上海市崇明区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0151刑初59号公诉机关上海市崇明区人民检察院。被告人严娜，女，1987年8月13日出生，汉族，住上海市浦东新区，户籍所在地上海市浦东新区。辩护人王俊强，上海市前和律师事务所律师。被告人李鋆，男，1987年7月6日出生，汉族，住上海市宝山区，户籍所在地上海市静安区。辩护人周玉琴，上海聚隆律师事务所律师。被告人李铭，男，1991年7月12日出生，汉族，住上海市静安区。辩护人康烨，北京盈科(上海)律师事务所律师。辩护人张温娴，北京盈科(上海)律师事务所律师。上海市崇明区人民检察院以沪崇检三部刑诉〔2020〕58号起诉书指控被告人严娜、李鋆、李铭犯非法经营罪，于2020年3月26日向本院提起公诉。本案经上海市第二中级人民法院指定，由本院管辖。本院受理后依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市崇明区人民检察院检察员蔡震宇，被告人严娜、李铭及其各自辩护人王俊强、康烨，被告人李鋆及本院通过上海市崇明区法律援助中心为其指派的辩护人周玉琴到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年5月至6月间，被告人严娜、李鋆、李铭在未取得任何烟草专卖许可证的情况下，非法经营万宝路牌新型卷烟(电子烟)牟利。被告人严娜、李鋆累计向被告人李铭出售电子烟578条，总计人民币(以下币种均为人民币)178,468元。被告人李铭购入后加价出售给他人，销售金额总计约184,960元。2019年6月15日，被告人严娜、李鋆经与李铭经事先约定，欲以63,756元的价格交易207条电子烟，被告人严娜、李鋆驾驶车辆运载上述电子烟至本市浦东新区德平路XXX号与被告人李铭碰面时被警方当场查获。同时，警方在被告人李铭驾驶的车辆内当场查获待销售的电子烟126条，价值40,320元。经上海市烟草质量监督检测站鉴别检验，上述查获的电子烟部分为真品卷烟，部分无法鉴别真伪。2019年6月15日，被告人严娜、李鋆、李铭被警方抓获到案后，均如实交代了上述事实。上述事实，被告人严娜、李鋆、李铭及其辩护人在开庭审理过程中均不持异议，且有公安机关出具或调取的受案登记表、案发经过、扣押清单、微信聊天记录截图、户籍人员基本信息、情况说明，上海市崇明区烟草专卖局检查(勘验)笔录、照片及情况说明，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告，上海东方计算机司法鉴定所司法鉴定意见书(附光盘)，上海复兴明方会计师事务所有限公司关于严娜、李鋆、李铭非法经营案的会计鉴定意见书(附光盘)，证人苏某某的证言，被告人严娜、李鋆、李铭的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人严娜、李鋆、李铭违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议适当，本院依法予以支持。非法经营罪的经营行为包括生产、收购、运输、存储、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，即是一种经营行为。被告人李鋆以营利为目的，未经许可实施了收购、运输、存储电子烟的行为，该行为扰乱卷烟市场秩序，侵犯国家烟草专营专卖制度，应构成非法经营罪既遂，电子烟是否销售只是造成危害后果的程度不同，可作为量刑情节予以考量，故对辩护人提出被告人李鋆系部分犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于被告人严娜、李鋆、李铭具有坦白情节、系初犯、能自愿认罪认罚并已预缴罚金，被告人李铭部分犯罪行为系犯罪未遂，建议本院对三名被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，符合本案实际，且于法有据，本院可予采纳。为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第二十三条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第一款第(一)项、第四条之规定，判决如下：一、被告人严娜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。二、被告人李鋆犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。三、被告人李铭犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。四、违法所得予以追缴没收；扣押在案的电子烟三百三十三条，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  张 程审 判 员  张 蕾人民陪审员  施海蓉二〇二〇年四月二十一日书 记 员  芦苗苗附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条……违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；……。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：……。