阜新蒙古族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0921民初317号 原告：佟保兰，女，1969年2月3日生，汉族，营业员，住址阜蒙县。 委托代理人：陈万良（原告丈夫），男，汉族，1970年2月23日，农民，现住阜蒙县。 委托代理人：吴利艳，系辽宁晨夕律师事务所律师。 被告：阜新蒙古族自治县大固本镇易国优工艺品二店。 统一社会信用代码：92210921MAOYMMHM6H。 经营者：蒋新广，系该店经理。 住址：阜新市阜新蒙古族自治县。 委托代理人张波，系阜新市海州区新兴法律服务所法律工作者。 原告佟保兰诉被告阜新蒙古族自治县大固本镇易国优工艺品二店劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告佟保兰委托代理人陈万良、吴利艳，被告阜新蒙古族自治县大固本镇易国优工艺品二店经营者蒋新广及其委托代理人张波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称，2019年5月21日，原告通过朋友介绍来到高速公路那四服务区工作，具体职务是在易国优工艺品二店处做营业员，每个月基本工资2500元，另外有效益工资，平均工资为3112.5元。2019年10月4日，在工作时间，工作岗位，因工作原因被他人打伤，三个责任人分别被阜蒙县公安局处以不同程度的拘留和罚款。原告受伤后被送到辽宁省健康产业集团阜新矿总医院住院治疗20天，医生诊断为：双侧肩胛骨骨折、右侧锁骨骨折、闭合性胸外伤、双侧多发肋骨骨折(右侧2-6肋、左侧1-3肋)、左肺挫伤、右肺挫裂伤、右侧血气胸、颈部外伤、颈部软组织损伤、胸背部及髋部软组织损伤、闭合性颅脑损伤、脑震荡。为了维护原告的合法权益，原告提出仲裁申请，但是，仲裁机构不予受理，为此原告诉至贵院，请求法院依法判令：一、请求确认原告与被告的劳动关系。二、请求判令被告因未签订劳动合同给付双倍工资31125元;三、请求依法认定原告的伤是工伤。四、请求对原告的伤情作伤残等级鉴定，并根据鉴定结论判决被告支付相应的工伤保险待遇。四、诉讼费由被告承担。 被告辩称，被告与原告不存在劳动关系，理由如下：一、本案系确认劳动关系纠纷。根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之内容，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(-)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，在劳动者与用人单位未签订书面劳动合同的情况下，劳动者具备劳动主体资格是成立劳动关系的前提。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”可见未达到法定退休年龄是劳动者主体资格的条件之一。根据国发[1978]104号《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、劳社部发【1999】8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》、劳社厅函【2001】125号《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》，2016年8月11日人社建字【2016】69号《人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》，明确女工人的退休年龄为五十周岁。本案中，原告2019年5月21日开始在被告处工作时已年满50周岁，已经超过女工人的法定退休年龄，不具备劳动者的主体资格。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁定、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的裁定不予受理或者驳回起诉。故本案应依法驳回原告的起诉。二、被告与原告属于临时雇佣关系，被告经营的场所在服务区场地上搭建的棚户，经营具有季节性，每年经营时间为5月初至10月初，天气变冷就不能继续经营了，被告雇佣原告时也将此种情况予以告知。三、既然被告与原告不存在劳动关系，也就不存在双倍工资的问题。退一步说即使成立劳动关系，未签订劳动合同的双倍工资应以基本工资2500元为基数，自用工之日2019年5月21日满一个月6月21日的次日起计算至2019年10月4日为3个月，月工资2500元乘以3个月为7500元，这里的双倍工资应当是差额部分。而不是原告简单计算的结果。四、认定工伤及工伤待遇问题不是人民法院民事诉讼审理范围，原告应当向相关部门行使救济权力。五、原告被第三人车辆压伤后，被告及时报警并给120救护车打电话将原告送往医院救治，并且垫付了10000元医药费，被告尽到了救治义务。六、第三人与原告人就医疗费、伤残赔偿金等费用达成和解协议，第三人已赔偿原告25万元，因此被告向原告垫付的10000元医疗费应予返还给被告。 经审理查明，2019年5月21日，原告通过朋友介绍到高速公路那四服务区易国优工艺品二店处做营业员，双方口头约定：每个月基本工资2500元，另外有效益工资，原告工作期间统一着被告提供的工作服、佩戴工牌等，但双方没有签订书面合同。2019年10月4日，原告在工作期间，因工作原因被他人打伤，三个责任人分别被阜蒙县公安局处以拘留和罚款。原告受伤后被送到辽宁省健康产业集团阜新矿总医院住院治疗20天，医生诊断为：双侧肩胛骨骨折、右侧锁骨骨折、闭合性胸外伤、双侧多发肋骨骨折(右侧2-6肋、左侧1-3肋)、左肺挫伤、右肺挫裂伤、右侧血气胸、颈部外伤、颈部软组织损伤、胸背部及髋部软组织损伤、闭合性颅脑损伤、脑震荡。在此期间，被告为原告垫付医疗费10000元，原告予以认可。2019年10月24日原告出院后，在家休养，被告商店也季节性歇业。2020年1月9日原告向阜蒙县劳动人事争议仲裁院申请确认劳动关系及要求支付双倍工资、工伤待遇等问题，被阜蒙县劳动人事争议仲裁院以原告已超过退休年龄为由，通知不予受理。 另查，被告企业类型为个体工商户。原告在被告处工作期间，被告通过微信转账方式支付原告工资四次，双方均予以认可。即2019年7月2500元、8月2950元、9月3000元、10月4000元。 另，原告系1969年2月3日出生，于被告处工作时已逾50周岁，但未享受养老保险待遇或领取退休金。 上述事实，有阜蒙县劳动人事争议仲院作出阜蒙劳人仲不受字【2020】第001号不予受理通知书，工作服、工牌实物及照片、发工资的微信截图四张、江苏淮安市中级人民法院判决书及浙江省高级人民法院裁定书各一份、阜新市社会劳动保障局阜蒙县分局出具的自然年度账户信息表一份、医院病志及诊断书、场地租赁协议、房产证明、公安机关笔录、现场监控录像光盘、被告营业执照副本、原告及代理人户籍材料等在卷佐证，足资认定。 本院认为，已达法定退休年龄，未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员的用工，法律法规并未禁止劳动关系的形成。其与用人单位之间的关系与其他职工并无任何差异，依法应当保护其合法权益，给予其平等对待。本案，被告具备用工主体资格，原告佟保兰由被告2019年5月21日招用从事营业员工作，平时工作由被告安排，工资由被告按月以微信转账方式发放，工作期间统一着被告配发的工作服，佩戴工牌，双方之间的用工符合劳动关系特征，其在招用时原告虽已达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，故应认定原告与被告之间形成事实劳动关系。因原告2019年10月24日出院后，没有要求继续工作，而是提起了诉讼，被告商店也季节性歇业，应认定双方合同关系已实际终止。故认定原告与被告自2019年5月21日至2019年10月24日之间存在事实劳动关系。被告自招用原告工作起超过一个月不满一年未与原告订立书面劳动合同，应当向原告支付二倍的工资。被告已向原告支付了一倍工资及垫付医疗费10000元应予以扣除，剩余欠付的工资应予以支付，故被告应支付原告金额为：2500元+2950元+3000元+4000元-10000元=2450元。原告请求认定工伤及支付相关待遇问题不属于人民法院民事诉讼审理范围，本院不宜审理。故依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第二十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条一款之规定，判决如下： 一、原告与被告阜新蒙古族自治县大固本镇易国优工艺品二店自2019年5月21日至2019年10月24日存在事实劳动关系。 二、被告阜新蒙古族自治县大固本镇易国优工艺品二店于判决生效后十日内支付欠付原告的工资2450元。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。 审判员  韩万涛 二〇二〇年四月十六日 书记员  张海娣