江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初9512号原告：张薇薇，女，1992年8月15日生，汉族，江西省新余市人，住新余市。委托诉讼代理人：邓华，江西至开律师事务所律师。被告：江西携程国际旅行社有限公司新余营业部，住所地新余市渝水区劳动北路339-341号（金爵酒店楼下），统一社会信用代码91360502MA36XWMF8N。负责人：周爱群。委托诉讼代理人：鲁水清，女，1989年5月27日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。被告：江西携程国际旅行社有限公司，住所地赣州市章贡区兴国路16号财智广场（赣州书城）B栋商业B1412#，统一社会信用代码913607007363825316。法定代表人：张和平。委托诉讼代理人：帅元，江西洪城律师事务所律师。第三人：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区邹容路153号，统一社会信用代码91500000902834995C。负责人：周烔。委托诉讼代理人：侯凤，重庆融益律师事务所律师。原告张薇薇（下称原告）与被告江西携程国际旅行社有限公司新余营业部（下称第一被告）、江西携程国际旅行社有限公司（下称第二被告）、中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（下称第三人）侵权责任纠纷一案，本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭于2019年12月23日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人邓华，第一被告委托代理人鲁冰清，第二被告委托代理人帅元，第三人委托代理人候凤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1.判令两被告共同赔偿原告人身损害各项费用合计161317.19元。2.判令第三人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司对原告以上费用承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由被告及第三人承担。事实和理由：原告与第一被告于2019年3月5日签订《团队出境旅游合同》，双方约定包括原告2人跟团旅游，线路名称为泰国6日5晚跟团游，出团日期为2019年3月16日，返回日期是2019年3月21日。在出行前原告经第一被告向第三人投保旅游人身意外伤害保险。原告跟团队旅游泰国期间因被告未尽到安全保障责任发生交通事故造成原告人身损失。根据法律规定被告应承担原告人身损害的赔偿责任。据了解，第一被告为第二被告的分公司，第二被告应为第一被告的行为承担民事责任。在旅游期间发生原告人身损害的情形，第三人应在其承保范围内承担赔偿责任。事后原告与各方协商无果，为维护原告的合法权益，原告向法院起诉。第一、二被告辩称，我国《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，因第三人的行为造成旅游者人身损失、财产损失，由第三人承担责任；《侵权责任法》第二十八条规定，损害因第三人造成的，第三人应承担侵权责任。本案原告受伤是由案外人造成的，理应由案外人对原告的受伤承担赔偿责任。而原告作为完全民事行为能力人，去境外国家旅游，在自由活动期间，在横穿马路时本应充分注意往来车辆情况以保证自身安全，但其并未高度警惕致使被某撞伤，其也应对其行为承担部分责任。第三人辩称，1、原告是否在我公司投保相关人身意外险以原告举证予以确定。2、我公司已经向原告支付了赔偿款29144.2元，但是经我公司查询，原告不属于涉案意外险的被保险人，我公司保留向原告追回赔偿款的权利。3、即使原告在我公司投保了意外险，但本案属于人身侵权案件，与意外险不属于同一法律关系，其赔偿标准也不一样，因为人身侵权案件是以损失填补为原则，而意外险是意外保险合同的约定及保额大小来定。4、诉讼费等费用不属于保险赔偿范围。经审理查明，可以认定以下事实：原告在第一被告的安排下与第二被告签订了《团队出境旅游合同》参加第二被告安排的6日5晚的泰国跟团游，2019年3月16日出团，返回时间应为2019年3月21日。3月20日22时，游客在酒店大厅等待机场大巴返国时，原告与同伴前往酒店正对面的便利店购买食物，回来途中，在斑马线上等候通行的原告被飞驰而来的摩托车撞倒，联系领队后，原告被送往泰国医院救治。3月21日入院，4月2日出院，住院13天，住院期间费用由泰国对接第二被告业务的旅行社支付完毕。事发后，原告旅伴晏某因照顾原告耽误回程自购机票花费1010元，期间原告丈夫飞往泰国前往照顾原告，花费机票费1083元，4月2日，原告从泰国医院出院后与其丈夫飞回国内，机票花费2218元。2019年4月11日，原告前往新余市中医院住院继续治疗，4月19日出院，住院8天，出院诊断为左胫腓骨骨折。术后，出院医嘱：建议休息半年等；住院费4679.61元，加上门诊费用共计6004.97元医疗费，第三人理赔了5144.2元。9月23日，原告前往江西省樟树市中医院门诊治疗花费药费2385元（252.4元+2132.6元）；10月24日，再次门诊花费2358.6元（14元+90元+2254.6元）。2019年6月27日，原告前往江西新余司法鉴定中心进行伤残等级及后续治疗费用评定，江西新余司法鉴定中心鉴定原告的后续治疗费为5000元，花费鉴定费600元。后因协商赔偿无果，故原告诉至本院并提出上列诉请。另查明，1、原告与他人合伙经营美容店。2、第一被告是第二被告的分公司。3、原告受伤时，同伴滞留泰国照顾原告，后同伴回国原告为其购买机票花费1010元。以上事实有《团队出境旅游合同》，证人晏某的证言，泰国医院的出院记录，新余市中医院的门诊收费票据及出院小结等，樟树市中医院的门诊费票据，赣余司鉴【2019】临鉴字第208号司法鉴定意见书，企业信息及原、被告的陈述在案佐证，足以认定。本院认为，本案属侵权责任纠纷。原告以第一、二被告未尽到安全保障义务为由起诉第一、二被告属侵权责任纠纷的审理范围，而原告与第三被告是基于保险合同产生的保险合同法律关系，经本院释明后，原告要求以侵权关系审理本案，故本案为侵权责任纠纷。关于本案的争议焦点：第一、二被告对原告的损害是否存在过错，是否需承担赔偿责任？原告认为在跟团队旅游期间，第一、二被告未尽到安全保障责任导致原告发生交通事故应承担赔偿责任。第一、二被告认为原告受伤是案外第三人造成的，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担”、《侵权责任法》第二十八条“损害是由第三人造成的，第三人承担侵权责任”，认为原告的损害应由第三人承担。本院认为，原告在第二被告的安排下跟团出境旅游，在回国的准备过程中遭受交通事故伤害，虽然事故是案外第三人导致的，第二被告不存在过错，但第二被告在提供旅游服务时应尽到安全保障义务，尤其是在境外履行的情况下，第二被告对旅游者有更高的安全保障和救助义务，第二被告未提供证据证明其领队在原告等人外出购物时履行了安全注意提示，故第二被告履行安全保障义务存在瑕疵。依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条“第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持”之规定，第二被告需对原告的损害承担补充责任。本院结合事故发生的时间、场所以及过程认为第二被告需对原告的损害承担20%的补充责任。第一、二被告的抗辩意见，本院予以部分采信。与原告签订《团队出境旅游合同》的是第二被告，第二被告对原告的安全具有保障义务，因此，第二被告是承担责任的主体，第一被告不是合同相对人，只是第二被告的分公司，故第一被告无需承担赔偿责任。原告对第三人的主张，因与本案非属同一法律关系，故本院在本案中不作处理。对原告的各项损失，本院评判如下：一、医疗费，原告主张14399元（含后续治疗费5000元）。第一、二被告认为以有效的发票为准。本院认为，原告提交的医疗票据加上经鉴定认定的后续治疗费5000元，医疗费共计为15748.57元，扣除在第三人理赔的5144.2元医疗费，还余10604.37元，本院予以认定。二、住院伙食补助费，原告主张1100元（50×22）。本院按30元/天计算两次住院期间共21天的伙食补助费为630元（30元/天×21天）。三、营养费，原告主张1100元（50×22）。本院按20元/天计算两次住院期间21天的营养费为420天（20元/天×21天）。四、护理费，原告主张7534.25元（12.5万元/年÷365天×22天），被告不认可。本院认为，护理费根据护理人员的收入情况和护理期限确定，原告未提供护理人员的收入情况，本院依据2018年城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资50382元计算21天的护理费为2899元（50382元/年÷365天×21天）。五、误工费，原告主张48000元（8000元/月×6），被告不认可。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，原告提交的证据无法证明其遭受的实际误工损失，本院根据原告从事的行业参照2018年城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资50382元核算原告的收入；误工时间根据医疗机构出具的证明确定，新余市中医院建议休息半年，误工时间从2019年3月21日计算至2019年10月18日期间为212天，故原告的误工费本院计算为29263元（50382元/年÷365天×212天）。六、残疾赔偿金，原告主张67638元（33819元/年×20年×10%），被告认为原告的鉴定结论不客观。本院认为，原告提交的司法鉴定意见书依据的鉴定标准与人身损害要求的伤残评定标准不符，本院建议原告与鉴定机构协商出具新的鉴定结论，原告与鉴定机构沟通后向本院表示放弃重新鉴定，由于原告未能提交合法有效的伤残结论，故原告该主张，本院不予支持。七、被扶养人生活费，原告主张33000.75元。本院认为，原告的伤残等级不明确，故原告该主张，于法无据，本院不予支持。八、精神损害抚慰金，原告主张5000元。本院认为，原告未能提交证据证明其伤势构成伤残，原告该主张，本院不予支持。九、鉴定费，原告主张1300元。本院依据采信的后续治疗费的结论认定鉴定费为600元。十、交通住宿费，原告主张10000元。本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转移治疗实际发生的费用计算。原告在国外遭受伤害，其朋友晏某因此耽误回程而自购的机票钱、原告丈夫从国内前往泰国照顾原告产生的费用及原告回程的机票均是自购，该费用属于事故导致的经济损失，原告以交通费进行主张符合法律规定，本院认定交通费为4311元（1010元+1083元+2218元）；关于住宿费，原告未能提交相关的住宿费票据佐证该笔费用，故对住宿费，本院不予支持。上述费用共计48727.37元，由第二被告承担20%的补充责任为9745.5元（48727.37元×20%）。原告超出法律规定的其他请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权法》第五条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告江西携程国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张薇薇各项损失共计9745.5元。二、驳回原告张薇薇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3526元，由原告张薇薇承担3400元，被告江西携程国际旅行社有限公司承担126元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  黄小红人民陪审员  徐桂珍人民陪审员  陈冬平二〇二〇年四月二十七日书 记 员  黄 欢