浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终1号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶强，男，1963年9月16日出生，汉族，浙江省乐清市人，高中文化程度，浙江泛华投资有限公司实际控制人，户籍所在地乐清市。因本案于2018年1月1日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 上诉人（原审被告人）陈健，男，1974年3月15日出生，汉族，浙江省宁波市人，中专文化程度，浙江泛华投资有限公司执行经理、东杭大厦网点负责人，户籍所在地浙江省杭州市江干区。因本案于2018年2月28日被取保候审，2019年11月21日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人徐立群，浙江格至律师事务所律师。 原审被告人罗旻娜，女，1981年2月25日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化程度，浙江泛华投资有限公司东杭大厦网点运营总监，户籍所在地杭州市江干区。因本案于2018年3月1日被取保候审。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人叶强、陈健、罗旻娜犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月21日作出（2018）浙0104刑初862号刑事判决。原审被告人叶强、陈健不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，叶强申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定：2015年5月至2016年4月，被告人叶强在实际控制浙江泛华投资有限公司（以下简称泛华公司）期间，在杭州市江干区（以下简称东杭大厦网点）、市民中心E座17楼、庆春发展大厦B座9楼设立办公网点，招募被告人陈健为泛华公司执行经理、东杭大厦网点负责人，招募被告人罗旻娜为泛华公司东杭大厦网点运营总监，通过业务员推广、发放宣传单页、组织讲座等形式向不特定社会公众公开宣传，以销售金融不良资产收益权、私募基金份额的方式，承诺9%至15%的年化收益，向39名集资参与人吸收资金共计人民币20000000元，造成上述集资参与人损失人民币18401469.74元。 2015年8月至2016年4月，被告人陈健在担任泛华公司执行经理、东杭大厦网点负责人期间，向19名集资参与人吸收资金人民币5650000元，造成上述集资参与人损失人民币5244635.14元。 2015年7月至2016年4月，被告人罗旻娜在担任泛华公司东杭大厦网点运营总监期间，向8名集资参与人吸收资金人民币3350000元，造成上述集资参与人损失人民币3192876.78元。 案发后，被告人叶强于2018年1月1日在舟山市普陀山朱家尖蜈蚣峙码头被公安机关抓获归案，被告人陈健于2018年2月28日经公安机关电话通知到案，被告人罗旻娜于2018年3月1日经公安机关电话通知到案。陈健主动退出违法所得人民币66000元，罗旻娜主动退出违法所得人民币120000元。公安机关冻结泛华公司在浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行账户资金人民币741497.83元，冻结浙江逸达园林工程有限公司在中国农业银行股份有限公司乐清市支行账户资金人民币90860.52元。 原审根据上述事实和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第二、三款之规定，以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人叶强有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，判处被告人陈健有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元，判处被告人罗旻娜有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判令由杭州市公安局江干区分局冻结的浙江泛华投资有限公司在浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行账户（账号：18×××90）资金人民币741497.83元，冻结的浙江逸达园林工程有限公司在中国农业银行股份有限公司乐清市支行账户（账号：19×××33）资金人民币90860.52元，以及暂扣于本院由被告人陈健退出的违法所得人民币66000元、被告人罗旻娜退出的违法所得人民币120000元，依照相关规定发还在案集资参与人，涉案其余违法所得继续追缴，发还集资参与人（损失清单附后）。 上诉人陈健上诉称，其没有做非吸的业务，仅拉了两个朋友的投资50万元，其获利为工资，此外仅拿了其朋友投资部分的提成，其非吸犯罪金额应当为50万元，请求改判缓刑。 其辩护人提出，陈健系从犯，出于就业在公司任职获取报酬，对公司没有决策权，其工作岗位也不对外吸纳资金，所起作用明显较小；陈健归案后认罪认罚，对部分涉案金额的辩解不影响其认罪认罚的态度，归案后主动退出违法所得即其任职期间的全部报酬；原判对陈健的量刑相比较于罗旻娜，明显量刑不公；综上，陈健符合缓刑条件，请求改判缓刑。 经审理查明，原判认定被告人叶强、陈健、罗旻娜非法吸收公众存款事实，有证人应某、胡某、蒋某、黄某1、过洪梁、曹某、叶某1、叶某2、杨某、冯某、俞某、陶某、程某、王某1、徐某、詹某、姚某、张某1、王某2、钱某1、赵某1、韦某、黄某2、贾某、朱某、丁某、唐某、张某2、曾某、刘某、钱某2、罗某、张某3、郑某、戴某、赵某2、陈某、翁某1、周某、林某、王某3的证言，发生情况报告表，《泛华-金融不良资产管理计划收益权转让及回购协议》、基金合同、《收款确认书》、《承诺回购函》、打款凭证，投资人名单，调取证据清单、债权转让协议、打款凭证、浙江泛华投资有限公司工商登记资料、写字楼租赁合同、房屋租赁合同终止协议、泛华公司应退余款账目表、浙江逸达园林工程有限公司工商注册资料，银行账户交易流水、银行冻结情况，接受证据清单、现金缴款单、收条、客户信息一览表、谅解书、和解协议书、合作协议、营业执照、借条、投资损益清单、不良资产清单、辞职报告、银行打款凭证、借款协议、协议书，温州市人民代表大会常务委员会关于许可对叶强采取强制措施的决定，工资表、服务管理费总计、任命书，银行账户明细、补发明细表、转账凭证，谅解书，泛华公司工作资料，私募投资基金管理人登记证明，泛华5号私募基金托管协议，报销单，户籍信息，抓获经过等证据证实，叶强、陈健、罗旻娜亦有供述在案，所供相互印证，并与上述证据反映的情况相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。 关于被告人陈健的上诉理由，经查，在案证据证实陈健系泛华公司东杭大厦网点的负责人，负责执行被告人叶强的决策，其明知公司通过业务员推广、散发宣传单页、举办讲座、酒会等形式向社会公开宣传，以销售金融不良资产收益权、私募基金份额等方式非法吸收公众存款，而其工作内容包括业务员团队组建和销售业务开展，且其亦直接介绍、吸收两名集资参与人款项50万元，故对于东杭大厦网点的集资参与人投资额均应当计入陈健非法吸收公众存款犯罪金额之中，对于陈健提出应认定其犯罪数额为50万元的上诉理由，本院不予采纳。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人叶强、陈健、原审被告人罗旻娜违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。叶强系主犯；陈健、罗旻娜系从犯，且系自首，均依法予以减轻处罚。叶强在案发前后与部分集资参与人达成和解协议，偿还了部分钱款，陈健、罗旻娜在归案后主动退出违法所得，获得了部分集资参与人谅解，均酌情予以从轻处罚。原判根据本案犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度并结合各被告人归案后的表现，对三被告人所判处的刑罚并无不当。陈健及其辩护人请求对陈健改判缓刑的诉辩意见，依据不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。对叶强申请撤回上诉应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）叶强撤回上诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）陈健之上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑庚 审判员  管波 审判员  马骏 二〇二〇年四月八日 书记员  钟黎