四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1875号 上诉人（原审被告、反诉原告）：帅倩，女，1998年6月20日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：王强，四川精伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都五蕴灵境信息科技有限公司，住所地：四川省成都市高新区益州大道北段388号8栋10楼1001号。 法定代表人：周子正，执行董事。 委托诉讼代理人：李英，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鸿雁，泰和泰律师事务所律师。 上诉人帅倩因与被上诉人成都五蕴灵境信息科技有限公司（以下简称五蕴公司）合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 帅倩上诉请求：撤销一审判决，改判驳回五蕴公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对双方签订的《网络直播合作合同书》性质认定错误。该合同约定合同期限内帅倩的工作内容均为进行网络直播活动，该内容是五蕴公司的业务组成部分，帅倩不得私自进行直播，同时必须遵守五蕴公司的规章制度，具有很强的人身依附性和管理型。同时根据合同约定五蕴公司按月支付帅倩劳动报酬。故《网络直播合作合同书》实质是劳动合同，约定的违约金条款属于无效条款，帅倩无需支付五蕴公司违约金。2.双方签订的《网络直播合作合同书》已经于2017年12月25日解除，帅倩不存在违约情况。帅倩在五蕴公司处工作期间，长期处于被压榨劳动成果、被拖欠劳动报酬，实际系五蕴公司根本违约。2017年12月25日五蕴公司前台签收了解除合同通知书，帅倩于2018年2月左右与新公司签订合同，按照直播行业规定，未与前公司解除的，不可能与新公司签订合同。双方合同实际已经解除。3.一审中，五蕴公司主张帅倩的总收入为57364元，帅倩也予以认可，但五蕴公司并未举证证明其损失，只是单纯依据合同约定的不符合常理的违约金条款“以在合同期间受益的五倍计算”，即27万余元，五蕴公司调整为15万元，一审法院判决帅倩支付违约金50000元，畸高。 五蕴公司辩称，一审判决认定事实、适用法律正确，应当维持。 五蕴公司向一审法院起诉请求：1.判令帅倩向五蕴公司支付违约金15万元；2.帅倩承担律师费5000元。 帅倩向一审法院反诉请求：1.判令确认帅倩与五蕴公司2016年12月1日签订的《网络直播合作合同书》于2017年12月25日解除；2.判令帅倩无需向五蕴公司支付违约金15万元；3.五蕴公司向帅倩支付拖欠的收益分配22800元；3.本反诉律师费由五蕴公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月1日，五蕴公司（甲方）与帅倩（乙方）签订《网络直播合作合同书》约定：双方以甲方公司为平台公司就网络直播及相关演艺活动项目进行合作；由甲方负责提供全民ＴＶ及其他正规网络直播性质的直播平台及直播号，并根据项目经营需要和乙方的能力表现，合理安排乙方在一个或多个直播平台从事直播表演；乙方应积极完成直播表演和其他演艺活动；乙方的演出活动由甲方安排运作，乙方将个人的网络肖像、视频肖像、姓名独家授权给甲方，由甲方统一包装，商业运作；合同期限为三年，从2016年12月1日起至2019年11月30日止，在合同期内，乙方应按照项目要求并根据自身的实际情况确定直播时间，但不得影响项目的正常运营；双方按约定比例进行利益分配；甲方有权在自身活动和其他商业演出使用或授权合作伙伴使用乙方姓名、形象及相关作品。甲方应当将网络平台取得的收益按约定分配给乙方，因不同网络平台的分配比例有所不同，双方根据具体网络平台，另行约定分配比例；甲方有义务向乙方免费提供影音设备、网络直播间、运营账号，但其所有权属于甲方；甲方因执行国家法律、政策规定，可以直接从乙方应得收益中扣除税费，规费等法定费用；乙方将其网络演出权独家授权给甲方，乙方的网络演出活动由甲方负责运作，乙方有权得到甲方安排的演出机会和宣传资源，乙方将个人形象、姓名、线下商业表演、访谈及其他作品独家授权给甲方，由甲方统一包装，商业运作；乙方应保证与甲方的合作保持相对稳定，不得在未经甲方同意时，单方终止合作，如本合同解除，乙方应无条件归还甲方提供的所有影音设备以及相关运营账号等资料；第3.7条约定乙方在网络直播演出时应当遵守国家的法律法规和善良风俗，因乙方违反法律和善良风俗给甲方造成损失的，乙方不仅应向甲方承担赔偿责任，且甲方有权据此解除本合同；第5.1条约定乙方需要保证每月不少于20个工作日，每日最低两小时的直播时间，否则甲方有权按比例扣除乙方收益，如乙方一个月不能达到十个工作日的直播时间，乙方不得分配当月收益（乙方与甲方提前申请指定时间停播除外）；甲乙双方本着友好协商的原则，自行协商直播时间，如若协商无果，则甲方有权在考虑乙方实际情况后，合理安排直播时间。甲方应按本合同约定每月将乙方收益转入乙方以下账户，开户行中国农业银行，账号62×××76，开户名帅倩；乙方在甲方安排的网络平台演出后，甲方应将相应网络平台取得的收益每月按本合同约定的比例和方式向乙方分配收益，分配比例为乙方收到礼物兑现约定的百分比；第6.1条约定乙方未经甲方同意，不得随意更换直播平台，不得擅自在非甲方安排的同类型网络直播平台表演，否则乙方应赔偿甲方10万元违约金；第6.2条约定乙方有以下情形之一的，乙方构成违约并应向甲方支付10万元违约金：未经甲方同意擅自接受第三方邀请组织从事表演等商业活动、未经甲方同意自行安排网络及商业演出的、未经甲方同意将自己的形象表演作品提供给第三方用于盈利目的商业活动的、未经甲方同意怠于履行合同义务或是单方终止与甲方的合作关系。乙方工作满五个月后可以选择在家直播，同时取消档酬；双方合作满两年后，乙方可转为线上主播同等待遇，同时取消一切公司福利奖金；经甲方同意后，乙方可以自己做公会（家族）。并可以得到甲方的支持，但旗下乙方的公会（家族）必须成为甲方公会的分公会（家族）。乙方开公会（家族）后须上缴每月收益（税前）30%的收益作为甲方对乙方公会（家族）培养支持的酬劳；乙方未经甲方书面同意，擅自开设公会，则甲方有权取消乙方的关注、粉丝群等所有资源，并要求乙方按主播期间的甲方投入金额直播期间总收益三倍给予甲方赔偿；甲方如发现乙方同任何网络直播平台签约，或在任何网络直播平台发布使用乙方肖像的视频，甲方有权对其进行封号处理，并有权要求乙方承担违约责任；本合同一经签订，乙方必须严格执行，如违反本合同约定，则需一次性支付给甲方违约金，违约金为乙方同甲方合同期间总收益的五倍；因出现6.1，6.2约定情形，违约金以较高者执行；合同期间，若因个人原因不能继续直播，需向甲方提前一个月提出申请，经双方协商一致，则解除合同；合同期间，乙方因出现3.7、5.1、5.6、6.1、6.2约定情形，甲方有权单方解除本合同。 帅倩与五蕴公司均认可帅倩在2016年12月至2017年3月期间在全民星秀平台进行直播，2017年4月至2017年8月在熊猫星秀进行直播，2017年8月至2017年9月在YY平台直播，帅倩在11个月的平台总收益为173550.7元，其中平台支付给五蕴公司的金额为74661.74元，五蕴公司向帅倩支付了报酬41899.75元。2017年11月28日帅倩就未在五蕴公司处进行直播表演，后帅倩在其他网络平台进行直播表演。 五蕴公司与泰和泰律师事务所签订《委托代理合同》，约定五蕴公司与帅倩等合同纠纷五案委托泰和泰律师事务所的律师担任代理人，五蕴公司在代理合同签订后3日内向泰和泰律师事务所支付律师费25000元，每个案件对应的基础律师费为5000元，并同时约定风险代理费支付方式。合同签订后，五蕴公司向泰和泰律师事务所支付基础律师费25000元。 一审法院认为，五蕴公司与帅倩双方签订《网络直播合作合同书》是双方当事人真实意思表示，该合同未违反法律规定，应属合法有效。双方当事人都应按照合同约定全面履行自身义务。根据《网络直播合作合同书》规定，在合同期间，五蕴公司与帅倩双方未经协商一致，不得单方解除合同，只有在帅倩出现合同规定的3.7、5.1、5.6、6.1、6.2约定情形时，五蕴公司有权单方解除本合同。因此，帅倩在反诉中提出确认其与五蕴公司于2016年12月1日签订的《网络直播合作合同书》于2017年12月25日解除的诉讼请求是否符合法定解除条件成为双方争议焦点。帅倩认为五蕴公司未向其支付2017年10月、11月的收益，严重影响其正常生活，并于2017年12月25日向五蕴公司提交了《解除合同通知书》的单方解除行为是否符合《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定。首先，根据证据规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但帅倩未提供有效证据证明五蕴公司拖欠其2017年10月、11月的收益，也没有有效证据证明向五蕴公司送达《解除合同通知书》。其次，现帅倩已没有在五蕴公司平台进行直播表演，《网络直播合作合同书》已无法继续履行，五蕴公司也在庭审认可其解除情形。因此，对帅倩与五蕴公司所签订的《网络直播合作合同书》已解除的事实，一审法院予以确认，但帅倩单方解除合同已违反了《网络直播合作合同书》的规定，构成违约应承担违约责任。 关于违约金的问题。帅倩在双方合同履行期间届满之前且未解除合同时，离开五蕴公司直播平台，在其他网络平台进行直播表演，违反了双方合同约定，应当承担相应的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”规定，但违约金具有补偿性和惩罚性，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，帅倩向一审法院提起反诉，无需向五蕴公司支付违约金，其实质就是主张降低违约金，而五蕴公司未能举证证明其产生的具体损失，故一审法院综合帅倩收益情况酌定违约金为50000元，对于五蕴公司多主张部分，一审法院不予支持。 据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1.解除五蕴公司与帅倩于2016年12月1日签订的《网络直播合作合同书》；2.帅倩应于判决发生法律效力之日起十日内向五蕴公司支付违约金50000元；3.驳回五蕴公司的其他诉讼请求；4.驳回帅倩的反诉诉讼请求。本诉案件受理费减半收取1650元，由帅倩负担；反诉案件受理费减半收取1878元，由帅倩负担。 二审中，帅倩提交了如下证据：YY直播平台主播解约条件，拟证明帅倩于2017年12月25日合法解约，无需支付违约金，双方是协议解约。五蕴公司质证认为，该证据系打印件，无任何机构盖章确认，也不能看出证据来源，对该证据的真实性、合法性不予认可。经审查，本院认为，上述证据无法确定其来源，也无相应机构对其予以确认，对该证据的真实性、合法性、关联性本院不予确认。 本院查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实，本院予以确认。 本院认为，《网络直播合作合同书》第二条第1款约定“甲方有权在自身活动或者其他商业演出使用或授权合作伙伴使用乙方的姓名、形象及相关作品”，第三条第1款约定“乙方将其网络演出权独家授权给甲方，乙方的网络演出活动由甲方负责”，第三条第3款约定“乙方将个人的形象、姓名、线下商业表演、访谈及其他作品独家授权给甲方，由甲方统一包装，商业运作”，从上述约定看，双方并非劳动合同关系，帅倩主张双方系劳动合同关系，无事实依据，本院不予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，帅倩在一审中主张五蕴公司拖欠其报酬，其向五蕴公司送达了解除合同通知书，在二审中主张其与五蕴公司协商解除《网络直播合作合同书》，但均未提交证据予以证明，应由帅倩承担举证不能的不利后果。《网络直播合作合同书》约定合同期限为2016年12月1日至2019年11月30日。第6.2条约定“乙方有以下情形之一的，乙方构成违约并应向甲方支付十万元违约金：…6.2.3未经甲方同意将自己的形象、表演作品提供给第三方用于盈利目的的商业活动的；6.2.4未经甲方同意，擅自与其他网络经纪公司平台家族公会由任何形式合作的；6.2.5未经甲方同意，怠于履行合同义务或是单方终止与甲方的合作关系。”同时，该合同还约定帅倩违约需支付五蕴公司双方合作总收益的五倍的违约金。在未与五蕴公司解除合同的情况下，帅倩于2017年11月28日后未在五蕴公司处直播表演，随后又在其他网络平台直播表演，违反了上述约定，且违约情节严重。一审法院根据帅倩的违约情节以及五蕴公司向其支付的报酬金额，酌定帅倩向五蕴公司支付违约金50000元，并无不当，本院予以确认。 综上所述，帅倩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由帅倩负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵云平 审判员  罗晓都 审判员  史 洁 二〇二〇年四月七日 书记员  李盈秋