湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13203号上诉人（原审被告）：高圆圆，女，2001年1月2日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：朱波琪，湖北民本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺1层1-1室。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：林露，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。上诉人高圆圆因与被上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初8025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高圆圆上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回品鉴酒吧的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由品鉴酒吧承担。事实和理由：一、一审判决认定高圆圆与品鉴酒吧不属劳动关系错误。高圆圆是以个人身份在品鉴酒吧处提供劳动，高圆圆、品鉴酒吧主体资格符合劳动关系认定的主体资格；品鉴酒吧对高圆圆实施用工管理，双方身份上存在从属关系，包括品鉴酒吧要求高圆圆仅能在品鉴酒吧处的营业时间工作，不能在别的场所做业绩，工作成果归属于品鉴酒吧；品鉴酒吧向高圆圆其支付报酬，且报酬核算不同于合作合同关系的利润分配方式；高圆圆工作内容为在品鉴酒吧所提供的劳动场所向其客户定向推销香槟，高圆圆工作内容是品鉴酒吧业务组成部分之一。因此，双方构成事实劳动关系，本案争议系劳动争议，程序上应当劳动仲裁先行。二、高圆圆无须向品鉴酒吧返还5000元。品鉴酒吧提供银行流水称其于向高圆圆支付5000元，但并不能证明该款项性质为诚意金，应承担举证不能的不利后果。实际上，该款项性质属于工资。高圆圆在品鉴酒吧工作，有权获取相应的劳动报酬。品鉴酒吧辩称，一、品鉴酒吧与高圆圆之间不存在劳动关系，品鉴酒吧与高圆圆未签订过劳动合同，也没有给高圆圆办理过社会保险，更没有对高圆圆发放过工作证、服务证等能够证明其劳动者身份的证件。高圆圆未提交证据证明品鉴酒吧强制其签署《合作协议》。双方只是合作关系，高圆圆推荐客人来品鉴酒吧消费，从而提取客人消费金额的一定比例作为报酬；品鉴酒吧对高圆圆没有像其他服务人员的管理和约束，高圆圆可以长时间不出现在品鉴酒吧。二、《合作协议》是由双方根据高圆圆的实际情况协商一致签订，未违反法律强制性规定，应为合法有效。高圆圆未完成合作任务即离开品鉴酒吧，以其行为表明不履行《合作协议》约定的主要合同义务，显属违约，应当承担相应的违约责任。三、品鉴酒吧支付的诚意金不是高圆圆所述补贴之类的说辞。诚意金是具有一定保证性质的款项，高圆圆违约，该款项应退回给品鉴酒吧，承担相应的违约责任。综上，请求驳回高圆圆的上诉请求，维持一审判决。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：1.解除品鉴酒吧与高圆圆签订的《合作协议》；2.判令高圆圆立即向品鉴酒吧返还诚意金5000元及支付利息2373.33元(从高圆圆收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，暂计至2019年5月13日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%，计算至清偿之日止)；3.判令高圆圆赔偿品鉴酒吧经济损失25000元；4.判令高圆圆向品鉴酒吧支付律师费5000元；5.本案诉讼费用由高圆圆承担。一审法院查明：2017年6月2日，品鉴酒吧（甲方）与高圆圆（乙方）签订的《合作协议》，约定由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修品鉴酒吧娱乐场所，甲乙双方本着诚实、信用、互惠互利的原则达成如下协议：甲方支付合作诚意金给乙方25000元，作为甲乙双方的合作诚意金，此款分肆笔在2017年8月1日前付清；乙方保证2017年8月1日至2020年7月31日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩75万元；合作期间业绩提成标准另行商议，但合作第一年的业绩提成、奖金等待遇，乙方自愿放弃，第一年期间乙方每月只领取2000元的生活费，乙方放弃第一年的待遇是对甲方投资场所的回报和补偿，目的是为了更好的打造一个合作平台；如果协议期未满，即2020年7月31日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的10%即75000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱，造成的甲方损失；甲方若提前即2020年7月31日前终止本协议，甲方自愿赔偿75000元给乙方；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行、不完全履行协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失，若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），即每10万每月付利息2000元，并承担律师费和诉讼费。但高圆圆对上述协议的真实性不予认可，其称该协议为格式合同，高圆圆在签名时合同内容是空白的且未满18周岁。合同签订后，品鉴酒吧于2017年6月2日以银行转账方式向高圆圆支付5000元，高圆圆在该酒吧负责营销工作。2017年7月，高圆圆未与品鉴酒吧办理离职手续即离开品鉴酒吧。一审另查明，高圆圆签订合同时16周岁5个月。一审还查明，品鉴酒吧于2017年1月11日注册成立，系个体经营户，经营者刘明，经营范围为经营酒吧（依法须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）。一审庭审中，品鉴酒吧为证实其通过银行向高圆圆转款，出具其财务人员李琼签字捺印的《情况说明》。一审质证中，高圆圆认为所转款项属实，但不能证实该款为诚意金，而是进场费。高圆圆为证实其与品鉴酒吧存在劳动关系、支付款项并非诚意金、品鉴酒吧要求先签合同后发工资及签订合同时内容为空白，向一审法院提交了以下证据：1.名媛部薪资提成方案。一审质证中，品鉴酒吧认为该证据仅为照片复印件，且并未显示系品鉴酒吧名媛部的薪资提成方案，不足以证实双方存在劳动关系。2.显示品鉴酒吧财务人员李琼在“CLUBPIN高颜值名媛部”微信群发通知的照片一张，该通知载明：“营销部、名媛部，本次发工资必须通过银行卡转账到你本人账上，请各位将本人姓名、银行账号发给我，同时公司规定，凡没签约的人员，必须带本人身份证签约后才能发放工资！”一审质证中，品鉴酒吧认为微信群有40人，该通知是否针对高圆圆无从得知，不存在利用不发工资胁迫高圆圆的情况。3.有多人签名捺印的《情况说明》《证明》照片两张，表明品鉴酒吧员工系在被迫情况下签订的空白协议，且对于协议内容不知情。一审质证中，品鉴酒吧认为该证据系照片复印件，对其真实性不认可，所涉人员均系品鉴酒吧起诉的当事人，不排除相互之间串供的可能，不能证实签字时协议的内容是空白的。一审法院认为，品鉴酒吧以双方存在合作的服务合同关系向高圆圆主张权利。高圆圆抗辩，双方并非合作关系而是劳动关系，且合同签订时其为限制民事行为能力人以及内容是空白的。案件争议的焦点是，《合作协议》的效力问题；品鉴酒吧与高圆圆是否属劳动合同关系。一、关于《合作协议》的效力问题。依照《中华人民共和国民法总则》第十七条“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。”以及第十九条“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”的规定，高圆圆订立合作协议时为16岁5个月的限制民事行为能力人。同时，《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定，“下列民事行为无效：……（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的……”，本案合作协议涉及净业绩750000元、违约金75000元。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后方为有效。品鉴酒吧在明知高圆圆为限制民事行为能力人的情况下，与其签订明显与高圆圆年龄、智力不相适应的服务合同，事后亦未得到高圆圆法定代理人的追认，故一审法院依法认定该服务合同无效，高圆圆取得的5000元应返还品鉴酒吧。品鉴酒吧主张高圆圆支付利息、违约金以及承担本案律师费，没有事实依据。二、关于品鉴酒吧与高圆圆是否属劳动合同关系。一审法院认为，1.品鉴酒吧未与高圆圆签订劳动合同，也没有为高圆圆办理社会保险；2.高圆圆未提供品鉴酒吧向其发放的“工作证”“服务证”等能够证明劳动者身份的证据，也未提交足以证实其与品鉴酒吧存在劳动关系的其他证据。因此，高圆圆辩称双方存在劳动合同关系的抗辩理由，应不予采信。综上所述，品鉴酒吧要求高圆圆退还合作诚意金的诉讼请求，应部分支持。品鉴酒吧主张高圆圆支付利息、违约金及律师费的诉请，没有事实和法律依据，应不予支持。高圆圆辩称双方并非合作关系而是劳动合同关系的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第十七条、十九条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、高圆圆于判决生效后十日内向品鉴酒吧退还5000元；二、驳回品鉴酒吧其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费367元，由品鉴酒吧负担318元，高圆圆负担49元。双方当事人二审中均未提交新的证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对高圆圆的上诉请求与理由进行审查。关于品鉴酒吧与高圆圆是否成立劳动关系。因高圆圆未举证证明其受品鉴酒吧的劳动管理或受品鉴酒吧各项劳动规章制度的约束，包括无证据证明其受品鉴酒吧考勤管理、品鉴酒吧固定时间向其发放固定基本工资、品鉴酒吧向其发放了工作证等能证明其劳动者身份的证件等，故高圆圆关于其与品鉴酒吧系劳动关系的主张不能成立。关于品鉴酒吧在《合作协议》签订后向高圆圆支付的5000元，品鉴酒吧主张系合作诚意金，具有保证长期合作的性质，高圆圆二审中主张系签订《合作协议》之后的工资。因高圆圆一审中主张该5000元系进场费，与其在二审中的主张不一致，现并无证据证明其二审中的反言成立，故高圆圆关于5000元系其工资的主张本院不予支持。因该笔款项系《合作协议》签订当天即由品鉴酒吧支付给高圆圆，无证据证明此时高圆圆已开始履约并产生业绩，故该笔款项应认定为诚意金。高圆圆签订《合作协议》时为未成年人，一审据此认定《合作协议》无效并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审法院判定高圆圆将5000元返还品鉴酒吧亦并无不当。综上所述，高圆圆的上诉请求及理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人高圆圆负担。本判决为终审判决。审判长  裴露审判员  曹芳审判员  张鹏二〇二〇年四月二十二日法官助理叶优子书记员徐刚