陕西省西安市中级人民法院 民  事  裁  定  书                          （2020）陕01民申41号再审申请人（原审被告）:湖北卓越集团建设有限公司，住所地湖北省十堰市。法定代表人：刘雁飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭杨，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗贤，北京市康达（西安）律师事务所律师。被申请人（原审原告）：陕西六义物资有限公司，住所地陕西省西安市新城区。法定代表人：王艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：线建华，陕西众致律师事务所律师。再审申请人湖北卓越集团建设有限公司（以下简称卓越公司）因与被申请人陕西六义物资有限公司（以下简称六义公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初14759号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。卓越公司申请再审称，（一）原审违法剥夺其上诉权。 原审通过邮寄送达的方式向其送达判决书，邮件系门卫签收，其收到判决书的时间晚于邮件签收时间，其员工到二审法院递交上诉状被告知到原审法院提交，到了原审法院原址递交上诉状被告知己搬家，然后再到法院新址己到下班时间，第二天再去提交上诉状，法院根据邮寄送达认为最后上诉截止日期为2019年1 0月30日，3 1号提交上诉状己超上诉期而拒收其提交的上诉状，导致其丧失上诉权。（二）原审判决认定己付款先冲抵违约金，再冲抵后续货款，属认定事实错误。1.原审判决认定双方未明确付款顺序事实错误，双方合同已明确约定付款的顺序。双方签订的《建设工程材料购销合同》第五条“结算及付款方式”第(5)项明确约定：“需方每次支付的结算款应先同时冲减第一笔结算款，再冲减第二笔结算款依次类推，直到全部付清”，也即《合同》对支付款的支付顺序作出约定。2.结算款是货款本金，故付款顺序应先支付货款本金。理由是：第一、根据《合同》第2款“结算及付款方式”第(1)项“按甲乙双方材料人员签字确认的单据作为结算依据，单价以西安地区当日“我的钢铁网价”作为计算基础价，每吨钢材结算价为网价+70元结算”的约定可知，该结算是指对货款本金的结算。根据第(3)项“若甲方自供货之日起30天内未能支付当期货款，则以每天每吨2.5元记取钢筋资金利息，钢筋利息单独结算，每半年支付一次钢筋利息”的约定可知，利息单独结算，并不与货款本金一并结算。第二、根据双方提供的《销货清单》，在销货清单上双方每次结算是对货款本金进行结算，双方从未对利息进行结算过。第三、依据其付款凭证和六义物资公司的《领款单》／收据的内容可以看出，己付款支付的是货款本金。付款凭证的用途均为“钢筋材料款”，《领款单》／《收据》载明收到钢筋材料款。（三）原审判决偏离双方合同的约定判决认定违约金的起算点、违约金的计算基数适用法律错误。1.本案《合同》第五条“结算及付款方式”第2款“结算及付款方式”第(2)项约定：“每批货款自乙方到货之日超3日内必须提供税票，甲方办理付款手续，自供货之日30天付清当期货款的不计算资金利息。若因乙方不能提供税票耽误付款办理，自甲方收到税票之日计算付款周期。”也即：合同约定先开税票，后付款。资金占用利息的起算时间是到货后30 日或提供发票后第二日中在后的时间起算。原审判决以全部未付款为计算资金占用利息的基数，起算时间从到货后31日起算明显偏离双方合同的约定。本案截止目前，六义物资公司供货的总货款金额为3568268. 53元，提供发票的金额为3292229. 25元，其己付款金额为3200000元，也即其欠付货款本金为368268. 53元，承担违约责任的基数仅为92229. 25元，对其余未付款部分并未违约。2.原审判决结果致六义公司因其违约行为获利。原审判决却认定违约金高达1241382. 76元（已付款中资金占用费为853823. 59元+截止20 1 9年9月24日违约金金额为387559. 17元），结果导致六义公司违约后却不需要承担违约后果。（三）原审判决适用《合同法解释（二）》第2 1条适用法律错误。适用该规定的前提条件是当事人对付款顺序没有约定。但本案《合同》对付款顺序己做明确约定，即冲抵货款本金，直到全部付清。在双方己明确约定的情况下，原审判决以双方没有约定为由，适用该规定错误。（四）原审判决对违约金认定超出原告的诉讼请求，违约金计算金额过高，计算方式没有可操作性，致使判决没有可执行性，符合《民事诉讼法》第二百条第十一款规定的再审情形。1.原审判决对违约金的认定超出六义公司的诉讼请求。原告诉讼请求主张未付货款本金为1266041元，迟延付款的资金占用利息为167442元（最后一笔付款时间为20 1 8年12月，起算至2019年5月，也即原告主张的违约金时限最低为5个月）。但一审法院在认定未付款本金为853823元，结算至20 1 9年9月24日的违约金却高达387559. 17元。违约金标准明显超越了原告主张的诉讼请求。另，一审法院超裁的219817. 17元违约金，原告并未缴纳该部分违约金的诉讼费。2.《合同》约定以每天每吨2.5元计取资金占用利息的约定无法实际计算。根据六义物资公司提供的《销货清卑》可知，每次供应钢筋包括不同的钢筋型号，数量和单价不相同，另外付款方式为滚动付款，故无法计算出欠付货款金额对应的钢筋的吨数，故根本无法笼统以每天每吨2.5元计算资金占用利息。原审判决违约金按照《建设工程材料购销合同》第五条计算至实际给付之日的判决结果不明确，且不具有执行性。卓越公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定申请再审。本院经审查认为，原审法院依据卓越公司送达地址确认书上所载地址和电话进行了邮寄送达，送达符合法律规定。未在法定期限内提出上诉，是卓越公司自身原因造成。卓越公司认为资金占用利息的起算时间应是到货后30 日或提供发票后第二日两者在后的时间，而卓越公司并未提供证据证明六义公司何时向其提供发票，故对卓越公司认为原审判决以从到货后31日起算违约金明显偏离双方合同约定的主张依法不予支持。关于卓越公司认为双方签订的《建设工程材料购销合同》第五条“结算及付款方式”第(5)项明确约定：“需方每次支付的结算款应先同时冲减第一笔结算款，再冲减第二笔结算款依次类推，直到全部付清”，结算款是货款本金，故付款顺序应先支付货款本金，即合同对支付款的支付顺序作出了明确约定；原审判决认定己付款先冲抵违约金，再冲抵后续货款，属认定事实错误一节，因合同第五条约定的钢筋资金利息，其内容具备担保债权履行，补偿守约方损失，故应当认定为违约金条款。双方虽然仅对货款本金进行了结算，且双方合同约定“需方每次支付的结算款应先同时冲减第一笔结算款，再冲减第二笔结算款依次类推，直到全部付清”，但同时双方合同又约定“若甲方自供货之日起30天内未能支付当期货款，则以每天每吨2.5元记取钢筋资金利息，钢筋利息单独结算，每半年支付一次钢筋利息”，该付款顺序约定互相冲突，可视为对此约定不明或没有约定。卓越公司迟延支付货款，理应支付违约金。故原审参照《最高人民法院关于适用〈中国华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，认为双方未明确付款冲抵顺序时，应先冲抵前期未付款所产生的违约金，再冲抵后续货款并无不妥。原审六义公司起诉要求卓越公司支付其货款本金1266041.46元和资金占用费167742.98元总计1433784.44元，而原判决判令卓越公司向六义公司支付货款853823.59元，违约金387559.17元，并未超出原告诉讼请求。卓越公司认为因无法计算出欠付货款金额对应的钢筋的吨数，故根本无法笼统以每天每吨2.5元计算资金占用利息，原审判决结果不明确，且不具有执行性，因双方均认可本案已执行完毕，且该情形并非法律规定的再审情形，本院依法对此不予审查。综上，卓越公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回湖北卓越集团建设有限公司的再审申请。 审 判 长  汪 卫 平审 判 员  陈 媛 媛审 判 员  侯 林 泉 二〇二〇年四月十五日  书 记 员  侯 阿 娇