山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6748号 上诉人（原审原告）：李增波，男，1960年2月2日生，汉族，住平度市李园街道办事处李家市。 委托诉讼代理人：姜桂军，平度云翔法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：邓玉香，男，1961年4月17日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：于顺敬，平度敬义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张少燕，女，1965年9月21日生，汉族，住址同上。 委托诉讼代理人：于顺敬，平度敬义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：邓德宏，男，1969年9月9日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：任春庆，平度敬义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：生显芳，女，1968年11月3日生，汉族，住址同上。 委托诉讼代理人：任春庆，平度敬义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：邓洪建，男，1963年11月25日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：任春庆，平度敬义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：林春英，女，1962年11月20日生，汉族，住址同上。 委托诉讼代理人：任春庆，平度敬义法律服务所法律工作者。 上诉人李增波与被上诉人邓玉香、张少燕、邓德宏、生显芳、邓洪建、林春英承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初4073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李增波上诉请求，依法撤销一审判决，并依法改判，一二审诉讼费由邓玉香、张少燕承担。事实与理由为：原审法院认定98206立方为大坝的土方是虚方是错误的，该土方实为密实土方，而原审法院按照鉴定的数据计算，少计算了一个2.7元的倒土方，合计少判326142.13元，因为大坝一倒土方玩不成，都需要二倒或三倒才能完成，并将大坝压实。起诉价格为4.5元乘98206立方是真实的。原审法院未到现场勘验，就作出错误判决，明显是错误的，请求二审法院到现场实地勘验，查明事实，作出公正判决。 邓玉香、张少燕、邓德宏、生显芳、邓洪建、林春英答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李增波的上诉理由不成立。首先，山东天华信工程项目咨询公司给出的评估价格，是按照天然密实土方的价格作出。邓德宏、邓洪建确认的土方数是掘装车装车后的虚方，土方挖掘装车后就变成了虚方，这是一个常理，在一审中评估人员做出了详细说明，天然密实土方与虚方的差别是23%，1虚方等于0.77实方，一审依据该比例确定土方的方数是正确的，李增波的上诉理由不能成立。 李增波向一审法院起诉请求：1.判令邓玉香、张少燕支付工程款570484元；2、邓玉香、张少燕承担本案诉讼费。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人庭审中的陈述及提交的证据，一审法院认定事实如下： 邓玉香与张少燕、邓德宏与生显芳、邓洪建与林春英均系夫妻关系，2014年至2015年，李增波承揽为邓玉香挖运风化料及挖土方筑坝，邓玉香雇员邓德宏、邓洪建作为带工，为李增波出具相应的记账凭证。其中2014年2月9日至2014年2月24日，李增波为邓玉香挖掘土方，邓德宏为李增波出具记账单14支，载明共计工作108小时零5分钟，每小时单价270元，共计工程款29182.5元；2014年春天李增波分两次为邓玉香挖运风化料，其中一次1184车，25270方，邓德宏出具记账单一份，另一次3068方，邓洪建为李增波出具记账单一份，邓德宏、邓玉香在单据背面签字。2015年2月，李增波为邓玉香挖土筑坝，邓德宏为李增波出具证明一份，载明“证明，李增波给旧店幸福庄村委前挖土筑坝工程量玖万捌仟贰佰另陆立方米，特此证明”。后，邓玉香陆续给付李增波工程款18万元，余款一直未予给付。2018年5月4日，李增波诉至法院，要求判令立即给付所欠工程款570484元。庭审中邓玉香、张少燕辩称本案李增波所诉工程，系平度市旧店镇前幸福庄村民委员会发包给平度市旧店丰泰石料厂的，邓玉香只是丰泰石料厂的法定代表人，邓德宏、邓洪建亦系丰泰石料厂的员工，但经法院释明，其未能提交相关证据初步证实自己的该辩解，其在第二次庭审中明确认可邓德瑞（填票人）、邓德宏系系其雇佣的员工，邓德瑞、邓德宏的行为代表邓玉香、张少燕的意见，针对邓玉香、张少燕该意见，李增波当庭明确本案只要求邓玉香、张少燕承担支付工程款款的责任，不再向其他被告主张权利。另，邓玉香、张少燕对李增波所诉土方数及单价持有异议，李增波申请对其所诉的本案的工程量及工程单价进行评估鉴定，依据李增波的申请，法院依法委托山东中天华信工程项目咨询有限公司莱西分公司对本案李增波所诉的为邓玉香挖、运土方及风化料的工程量及单价进行评估，该鉴定机构于2018年9月3日出具鉴定意见书，鉴定意见为“我公司与李增波方、被告方对工程进行现场勘探，现场由于水库水位上升，工程量已无法测量，应委托方、李增波方、被告方三方要求，只对本案涉及的挖、运土方及风化料的单价进行鉴定。鉴定为挖一般土方一次全费用单价为3.19元每立方米，挖一般土方一次不含管理费、利润、措施费、规费、税金单价为2.7元每立方米。挖运风化料运距1千米以内全费用单价为14.44元每立方米，挖运风化料运距1千米以内不含管理费、利润、措施费、规费、税金单价为12.3元每立方米。”李增波支付鉴定费12000元。对于该鉴定结论，各方均无异议，但邓玉香称该鉴定报告所鉴定的价格是指实方的价格，而本案李增波所诉系虚方，应按照虚方的价格或进行必要换算后计算工程款。依据邓玉香的申请，法院依法传唤鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员称该鉴定报告所作的单价系天然密实的每立方米的价格，天然密实的每立方米在挖掘出来后会多于1立方米，根据标准，虚方（挖掘出的土方）每立方米土方相当于天然密实的土方的0.77倍，其价格也应按照这个比例进行换算。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，本案争议的焦点问题有二，一是邓玉香、张少燕是否是本案适格被告的问题；二是李增波所承揽工程的工程量及单价的问题。对于问题一，本案李增波所承揽的工程，均系邓玉香与李增波协议、商定，已经给付李增波的18万元工程款也是由邓玉香支付，邓玉香称本案实际用工方为丰泰石料厂，既未提交相关用工主体资格的证明，也未提交已经支付的18万元工程款系由丰泰石料厂支付的凭证，并且也不能提交证据证明本案李增波所干工程受益方为丰泰石料厂，因此，邓玉香该辩解，缺乏基本的证据支持，一审法院难予采信。邓玉香本案欠款系为经营工程所欠，应为邓玉香与张少燕的夫妻共同债务，李增波将邓玉香、张少燕列为本案被告，符合法律规定，被告身份应为适格。对于问题二，庭审中邓玉香、张少燕认可邓德宏、邓德瑞系其雇佣的员工，其行为代表邓玉香、张少燕的意见，因此邓德宏、邓德瑞为李增波出具的14支挖掘土方的记账单，应视为邓玉香、张少燕对该14支记账单内容的授意及认可，邓玉香、张少燕应按照单据中所载明的工时支付李增波工程款经核算，该14支单据共计记载工时为108小时零5分钟，每小时270元，共计工程款应为29182.5元，对于李增波主张的超出部分（李增波主张29700元），一审法院不予支持；关于双方争议的挖掘土方及挖运风化料的单价问题，因双方无书面约定，且庭审中无法形成一致意见，依据李增波申请作出的鉴定结论（挖一般土方3.89元/立方米，不含管理费、利润、措施费、规费、税金单价为2.7元/立方米；挖风化料运距1千米内14.44元/立方米,不含管理费、利润、措施费、规费、税金单价为12.3元/立方米），一审法院予以采纳，因李增波系个人直接受益，在其未提交证据证实需要支付相应的管理费、措施费、税金等费用的情况下，应以不含管理费、利润、措施费、规费、税金单价作为本案计算李增波工程单价的依据，即李增波本案为被告挖土方单价为2.7元/立方米，挖风化料单价为12.3元/立方米。关于所挖掘土方及挖运风化料立方数的问题，因现场水库水位上升，工程量已无法测量，邓玉香、张少燕在不能提交其他证据证实其雇佣的员工所出具的土方数错误的情况下，应以所出具的单据中记载的土方数作为李增波本案所干工程量的计算依据，因此，李增波本案所挖一般土方数应为邓德宏出具的证明中载明的98206立方米，从该证明中无法看出该土方数是否为天然密实的方数，在李增波未能提交证据证实该土方数为密实的土方数的情况下，应认定该98206立方米土方数为虚方数，所对应的工程款应进行必要的换算，因此，该部分工程款应为204170.27元（2.7元/立方米×98206立方米×0.77）。而挖运风化料的土方数，李增波提交的记账单据中显示所挖运风化料的方数是以车数乘以每车的方数计量，并非天然密实的土方数，根据鉴定人员对所作鉴定结论的释明，李增波所诉挖运风化料的方数应乘以系数0.77，才能作为以鉴定的价格计算工程款的依据，即李增波所挖运风化料工程款应为268389.2元（12.3元/立方米×28338立方米×0.77）。因此，邓玉香、张少燕所欠李增波工程款总数应为501741.97元，减去邓玉香已支付给李增波的18万元工程款，邓玉香、张少燕仍应给付李增波321741.97元。关于李增波支付12000元鉴定费的分担问题，根据李增波的主张结合所作出的鉴定意见，一审法院酌定由李增波负担4000元，由邓玉香、张少燕负担8000元为宜（因李增波已经垫付，该8000元由邓玉香、张少燕在本判决生效后直接给付李增波）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、邓玉香、张少燕于本判决生效之日起10日内给付李增波工程款321741.97元、鉴定费8000元，共计329741.97元。二、驳回李增波对邓德宏、生显芳的诉讼请求。三、驳回李增波对邓洪建、林春英的诉讼请求。四、驳回李增波的其他诉讼请求。案件受理费9505元，保全费3372元，共计12877元，由李增波负担5000元，由邓玉香、张少燕负担7877元。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，否则应承担不利的法律后果。关于挖掘土方的工程款数额。各方均对工程量98206立方米无异议，但对该土方数为天然密实的土方数还是虚方数存在争议，李增波主张该土方数为天然密实的土方数，但未提供有力证据证明，一审中，鉴定人员亦对天然密实土方与虚方数之间的换算关系予以了说明，因此，一审法院认定该工程量为虚方数，并依据换算关系确认工程价款，具有相应的依据，本院予以确认。关于单价，正是由于李增波与邓玉香未约定单价，一审法院才依李增波之申请启动鉴定。李增波作为个人承揽该工程，在未提交证据证明存在管理费、措施费、税金等费用的前提下，一审法院采用扣除相关费用的单价作为结算依据，亦具有一定的合理性。对于李增波上诉主张，施工中存在倒土方的情况，因其现有证据尚不能充分有效的证明该事实，因此，本院对该上诉主张不予支持，若李增波有新的证据证明该事实，其可另行主张。综上，一审法院对于挖掘土方的工程款数额计算得当，本院予以确认。关于挖运风化料的工程款数额，如前所述，一审法院认定亦无不当，本院不再赘述。 综上，上诉人李增波的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6192元，由上诉人李增波负担。 本判决为终审判决。 审判长 龙 骞 审判员 孙向东 审判员 马 喆 二〇二〇年四月十二日 法官助理 王明 书记员张旭 书记员李珊珊