四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终81号 上诉人（一审原告）：四川鑫龙通风空调设备有限公司,住所地四川省德阳市广汉市和兴镇红安村一社。 法定代表人:刘书长 委托诉讼代理人：黄铖，北京盈科(成都)律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：四川建设发展股份有限公司，住所地四川省德阳市华山北路6号。 法定代表人：江秉金 被上诉人（一审被告）：四川建设发展股份有限公司环境工程分公司，住所地四川省德阳市华山北路6号。 负责人：古平 被上诉人（一审被告）：四川建设发展股份有限公司建筑工程分公司，住所地四川省德阳市华山北路14号。 负责人：陈天才 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：彭策，四川山和律师事务所律师。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：胡淮，四川山和律师事务所律师。 上诉人四川鑫龙通风空调设备有限公司（以下简称鑫龙公司）因与被上诉人四川建设发展股份有限公司（以下简称建设发展公司）、四川建设发展股份有限公司环境工程分公司（以下简称建设发展环境分公司）、四川建设发展股份有限公司建筑工程分公司（以下简称建设发展建筑分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初3137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人黄铖、被上诉人共同委托诉讼代理人彭策到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫龙公司上诉请求:1.撤销德阳市旌阳区人民法院(2019)川0603民初3137号《民事判决书》，查明事实后依法改判或发回重审。2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费、律师费、调查取证费。事实与理由：一、一审判决关于支付主体的认定，属于事实认定不清。上诉人与被上诉人建设发展建筑分公司分别于2009年7月12日、2011年3月8日签订“上水湾”与“锦绣上城”《通风工程承包合同》，合同约定由上诉人承包“上水湾”与“锦绣上城”的通风排烟安装工程。因两项目混合进行结算，建设发展建筑分公司迟迟未予付清工程款。2017年11月10日，建设发展环境分公司出具《债务确认及代偿承诺书》，对欠款进行了明确，并向上诉人承诺代为偿还280000元工程款及承担连带保证责任。一审判决认定建设发展建筑分公司承担支付义务证据不足不予支持，后又支持上诉人主张建设发展环境分公司、建设发展公司支付工程款的请求，前后自相矛盾，属于事实认定不清。二、一审判决关于违约金部分的认定，存在事实认定错误。上诉人一审庭审结束后提交“锦绣上城”《通风工程承包合同》，一审判决称该合同与本案不存在必然的关联性，且系因工程款未结算，未约定支付具体金额及具体时间而不支持上诉人依据该合同约定主张违约金的请求，存在事实认定错误。上诉人依据“锦绣上城”和“上水湾”《通风工程承包合同》的约定条款主张违约金并无不当。《债务确认及代偿承诺书》确认的事实属于建设发展环境分公司的自认事实。建设发展环境分公司、建设发展建筑分公司同为建设发展公司的分支机构，分支机构不具有独立法人地位，其意思表示系一体的。一审判决支持建设发展公司承担建设发展环境分公司对原告作出的付款承诺的请求，即表示，一审法院认为建设发展环境分公司的意思表示及于建设发展公司，那其对于280000元工程款的付款时间为2014年1月1日前的自认，自然也应当及于建设发展公司与建设发展建筑分公司。 被上诉人共同辩称，鑫龙公司主张280000元系“上水湾”、“锦绣上城”通风工程承包合同欠款，其中“锦绣上城”项目未提交鑫龙公司与建设发展建筑分公司签订的《通风工程承包合同》予以证明。建设发展环境分公司未参加《债务确认及代偿承诺书》中约定的“锦绣上城”和“上水湾”项目施工、结算，无法对2014年1月1日的付款进行确认，建设发展公司、建设发展建筑分公司从未授权建设发展环境分公司进行确认。《债务确认及代偿承诺书》未对逾期付款违约金进行约定。鑫龙公司提交的证据证明280000元主债权已过诉讼时效，建设发展环境分公司出具《债务确认及代偿承诺书》性质为担保，保证责任诉讼时效也已经过。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。鑫龙公司一审中未提交案涉工程峻工验收、资料移交、结算依据，未举证证明其遭受的损失，一审法院要求建设发展公司按照人民银行同期借款利息两倍支付违约金没有事实和法律依据。 鑫龙公司向一审法院起诉请求：1.判决三被告支付拖欠原告的工程款共计人民币280000元（庭审中原告将该项诉讼请求变更为判令被告建设发展公司支付拖欠原告的工程款共计人民币280000元整）；2.判令三被告按照合同约定支付逾期之日起每日千分之一的违约金（自2014年1月1日起暂计算至2019年7月23日）共计人民币568400元（庭审中原告将该项诉讼请求变更为判令被告建设发展公司支付违约金568400元,按照合同约定支付逾期之日起每日千分之一计算，自2014年1月1日起暂计至2019年7月23日）；3.判令被告承担本案的全部诉讼费、律师代理费、调查取证费。 一审法院认定的事实：2009年7月12日，原告鑫龙公司（乙方）与被告建设发展建筑分公司（甲方）签订《通风工程承包合同》，主要约定由乙方承包“上水湾”通风排烟安装工程；承包方式为根据合同附件清单包工包料总承包形式；工程造价658000元，承包价已含完成承包范围内所有工作内容，合同附件中的错项、漏项均不做调整，施工中如有变更，增减项目或增减工程量（包含返工工程量）另行按实际结算，相应报价按甲方认定的单价办理核价签证，进入结算；风管室外主观安装完毕支付工程款30%，工程安装完毕再支付工程款30%，竣工验收合格，并办理完工程移交资料三天内付工程款35%，余5%的质保金，质保金为期一年，质保期后一个星期内付清。违约责任，甲乙双方应严格遵守本合同约定，若一方违约，每天按本合同金额的1‰向守约方支付违约金。2017年11月10日，建设发展环境分公司向原告鑫龙公司出具《债务确认及代偿承诺书》，主要约定建设发展建筑分公司于2013年起因锦绣上城和上水湾项目共计欠付原告鑫龙公司280000元人民币，该280000元款项的付款时间为2014年1月1日前。被告建设发展环境分公司承诺如下：建设发展建筑分公司欠付原告的280000元欠款，无论建设发展建筑分公司是否追认或对金额是否有异议，经建设发展环境分公司确认该欠款金额属实，且建设发展环境分公司代为偿还。本公司承诺将于2018年春节前向原告支付建设发展建筑分公司所欠原告前述金额的欠款；建设发展环境分公司上述全部承诺均真实有效，建设发展环境分公司对建设发展建筑分公司上述欠款承担连带保证责任。 一审法院认为，支付主体的问题。原告鑫龙公司与被告建设发展建筑分公司签订《通风工程承包合同》系双方真实意思表示，双方都应遵照执行,庭审中，原告并未向本院提交相应证据证明被告建设发展建筑分公司应向原告支付的工程款项具体金额，因此原告要求被告建设发展建筑分公司承担支付义务因证据不足，本院不予支持。被告建设发展环境分公司向原告出具《债务确认及代偿承诺书》的行为，系债务加入行为，即在被告建设发展建筑分公司是否认可的情况下，自行认可与被告建设发展建筑分公司共同承担280000元工程款，因此原告依据《债务确认及代偿承诺书》向被告建设发展环境分公司主张280000元工程款的请求，符合法律规定，本院予以支持。同时根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先由该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。庭审中，原告明确表示要求被告建设发展公司承担被告建设发展环境分公司对原告作出的付款承诺的请求，符合法律规定，本院予以支持。据此，原告要求支付工程欠款280000元的支付主体应为被告建设发展公司。 关于违约金的问题。庭审中，原告主张按照《通风工程承包合同》约定以280000元为本金，自2014年1月1日起按日千分之一的标准支付违约金。三被告均认为违约金过高，请求予以调整。为此，原告在庭审中向本院提交了原告鑫龙公司与被告建设发展建筑分公司签订的《通风工程承包合同》以及在庭审辩论结束后向本院提交了被告建设发展建筑分公司与四川省广汉东城玻璃钢制品厂签订的《通风工程承包合同》证明违约金的计算方式。原告在庭审辩论结束后向本院提交的《通风工程承包合同》，因原告在庭审中并未向本院申请延期举证，且向本院说明延期举证的理由为该合同签订时间久远，不易查找。本院认为，原告作为诉讼的提起者，应对其主张的证据进行充分、提前准备，因此该延期理由不予成立，且经审查，该合同与本案并不存在必然的关联性，故本院对该证据不予采信。故因原告与被告建设发展建筑分公司就《通风工程承包合同》的工程款并未进行结算，原告也未与被告建设发展建筑分公司约定支付工程款项的具体金额及具体时间，根据合同相对性原则，故原告依据《通风工程承包合同》的约定主张违约金的理由不成立，本院不予支持。同时，原告主张违约金的计算应从2014年1月1日起支付，并以《债务确认及代偿承诺书》所载明的事实为依据。本院认为，《债务确认及代偿承诺书》所载明的2014年1月1日前的付款时间系事实陈述，并没有得到被告建设发展建筑分公司的认可，也非被告建设发展环境分公司自认的付款时间，因此原告主张违约金从2014年1月1日起支付，本院不予采纳。但被告建设发展环境分公司在《债务确认及代偿承诺书》承诺于2018年春节前支付280000元工程款项，原告可以据此向被告建设发展环境分公司主张违约金。但对《债务确认及代偿承诺书》中载明的“2018年春节前”的时间节点，原告主张应为2018年2月16日前，而被告认为应为2019年2月5日。本院认为根据生活习俗，农历一年的第一天为春节，农历一年的最后一天为除夕。因此2018年春节前的时间节点应为2018年2月16日前，即被告建设发展环境分公司向原告支付工程款项的时间节点应为2018年2月16日前。因三被告均认为原告主张的违约金过高，请求予以调整。故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，原告所主张的违约金应以实际损失作为违约金的调整依据，如约定违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院适当予以减少。同时结合本案合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱等多项因素，本院认为，原告所主张的违约金过高，应予以调整，酌情对原告主张的违约金支持如下：从2018年2月17日起，以280000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍标准支付违约金。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决如下：一、被告四川建设发展股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川鑫龙通风空调设备有限公司支付欠付工程款280000元及违约金；违约金的计算方式为：从2018年2月17日起计算至本判决确定给付之日止，以280000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍标准计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止；二、驳回原告四川鑫龙通风空调设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6142元，由被告四川建设发展股份有限公司负担。 二审举证期限内，被上诉人未提交新证据。上诉人鑫龙公司提交两组证据：第一组证据：2011年3月8日建设发展建筑分公司与四川省广汉东城玻璃钢制品厂签订的“锦绣上城”《通风工程承包合同》及四川省广汉东城玻璃钢制品厂企业信用公示信息，拟证明该合同所涉工程款项为诉讼请求280000元的组成部分，合同签订具有真实性，上诉人在一审举证期届满前获得该合同难度客观存在；第二组证据：《对账函》及《电子回单》，拟证明鑫龙公司与建设发展建筑分公司于2014年11月25日前已进行结算，建设发展建筑分公司对欠款300000元进行确认，形成的对账函具有结算性质，2016年3月1日建设发展建筑分公司向鑫龙公司付款20000元系最后一次付款，剩余280000元工程款未付。 被上诉人质证认为，上诉人提交的证据均不属于新证据。第一组证据不应采纳，证据中的《通风工程承包合同》证据“三性”不予认可，合同双方是建设发展建筑分公司与四川省广汉东城玻璃钢制品厂，与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目的；四川省广汉东城玻璃钢制品厂企业信用公示信息证据“三性”不持异议，但该企业主体与上诉人不符合，无法证明《通风工程承包合同》的真实性及取得证据时间。第二组证据不属于新证据，该组证据证明本案债权已过诉讼时效，不能达到上诉人的证明目的。 本院认证认为，第一组证据，《通风工程承包合同》主体为建设发展建筑分公司与四川省广汉东城玻璃钢制品厂，与本案待证事实无关联性，且被上诉人不予认可，本院不予采信。第二组证据，符合证据“三性”，本院予以采信，其证明力将结合全案证据综合认定。 双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明，2014年11月25日鑫龙公司向建设发展建筑分公司发《对账函》，载明：因贵公司与我公司业务往来，在本公司账簿上尚有贵公司的应收账款。截止2014年11月25日贵公司合计欠款300000.00元（大写：叁拾万元整）。此信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明。如有不符，请在“信息不符”处列明。建设发展建筑分公司在“信息证明无误”处签章。2016年3月1日，建设发展建筑分公司向鑫龙公司付款20000元。双方当事人确认案涉通风工程已完工交付。 综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：1.案涉债权是否已过诉讼时效；2.违约金应如何认定。 关于案涉债权是否已过诉讼时效问题。上诉人认为建设发展环境分公司2017年11月10日出具《债务确认及代偿承诺书》属于《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定的法定中断的情形，诉讼时效中断，本案债权未过诉讼时效。被上诉人一审未提时效抗辩，二审丧失抗辩权。被上诉人则认为，根据上诉人二审提交新证据，建设发展建筑分公司2016年3月1日最后一次付款，到2018年3月1日上诉人诉讼请求已过诉讼时效。《债务确认及代偿承诺书》性质属于债务加入和提供保证担保，上诉人2019年8月起诉，担保期限已过。建设发展环境分公司未经建设发展公司授权，担保行为无效。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，本案二审期间，针对上诉人提交新证据，被上诉人提出诉讼时效抗辩，符合司法解释规定。其次，根据本案事实和证据，建设发展建筑分公司、建设发展环境分公司均系建设发展公司的分公司，2014年11月25日，鑫龙公司与建设发展建筑分公司通过《对账函》确认建设发展建筑分公司欠款300000元，为上诉人对被上诉人的债权请求权成立之日。2016年3月1日，建设发展建筑分公司付款20000元，发生诉讼时效中断的效果。2017年11月10日，建设发展环境分公司向鑫龙公司出具《债务确认及代偿承诺书》，承诺代为偿还280000元欠款，应认定为被上诉人作出同意履行债务意思表示，诉讼时效从2017年11月10日起中断。至上诉人于2019年8月19日提起本案诉讼，案涉债权未过诉讼时效。被上诉人二审期间提出建设发展环境分公司未经建设发展公司授权，出具《债务确认及代偿承诺书》，担保行为无效，该抗辩意见与一审相悖，且无证据支持，本院不予采纳。综上，被上诉人诉讼时效抗辩不成立，本院不予采纳。 关于违约金如何认定问题。上诉人认为违约金应当以欠款280000元为基数，按照每日千分之一计算标准，自2014年1月1日起暂计算至2019年7月23日，由被上诉人支付违约金568400元。被上诉人则认为上诉人主张280000元欠款系“上水湾”和“锦绣上城”两项通风工程欠款，未提交双方之间“锦绣上城”通风工程合同，自2014年1月1日计算违约金没有合同及事实依据，违约金过高且实际损失无证据证明。本院认为，首先，鑫龙公司主张280000元欠款系“上水湾”和“锦绣上城”两项通风工程欠款，仅依据“上水湾”通风工程合同违约责任约定“若一方违约，每天按本合同金额的1‰向守约方支付违约金”，要求被上诉人承担违约责任，缺乏双方之间“锦绣上城”通风工程承包合同依据。根据本案查明事实及双方确认事实，案涉工程完工交付，2014年11月25日鑫龙公司与建设发展建筑分公司通过《对账函》结算，明确建设发展建筑分公司欠款300000元，对账函未约定付款期限，属未约定履行期限的情形。2016年3月1日建设发展建筑分公司付款20000元。2017年11月10日建设发展环境分公司向鑫龙公司出具《债务确认及代偿承诺书》，承诺于2018年春节前代为偿还280000元欠款，鑫龙公司同意，应认定为上诉人与被上诉人对债务履行期限进行了变更。上诉人主张从2014年1月1日开始计算违约金，无充分证据支持。其次，违约金的性质以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能。上诉人主张按照每日千分之一标准计算违约金共计568400元，未提交证据证明实际损失。被上诉人在一审期间以违约金过高请求调整，一审法院综合本案违约情况，酌情考虑调整违约金，并无不当。综上，上诉人主张被上诉人支付违约金568400元的上诉请求，理据不足，本院不予支持。 关于支付主体事实认定不清的上诉理由。本院认为，根据本案查明的事实，被上诉人欠上诉人280000元事实存在，现被上诉人未支付欠款已构成违约。一审诉讼中，鑫龙公司变更诉讼请求，请求判令建设发展公司支付280000元欠款及违约金568400元。一审判决建设发展公司承担民事责任，符合法律规定。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，鑫龙公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12284元，由四川鑫龙通风空调设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  秦 欣 审判员  李 庆 二〇二〇年四月十六日 书记员  邹雨辰