山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1130号上诉人（原审被告）:商河县沙河镇杨家市启航幼儿园，住所地山东省商河县。法定代表人：杨金营，负责人。被上诉人（原审原告）:王维安，男，1984年2月6日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人商河县沙河镇杨家市启航幼儿园（以下简称启航幼儿园）因与被上诉人王维安承揽合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初3081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。启航幼儿园上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回王维安的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王维安承担。事实与理由：一、一审法院片面的以录音证据认定工程量、单价错误。本案中案涉双方关于工程量及单价的陈述不一致，一审法院并未对工程量进行现场查勘或者对工程量进行鉴定，无法确定工程量的具体数量，一审法院单纯的以录音认定工程量及单价属于认定事实错误。王维安提供的录音，反而能够证实系因王维安的原因导致工程质量不合格，启航幼儿园对此不再承担给付报酬的义务，此为先履行抗辩权，故一审法院认定事实错误。二、一审法院以双方未约定施工质量标准，就认定王维安施工的质量符合标准系认定事实错误。本案施工的材料由王维安提供，其施工由王维安完成，王维安应对其提供的材料及技术负责；且在交付工作成果时应向启航幼儿园提供质量合格的证明或者符合该行业的标准。根据常识，任何一个行业有国家标准、行业标准以及符合安全使用的标准，不能因为双方未约定施工质量标准就免除王维安应当承担的法定的义务。同时根据《合同法》第255条，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。王维安施工完毕后，其喷绘的墙面出现大面积脱落的现象，足以说明王维安交付的工作成果不符合安全使用标准。三、王维安未提供证据证明其交付的工作成果符合质量要求，应承担举证不能的法律后果。本案中，王维安施工完成后，并未按照法律规定向启航幼儿园提供其喷绘的墙面符合行业标准的质量证明，或者经过第三方验收合格的证明，根据《合同法》第261条，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。王维安在一审诉讼时并未向启航幼儿园提供合格的证明，且也未提供其他证据证明交付的成果符合规定，根据相关的法律规定，王维安举证义务并未完成，应承担不利的法律后果。在案涉双方对工程质量及单价、工程面积存在争议时，一审法院也未参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第14条，当事人对工程造价、质量、2/3修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明之规定，要求对专门性问题进行鉴定等事项。故根据相关法律规定，王维安应承担举证不能的法律后果。四、退一步讲，即使未对工程单价、工程量进行鉴定，因王维安交付工作成果不符合质量要求，根据法律规定应减少王维安的工作报酬。王维安辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王维安向一审法院起诉请求：1.判令启航幼儿园立即给付劳务报酬41275元及利息损失（自起诉之日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案全部诉讼费用由启航幼儿园承担。一审法院认定事实：2017年10月份，经启航幼儿园园长张敏敏介绍，王维安承揽启航幼儿园的墙体喷绘工作，由王维安包工包料，完工后启航幼儿园支付给王维安20000元工程款。对双方当事人有争议的事实及证据，认定如下：王维安主张以每平方米25元承揽了启航幼儿园墙体喷绘工作，墙体面积2451平方米，总款为61275元，已支付20000元，尚余41275元未还。启航幼儿园主张王维安是以每平方米10元进行墙体喷绘，墙体喷绘面积大约是2000多平米左右，启航幼儿园已支付20000元，基本付清了承揽的全部工程款,且墙体喷绘存在质量问题。双方对承揽工程约定的单价及喷绘面积的陈述不一致。关于王维安提供的施工现场图片，启航幼儿园虽对其真实性无异议，但该证据不能证明其上述主张；王维安提交的催款函系其单方出具，启航幼儿园对此不予认可，王维安无证据证明启航幼儿园已收到该催款函并对该催款函中的内容予以确认，故对该证据不予认定；关于启航幼儿园提供的外墙照片，王维安虽对其真实性无异议，但对其证明目的不认可。根据该证据不能认定启航幼儿园所要证明的墙体喷绘质量问题。根据王维安提供的录音，在该录音中启航幼儿园认可王维安承揽了喷绘工作，认可还有4万元没有给付王维安，结合王维安陈述的每平方米25元及双方陈述的墙体喷绘面积，可以认定启航幼儿园尚欠王维安承揽工作的劳务报酬4万元。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，王维安为启航幼儿园进行墙体喷绘工作，双方形成承揽合同关系，涉案工程已经交付使用，根据以上认定，启航幼儿园尚欠王维安承揽费4万元。启航幼儿园虽主张根据王维安提交的录音表明王维安墙体喷绘工作存在质量问题，并因为喷绘存在质量问题不支付王维安承揽款，但并未进一步提供双方约定的施工质量标准和质量存在问题的相关证据，且王维安对此不予认可，故对其主张不予采信，启航幼儿园应当支付王维安承揽工作的劳务报酬4万元。启航幼儿园在本案中未对其主张的质量问题提起反诉，如其能够证实涉案喷绘工作成果存在质量问题，可另行向王维安主张权利。关于王维安主张的利息，其主张利息以41275元为基数，自起诉之日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认为，因双方对利息及逾期利息均未约定，且启航幼儿园不同意支付。一审法院参照关于民间借贷案件中利息的相关规定，认定利息应以40000元为本金，自起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算。一审法院判决：商河县沙河镇杨家市启航幼儿园于判决生效之日起十日内支付王维安劳务报酬4万元及利息(利息以4万元为基数，自2019年10月1日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费831.88元，减半收取415.94元，王维安负担12.89元，商河县沙河镇杨家市启航幼儿园负担403.05元。二审中，启航幼儿园为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：证据1.杨金营、王维安的通话录音（2019年9月、10月份左右），证据2.杨金营和沙河镇领导的微信聊天记录，共同证明王维安施工不合格，墙皮脱落很厉害。经质证，王维安对通话录音真实性认可，对关联性不予认可，认为通话录音只能证明王维安曾向杨金营索要施工款，对证据2微信聊天记录真实性有异议，关联性也不认可。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，王维安已就启航幼儿园墙体喷绘工作进行施工，且涉案工程已交付使用，启航幼儿园亦已支付给王维安2万元工程款，王维安与启航幼儿园之间已形成合法有效的承揽合同关系。关于承揽费数额，王维安主张案涉工程每平米25元，墙体总面积2451元，总款为61275元，尚余41275元未支付，结合杨金营在与王维安的通话录音中明确认可尚有40000元未支付给王维安，在启航幼儿园未提供相反证据的情况下，一审法院认定启航幼儿园应支付给王维安剩余承揽费40000元并无不当。虽然启航幼儿园主张王维安施工质量存在问题，但是在无其他证据佐证的情况下，其提交的录音并不能证明王维安的施工不符合双方约定标准，亦不能证明墙皮脱落系王维安施工造成，就其主张的质量问题，可待证据充分后，另行主张权利。综上所述，启航幼儿园的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费831.88元，由上诉人商河县沙河镇杨家市启航幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  王京波审判员  李 婷二〇二〇年四月二十日书记员  程晓燕