浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5719号 上诉人（原审原告）：江志上，男，1964年5月22日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：李海军，温岭市箬横法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：宁波市久九石材科技有限公司。住所地：慈溪市龙山镇农垦场一工区。 法定代表人：毛军国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范奇祺，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈楚怡，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人江志上因与上诉人宁波市久九石材科技有限公司（以下简称久九公司）劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初5662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 江志上上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判久九公司支付其2018年工资31832元、未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额91663元、经济补偿金12499.50元。事实和理由：一、一审法院对江志上的每月工资认定为6000元错误，江志上每月工资实际为8333元。江志上于2017年7月17日入职久九公司，当时久九公司还在筹建阶段，同年7月25日久九公司成立，后江志上被安排从事物流管理工作。当时双方约定年工资 100000元，按年计算，2017年7月至2018年1月，久九公司一次性支付给江志上半年工资50000元，一审中久九公司并未就此提供反驳证据，折算每月工资应为8333元。二、久九公司的叶会计给江志上制作的工资表和领款单也可以证明江志上每月工资是8333元，上述单据上有久九公司股东江志根的签字。当时江志上已被久九公司无故辞退，因此久九公司的会计不可能按照一个已不在其公司上班的员工的意思而制作工资表和领款单。一审法院因江志根与江志上是兄弟，存在一定的利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，该领款单亦不能证明欠江志上工资情况，是错误的。虽然江志上与江志根是兄弟，与久九公司法定代表人毛军国是表兄弟，当时江志根是财务负责人，必须经过其签字，若江志上每月工资不是8333元，江志根不会签字的。同时久九公司也承认领款单上的钱其公司已支付，由此也可证明江志上每月工资是8333元。三、从久九公司对员工工资发放来看，证人蔡某、陈某当庭作证以及2018年1月小工工资计提表、工资清单等证据，均可证明久九公司对相同工资的员工平时先预发工资都是一样的。如蔡某、陈某每月在久九公司处工资为5000元，先预发1000元工资作为生活费；还有王洪照、毛礼呈每月工资5000元，所发生活费都是与蔡某、陈某一样的。周云才在久九公司处工资是100000元每年，平时先预发6000元工资作为生活费，周云才也是以工资表和领款单为证。因江志上、周云才与久九公司法定代表人毛军国都是亲戚关系，所以当时口头约定工资是100000元每年，平时先预发6000元，江志上也是先领6000元，证明江志上与周云才一样都是年工资100000元。四、2018年9月25日，久九公司无故辞退江志上，又不支付拖欠2018年的工资31832元，且久九公司未与江志上签订书面的劳动合同，也未为江志上缴纳社会保险，久九公司上述行为违反了劳动合同法及相关法律规定。一审法院认定江志上自行离职并判决不支付经济补偿金，显然错误。 久九公司辩称，请求驳回江志上的上诉请求。 久九公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判久九公司自2018年2月底开始向江志上支付未签订书面劳动合同工资差额以及补缴社会保险。事实和理由：一、久九公司成立时间虽然是2017年7月25日，但当时久九公司并没有与江志上建立劳动关系。2017年7月至2018年2月农历过年前（2018年2月16日），这段时间是久九公司成立初期，江志上、江志根、毛军国等人均是亲戚，出于在一起合作设立一个公司的初衷各自出钱出力进行合作，毛军国出资并管理协调，江志根负责采购和部分财务工作，江志上带来四个小工负责物流（类似承包物流），当时仅是口头约定了在农历年底根据业务盈利情况结算并不领取工资。更何况江志上还是久九公司隐名股东，由江志根为其持股。2018年2月农历过年前后，几个负责人商量要逐步规范业务、管理等规则，改为把江志上负责的物流部分正式纳入公司管理，由公司给江志上每月发放6000元工资。二、证人蔡某、陈某在一审中陈述与江志上认识多年跟随其曾在北京打工，工资一直由江志上发放，来久九公司也是江志上召集，由江志上确定工资收入。可见由江志上带领固定的小工承包一部分业务是多年形成的固定经营方式，2017年7月至2018年2月农历过年前期间也延用了这一模式。四名小工受江志上管理，久九公司与江志上结算业务款项（包括业务费用、四名小工的酬劳、江志上的劳务费）于2018年2月13日转账一次性支付180000元。而胡姓厂长与江志上的微信记录仅能证明双方对业务进行时间和内容的沟通协调，这和劳动关系项下的人身隶属的管理支配是根本不同的。一审法院对证人证言、胡姓厂长的微信记录证据认定错误，并由此错误认定双方劳动关系自公司成立之日起建立，显然错误。 江志上辩称，请求驳回久九公司的上诉请求，支持其上诉请求。 江志上向一审法院起诉请求：1.久九公司支付江志上2018年的工资31832元；2.久九公司支付江志上因未签订书面劳动合同的双倍工资差额91663元；3.久九公司支付江志上经济补偿金12499.50元；4.久九公司为江志上补缴2017年7月25日至2018年9月25日的社会保险费。 一审法院认定事实：久九公司的成立日期为2017年7月25日，经营范围：石材研发、加工、批发、零售。江志上在久九公司从事物流管理工作（具体工作包括石材的搬运、装车、打包等）。双方未曾订立过书面劳动合同。江志上在久九公司处工作至2018年9月25日。之后，江志上未再前往久九公司处工作。2019年3月4日，江志上向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，仲裁请求为：1.久九公司支付江志上2018年的工资31832元；2.久九公司支付江志上因未签订书面劳动合同的双倍工资差额91663元；3.久九公司支付江志上经济补偿金12499.50元；4.久九公司为江志上补缴2017年7月至2018年9月的社会保险费。2019年4月11日，该委作出了浙慈溪劳人仲案（2019）140-1号仲裁裁决书，裁决：一、宁波市久九石材科技有限公司支付江志上2018年8月至9月25日工资11000元。以上款项于裁决书生效之日起十日内履行。二、宁波市久九石材科技有限公司应在裁决书生效之日起十日内向慈溪市社会保险征缴部门为江志上补缴2018年2月至2018年9月的社会保险。社会保险费的补缴基数由社会保险征缴部门核定。江志上应在裁决书生效之日起十日内向宁波市久九石材科技有限公司提供补缴社会保险的相关证件和个人缴费承担部分。三、驳回江志上的其它仲裁请求。同日该委作出浙慈溪劳人仲案（2019）140-2号仲裁裁决书，裁决：一、宁波市久九石材科技有限公司支付江志上2018年3月底至2018年9月25日二倍工资24966.20元。以上款项于裁决书生效之日起十日内履行。二、驳回江志上的其它仲裁请求。2019年5月9日，江志上签收了上述两份仲裁裁决书。江志上不服上述仲裁裁决，于2019年5月23日向一审法院提起了诉讼。 一审法院另查明，2018年的农历正月初一为2018年2月16日。 此外，对双方有争议的证据及事实，一审法院认定如下： 关于双方间设立劳动关系的开始时间问题。2018年春节前，江志上已在负责久九公司的物流事宜，该事实久九公司并不持有异议。同时，石材的打包、装车等工作内容应属于久九公司经营业务的组成部分。在此基础上，久九公司认可其雇佣有一名姓“胡”的厂长，江志上提供的聊天记录内容也是石材的运输、装车等相关事宜，根据该聊天记录，江志上的工作系受久九公司的指示，而非久九公司所辩称的江志上不受久九公司的约束。综上，江志上所从事的工作是久九公司业务的组成部分，工作过程中又受久九公司的管理与支配，江志上与久九公司的关系符合劳动关系的特征，故一审法院认定双方设立劳动关系的开始时间为2017年7月25日。因2017年7月25日之前，久九公司尚未成立，故江志上主张2017年7月17日至同年7月24日期间，双方间存在劳动关系，一审法院不予确认。 关于江志上的工资问题。江志上认为其月工资为8333元，应当就此事实承担举证责任。江志上主张其与久九公司曾约定年薪为100000元，但并未就此提供证据予以证明。根据江志上提供的聊天记录，工资表是在江志上的要求下制作，故该工资表并不能证明江志上的工资情况。同时，领款单中仅有江志根的签字，江志根又系江志上的兄弟，存在一定的利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，该领款单亦不能证明久九公司欠付江志上工资的情况。江志上认为其与久九公司法定代表人已经商定其工资标准与周云才的一致，但并未就此提供证据予以证明，故周云才的领款单亦不能证明江志上所主张的事实。综上，一审法院对江志上提供的上述证据均不予确认。江志上自认2018年2月16日前，久九公司已经一次性向其支付了工资50000元，久九公司并未就此提供反驳证据，故一审法院对此予以确认。江志上在2018年2月16日之后的工资，一审法院根据其实际领取的款项予以确认，即2018年2月16日起江志上的月工资为6000元。同时，根据久九公司提供的工资单及发放情况，认定江志上的工资发放情况如下：2018年2月基本工资（按工作三日计算）666元、3月基本工资、4月基本工资、5月基本工资、6月基本工资、7月基本工资各6000元。 关于久九公司有无辞退江志上问题。一审法院经审查认为，根据久九公司提供的领款单、报销单记载的内容，并不能证明江志上与其法定代表人发生了争执。同时，江志上应对其主张的辞退事实提供证据予以证明，但就该部分事实，江志上并未提供证据予以证明，故一审法院对江志上主张的该部分事实亦不予确认。江志上也未举证证明其向久九公司提出过辞职，故一审法院认定江志上在2018年中秋节以后自行离职。 一审法院认为，用人单位招用劳动者后应当及时、足额地向劳动者支付劳动报酬，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。经查，江志上主张欠付工资的期间为2018年2月16日至2018年9月25日。久九公司未支付的工资的期间为2018年8月1日至同年9月25日，经核算，该期间的欠付工资为11000元，故对江志上主张的欠付工资在上述范围内予以支持。 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。2017年8月25日至2018年7月25日期间，久九公司应当向江志上支付双倍工资。根据江志上已经领取的工资情况，经核算，久九公司尚应支付给江志上因未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额71943元，故对江志上主张的二倍工资差额在上述金额范围内予以支持。 江志上主张要求久九公司支付经济补偿金，欠缺事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务，故江志上要求久九公司为其补缴社会保险费，符合法律规定，予以支持。补缴险种为依法可补缴的社会保险，其中由个人承担的费用，由江志上自行负担。综上，对于江志上的合理诉讼请求，予以支持；不合理部分，不予支持。久九公司的合理答辩意见，予以采信；不合理部分，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、宁波市久九石材科技有限公司于判决生效之日起七日内支付江志上工资11000元、未签订书面劳动合同的工资差额71943元；二、宁波市久九石材科技有限公司于判决生效之日起七日内为江志上补缴2017年7月25日至2018年9月25日期间的社会保险费（补缴险种为依法可补缴的社会保险，缴费基数以社会保险经办机构为准，其中由个人承担的费用由江志上自行负担）；三、驳回江志上的其余诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，江志上向本院提供了久九公司员工周云才与江志上委托诉讼代理人李海军的微信聊天记录，拟证明江志上与周云才一样，均是年工资100000元。对此久九公司质证认为，该证据形成于一审立案前，而江志上在一审审理期间未提交，故不属于二审程序中新的证据，且该证据从表面形式上看都是江志上的代理人手写内容，无法判断其真实性；此外，也不能由案外人周云才来证明江志上与久九公司之间的工资约定和实际支付情况，故对该证据的三性均有异议。 久九公司向本院提供了一份汇兑业务回单，拟证明久九公司与江志上曾于2018年2月13日结算业务承包款。对此江志上不予认可。 对双方提供的证据，本院分别认证如下：对于江志上提供的证据，本院认为，该份证据系由江志上一方通过微法院上传，上面的微信聊天语音内容均由江志上代理人一方手写，即使对其手写内容的真实性予以认定，周云才的证明内容也是由江志上一方起草，而当江志上代理人询问周云才对该证明内容是否有异议时，周云才先是回答无异议，后又表示“我又不懂”，因此对该证据，本院不予认定。对于久九公司提供的证据，本院认为，该证据仅能证明毛军国曾于2018年2月13日支付给江志上180000元，但在没有其他证据可以佐证的情况下，并不能以此证明该款即为双方间的业务结算款项，故对该证据，本院亦不予认定。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、江志上与久九公司何时开始建立劳动关系；二、江志上每月工资金额；三、久九公司应否向江志上支付经济补偿金。关于争议一，虽然久九公司主张其与江志上于2018年2月16日之后才建立劳动关系，但江志上在一审中所提供的证据已能证明其在此之前已为久九公司提供了劳动，且其所提供的劳动是久九公司业务的组成部分，因此一审法院认定双方劳动关系建立于久九公司成立之日，并无不当。至于久九公司辩称之前与江志上系业务承包关系，但对此久九公司并未提供证据予以证实，故对其这一上诉理由，不予支持。关于争议二，江志上以其与久九公司法定代表人毛军国曾口头约定年工资100000元为由主张其每月工资实为8333元，但其并未提供证据予以证明，其在仲裁期间所提供的其与久九公司员工小雪的聊天记录也仅为其一方所言，并无其他证据可予以印证，所谓的工资单与领款单上也仅有其兄弟江志根的签字，并没有证据证明久九公司对此予以认可，故对其这一上诉主张，本院不予支持。关于争议三，江志上主张其系被久九公司无故辞退，但对此其并未提供证据证明，也无证据证明其系基于久九公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形为由向久九公司提出离职，因此对于江志上主张的要求支付经济补偿金的上诉请求，亦不予支持。 综上所述，上诉人江志上与上诉人久九公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年四月三十日 代书记员  贺婷婷