山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1221号上诉人（原审被告）：德州百脑汇电子信息有限公司，住所地山东省德州市德城区解放中大道500号。法定代表人：许昆泰，董事长。委托诉讼代理人：杨金城，男，1967年7月6日出生，住山东省德州市德城区，该公司职工。委托诉讼代理人：王小草，陕西百望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州天泽机电设备安装有限公司，住所山东省德州市德城区广川街道办事处天衢东路200号第16层。法定代表人：霍水明，总经理。委托诉讼代理人：霍建平，男，1966年7月11日出生，汉族，住山东省德州市德城区，该公司职工。委托诉讼代理人：谌德生，男，1950年10月23日出生，汉族，住德州市德城区，该公司职工。原审第三人：中联正安消防工程有限公司，住所地北京市海淀区温泉镇中央档案馆西侧平房A118号。法定代表人：余林林，经理。委托诉讼代理人：杜敏，男，1988年12月21日出生，汉族，住北京市朝阳区，该公司职工。委托诉讼代理人：纪晓莉，女，1975年8月3日出生，汉族，住山东省德州市德城区，该公司职工。上诉人德州百脑汇电子信息有限公司（以下简称百脑汇公司）因与被上诉人德州天泽机电设备安装有限公司(以下简称天泽公司)、原审第三人中联正安消防工程有限公司（以下简称中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初3700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百脑汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误，被上诉人与第三人之间为挂靠关系，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，被上诉人无权直接起诉上诉人。被上诉人在施工合同签订前，以中联公司名义参与涉诉工程招投标并最终以第三人名义与上诉人签订施工合同。被上诉人系没有资质借用第三人资质施工的情形，属于挂靠，被上诉人作为挂靠单位，无权直接向上诉人主张工程款。2.一审法院认定基本事实错误，即便法庭认为上诉人可直接向被上诉人承担责任，亦因上诉人与第三人之间已无欠付工程款而不应向被上诉人支付工程款，又因上诉人不存在逾期付款情形，不应向被上诉人支付逾期付款利息。首先，上诉人实际与第三人已无应付工程款。涉诉工程未最终完成结算，但就追加工程、质保金及现有结算资料显示的各项工程扣款可以明显计算出，上诉人与第三人之间已无未支付工程款，甚至上诉人还存在超额支付的情形：（1）因施工问题或各包商分摊金额，存在施工扣款775392.73元；（2）施工方擅自变更施工合同指定的品牌，价格相差高达1554772.85元，应当做差价处理；（3）据施工合同第26.4款、《会议纪要》附件一《消防安装工程项目总价表》第二十七项，1%的总包管理费并非施工款，该笔费用在3565号案被认定为施工合同的工程款被强制执行给被上诉人，如被上诉人无证据证明向总包支付了该笔费用，应当返还上诉人，应在涉诉工程的最终结算金额中扣减；（4）被上诉人就涉诉工程的质量问题多次发函要求第三人履行修复义务，第三人未予处理，上诉人只得委托物业公司、其他第三方进行维修维护，支付赔偿金或维修款795500.12元，在186号案判决中，法院亦认可了第三人存在质保期责任。（5）被上诉人提交的误工费存在重复、蓄意增加人数、工人表单系单方制作等无法查证问题。综合前述，工程扣款、施工方不履行质保期责任导致上诉人发包第三方产生的损失合计已远高于被上诉人主张的工程款，上诉人已不存在应付工程款。其次，上诉人不应向被上诉人或第三人支付逾期付款利息：（1）因被上诉人拒不认可工程扣款、质保期维修款等原因导致双方无法尽快完成结算，涉诉工程款未完成结算的责任不在上诉人；（2）第三人未于2017年12月18日履行涉诉工程交付验收义务，不论是视该日验收亦或是自工程竣工备案使用日视为验收日，被上诉人起诉时质保期均未届满，上诉人不应支付逾期付款利息。3.一审法院对上诉人所提的工程扣款不经法庭调查，对被上诉人提供的存在明显漏洞的误工费直接采信，对于没有结算协议仅有签名的两份工程结清单直接采信为结算款等，均是对本案事实认定的不清。因本案一审时法庭不建议提起反诉，上诉人只得通过另行对工程扣款、质保责任等提起另诉，即186号案。综上所述，请贵院查明事实，维护上诉人合法权益。天泽公司辩称，一、被上诉人向上诉人追索工程款的路程至今历时四年，历经两次一审诉讼，两次一审判决均是判决上诉人向被上诉人支付工程款。1.上诉人对第一次判决结果没有上诉，通过申请执行程序强制上诉人履行了付款义务。上诉人与中联公司签订合同后，中联公司德州分公司与被上诉人签订合作协议，由被上诉人派出由尤洪涛带领的项目部施工队伍实施完成合同项下全部施工任务。于2017年5月3日通过消检验收，同年7月4日德州市公安消防支队出具德公消检字（2017）第0139号验收意见书，综合评定该建设工程消防验收合格。因上诉人拒不按约定支付工程款，又因中联公司向上诉人追索工程款不尽力，被上诉人于2017年10月20日将上诉人与中联公司诉至德城区人民法院，判决认定天泽公司是德州百脑汇资讯广场工程的实际施工人。2.由于上诉人仍然不履行给付剩余工程款的义务，被上诉人不得不再次将上诉人诉至法院，主张上诉人向被上诉人支付合同总价5﹪剩余工程款。另外，2019年3月底，异动工程部分审核完毕，但是，上诉人又提出要求被上诉人接受其不合理、不合法扣减款项才给付剩余工程款，否则拒付工程款。二、一审法院判决认定上诉人给付被上诉人工程款案件事实清楚，证据充分。1.德城区人民法院（2017）鲁1402民初3565号民事判决确认了被上诉人是涉诉工程实际施工人的法律地位，被上诉人作为涉诉工程的实际施工人依法有权起诉工程发包人或转包人。2.2019年3月底，异动工程部分上诉人审核完毕，但是被上诉人签字后，仍不付工程款，被上诉人再次将上诉人告上法庭是合理合法的。三、被上诉人有权要求上诉人支付欠付工程款的利息，一审判决上诉人向被上诉人要求支付占用工程款期间的利息属于合情合理合法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条详细规定了实际施工人的法律地位，规定了如何界定工程款及利息的支付起至日期，以及利息利率的支付标准。四、上诉人在2019年11月25日上诉书中提出各种不合理扣减和摊派款项的诉求，以及要求被上诉人赔偿使用同等档次品牌产品价差等诉求，上诉人在上诉前于2019年11月8日已在德城区法院立案起诉了同一诉求，案号为（2020）鲁1402民初186号。五、上诉人提出德州百脑汇资讯广场竣工日期为2017年12月26日，与被上诉人施工的消防安装工程验收合格日期毫无关联。在《消防安装工程施工合同》的全部条款里，并没有关于消防安装工程竣工验收合格日期应依照德州百脑汇资讯广场总工程竣工验收合格日期为准的约定。（2020）鲁1402民初第186号民事判决再次确认涉诉工程验收合格日期是2017年7月4日。六、涉诉工程两次审核结算均是上诉人单方面审核与结算，所有结算表均是上诉人自己编制的，所有结算金额都是上诉人确定的，被上诉人只是按照上诉人的要求在其编制的表上签字。七、一审判决认为上诉人对由高莎莎签字认可的2016年3月23日机械及人工费22200元的工作联系单，不认可其真实性及关联性，属于认定错误。一审酌情判决上诉人向被上诉人支付工程款利息的日期，不属于法官自由裁量的权限,工程款利息应自2017年7月4日计算，付至付清工程款之日止。中联公司述称，1.中联公司中标上诉人的工程，于2015年8月26日与上诉人签订正式合同。中联公司德州分公司与天泽公司签订分包合作协议，共同委派由尤洪涛带领的项目部施工队伍实施完成合同项下全部施工任务。2017年5月3日通过消检验收，同年7月4日德州市公安消防支队出具验收意见，综合评定该建设工程消防验收合格，目前已经超过质保期。2.上诉人理应按照合同约定支付中联公司剩余5%工程款880504.81元及利息、剩余工程款890348.79元及利息，中联公司收到天泽公司相应比例票据后，第一时间支付给天泽公司。3.无论一审法院审理的（2018）鲁1402民初3565号民事案件，还是一审法院审理的（2019）鲁1402民初3700号民事案件及（2020）鲁1402民初186号案件，充分证实上诉人为了逃避支付工程款寻找各种理由，且其提出的相应证据缺乏事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。天泽公司向一审法院起诉请求：1.判决被告给付原告2018年8月3日双方结算工程款中未给付的5﹪工程款880504.81元及利息（自2017年5月4日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息）；2.判决被告给付2019年3月28日和4月1日双方结算工程款1030707.97元，并应自2017年5月4日起，按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息；3.判决被告承担因诉讼保全支出的保单保费8000元；4.案件申请费5000元由被告负担。一审法院认定事实：2014年8月26日，百脑汇公司与中联公司签订《消防安装工程施工合同》：“第二部分合同条款六、合同价款及调整26.3工程竣工验收合格后，付至总价应付款之95%，工程竣工验收合格后12个月，于次月10日支付至总价应付款之98%，工程保管期满后（工程竣工验收合格后24个月）支付完全部工程款。”天泽公司曾起诉百脑汇公司请求“1.判决被告按照合同约定向实际施工人支付剩余工程款5789088.3元及利息；2.判决百脑汇公司将应付给实际施工人合同总价5%留作质保金950000元，在质保期满后直接支付给实际施工人。”一审法院于2018年8月21日作出（2017）鲁1402民初3565号民事判决：“德州市公安消防支队2017年7月4日作出《建设工程消防验收意见书》：德州百脑汇资讯广场建设工程，综合评定该建设工程消防验收合格。工程总计成控审核17610096.16元。一审法院认为，……认定天泽公司是德州百脑汇资讯广场工程的实际施工人。关于《百脑汇（德州）项目消防安装工程项目总价表》备注内容‘8月10日前，中联公司（天泽公司）向百脑汇公司提供合同范围外追加项的异动资料，另行结算’，本案不予处理。天泽公司请求的‘判决被告百脑汇公司将应付给实际施工人合同总价5%留作质保金950000元，在质保期满后直接支付给实际施工人’，可在质保期满后，另行主张权利，本案不予审理。”该判决已生效。2018年8月3日，原、被告、第三人的工作人员共同签订《会议纪要》：“项次1.8/10日12:00前请中联正安(天泽机电)提供异动资料交于甲方审核，再交成控中心审核。8/10日12:00之后甲方不再接收任何资料。项次2.线材、阀门、管件提供同等档次品牌产品(不合卡箍)。备注:提供证明.项次3.管箍承压应为25Kg，贵公司采用的16Kg，备注：个别管箍扣价差，价格采异动办理。……项次8.17610096.16元为合同内审核金额。……项次10.8/8日甲方将扣款依据交于中联正安(天泽机电)。”2019年3月28日，尤洪涛（项目经理）、孙帅签字的《德州百脑汇项目消防安装（消防工程）追加汇总表》载明“成控审核300186.29元。”2019年4月1日，尤洪涛、李明签字的《百脑汇项目消防电异动审核表》载明“成控审核总计566201.68元”。孙帅、李明是百脑汇公司机电处的职工。原告提交尤洪涛、郭安仁等人签字的工作联系单12份，证明误工费共计164320元。被告质证称“对原告提交的2016年3月23日机械及人工费22200元的工作联系单，不认可其真实性及关联性，对其余工作联系单不认可关联性。”第三人对误工费联系单认可。2019年8月22日，天泽公司申请财产保全，支付诉讼保全保险费8000元，案件申请费5000元。被告提交中联正安扣款汇总表，原告天泽公司质证称，被告提交中联正安扣款汇总表及附件。原告天泽公司质证称，属于百脑汇的摊派，由我方签字的认可真实性，原告庭后提交“天泽公司同意在工程中扣减款项如下：1.2017年3-5月电费分摊13911.98元、2.德汇（联机）字（2016）第135号200元、3.德汇（联机）字（2016）第219号5000元、4.德汇（联机）字（2017）第131号46534.2元、卡箍52594元”，以上共计118159.18元。中联公司质证称，没有我公司盖章及授权人尤洪涛签字盖章的一律不认可。一审法院认为，本案的争议焦点为，1.被告应否支付原告工程款880504.81元及利息；2.被告应否支付原告1030707.97元工程款（2019年4月1日《百脑汇项目消防电异动审核表》成控审核的566201.68元，2019年3月28日《德州百脑汇项目消防安装（消防工程）追加汇总表》成控审核300186.29元，误工费164320元）及利息；3.被告应否支付原告保全保险费8000元，案件保全申请费5000元。关于争议焦点1，(2017)鲁1402民初3565号民事判决书认定天泽公司为案涉工程的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”德州市公安消防支队2017年7月4日作出《建设工程消防验收意见书》：“德州百脑汇资讯广场建设工程，综合评定该建设工程消防验收合格。”案涉工程自2017年7月4日验收合格之日起已满两年，百脑汇公司应给付天泽公司剩余工程款17610096.16元×5%=880504.81元及利息（利息自2019年7月5日质保期满起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）。关于争议焦点2，2019年3月28日，尤洪涛、孙帅签字的《德州百脑汇项目消防安装（消防工程）追加汇总表》载明“成控审核300186.29元”。2019年4月1日，尤洪涛、李明签字的《百脑汇项目消防电异动审核表》载明“成控审核总计566201.68元”。原告提交尤洪涛、郭安仁等人签字的工作联系单12份，误工费共计164320元。被告“对原告提交的2016年3月23日机械及人工费22200元的工作联系单，不认可其真实性及关联性，对其余工作联系单不认可关联性。”第三人对误工费联系单认可。对原告主张的误工费，一审法院酌情认定为142120元。百脑汇公司应给付原告上述追加工程款300186.29元、异动工程款566201.68元、误工费142120元，合计1008507.97元及利息（利息酌情自2019年4月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）。被告辩称“本案存在多项工程扣款”，原告认可工程扣款118159.18元，一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，一审法院予以确认，对上述款项118159.18元从工程款中予以扣除。被告应支付原告工程款890348.79元（300186.29元+566201.68元+142120元-118159.18元）。对于被告辩称的其余扣款，双方协商未成，本案不予审理，被告可另行主张权利。关于争议焦点3，原告支出的诉讼保全保险费8000元、案件申请费5000元，是为了实现债权而支付的合理费用，应当由百脑汇公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定，一审判决：一、百脑汇公司给付天泽公司剩余5%工程款880504.81元及利息（利息自2019年7月5日质保期满起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息），于判决生效后七日内付清；二、百脑汇公司给付天泽公司工程款890348.79元及利息（利息起算时间酌情自2019年4月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息），于判决生效后七日内付清；三、百脑汇公司给付天泽公司诉讼保全保险费8000元、案件申请费5000元，合计13000元，于判决生效后七日内付清；四、驳回天泽公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付原告金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12255元，由天泽公司负担1295元，由百脑汇公司负担10960元。二审中,当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。上诉人提交证据如下：1.（2017）鲁1402民初3565号民事判决书、（2018）鲁1402民初3963号民事判决书，上述两证据证明尤洪涛是被上诉人的员工。3.上诉人提交的编号为3至29的德州百脑汇资讯广场新零组工施工合同（全浩）、新零组工工程第一次至第四次异动补充协议、德州项目-新零组工工程结算协议、费用分摊表、现场签证单、工作联系单等等证据一宗（其中24-1、24-2证据未提交），证明分摊费用、罚款、维修费用、1%总包扣款、品牌更换差价等等应扣除费用，总的证明上诉人对第三人不存在工程欠付款。被上诉人质证意见为：证据在一审法院（2020）鲁1402民初186号案件中，上诉人都主张了，而且案件在4月10日已经判决，上诉人一共主张的标的额是312万之多，最后判决天泽公司向百脑汇公司支付不到9万元。上诉人在186号案件当中与这次上诉第二条的内容全部是一样的，二审法院不应当再列入案件的审理范围。被上诉人提交证据如下：1.2017年4月28日百脑汇公司员工高莎莎参加要求所有单位的分摊费用的会议记录，证明高莎莎是上诉人在大陆聘用的工作人员。2.一审法院（2020）鲁1402民初186号民事判决书，证明被上诉人上诉状第二条所涉诉求内容已于2019年11月8日在一审法院另案起诉，并于2020年4月10日作出判决，判决的内容与上诉状第二部分的内容相同。上诉人质证意见为：1.对被上诉人证据一的关联性不认可，上诉人在一审中不认可被上诉人所提交的该份工联单，该份工联单字迹不清晰，事实也无法认定，也未看到原件，无法对真实性作出评价；2.证据三真实性认可，证明目的不认可。对于上述证据，本院认证如下：1.（2017）鲁1402民初3565号民事判决书，在一审中已经提交，本院不予重复认证；经审查，对（2018）鲁1402民初3963号民事判决书真实性予以采信。2.上诉人提交的其他证据所涉主张，其在（2020）鲁1402民初186号案件中已提出诉讼请求，应另案处理，本案不予认证。3.被上诉人提交的证据一所涉事项，其未提起上诉，不属二审审理范畴。4.被上诉人提交的（2020）鲁1402民初186号民事判决书，各方对真实性无异议，本院予以采信。二审查明，对于一审判决未支持的工程扣款部分，上诉人于2020年1月7日在一审法院另行提起了（2020）鲁1402民初186号案件，请求判令中联公司支付维修费及损失795500.12元，赔付工程扣款775392.73元，返还变更品牌价款1554772.85元，承担诉讼费用、保全费用及保全责任险费用，并请求判令天泽公司承担连带责任。各方当事人均主张2020年4月13日收到（2020）鲁1402民初186号案件的一审判决，该判决尚未生效。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人二审争议的焦点问题有两个：一、上诉人关于被上诉人无权直接起诉上诉人的主张是否应予支持；二、一审判决上诉人向被上诉人给付工程款及利息有无依据。对于第一个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案之前的（2017）鲁1402民初3565号案件也是被上诉人天泽公司就本案争议工程起诉上诉人百脑汇公司索要工程款的建设工程施工合同纠纷案件，该案生效民事判决书明确认定“天泽公司是德州百脑汇资讯广场工程的实际施工人”，并判决“天泽公司请求的‘判决被告百脑汇公司将应付给实际施工人合同总价5%留作质保金95000元，在质保期满后直接支付给实际施工人’，可在质保期满后，另行主张权利”。中联公司系本案当事人之一，一审判决也是在此情况下判决百脑汇公司向天泽公司给付工程款，因此，被上诉人天泽公司作为实际施工人可以直接提起本案诉讼。对于第二个焦点问题，本院认为，上诉人二审主张无欠付工程款主要是指存在分摊费用、罚款、维修费用、1%总包扣款、品牌更换差价等应扣除部分，对于该部分纠纷上诉人百脑汇公司已经另行提起了属于给付之诉的（2020）鲁1402民初186号案件并在该案提交了本案二审提交的这些证据。上诉人在本案一审未提交这些证据，其相关主张缺乏证据支持，故一审法院对上诉人该部分主张未予审理支持。一审判决作出后，既然上诉人选择对应扣除部分事项另行诉讼，就应通过另行诉讼的方式处理。如果两案都予以处理，会造成另案判决被上诉人支付争议的扣除款项后，本案又将上述款项从应付工程款中扣除的重复现象，故本案不应对该部分进行审理。被上诉人天泽公司一审提交的（2017）鲁1402民初3565号民事判决书、《德州百脑汇项目消防安装（消防工程）追加汇总表》《百脑汇项目消防电异动审核表》《工作联系单》等证据足以作为认定上诉人本案欠款的证据，一审判决综合本案情况，认定的误工费也无不当。对于逾期付款利息，根据已经查明的事实，案涉工程验收合格已满两年，上诉人也存在欠付工程款的情形，故一审判决支付质保金及逾期利息并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20854元，由上诉人德州百脑汇电子信息有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  郝全树审判员  王善文二〇二〇年四月二十四日法官助理陶颖书记员陈艳