浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1392号 上诉人（原审原告）：陈国盛，男，1965年4月2日出生，汉族，住浙江省宁海县。 委托诉讼代理人：雷伟，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东中鸿博伟业旅游开发集团有限公司。住所地：山东省济南市历下区华强国际A—507室。 法定代表人：陈卫明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋征，湖南湘声律师事务所律师。 原审被告：孙武，男，1958年1月1日出生，汉族，住吉林省通榆县。 上诉人陈国盛因与被上诉人山东中鸿博伟业旅游开发集团有限公司（以下简称中鸿博公司）及原审被告孙武民间借贷纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈国盛上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.陈国盛提供的证据能充分证明双方发生借贷关系的合意。陈国盛为证明借贷关系成立提供了借条、银行转款凭证，补充的证人证言和催款记录足以证明。2.案外人宁波国盛食品有限公司（以下简称国盛公司）与中鸿博公司之间的居间合同关系，与本案民间借贷关系系两个完全独立的法律关系。中鸿博公司抗辩涉案30万元属于民间合同中的通道费，但两家公司签订居间合同时，由于支付首笔30万元居间费的条件尚未成就，不能支付该笔民间费，于是中鸿博公司的法定代表人陈卫民提出，由中鸿博公司向国盛公司法定代表人陈国盛借款30万元，作为前期公关费用。两个法律相互独立，一方面主体不一，借贷关系主体为陈国盛与中鸿博公司，而居间合同主体为国盛公司与中鸿博公司，国盛公司股权结构复杂，非一人公司，其法定代表人财产与公司财产不可混同。居间合同并没有担保人，从常理上看，居间合同也不需要担保人，但涉案30万元借款有孙武提供的保证担保，也印证了双方系民间借贷关系，二者有实质性差别。 中鸿博公司辩称：双方基础法律关系就是居间合同关系，陈国盛作为国盛公司法定代表人，代表国盛公司支付30万元。一审法院认定事实清楚，法律适用准确，请求驳回上诉，维持原判。 孙武未予陈述。 陈国盛向一审法院提出诉讼请求：中鸿博公司与孙武连带归还陈国盛借款30万元，并支付自2018年3月12日起至实际归还日止按年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：陈卫明系中鸿博公司法定代表人，陈国盛为国盛公司法定代表人。经证人应珍珍介绍，陈国盛与陈卫明、孙武认识后就深圳市中金富商业保理有限公司（以下简称中金富公司）收购国盛公司股权的事宜进行商谈。中金富公司于2017年12月6日出具《授权书》，载明“致国盛公司：中金富公司授权其公司员工陈卫明去贵单位办理关于合作的一切相关事宜。在授权期间，被授权人与贵公司所签署的一切文件，包括由中鸿博公司与国盛公司，所签署的不可撤销保密协议，我公司给予认可，并承担可能由此产生的各种法律责任。我公司员工在办理期间，请予以配合”。2017年12月12日，陈国盛与中鸿博公司的法定代表人陈卫明分别代表公司签署《不可撤销保密协议流程》，协议约定“中金富公司接到国盛公司的申请承诺和国盛公司授信审查报告后，进行商会商定并购计划方案，由国盛公司向中鸿博公司交30万元通道费。会议通过，中金富公司委托中鸿博公司收国盛公司200万元双控，然后进行第二次上会，出可行性方案，中金富公司和国盛公司签正式并购合同，进行股权变更，变更手续办完同时国盛公司向中金富公司账户交100万元。第七天双控的200万元由中鸿博公司自由支配。如七天内没有签订并购协议，该款项退回陈国盛……”。当天，陈国盛转账30万元予中鸿博公司，中鸿博公司出具借条一份，孙武在借条担保人栏签名。尔后，中金富公司的法定代表人严浩与国盛公司法定代表人陈国盛正式签署股权并购合同，并于2018年1月17日办理了股权变更手续，国盛公司注册资本由此前的3000万元变更为1亿元，其中陈国盛的出资额为3300万元，中金富公司出资额为6700万元占比67%，陈国盛出资额占比从此前的95%变更为33%。 一审法院认为，结合陈国盛、中鸿博公司的诉辩主张可知，本案主要的争议焦点为：陈国盛与中鸿博公司之间有无借贷合意？首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，陈国盛主张双方为民间借贷关系，其对双方之间存在借贷关系应承担举证证明责任。结合庭审情况，陈国盛虽主张双方存在借贷合意，可对借款人的主体及借款的用途均陈述不清，在借款人为陈卫明个人还是中鸿博公司之间摇摆不定，在最终表示借款人为中鸿博公司后，其对于公司为何向其个人借款却表示不清楚，具体陈述为“当时谈项目，要我公司先付一笔钱，就是要收一笔费用，说是给单位其实就是给陈卫明个人，但项目成不成我怎么拿回来，我不付，陈卫明就让写了这份借条……我现在不明白这个单位用途”；而中鸿博公司为反驳双方存在借贷合意的主张，提供了《授权书》、《不可撤销保密协议流程》密封件、现场的照片、公司《变更登记情况》等证据，再结合证人证言“当时项目谈得差不多了，接下来就陈卫明要给陈国盛公司企业这边放款了，在我办公室出具了借条……大概就是中金富公司给国盛公司放款的话，那么交易就完成了，那么这笔钱就要给陈卫明，如果没有放款则这笔钱就要还回去”；再根据《不可撤销保密协议流程》的约定，国盛公司应早于股权变更手续办完之前支付中鸿博公司30万元“通道费”即居间报酬，而股权变更早已于2018年1月17日完成，本案具备中鸿博公司抗辩的国盛公司应支付中鸿博公司居间报酬30万元的事实基础；此外，陈国盛虽然强调系其个人出借，中鸿博公司应就居间报酬另案向国盛公司主张，但中鸿博公司抗辩陈国盛作为国盛公司的法定代表人及变更前出资占比95%的大股东，其转账中鸿博公司30万元系履行职务行为，应认定为代表国盛公司支付的行为，并提供了国盛公司《变更登记情况表》等证据，同时结合双方签署的《不可撤销保密协议流程》“变更手续办完同时国盛公司向中金富公司账户交100万元，如七天内没有签订并购协议，该款项退回陈国盛”的内容，表明国盛公司与其法定代表人陈国盛个人的款项对外并非完全严格区分，故对中鸿博公司该抗辩意见予以采纳。综上，结合认定的有效证据、结合证人证言及当事人庭审陈述，该院认为陈国盛提供的证据对其主张尚达不到高度盖然性的证明标准。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，故此，该院对陈国盛主张的事实不予采信。综上所述，陈国盛的诉请主张缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题〉的规定》第二条第一款、第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，一审法院于2019年12月30日作出如下判决：驳回陈国盛的诉讼请求。案件受理费6115元，由陈国盛负担。 本院二审期间，各方均未提供新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，首先，陈国盛之所以同意汇款给中鸿博公司在于国盛公司与中鸿博公司之间存在居间合同关系，之所以汇款的金额为30万元，亦在于两家公司之间签订的《不可撤销保密协议流程》明确约定国盛公司应早于股权变更手续办完之前支付中鸿博公司30万元通道费，可见，涉案30万元属于国盛公司应当先期支付给中鸿博公司的居间费，中鸿博公司虽然出具了借条，但其真实意思显然不是向陈国盛借款30万元，只是为打消国盛公司付款顾虑按要求出具借条。其次，涉案30万元虽然由陈国盛名下银行账户转出，但陈国盛系国盛公司的实际控制人，同时，一审结合《不可撤销保密协议流程》关于“变更手续办完同时国盛公司向中金富公司账户交100万元，如七天内没有签订并购协议，该款项退回陈国盛”的内容认定陈国盛付款行为系代表国盛公司汇款并无不当。最后，涉案借条虽有孙武作为保证人担保，但不能因此否认涉案款项系两家公司因居间费引起，而并非因民间借贷行为引起的性质，如果居间不成功，中鸿博公司应当退回该30万元，孙武对此承担担保责任，也不存在逻辑错误的问题。 综上，一审事实认定清楚，法律适用正确，处理得当，应予以维持。陈国盛的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6115元，由上诉人陈国盛负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  魏金汉 审判员  叶剑萍 审判员  刘晓丽 二〇二〇年四月二十七日 书记员  赵 蕾