云南省勐腊县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云2823刑初333号 公诉机关勐腊县人民检察院。 被告人陈义同，男性，生于1978年6月20日，汉族，大学本科文化，个体，户籍所在地福建省厦门市思明区，捕前住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。因涉嫌非法经营罪，经勐腊县公安局决定，于2019年3月13日被刑事拘留；经勐腊县人民检察院批准，于2019年4月12日被勐腊县公安局执行逮捕。现羁押于勐腊县看守所。 辩护人魏涛，云南律政律师事务所律师。 勐腊县人民检察院以腊检二部刑诉（2019）92号起诉书指控被告人陈义同犯非法经营罪，于2019年10月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月27日公开开庭审理了本案。勐腊县人民检察院指派检察员华欣出庭支持公诉，被告人陈义同及其辩护人魏涛律师到庭参加诉讼。期间，勐腊县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 勐腊县人民检察院指控：2017年，被告人陈义同在未取得危险化学品和成品油仓储、零售等相关许可的情况下，伙同左进（另案处理）购买柴油在云南省勐腊县鑫辉货场非法销售给货场内的货车司机，销售几个月后，由于生意不好二人便不再进行销售。2018年2月，被告人陈义同又在云南省勐腊县磨憨经济开发区磨本货场租用场地修建油库，向广东省茂名市的陈某3（另案处理）购买柴油，后雇佣他人以低于市场价的价格非法销售。经调取银行流水，2018年7月31日至10月23日，被告人陈义同使用其名下银行账号向陈某3的农业银行账号转账32次，金额5559703.00元。2018年10月24日，勐腊县市场监督管理局执法人员对勐腊县磨憨经济开发区磨本货场进行检查时，在该货场查获0号柴油35.8吨、加油工具、柴油容器及停放的粤Ｋ×××××车油罐车（载油20.44吨），经取样鉴定，送检的柴油为不合格产品。经价格认证中心认证，油库的0号柴油价格344710.00元，油罐车的0号柴油价格196810.00元，涉案柴油价格共计541520.00元。 针对指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人的供述与辩解、物证、书证、证人证言、鉴定意见等证据。 公诉机关认为，被告人陈义同违反国家危险化学品和成品油管理相关法律法规，非法销售柴油，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。案发后被告人主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。建议在有期徒刑三年至四年范围内判处被告人的刑罚，并处罚金，特提请本院对被告人依法判处。 被告人陈义同对公诉机关起诉书指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1、其销售的是国3号标准柴油；2、指控的鑫辉货场里销售柴油与其无关，其只是负责管账；3、查获的油罐车内的油是劣质油，其欲退货给厂家未予以销售；4、其不知道销售柴油是犯罪行为，公诉机关的量刑建议过重，希望对其从轻处罚适用缓刑。其辩护人提出以下辩护意见：1、对起诉书指控被告人陈义同犯非法经营罪无异议；2、起诉书认定的陈义同与陈某3的资金往来包含其他生意合作，不能认定为非法经营的数额；3、被告人主动到案，如实供述自己的犯罪事实，是自首；4、被告人的犯罪行为的危害性较小，根据最高人民检察院、公安部关于《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，其违法所得刚超过非法经营的立案标准；5、被告人系初犯、偶犯，主观恶性较小。建议对其从轻处罚，在三年以下量刑，并适用缓刑。 经审理查明，2017年起，被告人陈义同在未取得成品油和危险化学品仓储、零售等相关许可的情况下，通过银行转帐的方式向茂名市森岩化工有限公司购买“燃料油”，先后在勐腊县鑫辉仓储货场和磨憨镇磨本货场租赁场地进行仓储和销售，并通过改装小货车将购买的油品当作柴油在勐腊县磨憨、尚勇一带开着油罐车流动向大车司机销售。期间，被告人陈义同雇请了赵某、勾某帮助销售柴油。 2018年10月24日，办案人员在勐腊县磨本货场内查获用车牌为粤Ｋ×××××油罐车装载的20.44吨柴油和油库内35.8吨柴油，两处查获柴油共计56.24吨。 经普洱市质量技术监督综合检测中心根据GB19147-2016《车用柴油》标准检验，查获的柴油其中“闪点（闭口）、硫含量”不符合标准要求，判定该样品不合格。经勐腊县价格认证中心认定，查获的56.24吨0号柴油价值为541520.00元。 另查明，2019年3月13日，被告人陈义同主动到公安机关投案，并如实供述作案的事实、经过。 上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、勐腊县市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送函、现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、物品委托保管书、财务移交清单、现场笔录，证实案件来源；勐腊县市场监督管理局对被告人涉嫌非法经营“柴油”的调查处理，及扣押、物品保管等情况。 2、户籍证明、前科证明，证实被告人陈义同的身份、前科情况。 3、到案经过，证实被告人陈义同主动到公安机关投案的情况。 4、被告人陈义同的供述和辩解，证实其与左进合伙在未办理相关手续情况下在磨憨镇尚勇路口鑫辉货场内经营销售柴油，后由于亏损，二人就未在该地继续经营销售柴油。2018年6月，其在磨憨镇磨本货场租赁场地并搭建油库用于经营柴油，期间因经营需要，聘请赵某、勾某协助销售柴油，其经营的柴油系其向广东的陈姓老板联系购入，通过其持有的农业银行卡向户名为陈某3的账户支付购油款，其从销售柴油以来至被公安机关查获时估计销售量在200吨左右的事实、经过。 5、证人赵某的证言，证实其2018年5月开始，受被告人雇佣在勐腊县磨本货场卖柴油，其负责加柴油、收现金款，此外其还负责处理购进柴油过磅、称量、存储工作，一起负责销售柴油的还有“小海”的男子，其和“小海”用一辆白色五十铃油罐车将油拉到尚勇收费站对面的铁路工地销售，销售的油款除使用微信支付方式直接支付给老板外，现金支付方式的油款通常先由其存入自己卡中，再由其转到陈义同卡上。整个销售柴油过程由被告人陈义同负责组织管理，并每月向其支付工资3000元的事实、经过。 6、证人陈某1的证言，证实其系恒大物流有限公司员工，2018年10月22日，其接到公司黄经理调度，由其驾驶油罐车到广东省茂名市茂南区一个油库装油，准备将装好的油运到云南省景洪市和磨憨镇。23日晚上八点左右到了景洪市，并卸下了10吨油，后接着运往磨憨镇，于24日凌晨2点多到达磨憨，其联系赵某验收，于上午10点半过磅称量得22.44吨，中午12时许被查获的事实、经过。 7、证人勾某的证言，证实其外号叫“海兵”，2018年7至9月，其在勐腊县磨本货场帮一老板销售柴油，和其一起负责销售柴油的还有赵某，其主要负责在货场内使用加油车给过往货车加油的事实、经过。 8、证人黄某的证言，证实其系恒大物流有限公司的安全经理，2018年10月22日，其公司的陈某1、梁某某驾驶粤ｋ2XXX3／1XX1挂车帮茂名市兴德石化有限公司运输30吨轻质燃料油到西双版纳，其公司具有危险品货物运输经营范围，公司的两名驾驶员都有危险品运输证的事实和经过。 9、证人陈某2的证言，证实其系勐腊县盛昌矿业有限责任公司股东，公司的业务主要从老挝国进口铁矿石，销往云南玉溪。公司和被告人陈义同没有供货协议，其公司没有自己的拉矿货车，公司没有向被告人陈义同购买过柴油的事实、经过。 10、证人李某的证言，证实其是中铁二局工程队的员工，负责尚勇货车站土石方工程。其认识被告人陈义同，因工地缺油，其向被告人陈义同购买过二吨柴油，每吨价格6600元，由一辆白色小卡车改装的油罐车将油送到工地的事实、经过。 11、证人杨某1的证言，证实其系磨本货场的经营者，2018年的一天，被告人陈义同通过电话联系其，欲在其货场内租场地搞两个油罐给车队加油，后其和陈义同达成口头协议，其每年收取租金2万元。后陈义同在货场一角落建盖好油库的事实、经过。 12、证人杨某2的证言，证实其系鑫辉货场老板之一，2017年一身高170ｃｍ,年纪四十岁左右的福建男子到货场找其，欲在其货场内搞停车加油，其与该男子谈好每月租金四千元，该男子就将一辆白色的油罐车开到货场内提供加油服务，大概租了三个月左右，该男子就走了的事实、经过。 13、证人黎某的证言，证实其系茂名市森岩化工有限公司业务员，在陈某3负责经营管理公司期间，向勐腊的东北王雷物流、还有一个姓周的湖南男子销售过燃料油的事实、经过。 14、证人陈某3的亲笔证词，证实证人书面陈述其与陈义同交易燃料油的事实、经过；交易数量（约600吨，价格随行就市，单价在5500元至6000元之间）及交易账号的情况。 15、辨认笔录及照片，证实被告人陈义同辨认勐腊县尚勇镇鑫辉仓储系本案非法经营柴油的地点，尚勇收费站附近存放油罐的中铁尚勇工地蓝色板房系其存放油罐的地点，磨本货场内蓝色板房系其经营柴油的地点，旁边的木板房系员工居住的地点；证人赵某辨认勐腊县尚勇镇鑫辉仓储系本案非法经营柴油的地点，尚勇收费站附近存放油罐的中铁尚勇工地蓝色板房系存放油罐的地点，磨本货场内蓝色板房系经营柴油的地点，旁边的木板房系员工居住的地点的事实、情况。 16、辨认笔录及照片，证实被告人陈义同从12张男性正面免冠照片中辨认出证人赵某、勾某系为其销售柴油的员工，从12张男性正面免冠照片中辨认出左进系与其在鑫辉货场共同经营柴油的人；证人赵某从12张男性正面免冠照片中辨认出被告人陈义同即老板陈义同，从12张男性正面免冠照片中辨认出勾某即与其一起销售柴油的“小海”的事实、情况； 17、物证照片、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、细目照片，证实公安机关侦查人员依法扣押被告人涉案工具、物品的事实。 18、电子物证检查工作记录；被告人陈义同中国农业银行、云南省农商行银行卡资金明细；赵某、陈某3中国农业银行资金明细；关于陈义同与陈某3银行交易情况说明（公安机关出具），证实被告人及涉案人员非法经营柴油的资金收支情况。 19、调取证据通知书、调取证据清单、行政处罚决定书、查封扣押（场所、设施、财物）清单、移交物品清单、询问笔录，证实勐腊县交通运政管理所、勐腊县安全生产监督管理局对涉案油罐车辆进行调查并进行行政处罚，以及相关物品扣押、移交的情况。 20、调取证据通知书、调取证据清单、2017年以来陈义同农业银行卡62×××68转给左进的银行流水、陈义同、左进中国农业银行银行卡交易明细清单，证实被告人陈义同和左进中国农业银行卡交易往来信息。 21、接受证据清单、卖油账本记录情况、收款收据记录情况、磅码单、称重单、进货过磅单情况、出货过磅单情况、记账单、记账单分析表、微信二维码凭证、银行存款凭证、出货单分析，证实对涉案油过磅称量、销售收入账目情况。 22、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于勐腊县磨本货场及现场的状况。 23、营业执照、危险化学品经营许可证、非药品类易制毒化学品经营备案证明、开户许可证、陈某3建设银行交易明细，证实陈某某经营的茂名市森岩化工有限公司，具备销售相应油品的资质，及陈某3建设银行无与被告人陈义同的交易记录的情况。 24、情况说明（公安机关出具），证实目前未查获左进、陈某3的情况。 25、抽样取证凭证、检验委托书、普洱市质量技术监督综合检测中心检验报告、勐腊县价格认定中心价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实经普洱市质量技术监督综合检测中心根据ＧＢ19147-2016《车用柴油》标准检验，从油罐车内查获的柴油其中“闪点（闭口）、硫含量”不符合标准要求，判定该样品不合格；从赵某处查获的柴油其中“硫含量”不符合标准要求，判定该样品不合格。经勐腊县价格认证中心认定，油库内查获的42874.25升0号柴油价值为344710元；油罐车内查获的24479.04升0号柴油价值为196810.00元，以上两项共计541520.00元。鉴定意见已通知涉案人员的事实。 本院认为，被告人陈义同违反国家成品油市场管理规定和国家危险化学品管理规定，未经批准经营柴油，经营数额541520.00元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人陈义同主动到案接受调查，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚，辩护人的该意见与公诉人一致，本院予以采纳。对于被告人所提查获的油罐车内的油是劣质油，其意欲退货，对该部分柴油不能认定为非法经营的意见，本院认为任何生产经营者在经营过程中，都可能出现生产经营的商品不符合相关产品质量标准的情形，并不能因此就否认其有关商品的生产经营行为，也不能以此作为否认被告人非法经营柴油销售行为的性质，对该辩护意见，本院不予采纳。对辩护人所提依据最高人民检察院、公安部关于《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，其违法所得刚超过非法经营的立案标准的意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳，其他辩护意见，本院在量刑时酌情予以考虑。公诉机关的量刑建议与被告人的罪责刑相适应，本院予以采纳。本院为维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，惩罚犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈义同犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2022年9月12日止），并处罚金100000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。 二、查获的销售柴油的小型油罐车1辆、柴油56.24吨，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李进学 人民陪审员  白 珊 人民陪审员  何新梅 二〇二〇年四月二十八日 书 记 员  曾 俊