贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终844号上诉人（原审被告）：贵州和湍建筑材料有限公司。住所地：贵州省凯里经济开发区新峰家具广场18楼16号。法定代表人：何本友，系该公司经理。被上诉人（原审原告）：林子强，男，1973年3月10日出生，汉族，福建省平潭县人，住平潭县。委托诉讼代理人：范远义，贵州远迈律师事务所执业律师。原审被告：何本友，男，1959年12月26日出生，汉族，住贵州省凯里经济开发区新峰家具广场18楼16号。原审被告：詹才湍，男，1964年6月6日出生，汉族，住贵州省凯里经济开发区新峰家具广场18楼16号。原审第三人：中国建筑第二工程局有限公司。住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：陈建光，系该公司董事长。原审第三人：福建仁善工程建设有限公司，住所地：福建省平潭县岚城乡上楼村上楼15号。法定代表人：周双进，系该公司董事长。上诉人贵州和湍建筑材料有限公司（以下简称和湍公司）因与被上诉人林子强、原审被告何本友、詹才湍、原审第三人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称建筑第二工程局）、福建仁善工程建设有限公司（以下简称仁善公司）居间合同纠纷一案，不服凯里市人民法院(2019)黔2601民初2529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和湍公司上诉称：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定林子强个人系本案适格原告属于错列诉讼主体，程序违法。涉案合同的委托方为仁善公司，林子强向法院提交的居间合同没有加盖仁善公司的公章，而和湍公司在一审中向法院提交的居间合同上加盖有仁善公司的公章，且与建筑第二工程局签订的施工合同也加盖了仁善公司的公章，该公司也承认与林子强系挂靠关系，故一审认定居间合同上未加盖仁善公司公章的事实错误，错列了本案当事人。二、一审判决解除居间合同没有事实依据，且适用法律模糊不清。居间合同中没有约定解除合同的情形，而本案也不存在法定解除情形，故在仁善公司与建筑第二工程局签订的工程施工合同未被认定无效，或被撤销、解除之前，一审法院仅凭林子强口述就认定不能进场施工错误，且未适用《合同法》第九十四条具体条款。三、一审判决引用《合同法》第四百二十四条、第四百二十七条明显与案件事实不符。根据居间合同的约定，林子强直接将25万元居间费打给建筑第二工程局的项目部人员，证实林子强对合同所涉及的工程项目是清楚的，和湍公司不存在故意隐瞒或者提供虚假情况的事实。仁善公司和建筑第二工程局签订了施工合同，至于合同能否履行属另一回事。四、根据和湍公司提供的安顺市西秀区委会议纪要、规划及施工进场通知书等证据，及李平私刻公章的事实并未经任何权力机关认定，一审直接认定涉案工程根本不存在及李平私刻建筑第二工程局的公章，纯属想当然，系随意自由心证。五、林子强将25万元费用直接转给了项目部的杨长红和李泽林，一审判决和湍公司退还，没有法律依据。六、根据《合同法》第九十七条规定，解除合同后，不能主张违约金，只是赔偿损失，且林子强并未举证证实自己有损失，故一审法院判决和湍公司支付违约金6万元没有法律依据。林子强答辩称，1.居间合同就是林子强与和湍公司、何本友、詹才湍签订的，没有加盖仁善公司公章，且仁善公司也认可居间合同与公司无关，居间合同系林子强挂靠公司签订，费用也系林子强支付，与仁善公司无关，故和湍公司称林子强不具备原告主体资格，程序违法的上诉理由不能成立。2.本案居间合同涉及的项目根本不存在或者不真实，建筑第二工程公司也没有承接过该项目，居间合同的目的根本不能实现，符合《合同法》第九十四条第（四）项规定的法定解除条件。3.根据建筑第二工程局的当庭答辩，施工合同的公章不是该公司的，系李平私自刻的；所涉工程项目部亦不是建筑第二工程局设立，而是李平等人为了实施诈骗行为而设立的，且和湍公司并未提交任何证据证实林子强提供了真正意义上的居间服务。4.一审庭审中，和湍公司、何本友、詹才湍共同诉讼代理人认可已收到林子强100万元居间费，现在却矢口否认，没有事实依据。5.根据《合同法》第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。违约条款属于结算和清理条款，应继续有效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，和湍公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审被告何本友、詹才湍、原审第三人建筑第二工程局、仁善公司二审期间均未提交书面意见。林子强向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告2018年9月16日签订的《协议书》;2、判令三被告连带返还原告100万元居间费及违约金6万元，共计106万元；3、本案诉讼费由被告承担。一审判决认定事实:2018年9月16日，林子强作为甲方（委托人）与和湍公司作为乙方（受托人、居间人）签订了一份《协议书》，内容为：“委托人及代表人全权委托受托人（居间人）及代表人联系建筑工程施工承包业务，该工程项目经委托人及代表人实地考察、调研、确认后，自愿与项目总承包单位“中国建筑第二工程局有限公司”签订（“中国贵州—世界花都”东方田园综合体项目内的子项目）“贵州生命树田园综合体工程项目《市政道路及附属工程施工内部承包责任制合同》”，甲乙双方经协商达成如下协议：一、委托人（甲方）与“中国建筑第二工程局有限公司”签订书面《市政道路及附属工程施工内部承包责任制合同》，委托人（甲方）按承包合同约定的各项条款及内容履行权利与义务。如发包人的原因委托人（甲方）该项目无法进场施工，甲方向乙方交付的居间费乙方如实退还给甲方，如发包人通知委托人（甲方）进场，因委托人（甲方）原因不进场或进场后，甲方向乙方交付的居间费款项乙方不用退还委托人（甲方），并委托人（甲方）不得提出任何异议。二、甲乙双方特别约定：委托人及代表人（甲方）按与“中国建筑第二工程局有限公司”签订的书面《市政道路及附属工程施工内部承包责任制合同》价款总金额叁亿元人民币的百分之一点五（1.5%）计算即450万元人民币，由委托人及代表人（甲方）支付给受托人（居间人），甲乙双方协商约定委托人及代表人（甲方）支付给受托人（居间人）该款项作为乙方为甲方联系该项目的业务费、居间费、佣金等。三、支付方式及期限：委托人及代表人与“中国建筑第二工程局有限公司”签订合同时由委托人及代表人（甲方）支付给受托人（居间人）叁拾万元人民币，甲方以发包方通知进场施工之日起十日内向乙方支付柒拾万元。（由委托人及代表人林子强个人银行卡转账给乙方公司法定代表人何本友个人银行卡上）。余款叁佰伍拾万元甲方在该项目发包方收取工程款时每叁个月支付肆拾叁万柒仟伍佰元，分8次支付（24个月内付清）每次银行卡转账支付。乙方收到甲方款时给甲方出具公司的收据，待甲方此款支付完毕后，乙方给甲方出具税务发票。四、违约责任：本协议甲乙双方及代表人签字或单位盖章生效，具有同等的法律效力，如一方违约，给另一方支付违约金，违约金按本协议总金额的6%计算。”该协议书开头的委托人写有“福建仁善建筑工程有限公司”该公司代表人：林子强。但该协议书未加盖有仁善公司的公章。2018年9月17日，建筑第二工程局作为发包人（甲方）与仁善公司作为承包人（乙方）签订了一份《市政道路及附属工程施工内部承包责任制合同》，合同约定：“工程名称：贵州生命树田园综合体工程项目。工程地点：安顺市西秀区。工程内容：主入口服务区、民居装修改造工程。工程承包范围：包含：建5000车位停车场工程、建旅客中心接待工程、建商业一条街工程、室内外装修装饰工程，民居装修改造工程以及与装修工程直接配套的其他工程等施工图内的全部内容。合同工期总日历天数1080天，开工日期：2018年10月16日，竣工2021年10月15日（以甲方开工通知书为准）……。”该合同写明建筑第二工程局的委托代理人为李平，仁善公司的委托代理人为林子强。同月17日，林子强向何本友银行打款30万元，和湍公司出具《收条》一张，内容为：“今收到福建仁善建筑工程有限公司代表人林子强交来居间费（预交）人民币叁拾万园整小写（300000.00元）此款按2018年9月16日双方订立的协议条款执行。此款是银行转账支付。此条，收款人：贵州和湍建筑材料有限公司，收款经手人：何本友、詹才湍。”2018年9月26日，林子强向案外人杨长红打款15万元，向案外人李泽林打款3万元；同月29日，林子强向案外人李泽林打款2万元，向案外人杨长红打款5万元，向案外人何本友打款45万元。和湍公司、何本友、詹才湍认可林子强上述打款的70万元系支付居间费。2018年9月29日，和湍公司出具《收条》，内容为：“今收到福建仁善工程建设有限公司代表人林子强交来居间费人民币柒拾万圆整，小写（700000.00元）。注明：此款是林子强卡银行转账支付。此款项居间费按2018年9月16日双方签订的协议条款履行权利与义务。收款单位：贵州和湍建筑材料有限公司财务部，经手人：詹才湍、何本友。”该协议签订后，林子强不能进涉案工程项目施工，要求和湍公司、何本友、詹才湍退还居间费用未果后，向一审法院提起诉讼。庭审中，因双方不同意调解，一审法院未能主持双方当事人进行调解。另查明：建筑第二工程局于2018年10月16日在安顺日报上刊登“近期，在贵州省安顺市西秀区区，出现以“中国建筑第二工程局有限公司”名义发布的贵州省安顺市西秀区“生命树田园综合体”，贵州金关公传统文化产业园等工程项目并发布相关招投标信息。对此，我公司做出郑重申明：我公司并未在贵州省安顺市西秀区轿子山镇、黔东南苗族侗族自治州凯里市鸭塘街道上川岩万花谷等地区承接任何工程、未开展任何业务、更未发布招投标信息或收取相关保证金、手续费等费用。凡涉及上述事项的信息，敬请各合作单位及相关人事提高警觉，避免偏信虚假信息受骗受损。今后有关单位需与我公司合作，可通过我公司实地或当地行政主管部门查询核实”。同时查明：系林子强挂靠仁善公司与和湍公司签订的涉案合同，涉案居间费100万元也系林子强个人支付。仁善公司自认本案诉争的标的与其公司无关。再查明：2018年9月23日，中国建筑第二工程局有限公司安顺项目指挥部向仁善公司下发《进场通知书》，内容为：“根据目前施工进度计划和劳动使用安排以及比选的结果，先安排中标单位福建仁善工程建设有限公司进入工地配合施工。工程名称：贵州生命树田园综合体工程项目……。”签收人为林子强。2018年9月28日，中国建筑第二工程局有限公司安顺项目指挥部向仁善公司下发《进场通知》，内容为：“施工计划书和安排以及劳务比选结果，现安排中选单位福建仁善工程建设有限公司做好进场施工准备工作。项目名称：贵州“东方田园综合体”亮化工程项目……”。一审法院认为:居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。涉案居间费100万元系林子强交纳，仁善公司也自认系林子强挂靠其公司签订的合同，林子强以仁善公司名义与和湍公司签订《协议书》，该协议也未有仁善公司的公章，故林子强系本案适格原告。和湍公司辩称本案原告应是仁善公司，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”第四百二十八条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”本院依职权追加建筑第二工程局为本案第三人，建筑第二工程局向本院提交证据以及述称系案外人李平私刻其公司公章与仁善公司签订的涉案工程施工合同，而建筑第二工程局从未承接过涉案工程，因李平私刻建筑第二工程局公章以建筑第二工程局的名义与他人签订的施工合同，建筑第二工程局已经向公安机关报案。和湍公司作为居间人为林子强居间的涉案工程根本就是不存在的，林子强根本无法进场进行施工就没有获得应得利益。和湍公司在居间时没有核实涉案工程是否真实存在，虽然林子强挂靠仁善公司签订了涉案工程的施工合同，但是系李平私刻建筑第二工程局的公章签订的。并且建筑第二工程局从未承接过涉案工程，和湍公司的居间行为未能促成林子强与真实的建筑第二工程局签订涉案施工合同。故林子强诉请解除与和湍公司于2018年9月16日签订的《协议书》，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。和湍公司应退还林子强居间费100万元。因双方在协议书中约定违约金按本协议总金额的6%计算，林子强诉请违约金6万元，一审法院予以支持。虽然林子强将100万元居间费打入案外人以及何本友个人银行账户，但是何本友以及詹才湍系和湍公司的法人以及股东，林子强与和湍公司签订的协议书以及和湍公司向林子强出具的收到居间费的收条，何本友和詹才湍仅作为经手人在收条上签名，故何本友和詹才湍的收款行为仅应视为履行和湍公司职务的行为，退还居间费100万元以及支付违约金6万元应由和湍公司来承担。据此，一审法院判决：一、解除林子强与贵州和湍建筑材料有限公司于2018年9月16日签订的《协议书》。二、贵州和湍建筑材料有限公司在判决生效之日起十日内一次性退还林子强居间费100万元及支付违约金6万元，共计106万元。三、驳回林子强的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取为7170元，由贵州和湍建筑材料有限公司负担。二审中，原审第三人建筑第二工程局向本院提交了如下证据：1.（2019）渝证字第48255号公证书、（2019）渝证字第48256号公证书、（2019）渝证字第48257号公证书、（2019）渝证字第48258号公证书，拟证实建筑第二工程局分别向安顺市住房和城乡管理局以公证邮寄的方式寄达关于李平涉嫌合同诈骗罪、假冒注册商标、伪造企业印章等犯罪，要求相关机构对违法行为予以查处、取缔及建筑第二工程局从未承认或事后追认涉案工程、涉案印章和李平等人的行为与该公司存在关联性。2.平昌县公安局经济犯罪侦查大队《关于李平涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章案的办理情况》、内江市公安局东兴分局调取证据通知书、内江市公安局东兴分局立案决定书，拟证实李平涉嫌伪造建筑第二工程局的印章，被平昌县公安局立案侦查；因涉嫌合同诈骗罪被内江市公安局东兴分局立案侦查，其中涉及本案涉案工程“贵州生命树田园综合体工程项目”，李平等人使用的印章编号与本案涉案伪造的印章一致，进一步证实李平等人使用伪造印章签署的案件材料与建筑第二工程局无关。本院依法向林子强、和湍公司、何本友、詹才湍送达了上述证据材料，并通知限期向本院提交书面质证意见，但林子强、和湍公司、何本友、詹才湍在指定期间内，未向本院提交书面质证意见，视为放弃质证权利。对于上述证据，本院认证如下：第一组证据系建筑第二工程局单方制作，经公证送达程序，本院对其真实性予以认可，对其证明目的不予认可；第二组证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。经审理查明，2018年9月16日，林子强作为甲方仁善公司（委托人）的代表人与作为乙方和湍公司（受托人、居间人）签订的《协议书》，落款处除有林子强亲笔签名外，还盖有仁善公司的公章。另查明，李平因涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪被平昌县公安局立案侦查；因涉嫌合同诈骗罪，被内江市公安局立案侦查，目前，两案均在进一步侦办中。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点如下：1.林子强作为本案原告，主体是否适格；2.和湍公司是否完成居间事项，《协议书》能否解除；3.居间费用的退还数额及违约金支付问题。关于争议焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”本案中，虽然林子强与仁善公司为挂靠关系，并以仁善公司的名义签订了涉案《协议书》，但根据仁善公司的陈述，林子强仅是借用该公司的资质，签订《协议书》是其个人行为，居间费用也系林子强个人支付，与该公司无关。如《协议书》中约定的居间事项成立，林子强则是工程项目的实际施工人，有实际施工及获取工程款的权利，因而与本案有直接利害关系，是本案适格的当事人，可以以自己的名义提起诉讼，故和湍公司提出林子强不是本案原告的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”本案中，和湍公司主张其已经促成仁善公司与建筑第二工程局签订了《市政道路及附属工程施工内部承包责任制合同》，且建筑第二工程局也向其下发了《进场通知书》，但根据建筑第二工程局提供的证据及陈述，该公司从未承接过涉案工程，公章也系李平私刻，并未与仁善公司签订涉案工程的承包合同，也从未向仁善公司下发过《进场通知书》，因此，涉案工程实际上不存在，和湍公司提供虚假情况，并未完成《协议书》约定的居间事项，其无权要求林子强支付居间报酬。《协议书》并未约定解除协议的情形，但因和湍公司未完成本案居间事项，合同目的无法实现，符合法定解除的情形，一审法院判决解除双方签订的《协议书》，并无不当。关于争议焦点3，《中华人民共和国合同法》第四百二十八条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”和湍公司未完成居间事项，其无权要求林子强支付居间费用，且根据双方的协议约定，如林子强无法进场施工，和湍公司负有退还居间费用的义务，因此，和湍公司应退还林子强已经支付的居间费用。和湍公司主张其仅收到75万元居间费用，另外25万元是直接支付给建筑第二工程局项目部人员，但根据其在一审的法庭陈述，和湍公司认可收到100万元居间费用，并对其向林子强出具的收到居间费用共100万元的收条无异议，现二审中并未提交相反证据推翻一审陈述，故其上诉理由不能成立，和湍公司应退还林子强居间费用100万元。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”合同的违约金系当事人通过约定预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，因此，合同的违约金条款并不因为合同解除而受到影响。当合同被解除后，其违约金条款仍然保持其效力，约束双方当事人。本案中，根据双方约定，如一方违约，另一方按本协议总金额的6%支付违约金。一审法院根据林子强诉请，判决和湍公司承担支付6万元的违约金，符合法律规定和双方约定，本院予以确认。和湍公司主张《协议书》解除后，只能主张赔偿损失而不能主张违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，和湍公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14340元，由贵州和湍建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  王大梅二〇二〇年四月十日法官助理马浩菱书记员顾静玲