山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终468号上诉人（原审原告）：杨志锋，男，1975年4月6日出生，汉族，务工，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：陈连勇，山东德宁路通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东地鑫实业集团建筑工程有限公司，住所地：德城区天衢工业园德兴北路以东。法定代表人：李政，总经理。委托诉讼代理人：刘东，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯聪，山东众成清泰（德州）律师事务所实习律师。原审被告：季景岗，男，1961年9月4日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：季海涛（系季景岗之子），男，1989年11月20日出生，汉族，住山东省德州市德城区。上诉人杨志锋因与被上诉人山东地鑫实业集团建筑工程有限公司（下文中简称“地鑫公司”）及原审被告季景岗劳务合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨志锋上诉请求：1.撤销德城区人民法院（2018）鲁1402民初2182号民事判决第二项，改判被上诉人对上诉人的劳务费承担连带清偿责任；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误,上诉人诉讼请求,事实清楚,证据充分,应支持上诉人主张的由被上诉人和一审被告季景岗连带清偿劳务的诉讼请求。一、如按上诉人与被上诉人之间直接形成劳务用工关系认定,被上诉人支付上诉人本案劳务费事实清楚,证据充分。1、本案一审查明,涉案工程是由被上诉人承包,由被上诉人以招投标方式取得工程施工权利,在相关部门备案材料均由被上诉人出具,加盖的被上诉人印章。以上证据足以证明涉案工程被上诉人的总包方,是施工方,而季景岗从备案资料上看,其本人身份是被上诉人一方该项目的现场经理,是受被上诉人委托或指派,负责项目现场施工,包括材料组织、施工人员组织、任务安排等等具体事宜,季景岗行为,应属履行被上诉人要求的职务行为,职务行为的责任后果,应由被上诉人直接承担。对此,从本案证据上看,被上诉人也曾经直接向上诉人支付过部分劳务费用,类似情况,被上诉人也向其他类同上诉人身份、工种的人员直接支付过劳务费,这足以说明被上诉人有义务直接向上诉人支付劳务费,上诉人与被上诉人之间存在直接的劳务用工关系,被上诉人是支付劳务费的义务人,上诉人是收取劳务费的权利人。2、本案中曾提及2015年11月10日被上诉人对外欠付的涉案工程人工费名单,该名单确认的是被上诉人拖欠人工费,只是由季景岗负责组织名单,欠款人是被上诉人,确认了被上诉人与名单中提供劳务人员的直接用工关系,而名单上的人员工种,有和上诉人完全相近似和相同的工种,也就是说名单中的施工人员,有是自己直接施工的人员,不是组织多人施工的班组长或小工头,身份和上诉人完全一致。这份名单,确认季景岗是以被上诉人项目负责人身份,组织形成名单,由被上诉人作为直接付款义务人履行的,虽然该名单中没提及上诉人,但上诉人施工的工程与名单中工程完全一致,是与名单中各施工人员施工的工种并列的工种之一,季景岗没有在名单中提及上诉人,是遗漏上诉人,其身份确定,即受被上诉人委托或授权实施欠付工程款人员的联系、组织任务,季景岗也给上诉人出具了欠款证明,其身份确定、工程确定、工种确定、施工时间确定的情况下,出具欠条行为也应属履行被上诉人职务行为,由被上诉人支付欠条中的劳务费,事实清楚。3、从一审中上诉人提供的证据看,认定与被上诉人直接形成用工关系,被上诉人负有直接支付劳务费的义务,证据充分。一审中,经上诉人请求,一审法院配合上诉人出具协助调查取证公函,上诉人自宁津县建设主管部门取得了直接证据,即一方面,季景岗是被上诉人在涉案工程中是项目经理身份，另一方面,备案资料中由上诉人的电工资格证书、上岗证书,而且,特别认定上诉人是被上诉人的电工,是负责被上诉人涉案工程的现场临时用电、管理等各方面工作的现场电工,与被上诉人形成的是直接用工关系。另外,一审中上诉人也曾提交一份生效判决书,该判决书中原告主张的与被上诉人形成直接用工关系,季景岗是项目负责人、代理人,虽由季景岗为其出具欠款证明,但最终认定了被上诉人的付款责任。该判决所体现的各方关系,判决中权利所处地位、所施工工作等均与本案极其相似,具有明显可参照对比作用。连同上诉人提交的其他证据,足以说明上诉人与被上诉人之间形成直接用工关系,被上诉人负有向上诉人直接支付劳务费义务。二、如认定上诉人是实际施工人身份,被上诉人与一审被告同样应连带支付上诉人劳务费。如一审认定被上诉人承包了涉案工程,后又转包给一审被告,一审被告另组织包括上诉人在内的施工人员实际施工,上诉人明显属于实际施工人。以此认定关系，被上诉人是转包人,但转包给了没有实际建筑施工资质的一审被告,一审被告对工程的基础建设、主体施工、室内装修、工程施工用电等等与工程施工有关的全部工程项目分别进行分包各实际施工人,最终完工。上诉人承担了涉案工程上的现场临时用电的布置、管理、维护等任务,这也属于一审被告将众多工程项目分配出一部分,单独由上诉人完成的工程,那么该工程是由上诉人独立完成,还是上诉人另组织多人共同完成,这不是关键,关键问题是,在现在的建筑施工中,现场临时用电这一工程项目,是在建工程中所有项目无法比拟的特出的并且有专项施工方案的一项工程,与在建工程中所有项目并列存在,不可分割的必然的工程施工项目之一,上诉人独立完成该工程项目,也与其他工程施工人员同样是实际施工人身份,只是该项工程上诉人有能力,可以独立完成而没有组织其他施工人员而已,一人完成工程项目,不能因此否认上诉人是实际施工人的身份。综上,上诉人认为从本案是查明事实及一审举证看,一审判决认定事实错误,上诉人诉讼请求证据充分,一审判决应予纠正,请依法审查并支持上诉人上诉请求为盼。无论上诉人在本案工程中是何种身份，但明确的是上诉人在涉案工程中提供了实际劳务，因提供劳务而应得到的劳务报酬，也属于农民工工资的范畴，根据建设领域农民工工资支付管理办法的规定，工程总包企业违反规定发包分包给不具有主体资格的组织和个人应对拖欠的工人工资承担连带支付责任，所以基于该规定和上诉人已实际提供劳务的事实，由地鑫公司和一审被告连带支付上诉人工资，有事实和法律依据。地鑫公司辩称，一、被答辩人受雇于原审被告季景岗，其与被答辩人之间不存在劳务关系，答辩人不应承担责任。二、原审被告季景岗为涉案工程实际施工人，并非被答辩人所称职务行为，亦不构成表见代理之说，被答辩人对原审被告季景岗的实际施工人身份充分知晓。三、原审被告未出庭，被答辩人庭审提供的欠条真实性无法确定，并且该欠条与地鑫公司无关。四、被答辩人在本案中的诉讼主体不适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。2011年山东高级人民法院民事审判工作纪要第三条第(六)项：关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题：实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。被答辩人突破合同相对性的前提条件必须系实际施工人身份，其受实际施工人季景岗雇佣领取工资，由此可见，被答辩人做为农民工并非实际施工人身份，其起诉作为总包方的答辩人，于法无据。五、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》属于部门规章，其为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的下位法，该《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》不能违反上位法对原告诉讼主体资格的法律规定来突破合同相对性，因此作为农民工身份的被答辩人并无原告资格。据答辩人所提供的证据显示，答辩人已付清季景岗全部工程款，季景岗对涉案工人工资亦已结清，被答辩人依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》诉请答辩人承担拖欠工资的连带责任无事实及法律依据。季景岗述称，一、季景岗与地鑫是挂靠关系，季景岗是实际施工人及工地负责人。二、杨志锋要求的205500元工资属实，上诉人杨志锋先后在宁津福宁壹号工地和宁津德百工地打工，作为工地电工，劳务费为每月6500元，该上诉人的欠条中的欠款是以上两个工地挂靠山东地鑫集团资质所欠款。三、依据挂靠管理协议，建设方将工程款拨付给地鑫公司，地鑫公司再与季景岗进行核对商讨后拨付给材料商及工人，因施工中管理不善，也并没有与建设方（开发商）及时进行结算，导致不能对杨志锋的工资及时进行支付，并非恶意欠款，实际施工人季景岗至今与建设方没有进行结算。杨志锋向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告给付劳动报酬205500元及利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月至2014年1月期间，地鑫公司承建宁津泉润?福宁壹号一期工程、宁津泉润?福宁壹号2#、4#楼及人防工程、宁津德百新时代广场工程，并与季景岗分别签订工程转包协议后，季景岗以实际施工人身份挂靠地鑫公司从事建筑工程。2012年5月，杨志锋由季景岗雇佣到施工工地从事现场电工工作，同时管理工地安全、机械维修等工作，直至2015年8月。2015年4、5月份，季景岗支付杨志锋18000元。地鑫公司分别于2016年1月20日、2月6日分两次代季景岗共向原告垫付30000元。2017年9月14日，季景岗为杨志锋出具欠工资205500元的欠条一张。2018年3月12日，原告以地鑫公司为被告提起诉讼，要求地鑫公司支付劳务费。同年4月，原告撤诉。另查明，关于地鑫公司拖欠农民工工资问题，经宁津县建设局牵头组织地鑫公司、开发商宁津泉润置业有限公司、宁津县人力资源和社会保障局、宁津县信访局五方，对截止2015年11月10日地鑫公司欠付的宁津县泉润福宁小区1-6号楼人工费工资共计203万元开展进行对外支付的落实工作，并且宁津泉润工地欠薪工资分配表在宁津县建设局进行了公开备案。季景岗提供拖欠农民工的工资分配表中未体现地鑫公司拖欠原告杨志锋工资问题。原告主张其到涉案工地从事电工工作是由地鑫公司雇佣，未提交证据证实。一审法院认为，通过原告提供的证据，能够证实原告杨志锋确实在案涉工程工地从事电工等工作。但对杨志锋与谁形成劳动关系问题，根据谁主张谁举证原则，杨志锋在两次提起诉讼过程中的陈述自相矛盾。在第一次诉讼庭审中，杨志锋明确陈述由季景岗雇佣到工地工作，现又陈述其是地鑫公司原法人代表让其到工地从事电工工作，庭审中未提交证据予以证实，故一审法院直接采信杨志锋在前的陈述，即确认杨志锋是由季景岗雇佣，与季景岗成立劳动关系。根据合同相对性而言，原告向季景岗主张权利，要求其支付拖欠的劳务费，一审法院予以支持。在案涉工程中，从杨志锋履行的职务来看，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，是一种类似工程项目管理人的身份，并不具备实际施工人身份，这一点，从证人王某、侯某的证言也能得以证实。如果其付出劳务后，确实未得到劳务费，也不能突破合同的相对性，故其要求地鑫公司给付劳务费，一审法院不予支持。被告季景岗经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审质证与抗辩的权利。判决：一、被告季景岗于本判决生效之日起十日内支付原告杨志锋劳务费205500元，并自2018年6月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至付清之日止；二、驳回原告杨志锋对被告山东地鑫实业集团建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4382元，由被告季景岗负担。本院二审期间，被上诉人地鑫公司提供了山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终350号民事判决书一份，用以证明季景岗系实际施工人身份，而非职务行为，涉案工程由山河公司和地鑫公司承包，地鑫公司不欠付季景岗任何工程款，上诉人主张无事实及法律依据。经质证，上诉人杨志锋对该证据真实性、合法性认可，但认为与本案无关，上诉人对地鑫公司只是讨要农民工工资。被上诉人季景岗对该证据真实性无异议、对合法性认可，认为该证据与本案没有直接关系。经审查，该证据系本院对上诉人朱永根与被上诉人宁津泉润置业有限公司、地鑫公司、山东山河建设工程有限公司以及原审被告季景岗因建设工程施工合同纠纷一案所作出的（2019）鲁14民终350号民事判决书一份，具有真实性、合法性、关联性，能够证明季景岗系山东山河建设工程有限公司和地鑫公司承包宁津县福宁壹号小区开发建设工程1#至8#楼的实际施工人，本院予以采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人地鑫公司是否应对被上诉人季景岗所欠上诉人杨志锋劳务费承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，实际施工人是指借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的转承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人，不包括从事建筑业劳务作业的农民工。而劳务关系是平等主体之间就劳务的提供和报酬的给付所达成的民事权利义务关系。本案中，季景岗系实际施工人，由被上诉人地鑫公司提供的本院（2019）鲁14民终350号民事判决书予以佐证，事实清楚。根据一审中当事人之间质证及陈述内容分析，杨志锋受季景岗雇佣，向季景岗提供劳务，主要由季景岗给其发放劳务报酬，其与季景岗之间形成劳务关系，对涉案劳务费其有权向季景岗追索。虽被上诉人地鑫公司曾代季景岗向杨志锋垫付工资，但上诉人在第一次诉讼庭审中明确陈述由季景岗雇佣到工地工作，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”构成上诉人自认，该陈述应作为定案依据，故对上诉人主张其受被上诉人地鑫公司雇佣，证据不足，本院不予支持。因杨志锋属于从事建筑业劳务作业的农民工，在涉案工程中并非违法分包的分包人或非法转包的转承包人，其要求被上诉人地鑫公司对季景岗欠其劳务费承担连带清偿责任，无事实及法律依据。综上所述，杨志锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4382元，由上诉人杨志锋负担。本判决为终审判决。审判长  王晓丽审判员  王子超审判员  郑春笋二〇二〇年四月二十日法官助理郝洪丽书记员孙传超