河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终931号上诉人（原审原告）：董宛平，女，1983年9月21日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李瑞献，北京达略（南阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁红瑞，女，1965年12月7日出生，住南阳市人民路市。委托诉讼代理人：乔艳，河南雷雨律师事务所律师。原审第三人：南阳市家合万世房地产经纪有限公司，住所地南阳市卧龙区工业路南柴家属院1幢2单元102室。法定代表人：田华俊，任公司经理。委托诉讼代理人：付英瑞、龚路明（实习），河南博音律师事务所律师。上诉人董宛平、梁红瑞因买卖合同纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初4319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董宛平及其委托诉讼代理人，上诉人梁红瑞的委托诉讼代理人，原审第三人南阳市家合万世房地产经纪有限公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董宛平上诉请求：一、依法撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初4319号民事判决书，依法改判；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定买卖合同无法履行明显错误。1、诉争房产在网上公开发布销售信息，信息是对所有人公开的，当然包括被上诉人的丈夫，被上诉人辩称其丈夫不同意卖房，却在网上公开发布卖房信息，显然有悖常理。2、合同约定卖方已征得产权共有人的书面同意并委托卖房，结合网上售房信息，显然其丈夫知情并同意。二、原审法院适用法律错误。对违约金的计算方法，原审法院依据合同法解释二第二十九条的规定处理明显错误。1、8000元的性质系定金，原审法院认定为损失显然不对。2、合同已经约定违约金为房屋成交价的10%，根据诚实信用原则，被上诉人违约后，理应按照合同约定支付违约金。梁红瑞上诉请求：一、依法撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初4319号民事判决书第一项并依法改判上诉人不支付被上诉人违约金；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定合同有效并让上诉人承担违约责任是错误的。1、本案争议房屋的开发商至今未取得房屋预售许可证，所以房屋的出卖行为是不被法律认可的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该合同应为无效合同。2、上诉人梁红瑞出卖房屋未经其丈夫的同意，买卖合同上也只有其一个人的签名，作为夫妻共同财产，根据《城市房地产管理法》第37条和《物权法》第97条的规定，此合同明显违反以上法律，应为无效合同。二、原审对违约金的认定错误。一审判决将8000元定金认定为损失显然错误，8000元定金上诉人要求退还，并且法院也让退还了，因此不能作为损失。三、本案诉讼费分配错误。上诉人仅应承担败诉部分对应的诉讼费，其他应由被上诉人承担。董宛平辩称，1、合同是有效的，上诉人梁红瑞适用法律错误，最高法的那个司法解释适用一方主体应为房地产开发商，而本案是自然人之间的房屋买卖。2、一审法院认定违约金的确的确存在错误，不应按定金作为损失来计算违约金，而应按照合同约定来认定违约金。3、至于诉讼费，由于是上诉人梁红瑞违约，所以诉讼费理应由上诉人梁红瑞承担。梁红瑞辩称，1、原审认定合同不能继续履行的事实是正确的。2、上诉人董宛平主张的违约金不仅没有事实和法律依据，而且明显过高，我不予认可。南阳市家合万世房地产经纪有限公司述称。董宛平向一审法院起诉请求：一、被告返还原告定金8000元，二、被告支付原告违约金56800元，三、第三人退还原告中介费6190元，四、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月4日董宛平与梁红瑞通过第三人南阳市家合万世地产经纪有限公司签订了房屋买卖（居间）合同，合同约定梁红瑞将坐落于南阳市信臣路与滨河路交汇处万正大帝苑东区南3#楼2单元13层1303室房屋一套以成交价568000元卖与董宛平，同时约定“定金8000元、卖方必须支付经纪方的咨询费6190元、卖方如违反本合同约定或其他由于卖方原因而无法将该房屋售于买方的，应向买方支付该房屋成交价的10%作违约金，并且必须退还买方已缴纳的所有款项。卖方逾期交付该房屋，或者未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天每日按成交价的万分之五向买方支付违约金；逾期30天，买方有权不再购买该房屋卖方应退回全部已收款项并向买方支付该房屋成交价的10%做违约金”。合同签订后董宛平向第三人支付了中介费6190元、向梁红瑞支付定金8000元。后梁红瑞以其丈夫不同意卖房为由拒绝履行合同。诉讼中第三人退还了董宛平的6190元中介费。另查明梁红瑞与其丈夫王香村2014年3月2日在南阳市民政部门办理结婚登记手续。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方应当按照约定切实履行自己的义务，违约应承担相应的违约责任。庭审中查明本案当事人所交易房产系梁红瑞与其丈夫王香村共同财产，梁红瑞无权一人处分，现梁红瑞单独处分的行为其丈夫不同意，不追认，造成房屋买卖合同不能履行，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，本案中，董宛平请求返还定金，赔偿违约金的请求，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》解释二，第二十九条的规定，违约金应按原告损失30%支持为宜。董宛平现已付定金8000元，中介费6190元（已退还），故其损失为8000元。违约金应按8000元的30%,2400元支持为宜。3、第三人南阳市家合万世地产经纪有限公司在从事居间活动中对被告梁红瑞提供的涉案房源，未履行相应的审查义务，在没见到房屋产权的全部产权人的情况下，为原告提供居间服务，提供此房源明显存在重大过错，应对就此产生的违约责任承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十六条、第四百二十五条，《房地产经纪管理办法》第二十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释二第二十九条之规定，判决如下：一、梁红瑞于本判决生效后十日内返还董宛平定金8000元，并支付原告违约金2400元；二、南阳市家合万世地产经纪有限公司对本判决第一项中违约金部分承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费788元，由梁红瑞承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方应当按照约定切实履行自己的义务，违约应承担相应的违约责任。关于本案中合同是否有效的问题，上诉人梁红瑞辩称该合同违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条的规定，而且未经共同产权人的同意，应为无效合同。但《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条的规定已经说明本解释中商品房买卖合同的一方当事人必须为房地产开发商，而本案中双方当事人为自然人，故该解释第一条不适用本案中的合同。此外，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持，故上诉人所辩称未经其丈夫同意的理由不能成立。因此，梁红瑞的该上诉请求不能成立，依法不予支持。关于违约责任如何处理的问题，本案中约定的违约金为房屋交易价的10%，也即56800元，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，本案中梁红瑞未履行合同的约定，存在明显的过错，而董宛平在所要购的房屋没有房产证、预售证的情况下，就与梁红瑞签订了房屋买卖合同，就应承担合同无法履行的风险，存在一定的过错，根据公平原则和诚实信用原则，由董宛平和梁红瑞各承担一半的责任，也即各承担违约金的一半28400元。关于一审诉讼费的问题，一审法院的处理的确有失妥当，本院会在诉讼费用的负担部分一并处理。综上所述，董宛平、梁红瑞的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决如下：一、撤销南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初4319号民事判决；二、梁红瑞于本判决生效后十日内返还董宛平定金8000元，并支付董宛平违约金28400元；三、驳回董宛平的其他诉讼请求。一审案件受理费788元，二审案件受理费848元，共计1636元，由董宛平和梁红瑞各承担818元。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  李晓伟审判员  王 勇二〇二〇年四月十日法官助理周罡书记员温馨