黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终166号上诉人（一审原告）：王垚，女，1986年3月6日出生，汉族，黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司荣华一矿工人，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：元水保，男，1964年10月22日出生，黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司荣华一矿工人，住所地陕西省白水县，现住黑龙江省鸡东县。被上诉人（一审被告）：鸡西市恒山区人民医院，住所地黑龙江省鸡西市恒山区幸福委，统一社会信用代码122303033521701344。法定代表人：王集山，院长。委托诉讼代理人：张秀良，男，1973年2月13日出生，鸡西市恒山区人民医院人事员，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：陶小光，鸡西市恒山区恒通法律服务所法律工作者。上诉人王垚因与被上诉人鸡西市恒山区人民医院（以下简称恒山区医院）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市恒山区人民法院（2019）黑0303民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王垚及其委托诉讼代理人元水保、被上诉人恒山区医院的委托诉讼代理人张秀良、陶小光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王垚上诉请求：请求二审法院依法撤销（2019）黑0303民初631号民事判决书中的部分判项，支持上诉人一审诉讼请求，并由被上诉人承担二审案件的诉讼费。事实和理由：一、关于2015年10月13日上诉人与被上诉人是否解除劳动关系的问题。用人单位只有在发生了法定的解除事由，并按照法律规定的程序解除与劳动者签订的劳动合同，才属于合法解除，否则构成违法解除应当承担赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳期降低其工资，予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”依据国家法律规定和一审法院查明的事实证实：上诉人2011年7月25日到被上诉人单位从事收款员工作，2012年7月应视为上诉人与被上诉人签订了无固定期限劳动合同，《恒山区人民医院职工考勤管理办法》的法律效力应低于国家法律规定，国家法律规定的效力应高于该管理办法，因此，确认双方是否解除劳动合同，应适用国家法律规定。时至今日，上诉人既没辞职，也没收到被上诉人依照法律规定应送达上诉人的2015年10月13日解除劳动合同的法律文书。故上诉人认为2015年10月13日双方并未解除劳动合同，此期间双方的劳动关系仍然存在。二、关于上诉人与被上诉人解除劳动合同应由被上诉人举证的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号）第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”依据上述规定，2015年10月13日上诉人与被上诉人是否解除劳动合同应由被上诉人承担举证责任，若被上诉人不举证或举证不能，则要承担对其不利的法律后果。三、关于上诉人产假哺乳期工资7620元和2011年7月至2017年2月期间解除劳动合同的经济补偿金8275元是否超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”上诉人主张的2016年4月4日至2016年10月3日期间的哺乳期工资并未超过法律规定的仲裁时效，理由是2018年5月前被上诉人没有与上诉人解除劳动关系，上诉人产假哺乳期工资是上诉人劳动关系存续期间与被上诉人产生的劳动报酬，该报酬并不受劳动仲裁一年时效的限制。同时2011年7月至2017年3月双方并未解除劳动关系，没解除劳动关系就应当依据法律规定支付2011年7月至2017年3月期间解除劳动合同的经济补偿金。恒山区医院辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由：一、上诉人王垚在2015年10月自动离职，因其违反恒山区医院职工考勤管理办法第18条的规定，自动与恒山区医院解除劳动关系，不是本单位职工，不享受产假、哺乳期工资。二、2013年2月26日恒山区医院职工考勤管理办法是根据劳动合同法和省市有关规定结合医院实际情况制定的，不违反劳动合同法和女职工劳动保护特别规定。三、2015年10月被上诉人没有接到上诉人王垚因怀孕产检的证明，所以上诉人不适用女职工劳动保护特别规定和劳动法第42条的规定，不享有双倍工资和产假工资。另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条之规定，已超过仲裁时效。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。王垚向一审法院起诉请求：1．请求判决被告支付原告2011年7月至2018年5月解除劳动合同7个月的经济补偿金10150元；2．请求判决被告支付原告2016年4月至2016年10月产假哺乳期工资7620元；3．请求判决被告返还2011年8月17日和2014年3月27日收取原告的押金10000元；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告王垚于2011年7月25日到被告恒山区医院从事收款员工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险。王垚分别于2011年8月17日、2014年3月27日向被告交纳5000元抵押金，共计10000元。2015年王垚怀孕，2015年10月9日第一次产检，2015年10月13日离岗待产，2016年4月4日生育一女，2017年3月返岗工作，2015年10月13日至2017年3月王垚未上班期间，被告未向其支付工资。2018年5月8日王垚辞职，并于同月20日与黑龙江龙煤鸡西矿业有限责任公司荣华一矿建立劳动关系。2019年3月18日王垚向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。一审法院认为：本案的争议焦点在于王垚自2015年10月13日未在恒山区医院上班是否已终止双方之间的劳动关系问题。首先，双方对王垚于2015年10月13日至2016年4月4日孕产期间以及之后至2017年3月长期不在岗的事实无异议，根据《恒山区人民医院职工考勤管理办法》第十条“职工请假超过一天经所在科室主任或护士长签字同意后报主管院长审批”的规定，王垚不能正常上班应当办理请假手续，其上班已达四年之久，理应知晓单位劳动纪律及违反劳动纪律的相应后果，王垚主张其回家待产被告当时未提出异议，而对于是否履行请假手续的事实却未提供相应证据予以证明，难以采信。且王垚因怀孕及分娩而长期不在工作岗位，其本可以通过办理请假手续以继续保留劳动关系并在分娩后依法享受相应的产假待遇，但王垚未办理请假手续又不明确表示辞职，且实际不在岗时间长达17个月，显然超出了用人单位对怀孕女职工给予照顾的范畴。综合以上事实，推定王垚以实际行动表示终止与恒山区医院的劳动关系，王垚据此要求被告支付产假工资，缺乏法律依据。关于恒山区医院收取的押金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条关于“用人单位招录劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”及第八十四条第二款关于“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，恒山区医院向王垚收取抵押金10000元违反上述规定，应当予以退还。恒山区医院辩称抵押金已经超过仲裁时效，一审法院认为，王垚虽未在第一次劳动关系终止后向被告主张返还抵押金10000元，但王垚与被告两次劳动关系存续期间均从事收款员工作，且被告单位对收款员岗位具有需缴纳抵押金的特殊要求，该抵押金应当视为第二次劳动关系期间缴纳，未超过一年的仲裁时效，一审法院予以支持。关于王垚主张2011年7月至2018年5月经济补偿金的问题。首先对于2011年7月至2015年10月13日的经济补偿金，王垚自2015年10月13日起因个人原因未到被告处上班，已经以实际行动表示终止与被告的劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的有关劳动者解除劳动关系的情形，亦不属于该法第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，且已经超过一年的仲裁时效，不应予以支持。其次对于2015年10月10日至2017年3月的经济补偿金，在此期间原、被告不存在劳动关系，原告的此项主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。再次对于2017年3月至2018年5月的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”以及第四十六条关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定，王垚在被告处工作期间，被告未为其缴纳社会保险费，王垚据此主张经济补偿金的请求符合法律规定，王垚在被告处工作1年2个月，被告即应向其支付1.5个月的经济补偿金，计算为1875元。综上，原告关于请求被告返还押金10000元及支付2017年3月至2018年5月经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十四条第二款规定，判决：一、被告鸡西市恒山区人民医院于本判决生效后十日内给付原告王垚2017年3月至2018年5月的经济补偿金1875元。二、被告鸡西市恒山区人民医院于本判决生效后十日内向原告王垚返还押金10000元。三、驳回原告王垚的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，关于二审第一个争议焦点王垚自2015年10月13日起未在恒山区医院上班，是否属于自动离职，即应否认定双方之间劳动关系已终止的问题。首先，审查王垚是否属于自动离职。现已查明，王垚于2015年10月13日离岗待产，且在本案一、二审期间既未提供由医院出具的其因怀孕需离岗休养的诊断，也未提供证据证明离岗前已告知恒山区医院其因怀孕、结婚等个人原因要求请假，以及恒山区医院同意并批准其请假等事实成立。因此，应认定王垚属于自动离职。其次，审查对于自动离职的职工应如何处理。原劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（劳办发［1994］48号）第一条规定：《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条第（一）项中的“自动离职”是指职工擅自离职的行为。第三条规定：《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计〔1983〕61号）第二条、第六条中规定的职工要求停薪留职，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。为此，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。据此，用人单位对擅自离职的职工应按自动离职处理，对其作出除名处理。具体到本案，因王垚擅自离职，恒山区医院有权依法依规对其按自动离职处理，双方之间的劳动关系亦因此已实际解除。再次，审查恒山区医院是否系在女职工孕期、产期、哺乳期而与其违法解除劳动合同的问题。需要指出的是，王垚无证据证明离岗前即已告知恒山区医院其已怀孕及因此而需要离岗休养，亦未办理相关请假手续，后恒山区医院对王垚按自动离职处理，未作出开除或者解除劳动合同等决定，此后王垚在长达近17个月的时间内未向恒山区医院提供劳动，恒山区医院也未向王垚支付此期间内的工资。因此，本案不属于恒山区医院违反法律禁止性规定与王垚违法解除劳动合同。最后，审查王垚上诉称双方解除劳动合同应由用人单位举证的问题。前已阐述，王垚系因个人原因自动离职，而现行法律法规未规定应由用人单位对自动离职的职工作出书面除名处理决定，且从恒山区医院一审时提交的2015年10月考勤表王垚一栏的记载“本人于2015年10月13日辞职”及王垚离职后未向恒山区医院提供过劳动、恒山区医院也未向其支付过工资等事实来看，恒山区医院对王垚已按自动离职处理，因此，无需就此事实承担举证证明责任。关于二审第二个争议焦点即恒山区医院应否给付王垚2011年7月至2018年5月间解除劳动合同经济补偿金的问题。前已阐述，2015年10月13日王垚自动离职，系单方解除劳动合同，现无证据证明恒山区医院当时存在违法与王垚解除劳动合同的情形，因此，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的应由用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，一审法院只判决恒山区医院给付王垚2017年3月至2018年5月间解除劳动合同经济补偿金并无不当。关于二审第三个争议焦点即恒山区人民医院应否给付王垚2016年4月至2016年10月间的产假哺乳期工资7620元的问题。前已阐述，2015年10月13日王垚已自动离职，其与恒山区医院之间的劳动关系至此终止，因此，王垚要求恒山区医院给付其自动离职后的产假哺乳期工资无法律依据，一审法院未予支持并无不当。综上所述，王垚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王垚负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李绍军审判员 于永强二〇二〇年四月二十六日书记员 马琳琳书记员 张 驰附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。