山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终390号上诉人（原审被告）：于军丽，女，1974年6月22日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人（原审被告）：邵帅嘉，男，2000年3月16日出生，汉族，住威海市文登区。上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：王卫军，男，住威海市环翠区，系由威海市文登区米山镇小山前村村民委员会推荐。上述二上诉人之共同委托诉讼代理人:薛文霞,山东文旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海泓博涂装工程有限公司，住所地威海市环翠区世昌大道-91A号-405、406室。法定代表人：王宏波，经理。委托诉讼代理人：姜胜阳，山东德衡（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘祎伟，山东德衡（威海）律师事务所律师。原审被告：邵宗杰，男，1949年7月20日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人于军丽、邵帅嘉因与被上诉人威海泓博涂装工程有限公司（以下简称泓博公司）及原审被告邵宗杰确认劳动关系纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初4775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于军丽、邵帅嘉上诉请求：撤销原判，依法改判确认邵志军与泓博公司自2017年9月11日至2019年3月14日期间存在劳动关系。事实与理由：邵志军与泓博公司之间的关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，应当认定为劳动关系。1.泓博公司与邵志军之间符合法律、法规规定的主体资格；2.泓博公司制定的各项劳动规章制度适用于邵志军，邵志军接受泓博公司的劳动管理，从事泓博公司安排的有报酬的劳动，2017年9月11日至2019年3月14日期间，邵志军在泓博公司从事司机工作，泓博公司安排邵志军与其他工人一起合作，对邵志军有管理职权；3.邵志军提供的劳动是泓博公司业务的组成部分。泓博公司辩称，邵志军与泓博公司之间系劳务关系，而非劳动关系，请求维持一审判决。泓博公司向一审法院起诉请求：确认邵志军与泓博公司2017年9月11日至2019年3月14日期间不存在劳动关系。一审法院认定事实：邵宗杰系邵志军之父，于军丽系邵志军之妻，邵帅嘉系邵志军之子，邵志军于2019年3月14日下午在文登米山供电所即泓博公司承揽工程的工地从事地面打磨工作时突然晕倒，经医院抢救无效死亡。另查，泓博公司2017年通过银行转账支付邵志军款项1次，微信转账1次，共转账5200元，其中银行转账金额为5000元，备注为工资，微信转账金额为200元；泓博公司2018年通过银行支付邵志军款项5次，微信转账32次，共转账96300元，其中银行转账金分别为5000元1次、10000元1次、15000元1次、20000元1次、31000元1次，备注为工资，微信转账金额分别为200元5次、300元18次、400元1次、500元7次、5000元1次；泓博公司2019年通过银行转账支付邵志军款项2次，微信转账6次，共转账53789元，其中银行转账金额分别为10000元1次、40000元1次，备注为劳务，微信转账金额分别为200元1次、300元2次、500元2次、1989元1次。诉讼过程中，泓博公司为证实其主张，提交证据一、威海市商业银行客户回单及微信转账记录，证明2019年泓博公司通过银行转账支付邵志军款项两次，银行转账记录中明确载明支付款项为劳务费，支付金额分别为10000元、40000元，证实双方之间存在劳务关系而并非劳动关系，通过银行转账记录载明的是劳务费并非工人工资，另外通过泓博公司与邵志军微信聊天记录及微信转账记录可以看出邵志军多次向泓博公司要求支付生活费，所以说双方之间是劳务关系，如果双方之间存在劳动关系，就不存在支付生活费的问题，而应该全部是工人工资；证据二、十份证人证言及部分银行转账回单复印件一宗以及证人钱某、孙某、王某出庭作证，证实泓博公司与邵志军之间是劳务雇佣关系，而并非劳动关系，同时也可以证实证人与泓博公司之间存在劳务关系，其中孙胜的书面证言，载明孙胜与邵志军于2017年8月在工地相识，当时孙胜为工地施工单位负责人，邵志军为工程劳务现场负责人代表，孙胜通过与邵志军交流了解到邵志军当初在采石厂干活，由于环保问题，采石厂的活不稳定，邵志军经与泓博公司法定代表人王宏波协商后，王宏波将承包的工程，通过包工的方式转包给邵志军；胡雪丰书面证言，载明胡雪丰与邵志军系同学关系，俩人在文登水产育苗基地工作过10多年，之后邵志军到文登宋村公路干维修，再后来开始开铲车，在采石厂干活也是临时的，邵志军还到济南时间的厨师，邵志军没有活的时候就到泓博公司要活干，有合适的活就出去干；宋晓明的书面证言，载明宋晓明与邵志军系同学关系，宋晓明2017年在文登浩然特塑安装与邵志军相遇，交谈中知道邵志军以前在采石厂开铲车，由于采石厂活不多，闲时到泓博公司干点活；钱某出庭作证，当庭证明自己与邵志军系同学及工友关系，且其书面证言上载明邵志军2014年前后在泓博公司工作时间很短，主要从事驾驶铲车的工作，2017年在泓博公司工作时间也不长，2018年走了几天又回来了;丛培山的书面证言载明，2018年春节后到泓博公司从事司机工作，按日拿钱，平时根据需要预支，年底结清，2018年邵志军说要到采石厂开铲车，结果走了大约一周又回来了；李秀泉、李华振、王书兴的书面证言载明，三人2018年均在泓博公司工作过，现在均到别处工作；孙某出庭作证证明，其与邵志军都在泓博公司工作，刚开始其跟着邵志军磨地，同时王某也跟着邵志军干活，孙某与泓博公司是直接联系干零活的，邵志军有时候包活，有时没有承包的活就到泓博公司干；王某出庭作证证明，邵志军承包泓博公司的活，王某和孙某跟着邵志军干活，工资不低于泓博公司给的工资，经邵志军记工后由泓博公司发放，一天工作不少于八小时，工资不低于180元，若邵志军不承包活，跟着泓博公司打零工的话，一天工资也不低于180元，邵志军一般干包工，不愿意干日工，平时包工时一天干的活多了就提前走，哪天若活多的话就多干一会，时间自由，泓博公司处若没活的话，大家就都走了；其平时一般在文登广电干活，但工资低，所以泓博公司有活就去泓博公司干活，没活就回广电干；证据三、电话录音两份，一份是泓博公司仲裁的代理人王奕与邵宗杰及邵志军继母的录音，一份是泓博公司法定代表人王宏波与彭达莱（音译）的录音，证实邵志军与泓博公司之间是劳务关系并非劳动关系。对此，于军丽、邵帅嘉质证称，对证据一的转账记录的真实性无异议，但是银行备注上载明的是工资；对证据二中孙胜书面证言的真实性不认可，其与事实不符，对胡雪丰书面证言及聊天记录的真实性无异议；对宋晓明书面证言不发表质证意见；对钱某书面证言的真实性有异议，认为与事实不符，对钱某2018年度劳务费情况、银行交易回单的真实性不认可，对微信转账截图的真实性无异议；对丛培山书面证言的真实性无异议，对其2018年度劳务费情况、银行交易回单的真实性不认可，对其微信转账截图的真实性无异议；对李秀泉、李华振、王书兴书面证言的真实性无异议，但对其证明内容有异议，对其2018年劳务费情况及银行转账回单的真实性不认可；对于钱某出庭作证的证言，可以从文登区米山派出所对钱某的笔录中看出钱某与邵志军在仲裁裁决书中的期间一起在泓博公司工作；对于王某、孙某出庭作证的证言，因不认识王某和孙某，所以不发表任何意见；对于证据三中泓博公司方与邵宗杰及邵志军继母的通话录音的真实性没有异议；因于军丽、邵帅嘉不认识彭达莱，故对另一份录音无法确认，同时，该两份录音无法证实邵志军与泓博公司之间不存在劳动关系。于军丽、邵帅嘉为证实其主张，提交证据一、证明一宗，证明于军丽、邵帅嘉、邵宗杰系邵志军第一顺序继承人；证据二、考勤表原件一宗，证明邵志军在泓博公司的工作情况。对此，泓博公司质证称，对证据一无异议，对证据二，“雷锋日记”本中记载的18年9.5-9.11、9.26-9.28的相关记录没有异议，可以证实邵志军在泓博公司承包工程，9.5-9.11日手下干活的有老会、老师、老西，9.26日干活的有建新、老李、老王，9.27日记载的是小姜没干，9.28日记载的是小姜、小孙、老会，可以看出工作时间是不固定的；对月份出勤表的真实性泓博公司无法确认，因为上面载明的时间是2016年，究竟与泓博公司是否有关系不清楚，但通过该出勤表可以看出，2月份、5月份、6月份邵志军均有大量的时间没有参加考勤，不能证明泓博公司与邵志军之间存在劳动关系。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。建立劳动关系应当要有双方的合意。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动者是用人单位的成员，遵守单位的规章制度，将劳动力的支配权交给用人单位，服从用人单位关于其工作时间及任务的安排。而劳务关系中，双方是平等的民事主体，不具有身份上的隶属和依附性。虽然劳务关系中，提供劳务的一方与接受劳务的一方也存在一定的管理关系，但是其更侧重于对于个体提供劳务时的安排。本案中，从泓博公司提交的多份证人证言、通话录音、谈话录音等，可以看出邵志军与其他证人从事相同工作，工作性质及模式相近，均是泓博公司承揽工程后询问邵志军及证人是否有时间从事相关工作，其可自主决定是否接受工作，而非泓博公司强制性为其安排工作；且即便其接受工作任务，亦可在有事时告知泓博公司后自行停工。对于邵志军是否从事泓博公司提供的工作，双方事先需要协商，二者之间系平等主体，人身隶属及依附性并不强。泓博公司及证人陈述的邵志军也从泓博公司处承包部分工程，自行对其招揽的工人记工，而通过于军丽、邵帅嘉自行提交的“雷锋日记”可看出，其在并非泓博公司指定的记工人员的前提下，确实对他人出工情况进行了记录，综合考虑泓博公司陈述、证人证言与于军丽、邵帅嘉提交的证据，一审法院认为，泓博公司主张的邵志军亦在其处承包工程的事实，较为符合常理。至于工作报酬的备注，并不与用工性质存在必然联系。劳动关系中因劳动者完全服从用人单位的管理和工作安排，故在劳动关系存续期间，即使用人单位不安排工作，劳动者亦有权要求用人单位支付工资。而本案中，邵志军按工作量计算酬劳，不工作时即无酬劳，且薪酬一般年底支付，平时亦可根据需求支取生活费，形式较为自由多样，该薪酬计算及领取方式，更为符合劳务关系。综上，于军丽、邵帅嘉的主张，无事实和法律依据，不予支持。邵宗杰经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：威海泓博涂装工程有限公司与邵志军之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由于军丽、邵帅嘉、邵宗杰负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。于军丽、邵帅嘉对一审期间泓博公司提交的三份证据发表了新的质证意见：对证据一的真实性无异议，但无法否认双方之间的劳动关系；对证据二十份证人证言的真实性均不予认可；对证据三中两份电话录音的真实性均不予认可。因于军丽、邵帅嘉做出了与一审相反的质证意见，并且无证据佐证其主张，根据民事诉讼禁反言规则，本院对其质证意见不予采纳。另查明，邵宗杰、于军丽、邵帅嘉向威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认邵志军与泓博公司自2012年1月至2019年3月14日存在劳动关系。威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月29日作出威环劳人仲案字（2019）第305号仲裁裁决：邵志军与威海泓博涂装工程有限公司自2017年9月11日至2019年3月14日存在劳动关系。再查，泓博公司的营业范围为混凝土施工、地坪工程施工、钢铁表面技术处理、施工；体育场馆工程建筑活动，体育场地设计、安装；内外墙及园林景观涂装工程设计、施工；建筑材料的批发及销售。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，本案争议焦点是邵志军与泓博公司之间是否存在劳动关系。劳动关系的主体之间不仅存在财产关系，还存在人身关系，即行政隶属关系，劳动者需要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员；而劳务关系双方无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立，地位平等。本案中，泓博公司的业务主要是建筑施工，该行业的特点决定了其经营模式较为灵活，允许进行分包经营，短期雇佣劳务人员的方式亦不为法律所禁止。结合于军丽、邵帅嘉提供的“雷锋日记”记录本及泓博公司主张的曾将部分工程发包给邵志军的情况，可以认定邵志军曾在泓博公司承包工程的事实更具可信性。同时，根据于军丽、邵帅嘉认可的泓博公司与邵宗杰的通话录音及丛培山的书面证言，邵宗杰陈述“邵志军开铲车的活，停工的话就到泓博公司工作”；丛培山亦证实2018年邵志军曾到采石厂干活大约一周，之后又回到泓博公司干活，可以看出，泓博公司主张邵志军有时系雇佣人员的主张亦具可信性，邵志军按日计酬，干多少活计发多少酬劳，泓博公司并不对其进行考勤管理，邵志军对是否到泓博公司工作亦具有自主决定权。从双方报酬发放情况来看，泓博公司向邵志军支付的劳动报酬时间并无规律，数额也不固定，从几百元到数万元不等，发放的形式有银行转账，也有微信转账，符合双方有时系工程承包关系，有时系劳务关系的特征。总之，于军丽、邵帅嘉提供的证据不足以证实邵志军与泓博公司之间存在劳动关系，相反，其提供的证据结合其他证据能够证实邵志军与泓博公司之间各自独立，地位平等，泓博公司并未对邵志军进行行政管理，双方并无人身依附性，一审法院认定泓博公司与邵志军之间更为符合劳务关系，具有事实及法律依据，本院依法予以维持。综上所述，于军丽、邵帅嘉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于军丽、邵帅嘉负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年四月三十日法官助理马文姣书记员刘金凤