山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6379号上诉人（原审第三人）：中国工商银行股份有限公司海阳支行，住所地海阳市海政路59号。法定代表人：李永平，行长。委托诉讼代理人：王云飞，山东劳德律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩一宁，山东劳德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董均义，男，1970年1月12日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：赵素云，北京市鑫诺（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海阳市军创置业发展有限公司，住所地海阳市凤城街道金域蓝湾售楼处（黄海大道南路36号）。法定代表人：单成国，经理。委托诉讼代理人：孙秀虎，山东孚元律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司海阳支行（以下简称工行海阳支行）因与被上诉人董均义、海阳市军创置业发展有限公司（以下简称军创置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。工行海阳支行上诉请求：1、撤销一审判决第四、五、六项，依法改判解除工行海阳支行与董均义于2007年12月28日签订的《个人购房借款/担保合同》（编号：A个住按字烟台行海阳支行2007年0880号），军创置业公司返还董均义2008年1月29日起至2019年2月27日止实际支付的贷款本金和利息487247.63元，将剩余未付清的购房贷款本金及利息返还给工行海阳支行；2、本案一、二审诉讼费用均应由军创置业公司承担。事实和理由：一、工行海阳支行并未与军创置业公司恶意串通。一审法院认为工行海阳支行与军创置业公司恶意串通导致《个人购房借款/担保合同》无效基于两点：一是工行海阳支行先与案外人于建平签订《商品房预（销）售合同》，而后又与董均义签订《商品房预（销）售合同》存在恶意；二是未提供与董均义的《商品房预（销）售合同》。工行海阳支行作为国有大型银行也是受害方，不存在与军创置业公司恶意串通，也没有相关证据证明。董均义应向一审法院提供《商品房预（销）售合同》，对自己的主张提交证据证明自己购房的事实，而不是把举证责任强加给工行海阳支行，在工行海阳支行不能举证的情况下据此认定恶意串通，承担举证不利的法律后果，过分加重工行海阳支行的举证责任，故一审判决不足以证明工行海阳支行与军创置业公司存在恶意串通。二、涉案《个人购房借款/担保合同》有效，应当判令解除合同而不是判令合同无效。《商品房预（销）售合同》与《个人购房借款/担保合同》是两个独立的合同，彼此之间不存在主从关系，商品房买卖合同的无效或解除并不必然导致购房借款/担保合同的无效或解除。2007年12月28日，工行海阳支行与董均义、军创置业公司签订《个人购房借款/担保合同》，董均义为购买涉案房屋向工行海阳支行申请贷款540000元，军创置业公司承担连带保证责任。2007年12月29日，工行海阳支行根据合同约定向军创置业公司指定的账户发放贷款540000元，工行海阳支行完成合同约定义务，不存在违约和过错。董均义和配偶邹继红还签订《承诺书》和《抵押声明》，表示两人自愿以涉案房屋向工行海阳支行的贷款提供抵押。上述证据表明签订《个人购房借款/担保合同》是三方真实意思的表示，故涉案《个人购房借款/担保合同》有效，应当判令解除合同。三、董均义2008年1月29日起至2019年2月27日止实际支付的贷款本金和利息487247.63元以及剩余未付清的购房贷款本金和利息均应当由军创置业公司返还。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，工行海阳支行将540000元房屋贷款发放给董均义，是帮助董均义向军创置业公司购房，该房款已由军创置业公司收取，故已付的房贷本息应由军创置业公司返还，剩余未还的房贷本息也应由军创置业公司返还给工行海阳支行。综上，一审法院认定事实严重错误，适用法律不正确，请求二审法院依法查清事实，维护上诉人的合法权益。董均义辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。军创置业公司辩称，请求法院依法判决。董均义向一审法院起诉请求：1、依法判令董均义与军创置业公司之间的《商品房预（销）售合同》无效；2、依法判令军创置业公司返还董均义已经支付的房屋首付款557820元及利息（按照银行贷款利率计算）；3、依法判令军创置业公司赔偿董均义557820元的赔偿金；4、依法判令董均义与工行海阳支行签订的《个人购房借款/担保合同》无效；5、依法判令工行海阳支行返还董均义已经支付的贷款本金及利息共计487247.63元（自2008年1月起至2019年2月止共计134个月）。工行海阳支行向一审法院提出诉讼请求：判令董均义、军创置业公司签订的《个人购房借款/担保合同》有效，董均义对涉案贷款承担还款责任，军创置业公司对该贷款承担连带保证责任。一审法院认定事实：董均义与案外人邹化举、李绍言三人合伙开公司。2007年11月28日三人一起到军创置业公司购买房屋三套，三人均与军创置业公司签订了商品房预售合同。董均义购买军创置业公司金域蓝湾留岛6号房屋，建筑面积231.12平方米，房屋总价款为1097820元。次日，邹化举向军创置业公司支付上述三人购三套房的首付款1697826元，该笔首付款是包含董均义557820元，李绍言580498元，邹化举本人559508元，董均义剩余540000元房款，通过工行海阳支行以按揭贷款的方式支付。庭审中董均义主张合同签完后，军创置业公司未给董均义商品房预售合同。2007年12月28日，董均义与工行海阳支行、军创置业公司作为保证人签订了《个人购房借款/担保合同》（合同编号：A个住按字烟台行海阳支行2007年0880号），约定工行海阳支行为董均义办理按揭贷款540000元，本合同项下贷款用于购买座落于海阳市的房屋，房屋建筑面积231.12平米，贷款期限为20年，董均义（借款人）授权工行海阳支行（贷款人）将贷款分壹次划入下列账户，贷款利息自实际放款日起算：户名：军创置业公司；账号：16×××84；开户行：工行海阳支行。2007年12月29日，工行海阳支行将涉案房屋的按揭贷款540000元支付给军创置业公司。董均义自2008年1月开始偿还贷款本息，截止到2019年2月27日，董均义已付工行海阳支行本金231629.95元，已还利息255617.68元，合计487247.63元。另查明：军创置业公司于2006年12月23日，就涉案房屋与案外人于建平签订《商品房买卖合同》，将涉案房屋以总价1057980元出售给了于建平，于建平支付首付款317980元，余740000元于2007年4月13日，军创置业公司、于建平与工行海阳支行签订了《个人购房借款/担保合同》并办理抵押手续。贷款期限为15年，该房屋在海阳市房产管理局备案登记在于建平名下。2015年6月9日，工行海阳支行向海阳市住房保障和交易中心出具了贷款结清证明，工行海阳支行、于建平于同年同月12日办理了房地产抵押注销登记手续。2017年涉案房屋经本院强制执行到案外人杨永光名下，并办理了产权登记手续。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然董均义未提供书面的《商品房预（销）售合同》，但是结合董均义提供的首付款支付凭证、个人住房贷款凭证、个人购房借款/担保合同、工商银行借记卡账户历史明细清单、证人证言等证据，可以认定董均义与军创置业公司就涉案房屋签订了《商品房预（销）售合同》；且，军创置业公司也未否认该事实，仅仅以法定代表人变更未移交材料为由进行抗辩，不足以否认二者之间签订了《商品房预（销）售合同》；同时，根据公认的常理，只有董均义与军创置业公司签订了《商品房预（销）售合同》，工行海阳支行才会进行放款，结合董均义自2008年1月开始偿还工行海阳支行贷款的事实，也足以证明董均义与军创置业公司之前签订了《商品房预（销）售合同》，但军创置业公司及工行海阳支行在一审法院释明的情况下，仍不提供该证据，应当承担举证不利的法律后果；由于军创置业公司在将涉案房屋出售给董均义之前，已于2006年12月23日将涉案房屋出售给于建平，并抵押给工行海阳支行，导致董均义与军创置业公司签订的《商品房预（销）售合同》属于《合同法》第五十二条“（三）以合法形式掩盖非法目的”的合同，应当被认定为无效；依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”，董均义要求军创置业公司返还已经支付的房屋首付款557820元及利息并赔偿557820元赔偿金的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于董均义、工行海阳支行与军创置业公司作为保证人签订的《个人购房借款/担保合同》的效力问题，一审法院认为：首先，2007年4月13日，工行海阳支行已经就涉案房屋与于建平签订了《个人购房借款/担保合同》，合同中明确了涉案房屋的具体信息；并且，在2007年4月13日向海阳市房产管理局申请办理了涉案房屋的抵押权预告登记、海阳市房产管理局也向工行海阳支行发函，明确告知涉案房屋已经备案，工行海阳支行对于涉案房屋已经出售给于建平的事实是明知的。其却仍然就涉案房屋为董均义办理借款手续，明显具有恶意。其次，军创置业公司也明知涉案房屋已经出售给于建平，仍然要求董均义与工行海阳支行签订《个人购房借款/担保合同》，也明显具有恶意。董均义是按照军创置业公司的要求与工行海阳支行签订《个人购房借款/担保合同》，该合同明显属于《合同法》第五十二条“（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的无效合同。根据《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，工行海阳支行应当返还董均义已经支付的借款本金及利息。至于工行海阳支行将上述借款本金及利息返还董均义之后，有权向军创置业公司进行追偿，同时，工行海阳支行也有权要求军创置业公司偿还剩余贷款本金及利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定判决：一、董均义与军创置业公司之间的《商品房预（销）售合同》无效；二、军创置业公司于判决生效后十日内返还董均义已经支付的房屋首付款557820元及利息（自2008年1月29日开始至实际返还之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、军创置业公司于判决生效后十日内赔偿董均义557820元赔偿金；四、董均义与工行海阳支行于2007年12月28日签订的《个人购房借款/担保合同》（合同编号：A个住按字烟台行海阳支行2007年0880号）无效；五、工行海阳支行于判决生效后十日内返还董均义自2008年1月29日起至2019年2月27日止实际支付的贷款本金及利息，合计487247.63元；六、工行海阳支行将判决第五项借款本金及利息返还董均义后，有权向军创置业公司进行追偿；七、驳回工行海阳支行请求对涉案贷款董均义承担还款责任的请求。如果未按判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费19226元、保全费5000元，由军创置业公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，2007年4月13日海阳市房产管理局向工行海阳支行发函，载明：工行海阳支行：你单位与于建平签订的2007-0200号《个人住房贷（借）款抵押合同》，2007-0200号《个人住房借款合同》及军创置业公司与你单位签订的20070200号《个人住房贷（借）款保证合同》已在我单位备案，因属期房抵押，在该房竣工后交付使用时，我单位将按有关规定给予办理房产登记手续。二审查明的其他事实同一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、工行海阳支行与军创置业公司之间是否构成恶意串通，涉案《个人购房借款/担保合同》是否有效；二、董均义已偿还的贷款本息和利息应由谁返还。一、关于工行海阳支行与军创置业公司之间是否构成恶意串通，涉案《个人购房借款/担保合同》是否有效的问题。本案中，军创置业公司就涉案房屋，通过两次买卖行为，分两次从工行海阳支行套取了两份银行贷款的事实清楚；工行海阳支行作为国家金融机构，在先与案外人于建平就涉案房屋签订了《个人购房借款/担保合同》，向于建平和军创置业公司发放了购房贷款后，显然应当知道涉案房屋已经设定抵押，并已经出卖给了于建平，仍于2007年12月28日与董均义就同一套房屋再次签订《个人购房借款/担保合同》，向董均义和军创置业公司发放同一套房屋的购房贷款的证据充分。工行海阳支行与军创置业公司的行为最终导致了董均义既无法取得涉案房屋，又要每月向工行海阳支行偿还贷款和利息，严重损害了董均义的合法权益。应当认定工行海阳支行与军创置业公司明显具有恶意，构成恶意串通，其行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项“（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的无效情形，一审法院对此认定正确，本院予以确认。工行海阳支行“因当时系统不联网，其与董均义签订《个人购房借款/担保合同》时未查询到涉案房屋已办理过出卖和抵押”的辩解理由明显与海阳市房产管理局于2007年4月13日向其发函的内容相佐，本院不予采信。二、关于董均义已偿还的贷款本金和利息应当由谁来返还的问题。因工行海阳支行与董均义签订的《个人购房借款/担保合同》无效，且工行海阳支行基于该合同直接向军创置业公司发放了贷款，故工行海阳支行发放的贷款本息应由军创置业公司返还给工行海阳支行，董均义已向工行海阳支行偿还的贷款本金和利息理应由工行海阳支行返还给董均义。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。工行海阳支行在一审中基于合同有效主张继续履行合同的请求不成立，不予支持；二审中解除合同的相关诉请属于新增诉讼请求，本院不予审理。综上所述，一审判决正确，依法应予维持。工行海阳支行的上诉主张不成立，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8609元，由中国工商银行股份有限公司海阳支行负担。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 侯伟平审判员 李 安二〇二〇年四月二十三日书记员 孙嘉慧