陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2020)陕01民终1654号 上诉人（原审被告）：中天西北建设投资集团有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：赵向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜勋，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州中菱电梯有限公司，住所地江苏省苏州高新区。法定代表人：姚伟东，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱建东，男，系张家港市凤凰法律服务所法律工作者。原审被告：高陵三阳新社区建设开发有限公司，住所地陕西省西安市高陵区。法定代表人：安月娥，该公司总经理。上诉人中天西北建设投资集团有限公司（以下简称中天公司）与被上诉人苏州中菱电梯有限公司（以下简称中菱电梯公司）以及原审被告高陵三阳新社区建设开发有限公司（以下简称三阳公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2019)陕0117民初3517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。中天公司上诉请求：l、依法撤销(2019)陕0117民初3517号判决书，改判驳回中菱电梯公司全部诉讼请求。2、诉讼费用由中菱电梯公司承担。事实与理由：合同约定了付款时间节点，而安装调试款及质保金尚未至付款时间节点，一审法院依据合同12.12约定，该约定违背法律的强制性规定无效，一审法院判决中天公司支付全部款项明显错误。对于中菱电梯公司应支付的服务费中天公司主张与涉案款项抵消符合法律规定，一审法院没有支持明显错误，请求二审法院依法予以纠正。一、合同约定安装调试完毕并通过政府部分验收合格后7日内支付合同总价15%货款（即支付至合同额的80%），5%的质保金为两年期满后支付，而涉案电梯安装调试并验收通过的时间为2019年7月23日。15%的调试款应于2019年7月30日才届止付款时间节点，5%的质保金应在2021年7月23日届止付款时间节点，一审法院判决中天公司支付全部货款违背合同约定。二、对于中菱电梯公司应支付的服务费中天公司主张与涉案款项抵消符合法律规定，一审法院没有支持明显错误。三、由于中天公司并不构成违约，要求中天公司承担违约责任没有事实依据。综上，请求二审法院查明本案事实，依法予以改判。中菱电梯公司辩称：中天公司的上诉理由不能成立。一、关于要求中天公司支付电梯款522000元，符合双方合同约定，于情于理合法。二、关于逾期付款违约金。2015年7月25日，中菱电梯公司及其安装分公司与中天公司、三阳公司签订的承揽合同、安装合同，均系各方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，各方均应按约全面履行。本案中，中天公司为债务人，其未能按时支付相应的价款，系属违约，理应承担支付结欠电梯款及约定违约金的民事责任。一审中，其主张违约金的计算标准符合合同约定，应依法予以支持。三、关于中天公司上诉的服务费。中菱电梯公司与中天公司从未发生“代理服务合同”关系，本案中，中菱电梯公司无支付中天公司服务费之义务。故中天公司的该项上诉理由，无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。综上所述，中菱电梯公司认为，中天公司的上诉理由违反了双方合同约定，缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出的(2019)陕0117民初3517号民事判决合法有据，请求维持原判。中菱电梯公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令中天公司和三阳公司立即支付电梯款522000元，并承担逾期付款违约金110000元，二项合计人民币632000元；2.诉讼费由中天公司和三阳公司承担。一审法院认定事实：2015年7月25日，中菱电梯公司（承揽方）与中天公司（定作方）、三阳公司（使用方）签订承揽合同，约定中菱电梯公司为中天公司定作电梯8台，电梯价款1401600元。该合同第12.3条约定：“本合同的设备，由于甲方的原因，致使电梯设备不能安装或安装完毕后，不能取得当地政府部门验收合格证，甲方应在合同设备自乙方出厂之日起满24个月壹周内付清给乙方的全部电梯款项”。12.7条约定：“甲方未按合同第9条约定履约的，甲方除同意乙方顺延交货及安装期外，应按该批设备未按约定时间付款的设备价款的每天万分之四承担违约金，但违约金总额最高不能超过本合同总额的10%”。12.12条约定：“电梯安装结束，因甲方工地土建及电源等原因，在35日内不具备检测验收的，视为验收合格，按照合同约定付款方式付款，若不付款，甲方承担违约金”。2015年7月25日，苏州中菱电梯公司安装分公司与中天公司签订安装合同，约定由其安装承揽合同所涉的电梯，安装费483360元，电梯款及安装费合计1884960元。该合同2.1条约定：“甲方在乙方进入安装现场7天内支付合同安装费总价的50%给乙方”。2.2条约定：“安装结束，调试验收合格并经过当地特种设备检验检测机构验收合格并取得安全检验合格证明后，7日内甲方应支付合同安装费总价的50%给乙方”。2.3条约定：“付款前，乙方提供工程所在地税务所开具的相应金额合规建筑业发票”。5.2条约定：“甲方未按合同第2条约定履约的，甲方除同意乙方顺延交货及安装期外，应按该批设备安装未按约定时间付款的按照价款的每天万分之四承担违约金，但违约金总额最高不能超过本合同总额的10%”。之后中天公司先后向中菱电梯公司于2015年11月3日付款140160元（电梯款定金）、2016年6月22日付款840000元（电梯款）、2017年7月12日付款382800元（电梯费141120元，安装费241680元）。现下欠电梯款28.032万元，安装款24.168万元，合计欠付52.2万元。截止2019年8月23日，中菱电梯公司及其安装分公司已出具全部电梯款及安装费1884960元的发票。根据电梯安装竣工移交证明书等证据显示，电梯出厂日期2016年6月27日，安装时间2016年7月5日，竣工日期2016年11月4日，检验日期2019年7月23日。2019年8月9日，中菱电梯公司向使用电梯的三阳公司办理了电梯及相关资料的移交手续。另查，中天公司提交代理服务费确认书一份，证明中菱电梯公司应向中天公司支付服务费171360元，该款项应在货款中予以扣除。中菱电梯公司对此不认可。在法庭询问中介费有无在总造价里包含时，中天公司又表示没有包含。又查，中菱电梯公司及其分公司出具证明一份，中菱电梯公司安装分公司系中菱电梯公司设立的无独立法人资格的分支机构，中菱电梯公司安装分公司债权由中菱电梯公司主张。一审法院认为，中菱电梯公司安装分公司同意中菱电梯公司主张债权，故中菱电梯公司有权起诉。一、关于电梯款及安装费。双方对合同总价款1884960元（电梯设备款1401600元，安装款483360元）及中天公司已付款1362960元无异议，予以确认。该电梯2016年11月4日安装完毕，根据承揽合同第12.12条约定：“电梯安装结束，因甲方工地土建及电源等原因，在35日内不具备检测验收的，视为验收合格，按照合同约定付款方式付款，若不付款，甲方承担违约金”故中天公司有权主张下欠电梯款28.032万元。电梯检验日期2019年7月23日，2019年8月9日，中菱电梯公司向使用电梯的三阳公司办理了电梯及相关资料的移交手续。根据安装合同2.1条约定：“甲方在乙方进入安装现场7天内支付合同安装费总价的50%给乙方”。2.2条约定：“安装结束，调试验收合格并经过当地特种设备检验检测机构验收合格并取得安全检验合格证明后，7日内甲方应支付合同安装费总价的50%给乙方”。故中天公司有权主张下欠安装款24.168万元。二、关于违约金。一审庭审时，中菱电梯公司主张电梯款以210240元（扣除质保金部分）为基数，从2016年12月17日（电梯竣工日期2016年11月4日）起计算至判决确定的履行之日止。安装款以241680元为基数，从2019年8月28日（开具发票次日）起计算至判决确定的履行之日止，均按每日万分之四计算，以11万违约金为限。中菱电梯公司违约金主张符合合同约定，予以支持。至于中天公司主张的代理服务费，其表述前后矛盾，且中菱电梯公司不认可，不予采信。三、关于中天公司、三阳公司的责任。承揽合同9.12条及安装合同2.6条均约定：“如甲方因任何原因未能按本协议约定如期支付定作款的，乙方有权要求丙方直接支付”，故中天公司、三阳公司应承担共同还款责任。判决：一、判决生效后十日内中天公司及三阳公司共同支付中菱电梯公司522000元及违约金（电梯款违约金以210240元为基数，从2016年12月17日起算至实际付清之日止，安装款违约金以241680元为基数，从2019年8月28日起算至实际付清之日止，以上均按每日万分之四标准计算，违约金总额以11万为限）；二、驳回中菱电梯公司的其他诉讼请求。案件受理费10140元，减半收取5070元由中天公司、三阳公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实正确。二审中，中天公司主张代理服务合同是吕某某代表公司的职务行为，但在法庭规定的期间内没有通知吕某某到庭。本院认为，本案争议的主要问题是：一、双方合同12.12条是否违背法律的强制性规定而无效双方合同12.12条约定：“电梯安装结束，因甲方工地土建及电源等原因，在35日内不具备检测验收的，视为验收合格，按照合同约定付款方式付款，若不付款，甲方承担违约金”。其仅是对双方付款条件的约定，并不排斥电梯安装结束需要经过特种设备检验检测机构验收合格并取得安全检验合格。因此，中天公司上诉主张该条款违背法律的强制性规定而无效不能成立。二、代理服务费是否应当与电梯款抵扣代理服务费确认书系中菱电梯公司与吕某某订立，中天公司主张吕某某是代表公司的职务行为，中菱电梯公司不予认可，并且主张其已经向吕某某支付了部分费用。由于在法庭规定的期间内，中天公司没有通知吕某某到庭，故对中天公司上诉主张代理服务费与电梯款抵扣，本院不予处理，该纠纷可另行解决。综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10140元，由中天西北建设投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  文   艳审 判 员  臧 振 华 二〇二〇年四月十七日  书 记 员  华 罗 庚1