湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终182号上诉人（原审原告）：恩施市东源锦华苑业主委员会，住所地：湖北省恩施市舞阳坝街道办事处锦华苑小区。负责人：高荣，该业委会副主任。委托诉讼代理人：曹静，湖北领汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄兴碧，男，1951年4月23日出生，汉族，住湖北省恩施市。被上诉人（原审被告）：黄睿，女，1982年12月4日出生，土家族，住湖北省恩施市。系黄兴碧之女。上诉人恩施市东源锦华苑业主委员会与被上诉人黄兴碧、黄睿恢复原状纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恩施市东源锦华苑业主委员会上诉请求:1.撤销湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初2259号民事判决，改判二被上诉人立即对上诉人小区老墙及新墙进行修复并恢复原状，并在恩施日报连续登报一周，书面向上诉人小区业主赔礼道歉；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.二被上诉人存在两次不同的侵权行为，分别侵犯的是两个不同的对象。第一次拆毁了原来留存的老墙，第二次拆毁的是东源房地产公司修建的新墙。一审法院将两次侵权行为混为一谈，只认定侵犯新墙的行为，导致事实认定错误，适用法律错误。就第一次拆毁老墙而言，首先，被上诉人认可老墙系其用挖掘机拆毁的事实；其次，该老墙不属于新建的墙，是原仓库留存下来的，不属于“违建”。更没有任何证据证实其已被认定为“违建”；最后，其权属为恩施市东源锦华苑小区全体业主。因此，就第一次拆老墙而言，被上诉人无疑是构成侵权，应当承担侵权责任。就第二次拆毁新墙而言，被上诉人对于拆除新墙的行为亦予以认可，该新墙与原来被拆毁的老墙是两个完全不同的对象，该新墙并不是在原来老墙旧址上进行修建的，而是在离原老墙50厘米左右的位置修建，并与原老墙相连。新墙只是暂时未办理规划手续，但并不代表就不能办理，上诉人已于2019年8月5日向恩施州规划局递交关于东源锦华苑围墙规划许可的申请。况且，规划审批属于行政行为，被上诉人作为一个民事主体不具备行政职能，其拆除行为构成侵权。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。被上诉人黄兴碧、黄睿答辩称，涉案围墙属于违法构筑物，该围墙距离被上诉人的私房仅50公分，对被上诉人的通风、采光、通行带来了极大地不便，故请求人民法院依法判决。恩施市东源锦华苑业主委员会一审诉讼请求：1.判令被告立即对原告小区老墙及新墙进行修复并恢复原状，并在恩施日报连续登报一周书面对原告小区业主赔礼道歉。2.本案诉讼费由被告承担。一审查明，原恩施市米厂及原恩施市储运公司均属恩施市粮食局二级单位，两单位以储运公司仓库外墙为界。黄兴碧于2003年购买原恩施市米厂，后于2006年在原米厂范围内、紧邻原储运公司仓库修建了私房一栋，2010年8月5日获“恩施市字第201020537号”房权证。恩施市东源房地产有限公司通过拍卖方式取得原恩施市储运公司的土地使用权，随后启动“东源.锦华苑”商品房建设项目，该项目于2010年取得建设规划许可证，2014年8月底竣工。在拆迁建设过程中，恩施市东源房地产有限公司只将前述仓库墙体拆除了三面，紧邻原米厂一侧的墙体未完全拆除，部分保留并作为新建小区外墙。此后，黄兴碧因通行、采光等事宜多次与恩施市东源房地产有限公司协商未果,双方发生纠纷，黄兴碧于2014年11月自行将该墙体部分拆除。2015年8月10日，恩施州城乡规划管理局出具《说明》，《说明》称，“恩施市东源房地产公司开发建设的‘东源·锦华源’小区,规划设计为独立小区，小区业主进出口又与恩施市东乡客运站相邻,客运站车流、人员较多，原规划用地上的围墙被他人损坏后造成小区重大安全隐患。该小区业主多次向主管部门反映，强烈要求开发商恢复小区原有围墙。在自己取得的土地范围内建围墙，加强小区物业和安全管理。不需要审批和办理施工手续。特此说明”。基于该说明，恩施市东源房地产有限公司组织人工修复了黄兴碧拆除的部分墙体，该墙体长约16米，高约4.5米,距被告私房距离约50公分。2016年3月，黄兴碧再行将紧邻卷闸门前的部分墙体拆除，致使双方矛盾加剧。黄兴碧于2016年10月以出具《说明》的恩施州城乡规划管理局为被告提起行政诉讼，请求判令撤销前述《说明》，恩施市人民法院于2016年11月23日作出（2016）鄂2801行初68号行政判决书，判决撤销了恩施州城乡规划管理局于2015年8月10日出具的说明，该判决于2016年12月12日发生法律效力。2018年1月10日，恩施州城乡规划管理局出具《关于“东源·锦华苑”项目与黄兴碧房屋之间“构筑物”规划许可情况的说明》，认定围墙的修建不符合城乡规划法第四十条的规定，属于违法“构筑物”。恩施市东源锦华苑业主委员会不服，向湖北省住房和城乡建设厅申请行政复议，请求依法撤销该《情况说明》。2018年4月3日，湖北省住房和城乡建设厅作出鄂建复决字〔2018〕7号《行政复议决定书》，决定维持恩施州城乡规划管理局所作《情况说明》。恩施市东源锦华苑业主委员会不服诉至恩施市人民法院，请求确认违法并予撤销，恩施市人民法院于2018年8月27日作出（2018）鄂2801行初47号行政判决书，判决驳回恩施市东源锦华苑业主委员会的诉讼请求。恩施市东源锦华苑业主委员会不服提出上诉，恩施州中级人民法院于2018年12月5日作出（2018）鄂28行终189号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年1月22日，恩施市城市管理执法局依法受理住户举报“东源房地产有限公司违规修建围墙”案件，该局表明该围墙的修建未办理《建设工程规划许可证》，据此，恩施市城市管理执法局告知恩施市东源房地产公司，拟对其进行行政处理。在恩施市城市管理执法局给予其自行拆除期限内，恩施市东源房地产公司未自觉履行拆除义务。2018年2月8日，恩施市城市管理执法局作出“恩市城管责拆字第20180067号”《责令限期拆除决定书》，限恩施市东源房地产公司三日内自行拆除违法修建的围墙。逾期不拆除的，恩施市城市管理执法局将予以强制拆除。恩施市东源锦华苑业主委员会不服该决定，具状诉至恩施市人民法院，请求依法确认“恩市城管责拆字第20180067号”《责令限期拆除决定书》违法并予撤销，恩施市人民法院于2019年1月15日作出（2018）鄂2801行初34号行政裁决书，以该决定书系拆除案涉构筑物的一个阶段性行为，仅为最终实施行政强制措施的中间环节，其本身不具有独立性和终结性，该决定不具有可诉性为由，裁定驳回东源锦华苑业委会的起诉。一审认为，恩施州城乡规划管理局于2018年1月10日出具了《关于“东源·锦华苑”项目与黄兴碧房屋之间“构筑物”规划许可情况的说明》，认定围墙的修建不符合城乡规划法第四十条的规定，属于违法“构筑物”。2018年1月22日，恩施市城市管理执法局作出了“恩市城管责拆字第20180067号”《责令限期拆除决定书》，限恩施市东源房地产公司三日内自行拆除违法修建的围墙，逾期不拆除的，恩施市城市管理执法局将予以强制拆除。因此，本案诉争的围墙不属于恩施市东源房地产有限公司开发所规划修建范围内，属于违法“构筑物”，如需重新修建，属新建构筑物，应当申请办理建设工程规划许可证，故原告起诉要求二被告恢复原状的请求没有取得新建构筑物的行政许可，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第三十六条、第八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告恩施市东源锦华苑业主委员会的诉讼请求。案件受理费200元，减半收取计100元，由原告恩施市东源锦华苑业主委员会负担。二审期间，恩施市东源锦华苑业主委员会向本院提交了三份证据。证据一、恩施市城乡规划管理局于2018年8月29日作出的《关于黄兴碧加建楼梯间的情况说明》，拟证明黄兴碧在2015年违法加盖的楼梯间占用了上诉人小区的部分消防通道；证据二、黄兴碧于2014年9月25日出具的《证明》，拟证明黄兴碧拆毁了上诉人小区的老墙；证据三、《安全隐患整改通知书》，拟证明新建围墙的拆除严重影响了小区的安全。经质证，黄兴碧认为恩施市东源锦华苑业主委员会提交的上述证据与事实不符。本院认证，恩施市东源锦华苑业主委员会提交的上述证据均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审程序中新证据规定，本院不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，“东源·锦华苑”项目《建设工程规划许可证》审批档案资料显示“东源·锦华苑”项目规划许可中并无涉案老墙，该围墙的修建，建设单位未依法申请并取得建设工程规划许可。〔该事实已经原生效的（2018）鄂28行终189号行政判决所确认。〕本院认为，恩施市东源锦华苑业主委员会要求黄兴碧、黄睿恢复东源锦华苑小区老墙及新墙的原状。经审查，该小区的涉案老墙并不在“东源·锦华苑”项目的规划许可中，该老墙的修建未经规划主管部门许可。涉案新墙已于2018年1月10日被恩施州规划局出具的《关于东源·锦华苑项目与黄兴碧房屋之间“构筑物”规划许可情况的说明》认定为违法构筑物，恩施市城市管理执法局于2018年2月8日作出了责令限期拆除决定书。《中华人民共和国侵权责任法》第一条已明确了立法的目的是为保护民事主体的合法权益，违法构筑物不属于合法权益，故恩施市东源锦华苑业主委员会要求黄兴碧、黄睿恢复东源锦华苑小区老墙及新墙的原状缺乏法律依据，本院不予支持。综上，恩施市东源锦华苑业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人恩施市东源锦华苑业主委员会负担。本判决为终审判决。审  判  长  刘茂仕审  判  员  刘开平审  判  员  覃恩洲二〇二〇年四月九日法官助理胡丹书记员（兼）  胡 丹