江苏省徐州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）苏03行终14号 上诉人（原审原告）陈富都，男，1973年2月15日生，汉族，住邳州市新城区。 被上诉人（原审被告）邳州市自然资源和规划局，住所地邳州市恒山路4号。 法定代表人王光辉，该局局长。 出庭应诉负责人刘凯，该局副局长。 委托诉讼代理人庄全，该局工作人员。 委托诉讼代理人吴士芹，江苏徐淮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）邳州市人民政府，住所地邳州市长江路行政中心1号楼。 法定代表人曹智，邳州市市长。 委托诉讼代理人董存磊，邳州市司法局工作人员。 委托诉讼代理人徐勤剑，邳州市司法局工作人员。 上诉人陈富都因诉被上诉人邳州市自然资源和规划局、被上诉人邳州市人民政府不履行法定职责及行政复议一案，不服徐州铁路运输法院（2019）苏8601行初739号行政裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：陈富都系邳州市新城区左东村村民，其家庭在该村拥有承包地。因涉中山路北延修路占用土地问题，2017年11月28日，陈富都向原邳州市国土资源局反映，反映内容为“要求征地告知（原文为‘之’）、征地文件、征地补偿标准，没有经过村民本人同意占地是违法，土地占用完后还有什么说法，请领导给予合理解释、给予书面答复”。2017年12月14日，原邳州市国土资源局向陈富都出具邳国土资访处字[2017]x号《信访事项答复意见书》,主要内容为：“陈富都同志：关于你反映中山路北延占地的问题，我局进行了调查。现将调查处理情况答复如下：一、反映的主要问题：1、中山路北延占地补偿。2、中山路补偿标准及征地批文。3、没有经过村民同意占地是否违法。二、调查核实的基本情况：经查，2017年8月，邳州市交通运输局占用邳州市东湖街道办事处左东村集体土地约47亩建设道路，该道路为中山路北延段，未办理任何用地手续。三、处理情况：邳州市交通运输局在未经有权机关批准的情况下，非法占地建设道路。在施工期间，我局多次制止，依法下达了《责令停止国土资源违法行为通知书》。目前，我局近期将按法定程序对邳州市交通运输局非法占地建设道路的行为依法处罚，待处罚结果下达后，再另行告知。关于你反映的补偿问题，东湖街道办事处已经答复，我局不再重复答复”。2018年12月18日，针对陈富都关于公开邳州市交通运输局非法占地建设道路（中山路）行政处罚决定书的信息公开申请，原邳州市国土资源局作出邳国土资公开告知[2018]x号政府信息公开告知书，告知“目前该项目已经省人民政府依法批准征收。我局未对该行为进行处罚，因此该信息不存在”。陈富都认为原邳州市国土资源局未履行对邳州市交通运输局非法占地建设道路行为进行行政处罚的职责，向邳州市人民政府提起行政复议。邳州市人民政府于2019年4月9日作出邳行复[2019]第X号行政复议决定书，认为陈富都于2019年2月11日提出行政复议申请，已远远超过行政复议申请期限；根据苏政地[2018]X号《关于邳州市X112道路项目建设用地的批复》，省政府已批复同意将涉案地块转为建设用地并征收为国有，以划拨的方式用于邳州市X112道路项目建设，涉案地块违法状态已消除……故被申请人在涉案地块违法状态消除后不予行政处罚并无不当。遂依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条之规定，决定驳回申请人的行政复议申请。该《行政复议决定书》同时载明“另在本案审查过程中，邳州市进行了政府机构改革，原邳州市国土资源局职能由邳州市自然资源和规划局承继”。在庭审中，邳州市人民政府明确其作出上述《行政复议决定书》适用的是《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项的规定。陈富都不服，遂提起本案诉讼，请求：一、撤销邳州市人民政府作出的邳行复[2019]第X号行政复议决定书；二、判令邳州市自然资源和规划局决定不予处罚邳州市交通运输局非法占用土地的行政行为违法；三、本案诉讼费用由邳州市自然资源和规划局、邳州市人民政府承担。 原审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。一般而言，公民、法人或者其他组织提起履行法定职责之诉，至少应当具备如下几个条件：一是已经向行政机关提出申请，行政机关明确予以拒绝或逾期不予答复；二是所申请的事项具有实体法上的请求权基础；三是行政机关就其申请的事项具有管辖权；四是申请行政机关作出的行为应当是一个具体的行政行为；五是行政机关对原告申请的拒绝，可能侵害的必须是属于原告自己的主观权利，在原告不具备主观权利的情况下，即使行政机关的不作为有可能侵害公共利益，个体也未必具有提起行政诉讼的权利。本案中，陈富都向原邳州市国土资源局反映的内容为中山路北延占地补偿、补偿标准及征地批文，以及没有经过村民同意占地是否违法、土地占用完毕还有无说法，并要求“领导给予合理解释、给予书面答复”，上述内容部分属于政府信息公开申请性质的内容，部分属于政策咨询性质的内容。陈富都并未举证证明其向原邳州市国土资源局提出“对邳州市交通运输局违法占地建设道路行为进行行政处罚”的查处申请。在此情况下，陈富都即以原邳州市国土资源局未履行对邳州市交通运输局违法占地行为进行处罚的法定职责、行政复议机关驳回复议申请违法为由提起本案诉讼，不符合法律规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回陈富都的起诉。本案不收取案件受理费。陈富都预交的案件受理费50元由一审法院退还。 上诉人陈富都上诉称：一、原审法院认定上诉人不具有行政诉讼主体资格显属错误。1.上诉人申请行政公开、行政复议、行政诉讼的事由前后一致。上诉人2017年11月28日向被上诉人邳州市自然资源和规划局(原邳州市国土资源局)反映邳州市交通运输局违法占地修建道路问题，被上诉人邳州市自然资源和规划局立案调查后作出邳国土资访处字(2017)X号《信访事项答复意见书》。2018年12月17日，邳州市交通运输局违法占地修建道路的行为一直处于持续状态，上诉人再次向被上诉人邳州市自然资源和规划局申请行政公开，请求公开对上述违法行为的处罚情况，被上诉人邳州市自然资源和规划局作出邳国土资公开告知【2018】X号告知书，回复上诉人申请公开的事项。上诉人不服，向被上诉人邳州市人民政府提起行政复议。本案中，上诉人申请的事项即是要求被上诉人邳州市自然资源和规划局公开行政处罚的情况，向邳州市人民政府申请复议的也是该事项，向原审法院提起行政诉讼、请求审判的事由亦与此直接相关。原审法院将2017年11月28日信访事项与2018年12月17日申请公开事项混淆。2.上诉人是邳州市交通运输局违法占地修建道路这一违法行为的受害人，以受害人的身份提起行政公开、行政复议、行政诉讼并无不妥。上诉人举报的内容系土地被违法占用，被占用的土地包括上诉人享有承包经营权的部分土地，也包括其所在的村集体其他成员的土地，在实体上，上诉人的合法权利一直处于被侵害状态。3.邳国土资公开告知【2018】X号告知书、邳行复【2019】第X号行政复议决定书均载明上诉人在不服被上诉人答复内容的情况下，有权向法院提起诉讼，上诉人根据上述行政文书，提起和其内容有关的行政诉讼符合法律规定。二、原审法院关于“一般而言，公民、法人或者其他组织提起履行法定职责之诉，至少应当具备如下如下几个条件：……五是行政机关对原告申请的拒绝，可能侵害的必须是属于原告自己的主观权利，在原告不具备主观权利的情况下，即使行政机关的不作为有可能侵害公共利益，个体也未必有提起行政诉讼的权利”的观点，上诉人有异议。监督权是《宪法》及其他法律法规赋予公民的权利，行政机关存在行政不作为、懒作为、慢作为、乱作为等情况下，任何单位或者个人均有权行使该项权利，请求行政机关履行行政职责。在行政机关拒绝履行行政职责，并以书面的方式向监督人作出决定时，即作出了具体行政行为，监督人有权就该行为提起复议或者诉讼，以此促使行政机关改正。如采用原审法院的观点，行政机关拒绝履行的职责未侵害到监督人的实体权利，而受侵害人又“习惯”了该种行政环境或者行政行为，那么该种行为就属于“存在即合理”，监督人又不能够行使行政诉讼等后续的法定权利敦促改正的话，没有受侵害人反映的政府违法行为无法得到改正。三、原审法院关于“原告并未举证证明其向原邳州市国土资源局提出‘对邳州市交通运输局违法占地建设道路行为进行行政处罚’的查处申请”的观点，上诉人有异议。行政机关行政执法的权力来源于《宪法》《行政法》及其他法律法规的规定和授权，行政机关在行政执法时应当遵循“法有明文规定必须为”的原则，在上诉人举报的违法行为存在且查证时，被上诉人有对其进行查处的职责，如若不然即是违法，并不需要其他单位、机关或个人的申请，也不是依申请作出的具体行政行为。如果每一个违法行为都需要他人检举揭发，都需要检举揭发人向职能部门申请查处，职能部门才能去查处，采取行政措施、作出行政处罚，那行政执法就缺乏主动性，行政法律法规的规定也将沦为空谈。综上，请求二审法院：1.撤销一审裁定书；2.改判支持上诉人的原审诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人邳州市自然资源和规划局答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原裁定。理由如下：1.一审中，上诉人并没有向法庭提出证据证明其向被上诉人邳州市自然资源和规划局提出申请，要求对涉案的邳州市交通运输局进行行政上的查处。况且在向被上诉人邳州市自然资源和规划局的信函中只是咨询以及申请相关的信息公开等内容。2.一审中，被上诉人邳州市自然资源和规划局在法定期间内，向法庭提交了涉案的土地[2018]X号《江苏省人民政府关于邳州市X112道路项目建设用地的批复》，用于证明涉案的土地已经合法批准，违法行为已经消除。综上，建议法庭驳回上诉人的上诉，维持原裁定。 被上诉人邳州市人民政府答辩称：同邳州市自然资源和规划局的答辩意见。另补充：上诉人在上诉状中陈述其是不服邳州市自然资源和规划局作出的邳国土资公开告知[2018]X号告知书向邳州市人民政府提起行政复议，不符合客观情况。上诉人在行政复议申请书复议请求中明确陈述请求确认被申请人未对邳州市交通运输局非法占地建设道路进行行政行为违法，对邳州市交通运输局非法占地建设道路进行行政处罚，其复议请求与上诉状陈述是不一致的。 二审中，上诉人提交如下证据：1.建设用地项目呈报材料、江苏省人民政府关于邳州市X112道路项目建设用地的批复、邳政通（2018）X号邳州市人民政府征收土地方案公告、邳国土资公字（2018）X号邳州市国土资源局征收补偿安置方案公告，证明目前涉案的土地并没有被征收，市政府征地行为是违法的，少报多占也是违法的。2.邳州市自然资源和规划局工作人员和邳州市交通运输局工作人员打电话形成的录音，证明是邳州市建设局修的路，而不是邳州市交通运输局修的路。 两被上诉人质证意见：对证据1中省政府的征地批复及呈报说明书材料的真实性、合法性没有异议，但是不能证明上诉人的证明目的，反而恰恰能证明该宗土地经有权机关依法批准征收，为合法用地，不存在违法问题。上诉人提交的那一张表格，是一个整个的呈报材料中一部分，它不能体现呈报材料的全部内容。省政府的征地批文，也明确载明征收土地包括左东村，且整理材料所附的土地分类面积及征收土地安置、农业人口情况汇总表，也载明征收土地，包括左东村。上诉人提交的征收土地方案，第二栏村组一栏载明包括了哪些村组，因为包括的村组过多记载不下，所以用省略号代替。结合省政府的征地批文及所附的材料来看，征收的土地是包括左东村的，不能仅从征收土地方案这一张表格中单独来看，因为它是一个整体的呈报材料。对证据2的录音，不能够证明录音的时间、地点、双方当事人的姓名，不是有效的证据形式，更不能证明上诉人的证明目的。 本院认证意见：上诉人所举证据1体现了邳州市X112道路项目建设用地呈报并经江苏省人民批准征收土地的事实，上诉人称呈报征地材料不包括左东村土地，但其提交的征收土地方案中涉及村组一栏有省略号，综合全部呈报材料及省政府批复能够确定征地所涉土地范围包含左东村土地。证据2无法确定被录音人的身份，且谈话中并无上诉人所述的内容，故对其证明力不予确认。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第一款规定：“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条规定：“有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料；……”从上述规定可知，因认为行政机关不履行法定职责而申请行政复议或者提起行政诉讼的，均应当证明之前曾申请行政机关履行法定职责。本案中，陈富都向原邳州市国土资源局反映的内容为中山路北延占地补偿、补偿标准及征地批文，没有经过村民同意占地是否违法、土地占用完毕还有无说法等，要求“领导给予合理解释、给予书面答复”，上述内容有的具有政府信息公开申请性质，有的属于政策咨询性质，但并不能体现陈富都申请原邳州市国土资源局对邳州市交通运输局违法占地建设道路行为进行行政处罚，故其提起本案诉讼不符合受理条件，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第七款“原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉”的规定，一审法院裁定驳回其起诉，并无不当。 综上，上诉人陈富都的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵 涛 审判员 周美来 审判员 李帅胜 二〇二〇年四月二十日 书记员 郁梦晨