贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终2163号上诉人（原审原告）：刘丽，女，1974年4月5日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：兰亚琴，贵州省黔西县重新法律服务所法律工作者，执业证号32406182100172。委托诉讼代理人：李纪衡，男，汉族，1968年10月1日生，住贵州省黔西县。被上诉人（原审被告）：贵州桥梁建设集团有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区延安中路1号26楼。法定代表人：王伯航，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡婷婷，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：文廷杰，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人刘丽因与被上诉人贵州桥梁建设集团有限责任公司（以下简称贵州桥梁公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初12317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘丽上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初12317号民事判决，并依法改判支持刘丽的诉讼请求或将案件发回贵州省贵阳市云岩区人民法院重新审理；2、一、二审案件受理费由贵州桥梁公司承担。事实和理由：一审判决弃客观事实和法律于不顾，导致案件基本事实不清，适用法律不当，判决结果错误。首先，涉案工程的转、分包必须面向有相应资质的施工单位进行，否则相应的转、分包合同无效。一审法院未查明涉案《劳务分包合同》的效力，便直接判决在涉案工程施工现场接受贵州桥梁公司管理并具体从事施工业务的刘丽亲属罗某与贵州桥梁公司之间不存在劳动关系，属认定事实和适用法律错误。涉案《劳务分包合同》的甲方为都匀至安顺公路第TXX合同段项目经理部，乙方为贵州xx劳务有限责任公司。一审法院未依法查明签订合同的主体是否符合法律规定，涉案合同是否合法有效便直接作出判决，是对案件事实及法律适用极不负责的表现。合同的效力属于法律问题，并非事实问题，根据最高法指导案例明示，合同效力属于人民法院依职权审查的范围，不受当事人诉讼请求限制。通常情况下，项目部是无权对外签订合同的，除非设立该项目部时已有明确的授权或者事后追认，但一审法院并未查明观赛事实，同理，贵州xx劳务有限责任公司是一家没有任何建筑业资质证书的企业，施工劳务资质虽然不分等级，但也必须持有相应的《建筑业企业资质证书》，否则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。第七条又重复了必须具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同方为有效。其次，涉案劳务分包合同无效后，合同中指定的刘丽的亲属罗某以及乙方临时雇用在该工地上参与实际施工工人的用工主体均归属于贵州桥梁公司，均与贵州桥梁公司自实际用工之日起建立了事实劳动关系，刘丽亲属罗某是直接受贵州桥梁公司管理的现场施工负责人，自然也不能例外。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。本案刘丽亲属罗某创办的贵州xx劳务有限责任公司属于无劳务用工主体资格的组织，罗某本人也作为该组织涉案劳务分包合同约定驻工地履行合同的项目负责人，因罗某创办的劳务公司无相应的劳务用工主体资格，以公司名义签订的劳务分包合同无效，罗某作为驻工地合同项目负责人的身份转为普通自然人，结合涉案《劳务分包合同》专项条款第2条第2.2项的约定，罗某必须遵守贵州桥梁公司相关的劳动纪律，每月驻工地时间不得少于20天，如有急事需要离开工地，必须向贵州桥梁公司的项目经理或工区负责人请假，获得同意后方可离开。据此，刘丽亲属罗某作为普通自然人在涉案工地接受贵州桥梁公司的管理，具体从事施工业务，自实际到工地上班之日起便与贵州桥梁公司形成事实劳动关系。第三，罗某以及其他基于涉案劳务分包合同在贵州桥梁公司工地从事施工业务的人员均由贵州桥梁公司核发工资，所以人员均与贵州桥梁公司签订了劳务合同。尽管贵州桥梁公司与全部作业人员签订的是劳务合同，但签订劳务合同在涉案工程中明显是在规避责任，全部施工人员与贵州桥梁公司之间仍然属于劳动关系。根据涉案劳务分包合同专项条款第3条3.11、3.16、3.17项等约定，全部作业人员工资由贵州桥梁公司审核并发放或者监督乙方发放，贵州桥梁公司向乙方支付的价款包含人工工资、代购材料等费用，计酬标准是根据工程量完成情况按比例计算，这是典型的按工作量即按件计酬方式。结合劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。罗某系具备劳动者主体资格的自然人，在贵州桥梁公司工地接受其监督和管理并遵守贵州桥梁公司就涉案工地制作的各项规章制度，贵州桥梁公司按工程量完成情况支付相应报酬。综上所述，一审判决忽略了涉案《劳务分包合同》无效后，基于该合同的签订而涉及工地上实际施工和管理的作业人员、一经发生工伤或视同工伤时用工主体的确认，直接判决驳回刘丽的请求属认定事实和适用法律错误。贵州桥梁建设集团有限责任公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。刘丽向一审法院起诉请求：1、判决确认2019年1月28日到2020年8月30日期间，刘丽丈夫罗某（曾用名罗某某）与贵州桥梁建设集团有限责任公司存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由贵州桥梁公司承担。一审法院认定事实：刘丽之夫罗某系贵州xx劳务有限责任公司（自然人独资）法定代表人及股东。2019年1月28日，贵州xx劳务有限责任公司（乙方）与贵州桥梁公司下设都匀至安顺公路第TXX合同段项目经理部（甲方）签订《xx大桥钢筋砼工程劳务分包合同》，约定甲方将xx大桥桥梁钢筋砼工程劳务分包给乙方，分包工作期限从2019年1月28日至2020年8月30日，并约定甲方委派担任驻工地履行本合同的项目负责人（甲方代表）为王某某，乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人（乙方代表）为罗某。同日，贵州xx劳务有限责任公司（乙方）与贵州桥梁公司下设都匀至安顺公路第TXX合同段项目经理部（甲方）还签订了《工程廉政合同》《劳务队伍安全生产责任书》。2019年7月23日，罗某在贵定县xx镇xx路xx段工地死亡，经贵定县公安局调查认定符合自身原因死亡。刘丽欲申请工伤认定，为此诉来本院，提出如前诉请。庭审中，刘丽认可贵州桥梁公司及其下属单位所支付罗某的款项是基于《劳务分包合同》支付的劳务报酬，罗某亦未在贵州桥梁公司及其下属单位有兼职情况。一审法院认为，对刘丽所称罗某在履行《劳务分包合同》过程中接受贵州桥梁公司的劳动管理，遵守贵州桥梁公司的规章制度，故罗某与贵州桥梁公司之间存在劳动关系的理由，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“……。(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”和《劳动和社会保障部（劳社部发〔2005〕12号）》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”,罗某与贵州桥梁公司下设项目部签订的是《劳务分包合同》，其行为是实质在履行该《劳务分包合同》，双方所签订的《工程廉政合同》、《劳务队伍安全生产责任书》是对《劳务分包合同》的补充，同时罗某在贵州桥梁公司处并未有兼职行为，贵州桥梁公司也并未向其支付除《劳务分包合同》以外的任何劳动报酬，故双方之间不满足劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动这一条件，不能确认双方存在劳动关系。对刘丽提出的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，参照《劳动和社会保障部（劳社部发〔2005〕12号）》第一条、第二条之规定，作出如下判决：驳回原告刘丽的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，贵州xx劳务有限责任公司成立于2017年11月15日系自然人独资，罗某为法定代表人。对一审认定的案件事实双方均无异议。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：关于劳动关系问题。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，在劳动关系中双方具有以下特征：劳动者受单位管理双方具有人身关系，单位向劳动者提供工作条件、劳动者向单位提供劳动，劳动的内容是单位业务的组成部分，单位按时支付劳动报酬等。本案中，贵州xx劳务有限公司与贵州桥梁公司都匀至安顺公路第TXX合同段项目经理部签订了《劳务分包合同》，根据《劳务合同》“一、合同协议书7.项目负责人7.2乙方委派的担任驻工地履行本项目负责人（乙方代表）为罗某”的约定，罗某系贵州xx劳务有限公司委派的项目负责人，该《劳务合同》“二、合同专项条款”系贵州xx劳务有限公司与贵州桥梁公司都匀至安顺公路第TXX合同段项目经理部为明确合同双方的权利义务关系的约定，罗某系贵州XX劳务工程有限公司委派的项目负责人，并未受贵州桥梁公司都匀至安顺公路第TXX合同段项目经理部的管理，所从事的工作系双方按照合同约定而履行的权利义务，且贵州桥梁公司与贵州XX劳务工程有限公司已按照双方签订《劳务合同》的约定，对工程予以结算，并未支付罗某劳动报酬，故贵州桥梁公司与罗某之间不符合劳动关系认定的特征。关于上诉人刘丽所提《劳务合同》无效问题。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”以及《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，用工主体责任应为工伤保险责任。本案中，2019年7月24日，贵州省贵定县公安局出具《关于罗某死亡的调查结论》证实，罗某符合自身原因死亡，故上诉人刘丽所提该项诉请，无事实依据亦不符合法律规定，本院不予采信。综上，原判认定贵州桥梁公司与罗某之间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，刘丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘丽负担。本判决为终审判决。审判长 宋 丹审判员 邱兴权审判员 谌致华二〇二〇年四月二日书记员 岳雪倩