河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1237号上诉人（原审被告）：偃师益通宾馆，住所地：偃师市商城街道办事处商城西路大唐首阳山发电公司院内。法定代表人：武宏任，总经理。委托诉讼代理人：仝利明，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：冯玉红，女，1979年2月15日生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：袁瑜勃，河南西亳律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：北京千喜鹤餐饮管理有限公司，住所地：北京市西城区真武庙六里甲6号。法定代表人：刘延云，董事长。上诉人偃师益通宾馆因与被上诉人冯玉红、原审第三人北京千喜鹤餐饮管理有限公司劳动争议一案，不服河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人偃师益通宾馆委托诉讼代理人仝利明、被上诉人冯玉红及其委托诉讼代理人袁瑜勃到庭参加诉讼。被上诉人北京千喜鹤餐饮管理有限公司经本院依法传票传唤未到庭依法缺席审理。本案现已审理终结。偃师益通宾馆上诉请求：1、撤销原判，并改判其不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、偃师益通宾馆与冯玉红之间没有劳动关系，不用承担用人单位的责任。自2014年的2月28日之后，偃师益通宾馆已经与冯玉红没有事实用工关系。冯玉红接受洛阳睿智餐饮文化管理有限公司的管理，并由其发放工资。2015年9月份以后冯玉红被北京千喜鹤餐饮管理有限公司辞退，与偃师益通宾馆没有任何关联。因此原审判决于法无据。二、冯玉红原诉求已经超过诉讼时效。2014年2月28日偃师益通宾馆将后厨实际承包给洛阳睿智文化管理有限公司管理，之后冯玉红就由洛阳睿智餐饮文化管理有限公司实际管理，其双方之间建立了劳动关系，但是冯玉红于2016年的6月20日才向偃师市劳动仲裁委申请仲裁，已经超过法定的诉讼时效，也被仲裁委驳回。因此请求二审法院依法审理作出公正公平的裁决，维护偃师益通宾馆合法权益。冯玉红辩称，冯玉红在一审提交的健康证和餐饮服务许可证显示单位名称均为偃师益通宾馆。自冯玉红到偃师益通宾馆处工作，偃师益通宾馆为冯玉红办理工资卡。一直到冯玉红被辞退时，工资均由偃师益通宾馆发放。冯玉红并不知道偃师益通宾馆将餐厅发包给他人这个事实，冯玉红与他人也没有签订劳动合同，据此双方之间存在事实劳动关系，应驳回偃师益通宾馆的上诉请求。北京千喜鹤餐饮管理有限公司未到庭，未作答辩。冯玉红向一审法院起诉请求：1、请求人民法院撤销偃师市劳动人事争议仲裁委员会作出的偃劳人仲裁字（2016）第183号仲裁裁决书；2、请求人民法院依法判决偃师益通宾馆支付冯玉红经济补偿金、双倍工资、赔偿金、节假日期间加班工资、带薪年休假工资、失业金等共计32000元；3、要求同工同酬；4、要求偃师益通宾馆从2010年7月到2015年9月期间为冯玉红缴纳社会保险待遇；5、诉讼费用由偃师益通宾馆承担。一审法院认定事实：2010年7月，冯玉红进入偃师益通宾馆先在客房工作，后调入餐厅从事服务员工作，双方没有签订劳动合同，偃师益通宾馆也未给冯玉红交纳社会保险。2014年2月28日，偃师益通宾馆和第三人洛阳睿智餐饮文化管理公司签订了《偃师益通宾馆餐厅后厨服务承包协议书》，合同期限一年，从2014年3月1日至2015年2月28日止；2015年6月1日，偃师益通宾馆又将其餐厅后厨服务承包给第三人北京千喜鹤餐饮管理有限公司，双方签订了《益通宾馆后厨劳务承包合同》，合同期限一年，从2015年6月5日至2016年6月4日止；偃师益通宾馆与两个第三人的承包合同中均约定了由第三人自行招聘员工并负责管理其招聘的员工，第三人应同招聘的员工签订书面《雇佣合同》，明确与其招聘员工的雇佣关系及权利义务，并将《雇佣合同》交偃师益通宾馆备案。在餐厅后厨服务外包期间，冯玉红仍在原工作岗位从事原工作。2015年6月19日，第三人北京千喜鹤餐饮管理有限公司的张总通知冯玉红、耿兵兵、张利霞、杨小美、高亚伟，称员工只需留下2个人，让她们自行协商解决，经其5人协商后，冯玉红和耿兵兵留下，张利霞、杨小美、高亚伟离开。2015年9月份，第三人北京千喜鹤餐饮管理有限公司的张总又通知冯玉红，称进入淡季了人还多，让冯玉红先回家休息，后一直无人通知冯玉红上班。2016年6月20日，冯玉红因双倍工资、经济补偿金等纠纷将偃师益通宾馆诉至偃师市劳动人事争议仲裁委员会。2017年1月9日，偃师市劳动人事争议仲裁委员会以冯玉红的仲裁请求超过时效为由，裁决不支持冯玉红的仲裁请求。2017年1月11日，冯玉红以撤销仲裁裁决、要求支付双倍工资、经济补偿金等为由诉至法院。以上事实，有冯玉红提交的仲裁裁决书、银行明细、预防性健康体检合格证、餐饮服务许可证，偃师益通宾馆提交的承包合同，冯玉红、偃师益通宾馆的陈述及庭审笔录在卷资证。一审法院认为，在冯玉红工作期间，偃师益通宾馆先后将其餐厅后厨服务承包给第三人，从其签订的《承包协议书》及《承包合同》内容看，第三人须接受偃师益通宾馆管理，且冯玉红提交的预防性健康体检合格证和餐饮服务许可证上亦显示单位名称为偃师益通宾馆；再者，冯玉红称偃师益通宾馆将餐厅后厨服务外包不知情，且工资一直亦是发放到冯玉红入职时偃师益通宾馆为其办理的银行卡上，偃师益通宾馆亦没有提交证据证明已告知冯玉红其已将厨房承包给他人，且偃师益通宾馆亦未提交由其备案的冯玉红与第三人签订的《雇佣合同》；故偃师益通宾馆与第三人之间协议的性质应为内部承包协议。因偃师益通宾馆未提交冯玉红入职时间的证据，结合冯玉红主张，认定冯玉红入职偃师益通宾馆时间为2010年7月，2014年2月28日后与冯玉红建立劳动关系的相对方仍为偃师益通宾馆，第三人餐厅后厨服务承包者仅是行使内部管理职责。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”冯玉红于2015年9月被通知回家休息，至2016年6月20日向偃师市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，不超过一年，故冯玉红的诉求不超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”冯玉红在偃师益通宾馆处已工作四年三个月，冯玉红在劳动关系解除前月平均工资1531元，故偃师益通宾馆应向冯玉红支付经济补偿金6889.5元（1531元/月×4.5个月=6889.5元）。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”冯玉红认为自2010年以来，偃师益通宾馆未安排冯玉红休带薪年假及签订劳动合同，其应知此时自身权利受到侵害，故冯玉红主张的双倍工资及2010年7月至2015年9月期间的带薪年休假工资，依法不予保护，但冯玉红要求偃师益通宾馆支付2014年9月至2015年8月带薪年休假工资的主张在仲裁时效内，对该主张予以支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”冯玉红于2010年7月开始到偃师益通宾馆处工作，至2015年9月已经连续工作4年以上，2014年9月至2015年8月依法应享受带薪年假5天。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，偃师益通宾馆并未就其是否具备免除举证责任提供相关证据，应当对冯玉红未休年休假的事实承担举证不能的不利后果，故偃师益通宾馆未安排冯玉红五天的带薪年假，应支付冯玉红五天日工资收入300%的休假工资报酬，总计1055.86元（1531元÷21.75天／月×300%×5天）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，冯玉红要求偃师益通宾馆支付在岗期间的节假日加班工资，但未就加班事实的存在提交证据加以证明，亦未提交证据证明偃师益通宾馆掌握相关证据，故对冯玉红要求偃师益通宾馆支付节假日加班工资的主张不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”冯玉红请求同工同酬，但未提供任何证据，故对其请求，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条也规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”可见，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故冯玉红请求偃师益通宾馆从2004年1月到2015年9月期间为其缴纳社会保险待遇的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：一、偃师益通宾馆于本判决生效之日起十日内向冯玉红支付经济补偿金6889.5元。二、偃师益通宾馆于本判决生效之日起十日内向冯玉红支付未享受年休假待遇1055.86元。三、驳回冯玉红的其他诉讼请求。本案受理费10元，由偃师益通宾馆承担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，企业的发包行为仅意味着企业的经营方式的改变，并不当然发生劳动关系中用工主体的改变，上诉人偃师益通宾馆在将其后厨发包给第三方之前即与冯玉红建立了事实劳动关系。除非举出证据证明发包时已通知冯玉红解除劳动关系，或经包括冯玉红、承包方在内的三方同意将劳动关系转移至承包方，否则，不能单纯以发包行为当然地认定其与冯玉红已终止了事实劳动关系。故，偃师益通宾馆称其与冯玉红没有事实用工关系、冯玉红的劳动仲裁申请超仲裁时效的上诉理由没有事实根据。综上所述，偃师益通宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由偃师益通宾馆承担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年四月二日书记员  周 青