山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终634号 上诉人(原审原告)：宋绍山，男，1970年8月13日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：汪培洪，肥城市金长城法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：孙衍荣，男，1979年10月9日出生，汉族，住肥城市。 委托代理人：张永强，肥城万和法律服务所法律工作者。 上诉人宋绍山因与上诉人孙衍荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初5057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋绍山上诉请求:1.请求撤销一审判决,改判支持一审的诉讼请求；2.本案的上诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院判决认定“泰安科技事物司法鉴定所司法鉴定意见书”是错误的,纯属主观臆断。1、对当事人有争议的证据和事实,本院认定如下部分:“原告对该鉴定意见书中的伤残等级不服,并申请具有专门知识的人出庭代表当事人对鉴定意见进行质证并就专业问题提出意见。因该鉴定系本院依法委托,鉴定程序合法,鉴定人员具备相关鉴定资质,切鉴定在庭审接受质询时亦对相关问题作出合理解释,故对该证据本院予以采信。”一审该认为是错误的,纯属主观臆断。因为是法院委托,鉴定程序合法,鉴定人员具备相关鉴定质证,那么鉴定结论就一定是正确的吗？泰安科技事物司法鉴定所司法鉴定人刘某职称:主任医脑神经外科专家。其虽然具备相关鉴定资质,可能对脑神经方面认识比较专业,但不一定对骨科骨折致残方面认识专业。就像医院医生虽然都具有医生资格,但医院还分神经科,内科,外科,妇产科等等,分的科室不同,就是根据不同的专业分到不同的科室。就能更好的发挥你的特长,其他行业也是一样,人和人也是一样各有各的特长，综上,虽然司法鉴定人刘某具备相关鉴定资质,但对骨科骨折致残方面并不专业,根本没有采取科学的手段进行鉴定,对上诉人的伤残程度没有进行测量和采取其他科学的手段进行检测,而只是目测了一下就作出上诉人的伤达不到伤残等级的错误意见,根骨系一足内纵弓、外侧纵弓共同测量点,鉴定人连某解常识都没有,这能说明专业？上诉人根骨如此明显畸形,鉴定人也完全认可专家辅助人对CT和X片的描述,却狡辩称按照CT显示没有畸形,实在是睁着眼说瞎话,严重不负责任,单凭目测确定不构藏物残,严重违背司法鉴定的科学性、严谨性、公正性,《法医影像学检验规范》足弓测量标准。作为一审法院根本没有考虑原告方专家的意见,在泰安科技事物司法鉴定所司法鉴定人刘某也认可原告方专家的意见(参见2019年12月18日庭审笔录第9页)的情况下。而主观臆断,片面的以是法院委托,鉴定程序合法,鉴定人员具备相关鉴资质就采纳其错误的意见书是及其错误的。更何况上诉人方聘请的专家辅助人也是具备鉴定资质的多年从事法医临床的法医。现在上诉人的伤、片子和病例都存在,可以再找相关专家看一下,是否存在伤残就一目了然了。2一审关于原被告在本案事故中的过错比例问题部分“……本院酌定原告对于自身损失应承担20%的责任”一审法院划分责任的认定是错误的,没有法律依据。综上所述,一审法院采纳泰安科技事物司法鉴定所司法些定意见书及划分责任是错误的。因此,请求二审法查清事实,维护上诉人的合法权益。 孙衍荣辩称，宋绍山不是在雇佣活动中受的伤，孙衍荣不承担任何赔偿责任。 孙衍荣上诉请求：1.请求撒销一审判决，驳回宋绍山的诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。被上诉人系上诉人受雇佣的司机,且工作时间不固定。并且是种临时性工作,工作时间也不长,工资不固定。按运输的次数支付工资。一审中被上诉人提交的证据,并没有相关的证据证实被上诉人的伤是在雇佣活动中所受。根据《关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应承担赔偿责任,但被上诉人并非在雇佣活动中受的伤。上诉人不应承担责任。在一审庭审中被上诉人个人陈述是在石料厂装完石料盖布时不慎从车上掉下摔伤右脚,这只是个人的陈还。并没有证据证实,不能证实真实性。而一审法院认定是在雇佣活动中受伤,应是错误认定。2.对于误工费问题,因被上诉人在雇佣前没有固定工作,受雇佣上诉人后,收入也不固定,并且工资也不高。因被上诉人无固定收应按照户籍性质按人均月支配收入计算,而一审法院参照2018年度交通运输业平均工资计算不合理。因为被上诉人并非长期从事运输业,而是临时性,并且被上诉人也不具备从事运输业的资格。3.对于护理费用,计算也不合理。 宋绍山辩称，一审认定事实清楚。 宋绍山向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、伤残赔偿金、护理费、住院生活补助费、营养费、法医鉴定费、交通费等损失144157元及利息（利息自起诉之日起计算至付清为止）;2.本案的诉讼费及造成的其他损失由被告承担。 一审法院认定事实：原告宋绍山系被告孙衍荣的雇佣司机，其工资系按每日出车次数日结。2019年3月2日，原告在从事运输时，因盖篷布踩空致使脚部摔伤，并于当日晚10时左右到肥城市中医医院治疗，被诊断为右跟骨粉碎性骨折。原告在该院住院1天后，与其家人自动要求出院到安庄医院治疗，遂于2019年3月3日至3月14日在安庄研究所住院治疗。其中，原告在肥城市中医院花费1244.5元，在安庄研究所花费6995.5元。期间，被告共支付原告费用8000元。2019年6月5日，原告委托泰安正合司法鉴定所对其伤残等级、误工期间、护理期限、营养期限、后续治疗费进行法医学鉴定，并支出鉴定费2860元。同年6月29日，泰安正合司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为原告之伤构成十级伤残，误工期限为210日，护理期限为80日，营养期限为100日，后续治疗费以实际花费为准。诉讼中，被告孙衍荣对该鉴定意见不服，申请对原告伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定，经一审法院委托，泰安科技事务司法鉴定所于2019年11月13日出具鉴定意见书，鉴定意见为原告伤残程度达不到人体损伤致残程度最低伤残等级，误工期鉴定为210日，护理期90日，营养期90日。为配合重新鉴定，原告于2019年10月31日在山东第一医科大学第二附属医院做CT花费405元。另查明，原告住院期间由其妻子孙文清护理，户籍性质为非农业，2018年度山东省城镇居民人均可支配收入为39549元。案经开庭审理，因原、被告各执已见，致使一审法院调解未能达成一致意见。一审法院认为，根据原告提交的录音及庭审时被告的陈述，原告宋绍山系被告孙衍荣的雇佣司机，被告孙衍荣为其支付工资，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以确认。原告在从事雇佣活动过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。现原告要求被告赔偿损失，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告损失，一审法院认为，1.关于医疗费，原告医疗费花费共计8645元[1244.5元（肥城市中医医院）+6995.5元（安庄研究所）+405（山东第一医科大学第二附属医院做CT花费）]；2.关于误工费，因原告并未提交证据证实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。鉴于事发时原告从事挂车司机工作，其误工费标准可参照2018年度交通运输业年平均工资95834元即262.56元/日（95834元÷365日）计算，即55137.6元（262.56元/日×210日）；3.关于护理费，因原告住院期间系由其妻子护理，按照其户籍性质城镇居民标准计算，为9751.5元（108.35元/日×90日）；4.关于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审法院按照每天30元计算,即360元（12日×30元/日）；5.关于营养费，原告主张按30元/日计算，符合当地消费标准，一审法院予以支持，即2700元（90日×30元/日）；6.关于鉴定费，一审法院认为，被告申请重新鉴定后，泰安科技事务司法鉴定所出具的鉴定意见虽与泰安正合司法鉴定意见书在伤残等级方面认定不一致，但两份鉴定意见书均认可原告存在误工期、护理期及营养期，故该鉴定费应由原、被告各自承担1430元；7.关于残疾赔偿金，因经被告申请，一审法院依法委托鉴定机构重新鉴定后，原告之伤不构成伤残等级，故对该费用，一审法院不予支持；8.关于交通费，根据原告伤情、住院时间、住院地点、结合原告家庭住址，一审法院酌定为500元。综上，原告因此次事故造成的损失为：医疗费8645元、误工费55137.6元、护理费9751.5元、住院伙食补助费360元、营养费2700元、鉴定费1430元、交通费500元，以上共计78524.1元。关于原、被告在本案事故中的过错比例问题，一审法院认为，原告作为完全民事行为能力人，无论从事何种劳务，均应做到安全谨慎的注意义务。本案中，原告在盖篷布时踩空摔伤，自身亦存过错，关于过错比例，一审法院酌定原告对于自身损失应承担20%的责任，被告承担原告损失的80%即62819.28元（78524.1元×80%），另因被告已支付原告8000元，故被告还应支付原告损失54819.28元（62819.28元-8000元）。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告孙衍荣于本判决生效之日起十日内，赔偿原告宋绍山因受伤造成的各项损失54819.28元；二、驳回原告宋绍山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3184元，减半收取计1592元，由原告宋绍山负担992元，由被告孙衍荣负担600元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，宋绍山与孙衍荣均认可双方存在雇佣关系，且宋绍山受伤当天正按宋绍山要求从事运输工作，宋绍山关于其系从事运输时因盖篷布受伤的主张达到高度可能性的证明要求。孙衍荣主张宋绍山并非在雇佣活动中受伤未提交证据证明，本院不予支持。事发时宋绍山从事挂车司机工作，一审法院认定其误工费标准参照2018年度交通运输业年平均工资并无不当。孙衍荣主张宋绍山护理费用计算不合理，未提交证据证明，本院不予支持。一审期间，泰安科技事务司法鉴定所出具的鉴定意见书，程序合法，一审法院作为定案依据并无不当。宋绍山主张该鉴定错误，与事实不符，本院不予支持。宋绍山主张一审法院认定的过错比例错误，于法无据，本院不予支持。 综上所述，宋绍山、孙衍荣上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3203.92元，由宋绍山负担2033.44元，由孙衍荣负担1170.48元。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年四月十日 书记员 梁 壮