文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终26号上诉人（原审被告）：赵志星，男，汉族，1981年8月15日生，户籍地址江苏省。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：刘东，江苏金宪律师事务所律师。原审被告：武进区湖塘伟发家电经营部，经营场所江苏省常州市武进区湖塘镇马家巷村委。经营者：盛伟国，男，汉族，1982年7月23日生，户籍地址江苏省，现住江苏省。原审第三人：申秋喜，男，汉族，1972年8月12日生，户籍地址江苏省。上诉人赵志星因侵害著作财产权纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2018）苏1191民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵志星上诉请求：撤销一审判决主文第二项，依法改判。事实和理由：原审判决认定事实错误，被上诉人2017年9月20日到上诉人歌厅取证应当提供正规发票，如果歌厅拒绝开具发票，被上诉人可以向有关部门投诉举报，现被上诉人未提供正规发票证明上诉人歌厅营业。上诉人经营的镇江新区大路哆来咪歌厅（以下简称“哆来咪歌厅”）已于2018年年底注销。该歌厅曾于2016年10月至2017年9月停业，后于2017年9月16日与第三人申秋喜签订转让合同，因歌厅已停业1年左右，申秋喜计划用15-20天的时间进行开业前的准备，准备期间人员比较复杂，所有包厢处于开放调试状态，但并未营业，因此不构成侵权。中国音像著作权集体管理协会辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。中国音像著作权集体管理协会向一审法院起诉请求：1.哆来咪歌厅停止侵权，立即从曲库中删除《掌纹》等278部MTV音乐电视作品；2.哆来咪歌厅、武进区湖塘伟发家电经营部（以下简称“湖塘经营部”）、申秋喜共同赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失114970元（含为制止侵权而产生的合理费用3770元，其中律师费2000元、公证费1500元、取证费270元，平均每首歌按照400元计算损失）；3.哆来咪歌厅、湖塘经营部、申秋喜承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：《流行歌曲经典》中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）收录了《掌纹》等367部MTV音乐电视作品，根据内页目录显示的内容，《掌纹》等367部MTV音乐电视作品的著作权人为滚石国际音乐股份有限公司。该专辑外包装标有“ISBN978-7-7999-2281-2”、“中国唱片总公司出版中国音像著作权集体管理协会监制”、“本出版物内音乐电视作品的全部著作权属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。收录于上述专辑中的涉案278部MTV音乐电视作品均以特定的音乐作品为题材，配以一定的情景、画面，在空间形态和情景氛围上与音乐和歌词的意境相结合。2012年3月6日，中国音像著作权集体管理协会作为甲方与乙方滚石国际音乐股份有限公司签订了《音像著作权授权合同》，约定：1.乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利；2.甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方名义进行；3.合同约定的有效期为三年，至期满前六十日内乙方未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》：“我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。”2017年12月4日，滚石国际公司又出具《声明》：“我公司同意合同有效期继续顺延至2020年12月31日”。2017年9月20日，经被上诉人中国音像著作权集体管理协会委托的南京雅娱文化发展有限公司（以下简称“雅娱公司”）申请，南京市雨花台公证处的公证员陈某某、公证人员刘某与雅娱公司的工作人员陈某某1、司某某等人一起来到位于镇江新区大路镇的哆来咪KTV歌厅。公证人员使用自己的手机对娱乐场所门头、周边路牌进行拍照并用微信位置功能搜索了当前地址。随后，陈某某、刘某与陈某某1、司某某进入该场所，以普通消费者的身份进入A811包间进行消费，公证人员使用其手机对包间的标识牌进行拍照，司某某使用点歌器查找相关歌曲。摄像前，公证员将公证处专门用于证据保全的摄像机及其格式化好的存储卡交给陈某某1，由陈某某1将存储卡装入摄像机。随后，陈某某1打开摄像机开始摄像，司某某使用点歌器依次点播了相关歌曲，并对所点播歌曲的播放过程进行了摄像。点播歌曲播放结束后，司某某关闭摄像机，并将摄像机和存储卡交给公证员保管。陈某某1付款后取得POS刷卡单一张，公证人员用其手机对POS刷卡单进行拍照，刷卡单存根联载明第三方支付平台为“中汇支付”、商户名称为“武进区湖塘伟发家电经营部”、商户编号为“Z08000001386808”。2017年10月10日，南京市雨花台公证处出具了（2017）宁雨证经内字第982号公证书，证实了以上事实和过程。该公证书附有上述位置截图、照片打印件以及歌曲清单、光盘和刷卡单打印件。通过对公证书所附地址位置截图及照片打印件与哆来咪歌厅实际比对，二者在地理位置、包间布局等相关内容均一致；另对光盘摄录的音像节目与原告主张权利的涉案278部MTV音乐电视作品进行比对，二者在音像节目的词曲、演唱者及画面等相关内容均一致。哆来咪歌厅系镇江新区市场监督管理局登记注册的个体工商户，经营者赵志星，注册日期2014年9月30日，经营场所位于镇江新区××文体中心××（××），经营范围为KTV包间的服务。湖塘经营部系江苏省常州市武进区市场监督管理局登记注册的个体工商户，经营者盛伟国，注册日期2012年4月6日，经营场所位于武××区湖塘镇××村委，经营范围为家电、通讯器材批发兼零售、家电维修（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年9月16日，原审第三人申秋喜作为丙方与甲方赵志星、乙方案外人郜文洪签订转让合作协议一份，约定：1.哆来咪歌厅一次性转让费用共计32万元，含2017年10月至2018年10月的房租12万元，今后房租水电网络版权等其他一切费用均由丙方自行承担，与甲、乙无关；3.丙方占90%股份，甲方占5%的干股，乙方占5%的干股，经营权归丙方所有,经营过程中每月出现的亏损由丙方全部承担；4.甲、乙方利用自身的地方社会关系配合丙方将原证照变更到丙方名下，如无法变更则继续使用原证，甲方无条件配合丙方提供身份证件给丙方进行年检等手续；5.甲、乙方原歌厅所有装潢部分和所有设施（含视易点歌系统）归丙方所有；6.丙方在经营活动中，涉及消防、安全、纠纷及对外赔偿等事宜，与甲、乙方无关，2017年9月之前甲乙方的对外债务与丙方无关。合同签订后至今，哆来咪歌厅营业执照并未办理变更登记。中汇电子支付有限公司出具相关资料显示，申秋喜以湖塘经营部的名义申办了POS机，所绑定的银联卡为申秋喜个人的中国银行银联卡，结算账户名称为“申秋喜”。该POS机刷卡消费记录起止时间为2016年1月28日至2018年5月24日，其中包括江苏省南京市雨花台公证处公证人员在哆来咪歌厅证据保全期间POS机刷卡消费记录。中国音像著作权集体管理协会主张为本案支付公证费1500元、取证费270元，并依据委托代理合同主张律师费2000元等合理费用共计3770元，但未提供律师费用的相关票据。一审法院认为：中国音像著作权集体管理协会主张权利的涉案278部音乐电视作品（MTV）应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，应受到著作权法的保护。中国音像著作权集体管理协会提交的《流行歌曲经典》（第二辑）20碟装出版物上均标有出版发行人、著作权人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。在无相反证据的情况下，上述合法出版物上标明的著作权人滚石国际音乐股份有限公司为涉案278部音乐电视作品的著作权人。中国音像著作权集体管理协会依据其与涉案278部音乐电视作品著作权人签订的《音像著作权授权合同》，依法管理涉案音像作品的放映权、复制权等权利，有权以自己的名义与使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，收取使用费，并向侵权人提起诉讼。哆来咪歌厅未经涉案音乐电视作品著作权人许可，也未支付报酬，以营利为目的向消费者提供《掌纹》等278部音乐电视作品的点播服务，侵犯了涉案音乐电视作品著作权人的复制权、放映权等著作财产权利，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。虽然POS刷卡消费记录存根联所记录商户名称为湖塘经营部，但综合相关证据来看，湖塘经营部的经营范围与哆来咪歌厅明显不同，涉案POS机的申办人非湖塘经营部，刷卡消费资金也并未流至湖塘经营部，中国音像著作权集体管理协会也未能提供其他证据证明湖塘经营部与哆来咪歌厅存在合作或者协助收取营业款的相关事实，故不能认定湖塘经营部对哆来咪歌厅的侵权行为提供帮助。故对中国音像著作权集体管理协会要求湖塘经营部承担共同侵权责任的主张不予支持。南京市雨花台公证处公证人员在哆来咪歌厅证据保全期间的POS刷卡消费记录显示，申秋喜收取了营业款。结合申秋喜与赵志星等人签订的2017年9月16日合作协议，应认定申秋喜参与了哆来咪歌厅的实际经营。申秋喜在经营期间，以营利为目的向消费者提供《掌纹》等278部音乐电视作品的点播服务，侵犯了涉案音乐电视作品著作权人的复制权、放映权等著作财产权利，为共同侵权人，也应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额的确定，因中国音像著作权集体管理协会未提供证据证明其因被侵权所遭受的实际损失，亦无证据证明哆来咪歌厅因侵权所获利益，请求依法适用法定赔偿，综合考虑涉案作品的数量、作品知名度、发行时间、制作费用、侵权行为的性质、主观过错程度、侵权持续时间及侵权后果、经营模式和规模、经营地点、本地社会经济发展状况等因素，酌定哆来咪歌厅应承担的赔偿数额为83400元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）。综上，判决：一、镇江新区大路哆来咪歌厅立即停止放映《掌纹》等278部涉案音乐电视作品的行为（曲目详见附件清单），并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、镇江新区大路哆来咪歌厅、申秋喜应于本判决生效之日起十日内共同赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失人民币83400元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。对于当事人二审争议的事实，即哆来咪歌厅在中国音像著作权集体管理协会取证期间是否营业的事实，本院认定如下：哆来咪歌厅营业的相关事实有公证文书证实，上诉人称其未营业的事实仅有其单方陈述，被上诉人是否具有上诉人的正式发票并非证明上诉人营业的必要条件，故本院对上诉人营业的事实予以确认。经查询国家企业信用信息公示系统，哆来咪歌厅已于2019年1月29日注销，故本院将哆来咪歌厅变更为经营者赵志星。本院认为，关于上诉人称其2016年10月至2017年9月期间未营业，2017年9月将哆来咪歌厅转让给申秋喜，在此期间仅调试未正式营业，故不构成侵权的观点，如前所述，上诉人对上述事实并未提供任何证据证明，不能推翻公证文书证明哆来咪歌厅营业的事实。再者，哆来咪歌厅是否处于营业状态并盈利亦非构成侵权的必要条件。综上所述，上诉人认为其不构成侵权的上诉理由不能成立，对上诉人改判的请求应予驳回。因二审查明哆来咪歌厅已经注销，依据法律规定，哆来咪歌厅的民事责任应由其经营者赵志星承担，一审判决适用法律正确，但基于主体事实的变化，判决主文应相应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持镇江经济开发区人民法院（2018）苏1191民初1498号民事判决第三项；二、撤销镇江经济开发区人民法院（2018）苏1191民初1498号民事判决第一项；三、变更镇江经济开发区人民法院（2018）苏1191民初1498号民事判决第二项为赵志星、申秋喜应于本判决生效之日起十日内共同赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失人民币83400元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）。一审案件受理费2600元、公告费600元，二审案件受理费2600元，由上诉人赵志星负担。本判决为终审判决。审判长  谢毅海审判员  詹玉萍审判员  严晓璞二〇二〇年四月二十六日书记员  许满红