山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1952号上诉人（一审被告）：马晓丽，女，1980年11月7日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：邢其贤，龙口市法律援助中心法律工作者。被上诉人（一审原告）：刁淑梅，女，1963年9月20日出生，汉族，住山东省龙口市委托诉讼代理人：王金丽，山东金隽律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地山东省烟台市莱山区银海路21号。负责人：张德龙，该公司经理。上诉人马晓丽因与被上诉人刁淑梅、中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人马晓丽上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人刁淑梅事发时电动车的速度不低于40km/h，该电动车应属机动车的范畴，但龙口市公安局交通警察大队未对该电动车进行机动车性能鉴定，径行认定上诉人承担事故的全部责任。龙口市公安局交通警察大队出具的交通事故认定书中没有经办交警的签字及交警部门的盖章，违反《道路交通事故处理程序规定》第六十四条的规定。因此，龙口市公安局交通警察大队出具的交通事故认定书违反法定程序，该交通事故认定书不应作为证据使用。2.被上诉人刁淑梅住院期间在重症监护室监护，未发生实际护理，且产生的监护费用已包含在医疗费中。一审法院判令上诉人承担护理费属于重复计算。3.被上诉人刁淑梅的颅骨修复术尚未发生，一审法院判令上诉人承担后续治疗费于法无据。4.被上诉人刁淑梅不具有诉讼主体的资格。经鉴定被上诉人刁淑梅颅脑损伤致植物状态，但未经法定程序认定其为无民事行为能力人，并为其确定法定代理人。因此，赵玉卫并非被上诉人刁淑梅的法定代理人，无权代理被上诉人刁淑梅参加诉讼。5.上诉人在一审中提交的证据能够证明被上诉人刁淑梅驾驶的电动车属于机动车范畴以及事发现场无法查清，上诉人已完成举证责任。龙口市公安局交通警察大队在本案交通事故处理过程中的勘验程序及处理程序存在足以影响交通事故认定的重大瑕疵。但一审法院仍以该交通事故认定书认定的责任划分为依据划分民事赔偿责任、分配举证责任，导致认定事实错误。上诉人认为，本案中上诉人与被上诉人刁淑梅应负事故的同等责任。一审原告刁淑梅向一审法院起诉请求：医疗费400799.30元、误工费22541.96元（3300+3080+3190）/3个月/30天*212天）、住院期间护理29000元（145天*100元/天*2），长期护理费暂按五年计算182500元（100元/天*365天*5年）、住院伙食补助费：14500元（145天*100元/天）、营养费：4500元（50元/天*90天）、残疾赔偿金790980元（39549元/年*20年*100%）、车损：500元、二次手术费：25000元，合计：1470321.26元。扣除保险公司已垫付的200000元，还应付1270321.26元，由被告全部承担。诉讼费、鉴定费4800元由被告承担。一审法院认定事实如下：2018年10月31日，被告马晓丽驾驶鲁Ｆ×××××轿车由北向南行至肇事路口，在向左转弯时，与由东向西原告驾驶的电动车相撞，造成车辆损坏，原告受伤。本次事故经龙口市公安局交通警察大队认定，被告马晓丽负全部责任，原告无责。原告伤后到龙口市人民医院住院145天，花医疗费400799.3元。被告保险公司垫付200000元。原告自行委托烟台富运鉴定所进行鉴定，其于2019年5月30日出具意见：颅脑损伤致植物状态构成一级伤残。用药符合外伤治疗原则。误工时间至本次定残日。住院期间2人护理，出院后1人长期护理。目前状况达到全部护理依赖。营养期3个月。颅骨缺损，后期行颅骨修补术，约25000元左右。鉴定费4800元，由原告预交。一审法院认为，被告马晓丽驾驶鲁Ｆ×××××轿车与原告驾驶的电动车相撞，造成车辆损坏，原告受伤，事实清楚，交警部门责任认定准确，予以确认。肇事车辆鲁Ｆ×××××号车在被告保险公司投保交强险及商业险三者100万元，原告损失应由被告保险公司在交强险限额内首先予以赔偿，超出部分，根据被告马晓丽在本次事故中负全部责任的情形，由被告保险公司在商业险承担100%赔偿责任。被告保险公司辩称扣除非医保用药，但未提交保险条款等证据证实其抗辩意见，故对该辩称不予支持。二被告对鉴定意见均不认可，但在法院规定时间内未提交重新鉴定申请亦未缴纳鉴定费用，视为放弃权利，二被告并无证据证实该鉴定意见的不合理性，且鉴定机构和人员均有合法资质，故对该鉴定意见予以采信。原告经常居住地属于龙口市城区规划范围，故原告伤残赔偿金应按照城镇标准计算即790980元（39549元/年*20年*100%）。原告住院伙食补助费和护理费均按照100元/天、营养费按照50元/天主张，符合规定，予以确认。原告仅提交不符合证据形式要件的工资表、停发工资证明、企业信息，未提交工资发放原始记录等证据，不足以证实原告事发前工资收入，法院按照城镇居民无固定收入人员100元/天予以认定。原告主张车损，但未提交证据，不予支持。结合原告伤情、年龄、鉴定意见，原告长期护理费暂支持5年，5年后若需继续护理，可另行主张。被告保险公司辩称鉴定费不承担，对此法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，故鉴定费应由被告保险公司承担。原告的损失一审法院认定如下：医疗费400799.30元、误工费21000元、住院期间护理29000元（145天*100元/天*2），长期护理费182500元（100元/天*365天*5年）、住院伙食补助费14500元（145天*100元/天）、营养费4500元（50元/天*90天）、残疾赔偿金790980元（39549元/年*20年*100%）、二次手术费25000元，合计1468279.3元。应由被告保险公司承担1120000元，扣除已垫付200000元，还应赔偿920000元。应由被告马晓丽赔偿348279.3元。鉴定费4800元，由被告保险公司承担。综上，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及我国相关法律法规之规定，一审法院于2019年6月30判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司自判决发生效力之日起十日内赔偿原告各项损失共计920000元；二、被告马晓丽自判决发生效力之日起十日内赔偿原告各项损失共计348279.3元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16242元，由被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司承担11856元，由被告马晓丽承担4350元，由原告承担36元。鉴定费4800元，由被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司承担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人对龙口市公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书有异议，应向作出道路交通事故认定的公安机关交通管理部门或者其上一级机关申请复核，在上诉人未提供相关复核意见的情况下，一审法院对该交通事故认定书予以采信并无不当。本案交通事故发生后，被上诉人刁淑梅委托鉴定机构对其伤情进行鉴定，上诉人虽不认可该鉴定意见，但未提供证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院经审查后采信该鉴定意见并无不当。根据该鉴定意见，被上诉人刁淑梅住院期间需2人护理，颅骨缺损，后期行颅骨修补术，约25000元左右。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，根据鉴定意见确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因此，一审法院判令上诉人承担被上诉人刁淑梅住院期间的护理费及后续治疗费并无不当。本案造成被上诉人刁淑梅颅脑损伤致植物状态构成一级伤残，事实清楚。被上诉人刁淑梅属于无民事行为能力人，赵玉卫为被上诉人刁淑梅的丈夫，依法有权作为其法定代理人参加本案诉讼。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16215元，由上诉人马晓丽负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 于 青审判员 付景波二〇二〇年四月二十二日书记员 杨风华