湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终150号上诉人（原审被告）：邓敏，女，1971年12月3日出生，土家族，住湖北省咸丰县。上诉人（原审被告）：刘葳（邓敏之女），女，1995年4月1日出生，土家族，住湖北省咸丰县。被上诉人（原审原告）：刘昌万，男，1968年2月29日出生，土家族，户籍地湖北省咸丰县，住湖北省咸丰县。上诉人邓敏、刘葳因与被上诉人刘昌万民间借贷纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2019）鄂2826民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓敏、刘葳上诉请求：撤销原判，驳回刘昌万诉讼请求。事实和理由：一审法院的法官沙正友系刘昌万的外甥，一审法院的民事法官向开国等全体人员应当进行回避；一审法官没有告知上诉人开庭地点，导致上诉人开庭迟到，在遭到法官的训诫后，头脑一片空白，无法平静地对被上诉人提交的证据发表质证意见。庭审结束后书记员催促上诉人快点签字，上诉人只好在没有查看庭审笔录的情况下签了字；刘昌万套取国家信贷资金高利放贷，不应当支持其违法利益。被上诉人刘昌万没有向本院提交书面答辩意见。刘昌万向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带偿还借款本金20万元及利息5.4万元，并从2019年5月19日起以20万元为基数，按月利率2%计算利息至本金还清为止。本案诉讼费用由二被告承担；2.依法确认原告对担保人所有的位于咸丰妇幼保健院内的房产（房权证高乐山字第××年0521号）享有抵押权，并有权就该房产通过变卖、拍卖等方式所得价款优先受偿。一审法院认定事实：邓敏于2018年1月份向刘昌万出具借条一张，借条载明：“今借到刘昌万贰拾万元整（￥200000.00）月息2分，每三个月付息一次。期限一年。借款人用坐落于保健院住房作抵押，先期将房产证放于刘昌万处。如一年到期，借款人无偿还能力，刘昌万可以有权处置房产”。落款处由邓敏签字并捺指印，担保人处由刘葳签字并捺指印，见证人处由龙本模签字确认，该借条未写明出具日期。借条出具后，刘昌万通过银行分别于2018年1月19日向邓敏转款100000元、2018年1月22日向邓敏转款38000元，共计转款138000元。借款到期后，邓敏未还本付息，刘昌万多次催收未果。另查明，借条所记载的200000元构成内容分别为：1、138000元系刘昌万向邓敏转款总额；2、12000元系借款时扣除头息；3、50000元系邓敏在一审法院（2018）鄂2826民初1239号民事判决书中确定的其为莫淋森与刘昌万之间借款利息所承担的连带保证责任。双方对该借条所载200000元的构成内容均予以认可。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。刘昌万与邓敏之间的借贷是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，对刘昌万要求邓敏还本付息的诉讼请求依法应予支持。一、关于借款本金：双方在庭审中均对借条所载的200000元的构成内容予以认可，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本案刘昌万诉请的借款中12000元系预先扣除的利息，不应计入借款本金。借款中50000元系双方当事人在一审法院（2018）鄂2826民初1239号民事判决书中已经判决并生效的权利义务，故在本案的借贷关系中不应再做处理。结合证据及双方当事人的当庭陈述，依法认定刘昌万实际向邓敏出借款项为138000元。二、关于借款利息：刘昌万主张按照月利率2%支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，刘昌万要求按照月利率2%支付利息的请求不违反法律的规定，予以支持。因借条未写明借款时间，故认定以刘昌万实际转账的时间为准，并计算利息，刘昌万起诉的利息5.4万元，其计算的依据与本案查明的事实不符，不予支持。三、关于保证责任：1、刘葳在借条中担保人处签字并捺指印为该笔借款提供担保，《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”、第七条规定“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民、可以做保证人”、第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，本案借条中未约定保证方式，故刘葳应对该笔138000元的借款承担连带保证责任；2、邓敏以刘葳所有的坐落于咸丰××××镇妇幼保健院的房屋为案涉借款提供抵押担保，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，本案中关于房屋的抵押权缺乏必要的法定要件，房屋抵押权并未依法有效设立，故刘昌万诉请以该房产享有抵押权，并就该房产通过变卖、拍卖等方式所得的价款优先受偿的请求不应得到支持。判决：一、邓敏向刘昌万偿还借款本金138000元，并以100000元本金为基数，从2018年1月19日起，按月利率2%支付利息直至本息付清为止；以38000元为本金为基数，从2018年1月22日起，按月利率2%支付利息至本息付清为止，利随本清。限判决生效后十五日内支付；二、刘葳对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回刘昌万的其他诉讼请求。案件受理费5110元，减半收取计2555元，刘昌万负担639元，邓敏负担1916元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人有争议的事实认定如下：刘昌万对邓敏提交的咸丰县人民法院（2018）鄂2826民初1239号民事判决的真实性无异议，邓敏对刘昌万提交的《借款合同》《对账协议》的真实性无异议，故对上述证据的真实性本院予以认定，但上述证据所证明的债务与本案所涉债务不是同一笔债务，故对上述证据的关联性本院不予认定；刘昌万提交的银行流水证明其提供给邓敏的借款资金来源于覃银春于2018年1月19日的汇款，对此邓敏没有提出异议，本院审查认为，该证据客观真实，本院依法予以采信，对该证据认定的事实予以认定。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系一审法院适用简易程序审理的民间借贷案件。上诉人邓敏、刘葳在一审中既没有书面申请一审法官回避，也没有提交证据证明一审法官与本案存在利害关系或其他影响本案公正处理的行为，故其以一审法院的其他法官与本案被上诉人刘昌万具有亲戚关系为由申请回避，没有法律依据。一审法官针对邓敏开庭迟到的情况依法对其训诫后准许其参与庭审，保障了邓敏举证、质证、法庭陈述和法庭辩论的权利。从庭审笔录看，邓敏回答法庭询问时思维清晰，法庭辩论时观点鲜明，不存在逻辑混乱，“脑壳一片空白的情况”，且笔录尾部明确载明一审法官告知“当事人……五日内可以查阅，如有错记漏记，可以申请修正”，鉴于邓敏自述其学历为本科，在庭审后没有查阅或修正笔录，说明其认可笔录记录的真实性，现提出一审法院的书记员催促其在开庭笔录上签字，影响了其核对笔录，缺乏事实依据。当事人对自己提出的诉讼主张应当提供证据予以证实，没有提供证据证实的，应当承担举证不能的法律后果。邓敏、刘葳在上诉状中称刘昌万套取国家信贷资金高息放贷，但在二审审理中邓敏陈述称刘昌万套取信贷资金放贷时间在2016年，所放贷款也不是本案所涉款项，故邓敏、刘葳关于刘昌万属于套取国家信贷资金，高息放贷，其不应支付利息的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人邓敏、刘葳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3060元，由上诉人邓敏、刘葳负担。本判决为终审判决。审判长 谭 云审判员 聂礼刚审判员 李志华二〇二〇年四月二日书记员 欧顺恩