安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终217号上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：周蓉蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王增福，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鸠江区五鑫五金经营部，住所地安徽省芜湖市鸠江区。经营者：吴华荣，女，汉族，1979年12月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：施杨，安徽新弋达律师事务所律师。原审被告：朱勇，男，1976年3月11日出生，汉族，住浙江省象山县。上诉人南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防公司）因与被上诉人鸠江区五鑫五金经营部（以下简称五鑫经营部）、原审被告朱勇买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。南京消防公司上诉请求：撤销原审判决，将案件发回重审或依法改判。事实和理由：1、案涉买卖合同系五鑫经营部与朱勇个人之间的买卖行为，南京消防公司不是本案适格主体。朱勇系南京消防公司在工程建设期间临时雇佣的普通员工，朱勇不具有采购权，亦无权代表南京消防公司签收货物及支付货款，其行为系无权代理，不能构成职务行为，亦不构成表见代理，朱勇的行为对南京消防公司不发生效力，该公司不应承担支付货款的责任。2、本案现有证据无法证明五鑫经营部已实际履行了买卖合同的交付义务。3、项目部专用章不能为公司设定义务，南京消防公司对朱勇的对账行为不予认可。五鑫经营部辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回南京消防公司的上诉请求，维持原判。朱勇未作陈述。五鑫经营部向一审法院起诉请求：1.判令南京消防公司立即归还货款64274元，以及利息14906元（按照月利率千分之八从2017年2月1日起计算至实际付清之日，现暂算29个月的利息），共计79180元；2.判令南京消防公司承担本案的律师服务费6000元。一审法院认定事实：2016年2月至10月，五鑫经营部陆续为南京消防公司承建的芜湖新华联消防工程工地供应电线电缆。五鑫经营部提供的数份发货清单上载明的客户名称，仅有一份为“新华联住宅（180××××9876）”，其余均为“朱勇（180××××9876）”，收货人有朱勇、王辉等人。2017年1月18日，五鑫经营部出具《往来结算对账单》一份，载明2016年2月至2016年10月23日期间，南京消防公司（朱勇180××××9876）在芜湖施工用材料与五鑫经营部发生如下业务往来，已发货金额93964元，已付款金额29690元，结欠金额64274元。注：货物用地安徽省芜湖市范围，核对无误后签字确认。从核算之日起十五日内应尽快支付结欠款，延期支付按货款金额的千分之八计算利息，如恶意拖欠将承担供方为实现债权所支付的差旅费、诉讼费、律师费、拍卖费等（如遇买方公司无论任何理由不予付款的所有债务将由对账签字人或被授权人个人支付并承担无限连带责任）。朱勇在该《往来结算对账单》上写明“发货金额已确认，付款金额由公司财务确认。”并在保证人处签字确认。2019年6月4日，五鑫经营部出具《往来结算对账单》一份，内容与2017年1月18日的《往来结算对账单》一致。朱勇在该《往来结算对账单》上的确认人处签字确认，该《往来结算对账单》上另加盖了“南京市消防工程有限公司芜湖新华联消防工程项目部”印章。南京消防公司认可涉案工程系其承建，施工工期自2015年年初至2016年年末，朱勇系南京消防公司临时雇佣在该工地负责施工安排，该工程结束后双方就解除了雇佣关系。五鑫经营部为主张权利，委托安徽新弋达律师事务所律师代理本案诉讼，并支付代理费6000元。一审法院认为，本案未签订书面的买卖合同，南京消防公司与五鑫经营部的主要争议焦点为本案买卖合同的相对方是南京消防公司还是朱勇。首先，从货物的使用上来看，五鑫经营部陈述涉案货物是送至南京消防公司承建的芜湖新华联消防工程工地，南京消防公司认可该工程由其承建，但未举证证明该工程所需电线电缆是从他处购得或是朱勇采购后转卖给南京消防公司，可见虽大部分发货清单上载明的客户名称为朱勇，但实际使用该货物的是南京消防公司。其次，从货物的签收和货款的支付上来看，货物由朱勇、王辉等人签收，五鑫经营部陈述已支付的货款由朱勇和林华支付，同时陈述朱勇是五鑫经营部通过南京消防公司负责采买人员林华介绍后认识的。南京消防公司对五鑫经营部陈述的林华的身份及职责未提出异议，同时认可朱勇是其雇佣的员工，且是在工程结束后才解除的雇佣关系。南京消防公司认为朱勇并无采购权，涉案货物是朱勇个人购买。但一方面，南京消防公司未提供劳动合同或授权委托书等证据证明朱勇在工地的具体职务及职权范围；另一方面，南京消防公司认可朱勇系其员工，而非实际施工人，南京消防公司未举证证明朱勇在该工地上班期间购买送至涉案工地的电线电缆可能另有他用。朱勇作为南京消防公司的员工，以其个人财产为公司购买货物与常理不符。故应认定朱勇签收货物及支付货款行为为职务行为，其责任应由南京消防公司承担。再次，从结算对账的情况来看，2019年6月4日的《往来结算对账单》上，南京消防公司加盖了“南京市消防工程有限公司芜湖新华联消防工程项目部”印章，可见南京消防公司对朱勇的对账行为是认可的。南京消防公司陈述其没有刻过该项目部章，且该章是五鑫经营部强行盖上去的，但南京消防公司确实承建了芜湖新华联消防工程，其有可能刻制该项目部章，而南京消防公司并未对该项目部章的真实性申请鉴定或报警称有他人私刻印章，更未举证证明该项目部章是五鑫经营部强行加盖上去的。综上，朱勇系南京消防公司的员工，其签收材料、付款及对账行为均为职务行为，相应的责任应由南京消防公司承担，南京消防公司系本案买卖合同的相对方。对南京消防公司的抗辩称涉案买卖系朱勇的个人行为，应由朱勇个人承担付款责任的意见，应不予采纳。对朱勇是否应当承担责任问题，《往来结算对账单》上载明，如遇买方公司无论任何理由不予付款的所有债务将由对账签字人或被授权人个人支付并承担无限连带责任。对该条款的理解，五鑫经营部认为由对账签字人“个人支付”并非是债务加入，而是老百姓的俗称，是对后面“并承担无限连带责任”的一种强调，且朱勇在保证人处签字确认其承担保证责任。对此，首先，本案买卖双方进行了两次对账，那么2019年6月4日的对账行为应视为双方对他们之间的往来账目结算达成新的合意，即2017年1月18日的《往来结算对账单》已不再具有法律效力，双方之间的账目应以2019年6月4日的《往来结算对账单》为准。朱勇在2019年6月4日的《往来结算对账单》中并未以保证人的身份签字确认。然后，2019年6月4日的《往来结算对账单》中约定朱勇既承担债务加入的共同还款责任，又承担连带担保责任，而这两种责任承担方式是相互矛盾的，应视为没有约定。且朱勇作为南京消防公司的员工，其无理由和义务为南京消防公司的债务承担连带担保责任。最后，即使2017年1月18日的《往来结算对账单》仍具有法律效力，朱勇在该对账单上虽以保证人的身份签字确认，但该对账单中并未约定保证期限，五鑫经营部有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。但该《往来结算对账单》上约定从核算之日起十五日内应尽快支付结欠款，自主债务履行期间届满之日至五鑫经营部起诉之日（2019年6月19日），保证期间早已届满，保证人的保证责任业已免除。故对五鑫经营部要求朱勇承担连带担保责任的主张，应不予支持。南京消防公司已通过加盖项目部印章的方式对朱勇对账确认欠五鑫经营部货款64274元的行为予以认可，故对五鑫经营部要求南京消防公司支付货款64274元的主张，应予以支持。对五鑫经营部主张的利息，南京消防公司未按期支付货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。对该利息起算时间，2019年6月4日双方对往来账目结算达成新的合意，南京消防公司自2019年6月4日对账之日起十五日内支付结欠货款即未违约，若逾期才须承担相应的违约责任。故对五鑫经营部要求自2017年2月1日起算逾期利息的主张，应不予支持，调整为自2019年6月20日起算利息。对利息计算标准，《往来结算对账单》约定延期支付按货款金额的千分之八计算利息，五鑫经营部主张按月千分之八计算利息，该主张缺乏事实和法律依据，但按欠付货款金额的千分之八计算违约金又过低，故调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。综上，对五鑫经营部主张的利息，调整为以欠付货款为基数，自2019年6月20日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息，至货款实际付清之日止。对五鑫经营部主张的律师费6000元，《往来结算对账单》约定如恶意拖欠将承担供方为实现债权所支付的差旅费、诉讼费、律师费、拍卖费等。且五鑫经营部已提供委托代理合同、律师费发票证明该费用已实际发生，故对五鑫经营部的该主张，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、南京消防公司于判决生效后十日内支付五鑫经营部货款64274元，并支付以此为基数，自2019年6月20日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息至货款实际付清之日止；二、南京消防公司于判决生效后十日内支付五鑫经营部律师费6000元；三、驳回五鑫经营部的其他诉讼请求。案件受理费965元，由五鑫经营部负担169元，南京消防公司负担796元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，五鑫经营部主张其与南京消防公司存在买卖合同关系，其已将案涉货物运送至南京消防公司承建的工程工地。五鑫经营部提交的两份《往来结算对账单》中“朱勇”前均注有南京消防公司的字样，且2019年6月4日的《往来结算对账单》上加盖有南京消防公司芜湖新华联消防工程项目部印章。南京消防公司认可朱勇系其雇佣在案涉工地上负责现场施工的员工。对于五鑫经营部主张的上述事实，南京消防公司并未提交相应反驳证据。原审法院根据《往来结算对账单》、发货清单、双方当事人的陈述，认定朱勇签收货物、签署对账单等行为均属职务行为，相应的责任应由南京消防公司承担，并无不妥，应予维持。对南京消防公司关于其不是本案适格主体，朱勇的行为不构成职务行为，其不应承担支付货款的上诉意见，本院不予采纳。综上，南京消防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1557元，由上诉人南京市消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 戴玉海审判员 徐红梅二〇二〇年四月十日书记员 刘玉美附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；