湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终911号上诉人（原审原告）：周建军，男，1973年10月27日出生，汉族，户籍地湖南省，现住。委托诉讼代理人：颜嘉博，湖南仁本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖金江，女，1983年11月18日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：唐彩利，湖南严明律师事务所律师。上诉人周建军因与被上诉人肖金江劳动合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下称一审法院）作出的（2019）湘0124民初7608号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周建军上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持周建军一审诉讼请求；2.判令一、二审案件受理费由肖金江承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，导致适用法律错误。（一）一审认定事实为周建军通过58同城招聘信息从事口味王槟榔销售工作。由此可见周建军是因肖金江的招聘信息加入肖金江单位从事槟榔销售工作，而在一审本院认为部分却说明周建军在肖金江单位为分销商的地位，事实上是周建军并非因肖金江招商信息加入肖金江单位，而是招聘信息，一审判决事实认定前后矛盾。（二）一审法院认为周建军作为槟榔销售员以现金买现货的方式在宁乡江鑫食品商行提取槟榔，在槟榔的种类和数量的选择以及将槟榔销至自己负责的宁乡片区的各个槟榔销售终端的销售时间、销售对象，周建军都有较大的自主权，其与宁乡江鑫食品商行人身隶属性不明显为事实认定错误。二、一审判决适用法律错误，错误处理劳动关系纠纷案件举证责任分配问题。（一）一审判决适用法律错误。周建军在一审时提供了证明与肖金江存在劳动关系的初步证据，而肖金江却未提供任何相反证据反驳，依法应承担举证不能的法律后果。我国现行法律没有专门针对确认劳动关系纠纷案件举证责任分配的明确规定，审理此类案件仍采用“谁主张谁举证”的民事诉讼一般举证原则。但此类案件又有其特殊性，劳动者在客观上无法提供由用人单位保管的工资发放证明等资料，因此，劳动者针对与用人单位之间存在劳动关系这一事实提供了初步证据后，如用人单位主张双方之间不存在劳动关系，应提供足以推翻劳动者提供的初步证据或者足以充分证明双方之间不存在劳动关系的证据。在本案中，周建军主张与肖金江存在劳动关系的事实，且提供了初步证据，这些证据是周建军作为弱势劳动者穷其所有、尽其所能可以提供的证明与肖金江存在事实劳动关系的证据。而依照司法解释规定及司法实践精神，如肖金江要反驳应当提供相应的证据以证明与周建军之前存在其他法律关系。在本案中，肖金江无论是在劳动仲裁阶段，亦或是一审阶段，都未曾提交任何证据以反驳周建军的主张。一审判决却未能适用法律规定、举证责任分配制度，进而作出了错误的认定、理解，片面的认为周建军对于自身主张，举证不够充分。一审判决如此分配举证责任，属于有法不用、适用法律错误，也违背了保护弱势劳动者权益的司法精神。（二）关于劳动关系的认定，劳社部有进一步具体的认定标准及举证责任分配制度，而一审法院同样存在错误适用，刻意增加了劳动者的举证义务，周建军作为劳动者，仅需提供五项中的其中一项凭证，即可证明劳动关系的存在。在本案中，周建军提交了工资流水证明、招聘广告、考勤记录、管理微信、任务安排、扣罚情况等多类型凭证，应当说，按照上述规定，周建军的举证已经满足了劳动关系认定的法定要件。一审法院既未向肖金江释明其举证责任，肖金江自身也未提供相应的证据，以供法庭查明相关事实，一审法院有理由推定双方存在劳动关系。一审判决未依法适用上述规定属于适用法律错误，违背法律规定作出了对周建军不利的判决。据此，特上诉请求依法撤销一审判决，并改判支持周建军一审全部诉讼请求。肖金江辩称：一、一审判决事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。1、一审判决并没有认定事实错误或前后矛盾；2、周建军认为一审判决认定双方当事人人身隶属性不明显为事实认定错误的理由不成立。二、肖金江与周建军之间并未形成事实劳动关系。判定是否为劳动关系主要从两个方面审查：一是劳动关系的实质是在劳动过程中，劳动者以其劳动为给付内容，所完成的劳动成果由用人单位支配和使用；二是劳动关系具有鲜明的人身、组织及经济上的从属性，劳动者需接受用人单位管理，遵守用人单位的规章制度，并依据其劳动价值获取相应劳动报酬。周建军劳动所获得的成果并不由肖金江支配和使用，双方之间并没有形成人身、组织上的隶属性，更没有形成经济上的隶属性，双方也没有建立劳动关系的合意。三、一审判决没有错误处理劳动关系案件举证责任分配的问题，实际上是周建军没有完成初步的举证责任。1、周建军所提交的证据无法初步证实双方存在事实劳动关系，一审法院确认双方当事人之间没有形成劳动关系并无不当；2、肖金江对周建军在一审中提供的证据进行了合理解释；3、肖金江无法就不存在的事实提供证据，亦不存在举证责任倒置的情形。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周建军向一审法院起诉请求：1、肖金江向周建军支付未签订劳动合同的双倍工资差额70?000元；2、肖金江向周建军支付拖欠的工资42?354.75元；3、肖金江向周建军退还违法收取的入职押金20?000元，并按同期人民银行贷款利率支付利息；4、肖金江向周建军支付违法解除劳动合同的经济赔偿金105?886.88元。一审法院认定：肖金江系口味王槟榔宁乡总代理，2016年8月30日肖金江申请办理了个体工商户营业执照，登记字号为宁乡江鑫食品商行，2019年5月31日宁乡江鑫食品商行办理注销登记。肖金江主要通过58同城网招聘宁乡区域槟榔销售员40多个，各销售员又分片区负责销售。周建军通过58同城招聘信息从事口味王槟榔销售。周建军自备交通工具以现金买现货的方式在宁乡江鑫食品商行提取槟榔，然后以不高于宁乡江鑫食品商行的市场指导价将槟榔销售至自己负责的宁乡片区的各个槟榔销售终端。销售终端的货款由销售员收取。宁乡江鑫食品商行根据销售员的销售量按月支付商品返利，不负责销售员手中槟榔的回购。2019年1月周建军因供货给制假售假人员，被取消口味王槟榔销售资格。2019年6月6日周建军向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决1、宁乡江鑫食品商行向周建军支付拖欠的工资42?354.75元；2、宁乡江鑫食品商行向周建军支付未签订劳动合同的双倍工资差额70?000元；3、宁乡江鑫食品商行向周建军退还入职押金20?000元，并按同期人民银行贷款利率支付利息；4、宁乡江鑫食品商行向周建军支付违法解除劳动合同的经济赔偿金44?119.5元。2019年9月24日宁乡县劳动人事仲裁委员会作出宁劳人仲案字[2019]355号裁决书，裁决驳回周建军的仲裁请求。周建军不服仲裁裁决在法定期限内向法院提起诉讼。另查明，周建军提供的宁乡口味王微信工作群聊天记录，有几处显示宁乡江鑫食品商行对销售员有部分工作任务要求，有周会、月会、考勤内容。又查明，肖金江2018年1月－2019年1月向周建军支付返利款189?133元，月平均收入14?548.7元。一审法院认为：周建军基于与肖金江经营的宁乡江鑫食品商行建立了劳动关系而提起本案诉讼，而肖金江对周建军与宁乡江鑫食品商行的劳动关系不予认可，本案争议焦点1、周建军与宁乡江鑫食品商行是否建立劳动关系？2、宁乡江鑫食品商行已注销，周建军是否可以直接以肖金江为被告主张权利？肖金江为被告是否须再走劳动仲裁前置程序？劳动关系的建立其核心要素为劳动者与用人单位是否形成人身隶属关系，劳动者是否在用人单位的指挥、控制下进行劳动。本案周建军提交的证据，只能证明宁乡江鑫食品商行对销售员有偶发性的工作任务、加班要求，宁乡江鑫食品商行对销售员有周会、月会模式的松散管理。周建军作为槟榔销售员以现金买现货的方式在宁乡江鑫食品商行提取槟榔，在槟榔的种类和数量的选择以及将槟榔销至自己负责的宁乡片区的各个槟榔销售终端的销售时间、销售对象，周建军都有较大的自主权，其与宁乡江鑫食品商行人身隶属性不明显。宁乡江鑫食品商行对出售给销售员的槟榔不负责回购，销售员承担自负盈亏的风险，销售员在宁乡江鑫食品商行指定的区域并接受其价格指导，周会、月会模式的松散管理是宁乡江鑫食品商行对分销商的市场化管理。故法院不能确认周建军与宁乡江鑫食品商行形成了劳动关系。个体工商户属于个体经济组织，其经营者承担无限责任，个体工商户营业执照注销后，其注销前应当承担的用工责任由经营者承继，宁乡江鑫食品商行注销后，周建军以宁乡江鑫食品商行的经营者肖金江为被告主张权利，被告主体适格。本案已经劳动仲裁，个体工商户与其经营者的民事责任实为一体，再因营业执照的注销，主体的变更重走劳动仲裁前置程序，只会徒增诉累。本案诉讼程序符合法律规定。但周建军基于与肖金江经营的宁乡江鑫食品商行建立了劳动关系而提起本案诉讼，因基础法律关系不成立，其诉讼请求法院均不能支持。周建军与宁乡江鑫食品商行亦或肖金江之间因槟榔销售发生的经济往来，可通过其它途径解决。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适应〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回周建军的全部诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由周建军负担。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：肖金江经营的宁乡江鑫食品商行与周建军是否存在劳动关系，肖金江是否应支付周建军未签订劳动合同的双倍工资差额、经济赔偿金等款项。本院分析如下：周建军主张双方存在劳动关系，肖金江主张双方不存在劳动关系。经审查，周建军与肖金江及肖金江经营的宁乡江鑫食品商行没有签订书面的劳动合同，要认定双方存在事实上的劳动关系必须具备相应条件：劳动者为用人单位提供的劳动属于用人单位业务的组成部分，劳动者因此获得用人单位支付的劳动报酬;劳动者与用人单位之间存在从属关系，接受用人单位的劳动管理，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，受到用人单位的劳动保护。人身隶属性是劳动关系的本质属性，周建军作为销售员自备货款、自带交通工具以现金买货的方式在宁乡江鑫食品商行提取槟榔销售至自己负责片区内的各个槟榔销售终端，其对提取的槟榔种类、数量及销售时间、销售对象均具有较大的自主权，双方均认可周建军所销售的槟榔货款由周建军收取，肖金江及宁乡江鑫食品商行不负责销售员手中槟榔的回购，而是根据销售员的销售量按月支付商品返利，销售员承担自负盈亏的风险，可见周建军与肖金江及宁乡江鑫食品商行之间的人身隶属性并不明显；另外，周建军提交的证据只能证明宁乡江鑫食品商行对其有松散管理，但这是宁乡江鑫食品商行作为口味王槟榔宁乡总代理对其辖区内销售区域和价格的市场化管理，不能由此推定双方之间存在事实劳动关系。综上，周建军未能提供充分的证据证明其与肖金江及宁乡江鑫食品商行之间存在事实劳动关系，应承担举证不能的法律后果，一审法定不予认定周建军与宁乡江鑫食品商行形成劳动关系并驳回其全部诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，周建军的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由周建军承担。本判决为终审判决。审  判  长  张玉霞审  判  员  王红兰审  判  员  李兴艳二〇二〇年四月二日法官助理夏欢书记员（兼）  夏 欢附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。