河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2619号上诉人（原审原告、反诉被告）：连海照，男，1952年5月25日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：田慧峰，河南明商律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨立凯，河南明商律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新郑市超达布艺玩具有限公司，住所地新郑市和庄镇解放南路170号。法定代表人：王一开，该公司总经理。委托诉讼代理人：李琳，河南良笛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李朝阳，系该公司员工。被上诉人(原审第三人、反诉被告)：新郑市建安工程有限公司，住所地新郑市新建北路159号。法定代表人：张海江，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷宗善，河南郑韩大有律师事务所律师。上诉人连海照、上诉人新郑市超达布艺玩具有限公司（以下简称超达公司）与被上诉人新郑市建安工程有限公司（以下简称建安公司）因建设工程合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。连海照上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判超达公司支付工程款10085993.3元；三、驳回超达公司的反诉请求；四、本案上诉费由超达公司承担。事实与理由：一、一审判决认定的连海照收款数额错误。1、2014年5月22日连海照收到银行转账100万元，该款项己经包含在连海照出具的收据之中，超达公司重复计算收款。2、超达公司通过吴青账户分六笔向连海照转款共计60万元，不应计入支付的工程款，该款项为超达公司通过连海照支付的电梯款。二、一审判决没有查明连海照施工的增项工程，导致连海照施工的增项工程款遗漏。一审判决仅根据超达布艺公司的申请，对未做工程项目的造价进行了司法鉴定，但是在连海照提出对增项造价鉴定的情况下，并没有对增项造价进行鉴定，造成连海照增项工程款遗漏。三、一审判决关于超达公司反诉的加固修复费，认定事实错误，适用法律错误。根据建设工程司法解释第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，××擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。针对本案，超达公司在工程竣工至今，一直在持续使用该房屋，并且一审判决中对工程质量问题的鉴定仅鉴定了加固修复费，并没有认定存在质量问题的部分是否属于地基基础工程和主体结构，实际上，根据鉴定结论内容看出，需要进行加固维修的内容均不属于地基基础工程和主体结构。鉴于超达公司己经使用，因此，该部分反诉请求不应得到支持，一审判决承担修复费用是错误的。退一步来讲，即使工程质量存在问题，那么也应当由施工主体即连海照承担加固修复的责任。根据《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》和建设工程司法解释的相关规定，因承包人原因致使建设工程质量不合约定的，对于存在质量问题的，××有权要求施工人在合理期限内无偿修复或者返工改建，施工人应当及时实施，直至达到约定质量要求。如果施工人不予修复或者怠于修复的，××可以委托第三方进行修复，修复费用由施工人承担。但是，一审判决并没有要求连海照进行加固修复，而是直接判决连海照承担加固修复费用，这样判决是错误的，因为截止到判决之日，加固维修费并没有实际发生，且房屋还在由超达公司持续使用中。综上。一审判决多计算了已付工程款，并且没有计算增项工程款，判决连海照承担修复费用错误，请求依法改判。另补充，上诉请求第二项超达公司支付工程款数额变更为10002681.3元。超达公司针对连海照的上诉请求辩称：一、关于2014年5月22日连海照收取的100万元是否重复计算问题，该项款与2014年4月21日的收据以及连海照其他收据无论是在收款时间、收款人、收款方式、收款银行均不一致，超达公司在一审时已经提交银行流水等证据为证。连海照当庭提交的50万元的银行流水与连海照收取的100万元，无论是在时间上、收款人上均不存在任何的关联性，连海照重复计算的上诉理由不能成立。二、连海照称超达公司通过吴青账户转给连海照的60万元是电梯款与事实不符。理由如下：1、合同和工程预算书不包含电梯；2、超达公司没有委托连海照付款，没有通过连海照支付电梯款；3、电梯是超达公司2014年与常熟市通润电梯厂有限公司签订的合同，是超达公司直接向该电梯公司付款，有2014年6月9日电梯公司收款收据为证。电梯在2014年夏天全部安装、调试，验收后交付超达公司使用。吴青账户转给连海照60万元的时间均在2015年，与电梯购买时间没有关联性。三、连海照称一审法院没有对增项工程进行鉴定，造成连海照增项工程款项遗漏。超达公司认为，连海照这项上诉理由不能成立，理由是：1、超达公司从没有要求连海照增加工程图纸以外的工程量。2、一审中，双方选定的司法鉴定机构河南华明工程造价咨询有限公司鉴定专家到现场对涉案工程逐一检测，双方都派出人员跟踪检测，连海照并没有提出有增加项目，检测形成的资料都有双方人员签字，出具的工程造价鉴定意见书中工程项目的未做项目造价和已做项目造价，都标注的很清楚，不存在工程款遗漏。2019年5月21日一审法院审理过程中，连海照的代理人否认工程有增减，在笔录中有“工程验收完毕，是否有增减由超达公司举证”的记载内容。无论是鉴定时，还是开庭时，连海照没有提过工程是否有增减。四、关于加固修复费问题。超达公司认为，连海照该项上诉理由不能成立，理由是：1、涉案工程未超过法定的合理使用年限。《民用建筑设计通则（试行）》规定，按民用建筑的主体结构确定的建筑耐久年限分为四级：一级耐久年限为100年以上，适用于重要的建筑和高层建筑（指10层以上的住宅建筑、总高度超过24米的公共建筑及综合性建筑）；二级耐久年限为50～100年，适用于一般建筑；三级耐久年限为25～50年，适用于次要建筑；四级耐久年限为15年以下，适用于临时性建筑。也就是说，除临时性建筑以外，民用建筑的合理使用寿命最低也应在25年以上，在这个期间内，必须确保建筑物的地基基础和主体工程不发生影响建筑安全使用的质量问题，涉案工程未超过25年。2、检测出的涉案工程质量问题属于施工中偷工减料造成的，并非是因为外力造成的损害。例如：5#楼顶板127各构件中有44个构件挠度不合格；6#楼顶梁202个构件中有44个不合格，顶板检测281各构件164各不合格。板顶负筋保护层厚度不合格，屋面做法中细石混凝土中钢筋直径小于6毫米、干铺沥青油毛毡隔离层一层未施工、60厚挤塑聚苯板未施工、屋面板上部水泥砂浆找平层未施工，所检测部位均不合格。从以上事实可以看出，检测出的涉案工程质量问题是连海照施工造成的，与是否使用无关。且检测的楼层至今并未投入使用，连海照的该项上诉理由不能成立。3、本案中，鉴定机构检测的地基基础、地下室外墙、地下室底板、混凝土梁柱、楼板、墙体等均属于《建筑法》第六十条规定的地基基础工程和主体结构，连海照应当依法承担工程质量责任。五、关于谁来修复的问题。首先，要求施工单位维修是××的权利，但并没有限定必须由施工人维修。其次，连海照本人没有施工资质，不具备维修能力。再次，连海照施工中偷减工程项目就达536万元，已做项目出现质量问题的修复费用高达651万，连海照无施工信誉可言，一审法院判决连海照承担修复费用合情合理合法。综上所述，连海照的上诉理由不能成立，请求驳回连海照的上诉请求。建安公司针对连海照的上诉请求述称：对连海照的上诉请求没有意见。超达公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回连海照的诉讼请求。二、改判：1.在一审判决认定的应做未做项扣减费用的基础上改判再增加1250536.45元；2.改判连海照、建安公司共同承担本案鉴定费用505000元；3.增加扣除预算误算钢筋1559149.62元。合计3314686.07元。三、本案上诉费用由连海照负担。事实与理由：一、一审法院关于应做未做项扣减费用的计算错误。一审法院己委托河南华明工程造价有限公司进行鉴定，鉴定报告显示应做未做项的预算造价为5365852.35元，这项费用应当全部扣除。但一审法院依据在鉴定前超达公司预估的未做工程现场能看见项目的金额4115315.9元来作为扣减数额，明显与鉴定结果不符，与超达公司的抗辩请求不符。且仅仅是当时超达公司肉眼能看见的部分项目，不包括看不见的项目。鉴定机构出具鉴定报告后，超达公司于2019年12月24日向一审法院提出新的抗辩请求，且在2019年12月25日一审法院最后一次开庭时，超达公司的代理人又进一步明确了请求法院扣除应做未做项的数额为5365852.35元。一审法院扣减应做未做项目费用的计算错误，请求二审法院予以纠正。二、鉴定费505000元应当由连海照、建安公司全部负担，理由是：1、经一审法院组织对涉案工程质量和工程量进行鉴定，工程质量存在严重问题，工程量严重缩水，是由连海照、建安公司偷工减料等不法手段造成的，连海照、建安公司应承担责任，鉴定费用505000元应由连海照、建安公司负担，一审法院对此未作处理是错误的。2、鉴定机构于2020年1月14日才给超达公司开具鉴定费发票，不存在超达公司未尽举证责任的问题。3、鉴定费收费通知及有关材料都是经过一审法院法官传递给超达公司，一审法官对此清楚明了，但是在判决时却只字未提，显然是错误的。三、超达公司请求扣减连海照、建安公司在编制工程预算时将543.12kg钢筋误算为2024170.22元，一审法院没有扣减是错误的。根据预算建筑面积和实际施工建筑面积的比例，超达公司认为应当扣减1559149.62元。四、涉案工程地下室防水问题应当酌定补偿或者留有余地，不能驳回诉请了之。经鉴定，涉案工程5＃楼、6＃楼地下室防水存在严重质量问题，详见河南省基木建设科学实验研究院有限公司豫基研【2019】建质鉴字第40号《司法鉴定检验报告书》第70页第6项；但是九州工程设计有限公司《加固修复方案》中显示：“4.45#、6＃楼地下室底板防水修复方案为，根据工程现场实际情况，防水层设置在基础筏板之下，属于隐蔽工程，已不具备修复条件（详见加固修复方案第16页第4.4项）。”超达公司认为，如果无法修复，也应当给出补救方案，酌定给上诉人一定数额的补偿，一审法院对此未予支持显然不公。一审法院至少应当给予超达公司日后在具备修复条件下重新主张此项费用的权利。另补充：明确上诉请求的第二项，在一审判决认定的应做未做项扣减费用的基础上改判再增加1250536.45元，合计5365852.35元。连海照针对超达公司的上诉请求辩称：一、关于扣减项目的计算问题，一审法院根据超达公司的请求认定扣减金额为4115315.9元，并没有错误。一审法院委托鉴定的未做项目金额并不是5365852.35元，而是5073439.61元。因此，超达公司要求连海照扣减的项目5365852.35元是错误的。二、关于本案鉴定费用问题，鉴定费用是否发生以及具体金额均没有明确，超达公司二审中提供的证据仅显示委托鉴定单位向超达公司开具的发票，鉴定费用是否实际发生没有证据证明。三、本案工程系固定单价合同，不存在扣减某一项预算错误的金额。如果这样的话，本案工程价款的结算方式将变更为据实结算，而不是固定单价合同。上诉状中其他理由不属于上诉请求事项，连海照不再答辩。请二审法院驳回超达公司的上诉请求。建安公司辩称：一、2013年10月12日，连海照以建安公司委托代理人身份与超达公司签订建设工程施工合同，合同总价款为22182997.2元，合同签订后，连海照按照合同约定施工，竣工以后各方对工程进行了验收，五大主体一致确认工程质量合格，该工程交付使用有七年之久。七年来，超达公司从未就工程质量向建安公司提出过异议。二、涉案工程的实际施工人为连海照，建安公司没有参与超达公司和连海照的工程款结算。三、超达公司要求建安公司承担鉴定费的诉讼主体不适格，建安公司只是无独立请求权第三人，根据《民事诉讼法》规定，反诉人必须针对本诉原告进行反诉，第三人不能作为反诉被告，故主体不适格。四、关于连海照代理人请求扣除5365852.35元，是在法院主持调解时连海照之子连彩建考虑到超达公司濒临破产，愿意做出让步而向法庭提出的调解建议，并没有承认未做项目数额为5365852.35元。四、鉴定费应当由超达公司自己承担。关于工程量及工程质量鉴定，鉴定机构采纳蓝色施工图纸本身就是错误的，案涉工程使用的是超达公司提供的白色图纸，工程竣工后验收也是按照白色图纸进行，各方均在验收报告上签字确认。鉴定机构的鉴定结论依据明显错误，不能作为定案依据。根据合同通用条款第九条第8项规定，工程未经竣工验收通过的，××不得使用，××强行使用的，由此引发的质量问题，××承担责任。案涉工程已经各方验收符合设计及质量要求，各方均已签字确认，并就工程款进行了总结算，就施工总面积及工程价款已达成补充协议，故没有进行鉴定的必要，因此产生的鉴定费应当由上诉人超达公司承担。连海照向一审法院起诉请求：1、超达布艺公司支付连海照工程欠款14101309.2元及利息(自2015年2月15日起至付清之日止，按月息3%计算)；2、本案的诉讼费用由超达布艺公司承担。超达公司向一审法院提出反诉请求：1、连海照、建安公司赔偿超达布艺公司经济损失8510255.91元（加固维修费用6510255.91元，地下防水维修费总金额2000000元）；2、诉讼费用由连海照和建安公司承担。一审法院认定的事实:2013年10月12日，(××)超达布艺公司与(承包人)建安公司签订《建设工程施工合同》，主要内容为：第一部分协议书一、工程概况、工程名称：新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼，工程地点：新郑市和庄镇，工程内容：施工图纸及预算内所包含的土建、安装工程，资金来源：企业自筹。二、工程承包范围：施工图纸及预算内所包含的土建、安装工程。三、合同工期、开工日期：2013年10月15日，竣工日期：2014年8月15日，合同工期总日历天数300日历天。四、质量标准：合格。五、合同价款：金额￥22182997.20元。十、合同生效、合同订立时间：2013年10月12日，合同订立地点：工程现场工程部办公室，本合同双方约定签字盖章后生效。合同落款处××超达布艺公司加盖印章，法定代表人王一开签名；承包人建安公司加盖合同专用章，并加盖法定代表人李文彬印章，委托代理人连海照签名。2013年10月12日，另签订《新郑市超达布艺玩具有限公司5号、6号楼合同补充条款》，主要内容为：1、工程造价：按2008预算定额和现行有关配套文件计取，乙方让利3%取费。(预算价土建每平方米1249.5元，给排水每平方41.74元，电器每平方116.47元，合计1408元。乙方让利1365元/㎡)。5号楼建筑面积6793.80㎡，6号楼总面积20806.46㎡，除22间乘这次施工的南头10间＝9457.48㎡，本次施工面积为16251.28㎡×1365元/㎡＝22182997.20元。2、工程造价所包含的施工内容：严格按照双方协商的施工内容及施工图纸预算的编制说明和甲方提供的施工蓝图，按车间仓库形式进行交工，交工后的内部隔断与粉刷，双方另行协商。3、工程付款方法：乙方垫资施工到主体结顶后，甲方一次性支付工程总价款的50%。二次结构和外部粉刷完毕(以外架拆除完为接点)甲方再支付工程总价款的20%，待工程竣工验收后一个月内待工程备案后（因甲方原因由甲方负责解决并不能影响付款）再支付总价款的25%，剩余5%工程款保修期一年后付清(时间以竣工验收签字之日算起)。假如中间到期不能按时全额支付工程款，甲方应按少支付款款额月息3%支付乙方贷款利息。5、工程验收方式：在每一项工程施工完毕后，乙方必须经甲方和工程监理验收合格后，再进行下一项工程施工。6、工程结算方式：竣工后的工程结算，按施工完毕后工程的工程量决算为标准，结算工程款。7、工程报建招标等费用，甲乙双方各自支付自己应承担部分。9、预算造价是按施工图预算而定，施工中的设计变更应按实际增加。10、合同补充条款与正本合同具有同等法律效力，补充条款与正本合同有相抵触之处，以补充条款为准。协议落款处甲方超达布艺公司加盖印章，法定代表人王一开签名；乙方建安公司加盖合同专用章，委托代理人连海照签名。除合同及协议约定的工程外，连海照另施工合同外工程。工程名称包括超达布艺公司的路石雨水检查井、广场硬化。2015年元月23日《建筑工程预算书》、2015年4月21日《建筑工程预算书》显示：除合同内工程外，连海照另外为超达布艺公司施工了大门、消防水池、化粪池、5#6#楼之间的通道、厂区内的中心大道及中心大道的路面、广场硬化，上述合同外工程总工程款为83.5万元。2014年7月18日涉案工程进行竣工验收，并形成5#、6#车间《结构(地基与基础)工程验收报告》、《结构(主体)工程验收报告》。5#、6#车间的四份验收报告上均有施工单位验收意见为合格并加盖建安公司印章、李文彬签名；监理单位验收意见为合格，加盖“新郑市建设工程监理公司”印章、乔永钦签名；设计单位验收意见为符合设计要求，加盖“郑州华南建筑设计有限公司”印章、刘庆军签名；建设单位验收意见为合格，加盖超达布艺公司印章、吴青签名；勘察单位加盖“河南卓越建设工程有限公司”印章、赵辰军签名。2015年1月15日的《工程竣工验收意见表》、《工程竣工验收报告》、《河南省房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》也均显示：涉案工程符合设计要求、验收合格。涉案的工程款均系超达布艺公司与连海照直接结算，建安公司未参与。根据连海照、超达布艺公司提交的证据，收款情况如下：(1)2014年4月21日，连海照从超达布艺公司借支100万元，并出具收据。（2）2014年5月22日，连海照收到银行转账100万元。(3)2014年5月30日，连海照收到涉案工程款650万元，其中包括150万元现金，500万元承兑汇票。(4)2014年7月9日，连海照收到银行转账20万元。(5)2014年8月1日，连海照收到超达布艺公司5#、6#楼主体工程款50万元，该50万元系通过新郑市农商银行转至连海照的账户。(6)2014年11月10日，连海照收到5#、6#楼主体工程款20万元，并出具《收到条》。(7)2015年2月7日，连海照收到消防水池、大门、过道款30万元，并出具《收到条》，《收到条》上注明“又打10万没打条”。(8)2015年12月27日，连海照收到5#、6#楼工程款10万，该10万元系通过转账至连海照的账户。另被告超达布艺公司提交从户名为吴青的账户62×××20于2015年1月6日、1月19日、2月8日、4月10日、5月7日、5月31日分别向连海照转账10万元，共计60万元。因2015年2月7日连海照出具的收到条上显示“又打10万没打条”，超达布艺公司提交的2015年2月8日的转账10万元与该日期相近，该院确认系同一笔款项。以上共计向连海照支付1040万元。另有如下款项连海照、超达布艺公司存在争议：(1)2014年11月26日，连彩建收到6#楼办开工手续交散装水泥费16688元，连彩建出具《收到条》。(2)2015年2月7日，连海照领到地枣58提＋健康红8提。本案在审理过程中，超达布艺公司申请对涉案工程中应做未做工程量、部分质量问题及有关质量问题的修复方案、修复费用进行鉴定。河南华明工程造价咨询有限公司对超达布艺公司5#、6#楼未作工程项目造价进行了鉴定，并于2019年10月21日作出河南华明价鉴[2019]鉴字第036号《对未作工程项目预算造价数额鉴定工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼未作工程项目扣除总造价数额为：5073439.61元（大写：伍佰零柒万叁仟肆佰叁拾玖元陆角壹分整）；2、合同双方争议的项目：5#、6#楼土建一层窗的项目造价为：129891.14元（大写：壹拾贰万玖仟捌佰玖拾壹元壹角肆分整），5#楼地下室照明电棒及其配线项目造价为：6822.59元（大写：陆仟捌佰贰拾贰元伍角玖分整），6#楼地下室照明电棒及其配线项目造价为：10282.90元（大写：壹万零贰佰捌拾贰元玖角整）。案件审理过程中，河南省基本建设科学实验研究院有限公司对超达布艺公司5#、6#楼质量问题进行了鉴定，并于2019年11月26日作出豫基研[2019]建质鉴字第40号《对新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼质量问题的司法鉴定检验报告书》，检验结果为：1、采用测量法对新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼顶梁、顶板挠度进行检测,5#楼顶梁共检测165个构件，其中1个构件不符合规范要求，顶板共检测127个构件，其中44个构件不符合规范要求；6#楼顶梁共检测202个构件，其中5个构件不符合规范要求，顶板共检测281个构件，其中164个构件不符合规范要求。2、采用回弹法对新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼混凝土现浇构件抗压强度进行抽样检测,5#楼所检测现浇构件现龄期混凝土抗压强度推定值均符合设计要求；6#楼(地下一层一三层柱、墙、顶梁、顶板，六层柱、顶梁)所检测现浇构件现龄期混凝土抗压强度推定值符合设计要求,6#楼(四层-五层柱、顶梁、顶板，六层顶板)所检测现浇构件现龄期混凝土抗压强度推定值不符合设计要求。3、采用电磁感应法对新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼混凝土梁受力钢筋直径及数量和板底受力钢筋直径及钢筋间距进行抽样检测，所检测构件混凝土梁受力钢筋直径及数量符合设计要求，所检测构件混凝土板底受力钢筋直径及钢筋间距符合设计要求。4、采用电磁感应法对新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼现浇构件板底钢筋保护层厚度、板顶负筋间距及保护层厚度进行抽样检测，所检测构件板底钢筋保护层厚度符合设计要求，所检测构件板顶负筋间距符合设计要求，所检测构件板顶负筋保护层厚度不符合设计要求。5、采用电磁感应法、钻芯法对新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼现浇楼板厚度进行抽样检测，所检测构件符合设计要求。6、采用钻芯法对新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼地下室底板防水、屋面防水进行检测,5#楼地下室底板防水共检测3处，其中2处符合设计要求,1处不符合设计要求，屋面防水所检测部位符合设计要求；6#楼地下室底板防水所检测部位不符合设计要求，屋面防水所检测部位符合设计要求。7、对新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼地下室外墙防水保护层厚度进行抽样检测，所检测部位均不符合设计要求。8、对新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼楼面做法进行检测，所检测楼面做法中的素水泥浆和干硬性砂浆未施工，所检测屋面做法中细石混凝土中钢筋直径小于6mm、干铺沥青油毛毡隔离层一层未施工、60厚挤塑聚苯板未施工、屋面板上部水泥砂浆找平层未施工，所检测部位均不符合设计要求。9、对新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼外墙渗水进行普查，普查结果见表26。10、对新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼外观质量缺陷和裂缝进行普查，普查结果见表27、表28。2019年12月6日、2019年12月17日，九州工程设计有限公司对超达布艺公司5#、6#楼质量问题作出方案编号：JG2019-15的《新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼质量问题加固修复方案》及《变更说明》，其中对5#、6#楼地下室底板防水修复方案的意见为：根据工程现场实际情况，防水层设置在基础筏板之下，属隐蔽工程，已不具备修复条件。河南华明工程造价咨询有限公司对超达布艺公司5#、6#楼建设工程质量问题加固修复费用进行了鉴定，并于2019年12月23日作出河南华明价鉴[2019]鉴字第063号《对超达布艺5#、6#楼建设工程质量问题加固修复费用工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼建设工程质量问题加固修复费用为：6510255.91元（大写：陆佰伍拾壹万零贰佰伍拾伍元玖角壹分整）；2、5#、6#楼地下筏板基础未作一层的工程造价为：145416.11元（大写：壹拾肆万伍仟肆佰壹拾陆元壹角壹分整）。另查，1、连海照系借用建安公司的建设工程施工资质对涉案工程进行实际施工，现涉案工程部分已投入使用。2、超达布艺公司向本庭提交《未作工程现场能看见项》，主张涉案部分工程连海照未给予施工，应扣除部分费用4115315.9元。3、本案在审理过程中，超达布艺公司称筏板防水质量问题虽然无法修复，但应给予赔偿以便于后期维修补救，要求一次性赔偿400万元。连海照称施工图纸与鉴定结论所依据的图纸不符，鉴定采用的蓝图中增加的工程量也未进行鉴定，申请对上述鉴定结论重新鉴定。以上事实，有当事人的陈述、《建设工程施工合同》、《合同补充条款》、图纸、收到条、银行转账单据、借据、《建筑工程预算书》、《工程竣工验收意见表》、《工程竣工验收报告》、《工程竣工验收备案证书》、本案庭审笔录、《对未作工程项目预算造价数额进行鉴定工程造价鉴定意见书》、《对新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼质量问题的司法鉴定检验报告书》、《新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼质量问题加固修复方案》及《变更说明》、《对超达布艺5#、6#楼建设工程质量问题加固修复费用工程造价鉴定意见书》等足以证实。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的，建设工程施工合同无效。本案中，连海照借用建安公司的施工资质对超达布艺公司5#、6#楼及路石雨水检查井、广场硬化进行了实际施工，违反法律规定，故涉案合同应为无效。建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格的建设工程，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据2013年10月12日《建设工程施工合同》及2013年10月12日《合同补充条款》，能够证实连海照施工的5#、6#楼总工程款为22182997.2元。施工过程中，除合同内工程外，连海照另进行路石雨水检查井、广场硬化的施工，连海照、超达布艺公司共同认可合同外工程款为83.5万元。故连海照施工的合同内、合同外总工程款为23017997.2元。关于连海照收到的工程款数额，连海照、超达布艺公司提交的收到条、借据、银行转账单据能够相互印证，该院确认连海照收到超达布艺公司支付的工程款1040万元。关于2014年11月26日连彩建收到的16688元，连海照不予认可；该院认为连彩建出具的收条中显示该16688元系“超达布艺公司6#楼的办开工手续交散装水泥费”，故该16688元应当作为连海照收到的工程款予以扣除。关于2015年2月7日连海照出具领条中提到的红枣，因领条中未写明红枣的价格及抵扣工程款等内容，故该领条内容不应作为工程款抵扣。超达布艺公司单方制作的付款清单中连海照有异议的款项，因超达布艺公司并未提交银行转账单据或其他证据相佐证，故该院不予采信。因此，连海照收到的工程款数额应为10416688元(10400000元+16688元)。根据河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的关于工程质量鉴定检验报告书和九州工程设计有限公司出具的修复方案、河南华明工程造价咨询有限公司关于修复质量问题所花费用的鉴定意见书，该院确认涉案部分工程存在质量问题，修复费用为6510255.91元，该费用应从应付工程款中予以扣除。关于超达布艺公司主张的应做未做项目扣减费用的主张，虽相关鉴定出具的鉴定报告显示应做未做项目的预算造价为5365852.35元，但本案庭审过程中，超达布艺公司向本院主张未做工程现场能看见项的金额为4115315.9元，并向该院列明了详细的清单及具体金额，故该院认定该部分款项为4115315.9元。扣除以上已支付的款项、因质量问题的修复费用、应做未做项目的款项，超达布艺公司仍需向连海照支付工程款1975737.39元。关于连海照重新鉴定的申请，因其未提交证据推翻该鉴定意见书，因此，该院对其重新鉴定申请不予准许。因涉案合同无效，连海照要求支付利息的诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持。对于超达布艺公司反诉要求连海照及建安公司支付地下防水维修费用200万元的请求，其提交的证据不足以证实该部分费用的具体数额，故该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第二十三条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告新郑市超达布艺玩具有限公司应于判决生效后十日内支付原告连海照下余工程款1975737.39元。二、驳回原告连海照的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告新郑市超达布艺玩具有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费135807元，保全费5000元，共计140807元，由原告连海照负担113225元，由被告新郑市超达布艺玩具有限公司负担27582元。反诉案件受理费35686元，由反诉原告新郑市超达布艺玩具有限公司负担11400元，由反诉被告连海照负担24286元。本院二审期间，连海照提交连海照之子连彩建的银行转账记录一份。证明目的：一审认定2014年5月22日转账的100万元，包含在2014年5月30日连彩建出具收据中，超达公司提供的付款清单中仅仅提供了2015年5月22日的转款100万元，未提供另外50万元的转款凭证，该银行转账记录显示，2014年5月23日超达公司法定代表人王一开通过转账支付了50万元，与2014年5月30日收据中的150万元相互印证，证明该150万元是通过银行转账支付。新郑市超达布艺玩具有限公司对上述证据发表以下意见：银行转账记录不显示银行转款方的姓名，银行转账记录中50万元的转款时间、转款数额、转款人，与连海照中所称100万元没有关联性。故对其证明的目的不予认可。建安公司对连海照提交的证据没有意见。超达公司提交以下证据：一、河南华明工程造价咨询有限公司、九州工程鉴定有限公司、河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的鉴定费发票共6张。证明目的：连海照因为本案诉讼向上述三家鉴定机构支付鉴定费505000元，依法应当由连海照、建安公司共同承担。上述票据的开票日期为2020年1月13日、1月14日均发生在一审判决以后，属于新证据。二、2014年3月1日超达公司与常熟市通润电梯厂有限公司签订的电梯购买合同以及电梯款的收款收据各一份。证明目的：涉案工程电梯购买合同是超达公司与厂家签订，电梯款是超达公司交付的，并没有通过连海照转交电梯款。连海照对上述证据发表以下意见：对证据的真实性没有异议。补充一点，经连海照核对，电梯款不是连海照付的，也就是说这个40万元是付的工程款，电梯款连海照没有付。对鉴定费发票的真实性没有异议，但是否实际发生，没看到其他证据。建安公司对上述证据的意见同连海照的意见。本院经审查认为，连海照提供的连彩建的银行交易转账记录，与本案具有关联性，可以支持其证明目的，本院予以采信。连海照对超达公司提供的鉴定费发票、电梯购买合同以及电梯款收据的真实性无异议，本院予以认定。本院经审理查明的基本事实与一审法院认定的事实相同。另查明，2014年5月22日超达公司向连海照转账支付100万元，2014年5月23日超达公司向连海照之子连彩建转账支付50万元。2014年5月30日，连海照之子连彩建向超达公司出具收到涉案工程款650万元的收到条，其中包括上述转账支付的150万元，500万元承兑汇票。一审法院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对超达公司5#、6#楼质量问题进行了鉴定，河南省基本建设科学实验研究院有限公司向超达公司出具鉴定费发票2张，共计金额20万元。一审法院委托九州工程鉴定有限公司、河南华明工程造价咨询有限公司对超达公司5#、6#楼质量问题的修复方案、修复质量问题所花费用进行鉴定，并委托河南华明工程造价咨询有限公司对超达公司5#、6#楼未作工程项目造价进行了鉴定。九州工程鉴定有限公司向超达公司出具鉴定费发票2张，共计金额18万元。河南华明工程造价咨询有限公司向超达公司出具鉴定费发票2张，共计金额12.5万元。2014年3月1日超达公司与常熟市通润电梯厂有限公司签订的电梯购买合同，约定电梯款64.8万元。2014年4月9日超达公司向常熟市通润电梯厂有限公司支付电梯款40万元。二审中，连海照认可电梯款不是其支付的。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于超达公司向连海照已支付工程款数额问题。超达公司认可一审判决认定的已付款数额为1040万元，连海照称其收到工程款数额应为890万元。经查，2014年5月22日超达公司向连海照转账支付100万元，2014年5月23日超达公司向连海照转账支付50万元。2014年5月30日，连海照之子连彩建向超达公司出具收到涉案工程款650万元的收到条，收到款项中有500万元为承兑汇票。对于收到条中的150万元，超达公司称150万元是连彩建打条当天以现金方式一次性交付的，对此连海照不予认可。虽然超达公司提供该收到条，但其仍负有对其以大额现金方式向连海照交付150万元承担相应的举证责任，超达公司并没有提供证据予以印证其交付行为，故本院不予认定。连海照主张2014年5月22日超达公司向连海照转账支付100万元，2014年5月23日超达公司向连海照转账支付50万元，属于2014年5月30日650万元收到条的款项，本院予以采纳。故本院认定超达公司向连海照已支付工程款数额为8916688元，其中包括超达布艺公司6#楼的办开手续交散装水泥费16688元。二、关于应做未做项扣减费用问题。当事人可以就查明事实的专门性问题申请司法鉴定。一审审理中，经合法委托，河南华明工程造价咨询有限公司对涉案工程5#、6#楼未做工程项目造价进行了鉴定，并于2019年10月21日作出河南华明价〔2019〕鉴字第036号《对未做工程项目预算造价数额鉴定工程造价鉴定意见书》，5#、6#楼未作工程项目扣除总造价数额为5073439.61元。其中，双方争议的项目：5#、6#楼土建一层窗的项目造价为129891.14元和5#楼地下室照明电棒及其配线项目造价6822.59元以及6#楼地下室照明电棒及其配线项目造价为10282.9元，因单列项工程项目现场存在，超达公司不能证明系他人施工，且超达公司在诉讼中主张的未做工程现场能看见项也没有列明上述争议项目，因此该单列项本院不予采信。故新郑市超达布艺玩具有限公司5#、6#楼未做工程项目扣除总价数额为5073439.61元。一审判决以超达公司在诉讼中提交的未做工程现场能看见项4115315.9元作为扣除数额，处理不当，本院予以纠正。三、关于涉案工程加固修复费用问题。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，××有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案建设工程施工合同虽为无效合同，但连海照对其施工的5#、6#楼工程质量亦应承担民事责任。连海照称修复费不属于地基基础工程和主体结构，其不应承担修复费用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。施工人应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，连海照系实际施工人，不具有相应的建筑资质，不能承担案涉工程质量存在的修复义务，一审判决将该加固修复费用6510255.91元从应付的工程款项中扣除并无不当。连海照的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于涉案工程是否存在增项工程问题。连海照主张其施工的增项工程应计入工程款，但连海照并未提供有效证据证明其主张成立，本院不予采信。五、关于超达公司主张涉案工程预算时钢筋误算问题。根据涉案《新郑市超达布艺玩具有限公司5号、6号楼合同补充条款》约定，涉案工程采取固定单价结算工程款，该约定系双方真实意思表示，并非以预算内容作为结算依据，超达公司称涉案工程预算时钢筋误算，应当扣减1559149.62元的上诉理由不成立，本院不予采纳。六、关于超达公司要求连海照及建安公司支付地下防水维修费用200万元的反诉请求。经鉴定机构鉴定，涉案工程防水层设置在基础筏板之下，属隐蔽工程，已不具备修复条件。因超达公司提交的证据不足以证明该部分费用的具体数额，一审法院驳回超达公司该项反诉请求，并无不当。七、关于鉴定费用承担问题。鉴定费用是为了查清案件事实而向鉴定机构支出的费用，该费用应有双方合理承担。本案中，涉案工程经鉴定确有质量问题，关于工程质量鉴定费用及加固修复鉴定费用应由连海照负担。涉案工程的未作工程项目造价鉴定费用，根据本案情况，由连海照、超达公司均担。综上所述，涉案工程合同内、合同外总工程款为23017997.2元，应扣除未做工程项目5073439.61元，再扣除超达公司已支付的8916688元，超达公司应向连海照支付工程款为9027869.59元。连海照诉讼请求过高部分，本院不予支持。经鉴定，涉案工程存在质量问题，连海照应向超达公司支付加固修复费用6510255.91元。超达公司反诉请求过高部分，本院不予支持。扣除超达公司向连海照支付加固修复费用6510255.91元，超达公司应向连海照支付工程款2517613.68元。连海照、超达公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定部分事实不清，处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初1485号民事判决；二、新郑市超达布艺玩具有限公司于本判决生效后10日内支付连海照工程款2517613.68元；三、驳回连海照的其他诉讼请求；四、驳回新郑市超达布艺玩具有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费135807元，由连海照负担60812元，由新郑市超达布艺玩具有限公司负担74995元。反诉案件受理费35686元，由连海照负担。一审案件保全费5000元，由新郑市超达布艺玩具有限公司负担。一审案件鉴定费共计505000元，由连海照负担442500元，由新郑市超达布艺玩具有限公司负担62500元。二审案件受理费共计101750元，由连海照负担68572元，由新郑市超达布艺玩具有限公司负担33178元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年四月三十日书记员 田宇恒