江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3139号上诉人（原审被告）：沛县盛世锦园置业有限公司，住所地江苏省沛县经济开发区汉兴路西侧、昆明路北侧。法定代表人：孟飞，该公司经理。委托诉讼代理人：胡绍龙，江苏金维律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙裕翔，江苏金维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏先权，男，1968年2月7日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：陈开权，江苏苏韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴剑，男，1965年10月6日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：陈开权，江苏苏韵律师事务所律师。上诉人沛县盛世锦园置业有限公司（以下简称盛世公司）因与被上诉人魏先权、吴剑建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初4612号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛世公司的委托诉讼代理人胡绍龙、孙裕翔，被上诉人魏先权、吴剑的共同委托诉讼代理人陈开权，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人盛世公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人减少支付工程款15万元（具体以审计为准）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，遗漏案件需查明的事实。一、涉案路段西边雨污水工程为上诉人建设，一审法院认定为被上诉人建设错误。根据法律规定，主张合同已履行的一方应由履行义务一方承担举证责任。本案中双方签订了施工合同，被上诉人有施工的义务，当然应由其举证证实雨污水工程是其建设。一审中，上诉人提供了实际施工人李再亮出具的证明和收条，能够证实西边雨污水工程由上诉人施工。尽管上诉人提供的证据没有被一审法院采纳，但作为发包方的上诉人提供了初步证据能够证实西边雨污水工程由上诉人施工。退一步讲，至少能证实该工程施工主体存疑，那么作为施工义务人的被上诉人需提供证据证实是其施工。而在一审中，被上诉人没有提供任何证据证实是其施工，更无法陈述西边雨污水施工的具体经过和细节。因此，一审法院认定该事实错误。二、涉案道路有约5米没有施工的事实，一审法院没有查明。道路南段虽然设置了石球，但石球处并不是道路末端，石球南仍有道路需要施工。上诉人此次诉讼主张的是整个道路的工程款数额，道路没有施工完毕当然要扣除未完成的工程款。而质保金属于工程出现问题后用于维修的款项，和工程款的性质、用途完全不同。况且，一审法院对约5米的道路有无施工都没有查明，那么判决的款项中是否包含该5米道路的工程款不明。一审判决没有对该事实予以查明，对解决双方以后的工程款纠纷不利，留有隐患。被上诉人魏先权、吴剑辩称：一、关于部分雨污水工程系案外人施工的问题，一审中上诉人提供了案外人李再亮的证明及收条，但是李再亮未出庭作证，故一审未采纳该证据正确，上诉人主张的部分雨污水系案外人施工不能成立。二、关于上诉人诉称的涉案道路5米未施工的事实，一审中两被上诉人已经出庭陈述，已施工完毕且该道路已投入使用，不存在5米未施工的问题。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。魏先权、吴剑向一审法院起诉请求：1、判令盛世公司给付工程款余款80万元（2014年签订合同时施工图纸范围内工程造价，合同签订后设计变更、工程量增加及盛世公司违约导致剩余工程施工材料费、机械费、人工费等增加部分保留诉权）；2、判令盛世公司支付以80万元为基数自工程交付之日2018年6月26日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日的利息；3、诉讼费用由盛世公司承担。一审法院经审理查明：2014年6月15日，盛世公司作为甲方，魏先权、吴剑作为乙方，签订合同书一份，约定甲方将汉玉路市政道路工程发包给乙方，工程地点为沛县汉源大道西侧、温州路南侧、樊哙路北侧，工程内容为市政道路、雨污水等；承包价格350万元；2014年12月31日前付至工程款的95%，余额5%为质保金，从交付甲方使用之日起质保期2年，质保到期后质保金付清等。双方一致确认盛世公司已付工程款270万元。盛世公司自认涉案道路于2018年6、7月份通车。一审法院认为：魏先权、吴剑系不具备施工资质的个人，故其与盛世公司之间的施工合同违反法律规定，系无效合同。虽然涉案施工合同无效，但涉案工程已经通车使用，魏先权、吴剑有权参照合同约定要求盛世公司支付工程款。施工合同约定，承包价格350万元，留5%作为质保金，从交付甲方使用之日起质保期2年，质保到期后质保金付清，魏先权、吴剑主张涉案工程于2018年6月份交付盛世公司使用，盛世公司亦陈述涉案工程于2018年6、7月份通车，故涉案工程质保期尚未届满，应扣留5%的质保金，即盛世公司应支付工程款至332.5万元（350万元×95%）。双方一致确认盛世公司已付工程款270万元，故盛世公司在本案中应再支付魏先权、吴剑62.5万元。关于工程款利息。施工合同约定，2014年12月31日前付至工程款的95%。魏先权、吴剑自认涉案工程施工中曾存在不能施工的情形，双方对魏先权、吴剑已完成的部分进行了结算，盛世公司依约支付了已完成部分的工程款270万元，魏先权、吴剑于2018年3月份再次进场施工了剩余工程，盛世公司亦认可施工中确存在施工中断的情形，故可以确认双方对施工合同中“2014年12月31日前付至工程款的95%”的约定进行了变更，但未明确约定剩余工程款的付款条件。魏先权、吴剑主张剩余工程款自工程交付之日起计算利息，一审法院对魏先权、吴剑主张的除质保金之外的工程款利息予以支持。魏先权、吴剑主张涉案工程于2018年6月15日交付使用，但未举证证明，盛世公司自认涉案工程于2018年6、7月份投入使用，但未明确具体日期，故一审法院支持利息自2018年7月1日起按年利率4.35%计算至付清之日止。魏先权、吴剑保留施工合同外设计变更、工程量增加及材料费、机械费、人工费等增加部分的诉权，因不属于本案处理的范围，一审法院不予理涉。盛世公司主张涉案工程中有部分雨污水工程是盛世公司另行找人施工，但盛世公司仅提供了照片、案外人李再亮出具的证明及收条予以证明。一审法院认为，照片中不能显示涉案工程具体由谁施工，李再亮未出庭作证，无法核实其证言及收条的真实性，不能作为证据使用，故对盛世公司该项主张，一审法院不予确认。盛世公司主张，涉案道路南端有约5米没有施工，并提供了照片予以证明。一审法院认为，盛世公司提供的照片显示，涉案道路南端设置了石球作为路障，显然是有意为之，并非魏先权、吴剑未完工，且盛世公司处尚留有5%的质保金，如确存在应由魏先权、吴剑维修、返工的项目，双方可另行处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决：一、沛县盛世锦园置业有限公司于判决生效后十日内支付魏先权、吴剑工程款625000元并支付利息（自2018年7月1日起至实际给付之日止，按年利率4.35%计算）；二、驳回魏先权、吴剑其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于涉案工程中部分雨污水工程是否为上诉人自行施工问题。双方当事人签订涉案合同书，约定盛世公司将涉案工程发包给魏先权、吴剑施工，现工程已交付盛世公司使用，应视为魏先权、吴剑已完成工程施工。盛世公司认为部分雨污水工程为自行施工，魏先权、吴剑不予认可，盛世公司应提交签证单等证据予以证明。一审时，盛世公司提交案外人出具的证明、收条等证据，因案外人并未出庭，无法核实证明、收条的真实性，不足以证明盛世公司该项主张，故对盛世公司该项主张，一审法院不予采信，并无不当。二、关于涉案路段是否尚存五米未施工问题。盛世公司作为工程发包方，应在施工完毕接收工程后，及时对工程进行验收，如存在工程未完工情况，应及时要求承包人魏先权、吴剑继续施工，直至完全施工完毕。涉案道路已通车使用，是否完工根据现状极易发现，未有证据证明在本案诉讼前，盛世公司曾要求魏先权、吴剑继续施工未完工部分。且即便存在盛世公司主张的尚有五米未施工情况，盛世公司可在自行施工后，在工程款5%的质保金范围内扣除相应款项。综上，上诉人盛世公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人盛世公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇二〇年四月十四日书记员  李昱莹