天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终4487号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱丽颖，天津万钧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王东昆，男，1975年11月25日出生，汉族，住天津市河西区。被上诉人（原审被告）：天津百胜源丰商贸有限公司，住所地天津市北辰区果园新村街果园东路新华里底商3-3。法定代表人：孙颖，该公司执行董事。上诉人垫富宝投资有限公司因与被上诉人王东昆、天津百胜源丰商贸有限公司（以下简称百胜源丰公司）借款合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2018）津0101民初3432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人垫富宝投资有限公司的委托诉讼代理人朱丽颖到庭参加诉讼。被上诉人王东昆、百胜源丰公司经法庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。垫富宝投资有限公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判王东昆向垫富宝投资有限公司偿还借款本金44734.45元，并支付违约金3999.69元及滞纳金8230.32元；2.两审诉讼费由王东昆、百胜源丰公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.垫富宝投资有限公司从向王东昆实际提供借款数额中扣除的3900元，为河北汇通提供借款服务的服务费，依约定应由王东昆承担。截至2018年1月11日，王东昆偿还本金共计15265.55元，因此王东昆应偿还本金数额为44734.45元。另，收取服务费是王东昆与河北汇通之间的自愿约定，垫富宝投资有限公司无权干涉，垫富宝投资有限公司已按约定履行了提供借款的合同义务。2.垫富宝投资有限公司以手机短信方式已明确告知王东昆还款，足以证明王东昆的还款日为每月19日。虽然垫富宝投资有限公司与王东昆签订的《垫付宝领用合约》中未明确约定王东昆的还款期限，但依据短信截图显示，垫富宝投资有限公司已告知王东昆还款期限，王东昆逾期未还款，垫富宝投资有限公司有权主张相应违约金及滞纳金。王东昆、百胜源丰公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1.王东昆偿还垫富宝投资有限公司本金44734.45元；2.王东昆向垫富宝投资有限公司支付违约金3999.69元，滞纳金8230.32元（至2018年3月22日）以及自2018年3月23日起至实际偿还日止的滞纳金（以欠款本金为基数，按1‰每日标准计算）；3.百胜源丰公司对上述给付义务承担连带责任；4.诉讼费用、公告费、邮寄费、保全费、保全担保费、律师费等诉讼产生的费用由王东昆、百胜源丰公司承担。一审法院认定事实：百胜源丰公司系垫富宝投资有限公司的加盟店，王东昆为垫付宝会员，通过垫富宝投资有限公司指定网络平台车快快网向百胜源丰公司购买大众牌灰色轿车一辆。2017年5月11日，百胜源丰公司向垫富宝投资有限公司出具轿车分期承诺函，对于王东昆通过车快快网以60000元向百胜源丰公司购买大众牌轿车的行为予以确认，同时承诺交易行为真实，交易车辆价格不虚高，如用户未购买交易车辆并上牌照导致垫富宝投资有限公司向用户提供了垫付宝分期账户授信，由此产生用户对垫富宝投资有限公司的债务，百胜源丰公司提供60000元最高额保证责任。同日，百胜源丰公司给垫富宝投资有限公司出具垫富宝会员资料审核确认书（加盟店版），内容为百胜源丰公司发展会员王东昆的过程中，已与其见面对其提供的资料进行了审核，保证熟悉并掌握所发展的该个人的常用地址、联系方式、基本财产状况、工作地点等信息，对会员证照及经营状况的真实性承担把关责任。百胜源丰公司在该审核确认书中承诺“若该个人或企业会员出现垫付宝违约欠款，我企业有义务协助垫富宝投资有限公司及债权人追回违约欠款，若因我企业对该会员基本信息把关不严，导致无法找到该会员或其住址、财产，而使贵司无法足额追回欠款的，我企业不可撤销地同意代偿该会员违约欠款，并同意以该会员全部违约欠款为代偿上限。”同日，垫富宝投资有限公司（甲方）与王东昆（乙方）签订《垫付宝领用合约》，约定乙方以网络在线点击确认的方式签署了《垫款确认书》，即代表垫富宝投资有限公司已经替其直接垫付消费款项给另一方，王东昆对垫富宝投资有限公司负有偿还垫付款的义务，有义务按约定将垫付款定期归还甲方；乙方应按照垫付宝网站上双方达成的垫付宝账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并在每期的还款日前按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则及指定网络平台发布的各项规则；乙方未按时足额偿还甲方代其垫付的消费款项及其他款项的，需承担违约责任，并向甲方交纳违约金。违约金共三项：当月违约金（逾期当日，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金）、迟延履行违约金（每逾期一日，按欠款总额的1‰向甲方支付迟延履行违约金）、涉诉违约金（如涉及诉讼渠道追讨，除甲方交纳的一切诉讼费用由乙方担负外，其还须每个案件另行向甲方交纳10000元涉诉违约金）。此外，乙方还需赔偿因违约给甲方造成的一切损失，包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等。该领用合约第四条第三款约定，乙方同意河北汇通收取乙方的服务费（服务费的收取标准为乙方每笔垫付宝交易额度的10%，可以累加）……该服务费不得自乙方应还垫付款中扣除。2017年5月15日，垫富宝投资有限公司向百胜源丰公司汇款56100元，一审庭审中，垫富宝投资有限公司称另外3900元，因《垫付宝领用合约》第四条第三款约定王东昆应向案外人河北汇通支付服务费，故上述3900元相当于百胜源丰公司向河北汇通支付了服务费。根据垫富宝投资有限公司提供的王东昆还款明细可知，垫富宝投资有限公司在王东昆账户中扣回本金共计15265.55元。垫富宝投资有限公司主张的律师费未能提供相应票据。一审法院认为，垫富宝投资有限公司与王东昆签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合约合法有效，双方均应按照约定全面履行义务。垫富宝投资有限公司如约为王东昆购买车辆提供垫付款，王东昆理应按约足额偿还垫富宝投资有限公司垫付款项本金。关于本金数额，因垫富宝投资有限公司实际汇款56100元，并确认王东昆偿还本金15265.55元，故王东昆应偿还本金的数额为40834.45元（56100-15265.55）。因上述合约约定“该服务费不得自乙方应还垫付款中扣除”，故垫富宝投资有限公司主张的另外的本金3900元已经以服务费形式扣除，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于垫富宝投资有限公司主张的违约及滞纳金，根据合约约定，应按照垫付宝网站上双方达成的垫付宝账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并在每期的还款日前按时足额还款。因垫富宝投资有限公司并未举证说明涉案网站上公示的还款期限，垫富宝投资有限公司仅提供王东昆还款的明细，不足以说明双方约定的还款期限，故垫富宝投资有限公司主张违约金及滞纳金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。百胜源丰公司向垫富宝投资有限公司保证王东昆的各项情况属实，同时承诺如垫富宝投资有限公司无法找到王东昆的住址和财产导致无法足额追回欠款的，则代偿该欠款。该承诺真实有效，现王东昆下落不明，百胜源丰公司应履行承诺，对王东昆的债务承担连带责任。垫富宝投资有限公司关于律师费的主张，因未实际支出，一审法院不予支持。王东昆、百胜源丰公司经一审法院合法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决：“一、被告王东昆于本判决生效后十日内向原告垫富宝投资有限公司偿还借款本金40834.45元；二、被告天津百胜源丰商贸有限公司对被告王东昆的上述债务承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如王东昆、百胜源丰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1090元，公告费300元，由王东昆、百胜源丰公司负担。（判决生效之日起十日内直接给付垫富宝投资有限公司）”。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，垫富宝投资有限公司经营范围为：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：王东昆是否应向垫富宝投资有限公司承担给付违约金和滞纳金的责任。垫富宝投资有限公司主张王东昆应承担违约金和滞纳金的依据为《垫付宝领用合约》约定。王东昆是否依该约定承担违约责任，则首先应审查该约定的效力。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该规定为效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。本案中，金融业务活动系国家特许经营业务，垫富宝投资有限公司超出其经营范围，通过向在其网站上注册的会员提供信用额度，垫付各类消费款的模式从事经常性的贷款业务，出借行为具有反复性，出借对象具有不特定性,贷款目的具有营业性，且未经批准，属于从事非法金融业务活动，故应认定案涉合同无效。其次，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故王东昆仍负有返还垫富宝投资有限公司本金的义务。因垫富宝投资有限公司存在过错，一审法院驳回垫富宝投资有限公司关于违约金和滞纳金的诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人垫富宝投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费203元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苗 佳审判员 宗 蔷审判员 王存强二〇二〇年四月十日法官助理聂晓昕书记员李佳霖附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。4.《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。