四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终81号 上诉人（原审被告）：殷利臣，男，1981年2月3日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 被上诉人（原审原告）：张永书，男，1958年6月6日出生，汉族，住重庆市合川区。 被上诉人（原审被告）：成都五洋劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区潮音大道109号，统一社会信用代码91510107062406786L。 法定代表人：罗克明，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：四川省通信产业服务有限公司攀枝花市分公司，住所地四川省攀枝花市东区炳草岗新华街12号，统一社会信用代码91510400662797303F。 负责人：皮小波，该公司总经理。 原审被告：四川省通信产业服务有限公司遂宁市分公司，住所地四川省遂宁市城区大东街25号，统一社会信用代码91510903665358496D。 负责人：唐建平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁婷，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨纯，四川百柯律师事务所律师。 上诉人殷利臣因与被上诉人张永书、成都五洋劳务有限公司、四川省通信产业服务有限公司攀枝花市分公司、原审被告四川省通信产业服务有限公司遂宁市分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省射洪市人民法院(2019)川0922民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人殷利臣到庭参加诉讼，被上诉人张永书、成都五洋劳务有限公司（以下简称成都五洋公司）、四川省通信产业服务有限公司攀枝花市分公司（以下简称通信产业服务攀枝花分公司）、原审被告四川省通信产业服务有限公司遂宁市分公司（以下简称通信产业服务遂宁分公司）经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 殷利臣上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回张永书对上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1.2016年8月12日，张永书前往射洪市洋溪镇通讯光纤并非上诉人殷利臣相邀，张永书在到达洋溪镇之前和上诉人并不认识。2.射洪市洋溪镇乡村宽带架设项目实际经营人及管理人均是由通信产业服务攀枝花分公司项目负责人管理，殷利臣没有参与其中。3.通信产业服务攀枝花分公司在一审提交的与成都五洋公司签订的劳务分包合同，成都五洋公司指派殷利臣为项目负责人，此合同约定的施工日期为2016年8月1日至11月1日，在此期间，殷利臣与成都五洋公司没有任何联系，殷利臣也未在合同上签字，上诉人怀疑该合同存在弄虚作假，为了推卸责任倒签合同。4.成都五洋公司与殷利臣2016年11月1日签订合作协议，张永书受伤为2016年8月12日，应与殷利臣没有任何关系。 张永书辩称，殷利臣系成都五洋公司项目经理，张永书系殷利臣招聘至事发地，成都五洋公司应当与殷利臣共同承担责任。通信产业服务遂宁分公司与通信产业服务攀枝花分公司作为项目发包人和总承包人负有安全管理责任，依据《中华人民共和国建筑法》的规定，均应对张永书的损失承担连带赔偿责任。 通信产业服务攀枝花分公司辩称，上诉人上诉诉求没有事实及法律依据，请求驳回其上诉并维持一审判决。1.一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当依法予以维持。施工合作协议中明确了殷利臣系成都五洋公司的项目经理，是殷利臣本人邀约的张永书从事劳务并在施工中受伤，本公司不负有赔偿责任。2.本公司与成都五洋公司签订的合同真实有效，对双方具有约束力。成都五洋公司具备施工主体资质及用人主体资格，本公司不应在本案中承担任何责任。3.上诉人称本公司是实际经营管理人的说法不符合客观实际及法律规定。 通信产业服务遂宁分公司述称，本公司不是适格主体，不应当承担赔偿责任。本公司已将该项目发包给有合法资质的通信产业服务攀枝花分公司，未邀约张永书参与案涉项目，与其不存在劳务雇佣关系。 张永书向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令所有被告赔偿医疗费4273元（品迭殷利臣已支付的41100元后）、后续医疗费6000元、伙食补助5950元、营养费3000元、护理费14280元、误工费15200元、交通费3000元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1200元，上述合计54903元；2.本案的相关诉讼费用由赔偿义务人承担。 一审法院认定事实：通信产业服务遂宁分公司承接了遂宁电信宽带乡村建设项目，并将该项目中的射洪县、蓬溪县、安居区的部分业务与通信产业服务攀枝花分公司进行合作施工，通信产业服务攀枝花分公司于2016年8月1日与成都五洋公司订立《遂宁市射洪县乡村宽带项目施工合作协议》，将涉及射洪县青果烂泥沟乡村宽带光缆布放、成端接续等工作内容以包工方式由成都五洋公司承接，负责组织施工人员等义务，殷利臣作为成都五洋劳司的工程项目负责人。2016年8月12日，张永书受殷利臣之邀前往前述宽带工程工地务工。2016年8月18日下午5点左右，张永书乘坐工程车从一个施工点到另一个施工点途中，因车辆转弯，从工程车上摔下受伤。经射洪县人民医院诊断为：肾挫伤，失血性休克，右侧第11、12肋骨骨折，腰椎滑脱等。当日入住射洪县人民医院，2016年12月15日出院，实际住院119天，用去医疗费（含门诊费）45373.73元。出院医嘱：1．门诊随诊；2．每三月复查泌尿系CT了解肾脏血肿吸收情况；3．回家休息疗养，半年内忌重体力活；4．胸外科、骨科、呼吸内科随诊。张永书为维护自身权益，于2017年向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，请求认定其与成都五洋公司劳动关系成立。该委于2017年12月21日作出裁决，以张永书提供的证据不足以证明申请人与被申请人之间存在劳动关系的事实为由，驳回了张永书的请求。2018年6月14日，张永书到重庆市科证司法鉴定所进行司法鉴定，2018年6月29日，该所出具鉴定结论为：1．张永书后期医疗费约需6000元；2．张永书误工时限为120日；3．张永书护理时限为90日。因赔偿事宜协商未果，张永书于2019年4月2日诉至一审法院。一审另查明，张永书受伤后，殷利臣已支付医疗费41100元。 一审法院认为，张永书在宽带工程施工过程中提供了劳务并受伤的事实清楚，证据充分，所受损失依法应当得到赔偿。关于承担责任的主体，因成都五洋公司作为实际包工人，应当承担用工主体责任，通信产业服务遂宁分公司与通信产业服务攀枝花分公司不存在过错，不承担责任。殷利臣与成都五洋公司经合法传唤，均未到庭应诉，亦未提交任何证据，无法查清殷利臣与成都五洋劳务公司是否存在劳动关系，殷利臣从事工程施工的行为是否属职务行为以及二者之间是否存在挂靠关系，在此情形下，成都五洋公司与殷利臣应当承担共同赔偿责任，至于成都五洋劳务公司或殷利臣在承担赔偿责任后，双方之间的权利义务可另行主张。张永书所受损失纳入赔偿的范围及标准为：1．医疗费45373.73元，后续医疗费6000元；2．住院伙食补助费119天×20元/天=2380元；3．营养费119天×20元/天=2380元；4．护理费90天×107元/天=9630元；5．误工费15200元，依原告主张；6．交通费1000元，在原告提供的票据基础上本院酌定；7．鉴定费1200元。上列七项损失费共计83163.73元，品迭殷利臣已支付的41100元后还余42063.73元。对原告主张的精神损害抚慰金，因无伤残等级，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、由被告殷利臣与成都五洋劳务有限公司赔偿原告张永书医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等各项损失共计42063.73元。限本判决生效后十日内付清。二、驳回原告张永书对被告四川省通信产业服务有限公司遂宁市分公司、四川省通信产业服务有限公司攀枝花市分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费549元，由被告殷利臣与成都五洋劳务有限公司负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人殷利臣提交其与成都五洋公司于2016年11于1日签订的《合作协议》，主要内容为乙方殷利臣借用甲方成都五洋公司公司资质在通信产业服务攀枝花分公司进行通信施工劳务分包（地点遂宁市安居区和射洪县），甲方劳务管理费按劳务分包人工费的2%结算，税金由乙方负责。用以证明上诉人和成都五洋公司的合作从2016年11月开始，之前和成都五洋公司没有关系。通信产业服务遂宁分公司发表书面质证意见认为该公司未参与协议的签订，对三性不发表意见，但该份证据达不到上诉人的证明目的，因协议第2.4条载明与通信产业服务攀枝花分公司合作所发生的任何安全事故及经济纠纷由乙方承担。本院认为，因成都五洋公司未到庭及对该份书证发表质证意见，无法判断该份协议内容及签订时间是否真实。根据上诉人殷利臣在二审庭审中陈述曾介绍张金平到射洪工地，张永书和张金平一道，张永书受伤后的主要医疗费由其支付等内容，结合张永书、通信产业服务攀枝花分公司在一审中提交的证据，上诉人提交的《合作协议》达不到上诉人提出的张永书在2016年8月受伤与其无关的证明目的。经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据通信产业服务攀枝花分公司与成都五洋公司签订的《合作协议》，被上诉人张永书在成都五洋公司承包劳务施工的宽带光缆等工程施工过程中提供了劳务并在提供劳务过程中受伤，成都五洋公司应当承担责任。上诉人殷利臣作为项目负责人，根据其在二审中的陈述，其并非成都五洋公司职工，存在借用成都五洋公司资质承包劳务的情况，对张永书受伤亦应当承担责任。因成都五洋公司经合法传唤，一、二审均未到庭应诉，亦未提交任何证据，在无法准确查清殷利臣与成都五洋公司之间的法律关系的情况下，一审判决成都五洋公司与殷利臣共同承担赔偿责任并无不当。即使殷利臣提交的《合作协议》的内容真实，成都五洋公司也应和殷利臣承担连带责任，上诉人殷利臣的上诉主张不能成立。因成都五洋公司对一审判决未提起上诉，对一审判决应予维持。 综上所述,殷利臣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费852元，由上诉人殷利臣负担。 本判决为终审判决。 审判长  岳文 审判员  周歧 审判员  魏星 二〇二〇年四月十四日 书记员  李安