四川省乐山市五通桥区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1112民初131号 原告：乐山市五通桥区天鹰装饰部，住所地四川省乐山市五通桥区竹根镇双江路112号。 经营者：姜杰，男，1976年7月25日出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：李丹，四川益华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢骏飞，四川益华律师事务所律师。 被告：余有财，男，1969年9月26日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。 原告乐山市五通桥区天鹰装饰部（以下简称天鹰装饰部）与被告余有财追偿权纠纷一案，本院于2020年2月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告乐山市五通桥区天鹰装饰部的委托诉讼代理人李丹、谢骏飞，被告余有财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天鹰装饰部向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付代偿款274,250.00元并支付资金占用利息损失至付清之日止（资金占用利息以274,250.00元为基数，从2019年5月7日起按人民银行公布执行的同期同类贷款基准利率计算至代偿款还清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月，天鹰装饰部承接了乐山市天池特种养殖有限公司天池庄园接待室装修工程，之后天鹰装饰部将该装修工程中的木工项目分包给了被告余有财，余有财又聘请其堂兄余金明进行木工施工。2017年4月1日，余金明在施工过程中从移动脚手架上摔落受伤，经乐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经乐山市劳动能力鉴定委员会认定为一级伤残。因余有财不具有用工主体资格，余金明以天鹰装饰部为被申请人提起仲裁，五通桥区仲裁委员会作出五劳人仲（2018）13号仲裁裁决：一、天鹰装饰部支付余金明医疗费、护理费、一次性伤残补助金等合计155,779.00元；二、天鹰装饰部从2018年1月起，每月支付余金明伤残津贴3,311.33元（随乐山市一至四级工伤人员伤残津贴调整而变动）、鉴定为完全护理依赖的护理费2,076.63元（乐山市全部单位就业人员月平均工资调整而变动），共计5,387.96元。2018年余金明申请强制执行，姜杰名下轿车一辆、房屋一套被依法拍卖，截止目前天鹰装饰部已支付代偿款274,250.00元。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，天鹰装饰部承担工伤保险责任后有权向雇主余有财追偿。 被告余有财辩称，没有从天鹰装饰部姜杰那里承包天池庄园接待室装修项目的木工部分，余有财自己包括他喊去做工的工人都是按天收取工钱，不应该承担余金明受伤的全部赔偿责任；其已垫付余金明医药费、护理费共计33,950.00元，要求在本案中一并处理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了天鹰装饰部营业执照、经营者身份证明、余有财身份证复印件、工伤认定决定书、（2017）川1181行初111号行政判决书、五劳人仲案［2018］13号仲裁裁决书、（2019）川1102行初216号行政判决书、原被告垫付医疗费及护理费清单、（2018）川1112执325号、（2018）川1112执325号之一、之二、之三、之四、之五、（2019）川1112执175号之一民事裁定书、（2018）川1112执325号结案通知书、五通桥区安全生产监督管理局关于装修项目中摔伤的调查情况报告、询问笔录等证据，本院组织当事人进行了举证质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对本案有争议的证据作如下认证： 关于余有财举证的四段录音，天鹰装饰部认为前两段余有财与姜杰的通话录音不完整、内容模糊，后两段录音系余有财与案外人的对话，与本案无关，对两段录音证据的三性均不予认可。余有财举证的与姜杰的两段通话录音能佐证其与天鹰装饰部经营者姜杰之间、发包方与天鹰装饰部之间的发包、承包等均系口头协议，予以采信；其余两段与案外人的通话录音不能确认其真实性，且通话内容与本案待证事实不具有关联性，不予采信。 根据确认其证据效力的证据，结合原、被告的陈述，本院认定案件事实如下： 天鹰装饰部经营者姜杰通过口头协议承接了天池庄园木屋接待室装修事务，后以口头协议将装修工程中的木工施工业务委托余有财施工，采用包工不包料的方式，由余有财自行组织工人进行施工，天鹰装饰部经营者姜杰在施工完毕后向余有财按实际做工量结算施工承包费，余有财收到款项后向工人发放工资。2017年4月1日，在施工过程中，余金明从约1.7米高的移动脚手架上摔落受伤。2017年8月2日、8月3日，五通桥区安全生产监督管理局分别对天鹰装饰部经营者姜杰和余有财进行了调查询问，2017年8月4日向五通桥区信访局提交了《关于装修项目中摔伤的情况报告》。2017年9月19日，乐山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）作出乐人社工伤决定（五通桥区）［2017］0164号《认定工伤决定书》，结论：余金明受到的事故伤害（或患职业病），符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。天鹰装饰部向四川省峨眉山市人民法院提起行政诉讼，请求撤销市人社局上述认定工伤决定，该院于2017年12月28日作出（2017）川1181行初111号行政判决，驳回了天鹰装饰部的诉讼请求。 2018年5月2日乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会作出五劳人仲案[2018]13号仲裁裁决，裁决如下：一、天鹰装饰部自本裁决生效之日起5日内支付余金明下列工伤待遇：1、医疗费550元；2、住院伙食补助费900元；3、停工留薪期工资33,113.25元；4、护理费20,976元；5、一次性伤残补助金99,339.75元；7、交通费200元。以上7项共计155,779.00元。二、从2018年1月起，由天鹰装饰部向余金明按月支付：1、伤残津贴：3,311.33元，随乐山市一至四级工伤人员伤残津贴调整而变动；2、鉴定为完全护理依赖的护理费：2,076.63元（4,153.25元/月×50%），随乐山市全部单位就业人员月平均工资调整而变动。以上2项共计5,387.96元。三、对余金明的其他请求事项不予支持。对上述仲裁裁决，余金明、天鹰装饰部均未向人民法院提起诉讼，该裁决生效后，天鹰装饰部未履行支付义务，余金明遂向五通桥区人民法院申请强制执行。截止目前天鹰装饰部依据上述仲裁裁决已承担的工伤保险责任总额为269,009.00元（第一次执行到位182,718.80元＋第二次执行到位44,040.20元＋垫付医疗费、护理费42,250.00元）。 另查明，余有财垫付余金明医疗费、护理费共计33,950.00元。 本院认为，本案为追偿权纠纷。民事主体的合法权益受法律保护；民事主体损害他人民事权益，法律规定该民事主体应承担侵权责任的，依照其规定。本案中，余有财承包案涉木工施工业务后自行招工施工，并由余有财向其雇佣的工人（包括余金明）发放工资，天鹰装饰部与余金明之间并不存在隶属关系，也无证据证明双方之间具有产生劳动关系的合意，故应认定天鹰装饰部与余金明之间不存在劳动用工关系，而天鹰装饰部与余有财之间就案涉木工施工业务存在发包和承包关系，余金明系余有财雇佣的工人。 （一）天鹰装饰部承担工伤赔偿责任后是否可以向余有财进行追偿。 依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条及相关法律法规的规定，为优先保障伤亡职工的工伤补偿救济权，不论发包、转包还是分包，均由有用工主体资格的单位承担工伤保险责任；用工单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。即由于发包、转包、分包关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在真实的劳动关系，确定发包单位等用工单位作为承担工伤保险责任的用人单位，是出于有利于保护职工合法权益的目的。但在法律责任的承担上，仅由用工单位支付工伤保险待遇，则会出现免除实际雇主等赔偿义务人赔偿责任的不公平现象。为此，承担工伤保险责任的用工单位在实际承担工伤保险责任后，可以根据实际支出的工伤保险待遇，向实际雇主等赔偿义务人行使追偿权。综上，本案中天鹰装饰部与余金明之间不直接构成劳动用工关系，系基于法律规定承担工伤保险责任的用工单位，故天鹰装饰部在实际对余金明承担了工伤保险责任后，可以根据实际支出的工伤保险待遇费用，向余金明的雇主余有财行使追偿权。 （二）本案天鹰装饰部向余有财追偿的范围。 依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定，用工单位承担工伤保险责任后，其可以根据实际支出的工伤保险待遇向其他赔偿义务人行使追偿权。因此，本案天鹰装饰部行使追偿权的范围应限定在其为受害职工余金明实际支出的工伤保险待遇费用269,009.00元之内。而关于天鹰装饰部提出对因其逾期支付工伤保险待遇导致强制执行的执行、评估、诉讼等费用以及对其已支付工伤保险待遇费用的利息享有追偿权利的主张，则缺乏法律依据，不予支持。 （三）关于本案责任的分担和赔偿数额的认定。 承担工伤保险责任的用工单位向违规招工的实际雇主行使追偿权的基础在于双方对劳动者的工伤承担连带责任，其追偿份额应基于各自责任的大小。天鹰装饰部仅是从事家居装饰材料等零售业务的个体工商户，不具有建设装饰装修的资质，其明知自己不具备相应资质和安全生产条件而承包了案涉天池庄园木屋接待室装修工程，且未经审查将木工施工业务违法分包给不具备用工主体资格和相应资质的余有财，余有财明知上述情况仍承接了案涉木工施工业务，并雇佣余金明进行施工，对此，天鹰装饰部和余有财均有过错。相对于仅以包工不包料的方式承包木工施工业务的余有财，天鹰装饰部作为提供施工材料、移动脚手架等施工机具的装修工程总承包方，有责任提供安全生产条件，也更有能力做好案涉工程施工的生产安全管理事务，其对案涉工程施工的生产安全应具有全面管理职责。因此，综合全案实际情况及考虑各方当事人对余金明遭受损害的过错大小，确定天鹰装饰部对此承担60%的责任，余有财对此承担40%的责任。 天鹰装饰部已支付工伤保险待遇费用（包括其前期垫付的医疗费、护理费）共计269,009.00元。为减少讼累，对余有财垫付余金明医疗费、护理费共计33,950.00元，在本案中一并处理的主张予以支持，应由双方当事人按责任比例分担，并在本案中抵扣。即天鹰装饰部只能就其已支付余金明的工伤保险待遇费用的40%，即107,603.60元（269,009.00元×40%）向余有财追偿，并从中抵扣余有财先行垫付医疗费、护理费的60%，即20,370.00元（33,950.00元×60%）。综上，天鹰装饰部最终能够就87,233.60元（107,603.60元-20,370.00元）向余有财追偿。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定判决如下： 一、被告余有财应在判决发生法律效力后五日内支付原告乐山市五通桥区天鹰装饰部损失87,233.60元； 二、驳回原告乐山市五通桥区天鹰装饰部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5,546.00元，减半收取计2,773.00元，由原告乐山市五通桥区天鹰装饰部负担1,664.00元，被告余有财负担1,109.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员  尹媛 二〇二〇年四月十日 书记员  袁琪