山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2147号上诉人（原审原告）：重庆九海铝业有限公司，住所地重庆市，统一社会信用代码：91500119050361891D。法定代表人：陆伯东，董事长。委托诉讼代理人：彭羲隰，重庆君融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东世翔铝业有限公司，住所地山东省济南市平阴县，统一社会信用代码：9137012430722157X9。法定代表人：展英红。委托诉讼代理人：苏道金，山东科创律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，山东科创律师事务所实习律师。上诉人重庆九海铝业有限公司（以下简称九海公司）因与被上诉人山东世翔铝业有限公司（以下简称世翔公司）买卖合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2019）鲁0124民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九海公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判世翔公司立即退还货款定金7.33万元，并按照定金罚则赔偿定金17.33万元；3.请求世翔公司承担本案一审、二审诉讼费及保全费。事实和理由：世翔公司恶意的严重违约给我公司造成了巨大的经济损失和无法估量的信誉损失，当然应按照定金罚则赔偿。案件基本事实是我公司与世翔公司签订合同，我公司依照合同约定立即支付了总额高达150万元的定金给世翔公司，支付定金的根本目的以期获得我公司基于平等合同及时的供货以完成对外贸易，然而世翔公司在收到定金后一而再再而三欺骗我公司称“货即将生产好”，一直到我公司临近对外交货期限、已经丧失另行寻找供货商的情况下才单方面告知我公司“合同取消，货不做了”，给我公司的经济及商业信誉造成了不可估量的损失。本案一审判决枉顾我公司支付总额高达l50万元给世翔公司,且世翔公司一再假意欺骗我公司“产品正在生产”的事实，在毫无正面证据加以证明的情况下认定世翔公司是因为我公司的“行为瑕疵”才导致了没有备货，凭空想象否定了世翔公司根本违约行为，还超出法律规范生造了一个“成约定金”来否定本案中定金罚则的应用，错误地将我公司支付定金的目的限定为“让合同生效”，让我公司在承受损失的同时得不到任何救济，而恶意的严重违约的世翔公司却不需要承担任何责任！简言之，本案一审判决存在明显认定事实不清、适用法律错误、程序违法等情况。一、认定事实不清。我公司认为，一审判决在“本院认为”部分引用了未经查明且与客观实际明显存在冲突的事实，并以此作为案件判决依据，属于事实认定错误或是事实认定不清的情况。1、世翔公司对“定金”本质及其作用不存在认识错误。一审判决认为“九海公司存在瑕疵和过失，世翔公司误认为九海公司还没有支付定金，导致世翔公司未有按照合同约定组织货物履行合同”，这一据以定案的事实存在错误，世翔公司对合同中交付的“定金”性质不存在错误认识。我公司与世翔公司之间签订的《买卖合同》中只约定了“定金”一种需要在前期支付的款项，并约定了“定金”的金额，之后我公司也完全按照“定金”中约定的金额支付了款项，该笔金额只可能指向“定金”，不可能指向其他款项；依据我公司提交的《公证书》，在整个沟通过程中我公司一直明确阐明已经按照合同约定支付了“定金”，在世翔公司违约前的沟通过程中，其工作人员张刚并未对所交付款项为“定金”提出任何口头异议，世翔公司也没有提出任何书面异议；世翔公司是商事行为主体，相较于一般的民事行为主体理应更加了解“定金”的内核与外延，除非其明确提出证据证明其对“定金”这一担保方式不了解，否则不能率然解读为其对“定金”存在认识错误。并且需要特别强调的是，世翔公司不但对“定金”这一商事法律用于的基本意义没有误解，对这一用于所引申的目的同样没有误解--定金就是为了保障合同能够完整、及时、足额地履行，不至于出现我公司付了定金收却不到货，或者世翔公司备了货我公司反悔不要货的情况，如果出现如此违约情况则定金用来对守约方进行补偿并惩罚违约方。故此，一审判决在缺乏直接证据加以证明的情况下认定世翔公司对“定金”理解存在错误认识，一审判决在三段论并不成立的情况下进行这一事实认定，是对合同中“定金”的根本属性进行剥离和曲解。2、世翔公司并非因为我公司的过失而没有履行合同。一审判决认为世翔公司没有按照合同约定组织货物履行合同的原因在于我公司的行为瑕疵，导致了世翔公司的认识错误，这一据以定案的事实谬误之极。世翔公司对我公司所支付的款项性质为“定金”这一基本事实不存在认识错误，前面已经阐述在此不再展开，即便世翔公司真的没认识到我公司所支付的款项为“定金”，也不能成为世翔公司不按照合同约定备货的合理理由。首先根据我公司提交的《公证书》显示，世翔公司监事张刚在与我公司工作人员的沟通中多次提及“货物正在生产”“即将生产好”，还拍摄了生产备货的照片给我公司，可见对于世翔公司而言，虽然存在“没有备货”的客观事实，但这一客观事实显然不是因为其产生错误认识认为“不需要备货”所致；其次依据我公司提交的过往的合同来看，我公司与世翔公司之间过去数年间存在过多笔交易，交易用的格式文本、合同签订的方式、款项支付的方式与本次诉讼中争议的合同并无不同，过去完整履行过同类合同的世翔公司完全没有理由单单只认为本次争议的合同存在“定金未支付因此不需要备货履行合同”的情况；最后，根据一般商业法则，世翔公司在收到合同约定数目相符的金额后，如果真的认为该金额属于对合同的变更或者不符合合同约定，应当提出异议或者提出变更合同的要求，世翔公司不但没有采取补强合同的行为反而在沟通中积极表示“正在备货”。故此，可见世翔公司没有履行合同的行为与所谓的我公司的瑕疵全无关系，仅是其不诚信的表现而已，一审判决这一毫无根据的事实认定，根本上是在否认世翔公司的根本违约行为，为该违约行为不适用定金罚则进行铺垫。3、我公司与世翔公司之间没有达成还款协议。一审判决认为“后经双方微信沟通协商达成了退还款项协议”这一据以定案的事实存在错误，我公司与世翔公司之间没有就退款达成过任何协议。我公司一直在庭上否定与世翔公司达成过退款协议一事，依据我公司在一审中提交的《公证书》可见，合同双方并未就退款性质、退款金额、退款时间达成一致的意向，即缺乏双方就退款达成一致的直接证据；同时，我公司与世翔公司均是法人，法人行使意思表示主要依据双方盖有往来章的函件，在本案中世翔公司并不能拿出加盖有双方往来章的有关退款的函件，则不能认为我公司做出有关“达成退款协议”的有效意思表示。故此，一审法院在没有证据加以证明的情况下主动且主观的认定我公司与世翔公司形成了退款协议，并将之作为定案事实的做法明显违背公正公平裁判原则。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条之规定，“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，未经证据加以证明的、明显与客观实际相冲突的事实不应作为案件的定案依据，更不能成为法院推理的道具，一审判决对多处与客观证据相冲突、缺乏直接证据加以证明的事实加以认定，处处为世翔公司逃脱定金罚则的惩罚寻找借口，请二审法院依法查明。二、适用法律错误。一审判决引用《最高人民法院关于适用若干问题解释》第一百一十六条之规定，认为本案所涉合同中约定的“定金”属于“成约定金”而不适用定金罚则，这一法律适用存在严重错误。1、我国法律中并未规定“成约定金”。一审判决认为本案所涉合同中约定的“定金”属于“成约定金”，并以此排除定金罚则的应用，属于明显的法律适用错误，我国法律体系中只规定有“定金”而未规定“成约定金”。从法律体系来看，在我国的《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》等法律中均只提到了“定金”这一概念，而没有提出“成约定金”等其他法律概念，一审判决所引用的《中华人民共和国担保法》的解释，虽为具备普遍效力的规范性文件，然其作用在于阐述法律的应有之意，不能超出法律的范畴创设与法律相抵触的新法律概念，因此依据《中华人民共和国担保法》解释我国拥有“成约定金”这一定金种类本身属于法律适用错误。司法解释应当遵循法律的一般解释方式，从文义解释的角度来看，《最高人民法院关于适用若干问题解释》第一百一十六条解决的是所谓“成约定金”没有交付的情况下主合同本身效力问题，即没有交付“成约定金”的情况下主合同仍然可以通过履行治愈，但本身并没有提到“成约定金”本身的“定金罚则”适用问题--即没有明确排除对“定金罚则”的适用。该条文只适用于没有交付定金的情况下的主合同本身效力问题，只是一个语句的词语表达而已，不能据此自创一个“成约定金”。从合乎法律目的的解释方式来看，《最高人民法院关于适用若干问题解释》第一百一十五条和一百一十七条等诸多条款均规定了违反约定的情况下，定金应当双倍返还，其中第一百一十五条的适用情况为已经支付定金而合约方拒绝签订合同的情况，即对于一般合同来讲属于“缔约过失”的情况下下定金罚则都能够得到应用，那将定金作为合同生效条款的所谓“成约定金”，合同已经签订而拒绝履行的违约损害难道会小于缔约过失的损害?这在民商法律体系和实践操作中都是明显会得出否定结果的，因此依据举重以明轻的归责方式，所谓的“成约定金”本身并不排除定金罚则的适用。2、定金的根本属性在于债的担保。“定金”作为一种严格的债的担保方式，规定在《中华人民共和国担保法》与《中华人民共和国合同法》中，并且明确规定了“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，可见担保债务的正常履行是“定金”的核心，也是法律赋予其的唯一本质。在此之外，如之前所阐述的，《中华人民共和国担保法》司法解释虽然规定了零零总总的定金的适用情况，但均不能违反法律本身的规定、更不能排除法律中设定的“定金”的唯一核心功能，故定金的其余有关立约、成约、履约等等均只能是“定金”的附属功能，这些附属功能非经合约各方约定不能发生作用，同时也不能排除“定金”本身的担保功能，否则明显与法律抵触，司法人员对司法解释的解读不能超越法律本身的限制。在之前已提及，本案世翔公司没有备货履行合同并非因为其受到我公司“瑕疵行为的影响而产生错误认识”，而是其不诚信导致根本违约--在合同成立并生效后没有依据合同约定进行任何备货和发货行为，根本违法了合同中加诸于世翔公司的主要义务，这一根本违约直接导致我公司的外贸订单存在无法履行遭到索赔、银行贷款无法按时归还必须负担高额罚患、商业信誉遭到损害等等，后果恶劣完全符合适用定金罚则的本质条件。故，一审判决超出法律规范让认为本案所涉合同中定金条款属于“成约定金”这一种类并且排除定金罚则适用的做法属于对法律理解的严重错误。三、程序违法。本案一审程序中还存在明显违反程序法之处，在一审阶段两次庭审过程中，我公司都明确表示了要撤回诉讼请求第3项(即资金占用损失)而只要求追究世翔公司定金罚则责任，一审判决书对我公司已经撤回的诉讼请求进行判决，属于违反诉讼法中处分原则的行为；同时我公司在一审中要求世翔公司承担案件保全费这一诉讼请求，但并未在判决书中得到评述与处理，导致我公司在二审中不知如何针对此问题发表上诉意见，直接导致了我公司审级权利遭到剥夺。世翔公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、九海公司的上诉理由均不成立，二审法院依法不应予以采信。1、一审判决对九海公司所支货款系成约定金的认定是正确的。根据《最高人民法院关于适用若干问题解释》第一百一十六条的规定，本案中双方以交付定金作为合同生效条件，很明显九海公司交付的货款与合同约定的定金数额一致，一审判决认定为成约定金是正确的。由于法律及司法解释未明确规定成约定金适用定金罚则，故九海公司请求双倍返还定金诉求，不符合事实及法律规定，因而法院不应予以支持。2、没有履行合同的过错不在我公司。九海公司在交付款项的过程中，将款项用途注明为“货款”，这是九海公司履行交付成约定金过程中的瑕疵和过失，由此造成我公司没有组织货物履行合同。九海公司在上诉状中言称我公司明知所付货款性质及双方未达成解除合同退还定金的协议是违背客观事实的陈述。双方合同的签约代理人沈忠海和张刚在2018年5月23日的微信交流中有一段：沈方：你先把预付款退回来吧，我看其他哪里有现存坯料的。张刚方：好，我安排叫财务安排退。沈方：嗯，尽快。以上多次交流表明两点：第一、所交定金，九海公司一直称为预付款。第二、九海公司仅需要退还预付款，从未提及双倍返还的请求。第三、我公司张刚答应退还预付款，这说明双方仅达成退款协议并解除合同。对以上所达成协议双方已经实际履行一部分，退还了部分定金，仅有部分定金未退还。因而一审判决对双方已达成解除并返还定金之约定的认定是十分正确的。3、一审审理中不存在程序违法之处，一审中九海公司的诉求共4项，审理中撤销赔偿损失及利息的诉求，但并未放弃双倍返还的诉求。在双倍返还定金不成立的情况下，法院依法判决我公司支付应退款项的占用利息符合法律规定，并不包括在不告不理的范围内。九海公司向一审法院起诉请求：1.判令解除我公司与世翔公司双方之间的《购销合同》，世翔公司立即退还我公司货款定金7.33万元；2.要求世翔公司按照定金罚则赔偿定金17.33万元给我公司；3.世翔公司承担本案全部诉讼费用（诉讼费、保全费等）。一审法院认定事实：九海公司、世翔公司自2016年以来多次业务往来，在2018年3月31日、4月2日、5月3日分别签订了三份《购销合同》，该三份合同是经九海公司工作人员沈忠海与世翔公司监事张刚经微信联系沟通达成铝卷购销合同，并由世翔公司拟定合同内容盖章后，以扫描件形式通过微信传送给九海公司，再由九海公司盖章后形成。三份合同分别为2018年3月31日合同货款总金额2160000元，约定定金为432000元，交货期限为交付定金后25天；2018年4月2日合同货款总金额866500元，约定定金为173300元，交货期限为交付定金后18天；2018年5月3日签订合同，货款总金额4028704元，约定定金为800000元，交货期限为交付定金后25天。三份合同已支付世翔公司款项1405300元，后经双方微信沟通协商世翔公司已返还九海公司款项900000元，尚有505300元未有退回。三份合同均约定了货物名称为铝卷及规格描述、数量、重量、价格，运输及交付方式，付款结算方式；还约定了合同经双方盖章签字，卖方收到买方的约定定金后为合同生效要件。于2018年4月2日合同签订，九海公司根据合同中世翔公司银行账号，通过网银方式，转账给世翔公司在中国建设银行平阴支行账号为37001617301050159787款项173300元，网上银行电子回执用途为货款。交易信息为普通汇兑，备注：用途，货款。双方所争议焦点：合同是否成立，定金是否双倍返还。九海公司认为，依据《购销合同》第十条第五款之内容双方协商“若合同通过传真或者扫描件形式签订，传真、扫描件与正本具有同等法律效力”，在双方工作人员于微信上询价磋商后，世翔公司分别在三份合同上加盖合同专用章，并以扫描件的形式通过微信回传九海公司，九海公司加盖合同专用章后，按照合同上约定的时间、方式、金额，向世翔公司支付了定金，世翔公司也当庭承认该份合同系双方之间签订，并有双方当事人的盖章，是双方真实意思表示，九海公司按照约定金额支付定金后，合同生效。九海公司、世翔公司双方有真实有效的《购销合同》，且合同中有双方达成的定金条款，依据《中华人民共和国担保法》第九十条之规定，从实际交付定金之日起生效，因此，定金条款属于实践性条款，九海公司分三次向世翔公司支付了140.53万元，属于《购销合同》中约定的定金，在网上银行付款时电子回执备注用途为货款实为合同约定的定金。并提交2018年4月2日双方签订的购销合同、重庆市大渡口公证处公证书及中国建设银行网上银行电子回执。世翔公司认为，对合同的真实性不予认可，因为该合同不是原件，并且该案涉合同载明：四、付款及结算：3、生效合同经双方盖章签字，卖方收到买方的定金后合同生效”、“十、其他条款：1、本合同自双方在合同开头所示的签订日期内，签字、盖章之日起成立，自卖方收到买方按照合同之约定，支付的定金后之日起生效”，双方合同并未签字确认，九海公司并未按照合同约定支付定金，根据九海公司打款的证据款项用途显示为货款，并非定金，故该份合同生效条件不予具备，对合同双方不具有约束力。一审法院认为，九海公司、世翔公司双方所签订合同，是通过九海公司工作人员沈忠海与世翔公司监事张刚经微信联系沟通达成铝卷购销合同，由世翔公司拟定合同内容盖章后，以扫描件形式通过微信传送给九海公司，由九海公司盖章后形成。合同第四条第三款约定，合同自双方盖章签字，卖方收到买方的定金后合同生效。第十条第五项约定，合同若通过传真或扫描件形式签订，传真或扫描件与正本原件具有同等法律效力。本合同货款总金额866500元，约定定金为173300元，用途虽注明为货款，但合同中未有约定合同生效前支付预付货款的约定，所支付给世翔公司的该笔款项173300元与合同所约定的定金数额一致，应视为合同项下约定的定金，该定金约定是作为主合同成立要件的定金，因定金的交付，主合同才能成立或生效，定金是作为主合同的特别成立要件成立的，合同约定也是当事人真实意思表示，并不违背法律规定，支付定金后，即具备了合同成立生效的要件，该合同自九海公司支付173300元后即生效成立。九海公司、世翔公司在合同中约定的定金是合同成立生效的要件，系成约定金的约定，并未约定合同成立生效后适用定金罚则约定。《最高人民法院关于适用若干问题解释》第一百一十六条规定，当事人约定以交付定金作为主合同或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响合同的成立或者生效。以此，成约定金交付是合同生效的要件，尚若没有实际交付定金合同不能生效，则定金罚则自然无法使用，而未交付定金的一方亦不必承担定金责任。因成约定金是我国法律和司法解释中唯一未被明确可适用定金罚则的定金种类，故九海公司要求世翔公司双倍返还定金，不予支持。九海公司虽按合同约定支付了合同约定的定金，但其在支付定金款项过程中，将款项用途应为定金而误写为货款，存在瑕疵和过失，世翔公司误认为九海公司还没有支付定金，导致世翔公司未有按照合同约定组织货物履行合同，后经双方微信沟通协商达成了退回款项协议，且世翔公司返还了部分定金，应视为经双方协商一致，解除合同并返还定金。九海公司所主张三份合同的诉讼进行了拆分，即2018年4月2日的合同尚归还定金本金13.2万元，需要承担定金罚则赔偿的金额43.2万元；2018年4月3日合同尚未归还的本金为7.33万元，需要承担定金罚则赔偿17.33万元；2018年5月2日的合同尚归还定金本金30万元，需要承担定金罚则赔偿的金额80万元；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。九海公司对三份合同分别进行了诉讼，并对未返还的款项按比例进行了拆分，对本案主张7.33万元，予以支持，世翔公司应予以返还；对九海公司要求赔偿损失和资金利息1000元，以本金7.33万元为基数，从2018年6月1日起至实际退还之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利息的四倍计算，因双方合同中未有约定，对此不予支持，可参照年利率6%支付资金占用期间的利息。依照《中华人民共和国合同法》七十七条、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于适用若干问题解释》第一百一十六条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、世翔公司自判决书生效后十日内返还九海公司款项7.33万元。二、世翔公司自判决书生效后十日内赔偿九海公司损失，以7.33万元为基数自2018年6月1日起按照年利率6%至判决书生效给付之日止。三、驳回九海公司的其他诉讼请求。如世翔公司未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由九海公司承担1390元，世翔公司承担660元。二审中，当事人未提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中九海公司未提财产保全申请,亦未交纳财产保全费。一审中，九海公司已撤销了要求世翔公司赔偿损失和资金利息损失的诉讼请求。一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案所涉的《购销合同》系九海公司工作人员沈忠海与世翔公司监事张刚经微信联系沟通，由世翔公司拟定合同内容盖章后，以扫描件形式通过微信传送给九海公司，再由九海公司盖章后形成，故《购销合同》依法成立。《购销合同》约定了世翔公司收到九海公司合同约定的定金后生效的内容，现九海公司向世翔公司交付了定金，合同生效条件成就，系有效合同。虽然双方在合同中约定了定金条款，但定金条款的内容是世翔公司收到九海公司合同约定的定金后生效，双方约定的定金的作用系促成合同的成立，故该定金的性质为成约定金。因九海公司、世翔公司签订的《购销合同》已经成立，双方约定的定金条款的作用已经完成，即使世翔公司违约不提供货物，本案所涉的定金也不适用定金罚则，故九海公司主张本案应适用定金罚则，由世翔公司双倍返还定金，不符合合同约定及法律规定，一审判决不予支持并无不当。经双方微信沟通，九海公司要求退回货款，世翔公司亦同意并退还了部分货款，故一审判决世翔公司返还九海公司7.33万元，亦符合法律规定。世翔公司未交付货物是否构成违约，不影响本案的审理结果，故对世翔公司在本案中是否构成违约，本院不作认定。一审中，九海公司已撤销了要求世翔公司赔偿损失和资金利息损失的诉讼请求，一审判决世翔公司向九海公司支付损失不当，但该判决结论并未损害九海公司的利益,如九海公司认为世翔公司还应赔偿其他违约损失，其还可另案主张权利,对一审的该判决内容本院不再纠正。一审中九海公司未提财产保全申请,亦未交纳财产保全费,一审判决对九海公司主张的财产保全费未进行处理，并无不当。综上所述，九海公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人重庆九海铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年四月二十一日书记员  穆瑜