浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5137号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司慈溪中心支公司，营业场所慈溪市浒山街道寺山路208号。 代表人：张永海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈烨彬，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王光杰，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何菊珍，女，1970年1月27日出生，住慈溪市。 委托诉讼代理人：沈渭龙，男，1968年12月14日出生，舟山市人，住慈溪市。系被上诉人丈夫。 原审被告：赵瑜婷，女，1994年12月12日出生，汉族，住慈溪市。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司慈溪中心支公司（以下简称人保公司）因与被上诉人何菊珍、原审被告赵瑜婷机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2019年10月24日作出的（2019）浙0282民初10279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 人保公司上诉请求：撤销原判并依法改判。事实和理由：上诉人在被上诉人发生交通事故住院期间曾上门慰问，被上诉人自述在宁波长华汽车装饰件有限公司（以下简称长华公司）就业，月工资在4000-5000元之间，一审判决对被上诉人误工费按上年度社平工资进行判决，缺乏事实和法律依据。 何菊珍辩称,上诉人的慰问表是由其自行制作填写的，被上诉人自1997年9月起一直在宁波一彬电子科技股份有限公司（原长华公司）上班，事故前一年每月平均工资5000元左右，被上诉人同时又在慈溪市长河华赞塑料制品厂（以下简称华赞厂）兼职做装配工，每月平均工资1692.5元，即被上诉人每月工资合计6700元左右，因此原判误工费认定是合理的。 赵瑜婷未提出意见。 何菊珍向一审法院起诉请求：1.被告人保公司在交强险限额范围内赔偿原告何菊珍医疗费、护理费、交通费、误工费等合计58186.64元；2.被告人保公司在商业险限额范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、后续医疗费、营养费、鉴定费等合计16153.71元中的90%计14538.34元，扣除被告人保公司已经支付的10000元，尚应支付4538.34元，不足部分由被告赵瑜婷予以赔偿；3.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院审理认定事实：双方有争议的事项为第三、五、六、七、八、九项，其他事项双方无争议。 一、事故发生概况及伤情：2018年10月29日7时50分许，被告赵瑜婷驾驶浙Ｂ×××××号小型汽车沿慈溪市周巷镇恒康西首直路由北往南方向行驶至环城北路叉口处左转弯时，与沿环城北路中心花坛北侧由东向西直行的原告（未取得驾驶证）驾驶的（悬挂浙Ｂ×××××号牌）普通二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及车辆受损的道路交通事故。原告被送往宁波明州医院救治，被诊断为右锁骨中断粉碎性骨折。 二、交警部门的责任认定结果：经慈溪市公安局交通警察大队认定，被告赵瑜婷承担事故主要责任，原告承担次要责任。 三、医疗费：原告主张医疗费15270.30元，被告人保公司有异议，认为非医保用药在商业险范围内不予赔偿。根据原、被告提供的票据，经计算为15898.30元，原告诉请15270.30元，予以认定。 四、住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费210元，二被告无异议，予以认定。 五、营养费：原告主张营养费2400元，被告人保公司有异议。根据鉴定意见，原告的营养期限为60日，该院认定原告的营养费为1800元。 六、护理费：原告主张护理费11796.66元，被告人保公司有异议。该院认为，根据鉴定意见，原告的护理期限为60日，原告住院7日，该院按照住院期间全部护理，该院认定原告的护理费为5468.54元。 七、误工费：原告主张误工费35389.98元，被告人保公司有异议。根据司法鉴定意见，原告的误工期限为180日。原告未提供最近三年的平均收入状况，该院参照2018年度宁波市全社会在岗职工平均工资计算，该院认定原告的误工费为34905.60元。 八、交通费：原告主张交通费1000元，被告人保公司有异议。该院认为，原告门诊七次，该院酌情认定原告交通费为700元。 九、后续医疗费：原告主张后续治疗费7000元，被告人保公司有异议。该院认为，原告主张的后续治疗费尚未实际产生，原告可待实际发生后另行主张，该院对原告主张的后续治疗费不予认定。 十、鉴定费：原告主张鉴定费1400元，该院予以认定。 十一、有关车辆保险及其他情况：被告赵瑜婷驾驶的浙Ｂ×××××号小型汽车在被告人保公司处投保交强险及商业三者险1500000元，本起交通事故发生在保险期间内。被告人保公司已支付原告10000元。被告赵瑜婷已支付原告7426.50元。 一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足部分，由商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据侵权责任比例予以承担。本案中，被告赵瑜婷负事故主要责任，原告负事故次要责任，原告与被告赵瑜婷驾驶的均为机动车，原告交强险外的损失应由被告赵瑜婷承担70%的赔偿责任为宜。故首先由被告人保公司在交强险范围内赔偿原告何菊珍医疗费10000元、护理费5468.54元、误工费34905.60元、交通费700元，合计51074.14元。被告赵瑜婷赔偿原告交强险外的损失医疗费5270.30元、住院伙食补助费210元、营养费1800元、鉴定费1400元，合计8680.30元的70%，计6076.21元；被告赵瑜婷已支付原告的7426.50元，为减少当事人的诉累，对被告赵瑜婷多支付的1350.29元，可从被告人保公司赔偿原告的理赔款中予以扣减，并直接支付给被告赵瑜婷。至于被告赵瑜婷交强险范围外赔付原告的6076.21元，可依据商业三者险保险合同与人保公司自行理直。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司慈溪中心支公司在交强险限额范围内赔偿原告何菊珍51074.14元，扣除已支付原告何菊珍的10000元，尚需赔偿41074.14元，其中1350.29元支付给被告赵瑜婷，39723.85元支付给原告何菊珍，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告何菊珍其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司机解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费1368元，减半收取684元，由中国人民财产保险股份有限公司慈溪中心支公司负担448元，原告何菊珍负担236元。 二审中，上诉人向本院提交车险人伤慰问登记表一份，证明被上诉人曾自述自己有固定工资为4000-500元，工资发放到工资卡的事实。 被上诉人经质证，对该证据真实性无异议，但认为该登记表登记情况系根据上诉人问题作出的回答，因上诉人未问及被上诉人是否有其他收入，所以被上诉人未将兼职情况告诉上诉人。 被上诉人提交以下证据：1.劳动合同及银行交易明细各一份，证明被上诉人自2016年起至2018年10月29日在长华公司上班，月平均工资5000元左右的事实；2.华赞厂证明一份、工资清单八张，证明被上诉人自2018年3月至10月在该厂做装配工，月平均工资1692.5元的事实。 上诉人经质证，对被上诉人提交的证据1无异议，对证据2有异议，认为无相应支付凭证，其真实性不能认定。 原审被告未提交证据，也未出庭参与质证。 本院经审查认为，上诉人提供的证据及被上诉人提供的证据1，相对方质证无异议，本院对此予确认。被上诉人提供的证据2，上诉人对此虽有异议，但未提供证据证明该证据系虚假，故对其异议本院不予采信。 对原审法院认定的事实，本院予以确认。另查明，事故发生前，被上诉人在长华公司上班，同时在华赞厂兼职做装配工。 本院认为，涉案事故发生前，被上诉人就职于长华公司，月平均收入在5000元左右，同时，被上诉人在华赞厂兼职做装配工，按20元/小时计收工资，一审法院根据其工资收入并固定制及实际收入情况，确定其误工费按本地区上一年度社会职工平均工资计算，于法有据，并无不当。 综上所述，人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1368元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司慈溪中心支公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  朱亚君 审判员  黄永森 审判员  赵保法 二〇二〇年四月二日 书记员  潘芬芬