河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7193号上诉人（原审被告）：史亚杰，女，汉族。上诉人（原审原告）：洛阳麦凯商贸有限公司。住所地：洛阳市西工区。法定代表人：史亚杰，该公司执行董事。二上诉人共同委托诉讼代理人：魏征、王国防，河南魏征律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张智，男，汉族。委托诉讼代理人：张忠裕，河南大鑫律师事务所律师。上诉人史亚杰、洛阳麦凯商贸有限公司（以下简称麦凯公司）因与被上诉人张智民间借贷纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初1680号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。史亚杰、麦凯公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判麦凯公司偿还张智526216.57元，驳回张智对史亚杰的诉讼请求；2.二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、史亚杰不应与麦凯公司共同承担还款责任。一审判决认定事实不清，适用法律明显错误。1.2017年7月5日，史亚杰作为麦凯公司的法定代表人，代表麦凯公司与张智签订协议书，约定将之前张智出借给麦凯公司使用的借款，变为委托麦凯公司代为投资理财。史亚杰作为麦凯公司的法定代表人在协议书上签名并依约收款、付款系依法履行职务，并非个人行为。本案不应当认定为借款纠纷，而应当是投资理财纠纷。史亚杰与张智的微信聊天记录以及当事人的陈述，清楚证明本案系投资理财协议，史亚杰不应与麦凯公司承担返还借款的责任。2.史亚杰代收张智交付的款项全部依照约定用于麦凯公司的经营，根据《协议书》约定的投资款性质明确为证券投资款而非借款。麦凯公司并非一人有限公司，财务收支也不是史亚杰一人说了算的。史亚杰代收张智交付投资款也是用于麦凯公司的证券经营业务，张智并没有证据证明款项为史亚杰个人使用。一审判决仍认定史亚杰与麦凯公司均为案涉借款的借款人于法无据。二、麦凯公司应返还被上诉人的投资款本金仅剩526216.57元，一审判决认定应返还本金80万元，证据明显不足。1.张智与麦凯公司签订的协议书生效后，实际并未将90万元交付于麦凯公司。截止2016年4月1日，麦凯公司的投资款仅剩余600900元，并非90万元。张智的妻子李玉霞自2015年初开始到麦凯公司上班，张智为支持其妻子的工作，曾主动向外海公司提出如果经营需要，随时可以在资金上予以支持。在此情况下，麦凯公司自2015年3月26日至2016年3月31日先后分九笔共向被上诉人借款871250元，出于朋友帮忙关系，张智并没有向麦凯公司提出过付息的要求，在此期间，麦凯公司先后分19笔共计偿还张智借款本金270350元，截止2016年4月1日，实际仅欠借款600900元未还。2016年4月初，张智向麦克凯公司提出使用其借款，不能长期无偿，所以约定投资90万元，与麦凯公司合伙进行投资理财，收取年15%的固定收益。麦凯公司同意，双方2016年4月1日签订第一份为期一年的合伙投资协议，该份协议约定的内容与被上诉人一审向法庭提交的2017年7月5日的协议内容完全相同，约投资90万元，但实际仅欠张智借款本金600900元，之后张智分三笔又追加投资共计149700元，加上麦凯公司此前所欠的借款600900元，截止2017年7月5日，张智总计投资额为747361.25元，仍未达到90万元。2.扣除麦凯公司又偿还部分本金，截止2017年7月5日，张智的投资本金实际仅有698654.88元。麦凯公司曾多次要求张智尽快将投资款补足，但张智不仅一分钱没有追加，反而要求麦凯公司每月向其退还分红，退本分红不能少于13500元。麦凯公司无奈只好自2017年7月开始，按照每月13500元向张智支付，一直支付到2018年5月，麦凯公司按每月13500元连续向张智支付10个月扣除张智应得收益后，每月实际退还张智部分投资本金。截止2018年6月张智的投资款本金实际仅剩余626216.57元，在扣除麦凯公司2018年8月28日又返还被上诉人的投资款10万元外，实际麦凯公司实际仅欠张智投资款本金526216.57元。因此，一审判决认定借款本金80万元明显证据不足。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。张智辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法维持。一、史亚杰上诉称其代收答辩人的款项，并且将全部款项用于麦凯公司的经营是混淆事实。首先，答辩人向史亚杰出具的款项全部转给了史亚杰个人，史亚杰在收到答辩人款项后，2015年向答辩人出具的借据明确注明收到答辩人的借款，并且书面约定了利息。史亚杰称答辩人向其出借的款项在2017年7月5日变为由麦凯公司代为进行理财，没有任何证据证明，该协议约定的内容实际上还是答辩人不承担任何经营风险，只获取固定综合收益，其实质是以合伙的形式掩盖借款的真实目的。麦凯公司自身也不具备与自然人合伙的条件，其公司的股权并未变更。该协议是史亚杰个人签订的，答辩人的款项转给了史亚杰，史亚杰称款项为麦凯公司代为理财，答辩人对此从不知情，与答辩人无关。答辩人也不认可变更借款用途。上诉人单方陈述不能成立。其次，麦凯公司只是一个商贸公司，并不具备证券投资理财资质，如果麦凯公司确实经营投资理财，不仅违反规定超范围经营，而且涉嫌非法吸收公众存款罪，上诉人以涉嫌犯罪行为来推脱逃避偿还责任，答辩人的借款责任本身就是违法的。在此，史亚杰声称收到答辩人的借款全部用于投资理财，并没有举证证明其向公司转款的证据，也不能证明公司财务独立，更不能证明公司是在独立经营。以上充分说明其个人财产与公司财产混同，故其称不应与麦凯公司承担共同还款责任没有事实依据。上诉人称截止2017年7月5日，答辩人投资款本金实际仅有698654.88元不属实。经答辩人统计，从2015年3月至2016年3月，答辩人共计向史亚杰转款13笔，累计1041040元。2017年7月5日双方签订协议书明确注明答辩人的借款数额是90万元，对于借款数额90万元，双方多次明确上诉人也明确认可。上诉人称多次要求答辩人补足投资款，没有提交任何证据证明，而根据答辩人提交的由上诉人出具协议书和还款计划，实际上答辩人一直在向上诉人催要拖欠的借款，上诉人多次承诺按照还款计划偿还借款，怎么可能再要求答辩人补足所谓的投资款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何法律及事实依据，应依法驳回，保障答辩人的合法权益。张智向一审法院起诉请求：1.判令史亚杰、麦凯公司偿还投资款90万元；2.判令史亚杰、麦凯公司赔偿拖欠投资款9个月（2018年6月6日至2019年3月6日）的收益95900元的损失；3.判令史亚杰、麦凯公司赔偿张智因提起诉讼而产生的一切损失，包括（诉讼费、律师费、保全费等）。一审法院查明事实：2017年7月5日，张智（乙方）与史亚杰、麦凯公司（甲方）签订《协议书》，主要内容为：1、甲方具有理财方面的专业知识一，提供相应服务，并具有良好的业绩，甲乙双方共同出资，同意委托甲方进行投资管理。2、乙方出资金额为900000元。3、自2017年7月5日至2018年7月5日，合伙到期后，经双方协商一致，双方可续约。4、乙方不承担此笔理财资金的投资风险，同时不得干涉甲方理财方案，相关综合收益按月清算，次月对应日2个工作日内清算完毕。5、每月按乙方合伙费的15%的年度综合收益分配，剩余收益是甲方。7、本协议到期后，乙方自愿退出，合伙费如数退还乙方。该协议首部及尾部“甲方”的位置均有史亚杰的签名，也均有麦凯公司加盖的公章。2018年6月25日，麦凯公司向张智出具《还款计划》一份，主要内容为：关于借张智款项2018年还款计划：共分三次还清，2018年8月1号之前还款30万，11月1号之前还款30万，2019年1月1号之前还款30万，借款全部还清。该还款计划上还打印有史亚杰的名字。2018年8月28日，张智出具《收条》一份，主要内容为：2017年7月份借给史亚杰900000元，于2018年7月份收到还款100000元，史亚杰尚欠800000元未还。张智还在该《收条》上注明：要求对方于8月底还款600000元，12月底前剩余300000元全部还清（利息按年化15%计算另给。）。史亚杰也在该《收条》上签字。本案审理过程中，张智提供史亚杰或史亚杰与麦凯公司出具的《借条》照片打印件三份，显示的出具时间分别为2015年4月1日、2015年5月20日及2015年8月26日，显示的借款数额分别为100000元、200000元、100000元，利息均按照月利率1.5%的标准计算。史亚杰、麦凯公司称前述借款系之前发生。张智还提供其与史亚杰的微信聊天记录一份，该份记录显示张智向史亚杰催要借款，史亚杰称其愿意还钱，但是实在是暂时没有钱可还。史亚杰对该份聊天记录的真实性予以认可。另查明，至2016年4月27日，张智共计向史亚杰转账支付1041040元，张智认可史亚杰于2016年3月26日向其支付的150000元为偿还本金。自2016年5月6日至2018年5月7日，史亚杰按照每月13500元（900000元的15%）的标准向张智付款。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，虽然当事人之间签订的《协议书》将协议中涉及的款项往来约定为委托（合伙）投资，但根据《协议书》中约定了张智不担风险、固定收益等具体内容以及当事人的陈述，应当认定该《协议书》涉及的款项往来为借款。关于《协议书》涉及的借款的当事人的问题，根据《协议书》的首部及尾部均有史亚杰的签名、麦凯公司盖章的情况，史亚杰一直以自己的账户按照协议约定向张智支付收益的事实，麦凯公司向张智出具还款计划的事实、史亚杰在显示其拖欠张智借款的《收条》上签字的情况、张智与史亚杰的微信聊天记录以及当事人的陈述，足以认定史亚杰与麦凯公司均为涉案借款的借款人，故此，对于史亚杰、麦凯公司提出的借款人为麦凯公司的答辩意见，不予支持。关于借款本金数额的问题，根据双方提供的双方资金往来的明细、2017年7月5日签订的《协议书》的内容、2018年8月28日形成的张智与史亚杰共同签字的《收条》以及当事人的有关陈述，该院认定2017年7月5日签订的《协议书》系对协议双方借款关系进行结算后形成的，同时，该院根据双方合同履行情况确定借款本金数额为80万元。综上，该院确定史亚杰、麦凯公司应当向张智偿还借款本金80万元。对于张智要求史亚杰、麦凯公司赔偿拖欠其投资款9个月（2018年6月6日至2019年3月6日）的收益95900元的损失的诉讼请求，因张智并未提供其损失的计算方式、依据，对该项诉讼请求，不予支持。判决：一、史亚杰、麦凯公司于判决生效后十日内向张智偿还借款本金80万元；二、驳回张智的其他诉讼请求。案件受理费13759元，保全费5000元，由张智负担3759元，史亚杰、麦凯公司共同负担15000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，史亚杰自2015年起向张智多次借款，截止2016年4月27日，张智共向史亚杰转款1041040元，扣除2016年3月26日史亚杰转给张智的15万元，张智实际向史亚杰转款891040元。因此，双方2017年7月5日签订的《协议书》中约定的90万元实为891040元。2018年8月28日张智出具的《收条》实为双方对以往账目的结算，该《收条》确认史亚杰已偿还10万元，故该已偿还的10万元应在借款本金中扣减，即本案尚余借款本金791040元。关于史亚杰是否应承担还款责任的问题。与张智签订《协议书》的是麦凯公司，史亚杰亦在该《协议书》上签字，史亚杰系麦凯公司的法定代表人，其代表公司签字是法定代表人的职责所在，在无特别说明的情况下，应认定该《协议书》的合同双方为麦凯公司与张智。但本案借款全部转入史亚杰的个人账户，麦凯公司还款也是通过史亚杰银行账户转款给张智，由此可以认定史亚杰个人财产与公司财产存在混同，而且2018年8月28日张智出具的收条上史亚杰亦作为用款人签字，一审法院判决其承担还款责任并无不当。综上，史亚杰的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定借款数额有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初1680号民事判决第二项；二、变更洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初1680号民事判决第一项为：史亚杰、洛阳麦凯商贸有限公司于本判决生效后十日内向张智偿还借款791040元；三、驳回张智的其他诉讼请求。逾期履行上述金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13759元，财产保全费5000元，张智负担4000元，史亚杰负担14759元；二审案件受理费5407元，由张智负担207元，史亚杰负担5200元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇二〇年四月二十日书记员 卫淑亚