江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申5455号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏合发集团有限责任公司，住所地江苏省丹阳市皇塘镇。法定代表人：蒋建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏敏，江苏金正平律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宏辉，江苏金正平律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中亿丰建设集团股份有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和街道澄阳路88号。法定代表人：邹建刚，该公司总裁。委托诉讼代理人：汪金敏，上海瀛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘建平，江苏和合合律师事务所律师。一审第三人：霍高文建筑系统（广州）有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路228号之一1505房、1506房。法定代表人：刘耀忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：张继文，男，该公司员工。一审第三人：镇江市城市干道工程建设办公室，住所地江苏省镇江市润州区李家大山4区52号。再审申请人江苏合发集团有限责任公司（以下简称合发公司）因与被申请人中亿丰建设集团股份有限公司（以下简称中亿丰公司）、一审第三人霍高文建筑系统（广州）有限公司（以下简称霍高文公司）、镇江市城市干道工程建设办公室（以下简称镇江干道办）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民终451号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。合发公司申请再审称，（一）现有新的证据能够证明合发公司与中亿丰公司2010年12月28日签订的两份补充协议系真实有效，二审判决认定事实错误。按照2010年12月28日补充协议的约定，中亿丰公司应按屋面系统工程面积承担每平方米200元的深化图纸设计费、技术支持服务费、总包配合费等，整个费用为910.6万元，中亿丰公司曾承诺以上费用在合发公司支付工程款时同比例扣除，该补充协议已经双方签字盖章生效，中亿丰公司应当履行。且以上约定不属于对中标合同价款的实质性变更，二审判决对该补充协议的真实有效性未予确认，系认定事实错误。（二）中亿丰公司承包的屋面系统工程中的材料不符合中标合同约定标准，经发包方审计扣减了939万元，该审计现已进入二审阶段，故合发公司应从中亿丰公司工程款中扣除939万元。该情况将影响到合发公司是否尚欠中亿丰公司工程款的事实认定。（三）二审判决认定合发公司按照91.503%的比例向中亿丰公司支付工程进度款8810716元违反了双方合同约定。双方合同中约定的是工程款待审计结束后付至95%，但涉案工程目前尚未审计结束。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定，请求对本案依法再审。中亿丰公司提交意见称，（一）合发公司提交的2010年12月28日两份补充协议缺乏真实性，且该协议系对中标合同内容的实质性变更，无法律约束力，合发公司无权要求中亿丰公司承担相关费用。且合发公司亦无证据证明其履行了深化图纸设计和技术支持，该部分工作实际系由专业机构霍高文公司完成。（二）工程施工过程中，中亿丰公司未曾收到合发公司有关质量问题的异议，且工程已经竣工验收合格。即使工程存在质量问题，也仅涉及竣工结算问题，与中亿丰公司要求支付工程进度款无关。（三）合同中约定的工程款待审计结束后付至95%系竣工结算的时间节点，并非工程进度款的支付条件，二审判决认定无误。合发公司从发包人处收到足额的屋面工程进度款后无故截留，违反了与中亿丰公司之间合同有关进度款支付的约定，损害了中亿丰公司的合法权益。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。合发公司的再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。本院经审查认为，（一）关于合发公司提供的新证据。合发公司申请再审所提供的新证据是签订时间为2010年12月10日的两份补充协议，该协议除了签订时间、以承包人名义加盖的印章之外，外在形式及具体内容均与合发公司一审中提供的2010年12月28日两份补充协议相同。该新证据显示，首部承包人处加盖中亿丰公司钢结构工程分公司印章，前后两页间加盖了中亿丰公司钢结构工程分公司骑缝章，第二页同样为独立的落款盖章页，承包人处加盖中亿丰公司钢结构工程分公司印章，无代表人签字。对于以上新证据，合发公司称：在与中亿丰公司签订2010年12月28日补充协议之前，双方曾签订了两份内容相同的协议（即新提交的2010年12月10日补充协议），但之后发现承包人盖章的主体不对，故又与中亿丰公司重新签订了2010年12月28日协议。拟证明合发公司一审中提供的与中亿丰公司2010年12月28日签订的补充协议真实有效，中亿丰公司应承担每平方米200元的深化图纸设计费、技术支持服务费及总包配合费。中亿丰公司对上述新证据质证称：该两份2010年12月10补充协议上仅加盖了钢结构分公司的印章，并非中亿丰公司印章，且无经办人签字，协议的真实性无法确认，对中亿丰公司亦无约束力；上述补充协议显示的签订时间为2010年12月10日，早于经招投标程序签订的施工合同，故补充协议属于法律规定的“黑合同”，不能作为结算依据；合发公司没有深化图纸设计的资质和能力，该项工作系由霍高文公司实际完成，上述补充协议即使真实也从未履行，中亿丰公司不应向合发公司承担相关费用。本院对此认为，首先，合发公司作为新证据提供的2010年12月10日两份补充协议，未加盖中亿丰公司有效印章，亦无中亿丰公司法定代表人或委托代理人签字，故该协议无论是否真实，均无法对中亿丰公司产生约束力。同时，从该2010年12月10日补充协议的签订情况可以看出，合发公司并未就补充协议中涉及的费用承担问题取得中亿丰公司的明确认可，据此亦不能直接证明合发公司一审中提供的2010年12月28日补充协议的真实性。二审判决对合发公司提供的2010年12月28日两份补充协议的真实性不予确认，并无不当。其次，合发公司提出的2010年12月28日补充协议，系在涉案工程经招投标程序所签的施工合同之外形成的文件，根据该补充协议的内容及合发公司的主张，中亿丰公司应当另行承担深化图纸设计费用、技术支持与服务费用、总包配合费用合计910.6万元，此数额已经占到施工合同约定的固定总价的18%，明显超过了工程招标文件规定的统筹管理、协调和配合而发生的费用为该工程中标价3%的比例，意味着中亿丰公司在与合发公司的施工合同中约定的可得工程价款明显减少。因此，上述补充协议已经构成对施工合同的实质性变更。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。据此，合发公司在本案中提供的2010年12月28日补充协议即使真实，也因其背离了中标合同的实质性约定而不能成为工程结算的依据。同时，合发公司也未提供有效证据证明其具有深化图纸设计的专门资质或其自行实际履行了深化图纸设计的工作内容。因此，合发公司要求中亿丰公司根据补充协议的约定承担深化图纸设计费、技术支持服务费、总包配合费合计910.6万元的申请再审理由，缺乏法律依据，不能成立。（二）关于合发公司所提工程质量问题。合发公司在一审中提供了审计单位对涉案工程的审计意见，拟证明经初步审计，该工程因质量问题需扣减939余万元。但合发公司明确表示对该审计结果不予认可，且审计工作并未结束，整个工程未整体结算完毕。而中亿丰公司施工的工程实际已经竣工验收合格。因此，有关工程质量问题可由各方当事人在最终工程结算中予以解决，不影响合发公司按照合同约定向中亿丰公司支付工程进度款。二审判决不支持合发公司要求扣减中亿丰公司939万元工程进度款的主张，并无不当。（三）关于二审判决认定的付款比例问题。根据合发公司与中亿丰公司之间施工合同的约定，工程款按月支付，每月支付上月已完合格工程量的80%，完工后支付至85%，待审计结束付至95%，质保期满后全部付清。此系针对总的工程款给付数额的时间节点所作之约定，并非工程进度款的支付方式。该合同还约定了合发公司从镇江干道办获取工程款后，应在扣除中亿丰公司需支付的相应费用后同比例支付给中亿丰公司。此即合发公司与中亿丰公司之间工程进度款的支付方式。事实上，合发公司在截至本案一审前已从镇江干道办领取占比合同总价91.503%的工程款，该部分工程款中包含了由中亿丰公司实际施工的涉案工程，故合发公司应当以其与中亿丰公司之间约定的工程总造价为基准，参照合发公司已领取的工程款比例，并结合实际履行中给付中亿丰公司工程进度款的比例来履行支付义务。二审判决对此所作认定不违反双方之间施工合同的约定，亦符合双方实际履行中的具体情况，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江苏合发集团有限责任公司的再审申请。审判长  杜三军审判员  刘海平审判员  张丽华二〇二〇年四月二十一日书记员  褚茜茜