辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3119号上诉人（原审原告）：沈阳松陵铝合金结构公司，住所沈阳市皇姑区陵北街33号。法定代表人：刘晓辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙巍，系辽宁尊赢律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘巾楠，系辽宁尊赢律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳市植物园，住所沈阳市东陵区双园路301号。法定代表人：周凯，系该单位主任。委托诉讼代理人：姜璐，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳松陵铝合金结构公司（以下简称“松陵公司”）与上诉人沈阳市植物园（以下简称“植物园”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初11126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。松陵公司的上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第二项，并改判植物园按合同约定的付款比例支付逾期利息；2.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：涉案合同对支付工程款的比例及时间约定明确，不属于付款时间约定不明。根据合同约定及法律规定，欠付40%的工程款应从工程竣工之日（2016年9月10日）起算利息；因施工期间，植物园已经改制完毕，故合同中约定的“经财政审核定案”条款已经无法实现，故欠付30%的工程款应从竣工验收合格一年后（2017年9月10日）起算利息；剩余30%的工程款应以工程竣工验收合格满两年（2018年9月10日）起算利息。植物园辩称，不同意松陵公司主张从2016年9月10日开始分段计算逾期利息，首先，涉案金额未经财政审核，不属于合同月的付款条件，故不应产生逾期付款利息；其次，松陵公司所适用的文件系地方政府规章，不影响双方当事人合同的约定；最后，合同约定的分期结算、分期付款的行为没有实际履行，涉案工程量系整体确认，而非阶段性确认，故不应分段计算逾期违约金。植物园上诉请求:请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.根据《沈阳世博园（百合塔）维护工程施工合同》约定，被上诉人与上诉人之间支付工程款的条件尚未成就，即最终工程款数额并未审核完毕，尚未到支付工程款的时间。2.对于鉴定意见书中的争议项目造价233166元，并无事实证明该项目系被上诉人施工完成，该部分数额不应由上诉人承担。3.涉案工程系政府投资项目，应由东陵区（浑南新区）人民政府承担支付工程款的责任。松陵公司答辩称，涉案工程已经于2016年9月10日竣工验收合格，根据国务院法制办公室发布的文件，涉案工程不需要以强制审计作为付款依据。植物园现已改制为企业，涉案工程已经无法进行政府审计。关于涉案工程中的争议项目真实存在，并由松陵公司施工完毕，若植物园认为由他人施工，应提供相应证据证明，否则应承担不利后果。合同双方当事人系植物园与松陵公司，植物园作为合同主体应承担给付工程款的责任，至于植物园的资金来源与松陵公司无关。松陵公司一审诉讼请求：1.判令植物园支付世博园（百合塔）维修施工工程款9,400,800元；2.判令植物园支付逾期付款利息（以应付的工程款为基数，自2016年9月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付至判决款项实际给付之日止）；3.由植物园承担本案诉讼费用。一审法院查明，2014年夏天，国家旅游局对沈阳世博园提出整改意见，沈阳市植物园决定对百合塔进行维修，案涉工程未经过公开招标程序，直接由松陵公司暂时垫资开始维修施工，松陵公司于2015年5月开始对百合塔进行维修施工。2016年7月份，沈阳市浑南区公共资源交易管理办公室发现该维修工程应该招标而未招标，于是对松陵公司、植物园进行了处罚。此时世博园整改已达标，经松陵公司、植物园及浑南区发改委协商一致，对百合塔的维修暂停，松陵公司、植物园于2016年8月份，根据《未依法招标项目告知书》内容签订了《沈阳世博园（百合塔）维护工程施工合同》约定工程规模及结构特征：百合塔钢结构除锈喷漆、电气、消防及其他设施维护。工程承包范围：对百合塔进行重点维护及改造、更新老化陈旧设施。资金来源：区财政。开工日期：2015年5月10日至2016年9月30日。合同总价：9,400,800元。该工程经验收合格，取得了竣工验收证书。但植物园未支付工程款，故诉至法院。经辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉沈阳世博园（百合塔）维护工程进行工程造价鉴定，出具鉴定意见认为：1.依据定额计算工程造价5,986,080元；2.依据“工程量完成情况”统计表中“到本期完成金额”的工程造价7,535,360元；3.争议项目造价233,166元。另注明：松陵公司主张存在设计变更项目，大白拆除、刮大白、1.5厚聚氨酯防水、柱面外装饰龙骨及防腐木饰面、涂饰清油、玻璃幕墙接缝处打密封胶、外墙饰面砖、电焊指退项目。但没有提供设计变更单，及相应证据。鉴定机构按照松陵公司主张数额，列为争议项目，供法庭参考，由法庭裁定。一审法院认为，依法成立的合同应受法律保护。松陵公司与植物园签订的《沈阳世博园（百合塔）维护工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。松陵公司已按约完成了案涉工程，经验收合格，且工程已投入使用，植物园应按约给付松陵公司工程款。现松陵公司、植物园对案涉工程的工程款数额存在争议，案涉工程经鉴定，依据定额计算工程造价5,986,080元，对该数额予以认定。关于鉴定争议项目造价233,166元，松陵公司主张争议项目为其所作。植物园认为松陵公司在第二次庭审中提交的施工照片，无法证明存在以上变更项目，更无法证明其实际参与了该变更项目，根据谁主张谁举证的原则，松陵公司没有完成初步举证义务，因此该争议项目造价不应被列入工程款总额中。根据现有证据，争议项目存在施工的情况，而在松陵公司对沈阳世博园（百合塔）维护工程施工过程中，没有证据证明有其他施工企业在该处同时施工。植物园未提供证据证明案涉争议项目不存在或争议项目为其他企业所为，而仅仅以松陵公司没有完成初步举证义务为由，认为该争议项目造价不应该列入工程款总额中，对该意见不予支持。争议项目造价233,166元应被列入工程款总额中。关于松陵公司要求植物园支付逾期付款利息的诉讼请求，根据合同约定发包人向承包人支付工程预付款的比例及数额：按工程进度以月为时间节点计算，分期支付到合同内已完成工程量的40%，竣工验收合格满一年并经财政审核定案后，支付到定案额的70%，竣工验收合格满两年支付到定案额的95%，同时支付质保金5%。合同约定经财政审核定案后支付相应的款项的约定，应视为经双方结算后给付，该约定未约定具体结算时间，应属于约定不明，应从松陵公司起诉之日即2018年10月11日起，以尚欠工程款6,219,246元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算给付至尚欠工程款全部给付完毕之日止。一审法院判决：一、沈阳市植物园于本判决生效后十日内给付沈阳松陵铝合金结构公司尚欠工程款6,219,246元；二、沈阳市植物园于本判决生效后十日内给付沈阳松陵铝合金结构公司逾期付款利息，以尚欠工程款6,219,246元为基数，自2018年10月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付至尚欠工程款给付完毕之日止；三、驳回沈阳松陵铝合金结构公司的其他诉讼请求。一审案件受理费84,205元，由沈阳市植物园承担58,700元，由沈阳松陵铝合金结构公司承担25,505元。本院二审确认一审法院查明的事实。另查明，2016年9月10日，涉案工程竣工验收完毕。本院二审中，经与原审鉴定机构辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司工作人员进行沟通，询问鉴定结论中的争议项目是否存在的情况，其表示经现场勘查，争议项目均已施工完毕，仅系无法确定由何方施工，故列为争议项目。本院认为，关于上诉人松陵公司提出的利息计算错误的问题。根据双方当事人在合同中的约定，发包人向承包人支付工程预付款的比例及数额：按工程进度以月为时间节点计算，分期支付到合同内已完成工程量的40%；竣工验收合格满一年并经财政审核定案后，支付到定案额的70%；竣工验收合格满两年支付到定案额的95%，同时支付质保金5%。因施工期间，植物园已经改制完毕，故合同中约定的“经财政审核定案”条款已经无法实现，在此情况，原审法院认为合同约定的付款时间属于约定不明并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款和第二款第一项规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，应将工程竣工验收之日作为利息起算时间，一审法院酌定将利息起算时间认定为起诉之日不妥。故松陵公司提出以竣工验收之日作为利息起算点分段计算逾期付款利息的上诉主张，有相应法律依据，本院予以支持。关于上诉人植物园提出涉案工程未经财政审核，不应履行付款义务的问题。因植物园已经改制为企业，财政审核已经无法实现，且双方当事人在原审中通过鉴定方式确定工程造价，故上诉人此项主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人植物园提出争议项目费用不应列入工程造价的主张。因争议项目经鉴定机构现场勘查已经施工完毕，虽然上诉人植物园对由松陵公司施工争议项目的事实并不认可，但未能提交相应证据证明由案外人施工，故应视为相关工程由松陵公司进行施工，故该项费用列入工程造价并无不当。对上诉人此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人植物园提出本案应由政府承担还款责任的问题。因该涉案工程系植物园发包给承包人松陵公司，双方当事人系本案合同的相对人，故植物园承担还款责任并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初11126号民事判决第一项“沈阳市植物园于本判决生效后十日内给付沈阳松陵铝合金结构公司尚欠工程款6,219,246元”；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初11126号民事判决第三项“驳回沈阳松陵铝合金结构公司的其他诉讼请求”；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初11126号民事判决第二项“沈阳市植物园于本判决生效后十日内给付沈阳松陵铝合金结构公司逾期付款利息，以尚欠工程款6,219,246元为基数，自2018年10月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付至尚欠工程款给付完毕之日止”为“沈阳市植物园于本判决生效后十日内给付沈阳松陵铝合金结构公司逾期付款利息（以尚欠工程款2487698.4元为基数，自2016年9月10日起；以尚欠工程款1865773.8元为基数，自2017年9月10日起；以尚欠工程款1865773.8元为基数，自2018年9月10日起；以上三部分逾期工程款利息均按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；四、驳回各方当事人其他诉讼请求。二审案件受理费10598元，由沈阳市植物园负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇二〇年四月三十日书记员  李颖本案判决依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；