浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5598号 上诉人（原审原告）：纪和芬，女，1949年9月4日出生，汉族，住象山县。 上诉人（原审原告）：金卫丹，女，1973年6月15日出生，汉族，住象山县。 上诉人（原审原告）：金卫海，男，1975年7月16日出生，汉族，住象山县。 上述三上诉人共同的委托诉讼代理人：张健，上海市泾锐律师事务所律师。 上述三上诉人共同的委托诉讼代理人：陈盛洲，上海市泾锐律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：象山县石浦镇晓湾村养老院。住所地：象山县石浦镇晓湾村。 法定代表人：卢金坤，该养老院董事长。 委托诉讼代理人：张路宁，浙江信大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：纪赛琴，女，1959年1月20日出生，汉族，住象山县。 上诉人金士富、上诉人象山县石浦镇晓湾村养老院（以下简称晓湾村养老院）因与被上诉人纪赛琴生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初4935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理本案。经本院院长批准，本案延长审限三个月。在本案审理过程中，上诉人金士富于2020年3月11日去世，其继承人纪和芬、金卫丹、金卫海表示愿意以继承人身份继续参加本案诉讼，对金士富之前在一、二审期间的诉讼活动均予以认可。本案现已审理终结。 纪和芬、金卫丹、金卫海上诉兼答辩称，撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由养老院负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。养老院发现金士富被食物噎住后，未及时拨打120，延误送医。二、一审法院责任划分显失公平。根据双方约定的护理费用可知，金士富的护理级别应为全护理。事发时，养老院的护理人员未将食物弄碎、未陪同金士富进食，导致金士富因食物哽咽陷入深度昏迷。一审确定的责任比例不合常理。养老院未按照双方的养老服务合同履行相应义务，存在严重违约行为，应承担全部的违约责任。 养老院上诉兼答辩称，撤销原判，驳回纪和芬、金卫丹、金卫海的诉讼请求；本案诉讼费用由纪和芬、金卫丹、金卫海承担。事实和理由：一、一审适用案由错误。本案应为养老服务合同纠纷，按照双方养老服务合同内容进行审理。二、一审法院确定的损失金额计算有误。纪和芬、金卫丹、金卫海主张的医疗费损失未提供充分证据证明，且票据上显示大部分医疗费用已由医保报销，应予扣除。三、关于责任比例，养老院对金士富因异物窒息事件不存在任何过错。养老院在提供食物前考虑到金士富的身体状况已切碎食物，在发生事故后及时送医抢救、通知家属，已尽到相应义务，无须承担赔偿责任。 纪赛琴辩称，养老院在本案中无过错，无须承担相应的赔偿责任。 金士富向一审法院起诉，请求判令：养老院、纪赛琴先予赔偿金士富医药费238273.91元。 一审法院认定事实：2019年5月7日8时40分左右，金士富家属基于之前与纪赛琴的口头约定，将金士富送入养老院。养老院工作人员将金士富安排床铺及房间，并在下午将金士富床更换成护理床。双方之间并未签订合同，口头约定2500元/月，金士富入住当天并未交付相关费用。养老院自认纪赛琴系其聘请的工作人员，主管相关老人入住院等事实。根据养老院的监控，2019年5月7日16时40分护理人员将晚饭端进金士富房间，48分28秒离开房间。17时16分护理人员再次进入房间，17时19分离开。17时42分36秒第三次进入房间，17时43分14秒走出房间喊人，17时45分18秒养老院另一工作人员顾安平进入房间。17时47分13秒顾安平拨打120急救电话，17时48分6秒顾安平拨打金士富儿子金卫海电话。17时50分36秒顾安平再次拨打120急救电话，并在之后两次联系金卫海。17时56分象山县红十字台胞医院救护车到达养老院。后送入象山县红十字台胞医院抢救，当时记载为：“患者源于30分钟前在敬老院进食时突发意识不清，口唇发绀，呼之不应，无肢体抽搐，口吐白沫及大小便失禁，无畏寒，发热，无腹泻，呕吐及血便，无气急，敬老院人员急呼120。120人员到场时患者无意识，无颈动脉波动及呼吸，紧急予胸外心脏按压并送来我院。送至我院时患者仍无自主呼吸及心跳，急诊继续予胸外心脏按压，肾上腺素针静推，并紧急予气管插管机械通气，气管插管时患者口腔及气道内可吸出较多食物残渣（油泡）。约15分钟患者心律回复，但患者仍无自主呼吸，血压需要大剂量升压药物应用，瞳孔仍散大固定。患者原有高血压病病史多年，平素服药治疗，具体药物名称及计量不详。今年1月曾因言语含糊在我院神经内科住院治疗，诊断为‘脑梗塞，高血压病，肺部感染，便秘’住院16天后出院，平素进食有呛咳情况。”养老院已支付3000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为纪赛琴是否为适格被告；金士富与养老院之间是否存在养老服务合同关系；养老院、纪赛琴对金士富受伤是否需要承担侵权责任；金士富医药费是否合理。关于争议焦点一，纪赛琴系养老院聘请的工作人员，主管老人入住院等事宜，故此，其与金士富家属在金士富入住之前的协商系履行职务的行为，其行为所产生的法律后果应由养老院承担，故此，纪赛琴并非本案的适格被告。关于争议焦点二，金士富与养老院虽未签订养老服务合同，但是经庭审确认，金士富的亲属与纪赛琴在入住之前就已就有关入住事项达成基本的口头协议，且在入住当日，养老院的工作人员为金士富安排房间，并考虑到金士富的身体状况，更换护理床，安排吃饭等事宜，从上述行为表明，双方已用各自的行为表示双方之间事实上的养老服务合同关系已成立。关于争议焦点三，本案中，金士富、养老院一致认可金士富的护理费为每月2500元，但是对于护理内容未能达成一致。经审理查明，养老院的服务内容包括吃、穿、住、护理等，而不同的服务等级对应不同的收费标准，养老院作为一收费单位，应就本案中金士富所选择的护理内容承担举证责任，故现在养老院未能举证证明的情况下，再结合金士富入住养老院的目的及养老院设立的功能来看，养老院应承担举证不能的后果。且金士富发生事故时系第一天入院，养老院的审慎注意义务应更为严苛，其不仅应及时更换护理床，更应该了解并掌握金士富相应的生活习性。事故发生当日金士富在吃晚饭时，养老院工作人员并未一直陪护，导致未能及时发现金士富出现身体不适。虽然现有政策并未对养老院机构的人员配备进行规定，但是基于养老机构面对的服务对象的特定性，其自身应配备具有护理专业知识、急救知识的工作人员应对突发事件及意外。本案的工作人员在发现金士富身体不适后，采取了错误的急救措施即采用扭痧、扭人中等措施，故金士富抢救后因缺血缺氧陷入深度昏迷，养老院对此存在一定的过错。根据双方在庭审中的陈述可知，金士富在入住养老院时会说话，会自己吃饭、喝水，有一定的行走能力，但是金士富自身在入住养老院之前，曾因脑梗塞被象山县红十字台胞医院抢救，其平素进食有呛咳情况，考虑到其年龄可推知其自身的身体机能已部分老化，故在养老院将食物剪碎的情况下仍然出现呛咳情况。且金士富对于其自身的身体状况（即平素有呛咳情况）在入住养老院时并未进行明确告知、着重说明，致使养老院在金士富就餐时未能重点关注，但养老院在发现金士富发生身体不适时立即通知120及金士富家属。综上，考虑双方的过错程度，一审法院酌情确定养老院对金士富的伤情承担10%的赔偿责任。关于争议焦点四，金士富在生命垂危之际，医生为抢救其生命所开出的药方及其他抢救措施，均系合情合理之举。且现在金士富处于深度昏迷状态，所花费的医疗费系为维持其生命，若因金士富自身的疾病停止部分药物的输入则可能会造成金士富死亡，不符合医疗常规。故此养老院要求对金士富用药合理性进行鉴定的申请一审法院不予准许。对金士富主张的医疗费238273.91元，事实清楚，一审法院予以认定。养老院应承担23827.40元，扣除养老院已支付的3000元，养老院尚需支付金士富20827元。对于之后的医疗费用及其他费用，待实际发生后再另行主张。养老院抗辩称金士富未能提供充分证据证明陷入深度昏迷系油泡窒息所致，从庭审中查明，金士富确系在就餐过程中发生意外，在而后的救治过程中从其口腔及气道内吸出油泡，结合医院诊断金士富以“异物窒息，呼吸心脏骤停，心肺复苏后，缺血缺氧性脑病”收住入院，故一审法院对金士富之伤系油泡窒息所致予以认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条规定，判决：一、养老院于判决生效后十日内赔偿金士富20827元；二、驳回金士富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费1591元，减半收取795.50元，由金士富负担716元，由养老院负担79.50元。 二审中，纪和芬、金卫丹、金卫海未向本院提交新的证据。养老院向本院提交下列证据：1.收费标准公示照片打印件一份，用以证明按照双方约定的价格，金士富对应的是三级护理，护理内容不包含喂饭。经质证，纪和芬、金卫丹、金卫海对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认定，认为金士富享受优惠后的价格为2500元，养老院应按照特级护理标准提供相应服务。纪赛琴对该份证据无异议。本院认为，该份证据与本案待证事实缺乏关联，无法证明双方约定的护理等级，本院不予采信。2.养老服务合同一份，按照合同第七条第（4）项约定，老人自行饮食时出现吞咽堵塞而造成窒息的，养老院可免责。经质证，纪和芬、金卫丹、金卫海认为该份合同不适用于本案。金士富入住养老院时，家属特别告知需注意金士富的饮食问题，养老院未提示该免责条款，对金士富不发生法律效力。纪赛琴对该份证据无异议。本院认为，金士富与养老院未签订书面养老服务合同，养老院也未能举证证明其已将该免责条款明确告知金士富，该份合同中约定的免责条款对金士富不产生约束力，本院不予采信。 养老院申请向象山县石浦镇人民调解委员会调取相关调解笔录，用以证明金士富入住经过及就餐经过等，并向象山县红十字台胞医院调取金士富医疗费票据及个人实际支付金额，用以证明金士富花费的医疗费用大部分已通过医保等途径获得补偿。本院认为，双方关于金士富入住养老院的经过陈述基本一致，事故发生时间节点也有相应监控视频及通话记录予以证明；医保报销和侵权责任的承担属于两个不同的法律关系，即使金士富享受医保报销也不能就此减轻或免除养老院的赔偿责任。综上，养老院申请调取的证据与本案审理缺乏关联，本院不予准许。 本院对一审认定的事实予以确认。 二审经审理查明：金士富于2020年3月11日去世。金士富的父亲金云兴、母亲陶彩香，均已死亡；现存第一顺序继承人为配偶纪和芬、女儿金卫丹和儿子金卫海。 本院认为，本案存在侵权责任和违约责任竞合的情形，受损害方有权选择要求侵害方承担违约责任或者承担侵权责任。经一审法院再三询问，金士富明确选择按照侵权主张相关权利，法院根据其诉求按侵权责任纠纷处理并无不当，一审法院确定的案由正确。二审中，纪和芬、金卫丹、金卫海变更请求权基础，要求养老院承担违约责任，不予支持。 本院认为，金士富根据其与养老院的口头约定入住养老院，双方虽尚未签订书面的养老服务合同，但双方之间的养老服务关系已事实成立，养老院即负有在一定的合理限度范围内保护其人身和财产安全的义务。但是，安全保障义务合理限度的确定，在足以保护受害人的人身和财产安全为原则的同时，必须考虑社会条件的现实可能性、受害人自身状况等综合因素，控制在合理限度内，并以此确认双方的责任及责任大小。本案事故发生当日系金士富入住养老院的第一天，金士富入住时，养老院已基本了解到金士富的身体状况，即因脑梗后遗症存在一定的吞咽困难及行动不便等，考虑到金士富的身体状况，养老院应引起足够的重视，对金士富的人身安全给予特别关注。同时，养老院作为一家专业养老服务机构，应确保管理人员、养老护理员等接受过相应护理知识技能的培训并且能够胜任岗位需要。金士富的家属在明知金士富存在一定身体机能障碍的情形下，也应给予护理人员关于金士富生活习性的充分告知，以便于养老院更好的为金士富提供相应服务。综上，考虑到受害人的年龄、身体状况、护理情况等本案实际情况，一审法院酌情确定养老院承担10%的赔偿责任，基本合理，本院予以维持。养老院上诉称金士富享受了医保报销，实际损失中应扣减医保报销部分。本院认为，受害人因侵权行为造成人身伤害就医发生的医疗费用，已在其享受的城镇职工基本医疗保险待遇或者参加的新型农村合作医疗中核销部分或全部医疗费用的，系其与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻。养老院抗辩从损害赔偿费用总额中扣除有关核销部分医疗费的上诉请求，不予支持。综上，纪和芬、金卫丹、金卫海、养老院之上诉，均依据不足，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1819元，由纪和芬、金卫丹、金卫海负担1591元，由象山县石浦镇晓湾村养老院负担228元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 艳 审 判 员  倪春艳 审 判 员  张 华 二〇二〇年四月十六日 代书记员  吴 煜