山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终444号 上诉人（原审被告）：淄博美达房地产开发有限公司，住所地：山东省淄博市张店区联通路96号。 法定代表人：荣绍旗，董事长。 委托诉讼代理人：杨汇新，山东扬帆盛铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王璐，女，系该单位职工。 被上诉人（原审原告）：安云峰，男，1988年5月3日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 被上诉人（原审原告）：张静，女，1988年12月25日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵淑江，山东博睿（淄博）律师事务所律师。 上诉人淄博美达房地产开发有限公司（以下简称美达公司）因与被上诉人安云峰、张静商品房销售合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2019)鲁0306民初2380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美达公司上诉请求：1.撤销一审判决，本案发回重审；2.被上诉人承担案件诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定美达公司与两被上诉人所签订的以房抵债《商品房买卖合同》有效属认定事实错误。双方签订的《商品房买卖合同》约定的购房款及车位款、储藏室款都是用案外第三人淄博恒安建筑工程有限公司（以下简称第三人）与美达公司之间的工程款抵顶，本案虽在外在形式上体现为商品房买卖合同纠纷，但其实质内容为以美达公司的房屋抵顶其应支付的工程款债务纠纷，双方之间的基础法律关系为“以物抵债”纠纷。第三人为美达公司施工的工程虽已经竣工但截止现在为止，第三人与美达公司之间的工程款并未进行工程款竣工结算，美达公司向第三人应付的工程款债务数额没有最终确定。因此，美达公司与安云峰等被上诉人之间的《商品房买卖合同》是在美达公司与第三人之间的债务履行期限届满之前签订的以物抵债协议。在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。按照美达公司审计的工程款数额与已经支付的工程款数额统筹核算，美达公司属已向第三人超付工程款，商品房买卖合同所涉的购房款等款项实际已经不存在用美达公司的工程款债务进行抵顶的事实，美达公司与第三人达成的以房抵债协议及为履行以房抵债协议所签订的《商品房买卖合同》等应确认为无效协议。被上诉人请求美达公司为其办理不动产登记、确认相应的以房抵工程款的房屋归其所有的请求不能成立；二、一审判决认定“原告未向本院举证因被告违约给其造成的具体损失，属于损失数额难以确定的情形”错误，一审判决参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定，在出现办理房屋权属证书迟延的情形下，违约方如何承担违约责任是按照当事人双方对违约责任有约定的，首先按照双方约定的内容履行，只有在双方没有约定违约责任或损失数额难以确定的情形下，才采取参照其他方式进行计算。根据《商品房买卖合同》第十五条第二款第二项的约定，如因出卖人的责任造成买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按已付房价款的千分之零点零一乘以超期天数向买受人支付违约金，该约定是双方的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形。在一审庭审中，被上诉人将《商品房买卖合同》作为证据提交时也陈述《商品房买卖合同》内容合法、有效。双方当事人在《商品房买卖合同》中已经明确约定了违约金的计算方法，所以违约金应当按照双方的上述约定标准进行计算。依据合同法第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。在被上诉人未举证证明美达公司违约行为给其造成实际损失的前提下，不存在对约定的违约金予以调整、增加的情形，一审判决对违约金数额直接进行调整违反了上述法律规定，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，根据民事诉讼法第一百七十条的规定，应当依法发回原审人民法院重审。 被上诉人未提交书面答辩意见。 美达公司向一审法院起诉请求：1.要求美达公司立即为安云峰、张静办理不动产登记证书；2.要求美达公司支付逾期办证违约金144555.07元（以已付房款为基数，按年利率6%计算，自2017年6月23日起至2019年8月5日止）；3.诉讼费用由美达公司承担。 一审法院认定事实：安云峰、张静与美达公司在2015年6月25日签订的商品房买卖合同是否有效情况。安云峰、张静提交的该商品房买卖合同一份、2015年6月24日美达公司向安云峰、张静出具的房款、储藏室款、B-57#车位款收款收据二份、2015年6月25日淄博美达物业管理有限公司周村分公司为安云峰、张静出具的契税、公共维修基金、办证费、代收燃气报警器费、代收有线电视开户费、代收有线电视收视费收据三份，证明安云峰、张静已交齐全部费用，案涉商品房买卖合同真实有效，美达公司对上述证据的真实性无异议，认可与安云峰、张静之间签订了商品房买卖合同，但认为安云峰、张静并没有实际交付房款、储藏室款、车位款，是用案外人淄博恒安建筑工程有限公司的工程款抵顶，且未为其开具发票，双方之间的交易应按是否开具购房发票作为判断标准。综上认定双方签订商品房买卖合同并在合同中注明该房款一次性冲抵淄博恒安建筑安装工程有限公司工程款，且美达公司为安云峰、张静出具房款、储藏室款、车位款等收款收据，视为其认可安云峰、张静交纳了房款，被告并向原告交付了案涉房屋，安云峰、张静与美达公司2015年6月25日签订的商品房买卖合同有效，且原告已履行全部付款义务。安云峰、张静主张美达公司逾期办证计算违约金比例是否应调整。双方签订的商品房买卖合同第十五条第二款第二项约定，美达公司应按已付房价款的千分之零点零壹乘以超期天数向买受人支付违约金，原告认为该约定过低，应予以增加，原告未举证因被告违约给其造成的具体损失，属于损失数额难以确定的情形，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。美达公司作为出卖人应当按照合同约定及国家相关法律规定履行协助安云峰、张静办理房屋权属证书的义务，故原告安云峰、张静要求被告美达公司为其办理产不动产登记手续的诉讼请求予以支持，对美达公司该项辩解，不予采信；案涉合同约定出卖人应在2017年6月23日之前（商品房交付使用后600日内）为买受人办理完房屋权属登记，美达公司至今未为安云峰、张静办理房屋权属登记，应当承担违约责任。对安云峰、张静要求美达公司以已付房款为基数，按年利率6%，自2017年6月23日起至2019年8月5日止计算违约金的诉讼请求，予以支持，对被告美达公司该项辩解意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十五条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于房屋买卖合同的司法解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告淄博美达房地产开发有限公司于本判决生效之日起六十日内为原告安云峰、张静办理完周村区站北路路北丝绸路西美达领世郡第10幢1单元010602号房不动产权属证书；二、被告淄博美达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告安云峰、张静支付违约金129036元（以已付房款1016800元为基数，按年利率6%计算，日期自2017年6月24日起至2019年8月5日止）；三、驳回原告安云峰、张静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1458元，由被告淄博美达房地产开发有限公司负担。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订商品房买卖合同并在合同中注明该房款一次性冲抵淄博恒安建筑安装工程有限公司工程款，且美达公司为安云峰、张静出具房款、储藏室款、车位款等收款收据，视为其认可安云峰、张静交纳了房款，上诉人业已向被上诉人交付了涉案房屋。涉案合同合法有效，双方均应按合同约定条款履行合同义务，一审据此判决上诉人为两被上诉人办理涉案房屋不动产权属证书及向两被上诉人支付违约金并无不当，本院予以确认。上诉人虽主张涉案的《商品房买卖合同》系以房抵债应属无效及一审判决按人民银行计收逾期贷款利息标准计算违约金显属不当的上诉抗辩理由，证据不足，本院不予采信，故对其发回重审的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，美达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2881元，由上诉人淄博美达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  马士军 审判员  胡晓梅 二〇二〇年四月十日 书记员  李慧姣