山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终465号上诉人（原审被告、反诉原告）：韩红梅，女，1970年3月20日出生，汉族，住山东省武城县城区。委托诉讼代理人：李希国，武城兴武法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘兴顺，男，1966年1月8日出生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：尹旭峰，武城甲马营法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孔祥然，武城甲马营法律服务所法律工作者。上诉人韩红梅因与被上诉人刘兴顺建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。韩红梅上诉请求：1、请求撤销山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初2457号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，依法改判支持上诉人的反诉请求。2、一、二审诉讼费用、一审反诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明和认定事实错误。(一)、一审法院判决上诉人向被上诉人支付165000元工程款违反合同约定，与事实不符，违背公平原则。双方协议中明确约定涉案工程全部完工再付11.5万元，包含质保金5万元。但截至今日涉案工程实际未交付使用，被上诉人的工程设备至今在涉案工地，涉案工程正在施工状态。目前，被上诉人依旧不具备相应的建设施工资质，涉案工程依旧没有验收合格的依据。因被上诉人未按合同约定的时间交付经过验收合格的工程，上诉人不应按照合同约定的工程款支付。一审法院判令上诉人支付工程款显失公平。(二)、一审法院查明事实不清，仅凭微信截图的招租广告认定涉案工程已验收合格系事实认定错误。广告的行为并不能构成擅自使用建设工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条所规定的发包人在建设工程未经竣工验收，擅自对建设工程进行了实际使用，应是指符合并为达到合同目的而对工程或部分工程的利用，比如住宅已经入住、办公楼已经运营办公、工业厂房已经开始生产产品等。一审法院未进行现场查勘直接认定上诉人使用涉案工程，属于事实认定错误。本案中，被上诉人在诉讼中提交的招租广告中能够明确记录被上诉人正处于建设施工中，涉案工程不可能使用也无法使用。发布施工中的招租广告是基于对未来的可期待性利益，是对涉案工程未来市场预约性调查，是上诉人对于被上诉人建设施工会通过验收合格的预判。但由于被上诉人一直未向上诉人交付工程验收合格报告导致上诉人无法实现签订涉案建设工程施工合同目的。被上诉人应向上诉人赔偿逾期交付使用涉案工程的各项损失。一审法院查明和认定事实明显错误。(四)、关于质保金问题，签订涉案合同时，上诉人与被上诉人明确约定质保金应包含在工程款内。同时按照交易习惯及通常理解质保金应包含在工程款里。但本案中，一审法院认定事实错误，直接把质保金与总工程款相分离，损害上诉人的利益显示公平。二、一审法院判决程序违法，一审法院一边认定合同无效，又以按照合同约定的内容支持向被上诉人支付剩余工程款的请求，自相矛盾。综上所述，上诉人认为一审判决书查明和认定事实不清且错误，审理程序严重违法。恳请二审法院开庭查明案件事实，依法支持上诉人的诉讼请求。刘兴顺辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。刘兴顺向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款165000元及利息；2诉讼费用由被告负担。韩红梅向一审法院提起反诉请求：1、依法确认双方2018年6月1日签订的协议书无效；2、反诉被告承担涉案工程质量不合格造成的修复费用100000元；3、反诉被告承担涉案工程延误工期违约金100000元；4、反诉费用由反诉被告负担。一审法院查明，原告为被告修建钢结构厂房，双方约定了价款、工期及付款进度、质保金等。工程进行中被告分期支付了工程款合计60万元，原告打了收条。2018年7月21日、2018年7月24日、2019年9月1日被告通过微信朋友圈对外发布出租车间照片三张。庭审中被告认可总价款715000元，已付600000元，付款情况是定金5万元、钢梁进厂付30万元、彩钢进厂付25万元、全部完工付115000元，质保金50000元包含在115000元内。原告称涉案工程总价款765000元，被告已支付600000元，其中的115000元不包含50000元的质保金。原告主张剩余165000元未付，诉至法院要求被告支付工程款及利息，后原告明确放弃利息。一审法院认为本案争议焦点是，一、涉案协议书是否合法有效；二、原告要求被告支付工程款165000元及利息；三、反诉原告要求反诉被告支付修复费用100000元、延误工期违约金100000元；以上三项是否有事实和法律依据。关于第一个焦点问题，原告施工的工程是钢结构车间，属建筑工程施工，发生纠纷应依照建筑类法律法规处理；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有以下情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；………。本案中，原告以个人的身份签订协议书，不具备建筑施工企业资质，涉案协议书为无效合同。关于第二个焦点问题，涉案工程是否已经竣工验收合格；涉案工程施工期限是2018年6月1日至2018年7月15日；原告的证据四是微信朋友圈截图三张，并提供了截图的原始载体让被告核对，被告称记不清了，没有明确否认截图的真实性；截图的内容是图片加文字，广告性质，出租车间，其中2018年7月21日截图的文字是“刚盖好的新车间2000多平米，………，电话137××××9988”，2019年9月1日截图的文字是“出租新建车间，………地址；酒厂北门向西1公里韩坟台村南，联系电话137××××9988”；原告提供了截图的原始载体，截图上手机号和被告注册微信手机号、被告所使用手机号一致，能够认定截图的真实性；原告发朋友圈出租涉案车间，2018年7月21日截图文字内容“刚盖好的新车间2000多平米，………”，可知，被告已认可车间已盖好并发出出租广告，涉案工程视为已经竣工验收合格；且，自2018年7月21日发出出租广告至2019年10月8日原告提起诉讼，超过了协议书约定的1年的质保期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建筑工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，前已述及，涉案工程视为竣工验收合格，原告要求被告支付工程款的主张应予支持。关于第三个焦点问题，涉案工程款的数额；双方争议的是，原告主张涉案工程总价款765000元，被告已支付600000元；被告主张总价款715000元，被告已支付600000元，质保金50000元包含在115000元内；协议书中，付款方式：乙方进入工地，甲方付伍万元工程款，以后以货到付款为准，钢梁进场前给30万元，屋顶彩钢进场前付25万元，全部完工再付11.5万元，质保金伍万元一年内给付；从以上内容看，115000元和50000元是数额不同、性质不同、支付时间不同的两笔款项，被告关于质保金50000元包含在115000元内的主张不能成立，涉案工程总价款为765000元。另外，关于反诉原告要求反诉被告支付修复费用100000元、延误工期违约金100000元；前已述及，涉案工程视为竣工验收合格，工程修复和延误工期无事实依据，被告的此主张不能成立。一审法院认为，原告为被告修建钢结构车间，原告交付所建工程后，被告应依约付款，故，原告要求被告支付工程款165000元的主张应予支持；原告放弃利息的主张，是对自己权利的处分，亦应准许；反诉原告要求反诉被告支付修复费用、延误工期违约金的反诉请求，无事实依据不予支持。判决如下：一、原告刘兴顺与被告韩红梅2018年6月1日签订的协议书无效。二、自本判决生效之日起十日内被告韩红梅支付原告刘兴顺工程款165000元。三、驳回反诉原告韩红梅的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元、财产保全费1420元计3220元由被告韩红梅负担；反诉案件受理费2250元、反诉财产保全费1520元计3770元由反诉原告韩红梅负担。二审中，双方认可被上诉人一审提交的协议书中约定工程面积1936平方、总价款62.5万元，后来工程面积和总价款都有所增加，被上诉人在原协议书上修改了付款进度中的付款数额，上诉人亦认可修改后的付款数额。上诉人提交一审被上诉人提交的两个版本的协议书各一份，证明被上诉人对协议书有涂改，其中一份协议书下面有刘兴顺签名、时间及违约条款，而另一份没有刘兴顺签名、时间，违约条款也与上面的不同。经质证，被上诉人认可是自己写的签名和时间。本院认为，协议书虽有涂改，但上诉人认可是按照涂改后的数额付款的，说明双方对除了11.5万元工程款和5万元质保金外的其他款项达成一致。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人为上诉人修建的钢结构厂房是否有质量问题，上诉人是否应当支付被上诉人剩余工程款16.5万元。被上诉人为上诉人修建钢结构厂房，为此双方签订协议并约定总价款、付款进度及违约责任等条款，该协议是双方真实意思的表示。修建过程中工程量及付款数额有变动，上诉人认可并付款，但其认为质保金不包括在11.5万元工程款中。从协议约定看，质保金是单独的条款，并约定在一年内给付。上诉人主张质保金包含在11.5万元工程款中的主张与协议约定不符，其主张不能成立。上诉人主张工程质量有问题，但其未在双方约定的一年质保期间内主张权利。在交付使用后上诉人主张工程质量问题并要求被上诉人承担责任欠妥，本院不予支持。上诉人依法应当支付质保金5万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。2018年7月、9月上诉人多次在微信朋友圈中发布宣传新建好的厂房图片，上诉人否认该厂房已经完工交付但却对外宣传出租，上诉人以其行为表示认可该工程已经验收合格并交付使用，其主张工程没有交付使用不能成立。上诉人应当支付被上诉人剩余工程款11.5万元和质保金5万元。另，被上诉人提交的协议书有部分涂改，但不足以影响对本案事实的认定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5850元，由上诉人韩红梅负担。本判决为终审判决。审判长  王晓丽审判员  王子超审判员  郑春笋二〇二〇年四月二十八日法官助理郝洪丽书记员孙传超