四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川19刑终78号 原公诉机关四川省平昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张军，男，1977年2月1日出生，汉族，初中文化，捕前系原成都市鼎城劳务有限公司负责人，户籍所在地四川省成都市金堂县，住金堂县。因涉嫌犯贪污罪，于2017年5月3日被平昌县公安局刑事拘留，因涉嫌贪污罪、行贿罪，于同年5月19日被平昌县公安局执行逮捕。现羁押于平昌县看守所。 辩护人米仁金，四川天与律师事务所律师。 四川省平昌县人民法院审理四川省平昌县人民检察院指控原审被告人张军犯贪污罪、行贿罪一案，于2019年12月19日作出（2018）川1923刑初49号刑事判决。原审被告人张军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问上诉人（原审被告人）张军，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认为：2010年10月，被告人张军与四川省华地建设工程有限责任公司（以下简称四川华地公司）一分公司原经理祝某（另案处理）、龙某（另案处理）三人经商议合伙成立了成都市鼎城劳务有限公司（以下简称成都鼎城劳务公司劳务公司，2014年11月注销），由张军担任成都鼎城劳务公司劳务公司法定代表人。被告人张军出资19万元，祝某出资26万元，龙某出资5万元，成都鼎城劳务公司注册后注册资金全部退还各出资人，祝某未实际出资也未参与成都鼎城劳务公司管理、经营。2012年2月，被告人张军以其岳父林某的名义成立了成都市金堂县康顺劳务有限责任公司（以下简称成都康顺劳务公司，2013年7月注销）。2010年至2014年底，祝某利用其担任四川华地一分公司经理的职务便利，将四川省政府常务会议决定的由省地矿局下属企业四川华地承建的汶川县应急抢险工程中红椿沟、烧房沟、彻底关沟、七盘沟及茂县棉簇沟泥石流应急治理工程劳务业务违规分包给张军。被告人张军在祝某的授意下，先后从其实施的汶川县红椿沟、烧房沟、七盘沟泥石流应急治理工程过程中，通过虚增工程量等方式，与祝某共同套取项目工程款共计73.8万元，其中，张军实际分得40.56万余元，祝某分得27.56万余元，龙某分得5.6万余元。 （1）2011年，在承建红椿沟3号坝治理工程中，祝某和张军采取虚增工程量的方式，骗取资金27万元予以侵吞，其中祝某先分得10万元，剩余17万祝某、张军、龙某三人予以平分。 （2）2014年，在承建七盘沟3号坝治理工程中，祝某和张军采用片石冒充混凝土的方式，骗取项目资金23.8万元予以侵吞，其中祝某、张军各分得11.9万元。 （3）2012年，张军在承建烧房沟1号、3号坝治理工程中，经祝某同意后，采取虚增Ｃ20商砼量和模板用量的方式，骗取项目资金23万元，后祝某将该款用于支付陈某在张军处的购车款。 同时查明：2013年至2015年连续三年，张军为感谢祝某在工程分包上的帮助，每年以拜年的名义给祝某送现金5万元，三年合计送现金15万元。 另查明：张军到案后，主动如实供述了自己的罪行。在平昌县看守所羁押期间表现较好。 原判认为，被告人张军在分包国家应急治理工程劳务业务中，在四川华地一分公司经理祝某授意下，张军通过虚增工程量等方式，与祝某共同套取国家项目工程款73.8万元，数额巨大，其行为构成贪污罪；被告人张军为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物15万元，其行为构成行贿罪。张军到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，决定对其所犯贪污罪、行贿罪从轻处罚。张军一人犯数罪，依法应对其数罪并罚。原判判决：1.被告人张军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；2.依法追缴被告人张军违法所得人民币40.56万元。 上诉人（原审被告人）张军认为：1.原判认定的27万元和23.8万元是应得的工程款，23万元是卖车的应收款，不应认定为贪污；2.送给祝某的15万元是两人合伙做生意的利润，不是行贿款。3.2017年2月10日至5月2日应折抵刑期。4.具有自首情节。 辩护人认为：1.在案涉及的工程在结算时均是按《劳务承包合同》进行结算，对张军自首、监视居住的相关证据未予以调取，违法取得的证据应当排除；2.张军犯贪污罪证据不足。张军的公司与华地公司财务结算的不当行为不应当认定为共同犯罪，27万、23.8万是两人合伙经营积累的财产，23万元是张军的卖车款，且应认定为自首；3.这15万元是合伙人发的过年钱。若张军构成行贿罪，应当认定其有自首、立功表现。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 上述事实，有下列证据证实： 1.案件线索移送函、指定管辖决定书、立案决定书等，证实案件来源。 2.对张军采取强制措施的文书，证实对张军采取强制措施的情况。 3.张军常住人口基本信息，证实张军个人基本情况。 4.祝某的任职文件，证实祝某在四川华地公司任职情况。 5.四川华地公司相关资质材料，证实该公司系国有企业。 6.红椿沟项目劳务费记账凭证、转账凭证、劳务费发票、劳务合同、劳务验工计价单及证人王某1、朱某、王某2、王某3的证言等，证明四川华地公司向成都鼎城劳务公司转账155.2635万元（实际是187余万元，扣除了30余万的材料费）。王某1、朱某、王某2、王某3证实上面签字是祝某安排签的。 7.七盘沟项目劳务费记账凭证、转账凭证、劳务费发票、劳务验工计价单及证人黄某、王某1、王某3、唐某的证言，证明四川华地公司向成都鼎城劳务公司支付劳务费共计162.12005万元，银行转账102.12005万元。黄某、王某1、王某3确认签字属实，其中虚增了23.8万元的混泥土材料费在计价单上，唐某确认是祝某让其签字。 8.烧房沟项目劳务费记账凭证、转账凭证、劳务费发票、计价单及证人王某1的证言，证明四川华地公司向成都鼎城劳务公司支付劳务费共计69.749万元，银行转账61.349万元。王某1确认计价单上的签字是祝某让其签的。 9.证人龙某的证言，证明2009年至2011年底，我与祝某、张军三人合伙以成都鼎城劳务公司的名义实施了汶川红椿沟3号坝的劳务等工程。祝某没有出资，也没有参与施工和管理，但项目是祝某交给我们做的，张军负责财务，我负责项目的具体实施。 10.证人陈某的证言，证明祝某将张军的帕杰罗车交给我，并说以23万元的价格买。但是后面也没有找他要钱。一年多后，祝某将该车给伍年斌了。 11.证人祝某的证言，证明（1）2011年7月份，张军所分包的红椿沟泥石流治理工程已经施工结束，经计量，张军分包的该工程实际工程量只有120多万元，然后工程预算是187万余元，加上30余万元左右的材料费外，还少做了27万多元的工程量，我给张军说在办理结算的时候，还是按照180多万元的总价结算，给我拿10万元用于去打点下边的兄弟伙，后面祝某就安排技术员王某1给张军按187万元的工程量结算的工程款，工程款打到成都鼎城劳务公司账户后，张军给我拿了10万元现金，剩余的17万元在成都鼎城劳务公司散伙的时候我和张军、龙某平分了的。2014年成都鼎城劳务公司承建了七盘沟项目3号坝工程，还没有进行混泥土浇筑时，张军和王某3一起商议并向我汇报在混泥土中添加片石代替混泥土，但工程结算仍按照商砼的价格进行结算，多出来的工程款，七盘沟项目部和张军按照5：5的比例分成。我同意了的，完工后我安排黄某到现场计量、收方，然后进行了风险工作量核对。核对完后将完成的工作量减去商砼站实际提供的使用量，计算出添加的毛石量，再将毛石量换算程商砼量计算出金额是23.8万元。后面就由王某1编制的工程计量结账单，张军、王某1、黄某都签字。后四川华地公司将七盘沟3号坝工程款转到成都鼎城劳务公司账户上的，2014年7月的一天，张军将11.9万元交给我。2011年张军购买了一辆帕杰罗小车，后面卖给了烧房沟项目的一个包工头陈某，价格23万元，陈某一直没有付车款，我给张军说不要再问陈某要钱了，这23万想办法通过项目套给他，2012年4月的一天，我给张军说在烧房沟1号、3号坝工程中多计算23万元的工程量，把陈某那23万购车款补给张军。过了几天，在烧房沟1号、3号坝工程阶段性拨款的时候，将这23万多算在了工程计量单中，四川华地公司把钱转到了成都鼎城劳务公司账户上。后面我也没有找陈某要这23万元钱。（2）2011年我与张军在成都鼎城劳务公司公司散伙后，我一直在给张军安排工程做，三年间每年底张军都以拜年的名义送给我5万元，共计15万元。 12.被告人张军的供述，证明2011年7月份，我分包的红椿沟泥石流治理工程已经施工结束，经计量，分包的该工程实际工程量只有120多万元，工程预算是187万余元，加上30余万元左右的材料费外，还少做了27万多元的工程量，祝某给我说在办理结算的时候，还是按照180多万元的总价结算，给他10万元拿去打点一下下边的兄弟伙，后按187万元的工程量结算的工程款，工程款打到鼎城劳务公司账户后，我就给祝某拿了10万元现金。剩余的17万元在成都鼎城劳务公司散伙的时候我和祝某、龙某平分了的。2014年成都鼎城劳务公司承建了七盘沟项目3号坝工程，没有进行混泥土浇筑时，我和王某3商议并向祝某汇报，在混泥土中添加片石代替混泥土，但工程结算仍按照商砼的价格进行结算，多出来的工程款，七盘沟项目部和张军按照5：5的比例分成，后祝某同意。完工后，祝某就安排黄某到现场计量、收方，核对完后计算出金额是23.8万元，由王某1编制了工程计量结账单，我与王某1、黄某都是签了字的。后四川华地公司将七盘沟3号坝工程款转到成都鼎城劳务公司账户上。2014年7月的一天，我在都江堰黄龙宾馆旁边的茶楼包间将装有11.9万元现金的塑料袋给祝某。2011年我购买了一辆帕杰罗小车，后卖给了烧房沟项目的一个包工头陈某，价格23万元，陈某一直没有付车款，后祝某说不要再问陈某要钱了，这23万想办法通过项目套给我，祝某再找陈某要这23万购车款。2012年4月的一天，祝某说在他实施的烧房沟1号、3号坝工程中多计算23万元的工程量。过了几天，在烧房沟1号、3号坝工程阶段性拨款的时候，将这23万多算在了工程计量单中，后面张军、王某1他们都是签了字的，四川华地公司把钱转到了成都鼎城劳务公司账户上。之后，祝某也没有找陈某要这23万元钱。（2）张军为感谢祝某在工程分包上的帮助，从2013年至2015年每年以拜年的名义给祝某送现金5万元，三年合计送现金15万元。 13.平昌县人民检察院反贪污贿赂局出具的张军到案情况说明，证明张军到案后主动如实供述了其与祝某共同贪污的犯罪行为，在侦查中认罪态度较好，具有悔罪表现。 14.平昌县看守所出具的《在押人员羁押期间表现情况评鉴意见》，证明张军羁押期间的表现情况。 本院认为，上诉人（原审被告人）张军在分包国家应急治理工程劳务业务中，与四川华地一分公司经理祝某通过虚增工程量等方式，共同套取国家项目工程款73.8万元，数额巨大，其行为构成贪污罪；上诉人（原审被告人）张军为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金15万元，其行为构成行贿罪。上诉人（原审被告人）张军一人犯数罪，依法应对其数罪并罚。 关于张军因本案被刑事拘留前被采取的强制措施是否应折抵刑期的意见。经查，张军因涉嫌故意销毁会计凭证、会计账薄、财务会计报告被立案侦查，公安机关决定在张军住处监视居住，依法不应折抵刑期，故其监视居住期间在本案中折抵刑期的上诉意见，本院不予采纳。 关于张军及其辩护人提出27万元和23.8万元是工程款或合伙利润、23万元是祝某支付给张军的购车款，不应认定贪污款的意见。经查，张军、祝某的在案供述均证实祝某伙同张军套取虚增的工程款后私分的事实，两人的供述能够相互印证，且有财务资料予以佐证，原判认定贪污的事实、金额，证据合法、充分，并无不当，故该上诉、辩护意见，本院不予采纳。 关于张军是否构成行贿罪的意见。经查，在案张军、祝某的供述均证实为感谢祝某职务上给予关照以拜年的名义给祝某送15万元，供述之间能够相互印证，现张军及辩护人提出该款系分配所得无证据佐证，本院不予采纳。 关于张军是否具有自首、立功情节。经查，张军在交待本案相关犯罪事实时，其犯罪线索已被办案机关掌握或在张军供述前祝某已予以供述，且现张军否认其犯罪事实故其不具有自首、立功情节。 综上，原判事实清楚，法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十四条、第六十九条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  马 瑛 审 判 员  罗纪才 审 判 员  许 莉 二〇二〇年四月二十一日 法官助理  李 爽 书 记 员  白桦林 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 …… 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： …… (二)贪污数额巨大或者有其他较重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 …… 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 …… 第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 …… 第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 …… 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……