辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终787号上诉人（原审被告、并案原告）：杨连民，男，1967年2月28日生，汉族，住山东省泗水县。上诉人（原审被告）：大连欣田房屋修缮工程有限公司，住所地大连市甘井子区泉水B1区19-2号公建。法定代表人：蔺进财，该公司经理。委托诉讼代理人：滕维峰，该公司职工。被上诉人（原审原告、并案被告）：大连宝路建筑安装工程有限公司，住所地大连市沙河口区台山街114号-66号。法定代表人：王斌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张丽杰，该公司职工。上诉人杨连民、大连欣田房屋修缮工程有限公司因与被上诉人大连宝路建筑安装工程有限公司劳动争议一案，不服大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初6628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。杨连民上诉请求：1、判令上诉人与被上诉人大连宝路建筑安装有限公司解除劳动合同；2、判令大连欣田房屋修缮工程有限公司支付2017年1月1日至7月22日期间没有签工资合同，有项目经理杨连银口头诉说，每月3900元月工资，年底工资30000元。支付七个月双倍工资。平均月工资6400*7*2=89600元；3、判令二被上诉人支付住院期间护理费，伙食费，（社保局已经支付给单位账户）住院期间：20*240=4800元（医院护工标准）伙食补助金520元，社平工资4个月X6824元=27296元；4、判令二被上诉人支付拖欠的2017年3月-7月月工资和年底工资逾期赔偿金52500元；5、判令二被上诉人支付一次性伤残补助金误差（6400元-3470元=2930元*9个月=26370元）；6、判令二被上诉人支付停工留薪工资（8个月*6400元=51200元）；7、判令二被上诉人支付一次性伤残就业补助金（6400元×12月=76800元）；8、判令二被上诉人支付二次手术费（医疗费有社保局支付）误工费和护理费。医疗费5143.55元；误工费：1个月*6400元=6400元；护理费：7天*240元=1680元；营养费：1个月X100元=3000元；9、判令二被上诉人支付经济补偿，欣田公司支付64000元；宝路公司支付25600元；10、判令欣田公司补交社会保险（2005年4月至2015年4月共计120个月的社保）；11、请求二被上诉人支付出院在家复查费和医药费，2017年-2018年医药费、复查费4328.36元，住院支付5000元医疗费，2019年鉴定费、医疗费5143.55元；12、请求二被上诉人支付2013年大连分公司上缴利润110万，超出被25%以上，补齐本年度12个月基本工资的25%，当年年底说给10000元；13、请求二被上诉人从2015年4月份至2018年6月26日本人书面申请辞职期间工资清单；14、申请欣田承担大连宝路建筑安装工程有限公司于本人造假合同，本人一切个人资料转入宝路公司损失50000元；15、请求二被上诉人支付2018年3月22日-6月26日辞职，工资19200元。事实和理由：上诉人于2005年4月至2018年6月26日在大连欣田房屋修缮工程有限公司从事房屋维修工作，2015年在上诉人不知情的情况下保险关系被转移至大连宝路建筑安装工程有限公司，上诉人实际是在大连欣田房屋修缮工程有限公司上下班工作。2017年7月22日13时50分，在房屋维修工作中，不慎因梯子打滑摔伤，送往大连市中心医院住院治疗20天，花销了大量的医疗费，上诉人垫付5000元，大连欣田房屋修缮工程有限公司垫付45000元。经大连市劳动能力鉴定委员会工伤鉴定结论为伤残九级。上诉人因工作原因受伤，二被上诉人应当承担全部赔偿责任。大连欣田房屋修缮工程有限公司辩称，三方当事人于10月31日已经达成了和解协议，被上诉人已经履行了和解协议规定的义务，上诉人坚持上诉，我方不理解也不同意。大连宝路建筑安装工程有限公司辩称，杨连民是我们单位的派遣员工，在欣田公司工作，他和欣田公司的纠纷我公司只是作为第三方出庭，上诉人和我单位没有任何关系。大连宝路建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：判令原告无须向被告支付解除劳动合同经济补偿金21326.66元。杨连民向一审法院起诉请求：1.判令解除原、第一被告之间的劳动合同；2.判令原告、第二被告连带支付第一被告一次性就业补助金76800元；3.判令原告及第二被告支付第一被告停工留薪期间工资为51200元；4.判令原告及第二被告支付第令被告拖欠的2017年3月至7月工资及奖金和逾期赔偿金15800元，5.判令原告及第二被告支付第一被告护理费48000元；6.判令原告及第二被告支付第一被告一次性伤残补助金差额26370元；7.判令原告及第二被告支付第一被告解除劳动合同经济补偿金86400元；8.判令原告及第二被告支付第一被告营养费1万元；9.判令原告及第二被告支付第一被告出院后的治疗费、检查费、药费4419.31元。杨连民最终确定2015年4月4日之前与大连欣田公司存在劳动关系，2015年4月4日之后与原告存在劳动关系。杨连民后放弃逾期赔偿金。一审法院认定事实：杨连民曾用名杨连金，自述于2005年入大连欣田公司工作，从事外层防水，多次签订劳动合同。大连欣田公司自认杨连民自2005年来公司劳动。2015年4月在杨连民不知情的情况下其保险关系被转移至原告处，但大连欣田公司没有给杨连民办理过劳动关系解除或终止的相关手续，之后，杨连民仍在原工作地点、原工作岗位工作，工资仍由大连欣田公司发放。2015年4月4日至今，大连宝路公司为杨连民缴纳保险费用，杨连民与大连宝路公司均认可自2015年4月4日至2018年7月4日期间双方存在劳动关系；2017年7月22日，杨连民在工作中受伤，由大连宝路公司将杨连民送达医院治疗，并协助杨连民做工伤认定。2017年11月6日，杨连民被认定为工伤，2018年3月22日，经大连市劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为九级，停工留薪期满。大连宝路公司未支付停工留薪期工资。大连欣田公司自述已支付杨连民住院期间的医疗费共计49898.39元，并将该费用报销，然后存入公司账户。杨连民对大连欣田公司支付医疗费共计49898.39元无异议，但主张2017年8月4日，其通过POS机向大连市中心医院支付了5000元医药费。另查，大连宝路公司主张自2015年4月至2019年4月期间已将杨连民派遣至大连欣田公司，大连欣田公司认可，大连宝路公司未在指定时间内提交劳动派遣协议书原件，大连欣田公司提交了2017年、2018年的劳动派遣协议原件，大连宝路公司又变更称2017年、2018年才派遣杨连民到大连欣田公司。杨连民对派遣关系不知情。大连宝路公司、大连欣田公司不认可存在关联关系，杨连民也无证据证明两公司存在关联关系。杨连民与大连欣田公司于2007年、2008年签订了书面劳动合同，2011年3月1日至2014年2月28日期间双方签订了用工协议。大连欣田公司自认2009年作了名称变更登记（原公司名称是大连欣田涂装工程有限公司）。杨连民自认大连市医疗管理保险中心已向其支付了一次性伤残补助金31230元。2007年3月、4月、6月，案外人大连顺义劳动保障咨询事务有限公司为杨连民缴纳了工伤保险。又查，2014年6月10日，大连欣田公司向大连春柳小学领导出具了工作证明，证明杨连民、韩艳萍在公司从事技工工作，累计满8年。2009年4月9日、2015年1月8日，大连欣田公司给杨连民颁发了荣誉证书。大连欣田公司的会计丛蕾通过银行转账于2016年12月15日给杨连民支付了5000元，2017年1月25日支付了2万元，2月25日支付了19200元，3月9日支付了5000元，5月18日支付了3000元，7月3日支付了5000元，8月4日支付了5000元，8月23日支付了5000元，9月29日支付了5000元，11月2日支付了5000元，12月18日支付了5000元；2018年1月22日支付了20000元，3月29日支付了2000元，4月20日支付了4000元。杨连民主张其与第二被告从2005年一直签订的是劳动合同，而且是月工资加年底工资2万元，后期为3万元，并非第二被告陈述的日工资，按照日工资第一被告应该是400、500元，因为长期在第二被告处工作，双方按年签订劳动合同工资为3900元和年底3万元工资，在合同中有体现。杨连金与杨连民系同一人。大连欣田公司于2017年给大连宝路公司通过工商银行付款，款项用途不明。大连欣田公司在2017年1月20日向杨连民出示清算单，清算单显示：2015年终工资付10000元，余20000元未付。2016年工资3700×12=44400元，借款明细：4月5000,6月5000,7月5000，9月5000,12月5000，计25000，现尚欠19200，2016年年终工资30000，共欠69200。自2017年1月25日至2018年4月20日，大连欣田公司支付杨连民103200元。杨连民发生工伤后已经赔付部分款项和杨连民的工资为3900元每月，年底工资3万元。大连欣田公司认可杨连民工伤医疗护理期为8个月；刘春叶（音）是大连欣田公司的记账会计。丛蕾（音）是出纳。对账后大连欣田公司通过丛蕾向杨连民转账分别为72200元、26000元，减去2016年拖欠69200元，余额为29000元，从整个对账后到杨连民整个治疗期间大连欣田公司一共支付2.9万元。杨连民自述大连欣田公司拖欠1万元奖金，第二被告法人签字；大连欣田公司主张已给付。杨连民还自述花费相关医疗费用，包括治疗费165元、拍片费用756元、挂号费109元、药费1119.91元，合计2149.91元，包含在主张的医疗费4419.31元中。再查，杨连民于2018年7月4日以大连宝路公司为被申请人向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.申请解除原申请人、被申请人之间的劳动合同；2.被申请人立即支付一次性就业补助金83496元；3.被申请人立即支付停工留薪期间工资为55664元；4.被申请人立即支付拖欠的2017年3月至6月工资及奖金和逾期赔偿金共计40000元；5.住院期间的护理费4800元；6.住院及护理期间护理人韩艳萍的误工费43200元；7.支付伤残补助金差额26370元；8.2017年7月份工资6400元-3900元=2500元；9.2013年奖金1万元；10、2005年至2017年期间经济补偿金83200元；11.精神损失补偿金10万元；12.住院期间营养费1万元；13.出院后治疗费用检查费及药费合计3963.51元。该委做出裁决：大连宝路公司与杨连民于2018年7月4日解除劳动合同、大连宝路公司支付杨连民一次性伤残就业补助金73119.96元、停工留薪工资9926.77元、支付2017年3月-7月的工资8537.18元、支付一次性伤残补助金差额23609.97元、支付解除劳动合同经济补偿金21326.66元、驳回杨连民其他仲裁请求。大连宝路公司、杨连民均不服裁决，向一审法院提起诉讼请求。一审法院认为，关于杨连民诉求判令解除与大连宝路公司的劳动合同，因双方之间没有签订书面劳动合同，无须解除，一审法院当庭释明杨连民是否主张解除与大连宝路公司之间的劳动关系，杨连民同意解除劳动关系，因大连宝路公司承认自2015年4月4日至今存在劳动关系，也同意解除双方之间的劳动关系，为减少诉累，根据杨连民的真实意思表示，视为杨连民提起解除劳动关系的申请。各方对解除劳动关系的时间各执一词，均没有证据证明解除劳动关系的时间，杨连民于2018年7月4日申请仲裁，一审法院认定杨连民于2018年7月4日解除与大连宝路公司之间的劳动关系。关于大连宝路公司与大连欣田公司是否应承担连带责任，杨连民陈述一直在大连欣田公司处工作。一个是劳动派遣单位，一个是劳务单位。大连宝路公司主张与大连欣田公司之间是劳务派遣关系，我们将杨连民派遣到大连欣田公司处。大连欣田公司认可与大连宝路公司之间的劳动派遣关系，大连宝路公司先是主张自2015年4月存在劳务派遣关系，后又主张自2017年4月开始存在劳务派遣关系。大连欣田公司出示了自2017年至2019年间的劳务派遣协议，虽然杨连民不知情，但杨连民在第一次开庭时就认可了劳务派遣关系，一审法院依据该协议予以认可劳务派遣关系的存在。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。大连欣田公司与大连宝路公司应对杨连民的工伤承担连带赔偿责任。关于大连宝路公司诉求无须向杨连民支付解除劳动合同经济补偿金21326.66元，而杨连民诉求判令大连宝路公司与大连欣田公司支付其解除劳动合同经济补偿金86400元，因大连宝路公司承认没有给付杨连民工资，杨连民于2018年7月4日申请仲裁，请求解除劳动合同即解除双方之间的劳动关系，大连宝路公司应支付杨连民解除劳动合同的经济补偿金。至于计算经济补偿金的年限，杨连民自称自2005年一直在大连欣田公司工作，认可自2015年4月4日与大连宝路公司存在劳动关系，大连欣田公司自认杨连民自2005年上班，2006年、2007年是阶段性劳动，一年工作几个月，不是劳动关系。2007年签订了劳动合同。2005年至2015年4月期间，杨连民与大连欣田公司之间是否存在劳动关系，杨连民应另案申请仲裁。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”杨连民主张工作的13年多应连续计算，应待其与大连欣田公司之间的劳动关系存续时间确定下来后，杨连民再主张未连续计算的工作年限。至于杨连民的月工资额，杨连民主张月工资加年底工资2万元，后期为3万元，双方按年签订劳动合同工资为3900元和年底3万元。大连宝路公司主张工资为每月3200元，年底给2万元奖金。杨连民出具与刘春叶、丛蕾的微信记录，刘春叶（音）是大连欣田公司的记账会计。丛蕾（音）是出纳二人负责杨连民工资发放、对账的人员，还有从丛蕾（音）个人账户转账给杨连民。大连宝路公司应对杨连民的工资额负举证责任，但没有相应证据证明，按杨连民主张的数额计算工资额。故杨连民受工伤前月工资为6400元（3900元+30000元÷12个月），其工伤期间福利待遇应不变，月工资仍为6400元。因此大连宝路公司应支付杨连民解除劳动合同经济补偿金为3.5个月的工资，即22400元（6400元×3.5个月）。杨连民主张大连宝路公司与大连欣田公司承担连带责任，因仅是杨连民与大连宝路公司之间因解除劳动关系产生的费用，不涉及大连欣田公司，故杨连民的该项主张于法无据，一审法院不予支持。杨连民诉求判令原告及第二被告支付第一被告拖欠的2017年3月至7月工资及奖金和逾期赔偿金15800元，大连宝路公司承认尚未支付杨连民2017年3月至7月期间的工资，杨连民自认已收到部分工资，大连宝路公司及大连欣田公司未提交证据证明已完全发放。杨连民自认自2017年1月25日至2018年4月20日，大连欣田公司支付了103200元，扣除2017年8月4日的医药费5000元、2017年1月20日前欠付的69200元，剩余29000元。大连宝路公司与大连欣田公司均认可2017年8月4日支付给杨连民的5000元为医药费。2017年1月26日至2017年7月22日期间的工资应为43108元（294元+6400元×6个月+4414元），43108元减去已预付的29000元（含2017年1月26日至2017年2月期间的工资），该期间杨连民尚余14108元工资未付。2016年因杨连民最终确定2015年4月4日之前与大连欣田公司存在劳动关系，2015年4月4日之后与原告存在劳动关系，再诉求大连欣田公司支付工资，无事实依据，一审法院不予支持。至于奖金，杨连民主张为2013年的10000元奖金，因杨连民在2013年没有与大连宝路公司建立劳动关系，该项诉求未经过仲裁前置，一审法院不予审理，杨连民可另行申请仲裁向大连欣田公司主张。至于逾期赔偿金，该诉求于法无据，一审法院不予支持。杨连民诉求判令大连宝路建筑安装工程有限公司与大连欣田公司连带支付一次性就业补助金76800元，仲裁裁决大连宝路公司支付杨连民一次性伤残就业补助金，杨连民经伤残鉴定为9级，参照大人社发〔2011〕129号《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条规定，应领取一次性伤残就业补助金为76800元（6400元×12个月）。一审法院对杨连民该项诉求予以支持。鉴定费1440元，杨连民主张由大连宝路公司及大连欣田公司负担，该笔费用为鉴定工伤费用所支出，一审法院予以支持。杨连民诉求判令原告及大连欣田公司支付停工留薪期间工资为51200元，从2017年7月22日至2018年3月22日，停工留薪期为8个月，停工留薪期间工资为51200元（6400元×8个月）。大连宝路公司与大连欣田公司对需要支付停工留薪期间工资没有异议，只对工资数额有异议，认为月工资应为3470元。因杨连民的月工资额已认定，不再赘述，对杨连民的该项诉求，一审法院予以支持。杨连民诉求原告与第二被告支付第一被告一次性伤残补助金差额26370元，其理由是大连宝路公司缴纳的社保基数过低，没有按照实际工资缴费，因此伤残补助金和实际有差额；如杨连民认为大连宝路公司未按实际工资标准缴纳社会保险，应向相关劳动行政部门或劳动监察部门进行投诉，此争议非属劳动争议案件受案范围，故其该项诉讼请求一审法院不予支持。杨连民诉求判令原告及第二被告支付第一被告营养费1万元，经过司法鉴定，杨连民增加营养的期间为90天，但该诉求没有法律依据，一审法院不予支持。杨连民诉求判令原告及第二被告支付第一被告护理费48000元，经过司法鉴定需要1人护理共120天，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，关于护理费标准问题，住院有护工的，按单据金额；安排有固定收入亲属护理的，按其收入证明载明的金额，但不超过当地上一年度职工社会平均工资；安排无固定收入亲属护理的，按当地一般护工市场价格水平确定。杨连民主张其配偶为护理人员，但没有提供其配偶的可供采信的工作证据及收入证明，一审法院按照当地的护理市场行情确定，每天为120元。大连宝路公司与大连欣田公司共需支付杨连民护理费为14400元（120天×1人×120元/天）。杨连民诉求判令原告大连宝路公司及大连欣田公司支付出院后的治疗费、检查费、药费4419.31元。该诉求属于医疗费用，由用人单位为员工缴纳社保，社保部门支付该笔费用。大连宝路公司自认尚未支付该费用，已为杨连民缴纳社保，大连欣田公司认可该笔费用可以交社保部门报销，尚未办理手续。杨连民自认保留该费用的部分票据。杨连民可待大连宝路公司办理报销手续，如未能报销或存在超出医保范围的费用，可另申请仲裁。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照大人社发〔2011〕129号《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》第三条之规定，判决如下：一、杨连民于2018年7月4日解除与大连宝路建筑安装工程有限公司之间的劳动关系；二、大连宝路建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨连民解除劳动合同经济补偿金22400元；三、大连宝路建筑安装工程有限公司与大连欣田房屋修缮工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付杨连民一次性伤残就业补助金为76800元；四、大连宝路建筑安装工程有限公司与大连欣田房屋修缮工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付杨连民护理费14400元、鉴定费1440元；五、大连宝路建筑安装工程有限公司与大连欣田房屋修缮工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付杨连民停工留薪期间工资51200元；六、大连宝路建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨连民2017年3月至7月期间工资14108元；七、驳回杨连民其他诉讼请求；八、驳回大连宝路建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费20元（大连宝路建筑安装工程有限公司、杨连民已各预付10元），由原告大连宝路建筑安装工程有限公司、大连欣田房屋修缮工程有限公司共同负担，给付时间同上。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。大连欣田房屋修缮工程有限公司在本院审理过程中申请撤回上诉。另查，2019年11月19日，杨连民、大连欣田房屋修缮工程有限公司和大连宝路建筑安装工程有限公司签订了一份和解协议，具体内容如下：甲方大连宝路建筑安装工程有限公司、乙方大连欣田房屋修缮工程有限公司、丙方杨连民，三方因劳动争议产生诉讼纠纷为一次彻底解决争议，三方经平等协商，资源达到本协议，以兹共同遵守：1、由乙方大连欣田房屋修缮工程有限公司代甲方向丙方支付解除劳动合同经济补偿金22400元、一次性伤残就业补助金76800元、护理费14400元、鉴定费1440元、停工留薪期间工资51200元、2017年3月至7月期间工资14108元、案件受理费10元，共计180358元。乙方支付上述款项后，视为甲方已经履行完毕上述款项，丙方不得再向甲、乙方另行主张。2、丙方杨连民与甲方大连宝路建筑安装工程有限公司于2019年11月22日解除劳动关系。甲方协助丙方取出工伤一次性医疗费。3、上述款项乙方应于2019年11月21日前向丙方支付完毕。4、由甲方为丙方交纳社会保险至2019年11月，此后甲方不再承担为丙方交纳社会保险的义务。5、丙方应保证其提交的收款账户真实有效，如因丙方提供账户信息错误导致未能及时收到相关款项，甲乙双方不承担责任。丙方提供上述款项的银行收款账户信息为：账户名：杨连民，银行账号：…，开户行：工商银行。6、甲乙双方向丙方履行完毕本协议相关义务后，三方的劳动纠纷彻底解决，再无其他争议，丙方应向人民法院申请撤诉，甲乙方对生效的判决履行完毕。7、a乙方支付款，b甲乙解除劳动合同，协助领取一次性医疗费，c丙向沙区法院申请撤诉，乙方向沙区法院申请撤诉。8、本协议一式三份，具有同等法律效力，加以并三方各保留一份，本协议自三方盖章或签字之日生效。9、本协议乙方钱不到丙方账户本协议无效，乙方不申请撤诉无效，一次性医疗费办不完无效（因杨连民本人原因除外）。杨连民经咨询律师，签署了上述协议。大连欣田房屋修缮工程有限公司和大连宝路建筑安装工程有限公司均已履行了和解协议规定的义务，杨连民未履行和解协议规定，向一审法院申请撤诉。本院认为，大连欣田房屋修缮工程有限公司在本院审理过程中申请撤回上诉不违反法律规定，本院予以准许。上诉人杨连民因工受伤，经大连市劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为九级。关于上诉人杨连民提出的一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资等诉讼请求，一审法院的处理符合法律规定，本院予以维持。关于上诉人杨连民提出的要求被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资等上诉请求没有经过仲裁前置程序，本院不予处理。综上所述，杨连民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15元，由上诉人杨连民负担10元，大连欣田房屋修缮工程有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年四月十日书记员  苏 锐