新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵04民终104号 上诉人（原审被告）：霍城县大丰木材加工有限公司，统一社会信用代码91654023MA775YFT98，住所地新疆伊犁州霍城县六十五团团部。 法定代表人：周伟，经理。 委托诉讼代理人：王海林，新疆业泽律师事务所律师。 被上诉人：胡秀华，女，1967年7月7日出生，汉族，无固定职业，住第四师六十五团。 被上诉人：田锦涛，男，1995年4月29日出生，汉族，第四师六十六团五连两委成员，住第四师六十五。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：郑晓智，新疆佟巨律师事务所律师。 田茂周与霍城县大丰木材加工有限公司（以下简称大丰公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，大丰公司不服新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2019）兵0401民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭审理本案。田茂周于二审上诉期间死亡。本院于2019年12月4日做出（2019）兵04民终104号民事裁定，裁定本案中止诉讼，并通知田茂周的法定继承人参与诉讼。田茂周的女儿田冬梅、田芳书面承诺放弃参与诉讼并放弃本案的实体和程序权利，田茂周的妻子胡秀华、儿子田锦涛同意参与本案诉讼。本院依法变更胡秀华、田锦涛为被上诉人，并向双方当事人送达《参加诉讼通知书》。本案于2020年3月24日公开开庭进行了审理，上诉人大丰公司的委托诉讼代理人王海林，被上诉人胡秀华、田锦涛及其委托诉讼代理人郑晓智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大丰公司上诉请求：撤销霍城垦区人民法院（2019）兵0401民初130号民事判决，驳回田茂周的一审诉讼请求。事实与理由： 首先，一审判决遗漏当事人，程序违法。在一审诉讼中，大丰公司提交《三方共同出资建厕所井房明细合同》证明由包括大丰公司在内的三方共同投资修建厕所、井房及其他设施工程，并由大丰公司将以上工程发包给田茂周施工的事实。一审法院以该合同系田茂周受伤后签订而不予认定，未追加另两方为本案的当事人，导致本案遗漏被告，程序违法。其次，一审法院认定双方存在承揽加工合同无误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定定作人对定作存在指示或选任过失，才应当承担相应的责任。而本案田茂周受伤的原因是其自行爬树摔伤所致，大丰公司不存在指示或选任过失，故不应承担赔偿责任。再次，田茂周在上诉期间内死亡，对一审判决赔偿田茂周20年护理费，因田茂周死亡后护理费不可能再发生，故大丰公司不应再赔偿护理费。一审判决大丰公司赔偿田茂周残疾赔偿金，现田茂周已死亡，二审法院对其残疾赔偿金不应再支持。 胡秀华、田锦涛辩称，首先，即使按照大丰公司主张的三方共同修建厕所、井房，三方亦系存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙人对合伙的债务承担连带清偿责任，承担合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。该法第八十七条规定，享有连带权利的每个债权人都有权要求债务人履行义务。负有连带义务的每个债务人都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人有权要求其他负有连带义务的人偿付其应当承担的份额。依据以上法律规定，负有连带债务的每个债务人都有清偿全部债务的义务。故本案田茂周起诉大丰公司要求其承担全部赔偿责任，符合法律规定。其次，因田茂周无建筑施工资质，大丰公司将工程发包给无资质的自然人，存在选任过失，依照法律规定，应当承担赔偿责任。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 田茂周向一审法院起诉请求：1.判令大丰公司赔偿田茂周各项损失共计1627761.3元；2.本案诉讼费用由大丰公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月，大丰公司将厂区内的井房及配套、厂区外厕所等建设工程以单包工方式承包给田茂周。后田茂周雇用努尔甫拉提·马克提、王亚平等人进行建设。2018年5月2日，田茂周在接通搅拌机电线后，为了防止电线放置公路上可能引发安全事故，欲将电线搭在树上。田茂周在无任何安全防护措施的情况下，自行爬到树上搭电线，后因树枝断裂，田茂周从树上摔下受伤。2018年5月2日至2018年5月18日，田茂周在霍城县中医医院治疗16天，支出医疗费28960.32元，出院后医嘱陪护一人，加强护理；2018年6月14日，田茂周收到大丰公司法定代表人周伟支付的承包工程款3000元。2018年6月28日，田茂周妻子胡秀华代收大丰公司法定代表人支付的承包费4800元。2018年6月14日至2018年6月24日，田茂周在六十五团医院治疗10天，支出费用248.50元；2018年9月13日至2018年10月10日、2018年10月10日至2018年10月24日期间，田茂周在新疆兵团四师医院治疗41天，支出医疗费23819.07元。2018年12月10日，经新疆中业司法鉴定所鉴定，田茂周的伤残等级为1级，护理程度为完全护理依赖，田茂周支出鉴定费1920元、出诊费430元，共计2350元。2019年1月17日，田茂周购买残疾辅助器具，支出费用3850元。另查明，田茂周不具有建设工程施工资质。 一审法院认为，公民的生命健康权依法受到保护，田茂周在工作过程中受伤，理应得到赔偿。田茂周主张双方之间属于劳务关系，应基于劳务关系由大丰公司承担赔偿责任。但根据证人证言、收条等证据，可以确定田茂周以单包工方式承包大丰公司发包的工程，田茂周雇用他人完成建设工程、大丰公司支付田茂周承包费，田茂周再支付雇用人员工资，双方明显不属于劳务关系。大丰公司认可双方属于承揽关系，并由大丰公司支付其承包费用，从全案的证据来看，双方应属于承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”本案中，大丰公司将建设工程交由无相关资质的田茂周建设，应认为大丰公司对选任有过失，故大丰公司应对田茂周的损害承担相应的赔偿责任。田茂周在建设施工过程中，作为成年人，在无任何安全防范措施情况下进行施工作业，导致其自身受重伤的事故发生，其自身也存在过错。结合双方的过错程度，一审法院确定大丰公司对田茂周的损害承担20%的赔偿责任。关于田茂周主张的各项损失，一审法院经审核后确定如下：1.医疗费44619.36元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”田茂周虽主张医疗费47572.34元，但根据其提交的医疗票据,其支出费用共计44619.36元，故确定其医疗费用应为44619.36元。2.住院伙食补助费2010元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定。”田茂周住院共67天，其按照每天30元标准计算住院伙食补助费为2010元，计算合理，予以支持。3.营养费2010元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”田茂周住院共67天，其伤残等级为一级，加强营养确为必要。田茂周按每天30元标准计算营养费为2010元，计算合理，予以支持。4.残疾赔偿金320148元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，田茂周受伤时不满60岁，其伤残等级经鉴定为一级，田茂周按照2017年度兵团连队居民人民均可支配收入17786元计算残疾赔偿金为320148元（17786元×20年×90%），该数额计算合理，故其残疾赔偿金为320148元。5.误工费35553.3元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。”本次事故造成了田茂周重伤，截止其确定为伤残等级为一级之日的2018年12月10日，其误工天数应为222天，按照2017年度在岗职工平均工资为58455元计算误工费应为36047.25元（58455元÷12月÷30天×222天），现田茂周主张35553.3元，符合法律规定。6.护理费1169100元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，田茂周的伤情经鉴定，为完全依赖护理，田茂周按照2017年度在岗职工平均工资58455元计算护理费为1169100元（58455元×20年），符合法律规定，予以支持。7.鉴定费2350元，根据田茂周提交的鉴定费票据已经证实，其实际支出鉴定费2350元，数额真实，予以支持。8.交通费1000元，田茂周虽未提交证据证实交通费1000元的真实性，但根据田茂周的伤情、居住以及就医情况，田茂周主张1000元较为合理，法院予以支持。9.残疾器具辅助费3850元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。”根据田茂周提交的残疾器具辅助费票据已经证实，其实际支出残疾器具辅助费3850元，数额真实，予以支持。10.精神损害抚慰金3000元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：“（1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。”该解释第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”，结合田茂周的伤残等级和双方当事人过错程度及受诉法院所在地平均生活水平，法院酌定大丰公司应承担田茂周的精神损害抚慰金为3000元。田茂周的上述损失：医疗费44619.36元、住院伙食补助费2010元、营养费2010元、护理费1169100元、误工费35553.3元、残疾赔偿金320148元、鉴定费2350元、交通费1000元、残疾器具辅助费3850元，计1580640.66元，大丰公司按照20%的责任比例赔偿316128元及精神损害抚慰金3000元，共计319128元。大丰公司辩称双方属于承揽关系而非劳务关系，与法院查证情况一致，故对其该项辩称一审法院予以采纳。大丰公司辩称田茂周受伤与大丰公司不存在因果关系，根据已查明的事实，田茂周是在建设工程过程中受伤，大丰公司应承担其选任不当所应承担的民事责任，其主张不承担民事责任于法无据，一审法院不予采纳。大丰公司辩称该工程系大丰公司与三家合作建设，应由三家共同承担民事责任。但从其提交的协议上来看，该三方协议形成于田茂周受伤之后，且从大丰公司支付田茂周承包费等证据来看，大丰公司在田茂周不知情的情况下以内部协议主张三方共同承担责任，既不符合事实，也不符合法律规定，对此辩称意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定,判决:一、被告霍城县大丰木材加工有限公司赔偿原告田茂周各项损失319128元，于本判决生效后十日内付清;二、驳回原告田茂周的其他诉讼请求。案件受理费19502元，原告田茂周负担15692元，被告霍城县大丰木材加工有限公司负担3810元，与上述款项一并给付原告田茂周。 二审中，胡秀华、田锦涛提交了以下证据：《居民死亡医学证明书》《居民死亡户籍注销证明》和三台县协和乡莲花嘴村民委员会出具的《证明》，胡秀华、田锦涛、田芳、田冬梅的《居民身份证》复印件，田芳、田冬梅出具的《承诺书》《放弃遗产继承声明》，田茂周、胡秀华、田锦涛的《常住人口登记卡》复印件，拟证明田茂周受伤后于2019年11月17日死亡；田茂周的父母分别于2012年和1978年去世；田茂周的女儿田芳和田冬梅放弃参与本案二审诉讼并放弃本案中的程序和实体权利；胡秀华、田锦涛作为田茂周的继承人自愿参与本案诉讼的事实。大丰公司对以上证据无异议。以上证据来源合法、内容真实，与本案有关联性，本院予以确认。 本院二审认定以下事实：一审判决后，大丰公司提起上诉。田茂周于2019年11月17日死亡。本院依法通知田茂周的继承人参与二审诉讼。田茂周的父母亲先于其死亡，其女儿田芳和田冬梅放弃参与本案诉讼和实体权利。胡秀华、田锦涛作为田茂周的继承人自愿参与本案诉讼。本院依法追加胡秀华、田锦涛为本案被上诉人，并向双方当事人送达《参加诉讼通知书》。二审中，本院指定大丰公司提交其所主张的一审遗漏的被告的基本信息，大丰公司在指定的期间内示予提交。 认定以上事实的证据有《证明》《居民死亡医学证明书》《居民死亡户籍注销证明》《居民身份证》《承诺书》《放弃遗产继承声明》《常住人口登记卡》以及当事人陈述等证据在卷佐证。 本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案上诉争议的焦点是：一、一审法院是否遗漏当事人；二、大丰公司应否承担赔偿责任，赔偿数额如何确定。 对于第一个争议焦点。大丰公司上诉认为一审法院遗漏被告，审判程序违法。本院在二审中指定大丰公司提交其所主张的遗漏被告的基本信息，大丰公司在本院指定期限内未予提交。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项规定，起诉必须有明确的被告。因大丰公司主张追加的被告不明确，其上诉认为一审判决遗漏被告的上诉理由，因不符合法律规定而不能成立。本案承揽合同系大丰公司与田茂周口头约定，在合同成立及履行过程中田茂周并不知道还有其他定作人，田茂周起诉大丰公司承担赔偿责任并无不当。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”即使大丰公司与另两名案外人系事实上的共同定作人，依据该法律规定，大丰公司在依法承担了向田茂周的赔偿责任后，仍然有权向其他连带责任人进行追偿，大丰公司的权益仍然有合法的途径予以救济。故对于大丰公司提出一审判决遗漏当事人，程序违法的上诉理由，本院不予支持。 对于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”对于双方之间成立承揽合同关系，当事人均无异议。本案中，大丰公司将承揽工程交由无相应资质的田茂周承建，一审法院认定大丰公司对此负有选任过失，并结合双方的过错程度，确定大丰公司对田茂周的损害承担20%的赔偿责任，并无不当。二审中，大丰公司提出一审判决赔偿田茂周20年护理费，因田茂周在上诉期间死亡，请求二审法院对田茂周的护理费予以驳回。法律及司法解释规定护理费的立法本意，是使受害人在遭受侵害生活不能自理时，能够得到应有的护理和照料，以保障受害人的生存权和基本生活权。田茂周在上诉期间死亡系发生了新的法律事实，该事实导致田茂周死亡后不再产生护理费用。因一审判决尚未生效，若对一审判决由大丰公司赔偿田茂周20年护理费不予变更，既不符合客观事实，也对赔偿义务人大丰公司明显不公。故二审对护理费予以变更：对于田茂周受伤至死亡期间的护理费予以支持；对其死亡之后的护理费不予支持。田茂周于2018年5月2日受伤，2019年11月17日死亡，共计565天的护理费90485元（58455元÷365天×565天），本院予以支持。大丰公司上诉提出田茂周已死亡，不应再赔偿田茂周残疾赔偿金320148元。田茂周死亡后，大丰公司虽然不用赔偿残疾赔偿金，但应当赔偿死亡赔偿金。田茂周的死亡赔偿金为355720元（17786元×20年），高于一审确定的残疾赔偿金，但因田茂周及其法定继承人未在法院期限内提起上诉，二审法院应当在上诉人大丰公司的上诉请求范围内进行审理，不能超过上诉请求范围进行裁判，故本院确定田茂周的死亡赔偿金为320148元。大丰公司应赔偿的金额为：医疗费44619.36元、住院伙食补助费2010元、营养费2010元、护理费90485元、误工费35553.3元、死亡赔偿金320148元、鉴定费2350元、交通费1000元、残疾器具辅助费3850元，合计502025.66元。大丰公司按照20%的责任比例应赔偿以上损失计100405.13元、精神损害抚慰金3000元，合计103405.13元。 综上所述，大丰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第六项,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2019）兵0401民初130号民事判决； 二、霍城县大丰木材加工有限公司赔偿胡秀华、田锦涛各项损失103405.13元，于本判决送达后十日内付清; 三、驳回霍城县大丰木材加工有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费6087元，由霍城县大丰木材加工有限公司负担4087元，由胡秀华、田锦涛负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长  王战斌 审判员  张建立 审判员  冯林海 二〇二〇年四月十七日 书记员  陈 娟 1