河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终122号原公诉机关河南省新郑市人民检察院。上诉人（原审被告人）郜松伟，男，1971年12月7日出生，汉族，初中文化，曾任河南鼎昌投资担保有限公司股东、法人代表、董事长，住河南省新郑市。曾因犯收购赃物罪，于2006年10月7日被新郑市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；因犯集资诈骗罪，于2018年5月15日被湖北省襄阳市中级人民法院判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币四十万元。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2019年4月25日被新郑市公安局解回。辩护人杜宏昌，河南方邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘冰，女，1970年6月24日出生，汉族，本科文化，曾担任河南鼎昌实业有限公司总经理，住河南省郑州市。因犯非法吸收公众存款罪，于2018年5月15日被湖北省襄阳市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年4月19日被新郑市公安局解回。辩护人杨波，河南义和信律师事务所律师。辩护人胡权砾，河南义和信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐文超，男，1981年2月7日出生于河南省信阳市，汉族，本科文化，曾担任河南鼎昌投资担保有限公司、郑州鼎昌企业管理咨询有限公司、河南鼎昌实业有限公司财务部门负责人，住河南省郑州市金水区。因犯非法吸收公众存款罪，于2018年5月15日被湖北省襄阳市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年4月25日被新郑市公安局解回。辩护人李洋，河南明治律师事务所律师。辩护人陈巧兰，河南明治律师事务所律师。原审被告人李文鹏，男，1978年5月12日出生于河南省新郑市，汉族，大专文化，曾任河南鼎昌投资担保有限公司股东、法人代表，住河南省郑州市经济技术开发区。因犯非法吸收公众存款罪，于2018年5月15日被湖北省襄阳市中级人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年4月25日被新郑市公安局解回。河南省新郑市人民法院审理新郑市人民检察院指控被告人郜松伟犯集资诈骗罪、被告人李文鹏、刘冰、徐文超犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一九年十二月二十七日作出（2019）豫0184刑初605号刑事判决。被告人郜松伟、刘冰、徐文超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2009年8月，被告人郜松伟、李文鹏和张海军三人分别出资5万元，在郑州市注册成立了河南鼎昌投资担保有限公司（以下简称鼎昌担保公司），郜松伟担任董事长、法人代表，李文鹏担任监事。2009年9月，郜松伟、李文鹏、张海军三人在新郑市注册成立了鼎昌担保公司新郑分公司，在新郑当地开展融资活动，并由郜松伟担任新郑分公司的负责人、总经理。2011年6月，因经营理念不合，张海军退出了鼎昌担保公司并终止了与郜松伟、李文鹏的合作关系、2012年12月，鼎昌担保公司更名为郑州市鼎昌企业管理咨询公司（以下简称鼎昌咨询公司）。2013年7月，李文鹏取代郜松伟成为了鼎昌咨询公司董事长。2013年9月，李文鹏注册成立了河南鼎昌实业有限公司（以下简称鼎昌实业公司），承接了鼎昌咨询公司的债务债权。2014年12月11日，李文鹏在新郑注册成立了鼎昌实业公司新郑分公司，并担任该公司负责人。鼎昌担保公司、鼎昌咨询公司、鼎昌实业公司三家公司存续期间，始终以面向社会公众吸收资金为主要业务。2009年9月鼎昌担保公司新郑分公司成立后，郜松伟、李文鹏二人在没有取得融资资质的情况下，在新郑市新华路上租用沿街门店，亲自参与并招聘多名业务员，在新郑当地夸大宣传公司实力和经营项目，并许以高额利息回报，吸引不明真相的社会群众投放资金。郜松伟、李文鹏先后对非法吸收的资金进行实际控制、支配，将所吸纳资金用于开展投资酒店、高息放贷等业务，并将大量资金用于个人消费，还本付息，支付公司员工工资、福利、提成。2013年7月，郜松伟被罢免董事长之后，将鼎昌担保公司、鼎昌咨询公司的部分财务资料带走，有意隐瞒集资款，且截至目前未如实交代资金去向。刘冰、徐文超二人在明知郜松伟、李文鹏在开展非法吸收公众存款业务的情况下，仍然为其提供运营管理、财务管理等服务。刘冰自2012年1月起先后担任鼎昌担保公司、鼎昌咨询公司、鼎昌实业公司总经理，协助郜松伟、李文鹏对公司进行管理，并签发了部分公司制定的吸储奖励文件。徐文超自2011年7月起先后担任鼎昌担保公司、鼎昌咨询公司、鼎昌实业公司的财务部门负责人，并将自己的两张银行卡用于存取非法集资款。经审计，2009年9月至2015年3月，郜松伟、李文鹏亲自参与并雇佣他人在新郑面向2147名社会群众吸收资金，吸收资金净额为448522942元，未兑付资金净额为109375592元。原判另查明，被告人郜松伟原判刑罚刑期起止时间为2015年8月14日起至2030年2月13日止；被告人李文鹏原判刑罚刑期起止时间为2015年7月2日起至2024年7月1日止；被告人刘冰原判刑罚刑期起止时间为2016年1月10日起至2021年1月9日止；被告人徐文超原判刑罚刑期起止时间为2015年11月7日起至2020年11月8日止。原判认定上述事实的证据，有被告人郜松伟、李文鹏、刘冰、徐文超及另案处理的高民轩供述，证人高某1、王某、李某1、李某2、李某3、尹某、李某4、吴某、刘某1、刘某2、赵某1、刘某3及集资参与人陶某、高某2、刘某4、牛某、孙某、李某5、赵某2、高某3、杨某等人证言，集资参与人的集资情况确认表及相关借据、协议，河南鼎昌投资担保有限公司新郑分公司私营企业基本注册信息查询单，河南鼎昌投资担保有限公司的股东情况说明，河南鼎昌实业有限公司分公司登记申请书，河南立信会计师事务所有限公司鉴定意见书，户籍证明、前科证明、到案经过及破案经过等。根据上述事实和证据，原判以集资诈骗罪，判处被告人有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十万元，与原判有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币四十万元并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。以非法吸收公众存款罪，分别判处李文鹏有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元，与原判有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币四十万元；判处被告人刘冰有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元，与原判有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十八万元；判处被告人徐文超有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元，与原判有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十八万元。赃款赃物继续追缴，发还各集资参与人。上诉人郜松伟上诉及其辩护人辩护称，本案应认定为非法吸收公众存款罪，且不应对其离开公司后新发生的非吸数额承担责任；原判认定郜松伟将鼎昌担保公司、鼎昌咨询公司的部分财务资料带走，同时认定郜松伟未如实交代资金去向没有事实根据。上诉人刘冰上诉及其辩护人辩护称，本案并非漏罪，不应数罪并罚；刘冰应认定为从犯，且犯罪数额应扣除刘冰入职前及离职后公司的吸存数额。上诉人徐文超上诉及其辩护人辩护称，本案并非漏罪，不应数罪并罚；徐文超应认定为从犯，原判量刑过重。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，综合评判如下：1．关于郜松伟应以非法吸收公众存款罪定性的上诉理由、辩护意见，经查，在案的被告人及同案犯供述、证人证言，借款担保合同、公司通讯录、内部制度文件等书证及鉴定意见书等证据相互印证，证明郜松伟在担任鼎昌集团董事长期间，实际控制公司并将集资款用于投资酒店、高息借贷、支付集资参与人本息等，其在离开公司时带走财务资料，且到案后拒不交代资金去向，应当认定其主观上具有非法占有目的，符合集资诈骗罪的构成要件。故郜松伟的该上诉理由及辩护人辩护意见不能成立。2．关于对涉案数额提出的上诉理由、辩护意见，经查，本案侦查机关依法委托有资质的会计师事务所对河南鼎昌实业有限公司新郑分公司向公众非法吸收存款涉及资金、账目进行专项审计，相关鉴定意见书系依据涉案公司的电子账目、现金账目、银行卡交易流水记录、相关财务资料，依照法定程序作出，且与在案的其他证据相互印证，鉴定意见客观，可作为定案依据。郜松伟作为鼎昌公司原始股东，其离职前是公司实际控制人，离职后带走公司财务资料，具有非法占有目的，应对本案未兑付资金金额承担责任；在案鉴定意见的检材发生于2012年1月1日之后，此时刘冰已在公司任职，且刘冰离职后，其作为公司总经理所制定的集资方案、奖励措施等制度文件仍在公司非法集资过程当中发挥作用，未能有效中止后续犯罪后果的发生。故相关上诉人及辩护人有关涉案数额的上诉理由及辩护意见不能成立。3．关于上诉人及辩护人辩称本案并非漏罪、刑罚过重的上诉理由、辩护意见，经查，郜松伟、李文鹏、刘冰、徐文超分别在湖北、河南两地实施非法集资行为，但两案侦查机关并未并案侦查。襄阳市中级人民法院针对郜松伟、李文鹏等人利用老河口银融公司及两个子公司、谷城银融公司及宜城分公司集资诈骗、非法吸收公众存款判决生效后，服刑期间，新郑警方因郜松伟、李文鹏等人在新郑等地实施的非法集资行为涉嫌犯罪将其几人解回，经法定程序被依法认定分别构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，对于郜松伟、李文鹏、刘冰、徐文超在新郑等地实施的非法集资行为，应认定为《刑法》第七十条规定的新发现的罪并作出相应处罚；原审法院在决定执行的刑罚时，已充分考虑了本案的具体案情及影响各被告人的量刑情节，所处刑罚适当。故相关上诉人及辩护人相应上诉理由、辩护意见不能成立。4．关于刘冰、徐文超应认定为从犯的上诉理由、辩护意见，经查，刘冰任公司总经理，徐文超任公司财务总监，二人是公司高层管理人员，积极参与公司各项制度制定及财务管理等核心事务，在非法集资共同犯罪活动中起主要作用，均应认定为主犯。故上诉人及辩护人相应上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）郜松伟的行为已构成集资诈骗罪，上诉人（原审被告人）刘冰、徐文超、原审被告人李文鹏的行为已构成非法吸收公众存款罪，均依法应予处罚。郜松伟、李文鹏、刘冰、徐文超在判决宣告后，刑罚执行完毕以前发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人郜松伟、刘冰、徐文超的上诉理由及辩护人辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马青峰审判员  竹庆平审判员  高慧敏二〇二〇年四月三十日书记员  冯 雪