福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终182号 上诉人（原审原告）：福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店，住所地福建省福鼎市桐南新城玉龙北路66号Ⅱ区1至22层、Ⅲ区裙边房1至15层，统一社会信用代码：913509826990004928。 主要负责人：宗志成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王耀霞，男，1986年2月12日出生，汉族，住福鼎市，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：黄璐璐，女，1987年8月23日出生，汉族，住福建省福鼎市。 上诉人福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店(下称金龙酒店)因与被上诉人黄璐璐劳动争议纠纷一案，不服福鼎市人民法院（2019）闽0982民初2555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案受理后，依法组成合议进行了审理。 金龙酒店上诉请求：依法撤销福鼎市人民法院（2019）闽0982民初2555号民事判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、姚义明作为原承包人，根据《酒店承包经营合同》约定，被上诉人的劳动报酬等应由原承包人姚义明支付，姚义明是本案的实际劳动争议方，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，一审未追加姚义明为本案第三人，遗漏当事人，程序违法；2、一审认定事实不清，上诉人不存在将被上诉人调离岗位、强制要求被上诉人与他人交接工作的行为，也不存在结欠工资差额的情况。2014年3月5日，上诉人与姚义明签订酒店承包经营合同，约定承包至2019年3月5日。2016年9月姚义明拒绝缴纳承包费，其向法院请求解除《酒店承包经营合同》，法院判决解除了该承包经营合同，姚义明拒绝履行该判决，法院在强制执行该判决过程中，在法院的主持下，将原金九龙酒店所有经营场所、财产、酒店设施、办公系统等资料全部移交给上诉人。上诉人从没告知被上诉人不要来上班，也从未给予调整岗位，不存在将被上诉人调离岗位和强制被上诉人与他人交接工作。其提交的《告全体员工书》、《再告全体员工书》明确公司对所有员工均按原职级待遇继续工作，目前公司300名员工都在岗工作也印证这点。被上诉人提供的证据不能证明上诉人对被上诉人进行调岗的事实，被上诉人与金萍之间的个人谈话，不能代表上诉人公司的最终意见。且其也已足额发放了被上诉人2019年5月份的工资，不存在结欠工资差额的情况。上诉人在被上诉人申请仲裁后也足额发放了工资，也进一步说明上诉人不存在调岗的事实。3、原审适用法律错误，被上诉人诉请的理由并非劳动保护和劳动条件，被上诉人不能依法劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同。劳动条件主要是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质、技术和安全条件。上诉人不存在没有提供法律规定的必要物质、技术和其他工作条件，一审适用《劳动合同法》第三十八条规定确认劳动合同解除属于适用法律错误，应当纠正；4、《职工带薪年休假实施条例》第七条、《企业职工带年薪休假实施办法》第十五条规定，单位不安排职工休年假的，由劳动行政部门予以改正，并由劳动行政部门对职工的休假工资责令支付。拒不执行的，由劳动行政部门申请人民法院强制执行。同时在法院强制执行回收酒店经营权的过程中，未将被上诉人休年休假的材料交给上诉人，其对被上诉人的实际休假的情况也无从考证。综前所述，一审认定事实不清，适用法律错误，且未追加姚义明为本案第三人程序违法，请求二审法院支持其上诉请求，以维护其合法权益。 黄璐璐答辩称：1、其是与上诉人金龙酒店签订劳动合同，与金龙酒店发生劳动争议，上诉人与姚义明承包关系是金龙酒店内部的事，与其无关；2、上诉人因与姚义明酒店承包合同关系发生纠纷诉至法院，法院判决生效后上诉人申请法院强制执行。上诉人未与其沟通，被强制与他人交接工作，其办公室门锁被更换，导致其无法上班。其多次主动找公司领导金萍、卢群了解后续工作安排事宜，被告知其工作岗位已安排他人接替，需调岗做销售代表，其明确表示不同意，其在一审中提交的录音资料及《二次签到表》等证据可以证实，上诉人的行为充分表明拒绝向其提供劳动保护及劳动条件。工作岗位属于劳动合同的必备条款，工作岗位的变动应与其协商，上诉人单方强制变更劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条规定及《劳动合同》第七条的约定，其可要求解除劳动合同。依据该法第四十六条规定，其有权要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金；3、其在2019年6月初收到的是4月份的工资，并非是2019年5月1日至5月13日的工资。2019年6月20日的《银行转账记录》中显示上诉人仅仅发放了2019年5月1日至5月13日的工资1068.13元，未付清该月份的全额工资；4、《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条及《带薪年休假条例》第八条规定，职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理，福鼎市劳动人事仲裁委员会有权对年休假争议进行裁决。 金龙酒店向一审法院起诉请求：1、请求依法判决原告不支付5月份工资差额4593.6元；2、请求依法判决原告不支付未休年休假工资4661.58元；3、请求依法判决原告不支付经济补偿金72421元；4、本案诉讼费由被告黄璐璐负担。 一审法院认定事实：黄璐璐于2009年7月28日至原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店就职。2019年4月1日原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店与黄璐璐签订劳动合同，期限为2019年4月1日至2020年3月31日，职务为前厅部经理,离职前月平均工资为7242.1元。2019年5月13日，原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店因承包协议纠纷被宁德市中级人民法院强制执行，黄璐璐暂停原合同约定的工作。之后由于原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店与黄璐璐就黄璐璐新岗位工作内容未达成一致意见，黄璐璐于2019年5月14日起未到金龙酒店处上班，处在待岗状态。2019年5月27日，黄璐璐向福鼎市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年6月5日金龙酒店支付黄璐璐2019年4月份工资，于2019年6月20日支付黄璐璐2019年5月1日至12日工资1068.13元。由于金龙酒店不服福建省福鼎市劳动人事争议仲裁委员的仲裁，故诉至本院。另查明，2019年5月29日，原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店变更为福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店。 一审法院认为：黄璐璐与金龙酒店签订书面劳动合同系双方当事人的真实意思表示，内容均未违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。金龙酒店在收回原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店经营权后，应按法律规定和合同约定，继续履行原劳动合同，当出现无法履行时，按照合同第二十六条约定，金龙酒店可以与黄璐璐协商变更合同相关内容或解除合同，但金龙酒店并未与黄璐璐积极协商，取得一致，而让黄璐璐处于待岗状态。待岗作为用人单位对其劳动者工作调整是属于企业形式用人自主权，但不能超过合理范围，也不能损害劳动者的权益。黄璐璐在交接工作后与金龙酒店总经理金萍、员工卢群群进行沟通待岗工资及返回岗位时间，金龙酒店仍没有明确待岗期限以及调整岗位的新通知。自2019年5月13日黄璐璐待岗后至申请仲裁解除劳动合同之日，福鼎金龙大酒店也未按原工资待遇向黄璐璐发放待岗工资。同时金龙酒店又延迟支付2019年4月份的工资。因此，应认定金龙酒店安排黄璐璐待岗已超出合理范围，违反平等自愿、协商一致的原则，单方变更劳动合同，没有按照劳动合同约定支付劳动报酬及提供劳动条件，迫使劳动者解除劳动合同。故黄璐璐于2019年5月27日提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、第（二）项的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第（二）项“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：…（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；…”的规定，福鼎金龙大酒店应向黄璐璐支付经济补偿金。黄璐璐的入职时间为2009年7月28日，截至2019年5月27日黄璐璐在福鼎金龙大酒店工作年限已满9年10个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，依据黄璐璐离职前十二个月的平均月工资为7242.1元，金龙酒店向黄璐璐应支付解除劳动合同经济补偿金7242.1×10=72,421元。黄璐璐主张解除与金龙酒店劳动合同关系并支付经济补偿金，理由充分，符合法律规定，予以支持。黄璐璐依据其与金龙酒店之间的劳动合同提供劳动后，有权要求金龙酒店依约支付相应劳动报酬，金龙酒店现突破合同相对性，以其与酒店承包人之间酒店承包合同，主张应由承包人支付，以免除其对黄璐璐应负的合同义务，缺乏依据，不予支持。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”是否已向劳动者足额发放工资应由用人单位举证，金龙酒店提供的证据仅证明其已向黄璐璐支付2019年5月份工资1068.13元，对差额部分金龙酒店应予补足。依据双方间原劳动合同约定，黄璐璐的月工资6500元，即黄璐璐月固定收入为6500元，则黄璐璐2019年5月1日至5月27日的工资为6500元*27/31=5661.29元，金龙酒店应向黄璐璐支付2019年5月工资差额为5661.29元-1068.13元=4593.16元。依据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，应由用人单位提供证据证明职工年休假情况，但金龙酒店并未提供相应的证据证明其统筹安排职工年休假，应当承担举证不能的不利后果。在职工应休未休假天数，其中一倍工资已含在日常工资中，应额外按照该职工日工资收入的200%支付年休假工资报酬。依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，黄璐璐至2019年1月1日的工作年限满九年，故2018年的未休年休假天数为5天，2019年的未休年休假天数为2019年1月1日至2019年5月27日的已过日历天数为147天，5×147/365=2.01天，则2019年度的未休年休假天数为2天，黄璐璐离职前十二个月的平均月工资为7241.1元。故本院支持金龙酒店向支付黄璐璐未休年休假工资7241.1/21.75×7×200%=4661.58元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果。”的规定，黄璐璐既未提供加班事实存在的证据也未提供福鼎酒店掌握加班事实存在的证据，黄璐璐对其主张的积假即休息日加班工资，应承担举证不利的后果，本院不予认定。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十三条、第三十八条第一款第（一）、（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：1、原告福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店应于本判决生效之日起十日内支付被告黄璐璐5月份工资差额4593.16元、解除劳动合同经济补偿72,421元、未休年休假工资4661.58元，合计81,675.74元；2、驳回原、被告的其他诉讼请求。 经审理查明：二审中，当事人没有提交新证据。上诉人、被上诉人双方除对一审认定上诉人将被上诉人调离原工作岗位并强制被上诉人交接工作、上诉人未足额支付被上诉人2019年5月份工资的事实有争议外，对其余事实没有争议。对当事人没有争议的事实。本院予以确认。本案上诉争议焦点为：1、本案应否追加酒店原承包人姚义明为本案当事人；2、被上诉人能否解除与上诉人的劳动合同关系并向其支付经济补偿金；3、上诉人是否已足额发放给被上诉人的2019年5月份工资；4、被上诉人要求上诉人支付未休年休假工资是否属于本案劳动争议审理范围。 本院认为，上诉人与姚义明的酒店承包期限为2014年3月5日至2019年3月5日，上诉人与姚义明的酒店承包纠纷一案，宁德市中级人民法院于2018年5月8日作出确认双方承包经营合同于2016年11月30日解除的判决后，福建省高级人民法院也于2018年12月7日作出维持原判的判决。且上诉人于2019年1月10日、2019年2月20日发出的《告金九龙大酒店全体员工书》、《再告金九龙大酒店全体员工书》要求“望各部门员工应安心做好现有的本职工作，自觉维护酒店所有设备设施的正常良性运作，严格按照操作规程做好保养维护。……”，因此，在2019年1月10日后上诉人酒店员工实际上是在为上诉人工作。而被上诉人因工作岗位和2019年5月份的工资差额等与上诉人发生的劳动争议是在2019年1月10日之后，即被上诉人与上诉人发生的劳动争议不在姚义明承包经营金九龙酒店期间，一审未追加姚义明为本案当事人并无不当，上诉人对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。被上诉人在一审中提交的录音光盘，上诉人虽然对该录音证据的真实性提出质疑，但上诉人没有提交相反证据予以反证，也未对录音真实性提出司法鉴定申请，且承认金萍系执行交接时的总经理和卢群群为公司职员，该录音证据的真实性予以认定。该录音可以证实，姚义明与上诉人的酒店承包经营合同纠纷案在被法院强制执行后，黄璐璐按上诉人方的要求将其工作移交给其他员工后，处于待岗状态，黄璐璐多次向经营负责人和相关人员要求回原岗位工作或给予结论均无结果。且上诉人方迟延支付4月份工资和未全额发放2019年5月份的工资，被上诉人因此向福鼎市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除双方间的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（二）项、第四十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第（二）项的规定，上诉人有权要求解除劳动合同并要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，上诉人对此提出的上诉理由不能成立。依据双方间原劳动合同约定，黄璐璐的月工资为6500元，上诉人提供的证据仅证明其已向黄璐璐支付2019年5月份工资1068.13元，对差额部分上诉人未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。职工与用人单位因年休假发生的争议，根据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二条第一款第（四）项、第五条的规定，属于劳动争议，当事人有权申请劳动仲裁，对劳动仲裁不服的可以向人民法院提起诉讼。本案上诉人对劳动仲裁不服提起诉讼，一审法院针对上诉人要求不支付未休年休假工资的诉讼请求进行审理并作出裁判，符合法律规定。上诉人既提出该诉讼请求，又上诉称不属法院劳动争议案件审理范围，自相矛盾。上诉人对此提出的上诉理由亦不能成立，不予采纳。 综上所述，福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈富强 审判员  沈鸣鸣 审判员  林 斌 二〇二〇年四月二十六日 法官助理刘菊平 书记员彭杨清 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。