江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1690号上诉人（原审被告、反诉原告）:徐州海之辉建材有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区庞庄街道拾西社区居民委员会商办楼213室。法定代表人：陈刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦景敏，江苏恒邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨文伟，男，1968年7月17日生，白族，住云南省大理白族自治州云龙县。委托诉讼代理人：胡晓宇，云南展腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：芮刚，云南展腾律师事务所律师。上诉人徐州海之辉建材有限公司（以下简称海之辉公司）因与被上诉人杨文伟买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初6155号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海之辉公司的法定代表人陈刚、委托诉讼代理人秦景敏，被上诉人杨文伟的委托诉讼代理人胡晓宇、芮刚，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人海之辉公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审中的诉讼请求，并判决支持上诉人一审中的反诉请求；2、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定涉案合同属于买卖合同是错误的。1、涉案标的物多功能一体机全自动生产线设备是根据客户即被上诉人提供的原材料、其厂房空间大小和长宽的具体尺寸、存放原材料的位置和场地大小、生产量的指标等经双方协商最终确定该设备的型号、尺寸大小、具体生产量后才加以制作的，是为被上诉人身定作的，所以该设备不是也不可能是种类物。该设备绝非通用设备，而只能交给被上诉人使用。该事实有上诉人提供的图纸、视频等证据加以证明。其中需要强调的是，原审判决认定上诉人“仅为杨文伟（被上诉人）规划设计建设厂房”是完全错误的。因为厂房是上诉人在为被上诉人生产设备之前就己经建好的，并非上诉人规划设计。而正因为厂房是此前己经建好的，所以更需要对设备尺寸、大小等有针对性的设计制作。2、根据涉案设备的清单以及被上诉人提供的其他三家客户与上诉人签订的三份合同所附清单也可以证明，每个客户的设备都是不同的，都是上诉人针对不同客户的不同需求而为客户量身定作的。这些设备都属于特定物而非种类物。3、上诉人的确于2018年1月12日向杨文伟发过含有内容为“发给另外一个客户了”的微信，但该微信只是在上诉人此前通知被上诉人验货提货却未能得到答复情况下再次催促被上诉人验货提货的方式而己。从该微信的完整内容（“上次我通知你十号左右可以提，我看你不怎么搭理，就发给另外一个客户了，你等胡工通知吧”）可以看出，此前上诉人就己经通知了被上诉人验货提货，但被上诉人“不怎么搭理”，所以上诉人的工作人员不可避免的带有一定的情绪化，但实质是以这种方式提醒、督促对方尽快提货。如果再结合“胡师傅”（胡继伟）于2月1日再次通知被上诉人提货的事实，就更不应该认定设备就是“发给其他客户了”，否则根本不符合思维逻辑和生活常理，同时上诉人也就不需要告诉对方“你等胡工通知”了。因此，在上诉人根据被上诉人的具体需求而为其量身定作涉案设备的情况下，原审判决却认定涉案合同是买卖合同显然是错误的。二、原审判决认定上诉人构成违约，“迟延交货在前，被上诉人有权拒绝受领延期交付的设备”，从而判决上诉人返还被上诉人195000元以及利息并判决驳回上诉人的反诉请求是错误的。1、上诉人的确存在未在合同约定的“预付款到账后30个工作日发货”的情况，但原因之一是“环保查的严”。而最近一年多的时间，因为环保问题而搞一刀切影响了生产是众所周知的事实。对此，上诉人其实早在2017年12月29日就己经告诉了被上诉人以及确定可以交货的具体时间（上诉人工作人员“胡师傅”给被上诉人的微信内容“杨总你好，不好意思最近太忙，环保查的严，所有客户的货都在延迟交货，您的货下个月10号左右给你发货”)，而被上诉人并没有提出任何的异议。所以不应该据此认定上诉人违约。2、双方在合同中不仅仅有“预付款到账后30个工作日发货”的约定，而且合同的第五条还约定设备生产好，由乙方（被上诉人）验货后再付款65%即42.25万元，款到发货”的内容。所以，30个工作日发货只是发货的充分条件而非必要条件。上诉人不按时发货应承担违约责任的必要条件是“乙方（被上诉人）验货后再付款65%即42.25万元”。被上诉人没有“再付款65%”，上诉人就无需实际发货，也不需要为此承担违约责任。3、退一步讲，即便认定上诉人迟延交货，也只能根据合同第六条“每逾期一天，甲方（上诉人）赔偿乙方（被上诉人）总货款5‰的违约金（约定的确过高）”判令由上诉人承担相应的违约责任，而不能据此认定被上诉人“有权拒绝受领延期交付的设备”。4、在上诉人数次通知被上诉人验货提货的情况下，被上诉人以没有证据证明的设备生产的产品不合格为由拒绝提货属于根本违约，所以应该判令支持上诉人的反诉请求，由被上诉人向上诉人承担相应的违约责任。5、原审判决认为“（上诉人提供的证据）不能客观反映所回收设备是否系涉案设备，设备作为废品处理的描述与微信聊天记录中另售他人的说法相矛盾”也是错误的。因为既然上诉人在被上诉人己经根本违约且厂房搬迁，设备是为被上诉人量身定作，而另找场地存放设备要额外承担存放费用的情况下，上诉人无奈只能采取作废品处理的补救措施，以减少损失。而且处理时是不可能也不需要明确废品的规格、型号等以确定废品就是涉案设备的，否则是不符合常理的。而如前所述，另售他人的说法根本就不存在，只是上诉人督促被上诉人尽快验货提货的方式而己，对此前面己经予以详述，所以仅从“设备作为废品处理与微信聊天记录中另售他人的说法”的形式上看当然是矛盾的。但无论如何，以其存在矛盾就不予认定“设备作为废品处理”至少存在逻辑错误。因为如果换一个角度看，既然“设备作为废品处理与微信聊天记录中另售他人的说法”存在矛盾，那么“另售他人”也不应当予以认定。此外，上诉人提供的微信聊天记录并不完整，原审法院也要求被上诉人应该提交完整的聊天记录，但其并未提交，这是原审判决认定事实错误的原因之一。被上诉人杨文伟辩称：原审判决事实认定清楚，法律适用正确，判决结果公平公正，海之辉公司上诉请求所依据的事实及理由均不成立。一、涉案合同应属买卖合同而非定作合同。首先，涉案合同系一方交付设备，一方支付货款的合同，合同的履行将导致设备所有权的转移，且合同第六条也对设备所有权的转移时间、归属方式作了详细约定，因此可以看出，涉案合同存在标的物所有权转移的情形，而定作合同并不存在标的物所有权转移的问题。其次，杨文伟与海之辉公司签署合同系为了在合同约定的时间收到海之辉公司所交付的符合合同约定的设备，至于海之辉公司以什么方式、投入多少人力物力来生产设备，属于海之辉公司自行决定的范畴，杨文伟并无权利干涉、监督、监管和控制海之辉公司的生产制造过程，因此，涉案合同并不符合定作合同的属性。再次，本案中设备的加工制作图纸以及模具等信息参数均由海之辉公司提供，杨文伟仅对设备的交付时间、质量等方面提出要求，因此，涉案合同并不符合定作合同的属性。另外，涉案合同约定：杨文伟向海之辉公司买受名为小型全自动生产线、规格型号为OF-5、价格为65万元的商品，此外，双方还对商品付款方式、发货方式等内容作了相应约定。从整份合同上来看，双方在合同中仅对商品的规格型号作了确定，而从交易习惯及日常理解上来看，某一规格型号的产品在同一时间点可以存在多个，生产方也可以将相同规格型号的商品依据交易情况贩卖给不同的买受方，该设备具有可流通性，与定作合同所要求的产品唯一性、特殊性不符，且杨文伟在一审中提交的证据微信聊天记录也显示，在双方的交易过程中，海之辉公司曾将杨文伟所订购的商品交付给其它买受人，该情况与杨文伟上述陈述相符合。而合同所附的生产清单，仅系对合同约定的设备所包含的零部件内容所作的说明，而零部件的生产制造参数均由海之辉公司设计并确定。因此，涉案合同标的物属于种类物而非特定物。综上，杨文伟认为原判决认定涉案合同系买卖合同而非定作合同，符合本案客观事实，无任何不当或错误之处。二、海之辉公司在此案中存在违约行为，应被追究违约责任，而杨文伟在本案中严格履行合同义务，不存在违约情形。1、海之辉公司未按约定发货的违约事实已在其上诉状中认可，但就海之辉公司提出的违约原因系“环保查的严”，而并非自己的过错，因此不应该追究其违约责任的主张，杨文伟认为，依照契约精神，合同既然已成立并生效，除非不可抗力等法定原因，双方应当遵守并严格履行。另外，商品的生产条件应符合国家的环保要求，虽然未在合同中作具体约定，但这是涉案合同应有之义，也系合同能够履行的必备条件，换句话说，若海之辉公司的生产条件符合国家环保标准，那政府整治环境的执法行为，并不当然导致海之辉公司不能生产商品。综上，政府对环境进行整治，并非免除海之辉公司违约责任的理由。2、海之辉公司在2017年12月29日才告知因环保查的严，需延期交货，并以杨文伟没有提出任何异议为其没有违约的理由不成立。海之辉公司本应于2017年12月18日前交付设备，2017年12月29日告知延期交货已经违约，杨文伟没有提出任何异议并非对其延期交货的认可，我国法律上没有“默示即为认可”的规定。3、海之辉公司所提出的杨文伟没有再付款65%，海之辉公司就无需实际发货，也不需要为此承担违约责任的观点与涉案合同之约定及本案证据严重不符，且逻辑混乱。依照涉案合同第五条、第六条的约定，合同签订时，杨文伟支付19.5万元预付款，2017年12月18日前海之辉公司需通知杨文伟验货，杨文伟验货合格后再支付65%的货款，海之辉公司收到货款后完成发货。但海之辉公司并没有在约定期限内通知杨文伟验货，反而以杨文伟没有支付约定的65%货款为由为其违约行为开脱。海之辉公司对双方在合同履行中的先后义务关系不清，逻辑混乱，其上诉的理由不成立，海之辉公司应当为其违约行为承担责任。4、涉案合同签订后，杨文伟于2017年11月6日如约向海之辉公司支付了定金，而海之辉公司未在约定时间内通知杨文伟进行验货。依据《合同法》第六十七条规定，海之辉公司未按合同约定履行交付义务，杨文伟有权拒绝海之辉公司要求收货的权利，且海之辉公司延迟交货的行为，给杨文伟造成了严重的经济损失。本来，杨文伟向海之辉公司购买设备的初衷是为当地修建小学提供混凝土砖块，已经与当地小学签订了供货协议，但海之辉公司延迟交货导致杨文伟对学校违约，校舍修建迟迟不能开工，严重影响了学校的搬迁、开学进度。5、海之辉公司所述其“数次通知杨文伟验货”的内容与本案客观事实严重不符，且无任何证据支撑。另外，在本案中，海之辉公司未通知杨文伟验货、未按期交货的违约行为在先，并且海之辉公司所售卖给其它买受人的设备并不能制造出符合国家质量标准的泡沫混凝土砖，合同目的根本无法实现，因此，杨文伟拒绝受领海之辉公司延期交付的设备符合法律规定，并不构成违约，海之辉公司的上诉请求不能成立。6、海之辉公司在原审中提供的《收据》、《证明》并不能证明其报废的产品系其售卖给杨文伟的设备，且除此之外，海之辉公司无任何合法、有效证据能够证明杨文伟拒绝提货给其造成了损失。杨文伟向一审法院起诉请求：1、解除杨文伟、海之辉公司之间签订的《多功能一体机全自动生产线设备购销合同》；2、海之辉公司双倍返还杨文伟支付的定金390000元(叁拾玖万元整）；3、海之辉公司支付自支付定金之日起至还款之日止的资金占用费（起算日为2017年11月6日，起算本金为195000元，以年利率24%计算）；4、本案诉讼费用由海之辉公司承担。海之辉公司向一审法院反诉请求：1、解除海之辉公司与杨文伟之间签订的《多功能一体机全自动生产线设备购销合同》；2、杨文伟赔偿因违约给海之辉公司所造成的损失（扣除定金外）40万元；3、反诉费由杨文伟负担。一审法院认定事实：2015年12月17日，海之辉公司登记成立，经营范围为，建材销售：建筑工程用机械设备及配件研发、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年11月6日，杨文伟（乙方）与海之辉公司（甲方）签订一份《多功能一体机全自动生产线设备购销合同》，合同第一条约定，乙方购买甲方生产销售的用以生产泡沫混凝土产品的小型全自动生产线一套，规格型号（m)OF-5，合同金额650000元，预付款到账后30个工作日发货。第三条约定，经营形式：1、乙方是以生产和销售泡沫混凝土产品的经济实体，对外具有独立经营资格。2、乙方已充分了解该项目的发展前景和甲方设备的工艺性能，并认可甲方的环保理念和先进的设备技术，经多方考察及市场明确定位后，自愿成为甲方所供设备及技术相对应的产品生产经营者，在政策和法律允许范围内开展经营。第五条约定，付款发货方式：合同签订时乙方预付设备合同款定金30%即195000元，定金到账后甲方开始安排生产。设备生产好，由乙方验货后再付款65%即422500元，款到发货，在培训结束后，乙方付清余款5%，即32500元。第六条约定，标的物所有权自货款付清时起转移，但乙方未履行支付价款义务的，标的物属于甲方所有。预付款到账后30个工作日发货，每逾期一天，甲方赔偿乙方总货款5‰的违约金。乙方逾期60天不提货，视为自动放弃所定设备，设备归甲方所有，由此造成的损失乙方负责。第九条，违约责任：按合同法相关条款执行。合同签订当日，杨文伟通过转账形式向海之辉公司支付195000元定金，海之辉公司出具《收据》。一审法院认为：本案的争议焦点在于：1、涉案合同是买卖合同还是定作合同；2、涉案合同应否解除；3、双方当事人是否存在违约行为，若存在应否承担相应的违约责任。一、涉案合同是买卖合同。理由如下：定作合同，即承揽合同，指的是承揽人用自己的设备、技术、材料和劳力，应定作人的特殊要求制作成品，定作人接受成品并支付报酬的合同。买卖合同与定作合同最根本的区别在于：买卖合同的标的物可以是种类物也可以是特定物；定作合同的标的物只能是特定物。本案中，根据双方聊天记录、购销合同、设备清单可知，海之辉公司仅为杨文伟规划设计建设厂房，按照合同生产的设备均为通用设备而非特殊尺寸，可适用于不同买家，这与海之辉公司于2018年1月12日向杨文伟发送的微信：“上次我通知你十号左右可以提，我看你不怎么搭理，就发给另外一个客户了，你等胡工通知吧！”相符合，涉案设备系种类物非特定物，涉案合同系出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的买卖合同，非定作合同。本案纠纷系出卖人与买受人就交易内容是否符合合同约定发生争议而引起的纠纷，属买卖合同纠纷。二、关于涉案合同应否解除的问题。杨文伟、海之辉公司签订的《多功能一体机全自动生产线设备购销合同》，系双方当事人的真实意思表示,合法有效,对合同双方均有法律约束力。由于双方均诉请解除所签订的《购销合同》，一审法院依法予以解除。三、关于双方当事人是否存在违约行为，若存在应否承担相应违约责任的问题。契约严守是合同法的基本原则，也是交易双方履约的基础。杨文伟、海之辉公司作为合同当事人亦无例外，尤其是海之辉公司是涉案合同的起草方，更应该依照合同约定履行义务。根据涉案合同第一条、第六条的约定，作为出卖人的海之辉公司应当于收到预付款之后30个工作日内发货。杨文伟与海之辉公司签订合同后,杨文伟已依约支付预付款，海之辉公司未能依约在30个工作日内发货（即2017年12月18日前），海之辉公司虽辩称其员工多次电话催促而杨文伟均以各种理由拒绝提货，却未提供相关证据证明在2017年12月18日之前已发货或已生产出相应设备，且从双方微信聊天记录可知，杨文伟在催促海之辉公司交货的过程中，海之辉公司于2018年1月12日明确表示已另售他人并让其继续等通知，其时间早已过双方约定的交付期限，海之辉公司延期发货的行为构成违约,应承担违约责任。对杨文伟要求海之辉公司双倍返还定金390000元，并支付自支付定金之日起至还款之日止的资金占用费（起算日为2017年11月6日，起算本金为195000元，以年利率24%计算）的主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条及《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，适用定金罚则应符合法定行为外观。双方在涉案合同第五条虽约定为定金195000元，但实际履行合同中，该款仅作为预付款使用，并不符合违约时给付定金方无权返还、接受定金方双倍赔偿的定金行为外观，故该条款并非定金条款，本案不能适用定金罚则。对杨文伟主张按照年利率24%要求海之辉公司支付资金占用费，根据涉案合同第六条的约定，预付款到帐后30个工作日内发货，每逾期一天，海之辉公司赔偿杨文伟总货款的5‰的违约金。该条约定的违约金明显过高，而杨文伟以年利率24%的标准主张，属于自行调整违约金请求额度，该主张符合法律规定，一审法院予以支持。对海之辉公司主张杨文伟存在延时验货、拒绝提货的违约行为，根据上述论证，海之辉公司迟延交货在前，作为买受人的杨文伟有权拒绝受领延期交付的设备。海之辉公司诉请杨文伟赔偿损失40万元的主张，并提供废品收据原件、证明原件各一份，拟证明杨文伟不要设备后，为减少存放场地费用的损失，并无其他客户需要，只能作为废品处理。因该组证据不能客观反映所回收设备是否系涉案设备，且设备作为废品处理的描述与微信聊天记录中另售他人的说法相矛盾，虽然海之辉公司庭审中解释另售他人的说法只是催促反诉被告提货的手段，并非真实存在，但当时杨文伟一直处于催促海之辉公司生产设备并急切需要提货的状态，并不需要如此催促提货，海之辉公司的说法难以自圆其说。因此，上述证据一审法院不予采信，海之辉公司诉请赔偿损失的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百三十条、第一百三十八之规定，判决：一、解除杨文伟与徐州海之辉建材有限公司于2017年11月6日签订的《多功能一体机全自动生产线设备购销合同》；二、徐州海之辉建材有限公司于判决生效之日起十日内返还杨文伟195000元及利息（以195000元为本金，按年利率24%计算，自2017年12月18日起至实际清偿之日止）；三、驳回杨文伟的其他诉讼请求；四、驳回徐州海之辉建材有限公司的反诉请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：杨文伟、海之辉公司一审中均诉请解除双方签订的《多功能一体机全自动生产线设备购销合同》，故一审法院判决解除该合同，并无不当。按照法律规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，杨文伟为履行涉案合同而向海之辉公司支付的195000元，因合同已解除，海之辉公司应返还给杨文伟。又，按照涉案合同约定，海之辉公司至迟应于2017年12月18日将标的设备生产制造完毕并通知杨文伟验货，但根据双方的微信聊天记录，海之辉公司于2017年12月29日告知杨文伟因环保问题迟延交货，即海之辉公司存在逾期交货的违约行为，其对涉案合同的解除存在过错，故杨文伟要求海之辉公司赔偿资金占用费，应予支持。上诉人海之辉公司陈述的系因环保问题而至迟延交货，并非其免除违约责任的法定事由。海之辉公司另主张其在2017年12月29日告知杨文伟具体交货时间时，杨文伟未提出异议视为认可，无法律依据，本院不予采纳。关于海之辉公司一审中反诉要求杨文伟赔偿损失问题。因一审中海之辉公司提交的废品收据、证明等证据不能证明回收物品系涉案产品，且即便海之辉公司将涉案产品做废品处理，亦是因自身延期交货所致，其要求杨文伟赔偿损失，无法律依据，本院不予支持。关于双方当事人争议的法律关系性质问题，因双方之间不论是买卖合同关系，还是定做合同关系，均不影响本案的实体判决，故对该争议，本院不予理涉。综上，上诉人海之辉公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人海之辉公司负担。本判决为终审判决。审判长  单云娟审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇二〇年四月二十四日书记员  李昱莹