山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3791号 上诉人（原审原告）：徐凡，女，1982年9月26日出生，汉族，住山东省日照市五莲县。 委托诉讼代理人：孙文学，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李慧，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新华人寿保险股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市崂山区海尔路180号1号楼2001、2002、2101、2102、2201、2202、2203、2204、2301、2302、2303、2304。 负责人：董昭阳，总经理。 委托诉讼代理人：张锦，山东劳和律师事务所律师。 上诉人徐凡因与被上诉人被告新华人寿保险股份有限公司青岛分公司（以下简称新华人寿公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初3693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐凡上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由新华人寿公司负担。事实和理由：一、2017年8月22日，新华人寿公司以必须自愿解除劳动合同为由召开会议，强制变劳动合同制为代理制，徐凡认为解除合同不合法未签自愿解除劳动合同申请书，后新华人寿公司未经民主程序制定各种苛刻的考核制度，篡改考核办法，刁难徐凡导致徐凡无法正常开展工作，徐凡被迫在2018年2月22日同意解除劳动合同。二、徐凡在2018年2月22日向新华人寿公司邮寄了被迫解除劳动合同通知书，并要求新华人寿公司支付相关非法解除的赔偿待遇、出具解除劳动合同证明书并办理档案转移时遭拒，遂申请劳动仲裁。故双方之间的劳动合同关系解除之日为2018年2月22日。三、劳动仲裁开庭前，新华人寿公司以劳动关系存续期间徐凡存在违反劳动法事由解除合同，意在掩饰其违法解合过错。即便是新华人寿公司单方解除劳动合同，其未经合法程序，应当认定为违法解除。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条明确规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规以及政策性规定，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。1、本案中，新华人寿公司依据的续收业务人员管理大纲（二Ο一三版）没有组织员工学习，并且新华人寿公司违反合同约定在先。2、徐凡与新华人寿公司劳动关系存续期间从未在其他任何机构注册登记办理上岗。根据保险行业相关法律规定，保险从业资格只能在一处注册登记，徐凡的保险从业资格一直注册登记在新华人寿公司，从未在新华人寿公司所称的永达理保险经纪有限公司青岛分公司办理过注册登记。3、劳动者严重违反规章制度公司作出解除劳动合同决定的，公司必须掌握合法有效的证据，且必须履行事先通知工会的程序。新华人寿公司于2018年3月8日通知徐凡单方面解除劳动合同，并出具解除/终止劳动合同报告书，但3月9日才通知工会，新华人寿公司明显违反法定程序违法解除与徐凡的劳动合同关系。四、1、一审判决适用法律错误。新华人寿公司违法解除劳动合同，应当适用劳动合法第三十八条、四十八条、八十七条的规定，支付徐凡违法解除劳动合同赔偿金。2、一审程序违法。一审法院在第一次开庭审理后，第二次组织开庭时已经过去接近一年时间，在徐凡立案后22个月才做出判决，远超审限，程序违法。综上，一审判决错误，请求依法改判。 新华人寿公司辩称，一、徐凡在职期间私自到其他保险公司登记就职，严重违反了双方劳动合同约定、单位规章制度以及《青岛市人身保险公司个人代理保险业务自律公约》的规定，新华人寿公司与其解除劳动合同符合法律规定，故不应支付违法解除劳动合同赔偿金。关于双方劳动关系的解除时间和解除原因，徐凡在一审阶段已予以认可，因此，徐凡提出的其被迫同意解除劳动合同，双方劳动合同应在2018年2月22日就已解除的说法不能成立，也与事实不符。二、《新华人寿保险股份有限公司续收业务人员管理大纲》及《青岛市人身保险公司个人代理保险业务自律公约》对徐凡有法律约束力。《新华人寿保险股份有限公司续收业务人员管理大纲》是新华人寿公司总公司经合法程序制定的，徐凡已签字学习并承诺遵守，因此该制度对徐凡具有法律约束力。根据《保险法》第一百一十七条的规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。”徐凡具有保险代理资格证，接受保险公司的委托从事保险销售业务，属于保险法规定的保险代理人，虽然新华人寿公司在一段时间内与徐凡签订劳动合同，以劳动关系的形式对徐凡进行管理，但并不影响徐凡的保险代理人身份。《青岛市人身保险公司个人代理保险业务自律公约》是青岛市保险行业对于保险公司和保险业务代理人员进行行为约束的行业自律规范，且已在新华人寿公司规章制度中也明确需遵守。因此，行业自律公约对徐凡有约束力。三、徐凡的同业上岗行为违反新华人寿公司规章制度规定和行业自律公约规定，以及《保险法》的强制性规定。另外，徐凡在职期间到其他保险公司注册上岗的证明系由青岛市保险行业协议出具，且该情况在保险行业自律组织有记录可查询。根据《保险法》第一百二十五条“个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托。”徐凡的同业上岗的行为不仅违反了行业自律公约和新华人寿公司的规章制度，也违反了《保险法》的强制性规定。四、新华人寿公司解除徐凡劳动合同已提前通知工会，并向徐凡送达了解除劳动合同决定，程序合法。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐凡向一审法院提出诉讼请求：1、新华人寿公司支付违法解除劳动合同赔偿金497066.4元；2、新华人寿公司支付2009年度-2016年度带薪休假工资95,223.75元；3、新华人寿公司支付非法克扣工资31,300元；4、新华人寿公司返还强制收取的绿丝带捐款250元；5、新华人寿公司支付高温补贴5,400元；6、新华人寿公司支付入职押金500元；7、新华人寿公司支付加班费190,446元；8、新华人寿公司支付违法解除合同的经济补偿金248,533.2元；9、诉讼费用由新华人寿公司承担。 一审法院认定事实：徐凡因与新华人寿公司劳动争议一案，于2018年3月向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、双方之间的劳动关系于2018年3月9日解除，新华人寿公司为徐凡出具解除劳动合同证明书、办理档案转移手续；2、新华人寿公司支付非法解除劳动合同赔偿金497,066.4元；3、新华人寿公司支2009年度至2016年度未休年假工资差额95,223.75元；4、新华人寿公司返还非法克扣的工资共计31,300元并支付额外经济补偿金7,825元；5、返还强制收取的绿丝带捐款250元；6、支付拖欠的高温补贴5,400元（2009年7月至2018年3月）；7、返还徐凡入职押金500元；8、支付2017年2月25日至2018年2月25日周末加班费190,446元；9、支付非法克扣工资解除劳动合同应付经济补偿金68,094元。案经该仲裁委以青崂劳人仲案字[2018]第161号裁决书裁决：一、徐凡与新华人寿公司之间的劳动关系于2018年3月9日解除；二、新华人寿公司自裁决生效之日起十日内给付徐凡2017年6月至2017年9月防暑降温费560元；三、驳回徐凡的其他仲裁请求。徐凡不服该裁决，诉至一审法院。 另查明，徐凡原在新华人寿公司从事续收业务，徐凡称其2009年7月1日入职，新华人寿公司称徐凡2009年11月1日入职。徐凡、新华人寿公司于2011年10月31日签订续收业务人员劳动合同书，合同期限自2011年11月1日至2014年10月31日，后续为无固定期限劳动合同。新华人寿公司2018年3月8日出具解除/终止劳动合同报告书，解除/终止合同日期为2018年3月8日，解除/终止合同原因为公司解除劳动合同。 还查明，新华人寿公司提交工资单及项目清册、扣款明细及《青岛分公司续收队伍亲访管理实施细则》、《续期业务品质管理细则》等公司文件及工会通过决议，证明新华人寿公司系合法扣款。徐凡质证称扣款数额认可，但对新华人寿公司提交的公司文件不认可，徐凡没有学习过。 又查明，新华人寿公司提交青岛市保险行业协会2018年3月8日出具证明一份，载明：经查，徐凡（身份证号）于2017年9月26日由永达理保险经纪有限公司青岛分公司登录中国保监会保险中介监管信息系统为其注册登记办理上岗至今。新华人寿公司称徐凡2017年9月26日在永达理公司办理了注册上岗，其依据续收业务人员管理大纲（二〇一三版）和青岛市人身保险公司个人代理保险业务自律公约的规定，依法解除与徐凡的劳动合同关系。经查，青岛市人身保险公司个人代理保险业务自律公约第十五条规定：公司应加强代理人执业管理，严格遵守监管单点职业规定，即同一代理人同一时间，只能在一个保险机构办理执业登记，只能隶属于某一个保险公司（人身险公司或财产险公司）。续收业务人员管理大纲（二〇一三版）第一百七十四条“基本行为规范”第一款规定：在公司授权范围内开展业务活动，不得同时为其他保险机构代理保险业务。 一审法院认为，第一，关于非法解除劳动合同赔偿金。就徐凡、新华人寿公司劳动关系的解除，双方均认可新华人寿公司2018年3月8日单方解除与徐凡劳动合同，并出具解除/终止劳动合同报告书。新华人寿公司称系因徐凡在永达理公司办理了注册上岗，依据续收业务人员管理大纲（二〇一三版）和青岛市人身保险公司个人代理保险业务自律公约的规定，解除与徐凡的劳动合同关系。虽然徐凡否认青岛市保险行业协会出具的证明的真实性，但并未提供证据予以反驳，故一审法院对该证据证明内容的真实性予以认定。徐凡作为保险从业人员，应遵守保险代理从业人员单点执业的规定，其在与新华人寿公司劳动关系存续期间未经新华人寿公司准许私自到其他保险机构执业，违反了基本的职业道德和执业纪律及诚实信用原则，新华人寿公司以徐凡严重违反规章制度为由与其解除劳动合同并无不当，故徐凡要求新华人寿公司支付违法解除劳动合同赔偿金于法无据，一审法院不予支持。 第二，关于2009年度-2016年度未休带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，本案中，徐凡于2018年申请劳动仲裁，新华人寿公司关于徐凡主张2016年及以前的未休带薪年休假工资已过仲裁时效的辩称成立，故一审法院对于徐凡要求新华人寿公司支付2009年-2016年未休带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。 第三，关于非法克扣工资及额外经济补偿金。新华人寿公司提交的工资汇总表及项目清册载明徐凡部分月份工资有相应扣减的情况，同时列明了规章制度、考勤表等扣款依据。虽然徐凡对新华人寿公司提供的扣款依据不予认可，称没有学习过。但是一审法院受理的同期同类型案件中，均存在新华人寿公司根据职工不同的行为扣减相应款项的情形，并且工资汇总表不仅包含了新华人寿公司对工资的核算，同时包含了对业务促销活动成效激励、税款代扣等项目的核算，核算标准针对不确定的个人，具有统一性、长期性，应视为新华人寿公司按照统一标准对员工进行管理的行为，如果对用人单位的统一管理行为进行干涉，将会影响用人单位的自主经营管理权，故一审法院对于徐凡要求新华人寿公司支付非法克扣工资及额外经济补偿金的诉讼请求不予支持。 第四，关于返还强制收取的绿丝带捐款。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。徐凡未提供证据证明新华人寿公司强制收取绿丝带捐款，故对于徐凡该项诉讼请求，一审法院不予支持。 第五，关于防暑降温费。如前所述，徐凡主张2016年及以前年度防暑降温费已过仲裁时效，一审法院不予支持。根据山东省人力资源和社会保障厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用”之规定，及第四条“本通知自2015年8月1日起执行”，由于新华人寿公司没有证据证明已经给付徐凡2017年防暑降温费，因此徐凡要求新华人寿公司支付2017年度防暑降温费于法有据，一审法院予以支持。因徐凡未提供证据证明其属于室外作业或高温作业人员，应享受200元/月的标准，新华人寿公司应按照每月160元标准向徐凡支付防暑降温费，故新华人寿公司应支付徐凡2017年度防暑降温费560元（160元/月×4个月）。 第六，关于入职押金。新华人寿公司在庭审中称其已于2018年3月21日通过新华人寿公司工商银行卡转到徐凡工商银行卡内，徐凡表示收到，故一审法院对此不再处理。 第七，关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，徐凡未提供证据证明其存在加班事实，也未提供证据证明系新华人寿公司掌握加班事实存在的依据，故对于徐凡要求新华人寿公司支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。 第八，关于经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的具体情形，本案中，新华人寿公司系因徐凡在第三方注册登记就职，以徐凡严重违反规章制度为由与其解除合同，不属于上述法条规定的任何一种情形，故对于徐凡的该项诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，一审判决：一、徐凡与新华人寿保险股份有限公司青岛分公司之间的劳动关系于2018年3月9日解除；二、新华人寿保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付徐凡2017年度防暑降温费560元；三、驳回徐凡的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由徐凡承担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，徐凡主张双方之间劳动关系解除的时间为2018年2月22日，解除方式为其于该日向新华人寿公司邮寄解除劳动合同通知书要求解除劳动合同。经查，徐凡在申请仲裁时要求裁决其与新华人寿公司之间的劳动关系于2018年3月9日解除，青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会作出青崂劳人仲案字[2018]第161号裁决书支持了其该项仲裁请求。徐凡向一审法院起诉时亦未对此提出异议，故一审认定双方均认可2018年3月9日新华人寿公司与徐凡解除劳动合同，并无不当，本院予以确认。徐凡主张于2018年2月22日解除双方劳动合同，违反禁止反言原则，且依据不足，本院不予支持。 关于徐凡有无在其他保险机构注册上岗问题。本院认为，新华人寿公司在一审中提交的青岛市保险行业协会出具的证明可以证明徐凡在新华人寿公司工作期间还在其他公司办理执业登记。徐凡在二审期间未提交相反证据推翻上述证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其从未在案外人公司办理过注册登记的主张不予采纳。 关于新华人寿公司解除与徐凡之间的劳动合同是否构成违法解除问题。本院认为，职业道德是所有从业人员在职业活动中应该遵守的基本行为准则；劳动纪律是用人单位为形成和维持生产经营秩序，保证劳动合同得以履行，要求员工在集体劳动、工作、生活过程中，以及与劳动、工作紧密相关的其他过程中共同遵守的规则，是劳动者应该遵守的最基本的行为准则和规范。我国劳动法规定，劳动者负有遵守劳动纪律和职业道德的义务，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同?本案中，徐凡与新华人寿公司劳动关系存续期间到其他保险机构注册上岗，其该行为足以引起新华人寿公司的不安，势必对其与新华人寿公司之间的信任关系产生影响，进而导致双方建立劳动关系的前提和基础产生重大变化，而且，其该行为对其与新华人寿公司之间劳动合同的履行产生影响的盖然性较高，在此情形下，如仍不允许新华人寿公司采取措施自我保护防范或减少损失，则有违公平正义和诚实信用原则。新华人寿公司提交的《青岛市人身保险公司个人代理保险业务自律公约》、单点执业规定等虽非新华人寿公司的规章制度，但该规定具有行业职业道德和执业纪律的内容，徐凡的行为违反了上述规定构成严重违反执业纪律和职业道德，因而一审认定新华人寿公司依法有权解除劳动合同，并无不当。 关于徐凡在一审期间的其他诉讼请求和一审判决的其他判项，徐凡未明确提出上诉请求、事实和理由，视为认可一审判决，本院予以确认。 综上所述，徐凡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人徐凡负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年四月二十日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员于国英