黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终16号上诉人（原审被告）：密山市广航建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省密山市密山镇学府街。法定代表人：张金武，职务经理。被上诉人（原审原告）：汤双文，男，1966年10月10日出生，汉族，无职业，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：韩庆发，男，黑龙江昌达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程友福，男，1961年1月17日出生，汉族，无职业，住黑龙江省密山市。上诉人密山市广航建筑安装工程有限公司（以下简称密山市广航建筑公司）因与被上诉人汤双文、程友福建设工程施工合同纠纷一案，不服密山市人民法院（2019）黑0382民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭审理了本案。本案现已审理终结。密山市广航建筑公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）黑0382民初1514号民事判决，并驳回被上诉人汤双文的诉讼请求。2、要求被上诉人汤双文承担本案诉讼费用。事实和理由：1、上诉人与开发商哈尔滨盛鑫达房地产开发有限公司签订了一份建设工程施工合同，协议约定建筑面积为6162.89平方米，该项目由被上诉人程友福施工，据被上诉人程友福说将该工程的五项分包了被上诉人汤双文进行施工，汤双文出具收据一份说明工程款付清。2、被上诉人程友福近期说明没有同被上诉人汤双文签订2015年12月11日的那份多次手改协议书。该工程施工款还没扣除多付李福强的60万元及五项税金还有其他，详细核实汤双文还得返还程友福多付的钱。3、因该上诉状中第一项多增加面积1404.00㎡与上诉人建设施工合同无关，一审没有查清，据了解是开发商同被上诉人汤双文私自增加了建筑物一栋形成的。被上诉人程友福也记不太清楚，后来如何约定的反正没有通过上诉人签定施工补充合同。综上所述，一审认定事实不清，证据不足。请求二审法院查清本案事实，公平、公正的依法对此案作出裁判。汤双文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，请求维持一审判决。汤双文向一审法院起诉请求:要求被告密山市广航建筑公司、程友福给付工程款1011510元，并承担本案的诉讼费用一审法院认定事实：被告密山市广航建筑公司于2008年5月21日登记成立，领取了企业法人营业执照，法定代表人为张金武，系在业状态；该企业于2017年12月14日领取建筑企业资质证书，系有效状态。2015年期间，被告程友福通过原告汤双文的介绍，认识了密山市广航建筑公司的法定代表人张金武，程友福以密山市广航建筑公司名义申请工程项目的招投标事宜。为此，密山市广航建筑公司中标密山市春光家园小区项目工程，为了工程建设需要，密山市广航建筑公司设立了密山市春光家园工程项目部，该项目部负责人为程友福，在建设工程施工期间，被告程友福将密山市春光家园小区3号楼建筑劳务部分工程发包于原告汤双文，在汤双文施工建设期间，程友福先后给付了163200元工程款。经双方结算，2015年12月11日汤双文与程友福签订《楼房抵顶工程款协议书》，该协议书主要载明：“乙方承建甲方开发的密山市春光家园小区，乙方将春光家园小区3号楼建筑工程劳务部分分包给了丙方，丙方现在已经施工完毕，经过乙方和丙方进行核算，丙方施工面积为：7567平方米，每平方米的工程人工费为人民币肆佰叁拾元，合计工程人工费：人民币叁佰贰拾伍万叁仟，（￥3.253.810.）”丙方工程保证金人民币：（￥97.000.），扣除丙方工程保证金后，现乙方共欠丙方工程人工费人民币：1.524.510（￥：已付现金1.632.300.）乙、丙双方对该金额无任何异议，并同意今后双方进行清算时以该金额为准。现因甲、乙方均无能力一次性支付工程款，经三方协商，根据《合同法》、《城市房地产管理法》等相关法律法规之规定，就用楼房抵顶工程欠款事宜，甲乙丙三方在平等、自愿、诚实守信原则的基础上，经充分协商一致达成如下协议：一、乙方将甲方抵顶乙方工程款的部分春光家园小区楼房，抵顶给丙方，用于支付乙方拖欠丙方的工程人工费。抵顶工程人工费楼房分别为：3号楼2单元301室、401室、501室；3号楼5单元503室、2单元601室、404室。这六栋楼房抵顶乙方欠丙方工程人工费……甲方（盖章）：程友福，乙方（盖章）：汤双文，丙方（盖章）：汤双文，签订时间：2015年12月11日。”协议签订后，程友福给付汤双文现金80000元、人工费300000元，以楼房抵顶工程款价值230000元，尚欠1011510元未付，经汤双文多次索要，未果，故诉至法院。要求密山市广航建筑公司、程友福给付工程款1011510元。另查明，2015年11月19日，原告汤双文为被告程友福出具了一份收据，该收据载明：“收据。2015年11月19日。人民币（大写）壹佰伍拾贰万肆仟肆佰伍拾元，￥1521450。上款系春光家园工程款全部结清。收款人：汤双文”。诉讼期间，程友福提出对涉案楼房抵顶工程款协议书中的其本人签字部分提出鉴定，但未在本院指定的期限内选择鉴定机构。一审法院认为，本案争议的主要焦点是密山市广航建筑公司应否承担给付涉案工程款责任的问题。本案在审理过程中，密山市广航建筑公司否认其与汤双文存在春光家园工程劳务施合同、楼房抵顶协议的关系，对此，汤双文亦否认其与密山市广航建筑公司存在春光家园工程劳务施合同、楼房抵顶协议的关系的事实。据此，可以确认汤双文与密山市广航建筑公司没有涉案合同关系的事实成立。关于密山市广航建筑公司应否承担给付涉案工程款责任的问题。本案汤双文向密山市广航建筑公司介绍被告程友福、密山市广航建筑公司同意程友福以其名义申请招投标并建设施工涉案工程项目，并以密山市广航建筑公司名义对外开展经营活动。程友福以密山市广航建筑公司的名义承建了密山市春光家园小区工程建设，设立了工程项目部，并由程友福为该项目部的负责人。程友福与汤双文以事实行为建立了建筑劳务承包合同关系，在合同履行期间，程友福与汤双文签订了《工程款抵账协议》，并以其个人名义先后偿还部分工程款，涉案承包合同的签订、履行、结算均系程友福个人实施的。根据前述事实，可以判断出程友福与密山市广航建筑公司之间存在借用资质；程友福在建设涉案工程期间独立核算、独立经营、独立实施，并享有与涉案工程有关的最终权益；程友福非系密山市广航建筑公司员工并以其员工名义开展活动的事实。程友福与密山市广航建筑公司的行为符合挂靠关系的特征，且密山市广航建筑公司在庭审中亦明确陈述程友福系挂靠密山市广航建筑公司开展涉案经营活动。据此，本院确认密山市广航建筑公司与程友福之间系挂靠合同关系的事实成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，密山市广航建筑公司作为本案的被告适格，其与程友福应当承担共同给付工程款的义务。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法的第五十二条第（五）向的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用的资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案汤双文系以个人名义与程友福建立劳务分包合同关系，其不具有相应的资质，庭审期间，亦未取得相应的建筑劳务资质，根据前述法律及司法解释的规定，本案汤双文与程友福之间的合同关系无效。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案合同无效，不影响合同当事人工程款的结算，且涉案工程业已竣工、验收。因此，汤双文提出结算工程款的诉讼请求有法律依据。密山市广航建筑公司提供的2015年11月19日汤双文出具的收据，与涉案2015年12月11日汤双文与程友福签订的《楼房抵顶工程款协议书》时间不一致，“收据”先于“协议书”签订。因此，密山市广航建筑公司提出涉案工程款业由程友福履行完毕、双方之间不存在债权债务的主张，与事实不符，其不能作出合理的解释，故本院不予确认。诉讼期间，程友福提出涉案《楼房抵顶工程款协议书》中其本人签字的真伪的鉴定申请。但经本院传唤，其未在本院指定的期限内到庭参加机选鉴定机构，视为放弃相应的权利，应承担相应的法律后果。庭审时，程友福经依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩状，视为对其抗辩权的放弃，应承担对其不利的法律后果。综上所述，原告汤双文的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告密山市广航建筑安装工程有限公司、程友福给付原告汤双文劳务工程款1011510元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了两份证据。证据一、李福强证言复印件一份，证明目的：当时抵押的三套房产值70多万元，汤双文能摊40多万元。证据二、程友福与汤双文签订的说明一份，证明目的：程友福与汤双文之间的账目已经结清。被上诉人汤双文对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据一、证言只能证实李福强与程友福之间关系，与其无关；认为证据二、说明的内容与事实不符，不能证明已经给付全部工程款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的证据，因该证据为复印件，且证言和说明不能有效起到证明目的，被上诉人亦不认可，故本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人密山市广航建筑公司应否承担给付案涉工程款责任问题，根据《最高人民法院关于的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，上诉人密山市广航建筑公司与被上诉人程友福之间存在借用资质，并以其名义开展活动的事实，且密山市广航建筑公司亦认可程友福系挂靠其名义开展涉案经营活动，双方之间的行为符合挂靠关系的特征。关于应当给付案涉工程款数额问题，上诉人密山市广航建筑公司提供的2015年11月19日被上诉人汤双文出具的收据，但与2015年12月11日汤双文与程友福签订的《楼房抵顶工程款协议书》时间不一致，收据先于协议书签订。因此，上诉人密山市广航建筑公司提出案涉工程款履行完毕，双方不存在债权债务关系的主张，与事实不符，其不能作出合理解释。另查明，一审期间被上诉人程友福放弃对《楼房抵顶工程款协议书》中其本人签字的真伪的鉴定申请，应承担对其不利的法律后果。上诉人因无其他有效证据证实其主张,亦无证据证实庭审程序违反法律规定，故一审判决被告密山市广航建筑公司、程友福给付原告汤双文劳务工程款1011510元并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉主张和理由，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13904元，由上诉人密山市广航建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  武建明审判员  刘兆宇审判员  高雪峰二〇二〇年四月二十四日书记员  赵婧珺