山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终871号 上诉人（原审原告）：山东尚然建设工程有限公司，住所地：山东省淄博市桓台县果里镇侯庄村。 法定代表人：张焱，执行董事。 委托诉讼代理人：王天晗，山东小又小律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海文，山东小又小律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李宁，女，1975年10月8日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 上诉人山东尚然建设工程有限公司因与被上诉人李宁劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院(2019)鲁0321民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 山东尚然建设工程有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判为支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审；2.一、二审的案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在原审中已经提交新规章制度公示的通知，原判决经审查认为公示的通知证据具有真实性、关联性，并予以采信，足以证明已经历经公示程序，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定，上诉人可以选择将新规章制度予以公示，或者告知劳动者二者择其一即可。因此，上诉人无需再提交证据证明其制定的规章制度已告知李宁；2、上诉人在原审中提交2018年8月20日及2018年11月5日往来对账函、淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初8816号民事判决书，被上诉人均无异议，足以认定被上诉人2018年2月14日利用工作便利将本应当属于上诉人的工程款70000元据为己有。被上诉人利用职务便利，图谋私利，属于严重失职，给用人单位造成重大损害的情形。原判决无视有充足证据证明并且被上诉人也承认的客观事实，单纯以上诉人未提出异议来否认被上诉人将属于上诉人的70000元工程款非法据为己有的严重失职、营私舞弊的行为，有失公正，属于认定事实错误的情形。 原审原告山东尚然建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决确认2019年9月20日山东尚然建设工程有限公司解除与李宁的劳动合同符合法律规定，山东尚然建设工程有限公司无需向李宁支付赔偿金；2.本案诉讼费等费用由李宁承担。 一审法院认定事实：2015年5月至2018年9月20日，李宁在山东尚然建设工程有限公司工作，担任工程区域经理职务。2015年5月22日，李宁与淄博世纪联合新型建筑材料有限公司签订书面劳动合同，淄博世纪联合新型建筑材料有限公司在甲方处盖章，李宁在乙方处签字。2016年12月9日，淄博世纪联合新型建筑材料有限公司发布《关于淄博世纪联合新型建筑材料有限公司新规章制度向全体员工公示的通知》，通知上载明“公示时间为2016年12月10日上午8点整至12月31日下午5点整。新规章制度将于2017年1月1日正式生效”。同日，山东尚然建设工程有限公司发布《关于山东尚然建设工程有限公司新规章制度向全体员工公示的通知》，通知上载明:“因淄博世纪联合新型建筑材料有限公司与山东尚然建设工程有限公司同属一个管理团队，淄博世纪联合新型建筑材料有限公司的规章制度同样适用于山东尚然建设工程有限公司。”公示时间和新规章制度生效时间与淄博世纪联合新型建筑材料有限公司发布的通知内容相同。2016年12月31日，淄博世纪联合新型建筑材料有限公司召开职工代表大会决议，通过新的《管理规章制度（试行版）》。2018年8月20日，山东尚然建设工程有限公司与山东齐悦建工有限公司对账，对账函中注明山东齐悦建工有限公司2018年2月14日以转账形式支付山东尚然建设工程有限公司委托代理人李宁70000元。2018年9月20日，山东尚然建设工程有限公司与李宁解除劳动关系。2018年11月5日，山东尚然建设工程有限公司与山东齐悦建工有限公司对账，再次确认该笔70000元款项由山东齐悦建工有限公司转至李宁账户。2018年12月3日，山东尚然建设工程有限公司以李宁持有其公司工程款70000元经多次催要拒不返还为由向山东省淄博市张店区人民法院提起诉讼。2019年3月8日，张店区人民法院作出（2018）鲁0303民初8816号民事判决书，判决李宁返还山东尚然建设工程有限公司机械费70000元并赔偿其相应的利息损失。该判决生效后，2019年3月，李宁已经履行完毕（2018）鲁0303民初8816号民事判决确定的法律义务，且该款项已经过付。2019年3月28日，淄博世纪联合新型建筑材料有限公司与山东尚然建设工程有限公司联合向淄博世纪联合新型建筑材料有限公司工会委员会发出解除劳动合同通知工会函，以李宁严重违反用人单位的规章制度，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》和公司的规章制度解除与李宁的劳动关系。2019年3月30日，淄博世纪联合新型建筑材料有限公司工会委员会作出同意解除的答复函。2019年4月12日，李宁以要求山东尚然建设工程有限公司支付其赔偿金为由诉至桓台县劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决山东尚然建设工程有限公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金28350元。2019年5月29日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出桓劳人仲案字（2019）第167号仲裁裁决书，裁决山东尚然建设工程有限公司支付李宁违法解除劳动合同赔偿金28345.17元，驳回李宁的其他仲裁请求。李宁与山东尚然建设工程有限公司于2019年6月17日收到桓劳人仲案字（2019）第167号仲裁裁决书。2019年7月1日，山东尚然建设工程有限公司向法院起诉，请求确认其解除与李宁的劳动合同符合法律规定，无需向李宁支付赔偿金，致纠纷形成。另查明，淄博世纪联合新型建筑材料有限公司的营业执照上载明该公司法定代表人为路玲；成立日期为2014年7月18日；经营范围为聚氨酯树脂、聚氨酯纤维、聚氨酯橡胶、聚氨酯泡沫塑料、聚氨酯粘合剂、合成橡胶、合成材料跑道面层、涂料、颜料、染料（以上经营范围不包括含易燃溶剂的制品[闭杯闪点≤60℃]）生产、销售、代加工；以上产品生产技术研发、转让；化工产品（不含危险品）、体育器材、人造草坪、建筑材料、教学仪器、保温材料、防水材料销售；货物进出口。该公司股东为路玲（身份证号码：）、张焱（身份证号码：）。山东尚然建设工程有限公司的营业执照上载明该公司法定代表人为张焱；成立日期为2009年5月27日；经营范围为塑胶跑道生产、销售；塑胶跑道、塑胶球场、硅PU球场、人造草坪足球场的施工；园林绿化工程施工；市政工程、建筑工程、透水路面工程、健身步道工程、室内外地坪工程、防水工程、防腐工程、保温工程、围网体育健身器材安装工程的施工；体育场地基础工程设计、施工；塑胶跑道材料、教学仪器、体育器材、人造草坪、跑道彩色颗粒、草坪彩色颗粒、透水路面材料、防水防腐保温材料、地坪材料的销售。该公司股东为张焱（身份证号码：）、张蕾（身份证号码：）、路玲（身份证号码：）。路玲与张焱于2001年10月23日登记结婚。再查明，2019年1月16日，李宁以山东尚然建设工程有限公司未按规定支付其工资、带薪年休假工资、经济补偿金为由诉至桓台县劳动人事争议仲裁委员会，桓台县劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月28日作出桓劳人仲案字（2019）第49-1号、第49-2号仲裁裁决书，裁决确认李宁与山东尚然建设工程有限公司2015年5月22日至2018年9月20日期间存在劳动关系，劳动关系于2018年9月20日李宁下班后解除，山东尚然建设工程有限公司支付李宁工资2282元、带薪年休假工资4863.4元、加班费16449.2元，驳回李宁的其他仲裁请求。李宁申请执行后法院于2019年9月16日将上述款项共计23594.6元过付给李宁。2019年3月22日，山东尚然建设工程有限公司为李宁缴纳2015年5月至2018年9月的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费、一次性养老补助共计60296.41元。 一审法院认为，山东尚然建设工程有限公司与淄博世纪联合新型建筑材料有限公司为具有一定关联性的企业。首先，山东尚然建设工程有限公司与淄博世纪联合新型建筑材料有限公司在经营范围、管理人员上均存在混同；其次，李宁虽与淄博世纪联合新型建筑材料有限公司签订劳动合同，却在山东尚然建设工程有限公司工作，则两公司存在一定程度的混同用工情况；再次，山东尚然建设工程有限公司在发布的新规章制度向全体员工公示的通知中明确淄博世纪联合新型建筑材料有限公司的规章制度适用于山东尚然建设工程有限公司，则两公司在管理制度上亦存在混同。故山东尚然建设工程有限公司可以将淄博世纪联合新型建筑材料有限公司制定的规章制度作为其规章制度进行适用。山东尚然建设工程有限公司制定规章制度后应向劳动者进行公示或者告知。庭审过程中，山东尚然建设工程有限公司提交《关于山东尚然建设工程有限公司新规章制度向全体员工公示的通知》、职工代表大会决议证明山东尚然建设工程有限公司已将新的规章制度对全体员工进行公示，且该规章制度经过职工代表大会决议通过，但是发布新规章制度公示的通知不足以证明已经历经公示程序，山东尚然建设工程有限公司亦未提交相应的证据证明其制定的规章制度已告知李宁，李宁亦主张未曾见过公司制定的规章制度，故山东尚然建设工程有限公司主张李宁违反规章制度缺乏事实依据，不予采信。山东尚然建设工程有限公司在庭审过程中主张“原告实际知道被告收取70000元工程款的时间是在转款时”，则山东尚然建设工程有限公司于2018年2月14日已知晓李宁收取70000元的事实，且并未在当时对李宁收取该款项提出异议。山东尚然建设工程有限公司提交的证据不足以证实李宁在工作中存在严重失职、营私舞弊，给山东尚然建设工程有限公司造成重大损失的情形。综上所述，山东尚然建设工程有限公司解除与李宁的劳动合同违反法律规定，应当向李宁支付赔偿金，故山东尚然建设工程有限公司所诉无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告山东尚然建设工程有限公司支付被告李宁违法解除劳动合同赔偿金28345.17元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告山东尚然建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东尚然建设工程有限公司负担。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人提交的往来对账函，2018年8月20日，上诉人对（2018）鲁0303民初8816号民事判决书认定的工程款打入被上诉人账号尚不知情，齐悦建工向上诉人的回函未载明日期，不能证明上诉人2018年9月20日与被上诉人解除劳动关系时已知情。（2018）鲁0303民初8816号民事判决书认定，2018年11月5日，齐悦建工向上诉人出具往来对账函，上诉人发现案争7万元转入被上诉人账户。故上诉人于2018年9月20日与上诉人解除劳动关系违反法律规定，一审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金，具有事实及法律依据。 综上所述，山东尚然建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东尚然建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕桂欣 审 判 员  郭 鹏 审 判 员  翟雪利 二〇二〇年四月十五日 代理书记员  王 琦