山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2260号 上诉人（原审被告）：青岛海名园房地产开发有限公司，X。 法定代表人：董丰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔慧平，北京市盛廷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：威海泰浩建设集团有限公司莱西分公司，X。 负责人：隋朋成。 被上诉人（原审原告）：威海泰浩建设集团有限公司，X 法定代表人：王建华，该公司董事长。 二被上诉人之共同委托诉讼代理人：刘治战，山东恒日律师事务所律师。 上诉人青岛海名园房地产开发有限公司（以下简称海名园公司）因与被上诉人威海泰浩建设集团有限公司（以下简称威海泰浩公司）、被上诉人威海泰浩建设集团有限公司莱西分公司（以下简称威海泰浩莱西分公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初623号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人海名园公司之委托诉讼代理人崔慧平、被上诉人威海泰浩公司及威海泰浩莱西分公司之共同委托诉讼代理人刘治战参加了诉讼。本案现已审理终结。 海名园公司上诉请求：一、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初623号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决上诉人协助被上诉人威海泰浩建设集团有限公司莱西分公司办理山水景园二期70套房屋的房地产权过户手续，没有事实与法律依据。首先，双方在一审过程中所呈交证据，充分证明双方之间是建设工程施工合同纠纷，案涉70套房产是以房抵顶工程款，是以物抵债的法律关系。其次，案涉70套房产，是上诉人投资开发、建设，截止目前该70套房屋的所有权能均归属于上诉人。上诉人虽然与被上诉人威海泰浩建设集团有限公司莱西分公司签订了网签合同，但是从未向被上诉人威海泰浩建设集团有限公司莱西分公司交付房产。再次，案涉70套房产，属于在债务履行期届满前约定的以物抵债，当时双方并未就工程款进行清算，因此应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，驳回被上诉人的诉讼请求，由上诉人继续清偿建设工程施工合同的工程款。最后，上诉人在一审时已经明确同意继续清偿建设工程施工合同的工程款。补充理由：一、本案《抵顶协议书》系债务履行期限届满前约定的以物抵债，且未履行完毕，应为无效，一审判决认定《抵顶协议书》有效系适用法律错误。1、《抵顶协议书》系债务履行期限届满前约定的以物抵债，其性质属于流质契约，应为无效。（1）审查《抵顶协议书》的内容，其性质是为了保证被上诉人将来工程款债权的实现而订立的担保合同。《抵顶协议书》第二条约定，若上诉人不履行或不全面履行义务，视为抵顶不能，被上诉人可全部以现金方式按照备案合同的约定向上诉人主张工程价款，即上诉人不履行《抵顶协议书》所承担的责任仍是支付工程款，而不是赔偿被上诉人因未抵顶房屋而造成的房款损失等，由此可见《抵顶协议书》是双方在债务清偿期届满之前为了保证被上诉人将来工程款债权的实现而订立的担保合同。（2）《抵顶协议书》签订时，被上诉人尚未开始施工，被上诉人对上诉人的工程款债权尚未产生。《抵顶协议书》签订之时，涉案工程尚未开始施工，工程欠款尚未产生，认定此时被上诉人对上诉人的工程款债权即已全部到期，没有合同依据，更不符合施工合同的交易惯例，也明显违背常理。在签订《抵顶协议书》时，被上诉人对上诉人的工程款债权尚未产生，上诉人与被上诉人尚未对债务进行清算，债务未届清偿期，双方约定的以房抵债系债务履行期限届满前约定的以物抵债。根据《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题“关于债务履行期届满前约定的以物抵债”，应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。在处理上，如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。如果此时抵债物已交付给债权人，参照《物权法》中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第17条规定：当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。最高人民法院《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条规定：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。根据上述意见，本案《抵顶协议书》无效，被上诉人依据该协议要求办理涉案房屋的产权变更登记无法律依据。2、以物抵债系实践性合同，因双方未办理抵债房屋的产权过户手续，《抵顶协议书》未成立，无法律约束力。以物抵债合同系实践性合同，实践性合同除当事人双方意思表示一致外，还须交付标的物或完成其他现实交付才能成立，债务方消灭，以物抵债合同才成立，仅有当事人合意而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，清偿行为不成立，以物抵债合同不成立。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，未成立的合同无法律约束力。根据《物权法》的规定，物权的转移，动产以交付为准，不动产以产权登记为准。因双方至今未办理抵债房屋的产权过户手续，物权未转移给被上诉人，上诉人所欠被上诉人工程款的金钱债务并未消灭，上诉人仍对被上诉人负有清偿该金钱债务的义务，被上诉人要求上诉人办理涉案房产的产权过户手续缺乏法律依据，青岛中院（2018）鲁02民终6557号、6559号、6551、7438号民事判决对于与本案同样情形的未办理产权变更登记的以物抵债案件，认定原金钱债务并未消灭，债务人仍负有支付金钱债务的义务，债权人要求办理房屋产权过户手续缺乏法律依据，不予支持。二、另外，涉案70套房产已被威海经济开发区人民法院查封，无法办理产权变更登记。 威海泰浩公司及威海泰浩莱西分公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 威海泰浩公司、威海泰浩分公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令海明园公司协助威海泰浩莱西分公司将位于莱西市（山水景园二期1#楼-13#楼）的70套商品产权变更登记在威海泰浩莱西分公司名下；2、诉讼费由海明园公司负担。 一审法院认定事实：2005年8月29日，威海泰浩建设集团有限公司与青岛海名园房地产开发有限公司就莱西市山水景园二期工程签订房地产合作开发合同。2006年7月26日，海名园公司向建管部门提交工程招标申请书，采取招标方式为邀请招标。2006年9月18日，威海泰浩公司就涉案工程取得中标通知书。2006年9月20日，海名园公司又与威海泰浩公司签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称莱西市山水景园二期G1#-G11#、P1#P2#楼，承包范围土建安装，开工日期2006年9月25日，竣工日期2009年6月10日，工程质量标准合格，合同价款3065万元。2009年1月4日，海名园公司与威海泰浩公司签订协议书，约定双方同意将上述施工合同价款调整为4070万元，扣除已经支付247万元，余款3823万元，海名园公司可以选择以现金方式支付或用“以房抵债”方式支付。若选择用“以房抵债”方式支付，应另行签订抵顶协议。2009年3月12日，威海泰浩公司（乙方）与海名园公司（甲方）达成以下抵顶协议：“一、双方同意，甲方用乙方施工的莱西山水景园二期工程的部分房屋抵顶尚欠乙方的3843万元工程款。用于抵顶该部分工程欠款的房屋详见附件I—以莱西山水景园二期商品房抵顶部分工程款明细表。二、协议签订后，乙方即有权对抵顶的房屋进行销售。为确保抵顶给乙方的房屋能够顺利销售，甲方同意在本协议签订时为乙方出具“授权委托书”。甲方应按照乙方的要求，为乙方或乙方指定的购房人签订商品房认购书、预售合同、买卖合同，办理商品房预售、买卖及产权过户等相关手续，开具房屋销售发票。另，甲方须无条件协助乙方或乙方指定的购房人办理银行按揭所需手续，并通知银行将按揭贷款全部划进乙方账户。”上述协议中的抵顶房屋包含本案威海泰浩公司所主张的70套房屋。2009年12月威海泰浩公司竣工后，未向海名园公司交付钥匙，一直由威海泰浩公司占有。2011年3月22日、23日，海名园公司就涉案70套房屋与威海泰浩莱西分公司办理了涉案70套房屋买卖网签备案手续，网签登记在威海泰浩莱西分公司名下。2016年1月4日，威海泰浩公司诉至本院，要求海名园公司履行2009年3月12日签订的协议书，协助威海泰浩公司将协议书中除本案已经办理网签的70套房屋之外的108套房产，办理过户手续。（2016）鲁0285民初34号民事判决书，判决海名园公司协助威海泰浩公司办理山水景园二期106套房屋的产权过户手续。该判决向双方送达后，海名园公司对该判决不服，上诉至青岛市中级人民法院。青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02民终5357号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，原告威海泰浩建设集团有限公司与被告于2009年1月4日签订的《协议书》和3月12日签订的抵顶协议书，对施工合同的价款及支付方式进行了约定，是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，予以确认。同时，2011年3月，海名园公司配合威海泰浩公司，将涉案70套房屋网签到威海泰浩莱西分公司名下，是对抵顶协议的实际履行，且涉案房屋现由威海泰浩公司实际占有，因此，威海泰浩公司要求海名园公司协助威海泰浩莱西分公司办理涉案70套房屋的房地产权过户手续，理由正当，予以支持。据此判决：被告青岛海名园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内协助原告威海泰浩建设集团有限公司莱西市分公司办理山水景园二期70套房屋（详见明细表）的房地产权过户手续。案件受理费50元，由青岛海名园房地产开发有限公司负担。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，2009年1月4日，海名园公司与威海泰浩公司签订的协议书，明确约定施工合同价款余款3823万元，海名园公司可以选择以现金方式支付，也可以选择用“以房抵债”方式支付。并约定若选择用“以房抵债”方式支付，应另行签订抵顶协议。海名园公司选择了用“以房抵债”方式支付，并与被上诉人另行签订抵顶协议，涉案70套房屋也已经网签到威海泰浩莱西分公司名下。故原判海名园公司协助威海泰浩公司莱西市分公司办理上述房地产权过户手续，事实和法律依据充分。上诉人海名园公司的上诉理由不当，其上诉请求本院不予支持。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人青岛海名园房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王昌民 审判员  候 娜 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 厉永军 书记员李姗姗