湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终2081号上诉人（原审被告）：赵洪江，男，1976年1月3日出生，汉族，住荆州区。上诉人（原审被告）：刘蓉，女，1985年8月28日出生，汉族，住荆州区。委托诉讼代理人：陈鹏，湖北吕军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德龙，男，1964年3月5日出生，汉族，住荆州市城南开发区。委托诉讼代理人：汤运芝、杨波，湖北楚明律师事务所律师。原审被告：毛增弟，男，1966年10月1日出生，汉族，住浙江省温岭市。原审被告：天颂建设集团有限公司荆州分公司（以下简称天颂荆州分公司），住所地荆州市沙市区荆沙路白云小区3幢201号。法定代表人：毛晓鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：胡明，湖北楚都律师事务所律师。上诉人赵洪江、刘蓉因与被上诉人张德龙、原审被告毛增弟、天颂荆州分公司民间借贷纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院(2019)鄂1003民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年12月17日审理了本案。上诉人赵洪江、刘蓉的委托诉讼代理人陈鹏，被上诉人张德龙及委托诉讼代理人汤运芝、杨波，原审被告毛增弟、天颂荆州分公司的委托诉讼代理人胡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵洪江、刘蓉上诉称：1、上诉人与答辩人之间属于建设工程施工合同纠纷，而非民间借贷纠纷，一审对双方的法律关系认定有误，应予纠正。刘蓉向张德龙出具了“借条”，但该借款用于新风村保障房项目建设。被上诉人打款时明确注明了用途为“工程款”、“工程款押金”。而且，刘蓉也是基于与天颂荆州分公司之间的合作关系，才会与张德龙签订《建设工程发包协议》。被上诉人张德龙才向上诉人付款，是基于《建设工程发包协议》而支付的保证金，而非单纯的民间借贷。因此，双方的法律关系应属于建设工程施工合同纠纷。至于施工合同是否履行，履行情况如何，是否存在违约等情形，都不是民间借贷纠纷的争议焦点。既然双方属于建设工程施工合同纠纷，那么被上诉人请求偿还借款的请求不应得到支持。2、被上诉人向上诉人主张的款项不应计算利息。基于本案的基础关系为建设工程施工合同关系，被上诉人向上诉人支付的款项为工程保证金。那么按照交易惯例，保证金是不计算利息的。被上诉人曾向公安机关报案称被上诉人对其进行了诈骗。但新风村保障房的项目是存在的，只是因为政策原因中途暂停。从另一方面讲，上诉人收取的也是工程保证金，而非借款。如果是借款，那么被上诉人在公安机关调查时就应如实陈述是借款。从现有证据上看被上诉人支付的款项为保证金，而非借款，那么就不应计算利息。被上诉人张德龙二审答辩称：上诉人与答辩人之间系民间借贷的法律关系，借条已经明确载明。被上诉人主张利息符合法律规定，应予支持。原审被告毛增弟、天颂荆州分公司二审称：一审判决内容不涉及二原审被告的义务，二原审被告也不是本案所涉500万元的当事人，对他们之间法律关系的确认不作评判，但希望本案的上诉人与被上诉人协商解决纠纷，否则会影响合作项目的顺利开展。张德龙向一审法院提出如下诉讼请求：一、判决被告赵洪江、刘蓉、毛增弟、天颂建设集团有限公司荆州分公司偿还原告借款本金人民币500万元及按月息2%的标准支付自2011年7月30日起至偿清之日止的利息，且四被告互负连带责任。二、本案诉讼费、保全费等费用均由四被告共同承担。事实与理由：四被告以荆州城南经济技术开发区新凤村“鹏程新风民心家园”开发、施工为由，称拟将该工程中的相关工程发包给原告，并向原告借款500万元；如果该工程正式施工，则该笔借款转成工程押金。为此，四被告以被告刘蓉的名义与原告于2011年7月25日签订了《建筑工程发包协议》，原告按照四被告的要求分四次总共将500万元汇入被告毛增弟的银行账户。被告刘蓉向原告出具借条两张，载明共向原告借款500万元，月息3%。之后，四被告既不将本金500万元及利息偿还给原告，也不跟原告讲工程的事。此事至今近八年之久，但四被告仍不向原告偿还500万元本息，为此特提起诉讼。一审法院认定：刘蓉作为乙方与作为甲方的天颂荆州分公司于2011年7月18日签订了《合作开发协议书》，约定合作开发荆州城南新风片区保障性住房一期工程“新风鹏程”（项目名暂定）（以下简称该项目），刘蓉出资项目启动资金48%即2880万元。为此，刘蓉、赵洪江向外融资，并通过他人介绍认识张德龙。赵洪江称该项目部分工程可以给张德龙施工，双方于2011年7月25日磋商口头约定由张德龙先出借500万元给赵洪江，每月利息3%，工程正式开始施工后则该500万元转成保证金，可施工面积约定5万到6万平方米。同日张德龙与刘蓉签订了《建筑工程发包协议》（系格式合同），该协议仅对工程决算、工程款支付方式进行了约定，其它关于工程名称、工程地点、建筑面积、工程总造价、工期栏上均为空白。该建筑工程发包协议签订后，张德龙根据赵洪江的指示，用自己及其子张华的银行账户分四次将500万元汇入赵洪江指定的毛增弟个人银行账户。其中：2011年7月26日、2011年7月27日通过工商银行转账金额分别为170万元、152万元（个人业务凭证上均未注明用途），2011年7月26日通过农村信用社转账金额138万元（个人业务凭证上用途注明为工程款押金），2011年7月29日通过建设银行转账金额40万元（用途注明为工程款）。2011年7月27日，刘蓉向张德龙出具借条一张，借条载明“今借到张德龙现金肆佰陆拾万元整小写（4600000.元）月息3%。”该借条上张德龙自己在上面备注“准备用于南门新凤村经济保障房投资款。2011年7月30日，刘蓉向张德龙出具借条一张，借条载明“今借张德龙现金肆拾万元整小写400000.00月息3%。”张德龙出借借款后至今未能参与该项目的施工，为此，曾于2016年5月16日到公安机关报案，称赵洪江、刘蓉夫妻和毛增弟合伙诈骗其500万元。公安机关分别对该三人进行询问，并制作了询问笔录。张德龙称，“我汇给他们的500万元保证金按每月三分的息给我付息”“大约是在2015年的3月份，经过多次催要，赵洪江只给了我6.5万元的现金。”对赵洪江的询问笔录：问：“既然是投资款，为什么借条上写有月息3%呢？”答：“因为当时这个项目还没有正式施工，张德龙只认我，所以要我打借条，当时搞工程的时候借款都是3分的息。”问：“到目前为止，你一共给张德龙多少利息和本金？”答：“我大约给了他6.5万元钱。”公安机关认为张德龙报案的事实系民事纠纷而未予立案，故张德龙向本院提起民事诉讼。一审法院另查明：赵洪江与刘蓉系夫妻关系，2015年3月赵洪江偿还张德龙现金6.5万元。还查明，荆州城南新风片区保障性住房一期工程“新风鹏程”由荆州市荆州楚兴房地产开发公司开发，2011年7月6日荆州市荆州楚兴房地产开发公司与天颂建设集团有限公司对该项目签订合作开发协议，2011年7月18日天颂建设集团有限公司荆州分公司与刘蓉对该项目签订合作开发协议。一审法院审理认为：（一）、本案是民间借贷纠纷还是建设工程施工合同纠纷。赵洪江、刘蓉辩称，本案双方草签了《建筑工程发包协议》，张德龙在汇款的凭证上注明的用途为“工程款”“工程款押金”，在借条上注明“准备用于南门新风村经济保障房投资款”，双方的基础法律关系是建设工程施工合同。原告张德龙坚持主张是借贷关系。本院认为，当事人双方的真实法律关系以双方的权利义务关系的内容为准。从双方在公安机关的陈述及被告刘蓉出具的借条综合分析，依据优势证据原则可以确定在工程正式施工前，双方存在借贷关系，工程开始施工后，按惯例该借款转为保证金的事实，故本案存在先民间借贷，工程动工后转为保证金的两个先后法律关系。被告辩称整个阶段均为保证金的理由不能成立，本院不予采信。（二）、原告张德龙主张的500万元是借款还是保证金，被告赵洪江、刘蓉现是否应该退还借款并按月利率2%支付利息。综上所述，该500万元前期为民间借贷关系，依据双方的约定后期将转为保证金，但依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款中规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”及建筑工程合同应当签订书面合同的规定，对照涉案双方签订的《建筑工程发包协议》来看，该协议对工程的名称、建筑面积、工期等关于标的的约定均为空白即没有约定，而对于工程价款等关于数量的约定亦均未约定，故应当认定该协议不成立。且个人之间签订的建筑施工合同显然与法律规定不符，是无效的合同。基于此，赵洪江、刘蓉与张德龙所称的如果工程能施工则该500万元转化为保证金的情形不可能实现，即该500万元不可能转化成保证金。现原告主张返还借款本金，并按约定支付利息的主张本院予以支持。但双方约定的月利率3%超出法律规定，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”现原告张德龙主张按月利率2%支付利息，符合法律规定，利息的支付时间应当从给付借款之日起开始计算至偿清为止，但原告主张从最后一笔给付借款之日的次日开始计算利息系对自己权利的处分，本院予以支持。（三）、本案是否已经超过诉讼时效。本案两张借条上均未约定还款期限，《中华人民共和国合同法》第二百零六条中规定，对借款期限没有约定，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。原告张德龙在公安机关的询问笔录时间为2016年5月16日，即应当从该日起起算诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年；第二百零六条规定：“本法自2017年10月1日起施行。”《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年的，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”原告张德龙在2016年5月16日开始主张权利，应适用三年的诉讼时效期间。故原告张德龙向本院提起诉讼并没有超过诉讼时效期间。被告赵洪江、刘蓉辩称原告张德龙第一次向派出所报案主张还款时间为2015年3月31日，没有事实依据。其提供2015年3月31日的报案材料系案外人杨某的报案，不是原告张德龙的报案，故对被告的抗辩理由本院本不予采信。（四）、毛增弟、天颂荆州分公司是否对赵洪江、刘蓉的行为承担连带责任。被告刘蓉称500万元是按照其个人要求转账给毛增弟，建筑工程发包协议不代表整个工程，这表明被告赵洪江、刘蓉亦不认可原告张德龙与天颂荆州分公司有合同关系。现毛增弟、天颂荆州分公司也否认与张德龙之间有合同关系。原告张德龙未提交相关证据证明其与该两被告存在合同关系和法律上的利害关系，根据合同相对性原则，现原告要求该两被告承担偿还借款及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告张德龙与被告刘蓉之间形成了民间借贷的法律关系，被告赵洪江作为被告刘蓉之夫，参与了该借款的全过程，且主导了原告张德龙与被告刘蓉签订《建筑工程发包协议》，故应当对该借款本息与刘蓉共同承担责任。双方约定的月利率3%超出了法律规定的上限，现原告主张按月利率2%的标准计算利息符合法律规定，本院予以支持。被告赵洪江偿还的现金6.5万元双方未约定系本金还是利息，依据法律规定应先抵充利息。据此，判决如下：一、被告赵洪江、刘蓉于本判决生效之日起十日内共同偿还原告张德龙借款本金500万元及以500万元为基数、自2011年7月30日至清偿完毕之日止按月利率2%计算的利息（在支付利息时扣减被告赵洪江已支付的利息6.5万元）；二、驳回原告张德龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取23400元（原告张德龙已预交），由被告赵洪江、刘蓉负担。本院二审查明的案件事实与一审判决认定事实一致。本院认为：本案二审争议焦点在于双方是借贷关系还是工程合同关系。双方签订了《建筑工程发包协议》，张德龙在汇款凭证上注明用途为“工程款”“工程款押金”，并且在其中一张借条上注明“准备用于南门新风村经济保障房投资款”。即双方确实存在发包建筑工程的合意。但依据生活常理和一般社会规则，如果给付的资金是履行建筑工程发包协议的定金或押金，收款人应该出具收据。但刘蓉收到资金后向张德龙出具的是借条，并且借条上明确约定了月息标准。显然双方给付资金的共同意思表示是以借款为前提，如能履行《建筑工程发包协议》，给付的资金即为“工程款”或“工程款押金”；如不能履行协议，给付的资金即为借款。双方签订《建筑工程发包协议》日期为2011年7月25日，资金给付也在同期。时间长达8年之久，刘蓉、赵洪江仍然不能履行《建筑工程发包协议》，张德龙以借条为依据主张偿还借款，一审认定双方系借贷关系，是基于本案事实，也符合诚实信用原则，并无不当。另外，双方签订的《建筑工程发包协议》不具备建筑工程施工合同的基本要素，且刘蓉、赵洪江不具备建筑工程发包主体资格，张德龙亦不具备承接建筑工程施工合同的资质，该《建筑工程发包协议》属无效合同，不受法律保护，不具备履行的条件。因此，上诉人主张双方系建筑工程施工合同关系不是借款关系的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，判决结论恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持湖北省荆州市荆州区人民法院(2019)鄂1003民初513号民事判决。二审案件受理费46800元，由上诉人刘蓉、赵洪江负担。本判决为终审判决。审判长  赵祖发审判员  廖崇霞审判员  周 湛二〇二〇年四月二十七日书记员  周 薇