山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1239号上诉人（原审被告）：赵勇，男，1980年8月1日出生，汉族，住齐河县。委托诉讼代理人：吴建伟，山东虹日律师事务所律师。委托诉讼代理人：李振新，齐河安头法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：何茂国，男，1971年8月15日出生，汉族，住禹城市。委托诉讼代理人：阮光水，齐河宣章法律服务所法律工作者。原审被告：山东昌奥置业有限公司，住所地山东省德州市齐河县齐鲁大街279号。法定代表人：程延春，董事长。委托诉讼代理人：杨宜广，山东杨宜广律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宁，山东杨宜广律师事务所律师。原审被告：山东一山建工集团有限公司，住所地泰安市岱岳区满庄镇石膏工业园。法定代表人：赵玉峰，总经理。委托诉讼代理人：修富强，山东泰山法正律师事务所律师。原审被告：王德祥，男，1962年10月6日出生，汉族，住山东省曲阜市。上诉人赵勇因与被上诉人何茂国、原审被告山东昌奥置业有限公司、山东一山建工集团有限公司(以下简称一山公司)、王德祥建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初3005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.关于涉案工程的流转和当事人之间的法律关系。涉案工程是山东昌奥置业有限公司开发建设，一山公司是承建方，其下属的齐河分公司张成泉项目部又将涉案的内墙抹灰工程转包给了上诉人，而上诉人与何茂国在内墙抹灰工程中是合伙关系，上诉人负责取得工程及施工期间各种关系的沟通及协调，被上诉人何茂国负责召集工人及领工，被上诉人何茂国在一审已经承认双方系合伙关系。2.关于王德祥和张某1签字的证明及结算单的效力问题。王德祥和张某1皆是一山公司的工作人员，二人没有对工程的议价、定价权，二人出具的书面材料依法欠缺证明效力，且王德祥也已经说明其不清楚工程单价。3.本案上诉人与一山公司签订的合同内墙抹灰单价是10元/平方米，何茂国主张结算单价是11.5元/平方米，赵勇承包工程不赚钱就算了，反而明摆着每平方赔1.5元钱再包给别人，上诉人赵勇岂不傻了。综上所述，一审法院没有查清案件事实，应依法纠正。何茂国辩称，1.一审判决认定的当事人之间的关系完全正确，赵勇与何茂国不是合伙关系。涉案工程是一山公司承包给没有资质的上诉人，该两栋楼的内墙抹灰工程实际由被上诉人进行施工，上诉人支付被上诉人工程款466000元，因此，上诉人与被上诉人之间不是合伙关系。2.一审庭审中上诉人提供的证人证言及张某1、王德祥签名的证明、结算单足以证实涉案工程的单价为11.5元/平方米。张某1、王德祥的身份是一山公司的管理人员，在工地负责施工管理，两人出具的证明可以客观真实的证明被上诉人的施工工程量及工程单价，而且每平方米11.5元是当时的市场价格，上诉人主张工程的单价为10元/平方米没有任何依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决无误，请求驳回上诉人的上诉。一山公司辩称，一山公司与被上诉人何茂国无任何的承包关系和合同关系，不是合同的相对人。一山公司不欠赵勇及何茂国任何款项，一审法院判决承担连带清偿责任是错误的，请求二审法院依法改判一山公司不承担连带清偿责任。山东昌奥置业有限公司辩称，山东昌奥置业有限公司不欠一山公司建筑工程款，山东昌奥置业有限公司和被上诉人何茂国不存在承包关系，一审法院判决山东昌奥置业有限公司不承担责任，事实清楚，判决正确。王德祥辩称，王德祥是一山公司工地上的管理人员，王德祥只能证明被上诉人何茂国所干2号楼和21号楼的工程量，对于单价结算价格，王德祥没有这个权限。2号楼结算单原先没有价格，只是工程量结算，11.5元是去年被上诉人何茂国找王德祥，说这个价格是11.5元/平方米，王德祥当时给何茂国说，可能不是这个价格，就是给何茂国写上也不起任何作用，因为王德祥只是一个工地管理员。21号楼后面打的这个价格，有王德祥的签字，还有个张某1的签字，王德祥不知道11.5元的价格是怎么来的。王德祥不管价格的事情，只负责工程质量和进度，价格问题与王德祥无关。赵勇向一审法院起诉请求：1.依法责令被告支付工程款159745.2元及利息；2.诉讼及因诉讼而支出的合理费用由被告承担。一审法院认定事实：根据被告一山公司提交的内墙抹灰合同及被告昌奥公司的庭审陈述，被告昌奥公司系贵和华城小区2号楼、21号楼的开发建设单位，被告一山公司系贵和华城小区2号楼、21号楼的承包建设单位，被告一山公司将该两栋楼的内墙抹灰工程转包给没有施工资质的赵勇。后，该两栋楼的内墙抹灰工程实际由原告进行施工。根据原告提交的张某1及王德祥签名的证明、结算单及证人证言，原告施工的贵和华城2号楼及21号楼内墙抹灰工程量总计为56804.37平方米，单价为11.5元/平方米，另外做上口9个，单价为160元/个，安装吊篮4个，单价为100元/个。根据被告赵勇提交的收条及原告的庭审陈述，被告赵勇已支付原告工程款466000元。一审法院认为，根据原告提交的证据当事人庭审陈述，可以证明原告实际施工内墙抹灰工程及工程的数量及单价，根据原告提交的证据，原告的工程款总计应为655090元（56804平方米×11.5元/平方米+9个×160元/个+4个×100元/个）。因赵勇已支付原告工程款466000元，故被告赵勇还应支付原告189090元。本案中，原告主张的工程款数额为159745.2元，系原告对其权利的自由处分，符合法律规定，故对原告主张的要求被告赵勇支付原告工程款159745.2元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。此外，本案中被告一山公司作为工程贵和华城2号楼、21号楼的承建方，将该两栋楼的内墙抹灰工程分包给不具有施工资质的赵勇，应对赵勇的上述债务承担连带责任。关于原告主张被告支付利息的诉讼请求，因原告未提交证据证明，故对其诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、被告赵勇于本判决生效后七日内支付原告何茂国工程款159745.2元；二、被告一山公司对被告赵勇的上述债务向原告何茂国承担连带清偿责任；三、驳回原告何茂国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3494元，由被告赵勇与一山公司共同负担。二审中,当事人未提交新的证据。二审查明，一山公司齐河分公司与赵勇签订的《工程承包合同》约定内墙抹灰10元/平方米，合同显示的签订时间为2013年2月7日。上述合同落款处下方后期添加了赵勇与该公司的结算内容，结算内容显示，一山公司齐河分公司按10元/平方米向赵勇付人工费。另查明，何茂国与赵勇之间未签订书面合同，未有内墙抹灰单价的书面约定。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人二审争议的焦点问题为：一审判决上诉人赵勇向被上诉人何茂国支付工程款159745.2元有无依据。对于上述焦点问题，主要应从以下两个方面认定：1.赵勇与何茂国是否存在合伙关系；2.何茂国的内墙抹灰施工单价问题。1.对于赵勇与何茂国是否存在合伙关系的问题本案中，赵勇与何茂国虽然未签订转包性质的书面合同，但案涉工程是由一山公司承包给赵勇，赵勇又将工程交由何茂国实际施工，何茂国二审答辩时对此也已认可。赵勇在二审中虽然主张其与何茂国系合伙关系，但一审中其未曾提出过该主张，且其主张的合伙关系如果真实存在，应属于个人合伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第５０条的规定，在当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记的情况下，赵勇应当证明当事人之间具备合伙的其他条件并有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。本案上诉人赵勇显然未能完成上述证明责任。赵勇主张其与何茂国系合伙关系缺乏依据，其应当向何茂国支付尚欠的工程款。2.对于何茂国的内墙抹灰施工单价问题涉案工程是赵勇承包后交由何茂国实际施工，何茂国应当提交证据证明其与赵勇约定的施工价格，但其未能提交证明价格约定的直接证据。诉讼中，何茂国主张其承包单价为11.5元/平方米的主要证据为：（1）张某1、王德祥签名的2#楼证明和21#楼工程量结算单；2.何茂国所雇工人张某2、张某3的证言。上述证据中，2#楼证明上的价格“11.5元”是王德祥在2019年添加上的，张某1、王德祥并非赵勇所雇或授权人员，两人无权代表赵勇对何茂国施工价格作出认可；证人张某2、张某3系何茂国对涉案工程施工时所雇佣的工人，两人不仅与何茂国存在利害关系，而且也未能证明其所陈述的单价11.5元是如何得知。因此，何茂国提交的证据不足以证明其与赵勇约定的施工单价为11.5元/平方米，一审判决按照11.5元/平方米计算工程款显然不当，应予更正。一审中，赵勇曾陈述“原告提交的证明中的工程量是对的，单价不对，是10元每平方，我与一山建工签订合同中约定的就是10元每平方”，结合上述陈述及诉讼中的其他证据，本案应当按照赵勇一审认可的10元/平方米计算何茂国施工的内墙抹灰工程价款。综上，何茂国施工的工程款数额应为569880元，其中，内墙抹灰568040元（56804平方米×10元）、标准层上口1440元、安装吊篮400元。赵勇已经实际支付的工程款466000元予以扣除，赵勇尚欠何茂国工程款103880元。一山公司责任承担方面。一审判决一山公司对赵勇所欠159745.2元工程款承担连带责任，因赵勇二审承担债务数额减少，一山公司的连带责任数额也应相应调整；对于责任承担方式，一审判决一山公司承担的是连带责任，一山公司未提起上诉，本院对此不进行审查，对一审判决主文相关内容也不再调整。综上所述，上诉人赵勇的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决错误，应予更正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初3005号民事判决第一项为：赵勇于本判决生效后七日内支付何茂国工程款103880元；二、撤销山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初3005号民事判决第二项；三、山东一山建工集团有限公司对赵勇的上述债务向何茂国承担连带清偿责任；四、驳回何茂国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3494元，由赵勇、山东一山建工集团有限公司负担2377.6元，何茂国负担1116.4元；二审案件受理费3494元，由赵勇负担2377.6元，何茂国负担1116.4元。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  郝全树审判员  王善文二〇二〇年四月二十六日法官助理陶颖书记员陈艳