四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1755号 上诉人（原审原告）：李久中，男，1974年2月3日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：苟小明，四川胜师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川迪泰建筑工程有限责任公司，住所地：成都市新都区新民镇大成街116号1层。 法定代表人：凌荣，总经理。 被上诉人（原审被告）：青白江区天新门窗经营部，经营场所：成都市青白江区华川银地国际建材城卫浴区16栋19-20号。 经营者：严修立。 委托诉讼代理人：胡绍珊，四川北新律师事务所律师。 原审第三人：苟锡勇，男，1976年6月12日出生，汉族，住成都市新都区。 上诉人李久中因与被上诉人四川迪泰建筑工程有限公司（以下简称迪泰建筑公司）、青白江区天新门窗经营部（以下简称门窗经营部）、原审第三人苟锡勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初6968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李久中上诉请求：撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初6968号民事判决，依法改判迪泰建筑公司、门窗经营部赔偿李久中一次性伤残补助金45789元/年×11个月＝41973.25元、一次性医疗补助金58671元/年×8个月＝39114元、一次性就业补助金58671元/年×18个月＝88006.50元、停工留薪待遇45789元/年×6个月＝22894.50元、交通食宿费500元、鉴定费1200元、后续治疗费30000元，合计223688.25元；判令泰建筑公司、门窗经营部承担案件诉讼费。事实和理由：李久中的诉讼请求有相应的法律依据，根据四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知川高法民一〔2016〕1号第十三条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。”之规定，李久中的诉讼请求应当得到支持。一审法院不能主观认定必须按照法官的要求来起诉，即便起诉请求有问题，最多驳回起诉，也不能驳回诉讼请求。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判支持李久中一审诉讼请求。 被上诉人迪泰建筑公司书面辩称，请求法院依法判决。 被上诉人门窗经营部辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人苟锡勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李久中向一审法院起诉请求：1.判令迪泰建筑公司、门窗经营部赔偿李久中一次性伤残补助金41973.25元、一次性医疗补助金39114元、一次性就业补助金88006.50元、停工留薪待遇22894.50元、交通食宿费500元、鉴定费1200元、后续治疗费30000元，合计223688.25元；2、判令迪泰建筑公司、门窗经营部承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：涉案工程是迪泰建筑公司分包给门窗经营部,双方签订了《建设工程分包协议书》，计划开工时间2018年3月20日，竣工时间2018年5月20日。工程地点：四川优康达科技有限公司，工程内容：塑钢窗280元/㎡（此单价包含材料费及安装人工费）。合同第五条第二、乙方（天新门窗）的权利义务3、做好开工前的安全生产教育工作和成立相应的安全生产管理机构，指定本工程安全措施计划，监督安全生产。对违反安全操作规程带来的隐患，进行责任追究。乙方必须对承包工程的施工人员购买意外保险。合同第九条安全责任：（二）2、如发生安全事故，所有责任由乙方全部承担。天新门窗无安装资质，分包涉案工程后，安排包工头苟锡勇雇人安装玻璃，月工资4000-5000元。苟锡勇无安装资质，也未对找来安装玻璃的劳务人员进行安全培训。2018年5月23日，李久中在5-6米的高架作业中未作安全防护且在脚手架必须移位时经人提醒后拒绝下脚手架。苟锡勇与卿绍玖在下面移动脚手架时碾压到了石子。脚手架侧翻，李久中摔下受伤。被送至成都军区总医院治疗。2018年5月22日入院-2018年7月27日出院。出院医嘱载明：出院后卧床休息三个月。2019年1月7日，李久中委托四川旭日司法鉴定中心法医临床学鉴定中心进行伤残等级鉴定，1月21日鉴定结论为八级伤残。 门窗经营部为李久中垫付医疗费161634.34元，2018年7月27日门窗经营部通过苟锡勇支付给李久中护理费13500元，苟锡勇5-7月间支付给李久中21350元。 一审审理中，一审法院向李久中释明，本案系提供劳务者损害赔偿纠纷，李久中诉请的赔偿项目和金额系按工伤保险待遇计算和主张，二者基础法律关系、适用法律规范、责任构成要件、赔偿计算方式、评残机构均不同。是否变更诉请？李久中表示坚持诉请。 一审法院认为，李久中与迪泰建筑公司、门窗经营部并未建立劳动合同关系，迪泰建筑公司、门窗经营部也未替李久中办理工伤保险。李久中事实上由门窗经营部涉案工程的包工头苟锡勇雇佣后，在提供劳务中受伤，应按提供劳务者受害赔偿主张各项损失。经一审法院释明后，李久中坚持按工伤项目和赔偿标准主张权利，李久中一审当庭举示的证据不能证明其与迪泰建筑公司、门窗经营部之间存在劳动合同关系，由于李久中与迪泰建筑公司、门窗经营部未构成《劳动法》意义上的劳动关系，工作中受伤亦不能适用《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。故，李久中在本案中按《工伤保险条例》主张的赔偿项目、标准及金额一审法院不予支持。 据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回李久中的全部诉讼请求。案件受理费609元（已因适用简易程序减半收取），由李久中负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人李久中上诉理由以及被上诉人门窗经营部、苟锡勇、迪泰建筑公司的答辩意见，本案争议的焦点为：李久中是否应当按照工伤标准主张赔偿责任。针对焦点问题，本院评判如下： 本院认为，在建筑施工行业普遍存在承包和分包的客观情况下，承包人、分包人或转包人违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。但不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。在本案中，迪泰建筑公司与门窗经营部签订《建设工程分包协议书》，将案涉工程分包给门窗经营部，门窗经营部又将案涉工程交由苟锡勇，由苟锡勇雇佣李久中等人进行安装，李久中在安装过程中受伤，本案应当属于提供劳务者受害责任纠纷。李久中经一审法院庭审中进行释明后，仍然坚持按照劳动合同关系主张迪泰建筑公司、门窗经营部对其进行工伤待遇赔偿，其请求应当予驳回。且李久中委托的四川旭日司法鉴定中心并无工伤鉴定的资质，其鉴定意见书也不能作为认定工伤案件事实的依据。李久中可另行提起提供劳务者受害责任主张其权利。 综上所述，李久中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1218元，由上诉人李久中负担。 本判决为终审判决。 审判长 滕 洁 审判员 周 文 审判员 崔俊安 二〇二〇年四月三日 书记员 周 涵