浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终10882号 上诉人（原审原告）：杭州联战文化创意有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道滨文路9-1号2幢3层302室。 法定代表人：陈宇扬，总经理。 委托代理人：屠家烽、董昉虹，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴海涛，男，1982年4月19日出生，汉族，住河南省新郑市。 上诉人杭州联战文化创意有限公司（以下简称联战公司）因与被上诉人吴海涛劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：吴海涛自2018年6月30日入职联战公司，担任仓库主管工作。双方签订的劳动合同书约定：劳动合同期限自2018年6月30日至2019年6月29日，试用期自2018年6月30日至2018年8月29日；实行标准工时制；试用期月收入为5600元，基本工资为5400元，全勤奖为200元，转正后月收入为7000元，其中基本工资2600元、职务津贴2800元、绩效奖金1400元、全勤奖金200元。劳动合同书附件中勾选了考勤管理制度、薪酬管理制度、奖罚管理制度、绩效管理制度。 2019年1月9日，联战公司人事经理通过微信询问吴海涛，称“刚才联系了杨少华，交接工作还需要你来公司一趟，你看明天上午抽空来下”。1月10日，吴海涛通过微信联系联战公司总经理吴靥汝：“老板娘什么时候来公司啊？”吴回复：“什么问题？程经理可以全部处理。工资事情都是他结算，额外还有什么别的吗？”吴海涛：“保险能不能交到1月份？”吴回复：“不能”。吴海涛：“我是被开除的吗？”吴回复：“你自己做的事情如何你自己应该心里清楚，本来好好的负责任做到年底”。 后联战公司为吴海涛出具一份离职证明，内容为：兹证明吴海涛先生，自2018年6月30日起至2019年1月10日止，在我公司生产部门担任仓库主管职务，现由于其本人原因提出解除劳动合同，从2019年1月10日起，已与我公司解除劳动关系，此后于我公司不存在任何劳动关系。之后吴海涛向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会（以下简称滨江仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.联战公司补发2018年6月30日至2019年1月10日的加班费24685.1元；2.联战公司支付违法解除劳动合同的赔偿金14000元，代通知金7000元；3.联战公司发放2018年12月、1月份的工资9367.8元。2019年5月20日，滨江仲裁委作出裁决，裁定：联战公司向吴海涛支付加班工资24685.1元；联战公司支付吴海涛2018年12月1日至2019年1月9日期间的工资3453.96元；联战公司支付吴海涛违法解除劳动合同的赔偿金13066.66元。联战公司不服裁决在法定期限内向原审法院提起了诉讼。 庭审过程中，联战公司、吴海涛双方均认可吴海涛7月出勤天数为27天、8月出勤天数为26天、9月出勤天数为24天、10月出勤天数为23天、11月出勤天数为25天、12月出勤天数为26天，六个月共出勤151天；吴海涛7-12月的实发工资分别为5270.7元、6675.2元、6595.2元、6348.5元、6380.9元、5093元。 另查明：2018年7月-12月吴海涛休息日出勤天数分别为5天、3天、3天（含法定节假日1天）、5天（含法定节假日2天）、2天、5天，六个月休息日出勤天数总计为23天（含法定节假日3天）。吴海涛转正后联战公司每月为其代扣代缴社保费320.8元，已为吴海涛缴纳至2019年1月份。 联战公司2018年3月18日开始实施的《考勤管理制度》规定：生产部（含车间、仓库）实行七天工作制，每日作息时间为8:30-21:00（含吃饭时间）。该《考勤管理制度》已下发给各部门代表并已签名。吴海涛出勤时均在8:30之前打卡上班、21:00之后打卡下班。 联战公司的诉讼请求为：1.依法判令联战公司无需支付吴海涛加班工资24685.10元；2.依法判令联战公司无需支付吴海涛2018年12月1日至2019年1月9日期间的工资3453.96元；3.依法判令联战公司无须支付吴海涛违法解除劳动合同赔偿金13066.66元。 原审法院认为：我国劳动法及国务院关于职工工作时间的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时的工时制度；用人单位不得违反劳动法规定延长劳动者的工作时间；安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，双方签订的劳动合同明确了吴海涛属于实行标准工时制的劳动者，故其劳动时间不得超过每周四十小时。联战公司考勤管理制度中关于“七天工作制、每日作息时间为8:30-21:00”的条款因违反劳动法的规定而无效，联战公司应当按照劳动法的规定支付吴海涛在每日八小时、每周四十小时之外的加班工资。吴海涛每日工作时间为12.5小时，酌情扣除用餐时间两小时后，吴海涛工作日每日加班时间为2.5小时、休息日及法定节假日每日加班时间为10.5小时。据此，吴海涛7-12月的工作日总加班时间为320[（151-23）×2.5]小时，休息日总加班时间为210（10.5×20）小时，法定节假日加班时间为31.5（10.5×3）小时。加班工资计算的月工资标准按照吴海涛每月固定的工资收入即基本工资加职务津贴为5400元。故联战公司共需支付吴海涛加班工资30864{5400÷21.75÷8×[（320×1.5）+（210×2）+（31.5×3）]}元，联战公司主张的加班工资24685.1元未超过上述金额，原审法院予以支持。 关于吴海涛要求联战公司补发2018年12月至2019年1月工资的请求，原审法院认为，吴海涛于2019年1月10日离职，故其工资应结算至2019年1月9日。根据劳动合同的约定，吴海涛每月工资为7000元，其中全勤奖金为200元。因吴海涛1月未全勤，故其该月工资总额应扣减全勤奖金200元。现联战公司仅发放了吴海涛扣缴社保费用后2018年12月的部分工资、未发放2019年1月份的工资，其又无证据证明扣发、未发的合理性，故联战公司应补发吴海涛2018年12月工资1586.2（7000-5093-320.8）元、2019年1月工资1867.7[（6800÷21.75×7）-320.8]元，共计3453.9元，原审法院对吴海涛主张的补发工资请求予以部分支持。 关于吴海涛要求联战公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，原审法院认为，根据吴海涛与联战公司总经理吴靥汝之间的微信对话记录，在吴海涛询问自己是否是被联战公司开除时，吴靥汝并未否认，只是说“你自己做的事情如何你自己应该心里清楚，本来好好的负责任做到年底”，由此可以看出双方解除劳动关系系因联战公司不认可吴海涛的工作而作出解除劳动关系的意思表示。离职证明上虽然载明了系吴海涛本人原因提出解除合同，但该证明系联战公司出具，而联战公司并无其他证据佐证由吴海涛提出解除劳动合同关系的事实。联战公司答辩中称吴海涛严重违反公司规章制度、恶意破坏公司材料，联战公司即便将其辞退也无需支付赔偿金，但联战公司也并未提交相关证据证明其因上述原因而解除与吴海涛之间劳动关系的合法性，故原审法院认定系联战公司违法解除与吴海涛之间的劳动关系，应当支付吴海涛赔偿金。吴海涛在职期间的月平均工资为6533[（5600×2+7000×4）÷6]元，则联战公司应支付吴海涛赔偿金13066（6533×2）元。原审法院对吴海涛主张的赔偿金予以部分支持。 另，关于吴海涛主张的代通知金，于法无据，原审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十三条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、联战公司于判决生效之日起七日内支付吴海涛加班工资24685.1元；二、联战公司于判决生效之日起七日内支付工资3453.9元；三、联战公司于判决生效之日起七日内支付吴海涛赔偿金13066元；四、驳回吴海涛的其他请求；五、驳回联战公司的全部诉讼请求。 如联战公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由联战公司负担。 宣判后，联战公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决存在事实认定错误。1、一审判决对吴海涛“每日工作时间为12.5小时”以及加班天数的认定错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三〉》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中联战公司已提交考勤记录、出具了吴海涛申请加班的记录以及补休的记录，已经完成了初步的举证责任，且在一审庭审中吴海涛对于考勤天数亦无异议。而吴海涛提供的钉钉打卡记录主要是公司用来管理员工出入的，在与联战公司提交的吴海涛自己申请填写的加班审批记录矛盾的情况下，无法说明其真实上班时间，只能证明吴海涛到达和离开公司的时间，并不能必然得出其所在时间内都在加班的事实，亦不能排除因吴海涛个人原因滞留单位所致。吴海涛提交的群里交流确认工作的记录，只能证明部分日期存在加班到9点的情况，但是不能用以说明在其工作期间每日工作时间都到9点。联战公司认为，在联战公司与吴海涛之间签订了《劳动合同》、对于加班制度、加班方式及加班时间的认定都有了明确的规定时间，应当按照双方书面协议认可的方式认定每日加班时间与加班天数。一审判决否定了联战公司与吴海涛的书面《劳动合同》，仅仅以吴海涛的钉钉考勤记录与不完整的聊天记录支持了吴海涛的请求，属于事实认定错误。2、一审判决认定“联战公司违法解除与吴海涛之间的劳动关系”错误。一审法院认为联战公司总经理吴靥汝与吴海涛之间的微信聊天记录，反映为联战公司不认可吴海涛的工作而做出的解除劳动关系的意思表示，认为证明虽载明“系吴海涛本人原因提出解除合同”，但因联战公司出具，且无其他证据佐证，因此认定为“违法解除”。对于离职证明，虽由联战公司出具，但是依吴海涛申请才出具，且吴海涛对于离职证明内容也清楚，对于离职证明的真实性也认可，不应该因为由联战公司出具就不认可其证明力。另外，联战公司补充提交了吴海涛与联战公司经理的聊天记录，内容有吴海涛自认“离职对我来说不是很明智”，可以佐证吴海涛并非是联战公司“违法开除”，而是因其工作失责、违反公司制度而正常离职。针对一审判决中“无证据证明吴海涛违反公司规章制度、恶意破坏公司材料”的观点，联战公司已提交补充证据，即使认为联战公司属于单方解除劳动合同的情形，但是也是因为吴海涛在工作过程中严重违反公司规章制度、造成公司财产损失，符合《劳动合同法》第三十九条第二款、第三款的（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”情形，不应认定为“违法解除”的情形。二、一审判决法律适用错误，加班工资计算标准应当为2600元/月。一审判决以5400元月认定为工资基数计算加班工资是法律适用错误，应当以2600元/月的标准工资作为基数计算。依据2009年浙江省劳动争议仲裁委员会印发的《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行〉》第三十八条的规定“加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位(职位)相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴;难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。”，其次可参考广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十八条规定“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”根据以上规定，参考广东省的具体规定，本案中联战公司与吴海涛已明确约定“标准工资”为2600元/月，奖金、职务、技能津贴等不属于标准工资范围，应当按照2600元的基数标准计算。即使认为应当按照5400元的总计所得计算“正常工资”，也应当按照70%的计算标准，以3780元/月计算加班工资。一审判决对于加班工资标准认定上法律适用错误。综上，请求：撤销原审判决，改判按照每月2600元计算吴海涛的加班工资，无需支付吴海涛经济赔偿金，本案的诉讼费用由吴海涛负担。 针对联战公司的上诉，吴海涛发表答辩意见称：不认可联战公司的上诉，一审判决正确，请求维持原判。 二审举证期限内，吴海涛未提交属于二审程序的新的证据。联战公司向本院提交如下证据材料： 1、薪酬管理制度，拟证明：公司薪酬管理制度明确规定加班工资按照基本工资计算。 2、仓库管理制度。 3、11、12月部分售后表格。 4、关于奖惩规定和部门名调整的通知。 5、关于中秋节、国庆节放假及周日开会的通知。 6、吴主管造成损失处罚举例。 上述证据拟共同证明：吴海涛作为仓库负责人工作期间，存在工作失责、违反公司管理制度的情况，且造成公司重大损失。 7、微信聊天截图，拟证明：吴海涛为离职，而非联战公司违法解除。 上述证据材料经出示，吴海涛发表意见称：对证据1薪酬管理制度，没有在公司公示，在职期间不清楚该制度。对证据2仓库管理制度真实性认可，是我制定的。对证据3，真实性认可。对证据4，没有公示，不认可。对证据5，真实性认可。对证据6，没有原件，也不完整，真实性不认可。对证据2-6证明目的均不认可。证据7聊天截图，没有原件，不认可。 本院经审核认为，证据2、3、5的真实性吴海涛不持异议，对其真实性予以确认，证据6、7的真实性吴海涛不予认可，而联战公司亦未提交上述证据的原件以供核对，故对其真实性不予确认。证据1、4联战公司提交了原件，对其真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为：劳动者工作日延时加班、休息日和法定节假日加班的，用人单位应当支付加班工资。本案中，联战公司的《考勤管理制度》规定生产部（含车间、仓库）实行七天工作制，每日作息时间为8:30-21:00（含吃饭时间），而吴海涛的出勤时均在8:30之前打卡上班，21:00之后打卡下班，原审法院在酌情确定扣除两小时用餐时间后根据吴海涛的出勤情况确定的加班时间具有事实依据，联战公司的该项上诉理由不能成立。关于加班工资的计算基数，本院认为，《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。标准工资难以确定，但劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数。本案中，双方劳动合同约定的工资为7000元，故原审法院以此为基数计算加班工资并无不当。关于劳动合同解除的事由，虽然离职证明上载有因吴海涛本人原因提出解除劳动合同，但吴海涛和联战公司总经理的微信聊天记录足以推翻上述离职证明，原审法院认定系因联战公司对吴海涛的工作不认可从而解除与其之间的劳动关系并无不当，本院予以维持。联战公司虽于原审中称吴海涛存在严重违反公司规章制度、恶意破坏公司材料等，但并未提交有效的证据予以证实，故原审法院认定联战公司系违法解除劳动合同并判令联战公司支付经济赔偿金符合法律规定。 综上，联战公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州联战文化创意有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二〇年四月十六日 书记员  姚丽萍