山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1326号上诉人（原审原告）：高淑凤，女，1957年1月20日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：石正阳，山东鲁明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宏泰物业发展有限公司章丘分公司，住所地山东省济南市。负责人：顾长柱，总经理。委托诉讼代理人：郑莎莎，女，该公司综合部经理。委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致(济南)律师事务所律师。上诉人高淑凤因与被上诉人山东宏泰物业发展有限公司章丘分公司（以下简称宏泰物业公司）劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初7862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。高淑凤上诉请求：1.请求撤销（2019）鲁0181民初7862号民事判决；2.请求改判高淑凤与宏泰物业公司之间存在劳动关系；3.一、二审诉讼费由宏泰物业公司承担。事实与理由：一审判决以高淑凤达到法定退休年龄，认定双方存在劳务关系，属于适用法律错误。第一，退休指职业劳动者依据法律法规的规定，在达到法定退休要件的情形下，退出职业劳动领域，依法享受相应的退休待遇的一种法律行为，以及该法律行为所导致的事实状态。退休的法律意义不限于劳动者休息权的实现，更重要的意义在于因退休获得了相应的待遇。认为当劳动者已达法定退休年龄时双方劳动关系自动终止的观点，对劳动者显失公平，不符合法律规定精神。第二，《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”而《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的规定不完全一致。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。这就意味着，用人单位若没有为劳动者办理养老保险手续，劳动者继续为用人单位工作的，仍按劳动关系处理。《中华人民共和国劳动法》是属于法律，《中华人民共和国劳动法实施条例》属行政法规，从法律位阶上来看，法律高于行政法规，那么在行政法规与法律相抵触时，以位阶较高的法律的规定为准，并且结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，只有享受了养老保险待遇或领取了退休金的情况才按劳务关系处理，高淑凤没有享受养老保险待遇也没有领取退休金，所以一审判决仅以高淑凤达到法定退休年龄为由认为不能成立劳动关系的观点是错误的。第三，从法律层面来讲，《劳动法》也并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得超出法定退休年龄。也就是说，只要未违反法律的禁止性规定，有劳动能力的人员均能成为劳动关系中的劳动者。并且，《劳动法》也未明确规定达到法定退休年龄属于终止劳动合同或用人单位解除劳动合同的法定情形，因而不能直接理解为，在劳动者已达法定退休年龄时劳动关系便自动终止。第四，从理论层面来讲，《劳动合同法实施条例》虽然有“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，但该条例乃至整个劳动法体系中都未规定达到法定退休年龄不终止劳动关系的法律后果或法律责任。从法律规范构成要素的角度分析，不能将其理解为强制性规范和义务性规范，而应将该条文理解为任意性规范和权利性规范，即达到法定退休年龄的劳动者既可以选择退休，从而单方终止劳动关系，也可以选择不退休，在用人单位同意和具有相应工作能力的情况下继续工作，从而延续劳动关系。第五，从实践层面来讲，虽然社会保障水平大为提高，但现实中仍大量存在劳动者超出法定退休年龄而继续从事工作的情况，这在农民工中尤为普遍。如果简单地以年龄为标准，而将超出退休年龄的劳动者的纠纷划出劳动争议的范畴，一旦出现类似本案的纠纷，劳动者将处于不能以劳动仲裁的方式进行权利救济的尴尬处境，不利于对劳动者的合法权益进行及时充分地保护和救济，这与《劳动法》的立法精神是相悖的。高淑凤认为，劳动者达到法定退休年龄后，其与用人单位之间的劳动关系并不自动终止。司法实践中，判断劳动关系是否终止的依据是《劳动法》和最高法院的相关规定。《劳动合同法》规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。最高法院民一庭在相关答复中提出，对于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应以劳动者是否享受养老保险待遇（或领取退休金）为标准。综上，请求支持高淑凤的上诉请求。宏泰物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。高淑凤向一审法院起诉请求：1.确认高淑凤与宏泰物业公司之间存在劳动关系（自2009年4月20日至2019年至今）；2.诉讼费用由宏泰物业公司承担。一审法院认定事实：高淑凤于2007年1月20日年满50周岁，达到法定退休年龄。其自述2009年4月份济南工程职业技术学院招聘其从事教学准备室工作。高淑凤填写的“应聘人员登记表”其中可到职日期为2015年9月19日。2016年10月8日，宏泰物业公司向高淑凤下发《解除劳务关系告知书》，内容如下：“2016年，我公司开始对员工年龄进行梳理，发现您已经达到法定退休年龄，双方的劳动关系已经结束，根据规定现双方的用工关系自动调整为劳务关系。您所从事的工作系教学准备室管理员工作……您已达到法定退休年龄，无法满足教学准备室管理员工作的需要，已经不适合现在从事的工作岗位。鉴于此，公司通知您自收到本函件之日起解除双方的劳务关系，请自收到本通知之日起3日内到公司办理离职手续。”之后，高淑凤继续从事教学准备室工作，至2019年8月1日离职。2019年9月29日，高淑凤向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认申请人（高淑凤）与被申请人（宏泰物业公司）存在劳动关系（自2009年4月20日至2019年7月31日）。同日，仲裁委员会做出章劳人仲案字[2019]第684号仲裁决定书，对高淑凤的申请，不予受理。高淑凤对仲裁决定不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，高淑凤于2007年1月20日年满50周岁，达到法定退休年龄。高淑凤到宏泰物业公司从事教学准备室工作时已经不是劳动合同的适格主体，双方之间不存在劳动关系，应为劳务关系。综上所述，高淑凤以与宏泰物业公司存在劳动关系为由的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告高淑凤的诉讼请求。案件受理费5元，由原告高淑凤负担。二审中，高淑凤提交证据一：宏泰物业公司的工作人员赵淑静出具的暂停工作证明，该证据中赵淑静的签名与宏泰物业公司一审中提交的员工离职单中的项目负责人签名一致，与员工离职单相匹配的应聘人员登记表中对于高淑凤的工作年限进行了记载，证明高淑凤不是因个人原因离职，入职时间为2008年。证据二：山东省高级人民法院作出的（2015）鲁民提字第526号、165号民事判决书。证明目的为与高淑凤类似的情况经山东省高级人民法院再审已确认存在劳动关系。宏泰物业公司的质证意见为：证据一属于证人证言，证人未出庭作证，对未出庭作证的证据不予质证，且证据系复印件，对其真实性、证明目的均不认可。证据二与本案无关，两案件是在工作过程中发生工伤或者工亡因而认定劳动关系，而本案高淑凤入职时已达到了退休年龄，根据山东省高级人民法院（2010）84号文件第15条的规定，本案不属于劳动争议的受理范围。本院认为，对于高淑凤提交的证据一，因该证据已经在一审时提交，本院不再进行认证。对于证据二，本院对其真实性予以采信，但案例不是案件裁判的依据，本院对其证明目的不予采信。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是高淑凤与宏泰物业公司之间是劳动关系还是劳务关系。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁。”据此可知，女工人年满五十周岁达到法定退休年龄。虽然《劳动合同法》没有对建立符合法律规定的劳动关系的劳动者的劳动年龄作出明确具体规定，但因《关于工人退休、退职的暂行办法》属于国务院的行政法规，退休年龄法定，不可作随意调整。另依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第六项明确规定了行政法规可规定劳动合同终止的情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条例是国务院制定的行政法规，依据上述规定，在劳动者达到法定退休年龄后其与用人单位的劳动合同关系终止。原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格……”高淑凤主张其与宏泰物业公司存在劳动关系，应当以双方在该期间同时具备上述条件为前提。本案中，高淑凤2007年1月20日年满50周岁，其到宏泰物业公司工作时，已超过法定退休年龄，其不具有签订劳动合同的主体资格，因此与宏泰物业公司之间建立的用工关系属于劳务关系，而不属于劳动关系。高淑凤主张其未享受养老保险待遇，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”高淑凤主张双方应当存在劳动关系。本院认为，本案的情形不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定的情形，高淑凤的主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，高淑凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高淑凤负担。本判决为终审判决。审判长  孙红岩审判员  许海涛审判员  何菊红二〇二〇年四月十七日书记员  李 环