新民市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0181民初7476号原告:万永，男，1989年8月14日出生，汉族，住址新民市。委托代理人：王艳，新民市忠诚法律服务所法律工作者。被告孟庆军，男，1964年10月4日出生，汉族，满族，住址辽宁省新民市。委托代理人：刘爱民，辽宁振新律师事务所律师。原告万永诉被告沈阳市庆军彩灯厂、孟庆军提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2019年10月28日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员赵国新独任审判，同时原告撤回对沈阳市庆军彩灯厂的起诉，本院依法准许，本案公开开庭进行审理。原告万永及其委托代理人王艳，被告孟庆军及其委托代理人刘爱民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告万永诉称，原告从2017年11月份接受被告的雇佣，每天工资120元。2018年3月18日，原告接受被告孟庆军的指派到敦化市北山公园折卸灯。2018年3月20日中午，原告在施工过程中从6米高铁架子上摔下来，造成多处骨折。原告在吉林大学第一医院住院治疗65天，原告住院期间被告共为原告垫付医疗费175272.97元，另外被告垫付其它费用属实，但原告只认可有原告妻子签字的费用，并同意扣除3月23日至4月8日期间16天的伙食费，对无原告妻子签字的费用原告不予认可。原告曾就因此次事故产生的医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金等损失向敦化市人民法院提起诉讼。在该案诉讼过程中，原告的伤势经法定程序鉴定，鉴定结果为一处九级、两处十级；误工损失时间评定为300天；护理评定为一人护理150天；营养时间评定为60天。后期敦化市人民法院作出民事裁定，以本案应当经劳动仲裁前置程序为由驳回原告的起诉。原告收到裁定书后，向新民市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出不予受理通知。由于被告孟庆军在事故发生后将其经营的沈阳市庆军彩灯厂注销，因此被告孟庆军应当对原告的损失承担赔偿及给付责任。另原告在为被告提供劳务期间，被告拖欠原告2018年1月13日至3月11日及在敦化市折灯的两天工资，合计6300元。现原告诉至法院，请求法院在查明事实后依法判决。诉讼请求：请求判令被告孟庆军赔偿原告医疗费54843.07元、护理费21660元、误工费36000元、伙食补助费6500元、营养费6000元、交通费5277元、伤残赔偿金194178.40元、精神抚慰金20000元、被扶养人生活费（原告之子）34382.40元、鉴定费3100元、二次手术费25000元、左鼻孔下瘢痕修复术费用1600元、拖欠劳务费6300元，总计414840.87元；2、诉讼费用由被告承担。被告孟庆军辩称，不同意原告的诉讼请求。原告与被告之间确实有短时期临时工活动，雇佣活动是从2018年1月16日起开始的，2018年3月18日被告雇佣原告去敦化干活两天，事发时每天劳务费150元，平时每天劳务费100元。2018年3月20日中午发生原告受伤的事实，但不是原告施工中从6米高铁架子上摔下来，而是原告在拆卸灯的过程中从彩灯框架主体上摔下来的，具体过程是：被告雇佣原告拆灯，原告在将彩灯主体切割后不顾其他工人的阻止，自行爬上失去承受能力的彩灯主体结构上，由于其在彩灯主体上的剧烈动作，彩灯框架被切割后发生坍塌，原告一同落地，该事实经过说明原告受伤自身有过错。原告住院期间，被告为原告垫付住院医疗费165000元，门诊医疗费10272.97元，并且为原告及护理人员买饭和水果支出部分费用，被告有经原告家属签字的记账清单证明。原告请求的护理费应结合住院病志，扣除被告派人护理期间的时间段计算，其中2018年4月26日至5月2日为三级护理，5月2日至5月7日为二级护理，5月7日至5月19日为一级护理，5月19日至出院为二级护理。原告主张的营养费，应当有合法依据，全部的出院诊断书中均未记载需要营养支持的字样。原告请求的交通费，应当有合法依据。对原告提供的在前诉中形成的鉴定报告，该鉴定结论是本案以外的其它单位委托，不适用于本案，且该鉴定结论对伤残等级以外事项的鉴定超出业务范围，导致伤残鉴定结论显失公正，被告申请重新鉴定。综上，原告受伤事实存在，但其受伤的原因不排除原告自身过错形成的，并且被告已经垫付绝大部分费用，所以请求法院查明过错、划分责任并在查明原告诉请的合法性基础上明确各方的责任比例，依法裁决。另原告诉请的劳务费属合同之债，原告因伤诉请的是侵权之债，两者不属于同一法律关系，不能在同一案件中合并审理。经审理查明，从2018年1月起，被告雇佣原告在沈阳市庆军彩灯厂提供短期临时劳务。2018年的正月十五期间，被告参加了吉林省敦化市在北山公园举行的“中国●敦化2018年第二届国际冰雪灯光节”展示活动，并雇佣原告等人安装灯具。展示活动结束后，被告于2018年3月18日雇佣原告及黄伟宏、黄殿英等人拆卸灯具，并委托孟某现场监督指挥。2018年3月20日上午10时左右，受托监督指挥的孟某因故离开拆卸现场，并叮嘱在场施工人员注意安全，尔后原告等人继续施工。原告在拆卸灯具的过程中，未理会地面施工人员的提示和劝阻，攀爬到彩灯架上约五米处拆除焊接点，后因该彩灯的承重结构失去平衡，彩灯架发生倾倒，原告随倾倒的彩灯架摔到地面，造成原告受伤。原告受伤后，到吉林大学第一医院住院治疗65天，其伤势经医生诊断为：右侧坐骨神经损伤、左侧后交叉韧带止点撕脱骨折、左髌骨骨折、髋臼骨折、双肺××、颜面部裂伤术后、右小腿肌间静脉血栓(急性期)、双下肢深静脉血栓等症，住院期间一级护理40天，二级护理19天，三级护理6天。出院医嘱：1、全休6个月，患肢禁止负重。2、继续加强营养、对症治疗。3、定期复查。4、营养神经，对症支持。5、患者骨折二次取内固定物，根据病情决定。6、随诊。2018年6月25日至2018年11月6日，原告又到吉林大学第一医院门诊治疗。原告治疗伤势前后共发生医疗费230105.24元，其中被告孟庆军垫付医疗费(住院165000+门诊10272.97)175272.97元。次查明，为证明委托孟某护理原告32天及其为原告支付其它费用的事实，被告提供证人孟某和吕进出庭作证及支出费用的清单。案经质证，原告对孟某护理其32天的事实未予否认；关于被告支付费用问题，原告仅对2018年3月23日至4月8日(17天)发生的有原告妻子签字的6897元承认属实，其余部分因无原告妻子签字不予认可，且原告抗辩该费用并非完全用于原告及护理人员，原告只同意扣除此期间的伙食补助费。经审核，被告提供的四张费用清单中仅一张有原告妻子签字，其余三张无原告方签字，有原告方签字的清单中绝大部分为饭费支出，且未明确记载该费用是具体用于为哪些人员所支出。根据当事人陈述的事实，原告住院期间的人员分别有原告及其妻子、孟某及吕进等人。另查明，原告未取得从事高空作业的相应资质。原告虽然系农村户口，但其家庭从2014年9月起在新民市内租房居住至今。原告的被扶养人为其子万佳鑫(8周岁)。又查明，被告孟庆军于2005年10月27日投资设立了沈阳市庆军彩灯厂，企业类型为个体工商户，该企业于2018年4月27日（原告住院期间）办理注销登记。再查明，原告出院后诉至吉林省敦化市人民法院，要求被告承担赔偿责任。该案审理中，原告曾申请伤残等级及其它事项鉴定，经人民法院委托，吉林天平司法鉴定所出具了鉴定意见：1、被鉴定人万永的右坐骨神经损伤致右足大部分肌瘫(肌力3级)，评定九级伤残；右髋臼粉碎性骨折致右髋关节活动功能丧失27.0%，评定十级伤残；右膝损伤(左髌骨粉碎性骨折、左膝后交叉韧带撕脱骨折)致左膝关节活动功能丧失32.1%，评定十级伤残。2、被鉴定人万永本次损伤的误工损失时间评定三百日。3、被鉴定人万永本次损伤的护理评定需1人护理一百五十日。4、被鉴定人万永本次损伤的营养时间评定六十日。5、被鉴定人万永的右髋臼内固定物取出术、右股骨粗隆间内固定物取出术、左髌骨内固定物取出术的费用评估为贰万伍仟元；右鼻孔下瘢痕修复术的费用评估为壹仟陆佰元。原告支付鉴定费3100元。2019年6月20日，敦化市人民法院作出(2018)吉2403民初2858号民事裁定，以当事人之间的纠纷未经劳动仲裁的前置程序，不符合起诉条件为由，驳回原告的起诉。2019年10月28日，原告向新民市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会出具了沈新劳人仲不字(2019)508号不予受理通知书，原告于当日向本院起诉，引发本案。案经庭审质证，被告对吉林天平司法鉴定所出具的鉴定结论提出异议，认为该鉴定是由本案以外其它单位委托，不适用于本案，该鉴定结论对伤残等级以外事项的鉴定超出业务范围，导致伤残鉴定结论显失公正，被告申请重新鉴定。本案诉讼中，原告自愿选择按照侵权之诉主张权利，自愿放弃按照劳动关系主张权利。上述事实，有原告诉状、企业机读档案登记资料、（2018）吉2403民初2858号民事裁定书、仲裁申请书及沈新劳人仲不字（2019）508号不予受理通知书、诊断书、医疗费收据、住院病志、门诊病志、司法鉴定结论书、鉴定费收据、费用支出明细、灯展照片、房屋所有权证、租房协议、社区及房主的证明材料、户口本、结婚证、询问笔录、庭审笔录等在卷佐证并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，原告自愿选择侵权之诉主张权利，本院予以尊重，因此本院按照侵权法律关系评判纠纷。被告雇佣原告从事劳务活动，双方之间形成雇佣法律关系。原告在受被告雇佣期间遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被告应当承担侵权责任。沈阳市庆军彩灯厂未经清算即注销登记，被告孟庆军无论是作为直接的雇主还是企业的经营者均应依法承担赔偿责任；原告未取得从事高空作业的相应资质，且施工过程中置其他施工人员的提示和劝阻于不顾，仍登高攀爬作业造成自身损害，对损害后果的发生具有明显过错，综合考量双方过错程度，被告孟庆军对原告的损害后果承担60%的赔偿责任。本案主要争议为：前次诉讼中吉林天平司法鉴定所出具的鉴定结论应否采信问题。首先，该鉴定机构的业务范围中虽然载明“伤残程度及相关事项鉴定”，但并未明示“相关事项鉴定”包括误工期、护理期、营养期、内固定物取出术的费用及瘢痕修复术的费用等鉴定事项，即该鉴定机构是否具有相关事项的鉴定资质并不明确，且其所作伤残等级以外事项的鉴定结论未经充分的分析论证，事实依据不足，因此本院对伤残等级以外事项的鉴定结论依法不予采信。其次，该次伤残鉴定是经人民法院依法委托实施的，鉴定机构依法具有伤残等级鉴定的相应资质，被告的委托代理人也参与了鉴定机构的选定程序，鉴定过程中鉴定机构依据操作规范对原告实施身体检查，对该检查结果被告既未申请鉴定人出庭接受质询，亦未提供证据证明存在伪造或显失公正的事实，因此该次伤残鉴定的程序合法。同时，该鉴定机构根据住院病志、影像片、肌电图报告单、医院专家会诊记录和检查结果等鉴定资料并经综合分析论证，最终形成伤残等级的评定意见，该伤残鉴定结论具有事实基础和规范依据，本院对该次伤残鉴定结论依法予以采信。关于被告对该伤残鉴定结论提出异议并申请重新鉴定问题：(1)该次伤残鉴定结论虽然是在前诉中所形成，但现有法律并未明确规定委托伤残鉴定的主体仅限于受诉法院，故被告抗辩在前诉之中形成的伤残鉴定结论不适用于本案之主张，于法无据。(2)被告另抗辩，该鉴定机构对伤残等级以外事项的鉴定超出业务范围，故该伤残鉴定结论显失公正。如前述所论，该鉴定机构进行伤残鉴定并未违反法定程序，鉴定结论所依据的评定规范为现行有效的《人体损伤致残程度分级》标准，即该鉴定依据合法，因此该伤残鉴定的结论具有正当性，且被告未提供证据证明原告与鉴定机构之间为实现非正当目的而实施了恶意串通的行为，被告仅以此为由对该伤残鉴定结论提出显失公正的抗辩主张，事实依据不足。(3)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条就应予重新鉴定的法定事由作出明确具体的规定，根据谁主张谁举证的法律规则，被告申请重新鉴定，其有义务就该次伤残鉴定结论存在应予重新鉴定的法定事实承担举证证明责任，但经本院释明，被告未提供相应的反驳证据，应当承担举证不能的法律后果。综上，本院对被告的相应抗辩主张不予支持。对原告各项诉求的评判：医疗费，原告因治疗伤势总计发生医疗费230105.24元，根据被告过错责任，被告孟庆军应当承担(230105.24×60%)138063.15元，被告已先行垫付175272.97元，两项折抵后，对于被告多支付的37209.82元，因被告还应承担其它赔偿义务，故可用于折抵其它赔偿款。伙食补助费，按照100元/天的标准计算，原告住院期间被告虽支出部分费用，但原告仅同意扣除2018年3月23日至2018年4月8日期间(17天)的伙食补助费，本院予以支持，因此按照48天予以核定，结合被告赔偿比例，被告孟庆军应当承担(4800×60%)2880元，被告超标准支付的部分属于其自愿行为，本院不予考虑。营养费，医嘱明确需加强营养，本院酌情支持。护理费，住院期间被告曾委托他人护理原告32天，该护理时间应予扣除，基于此本院按照居民服务业标准并结合扣除后的护理时间及赔偿比例依法予以核定，被告孟庆军应当承担【52707÷365×(99-32)×60%】5804.99元。误工费，综合考虑原告受伤前后的劳务报酬数额，本院酌情按照120元/天的标准予以核定，结合原告住院时间及出院后的休息时间及赔偿比例计算，被告孟庆军应当承担(120×245×60%)17640元。交通费，根据原告治疗实际情况，酌情支持。残疾赔偿金，原告的经常居住地在城镇，且事发时受雇于被告在吉林省敦化市内从事劳务活动，故按照城镇标准并结合其伤残等级、年龄和赔偿比例等因素予以核定，被告孟庆军应当承担(37342×20×26%×60%)116507.04元。被扶养人生活费，按照城镇标准并结合被扶养人的情况及赔偿的比例予以核定，被告孟庆军应当承担(26448×10×26%÷2×60%)20629.44元。精神抚慰金，根据原告的伤残程度及过错比例，酌情予以支持。鉴定费，系原告为确定损伤程度实际支出的必要费用，被告应当承担，但其中包括伤残等级以外事项的鉴定费，本院酌情扣减后并根据赔偿比例进行分配。原告主张的劳务费，因该项诉求与本案的侵权之诉不属于同一法律关系，本院不予合并审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告孟庆军应当赔偿原告万永医疗费138063.15元，被告已经垫付医疗费175272.97元，两项折抵后被告多付的医疗费37209.82元用于折抵被告承担的其它赔偿义务；二、被告孟庆军赔偿原告万永伙食补助费2880元；三、被告孟庆军赔偿原告万永营养费1200元；四、被告孟庆军赔偿原告万永误工费17640元；五、被告孟庆军赔偿原告万永护理费5804.99元；六、被告孟庆军赔偿原告万永残疾赔偿金116507.04元，赔偿原告万永被扶养人生活费(原告之子)20629.44元，两项合计137136.48元；七、被告孟庆军赔偿原告万永伤残鉴定费(2000×60%)1200元；八、被告孟庆军赔偿原告万永精神抚慰金8000元；九、被告孟庆军赔偿原告万永交通费800元；十、驳回原告的其它诉讼请求。上述条款，当事人应于本判决生效之日起十日内履行。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2064元，减半收取1032元，由被告孟庆军承担619.20元，由原告万永承担412.80元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判员  赵国新二〇二〇年四月十三日书记员  祁 樊