云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终50号上诉人（原审原告）：吴智贵，男，1977年12月31日生，汉族，住四川省犍为县。委托诉讼代理人：查建纲，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马素梅，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：苏辰建设集团有限公司。住所地：广西省巴马瑶族自治县巴马镇文体路224号。法定代表人：沙国江，董事长。委托诉讼代理人：张远，江苏殊成律师事务所律师。代理权权限：一般授权代理。上诉人吴智贵因与被上诉人苏辰建设集团有限公司（以下简称苏辰集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民（2019）云29民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年2月25日进行了公开开庭审理，上诉人吴智贵的委托诉讼代理人查建纲，被上诉人苏辰集团委托诉讼代理人张远到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴智贵上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判苏辰集团向其支付15106632.2元的款项；3.一、二审诉讼费用由苏辰集团全部承担。理由如下：1.本案中一审判决认定在工程质量合格的情况下，按无效合同结算工程款，吴智贵并无异议，但按无效合同的约定支付管理费，显然违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，其中第二条适用主体是承包人，支持的款项是工程款，并没有包括所谓的管理费。本案中，苏辰集团扣除的20%的费用属于工程款的性质，该笔费用是从双方结算的工程款当中进行扣除，所以工程款应当返还。2.建设工程合同无效的情况下，对于管理费的处理，我国现行法律并无明确的规定，故应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的法律规定以及九民会议纪要当中就无效合同财产的返还问题的说理以及最高人民法院生效法律文书确定的原则进行处理。本案内部承包合同管理费的比例为税前造价的20%，此标准明显远远高于建设行业管理费的正常标准，并且苏辰集团在合并受让合同权利义务之前和之后，其并未履行相关的管理义务。苏辰集团从违法转包和分包中获取了巨额非法利益，在不进行依法收缴的情况下，应当在双方当事人之间合理分配以进行利益平衡，而不应全部判归苏辰集团一方。另外，苏辰集团严重拖欠进度款，完工两年之后才与吴智贵进行结算，另外，因掘进机施工单价无定额，只能套用CRD计价，而大包转劳务分包时双方商谈好的事项，却在结算时将很多不确定的因素附加给吴智贵，给吴智贵造成的巨大亏损。综上，在对管理费的违法所得进行利益再平衡中，应充分考虑吴智贵的利益。苏辰公司答辩称，1.双方当事人于2015年3月20日签署《工程劳务分包协议》之前，吴智贵与大理苏辰桥梁隧道投资管理有限公司（以下简称大理苏辰）之间的《内部承包协议》已经终止，不再履行。后续与苏辰集团之间重新通过协商建立了新的合同法律关系，签署了《劳务分包协议》。上述所有涉案工程早已竣工验收合格，所涉相关合同已经履行完毕，且业主单位审计已经完成。2.双方对涉案工程已经完成结算并形成了结算文件。形成于2019年1月4日的会议纪要以及形成于2019年1月13日的劳务结算协议书，均表明涉案工程的发包和分包双方均已经完成结算。3.双方当事人与业主方大理海东开发区市政公司之间在2019年年初签订《债权转让协议》之后，双方之间的合同已经终止，该协议中也明确吴智贵不得就结算问题再向苏辰集团主张权利。4.苏辰集团一审中已经提交多份证据证明在合同履行过程中以及结算过程中，吴智贵多次以书面方式认可其与大理苏辰之间关于管理费的约定，苏辰集团在结算过程当中按各方形成的共同意思表示进行结算，符合合同意思自治以及诚信原则。5.吴智贵与大理苏辰实为工程合作关系，双方之间关于20%管理费的约定，视为对工程投资合作责任承担成本收益的分配约定。且在吴智贵与大理苏辰合作期间，大理苏辰不但参与项目管理，而且投入大量资金、机械、专业人员和工程材料。大理苏辰并非简单的工程转手卖合同给吴智贵以赚取转包差价或抽取转包提成。吴智贵向一审法院提出诉讼请求：1.苏辰集团向吴智贵支付款项15106632.2元；2.本案诉讼费由苏辰集团承担。一审法院认定事实：2014年1月1日，吴智贵（乙方）与大理苏辰（甲方）签订《大理海东山地新城中心片区市政道路、桥梁、隧道项目（隧道）工区内部承包合同》，合同约定，大理苏辰将ＳＤ-进口工区项目分包给原告施工，该工区具体工程施工内容为：大理苏辰依据与建设单位签订的施工合同内容、设计图纸所划分的工区内容，包括工程变更所包含的内容；工程造价暂定1.8亿元，最终工程造价以业主委托的审计机构审计报告为准；开工日期2014年1月1日，本工区竣工备案时间为2015年6月30日；吴智贵实际完成总价款的30%（并经双方认定）时开始计量，在工区完成总价款的35%前，大理苏辰一次性向吴智贵支付总工程价款的15%，此后，大理苏辰按月计量周期向吴智贵支付每月计量工程价款的50%，工程竣工验收合格业主审计报告发布后两年内付清全部工程款；利润指标：原告按工程结算税前总造价的20%向大理苏辰交纳管理费（不含税），其中建筑营业税金及其他政府规定应交税费和综合保险费、农民工工资保证金由大理苏辰代扣代缴，不在此管理费内；管理费用大理苏辰可随时向从应付或将会付给吴智贵的款项中扣除，吴智贵对此无异议。2015年3月20日，吴智贵（乙方）与苏辰集团大理海东桥隧项目部（甲方）签订《进口前期工程量解决方案》，约定：甲方拨付乙方350万元作为启动资金，复工30天内借支150万元给乙方还部分外债；前期主体所完成工程量，由甲方与乙方按桩号里程确认，最终工程量以审计为准，前期变更及增加工程量及时组织乙方组价结算；其业主计价后需按前期工程量（含主体、变更、增加工程量）80%结算给我工区，并由甲方在计量款下拨后7天支付（扣除前期合同的税金与管理费），350万元启动资金（不在80%中扣除，但在15%时扣除），15%在工程竣工验收60天内支付（共管账户），5%作为质保金在竣工验收1年内支付。2015年3月20日，苏辰集团大理海东桥隧项目部（甲方）与吴智贵（乙方）签订《工程劳务分包合同》，约定甲方将大理海东山地新城中心片区分包给吴智贵，分包形式为包工不包料，开工时间2015年3月20日，完工日期2016年4月30日;工程施工期间，甲方在每次计量款到位后7个工作日支付乙方所完成工程价款的80%的工程价，剩余工程价款15%在工程通过整体竣工验收后六个月内付清，最后工程价款作为质保金，待缺陷责任期满后7个工作日内付清。同日，苏辰集团大理项目部（甲方）与吴智贵（乙方）签订《补充协议》，双方对工程价款的支付、误工费等事项进行了补充约定。2018年6月8日至10日，苏辰集团大理海东桥隧项目部组织吴智贵及各工区负责人参加会议，并形成会议纪要，关于谭海波争议费用结论：以工区（吴智贵）与谭海波签订的协议为结算依据。2019年1月4日至5日，苏辰集团大理海东桥隧项目部组织吴智贵及各工区负责人参加会议，并形成会议纪要，关于谭海波争议费用结论：以工区与谭莉双方签字确认的数据为结算依据，其中试验费按照专业分包时期完成产值占审计局审计结算产值的比例分摊给各工区；专业分包时期税金与管理费的问题，结论：按照合同约定，我方以专业分包时期实际完成产值为基数，同时计取20%的管理费与5.39%税金。2016年10月，吴智贵承揽的项目整体完工，并于2017年12月14日通过验收。2019年1月13日，苏辰集团大理海东桥隧项目部与吴智贵签订《劳务结算协议书》，确认分包工程款50530545元、劳务100章2066492元，专业分包工程的工程款73466669元，贯通奖励5078020元，其中管理费为15106632.2元［（专业分包工程款73466669元＋劳务100章2066492元）×20%］，扣除应扣管理费、税金和掘进机扣款计20516482.6元及已付款96820838.34元，应付给吴智贵的款项为11737913.06元，涉案的工程尾款已全部付清。吴智贵认为，结算中苏辰建设大理项目部按20%的比例收取管理费15106632.2元，显失公平，比例畸高，遂向一审法院提起诉讼。关于本案的合同主体问题，一审法院认为，本案《工区内部承包合同》签订合同的主体虽为吴智贵与大理苏辰，但结合在案的《进口前期工程量解决方案》约定：“前期主体所完成工程量，由苏辰建设大理项目部与吴智贵按桩号里程确认，最终工程量以审计为准”，及2015年3月20日，苏辰建设大理项目部与吴智贵就涉案工程签订《工程劳务分包合同》，并与吴智贵进行结算的事实，可以认定大理苏辰在合同履行中已将自己的合同权利、义务一并转让给苏辰建设大理项目部，故本案的权利、义务应由苏辰集团承担，本案的合同主体应为吴智贵与苏辰集团。关于苏辰集团是否应当向吴智贵支付款项15106632.2元的问题。吴智贵认为，结算中苏辰建设大理项目部按20%的比例就专业分包工程收取管理费，管理费比例畸高，苏辰建设大理项目部与吴智贵签订的相关协议属无效协议，苏辰建设集团不应从无效合同及非法转包、分包中获取巨额利润，故结算中扣留的管理费15106632.2元应返还吴智贵，苏辰集团认为吴智贵所主张的管理费返还金额是基于其与大理苏辰合作期间完成的工程款，吴智贵起诉的主体错误，且吴智贵与苏辰集团进行结算时，已明确该笔费用已经上缴大理苏辰。本院认为，根据吴智贵与案外人大理苏辰签订的《大理海东山地新城中心片区市政道路、桥梁、隧道项目（隧道）工区内部承包合同》约定：“吴智贵按工程结算税前总造价的20%向大理苏辰交纳管理费（不含税），其中建筑营业税金及其他政府规定应交税费和综合保险费、农民工工资保证金由大理苏辰代扣代缴，不在此管理费内。”因吴智贵不具备相关的资质，双方签订的合同为无效合同，虽然合同无效，但双方应参照合同的约定支付工程款及管理费，后在合同履行过程中大理苏辰将自己的合同权利、义务一并转让给苏辰建设大理项目部，故吴智贵应参照合同约定向苏辰集团交纳20%的管理费。现涉案工程已于2017年12月竣工验收，2019年1月13日，苏辰集团大理海东桥隧项目部与吴智贵签订了《劳务结算协议书》，双方对分包的工程款、应扣管理费、税金等进行了结算，吴智贵对结算协议书内容予以认可，且双方已按结算协议书约定付清了全部工程款，现吴智贵又以管理费比例畸高，显失公平，要求苏辰集团向吴智贵支付以管理费名义进行的扣款15106632.2元，无事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告吴智贵的诉讼请求。案件受理费112440元，由原告吴智贵负担。”对一审判决所确认的事实，苏辰集团无异议，吴智贵提出以下异议：1.一审法院对大理苏辰与吴智贵签订的《工区内部承包合同》相关内容确认不完整，遗漏认定以下合同约定内容：（1）合同对工程施工内容还约定“隧道掘进机掘进施工、机电设备采购及安装由甲方同意安排另行招标，不包含在本合同范围内。商品混凝土采用集中搅拌，甲方根据乙方要求统一调配，本工程承包范围以建设单位的发包范围为依据。”；（2）合同中对吴智贵作为工作负责人的职责的相关内容；（3）合同约定，乙方代表企业实施工区管理的内容。2.遗漏认定苏辰集团从非法分包、转包行为中获取巨额利益。3.一审确认吴智贵认为结算中苏辰集团项目部按照20%的比例收取管理费有误，吴智贵系主张20%属于专用分包工程款的20%，不是管理费。对于吴智贵所提异议3，本院认为，大理苏辰与吴智贵签订的《内部承包合同》明确了20%的“管理费”字样，苏辰集团与吴智贵签订的《劳务结算协议书》中也明确扣除的是“管理费”，吴智贵主张的15100632.2元就是以“管理费”形式计算的，所以本院认为一审确认吴智贵认为结算中苏辰集团项目部按照20%的比例收取管理费无误。对于异议1、2，涉及双方争议的管理费的返还问题，本院在后文争议焦点进行评述。除上述异议之外，本院对一审判决认定事实予以确认。本院二审期间，苏辰集团无证据提交，吴智贵提交以下证据：第一组：1.Ｂ3工程变更现场处理卡2张。2.Ｂ3-2签证工程量计算书1张。3.掘进机施工及降排水照9张。欲证明业主为保证施工不对周边建筑的破坏和影响，要求对施工工艺进行调整，经苏辰集团、监理单位、设计单位、项目管理公司、业主方协商一致采用ＥＢＺ260悬壁式掘进机对左幅ＺＫＯ＋611-2ＫＯ＋764段，右幅Ｋ＋612-ＫＯ＋810进行洞身开挖作业。第二组：1.关于进口工区合同外工程（地质灾害降排水、掘进机施工）审计结果异议的报告。2.两份ＥＭＳ邮寄单。证明：因施工工艺采用掘进机施工，而掘进机施工成本高，在施工单位未下发吴智贵的情况下，为了按业主、苏辰集团要求完工，吴智贵只得先期垫款施工，为此额外支付垫资利息200余万元，造成误工窝工损失180万元，掘进机自发电签证数量与已审计认定差额160万余元，以及因变更后工效降低，地质灾降排水造成了相应的损失，故吴智贵提出需要按合理的定额定价，为此吴智贵向苏辰集团及项目部书面报告上述情况，并通过ＥＭＳ寄出上述书面报告给苏辰集团及项目部。第三组：1.劳务分包合同（含合同审批表、签证审批表、劳务分包工程量及费用清单）。2.重庆掘进机定额。欲证明在贵州、重庆，同类掘进机每开挖一方土石方成本为426元和600元，而苏辰集团按186.69元与吴智贵结算。第四组：1.借条。2.承诺书。3.大理海东黄龙山进口工程付款委托书。欲证明因采用掘进机施工使成本费用增加，吴智贵对外向云南裕都投资管理有限公司借款180万元，为此额外支付垫资利息2020000元，该笔款项最后以委托付款的方式由苏辰集团直接支付给出借人。以上四组证据欲证明：因工程变更及施工工艺变更，在没有明确施工单价的情况下，吴智贵仍按照苏辰集团的要求，自己先垫钱施工。然而在最后结算时，苏辰集团却利用其总承包优势，按照很低的价格与吴智贵结算，给吴智贵造成了巨大的损失，对吴智贵明显不公，苏辰集团违反诚实信用的基本原则。经质证，苏辰集团认为，对第一组、第二组证据证明目的不予认可，该两组证据均是施工过程中的文件，且图片所反映内容是否属于涉案工程也不能确定。苏辰集团在一审中提交的证据六会议纪要，明确写明“以上所列前期专业分包时期产生的争议问题，其解决方案经双方签订后生效，各分包队伍不得提出其他与工程量、工程单价、工程费用等与结算相关的任何问题，关于各工区的结算方案以本会议纪要为准”，吴智贵也予以认可。对第三组证据真实性和来源的合法性均不认可。首先，劳务分包合同中合同主体并非本案的当事人，而是与案件无关的案外人。其次，重庆掘进机定额与本案无关。第四组证据不能达到证明目的，对外借资以及委托扣划均为吴智贵的自愿行为。本院认为，吴智贵提交的证据系为证明结算金额对吴智贵造成了巨大损失，对其不公，所以20%的管理费不应当扣除，该问题涉及双方的争议焦点，本院将在后文进行评述。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：苏辰集团应否向吴智贵支付15106632.2元的款项。本院认为，吴智贵在与大理苏辰签订承包合同时，已约定需向大理苏辰交纳20%的管理费。大理苏辰退出项目后，苏辰建设集团接手，并与吴智贵签订了《进口前期工程量解决方案》，并约定苏辰集团对大理苏辰与吴智贵签订的前期合同所完成的工程进行付款时，苏辰建设集团需扣除前期合同的管理费。项目完工后，双方对于结算事宜曾进行多次协商，其中2019年1月4日，吴智贵与苏辰集团项目部形成会议纪要，对管理费问题约定：“按照合同约定，我方（苏辰集团项目部）以专业分包时期实际完成的产值为基数，同时计取20%管理费与5.39%税金”，并备注“以上所列前期专业分包时期产生年的争议问题，其解决方案经双方签字后生效，各分包队伍不得提出其他与工程量、工程单价、工程费用等与结算相关的任何问题，关于各工区的结算方案以本会议纪要为准。”2019年1月13日，苏辰集团项目部与吴智贵签署《劳务结算协议书》，结算协议中对于扣除管理费15106632.2元进行了明确约定，并最终确认的结算价款和剩余尾款。按照结算协议的约定，双方尾款也已履行完毕。上述事实表明，吴智贵在苏辰集团接手大理苏辰，并与吴智贵直接对接开始，到双方之间完成最终结算，20%的管理费扣除问题，吴智贵并没有提出明确的异议，现项目已经完成结算，债务已经清偿完毕后，吴智贵又提出管理费的返还问题，违反了双方之间的结算协议的约定，本院不予支持。对于吴智贵主张结算单价过低，且结算中又扣除20%的管理费，对其明显不公的问题，本院认为，吴智贵从与大理苏辰签订合同到与苏辰集团完成结算，持续多年，双方也针对结算问题多次协商后才最终达成结算协议，吴智贵系按照自已的意志自由签订合同和协议，且作为建筑市场的经营主体，相应的市场风险其应当有所预见，故其以结算金额不公而欲推翻与苏辰集团的结算，本院不予采信。综上所述，吴智贵的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112440元，由吴智贵负担。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇二〇年四月三日书记员  陶绍花