甘肃省高级人民法院民事裁定书（2020）甘民申210号再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：冯柏生，男，1959年8月12日出生，汉族，住甘肃省武威市。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：李军，男，1966年10月29日出生，汉族，住甘肃省武威市。再审申请人冯柏生因与被申请人李军合伙协议纠纷一案，不服武威市中级人民法院（2019）甘06民终18号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。冯柏生申请再审称：1.李军主张的零星开支无有效证据证明，且在审计阶段无原始凭证提供，原审法院在缺乏证据支持的情况下酌情认定各项零星开支，严重违背事实，属滥用自由裁量权；2.李军在合伙事务中负责收款，其怠于行使权利，导致欠款不能收回，二审法院将欠款认定为共同债权，违背案件事实；3.抵顶车辆系李军个人行为，且该车辆长期被李军占有使用，其从未使用过该车辆，目前该车经李军长期使用已无任何经济价值，一、二审法院将该车辆认定为合伙财产明显不当；4.经冯柏生实地考察，李军已将河西堡存煤销售，一、二审法院应将该收入列入合伙收入；5.冯柏生提交的49张运费票据和李军在2007年诉讼中答辩自认，均能证明冯柏生支出运费342620.20元中并未包含李军支出的油票费74000元，且李军在一审中提交的麻在兴等四人的证人证言，未经张柏生质证，一审法院采信该证据属程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第九项、第十一项、第十三项的规定，请求再审本案。李军提交书面意见称，1.李军所主张的各项零星开支均有证据证明，原审法院根据实际情况认定正确；2.无法收回的债权以及抵顶债务是因合伙产生的，责任不能由李军个人承担；3.李军并没有独自销售存煤，经勘察仍有两个存煤堆，申请人要求李军给付一半价款没有依据；4.李军主张的74000元运费实际存在，原审组织质证是申请人经合法传唤未到庭，且有其他证据证明。一、二审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回申请人的再审申请。本院经审查认为，人民法院审查民事申请再审案件，应当围绕当事人主张的再审事由是否成立进行，当事人未主张的事由或者仅列明事由但未载明具体事实理由的不予审查或认定，故依据冯柏生申请再审时所依据的具体事实理由，其申请再审主张的事由为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项，其他列明的事由不予认定。个人合伙是两个以上自然人按照协议，基于出资而形成的经营体，具有共同经营、共同劳动、共享利益、共担风险的特征，各合伙人对合伙事务有共同决定权，合伙人无论是一人或数人执行合伙事务，其效果均由全体合伙人承担。全体合伙人一致同意可以终止合伙协议，终止后必须进行清算，合伙关系才归于消灭。根据一、二审查明、双方无异议的事实，2004年8月，冯柏生与李军口头达成煤矸石开发销售合伙协议，约定合伙取得的净利润各自一半，冯柏生负责在九条岭煤矿筛煤、装煤运至五沟煤场或河西堡煤场，李军负责售煤和收款，期间双方各自记账。2005年8月1日双方对经营销售的账务进行了清算，确定了双方经营期间的相关事宜，但对合伙期间双方各自的出资未清算，对未出售的存煤如何处理未作协商约定。之后，冯柏生即回家再未参与合伙事宜，李军继续对外清收欠款。2007年10月18日，冯柏生以李军拒绝给付其应得的垫付资金及利润为由提起诉讼主张权利，李军以双方合伙实际亏损为由提出反诉主张权利，故从双方提起本诉、反诉的具体请求和所依据的事实理由看，本案系合伙双方决定终止个人合伙关系后，因合伙财产的清算和分配而发生的争议。合伙清算是合伙人应当履行的义务，合伙人因清算发生争议提起诉讼主张权利，对自己提出的诉讼请求或反驳双方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。关于李军主张的各项零星开支的问题。本案诉争发生后，人民法院已经过数次审理，因人民检察院抗诉作出的（2016）甘06民再1号再审判决明确认定涉案“审计报告部分鉴定结论明显依据不足”，鉴于本案属于再审审查案件，故冯柏生申请再审时有关应当按照审计报告认定案件事实的相关理由无法支持。据此，冯柏生与李军合伙经营但没有签订书面合伙协议，双方出资的具体情况不明确，经营期间双方的开支都是自己记账，并未统一记账，双方的零星支出应结合合伙的实际情况，依据各自主张及提供的相关证据进行认定。李军主张合伙期间零星开支134813.95元，提供现金日记账及支付条据，冯柏生均发表了质证意见，虽不认可但不能提交证据反驳，一、二审法院经审查现金记账及相关人员签字的领款条据，结合查明的双方合伙经营和终止时间、经营方式等实际情况，形成其中61312.95元的费用系李军支出至少具有高度可能性的内心确认并无不当。至于冯柏生认为一、二审对其提出的零星开支未核实计入的问题。经查，冯柏生在一审判决作出提出上诉时，并未明确请求所谓其零星开支的问题，该事项不属于本案再审审查的范围，故对此不予认定。关于未收回煤款及抵顶回的×××号小车的问题。合伙清算一般包括清理资产、交纳税金、清偿债务、接受债权、退还出资财产，以及在有剩余财产时在合伙人之间进行分配等内容，合伙人作为清算义务人在清理债权债务时所进行的相关行为，应视为执行合伙事务的行为。李军作为合伙人，本就负责销售和收款，经一审法院调查，李军在清收煤款时有70831.80元未收回，用×××号小车抵顶了相应煤款，该行为显然是与执行合伙事务相关的行为，结合车辆抵顶、双方发生争议开始诉讼的时间等情形，一、二审判决分割合伙债权、合伙财产并无不妥，冯柏生主张未实现的合伙债权由李军承担责任缺乏事实和法律依据，主张自己未使用合伙财产应由李军折价并列入合伙收入非本案再审审查的范围。关于库存煤的处理问题。正如冯柏生所主张，存煤价值是根据双方发煤与销售凭证计算差额得出，李军也不否认有账面库存煤，但根据双方2005年8月1日清算时的具体情况，双方对合伙协议的终止已达成一致意见，然当时对库存煤如何管理、销售未进行约定，之后亦未进行商议处理方式，经一审法院勘验现场，部分剩余煤尚在五沟存煤点存放且无人管理。作为合伙人，在合伙协议终止时，对该部分合伙财产均应尽到注意义务，现冯柏生并无证据证实该合伙财产应由李军继续管理、销售并已经销售获利，仅依据账面库存确定存煤价值主张相应利润依据不足，加之双方在诉讼中均未对现库存煤的处理提出请求，二审告知双方可对库存煤的处理另案解决符合本案实际情况，不违反法律规定。关于冯柏生支出的运费中是否包括李军以油票方式支出的74000元的认定问题。经查，李军主张冯柏生支出的运费342620.20元中包含其以油票方式支出的运费74000元，提供了由麻在兴、谢爱龙、张国文、石国珍签字的领取油票的记账单4页,麻在兴、谢爱龙、张国文、石国珍出具的经公证部门公证的《书面声明书》。一审于2018年5月28日组织对该组证据质证时，冯柏生经合法传唤未到庭，法庭组织质证时亦当庭电话联系了麻在兴、石国珍并进行录音，加之一审并非以《书面声明书》单独认定案件事实，而是结合麻在兴等四人签字确认的领取油票记账单对该事实进行认定，考量李军提交的答辩状中该74000元同时列入李军支出、冯柏生收入以及冯柏生对此也提出上诉并经二审审理的情形，基于上述事实并参照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条“当事人对原判决、裁定认定事实的主要证据在原审中拒绝发表质证意见或者质证中未对证据发表质证意见的，不属于民事诉讼法第二百条第四项规定的未经质证的情形”之规定，冯柏生的该项申请再审理由不予支持。综上，冯柏生的申请再审理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下:驳回冯柏生的再审申请。审 判 长 钟伟平审 判 员 刘 艺审 判 员 何星君 二〇二〇年四月二十六日法官助理 任莉莉书 记 员 李 婷