四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终249号 原公诉机关成都市新都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）恩波东作，男，1996年3月10日出生，藏族，初中文化，无业，四川省黑水县人，户籍所在地四川省黑水县。2018年11月10日因涉嫌犯寻衅滋事罪被成都市公安局新都区分局指定居所监视居住，2018年12月17日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人贺喜，四川泰常律师事务所律师。 原审被告人钟磊，男，1993年7月30日出生，汉族，初中文化，无业，成都市青白江区人，户籍所在地成都市青白江区。2015年12月24日因犯故意伤害罪被四川省广汉市人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月。2019年1月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，同年1月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人杨长命，男，1998年3月20日出生，藏族，中专文化，无业，四川省九龙县人，户籍所在地四川省九龙县。2018年11月10日因涉嫌犯寻衅滋事罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，同年12月17日被执行逮捕。2020年1月9日被取保候审。 原审被告人舒航，男，1994年4月14日出生，汉族，初中文化，无业，成都市新都区人，户籍所在地成都市新都区。2018年11月2日因犯故意伤害罪被成都市新都区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2018年11月10日因涉嫌犯寻衅滋事罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，同年12月17日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人达瓦，男，1997年1月25日出生，藏族，中专文化，无业，四川省康定县人，户籍所在地四川省康定县。2018年11月10日因涉嫌犯寻衅滋事罪被成都市公安局新都区分局指定居所监视居住，同年12月17日被执行逮捕。2020年1月28日被取保候审。 原审被告人魏永建，男，1986年1月6日出生，汉族，职高文化，无业，成都市新都区人，户籍所在地成都市新都区。2018年11月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，同年12月17日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人袁三林，男，1990年5月7日出生，汉族，初中文化，无业，四川省仪陇县人，户籍所在地四川省仪陇县。2015年5月7日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；2017年9月6日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑七个月；2018年5月10日因犯寻衅滋事罪被成都市新都区人民法院判处有期徒刑九个月，2018年10月2日刑满释放。2019年2月2日因涉嫌犯寻衅滋事罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，同年3月11日被执行逮捕。2020年4月1日被取保候审。 原审被告人杜机扎西，男，1998年1月2日出生，藏族，专科文化，无业，四川省九龙县人，户籍所在地四川省九龙县。2019年3月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，同年4月11日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。 成都市新都区人民法院审理成都市新都区人民检察院指控原审被告人钟磊、杨长命、舒航、恩波东作、达瓦、魏永建、袁三林、杜机扎西犯聚众斗殴罪一案，于二〇一九年十月二十九日作出（2019）川0114刑初628号刑事判决。原审被告人恩波东作不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年11月9日0时许，被告人魏永建在成都市新都区新都街道蜀龙大道与新都大道路口万千城楼下的亮冠ＫＴＶ内与被告人杨长命、恩波东作、达瓦、杜机扎西等人发生口角继而发生打斗。打斗发生后，被告人魏永建随即召集被告人钟磊、舒航、袁三林等人前来帮忙。被告人钟磊、舒航、袁三林赶到现场后，在亮冠ＫＴＶ楼下与杨长命、恩波东作、达瓦、杜机扎西等人互殴。在互殴过程中，被告人钟磊、舒航、杜机扎西均持刀具参与斗殴。双方互殴致恩波东作、钟磊、达瓦、舒航等人受伤。经鉴定，被告人恩波东作、舒航的损伤程度为轻伤二级，被告人钟磊、达瓦的损伤程度为轻微伤。 2018年11月9日，民警在新都区人民医院、新都区中医院、成都医学院第一附属医院分别将被告人恩波东作、杨长命、达瓦、舒航挡获，在新都区将被告人钟磊挡获。2018年11月12日，被告人魏永建接民警电话后到城东派出所接受调查。2019年2月2日，民警在四川省仪陇县将被告人袁三林挡获。2019年3月7日，被告人杜机扎西到城东派出所投案，并如实供述其聚众斗殴行为。 另查明，2018年5月22日，被告人舒航因涉嫌故意伤害罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2018年6月27日被执行逮捕，后于2018年11月2日被成都市新都区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并于2018年11月2日释放。 原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、辨认笔录及照片、现场勘验笔录、伤情照片、检查笔录及照片、调取证据通知书、监控视频截图、监控视频、鉴定书、证人证言、刑事判决书、释放证明、户籍证明、被告人供述与辩解等。 原判认为，被告人魏永建召集被告人钟磊、舒航、袁三林等人聚众斗殴，被告人恩波东作、杜机扎西、达瓦、杨长命等人积极参与聚众斗殴；其中，被告人钟磊、舒航、杜机扎西均持刀具进行斗殴，系持械聚众斗殴，八名被告人的行为均构成聚众斗殴罪。在共同犯罪过程中，不宜区分主从犯，但被告人袁三林、达瓦、杨长命参与程度相对较低，在量刑时酌情从轻处罚。被告人舒航在被宣告缓刑后再犯新罪，依法撤销其缓刑，对其数并罚。被告人杜机扎西主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法对其减轻处罚。被告人袁三林曾因犯罪被判处过有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。被告人钟磊有犯罪前科，酌定对其从重处罚。被告人钟磊、杨长命、舒航、恩波东作、达瓦、魏永建、袁三林均当庭认罪认罚，在量刑时均酌情予以考虑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十五条之规定，判决：一、被告人钟磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；二、被告人杨长命犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；三、撤销（2018）川0114刑初668号刑事判决书对被告人舒航宣告缓刑部分。被告人舒航犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月，与前罪有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑五年；四、被告人恩波东作犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；五、被告人达瓦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；六、被告人魏永建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；七、被告人袁三林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；八、被告人杜机扎西犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。 宣判后，原审被告人恩波东作不服，提出上诉。其与辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.恩波东作在本案斗殴中不是组织者，只起辅助作用，系从犯；2.恩波东作系初犯，归案后如实供述犯罪事实，原判量刑过重。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人魏永建召集原审被告人钟磊、舒航、袁三林等人聚众斗殴，上诉人恩波东作与原审被告人杜机扎西、达瓦、杨长命等人积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中原审被告人钟磊、舒航、杜机扎西均持刀具进行斗殴，系持械聚众斗殴。在共同犯罪过程中，上诉人恩波东作及各原审被告人均积极参与，不分主从，但原审被告人袁三林、达瓦、杨长命参与程度相对较低，在量刑时酌情从轻处罚。原审被告人舒航在缓刑考验期间再犯新罪，应当撤销缓刑并与所犯新罪数罪并罚。原审被告人袁三林曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人钟磊有犯罪前科，酌情从重处罚。原审被告人杜机扎西主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。上诉人恩波东作及原审被告人钟磊、杨长命、舒航、达瓦、魏永建、袁三林均当庭认罪认罚，在量刑时酌情予以考虑。 关于上诉人恩波东作及其辩护人所提恩波东作在本案斗殴中不是组织者，只起辅助作用，系从犯，以及恩波东作系初犯，归案后如实供述犯罪事实，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，第一，在事实方面，本案证据证实，上诉人恩波东作等人在亮冠KTV内与魏永建发生口角和打斗后，在明知魏永建召集他人前来帮忙的情况下，仍与杨长命、达瓦、杜机扎西等人在案发现场等候，并与赶来的钟磊、舒航、袁三林等人展开殴斗，恩波东作在整个斗殴过程中表现积极，作用较大，并非只起辅助作用的从犯。上诉人恩波东作及其辩护人所提恩波东作系从犯的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。第二，在量刑方面，恩波东作归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好。原判根据其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，在法定刑幅度内判处其有期徒刑二年，量刑并无不当。上诉人恩波东作及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李永辉 审判员  徐贵勇 审判员  王晓燕 二〇二〇年四月二十九日 书记员  陈 璇