湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终111号上诉人（原审原告）：宜昌市伍家岗区老家人土菜馆，统一社会信用代码92420503MA4CLE956E（1-1），经营场所湖北省宜昌市伍家岗区胜利四路19号警苑小区9号楼二层。经营者：余艳丽，女，汉族，1972年3月3日出生，住湖北省宜都市。委托诉讼代理人：王玮，男，宜昌市伍家岗区老家人土菜馆经理。特别授权代理。委托诉讼代理人：张云芝，湖北楚贤律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宜昌市汇金购物广场有限责任公司，统一社会信用代码91420500757041058R，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区港窑路28号。法定代表人：李玉珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈静，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：向孟，湖北陈守邦律师事务所实习律师。特别授权代理。上诉人宜昌市伍家岗区老家人土菜馆（以下简称老家人土菜馆）因与被上诉人宜昌市汇金购物广场有限责任公司（以下简称汇金公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人老家人土菜馆的委托诉讼代理人王玮、张云芝，被上诉人汇金公司的委托诉讼代理人陈静到庭参加诉讼。由于疫情原因，本案扣除审理期限为2020年1月23日至2020年3月29日。本案现已审理终结。老家人土菜馆上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持老家人土菜馆全部诉讼请求或将本案发回重审。不服金额：361811.5元。2、一、二审诉讼费用全部由汇金公司承担。事实和理由：一、一审法院认定合同解除适用法律错误，认定事实不清。1、汇金公司房屋没有专用烟道，不符合环保标准，违反合同约定，也不符合老家人土菜馆租赁房屋用于炒菜餐饮业务经营，也违反了法律的强制性规定。2、关于合同解除，由于出租房屋出租时即存在违法状况，老家人土菜馆享有法定解除权，2019年3月11日王玮通过微信向汇金公司经理朱云伟(合同签订人)发送了《和解协议》，向汇金公司发送了明确的解除合同的意思表示，可以认定合同自2019年3月11日解除。即使一审法院不采纳施工单位腾退房屋的证据，那么老家人土菜馆通过微信聊天也能作出解除合同的意思表示，而且老家人土菜馆通过向人民法院起诉也再次明确作出了解除合同的意思表示。汇金公司却一再拒绝解除合同，其违反法律规定，也导致损失不断扩大，其应当承担全部责任。二、一审法院判决老家人土菜馆支付房屋租金属于认定事实不清，适用法律错误。1、由于汇金公司租赁物不符合合同约定，违反房屋使用条件的法律强制性规定，构成违约。2、由于该房屋违反房屋使用条件的法律强制性规定，出租给老家人土菜馆属于违法状态。老家人土菜馆于第一时间停止施工，通知施工单位腾退房屋，并将钥匙交于汇金公司工作人员。汇金公司故意不接受房屋，造成房屋系老家人土菜馆占用的虚假事实。汇金公司实际已经控制房屋，其于2019年5月还进入房屋拍照。并且，汇金公司也可以随时收回房屋，其未采用合理措施减少损失，显属恶意。三、一审法院判决由老家人土菜馆承担全部损失显失公平，有违公平正义。1、本案中，老家人土菜馆作为合法经营者，承租汇金公司房屋，办理了相关手续，不存在任何违法违约的行为。2、按照通知解除合同的时间来看，由于汇金公司拒绝解除合同，导致损害扩大，自2019年3月11日后的损失应由其自行承担。3、关于签订合同到解除合同之间的损失，即使一审法院认定系环保部门53号《通知》形成了履行障碍，导致合同无法履行，也应当按照公平原则，各自承担损失，而不是全部由老家人土菜馆承担汇金公司的全部租金损失。汇金公司辩称，一、一审认定汇金公司无违约行为，老家人土菜馆不享有单方合同解除权，认定事实清楚，适用法律正确。1、根据中华人民共和国生态环境部部长2018年5月28日部长信箱回复，《大气污染防治法》第八十一条第二款并非禁止在“未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住楼层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建”一切餐饮项目，汇金公司出租行为并不必然违法。老家人土菜馆并不具有单方合同解除权利。2、环保部门下发的《责令整改通知》已被其撤销，老家人土菜馆若因此停止施工，过错不在汇金公司，汇金公司并无违约责任，不应对老家人土菜馆未继续使用房屋的损失承担责任。3、双方签订的《房屋租赁合同》是处理本案争议的直接依据，老家人土菜馆自始至终回避合同对其不利的条款及法律后果。老家人土菜馆作为餐饮经营者，其多次考察房屋现状况，有没有专业排烟配套设施是作为餐饮者的首要考察因素，老家人土菜馆显然对承租房屋没有专业配套排烟设施是明知的，但因为其看好该商业位置，而且其2018年3月在胜利四路警苑区居民楼里开了一家土菜馆，该楼栋也没有专业配套排烟设施，其用的是安装专业排烟管道，该餐馆一直正常营业至今。既然合同已约定老家人土菜馆自行承担该政策风险，那么当政策可行性风险变为现实，老家人土菜馆就不能以汇金公司出租房屋违反法律规定，也不能以汇金公司被环保部门责令收回房屋为由，主张汇金公司违约，主张单方解除权，这显然与法律规定不符，也有悖合同约定，更重要的是违反诚实信用原则。三、双方合同解除于2019年7月30日，合同解除前房屋一直由老家人土菜馆占有未返还，此期间的房屋租金应支付。老家人土菜馆主张2019年3月11日王玮通过微信向汇金公司发送《和解协议》，双方合同于该日解除。虽然协议里有老家人土菜馆解除合同的要求，但汇金公司并不认可该协议内容，双方未签订。因此，合同并未在当日解除。2019年7月30日，汇金公司向老家人土菜馆送达《解除合同通知书》，一审判决确认双方合同于2019年7月30日解除，符合法律规定，认定正确。老家人土菜馆主张返还租期2019年5月18日前的租金18万元，该款项系《房屋租赁合同》履行期间老家人土菜馆依约合法占有案涉房屋所付租金。老家人土菜馆向一审法院起诉请求：1、判决解除老家人土菜馆、汇金公司于2018年11月19日签订的《房屋租赁合同》；2、判令汇金公司退还老家人土菜馆押金5万元、租金18万元，并按照同期银行贷款利率计算资金占用损失自2018年11月20日起算至全部款项付清之日止；3、赔偿实际装修损失181811.5元；4、本案诉讼费用由汇金公司承担。一审法院认定事实：一、老家人土菜馆、汇金公司双方合同的约定。2018年11月19日，老家人土菜馆（承租方，乙方）与汇金公司（出租方，甲方）签订《房屋租赁合同》，约定：“一、出租房屋情况：1、甲方同意将合法享有经营权的位于宜昌市港窑路28号的宜昌市汇金购物广场有限责任公司港窑路28号一楼门面约50平方米及二楼整层租赁给乙方用于餐饮经营……二、租赁期限、免租期、租金标准及支付方式：1、该房屋乙方租赁期自2018年11月19日起至2024年11月18日止，共六年。合同到期后，乙方享有优先承租权。2、甲方于2018年11月22日向乙方交付该房屋（交房日）。3、甲方给与乙方两个半月的装修免租期。租金自2019年2月4日（起租日）开始计算。4、……乙方同意甲方将一楼门面2018年12月31日交给乙方使用，甲方使用一楼门面时间到2018年12月31日，不影响甲乙双方免租期和租金等相关情况。5、A……2018年11月19日至2019年11月18日实际租金为34.05万元，2018年11月20日前缴纳18万元，2019年5月19日前缴纳后半年租金16.05万元……三、房屋租赁用途及承租押金：1、乙方租赁该房屋只能用于餐饮经营……5、乙方须于本合同签订之日起向甲方支付承租押金5万元，合同期满，若乙方在合同期内无违约行为发生，甲方于合同期满后15日内将承租押金不计息退还乙方……五、双方的权利与义务：……（二）乙方的权利义务……4、乙方承租甲方房屋经营餐饮的政策可行性及相关关系和邻里关系的协调由乙方自行负责，责任与风险和甲方无关。……七、合同的解除：……C、在租赁期间，因不可归责于甲乙双方的原因：如国防……或其他不可归责于双方原因导致合同解除，双方各自承担自己的损失，租金按实际使用时间以多退少补方式据实结算……”二、合同的履行。1、2018年11月19日老家人土菜馆支付汇金公司租房押金5万元；次日支付租金18万元。2、汇金公司按《房屋租赁合同》约定于2018年11月22日交付二楼房屋（面积约828.35平方米）；2019年1月3日交付一楼门面（面积约50平方米。《房屋租赁合同》约定：交付一楼门面的时间是2018年12月31日，同时又约定汇金公司“使用一楼门面时间到2018年12月31日，不影响甲乙双方免租期和租金等相关情况”）。3、2018年11月19日，老家人土菜馆与宜昌华瑄装饰工程有限公司签订《室内装修合同书》，约定由宜昌华瑄装饰工程有限公司承揽老家人土菜馆发包的宜昌高新区港窑路28号汇金购物广场二楼950平方米的居室装修项目。在同月22日汇金公司将二楼房屋交付老家人土菜馆，老家人土菜馆即开始了房屋装修。4、老家人土菜馆（余艳丽）于2018年11月28日办理了名称为“宜昌高新区老家人土菜馆”、经营场所为“中国（湖北）自贸区宜昌片区港窑路28-1号”的个体工商户工商登记，取得《营业执照》；2018年12月11日该项目环境影响登记表完成备案（备案号20184205000100000056）；2018年12月14日宜昌高新区税务局向宜昌高新区老家人土菜馆出具《未达起征点通知书》。5、2018年12月26日，宜昌市环境保护局高新区分局作出宜高环法[2018]53号《关于责令宜昌市汇金购物广场有限责任公司整改环境问题的通知》：“宜昌市汇金购物广场有限责任公司：经市环境监察支队高新大队现场检查，发现你公司二楼整体出租给老家人土菜馆从事餐饮服务，该处二层商业楼与汇金花园居民住宅相邻，未配套设立专用烟道。依据《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条规定，禁止在未配套设立专用烟道与居民住宅相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。根据上述规定，现责令你公司将二层商业楼收回，禁止出租或自行建设餐饮服务项目。请你公司立即按照上述要求整改，并于2018年12月30日将整改情况书面报送我局”。6、2019年1月9日，宜昌市环境保护局高新区分局致高新区综合执法局《关于移交汇金超市二楼餐饮店违法行为线索的函》（宜高环函［2019］1号）：“近期，我局接王家坝社区举报投诉，反映汇金超市开发商在未征得业主和物业同意下，对汇金超市二楼出租，用于经营餐饮（店名：老家人）。根据《大气污染防治法》第一百一十八条第二款之规定，即‘禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目’。现将违法行为线索移交贵局依法处理”。7、2019年1月21日，宜昌高新区综合执法局致高新区环保分局《关于汇金超市二楼餐饮店违法行为线索的复函》：“2019年1月11日，我局接高新区环保分局《关于移交汇金超市二楼餐饮店违法行为线索的函》{宜高环函[2019]1号}，反映汇金超市开发商对汇金超市二楼出租，用于经营餐饮。现将该事件处理情况反馈如下：接函后我局迅速安排执法人员于2019年1月11日对函内提及的老家人土菜馆进行了现场检查，发现老家人土菜馆大门紧锁，室内无人、无装修施工。2019年1月17日，经与负责人联系，得知该店因居民投诉问题与租赁方产生合同纠纷，目前已停止装修施工并决定撤回该处经营场所的所有项目投资。综上所述，贵局移交线索函中所涉及的老家人土菜馆已停止装修并撤回该处经营场所的所有项目投资。特此回复”。三、其他相关事实。1、2019年6月9日，汇金公司向老家人土菜馆送达《催缴租金通知书》：“……现要求你方在收到催缴租金通知书三天内即2019年6月12日之前按照合同约定缴纳第一年期间的下半年的租金16.5万元及滞纳金”。2、2019年7月30日，汇金公司向老家人土菜馆送达《关于解除和老家人土菜馆合同书通知函》：“……若拖欠租金20天以上，经催款拒不缴纳的，我方可单方解除合同并追究你的违约责任……现我们根据房屋租赁合同条款第八大条、1、B条之约定，通知解除与你方签订的《房屋租赁合同》，合同即时解除，我方同时收回房屋。并将于2019年7月31日在公证处的见证下收回房屋……”3、2019年8月2日，汇金公司向宜昌市西陵区人民法院提起行政诉讼，诉请撤销宜昌市生态环境保护局（原宜昌市环境保护局）委托的宜昌市环境保护局高新区分局作出的《关于责令宜昌市汇金购物广场有限责任公司整改环境问题的通知》。2019年8月5日法院作出（2019）鄂0502行初62号《行政裁定书》：“本院认为，《关于责令宜昌市汇金购物广场有限责任公司整改环境问题的通知》中针对宜昌市汇金购物广场有限责任公司提出的要求，虽在字面上有‘整改’、‘责令’等措词，但其内容本质上属于行政指导行为，对原告不具有强制性或处罚功能，原告与作出该通知的行政主体之间并未因此产生法定的权利义务关系。而原告与宜昌市伍家岗区老家人土菜馆的租赁纠纷系民事法律关系，与该通知亦不存在行政法律意义上的利害关系。裁定如下：对宜昌市汇金购物广场有限责任公司的起诉，本院不予立案”。汇金公司不服，提起上诉。2019年9月262019年9月26日，宜昌市中级人民法院作出（2019）鄂05行终169号行政裁定：“准许上诉人宜昌市汇金购物广场有限责任公司撤回上诉”。4、2019年9月23日，宜昌市生态环境局高新区分局作出宜高环法[2019]015号《关于撤销宜高环法[2018]53号文书的通知》：“宜昌市汇金购物广场有限责任公司：2018年12月26日，我局向你公司作出宜高环法[2018]53号《关于责令宜昌市汇金购物广场有限责任公司整改环境问题的通知》，该文书并非行政处罚文书，属于行政指导类文书，不具有强制力。经我局讨论研究，决定撤销我局于2018年12月26日作出的宜高环法[2018]53号《关于责令宜昌市汇金购物广场有限责任公司整改环境问题的通知》”。5、2019年9月27日，汇金公司请专业开锁公司打开案涉房屋门锁，派出所民警和社区工作人员在场。汇金公司陈述：“老家人土菜馆虽于2019年4月向人民法院起诉确认租赁合同无效（后改为解除租赁合同），但并未向汇金公司返还钥匙，办理交还租赁房屋手续，房屋一直在老家人土菜馆控制占用之下。2019年7月30日汇金公司向老家人土菜馆发出的解除合同函，告知老家人土菜馆将在公证处公证下收回房屋，但因为公证处不愿对有纠纷的事件公证，因此房屋迟迟未能收回。2019年9月27日，汇金公司再次通知老家人土菜馆交还钥匙退还房屋，但老家人土菜馆一直推诿。后在派出所民警和社区工作人员的见证下，汇金公司强行打开门锁，对屋内状况录像固定证据，收回房屋”。一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，老家人土菜馆、汇金公司双方争议焦点：《房屋租赁合同》的解除、《房屋租赁合同》解除的归因及相关责任承担。一、《房屋租赁合同》的解除。（一）老家人土菜馆不享有合同单方解除权。老家人土菜馆主张：汇金公司出租房屋违反《大气污染防治法》第八十一条第二款的规定，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第（三）项、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，诉请法院判决解除双方于2018年11月19日所签《房屋租赁合同》（《质证笔录（第二次）》第13-14页）。《大气污染防治法》第八十一条第二款规定，“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”。该条款禁止在商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新、改、扩建的餐饮项目包含两个必要条件：“未设专用烟道”和“产生油烟、异味、废气”。即，法律并非禁止在“未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建”一切餐饮项目。故汇金公司出租案涉房屋经营餐饮并不必然违法。老家人土菜馆主张的其享有合同单方解除权，没有事实依据，不能成立。（二）《房屋租赁合同》于2019年7月30日解除。汇金公司主张：应诉时，汇金公司不同意解除合同；诉讼中，因老家人土菜馆未按合同约定时间缴纳第一租金年度下半年的租金，汇金公司向老家人土菜馆发出催缴通知，老家人土菜馆未予理会，汇金公司于2019年7月30日依《房屋租赁合同》第八条的约定，向老家人土菜馆发出解除合同通知函，通知解除房屋租赁合同（《质证笔录（第二次）》第14-15页）。本案相关事实：2018年12月23日，宜昌市环境保护局高新区分局发出责令汇金公司“收回二层商业楼、禁止出租或自行建设餐饮服务项目”的《关于责令宜昌市汇金购物广场有限责任公司整改环境问题的通知》；2019年3月老家人土菜馆与汇金公司协商解除合同，但未达成一致意见（汇金公司陈述，协商时汇金公司不同意解除合同，老家人土菜馆有义务继续履行合同。《质证笔录（第二次）第3页》）；老家人土菜馆于2019年5月14日提起本案诉讼，诉请解除合同；汇金公司于2019年7月30日向老家人土菜馆发出解除合同通知。基于上述事实，应确认老家人土菜馆、汇金公司双方所签《房屋租赁合同》于2019年7月30日解除。二、《房屋租赁合同》解除的归因。（一）《房屋租赁合同》的解除不能归因于汇金公司违约。如前述，汇金公司出租案涉房屋经营餐饮并不必然违法。老家人土菜馆以餐饮经营为主业，汇金公司主业为超市零售业。就本案租赁房屋而言，老家人土菜馆应当更加熟悉包括《大气污染防治法》第八十一条第二款在内的规定经营餐饮项目的法律法规、政策性规定，《房屋租赁合同》第五·（二）·4条“乙方（老家人土菜馆）承租甲方（汇金公司）房屋经营餐饮的政策可行性及相关关系和邻里关系的协调由乙方自行负责，责任与风险和甲方无关”的约定，就表现出老家人土菜馆对其餐饮主业之自信。然而，当政策可行性风险变为现实，老家人土菜馆却以汇金公司出租涉案房屋建设（经营）餐饮项目违反《大气污染防治法》第八十一条第二款规定被责令收回为由，主张汇金公司违约、老家人土菜馆因而享有单方合同解除权。老家人土菜馆的主张与法律规定不符，也有悖双方合同约定。（二）《房屋租赁合同》的解除亦不能归因于老家人土菜馆违约。宜昌市环境保护局高新区分局发出责令汇金公司“收回二层商业楼、禁止出租或自行建设餐饮服务项目”的《关于责令宜昌市汇金购物广场有限责任公司整改环境问题的通知》{宜高环法［2018］53号，以下简称53号《通知》}，是环保行政机关在履行行政职能（应不在本案民事案件审判中评价行政行为），虽然在本案审理中，汇金公司另行提起诉请撤销53号《通知》的行政诉讼，宜昌市生态环境局高新区分局于2019年9月23日撤销了53号《通知》，但53号《通知》在被撤销前已形成《房屋租赁合同》履行之障碍，因而老家人土菜馆、汇金公司双方在2019年3月协商解除合同相关事宜，但未达成一致意见。故，应认定《房屋租赁合同》的解除亦不能归因于老家人土菜馆违约。（三）《房屋租赁合同》的解除系非老家人土菜馆、汇金公司双方违约行为的“其他原因”。如前述，《房屋租赁合同》的解除，非如老家人土菜馆所主张的《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”规定的情形，也非汇金公司主张的《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”规定的情形，而是环保行政机关53号《通知》形成《房屋租赁合同》履行之障碍，在本案审理中由一审法院确认合同解除。应确认合同解除，适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项“法律规定的其他情形”。即：环保行政机关2018年12月23日的53号《通知》形成《房屋租赁合同》履行之障碍；老家人土菜馆、汇金公司双方在2019年3月协商解除合同相关事宜，但未达成一致意见；在本案审理中，老家人土菜馆、汇金公司双方均有解除合同之意思表示（各方主张的解除合同的因由不同）。应确认《房屋租赁合同》于2019年7月30日解除。三、《房屋租赁合同》解除的责任承担（对老家人土菜馆“判令汇金公司退还老家人土菜馆押金5万元、租金18万元，并按照同期银行贷款利率计算资金占用损失自2018年11月20日起算至全部款项付清之日止；赔偿实际装修损失181811.5元”诉讼请求的评判）。（一）如前述，《房屋租赁合同》的解除，非因汇金公司违约，且《房屋租赁合同》第五条（双方的权利与义务）第（二）项（乙方的权利义务）中约定，“乙方（老家人土菜馆）承租甲方（汇金公司）房屋经营餐饮的政策可行性及相关关系和邻里关系的协调由乙方自行负责，责任与风险和甲方无关”。故，老家人土菜馆诉请汇金公司汇金公司赔偿装修损失181811.5元，因没有汇金公司存在违约行为的事实依据，也没有合同约定的依据，该项诉请，应不予支持。（二）因《房屋租赁合同》已经解除，且《房屋租赁合同》的解除非因老家人土菜馆违约，老家人土菜馆诉请汇金公司退还押金5万元，应予以支持；因《房屋租赁合同》由本判决确认解除，且《房屋租赁合同》的解除非因汇金公司违约，老家人土菜馆诉请汇金公司收取的5万元押金自2018年11月20日起按同期银行贷款利率计付资金占用损失，应不予支持。（三）关于汇金公司收取老家人土菜馆的租金18万元。1、案涉房屋的腾退（收回）。汇金公司主张，“环保部门下发《通知》后，老家人土菜馆在2019年3、4月份和汇金公司沟通过房屋租赁事宜，老家人土菜馆要求汇金公司退还租金、押金赔偿装修损失后退还房屋，汇金公司接受不了老家人土菜馆的方案，之后双方也口头沟通过几次，但因为双方分歧太大协商不成。因为汇金公司不同意退还全部租金押金和赔偿损失，老家人土菜馆一直未返还房屋。2019年4月17日（民事诉状落款日期）老家人土菜馆向法院提起诉讼，汇金公司认为合同仍应继续履行，故未提出返还房屋，直到2019年7月30日向老家人土菜馆发出解除合同通知，要求解除合同返还房屋”（《质证笔录（第二次）》第21页）；“2019年9月27日，汇金公司再次通知老家人土菜馆交还钥匙退还房屋，但老家人土菜馆一直推诿。后在派出所民警和社区工作人员的见证下，汇金公司强行打开门锁，对屋内状况录像固定证据，收回房屋”（《质证笔录（第二次）》第23-24页）。老家人土菜馆主张，“老家人土菜馆已于2019年3月10日将房屋退还给了汇金公司。老家人土菜馆与汇金公司沟通时，也一再强调解除合同，只是对于具体赔偿数额双方无法达成一致，租赁房屋已经腾退，且一直在汇金公司控制之下，老家人土菜馆还按照汇金公司要求为其联系新的承租单位。而且老家人土菜馆以诉讼的方式也明确要求解除合同，房屋一直不在老家人土菜馆手上，汇金公司未采用合理手段减少损失，应由其自行承担。另外，通过其在2019年9月自行开锁也可以看出，其完全可以随时收回房屋，但其故意制造假象，实质是恶意扩大损失，试图要求老家人土菜馆赔偿”（《质证笔录（第二次）》第20-21页）。老家人土菜馆举证付世友2019年8月2日出具的《情况说明》：“我是宜昌市华瑄装饰公司的付世友……2019年3月10日，王玮通知我说已和汇金超市的老板说好了，把房子退给汇金超市，让我们把施工设备搬走，把钥匙给汇金超市，我就把设备搬走了，房子也腾空了，我让我公司员工付仕均把钥匙给到汇金超市的段经理，段经理说他是打工的，让付仕均给到他们老总，付仕均就把钥匙给到我，我想给他们老总，但我没找到老总的人，我就走了，现在钥匙也不见了，我愿意赔偿换锁的钱”。老家人土菜馆代理人王玮陈述：“2019年3月8日及3月9日两天，我与汇金公司的卞总友好协商腾退房屋，还帮忙介绍客户，让我起草一份和解协议传给朱云伟，我在3月11日将和解协议传给了朱云伟，通知施工队把施工设备搬走，把钥匙还给汇金公司，没有办理钥匙交接手续。施工队是否交还钥匙我不管，我只负责通知”（《质证笔录（第二次）》第12页）。案涉房屋的腾退，举证责任在老家人土菜馆。宜昌市华瑄装饰公司（施工队）系与老家人土菜馆签订《室内装修合同书》的承包方，老家人土菜馆陈述其“只负责通知”、“施工队是否交还钥匙我不管”。即，老家人土菜馆并未举证证实其主张的2019年3月10日（又说是2019年3月11日）将案涉房屋腾退给了汇金公司。在2019年9月27日汇金公司收回案涉房屋之前，案涉房屋由老家人土菜馆依合同约定、汇金公司交付而合法占有。应认定：案涉房屋收回（腾退）的时间为2019年9月27日。2、《房屋租赁合同》约定，“甲方（汇金公司）给与乙方（老家人土菜馆）两个半月的装修免租期。租金自2019年2月4日（起租日）开始计算”；“2018年11月19日至2019年11月18日实际租金为34.05万元，2018年11月20日前缴纳18万元，2019年5月19日前缴纳后半年租金16.05万元”。依该条约定，老家人土菜馆支付汇金公司的18万元系其承租案涉房屋截止2019年5月18日的租金。因应确认《房屋租赁合同》于2019年7月30日解除（非因汇金公司违约）、认定案涉房屋于2019年9月27日收回（腾退），故老家人土菜馆支付汇金公司截止2019年5月18日的18万元，系《房屋租赁合同》履行期间老家人土菜馆承租（依约合法占有）案涉房屋所付租金（对价）。老家人土菜馆诉请汇金公司退还租金18万元及自2018年11月20日起按同期银行贷款利率计付资金占用损失，没有事实依据，应不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认2018年11月19日老家人土菜馆与汇金公司签订的《房屋租赁合同》于2019年7月30日解除；二、汇金公司于本判决生效之日起十日内退还老家人土菜馆押金5万元；三、驳回老家人土菜馆的其他诉讼请求。一审案件受理费3739元，由汇金公司负担460元，老家人土菜馆负担3279元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉《房屋租赁合同》的解除时间及合同解除的责任承担问题。一、双方均明知案涉餐饮项目会产生油烟且案涉房屋未配设专用烟道。《大气污染防治法》第八十一条第二款规定，“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”。本案中，汇金公司将案涉房屋出租于老家人土菜馆，用于经营炒菜、火锅等产生油烟的餐饮项目，但案涉房屋位于二层商业楼与汇金花园居民住宅相邻，且未配设专用烟道。1、关于汇金公司是否明知的问题。汇金公司在58同城网上的招租房源描述中写明案涉房屋“适合大型品牌餐饮”，而汇金公司称其对老家人土菜馆租用案涉房屋是经营炒菜、火锅等产生油烟的餐饮项目不知情，且其出租案涉房屋用于餐饮并不必然违法；而在二审庭审中，老家人土菜馆陈述：“汇金公司工作人员曾到胜利四路老家人土菜馆考察、试菜，认可我方的菜品及装修档次，才与我方签订了租赁合同”。本院认为，对汇金公司的上述陈述，联系老家人土菜馆的餐馆名称，以及商用房屋出租的惯例，汇金公司所述明显与社会常识常理、商业交易习惯相违背；此外，结合双方在案涉《房屋租赁合同》中第十一条关于“乙方（老家人土菜馆）用于安装烟道排烟及噪音问题由乙方自行解决，甲方（汇金公司）在责任范围内有协助义务。乙方因为烟道排烟和噪音问题等原因如因此被政府相关部门查处，与甲方无关”之约定，汇金公司应对老家人土菜馆经营之餐饮项目会产生油烟知情。2、关于老家人土菜馆是否明知的问题。老家人土菜馆虽然称其对案涉房屋未配设专用烟道不知情，但是老家人土菜馆在租赁案涉房屋之前，已在胜利四路××了一家土菜馆，理应对餐饮服务项目的排烟要求有详细了解，同样结合双方在案涉《房屋租赁合同》第十一条的约定，老家人土菜馆称在租赁案涉房屋时未考察是否配有专用烟道的陈述于理不合。综上，本院认为在签订案涉《房屋租赁合同》时，汇金公司与老家人土菜馆均是明知老家人土菜馆经营的餐饮项目会产生油烟且案涉房屋未配设专用烟道。二、案涉《房屋租赁合同》的解除时间为2019年7月30日。虽然案涉房屋未配设专用烟道，但汇金公司与老家人土菜馆对在此处经营土菜馆存在侥幸心理，不但签订了房屋租赁合同，老家人土菜馆也依约支付租金、押金并进场装修，但因排烟问题无法解决，老家人土菜馆随后暂停装修，并于2019年3月开始和汇金公司沟通退租事宜，但双方协商未果。2019年4月老家人土菜馆诉至一审法院，请求由法院判令解除双方签订的案涉《房屋租赁合同》，而一审法院即是确认以汇金公司同意解除合同的时间，也即2019年7月30日作为双方合同解除的时间，该认定并无不当。三、双方均应对合同目的不能实现承担责任。1、对于老家人土菜馆已付租金和的装修损失认定。对于已付租金，2018年11月19日双方签订案涉《房屋租赁合同》，租赁期2018年11月19日至2024年11月18日，汇金公司给与老家人土菜馆两个半月的装修免租期，租金自2019年2月4日（起租日）开始计算。2018年11月19日、20日老家人土菜馆分别向汇金公司转账房屋承租押金5万元、第一期半年房租18万元，按照双方合同约定，该房屋租金已交至2019年8月3日。对此，老家人土菜馆提供了银行转账记录和收据，可予以认定。对于装修损失，案涉《房屋租赁合同》签订后，老家人土菜馆进场装修，并向璐瑶装饰设计工作室支付了装修设计费38000元，向宜昌华瑄装饰工程有限公司支付了装修工程价款143811.5元，共计181811.5元。对此老家人土菜馆提供了《设计合同》、《室内装修合同书》、增值税发票；并且，虽然案涉餐馆装修未完工，但结合案涉房屋面积（一楼门面面积约50平方米，二楼房屋面积约828.35平方米），老家人土菜馆陈述应属实，可予以认定。2、当事人双方应承担同等责任。虽然双方在“特别约定”中约定“乙方用于安装烟道及排烟及噪音问题由乙方自行解决，甲方在责任范围内有协助义务。乙方因为烟道排烟和噪音问题等原因如因此被政府相关部门查处，与甲方无关”。但在合同实际履行过程中，因案涉房屋根本未配套设立专用烟道致合同解除，与该特别约定中“安装烟道”的约定内容不符，宜昌市生态环境局高新区分局亦已撤销《关于责令宜昌市汇金购物广场有限责任公司整改环境问题的通知》，因此本案中的双方责任承担问题不适用上述“特别约定”内容。并且综合考虑双方当事人均对案涉《房屋租赁合同》的合同目的不能实现负有过错，而老家人土菜馆出于减损目的，在2019年3月已经与汇金公司协商要求解除合同，在2019年4月又诉至法院请求解除合同，且在合同租赁期内老家人土菜馆一直未营业，没有经营收入等情况。根据现有证据及查明的案件事实予以考量，双方责任大致相等，因此所造成的损失也应由双方共同承担，老家人土菜馆所诉的房屋装修损失181811.5元中的50%应由汇金公司承担，老家人土菜馆已交租金18万元中的50%也应由汇金公司向其退还，即汇金公司应向老家人土菜馆支付180905.75元〔（181811.5+180000）÷2〕。此外，老家人土菜馆所诉的资金占用损失，因无相应事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，老家人土菜馆的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初542号民事判决第一项、第二项，即确认2018年11月19日宜昌市伍家岗区老家人土菜馆与宜昌市汇金购物广场有限责任公司签订的《房屋租赁合同》于2019年7月30日解除；宜昌市汇金购物广场有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还宜昌市伍家岗区老家人土菜馆押金5万元；二、撤销湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初542号民事判决第三项，即驳回宜昌市伍家岗区老家人土菜馆的其他诉讼请求;三、宜昌市汇金购物广场有限责任公司于本判决生效之日起十日内向宜昌市伍家岗区老家人土菜馆支付装修损失及退还租金共计180905.75元；四、驳回宜昌市伍家岗区老家人土菜馆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3739元，二审案件受理费6727元，共计10466元，由宜昌市伍家岗区老家人土菜馆负担4585元，由宜昌市汇金购物广场有限责任公司负担5881元。宜昌市汇金购物广场有限责任公司负担的诉讼费用在履行上述给付义务时一并执行。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 肖小月二〇二〇年四月二十九日书记员 余 丹