山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3173号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛卓俊物业管理有限公司，住所地：山东省青岛市城阳区。 法定代表人：徐琳，公司总经理。 委托诉讼代理人：宫兆森，山东海轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟崇虎，山东海轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛息壤汽车服务有限公司，住所地：山东省青岛市城阳区。 法定代表人：刘强顺，该公司总经理。 上诉人青岛卓俊物业管理有限公司（以下简称卓俊物业公司）因与被上诉人青岛息壤汽车服务有限公司（以下简称息壤汽车公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8472号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 卓俊物业公司上诉请求：1.撤销一审判决书第二、三项判决，改判上诉人返还被上诉人租赁费77500元，驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉请（差额部分76125元）；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、其应返还三个月的租金77500元，非五个月租金129166.7元，2018年9月29日因被上诉人违约而解除合同，被上诉人已实际占有租赁房屋九个月，第一租赁年度还剩余三个月到期；二、解除租赁合同的原因系被上诉人违约造成的，上诉人不应支付违约金。 息壤汽车公司二审未发表新的答辩意见。 息壤汽车公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除《租赁合同》，卓俊物业公司退还其租金310000÷12×5=129166.7元，保证金4500元，赔偿违约金（129166.7+360000）×5%=24458.3元；2、卓俊物业公司赔偿其装修损失[248420（室内）+33930（门头）]÷26×17=184613.5元；3、卓俊物业公司赔偿其物品损失19490元，车辆损失3500（维修）+40200（变速箱）=43700元；4、卓俊物业公司赔偿其营业损失（22000+46500）÷2×5×20%=34250元，代理保证金损失50000元；5、案件诉讼费用全部由卓俊物业公司承担。事实与理由：双方于2017年12月份签订《租赁合同》，根据合同约定，租赁期限自2017年12月31日至2020年2月29日止，第一年租赁费为31万元，履行保证金4500元，违约金为剩余租金总额的5%。现卓俊物业公司将合同约定的租赁场地另租他人，于2018年9月30日趁其不在私自开锁，取走店中物品，让另一承租人入驻，造成息壤汽车公司巨额损失。 卓俊物业公司一审中辩称，息壤汽车公司未按合同约定经营餐饮行业，未按期缴纳租金，私自转租及扰乱其正常生产经营等违约行为，根据合同约定，其已于2018年9月28日下发解除合同通知。息壤汽车公司主张的各项费用及损失根据合同约定应由息壤汽车公司自行承担，其不承担任何责任。 卓俊物业公司一审中提出反诉请求：1、息壤汽车公司支付违约金24458元；2、案件诉讼费由息壤汽车公司负担。事实与理由：双方于2017年12月份签订租赁合同，根据合同约定，息壤汽车公司只能经营餐饮行业，但息壤汽车公司却违反合同约定，未经营餐饮行业。同时，息壤汽车公司违反合同约定，将租赁房屋进行转租，已严重违约。根据合同约定，息壤汽车公司应向其支付违约金。 息壤汽车公司于反诉中辩称，1.其名称即为息壤汽车公司，在合同签订及履行过程当中，卓俊物业公司明知此事，直到强行收回租赁房屋时，从未对此提出过意见。2.其如约缴纳租赁费，至卓俊物业公司强行收回房屋时，其不欠租赁费并有盈余。3.双方签订的租赁合同当中并没有约定改变租赁物用途的违约责任。卓俊物业公司将涉案房屋重新租赁给吉利4S店，依然是从事与汽车相关业务，而不是餐饮业。请求依法驳回卓俊物业公司的反诉请求。 一审法院认定事实如下： 一、2017年12月份，息壤汽车公司（乙方）与卓俊物业公司（甲方）签订《租赁合同》，租赁期限自2017年12月31日至2020年2月29日，租赁地点为青岛市黑龙江中路228号青岛盛文奥特莱斯商业广场。合同第1.1条约定：“甲方同意把商业广场一层106、107、121-123号店铺及其设施租赁与乙方经营，乙方仅用于经营餐饮使用。店铺面积：建筑面积735平方米。”合同第3.2条约定：“第一年租赁费总额为人民币：310000元，于2018年1月15日之前一次性缴纳。第二年租赁费总额为人民币：360000元，于2019年2月1日之前一次性缴纳。”合同第4.1条约定：“履约保证金：甲、乙双方约定，乙方在签订租赁合同当日需向甲方支付履约保证金4500元。”合同第6.2.3条约定：“乙方如需要对所租赁房屋进行装修或改造时，必须先征得甲方书面同意，改造的费用由乙方自负。在合同终止、解除租赁关系时，乙方装修或改造与房屋有关的设施全部归甲方所有（可移动设施除外）。”合同第9.1条约定：“若甲方在乙方没有违反本合同的情况下提前解除合同，视为甲方违约，应按剩余年限租金总额的5%支付违约金并退还乙方多余的租金及保证金。” 二、2018年2月8日，息壤汽车公司向卓俊物业公司提供的姜美清账户4次转账支付租金，每次4万元，共计支付16万元租金；2018年3月31日、5月2日、6月5日、6月9日，息壤汽车公司分别向卓俊物业公司提供的张林照账户转账支付租金60000元、36000元、30000元、24000元。截止到2018年6月9日，息壤汽车公司共计向卓俊物业公司支付租金31万元。 三、2017年12月20日，息壤汽车公司与案外人“徐菲”签订《青岛市家居装饰装修施工合同》，工程地点：青岛市黑龙江中路228号盛文奥特莱斯，施工面积735平方米。工程预算总造价：人民币248000元。截止到2018年1月27日，息壤汽车公司共计支付“徐菲”涉案房屋装修款共计165000元。2018年1月11日，息壤汽车公司（乙方）同深圳熊宝宝汽车信息服务有限公司（甲方）签订城市合伙人协议，约定甲方授权乙方坐落于山东省青岛市城阳区的门店为甲方的城市合伙人店铺，以“熊宝宝车易购”为悬挂招牌，并将遵守甲方的指导与说明事项，经营该汽车城市合伙人店铺。后息壤汽车公司委托青岛海荣装饰工程有限公司对涉案房屋进行门头装修和熊宝宝车易购广告制作，截止到2018年1月27日，息壤汽车公司向青岛海荣装饰工程有限公司联系人王京进共计支付门头制作费17000元。 四、2018年1月28日，息壤汽车公司加盟的位于青岛市城阳区盛文奥特莱斯商业广场的熊宝宝车易购城阳店开业。 五、2018年9月29日，卓俊物业公司处经理以口头传达的方式，向息壤汽车公司表达了因其违约，卓俊物业公司要求解除双方租赁合同的意思表示。上述事实，有双方提交的证据、当事人陈述以及开庭笔录等在案为证，并经双方当事人质证，可以作为案件定案依据。 一审法院认为：案件争议焦点为：1、双方是否存在违约行为，违约责任应由谁承担？2、卓俊物业公司是否应支付息壤汽车公司装修损失、营业损失、物品损失等费用？关于焦点一，被上诉人以“青岛息壤汽车服务有限公司”的名称与上诉人卓俊物业公司签订租赁合同时，卓俊物业公司对息壤汽车公司经营汽车服务行业的情况是明知的，且2018年1月28日息壤汽车公司开业，卓俊物业公司自认已明确知晓息壤汽车公司从事汽车服务行业，截止到2018年9月29日，息壤汽车公司已开业经营八个月并在2019年6月份缴纳租金，期间卓俊物业公司未向息壤汽车公司提交过书面异议，应视为双方已经以实际履行行为变更了合同内容。因此，卓俊物业公司以息壤汽车公司未经营餐饮业并迟延缴纳租金为由主张息壤汽车公司违约，一审法院不予支持。另，卓俊物业公司主张息壤汽车公司违约将涉案房屋进行转租，但未提交证据予以证明，一审法院不予支持。在息壤汽车公司已履行合同主要义务，不存在违约行为的情况下，卓俊物业公司要求息壤汽车公司搬离并提出解除双方租赁合同的行为违约，应承担违约责任。双方均同意于2018年9月29日解除双方租赁合同，一审法院予以确认。根据双方合同第9.1条约定，卓俊物业公司应返还息壤汽车公司租金129166.7元（310000元÷12月×5月），支付息壤汽车公司违约金24458.3元[（129166.7元+360000元）×5%]。息壤汽车公司未提交银行流水等证据证明其已支付卓俊物业公司履约保证金4500元，故对于息壤汽车公司要求卓俊物业公司返还履约保证金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点二。根据双方合同第6.2.3条约定，双方租赁合同解除，除移动设施外，息壤汽车公司装修或改造与房屋有关的设施全部归卓俊物业公司所有。息壤汽车公司与案外人“徐菲”签订的《青岛市家居装饰装修施工合同》以及委托青岛海荣装饰工程有限公司进行的门头、广告制作，均是对涉案房屋进行的不可移动的固定装修。根据双方合同约定，息壤汽车公司对室内以及门头的装修在合同解除后应归卓俊物业公司所有，故对于息壤汽车公司要求卓俊物业公司赔偿装修损失（包括室内与门头装修）184613.5元的诉讼请求，一审法院不予支持。息壤汽车公司主张卓俊物业公司赔偿营业损失，但息壤汽车公司仅提供自己2018年6、7月份的部分营业收入，该两项数据不能作为认定营业损失的依据,故息壤汽车公司主张营业损失34250元的诉讼请求，一审法院不予支持。息壤汽车公司主张卓俊物业公司赔偿物品损失、车辆损失、代理保证金损失，但未提交银行流水等证据证明上述费用的金额以及是否已实际支出，故一审法院对息壤汽车公司的上述主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第七十七条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认息壤汽车公司与卓俊物业公司签订的《租赁合同》于2018年9月29日解除。二、卓俊物业公司自判决生效之日后十日内返还息壤汽车公司租赁费129166.7元。三、卓俊物业公司自判决生效之日后十日内支付息壤汽车公司违约金24458.3元。四、驳回息壤汽车公司的其他诉讼请求。五、驳回卓俊物业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10500元，由息壤汽车公司负担8093元，由卓俊物业公司负担2407元。反诉费206元，由卓俊物业公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案系租赁合同纠纷。合同系当事人真实意思表示，各方当事人均应按照合同约定履行合同义务。本案中，卓俊物业公司主张息壤汽车公司未按照约定擅自变更房屋使用用途，违约在先并导致合同解除，其不应支付违约金。对此，本院认为，虽然《租赁合同》约定店铺及租赁设施“仅用于经营餐饮使用”，双方在合同履行过程中亦未明示变更该意思表示，但作为承租方的被上诉人其名称为“青岛息壤汽车服务有限公司”，结合该租赁合同已经履行数月，上诉人在此期间陆续收取租金且未提出异议，应认定卓俊物业公司已明知且认可息壤汽车公司租赁店铺及设施系从事汽车服务行业。一审法院据此认定双方以实际履行行为变更合同的约定，并无不当。在息壤汽车公司已经履行主要义务的情况下，卓俊物业公司擅自解除合同构成违约，故一审法院认定上诉人承担违约责任亦无不当。上诉人关于被上诉人未按约定使用租赁房屋构成违约的主张，本院不予支持。关于租金问题，因合同约定的承租期为两年两个月，关于租金的约定分别列明第一年和第二年的费用，虽未明确列明免租期，但结合合同文本中4.3条约定，“租赁期间（包括免租期）……”，另根据承租商铺经营通常有装修免租期约定的惯常做法，本案中的租赁期限中应当包含两个月的免租期，故一审法院基于合同履行情况认定上诉人退还5个月的租金并无不当。上诉人关于租金的上诉请求，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1738元，由上诉人青岛卓俊物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王颖颖 审判员  张晓华 审判员  于 梦 二〇二〇年四月三十日 法官助理 曹文斌 书记员冯文静