浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终28号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭萧钢构股份有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区。统一社会信用代码：91330000143587443U。 法定代表人：单银木，董事长。 委托诉讼代理人：刘珂、曹怡骏，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。统一社会信用代码：91330783147520019P。 法定代表人：庄严，董事长。 委托诉讼代理人：严至国、徐晓，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭萧钢构股份有限公司（以下简称杭萧钢构）因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初7652号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 杭萧钢构与中天公司于2009年3月31日签订《建设工程施工合同》，约定由杭萧钢构承建由中天公司总包的杭州国际机场大厦钢结构制作安装分项工程，工程地点位于杭州市庆春广场东侧，开工日期为2009年，合同工期340天，合同暂定金额人民币35058713元。无论是否是承办人原因，工程实际进度与经确认的计划进度不符时，承包人应按工程师要求提出改进措施，经工程师确认后执行，承包人应自行承担因其自身原因延误引起的费用，工程师对施工组织设计和进度计划的批准并不解除承包人应承担的责任，包括工期延误、施工组织不当等的责任。因承包人原因导致发包人费用增加的由承包人承担，因发包人原因导致承包人费用增加的，发包人应给予赔偿，延期应按合同价的日万分之五支付延期违约金；同时承包人工期延期，约定进度款按节点分段实际完成合格工程量支付，并按该节点段完成工作量的80%支付，当支付工程款总量达合同总价的80%，停止支付工程款，钢结构工程全部完成后28天内付至已完工工程量的85%，余款待决算审计后支付至决算审计后总额的95%，余5%作质量保证金。合同总价的5%作为质量保证金，在工程竣工验收后第一年支付质量保证金的50%，第二年支付质量保证金的30%，第五年付清余款。若中天公司逾期付款，每延误一天支付应付款万分之二的违约金；发包人收到承包人递交的完整竣工结算报告和竣工结算资料3天内转发到建设方，建设方60日内委托审计机构按照合同约定条款对工程完成决算审计，承包人对审计结果予以确认。 签约后，杭萧钢构承建钢结构分项工程于2010年11月10日通过竣工验收，承建钢结构工程造价为人民币440539.60元，2014年5月28日中天公司总包的杭州国际机场大厦工程整体通过竣工验收，工期及质量均符合合同要求。2017年12月20日，受业主单位委托审计的中汇工程咨询有限公司出具《杭州国际机场大厦工程造价咨询报告》，工程造价审定单确认净核减人民币1061739元。 杭萧钢构于2018年8月2日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、中天公司支付杭萧钢构拖欠的工程款人民币2145935.60元；2、中天公司支付杭萧钢构以人民币2145935.60元为基数按每日万分之二自2017年12月22日起暂计算至2018年5月28日止的逾期支付工程款违约金人民币67812元（此后违约金按上述标准计算至实际付清之日止）；3、中天公司支付杭萧钢构以人民币440539.60元为基数自2015年11月11日起按每日万分之二计算至2018年2月14日止的逾期支付质保金违约金人民币72689元。中天公司亦提出反诉，请求判令：1、确认中天公司向杭萧钢构公司发送的《债务抵销通知书》合法有效；2、杭萧钢构支付中天公司水电费人民币80000元；3、杭萧钢构支付中天公司钢筋衔架模板支撑费用人民币379278.40元；4、杭萧钢构支付中天公司审计费人民币63025元；5、杭萧钢构支付中天公司工期延误、项目经理不到位、项目管理班子其它成员不到位的违约金人民币3669581.40元。 原审法院认为，杭萧钢构与中天公司之间的建设工程分包合同成立并有效。双方之间已经杭州市江干区人民法院（2011）杭江民初字第1441号民事判决书、杭州中级人民法院（2012）浙杭民终字第3000号民事判决书认定，目前就上述未明确事项导致双方再次争议向法院提起诉讼。杭萧钢构要求中天公司工程尾款人民币2145935.60元，中天公司认为应核减差价人民币1061739元，因双方合同约定“工程完成决算审计，承包人对审计结果予以确认”，认定该差价金额应予减扣，故中天公司应支付工程余款为人民币2044206.60元；对于杭萧钢构要求支付按日万分之二计算违约金，符合合同约定，可以人民币2044206.6元为基数按每日万分之二自2017年12月22日起暂计算至2018年5月28日止的逾期支付工程款违约金，故对杭萧钢构要求中天公司支付以质保金人民币440539.60元为基数自2015年11月11日起按每日万分之二计算至2018年2月14日止的逾期违约金，予以支持。 关于反诉部分，中天公司要求确认《债务抵销通知书》合法有效的诉请，因双方应债务金额当时尚未明确，且是否抵消债务问题在本案中双方本反诉已涉及，故对债务抵消问题以本案审理为准，是否有效不再审查；对中天公司要求杭萧钢构支付支出的水电费的诉请，中天公司证据不足，不予支持；对中天公司要求杭萧钢构支付钢筋衔架模板支撑费用人民币379278.40元的请求，因本身该费用在总工程核减中已包括，且中天公司虽举证了多计算工程量，但无法说明具体单价，故对该项请求不予支持；对中天公司要求杭萧钢构支付竣工审计超出部分的审计费用的请求，因审计费承担应按照实际支出审计费计算，并按相关支付审计费，该请求约定与事实不符，本院不予支持；对中天公司要求杭萧钢构支付工期延误、项目经理不到位、项目管理班子其它成员不到位的违约金人民币3669581.40元的请求，案涉工程工期自2009年6月28日开工至2010年11月10日竣工，合同约定工期为340天，延期竣工160天，应按合同约定日万分之五计算违约金，金额为人民币3516178元，对该项请求予以支持；对于中天公司要求因项目经理不到位、项目管理班子其它成员不到位的违约金，因上述原因系工程整体延期导致可能出现原因，工程整体延误违约金金额大于该部分几项金额，存在重复计算可能，故对该几项违约金不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：一、中天建设集团有限公司应支付杭萧钢构股份有限公司工程余款人民币2044206.60元并支付人民币64596.93元（以人民币2044206.60元为基数按日万分之二自2017年12月22日起暂计算至2018年5月28日止，此后利息计算至实际付清之日止）；二、中天建设集团有限公司应支付杭萧钢构股份有限公司人民币72689元（以人民币440539.60元为基数自2015年11月11日起按每日万分之二计算至2018年2月14日止）；三、杭萧钢构股份有限公司应支付中天建设集团有限公司工程延期费用人民币3516178元；上述一、二、三项，于判决生效之日起十日内履行。四、驳回杭萧钢构股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分按规定减半收取的案件受理费人民币12545.50元，由杭萧钢构股份有限公司负担人民币576元，由中天建设集团有限公司负担人民币11969.50元。反诉部分按规定减半收取的案件受理费人民币20167.50元，由中天建设集团有限公司负担人民币3251元，由反诉被告杭萧钢构股份有限公司负担人民币16916.50元。 宣判后，杭萧钢构不服，向本院提出上诉称：原审判决认定事实和适用法律均存在错误，应依法予以改判。一、原审判决认定以业主单位委托审计的中汇工程咨询有限公司出具的《杭州国际机场大厦工程造价咨询报告》作为工程结算款的计算依据缺乏依据，完全错误。2009年3月31日，杭萧钢构与中天公司签订《建设工程施工合同》，就杭萧钢构承建由中天公司总承包的杭州国际机场大厦项目钢结构制作安装分项工程事宜达成一致意见。根据《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：钢结构工程全部完工后28天内付至已完工量的85%，余款待决算审计后支付至决算审计后总额的95%，余5%作为质量保证金。上述《建设工程施工合同》签订后，杭萧钢构依约履行了合同项下义务，钢结构分项工程于2010年11月10日通过竣工验收。因履约过程中，中天公司存在支付工程款不及时等问题，杭萧钢构就此诉至法院，经杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第3000号生效民事判决书确认，杭萧钢构承建钢结构工程造价为44053960元（经法院委托浙江天健工程造价咨询有限公司鉴定确认）。该工程造价司法鉴定结论系经杭萧钢构与中天公司举证、质证，并经人民法院生效判决所确认，属既判力所及之范围。而原审判决认定以业主单位委托审计的中汇工程咨询有限公司出具的《杭州国际机场大厦工程造价咨询报告》所审计金额43952231元作为杭萧钢构承建钢结构工程造价，并以此作为工程结算款的计算依据完全错误。该《工程造价咨询报告》系业主单位委托审计公司单方出具，杭萧钢构从未予以确认。根据《建设工程施工合同》专用条款第33.2条约定：建设方60日内委托审计机构按照合同约定条款对工程完成决算审计，承包人对审计结果予以确认。承包人对审计结果确认后，建设方按照合同约定支付至决算审计总额的95%。由此可见，以审计结果作为结算依据的前提是杭萧钢构对于审计结果无异议并予以确认，因审计结果存在争议的应当以争议解决机构所确认的金额为准（即前述生效判决确认的工程造价为准）。此外，从业主单位《工程造价咨询报告》中也反映出被上诉人就钢结构安装分项工程报送的金额与司法鉴定的金额亦不相符，审计的结果对于杭萧钢构不应有拘束力。据此，中天公司应支付杭萧钢构工程余款人民币21459.60元并应支付逾期支付工程款违约金67812元（以人民币2145935.0元为基数按每日万分之二自2017年12月22日起暂计算至2018年5月28日止，此后利息计算至实际付清之日止）。二、中天公司主张杭萧钢构支付工程延期费用早已超过诉讼时效，且就工期事宜中天公司不存在任何实际损失，原审判决杭萧钢构应付中天公司工期延期费用3516178元缺乏依据，完全错误。案涉工程早已于2010年11月10日通过竣工验收，此时分包工程的工期已经确定，中天公司自此即应当知道其权利是否受到了损害。而中天公司此前从未就工程延期费用向杭萧钢构提出过任何主张。在杭萧钢构第一次起诉中天公司后，2013年6月人民法院委托浙江天健工程造价咨询有限公司进行造价鉴定的过程中，中天公司亦未提出工期或其他损失赔偿的主张。根据《民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。因此，中天公司关于工期延期费用的主张早已超过诉讼时效（或中天公司已自愿放弃相关权利主张），人民法院应不再予以保护。三、退一步讲，即便杭萧钢构确存在工期延期的情况的，该工期延期亦为多方面原因导致，且中天公司未产生实际损失，《建设工程施工合同》约定违约金标准应予调减。根据中天公司提交的建设单位委托审计的中汇工程咨询有限公司出具的《杭州国际机场大厦工程造价咨询报告》载明建设单位给予中天公司延误工期补偿4673454元，并明确总承包工程延期1278天，期间因故停工（2011年1月1日至2011年5月15日甲方通知停工135天），于2011年5月15日工程复工。建设单位同意延期1143天。因此，案涉分包工程完工时间超过合同约定时间系由建设单位等多方面因素造成，且建设单位已经给予中天公司工期顺延，中天公司未产生任何工期延误的实际损失，实际上还获得建设单位的补偿款项。根据《合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。据此，退一步讲即便杭萧钢构确存在工期延期的情况的，鉴于中天公司未产生实际损失，《建设工程施工合同》约定违约金标准也应予调减。综上，原审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销原判第一项、第三项，依法改判中天公司应支付杭萧钢构工程余款人民币2145935.60元并应支付逾期支付工程款违约金67812元（以人民币2145935.60元为基数按每日万分之二自2017年12月22日起暂计算至2018年5月28日止，此后利息计算至实际付清之日止）；驳回中天公司的诉讼请求；并由中天公司承担原审、二审全部诉讼费用。 被上诉人中天公司辩称：一、杭萧钢构主张中天公司应支付的工程款余款为2145935.60元，并以此为基数计算逾期支付工程款违约金完全缺乏依据，中天公司应支付给杭萧钢构的工程款余款为2044206.60元。 1、根据中天公司与杭萧钢构签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条“工程款（进度款）支付”约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）进度款按节点分段实际完成合格工程量（附后）支付，并按该节点段完成工程量的80%支付，当支付工程款总量（含开工备料款）达合同总价的80%，停止支付工程款，钢结构工程全部完工后28天内付至已完工程量的85%，余款待决算审计后支付至决算审计后总额的95%，余5%作质量保证金。”，因此根据双方签署的合同约定，支付至85%后的工程款支付应以决算审计确认决算审计总额作为支付至95%的条件。 2、根据合同第三部分专用条款第33条“竣工结算”约定“发包人收到承包人递交的完整的竣工结算报告和竣工结算资料3天内转发到建设方，建设方60日内委托审计机构按照合同约定条款对工程完成决算审计，承包人对审计结果予以确认。承包人对审计结果确认后，建设方按照合同约定支付至决算审计总额的95%…”，因此确认决算审计总额的依据系建设方委托审计机构完成决算审计后作出。 3、杭州中院（2012）浙杭民终字第3000号民事判决书中认定“中天公司与杭萧钢构约定以业主单位委托决算审计的相应行为作为竣工结算的条件…由于本案全部工程尚未完全竣工，未进行结算审计，故案涉钢结构工程造价应以一审期间原审法院委托浙江天健工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论认定…”，因此该判决中以浙江天健工程造价咨询有限公司出具鉴定结论作为当时工程款支付的依依据系因为尚不具备竣工结算的条件，无法进行决算审计从而确认决算审计总额。 综上，中天公司支付杭萧钢构的工程价款应以建设方的决算审计金额作为最终决算的工程价款金额，而根据2017年12月20日中汇工程咨询有限公司出具《杭州国际机场大厦工程工程造价咨询报告(结算复审)》显示，中天公司承包的钢结构工程部分造价为43952231元，相较于杭萧钢构主张的44053960元工程造价，应当扣减101729元的差额。因此，中天公司应付的剩余工程款应是2044206.6元，而非2145935.6元，关于该部分款项的逾期利息支付也应以此为基数进行计算，一审法院对于该部分事实的认定清楚，应予以维持。 二、中天公司向杭萧钢构主张工程延误违约金于法有据且并未超出诉讼时效。 （一）关于中天公司向杭萧钢构主张工程延误违约金的诉讼时效应从案涉工程完成最终结算开始计算，因此并未超过诉讼时效。 （1）案涉钢结构工程在2010年11月10日已完成竣工验收，但案涉工程的决算审计条件尚未成就，对于该部分事实在杭州中院（2012）浙杭民终字第3000号判决中也已经做出认定，在工程最终决算审计未完成的情况下，双方的债权债务关系尚未确定，不应从竣工之日起计算诉讼时效。2017年12月20日，中汇工程咨询有限公司出具案涉工程造价咨询报告对T程价款进行最终审定确认，故应从此时开始工程延误违约金的诉讼时效。 （2）本案施工合同专用条款35之条约定“承包人已明确知晓发包人对工程进度的特别要求，若因承包人原因在本合同约定的竣工日期未按要求完成施工，每延期一日按合同价的万分之五向发包人支付工期延误违约金”。同时又根据施工合同通用条款（GF-1999-0201建设部示范文本）第一条词语定义中的第1.11条的约定“合同价款：指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。”由此可见，专用条款35之条中约定的作为计算工期延误违约金基数的合同价是指分包工程的决算价，而钢结构分包工程的决算价在最终的工程造价咨询报告出具后方才确定，故自2017年12月20日工程造价咨询报告出具之日开始起算工期延误违约金的诉讼时效是符合合同约定的，中天公司提起反诉未超过诉讼时效。同理，中天公司一审提出的项目经理不到位、项目管理班子其它成员不到位的违约金主张亦未超过诉讼时效。 （二）杭萧钢构存在工期延误系客观存在之事实，应根据合同约定的工期延误违约责任向中天公司支付工期延误违约金。 1、合同第一部分第三条“合同工期”约定“合同工期总日历天数340天”；根据《开工报告》可知，案涉工程开工时间为2009年6月28日，至2010年11月10日竣工验收（双方对此均不持异议），实际工期共计500天，由此可知，杭萧钢构的施工期比约定的340天工期共延误160天。 2、合同第三部分专用条款第35.2约定“…承包人已明确知晓发包人对工程进度的特别要求，若因承包人原因在本合同约定的竣工日期未按要求完成施工，每延期一日按合同价的万分之五向发包人支付工期延误违约金，违约金累计不超过合同价的10%。…”，因此在合同订立时杭萧钢构已明确知晓并充分认可中天公司关于案涉工程进度的要求，亦接受因工期延误所应承担的法律后果。 3、杭萧钢构以中汇工程咨询有限公司《工程造价咨询报告》记载了“整体工期延期1278天，期间因故停工（2011年1月1日至2011年5月15日甲方通知停工l35天），于2011年5月15日工程复工，建设单位同意延期1143天，对延期的人工、材料补差按2012年1月补充合同进行补差。”为由抗辩案涉分包工程完工时间超过合同约定时间系由建设单位等多方面因素造成且为给中天公司产生实际损失。该抗辩不能成立，杭萧钢构应当承担工程延期的违约责任。 （1）根据《建设工程施工合同》专用条款第13条的约定，“13.1因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）…（7）遇以上事件发生，而又有证据证明必然影响工程竣工时间，承包人在情况发生后14日内向发包人提出延期并附相关资料，经发包人代表书面签证后，工期按实际影响相应顺延，承包人逾期提出，发包人不予考虑。但以上事件是因承包人原因导致或承包人迟延履行期间发生，工期一律不予以延长。”，根据该条款的约定，出现专用条款第13条约定的7种情况，杭萧钢构应在相应情况发生后14日内提出要求工期顺延的书面资料，但本案中不存在杭萧钢构可以工期顺延的情况，杭萧钢构亦无证据证明有过杭萧钢构提出工期顺延的书面申请以及中天公司同意工期顺延的签证。 （2）《工程造价咨询报告》中提到的建设单位通知停工是2011年1月1日至2011年5月15日，这个时间点钢结构分包工程已经竣工验收（2010年11月10日），故该时间点建设单位通知停工与杭萧钢构工期延误没有关系。 （3）整体工期延期较长除了钢结构分包工程延期160天之外，其余延期是在钢结构分包工程竣工验收之后的原因导致的，与钢结构分包工程延期没有关系。钢结构完成之后的幕墙、装饰装修工程系由建设单位直接分包，而这两项分包工程的施工进度迟缓导致工程整体延期，在此情况下建设单位同意延期并给予中天公司一定的人工、材料补差也是合情合理的，事实上建设单位给予的人工、材料补差款远不足以弥补工程延期给中天公司造成的损失。因此杭萧钢构抗辩不承担工期延迟的违约金的理由完全不成立，一审判决对此认定正确，应当维持。 综上，一审判决关于中天公司应支付杭萧钢构公司的工程款和违约金，以及杭萧钢构应支付中天公司工期延误违约金部分，事实认定清楚、适用法律正确，而杭萧钢构的上诉理出没有事实和法律依据，请求驳回上诉。 上诉人杭萧钢构和被上诉人中天公司在二审期间均未向本院提交新的证据 经二审审理查明，本院已生效的（2012）浙杭民终字第3000号判决确定：依据浙江天健工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论认定，杭萧钢构完成案涉工程的工程造价为44053960元。 业主单位杭州国际机场大厦开发有限公司委托审计的中汇工程咨询有限公司出具的《杭州国际机场大厦工程造价咨询报告》确认，杭萧钢构承建的钢结构分项工程造价为43952231元。 原审法院所认定的其余事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”中天公司与杭萧钢构签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。对双方当事人均具有约束力。本院已生效的（2012）浙杭民终字第3000号判决虽确定：依据浙江天健工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论认定，杭萧钢构完成案涉工程的工程造价为44053960元。但该判决同时认为虽然中天公司与杭萧钢构之间合同项下的工程已经竣工，但中天公司与业主单位之间总包合同项下的全部工程尚未完全竣工。由于中天公司与杭萧钢构签订的《建设工程施工合同》约定第一部分协议书第六条约定了：“组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、本合同专用条款3、本合同通用条款……11、联合投标协议书12、除总包合同工程价款外的总包合同文件。”结合业主单位与中天公司签订的《建设工程施工合同》专用条款的相关约定，业主单位在收到中天公司递交的完整的竣工结算报告和竣工结算资料后60日内委托审计机构按照合同约定条款对工程进行决算审计，本案相关竣工决算的条件尚未全部成就。因而对杭萧钢构要求中天公司支付全部剩余工程款的请求未予支持。现业主单位杭州国际机场大厦开发有限公司委托审计的中汇工程咨询有限公司出具的《杭州国际机场大厦工程造价咨询报告》确认，其中杭萧钢构承建的钢结构分项工程造价为43952231元。中天公司的付款条件已经成就，杭萧钢构要求中天公司支付全部剩余工程款，原审法院据此采纳业主单位委托的审计报告确认杭萧钢构承建的钢结构分项工程造价为43952231元应属合理，对杭萧钢构的请求予以支持并无不妥。按照建设工程结算的通常做法，逾期完工的违约责任往往在工程结算时予以具体主张或协商。在本案中，所涉工程在2010年11月10日通过竣工验收，工期延误的事实已经可以确定，但违约金的计算尚未能确定，当2017年12月中汇工程咨询有限公司的《杭州国际机场大厦工程造价咨询报告》出具后，中天公司即依据该报告，于2018年9月向杭萧钢构发出了《债务抵销通知书》，主张了工程延期的费用，由于该《债务抵销通知书》不符合债务抵销的相关规定，故现杭萧钢构向中天公司主张剩余工程款，中天公司亦同时向杭萧钢构主张工期延误的违约责任，中天公司的该项权利未过诉讼时效。原审法院判决杭萧钢构支付中天公司工程延期费用3516178元并无不当。杭萧钢构的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25091元，由杭萧钢构股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  丁 晔 二〇二〇年四月十六日 书记员  周 杨