山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终930号上诉人（原审被告）：山西省汾河灌溉管理局三坝分局，住所地：平遥县杜家庄乡南良庄村。法定代表人：居英威，职务：局长。委托诉讼代理人：张海生，山西祁欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋永明，男，1968年7月20日出生，汉族，住平遥县。被上诉人（原审原告）：耿桂平，女，1970年3月22日出生，汉族，住平遥县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：裴卓鹏，山西法儒律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：平遥县宁固镇人民政府，住所地：平遥县宁固镇。法定代表人:赵伟，职务：镇长。被上诉人:（原审第三人）平遥县宁固镇南侯村民委员会，住所地：平遥县宁固镇南侯村。法定代表人:梁继禹，职务：村委会主任。二被上诉人共同委托诉讼代理人：程国锁，山西显耀律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵美蓉，山西显耀律师事务所律师。上诉人山西省汾河灌溉管理局三坝分局（以下简称汾灌三坝分局）因与被上诉人宋永明、耿桂平、平遥县宁固镇人民政府（以下简称宁固镇政府）、平遥县宁固镇南侯村民委员会（以下简称南侯村委会）侵权责任纠纷一案，不服平遥县人民法院（2019）晋0728民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汾灌三坝分局上诉请求：撤销（2019）晋0728民初1247号民事判决;确认上诉人没有过错,不承担60000元的赔偿责任;第三人应连带承担在建工程的管理责任。事实与理由:一、本案事发点（段),是由第三人宁固镇政府为发包方的在建的省、市、县重点项目工程“四好农村路”。一审审理中上诉人向法庭提交了四份文件，一份协议。可证明本案事发点（段）为在建重点项目工程。建没单位为宁固镇政府。1.平遥县发展和改革局《关于平遥县宁固镇2018年“四好农村路”建设工程的可行性研究报告的批复》可证涉案路段为平遥县人民政府批复的政府全部投资的惠民工程,建设单位为宁固镇政府。2.宁固镇政府关于配合宁固镇2018年“四好农对路”建设的函可证根据发改局批复，四好农村路涉及三坝分局所辖范围三处，该项目为省、市、县重点项目工程,申请三坝分局在上述三处相应渠段建设中提供全力支持,配合、协作。3.三坝分局晋汾三坝工[2018]11号文件可证上诉人针对宁固镇政府的来函,拟同意该项目实施并与相关乡村签订具体协谈并向上级主管局，山西省汾河灌溉管理局以文件形式进行了请示。4.山西省汾河灌溉管理局以文件批复可证山西省汾河灌溉管理局同意上诉人配合实施平遥县宁固镇四好农村路建设项目工作，要求与相关乡村签订协议，满足干支渠安全运行和管理要求。5.2018年9月27日，上诉人、宁固镇政府、南侯村委员会签定《协议书》，协议明确约定,乙方必须严格按照甲方提出的技术要求进行施工，乙方必全段安装安全防护栏杆，并设立安全警示标志。二、上诉人能够证明，也已经证明自已没有过错，依法不应承担过错赔偿责任。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，该条规定:“下列情形，适用民法通则第126条的规定，由所有人或管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外:（一）道路、桥梁，隧道等人工建造的构筑物有维护、管理瑕疵致人损害的。民法通则第126条规定，建筑和其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌，脱落、堕落，造成他人损害的，所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。上诉人以上列的四份文件和一份协议已完全证明了自己没有过错,侵权是以过错为前提，一审判决上诉人侵权赔偿，没有事实根据和法律依据。三、一审确认第三人违约，有过错。同时认为第三人只对合同对方当事人承担违约责任，而不应承担侵权赔偿责任，是慨念混淆。首先，一审判决的这种认为,是对民事诉讼法及其解释中设置第三人的概念缺乏基本理解，缺乏正确理解。民事诉讼法第56条明确规定,“对双方诉讼的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他在法律上有利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”本案中事发时间是在该路段建设中发生的,建设中的工程管理职责在建设单位。这是一个基本的法律认知，管理权和违约是两个不同的概念。违约是过错,管理权是主体身份，一审判决混淆了两个概念。第三人是在建工程的管理主体单位，在本案中应承担管理职责。其违约行为就是过错，第三人应承担过错侵权赔偿责任。其次，一审判决是混淆概念，其实质是地方保护，是保护政府，失去了法律的公平与正义。综上，一审判决适用法律正确，但不按法律办案，上诉人能够证明自己没有过错，一审判决对此不问不理，对有利害关系的第三人的违约过错,一审判决故意混淆概念,给予保护;一审中宋永明和耿桂平对第三人赔偿态度是,赔就要,但不要求。该态度超乎常情常理，原因不明，应视为权利放弃;请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判上诉人无过错，不承担责任。宋永明、耿桂平辩称，一审法院认定事实清楚，责任划分公正，适用法律正确。汾灌三坝三局没有尽到安全警示和保护义务，应驳回上诉，维持原判。宁固镇政府、南侯村委会述称，事故系死者自己造成，赔偿责任不应由宁固镇政府、南侯村委会承担。宁固镇政府、南侯村委会系作为第三人参加的诉讼，并非责任主体。宋永明、耿桂平向一审法院起诉请求：1.请求汾灌三坝分局赔偿宋永明、耿桂平死亡赔偿金等共计316083.92元；2.诉讼费由汾灌三坝分局承担。一审法院认定事实：2019年3月14日20时许，死者宋晓龙驾驶晋Ａ×××××号大众牌小型轿车，从平遥县南侯村去西卜宜村，由北向南行驶至平遥县东路段，驶入路东水渠内，造成宋晓龙当场死亡的事故。该渠属汾灌三坝分局所有。事故发生后，经平遥县交警队处理，作出140728120190000038号事故认定书，认定宋晓龙承担本起事故的全部责任。另死者宋晓龙未婚，宋永明、耿桂平系死者宋晓龙的父母，死者宋晓龙经检验为溺水死亡。对于该段道路，2018年9月27日汾灌三坝三局与宁固镇政府、南侯村委会签订协议，由宁固镇政府为建设单位，由南侯村委会为对应单位，宁固镇政府组织实施对渠段道路进行了硬化处理。一审法院认为，本案争议焦点是，汾灌三局应否承担宋永明、耿桂平所请求损害赔偿责任。根据平遥县交警队作出事故认定书，认定死者宋晓龙承担本起事故的全部责任。因死者为溺水死亡，不能依交通事故的归责原则确定本起溺水死亡事故的责任，但死者作为完全行为能力人，且是在返回途中发生事故，导致其死亡，死者自身存在很大过错，因此大部分责任应由其自己承担。此外，根据汾灌三坝分局与宁固镇政府、南侯村委会签订的协议，由宁固镇政府为建设单位，由南侯村委会为对应单位，宁固镇政府组织实施对该渠段进行硬化砼处理，该协议中要求对全段安装安全防护栏杆，并设立安全警示标志。从该协议中可以看出该渠段道路应该安装安全防护栏杆，但在道路通行后至今未安装，作为渠段所有人汾灌三坝分局对此有一定责任，至于汾灌三坝分局认为渠道未安装安全防护栏杆应属第三人责任，自己无责任的说法，因汾灌三坝分局与第三人2018年9月27日签订的协议是双方协议，该协议只对合同各方主体具有约束力，汾灌三坝分局与第三人只能依据该协议要求合同内各方当事人承担违约等合同责任，而不能要求对合同以外的当事人承担过错赔偿责任，因此一审法院对汾灌三坝分局自己无责任的诉求不予支持。根据以上事实，汾灌三坝分局作为渠段所有权人和管理者应当承担部分的赔偿责任。一审法院判决：由汾灌三坝分局在判决生效后十日内赔偿宋永明、耿桂平各项损失6万元整；驳回宋永明、耿桂平其它诉讼请求。二审查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，本案交通事故系宋晓龙驾车由北向南行驶至平遥县东路段，驶入路东水渠溺水造成死亡。事发路段邻近汾灌三坝分局所有的水渠，该路段在事发时属于施工过程中，根据2018年9月27日汾灌三坝分局、南侯村委会、宁固镇政府签订了《协议书》，约定乙方（南侯村委会）必须全段安装安全防护栏杆，并设立安全警示标志。一审审理中，南侯村委会、宁固镇政府述称事发路段为在建工程，南侯村委会理应按照约定安装安全防护栏，其对本案事故的发生具有一定的过错。关于汾灌三坝分局是否存在过错，虽然按照其与南侯村委会、宁固镇政府的约定，事发路段由南侯村委会按照约定安装防护栏杆，但其作为渠道的所有人，也应加强管理，督促义务方及时按照协议约定安装防护栏杆，汾灌三坝分局对本案事故的发生亦具有过错。本院酌情确定汾灌三坝分局赔偿宋永明、耿桂平损失20000元，南侯村委会赔偿宋永明、耿桂平损失30000元。综上，一审判决对各方责任认定不当，予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平遥县人民法院（2019）晋0728民初1247号民事判决；二、山西省汾河灌溉管理局三坝分局于本判决生效后十日内赔偿宋永明、耿桂平损失20000元；三、平遥县宁固镇南侯村民委员会于本判决生效后十日内赔偿宋永明、耿桂平损失30000元；四、驳回宋永明、耿桂平其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6042元，由宋永明、耿桂平负担5087元，由山西省汾河灌溉管理局三坝分局负担382，由平遥县宁固镇南侯村民委员会负担573元；二审案件受理费1300元，由宋永明、耿桂平负担217元，由山西省汾河灌溉管理局三坝分局负担433元，由平遥县宁固镇南侯村民委员会负担650元。本判决为终审判决。审判长  胡庆刚审判员  许 俊审判员  段 锋二〇二〇年四月二十九日书记员  李 静