河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终365号上诉人（原审被告）：河南达利尔投资有限公司。住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路28号29层2910号。统一社会信用代码：9141010057762386XC。法定代表人：姚伟，任执行董事。委托诉讼代理人：焦永涛，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏全山，男，汉族，1962年4月4日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：李顺，河南隆翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳麒麟湖旅游开发有限公司。住所地：南阳市卧龙区小寨乡麒麟湖风景区。统一社会信用代码：91411303740712281G。法定代表人：张海胜，任经理。上诉人河南达利尔投资有限公司因与被上诉人魏全山、南阳麒麟湖旅游开发有限公司为民间借贷纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初7685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南达利尔投资有限公司的委托诉讼代理人，被上诉人魏全山的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被上诉人南阳麒麟湖旅游开发有限公司的法定代表人张海胜未到庭，本案现已审理终结。河南达利尔投资有限公司上诉请求：1、依法撤销南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初7685号民事判决，改判上诉人不承担159.4万元本金及利息，或将本案发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用等全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人应承担的借款本金应当以上诉人本身实际收到金额为准。本案《借款协议》签订后，被上诉人魏全山实际向上诉人提供的借款仅有440.6万元。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等相关规定，借款本金应当以出借人实际借款金额为准。一审判决认定被上诉人已向上诉人实际支付借款600万元不符合事实，判决上诉人承担未收到的借款159.4万元本金及利息不符合法律规定。二、一审判决认定被上诉人魏全山向张海胜账户转入700.6万元即视为已完成款项的出借义务，与事实不符。根据被上诉人一审提交的证据，被上诉人魏全山2019年1月16日、2019年1月22日向张海胜账户转入金额合计为800.6万元。该证据足以证明魏全山与张海胜存在其他资金往来；而张海胜向上诉人银行账户实际转入金额仅为440.6万元。在其二人存在其他资金往来的情况下，被上诉人魏全山向张海胜转账金额不得作为其实际向上诉人实际提供借款的金额。因此，一审判决认定本案实际出借借款本金为600万元与事实不符。被上诉人辩称，张海胜在借款时是达利尔公司的高管，达利尔公司向被上诉人出具600万元的财务收据，并按照600万元的标准向被上诉人支付了6个多月的利息，不可能出现少收本金和错误支付利息的情况，因此，上诉人所称的实际收到款项不够600万的说法是不成立的。魏全山向一审法院起诉请求：1、依法判令河南达利尔投资有限公司偿还魏全山借款本金600万元及利息36万元（截止2019年8月17日），其余利息按月息3分计算至本金付清之日止；2、依法判令河南达利尔投资有限公司赔偿魏全山违约赔偿金（自2019年6月17日起按每日万分之八计算）及律师代理费和催收费；3、依法判令南阳麒麟湖旅游开发有限公司对上述1、2项请求承担连带清偿责任；4、依法判令魏全山对南阳麒麟湖旅游开发有限公司抵押的“国有土地使用权”（宛龙国用2017第00005号国有土地使用权证）享有优先处置受偿权；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：河南达利尔投资有限公司系南阳麒麟湖旅游开发有限公司的控股股东；张海胜系河南达利尔投资有限公司的股东（张海胜以其妻子樊峰名义持股）。河南达利尔投资有限公司因资金周转困难通过张海胜对外借款，张海胜找到魏全山借款。2019年1月16日，魏全山（出借方，乙方）与河南达利尔投资有限公司（借款方，甲方）签订借款协议，约定：甲方因投资南阳张仲景医药文化旅游产业集聚区项目（下称集聚区项目）与宛城区人民政府签订了《战略投资框架协议》，将集聚区项目分解设立了数个项目；甲方通过投资控股持有南阳北纬三世三度农业开发有限公司、南阳医圣故里中医药文化产业发展有限公司、南阳鑫东海置业有限公司、河南达里尔置业有限公司、南阳麒麟湖旅游开发有限责任公司等公司控股股权；甲方向乙方融资借款保证全部用于项目公司在集聚区的建设项目，不会将资金用于其他项目；甲方保证利用其控制关系，将所有其在项目上的投资其控股子公司的全部资产用于对本借款承担保证担保责任；乙方向甲方融资的回报（利息或股息回报）方式按照月息叁分给予回报，到期一次还本付息；本协议暂定融资期间为6个月，到期必须归还，不能逾期；乙方向甲方的融资额度为人民币壹佰万元，具体融资款项按照到账数额确定，甲方有权提前还款，甲方提前还款时，还款本息计算至实际本金支付之日；协议签订生效后，乙方出借资金应当在最迟不迟于2019年元月30日之前汇入甲方指定账户，借款入账后当日，借款方出具借款收据。2019年1月16日，魏全山向张海胜账户转款700万元；当日，张海胜向河南达利尔投资有限公司转款340万元。2019年1月16日，河南达利尔投资有限公司向魏全山出具了三张收据，交款单位为“魏全山（张海胜转入）”，收款事由为“借款”，金额分别为340万元、160万元、100万元，共计600万元。2019年1月22日，魏全山向张海胜转款100.6万元，张海胜于当日向河南达利尔投资有限公司转款100.6万元。2019年1月26日，南阳麒麟湖旅游开发有限公司向魏全山出具了借款担保承诺书，主要内容为：因借款人达里尔公司于2019年元月16日、元月22日分三次向出借人借款600万元（通过张海生转入），有转账记录、借据、借款合同为凭。担保人麒麟湖公司系达里尔公司下属控股公司。现担保人麒麟湖公司为此借款债务提供全方位担保，担保范围包括借款本金、约定利息、违约赔偿金（以借款总额的日万分之八计算）、实现债权产生的费用（包括律师费、诉讼费、保全费、催收支出等），担保人自愿承担连带保证责任并以自有土地使用权（土地证号：宛龙国用[2017]第00005号，土地使用权人：南阳麒麟湖旅游开发有限公司，位置：卧龙区龙王沟风景区办事处陡沟村，土地性质：出让）做抵押担保。债权人自本债权到合同约定期限未受偿付时，有自主选择债权实现方式的权利。担保人麒麟湖公司同意以上全部内容，并且愿意承担一切责任；如债务不能按时清偿，同意出借人魏全山在担保人所在地法院起诉处理。上述抵押未进行抵押登记。河南达利尔投资有限公司按照本金600万元、月息3分向魏全山支付了6个月的利息，具体支付情况为：于2019年4月10日向魏全山支付3个月利息54万元，于2019年5月16日向魏全山支付利息18万元，于2019年6月27日向魏全山支付利息18万元，于2019年7月22日向魏全山支付利息18万元。借款到期后，河南达利尔投资有限公司并未向魏全山偿还该笔借款。双方发生纠纷，魏全山诉至法院。另，张海胜在一审法院于2019年11月22日对其的询问笔录中陈述：魏全山总共向其转款800万元，其中600万元给达利尔公司了，另外200万元张海胜用了；未足额给达利尔公司转款600万元是因为扣除了麒麟湖公司欠别人的树款；本案600万元借款不是张海胜对达利尔公司的融资款。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告河南达利尔投资有限公司向魏全山借款600万元，南阳麒麟湖旅游开发有限公司对该笔借款担保，有借款协议、借款担保承诺书、转账凭证证实，该借款协议系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效的合同，当事人应按照约定全面履行合同义务。作为债务人的河南达利尔投资有限公司应当及时归还借款，但河南达利尔投资有限公司至今未偿还借款，其行为构成违约，应当承担继续履行的民事违约责任。故河南达利尔投资有限公司应向魏全山偿还借款本金600万元。关于河南达利尔投资有限公司抗辩称只收到借款440.6元的问题，一审法院认为，河南达利尔投资有限公司通过张海胜向魏全山借款，庭审中，河南达利尔投资有限公司认可张海胜系公司股东，魏全山提交的银行流水证实其于借款协议签订当天向张海胜转账700万元，于2019年1月22日向张海胜转款100.6万元，也即魏全山已经完成了款项出借的义务。虽然张海胜仅向河南达利尔投资有限公司转款440.6万元，但是河南达利尔投资有限公司却向魏全山出具600万元的收据，并按照600万元本金、月息3分向魏全山支付了借期内的利息。综上，一审法院认定本案的借款本金为600万元，对被告的该抗辩理由不予采信。至于河南达利尔投资有限公司与张海胜、南阳麒麟湖旅游开发有限公司之间的账目问题，由双方另行解决。关于利息问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，河南达利尔投资有限公司于2019年1月16日向魏全山借款600万元，双方约定借款月利率为3%（即年利率36%，每月利息18万元），借期6个月，未约定逾期利率。河南达利尔投资有限公司已按照600万元本金、月息3分向魏全山支付了借期内（6个月）的利息。借款到期后，河南达利尔投资有限公司未偿还借款，故河南达利尔投资有限公司应以借款本金600万元为基数，以月利率2%为计算标准，自2019年7月17日起支付逾期利息至款实际付清之日止。关于魏全山主张的违约赔偿金、律师代理费及催收费用的问题，一审法院认为，双方并未约定违约赔偿金、律师代理费及催收费用，且魏全山未提供有效证据证实，故对魏全山的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。关于保证责任的问题，《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。结合本案，河南达利尔投资有限公司向魏全山借款，南阳麒麟湖旅游开发有限公司作为担保人自愿对上述债务承担连带责任保证，担保范围包括借款本金、约定利息、违约赔偿金（以借款总额的日万分之八计算）、实现债权产生的费用（包括律师费、诉讼费、保全费、催收支出等），故南阳麒麟湖旅游开发有限公司应对河南达利尔投资有限公司所欠本金及利息承担连带清偿责任。关于魏全山请求的优先受偿权问题，一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；……”。第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案中，南阳麒麟湖旅游开发有限公司以自有土地使用权（土地证号：宛龙国用[2017]第00005号，土地使用权人：南阳麒麟湖旅游开发有限公司，位置：卧龙区龙王沟风景区办事处陡沟村，土地性质：出让）做抵押担保，但该抵押未进行登记，故抵押权未设立，对魏全山主张的优先受偿权不予支持。河南达利尔投资有限公司辩称张海胜未经股东同意擅自以南阳麒麟湖旅游开发有限公司为魏全山提供担保，该担保行为不应产生法律效力。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条中的规定，是指公司为他人提供担保时，应当依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议，但该规定的目的系规范公司内部治理，并不必然产生对外的效力。故对河南达利尔投资有限公司的该抗辩理由不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，河南达利尔投资有限公司偿还魏全山借款本金6000000元，并给付相应的逾期利息（以6000000元本金为基数，以月利率2%为计算标准，自2019年7月17日起至款实际付清之日止）；二、南阳麒麟湖旅游开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回魏全山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28160元（已减半），保全费5000元，共计33160元，由河南达利尔投资有限公司、南阳麒麟湖旅游开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。另查明，1、2019年1月16日，魏全山（出借方，乙方）与河南达利尔投资有限公司（借款方，甲方）又签订借款协议，约定另行借款伍佰万元；2、上诉人与麒麟湖公司、张海胜之间因股权纠纷已经法院判决，上诉人收回张海胜代为持有麒麟湖公司的部分股权。本院认为，关于本案涉及的借款数额如何确定的问题。上诉人认可其与魏全山签订的两份借款协议约定借款数额共计600万元，后上诉人也确实给魏全山出具了600万元的借款收据，并且其后河南达利尔投资有限责任公司也是按照600万借款本金按照协议约定利息向魏全山支付了6个月的利息，即上诉人每月支付的利息数额与600万元的本金及协议约定的利息相一致，上诉人作为一个有专门财务部门的投资公司，财务制度应该是相当规范，在未实际收到600万借款的时候，却按照600万元的借款本金支付了被上诉人6个月的利息，现上诉人称仅是按照协议上的本金数额、而非实际收到数额支付利息的理由不符合常理；此外，上诉人系南阳麒麟湖旅游开发有限公司的控股股东，而张海胜系河南达利尔投资有限公司的股东之一，并系南阳麒麟湖旅游开发有限公司的法定代表人，河南达利尔投资有限公司出具的收据与张海胜在一审中认可给上诉人转款的证言内容相互印证；至于上诉人与麒麟湖公司之间内部的问题可另行解决，并不影响本案的处理。故上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故对河南达利尔投资有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19146.00元，由上诉人河南达利尔投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  李晓伟审判员  王 勇二〇二〇年四月一日法官助理周罡书记员温馨