山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1871号 上诉人（原审原告）：刘宝喜，男，1973年8月6日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：张玲，山东兆基律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市即墨区通济街道纪家庄头村民委员会，住所地青岛市即墨区通济街道纪家庄头村。 法定代表人：纪海龙，村主任。 委托诉讼代理人：韩忠红，山东海政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张磊，山东荣真律师事务所律师。 上诉人刘宝喜因与被上诉人青岛市即墨区通济街道纪家庄头村民委员会（以下简称纪家庄头村委会）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2018)鲁0282民初9739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘宝喜的委托诉讼代理人张玲，被上诉人纪家庄头村委会的委托诉讼代理人韩忠红、张磊到庭参加了诉讼，现已审理终结。 刘宝喜上诉请求：1.撤销一审判决，改判纪家庄头村委会向刘宝喜支付工程款2399237.48元并从2007年7月至本案判决生效期间按同期银行贷款利率支付利息或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由纪家庄头村委会承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。刘宝喜与纪家庄头村委会就涉案合同内工程已有双方认可的工程中标通知书及工程预算书证明原合同内工程总价款，双方均已履行完毕，刘宝喜也未主张该部分工程款，一审判决以刘宝喜未申请对该部分工程造价进行鉴定为由，认定无法查明本案主要事实是错误的。双方当事人并未就涉案合同内工程签订除工程中标通知书以外的书面施工合同，而非一审判决认定的“该合同原被告均不能提交法庭”。一审庭审中，刘宝喜已就涉案原合同内工程中标、承建及工程款支付等进行了说明，双方并未就原合同内工程签订除工程中标通知书以外的书面施工合同。双方就涉案原合同内工程价款已有明确约定，且已经按照该约定履行完毕。一审庭审中，纪家庄头村委会提交的中标通知书以及刘宝喜提交的工程预算书均能证明涉案原合同内工程总价款1774281.28元，且涉案工程已交付纪家庄头村委会使用14年，纪家庄头村委会未对中标通知书及工程预算书即为结算金额提出任何异议。刘宝喜请求的2399237.48元工程款是涉案原合同外增量工程款，而非原合同内工程款。刘宝喜在一审庭审中明确诉讼请求是涉案原合同外增量工程的工程价款，并且提交的工程签证单中均已明确记载该部分工程为“追加”工程。原判决要求刘宝喜就未主张的原涉案合同内工程造价进行鉴定，超出了刘宝喜诉讼请求的范围。2.一审判决严重违反法定程序。一审判决无法定事由对刘宝喜关于涉案增量工程造价司法鉴定的授权未予准许，违反了民事诉讼法及司法解释的相关规定，剥夺了刘宝喜的诉讼权利，影响公正审判，应当撤销原判，发回重审。3.一审判决适用法律错误。一审判决违反了“谁主张谁举证”的证据规定，对纪家庄头村委会提出的支付的涉案工程款219万元是全部工程款的抗辩，未要求纪家庄头村委会举证证明其主张是错误的。一审判决认为“刘宝喜无建筑施工资质，其挂靠即墨市政公司与纪家庄头村委会签订的建设工程施工合同，违反了国家法律强制性规定，应属无效合同”，适用法律错误。涉案工程属于农村道路、排水及绿化工程，不同于建筑工程，刘宝喜挂靠于即墨市政公司与纪家庄头村委会订立涉案合同，并没有违反国家法律法规效力性强制性规定，也没有损害社会公共利益，该合同合法有效。 纪家庄头村委会答辩称，1.刘宝喜在一审中作为原告主体不适格。2.一审认定刘宝喜举证不能，判决驳回刘宝喜诉讼请求，事实清楚，适用法律正确。3.刘宝喜在上诉状中的陈述无事实及法律依据。 刘宝喜向一审法院起诉请求：1、要求纪家庄头村委会支付工程款2399237.48元并从2007年7月至本案判决生效期间按同期银行贷款利率支付利息；2、诉讼费用由纪家庄头村委会承担。 一审法院认定的证据及事实： 2005年，刘宝喜挂靠即墨市市政工程建设总公司(以下简称即墨市政公司)通过中投标的方式中标由纪家庄头村委会发包的纪家庄头村道路、排水及绿化工程。工程中标后，刘宝喜以即墨市政公司的名义与纪家庄头村委会签订施工合同一份，但该合同刘宝喜与纪家庄头村委会均不能提交法庭。合同签订后，刘宝喜对中标工程进行了施工，工程完工后，双方未对中标工程的工程款进行结算。在施工过程中，因增加了工程量，刘宝喜与纪家庄头村委会对增加的工程量进行了签证，并制作了签证单，期间纪家庄头村委会已向刘宝喜支付工程款219万元。 庭审中纪家庄头村委会提交中标通知书一份，主要内容为：中标通知书即墨市市政工程总公司（中标人），经评标委员会确认，通济街道办事处纪家庄头村道路、排水及绿化工程由贵单位中标，工程计划投资1774281.28元，中标费率为99%。中标工程概况详见《即墨市纪家庄道路、绿化工程设计图集》。工程质量目标合格，工期自2005年11月10日开工至2005年12月31日竣工。本通知自下达之日起即发生法律效力，任何一方不得随意更改，否则承担相应法律责任。望贵单位接到本通知后，3日内与招标人签订承包合同。 刘宝喜提交工程预算书一份，证实中标工程的预算值为1774281.28元。即墨市政公司出具证明一份，证实刘宝喜挂靠即墨市政公司施工涉案工程。 因刘宝喜与纪家庄头村委会未就中标工程范围内的工程量和工程造价进行实际结算，且对签证部分工程的工程造价双方亦为进行结算，故一审法院向刘宝喜释明要求其对涉案全部施工工程的工程造价进行鉴定，但刘宝喜坚持只申请对签证部分工程的工程造价申请鉴定。 另查明，刘宝喜无建筑业企业施工资质。 一审法院认为，刘宝喜无建筑业施工资质，其挂靠即墨市政公司与纪家庄头村委会签订的建设工程施工合同，违反了国家法律强制性规定，应属无效合同。依据查明的事实，本案的焦点为：刘宝喜仅申请对签证部分工程的工程造价进行鉴定，能否查明本案事实。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证据证明责任的当事人承担不利法律后果。涉案工程分为两部分，一部分是中标工程即合同内工程，另一部分是签证部分即增加的工程量。刘宝喜提交的工程预算书仅是合同内工程的预算价款为1774281.28元，并不能证明刘宝喜所主张的该价款为一次性包死价。因双方未对合同内工程的工程造价进行结算，一审法院无法确认该工程的工程造价，同时也无法确认纪家庄头村委会支付刘宝喜的219万元工程款的支付范围。故，一审法院认为只有对涉案全部工程进行鉴定，方能确认刘宝喜所施工工程的工程总造价，从而查明纪家庄头村委会欠付刘宝喜工程款的具体数额。而刘宝喜仅申请对签证部分工程的工程造价申请鉴定，致使一审法院无法查明案件的主要事实，因此刘宝喜应为此承担对己不利的法律后果。 综上，刘宝喜要求纪家庄头村委会支付工程款2399237.48元并从2007年7月至本案判决生效期间按同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘宝喜对青岛市即墨区通济街道纪家庄头村民委员会的诉讼请求。案件受理费25994元，保全费5000元，均由刘宝喜负担。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，刘宝喜作为个人并无施工资质，一审法院认定其挂靠即墨市政公司与纪家庄头村委会签订的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定无效，认定正确，本院予以确认。根据刘宝喜提交的预算书及纪家庄头村委会提交的中标通知书，双方合同价款为1774281.28元，而纪家庄头村委会已支付给刘宝喜2190000元，该付款数额已超过双方合同约定价款。该超出部分价款是否包含在刘宝喜主张的工程价款范围内，双方不能达成一致意见。根据现有证据，刘宝喜施工完毕后其并未与纪家庄头村委会就其施工的工程价款进行确认。故，根据现有证据不能确定刘宝喜施工的工程中合同内与合同外工程价款的具体数额，而刘宝喜又拒绝对其施工的全部工程价款进行鉴定，在此情形下，一审法院以证据不足为由驳回刘宝喜的诉讼请求，判决正确，本院予以维持。 综上，上诉人刘宝喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25994元，由上诉人刘宝喜负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年四月二十一日 书记员  于 澜 书记员  王庆光