新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵08民终865号 上诉人（原审被告）：石河子南区生态城投资发展有限公司，住所地石河子市城区花园新区会馆1栋。 法定代表人：徐姗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋振明，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：王军，新疆双信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南新天地电子工程有限公司新疆分公司，住所地乌鲁木齐市天山区人民路138号君泰大厦1栋19层B3。 负责人：刘志刚，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：张小丽，新疆力和力律师事务所律师。 上诉人石河子南区生态城投资发展有限公司（以下简称生态城公司）因与被上诉人河南新天地电子工程有限公司新疆分公司（以下简称新天地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人生态城公司的委托诉讼代理人宋振明、王军、被上诉人新天地公司的委托诉讼代理人张小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 生态城公司上诉请求：1.撤销原审判决，裁定本案发回重审或如果被上诉人提供了消防验收手续，则请求改判按协议约定以房顶工程款。如果被上诉人不能提供消防验收手续，则请求改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、证据不足，损害了上诉人的合法权益。1.被上诉人所述签订协议、工程内容属实，但该系列工程在施工过程中和施工结束后至今被上诉人未向上诉人提供合同第八条约定的“施工图完整资料”，致使该系列工程始终处于未竣工验收状态，工程质量是否达到合同约定的合格状态不能确定。后上诉人迫于向用户履行义务，不得以使用了当时未经验收的该工程。2.原审查明事实中“2015年3月19日，被告委托新疆昱天建设工程项目管理有限公司对石河子南区香多里会所消防水及消防报工程进行造价审定”及相关表述错误。首先，上诉人从未委托进行此项鉴定。其次，至本案一审时被上诉人也未提供合同约定的施工图完整资料，工程造价缺乏价格审定或重新鉴定的基础。且双方合同约定对总造价下浮5%，上诉人才放弃进行司法鉴定，该举证责任应由被上诉人承担。上诉人在一审中对新疆昱天建设工程项目管理有限公司在缺乏施工图完整资料的情况下进行价格审定提出质疑，一审未采纳。3.上诉人的法定代表人董事长原登记为王洪江，现变更为徐姗。4.被上诉人的主体不适格。按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，被上诉人符合“其他组织”参与诉讼，但按照《中华人民共和国公司法》的规定，被上诉人的分公司身份不能独立承担民事责任，应将被上诉人的总公司作为当事人参与诉讼。5.合同约定的承包工作没有全部施工完毕，被上诉人没有依照合同约定向消防管理部门办理消防验收手续，致使上诉人至今不能使用会所。6.双方合同约定的付款方式为“全部工程款乙方顶小区别墅一套”，被上诉人已选好了房屋，而原审判决给付工程款不符合合同约定，应予纠正。 新天地公司辩称，上诉人的上诉请求与事实不符。上诉人称该工程未经验收、工程质量不合格不符合事实。该工程是消防工程，被上诉人在一审中已经提交了消防竣工验收的相关证据。上诉人称被上诉人未提供施工图等资料不是事实。2015年3月19日新疆昱天建设工程项目管理有限公司的审计是依据上诉人的委托所作，而且在鉴定报告中提到了鉴定时参考了施工图等资料，如果没有这些资料报告也做不出来。本案主体问题，被上诉人作为原告是合法的，被上诉人是作为原告，而不是被告。如果作为被告，应该把总公司也作为主体。合同约定的用别墅一套抵付工程款，因为上诉人没有及时支付工程款，该约定也已经不再有效。现被上诉人的诉讼请求是给付工程款，不是工程款的给付方式，因此上诉人提出用别墅一套抵付工程款的方式不能成立。综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，请求维持原判。 新天地公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告欠付工程款942627.43元；2.判令被告给付原告按照年利率5.85%计算从2013年1月1日至实际付款日的利息，暂计至2018年9月15日为317076.3元；3.由被告承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：2012年10月16日，原告新天地公司称发包人、甲方与被告生态城公司称承包人、乙方签订了《南区生态城香多里项目会所消防工程施工协议书》，内容为：“为确保石南农场花园新区低密度住宅区会所消防施工正常进行，确保会所能正常投入使用，双方本着友好合作的精神达成如下协议:一、工程名称：南区生态城香多里项国会所消防施工。二、承包范围：发包方(甲方)提供的会所施工图纸中全部消防内容(包括消防栓系统、喷淋系统、烟感、自动报警系统）。三、合同工期:对于明装系统及管路在2012年10月2日-2012年10月30日安装完华，对于需二次装修后才能安装的设备提前做好预埋工作，进入冬季安装，随二次装修的进度。四、质量要求：合格。1)乙方提供消防施工专业资质。2)该会所的消防验收手续，由乙方办理，费用已含在工程造价中。3)材料均为国标材料，主要设备选型经发包方同意，施工方（乙方）提供消防施工的正规手续，对管道焊接的操作人员必须要求有焊接压力容器操作证的人员施工，经消防部门相关行业主管部门验收通过才算竣工完成。4)本工程为一揽子交钥匙工程，需与空调、总包单位水暖、游泳池水处理施工单位配合，甲方可协调。五、合同价款：暂定50万元。六、合同价款结算及支付：1.按施工现场实际发生的工程量以及发包方提供的图纸，安装部分按新疆安装定额2012年乌鲁木齐地区安装单位估价表，四类工程取费，执行石河子政府同期发布的调差文件。2.总造价下浮5%(合同附表所列主材不下浮)。3.各种主要设备(消防设备报价表内)按约定的单价计算，见附件一，需双方共同盖章，结算时按此价进入决算。4.无预付款，全部工程款乙方顶小区别墅一套，乙方已选定剑桥坊26号，差额部分乙方交纳现金，工程竣工双方办理完决算后再办理交房手续。七、工程保修：自交工之日起保修期为二年，本工程决算造价预留5%做为保修款，待保修期满后一次付清。八、消防工程完工后由承包方提供施工图完整资料，结算以发包人驻工地现场签证的资料为依据，结合原发包方提供的图纸进行结算。乙方进场必须服从甲方及监理的正常管理，材料进场先报验后使用，按正常程序执行消防竣工验收后，乙方负责对我物业管理人员进行技术培训及功能使用方面进行交接。九、违约责任：1.由于乙方原因造成工期不能按时完成的，每延误一日由乙方向甲方按总造价的千分之三支付违约金，因质量问题，除免费修复处理外所造成的直接或间接损失由乙方负责。十、本工程结算以本协议为准，未尽事宜双方协商解决。本合同一式肆份，甲、乙双方各执二份。”之后，原告组织人员完成了工程施工。2015年3月19日，被告生态城公司委托新疆昱天建设工程项目管理有限公司对石河子南区香多里会所消防水及消防报警工程进行造价审定。2015年5月15日，新疆昱天建设工程项目管理有限公司出具了昱天结字2015-6号《石河子南区香多里会所消防水及消防报警工程结算审查书》，工程结算审查结果为：“经审查，依据石河子南区香多里会所消防水及消防报警工程结算范围，按照发包方、承包方双方约定的工程结算方法，审定工程结算价款￥942627.43元，大写人民币:玖拾肆万贰仟陆佰贰拾柒元肆角叁分。”对该审查结果原告予以认可，被告不认可，也不愿进行司法鉴定。 一审法院认为，原、被告签订的会所消防工程施工协议书，系双方当事人的真实意思表示，于法不悖，应为有效。双方应依协议约定履行，违反约定应承担违约责任。对于原告施工的工程造价，原告报结算资料后，被告委托造价咨询机构进行工程结算审查，原告认可该审查结果并主张按之结算工程价款，故应当认定原告已经完成了相应的举证责任。被告对审查结果不予认可，应就其反驳主张承担举证责任，但被告并未能提供任何证据，且经法庭询问仍明确表示不要求进行司法鉴定，故该审查结果的证明效力应予确认，应当依审查结果认定原告施工的工程造价。因此，原告要求被告支付工程款942627.43元，依法有据，该院予以支持。因被告拖欠原告工程款，故被告还应赔偿原告的利息损失。又因工程结算审定日期为2015年5月15日，故利息应当自2015年5月16日起至本判决生效之日止按照中国人民银行规定的同期贷款利率4.75%计算。原告诉请利息的不合理部分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告石河子南区生态城投资发展有限公司于判决生效之日起五日内支付原告河南新天地电子工程有限公司新疆分公司工程款942627.43元； 二、被告石河子南区生态城投资发展有限公司赔偿原告河南新天地电子工程有限公司新疆分公司利息损失(自2015年5月16日日起至判决生效之日止,以942627.43元为基数按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算)； 三、驳回原告河南新天地电子工程有限公司新疆分公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16137元（原告已预交），由原告河南新天地电子工程有限公司新疆分公司负担2911元，由被告石河子南区生态城投资发展有限公司负担13226元，被告石河子南区生态城投资发展有限公司负担部分与前款同期给付原告河南新天地电子工程有限公司新疆分公司。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人对原审法院查明的“原告组织人员完成了工程施工”、“2015年3月19日，被告生态城公司委托新疆昱天建设工程项目管理有限公司对工程造价进行审定”事实有异议，认为被上诉人完成了一大部分，但没有全部完工。上诉人没有委托新疆昱天建设工程项目管理有限公司对工程造价进行审定。各方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。另查，上诉人在原审中认可其委托新疆昱天建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行工程结算审查。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案被上诉人的主体是否适格。二、涉案工程是否经过消防部门验收，上诉人是否应当支付工程款及如何支付。 关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；……”被上诉人系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，有一定的组织机构和财产，依法可以作为民事诉讼的当事人，其诉讼主体适格。 关于焦点二，根据被上诉人原审提交的有石河子市公安消防支队盖章的消防监督结果公开表，证明涉案工程在2014年12月9日经消防部门验收合格，上诉人应当支付被上诉人涉案工程的工程款。上诉人委托新疆昱天建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行结算审查，该结算审查书中明确上诉人提供的资料包括工程图纸、工程竣工验收单等资料，结合涉案工程经消防部门验收合格的事实，本院对上诉人提出的被上诉人未提供施工图资料、工程未竣工验收等上诉理由不予采信。由于工程结算审查书系上诉人委托，被上诉人据此主张工程款，上诉人虽对结算审查书不认可，但未提供反驳证据，原审中亦明确表示不要求鉴定，故原审判决以此结算审查书确认涉案工程造价为942627.43元并无不当，本院予以确认。 关于以房抵债问题。当事人虽在合同约定了以房抵债条款，但未明确约定抵债房屋的具体面积及价款，双方亦未履行房屋所有权的过户手续，房屋所有权未发生变动，被上诉人主张的工程款并未消灭，庭审中当事人对以房抵债存在意见分歧，无法达成一致意见，故上诉人以此拒付工程款的理由，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13226元（上诉人已预交），由上诉人石河子南区生态城投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  范军鸿 审 判 员  杨书钢 二〇二〇年四月二十七日 法官助理  王媛媛 书 记 员  朱晓萱