山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终180号上诉人（原审被告）：河南金卉园林绿化工程有限公司，住所地：河南省信阳市潢川经济开发区，统一社会信用代码：×××。法定代表人：陈某，任董事长。委托诉讼代理人：吕某，上海段和段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高某，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐某，男，1968年11月29日生，汉族，江苏省苏州市人，现住苏州市。原审第三人：晋城市城区自然资源局（晋城市城区林业局），住所地：晋城市城区新市东街1361号，统一社会信用代码：×××。负责人：马军智，任局长。委托诉讼代理人：赵某，山西亚圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄某，该局副局长。上诉人河南金卉园林绿化工程有限公司（以下简称金卉公司）因与被上诉人徐某、原审第三人晋城市城区自然资源局（晋城市城区林业局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人金卉公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审判决参照上诉人与被上第三人之间《吴王山森林公园第二期工程建设施工合同》约定的付款方式要求被上诉人支付工程款，没有事实和法律依据。被上诉人并非该大合同的签订主体，该合同的相关权利与徐某无关，上诉人与被上诉人之间没有任何事实或法律上的合同关系，且被上诉人负责施工的宝山寺广场工程也并非由上诉人转包或分包。上诉人与被上诉人是两个独立的施工主体，关于施工进度和工程款等问题互不相干。2、一审判决上诉人自2017年6月1日起支付工程进度款利息没有任何事实和法律依据。上诉人与被上诉人之间没有任何事实或法律上的合同关系，没有义务向被上诉人支付工程款，更没有义务支付工程进度款利息。被上诉人根本没有证据证明其施工的具体情况，没有施工、竣工以及验收、交付、结算等任何证据予以印证。被上诉人徐某辩称，宝山寺广场工程的活儿都是被答辩人做的，答辩人与上诉人的项目经理达成的分包口头约定，进度款等按照大合同约定来支付，最终按照审计下来的钱进行结算。至今答辩人没有得到一分钱。原审第三人晋城市城区自然资源局述称，宝山寺属于增加工程量，当时的吴王山建设工程指挥部建议该工程有增加量，上诉人金卉公司和被上诉人徐某商议把增加量给了徐某施工，工程的审计尚未出结果，大概是5587106.89元，整个大工程大概是22123208.23元。徐某向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款5651842.48元及自2017年6月1日起至工程款全部支付时止的迟延结算利息损失（利息按中国人民银行同期贷款基准利率4.75计算）；2、判令第三人在支付被告剩余工程款中将上述款项支付原告；3、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院查明：2014年6月，被告金卉公司（作为乙方）与第三人（作为甲方）签订《吴王山森林公园第二期工程建设项目施工合同》，由被告承建第三人的吴王山森林公园第二期工程建设项目第四标段工程（包含宝山寺广场工程），合同金额为15554355.8元，施工时间120日天。合同履行方式为：1、绿化部分：全部树苗栽植结束后，经验收栽植质量符合标准后，付乙方工程费用总额的50%：一年后，乙方补栽结束验收后再付工程费用总额的30%；满两年后验收成活率、保存率达95%以上并审计决算后结清剩余款项。结算时以实际栽植数量为准。2、土建部分：合同生效后，按工程进度的80%进行支付工程进度款；全部任务完成，经验收合格并审计决算后支付至工程费用总额的95%；留5%作为质量保证金，两年后无质量问题付清。同时合同还约定了验收方式、违约责任等事项。合同履行过程中，第四标段增加了工程量。宝山寺广场工程为原告徐某实际施工。2015年5月30日，吴王山森林公园第二期工程建设项目第四标段工程经竣工验收合格。之后，被告金卉公司与第三人就吴王山森林公园第二期工程建设项目第四标段工程进行结算，结算金额为26455608.87元，其中宝山寺广场工程7093213元。2019年6月24日，晋城市城区财政局对晋城市吴王山森林公园第二期建设工程项目的决算进行了审核并出具了评审报告，对四标段工程款项核减4089651.91元，评审结算总价为2236.6957万元，其中宝山寺广场工程财政评审结算价为5651843元。现审计部门对晋城市吴王山森林公园第二期建设工程项目的决算尚未出具审计报告。第三人陆续共支付被告金卉公司工程款为16807221.6元。一审法院认为，关于被告应否支付原告工程款的问题。首先，从原、被告以及第三人均认可的第三人出具的证明可以认定被告为吴王山森林公园第二期工程建设项目第四标段工程（以下简称第四标段工程）总承包人，原告徐某为第四标段工程中宝山寺广场工程实际施工人。其次，被告与第三人共同结算的第四标段工程款中包括宝山寺广场工程款，晋城市城区财政局出具的评审报告中也对第四标段工程款中包含宝山寺广场工程款进行了核减。再次，第三人已支付被告金卉公司工程款16807221.6元。综上所述，被告应当支付原告工程款。现第四标段工程（包含宝山寺广场工程）已竣工验收合格，且交付使用。因原、被告对宝山寺广场工程款支付方式未进行约定，且第四标段工程工程款由政府统筹解决，而被告与第三人约定第三人付款条件成就的仅为工程费用总额的80%，剩余款项尚需经过审计部门审计，且在约定的期限内工程无质量问题才会付清，结合财政部门出具的评审报告，被告以宝山寺广场工程财政评审结算价5651843元为基数，参照被告与第三人双方约定的付款方式即土建部分：合同生效后，按工程进度的80%进行支付工程进度款，向原告支付宝山寺广场工程进度款更为适宜。经计算，被告应支付原告工程进度款为4521474.4元。对于剩余款项，原告可待审计部门审计结束后，再另行主张。因双方未对工程款履行期限进行约定，而原告主张利息损失起算期限即2017年6月1日迟于工程竣工验收日期2015年5月30日，故原告主张被告从2017年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付工程进度款利息至款项付清之日止的诉请，一审法院予以支持。因第四标段工程尚未经过审计部门审计，无法最终确定工程总价款，故第三人应支付被告款项数额不清，故一审法院对原告要求第三人在欠款工程款的范围内承担付款责任的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告河南金卉园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐某宝山寺广场工程进度款4521474.4元及利息（从2017年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付工程进度款利息至款项付清之日止）。二、驳回原告徐某对第三人晋城市城区自然资源局（晋城市城区林业局）的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，给付义务人应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55460元，由原告徐某承担15251.4元，被告河南金卉园林绿化工程有限公司承担40208.6元；保全费5000元，由被告河南金卉园林绿化工程有限公司承担。二审中，被上诉人徐某提供了新证据，本院组织进行了质证。对一审查明的事实，各方当事人均无异议，二审予以确认。本院认为，原审第三人作为发包方，将其吴王山森林公园第二期工程建设项目第四标段工程（包含宝山寺广场工程）发包于上诉人承建，双方于2014年6月签订了《吴王山森林公园第二期工程建设项目施工合同》。而客观情况是，该合同中宝山寺广场工程由被上诉人实际施工，上诉人对此并无异议。上诉人作为总承包方，被上诉人作为实际施工人，双方之间形成了事实上的分包关系。上诉人庭审中主张宝山寺广场工程由发包方原审第三人直接分包，未提供证据证明，不予采纳。基于上诉人与被上诉人之间成立了宝山寺广场工程的分包合同法律关系，且该工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人有权请求上诉人参照双方的合同约定支付工程价款。然双方之间对分包合同涉及的工程价款、支付方式等内容如何约定各执一词，均未提供充分证据证明，原审参照总包合同《吴王山森林公园第二期工程建设项目施工合同》中进度款及工程价款的约定，结合晋城市城区财政局的财政评审结算价格，认定上诉人向被上诉人支付财政评审结算价80%的工程进度款，并无明显不当，予以维持。上诉人主张与被上诉人之间不存在任何事实和法律上的合同关系，与客观事实不符，不予支持。关于欠付工程款利息，上诉人将案涉宝山寺广场工程分包给无资质的被上诉人施工，双方的分包合同为无效合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，原审从被上诉人主张之日2017年6月1日起计算欠付利息，迟于竣工验收日期2015年5月30日，不违反法律规定，予以确认。被上诉人二审提供新证据，证明审计部门审计案涉工程造价为558万余元，要求上诉人支付剩余工程款，因原审对剩余工程款部分并未审理，并告知被上诉人另行主张，被上诉人对此未上诉，该部分工程款不属于二审的审理范围。综上，原判认定事实清楚、判决结果适当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42972元，由上诉人河南金卉园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韦 薇审判员 郭红洁审判员 程 浩 二〇二〇年四月七日书记员 郭 彧