山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终481号 上诉人（原审被告）：香山红叶建设有限公司，住所地日照市东港区山海二路10号，统一社会信用代码91371100725441153D。 法定代表人：郭锋，总经理。 委托诉讼代理人：董晓寒，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：焦自扬，山东海洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙安革，男，1985年11月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：柳贵福，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩超，山东律苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李文峰，男，1983年10月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：周扬波，日照东港开元法律服务所法律工作者。 上诉人香山红叶建设有限公司（以下简称香山红叶公司）因与被上诉人孙安革、李文峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初8355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 香山红叶公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判香山红叶公司对李文峰赔偿孙安革医疗费等损失43384.68元不承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人李文峰与孙安革之间形成个人劳务关系，孙安革在为李文峰提供劳务过程中受伤，一审法院根据《侵权责任法》判决李文峰赔偿孙安革医疗费等损失正确，但一审法院根据该法第二条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条，判决香山红叶公司对李文峰赔偿孙安革医疗费等损失43384.68元承担连带赔偿责任错误，《侵权责任法》上述条款不能认定香山红叶公司应承担连带赔偿责任。住房城乡建设部印发的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》，取消了金属门窗的专业承包资质要求，该意见虽然要求施工总承包企业进行专业工程分包时，应将专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，但该规定只是行业倡导性要求，而非法律强制性规定。门窗安装没有资质要求，且孙安革系因自带滑板绳扣脱落致伤，施工现场不存在安全隐患，本案同样不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。 李文峰辩称，香山红叶公司雇佣李文峰从事门窗安装公司，工程周期约15天，工程款共计一万余元。进入玻璃打胶时，在香山红叶公司项目经理张守峰的同意下李文峰找到孙安革进行打胶工作，但孙安革只干了不到一下午时间就导致本人受伤。孙安革作为完全民事行为能力人，且一直从事玻璃打胶工作，应当清楚高空作业的危险性，但其却因疏忽大意未认真检查绳扣导致受伤，应当承担主要责任甚至是全部责任，故请求二审改判李文峰不承担赔偿责任。 孙安革未作答辩。 孙安革向一审法院起诉请求：1.判决李文峰、香山红叶公司赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费等损失共计194699.57元；2.诉讼费由李文峰、香山红叶公司承担。 一审法院认定事实：香山红叶公司承揽了日照市国税局装修工程，后香山红叶公司将日照市国税局沿街楼门窗安装工作交由李文峰个人完成，李文峰在具体施工中雇佣孙安革进行室外门窗打胶。2017年9月23日下午5时30分左右，孙安革在日照市国税局沿街楼大厅二楼楼梯窗户外进行打胶作业时，因孙安革自带滑板绳扣脱落导致其坠落受伤。孙安革受伤后李文峰将其送到日照市人民医院进行救治。孙安革住院治疗21天，于2017年10月14日出院，支出住院费53217.97元。李文峰已支付给孙安革医疗费11000元。后经委托鉴定，日照市人民法医司法鉴定所于2018年4月9日作出日人法司鉴所（2018）临鉴字第120号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孙安革多发腰椎横突骨折伴腰部活动轻度受限鉴定为十级伤残；骨盆多发骨折并畸形愈合鉴定为十级伤残。后续治疗费用约为8000元（捌仟元整）。 另查明：李文峰未取得公司营业执照，以个人身份分包香山红叶公司门窗安装工程。 还查明：孙安革受伤前居住于日照市东港区。 孙安革主张各项损失如下：1.医疗费：54031.97元（53217.97+214+600）；2.伙食补助费：21天×50元/天=1050元，按照住院天数21天；3.营养费：90天×20元/天=1800元，天数依据：《公安部关于人身损害误工期、护理期、营养期的规定》9.5.2不稳定型骨盆骨折，营养期限是90天；4.误工费：180天×100.8元/天=18144元，天数依据：《公安部关于人身损害误工期、护理期、营养期的规定》9.5.2不稳定型骨盆骨折；赔偿标准依据：2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元/年除以365天计算而得；5.护理费：90天×120元/天=10800元，天数依据：《公安部关于人身损害误工期、护理期、营养期的规定》9.5.2不稳定型骨盆骨折；赔偿标准依据：日照市护理人员市场指导工资；6.伤残赔偿金：36789元/年×20年×12%=88293.6元，计算基数依据：2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元/年12%，依据《山东省高级人民法院关于多等级伤残者的伤残赔偿计算指导意见》6至10级伤残，每增加一处，增加赔偿比例2%。孙安革两处十级伤残；7.精神损害抚慰金：10000元；8.后续治疗费：8000元；9.鉴定费：2080元；10.交通费：500元。以上共计：194699.57元 香山红叶公司对孙安革主张的各项损失质证意见如下：医疗费要求法院依法核对进行确认；伙食补助费、后续治疗费、鉴定费没有异议；营养费根据孙安革的年龄不应当支持；误工费按照公安部的标准应该从低120天计算误工，计算标准没异议；护理费的时间按住院21天计算，计算标准无异议，超出的不应支持；残疾赔偿金应按照农村居民标准计算；精神损害抚慰金不应支持，因为孙安革对事故的发生承担主要责任；交通费应按照每天10元计算，计算21天。 李文峰对孙安革损失的计算未发表意见，要求法院依法认定。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李文峰雇佣孙安革从事外墙玻璃门窗打胶作业，综合双方对工作内容、工作条件、工作分配等情况分析，李文峰与孙安革之间形成个人劳务关系。孙安革在提供劳务中受伤，根据上述法律规定，应根据双方各自的过错承担相应责任。关于双方过错问题，孙安革在提供劳务过程中缺乏安全作业意识，其受伤主要原因是自带滑板绳扣脱落导致的，其对事故的发生存在主要过错。李文峰未尽到安全提示及监督义务，对本案事故的发生亦有一定的过错。综合考虑本案实际情况及双方的过错程度，一审法院酌定李文峰承担孙安革所受损失30%的赔偿责任。香山红叶公司违反规定，违规将应该分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业的工程，分包给李文峰个人施工，应对孙安革受伤承担连带赔偿责任。 对于孙安革的各项损失，一审法院分析确认如下：1.医疗费54031.97元（53217.97+214+600），对孙安革提交山东省医疗住院收费票据、门诊收费票据，香山红叶公司、李文峰无异议，一审法院予以确认，对接骨药收据香山红叶公司提出异议，经审查，该药是在孙安革住院期间根据治疗需要购买，一审法院亦予以确认；2.伙食补助费1050元（按国家机关一般工作人员出差伙食补助计算，每人每天50元*21天=1050元），孙安革主张符合法律规定，一审法院予以支持；3.营养费1600元（20元/天*80天），营养期参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》9.5.2不稳定性骨折：营养期60-90日，根据孙安革的伤情，酌定支持80日，每天按20元计算；4.误工费16126.68元（36789元/年÷365日×160天），参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》9.5.2不稳定性骨折：误工期120-180天，因孙安革因伤两处骨折，一审法院酌定孙安革误工时间为160天，依据山东省城镇居民2017年人均可支配收入36789元计算；5.护理费9600元（120元/天*80天），护理期参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》9.5.2不稳定性骨折：护理期60-90日，根据孙安革伤情酌定支持护理期为80日，护理费参照日照市护理人人员市场工资指导价标准120元/天计算；6.残疾赔偿金88293.6元（36789元*20年*12%），依据《山东省高级人民法院关于多等级伤残者的伤残赔偿计算指导意见》6至10级伤残，每增加一处，增加赔偿比例2%，孙安革经鉴定机构鉴定构成两处十级伤残，依据山东省城镇居民2017年人均可支配收入36789元计算；7.后续治疗费8000元，有鉴定报告予以证明，一审法院予以确认；8.鉴定费2080元，孙安革提供鉴定费收费单据予以证实，一审法院予以确认；9.住院期间交通费500元，孙安革虽未向法庭提交交通费单据，但交通费系孙安革住院期间的合理支出，一审法院予以支持；以上损失共计181282.25元。对孙安革主张精神损害抚慰金的请求，因孙安革主张的残疾赔偿金即为精神抚慰金，且孙安革对事故发生承担主要过错，故不再另外支持孙安革精神损害抚慰金。李文峰赔偿总额的30%，即54384.68元。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，一审判决：一、李文峰赔偿孙安革医疗费、伤残赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等共计54384.68元（181282.25.57元×30%），扣除李文峰已支付孙安革11000元，尚欠43384.68元，于判决生效之日起十日内付清；二、香山红叶公司对上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回孙安革本案其他诉讼请求。案件受理费4194元，由孙安革负担3034元，由李文峰、香山红叶公司负担1160元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，本案一审判决后，孙安革不服一审判决结果，向本院提起上诉。在二审审理过程中，孙安革经本院传唤无正当理由拒不出庭，本院依照民事诉讼法相关规定，于2020年4月21日作出书面裁定，按孙安革撤回上诉处理。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是香山红叶公司是否应对李文峰赔偿孙安革的损失承担连带赔偿责任。对于该问题，本院评析如下： 香山红叶公司将其承包的日照市国税局装修工程中的沿街楼门窗安装工程分包给李文峰施工，李文峰在具体施工中雇佣孙安革进行室外门窗打胶，后孙安革在进行打胶作业时因自带滑板绳扣脱落导致坠落受伤。虽然住房城乡建设部印发的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条取消了金属门窗等工程的专业承包资质要求，但由于人工进行楼房室外门窗打胶本身具有较高的危险性，对此，李文峰应采取相应的安全措施，并临场加以监督和指导，但本案中并无证据证明李文峰履行了上述安全义务，且香山红叶公司亦未举证证明李文峰对其分包的工程具备相应安全生产条件。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，香山红叶公司将应该分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业的工程，违规分包给不具备安全生产条件的李文峰施工，香山红叶公司应当对李文峰赔偿孙安革的损失承担连带赔偿责任。因此，一审对香山红叶公司连带赔偿责任的相关判决并无不当，本院予以维持。但在法律依据的引用部分，一审判决遗漏上述《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款司法解释，确有不当，本院予以纠正。 关于李文峰要求改判其不承担赔偿责任的答辩意见，因其并未提出上诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，对李文峰该请求本院不予审理。 综上所述，香山红叶公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决虽表述援引法律依据存在瑕疵，但判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1160元，由上诉人香山红叶建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  苗自富 审判员  王春燕 二〇二〇年四月二十一日 法官助理刘娜 书记员裴凤文