浙江省杭州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙01行终70号 上诉人（原审原告）汤生强，男，1965年3月14日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区综合行政执法局，住杭州市西湖区文三西路9号。 法定代表人杜旭侠，该局局长。 委托代理人袁建梁，该局工作人员。 委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人汤生强因与杭州市西湖区综合行政执法局不履行法定职责一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106行初133号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 汤生强于2019年6月27日提起行政诉讼，请求：判令杭州市西湖区综合行政执法局（简称西湖执法局）根据汤生强于2018年7月30日的申请，在十五日内履行对蓝海大厦噪声超标排放扰民违法行为查处的法定职责。 一审法院经审理查明：汤生强于2018年7月30日向西湖执法局提交申请称：“2018年7月5日，市城管作出杭城管复决字［2017］第1号行政复议决定，撤销被申请人针对申请人2018年3月17日的投诉，于2018年3月26日所作的投诉办理意见。2018年7月13日，申请人电话联系市城管：1.‘本机关对2018年3月23日有关情况进行了核实，查明以下事实：被申请人的执法队员手持声检测仪器，在申请人家南卧室的窗外进行噪音检测一分钟，测得数值为50分贝’与在申请人室内检测的事实不符，要求重新核实并作出‘在申请人室内进行噪音检测’的认定；2.履行责令西湖城管重新作出噪声超标的行政决定，查处蓝海大厦扰民噪声的法定职责。至今，市城管、贵局均未予回复，为此特致函贵局：在十五日内，履行重新作出噪声超标的行政决定、查处蓝海大厦扰民噪声的法定职责。”西湖执法局曾于2018年5月31日对诱辣度餐厅作出行政处罚，罚款2000元。收到汤生强的申请后，西湖执法局于2018年9月7日根据西湖区环保部门书面认定的涉案区域为1类区限制标准，撤销［2018］第51011055号行政处罚决定，重新作出西城法罚字［2018］第51011055号行政处罚，对诱辣度餐厅罚款2500元。2018年8月23日，西湖执法局委托杭州华集环境检测技术有限公司进行了两次检测。现汤生强以西湖执法局未履行查处蓝海大厦扰民噪声的法定职责，未处理其于2018年7月30日提交的申请为由，诉至法院。另查明，2018年3月17日，汤生强向12345杭州市长公开电话投诉蓝海大厦噪声扰民，西湖执法局于3月26日反馈了投诉办理结果。汤生强对该办理结果有异议，于4月9日向市城管申请复议。7月5日，市城管作出杭城管复决字［2017］第1号行政复议决定，撤销西湖执法局于3月6日作出的投诉办理结果。汤生强于2019年5月7日向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，要求撤销市城管于2018年7月5日作出的复议决定。 一审法院认为：从汤生强于2018年7月30日向西湖执法局提交的申请内容来看，是对西湖执法局针对其2018年3月17日的投诉的办理不满，对相应的市城管作出的杭城管复决字［2017］第1号行政复议决定认定的相关事实及结果不满，要求重新核实、重新作出行政决定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，经复议的案件，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案中，市城管作出杭城管复决字［2017］第1号，撤销了西湖执法局于2018年3月17日作出的投诉处理结果，汤生强对西湖执法局针对其2018年3月17日的投诉的办理及复议处理不满，应当以复议机关为被告提起诉讼。实际上，汤生强也已另案提起诉讼，要求撤销该复议决定。汤生强再以西湖执法局未履行查处噪声扰民法定职责为由提起本案诉讼，不属于行政诉讼受案范围，已经立案的，应当裁定驳回起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回汤生强的起诉。案件受理费50元，退还汤生强；汤生强于本裁定生效之日起十五日内向一审法院申请退费。 汤生强不服一审裁定，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实、适用法律错误。汤生强于2018年7月30日向西湖执法局提交履行法定职责申请，西湖执法局对履职申请审查并由古荡中队按法定程序办理；汤生强向法院提起以西湖执法局为被告的履职之诉，符合法律规定。一审法院将汤生强对2018年3月17日的投诉办理及2018年7月5日的行政复议“不服”曲解为“不满”，将汤生强2018年7月30日向西湖执法局提交的履职申请“履行重新作出噪声超标的行政决定、查处蓝海时代国际大厦扰民噪声的法定职责”曲解为“对相应的市城管作出的杭城管复决字［2017］第1号行政复议决定的相关事实及结果不满，要求重新核实、重新作出行政决定”，将汤生强履职之诉认定为撤销行政复议之诉，将此履职之诉的被告认定为复议机关杭州市城管委，并以此作出驳回汤生强的起诉的行政裁定，是错误的。根据已生效的（2019）浙01行终452号行政裁定书所述“汤生强在对上述行政复议行为提起诉讼的同时，在一案中又对杭州市西湖区城市管理行政执法局不履行法定职责等行为提起诉讼，不符合‘一行为一诉’的行政诉讼原则”，由此可见，市城管委复议之诉、西湖执法局履职之诉是二个不同的行政诉讼。一审法院将汤生强的履职之诉认定为撤销行政复议之诉，将此履职之诉的被告认定为复议机关市城管委，否定了已生效的终审裁定。二、一审法院隐瞒已查明的事实，暨蓝海时代噪声超标违法排放西湖执法局未履行查处违法行为的法定职责。杭华集检2018（ZS）字第08012号和第08021号《检验检测报告》中虚构蓝海时代噪声源设备情况，二份报告为虚假证据。2019年8月19日的庭审中，按照一审法院的要求围绕西湖执法局是否已履行查处职责辩论，焦点集中在，上述二份报告的真实性、合法性问题。汤生强对此提出十四点异议，据此认为西湖执法局提供的二份检验检测报告为虚假证据，西湖执法局未履行查处职责。三、西湖执法局已审查认可上诉人于2018年7月30日提出查处蓝海时代扰民噪声的履职申请。本案为履职之诉，一审法院主导的2019年9月29日检测已查明蓝海时代噪声超标违法排放的事实。2019年9月24日至2019年12月5日的调解，目的是为了西湖执法局履行查处职责、蓝海时代整改、和解息诉。西湖执法局已审查、认可汤生强的履职申请，一审法院将汤生强的履职之诉认定为撤销行政复议之诉，将此履职之诉的被告认定为复议机关市城管委，并以此作出驳回起诉的行政裁定，违背了一审法院主导检测、调解的初衷，其目的是不对二份检验检测报告的真实性、合法性作出认定。综上，诉讼请求：一、撤销(2019)浙0106行初133号行政裁定；二、裁定杭州市西湖区人民法院重新审理本案。 被上诉人西湖执法局二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中，上诉人向行政机关提交申请，要求履行的是“查处蓝海大厦扰民噪声的法定职责。”根据在案材料，被上诉人在接到投诉后对蓝海大厦内设立噪声源的主体进行了查处，在上诉人未明确其他具体违法行为人的情况下，应当认为被上诉人已履行相应之职责。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条第一款第（二）项规定“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：……（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料；”据此，不作为案件的起诉条件之一是不作为行为的存在。本案中，上诉人起诉时其主张的不作为行为不存在，其起诉不符合法定的起诉条件，一审法院裁定驳回起诉结果并无不当。但一审法院在已有生效法律文书确认前提下，仍以上诉人起诉之行政行为属经过复议且诉讼后重复起诉的裁定理由存在不当，本院予以指正。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  鲍常兰 审判员  李 洵 审判员  唐莹祺 二〇二〇年四月八日 法官助理吴久昌 书记员叶嘉