昆明铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2020）云71民终16号上诉人（原审原告）：陈顺庭，男，1978年10月23日出生，汉族，住昆明市西山区。委托诉讼代理人：番啟梅，云南亮剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：解家玺，云南亮剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京韩美药品有限公司，住所地北京市顺义区天竺空港工业区A区天柱西路10号，统一社会信用代码91110113600048921K。法定代表人：林盛基，该公司董事长。委托诉讼代理人：寇学军，北京时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏文蔚，北京德恒律师事务所律师。上诉人陈顺庭与上诉人北京韩美药品有限公司（以下简称韩美公司）劳动争议一案，双方均不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初7173号民事判决，向昆明市中级人民法院提起上诉。昆明市中级人民法院审查后，认为陈顺庭系人民陪审员，参与该院多起案件审理，不便行使管辖权，故报请云南省高级人民法院指定管辖。云南省高级人民法院做出（2019）云民辖51号民事裁定，指定本院审理本案。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人陈顺庭及其委托诉讼代理人番啟梅，上诉人韩美公司的委托诉讼代理人寇学军、苏文蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈顺庭上诉请求：1.维持一审判决第一项，即韩美公司于判决生效后十五日内与陈顺庭签订自2010年9月1日起的无固定期限的书面劳动合同，陈顺庭与韩美公司自2010年9月1日起存在无固定期限的劳动合同关系；2.维持一审判决第二项，即韩美公司向陈顺庭支付未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资，一审计算有误，请求更正为2,432,503元（包含未签书面劳动合同的二倍工资）；3.维持一审判决第三项，即韩美公司向陈顺庭支付带薪年休假工资，一审计算有误，请求更正为215,899元；4.撤销一审判决第四项，改判支持陈顺庭的其余全部诉讼请求，即韩美公司向陈顺庭支付拖欠的工资1,316,956元、市外出差费121,280元、拖欠的奖金837,974元、拖欠的加班费1,053,000元及25%的赔偿费263,250元、拖欠的过节费9,600元、年医疗补贴4,000元、体检补贴2,000元、月固定补贴65,600元、高温补贴1,440元、生日补贴400元、月运营补贴82,000元、特殊津贴96,000元、月TM岗位津贴41,000元、职称津贴61,500元；5.本案诉讼费用由韩美公司承担。事实和理由：1.一审判决韩美公司与陈顺庭签订自2010年9月1日起的无固定期限的书面劳动合同，陈顺庭与韩美公司自2010年9月1日起存在无固定期限的劳动合同关系事实认定和适用法律都正确，请求予以维持。2.韩美公司违法未与陈顺庭签订书面无固定期限劳动合同，且存在违法解除与陈顺庭之间劳动合同的情形，应按照陈顺庭正常劳动时的工资标准，向陈顺庭支付仲裁和诉讼期间的所有工资报酬；韩美公司在劳动合同期内虽未安排陈顺庭工作，但有向陈顺庭支付该期间的所有工资的法定义务，故韩美公司应向陈顺庭支付的二倍工资金额为2,432,503元。3.根据《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。陈顺庭自2001年7月开始工作，故入职韩美公司后，带薪年休假2008年应为3天、2009年8天、2010年9天、2011年10天、2012年11天、2013年12天、2014年13天、2015年14天。陈顺庭月均税后实发工资收入为25,438元，故韩美公司应支付的带薪年休假工资为215,899元。4.一审判决认定2012年11月23日起陈顺庭未再向韩美公司提供劳动缺乏事实和法律依据。该情况系由韩美公司违法解除劳动合同导致，但陈顺庭未收到韩美公司终止或解除合同的意思表示或办理有关离职手续，双方劳动合同关系至今存续，陈顺庭未擅自脱离岗位或另行到其他地方就业，韩美公司应履行合同义务，支付陈顺庭正常工资和安排其工作。5.一审判决认定陈顺庭执行不定时工作制系认定事实错误，缺乏法律依据。《岗位职责》和《劳动合同书》等明确陈顺庭系中层管理人员而非销售人员，需严格执行PDA打卡、提交工作计划和工作小结，属于标准工时制，支付加班费等其他相关正常劳动报酬是韩美公司应尽的义务，且陈顺庭已就加班事实提交证据。6.陈顺庭实际入职时间为2008年8月1日，并已提交参加培训相关资料等证据证实。针对陈顺庭的上诉理由，韩美公司提交书面答辩意见：陈顺庭于2008年9月1日入职韩美公司，双方于2008年9月1日签订期限为2009年9月1日止的劳动合同，后于2009年9月2日签订期限至2010年9月1日止的劳动合同，并于2011年9月2日、2012年5月10日，2012年10月10日分别签订劳动合同补充协议，将合同期限续订至2014年9月1日。现工资结算至2012年11月23日，此后陈顺庭未再向公司提供过劳动，双方未再实际履行劳动合同的相关权利和义务。1.陈顺庭要求支付未签书面无固定期限劳动合同的二倍工资请求无事实与法律依据，不应得到支持。韩美公司与陈顺庭签订的固定期限劳动合同系双方真实意思表示，陈顺庭自愿续订固定期限劳动合同的行为证实其已对自己的权利依法进行了处分。陈顺庭在自愿与韩美公司续订固定期限劳动合同后，双方一直存在书面劳动合同，实质上与无固定期限劳动合同无异，陈顺庭的权益并未受到实质侵害。陈顺庭主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉求，违反诚实信用原则，不应支持。韩美公司对本案情形欠缺违法性认识，判令韩美公司承担50余万元的二倍工资责任，有悖于公平原则。二倍工资的月工资标准应当理解为双方在劳动合同中所约定的工资标准，不固定发放的奖金不应作为计算二倍工资的基数。原审法院以个人所得税倒推陈顺庭在韩美公司工作期间的工资标准存在错误，因为倒推出的收入并未区分工资与奖金，不能作为工资标准认定的依据。2.陈顺庭要求2013年6月1日至2016年12月12日期间拖欠工资1,316,956元的上诉请求无事实与法律依据，应当予以驳回。陈顺庭2012年度任云南销售部经理期间存在虚报销售业绩行为，所负责的销售区域销售流向出现问题，公司追究相关人员责任，陈顺庭自2012年11月24日起停止工作，并于2012年12月31日向公司稽查部门承认严重失职事实。（2014）昆民二终字第1237号判决书认定韩美公司基于陈顺庭工作失职而未安排其继续工作合法有效，并据此驳回了陈顺庭关于2012年11月24日至2014年7月15日期间工资的诉求，故陈顺庭要求公司支付其2013年6月1日以后的工资及经济赔偿金的请求无事实与法律依据，且违反“一事不再理”原则。3.陈顺庭要求支付其2013年6月1日至2016年12月12日期间差旅费、2008年9月1日至2015年12月31日期间加班工资的请求无事实与法律依据，应当予以驳回。双方于2018年9月1日签订的书面劳动合同第四条明确约定陈顺庭执行“不定时工时工作制”，在完成工作的前提下，其可以自主安排工作及休息、休假时间，因此不存在加班事实。2012年11月24日起陈顺庭未再向韩美公司提供劳动，韩美公司也未安排陈顺庭出差或加班，陈顺庭要求支付其差旅费、加班工资的请求无事实与法律依据，应当予以驳回。此外，（2014）昆民二终字第1237号判决书驳回了陈顺庭关于2012年11月24日至2014年7月15日期间报销差旅费的诉求，陈顺庭再诉违反“一事不再理”原则。4.陈顺庭要求支付2013年6月1日至2015年12月31日期间奖金837,974元的请求无事实与法律依据，应当予以驳回。奖金属于基本工资外与劳动者业绩挂钩的劳动报酬，属于额外奖励，陈顺庭2012年11月24日起未再向公司提供劳动，无业绩可言，该请求不应得到支持。此外，（2014）昆民二终字第1237号判决书驳回了陈顺庭关于2012年2季度至2014年7月15日期间奖金的诉求，陈顺庭再诉违反“一事不再理”原则。5.陈顺庭要求带薪年休假工资及25%经济补偿金的请求无事实与法律依据，应当予以驳回。2012年11月24日起陈顺庭未再向公司提供劳动，陈顺庭要求2013年至2015年期间未休年休假工资的请求无事实与法律依据。陈顺庭执行不定时工时工作制，自主安排工作和休假，陈顺庭主张未休年休假工资，应就其未休年休假以及公司未支付其未休年休假工资的请求承担举证责任。一审所判金额37,862.56元，所采用的月平均工资和天数均存在错误。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条及第十二条的规定，折算后不足1整天的部分不享受年休假，故2009年陈顺庭的年假应为2天（一审认定为2.32天），2012年应计算至2012年11月23日，换算年假应为9天（一审认定为10天）。6.陈顺庭要求公司支付拖欠的过节费、医疗费、开发费、固定费用和补贴的请求无事实与法律依据，应当予以驳回。陈顺庭2012年11月24日起未再向公司提供劳动，不应当享受工资及其他福利待遇。另外，陈顺庭从未向公司提交费用支出凭证。7.陈顺庭的请求均已经超过仲裁时效，应当全部予以驳回。韩美公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判韩美公司无须与陈顺庭签订无固定期限劳动合同，双方不存在无固定期限的劳动合同关系；2.撤销一审判决第二项，改判韩美公司无需向陈顺庭支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资人民币514,997.11元；3.撤销一审判决第三项，改判韩美公司无需向陈顺庭支付带薪年休假工资人民币37,862.56元。4.本案诉讼费由陈顺庭承担。事实和理由：1.劳动合同履行过程中，陈顺庭从未向公司提出要求签订无固定期限劳动合同，双方2010年9月1日将劳动合同续订至2014年9月1日是协商一致的结果，且签署了书面协议。2013年1月24日，因陈顺庭严重失职，韩美公司与其解除劳动合同，双方就此发生的纠纷经法院生效判决认定韩美公司解除合同的决定送达程序存在瑕疵，从而判令恢复劳动关系。但即便双方劳动合同在2013年1月24日未解除，也已于2014年9月1日期限届满，陈顺庭未提出续订劳动合同的要求，且自2012年11月23日起未再履行劳动关系义务，故陈顺庭要求韩美公司与其签订自2010年9月1日起的无固定期限的书面劳动合同，并确认双方自2010年9月1日起存在无固定期限的劳动合同关系的请求不应得到支持。2.韩美公司和陈顺庭在协商一致基础上签订2008年9月1日至2014年9月1日的固定期限劳动合同，未违反法律法规，不属于应当签订无固定期限劳动合同的情形，故不应支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资。3.陈顺庭累计工作时间未达10年，其每年应享受5天年休假，多于5天部分是公司给予的福利，未休满属于其自己放弃。此外，陈顺庭执行不定时工时工作制，可自主安排休假和工作，故2012年及之前的年休假，陈顺庭已全部享受完毕，不存在未休假情况，依法不应支持其带薪年休假的支付请求，且一审认定年休假天数计算错误。4.陈顺庭的请求均已超过仲裁时效。针对韩美公司的上诉理由，陈顺庭辩称：1.韩美公司应承担违反法律强制性规定未与陈顺庭签订无固定期限劳动合同、单方终止劳动合同的相应后果。已生效的云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第1237号民事判决书确认2013年1月24日韩美公司并未将解除合同的通知书通过特快专递及电子邮件的方式送达陈顺庭，双方劳动关系并未于2013年1月26日解除，存续至今。韩美公司主张2014年9月1日合同到期自动终止，但双方此时存在无固定期限劳动合同。2.陈顺庭自2010年8月23日起陆续向韩美公司提出签订无固定期限劳动合同、支付相应费用等要求，故不存在时效超过情形。3.韩美公司利用优势地位、违反法律规定、故意规避签订无固定期限劳动合同法定义务，其违背陈顺庭连贯一致的订立无固定期限劳动合同的真实意思表示，未经协商一致签订的补充协议无效，其免除自身法定责任、排除劳动者权利的条款内容亦无效。4.因韩美公司未签订书面无固定期限劳动合同，依法应当支付二倍工资，且二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际签订无固定期限劳动合同的前一日。5.依据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条之规定，陈顺庭自2001年7月开始工作，在计算带薪年休假工资时工作年限应累计计算，韩美公司年休假最多12天的规定违反法律规定无效，故陈顺庭实际应享有带薪年休假情况为：2008年3天，2009年8天，2010年9天，2011年10天，2012年11天，2013年12天，2014年13天，2015年14天，2016年15天，2017年16天，2018年17天，2019年18天。此外，韩美公司主张陈顺庭有自主安排年休假的权利与其《员工手册》规定的休假申请规定自相矛盾，应承担举证不能的不利后果。6.韩美公司主张陈顺庭请求超过时效没有法律依据。确认劳动合同关系属于确认之诉，不适用诉讼时效规定，且劳动关系解除后才开始计算一年的仲裁时效，本案中双方劳动关系一直存续，且陈顺庭自2010年8月23日即开始不断主张权利，不存在时效经过的情形。陈顺庭向一审法院起诉请求：1.确认2008年8月至今陈顺庭与韩美公司之间存在事实劳动关系，并确认2010年8月1日起双方存在无固定期限劳动合同关系；2.裁决韩美公司与陈顺庭签订2010年9月1日起的书面无固定期限劳动合同；3.依法支付未签订劳动合同的二倍工资合计2,432,503元（其中，未签订书面劳动合同的二倍工资161,127元，未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资1,115,547元（从2010年9月1日至2016年12月），并加付应得工资收入25%的补偿金1,155,829元；4.支付拖欠的工资合计1,316,956元（其中，基本工资288,000元，奖励工资369,000元，并加付应得工资收入25%的赔偿费164,250元（2013年8月28日至2016年12月12日）；5.支付2008年8月、2013年6月至2015年12月的市外出差费121,280元（3,790元/月*32个月）6.支付拖欠的2008年8月、2013年6月至2015年12月的奖金837,974元（其中，季度奖金小计265,237元，月开发奖励246,000元，并加付应得工资收入25%的赔偿费326,737元）；7.支付拖欠的2008年8月至2015年12月的加班工资1,053,000元及25%的赔偿费263,250元，合计1,316,250元；8.支付2008年8月至2015年12月的带薪年休假工资215,899元（其中，带薪年休假工资小计172,719元，并加付应得工资收入25%的赔偿费43,180元）；9.支付拖欠的2008年8月、2012年9月至2015年12月的过节费9,600元、年医疗补贴4,000元、体检补贴2,000元、月固定补贴65,600元、高温补贴1,440元、生日补贴400元、月运营补贴82,000元、特殊津贴96,000元、月TM岗位津贴41,000元、职称津贴61,500元。一审法院认定事实：陈顺庭于2008年9月1日入职韩美公司，双方签订了自2008年9月1日至2009年9月1日止的劳动合同，合同约定了陈顺庭的岗位（工种）为TM（销售经理）岗位，工作地点为云南，月工资3,600元（含基本工资、加班工资、职称津贴、特殊津贴及奖励工资等），执行不定时工时制度等事项。后双方于2009年9月2日签订期限至2010年9月1日止的劳动合同，并签订劳动合同补充协议，将合同期限续订至2014年9月1日，约定陈顺庭的工资至2012年9月1日调整为税前每月9,000元，韩美公司为其缴纳了相关社会保险。韩美公司《员工手册》规定：正式员工在公司工作满一年后，每年可享受七天带薪年假，享受法定休假期间，公司将依法支付工资；自享受年假之日起，工龄每增加一年，年假增加一天，但员工年假最多不超过十二天。由公司统一安排且必须在规定时间内完成重大任务或中心工作，致使管理人员难以在八小时工作时间内完成，应填写《加班申请表》，向部门经理提出加班申请，报主管副总经理、人事总监批准，报人事部备案后，可以加班；管理人员不能按照上述程序履行加班申请审批手续的，一律不视为加班，实行不定时工作制的员工不存在加班问题，不支付加班工资。工厂制造部的工人根据完成定额情况，发放超产奖，发放标准参照《关于工厂部分工人超产奖金计算办法》执行。药费报销的最高限额为部门主管以下员工每人每年600元，部门经理每人每年700元，超出部分由本人负担。2012年11月23日，韩美公司停发了陈顺庭的工资，陈顺庭亦停止向韩美公司提供劳动。陈顺庭自2010年8月23日开始陆续向韩美公司邮寄出签订无固定期限劳动合同、支付加班工资以及未休年休假工资的特快专递函件。一审法院认为，已经生效的云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第1237号民事判决书认定，2013年1月24日韩美公司并未将解除合同的通知书通过特快专递及电子邮件等方式送达陈顺庭，故双方劳动关系并未于2013年1月26日解除。至2010年9月1日，陈顺庭、韩美公司之间已连续两次签订固定期限的劳动合同，且陈顺庭自2010年8月23日起陆续向韩美公司提出了订立无固定期限劳动合同的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条之规定，韩美公司应当自2010年9月1日起向陈顺庭支付至停止劳动时即2012年11月23日的二倍工资514,997.11元（根据陈顺庭在此期间的实缴税额计算得出），韩美公司在判决生效后应与陈顺庭订立自2010年9月1日起的无固定期限的劳动合同。关于陈顺庭主张确认2008年8月至今双方之间存在事实劳动关系的诉讼请求，因已生效的云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第1237号民事判决书已认定陈顺庭于2008年9月1日入职韩美公司，且已确认双方自2010年9月1日起存在无固定期限劳动合同关系，故对该项诉讼请求不予支持。关于陈顺庭主张未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，韩美公司提出时效已经超过的抗辩主张，二倍工资属惩罚性赔偿，其仲裁时效自2010年9月1日起计算一年，故陈顺庭的该项诉讼请求已超时效，该院不予支持。关于陈顺庭主张加付应得各项工资收入25%补偿费的诉讼请求，其所依据的劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被废止，故该院对该项诉讼请求不予支持。关于陈顺庭主张拖欠工资的诉讼请求，因陈顺庭自2012年11月23日起停止为韩美公司提供劳动，已生效的云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第1237号民事判决书已驳回陈顺庭2012年11月后拖欠工资的诉讼请求，故对陈顺庭主张的2013年8月28日至2017年7月12日拖欠工资的诉讼请求，该院不予支持。关于陈顺庭主张的2008年8月、2013年6月至2015年12月期间出差费的诉讼请求，2008年8月陈顺庭尚未入职韩美公司，2012年11月23日起停止向韩美公司提供劳动，故对该项诉讼请求不予支持。关于陈顺庭2008年8月、2013年6月至2015年12月奖金的诉讼请求，基于相同的理由，该院也不予支持。关于陈顺庭主张的加班工资的诉讼请求，由于陈顺庭实行不定时工作制，且韩美公司《员工手册》已明确该工作制不存在加班工资，故该院不予支持。关于陈顺庭带薪年休假工资的诉讼请求，因陈顺庭自2010年8月23日陆续向韩美公司提出了带薪年休假工资支付主张，韩美公司未举证证实陈顺庭有权自行安排年休假，故韩美公司应支付陈顺庭带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条、第五条之规定，陈顺庭自2009年9月1日起享受年休假，2009年折算为2.32天，2010年为8天，2011年为9天，2012年为10天，韩美公司应支付陈顺庭自2009年9月1日起至停止提供劳动之日即2012年11月23日的带薪年休假工资37,862.56元（12,111【月平均工资】÷21.75×2.32×2+12,603【月平均工资】÷21.75×8×2+14,016【月平均工资】÷21.75×9×2+15,669【月平均工资】÷21.75×10×2）。陈顺庭关于过节费、年医疗补贴、体检补贴、月固定补贴、高温补贴、生日补贴、月运营补贴、特殊津贴、月TM岗位津贴、职称津贴的诉讼请求，因2008年8月陈顺庭尚未入职韩美公司，该部分诉讼请求应予驳回；2012年11月23日后陈顺庭未向韩美公司提供劳动，故对2012年11月23日后上述各项补贴及费用的诉讼请求，不予支持；2012年9月至2012年11月23日间上诉各项补贴及费用的诉讼请求，因陈顺庭在上述时间工作较短，不符合每年报销或领取费用的时间周期，同时陈顺庭主张的补贴及津贴均包含在每月结构性工资范围内，陈顺庭已领取了该期间的工资，故该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十三条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条的规定，判决：一、被告北京韩美药品有限公司于本判决生效后十五日内与原告陈顺庭签订自2010年9月1日起的无固定期限的书面劳动合同，原告陈顺庭与被告北京韩美药品有限公司自2010年9月1日起存在无固定期限的劳动合同关系；二、被告北京韩美药品有限公司于判决生效后十五日内支付原告陈顺庭未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资人民币514,997.11元；三、被告北京韩美药品有限公司于判决生效后十五日内支付原告陈顺庭带薪年休假工资人民币37,862.56元；四、驳回原告陈顺庭的其他诉讼请求。本案案件受理费予以免收。二审审理中，陈顺庭为支持其诉讼主张，补充提交以下证据：第一组：（2019）豫01民终3082号民事判决、京顺劳人仲字[2018]第1754号裁决书、（2017）京03民终2761号民事判决、（2018）京03民终14139号民事判决，欲证明用人单位利用优势地位，违法解除与劳动者的劳动合同是常态；法院应支持用人单位赔偿劳动者奖金及车旅费，补偿劳动者社保和公积金等。第二组：媒体报道三篇，欲证明韩美公司不诚信经营。第三组：陈顺庭2008年9月16日基本养老保险关系转出通知及关系转入通知，欲证明陈顺庭2001年8月参加工作。第四组：CES工作OA系统平台截图、办公邮箱系统截图、快递费报销通知、郝云的劳动合同补充协议、许振伟的证人证言、郭新燕的证人证言，欲证实：1.陈顺庭入职韩美公司时间为2008年8月1日；2.韩美公司有考勤但不提交；3.入职时韩美公司要求陈顺庭所有协议类合同等不能签日期；4.韩美公司有加班、奖金、补贴等；5.韩美公司日常工作使用CES工作平台和办公邮箱，工作计划、具体内容、总结等均需手机软件及扫码器等在该平台操作，账号和密码由韩美公司IT部掌控；6.快递单据要求每月报销。第五组：朱育新、李纯怡的证人证言，欲证明韩美公司TM（经理）岗位执行标准工时制，公司有严格日常考勤管理，存在每月出差加班和未休年休假情况，公司有奖金、过节费、差旅费、补贴和津贴等工资性收入，个人建行商务卡由公司掌控。韩美公司针对陈顺庭提交的证据发表了以下质证意见：认可第一组（2019）豫01民终3082号民事判决、京顺劳人仲字[2018]第1754号裁决书真实性，但不认可其证明目的；对（2017）京03民终2761号民事判决及（2018）京03民终14139号民事判决关联性、证明目的不予认可。对第二组媒体报道的真实性、关联性及证明目的均不予认可。对第三组证据的真实性、证明目的均不予认可，且社保关系变动不能证明陈顺庭在入职韩美公司前已连续工作12个月。对第四组证据的CES工作OA系统平台截图、办公邮箱系统截图的真实性、证明目的不予认可；对关于快递费报销的通知、郝云的劳动合同补充协议的真实性、关联性及证明目的均不予认可；对许振伟、郭新燕的证人证言的真实性、证人的身份均不予认可，两份证言均未提到韩美公司，无证据证明郭新燕为韩美公司员工，陈顺庭入职时间已经生效裁判文书确认。对第五组二份证人证言的真实性不予认可，证人未到庭，无法核实证人身份。韩美公司为支持其上诉理由和抗辩主张，提交以下证据：第一组：G&P协议书，欲证明st_chen25@sina.com电子邮箱属于陈顺庭，陈顺庭在原一、二审中称该邮箱不是其本人的属于虚假陈述。第二组：公证书，欲证明韩美公司已于2013年1月25日向st_chen25@sina.com电子邮箱发出解除劳动合同通知书，双方劳动合同自2013年1月25日解除，原审认定陈顺庭和韩美公司劳动关系未解除系认定事实错误并导致一系列缠诉、滥诉。第三组：韩美公司2009-2012年取得的《北京市顺义区劳动和社会保障局企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书》及《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》，欲证明陈顺庭所属的销售岗位实行不定时工作制，且依法经过行政审批。陈顺庭对韩美公司提交的证据发表以下质证意见：第一组证据不属于新证据范畴，且内容不完备，缺乏相应人员签名，不符合证据形式要件，对真实性、关联性不予认可。对第二组证据的三性均不予认可，该证据不属于新证据范畴，且相关事实已经生效判决认定，属于免证事实。第三组证据不是新证据，且提交的证据不完整，不定时工作制审批需要职工本人签字同意，韩美公司未提交《职工意见签字表》，不具备证据完整性，且真实性存疑。本院认为，当事人提供的证据应具有真实性、合法性、关联性的特征，证据之间相互印证，能证明举证人的主张。陈顺庭提交的第一组证据（2019）豫01民终3082号民事判决、京顺劳人仲字[2018]第1754号裁决书、（2017）京03民终2761号民事判决、（2018）京03民终14139号民事判决，本院认可其真实性，但与本案无关，不予确认。第二组证据三篇媒体报道来源真实性无法核实，且与本案无关，本院不予采信。第三组证据基本养老保险关系转出通知及关系转入通知，能够补强陈顺庭与昆明市医药公司于2001年7月25日签订的《云南省劳动合同书》，证实陈顺庭自2001年7月开始参加工作，本院对该份证据予以确认。第四组CES工作OA系统平台截图、办公邮箱系统截图、关于快递费报销的通知、郝云的劳动合同补充协议，以上内容与本案无关且不是原件，本院不予采信；许振伟、郭新燕的证人证言内容未涉及韩美公司，且无证据证实二人系韩美公司员工，本院对该二份证人证言不予确认。第五组朱育新、李纯怡的证人证言，该证据不属于二审中的新证据，本院不予确认。对于韩美公司提交的第一、二组证据，由于双方劳动合同解除与否的事实已经生效法律文书确认，且韩美公司提交的G&P协议书及公证书原件未经质证，本院不予采信。对于韩美公司提交的第三组证据即2009-2012年取得的《北京市顺义区劳动和社会保障局企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书》及《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》，符合证据三性，与双方劳动合同中关于陈顺庭执行不定时工时制度的内容相印证，本院予以采信。本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另，根据二审审理情况补充确认以下案件事实：陈顺庭2001年8月1日参加工作。韩美公司2009年、2010年、2011年、2012年均就单位综合计算工时工作制及不定时工作制员工向顺义区劳动和社会保障局申请审批并获得许可，销售人员岗位属于经批准的不定时工作制岗位。综合陈顺庭、韩美公司的上诉理由、答辩意见，二审中当事人争议的焦点主要有：1.陈顺庭岗位是否系执行不定时工作制的岗位；2.陈顺庭与韩美公司之间是否存在无固定期限劳动合同；3.如果存在无固定期限劳动合同，陈顺庭的各上诉请求能否得到支持。一、关于陈顺庭岗位是否系执行不定时工作制的岗位问题。陈顺庭主张自己系中层管理人员而非销售人员，需严格执行PDA打卡、提交工作计划和工作小结，属于标准工时制。韩美公司主张依据双方签订的劳动合同，陈顺庭的岗位（工种）为TM（销售经理）岗位，执行不定时工时制度。本院认为，陈顺庭与韩美公司签订的劳动合同显示，陈顺庭入职韩美公司的岗位（工种）为销售经理，执行不定时工作制度，同时，在双方履行劳动合同期间，韩美公司均就单位综合计算工时工作制及不定时工作制员工向顺义区劳动和社会保障局申请审批并获得许可，销售人员岗位属于经批准的不定时工作制岗位。综上，陈顺庭在韩美公司的工作岗位属于不定时工作制岗位。二、关于陈顺庭与韩美公司之间是否存在无固定期限劳动合同的问题。陈顺庭主张至2010年9月1日，双方已签订二次固定期限劳动合同，且自己在合同到期前提出要签订无固定期限劳动合同，双方应自2010年9月1日起存在无固定期限劳动合同。韩美公司认为，续订固定期限劳动合同至2014年9月1日系双方协商一致的结果，陈顺庭已通过实际行为放弃其主张签订无固定期限劳动合同的权利。本院认为，陈顺庭入职韩美公司的时间为2008年9月1日，该事实已经生效的云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第1237号民事判决书认定。入职时双方签订了2008年9月1日至2009年9月1日止的劳动合同，后签订2009年9月2日至2010年9月1日止的劳动合同，并续订劳动合同补充协议，将合同期限续订至2014年9月1日。至2010年9月1日，陈顺庭、韩美公司之间已连续两次签订固定期限的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条之规定，除劳动者与用人单位协商一致外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和四十一条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，陈顺庭自2010年8月23日起陆续向韩美公司提出了订立无固定期限劳动合同的请求，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，韩美公司应于第二次固定期限劳动合同到期后，与陈顺庭订立无固定期限劳动合同，故双方自2010年9月1日后存在无固定期限劳动合同。三、关于陈顺庭的诉讼请求能否得到支持的问题。第一，陈顺庭入职韩美公司的时间为2008年9月1日，故陈顺庭上诉请求中涉及到的2008年8月市外出差费、奖金、加班工资、带薪年假工资、过节费、医疗补贴、体检补贴、月固定补贴、高温补贴、生日补贴、月运营补贴、特殊津贴、月TM岗位津贴、职称津贴，本院均不予支持。第二，生效的云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第1237号民事判决书和昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第3906号民事判决书已认定韩美公司与陈顺庭自2012年11月23日之后就未再实际履行劳动合同的相关权利义务，韩美公司无须向陈顺庭支付2012年11月23日之后的工资报酬，故对陈顺庭上诉请求中涉及到2012年11月23日后未签订无固定期限劳动合同的二倍工资、拖欠工资、市外出差费、拖欠奖金、加班工资、带薪年休假工资、过节费、医疗补贴、体检补贴、月固定补贴、高温补贴、生日补贴、月运营补贴、特殊津贴、月TM岗位津贴、职称津贴，本院均不予支持。第三，劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已废止，故对陈顺庭依此所提各项工资收入25%补偿金或赔偿费的上诉请求，本院均不予支持。第四，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款之规定，仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利而中断。本案中，陈顺庭自2010年8月23日起陆续向韩美公司主张签订无固定期限劳动合同，故韩美公司关于该项诉求已超过仲裁时效的主张，本院不予支持。韩美公司与陈顺庭自2010年9月1日起存在无固定期限劳动合同关系但未订立无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款关于用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资之规定，韩美公司应自2010年9月1日起至2012年11月23日止向陈顺庭支付二倍工资。陈顺庭主张韩美公司应按照陈顺庭正常劳动时的工资标准，向陈顺庭支付仲裁和诉讼期间的所有工资报酬合计金额2,432,503元。韩美公司认为二倍工资的月工资标准应当理解为双方在劳动合同中约定的工资标准，或基本工资、岗位工资等，不包含奖金。本院认为，陈顺庭、韩美公司对陈顺庭实际工资数额认定争议较大，但双方均未提供证据证实陈顺庭正常工作时间内非常规性奖金及福利性、风险性收入在实际收入中的占比情况，一审法院结合现有证据，根据陈顺庭每月工资、薪金项目实缴税额及实缴社保金额计算得出各月税前应发工资总额，并以此为二倍工资的月工资基数，计算得出韩美公司应向陈顺庭支付的二倍的工资金额为514,997.11元，本院予以确认。此外，陈顺庭上诉请求支付二倍工资的金额中还包含了支付未签订书面劳动合同的二倍工资部分，因陈顺庭入职韩美公司时已签订书面劳动合同，且韩美公司超过仲裁时效的抗辩成立，故本院对此上诉请求不予支持。第五，关于陈顺庭2008年9月至2012年11月23日期间加班费的上诉请求，因陈顺庭提交的证据不足以证实其主张，且韩美公司《员工手册》已明确该工作不存在加班工资，故一审法院对该项诉讼请求不予支持，并无不当。第六，关于陈顺庭2008年9月至2012年11月23日期间带薪年休假工资的上诉请求，本院认为，因陈顺庭自2010年8月23日陆续向韩美公司提出了带薪年休假工资支付主张，韩美公司未举证证实陈顺庭有权自行安排年休假，故韩美公司关于已超过仲裁时效的抗辩不能成立。带薪年休假系维护职工休息休假权利的重要一环，陈顺庭在韩美公司虽执行不定时工作制，但该权利依法应受到保障。韩美公司未提交证据证实陈顺庭在工作期间已休带薪年休假或虽未休带薪年休假但公司已依据相关规定给予三倍工资报酬，应承担举证不能的法律后果。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条，劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。本案中，就陈顺庭工作年限而言，韩美公司《员工手册》关于职工带薪年休假的休假天数高于《职工带薪年休假条例》有关标准，故应按照韩美公司《员工手册》执行。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条折算后，陈顺庭在韩美公司享有的年休假为：2009年2天、2010年8天、2011年9天、2012年9天，韩美公司关于一审法院认定的陈顺庭带薪年休假天数存在错误的上诉理由，本院予以支持。故韩美公司应当支付陈顺庭自2009年9月1日至2012年11月23日止的带薪年休假工资36,065.38元（12,111【月平均工资】÷21.75×2×2+12,603【月平均工资】÷21.75×8×2+14,016【月平均工资】÷21.75×9×2+15,669【月平均工资】÷21.75×9×2）。第七，关于陈顺庭主张的2012年9月至2012年11月23日期间过节费、年医疗补贴、体检补贴、月固定补贴、高温补贴、生日补贴、月运营补贴、特殊津贴、月TM岗位津贴、职称津贴的上诉请求，一审法院认为陈顺庭在上述时间工作较短，不符合每年报销或领取费用的时间周期，且补贴及津贴均包含在每月结构性工资范围内，陈顺庭已领取了该期间的工资，故对该诉求不予支持，并无不当。综上所述，陈顺庭的上诉请求不能成立，韩美公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初7173号民事判决第一项、第二项，即北京韩美药品有限公司于判决生效后十五日内与陈顺庭签订自2010年9月1日起的无固定期限的书面劳动合同，陈顺庭与北京韩美药品有限公司自2010年9月1日起存在无固定期限的劳动合同关系；北京韩美药品有限公司于判决生效后十五日内支付陈顺庭未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资人民币514,997.11元。二、变更昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初7173号民事判决第三项为北京韩美药品有限公司于判决生效后十五日内支付陈顺庭带薪年休假工资人民币36,065.38元；三、驳回陈顺庭的其他诉讼请求。本案一审案件受理费予以免收，二审案件受理费10元，由上诉人陈顺庭负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长  艾年玉审判员  李 宴审判员  王 佳二〇二〇年四月十三日法官助理张亚杰书记员闵正仙