安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1346号上诉人（原审原告）：夏筱雨，男，1971年10月3日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：芜湖恒安钢结构有限公司，住安徽省芜湖市鸠江开发区创新路西侧商贸服务中心1#楼211室，统一社会信用代码91340207684989509K(1-1)。法定代表人：张艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟宁，安徽弘律律师事务所律师。上诉人夏筱雨因与被上诉人芜湖恒安钢结构有限公司（以下简称芜湖恒安公司）劳动争议一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初7710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏筱雨上诉请求：撤销一审判决，改判芜湖恒安公司向夏筱雨支付克扣的工资6510元、加班工资16500元、经济补偿金36000元，本案诉讼费由芜湖恒安公司承担。事实和理由：夏筱雨于2013年12月即进入芜湖恒安公司工作，在本人强烈要求购买社保的情况下，芜湖恒安公司与本人重新补签合同，其解释称合同系为购买社保无其他目的。本人被迫于2019年5月签订了该份劳动合同。2019年5月前，本人的工资由徐州恒安钢结构有限公司（以下简称徐州恒安公司）、徐州恒辉钢结构有限公司（以下简称徐州恒辉公司）、芜湖恒安公司共同发放，该三家公司存在混合用工的情形，三家公司高管人员存在重合的情形。芜湖恒安公司一直存在无故克扣本人每月20%工资的情形，且拒不支付加班工资，其行为违反了法律规定，一审对此认定有误。芜湖恒安公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回夏筱雨的上诉请求，维持一审判决。夏筱雨向一审法院起诉请求：1.判令芜湖恒安公司立即返还克扣夏筱雨的20％工资6510元；2.判令芜湖恒安公司支付夏筱雨加班费16500元；3.判令芜湖恒安公司支付夏筱雨解除劳动关系补偿金36000元；4.本案诉讼费由芜湖恒安公司承担。一审法院认定事实：2019年5月21日，夏筱雨、芜湖恒安公司签订劳动合同一份，合同期限自2019年5月21日至2022年5月20日，工作地点为江东船厂工地，工种为钳工，月工资标准为3396.35元。工作期间，夏筱雨时常加班。2019年9月20日，夏筱雨以芜湖恒安公司多次违反《劳动法》、《劳动合同法》及其他法律法规，侵犯其合法权益为由，根据《劳动合同法》第38条之规定，向芜湖恒安公司书面提出解除劳动关系。此后，夏筱雨未再上班，双方劳动关系解除。2019年10月，夏筱雨向芜湖市劳动争议委员会申请仲裁，要求芜湖恒安公司向其支付2019年2月至7月被扣的20％工资6510元、2013年12月至2019年7月期间的加班工资16500元、解除劳动关系补偿金36000元。2019年11月21日，芜湖市劳动人事争议仲裁委员会作出[2019]芜劳人仲第342号仲裁裁决书，驳回了申请人即夏筱雨的仲裁请求。夏筱雨不服该仲裁裁决，遂成讼。一审另查明：1、2019年6月、7月、8月，夏筱雨的工资收入分别为4818.5元（含5月部分工资）、3261元、3172.87元，工资推迟一个月发放，其中6月、7月分别扣发诚信金1225.875元、971.25元。2、夏筱雨的工资卡交易清单显示，2018年2月的工资发放单位为徐州恒安公司，2019年4月至7月的工资发放单位为徐州恒辉公司，2019年8月、9月的工资发放单位为芜湖恒安公司。3、2018年3月15日，夏筱雨与徐州恒辉公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2018年3月15日至2019年3月14日，工作地点为江东船厂，岗位为轮机。4、2018年3月26日、2018年12月25日，芜湖恒安公司与徐州恒辉公司签订两份施工劳务费用定额协议，前者将其在江东船厂工地船舶9800T-10#与1140TEU-1#船机装工程各项目安装、定位、配合调试、报验等劳务发包给徐州恒辉公司，工程期限分别自2018年4月至2018年9月、2019年1月至2019年4月。一审法院认为：一、本案的争议焦点在于夏筱雨、芜湖恒安公司何时开始建立劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，夏筱雨主张其自2013年12月起即入职芜湖恒安公司，与其建立了劳动关系，但从现有证据来看，双方签订劳动合同的时间为2019年5月21日。在此之前，夏筱雨曾于2018年3月15日与徐州恒辉公司签订劳动合同，期限自2018年3月15日至2019年3月14日，虽其不认可此份劳动合同的真实性，但并未举证推翻该份合同，且工资账户流水也显示与芜湖恒安公司签订劳动合同之前的工资发放单位为徐州恒辉公司，夏筱雨对其主张的与芜湖恒安公司建立劳动关系的时间未提交有效证据证明，故对其主张该院依法不予采信。本案所涉的芜湖恒安公司、徐州恒安公司与徐州恒辉公司，法律上为彼此独立的企业法人，现有证据无法表明三家企业实际运作中存在任意交叉混同用工的情形。综上，夏筱雨与芜湖恒安公司建立劳动关系的时间，现有证据仅能认定自2019年5月21日双方签订劳动合同时起算。二、关于夏筱雨诉请要求芜湖恒安公司返还的20％部分工资即6510元。现有证据仅能表明芜湖恒安公司在发放夏筱雨2019年6月、7月工资时以诚信金的名义扣发了1225.875元、971.25元，合计2197.125元，该部分扣发的工资被告应当支付给夏筱雨，对于夏筱雨诉请的超出部分，因无证据证明，故该院不予支持。三、关于夏筱雨要求芜湖恒安公司支付的加班工资16500元。根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。而作为用人单位的芜湖恒安公司，则负有保存工资支付表及考勤表等资料两年的义务。本案中，证人张某已经证明，其作为夏筱雨的工友，同时系芜湖恒安公司的员工，工作期间存在加班现象，即夏筱雨已经完成了初步的举证责任，而芜湖恒安公司未能提供夏筱雨在其单位工作期间的考勤记录表，在该院明确告知其应当提供后其仍不能提供，应承担举证不能的不利后果。一审庭审中，夏筱雨表示加班工资系自2013年12月至2019年9月20日，按照每天210元，每个双休日加班1天计算而来，因芜湖恒安公司已经支付了按照正常上班应当支付的单倍工资，而双休日加班本应支付双倍工资，故目前仅按照单倍来计算差额，超过16500元的部分不再要求芜湖恒安公司支付。但因双方存在劳动关系的期限为2019年5月21日至2019年9月20日，故该院仅能计算此期间的加班工资。鉴于芜湖恒安公司未能提供考勤记录表，对于夏筱雨主张的加班时间，该院予以确认。经统计，此期间双休日共计34天，加班天数应为17天。2019年6、7、8月，夏筱雨的工资收入分别为4818.5元（含5月部分工资）+1225.875元、3261元+971.25元、3172.87元，合计13449.495元，折合3979.47元/月，按照每月21.75天的工作时间计算，夏筱雨主张的其应发而未发的周末单倍加班工资应为：3979.47元/月÷21.75天×17天=3110.39元，对该部分加班工资该院予以支持，夏筱雨诉请的超出部分，因无相关证据证明，该院不予支持。芜湖恒安公司辩称，夏筱雨在工作期间不存在加班，即使其周末加班，也都足额支付了加班工资，但其并未提供相应的证据证明，故对芜湖恒安公司的该抗辩意见，该院不予采纳。四、关于夏筱雨主张的解除劳动关系补偿金36000元。双方劳动关系存续期间，芜湖恒安公司以诚信金的名义扣发了夏筱雨工资2197.125元，也未足额支付加班工资，2019年9月20日，夏筱雨向芜湖恒安公司发出解除劳动关系的书面通知，解除了双方的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，芜湖恒安公司应当支付夏筱雨相当于半个月工资的解除劳动关系的经济补偿金。2019年6（含5月部分工资）、7、8月，夏筱雨的工资收入在不计算加班费的情况下总额为13449.495元，平均每月3979.47元，对于9月的工资收入双方均未提供证据证明，故取前三个月的平均值3979.47元计算，加上加班费后此期间夏筱雨的月均收入为4739.85元。综上，芜湖恒安公司应当支付夏筱雨解除劳动关系经济补偿金2369.925元，对于夏筱雨诉请的超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、芜湖恒安钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内支付夏筱雨工资2197.125元、加班工资3110.39元、解除劳动关系经济补偿金2369.925元，合计7677.44元；二、驳回夏筱雨的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由芜湖恒安钢结构有限公司负担。本案二审中，夏筱雨、芜湖恒安公司均未向本院提交新的证据。本院二审查明：二审中，夏筱雨确认2019年5月与芜湖恒安公司签订劳动合同前，芜湖恒安公司未从公司账户向其发放工资。其他事实同一审查明一致，本院对其予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点同一审，即双方于何时开始建立劳动关系。民事诉讼中，当事人应当自己诉请所主张的事实提供相应证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。夏筱雨主张其与芜湖恒安公司之间的劳动关系从2013年12月即建立，其为证明上述事项向一审法院提交了工资发放表、收入证明、银行账户明细等证据。上述工资发放表系复印件，其上无芜湖恒安公司字样或加盖印章。收入证明与其主张和银行流水均不一致，且用途为房贷等其他目的。银行账户明细并未显示芜湖恒安公司于2019年5月前向其发放过工资。故夏筱雨的上诉主张缺乏证据支持。夏筱雨与徐州恒辉公司于2018年3月签订有劳动合同，其虽对合同真实性提出异议，但并未申请司法鉴定，该劳动合同与其上诉主张相互矛盾。夏筱雨所称的芜湖恒安公司与案外公司可能存在的关系与本案争议焦点并无直接关联。一审认定双方于2019年5月起建立劳动合同关系并以此为依据计算相应工资和经济补偿金，符合在案证据，计算准确，本院予以确认。综上所述，夏筱雨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人夏筱雨负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年四月二十四日书记员  王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;