江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终5975号上诉人（原审原告）：郭建俊，男，1964年10月23日生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：沈于蓝，江苏宏银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江南园林有限公司，住所地常州新北区珠江路111号，实际经营地：常州市新北区奔牛镇润园路63号。法定代表人：毛新礼，该公司董事长。委托诉讼代理人：马鹏飞，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雅，江苏东晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市云龙湖风景名胜区管理委员会，住所地徐州市泉山区泰山路78号。法定代表人：张雷，该委员会主任。委托诉讼代理人：吴忠民，江苏金汉都律师事务所律师。上诉人郭建俊因与被上诉人江南园林有限公司（以下简称园林公司）、徐州市云龙湖风景名胜区管理委员会（云龙湖管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2018)苏0311民初4140号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人郭建俊的委托诉讼代理人沈于蓝，被上诉人园林公司的委托诉讼代理人杨雅，被上诉人云龙湖管委会的委托诉讼代理人吴忠民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。郭建俊上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。事实与理由：一审法院认定事实不清，上诉人系案涉云龙书院及张山人故居工程的实际施工人：1.上诉人与园林公司签订《工程项目内部管理责任协议》，对外上诉人以项目经理名义进行实际工程施工、管理等事宜。双方之间的内部管理责任协议形式上符合资质挂靠施工的行为特征，但双方之间实际无任何劳动、雇佣关系，建筑企业内部承包行为更无从谈起，园林公司系以该协议作为转包工程、收取上诉人管理费的依据。上述方式实际为非法转包，在园林公司中标云龙湖管委会工程项目后，将案涉工程再转包给上诉人，由上诉人进行实际工程施工，故上诉人系案涉工程的实际施工人。2.案涉工程在实际施工过程中均系由上诉人垫资、材料采购、人员雇佣等。园林公司与上诉人之间所谓备用金的转账，实际是上诉人以借款形式向园林公司暂借，云龙区管委会在支付园林公司工程款后，均扣除了管理费及暂借款。上诉人向一审法院明确举证相关人员向上诉人起诉主张案涉工程人工工资、劳务费的材料，进一步证明上诉人系工程的实际施工人。对于材料采购签订合同情况，也系为园林公司开票做账，但实际的采购均系由上诉人负责。综上，上诉人作为案涉项目实际施工人向发包人及转包人主张工程款符合法律规定，一审法院以上诉人主体不适格驳回起诉系事实认定不清，依法指令泉山区人民法院进行实体审理。被上诉人园林公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持。1.上诉人与园林公司之间系内部承包关系，上诉人不是其所谓的实际施工人。从合同的履行看，案涉工程系园林公司与云龙湖管委会招投标后签订的协议，云龙湖管委会自始至终都不知道有上诉人的存在。因案涉工程系徐州市重点工程，本案属于先施工后招投标，园林公司自2013年1月已准备材料实际进场施工，园林公司在1-2月期间也购买大量材料并签订相关合同，在此期间，园林公司与上诉人之间还未形成内部承包协议。上诉人直至2013年5月才与园林公司形成内部承包关系，因此从主体身份上来看，本案自始至终的履行人都是园林公司，上诉人所谓的其借用资质的行为不存在。2.案涉工程的成本全部由园林公司实际支付。无论是原材料的采购还是人工工资，均由园林公司承担，对此已在一审中列举大量证据佐证。上诉人并未对案涉工程支付过任何款项，从实际工程款的支付来看，实际履行人也是园林公司，此不符合法律上借用资质必须由实际施工人支付工程成本的规定。因此，无论是从合同履行还是从工程成本的支出，案涉工程的实际履行人都是园林公司。被上诉人云龙区管委会辩称，同意园林公司的答辩意见。另补充：本案首先要解决园林公司与上诉人之间的法律关系性质。根据上诉人及园林公司在一审中提供的证据，能够反映出上诉人与园林公司之间的法律关系实际是企业内部承包法律关系。对于企业内部承包这是企业管理的一种方式，其法律适用是根据企业内部所设定的权利义务来进行解决。但上诉人在一审起诉时选用的是建筑安装工程实际施工人的法律地位来起诉，实际选择的法律关系是建筑安装工程关系，根据一审的证据可以看出，上诉人不具有实际施工人的法律地位。因为上诉人与园林公司签有企业内部承包合同，同时建筑过程中的材料采购等均由园林公司完成，可以看出上诉人所选择维权的法律关系有误，故一审法院裁定驳回上诉人的起诉，并无不当，请求予以维持。郭建俊向一审法院起诉请求：1.判令园林公司支付工程余款及相关利息暂计17000000元（以实际审计价格为准）；2.判令云龙湖管委会在未支付的工程款范围内承担连带清偿责任；3.判令园林公司、云龙湖管委会承担本案的诉讼费用。一审查明，2013年2月，园林公司与云龙湖管委会协商参与徐州市云龙山敞园二期工程（云龙书院及张山人故居工程），园林公司先期进入施工现场开展了施工前期工作。2013年8月22日，园林公司通过招、投标手续与云龙湖管委会签订了《建设工程施工合同》，承建了云龙湖管委会发包的徐州市云龙山敞园二期工程（云龙书院及张山人故居工程）。2013年5月15日，园林公司（甲方）与郭建俊（乙方）签订《工程项目内部管理责任协议》，约定甲方将徐州云龙书院项目施工委托乙方管理。由乙方自主进行施工管理。自负盈亏，实施承包责任制。当乙方收到业主的工程款时，甲方按每次拨款数额的11.8%收取管理费。甲方有权对工程质量工作及时进行指导、督促和检查。乙方作为项目部负责人，经营该项目的施工，自行组建项目部，履行主合同中承包人的全部责任和义务。对项目施工负全责。乙方自行与组建项目部所聘用的施工及辅助人员建立工资劳动关系，应按主合同要求及时付给所聘用员工的工资。乙方中标的工程合同必须至甲方盖公章及法人签字。此后，郭建俊以项目负责人的身份参与上述工程的施工管理工作。同时园林公司另派驻财务会计杨国南、潘文明等人。在上述工程施工过程中，云龙湖管委会于2013年7月10日向支付第一笔工程款100万元，园林公司在此日期前已投入资金155万余元，至2013年8月29日云龙湖管委会支付第二笔工程款前，园林公司又投入资金438万余元。同时，园林公司还向郭建俊支付备用金195万余元。上述工程于2014年4月上旬完工并投入使用。经徐州市审计局跟踪审计，工程决算审计结果为2533.73万元，园林公司所施工的土建部分审定金额为2335.46万元。至2017年8月，云龙湖管委会陆续向园林公司支付工程款合计2318.3999万元。一审法院认为，根据最高人民法院《建设工程司法解释（一）》和有关行政主管部门的规范性文件的规定，结合审判司法实践，可以归纳出三类实际施工人。一是转包合同的承包人。二是违法分包合同的承包人。三是缺乏相应资质而借用资质的施工人。从三者的关系看，其区别在于，分包是承包人将其承包的建设工程的一部分交由第三人完成，承包人自身必须参与建设工程施工。转包是承包人将其承包的全部建设工程交由第三人完成。其不同于借用资质施工人之处在于，在转包的情况下，承包人先以自己的名义与发包人签订建设工程施工合同，之后再与第三人签订转包合同，将其承包的全部建设工程交由第三人完成。在签订建设工程施工合同时，发包人并不知道建设工程实际将由第三人完成。而在借用资质签订建设施工合同的情况下，实际施工人往往是真实的缔约人，建设工程施工合同实际上由实际施工人与发包人签订，只是因为实际施工人欠缺相应的资质，为规避法律法规才借用有资质的建筑企业的名义与发包人订立建设工程施工合同。因此，在签订建设工程施工合同时，发包人知道建设工程将由实际施工人而非出借资质的建筑企业完成。结合本案的实际情况，涉案工程的招投标工作始终由园林公司完成，在签订《建设工程施工合同》时，云龙湖管委会始终不知道郭建俊的身份，也没有证据表明郭建俊参与合同的缔结过程，因此郭建俊并不符合借用企业资质的实际施工人身份。此外，尽管郭建俊与园林公司签订的《工程项目内部管理责任协议》所约定的条款符合借用资质挂靠施工的行为特征，但是从园林公司对涉案工程实际投入较大数额资金以及对项目财务实际控制和对工程的施工过程及工程质量进行管理，对外承担施工合同义务等行为来看，双方并没有按照《工程项目内部管理责任协议》所约定的内容来履行，就本案所涉的工程实际施工和履行情况而言，双方也不符合违法转包和分包的情形，其更符合建筑企业的内部承包行为。综上，郭建俊并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所规定的实际施工人身份，其依据前述司法解释规定起诉园林公司、云龙湖管委会的请求权基础丧失。郭建俊以借用资质的实际施工人身份起诉园林公司、云龙湖管委会的主体不适格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项，第一百五十四条第一款第（三）项之规定，遂裁定驳回郭建俊的起诉。本院认为，郭建俊上诉主张其和园林公司之间是非法转包关系，是园林公司中标云龙湖管委会工程项目后，将案涉工程再转包给郭建俊，郭建俊系案涉工程的实际施工人，有权提起本案诉讼。但郭建俊和园林公司仅签订了一份《工程项目内部管理责任协议》，双方之间没有签订转包合同，郭建军的主张缺乏合同依据。从园林公司向郭建俊支付备用金195万余元，郭建俊以项目部的名义对外签订合同，园林公司直接向合同相对方支付工程款等行为事实看，郭建俊与园林公司之间更符合建筑企业的承包经营行为特征。据此，园林公司和郭建俊之间不存在转包关系，郭建俊亦不符合实际施工人的特征，其以实际施工人的身份起诉园林公司和云龙湖管委会，诉讼主体不适格。一审法院裁定驳回郭建俊的起诉，并无不当。综上，郭建俊的上诉主张不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。一审案件受理费123800元，退回郭建俊。本裁定为终审裁定。审判长  单雪晴审判员  张 伟审判员  崔金城二〇二〇年四月二十一日书记员  张恒一