山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1207号上诉人（原审被告）：李玉石，男，1965年3月3日出生，汉族，住德州市陵城区。委托诉讼代理人：王川，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李彬，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黑书国，男，1989年3月12日出生，汉族，住德州市陵城区。委托诉讼代理人：崔世雨，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘淑清，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王少武，男，1964年9月9日出生，汉族，住德州市陵城区。委托诉讼代理人：王杰，德州陵城正阳法律服务所法律工作者。上诉人李玉石因与被上诉人黑书国、王少武健康权纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李玉石上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担116214元的赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决对上诉人与王少武之间的法律关系认定错误。上诉人与王少武之间的法律关系虽无书面合同，但结合王少武和黑书国在一审的陈述可以证实，上诉人没有挂吊车钩子的义务，上诉人接受挂钩人的指示及雇主的指挥提供装卸钢管劳务，工作不具有独立性，一审判决认定上诉人与王少武之间为承揽关系，无事实依据，应为雇佣关系，由雇主王少武承担赔偿责任。2.一审判决以上诉人与王少武构成承揽关系为前提，认定黑书国与上诉人之间为帮工关系，前提认定错误，故认定黑书国与上诉人系帮工关系也是错误的。3.无任何证据能够证明上诉人实施了侵权行为，一审法院认定上诉人存在侵权行为及过错，无事实依据。上诉人是等黑书国挂完吊钩，受到其指挥后才开始启动吊车臂，黑书国受伤是其自行造成的，上诉人吊车未年审与黑书国受伤也无因果关系，不能将黑书国的受伤归责于上诉人。4.黑书国主张的会诊费无医院开具的正式发票，不能证明费用的真实性、合法性；护理人员黑建国的误工证明、工资表、营业执照没有公司负责人或法定代表人及制作材料人员的签名或盖章，不具有真实性、合法性及有效性；黑书国于开庭后提交的《车辆挂靠运输公司经营合同》不属于一审新证据，已超举证期限，不应作为定案依据。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决直接适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条将责任归于上诉人，属于适用法律错误。2.一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，并认定护理人员李艳在城镇居住一年以上可按城镇标准计算护理费用，无法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。黑书国辩称，一审认定事实清楚，证据认定正确，适用法律正确，上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。王少武辩称，一审认定被上诉人王少武与上诉人法律关系准确，事实清楚，应驳回上诉，维持原判。黑书国向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告损失10万元，后变更为194677.2元；2、由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：对当事人没有争议的事实，德州市陵城区人民医院住院病历、用药清单及门诊发票，证明原告支付医疗费39734.3元。一审法院对以上事实予以确认。当事人有争议的事实：1、原告主张的专家会诊费用4000元，被告认为非治疗必要费用，系原告自愿支付，不应予以保护。一审法院认定，专家会诊费用是为使患者得到更好救治而聘请外院专家会诊支出的费用，应予支持。2、原告提交德州天信法医司法鉴定所司法鉴定意见书，证明原告的伤残等级、误工、营养、护理期限及护理人数、二次手术费用。鉴定意见书结论为：被鉴定人黑书国左踝关节功能障碍，构成人体损伤十级伤残；护理期限75日，住院期间需2人护理，出院后1人护理；营养期限90日；误工期限180日。二次手术取钢板费用约为人民币11000元。原告支付鉴定费2300元。被告质证对该鉴定意见书的结论不予认可，认为鉴定程序不合法，误工、护理、营养期限鉴定时间过长，二次手术费用过高，但未提供证据证明。一审法院认定，原告提交的证据，为有资质的鉴定机构出具的证据，被告无证据或者理由足以反驳，对鉴定意见，一审法院予以支持，但误工时间应计算至定残前一天；3、原告提交商品房买卖合同，用电收据、物业费收据、取暖费收据，证明原告在城镇居住一年以上，残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入标准计算。被告对该证据不予认可。一审法院认定，原告提交的商品房买卖合同、用电收据、物业费收据、取暖费收据，能够证明原告在城镇居住一年以上。原告主张残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算一审法院予以支持；4、原告提交驾驶证、从业人员资格证，车辆挂靠运输公司经营合同、结婚证及护理人员误工证明、银行工资流水，证明原告误工费、护理费的计算依据,被告对以上证据均不予认可。一审法院认定，原告提供的驾驶证、从业人员资格证及车辆挂靠运输公司经营合同，能充分证明原告黑书国从事交通运输行业，原告主张误工费按照交通运输业标准计算，一审法院予以支持。原告提交护理人员黑建国的误工证明与其银行工资流水，被告认为无负责人或法定代表人签字，不予认可。一审法院认定，护理人员黑建国银行工资流水显示黑建国2019年3月份未发工资。事故前三个月平均日工资为121.4元，结合黑建国所在公司山东东隅实业有限公司出具的证明，护理人员黑建国护理费一审法院予以保护121.4元/天。护理人员李艳系原告黑书国的妻子，与原告实际居住在城镇一年以上，其护理费应按照城镇居民人均可支配收入标准计算。5、原告称其上车挂钩是应被告王少武儿媳要求，但未提供证据，被告王少武亦不予认可。一审法院认定，原告上车挂钩行为，无证据证明是应被告王少武儿媳要求，原告的该项主张，一审法院不予支持。6、被告王少武提交货车车主证言四份，证明摘挂钩行为是车主自己的义务，被告李玉石不予认可。一审法院认定，被告王少武提供的证据，不能充分证明原告上车挂钩行为是原告自己的行为，被告王少武的该项主张，一审法院不予支持。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.原告黑书国、被告王少武、被告李玉石三者之间的关系。2.原告主张的各项损失及数额是否符合事实和法律规定。对于焦点一，承揽关系是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的权利义务关系。而雇佣关系则是雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。雇员按照雇主的指示，接受雇主的监督进行工作,雇主对雇员不追求工作成果；本案中，原告是物流中介公司联系的配货，被告王少武只结算运费，原告称其上车挂钩行为是应被告王少武儿媳的要求，但未提供证据证明，原告与被告王少武之间不存在雇佣或运输合同关系。被告李玉石用自己的车辆将被告王少武指定的货物（钢管）装卸到指定地点，二人约定按次计算报酬。被告李玉石以自己的技术、设备和劳动独立完成装卸钢管工作，交付劳动成果，被告王少武支付报酬，二被告之间应认定为承揽关系。被告王少武称上车挂钩行为是原告的义务，并提供证人证言，但证人未到庭质证，原告亦不予认可，因此，该证据不充分，被告王少武的该项主张一审法院不予支持。装卸钢管是被告李玉石的义务，因此，上车挂钩应是被告李玉石的义务，原告黑书国为使装卸时间快一些而上车挂钩行为属义务帮工，因此，原告黑书国与被告李玉石属义务帮工关系。被告李玉石未等到原告黑书国离开而启动吊车，致使钢钩脱钩，钢管滚动砸伤原告黑书国，被告李玉石的行为属操作不当，应负事故的主要责任。原告黑书国在工作中不时观看手机，且在挂好钩后，未及时离开，存在一定过错，原告黑书国与被告李玉石责任比例应以2:8为宜。被告李玉石的车辆未经过年审，从而导致事故的危险性增加，被告王少武在任用时未认真审查，存在一定过错，应承担被告李玉石赔偿责任的20%。对于焦点二，其中医疗费39734.3元、专家会诊费4000元、二次手术费11000元、鉴定费2300元有证据证明，一审法院予以支持。关于残疾赔偿金，被告对原告伤残等级不予认可，但未提供证据证明。原告主张在城镇居住一年以上，有原告提供的商品房买卖合同、用电明细、物业费收据、取暖费收据予以证实，原告主张按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，一审法院予以支持。残疾赔偿金为79098元（39549元/年×20年×10%）。关于误工费，有原告提供的驾驶证、从业人员资格证予以证明，结合原告受伤时从事的业务，原告主张误工费按照交通运输业标准95834元/年进行计算，一审法院予以支持。误工期限应计算至定残前一天计105天，误工费为27568.5元（95834元/年÷365天×105天）。护理人员李艳居住在城镇，原告主张按照城镇居民人均可支配收入标准计算，一审法院予以支持，李艳护理费为8126.5元（39549元/年÷365天×75天）。护理人员黑建国事故前三个月平均日工资为121.4元，护理期限参照鉴定意见26天，黑建国护理费为3156.4元。根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的影响，精神损害抚慰金酌情保护1000元。交通费酌情保护300元。住院伙食补助费酌情保护100元/天，住院伙食补助费为2600元、营养费酌情保护30元/天，营养费为2700元、以上损失共计181583.7元，被告李玉石赔偿原告黑书国医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计181583.7元的80%的80%，计116214元。被告王少武赔偿原告黑书国医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计181583.7元的80%的20%，计29053元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，一审判决：一、被告李玉石赔偿原告黑书国医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计116214元；二、被告王少武赔偿原告黑书国医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计29053元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4194元，减半收取2097元，由被告李玉石负担1252元，被告王少武负担313元，原告负担532元。二审中,当事人未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人二审争议的焦点问题为：上诉人李玉石关于改判其不承担116214元赔偿责任的上诉请求是否应予支持。对于上述焦点问题，主要应从以下三个方面认定：1.李玉石与王少武之间的关系《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十三条第一款规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，上诉人李玉石利用自己的吊车将王少武指定的货物（钢管）进行卸装，其向王少武交付卸装的工作成果，王少武和李玉石也是一车一结算，因此，上诉人李玉石与被上诉人王少武基于上述事实形成的法律关系更符合承揽合同关系，上诉人李玉石主张双方为雇佣关系缺乏依据，一审未予支持并无不当。上诉人李玉石应对自己承揽过程中的侵权行为承担相应责任。2.李玉石是否应向黑书国承担赔偿责任本案中，被上诉人黑书国是负责运输货物，其职责是运输货物到达目的地，卸货的工作并不属于其负责。上诉人李玉石作为吊车操作人员，其理应明白吊车卸货时吊车臂下方存在高度危险，其应当在保证安全的情况下再操作吊车臂，避免出现吊车臂或吊装货物致人受伤情况的出现，纵观本案，上诉人李玉石作为吊车操作人显然未能尽到这一安全注意义务，其操作吊车的行为是致使被上诉人黑书国受伤的主要原因，无论黑书国是向谁帮工，上诉人李玉石都属于承担主要过错的直接侵权人。因此，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定判决上诉人李玉石向被上诉人黑书国承担相应的侵权责任并无不当。3.李玉石有异议的证据及赔偿问题会诊费方面，被上诉人黑书国虽然未能提交正规的会诊费发票，但提交了德州市陵城区人民医院的《邀请外院专家会诊（手术）知情同意书》，该同意书明确载明了邀请会诊原因、专家信息、会诊费用等内容且有医院印章及医师签名，黑书国的病例也显示会诊专家主刀了手术，因此，黑书国主张的4000元会诊费足以认定已实际支出，一审判决予以支持并无不当。护理人员黑建国的误工证据方面，上诉人虽然对相关证据无公司负责人、法定代表人及制作证明材料人员签名或盖章存有异议，但护理人员误工证明及工资表上盖有公司印章，且有银行明细清单予以佐证，上诉人主张的证据瑕疵不足以否定证据的真实性，一审判决予以采信并无不当。上诉人虽对《车辆挂靠运输公司经营合同》的举证时间有异议，但本案事故即发生在黑书国从事交通运输工作过程中，黑书国更是提交了驾驶证、从业人员资格证等证据证明误工费，《车辆挂靠运输公司经营合同》只能算是补强证据，无论该证据是否应当采纳，均不影响误工费事实的认定。残疾赔偿金及护理人员李艳护理费标准方面，被上诉人黑书国提交的商品房买卖合同、物业公司证明、电费明细、电费收据、供热采暖合同、物业费收据、取暖费收据等证据足以证明残疾赔偿金、李艳的护理费应按城镇居民标准计算，且山东省的人身损害赔偿标准城乡统一试点工作现已开展，残疾赔偿金等按城镇居民标准计算并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2624.28元，由上诉人李玉石负担。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  郝全树审判员  王善文二〇二〇年四月十五日法官助理陶颖书记员陈艳