新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院民 事 判 决 书（2019）新2801民初1672号 原告：刘建，男，1978年9月7日出生，汉族，和静县人，现住和静县，公民身份证号码为×××。委托诉讼代理人：陈波，新疆陆君律师事务所律师。被告：巴州飞迅钢结构有限公司，住所地库尔勒市天山辖区老314国道北侧、华凌市场西侧，社会信用统一代码：916528015802489172，法定代表人：潘东明，系该公司经理，公民身份证号码为×××。委托委托代理人：鞠杰，新疆天雪律师事务所律师。原告刘建与被告巴州飞迅钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年04月03日立案后，依法适用简易程序审理，因原告刘建变更诉讼请求后，本院依法变更为合议庭审理。原告诉讼代理人陈波、被告法定代表人潘东明、委托诉讼代理人鞠杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘建向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原被告之间的建设施工合同；2.请求判令被告向原告支付工程建设款90万元（包括场地平整、碾压费用，最终价格以审定后的价格数额为准）；3.请求判令被告向原告支付逾期付款利息16.2万元（按照6%银行贷款利率，逾期3年计算，以最终确定的应付款价格确定逾期利息数额）；4.请求判令由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年初，原被告达成口头合同，被告委托原告以新疆本质建设工程有限公司名义负责其厂内（地址为库尔勒市上库产业园）相关新开工工程的建设施工工作。此后，原告作为实际施工人，按照包工包料方式积极组织人员、机械开展各项建设工作，同时多方筹措资金为被告建设钢结构工厂等工程，前后实施的工程内容包括：工厂场地平整和碾压、钢构车间、彩板车间、综合办公楼的施工建设及场地硬化、围墙建设等。截止2015年10月底，原告按约定完成了厂区土地平整、钢结构车间建设及彩板车间基础，被告要求原告停止施工等待开工通知，但被告至今也未通知原告复工。被告2016年开始使用钢构车间，在建设期间陆续向原告支付了部分工程款，但对原告已完成的剩余工程款被告以工程未完结为由始终拒绝结算和支付。由于被告拒不支付工程款，给原告带来较大损失，造成原告至今无法支付部分农民工工资和工程材料款，同时还承担了由于被告不支付工程款而产生的额外利息。因此原告无奈向人民法院起诉，恳请依法判决。被告辩称：不认可原告所称的事实。理由为：1、原告不是本案适格诉讼主体；2原告诉讼请求已过诉讼时效，应驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人相互出示了证据和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据共四组，分别为被告厂区规划图、被告厂区厂房情况照片、微信截图照片和工程预算书。被告对于厂区规划图、被告厂区厂房情况照片和工程预算书真实性予以认可，但不认可原告证明的问题。被告提交的证据共两组，分别为垫付工程款汇总单（原件）、刘建赊欠材料清单（复印件）、付款凭证（复印件），以证明被告向原告支付工程款1349382元。原告认可确实收到被告工程及材料款1349382元。经本院庭审调查，查清的事实如下：2014年原告以新疆本质建设工程有限公司名义与被告口头协商，由原告以包工包料形式承接被告位于上库产业园的巴州飞迅钢结构有限公司的厂房和厂区土地平整建设施工工程。截止2016年，原告施工队实际完成了被告厂区土地平整、彩板车间厂房土建部分及轻钢车间基础建设施工工作。期间被告向原告支付材料及施工费用1349382元。整个建设施工期间，原被告双方未签订书面建设施工合同、未进行书面结算。因双方未能就工程总价款达成一致由此发生纠纷诉诸本院。庭审中，原被告双方均提交了工程造价进行鉴定申请，即对原告刘建完成的工程造价先进行鉴定。因双方当事人均要求由法院指定鉴定机构，2019年9月24日由本院指定并委托新疆万隆新新工程项目管咨询有限责任公司进行鉴定。原被告为此支付鉴定费24500元；同时根据鉴定机构的要求，原被告双方向本院提交了鉴定所需的各项工程资料。2019年12月15日新疆万隆新新工程项目管咨询有限责任公司作出万隆新新铁价司鉴字[2019]004号《巴州飞迅钢结构有限公司上库产业园厂房已完成部分工程量及价款工程造价鉴定意见书》，鉴定工程的造价如下：第一部分：鉴定的工程项目为已完成部分工程量及价款（工程取费）部分，鉴定总额为2043977.33元。其中：（1）钢结构车间鉴定造价：1223028.12元；（2）彩板车间鉴定造价：461860.53元；（3）厂区土方平整鉴定造价：359088.68元。第二部分：鉴定的工程项目为已完部分工程量及价款（工程不取费）部分。鉴定总价为：1671231.77元。其中：（1）钢结构车间鉴定造价：1034001.05元；（2）彩板车间鉴定造价：402587.39元；（3）厂区土方平整鉴定造价。经原被告双方质证，原告对该鉴定意见书的真实性予以认可，提出应当按照鉴定机构出具的第一部分的工程量及价款予以认定（工程取费）。理由为鉴定机构的鉴定依据为新疆自治区定额标准及其他价格定额文件，上述文件属于指导价格，并没有无资质和有资质的取费区别，也没有任何法律规定及文件规定无资质不能取费的规定，且在建设施工过程中产生的管理费用是必然发生费用，因此应当按照第一部分认定工程施工费用。被告对该鉴定意见书的真实性予以认可，但提出应当按照鉴定机构出具的第二部分的工程量及价款予以认定（工程不取费），并调减厂区平整工程款。理由为原告没有施工资质、没有向被告出具发票，因此不应按照取费标准计算工程价款；同时厂区土石方平整由被告完成，并非原告负责完成，虽然是原告刘建向施工人员支付了80000元的工程款，但实际是被告支付。另外该部分费用的鉴定没有经过被告同意，因此对于土石方平整工程价款部分应予调减。被告为证实土石方平整工程为80000元固定价且由被告支付，向本院申请了两名证人证言出庭作证。经原告质证，证人认可收取的工程平整费用为80000元，认可对土石方平整工程中的整平和土方倒运进行了施工，场地碾压和洒水的项目未做，认可是同原被告共同在场的情况下商议的场地平整工程价格，认可是原告刘建向其支付的80000元施工费用。原告不认可是由被告委托土方平整人员施工完成场地平整工程，认为场地平整工程是原告刘建承包的全部建设工程中的子工程，施工人员的选任和工程价款的商议、工程款的支付都是原告本人以本人名义完成，该部分的鉴定价格不应调减。本院认为：本案诉讼争议焦点时原告的诉讼请求和被告的抗辩是否有事实和法律依据。根据原被告的陈述和举证，原告与被告协商达成口头工程建设施工合同，由原告以包工包料方式挂靠新疆本质建设工程有限公司进行施工。双方未以书面形式签署建设施工合同，未以书面形式确定工程价款。被告认可原告作为实际施工人的施工行为，认可原告完成了被告厂区钢结构土建部分的建设施工，认可原告建设施工完成了彩钢车间基础部分的建设施工及其他施工工作；双方对原告认可确实收到被告工程及材料款1349382元无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因此，原告刘建以新疆本质建设工程有限公司名义或以个人名义与被告签订的建设工程施工合同无效。在借用资质（挂靠）的场合，被挂靠企业并非真实的合同关系主体，其实质上就是挂靠人与发包人之间建立施工合同关系的工具或媒介。因此，发包人与名义承包人（被借用资质企业，也即被挂靠人）签订和建设工程施工合同无效。该无效情形并未区分发包人是否知晓挂靠，也即无论发包人是否知晓挂靠，其与名义承包人签订的施工合同均应为无效合同，发包人是否知晓仅仅影响是否承担过错责任。但同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，由于被告对原告未经竣工验收的建设工程已使用。因此，原告作为事实上的承包人即实际施工人在建设工程竣工验收合格后请求参照合同约定支付工程价款的，本院应予支持。对于被告提出的原告未开具税务发票不能主张工程款的抗辩辩解，本院认为对此双方之间未进行过约定，该辩解非民事诉讼调整内容，本院不予支持。由于本案中的原被告双方均未提交证实建设施工合同约定的价款或计算方式，原被告双方均向本院提出了工程价格鉴定申请。本院依法指定了相应的价格鉴定机构。根据工程造价鉴定书的鉴定意见，原被告双方发生了争议，主要为是否应当予以工程取费。《建筑法》、《建设工程管理条例》遵循的是“百年大计,质量为本”的立法原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然因挂靠、转包、违法分包等致使合同无效的,但承包人可以参照无效合同的约定主张工程价款。并无法律、法规对无资质的实际施工人获得企业管理费做出禁止性规定。原被告双方对于工程价款的计价方式及标准约定不明时,按照《合同法》六十二条第(二)项之规定:价款不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。定额即是政府所规定建造建设工程的一般平均社会成本,属于政府定价的范畴。定额虽然是按有资质施工企业进行取费的,但定额的总则、组成、划分、取费标准中,均未对无资质的实际施工人获得企业管理费有禁止性的规定,不能直接推导出有资质的施工企业有权获得企业管理费,无资质的实际施工人就无权获得企业管理费。如将建设管理费从工程造价中剔除,措施项目费的计价也应做相应剔除,否则从定额计价的角度分析前后逻辑矛盾,而实质上这在技术层面上是难以完成的。对于无资质的实际施工人在建设施工工作中投入了施工生产和经营管理的成本开支而言,剔除其管理费会造成权利义务不对等,利益分配不公。因此，本案中由于鉴定机构按照定额为依据进行鉴定，应按照新疆万隆新新工程项目管咨询有限责任公司作出万隆新新铁价司鉴字[2019]004号《巴州飞迅钢结构有限公司上库产业园厂房已完成部分工程量及价款工程造价鉴定意见书》中第一部分予以认定工程价款，即认定鉴定总额为2043977.33元的取费鉴定意见。对于被告提出的被告厂区土地平整施工是被告委托原告完成、并通过原告刘建支付80000元工程款及该价款为固定价款的辩解，本院认为被告提交的证人证言说法前后矛盾，不符合生活习惯且没有其他证据予以佐证，而原告亦不认可该说法，因此本院不予支持，认为该土地平整工程应作为原告施工承包的范围，属于原告负责施工完成，相应的鉴定价格不应从工程总价款中扣除。因此被告应向原告支付的工程款扣除已支付的1349382元工程款，实际还应向原告支付694595.33元。对于原告请求被告支付逾期付款利息162000元的诉求，本院认为虽然原告已于2015年期间完成了部分工程建设施工内容，由于原被告双方均未对工程价款形成一致意见，因此对于该项主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国合同法》六十二条第(二)项之规定，判决如下：一、解除原告刘建与被告巴州飞迅钢结构有限公司之间签订的建设工程施工合同；二、被告巴州飞迅钢结构有限公司在本判决生效后十日内向原告刘建支付工程款694595.33元；三、驳回原告刘建的其他诉讼请求。如果未按照本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7179元（原告已预交），由被告巴州飞迅钢结构有限公司承担4695.38元，原告刘建负担2483.61元。鉴定费24500元（原被告已经各自预交12250元），原告刘建承担12250元，被告巴州飞迅钢结构有限公司承担12250元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴州中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定在规定的时间内交纳上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审  判  长   赖     伟人民 陪 审员   宋  向  东人民 陪 审员   谢  正  学二 〇 二 〇 年 四 月 十 五 日书  记  员   帕尔哈提·依明