山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1376号 上诉人（原审原告）：李兆建，男，1973年6月13日出生，汉族，居民，住蒙阴县。 委托诉讼代理人：胡发会，山东泰蒙律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东锣响汽车制造有限公司，住所地：蒙阴县经济开发区。 法定代表人：罗公祥，职务：总经理。 委托诉讼代理人：姚远，男，1989年8月25日出生，汉族，该公司职工，住蒙阴县。 委托诉讼代理人：闫维杰，男，1972年1月1日出生，汉族，该公司职工，住山东省蒙阴县。 上诉人李兆建因与上诉人山东锣响汽车制造有限公司竞业限制纠纷一案，双方均不服山东省蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李兆建及其委托诉讼代理人胡发会、上诉人山东锣响汽车制造有限公司的委托诉讼代理人姚远、闫维杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李兆建上诉请求：1.依法撤销蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初1871号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审被上诉人提供的证据系复印件没有提供原件核对，但被上诉人拒不提供，因此被上诉人提供的证据不能作为定案的依据。二、上诉人不属于竞业限制的人员，上诉人仅仅是普通业务员，而且被上诉人没有提供证据证明上诉人掌握了被上诉人的何种商业秘密和技术秘密。三、通过上诉人提供的解除劳动合同证明，双方都无异议，该解除劳动合同证明载明双方在解除劳动关系时结清了所有费用，双方不存在任何劳动争议，即使双方存在竞业限制，双方解除劳动合同时，被上诉人放弃了该项权利。 山东锣响汽车制造有限公司提交书面答辩意见，首先，仲裁、一审均已查明上诉人山东锣响汽车制造有限公司支付竞业限制补助金的事实，上诉人也提供了银行打印的明细予以证实；其次，山东锣响汽车制造有限公司提供的证据能够证明李兆建担任公司营销管理部经理职务，并且掌握公司的各项商业秘密；最后，竞业限制协议的权利义务始于双方解除劳动合同关系之后，在劳动合同解除时，双方没有明确表示解除竞业限制协议，因此竞业限制协议有效。 山东锣响汽车制造有限公司上诉请求：1.依法撤销蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初1871号民事判决，并改判被上诉人向上诉人支付竞业限制违约金100000元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认为“从被告应支付原告经济补偿金来看，被告于2017年8月份未支付原告补偿金，然后于9-11月份分别将款项汇入原告账户，在汇款时一开始并未注明为竞业限制经济补偿金……，对此，被告存在重大过错，被告的行为亦构成违约，应承担违约责任。”“根据公平原则和诚实信用原则，双方当事人的过错程度，本院按双方约定10万元的10%予以支持违约金”。上诉人不存在重大过错，不存在违约，被上诉人应当按照合同约定支付违约金。 竞业限制协议属于合同性质，约束双方当事人，劳动者应当履行竞业限制义务，用人单位负有支付经济补偿金的义务。合同以合同严守为基本原则，强调合同的法律约束力，当事人不得擅自解除合同，即便用人单位出现轻微违约行为，如：时断时续地支付竞业限制补偿金，或支付的经济补偿金少于劳动者平均工资的20%，都属于轻微违约行为。劳动争议司法解释第8条规定了，用人单位在解除劳动合同后连续3个月未向签订竞业限制协议的劳动者支付竞业限制补偿金的，劳动者可以行使解除权。因此连续3个月未支付经济补偿金的，才属于达到解除竞业限制协议严重的违约行为。上诉人依约向被上诉人按月支付了竞业限制补偿金，虽然一开始未明确注明竞业限制补偿金，但是被上诉人完全知晓其资金用途，并且在后续的月份上诉人也明确写明了款项用途，不存在重大过错。 根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，被上诉人在同上诉人解除劳动关系后，上诉人依约按月支付了竞业限制补偿金，但被上诉人根本违约。在上诉人明确得知被上诉人违反竞业限制协议后，相应的获得了抗辩权，再向其支付竞业限制补偿金则是对上诉人利益的损害，同时法律规定抗辩权的意义也在于保护履约方，并且，上诉人在得知被上诉人违约后在法定期限内积极搜集证据，并向劳动仲裁主张了权利，不存在重大过错。综上所述，被上诉人与上诉人解除劳动合同后前往竞业单位任职，构成违约，上诉人不存在重大过错。 李兆建辩称，其答辩意见与上诉状意见相同。 李兆建向一审法院起诉请求：一、判决原告和被告不存在竞业限制义务，原告无需向被告支付竞业限制违约金；二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：李兆建于2016年12月进入山东锣响汽车制造有限公司工作。2016年12月2日，双方签订了保守商业秘密合同各一份，合同中，双方约定：“二、保密义务。4、在劳动合同终止后3年内，不得组建、参与或就业于与甲方有竞争关系的公司或单位。三、保密期限。甲乙双方确认，乙方的保密义务自甲方盖章和乙方签字之日起开始，至上述商业秘密公开或被公众知悉时止。乙方的保密义务并不因劳动合同的解除而免除。四、违约责任。1、若乙方不履行本协议所规定的保密义务，应一次性向甲方支付违约人民币10万元。”2018年7月16日，李兆建因个人原因申请离职，双方签订了解除劳动合同证明书，并约定“现已办理完所有离职手续，结清了相关费用，双方不存在任何劳动争议”。李兆建离职后，自2018年9月至12月，山东锣响汽车制造有限公司通过会计魏续萍的账户每月向原告李兆建账户打款2026元。 同时查明，山东锣响汽车制造有限公司的经营范围为汽车配件、矿山机械配件、全挂车、半挂车、专用汽车生产销售等。李兆建入职山东锣响汽车制造有限公司后从事挂车销售工作。山东九州汽车制造有限公司经营范围与山东锣响汽车制造有限公司基本一致。2019年1月25日，李兆建入职山东九州汽车制造有限公司市场管理部，山东九州汽车制造有限公司从1月份起为其缴纳社会保险。2019年5月29日，李兆建因个人原因从山东九州汽车制造有限公司处离职。 另查明，2019年，山东锣响汽车制造有限公司向蒙阴县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求李兆建向山东锣响汽车制造有限公司支付竞业限制违约金10万元。2019年4月19日，蒙阴县劳动人事争议仲裁委员会作出劳蒙人仲字（2019）第20号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人李兆建支付申请人山东锣响汽车制造有限公司竞业限制违约金十万元。二、被申请人继续履行双方保守商业秘密合同中约定的竞业限制违约金。李兆建对此不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点有两个：一是双方签订的保密协议中涉及的竞业限制内容是否有效；二是李兆建是否向山东锣响汽车制造有限公司支付违约金。关于第一个争议焦点，双方签订的保密协议系双方当事人的真实意思表示，其中约定竞业限制只约定了竞业限制义务和违约金，未约定竞业限制经济补偿，该竞业限制有效，双方应按照约定继续履行竞业限制义务，但是竞业限制的时间不得超过二年期限，超过法律规定期限部分不受法律保护。故对李兆建提出的竞业限制约定对劳动者不具有约束力的请求，于法无据，不予支持。 关于第二个争议焦点，李兆建与山东锣响汽车制造有限公司解除劳动合同之后前往与山东锣响汽车制造有限公司有竞争关系的山东九州汽车制造有限公司从事工作，违背了竞业限制约定，构成违约，应承担违约责任。双方在协议中约定“若乙方不履行本协议所规定的保密义务，应一次性向甲方支付违约金人民币10万元”。对李兆建是否应该向山东锣响汽车制造有限公司支付10万元违约金，作如下分析：一是从双方签订的协议来看，仅约定了李兆建竞业限制义务，未约定支付李兆建经济补偿金，权利义务不平等，亦显不公平，对协议的瑕疵，山东锣响汽车制造有限公司有一定过错。从山东锣响汽车制造有限公司应支付李兆建经济补偿金来看，山东锣响汽车制造有限公司于2018年8月份未支付李兆建补偿金，然后于9-11月份分别将款项汇入李兆建账户，在汇款时一开始并未注明为竞业限制经济补偿金。同时，既然竞业限制约定有效，且山东锣响汽车制造有限公司仍要求李兆建履行竞业限制的情况下，山东锣响汽车制造有限公司更应继续向李兆建每月支付违约金而实际未支付，对此，山东锣响汽车制造有限公司存在重大过错，山东锣响汽车制造有限公司的行为亦构成违约，应承担违约责任。对山东锣响汽车制造有限公司提出的依约按月支付经济补偿金的辩称，与约定和事实不符，不予采信。从实际损失和预期利益的因素来看，山东锣响汽车制造有限公司亦未提供证据证明其实际损失和预期利益的损失。 综上，根据公平原则和诚实信用原则，双方当事人的过错程度，按双方约定10万元的10%予以支持违约金。李兆建继续履行双方保守商业秘密合同中约定的竞业限制义务，时间自2018年7月起至2020年7月止。 案经本院调解未果，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告李兆建于本判决生效后十五日内支付给被告山东锣响汽车制造有限公司竞业限制违约金10000元。二、原告李兆建继续履行双方保守商业秘密合同中约定的竞业限制义务（竞业限制时间自2018年7月起至2020年7月止）。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告李兆建负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，竞业限制是指依照法律规定或者合同约定,企业可以禁止其职工在任职期间或者离职后的一定时期内,不得从事与本企业有密切竞争关系的业务活动。李兆建在山东锣响汽车制造有限公司工作期间从事挂车销售工作,掌握山东锣响汽车制造有限公司的经营策略、业务往来、客户资料等相关经营信息,应属《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的“其他负有保密义务的人员”。李兆建从山东锣响汽车制造有限公司离职后,于2019年1月25日入职山东九州汽车制造有限公司市场管理部工作,而山东九州汽车制造有限公司的经营范围与山东锣响汽车制造有限公司经营范围基本一致。故应认定李兆建从事了《保守商业秘密合同》中约定的“组建、参与或就业于与甲方有竞争关系的公司或单位”的行为，违反了双方约定的竞业限制义务，依法应承担违约责任。 李兆建违反了双方合同约定的竞业限制义务，应承担违约责任。但考虑到双方在《保守商业秘密合同》中仅约定李兆建应承担的竞业限制义务，而未约定山东锣响汽车制造有限公司应支付的竞业限制补偿金，权利义务不对等。山东锣响汽车制造有限公司虽在李兆建离职后支付了部分竞业限制补偿金，但该补偿金并非双方合同约定，而系山东锣响汽车制造有限公司事后单方自行决定，其数额和支付期限具有随意性，无合同意义上的法律约束力，不足以认定为系竞业限制义务的对价；相对于当地工资水平和可能造成的损失，双方合同中约定的违约金明显过高，且山东锣响汽车制造有限公司并未提供证据证明李兆建的违约行为给其造成的实际损失。在此情况下，一审综合双方过错程度,根据公平和诚实信用原则，判决李兆建承担竞业限制违约金10000元，适用法律及处理并无不当。对此，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李兆建负担5元，由上诉人山东锣响汽车制造有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年四月二十六日 书记员 宋 莹