山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终526号上诉人（原审原告）:王建国，男，1957年2月10日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）:小米通讯技术有限公司，住所地北京市。法定代表人：王川，总经理。委托诉讼代理人：孙燕青，山东圣义律师事务所律师。上诉人王建国因与被上诉人小米通讯技术有限公司（以下简称小米通讯公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王建国上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初169号民事判决并改判，或者发回重审；2.诉讼费及与诉讼有关的合理费用（打印费、复印费、交通费、鉴定费）及后续发生的与诉讼相关的合理费用由小米通讯公司承担。事实和理由：济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初169号民事判决书认定事实不清，适用法律条文不当，还存在引用小米通讯公司在已过证据提交期限且法院已两次开庭审理之后未经王建国当庭质证的无效证据、并据此作为认定案件事实的根据及虚构王建国表态的违法行为（审理程序违法、判决书违法）。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条：“[法院审判原则]人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，但是济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初169号民事判决书违背了这一原则，出现重大误判应予纠正。一、（2019）鲁0102民初169号民事判决书认定事实不清。该案的基本事实是：王建国作为消费者购买的涉案小米手机，因该涉案小米手机用“同意”按键表示消费者（用户）同意小米手机上的《用户协议》、《隐私政策》才能继续使用（此时任何人均可按此键，无法证明是消费者本人按此键同意），导致王建国购买的涉案小米手机不能安全正常使用，从而将涉案小米手机的生产商小米通讯公司告上法院。现该涉案小米手机仍然无法安全正常使用。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。…经营者未经消费者同意或请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”《中华人民共和国网络安全法》第二十二条“网络产品、服务应当符合相关国家标准的强制性要求。网络产品、服务的提供者不得设置恶意程序；发现其网络产品、服务存在安全缺陷、漏洞等风险时，应当立即采取补救措施，按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。…网络产品、服务具有收集用户信息功能的，其提供者应当向用户明示并取得同意；涉及用户个人信息的，还应当遵守本法和有关法律、行政法规关于个人信息保护的规定。”第四十一条“网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。网络运营者不得收集与其提供的服务无关的个人信息，不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息，并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定，处理其保存的个人信息。”甚至小米通讯公司向法院提供的证据也有类似规定（见该判决书第11页）：“根据《中华人民共和国通信行业标准》YD/T2407﹣2013移动智能终端安全能力技术要求，5.1基本要求‘对于移动通信网络连接、无线局域网络、无线外围接口的开启操作在任何情况下都应给用户提示并经用户确认’；5.3.1.1.6移动通讯网络数据连接b)‘应用软件调用开启移动通讯网络数据连接功能时，应给用户相应的提示，当用户确认后连接方可使用’”。这些法律法规明确规定：收集用户个人信息时应经用户（被收集者）同意。而稍具法律常识的人都知道：涉案小米手机的“同意”按键，并不是上述法律法规所定义的用户同意，因为任何人都可以按涉案小米手机上的“同意”按键，而小米通讯公司无法确认是用户本人同意。这是本案的关键重点。在这关键重点上，小米通讯公司违法了，小米通讯公司未经用户同意收集用户个人信息，且数量巨大，已构成严重违法行为。由于小米通讯公司的这一严重违法行为，致使王建国所购买的涉案小米手机（已是上诉人私有财产）至今无法正常使用，侵犯了王建国私有财产使用权，这一基本事实清楚，不是任何人可歪曲否认的。正是基于小米通讯公司的这一违法事实，王建国将小米通讯公司告上法庭，要求小米通讯公司修改涉案小米手机上违法的“同意”按键设置，改为不违法可确定是用户本人同意的合法设置（如合法的电子签名等措施）。对于王建国这一指控，小米通讯公司矢口否认，但又拿不出证据作为其否认的依据。根据济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初169号民事诉讼案2019年3月28日开庭的民事审判笔录第4页：“问：根据《民事诉讼法》第一百三十八条之规定，现在进行法庭调查。法庭调查的方式采取当事人举证、质证和法官认证的形式。当事人应当对自己提出的主张提供证据，反驳对方主张的，也应提供证据”。而小米通讯公司虽然反驳王建国关于涉案小米手机上的违法“同意”按键设置不是法律意义上的用户同意，但又拿不出支持其反驳王建国主张的证据。对王建国要求小米公司提供用户确认的证据避而不答。同样根据济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初169号民事诉讼案2019年3月28日开庭的民事审判笔录第7、8页：“原问：因为被告提交的答辩状对此进行回应，原告向法院提交的购买小米手机MAX2（涉案手机）的购物发票，该涉案手机已成为原告的私有财产，原告购买的手机因不合理的人为设置的原因有问题，不能安全正常的使用，侵犯了原告私有财产的使用权。因此原告把涉案手机的销售商和生产商告上法庭。原告没有和任何被告签订合同，也没有任何合同纠纷，原告就是以一个普通消费者进行维权，适用于消费者权益保护法，被告的答辩状中两份证据国家标准中都提到了需要用户确认，请问什么是用户确认，有无证据？第三被告答：对该问题第三被告在答辩状中已经说的很清楚，在此不再回答。原问：什么是用户？第三被告答：该问题与本案无关，不作回答。原问：被告提出的证据标准上面说了需要用户同意，被告有无证据证实是用户确认？第三被告答：该问题与本案无关，不作回答。原问：能否拿出用户确认的证据？第三被告答：该问题与本案无关，不作回答。原问：被告提出的证据标准上面说了需要用户同意，被告有无证据证实是用户确认？第三被告答：该问题与本案无关，不作回答。原问：被告在答辩状中说本案涉案手机没有任何问题，涉案手机可以现场操作，操作证明我的诉讼请求。原问：现场操作证明涉案手机不能够安全正常使用，这是一个严重问题，虽然涉案手机硬件可能没有问题，正如原告诉状中提到由于被告的一些不合理的设置造成该问题。第二被告答：没有。第三被告答：没有。”这些庭审笔录证明，小米通讯公司对王建国要求小米通讯公司提供用户确认的证据避而不答。甚至对王建国当庭现场操作证明涉案手机不能够安全正常使用这一基本事实矢口否认，而事实是能被否认了的吗？涉案手机因小米通讯公司违法设置不能够安全正常使用、侵犯了王建国的私有财产使用权这一基本事实已发生存在且现在仍然存在。小米通讯公司由于其存在违法行为应对此负责，法院应根据这一基本事实依法判令小米通讯公司纠正其违法行为，修改其违法的手机设置（“同意按键”及小米手机上的《用户协议》、《隐私政策》上的违法之处等），支持王建国诉求使涉案手机能够安全正常使用这一基本诉求。但（2019）鲁0102民初169号民事判决书对上述涉案手机因小米通讯公司违法设置不能够安全正常使用、侵犯了王建国的私有财产使用权这一基本事实没有认定，没有支持王建国诉求小米通讯公司纠正其违法行为，修改其违法的手机设置（“同意按键”及小米手机上的《用户协议》、《隐私政策》上的违法之处等），以使王建国涉案手机能够安全正常使用这一基本诉求。虽然济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初169号民事判决书认定王建国诉求小米通讯公司不构成重复起诉，但又将王建国对小米通讯公司的诉讼请求是否成立与济南国美第三十一商城是否构成欺诈行为及小米科技有限责任公司是否违法联系起来。济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初169号民事判决书第15、16页：“关于原告对被告小米通讯公司诉讼请求是否成立的问题，本院认为，首先，（2018）鲁0102民初4007号案件已驳回了原告对涉诉买卖合同的卖方即济南国美第三十一商城的诉求，认定被告济南国美第三十一商城不构成欺诈行为，故原告继续追究生产者小米通讯公司的责任，已无事实基础；第二，原告所主张的不同意《用户协议》、《隐私政策》并联网情况下不能使用相册、文件管理功能的情况，（2018）鲁0102民初4007号案件中对此已作出否定的认定。即使存在手机需升级系统的情况，相册及文件管理功能的使用障碍的原因亦与原告所诉请求无关。同时，原告在使用天气、图片发送、网页等手机功能时，由于需要使用互联网功能，手机提示是否同意符合相关法律规定。综上，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持”。首先，王建国对小米通讯公司的诉讼请求是否成立与济南国美第三十一商城是否构成欺诈行为没有关系。即使济南国美第三十一商城不构成欺诈行为，也丝毫不会影响因小米通讯公司的违法行为（无法证明是用户本人同意的“同意”按键等违法设置）致使王建国所购买的涉案小米手机（已是上诉人私有财产）至今无法安全正常使用，侵害了王建国的个人私有财产使用权这一基本事实已发生且现在一直存在。更不能否定基于这一事实基础，王建国对涉案小米MMX2手机的生产者小米通讯公司的起诉、追究小米通讯公司的责任。在这里，（2019）鲁0102民初169号民事判决书自相矛盾：一方面是“小米通讯公司作为涉诉商品的生产者，王建国有权对其提起诉讼”、“王建国对小米通讯公司起诉，不构成重复起诉”；另一方面则是“济南国美第三十一商城不构成欺诈行为，故王建国继续追究生产者小米通讯公司的责任，已无事实基础”，其相互矛盾之处无法自圆其说。其次，在本案中，王建国对小米通讯公司的起诉不构成重复起诉，无论是（2018）鲁0102民初4007号民事判决书，还是（2019）鲁0102民初169号民事裁定书、（2019）鲁01民终初8134号民事裁定书均没有否定因小米通讯公司的违法行为（无法证明是用户本人同意的“同意”按键等违法设置）致使王建国所购买的涉案小米MMX2手机（已是王建国私有财产）至今无法安全正常使用，侵害了王建国的个人私有财产使用权这一基本事实。对这一基本事实，王建国已向法院提交了充分的证据并且在法庭上用该涉案小米MMX2手机进行了公开演示证明。而小米通讯公司虽然对这一基本事实矢口否认，但没有提供证据支持其反驳。（2018）鲁0102民初4007号案件的当事人是小米科技有限责任公司而不是小米通讯公司，而且小米科技有限责任公司在法庭上多次声称与小米通讯公司没有任何法律关系。（2018）鲁0102民初4007号案件中是针对小米科技有限责任公司作出否定的认定，而不是针对小米通讯公司作出否定的认定，（2019）鲁0102民初169号民事判决书直接沿用（2018）鲁0102民初4007号案件中的结论是不成立的，因为小米科技有限责任公司与小米通讯公司没有任何法律关系，小米科技有限责任公司没有违法事实并不表示小米通讯公司也没有违法事实。第三，济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初169号民事判决书中竟然有“符合相关法律规定”这一非常不严谨的法律词语，符合具体哪些法律规定?是具体什么法律条文？是哪部法的哪些条款？相反王建国对涉案小米MMX2手机的生产者小米通讯公司的诉讼请求事实清楚证据充分，并且在2019年3月28日开庭时当庭现场演示，其所依据的法律条文有《中华人民共和国民事诉讼法》，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第五条、第十一条、第十六条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十六条、第二十九条、第四十条、第四十八条、第五十五条，《中华人民共和国网络安全法》第二十二条、第四十一条、第四十四条，《中华人民共和国合同法》第三条、第七条、第三十二条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第五十二条、第七十七条、第七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条、第九条、第十条。所以，（2019）鲁0102民初169号民事判决书“综上，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持”是认定事实不清的重大误判。二、（2019）鲁0102民初169号民事判决书适用法律条文不当。济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初169号民事判决书第16页：“依照《中华人民共和国合同法法》第一百三十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条、第二百四十七条之规定，判决如下：驳回原告王建国的诉讼请求。”《中华人民共和国合同法》第一百三十条：“[定义]买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。在本案中，这只是说明王建国在济南国美第三十一商城，向济南国美第三十一商城支付了价款并自出卖人济南国美第三十一商城收到生产者是小米通讯公司的涉案小米MAX2手机及一张山东增值税普通发票，实际构成买卖合同并已履行。但当事人各方对该买卖合同并没有产生纠纷，该买卖合同已履行完毕。《中华人民共和国合同法》第一百三十三条：“[标的物所有权转移时间]标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。《中华人民共和国合同法》第一百三十五条：“[出卖人的基本义务]出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”。该涉案小米MAX2手机的所有权已经转移到买受人即王建国，该涉案小米MAX2手机已是王建国的个人私有财产。现因小米通讯公司的违法行为侵害了王建国的个人私有财产使用权，因此将该涉案小米MAX2手机的生产商小米通讯公司告上法庭，诉求小米通讯公司纠正其违法行为，修改其违法的手机设置（“同意按键”及小米手机上的《用户协议》、《隐私政策》上的违法之处等），使该涉案手机能够安全正常使用。因此《中华人民共和国合同法》第一百三十条这一法律条文并不是驳回王建国的诉讼请求的法律依据。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条：“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿”。在本案中，王建国是消费者，济南国美第三十一商城是销售者，小米通讯公司是生产者，涉案小米MAX2手机是消费者购买的商品。王建国作为消费者因购买的商品涉案小米MAX2手机不能安全正常使用，致使王建国私有财产使用权受到侵害，从而向一审被告（未指定销售者或生产者）要求赔偿是符合该法律条文的，并且还符合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条：“[承担侵权责任的方式]承担侵权责任的方式主要有（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危机；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响，恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。因此《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条这一法律条文也不是驳回王建国的诉讼请求的法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“[证明责任和职权探知]当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。在本案中，王建国提供的证据均符合该条法律规定。因此《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条这一法律条文也不是驳回王建国的诉讼请求的法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“[缺席审判]被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。显而易见，这一法律条文也不是驳回王建国的诉讼请求的法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。这一法律条文指的是第一项至第七项规定的事实当事人无须举证证明，其中第五项是“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。在本案中，无论是（2018）鲁0102民初4007号民事判决书，还是（2019）鲁0102民初169号民事裁定书、（2019）鲁01民终初8134号民事裁定书均没有否定因小米通讯公司的违法行为致使王建国所购买的涉案小米手机（已是上诉人私有财产）至今无法正常使用，侵害了王建国的个人私有财产使用权这一基本事实。对这一基本事实王建国已向法院提交了充分的证据并且在法庭上公开演示证明。（2018）鲁0102民初4007号民事判决书的当事人是小米科技有限责任公司而不是小米通讯公司。因此《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条这一法律条文也不是驳回王建国的诉讼请求的法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。这一法律条文指的同时符合三项条件的，构成重复起诉。在本案中，后诉与前诉的当事人不同，不构成重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条这一法律条文也不是驳回王建国的诉讼请求的法律依据。三、（2019）鲁0102民初169号民事判决书存在引用小米通讯公司在已过证据提交期限且法院已两次开庭审理之后未经王建国当庭质证的无效证据、并据此作为认定案件事实的根据及虚构王建国表态的违法行为（审理程序违法、判决书违法）。（2019）鲁0102民初169号民事判决书第15页：“审理过程中，小米通讯公司陈述，因涉案手机系统版本较低，正常升级后即能如其提交的视频中显示的正常使用相册、文件管理，王建国对此未发表意见”。这与事实完全不符。小米通讯公司在何时何地“陈述”？王建国在法庭上从没有听到过该“陈述”。“王建国对此未发表意见”，王建国在法庭上从没有听到过该“陈述”又如何对该“陈述”发表意见。“王建国对此未发表意见”又是否暗示王建国没有反对该“陈述”即对该“陈述”默认了。“小米通讯公司陈述，因涉案手机系统版本较低，正常升级后即能如其提交的视频中显示的正常使用相册、文件管理”，这又说明小米通讯公司开庭时向法院提交的视频中显示的正常使用相册、文件管理是升级后的非涉案手机录制的，但不能证明王建国所持有的涉案小米MAX2手机也能正常使用相册、文件管理；同时又证明小米通讯公司开庭时向法院提交了不能支持小米通讯公司主张的“证据3”。见（2019）鲁0102民初169号民事判决书第12页：“证据3、小米通讯公司工作人员录制的操作同款手机的视频复制件光盘1份。证明涉案类型手机即使用户不同意《用户协议》和《隐私政策》仍能够正常使用相册和文件管理等功能，充分保障了用户的消费选择权利，王建国所诉没有事实依据。经庭审质证，……王建国对小米通讯公司提交的证据1、2真实性无异议，但对证明问题有异议，对证据3有异议”；从另一角度看，这也证明了王建国所持有的涉案小米MAX2手机“因涉案手机系统版本较低”，升级前不能“正常使用相册、文件管理”的事实;另一方面，让涉案小米MAX2手机也能正常使用相册、文件管理这原本就是王建国的诉讼请求的一部分。王建国的部分诉讼请求：“1.请求法院依法判令被告废除（修改）小米手机上的《用户协议》、《隐私政策》及小米手机上所有对王建国不公正不透明的设置；2.请求法院依法判令被告小米公司对原告书面赔礼道歉，安装合法的经法院审定修改后的小米手机上的《用户协议》、《隐私政策》及修改小米手机上所有对王建国不公正不透明的设置，让王建国能正常安全地使用小米手机”，这份“证据”也证明：小米通讯公司完全可以通过升级（即修改）手机设置让王建国也能“正常使用相册、文件管理”，但该“证据”仍然不能证明手机上“同意”按键是用户本人同意。但实际情况是从未在法庭上由小米通讯公司陈述过该“证据”，（2019）鲁0102民初169号民事诉讼案于2019年1月8日通过审查立案，2019年2月28日第一次开庭审理（在此顺带提一句，2月28日第一次开庭审理的民事审判笔录，其中出现多处漏记或不如实记录王建国原话及主张的错误，王建国要求补正不被允许，这违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条。因此王建国拒绝在该民事审判笔录上签字），2019年3月28日第二次开庭审理。以后再没有开庭审理。在这两次法庭审理时，该“证据”从未在法庭上被出示过，小米通讯公司也从未在法庭上陈述过该“证据”，王建国在法庭上从没有听到过该“陈述”。“王建国对此未发表意见”，王建国在法庭上从没有听到过该“陈述”又如何对该“陈述”发表意见。实际上该“证据”是小米通讯技术有限公司，在2019年3月28日第二次开庭审理之后，落款日期是2019年4月1日的一份《情况说明》（见后附证据1：小米通讯技术有限公司2019年4月1日的《情况说明》复印件，该证据原件在本案案卷中），2019年4月8日中午12时22分，（2019）鲁0102民初169号民事诉讼案承办法官的法官助理打电话（电话号码053181691104）通知王建国到法院去，当天下午，王建国在历下法院才得知有该《情况说明》，王建国当即向历下法院法官提出：“该《情况说明》已过证据举证期限，而且没有当庭质证，应属无效证据，法院对此无效证据应该不予认可，更不能出现在本案判决书中。”王建国没有签收该《情况说明》。事后阅卷才发现历下法院没有如实记录王建国主张（见后附证据2：济南市历下区人民法院送达回证复印件，该证据原件在本案案卷中）。虽然历下法院没有如实记录王建国主张，但在后附证据2：济南市历下区人民法院送达回证复印件上有：“拒签（受送达人王建国于2019年4月8日14时许来到法院，阅看该材料后称：被告提交该材料系程序违法，拒绝签收并拒绝发表意见”(证据2：济南市历下区人民法院送达回证复印件上没有王建国笔迹)，这也与（2019）鲁0102民初169号民事判决书第15页：“王建国对此未发表意见”不同，是“拒绝发表意见”而不是“王建国对此未发表意见”。（2019）鲁0102民初169号民事判决书虚构了王建国的表态。该《情况说明》（见后附证据1：小米通讯公司2019年4月1日的《情况说明》复印件）上有：“升级后的该型号手机，在用户使用手机相册及文件管理时，仍会弹出‘是否同意并继续’或‘取消’系统提示窗口，即使用户点击取消按钮，仍不影响继续正常使用手机相册及文件管理”，而（2019）鲁0102民初169号民事判决书（见第15页）据此作为认定案件事实的根据：“即使存在手机需升级系统的情况，相册及文件管理功能的使用障碍的原因亦与王建国所诉请求无关”，因为“手机需升级系统”提法，在（2018）鲁0102民初4007号案件中从未出现，（2018）鲁0102民初4007号民事判决书更是没有“手机需升级系统”提法，该提法在本案审理过程中也没有出现，该提法只是出现在该《情况说明》中。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条：“[当事人质证]证据应当在法庭上出示，并由互相质证。对涉及国家秘密、商业机密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”。该“证据”从未在法庭上被出示过，小米通讯公司也从未在法庭上陈述过该“证据”，王建国在法庭上从没有听到过该“陈述”，该“证据”更没有由“当事人互相质证”。（2019）鲁0102民初169号民事判决书存在引用小米通讯公司在已过证据提交期限且法院已两次开庭审理之后未经上诉人当庭质证的无效证据、并据此作为认定案件事实的根据及虚构王建国表态的违法行为（审理程序违法、判决书违法），这直接导致鲁0102民初169号民事判决书的合法性受到强烈质疑。四、小米通讯公司的《情况说明》（见后附证据1：小米通讯技术有限公司2019年4月1日的《情况说明》复印件），承认王建国持有的涉案小米MAX2手机确实有问题，“部分软件功能故障”，不能安全正常使用，“可能存在安全风险”，并间接承认这是小米通讯公司的责任。虽然仍没有说明涉案小米MAX2手机上“同意”按键是否为用户本人同意这一关键问题，但依然是对王建国对小米通讯公司的诉讼请求是又一佐证，从另一角度说明（2019）鲁0102民初169号民事判决书“王建国的诉讼请求缺乏事实”是重大误判，应该认定事实，实事求是地对此进行纠正。综上，济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初169号民事判决书认定事实不清适用法律条文不当，还存在引用小米通讯公司在已过证据提交期限且法院已两次开庭审理之后未经王建国当庭质证的无效证据、并据此作为认定案件事实的根据及虚构王建国表态的违法行为（审理程序违法、判决书违法）。请求济南市中级人民法院依法判令撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初169号民事判决书并依法改判，或者发回济南市历下区人民法院重新审理此案,并依法作出公平公正公开的判决，以维护王建国的合法权益。小米通讯公司辩称，一审判决驳回王建国的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王建国向一审法院起诉请求：1.依法判令小米通讯公司废除（修改）小米手机上的《用户协议》、《隐私政策》及小米手机上所有对王建国不公正不透明的设置；2.依法判令小米通讯公司对王建国书面赔礼道歉，安装合法的经法院审定修改后的小米手机上的《用户协议》、《隐私政策》及修改小米手机上所有对王建国不公正不透明的设置，让王建国能正常安全地使用小米手机；3.依法判令小米通讯公司对王建国赔偿人民币3498元，精神损失费1元（不退回已购手机，留作证据）；4.依法判令小米通讯公司在经营场所由经营人员向消费者明示并解释修改后的《用户协议》、《隐私政策》及其它限制性设置，增加多项选择项供用户选择并签名确认，确保王建国（消费者）的知情权、自主选择权不受侵犯；5.诉讼费及其他费用（复印费、交通费、通讯费、鉴定费等）由小米通讯公司承担。审理过程中，王建国将该项诉讼请求变更为诉讼费及其他费用（复印费、交通费、通讯费、鉴定费等）及后续产生的与本案有关的合理费用由小米通讯公司承担。一审法院认定事实：2018年7月2日，王建国因与本案相同事由在本院起诉济南国美第三十一商城及案外人小米科技有限责任公司济南分公司、小米科技有限责任公司（以下简称小米科技公司），诉讼请求与本案一致。2018年7月16日王建国申请撤回对案外人小米科技有限责任公司济南分公司的起诉，并于2018年9月13日申请追加济南国美电器有限公司为被告。一审法院于2018年12月7日作出（2018）鲁0102民初4007号民事判决书，该判决书载明：2018年2月4日王建国在济南国美第三十一商城处购买小米MAX2全网通版4GB内存128GB存储手机一部，金额1749元，济南国美第三十一商城开具济南国美电器有限公司盖章的发票，王建国支出系刷卡付款。济南国美第三十一商城系济南国美电器有限公司下属非法人分支机构。…2017年5月5日，工业和信息化部向小米通讯公司颁发电信设备进网许可证（编号02-B324-171510），准许该公司设备型号MDE40的TD-LTE数字移动电话机接入公用电信网使用，有限期至2020年5月5日，该许可证还载明小米通讯公司为生产企业。小米通讯公司提交MDE40型号小米MAX2手机照片3张，第1张为进网许可的手机背面照片，在王建国手机说明书上粘贴有进网许可；第2张为显示进网许可证号和CCC认证标志的手机外包装盒照片，与王建国的外包装盒一致；第3张为手机里的认证信息照片。…王建国称其购买涉案手机后发现手机的相册使用需同意手机内出现的《用户协议》、《隐私政策》并联网，文件管理需同意联网方可使用，取消后不能使用该功能，还有其他软件方面的设置问题，王建国称其说不清楚；在其购买手机时，销售者未告知其需同意《用户协议》、《隐私政策》并联网方可使用的情况，让其作出错误的购买意思表示，现手机不能正常使用，其要求不联网也能使用手机功能。…小米通讯公司提交演示光盘就王建国所说情况进行当庭播放，经观看，画面显示手机系与王建国同款同型号手机，该手机在未连接网络情况下，打开相册显示“需要您同意《用户协议》和《隐私政策》并联网方可使用。”，下面出现不再提示和两个选择项“同意并继续”及“取消”，点击取消键，后点击屏幕上方的照片及相册选项，均能使用。返还主页面，打开文件管理显示“声明与条款为了更精准、更智能地管理你的文件，文件管理器将使用网络。你是否同意？”下面出现不再提示和两个选择项“同意并继续”及“取消”，点击取消键，后点击屏幕上方的最近、分类及手机选项，均能使用。…根据小米通讯公司光盘演示同款同类型手机操作可知，该款小米手机相册、文件管理在未联网状态下，若不同意《用户政策》、《隐私协议》并联网，依然可以正常使用，不存在王建国所述情形。其三，MDE40型号小米手机已取得工业和信息化部的进网许可证，涉案手机有进网许可和CCC认证标志，手机中内设程序由生产厂家设置，目的是达到工业和信息化部的入网要求。其四，王建国系完全民事行为能力人，对手机显示内容及使用说明应当知晓，通过王建国表现也可知其能实际操作手机，王建国除手机相册、文件管理外不能说明其他不合理设置。综上，王建国基于《用户政策》、《隐私协议》及联网导致手机功能受限的主张，证据不足，不予支持。王建国据此认为济南国美第三十一商城在其购买手机时未告知在不同意《用户政策》、《隐私协议》并联网情况下不能使用相册、文件管理，使其陷入错误的购买意思表示，因同款同类型手机相册、文件管理即使不同意《用户政策》、《隐私协议》并联网仍能正常使用，故王建国主张济南国美第三十一商城欺诈行为，证据不足，亦不予支持。审理过程中，双方均认可小米通讯公司为王建国所购手机的生产者。小米通讯公司在本案中提交的演示光盘内容与（2018）鲁0102民初4007号案件中小米科技公司提交的演示光盘内容一致。王建国提交的演示光盘中显示，王建国打开相册后提示“相册需要您同意《用户协议》和《隐私政策》并联网方可使用。”下面出现不再提示和两个选择项“同意并继续”及“取消”，点击取消键，手机返回主页面。打开文件管理后，显示声明与条款为了更精准、更智能地管理你的文件，文件管理器将使用网络。你是否同意？”下面出现不再提示和两个选择项“同意并继续”及“取消”，点击取消键，后点击一张图片，显示“相册需要您同意《用户协议》和《隐私政策》并联网方可使用。点击取消后返回文件管理页面。点击天气、截屏后发送、搜索、便签、小米钱包、小米商城后，手机均提示需要使用互联网，提示是否同意。审理过程中，小米通讯公司陈述，因涉案手机系统版本较低，正常升级后即能如其提交的视频中显示的正常使用相册、文件管理，王建国对此未发表意见。一审法院认为，关于小米通讯公司是否适格问题，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第二款规定，消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。王建国与济南国美第三十一商城形成买卖合同关系已经（2018）鲁0102民初4007号民事判决书认定，小米通讯公司作为涉诉商品的生产者，王建国有权对其提起诉讼。关于王建国对小米通讯公司的起诉是否构成重复起诉的问题，一审法院认为，本案与（2018）鲁0102民初4007号案件虽诉讼请求相同，但王建国在（2018）鲁0102民初4007号案件中未将小米通讯公司列为被告，故本案中，王建国对小米通讯公司起诉，不构成重复起诉。关于王建国对小米通讯公司诉讼请求是否成立的问题，首先，（2018）鲁0102民初4007号案件已驳回了王建国对涉诉买卖合同的卖方即济南国美第三十一商城的诉求，认定济南国美第三十一商城不构成欺诈行为，故王建国继续追究生产者小米通讯公司的责任，已无事实基础；第二，王建国所主张的不同意《用户协议》、《隐私政策》并联网情况下不能使用相册、文件管理功能的情况，（2018）鲁0102民初4007号案件中对此已作出否定的认定。即使存在手机需升级系统的情况，相册及文件管理功能的使用障碍的原因亦与王建国所诉请求无关。同时，王建国在使用天气、图片发送、网页等手机功能时，由于需要使用互联网功能，手机提示是否同意符合相关法律规定。综上，王建国的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回王建国的诉讼请求。案件受理费人民币150元，由王建国负担。二审中，王建国为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1.小米通讯公司2019年4月1日向一审法院提交的《情况说明》；证据2.一审法院向王建国送达证据1的送达回证。证明内容：第一份证据在一审未经质证，从另一方面说明王建国的起诉理由是成立的，涉案手机不能正常安全使用。第二份证据证明原审判决认定王建国对第一份证据没有发表意见是错误的，送达回证备考一栏书记员记录的是王建国拒绝发表意见，该证据未经质证，不能起证明作用，不应在一审判决书上出现。当时没有签字也没有收这份《情况说明》，也没有看这份《情况说明》，因为小米通讯公司如果作为证据提交的话已经超过了举证期限，而且没有经过法庭当庭质证，是违法无效的证据。经质证，小米通讯公司对该两份证据的真实性无异议，认为《情况说明》即一审法院对诉讼当事人的调查笔录，该调查笔录经一审法院合法送达，王建国拒不签收，应当视为其主动放弃了就该调查笔录发表意见的权利，一审法院的处理程序合法。经审查，本院认为，《情况说明》虽系小米通讯公司在一审庭后提交，但为查明案件事实，一审法院有权组织当事人进行质证。一审法院向王建国送达该《情况说明》系组织质证的程序和方式之一，王建国拒绝签收该《情况说明》，并不影响一审法院已向其送达并视为王建国已收到该《情况说明》的法律效果。因王建国拒绝签收该《情况说明》，一审法院认定其对该《情况说明》未发表意见并无不当。综上，本院对王建国提交的上述证据的证明内容均不予采纳。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，案涉手机的生产商小米通讯公司拥有合法的手机生产资质，案涉手机取得了工业和信息化部颁发的电信设备进网许可证，系可以在市场流通的合法电子产品。王建国主张该手机无法安全正常使用，主要理由是使用手机相册功能时需要同意《用户协议》和《隐私政策》并联网方可使用。对于王建国主张的不同意《用户协议》和《隐私政策》并联网情况下不能使用相关功能的情况，已经生效的（2018）鲁0102民初4007号民事判决对此已经做出否定认定。王建国虽然在本案一审、二审期间又当庭演示了其持有的案涉手机，显示不同意《用户协议》和《隐私政策》并联网情况下可以拍照但不能查看相册，但是对此问题，一审期间，小米通讯公司以《情况说明》形式已经作出解释，王建国在一审期间拒绝签收该《情况说明》并不影响法院对相关事实的认定。另外，王建国并未提交证据证实案涉手机是无法正常安全使用的手机，或者其因为使用该手机已经造成其个人信息被收集或者泄露的情况，其所主张的如果联网使用该手机导致的不安全，目前只是其个人主观臆断，尚无证据支持，本院不予采信。一审判决适用了多款法律条文，一审判决驳回王建国的诉讼请求，系在查明案件事实的基础上，结合本案审理过程，综合适用多款法律条文的处理结果，一审法律适用并无不当。综上所述，王建国的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人王建国负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  王京波审判员  李 婷二〇二〇年四月十三日书记员  程晓燕