾，无证明效力。对证据二，该两份申请表是李荣祥伪造，与其一审时提交的申请表矛盾，不具法律效力。对证据三，该记录尾部有李荣祥的签名，其既不是村委会成员，也无权就村委会意见发表任何观点，而却参与了会议的整个过程，显然不真实。李文胜曾在2019年12月14日出具证明陈述在2003年3月6日并没有参与涉案承包合同事宜，但该会议记录中不仅反映了涉及承包合同的过程、土地的互换，显然李文胜的两次证明材料相互矛盾。会议记录的内容包括土地的位置、面积，与本案争议的小尖峪、大尖峪没有任何关系性。李荣常提交常住人口登记卡一份，证实其出生和籍贯为东坦村。李荣祥质证称，该证据系复印件，李荣常并非东坦村的集体组织成员。李荣祥申请证人张伟华、郑元斌出庭证明换地情况。李荣常质证称，证人证言不足以证实在2003年张军合法拥有小尖峪土地的承包经营权，也不能证实李荣常占有和管理小尖峪土地侵害了李荣祥任何权益，对证人证言不认可。本院认为，关于合同的效力问题，李荣常与东坦村委会签订的《荒山土地承包合同》，事实清楚，权利义务关系明确，并已经当地农业承包合同管理部门鉴证，《荒山土地承包合同建造水坝项目补充协议》，是对主承包合同的补充，事实清楚，权利义务明确，不违背法律规定，一审法院认定承包合同合法有效并无不当。关于李荣常承包的荒山范围内部分土地属于用李荣祥的承包地交换使用的问题。二审期间，李荣祥为证明其主张，提交东坦村委会证明一份，但与其在一审中出具的证明相互矛盾且不符合证据的形式要件。李荣祥提交的申请表与其一审时提交的申请表亦不同，对此，本院均不予采信。村两委会议记录及证人证言，均不能实现李荣祥的证明目的。故，对李荣祥的该项上诉请求，本院难以支持。李荣常要求李荣祥腾出在其荒山承包范围内的土地并清除地上附属物的请求，一审法院予以支持，并无不当。综上所述，李荣祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李荣祥负担。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年四月二十一日书记员  侯新新