西安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕01民终3310号 上诉人（原审被告）：张飞，男，1982年XX月XX日出生，汉族，住西安市临潼区。 委托诉讼代理人：童晓娇，上海市海华永泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈更娃，男，1967年XX月XX日出生，汉族，住西安市临潼区。 委托诉讼代理人：陈艳艳，女，1994年1月18日出生，汉族，住西安市临潼区，系陈更娃之女。原审被告：张转良，男，1957年XX月XX日出生，汉族，住西安市临潼区。上诉人张飞因与被上诉人陈更娃及原审被告张转良提供劳务者致害责任纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院(2019)陕0115民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张飞上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判其与陈理娃按六四比例承担责任，并改判护理费为3040元、误工费为18907.84元，并不判决支持营养费；2、一、二审诉讼费用由陈更娃承担。事实和理由：其从人才市场上找来陈更娃拆墙，涉案事故发生时，陈更娃在3、4米的架子上干活，他人驾驶铲车推墙作业时将陈更娃震倒在地而致陈更娃受伤，其提供的证人证言能够证明陈更娃干活时明知有人在驾驶铲车进行推墙作业，即使其未明确通知人员撤离，陈更娃作为一名成年有经验的农民工，也理应意识到可能发生的危险，自行撤离到安全位置。因此陈更娃在涉案事故中也存在明显过错，应承担相应责任；根据国家统计局陕西调查总队发而的《2018年陕西农民工监测报告》显示，本地非农务工的农民工平均每月工作24天，月平均工资为3376.4元，鉴定意见中误工期限为210天，因此陈更娃的误工期、误工费应分别按168天及3376.4元/月计，误工费应为18907.84元；生活自理能力包括进食；翻身；大、小便；穿衣、洗漱；自主行动。陈更娃的伤情被诊断为右侧跟骨粉碎发生骨折，其他地方未受伤，涉案事故给其造成的伤情并不妨碍其完全的生活自理，一审法院认定护理费6400元与客观事实不符，应按住院天数认定护理费3040元；不应支持营养费。陈更娃辩称，一审法院认定的护理费、误工费、营养费根据鉴定意见确定，并无不当；其在涉案事故中不存在任何过错，不应承担任何责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。张转良未到庭，亦未提交书面意见。陈更娃向一审法院起诉请求：1.判令张飞、张转良赔偿其医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等共计人民币49169.38元;2.诉讼费用由张飞、张转良承担。诉讼过程中，陈更娃变更第1项诉讼请求为：判令张飞、张转良赔偿其医疗费35189.38元，营养费2400元，住院伙食补助费3040元、误工费27300元、护理费8000元、交通费800元、鉴定费1440元，合计64169元。一审法院认定事实：2018年9月28日，张飞委托其父张转良找到陈更娃为其在姚村机场家属院对面一个钢结构的大棚里拆抽风道的墙，约定每天支付工资130元。当天下午，一辆由张飞雇佣的装载机在实施推墙作业时，将正在旧厂房的墙上拆除出风口的陈更娃震荡掉落地面，导致陈更娃受伤。事故发生后，陈理娃被工友于民利背出事发地，然后陈更娃被送往临潼区人民医院治疗，经该院处理后，次日转院至临潼区博仁医院住院治疗，经该院诊断为右侧跟骨粉碎性骨折，陈更娃在该院住院38天，支付医疗费25189.38元（含被告支付医疗费14000元）。陈更娃出院后多次与张飞协商赔偿事宜，因双方分歧较大，陈更娃故诉至法院。审理过程中，应陈更娃申请，本院委托陕西军大法医司法鉴定所对陈更娃相关事项进行司法鉴定，2019年10月8日，该陕军大司鉴所（2019）临鉴字第573号司法鉴定意见书结论为：陈更娃误工期限为210天、护理期为80日、营养期为80日，后续治疗费约为10000元。陈更娃庭审中申请撤回对张转良的起诉。诉讼中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：关于误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费如何确定的问题。陈更娃主张由张飞支付：误工费27300元（130元*210天）、护理费8000元（100元*80天）、住院伙食补助费3040元（80元*38天）、营养费2400元（30元*80天）、交通费800元，并提供陕军大司鉴所（2019）临鉴字第573号司法鉴定意见书予以证明。张飞不予认可，认为营养期限偏长，住院伙食补助费单天补助金额过高，误工费过高，误工费每天60元较为合适，护理天数及护理费均偏多，护理期限30天、每天30元比较合适，交通费偏高。对于营养期限应以鉴定机构的鉴定意见为准即80天，营养费根据陈更娃的受伤及治疗情况酌定为每天30元，即营养费为2400元；                                                                                                                                                         住院伙食补助费参照西安市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为80元/天，即住院伙食补助费为3040元；护理天数应以鉴定机构的鉴定意见为准即80天，参照本地护工工资收入状况以每天80元为宜，即护理费为6400元；误工费根据上一年度陕西省农民工月平均工资3787元，按210天计算为26509元；交通费根据陈更娃住院实际需要，该院酌定为200元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案的争议焦点是陈更娃、张飞的责任承担问题。张飞主张陈更娃对损害结果的发生亦存在过错，应当承担相应责任，但其并未提供证据予以证明，该院根据查清的事实认为，被告雇佣他人进行推墙作业时应当意识到会威胁到其他作业人员的人身安全，理应事先通知其他作业人员安全撤离，而张飞未予通知，陈更娃在不知情的情况下继续在危险区域内作业导致事故发生，陈更娃不存在过错，该院对张飞辩解不予采信，张飞应承担全部损害赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”对陈更娃发生的各项损失：医疗费25189元、后续治疗费约10000元、护理费6400元、误工费26509元、营养费2400元、住院伙食补助费3040元、交通费200元。以上损失总计73738元，扣除张飞已经给付给陈更娃的14000元，张飞还应承担损失59738元。陈更娃申请撤回对张转良的起诉，不损害国家、集体和他人利益，该院予以准许。综上所述，该院对陈更娃的诉讼请求部分予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张飞于本判决生效后十五日内赔偿陈更娃医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等合计59738元； 二、驳回陈更娃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1404元，鉴定费1440元，由张飞负担。本院二审期间，张飞提交《2018年陕西农民工监测报告－－基于农民工“输出地”调查》打印件，证明2018年陕西农民工月均收入3787.7元，本地农民工月收入3376.4元，本地非农务工的农民工平均每月工作24天的事实。陈更娃、张转良未提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈更娃不认可张飞提交证据的证明力，认为其系按日付酬，不享受月工资，同时误工时间系鉴定机构鉴定得出，不应再作扣减。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实。张飞二审提交的证据不属于二审新的证据，也不能证明陈更娃的误工时间及收入状况等事实情况，本院不作为新的证据予以采信。另经询，张飞就一审法院认定的医疗费、住院伙食补助费、交通费等项目的数额无异议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实 有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当 事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈更娃在给张飞提供劳务过程因劳务受伤，一审法院综合事发经过、举证证据以及双方过错情况，判令张飞承担全部赔偿责任，裁处符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，并无不当。张飞虽就责任比例问题提起上诉，但根据其述称意见及举证证据并不能得出陈更娃在涉案事故中存在过错的结论，张飞应当承担举证不能的不利后果。本院对张飞该项上诉意见不予采纳。至于一审法院就误工费、护理费、营养费等问题作出的相应处理，既考虑了当事人述称意见、举证证据，以及伤情、实际治疗所需等情况，也符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，亦无不妥。本院对张飞就上述问题提出的上诉意见亦不予采纳。综上所述，张飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1293元，由张飞负担。本判决为终审判决。  审判长  何  强    审判员  肖晓通    审判员  张  楠 二〇二〇年四月二十四日（院印）书 记 员 周 伟