贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终656号上诉人（原审被告、反诉原告）：安顺瑞立房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺经济技术开发区北航路古艺明园1幢1跃2层13号，统一社会信用代码：91520490551917691N。法定代表人：赵束，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈海，贵州袭明律师事务所律师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都民达物业管理有限公司，住所地：成都市武侯区逸都路1号1幢1楼8号，统一社会信用代码：915101075535658107。法定代表人：袁进，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯祖荣，贵州九黎律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王健，贵州九黎律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人安顺瑞立房地产开发有限公司（以下简称“瑞立公司”）与被上诉人成都民达物业管理有限公司（以下简称“民达公司”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。瑞立公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求；本诉、反诉案件一二审受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人退出中铁御岭小区前本案涉及的1、2号楼并未竣工。上诉人虽通知被上诉人接管，但被上诉人并未真正接收管理，双方无任何交接手续。且物业管理费的产生并不因双方签订合同及发出接管通知就完成和产生。而物业管理费的产生必须具备物业管理人对物业实际实施管理行为。但被上诉人未举证其已实施物业管理行为的记录，一审认定上诉人应支付1、2号楼管理费错误。2、上诉人开发建设的中铁御岭小区因前期未能安装一户一表，小区5、6号楼的住户及被上诉人在此期间使用水电均是使用以上诉人为户名安装的施工用电用水，只是上诉人在该批住户入住后另行给各户安装分表记录用水用电情况，最终皆是上诉人将全部水电费向供水供电公司进行支付。被上诉人向各住户收取了水电费，并未将该水电费交给上诉人，上诉人请求被上诉人将该部分水电费交付给上诉人具有事实和法律依据。3、被上诉人能够证明其与上诉人有物业管理关系的仅有双方签订的《合同书》为证，未提供其与上诉人办理物业交接手续的证据材料，也未提供实施物业管理行为的证据材料，一审将由被上诉人承担的举证责任分配给上诉人承担错误。被上诉人民达公司二审辩称，1、根据《竣工验收备案表》显示，1、2号楼实际上已经竣工。且被答辩人于2017年1月17日通知答辩人一期工程竣工并移交答辩人管理。答辩人接管一期工程的物业系基于被答辩人的通知进行。根据一审庭审相关证据可以证实，答辩人已对中铁御岭项目开展了事实上的物业管理。故被答辩人应支付1、2号楼物业管理费。2、被答辩人所提水、电费为中铁御岭小区公摊面积的水电费，答辩人与被答辩人使用的是同一水、电表。同时，5、6号楼相关工程施工用水、电也体现在该水、电表上，被答辩人不能举证证明答辩人应承担的金额，应承担举证不能的不利后果。原审原告（反诉被告）成都民达物业管理有限公司一审起诉请求：1、请求人民法院判令被告向原告支付欠付的物业管理费共计人民币1，162，042.82元;2、请求人民法院判令本案诉讼费用由被告承担。原审被告（反诉原告）安顺瑞立房地产开发有限公司反诉请求：1、依法判决确认本诉原告与本诉被告之间于2015年1月25日签订的《中铁御岭合同书》因反诉被告的违约,已于2019年1月21日终止;2、依法判决反诉被告立即返还反诉原告为其垫付的资金共计人民币254，139.87元(其中绿化费人民币48，OO0元,电梯维修、年检费人民币56，346元,更换门锁费人民币3，125元,喷泉水泵更换费人民币1，130元,垃圾清运费人民币23，6OO元,公摊面积的电费和水费人民币99，139.87元,喷淋系统修缮费人民币22，799元,共计254，139.87元);3、依法判决反诉被告将其收取的费用(即业主装修押金人民币102，000元、业主用电电费人民币633，359.17元、地下停车场停车费人民币201，619元)共计人民币936，978.17元立即退还反诉原告;4、依法判决反诉被告赔偿反诉原告资金占用费人民币23，822.36元(计算方法:以占用资金人民币1，191，118.02元为基数,按照月利率5‰,自2019年4月1日起至2019年7月1日止为人民币,实际金额应当计算至全部占用资金清偿之日止);5、依法判决驳回本诉原告对本诉被告提出的不合法的诉讼请求;6、依法判决本诉和反诉的案件受理等费用由本诉原告、反诉被告承担。一审经审理查明：2015年1月25日，原告（乙方）和被告（甲方）签订了《合同书》，合同期限为五年，即自2015年1月25日至2020年1月24日。约定甲方选聘乙方对甲方开发建设的中铁御岭住宅小区实施前期物业管理服务。物业类型住宅兼商业。坐落位置为安顺市开发区迎宾大道北侧，建筑面积为162194.53㎡，其中高层住宅121044.09㎡，商业22494.93㎡。乙方提供的公共性物业服务内容为：1、物业共用部位的维修、养护和管理。2、物业共用设施、设备的维修、养护、运行和管理。4、公用绿地、花木、建筑小品等的养护与管理。6、公共场所、房屋共同部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运、排水管道、污水管道的疏通。8、公共秩序、安全、消防等事项的协助管理和服务，包括安全监控、巡视、门岗执勤。前款约定的事项不含业主、非业主使用人的人身、财产保险和财产保管责任。双方另行签订人身、财产保险和财产保管专项合同的，按合同执行。第四条、在物业管理区域内，本合同特别约定的物业管理事项为：1、地下车库属建设单位的，委托物业企业进行管理，由双方另签《停车场管理协议》。第六条本物业管理区域的物业服务收费选择包干制方式（物业服务费用的构成包括物业成本、法定税费和物业管理企业的利润）：根据本物业管理区域物业服务收费标准指导价格，双方约定物业服务费用标准如下（按建筑面积计算）：电梯高层住宅：1.5元/月?平方米，商业物业：2.0元/月?平方米，酒店物业：2.0元/月?平方米。业主向乙方交纳物业服务费后，乙方按本合同约定的服务内容和标准提高服务，盈余或亏损由乙方享有或承担。第八条业主应于建设单位通知之日起交纳物业服务费用或者物业服务资金。纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因甲方原因未能按时交给物业买受人的物业，其物业服务费用或物业服务资金应与甲方另行协商。第九条约定了停车位的收费标准，并约定停车场属于甲方所有，由甲乙双方另行签订《停车管理协议》。第十四条甲方在项目交付前1个月，按本合同的约定配备项目管理所需要的开办物资，或按开办物资明细计算费用，由甲方一次性支付给乙方，由乙方配备（开办物资见附件四）。双方还约定了各自的其他权利义务及违约责任。违约责任部分第三十条约定双方约定以下条件下所指的损害，可构成对乙方的免责事由：4、因非乙方责任造成的供水、供电、供热、供冷、通讯、有线电视及其他公用设施设备的障碍和损失。第三十一条规定：违反本合同约定需要解除本合同的，解除合同的一方应及时通知对方，甲乙双方认可达成一致后，合同自书面通知送达对方时即行解除，并在二十日内办理交接。签完上述合同后，因为被告在2016年11月和12月向部分业主交房，故原告也提前开展了部分工作。2017年1月17日，被告向原告发出通知，内容为：成都民达物业管理有限公司:我公司开发的中铁御岭项目一期工程已竣工并验收合格，各部分分项已全部结束，现全部移交贵公司管理，含公共区域卫生、小区安全保卫、以及地下上的设备管理。请合理安排后续工作。后原告进驻该小区提供物业服务。2018年6月13日，被告向原告发送了《关于中铁御岭项目区域接管通知》，内容为：“成都民达物业管理有限公司:本公司现将中铁御岭项目一期已建完工1号楼、2号楼、5号楼、6号楼,绿化、水景景观、地下负1楼负2楼全部交成都民达物业管理,地下负1楼负2楼为地下停车库;从2018年7月1日起交一年停车租金免一个月的停车租金;交半年不免。地下停车场停车必须合理有序的停放;一定要保持消防通道的畅通。如有异议请回函给本公司特此通知”。双方在合同履行过程中，被告对原告的服务质量也不满意，双方对1、2号楼商业是否应当支付物业费等问题也未能协商一致，故被告在2019年1月22日在小区张贴更换物管公司的通知，被告也要求原告离开该小区，故原告于2019年3月31日撤离该小区。同时查明，被告开发的中铁御岭小区因被告逾期交房，部分业主与原、被告签订《协议书》，被告将应支付给业主的违约金直接支付给原告，作为业主应交的物管费，原告向该部分业主开具了收据，共计金额为303579.84元。同时被告将要支付给老带新用户的补助费用于抵扣老客户的物业费，原告已为业主开具发票，金额为121409.4元。上述两笔费用被告予以认可。该小区5号楼未交房的户数为37户，面积为4305.18㎡，结合部分后来交房的情况，欠付的物业费为85077.25元；6号楼未交房户数为37户，面积共为3972㎡，结合部分后来交房的情况欠付的物业费为110324.66元，被告对上述未交房户数及面积表示认可。一审法院认为，当事人在自愿、平等基础上签订合同，享有合同权利，同时应当遵循诚实信用原则履行合同义务。原告与被告在2015年2月15日签订了《合同书》，该合同是双方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，也不违反公序良俗，为有效合同。原告主张其在2017年1月1日即入住该小区提供服务，从其提交的商品房买卖合同及被告2017年1月17日发出的通知相吻合，予以采信。原告现在主张被告支付其用物业费抵扣的逾期交房违约金303，579.84元和老带新抵扣物业费121，409.4元，被告没有异议，予以支持。原告主张被告未支付1、2号楼商铺及5、6号楼未接房屋部分的物业费，根据双方的《合同书》第八条的约定纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因甲方原因未能按时交给物业买受人的物业，其物业服务费用或物业服务资金应与甲方另行协商，但是本案双方未协商一致。根据《物业管理条例》第四十二条第二款规定“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”，故原告的上述请求符合法律的规定，予以支持。因为被告在答辩状第5页中自认双方的合同于2019年3月31日终止履行，与原告陈述的其于2019年3月底离开中铁御岭小区相吻合，故采信原告2019年3月31日撤离该小区的陈述。1、2号楼2017年1月1日至2019年3月31日共计27个月的物业费为（3，565.76+5，053.51）×2元×27=465，440.58元。被告主张第1、2号楼未移交原告管理，与被告在2017年1月17日向原告发出通知的内容不符，该通知已说明被告的中铁御岭项目一期工程已竣工并验收合格，被告已将该一期工程移交给原告公司管理。而被告《关于中铁御岭项目区域接管通知》中已经载明一期工程内容为：“本公司现将中铁御岭项目一期已建完工1号楼、2号楼、5号楼、6号楼，……”,该1、2号楼就系一期工程。被告是否出售或该房屋是否有人使用不影响原告依据法律规定主张物业费，被告的辩称不予采信。对原告主张的5、6号楼未入住部分的物管费，被告认可原告提交的户数及面积，故该部分的物管费为85，077.25+110，324.66=195，402元，对该74套既然未入住，就不应产生垃圾，故原告对该74套物业费中垃圾处理费324元的主张不予支持。对原告主张的被告承诺其提前进场的补助70094元，证据不足，不予支持。上述被告应支付给原告的款项共计为303，579.84元+121，409.4元+465，440.58元+195，402元=1，085，832元。对被告反诉要求确认双方之间的《中铁御岭合同书》已经于2019年1月21日终止，双方的该《合同书》应是在2019年3月31日原告撤离时终止履行。对被告反诉原告支付的各项费用共计254，139.87元，证据不足，理由已在证据分析部分详述，故不予支持。被告要求原告退还其代收业主的装修押金，因为该押金系原告与业主之间的物业服务合同关系，被告不属于交款人，故原告对被告不具有返还义务。被告主张原告返还的业主用电电费，证据不足，不予支持。对被告要求原告返还的停车费证据不足，不予支持。因为原告对被告无返还或者付款义务，故被告诉请的资金占用费无法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第四十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：1、由被告安顺瑞立房地产开发有限公司在判决生效后十五日内支付原告成都民达物业管理有限公司物业费等合计人民币1，085，832元。2、驳回原告成都民达物业管理有限公司的其他诉讼请求。3、驳回被告（反诉原告）安顺瑞立房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费人民币15258元，由原告成都民达物业管理有限公司承担人民币686元；被告安顺瑞立房地产开发有限公司承担人民币14572元；反诉费人民币7968元，由被告安顺瑞立房地产开发有限公司承担。（本案受理费原告告已预交，被告承担的部分由被告在判决生效后十五日内直接支付给原告，原告不在向一审法院退取）。二审上诉人提交瑞立公司、业主、民达公司三方签订的《逾期交房违约赔偿协议书（三方）》、收据等证据。本院认为，上诉人二审提交证据均系印证上诉人将应支付给业主的违约金直接支付给被上诉人作为业主应交物管费及上诉人将要支付给老带新业主的补助费用用于抵扣老业主物管费。一审双方对该费用作为上诉人应付物业费均无异议，一审也已认定该笔费用，该组证据与双方争议焦点无关，本院不再组织双方质证，对该证据不予采信。本院认为，本案争议焦点归纳为：1、上诉人是否应支付案涉小区1、2号楼物业管理费；2、被上诉人是否应返还上诉人所称水电费。关于第一个争议焦点。双方2015年1月25日签订的《合同书》第八条虽约定纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因瑞立公司原因未能按时交给物业买受人的物业，其物业服务费用或物业服务资金与瑞立公司另行协商。同时，《合同书》第十五条甲方应履行的义务第8项约定瑞立公司应履行交付已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业服务费用的义务。前后约定存在矛盾之处，但从双方实际履行合同情况看，案涉小区1、2号楼《竣工验收报告》显示，经建设单位、勘察单位、施工单位、监理单位多家共同验收1、2号楼按施工合同及设计图纸完成所有工程量，1、2号楼均于2016年7月28日竣工验收合格，上诉人2017年1月17日向被上诉人下发的《通知》、2018年6月13日向被上诉人下发的《关于中铁御岭项目区域接管通知》中均载明包括1、2号楼的案涉项目一期工程已竣工并验收合格，并移交被上诉人管理，可见上诉人已在1、2号楼竣工后将其移交民达公司管理。同时根据《物业管理条例》第四十一条第二款：“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”的规定，被上诉人诉请上诉人支付1、2号楼物业管理费应予支持。关于上诉人提出双方未完成1、2号楼交接程序的问题，虽然《合同书》约定被上诉人承接物业时，双方应共同对物业共用部位、公用设施设备进行查验并签订确认书，上诉人对被上诉人就5、6号楼提供物业服务不持异议，亦未提交5、6号楼双方交接物业管理的手续，可见双方并未依约办理查验手续。从双方交易习惯看，上诉人不能以此抗辩未将1、2号楼移交被上诉人管理。上诉人称其不应支付1、2号楼物业管理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。上诉人提交的业主电费手抄统计表系其自行制作，无业主、被上诉人签字确认。上诉人提交的公摊面积的电费、水费发票复印件，无法体现其为被上诉人代交电费、水费的度数及金额，发票空白处虽列举出物管公司交费金额，但无被上诉人确认。上诉人提交证据无法证明被上诉人应承担水电费金额，应承担举证不能的不利责任。综上，上诉人要求被上诉人返还其代付水电费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费15258元，由上诉人安顺瑞立房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 黄光美二〇二〇年四月二十九日法官助理朱俊蓉书记员郭敏（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。