贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1288号上诉人（原审被告）：七冶安装工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区北路9号。法定代表人：但家坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小丽，贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201201311743319。被上诉人（原审原告）：贵州开阳通筑混凝土有限公司，住所地贵州省贵阳市开阳县城关镇鱼上村。法定代表人：黄胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：付友培，贵州省贵阳市开阳县城关镇法律服务所法律工作者。原审被告：七冶安装工程有限责任公司开阳分公司，住所地开阳县城关镇开州大道紫江花园17幢2-2-1号。法定代表人：李奇志，该公司经理。上诉人七冶安装工程有限责任公司（以下简称七冶安装公司）因与被上诉人贵州开阳通筑混凝土有限公司（以下简称通筑公司）、原审被告七冶安装工程有限责任公司开阳分公司（以下简称七冶安装开阳公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初4002号民事判决，向本院提起上诉。上诉人七冶安装公司上诉请求：一、撤销原判决中关于资金占用费及资金占用费计算标准的判决，并改判为“以欠付砼款为基数自2019年5月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费至款项付清之日止”；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院关于资金占用费的认定属于事实认定不清，因上诉人与被上诉人已在合同缔约过程中将被上诉人提供的格式合同中资金占用费条款进行删除，即合同未设置逾期付款的违约条款是双方当事人的真实意思表示。二、上诉人并非恶意拖欠被上诉人商砼款，而是项目业主方未按时足额向上诉人支付工程款，造成上诉人无力向被上诉人按时履行支付义务。被上诉人通筑公司答辩称：我认为一审认定事实清楚，并不是上诉人认为的没有约定违约金的情况，请求二审法院予以维持。原审被告七冶安装开阳公司未到庭答辩也未向法院提交书面答辩意见。被上诉人通筑公司向一审法院提起诉讼称：1、判决被告支付原告商砼款2534472元，并承担2019年1月1日至2019年10月20日止的资金占用费461385.5元，并按每日千分之一计算至付清商砼款止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，被告七冶安装开阳公司系被告七冶安装公司的分支机构。2018年8月27日，原告与被告七冶安装开阳公司签订《贵阳市预拌混凝土供应合同》，由原告为被告七冶安装开阳公司供应商砼，合同5.2条约定：“需方在合同签订后的每月25日与供方进行砼方量统计，并于当月30日前付清供方当月全部混凝土货款（若需方在每月支付供方混凝土款达到100%货款时，三个月内不收取资金占用费，三个以后按所欠混凝土总货款每日千分之一的资鑫占用费计算）。以此类推，混凝土供应全部完成后，供方凭签字认可的商品砼结算单与需方进行混凝土货款结算，需方在30个工作日内支付完毕剩余混凝土货款。”，双方对划掉部份进行了确认。9.1条约定：“需方未按照合同约定支付砼款的，应向供方支付欠款总额的每日千分之一资金占用费直至付清为止，且供方有权停止供货并解除合同。”原、被告2018年12月21日结算，被告应付原告货款1165732元，被告于2018年12月28日支付货款25万元，2019年2月3日支付货款35万元，2019年5月16日，原、被告再次结算，被告七冶安装开阳公司总计下欠原告货款2534472元，现商砼供应完毕被告未支付余款，故原告起诉如前诉请。上述事实，有原、被告陈述及原告提交的证据在卷佐证。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，原告与被告七冶安装开阳公司订立《贵阳市预拌混凝土供应合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合同自成立生效，该合同对双方具有法律约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，现原告供货后，七冶安装开阳公司未履行给付货款义务，原告请求被告给付，应予支持。因七冶安装开阳公司系七冶安装公司的分支机构，其不具有法人资格，七冶安装开阳公司的民事责任由七冶安装公司承担，故货款应由被告七冶安装公司给付。对被告七冶安装开阳公司合同主体是七冶安装开阳公司，责任由七冶安装开阳公司承担的意见，法院不予采纳。原、被告对尚欠砼款2534472元无异议，法院予以确认。关于违约金，原告与被告七冶安装开阳公司签订《供应合同》中，9.1条明确约定了“需方未按照合同约定支付砼款的，应向供货方支付欠款总额的每日千分之一资金占用费直至付清为止，……”，因《供应合同》5.2条是在合同第5条砼款支付办法项下，不属于双方对违约责任的约定，即使划掉了关于资金占用费的内容，也不能证明双方未约定违约责任，且《供应合同》第9条专门约定了违约责任，与被告辩称的双方在合同中同意没有违约金条款的意见相矛盾，故对被告七冶安装公司不同意支付违约金的意见，法院不予支持。关于原告主张以每日千分之一的标准计算资金占用费，实质是主张计算违约金，对该违约金的计算标准，被告在庭审中请求按照中国人民银行同期贷款基准利率（一年期）计算，综合考虑双方交易成本，原告的请求明显高于被告违约给原告造成的损失，合同约定的违约金过高，调减为以未付砼款为基数按照年利率24%计算较为公平。因此，被告七冶安装公司应当给付原告砼款2534472元、截止2019年10月20日的违约金299343.66元（915732X24%÷365×34+565732X24%÷365×118+2534472X24%÷365×141）、2019年10月21日起至砼款付清止的违约金（以未付砼款2534472元为基数，按照年利率24%计算）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十一条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：被告七冶安装工程有限责任公司在本判决生效后三十日内支付原告贵州开阳通筑混凝土有限公司砼款2534472元、截止2019年10月20日资金占用费299343.66元及2019年10月21日起至砼款付清止的资金占用费（以未付砼款2534472元为基数，按照年利率24%计算）；案件受理费15383元（已减半），由被告七冶安装工程有限责任公司负担。本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致。本案的事实有当事人的陈述、调查笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，因当事人双方对尚欠砼款2534472元无异议，因此本案争议焦点为七冶安装公司应否给付贵州开阳通筑混凝土有限公司资金占用费。虽上诉人主张，双方在签订《贵阳市预拌混凝土供应合同》时，已明确将合同5.2条约定中涉及资金占用费条款表述删除，且双方对划掉部份进行了确认，即表明双方在磋商过程中已达成无须支付资金占用费的合意，但经本院核实双方所签《贵阳市预拌混凝土供应合同》内容，双方虽在合同“砼款支付办法”中5.2条项下将涉及付款时资金占用费表述删除，但在案涉合同第9条违约责任条款，对违约后资金占用费进行了专门的约定，故该约定应认定为双方对于违约所应承担责任最终达成之合同，故对上诉人七冶安装公司不同意支付资金占用费之主张，本院不予支持。根据合同约定，现贵州开阳通筑混凝土有限公司已按合同约定履行供货义务，上诉人未履行给付货款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。因此，上诉人之上诉主张本院不予支持，原审判决综合考虑双方交易成本，调减为以未付砼款为基数按照年利率24%计算并无不妥。据此，上诉人七冶安装工程有限责任公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5790元，由上诉人七冶安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  周立新二〇二〇年四月二十日法官助理黄艳书记员刘羊羊