山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1376号 上诉人（原审被告）:黎明，男，1978年7月9日出生，户籍地青岛市市北区，现住日本。 委托诉讼代理人：张佳林，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔世开，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋洋，男，1979年10月14日出生，汉族，住大连市旅顺口区。 委托诉讼代理人：卢勇，辽宁无惑律师事务所律师。 上诉人黎明因与被上诉人宋洋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初6633号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黎明上诉请求：一、依法撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，双方从未签订过买卖合同。涉案是新广实业株式会社对盐渍海参进行加工经销，是株式会社与宋洋进行的海参交易，其是卖方。黎明只是株式会社的职员，负责中国区域的业务联系。其与被上诉人的通话及微信聊天联系，系履行职务行为，且上诉人收到被上诉人款项后，将款项换成日元转入新广实业株式会社账户。新广实业株式会社出具证明予以确认该事实，一审判决认定事实不清。二、上诉人未向被上诉人收取过运费，涉案海参卖方是新广实业株式会社，上诉人不应承担责任。 被上诉人宋洋答辩称:一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 宋洋向一审法院起诉请求：1、判令黎明退还宋洋款项386248元并支付相应利息（自2015年5月20日至2016年8月30日按银行同期贷款利率计算；自2016年8月31日至实际支付之日按银行同期贷款利率的1.5倍计算）；2、判令黎明向宋洋支付运费20454元并承担相应利息（自2015年7月21日起至2016年8月30日按银行同期贷款利率计算；自2016年8月31日至实际支付之日按银行同期贷款利率的1.5倍计算）；3、诉讼费用由黎明承担。事实与理由：自2011年10月25日至2015年5月20日，宋洋分5次共汇至黎明账户651214元购买海参。期间，双方的所有交易事项均是通过电话、微信进行沟通，并成功交易过多次。在2015年8月，宋洋最后收到黎明所发海参共51箱，对应货款约344000元，发现存在重大质量问题，反馈给黎明后，黎明托人取走一箱作为样品检验质量情况，后黎明确认该批海参确实存在重大质量问题，除宋洋留下一箱作为凭证，剩余49箱均由黎明委托他人取走。对应此次交易，2015年7月20日、21日，宋洋分两次先行承担了相关运费合计20454元。此后，黎明表示将重新给宋洋发货或退款，但一直以各种理由拖延至今。双方曾于2015年10月24日确定宋洋在黎明账上还有剩余货款386248元。由于黎明的违约行为，给宋洋带来了重大损失，黎明理应承担违约责任，除了退还货款及运费外，还应赔偿宋洋的损失。自2015年最后一次交易失败开始，宋洋就多次向黎明要求退款。2016年11月2日，宋洋通过微信发语音催要货款并提及黎明答应退款并在8月份还100000元，黎明确认此事却以其他理由拖延。直至起诉之日，所有款项黎明丝毫未退。 黎明在一审中辩称，黎明是新广实业株式会社（以下简称株式会社）的职员，与宋洋不存在买卖合同关系，也从未收到宋洋支付的运费，宋洋在诉状中所称黎明取走海参不是事实，宋洋在2015年7月已收到株式会社的海参，双方及时清结再无纠纷。此外，本案已超诉讼时效，且所诉与事实不符，请求法院查明事实，驳回宋洋的诉讼请求。 一审法院认定事实：宋洋与黎明系买卖业务关系，宋洋在黎明处购买海参。2011年10月至2015年5月期间，宋洋共分5次汇款至黎明账户共计651214元。因宋洋从黎明处订购的51箱海参存在质量问题，双方经电话及微信（宋洋微信号：×××，黎明微信号：×××）沟通后续事宜。 双方的电话通话录音中，2015年8月10日，黎：我为什么要拿走一箱了，我找明白人看的，他说就是在运输过程中温度太高发了，不是做的问题；宋：现在还剩50箱，留一箱，还有49箱，明天全给韩姐呗；黎：对，包的时候改写的你帮我写一下，费点心好吧；你留一箱是为了让马意认错或者什么也好，这是谁的事，这不是钱的事，要是马意你没有钱，你说，我黎明淡了，但是谁的问题就是谁的问题。2015年10月14日，宋：咱俩今年弄的，哎呀，上老火了。对了，黎哥，那个我在你那里剩的钱是三十九万三减去那一箱关西参，剩下那些钱，你给我按那些钱抓吧；黎：行。你扣完电话之后，一定要用文字的东西给我发一个。这样大家有一个东西，留语音的话听不见。三十九万三你减去那一箱大概你合多少前，然后你等于多少钱；宋：好像是三十八万六千多；黎：对，然后你就用文字的东西发一个给我。 双方的微信聊天记录中，2015年8月10日，黎：把发臭的留下来，其他的明天都一起发走吧。2015年10月24日，宋：在我那里的是一箱关西海参6732人民币，我在黎哥那里原有39万3千人民币，剩余386248人民币；要关中海参，没有就拿大阪的关西海参，尽量快点发货，年前或者正月发过来最好，别靠后发，就怕拖后出事；黎：收到。2016年11月2日，宋：今年你说八月份给我打个十万，你那要是钱宽裕的话给我打十万吧；黎：要不是今年早海蜇死了，前期投资进了很多，要不然钱早打给你了。2016年11月4日，黎：称海参和钱的事都没忘，今年因为天气原因计划打乱了。2018年4月9日，宋：再问一遍，你答应过把全部近四十万全部退给我，现在到底想怎么样；黎：我说过今年上半年会给你发一部分货的，发的时候会问你要地址的；宋：你答应我的，是还我钱，客户没了，错过最好时机卖货，耽误我的现金流，你当都算了嘛。 2019年5月20日，黎明提交书面司法鉴定申请书，申请对宋洋提交的电话录音及微信语音证据的真实性、完整性进行鉴定。2019年8月10日，黎明提交鉴定事项修改申请，申请变更鉴定2015年10月24日的电话通话录音及2015年12月30日后最后一段微信语音。2019年10月23日，天津市津实司法鉴定中心出具终止鉴定告知书，载明由于黎明未能按照鉴定中心通知的要求，完成录制鉴定所需的样本工作，致使鉴定工作无法开展下去，故终止此次鉴定。 对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、宋洋提交的微信聊天记录及电话通话录音，黎明对其本人使用的微信号无异议，但对微信语音及通话录音的真实性有异议并申请鉴定，但因未提供鉴定所需样本，致使被鉴定部门退鉴，故应由其承担不利的法律后果，一审法院对宋洋提交以上证据的真实性予以认定；2、宋洋提交的微信收藏页面及货运自提单，证明宋洋为51件货物承担了运费，据此可计算50件的运费为20454元。黎明对自提单的真实性无异议，对微信收藏页面不予认可。宋洋仅凭该微信收藏页面无法证明其主张的其他运费，一审法院仅对该自提单中的4010元自提费予以认定；3、黎明提交的海参发货单、照片、报关单及翻译件、株式会社的证明，予以证明是由株式会社与宋洋进行的海参交易，黎明只是株式会社的职员。宋洋对真实性不予认可，否认与株式会社存在海参交易，因黎明提交的株式会社出具的证明中加盖的印章无法辨别，发货单、照片、报关单亦并非原件，故一审法院对以上证据及翻译件均不予认定。 一审法院认为，宋洋提交的与黎明的通话录音、微信聊天记录及转款记录之间相互印证，可以证明宋洋与黎明之间的海参买卖关系及黎明尚欠宋洋海参款386248元的事实。因黎明出售给宋洋的海参不符合质量要求，宋洋退货后，经多次催要，黎明至今未向宋洋交付合格海参，现距宋洋退货已过四年之久，已无法实现合同目的，故宋洋有权要求解除合同，一审法院确认双方的买卖合同关系自宋洋起诉之日解除，黎明应将宋洋交付的海参款及支付的运费予以退还。关于利息，一审法院认定应自宋洋起诉之日至黎明实际给付之日，按银行同期贷款利率计算。因宋洋交付的货款及运费应自合同解除后返还，故对黎明提出的关于诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定判决：一、黎明退还宋洋货款及运费390258元（386248元＋4010元）；二、黎明支付宋洋利息（以390258元为基数，自2018年6月27日至实际给付之日，按银行同期贷款利率计算）。上述一、二项，于判决生效后10日内履行，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回宋洋的其他诉讼请求。案件受理费8587元，保全费3170元，由宋洋负担2351元，由黎明负担9406元。 二审中，上诉人黎明提交证据一、输出许可通知书，证明：该证据载明输出者为新广实业株式会社，最终发货地为香港。涉案货物是由新广株式会社报关出口，发往香港，与黎明本人无关。证据二、印鉴证明书，由日本外务省出具的用于证明新广实业株式会社印章真实性的说明书，证明：本案在一审中新广实业株式会社曾向法院提供过《情况说明》的真实性，一审法院由于无法确定印章的真实性对该证据不予认定。该说明中，新广实业株式会社认可其作为卖方与宋洋之间关于涉案海参的交易行为，并表示愿意为此承担相应责任。证据三、履历事项全部证明书，证明：新广实业株式会社是日本合法设立的公司法人，该证明书“目的”中载有“海产物、鱼类、贝类等的食品加工及销售”、“干货、海产物、冷冻食品、加工食品的批发业”。由此可以证明，新广实业株式会社有合法的资质对盐渍海参进行加工经销。且该证据第三页可以证明黎明为该株式会社役员，其与宋洋之间关于交易涉案海参的业务联系系履行职务行为。以上证据原件均已由中华人民共和国驻福冈总领事馆认证。被上诉人宋洋质证认为：对证据原件的真实性无异议，但是对其关联性不予认可，宋洋与黎明的交易过程中，黎明没有向宋洋主张过其代表新广株式会社与宋洋进行交易。 本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人黎明应否向被上诉人宋洋返还货款及运费。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人黎明主张涉案海参是新广实业株式会社与被上诉人宋洋进行的交易，其与被上诉人宋洋的通话及微信聊天联系，系履行职务行为，但上诉人黎明未能提交其向宋洋示明是代表新广实业株式会社与宋洋进行买卖海参的相关证据，且被上诉人宋洋对上诉人黎明的该项主张不予认可，故上诉人黎明应当承担举证不能的法律后果。被上诉人宋洋提交的证据能够证明其与上诉人黎明之间的买卖关系及黎明尚欠其款项386248元的事实。因黎明出售给宋洋的海参不符合质量要求，双方无法实现合同目的，故一审判决解除双方的买卖合同关系并无不当，黎明应将尚欠宋洋的386248元款项予以退还。宋洋因涉案买卖关系中支出的运费4010元系其产生的实际相关损失，上诉人黎明作为违约方应当予以承担。 综上，上诉人黎明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7154元，由上诉人黎明负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年四月十日 书记员  方高海