河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终261号上诉人（原审被告）：曹晓燕，男，1978年12月11日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：刘杰，河南卓衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯海涛，男，1982年10月15日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：贾阳阳，河南华豫律师事务所律师。上诉人曹晓燕因与被上诉人冯海涛建设工程合同纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初6283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人曹晓燕委托诉讼代理人刘杰、被上诉人冯海涛及其委托诉讼代理人贾阳阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹晓燕向本院提出上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案应追加南文献为被告。本案的主合同《建筑工程内部合作协议》是南文献和被上诉人签订的，而附加协议是上诉人和被上诉人签订的。附加合同是主合同的附属部分，按合同起诉，应起诉南文献。南文献参与诉讼才能查明案情。2、上诉人与被上诉人之间的所谓“工程款押金”已全部结清。对冯海涛于2018年4月11日所写收条，我申请重新鉴定。3、一审判决上诉人承担违约金20万元是错误的。被上诉人无资质，所以主合同《建筑工程内部合作协议》是无效的。合同无效，也就不存在违约金的情况。4、即使存在违约金，判处20万元违约金显然过高。冯海涛答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。冯海涛向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告曹晓燕偿还原告工程押金25万元，违约金20万元，共计45万元；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定，原告冯海涛与被告曹晓燕是朋友关系。2015年4月，被告给原告介绍承揽商丘市睢阳区经济开发区和美三期建筑工程项目，原告于当月13日交给被告该工程项目押金75万元，被告给原告出具收条一份。在被告的介绍下，2015年6月26日原告与案外人南文献就上述项目签订《建筑工程内部合作协议》，该协议约定工程开工时间为：2015年7月20日。2015年7月13日原告与被告签署《附加协议》，该协议约定：“关于经济开发区和美三期工程，如果在七月二十日前不能按时开工，甲方（曹晓燕）自愿一次性退清乙方（冯海涛）所交工程定金，并赔偿违约金二十万元整。如十一月一日前按时进场，此附加协议作废”。但上述附加协议约定的开工进场时间到期后，原告未能进场开工。后原告向被告多次催要押金及违约金，被告退回押金50万元（包括2018年4月11日退还的15万元），下欠25万元押金及违约金20万元，被告推诿不付。另查明，庭审中被告提交以原告在2018年4月11日《收条》上所写“已清车已开走”证明工程押金已经全部还清纠纷已经全部解决，原告对此提出异议，认为该六个字非自己所写为后来添加，并申请对字迹鉴定，经一审法院依法委托，2019年10月28日江西求实司法鉴定中心出具文检鉴定意见书，意见为：“已清车已开走”书写字迹不是冯海涛所写。原告为此支付鉴定费4000元。一审法院认为，原告与被告所签订的建筑工程内部合作协议之《附加协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，且被告在此之前确已收到原告交付的工程项目押金75万元，双方当事人都应当按照约定履行相应的义务，故对原告要求被告偿还工程押金25万元及违约金20万元的诉请，予以支持。关于被告曹晓燕辩称“本人不是和美三期工程发包方，因工程未能发包给原告，本人和南文献已经将全部押金和违约金退还给原告，双方之间的纠纷已经解决”的主张，因被告没有证据证明其已经将全部押金和违约金偿还给原告，故该主张，不予采纳。关于鉴定费的承担问题，因原告申请的鉴定结果，予以采用，故鉴定费应由被告承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：曹晓燕于判决生效后十日内偿还冯海涛工程押金25万元及违约金20万元。一审案件受理费8050元，减半收取4025元，鉴定费4000元，共8025元，由曹晓燕负担。二审中，曹晓燕申请对字迹进行重新鉴定，但其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定。故对其重新鉴定申请，本院不予准许。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，一、关于涉案合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，本案冯海涛为自然人，故其与案外人南文献签订的《建筑工程内部合作协议》（实质为建设工程施工合同）无效。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案主合同无效，冯海涛与曹晓燕签订的《附加协议》（保证合同）亦无效。二、关于曹晓燕应当承担的责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，在担保合同无效后，曹晓燕应返还收取的工程定金并根据其过错赔偿损失。本案冯海涛诉请是解除合同，返还工程押金（定金），并承担违约金20万元。庭后经本院释明，如果合同无效，违约金将无法得到支持，冯海涛同意变更诉请为要求曹晓燕赔偿资金占用期间的利息损失，并就损失提出具体要求。结合本案实际情况，本院认为合同无效后，对合同无效的后果法院可一并作出处理，不必让当事人另起诉讼，徒增诉累。故曹晓燕应返还合同定金（押金）并赔偿损失。根据双方的过错，本院酌定损失为资金占用期间的利息损失。综观本案现有证据，曹晓燕于2015年4月13日收取冯海涛工程定金（押金）75万元，至2018年4月11日偿还现金15万元，冯海涛自认已经收到50万元，剩余25万元未退还。故曹晓燕仍应返还工程定金（押金）25万，并按照银行贷款利息赔偿损失。三、关于应否追加南文献为本案被告。本案案外人南文献不是必须参加诉讼的当事人，因为南文献是否参加诉讼不影响曹晓燕对冯海涛的诉请承担责任。曹晓燕应承担返还冯海涛工程订金25万元及赔偿损失的义务，因为：1、本案工程订金75万元是曹晓燕收取的，并由其向冯海涛出具收条；2、本案附加协议（关于经济开发区和美三期工程，如果在7月20日前不能按时开工，自愿退还冯海涛75万元，并赔偿违约金20万元整。）是曹晓燕与冯海涛签订的，该协议是独立的。综上，上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，但是适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初6283民事判决；二、曹晓燕于本判决生效之日起十日内返还冯海涛工程定金25万元，并赔偿利息损失：2015年4月13日至2015年7月13日利息损失为：以75万元为本金，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算利息；2015年7月14日至2018年4月10日利息损失为：以40万元为本金，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算利息；2018年4月11日至清偿之日的损失为：以25万元为本金，2018年4月11日至2019年8月19日按照同期中国人民银行贷款基准利率计算利息，2019年8月20日至清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、驳回冯海涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费4025元，二审案件受理费8050元，合计12075元，由曹晓燕负担6708.33元，冯海涛负担5366.67元；鉴定费4000元，由曹晓燕负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 段智明审判员 白中哲二〇二〇年四月二十日书记员 王楠楠