贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终3161号上诉人（原审原告）：贵阳求恩百姓综合医院有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区解放西路137号。法定代表人：舒发芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：张国凤，贵州元朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓桉浩，贵州元朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘敏，女，1989年2月24日出生，汉族，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：周志和，男，1977年9月23日出生，布依族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：柏茂丽，女，1975年2月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审被告）：贵州贵通医院投资管理有限公司，住贵州省贵阳市白云区白云北路78号1栋1层8号。法定代表人：卓圳生，该公司经理。上诉人贵阳求恩百姓综合医院有限公司因与被上诉人刘敏、贵州贵通医院投资管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初13593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳求恩百姓综合医院有限公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初13593号民事判决，改判支持贵阳求恩百姓综合医院有限公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、请求判决刘敏退还贵阳求恩百姓综合医院有限公司垫付的2019年2月份社会保险费的个人支付部分372.6元。事实和理由：贵阳求恩百姓综合医院有限公司与刘敏之间已经不存在劳动合同关系，2018年7月1日之后，贵阳求恩百姓综合医院有限公司已经将公司全部承包给贵州贵通医院投资管理有限公司经营管理，公司的人事招聘、财务、工资支付、社保办理等所有公司经营活动均系贵州贵通医院投资管理有限公司负责，刘敏清楚明白并接受贵阳求恩百姓综合医院有限公司将公司承包给贵州贵通医院投资管理有限公司，而从贵阳求恩百姓综合医院有限公司将公司承包出去后，刘敏就已经与贵州贵通医院投资管理有限公司之间形成了事实劳动合同关系，且从2018年7月1日之后，刘敏的工资、社保、福利均由贵州贵通医院投资管理有限公司支付，而2018年7月1日前刘敏在贵阳求恩百姓综合医院有限公司处上班期间的工资、社保、加班工资，贵阳求恩百姓综合医院有限公司均已经足额向刘敏支付了相应的工资和购买了社保，贵阳求恩百姓综合医院有限公司无义务还需向其支付未休年休假工资，且刘敏的月平均工资应为2717.3元/月，原审判决贵阳求恩百姓综合医院有限公司应支付的经济补偿金和未休年休假的计算数额有误，与案件事实不符，不符合法律规定。另，贵阳求恩百姓综合医院有限公司已为刘敏缴纳了2019年2月份的社会保险并垫付了社会保险个人支付部分，刘敏应退还给贵阳求恩百姓综合医院有限公司。刘敏辩称，刘敏于2010年1月1日入职贵阳求恩百姓综合医院有限公司工作至2019年2月20日，岗位为手术室护士长。工作期间贵阳求恩百姓综合医院有限公司每年均与刘敏签订劳动合同，贵阳求恩百姓综合医院有限公司为刘敏缴纳社会保险至2019年2月。关于贵阳求恩百姓综合医院有限公司主张2018年7月1日将医院托管给贵通公司经营的事实，刘敏并不清楚，直至2019年2月28日，贵州贵通医院投资管理有限公司将委托经营协议书张贴到医院大门，直至此时刘敏才知道贵阳求恩百姓综合医院有限公司与贵州贵通医院投资管理有限公司委托经营管理的事实。自2019年3月1日起，贵阳求恩百姓综合医院有限公司在未同刘敏协商待岗或另行安排就业以及工资发放相关事宜的情况下，对刘敏采取停止工作、不发工资、停缴社会保险等，导致刘敏失业，无经济生活来源。贵阳求恩百姓综合医院有限公司应对其单方面解除劳动合同的违法行为向刘敏支付解除劳动合同的经济补偿。劳动者根据工作年限每年享有年休假，用人单位未安排年休假的应支付年休假工资。刘敏在贵阳求恩百姓综合医院有限公司处上班期间均未享受年休假待遇，贵阳求恩百姓综合医院有限公司应支付刘敏未休年休假工资。对于贵阳求恩百姓综合医院有限公司二审中所称的一审计算月平均工资基数有误的主张，刘敏不予认可，且贵阳求恩百姓综合医院有限公司所称的退还已支付的社保补助的请求亦不能成立。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。贵州贵通医院投资管理有限公司辩称，1、由贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决中，表明作为第三方管理公司的贵州贵通医院投资管理有限公司与贵阳求恩百姓综合医院有限公司的承包关系违反医疗管理条例，即医疗机构不得转让、租借，因此双方签订的承包经营合同有可能无效；2、贵阳求恩百姓综合医院有限公司并未将该医院的劳务关系转移至贵州贵通医院投资管理有限公司，相反所有的用人劳务合同都是由贵阳求恩百姓综合医院有限公司与员工签署的；3、在贵阳求恩百姓综合医院有限公司与贵州贵通医院投资管理有限公司另案诉讼中，贵阳求恩百姓综合医院有限公司认可挪用贵州贵通医院投资管理有限公司的医保款至今未归还，双方于2018年12月24日协商解除委托经营合同，解除了双方的合作关系。贵阳求恩百姓综合医院有限公司向一审法院起诉请求：1、判决贵阳求恩百姓综合医院有限公司无需向刘敏支付经济补偿金27000元、未休年休假工资1251元；2、本案诉讼费用由刘敏、贵州贵通医院投资管理有限公司承担。一审法院认定事实：刘敏于2010年1月1日进入贵阳求恩百姓综合医院有限公司上班，2017年9月11日，贵阳求恩百姓综合医院有限公司、刘敏双方签订劳动合同，岗位为手术室护士，合同期限自2017年9月11日起至2018年9月11日止。2018年6月21日，贵阳求恩百姓综合医院有限公司（甲方）与贵州贵通医院投资管理有限公司（乙方）签订《委托经营管理协议》，协议约定“甲方将自己投资经营的贵阳求恩百姓综合医院有限公司委托给贵州贵通医疗投资管理有限公司进行经营管理。”、“期限内，委托标的贵阳求恩百姓综合有限公司原有资产归属不变，医院经营性质不变，独立法人性质不变，并确保二级医院资质和内设现有科室和内设现有科室不变，但可以在现有基础上将医院资质升级或增设科室。”因贵阳市人民政府修建人民大道（南段），贵阳求恩百姓综合医院有限公司在该工程征收项目范围内，贵阳求恩百姓综合医院有限公司停止经营活动。2019年2月20日起刘敏未再向贵阳求恩百姓综合医院有限公司提供劳动。2019年5月15日，刘敏向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月11日，该委作出南劳人仲字[2019]第223-2号裁决：一、被申请人贵阳求恩百姓综合医院有限公司支付申请人刘敏经济补偿人民币27000元；二、被申请人贵阳求恩百姓综合医院有限公司支付申请人刘敏未休年休假工资1251元；三、驳回申请人关于办理解除劳动关系手续的仲裁请求。贵阳求恩百姓综合医院有限公司不服，遂诉至法院，诉请如前。另查，刘敏解除劳动关系前月工资为每月3400元。一审法院认为，关于贵阳求恩百姓综合医院有限公司与刘敏是否存在劳动关系的问题。贵阳求恩百姓综合医院有限公司与贵州贵通医院投资管理有限公司签订《委托经营管理协议》，将贵阳求恩百姓综合医院有限公司委托给贵州贵通医院投资管理有限公司进行经营管理。在贵州贵通医院投资管理有限公司经营管理期间，仍然使用贵阳求恩百姓综合医院有限公司的经营许可、营业执照等对外以贵阳求恩百姓综合医院有限公司的名义进行经营。贵州贵通医院投资管理有限公司受贵阳求恩百姓综合医院有限公司的委托对该公司的经营管理事务而产生相应的法律后果应由贵阳求恩百姓综合医院有限公司承担，贵阳求恩百姓综合医院有限公司应是本案所涉及劳动关系的用人单位。贵阳求恩百姓综合医院有限公司与刘敏签订的劳动合同期限至2018年9月11日，贵阳求恩百姓综合医院有限公司并未与刘敏解除劳动合同，且合同期满后刘敏仍在原岗位继续工作至2019年2月20日。故确认贵阳求恩百姓综合医院有限公司与刘敏自2010年1月1日起至2019年2月20日期间存在劳动关系。关于贵阳求恩百姓综合医院有限公司应否支付补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，贵阳求恩百姓综合医院有限公司经营住所地因涉及征收无法继续履行原劳动合同，贵阳求恩百姓综合医院有限公司也未就变更劳动合同与劳动者达成协议，双方于2019年2月实际终止了劳动关系。依照上述法律规定，贵阳求恩百姓综合医院有限公司作为用人单位应当向刘敏支付经济补偿金32300元（3400×9.5个月）。刘敏对南劳人仲字[2019]第223-2号裁决由贵阳求恩百姓综合医院有限公司支付其经济补偿人民币27000元无异议，从其自愿。关于贵阳求恩百姓综合医院有限公司应否支付未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”及《企业职工带薪年休假实施办法》第九条“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意”的规定，在休假安排上，用人单位负有主动安排职工年休假的义务，职工并无申请的义务。本案中，贵阳求恩百姓综合医院有限公司未提交证据证明已安排劳动者休假，故贵阳求恩百姓综合医院有限公司应支付刘敏未休年休假的工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，刘敏工作年限已满9年，贵阳求恩百姓综合医院有限公司应向刘敏支付年休假工资1563元（3400÷21.75×5×200%）。刘敏对南劳人仲字[2019]第223-2号裁决由贵阳求恩百姓综合医院有限公司支付其未休年休假工资人民币1251元无异议，从其自愿。据此，经法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告贵阳求恩百姓综合医院有限公司的诉讼请求。二、原告贵阳求恩百姓综合医院有限公司在本判决生效之日起五日内支付被告刘敏经济补偿金人民币27000元、未休年休假工资1251元。本案未收取案件受理费。二审中，各方当事人均没有提交新证据。另查明，二审中，贵州贵通医院投资管理有限公司称其没有经营医院所必需的《医疗机构执业许可证》，且在该公司接受贵阳求恩百姓综合医院有限公司的委托后，贵州贵通医院投资管理有限公司仍然使用贵阳求恩百姓综合医院有限公司的经营许可、营业执照等对外进行经营。对此陈述，贵阳求恩百姓综合医院有限公司称予以认可，同时称贵阳求恩百姓综合医院有限公司主张本案劳动者未休过年休假。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系的认定问题。本案中，贵阳求恩百姓综合医院有限公司称自2018年7月1日之后，其已经将公司全部承包给贵州贵通医院投资管理有限公司经营管理，公司的人事招聘、财务、工资支付、社保办理等所有公司经营活动均由贵州贵通医院投资管理有限公司负责，刘敏对此清楚并予以接受，且自2018年7月1日之后，刘敏的工资、社保、福利均由贵州贵通医院投资管理有限公司支付，主张其与刘敏之间自2018年7月1日起就不存在劳动合同关系。对此，因本案现有证据不能证明贵州贵通医院投资管理有限公司持有执业经营医院所必需的《医疗机构执业许可证》，而在贵州贵通医院投资管理有限公司经营管理期间，该公司仍然使用贵阳求恩百姓综合医院有限公司的经营许可、营业执照等对外以贵阳求恩百姓综合医院有限公司的名义进行经营，且刘敏在贵阳求恩百姓综合医院有限公司处自2010年1月1日起工作至2019年2月20日，贵阳求恩百姓综合医院有限公司所提供的证据亦不足以充分证明其已将委托贵州贵通医院投资管理有限公司对其进行经营管理一事明确告知劳动者，刘敏对此亦不予认可，故综合以上情况，贵阳求恩百姓综合医院有限公司以其委托贵州贵通医院投资管理有限公司进行经营管理来否认其与刘敏之间自2018年7月1日后存在劳动关系的主张不能成立，本院不予采信，原判确认刘敏与贵阳求恩百姓综合医院有限公司之间自2010年1月1日起至2019年2月20日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于应否支付经济补偿金的问题。本案中，贵阳求恩百姓综合医院有限公司经营住所地因涉及征收无法继续履行原劳动合同，但贵阳求恩百姓综合医院有限公司并未就变更劳动合同与劳动者达成协议，刘敏于2019年2月20日后未再向贵阳求恩百姓综合医院有限公司提供劳动，原判根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，认定刘敏、贵阳求恩百姓综合医院有限公司之间于2019年2月20日实际终止了劳动关系，贵阳求恩百姓综合医院有限公司应向刘敏支付解除劳动关系的经济补偿金并无不当，本院予以维持。同时，查明班阳阳的月基本工资为3400元，原判根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算贵阳求恩百姓综合医院有限公司应向刘敏支付解除劳动合同的经济补偿金数额为3400元/月×9.5个月=32300元，但鉴于刘敏对贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2019]第223-2号裁决确认的经济补偿金支付数额27000元无异议，故原判确认贵阳求恩百姓综合医院有限公司向刘敏支付解除劳动合同经济补偿金27000元并无不当，本院亦予以维持。关于应否支付未休年休假工资的问题。因贵阳求恩百姓综合医院有限公司诉讼中未提供直接证据证明其已足额发放刘敏未休年休假工资或已安排刘敏调休，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，贵阳求恩百姓综合医院有限公司应向刘敏支付未休年休假工资，同时，鉴于刘敏对于贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2019]第223-2号裁决所确定的未休年休假工资支付数额1251元无异议，故原判从其自愿，确认贵阳求恩百姓综合医院有限公司应向刘敏支付未休年休假工资1251元并无不当，本院予以维持。关于应否退还社保补助的问题。二审中，贵阳求恩百姓综合医院有限公司称已为刘敏缴纳了2019年2月份的社保并垫付了社保个人支付部分，要求刘敏退还贵阳求恩百姓综合医院有限公司垫付的2019年2月份社会保险费的个人支付部分372.6元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因退还社保补助的请求系贵阳求恩百姓综合医院有限公司二审中新增加的请求，而刘敏、贵州贵通医院投资管理有限公司二审中均称不同意调解，故本院对于贵阳求恩百姓综合医院有限公司二审中新增加的该项请求不予处理。综上所述，贵阳求恩百姓综合医院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵阳求恩百姓综合医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 丹审判员 邱兴权审判员 谌致华二〇二〇年四月二十九日法官助理王一多书记员陈燕