陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终1833号上诉人（原审被告）: 河南面对面餐饮管理有限公司，住所地郑州市。法定代表人：沈方圆，该公司总经理。上诉人（原审被告）: 河南面对面餐饮管理有限公司西安分公司，住所地西安市新城区。法定代表人：于长伟，该分公司经理。共同委托诉讼代理人：刘光明，陕西法智律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：郑伯伟，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安日升装饰装璜有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：仲伟华，该公司总经理。委托诉讼代理人：程瑞敏，陕西乐友律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈圣茜，陕西乐友律师事务所律师。上诉人河南面对面餐饮管理有限公司（以下简称“面对面公司”）、河南面对面餐饮管理有限公司西安分公司（以下简称“面对面公司西安分公司”）与被上诉人西安日升装饰装潢有限公司（以下简称“日升公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。面对面公司及其西安分公司上诉请求：1、撤销西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5776号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、依法对涉案工程，一审中未查明的被上诉人已完成工程量、工程造价、质量进行鉴定；3、本案一审及二审诉讼所产生的费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，依法应予撤销。1、根据上诉人与被上诉人签订的《西安火车站饮品吧改造装饰装修工程施工合同》约定，结合一审判决中审理查明，本涉案工程“所有工程量按实际结算，多退少补”。由此看来，首先双方在《施工合同》中约定的工程价款，系工程暂定价款，并非“总造价包干”双方最终结算的固定价款。2、庭审中被上诉人亦承认，其在双方合同约定的施工内容中，有多项子工程未做或尚未完成。因此，一审人民法院首先应当查明被上诉人已完成且质量合格的工程量与上诉人已经支付的工程款人民币165670.5元之间价值是否对等，进而认定上诉人是否尚欠被上诉人工程款未支付。但一审法院却在双方对已完成工程量尚存争议且未查明的情况下，错误且笼统的以上诉人与被上诉人双方在《施工合同》中约定的工程暂定价款作为固定结算价款，并在此基础上对被上诉人未完成工程量及造价进行扣减，该计算方式明显不当且有失公正。二、案涉工程未竣工、未验收，未达法定及约定付款条件。根据一审判决查明的事实，被上诉人对合同中约定的塑胶地面、外排水槽、风管盘管、玻璃安装、打胶、地面修补、墙面清理、通风口彩钢雨棚、水槽预留、水电安装等多项工程均未进行施工，不符合竣工条件。被上诉人对于已经完成的工程量，未依法向上诉人递交质量自检报告、签证确认，对施工中出现的诸多缺陷、瑕疵，经上诉人多次与之沟通均未予修复、解决。依照合同约定，该工程不符合验收条件。被上诉人实施的案涉工程未达验收条件，客观上也不符合竣工条件，故上诉人依法不应再向被上诉人支付剩余工程款。三、上诉人请求依法对一审中未查明的被上诉人已完成工程量、工程造价、及质量进行鉴定，符合法律规定，依法应予支持。鉴于，上诉人与被上诉人就本案涉案工程已完成工程量、工程造价、及质量存在较大分歧，且在原一审中，被上诉人就其所完成工程量及对应造价等多项主张均未提交相应证据予以佐证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，为便于人民法院审理案件、查明事实、上诉人依法就上述专门性问题请求人民法院进行鉴定。综上所述，一审法院在案件基本事实尚未查明的情况下错误作出判决，导致该判决结果对上诉人明显不公，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。日升公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，面对面公司在一审庭审过程中对双方工程已完成的工程量及未完成工程量的项目进行核对，面对面公司表示认可，双方完成的工程价款面对面公司也认可，面对面公司不应对自己一审已经认可的事实进行上诉。日升公司与面对面公司签订的合同在履行过程中，面对面公司以日升公司工程超期为由，拒绝日升公司工人进入工程现场，双方产生纠纷，双方对工程情况并无实际结算，为更好查清案情明确工程价款，一审法院在审理查明案件过程中，对双方实际完成的工程量和工程价款进行了逐一核对，面对面公司当庭对日升公司以完成的工程项目和工程量进行了逐一认可，该事实可在一审庭审笔录中得知。对于未完成的工程，双方对未完成的工程项目内容达成一致，未完成工程工程量数额虽未达成一致，但一审法院依然按照面对面公司的主张进行相应扣减。现面对面公司针对自己一审认可的事实又否认，提出上诉，完全违背案件事实及诚实信用原则。另，日升公司提出一审法院在数字计算方面存在错误，重复出现扣减项，日升公司对此数字有异议。还有雨棚扣减，但为尽快回款，日升公司放弃上诉，事实是清楚的。二、涉案工程未竣工、未验收责任在面对面公司，涉案工程无法按期完工后，日升公司主动就已经完工的工程项目主动和对方进行计算，但面对面公司不配合日升公司，阻止日升公司工人进入现场，现面对面公司又以此为理由拒绝支付已完成工程的付款，毫无道理。涉案工程进行到2019年3月20日，面对面公司的工作人员将日升公司的工人赶出工地，不让进行施工，双方产生肢体冲突，此后，面对面公司一直阻止日升公司的工人进入现场针对剩余的工程进行施工、修复，也拒绝对已完成工程进行核算验收。日升公司一直在努力和对方沟通进行已完成工程结算，和相应结尾工程修补，面对面公司均强势拒绝。该事实一审庭审面对面公司认可，一审庭审笔录当中可得知。现面对面公司又以涉案工程未验收、未竣工为由拒绝支付工程款，毫无道理，日升公司在工程未完成超期、对方不配合的情况下，只主张已完成工程项目的工程款，且该部分工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条之规定，虽然涉案工程未进行验收、结算，日升公司将已完成部分工程交付给面对面公司，现该工程已经交付使用，面对面公司针对该部分工程款应当支付日升公司，而不是以所有工程未结算、未验收为由拒绝支付。三、一审法院在审理过程中，针对涉案工程的已完成工程量和工程价款专门进行了核对，对方对已完成工程量、工程造价均认可，并未对已完成工程质量提出异议，根据法律规定，涉案工程已完成工程不具备鉴定条件。因涉案工程最后对已完工程量和未完成工程量并无最后进行结算，又因双方所签合同后附双方对工程量和价款的约定价款，故在一审法院审理过程中，针对涉案工程的已完成工程量和工程价款专门进行了核对，虽然双方在未完成工程量和工程价款方面产生争议，但在已完成工程量和工程价款方面在法官的询问之下，均已达成一致。所以在已完成工程量和工程价款方面并无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。日升公司向原审法院提出诉讼请求：1、被告支付剩余工程款141449.5元及按银行同期贷款利率计算自2019年4月1日至实际支付之日止的利息（自2019年4月1日暂计至2019年7月1日的逾期工程款利息1555.36元）；2、被告支付违约金66268.2元。 原审法院认定事实：原被告签订《西安火车站饮品吧改造装饰装修工程施工合同》，约定由原告承包被告西安火车站饮品吧改造项目，开工时间2019年1月14日，竣工日期2019年3月20日，工程造价331341元。约定：被告提供施工图纸。因以下原因造成竣工日期延误，经被告确认，工期应顺延：1、工程质量变化或设计变更；2、不可抗力；3、被告同意工期顺延的其他情形。因原告责任不能按期完工，工期不顺延。判断造成工期延误以“双方认定的文字协议”为确定双方责任的依据。被告按以下约定向原告支付工程款：签订合同之日，付工程款50%，应付金额165670.5元；玻璃送货到场安装前付工程款30%，应付金额99402.3元；竣工验收合格，付工程款15%，应付金额49701.15元；尾款（竣工半年后）付工程款5%，应付金额16567.05元。合同签订后，任何一方不得无故终止合同，如单方终止合同须付另一方违约金20%。工程造价331341元包含如下施工项目及价钱：1、原地面修补清理3772.10元；2、塑胶地面27159.12元；3、顶面骨架面积（含钢骨架结构、顶面玻璃）249220元；4、外排水槽8025元；5、墙面清理3600元；6、墙面喷乳胶漆2160元；7、拆除原有门窗围挡3000元；8、拆除原有门2000元；9脚手架1000元；10、水电安装26404.7元；11、风管盘管安装2500元；12、拆除原有两间房2500元。以上项目不包含垃圾外运费用，外运按实际发生量计算，所有工程量按实际结算，多退少补。庭审中经双方核对，对上述项目中塑胶地面，外排水槽、风管盘管安装原告未施工，同意扣除价款27159.12元、8025元、2500元。对顶面骨架面积，双方确认其中钢骨结构已做，部分玻璃未装、打胶未做，原告同意对未做部分扣除8500元，但对未做部分价款未提供证据；被告提供收据，证明自己对该部分请人另做花费：玻璃安装14500元，打胶6900元。关于地面修补清理、墙面清理，被告提供视频证明原告未做，原告称已做，但未提交证据。关于顶面骨架面积中的预留通风口（彩钢雨棚），被告称原告未预留通风口未做彩钢雨棚，提交花费6500元收据；原告称预留通风口确实未留，但只需拆一、二块玻璃就解决，对通风口上方的彩钢雨棚认为未在单价项目内包含。被告称根据原告提供的外排水槽的图纸，水槽在顶面玻璃下方安装，因原告没有预留水槽，导致自己改造后安装了水槽，花费23000元；对此原告只认可水槽未做，对于被告改造花费不认可。关于水电安装部分，原告称大部分工程已做，仅剩余开关和灯具安装未做，证人出庭作证剩余水电工价约500－600元；被告称水电安装原告只做了水槽和线路管道，其余系自己所做，提供支付收据3100元；对于2万元工人工资，被告称系原告离场后，自己另请工人对剩余总工程施工支付的工资，含水电安装。以上事实，有《西安火车站饮品吧改造装饰装修工程施工合同》、照片、视频、收条及当事人陈述在卷佐证。原审法院认为：原被告签订的《西安火车站饮品吧改造装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，为有效协议，对双方均具有法律约束力。原告称因环保问题导致未在约定工程完工，但未提交证据，故原告构成违约。被告已付工程价款165657元，扣除未做的塑胶地面、外排水槽、风管盘管安装总价款37684.12元为127972.88元。因原告工期届满未完成部分工作，被告支付的合理费用应予扣减。被告安装玻璃、打胶花费21400元应予扣减。对于因原告未预留通风口、未做彩钢雨棚，被告为此产生费用6500元，本院认为根据实际工程需要，预留风口上方确须雨棚，理应包含在此项工程中，故此项费用应予扣减。对于被告称水槽应在顶面玻璃下方安装，因原告没有预留水槽，导致自己改造后安装了水槽花费23000元，本院认为应扣除外排水槽价款8025元为14975元予以扣减。关于水电安装剩余工程量双方说法不一，被告提供支付3100元收据应予扣减。上述扣减后被告应支付原告工程价款81997.88元。对于垃圾清理费，双方在单价表有备注，根据原告提供的微信记录其支付费用2750元，本院予以支持。原告主张工程围档产生费用因无约定也无证据，本院不予支持。原告主张已运送至工地的材料费，被告否认，原告无证据本院不予支持。关于原告诉请的违约金及利息，因违约方在原告，故此两项请求本院不予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、被告河南面对面餐饮管理有限公司、河南面对面餐饮管理有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告西安日升装饰装璜有限公司工程款81997.88及垃圾清理费2750元。二、驳回原告西安日升装饰装璜有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4439元由原告负担2439元，被告负担2000元。（鉴于原告已预付，被告随上款直付原告）本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。   二审中，双方均未提交新证据。 本案的争议焦点为：面对面公司是否下欠日升公司工程款及欠付数额。本院认为：双方签订的《西安火车站饮品吧改造装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，为有效协议，对双方均具有法律约束力。面对面公司已付工程价款165657元，扣除未做的塑胶地面、外排水槽、风管盘管安装总价款37684.12元为127972.88元。面对面公司安装玻璃、打胶花费21400元应予扣减。因日升公司未预留通风口、未做彩钢雨棚，面对面公司为此产生费用6500元，应予扣减。面对面公司称水槽应在顶面玻璃下方安装，因日升公司没有预留水槽，导致自己改造后安装了水槽花费23000元，扣除外排水槽价款8025元为14975元予以扣减。关于水电安装剩余工程量，面对面公司提供支付3100元收据应予扣减。扣除以上费用后，面对面公司应支付日升公司的工程价款为81997.88元。对于垃圾清理费，双方在单价表有备注，根据日升公司提供的微信记录其支付费用2750元，本院予以支持。面对面公司提到的其他质量问题，既未提出反诉，亦未提起鉴定，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费1919元（面对面公司及其西安分公司已预交），由上诉人河南面对面餐饮管理有限公司、河南面对面餐饮管理有限公司西安分公司承担。本判决为终审判决。    审 判 长 田任华审  判  员 张  熠审 判 员 魏  哲二〇二〇年三月二十三日 书记员    赵  娜