江西省萍乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)赣03刑终30号原公诉机关江西省上栗县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖某甲，男，1985年10月31日出生，汉族，大学本科文化，案发前系某县公安局禁毒大队副大队长，2019年11月被开除党籍，户籍所在地江西省，住上栗县。因涉嫌犯受贿罪，2019年10月11日被上栗县监察委采取留置措施，同年11月11日经上栗县人民检察院决定被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。上诉人（原审被告人）肖某乙，男，1977年9月8日出生，汉族，在职研究生文化，案发前系某县公安局某派出所副所长，2019年11月被开除党籍，户籍所在地江西省萍乡市上栗县，住上栗县。因涉嫌犯受贿罪，2019年10月11日被上栗县监察委采取留置措施，同年11月11日经上栗县人民检察院决定被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于莲花县看守所。辩护人李强，北京亚欧雍文（萍乡）律师事务所律师。江西省上栗县人民法院审理江西省上栗县人民检察院指控原审被告人肖某甲、肖某乙犯受贿罪一案，于2020年1月19日作出（2019）赣0322刑初227号刑事判决。宣判后，原审被告人肖某甲、肖某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年9月至2018年3月期间，被告人肖某甲伙同被告人肖某乙，利用职务便利，故意包庇涉嫌赌博犯罪人员陈某、刘某等人，使其免受刑事追诉，分多次共同收受陈某、刘某等人财物共计46.1万元，被告人肖某甲从中分得24.05万元，被告人肖某乙从中分得22.05万元。具体事实如下：2015年8至9月间，被告人肖某甲获得居住在上栗县鸡冠山乡的香港籍人员陈某在上栗县境内从事地下“六合彩”写单赌博活动的线索，并对该线索开展了初核、初查工作。陈某得知肖某甲正在调查她，便委托其同学即被告人肖某乙找肖某甲打探情况，并表示如果能够帮忙让肖某甲不调查其赌博一事，使其免受刑事追诉，其愿意出钱感谢肖某乙与肖某甲二人。2015年9月份的一天，被告人肖某乙邀约被告人肖某甲携带举报材料前往上栗县府前路的某茶楼与陈某见面。陈某委托其男友戴某携带一只装有20万元现金的红色包装袋赶到约定的茶楼包厢见到了被告人肖某甲与肖某乙。被告人肖某甲当面将其伪造的举报信撕毁，戴某便将带来的装有20万元现金的包装袋留下，离开了茶楼。戴某离开后，被告人肖某乙便从包装袋中拿走8万元，被告人肖某甲拿了装有剩余12万元现金的包装袋。此后，被告人肖某甲、肖某乙二人明知陈某进行地下“六合彩”赌博涉嫌赌博犯罪，既未对陈某“六合彩”赌博线索继续进行侦查也未将该线索移送，从而包庇纵容了陈某从事地下“六合彩”赌博活动。事后，陈某仍然一直在从事地下“六合彩”写单赌博活动。因害怕被公安机关查处，同年11月的一天，陈某找到被告人肖某乙，表示希望被告人肖某乙、肖某甲能够继续关照其从事地下“六合彩”赌博活动，并提议可将“六合彩”赌博赚得的钱以“分红”名义送一部分给肖某乙、肖某甲。被告人肖某乙随即将陈某的提议转告给被告人肖某甲，被告人肖某甲即表示同意。随后，被告人肖某甲、肖某乙与陈某商定，陈某于每月月初将上一月份“分红”交给肖某乙，由肖某乙从中分一半给肖某甲。自2015年12月至2018年3月份，被告人肖某甲、肖某乙二人共收受陈某进行的地下“六合彩”赌博写单活动的分红共计26.1万元，其中肖某乙分得14.05万元，肖某甲分得12.05万元。另查明，案发后，被告人肖某乙、肖某甲于2019年10月5日分别向所在单位某县公安局领导主动交代了收受贿赂人员陈某现金的违纪行为，当日某县公安局对两被告人采取禁闭措施，并于2019年10月11日上午将两被告人违纪问题移交县纪委监委处理。涉案人员陈某、刘某均因涉嫌犯赌博罪，于2019年10月25日被执行逮捕。被告人肖某甲、肖某乙归案后，已退缴全部所得赃款，由侦查机关上栗县监察委暂扣。上述事实，二被告人一审开庭审理过程无异议，且认罪认罚，有经一审庭审质证、确认的常住人口信息表、银行账户明细表、微信转账截图、陈某赌博案侦查卷材料、归案说明、公务员登记表、干部任免表、任职文件、悔过书、退赃凭证等书证，证人陈某、戴某、刘某、肖某的证言，被告人肖某甲、肖某乙的供述、认罪认罚具结书等证据证实。原判认为，被告人肖某甲、肖某乙身为国家司法工作人员，利用职务上的便利，徇私枉法，包庇、纵容涉嫌赌博犯罪人员陈某等人从事地下“六合彩”赌博活动，分多次非法收受陈某等人贿赂款共计人民币46.1万元，数额巨大，其行为侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性，均构成受贿罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。在共同受贿犯罪中，两被告人作用相当，不分主从犯。两被告人能主动投案，并如实供述自己及同案人的犯罪事实，系自首，均可减轻处罚；两被告人承认指控的事实，愿意接受处罚，均可从宽处理；两被告人在侦查机关能积极退缴所得赃款，均可酌情从轻处罚。两被告人各自的辩护人提出的被告人有自首情节、认罪认罚、积极退赃、可减轻处罚的意见，与事实和法律相符，可以采纳，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（四）项之规定，对两被告人均不宜适用缓刑，故两被告人及其辩护人提出对两被告人判处缓刑的意见，不予采纳。侦查机关扣押的两被告人的受贿所得，应依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十九条第一、四款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：1、被告人肖某甲犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。2、被告人肖某乙犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。3、没收被告人肖某甲所得赃款人民币24.05万元，被告人肖某乙所得赃款人民币22.05万元，上缴国库。上诉人肖某甲上诉提出：1、其与肖某乙共同收受陈某20万之时，并未有商量过程，具体金额多少也并不知情。其之后参与的分红只有几次，大概5-6万元。其受贿总金额未超过20万元。2、其认罪认罚，有自首情节，已全部退赃，原判量刑过重。请求二审从轻处罚并改判缓刑。上诉人肖某乙上诉及其辩护人辩护提出：1、肖某乙具有自首、主动认罪认罚、积极退赃等情节，且属首次犯罪，犯罪前表现良好，可以减轻处罚。2、肖某乙碍于同学情面才帮助陈某请求肖某甲对其涉赌案件不予处理，社会危害性相对更小。综上请求二审对肖某乙判处缓刑。经审理查明：2015年9月至2018年3月期间，上诉人肖某甲先后担任某县公安局缉毒打黑大队副大队长、缉毒大队副大队长、禁毒大队副大队长，该县公安局授权缉毒打黑大队等业务部门承担查办赌博犯罪案线索核查和案件办理。2015年8至9月间，上诉人肖某甲获得居住在上栗县鸡冠山乡的香港籍人员陈某在上栗县境内从事地下“六合彩”写单赌博活动的线索，并对该线索开展了初核、初查工作。陈某得知肖某甲正在调查她，便委托其同学时任某县公安局某派出所副所长的上诉人肖某乙找肖某甲打探情况，并表示如果能够帮忙让肖某甲不调查其赌博一事，使其免受刑事追诉，其愿意出钱感谢肖某乙与肖某甲二人。2015年9月份的一天，上诉人肖某乙邀约上诉人肖某甲携带举报材料前往上栗县府前路的某茶楼与陈某见面。陈某委托其男友戴某携带一只装有20万元现金的红色包装袋赶到约定的茶楼包厢见到了上诉人肖某甲与肖某乙。上诉人肖某甲当面将其伪造的举报信撕毁，戴某便将带来的装有20万元现金的包装袋留下，离开了茶楼。戴某离开后，上诉人肖某乙便从包装袋中拿走8万元，上诉人肖某甲拿了装有剩余12万元现金的包装袋。此后，上诉人肖某甲、肖某乙二人明知陈某进行地下“六合彩”赌博涉嫌赌博犯罪，既未对陈某“六合彩”赌博线索继续进行侦查也未将该线索移送，从而包庇纵容了陈某从事地下“六合彩”赌博活动。事后，陈某仍然一直在从事地下“六合彩”写单赌博活动。因害怕被公安机关查处，同年11月的一天，陈某找到上诉人肖某乙，表示希望上诉人肖某乙、肖某甲能够继续关照其从事地下“六合彩”赌博活动，并提议可将“六合彩”赌博赚得的钱以“分红”名义送一部分给肖某乙、肖某甲。上诉人肖某乙随即将陈某的提议转告给上诉人肖某甲，上诉人肖某甲即表示同意。随后，上诉人肖某甲、肖某乙与陈某商定，陈某于每月月初将上一月份“分红”交给肖某乙，由肖某乙从中分一半给肖某甲。自2015年12月至2018年3月份，上诉人肖某甲、肖某乙二人共收受陈某进行的地下“六合彩”赌博写单活动的分红共计26.1万元，其中肖某乙分得14.05万元，肖某甲分得12.05万元。综上，上诉人肖某甲伙同上诉人肖某乙，利用职务便利，故意包庇涉嫌赌博犯罪人员陈某、刘某等人，使其免受刑事追诉，分多次共同收受陈某、刘某等人财物共计46.1万元，上诉人肖某甲从中分得24.05万元，上诉人肖某乙从中分得22.05万元。另查明，案发后，上诉人肖某乙、肖某甲于2019年10月5日分别向所在单位某县公安局领导主动交代了收受贿赂人员陈某现金的违纪行为，当日某县公安局对二上诉人采取禁闭措施，并于2019年10月11日上午将二上诉人违纪问题移交县纪委监委处理。涉案人员陈某、刘某均因涉嫌犯赌博罪，于2019年10月25日被执行逮捕。上诉人肖某甲、肖某乙归案后，已退缴全部所得赃款，由侦查机关上栗县监察委暂扣。上述事实，有物证、书证、证人证言、上诉人的供述等证据证实。关于上诉人肖某甲上诉提出其与肖某乙共同收受陈某20万之时，并未有商量过程，对具体金额并不知情，其受贿总额未超过20万元的意见。经查，上诉人肖某甲在向其本单位自动投案时的公安督察询问笔录、自首悔过书中及监委侦查阶段的多次讯问笔录中，对其与肖某乙收受陈某等人行贿款46.1万元的事实供认不讳。且有上诉人肖某乙的供述，证人陈某、戴某、刘某、肖某的证言，银行账户明细表、微信转账截图等主客观证据予以印证。上诉人肖某甲在审查起诉阶段对指控的事实罪名均无异议，认罪认罚，且签字具结，一审庭审过程中亦无异议。其二审期间翻供亦无正当理由。故该意见因与查明的事实、证据不符，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）肖某甲、肖某乙身为国家司法工作人员徇私枉法，包庇、纵容涉嫌赌博犯罪人员陈某等人从事地下“六合彩”赌博活动，其行为均已构成徇私枉法罪；二人利用职务便利，分多次非法收受陈某等人贿赂款共计人民币46.1万元，数额巨大，其行为均已构成受贿罪，且系共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第四款之规定，应择一重罪处断，二人均以受贿罪定罪处罚。在共同受贿犯罪中，二上诉人作用相当，不分主从犯。二上诉人能主动投案，并如实供述自己及同案人的犯罪事实，系自首，均依法可以减轻处罚；上诉人肖某乙承认指控的事实，愿意接受处罚，可依法从宽处理；二上诉人在侦查机关能积极退缴所得赃款，均可酌情从轻处罚。关于上诉人肖某甲、肖某乙及辩护人提出二上诉人认罪认罚，有自首、积极退赃等情节，请求二审判处缓刑的意见。因上述情节原判均已查明并予以认定，且在量刑时予以综合考虑，本院不能再重复评价。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（四）项之规定，对二上诉人均不宜适用缓刑，故上诉人及辩护人请求判处缓刑的意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑亦适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟 琰审判员 袁绍萍审判员 尹淑艳二〇二〇年四月十六日法官助理孙昂书记员曹军宇