河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1453号上诉人（原审原告）：洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司，住所地洛阳市经济技术开发区关圣街7号医药城1幢301，现办公地址洛阳市涧西区黄河路地久商务大厦七楼。法定代表人：沈祥臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宗虎，河南精专律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵榕，河南精专律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南林立房地产开发有限公司，住所地洛阳市高新技术开发区三山路3号。法定代表人：李武林，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙国宾，河南智明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘训海，河南高成律师事务所律师。上诉人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司（以下简称红日公司）、河南林立房地产开发有限公司（以下简称林立公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红日公司的委托诉讼代理人李宗虎、邵榕，被上诉人林立公司的委托诉讼代理人孙国宾、刘训海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红日公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为“林立公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠红日公司的工程款3503612.32元”，即在原判拖欠工程款2833107.40元的基础上，增加社保费472381.02元、安全文明施工费198123.90元。2.依法改判一审判决第二项为“林立公司于本判决生效之日起十日内支付红日公司工程款的利息，以3503612.32元为基数，从2012年6月29日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至林立公司实际付清工程款本息之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。”3.一、二审诉讼费用由林立公司承担。事实与理由：1.一审法院认定“林立公司未足额支付的社保费应向社保中心缴纳，不应向红日公司支付”是错误的。林立公司应向红日公司足额支付社保费用472381.02元。2011年4月20日红日公司与林立公司签订的《建设工程施工补充合同》约定，社保费由甲方缴纳，乙方不再计取。林立公司至今未向孟津县建设工程社会保险管理中心足额缴纳社保费，导致红日公司不能取回案涉工程社保费。红日公司有权要求林立公司支付案涉工程社保费472381.02元。2.安全文明施工费是工程价款的组成部分，红日公司要求林立公司支付剩余工程款已包含安全文明施工费，无需另行主张。安全文明施工费属于不可竞争项目，案涉工程已经竣工验收合格，林立公司应向红日公司支付安全文明施工费198123.90元。3.一审判决欠付工程款利息的基数及利息起算点错误。案涉工程于2012年6月29日竣工验收，双方多次沟通对账，一审判决认定利息起算点为起诉之日错误。林立公司辩称，一、社保费不应向红日公司支付。1.双方在补充合同中明确约定了社保费由甲方代缴，乙方不再计取。林立公司应向相关职能部门缴纳社保费。2.红日公司未提交证据证明林立公司未足额缴纳社保费用，也未提交证据证明其向孟津县社保部门主张过社保费。3.红日公司上诉称应适用合同法64条规定债务人未向第三人履行债务的约定，向债权人承担违约责任，该条并不适用。林立公司向有关职能部门缴纳社保费是向行政部门承担的义务，属于行政法律关系调整的范畴。二、安全文明施工费不应支付。红日公司上诉称安全文明施工费是工程价款的组成部分其无需单独主张，自相矛盾。安全文明施工费要么单列，要么包含在合同总价中。1.如果安全文明施工费属于工程价款的组成部分，补充合同约定2#、3#楼工程总造价为13093783.42元。合同中未约定安全文明施工费单列，即工程总造价已经涵盖了安全文明施工费，红日公司再次主张无合同依据。2.如果安全文明施工费属于单列项目，红日公司应单独诉讼。本案中红日公司未提出该项诉求，一审法院按照不诉不理原则作出判决合法。三、一审判决计算利息的基数和起算时间完全正确。1.因本案社保费、安全文明施工费不应予以支持，利息计算的基数正确。2.本案工程款未付的原因是红日公司怠于履行结算对账义务。工程竣工验收后，红日公司不向林立公司出具结算报告，双方对结算工程款有争议后，红日公司不再和林立公司协商，致使工程款无法计算支付。责任不在林立公司。3.双方发生争议后，红日公司怠于行使权利，致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。综上，红日公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回红日公司的上诉请求。另补充，工程款利息计算基数应扣减林立公司上诉主张应予扣减的数额后再计算。林立公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项工程款数额为1936498.61元（钢丝网应扣除257720.7元，商砼应扣除592300元，塔吊应扣除46618.09元，以上合计扣除896638.79元）。2.上诉费用由红日公司承担。事实与理由：1.钢丝网费用应扣除。合同约定轻质填充墙与梁、柱、板等界面处表面需先钉金属网，建设工程预算书按金属网取费。红日公司施工中擅自改变钢丝网材质。红日公司认可将钢丝网更换为塑料网，其主张系林立公司同意，应提交相关证据。红日公司具备持有“变更及现场签证”的条件，但未提交应推定林立公司主张成立。合同约定未按设计图或认定的材料施工林立公司有权拒绝支付工程款，应扣除金属网费用257720.7元。2.林立公司提交了洛阳瑞石商砼有限公司出具的证明，证明红日公司施工的2#、3#楼商砼系林立公司供应，共171.6万元，双方合同约定甲方所供材料在工程决算中扣除，因此，双方决算扣除部分商砼费用后仍有592300元商砼款应在工程款中扣除。3.塔吊费用应予扣除。合同约定价是两台塔吊的进出场和安拆费用，红日公司也认可其施工中仅用一台塔吊，应扣除另一台塔吊进出场及安拆费用46618.09元。红日公司辩称，1.林立公司关于钢丝网应扣除257720.70元的上诉请求不能成立。有关钢丝网的工程项目，施工过程中未发生变更签证及整改通知，但该分项工程及整体工程已验收合格，双方没有作出调整该分项工程价款的意见，验收时未注明扣减该项目的费用。红日公司也不认可该数额。2.林立公司关于商砼应扣除592300元的上诉请求不能成立。一审诉讼过程中，林立公司从未提出该主张，且林立公司一审并未提交洛阳瑞石商砼公司出具的《证明》，也没有经过红日公司认可。双方在2019年8月13日对账后签署的孟津中央花园2#、3#楼变更签证费用汇总表载明“除对天棚粉刷、钢丝网、塔吊进出场及安装费用这三项有争议外，其他事项无争议”。3.林立公司关于塔吊费用应扣除46618.09元的上诉请求不能成立。案涉合同是固定总价合同，扣除塔吊费用没有合同依据。塔吊场外运输费和安拆费属于施工技术措施费项目的一部分，实体工程没有发生任何变更，合同中没有约定在工程实体不变更的情形下由于施工单位采取施工技术措施的变化而变更工程价款，林立公司该意见不能成立。红日公司向一审法院起诉请求：1.林立公司向红日公司支付拖欠的工程款3960966.87元及利息损失，利息以尚欠红日公司工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年6月30日起算至款项付清之日止。2.本案受理费、保全费由林立公司承担。一审法院认定事实：1.红日公司经合法的招投标程序被确认为案涉工程的中标人，2011年4月20日红日公司、林立公司双方签订《建设工程施工补充合同》，约定合同总价为13093783元，总价款不含社保费。红日公司承包的2#、3#楼工程于2012年6月29日竣工验收合格并备案，并向林立公司移交了竣工资料。2.截止2017年3月3日，林立公司已向红日公司支付11891142.13元，林立公司在原工程量范围内拖欠红日公司工程款1202640.87元。关于红日公司主张的变更签证，双方争议较大，在一审法院第一次庭审中各自发表了对对方证据的质证意见，相关事实无法确认。2019年9月11日一审法院再次公开开庭，对相关事实再组织举证、质证，红日公司补充出示五份证据：证据1：孟津中央花园2#、3#楼决算费用汇总表。证明：1.对于2#、3#楼变更签证费用，除双方对天棚粉刷、钢丝网、塔吊进出场及安装费用这三项有争议外，其他事项无争议。2.林立公司拖欠红日公司中央花园2#、3#楼社保费、安全文明施工费合计670504.92元。3.双方确认的变更签证费用为1630466.53元，确认安全文明施工费为198123.90元，社保费双方金额已进行了对账，但尚未签名，数额为472381.02元。证据2：《建设工程预算书》（2#、3#楼土建—砼模板调整）、02版定额。证据3：建设工程预算书（2、3#楼土建—原合同砼费用）。证据4：建筑工程决算书（2、3#住宅楼天棚粉刷费用）。证据5：关于红日公司对工程决算中异议事项的说明。证据2至证据5证明：1.红日公司承建2#、3#楼土建工程项目中的砼模板调整费用为4759280.85元，原合同砼模板费用为3836182.9元，新增加砼木模板调整费用为923097.95元，2#、3#楼的天棚粉刷费用为189967.44元。2.若林立公司提出扣除天棚粉刷费用，林立公司应支付砼模板调整费用923097.95元。3.红日公司已按照林立公司的要求粘贴了钢丝网，并通过林立公司的验收，经验收合格后才进行下一道工序的施工，林立公司施工期间也从未对此提出过异议，林立公司不应扣除钢丝网费用。4.因林立公司的违约行为造成了红日公司的租金损失，红日公司有权要求林立公司给付塔吊租赁费56000元（租金按每月7000元计算）。林立公司质证意见：证据1：双方确认的变更签证费用为1630466.53元数额无异议。另外林立公司在孟津中央花园2#、3#楼变更签证费用汇总表中对林立公司有争议的内容进行了注明，这些费用是预算中有这些项目，施工方没有施工，林立公司认为应当扣除。安全文明施工费198123.90元数额无异议，该项请求，红日公司在诉讼请求中未予主张，红日公司已明确诉讼请求不放弃，不变更，故该项费用与本案无关。红日公司上述提供的汇总表中林立公司签字的予以认可，林立公司未签字的不予认可。证据2至证据5质证意见：《建设工程预算书》真实性有异议，该证据各方未签字，对证据来源有异议。双方约定的是使用钢模板，但施工人擅自将钢模板调整为木模板，未经林立公司同意，也未提交设计变更材料，不属设计变更范畴，且根据建设工程施工补充合同第2页（二）.2.（1）约定，红日公司要求林立公司承担该项费用不应予以支持。根据河南省建筑和装饰综合计价2002年第四条规定，可以证明不在调整的范围之内。红日公司并未按照林立公司的要求安装钢丝网，其安装的是塑料网。关于红日公司要求林立公司给付租赁费问题，没有租赁费，林立公司不应承担。红日公司针对林立公司提出的质证意见说明如下：关于钢丝网的张贴双方在施工过程中没有进行变更签证，该分项工程以及整个工程已经验收合格，红日公司是按照林立公司的要求进行施工，该项不涉及工程价格的调整。关于塔吊进出场费，由于实体工程没有发生任何实体变更，双方合同中也没有约定在工程实体不变更的前提下由于红日公司施工措施的增加或减少而变更工程价款，所以林立公司要求扣除一台塔吊进出场费是没有合同依据的，施工过程中红日公司存在个别施工项目增加或者减少的情况，而双方约定的是按照合同价相关定额进行计算，如果红日公司增加了塔吊的数额，增加了施工费用等林立公司是否应当增加工程价款？因此林立公司的要求是无理的。关于塔吊租赁费是由于林立公司不能按期支付工程款导致工程的停工，即由于林立公司的原因不能正常施工致使红日公司实际产生塔吊租赁费的损失。林立公司针对2#、3#楼决算费用汇总表对账单下端林立公司备注的意见提交证据：证据1：7份预算书、分项数额清单。证据2：照片8张。证明：按照预算应当施工未施工的应予扣除，证明林立公司上述质证时所提出异议的成立。红日公司质证意见：证据1：7份预算书系林立公司单方出具，计算结果不认可，这些项目也不应当扣除，不应当扣除的理由首先塔吊费已经说明不再陈述。抹灰不应扣除是依据合同第2页（二）.2.（1）明确约定因施工使用清水模板顶棚后期不用粉刷，林立公司也不扣除抹灰的工程量，林立公司要求扣除顶棚抹灰价款没有依据。证据2：照片模糊不清，不认可林立公司的证明目的，红日公司已按照林立公司的要求施工，且工程已验收合格，不应该扣除其所称费用。依据上述红日公司、林立公司的质证意见，一审法院确认如下事实：红日公司、林立公司除对变更签证中的天棚粉刷、钢丝网、塔吊进出场及安装费用这三项有争议外，其他事项无争议。林立公司拖欠红日公司中央花园2#、3#楼社保费472381.02元数额无异议，对红日公司主张安全文明施工费198123.90元无异议，但红日公司诉讼请求中无安全文明施工费的主张，林立公司称不应支持；双方合同约定是钢丝网后来是经变更为塑料网，现状为塑料网，但工程已验收，林立公司未对变更情况及时制止，双方未就该问题增减费用在施工中协商，验收时未注明扣减数额。红日公司主张的天棚粉刷费用为189967.44元，红日公司称如林立公司提出扣减天棚粉刷费用，林立公司应承担砼木模板调整费用923097.95元。红日公司主张吊车租赁费为56000元。林立公司就变更签证工程交过部分社保费。一审法院认为：依法成立的涉案合同和无异议的变更签证部分，依法受法律保护。红日公司、林立公司应当按照合同的约定正确行使诉讼权利并履行相应义务，红日公司、林立公司经多次协商不能形成一致意见，一审法院依据查清的事实进行裁判。红日公司、林立公司签订的涉案补充合同对总价款约定为13093783元，该价款不包含社保费。涉案工程已竣工验收备案，扣除林立公司已付红日公司11891142.13元，余额为1202640.87元，各方无异议，一审法院予以确认。关于红日公司主张的变更签证费用的认定，红日公司、林立公司经过对账确认数额为1630466.53元，应当据此认定。审理中，红日公司主张林立公司拖欠红日公司中央花园2#、3#楼社保费、安全文明施工费合计670504.92元。红日公司、林立公司确认安全文明施工费为198123.90元，关于该争议，一审法院认为，因红日公司诉讼请求对安全文明施工费未主张，根据林立公司抗辩意见，该费用不予裁判。关于红日公司主张的社保费问题，红日公司、林立公司签订的补充合同约定明确，由甲方（即林立公司）代缴，乙方（红日公司）不再计取，一审法院认为，红日公司、林立公司已经对社保费进行了对账数额为472381.02元，扣除林立公司已支付的部分后，由林立公司向有关职能部门缴纳，红日公司主张林立公司向红日公司支付，一审法院不予支持。林立公司主张应扣除顶板抹灰费违背补充合同约定，不予支持。林立公司主张合同约定的是安装钢丝网，红日公司安装的是塑料网，应扣除相关费用问题。一审法院认为，红日公司在施工中的变更，林立公司既未提出异议，也未制止，双方更未就该问题增减费用在施工中协商，验收时未注明扣减数额。现工程已验收合格，林立公司提出所扣费用无证据予以印证，其抗辩意见，一审法院不予支持。关于红日公司要求林立公司给付租赁费问题，因没有租赁费的相关事实及证据，一审法院不予支持。林立公司要求扣除吊车进场及安拆费，经查没有合同约定，抗辩意见不予支持。综上，林立公司尚欠红日公司工程款的数额为2833107.4元（1202640.87元+1630466.53元）应当向红日公司支付。红日公司主张拖欠工程款逾期利息，虽有法律规定，但涉案工程竣工交付多年，红日公司不及时行使权利，拖延诉讼，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，红日公司起诉前的利息，一审法院不予支持。起诉后的利息依照有关规定予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、林立公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠红日公司的工程款2833107.4元及应算利息。二、上述利息以2833107.4元为基数，自2019年1月16日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至林立公司实际付清款项之日期间按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回红日公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54850元，保全费5000元，共计59850元，由红日公司负担17042元，林立公司负担42808元。林立公司负担的部分，限其在本判决书生效后七日内向一审法院交纳，逾期一审法院移交强制执行。本院二审期间，林立公司提交证据1.1，洛阳瑞石商砼有限公司出具的证明一份。证据1.2，孟津中央花园2#、3#楼混凝土预算含量表。拟证明林立公司代红日公司在2#、3#楼工程中向洛阳瑞石商砼有限公司支付了商砼款171.6万元，应从林立公司应支付的工程款中予以扣除。证据2，孟津中央花园2#、3#楼住宅楼工程造价汇总表及预算明细，拟证明安全文明施工费已包含在工程总价款中。红日公司质证称，对所有证据真实性、合法性、关联性均有异议。证据1.1由单位出具，没有法定代表人及经办人的签字，不具有合法性。证据所显示的内容没有经过红日公司认可，内容不属实。对于林立公司代红日公司支付的商砼款双方在前期对账中已经进行了确认。证据1.2、证据二均系林立公司单方制作，红日公司不认可。经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点问题一是红日公司主张的社保费、安全文明施工费应否支持。二是钢丝网变更、商砼、塔吊费用应否扣减。三是欠付工程款利息起算时间是否准确。关于社保费、安全文明施工费支付问题。1.根据2016年省住建厅下发的62号文的规定，“凡已招标但未计取建设劳保费，也未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保计价标准直接支付给承包人。”案涉工程是在2011年施工，林立公司认可仅其向建设行政主管部门缴纳社保费10万元，且不能证明系案涉2#、3#楼交纳社保费，红日公司作为施工单位也不可能从建设行政主管部门领取该笔款项。双方签订的《建设工程施工补充合同》明确约定2#、3#楼总造价不含社保费，社保费由林立公司代缴，红日公司不再计取。双方均认可2#、3#楼社保费为472381.02元，红日公司向林立公司主张该笔费用，依法应予支持。一审法院以林立公司应向有关部门缴纳为由未予支持红日公司该项主张属适用法律错误，本院予以纠正。林立公司欠付红日公司的工程款数额为3305488.42元（1202640.87元+1630466.53元+472381.02元）。2.安全文明施工费。经查，《建设工程施工补充合同》明确约定安全文明施工费只计取基本费，不计考评费和奖励费，且红日公司一审提交的建筑工程预算书：孟津中央花园2号楼（土建）-砼模板调整中对安全文明施工费亦按照上述标准予以计取并计入工程预算单项总价，红日公司上诉主张林立公司应另行支付其安全文明施工费与查明事实不符，本院不予支持。关于钢丝网变更、商砼、塔吊费用应否扣减的问题。1.钢丝网变更为塑料网减少的费用。红日公司对施工中钢丝网变更为塑料网予以认可，但案涉2#、3#楼已于2012年6月29日竣工验收合格，林立公司并未对红日公司该项施工变更提出异议，一审法院未予支持林立公司该意见并无不当。2.林立公司上诉主张代红日公司支付的商砼款592300元因在双方决算时林立公司并未提出，应视为已在双方决算时一并予以解决。林立公司在二审上诉期间提出该项主张于法无据，本院不予支持。3.塔吊进出场及安拆费，因双方合同中并无明确约定，一审法院未予支持亦无不当。关于欠付工程款利息起算时间是否准确的问题。利息从应付工程款之日计付。经查，双方签订的《建设工程施工补充合同》约定工程款支付为红日公司应在备案签字后30天内把工程结算报林立公司审核，林立公司审核时间为60天，审计后的价格为最终结算价。红日公司与林立公司在一审审理期间仍对案涉工程价款存在争议项目进行核算，一审法院判决林立公司从红日公司起诉之日支付欠付工程款利息并无不当。综上，红日公司的上诉请求部分成立，应予支持，林立公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初140号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初140号民事判决第一项为：河南林立房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付欠付洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司工程款3305488.42元及利息（以3305488.42元为基数，自2019年1月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实施履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的其他上诉请求；五、驳回河南林立房地产开发有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持，二审案件受理费23271元，由洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司负担10000元，由河南林立房地产开发有限公司负担13271元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  李丹杰审判员  董 鹏二〇二〇年四月十六日书记员  麻琳娜