山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终282号上诉人（原审原告）：烟台朋伟装饰有限公司，住所地烟台市莱山区南山世纪华庭9号。法定代表人：王朋伟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王守长，男，该公司职工。委托诉讼代理人：姜荣进，山东广耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台康克建材有限公司，住所地烟台市莱山经济开发区西马家都村。法定代表人：王清华，总经理。委托诉讼代理人：王旭，山东君辰律师事务所律师。上诉人烟台朋伟装饰有限公司（以下简称朋伟公司）因与被上诉人烟台康克建材有限公司（以下简称康克公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初6570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朋伟公司上诉请求：1、依法撤销烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初6570号民事判决或改判康克公司支付工程款182496.40元；2、康克公司承担一审、二审案件受理费和保全费。事实和理由：一审法院认定本案基本事实错误。一、关于施工面积是错误，涉案工程中朋伟公司施工的工程有发泡、聚苯颗粒、吊篮三部分。按照合同和康克公司庭审所述，朋伟公司实际工程量和工程价款为(1)发泡面积为16266平方米，单价5元，工程价款为81330元；(2)聚苯颗粒为33868平方米，单价27元，工程价款为914436元；(3)吊篮面积为40668平方米，吊篮费单价5元，工程价款为203340元。三项总计工程价款为1199106元。康克公司已付工程款976763.60元，材料款39846元，合计付款1016609.60元。康克公司实际欠付182496.40元。1、一审法院和康克公司认定朋伟公司发泡面积为18600平方米是错误的。朋伟公司施工工程的发泡面积为16266平方米。理由：康克公司在一审时提交的材料中发泡工程量17905平方米减去杨喜豪干的1639平方米等于朋伟公司实际施工的发泡面积16266平方米。2、一审法院认定朋伟公司颗粒施工面积为31412.24平方米错误的。一审法院认定和康克公司认可该工程颗粒总工程面积为40668平方米，而另一施工人杨喜豪承认其实际施工颗粒的面积6800平方米，30668平方米减去6800平方米等于朋伟公司实际施工颗粒的面积为33868平方米。3、工程全部吊篮40668平方米都是朋伟公司做的，这一事实在康克公司工作人员王慕善通过微信发给朋伟公司项目负责人王守长的结算清单中有明确的记载。二、关于2017年1月14日的《付款表》的问题：一审法院以2017年1月14日的《付款表》为依据，认定朋伟公司对该表中的单价变更和付款比例达成合意和康克公司己经超付工程款是错误的。理由如下：1、《付款表》的发泡面积、聚苯颗粒面积、吊篮费共四项，按其数据乘以单价总计为1003954.48元，用1003954.48元乘70%为702763.60元，乘以30%为301186.34元。康克公司工地管理项目结算负责人王慕善在2018年5月14日7时36分发给朋伟公司项目负责人王守长微信中的结算清单上，明确写着“2017年预结算款1003954元”，该数额是王慕善按《付款表》中的发泡、颗粒、吊篮数额依康克公司自己认为的单价按100%的比例计算的全额工程款。此“2017年预结算款1003954元”充分证实了一审法院认定和康克公司陈述的《付款表》单价变更和付款比例达成合意和康克公司己经超付工程款都是错误的。《付款表》之后，康克公司再支付朋伟公司工程款274000元，该款是康克公司支付《付款表》中剩余30%的工程款。但实际康克公司所支付的款额仍差27186.34元才能达到30%。2、王慕善做的结算清单上还写有余款51163元。按一审法院认定和一审康克公司所述《付款表》就是双方“达成合意”，那王慕善在一年后称康克公司欠朋伟公司51163元又做何解释。只有一种解释，就是康克公司没有按事实陈述，目的为了赖掉欠朋伟公司的工程款。3、《付款表》中的工程量与王慕善做工程量和朋伟公司实际施工的工程量有较大的差异。一审法院只认定《付款表》中的工程量是错误。因该工程量只是2017年1月14日之前对部分工程量的确认，非最终对全部工程量的确认，因2017年4月份朋伟公司又施工了部分工程。4、《付款表》最后一句话“实际支付”并非是“实际应支付”。该说辞也证明了这是对2017年1月14日之前对部分工程量的确认。5、双方签订的《劳务施工合同》第六条付款方式（参照《付款协议》执行）。《付款协议》中约定，工程完工后，开发商验收合格付款后，按照合同工程量付至70%。工程项目验收合格后按照工程决算的工程量结算付至95%，余下5%两年后无息付清。故《付款表》的70%，是按《付款协议》约定内容履行的。总之，王慕善出具的工程结算表与《付款表》的内容绝大部分是不符的。这证实了康克公司一审说谎，故意隐瞒事实真相。也证明了一审法院未查明事实和认定事实错误。三、康克公司实际付款金额的问题。《付款表》之前康克公司付工程款702763.60元，《付款表》之后，康克公司分四次支付朋伟公司工程款274000元，即2017年4月25日付14万元;6月1日付27500元；6月6日两次付106500元。合计付款金额为976763.60元。而一审时康克公司称支付工程款为997613.80元；一审法院认定为979613.80元。这一差异说明一审法院未能查明事实。综上所述，朋伟公司认为《付款表》中的工程量、单价和付款比例只能说明双方针对前期工程在本次付款依据此工程量、单价和比例付款，并不能证明朋伟公司同意全部所施工的工程按此工程量、单价和比例确认全部工程价款；一审法院对王慕善出具的工程结算表视而不见是错误的。一审法院根本就没有查明朋伟公司实际施工量、康克公司支付工程价款数额、康克公司欠朋伟公司工程款的事实，这属于基本事实不清。故请二审法院支持朋伟公司的上诉请求。康克公司辩称，一、朋伟公司自述的工程量面积前后矛盾，朋伟公司在一审中自述发泡面积16283平方米、颗粒面积34058平方米、吊篮面积40688平方米。在上诉状中又称其实际工程量发泡面积16266平方米、颗粒面积33868平方米、吊篮面积40668平方米。朋伟公司在一审、二审中关于工程量的陈述总是变化和不确定，足以说明朋伟公司在虚构工程量，没有证据证明自己的主张。二、康克公司认为朋伟公司的实际工程量也与2017年1月14日双方认可的工程量不一致。康克公司认为朋伟公司施工的发泡面积为16266平方米；颗粒面积为31336平方米，也和一审法院认定的有出入。出现偏差是因为最终的工程量是甲方在2018年核定。三、在双方相互矛盾的多种证据中，最终一审法院认定2017年1月14日的付款表中确定的工程量和工程单价为双方达成的合意是正确的。2017年1月14日，双方对朋伟公司已经施工的工程量进行了确认。例如1、双方确认的发泡面积18600平方米，在整个工程竣工验收后甲方与康克公司结算工程量时，甲方就认定朋伟公司施工的发泡面积17005平方米，扣除他人施工的1639平方米，朋伟公司实际施工16266平方米。2、双方确认的颗粒面积31412平方米，在整个工程竣工验收后甲方与康克公司结算工程量时，甲方就认定康克公司施工的颗粒面积40668平方米，扣除他人施工的9332平方米，朋伟公司实际施工的颗粒面积31336平方米。以上两个数据也与付款表中双方确定的工程量不符。朋伟公司称既有录音，又有微信来佐证其主张的工程量比付款表的多。康克公司有最终的甲方确认工程量的决算表来证明双方确认的工程量比付款表的少。但双方这些互相矛盾的证据效力都无法推翻2017年1月14日经过双方签字盖章的付款表书证的效力。这也是康克公司没有去争辩多付的颗粒面积、发泡面积工程款的原因。一审法院认定2017年1月14日经过双方签字盖章确认工程量的证据效力明显大于双方其他多个相互矛盾的证据的观点是正确的。四、关于工程单价的问题。在施工中，不确定因素太多。2017年1月14日付款表系双方《劳务施工合同》的补充，其效力同主合同，其中关于单价的问题，系对原合同的变更。因单价与主合同不符，应以时间在后的补充内容为准。五、康克公司多付款的原因。之所以出现工程量多算情况是因为双方签订的合同约定朋伟公司50天完成外墙外保温和外墙真石漆两个项目。双方在1月14日核算工程量和单价时，朋伟公司55天的时间只完成外墙外保温项目的2/3，另一个外墙涂料项目没有开始。因为冬天停工，又到春节，双方计算工程量70%给朋伟公司支付工人工资。等两个项目工程全部完工后以甲方审计工程量为准（见双方合同约定）。当时康克公司想法是工程量多计算了也没有事，因为朋伟公司春节后还要继续完成剩下的工程。康克公司因为朋伟公司的工期拖延遭到甲方的通报和罚款。朋伟公司之前做的工程中又有多处不合格，康克公司项目管理人多次打电话催促维修，朋伟公司没有派人到工地维修，导致双方解除合同。朋伟公司因为解除合同，为报复康克公司派人去工地盗走吊篮保险阀，致使工地停工2天（此事情已在当地派出所报案），造成康克公司吊篮租赁费和人工误工费经济损失25000元。朋伟公司多次不配合与康克公司雇佣的施工队办理交接，3月27号双方才对项目的已施工部位和未施工进行确认，这样才出现康克公司工程款付超。六、朋伟公司给康克公司带来巨大的经济损失。由于朋伟公司违约，解除合同后带着敌对的态度，拒绝对质量问题的施工范围进行维修。同时，由于在此前的施中，打架、上访、违反文明施工、工程偷工减料、聚众堵门等违约行为，最终甲方都对康克公司进行了经济处罚。依据双方合同，这些处罚都应该由朋伟公司承担，由于朋伟公司违约提前撤出工地，无法最终接受处罚，导致这些经济处罚都从康克公司的工程款中扣除。七、说明以下事实。1、2017年3月27日，双方确认施工部分和未施工部分，此前朋伟公司已经撤离场地，2017年4月朋伟公司没有施工。2、双方合同约定外墙保温和外墙真石漆2个项目共50天，朋伟公司从10月8号到12月2号，日历天数55天，且外墙保温只做了约2/3左右，甲方多次下达违约索赔通知。朋伟公司因违约解除合同。3月8号，因施工质量问题需要维修，康克公司多次电话通知朋伟公司进行维修，朋伟公司没有安排人员来施工。康克公司后来找孙嘉文维修，支出维修费18000元。综上，一审判决正确，请求二审法院依法驳回朋伟公司的上诉请求。朋伟公司向一审法院起讼请求：康克公司向朋伟公司支付工程款183631.26元。一审法院认定事实：2016年10月7日，朋伟公司与康克公司签订《德蚨家园外墙保温及真石漆工程劳务施工合同》，约定朋伟公司为康克公司德蚨家园外墙保温及真石漆工程施工，承包范围为聚氨酯喷涂、外墙保温抹聚苯颗粒、真石漆、涂料；承包方式为康克公司只提供主要材料，朋伟公司包人工费、吊篮使用费、检测费，并负责吊篮的安装移动费用、美纹纸及其他施工工具等；合同总价款为2180000元（真石漆饰面约2.6万平方米，单价55元/平方米，总价1430000元，涂料饰面约1.5万平方米，单价50元/平方米，总价750000元）；合同单价为喷涂聚氨酯、界面剂发泡5元/平方米，颗粒27元/平方米，吊篮5元/平方米（包括朋伟公司电动吊篮的租赁、移动、安装、拆除、使用及安检报检等费用）；工程量以康克公司实际结算工程量为准，朋伟公司有义务在康克公司的要求和协助下与业主（或总包）核对实际施工面积及施工项目。合同签订后，朋伟公司入场施工。2017年1月14日，朋伟公司与康克公司共同盖章确认了《付款表》，载明：以下是朋伟公司所做的工程面积发泡面积为18600平方米*4*70%=52080元吊篮费18600平方米*1*70%=13020元聚苯颗粒面积31412.24平方米*27*70%=593686.80元吊篮费31412*2*70%=43976.80元以上总金额为702763.30元扣除以下费用：支付杨尚枝人工费183580元王守长已经领取的款、借款、车辆污染、真石漆、保险费、人工费等299510元，实际支付朋伟公司公司金额为219673.60元。2017年3月27日，朋伟公司工作人员王守长与案外人杨喜豪共同确认了朋伟公司未施工部分，即3#楼楼顶没做，北面3个调板2个通天洞没做，北面2个柱子没做，南面货梯、面立已抹完成，东立面没做，4个阳台没做，2层下北立面、南立面没做，东单北立面单独柱子1根2-3层没做，北立面女儿墙以上1个没做，楼顶女儿墙，南立面女儿墙以上一个没做，楼顶女儿墙。诉讼中，朋伟公司与康克公司认可一致，一、朋伟公司施工的是德蚨家园外墙保温及真石漆工程。二、朋伟公司未施工完毕即退场，后期由杨喜豪接替朋伟公司施工，朋伟公司未施工部分由王守长、杨喜豪于2017年3月27日进行确认。三、康克公司材料费为39846元。四、颗粒总面积为40668平方米。另查，经朋伟公司申请，一审法院依法冻结康克公司在银行其账户内的存款140000元，中国太平洋财产保险股份有限公司烟台中心支公司以诉讼财产保全责任保险保单保函提供担保。对当事人有争议的事实和证据，一审法院依法认定如下：朋伟公司主张，2017年1月14日的付款表并非双方最终结算表，该表系经朋伟公司多次催促后康克公司出具，仅记载了部分工程量，且支付标准也违反合同约定；因康克公司表示只有朋伟公司签署了付款表，才能支付朋伟公司前期工程款项，朋伟公司无奈只能签署。朋伟公司施工的工程总造价应为：朋伟公司的颗粒施工面积为34058.38平方米，合同约定单价27元/平方米，造价为919576.26元；朋伟公司的发泡施工面积为16283平方米，合同约定单价为5元/平方米，造价为81415元；因所有颗粒面积施工完毕之后朋伟公司的吊篮才撤出，故吊篮施工面积按总颗粒面积计算为40688平方米，合同约定单价为5元/平方米，造价为203440元；故朋伟公司施工的工程总造价为1204431.26元（919576.26元+81415元+203440元），扣除朋伟公司使用康克公司的材料费39846元、已付工程款979613.80元，康克公司欠付朋伟公司184971.46元。康克公司辩称双方对工程量和工程单价的确定应以双方签字确认的付款表为准。即发泡面积为18600平方米、单价4元/平方米，发泡吊篮面积18600平方米、单价1元/平方米，颗粒面积31412.24平方米、单价27元/平方米，颗粒吊篮面积31412平方米、单价2元/平方米；故朋伟公司施工的总造价为付款表上载明的造价702763.60元除以70%为1003948元，扣除已付款997613.80元、材料费39846元，康克公司已超付朋伟公司工程款。为证明已付款为997613.80元，康克公司提交付款明细单一宗佐证。朋伟公司对其中的孙嘉文维修费18000元不认可，仅认可其余979613.80元的已付款。对于该维修费，康克公司提供2017年3月8日康克公司工作人员与朋伟公司工作人员王守长的通话录音1份、孙嘉文2017年5月16日和2018年2月13日出具的收条2张。证明朋伟公司施工的工程存在质量问题，康克公司要求朋伟公司维修遭到拒绝，康克公司无奈分两次找孙嘉文维修，为此支付维修费18000元。朋伟公司对上述证据的真实性、关联性不予认可，辩称录音不能证明与王守长通话的是康克公司的工作人员，且未明确说明维修部位和维修地点；孙嘉文出具的收条也不能证明款项实际发生，并且有一份收条出具时间为2018年2月13日，但室外保温维修在冬天根本无法进行，与常理不符。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，朋伟公司与康克公司争议焦点为朋伟公司施工的工程量及工程单价。一审法院认为，朋伟公司与康克公司虽在《德蚨家园外墙保温及真石漆工程劳务施工合同》约定了施工单价，但朋伟公司未施工完毕即退场、双方合同已实际解除之事实清楚，朋伟公司与康克公司在2017年1月4日对账表中盖章确认了朋伟公司施工的颗粒、发泡及吊篮的施工面积及工程单价，应视为朋伟公司与康克公司对工程单价的变更达成合意。朋伟公司虽辩称该付款表并非双方最终结算、且出具并非其真实意思表示，但一审法院认为，朋伟公司具有完全民事行为能力，对其在付款表上加盖公章予以确认这一重要民事行为及后果完全可以做出清晰判断，故其关于付款表出具背景等辩解仅是其单方陈述，没有充分的证据支持，康克公司对此亦不予认可，故一审法院对其抗辩不予采纳。朋伟公司关于工程量的主张，也未提供充分证据予以证明，一审法院依法不予支持。故朋伟公司施工的工程量及工程单价应以双方确认的《付款表》载明的工程量及工程单价为准，即发泡面积为18600平方米、单价4元/平方米，发泡吊篮面积18600平方米、单价1元/平方米，颗粒面积31412.24平方米、单价27元/平方米，颗粒吊篮面积31412平方米、单价2元/平方米。由此，朋伟公司施工的总造价为1003948元，扣除已付款979613.80元、材料费39846元，康克公司已超付朋伟公司工程款。朋伟公司要求康克公司支付工程款183631.26元，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。康克公司辩称已付款还有18000元的维修费，未能证明存在质量问题即为朋伟公司的施工部位，也未能证明该维修费实际发生，故一审法院以朋伟公司认可的已付款979613.80元为准。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回朋伟公司的诉讼请求。案件受理费3973元、保全费1220元共计5193元，由朋伟公司自行负担。二审中，朋伟公司提交两份证据，一是杨喜豪的施工清单，以证明朋伟公司的实际工程量应为总工程量减去杨喜豪的施工工程量；二是吊篮租赁合同一份，以证明吊篮租赁价格为每平方米5元，朋伟公司不可能同意康克公司主张的每平方米2元的价格。康克公司则认为杨喜豪的施工情况系杨喜豪单方制作，既未经相对方核实，也没有发包方及甲方签字确认，不具有证明效力。朋伟公司提交的吊篮租赁合同签订时间为2016年10月2日，而朋伟公司与康克公司签订合同的时间为2016年10月7日，案涉工程开工时间为2016年10月5日，朋伟公司主张的吊篮租赁合同与本案无关。另查，一审诉讼中，朋伟公司提交了2018年5月14日康克公司工作人员王慕善与朋伟公司工作人员王守长的微信记录，王慕善通过微信发送给王守长对账单一份，记载未付余款为51163元。朋伟公司对此表示其公司虽不认可余款的数额，但足以证明康克公司至今没有付清工程款，2017年1月14日的付款表并非双方最终结算表。康克公司则认为朋伟公司提交的微信聊天记录仅能证明双方对前后价款仍在协商中，但双方仍应以2017年1月14日确认的付款表为准。本院查明的其他事实同原审。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。朋伟公司根据与康克公司签订的《德蚨家园外墙保温及真石漆工程劳务施工合同》的约定，为康克公司承揽的工程进行了外墙保温及真石漆工程部分施工，双方在2017年1月14日的对账表中对朋伟公司的施工面积、工程单价及康克公司的付款情况共同盖章进行了确认，朋伟公司虽主张该付款表是在康克公司的要求下无奈进行的签署，并非其公司的真实意思表示，但朋伟公司对于上述主张并未提供任何证据加以佐证，康克公司也予以否认，本院亦查无实据，故一审法院认定该对账表应视为双方对工程单价的变更及施工面积达成合议并无不当，本院予以确认。关于2018年5月14日康克公司工作人员王慕善与朋伟公司工作人员王守长的微信记录问题，王慕善与王守长在微信聊天过程中，虽向王守长发送了有关案涉工程的工程款对账内容，但从双方的往来内容看，王守长对王慕善发送的对账表、协议书等均不予认可，且上述文件均无康克公司与朋伟公司的盖章或签字，足以说明朋伟公司与康克公司在2017年1月14日签署付款表以后，对朋伟公司施工的工程量及工程单价仍存在较大争议，在此情况下，朋伟公司作为权利主张者，依法应当承担举证证明工程量和工程单价的责任，但朋伟公司在本案诉讼中并未能提供充分证据对自己的主张加以证明，康克公司对朋伟公司的主张不予认可，本院亦查无实据，据此，朋伟公司要求康克公司支付工程款182496.40元的诉请，证据不足，本院实难支持。朋伟公司可待证据充分后，另行主张权利。综上所述，朋伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3973元，由上诉人烟台朋伟装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年四月二日书记员  张 筱