山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8043号 上诉人（原审原告）：贾日明，男，1972年10月6日生，汉族，居民，住沂南县。 委托诉讼代理人：李家升，山东阳都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂市河东区华泰小额贷款有限公司，住所地：临沂市河东区汤头街道227省道与汶四路交汇。 法定代表人：王文升，董事长。 委托诉讼代理人：岳进彩，山东鼎元律师所律师。 委托诉讼代理人：冯尚准，男，1987年3月6日生，汉族，公司员工，住。 原审第三人：山东晨始置业有限责任公司，住所地：临沂市兰山区金雀山路18号气象大厦16层。 法定代表人：陈贵德，董事长。 委托诉讼代理人：王立彬，男，1991年3月2日生，汉族，该公司员工，住。 上诉人贾日明因与被上诉人临沂市河东区华泰小额贷款有限公司（以下简称华泰公司）及原审第三人山东晨始置业有限责任公司（以下简称晨始置业公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 贾日明上诉请求：1.依法撤销临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初3452号民事判决书，裁定一审法院继续进行审理，或者依法改判驳回被上诉人执行，改判确认涉案房屋归上诉人所有。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院驳回上诉人贾日明的诉讼请求属于认定事实错误，适用法律错误：一、上诉人对涉案房屋享有足以排除执行的权利，事实清楚。1.上诉人与第三人之间存在商品房买卖合同，第三人在依法取得合法手续在智圣（国际）温泉城建设工程已经竣工，上诉人经与第三人协商于2015年3月16日签订总房款为53.8365万元的《智圣（国际）温泉城认购书》并交纳房款，根据法释《2003》7号第五条双方存在商品房买卖合同，履行完毕合法有效。该智圣（国际）温泉城温泉御苑D15-2-701号楼房应当归上诉人所有。2.上诉人实际占有房屋，根据《物权法》第二百四十一条原告在签订《智圣（国际）温泉城认购书》后，该楼房已经由上诉人实际占有，该房屋已经归上诉人所有。3.上诉人没有过错，上诉人于查封之前购买入住，在购买房屋过程中上诉人没有任何过错，按照法律规定办理登记备案是第三人的义务。上诉人按规定属于善意无过错行为，该房屋不应查封执行。4.涉案房屋虽然登记于第三人但是足以排除执行，在上诉人存在合法房屋买卖合同、缴纳完毕房款、合法占有并无过错前提下，涉案房屋虽然登记于第三人被查封，但是根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》即法释（2004）15号第十七条第二款及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》法释（2015）10号第二十八条、第二十九条应当解除对异议房屋查封、确认异议房屋归上诉人所有。二、上诉人对涉案房屋享有足以排除执行的权利符合法律规定。一审法院审理过程中，被上诉人明确认可其与第三人签订《房屋买卖合同》及办理预售登记最终目的是保证实现自身债权并非真正意义上的买卖。而上诉人与第三人之间达成的确是具有物权效力的《房屋买卖合同》且在贵院查封前购买、入住。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的该规定》（法释【2015】18号）第二十四条，名为房屋买卖，实际为双方之间的借贷作抵押，否定了作为担保的买卖合同的可强制执行的物权效力。同时，《担保法》第40条、《物权法》第186条明确禁止流押，因此，被上诉人与第三人之间的借贷关系不能对抗上诉人与第三人之间的物权效力。商品房网签登记是政府部门依托其建立的商品房网上签约备案平台，规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，商品房网签登记并不具有物权变动性质，而是行政机关对于商品房买卖合同进行管理的一项措施，商品房网签登记并不直接产生不动产物权设立或变动的效力。根据《物权法》191条规定网签备案只是合同管理性规定而不能产生物权及担保权，不存在优先权，不能对抗上诉人的购房期待权。庭审中被上诉人也明确认可为了实现其债权，将二十多套房产全部登记于其公司的两位职工名下，显然造成商品房网签登记秩序混乱，虽有登记之名，并没有买卖之实。又根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）及《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（[2014]执他字第23、24号）规定：购房者权益优于工程优先权和抵押权，上诉人对涉案房产享有法定的排除执行的权利。因此，应当依法支持上诉人的诉求。但是一审法院却以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条规定驳回上诉人的诉讼请求，应属于适用法律错误，判决错误，严重侵害了上诉人的合法权益。综上，从事实和法律规定看（2019）鲁1312民初3452号民事判决书判决错误。为了维护上诉人的合法权益，恳请贵院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求。 华泰公司辩称，1.上诉人上诉理由不能成立，其上诉理由不符合司法解释（2015）10号司法解释之规定条款，不具有排除执行的法定事由；2.本案所涉房产已有被上诉人与上诉人在2015年7月28日签订买卖合同并办理预告登记，该预告登记行为可以排除任何第三人再行主张权利；3.通过上诉人一审提交的证据不能证实与第三人存在真实的房产买卖关系，即其交易行为存疑，综上请求驳回上诉人的上诉请求。 晨始置业公司述称，请求法院支持上诉人的上诉请求。 贾日明向一审法院起诉请求：1.请求依法判决撤销山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312执异39号执行裁定书；2.请求依法确认贾日明购买的由晨始置业公司开发的智圣（国际）温泉城温泉御苑D15-2-701号楼房归贾日明所有（价值53.8365万元）；3.本案诉讼费由华泰公司承担。 一审法院认定事实：2015年1月13日，晨始置业公司取得中国•智圣（国际）温泉城—温泉御苑C区D15号楼、D16号楼、D17号楼的商品房预售许可证，证号为（沂）房预售证第20150002号。2015年7月27日，华泰公司与晨始置业公司签订借款合同一份，约定晨始置业公司向华泰公司借款1000万元，并由山东智圣汤泉旅游度假村有限公司、山东晨始建工集团有限公司、陈贵德、高树英为晨始置业公司的上述借款提供连带责任保证。合同签订后，华泰公司为保证上述债权能够得到清偿，以华泰公司职工王东晓及其妻尹宗花为买受人与晨始置业公司另行签订《商品房预售合同》一份，合同编号为：YS0019374，将晨始置业公司开发的中国•智圣（国际）温泉城—温泉御苑C区D15号楼（包括涉案房屋）、D17号楼的多套房预售给王东晓及其妻尹宗花，2016年10月10日，将C区D15号楼的21套房（包括涉案房屋）、D17号楼的16套房在沂南县房地产管理局办理了商品房预售登记。因晨始置业公司未按期偿还借款，华泰公司提起诉讼，法院于2018年1月22日作出（2017）鲁1312民初4474号民事判决书，判决晨始置业公司偿还华泰公司借款1000万元及利息，担保人承担连带清偿责任。双方当事人均未上诉，该民事判决发生法律效力。晨始置业公司及担保人均未履行该民事判决书确定的还款和担保义务，华泰公司向法院申请执行，法院于2018年3月9日予以立案执行，后作出（2018）鲁1312执434号执行裁定书，裁定查封、冻结、提取被执行人所有的银行存款1500万元或同等价值的财产，法院据此于2018年3月26日查封了晨始置业公司开发的包括涉案房屋在内的中国•智圣（国际）温泉城—温泉御苑多套房产，贾日明以涉案房屋即中国•智圣（国际）温泉城—温泉御苑D15号楼2单元701室系其购买为由提出执行异议。法院于2019年5月9日作出（2019）鲁1312执异39号执行裁定书，裁定驳回贾日明的异议请求。贾日明对该裁定不服，在法定期限内提起本案诉讼。另查明，2015年3月16日，晨始置业公司与贾日明签订智圣（国际）温泉城认购书，合同载明：贾日明自愿向晨始置业公司认购智圣（国际）温泉城D15号楼2单元701号房及2-011号储藏室，总房款538365元。贾日明和晨始置业公司均陈述，截至2019年8月21日，贾日明仅向晨始置业公司支付房款17万元。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，晨始置业公司与贾日明签订的智圣（国际）温泉城认购书中约定的房屋价款为538365元，而贾日明和晨始置业公司均认可截至2019年8月21日贾日明仅向晨始置业公司支付房款17万元，即使该事实属实也并未超过约定房屋价款的百分之五十，故贾日明对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉讼请求，法院依法不予支持。判决：驳回原告贾日明的诉讼请求。案件受理费9184元，由原告贾日明负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，二审争议的焦点为：涉案的房屋是否存在排除被执行的法定事由或情形。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定了排除执行的条件。贾日明在诉讼中没有提交合法有效的书面买卖合同，同时，虽然提交了交费单据，但没有提交有效的汇款凭证，且所主张的交款数额也未超过合同约定总价款的百分之五十。因此，贾日明该上诉理由并不符本条的规定。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，已经明确当事人之间可以以买卖合同作为民间借贷合同的担保，该规定中关于如何处置买卖合同标的物的部分，已经赋予债权人对标的物的担保权人的权利。故一审法院对上诉人贾日明的诉讼请求未予支持并无不当，本院予以确认。 2015年7月27日，华泰公司与晨始置业公司签订借款合同，约定后者向前者借款1000万元。合同签订后，双方另行签订包括涉案房屋在内的多套房屋的《商品房预售合同》，以该《商品房预售合同》作为上述债权的担保，并将涉案房屋在沂南县房地产管理局办理了商品房预售登记。根据日常生活经验，上诉人贾日明作为涉案房屋的买受人，购买价值巨大的涉案房屋，应对涉案房屋的房产登记情况进行核实，其应当知道涉案房屋已预售登记在他人名下，而仍予以购买，主观上非为善意，故其主张其购买涉案房屋的行为属于善意无过错行为，其主张不能成立。综上所述，贾日明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9184元，由上诉人贾日明负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年四月一日 书记员  张 宁