山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2944号 上诉人（原审原告）：盛伟，男，汉族，1980年8月15日生，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：刘英美，山东泰成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于吉军，山东泰成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛聚邦环境科技股份有限公司，住所青岛市城阳区正阳路205号。 法定代表人：孙丙合，董事长。 委托诉讼代理人：王伟，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 上诉人盛伟因与被上诉人青岛聚邦环境科技股份有限公司（以下简称聚邦公司）劳动争议一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初4099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人盛伟的委托诉讼代理人刘英美，被上诉人聚邦公司的委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛伟上诉请求：撤销一审判决第五项，改判盛伟不向聚邦公司支付违约金50000元，撤销一审判决第六项，改判聚邦公司向盛伟支付未休带薪年假工资5000元，经济补偿金15000元，一二审诉讼费用由聚邦公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，对盛伟违反竞业限制的认定有误，并据此认定盛伟应支付聚邦公司违约金，缺乏事实依据，严重违反法律规定。1、盛伟既无违反竞业限制的主体身份，又无违反竞业限制的行为，一审法院认定盛伟违反了《竞业禁止协议书》的约定无事实依据。首先，盛伟与聚邦公司均认可聚邦公司选举监事相关的《监事会决议》中“盛伟”的签名非盛伟签署，故盛伟并无聚邦公司处的监事身份，其根本不满足高级管理人员违反竞业禁止规定的前提条件；其次，成立中聚能公司也是盛伟根据聚邦公司的指示进行的职务行为，所有办理的手续都是聚邦公司的员工办理的，因此，盛伟并无私自成立该公司的主观意图。2、涉案《竞业禁止协议书》即便有效，根据协议签订的时间和协议内容，盛伟也不应当承担聚邦公司主张的违约金。本案中，聚邦公司主张盛伟私自成立青岛中聚能节能环保有限公司（以下简称中聚能公司），违反竞业限制约定，一审法院支持了聚邦公司的该主张，但是上述《竞业禁止协议书》签订于2017年7月29日，而中聚能公司成立于2016年12月6日，《竞业禁止协议书》对签订之前的事情不应具有溯及力；另外，该协议中约定的20万元是违反保密义务的违约金，而非从事第二职业的违约金。综上，一审法院对涉案《竞业禁止协议书》签订及内容约定的理解有误，错误判定盛伟承担违约金。并且，一审法院认定聚邦公司并未因此遭受任何损失，却又支持了盛伟支付聚邦公司5万元的违约金，自相矛盾，缺乏事实依据。二、一审法院对聚邦公司应支付盛伟违法解除合同经济补偿金的认定错误，违反法律规定。本案盛伟与聚邦公司劳动关系解除系聚邦公司登报以“聚邦公司旷工30日以上”为由解除，该解除合同的理由系聚邦公司编造，盛伟在聚邦公司处连续工作直至2017年9月22日，不存在旷工一说，因此，聚邦公司系非法解除劳动合同，应当向盛伟支付经济补偿金。三。一审法院认定聚邦公司不应向盛伟支付带薪年休假工资，违反法律规定。盛伟自2016年8月16日到被告处工作，盛伟在聚邦公司处连续工作满12个月，当年度即享受带薪年休假，但一审法院认定盛伟应当自工作满12个月之次年开始享受带薪年休假，应予纠正。盛伟到被告处工作，已超过12个月，根据法律规定，应当享受带薪休假，但聚邦公司从未安排盛伟带薪年休假，应当按照法律规定，支付盛伟带薪年休假工资。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，严重侵犯了盛伟的合法权益，应予纠正。 聚邦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。 盛伟向一审法院起诉请求：1、判令盛伟不向聚邦公司支付违约金人民币20万元。2、确认盛伟与聚邦公司自2016年8月16日到2017年9月30日存在劳动关系；判令聚邦公司向盛伟支付欠发工资55000元、2016年7月至2017年9月防暑降温费480元、2016年至2017年未休年假工资5000元、经济补偿金15000元、未签订书面劳动合同双倍工资110000元，合计人民币185480元。3、诉讼费用由聚邦公司承担。 一审法院认定事实： 一、盛伟于2015年9月份到聚邦公司工作,担任销售经理一职，后离职。2016年8月16日，盛伟再次入职聚邦公司，双方于2017年8月补签劳动合同，约定合同固定期限自2016年8月16日起至2017年8月15日止，岗位为销售经理。后担任对外投资运营事业部经理。聚邦公司未为盛伟缴纳过社会保险费。 二、2017年9月22日，聚邦公司在《半岛都市报》刊登《通知》，称聚邦公司总经理韩同炅、监事盛伟均已旷工30日以上，聚邦公司依法即时终止双方的劳动合同关系，请上述人员在10日内到公司办理离职手续，该通知落款时间为2017年9月22日。盛伟离职前月平均工资为8462元。 三、聚邦公司成立于2015年10月27日，股东有孙丙合、韩同炅、韩龙江等6人，高管有孙丙合、韩同炅、韩龙江、盛伟等8人。该公司于2015年10月16日做出《监事会决议》和《职工代表大会纪要》，其中《监事会决议》选举张福山为聚邦公司首届监事会主席、《职工代表大会纪要》选举赵文雅、盛伟为聚邦公司首届监事会监事。《监事会决议》中全体监事签名处和《职工代表大会纪要》出席会议人员名单处均有“盛伟”签名，但盛伟、聚邦公司一致认可该两处签名均非盛伟本人所签。 四、中聚能公司成立于2016年12月6日，法定代表人为刘志船，成立之初韩同炅、盛伟为股东，分别持有股权51%和49%。2017年8月22日，韩同炅和盛伟分别将所持有股权转让给刘志船和吕光超。 五、2017年7月29日，盛伟（乙方）与聚邦公司（甲方）签订《竞业禁止协议书》，双方在第二条保密义务中约定：“对甲方的商业秘密，乙方承担以下义务：。4、如乙方离职，未经甲方同意不得泄露在工作期间取得或得知的商业密码。并保证在离职之日起一年内不得从事同类行业的工作。”并在第四条从事第二职业的限制中约定：“乙方承诺在甲方任职期间，不从事第二职业。特别是未经甲方书面同意，不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他公司内任职，包括但不限于合伙人、董事、监事、股东、经理、职员、代理人、顾问等；不得间接为上述公司提供服务”。双方还在第五条违约责任中约定“如乙方违反上述各项义务而损害甲方利益，按照以下方法承担违约责任：1、若乙方不履行本协议所规定的保密义务，应一次性向甲方支付违约金人民币200000元。” 六、申请人（反被申请人）聚邦公司（聚邦公司）就与被申请人（反申请人）盛伟（盛伟）之间的劳动争议纠纷向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求盛伟支付违约金20万元。盛伟提出反申请要求：1、确认反申请人与反被申请人自2016年8月16日至2017年9月30日存在劳动关系2、反被申请人支付反申请人经济补偿金15000元(利息按同期银行贷款利率，起诉之日至实际还款之日起计算）；3、反被申请人支付2016年至2017年未休年假工资5000元；4、支付2008年7月至2017年10月防暑降温费480元；5、支付未签订书面劳动合同双倍工资110,000元；6、支付欠发工资55,000元。2018年5月30日，青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出青城劳人仲案字[2017]第1563号裁决书，裁决：1、确认盛伟与聚邦公司自2016年8月16日到2017年9月22日存在劳动关系。2、盛伟支付聚邦公司违约金人民币20万元。3、聚邦公司支付盛伟2017年4月至2017年9月工资36,732元（6,863元×4个月+8462元-4,231元+6,863元÷21.75天×16天）。4、聚邦公司支付盛伟2016年7月至2017年9月防暑降温费480元。5、驳回盛伟的其他反仲裁请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、盛伟与聚邦公司劳动关系的存续期间。二、聚邦公司是否应支付盛伟200000元违约金。三、聚邦公司是否应支付盛伟未签订书面劳动合同双倍工资110000元。四、聚邦公司是否应向盛伟支付欠发工资55000元、2016年至2017年未休年假工资5000元、经济补偿金15000元。 一、关于原聚邦公司之间劳动关系的存续期间。盛伟于2016年8月16日到聚邦公司处工作，并称自己在聚邦公司处工作至2017年9月22日，结合聚邦公司于2017年9月22日在《半岛都市报》刊登《通知》，依法即时终止与盛伟的劳动关系，一审法院对此予以确认，原聚邦公司双方自2016年8月16日起至2017年9月22日止存在劳动关系。 二、关于聚邦公司是否应支付盛伟200000元违约金的问题。首先，关于双方于2017年7月29日签订的《竞业禁止协议书》的效力问题，盛伟主张与聚邦公司签订的《竞业禁止协议书》仅约定了盛伟作为劳动者应尽的义务，但没有约定聚邦公司作为用人单位应依法就该竞业禁止给予盛伟的补偿事项，对盛伟不具有法律效力。一审法院认为，依据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅做出的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》的规定，竞业限制协议只约定了竞业限制义务和违约金，未约定竞业限制经济补偿，该竞业限制协议有效。因此，原聚邦公司之间签订的《竞业禁止协议书》是双方当事人真实意思表示，协议内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方均具有约束力。 其次，关于盛伟是否违反了该协议中的保密义务问题。双方在该协议书中约定，盛伟在聚邦公司处任职期间，不得从事第二职业，特别是未经聚邦公司书面同意，不得在与聚邦公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他公司内任职，包括但不限于合伙人、董事、监事、股东、经理、职员、代理人、顾问等；不得间接为上述公司提供服务。而本案中，盛伟在聚邦公司处工作期间，又作为中聚能公司的股东，虽然其主张该公司章程、承诺书以及股东会决议上“盛伟”的签名非其本人所签，以此否认其股东身份，但鉴于其认可2017年8月22日将股权转让给了吕光超，亦认可其在股权转让会议和股权转让协议上的签名均系其本人所签，故一审法院对其在聚邦公司处工作期间又担任中聚能公司股东的事实予以认定，而中聚能公司经营范围与聚邦公司基本一致，故在盛伟未提交充分有效证据证明其担任该公司股东系受聚邦公司安排所为的情况下，其行为违反了《竞业禁止协议书》约定，应向聚邦公司支付违约金。至于违约金的数额，一审法院认为，聚邦公司主张盛伟应依照该协议约定支付200000元，但并未提供充分的证据证明盛伟违约行为给聚邦公司造成了损失，故一审法院结合盛伟违约行为程度、盛伟的工资等因素酌情予以调整，确定盛伟应支付聚邦公司违约金50000元。 三、关于聚邦公司是否应支付盛伟2016年8月16日至2017年9月22日未签劳动合同二倍工资的问题。一审法院认为，盛伟于2016年8月16日入职聚邦公司处，聚邦公司虽于2017年8月才与盛伟签订书面劳动合同，但双方在该合同中约定固定期限自2016年8月16日起至2017年8月15日止，因此双方将已履行的事实劳动关系期间包含在该书面劳动合同的期限之内，现盛伟再要求2016年8月16日至2017年8月15日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资，一审法院不予支持。因聚邦公司于2017年9月22日在《半岛都市报》刊登《通知》，称监事盛伟已旷工30日以上，聚邦公司依法即时终止双方的劳动合同关系，因此，2017年8月15日劳动合同期满后，盛伟继续在聚邦公司处工作未满一个月，聚邦公司亦不应支付其2017年9月15日至2017年9月22日期间的未签劳动合同二倍工资。 四、关于聚邦公司是否应向盛伟支付欠发工资55000元、2016年至2017年未休年假工资5000元、经济补偿金15000元、2016年7月至2017年9月防暑降温费480元的问题。盛伟在聚邦公司处工作至2017年9月22日，但聚邦公司在2017年4月向盛伟发放2017年3月工资4231元后，再未向盛伟支付过工资，故聚邦公司应支付盛伟欠发工资52766元（8462元-4231元+8462元×5个月＋8462元÷21.75天×16天）。盛伟自2016年8月16日到聚邦公司处工作，应自2017年8月16日开始享受带薪年休假，因双方劳动关系于2017年9月22日解除，折算后盛伟应享受的带薪年休假天数不足1天，故对盛伟要求未休带薪年假工资5000元的诉讼请求，一审法院不予支持。因聚邦公司以盛伟旷工30日以上为由登报解除与盛伟的劳动合同，故盛伟要求聚邦公司支付经济补偿金，无事实法律依据，一审法院不予支持。仲裁裁决聚邦公司支付盛伟2016年7月至2017年9月防暑降温费480元，聚邦公司未提起诉讼，视为其对该仲裁裁决的认可，故对盛伟的该项诉讼请求，一审法院予以支持。 一审法院判决如下：一、确认盛伟与聚邦公司自2016年8月16日起至2017年9月22日止存在劳动关系；二、聚邦公司于判决生效后十日内支付盛伟工资52766元；四、聚邦公司于判决生效后十日内支付盛伟防暑降温费480元；五、盛伟于判决生效后十日内支付聚邦公司违约金50000元；六、驳回盛伟的其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，盛伟在聚邦公司工作期间，被选举为聚邦公司监事，盛伟未表示反对担任监事职务，应当认定盛伟的监事身份，盛伟与聚邦公司签订的《竞业禁止协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《竞业禁止协议书》盛伟承担竞业限制及保密义务。中聚能公司经营范围与聚邦公司经营范围基本一致，盛伟系中聚能公司股东，盛伟的行为违反了双方《竞业禁止协议书》的约定。盛伟主张中聚能公司系根据聚邦公司要求成立，聚邦公司不认可，盛伟并未提交充分证据予以证实。盛伟将中聚能公司股权转让的行为亦证明其享有且控制中聚能公司的股权。故盛伟主张成立中聚能公司是根据聚邦公司要求作出的职务行为，不能予以认定。虽然中聚能公司成立时间在双方签订《竞业禁止协议书》之前，但是盛伟在双方签订《竞业禁止协议书》时并未及时向聚邦公司作出说明，亦未在签订《竞业禁止协议书》后立即退出中聚能公司，盛伟的行为应当认定为违反了双方《竞业禁止协议书》的约定。诉讼中，聚邦公司未能提交证据证明盛伟违约行为造成的损失，一审法院依据盛伟违约行为程度、盛伟的工资等因素酌情判决盛伟支付违约金50000元，属于在自由裁量权范围内作出的合理裁判，本院予以确认。盛伟上诉要求改判不支付聚邦公司违约金50000元的主张，不能予以支持。诉讼中，盛伟未提交证据证明其累计工作年限，一审法院依据其在聚邦公司工作时间计算其应享受带薪休假时间不足一天，判决驳回盛伟要求支付未休带薪年假工资5000元诉讼请求，并无不当。聚邦公司以盛伟旷工为由登报解除与盛伟的劳动关系，盛伟主张其根据聚邦公司的安排出差，但盛伟提交的租房合同是复印件，合同显示的承租人非聚邦公司而是盛伟本人，且租赁房屋的用途亦为住宅非办公需要，不足以证明其根据聚邦公司安排出差的事实，聚邦公司亦不认可盛伟出差的主张，盛伟应当承担举证不能的不利后果，故盛伟要求聚邦公司支付解除劳动合同经济补偿金于法无据。 综上所述，盛伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由盛伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年四月二十一日 书记员 胡浩东 书记员 于国英