河南省平顶山市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)豫04刑终143号原公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。上诉人（原审被告人）***，男，1982年6月28日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月23日取保候审；2019年2月14日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。辩护人杨迎辉，河南容克律师事务所律师。上诉人（原审被告人）白学飞，男，1986年6月21日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月13日被刑事拘留,同年6月8日被取保候审；2019年2月14日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。辩护人张天修，河南前行律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱东磊，男，1993年8月5日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。指定辩护人王彩纳，河南物华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈耀杰，男，1999年2月28日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月16日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。原审被告人代某飞，男，1999年9月12日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。原审被告人郭某波，男，1999年5月10日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。原审被告人杨某某，女，1996年8月23日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。指定辩护人高守伟，河南金年华律师事务所律师。河南省平顶山市新华区人民法院审理新华区人民检察院指控原审被告人***、白学飞、朱东磊、陈耀杰、代某飞、杨某某、郭某波犯诈骗罪、原审被告人***、白学飞犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，于2020年1月19日作出（2019）豫0402刑初321号刑事判决，宣判后，检察机关未抗诉，原审被告人***、白学飞、朱东磊、陈耀杰不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：一、诈骗罪2016年初，焦某辉伙同白某歌、张某兵、祝某斐（另案处理）于2016年底成立“河南省高亚电子商务有限公司”（以下简称“高亚公司”），李佳佳为该公司法定代表人。公司成立后焦某辉等人通过市面以1万元的价格购买一款名为“EA”的外汇自动交易软件,后对该软件进行简单包装维护,之后于2017年4月高亚公司搬至佳田大厦21楼后让公司人事部大量招聘业务员，对业务员均要求以虚假的40-60岁单身成功男性的虚假身份，通过世纪佳缘等婚恋网站寻找40-60岁的离异或丧偶单身中年女性，利用QQ聊天、话术以与对方谈恋爱为由逐渐取得被害人信任，并在聊天过程中不断谎称自己通过EA软件可以每日盈利数万元，并向被害人发送虚假炒外汇截图，高亚公司销售部业务员、组长、主管、总监等人员伪装身份、相互配合诱骗被害人以6800元至26800元不等的价格购买EA自动交易软件进行炒外汇交易，“迈德汇”实为被告人焦某辉所控制的虚假平台，将被害人损失的款项全部流入焦某辉、白某歌、张某兵、祝某斐等人控制的银行账户内。被告人***伙同白学飞于2017年9月17日成立“平顶山易丰科技有限公司”（以下简称易丰公司）并为实际负责人，系高亚公司下级代理商，聘用被告人朱东磊（2017年10月进入易丰公司）、李某旋（2018年2月进入易丰公司已判决）为主管、被告人杨某某、郭某波、代某飞为组长，被告人陈耀杰为业务员，截止到2018年3月份长期使用虚假的第三方身份，使用和高亚公司相同的方式，骗取他人财产，其中，被告人杨某某骗取被害人严某青84070.26元；被告人郭某波骗取被害人郑某斌119867.15元；被告人代某飞骗取被害人耿某暇136415.7元；被告人陈耀杰骗取被害人张某藏75908.09元，骗取谈某佳157460元。另查明，被告人朱东磊于2019年2月13日被抓获归案;被告人朱东磊协助公安机关于2019年2月14日将郭某波抓获归案；2018年2月22日被告人杨某某经平顶山市公安局矿工路分局民警电话通知到案；被告人代某飞于2019年3月20日被抓获归案；2019年4月12日被告人陈耀杰在山西省太原市太原南站被太原南站派出所民警抓获；2018年5月12日被告人白学飞被河南省郑州铁路公安处开封站派出所抓获；2018年7月3日被告人***被青海省西宁市公安局城中分局抓获。再查明，新华区人民法院于2019年10月29日作出的（2019）豫0402刑初282号判决书已认定，易丰科技有限公司业务员被告人李某雨、姚某楠、秦某某（已判决）诈骗被害人吴某、刘某、宋某敏软件金额及入金金额共计576006.43元。案发后被告人郭某波家属退还被害人郑某斌全部损失,取得了被害人郑某斌的谅解；被告人杨某某家属退还被害人严某青50000元,取得了严某青谅解,被害人严某青明确表示下余34070.26元放弃;被告人代某飞家属退还被害人耿某暇52000元,取得了耿某暇谅解,被害人耿某暇明确表示下余84415.7元放弃。二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪2018年3月19日高亚电子商务公司被公安机关查获。3月20日白飞歌（另案处理）给被告人***的建设银行卡账户内转入270万元赃款，当日，被告人***伙同白学飞在宝丰县通过宝丰农信社银行将卡内的240万取出，并放在***的汽车上。2018年3月20日中午***、白学飞开着汽车与马某格见面，双方交换汽车，马某格将车内的240万现金以及自己取出的107万元全部带走。另查明，案发后平顶山市公安局矿工路分局于2019年9月17日对被告人***在河南省宝丰县农村商业银行股份有限公司赵庄支行账户予以冻结30万元。认定上述事实的证据有，到案经过，户籍证明，前科证明，漯河食品职业学院经济管理系证明，被害人张某藏提供QQ聊天人员照片、微信转账记录照片、购买EA软件银行转账照片及在迈德汇平台入金1万美金照片和银行明细清单，被害人刘某、张某安提供的QQ号码、外汇开户专员—某辛、开户客服小某、创赢技术李总监、创赢科技售后照片、银行转账记录，被害人宋某敏提供银行转账记录、QQ资料截图，被害人严某青提供银行转账记录，被害人谈某佳提供QQ资料截图、微信截图、常州青山湾支行借记卡账户历史明细清单，被害人耿某暇提供唐山丰润支行中国光大银行对私活期账户对帐单、QQ截图，易丰公司使用的QQ、世纪佳缘名单、号码表、易丰科技2017年9月份至2018年2月份工资表、房屋租赁合同、私营企业基本注册信息查询单、营业执照，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，***农村信用社银行交易明细及取款凭证，平顶山市审鑫会计师事务所出具的审计报告及平顶山市审鑫会计师事务所情况说明，被害人出具的收条、谅解书，视听资料，电子数据，证人刘某娟、马某格、韩某飞、马某某、田某华证言，同案犯焦某辉、马某伟、李某旋、李某雨、姚某楠、秦某某及被告人***、白学飞、朱东磊、杨某某、郭某波、代某飞、陈耀杰供述，被害人张某藏、刘某、宋某敏、严某青、谈某佳、耿某暇、吴某、郑某斌陈述等证据证实，足以认定。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人白学飞、***、朱东磊、杨某某、郭某波、代某飞、陈耀杰以虚假身份通过QQ聊天，骗取不特定人员的信任并向被害人发送虚假炒外汇截图，诱骗被告人购买EA软件，被告人白学飞、***、朱东磊犯罪数额特别巨大、被告人杨某某、郭某波、代某飞、陈耀杰犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人白学飞、***明知是犯罪所得的赃物而与他人一起窝藏、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。白学飞、***、朱东磊是从犯，案发后朱东磊协助公安机关抓获同案犯，构成立功。综合被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人***犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币60000元；二、被告人白学飞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币60000元；三、被告人朱东磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金40000元；四、被告人陈耀杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金40000元；五、被告人代某飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元（已缴纳）；六、被告人郭某波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元（已缴纳）；七、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）；八、扣押在案的财产由扣押机关依法处置；责令被告人陈耀杰与被告人白学飞、***、朱东磊及同案犯焦某辉、白某歌、张某兵、祝某斐、李某某共同退赔被害人张某藏损失75908.09元、谈某佳损失157460元。上诉人***上诉及辩护人辩称，一审认定犯罪数额不准确，易丰公司只应承担销售软件部分的责任，被害人不能出金部分的数额，应当在犯罪数额中扣除；对诈骗罪的量刑重。***另上诉称，认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据不足；辩护人另辩称，***没有掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人白学飞上诉称，一审认定犯罪数额不准确，易丰公司只应承担销售软件部分的责任；认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据不足；对掩饰、隐瞒犯罪所得罪其构成立功或自首；一审量刑重，罚金过高。白学飞的辩护人辩称，白学飞否认其是公司的负责人，符合客观事实，应当认定其构成坦白；白学飞不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；白学飞对掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成立功或自首；量刑重。上诉人朱东磊上诉及辩护人辩称，朱东磊不应对全部犯罪数额承担责任；量刑重。上诉人陈耀杰上诉及辩护人辩称，量刑重。原审被告人杨某某的辩护人辩称，一审认定杨某某的犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）白学飞、***、朱东磊、陈耀杰及原审被告人杨某某、郭某波、代某飞以虚假身份通过QQ聊天，骗取不特定人员的信任并向被害人发送虚假炒外汇截图，诱骗被害人购买EA软件，白学飞、***、朱东磊犯罪数额特别巨大、杨某某、郭某波、代某飞、陈耀杰犯罪数额巨大，其行为均构成诈骗罪。白学飞、***明知是犯罪所得的赃物而与他人一起窝藏、转移，其行为还构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。白学飞、***、朱东磊系从犯。朱东磊协助公安机关抓获同案犯，具有立功情节。白学飞、***、朱东磊应共同对被害人张某藏、谈某佳、吴某、刘某、宋某敏的损失承担退赔责任，一审只责令对张某藏、谈某佳的损失承担退赔责任不当，予以纠正。关于上诉人***上诉及辩护人辩称“一审认定犯罪数额不准确，易丰公司只应承担销售软件部分的责任，被害人不能出金部分的数额，应当在犯罪数额中扣除”、上诉人白学飞上诉称“一审认定犯罪数额不准确，易丰公司只应承担销售软件部分的责任”及上诉人朱东磊上诉及辩护人辩称“朱东磊不应对全部犯罪数额承担责任”之意见，经查，根据***、白学飞等被告人及共同作案人焦某辉、马某伟、李某旋等人供述及被害人陈述，***、白学飞系平顶山市易丰科技有限公司的负责人，本案被告人以虚假身份骗取被害人的信任，向被害人发送虚假炒外汇截图，诱骗被害人购买EA软件，并向“迈德汇”虚假平台入金，被害人购买软件和向虚假平台入金的钱款均为被告人非法占有的一部分，且二人作为易丰科技有限公司的负责人，应对共同犯罪的全部数额承担责任；朱东磊于2017年10月进入易丰公司，任公司的代主管、主管职位，并领取相应的工资，被害人财产被骗均也发生在2017年10月至2018年1月之间，朱东磊作为公司的主要管理人员，应该承担本案全部刑事责任，上述意见均不予采纳。关于上诉人***、白学飞上诉称“认定***、白学飞构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据不足”及其辩护人辩称“***、白学飞不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”之意见，经查，审计报告、银行转账记录证实白某歌将其犯罪所得的270万元转给***；***、白学飞均供述，白某歌让***帮他取钱，其二人将钱取出后，交给了白某歌妻子马某格，白学飞还供述当时其和***均感觉高亚公司出事了；白某歌证实其让***转账时，其告诉***说公司出事了；马某格证实***和白学飞将钱交给其的事实，且证实***说是白某歌让把取的钱交给其，***还说公司出事了，让其不要管那多，在家带好孩子；姚某楠、秦某某、朱东磊、郭某波、代某飞、陈耀杰证实公司前台说老板打电话让赶快下班，等通知再上班，后来听说是高亚公司出事的事实，且朱东磊还证实当时白学飞和***分别给其打过电话。以上证据能够形成完整的证据链条，并相互印证，足以证实***、白学飞构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实，所辩意见，不予采纳。关于白学飞上诉及辩护人辩称“白学飞对掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成立功或自首”之意见，经查，根据抓获经过，白学飞是2018年5月12日被公安机关抓获归案，且白学飞一审当庭称不知道取钱是怎么回事，后面的事情其也不知道，其当庭对主要犯罪事实予以否认，其行为不符合自首的构成要件，也不符合立功的法律规定，上诉及辩护意见，不予采纳。关于白学飞辩护人辩称“白学飞否认其是公司的负责人，符合客观事实，应当认定其构成坦白”之意见，经查，***、朱东磊、杨某某、郭某波、代某飞、陈耀杰等人均证实白学飞系公司的老板，且所供相互印证，白学飞对该主要犯罪事实的否认，不构成坦白。关于***、白学飞、朱东磊、陈耀杰上诉及其辩护人辩称“一审量刑重”及白学飞上诉称“一审判处罚金过重”之意见，经查，一审根据四上诉人犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会危害程度对其量刑及罚金符合法律规定，上诉及辩护意见，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审未判决白学飞、***、朱东磊共同退赔刘某、宋某敏、吴某的损失不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条之规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402刑初321号刑事判决中的第一、二、三、四、五、六、七项。二、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402刑初321号刑事判决中的第八项。三、扣押在案的财产由扣押机关依法处置；责令被告人白学飞、***、朱东磊对河南省平顶山市新华区（2019）豫0402刑初282号刑事判决所确定的被害人吴某、宋某敏的损失承担共同退赔责任；责令被告人陈耀杰与被告人白学飞、***、朱东磊共同退赔被害人张某藏、谈某佳的损失。本判决为终审判决。审判长  张文钦审判员  李 倩审判员  王俊奇二〇二〇年四月十日法官助理孙梦蝶书记员周纳纳本案所引用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。