安徽省繁昌县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0222刑初130号 公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。 被告人鹿学俊，男，绰号“大子”，1981年7月16日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省南陵县，住芜湖市弋江区，2013年7月因犯开设赌场罪被判处有期徒刑十一个月，2013年9月17日刑满释放，2019年4月4日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑四年，并处罚金3万元，2019年5月30日因本案被逮捕，现羁押在繁昌县看守所。 辩护人马胜群，安徽渡江律师事务所律师。 被告人陈敏，男，绰号“小黑”，1994年9月24日出生，汉族，高中文化，户籍地安徽省南陵县，住南陵县，2017年1月26号因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，2018年12月10因犯开设赌场罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金5千元，与前犯寻衅滋事罪合并执行有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元。2019年1月17日因本案被逮捕，现羁押在繁昌县看守所。 辩护人张扬，安徽春谷律师事务所律师。 被告人陈飞，男，1993年4月8日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省南陵县，住南陵县，2019年4月16日因本案被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，2019年12月16日经本院决定被取保候审。 辩护人彭彦，繁昌县法律援助中心律师。 安徽省繁昌县人民检察院以繁检检一刑诉（2019）99号起诉书指控被告人鹿学俊、陈敏、顾佳明、陈飞犯寻衅滋事罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月21日、12月16日、2020年2月17日公开开庭审理了本案。繁昌县人民检察院指派检察员沈峻出庭支持公诉，被告人陈敏及其辩护人张扬、被告人鹿学俊、被告人顾佳明、被告人陈飞，本院依法通知繁昌县法律援助中心指派安徽渡江律师事务所律师马胜群、安徽东帆律师事务所律师陈德龙、繁昌县法律援助中心律师彭彦分别作为被告人鹿学俊、顾佳明、陈飞的法律援助律师均出庭参加诉讼。2020年4月7日，繁昌县人民检察院决定撤回对被告人顾佳明的起诉，本院裁定准许繁昌县人民检察院对被告人顾佳明的起诉。现已审理终结。 安徽省繁昌县人民检察院指控：2015年10月10日20时许，被告人鹿学俊、陈敏、陈飞及顾某等六人酒后到繁昌县繁阳镇“阿波罗”壹号娱乐会所688房间内唱歌，因点歌的电脑出现故障，被告人等人就不高兴，鹿学俊提出把包厢砸了，随即六人就用啤酒瓶、烟灰缸等物打砸KTV包厢，并将挂在墙上的一台“创维”牌液晶电视机砸坏，经鉴定价值人民币5850元，砸后六人离开。2018年11月份，“阿波罗”壹号娱乐会所与嫌疑人家属达成赔偿协议，并谅解。2019年4月16日，被告人陈飞主动到繁昌县公安局投案。 公诉机关针对上述指控当庭提供了相应证据，认为被告人为寻求刺激，逞强耍横，任意损毁他人财物，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款的规定，对各被告人予以判处。 被告人鹿学俊当庭认罪，辩解他没有提出砸包厢，也没有指使他人砸。 被告人陈敏对起诉书指控事实供认不讳，未作辩解，认罪悔罪。 被告人陈飞辩解案发当晚谁提出砸包厢，哪些人砸了，他不记得了，他自己没有砸电视机。 被告人鹿学俊的辩护人认为，本案在案证据不能证明鹿学俊提出砸包厢，其也没有砸包厢的行为，其归案后能够如实供述自己的行为，构成坦白，事后赔偿了被害人的损失并取得谅解，认罪认罚，请求法庭对其从轻处罚。 被告人陈敏的辩护人认为，1、对公诉机关指控的基本事实及定性不持异议，2、被告人陈敏具有坦白情节，庭审中自愿认罪认罚，事后已经赔偿被害人损失并获得谅解，本次犯罪是酒后一时冲动，主观恶性较小，建议法庭对其从宽处罚。 被告人陈飞的辩护人认为，1、对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，2、被告人陈飞主观恶性不大，案发时，其处于醉酒状态，对自己的行为法律后果辨别能力、控制能力大大减低，3、被告人陈飞在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，4、被告人陈飞主动投案，如实供述自己的罪行，属于自首，5、被告人积极赔偿了被害人的经济损失，取得被害人谅解，且其系初犯、偶犯，建议法庭对其从轻处罚并判处缓刑。 经审理查明：2015年10月10日20时许，被告人鹿学俊、陈敏、陈飞及顾某、徐某等人酒后到繁昌县繁阳镇“阿波罗”壹号娱乐会所688房间内唱歌，唱歌期间，因点歌的电脑出现故障，被告人等人不高兴，有人提出把包厢砸了，陈敏、陈飞等人就用啤酒瓶等物件打砸KTV包厢挂在墙上的一台“创维”牌液晶电视机，离开包厢时，陈飞又将电视机扯拽到地上，后鹿学俊等人离开“阿波罗”壹号娱乐会所。经繁昌县价格认证中心估价，被损坏的电视机价值5850元。2018年11月份，“阿波罗”壹号娱乐会所与陈敏、顾某的亲属达成赔偿协议，顾某亲属代为赔偿5000元，事后陈飞亲属承担了顾佳明赔偿款的2000元，“阿波罗”壹号娱乐会所出具谅解书对被告人陈敏、顾某予以谅解。2019年5月30日，被告人鹿学俊被繁昌县公安局民警从潜川监狱押解归案，2018年9月14日，被告人陈敏被繁昌县公安局民警抓获归案，2019年4月16日，被告人陈飞主动到繁昌县公安局投案。 另查明，被告人鹿学俊于2013年7月因犯开设赌场罪被判处有期徒刑十一个月，2013年9月17日刑满释放，2018年3月12日因涉嫌犯开设赌场罪被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，2019年4月4日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑四年，并处罚金3万元。被告人陈敏于2017年1月26号因犯寻衅滋事罪被南陵县人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，2018年9月15日因涉嫌犯开设赌场罪被繁昌县公安局刑事拘留，同年10月22日被逮捕，同年12月3日被监视居住，2018年10月3日经本院决定被逮捕，2018年12月10因犯开设赌场罪被繁昌县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金5千元，与前犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元。 上述事实，由公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书，证实繁昌县公安局接桂波电话报案，于2015年10月10日决定对繁阳镇阿波罗娱乐会所财物被故意损毁案立案侦查。 2、刑事拘留证、逮捕证、监视居住决定书等，证实繁昌县公安局对被告人采取强制措施的时间、种类的情况。 3、到案经过及抓获经过，证实被告人的到案情况。 4、收条及谅解书，证实被告人陈敏、陈飞及顾佳明等人赔偿并取得谅解的情况。 5、刑事判决书及刑事裁定书，证实被告人鹿学俊、陈敏前科及前罪情况。 6、户籍人口信息，证实被告人的自然人身份情况，亦证实被告人具备完全刑事责任能力。 7、在逃人员登记表，证实繁昌县公安局分别于2018年9月27日、2019年5月6日对同案嫌疑人徐某1、徐某2上网通缉。 二、证人证言 1、证人徐某1的证言，2015年10月10日晚上，南陵县的鹿学俊(外号小大子）喊徐某2在繁昌县峨山镇童坝老饭店吃饭，他和鹿学俊、顾某、陈飞、陈敏、文某（音）等人一道吃饭，喝了不少酒，酒后鹿学俊请他们到繁昌县阿波罗娱乐会所去唱歌，进包厢后，点了啤酒，几个人在点歌，因点歌的机子卡，修了几次没有修好，不知道哪个讲把包厢砸了，他们突然用啤酒瓶砸包厢了的电视机，我他见他们砸，也用啤酒瓶砸包厢的电视机，在出来的时候陈飞又进去将墙上的电视机拽下来，除了鹿学俊没有动手，其余在场的人都砸了。 2、证人李某的证言，案发当日晚上，她在阿波罗娱乐会所上班，她（小名“夏夏”）和陶某等人到688包厢陪喝酒、唱歌，房间里有6个男的和2个女的，因点歌的机子卡，修没有修好，其中一个叫外号叫小黑的说把包厢砸了，跟着一个穿格子衬衫的男子用啤酒瓶砸墙上的电视机，小黑也拿啤酒瓶砸电视机，她就从包厢出来，过了几分钟，她又进到包厢里，一会儿，小黑、穿格子衬衫的男子，还有一个穿橙色外套的男子，又开始拿杯子等物品砸电视机显示屏，他们走的时候，穿橙色外套的男子将电视机拽下来扔在地上。 3、证人吴某的证言，2015年10月10日19时30分左右，有5、6个人进入688包厢，又点了4个陪酒的小妹，过了一会儿，叫夏夏的小妹出来说包厢内点歌的机子卡了，他进去将机子重新启动了，一个身材很壮，胸口挂了一串佛珠并有纹身的男子跟他说，再卡将机子砸了，过了二十几分钟，夏夏又出来说他们把机子砸了，让他进去把碎啤酒瓶扫一下，他进去后听到挂佛珠的男子正在给公司副总钱某打电话说今天玩的一点不开心，他已经把砸了，多少钱他赔，他只看得挂佛珠的男子和一个穿黑色V领T恤衫的男子砸了，其他人是否砸了他不清楚，事后他听老员工说挂佛珠的男子外号叫“小大子”，南陵县人。 4、证人陶某的证言，2015年10月10日19时30分许，她在阿波罗壹号KTV和夏夏还有一个新来的女的被叫到688包厢陪客人，进去看见有2女、6男在唱歌，因点歌台很卡，就喊服务员进来调试，包厢内的几个男子在争论说你敢不敢砸电视机之类的话，就看见一个穿格子衬衫的男子拿起一瓶未开过的啤酒砸向电视机，接着穿黑色短袖衫的男子也拿一瓶未开过的啤酒砸向电视机，一个穿皮衣的男子将电视机拽下来。 5、证人施某的证言，他听说阿波罗688包厢被砸，65寸创维牌电视机被砸，桌上的杯子、烟灰缸、啤酒瓶等物品被砸。 6、证人钱某的证言，案发当晚，他在外面有事，先有一个人打他电话，那个人是谁他不知道，在电话里讲什么，他现场记不清了，后来店里员工打电话告诉他歌厅的员工包厢电视机被人砸了。 三、辨认笔录 经陈敏辨认，辨认出顾某、陈飞，经顾某辨认，辨认出魏某、陈飞。 四、价格鉴定意见及鉴定意见通知书 根据繁昌县公安局的委托，经繁昌县价格认证中心对涉案创维牌电视机进行价格鉴定，鉴定价格为人民币5850元，该鉴定意见已经向当事人告知。 五、被告人供述和辩解 1、被告人鹿学俊的供述和辩解，2015年下半年的一天晚上，他和徐某2、顾某、“小光头”一起7、8个人去繁昌县阿波罗KTV唱歌，好像是点歌的机子卡了，他们几个又喝了酒，生气在下就拿啤酒瓶砸了包厢内的电视机，当晚他和KTV老板钱某电话里说好赔3000元就算了。当晚他酒喝多了，一直在包厢内睡觉，一直等别人喊他走时，他才发现包厢被砸了。 2、被告人陈敏的供述和辩解，大概2015年，他和鹿学俊、徐某1、顾某、徐某2、陈飞等6人饭后去繁昌县阿波罗KTV唱歌，包厢内的点歌机卡，鹿学俊不高兴，鹿学俊说把包厢砸了，接着他们把包厢内的电视机用啤酒瓶砸了，准备走时，陈飞将电视机从墙上拉下来，他只记得陈飞砸了，其他人有没有到手，他就不记得了，鹿学俊没有到手，但是鹿学俊要他们砸的。 3、被告人陈飞的供述和辩解，2015年10月10日晚上7、8点钟，他和“小黑”、“小大子”、顾某、徐某2、“光头”等人在繁昌县阿波罗KTV唱歌，因点歌的电脑坏了，不晓得是谁说把包厢砸了，他就看到他们抓起啤酒瓶砸电视机，他也拿啤酒瓶砸了电视机，他不记得自己是否将电视机从墙上拽下来。 上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。 关于控辩双方就本案事实、证据及行为性质认定等争议问题，本院评析如下： 1、2019年4月30日，繁昌县公安局民警讯问犯罪嫌疑人顾某的询问笔录记录公安机关将当晚阿波罗KTV的视频给顾某观看，让顾某确认那天晚上在KTV唱歌的几个人的穿着，顾某供述“小黑”穿黑色短袖汗衫，陈飞上身穿长袖外套，下身穿牛仔裤，徐某2着长袖，徐某1、魏某也穿长袖，视频不太清楚，看不准确衣服的颜色。但案件证据未收集该份监控视频的视听资料，据在案证据证实当晚在KTV包厢唱歌的有6个男子，魏谋在现场是第7个男子，与被告人的供述及相关证人证言相矛盾，魏某是否在现场亦无监控视频佐证。 2、顾某的辨认笔录，笔录记载为明确参与本案的魏某、陈飞的身份，侦查人员让顾佳明对魏某、陈飞进行辨认，顾某辨认出二人，现有证据能够真实当晚在场的男子为本案四被告人和在逃通缉的徐某1（小光头）、徐某2。陈敏的辨认笔录，笔录记载事由和目的：让辨认人认出2组照片中的“魏某”“陈飞”的照片，笔录记录对魏某的辨认结果打横杆删除，侦查人员是否让陈敏对魏某进行辨认不清楚，且该辨认笔录无见证人签名。 3、砸包厢是否是被告人鹿学俊提议的事实不清，证据相互矛盾，被告人陈敏供述是鹿学俊让他们砸的，徐某1供述不知道哪个将把包厢砸的，顾某供述不清楚谁喊砸包厢的，陈飞供述不晓得是谁说把包厢砸的，证人李某证言反映一个叫“小黑”的人说不如把包厢砸了，跟后面一个穿格子衬衫的男子就拿啤酒瓶砸电视机，证人陶某的证言反映包厢中几个男子就在争论说你敢不敢砸电视机之类的话，就看见一个穿格子衣服的男子拿啤酒瓶砸向电视机，被告人鹿学俊在公安机关的供述及当庭辩解他没有指使他们砸包厢，也没有动手砸包厢，他一直在睡觉。上述证据对谁提议或者指使砸包厢的存在较大疑问，不能相互印证，公诉机关指控由鹿学俊提议把包厢砸了的事实存疑，证据不足。 4、关于被告人鹿学俊的行为认定问题，在案证据虽然不能直接证明被告人鹿学俊提议或者指使他人砸包厢，但在案证据可以证实他在涉案人员中具有一定地位，当晚包厢是其安排的，且陈敏、陈飞等人打砸包厢时，他主动打电话给阿波罗经营人钱某表示可以赔偿，从其他被告人的供述及证人的证言等证据亦可以证实其参与了砸包厢的行为，其行为应当认定为共同寻衅滋事行为。 5、关于被告人陈飞是否构成自首的问题，经查，被告人陈飞虽然主动到公安机关投案，但在第一次讯问时未能如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的构成要件，不构成自首，但在诉讼过程中能够如实供述自己的主要犯罪事实，可以认定为坦白，依法可以从轻处罚。 6、关于被告人鹿学俊是否构成累犯的问题，被告人鹿学俊本次犯罪属于漏罪，本罪与其前犯开设赌场罪属于独立的犯罪，且均发生在2013年所判前科刑满释放之后五年内，应当单独构成累犯，2019年所判前罪认定其构成累犯，不影响本案对其累犯的认定，本案认定其构成累犯，不属于重复评价。 本院认为：被告人鹿学俊、陈敏、陈飞任意毁损他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的基本事实及罪名成立，本院予以支持。被告人到案后均能如实供述的自己的犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚，案发后，被害人经济损失已得到赔偿，且对被告人予以谅解，可酌定从轻处罚，被告人鹿学俊系累犯，应从重处罚。被告人鹿学俊、陈敏在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现有漏罪，对被告人鹿学俊、陈敏依法应当实行数罪并罚。为维护社会管理秩序，打击犯罪，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第七十条、第六十九条第一、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院》第四条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人鹿学俊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月，与前犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年并罚，决定执行有期徒刑四年八个月； 二、被告人陈敏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，与前犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月并罚，决定执行有期徒刑一年十个月； 三、被告人陈飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。 （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人鹿学俊的刑期自2019年5月30日起至2022年11月11日止，被告人陈敏的刑期自2019年1月17日起至2020年5月5日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  程敬虎 人民陪审员  耿唯明 人民陪审员  王树君 二〇二〇年四月二十三日 书 记 员  吴 莹 附《中华人民共和国刑法》相关规定： 第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （三）强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具备有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 《最高人民法院、最高人民检察院》第四条第（一）、（二）项 第四条强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”： （一）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的； （二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的；