湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终96号上诉人（原审被告）：吴志辉，男，1972年7月5日出生，苗族。上诉人（原审被告）：周天送，男，1962年6月19日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：刘平，男，1975年12月20日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：肖志钢，男，1973年10月6日出生，汉族。上诉人吴志辉、上诉人周天送因与被上诉人刘平、被上诉人肖志钢提供劳务者受害责任纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2018）湘3123民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴志辉上诉请求：1、撤销原审判决第一项，并依法公正判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人刘平住院后，上诉人听被上诉人肖志钢称，有人受伤住院，让其先垫付医药费，再抵扣工钱，上诉人便垫付了15500元。一审法院认定被上诉人刘平的医药费经报销后实际费用为7084.72元，剩余的8415.28元未予以认定并抵减赔偿金额。2、被上诉人刘平系成年人，具有完全民事行为能力，对危险具认知能力，在提供劳务时未尽到安全注意义务，故其应承担部分责任。综上，一审法院认定事实错误，导致判决显失公平，请求二审法院查清本案事实，支持上诉人的上诉请求。上诉人周天送上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人刘平的一审诉讼请求或查明事实后改判；3、由被上诉人刘平承担全案诉讼费用。事实和理由：一、原审认定案件事实的证据不足。原审法院根据证人刘家林的证言及被上诉人刘平的陈述，证据不足。证人刘家林与本案有利害关系，证言不具有真实性，且未接受质询，其录音也未经本人同意，故该证据违法。原审法院依职权对刘家林调取的《询问笔录》违反了法律规定。据此，被上诉人刘家林的证言不能证明案件事实，应由被上诉人刘平承担不利后果。原审法院对被上诉人刘平的误工费按照湖南建筑行业平均工资计算没有依据。二、原审适用法律、责任划分错误。原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，是错误的，应当适用《侵权责任法》的规定。本案被上诉人刘平不能证明在提供劳务时受伤，应承担举证不能的后果。三、原审违反法定程序，影响公正审理。原审采信被上诉人刘平在诉讼之前的《司法鉴定意见书》，违反了法律规定，侵害上诉人的权益。原审判决存在超诉请及遗漏诉请判决，被上诉人李平未主张连带责任，而原审判决了连带责任。被上诉人提交医疗费用为7084.72元，被上诉人吴志辉垫付了15000元医疗费，多垫付的7915.28元未作出判决，原审存在遗漏判决。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院支持上诉人的上诉。被上诉人刘平答辩称，请求二审法院依法判决。被上诉人肖志钢答辩称，同意上诉人的上诉意见。被上诉人刘平向一审法院提出诉讼请求：1、三原审被告赔偿其各项经济损失30495元；2、案件受理费由原审被告承担。一审法院认定的事实：2018年3月，被告吴志辉将其凤凰县沱江镇大坡脑私人住宅的修建工程承包给被告肖志钢，被告肖志钢承包后又将该工程的装模等部分承包给被告周天送，被告周天送雇请原告刘平到该施工工地上做装模工作。2018年4月27日，在装模过程中，原告刘平踩空脚手架摔倒在地，当时原告认为伤痛不明显，未及时到医院检查治疗，2018年4月28日，原告因疼痛难忍，被告周天送陪原告刘平到凤凰县民族中医院检查，并于当天住院治疗，入院诊断：1、左侧多根肋骨骨折并左侧少量血胸，2、左侧胸壁挫擦伤。2018年5月23日，原告出院，共住院25天，医疗费16,488.72元，其中扣减医保支付后个人支付金额为7084.72元，该款被告已支付。2018年6月8日，原告到湘西州凤凰司法鉴定所申请三期鉴定，2018年6月10日，湘西州凤凰司法鉴定所作出湘西州凤凰司鉴所[2018]临鉴字第60号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为宜综合执行：误工期120日，护理期60日，营养期60日。一审法院认为,个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据查明的事实，原告刘平与被告周天送形成劳务关系。原告刘平在提供劳务过程中因劳务受到损害，对于原告刘平的合理损失，被告周天送应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告吴志辉将其私人住宅修建工程发包给没有法定资质的被告肖志钢，被告肖志钢又将该工程的装模等部分分包给没有法定资质的被告周天送，故被告肖志钢、吴志辉应就本案中原告刘平的损失与被告周天送共同承担连带赔偿责任。经审核，原告的损失为：1、医疗费16,488.72元，其中扣减医保支付后个人支付金额为7084.72元，该款被告已支付，原告诉请被告支付医疗费500元，证据不足，该院不予支持；2、误工费，原告的误工期120天，按照湖南省建筑业平均收入48,596元/年标准计算，故误工费为15,976.77元（48,596元/年÷365天×120天=15,976.77元）；3、护理费，原告住院护理期60天，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即湖南省居民服务和其他服务业的平均收入47,885元/年标准，故护理费为7871.51元（47,885元/年÷365天×60天=7871.51元）；4、住院伙食补助费，参照《湖南省省直单位差旅费管理办法》的规定，伙食补助费的标准为100元/天，故住院伙食补助费为2500元（100元/天×25天=2500元）；5、营养费，原告的营养期60天，按30元/天标准计算，故营养费为1800元（30元/天×60天=1800元）；6、鉴定费1003元。综上所述，该院对原告诉求中的合理部分依法予以支持，其总额为29,151.28元（15,976.77元+7871.51元+2500元+1800元+1003元=29,151.28元），对其他不合理部分，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告周天送于本判决生效之日起10日内赔偿原告刘平误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费各项损失共计29,151.28元；二、被告肖志钢、吴志辉就上述款项与被告周天送承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费562元，原告刘平负担25元，被告肖志钢、周天送、吴志辉负担537元。上诉人吴志辉、上诉人周天送、被上诉人刘平、被上诉人肖志钢在二审中均未向本院提交新证据。本案经审理查明，吴志辉雇请肖志钢在其修建的凤凰县沱江镇大坡脑住宅管理工地，并由其支付相应的劳务报酬。肖志钢负责对案涉进行管理，并邀请周天送为该工程装模，由吴志辉向周天送支付工程款。刘平住院期间花费医疗费16488.72元，由吴志辉垫付15500元，刘平本人未支付医疗费，刘平通过新型农村合作医疗（以下简称新农合）报销并获得了8415.28元。其他案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：应由谁承担本案责任及如何承担；吴志辉垫付的医疗费是否应予抵减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被上诉人刘平与上诉人周天送形成劳务关系，上诉人周天送提供的施工保障设备不完善，存在施工安全隐患，致使被上诉人刘平在提供劳务时受伤，上诉人周天送存在较大过错，应承担本案主要责任。被上诉人刘平提供劳务时，未尽到相应的安全注意义务，存在一定过错，其应承担本案的次要责任。本院综合案件具体情况，酌定由周天送承担本案80%的责任，刘平承担本案20%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，上诉人吴志辉将其私人住宅修建工程发包给没有法定资质上诉人周天送，故吴志辉应与周天送承担连带赔偿责任。被上诉人肖志钢系上诉人吴志辉雇请的，并未承包案涉工程，其劳务报酬由吴志辉支付，该事实吴志辉已认可，且肖志钢对刘平的受伤并无过错，故被上诉人肖志钢不应承担本案的责任。原审法院认定，被上诉人刘平的损失为29151.28元（包括误工费15976.77元、护理费7871.51元、住院伙食补助费2500元、营养费1800元、鉴定费1003元），并无不当，本院予以确认。上诉人周天送应承担29151.28元×80%=23321.02元，被上诉人吴志辉对此应承担连带责任，被上诉人刘平应承担29151.28元×20%=5830.256元。因刘平实际产生的医疗费为7084.72元，该费用应由刘平承担7084.72元×20%=1416.94元，但刘平实际并未支付该笔费用，且刘平还通过新农合报销并获得了8415.28元，因此，应从周天送、吴志辉承担的责任中抵减9832.22元（1416.94元+8415.28元）。据此，上诉人周天送应当赔偿被上诉人刘平13488.8元（23321.02元-9832.22元），上诉人吴志辉对此应承担连带责任。综上所述，上诉人吴志辉的上诉理由成立，本院对吴志辉提出的上诉请求予以支持；上诉人周天送的上诉理由不成立，本院对周天送提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销凤凰县人民法院（2018）湘3123民初1045号民事判决；二、上诉人周天送在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘平误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费各项损失共计13488.8元，上诉人吴志辉对此赔偿款承担连带责任。三、驳回被上诉人刘平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费562元，二审案件受理费526元，共计1088元，由上诉人吴志辉负担435.2元，由上诉人周天送负担435.2元，由被上诉人刘平负担217.6元。本判决为终审判决。审 判 长 杨光福审 判 员 杨安寿审 判 员 曾浩恒二〇二〇年四月七日法官助理 张安成书 记 员 张 艺