浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8383号 上诉人（原审原告）嵇兴光，男，1960年3月8日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托代理人贾为中、赵文骋，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）诚邦生态环境股份有限公司，住所地杭州市之江路599号。 法定代表人方利强，董事长。 委托代理人卢俊华、章陶建，该公司员工。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区瓜沥镇人民政府，住所地杭州市萧山区瓜沥镇建设四路10777号。 法定代表人吕意，镇长。 委托代理人沃青霞，浙江王建军律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州临江投资发展有限公司，住所地杭州市萧山区临江高新技术产业园区。 法定代表人徐旭，董事长。 委托代理人陈晓峰，浙江天册律师事务所律师。 上诉人嵇兴光因与被上诉人诚邦生态环境股份有限公司、杭州市萧山区瓜沥镇人民政府、杭州临江投资发展有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：浙江省钱塘江管理局于2008年1月24日向浙江省正邦水电建设有限公司出具的浙钱许〔2008〕95号《关于从钱塘江萧围十工段排涝闸附近水域取土的批复》载明：你公司《关于要求钱塘江取土的报告》（正邦发〔2008〕72号）及《浙江省正邦水电建设有限公司从钱塘江取土可行性分析报告》等收悉。经研究，批复如下：一、考虑到萧山临江开发区部分区块地面填筑的需要，原则同意所需土方取自钱塘江萧围十工段排涝闸下游侧水域，取土总量约300万立方米；二、原则同意分三期取土的总体安排，各期取土量分别约50万立方米、100万立方米及150万立方米。其中，一期取土须于2009年4月15日前完成，取土量以实测为准，后续取土须另行报我局审批；三、同意你公司采用船载泥浆泵方式取土，取土坑底不得低于-2.0米高程。取土应安排在每月小潮汛期间进行，大潮讯期间禁止取土；四、你公司须加强取土施工的安全管理，落实防范措施，保障施工人员的人身安全，其安全责任由你公司承担。一期取土完成后，你公司须及时自行拆除所有取土临时设施；五、取土前，你公司须将施工组织设计、安全管理及防范措施等报我局杭州管理处审查，并办理开工手续。施工时，接受其余相关防汛部门的监督、检查和安全管理；六、按照有关规定，及时预缴取土（一期）管理费和临时设施拆除保证金；七、取土如涉及第三方或其他管理事宜的，由你公司在开工前自行妥善解决。发包人浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司与承包人嵇兴光签订落款时间为2008年11月10日的《泥浆泵施工合同》一份，约定：工程名称：萧山临江开发区纳智捷汽车区块填堆土工程，工程地点：萧山区临江开发区外十工段以东钱塘江西南离一线堤塘100米以外，水下取土，输送至临江开发区纳智捷区块，土方输送长度8000米左右，工程内容：填堆土方量80万立方米左右；开工日期：2008年11月11日（工程预付款到达后即可组织进场），竣工日期：2009年1月25日（2009年春节前池塘填平，春节后实施堆方，具体竣工按承包方实际进度）；按发包单位的填土区域及质量要求，填土高度为黄海标高5.2米，堆方高度按四工段堆方平均标高；土方合同价款分类结算：（1）填方土方量45万立方米，单价15元／立方米，计685万元。（2）堆土方量35万立方米，单价12元／立方米，计420万元。以上合计工程价款约1095万元；土方量在承包单位填土施工前由双方认可的第三方测绘单位实际测量为准。工程进度款支付期限及方式：工程开工前预付工程价款100万元（2018年11月10日前）。工程进度款结算：填土10万立方米后约30日结算一次，结算价按土方单价60%计算。工程余款竣工验收后6个月内付清等内容。发包人浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司与承包人嵇兴光签订《泥浆泵施工协议》一份，约定：堆放土方约35万立方米，在施工场地1000米之内由承包方嵇兴光负责泥浆泵冲到黄海标高5.2米。价格3元／立方米，包含电费。变压器押金由发包方蒋春龙承担。冲平时间为一年内，在此期间，承包方押金1元／立方米给发包方，如果承包方毁约，押金由发包方没收。付款方式：土方竣工验收后，第一笔土方工程款优先付给承包方嵇兴光，如不付款，承包方有权处置冲平土方。发包方（甲方）杭州萧山瓜沥镇友谊村经济联合社与承包方（乙方）朱日芳签订落款时间为2008年12月4日的《友谊村围垦土地承包合同》一份，约定：土地坐落地段：三垦土地（原友谊村），承包土地面积：191.3亩；承包期限五年，自2009年1月1日起至2014年1月1日止；承包土地中标价格每年每亩710元，总承包款为679115元；乙方承包土地只有使用权，只用于种、养殖业，未经甲方同意不得擅自改造。乙方承包土地不准弃耕抛荒，对现有塘、地和承包地内的路、渠、沟及涉及周边村的水利设施由乙方自行协调处理，自行解决，保持完好。甲方现移交给乙方的电力设施完好，乙方承租后，如急需时要更新的，更新的资金自负。电费收缴，按电管部门规定按时缴纳。甲方不负责收缴。对原承包人遗留的管理房等资产设施（另附财产清单一份）作价86280.3元有偿转让给乙方，承包期后如上述设施保存完好的，可按上述价格的70%转让给下一位承包者。上述资产设施在合同签订时即为交付，不再另行核对交付。该条款对原承包人无效。承包合同期满后，乙方必须无条件撤地，如乙方逾期不交地或塘的，作违约处理，乙方须承担中承包金20%的违约金。乙方承包期内，如遇政策需征用土地，乙方必须无条件服从，赔偿按国家有关规定办理。承包金甲方按未到期实际时间退还，不计息等内容。转包人（甲方）朱日芳与承包人（乙方）沈董林签订落款时间为2008年12月10日的《友谊村围垦土地转包合同书》一份，约定：甲方自愿将于2008年12月2日与友谊村村委会签订土地承包合同的坐落于三垦土地的191.3亩土地的承包经营权转包给乙方。土地根据村实地丈量191.3亩为准；转包期限五年，自2009年1月1日起至2014年1月1日止；转包土地价格为每年每亩710元，总承包款为679115元。转包款在合同订立时付清，如当日未付清款项的，合同不成立；乙方承包土地只有使用权，只用于种、养殖业，未经甲方同意不得擅自改造。乙方承包土地不准弃耕抛荒，对现有塘、地和承包地内的路、渠、沟及涉及周边村的水利设施由乙方自行协调处理，自行解决，保持完好。甲方现移交给乙方的电力设施完好，乙方承租后，如急需时要更新的，更新的资金自负。电费收缴，按电管部门规定按时缴纳。甲方不负责收缴。对原承包人遗留的管理房等资产设施（另附财产清单一份）作价86280.3元有偿转让给乙方，承包期后如上述设施保存完好的，可按上述价格的70%转让给下一位承包者。上述资产设施在合同签订时即为交付，不再另行核对交付。该条款对原承包人无效。承包合同期满后，乙方必须无条件撤地，如乙方逾期不交地或塘的，作违约处理，乙方须承担总承包金20%的违约金。乙方承包期内，如遇政策需征用土地，乙方必须无条件服从，赔偿按国家有关规定办理。承包金甲方按未到期实际时间退还，不计息等内容。甲方朱日芳与乙方沈董林签订落款时间为2008年12月10日的委托书一份：甲方承包友谊村三垦土地一块，时间为自2009年1月1日起至2014年1月1日止，由于本人经营另外职业转承包给乙方。故今后有关该土地涉及的一切事宜全权委托给乙方（除甲方与村已签订的协议外）由乙方全权处理。特此委托。浙江浙浩律师事务所于2013年5月15日向沈董林出具《律师函》一份：你承包的瓜沥镇友谊村位于三垦的191.3亩土地的承包期限将于2014年1月1日截止，现因你擅自在承包的土地上堆放土堆，破坏了原有土地的性质及用途，也对村集体的原有电力设施（包括电力线路）造成了重大的影响。据此函告：请你于2013年12月前将承包的土地及村集体的电力设施（包括电力线路）恢复原状，否则，本律师将根据委托人的授权采取进一步法律措施，由此产生的法律责任由你自己承担，包括但不限于赔偿委托人因延误招投标产生的损失、将土地及电力设施恢复原状产生的费用、委托人为维护自身权利产生的合理费用等一切损失。望你慎重考虑此事，尽快履行义务，以免诉累。浙江天丰拍卖有限公司于2013年12月27日出具的《集体土地承包拍卖公告》载明：受委托，将采用有底价增价拍卖方式，于2014年1月4日下午2时在萧山区办事服务中心瓜沥分中心三楼招投标交易中心开标厅向瓜沥镇友谊村范围内村民公开拍卖集体土地5年承包权：1.十一工段240亩地块（原东方村），起拍价为216万元（1800元／亩／年）；2.十一工段191.3亩地块（原友谊村），起拍价为1913000元（2000元／亩／年）；3.外十工段161.85亩地块，起拍价为1213900元（1500元／亩／年）；每个标的拍卖保证金150万元（保证金以银行本票、汇票方式）。发包方（甲方）杭州萧山瓜沥镇友谊村经济联合社与承包方（乙方）沈董林签订落款时间为2014年1月10日的《友谊村围垦土地承包合同》一份，约定：土地坐落地段：三垦（十一工段），承包土地面积191.3亩，承包期限五年，自2014年1月1日起至2018年12月31日止，并就承包价格及缴款方式及其他有关事项进行了约定，其中其他有关事项中约定乙方承包土地只有使用权，只用于种、养殖业，未经甲方同意不得擅自改造，其间增加的任何设施甲方概不负责。杭州市国土资源局于2015年11月24日出具《征地拆迁冻结通告》一份：杭州大江东产业集聚区投资合作局因临江片区工业用地地块土地储备前期准备需要，经大江东发改审［2015］144号批复后杭州市规划局规划意见批准，经我局核准，确定萧山区瓜沥镇进化村、东方村、运东村、永福村、运西村、友谊村围垦集体土地1514.65亩为征收范围。四至范围如下：东至：规划经七路，西至：规划新世纪大道，南至：三工段横河，北至东海横河。冻结期限为24个月，自2015年11月24日起至2017年11月23日止。杭州市发展和改革委员会于2016年1月4日向杭州临江投资发展有限公司出具的大江东发改审〔2016〕2号《关于临江高新区经七路（-）工程项目建议书的批复》载明：你单位报来的杭临投［2015］39号文及附送的相关附件收悉。根据大江东管纪［2015］77号文件精神，经研究，同意该项目建议书。现批复如下：一、项目名称：临江高新区经七路（-）工程。二、建设单位：杭州临江投资发展有限公司。三、建设内容及规模：建设内容主要包括道路工程、桥涵工程、雨污水及管线综合工程、景观绿化工程、道路附属工程（含照明、标志标线、职能交通）等。道路总长约1058.688米（以实测为准），标准段宽28米，为城市次干路，设计时速为50公里／小时。四、项目选址及用地：项目起点位于，终点至，总用地面积约44.50亩（以实测为准）。五、总投资及资金来源：项目估算总投资85157800元，所需资金全部由财政统筹解决。甲方杭州大江东产业集聚区规划国土建设局与乙方杭州市萧山区瓜沥镇人民政府签订落款时间为2016年10月31日的《土地流转工作协议》一份，约定：甲方因格力三期、经七路、等建设项目需要，需征用乙方位于的插花地，为顺利推进项目落地，维护村集体经济和农民利益，经双方友好协商，达成一致意见，现协议如下：瓜沥镇友谊村的插花地坐落于，东至十工段直河，西至瓜沥镇运西村插花地，南至三工段横河，北至东海横直河，面积271.92亩；征地前期补偿参照大江东管办发［2015］69号和大江东管办发［2015］122号以及大江东规土建（2015）102号文件执行，甲方支付给乙方的补偿费包括工作经费、农业设施及苗木搬迁补助费、重大水利设施补偿费等，合计金额为5130084元，其中友谊村2082028元，承包户沈董林2935856元，承包户钱江蔬菜公司112200元。为顺利推进项目的尽快落地，充分调动项目用地所在街道（镇）的积极性残值部分由瓜沥镇自行处理；甲方必须做好签订协议前的相关准备工作，包括资料的准备，资金的筹措。乙方必须在征地前期起到主导作用，协助完成杭州大江东产业集聚区规划国土建设局项目的土地征用工作；该补偿费用在协议签订后15个工作日内，先期支付总金额的40%即2052033.6元；剩余款项3078050.4元待乙方出具交地意见后，经由甲方实地复核无异议后15个工作日一次性付清等内容。甲方杭州萧山瓜沥镇友谊村经济联合社与乙方沈董林签订落款时间为2016年11月1日的《解约书》一份，约定：甲方根据大江东土地利用总体规划，在前进十一工段围垦土地进行征用，其解除原承包合同。根据原承包合同第七条规定“如遇土地征用，乙方必须无条件服从”。现特订立如下条款：土地坐落地段：三垦十一工段，承包土地面积：191.3亩；农作物及附属设施赔偿按大江东土地征用政策赔偿，赔偿款归乙方所有；承包款甲方按未到期实际时间退还，不计息等内容。沈董林于2016年11月18日出具承诺书一份：兹有沈董林承包友谊村三垦土地191.3亩，现因分包户对青苗费的分配问题尚未达成一致意见，补偿款暂不领取，土地同意使用。杭州萧山瓜沥镇友谊村经济联合社于2016年12月10日出具《关于律师函存根遗失的情况说明》一份：我社沈董林于2009年1月起承包了三围垦（十一工段）土地191.3亩，承包期5年。期间沈董林未经同意，擅自在承包地上堆放泥土，我社知情后，立即与沈董林联系，要求恢复原状，沈董林口头承诺在2013年12月底前恢复。到2013年5月，我社法律顾问专门向其发去律师函，函告承包人沈董林于2013年12月前将承包的土地及集体的电力设施恢复原状。沈董林于2013年5月16日收到此律师函，现因此律师函存根遗失，特作情况说明。杭州萧山瓜沥镇友谊村经济联合社于2016年12月10日出具《情况说明》一份：我社于2014年将大江东产业集聚区围垦三垦（十一工段）的191.3亩土地发包给沈董林后，沈董林并未就转包事宜取得我社同意或向我社备案。我社曾多次要求沈董林将承包土地上的高方进行移除。甲方杭州大江东产业集聚区规划国土建设局与乙方杭州市萧山区瓜沥镇人民政府签订落款时间为2017年4月7日的《土地交地确认书》，约定：根据双方签订的关于格力三期、、经七路等流转工作协议约定，经现场踏勘，乙方确认地块已符合项目开工进场的交地标准，甲方同意接收该宗地，并出具确认意见如下：一、交付宗地四至范围为东至十工段直河，西至瓜沥镇运西村插花地，南至三工段横河，北至东海横直河，面积271.92亩。二、交付地块四至清晰明确，不存在土地纠纷。三、交付宗地内无建（构）筑物、苗木等农作物。四、自签订本确认书之日起，由甲方自行负责宗地内安全、卫生、文明施工等宗地管理事宜；乙方在交地后如碰到该地块上的相关征地事宜应予以无条件的配合完成。五、确认时间2017年4月7日等内容。竣工报告载明临江高新区经七路（-）工程开工日期为2017年2月10日，2018年7月5日竣工验收。原审法院于2019年1月16日立案受理本案。原审审理中，嵇兴光提出对位于杭州市萧山区土地的土方量进行测量的鉴定申请。原审法院依法委托浙江地科土地勘测规划设计有限公司（以下简称地科公司）进行司法鉴定。地科公司于2019年7月17日向原审法院出具测绘鉴定退回说明一份：兹有我单位受贵院委托，在该院审理的嵇兴光诉诚邦生态环境股份有限公司、杭州市萧山区瓜沥镇人民政府、杭州临江投资发展有限公司财产损害赔偿纠纷，对位于杭州市萧山区土地的土方量进行司法鉴定测绘，本单位于2019年7月8日出具缴费通知函，于7月8日15时8分打电话给贾为中律师确认，后于2019年7月9日通过微信把缴费通知函拍照发给贾为中律师，并且对方回复收到。至2019年7月16日17时30分止，本单位未收到上述鉴定测绘费，故申请将此案件退回。另查明：浙江省正邦水电建设有限公司、浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司诉嵇兴光合同纠纷一案，原审法院于2013年5月2日立案受理，浙江省正邦水电建设有限公司、浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司起诉要求：1.嵇兴光返还其超付的工程款678200.50元；2.嵇兴光返还其垫付的所有用电费用2266179.36元（含电费和安装变压器等设施费用）；3.嵇兴光返还其超付的取土资源费179273.35元；4.嵇兴光出具2121799.50元工程款完税发票。原审法院于2014年11月3日作出（2013）杭萧义商初字第493号民事判决书，判决：一、嵇兴光于判决生效之日起十日内支付浙江省正邦水电建设有限公司、浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司27000元。二、驳回浙江省正邦水电建设有限公司、浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司的其余诉讼请求。案件受理费31790元，减半收取15895元，财产保全申请费5000元，合计20895元，由浙江省正邦水电建设有限公司、浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司负担20714元，由嵇兴光负担181元。嵇兴光诉浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司、浙江省正邦水电建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，原审法院于2014年10月14日立案受理，嵇兴光诉请判令：1.浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司、浙江省正邦水电建设有限公司支付工程余款8861609.6元；2.浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司、浙江省正邦水电建设有限公司支付违约金9925003元（从2009年12月1日起算，按同期贷款利率四倍暂计至2014年8月1日，应计算至全部款项付清之日止）。2016年2月18日，原审法院作出（2014）杭萧民初字第5179号民事判决书，判决：驳回嵇兴光的诉讼请求。案件受理费134520元，由嵇兴光负担。嵇兴光不服杭州市萧山区瓜沥镇人民政府其他行政行为，于2016年11月24日向原审法院提起行政诉讼，在嵇兴光补齐材料后原审法院于同年12月1日立案受理，嵇兴光诉请确认杭州市萧山区瓜沥镇人民政府对嵇兴光出具的《通知》内容违法，并撤销该《通知》对嵇兴光的效力。2017年5月8日，原审法院作出（2016）浙0109行初176号行政裁定书，裁定驳回嵇兴光的起诉。嵇兴光于2019年1月16日起诉请求判令：1.诚邦生态环境股份有限公司、杭州临江投资发展有限公司停止占用嵇兴光土方；2.诚邦生态环境股份有限公司、杭州市萧山区瓜沥镇人民政府、杭州临江投资发展有限公司共同向嵇兴光支付土方款（暂定为30万元，具体根据实测土方量据实调整），并从嵇兴光起诉之日起按同期银行贷款利率向嵇兴光支付利息。 原审法院认为，当事人对自己诉请所依据的事实有责任提供证据，未能提供证据证明的，应承担举证不能的法律后果。本案嵇兴光基于侵权诉请诚邦生态环境股份有限公司、杭州市萧山区瓜沥镇人民政府、杭州临江投资发展有限公司，原告应当就其是否系案涉财产的所有权人，诚邦生态环境股份有限公司、杭州市萧山区瓜沥镇人民政府、杭州临江投资发展有限公司是否存在侵占嵇兴光案涉财产的违法行为，诚邦生态环境股份有限公司、杭州市萧山区瓜沥镇人民政府、杭州临江投资发展有限公司如存在侵权行为的与损害后果之间是否存在因果关系以及实际财产损失价值进行举证。原审审理中，嵇兴光均未能就主张诚邦生态环境股份有限公司、杭州市萧山区瓜沥镇人民政府、杭州临江投资发展有限公司侵权的相关事实进行举证，对此应承担举证不能的法律后果。原审法院对嵇兴光诉请诚邦生态环境股份有限公司、杭州市萧山区瓜沥镇人民政府、杭州临江投资发展有限公司停止侵权、赔偿损失的所有诉请不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回嵇兴光的诉讼请求。案件受理费1900元，减半收取950元，由嵇兴光负担。 宣判后，嵇兴光不服，向本院提起上诉称：一、一审法院不知何故一直催要司法鉴定机构退回委托，存在程序上的严重不公，且影响案件的公正审理。本案系财产损害赔偿纠纷，2008年底上诉人嵇兴光因承接了“临江开发园区纳智捷汽车项目”需要，承包案涉土地用于储备土方。此后上诉人花费大量人力财力，从钱塘江取土运输至承包土地。共计堆土方67万方。三被上诉人为节省施工成本，非法侵占上诉人在案涉土地上的堆土，擅自将上诉人的土方用于道路建设，致使上诉人所有的土方失去利用价值，给上诉人造成巨大损失。上诉人已就三被上诉人侵权的事实提供充分证据，并为查明涉案土方的土方量，向法院申请司法鉴定。经一审法院指定地科公司作为鉴定机构。（一）司法鉴定的缴费通知送达存在程序违法。鉴定机构仅通过微信图片送达，且内容错误百出。上诉人从未收到书面缴费通知。首先，地科公司利用微信向上诉人的缴费通知送达存在程序违法。2019年7月9日地科公司工作人员通过微信向嵇兴光代理律师发送《缴费通知函》图片，该函记载为地科公司受“浙江省遂昌县人民法院委托，在该院审理的原告嵇兴光诉被告诚邦生态环境股份有限公司…柴婵损害赔偿纠纷一案中”，该描述内容错误百出，且地科公司工作人员仅以微信图片形式发送《缴费通知函》，并不是有效的书面送达形式。地科公司从未向嵇兴光及代理人书面送达《缴费通知函》。其次，根据地科公司微信发送《缴费通知函》图片所示，本次鉴定费用总价为153000元，且通知内要求嵇兴光在“接到通知日期5个工作日内将鉴定费用一次性缴清…逾期未缴费的，视为自动放弃司法鉴定申请。”该鉴定费用已经明显超过同类相关收费标准的合理定价，且仅约定5日的缴费期限，不合常理，系变相剥夺上诉人行使合法权利。（二）在鉴定机构缴费通知送达存在重大瑕疵的情况下，一审法院干涉司法鉴定程序的进行，多次要求鉴定机关主动退回鉴定。本案涉及鉴定费用金额巨大，缴费期间过短。地科公司要求嵇兴光于5日内一次性缴纳鉴定费用不合常理。上诉人经济条件有限，无法在5日内缴纳15万元的巨额鉴定费用，但并未表示拒绝支付鉴定费用，已联系鉴定机构希望宽限缴款期限，自己去凑鉴定费用，要求继续鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条规定，“司法鉴定机构在鉴定过程中，有下列情形之一的，可以终止鉴定：…（四）委托人主动撤销鉴定委托，或者委托人、诉讼当事人拒绝支付鉴定费用的”。因此，上诉人并未拒绝支付鉴定费用，而是要求继续鉴定的，不存在终止鉴定的情形。按鉴定机构的说法，一审法院不知何故多次联系鉴定机构，要求只给当事人两天的缴费期限。并且在《缴费通知函》微信发送给上诉人代理人后，又多次要求地科公司主动退回鉴定，严重干扰了司法鉴定的独立、客观、公正的进行。因此地科公司送达的《缴费通知函》实质与形式都存在重大瘕疵，程序违法，要求支付的鉴定费用与缴费期间不合理，要求退回鉴定的申请不符合法律规范。一审法院未能公正公平的对待上诉人的合法权利，存在程序不当。（三）与本案相关的（2012）杭萧民初字第6966号、（2014）杭萧民初字第5179号案件中。嵇兴光曾就案涉土地上上诉人堆放的土方量申请司法鉴定，均因鉴定不能而被退回申请。从一审中与鉴定机构的工作沟通来看，本案是有条件可以做司法鉴定。2008年底，嵇兴光承接了“临江开发园区纳智捷汽车项目”填堆土方工程，在完成工程项目第一期后，为保证第二期工程顺利进行，承包案涉土地用于储备土方。后因与浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司、浙江省正邦水电建设有限公司就该项目的工程款发生建设工程分包合同纠纷，向原审法院起诉。在（2012）杭萧民初字第6966号案件过程中，为查明案涉土地上堆放土方量，嵇兴光向人民法院申请司法鉴定，以嵇兴光未能提供鉴定必需的资料而退回鉴定，嵇兴光撤回起诉。（2014）杭萧民初字第5179号案件中，嵇兴光再次以相同诉讼请求提起诉讼，以（2012）杭萧民初字第6966号被退回鉴定为由，认定嵇兴光举证不能。本案中，从与鉴定机构的工作沟通来看，本案是有条件可以做司法鉴定．同时明确诉请根据司法鉴定结果作相应调整。二、一审法院将上诉人提交原件认定为复印件。一审法院无视上诉人提交证据、生效判例等。错误认定“嵇兴光未能就侵权的相关事实进行举证”系认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院错误的将上诉人提交的《友谊村围垦土地转包合同书》原件认定为复印件，且对该证据的“形式真实性不予认定”，系认定事实不清。一审判决称“沈董林与嵇兴光之间的《友谊村围垦土地转包合同书》系复印件，无原件予以核对，且被告有异议，本院对该证据的形式真实性不予认定。”与客观事实不符，系认定事实不清。上诉人提交的沈董林与嵇兴光之间《友谊村囤垦土地转包合同书》与本案预立案交换证据阶段、庭审阶段均出示证据原件予以核对。因此，真实的庭审过程由庭审录音、文字记录予以佐证，并不存在一审判决中所述无原件予以核对的情形。一审法院错误的将嵇兴光提交的原件证据认定为复印件，将嵇兴光提交的证据不予认定，未能查明客观事实，系事实认定不清。（二）在上诉人提交的判决书以及一审判决中提及的生效判决书中，对部分事实已经认定。嵇兴光系案涉土地上堆放土地的所有人事实清楚、证据充分。一审判决中提及原审法院作出（2016）浙0109行初176号“嵇兴光诉杭州市萧山区瓜沥镇人民政府其他行政行为”一案中，嵇兴光同样提交了沈董林与友谊村之间的《友谊村围垦土地承包合同书》、沈董林与嵇兴光之间《友谊村围垦土地转包合同书》两份。由原审法院作出（2016）浙0109行初176号行政裁定书中认定“经查：案外人沈董林以公开招标的方式取得了杭州市萧山区瓜沥镇友谊村在杭州大江东产业聚集区的“飞地”内191.3亩集体土地自2014年1月1日至2018年12月31日的承包权．嗣后沈董林又转包给嵇兴光。”2016年底至2017年初，因经七路工程项目需要，杭州市萧山区瓜沥镇人民政府曾出面与嵇兴光谈判，对上诉人所有的备用土方67万方进行补偿，双方就赔偿金额未达成一致。在上述行政案件中，被上诉人由于上诉人将案涉地块的洼地填平，应当由上诉人自行清除土方。在该案中，根据上诉人提交的案涉土地堆放土方前、堆放土方后的照片，以及在（2013）杭萧义商初字第493号、（2014）杭萧民初字第5179号案件中，嵇兴光与浙江省正邦水电建设有限公司萧山分公司、浙江省正邦水电建设有限公司发生建设工程分包合同纠纷中，双方就嵇兴光在案涉土地上堆放土方与建设工程所在地的距离进行鉴定。由此可见嵇兴光系案涉土地上堆放土方的所有人事实清楚、证据充分。一审法院无视生效判决，仍认定上诉人举证不能，系认定事实错误。三、一审法院存在严重程序违法行为。一审法院拒绝将被上诉人的证据副本提交给上诉人；经各方质证后，不顾上诉人反对，仍允许被上诉人撤回对其不利的证据，又认定上诉人举证不能，系适用法律错误。（一）一审法院拒不向上诉人移交证据副本，系程序违法。根据被上诉人提交的证据，可以看出施工范围位于案涉土地上，被上诉人的侵权事实清楚。本案预立案阶段，诚邦生态环境股份有限公司提交证据：1、中标通知书；2、工程开工报告；3、竣工报告；4、建设工程施工合同；5、工程初步设计；6、施工图纸一组。上诉人及其余被上诉人均已对其提供的六份证据进行质证。由于上诉人仅收到证据副本中标通知书、工程开工报告、竣工报告，而提交的建设工程施工合同、工程初步设计、施工图纸，与本案嵇兴光所有土方被建设单位、施工单位非法占用的事实有重要关联。上诉人庭前及庭后曾多次要求法院移交证据副本，一审承办法官对上诉人的合理请求置之不理，存在严重不公。（二）被上诉人将已经过质证的证据撤回，但一审法官不能不将已经质证的证据材料副本交付上诉人。诚邦生态环境股份有限公司提供的证据由其自愿提交，并经各方诉讼当事人质证，已构成自认。即使一审法院允许被上诉人将已经过质证的证据撤回，但一审法官不能不将已经质证的证据材料副本交付上诉人。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人。可以推定该主张成立。”结合上诉人现场拍摄的照片，及被上诉人提交的上述证据，可以看出被上诉人利用上诉人所有的堆土进行道路建设施工，且从初步设计、施工图纸可以看出其施工位置与上诉人堆放土方的案涉土地一致。故被上诉人坚持撤回的证据明显不利于被上诉人，即使一审法院允许其撤回，也应当推定上诉人的主张成立。因此被上诉人非法占用上诉人土方进行道路建设，侵权行为事实清楚，证据充分。一审法院允许被上诉人撤回证据，又认定上诉人举证不能，系适用法律错误。综上，上诉人请求撤销原审判决，发回重审。 被上诉人诚邦生态环境股份有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，无任何程序瑕疵，应予维持。一、上诉人提供的证据不足以充分证明其享有案涉土方的所有权。二、诚邦生态环境股份有限公司不存在违法占用涉案土方的事实。诚邦生态环境股份有限公司通过合法的招投标程序，中标临江高新区经七路（一）工程。施工的场地由杭州临江投资发展有限公司提供，施工场地在开工前已经满足“三通一平”的条件。三、诚邦生态环境股份有限公司不认识上诉人，也无法得知上诉人诉称的“工地内尚存有上诉人所有泥土”的情况，更没资格对政府提供的施工场地（国有土地）来源进行真实性、合法性审查。四、施工合同未包含鱼塘回填到进行土方原状标高的工程内容及相关改造费用，诚邦生态环境股份有限公司没有从涉案土方中获利。五、司法鉴定《缴费通知函》已经送达上诉人，司法鉴定被退回的原因系上诉人未缴纳鉴定费，系其个人原因。综上，诚邦生态环境股份有限公司未利用上诉人所有的泥土进行道路建设，也没有损害上诉人财产的任何故意或者过失，原审法院判决驳回上诉人对诚邦生态环境股份有限公司的诉求并无不当。 被上诉人杭州市萧山区瓜沥镇人民政府答辩称：杭州市萧山区瓜沥镇人民政府并非本案所涉的征收补偿主体，也不是实际施工方，未实施侵权行为，不具有赔偿义务。一审法院经过庭审调查已经查清本案事实，审理程序符合法律规定，作出驳回上诉人的诉讼请求的判决并无不当，请求驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人杭州临江投资发展有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，依据充足，杭州临江投资发展有限公司从大江东国土建设局接受建设项目所需要的土地，既不是征地主体，也不是补偿主体，与上诉人并没有法律上的关系，不是适格的被告。请求驳回上诉人的上诉请求。 上诉人嵇兴光在二审期间提供缴费通知函1份，欲证明司法鉴定通知函错误百出，不具有法律效力，鉴定费用巨大，缴费期限过短，鉴定机构从未向上诉人或其代理人送达过书面通知函。 被上诉人诚邦生态环境股份有限公司的质证意见为：缴费通知函已经送达给了上诉人，鉴定被退回的原因是上诉人未按照规定缴费，是其个人原因；缴费通知函的主体是地科公司和上诉人之间，和一审法院没有关联。 被上诉人杭州市萧山区瓜沥镇人民政府的质证意见为：该通知函已经送达给了上诉人，上诉人没有在规定期限内缴纳鉴定费用，而导致鉴定被退回，该不利责任应该由上诉人承担，且这是上诉人和地科公司之间的纠纷，对于上诉人认为的这些损害，应该由上诉人和地科公司之间解决。 被上诉人杭州临江投资发展有限公司的质证意见为：对真实性没有异议，该通知虽然在内容上有瑕疵，但是上诉人应当按照通知缴费，并没有因为该瑕疵而无法得出上诉人不应该缴费的结论，上诉人没有按期缴费，应由上诉人自行承担后果。 被上诉人均无新证据提供。 本院的认证意见为：对上诉人提供的证据的真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：上诉人所主张的土方业已灭失，其亦未有效举证证明其是案涉土方的所有权人，故原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。一审时地科公司已向上诉人出具缴费通知函，上诉人方亦已确认收到，因其未按时缴费被退回鉴定，现其二审时再次提出鉴定申请，本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1900元，由嵇兴光负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国标 审判员  韩圣超 审判员  余江中 二〇二〇年四月十二日 书记员  徐亚萍