河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终769号上诉人（原审被告）：张红国，男，1968年2月2日出生，汉族，住河南省虞城县。上诉人（原审被告）：张长明，男，1971年8月16日出生，汉族，住河南省商丘市。上诉人（原审被告）：谢龙翔，男，1979年3月1日出生，汉族，住河南省商丘市。三上诉人共同委托诉讼代理人：高免，河南盛状律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：杨永红，男，1976年11月8日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：段洋河，河南福聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：寇长勇，男，1969年2月23日出生，汉族，住河南省虞城县。原审被告：刘让勤，男，1952年8月8日出生，汉族，住河南省虞城县。原审被告：虞城县永鑫再生资源回收有限公司，住所地河南省虞城县王集乡。法定代表人：张红国，系该公司经理。上诉人张红国、张长明、谢龙翔因与被上诉人杨永红、寇长勇及原审被告刘让勤、虞城县永鑫再生资源回收有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2019）豫1425民初4929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张红国、张长明、谢龙翔及委托诉讼代理人高免与被上诉人杨永红及委托诉讼代理人段洋河、被上诉人寇长勇及原审被告刘让勤、虞城县永鑫再生资源回收有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张红国、张长明、谢龙翔上诉请求：请求二审法院依法撤销虞城县人民法院（2019）豫1425民初4929号民事判决，直接改判上诉人张红国、张长明、谢龙翔不承担还款责任或者发回重审。事实和理由：第一、原审法院认定三上诉人与原审被告寇长勇之间是合伙关系错误。实际以上上诉人并未参与寇长勇的生产经营活动，上诉人与原审被告寇长勇之间没有书面或者口头的合伙协议，原审法院之所以认定三上诉人与寇长勇之间属于合伙关系，是依据原审原告杨永红与以上上诉人之间的通话记录。依据《民法通则的若干意见》认定个人之间的合伙关系首先考虑是否存在书面协议，无书面协议要依据二份无利害关系人的证明方可认定，不能仅凭录音资料予以认定。完整的合伙协议包含合伙人、合伙事项、出资比例、亏损承担等事项，原审原告提交的证据不足以证明以上内容。真实情况为回收废旧电池的业务系寇长勇经营，上诉人张红国只是名义上担任所谓永鑫公司的法定代表人，但是该公司并没有实际的生产经营活动。上诉人张红国也不是寇长勇的合伙人，没有参与废旧电池的回收经营。上诉人张长明、谢龙翔并非是寇长勇的合伙人，也没有参与寇长勇的经营活动。其次，原审被告刘让勤也不是三位上诉人聘请的会计，三位上诉人从未向刘让勤发过工资也未委托其他人向刘让勤发过工资，因此上诉人与刘让勤之间不存在雇佣关系，刘让勤作为本案的被告之一，与本案有利害关系其证言不应当被采信。第二、本案还有其他事实没有被查清，审理过程中可以看出作为原审被告的刘让勤多次主动认可原审原告的诉讼请求和证据的证明目的，涉嫌构成虚假诉讼其与原审原告恶意串通损害上诉人的利益。并且在一审开庭时刘让勤当庭陈述，自从寇长勇在胡玄庄干回收电瓶生意时，就跟随寇长勇当会计，在寇长勇搬迁到周庄时继续当会计，工资一直有寇长勇发放。并且是刘让勤给杨永红出具的欠条，刘让勤当庭陈述他把账本交给寇长勇，在第二次开庭时刘让勤说账本放在办公桌上后来不知去向。在整个经营活动中资金的使用张红国、张长明、谢龙翔均不知情，寇长勇至今尚欠上诉人的工资没有结清。原审法院在事实未查清的情况判决上诉人承担还款责任缺乏事实依据与法律依据，请求二审法院在查清事实的基础上直接改判或者发回重审。杨永红辩称，一审期间杨其提交的上诉人的录音以及原审被告刘让勤的陈述，可以确定欠款属实，刘让勤是会计，其他人是合伙人。原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。请求驳回上诉的上诉请求，维持原判。寇长勇辩称，该合伙不是四个人，是六个人。其中四个人为一股，我和张红国各一股，我出资100万元，张长明他们出资车间，另外拿了10万元的保证金。在生意亏损30万元之后，我们进行了算账，当时因为有歧义没有算出账目。在维修车间时，摔伤了一个工人，寇长勇垫资了22万元，后来垫付不起，各合伙人又各自出了一部分钱，补偿了工人损失。寇长勇承认欠款事实。刘让勤述称，刘让勤是几个合伙人聘请的会计，其工资尚未结清。虞城县永鑫再生资源回收有限公司述称，公司确实有营业执照，但是一直没有启用，公司也没有公章、财务章。我也不知道被上诉人杨永红是如何找到该公司的。一审法院认定事实：被告张红国、寇长勇、张长明、谢龙翔合伙在虞城县王集乡周庄村永鑫公司院内从事收购废旧电瓶生意，聘用被告刘让勤为会计，与被告谢龙翔一起负责过磅称重，并出具入库单。2017年6月份，原告杨永红销售给四被告三批废旧电池，被告刘让勤、谢龙翔称重并结算，为原告杨永红出具入库单四份。后经被告张长明、寇长勇偿还部分货款，仍欠原告杨永红334250元未还。因合伙人之间产生矛盾，原告杨永红索要欠款未果，故诉至法院。一审法院认为，被告张红国、寇长勇、张长明、谢龙翔合伙在永鑫公司厂内收购废旧电池。原告杨永红将废旧电池销售给四被告，双方之间存在买卖合同关系，该合同关系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。被告张红国、寇长勇、张长明、谢龙翔四人并未以永鑫公司名义收购原告杨永红的废旧电池，故被告永鑫公司依法不应承担民事责任。被告刘让勤出具入库单及记账的行为系履行职务行为，其后果应由四合伙人共同承担。故被告张红国、寇长勇、张长明、谢龙翔应承担清偿货款的民事责任。关于原告请求被告支付利息的诉请，因双方未约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，故对原告请求被告给付利息的请求，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35%为计算标准，自原告起诉之日开始计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：被告张红国、寇长勇、张长明、谢龙翔于本判决生效之日起十日内偿还原告杨永红欠款334250元。驳回原告杨永红的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张长明提交张长明的银行交易明细5张，用以证明该卡由寇长勇使用，且是寇长勇单独经营。被上诉人质证称，对该证据真实性无异议，但达不到证明目的，该卡是由张长明持有的，张长明应当承担还款责任。本院审查认为，该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。杨永红申请出庭的证人田某、吴某称其二人在张红国、张长明、谢龙翔、寇长勇经营的厂里干活，四人系合伙关系，刘让勤系该厂会计负责发钱。上诉人质证称，合伙的主要特征应当是合伙协议，不能根据证人所看到的表面现象确定合伙关系。本院审查认为，上述证人证言与一审所提交的证据相互印证，本院予以采信。本院与一审认定的事实相同。本院认为，依照《民法通则》第三十条、三十一条之规定，合伙的条件一般应具有合伙协议、到工商部门登记注册以及共同出资与共同经营。但实践中的合伙情况比较复杂，有的有书面协议，有的仅有口头约定。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。”本案中，被上诉人杨永红为了证明张红国、张长明、谢龙翔与寇长勇之间系合伙关系，在一审中提交了其与刘书勤、张红国、张长明、寇长勇的录音证据，且其录音内容与二审中田某、吴某的证人证言可以相互印证足以证明四人之间系合伙关系。原审据此认定张红国、张长明、谢龙翔与寇长勇之间系合伙关系并无不当。关于张红国、张长明、谢龙翔上诉称刘书勤涉嫌构成虚假诉讼其与原审原告恶意串通损害上诉人的利益的问题。因三上诉人未能提供证据证明该事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，三上诉人应当承担举证不能的不利法律后果，本院不予采信。综上所述，张红国、张长明、谢龙翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6314元，由张红国、张长明、谢龙翔负担。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  冯 明审判员  李念武二〇二〇年四月十七日书记员  段 培