安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终283号上诉人（原审原告）：江洪，男，1962年8月27日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：徐林，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨桢，安徽承义律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：凤阳大明皇朝文化发展有限公司，住所地安徽省凤阳县府城镇九华路，统一社会信用代码91341126057038405C。法定代表人：谢志定，该公司总经理。委托诉讼代理人：王少宽，该公司员工。委托诉讼代理人：卢道洪，凤阳县板桥镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：凤阳县栗山旅游开发发展有限公司，住所地安徽省凤阳县府城镇太庙路23号，统一社会信用代码91341126325433648T。法定代表人：郑孝兵，该公司经理。委托诉讼代理人：娄尔玉，国浩律师（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓芹，国浩律师（合肥）律师事务所实习律师。上诉人江洪因与被上诉人凤阳大明皇朝文化发展有限公司（以下简称大明公司）、凤阳县栗山旅游开发发展有限公司（以下简称栗山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019)皖1126民初5614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。江洪上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判大明公司、栗山公司立即支付江洪工程款1989575元、停工损失3179000元（自2018年3月3日计算至2018年12月16日），以及逾期支付工程款的利息损失87508.14元（自2018年8月16日暂计算至2019年8月15日），以上合计5256083.14元，并判令大明公司、栗山公司按照同期银行一至三年贷款基准利率支付利息损失至实际清偿之日止。事实和理由：一、一审法院在不予认定大明公司为工程所有人的基础上，即判决江洪对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权,系不尊重客观事实、不尊重法律规定的严重错判,依法应予以纠正。（一）确定涉案工程的实际所有人,应当是人民法院公正审理此案、厘清法律关系、明确责任承担的基本前提,在工程所有人不明的情形之下即赋予江洪优先受偿权,实属罕见且荒唐至极!（二）大明公司系涉案工程的实际所有人、受益人,系本案已查明的客观事实,一审法院却对此视而不见。1.栗山公司在答辩时明确表示涉案工程系大明公司所有；2.江洪提供的与栗山公司之间形成的书面证据均明确载明大明公司系涉案工程的业主方；3.一审庭审已实际查明江洪的实际施工的水景儿童乐园就在大明公司出示的凤流转(2015)第020号权证土地范围之内,而该土地权证的持有人、土地流入方就是大明公司；4.大明皇朝当庭出示的与“小水库”为他人所有的辩解意见,与江洪实际施工的水景儿童乐园以及土地权证完全无关,一审却对此深信不疑；5.江洪提供《建设工程施工合同》载明的工程名称为“凤阳县殷涧镇化眉山旅游景点的水景、道排及景观绿化”,结合江洪提供的现场照片,以及江洪出具的《承诺书》,而该《承诺书》是大明公司向栗山公司出具,江洪持有该复印件且加盖栗山公司印章。上述种种,均能证实江洪施工的工程就在大明公司经营的化眉山景区内,工程的实际所有人、受益人均是大明公司。而一审法院却仍主张江洪举证不足,此认定错误。二、大明公司与栗山公司之间的委托关系明确,大明公司应当承担全部的款项支付义务。（一）江洪依据大明公司出具的《承诺书》,与栗山公司签订《建设工程施工合同》。2017年6月,江洪在与栗山公司、大明公司商讨涉案工程的承包事宜时,大明公司明确表示由栗山公司全权代表其签订施工合同、处理工程施工事宜,相关款项结算由大明公司负责。在双方签订施工合同前,江洪明确要求栗山公司提供大明皇朝相关的授权书或书面证明,于是,大明公司向栗山公司、江洪出具《承诺书》,承诺相关施工引发的责任全部由其承担。(二)通过一审法庭调查能够确定以下事实:1.涉案工程的实际施工现场在大明公司投资的化眉山生态农业观光区内；2.涉案工程的实际所有人是大明公司；3.江洪施工完成涉案工程的实际受益方是大明公司；4.在涉案工程的实际施工过程中,大明公司的配合、提供水电、修理便道、提供施工临时设施场地等是江洪得以正常施工的前提条件；5.工程施工完成后,江洪直接将其交付给大明公司使用；6.涉案工程从开工到完全施工结束长达一年之久。因此,大明公司对栗山公司代其委托江洪施工的事实完全知晓,并积极配合施工现场的各项工作开展。(三)江洪与栗山公司之间签署的《协议书》、《工程结算单》均多次声明:江洪系受大明公司的委托进场施工。(四)基于大明公司出具的《承诺书》以及大明公司系涉案工程的所有人,江洪自始至终均认可大明公司是实际发包人以及工程款承担主体,栗山公司仅是接受大明公司的委托代为与江洪签订施工合同以及进行相关的现场管理。同时基于栗山公司的代理身份以及其代大明公司与江洪签订施工合同的事实,栗山公司有权代大明公司履行相应的款项支付义务。因此,基于上述几点,江洪作为善意的第三方,在大明公司出具明确的《承诺书》、并配合江洪施工的情形下,在大明公司与栗山公司之间并非合作关系也非发包、承包关系的客观背景下,大明公司与江洪之间系实际的发承包关系,而大明公司与栗山公司之间系委托代理关系。大明公司辩称，1.一审法院对本案事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判；2.栗山公司的委托代理人是由江洪在私下串通一致，涉及的代理权问题具有违法性；3.本案是承包建设工程施工合同的法律关系，应当使用合同法的规定进行定性处理，大明公司与江洪之间没有任何的法律关系。涉案工程也与大明公司无关。江洪要求大明公司承担涉案工程款给付责任，缺少事实依据和法律依据。栗山公司辩称，一审判决认定事实和适用法律错误，涉案工程是大明公司委托栗山公司发包给江洪，栗山公司在施工前以及签订合同的时候，就告知江洪是受到大明公司的委托。栗山公司同时也向江洪出示过大明公司的承诺书。栗山公司只是涉案工程的代理人，代理大明公司与江洪签订合同，应当由大明公司承担责任。江洪向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决大明公司、栗山公司立即支付工程款1989575元、停工损失2178000元(自2018年3月3日计算至2018年12月16日),以及逾期支付工程款的利息损失87508.14元(自2018年8月16日暂计算至2019年8月15日)，以上合计4255083.14元,并判令大明公司、栗山公司按照同期银行一至三年贷款基准利率支付利息损失至实际清偿上述款项之日止；2.依法判决江洪对上述工程款、停工损失、利息损失享有优先受偿权；3.依法判决大明公司、栗山公司返还工程保证金130000元,并按照同期银行一至三年贷款基准利率支付自2018年8月16日至实际返还保证金之日止的利息损失；4.本案的诉讼费用由大明公司、栗山公司承担。一审法院认定事实：2018年1月10日，栗山公司作为发包人与作为承包人的江洪签订《建设工程施工合同》。双方约定：工程名称：凤阳县殷涧镇化眉山旅游景点的水景、道排及景观绿化；工程地点：凤阳县殷涧镇化眉山风景区；工程内容：水景、道排、人工湖及景观绿化；计划开工日期：2018年1月10日；计划竣工日期：2019年8月20日；工期总日历天数：590天；质量标准：工程质量符合合格标准；签约合同价为：暂定人民币（大写）壹亿贰仟万元整（￥120000000元）；工程进度款支付：付款周期：关于付款周期的约定：按月形象施工进度支付完成工程价款的70%，其中包括农民工工资款，组团验收合格后支付已完成工程量的90%，审计决算通过后支付至审定价款的95%，剩余5%为保修金，质保期满后一次性付清（无息，质保期一年）。合同签订后，江洪于2018年1月12日向栗山公司缴纳工程保证金30000元，并于2018年1月15日起组织了施工。2018年3月15日，江洪与栗山公司签署了《停工损失签证单》。主要内容为：凤阳县栗山旅游开发发展有限公司：依据合同按贵公司要求于2018年元月15日开工至2018年2月14日春节放假，因按合同贵公司至今未付工程款，请按实际损失予以确认。经计算如下：1、机械：两台小松挖机每天损失费用1800元；2、渣土工程车：4台前2后8轮每天损失费用1200元；3、两台推土机：山推型，每天损失2000元；4、机械驾驶员工资：8人每天损失3200元；5、管理人员加辅助人员工资：12人每天损失2800元；6、从2018年3月3日开始计算。郑孝兵在甲方负责人处签名并加盖了栗山公司合同专用章。2019年1月16日，郑孝兵又在该栏签署“注到2018年12月16日结止（应为截止）”，并加盖了栗山公司合同专用章。2018年8月16日，江洪作为甲方与作为乙方的栗山公司签订了《协议书》。主要内容为：经甲、乙双方充分协议，针对乙方欠甲方已经经过乙方审核确认的工程量及付款申请单共计壹佰玖拾叁万余元（人民币1930000元）付款方式，特达成如下协议：1、所欠上述款项乙方必须在2018年8月30日前乙方付给甲方合同指定账户，计壹拾万元整（100000元），外加甲方交乙方保证金叁万元整（30000元），小计壹拾叁万元整（130000元）；2、2018年9月30日前乙方付甲方人民币叁拾万元整（300000元）；3、2018年10月30日前乙方付甲方人民币伍拾万元整（500000元）；4、2018年12月30日前乙方付甲方人民币壹佰零叁万元整（1030000元）；5、上述款项包括农民工工资，如有一项不兑现，乙方将负法律责任，并承担法律各项费用（包括律师各项费）。江洪在甲方处签名捺印，郑孝兵在乙方处签名并加盖了栗山公司合同专用章。因栗山公司未按该协议书履行，2019年1月16日，江洪与栗山公司对施工工程量再次进行了确认，并制作了《工程结算凭单》。主要内容为：凤阳县栗山旅游开发发展有限公司：按贵公司及业主方（凤阳县大明皇朝文化发展公司）要求，依据合同，我方已按实际干活施工发生的工程量及隐蔽工程量签证单已由贵公司法人签字盖章认可，根据合同约定及签证单，现将已完工的工程量及单价进行结算如下：综上述1-4项合计款项为1989575元（壹佰玖拾捌万玖仟伍佰柒拾伍元）。2019年1月17日，栗山公司作为甲方与作为乙方的江洪达成《协议书》。主要内容为：一、经甲、乙双方充分协商，针对受业主方（凤阳大明王朝文化发展有限公司）委托施工的凤阳县殷涧镇化眉山采摘园工地水景工程，因甲方与业主方的原因，造成乙方停工（2018年3月3日至2019年12月17日），目前对完成的工程量甲方已进行结算、验收，并交付业主方使用。故乙方现拆除机械设备、人员等设施，不再等待复工，故特立此协议，双方共同遵守。二、乙方将按合同约定的法律机关进行诉讼讨要已完成的工程量及损失。郑孝兵在甲方处签名并加盖了栗山公司合同专用章，江洪在乙方处签名并捺印。此后，栗山公司仍未支付工程款及损失，江洪诉讼来院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，栗山公司将凤阳县殷涧镇化眉山旅游景点的水景、道排及景观绿化发包给未取得建筑施工企业资质的江洪，其公司与江洪签订的《建设工程施工合同》无效；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，江洪就其所施工的工程工程价款已与栗山公司进行了确认，江洪请求支付工程款的诉讼请求予以支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，江洪与栗山公司于2018年8月16日对工程款支付达成了协议，但栗山公司未按该协议履行，因此，江洪请求从2018年8月16日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的诉讼请求予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消。因此，2019年8月20日后应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；江洪请求栗山公司支付停工损失2178000元，因双方对停工期限及损失标准已经进行了确认，停工损失应为3179000元，江洪主张2178000元不违反法律规定，予以准许；江洪请求对工程款、停工损失、利息损失享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，江洪请求对工程款享有优先受偿权的诉讼请求予以支持，其请求对停工损失、利息损失享有优先受偿权的诉讼请求本院不予支持；江洪请求返还工程保证金130000元,并按照同期银行一至三年贷款基准利率支付自2018年8月16日至实际返还保证金之日止的利息损失，但所提供的证据只能证明其于2018年1月12日向栗山公司缴纳工程保证金30000元，同时，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消。因此，2019年8月20日后应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，江洪的该诉讼请求部分予以支持；江洪诉称大明公司系“凤阳县殷涧镇化眉山风景区”的投资、运营主体,系案涉工程的实际所有人,栗山公司系接受大明公司的委托与其签订《建设工程施工合同》，请求大明公司与栗山公司共同向其支付工程款、停工损失、逾期支付工程款利息及共同返还工程保证金及利息，但所提交的证据不足以证明其主张，对其该诉讼请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、凤阳县栗山旅游开发发展有限公司于本判决生效后十日内支付江洪工程款1989575元及利息（以1989575元为基数，自2018年8月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以1989575元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际付清之日止）、赔偿停工损失2178000元；二、江洪就工程款1989575元享有案涉工程折价或者拍卖价款的优先受偿权；三、凤阳县栗山旅游开发发展有限公司于本判决生效后十日内返还江洪工程保证金30000元及利息（以30000元为基数，自2018年8月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以30000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际付清之日止）；四、驳回江洪对凤阳大明皇朝文化发展有限公司的诉讼请求；五、驳回江洪的其他诉讼请求。案件受理费41881元，减半收取计20940.50元，由江洪负担492元，凤阳县栗山旅游开发发展有限公司负担20448.50元。二审中，江洪围绕其上诉请求提交了视频三份。证明：江洪的施工地点在大明公司投资、运营的风景区范围内。大明公司质证意见：该证据不属于新证据，江洪施工的地点在采摘园和化眉山的中间，不属于大明公司承包的流转范围，产权属于凤阳县殷涧镇殷北村老街十一生产队，属于集体性质，承包给殷涧镇殷北村第九生产队的王文全经营，与大明公司没有关系。栗山公司质证意见：对该证据无异议。大明公司二审中提交了郑孝兵出具的情况说明一份、王少宽和郑孝兵手机电话录音整理材料一份。证明：栗山公司代理人代理授权违反法律规定。江洪质证意见：对真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。栗山公司质证意见：经和郑孝兵核实了，郑孝兵不认可该录音内容，情况说明内容是王少宽自己打印，郑孝兵的委托是其真实意思表示。对该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。栗山公司提交了如下证据：证据一、会议纪要。证明：化眉山生态休闲项目属于大明公司所有，2016年该项目即开始推进。大明公司质证意见：对该证据的真实性无异议，关联性、证明目的有异议，该证据虽然涉及化眉山项目，但是小水库的承包权是王文全而不是大明公司，不能证明案涉工程是大明公司所有。江洪质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的予以认可。证据二、转让协议书。证明：2017年11月18日，王少宽、林传军将大明公司股权转让给郑孝兵。大明公司质证意见：转让项目是采摘园，不包括水库，协议第一页就有明确约定，有政府部门颁发的流转证，不包括水库。后来由于郑孝兵的转让费没有履行，所以该协议没有实际履行。江洪质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的认可。该转让协议书第四条与一审当中出示的承诺书载明的内容是相一致的。该份协议能够反映出来大明公司对进场施工是完全知情的，并且他们内部的约定实际上是给予了栗山公司明确的授权。证据三、谈话笔录。证明：1.栗山公司受大明公司委托，将凤阳县殷涧镇化眉山旅游景点的水景、道排及景观绿化工程发包给江洪施工；2.一审判决认定事实错误，郑孝兵对其一审代理人王忠权很多的陈述不予认可；3.郑孝兵委托其出庭代理是真实意思表示。大明公司质证意见：对该证据不予认可。江洪质证意见：对证据真实性、合法性、关联性、证明目的均予以认可。该份笔录郑孝兵所陈述的事实与江洪的陈述以及转让协议相一致。本院认为，江洪二审所举证据不能证明其施工项目属于大明公司所有，故对该证据的证明目的不予采信。大明公司提交的证据不能证明栗山公司的代理人与江洪之间存在串通行为，对该证据的证明目的不予采信。栗山公司提交的证据一当事人无异议，予以确认，但是不能证明江洪施工项目属大明公司所有，对该证据的证明目的不予采信。证据二的真实性予以确认，但该转让协议并未实际履行，也不能证明江洪施工项目属于大明公司所有，故对该证据的证明目的不予采信。证据三系郑孝兵的单方陈述，不予采信。当事人所举其他证据与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：大明公司是否应当对本案债务承担责任。栗山公司与江洪签订建设工程施工合同，将案涉工程发包给江洪施工，栗山公司系发包人，江洪系承包人。合同签订后，栗山公司于2018年1月10日向江洪发出进场通知书，江洪进行施工。施工过程中，双方终止了合同履行，栗山公司、江洪分别于2018年3月15日、2018年8月16日、2019年1月16日、2019年1月17日对江洪所施工工程价款、停工损失及付款方式进行结算，故江洪主张的工程款、停工损失事实清楚，予以支持。现江洪认为大明公司系案涉工程的实际所有人、受益人，且栗山公司系接受大明公司的委托与江洪签订合同，因此，大明公司应对本案债务承担清偿责任。经查，栗山公司与江洪签订的建设工程施工合同、栗山公司发给江洪的进场通知书、江洪施工过程中的工程签证单、终止合同后的结算协议书、工程结算凭单上均由栗山公司加盖印章、郑孝兵、江洪签字确认，上述证据中均无大明公司加盖印章或相关人员签字确认，故大明公司不是本案建设工程施工合同的当事人。虽然大明公司于2017年6月5日向栗山公司出具承诺书，承诺如果政府不给施工，所有损失由大明公司负责。但该承诺系大明公司向栗山公司作出，并非向江洪作出，且承诺书的内容不能证明栗山公司系接受大明公司的委托，委托栗山公司与江洪签订合同的事实，栗山公司、江洪亦未提供大明公司的书面委托手续，大明公司也不认可其委托栗山公司代理其签订合同、进行施工，同时，栗山公司一审庭审中明确认可大明公司与案涉工程没有法律关系，故江洪认为栗山公司系接受大明公司的委托，代理大明公司与江洪签订合同，大明公司与栗山公司系委托关系的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。江洪、栗山公司所举证据不能证明大明公司系江洪所施工工程的实际所有人，应当承担举证不能的法律后果。栗山公司与江洪签订的建设工程施工合同，载明栗山公司系发包人、江洪系承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。故一审判令江洪对案涉工程享有优先受偿权并无不当，江洪上诉认为一审未查明案涉工程所有人的基础上，判令江洪享有优先受偿权不当的上诉理由，不能成立，本院不予支持。对于江洪二审中变更诉请要求赔偿损失3179000元，因江洪一审起诉请求中仅主张停工损失为2178000元，故江洪二审变更部分已超出其一审诉请范围，对于该部分的请求，本院不予处理。综上所述，大明公司并非本案合同的相对人，江洪主张大明公司系案涉工程所有人、栗山公司系接受大明公司委托与江洪签订合同，要求大明公司承担责任的上诉理由，证据不足，本院不予支持。江洪的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24217元，由上诉人江洪负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  李 刚审判员  付广永二〇二〇年四月二十三日书记员  曹琰玲二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。