江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5479号上诉人（原审被告）：泗洪美城房地产开发有限公司，住所地：江苏省泗洪县归仁镇徐宁路街。法定代表人：钱桂美，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴俊，江苏慧冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中龙腾辉江南建设有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城经济开发区九州路6号。法定代表人：陈景春，该公司执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：金永权，该公司员工。委托诉讼代理人：王海燕，江苏立贤律师事务所律师。上诉人泗洪美城房地产开发有限公司（以下简称美城公司）因与被上诉人中龙腾辉江南建设有限公司（以下简称中龙腾辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初10169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美城公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回中龙腾辉公司一审诉讼请求。事实和理由：1.中龙腾辉公司起诉美城公司的诉讼主体有误。根据一审判决认定的事实，中龙腾辉公司对涉案工程粉刷的七栋楼系美城公司独立建设完成的，与被上诉人无关。该七栋楼早在中龙腾辉公司进行外墙粉刷之前绝大部分出售完毕，所有权已经转移给购房的业主，美城公司也无权代表业主与中龙腾辉公司达成施工协议，同时也不再是外墙粉刷的受益人。在没有征得业主及美城公司的同意情况下，中龙腾辉公司擅自进行外墙粉刷，不应当由美城公司承担支付粉刷施工费用。2.中龙腾辉公司一审称其进行楼盘的外墙粉刷的目的是为了促使自己开发的楼宇更加好卖，外墙粉刷的实际受益人应当是中龙腾辉公司，中龙腾辉公司进行处墙粉刷的行为实际上是履行双方之间合作协议内容的延伸。根据双方合伙协议第1.4条约定，根据协议中龙腾辉公司粉刷外墙应当由其自行负担，这也解释了双方没有签订施工合同的原因。应当有施工合同约定的工程范围、质量、价格、工期、付款时间、验收标准等均书面没有约定，美城公司与中龙腾辉公司从未以书面或口头方式订立施工合同，美城公司没有付款的合同义务。在此情况下，中龙腾辉公司无权向美城公司主张工程款，一审法院认定双方形成建设工程施工合同关系是错误的。中龙腾辉公司二审辩称：1.双方当事人就涉案小区的二期项目达成了合作协议，为了提升小区的整体品位，促进小区整体效果，为二期销售做准备，商议决定让中龙腾辉公司将一期已经验收并投入使用的房屋外墙进行翻新。美城公司一审中否认认为选择红色外墙是其意愿，但在庭审中也认可了协商粉刷外墙的事实。美城公司称外墙粉刷未通过审批，是中龙腾辉公司强行施工，但未提供证据支持，实际施工人张某2提供的证言也不能证明系强行施工。根据经验法则，中龙腾辉公司没有一点好处，也没有必要强行垫资施工。虽然中龙腾辉公司与美城公司未就外墙粉刷工程签订书面合同，但是已形成了事实上的合同关系。美城公司作为开发商，需要中龙腾辉公司施工来挽救整个工程项目，其系外墙粉刷的真正受益人。2.法院是根据案外人张某2以及中龙腾辉公司现场负责人的现场确认，确定了红色外墙的面积范围并无不妥。证人张某2与被上诉人因工程款问题引发过诉讼，其提供的证言对中龙腾辉公司并不有利，其对于红色墙体面积的范畴的陈述最为客观。本案的造价鉴定是经过法院委托的，鉴定的价格已经低于室外外墙的实际价款，中龙腾辉公司不愿意也不同意鉴定结果的下浮比例，但中龙腾辉公司不愿增加上诉成本，就没有上诉。3.中龙腾辉公司与美城公司间的合作协议没有约定一期工程外墙粉刷，外墙粉刷不属于合作协议约定的内容，是双方私下达成的协议，也没有向村建办进行报备，当初也不知道村建办会不同意改变外墙颜色。中龙腾辉公司让张某2进行外墙粉刷，在粉刷至一半的时候，村建办下达停止施工的指令，中龙腾辉公司遂让张某2停止施工。为小区的一期已交付使用工程的外墙进行粉刷，并没有损害小区业主的利益，而且在最后一次白色外墙粉刷过程中，小区业主也并未提出不同意见。请求二审驳回美城公司的上诉请求。中龙腾辉公司向一审法院起诉请求：判令美城公司支付中龙腾辉公司外墙粉刷工程款987191.88元及利息（以987191.88元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年7月26日起计算至实际履行之日止）。一审法院认定事实：2018年2月6日，美城公司（甲方）与中龙腾辉公司（乙方），就归仁镇美城嘉苑二期工程签订一份合作合同，约定：“一、工程概况……4.合作方式：甲方出资购买土地，乙方出资负责建设。5.合作工程量：美城嘉苑小区未开发的楼盘及半成品和附属工程（硬化、绿化、亮化、管网）。6.开工时间：2018年3月8日，竣工时间：2019年12月……”。2018年4月，在美城嘉苑二期开工后，为促进二期房屋的销售，中龙腾辉公司二期项目负责人金永权与美城公司总经理助理尹某商定：由中龙腾辉公司对一期5#、6#、7#、13#、15#、16#、25#合计7栋楼外墙进行翻新，将原外墙的白漆改为红漆；当月，中龙腾辉公司将上述7栋楼外墙漆涂料工程以包工包料方式承包给张某2施工。张某2组织人员进场施工，先对上述7栋楼外墙破损处进行铲除、再批腻子、最后粉刷红漆。2018年5月，因美城嘉苑一期外墙翻新改用红漆不符合归仁镇徽派建筑整体风格，归仁镇城管部门及村建办遂责令整改，张某2即停止施工。2018年6月，张某2重新进场施工，其按照中龙腾辉公司、美城公司及归仁镇政府部门的要求，将原粉刷红漆的外墙再改为白漆即在红漆的外墙面上直接粉刷白漆，并对其余无破损的外墙进行翻新。2018年7月，张某2完成涉案7栋楼外墙漆涂料工程的施工。2019年9月，中龙腾辉公司与张某2补签一份工程劳务分包合同。关于涉案7栋楼外墙翻新工程的工序及各工序的施工面积，中龙腾辉公司的出庭证人张某2、蔡某均陈述涉案7栋楼外墙翻新工程包含四道工序（依次为：铲除、批腻子、粉刷红漆、粉刷白漆）及第四道工序粉刷白漆的施工面积系涉案7栋楼的外墙总面积，但对前三道工序的施工面积，其二人陈述不一致，张某2陈述：“七栋楼都有外墙脱落部分，有的多一些，有的少一些，总体来说铲的外墙脱落的部分折合的面积至少是三栋楼的面积，三栋楼每栋大概是一千六百多平方米，合计四千八百多平方米。在铲除的过程中，只要一面墙上有脱落部分，在铲的时候，除了脱落部分，脱落部分的周围粉刷层也会往下掉，整面墙的粉刷层全部铲除。铲除的部分都要批腻子，批腻子面积也就是四千八百多平方米。外墙刷红漆是整体刷的红漆，没有挑补过腻子的部分刷，是整体整栋刷的，四栋没有刷完，有的地方没有刷到，折合起来刷了大概三栋半左右，五千平方米至五千五平方米左右，图纸上的面积我们全部刷了，图纸上没有的面积（楼顶上面的造型、线条等部分）我们也做了。”而蔡某陈述：“25号楼全部铲除，5、6号楼铲了一半，其他的只要有脱落都铲除了，总共铲了7000多平方米，批腻子大概是7000多平方米，批腻子和铲除比例占外墙总面积的70%。刷红漆施工面积至少是外墙总面积的50%。没有施工记录。”一审中，中龙腾辉公司申请对美城嘉苑5#、6#、7#、13#、15#、16#、25#合计7栋楼外墙粉刷工程量及工程造价进行鉴定，一审法院依法委托天园公司进行鉴定。2019年7月26日，天园公司向出具鉴定意见书，认为：外墙粉刷面积合计为13644.86平方米，整栋楼铲除外墙漆面层造价合计为58065.89元，整栋楼外墙全部批腻子造价合计为139964.63元，整栋楼外墙全部红漆外墙漆造价合计为366234元，整栋楼外墙全部白漆外墙漆造价合计为366234元，吊篮作业造价为26321.33元。因双方未签订书面合同，天园公司出具的鉴定意见书中工程造价未进行下浮，其出具下浮率的情况说明中称：“经统计，2018年3-7月宿迁市部分公开招标项目下浮率范围在5.37%-22.3%之间，该下浮率仅作为法庭参考。”诉讼中，就涉案工程造价下浮率，一审法院组织双方当事人进行调解，中龙腾辉公司仅同意下浮3%，而美城公司要求下浮22.3%，双方争议较大，未达成一致意见。张某2与金永权、中龙腾辉公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2019年3月5日立案受理后，张某2撤回对金永权的起诉。经一审法院主持调解，张某2与中龙腾辉公司自愿于2019年3月21日达成如下协议：“中龙腾辉公司同意支付张某2工程款340000元，于2019年6月30日之前支付200000元，2019年9月30日前支付70000元，2019年12月30日前支付70000元。如有一期不履行，视全款到期，张某2可一并申请执行，中龙腾辉公司另行支付张某2违约金20000元”。一审法院认为，就涉案7栋楼外墙翻新工程，中龙腾辉公司二期项目负责人金永权与美城公司总经理助理尹某商定“由美城公司对一期5#、6#、7#、13#、15#、16#、25#合计7栋楼外墙进行翻新，将原外墙的白漆改为红漆”，金永权与尹某商定的行为应系职务行为，商定行为的法律后果应由中龙腾辉公司和美城公司承担，故中龙腾辉公司诉讼主体适格。就涉案前三道工序的施工面积，中龙腾辉公司无施工记录，其申请张某2、蔡某出庭作证，二人陈述亦不一致，涉案前三道工序对应的工程系隐蔽工程，在美城公司未提出相反证据证明前三道工序的施工面积少于二人中任何一人陈述的数量的情形下，应以有利于美城公司的张某2陈述作为计算工程量的依据。张某2陈述铲除、批腻子施工面积均为4800多平方米，酌定为4800平方米。张某2陈述外墙刷红漆施工面积为5000平方米至5500平方米，酌定为5250平方米。就工程造价的下浮率，中龙腾辉公司仅同意下浮3%，而美城公司要求下浮22.3%，双方争议较大，为平衡双方当事人的利益，酌定本案工程造价的下浮率应取2018年3-7月宿迁市部分公开招标项目下浮率范围在5.37%-22.3%之间的中间值13.835%[计算方式：（5.37%+22.3%）÷2]为宜。据此确定：铲除造价为20426.47元（计算方式：4800÷13644.86×58065.89），批腻子造价为49236.87元（计算方式：4800÷13644.86×139964.63），粉刷红漆造价为140912.29元（计算方式：5250÷13644.86×366234），粉刷白漆造价为366234元，吊篮作业造价为26321.33元，合计为603130.96元，下浮13.835%后造价为519687.79元[计算方式：603130.96×（1-13.835%）]。因涉案7栋楼外墙翻新工程于2018年7月完工，故中龙腾辉公司主张的逾期利息可从2018年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。美城公司称中龙腾辉公司的员工金永权私自强行施工，但未举证证明，应由其承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、泗洪美城房地产开发有限公司向中龙腾辉江南建设有限公司支付工程款519687.79元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年8月1日起计算至实际履行之日止），于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回中龙腾辉江南建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费13682元，由中龙腾辉江南建设有限公司负担6479元，由泗洪美城房地产开发有限公司负担7203元。鉴定费35000元，由中龙腾辉江南建设有限公司、泗洪美城房地产开发有限公司各负担17500元。二审中，双方对一审判决认定中龙腾辉公司与美城公司之间存在建设工程施工合同关系存在争议，本院对双方其他无异议的事实依法予以确认。二审补充查明：美城公司（甲方）与中龙腾辉公司（乙方）于2018年2月6日签订的《合作合同书》第四条约定：“在乙方进场施工后，甲乙双方共同安排售房，在乙方所建的房屋不大于60%卖出的房款，前期只能支付给乙方作为工程进度款，甲方需给乙方出示授权委托书，但乙方不可超用工程款，以前建好房屋售款由甲方所得。”双方在签订该协议时，案涉小区一期房屋已经交付购房户，部分购房户已经居住使用。美城公司否认其公司总经理助理尹某曾与中龙腾辉公司负责人金永权商定将案涉小区一期工程7栋楼外墙翻新粉刷工程发包给中龙腾辉公司施工。二审中，本案争议焦点为：中龙腾辉公司与美城公司之间就案涉7栋楼外墙粉刷工程是否存在施工合同关系，如果存在施工合同关系，工程价款如何确定。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案中，中龙腾辉公司与美城公司于2018年2月6日签订了《合作合同书》约定由中龙腾辉公司负责案涉小区二期房屋的建工成本投入，美城公司负责土地等其他成本投入，房屋建成后由中龙腾辉公司分得60%房屋，美城公司分得40%房屋，双方各自承担所分得房屋低于投资成本的风险，应属于合作开发房地产合同。中龙腾辉公司主张其与美城公司之间在合作开发房地产合同外还就案涉7栋楼外墙粉刷工程存在建设工程施工合同关系，因美城公司不予认可，故中龙腾辉公司应该举证证明双方当事人在合作开发房地产合同外，就案涉外墙粉刷工程达成由中龙腾辉公司进行施工由美城公司支付工程款的一致意思表示。现有证据不能证明中龙腾辉公司与美城公司之间存在案涉7栋楼外墙粉刷工程存在建设工程施工合同关系，理由如下：1.在建设工程施工行业实践中，施工合同双方当事人均会签订书面合同，就施工内容、价款、质量标准、用材以及施工工艺等作出约定。本案中，双方并未签订书面施工合同，且双方当事人均表示并未就案涉7栋楼外墙粉刷工程的工程价款、质量标准、施工工艺及用材进行过协商，说明双方之间并未就合同必须的内容达成一致意见。发包人如果将工程价款、施工质量标准、施工用材等交由承包人决定，就会导致发包人丧失工程造价成本控制权，违背建筑行业基本交易规则。因此，中龙腾辉公司主张美城公司口头承诺外墙粉刷工程造价、工程质量及施工用材交由中龙腾辉公司决定，施工完毕后按照市场价确定工程造价，缺乏证据支持，该主张不能成立。2.案涉案涉7栋楼属于该小区一期工程，在外墙粉刷之前已经交付购房户居住使用，在交付后所有权已经转移归业主所有，工程已经不受美城公司占有控制，外墙粉刷施工产生的后果只能由业主享有，并非美城公司享有。这也不符合建设工程施工合同中，承包人向发包人交付施工成果的特征。3.中龙腾辉公司主张进行外墙粉刷施工可以提升小区整体水平，目的是为了案涉小区二期房屋更好销售，价格也可以卖的更高。由于二期房屋系中龙腾辉公司与美城公司合作开发，建成后由双方按约定比例分配房屋进行销售，价格提升等成果也当然由双方共同享有，对案涉7栋楼外墙粉刷产生的间接效益并非美城公司单独享有。如果双方基于合作开发房地产合同的履行而对一期房屋进行外墙粉刷，相关权利也应该在合作开发房地产合同中予以确定。基于上述理由，不能认定中龙腾辉公司与美城公司之间就案涉7栋楼房外墙粉刷工程存在建设工程施工合同关系，中龙腾辉公司基于建设工程施工合同要求美城公司支付工程款的请求无事实及法律依据，依法不应予以支持。一审判决认定中龙美城公司与美城公司之间就案涉7栋楼房外墙粉刷工程存在施工合同关系，属认定事实错误。综上，美城公司的上诉理由成立，对其上诉请求依法予以支持。原审判决因认定事实错误，导致判决结果不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初10169号民事判决；二、驳回中龙腾辉江南建设有限公司诉讼请求。一审案件受理费13682元，二审案件受理费13682元，鉴定费35000元，合计62364元，由中龙腾辉江南建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  朱海审判员  孙权二〇二〇年四月二十八日书记员  袁满