江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4711号上诉人（原审原告）：王冰，男，1979年9月20日出生，住辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：丁义青，宿迁市宿城区创见法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宿迁市宿城区苏菲雅婚纱摄影馆，住所地江苏省宿迁市宿城区永阳大厦54号。经营者：杜玉梅，女，1978年4月24日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：朱旭东，江苏品优律师事务所律师。上诉人王冰因与被上诉人宿迁市宿城区苏菲雅婚纱摄影馆（以下简称苏菲雅摄影）劳动争议纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王冰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由苏菲雅摄影承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。第一，苏菲雅摄影应当支付王冰工资68330元。一审判决认定苏菲雅摄影对王冰薪金进行调整符合双方劳动合同约定错误，王冰与苏菲雅摄影并未在劳动合同中约定可以对薪金进行调整。第二，一审判决认定王冰未尽到勤勉、尽职工作错误。根据苏菲雅摄影在一审中提供的考勤记录，王冰自入职到离职期间均无考勤记录，王冰的工作是不参与考勤的。王冰在一审中提供的微信聊天记录足以证明其尽到了勤勉、尽职工作，若如苏菲雅摄影所称王冰未能履行应尽义务，苏菲雅摄影不可能到2018年7月31日才在微信群中提出，故苏菲雅摄影应当向王冰支付2018年6月份及7月份的工资。第三，王冰与苏菲雅摄影签订的劳动合同明确约定每月工资为20000元，苏菲雅摄影应当向王冰支付工资68330元。首先，王冰与苏菲雅摄影签订的劳动合同约定工作任务为“完善流程、确保年500万业绩、保30%利润值以上”，因苏菲雅摄影没有按照劳动合同约定按月支付20000元月工资，拖欠王冰工资，王冰有权依据法律规定解除劳动合同，王冰于2018年8月16日向苏菲雅摄影邮寄解除劳动关系通知书，苏菲雅摄影于2018年8月17日签收。王冰与苏菲雅摄影签订的劳动合同仅约定年目标，并未约定月目标，退一步讲即使约定月目标，最终应当待劳动合同履行一年后来评价年目标是否过500万。其次，关于“保30%利润值以上”，双方虽约定利润，但对于支出没有明确约定，所以无法履行，并且苏菲雅摄影具有支出权利，王冰无权支出。根据苏菲雅摄影在劳动仲裁阶段提供的苏菲雅婚纱摄影高定馆2018年账务报表，可以看出总支出都很高，支出权全部由苏菲雅摄影控制，如苏菲雅摄影不大量采购设备、服装、汽车等，利润值很高。综上，因劳动合同客观上已经解除，双方劳动合同履行期限仅7个月，还有5个月没有履行，从而无法确定能否达到业绩500万及30%利润值以上的要求。第四，根据王冰与苏菲雅摄影签订的劳动合同第七条内容，可以确定双方就年业绩如果达到500万和未达到500万进行约定，如达到500万除合同第三条待遇之外，苏菲雅摄影给王冰5万元，如未完成500万王冰给苏菲雅摄影5万元，由此可以确定就王冰工资标准为底薪每月为20000元，并按店内业绩提成1%-3%。到年底如王冰年业绩未达到500万，最多也只是扣除5万元，王冰认为第七条属于无效条款。2.王冰持有的劳动合同第三条载明，店内业绩提成1%-3%，故苏菲雅摄影应当向王冰支付店内业绩提成59283.57元。王冰与苏菲雅摄影提供的劳动合同第三条内容不一致，因合同是由苏菲雅涉提供，故认定事实应当以王冰提供的劳动合同为准。苏菲雅摄影应当按照该约定向王冰支付店内业绩提成。3.苏菲雅摄影应当向王冰支付解除劳动合同经济补偿金20000元。双方签订的劳动合同第五条违反了法律的强制性规定，应属于无效条款。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条的规定，苏菲雅摄影因拖欠王冰工资共计68330元，王冰有权依据上述法律规定要求解除涉案劳动合同，苏菲雅摄影应当向王冰支付解除劳动合同经济补偿金20000元。苏菲雅摄影辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。王冰向一审法院起诉请求：1.依法撤销宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月8日作出的宿城区人仲案字【2018】第218号仲裁裁决书。2.判令王冰与苏菲雅摄影的劳动关系于2018年8月17日解除。3.判决苏菲雅摄影支付王冰工资68330元、店内业绩提成59283.57元、经济补偿金20000元，合计147613.57元。4.本案的全部诉讼费用由苏菲雅摄影承担。诉讼中，王冰申请撤回第一、二项诉讼请求。事实和理由：王冰于2018年1月8日与苏菲雅摄影的经营者杜玉梅签订《劳动合同》，合同约定王冰到苏菲雅摄影从事总经理工作，并约定每月工资为20000元，于每月20日支付工资。王冰于2018年01月08日到苏菲雅摄影工作且一直尽职尽责，但苏菲雅摄影单方拖欠、克扣王冰工资68330元，其行为已经违反了《劳动法》《劳动合同法》，后王冰向宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求解除王冰与苏菲雅摄影的劳动关系，由苏菲雅摄影支付王冰工资68330元、店内业绩提成59283.57元、经济补偿金100000元，合计227613.57元。但宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委员会对王冰的请求事项不予支持。现王冰对此不服，特向一审法院提起诉讼。理由如下：一、王冰与苏菲雅摄影签订的劳动合同明确约定每月工资为20000元，苏菲雅摄影应当向王冰支付工资68330元。首先，王冰与苏菲雅摄影签订的劳动合同约定工作任务为“完善流程、确保年500万业绩、保30%利润值以上”，因苏菲雅摄影没有按照劳动合同约定按月支付20000元月工资，拖欠王冰工资，王冰有权依据法律规定解除劳动合同，王冰于2018年8月16日向苏菲雅摄影邮寄解除劳动关系通知书，苏菲雅摄影于2018年8月17日签收。王冰与苏菲雅摄影签订的劳动合同仅约定年目标，并未约定月目标，退一步讲即使约定月目标，最终应当待劳动合同履行一年后，来评价年目标是否过500万，因劳动合同客观上已经解除，双方劳动合同履行期限仅7个月，还有5个月没有履行，从而无法确定店内业绩能否达到500万的要求。其次，关于“保30%利润值以上”，双方虽约定利润，但对于支出没有明确约定，所以无法履行，并且苏菲雅摄影称其具有支出权利，王冰无权支出。根据苏菲雅摄影在劳动仲裁阶段提供的苏菲雅婚纱摄影高定馆2018年账务报表，可以看出总支出都很高，支出权全部由苏菲雅摄影控制，如苏菲雅摄影不大量采购设备、服装、汽车等〈王冰提供的苏菲雅摄影微信聊天记录视频19:1449:17购买车辆〉，利润值很高。另外，因劳动合同客观上已经解除，双方劳动合同履行期限仅7个月，还有5个月没有履行，从而无法确定利润值。根据王冰与苏菲雅摄影签订的劳动合同第七条内容，可以确定双方就年业绩如果达到500万和未达到500万进行约定，如达到500万除合同第三条待遇之外，苏菲雅摄影给王冰5万元，如未完成500万王冰给苏菲雅摄影5万元，由此可以确定就王冰工资标准为底薪每月为20000元，并按店内业绩提成1%-3%。到年底如王冰年业绩未达到500万，最多也只是扣除5万元，王冰认为第七条属于无效条款。因涉案劳动合同已经解除，客观已无法确定王冰年业绩能否达到500万元。再次，关于王冰主张6、7月38000元工资问题，根据苏菲雅摄影在仲裁阶段提供的证据考勤表，该考勤表显示1至7月王冰仅有一次考勤记录，该记录并不能证明王冰未到店工作。王冰在劳动仲裁阶段提供的微信聊天记录可以证明王冰在6、7月是正常上班工作的。如王冰在6、7月份没有按时正常上班，或没有尽到“勤勉、尽职及在店工作的义务”，苏菲雅摄影应当持有异议或提醒王冰，但截至2018年7月31日，苏菲雅摄影从未以任何形式提出异议或提醒王冰，苏菲雅摄影的负责人在2018年7月31日中午才在工作微信群中告知其他员工，王冰自2018年7月31日下午开始没有尽到“勤勉、尽职及在店工作的义务”。二、王冰持有的劳动合同第三条载明，店内业绩提成1%-3%，故苏菲雅摄影应当向王冰支付店内业绩提成59283.57元。王冰与苏菲雅摄影提供的劳动合同第三条内容不一致，因合同是由苏菲雅涉提供，故认定事实应当以王冰提供的劳动合同为准。苏菲雅摄影应当按照该约定向王冰支付店内业绩提成。三、苏菲雅摄影应当向王冰支付解除劳动合同经济补偿金20000元。双方签订的劳动合同第五条违法了法律的强制性规定，应属于无效条款。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条的规定，苏菲雅摄影因拖欠王冰工资共计68330元，王冰有权依据上述法律规定要求解除涉案劳动合同，苏菲雅摄影应当向王冰支付解除劳动合同经济补偿金20000元。综上，宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误、仲裁裁决结果错误。王冰为维护其合法权益，依法向法院提起诉讼。一审法院认定事实：王冰在入职前与苏菲雅摄影的经营者杜玉梅以微信方式就薪金待遇、聘任年限、盈利目标等内容进行商讨后于2018年1月8日签订劳动合同，期限自2018年1月8日至2019年1月8日。合同载明王冰的工作岗位为总经理，工作任务为完善流程，确保年500万业绩，保30%利润值以上；王冰按苏菲雅摄影规定完成工作任务的，苏菲雅摄影每月20日支付工资，支付的工资为20000元/月；薪资包含五险一金，双方如单方终止合同需支付对方10万元经济补偿；双方进行PK，PK金伍万元，完成500万拿回5万元，完成600万拿回15万元，未完成500万，王冰输苏菲雅摄影5万元。双方持有的合同第三条部分内容不一致，王冰持有的为“店内业绩提成1%-3%”，苏菲雅摄影持有的为“店内业绩500万以上提成1%-3%”。王冰至苏菲雅摄影工作以来，其月目标业绩及利润没有完成，对此苏菲雅摄影与王冰在微信中多次沟通。苏菲雅摄影以预支方式支付王冰2018年1月工资15000元、2月工资15300元、3月工资15000元、4月工资14000元、5月工资10670元。2018年6月12日王冰以本月完不成底线目标提出离职。2018年7月，苏菲雅摄影支付王冰2000元工资。2018年8月16日，王冰以邮寄方式向苏菲雅摄影提出因苏菲雅摄影未缴纳社会保险解除双方劳动关系。一审法院另查明，2018年7月31日前营业额为1976119.04元。苏菲雅摄影实行打卡考勤，2018年6月、7月无王冰的考勤记录。一审法院认为：王冰与苏菲雅摄影签订的劳动合同合法有效，双方应当履行劳动合同约定的义务。合同第五条关于单方终止合同需支付对方经济补偿金100000元，违反劳动法律法规规定，该约定系无效条款。关于王冰主张苏菲雅摄影拖欠、克扣工资68330元。劳动合同约定，王冰工作岗位为总经理，需确保年500万业绩，保30%利润值以上；按苏菲雅摄影规定完成工作任务的，苏菲雅摄影每月20日支付工资，支付的工资为20000元/月。根据劳动合同约定，王冰的工资是以工作绩效为评价标准，并与利润直接挂钩。王冰在苏菲雅摄影工作期间，月目标业绩及利润没有达到双方约定的标准，双方进行多次沟通交流，苏菲雅摄影对其薪酬进行调整符合双方劳动合同约定。故对关于王冰苏菲雅摄影克扣30330元工资的主张，不予支持。关于王冰主张6、7月份工资38000元。本案中，苏菲雅摄影聘用王冰作为总经理，是基于信任委托王冰实施经营管理行为，王冰对苏菲雅摄影负有忠实义务和勤勉义务，并遵守相应的管理规定。根据双方的聊天记录、苏菲雅摄影提供的考勤记录，王冰在工作期间随性来去，并在6月份通过微信申请辞职，且未有考核记录，王冰未提供证据证明在6、7月份尽到了勤勉、尽职工作。故王冰请求苏菲雅摄影向其支付6、7两个月工资，不予支持。关于王冰主张提成款59283.57元。本案中，双方持有的合同关于提成款的约定不一致，但根据双方聊天记录，合同格式是由王冰提供的，庭审中双方均称合同文本是对方提供的，根据双方的举证质证，对苏菲雅摄影提供的劳动合同第三条“店内业绩500万以上提成1%-3%”，予以采信。故对王冰关于苏菲雅摄影向其支付提成款的主张，不予支持。关于王冰要求苏菲雅摄影支付经济补偿金20000元，亦依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十五条、第二十九条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回王冰的诉讼请求。案件受理费10元，由王冰负担。二审期间，苏菲雅摄影提供了新的证据。苏菲雅摄影提供的证据为：苏菲雅摄影的负责人杜玉梅与王冰的微信聊天截图2张。拟证明：王冰在涉案店铺内有独立自主的财产支出权。王冰质证称：王冰没有独立的支出权，王冰仅具有审批的权利。本院认证意见为：该份微信聊天记录仅能证明王冰同意会对摄影馆以后的支出签字审批，不足以证明王冰有独立自主的财政支出权，对于该份证据，本院依法不予采信。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1.苏菲雅摄影是否拖欠王冰工资及提成款，如拖欠，款项数额如何确定；2.苏菲雅摄影应否向王冰支付解除劳动合同经济补偿金20000元。关于第一争议焦点。本院认为，当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明。王冰主张苏菲亚摄影克扣其30330元工资且未向其支付2018年6月份及7月份的工资及提成款。本案中，因苏菲雅摄影与王冰提供的劳动合同内容部分不一致，根据苏菲亚摄影提供的微信聊天记录，能够认定该合同文本系由王冰提供，且双方在微信聊天时多次提及需要确保苏菲亚摄影的业绩和利润，故本院对苏菲亚摄影提供的合同依法予以采信。首先，关于2018年1月份至5月份的工资，二审中，王冰认可每月由苏菲雅摄影从王冰应发工资中扣除5000元作为PK金，4月份及5月份的工资数额低于15000元系因王冰请假、休息等原因被苏菲雅扣减部分工资。因王冰作出了对其不利的陈述，故对王冰关于苏菲雅摄影克扣其30330元工资的主张本院依法不予支持。其次，关于2018年6月份及7月份的工资，苏菲雅主张王冰在2018年6月及7月均未到单位上班，但其提供的微信聊天记录及考勤记录等证据不足以证明其该项主张。第一，王冰虽然在微信聊天记录中以无法完成6月份业绩为由提出辞职，但苏菲雅摄影并未同意，且苏菲雅摄影的负责人杜玉梅仍在2018年6月份、7月份与王冰在微信工作群内商谈工作事宜。第二，双方签订的合同约定王冰岗位为总经理，苏菲雅摄影提供的考勤记录显示王冰自2018年1月份工作以来仅有一次考勤，对此，苏菲雅摄影的负责人称其每季度才会对员工的考勤情况检查一次，其在发现王冰未考勤后及时与王冰进行了沟通并要求王冰参与考勤，但苏菲雅摄影提供的证据显示其在2018年5月23日才与王冰沟通考勤事宜，且其提供的2018年5月23日及6月8日的微信聊天记录仅能显示双方同意对王冰是否需要考勤的问题进行再沟通，并不足以证明王冰必须参与考勤，苏菲雅摄影在2018年6月8日之后也未能积极监督王冰的考勤情况，故本院认为，综合分析比较双方当事人的陈述及举证质证情况，王冰关于其无需参与固定时间考勤的陈述更具有合理性。第三，王冰在一审中提供的微信聊天视频能够显示王冰在2018年6月份、7月份仍在工作，苏菲雅摄影虽称王冰并不在店内仅是在工作群里发发消息，但其对此未能提供证据予以证明，且苏菲雅摄影对王冰在微信工作群中发布现场检查公司各部门卫生情况的照片未能作出合理解释。综上，本院认为，王冰在2018年6月份、7月份均向苏菲雅摄影提供了劳动，苏菲雅摄影应当向王冰支付该两个月的工资。关于应当发放的工资数额，苏菲雅摄影虽称其自2018年1月份至5月份发放给王冰的款项均系王冰预支的工资款，但未能提供证据予以证明，王冰对此不予认可，且公司员工预支大额款项却无预支手续与常理不符，故对苏菲亚摄影的该项陈述本院不予采信。双方在合同中约定王冰按苏菲雅摄影规定完成工作任务的，由苏菲雅摄影于每月20日前每月支付工资20000元。因双方在涉案合同中未明确约定每月的工作任务及扣减工资的依据，苏菲雅摄影在一、二审中关于王冰每月是否有具体业绩目标的陈述不一致，王冰亦不认可有具体的月业绩目标，故本院认为，苏菲雅摄影应当按照合同约定的工资标准向王冰支付劳动报酬。双方关于PK金的约定实质为劳动报酬的确定方式，不违反法律规定，应认定合法有效。虽然双方约定的合同期未满，但根据双方微信聊天内容，系王冰不能完成约定的业绩而提出辞职，故对已经工作期间的工资应按双方之前的方式操作即每月扣除5000元PK金。苏菲雅摄影未能提供其他扣减王冰2018年6月份及7月份工资的证据及依据，故苏菲雅摄影应当向王冰支付2018年6月份、7月份工资共计30000元【（20000-5000）*2】。因苏菲雅已支付王冰2018年7月份工资2000元，故尚应支付王冰2018年6月份、7月份工资28000元。最后，关于王冰所主张的提成款，因涉案劳动合同约定“店内业绩500万以上提成1%-3%”，故对王冰关于要求苏菲雅摄影向其支付提成款的主张，本院依法不予支持。关于第二争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，王冰系因个人原因向苏菲雅摄影提出辞职，故其无权要求苏菲雅摄影向其支付经济补偿金。综上所述，上诉人王冰的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决基本事实认定清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初780号民事判决；二、宿迁市宿城区苏菲雅婚纱摄影馆于本判决生效之日起十日内支付王冰工资28000元；三、驳回王冰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由宿迁市宿城区苏菲雅婚纱摄影馆负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 黄亚非审 判 员 庄云扉二〇二〇年四月八日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利