四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19647号 上诉人（原审原告）：成都成发科能动力工程有限公司。住所地：四川省成都市新都区新都镇蜀龙大道南段521号166栋1-2层。 法定代表人：王作彪，董事长。 委托诉讼代理人：**，四川汇西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李春梅，四川汇西律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大邑显明西岭水泥有限公司。住所地：四川省成都市大邑县晋原镇光华村（工业集中发展区）。 法定代表人：张显明，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张戈，四川守诚律师事务所律师。 上诉人成都成发科能动力工程有限公司（以下简称成发公司）因与被上诉人大邑显明西岭水泥有限公司（以下简称显明公司）合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2018）川0129民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成发公司上诉请求：一、撤销四川省大邑县人民法院（2018）川0129民初474号民事判决，改判显明公司立即向成发公司支付欠款本金2205462元及滞纳金（2017年2月9日之前为1200008.73元，2017年2月9日之后以2205462元为基数，以年利率7%为标准计算至本金付清之日止）；二、显明公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审程序严重违法。关于显明公司向成发公司就案涉项目的付款情况，成发公司在原一审中提交了详细的清单，附详细的证据，并当庭出示，经显明公司质证均予认可。但显明公司却在原二审第一次开庭后提交财务凭证称其已付成发公司的金额为27698238.16元，原二审遂在2018年2月2日再次开庭组织对显明公司提交的证据进行质证，显明公司却未出示2012年10月30日、2012年12月5日、2015年2月14日等几笔款的财务凭证，截至成发公司提交上诉状之日，原审法院都未对此采取任何措施，却径直认定显明公司的已付款为27698238.16元。二、一审认定基本事实不清。1.关于付款总额。一审认定显明公司的已付款为27698238.16元无证据证明。2.关于垫资款。一审既已认定案涉合同有效，在判定当事人权利义务时就应以合同为依据。根据案涉合同的约定，成发公司的垫资款为1677万元，案涉合同第4.1.4条约定“本合同价为不变价”。案涉合同第4.1.2条约定显明公司前期应付进度款150万元，定货款390万元，提货款200万元以及200万元和178万元的交货款，故显明公司前期应付款总额为1118万元。且显明公司所付第二笔款是经成发公司多次催促，逾期达到97天后才支付。一审却不顾双方合同约定及显明公司逾期付款的违约事实径直认定成发公司的垫资款为1445万元，并以此计算垫资利息，无事实、法律依据。3.关于垫资利息及垫资部分管理费。一审既已认定案涉合同有效，即应尊重当事人的约定。但一审判决却背离合同约定。4.关于违约责任。案涉合同第4.1.2条约定了付款时间，第4.1.3条约定显明公司逾期付款的，工期顺延。同时，成发公司提交了诸多显明公司履行义务不及时而影响案涉项目工期的证据，显明公司虽多次主张成发公司逾期竣工，却未提供任何证据证明。但一审却在无任何证据的情况下认定成发公司违约。三、一审适用法律错误。一审不顾案涉合同约定的内容进行判决，违反《中华人民共和国合同法》的基本精神。 显明公司辩称，一、成发公司的上诉请求及理由均不能成立，不应支持。二、成发公司的诉讼请求并未包含垫资利息和垫资管理费，本案不应对此进行审理，一审对垫资利息进行处理是判非所请。成发公司上诉主张垫资利息、垫资管理费和违约滞纳金，不应支持。故应以2795万元作为显明公司应付款总价，审查成发公司实际的付款金额。成发公司提供了己付27698238.16元的证据，其中并未包含与本案不相关的垫资利息和项目管理费195.37万元的支付内容，且成发公司向显明公司开据的发票也是2795万元，并未开据过195.37万元的垫资利息和项目管理费犮票，所以不应在己付款中减去195.37万元。由此，显明公司仅欠成发公司251761.84元。三、即使成发公司的诉讼请求包含垫资管理费和垫资利息，总承包工程合同书约定的垫资管理费和利息也是不合法，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定，确认成发公司超出中国人民银行基准利率的垫资管理费、利息无效，不应支持。总承包工程合同书把垫资管理费作为垫资利息的组成部分，而并非是成发公司所称的工程管理费，案涉合同第4.1.1.3条足以证明垫资管理费就是垫资利息。在扣除垫资管理费后，垫资部分利息按7%计取，已经高于最高人民法院规定的中国人民银行2012年7月6日起执行的1-3年期基准利率6.15%，高出部分应属于无效约定，不应支持。综上，垫资利息应依法从原来的111.52万元降低为703516.95元。四、即使成发公司的诉讼请求包含垫资管理费和垫资利息，成发公司所主张的违约金、滞纳金已经超过诉讼时效，不应支持。五、成发公司所诉违约滞纳金缺乏事实和法律依据，应予以驳回。(一）双方所签订的合同无效系成发公司方面的原因导致，应由成发公司负全责。因合同无效，本案不存在违约的前提。合同无效和工期延误的责任在成发公司，结合工程于2012年6月15日完工交付的事实，如果承包人请求参照合同约定支付工程价款的，可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，参照合同约定的工程价款结算，但成发公司并未请求参照该条款处理，因此，应驳回成发公司的诉讼请求。（二）即使案涉合同有效，在成发公司的主导之下，双方在履行合同过程中是基于实际情况在发生变化，而对各方的迟延履行采取的是互相谅解、互不认为违约的态度，也不应认定为违约行为。有以下事实为证：1.成发公司少垫资232万元；2.成发公司工期延误，根据双方的约定，成发公司应在2011年10月18日竣工验收，但实际是2012年6月15日才完工，工期延误达八个月。3.成发公司在长达几年的时间中，从未向显明公司主张过迟延付款违约金。表明成发公司并未将显明公司可能存在的迟延付款确定为违约。4.即使违约，也是成发公司违约。显明公司于签订合同次日支付150万元，于2011年4月12日支付1200万元，合计已支付1350万元，从金额上看，已经超出约定的1118万元，证明成发公司工程质量不合格不达标、工期延误、实际垫资不足、垫资管理费和利率约定不合法，以及对显明公司实际偿还金额认识错误，因此，不能认定显明公司存在违约行为。（三）即使双方所签订的合同有效，且显明公司违约，成发公司所主张的违约金、滞纳金也已经超过诉讼时效，不应支持。 成发公司向一审法院提出诉讼请求：显明公司向成发公司支付剩余垫资款项2447589.77元及违约金；本案诉讼费由显明公司承担。原一审中，成发公司将其诉讼请求调整为：显明公司尚欠成发公司2205461.84元，滞纳金1200008.73元（截止2017年02月09日），并承担从2017年02月10起至本金付清之日止，以2205461.84元为基数，按年利率7%计算的滞纳金。 一审法院经审理查明，本案成发公司系成发集团（现更名为“中国航发成都发动机有限公司”）的分支机构，后依法改制成为成发集团的全资子公司。2010年11月18日，成发集团与显明公司签订《总承包合同》，合同约定，显明公司2500t／d水泥熟料生产线的纯低温余热发电项目采取工程总承包的方式发包给成发集团进行建设。工程承包范围：从项目设计、土建工程所需配套的全部主辅机设备、系统的成套供货、安装工程。调试、负荷试车、直至竣工投产交付使用建设的全过程。工期为11个月（以显明公司支付预付款1500000元之日起计算），合同总承包价为27950000元，为不变价款。成发集团为本工程项目在建期间垫资合同总承包价格的60%，即16770000元，垫资时间为18个月，垫资利息：垫资部分管理费为垫资部分的5%，计838500元，于2011年07月01日一次性收取，垫资部分利息从2011年07月01日起按7%计算。在电站通过72小时热负荷性能试车之日起，显明公司开始按月向成发公司支付垫资款项和利息，每月付1000000元，总计达到17885200元；若显明公司该项资金延期支付，该应付部分款项除付利息外还应按年息7%向成发公司支付滞纳金等。《总承包合同》签订后，显明公司于2010年11月19日向成发集团支付1500000元、2011年04月12日支付12000000元。2012年06月15日，该项目工程经过水泥余热发电设备72+24小时热负荷试车，通过了工程竣工验收，验收报告显示，工程正式开工日期为2011年04月01日，机组移交生产日期为2012年06月15日。显明公司从2010年11月19日至2014年02月12日，共计向成发公司支付27698238.16元（含债权债务转让180000元）。 一审法院另查明，成发集团经有关部门批准现变更为“中国航发成都发动机有限公司”，具有动力生产及节能技术改造、电气及动力工程的设计、施工、安装、维修等资质；成发公司原系成发集团的分公司，2011年08月经相关部门批准改制成为全资子公司，具有电气及动力工程的设计、施工、安装、维修等资质。2012年02月10日起《总承包合同》内容、债权债务由成发公司承接完成。 一审法院认为,成发集团具有动力生产及节能技术改造、电气及动力工程的设计、施工、安装、维修等资质。显明公司的2500t／d新型干法水泥熟料生产线技改工程余热发电项目系动力生产及节能技术改造、电气及动力工程的设计、施工、安装、维修等复合工程。成发集团与显明公司签订的《总承包合同》不违反相关法律法规规定，且在经营资质范围内，确认《总承包合同》有效。成发公司原系成发集团的全资子公司，具有电气及动力工程的设计、施工、安装、维修等资质。2012年02月10日起，《总承包合同》的内容、债权债务由成发公司承接完成，显明公司亦予以认同，成发公司主体适格。显明公司关于债权转让无效的抗辩理由不成立，不予采纳。工程竣工验收报告显示，工程正式开工日期为2011年04月01日，机组移交生产日期为2012年06月15日，成发公司施工工期为14个月以上，2012年07月起显明公司应当按照《总承包合同》约定，在18个月内即2013年12月31日前付清工程款，双方都有违反《总承包合同》的约定或者双方对合同约定进行了重新约定和认同。因此成发公司主张按年利率7%计算违约金的诉讼请求，不符合公平诚信原则，不予支持。《总承包合同》约定成发集团为本工程项目在建期间垫资合同总承包价格的60%，即16770000元，但显明公司在本工程项目在建期间实际支付工程款为13500000元（1500000元+12000000元），成发集团实际垫资金额14450000元（27950000元-13500000元）。按照《总承包合同》约定，18个月的垫资利率7%计算垫资利息为1011500元（14450000元×7%），该利息计算标准未高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，应予支持。显明公司以约定18个月的垫资利率7%计算垫资利息高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率来抗辩，该理由不成立，不予采信。《总承包合同》约定的垫资管理费5%，即838500元，该款项有明显加重显明公司工程建设融资成本，以5%+7%计算垫资费用，显失公平，故对5%的垫资管理费不予支持。综上，本案显明公司应支付成发公司28961500元（合同价款27950000元+资金利息1011500元），显明公司已支付成发公司27698238.16元，显明公司还需支付成发公司1263261.84元（28961500元-27698238.16元）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条之规定，判决：一、显明公司于判决生效之日起三十日内给付成发公司建设工程款1263261.84元；二、驳回成发公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41981元，由成发公司负担20990元，显明公司负担20991元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院另查明：《总承包合同》约定：合同签订5日内，显明公司向成发公司支付150万元的预付款；设计评审完毕后一周之内或2011年1月15日之前，显明公司向成发公司支付390万元定货款；土建队伍进厂前5日内，显明公司向成发公司支付合同总价的200万元作为提货款；锅炉发货前5日内，显明公司向成发公司支付200万元作为交货款；汽轮机发货前5日内，显明公司向成发公司支付178万元作为交货款。若显明公司迟延支付，则对该应付款部分除付利息外还应按年息7%向成发公司支付滞纳金。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审对显明公司已付款金额认定是否正确；二、成发公司诉请的滞纳金是否应当得到支持。本院分别认定如下： 一、关于显明公司的已付款金额问题，显明公司主张其向成发公司支付并提供了相应的付款明细表，经本院组织双方就显明公司的付款明细表进行核实，成发公司对该付款明细表上的支付并未提出异议，同时，本院注意到成发公司在一审中亦提交了盖有其公司印章的，该与显明公司主张的付款金额亦为一致，故一审认定显明公司已向成发公司支付27698238.16元具有相应的事实依据，本院予以维持； 二、关于成发公司诉请的滞纳金是否应当得到支持的问题，一审以成发公司工期逾期、双方均有违约行为而驳回成发公司关于滞纳金的诉讼请求，本院认为，合同并未约定显明公司在成发公司工期逾期时有权拒绝付款或迟延付款，故成发公司即使存在工期违约，也不当然构成显明公司延期付款的抗辩事由，且从合同约定本身来看，显明公司的付款节点本身即以成发公司工作完成到一定阶段为标准，故显明公司是否构成迟延付款，应根据成发公司是否已经完成合同约定的工作阶段来具体判断，而不宜以整体工期迟延而一概予以否定。本案中，合同约定第一笔付款为合同签订5日内支付1500000元的预付款，而显明公司在2011年11月19日支付了1500000元，履行了在合同签订之日（2011年11月18日）起5日内付款1500000元的义务，不存在迟延支付该笔付款的情形。合同约定的第二笔付款为“设计评审完毕后一周之内或2011年1月15日之前”支付3900000元，本案中，成发公司主张设计评审于2010年12月30日完成，并举示了技术评审会议纪要，从一审法院2017年7月13日的庭审笔录来看，显明公司对技术评审会议纪要的真实性予以认可，本院认为，根据技术评审会议纪要，可以认定设计评审于2010年12月30日完成，由于合同约定第二笔付款期限为“设计评审完毕后一周之内或2011年1月15日之前”，显明公司可以在“设计评审完毕后一周之内或2011年1月15日之前”中选择履行期限较晚的期限，故显明公司应在2011年1月15日前支付第二笔款项3900000元，而其直至2011年4月12日才支付该笔付款，其应当承担该笔3900000元的逾期付款滞纳金。诉讼中，显明公司对滞纳金提出诉讼时效抗辩，鉴于前述显明公司的应付款时间和实际付款时间均发生于2011年，而成发公司直至2017年2月15日才提起诉讼，本院对显明公司的诉讼时效抗辩予以支持。第三、四、五笔款项的支付期限，合同分别约定为“土建队伍进厂前5日内”、“锅炉发货前5日内”“汽轮机发货前5日内”，而成发公司未能举证上述付款条件的实际成就时间，即不能证明显明公司存在逾期支付该三笔付款的违约行为，故本院对成发公司就该三笔付款主张的滞纳金不予支持。综上，一审驳回成发公司的滞纳金诉请并无不当，本院予以维持。 此外，关于垫资利息部分，首先，关于用于计算垫资利息的垫资本金金额，合同约定成发公司的垫资金额为16770000元，成发公司主张其实际垫资金额达到了16770000元，并陈述其可以举示相应的采购合同和支付凭证，本院认为，垫资的目的是为了减轻建设单位的资金压力，《总承包合同》约定采取固定总价为27950000元，在约定成发公司垫资16770000元的同时，明确约定显明公司在建期间仅支付11180000元，也就是说，成发公司的垫资将保证显明公司在建期间仅支付11180000元，其才能按16770000元的本金享有垫资利息，从本案查明的事实来看，显明公司在建期间至垫资利息起算时实际支付工程款为13500000元，超出了合同约定的11180000元，显明公司仅在14450000元（27950000元－13500000元）的范围内享受了垫资利益，故一审以14450000元（27950000元－13500000元）作为垫资利息计算的依据并无不当，本院予以维持。其次，关于垫资管理费是否应当计取的问题，《总承包合同》约定的垫资利率为7%，该利率并未明显超过中国人民银行同期同类贷款利率，一审予以支持并无不当，但若按合同约定加收5%的垫资管理费，则会导致垫资实际利率达到12%，明显高于中国人民银行同期同类贷款利率，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，本院对成发公司主张的垫资管理费不予支持。 综上，成发公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41981元，由成都成发科能动力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年四月十日 书记员  罗菲