山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终770号上诉人（原审原告）：贾兴涛，男，1980年4月24日出生，汉族，住济南市，未到庭；委托诉讼代理人：甄素珍，山东泉灏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南祺鑫医疗保健品有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：艾金光，总经理。委托诉讼代理人：宫卿，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗辉毅，上海锦天城（济南）律师事务所实习律师。上诉人贾兴涛因与被上诉人济南祺鑫医疗保健品有限责任公司（以下简称祺鑫公司）劳动争议一案，不服济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初3851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾兴涛上诉请求：1.撤销原审判决第(一)、(四)、(五)项，改判祺鑫公司支付贾兴涛经济补偿金21059.62元、带薪年休假工资6413.06元；2.本案一审、二审的诉讼费由祺鑫公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，一审认定贾兴涛入职时间为2014年10月、离职时间为2018年10月是错误的。关于入职时间，贾兴涛2014年10月份开始给贾兴涛发放工资，并不能认定10月份入职的，根据生活常理，10月份发放的应该是9月份的工资，即贾兴涛是2014年9月入职祺鑫公司的。关于离职时间，从工资发放记录来看，祺鑫公司最后一次给贾兴涛发放工资是2018年12月28日，因此贾兴涛的离职时间应该为2018年11月份，贾兴涛在祺鑫公司的工作时间为四年三个月，因此经济补偿金应该发放4.5个月的平均工资，解除劳动合同前12个月的平均工资为4679.92元，所以应支付贾兴涛经济补偿金21059.62元。关于带薪年休假的工资的计算，根据《职工带薪年休假条例》第5条的规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工同意，可以不安排职工休年休假，对职工应休年休假的天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。可计算得出祺鑫公司应支付贾兴涛带薪年休假工资为6413.06元，一审法院判决支付贾兴涛带薪年休假工资3206.53元计算错误。琪鑫公司辩称，1.贾兴涛系自己提出离职，贾兴涛并没有任何证据证明其是按照劳动合同法第38条解除劳动合同，因此，其所谓的经济补偿金的主张不能成立。在司法实践中，如果劳动者认为用人单位侵犯其合法权益应当在解除劳动合同时明确告知其依据劳动合同法第38条解除，这样才能主张相应的经济补偿金。但是本案中，贾兴涛没有任何证据证明其当时依据的劳动合同法第38条解除的劳动合同，因此，只能认为是依据劳动合同法第37条其主动离职，不存在支付经济补偿金的问题。劳动者在解除劳动合同时未提出依据38条解除，在劳动仲裁和诉讼中才提出依据38条解除明显违反诚实信用原则，其请求不应得到支持。这已经成为司法实践中的主要观点。全国很多的法院和会议纪要中均有此明确规定。因此我方也恳请法庭在庭审中参考上述意见和建议。2.关于年休假工资，贾兴涛所提交的工资明细本身就是其个人伪造，不符合证据三性的客观真实性的要求，不应作为证据使用。另外，贾兴涛从事司机工作，其工作及休息时间极为灵活，每天的工作时间均是不饱和的，因此，其工作过程中在领导出差或者外出期间其均处于休假状态。休假时间已远超过法律规定的带薪年休假状态，其不应再支持带薪年休假工资。3.一审代理人在一审时提出过该带薪年休假工资2018年之前已超过仲裁其诉讼时效，不应再得到支持。琪鑫公司上诉请求：1.请求依法改判、撤销或变更一审民事判决；2.请求依法改判、撤销或变更一审法院判决祺鑫公司向贾兴涛支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额36935.7元的判决；3.请求依法改判、撤销或变更一审法院判决祺鑫公司向贾兴涛支付经济补偿金19332.68元的判决；4.请求依法改判、撤销或变更一审法院判决祺鑫公司向贾兴涛支付防暑降温费2120元的判决；5.请求依法改判、撤销或变更一审法院判决祺鑫公司向贾兴涛支付带薪年休假工资3206.53元的判决；6.请求依法判决一审、二审诉讼费由贾兴涛承担。事实与理由：一、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。未签劳动合同的二倍工资依法已过仲裁时效。贾兴涛于2014年9月入职祺鑫公司工作，应从2014年10月开始计算未签劳动合同双倍工资差额。至2015年9月双方劳动关系满一年，根据《劳动合同法》第十四条的规定，视为双方签订无固定期限劳动合同，此时应开始计算未签订劳动合同的二倍工资差额仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，因此至2016年9月，未签劳动合同的二倍工资差额仲裁时效期限届满。而贾兴涛于2019年5月才申请劳动仲裁主张未签劳动合同的二倍工资，已明显超过法律规定的一年仲裁时效，依法不应得到支持。另外，2019年6月份山东省高院、省人社厅共同发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》中第二十一条规定：劳动合同法第八十二条规定的“二倍工资”中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效为一年。劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。”综上，贾兴涛所主张的未签劳动合同的二倍工资差额已过仲裁时效，一审法院适用法律有误，请依法予以驳回。二、关于经济补偿金。依据相关法律规定，如果劳动者主张依据《劳动合同法》第三十八条提出离职，并要求用人单位支付经济补偿金的话，在离职时需明确提出，其是依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同的。而本案中，贾兴涛并没有证据证明其依据该条款提出过解除劳动关系。现却主张依据《劳动合同法》第三十八条规定来要求支付经济补偿金，明显违背诚实信用原则，不应得到支持。劳动者离职时并未明确告知用人单位，依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，后在仲裁或者诉讼阶段又主张经济补偿金的，不应得到支持，这种观点已成为司法实践中主流观点。三、关于防暑降温费和未休带薪年休假工资。贾兴涛的这两项请求缺乏法律依据，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。现贾兴涛主张2018年之前的防暑降温费以及未休带薪年假工资，显然已过仲裁时效。因此，祺鑫公司只应向贾兴涛支付2018年6月、7月、8月、9月总共4给月的防暑降温费共计420元。贾兴涛辩称，一审法院对二倍工资差额和防暑降温费认定事实清楚，适用法律正确，二倍工资差额和防暑降温费及未休带薪年休假工资均未超过诉讼时效，依据劳动合同法第46条规定，祺鑫医疗公司应当向贾兴涛支付经济补偿金，请求依法驳回祺鑫医疗公司的上诉请求。贾兴涛向一审法院起诉请求：1.依法判决祺鑫公司支付经济补偿金21059.62元；2.依法判决祺鑫公司支付未休带薪年休假工资报酬6413.06元；3.依法判决祺鑫公司支付二倍工资差额39663.5元；4.依法判决祺鑫公司支付防暑降温费2320元。一审法院认定事实：贾兴涛向济南市市中区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求：1、祺鑫公司支付经济补偿金21749.25元、未休年休假工资报酬3206.53元；2、支付双倍工资差额36935.7元，防暑降温费2380元；3、补缴社会保险。济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月21日作出济市中劳人仲不【2019】第372号仲裁决定书，裁决结果为：对贾兴涛的仲裁申请，本委不予受理。双方当事人对以下事实争议较大，一审法院作出如下认定：一、贾兴涛与祺鑫公司是否存在劳动关系。贾兴涛主张与祺鑫公司存在劳动关系，并提供银行流水、2018年5月工资条，介绍信等证据，祺鑫公司对此不认可，主张贾兴涛与祺鑫公司的法定代表人存在雇佣关系。一审法院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。本案中，贾兴涛提供的介绍信、工资流水、工资条等证据互相印证，可形成证据链，足以证实贾兴涛与祺鑫公司存在劳动关系。对祺鑫公司主张的贾兴涛与祺鑫公司的法人存在雇佣关系的答辩人意见，因祺鑫公司并未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，祺鑫公司的答辩意见一审法院不予采纳。二、贾兴涛入职时间与离职时间。一审法院认为，结合贾兴涛提供的工资流水，贾兴涛2014年10月开始发放工资，虽并未显示汇款人名称，但每月均有工资汇入贾兴涛账号，一审法院认定贾兴涛的入职时间为2014年10月。结合银行流水，贾兴涛最后一次发放工资时间为2018年10月26日，一审法院认定，贾兴涛离职时间为2018年10月。三、祺鑫公司是否应当支付贾兴涛未签订书面劳动合同二倍工资差额。一审法院经审查认为，在劳动争议诉讼中，人民法院不得主动审查当事人的诉讼请求是否超过仲裁时效并援引时效制度作出裁判，但当事人提出抗辩的除外。贾兴涛于2014年10月入职祺鑫公司，祺鑫公司未与贾兴涛签订书面劳动合同，祺鑫公司应当自2014年11月起至2015年9月每月向贾兴涛支付二倍工资差额。贾兴涛于2018年8月离职，于2019年5月申请仲裁要求祺鑫公司支付工作期间未签订书面劳动合同二倍工资差额未超过一年的仲裁时效，结合贾兴涛的工资流水，祺鑫公司应支付贾兴涛未签订书面劳动合同二倍工资差额43910.5元（2743.5+3520+6800+3590+3506+3300+4091+3600+4513+4000+4247）。贾兴涛仲裁时主张祺鑫公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额36935.7元不违法法律规定，一审法院予以认定。四、祺鑫公司是否应当支付贾兴涛经济补偿及经济补偿数额。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。贾兴涛于2014年10月入职祺鑫公司，祺鑫公司未为其缴纳社会保险，贾兴涛从祺鑫公司离职，祺鑫公司应支付其经济补偿金。贾兴涛的工作年限为4年，祺鑫公司应支付贾兴涛4个月的经济补偿金，贾兴涛解除劳动关系前12个月的平均工资数额为4833.17元【（4750+4750+4674+5000+4994+4750+4852+10274+4550+4565+4839）/12个月】，祺鑫公司应支付贾兴涛经济补偿19332.68元（4833.17×4个月）。五、祺鑫公司是否应当支付贾兴涛未休年休假工资。一审法院经审查认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作满一年不满十年的，年休假五天。贾兴涛于2014年10月入职，2018年10月离职。贾兴涛自2015年10月起每年享有5天的年休假。祺鑫公司未提交证据证实其为贾兴涛安排带薪年休假，应支付贾兴涛2015年4月至2018年8月的未休带薪年休假工资。经计算，贾兴涛仲裁时主张祺鑫公司支付未休带薪年休假工资3206.53元不违反法律规定，一审法院予以认定。六、祺鑫公司是否应当支付贾兴涛防暑降温费。一审法院经审查认为，中华人民共和国统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：工资总额由下列六个部分组成：(四)津贴和补贴…。原山东省劳动和社会保障厅《关于最低工资执行中几个具体问题的通知》鲁劳社函(2006)387号第六条规定：下列各项在最低工资标准以外，由用人单位另行支付：(二)中班、夜班、高温、低温…的津贴。根据以上规定，可以认定，高温津贴具有工资性质，劳动者在解除劳动合同后对劳动关系存续期间的高温津贴，在一年仲裁时效期间内均可主张。根据鲁劳社【2006】44号、鲁人社发〔2015〕45号的规定，2012年至2015年7月，非高温作业人员防暑降温费为每人每月80元，2015年8月起每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发。根据上述规定，贾兴涛于2014年10月入职，祺鑫公司应支付贾兴涛2015年至2018年的防暑降温费2120元（80元*2个月+140元*14个月）。一审法院认为：贾兴涛与祺鑫公司存在劳动关系，祺鑫公司未与贾兴涛签订书面劳动合同，祺鑫公司应支付贾兴涛未签订书面劳动二倍工资差额。祺鑫公司未为贾兴涛交纳社会保险，双方劳动关系解除，祺鑫公司应支付贾兴涛经济补偿金及劳动关系存续期间未休带薪年休假工资差额、防暑降温费。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条（解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益）、第五条、第六条（发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果）的规定，判决：一、被告济南祺鑫医疗保健品有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告贾兴涛经济补偿19332.68元；二、被告济南祺鑫医疗保健品有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告贾兴涛未签订书面劳动合同二倍工资差额36935.7元；三、被告济南祺鑫医疗保健品有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告贾兴涛防暑降温费2120元；四、被告济南祺鑫医疗保健品有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告贾兴涛未带薪年休假工资3206.53元；五、驳回原告贾兴涛的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告济南祺鑫医疗保健品有限责任公司负担。二审中，贾兴涛提交了借记卡帐户历史明细清单（原件）两张，载明：济南六里山支行，卡号：6222081602003426300，户名：贾兴涛，账号：1602001101020310883；2018-11-21，他行汇入3015元，对方户名：艾*光，对方账号：6236682340*****4811；2018-12-24，他行汇入3067元，对方户名：艾*光，对方账号：6236682340*****4811；2018-12-28，他行汇入1483元，对方户名：艾*光，对方账号：6236682340*****4811；落款处有中国工商银行股份有限公司济南六里山支行自助回单机专用章。祺鑫公司质证称，对该证据的真实性无法确认，因通过网络调查无法看到原件，所以真实性无法确认。该证据贾兴涛在一审时没有提交且无正当理由，故在二审中不能作为新证据。该证据不能证明贾兴涛所要证明的内容，退一步讲，即便是祺鑫公司向贾兴涛在解除劳动合同后支付过费用，也不能证明该费用为工资。完全有可能是贾兴涛在劳动合同存续期间祺鑫公司向其所支付的诸如报销费用等其他费用。贾兴涛仅凭银行流水不能证实与祺鑫公司的劳动合同延续至2018年11月底，该证据无法和其他证据形成有效的证据链，不能实现贾兴涛的证明目的。对上述证据，本院分析认定事实如下：该借记卡帐户历史明细清单加盖有中国工商银行股份有限公司济南六里山支行自助回单机专用章，且与贾兴涛一审提交的借记卡帐户历史明细清单具有连续性，本院对该证据予以采信。祺鑫公司法定代表人艾金光2018年11月21日向贾兴涛发放工资3015元，2018年12月24日、2018年12月28日分别向贾兴涛发放工资3067元、1483元。二审中，祺鑫公司认可贾兴涛于2014年9月入职。本院认为，关于双方劳动关系存续期间，因祺鑫公司最后向贾兴涛发放工资的时间为2018年12月28日，贾兴涛主张其离职时间为2018年11月份，本院予以采纳。一审法院认定贾兴涛与祺鑫公司2014年10月至2018年10月存在劳动关系不当，应予纠正。本院认定贾兴涛与祺鑫公司劳动关系存续期间为2014年9月至2018年11月。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额，祺鑫公司在本案一、二审期间均对贾兴涛该主张提出仲裁时效抗辩。经审查，本院认为，因未签订书面劳动合同二倍工资差额性质上属于对用人单位的惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬，贾兴涛主张的未签书面劳动合同二倍工资差额受一年仲裁时效限制。贾兴涛于2014年9月入职，其应自2015年9月至2016年8月期间就未签书面劳动合同二倍工资差额申请仲裁，但贾兴涛于2019年5月提起仲裁，已超过一年仲裁时效，故对贾兴涛未签书面劳动合同二倍工资差额的请求，本院不予支持。一审对该项请求判决不当，本院予以纠正。关于经济补偿金，双方劳动关系存续期间祺鑫公司未为贾兴涛缴纳社会保险，贾兴涛以此为由要求祺鑫公司支付其经济补偿金，应当予以支持。祺鑫公司虽对贾兴涛离职原因存在异议，但并未提交证据证实。贾兴涛的工作年限为四年零三个月，祺鑫公司应支付贾兴涛4.5个月的经济补偿金，贾兴涛解除劳动关系前12个月的平均工资数额为4679.92元【（4550+3015+4750+4750+4674+5000+4994+4750+4852+10274+4550）/12个月】，祺鑫公司应支付贾兴涛经济补偿21059.62元。关于未休年休假工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，因未休年休假工资属于工资报酬，贾兴涛主张的未休年休假工资不受一年仲裁时效的限制，其于2019年5月申请仲裁请求祺鑫公司支付未休年休假工资并未超过仲裁时效。因祺鑫公司未提交充分证据证实其已安排贾兴涛休过年休假，故祺鑫公司应当支付贾兴涛在职期间的未休年休假工资。经计算，祺鑫公司应支付贾兴涛未休年休假工资6413.04元。关于防暑降温费，其与高温津贴并非同一性质，高温津贴属于工资中的津贴和补贴，而防暑降温费属于不列入工资总额的职工福利。因此，贾兴涛主张的防暑降温费受一年仲裁时效期间的限制，贾兴涛于2019年5月申请仲裁，其2018年以前的防暑降温费已过仲裁时效。故祺鑫公司应支付贾兴涛2018年6月、7月、8月、9月共4个月的防暑降温费共计420元。一审法院对该项请求判决不当，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初3851号民事判决；二、上诉人济南祺鑫医疗保健品有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人贾兴涛21059.62元；三、上诉人济南祺鑫医疗保健品有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人贾兴涛未休年休假工资6413.04元；四、上诉人济南祺鑫医疗保健品有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人贾兴涛防暑降温费420元；五、驳回上诉人贾兴涛的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由上诉人济南祺鑫医疗保健品有限责任公司负担。上诉人贾兴涛预交二审案件受理费10元，上诉人济南祺鑫医疗保健品有限责任公司预交二审案件受理费10元，均由由济南祺鑫医疗保健品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年四月十三日书记员 孙 雪