贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔01民终2178号上诉人（原审原告）：贵阳市云岩区银通花园小区业主委员会，住所地贵州省贵阳市云岩区万江路33号银通花园小区内。负责人：何琳珠。被上诉人（原审被告）：贵阳银通房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区南垭路68号。法定代表人：石世森。委托诉讼代理人：宋镜飞，贵州省贵阳市云岩区市西法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贵阳实佳物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区宅吉路97号。法定代表人：石世祥。委托诉讼代理人：付明均，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：贵阳金美州健身中心，住所地贵州省贵阳市云岩区鹿冲关路18号银通花园二期B栋3-1号门面。投资人：吴涵。委托诉讼代理人：栗明轩，男，该公司员工。上诉人贵阳市云岩区银通花园小区业主委员会（以下简称银通花园业委会）因与被上诉人贵阳银通房地产开发有限公司（以下简称银通公司）、贵阳实佳物业管理有限公司（以下简称实佳物业公司）、贵阳金美州健身中心（以下简称金美州中心）恢复原状纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初8689号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银通花园业委会上诉请求：1、撤销原裁定，发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人没有诉讼主体资格错误。最高人民法院2003年作出的《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》（［2002］民立他字第46号），2005年作出的《关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》（［2005］民立他字第8号），均指出业主委员会具有诉讼主体资格。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定了业主委员会请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持。二、一审法院根据云岩区住建局（2019）111号文件认定上诉人未满足专有部分和总人数均过半的规定系依据错误。住建局不是业委会的上级，也不是管理机关，作出的文件对业委会没有约束力。本案不适用《物权法》第七十六条第七项规定，该项应指事关全体业主权利与义务的重大利益事项，不能曲解为业委会行使任何管理权均要经过“双过半”以上的业主同意。上诉人的诉请是业委会对全体业主利益最大化的良举，不适用该条规定。三、一审法院认定上诉人召开业主大会未达到经20%以上的业主提议，召开业主大会的程序不合法系认定错误，根据《物业管理条例》第十五条第一项，上诉人召开业主大会是合法的。四、一审法院认为业主大会的讨论事项没有明确包含本案具体诉讼事宜，不能提起本案诉请缺乏法律依据。银通花园业委会向一审法院起诉请求：一、判决三被告停止侵害，将围合部分拆除，恢复原状；二、判决三被告赔偿原告2018年度租赁损失人民币10万元；三、诉讼费由三被告承担。一审法院查明：2017年5月18日，贵阳市云岩区万江路“银通花园”小区成立业主委员会，并经贵阳市云岩区住房和城乡建设局同意备案。被告银通公司是该小区的开发建设单位，被告实佳物业公司系该小区物业管理公司。原告和被告银通公司、实佳物业公司表示该小区一共有1920户业主。原告主张被告银通公司和实佳物业公司将银通花园小区A、B栋架空层围合约1000平方米，出租给金美州中心使用，认为侵犯了全体业主合法权益。对于本次起诉，原告主张是经过业主大会授权，具体情况为：大约在2018年11月至2019年3月，经30多位业主提议，通过书面征求意见的形式召开业主大会临时会议，业主通过签署《授权委托书》对讨论的事项进行表决；业主出具《授权委托书》后，由5位业委会正式成员（无其他人在场）进行统计；经统计，有978户业主（原告称专有建筑面积超过了小区总面积的一半）在《授权委托书》上签名授权；《授权委托书》内容为：本人作为本小区业主……现同意并授权银通花园业委会行使以下权限：1、选聘和解聘物业服务企业或其他管理人；2、代表行使本建筑区划内涉及共有部分利益的诉讼事宜……。诉讼中，原告表示本次业主大会是针对小区诉讼的整体事宜召开的会议，因为当时不知道具体的诉讼事项，所以没有针对具体的诉讼事项和本案诉讼事项召开业主大会。诉讼中，实佳物业公司提交的《银通花园业主大会议事规则草案》（以下简称“草案”）和原告提交的《银通花园业主大会议事规则》（以下简称“议事规则”）内容完全一致。《议事规则》以及《草案》的第七条规定：“业主大会议事内容：……（九）决定本建筑区划内物业共有部分的经营、收益等方案；（十）决定本建筑区划内物业共有部分的使用……（十六）决定本建筑区划内全体业主诉讼事宜……”、第十七条规定：“有下列情形之一的，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议：（一）20%以上业主就物业管理共同事项提议……”、第十八条规定：“业主大会会议按下列程序召开：……（三）投票表决或征询意见（决定事项）……（四）回收统计意见（形成决议、做出决定）：业主委员会根据本规则第十四条的约定回收业主意见、进行意见汇总或者票数统计，形成业主大会会议决议。回收业主意见，并在投票结束后，业主委员会应采取公开验票方式，由唱票、计票人员在监票人员或物业所在地镇人民政府、社区居委会、公证机构的监督下，认真核对、计算票数，当场公布投票统计结果……监票、计票、唱票人员应当由非业主委员会委员（包括委员候选人）的其他业主担任”。云岩区住房和城乡建设局（以下简称云岩区住建局）于2019年5月31日发出的云住建（2019）111号文《关于银通花园物业活动矛盾纠纷的指导意见》载明：2019年3月18日银通花园业委会向我局提出报告，报告中显示已有银通花园1140户业主同意更换物业服务企业；对于该报告，我局对小区《规划许可证》、《小区规划总图》做详细的查阅，发现小区未满足经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数业主同意的相关法规规定。一审法院认为，案涉架空层不属于建筑物的业主专有部分，应属于建筑物的共有部分。业主委员会是业主大会的执行机构，执行业主大会的决定事项。我国《物权法》第76条规定：“下列事项由业主共同决定：……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项……决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，同时，《议事规则》（或《草案》）第7条亦明确规定，决定本建筑区划内全体业主诉讼事宜属于业主大会议事内容。综上，对于本案诉讼事项，应经业主大会讨论决定，原告银通花园业委会才有权提起诉讼。我国《物业管理条例》第13条规定：“业主大会会议分为定期会议和临时会议……经20%以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议”。原告表示大约在2018年11月至2019年3月，经30多位业主提议，召开业主大会临时会议，大会的召开形式为：书面征求意见，即由业主通过签署《授权委托书》对讨论的两个事项进行表决，由5位业委会正式成员统计出有978户业主签署了《授权委托书》，从而取得提起本案诉讼的权利。从原告陈述的业主大会临时会议召开流程来看，提议召开会议的人数没有达到《物业管理条例》第13条和《议事规则》第17条规定的20%以上业主；回收业主意见进行汇总时，系由五位业委会正式成员进行统计，违反了《议事规则》第17条第（四）项“监督、计票、唱票人员应当由非业主委员会委员（包括委员候选人）的其他业主担任”的规定。小区建筑区划内共有部分利益内容较多（如道路、楼梯、电梯、绿地、消防设备、外墙、屋顶等等），而原告提交由978户业主签署的《授权委托书》中，仅写明授权原告“代表行驶本建筑区划内涉及共有部分利益的诉讼事宜”，没有明确具体事项。原告也承认没有针对具体诉讼事项召开业主大会。另，《授权委托书》中载明的选聘解聘物业公司和代表行使共有部分利益诉讼两个事项均是召开业主大会通过业主签署该委托书而征求业主意见。第一个关于选聘物业事项，被云岩区住建局（2019）111号文件认定未满足经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数业主同意的相关法规规定。则第二个关于“诉讼”的事项同样未满足该规定。综上，原告召开业主大会的程序不合法，讨论事项没有明确包含本案具体诉讼事宜，且未满足经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数业主同意的相关规定，故原告无权提起本案诉讼，其诉讼主体不适格。据此，根据《中华人民共和国物权法》第76条、《中华人民共和国物业管理条例》第11条、第12条、第13条、第15条、《中华人民共和国民事诉讼法》第119条、154条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告贵阳市云岩区银通花园小区业主委员会的起诉。案件受理费1,150元，退还原告贵阳市云岩区银通花园小区业主委员会。本院经审查认为，最高人民法院《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》（［2002］民立他字第46号）载明“答复如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条的规定，金湖新村业主委员会符合‘其他组织’条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己名义提起诉讼。”2005年作出的《关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》载明“答复如下：根据《物业管理条例》规定，业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担。业主委员会与他人发生民事争议的，可以作为被告参加诉讼。”根据以上答复，业主委员会提起诉讼的前提是根据业主大会的授权对外代表业主提起诉讼，一方面议事程序应当不违反法律规定，另一方面授权事项必须明确具体。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”规定，提起诉讼属于有关全体业主共有和共同管理的重大事项，应由经专有部分占建筑总面积过半数的业主并且占总人数过半数的业主同意来加以决定。该条规定系强制性规定，任何业主议事程序均不得违反法律强制性规定。并且，云岩区住建局（2019）111号文件系认定上诉人召涉案开业主大会的议事程序是否合法的直接证据，且无反证证明该证据存在瑕疵，应作为认定事实的依据。一审法院根据查明事实，认定上诉人召开业主大会的议事程序既不合法，也未明确授权上诉人代表全体业主提起本案诉讼，从而驳回上诉人的起诉并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 龙 珑审判员 喻 兰审判员 邱翠雪二〇二〇年四月十三日法官助理黄一灵书记员杨林翰