河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终541号上诉人(原审被告):舒磊，男，1984年2月2日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：谢少刚，河南恪德律师事务所律师。上诉人(原审被告):中博振兴建筑有限公司，住所地：周口市商水县阳城大道摩根国际金融中心15楼，统一社会信用代码：914116007390538482。法定代表人：张书改，总经理。委托诉讼代理人：孙飞，河南盈法律师事务所律师。被上诉人(原审原告):王建辉，男，1976年10月28日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：李春峰，河南春来律师事务所律师。被上诉人(原审被告):平煤神马建工集团有限公司，住所地：平顶山市卫东区建设东段南4号院（移动公司办公楼西200米），统一社会信用代码：91410400706763026N。法定代表人：李勤山，董事长。委托诉讼代理人：孙春雨，系该公司员工。被上诉人(原审第三人):王付增，男，1966年9月21日出生，汉族，住河南省郏县。上诉人舒磊、中博振兴建筑有限公司（以下简称中博公司）因与被上诉人王建辉、平煤神马建工集团有限公司（以下简称神马建工集团）、王付增提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人舒磊及其委托诉讼代理人谢少刚，上诉人中博公司的委托诉讼代理人孙飞，被上诉人王建辉的委托诉讼代理人李春峰，被上诉人神马建工集团的委托诉讼代理人孙春雨，被上诉人王付增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舒磊上诉请求:依法撤销一审判决，驳回王建辉对舒磊的诉讼请求或发回重审；本案的全部诉讼费、鉴定费由王建辉、王付增承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。舒磊不应当就王建辉的损失承担任何赔偿责任。首先，王建辉与舒磊之间不存在雇佣关系或劳务关系，舒磊将支模板的劳务分包给了王付增，是王付增雇佣了王建辉，并给王建辉发放工资，若本案中，王建辉确实在提供劳务过程中发生受伤的，那么承担赔偿责任的主体也应当是王付增。其次，王建辉提供的证据并不能够证明其在施工过程中被方木击打左侧头部的事实；同时即使存在方木击打头部，也不可能产生脑出血等后续结果。王建辉产生的损害结果根本原因是××三级（极高危），而这种原因并不是王建辉在提供劳务中受到损害产生的。再次，一审法院在庭后到中国人民解放军联勤保障部队第九八九医院询问主治医师王建辉的病情，并将主治医师的陈述记载到判决书中。该部分内容并未经一审诉讼当事人质证，该证人证言应当不予采信，也不能作为本案的定案依据，审判程序错误。中博公司上诉请求:依法撤销一审判决书第二项，驳回王建辉对中博公司的诉讼请求，或查清事实改判或发回重审；本案诉讼费由王建辉、王付增、舒磊、神马建工集团承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，审判程序错误，剥夺了中博公司的合法权益，中博公司不应当就王建辉的损失承担任何赔偿责任。首先，中博公司并未从神马建工集团下属安装处承建河南神马尼龙化工有限责任公司高品质乙二酸品质技术提升改造公用工程改造循环水项目，双方之间也不存在真实的承包合同关系，神马建工集团有限公司也从未向中博公司支付过工程款，中博公司也从未向神马建工集团有限公司开具过任何发票或收款收据。其次，中博公司与舒磊之间也不存在任何法律关系，舒磊不是公司的员工，中博公司也从未将本案所涉的工程承包给舒磊，中博公司也从未出借资质给舒磊使用，也从未就涉案工程收取任何管理费用。最后，中博公司与王建辉、王付增之间也不存在任何法律关系，中博公司从未雇佣过王建辉、王付增，本案所涉工程并非中博公司承包的工程，中博公司不应当承担任何赔偿责任。王建辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。神马建工集团辩称，一审法院对神马建工集团在本案中的事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院给予维持。我公司与王建辉没有法律关系，中博公司承建了我公司的建筑工程，中博公司应当承担连带责任。王付增辩称，一审程序合法，适用法律正确，一审判决的承担责任比例是合适的。王付增不是包工头，也不是实际施工人，就是一般的农民工，王付增的工资和王建辉等人的工资都是一样的。舒磊应承担责任，中博公司在本案中应该承担连带责任。王建辉向一审法院起诉请求：判令舒磊、中博公司、神马建工集团向王建辉支付医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等共计2097215.05元；诉讼费、保全费等由舒磊、中博公司、神马建工集团承担。一审法院认定事实：2014年8月21日，河南神马尼龙化工有限责任公司与神马建工集团签订《建筑安装工程施工合同》，合同约定由神马建工集团承建高品质己二酸技术改造建筑安装工程。2017年11月7日，神马建工集团下属安装处与周口市振兴建筑有限公司签订《总包与分别施工现场安全管理协议书》，约定由周口市振兴建筑有限公司承建乙二酸品质技术提升改造公用工程改造循环水项目。后周口市振兴建筑有限公司将该项目交给舒磊，舒磊委托第三人王付增找到王建辉从事木工工作。2018年4月20日，周口市振兴建筑有限公司名称变更为中博振兴建筑有限公司。2018年7月11日下午16时许，王建辉在河南神马尼龙化工有限责任公司循环水工程施工工地拆除模板时被方木撞击，后拨打120送往中国人民解放军第152中心医院急救，被诊断为：1．脑出血（右侧基底节）2．继发脑室出血3．脑疝形成4．原发高血压病3级（极高危）。王建辉于2018年7月11日至2018年8月30日在中国人民解放军第152中心医院治疗，住院50天，花费105764.28元。舒磊垫付医疗费31000元。本案在审理过程中，王建辉申请对其伤残等级、护理依赖程度进行鉴定，经一审法院依法委托，平顶山平安法医临床司法鉴定所于2019年6月5日作出鉴定意见：1、被鉴定人王建辉损伤致残程度符合《人体损伤致残程度分级》的有关规定，为二级伤残。2、被鉴定人王建辉存在大部分护理依赖。王建辉预付鉴定费1300元。根据王建辉的诉讼请求及当事人提供的证据和一审法院查明的事实情况，一审法院对王建辉因本次事故导致的损失作如下认定：1、医疗费共计105764.28元。2、住院伙食补助费2500元（即50天×50元/天）。3、营养费2500元（即50天×50元/天）。4、护理费：本次事故发生在2018年7月11日，王建辉需要大部分护理依赖，出院日为2018年8月30日，共计50天，对该期间护理费参照河南省上年度居民服务业和其他服务业平均工资标准，按二人计算为10828元（39522元/年÷365天×50天×2人=10828元）。后期护理费参照河南省上年度居民服务业和其他服务业平均工资标准，按一人计算为632352元（39522元/年×20年×1人×80%）。综上，护理费用共计643180元。5、误工费：截止定残之日2019年5月20日共计313天，王建辉误工费可以参照河南省城镇居民2018年人均可支配收入31874.19元/年计算为27333.2元（具体计算为31874.19元/年÷365天×313天）。6、伤残赔偿金：其经依法鉴定二级伤残，定残之日为43周岁，故其残疾赔偿金可以按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入计算为573735.4元（具体计算为31874.19元/年×20年×90%）。7、被扶养人生活费：被扶养人为其女儿王艺凡（2004年8月20日出生），被扶养人生活费参照河南省上一年度城镇居民人均消费性支出自定残之日起，计算至18岁为31483.7元（具体计算为20989.15元/年×3年÷2）。儿子王金虎（2010年6月8日出生），被扶养人生活费参照河南省上一年度城镇居民人均消费性支出自定残之日起，计算至18岁为94451.2元（具体计算为20989.15元/年×9年÷2）。母亲王秋梅（1953年10月19日出生），被扶养人生活费参照河南省上一年度城镇居民人均消费性支出自定残之日起，计算为97949.4元（具体计算为20989.15元/年×14年÷3）。8、精神损害抚慰金：根据此次事故对其造成的伤残程度、精神损害程度，结合一审法院所在地经济社会发展状况等，酌定以45000元为宜（50000元×0.9）。9．交通费酌定为1000元。庭后，一审法院到中国人民解放军联勤保障部队第九八九医院（原中国人民解放军第一五二中心医院）询问王建辉的主治医师王建辉的病情是因外伤所致还是因自身高血压疾病等原因所致，主治医师表示头部有外伤，根据病历，只能说明治疗当时的血压非常高，引起脑出血具体原因不好认定，这种情况也基本无法鉴定其外伤与脑出血的原因力。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。神马建工集团将工程分包给中博公司，中博公司又将部分工程分包给舒磊，故舒磊为乙二酸品质技术提升改造公用工程改造循环水项目工程的实际承包人。舒磊派第三人王付增找王建辉做木工工作并给付工资，舒磊系王建辉的雇主，应当认定王建辉与舒磊系雇佣关系。王建辉按照工地要求进行工作，亦应认定是从事雇佣工作过程中受伤，舒磊应当承担赔偿责任。中博公司作为违法分包人明知舒磊作为自然人不具备承包工程的施工资质，仍将该工程分包给舒磊，应承担连带赔偿责任。王建辉因高血压特殊体质，对损害结果的发生应承担一定的责任。王建辉要求神马建工集团承担责任的诉讼请求，无法律依据，不予支持。综合本案案情及从保护劳动者权益的角度出发，酌定王建辉对损害结果的发生承担30%的责任，舒磊承担70%的赔偿责任，中博公司承担连带赔偿责任。据此计算，王建辉本次事故的损失为1579897.18元，精神损害抚慰金为45000元；由舒磊承担损失70%的赔偿责任为1105928元，并承担精神损害抚慰金，共计1150928元，舒磊垫付的31000元应予扣除，中博公司对上述款项承担连带赔偿责任。下余30%的损失由王建辉自行承担。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、舒磊于本判决生效后十日内向王建辉支付医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失共计1119928元。二、中博振兴建筑有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。三、驳回王建辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23578元，由舒磊、中博振兴建筑有限公司负担14879元，王建辉负担8699元；鉴定费1300元，保全费4520元，由舒磊、中博振兴建筑有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案中，神马建工集团将工程分包给中博公司，中博公司又将部分工程分包给舒磊，故舒磊为乙二酸品质技术提升改造公用工程改造循环水项目工程的实际承包人。舒磊派王付增找王建辉做木工工作并给付工资，舒磊系王建辉的雇主，一审认定王建辉与舒磊系雇佣关系并无错误。王建辉按照工地要求进行工作，应认定是从事雇佣工作过程中受伤，舒磊应当承担赔偿责任。中博公司作为违法分包人明知舒磊作为自然人不具备承包工程的施工资质，仍将该工程分包给舒磊，应承担连带赔偿责任。王建辉因高血压特殊体质，对损害结果的发生应承担一定的责任。一审综合本案案情及从保护劳动者权益的角度出发，酌定王建辉对损害结果的发生承担30%的责任，舒磊承担70%的赔偿责任，中博公司承担连带赔偿责任，并无不当。关于程序问题，经审查，一审程序并无违法之处，对舒磊、中博公司此上诉理由本院不予支持。综上，舒磊、中博公司未提供充足的证据证明其主张，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29758元，由舒磊负担14879元，中博振兴建筑有限公司负担14879元。本判决为终审判决。审判长 张小青审判员尚少辉审判员王光辉二〇二〇年四月十六日书记员 陈      梦      圆