河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终768号上诉人（原审原告）：张某1，男，汉族，1992年5月1日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：马心宏，周口市海峰法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：赵某，女，汉族，1990年11月18日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：胡宁，河南豫安律师事务所律师。上诉人张某1与被上诉人赵某离婚纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初7404号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人马心宏到庭，被上诉人赵某及其委托诉讼代理人胡宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某1上诉请求：1、依法撤销河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初7404号民事判决书第二项，依法改判婚生女张某2已满5周岁，归男方抚养不要求女方给付抚养费用；2、原审法院存在漏判情形；3、原审法院判决违法；4、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院存在漏判的情形。本案原审中对于赵某在2019年6月份从建行卡往周口万晟达房地产开发公司转5000元购房定金。然后在2019年6月25日全款购买一事提供了证据，主张系夫妻共同财产。可原审法院在判决书认为上述以及查明事实判决中，均未提起属于楼盘的行为。2、原审法院判决结果违法。本案原审中对于赵某在2019年9月底二人分居后，从2019年10月1日连续从店内拿出手机38部，而卖给他人得款21万元，该事实已经查明，此情形应根据《最高人民法院关于适用若干问题意见解释》的规定，对查明的部分应予分割，而本案查明后，却没有分割，明显违反该，婚生女张某2已满5周岁，并且截止到2019年11月份中旬一直在男方家中生活，其生活习惯早已形成，并已适应，然而原审却把孩子判给无固定居住地方的女方，明显对孩子的成长生活不利，法院把孩子判给不利于孩子成长一方也明显违法。3、原审法院程序违法，剥夺了上诉人依法分割的权利。本案属于离婚案件，关于男女双方二人的财产双方也当庭承认，景园有门面房意见，首付100万元，车辆一辆以及万晟达傅龙堂一期住房一套，关于该财产因双方对价值不一致，法院应释明双方对其价值评估，而原审未向双方释明情况，直接判决另案起诉，明显违法。综上，原审不但漏判，且判决结果违法，严重侵害了上诉人的合法权益，故此上诉，望判如所请。被上诉人赵某辩称，原审判决正确，应依法维持。婚生女从出生到一审开庭及现在，一直跟随答辩人生活。原审法院从孩子年龄尚小，不适合改变生活环境等哥哥角度出发判决婚生女由答辩人抚养符合法律规定。鉴于被答辩人经营手机店，故参照批发零售业平均工资标准支付抚养费同样符合法律规定。原审中，针对二人婚后财产分割，双方各自向法庭提供了证据，其中共同经营的手机店内库存手机，答辩人提供了10月以后的进货单，仅一个月进货就达到一百多部手机，但被答辩人未向法庭提供账簿及相关证据，不能清楚证明具体数量、价格、利润、库存数量及价值，故原审无法分割。同时购买商铺因是答辩人母亲出资，属于设计第三人财产所有权的问题，为此不符合分割条件。最后，车辆发生交通事故正在处理中且是按揭购买也不具备分割条件。综上，原审法院判决正确，应依法给予维持。张某1向一审法院起诉请求：1、判令原、被告离婚；2、婚生女张某2归男方抚养，要求女方一次性支付到18周岁抚养费每月600元；3、夫妻财产要求女方不分；4、夫妻债务30000元要求女方平摊一半；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原被告于××××年××月××日办理结婚登记，于××××年××月××日生育一女，取名张某2。2016年6月2日注册周口市川汇区恒州数码销售部经营销售手机等数码产品。2018年3月31日，购买位于庆丰街周口景园房地产开发有限公司开发的23号楼101、201号商铺两间。2019年9月，原告驾驶婚内按揭购买的奥迪牌豫Ｐ×××××号轿车发生交通事故，车辆被公安交警机关暂扣。双方因处理事故发生纠纷。10月14日至28日，被告三次将销售部内部分货物带离。一审法院认为，原告提出离婚，被告同意离婚，双方夫妻感情彻底破裂，本院予以准许。婚生女张某2年龄尚幼，跟随被告生活更有利于生活照顾。原告没有固定收入，应按照上年度批发和零售业年平均工资46683元的25%支付子女抚养费。原被告婚姻存续期间购买的商铺出资及产权不明；双方经营的数码销售部未经盘点清算，货物数量、价格、利润均未向本院提交充分证据；轿车事故尚未处理结束，贷款余额、赔偿债务、维修费用及车辆残值均未确定。因此，对双方财产部分及债权债务在本案中不予处理，原被告可在准备充分证据后另行主张。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条第一款的规定，判决如下：一、准予原告张某1与被告赵某离婚；二、婚生女张某2跟随被告赵某生活，原告张某1于本判决生效之日起七日内支付当年子女抚养费（按年11670.75元标准，根据实际时间计算），以后每年12月31日前支付下年子女抚养费11670.75元，直至婚生女张某2年满十八周岁止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取150元，由原告张某1负担75元，被告赵某负担75元。本院二审期间，被上诉人向法庭提交了九张郑州德学通讯出具的进货单据，以此证明虽然赵某没在店内经营，但进货均是由赵某负责。除赵某拿走的价值50000元的手机外，进货的手机价值约500000元。对此，上诉人张某1质证认为，该组证据不是新证据，原审已经提供过。该组由张某1所卖的手机系张某1从他人手中倒货而卖给他人，每部手机只有200元的盈利。张某1起诉后女方分三次拿走38部手机外，店内没有任何手机。本院认为，由于上诉人张某1未对证据的真实性提出异议，故本院对证据的真实性予以认可。综上，本院查明的事实除与一审查明的事实相一致外，另查明，2019年10月、11月份，双方共同经营的手机店仍在继续进货，但由于双方未提供其他证据，故现有证据不能证明进货款是何人出具，也不能证明手机经营收入由何人掌握。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据该审理原则，本院对本案争议焦点分析认证如下：关于婚生女儿张某2的抚养权归属问题，本院认为，考虑未成年子女的抚养权归属时应坚持有利于未成年子女身心健康成长并尊重未成年子女的意愿的原则，本案中，双方争议的婚生女张某2现尚不足六周岁，无法表达自己的意愿，故原审以其跟随被上诉人赵某更有利于其健康成长为由，判决张某2的抚养权归被上诉人赵某抚养并未违反法律的强制性规定。上诉人对此虽提起上诉，要求变更婚生女张某2的抚养权归属，但在诉讼过程中并未提供证据证明被上诉人赵某不具备抚养张某2的经济条件，以及长期存在不良嗜好、××或虐待张某2等不适宜抚养张某2的情况下，上诉人张某1要求张某2归其抚养的上诉请求及理由不能成立，应不予支持。由于双方未对抚养费的数额及支付方式提起上诉，故原审关于抚养费的数额及支付方式的判决应予以维持。关于夫妻共同财产的问题，本院认为，第一，关于上诉人张某1上诉理由中主张的周口万晟达的房产的问题，由于上诉人在本次诉讼过程中并未提供购房合同等证据，仅根据一份转款5000元的转款凭证尚不能证明该房产属于夫妻共同财产。第二，关于上诉人张某1上诉理由中主张的景园门面房的问题，在本次诉讼过程中，上诉人虽提供了转款凭证，认为共支付了首付款1000000元，但被上诉人赵某认为其中的500000元属于其母亲的，在无其他证据证明的情况下，现有证据不能证明该1000000元属于夫妻共同财产。第三，关于上诉人张某1上诉理由中主张的手机款的问题，上诉人在本次诉讼过程中虽提供了一份王文华向赵某转款211005元的转款凭证，对此，上诉人张某1在一、二审庭审过程中陈述，该款是被上诉人赵某在2019年10月28日从双方共同经营的手机店中拿走38部手机出卖所得的款项，应属于夫妻共同财产。但根据被上诉人赵某在二审庭审过程中提供的证据，能够2019年10月、11月份，双方共同经营的手机店仍在继续进货，但由于双方未提供其他证据，故现有证据不能证明进货款是谁出具，也不能证明手机经营收入由谁掌握。第四，关于上诉人张某1上诉理由中主张的车辆问题，由于双方均认可该车辆在2019年9月份发生交通事故，该事故尚未处理完毕，且车辆在公安机关暂扣。故现有证据不能证明该车辆的贷款余额、赔偿债务、维修费用及车辆残值。综上，上诉人张某1在上诉理由中主张的财产尚不能确定，且上诉人张某1在上诉请求中也未明确要求予以分割。由于双方均同意离婚，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，原审对于已经查明的事实先行判决，对于未查清的财产暂不予处理并无不当，上诉人张某1可对双方的财产在准备充分证据后另行主张。综上，原审法院在查清双方夫妻感情确已破裂的情况下，结合已经查明的事实部分作出的判决并无不当，应予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人张某1承担。本判决为终审判决。审判长  朱发亮审判员  张淮滨审判员  张建松二〇二〇年四月十五日书记员  刘昱霆