江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5202号 上诉人（原审被告）：施慧，男，1977年7月1日出生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：袁松建，江苏友诚（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤坚，江苏友诚（南通）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：唐美兰，女，1957年11月11日出生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：邓光明，江苏琴海律师事务所律师。 原审被告：俞伟，男，1980年8月28日出生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：丛昌林，江苏联嘉律师事务所律师。 上诉人施慧因与被上诉人唐美兰及原审被告俞伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 施慧上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。1.涉案鉴定认为唐美兰脾脏切除、肝包膜下积液、左侧第3肋骨折与2018年4月26日搬树后仰摔倒之间存在因果关系。这一鉴定明显没有经过慎重考虑，明显有违常识，也与唐美兰在一审中诉说的事实不符。唐美兰在2018年4月26日装卸的树，直径约4-5公分，高度3米左右，唐美兰是仰倒在所装的树枝上，树枝明显不会直接导致唐美兰肝脏破裂甚至需要切除。上述鉴定结论不应当作为因果关系认定的依据。一审法院应当从各个方面对唐美兰的伤情进行考量，包括其自身原本的身体情况。如果仅此不符合常识的鉴定结论作为因果关系认定的依据，有违事实。2.一审判决适用法律错误。本案应适用侵权责任法的过错责任，不是无过错责任。一审判决引用的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，明显适用法律错误。3.施慧没有过错。一审认定施慧有过错，是错误的。一审判决认定，唐美兰受雇于施慧，并在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的施慧应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。其在唐美兰在车上搬卸树木期间未采取必要的安全防护措施，对唐美兰的损害后果依法应承担赔偿责任。但一审法院没有告诉大家，一个什么样的标准才是安全防护到位的。不管是国家标准也好，行业标准也好。也就是说只要受伤你就可以讲是防护不到位。如果有一定的安全操作流程，没有达到这个要求，是安全防护不到位。没有一个标准让施慧去承担责任，没道理。施慧没有过错，祖祖辈辈都这么干活的，有什么防护措施？ 唐美兰辩称，1.唐美兰是在为施慧提供劳务工作过程中受伤。其受伤后觉得左腰有点疼，第二天凌晨3点左右去诊所，诊所医生建议去医院，其立即到如东县中医院治疗。唐美兰提供的现场录音材料、接处警工作登记表及公安询问笔录，证人张某1的证言、病历、出院记录均证实了上述事实。一审法院对此事实认定，合乎事实与法律。涉案鉴定认为其受伤与搬树后仰摔倒之间存在因果关系，该鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条、第七十一条规定，应认定该鉴定结论的证明力。施慧经一审法院合法传唤，在听证、庭审程序均未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的抗辩权利，由此产生的不利后果由其自行承担。施慧无新证据推翻上述鉴定结论，且未按规定在举证期间提出。2.一审法院在查明事实基础上认定施慧对唐美兰的损害后果承担赔偿责任是正确的，程序上亦合法。一审法院对法律基础关系进行阐述，适用的是《侵权责任法》第三十五条，不是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。唐美兰与施慧的关系符合劳务关系的特征，构成雇佣关系。唐美兰受雇于施慧，并在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的施慧应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，在其从事工作期间未采取必要的安全防护措施，对其损害后果依法应承担赔偿责任。作为雇主应当承担更大的责任。请求驳回上诉。 俞伟述称，本案中唐美兰因自己的过错应承担相应的责任。 唐美兰向一审法院起诉请求：俞伟、施慧连带赔偿其经济损失197768.51元[其中残疾赔偿金118816.50（20845元/年×19年×30%），被扶养人生活费8283.50元（16567元/年×5年×30%÷3人）]。 一审法院认定事实：2018年3月14日始，俞伟联系唐美兰到如东县从事绿化工作。2018年4月26日，唐美兰依然到东凌湖区干活。当日中午货车装来一车树，唐美兰和另外几人被安排去将树从车上卸下。唐美兰和张某2被安排在车上搬树，搬树过程中，唐美兰曾倒在树上……唐美兰与他人共同搬完树后下班回家。据唐美兰陈述，回家路上和一同做事的人说过左腰部有点疼。第二天凌晨三四时许，唐美兰因肚疼去了诊所，诊所的医生建议其去医院。2018年4月27日，如东县中医院的门诊病历记载：患者诉昨日下午工作时不慎摔倒，左侧腰背着地，当时未予治疗，后腹痛加重……入院诊断，腹部外伤出血性休克外伤性脾破裂左侧第3肋骨骨折。当日，如东县中医院为唐美兰进行脾脏切除术。唐美兰于2018年5月9日出院。 诉讼中，唐美兰陈述，（1）俞伟电话让其到东凌湖区去干活，60元/天，栽树等活什么都做；（2）来去东凌湖区都由小张（后确认为张某1）接送。到东凌湖区后每天具体做什么都由张某1安排；（3）其在东凌湖区工作期间，俞伟有时在现场，有时不在；（4）2018年4月26日下午曾先后摔倒两次。其是仰面倒在车上所装的树干上的，当时其正在卸的树的树中间部分压到其肚子上。 俞伟认可施慧会向其支付一些介绍费。 证人张某1陈述，（1）其是施慧东凌项目工地的负责人。施慧至目前尚未注册公司，以个人名义承包工程，专门做绿化。唐美兰工作地方的项目具体称东凌湖绿化工地；（2）施慧承接东凌湖绿化后，是自己做的，但用的是俞伟请的工人。俞伟仅负责将这些人组织起来，到工地后，什么人做什么事，都由张某1安排；（3）工人上下班均由其接送。工人有事请假均会提前一天与其说；（4）2018年4月26日，唐美兰卸的树，直径约4－5公分，高度3米左右。像唐美兰这个年纪的女人用两手可以将树拎起来。其第二天听干活的工人讲唐美兰曾摔了一跤；（5）工人工资每天可能是60元，需加班时，每天大概70－80元。其每天会对工人的出工情况进行记录。俞伟与施慧进行结算，俞伟再与工人结算。 审理中，因双方的申请，一审法院委托南通大学附属医院司法鉴定所对唐美兰的伤残程度，误工期限等；脾脏切除、肝包膜下出血、左胸第三肋骨裂纹骨折与2018年4月26日搬树后仰摔倒之间是否具有因果关系进行法医学鉴定。南通大学附属医院司法鉴定所于2019年8月23日作出通大附院司鉴所[2019]临鉴字第659号司法鉴定意见书。鉴定认为，唐美兰因外伤致脾破裂、脾包膜下血肿、腹腔积液、肝包膜下积液、左侧第3肋骨折的诊断成立，经手术治疗，目前脾脏缺如，评定为八级伤残；其伤后的误工期限以120日为宜；其伤后的护理以一个人护理60日为宜；其伤后的营养期限以90日为宜；其脾脏切除、肝包膜下积液、左侧第3肋骨折与2018年4月26日搬树后仰摔倒之间存在因果关系。 一审法院认为，公民生命健康权受法律保护。唐美兰在从事雇佣活动中曾经摔倒，现脾脏被切除的损害事实存在。案件的争议焦点：（1）唐美兰与俞伟、施慧间是否存在雇佣关系，俞伟对唐美兰的损失应否承担赔偿责任；（2）唐美兰主张的各项损失的构成及具体赔偿数额的认定。 关于唐美兰与俞伟、施慧间是否存在雇佣关系，俞伟对唐美兰的损害应否承担责任问题。一审法院认为，1.劳务关系（雇佣关系）是平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。相较于劳动关系或承揽关系，其一般具备下列特征：（1）民事主体以直接提供劳务为目的，劳务提供方可以是自然人，也可以是法人或其他组织，劳务关系的当事人间是平等的民事关系；（2）当事人在从事劳务活动中的地位：劳务提供方（雇工）与劳务接受方（雇主）间具有特定的人身关系，雇工受雇主支配，须听从雇主的安排、指挥并在其监督下为雇主提供劳务。即雇员在工作的方式、场所、工具提供、限定工作时间、工作进度等方面要完全听从雇主的指示，接受雇主的日常管理，依雇主意志完成他交办的任务，属于从事和被支配的地位；（3）报酬计算依据和方式方面：雇佣的计酬依据是劳务本身，不以劳动结果为依据，只要雇员提供了劳务，就要获得约定的报酬，这是单纯的劳动力价格；（4）雇员必须自己向雇主提供劳务，不得转移给他人，而且劳务的提供是持续性的；（5）雇员提供的劳务是雇主日常生产经营活动的一部分，是帮雇主进行生产活动；（6）雇佣关系（劳务关系）中的风险由雇主承担，对雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害的要承担赔偿责任。具体涉及到本案，唐美兰经俞伟联系至东凌湖绿化工地工作，据唐美兰和证人张某1陈述，唐美兰和同去东凌湖绿化工地工作的其他人上、下班均由张某1负责接送，到工地后，唐美兰等人具体做什么由张某1安排，唐美兰等人的出工情况由张某1负责记录，唐美兰等人若有事请假，均需提前一天与张某1请示，唐美兰等人的工资实际由施慧按60元/天的标准支付。而东凌湖绿化工地由施慧承包，张某1是施慧在东凌湖绿化工地项目的现场负责人。即唐美兰每天在东凌湖绿化工地的工作内容由施慧安排，并在现场负责人监督指挥下提供劳务，唐美兰的劳动报酬由施慧以固定金额按务工天数予以发放。唐美兰与施慧间的关系符合劳务关系（雇佣关系）的特征，构成雇佣关系。至于唐美兰与俞伟间，据唐美兰和张某1陈述，俞伟仅是介绍联系唐美兰到工地工作，即便有时到工地现场，也是应施慧方请求，在其人手不够时帮忙管理，唐美兰并未向俞伟提供劳务，其与唐美兰间的关系不符合雇佣关系特征。2.雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，对于个人间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。唐美兰受雇于施慧，并在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的施慧应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。其在唐美兰站在车上搬卸树木期间未采取必要的安全防护措施，对唐美兰的损害后果依法应承担赔偿责任。3.关于俞伟应否承担赔偿责任的问题。唐美兰主张其受俞伟雇佣，施慧将承包的绿化工程转包或分包给俞伟，但唐美兰对其主张未能提供相关证据。如上所述，唐美兰与俞伟间的关系不符合雇佣关系的条件。唐美兰要求俞伟与施慧共同连带赔偿其损失无事实和法律依据，不予支持。 关于唐美兰因本起事故造成的损失，一审法院按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准审核，其合理部分认定如下：1.医疗费，根据相关病历及票据确定为33251.51元；2.住院伙食补助费216元（18元/天×12天）；3.营养费900元（10元/天×90天）；4.护理费5961元（60天×99.35元/天）；5.残疾赔偿金118816.5元[20845元/年×19年×0.30）；6.精神抚慰金酌情支持15000元；7.被扶养人生活费8283.5元（16567元/年×5年×0.30/3人）；8.交通费酌情支持600元；9.误工费11922元（120天×99.35元/天）；10.鉴定费2100元。上述合计197050.51元。 施慧经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的抗辩权利，由此产生的不利后果由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决:一、施慧赔偿唐美兰因伤造成的损失计197050.51元，于判决生效后十日内履行。二、驳回唐美兰的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1389元，由施慧负担1200元，唐美兰负担189元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中施慧申请证人张某2出庭作证，以证明唐美兰受伤不是因为在工地劳动所致。张某2出庭作证称，2018年4月26日，我和唐美兰在一起干活，她把树扶正，我把树接过来，下面人接过树，看到上面唐美兰掉下来，她倒下来在我后面，我回头看见她坐在斜的树上。我问她还能不能搬，她说能搬。那天还加班的。我只看见她摔了一回跟头。施慧认为，证人张某2在法庭上的陈述还是比较真实的。从他的反映来看，就这么简单的坐下来，是不可能导致骨折，甚至脾脏破裂。何况还是一个斜放的柔软的树木，不是一堆石头。所以完全有理由相信唐美兰是在其他地方受伤，不是在工地上所受伤。唐美兰认为，唐美兰摔了两次。时间这么久了，张某2现在还在施慧手下工作，其证言证明效力是很低的。一审认定唐美兰受伤的事实不是孤证，而是通过相关证人证言认定。俞伟认为，张某2讲的过程应该是真实的，对照他最早在派出所的笔录，基本一致。事故后5月3日还有三个女同事在派出所做了笔录，都称唐美兰一直干活到结束。本院认为，关于唐美兰跌倒的过程，张某2并未看见，张某2的证言可以佐证唐美兰跌倒后坐在树上，但是并没有否定唐美兰跌倒的事实。至于其证言能否证明唐美兰受伤不是因为在工地劳动所致，本院在下文结合涉案鉴定意见进行分析说明。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，关于唐美兰所受伤害是否为2018年4月26日其从事搬树工作所致的问题。南通大学附属医院司法鉴定所出具的涉案鉴定意见为唐美兰脾脏切除、肝包膜下积液、左胸第3肋骨骨折与2018年4月26日搬树后仰摔倒之间存在因果关系。施慧对该鉴定意见提出异议，二审中其申请证人张某2出庭作证，张某2的证言可以说明唐美兰跌倒后坐在树上，后又继续工作的事实，但是涉案司法鉴定意见书分析说明部分介绍了外伤性脾破裂的情况（指出迟发性脾破裂是外伤性脾破裂的一种特殊类型），唐美兰跌倒后又继续工作的事实与上述鉴定意见并不矛盾，并不能否定上述鉴定意见。结合相关证据，一审法院采信上述鉴定意见，认定唐美兰所受伤害为2018年4月26日其从事搬树工作所致，并无不当。 关于当事人的责任份额问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，对于个人间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。依照上述条文后段规定，如果雇员在雇佣活动中受到伤害的，雇主和雇员双方根据各自的过错承担相应的责任。本案中，雇主施慧疏于安全教育与现场安全管理，对雇员唐美兰所受损害具有过错；唐美兰具有一定的绿化工作经验（其自述从事绿化工作半年多），但未注意自身的安全，谨慎操作，导致其受到伤害，亦有一定的过错。两相比较，综合平衡，本院酌定由施慧赔偿唐美兰损失的60%即116970.31元（194950.51×60%,鉴定费2100元列入诉讼费负担部分），其余损失由唐美兰自负。 综上所述，施慧的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初1648号民事判决第二项； 二、变更江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初1648号民事判决第一项为：施慧赔偿唐美兰损失计116970.31元，于本判决生效之日起十日内履行。 三、驳回唐美兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1389元，鉴定费2100元，合计3489元，由施慧负担2064元，唐美兰负担1425元。二审案件受理费1389元，由施慧负担823元，唐美兰负担566元。 本判决为终审判决。 审判长  王建勋 审判员  吴 风 审判员  谭松平 二〇二〇年四月二十三日 书记员  王 璐