山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终558号 上诉人（原审原告）：刘旭祥，男，1958年5月31日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：刘跃伟，山东天蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丰琳，山东天蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司五莲支行，住所地山东省五莲县沿河路386号，统一社会信用代码91371121X13612700Y。 负责人：朱玉强，行长。 委托诉讼代理人：孙绪平，山东海洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照钢铁控股集团有限公司，住所地山东省日照市岚山区滨海路600号，统一社会信用代码91371100750855956A。 法定代表人：杜双华，董事长。 委托诉讼代理人：王庆建，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：赵世杰，男，该公司职工。 上诉人刘旭祥因与被上诉人中国银行股份有限公司五莲支行（以下简称中行五莲支行）、日照钢铁控股集团有限公司（以下简称日照钢铁公司）物权确认纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成了合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘旭祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认中行五莲支行、日照钢铁公司已放弃对山东旭日汽车饰件集团有限公司（以下简称旭日公司）抵押物的担保物权；2.本案诉讼费由中行五莲支行、日照钢铁公司承担。事实和理由：2011年3月1日，旭日公司以自己的土地、房产及模具和机器设备作抵押担保，从中行五莲支行进行抵押贷款，刘旭祥是旭日公司法定代表人，是以上贷款的担保人。以上抵押合同分别在五莲县国土资源管理局、房地产管理中心和工商管理局进行登记。其中土地抵押权利凭证号为莲国用（2008）第388号，房产抵押权利凭证号为莲房权证城区字第××号。上述贷款于2012年3月2日到期后，旭日公司未能偿还贷款。中行五莲支行没有对以上贷款的抵押物申请变卖或拍卖抵债，只是按一般债权提起诉讼，五莲县人民法院于2013年10月24日作出（2012）莲商初字第278号民事判决，判令刘旭祥对以上抵押物不足清偿部分承担连带偿还责任。判决生效后，中行五莲支行于2014年3月24日向五莲县人民法院申请强制执行，申请如果未执行到旭日公司借款本金1000万元及利息，申请执行旭日公司抵押物的优先受偿权，但并未申请变卖、拍卖抵押物抵债。2017年12月14日，中行五莲支行将以上贷款债权转让至日照钢铁公司。根据《物权法》第一百九十五条规定，实现抵押权时，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。据此可知，实现抵押权的方式是申请人民法院拍卖、变卖抵押物，而不是申请享受优先受偿权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条规定，担保物所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。中行五莲支行在2015年10月24日前未申请人民法院拍卖变卖抵押物，其抵押担保物权已不受法律保护，其怠于行使申请法院拍卖、变卖抵押物的行为应视为放弃抵押担保物权。另，中行五莲支行在向五莲县人民法院申请执行后，于2014年6月12日与旭日公司达成执行和解协议，中止执行。日照钢铁公司一审提交的旭日公司于2019年4月9日出具的证明，亦可以证明中行五莲支行、日照钢铁公司对抵押物的处置只是在协商，而没有申请人民法院拍卖、变卖抵押物。综上，中行五莲支行、日照钢铁公司长期怠于行使抵押担保物权，依照《物权法》第二百零二条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条的规定，中行五莲支行、日照钢铁公司的行为属于放弃担保物权。一审判决以中行五莲支行、日照钢铁公司未向抵押登记机关申请抵押权解除登记和已申请执行优先受偿权为由驳回刘旭祥的诉讼请求系认定事实不清，适用法律错误。 中行五莲支行辩称,原审认定事实清楚，适用法律正确，刘旭祥的上诉理由不成立，请求维持原判。 日照钢铁公司辩称，同中行五莲支行的答辩意见。 刘旭祥向一审法院起诉请求：1.判决确认中行五莲支行、日照钢铁公司放弃对旭日公司抵押物的担保物权；2.中行五莲支行、日照钢铁公司负担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2013年10月24日一审法院作出的（2012）莲商初字第278号民事判决载明：2011年3月1日，中行五莲支行与旭日公司签订借款合同，借款金额为1000万元；刘旭祥是旭日公司的法定代表人，是以上贷款的担保人，旭日公司以土地、房产及模具和机器设备作抵押担保，分别在五莲县国土资源局、房地产管理中心和工商行政管理局进行抵押合同登记，其中土地抵押权利凭证号为莲国用（2008）第388号，房产抵押权利凭证号为莲房权证城区字第××号；以上贷款于2012年2月28日到期，但旭日公司未能偿还借款。一审法院判决：旭日公司偿还借款1000万元及利息；中行五莲支行就债权1000万元及利息对旭日公司提供的抵押物享有优先受偿权；刘旭祥对以上抵押物不足清偿部分承担连带清偿责任。 2014年3月26日，中行五莲支行向一审法院申请强制执行，申请书中明确载明，申请执行旭日公司抵押在中行五莲支行房产、土地、机械设备的优先受偿权，土地证号【莲国用（2008）字第388号，面积17491.79平方米】，房产证号【莲房权证城区字第××号，面积13063.88平方米】，机械设备明细见附表。一审法院于2014年3月28日，向刘旭祥送达执行通知、报告财产令。 2018年7月3日，一审法院作出的（2014）莲执字第441号之二执行裁定载明，2015年6月25日中国银行股份有限公司山东省分行与山东金融资产管理股份有限公司订立的债权转让协议，并于2015年7月14日在齐鲁晚报公告送达债权转让通知暨债务催收联合公告，将山东旭日汽车饰件有限公司（原旭日公司）在中行五莲支行贷款10086800元及贷款利息转让给山东金融资产管理股份有限公司。2015年7月2日，山东金融资产管理股份有限公司与日照钢铁公司签订债权转让合同，将山东金融资产管理股份有限公司在山东旭日汽车饰件有限公司（原旭日公司）享有的债权10086800元及利息转让给日照钢铁公司，2017年7月14日在齐鲁晚报公告送达资产转让通知暨催收公告。2016年7月5日山东旭日汽车饰件集团有限公司更名为山东旭日汽车饰件有限公司。一审法院裁定变更日照钢铁公司为申请执行人。 一审法院2018年10月23日作出的（2018）鲁1121执异43号执行裁定载明，异议人（被执行人）刘旭祥对查封登记在其名下房产不服，请求法院依法解除对异议人刘旭祥房产的查封。一审法院受理后，依法组成合议庭进行审查，并作出裁定驳回异议人刘旭祥的异议。刘旭祥不服一审裁定，向日照市中级人民法院申请复议，2019年3月1日日照市中级人民法院作出（2019）鲁11执复7号执行裁定，变更五莲县人民法院（2018）鲁1121执异43号裁定“驳回异议人刘旭祥的异议”为“驳回刘旭祥的申请”。 2019年4月9日，山东旭日汽车饰件有限公司出具证明，主要内容：“一、我公司原名山东旭日汽车饰件集团有限公司，现更名为山东旭日汽车饰件有限公司，我公司法定代表人为胡宗瑞；二、我公司在中行五莲支行的贷款到期后，我公司一直与中行五莲支行及后续债权受让人日照钢铁控股集团有限公司积极协商解决方案，包括所有抵押物的处置方式。” 一审法院认为，刘旭祥作为本案的原告是适格的诉讼主体。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”抵押权属于担保物权，放弃抵押权属于财产权的抛弃，系一种单独民事法律行为，民事法律行为以意思表示为要素，除法律有特别规定外，意思表示应以明示方式作出，故通常应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权解除登记才产生抵押权抛弃的效力。中行五莲支行或者日照钢铁公司未作出放弃抵押权的明确意思表示，亦未向登记部门申请抵押权解除登记的行为表示。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”债权人中行五莲支行在诉讼时效期间向一审法院提起诉讼，一审判决中行五莲支行对旭日公司提供的抵押物享有优先受偿权，刘旭祥对抵押物不足清偿部分承担连带清偿责任；判决生效后，中行五莲支行向一审法院申请强制执行，申请执行旭日公司抵押的房产、土地、机械设备的优先受偿权；由此可见债权人在主债权诉讼时效期间行使了抵押权。综上所述，刘旭祥诉请确认中行五莲支行、日照钢铁公司放弃对旭日公司抵押物的担保物权，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第二百零二条规定，一审判决：驳回刘旭祥的诉讼请求。案件受理费100元，由刘旭祥负担。 二审中，刘旭祥提交执行和解协议书复印件一份，用以证明中行五莲支行已经撤回了原来的执行请求。中行五莲支行质证认为，经过张波本人辨认，该份协议书中“张波”的签名不是张波本人所签，该份和解协议书中标注的案号为（2014）莲执字第534号，而本案涉及的执行案件系（2014）莲执字第441号，故该执行和解协议与本案不具有相关性。日照钢铁公司质证认为，对和解协议的真实性有异议，中行五莲支行、日照钢铁公司均未与刘旭祥在内的被执行人达成过任何和解协议，本案涉及执行案件尚在一审法院强制执行过程中，日照钢铁公司早已经申请法院评估拍卖查封财产和抵押财产。本院认为，刘旭祥二审提交的和解协议书系复印件，且通过该和解协议记载的内容及本案涉及的执行案件来看，该和解协议亦不能证实中行五莲支行已经撤回执行申请，对该证据本院不予采信。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案中，中行五莲支行在诉讼时效期间内向一审法院提起诉讼，一审法院判决中行五莲支行对旭日公司提供的抵押物享有优先受偿权，刘旭祥对抵押物不足清偿部分承担连带清偿责任。该判决生效后，中行五莲支行亦向一审法院申请强制执行，申请执行旭日公司抵押的房产、土地、机械设备的优先受偿权，债权人在主债权诉讼时效期间行使了抵押权。刘旭祥亦未提交充分证据证明中行五莲支行或日照钢铁公司明确放弃担保物权，故一审判决驳回刘旭祥的诉讼请求并无不当。 综上所述，刘旭祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由刘旭祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年四月二十三日 书记员 宋 欢