浙江省温州市龙湾区人民法院刑 事 判 决 书(2020)浙0303刑初198号公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。被告人高茜，女，1998年11月26日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地：云南省彝良县。曾因卖淫于2019年1月14日被浙江省杭州市公安局拱墅区分局行政拘留十日。因涉嫌制作、贩卖淫秽物品牟利，于2020年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年4月10日被取保候审。委托辩护人林陈秀，浙江雁楠律师事务所律师。被告人杨淳鸿，曾用名杨格格，男，1989年9月27日出生，汉族，大学文化程度，务工，户籍所在地：浙江省温州市瓯海区。因涉嫌制作、贩卖淫秽物品牟利，于2020年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年4月10日被取保候审。委托辩护人叶听，浙江浙南律师事务所律师。温州市龙湾区人民检察院以温龙检一部刑诉〔2020〕721号起诉书指控被告人高茜、杨淳鸿犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，于2020年3月30日向本院提起公诉。本院于同年4月1日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员王莹出庭支持公诉。上述被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市龙湾区人民检察院指控：2019年12月至2020年1月9日，被告人高茜、杨淳鸿经事先共谋，在酒店及出租房内自拍自演淫秽视频，后由高茜剪辑制成视频短片并通过微信贩卖牟利，共计获利人民币30600元。经鉴定，涉案11部视频短片中有8部系淫秽物品。2020年1月9日，被告人高茜被公安机关抓获，后在民警安排下，协助公安机关于同日抓获被告人杨淳鸿。2020年3月9日，被告人高茜的亲属已向公安机关代为退出违法所得人民币30600元。公诉机关认为，被告人高茜、杨淳鸿以牟利为目的，结伙制作、贩卖淫秽物品，应当以制作、贩卖淫秽物品牟利罪追究刑事责任。高茜有卖淫劣迹，另有坦白、立功情节，自愿认罪认罚，且已退出赃款，建议对其判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金；杨淳鸿有坦白情节，自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金。公诉机关提交了被告人高茜、杨淳鸿的供述、证人候某的证言、搜查笔录、扣押决定书及清单、勘验笔录、电子证物检查工作记录、淫秽物品审查鉴定书、微信支付交易明细、行政处罚决定书、退赃凭证、到案经过及身份证明等证据证实。被告人高茜对指控事实、罪名及量刑建议无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的意见是：本案的犯意是由杨淳鸿提起，获利也由二人共同使用；高茜有一般立功情节、坦白、认罪认罚、积极全部退赃，有悔罪表现，建议对其从轻、从宽处罚并适用缓刑。被告人杨淳鸿对指控事实、罪名及量刑建议无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的意见是：杨淳鸿主观恶性相对较小，没有实际获利；有坦白情节、认罪认罚，建议对其从轻、从宽处罚并适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人高茜、杨淳鸿构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关的指控成立。被告人高茜有劣迹，酌情从重处罚。被告人高茜、杨淳鸿归案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚；高茜有立功表现，已退出赃款，均可以从轻处罚。二辩护人就二被告人有上述从轻、从宽处罚情节发表的辩护意见，予以采纳。公诉机关量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、被告人高茜犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币32000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）二、被告人杨淳鸿犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币31000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）三、被告人高茜退至公安机关的违法所得人民币30600元及扣押于公安机关的作案工具手机二部、润滑液一瓶、水手服一套、兔子面具一个，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员 郑若丽二〇二〇年四月十日代书记员 王月洁附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下。