山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终4号 上诉人（原审被告）：山东省诚建工程总承包有限公司，住所地：山东省济南市市中区小纬四路46-1号。 法定代表人：时彬，董事长。 委托诉讼代理人：侯梦溪，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：郁树岭，国浩律师（济南）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京瑞豪建设工程有限公司，住所地：北京市丰台区长辛店崔村街21号。 法定代表人：郭春畅，经理。 委托诉讼代理人：张国辉，临清群星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：淄博市临淄大顺置业有限公司临清分公司，住所地：山东省临清市桑树园。 负责人：李嘉才，总经理。 委托诉讼代理人：王广民，山东众星为民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博市临淄大顺置业有限公司，住所地：山东省淄博市临淄区大顺路51号。 法定代表人：李嘉才，总经理。 委托诉讼代理人：王广民，山东众星为民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢传保，男，1965年11月26日生，汉族，农民，住山东省莘县。 原审被告：山东省诚建工程总承包有限公司临清分公司，住所地：山东省临清市先锋办事处大桥街。 负责人：李震，经理。 委托诉讼代理人：侯梦溪，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：郁树岭，国浩律师（济南）事务所律师。 上诉人山东省诚建工程总承包有限公司（以下简称诚建总承包公司）、因与被上诉人北京瑞豪建设工程有限公司（以下简称瑞豪建设公司）、淄博市临淄大顺置业有限公司临清分公司（以下简称大顺置业临清分公司）、淄博市临淄大顺置业有限公司（以下简称大顺置业公司）、谢传保及原审被告山东省诚建工程总承包有限公司临清分公司（诚建总承包临清分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 诚建总承包公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回瑞豪建设公司对诚建总承包公司的诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决基本事实不清,证据不足,法律适用错误。一、原审判决基本事实认定不清。(一)诚建总承包公司与谢传保之间,法律关系各自独立且互不相关,原审判决认定谢传保的个人行为系代表诚建总承包公司显然不当。结合案涉工程的施工背景,1、2、8、9号楼起初由河北建工集团中标承建,工程施工后期河北建工集团因人员、资金不足等原因撤场。大顺置业临清分公司迫于无奈未经招投标程序即直接与谢传保签订建设工程施工合同,将原由河北建工承建的工程转包给谢传保,由谢传保承建至施工完毕。谢传保成为工程的实际承包人后,案涉工程的结算、交易、分包、转包均由谢传保与大顺置业临清分公司或者谢传保与材料商和施工方独自进行,所有的工程来往款项也均是由谢传保个人收取和对外支付,诚建总承包公司从未参与其中,也从未获取过任何利益,种种迹象都表明了诚建总承包公司与瑞豪建设公司之间不可能存在往来交易,而原审判决恰恰忽略这一重要事实。（二）瑞豪建设公司提交的《建设工程分项施工承包合同》所加盖的公章非诚建总承包临清分公司的工商备案公章，系他人私刻。原审判决未经审查公章真实性,即认定诚建总承包公司对该份协议承担责任显然与事实不符。瑞豪建设公司于庭审过程中提交的《建设工程分项施工承包合同》加盖“临清分公司”章，非公司的工商备案公章。根据诚建总承包公司于一审中提交的鲁水司鉴中心【2018】文鉴字第37号《司法鉴定意见书》，该意见书原件存于(2015)临民一初字第1534号案卷中，可确定案涉工程施工过程中,有人曾以伪造的原审被告的公章对外设立民事法律关系,鉴于此背景,通过肉眼比对案涉《承包合同》所加盖的“临清分公司”公章与司法鉴定意见书上的样本印文(诚建总承包公司工商备案公章)即可以看出两份公章在边框大小、字体细节特征、图文结构、文字间的位置关系等存在诸多差异之处,且与鉴定意见书中的检材印文(伪造公章)如出一撤。谢传保签订《承包合同》的行为,应系其违背诚建总承包公司真实意思表示,私自冒用诚建总承包公司的名义与瑞豪建设公司签订,原审法院未经查明《承包合同》真伪直接认定诚建总承包公司应当履行合同义务,显然不符合事实逻辑。综上所述,案涉真正与瑞豪建设公司建立合同关系的应为谢传保个人，而非诚建总承包公司,应由谢传保承担欠付瑞豪建设公司工程款的责任。原审判决在无任何事实和法律依据的情况下,径行适用“本院(即临清市人民法院)作出的业已生效的其他相关民事判例,认定谢传保构成表见代理”,进而认定瑞豪建设公司系与诚建总承包公司签订并建立了建设工程施工合同关系,由诚建总承包公司承担对瑞豪建设公司的付款义务,实属对司法权力的滥用和对诚建总承包公司合法权益的漠视与践踏。二、原审法院判决诚建总承包公司支付瑞豪建设公司1733344.6元证据严重不足。瑞豪建设公司向法院诉求建设工程施工合同纠纷项下的工程款,法院应在严格审查其与谁存在合同关系的同时,对瑞豪建设公司实际的施工量、工程款的结算标准等问题亦应进行审查。根据建设工程领域的施工习惯,工程款的结算应以双方在施工过程中产生的施工图、施工日志、竣工图、签证等作为实际施工量的计算基础,瑞豪建设公司作为案涉工程的实际施工人,提交所有的施工资料来证明实际施工量并无困难之处,这也是瑞豪建设公司作为原审原告举证责任所在。但事实却是瑞豪建设公司除提交(2011)第066号、(2015)第102号审核报告外,未提交任何基础性证据来证明其主张。两份审核报告均显示系瑞豪建设公司与总发包方之间的审核情况,与诚建总承包公司无任何关联,并且2015年审核报告施工单位处加盖了原审被告公章的同时,却由瑞豪建设公司法定代表人郭春畅签字显然不符合证据规则,原审法院认可采信两份审核不符合法律规定。即便原审法院认可采信两份审核报告并无不当之处,但仔细查阅审核报告不难发现,2015年审核报告工程总造价(F1号楼17层、F2号楼17层、F8号楼11层、F9号楼16层)明显包括2011年审核报告(F1号楼1-7层、F2号楼1-6层、F8号楼1-8层、F9号楼1-8层)工程总造价,2011年审核报告体现的工程开始和竣工时间亦是包含在2015年审核报告工程的开始和竣工时间内,如果瑞豪建设公司无法用基础施工材料证明其自河北建工退场之后,实际施工量的多少。原审法院就应当以该两份审核报告为基础计算实际施工量为6642046.68元-818285.34元=5823761.34元。但原审法院显然是刻意回避这一事实,未经审查该两份证据之间的关联性即予以采信2015年的审核报告,明显有违证据规则和裁判基础。反观谢传保提交的证据：(一)证据二编号91713…(2013年3月24日)的收据与编号0088662(2013年11月19日)收据,时间不同、交款事由不同,显然不是瑞豪建设公司主张的同一笔款项。如果是同一笔款项郭春畅不可能签字,瑞豪建设公司的质证意见显然前后矛盾,该两笔款项不存在重复计算的情形,除去瑞豪建设公司不予认可的其他款项,瑞豪建设公司实际应收到工程款现金为1921000元+48000元=1969000元。(二)关于大顺置业临清分公司的记账凭证,原审法院不予采信认可，更是严重不符合常理。(2011)第066号审核报告作出时间为2011年,而四笔代付款项的时间发生在2013年1月1日、2013年1月16日、2014年3月21日、2015年6月15日,如果真如瑞豪建设公司所述,大顺置业临清分公司只需一次性将工程款代付给瑞豪建设公司即可,何必3年4次分批支付,并且代付款项与(2011)第066号审核报告确定的款项存在不一,更何况记账凭证摘要部分无一不载明“代山东诚建付郭春畅水电安装工程款”。显然,瑞豪建设公司“系代河北建工付瑞豪建设公司水电安装工程款”的陈述毫无证据基础和事实依据。该四笔代付款项共计795753元应为谢传保申请大顺置业临清分公司代为向瑞豪建设公司支付的工程进度款,应算入瑞豪建设公司已收到工程款当中，所以,依据原审法院已查明的事实和计算方式,尚欠付瑞豪建设公司的工程款项为:5823761.34元-511956.08元-1969000元-795753元-2375746元-10000元=71306.26元,应由谢传保向瑞豪建设公司支付。原审法院认定尚欠付工程款173344.6元缺乏法律依据和事实基础。三、原审判决法律适用严重错误。原审判决第21页最后一行“根据合同相对性原则,原告只能向诚建总承包公司主张权利,而原告要求淄博市临淄大顺置业有限公司及大顺临清分公司承担责任,没有法律依据,法院不予支持。”显然法律适用错误。合同相对性系一个基本原则,但本案系建设工程施工合同纠纷,并且瑞豪建设公司作为案涉水电安装工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条,突破合同相对性向作为总发包方的大顺置业公司和大顺置业临清分公司诉求工程款并无不当之处。同时,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二十四条之规定,发包人大顺置业公司和大顺置业临清分公司应在尚欠付工程款的范围内对瑞豪建设公司承担付款责任。但原审法院因循守旧,在未通读和适用最新的法律规定情形下,即将大顺置业公司和大顺置业临清分公司的责任摘除的一干二净,毅然决然让本不该承担责任的诚建总承包公司承担了付款义务,判决结果不能让上诉人信服。综上所述,请求贵院在查明案情以及结合最新生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定的基础上,依法撤销原审判决,改判驳回瑞豪建设公司对诚建总承包公司的全部诉讼请求。补充：在本案一审结束后诚建总承包公司发现与本案关联的新的事实：1.案外人赵阳作为瑞豪建设公司的分包队伍，以其个人名义曾在2015年起诉瑞豪建设公司和诚建总承包临清分公司，其所起诉的数额包含于瑞豪建设公司在本案中起诉诚建总承包公司中的数额，即为322688.3元，该工程款项已经由另案生效判决予以处理，本案存在重复起诉，应在瑞豪建设公司的诉讼请求中予以扣除。2.案外人邱长城作为瑞豪建设公司的分包队伍，以其个人名义曾在2019年起诉瑞豪建设公司和诚建总承包公司及谢传保，其所起诉的数额包含于瑞豪建设公司在本案中起诉诚建总承包公司中的数额，即为248216.98元，诚建总承包公司认为该工程款项已经由另案生效判决予以处理，本案存在重复起诉，应在瑞豪建设公司的诉讼请求中予以扣除。 瑞豪建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回诚建总承包公司的上诉，理由如下：1.案涉工程系谢传保借用诚建总承包公司资质承包，并且注册的临清分公司，临清分公司负责人李震也是诚建总承包公司员工，所以将诚建总承包公司列为被告并无不当。2.诚建总承包公司所说公章真假问题只是诚建总承包公司与谢传保之间的内部问题，结合本案事实及相关法院作出的判决，均认定案涉工程确系诚建总承包公司授权谢传保承包施工。3.一审法院判决诚建总承包公司支付瑞豪建设公司1733344.6元认定事实清楚，证据充分，根据原被告双方组织的证据显示案涉工程原为河北建工集团承包施工，该公司因资金问题中途撤场，诚建总承包公司又与大顺置业公司签订建筑施工补充协议，继续承接剩余的工程施工，根据两份审计报告显示瑞豪建设公司原施工的河北建工集团部分已经进行审计完成并且已经全部结算完毕，案涉工程就是诚建总承包公司承接的部分的工程量和施工款项，所以一审确定的数额是正确的。4.一审法院适用法律正确，根据最高院关于审理建设工程施工合同的解释，一审法院判决由诚建总承包公司支付案涉工程款完全正确。5.诚建总承包公司所述赵阳及邱长城案件完全可以判决由诚建总承包公司承担连带清偿责任，因为该案与本案主体不同，权利不同，加之上述两个案件生效后，诚建总承包公司并未依照判决支付给赵阳及邱长城，所以不能自欠付我方的工程款内予以扣除。 大顺置业公司及其临清分公司辩称，我方将案涉工程总承包给诚建总承包公司，我公司已经将工程款支付完毕，诚建总承包公司认为工程款未支付完毕与大顺置业公司存在争议属于另一法律关系，应另行解决，诚建总承包公司在（2019）鲁1581民初1118号案件中也表示就工程款争议另行起诉大顺置业公司，所以本案一审判决大顺置业公司不承担责任是正确的。 谢传保辩称，对上诉没有异议，对判决170万有异议，当时一审提供的证据可以证实现在已经不欠工程款。案涉工程是我方从甲方承包的，我方只是借用的诚建总承包公司的资质，我方给诚建总承包公司交管理费，管理费是1%，税收自己交。我方和瑞豪建设公司始终没有办理结算。 诚建总承包临清分公司辩称，对诚建总承包公司提出的事实和理由没有任何异议。同时向法庭简述本案事实：案涉的1、2、8、9号楼并非诚建及临清分公司通过招投标方式获得总承包单位身份，实际上在该社区中的3、4、6、7、10、11号楼是诚建总承包公司通过招投标方式取得的总承包，实际施工人是谢传保，诚建总承包公司获得总承包身份后全部转给了谢传保，谢传保在施工过程中没有通过诚建总承包公司和临清分公司直接与大顺置业公司就1、2、8、9号建立了承包施工关系，该四座楼在竣工验收时因为原总承包单位河北建工撤场，为安居工程能及时交付，诚建总承包公司配合办理的竣工验收，该四座楼整个施工过程均是由谢传保完成，相应的工程进度款项也是由大顺置业公司与谢传保直接发生交易，所以说案涉的四个楼，诚建总承包公司及临清分公司不应承担任何责任。案涉建设工程，是招投标法中明确规定需要招投标程序确认中标单位，大顺置业公司自始至终未提交任何通过招投标方式建立合同关系的证据，根据招投标法规定，应当招投标而未招投标的合同无效。 瑞豪建设公司向一审法院起诉请求：1.被告立即支付瑞豪建设公司工程款1793369.11元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率）；2.诉讼及实际支出费用由被告承担。庭审中变更诉讼请求为：被告谢传保承担还款责任，被告诚建总承包临清分公司、诚建总承包公司承担连带责任，被告大顺置业临清分公司、大顺置业公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2011年6月9日，瑞豪建设公司与诚建总承包临清分公司就桑树园社区F区1#、2#、8#、9#楼水电安装工程签订了建设工程分项施工承包合同。上有谢传保签名，并加盖瑞豪建设公司、诚建总承包临清分公司印章。该合同规定“承包方式：瑞豪公司以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式进行承包；承包范围：桑树园社区F区1#、2#、8#、9#楼水电安装工程；合同工期：开工日期2010年10月20日、竣工日期2012年5月1日…第二部分二、乙方责任1、…b、二类工程乙方（瑞豪公司）按安装工程总价款12%向甲方（诚建临清分公司）交纳管理费用。c、税金及补充协议内下浮的3%费用均包含在乙方（瑞豪公司）交纳甲方（诚建临清分公司）的管理费内，其他费用乙方（瑞豪公司）不予负责。d、对于指定材料费，乙方（瑞豪公司）不予向甲方（诚建临清分公司）交纳任何管理费用（包括5%质保金）及保修和验收。…第四部分补充条款主体第一次预留期间F区：F1#（1-7层）、F2#（1-6层）、F8#（1-8层）、F9#（1-8层）及9层西单元”。该工程1#、2#、8#、9#楼现已竣工使用。 山东航宇建设工程管理咨询有限公司做出的航宇基审字（2015）第102号临清桑树园F区1#楼至11#楼安装工程审核报告两册显示：1#水电安装工程审定工程造价为2039734.6元；2#水电安装工程审定工程造价为1407570.94元；8#水电安装工程审定工程造价为1230372.69元；9#水电安装工程审定工程造价为1964368.45元。以上案涉1、2、8、9号楼水电工程造价合计为6642046.68元。 济南航宇建筑工程管理咨询有限公司做出的航宇基审字（2011）第066号结算审核报告显示：审核对象范围是临清桑树园社区F区河北建工集团有限责任公司（郭春畅安装队施工的工程）报审的结算；审定工程结算造价为818285.34元；项目包括F1基础部分及楼（1-7层）、F2基础部分及楼（1-6层）、F8基础部分及楼（1-8层）、F9基础部分及楼（1-8层）。 一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，案涉工程已经质量监督部门认定为合格工程，瑞豪建设公司作为承包方已按约定完成了案涉工程，为索要工程款发起本诉。根据原被告的陈述和抗辩及查明的案件事实，当事人之间争议的主要焦点问题是：一是瑞豪建设公司与谢传保签订的合同是否合法有效，谢传保的行为是否构成表见代理；二是瑞豪建设公司实际完成的工程量如何计算，工程款是多少；三是瑞豪建设公司的工程款，由谁负责偿还；四是瑞豪建设公司的请求是否超过诉讼时效。 一是瑞豪建设公司与谢传保签订的合同是否合法有效，谢传保的行为是否构成表见代理。 瑞豪建设公司与谢传保签订的合同，是双方的真实意思表示，未发现有违反法律和行政法规强制性规定的情况，应当是合法有效的。谢传保在本案中，是诚建总承包临清分公司的负责人，又是诚建总承包公司的内部承包人，案涉工程与诚建总承包公司承建的其他工程是同一地点、同时施工、同时建设，瑞豪建设公司完全有理由相信谢传保有权代表诚建总承包公司。法院审理的其他涉及诚建总承包公司和谢传保的案件皆认定，谢传保构成表见代理。结合本案情况，法院认为，谢传保构成表见代理，诚建总承包公司对谢传保的行为承担法律后果，即发包方为诚建总承包公司，承包方为瑞豪建设公司。 二是瑞豪建设公司实际完成的工程量如何计算，工程款是多少。 瑞豪建设公司与谢传保未进行工程结算，要求参照诚建总承包公司与大顺置业公司的审计报告计算工程款。法院认为，为节约结算成本，参照审计报告中的数额确定工程款，对双方都是公平的，瑞豪建设公司的要求可以允许。根据双方约定，应当扣除瑞豪建设公司给谢传保的让利。瑞豪建设公司提交的建设工程分项施工承包合同中规定，乙方（瑞豪建设公司）责任1、b、二类工程乙方（瑞豪建设公司）按安装工程总价款12%向甲方（诚建临清分公司）交纳管理费用…；诚建总承包公司及谢传保认为根据合同约定，管理费应按合同第二部分第二条第1小条bcd条款的约定，除去甲供材的2920741元钱款之外，其余工程款按12%提取管理费，在工程款予以扣除；案涉工程水电工程总价款为6642046.68元，减去已查明的甲供材2375746元，剩余工程款为4266300.68元，应扣除的管理费为4266300.68×12%=511956.08元。瑞豪建设公司称按9%计算管理费，法院不予支持。 谢传保提交瑞豪建设公司出具的收款收据22张，瑞豪建设公司对编号为7153134的50000元的收据、编号为9788163的200000元的收据、编号为0088884的100000元的收据、编号为0088662的48000元收据不予认可；剩余18张收据金额为1921000元,即瑞豪建设公司已收到的工程款合计为1921000元。 瑞豪建设公司认为工程总款中应扣除施工电费30000元，但未提交证据予以证明；诚建总承包公司及谢传保提交案涉工程电费明细，认为根据谢传保记载整个工程所使用的电费及瑞豪建设公司所施工的工程量占据总工程量的比例其应承担的电费数额为100000元，该款项应当从工程款予以扣除，瑞豪建设公司未能提供证据予以反驳，该项主张应予支持。 谢传保认为瑞豪建设公司法定代表人郭春畅及材料员赵雪刚签字确认收到的供材共计2920741元。瑞豪建设公司认为谢传保提交的应扣除四张单据中，根据郭春畅签字的第四页清单显示：第一页（孙大勇签字）加第二页（赵雪刚签字）之和为545034元，第三页（孙大勇签字）加第四页（郭春畅签字）之和为1647742元，545034元+1647742元=2192776元（截止2013年1月3日）；再加上2013年1月3日至2013年6月3日止材料款总数为2375746元，与瑞豪建设公司诉请中所列材料款2375707元差额为39元；谢传保所说将赵雪刚签字545034元并入结算总单是错误的，属于重复计算材料款，应以最终结算清单为准。法院认为，根据谢传保提交证据及瑞豪公司质证意见，应扣除的材料款为2375746元。 对谢传保提交的大顺置业临清分公司记账凭证一份，证明谢传保通过大顺置业公司代付工程款795753元；瑞豪建设公司辩称对于前期河北建工所施工部分，经大顺置业临清分公司委托，济南航宇建筑工程管理咨询有限公司做出“航宇基审字（2011）第066号”结算审核报告，河北建工所施工部分水电安装价款为818285.34元，河北建工、大顺置业临清分公司、郭春畅三方约定，该部分工程款由大顺置业临清分公司支付给郭春畅，剩余22532.34元未支付，与其后山东诚建和谢传保所承包施工的未完工程无关。法院认为瑞豪建设公司提交的审核报告能证明自己的主张，大顺置业公司代付工程款795753元不能计算在已付工程款内。 瑞豪建设公司要求被告支付保证金50000元、审计费39000元，被告不予认可，瑞豪建设公司提供证据亦不充分，可另行主张。 综合以上分析，诚建总承包公司与大顺置业公司的审计报告中，涉及瑞豪建设公司完成的工程款是6642046.68元，瑞豪建设公司应交给谢传保的管理费是511956.08元，瑞豪建设公司共收到谢传保的工程款是1921000元，材料款是2375746元，施工电费是100000元。瑞豪建设公司未获清偿的工程款是6642046.68元－511956.08元－1921000元-2375746元-100000元＝1733344.6元。 对于瑞豪建设公司要求被告支付欠付工程款利息的诉讼请求，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。瑞豪建设公司要求被告按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起至实际给付之日止支付利息，于法有据，予以支持。 三是欠瑞豪建设公司的工程款，由谁负责偿还。 瑞豪建设公司是与诚建总承包临清分公司签订的合同，瑞豪建设公司已按约定完成了建设任务，建设工程已经过验收。瑞豪建设公司请求清偿剩余工程款，法院应予支持。根据上面的论述，谢传保的行为已构成表见代理，其行为后果应当由诚建临清分公司和诚建总承包公司所承受，诚建临清分公司和诚建总承包公司有义务偿还瑞豪建设公司的工程款，诚建总承包临清分公司未实际经营无任何财产，责任应由诚建总承包公司承担。 大顺置业公司及其分公司是案涉工程的建设方，是总发包方，诚建总承包公司是承包方，瑞豪建设公司为案涉工程的承包方。根据合同相对性原则，瑞豪建设公司只能向诚建总承包公司主张权利，而瑞豪建设公司要求大顺置业公司及临清分公司承担责任，没有法律依据，法院不予支持。 四是瑞豪建设公司的请求是否超过诉讼时效。 瑞豪建设公司完成工程后，双方之间一直未进行结算。瑞豪建设公司的法定代表人郭春畅为索要工程款曾信访到临清信访局，2016年3月18日临清信访局召集郭春畅与谢传保之子谢志强进行对账。法院认为，由于双方未进行工程款结算，债务处于不确定状态，且上述事实可证实双方在该时间进行了工程款的结算，可证明瑞豪建设公司一直未放弃主张权利；被告认为瑞豪建设公司已过诉讼时效的主张，没有事实依据，法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条，判决：一、被告山东省诚建工程总承包有限公司于本判决生效后十日内支付原告北京瑞豪建设工程有限公司工程款1733344.6元及利息（以1733344.6元为基数，自2019年1月25日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）。二、驳回原告北京瑞豪建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10470元，由被告山东省诚建工程总承包有限公司负担10200元，原告北京瑞豪建设工程有限公司负担270元。 二审中，诚建总承包公司提交（2015）聊民一终字第197民事判决书及（2019）鲁1581民初3881号民事判决书各一份，该两份生效判决书所确定的款项数额与瑞豪建设公司主张的工程款数额出现重叠，鉴于该两份判决书所确定的款项已经终审判决，认定数额及承担责任，应在本案一审诉求中予以剔除，否则属于重复审理。瑞豪建设公司质证称，对两份判决书真实性无异议，虽然该判决中判决由诚建总承包公司在欠付瑞豪建设公司工程款限额内承担连带清偿责任，但诚建总承包公司至今也未向两个案件中的瑞豪建设公司支付已确定的款项，所以不应从本案中扣除。大顺置业公司及临清分公司质证称，我方不清楚。谢传保质证称，同意诚建总承包公司意见。诚建总承包公司临清分公司质证称，同意诚建总承包公司意见。 本院认为：本案争议的焦点问题为：一是谢传保的行为相对诚建总承包公司来说是否构成表见代理，各方如何承担还款责任；二是工程欠款数额是多少。 关于第一个焦点问题。认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。本案中，虽然案涉水电安装合同的转包方即甲方为诚建总承包公司临清分公司，但根据其营业执照上记载的经营范围，其无权对外分包工程，故谢传保以该分公司名义与瑞豪建设公司签订合同，相对诚建总承包公司来说，是无权代理；瑞豪建设公司起诉时主张谢传保借用诚建总承包公司的资质承包了大顺置业临清分公司发包的3#、4#、6#、7#、10#、11#楼土建、装饰、水电暖等全部项目工程，并不包括案涉的1#、2#、8#、9#楼，故其对谢传保的身份是清楚的，瑞豪建设公司在合同履行过程中，也未要求诚建总承包公司予以确认或追认，也未从诚建总承包公司领取过工程款；瑞豪建设公司不具备施工水电安装工程的资质,其与诚建总承包公司临清分公司(谢传保)签订合同依法无效。据此，一审认定谢传保构成表见代理，证据不足，应予纠正。 案涉的1#、2#、8#、9#楼原由河北建工集团有限责任公司总承包，该公司退出后，瑞豪建设公司才又与谢传保签订的案涉合同，目的是通过谢传保借用诚建总承包公司的施工资质，仍是自行施工、自负盈亏；就1#、2#、8#、9#楼工程，诚建总承包公司与大顺置业公司及其临清分公司未通过招投标程序、未签订建设工程施工合同；2016年3月，瑞豪建设公司的法定代表人郭春畅与谢传保的委托人谢志强形成的“关于郭春畅与谢传保之间欠薪问题的协商意见书”中显示，郭春畅是找谢传保追要工程款，是召集郭春畅与谢志强进行的面对面对账，双方之间对账目往来存在争议。据此，案涉合同未得到诚建总承包公司的追认，应认定是谢传保个人与瑞豪建设公司之间建立的权利义务关系，应由谢传保与瑞豪建设公司结算工程款。 航宇基审字（2015）102号结算审核报告显示1#至11#楼施工单位均为诚建总承包公司，公示的建设工程包括案涉工程质量责任牌显示1#至11#楼施工单位亦均为诚建总承包公司（显示为山东诚建工程总承包有限公司，考虑到诚建总承包公司认可为3#、4#、6#、7#、10#、11#的施工单位，该处应为误写），根据建设工程的法律规定及建设、施工惯例，应认定诚建总承包公司就案涉1#、2#、8#、9#楼工程违法出借了资质，其应对谢传保欠付的相应工程款承担连带责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，谢传保与大顺置业公司及其临清分公司之间是否已结清，双方各执一词，大顺置业公司及其临清分公司主张已付清了全部工程款，且付超了；谢传保主张和大顺置业公司及其临清分公司的结算报告一直未做出，对案涉的审计报告不予认可，其没有签字，该报告是为了应付验收备案。本院认为，现有证据无法认定大顺置业公司及其临清分公司仍欠付谢传保工程款；突破合同相对性由发包人承担责任是对实际施工人权利的特别保护，一审判决大顺置业公司及其临清分公司不承担责任后，瑞豪建设公司对此未提出上诉，故本院对诚建总承包公司要求发包方大顺置业公司及其临清分公司承担责任的上诉理由，不予采信。 关于第二个焦点问题即工程欠款数额问题。本院认为，航宇基审字（2015）102号结算审核报告是对1#至11#楼作为一个整体做出的，应认定诚建总承包公司、谢传保对审核报告知情，考虑到案涉工程已交付使用多年，双方仍未结算清楚，一审以该报告结论结算工程款，并无不当，根据2015年和2011年11月14日两份审核报告记载的审核范围，结合2011年11月19日河北建工集团有限责任公司与郭春畅共同形成的证明，考虑到该事实的举证责任在瑞豪建设公司、报告形成时间太早无法进一步核对，应认定2015年审核报告中的水电安装工程价款包含了2011年审核报告中水电安装部分的价款818285.34元，一审对此未予扣除，属于重复计算，如果瑞豪建设公司有充分证据能证明2015年审核报告中未包含2011年审核报告中的工程，可另行主张权利。 关于大顺置业临清分公司账目记载的代付工程款795753元，是付的2011年审核报告中的前期工程款、还是代付的案涉工程款问题。本院认为，瑞豪建设公司提交的2011年11月19日的证明显示，水电安装前其审定总值为818285.34元，河北建工集团有限责任公司认可应付瑞豪建设公司前期工程款为428260.79元，5%质量保证金待安装工程全部竣工验收一年后，由大顺置业临清分公司直接支付给瑞豪建设公司，二者总额为469175.06元，远低于795753元，结合大顺置业公司账目上记载该款系代诚建总承包公司支付，故本院认定该款系支付的案涉工程款。 关于谢传保提交的2013年两份48000元的收据一审只认定一笔的问题。本院认为编号9171335单据是“收据存根”，不是收据，交款单位是“桑树园F西区PVC管”，不是诚建总承包公司，故一审只认定存在一笔48000元的付款，实体上并无不当，故对该条上诉请求，本院不予采信。关于工程款数额的其他上诉主张，因无充分证据支持，本院不予采信。 综上，工程欠款数额在一审认定的基础上总工程造价应扣减818285.34元、相应调整管理费为413761.84元，已付款数额增加795753元，得出尚欠款为217500.50元。 另外，一审判决的工程欠款利息起算点于法有据，本院予以维持，但因金融政策的变化，本院将利率计算标准相应调整为：自2019年1月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付、自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付。 综上所述，诚建总承包公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实、适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初402号民事判决； 二、谢传保于本判决生效后十日内支付北京瑞豪建设工程有限公司工程款217500.50元及利息（以217500.50元为基数，自2019年1月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付、自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付）； 三、山东省诚建工程总承包有限公司对本判决第二项承担连带付款责任； 四、驳回北京瑞豪建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取10470元，由谢传保负担1270元，由北京瑞豪建设工程有限公司负担9200元；二审案件受理费20940元，由谢传保负担2540元，由北京瑞豪建设工程有限公司负担18400元。山东省诚建工程总承包有限公司对谢传保的负担数额承担连带责任。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  石 鑫 审判员  孔繁奎 二〇二〇年四月一日 法官助理李志新 书记员肖天一