辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1572号上诉人（原审被告）：杜玉磊，男，1988年2月23日生，汉族，现住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：苏艳丽，山东德扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连市旅顺口区保安服务公司，住所地大连市旅顺口区黄河路南一巷6号。法定代表人：耿海波，该公司大队长。委托诉讼代理人：**，辽宁芳鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱英，辽宁芳鑫律师事务所律师。原审第三人：中铁渤海铁路轮渡有限责任公司，住所地山东省烟台市芝罘区环海路60号。法定代表人：郭继明，该公司董事长。委托诉讼代理人：管延钊，该公司律师。上诉人杜玉磊因与被上诉人大连市旅顺口区保安服务公司、原审第三人中铁渤海铁路轮渡有限责任公司劳动争议一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初3207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。杜玉磊上诉请求：1、请求一审民事判决，依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人月工资为2000元，属于事实认定错误，且没有法律依据。1、关于劳动报酬的支付主体问题。本案第三人中铁渤海公司为用工单位，被上诉人旅顺口保安公司为派遣单位（用人单位），上诉人杜玉磊为被派遣劳动者，按照法理来讲旅顺口保安公司是劳动者形式上的雇主，而中铁渤海公司是劳动者的实际雇主，这是三方的真实关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第58条的规定，劳务派遣单位是用人单位，应当按月向劳动者支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第62条的规定：“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作相关的福利待遇；……”通过劳动合同法的这两条规定，可以看出劳务派遣的特点是劳动关系下的分层运行状态，劳务派遣单位和用工单位对劳动者均享有部分权利、承担部分义务，用工单位（中铁渤海公司）为实际支付主体，派遣单位是工资的名义支付主体，因拖欠工资而引发的劳务派遣争议，派遣单位和用工单位对劳动报酬的支付承担连带责任。结合本案案情可以看出，旅顺口保安公司按月支付劳动报酬为2000元，以及中铁渤海公司按照上诉人的工作岗位、工作性质等情况每月发放平均3700元的福利待遇，是基于同一份工作而产生，所以上诉人每月5700月工资的基本事实是非常确定的，也就是说中铁渤海公司发放的3700元也是上诉人的工资。被上诉人每月支付2000元工资，剩余报酬是第三人发放，而上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，一审法院机械地认为，只有被上诉人发放的2000元劳动报酬才属于工资，显然这样的认定是违背法律规定的，依据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定：“（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”这些内容均属于工资的组成部分，结合上诉人上述的观点及法律规定，旅顺口保安公司和中铁渤海公司发放的劳动报酬，共同组成了上诉人的工资总额。2、关于一审法院认为上诉人未提供证据证明第三人向其转账工资系来源于被上诉人，应承担举证不能的法律后果的问题。上诉人认为，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同属于违反法律规定，依据《劳动合同法》第60条规定：“劳动派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者”，本案中被上诉人未向上诉人出示其与第三人签订的劳务派遣协议，上诉人对第三人与被上诉人之间的约定并不知情。而且劳务派遣协议只是约束第三人和被上诉人，不能以该协议对抗上诉人，其协议违反法律规定的部分也是无效的，虽然协议中没有约定中铁渤海公司向上诉人发放工资的内容，但是这不能否认上诉人工资总额的组成。虽然中铁渤海公司直接转账给上诉人，但这部分也不能排除在工资之外，更不存在举证不能承担不利后果的问题。二、一审法院按照2000元标准计算经济补偿金是错误的。1、经济补偿金的支付主体问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的……”可以看出，在用人单位没有给劳动者缴纳社会保险的，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金，通过第一条的分析，被上诉人旅顺口保安公司是用人单位，根据该条的规定，被上诉人是经济补偿金的支付主体。2、经济补偿金支付标准问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”结合本案，可以看出上诉人前十二个月的平均工资为5700元，其中包含被上诉人支付的每月2000元，第三人前12月平均支付工资3700元，共同组成工资总额。一审法院只认定2000元工资是错误的，具体理由在第一条中已经详细阐述，在此不再赘述。三、上诉人有新的证据证明其工资组成应包括第三方放工资。四、一审法院认定的离职时间是错误的。上诉人提交的《解除劳动合同通知书》明确写明于2018年12月31日依法解除劳动合同，且上诉人12月1日至12月31日为正常休假时间，不需要提供任何劳动，故上诉人与被上诉人合同期限应为2018年1月1日至2018年12月31日，被上诉人应支付差额为1267元。（600+667）。五、关于未签订劳动合同二倍工资及工资差额的问题。上诉人认为其认定标准均应当按照每月5700月的标准计算，具体理由在第一条中已经详细阐述，在此不再赘述。六、部分事实陈述。上诉人于2012年11月至2019年12月31日一直在第三方渡船工作，第三方与被上诉人2018年1月1日至2019年12月31日的合同关系上诉人并不知情。上诉人一直认为，应当与第三方存在劳动关系，直到2018年12月24日在烟台劳动仲裁处诉第三方（中铁渤海铁路轮渡有限责任公司）后，才得知第三方与被上诉人的合同关系。综上所述，一审法院认定事实错误，严重损害上诉人的合法权益，请求贵院在查明案件事实的基础上，依法改判，以维护法律之公正。大连市旅顺口区保安服务公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、上诉人的月工资应认定为2000元，被上诉人与第三人在2017年签订的外包合同中明确约定被上诉人为第三人提供20名的安保人员，期限自2018年1月1日至2018年12月31日，年服务费为792000元，除此之外第三人不再向被上诉人支付任何其他费用，该服务费具体包含20个人12个月的工资共499200元，其中1、12个月每月2000元，有8个人每月2200元。2、服装费每人1540元，共计30800元，被上诉人收取的服务费每人每月900元，共计216000元。3、意外伤害险每人1300元，共计26000元。4、向国家上交的税金20000元，以上合计792000元，同时通过上诉人一审中提供的银行流水可以证明被上诉人每月固定以转账的方式支付上诉人的工资2000元，通过上述两项的内容可以证实上诉人每月的工资为2000元。二、第三人向上诉人进行发放的款项被上诉人不知情也未经被上诉人的认可，第三人也认可其发放的款项不属于工资，第三人在一审庭审中明确其发放的款项不属于工资，而是海上特殊补助以及不定期奖金，只有上诉人在船期间才发放，不在船期间不固定，因此不能将第三人发放的款项计算到工资中。被上诉人作为营利性的企业，必然是从第三人支付的服务费中支付上诉人的工资等费用，如果按照每个月5700元计算，仅支付的工资一年就需要1368000元，已经远远超过第三人支付服务费的数额，这明显不符合实际情况，综上所述，一审法院认定上诉人月工资发放的标准正确，上诉人主张的经济补偿金未签订劳动合同两倍工资及工资差额均应当在每月2000元的基础上进行计算，故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。中铁渤海铁路轮渡有限责任公司述称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。在仲裁及一审审理中，对相关事实已进行阐述，特别是保安业务属于一种特殊的业务形式，适用国务院规定的保安服务条例的有关规定，根据仲裁及一审查明的事实，第三人于2018年1月1日至2018年12月31日将保安业务承包给被上诉人，符合法律规定，属于业务外包的范畴，因此一审认定的事实清楚。大连市旅顺口区保安服务公司向一审法院起诉请求：1.请求判令原告不给付被告经济补偿金、工资差额、未签订劳动合同双倍工资；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月1日，为加强烟大铁路轮渡铁路站区及渡船治安管理、确保铁路轮渡安全畅通，第三人（甲方）与案外人青岛铁路保安服务公司（乙方）签订《烟台北站保安服务合同》，约定乙方为保安人员的派出单位，乙方根据工作特点和要求，向甲方推荐保安人选，保安人员暂定22人，乙方派出的保安在甲方劳务时间为一年，自2012年1月1日起至2012年12月31日止，甲方按照人均2000元/月标准给付乙方保安人员劳务综合费用。2012年10月31日，被告到第三人的渡轮上从事安保工作。原告经营范围包括保安服务。2017年12月31日，为加强第三人烟台北站港区及渡船治安管理、确保铁路轮渡安全畅通，原告在第三人烟台北站、渡船领导下做好辖区内治安保卫工作，第三人（甲方）与原告（乙方）签订《烟台北站、渡船保安服务业务外包合同》，约定乙方在甲方烟台北站、渡船领导下做好辖区治安保卫工作，乙方为甲方提供保安服务时间为1年，期限为2018年1月1日至2018年12月31日，保安人员定为20人，其中驻烟台北站保安人员8人，渡船保安人员12人，双方商定年服务费为792000元（含税），除服务费外甲方不再给付任何费用。原告未与被告签订书面劳动合同，亦未为被告缴纳社会保险。原告自2018年1月1日起至2018年12月20日止按月通过交通银行转账向被告给付工资，每月标准为2000元。第三人按月通过工商银行转账向被告给付工资，每月数额不等。2018年10月24日，原告给付被告工资1400元。2018年12月27日，被告以未签订劳动合同、未缴纳社会保险为由向第三人邮寄《解除劳动合同通知书》，要求解除劳动合同。2019年，被告向烟台市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，称其受被告聘用在第三人的渡轮从事保安工作，要求确认2018年1月1日至2018年12月31日期间原、被告存在劳动关系；要求被告给付2018年2月1日至2018年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额63150元、2018年3月港站值班工资2200元、2018年6月至2018年8月期间防暑降温费600元、2018年1月1日至2018年12月31日期间工资差额3667元、经济补偿金5700元。2019年8月27日，该委作出烟劳人仲案字（2019）第262号仲裁裁决书，裁决确认原、被告自2018年1月1日至2018年12月31日存在劳动关系；被告给付原告2018年1月1日至2018年12月31日工资差额1267元、经济补偿金5700元、2018年2月1日至2018年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额62882.3元；驳回被告的其他仲裁请求。裁决后，被告认可裁决结果，但原告不服，遂诉至法院。一审法院认为，关于被告要求确认劳动关系一节，因本案原、被告均认可仲裁裁决确认双方具有劳动关系，故一审法院对此予以确认。关于被告工作期间的问题，本案被告于2018年12月27日申请解除劳动合同，原告主张被告于12月20日离职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，原告作为用人单位对被告进行考勤管理，其对被告工作期间负有举证责任。因原告未提交证据证实被告工作的期间，故原告应承担举证不能的法律责任，并承担因此造成的不利后果。另外，被告主张其于2018年12月31日离职，但依据其提交《解除劳动合同通知书》显示，其系于2018年12月27日申请辞职，庭审中被告未能提交其他证据证实其自12月27日后仍向原告提供了劳务。故一审法院依据本案查明情况，对原、被告双方争议的工作期间，按《解除劳动合同通知书》记载日期予以确认，即原、被告劳动合同期间为2018年1月1日至2018年12月27日。关于被告的工资标准一节，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，被告提交银行流水主张原告每月给付工资标准为5700元，其中原告自2018年1月1日起至2018年12月24日止按月通过交通银行转账向被告给付工资，每月标准为2000元，第三人通过工商银行转账向被告给付工资，每月数额不等。但依据原告与第三人签订《烟台北站、渡船保安服务业务外包合同》显示，原告为第三人提供保安服务时间为1年，保安人员定为20人，年服务费为792000元（含税）。依据该合同核算，保安人员每人每月费用（含税）为3300元（792000元÷20人÷12个月）。另外，原告系盈利企业，其对外的经营行为还具有盈利目的，故该《烟台北站、渡船保安服务业务外包合同》中的服务费还应包含原告的收益。因此，保安人员每人每月工资应低于3300元。被告提交银行流水显示原告每月通过银行转账向其给付工资2000元，其未能提交其他证据证实第三人向其转账工资系来源于原告，应承担举证不能的法律后果。因此，综合本案查明情况，原告主张被告月工资2000元与实际情况存在高度盖然性，故一审法院对被告月工资按2000月予以确定。关于工资差额一节，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原告给付被告工资至2018年12月20日，依据上节论述，原、被告劳动合同系于2018年12月27日解除，故原告还应给付被告2018年12月20日至2018年12月27日期间工资。原告还主张2018年10月扣发被告工资600元，系因被告考核不合格，但对此亦未能提交证据对此予以佐证，亦应承担举证不能的法律后果，原告应补发该月工资差额600元。综上，原告应给付被告工资差额1066.67元（600元+2000元÷30天×7天）。关于解除劳动合同经济补偿金一节，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告未及时足额发放被告工资，未为被告缴纳社会保险，被告已依法申请解除双方劳动关系，故原告应给付被告解除劳动合同经济补偿金。2018年1月1日至2018年12月27日原、被告存在劳动关系，故原告应给付被告解除劳动合同经济补偿金2000元（2000元×1个月）。关于未签订劳动合同二倍工资一节，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，被告入职后，原告未与其签订书面劳动合同，故原告应给付被告未签订书面劳动合同二倍工资22000元（2000元×11个月）。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、原告大连市旅顺口区保安服务公司与被告杜玉磊自2018年1月1日至2018年12月27日存在事实劳动关系；二、原告大连市旅顺口区保安服务公司于本判决生效之日起十五日内给付被告杜玉磊工资差额1066.67元；三、原告大连市旅顺口区保安服务公司于本判决生效之日起十五日内给付被告杜玉磊解除劳动合同经济补偿金2000元；四、原告大连市旅顺口区保安服务公司于本判决生效之日起十五日内给付被告杜玉磊未签订书面劳动合同二倍工资22000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由原告大连市旅顺口区保安服务公司负担。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，关于劳动关系一节，上诉人要求确认其与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人对此无异议。关于劳动关系截止时间一节，上诉人于2018年12月27日提出解除劳动合同，且未能提交其他证据证实其自12月27日后仍向被上诉人提供了劳动。故一审法院确认上诉人与被上诉人2018年1月1日至2018年12月27日之间存在事实劳动关系并无不妥，本院予以维持。关于工资标准一节，上诉人提交银行流水显示被上诉人每月通过银行转账向其给付2000元工资，本案中，第三人通过工商银行向上诉人转账，每月数额不等，但上诉人未能提交证据证实第三人向其转账款项系来源于被上诉人，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定被上诉人支付给上诉人的工资为2000元每月并无不妥，本院予以维持。一审法院据此计算被上诉人应向上诉人支付工资差额、解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资的数额正确，本院予以维持。上诉人要求将第三人向其支付的款项部分纳入工资总额，作为计算被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资的标准没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，杜玉磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜玉磊负担。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年四月二十九日书记员  苏 锐