湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终595号 上诉人（原审原告）：谢书生，男，1963年9月22日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。 委托诉讼代理人：李炎，湖南德建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海鼎峰劳务服务有限公司，住所地上海市宝山区长逸路15号A幢1522室。 法定代表人：罗加勇，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王源盛，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。 原审被告：王蕾，女，1972年7月29日出生，汉族，住上海市宝山区。 原审被告：郭伟春，男，1964年5月25日出生，汉族，住湖南省郴州市。 上诉人谢书生因与被上诉人上海鼎峰劳务服务有限公司（以下简称鼎峰公司）、原审被告王蕾、郭伟春合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。王蕾经本院传票传唤无正当理由未到庭接受询问调查。本案现已审理终结。 谢书生上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项并依法改判鼎峰公司对一审判决第一项所负债务承担连带清偿责任；2.本案上诉费用由鼎峰公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，鼎峰公司应承担本案的连带清偿责任。1.合作协议虽未加盖公章，但王蕾及鼎峰公司的事后行为已构成代理行为，鼎峰公司理应承担连带清偿责任。2.王蕾收取的保证金是用于鼎峰公司承建的案涉7#、8#楼的民工工资发放，鼎峰公司已构成实际上的获益方，鼎峰公司作为被代理人应对其与王蕾的违法代理行为承担连带清偿责任。3.案涉公章印文鉴定意见存在错误，在鉴定意见书中存在多处错误表述，且检验过程存在严重问题。谢书生无法相信该鉴定意见书的科学公正性。且委托书上印文与样本印文非同一枚印章盖印既不代表委托书上印文为伪印，也不代表鼎峰公司没有认可王蕾筹集保证金的代理行为。因此，谢书生申请重新鉴定。 鼎峰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.谢书生以王蕾的行为构成表见代理为由，要求鼎峰公司承担连带清偿责任没有依据。（1）鼎峰公司既没有委托王蕾对外筹集款项，也没有对王蕾筹集款项的行为进行追认。谢书生在一审提交的委托书的递交对象是郴州某某房地产开发项目，总包方是某某公司。（2）在鼎峰公司与王蕾之间签订的劳务协议中禁止王蕾以鼎峰公司的名义签订任何合同。王蕾与谢书生之间签订的合作协议以及履行合作协议的行为不是代理行为。王蕾是以个人名义签订合同，鼎峰公司并未在合同上加盖公章。合同签订后，谢书生通过转账的方式将款项支付给王蕾，王蕾在收到款项后，也是以个人名义向谢书生出具收条。同时，谢书生在主观上亦不构成善意，合作协议签订前后，谢书生从未向鼎峰公司核实王蕾是否代表鼎峰公司也未核实王蕾是否为郴州某某的工程项目的负责人。（3）谢书生以王蕾诈骗为由向公安机关报案时的陈述，可以证明谢书生是基于对王蕾具备郴州某某工程项目的承建权的信任而选择与王蕾进行合作，并未涉及鼎峰公司。且谢书生支付给王蕾的款项并未用于鼎峰公司承包的建设工程。2.谢书生申请重新鉴定不符合法律规定的准许重新鉴定的情形。 郭伟春述称，同意谢书生的上诉请求及事实和理由。 谢书生向一审法院起诉请求：1.判令王蕾立即偿还谢书生本金100万元及利息82万元，共计182万元(按月利率2%从2015年6月8日暂算至2018年11月07日，另要求王蕾支付至实际清偿之日止);2.判令鼎峰公司、郭伟春对王蕾的上述全部债务承担连带清偿责任;3.判令由王蕾、鼎峰公司、郭伟春负担本案的所有诉讼费用(含受理费、财产保全费等费用)。 一审法院认定事实：2015年5月底，王蕾（甲方）与谢书生（乙方）签订一份合作协议，该协议主要内容为：1.甲乙双方共同合作某某湖南郴州某某项目,甲方承诺二工区5#、6#楼由乙方承包施工。乙方同意先支付保证金100万元整。2.甲方同意按每月三分计息,直到乙方开始进场施工停止付息。此款待项目开始施工后三个月退还。3.甲方同意乙方进场后所有的工程款由鼎峰公司扣除管理费后直接汇给乙方。甲方直接给乙方开具委托。4.担保方以自有财产作此保。郭伟春作为担保方在该协议上签名。2015年6月8日，王蕾出具了一张收条，收条主要载明：今收到谢书生郴州项目保证金现金（人民币）壹佰万元。之后，谢书生陆续通过转账和现金的方式向王蕾实际支付了98万元。2016年2月5日王蕾已偿还10万元。另认定，鼎峰公司系郴州市2013DG79地块某某房地产开发项目二标段（7#、8#）的分包方，后鼎峰公司将该项目交由王蕾承建。案涉5#、6#楼实际分包方与承建方并非鼎峰公司、王蕾。诉讼过程中，谢书生提交了一份落款时间为2015年7月16日的委托书，委托书的主要内容为：“致：鼎峰公司经王蕾本人委托鼎峰公司将湖南郴州市2013DG79地块某某房地产开发项目5#、6#的工程款扣除管理费用后直接汇给谢书生本人。”王蕾与谢书生分别作为授权人、被授权人在委托书上签名，且该委托书上加盖有鼎峰公司的印文。庭审中，鼎峰公司向一审法院申请对该印文真伪进行鉴定，湘南学院司法鉴定中心于2019年7月16日出具鉴定意见为：落款日期为“2015年7月16日”委托书上盖有“鼎峰公司”印文与样本上的“鼎峰公司”印文不是同一枚印章盖印。 一审法院认为，本案系合同纠纷。谢书生与王蕾之间签订的合作协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该协议应属合法有效。本案中，由于王蕾并非案涉5#、6#楼的承建人，致使该协议的目的不能实现，故王蕾构成违约，其应当承担相应的违约责任。根据合作协议第二条：王蕾同意按每月三分计息,直到谢书生开始进场施工停止付息。此款待项目开始施工后三个月退还。当事人对利息进行了约定，现谢书生自愿按月利率2%计息，谢书生的行为系对其权利的处分，未违反法律、行政法规的强制性规定，予以支持。郭伟春作为担保人在协议上签字，因协议上对郭伟春承担担保责任的方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，郭伟春对本案债务应承担连带责任。关于鼎峰公司是否承担本案连带偿还责任的问题，本案中，谢书生作为完全民事行为能力人，其对签订协议时相关事项应当尽到基本的审查义务。谢书生签订合作协议在前，补办委托书在后，其在签订合作协议时未尽到合理审查的注意义务，对王蕾是否具有代理权限未予核实，且合作协议上未加盖鼎峰公司的公章，谢书生亦不构成表见代理；同时，案涉款项的经手人均为王蕾，与委托书的授权事项不一致，且鼎峰公司并非案涉5#、6#楼的发包方，故对“委托书上盖有“鼎峰公司”印文与样本上的“鼎峰公司”印文不是同一枚印章盖印”的鉴定意见更符合客观实际，予以确认，因此，鼎峰公司不承担本案的连带偿还责任。关于王蕾于2016年2月5日偿还的10万元是本金还是利息。因谢书生与王蕾的诉辩意见不一致，且合作协议对此未进行约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”之规定，案涉10万元系偿还利息。故王蕾应偿还谢书生借款本金98万元及利息703,600元（利息计算方式为：以98万元为基数，从2015年6月8日起至2018年11月7日止按年利率24%计算，扣减100,000元），后期利息以98万元为基数，从2018年11月8日起按年利率24%计算至实际清偿之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告王蕾于本判决生效后三十日内偿还原告谢书生本金980,000元及利息703,600元（后期利息以980,000元为基数，从2018年11月8日起按年利率24%计算至实际清偿之日止）；二、被告郭伟春对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告谢书生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21,180元、财产保全费5000元，合计26,180元，由被告王蕾负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是鼎峰公司是否应承担本案的连带清偿责任。谢书生主张王蕾的行为构成表见代理，鼎峰公司应承担连带清偿责任。本院认为，构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。具体到本案中，谢书生在与王蕾签订合作协议之前对王蕾是否具有郴州某某建设项目5#、6#楼的承包施工权未进行考察，从谢书生与王蕾签订的合作协议看，王蕾系以个人名义与谢书生签订合同，未加盖鼎峰公司的印章，谢书生支付的款项也是以现金或转账的方式支付给王蕾，而非鼎峰公司，王蕾收到款项后也是以个人名义向谢书生出具了收条。同时谢书生也没有提供证据证明案涉款项用于鼎峰公司的工程。此外，在谢书生已向王蕾支付款项后，王蕾向谢书生出具了一份委托书，从委托书的内容看，王蕾是委托鼎峰公司将郴州某某房地产开发项目5#、6#楼工程款支付给谢书生。然而谢书生在其已支付款项的对象与委托书的委托支付款项对象不一致时，没有要求王蕾出示任何与鼎峰公司有关的身份证明或授权的文件，也没有向鼎峰公司了解委托书中涉及的建设工程项目是否与鼎峰公司、王蕾具有关联性。虽然委托书上加盖了鼎峰公司的公章，但经鉴定，该公章与鼎峰公司和王蕾之间签订的劳务协议上的公章不是同一枚印章盖印。更何况鼎峰公司并非案涉5#、6#楼的发包方。因此，从表象上看，谢书生系与王蕾个人之间发生合作关系，从主观上看，谢书生未尽到合理的注意义务，不能构成善意，由此可见，王蕾的行为不构成表见代理。一审判决认定鼎峰公司对案涉王蕾的债务不承担连带清偿责任，并无不当。谢书生的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。对于谢书生申请对委托书上加盖的鼎峰公司的印章进行重新鉴定的问题，因谢书生没有提供证据证明一审的鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法等情形，本院不予准许。 综上所述，谢书生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,180元，由谢书生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红兵 审 判 员 陈新德 审 判 员 孟晋忠 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 曹 晰 书 记 员 魏小兰 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。