内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终627号   上诉人（原审被告）：司晓平，男，1962年9月17曰出生，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：苗永青，内蒙古琛琪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：池永红，内蒙古琛琪律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘剑飞，男，1973年11月17日出生，住内蒙古自治区包头市。   原审被告：达茂旗嘉友农科专业合作社，住所地:内蒙古自治区包头市达尔罕茂明安联合旗红格塔拉村东日光温室大棚蔬菜基地。   法定代表人：姚玉玲，该合作社董事长。   委托诉讼代理人：白鹏鹏，该合作社员工。   上诉人司晓平因与被上诉人刘剑飞、原审被告达茂旗嘉友农科专业合作社（以下简称嘉友农科）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（2019）内0223民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人司晓平的委托诉讼代理人苗永青、池永红，被上诉人刘剑飞，原审被告嘉友农科的委托诉讼代理人白鹏鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   司晓平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者驳回被上诉人的全部诉讼请，本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院审理程序违法。一审法院由简易程序转为普通程序审理本案，严重违反了法定程序。本案案情并不复杂，一审法院将已经开庭审理后的案子转为普通程序进行审理在程序上是违法的。2.一审法院认定责任主体错误。一审法院认定上诉人是被上诉人的合同相对人，判决上诉人承担付款责任错误。上诉人是代表嘉友农科与被上诉人签订了合同，约定的建设工程也是为嘉友农科建造，工程发包人是嘉友农科。上诉人的签约是一种职务行为，而非个人行为。一审法院调取的《关于对达茂旗嘉友农科专业合作社在达茂旗百灵庙镇黄花滩建“大棚房”的拆除情况说明》中也说明达茂联合旗自然资源局所拆除的是嘉友农科的工程。被上诉人证人刘某证实他们曾经找上诉人司晓平索要工程款时看到司晓平办公室挂着嘉友农科的牌子。3.一审法院认定事实错误。一审法院认定被拆除的“大棚房”就是案涉工程，从被上诉人出示的证据看，其诉称的案涉工程根本不是大棚房，而是办公用房。即便是被上诉人诉称的工程就是案涉工程，被上诉人提供的证据中没有一份证据能够证实案涉房屋已经完工，并具备了使用条件。只有完工并通过了竣工验收的工程才具备付款条件。一审法院仅凭几张照片就认定案涉工程一层已经封顶，且施工面积是900多平方米，属认定错误。4.一审法院适用法律错误。被上诉人不具备承包工程的资质条件。一审法院也据此认定案涉建设工程施工合同无效，但根据无效合同处理原则判决上诉人给付被上诉人工程款525840元错误。根据我国相关法律规定，在合同无效而又没有竣工、没有验收合格的情况下，被上诉人的诉请不应得到支持。被上诉人非法承包而又将工程全部非法转包给他人，从中非法牟利，不应支持其诉请，应对其予以法律制裁。5.关于被上诉人的证据瑕疵。被上诉人提供的施工现场照片和视频光盘均看不出照片和视频中反映的内容是案涉工程的施工情况，其真实性、客观性和关联性无法考证。被上诉人于2018年6月5日承包了嘉友农科办公楼的土建工程，不可能在2018年6月22日前将900多平方米的工程建完，不符合常理。被上诉人并未提供施工图纸等其他足以证明施工面积的有效证据，也没有工程结算单等证据，被上诉人自称其完成施工的面积为900多平方米缺乏证据支持。综上所述，被上诉人诉讼请求不应得到支持。一审法院判决应当依法撤销。   刘剑飞辩称，我承接的工程是上诉人司晓平给我的三无工程，没有审批手续没有土地证，当时也没有要求资质，本身建的就是一个小房子，盖起来就行。一审中我提供了照片、摄像，超出的部分地下室还在，我也提供了图纸，司晓平付工程款的钱，这期间我不知道有嘉友农科，至于没盖嘉友农科的公章是因为司晓平说嘉友农科就是他的。   嘉友农科称，认可司晓平代表嘉友农科与刘剑飞签订的合同。   刘剑飞向一审法院起诉请求：1.请求判令被告司晓平给付原告工程款630520元；2.请求判令被告司晓平承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2018年6月5日,司晓平（甲方）与刘剑飞（乙方）签订1份建设工程施工合同，合同约定：甲方提供平面图纸，由乙方施工，定价为税后1200元/㎡（毛墙、毛地以实际面积为准）；甲方负责水电到场，乙方负责所有施工材料、机械、人员及工具；结算方式为乙方全部垫资到一层封顶，甲方付给乙方施工进度款80%，剩余款项待工程完工后付清；如甲方未按时拨付工程款，乙方有权停工，所造成的人工费、机械费等费用由甲方承担；甲方现有建筑材料可酌情使用，按实际数量以略低于市场价从工程款中扣除；如施工过程中有增加的工程量，按实际增加部分核算等内容。案涉建筑的施工地点位于达茂旗嘉友农科专业合作社在达茂旗百灵庙镇黄花滩的蔬菜大棚基地。签订合同后，司晓平让张有柱（张有柱系介绍双方认识并促成案涉建设工程施工合同的签订，并且替司晓平向刘剑飞垫付工程款）向刘剑飞转交了案涉建筑的施工图纸，后刘剑飞将部分工程分包给了案外人王某，并进行了施工。施工建筑一层封顶，还有地下室，一层建筑的平米数为804㎡。施工过程中乙方使用了甲方的200方石子，每方50元，还使用了建地下室挖出来的沙子，双方对于使用沙子的数量及价款意见不一。一层封顶后司晓平通过白鹏鹏、张建民、张有柱等人给付刘剑飞工程款245000元。2018年6月22日，达茂联合旗自然资源局发现，案涉建筑系在耕地中建设，故责令达茂旗嘉友农科专业合作社限期整改，达茂旗嘉友农科专业合作社于2018年10月26日将涉案建筑拆除。   一审法院认为，关于案涉建设工程施工合同的相对方是谁的问题。案涉建设工程施工合同虽然抬头甲方书写为达茂旗嘉友农科专业合作社，但落款处只有司晓平签字，也未加盖嘉友农科合作社的公章，且司晓平也未提供任何证据证明是嘉友农科合作社委托其代签的合同，故本案合同的相对方系司晓平；关于案涉工程价格及平米数问题。案涉建设工程施工合同因违反相关法律规定而无效，但案涉工程已经完成了一层封顶及地下室建设，根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于刘剑飞实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式，参照双方合同约定一层封顶给付80%，1200元/㎡（毛墙、毛地以实际面积为准）折价补偿。司晓平对于刘剑飞施工工程的平米数虽不认可，但未提供相反证据证实，现该建筑因被告方的过错已经被拆除，对于工程无法进行验收，对施工平米数也无法进行鉴定，故本院结合达茂旗自然资源局出具的情况说明及刘剑飞提供的施工图纸、证人证言确定其一层封顶建筑的施工平米数为804㎡，故司晓平应当给付刘剑飞工程款804㎡×1200元×80%-245000元=526840元，给付时应当扣除刘剑飞使用对方200方的石子款即200方×50元=1000元，至于原告使用的沙子，双方对使用量及价款均不能形成一致意见，故本案不作处理。对于被告辩称的刘剑飞未抹灰、未安装窗户、暖气、未做散水、未打垫层、未做保温，所以不应当给付工程款的意见，因刘剑飞索要的是80%的工程款，且上述项目是否是一层封顶即需要做的工程，被告没有提供证据予以证明，故本院对被告的该意见不予采纳；关于刘剑飞是否有权要求司晓平给付工程款问题。刘剑飞作为案涉工程的承包人，其有权向司晓平主张工程款，法律并未禁止施工合同无效后只有实际施工人才可主张工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，判决：被告司晓平给付原告刘剑飞工程款525840元，此款于本判决生效时即付。案件受理费10105元（原告已预交)，由被告司晓平负担。   二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点是司晓平与刘剑飞之间是否存在合同关系、司晓平是否应当支付工程款以及一审是否存在程序违法。司晓平主张案涉施工合同是其代嘉友农科签订的，但并未提交相关证据证明在签订合同当时司晓平获得嘉友农科授权并向刘剑飞作出过说明，亦未提交其他刘剑飞与嘉友农科存在合同关系的直接证据，案涉建设工程施工合同的相对方应为司晓平，故其主张本院不予支持。司晓平主张案涉工程不具备付款条件，未提交相应证据予以证明，也无相反证据推翻刘剑飞施工的客观事实以及工程量情况，因此，司晓平应当向刘剑飞支付工程款，其该项上诉主张本院不予支持。另外，司晓平主张一审法院程序违法，无事实和法律依据，本院亦不予支持。   综上所述，司晓平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10105元，由司晓平负担。   审 判 长 刘  纲   审 判 员 胡 鹏 芳   审 判 员 青格乐图     二〇二〇年四月二日   法官助理 张  璐   书 记 员 张  蕾   附：本判决引用的法律条文   《中华人共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。