安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终180号上诉人(原审被告):安徽弘帆品牌管理有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区经济开发区汶水路电商园三期3栋GF区4层4424号，统一社会信用代码×××Ｔ2Ｙ。法定代表人：柴爱荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：詹习俊，男，汉族，1993年10月10日出生，住安徽省金寨县。被上诉人(原审原告):汪乐，女，1985年4月26日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。委托诉讼代理人：凡龙，国浩律师（合肥）事务所律师。委托诉讼代理人：汪义勇，国浩律师（合肥）事务所律师。原审被告：安徽一口酸牛奶品牌管理有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路463号盛景大厦2202室，统一社会信用代码×××61Ｑ。法定代表人：王占林，该公司执行董事。原审被告：安徽精彩饮品集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区宁西路16号柏堰科技园安徽凯创电子科技股份有限公司办公楼201室，统一社会信用代码×××Ｘ81。法定代表人：王占林。上诉人安徽弘帆品牌管理有限公司（以下简称弘帆公司）因与被上诉人汪乐，原审被告安徽一口酸牛奶品牌管理有限公司（以下简称一口酸牛奶公司）、安徽精彩饮品集团有限公司（精彩饮品公司）特许经营合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初4259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘帆公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回汪乐的诉讼请求或发回重审，并由汪乐负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.双方签订的合作协议，不仅仅是特许经营合同，还糅合了投资管理、技术培训、商品买卖等其他法律关系。其收取的费用为投资管理费用，不应退还；2.其已向提供了技术，并提供培训、配送物品、投资管理等相关合同义务，合同已经履行完毕，且其已明确告知手续不全情形，汪乐没有尽到注意义务，也有过错，应酌情减少其应当返还的金额。汪乐提交书面答辩意见称，1.弘帆公司没有开展特许经营的资源，其注册的“一口酸”商标类别系广告宣传，实际开展的是食品饮料类别，二者没有关联，但宣传时没有如实披露，反而以此进行误导宣传；2.弘帆公司不符合“二店一年”资质，存在明显过错；3.虽双方合同约定期限届满，但因弘帆公司过错导致汪乐产生错误认识与其签订合同，因此导致投入加盟费、门店租金、装修费用等造成损失，弘帆公司应承担赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。一口酸牛奶公司、精彩饮品公司均未提交答辩意见。汪乐向一审法院起诉请求：1.判令解除双方2017年4月28日签订的《独家代理协议书》；2.弘帆公司返还原告加盟费82000元，并自起诉之日起按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息至款清之日止。一审法院查明事实：弘帆公司成立于2016年9月20日，截止一审判决时仍未拥有2个经营时间超过1年的直营店2017年4月28日，弘帆公司（甲方）与汪乐（乙方）签订了《代理合作协议书》，约定了以下相关事项：甲方授权乙方在协议指定区域内经营“一口酸牛奶”项目，乙方可在协议定区域内使用“一口酸牛奶”项目的标识、专有技术、字号、著作权，乙方接受甲方提供的“一口酸牛奶”经营管理规范、技术、相关产品的指导；甲方将山东省济宁市任城区一口酸牛奶品牌经营权授权乙方全权代理，乙方在该地区经营具有独立性、唯一性。即甲方不在该地区单独发展加盟商、保护投资方利益不受损。甲方的权利义务：1.甲方向乙方提供符合国家或行业标准的设备、原材料及相关资料文件。2.甲方提供产品的研发、更新、策划指导等服务。确保在乙方订购设备、原材料后及时给予确认，并优先给予按量供应，不得延误。3.从甲方发往乙方的设备、原材料的运输费用均由乙方承担。4.双方不定期互通业内咨询及促销政策。甲方根据市场情况定期或不定期举力产品推广会、培训、宣传等活动，乙方配合并开拓和维护销售市场……11.甲方正在申请一口酸牛奶注册商标，并且该商标国家商标总局已经预核准，待该商标正式注册后，甲方正式签订授权协议，许可乙方使用。甲方在本授权许可合同范围内所作出的任何许可均不构成对“一口酸牛奶”，这一注册商标的商标专用权及相关权益的转让，乙方及其店除行使其在本特许合作经营范围的权利外，无权以任何方式使用或许可他人使用，“一口酸牛奶”字样。乙方的权利及义务：1.乙方必须遵照国家法律和法规进行市场营销工作；2.乙方必须在授权区域内发展加盟店，不得跨区域发展；如有发现甲方有权追究乙方责任，并要求乙方赔偿因此给甲方造成的损失；3.乙方不得跨地区经营，乙方在发展加盟商同时不得有欺诈消费看行为；4.乙方可根据当地市场情况制定产品的价格定价并自行调整价格；5.为便于甲方有计划组织供应原材料，乙方若需要原材料时，必须提前10天通知甲方；6.乙方在所经营地区不得经营其他同类产品，若一经发现取消代理权；7.乙方每发展一家加盟店，需将加盟服务费总额的25％交于甲方；8.两年代理合同期满后，乙方每年须向甲方交纳5000元的续约费用，合同到期后30天不交纳5000元的续约费用，视为乙方自动放弃该区域代理权；9.两年代理合同期满后，乙方发展的加盟店每年须向甲方交纳2000元管理费用，合同到期后30天内不按期缴纳，视为乙方自动放弃该区域代理权；10.乙方所需要的杯子、封口膜以及一切带有一口酸牛奶标识的物资物料须从甲方采购；11.乙方须在任城区核心商圈开设一家一口酸牛奶的形象样板店。授权形式和付款方式：一口酸牛奶品牌山东省济宁市任城区代理费总金额确认为人民币8万元整；合同签订后，乙方支付代理费8万元，甲方证实确定乙方为该指定区域的区域代理商。首付为定金的，余款需3日内全部付清，否则此代理协议失效；已付定金不予退还。乙方代理商后，甲方在该区域无权再发展代理商。代理商有权在代理区域发展加盟商。合同期限、续约、终止：本合同为两年，自2017年4月28日起至2019年4月27日止，合同期满后，乙方在该地区30内享有优先续约权。备注部分，为维护“一口酸牛奶”品牌的统一性，各店装修过程中必须严格按照公司所设计的图纸制作，包括品牌名称、logo、公司热线、地址网址，不得随意更改或删除，如有违约公司有权要求各店重做，责任损失由乙方自己承担。协议书底部有手写内容为特享2017年4月30号优惠活动，后期经营中，包装袋可印有公司品牌名称和LOGO以及代理商自身联系方式，乙方可在代理区域任城区内自行开店，不限数量。此外，合同还就合同变更与解除、声明条款、违约责任、争议的解决等内容作出约定。签订合同后，汪乐支付82000元费投资管理费用，另外向一口酸牛奶公司支付10955元订购材料款，后开店经营，弘帆公司进行选址及协助开店相应服务。在后期履行合同过程中，汪乐认为弘帆公司存在特许经营资质不完备，没有履行信息披露义务、没有承诺履行相关的服务，双方发生争议，汪乐遂诉至法院。一审法院另查明，2017年7月28日合肥市蜀山区市场监督管理局行政处罚听证告知书（合蜀市监稽听告字(2017)第101号）载明，弘帆公司以“一只酸奶牛”作为关键词在百度上宣传“一口酸牛奶”的行为属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第（五）项所指的虚假广告的行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，责令弘帆公司消除影响并罚款10000元。案外人何亚军2018年4月16日与一口酸牛奶公司签订《一口酸牛奶》合作协议书，加盟费40800元，一口酸牛奶公司向汪乐返款28560元，该笔返款一口酸牛奶公司认可代弘帆公司向汪乐支付。一审法院认为，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源的特许人，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案双方在协议中约定，弘帆公司将“一口酸牛奶”项目、专有技术、字号等权利授予汪乐在指定区域开展经营，汪乐交纳一定的费用，在弘帆公司的模式下进行经营，弘帆公司对汪乐的经营进行督导、管理等，故双方所签订的《独家代理协议》的性质为特许经营合同，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反我国现行法律、法规的强制性规定，应为合法有效。汪乐主张返还的82000元加盟费用，应视为因履行合同而发生的特许经营费用。关于涉案《独家代理协议》是否符合解除条件的条件。因特许经营合同的根本目的是被特许人在特许人的指导下使用特许人的相关经营资源，在特定经营模式下开展特许业务，除当事人另有约定外，被特许人是否营利并不是特许经营合同的根本目的。具体一审法院有如下考量：第一、按照合同约定，弘帆公司是将其拥有“一口酸牛奶”项目的商标等权利授予被特许方使用。但合同中同时也载明了“甲方正在申请一口酸牛奶注册商标”。经查，“一口酸”商标在合同签订时尚未申请成功，后期虽经注册，但该商标为“一口酸”，而并非特许经营许可项目使用的“一口酸牛奶”商标，且核定使用范围与本案的特许经营项目基本没有关联。在通常情形下，注册商标专用权在特许经营体系中具有比较重要的地位，也比较容易获得投资人的关注，因此，被特许人更多的是基于上述商标的存在而对涉案项目产生了加盟意向。第二、《商业特许经营管理条例》规定，“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”,这是特许人从事特许经营活动应当具备的条件。弘帆公司至签约时成立未满一年，至一审判决时未能拥有两个直营店，显然不符合上述规定的要求，而“两店一年”往往会影响被特许人对特许人是否具有成熟经营模式的判断，以及对特许经营资源价值的判断，进而影响合同能否订立。第三、《商业特许经营管理条例》规定，“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息”，因此，信息披露也是确保投资者的知情权，使其在了解对方真实情况下做出理性的投资决定，从而防范特许经营风险。现有证据不能证明弘帆公司在签订合同时向汪乐提供了上述应当披露的信息。综上所述，弘帆公司没有将涉案“一口酸”真实状态告知汪乐，也没有将签订合同时尚不具备“两店一年”的情形予以披露，根据《商业特许经营管理条例》规定，“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同”，综合考虑本案中未披露信息的重要性，以及在签约当时与真实信息相背离的程度等，能够认定弘帆公司的上述行为足以导致汪乐做出错误意思表示从而签订合同。因合同约定加盟时间至2019年4月27日止，汪乐无法提供证据证明其在此之前曾向弘帆公司提出解除合同的要求，且因双方合同期限在起诉前已满，故无解除合同的必要。弘帆公司在其经营资源欠缺的情况下，对外开展特许经营授权，且未将相关情况向汪乐进行披露，其过错程度较高。同时考虑到商业风险是一种普遍存在的经济现象，客观上形成了对商业主体的经济行为的约束，要求当事人从事商业活动中树立风险意识并充分正视这种现实，汪乐作为市场经济主体应当在经营过程中承担一定的经营风险。鉴于汪乐实际收到返款28560元，为减少当事人诉累及合同履行的时间、履行成本、过错程度等因素，故酌定弘帆公司应返还的费用为22000元，其要求自起诉之日支付利息损失的主张，无法律依据，不予支持。因一口酸牛奶公司、精彩饮品公司不是涉案合同的相对方，不应承担合同相应的权利义务，一审法院对汪乐要求一口酸牛奶公司、精彩饮品公司承担返还加盟费的诉请未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、安徽弘帆品牌管理有限公司于判决生效之日起十日内返还汪乐特许经营费用22000元；二、驳回汪乐的其他诉讼请求。一审案件诉讼费1950元，由汪乐负担950元，安徽弘帆品牌管理有限公司负担1000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.是涉案《合作协议书》的性质；2.一审判决确定的弘帆公司应返还的数额是否适当。关于焦点一。根据涉案《合作协议书》对双方权利义务的约定，弘帆公司以签订合同的形式将其拥有的经营资源许可汪乐按照约定在统一的经营模式下开展经营，由汪乐支付特许经营费用，并由弘帆公司对汪乐的经营活动进行督导、管理等，符合《商业特许经营管理条例》第三条关于商业特许经营的定义，故涉案《合作协议书》的性质为特许经营合同。弘帆公司关于涉案《合作协议书》还包括其他法律关系、在确定返还费用时应予以考虑的上诉主张，不能成立。关于焦点二。从本案查明的事实看，弘帆公司在签订涉案《合作协议书》时不具备“两店一年”条件，且并未拥有“一口酸牛奶”或“一口酸”商标，合同签订后其申请的“一口酸”商标虽获准注册，但该商标核定的使用范围与涉案特许经营项目无关，亦无证据证明弘帆公司在签订涉案《合作协议书》之前，已按照《商业特许经营管理条例》、商务部《商业特许信息披露管理办法》规定向汪乐详细解释了“一口酸牛奶”与“一口酸”商标的不同、相关商标的状态及其他应披露的相关信息。一审法院考虑以上因素，确定弘帆公司在涉案《合作协议书》的履行中存在较大过错并无不妥，同时一审法院在区分本案当事人过错程度的基础上，综合涉案特许经营项目的经营状况、时间等实际因素确定弘帆公司应返还汪乐的数额为22000元并无不当。弘帆公司关于此的上诉请求亦不能成立。综上，弘帆公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人安徽弘帆品牌管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽红审判员  胡 娟审判员  许 琛二〇二〇年四月七日法官助理王玲书记员丁延奇附：（2020）皖01民终180号民事判决书适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。