甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘11刑终74号原公诉机关甘肃省漳县人民检察院。上诉人（原审被告人)陈某1，男，汉族，1968年5月18日出生，甘肃省漳县人，大专文化程度，原漳县殪虎桥镇铁沟村党支部书记，住漳县。因涉嫌犯贪污罪于2019年10月10日被漳县人民检察院取保候审，2019年12月4日被漳县人民法院取保候审。2020年1月16日被漳县人民法院决定逮捕，现羁押于漳县看守所。辩护人柴亚龙，甘肃在诚律师事务所律师。甘肃省漳县人民法院审理甘肃省漳县人民检察院指控原审被告人陈某1犯贪污罪一案，于2020年1月15日作出（2019）甘1125刑初121号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原判决认定，1、2008年至2018年，被告人陈某1将漳县殪虎桥镇铁沟村原有的27.14亩村集体机动地退耕还林面积虚报在自己名下，后转到其妻子杨某名下,冒领机动地退耕还林补助资金共计36367.6元。原审法院认定上述事实的主要证据有：(1)关于殪虎桥镇铁沟村退耕还林情况的说明，证明殪虎桥镇铁沟村共实施退耕还林三次，第一次为2005年度，2005年至2012年，补助标准为每亩每年160元，2013年至2020年每亩每年补助90元。第二次为2015年度，第三次为2016年度，补助标准均为每亩每年补助1200元。(2)漳县殪虎桥镇铁沟村2008年度至2018年度退耕还林资金发放表，证明被告人陈某1在其本人名下尾号6301的“一折统”账号下领取了2008、2009、2010年度的补助资金，在其妻子杨某名下尾号7493的“一折统”账号下领取了2011年度至2018年度的补助资金。以上申报的退耕还林面积均为36.92亩。(3)陈某1名下“一折统”账号19×××42、19×××01，陈某1妻子杨某名下“一折统”账号19×××93开户以来至2019年3月的交易明细，证明本案涉及的退耕还林补助于不同时间拨入陈某1或其妻子杨某二人名下“一折统”账户中。(4)证人汪某1的证言，证明汪根才自2004年朝阳村与暖水村合并成铁沟村后担任铁沟村村委会主任。陈某1任村党支部书记后，村上办公经费由陈某1管理并使用，村委会没有退耕还林补助收入。2005年实施退耕还林时，张某在汪某1妻子名下报了40多亩退耕面积，补助资金汪某1家没有使用过，后张某把这40多亩退耕面积给殪虎桥镇政府上交了。(5)证人汪某2的证言，证明汪金仲自2005年1月至今担任铁沟村村委会副主任，在其任职期间，村两委没有召开过会议将村集体机动地退耕还林报在陈某1名下，由陈某1领取相应补助资金。村上没有向村民收过地膜款，发放给村民的地膜都是免费的，汪某2没有给村民垫缴过地膜款。历年有给村民垫缴社会抚养费的事，村干部按照各自管的片区向违反计划生育的农户征收社会抚养费，有时计划生育工作任务紧，一时半会向村民收不上来，就由村干部按各自负责的片区给农户垫缴，上缴乡上后，乡上开具的社会抚养费发票也由村干部各自保管，待向垫缴农户收到垫缴资金后再将发票交给农户，有个别收不上来的，发票就一直由村干部保管。汪某2自己也至少垫付了3000多元，能向村民要回来的就要一点，实在没有办法的也就放着了。2、2009年，被告人陈某1申报并领取了当年度农村危旧房改造补助资金4000元。2011年，陈某1违反政策规定，又在其名下申报了当年度危旧房改造项目，冒领了危旧房改造补助资金8000元，该资金于2011年12月29日拨入陈某1名下的“一折统”中（账号：19×××01），由其领取。原审法院认定上述事实的主要证据有：(1)殪虎桥乡2009年危旧房改造首批拨款花名册、陈某12009年农村危旧房改造档案，证明被告人陈某1于2009年4月在本人名下申报危旧房改造项目，并于当年修建40㎡砖木结构住房一座，10月经验收合格后，享受危旧房改造补助款4000元。(2)殪虎桥乡2011年危旧房改建落实花名册、2011年农村危房改造纸质档案，证明被告人陈某1于2011年4月在本人名下申报危旧房改造项目，并承诺“本人一直未享受过农村危旧房改造补助资金”。5月与殪虎桥镇人民政府签订了农村危旧房改建协议，并于当年改建64㎡砖混结构住房一座，经验收合格后，享受到当年危旧房改造补助款8000元，以上款项已于2011年12月29日拨入陈某1名下尾号6301“一折统”账号。(3)漳县人民政府办公室文件（漳政办发[2011]62号），证明《漳县2011年农村危旧房改造实施方案》规定“2009年、2010年已享受农村危旧房补助资金的农户不再重复享受”。(4)陈某1名下“一折统”账号19×××42、19×××01，陈某1妻子杨某名下“一折统”账号19×××93开户以来至2019年3月的交易明细，证明本案涉及的危旧房改造补助已于2011年12月29日拨入陈某1名下尾号6301“一折统”账号。(5)漳县农村信用合作联社殪虎桥信用社取款凭条，证明漳县监察委调取了相关取款凭条共计17张，经被告人陈某1辨认，取款凭条上的“陈某1”、“杨某”签名均为其所签。(6)证人施某1的证言，证明2011年施某1名下享受了8000元的危房改建补助资金，2012年1月7日，施某1在其名下“一折统”账户中连同其他各类补助资金共计支取了11800元。施某1没有将该笔资金交给张某看病使用，也没人事先安排将该笔资金用于张某看病使用。张某看病时施某1给他借过钱，但在张某去世前就将借款还清了，两家之间没有欠账。(7)证人施某2的证言，证明施某2丈夫张某于2014年去世，张某患病期间，陈某1没有给过用于给张某看病的钱，其他村干部也没有借过或者给过钱。张某患病期间，施某2向其弟弟施某1借了3、4万元，但现在已经还清。陈某5和施某2家不和，基本没有来往过，张某患病期间，没有向陈某5借过钱，陈某5也没有给过钱。(8)证人庞某1的证言，证明2011年，庞晓强在殪虎桥铁沟村担任驻村组长，陈某1、施某2、陈某5、施某1四户危房改造档案材料中的“庞某2”、“庞某1”签名并非其本人所签。没有听说过在村民名下申报危旧房改造，领取资金给张某看病使用的事情，如果存在这种情况，其肯定会知道。3、2017年，被告人陈某1利用职权将本村村民高改定虚报为铁沟村陈家庄社社长，并商定与高某,4、陈某2共同私分高某,4名下的社长工资。在高某,4从未履行过社长职责的情况下，2017年至2018年上半年共套取社干部工资7200元，其中陈某1分得2600元。原审法院认定上述事实的主要证据有：(1)关于高某,4任社长期间有关工资情况的说明，证明被告人陈某1自述，2017年1月至2018年6月，陈某1将高某,4报成陈某6社长，社长工资下来后，由高某,4本人在其“一折统”中领取，陈某1、高某,4、陈某2三人合伙养牛分用。2017年社长工资陈某1分到1800元,剩余部分由高某,4自己使用。2018年社长工资陈某1和陈某2各分到800元，高某,4分到1100元。高某,4担任社长期间与陈某1、陈某2合伙养牛，平时比较忙，社长公事由陈某1和陈某2帮着干。(2)高某,4户籍证明，证明高某,4的家庭成员、住址等基本情况。(3)漳县殪虎桥镇社长工资发放花名册，证明高某,4于2017年全年、2018年前半年任铁沟村陈某6社长，“一折统”账号“19×××39”。(4)漳县农村信用合作联社交易明细，证明高某,4名下尾号7139的“一折统”账号于2017年8月9日入账社长工资1800元；2017年12月15日入账社长工资2700元；2018年7月19日入账社长工资2700元。(5)漳县殪虎桥乡铁沟村民委员会的情况说明，证明殪虎桥镇铁沟村村民高改定没有在铁沟村担任过社长职务，也未履行过社长职责，陈某1担任村党支部书记期间将高改定虚报为铁沟村社长冒领社长工资。(6)汪某1关于铁沟村高某,4任社长的情况说明，证明汪根才在铁沟村担任村委会主任，在其任职期间，没有见过高某,4干过社长之事，也不知道高某,4任过社长之事。(7)陈某3出具的情况说明，证明陈某3自2014年至今担任铁沟村文书，在其任职以来，不知道有高某,4这个社长，也没有见到过高某,4履行过社长职责。(8)刘某,4出具的情况说明，证明刘某,4自2017年3月至今担任铁沟村副书记，在其任职以来，不知道有高某,4这个社长，也没见过高某,4履行过社长职责。(9)证人高某,4的证言，证明高某,4与陈某1、陈某2合伙养牛，高某,4的铁沟村陈家庄社社长是陈某1放上的，陈某1说社长工资下来后由他们三人共同使用，高某,4就答应了。2017年至2018年前半年，陈某1共计分得社长工资2600元。高某,4担任社长期间打扫过几次卫生，带着领导入过户，在村上开了两三次会。(10)证人陈某2的证言，证明高某,4是在陈某2与陈某1、高某,4合伙养牛后当上的社长，高某,4的社长是陈某1放上的，陈某1当时是书记，2018年，高某,4将他担任铁沟村陈家庄社社长的工资中的800元给了陈某2，让陈某2拿去抽烟。陈某2没有帮高某,4干过社长工作，也没有见过高某,4在村上打扫卫生。(11)证人陈某3的证言，证明陈改平自2013年8月担任铁沟村村委会副主任兼文书，至案发前，陈某3不知道高某,4担任过社长，也没见过高某,4履行过社长职责。高某,4任社长没有经过村委会开会研究，是陈某1私下里报上的。陈改平任铁沟村村委会主任期间，陈某1没有给村民垫缴过地膜款，发给村民的地膜都是帮扶单位或者政府免费发放的。(12)证人汪某2的证言，证明汪金仲自2005年1月至今担任铁沟村村委会副主任，其在2019年7月才知道高某,4在2017年、2018年担任过陈某6社长，因为村上没有开会研究把高某,4选为社长的事情，也没有人说起过。其他社长都被叫到村上干过活，但高某,4从来没有在村上干过社长的工作。(13)证人刘某,4的证言，证明刘某,4在暖水小学任教（校聘教师），其来村上开会或者干公事的时候，从未见过高某,4履行社长职责。原审法院认定本案的综合证据如下：1、立案决定书、中共漳县纪检委检举控告材料漳纪信转字〔2018〕70号、中共漳县纪检委检举控告材料漳纪信转字〔2018〕91号、中共漳县纪检委检举控告材料漳纪信转字〔2018〕80号、定西市漳县公安局关于移送2018年以来涉黑涉恶线索涉及公职人员及党员干部的函、市委巡察组重要信访呈批单、漳县监察委关于对殪虎桥镇铁沟村党支部书记陈某1同志违法问题予以立案调查的呈批报告，证明经中共漳县纪委、漳县监委初步核查，被告人陈某1存在利用职务之便，虚报冒领铁沟村退耕还林补助资金、重复上报并享受农村危旧房改造补助资金问题，涉嫌贪污犯罪，对被告人陈某1立案调查。同时证明本案的案件来源、受案初查、立案调查等情况。2、中共殪虎桥镇委员会证明一份，证明被告人陈某1于1998年12月加入中国共产党，2007至2008年任铁沟村村委会副主任，2009至2010年12月任铁沟村副书记，2010年12月至2013年12月任铁沟村村委会文书，2013年12月至2015年4月任铁沟村党支部副书记，2015年4月至2019年5月任漳县殪虎桥镇铁沟村党支部书记。3、党员登记表，证明被告人陈某1于1998年12月9日入党，1999年12月9日转正，所在党支部为中共漳县殪虎桥镇铁沟村支部委员会。4、中共殪虎桥乡县人大换届选举委员会文件（选委发[2016]19号），证明殪虎桥乡乡人大换届选举委员会同意朝阳选区选举领导小组关于被告人陈某1为乡第十九届人民代表大会正式候选人。5、中共殪虎桥乡委员会文件（党委发[2010]89号）中共殪虎桥乡委员会文件（党委发[2013]158号）中共殪虎桥乡委员会文件（党委发〔2015〕30号），证明被告人陈某1先后担任铁沟村村委会文书、党支部副书记、党支部书记等职务。6、中共殪虎桥镇委员会文件（党委发〔2019〕79号），证明中共殪虎桥镇委员会于2019年5月20日免去被告人陈某1铁沟村党支部书记职务。7、殪虎桥镇人民代表大会主席团文件，证明2019年7月29日，殪虎桥镇第十九届人大主席团会议研究决定，同意被告人陈某1辞去殪虎桥镇第十九届人民代表大会代表职务。8、关于殪虎桥镇铁沟村党支部原书记陈某1涉嫌职务犯罪的调查报告，证明被告人陈某1利用职务之便虚报冒领国家退耕还林补助资金36367.6元，重复申报领取农村危房改造补助资金8000元，套取铁沟村社长工资7200元。9、检查书，证明2019年7月10日，被告人陈某1对于自己违规领取退耕还林款、危房款的事实表示检讨、悔悟。10、被告人陈某1于2019年3月14日、3月22日、7月9日在漳县监察委员会共有三份供述，证明(1)2019年3月14日的供述中，被告人陈某1辩解自己没有虚报过退耕还林面积，都是实实在在退的。(2)3月22日的供述中，陈某1对于自己在2011年享受危旧房改造补助资金的犯罪事实供认不讳，并供认自己将补助资金8000元用于了家庭生活支出。同时，对自己冒领27.14亩村机动地退耕还林补助资金的事实亦供认不讳，该项资金也用于了个人和家庭生活支出。(3)7月9日的供述中，陈某1对于自己在2011年享受8000元危房改造补助资金的事实承认，但辩称，该笔款是领导安排给时任村党支部书记的张某看病用的钱，陈某1将钱取出后在张某家中给了张某8000元现金，陈某5、施某1、张某、刘随得存在类似的情况，以上四人名下8000元的改造补助资金，同样给了张某。对自己冒领27.14亩村机动地退耕还林补助资金的事实承认，但辩称，补助资金领取后，自己用于垫缴社会抚养费以及地膜款。陈某1否认其领取高某,4名下的社长工资的事实。11、甘肃省计划外生育费专用票据、信用社还款凭证，证明被告人陈某1提供了票据20张（甘肃省计划生育费专用票据17张、全国农村信用合作社收回贷款凭证2张、甘肃省农村信用社贷款本金利息收回凭证1张），陈某1辩称以上票据均为其用村集体机动地退耕还林补助资金为村民垫缴社会抚养费及垫缴地膜款的票据。12、漳县监察委员会关于陈某1案审判所需证据材料补查情况，证明铁沟村村委会副主任汪金仲从未参加过有关村委会研究决定将村集体机动地退耕还林报在陈某1名下的会议，陈某1和张永强私分村集体机动地退耕还林补助资金的事情没有其他村干部参与。经漳县监察委员会核对，被告人陈某1提供的10张社会抚养费专用票据和2张信用社还款凭证的开票时间均在陈某1领取村集体机动地退耕还林补助资金之前，故与本案无关。2005年以来，殪虎桥镇铁沟村村委会发放的地膜都是免费发放，铁沟村村委会没有向村民收过地膜款。13、证人陈某4于2019年11月14日所作的证言，证明驻村干部或者村干部于2014年向陈某4妻子征收过社会抚养费，但没有缴纳。陈某1以前没有向陈某4说替他垫缴了社会抚养费的事情，2019年11月初陈某1才到陈某4家说，他给陈某4垫缴了社会抚养费，垫缴了多少钱没有说。14、被告人陈某1的身份证复印件、户籍证明，证明陈某1作案时，已达到刑事责任年龄，具有控制和辨认的能力，应负刑事责任。15、甘肃省农村信用社现金缴款单,证明被告人陈某1于2019年7月12日、7月16日分两次向中国共产党漳县纪律检查委员会专户上缴非法所得资金人民币50967.6元。16、关于陈某1涉案款物的处理报告,证明被告人陈某1于2019年7月主动向中共漳县纪律检查委员会专户上缴非法所得共计人民币50967.6元。17、证人赵某,4当庭所作的证言,证明赵某,4丈夫汪某1担任村委会主任期间，垫付过社会抚养费，汪某1去世后，赵某,4向殪虎桥镇政府索要垫付的抚养费，一直未能解决。18、证人胡某,4当庭所作的证言,证明张某向胡某,4索要“一统折”和户口本，说是用一下，没有说用来干什么，胡某,4家没有修过房子，也没有领取过补助款。19、视听资料（讯问被告人陈某1的同步录音录像光盘）,证明对被告人陈某1的讯问符合法律程序，调查人员在讯问时没有侵犯被告人权利。原审法院综合考虑被告人陈某1的辩解及其辩护人的辩护意见、漳县人民检察院的出庭意见，庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，评析如下：针对被告人陈某1及其辩护人提出的公诉机关指控陈某1虚报冒领退耕还林补助资金36367.6元为贪污的事实、罪名不成立的辩解、辩护意见。经查，2008年至2018年，被告人陈某1将漳县殪虎桥镇铁沟村原有的27.14亩村集体机动地退耕还林面积虚报在自己名下，后转到其妻子杨某名下,冒领机动地退耕还林补助资金共计36367.6元，上述事实，被告人陈某1予以供述，且有漳县殪虎桥镇铁沟村2008年度至2018年度退耕还林资金发放表、陈某1及其妻子名下“一折统”账号交易明细、证人汪某1、汪某2证言能够予以证实。贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。本案中，陈某1将铁沟村原有的27.14亩村集体机动地退耕还林面积虚报在本人名下，后转到其妻子名下，在2009年至2019年，实际共计领取退耕还林补助资金36367.6元，套取的退耕还林资金均拨入陈某1或其妻子杨某名下的“一折统”内，且由陈某1亲自领取，陈某1实际上已经形成了对涉案财物的控制，至于是否如其所称用于垫缴了社会抚养费、地膜款等,不影响其贪污罪既遂认定。故对此节辩解、辩护意见，不予采纳。针对被告人陈某1及其辩护人提出的公诉机关指控被告人陈某1虚报冒领危旧房改造补助资金8000元的事实不清，证据不足的辩解、辩护意见。经查，《漳县2011年农村危旧房改造实施方案》规定“2009年、2010年已享受农村危旧房补助资金的农户不再重复享受”，2011年，陈某1在明知其已于2009年享受过农村危旧房改造补助资金的情况下，违反政策规定，又在其名下申报了当年度危旧房改造项目，冒领危旧房改造补助资金8000元。陈某1及其辩护人辩称，以上款项为铁沟村原书记张某借用他的户名和存折为其领取用于看病的辩护意见，与陈某13月22日的供述，证人施某1、施某2、庞某1的证言相悖。故对此节辩解、辩护意见，不予采纳。针对被告人陈某1及其辩护人提出的公诉机关指控被告人陈某1私分高某,4名下社长工资7200元事实不清，证据不足，陈某1的合理辩解没有排除，高某,4履行过社长职务，高某,4主动给陈某1和陈某2部分自己社长报酬是高某,4的自愿行为，属于民事范畴的辩解、辩护意见。经查，铁沟村村委会并未开会研究把高某,4选为社长，原主任汪根才、文书陈改平、铁沟村党支部副书记刘红莲对高改定担任铁沟村陈某6社长一事均不知情，也从未见过其履行过社长职责，陈某6村民陈某2的证言称，高某,4的社长系陈某1所放，陈某2从未见过高某,4履行社长职责，他也没有帮高某,4干过社长工作，且高某,4的证言及当庭陈述亦能证明其社长职位系陈某1个人私自虚报，社长工资拨入高某,4名下后，由陈某1、高某,4、陈某2三人私分。故对此节辩解、辩护意见与事实不符，不予采纳。针对被告人陈某1辩护人提出的公诉机关指控陈某12013年11月19日之前分五次领取2008年度至2012年度27.14亩村上机动地退耕还林补助21712元以及冒领危旧房改造补助款8000元的事实已过追诉期的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第八十九条第一款的规定，犯罪有连续或者继续状态的，追诉期限应当按照犯罪行为终了之日起计算。陈某1于2008年遂将漳县殪虎桥镇铁沟村原有的27.14亩村集体机动地退耕还林面积虚报在自己名下，后变更到其妻子杨某名下，在明知其行为具有不法性的同时，连续不断地在2009年至2019年期间，冒领退耕还林补助款，与此同时，又在明知违反政策法规的情况下，于2011年度申报并领取当年度危旧房改造补助款8,000元，犯罪始终处于持续状态，犯意具有连续性，故本案并未已过追诉期限。故对此辩护意见不予采纳。针对被告人陈某1辩护人提出的陈某1涉案数额较小，且已全部退回，陈某1系初犯、偶犯，没有犯罪前科，应从轻处理的辩护意见。经查，中国共产党漳县纪律检查委员会已将陈某1退缴的全部涉案资金人民币51567.6元移送公诉机关，故对此辩护意见予以采纳。原审法院认为，被告人陈某1身为农村基层组织人员，协助人民政府从事行政管理工作，应当以国家工作人员论，其利用职务上的便利，以非法占有为目的，虚报冒领国家退耕还林补助资金、重复申报危旧房改造补助资金、套取社干部工资共计人民币51567.6元，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。公诉机关指控成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条、第八十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人陈某1犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人陈某1贪污的国家退耕还林补助资金、危旧房改造补助资金、社干部工资共计人民币51567.6元，依法追缴，上缴国库。上诉人陈某1的上诉理由及辩护人的辩护意见：原判认定事实不清，证据不足，上诉人的合理辩解没有排除，部分犯罪已过追诉时效，上诉人的行为不构成贪污罪，应宣告无罪。经审理查明的事实与原审认定的事实一致。原审法院对认定本案事实的证据，已经当庭宣读、出示、并质证，本院审查属实，予以确认。本院认为,原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经查，上诉人及辩护人提出的原判认定事实不清，证据不足，上诉人的合理辩解没有排除，部分犯罪已过追诉时效，上诉人的行为不构成贪污罪，应宣告无罪的上诉及辩护意见，不符合案件事实，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴青彩审判员  李 瑛审判员  邢建新二〇二〇年四月二十一日书记员  曹美美