山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1065号 上诉人（原审被告）：山东开元重型机械有限公司，住所地新泰市羊流镇工业园。 法定代表人：和进起，总经理。 委托诉讼代理人：赵永洪，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东神州机械有限公司，住所地新泰市羊流镇工业园。 委托诉讼代理人：赵永洪，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏万达丰重工机械有限公司，住所地张家港市现代农业示范园区常南社区。 法定代表人：吴元忠，经理。 委托诉讼代理人：姜瑶瑶，江苏国瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董天宇，江苏国瑞律师事务所实习律师。 上诉人山东开元重型机械有限公司（以下简称“开元公司”）、山东神州机械有限公司（以下简称“神州公司”）因与被上诉人江苏万达丰重工机械有限公司（以下简称“万达丰公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初5763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 开元公司、神州公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人起诉。事实和理由：一、一审判决认定2015年11月29日《协议书》第一条对原《设备采购合同》中约定的交货时间进行了变更,认定事实错误。该《协议书》首部,“为保证甲方主动履行该合同中对乙方的171.6万元的付款义务,双方经平等协商,签订本担保协议”。协议书的主要功能是解决被上诉人拒绝发货的问题,并不是重新商定发货时间。而且《协议书》第一条强调的是被上诉人的发货义务,也得不出双方协商变更了发货时间的结论。二、“民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力”,一审判决推定上诉人放弃追究被上诉人逾期交货责任的权利违背这一原则,适用法律错误。根据《设备采购合同》第3条、第17.2条的约定,被上诉人逾期交货60日,应当支付上诉人违约金85.8万元(2860000元×0.5%/日×60日),追究被上诉人违约责任,这是上诉人的一项重要民事权利。最高人民法院指导案例57号，“温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案”：“民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力,默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力,不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下,推定当事人对权利进行放弃。”一审判决以推定方式得出了双方协商变更的交货时间上诉人放弃了追究被上诉人逾期交货违约责任权利的结论,违背了上述原则。三、上诉人依据6张托运凭证支付全部合同款的60%,与6张托运凭证上货物是不是合同约定的全部设备是两个不同的概念,从上诉人支付了171.6万元货物的事实得不出6张托运凭证上货物就是技术协议中约定的全部设备的结论。托运凭证在被上诉人手中,该6张托运凭证并不是合同约定的全部设备,被上诉人对此是明知的。被上诉人明知其没有完成全部交货,上诉人对被上诉人上货数量提出异议,不受合同法第一百五十八条规定的两年异议期间的限制。6张托运凭证上记载的设备是否是合同约定的全部货物,这对上诉人向第三方主张权利时有重大影响,被上诉人应当举证证明。四、一审判决认定“原告对交付的货物按照合同金额为被告开具了全部增值税发票,应视为被告按合同约定接收了全部货物”。该认定违背了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条,即“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务,买受人不认可的,出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实”。五、一审判决没有从全部货款中扣除安装指导费28.6万元,认定事实不清。《技术协议书》第5.2条,“安装调试,安装由外方负责,卖方需派员现场提供技术支持及指导。费用由卖方承担。”《设备采购合同》第1.1条,“以上价格为到青岛港口的落地含税封闭价格,包括成本费………现场安装指导费………以及因为乙方原因(如因自身原因引起相应材料的遗漏等)引起的额外费用”。《设备采购合同》第19条现场指导安装:乙方在甲方指定的时间派2-3名技术人员到印尼业主工地现场安装指导。从上述规定可以看出,合同总价款286万元中已经包含了安装指导费。被上诉人没有实际安装,没有这部分费用,总价款中应当扣除。《设备采购合同》第4.2条约定,“设备运抵印尼电厂业主收货验收合格确认后甲方支付乙方合同总额的10%计28.6万元;设备安装验收合格后12个月或自交货之日起24个月(以先到为准)甲方支付乙方合同总额的10%计28.6万元的质保金”。从上述约定中可以看出,双方实际约定的安装指导费价格为28.6万元。被上诉人没有提供安装指导,没有这部分费用支出,合同总价款中应扣除28.6万元。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,请二审人民法院依法改判。 万达丰公司辩称，一审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予维持。一、答辩人已于2015年11月30日将所有设备交付完毕，至原审第一次庭审结束将近4年，上诉人从未提出过异议，应视为答辩人交付设备的数量、质量符合约定。1、《设备采购合同》4.2条约定，上诉人按发货清单将案涉设备收货装船并办理海关通关手续后再支付答辩人171.6万元，随后也支付了该笔款项，证明上诉人对交付的设备是经过查看、确认并且不存异议的。2、在2019年9月19日的庭审中，上诉人确定收货时间为2015年11月29日，也认可最后一笔质保金已达到支付条件，且陈述其在另案中主张印尼已经使用了该设备并以此要求韩国公司付款，可以看出，至第一次开庭结束，上诉人对答辩人交付的设备数量、质量也没有异议。3、答辩人按照交付的设备金额开具了相应的增值税专用发票，与合同的约定、交付证明及上诉人的陈述相互佐证，形成完整的证据链，足以证明答辩人完全履行了交付义务。二、答辩人系按约交付设备，不存在逾期交付的违约行为。因案涉设备需以上诉人的名义办理海关报关手续，答辩人一直在等上诉人办完手续拉货进港，后上诉人与答辩人协商一致于2015年11月29日签订了补充的《协议书》，第一条就明确将交货时间变更为“本协议签订后3日内”，答辩人在变更后的期间内履行完了交付设备的义务，不存在违约行为，不应承担违约责任。三、上诉人主张从全部货款中扣除安装指导费28.6万元没有事实和法律依据。安装指导系《设备采购合同》的附随义务，合同从未约定安装指导费用为28.6万元，上诉人引用合同第4.2条关于支付质保金的条款得出安装指导费用为28.6万元明显偏离事实，也与上诉人在一审中认可该笔质保金已具备支付条件的陈述相矛盾。综上，答辩人认为上诉人的上诉理由不能成立，请求贵院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。 万达丰公司向一审法院起诉请求：一、依法判令两被告支付原告货款472000元，并支付利息损失暂计35993元（自2017年12月1日起按照同期银行贷款利率计息至起诉之日为35993元，之后，按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）；二、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实;2015年5月29日，原告（乙方）与被告开元公司（甲方）签订设备采购合同，原告出售给被告开元公司斗轮式堆取料机一台，金额2860000元，合同主要内容：第1.3条，本合同项下的货物为甲方印尼发电厂工程配套的设备，1.4条，乙方必须保证技术合同中货物的数量及质量，技术协议书为本合同不可分割的一部分；第2条，交货地点山东青岛港，第3条，交货期2015年9月30日前乙方运抵青岛港交货，第4.2条，付款方式按产品节点分次付款，合同生效后甲乙双方技术人员根据韩方要求进行技术交流，乙方10日内提供整套设备完整图纸（必须通过韩方审核确认），乙方原材料采购进厂入库投入生产经甲方及业主确认后，甲方支付合同总额的10%计28.6万元；整套设备钢结构制造完成经甲方及业主监理验收通过确认后甲方支付乙方合同总额的10%计28.6万元；整套设备制造完成经甲方及业主监理验收通过确认运至青岛港口交付甲方委托的转运物流公司待发运场地，经甲方按发货清单收货装船并办理货物海关通关手续后甲方支付乙方合同总额60%计171.6万元；设备运抵印尼电厂业主收货验收合格确认后甲方支付合同总额10%计28.6万元；设备安装验收合格后12个月或自交货之日起24个月（先到为准）甲方支付乙方合同总额的10%计28.6万元的质保金；如果在一年质保期届满时，出现的质量问题尚未解决，甲方支付质保金的期限相应顺延；第12条，质保期间在正确的运行、安装使用条件下，乙方或生产厂家对该产品质量保证期为一年。（自设备安装完成并开始使用开始计算）；第15.4条，货物抵运目的地后，如果检验发现货物的规格、质量、数量及相关技术指标等不符合合同要求时，甲方有权向乙方索赔。由此引起的一切直接和间接的责任及损失将由乙方完全承担；第15.6条，对有缺陷的、与合同规定不服的货物、服务，甲方有权选择拒收且由此引起的一切直接和间接的责任及损失将由乙方完全承担；第15.7条，系统整体交验由乙方负责，如交验不合格，乙方应在甲方所要求的时间内整改合格，如乙方未能在甲方所要求的时间内整改合格，甲方有权要求乙方赔偿由此引起的一切直接和间接的损失；第17.1条，迟延交货和罚金，在履行合同的过程中，如果乙方不能在合同规定期限内按合同要求支付整批或一部分的货物，除非不可抗力原因或经甲方同意而修改合同规定外，甲方有权取消所有或部分本项下未履行部分的合同，乙方并赔偿甲方由此引起的一切直接和间接的损失；第17.2条，延迟交货甲方按每日处以合同总金额的0.5%对乙方罚款（在合同总金额中扣除）；第17.3条，甲方延迟付款，乙方交货期顺延；第19条，现场指导安装，乙方在甲方指定的时间派2-3名技术人员到印尼业主工地现场安装指导。签订合同后，被告开元公司于2015年7月19日付款1.6万元电汇、27万元承兑，2015年10月16日电汇28.6万元。2015年11月29日，原告作为乙方、被告开元公司作为甲方，被告神州公司作为丙方，和进增作为丁方签订了协议书。主要内容有：甲乙双方于2015年5月29日签订《设备采购合同》（合同编号SZJX-YN-2015-0529），为保证甲方主动履行该合同中对乙方的171.6万元的付款义务，双方经平等协商，签订本担保协议。第一条、本协议签订后3日内，乙方按2015年5月29日《设备采购合同》（合同编号SZJX-YN-2015-0529）中约定将设备发货至约定地点签收；第三条、为了保证履行对乙方的付款义务，丙、丁双方自愿为甲乙双方签订的《设备采购合同》（合同编号SZJX-YN-2015-0529）项下的171.6万元货款向乙方提供不可撤销的连带责任担保。签订协议后，原告于2015年11月29日至2015年11月30日将《设备采购合同》（合同编号SZJX-YN-2015-0529）项下的设备运至青岛港口交付给被告开元公司，被告开元公司于2016年2月5日电汇140万元、2016年2月23日电汇31.6万元，合计171.6万元，被告于2018年9月20日用承兑支付原告5万元、于2019年1月30日用承兑支付原告5万元，合计10万元。双方对《设备采购合同》约定的第四笔货款是否符合支付条件各执一词，被告对《设备采购合同》约定的第五笔尾款即合同总额的10%计28.6万元的质保金认可交付条件已具备，并且认为已支付的10万元货款即支付的质保金部分。两被告于2016年2月19日共同向原告出具证明。证实被告神州公司为实际买方，山东开元重型机械有限公司与山东神州机械有限公司为同一家。 一审法院认为：原告与被告开元公司签订的《设备采购合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，一审法院予以认定。本案争议的焦点一、原告在交货时间上是否构成违约；争议的焦点二、《设备采购合同》约定的第四笔货款付款条件是否成就。对于争议焦点一、双方在履行《设备采购合同》中补充签订的协议书第一条对原《设备采购合同》中约定的交货时间进行了变更，原告按该协议约定的交货时间履行了交货义务，双方并未就原约定延迟交货罚金再行约定，因此，原告虽未按《设备采购合同》约定的时间交货，但双方签订协议重新约定了交货时间，视为对原约定交货时间的变更，原告按变更后的期限履行了交货义务，故原告交付时间不构成违约；对于争议的焦点二、在合同中第四笔货款约定，设备运抵印尼电厂业主收货验收合格确认后甲方支付合同总额10%计28.6万元；第五笔货款约定，设备安装验收合格后12个月或自交货之日起24个月（先到为准）甲方支付乙方合同总额的10%计28.6万元的质保金；原告及被告均无印尼电厂业主收货验收合格确认的证据，但被告陈述向韩方企业索赔时主张该设备印尼方已使用，被告认可未要求原告派技术人员到印尼业主工地现场安装指导。合同法第一百五十八条规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。本案涉及的货物实际交付时间为2015年11月30日交付完毕，被告在支付合同约定的第三笔货款171.6万元时，是按照合同约定原告运至港口的货物经甲方（被告）按发货清单收货装船并办理货物海关通关手续后支付的，证明被告接收了原告运抵港口的货物才支付货款的，同时原告对交付的货物按照合同金额为被告开具了全部增值税发票，应视为被告按合同约定接收了全部货物；被告主张于2018年9月20日、2019年1月30日支付的10万元货款系质保金，也足以说明被告认可了收到《设备采购合同》约定的货物，且对设备数量、质量无异议后才支付的质保金；被告既认可了最后一笔付款质保金支付条件成就，而对前一笔货款支付条件选择性不认可，于法无据；被告无论是按照合同约定的质保期间还是按照法律规定的两年期间，都无法证明其在合理期间内就收到的设备的数量、质量不符合约定的情形通知了原告，被告怠于行使自己的权利，视为其收到被告的设备数量、质量符合约定，被告仅以《技术协议书》主张原告未交付全部设备的理由不成立；因此，《设备采购合同》约定的第四笔货款支付条件已成就，被告应该支付剩余的货款；两被告向原告证明为合同的同一履行主体，故两被告为共同付款义务人；关于利息损失，原告请求于2015年11月30日交货之日起满两年，以最后一笔质保金支付款项的日期2017年11月30日次日为利息起算日，按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，原告要求被告支付剩余货款并支付利息损失的请求，一审法院予以支持；被告主张原告构成违约，应承担违约责任，以及原告未按合同约定交付全部设备无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东开元重型机械有限公司、山东神州机械有限公司自本判决生效之日起十日内共同偿还原告江苏万达丰重工机械有限公司货款472000元；二、山东开元重型机械有限公司、山东神州机械有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告江苏万达丰重工机械有限公司利息损失（以472000元为基数，自2017年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4439.97元，财产保全费3120元，共计人民币7559.97元由被告山东开元重型机械有限公司、山东神州机械有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、万达丰公司是否逾期交货；二、万达丰公司是否交付了合同约定的全部设备；三、是否应扣除安装指导费28.6万元。 关于争议焦点一，上诉人主张万达丰公司逾期交货，构成违约。万达丰公司主张，双方在交货时间另外作出了约定，且上诉人拖延付款。其一，上诉人实际支付第二笔货款的时间为2015年10月16日，已经晚于双方原《采购合同》约定的货物支付时间；其二，2015年11月29日签订的《协议书》中神州公司、和进增对原《采购合同》中171.6万元货款向万达丰公司提供了担保。本院认为，万达丰公司关于上诉人拖延付款，双方另行就交货时间达成一致的主张达到高度可能性的证明标准，本院予以支持。 关于争议焦点二，上诉人主张万达丰公司未按合同约定交付全部货物，但既无法说明万达丰公司什么设备未按合同交付，也未提交向万达丰公司曾提出过该项主张的证据，且万达丰公司交付设备后，上诉人交付了合同约定的款项。因此，对上诉人主张万达丰公司未按合同约定交付全部货物的主张，本院不予支持。 关于争议焦点三，双方签订的《设备采购合同书》虽约定了卖方到现场安装指导，但未明确约定安装指导费的具备数额，对上诉人关于扣除安装指导费28.6万元的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人山东开元重型机械有限公司、山东神州机械有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8879.94元，由上诉人山东开元重型机械有限公司、山东神州机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年四月二十八日 书记员 左文静