山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3175号 上诉人（原审原告）：青岛永昌三合缘市场服务有限公司，住所地青岛市即墨区黄河三路阁里村。 法定代表人：管叙增，经理。 委托诉讼代理人：张元领，山东彤升律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：姚正华，男，1967年11月15日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：于正群，山东锦海盛律师事务所律师。 上诉人青岛永昌三合缘市场服务有限公司（以下简称三合缘公司)因与上诉人姚正华房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初238号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 三合缘公司上诉请求：1.撤销一审判决或改判姚正华向其支付150000元费用；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉水池是姚正华未经其允许擅自挖掘，且姚正华承诺租期届满后恢复原状，因此水池恢复原状的费用均应由姚正华承担；二、案涉水池的鉴定，是因姚正华否认擅挖水池的事实而产生，应由姚正华全部负担；三、案涉水池的修复造价，经其询问相关鉴定部门，均答复在20万元左右，一审委托鉴定的结论价格过低，其在一审中申请重新鉴定，未被允许，应予以重新鉴定。 姚正华辩称：三合缘公司的陈述没有事实依据也没有法律依据，请求二审法院依法驳回三合缘公司的上诉请求。 姚正华上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审依法查清事实，驳回三合缘公司的诉讼请求；二、三合缘公司民事诉状中所谓的“深坑”不复存在，其以自建在市场中央通道上用于消防的蓄水池来顶替“深坑”这完全是在张冠李戴、指鹿为马，与事实不符；三、鉴定机构鉴定的水池尺寸同录音中表述的坑相差很大，并非是同一物体；四、一审判决认为该案纠纷在（2017)鲁0282民初9040号租赁合同一案中没有主张，不违反一事不再理原则，未超过诉讼时效。与案件事实不符，且没有法律依据。综上所述，三合缘公司所称的“深坑”不复存在，根据现场勘查，是三合缘公司自建的用于市场消防蓄水池，与其没有任何关系。况且，三合缘公司未将2014年8月8日签订的《市场摊位使用合同》中的门市房及摊位交付给其使用，其诉人根本不存在为其造“深坑”的条件。而且，鉴定的长宽深同双方在录音中的表述相差巨大，并相互矛盾。本案也超出了诉讼时效，属于一事不再理的民事案件。三合缘公司的行为属于恶意诉讼，且恶意保全上诉人财产20万元。给其造成了不应有的巨大损失。 三合缘公司辩称：姚正华的上诉与事实不符，请求法院驳回姚正华的上诉请求。 三合缘公司向一审法院提出诉讼请求：1、姚正华将擅自挖的位于黄河三路农贸市场Ａ区摊位下的深坑恢复原状。2、姚正华赔偿损失20万元。3、由姚正华承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：一、2014年8月8日，三合缘公司与姚正华签订了两份《市场摊位使用合同》。其中一份合同约定：三合缘公司将位于黄河三路通济农贸市场Ｂ区，C区13、14、15、16号的门市房提供给姚正华使用，使用费为每年240000元/年，2015年2月1日交付使用；另一份合同约定：三合缘公司将农贸市场A区1、2、3、4号摊位提供给姚正华使用，使用费为60000元/年,2015年2月1日交付使用。当日姚正华支付两份市场摊位使用合同约定的自2015年2月1日至2016年1月31日止的使用费300000元，三合缘公司出具了收据。2015年10月3日，姚正华（乙方）与管叙增（甲方）签订《协议书》，协议解除了以上两份《市场摊位使用合同》，并就300000元使用费的返还重新达成新的合意：三合缘公司以现金方式返还姚正华12万元，以提供农贸市场C区15、16号，B区15、16号房屋给姚正华免费对外转租收回18万元。（2017）鲁0282民初9040号姚正华诉三合缘公司租赁合同纠纷一案中双方均未提及涉案的坑问题。二、三合缘公司提交了即墨市商务局、即墨市人民政府文件证实涉案农贸市场经即墨市人民政府、即墨市商务局批准建设，其中商务局的文件要求三合缘公司在项目完工后及时到即墨市商务局办理市场验收及审批手续。三合缘公司称该市场2014年竣工验收，但没有竣工验收材料。三合缘公司未提交建设工程规划许可证。三、三合缘公司提交录音光盘、录音笔录各一份，拟证明租赁期间姚正华在涉案摊位下擅自挖了一个深坑用于存放海水。录音中姚正华认可当时挖了个要盛海水的池子，并对池子的结构作了描述“深度是下去个人能露出头、宽约一米半、长五个摊位号的长度约七八米。”姚正华让三合缘公司找人用土填上，算算得需要多少钱。姚正华对录音的真实性予以认可，称录音中承认是姚正华挖的坑是为了气管叙增顺口答应的，事实上涉案摊位没有交付姚正华就另行出租了，涉案的坑不是姚正华挖的。四、三合缘公司提交了涉案市场门市房、摊位、车位分布图一张，拟证明涉案深坑的位置。姚正华称对图纸的真实性不清楚。经法院现场勘察，三合缘公司所诉位置存在一方口水池，用铁板盖住。五、因双方对涉案水池的修复方案和修复费用协商不成，三合缘公司申请对涉案水池的修复方案及修复费用进行鉴定。经法院委托，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具涉案水池恢复原状修复方案鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程现状为道路地面下存在蓄水池。其宽度和长度无法测量，深度为1500mm以上，其检查口尺寸约为900mm×900mm，现状为蓄水。处理建议：如需恢复至普通实心道路需要：1、将涉案水池顶部拆除；2、将积水清理干净；3、每300mm素土夯实一层，其压实系数不小于0.94，素土夯实至地面以下600mm;4、铺250mm厚碎石，并压实。5、浇筑200mm厚C25素混凝土；6、铺100mm厚沥青地面基层；7、刷结合层一道；8、按现状做沥青路面并找平压实。三合缘公司为此支付鉴定费20000元,是按照500万元以下的工程勘察和工程设计市场调节价收费。青岛信达工程造价审计事务所根据以上修复方案对涉案水池恢复原状出具工程造价咨询报告书，鉴定结论为：涉案水池恢复原状的造价为23528.5元。三合缘公司支付鉴定费5000元，是按照三合缘公司申请标的收费。对以上鉴定报告，三合缘公司质证意见为:对修复方案的鉴定意见无异议。修复费用的鉴定结论明显过低，申请对修复费用重新鉴定。姚正华质证意见为：修复方案的鉴定意见和收费没有法律依据。对修复费用的鉴定报告不予认可，是三合缘公司单方行为，不能证实鉴定过程的合法性、真实性，鉴定依据错误。因鉴定与姚正华无关，不申请重新鉴定,不申请鉴定人员出庭作证。鉴定机构对双方的异议给予书面回复。 一审法院认为：一、该案系双方租赁摊位过程中发生的纠纷，属于租赁合同纠纷。三合缘公司主张的权利在（2017）鲁0282民初9040号一案中没有主张，不违反一事不再理的原则。涉案的坑一直未恢复，侵害持续存在，故三合缘公司诉讼请求未超过诉讼时效。二、关于租赁合同的效力。涉案农贸市场经即墨市人民政府、即墨市商务局批准建设，但未经竣工验收，且没有建设工程规划许可证。法院认定三合缘公司、姚正华签订的农贸市场A区1、2、3、4号摊位使用合同为无效合同。三、关于涉案水池是否姚正华所挖。三合缘公司、姚正华曾就A区1、2、3、4号摊位签订过使用合同，根据三合缘公司提供的图纸并经法院现场勘察可以认定在租赁摊位前存在三合缘公司所诉的坑，三合缘公司提交的电话录音中姚正华认可其挖过一个水池并对水池的长、宽、深作了描述，与三合缘公司所诉及法院勘察、鉴定机构鉴定的水池基本吻合。综上，三合缘公司所诉深坑系姚正华所挖具有高度可能性，法院对该事实予以认定，姚正华应当恢复原状。但根据三合缘公司主张姚正华挖水池的过程：涉案市场尚未竣工验收即交付姚正华，且交付时间并非合同约定的交付时间，三合缘公司存在过错。三合缘公司在继续建设市场铺路面时发现了该水池没有对水池恢复原状采取措施而继续铺水泥路面，2015年10月3日协商解除摊位租赁合同过程中三合缘公司未提及该水池，2018年铺沥青时仍然没有对水池恢复原状采取措施而继续铺设沥青，修复方案鉴定报告的处理建议中需要将涉案水池顶部拆除，将水池填平后重新铺水泥、沥青，故法院认定三合缘公司的行为造成了恢复原状费用的扩大亦存在过错。综上，三合缘公司、姚正华应分别承担40%、60%的过错责任。因双方租赁合同无效，应由双方各自按过错分担恢复原状的费用。四、关于对涉案水池恢复原状的修复方案及修复费用的鉴定报告。三合缘公司申请对修复费用重新鉴定，没有足以反驳的相反证据和理由，法院不予重新鉴定。姚正华认为修复方案的鉴定意见及收费没有依据，对修复费用鉴定结论的真实性、合法性有异议，未提交相关证据。经鉴定机构补充说明并经法院审查，鉴定程序符合法律规定，法院对修复方案和修复费用的鉴定意见和鉴定结论予以采信。关于鉴定费，修复方案鉴定收费20000元是按照500万元以下市场调节价收费，应当由三合缘公司负担8000元（20000元×40%），由姚正华负担12000元（20000元×60%）。修复费用的鉴定是根据三合缘公司申请的标的20万元进行收费，而实际鉴定结论是23528.5元，对23528.5元标的鉴定费588.2元（23528.5元÷200000元×鉴定费5000元）应当由三合缘公司负担235.3元（588.2×40%），由姚正华负担352.9元（588.2元×60%）。超出部分收费4411.8元（5000元-588.2元）应当由三合缘公司自行负担。综上，涉案水池系被告所挖，姚正华应当赔偿三合缘公司涉案水池恢复原状的修复费用14117.1元（23528.5×60%）。鉴定费由姚正华负担12352.9元（12000元＋352.9元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、一百零八条之规定，判决：一、姚正华于判决生效后十日内赔偿三合缘公司涉案水池恢复原状修复费用14117.1元。二、姚正华于判决生效后十日内向三合缘公司支付鉴定费12352.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、驳回三合缘公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由三合缘公司负担4147元，由姚正华负担153元。案件保全费5000元，由三合缘公司负担4715元，由姚正华负担285元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据两上诉人上诉理由，本案双方争议的焦点问题是：一、鉴定的水池是否系姚正华未经允许而挖掘的；二、水池鉴定、修复费用责任分配是否适当；三、该案是否违反一事不再理原则，是否超过诉讼时效。本院认为，两上诉人的上诉理由均不能成立。具体分析如下： 首先，关于上诉人姚正华主张三合缘公司未交付其租赁的门面房、摊位，而现场勘验的水池为三合缘公司的消防蓄水池，其实际未曾挖掘水池的事实。本院认为，本案系基于租赁合同而产生的恢复原状的纠纷，涉案租赁合同的履行过程及相关事实已经生效判决予以确认，故对该事实，应以生效判决确认的事实为准。就本案上诉人姚正华是否在其摊位下面挖掘深坑的问题，其在电话录音中承认其在摊位下面挖深坑用于存放海水，并对于坑的大小进行了描述，故双方争议的该事实已由上诉人姚正华确认，上诉人姚正华再行提出其并未挖掘深坑的主张，本院不予支持。一审法院依据法定程序就深坑的大小进行了现场勘验并委托专业鉴定机构就修复费用进行了鉴定，该鉴定结论符合法律规定，两上诉人并未对该鉴定的相关内容提出有效的证据予以推翻，双方对于鉴定结论提出的异议，不能成立。涉案鉴定结论合法有效，一审法院据此认定涉案深坑的大小以及相关修复费用并无不当。上诉人三合缘市场在二审中提出了重新鉴定的申请，因本案并不存在二审重新鉴定的法定情形，故其申请本院不予准许。 其次，关于鉴定费用、水池修复费用责任分配。三合缘公司主张姚正华未经允许挖掘水池并承诺承担全部鉴定费及修复费用。因三合缘公司在铺设沥青时，并未将深坑修复后再行铺设，故其对损失的扩大亦存在过错，一审法院据此认定三合缘公司、姚正华应分别承担40%、60%的过错责任，并按此比例分担鉴定费用以及相关修复费用并无不当，故上诉人三合缘公司的该上诉理由，本院亦不予支持。 再次，关于上诉人三合缘公司是否违反一事不再理原则及诉讼时效的问题。本案上诉人三合缘公司、姚正华之间，围绕租赁合同问题进行过诉讼。本案系要求恢复租赁物原状而提起的诉讼，与前案的诉讼标的不同，因此本案不构成重复诉讼。案涉的水池一直存在，因此，上诉人三合缘公司的诉讼请求未超过诉讼时效，一审法院的相关认定并无不当。 综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3453元，由上诉人青岛永昌三合缘市场服务有限公司负担3300元，由上诉人姚正华负担153元。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 张晓华 审判员 于 梦 二〇二〇年四月二十一日 法官助理 曹文斌 书记员冯文静 书记员王晓雨