江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终611号 上诉人（原审被告）：李淑芬，女，1983年9月19日生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。 委托诉讼代理人：熊建勋，江西瀛洪仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万清清，江西瀛洪仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李秀琴，女，1963年6月12日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 被上诉人（原审原告）：王宝麟，男，1959年9月27日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 上诉人李淑芬因与被上诉人李秀琴、王宝麟装饰装修合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李淑芬上诉请求：1.撤销一审判决，改判李淑芬返还工程款22903元，同时改判李淑芬不承担违约金；2.本案一、二审诉讼费及其他费用由李秀琴、王宝麟负担。事实与理由：1.一审法院认定李淑芬应返还李秀琴、王宝麟工程款49360元违背证据原则，属于认定事实及适用法律错误。本案中，李淑芬已经提供详细的已做工程清单，同时也申请了相应的证人出庭作证，足以证明已做工程部分折算工程款为57407元，一审法院罔顾上述证据，在李秀琴、王宝麟没有证据证明的情况下采信李秀琴、王宝麟认为的已做工程款30950元，违背证据采信规则，属于认定事实及适用法律错误，应按优势证据规则对李淑芬的证据加以采信。2.一审法院认定李淑芬承担违约金没有法律依据。双方签订的合同明确约定工程款88000元，李秀琴、王宝麟仅支付部分工程款，根据合同约定已先行违约，李淑芬保留向其另行主张违约金的权利，且李淑芬对于工程未完工是因公司倒闭所致，自身不具有过错，不应当承担违约金。因此，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判。 李秀琴、王宝麟辩称，1.一审判决认定事实清楚，李淑芬在一审审理期间拒绝提供相关材料，导致司法鉴定终止，应承担举证不能的法律后果。证人张某是李淑芬临时聘请的涂料工，并未参与其他工程项目施工，为领取拖欠已久的工钱被迫出庭作证，且只有证言没有其他佐证材料，故张某的证言不予采信。一审法院认定应返还李秀琴、王宝麟工程款49360元完全正确。2.李淑芬在一审审理时未对承担13200元违约金提出异议，且《施工合同》没有约定在工程竣工前支付全部款项，李秀琴、王宝麟每次收到李淑芬交款通知后都及时支付工程款，从未发生拖欠。综上，李淑芬的上诉无事实及法律依据。 李秀琴、王宝麟向一审法院起诉请求：1.确认李秀琴、王宝麟与南昌居奥装潢工程有限公司（以下简称居奥公司）在2018年6月9日签订的《上海市家庭居室装修施工合同》及补充协议于2018年12月4日解除；2.居奥公司立即退还李秀琴、王宝麟已支付的工程款80310元，并以80310元为基数向李秀琴、王宝麟支付资金占用费（自2018年12月14日起按中国人民银行公布的贷款利率计算）；3.居奥公司赔偿李秀琴、王宝麟经济损失13200元，两项合计93510元；4.李淑芬对上述第二项、第三项诉讼请求承担连带清偿责任；5.李淑芬负担本案全部诉讼费用。 一审法院经审理查明：2018年6月9日，李秀琴、王宝麟与居奥公司签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》1份，约定：居奥公司负责李秀琴、王宝麟南昌市红谷滩新区九龙湖万达文化旅游城××区××栋××单元××室的装饰装修，承包方式为包工包料；自2018年6月12日开工，至2018年9月1日竣工，工期80天；工程总造价88000元；施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款15%赔偿，解除合同。合同签订后，居奥公司进场施工，李秀琴、王宝麟先后向李淑芬支付工程款共计80310元。合同履行过程中，李淑芬无故停工，李秀琴、王宝麟多次催促无果，故于2018年12月3日向居奥公司邮寄《解除合同通知书》，居奥公司于同年12月4日签收该通知书。后李秀琴、王宝麟与李淑芬因退款、赔偿事宜未能协商一致，李秀琴、王宝麟诉至法院。2019年8月26日，李淑芬申请对案涉装饰工程量进行司法鉴定，2019年11月1日，江西人和永信建设工程造价事务所有限公司出具退函，载明：因司法鉴定资料中缺少重要的施工图纸等依据，所以无法开展鉴定工作。审理中，2019年5月17日居奥公司办理注销登记手续，李秀琴、王宝麟故变更诉讼请求为：1.确认李秀琴、王宝麟与居奥公司在2018年6月9日签订的《上海市家庭居室装修施工合同》及补充协议于2018年12月4日解除；2.李淑芬立即退还李秀琴、王宝麟已支付的工程款80310元，并以80310元为基数向李秀琴、王宝麟支付资金占用费（自2018年12月14日起按照中国人民银行公布的贷款利率计算）；3.居奥公司赔偿李秀琴、王宝麟经济损失13200元，两项合计93510元；4.李淑芬承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，李秀琴、王宝麟主张居奥公司已做工程总价款为30950元，李淑芬主张实际施工费为57407元。李秀琴、王宝麟提交包含项目补充协议复印件，李淑芬质证称对真实性有异议，系复印件，内容看不清。又查明，2019年5月17日，居奥公司办理注销登记，该公司作出“关于确认清算报告的决定”，载明：2019年5月17日出资人决议解散公司；通过清算组于2019年5月17日对居奥公司的清算报告，公司债权债务已全部清算完毕；公司注销后，如有遗留的债权债务问题，由出资人承担。李淑芬在出资人处签字确认。上述事实，有李秀琴、王宝麟提交的公司注销审批表、关于确认清算报告的决定、装修施工合同及补充协议、转账记录、收款收据以及李秀琴、王宝麟与李淑芬当庭陈述等证据在案予以佐证。 一审法院认为：李秀琴、王宝麟与居奥公司签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。由于居奥公司停工后未履行合同义务，致使合同目的无法实现，李秀琴、王宝麟向李淑芬发出《解除合同通知书》，李淑芬于2018年12月4日收到该通知，故李秀琴、王宝麟请求确认《上海市家庭居室装修施工合同》于2018年12月4日解除，一审法院予以支持。李秀琴、王宝麟提交的补充协议系复印件，无原件核对，且李淑芬不予认可，故对该证据一审法院不予采信。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。居奥公司作为施工方有责任举证证明其已完成工程量，其无法提供施工图纸致使无法对工程量进行司法鉴定，应当承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，结合李秀琴、王宝麟自认已做工程款为30950元，故居奥公司应返还李秀琴、王宝麟工程款为49360元（80310元-30950元）。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条第一款“公司未清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人主张有限责任公司的股东承担清偿责任的,人民法院应依法予以支持”的规定，且李淑芬出具的“关于确认清算报告的决定”亦载明“公司注销后，如遗留的债权债务问题，由出资人承担”，李淑芬应承担本案债务的清偿责任。李秀琴、王宝麟按合同约定请求李淑芬赔偿13200元（88000元×15%），于法有据，一审法院予以支持。李秀琴、王宝麟主张上述赔偿款后，又主张资金占用费，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条之规定，判决：一、确认李秀琴、王宝麟与南昌居奥装潢工程有限公司签订的《上海市家庭居室装修施工合同》于2018年12月4日解除；二、限李淑芬于本判决生效之日起十日内一次性返还李秀琴、王宝麟工程款49360元；三、限李淑芬于本判决生效之日起十日内一次性支付李秀琴、王宝麟违约金13200元；四、驳回李秀琴、王宝麟的其他诉讼请求。一审案件受理费2140元，由李淑芬负担1500元，李秀琴、王宝麟负担640元。 二审查明，李淑芬所提交的工程清单系其自己单方制作，且该工程款是按合同约定根据工程进度支付款项，李淑芬依据工程进度通知李秀琴、王宝麟支付工程款，李秀琴、王宝麟根据李淑芬通知及时支付相应款项。一审判决查明事实，双方当事人均无异议，本院予以认定。 本院认为，李秀琴、王宝麟与居奥公司签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2019年5月17日，居奥公司办理注销登记，李淑芬在其出具的“关于确认清算报告的决定”载明“公司注销后，如遗留的债权债务问题，由出资人承担”，一审判决李淑芬承担本案债务的清偿责任，并无不当。李淑芬关于案涉工程未完工系因居奥公司倒闭所致，李淑芬不具有过错，不应当承担违约金的意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。至于应返还工程款，李淑芬主张已完工程款为57407元，非一审认定的30950元。本院认为，由于李淑芬无法提供施工图纸导致无法对工程量进行司法鉴定，李淑芬提供的已做工程清单系其自己单方制作，证人证言亦没有其佐证材料，该证据不足以证明该已做工程款为57407元，一审法院认定以李秀琴、王宝麟自认已做工程款30950元，并无不当。因此，一审法院判决李淑芬返还李秀琴、王宝麟工程款49360元，本院予以维持。居奥公司中途停止施工不继续履行合同义务造成合同违约，李秀琴、王宝麟于2018年12月3日向居奥公司邮寄《解除合同通知书》，居奥公司于2018年12月4日收到该通知书，根据合同约定“施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款15%赔偿”，故李淑芬应当赔偿李秀琴、王宝麟违约金，一审法院判决李淑芬赔偿李秀琴、王宝麟13200元，于法有据，本院予以维持。李淑芬主张李秀琴、王宝麟存在仅支付了部分工程款的先行违约行为，但审理查明李秀琴、王宝麟根据李淑芬通知及时支付相应款项，没有拒付或未付，因此，本院对李淑芬存在先行违约行为的意见不予采纳。综上所述，李淑芬的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费373元（上诉人李淑芬已预缴373元），由上诉人李淑芬负担373元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周中瑞 审 判 员 钟 情 审 判 员 罗云奇 二〇二〇年四月十四日 法官助理 罗 苏 书 记 员 黄 媚