湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终1040号上诉人（原审被告）：许乙兴男，1963年4月11日出生，汉族，户籍所在地浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：郝睿，湖南金桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘忠于男，1972年7月14日出生，汉族，户籍所在地湖南省益阳市赫山区。被上诉人（原审被告）：胡望君男，1982年10月16日出生，汉族，户籍所在地湖南省益阳市赫山区。被上诉人（原审被告）：王娟女，1995年12月30日出生，汉族，户籍所在地湖南省凤凰县。上诉人许乙兴因与被上诉人刘忠于、胡望君、王娟合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人许乙兴上诉请求：1.请求撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人刘忠于的诉讼请求；2.请求判令被上诉人刘忠于承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案案由为侵权纠纷而非合同纠纷，原审认定本案案由错误。一审法院另案作出（2018）湘0102民初11285号民事判决书已解除上诉人与被上诉人刘忠于签订的《餐馆承包合同》，本案系因合同解除后仍对涉案房屋占有、收益而产生的侵权纠纷，被上诉人依据已解除的合同要求上诉人支付律师费缺乏事实和法律依据。二、关于上诉人应支付刘忠于2018年10月至12月租金，并赔偿2019年1月至6月场地占用费损失系事实认定错误。2018年3月后的租金调整至8600元/月，有银行流水可作证，刘忠于对此予以认可，胡望君也对此知情。一审法院遗漏了上诉人2016年3月22日向刘忠于交纳租金13000元、2018年10月和11月租金的事实。根据一审法院另案作出（2018）湘0102民初11285号民事判决书，被上诉人应支付上诉人13350元及迟延给付利息，上诉人依据该判决仅未支付2018年12月租金，且该月租金应按8600元计算。上诉人与胡望君的租赁合同自2017年3月1日至2019年3月20日，上诉人与王娟的租赁合同自2018年4月3日至2019年4月3日，上诉人实际占有房屋至2019年3月底，此后未再向胡望君、王娟收取租金。2019年1月至3月应按刘忠于的实际损失及其与原房屋所有权人约定的租金计算，若刘忠于没有与原房屋所有权人的租赁合同，则应以8600元/月为基数计算场地占用费损失。三、涉案房屋2019年3月20日之后的场地占用费损失应由实际占有人胡望君、王娟承担，与上诉人无关。四、一审判决上诉人赔偿刘忠于物品（设备）损失费用，系认定事实错误。双方合同已于2018年12月底解除，上诉人因被上诉人未履行（2018）湘0102民初11285号民事判决书中的判决内容，上诉人因此未与刘忠于办理交接，物品的损失应由被上诉人自己承担。即使认定上诉人需要赔偿也应考虑刘忠于自身过错和交接物品时的市场价格，同时违法建筑和前台搭建费用、装修费用等也应从赔偿款中扣除。综上，一审法院事实认定和法律适用错误，应依法改判。被上诉人刘忠于辩称：请求维持原判。刘忠于向一审法院提出诉讼请求：请求判令许乙兴在7日内将位于长沙市的忠哥餐馆返还给刘忠于，逾期则赔偿刘忠于设备损失110130元；请求判令许乙兴、胡望君、王娟自2019年1月1日起，每月按10040元的标准共同赔偿刘忠于场地占用损失至实际返还餐馆之日；请求判令许乙兴支付2018年10月至同年12月的租金30120元、支付律师代理费6000元，并由胡望君、王娟对此均承担连带清偿责任。一审法院查明：2016年3月18日，刘忠于与许乙兴订立《餐馆承包合同》一份。合同约定，刘忠于将位于长沙市的忠哥餐馆交由许乙兴承包经营，承包期限自同年3月21日至2019年3月20日；首年的每月承包金为13000元，之后自次年起每年递增8%，如非因刘忠于主观原因导致餐馆被拆除，许乙兴可要求每月减少4000元承包金；许乙兴需交纳押金3万元，并按月支付承包金，且须提前一周支付下次的承包金，如未按时支付，则承包合同自动解除；刘忠于向许乙兴移交餐馆所使用的物品一批，该物品完好无损，许乙兴在承包期满后应将所有物品返还给刘忠于，否则应按交接时的价值赔偿；如有一方违约，除需承担违约责任外，还需承担对方为此支出的律师代理费。《餐馆承包合同》还就其他事项进行了约定。同年3月25日，许乙兴在《忠哥餐馆投入清单》上签字，确认收到刘忠于移交的价值110130元物品。合同订立后，许乙兴先按每月13000元的标准向刘忠于支付承包金，自2017年4月起按每月14040元的标准支付至承包金，自2017年11月起，因忠哥餐馆的部分建筑属于违章而被拆除，故每月的承包金减少4000元，按10040元支付，但其截止2018年9月份尚欠承包金10060元未付。2018年10月19日，许乙兴向刘忠于支付承包金8600元。之后未再支付。同时查明，2017年3月1日，许乙兴将忠哥餐馆的部分场地转租给胡望君使用，租赁期限至2019年3月20日。2018年4月3日，许乙兴又将忠哥餐馆中的剩余场地转租给王娟使用，租赁期限至2019年4月3日。上述转租行为均未取得刘忠于同意。胡望君和王娟至今仍在占有使用餐馆。2019年2月25日，刘忠于与湖南四度律师事务所订立《委托代理合同》一份。合同约定，湖南昌言（长沙）律师事务所律师接受刘忠于委托，指派律师毛育军担任其本案一审的委托诉讼代理人，律师代理费为6000元。合同还就其他事项进行了约定。同年2月22日，刘忠于向湖南四度律师事务所交纳了律师代理费6000元。本案在审理过程中，一审法院曾要求许乙兴与刘忠于就《忠哥餐馆投入清单》所涉物品进行交接，但许乙兴以其无义务交接为由予以拒绝。许乙兴主张，场地占用损失只需赔偿至2019年6月30日即可，现不再要求对方返还租赁场地。又查明，因许乙兴将忠哥餐馆擅自转租，刘忠于遂向一审法院起诉要求解除合同，并要求许乙兴承担违约责任。2018年12月3日，一审法院作出（2018）湘0102民初11285号民事判决，认为刘忠于与许乙兴均请求解除合同，故予准许。许乙兴同时还须支付租金和资金占用利息，并支付刘忠于支出的律师代理费，刘忠于同时需返还押金，遂判令：解除刘忠于与许乙兴之间订立的《餐饮承包合同》；许乙兴向刘忠于支付欠付的租金10060元、逾期付款违约金590元、律师代理费6000元；刘忠于向许乙兴返还押金30000元；驳回刘忠于和许乙兴的其它诉讼请求。该案案件受理费5154元，由刘忠于负担4000元，许乙兴负担1154元；反诉费900元，由刘忠于负担300元，许乙兴负担600元。该判决现已发生法律效力。一审法院认为，《餐馆承包合同》被生效判决解除后，许乙兴本应及时向刘忠于返还租赁场地，但其却一直由胡望君和王娟占有使用至今而拒不返还，而根据合同相对性原则，该占有相对刘忠于而言，可视为系许乙兴在占有，故应由许乙兴向刘忠于赔偿场地占用期间的损失，标准应按承包金的每月10040元计。现刘忠于仅要求赔偿场地占用损失至2019年6月30日，应予尊重，故该数额为60240元（10040×6）。同时，其主张的2018年10月至同年12月的租金（即承包金），也应予支持，故该数额为30120元（10040×3），但应从中扣除许乙兴于2018年10月19日支付的8600元。《餐馆承包合同》中关于律师代理费负担的约定，属于解决争议条款的性质，并不因合同的解除而影响其效力，故许乙兴还需向刘忠于支付其为此而支出的律师代理费6000元。同时，《餐馆承包合同》中关于移交物品返还的约定也应得到尊重，许乙兴在合同解除后仍负有返还的义务，但在一审法院要求许乙兴与刘忠于就物品进行交接时，许乙兴却予以拒绝，这可视为其放弃返还实物的权利，而选择价值赔偿，但因刘忠于移交给许乙兴物品系准许其合理使用，而使用必会产生一定的损耗，若完全按《忠哥餐馆投入清单》上确定的价值赔偿将会对许乙兴不公平，故一审法院酌定按70%计，为77091元（110130×70%）。刘忠于主张，应由胡望君和王娟承担连带清偿责任，但本案系合同纠纷，而根据合同相对性原则，《餐馆承包合同》对该二人不产生约束力，故其二人在本案中无需承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条、第二百二十六条之规定，判决：一、许乙兴向刘忠于支付租金（承包金）30120元、赔偿场地占用损失60240元（但应从中扣除已支付的8600元）；二、许乙兴向刘忠于赔偿物品（设备）损失77091元；三、许乙兴向刘忠于支付刘忠于支出的律师代理费6000元；四、驳回刘忠于的其他诉讼请求。上述款项共计164851元，限许乙兴于本判决发生法律效力之日起十日内支付，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3626元，由许乙兴负担。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：许乙兴与刘忠于之间的承包关系解除后，许乙兴的后合同义务如何认定？许乙兴是否应承担违约责任，责任如何计算？许乙兴与刘忠于签订的《餐馆承包合同》已被一审法院作出的（2018）湘0102民初11285号生效民事判决解除，双方合同解除之前，许乙兴尚欠刘忠于2018年10月至12月期间的承包费30120元，许乙兴应依照约定履行该付款义务。双方合同关系解除后，许乙兴应当在依照诚实信用原则及时履行返还租赁房屋及约定物品之义务，许乙兴并未及时履行前述义务，应当承担违约责任。1.未及时返还房屋损失的认定。刘忠于将涉案房屋交许乙兴经营达三年，房屋产权人并未对此提出异议，应推定刘忠于有权将涉案房产转租他人使用。因许乙兴自2017年4月其按10040元每月向刘忠于支付承包费，故刘忠于2019年1月1日至6月30日期间的可得利益损失可认定为60240元。2.未及时返还物品损失的认定。《餐馆承包合同》约定，许乙兴在承包期满后应将所有物品完好无损地返还给刘忠于，否则应按交接时的市场价格予以赔偿，现许乙兴未将清单上载明的物品返还给刘忠于，应当按照约定赔偿相应损失，根据物品现有情况，一审法院酌定按30%的折旧率计算前述物品的现值并无不当，故许乙兴应当向刘忠于赔偿物品损77091元（110130×70%）。许乙兴提出刘忠于双方租金应按8600元计算缺乏证据证实，且一审法院在（2018）湘0102民初11285号民事判决中已确认双方2017年11月后按10040元收取，许乙兴连续数月转款8600元给刘忠于并非足额支付了承包费，前述生效判决已确认许乙兴存在欠付承包费的事实，本院对许乙兴的该项上诉理由不予采纳。许乙兴称2019年3月20日之后的场地占用费损失应由胡望君、王娟承担，然胡望君、王娟与刘忠于之间并无合同关系，二人将租金支付给许乙兴，根据合同相对性原理，应由许乙兴向刘忠于承担逾期未返还房屋的赔偿责任。许乙兴称刘忠于应支付其13350元及迟延给付利息，此系另案生效判决所确定的履行义务，许乙兴可在实际履行本案所确定的义务时主张抵销。综上所述，上诉人许乙兴的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3626元，由许乙兴负担。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年四月二十日法官助理苏逢连书记员张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。