河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1043号上诉人（原审原告）：张国东，男，汉族，1954年6月1日出生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：秦伊娜，河南众望律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司。法定代表人：姚勇，该公司经理。委托诉讼代理人：许全合，河南众望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王劳棒，男，汉族，1975年1月14日出生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：白杰，河南博辩律师事务所律师。上诉人张国东、上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司与被上诉人王劳棒提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院(2019)豫1628民初5709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张国东及其委托诉讼代理人秦伊娜、上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司委托诉讼代理人许全合，被上诉人王劳棒的委托诉讼代理人白杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张国东上诉请求：1、依法撤销原审判决书，改判二被上诉人共同承担上诉人各项损失共计人民币143429元。2、本案一二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定双方雇佣关系正确，但判定过错比例及承担责任主体存在错误。上诉人接受被上诉人王劳棒的雇佣为其冲洗石子上附着的砂砾，系雇佣关系，被上诉人应当对上诉人损害承担全部责任。被上诉人王劳棒未向上诉人提供安全保障的措施；上诉人在冲洗砂砾的过程中并未发生事故，上诉人受伤的时间为凌晨六点，是在冲洗结束后，为其搭盖大棚的过程中发生的事故。事故原因是雇主王劳棒在张国东冲洗完成后，指示张国东多次上下车辆，两人到车顶搭盖车顶大棚，事故时两人在车顶扯盖大棚，王劳棒松开大棚时，未提示张国东，事发时大雾可视距离短，王劳棒的松手直接导致张国东拉大棚时力量过猛跌下车，原审对该事实已查明但未确认。事故后，被上诉人对上诉人垫付医疗费，并承诺最少给65000元的赔偿，故上诉人认为二被上诉人应当共同承担上诉人损害的全部责任。原审法院认定本案不是侵权责任纠纷不支持精神抚慰金明显错误，原审已经认定本案属于提供劳务受害责任纠纷，明显属于侵权责任纠纷，同时原审也认定原告暂未治疗终结，无法进行鉴定，应当为张国东保留鉴定后诉请伤残赔偿金相关赔偿项目的主张，不应直接驳回原告相应诉请。根据最高院审理人身损害赔偿案件司法解释，雇员在雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任，本案应由雇主承担全部赔偿责任。综上，原判认定事实正确，但判定结果不公，应予撤销，并依法支持上诉人诉求。被上诉人王劳棒答辩称，一、王劳棒与张国东之间不存在雇佣关系，王劳棒驾驶货车到李凤连、谢华经营的加水洗车店洗车上的沙子，李凤连给张国东打电话让张国东干活，该洗车店平时由李凤连经营，王劳棒在此洗沙子，每车100元。王劳棒给李凤连100元，李凤连再给张国东50元，故张国东并不是由王劳棒所雇佣，是李凤连雇佣了张国东。王劳棒把洗沙子的工作全部交给李凤连，李凤连是承揽给王劳棒洗沙的人，李凤连应当为张国东提供安全的劳动环境和条件，王劳棒不认识张国东，更不会雇佣其干活。二、张国东是完全民事行为能力人，在工作过程中，自身应当尽到谨慎工作义务，对于其损害的发生，本身具有主要过错，一审判决其承担50%的责任是公平的。三、王劳棒在中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司投保有雇主责任险，涉案车辆系王劳棒挂靠于河南省铭洋物流有限公司，如果法院认定雇佣关系成立，那么就符合雇主责任险的理赔范围，即张国东系车方雇佣为保险车辆提供工作而受到伤害，张国东的损害后果应当由人保公司予以赔偿。综上，请二审法院查明事实，依法判决。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司答辩称，关于双方不构成雇佣关系我方同意王劳棒的答辩意见。一审判决定性为提供劳务纠纷，认定为劳务关系，适用侵权责任法35条，依法认定为双方具有过错，有事实及法律依据。一审原告诉请精神损害抚慰金和二次手术费，一审法院因张国东没有残疾也未鉴定是否需要二次手术，所以驳回其诉请于法有据，如果保留其权限则一审法院属于超诉请判决。上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司上诉请求：1、依法改判上诉人对被上诉人张国东的损失不承担赔偿责任（不服金额为39938.50元）。二、上诉费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。1、雇主责任险是商业性保险，第三条明确约定，在保险合同期内，凡被保险人的雇员，在其雇佣期间因从事保险单所载明的被保险人的工作而遭受××所致伤、残或死亡，被保险人因此依法应承担的……予以赔付。本案所涉保险合同的被保险人是河南省铭洋物流有限公司，张国东与被保险人之间不存在任何关系，更不用说雇佣关系，一审法院判决上诉人承担赔偿责任没有事实与法律依据。2、即使涉案车辆与被保险人是挂靠关系，实际车主王劳棒与被上诉人张国东之间也不存在雇佣关系，一审判决已查明王劳棒与谢华之间是承揽关系，张国东是谢华的雇员，事发当天，张国东接受谢华妻子的安排为被上诉人王劳棒洗车，可以看出，张国东不是王劳棒的雇员，不是本案所涉保险合同约定的赔付对象。综上，一审判决将王劳棒与他人的承揽合同关系认定为与张国东的劳务关系明显错误，请二审查明事实，依法改判。被上诉人张国东答辩称，1、按照保险公司的上诉意见，被保险人是“河南省铭洋物流有限公司”，一审法院没有审查物流公司与王劳棒的关系，漏掉本应参加诉讼的必要当事人“物流公司”，应将本案发回重审或依法查明予以改判。2、按照保险公司的上诉意见，雇主是实际车主，与物流公司没有关系，那么雇主责任险将不需要承担实际赔偿，如此则与物流公司购买保险的初衷不一致。因此，必须查清保险条款的内容以确定保险公司的免责情形，鉴于保险公司一审缺席，视为放弃免责的权利，保险公司应承担赔偿责任。3、谢华是居间介绍人，介绍张国东给王劳棒洗沙子，张国东是提供劳务的人，一审认定本案是雇佣关系是正确，双方不具有承揽法律关系的特点。被上诉人王劳棒的答辩意见同对上诉人张国东的答辩意见。张国东向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、二次手术费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计143429元（未鉴定暂计）；2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：案外人李凤连、谢华系夫妻关系，二人在河南省××唐××乡××店行政村贺店经营货车加水站。张国东系河南省鹿邑县唐集乡村民。2019年5月16日凌晨3时许，王劳棒驾驶豫Ｐ×××××号货车至该加水站对货车进行加水清洗，案外人李凤连电话联系张国东为王劳棒提供劳务，王劳棒支付劳务费100元（包含水费50元，张国东劳务费50元）。在提供劳务过程中，张国东因天气为大雾能见度较低不慎从豫Ｐ×××××号重型货车上摔落导致头部受伤。张国东于2019年5月16日至2019年7月19日在鹿邑县真源医院住院治疗64天，花医疗费66423元。王劳棒已自愿为张国东垫付医疗费10000元。另查明，王劳棒所有的豫Ｐ×××××号货车挂靠在河南省铭洋物流有限公司名下，河南省铭洋物流有限公司在中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司投保有雇主责任保险，保险单指定车辆为王劳棒所有的豫Ｐ×××××号货车，被保险人为河南省铭洋物流有限公司聘用员工二人，每人医疗费用责任限额30000元，每人人身伤亡责任限额300000元，该保险单有如下特别约定：营业货车、特种车雇员只有在驾驶或乘坐本特别约定第二条指定的车辆过程中，或为了维护车辆继续运行的临时停车过程中，如加油、加水、故障处理、换胎、装卸货物等情形而遭受意外伤害，本公司才按条例规定承担赔偿责任。保险责任期间自2018年12月15日至2019年12月14日。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案张国东经案外人李凤连介绍为王劳棒提供劳务，张国东与王劳棒之间形成劳务关系。王劳棒在张国东提供劳务时应当对张国东尽到充分的安全保障义务，避免事故的发生。因事故发生时天气为大雾，能见度较低，王劳棒作为雇主应预见到张国东在货车上作业时存在危险而未能预见，导致事故发生，存在过错。张国东作为完全民事行为能力人，亦应当预见大雾天气在货车上作业的危险性，其未要求雇主提供相应的安全防护措施，且张国东在提供劳务过程中因自身行为导致受伤，亦存在过错。张国东与王劳棒均应承担相应的责任。张国东的损失如下：1、医疗费66423元；2、护理费，参照2018年度居民服务和其他服务业平均工资39522元的标准，一人护理为宜，护理费为39522元÷365×64=6930元；3、误工费，参照2018年度河南省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资40990元的标准，误工费为40990元÷365×64=7187元；4、住院伙食补助费，参照国家机关工作人员出差补助每天50元的标准，住院伙食补助费为50元×64=3200元；5、营养费，20×64=1280元；6、交通费，20×64=1280元；以上合计86300元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案并非侵权责任纠纷，张国东亦未造成严重精神损害，对其要求被告赔偿精神抚慰金的诉请，一审法院不予支持。张国东暂未治疗终结，无法进行鉴定，无法判断是否构成伤残及是否需要二次手术，对其要求被告赔偿伤残赔偿金和二次手术费用的诉请，一审不予支持。王劳棒所有的豫Ｐ×××××号货车挂靠的河南省铭洋物流有限公司在中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司投保的雇主责任保险依法成立，双方均应依约履行。该保险单指定车辆为王劳棒所有的豫Ｐ×××××号货车，且作出如下特别约定：营业货车雇员为了维护车辆继续运行的临时停车过程中，如加油、加水等情形而遭受意外伤害，承担赔偿责任。本案符合上述情形，且事故发生在保险责任期限范围内，中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司应在保险限额范围内对张国东进行赔付。雇主责任保险受益人实为雇主，赔偿范围为雇主应对雇员依法应负的赔偿责任。一审根据张国东与王劳棒双方的过错程度酌情确定王劳棒承担50%的责任，王劳棒应负担的赔偿金额为43150元（其中包含应负担医疗费33211.50元、其他损失9938.50元）。保险合同约定，每人医疗费用责任限额30000元，每人人身伤亡责任限额300000元。被告中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司应在医疗费责任限额范围内赔偿原告医疗费30000元，在人身伤亡责任限额范围内赔偿原告9938.50元，中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司应在医疗费应在保险限额范围内向原告赔付39938.50元。下余医疗费3211.50元应由被告王劳棒向张国东赔付，结合王劳棒已自愿向原告垫付医疗费10000元的事实，对原告要求王劳棒赔偿143429元的诉请，一审不予支持。对张国东要求中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司赔偿143429元的诉请，一审法院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司于判决生效之日起五日内赔偿张国东39938.50元；二、驳回张国东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1584.29元，由王劳棒负担399.23元，张国东负担1185.06元。本院二审期间，双方均未提交新证据，二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于张国东与王劳棒之间的法律关系、一审划分的责任比例是否适当的问题。张国东为王劳棒驾驶的货车提供加水清洗服务，王劳棒支付一定费用，双方之间存在劳务关系。在提供劳务过程中，双方地位平等，不存在从属支配关系，不符合雇佣关系的法律特征。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，张国东在提供劳务时未能预见大雾天气在货车上作业的危险，对自身安全疏于防范，存在一定过错，一审判决其承担自身损失50%的责任并无不当之处。张国东主张的残疾赔偿金，因未提供证据证明伤残的事实，二次手术费尚未发生，一审未支持并无不当。如果其有证据证明，可以另行主张。本案不存在支付精神抚慰金的情形，一审未支持该请求，并无不当。二、关于保险公司应否承担赔付责任的问题。涉案保险险种是雇主责任保险，适用前提必须存在雇佣关系，但张国东与王劳棒之间仅是劳务关系，而非雇佣关系。张国东不属于本案保险合同约定的赔付对象，一审判决保险公司赔付张国东遭受意外伤害的损失是错误的，应当予以纠正，该损失应有接受劳务方王劳棒承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。上诉人张国东的上诉理由不成立，应予驳回。中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司上诉理由成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省鹿邑县人民法院(2019)豫1628民初5709号民事判决；二、王劳棒于本判决生效之日起五日内赔偿张国东39938.50元；三、驳回张国东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1584.29元，由王劳棒负担399.23元，张国东负担1185.06元。二审案件受理费3168元，由张国东承担2370元，由王劳棒承担798元。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年四月二十日法官助理位小燚书记员展铭晨