吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉24民终467号上诉人（原审原告）：吴松江，男，1980年9月16日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：吴龙江，男，1982年6月30日出生，汉族，住吉林省敦化市。被上诉人（原审被告）：张海英，女，1971年5月19日出生，汉族，住吉林省敦化市。上诉人吴松江因与被上诉人张海英合伙协议纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2019）吉2403民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吴松江上诉称，1、撤销（2019）吉2043民初1501号民事判决，并依法做出改判支持上诉人在原审中的诉讼请求。2、判决被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。吴松江在一审的诉讼请求：1.请求法院判令吴松江与张海英进行合伙清算，并按清算结果结清款项，要求张海英给付结算款509222.78元；2.张海英承担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年，张海英从事木制品加工业。应张海英要求，吴淞江于2011年4月29日通过网上银行转给张海英490000元作为入伙出资款。时隔几日，吴淞江主张不再入伙，张海英亦同意。现在吴松江请求依法清算，并主张张海英按清算结果给付吴松江应得的款项。请法院依法判决。一审法院查明，2011年年初张海英与吴松江进行磋商，二人拟利用吴法政闲置的场地、厂房，共同出资1000000元合伙经营雪糕棒厂，其中张海英出资510000元、吴松江出资490000元。张海英与吴松江未签订书面的合伙协议。2011年3月26日开始，张海英陆续开始向吴法政的厂房、场地投入、安装生产设备并组织生产。至2011年6月15日，张海英包括现金和设备共出资51万元（其中带锯机设备按10万出资）。2011年4月29日，吴松江将49万元出资款汇给张海英，完成了其出资义务。张海英与吴松江之间的合伙关系至今未清算。张海英与吴松江之间的账目、生产、销售等合伙事务均由张海英一人负责，吴松江未参与合伙经营及管理。合伙经营期间，张海英使用吴法政的各种材料及物品折合3571元未付款。至2019年1月10日，合伙财产尚有现金461278.93元、1台磨刀机、4个煮池、1台旋切机（主电机缺失）、2台刻切机、4台滚筒（主电机缺失）、2台风机（主电机缺失）、7段风道、2组16片换热器（带风头、管道和阀组缺失）、1台12马力手扶拖拉机（带拖车、柴油机冻裂）、1根开缆、1辆面包车、2台带锯机（电机缺失）、1台挫锯机、1台带锯跑车、7根跑车枕木、10根跑车轨道、一台压料机、3根锯条、1辆2011年产K17型东风面包车。上述财产在张海英处保管。张海英出资的带锯机设备不是生产雪糕棒的设备。一审法院认为，两个或两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物或技术，共同经营、共同劳动是个人合伙。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。吴松江与张海英虽然未签订书面的合伙协议，但吴松江按合伙关系向张海英主张权利，张海英亦承认与吴松江存在合伙关系，一审法院认定吴松江与张海英之间的合伙关系成立。吴松江要求与张海英进行合伙清算，张海英亦同意清算，一审法院认定吴松江与张海英之间的合伙关系已经终止。合伙合同终止以后，必须进行清算。合伙的清算包括了结进行的业务、收取债权、清偿债务、返还出资及分配财产等。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”吴松江主张与张海英进行清算，根据谁主张谁举证的原则，吴松江应当举证证明吴松江与张海英各自的出资额是多少、对外有无合伙债权及债务、合伙财产有多少，吴松江除了能够证明自己的出资外，其他均不能举证，吴松江应当承担举证不能的责任。吴松江与张海英之间的合伙关系已经历时8年之久，二人之间已经发生过数起诉讼，二人之间的法律关系始终处于一种不稳定的状态，从解决实际问题及举证便利的角度张海英提供了合伙期间的账本。吴松江对张海英提供的账本有意见，但其没有足够的证据予以推翻。合伙具有极大的人和性特点，但亲兄弟也要明算账，合伙也要账目清楚。吴松江未参与合伙事宜，对合伙账目也采取放任的态度，不对合伙账目进行监督，如果合伙账目有瑕疵，吴松江也应当对该瑕疵承担举证责任，张海英提供的合伙账本的客观性具有高度的盖然性，一审法院应当对张海英提供的合伙账本予以采信。张海英提供的账本因记账不规范，且吴松江对该账本不予认可，因此不能通过审计的方式对吴松江与张海英之间的合伙关系进行清算，本案只能依据账本记载的吴松江与张海英的出资及最终的合伙财产予以清算。合伙人投入的财产、由合伙人统一管理使用。合伙积累的财产归合伙人共有。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以及各自的财产承担清偿责任。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次性清退有困难的，可以分批清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以考虑按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。因张海英提供的合伙账本载明的合伙财产的价值少于合伙出资的价值，所以吴松江与张海英之间的清算只能在返还出资的范围内进行而不能考虑利益分配。张海英与吴松江合伙经营期间使用了折价3571元的吴法政的各种材料及物品，该3571元属于张海英与吴松江的合伙外债，张海英与吴松江的合伙财产扣除该外债后可以分割，该外债张海英可以直接偿还，也可以等吴法政另案主张。吴松江与张海英之间没有书面的合伙协议，张海英出资51万元、吴松江出资49万元，张海英、吴松江之间的出资应当按照51：49的比例予以返还。张海英出资的带锯机设备因不是生产雪糕棒的设备，在吴松江与张海英合伙期间未使用该设备，不应该考虑该设备的损耗，该设备应当原物、原价返还给张海英。其他机械设备可拍卖、变卖后的价款按51：49的比例分别返还给张海英和吴松江。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条第一款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条、第55条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决，一、被告张海英于本判决生效之日起三日内将合伙财产中的现金及带锯机设备（出资价10万元）扣除3571元的合伙外债后的剩余部分按张海英与吴松江51：49的出资比例对吴松江及张海英的出资款予以返还，即返还给吴松江出资款273276.8元，返还给张海英出资款184431.1元、返还给张海英出资的带锯机设备（按出资价返还原物）；二、原告吴松江协助被告张海英对合伙财产1台磨刀机、4个煮池、1台旋切机（主电机缺失）、2台刻切机、4台滚筒（主电机缺失）、2台风机（主电机缺失）、7段风道、2组16片换热器（带风头、管道和阀组缺失）、1台12马力手扶拖拉机（带拖车、柴油机冻裂）、1根开缆、1辆2011年产K17型东风面包车进行拍卖或变卖，对拍卖或变卖的价款按张海英与吴松江的51：49的投资比例返还出资款，即张海英分得价款的51％，吴松江分得价款的49％。案件受理费8892元，由原告吴松江负担4313元、由被告张海英负担4579元。经本院审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2017年7月19日吴松江诉至一审法院，请求判令张海英给付吴松江人民币49万元并承担诉讼费用。一审法院认为，吴松江与张海英之间合伙关系成立。双方尚未进行自行清算，也未委托专业机构进行清算。因本案中双方对账目管理问题亦无法达成一致，本院也不宜在该案中组织双方清算。故本院认为，吴松江未经确认之诉而直接进行给付之诉，未解除双方合伙关系及完成清算而直接要求被告退还其出资49万元的诉讼请求，缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。据此，一审作出（2017）吉2403民初2498号民事判决，驳回原告吴松江的诉讼请求。吴松江不服，提起上诉，其上诉请求为：1、撤销一审判决，并依法改判支持吴松江的诉讼请求。2、由张海英负担一、二审诉讼费用。本院二审认为，吴松江以民间借贷法律关系要求张海英偿还49万元已被法院生效裁定予以驳回。本案吴松江以不当得利纠纷起诉要求张海英返还49万元，经一审释明，吴松江同意变更合伙协议纠纷，但以双方未进行清算，对吴松江要求张海英返还49万元的诉讼请求未予支持。二审中，吴松江仍主张与张海英不存在合伙关系，经二审释明，吴松江亦未提出明确的法律关系，故对其要求张海英返还49万元的诉讼请求不予支持。据此，本院作出（2018）吉24民终第374号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前述的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律司法解释另有规定的除外。”本案与本院已审结的（2018）吉24民终第374号案件存在当事人相同；诉讼标的具有同一性，即本案中吴松江主张的法律关系与（2018）吉24民终第374号案件中其主张的法律关系相同；吴松江在（2018）吉24民终第374号案件中的诉讼请求标的额包含了本案中提出的诉讼请求标的额。现本院（2018）吉24民终第374号民事判决亦已发生法律效力。综合上述情况，吴松江此次在一审法院提起诉讼构成重复起诉。一审法院受理此案违反了“一事不再理”的民事诉讼原则。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销吉林省敦化市人民法院（2019)吉2403民初1501号民事判决；二、驳回上诉人吴松江的起诉。一审案件受理费8842元、二审案件受理费8892元，合计17734元退还上诉人吴松江。本裁定为终审裁定。审判长  李燕峰审判员  陈立晖审判员  金 花二〇二〇年四月二十六日书记员  薛 超