广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）桂03行终136号 上诉人（一审原告）：杜福刚，男，1965年10月29日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。 被上诉人（一审被告）：桂林市临桂区市场监督管理局，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇金水路118号。 法定代表人：刘培生，该局局长。 被上诉人（一审被告）：桂林市临桂区人民政府，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区兴临路1号。 法定代表人：李绍政，该区区长。 上诉人杜福刚因与被上诉人桂林市临桂区市场监督管理局、桂林市临桂区人民政府撤销行政行为纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312行初91号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。 上诉人杜福刚向一审法院诉称，2019年4月9日，被告桂林市××桂区市场监督管理局对原告杜福刚的举报作出临市监举复【2019】1号《关于杜福刚实名举报“临桂县宜禾房产开发有限公司”涉嫌虚假宣传的答复》：一、对于你举报“临桂县宜禾房产开发有限公司”发布的“宜和云天”小区温泉的彩页宣传是虚假宣传的问题，此前2017年11月6日你曾向临桂区工商局执法股举报桂林市××桂区宜和云天售楼部自然露天温泉违法虚假广告和欺诈顾客的销售行为，临桂区工商局执法股己于当时向你口头答复，现我局书面再次答复你：我局执法人员对举报内容进行调查核实后查明：1.“临桂县宜禾房产开发有限公司”于2016年发布的彩页宣传中涉及“温泉”的内容为“沉醉在私属温泉、泳池、养生会所的尊享中。【原创温泉】2组装修典雅室内温泉，1组皈依大自然露天温泉，平均温度38℃，可同时容纳30人泡温泉，浪漫温情。宣传语中并未明示是“自然温泉”或是“天然温泉”。2.执法人员现场检查发现“宜和云天”小区确有2个室内温泉池、1个室外温泉池。3.执法人员现场检查发现“宜和云天”小区有2组“地源热泵空调热水系统”，“临桂县宜禾房产开发有限公司”提供的材料证明该小区的温泉是利用地源热泵系统开发的“人工温泉”，该系统己投入运行，小区内“人工温泉”仅供来访客人及小区业主使用。基于“临桂县宜禾房产开发有限公司”发布的彩页宣传中未标明“宜和云天”小区温泉是“自然温泉”或是“天然温泉。”我局对你所举报“临桂县宜禾房产开发有限公司”涉嫌虚假宣传违法事项不予立案。二、对于你质疑的“宜和云天”小区温泉项是否办理营业执照的问题。该公司小区温泉目前仅供来访的客人及小区业主使用，未对外开展经营活动，该公司承诺如今后开展经营活动，将及时对现有营业执照办理变更登记。关于“临桂县宜禾房产开发有限公司”有没有按照国家矿产资源法律法规办理相关许可批准证件等手续问题，不属于我局职责范围，建议你向相关主管部门咨询。三、对于你质疑的“宜和云天”小区温泉“水温和所含矿物质是否达标问题”，不属于我局职责范围，建议你向相关主管部门咨询。如对本答复不服，你可以自收到本答复书之日起六十日内向桂林市临桂区人民政府或桂林市市场监督管理局申请行政复议，也可在六个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。2019年5月20日，被告桂林市××桂区市场监督管理局对原告的第二次、第三次来信作出临市监举复【2019】3号《关于杜福刚实名举报“临桂县宜禾房产开发有限公司”涉嫌虚假宣传的再次答复》：对原告所举报“临桂县宜禾房产开发有限公司”涉嫌虚假宣传违法事项维持临市监举复【2019】1号结论：不予立案。2019年8月1日，被告桂林市临桂区人民政府作出临政复决字【2019】4号行政复议决定：维持桂林市××桂区市场监督管理局于2019年5月20日作出的临市监举复【2019】3号《关于杜福刚实名举报“临桂县宜禾房产开发有限公司”涉嫌虚假宣传的再次答复》。 原告杜福刚向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令撤销被告桂林市临桂区人民政府作出的《行政复议决定书》（临政复决字【2019】4号）；2.请求人民法院依法责令被告恢复对原告申请的行政复议案件的审理；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2017年7月29日在李春平的引领下在宜和云天售楼部签了认购协议并交了叁万元定金。之所以在该小区购房，是因为李春平介绍及售楼部宣传该小区有温泉资源。但交定金后了解到该小区没有温泉资源。在索退定金无果的情况下，原告于2017年11月6日向临桂区工商行政管理局执法股实名举报宜和云天售楼部涉嫌虚假宣传，并要求给予书面答复。在多次催促执法股始终不给书面答复的情况下，于2019年3月6日向临桂区工商行政管理局局长写信反映情况，并再次要求将处理结果给予书面答复。2019年4月中旬收到桂林市××桂区市场监督管理局临市监举复【2019】1号答复，答复称宣传语中并未明示是“自然温泉”或是“天然温泉”，宜和云天小区有2组“地源热泵空调热水系统”,“临桂县宜禾房地产开发有限公司”提供的材料证明该小区的温泉是利用地源热泵系统开发的“人工温泉。”基于“临桂县宜禾房地产开发有限公司”发布的彩页宣传中未标明“宜和云天”小区温泉是“自然温泉”或是“天然温泉”，故我局对你所举报“临桂县宜和房产开发有限公司”涉嫌虚假宣传违法事项不予立案。原告认为地源热泵空调热水系统提供的热水不属于温泉，宜和云天售楼部宣传的是温泉，温泉指的就是“自然”或“天然”温泉，不予立案的决定缺乏逻辑推理和没有法律依据，不能体现依法执法，公政执法，不能令人信服。于2019年5月1日写信恳请临桂区工商行政管理局再认真研究复议，并作出公正公平的处理决定。临桂区工商管理局收到信后，工作人员打电话给原告，称国家没有温泉法，词典和百度百科中温泉概念没有法律效力。于是原告将《中国温泉行业标准》下载并给临桂区工商行政管理局寄去。2019年5月下旬收到临市监举复【2019】3号再次答复。答复内容：一、“人工温泉”在宣传上不能写成“温泉”于法无据；二、已经履行法定职责；三、《中国温泉行业标准》LB/T016-2011“温泉旅游企业等级划分与评定”是推荐性标准，不是国家强制标准。对原告所举报临桂县宜禾房产开发有限公司涉嫌虚假宣传违法事项维持临市监举复【2019】1号结论，不予立案。原告不服该决定，认为市场监督管理局作出的涉案具体行政行为违法、错误，应予撤销。依法向桂林市临桂区人民政府申请了行政复议。复议认为：“宜禾房产公司”在宣传单中关于宣传内容“沉醉在私属温泉、泳池、养生会所尊享中。【原创温泉】2组装修典雅室内温泉，1组皈依大自然露天温泉，平均温度38度，可同时容纳30人泡温泉，浪漫温情……”，并未明示是“大自然温泉”，且“宜和云天”小区内确实建设有采用地源热泵空调热水系统加热的2个室内温泉池和1个露天温泉池，不能将地源热泵空调热水系统加热形成的人工温泉称为“温泉”，无相关法律依据。《中国温泉行业标准》LB/T016-2011，系推荐性标准，根据《中华人民共和国标准法》第二条之规定，“宜和云天”小区内设“人工温泉”是利用地源热泵系统开发，仅供来访客人及小区业主使用，未对外开展经营活动。因此“宜禾房产公司”宣传温泉广告的行业标准不是国家强制性必须执行的标准。故对原告称：宜禾房产公司涉嫌虚假宣传的说法不予支持。桂林市临桂区人民政府复议决定（临政复决字【2019】4号）维持被申请人于2019年5月20日作出的《临桂县宜禾房产开发有限公司涉嫌虚假宣传的再次答复》（临市监举复【2019】3号）。基于以上事实，“宜禾房产公司”宣传的是温泉，“宜和云天”小区是地源热泵空调热水系统。宣传温泉有“宜禾房产公司”的宣传彩页为证，地源热泵空调热水系统有“宜禾房产公司”提供的证明材料和被告现场检查认定为证。事实清楚，证据充分，原告和被告都认可，没有争议。争议的焦点是一、“宜和云天”小区地源热泵空调热水系统提供的生活热水是不是温泉。二、地源热泵空调热水系统提供的生活热水在不在《中国温泉行业标准》的适用范围。因为《中国温泉行业标准》LB/T016-2011是推荐性标准，不是强制性标准，所以，地源热泵空调热水系统提供的生活热水就可以当温泉宣传，法律依据成不成立。三、未明示（标明）“大自然温泉”、“自然温泉”或是“天然温泉”，不予立案。也就是说明示（标明）“大自然温泉”、“自然温泉”或是“天然温泉”涉嫌虚假宣传，明示（标明）“大自然温泉”、“自然温泉”或是“天然温泉”的总概念温泉就不涉嫌虚假宣传这种逻辑推理成不成立。四、明示（标明）的“大自然露天温泉”是指明示（标明）“大自然温泉，”还是“露天温泉池。”被告认为：一、“人工温泉”在宣传上不能写成“温泉”于法无据；不能将地源热泵空调系统加热形成的人工温泉称为“温泉”，无相关法律依据。理由是地源热泵空调热水系统是“人工温泉”，这种“人工温泉”可以当温泉宣传，宣传的法律依据是《中国温泉行业标准》LB/T016-2011是推荐性标准，不是强制性标准，强制性标准必须执行，国家鼓励采用推荐性标准。“宜禾房产公司”宣传温泉广告的行业标准不是国家强制性执行的标准。不可以宣传无相关法律依据。二、“宜禾房产公司”在宣传语中未明示（标明）“宜和云天”小区温泉是“自然温泉”或是“天然温泉”；并未明示是“大自然温泉”。意思是明示（标明）“宜和云天”小区温泉是“自然温泉”或是“天然温泉”或“大自然温泉”构成涉嫌虚假宣传，未明示（标明）不构成涉嫌虚假宣传。原告认为：一、国标《中国温泉行业标准》LB/T016-2011虽然是推荐性标准，不是国家强制执行的标准。但它规定的术语和对温泉的定义，对温泉的检测和认定方法不是推荐性的，具有国家法律效力。根据国标《中国温泉行业标准》LB/T016-2011对温泉的定义，新华词典和百度百科及人民群众的日常生活常识与地源热泵空调热水系统自身的概念，“宜和云天”小区室内、室外洗浴泡池中的热水，是地源热泵空调系统提供，水源是自来水或井水，这种水与锅炉水水质相同，不是含有对人体健康有益的微量元素的天然矿水。是通过地下的水路循环吸收地表、地下水或土壤里的热量预热，再用少量电能通过热水泵加热循环抽出而不是自然涌出。既不是温泉，也不是人工温泉，它就是地源热泵空调系统提供的生活热水。《中国温泉行业标准》LB/T016-2011作为推荐性标准，是指《中国温泉行业标准》LB/T016-2011对温泉行业水温和天然矿水所含矿物质标准不要去强制性必须执行，而并不是温泉概念定义是推荐性的，什么水都可以称温泉，当温泉宣传。“宜和云天”小区利用地源热泵空调热水系统提供的生活热水不属于温泉，它不在国标《中国温泉行业标准》LB/T016-2011的适用范围。应按照中华人民共和国行业标准洗浴行业有关标准管理服务宣传。“宜禾房产公司”在没有温泉、不是温泉的情况下宣传温泉不是于法无据，而是违反了《中华人民共和国广告法》第三条广告应当真实合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求；第四条广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗和误导消费者之规定。二、根据国标《中国温泉行业标准》LB/T016-2011对温泉的术语和定义：温泉是从地下涌出或人工钻井取得且水温≥25℃，并含有对人体健康有益的微量元素的天然矿水。所以温泉就是“自然温泉”、“大自然温泉”或是“天然温泉”。明示（标明）温泉就等同于明示（标明）“自然温泉”、“大自然温泉”或是“天然温泉”。在温泉就是“自然温泉”或“天然温泉”的情况下，宣传“大自然温泉”、“自然温泉”或“天然温泉”是违法，就等同于宣传温泉违法。反之也然。还需要提出的是“宜禾房产公司”在原告认购时宣传的是【原创温泉】2组装修典雅的室内温泉，1组皈依大自然露天温泉。大自然露天温泉指的就是“大自然温泉”而不是“露天温泉池”。被告在临政复决字【2019】4号行政复议决定书中认为未明示是“大自然温泉”与事实不符。另外，“宜禾房产公司”对“宜禾云天”小区地源热泵空调系统提供的热水宣传前后不一。2017年7月15日至8月15日宣传是【原创温泉】2组装修典雅的室内温泉，1组皈依大自然露天温泉。在原告提出涉嫌虚假宣传索退定金后至2017年10月1日宣传是【原创温泉】2组装修典雅的室内温泉，1组皈依大自然露天温泉。取消了1组皈依大自然露天温泉。现在宣传的是两个室内地热温泉泡池记录。从其前后不一致的宣传看，“宜禾房产公司”对“宜和云天”小区地源热泵空调系统提供热水的性质和概念是清楚的，宣传温泉是故意的而不是过失，被告在“宜禾房产公司”都宣传地热温泉泡池的情况下，仍然坚持“宜禾房产公司”小区有2个室内温泉池和1个露天温泉池。涉嫌过度庇护。因此，被告认定事实不清，举证不实，论证逻辑推理错误，适用法律标准不当。对原告申请的行政复议作出的临政复决字【2019】4号维持临市监举复【2019】3号决定违法错误。造成原告和“临桂县宜禾房产开发有限公司”签订认购协议时所交定金无法退回，给原告造成了经济损失。综上所述，被告作出的临政复决字【2019】4号《行政复议决定书》认定事实不清，举证不实，论证逻辑推理错误，适用法律标准不当。决定违法错误，依法应予撤销，原告为维护自身合法权益，依法向人民法院起诉，望支持原告诉讼请求，给予公正判决。诉讼中，原告增加诉讼请求“撤销市场监督管理局的对原告举报不予立案的答复”。 原告为其诉称举证如下：1.宜和云天2017年7月15日-8月15日的宣传彩页，证明宣传的是大自然温泉和温泉；2.宜和云天2017年截止2017年10月1日宣传彩页，证明宣传温泉，但取消了皈依大自然的温泉；3.宜和云天认购协议，证明原告和宜和云天签订了认购协议；4.定金收据及银联存根，证明原告签订协议后交过3万元定金，有定金收据和银联复印件；5.违约告知函，证明宜和云天给原告违约告知函；6.给工商行政管理局局长及工商行政管理局信件，证明原告给临桂区工商管理局写过信；7.临市监举复【2019】1号，证明临桂区工商管理局不予立案的答复；8.临市监举复【2019】3号，证明市场监管局给原告回复了三次答复；9.《中国温泉行业标准》，证明我国有温泉的标准和概念的；10.申请书副本，证明原告向区政府提出了行政复议；11.身份证复印件，证明原告的身份；12.临政复决字【2019】4号，证明区政府对原告申请的复议给予答复了；13.2019年8月桂林宜禾房产开发有限公司发布楼盘信息微信截图，证明现在宣传两个温泉池，两个室内地热温泉池，一个室外地热温泉池。 被告桂林市××桂区市场监督管理局辩称，一、答辩人桂林市××桂区市场监督管理局没有对原告申请的行政复议案件审理的法定权限，被答辩人举报临桂县宜禾房产开发有限公司涉嫌虚假广告问题一案，经答辩人多次调查取证和核查，最终分析认为临桂县宜禾房地产开发有限公司不存在虚假宣传行为，决定不予立案并将不予立案告知了被答辩人。现被答辩人起诉要求法院，责令答辩人恢复对被答辩人申请的行政复议案件的审理，答辩人没有对此案的审理权限。故请法院驳回对被答辩人的诉讼请求。二、临桂县宜禾房产开发有限公司不存在涉嫌虚假广告行为，答辩人对被答辩人作出的不予立案答复，符合客观事实，答辩人接到被答辩人的举报后，立即组织执法人员对此案进行调查取证，并现场了解相关情况，制作检查笔录，询问相关人员。经调查取证证实，临桂县宜禾房产开发有限公司的宣传广告所称的“温泉”，并没有明示是“自然温泉”或是“天然温泉”且执法人员现场检查发现“宜和云天”小区确有2个室内温泉池、1个室外温泉池以及小区内有2组“地源热泵空调热水系统”。因此，答辩人根据证据分析认为，临桂县宜禾房产开发有限公司发布的彩页宣传中未标明“宜和云天”小区温泉是“自然温泉”或是“天然温泉”，故对被答辩人举报该公司涉嫌虚假宣传违法事项不予立案。综上，答辩人对被答辩人的举报不予立案，是综合全案调查的证据作出的决定，事实清楚，证据充分，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。 被告桂林市××桂区市场监督管理局举证如下：1.三份举报信，证明原告三次向临桂区市场监督管理局投诉临桂县宜禾房产开发有限公司涉嫌虚假广告问题；2.两份案件来源登记表，证明临桂区市场监督管理局对原告的三次举报信都作出了记录和处理；3.询问通知书、现场笔录、调查笔录、授权委托书、证据现场提取，证明临桂区市场监督管理局执法人员接到原告的举报后，立即对该事件进行调查取证；4.证明函及发票、游泳池现场照片、桂林市可再生能源建筑应用城市示范工程申报书、宣传资料、关于“宜和云天”小区温泉的回复，证明临桂县宜禾房产开发有限公司向临桂区市场监督管理局提供了案件的相关证据材料；5.两份不予立案审批表，证明经过执法人员的调查取证并经研究决定，对于原告举报临桂县宜禾房产开发有限公司涉嫌虚假广告问题，不予立案；6.两份答复，证明临桂区市场监督管理局经过对调查的结果分析，认为临桂县宜禾房产开发有限公司不存在虚假宣传行为，决定不予立案，并将不予立案告知了原告。 被告桂林市临桂区人民政府辩称，临桂区市场监督管理局作出的临市监举复【2019】3号《关于杜福刚实名举报“临桂县宜禾房产开发有限公司”涉嫌虚假宣传的再次答复》的行政行为合法。2019年3月6日，被答辩人向临桂区市场监督管理局邮寄一封举报信，举报宜和云天有关大自然露天温泉违法虚假宣传广告和欺诈顾客的销售行为。临桂区市场监督管理局于2019年3月21日收到被答辩人的举报信，经实地走访核实、制作现场检查笔录、证据提取单、询问通知书及询问笔录。经调查，宜禾房产公司在宣传单中关于宣传内容“沉醉在私属温泉、泳池、养生会所的尊享中。【原创温泉】2组装修典雅室内温泉，1组皈依大自然露天温泉，平均温度38℃，可同时容纳30人泡温泉，浪漫温情……”并未明示是“大自然温泉”，且宜和云天小区内确实建设有采用地源热泵空调热水系统加热的2个室内温泉池和1个露天温泉池，被答辩人称不能将地源热泵空调热水系统加热形成的人工温泉称为“温泉”无相关法律依据，被答辩人举报宜禾房产公司涉嫌虚假宣传的说法不成立。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条之规定，临桂区市场监督管理局于2019年4月9日向被答辩人作出《桂林市××桂区市场监督管理局关于杜福刚实名举报“临桂县宜禾房产开发有限公司”涉嫌虚假宣传的答复》（临市监举复字【2019】1号）。答复称：“基于宜禾房产公司发布的称彩页宣传中未标明“宜和云天”小区温泉是“自然温泉”或是“天然温泉”，故对被答辩人所举报“宜禾房产公司”涉嫌虚假宣传违法事项不予立案。”2019年5月10日、5月16日临桂区市场监督管理局分别再次收到被答辩人邮寄的2封举报信，称：“宜禾房产公司采用的是地源热泵空调系统，提供的热水不属于温泉，且不符合《中国温泉行业标准》，故宜和云天售楼部涉嫌虚假宣传，而临桂区市场监督管理局做不予立案的决定属于行政不作为。”临桂区市场监督管理局收到举报材料后，经认真复核，基于被答辩人再次来信不能提供新的证据材料。根据《中华人民共和国标准化法》第二条之规定“本法所称标准，是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方性标准是推荐性标准。强制性标准必须执行，国家鼓励采用推荐性标准。”“宜和云天”小区内设“人工温泉”是利用地源热泵系统开发，仅供来访客人及小区业主使用，未对外开展经营活动。因此，“宜禾房产公司”宣传温泉广告的行业标准不是国家强制性必须执行的标准。对于申请人举报“宜禾房产公司”宣传的温泉广告的实质内容不符合《中国温泉行业标准》，且宣传的温泉仅仅是利用地源热泵系统开发，并非从地下自然涌出或人工钻井取得且水温≥25℃，也不含对人体健康有益的微量元素的天然矿水的事项不成立。依法于2019年5月20日对被答辩人作出《桂林市××桂区市场监督管理局关于杜福刚实名举报“临桂县宜禾房产开发有限公司”涉嫌虚假宣传的再次答复》（临市监举复【2019】3号），临桂区市场监督管理局不予立案的决定并无不当，请法院予以支持。二、复议程序合法依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条第二款的规定:“复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。”答辩人于2019年6月3日收到复议申请，6月5日作出《行政复议案件受理通知书》，6月15日杜福刚签收《行政复议案件受理通知书》，6月10日临桂区市场监督管理局签收《行政复议案件受理通知书》。临桂区市场监督管理局6月18日提交行政复议答辩状，桂林市××桂区司法局2名行政复议人员参加审理行政复议案件，审查了临桂区市场监督管理局提交的证据。答辩人于8月1日作出《行政复议决定书》（临政复决字【2019】4号），8月5日杜福刚签收，8月2日临桂区市场监督管理局签收。行政复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三、第二十八条、等三十一条的规定，符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十二条的规定。综上，答辩人复议程序合法，应当判决驳回原告的诉讼请求。 被告桂林市临桂区人民政府举证如下：1.行政复议申请书，证明原告于2019年6月3日向临桂区人民政府申请行政复议；2.桂林市临桂区人民政府行政复议立案呈表，证明临桂区人民政府2019年6月3日收案；3.桂林市临桂区人民政府行政复议案件受理通知书及送达回证，证明临桂区人民政府于2019年6月5日作出《行政复议案件受理通知书》，6月15日杜福刚签收，6月10日临桂区市场监督管理局签收；4.行政复议答辩书及证据，证明临桂区市场监督管理局于2019年6月18日提交行政复议答辩状及证据，复议机关进行了审查；5.行政复议决定书（临政复决字【2019】4号）及送达回证，证明临桂区人民政府依法作出复议决定。 经庭审质证，原告对被告桂林市××桂区市场监督管理局证据的质证意见为：对证据真实性无异议。 原告对被告桂林市临桂区人民政府的证据无异议。 被告桂林市××桂区市场监督管理局对原告证据的质证意见为：对证据3、4、6、7、8、9、10、11没有异议；对证据1真实性没有异议，但所做的宣传是露天，没有标注是天然的还是人工的，只是标注了有露天的温泉；对证据2真实性没有异议，虽然对画册做了修改，但不能证明之前所做的宣传是虚假宣传；证据5与本案无关；证据13真实性无法核实。 一审法院认证如下：对原、被告双方真实性无异议的证据，本院对证据的真实性予以认定，作为查明案件事实的依据；对于原告提交的、二被告对证据真实性有异议的证据：一、证据5《违约告知函》，该证据与本案不存在关联性，本院不作为本案的证据使用，二、证据13微信截图，仅凭该截图不能证明微信截图内容的真实性及证据获取来源的合法性，一审法院对该证据的真实性在本案中不予认定。 一审法院经审理查明，2017年7月29日，原告与案外人临桂县宜禾房地产有限公司签订《宜禾云天认购协议》，认购案外人临桂县宜禾房地产有限公司开发的位于桂林市××云天住宅小区××单元××房。2019年3月，原告杜福刚向被告桂林市××桂区市场监督管理局举报临桂区宜禾云天售楼部存在有关大自然露天温泉违法虚假广告和欺诈顾客的销售行为。被告桂林市××桂区市场监督管理局于2019年3月21日接到举报后，进行了受理调查，于2019年4月9日对原告作出了临市监举复【2019】1号《关于杜福刚实名举报“临桂县宜禾房产开发有限公司”涉嫌虚假宣传的答复》：一、对于你举报“临桂县宜禾房产开发有限公司”发布的“宜和云天”小区温泉的彩页宣传是虚假宣传的问题，此前2017年11月6日你曾向临桂区工商局执法股举报桂林市××桂区宜和云天售楼部自然露天温泉违法虚假广告和欺诈顾客的销售行为，临桂区工商局执法股己于当时向你口头答复，现我局书面再次答复你：我局执法人员对举报内容进行调查核实后查明：1.“临桂县宜禾房产开发有限公司”于2016年发布的彩页宣传中涉及“温泉”的内容为“沉醉在私属温泉、泳池、养生会所的尊享中。【原创温泉】2组装修典雅室内温泉，1组皈依大自然露天温泉，平均温度38℃，可同时容纳30人泡温泉，浪漫温情。宣传语中并未明示是“自然温泉”或是“天然温泉”。2.执法人员现场检查发现“宜和云天”小区确有2个室内温泉池、1个室外温泉池。3.执法人员现场检查发现“宜和云天”小区有2组“地源热泵空调热水系统”，“临桂县宜禾房产开发有限公司”提供的材料证明该小区的温泉是利用地源热泵系统开发的“人工温泉”，该系统己投入运行，小区内的“人工温泉”仅供来访客人及小区业主使用。基于“临桂县宜禾房产开发有限公司”发布的彩页宣传中未标明“宜和云天”小区温泉是“自然温泉”或是“天然温泉”，我局对你所举报“临桂县宜禾房产开发有限公司”涉嫌虚假宣传违法事项不予立案。二、对于你质疑的“宜和云天”小区温泉项是否办理营业执照的问题。该公司小区温泉目前仅供来访的客人及小区业主使用，未对外开展经营活动，该公司承诺如今后开展经营活动，将及时对现有营业执照办理变更登记。关于“临桂县宜禾房产开发有限公司”有没有按照国家矿产资源法律法规办理相关许可批准证件等手续问题，不属于我局职责范围，建议你向相关主管部门咨询。三、对于你质疑的“宜和云天”小区温泉“水温和所含矿物质是否达标问题”，不属于我局职责范围，建议你向相关主管部门咨询。如对本答复不服，你可以自收到本答复书之日起六十日内向桂林市临桂区人民政府或桂林市市场监督管理局申请行政复议，也可在六个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。原告不服该答复，于2019年5月1日、5月12日再次分别去要求被告桂林市××桂区市场监督管理局重新作出处理决定并给予书面答复。2019年5月20日，被告桂林市××桂区市场监督管理局对原告的第二次、第三次来信作出临市监举复【2019】3号《关于杜福刚实名举报“临桂县宜禾房产开发有限公司”涉嫌虚假宣传的再次答复》：对原告所举报“临桂县宜禾房产开发有限公司”涉嫌虚假宣传违法事项维持临市监举复【2019】1号结论：不予立案。原告不服被告桂林市××桂区市场监督管理局的答复，向被告桂林市临桂区人民政府申请复议。2019年8月1日，被告桂林市临桂区人民政府作出临政复决字【2019】4号行政复议决定：维持桂林市××桂区市场监督管理局于2019年5月20日作出的临市监举复【2019】3号《关于杜福刚实名举报“临桂县宜禾房产开发有限公司”涉嫌虚假宣传的再次答复》。 一审法院认为，《中华人民共和国广告法》第五十三条第一款规定：“任何单位或者个人有权向市场监督管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。市场监督管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。”本案中，被告桂林市××桂区市场监督管理局在接到原告杜福刚的举报后，进行了立案调查，并对原告给予了答复，其已履行《中华人民共和国广告法》规定的法定职责。被告桂林市××桂区市场监督管理局对原告举报作出的答复，系被告按《中华人民共和国广告法》履行其法定职责过程中的程序性告知行为，并未对原告的权利义务产生实际影响，未侵犯原告的合法权益，原告亦无权要求被告桂林市××桂区市场监督管理局对案外人作出具体何种行政行为。对公民、法人或者其他组织的合法权益不产生实际影响的行政行为，依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围，原告不服被告桂林市临桂区市场监督管理局的答复以及被告桂林市临桂区人民政府作出的复议决定所提起的诉讼，不符合人民法院行政案件受理的法定条件，对于原告的起诉本院予以驳回。原告认为案外人临桂县宜禾房产开发有限公司的销售行为损害其合法权益的，可以通过民事维权方式主张其权利。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，裁定驳回原告杜福刚的起诉。 上诉人杜福刚不服一审裁定，上诉称，1.依法撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312行初91号行政裁定，指令一审法院继续审理本案；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人杜福刚于2017年7月29日与临桂县宜禾房产开发有限公司签订了购房认购协议，购买该公司开发的宜和云天小区18栋2单元19层4号房，并于当天支付了购房定金30000元。之所以购买该小区房最主要原因是因为该公司宣传该小区有大自然温泉、温泉资源。因为上诉人身患多种慢性疾病，这个“温泉”对上诉人疗养很重要。上诉人之所以选择较偏僻的该小区购房，主要是看重了这个小区宣传的有大自然温泉。但交定金后次日发现该小区没有大自温泉、温泉。所谓的“温泉”就是利用地源（水源）热泵空调热水系统加热的生活热水。在与该公司协调退定金无果的情况下，向当地市场监督管理局进行了举报，在桂林市××桂区市场监督管理局不予立案的情况下，向桂林市临桂区人民政府申请了行政复议，桂林市临桂区人民政府行政复议维持了市场监督管理局不予立案的决定，并建议若不服本决定可向人民法院提起行政诉讼。桂林市临桂区人民法院受理开庭审理后作出行政裁定认为不属于人民法院的受理范围，驳回上诉人的行政起诉。上诉人认为：一、宜禾房产公司对宜和云天小区所宣传的“温泉”，事实上就是地源（水源）热泵空调系统加热自来水提供的生活热水，与煤、电、气、油加热的锅炉水水质相同，这种加热热水的方法只是节约能源、减少污染、降低成本。既不是自然温泉，也不是人工温泉。而宜禾房地产公司既宣传大自然温泉、也宣传温泉，也宣传地热温泉，其对任何温泉的宣传都是虚假宣传，欺诈误导消费者。宜禾房产公司的虚假宣传欺诈误导消费者的事实清楚，证据确凿。桂林市××桂区市场监督管理局不予立案纠正处罚，桂林市临桂区人民政府行政复议维持市场监督管理局不予立案的决定违法错误，其只履行了法定程序，未履行法定职责。二、被上诉人桂林市临桂区市场监督管理局不予立案的决定和桂林市临桂区人民政府行政复议的决定，上诉人无权要求被上诉人对案外人作出具体何种行政行为。但对被上诉人违法错误的决定，侵害上诉人权益的具体行政行为，有权利向人民法院提起行政诉讼，也有权利和义务向被上诉人的上级有关部门反映举报。被上诉人桂林市临桂区市场监督管理局和临桂区人民政府对宜禾房产公司违法虚假宣传温泉不予立案的违法错误决定，实质上是对宜禾房产公司宣传温泉合法性真实性的支持和认定。上诉人在提起民事诉讼时，案外人宜禾房产公司完全可以用来作为证据导致上诉人败诉，使上诉人30000元定金无法退回。被上诉人的行政行为对上诉人的合法权益产生实际影响，导致上诉人的合法权益受到损害。其次，被上诉人违法错误决定，不仅使之前的虚假宣传合法化，导致受同样情况被欺诈误导的广大业主的合法权益受到影响，还会使之后宜禾房产公司继续更加明目张胆、大张旗鼓的宣传温泉，给社会带来不良危害和影响。三、庭审质证有异议。上诉人回顾庭审质证中，法官提问：“原告对被告市场行政监督管理局的行政程序有异议吗？”上诉人答复无异议；“原告对被告区人民政府行政复议的程序有异议吗？”上诉人答复无异议。法官并没有提问和逐一提问对被上诉人提供的证据及真实性有无异议。但法官对上诉人提供的证据逐一进行提问，并提问证据的用途。上级法院和区法院有关部门可根据法院笔录与现场同步录音核实。上诉人对被上诉人提供的证据有认同的、有异议的、也有无法认定的。一个被虚假宣传欺诈误导合法权益受到损害的消费者，既投诉举报、又申请行政复议，又提起行政诉讼来维护自身的权益，对被上诉人提供的证据完全无异议，既是极不可能的，也是非常不正常的。综上所述，上诉人认为被上诉人桂林市临桂区市场监督管理局的违法错误决定和桂林市临桂区人民政府行政复议的违法错误决定的行政行为对上诉人的合法权益产生实际影响，其只履行了《中华人民共和国广告法》规定的法定程序，但没有履行法定职责。程序正确，决定错误。桂林市临桂区人民法院的裁定认定事实不清，庭审质证有异议，上诉人不服被上诉人桂林市临桂区市场监督管理局不予立案的答复以及被上诉人桂林市临桂区人民政府行政复议决定所提起的行政诉讼符合人民法院行政案件受理的法定条件。桂林市临桂区人民法院驳回上诉人起诉适用法律违法错误。为此，上诉人为维护自身的合法权益，依法向桂林市中级人民法院提起上诉，望法院支持上诉人上诉请求，二审法院依法撤销桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312行初91号行政裁定，指令一审法院继续审理上诉人的起诉。 二审期间，被上诉人桂林市临桂区市场监督管理局、桂林市临桂区人民政府未予答辩。 经审理查明，二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，上诉人杜福刚与临桂县宜禾房地产开发有限公司于2017年7月29日签订宜和云天认购协议，并交纳三万元购房定金，后上诉人认为涉诉房屋所在小区的温泉非天然温泉，与临桂县宜禾房地产开发有限公司宣传广告中的温泉不一致，遂向被上诉人桂林市××桂区市场监督管理局投诉临桂县宜禾房地产开发有限公司涉嫌虚假广告。经过调查，被上诉人桂林市××桂区市场监督管理局作出临市监举复【2019】1号《关于杜福刚实名举报“临桂县宜禾房地产开发有限公司”涉嫌虚假宣传的答复》和临市监举复【2019】3号《关于杜福刚实名举报“临桂县宜禾房地产开发有限公司”涉嫌虚假宣传的再次答复》，对临桂县宜禾房地产开发有限公司涉嫌虚假宣传违法事项不予立案。上诉人不服并向被上诉人桂林市临桂区人民政府申请行政复议，被上诉人桂林市临桂区人民政府作出临政复决字【2019】4号行政复议决定，维持了临市监举复【2019】3号《关于杜福刚实名举报“临桂县宜禾房地产开发有限公司”涉嫌虚假宣传的再次答复》。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条规定：“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：……（三）向有关行政部门投诉；”《中华人民共和国广告法》第五十三条第一款规定：“任何单位或者个人有权向市场监督管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。市场监督管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。”《最高人民法院关于适用的解释》第十二条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：……（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的；”《最高人民法院关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》第13项规定：“当事人因投诉、举报、检举或者反映问题等事项不服行政机关作出的行政行为而提起诉讼的，人民法院应当认真审查当事人与其投诉、举报、检举或者反映问题等事项之间是否具有利害关系，对于确有利害关系的，应当依法予以立案，不得一概不予受理。”现上诉人认为其为维护自身合法权益向行政机关进行投诉，行政机关不予立案的决定和复议结果，与其具有法律上的利害关系，因此，上诉人向人民法院提起行政诉讼符合法律规定的起诉条件，人民法院应以依法予以立案。故一审法院驳回上诉人杜福刚的起诉不当，本院依法予以纠正。上诉人上诉理由成立，本院依法予以支持。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下： 撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312行初91号行政裁定； 二、本案指令广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院继续审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张云艳 审 判 员 李永群 审 判 员 霍凤玲 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 王 灿 书 记 员 黄丽君