江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1245号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，统一社会信用代码91320300836431708Y，住所地徐州市云龙区建国东路17号。负责人：郭春芬，该分公司总经理。委托诉讼代理人：余永军，江苏翰公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪翠侠，女，1963年10月19日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：刘维亮，江苏熊运栋律师事务所律师。原审被告：孙荣辉，男，1975年7月16日生，汉族，住睢宁县。原审被告：刘滋峰，男，1978年6月6日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：薛宇生，睢宁县飞龙法律服务所法律工作者。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司，统一社会信用代码913203006993875355，住所地徐州市铜山区嘉源大厦7楼。负责人：范海玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李芷慕，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（以下简称人保徐州公司）因与被上诉人汪翠侠，原审被告孙荣辉、刘滋峰，原审第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初8378号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人人保徐州公司的委托诉讼代理人余永军，被上诉人汪翠侠的委托诉讼代理人刘维亮，原审被告刘滋峰的委托诉讼代理人薛宇生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人人保徐州公司上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：一审法院对事实认定不清，判决我公司向汪翠侠赔偿各项损失248124元没有事实依据。我公司并非涉案损害直接侵权人，承担的是保险合同的约定责任。保险合同中明确约定了扣除医保用药，一审判决定我公司承担不应有的责任，违反了保险合同约定。一审判决没有事实和证据支持，严重损害了我公司的合法利益。被上诉人汪翠侠答辩称，医保用药条款属于限制权力加重义务的格式条款，根据合同法的规定应属无效条款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应当承担非医保用药。上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告刘滋峰述称，一审法院判决认定的事实清楚，适用法律正确，一审法院判决上诉人承担赔偿责任的前提是基于保险合同。涉案事故发生在保险期间，汪翠侠作为受害人在治疗期间没有自主选择的权利，所产生的医疗费用均系合理费用，且法律没有强制性要求扣除医保用药。请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。原审被告孙荣辉经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面辩述意见。原审第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，但向本院提交书面意见述称，我公司为汪翠侠垫付66718.56元，保险理赔款应优先偿还基金所垫付费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。汪翠侠向一审法院起诉请求：要求判令被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、车辆损失费、评估费等损失计254164元，被告并承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：2019年8月31日19时25分许，孙荣辉驾驶刘滋峰所有的苏Ｃ×××××号重型自卸货车，沿睢宁县中央大街延长段由东向西行驶至与钢铁路交叉路口处右转弯时，与由东向西行驶的汪翠侠驾驶的电动自行车相撞，致汪翠侠受伤，两车不同程度损坏。经睢宁县公安局交通警察大队认定，孙荣辉负此次事故的主要责任，汪翠侠负此次事故的次要责任。涉案车辆苏Ｃ×××××号重型自卸货车在人保徐州公司处投保了交强险和商业三者险（保险限额2000000元），含不计免赔，事故发生在保险期间。汪翠侠受伤后即被送到徐州仁慈医院住院治疗，于2019年10月30日好转出院，出院诊断：上肢撕脱伤（右）、上肢血管损伤、上肢神经损伤、上肢肌肉和肌腱损伤、指骨骨折、掌骨骨折、指关节脱位、腕关节脱位、腰椎骨折、肋骨骨折、肺挫伤、皮肤挫伤、腹部损伤、眼睑和眼周区挫伤。汪翠侠为此支出医药费228664.74元，其中第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司垫付66718.56元，刘滋峰支付60000元，人保徐州公司支付10000元。汪翠侠伤情严重，为治疗需要，在住院期间汪翠侠雇请了护工，支出护理费11360元。汪翠侠的电动自行车因交通事故损坏，经睢宁县公安局交通警察大队委托江苏徽商保险公估有限公司睢宁分公司评估，认为车辆损坏严重，无修复价值，评估损失价格为1500元（已扣除残值100元），汪翠侠为此支出评估费200元。一审法院认为，孙荣辉驾驶涉案机动车上道路行驶时，违反了道路交通安全的法律法规，导致本起交通事故的发生，应承担相应的侵权责任。睢宁县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》，认定孙荣辉负事故的主要责任，事实清楚，程序合法，定责适当，可以作为确定本案民事赔偿责任的依据。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”对汪翠侠的损失，人保徐州公司应首先在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，鉴于汪翠侠驾驶的车辆为电动自行车，按照相关规定，人保徐州公司应按照80%的责任比例在商业三者险责任限额范围内予以赔偿。汪翠侠主张的医疗费228664元、住院伙食补助费3000元、营养费2400元（40元/天×60天）、护理费11360元、车辆损失费1500元、评估费200元、交通费1000元，证据充分，主张均在合理范围内，一审法院予以支持。汪翠侠在本次诉讼中暂不主张误工费，一审法院对此予以确认。人保徐州公司主张扣除10%非医保用药，未有提供证据证明保险合同中涉及扣除非医保用药的条款内容，以及是否对投保人或被保险人履行了提示及说明义务，也未提供证据证明非医保用药范围及可替代性的药品，因此被告的该项主张，不予采纳。综上，汪翠侠的损失计为248124元。人保徐州公司应在交强险责任限额范围内赔偿汪翠侠各项损失13860元（护理费11360元+车辆损失1500元+交通费1000元），在商业三者险责任限额范围内赔偿原告汪翠侠179251.2元〔（248124元-交强险责任限额范围内应赔偿的13860元-交强险责任限额范围内已赔偿的10000元-评估费200元）×80%〕。鉴于刘滋峰已先行支付原告60000元，第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司为原告垫付66718.56元，人保徐州公司应从赔偿原告的款项中扣除相应的款额，返还刘滋峰、第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司。据此，遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司赔偿汪翠侠损失66392.64元，于判决生效后十日内付清；二、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司付给被告刘滋峰60000元，于判决生效后十日内付清；三、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司付给第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司垫付款66718.56元，于判决生效后十日内付清；四、驳回汪翠侠对孙荣辉、刘滋峰的诉讼请求；五、驳回汪翠侠的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，关于本案应否扣除上诉人主张的非医保用药的问题。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;”保险公司对于医疗费只按照国家基本医疗保险标准赔偿其实是在免除自己的责任，属于免责条款，所以如果投保人在投保时，保险公司对于该条款没有作出足以引起投保人注意的提示或者明确说明的，那么该条款不产生法律效力。本案中，上诉人没有向法庭提供就涉案免责条款尽到了提示或明确说明的证据。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”上诉人不能鉴别出本案医疗费哪些属于非医保用药和治疗项目，并据此统计出非医保费用金额，不能举证证明该部分非医保用药及治疗项目在医疗保险中可有相关替代用药和治疗项目予以弥补的具体构成，也不能统计出替代用药和治疗项目等金额，并以非医保费用金额扣除替代用药和治疗项目等金额后，计算出二者相差金额。再次，受害人因伤治疗用药是医疗机构根据受害人病情来确定，受害人受伤到医疗部门就诊，对相关用药无选择权和决定权，上诉人主张非医保用药免赔有失公平。综上，上诉人要求扣除非医保用药部分的医疗费用的上诉理由没有充分证据加以证明，本院不予采信。综上所述，人保徐州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费975元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  王素芳二〇二〇年四月二十一日书记员  李 雯