浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙民申5024号 再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：宁波市和达石材有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区慈城镇五联村(英雄水库下)。 法定代表人：曹桂宜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈金林、王道勇，浙江和义观达律师事务所律师。 被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：浙江大丰建筑装饰工程有限公司。住所地：浙江省余姚市阳明科技园区新建北路737号。 法定代表人：熊申潮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钱梦教、盛梦莹，浙江东鹰律师事务所律师。 再审申请人宁波市和达石材有限公司因与被申请人浙江大丰建筑装饰工程有限公司（以下分别简称和达公司和大丰公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民终778号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 和达公司申请再审称：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（四）、（六）、（九）项的规定提请再审。事实和理由：（一）二审判决认定的基本事实，缺乏证据证明。（1）二审认定大丰公司全部交易对象均为和达公司，缺乏证据。2016年12月16日《关于余姚市中医医院迁建工程石材质量不符、供货严重滞后等相关问题函》（以下简称《问题函》）中大丰公司取消的是未交付的全部石材，是合同解除。后，和达公司按照宁波市江北明静石材经营部（以下简称明静石材）指示交货，并不是履行和达公司与大丰公司己经取消的合同。大丰公司对与自己缔约和履约行为均有清醒的认识，直接与明静石材签署合同，明确其交易对象就是明静石材。二审法院以明静石材代和达公司开具发票来认定和达公司是大丰公司交易对象，违背事实。（2）二审法院认定大丰公司在2016年11月中旬开始密集下达订单，没有任何证据。大丰公司不可能在合同未达成前就下单。（3）二审法院认定和达公司在交易过程中未催告大丰、未提出暂时拒绝履行，而是以实际履行的行为交付了大丰公司下达的全部订单，缺乏证据。和达公司未收到预付款就停止配合供货，本身就是行使抗辩权。（4）一、二审判决认定和达公司交货延期和交货不足，构成违约，缺乏证据。大丰公司并无证据证实和达公司交货迟延和交货不足。（5）余姚市中医院于2019年4月已经开业，二审认定余姚市中医院工程目前尚未完成审计，缺乏证据。（二）有足以推翻一、二审判决的新证据。余姚中医院迁建工程于2019年1月4日完成装饰装修竣工验收，同年4月完成审价，同年5月30日投入使用。大丰公司称其被扣工期两个月保证金407340元是虚假的。按照合同约定，工程竣工六个月支付剩余的10%款项，二审法院仍判决支付到90%，明显错误。（三）二审判决适用法律确有错误。二审法院调查取证和一再允许大丰公司举证期限届满举证，严重违反举证规则。大丰不按约付款，却获得减损货物交易价值的额外利益，明显背离法律原则。即使和达公司违约全部属实，二审法院酌定确定的违约金67万元，超出了行业惯例，明显不当。二审对认定事实的主要证据未经质证，剥夺当事人辩论权。 被申请人大丰公司提交书面答辩意见称:二审判决认定事实清楚，适用法律正确，和达公司再审申请没有事实和法律依据，应驳回其再审申请。（一）大丰公司于2016年12月16日向和达公司发送《问题函》，和达公司在该函中签署“同意将原合同数量取消，将部分石材分出给其他厂生产”，这并不表示双方终止了《石材采购合同》。大丰公司在2016年12月16日之后又多次下单，和达公司亦供应了多批次的石材。故《石材采购合同》并未终止。（二）《石材采购合同》的相对方为和达公司，并非明静石材。首先。明静石材2017年1月13注册成立，其与大丰公司签订的《石材采购合同)却在2016年11月30日，可知，和达公司存在伪造明静石材公章签订合同的行为；和达公司以债权受让人身份起诉，债权转让协议的签订时间为2018年6月1日，说明明静石材在债权转让后就立即注销，和达公司是为了逃避在合同履行之初就已存在的违约责任。其次，和达公司与明静石材于2018年5月27日签订的债权转让协议，转让的价款却是石材的全部价款(已包括《问题函》之前已供应的石材)。既然和达公司认为在2016年12月16日前的石材是和达公司自己供应的，并认为明静石材与大丰公司签订的合同是在2017年1月13日之后，那其无法解释债权转让会包含之前自己已经供应的石材款项。第三，两份《石材采购合同》虽然供方不同，但标的却为同样，而实际履行中，所有石材供货的发货单抬头均标注和达公司，也都是由崔余余和大丰公司接洽。明静石材与大丰公司签订的合同实际仅为开具发票而签订，明静石材开具的发票上也注明“代开”。（三）二审法院认定和达公司逾期交付石材以及石材交付不足的违约行为得当。（1）和达公司否认通过QQ下单，但其又不提交下单的石材订单，二审法院适用证据规则认定大丰公司提交订单的效力，符合事实和法律规定。（2）和达公司供应的多批次石材均存在迟延供应的情况，迟延天数以及迟延供应的数量均足以导致案涉项目停工，二审法院结合迟延交付、大丰公司实际损失而酌定将迟延交付的违约金降至50万元，符合法律规定。（3）二审法院认定和达公司存在石材交付不足的事实，并以合同暂定数110%为基础来计算不足部分的数量，进而判定差价损失为170236.65元，亦符合事实和合同规定。和达公司对于大丰公司另外选择供应商供应石材的情况是明知的，大丰公司与另外三家石材供应单位另行签订《石材采购合同》，因此产生的石材差价损失应当由和达公司来承担。（四）和达公司提出顺序抗辩权没有任何事实和法律依据。《石材采购合同》并未约定先后履行顺序；和达公司在整个交易过程中从未向大丰公司主张货款，实际已放弃顺序履行抗辩权；和达公司对于合同约定的交付时间以及违约后果都有认识，其应受合同约定的履行期限约束。（五）二审法院判决大丰公司支付和达公司石材货款90%计1383797.16元，符合和达公司的上诉请求，且大丰公司在二审判决生效后，已将剩余10%的货款即153755.2元支付给和达公司。 再审审查阶段，和达公司提交新的证据材料（复印件）：余姚市政府信息公开《不忘初心，再接再厉—记余姚市中医医院迁建装饰装修工程竣工》，拟证明：2019年1月4日余姚市中医医院迁建装饰装修工程进行了竣工验收。本院认为，仅凭余姚市政府信息公开的上述文章，难以认定该项目工程已经竣工验收，还必须结合其他证据印证证实。而且，项目工程竣工验收，也并非工程决算审计结束。故本院不予采信。 再审审查查明的事实与二审判决认定的一致。 本院认为，本案再审审查的争议焦点：（1）大丰公司的交易对象为和达公司还是明静石材；（2）和达公司是否存在违约；（3）在确定和达公司违约的前提下，二审判决和达公司承担的违约责任是否适当；（4）二审法院审判程序是否得当。综合分析如下： 1、大丰公司的交易对象为和达公司。（1）审查大丰公司于2016年12月10日发给和达公司《问题函》，主要内容是和达公司供货滞后、成品石材供货不足、石材质量问题严重等等，要求和达公司在二天内制定供货计划，如和达公司无法满足现场施工需求，则大丰公司将另行组织供应商加工，取消原合同采购数量。和达公司于同年12月16日同意取消原合同数量，将部分石材分出给其他厂生产。可见，《问题函》并没有完全解除合同的意思表示，和达公司亦表示同意。（2）审查双方发货单据，大丰公司实际上在2016年12月16日之后还多次下单，和达公司亦多次供货。和达公司对此并没有否认。（3）和达公司抗辩2016年12月16日之后其替明静石材供货给大丰公司的主张明显不成立，也没有相关证据佐证。审查大丰公司与和达公司、大丰公司与明静石材签订的两份《石材采购合同》，尽管供方不同，但标的同一，履行中所有的发货单抬头均标注和达公司，均由曹桂宜授权的崔余余与大丰公司接洽，明静石材开具的发票上注明系代开，两份合同签订的时间也相同。故二审判决认定涉案双方签订的《石材采购合同》并未终止履行，大丰公司的交易对象仍然是和达公司，有事实依据。 2、和达公司明显违约。（1）和达公司与大丰公司签订了《石材采购合同》,交易过程中有数量众多的订单，载明具体要求的石材、数量及交付时间，订单实际上是《石材采购合同》的具体安排，属于合同的组成部分。根据大丰公司订单与和达公司交付情况比对，2017年1月前，和达公司单次交付的峰值不超过500㎡，而每次交付后尚需交付的石材数量少则1600㎡、多则4000㎡以上，且迟延交付持续时间最短26天、最长196天。从迟延交付的数量和迟延交付的时间来看，和达公司均构成违约。（2）正是由于和达公司交货不足和迟延交付，大丰公司才向和达公司发送《问题函》，函中指出和达公司存在交付数量不足、迟延交付及产品质量等问题。和达公司接到函件后，没有否认这些问题，同意大丰公司将合同约定的交付数量减少而分出一部分交给其他厂家生产，亦可认为和达公司认可函件指出的问题，证实和达公司的违约行为。（3）和达公司抗辩其交付不足和迟延交付，是因为大丰公司没有支付15万元预付款在先。审查双方签订的合同以及订单，大丰公司最先在2016年11月12日即开始下单，和达公司按照约定应当交付的时间为2016年11月23日。而根据双方2016年11月30日签订《石材采购合同》，大丰公司在该合同签订生效后应当支付预付款15万元，之后每月支付上一个月价款的80%，直至付到总价款的90%。从中可以看出，双方签订的合同没有约定15万元预付款交付的具体时间，和达公司没有举证证实其催告大丰公司交付预付款或支付价款，或者发函给大丰公司因大丰公司没有付款而暂时拒绝履行，反而以实际履行的行为即按照大丰公司下达的订单交付产品，某种程度上默认大丰公司没有支付预付款的行为。而且从合同约定的价款看，15万元预付款只占合同标的额的很少一部分，和达公司所交货物价值远远大于预付款的金额。综合上述分析，二审判决认定和达公司违约，有事实依据。 3、和达公司承担的违约责任。从查明的事实看，和达公司的违约情形包括交付迟延和交付不足，和达公司应当对该两种违约行为均应承担责任。（1）关于迟延交付。《石材采购合同》约定了不同时段迟延的处罚方式，大丰公司认为对2016年12月16日之前的订单，其可以根据合同约定请求违约金，诉讼中也自愿将该部分违约金调整至与实际损失齐平；对于之后订单的违约金计算为34.2万元。鉴于《石材采购合同》约定的违约金过分高于大丰公司的实际损失，大丰公司主张的履约保证金、工人窝工费、吊篮租赁费损失亦客观存在，二审法院根据和达公司的迟延交付时间、大丰公司主张的实际损失，依其自由裁量职权酌定和达公司支付大丰公司违约金，没有明显不当。（2）关于交付不足。一审法院以《石材采购合同》约定暂定数量的110%为上限来确定和达公司的交付不足数量，二审法院查明的事实显示大丰公司向不同的三家石材经营部替代采购，确实存在石材差价15元/㎡，二审判决和达公司应当承担17万余元差价损失，亦没有明显不当。此外，和达公司称一、二审法院驳夺其辩护权、给大丰公司无限期举证等程序问题，因其无证据证明，均不予采信。 综上，和达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（四）、（六）、（九）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回宁波市和达石材有限公司的再审申请。 （此页无正文） 审判长  何忠良 审判员  李建宏 审判员  金子明 二〇二〇年四月三日 书记员  陈小青