浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终1469号 上诉人（原审原告）田关茂，男，1945年5月7日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托代理人田洪明，男，1971年10月7日出生，汉族，住杭州市萧山区，系田关茂儿子。 委托代理人黄小燕，浙江王建军律师事务所律师。 上诉人（原审被告）杭州萧申快递有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区钱江农场钱农三路22号。 法定代表人陈顺利，执行董事。 委托代理人陈可为、周栋烨，浙江南方中辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）俞民峰，男，1996年7月20日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）严善春，男，1960年3月8日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托代理人程梦瑶，浙江朗铭律师事务所律师。 上诉人田关茂、杭州萧申快递有限公司因与被上诉人俞民峰、严善春机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初12191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日受理后，由审判员韩昱适用普通程序独任审理本案，并于2020年4月13日公开开庭审理了本案，上诉人田关茂的委托代理人田洪明、黄小燕，上诉人杭州萧申快递有限公司的委托代理人周栋烨，被上诉人严善春的委托代理人程梦瑶到庭参加诉讼，被上诉人俞民峰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年11月10日18时50分许，俞民峰驾驶无号牌三轮电动机动车沿03省道由南向北行驶至萧山区河上镇牌坊路口右转弯过程中，与路口东侧人行横道线上行人田关茂相撞，导致田关茂受伤的交通事故。事故经交警部门责任认定，俞民峰未取得机动车驾驶证驾驶机件不符合技术标准且未依法登记的三轮电动机动车上路，行驶至人行横道线时未按规定让行，负事故全部责任；田关茂无道路安全违法行为，无责任。2018年12月10日，经田关茂申请，原审法院委托杭州市第七人民医院司法鉴定所对事故致田关茂损伤进行鉴定，鉴定意见为：其精神障碍评定为五级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。2019年3月20日，经田关茂申请，原审法院委托浙江大学司法鉴定中心对事故致田关茂损伤进行鉴定，鉴定意见为：田关茂因道路交通事故损伤已构成一个九级伤残、一个十级伤残；误工、护理、营养期限分别为12个月、12个月、6个月左右为宜。上述共产生鉴定费5000元。2019年11月18日，经杭州萧申快递有限公司申请，原审法院委托浙江汉博司法鉴定中心对田关茂的医疗费合理性评定进行司法鉴定，认为田关茂2019年4月17日住院与本起交通事故之间无关联性，应视为不合理，另有部分医疗费无门诊病历佐证，暂无法评定，产生鉴定费700元。另查明：田关茂系城镇居民，事发前，田关茂为个体工商户。俞民峰因本起交通事故犯交通肇事罪，被原审法院判处有期徒刑一年。2019年7月31日，田关茂诉至原审法院，请求：一、判令杭州萧申快递有限公司赔偿田关茂因事故造成的各项损失共计1595291.74元；二、判令俞民峰、严善春对上述款项承担连带责任；三、田关茂保留后续治疗、康复费用的诉讼权利；四、判令案件受理费由杭州萧申快递有限公司、俞民峰、严善春负担。 根据法律规定和已查明的本案事实，原审法院依法核定田关茂因事故造成的损失：医疗费经双方审核，扣除其中法医鉴定为无关联或不合理部分、住院期间伙食费后，实际为323423.34元、住院伙食补助费8200元（50元/天×164天）、营养费7200元（40元/天×180天）、误工费36000元（根据田关茂的年龄和实际工作情况酌情3000元/月×12月）、护理费65520元（田关茂主张182元/天在法律规定范围内×30天×12月）、后续护理费332160元(2018年浙江省全社会在岗职工年平均工资66432元×5年，暂计算至2024年5月8日)、残疾赔偿金248971.52元（55574元/年×7年×64%）、交通费酌定为2000元、鉴定费为5000元。合计为1028474.86元。 原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。俞民峰在本起事故中负全部责任，应对田关茂的合理损失承担民事赔偿责任。因俞民峰系杭州萧申快递有限公司员工，其在执行工作任务中发生交通事故致田关茂受伤，其民事赔偿责任应依法由杭州萧申快递有限公司承担。田关茂主张精神损害抚慰金，因肇事司机俞民峰已因本起交通事故被追究刑事责任，故原审法院依法不予支持。田关茂要求保留后续治疗、康复费的诉讼权利，未提供证据，原审法院依法不予支持。田关茂主张俞民峰、严善春承担连带责任，缺乏法律依据，原审法院不予支持。严善春对交警部门的责任认定有异议，但未提供证据，故原审法院不予采纳。杭州萧申快递有限公司、严善春主张扣除田关茂医疗费中的护理费用，因该费用系田关茂在住院期间正常治疗所产生的费用，并非专人护理，与田关茂主张的护理费系不同的内容，故对该辩称，原审法院不予采纳。综上，杭州萧申快递有限公司应赔偿田关茂1028474.86元，因严善春已支付田关茂20000元，实际杭州萧申快递有限公司尚应赔偿田关茂1008474.86元。俞民峰经原审法院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杭州萧申快递有限公司赔偿田关茂1008474.86元，限在判决生效后十日内付清；二、驳回田关茂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19158元，减半交纳9579元(其中9569元已批准缓交，另10元田关茂已向原审法院预交)，由田关茂负担2641元，杭州萧申快递有限公司担6938元。司法鉴定申请费700元(杭州萧申快递有限公司已预交)，由田关茂负担。田关茂、杭州萧申快递有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的案件受理费、司法鉴定申请费。 宣判后，田关茂、杭州萧申快递有限公司均不服，向本院提起上诉。 上诉人田关茂向本院提起上诉称：一、关于误工时间及护理时间的认定错误。一审法院依据2019年3月20日浙江大学司法鉴定中心关于误工时间、护理时间分别为12个月、12个月，认定上诉人田关茂的误工时间为12个月，护理时间为12个月是错误的。上诉人田关茂坚持认为护理时间为：495天。误工时间为：460天。理由如下：1、虽然2019年3月20日浙江大学司法鉴定中心上诉人损伤进行鉴定，鉴定意见为：上诉人因交通事故损伤已构成一个九级、一个十级伤残；误工、护理时间分别为12个月、12个月；但是2018年12月10日杭州市第七人民医院司法鉴定所对上诉人损伤进行鉴定：鉴定意见为：精神障碍五级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。因此，两个鉴定报告关于误工时间和护理时间的认定是不同的，依据杭州市第七人民医院司法鉴定所的鉴定意见：上诉人田关茂生活完全不能自理，需要完全护理依赖，因此上诉人田关茂的护理时间是从受伤之日至定残之日止，而非12个月。因上诉人田关茂已经处于完全护理依赖，自然也丧失了劳动能力，因此误工时间也因从受伤之日计算至定残之日止，而非12个月。之所以两个鉴定报告在误工时间和护理时间上出现如此大的差异，主要是依据的伤势部位的不同而造成的，完全护理依赖等级是依据智力缺损程度鉴定的结果，而误工时间12个月和护理时间12个月是依据肌力障碍程度鉴定的结果。正如一审法院依据智力缺损程度认定上诉人的基础伤残等级是五级一样，法院也应该依据智力缺损程度认定上诉人田关茂的误工时间和护理时间。2、以一审法院认定的护理时间和误工时间会出现，上诉人田关茂无劳动能力需要完全护理，但是却无误工费、护理费的实际困境。依据一审法院的认定：上诉人田关茂的受伤时间为2017年11月10日，护理时间为12个月，时间从2017年11月10日至2018年11月9日，后续护理时间为5年，时间从2019年5月8日至2024年5月8日。一审法院这样的计算方式会造成：2018年11月10日至2019年5月7日期间，上诉人田关茂出现无人护理的情况。但是司法鉴定已经明确上诉人田关茂的伤势需要完全护理依赖，因此，一审法院在判决存在明显的错误。同样的误工时间也存在这样的问题：一审法院认定，上诉人的误工时间为12个月，时间从2017年11月10日至2018年11月9日。上诉人的残疾赔偿金时间为7年，时间从2019年5月8日至2026年5月8日。一审法院这样的计算方式会造成：2018年11月10日至2019年5月7日，上诉人无误工费、无残疾赔偿金的情况。司法鉴定已经明确了上诉人田关茂的伤势在2019年3月20日最终被认定为精神伤残五级和肢体伤残九级、十级，因此，在伤残鉴定前2018年11月10日至2019年3月20日的误工费应该予以支持。上诉人田关茂在一审中主张的误工时间460天并未超出该时间，因此法院应当予以支持。综上，上诉人田关茂坚持认为：上诉人田关茂的护理时间为：495天。误工时间为：460天。因此，一审判决书中有关护理费65520元（182元×12个月），直接改判为90090元（182元×495天），新增金额为24570元。二、上诉人田关茂对误工费的标准有异议，误工费的标准应该是每天182元。法院认定误工费为3000元每月，无法律依据。在受伤前，上诉人为个体工商户，从事运输行业。根据2019年6月13日浙江省统计局公布的2018年浙江省社会单位就业人员分行业年平均工资公布的数据，交通运输、仓储和邮政业全社会单位就业人员平均工资为75854元，上诉人田关茂在起诉状中主张的按照浙江省平均工资182元每天计算，具有法律依据，法院应当予以支持。综上，上诉人田关茂的误工费为83720元，一审判决书中有关误工费36000元错误，直接改判为83720元，新增金额为47720元。三、一审法院认定后续护理费为五年不当，应该之间认定为七年，理由如下：1、上诉人田关茂的主要的伤势并非肌力障碍，而属于智力障碍，目前上诉人田关茂身体机能健康，只是智力障碍，需要长期护理。司法实践中之所以分段处理，是不确定当事人能否存活二十年，所以进行分段处理。本案中上述人田关茂的伤残属于智力伤残，身体机能健康，因此应该区别于植物人、身体重度残疾人，适合一次性处理。2、将护理费从分段处理五年，修改为七年一次性处理，有利于节约诉讼资源，避免当事人日后诉累。本案中，七年一次性处理，与五年分段处理，相差的年份不大，如果两者相差5年甚至10年，那么法院考虑分段处理有一定合理性。3、从司法实践看，目前一次处理护理费，无论是杭州基层法院生效案例，还是从浙江省高院、杭州中院的生效案例，定残后护理依赖一次性赔偿二十年都是有司法实践依据的。后续护理时间调整为七年更为合适，因此请求改判为一次性赔偿七年后续护理费465024元，新增额度为132864元。四、司法鉴定费700元由上诉人承担无法律依据，应该由杭州萧申快递有限公司承担。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判护理费90090元、误工费83720元、后续护理费465024元，新增金额为205154元。 针对田关茂的上诉，杭州萧申快递有限公司辩称：上诉人田关茂的上诉理由不成立。（一）关于误工时间和护理时间的认定。一审法院根据2019年3月20日浙江大学司法鉴定中心鉴定意见认定护理期12个月、后续护理费计算5年、误工期12个月是合理的。护理时间：误工时间是在12个月误工期为基础上酌情认定的，不存在起算时间认定的问题。（二）关于误工费标准的问题。鉴于田关茂提交的证据尚不足以证明其实际工作状态和收入，一审法院在综合考虑其年龄和工作情况的基础上以3000元/月作为工资标准并不不妥。（三）关于后续护理费时间的问题。后续护理费是由赔偿义务人预先支付的费用，之所以分段处理不仅仅是由于受伤的当事人存活时间的不确定可能导致利益失衡，引发受害人与赔偿义务人之间的矛盾，同时也是避免赔偿义务人因赔款而导致生活陷入困境，降低执行的困难。故一审法院暂以5年计算是相对合理的，已经充分考虑了受害人是智力障碍而非肌力障碍的情况。（四）关于700元鉴定费的承担。由于本案系部分金额支持的情况，故由法院综合案件受理费和鉴定费的金额以及案件情况确定承担方式并无不妥。 针对田关茂的上诉，严善春辩称：一、护理费应按鉴定的护理期12个月来计算。二、鉴定之后的护理费，考虑田关茂目前的年龄和身体状况，建议护理以3年为宜，后续如有发生，田关茂可再行主张。三、误工费，田关茂已经74周岁，早已超过退休年龄，不存在误工。当时认为田关茂是个体工商户，依据也不足。 杭州萧申快递有限公司向本院提起上诉称：一、一审法院认定俞民峰系杭州萧申快递有限的员工是错误的。事实上，根据田关茂提交的补充证据五《公安案卷》中俞民峰、严文炳供述，严文炳为应对“双十一”的需要，短期招聘俞民峰作为河上营业部的快递员，从事快递揽收和派送的业务。对俞民峰而言，其仅知道自己由河上营业厅招聘、管理、从事快递业务，工资也是由严善春结算。而对于上诉人杭州萧申快递有限公司而言，公司并未与俞民峰之间建立劳动合同关系，也并不知道俞民峰在从事申通快递的相关业务。所以，杭州萧申快递有限公司与俞民峰之间不符合建立劳动关系的特征，应认定俞民峰与严善春之间建立劳务关系。二、一审法院认定俞民峰在执行工作任务过程中发生交通事故致田关茂受伤是错误的。事实上，事故发生时，俞民峰驾驶三轮车是为了取回充电器，而非职务行为。根据田关茂提交的《道路交通事故认定书》、《公安案卷》可以证实事故发生时间大约为18时50分，是下班时间。而且，根据严善春提交《微信聊天记录》以及严善春的公安询问笔录可以证实：当时俞民峰是在已经完成所有工作，后去伟民村卫生院拿自己手机的充电器，驾驶三轮车并非职务行为。故一审法院认定俞民峰在执行工作任务过程中发生交通事故致被上诉人一田关茂受伤是欠妥当的。三、一审法院认定本案民事赔偿责任应由杭州萧申快递有限公司承担，是错误的。杭州萧申快递有限公司与被俞民峰之间并未建立劳动合同关系。发生交通事故时，俞民峰也并未在执行工作任务。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条以及《侵权责任法》第三十四条规定，本案俞民峰既不是杭州萧申快递有限公司员工，也未与杭州萧申快递有限公司建立雇佣关系，更是在下班时间为了拿手机充电器这样的私事而驾驶单位的三轮车交通肇事致人损害，不应由杭州萧申快递有限公司承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判由俞民峰、严善春承担赔偿责任。 针对杭州萧申快递有限公司的上诉，田关茂辩称：1、一审法院关于俞民峰是杭州萧申快递有限公司员工这一认定是正确的，从法庭查明是事实可以明确事发时俞民峰使用的三轮车是杭州萧申快递有限公司向第三方租用的，穿着的是杭州萧申快递有限公司的工作服，从事的是杭州萧申快递有限公司快递员的工作，从上述可以推断出俞民峰就是杭州萧申快递有限公司的员工。2、一审关于俞民峰是在执行工作任务过程中发生交通事故致田关茂受伤是正确的。《公安案卷》明确事故发生在俞民峰从客户处取快递回程的路上，根据杭州萧申快递有限公司的规定，当天从客户处揽收快递后必须放回公司仓库，但当时俞民峰从客户处揽收的快递还在三轮车上，因此杭州萧申快递有限公司关于下班时间、处理私人事务的说法都是错误的。并且杭州萧申快递有限公司也明确了事故发生后俞民峰又去了下一个地点揽收快递，因此，杭州萧申快递有限公司说法是自相矛盾的。综上，请求二审法院驳回杭州萧申快递有限公司的上诉请求。 针对杭州萧申快递有限公司的上诉，严善春辩称：一审法院认定俞民峰系杭州萧申快递有限公司员工的事实正确，事故发生时俞民峰是在前往河上镇伟民村卫生院去拿充电器，并非是在履行职务工作的过程中，虽然俞民峰驾驶的是印有申通快递标识的电动三轮车，但并非是在从事快递运送等职务有关工作中发生的交通事故，不属于履行职务过程中发生的事故，因此应当由俞民峰承担事故赔偿责任。退一步讲，一审法院认定俞民峰在执行工作任务中发生交通事故致田关茂受伤。因俞民峰系上诉人杭州萧申快递有限公司员工，应由杭州萧申快递有限公司承担民赔偿责任。 田关茂、杭州萧申快递有限公司、严善春在二审中均未提交新的证据。 被上诉人俞民峰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：根据俞民峰、严善春在公安机关所作的询问笔录反映，俞民峰系杭州萧申快递有限公司河上镇营业部的快递员，结合事发时俞民峰驾驶杭州萧申快递有限公司所有的三轮电动车以及河上镇营业部系杭州萧申快递有限公司开设的分支机构的事实，可以认定俞民峰系杭州萧申快递有限公司的员工。至于严善春与杭州萧申快递有限公司之间的承包关系，系其之间的内部关系，对外不影响赔偿责任主体的认定。杭州萧申快递有限公司认为其与俞民峰之间不存在劳动关系的上诉理由，本院不予采纳。从俞民峰在公安机关所作的询问笔录反映，其在收取快件后顺路去卫生院取充电器，路上发生了交通事故。结合事故发生的时间以及俞民峰驾驶工作车辆的事实，俞民峰去卫生院取充电器的行为不能改变事故发生时俞民峰正处于履行职务的事实状态，故杭州萧申快递有限公司认为俞民峰非履行职务过程中发生交通事故的上诉理由，本院不予采纳。田关茂因交通事故造成的误工期和护理期，已通过司法鉴定予以明确，田关茂坚持认为护理期495天、误工期460天，缺乏有效证据足以推翻鉴定结论，故本院不予采纳。事故发生时，田关茂已年满70周岁，虽然田关茂有相关证据可以证明其仍在从事经营活动，但在确定误工费标准时需结合田关茂的年龄等实际情况，原审法院根据本案实际情况，酌情确定3000元每月的标准计算误工费，并无不当之处。田关茂上诉就误工费标准提出的异议，本院不予采纳。原审法院根据田关茂的实际年龄以及因交通事故受伤害程度，将后续护理期限暂计算五年，并无不当之处，田关茂上诉对其后续护理费计算年限提出的异议，本院不予采纳。根据浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定意见，田关茂因交通事故所受伤害的护理期为12个月，即到2018年11月9日。从2018年11月10日开始计算五年后续护理费，即到2023年11月9日。原审法院将后续治疗费暂计算的截止日至2024年5月8日，存在不当之处，本院予以纠正，但不影响后续护理费数额的确定。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19158元，由田关茂负担4388元，由杭州萧申快递有限公司负担14770元。杭州萧申快递有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判员  韩昱 二〇二〇年四月二十日 书记员  朱江