江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终389号上诉人（原审原告）：彭兆启，男，1962年7月28日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：杨波，江苏京楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李乔，江苏京楚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：铜山县利国钢铁有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。诉讼代表人：李瑞侠，铜山县利国钢铁有限公司破产清算组组长。委托诉讼代理人：陈亚红，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人彭兆启因与被上诉人铜山县利国钢铁有限公司（以下简称利国钢铁公司）民间借贷纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初8115号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彭兆启的委托诉讼代理人杨波、李乔，被上诉人利国钢铁公司的委托诉讼代理人陈亚红，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人彭兆启上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。一、双方借贷关系合法成立，应当予以保护。1、上诉人与被上诉人合意将上诉人的分红款转为借款，一审认定出借款的资金来源是分红款，但同时又认定分红款属于公司的收入，既违背事实也自相矛盾。无论上诉人出借款的资金来源于何处，均不影响与被上诉人之间的借贷关系。2、当时的分红款没有从公司付到三方股东账户，是因为在确定了三方股东均将分红款出借给公司使用后，为了避免麻烦，才没有将分红款从公司付至三方股东账户然后再转账回公司，而是直接出具借据，对借贷事实进行确认。3、一审认定上诉人未实际向被上诉人支付借款是错误的，上诉人与被上诉人达成协议将分红款转为借款属于以其他方式提供借款，出借款己经实际支付。一审法院简单的以是否存在款项形式上的给付，作出的认定是错误的，因为在实践中，无论是双方协议将分红款或其他应付款转为借款或者出借人将出借款付至借款人的指示第三人，在出借人与借款人之间均不体现款项形式上的往来，但是并不能因此否认双方之间借贷关系。4、当时分红款是按照三方股东股权比例分配，三方股东的股权比例各占三份之一，所以三方股东分红款金额一致，转为出借款后，对公司享有的借贷债权金额也是一样的，三方股东均持有同样的证据。二、一审判决认定徐州公证会计师事务所有限公司出具的审计报告（以下简称审计报告）中未载明涉案款项是错误的。在审计报告附表三中明确载明股东借款1410万元。该审计报告是2008年基于公司发承包合同的履行作出，不是基于本案的审理作出，所以，退一步来说，假定该审计报告中未涉及本案借款，也不能得出公司的原始财务账簿中没有载明涉案款项，不能否认该笔借款事实客观存在。三、上诉人与被上诉人协议将应得分红款转换为借款，符合法律规定，应当得到法律的支持。被上诉人一审中也未依据基础法律关系提出抗辩，且分红款也经公司会计处理认可确认。退一步来说，如果一审法院认为应当按照基础法律关系审理和作出裁判，也应当向上诉人释明，一审法院没有进行释明属于程序违法。被上诉人利国钢铁辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、一审开庭中被上诉人抗辩借款行为并不存在，并作出了合理的说明，根据被上诉人一审提出的合理说明，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题解释》第十六条的规定对借款资金来源、款项交付等事实进行审查。上诉人在一审时一会陈述是上诉人个人的钱，一会又说是分红钱，前后矛盾。二、一审判决并未认定出借资金来源于分红，一审说理中论述是根据彭兆启的陈述，该款的资金来源利国钢铁出售废品废渣进行分红所得，这是引用上诉人一审的陈述，进而对该陈述进行论证，并不能因此而得出一审认定资金来源是分红款。上诉人并没有证据证明分红事实，根据利国钢铁调查核实，公司那几年实际上是亏损状态，并不具备分配利润的条件。假如根据上诉人所述，公司分红了，根据法律规定，分红是否经会计师事务所审计，公司股东会是否作出利润分配的决议，也应当由彭兆启举证证明。即使分红经过会计师事务所审计，有股东会分红决议，因为违反《公司法》分红的法定条件，也是无效分红决议。三、.被上诉人提供的徐州公证会计师事务所有限公司出具的审计报告，并不涉及本案的245万元，附表三中里载明的股东借款1410万元，并不包括该借款，而是2008年10月13日补充协议中，所涉及的1410万元。四、.被上诉人在一审辩论期间，已经提出上诉人没有证据证明公司分红，也不能说明分红来源，如果有分红也属于以借款形式进行违法分红。由此可见，双方并不存在民间借贷关系，即使存在分红，也应当依据股东分红基础法律关系进行起诉。上诉人依据民间借贷法律关系进行起诉，依法应当予以驳回。五、即便存在这一部分债权债务，根据2008年9月份公司承包经营合同的约定，公司原有的债权债务由承包方享有和承担。说承包方是杨洪珍自然人，不是利国钢铁公司，上诉人应当向杨洪珍主张相应权利。彭兆启向一审法院起诉请求：1、判令利国钢铁公司偿还借款本金245万元及利息（以245万元为本金，自借款之日起按照同期银行贷利率计算至债务清偿之日止）；2、本案诉讼费由利国钢铁公司承担。本院经审理查明：一审审理时，彭兆启为证明其主张，提交六份加盖利国钢铁公司现金收讫印章的借据，借据落款时间为2004年3月至2004年6月期间，载明利国钢铁公司向彭兆启借款共计245万元。在上述期间，彭兆启系利国钢铁公司的股东并参与公司经营，投资比例为33.33%。一审审理时，利国钢铁公司为证明其主张，提交2008年9月19日承租协议复印件一份、2008年10月13日补充协议复印件一份、徐州公正会计师事务所有限公司徐公会专审[2008]064号审计报告复印件一份。承租协议载明：“发包方：利国钢铁公司及全体股东（以下简称发包方）承包方：杨洪珍（以下简称承包方）利国钢铁公司与杨洪珍经协商一致，且经利国钢铁公司股东同意，现将公司经营权在本合同期限内发包给承包方以供经营，订立本合同。承包期限为十年，即从2008年10月1日起至2018年9月30日止。承包方式为：发包方在承包经营期限内将公司经营权提供给承包方。截止2008年9月30日，公司原有的债权、债务有承包方享有和承担（详见评估报告），评估报告以外的债权、债务承包方不再享有和承担。承包方承担其承包经营期间的债权、债务。截止2008年9月30日，利国钢铁的净资产为66528208.12元（详见评估报告）。”在该协议落款发包人处加盖利国钢铁公司印章及股东彭兆启签名，承包人处有杨洪珍签名。补充协议载明：1、评估报告基准日为2008年8月31日，承包合同生效日为2008年10月1日，因此2008年9月经营亏损1641164.60元应从公司评估的净资产中扣除，扣除后的净资产为64887043.52元。2、原4股东借款1410万元，仍然作为短期借款，应从公司评估的净资产中扣除，扣除后的净资产为50787043.52元。3、截止2008年9月31日，4股东借款金额差异部分，由处理环烧生产线的收入补齐，收入如有剩余，剩余部分再由4股东平均分配。徐州公正会计师事务所有限公司徐公会专审[2008]064号审计报告载明“我们接受委托，对利国钢铁2008年9月30日的净资产及相关资产、负债进行了审计”。该报告附表7-2008年9月30日短期借款明细表中列明：姓名3股东，摘要4股东，借入1410万元，余额1410万元。该报告载明报告出具日期为2008年12月27日。一审庭审中，彭兆启认可上述承租协议及补充协议复印件的真实性。二审庭审中，双方当事人一致确认彭兆启主张的245万元借款包含在上述补充协议及审计报告中载明的1410万元股东借款之中。二审审理时，利国钢铁于2019年5月23日向本院提交说明一份，对二审庭审中法庭关于为何承包协议、补充协议签订日期在前，审计报告出具日期在后的问题作了答复，载明2008年9月签订承包协议是对公司资产进行了评估，徐州兴彭资产评估事务所2008年9月30日出具了评估报告，后彭兆启又委托会计师事务所进行审计，所以审计报告日期在后，审计报告也是依据原公司提供的2008年9月30资产负债表和利润表作出的，承包协议中提到的评估报告不是审计报告而是单独的评估报告，因此时间上没有倒签。一审审理时，彭兆启向一审法院提交说明一份，载明涉案245万元系利国钢铁2004年以前三年的分红款，因公司固定资产再投资，缺少流动资金，转借给公司使用，资金来源为利国钢铁废品废渣售卖所得。一审法院认为：彭兆启持有加盖利国钢铁印章的借据向利国钢铁主张权利，但根据彭兆启陈述，该款的资金来源是利国钢铁出售废品废渣并进行分红所得，因此该款应系利国钢铁公司收入，不应由彭兆启等股东直接分配。据此也可以得知彭兆启并未实际向利国钢铁支付借款，彭兆启、利国钢铁之间并不存在民间借贷法律关系。另外徐州公正会计师事务所有限公司出具的审计报告中并未载明涉案款项，故一审法院对彭兆启要求利国钢铁偿还借款245万元的诉讼请求不予支持。综上，一审法院判决：驳回彭兆启的诉讼请求。本院认为：彭兆启诉请要求利国钢铁偿还借款245万元及相应利息，应予支持。第一，彭兆启持有加盖利国钢铁现金收讫印章的借据，利国钢铁并未对印章真实性提出异议。第二，双方当事人二审中确认彭兆启主张的245万元借款包含在涉案补充协议及徐州公正会计师事务所有限公司审计报告中载明股东借款1410万元之中，而补充协议又经利国钢铁盖章确认，说明利国钢铁曾对欠付彭兆启245万元借款的事实进行过确认。第三，按照彭兆启的陈述，涉案245万元借款系股东分红款转为借款，法律并未禁止这种行为。公司分红虽应满足相应限制条件，但限于彭兆启并不掌握公司财务账册及其他档案资料，要求彭兆启举证证明当时公司分红符合法定条件，未免过于强求。结合利国钢铁当时的公司股东均在载明1410万元股东借款的补充协议中签字，考虑当时的钢铁行业大环境，本院确认彭兆启主张的涉案245万元借款来源合法有效，彭兆启与利国钢铁之间存在借款法律关系，彭兆启以民间借贷纠纷提起本案诉讼，应当予以审理。第四，利国钢铁二审中主张根据涉案承包协议约定，公司原有的债权债务由承包人杨洪珍享有和承担，彭兆启应向杨洪珍主张权利，本案被告主体不适格。本院认为，按照承包协议约定，在承包协议中提及的评估报告上载明的债权债务才由承包人享有和承担。虽然当事人确认，徐州公正会计师事务所有限公司出具的审计报告中载明的1410万元股东借款包含本案的245万元借款，但根据二审中利国钢铁向本院提交的说明，承包协议中提及的评估报告，并非该审计报告。又根据涉案补充协议约定的“原4股东借款1410万元……应从公司评估的净资产中扣除”等内容，可以判断该评估报告并未载明股东借款1410万元。故利国钢铁以债权债务应由承包方承担为由主张免责，无事实依据，本院不予支持。综上，在利国钢铁已确认涉案245万元债务，又无证据证明已清偿的情况下，彭兆启诉请要求利国钢铁偿还该笔债务，应当予以支持。彭兆启诉请自借款出借之日，按照同期银行贷款利率计算利息至实际清偿之日。因借据中未约定利息，亦未载明具体还款时间，双方对此亦未达成一致意见，本院确认自彭兆启起诉之日即2018年9月4日起计算逾期利息，具体计算方式为：以245万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年9月4日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际清偿之日。又因利国钢铁已进入破产程序，为避免个别清偿，本院在判项中对彭兆启的债权进行确认，彭兆启可在利国钢铁破产程序中参与分配。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初8115号民事判决；二、彭兆启对铜山县利国钢铁有限公司享有借款债权本金245万元及利息（以245万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年9月4日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际清偿之日）；三、驳回彭兆启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26400元，减半收取13200元，由利国钢铁承担13000元，由彭兆启承担200元；二审案件受理费26400元，由利国钢铁承担26000元，由彭兆启承担400元。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 谢立华审判员 徐海青二〇二〇年四月三十日书记员 李 婕