四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终429号 上诉人（原审被告）：叙永县和瑞房地产开发有限公司；住所：叙永县叙永镇。 法定代表人：刘玉兰。 委托诉讼代理人：牟新平，公司员工。 委托诉讼代理人：李会明，公司员工。 被上诉人（原审原告）：四川鸿光防腐保温工程有限公司；住所：成都市武侯区。 法定代表人：冯章，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘魁，四川平通律师事务所律师。 上诉人叙永县和瑞房地产开发有限公司（以下简称和瑞公司）与被上诉人四川鸿光防腐保温工程有限公司（以下简称鸿光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2019）川0524民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人牟新平、李会明，被上诉人的委托诉讼代理人刘魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人和瑞公司上诉请求：1.依法撤销四川省叙永县人民法院（2019）川0524民初1043号民事判决第一项；2.判决被上诉人向上诉人出具验收资料及验收报告；3.本案二审上讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：双方约定工程竣工验收合格才是工程款支付的成就条件，一期工程虽然做完，上诉人已实际使用，但二期、三期工程还没有完工，所以支付工程款的条件未成就，而且被上诉人也未办理竣工验收合格资料。因此，上诉人没有支付工程款并没有违约行为，不应承担违约责任。请二审法院依法改判。 被上诉人鸿光公司答辩：案涉工程由于上诉人资金缺乏，到目前为止，是个烂尾楼工程，双方在履行过程中，由于上诉人在支付工程款的问题上构成根本性违约并经双方协商一致后，被上诉人中途退场，被上诉人对已完成工程价款进行结算，结算之后上诉人仍然在长达数年的时间都没有支付。双方约定的竣工验收不是项目工程的整体验收，而是保温工程的单项验收。上诉人上诉无非是为了拖延时间达到其拒不支付工程款的目的。对于上诉人提出的第二项上诉请求，其在一审中没有提起反诉，也没有另案起诉，不应作为本案的审理范围。 被上诉人鸿光公司向原审法院提出诉讼请求：1、判决被告和瑞公司向原告支付工程款7769605.98元；2、判决被告向原告支付违约金（2019年4月20日前的违约金为4662115.80元；4月21日起以7460349.17元为基数，按月利率2%的标准算至2019年5月17日；2019年5月18日起以7724447.30元为基数，按月利率2%的标准计算至2019年9月18日；2019年9月19日起以7769605.98元为基数，按月利率2%计算至付清全部工程款之日止）；3、判决被告返还原告保证金600000元，并从起诉之日起按月利率2%向原告支付利息至还清保证金之日止；4、判决原告就所完成工程的折价款或拍卖款享有优先受偿权。 原审法院认定事实，原告鸿光公司分别于2015年11月18日和2017年8月21日取得防水防腐保温工程、建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。其作为乙方，与甲方即被告和瑞公司签订《分包合同》，约定“……第一条工程概况：1.1工程名称：和瑞世纪城；1.2工程地点：叙永县新区。第二条工程承包范围及内容：2.1承包范围：和瑞世纪城外墙保温及真石漆工程。2.2工程内容：挂网，砂浆打底，玻化微珠砂浆，抗裂砂浆，外墙真石漆等属于外墙工作内容。第三条……第五条工程合同单价及结算。以下单价包含节能费用以及验收在内。5.1、本工程采用包工包料固定单价的承包形式，具体单价如下：5.1.1、外墙打底挂网单价：9.00元/㎡（结算按照实际施工总面积扣除门窗洞口）。5.1.2、外墙保温单价：46.00元/㎡（结算按照实际施工总面积扣除门窗洞口）。5.1.3外墙真石漆单价：46.00元/㎡（结算按照实际施工总面积扣除门窗洞口）。合同价包括并不限于材料采购供应、运输、人工费、脚手架费、管理费、利润、检测费、调试费、向总包单位支付配合费2%、竣工资料、工程保修等为完成本工程承包范围内的所有费用。5.3、……第七条工程款支付方式。7.1、本工程不支付预付款。7.2、所承包工程经甲方和监理初步验收合格后、节能申报、验收通过后付至结算价的95%。7.3、工程决算后，遗留总价的5%作为工程质量保修金（无息）。在保修期满后7天内，由甲方负责将质量保修金（无息）支付给乙方。7.4、本工程进入工程质保期，免费质保期时间为二年。7.5、乙方收到工程款后，必须在工程所在地为甲方开具税票。税款已包含在合同总价中……第十条、乙方一般权力和义务……10.11乙方在施工过程中必须听从土建总包单位的调度和指挥，所有工程款的支付都要经过土建总包单位审签。乙方需按合同价的2%向土建总包单位交付施工配合费。该配合费已包含在乙方的合同总价中，乙方不得由此向甲方提出增加任何费用……第十二条、工程竣工验收。12.1在本工程具备竣工验收条件时，乙方需按规定整理提供完整的技术档案资料，由总承包单位报请初验收。竣工验收合格后，双方签署交工验收通知书并将工程移交给甲方管理……第十四条、违约责任……14.4甲方必须按本合同约定的要求支付工程款，否则需支付应付未付款每日千分之二的违约金……”合同签订后，原告进行了相应的施工。2015年6月18日、2017年6月16日、9月11日，原、被告确认2#-5#楼、6#-10#号楼、三期地下车库外墙保温及涂料款为4299442元、5281962.62元、903173.46元。2015年6月18日前、7月7日、8月19日、11月27日、12月29日、2016年1月6日、2月6日、8月26日、2017年1月25日、2018年2月9日，被告分别向原告付款600000元、100000元、100000元、100000元、100000元、50000元、900000元、250000元、200000元、100000元，共计2500000元。诉讼过程中，被告认可2#-5#楼已竣工验收，原告认可2#-5#楼已支付2500000元工程款；原、被告共同确认6#-10#楼及3期工程未完成的部分工程分别扣减工程价款240181.18元和332823.34元。2019年4月23日，原告向原审法院提起诉讼。 上述事实，有当事人陈述、《分包合同》、和瑞世纪城2#-5#楼外墙保温及涂料结算汇总表、工程量计算汇总表、工程量计算表、和瑞世纪城6#-10#楼外墙保温及涂料结算汇总表、和瑞世纪城三期地下车库外墙保温及涂料结算汇总表等证据予以证明。 原审法院认为，原告鸿光公司与被告和瑞公司签订的《分包合同》系当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，且原告也具备相应施工资质，应当认定《分包合同》合法有效。原告已进行相应施工，被告认可2#-5#楼已竣工验收及工程款为4299442元，原、被告均认可支付了2500000元工程款，故2#-5#楼还应支付原告的工程款为1799442元。被告与原告对6#-10#楼及3期工程进行了结算，应当认定被告已认可原告完成了6#-10#楼及3期工程相应工程的施工。原、被告均认可6#-10#楼及3期工程未完成的部分工程分别扣减工程价款240181.18元、332823.34元，故原审法院确认6#-10#楼及3期工程已完成的工程款分别为5041781.44元（5281962.62元－240181.18元）、570350.12元（903173.46元－332823.34元）。《分包合同》7.2项约定“所承包工程经甲方和监理初步验收合格后、节能申报、验收通过后付至结算价的95%。”7.3项约定“工程决算后，遗留总价的5%作为工程质量保修金（无息）。在保修期满后7天内，由甲方负责将质量保修金（无息）支付给乙方。”可以认定被告至工程决算时至少应向原告支付95%的工程款。被告未按约定向原告支付工程款，应当向原告支付违约金。《分包合同》14.4项“甲方必须按本合同约定的要求支付工程款，否则需支付应付未付款每日千分之二的违约金。”原告主张按月利率2%计算违约金符合法律规定及当事人约定，原审法院依法予以支持。2#-5#楼工程款4299442元，按95%计算为4084469.90元（4299442元×95%）。原、被告均认可支付给原告的款项作为2#-5#楼工程款扣减，故2#-5#楼工程款计算违约金时基数应作相应扣减。原、被告于2015年6月18日确认2#-5#楼的工程款，故该部分工程款违约金应从2015年6月19日起计算，计算基数为3484469.90元（4084469.90元—600000元）。此后，被告又陆续向原告支付了部分工程款，其违约金计算基数同样应作相应扣减。至2018年2月9日，该部分工程违约金为1396781.44元(具体计算方式见附表)。2018年2月10日起至付清之日止的违约金，以1584469.90元（4084469.90元－2500000元）为基数，按月利率2%计算。6#-10#楼及3期工程虽有部分工程未完工，但责任并不在原告，故原审法院对原告主张的前述两期工程款的违约金依法予以支持。6#-10#楼及3期工程2017年6月16日、9月11日确认工程款，故原审法院确定6#-10#楼工程款违约金以4789692.37元（5041781.44元×95%）为基数，从2017年6月17日起按月利率2%计算至付清该工程款之日止；3期工程款违约金以541832.61元（570350.12元×95%）为基数，从2017年9月12日起按月利率2%计算至付清该工程款之日止。原、被告均未证明质保金的起算时间，但参考原、被告结算工程时间计算，工程均已过二年的质保期，故被告应将剩余工程款7411573.56元（1799442元＋5041781.44元＋570350.12元）全部支付原告。原、被告约定质量保修金无息，故原审法院对原告主张质量保修金计算违约金的主张不予支持。工程款结算至原告提起本案诉讼，已超过主张工程款优先权的期间，故原审法院对原告主张的工程优先权不予支持。原告提供的证据不足以证明向被告交付质量保证金600000元，故原审法院对原告请求被告退还保证金的主张不予支持。《分包合同》虽在工程合同单价及结算一节约定合同价包括配合费2%，但未约定由被告代收取，故原审法院对被告认为应扣配合费的辩驳意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、扣除被告叙永县和瑞房地产开发有限公司已支付原告四川鸿光防腐保温工程有限公司的工程款外，被告尚应支付原告工程款7411573.56元及违约金（2#-5#楼工程2018年2月9日前的违约金1396781.44元，2018年2月10日起至付清之日止的违约金，以1584469.90元为基数，按月利率2%计算；6#-10#楼工程款违约金以4789692.37元为基数，从2017年6月17日起按月利率2%计算至付清该工程款之日止；3期工程款违约金以541832.61元为基数，从2017年9月12日起按月利率2%计算至付清该工程款之日止）；于本判决生效之日起十五日内支付原告;二、驳回原告四川鸿光防腐保温工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为49995元，由原告四川鸿光防腐保温工程有限公司负担5995元，被告叙永县和瑞房地产开发有限公司负担44000元。 二审期间，双方均未提交新的证据。 本院二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人是否存在违约,是否应该支付违约金。经审查，上诉人和瑞公司与被上诉人鸿光公司签订的案涉《分包合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，且被上诉人也具备相应施工资质，应当认定《分包合同》合法有效。现被上诉人已进场进行了相应施工并就已完工程进行了结算，而上诉人未按双方约定向被上诉人支付工程款，应当依据《分包合同》14.4项“甲方必须按本合同约定的要求支付工程款，否则需支付应付未付款每日千分之二的违约金。”之规定向被上诉人支付相应的违约金。综上，上诉人叙永县和瑞房地产开发有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48844元，由上诉人叙永县和瑞房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  李 霞 审判员  黄 霞 二〇二〇年四月二十八日 书记员  万金宇