浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终118号 上诉人（一审原告）：叶志勇，男，1964年10月4日出生，汉族，住浙江省青田县。 被上诉人（一审被告）：何卓年，男，1960年8月26日出生，汉族，住浙江省青田县。 被上诉人（一审第三人）：国电浙江瓯江水电开发有限公司，住所地浙江省青田县高市乡雄溪村。统一社会信用代码：91331121757085595F。 法定代表人：戴关明，系公司董事兼总经理。 上诉人叶志勇因与被上诉人何卓年、国电浙江瓯江水电开发有限公司侵权责任纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2019）浙1121民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 叶志勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审程序违法，对证人的调查不符合民事诉讼证据规则。证人应当出庭作证，接受当事人询问。一审法院在案件开庭前向三位证人就案件进行调查制作调查询问笔录，不符合民事诉讼证据规则的相关规定。人民法院调查收集证据应当是针对“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”和“人民法院认为审理案件需要的证据”的情形。显然本案中证人作证应当依申请出庭作证而不是由法院在开庭前向证人询问并制作询问笔录的方式，违背了谁主张谁举证的规则。而且本案中的三位证人并不属于法律规定可以不出庭作证的情形，违背证人必须出庭作证接受法庭及当事人的询问的规定。同时法院在案件没有开庭审理前就向三位证人调查，对案件有先入为主的嫌疑，明显偏袒被上诉人。因此由于一审中三位证人没有出庭作证，不能作为证据。其次同样的道理，一审在开庭后，另外一位证人叶某1的证人证言同样需要在法庭上接受询问，不能因为法官调查就违反证人证言在法庭上接受当事人询问的规定。其次，一审法院向四位证人制作询问笔录后，开庭前并没有告知上诉人相关情况，导致上诉人无法举出对抗性的证据。一审法院明显剥夺了上诉人在一审中对法院询问笔录举出新证据的举证权利。二、被上诉人在一审中提交的丽水市正阳电力建设有限公司的《证明》应属无效。该份证明是先由丽水市正阳电力建设有限公司打印好盖章，再由两个证人在上面签字并写上“情况属实”及联系电话，违反了证人单独作证的法律规定。其次，该份《证明》没有写明村委会结束的具体时间。而且按照财务制度，谁签字谁领钱这是最基本的，正阳公司的工作人员没有将钱交给在登记造册本上签字的人，而是交给不在现场的赵某，正阳公司作为企业，未把钱交给签字或代为签字的人，明显不合常理。三、一审法院认定事实错误。一审法院认定的被上诉人是代上诉人在补偿清单中签字的事实，没有证据证明。一审法院仅凭四名证人的证言和正阳公司出具的《证明》作出误工费是上诉人自行领取的推断，明显是错误的。首先，被上诉人作为戈溪村党支部书记，其签自己的名字领取误工费更合适。其次，如果上诉人是当众拿到涉案款项，上诉人也不会在起诉前去纪委举报被上诉人何卓年。事实上被上诉人何卓年在本案中对该笔款项的陈述与他在青田县接受调查时的陈述完全不同。根据青田县同志给上诉人的结案回复，被上诉人何卓年说他只签了自己的名字拿了自己的钱，其他人的均不知道。如果被上诉人何卓年在青田县陈述属实，那所有的证人证言是不真实的。针对涉案款项，青田县立案调查时也找何卓年谈过话。一审法院也可以到纪检调取该笔录。而一审法院只调取对被上诉人有利的证据，对上诉人的陈述置之不理。本案事实是2008年11月17日戈溪村两委会议记录薄中登记一共7个人参加村两委会议，而一审法院询问的证人赵某和何某均未参会，因此一审法院得出四位证人证言和证明之间互相印证是错误的。一审法院开庭后，上诉人向一审提交了2008年11月17日戈溪村两委会议记录薄和质证意见。希望一审法院重新开庭，而一审法院没有开庭直接向第四位证人叶某1调查后，就作出判决。因此四位证人没有出庭接受质证，一审法院以四位证人证言和被上诉人提交的证明认定了上诉人已经领过误工费的判决明显是错误的。2008年11月17日戈溪村两委会议记录薄中还登记了其他的村两委人员参加会议，为了查明案件事实顺利审理案件，上诉人要在二审中申请其他证人出庭作证。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人何卓年辩称：1.一审法院认定事实清楚，程序公正，适用法律正确，请求法院维持原判。2.补偿单中签字确系本人代签。但当时为了便于工作开展，一审庭审中本人也予以确认。3.当时本人系村支部书记并不管理具体款项，村中出纳负责款项发放事宜。 被上诉人国电浙江瓯江水电开发有限公司未做答辩。 上诉人叶志勇向一审法院起诉请求：1.何卓年返还其补偿款2000元。2.确认何卓年伪造其签字的事实成立，并在当地有影响力的报纸上向其书面登报赔礼道歉。3.本案诉讼费由何卓年负担。 一审法院认定事实：叶志勇原系村民主任，何卓年原系村支部书记。2008年下半年，国电浙江瓯江水电开发有限公司委托案外人丽水正阳电力建设有限公司负责建设外雄电站输电线路，输电线路工程经过。输电线路工程涉及土地政策处理，丽水正阳电力建设有限公司制作工程政策补偿单用以确认各村干部的误工费，补偿单领款人处“叶志勇”的签字系何卓年所写。2008年11月，丽水正阳电力建设有限公司员工前往委大楼现场发放了政策处理补偿款。现叶志勇认为何卓年伪造其签名代领了属于他的误工费2000元，双方致成纠纷。 一审法院认为，本案争议焦点在于属于叶志勇的2000元误工费是否系叶志勇本人领取。根据何卓年提交的证明及一审法院庭前对赵某、陈葱杏、何某的询问，该几份证据之间互相印证，可以证实误工费系丽水正阳电力建设有限公司员工在村两委会议结束后现场发放的，叶志勇既然在场其误工费由其自行领取的盖然性更大。叶志勇认为赵某陈述不属实，陈葱杏、何某与何卓年之间存在特殊关系，其陈述不可信，为此一审法院于庭后对叶某1进行了询问，其亦陈述误工费系村两委会议结束后现场发放，该陈述与赵某、陈葱杏、何某的陈述可以互相印证。综上，一审法院认定属于叶志勇的2000元误工费已由其本人领取，其要求何卓年返还的请求，无事实依据，不予支持。何卓年虽在政策补偿单上代写了叶志勇的签名，但代写签名的行为与叶志勇实际领取了误工费的事实相符，且未有证据证明何卓年代叶志勇签字的行为对叶志勇名誉造成了实际影响，叶志勇的第二项诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民法通则》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回叶志勇的诉讼请求。本案受理费50元，减半收取25元，由叶志勇负担。 二审期间，上诉人叶志勇提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查后认定如下：上诉人叶志勇提交的何卓年与高市乡政府政策处理协议书、村两委会2008年2月25日会议记录，与本案处理并无关联性，不予认定；赵某、赵建雄的书面证明以及证人叶某2的证言，不能证明案涉2000元系由何卓年领取。本院依叶志勇申请分别向戈溪村委会及青田县纪律检查委员会调取2008年11月17日戈溪村两委会会议记录、青田县对何卓年的调查笔录，对该两份证据的真实性予以认定，但该两份证据不能证明何卓年领取了案涉2000元款项，亦不能证明何卓年在青田县纪律检查委员会明确否定其代叶志勇签字的事实。此外，一审法院依职权向叶某1所作调查笔录因未组织当事人双方进行质证，不能作为本案定案证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人叶志勇主张被上诉人假冒其签名领取误工费，虽何卓年承认领款单上的签名系其所签，但其提出本案款项系先造册报账才付款的抗辩，与丽水正阳电力建设有限责任公司提供的《证明》相一致，共同证明案涉款项先由农户及村干部签字确认进行造册报账后由丽水正阳电力建设有限责任公司派人到委大楼发放的可能性较大。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，故叶志勇还应进一步举证证明案涉款项系由被上诉人何卓年领取的事实。但叶志勇提供的赵某、赵建雄的书面证明、证人叶某2的证言，仅表述其三人未领取或发放相关费用，与一审法院认定案涉款项为丽水正阳电力建设有限公司员工前往现场发放的事实并不矛盾，亦不足以证明案涉2000元款项由何卓年领取。且本案款项的发放与领取系发生在2008年，上诉人叶志勇在事隔十余年后起诉至法院，相关当事人对当时的具体事实记忆不清亦属正常，该举证不能的责任应由叶志勇自行承担。 综上，上诉人叶志勇的上诉请求缺乏依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人叶志勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 湘 审判员 翁王婷 审判员 梅剑文 二〇二〇年四月一日 法官助理何文淇 书记员吴雨芩