浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终325号上诉人（原审被告）：深圳市优耐美光电科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道车公庙工业区泰然213栋6D-33。法定代表人：林秀月，执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：浙江优上优电器有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区沙城街道汇河路36号。法定代表人：林秀珍，执行董事兼经理。被上诉人（原审原告）：宁波公牛电器有限公司，住所地浙江省慈溪市龙山镇慈东滨海区。法定代表人：阮立平，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。上诉人深圳市优耐美光电科技有限公司（以下简称优耐美公司）、浙江优上优电器有限公司（以下简称优上优公司）因与被上诉人宁波公牛电器有限公司（以下简称公牛公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。优耐美公司、优上优公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回公牛公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.被诉侵权产品与涉案专利存在诸多差异，两者不构成近似。2.被诉侵权产品获利仅为102.6元，一审判决确定的赔偿数额过高。公牛公司辩称，1.公牛公司享有涉案专利权，依法应受保护。2.被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。3.两上诉人应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。请求驳回上诉，维持原判。公牛公司向一审法院起诉，请求判令：1.优耐美公司、优上优公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害公牛公司ＺＬ20163016××××.2号外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；2.优耐美公司赔偿公牛公司经济损失及合理费用共计5万元；3.优上优公司赔偿公牛公司经济损失及合理费用共计10万元；4.优耐美公司、优上优公司共同承担本案的诉讼费用。一审庭审中，公牛公司明确第一项诉讼请求中优耐美公司、优上优公司的侵权行为是优耐美公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品，优上优公司停止生产、销售被诉侵权产品。一审法院认定事实：公牛公司于2016年5月6日向国家知识产权局申请墙壁开关（Ｇ18系列）的外观设计专利，并于2016年10月19日获得授权公告，取得了专利号为ＺＬ20163016××××.2，名称为“墙壁开关（Ｇ18系列）”的外观设计专利权。该外观设计专利授权公告载明了设计1主视图、设计1左视图、设计1右视图、设计1俯视图、设计1仰视图、设计1立体图、设计2主视图、设计2左视图、设计2右视图、设计2俯视图、设计2仰视图、设计2立体图。该专利证书简要说明显示：本外观设计的设计要点在于其整体外形与图案相结合；最能表明设计要点的图片为设计1立体图；本外观设计产品为相似设计，其中设计1为基本设计，设计2为设计1的相似设计；本外观设计背面不常见，故省略设计1、2后视图。2017年8月4日，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利现仍有效。2019年2月18日，公牛公司的委托代理人蔡龙飞向浙江省杭州市西湖公证处申请对其提取快递包裹、在1688网上查看订单详情等行为进行保全证据。2019年2月21日，蔡龙飞在公证人员某下，从一丰巢柜中提取了单号为989××××0332的中国邮政快递包裹，由公证人员保管并带回公证处，在蔡龙飞查看后重新包装，由公证人员加贴封条进行封装。2019年2月22日，蔡龙飞使用公证处的计算机，在删除所有浏览记录后，进行如下操作：登录1688网站，点击“我的阿里-已买到货品”后，点击查看订单号“275378413900085924”项下的订单详情及物流信息，显示该订单卖家信息为优耐美公司，物流信息中显示物流公司为“邮政国内小包”，运单号码为989××××0332，并浏览该订单号项下的商品图片。该店铺卖家基本信息与优耐美公司在国家企业信用信息公示系统中查询到的企业信息一致，且该店铺中还载有“优耐美公司，是一家集照明、电工、设计、生产、销售及新能源研发为一体的高新技术型企业……”等企业介绍的内容。2019年2月25日，浙江省杭州市西湖公证处为此出具了（2019）浙杭西证民字第1256号公证书。一审当庭拆封公证保全的被诉侵权产品实物。在产品实物、包装袋及包装盒上均印制有“PHIIVIIPS”标识，优耐美公司的法定代表人自认该标识系其配偶个人申请的商标。在该包装盒上，还印有优上优公司的企业名称；通过扫描盒体上的二维码，显示的是优上优公司的微信公众号，该微信号功能介绍中显示有“20多年研发/生产/出口：开关/插座/电子；旗下品牌：PHIIVIIPS、SIEMEIZIS……”等内容。外包装的物流单上显示寄件人为“优上优电器”。优耐美公司成立于2015年4月14日，注册资本50万元，其工商登记的经营范围为：LED照明产品、光电产品、灯具、电工、电子产品研发、设计和销售；国内贸易、经营进出口业务。优上优公司成立于2016年3月29日，注册资本1000万元，其工商登记的经营范围为：配电开关控制设备、照明灯具、塑料制品、五金制品的制造、加工、销售；货物进出口、技术进出口。一审法院认为：公牛公司依法享有专利号为ＺＬ20163016××××.2，名称为“墙壁开关（Ｇ18系列）”的外观设计专利权，该权利受法律保护。结合本案公牛公司的诉称和优耐美公司、优上优公司的答辩意见，本案的争议焦点在于：被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；若侵权成立，优耐美公司、优上优公司民事责任的承担问题。（一）被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。一审庭审中，公牛公司明确其要求保护的涉案外观设计专利权的设计要点为：授权外观设计1的立体图中，面板的左下角和右上角均有长方形和正方形交错组成的花纹设计，按键上方有一长条形的指示灯。经一审比对，公牛公司认为，被诉侵权设计与涉案专利授权外观设计的设计1相比，两者相同。优耐美公司、优上优公司认为，被诉侵权设计与授权外观设计相比，两者存在如下区别：1.被诉侵权设计系无边框设计，而涉案专利从主视图看明显可见边框；2.被诉侵权设计背面系铁质灰色平整设计，而涉案专利背面系塑料制白色不规则长方形镂空设计；3.被诉侵权设计开关功能件系灰色长方形设计，上带有两个圆孔，而涉案专利功能件系白色梯形设计，上带有三个圆孔。在同为86型开关前提下，被诉侵权产品的开关比涉案专利产品的开关长度更小，厚度更厚；4.被诉侵权设计的花纹图案与涉案专利角度、粗细、大小、形状不一样。综上，被诉侵权设计与涉案专利存在明显差异，两者既不相同也不近似。该院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”又根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，涉案专利涉及的产品是墙壁开关，被诉侵权产品与涉案专利所示产品属于相同种类的产品，可以对二者进行对比判断。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。经一审庭审比对，被诉侵权设计与涉案专利相比，两者边框设计的有无以及花纹粗细、角度等区别，均系细微差别。至于后视图及开关功能件的区别，涉案专利在简要说明部分已明确，本外观设计的背面不常见，故省略后视图，显然该后视图并非涉案专利的设计要点，且属于产品正常使用时不容易被直接观察到的部位，而开关功能件更是由技术功能决定的设计特征，对整体视觉效果并不产生影响，该院不予考虑。综上，优耐美公司、优上优公司的辩称无事实和法律依据，该院不予采信。被诉侵权设计与涉案专利近似，落入涉案专利权的保护范围。（二）若侵权成立，优耐美公司、优上优公司民事责任的承担问题。该院认为，被诉侵权产品包装盒上印有优上优公司的企业名称，二维码信息亦指向优上优公司，且其在微信公众号中自述研发、生产、出口开关等产品，旗下品牌包括“PHIIVIIPS”等，而被诉侵权产品无论是在开关面板上还是包装袋、包装盒上亦均印有“PHIIVIIPS”标识。同时，结合优耐美公司的法定代表人在一审庭审中自认该标识系其配偶个人申请的商标，公牛公司在优耐美公司的阿里巴巴店铺中公证购买被诉侵权产品，而寄件人却显示是优上优公司的情形，优耐美公司自认其销售被诉侵权产品的行为与优上优公司无关，系其单方使用了优上优公司的包装盒的辩称，显然违背常理，不予采信。综上，公牛公司提供的证据足以证明优耐美公司、优上优公司存在共同侵权的意思联络和行为。本案中，公牛公司要求优耐美公司停止销售被诉侵权产品并赔偿损失的诉请符合法律规定，应予支持。因公牛公司认可涉案被诉侵权产品的销售链接及相关产品图片已下架删除，且其未能举证证明优耐美公司有其他许诺销售行为，故对公牛公司要求优耐美公司停止许诺销售行为的诉请，不予支持。至于优上优公司，根据前述事实结合优上优公司工商登记的经营范围，可以认定其存在制造、销售被诉侵权产品的行为，优上优公司辩称其对被诉侵权产品不知情，并无事实依据，不予采信。公牛公司要求优上优公司停止制造、销售被诉侵权产品并赔偿损失的诉请符合法律规定，予以支持。至于公牛公司要求判令优耐美公司、优上优公司销毁库存侵权产品的诉请，因公牛公司未能举证证明优耐美公司、优上优公司具有相应的库存侵权产品，故对公牛公司该部分诉讼请求，不予支持。关于赔偿金额，公牛公司分别主张要求判令优耐美公司、优上优公司赔偿经济损失及合理费用共计5万元、10万元，鉴于优耐美公司、优上优公司存在共同侵权行为，亦应对公牛公司的经济损失和维权合理费用承担共同的赔偿责任。因公牛公司未提供其因优耐美公司、优上优公司侵权所受到的损失或优耐美公司、优上优公司的获利情况，该院根据公牛公司选择适用法定赔偿，并考虑涉案专利类型、优耐美公司、优上优公司的侵权行为性质、情节以及公牛公司为维权支出的合理费用等一并酌定赔偿额。具体考虑以下因素：一是涉案专利为外观设计专利；二是优耐美公司、优上优公司具有制造、销售、许诺销售的侵权行为；三是优耐美公司、优上优公司成立时间不长，且被诉侵权产品售价不高；四是公牛公司公证取证并聘请律师维权，必然产生一定的维权费用，但公牛公司就相同专利在该院提起了多起诉讼，相关维权费用可以适度分摊。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，一审法院于2019年12月30日判决：一、优耐美公司、优上优公司立即停止侵害公牛公司享有的专利号为ＺＬ20163016××××.2，名称为“墙壁开关（Ｇ18系列）”的外观设计专利权的行为，即优耐美公司立即停止销售被诉侵权产品，优上优公司立即停止制造、销售被诉侵权产品；二、优耐美公司、优上优公司共同赔偿公牛公司经济损失及维权合理费用共计3万元，款于判决生效后十日内付清；三、驳回公牛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3300元，由公牛公司负担1320元，优耐美公司、优上优公司负担1980元。二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，综合优耐美公司、优上优公司的上诉请求、理由，以及公牛公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。本案中，被诉侵权产品与涉案授权外观设计专利均为墙壁开关，属相同产品，本案的关键在于对一般消费者而言，被诉侵权设计与涉案授权外观设计是否相同或者近似。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，公牛公司主张两者构成近似，优耐美公司、优上优公司主张两者存在以下差异：1.涉案专利有边框，被诉侵权设计无此设计，两者尺寸比例也不相同。2.被诉侵权设计标有优耐美公司的商标，涉案专利无此设计。3.被诉侵权设计颜色接近金黄色，涉案专利产品颜色较浅。两者花纹图案存在角度、粗细、大小等差异。对此，本院认为，判断被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围，所比对的对象是涉案授权外观设计，而非专利产品，故上诉人主张的尺寸、大小差异不能成立。涉案专利的设计要点整体形状和面板左下角、右上角的长方形与正方形交错的花纹设计，并未申请保护色彩，故颜色并不属于本案的比对范畴，上诉人主张的颜色差异不成立。被诉侵权设计与涉案专利整体均为近似正方形，同样采用了长方形和正方形交错的花纹设计，花纹角度、粗细等差异属于细微差异，边框的有无以及商标的不同对整体视觉效果影响较小。故根据整体观察，综合判断原则，被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，公牛公司因优耐美公司、优上优公司侵权所受损失不能确定。优耐美公司、优上优公司虽主张本案可以按照其获利计算，但其分别作为被诉侵权产品的生产者和销售者，仅依据在1688网站上被诉侵权产品的销售情况计算获利理由不充分，且其提交的销售记录也系单方制作，在缺少其他证据佐证的情况下，不足以证明两上诉人因侵权获得的利益，故本案仍应适用法定赔偿。一审法院综合考虑涉案专利类型、优耐美公司、优上优公司的侵权行为性质、情节以及公牛公司为维权支出的合理费用等因素，确定3万元的赔偿数额并无不当。优耐美公司、优上优公司就此提出的上诉理由不能成立。综上，优耐美公司、优上优公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由深圳市优耐美光电科技有限公司、浙江优上优电器有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 李 臻审判员 郭剑霞审判员 陈 为二〇二〇年四月二十三日书记员 王莉莉