河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终117号原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁晶，男，1986年8月31日出生，汉族，大专文化，住湖南省湘潭市岳塘区。因涉嫌非法经营，于2019年4月23日被深圳铁路公安处福田站派出所民警抓获，并临时羁押于深圳铁路公安处看守所，同年4月25日被郑州市公安局商城路分局民警押解回郑州，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月26日被该局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。辩护人王贤南，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟锦华，男，1986年3月3日出生，汉族，本科文化，住广东省广州市增城区。因涉嫌非法经营，2019年5月13日被哈尔滨铁路公安局牡丹江铁路公安处穆棱站派出所民警抓获，并临时羁押于广州市增城区看守所，同年5月16日被郑州市公安局商城路分局民警押解回郑州，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月17日被该局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。辩护人沈欣，北京市京师（郑州）律师事务所律师。辩护人莫丽冰，广东越众律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗磊，男，1986年4月3日出生，汉族，中专文化，住郑州市管城回族区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月3日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。辩护人盛立贞，上海锦名律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林西金，男，1990年12月10日出生，汉族，大专文化，住广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯非法经营罪，2019年6月27日被郑州市公安局商城路分局民警抓获，同年6月28日被该局刑事拘留、8月2日被逮捕。辩护人王方强，广东丰邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑沛，男，1976年5月15日出生，汉族，大专文化，住四川省成都市青羊区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月18日被郑州市公安局商城路分局民警抓获，同年6月19日被该局刑事拘留、7月11日被逮捕。辩护人王华丽，北京大成（郑州）律师事务所律师。辩护人王蔓，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑成虎，男，1989年4月26日出生，汉族，初中文化，住黑龙江省东宁市养路段家属楼6单元502号（户籍地黑龙江省东宁市。因涉嫌非法经营，于2019年5月10日被黑龙江省东宁市公安局民警抓获，并临时羁押于东宁市看守所，同年5月16日被郑州市公安局商城路分局民警押解回郑州，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月17日被该局刑事拘留、6月19日被逮捕。辩护人谢步步，河南程功律师事务所律师。原审被告人丁长青，男，1989年6月2日出生，汉族，高中文化，黑龙江省东宁市长青申通快递有限公司职工，住黑龙江省东宁市光明街9号申通物流（户籍地黑龙江省东宁市。曾因犯非法持有毒品罪，于2012年11月29日被黑龙江省东宁县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金8000元。因涉嫌非法经营，于2019年5月15日被东宁市公安局民警抓获，并临时羁押于东宁市看守所，次日被郑州市公安局商城路分局民警押解回郑州，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月17日被该局刑事拘留、6月19日被逮捕。河南省郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控被告人梁晶、钟锦华、罗磊、林西金、郑沛、郑成虎、丁长青犯非法经营罪一案，于二〇一九年十二月十七日作出（2019）豫0104刑初778号刑事判决。被告人梁晶、钟锦华、罗磊、林西金、郑沛、郑成虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年11月至2019年3月期间，被告人梁晶在未办理烟草零售许可证的情况下，从郑成龙（另案处理）处购进HEETS牌电子烟弹，被告人郑成虎按照郑成龙的指使负责发货，被告人丁长青在明知郑成龙、郑成虎发的是非法经营的烟弹的情况下，仍提供快递服务。被告人梁晶通过手机联系，微信、支付宝、银行转账方式，将烟弹销售给均无烟草经营资质的被告人罗磊、钟锦华、林西金、郑沛。上述四被告人从梁晶处购买烟弹后，通过手机联系，微信、支付宝、银行转账支付予以销售牟利。经河南华凯会计师事务所司法鉴定：被告人梁晶向其上家转账金额共计4365618元，被告人罗磊向被告人梁晶购买烟弹转账397162元，被告人钟锦华向被告人梁晶转账共计365660元，被告人梁晶向被告人钟锦华转款48298元，被告人林西金向被告人梁晶购买烟弹转账270133.5元，被告人郑沛向被告人梁晶购买烟弹转账169532.5元。2019年4月2日，罗磊在郑州市管城区美林河畔小区转移非法卷烟时被郑州市烟草专卖局北城区直属分局查获，现场被查扣HEETS牌非法烟弹184条，经郑州市烟草专卖局抽检，涉案烟弹均为真品卷烟。2019年4月23日，梁晶被深圳铁路公安处福田站派出所民警抓获，临时羁押于深圳铁路公安处看守所，同年4月25日被郑州市公安局商城路分局民警押解回郑州；2019年5月13日，钟锦华在广东省广州市增城区荔城街道洋角街41号—5号爱果栈被哈尔滨铁路公安局牡丹江公安处穆棱站派出所民警抓获，临时羁押于广州市增城区看守所，同年5月16日被郑州市公安局商城路分局民警押解回郑州；2019年4月2日，罗磊被郑州市烟草专卖局北城区直属分局现场执法时查获，当日被移交至郑州市公安局商城路分局；2019年6月27日，林西金在佛山市顺德区公安局容桂分局被郑州市公安局商城路分局民警抓获，次日被郑州市公安局商城路分局民警押解回郑州；2019年6月18日，郑沛在成都市青羊区优品街77号羲岸2栋1单元1606号被郑州市公安局商城路分局民警抓获，次日被郑州市公安局商城路分局民警押解回郑州；2019年5月10日，黑龙江省东宁市公安局大肚川派出所民警接该局网络安全保卫大队推送的线索，在黑龙江省东宁市东宁镇“金鼎轩”酒店门前将郑成虎抓获，并临时羁押于黑龙江省东宁市看守所，同年5月16日被郑州市公安局商城路分局民警押解回郑州；2019年5月15日，丁长青在黑龙江省东宁市东宁镇光明街9号申通快递被黑龙江省东宁市公安局网络安全保卫大队民警抓获，临时羁押于黑龙江省东宁市看守所，次日被郑州市公安局商城路分局民警押解回郑州。被告人梁晶、钟锦华、罗磊、林西金、郑沛、丁长青到案后能够如实供述上述主要犯罪事实。原判认定上述事实的证据，有被告人梁晶的供述、钟锦华、罗磊、林西金、郑沛、丁长青的供述，证人谭某、张某、罗某等人的证言，到案经过，郑州市烟草专卖局北城区直属分局涉嫌犯罪案件移送函、立案报告表、涉案物品核价表，河南省行政执法证及检查笔录，郑州市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、先行登记保存证据处理通知书、涉案现场图片，罗磊的中国工商银行借记卡账户历史明细清单，中国农业银行股份有限公司出具的梁晶的借记卡产品资料查询，郑沛的招商银行账户历史交易明细表、支付宝账户、银行账户明细清单，钟锦华支付宝账户开户信息及交易流水、中信银行交易流水，林西金与赵京京银行卡转账记录、林西金与谭菊华银行卡转账记录、林西金与梁晶支付宝转账记录明细，河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函，微信账号及微信购买烟弹的转账截图、聊天记录截图、发货信息明细，物流发货信息明细，东宁市长青申通快递有限公司申通快递单及相关涉案物流信息，辨认笔录，鉴定意见，户籍证明、前科证明等。根据上述事实和证据，原判以非法经营罪，分别判处被告人梁晶有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人钟锦华有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人罗磊有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；被告人林西金有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人郑成虎有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人郑沛有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人丁长青有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；被告人梁晶非法所得人民币十万元、被告人钟锦华非法所得人民币四千元、被告人罗磊非法所得人民币四万元、被告人林西金非法所得人民币二万元、被告人郑沛非法所得人民币七千元予以追缴，上缴国库；在案扣押、未随案移送的一百八十四条HEETS牌烟弹，予以没收，由扣押机关（郑州市烟草专卖局北城区直属分局）依法予以处理。上诉人梁晶上诉及其辩护人辩护称，梁晶应认定为从犯；梁晶的犯罪数额应以罗磊、钟锦华、林西金、郑沛四人购买烟弹的款项认定，且涉案金额应参照俄罗斯的烟弹市场价格进行确定；梁晶构成立功，原判量刑重。上诉人钟锦华上诉称，作出鉴定意见的会计师没有通过年检，该鉴定意见不能作为定案依据，其购买电子烟用于自行吸食以及赠送客户具有合理解释，应改判钟锦华无罪。其辩护人辩护称，一审判决将转款金额认定为非法经营数额没有法律依据和事实依据；钟锦华应认定为从犯，原判量刑过重，建议改判缓刑。上诉人罗磊上诉及其辩护人辩护称，罗磊应认定为从犯，构成立功，建议三年以下有期徒刑量刑并适用缓刑；罗磊非法所得人民币四万元不应再被追缴。上诉人林西金上诉及其辩护人辩护称，林西金从梁晶处购买的价值30400元电子烟加热器、快递费用7000元均应从犯罪数额中扣除；应认定为从犯，原判量刑过重。上诉人郑沛上诉及其辩护人辩护称，郑沛涉案金额小，经营时间短，获利较少，建议判处缓刑。上诉人郑成虎上诉及其辩护人辩护称，郑成虎不具有非法经营获利的目的，并且不知道涉案包裹中装的是国家禁止销售的物品，客观上也没有获利，请求依法改判无罪；如认定为犯罪，请求从轻判处。经审理，二审查明的主要事实及证据与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。另查明，鉴定意见书对于钟锦华的涉案金额部分认定有误，应予纠正。经查，钟锦华向梁晶转账共计353000元，梁晶向钟锦华转款60958元。针对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，综合评判如下：1．关于上诉人及辩护人对审计报告及涉案数额提出的上诉理由、辩护意见，经查，本案侦查机关依法委托有资质的会计师事务所对梁晶等人涉嫌非法经营烟草制品一案的资金交易情况进行专项审计，相关审计报告系依据涉案人员的银行、微信及支付宝交易明细，依照法定程序作出，且与在案的其他证据相互印证，审计意见客观，可作为定案依据。根据在案被告人的供述，证明梁晶等七人购买和销售烟弹的事实，供述间相互印证，并有在案的转账记录、证人证言予以佐证，各被告人相互之间的转账金额，除一、二审查明为借款部分、已从犯罪数额中予以扣除外，其余均为各被告人非法经营烟草专卖品的数额。综上，相关上诉人及辩护人对审计报告及涉案数额提出的上诉理由、辩护意见不能成立。2．关于上诉人及辩护人提出构成立功的上诉理由、辩护意见，经查，梁晶、罗磊向侦查机关提供同案犯的姓名、联络方式等信息，仍属于如实供述犯罪事实的范畴，不属于法律及司法解释关于立功的构成情形。故该上诉理由、辩护意见不能成立。3．关于上诉人及辩护人提出系从犯的上诉理由、辩护意见，经查，梁晶、钟锦华、罗磊、林西金、郑沛在非法经营共同犯罪中的购、销环节，虽角色不同，但相互配合，行为积极主动，均起主要作用，依法均应认定为主犯。故该上诉理由、辩护意见不能成立。4．关于上诉人郑成虎及其辩护人提出依法改判无罪、如认定犯罪请求从轻处罚的上诉理由、辩护意见，经查，在案的丁世山对郑成虎的辨认笔录、被告人梁晶、丁长青的供述，证明郑成虎明知是烟弹，仍在境内接郑成龙组织的货源后，按照郑成龙、梁晶要求通过物流发送给购买人，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚，原审法院根据其在共同犯罪中的作用，已认定其为从犯并减轻处罚，认定和所处刑罚适当。故该上诉理由、辩护意见不能成立。5．关于上诉人及辩护人提出的量刑过重或请求适用缓刑的上诉理由、辩护意见，经查，原审法院在量刑时，已充分考虑梁晶、钟锦华、罗磊、林西金、郑沛系初犯、构成坦白，郑成虎、丁长青系从犯，罗磊、丁长青自愿认罪认罚，梁晶、罗磊到案后揭发同案犯共同犯罪事实等情节，根据各上诉人的犯罪事实、性质和社会危害性，在法定刑幅度内对郑成虎、丁长青减轻处罚，梁晶、钟锦华、罗磊、林西金、郑沛从轻处罚，量刑适当；钟锦华涉案金额本院依法予以纠正后，并不影响对其量刑。故该上诉理由、辩护意见不能成立。6．关于上诉人罗磊及其辩护人提出非法所得人民币四万元不应再被追缴的上诉理由、辩护意见，经查，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。原审法院对罗磊违法所得予以追缴，符合法律规定。故该上诉理由、辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）梁晶、钟锦华、罗磊、林西金、郑沛、郑成虎、原审被告人丁长青违反国家规定，未取得烟草经营许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中梁晶、钟锦华、罗磊、林西金、郑成虎、丁长青情节特别严重，郑沛情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予处罚。原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人梁晶、钟锦华、罗磊、林西金、郑沛、郑成虎的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马青峰审判员  竹庆平审判员  钱基伟二〇二〇年四月三十日书记员  冯 雪