河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终171号上诉人（原审被告）：常韶青，男，1974年8月30日出生，汉族,住济源市。委托诉讼代理人：许亚杰，河南九威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省隆发置业有限公司，住所地：济源高新技术产业开发区。法定代表人：张计划，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵宗文，河南艳阳天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小波，男，1973年9月15日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：李建强。被上诉人（原审原告）：李建强，男，1971年7月15日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审被告）：张小军，男，1976年4月15日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：李殿军，济源市诚信法律服务所法律工作者。上诉人常韶青、河南省隆发置业有限公司（以下简称隆发置业公司）与被上诉人刘小波、李建强、张小军合同纠纷一案，刘小波、李建强于2018年5月22日向济源市人民法院提起诉讼，该院于2018年11月9日作出（2018）豫9001民初4155号民事判决。刘小波、李建强、张小军、隆发置业公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日作出（2019）豫96民终152号民事裁定，裁定本案发回重审。重审后济源市人民法院于2019年12月10日作出（2019）豫9001民初3786号民事判决。常韶青、隆发置业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常韶青上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李建强、刘小波对常韶青的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决不公。（一）一审法院认定张小军依据其与常韶青签订的“上城国际”商住楼联合建设合同而有权对外售房明显错误。首先，张小军与常韶青2011年4月2日签订的“上城国际”商住楼联合建设合同是一份无效合同，不论是合同约定的内容还是合同的双方主体均不符合法律的相关规定，该合同应属无效合同。其次，“上城国际”商住楼联合建设合同是在2011年4月2日签订的，而隆发置业公司取得涉案土地的开发权是在2012年的2月13日，且河南华盛建设集团有限公司和隆发置业公司签订的合作协议中也约定对外售房的主体是隆发置业公司，常韶青是无权对外销售涉案房屋的。那么即便“上城国际”商住楼联合建设合同有效，其中约定张小军有权售房的条款也应是无效的。综上，张小军没有对外出售房屋的权利，一审法院认定张小军有权对外售房明显错误。（二）张小军2012年11月13日与李建强和刘小波签订协议中有关顶房的约定对隆发置业公司和常韶青不产生约束力。庭审中已经查明刘小波、李建强和张小军曾经合伙建设上城国际小区部分工程。刘小波、李建强和张小军对该工程的内部情况是十分清楚的，知道该小区的开发商是隆发置业公司，也知道只有隆发置业公司才有权利对外签订购房合同。刘小波、李建强清楚知道张小军对外签订的任何卖房协议是不会发生物权处分的效力，其2012年11月13日与张小军签订的协议也不产生房屋买卖的合同法律关系。2012年11月13日协议真实的意思表示是约束张小军配合李建强、刘小波卖其承包建设的房产，而不是一审认定的产生房屋物权变动的以房顶账协议。一审判决认定“隆发置业公司、常韶青仅扣除税款、佣金等费用后，就将剩余款项退还给了李建强、刘小波，隆发置业公司、常韶青不但没有收取房款，还配合李建强、刘小波和买房人办理了相关手续，说明其不但知晓、认可抵账协议，并且按协议约定部分履行了义务”是明显错误的。首先，李建强2015年7月23日购买4套房屋的汇款在扣除税款、佣金等费用后是打入了张小军的账户而不是李建强更不是刘小波的账户。本案中的房款在隆发置业公司、常韶青和张小军之间的转账是几方内部之间的约定造成的，正常购买张小军承包建设的房屋汇款转账过程都是像本案这样的。如果是经隆发置业公司和常韶青同意的以房屋顶账，仅需要将税费、佣金等费用汇给隆发置业公司和常韶青即可，不需要将购房款、税费、佣金都一起汇给隆发置业公司的。不能因刘小波、李建强实际控制张小军的银行账户就认定为隆发置业公司和常韶青没有收取房款。从李建强2015年7月23日购买4套房屋的房款金额和房款转账过程可以看出，2012年11月13日的协议不是产生房屋物权变动的以房顶账协议，更不发生买卖合同的法律关系。常韶青和隆发置业公司不清楚该协议的内容，也没有受其约束的意思表示，更没有按该协议履行过义务。而一审法院认定常韶青和隆发置业公司不但知晓、认可抵账协议，并且按协议约定部分履行了义务的事实是明显错误的。二、扣除的503846元经张小军同意，且该款是用于抵扣其欠常韶青的税费款，一审法院判决常韶青需向李建强、刘小波返还明显错误。2015年8月27日李建强汇款的3788324元是张小军指示李建强汇款给隆发置业公司的，且李建强、刘小波、张小军三人本身也是合伙建房的关系。张小军对李建强汇款的3788324元是具有处分权的，结合其出具的书面同意扣除503846元以抵扣之前所欠税款的证明，可以证实扣除的503846元不是一审法院认定的税金，而是抵扣张小军之前所欠的税款。故一审法院判决常韶青向李建强、刘小波返还该款明显错误。刘小波、李建强辩称，一、涉案款项真实明确。隆发置业公司和常韶青就案涉小区1、2号楼没有投入资金，建成该两栋楼所需资金远远大于810万，张小军借刘小波和李建强810万，符合实际情况，且810万实际用在该两栋楼的建设中，该款是刘小波和李建强的投资款所转化的借款。二、张小军与刘小波签订的抵债协议是在2012年11月13日，并非隆发置业公司上诉所称的2011年11月13日，该协议是在隆发公司取得开发权以后签订的。三、根据张小军与常韶青签订的“上城国际”商住楼联合建设合同约定，可以看出张小军有权销售案涉小区1、2号楼房屋。四、张小军签订以房抵债协议并交付房屋能否代表隆发置业公司的销售行为，以刘小波、李建强在2019年1月向法院提交的代理词中意见为准。五、以房抵债协议的实质是房屋买卖合同。以房抵债协议、补充协议以及张小军的工作人员史战明于2015年1元10号交钥匙的明细，对房屋的面积、位置、价格、房号等都有相对明确的约定，具备了《商品房销售管理办法》第十六条的主要内容，具备房屋买卖合同的基本要素，实质是商品房买卖合同。且隆发置业公司、张小军已经办理了6套房屋（含1小套）的手续，张小军也将剩余房屋钥匙交付给刘小波、李建强，房屋买卖合同成立并生效。六、隆发置业公司给刘小波、李建强办理房屋手续及收取管理费和佣金的行为，表明隆发置业公司对张小军以房抵债的行为知情且同意。七、各方对以前的债权债务清算后达成以房抵债协议，以给付房屋代替原来的金钱各付，消灭原来的债权债务，没有违反国家禁止性法律规定，是合法有效的行为，后张小军的工作人员又将对应房屋的钥匙交给李建强，完成了交付。八、以房抵债协议和补充协议的实质是房屋买卖合同，隆发置业公司、张小军将案涉房屋（除1202号房屋外）二次出卖给第三人，给刘小波、李建强造成巨大的经济损失，应当依据相关法律确定隆发置业公司、张小军、常韶青的法律责任。九、刘小波和李建强是合伙关系，两人共同投资。济源市人民法院在一审时通知刘小波到法院接受了调查，刘小波表示李建强可以全权代表刘小波，并且承担李建强代理本案的诉讼结果。本案经过多次开庭审理，事实清楚，现在案涉地段的房价涨至7000元每平方米，一审法院的判决不足以弥补刘小波、李建强的损失，但刘小波、李建强因生活困难未上诉，请求驳回上诉，维持原判。张小军辩称，一、鉴于上城国际1、2号楼的房屋已经实际投入使用的客观情况，张小军与常韶青之间签订的开发合同是否有效并不影响该合同的结算条款。常韶青和隆发置业公司在本案中均认可常韶青借用隆发置业公司资质开发建设上城国际，上城国际的1、2号楼均是张小军实际投资建设的，因此，依据常韶青和张小军签订的开发协议的结算条款，张小军对涉案几套房屋具有处分权。二、本案所涉的503846元的税款，是常韶青与隆发置业公司在顺利为刘小波、李建强办理抵债房屋相关手续的情况下方可扣除的，如果隆发置业公司与常韶青不能办理抵债房屋的相关手续，也应当返还刘小波、李建强该税款，因此，常韶青的上诉理由不能成立。隆发置业公司辩称，对常韶青的上诉意见没有异议。隆发置业公司上诉请求：一、一审法院没有查清事实。（一）对涉案巨额款项究竟怎么形成的没有查清。原一审第一次开庭的时候，李建强向法庭陈述该款是其与张小军之间是借款，后来第二次开庭时又称是与张小军合建房屋的结算款，两次陈述互相矛盾。（二）对涉案土地开发权和销售权没有查清，隆发置业公司取得涉案土地的开发权是在2012年2月13日，但从李建强、刘小波在庭审中的陈述来看，无论他们是合作开发还是借款，均发生在隆发置业公司取得土地开发权之前，那么张小军与刘小波签署的所谓虚假的810万元款项的协议均在隆发置业公司取得开发权之前，对隆发置业公司不产生效力；并且，刘小波与张小军签订的涉案协议中约定的顶房也是无效的，根本没有经过隆发置业公司同意。（三）在2011年11月13日刘小波与张小军签署以房顶债协议时，协议中约定的房屋并不存在。一是从刘小波向法庭提供的11月13日协议中第三条可以看出，顶账房屋的具体房号没有确定，属于标的不清；二是当初签订该顶账协议时，协议中约定的1、2号楼尚未开始施工，也未取得房屋预售许可，以一个尚未发生的标的物来顶债是无效的；再则，在11月13日协议第二条和第三条中车位19个没有具体位置，房屋没有具体指向。1、在上城国际项目中，一号楼是一梯五户，分西北大套、西北小套、东北、东南、西南五户，可协议第三条只写了1号楼5楼、7楼、8楼、9楼、1号楼4楼东户、5楼南户、6楼南户、8楼东户、10楼南户、11楼西户，这些房号上城国际的1号楼中根本没有。2、协议中约定的房屋面积与实际情况不符。协议中约定的120平方米的房屋7套、140平方米的房屋10套，上城国际涉案的1号楼房屋面积具体为西北大套112.31平方米、西北小套30.84平方米、东北143.15平方米、东南114.45平方米、西南114.45平方米。协议中约定的120平方米、140平方米面积的房屋在上城国际1号楼中也根本不存在。3、在11月13日协议及补充协议中并没有商品房买卖合同所具备的交房期限、办理产权证的日期、逾期交房的违约责任等必备条款。4、在11月13日协议及补充协议中并没有明确表示该810万元自张小军不偿还时转化为购房款。5、11月13日协议、在11月13日协议复印件右上角的批注、2015年7月6日的补充协议均不符合商品房买卖合同的实质要件。二、一审法院判定隆发置业公司承担责任错误。（一）一审判决在确认的事实中表述“2012年11月13日，张小军与刘小波达成协议，载明…….刘小波、张小军在协议上签名，并加盖了上城国际1、2号楼售楼专用章”，这说明隆发置业公司并未参与该协议的签订，对张小军与刘小波签订协议是不知情的。（二）2014年1月12日张小军与刘小波又对11月13日协议进行变更，在变更的协议中，仅仅是张小军本人签字，没有隆发置业公司签字或盖章，这更进一步说明12月13日协议不是与隆发置业公司签订的，不是隆发置业公司的真实意思表示。如果该协议是隆发置业公司的真实意思表示，在2014年1月12日的变更协议上也应该有隆发置业公司的签字，没有隆发置业公司签字的变更当然不对隆发置业公司发生效力。既然刘小波知道张小军不代表隆发置业公司，在变更时不去找隆发置业公司签字，说明11月13日协议仅仅是张小军与刘小波之间的协议，与隆发置业公司无关。（三）在2015年7月6日张小军与刘小波签订的补充协议中，隆发置业公司也没有在该协议中签字和盖章，协议没有约定隆发置业公司的义务，也能证明该几份抵账协议系刘小波与张小军之间的债权债务关系，与隆发置业公司无关。（四）涉案所谓的佣金、税款的扣除，李建强、刘小波开始称是隆发置业公司财务计算后扣除的，但一审法院经过调查后认定这些是常韶青聘用的人员，与隆发置业公司无关。（五）济源市人民法院（2016）豫9001民初5902号民事判决是基于隆发置业公司与购房户签订了《商品房买卖合同》并将商品房备案登记到购房户名下，且开具有不动产销售发票，双方存在商品房买卖合同关系；而本案隆发置业公司既没有参与以房抵账协议的签订，也没有与刘小波签订商品房买卖合同，两案事实并不相同，二者之间不具有可比性。三、一审法院判决隆发置业公司支付李建强、刘小波500.8058万元并赔偿损失439.9265万元、返还扣除的税金38.7841万元，三项合计1000余万元的款项没有任何事实依据。既然刘小波请求法院解除了2012年11月13日的抵账协议，相应刘小波与张小军之间的权利义务自然恢复到了一般的债权债务关系，刘小波等应该向张小军主张债权。一审法院仍以房屋买卖关系来审理，并以隆发置业公司与刘小波之间存在房屋买卖合同关系来判定隆发置业公司支付刘小波、李建强1000万元的损失，没有事实依据和法律依据。既然一审法院认为503846元是常韶青扣除的，就不应当判令隆发置业公司承担返还义务。四、一审法院在本院认为中既然认可“刘小波以房地产买卖合同相关违约条款要求隆发置业公司承担责任没有理由”，但又以不能交付房屋是隆发置业公司造成为由，判令隆发置业公司按照应支付刘小波、李建强房屋价值相当的价款支付并赔偿损失，显然是矛盾的。如果说违约，只能说是张小军违约，而不能让隆发置业公司承担责任。如前所述，张小军与刘小波签订的协议中，隆发置业公司并未参加，一审法院让隆发置业公司承担违约责任没有事实和法律依据。五、因涉案2012年11月13日的协议是刘小波签订的，其公司在几次开庭中一直要求刘小波出庭接受本案当事人的质询，但刘小波拒不出庭，无法查明当初签署协议时的具体背景和真实情况，即使由法院向刘小波进行调查，也得不到民事诉讼法规定的当庭质证效果。李建强在涉案几份协议中并未签名，但李建强一直以本案当事人的身份参与诉讼，没有事实依据，一审法院程序违法。刘小波、李建强辩称，对隆发置业公司上诉的答辩意见同其二人对常韶青上诉的答辩意见。张小军辩称，抵债协议因隆发置业公司和常韶青的违约行为不能继续履行，张小军已经完成了抵债协议中抵债财产的交付，剩余的交付财产的手续办理是刘小波、李建强与常韶青、隆发置业公司协商一致进行办理的，并且履行了部分手续，因此，涉案协议不应解除。常韶青辩称，对隆发置业公司的上诉意见没有异议。刘小波、李建强向一审法院起诉请求：1、依法判决解除“上城国际”1号楼商品房、车位的抵账协议（2012年11月13日上城国际1号楼2号楼售楼专用章为甲方、张小军为乙方、刘小波为丙方的协议书，2014年1月12日在上述协议复印件右上方张小军签订房号变更内容及2015年7月6日张小军与刘小波签订的补充协议）；2、判令张小军、常韶青、隆发置业公司返还其已付“上城国际”1号楼商品房（房号为：404西南、501西北大套、502西北小套、701西北大套、702西北小套、703东北、801西北大套、802西北小套、803东北、1001西北大套、1002西北小套、1101西北大套、1102西北小套、1302西北小套、504西南、603东北、1201西北大套、1301西北大套、1202西北小套，合计19套房）的房款（其中含隆发置业公司无依据扣除的税款等244360元、503846元）和19个车位款6896291元及利息（从2012年11月13日计算至付款之日止）；并按已付房款5660687元的一倍承担赔偿责任，张小军、常韶青、隆发置业公司互负连带责任；3、案件受理费、保全费由张小军、常韶青、隆发置业公司承担。一审法院认定事实：2011年4月2日张小军与常韶青签订“上城国际”商住楼联合建设合同一份，约定：张小军参与建设1、2号楼，地上临街两层为商业门店，地下室以1600平方收取配套费，剩余约1100平方归张小军所有，不计配套费并有权出售。合同第五条乙方责任中的第七项规定：单位团购、材料抵房的除外，张小军应服从常韶青的统一的售房合同，并承担售房费用。该合同上加盖了河南省济源上城国际业务专用章。上述建设合同所涉商品房系隆发置业公司经营开发，该公司于2012年取得了济水大街北、蟒河南、市国税局东、紫罗兰家园西的商业住宅用地权，并取得了建筑许可证、规划许可证等，用地项目名称为济源市上城国际。常韶青作为隆发置业公司的代表对该小区的建设进行了招标。该小区共开发了1、2、3号楼及地下车位，其中，张小军投资建设了1、2号楼，常韶青建设了3号楼。刘小波、李建强先共同与张小军在1号楼投资建设，后退出，就刘小波、李建强前期的投资，2012年11月13日，张小军与刘小波达成协议，载明：就张小军偿还刘小波810万元欠款事宜经协商一致，张小军以其承包建设的房产偿还欠刘小波的810万元；双方约定清偿债务的房产按照每平方3100元计算，车位每个按照6万元暂定，将来按照市场价格多退少补，其中120平方的房屋7套（其中西北方的房屋是子母套），140平方房屋10套，车位19个，共计810万元；并写明了房屋的具体位置和楼层。该协议还约定：“上城国际”作为用于清偿债务的房产及车位的开发商，确认张小军的清偿行为合法有效，对此无异议。如果用以清偿债务的房产及车位权属有争议，造成的损失由张小军承担。刘小波、张小军在协议上签名，并加盖了上城国际1、2号楼售楼专用章。2014年1月12日张小军在2012年11月13日协议的右上角批注，将用于抵账的房屋变更为：120平方的房屋5套，140平方房屋12套（其中东户4套，西北户8套为子母房），共计17套（其中西北方的房屋为大小套即子母房，共25套），车位19个未变。2015年1月，张小军将住宅房的钥匙均交给了刘小波。2015年7月6日，刘小波、张小军又签订补充协议，载明就张小军偿还刘小波810万元欠款事宜，变更为：每个车位6万元定下，不再按照市场价多退少补，以后购房所开发票“销售不动产统一发票（自开）”，所应交税款由刘小波承担，其他每平方按3100元计算、楼层位置及楼层号、车位19个均不做任何变动。协议签订后，刘小波、李建强将其中的4套（1号楼503东北143.15平方的房屋一套、601、602西北143.15平方的子母房一套、804西南114.45平方的房屋一套、904西南114.45平方的房屋一套，共5套）房屋卖掉，并于2015年7月23日由李建强分两次将4套房（含一个小套，按每平方3100元计算）的房款1597120元转给隆发置业公司，当日隆发置业公司和常韶青以税款、管理费等名义扣除244360元后将剩余房款1352760元从常韶青之妻宋香玉账户转给张小军账户（由刘小波、李建强持有并掌控）；2015年8月，刘小波、李建强又将114.45平方米的704号房屋卖掉（包含在当时刘小波、李建强申请出售10套房中，见下文）。上述5套房含1小套共6套房按每平方3100元计算总计1951915元。上述房屋买卖，一般是由张小军向常韶青提出卖房，常韶青同意后交由其聘用的上城国际会计侯艳军计算房价及相应的税款、管理费和佣金数额，通知买房人交款到隆发置业公司，常韶青和该公司扣除相应的税款、管理费和佣金后由隆发置业公司与买房人签订商品房买卖合同，然后上城国际另一名职工张果果办理房屋备案等手续。以上刘小波、李建强所卖5套房含小套6套房亦按照此程序执行，购买人均将房款交给了刘小波、李建强，刘小波、李建强将房屋钥匙交给了买方。买方也与隆发置业公司签订了商品房买卖合同，并在房管局备案。2015年8月27日，经常韶青同意，李建强又将10套房共1222.04平方米的房款3788324元转给隆发置业公司，该价款由侯艳军计算好税金、管理费和佣金数额后，隆发置业公司以税款、管理费分别名义扣除412927元、15153元共计428080元后转到宋香玉账户，宋香玉扣除佣金75766元后（以上三笔扣款共计503846元）将剩余房款3284478元转退给张小军账户，但该10套房中除上述刘小波、李建强所售114.45平方米的704号房屋外，剩余9套房隆发置业公司一直未交付刘小波、李建强。后隆发置业公司已经将抵账给刘小波、李建强的404号（西南）房屋一套、501号（西北）大套一套、502号（西北）小套一套、701（西北）大套一套、702（西北）小套一套、703（东北）一套、801（西北）大套一套、802（西北）小套一套、803（东北）一套、1001（西北）大套一套、1002（西北）小套一套、1101（西北）大套一套、1102（西北）小套一套、1301（西北）大套一套、1302（西北）小套一套、504（西南）一套、603（东北）一套、1201（西北）大套一套共18套进行了出售，仅剩西北户1201号房屋的子房1202号未出售，上述抵账房屋共计1660.1平方米。经查询，济源市市区房价在2018年5月为5750元左右。另查：购房人王智营在隆发置业公司购买商品房，其持有的售房款收据上加盖的也是“上城国际”1、2号楼售楼专用章，王智营持该收据认为其多付隆发置业公司购房款，向济源市人民法院起诉要求退还多付的房款等，经法院审理，支持了王智营的请求。一审法院认为，关于李建强的主体资格问题，虽然刘小波未出庭，但经核实其本人，刘小波认可本案所涉810万元债权系其和李建强合伙所有，李建强的诉讼行为可以代表其本人，故李建强在本案中具有诉讼主体资格。2012年11月13日，张小军、刘小波就张小军偿还其二人810万元欠款事宜达成的协议、2014年1月12日张小军在协议的右上角的批注及2015年7月6日刘小波、张小军又签订补充协议，均是当事人的真实意思表示，内容不违反国家规定，此前张小军与常韶青签订“上城国际”商住楼联合建设合同也明确约定张小军有权出售房屋，说明张小军以房顶债并无不当，对刘小波、李建强和张小军而言，该协议系有效协议。关于810万元的债务数额，张小军现在虽有异议，但该债务系刘小波、李建强的投资款转化为借款，并非单纯的借款，当时其也对该债务予以认可，现未提供证据推翻，故予以认定。本案的关键是协议上虽然载明了“'上城国际'作为用于清偿债务的房产及车位的开发商，确认张小军的清偿行为合法有效，对此无异议”，但没有隆发置业公司相关人员或常韶青的签字或加盖行政章、合同专用章，仅仅加盖了“上城国际”1、2号楼售楼专用章，这种情况下该协议是否对常韶青、隆发置业公司有约束力，一审法院认为：第一，济源市人民法院生效判决已经确认“上城国际”1、2号楼售楼专用章系隆发置业公司售楼时使用，说明张小军加盖该公章一定程度上可以代表隆发置业公司的行为；第二、协议签订后，张小军将房屋的钥匙交给了刘小波、李建强，刘小波、李建强也将抵给其的5套房屋卖掉，隆发置业公司、常韶青仅仅扣除税款、佣金等费用后，就将剩余款项退给了刘小波、李建强，隆发置业公司、常韶青不但没有收取房款，还配合刘小波、李建强和买房人办理了相关手续，说明其不但知晓、认可抵账协议，并且按协议约定部分履行了义务；第三，2015年8月，经常韶青同意，刘小波、李建强将10套的房款汇给隆发置业公司，并继续由上城国际会计根据确定的10套房的面积、房号计算了房款及相应的税款、佣金及管理费，隆发置业公司和常韶青扣除一部分税款等费用后，又将剩余款项退给了刘小波、李建强，说明双方同意继续履行刘小波、李建强与张小军签订的协议的部分义务，且刘小波、李建强已经完全履行了义务。综上，一审法院认为隆发置业公司和常韶青知晓并同意刘小波、李建强与张小军签订的协议，并部分履行了协议，故该协议对隆发置业公司、常韶青同样有效，隆发置业公司、常韶青应按照协议的约定配合刘小波、李建强和张小军将抵账房屋交付刘小波、李建强出售并配合办理登记等手续。隆发置业公司、常韶青答辩称张小军无权处分房屋、其对协议不清楚也未加盖公章、刘小波、李建强和张小军恶意串通等理由，与一审法院查明的联建合同中约定张小军不计配套费有权出售房屋、隆发置业公司与常韶青在仅仅收取相关税款后配合刘小波、李建强办理部分房屋买卖手续等事实不符，也没有提供刘小波、李建强与张小军恶意串通的证据，且刘小波、李建强与张小军所签协议的权利义务并不失衡，故隆发置业公司、常韶青的答辩理由不成立。在抵账协议有效的情况下，张小军已按协议约定将抵账商品房钥匙交给刘小波、李建强，隆发置业公司、常韶青本应按该协议全面履行交付商品房并办理相关备案等手续的义务，但隆发置业公司将抵给刘小波、李建强的含子母房在内的18套房屋进行了二次销售，并在房管部门进行了备案，现该18套房屋已经不能交付给刘小波、李建强，剩余的1202号房屋及车位隆发置业公司、常韶青即使交付给刘小波、李建强，小套房也不方便单独出售，剩余车位也因刘小波、李建强不能售房而影响其原有价值。刘小波、李建强提出其签订合同的目的已无法实现，要求解除其与被告张小军签订的相关协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项之规定，刘小波、李建强的该请求符合法律规定，予以支持。张小军辩称其已将抵账房屋钥匙交付刘小波、李建强，不应当解除协议，但交付钥匙并不意味着抵账协议已经履行完毕，客观上相关当事方也仅仅部分履行了交付抵押房屋的义务，其他房屋已无法履行，故张小军的答辩理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，对双方已经按抵账协议履行的含小套的6套房买卖，根据合同性质无须也不宜恢复原状，双方当事人亦均未提出恢复原状的请求，故应维持原状。对未履行部分，刘小波、李建强根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项规定，要求返还已付购房款及利息，请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任，因本案的商品房买卖是基于张小军对刘小波、李建强负有债务、张小军以其建设的商品房给刘小波、李建强顶账、然后由隆发置业公司交付房屋、协助办理相关手续的事实，虽然可以认定本案当事人对刘小波、李建强与张小军之间的抵账协议是知晓并同意的，但这种协议并不是刘小波、李建强与隆发置业公司直接签订的商品房买卖合同或以房顶债协议，隆发置业公司本案中违约的主观过错与其与刘小波、李建强直接签订商品房买卖合同或顶账协议还是有所区别的，故刘小波、李建强要求按商品房买卖合同的规定让隆发置业公司承担相应责任法律依据不充分，不予支持。隆发置业公司主张不应以房地产买卖合同的相关违约条款让其承担责任的答辩理由予以采纳；另一方面，虽然本案债务开始仅仅涉及刘小波、李建强与张小军，但在双方签订抵账协议后并经隆发置业公司知晓并认可后，相关法律关系的相对方已变成刘小波、李建强与张小军、常韶青、隆发置业公司，即张小军负有交付房屋钥匙、常韶青与隆发置业公司负有交付房屋的义务并配合办理登记手续的义务，由于抵账协议的解除是由隆发置业公司违约造成的，隆发置业公司在不能交付房屋的情况下应承担与应交付房屋价值相当的价款的支付义务及赔偿损失责任，而不是在合同解除后自然免除隆发置业公司和常韶青的义务，让张小军单独承担还款责任。且从公平原则上讲，不能让违约方因违约而得到利益亦是民法的基本原则，故隆发置业公司辩称合同解除后让张小军承担还款责任的理由不能成立，不予支持。关于张小军、常韶青、隆发置业公司应承担的责任问题，应当根据本案认定的事实、涉案财产的性质，根据法律规定分别确认。第一，关于刘小波、李建强要求的已付购房款问题。因刘小波、李建强已经卖掉的5套（含小套6套）房屋，隆发置业公司已配合签订了买卖合同，并办理了备案手续，物权已经转移，未履行的部分，应返还房款。按照双方约定的每平方3100元计算，刘小波、李建强已经收回房款1951915元，除车位款外，剩余房款8100000元-1951915元（已得房款）-车位款1140000元=5008085元，刘小波、李建强要求隆发置业公司返还，证据充分，理由正当，予以支持。因2012年11月13日的抵账协议上约定，如果用以清偿债务的房产及车位权属有争议，造成的损失由张小军承担，根据该约定，张小军应对隆发置业公司的责任承担连带责任。常韶青没有在抵账协议上签字，所以，刘小波、李建强要求常韶青承担责任，证据不足，不予支持。另因协议约定的19个车位，没有约定具体位置，也没有向刘小波、李建强交付钥匙，合同解除后，该车位按每个6万元的价格计算为114万元，由张小军承担。第二，关于刘小波、李建强要求隆发置业公司返还其于2015年7月23日、2015年8月27日两次扣除刘小波、李建强的244360元、503846元税金等款项的问题。一审法院认为：其中244360元作为合同履行的一部分，不管隆发置业公司扣款是否有法律依据，但系双方自愿行为，也不存在违背法律和行政法规等导致协议无效的因素，客观上双方也已履行完毕，且至起诉时已超过一年，期间刘小波、李建强亦未要求撤销，刘小波、李建强的该项请求不予支持；另外503846元系刘小波、李建强为购买10套商品房时隆发置业公司和常韶青所扣，现在除其中一套114.35平方米704号房屋交付外，其他房屋没有交付，自应恢复原状，由隆发置业公司和常韶青返还。扣除上述704号房屋的税金、管理费40239元和佣金7122元外，隆发置业公司应返还387841元（428080元-40239元），常韶青应返还刘小波、李建强68644元（75766元-7122元），并均应自2015年8月28日扣款次日起按中国人民银行同期贷款利率支付刘小波、李建强相应的利息。第三，关于刘小波、李建强要求的损失问题。虽然一审法院未支持刘小波、李建强要求隆发置业公司等赔偿一倍房款损失的要求，但自本案所涉抵账协议签订后，本地商品房价格明显上涨，至刘小波、李建强起诉时本地商品房价格涨到每平方米5750元左右，远远超出抵账协议约定的每平方米3100元的价格，隆发置业公司未交付商品房面积为1660.1平方米，计算差额为4399265元，该差额应该视为因隆发置业公司违约给刘小波、李建强造成的损失，应当由隆发置业公司予以赔偿；张小军同样应依照抵账协议约定承担连带责任。另外张小军自行承担的114万元还款责任，亦应按中国人民银行同期贷款利率支付刘小波、李建强相应的利息。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第九十七条之规定，判决：一、解除2012年11月13日刘小波与张小军签订的并加盖有“上城国际1、2号楼售楼专用章”的协议、解除2014年1月12日张小军在2012年11月13日协议的右上角关于顶账房屋变更的批注、解除2015年7月6日刘小波与张小军签订的补充协议。二、隆发置业公司于判决生效后十五日内支付刘小波、李建强5008085元，并赔偿刘小波、李建强损失4399265元，张小军承担连带责任。三、隆发置业公司于判决生效后十五日内返还刘小波、李建强387841元及利息（自2015年8月28日起，均按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效后确定还款之日止）。四、常韶青于判决生效后十五日内返还刘小波、李建强68644元及利息（自2015年8月28日起，均按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效后确定还款之日止）。五、张小军于判决生效后十五日内支付刘小波、李建强1140000元及利息（自2015年8月28日起，均按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效后确定还款之日止）。六、驳回刘小波、李建强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111448元，刘小波、李建强负担10000元，张小军负担10000元，隆发置业公司负担90000元，常韶青承担1448元；保全费5000元，由隆发置业公司负担，张小军对隆发置业公司的责任承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于李建强在本案中的主体资格是否适格的问题。隆发置业公司上诉称涉案以房抵债协议是刘小波与张小军签订的，李建强在协议中并未签名，故李建强以一审原告身份参与诉讼，没有事实依据。根据一审法院2019年8月1日向刘小波所作调查笔录，刘小波认可本案所涉810万元债权系其和李建强合伙所有，涉案抵债协议签订之后的后续事宜均是由李建强代表其二人办理的，李建强的诉讼行为可以代表人其本人，且张小军在本案中对李建强的债权人资格亦予以认可，故李建强在本案中具备诉讼主体资格，隆发置业公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于张小军与刘小波签订的涉案以房抵债协议是否有效的问题。隆发置业公司在原一审庭审中曾认可涉案商住楼工程系常韶青以其公司名义投资建设，常韶青也在上述商住楼工程的招投标手续及涉案部分房屋销售时所签的商品房买卖合同中代表隆发置业公司签字，且常韶青在原二审庭审中亦认可其是隆发置业公司济源上城国际项目部的总负责人，投资、开发、施工均由其负责，因此，在常韶青与张小军签订“上城国际”商住楼联合建设合同后，张小军有权基于该联合建设合同的约定出售房屋，这说明张小军以其承包建设的房产抵偿欠款并无不当。在此基础上，张小军、刘小波于2012年11月13日就张小军偿还刘小波、李建强810万元欠款事宜达成的协议、2014年1月12日张小军在该协议右上角的批注及2015年刘小波、张小军又签订的补充协议，均是当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，且双方所签协议的权利义务并不失衡，应为有效协议。关于前述协议是否对常韶青和隆发置业公司具有约束力的问题。首先，2012年11月13日的协议上加盖了“上城国际”1、2号楼售楼专用章，济源市人民法院生效判决已确认系隆发置业公司售楼时使用，说明张小军在该协议上加盖该章一定程度上可以代表隆发置业公司；其次，常韶青在本案原二审庭审中回答“房款为什么要退给张小军”时，称当时其知道张小军和李建强有顶房协议，但因其与张小军之间没有清算，所以通知隆发置业公司将款项退给张小军；再次，张小军在协议签订后已将协议中约定的抵债房屋钥匙交给了李建强，李建强也将协议中约定抵债的5套房屋（实为6套，含1小套）房屋出售他人，隆发置业公司、常韶青在未收取购房款、仅扣除税款、管理费等费用的情况下，配合李建强和买房人办理了相关手续，说明隆发置业公司、常韶青不但知晓、认可该协议，并且按协议约定履行了部分义务，此后李建强将对应的房屋钥匙也交给了买房人；最后，经常韶青同意，李建强在2015年8月将协议约定的其中10套抵债房屋的房款汇给隆发置业公司，仍按照此前惯例由上城国际会计根据确定的10套房屋的面积和房号计算了房款及相应的税款、佣金和管理费，隆发置业公司和常韶青在扣除了计算好的税款、管理费和佣金后，又将剩余款项退给了刘小波、李建强掌控的账户，说明各方同意继续履行张小军与刘小波签订协议的部分义务。综上，虽然本案债务开始仅仅涉及张小军与刘小波、李建强，但在双方签订的抵债协议被隆发置业公司和常韶青认可且部分履行了协议约定内容后，相关法律关系的相对方已经变成刘小波、李建强与张小军、常韶青、隆发置业公司，应当认定协议对常韶青和隆发置业公司具有一定的约束力，常韶青、隆发置业公司应按照协议约定将抵债房屋交付刘小波、李建强出售并配合办理备案、登记等手续，常韶青、隆发置业公司关于抵债协议对其不具约束力的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于隆发置业公司应否向刘小波、李建强承担违约责任的问题。如前分析，在双方签订的抵债协议被隆发置业公司和常韶青知晓并认可后，相关法律关系的相对人已经变成刘小波、李建强与张小军、常韶青、隆发置业公司，在此情况下，张小军负有交付房屋钥匙的义务，常韶青和隆发置业公司负有交付房屋并配合办理备案、登记等手续的义务。张小军已按协议约定将抵债房屋钥匙交给李建强，但隆发置业公司将抵给刘小波、李建强的包含大小套房屋在内的18套房屋进行了二次销售，且在房管部门进行了备案，现该18套房屋已不能交付刘小波、李建强，剩余的小套房屋1202号及车位即使交付给刘小波、李建强，小套房也不方便单独出售，剩余车位也因刘小波、李建强不能售房而影响其原有价值，刘小波、李建强签订协议的合同目的客观上已无法实现，刘小波、李建强要求解除涉案抵债协议符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项的规定，应予支持。由于抵债协议的解除是由隆发置业公司违约造成，隆发置业公司在不能向刘小波、李建强交付房屋的情况下应承担与交付房屋价值相当的价款的支付义务及赔偿因房屋涨价给刘小波、李建强所造成的差额损失责任，张小军应按照约定承担连带责任，因此，隆发置业公司关于合同解除后应由张小军承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于常韶青上诉所称的503846元应否返还给刘小波、李建强的问题，该费用是刘小波、李建强在转款前经常韶青同意并由上城国际财务人员计算后扣除的税款、管理费和佣金，在相关抵债房屋不能出售致使刘小波、李建强不能回收房款的情况下，应当由隆发置业公司、常韶青各自将其扣除的相关费用返还给刘小波、李建强。常韶青上诉所称张小军出具有同意扣除该款以抵扣此前所欠税款的书面证明仅是其与张小军之间的内部约定，对刘小波、李建强不产生效力，常韶青可就此另行向张小军主张，因此，常韶青的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，常韶青、隆发置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82082元，由常韶青负担1616元，河南隆发置业有限公司负担80466元。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二〇年四月二十九日书记员 赵昱坤