河南省长葛市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1082民初2023号原告：岳晓锋，男，1979年12月14日生，汉族，住长葛市。原告：胡玉梅，女，1956年8月27日生，汉族，住长葛市。原告：岳君花，女，1981年12月15日生，汉族，住长葛市。原告：岳君丽，女，1989年3月18日生，汉族，住长葛市。委托代理人：宋万钦，长葛市公平法律服务所法律工作者，系4原告共同委托代理人。被告：长葛市八七建筑公司。住所：长葛市市区视察路东段。统一社会信用代码：914110821743956980。法定代表人：李殿卿。被告：李殿卿，男，1950年5月10日生，汉族，住长葛市。被告：朱清安，男，1954年8月21日生，汉族，住长葛市。被告：李红军，男，1963年12月23日生，汉族，住长葛市。被告：孔运杰，男，1974年11月30日生，汉族，住长葛市。被告：蔡子恒，男，1957年7月31日生，汉族，住长葛市。第三人：长葛市金茏房地产开发有限公司。住所：长葛市视察路中段南侧。法定代表人：王涛。委托代理人：岳营周，河南七星灿律师事务所律师。系被告李殿卿、朱清安、李红军、孔运杰、蔡子恒及第三人共同委托代理人。原告岳晓锋、胡玉梅、岳君花、岳君丽（岳海江在案件审理中死亡，岳晓锋、胡玉梅、岳君花、岳君丽分别系岳海江的第一顺序继承人）与被告长葛市八七建筑公司（以下简称八七公司）、李殿卿、朱清安、李红军、孔运杰、蔡子恒及第三人长葛市金茏房地产开发有限公司（以下简称金茏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人宋万钦，被告八七公司法定代表人李殿卿，被告李殿卿、朱清安、李红军、孔运杰、蔡子恒及第三人金茏公司共同委托代理人委托诉讼代理人岳营周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付拖欠工程款1559610.34元，由第三人承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年之前，五被告联合（以八七公司名义）对星河湾住宅小区进行开发建设。经原被告共同协商，在2012年5月由原告（以八七公司的建筑资质）自己全部垫资承包建设被告星河湾小区7＃住宅楼。因双方未签订书面的建筑施工合同就实施了施工。竣工后，双方对工程价款发生争议。后原告委托中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司对原告承建的工程进行了工程预算。原告所建的7＃住宅楼总建设面积4538.46平方米，土建工程造价5135894.96元；水电安装工程造价778525.28元。工程总造价5914420.24元。被告已付工程款（包括以房抵偿工程款、承兑汇票）3367714元。再扣除原告应交的管理费118288.4元（5914420.24元×2%），应交的税金331207.5元（5914420.24元×5.6%），被告实际下欠原告工程款2097210.34元（5914420.24元-3367714元-118288.4元-331207.5元）。后第三人将该小区住房进行销售。原告多次催要拖欠工程款，被告长期拖欠原告工程款不付。原告无奈就采用自我救助的方式将原告已建好的1单元东西两户楼房进行销售，应扣除工程款537600元（224平方米×2400元/平方米）。抵扣后被告扔下欠原告工程款1559610.34元。因被告对建筑工程价款问题产生争议，拖欠的工程款就一直未能解决。请求依法支持诉讼请求。被告长葛市八七建筑公司辩称，本案应由第三人金茏房地产承担支付工程款的责任。被告李殿卿、朱清安、李红军、孔运杰、蔡子恒辩称：1、原告所诉工程价款不属实，涉案工程未经竣工验收合格，原告方无权主张合格工程应当获得的工程价款。2、涉案工程系第三人发包给被告八七建筑公司，孔运杰等被告，系第三人金茏公司星河湾项目的投资人，其参与项目活动属第三人公司行为，不应由其个人承担本案的民事责任。3、同时，根据合同的相对性，原告方本应对准其所在的承包方八七建筑公司，但由于原告方与其所在建筑公司发生纷争，而直接对准第三人结算，这是目前建筑市场的常态。但并不能否定和改变原告方与被告及第三人之间的法律关系，故请求法庭查明事实后，依法驳回原告对孔运杰等被告及第三人的诉讼请求。第三人陈述：同孔运杰等五被告答辩意见，第三人内部投资经营模式不影响原告方与被告和第三人之间的建设工程施工合同关系。经审理查明：2012年3月5日，原告金茏房产公司与被告八七公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定：由被告八七公司承包原告“金茏房产公司”开发的位于长葛市××路南段西侧“××”××＃、××＃××＃、××＃××＃、××＃楼多层住宅楼建设工程，工程总价暂定2500万元，工期为540天，施工期间为：2012年3月6日至2013年9月1日……。后被告八七公司将案涉工程7#楼转包给岳海江，双方口头约定：7#楼由岳海江实际施工,以全部垫资的形式承包上述工程，由八七公司向岳海江支付工程款，岳海江向八七公司缴纳2%管理费及5.6%税金……。该楼房于2013年年底完工，金茏公司已将大部分房子预售，且购买人已入驻。2019年6月27日，岳海江申请对案涉工程造价进行鉴定，本院委托河南博大工程管理咨询有限公司对案涉工程进行鉴定。2019年12月10日，河南博大工程管理咨询有限公司出具鉴定意见：星河湾住宅小区7﹟楼已完工程施工合同纠纷案工程造价司法鉴定工程造价4720090.41元。原告支付鉴定费49200元。岳海江已收到工程款3367714元。第三人金茏公司将案涉工程款直接支付给施工人岳海江，八七公司未经手。另查明，岳海江于2019年9月20日死亡，岳晓锋、胡玉梅、岳君花、岳君丽系岳海江的第一顺序继承人。本院依法追加岳晓锋、胡玉梅、岳君花、岳君丽为本案当事人。以上事实的认定有原告、被告、第三人提供的证据材料、鉴定意见、庭审笔录在卷佐证，足以采信。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,承包人未取得建筑施工企业资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的，应认定无效。八七公司将案涉7﹟楼转包给岳海江，岳海江作为实际施工人对案涉7﹟楼履行了施工合同，应认定为无效合同。案涉7﹟楼完工后，金茏公司已将大部分房子预售，且购买人已入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定,案涉工程应视为已经竣工。岳海江享有请求支付工程价款的权利。岳海江已完成案涉工程，经鉴定，工程造价4720090.41元。岳海江诉称应缴纳2%管理费及5.6%税金，扣除管理费及税金后岳海江应收工程款4361363.54元｛4720090.41元-[4720090.41元×（2%+5.6%）]｝，岳海江已收到工程款3367714元，冲抵后，下欠工程款993649.54元（4361363.54元-3367714元）。八七公司应对上述工程款承担给付责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。金笼公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人岳海江承担责任。原告的其他请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条,第二十六条之规定,判决如下:一、长葛市八七建筑公司于判决生效后十日内给付岳晓锋、胡玉梅、岳君花、岳君丽工程款993649.54元;二、长葛市金茏房地产开发有限公司在欠付长葛市八七建筑公司涉案工程价款993649.54元范围内对岳晓锋、胡玉梅、岳君花、岳君丽的上述工程款项承担给付责任;三、驳回岳晓锋、胡玉梅、岳君花、岳君丽的其他诉讼诉请求。如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18836元,鉴定费49200元,合计68036元,由岳晓锋、胡玉梅、岳君花、岳君丽负担6835.32元,长葛市八七建筑公司负担61200.68元(案件受理费12000.68元+鉴定费49200元)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  董保明人民陪审员  詹志红人民陪审员  韩遂欣二〇二〇年四月十五日书 记 员  李 爽