安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终53号 上诉人（原审原告）：石宝，女，1980年1月4日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 被上诉人（原审被告）:安徽九华山酒业股份有限公司，住所地安徽省池州市贵池工业园区通港大道99号，统一社会信用代码913417007548523571（1-1）。 法定代表人:吴根才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程翠翠，安徽安贵律师事务所律师。 上诉人石宝因与被上诉人安徽九华山酒业股份有限公司（以下简称“九华酒业公司”）劳动争议一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初4473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 石宝上诉请求：1、请求撤销一审判决,依法改判支持石宝一审全部诉讼请求或发回重审;2、本案二审诉讼费用由九华山酒业公司负担。事实与理由：1、石宝与九华山酒业公司之间存在劳动关系。石宝自2014年6月被九华山酒业公司聘用,工作地点安排在阿丁饭店,工作内容为销售九华山酒业公司生产的酒水,保底工资1800元,完成任务量的奖励200元,另按卖的酒的瓶盖,兑换现金,平均月工资2082元。一审法院认为石宝的工作地点不在九华山酒业公司厂区,即否认了石宝与九华山酒业公司之间的管理与被管理的关系,进而认定双方无事实劳动关系,系事实错误。一审中石宝提供了自上班以来的工资流水,因为九华山酒业公司有拖延两个月才发放工资的情况,故会在一个月出现两次工资流水。石宝提供的银行流水中徽商银行股份有限公司银行回执单显示:九华山酒业公司安徽九华山酒业股份有限公司于2017年3月30日在徽商银行股份有限公司为石宝开户,而开户的户名明确为“安徽九华山酒业股份有限公司代发工资户”,这证明了九华山酒业公司每月为石宝发放工资,双方之间存在事实的劳动关系。且石宝还提供了在九华山酒业公司派到阿丁饭店上班时佩戴的九华山酒业的胸牌、每天要填写的促销员日报表,以及阿丁饭店的证言作证。2、九华山酒业公司在一审中举证《合作协议书》,一审法院认定为是九华山酒业公司与阿丁饭店签订的协议,将其作为九华山酒业公司对石宝主张的劳动关系成立提供的相反证据。而事实上该份《合作协议书》系安徽池州九华山名酒销售有限公司与阿丁饭店签订的合同。该份协议与本案无关,无法达到证明石宝与九华山酒业公司之间劳动关系不成立的目的。 九华山酒业公司答辩称，石宝自2014年6月起就已经就职于原秋浦巷家庭餐馆（现阿丁饭店）从事服务员工作。石宝获得的报酬是基于九华山酒业公司与阿丁饭店之间的合作协议以及其本人的促销成果。石宝每月的报酬仅有2000余元，这说明双方之间的关系，仅仅是按约定提供劳务和支付报酬，石宝不享有九华山酒业公司单位的其他相关福利待遇，这种劳务与报酬的交换完全符合劳务关系的特点。请求驳回上诉，维持原判。 石宝一审诉讼请求：1、九华山酒业公司向石宝支付未签订劳动合同双倍工资差额22902元(2082元/月*11月)；2、九华山酒业公司向石宝支付加班费33764元(110天*2*92元/月，49*3*92元/月)；3、九华山酒业公司向石宝支付违法解除劳动合同赔偿金20820元(2082元/月*5*2)；4、九华山酒业公司为石宝办理包括养老、医疗、生育等社会保险手续，缴纳自2014年6月至2018年12月止的社会保险费用；5、九华山酒业公司赔偿石宝自行缴纳养老保险的费用21414元；6、九华山酒业公司赔偿因未办理失业保险给石宝造成的失业金待遇损失12288元(1024元/月*12个月)。 一审法院认定事实：石宝于2014年6月在阿丁饭店为九华山酒业公司进行白酒促销工作，双方未签订任何书面形式的合同或协议。石宝提供的中国农业银行池州分行营业部流水，可见九华山酒业公司于2014年8月支付石宝1800元、9月支付2015元、10月支付2015元、11月支付2005元、12月支付2005元；2015年1月支付2010元、2月支付2005元、3月支付1800元、4月支付1800元、5月支付2005元、6月支付2000元、7月支付2005元、8月支付2000元、9月支付2015元。徽商银行股份有限公司池州秀山门支行流水，可见九华山酒业公司于2017年7月5日支付2000元、7月28日支付2000元、2017年9月1日支付2000元、9月26日支付2000元、11月7日支付2000元、11月17日支付2000元、12月支付2000元；2018年1月支付2000元、2月支付2000元、3月支付2000元、4月支付2000元、5月支付2000元、6月支付2000元、7月支付2000元、8月支付2000元、9月支付九华山酒业公司2000元、11月支付2000元、12月支付2255元、2019年1月支付2730元，石宝主张九华山酒业公司每月支付保底“工资”1800元，奖励“工资”200元，根据白酒销量另有提成。九华山酒业公司未对石宝进行直接管理，平日无考核考勤，且石宝在销售白酒之余，还为阿丁饭店从事服务员工作。2016年1月起，石宝自行办理并缴纳城镇职工基本养老保险。2017年8月12日，九华山酒业公司与阿丁饭店就酒水销售推广事宜签订《合作协议书》，协议期限2017年8月15日至2018年8月14日。2018年11月，石宝离开阿丁饭店。嗣后，石宝向池州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年8月1日池州市劳动人事争议仲裁委员会作出池劳仲裁字（2019）114号仲裁裁决书，裁定：驳回石宝的全部仲裁请求。仲裁裁决作出之后，石宝不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”之规定，原、九华山酒业公司双方一直未签订书面劳动合同，故双方未成立书面劳动合同关系。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的相关内容，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案石宝提供的中国农业银行池州分行营业部2014年8月至2015年9月流水、徽商银行股份有限公司池州秀山门支行2017年7月至2019年1月流水，反映了在这两个时间段内九华山酒业公司基本每月支付石宝2000元左右。但根据上述《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二项可知，劳动者是在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。石宝为九华山酒业公司进行白酒促销，地点在阿丁饭店，不接受九华山酒业公司的管理，亦不遵守九华山酒业公司的规章制度（如考核、考勤等），九华山酒业公司根据石宝销售情况支付报酬，故双方不存在隶属关系，不符合劳动关系的从属性要求。虽石宝主张其请假要报主管，每周一、三、五在销售部开会，但未提供相关证据。石宝提供的证据胸牌、促销员日报表未明确所有人及其身份、阿丁饭店的证人证言九华山酒业公司不予认可，也未出庭接受质证，故本院不予采纳。而且九华山酒业公司对石宝主张劳动关系成立提供了相反的证据即《合作协议书》，《合作协议书》日期大部分与石宝提供的2017年7月至2019年1月的银行流水是重合的。石宝应当就其劳动关系成立承担进一步的举证责任。石宝虽然提供了银行流水等证据，但仍不足以证实劳动关系的成立，故对石宝提出的各项建立在劳动关系基础上的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：驳回石宝的诉讼请求。案件受理费10元，免于收取。 二审中，双方当事人均未提供证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，石宝主张其与九华山酒业公司之间存在劳动关系，九华山酒业公司不予认可，为此，石宝应就其是否实际接受九华山酒业公司的管理、指挥或监督进行举证。因石宝未能提供充足证据证明，对其上诉理由本院不予采纳。 综上，石宝上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 田 蓓 审判员 刘玉管 审判员 杨似友 二〇二〇年四月三日 法官助理巩志俊 书记员张愿其