四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终256号 上诉人（原审被告）：四川宏义发展集团有限公司，住所地：四川省达州市通川区犀牛大道68号江湾城一期34幢1层。 法定代表人：向荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨航，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：成都澜海企业管理咨询有限公司，住所地：四川省成都市金牛区营门口路48号1栋4单元5层501号。 法定代表人：许丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴超，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈霞，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人四川宏义发展集团有限公司（以下简称宏义公司）与被上诉人成都澜海企业管理咨询有限公司（以下简称澜海公司）居间合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初8542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宏义公司上诉请求：撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初8542号民事判决第一项，判决宏义公司不向澜海公司支付推荐服务费126941元以及相应违约金。事实和理由：1.一审事实认定错误。宏义公司向白嘉发出《解除劳动合同通知书》，白嘉收到该通知书后在《回执》上签名，但签收日期有修改，该认定有误，修改部分属于书写过程中段正常笔误，并未导致日期无法确认；兰小东被宏义公司录用为财务总监，银行催收过程中宏义公司才得知兰小东身负巨额债务，一经核实便即刻通知兰小东交接工作，解除劳动合同，一审遗漏该事实。2.一审适用法律错误。一审法院错误理解了服务期内解雇的概念，把服务期内解雇限缩解释为服务期内办理离职手续，事实上根据合同文义和目的解释应当解释为包括用人单位预告解除行为，并以预告解除通知到达之日作为计算时限的比对基准；双方约定通过第三方机构对推荐人进行背景调查，并不能免除澜海公司的初始推荐责任（包括讨论、初刷、核实、服务等），上述责任是居间人的根本性义务，也是高额居间费的直接体现，如果以存在委托第三方背景调查免除澜海公司的根本性义务，缺乏法律依据。 澜海公司答辩称，1.关于兰小东的问题：兰小东的背景调查是由宏义公司委托第三方公司进行，费用由澜海公司承担。在一审中宏义公司已经承认了该背景调查是其委托第三方公司进行了的，所以双方以实际行为变更了合同约定。即使澜海公司对候选人有最初的筛选、复试等，但是兰小东负有债权这一情况，不在初次筛选范围内，应该属于背调范围内，所以澜海公司对兰小东身负债务的这一情况不承担任何责任。宏义公司自行委托第三方对兰小东进行背景调查，因调查而产生的不利后果因由宏义公司自行承担。而且事实上，兰小东身负债务是否影响其工作的开展和职责的履行，两者之间是没有必然的因果关系的。因为兰小东是在2018年10月29日入职，宏义公司陈述兰小东2019年9月10日左右离职，离职的原因是其他原因，并没有称是因为负债务的原因而离职，本案一审开庭前宏义公司就已经知道兰小东身负债务的情况，但没有在一审开庭前对其予以举证说明，这也说明了兰小东负债的因素，不影响其工作的开展；2.关于白嘉的问题：白嘉的离职时间澜海公司认为是2018年7月31日。（1）上诉人说白嘉收到《解除劳动合同通知书》的签订日期有修改，无法确定是2018年7月22日还是2018年7月27日；（2）白嘉的工资是结算至2018年7月31日的，员工《离职申请审批表》中也是2018年7月31日，由此可以反映宏义公司与白嘉真正解除劳动关系的时间是2018年7月31日，如果是在2018年7月31日之前解除的劳动关系，那么宏义公司就不应该给白嘉发公司发工资到2018年7月31日，所以，白嘉在宏义公司的任职时间已经超过了3个月。宏义公司应当按照宏义公司与澜海公司双方的《居间合同》全额支付其相应的推荐服务费。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原审判决。 澜海公司向一审法院起诉请求：1．判令宏义公司向澜海公司支付推荐服务费126941元；2．判令宏义公司向澜海公司支付以29061元为基数自2018年8月7日起按每日5‰的标准计算至付清为止的违约金，支付以48,940元为基数自2018年11月13日起按每日5‰的标准计算至付清为止的违约金，支付以48940元为基数自2019年2月16日起按每日5‰的标准计算至付清为止的违约金（暂计至2019年5月31日，违约金共计117299.685元）；3．判令本案诉讼费、保全费等费用由宏义公司承担。 一审法院认定事实：宏义公司原名四川宏义地产控股集团有限公司，于2018年10月22日更名。2018年4月1日，宏义公司（甲方，下同）与澜海公司（乙方，下同）签订《委托推荐合同》，约定甲方因企业发展需要，委托乙方推荐符合甲方职位要求的合适人选，委托推荐服务费为相应职位税前固定年薪的18%，在猎头工作成功实现后的十个工作日内，甲方应向乙方支付该人选服务费的50%，人才服务期满后十个工作日内，付清50%的余款，乙方需在甲方付款前三个工作日提供正规发票。《委托推荐合同》第二条第四款约定乙方通过自己的人才资源网络联络可能达到该标准的候选人，对候选人进行初次筛选，对有希望的候选人进行复试并核实其资料的真实性，将最佳候选人的个人保密资料提交甲方参考。第四条约定如果甲方延期付款，则按每天延期应付款项的5‰作为违约金付给乙方。第五条第二款约定如果所录用的候选人在上岗后三个月内辞职或者因工作表现不好被解雇，甲方须提供解雇理由的书面文件，乙方将会免费再找一个候选人以填补该空缺，如果乙方不能再推荐令甲方满意的替代人选，应退还已收服务费的50%给甲方，若在此期间，甲方通过其他渠道找到该职位的候选人，乙方同意将甲方对该职位已付费用用于冲抵下一个职位的第一阶段费用。《委托推荐合同》约定合同有效期为一年。 合同签订后，经澜海公司推荐，2018年4月23日白嘉被宏义公司录用，薪酬为年薪32.29万元，宏义公司于2018年7月19日向白嘉发出《解除劳动合同通知书》，称按照公司有关人事政策，将解除与白嘉的的劳动合同，要求白嘉接到本通知书后在2018年7月31日前将各项工作交接完毕。白嘉收到了该份通知书，并在回执上签名，但《回执》显示的签收日期有修改，无法确定是2018年7月22日还是7月27日。宏义公司向本院提交的《员工离职申请/审批表》上载明白嘉离职日期是2018年7月31日，工资结算至2018年7月31日，该份《员工离职申请/审批表》宏义公司未作为证据当庭出示。宏义公司已向澜海公司支付了白嘉的推荐服务费29061元。 2018年10月29日，兰小东被宏义公司录用为财务资金总监，薪酬为年薪55万元，至第一次庭审之日（2019年8月26日）兰小东仍在宏义公司任职。庭审中双方确认兰小东的背景调查由宏义公司指定的第三方公司进行，背调费用1120元由澜海公司负担。 另查明，（2017）川0191民初7971号民事判决书判决兰小东应向中信银行股份有限公司成都分行支付信用卡贷款本金60740.23元并支付零售利息。（2015）成民初字第02821号民事判决书判决四川正金林产资源股份有限公司向上海浦东发展银行股份有限公司成都城南支行偿还借款本金3000万元并支付利息，兰小东及该案其他被告对四川正金林产资源股份有限公司以自身抵押财产清偿债务后的债务余额承担连带清偿责任，并在承担责任后有权在承担责任的范围内向四川正金林产资源股份有限公司追偿。 一审法院认为，澜海公司与宏义公司签订的《委托推荐合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按约全面适当履行合同义务。本案一审争议的焦点是：1、涉及白嘉的剩余服务费是否应当支付？2、涉及兰小东的全部服务费是否应当支付？对于第一个争议焦点，主要是涉及白嘉在宏义公司工作的时间是否达到了合同约定的三个月服务期，其关键在于白嘉离职时间的认定。白嘉在《解除劳动合同通知书》的回执上的签收时间有修改，无法确认是2018年7月22日还是7月27日，但白嘉签收时间并不等同于实际离职时间，宏义公司在《解除劳动合同通知书》上要求白嘉在2018年7月31日前将各项工作交接完毕，宏义公司的员工离职审批表也显示白嘉的离职日期是2018年7月31日，工资结算至2018年7月31日，因此可以认定白嘉的离职时间是2018年7月31日。白嘉于2018年4月23日入职，于2018年7月31日离职，服务期已满三个月，本院对宏义公司关于白嘉服务期未满三个月，因此不应支付剩余服务费的抗辩意见不予采纳。《委托推荐合同》约定人才服务期满后十个工作日内，宏义公司应付清涉及白嘉的50%余款，因此宏义公司应于2018年8月6日前向澜海公司支付余款29061元（32.29万＊18%＊50%）。 对于第二个争议焦点，关于涉及兰小东的全部服务费是否应当支付问题，宏义公司认为兰小东背负巨额债务，存在失信问题，不符合其岗位要求，澜海公司隐瞒兰小东被列入失信的事实，澜海公司推荐的兰小东入职应属无效，因此宏义公司不应向澜海公司支付涉及兰小东的推荐服务费，一审法院认为，虽然《委托推荐合同》第二条第四款约定由澜海公司对候选人进行初次筛选、复试并核实其资料的真实性，但在《委托推荐合同》实际履行过程中兰小东的背景调查系由宏义公司委托第三方公司进行，费用由澜海公司承担，双方以实际行为变更了合同约定，宏义公司自行委托第三方对兰小东进行背景调查，因调查疏漏产生的不利后果应由宏义公司自行承担，故一审法院对宏义公司关于其不应支付涉及兰小东的推荐服务费的抗辩意见不予采纳。兰小东于2018年10月29日入职，至2019年8月26日仍在宏义公司担任财务资金总监，宏义公司应当向澜海公司支付涉及兰小东的推荐费用。兰小东的年薪55万元，根据《委托推荐合同》约定，宏义公司应向澜海公司支付涉及兰小东的推荐服务费为： 55万元＊0.18—1120元=97880元，宏义公司应于兰小东入职后十个工作日内支付50%费用，即应于2018年11月12日前支付48940元，剩余50%费用应于兰小东入职三个月届满后十个工作日内支付，即应于2019年2月15日前支付尾款48940元。 综上，宏义公司应于2018年8月6日前向澜海公司支付涉及白嘉的服务费余款29061元，于2018年11月12日前支付涉及兰小东的首笔服务费48940元，于2019年2月15日前支付涉及兰小东的服务费尾款48940元，上述服务费共计126941元。宏义公司未按约支付，应当承担违约责任。澜海公司按照《委托推荐合同》第四条约定按照日5‰标准主张违约金，一审法院认为违约金标准过高，宏义公司亦认为违约金过高，请求法院予以调整，一审法院根据合同的履行情况、银行同期贷款利率、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定违约金标准为日万分之二。宏义公司未按约付款，应从每笔款项付款截止日期的次日起分别计算违约金至对应款项付清之日止。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宏义公司于判决生效之日起十日内向澜海公司支付推荐服务费126941元，并支付违约金（以29061元为基数按照日万分之二标准从2018年8月7日起计算至该笔款项付清之日止；以48940元为基数按照日万分之二标准从2018年11月13日起计算至该笔款项付清之日止；以48940元为基数按照日万分之二标准从2019年2月16日起计算至该笔款项付清之日止）：二、驳回澜海公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4964元，减半收取2482元，由宏义公司负担。 本院二审期间，宏义公司提交了如下证据：1.《网银跨行转账回单》、《解除劳动合同通知书》及《回执》、《成都澜海企业管理咨询有限公司人才推荐服务付款通知书》，拟证明宏义公司于2018年5月25日向澜海公司支付了白嘉的推荐服务费50%即29061元，尚余29016元未付，后因白嘉在试用期内于2018年7月19日被宏义公司预告通知离职，要求白嘉在2018年7月31日前办理工作交接。白嘉离职后，澜海公司于2019年2月18日向宏义公司发出了付款通知书已明确在合同金额中扣除背调及其他费用30181元，30181元费用的组成为白嘉试用期离职的推荐服务费29061以及兰小东背调费用1120元，即，因白嘉试用期离职，余下推荐费不再支付系双方认可的事实。2.《委托推荐合同》、载明宏义公司的岗位需要为资金总监的《候选人推荐报告》、载明宏义公司已于2019年9月18日与兰小东办理完交接并解除劳动合同的《四川宏义发展集团员工离职审批表》，拟证明澜海公司作为一家专业的猎头公司，向宏义公司需求的资金总监的高管岗位上推荐了一名身负巨额债务的候选人，没有尽到委托合同中约定的遴选、初筛、核实、最优推荐的基础合同义务，甚至还属于法律明文规定的高管任职的禁止性情形，导致宏义公司合同目的落空，与兰小东解除了劳动合同。 澜海公司质证认为：1.澜海公司认可已经支付了白嘉第一次的举荐服务费故对《网银跨行转账回单》真实性、合法性、关联性没有异议；对《成都澜海企业管理咨询有限公司人才推荐服务付款通知书》的真实性、合法性、关联性予以认可但对该证据手写部分真实性、合法性、关联性不予认可。且由于该证据中“除去背调及其它”并不当然的扣除白嘉试用期离职的推荐费，因双方还有其他的业务合作。即使该证据中“除去背调及其它”金额是扣除白嘉试用期离职的推荐费，由于宏义公司对白嘉的离职日期欺骗澜海公司称“白嘉是在试用期内离职”，剩余一半推荐费澜海公司当时没再收取，但经过澜海公司单独跟白嘉联系才知白嘉的离职日超过了试用期，因此澜海公司根据查明的白嘉实际离职日期要求宏义公司支付剩余的推荐服务费，故对宏义公司的证明目的不予以认可。且根据该证据落款日期显示该证据早已客观存在并由宏义公司实际持有但宏义公司并未在一审中出示，二审中进行出示并非有客观原因无法出示，所以该证据不是证据规则中的新证据，宏义公司应承担举证不能的后果。2.对《候选人推荐报告》真实性、合法性、关联性有异议，兰小东是否存在其他影响其职务履行的情形应当归属于背景调查这一范围，而宏义公司也承认该背景调查是其委托第三方公司进行调查，因此相应的不利后果应当由宏义公司自行承担，与澜海公司初次筛选、推荐无关；对《四川宏义发展集团员工离职审批表》真实性、合法性、关联性没有异议，但该证据不能免除宏义公司向澜海公司支付兰小东全部推荐服务费的义务，宏义公司没有提交证据证明兰小东离职的原因是因为澜海公司的原因而离职且该证据上显示兰小东是因为其他原因离职，且要求离职日期是2019年9月18日，远远的迟于宏义公司发现兰小东负有债权这一情况的时间，所以不排除宏义公司是因为其公司经营管理的其他原因而解聘兰小东，并且兰小东是否负有债务与澜海公司向宏义公司推荐该人任职资金总监没有必然的因果关系。本院认证如下：1.因《解除劳动合同通知书》及《回执》、《委托推荐合同》已于一审提交，故本院不再评述；2.因澜海公司对《网银跨行转账回单》、《成都澜海企业管理咨询有限公司人才推荐服务付款通知书》非宏义公司手写部分、《四川宏义发展集团员工离职审批表》的真实性、合法性、关联性均予以认可，本院予以采信，但对其证明目的将在本院认为部分予以阐述；3.《候选人推荐报告》不能达到宏义公司的证明目的，故本院对该证据不予采信。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 二审另查明，《委托推荐合同》第二条第8款载明“若出现以下任何一种情况，均视为乙方已完成猎头服务全部工作，乙方有权要求甲方按本合同所列的委托推荐服务费，按约定支付周期与方式支付费用......1)甲方面试乙方推荐的候选人后录用其为甲方员工以全职合作”；第五条第4款载明“人才服务期为乙方对每个职位的服务在该职位候选人上岗叁个月后结束”。 一审笔录载明“现当庭......拨打电话号码......核实情况，通话成功对方回答是唐静......兰小东的背调当时约定的是由原告方出费用，由被告指定第三方公司进行背调，其原因是之前原告做的背调不详细”。 二审中宏义公司自认对兰小东的背景调查的合同是宏义公司与第三方签署且相关的费用是从猎头费用中直接扣除。 双方均认可宏义公司指定第三方对兰小东进行背调是双方协商一致后的决定。 2019年2月18日加盖澜海公司印章的《成都澜海企业管理咨询有限公司人才推荐服务付款通知书》中载明入职人员兰小东合同金额99000元，除去背调及其它30181元，兰小东尾款68819元。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、宏义公司是否应支付剩余50%白嘉推荐服务费29061元；2、宏义公司委托第三方对兰小东的背景调查是否能免除居间澜海公司的推荐责任。本院综合评析如下： 一、宏义公司是否应支付剩余50%白嘉推荐服务费29061元。 宏义公司认为《成都澜海企业管理咨询有限公司人才推荐服务付款通知书》载明中“除去背调及其它”“30181”的组成为白嘉试用期离职的推荐服务费29061元以及兰小东背调费用1120元，根据《委托推荐合同》第五条第2款载明“如果所录用的候选人在上岗后三个月内辞职或者因工作表现不好被解雇，甲方须提供解雇理由的书面文件，乙方将会免费再找一个候选人以填补该空缺......若在此期间，甲方通过其他渠道找到该职位的候选人，乙方同意将甲方对该职位已付费用用于冲抵下一个职位的第一阶段费用”，因此宏义公司不应支付剩余50%白嘉推荐服务费29061元，且已支付的29061元也用来抵扣兰小东的推荐费。澜海公司认为因双方还有其他的业务合作因而“除去背调及其它”并不当然包括白嘉试用期离职的推荐服务费29061元，且即使包括，也是宏义公司欺骗澜海公司称白嘉在试用期内离职导致。本院认为，2019年2月18日加盖澜海公司印章的《成都澜海企业管理咨询有限公司人才推荐服务付款通知书》系澜海公司出具，白嘉试用期离职的推荐服务费29061元与兰小东背调费用1120元共计30181元，与《成都澜海企业管理咨询有限公司人才推荐服务付款通知书》载明的“除去背调及其它”“30181”吻合，而澜海公司未提供证据证明双方还有其他业务合作而应由澜海公司承担举证不利的法律后果，虽澜海公司关于宏义公司欺骗澜海公司的陈述因缺乏欺骗的证据支撑而不足以采信，但从该陈述能看出澜海公司自认发送《成都澜海企业管理咨询有限公司人才推荐服务付款通知书》之前曾与宏义公司沟通，且宏义公司在本案中将《成都澜海企业管理咨询有限公司人才推荐服务付款通知书》作为证据提交，因而《成都澜海企业管理咨询有限公司人才推荐服务付款通知书》构成对合同的变更。故本院对宏义公司不应支付剩余50%白嘉推荐服务费29061元的主张予以支持。 二、宏义公司委托第三方对兰小东的背景调查是否能免除居间澜海公司的推荐责任。 《委托推荐合同》并未直接约定澜海公司要进行背调，宏义公司认为初次筛选要进行背调却并未提供证据证明，即使《委托推荐合同》第二条第4款的澜海公司“初次筛选”义务包括背调，但宏义公司并未提供证据证明兰小东离职是由于兰小东被列为失信被执行人因而宏义公司与其解除劳动合同，且即使兰小东离职原因是由于兰小东被列为失信被执行人因而宏义公司与其解除劳动合同，由于一审笔录载明“现当庭......拨打电话号码......核实情况，通话成功对方回答是唐静......兰小东的背调当时约定的是由原告方出费用，由被告指定第三方公司进行背调，其原因是之前原告做的背调不详细”，且双方均认可宏义公司指定第三方对兰小东进行背调是双方协商一致后的决定，并且二审中宏义公司自认对兰小东的背景调查的合同是宏义公司与第三方签署且相关的费用是从猎头费用中直接扣除，故宏义公司指定第三方对兰小东进行背调构成了对《委托推荐合同》内容的变更，宏义公司委托第三方对兰小东的背景调查已免除居间澜海公司的推荐责任，那么兰小东背调疏漏导致的不利后果不应由澜海公司承担，故本院对宏义公司关于由于澜海公司未尽到初始推荐责任因而宏义公司不支付兰小东的推荐服务费的主张不予支持。根据《成都澜海企业管理咨询有限公司人才推荐服务付款通知书》，宏义公司应向澜海公司支付兰小东的推荐服务费68819元。 综上，宏义公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初8542号民事判决； 二、四川宏义发展集团有限公司于判决生效之日起十日内向成都澜海企业管理咨询有限公司支付推荐服务费68819元，并支付违约金（以68819元为基数按照日万分之二标准从2019年2月19日起计算至该款项付清之日止）； 三、驳回成都澜海企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4964元减半收取2482元，由成都澜海企业管理咨询有限公司负担697元，四川宏义发展集团有限公司负担1785元；二审案件受理费4964元，由成都澜海企业管理咨询有限公司负担1394元，四川宏义发展集团有限公司负担3570元。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇二〇年四月九日 书记员 盛 博