四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终311号 上诉人（原审被告）：成都天府新区太平街道办事处。住所地：成都市天府新区太平街道办事处政府街999号。 法定代表人：董勇，主任。 委托诉讼代理人：何燕，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔小波，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都市双流太平综合市场有限公司。住所地：成都市天府新区太平镇金凤街48号 法定代表人：田云禄，执行董事。 委托诉讼代理人：谢德平，四川天启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：席婷婷，女，1981年6月10日出生，汉族，住成都市青羊区，系公司员工。 上诉人成都天府新区太平街道办事处（以下简称太平街办）因与被上诉人双流太平综合市场有限公司（以下简称太平公司）合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初9246号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。太平街办委托诉讼代理人何燕、崔小波，太平公司委托诉讼代理人谢德平、席婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太平街办上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回太平公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.本案审理过程中，太平公司及太平街办从未提交过2009年5月27日的政府《会议纪要》作为证据，一审法院以《会议纪要》认定事实没有证据证实。2.本案中，太平公司只是完成了市场改造的部分工程内容，整个改造工程从未经双方组织竣工验收，太平公司作为市场承包经营管理者，是太平市场设施的实际管理使用人，未移交案涉改造工程。2011年5月8日，太平街道兴城社区与黄元贵签订《建设工程施工合同》，约定太平街办将停车场范围内的雨污水管网、消防栓系统发包给黄元贵修建，而非太平街办作为发包人。3.一审判决遗漏了《承包协议》第7条太平公司不承包后，所有资产全部归太平街办所有的重要约定。该条证明，太平公司在经营管理市场期间应当自行承担资产投入，而非太平街办投入。4.《会议纪要》中明确指出改造费用由太平街办与太平公司协商解决。一审法院遗漏了该事实，一审判决市场改造费用全部由太平街办承担事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.案涉改造工程并未办理竣工验收，并且案涉工程从未移交太平街办。因此，太平公司单方面办理案涉改造工程结算，强制抵扣承包费，从未得到太平街办认可。不能主观以太平公司至今经营市场，认定太平街办对工程质量未提出异议，应支付工程价款。2.一审法院在审理过程中，忽略了本案基本事实。《会议纪要》中明确指出改造费用由太平街办与太平公司协商解决，而绝非由太平街办全部承担。太平公司作为市场的经营管理者，对市场的设施设备改造，市场经营环境的提升，属于其自身义务，这些改造都是为了增加其经营管理收益，太平公司系直接受益人。按照承包协议第四条的规定，太平公司投入的费用应当由其自己负责。一审法院错误的把本案工程款纠纷，作为一般工程的单纯发包人与承包人关系考量认定，明显不当。太平街办与太平公司并非一审法院认定的建设工程发包与承包关系。3.太平街办未与太平公司就案涉工程进行结算的情况下，即委托第三方施工，导致案涉工程重复施工，无法准确鉴定太平公司已完工工程量，太平街办应当承担全部责任。4.一审法院认为工程款利息应从工程交付之日起算，适用法律错误。工程款未支付的原因不能归责于太平街办，所以工程款利息应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定从太平公司起诉之日计算。 太平公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、根据法律规定，政府具有投资建设市场的义务。根据我国《农业法》第三十八条第二款的规定，各级人民政府在财政预算内安排的各项用于农业的资金应当主要用于：......建立健全......农产品市场及信息服务体系。可见，政府依法负有建立农副产品交易市场体系的职责。二、根据双方《承包协议》，太平公司承包的范围仅仅经营和管理，不承担投资建设市场的义务。三、2009年5月27日《政府会议纪要》举证的问题。太平公司从起诉时就主张，太平公司是基于该会议纪要的指令才垫资修建案涉工程的。在原一审中，太平街办认可了该会议纪要的真实性。一审判决太平街办支付全部工程款，太平街办没有上诉。当时，太平街办自认应当支付全部工程款。在原二审中，太平街办也认可了会议纪要的真实性。四、关于2009年5月27日《政府会议纪要》解读。1.根据该会议纪要内容，完全是政府在给太平公司布置工作任务。例如：政府成立了“市场建立管理领导小组”，要求太平公司限期拿出施工设计配套方案报领导小组，未完成建设任务将受惩罚。2.关于《政府会议纪要》中“建设、整治经费由市场与镇政府协商解决”的内容，当时协商解决结果是太平公司先垫资修建，然后用承包费用来抵减。五、关于案涉工程交付日期。本案中，太平街办是案涉工程的所有人，太平公司是案涉工程的实际施工人同时又是市场的使用人。判断案涉工程交付日期就只能以案涉工程建成后是否保证了市场的正常运转为标准。而事实是农贸市场一直持续经营至今，太平街办作为案涉工程和农贸市场的所有人，对此未提出过异议，这就证明太平公司如期完成了案涉工程。 太平公司向一审法院起诉请求：1、判令太平街办支付太平公司工程款667000元并按照中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算支付该款从2009年9月1日起至付清之日止的资金利息；2、判令太平街办承担本案诉讼过程中发生的取样、检测、司法鉴定等所产生的费用。 一审法院经审理认定事实如下：2007年12月23日，太平公司与太平街办签订《承包协议》，约定太平街办将天府枇杷交易中心综合市场发包给太平公司经营管理，承包期限从2008年1月1日起至2027年12月31日。该合同签订后，太平公司对该市场进行经营管理，根据综合市场建设、管理的需要，太平街办于2009年5月27日以政府会议纪要的形式要求太平公司对天府枇杷交易市场的下水、雨污管网及其他配套功能设施等设施进行改造。随后，太平公司组织人员对该市场的地坪等设施进行了改造。在施工过程中，太平公司以太平街办未付工程款为由，对停车场范围内的雨污水管网、消火栓系统的工程停止施工。案涉市场至今仍由太平公司承包经营。 在诉讼过程中，一审法院委托四川中恒工程造价审计事务所有限公司（以下简称中恒公司）对案涉工程进行鉴定。中恒公司于2016年3月30日出具《太平镇市场内空地建造地坪工程和补充工程司法鉴定报告》载明“鉴定结果：本次鉴定工程造价总计638554.48元，共分为三个部分，具体造价情况如下：1.申请司法鉴定双方对施工无异议对部分：115527.62元。主要包含新增地坪范围内对雨污水管网、市场进出护栏。2.太平街办对施工有异议的部分：407535.79元、主要包含新增地坪工程（共计6096.451㎡）。异议的原因：太平街办对太平公司提供的图纸地坪厚度有异议，对于地坪厚度鉴定需要进行钻芯取样，需要另行委托有资质的检测机构进行认定，鉴定双方均不愿支付钻芯取样的鉴定费用。3.双方对是否施工有异议的部分：115491.07元。主要包含停车场范围内的雨污水管网、消火栓系统。异议的原因：太平公司提出已按图纸进行施工后被破坏，太平街办提出停车场为第三方施工无法确认太平公司是否按图纸进行了施工。其他问题：停车场砂石面层非太平公司施工得到申请司法鉴定双方认可。但太平公司提出停车场连砂石面层使用了太平公司的材料，太平街办应该给于太平公司材料费用。”2016年11月20日，中恒公司根据一审法院委托，对太平镇市场内空地建造地坪工程和补充工程（新增地坪公司）进行补充鉴定并出具《太平镇市场内空地建造地坪工程和补充工程工程（新增地坪补充鉴定）司法鉴定报告》，载明“本次工程造价共计227136.31元”。2019年8月7日，中恒公司根据一审法院委托，再次对案涉工程进行补充鉴定并出具《太平镇市场内空地建造地坪工程和补充工程工程造价鉴定意见书补充鉴定意见》，载明“补充鉴定意见：1.依然使用2016年3月30日出具的“太平镇市场内空地建造地坪工程和补充工程司法鉴定报告”鉴定金额的部分：（1）确定性意见：115527.62元，主要包含新增地坪范围内的雨污水管网，市场进出护栏。（2）双方争议部分：115491.07元，主要包含停车场范围内的雨污水管网，消火栓系统。双方争议的原因：太平公司提出该部分已经按图纸进行施工后被政府施工拆除，太平街办提出太平公司未实际施工。根据现场踏勘时现场实际情况：1.消火栓系统有残余截头；2.2015年10月踏勘现场时停车场部分（当时没有硬化）雨污水管网基本不可见，只有停车场中间剩余一口井。2.本次补充鉴定修改金额的部分：（1）确定性意见：325690.86元，主要包含新增地坪工程。根据“路基路面厚度实验检测报告（编号1600623-02-01）”确定混凝土面层厚度，根据“成都天府新区太平综合市场钻芯法检测垫层厚度报告（编号GCXY2018-093）”确定垫层厚度，现场探勘确定地面分隔缝工程量及做法。请委托人以本次补充鉴定意见为准。3.本次补充鉴定新增争议金额的部分：（1）双方争议部分：57547.50元，主要包含坝子护栏169.91m及原有停车场的部分连砂石垫层1859.97㎡。双方争议的原因：坝子护栏及停车场的部分连砂石整层是否是太平公司施工的。根据现场踏勘时现场实际情况：1.坝子栏杆已经拆除地面有剩余的预埋螺栓；2.2015年10月踏勘现场时停车场部分为连砂石还未硬化。五、附注：本次出具的鉴定意见为补充鉴定，与原鉴定意见不一致的以本次签定意见为准。”太平公司垫付了鉴定费33000元。 太平公司主张案涉市场的改造工程于2009年8月完工，同年9月初交付使用。2011年5月8日，太平街办与黄元贵签订《建设工程施工合同》，约定太平街办将停车场范围内的雨污水管网、消火栓系统发包给黄元贵修建。 一审法院认为，太平公司基于太平街办的会议纪要内容对其经营管理的市场进行改造的行为，应认定为太平公司与太平街办就案涉市场改建工程达成了口头合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”的规定，太平公司未取得建筑施工企业资质，其就案涉工程与太平政府达成的口头合同应属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然太平公司与太平街办并未就案涉工程办理竣工验收，但在太平公司改造案涉市场后至今经营市场且太平街办并未提出异议的情况而言，太平街办对案涉工程质量系认可的，故太平公司有权就案涉工程主张工程款。关于太平公司主张的工程款金额，一审法院认定如下：1.新增地坪范围内的雨污水管网，市场进出护栏工程款115527.62元，因双方对此金额并无异议，该金额一审法院予以确认。2.双方争议的停车场范围内的雨污水管网，消火栓系统部分工程款115491.07元，根据中恒公司鉴定报告关于现场踏勘情况以及庭审过程中对鉴定机构的询问意见，一审法院认定该争议金额应当计入太平公司的施工范围，该工程款一审法院予以认定。3.关于新增地坪工程工程款325690.86元，因双方对此均无异议，一审法院对该金额予以认定。4.关于本次补充鉴定新增争议金额坝子护栏工程款16541.3元和原有停车场的部分连砂石垫层工程款41006.2元。根据中恒载明的踏勘情况以及证人证言，一审法院对太平公司主张的该项金额予以支持。综上，太平公司因案涉工程垫付的工程款应当按照614257.05元计算。太平公司作为案涉市场的经营管理者，根据太平街办的会议纪要要求对案涉市场进行改造，因此产生的费用理应由太平街办全部承担。太平街办在未与太平公司就案涉工程进行结算的情况下，即委托第三方施工，导致案涉工程重复施工，无法准确鉴定太平公司已完工工程量，太平街办应当承担全部责任。关于太平公司主张的资金利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，一审法院认为太平街办应以614257.05元为基数，从2009年9月1日起按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率向太平公司支付至判决生效之日止的利息。关于太平公司主张的鉴定费，鉴于太平公司与太平街办对于结算均负有义务。太平公司在诉讼前向太平街办提交的结算金额明显与实际工程量不符，故该鉴定费用应当由双方各自承担一半，即16500元。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、天府街办自判决生效之日起十日内向太平公司支付工程款614257.05元及利息（以欠付工程款614257.05元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算，从2009年9月1日起至判决生效之日止）；二、太平街办自判决生效之日起十日内向太平公司支付鉴定费16500元；三、驳回太平公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20100元，由太平公司负担10000元，由太平街办负担10100元。 二审中，太平公司向本院提交2009年5月27日《政府会议纪要》，拟证明案涉工程是政府要求做的，太平街办是发包方，太平公司是实际施工人。太平街办质证认为，对该证据真实性无异议，证明目的不予认可，该证据作为二审新证据提交不符合新证据的规定。因为政府要求太平市场进行相应改建，是基于双方《承包协议》第6条市场改建的需要，也是基于《承包协议》第4条经营管理所需费用由乙方承担的约定。太平公司在经营过程中作为实际经营者也有相应投入，双方就市场的改建及设备的完善达成了会议共识，但该共识并不是太平政府强制性强加给太平市场的，在内容上并没有太平公司先行垫付费用，再由太平街办承担的约定，只是约定了协商来解决。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，太平公司与太平街办签订的《承包协议》约定：“……4.太平公司在经营管理过程中所需的费、税和造成的安全责任事故等均由太平公司负责。……7.太平公司不承包后，所有资产全部归太平街办所有。” 2009年5月27日，太平街办《政府会议纪要》载明：“会议就天府枇杷交易市场建设、管理的问题议定了以下事项：一、关于天府枇杷交易市场建设、管理的近期工作安排。……3.由市场方负责，根据镇市场建设、管理要求和初步设计方案，规划设计制定出科学合理、具有操作性的规划方案，分期分步实施，方案在一周内以书面形式交镇领导小组审定执行。……5.由市场方负责，摸清交易情况，提供摊点、财务、地下管网、电路、供水等数据、图纸和档案，与建设、管理方案一起交镇领导小组。6.天府枇杷交易市场建设、管理的具体要求：①由市场方负责根据实际，对天府枇杷交易市场设计方案进行论证，并提出修改建议意见；②天府枇杷交易市场建设分二期完成，以大棚为界，大棚前半部地面未硬化部分为一期工程，大棚后半部分为二期工程；③由市场方负责完善市场管理，按照规范化要求设置治安室、调解室、卫生设施、收费室等办公室，落实管理人员，可实行一室多用；④市场方要按照整体规划、分步实施的原则、重抓一期建设，一周内拿出功能分区规划平面图，下水、雨污管网及其他配套功能设施的设计方案，以书面形式报镇领导小组；……⑦建设、整治经费由市场方与镇政府协商解决。……三、市场方需书面明确告知镇政府是否继续履行合约，如市场方未能按照时限、要求完成建设、管理工作，镇政府将中止协议。” 二审庭审中，太平街办陈述其与太平公司系发包人与承包人的关系。 原一审庭审中太平公司提交2011年7月20日向太平街办发送《关于请求对太平综合市场混泥土地坪项目工程造价进行决算和付款的函》，李久钢于2011年8月4日签字“已收”，拟证明太平公司向太平街办提交结算材料。太平街办质证认为，对李久钢的签字庭后核实，即使李久钢签字真实，也仅表明太平街办收到该材料。此后，太平街办未回复法院李久钢签字是否真实。 本院认为，本案二审的争议焦点有两个，即太平街办与太平公司之间的法律关系性质；太平街办应否支付太平公司工程款及利息。现分别评述如下： 一、关于太平街办与太平公司之间的法律关系性质问题。太平街办在陈述上诉意见时主张其与太平公司之间不是建设工程承发包关系，双方只是对建设、整治经费达成共识。但庭审中，太平街办又认可其与太平公司系发包人与承包人的关系。对此，本院认为，太平街办与太平公司之间仅签订《承包协议》，根据该协议的内容，太平公司承包经营管理天府枇杷交易中心综合市场，而对该市场的下水、雨污管网及其他配套功能设施的建设、改造并不属于《承包协议》的内容，更不是太平公司的合同义务。基于太平街办的要求，太平公司对上述设施进行建设、改造，现双方均认可系建设工程施工合同关系，一审法院认定双方之间形成建设工程施工合同关系并无不当，本院予以确认。 二、关于太平街办应否支付太平公司工程款及利息的问题。 1.太平街办主张太平公司只完成部分工程内容。太平街办在未与太平公司进行结算的情况下，另行委托他人施工，导致无法确定太平公司已完工程范围，对此，应由太平街办承担责任。 2.太平街办主张案涉工程未竣工验收。太平街办与太平公司虽未就案涉工程进行正式的竣工验收，但作为承包经营人的太平公司一直经营案涉市场至今，且太平街办无证据证明存在质量问题，应视为双方对案涉工程已竣工验收，太平街办对工程质量无异议。 3.太平街办主张根据会议纪要约定，经费应协商解决。太平公司按照太平街办的要求对案涉市场进行建设、改造，《政府会议纪要》虽载明“建设、整治经费由市场方与镇政府协商解决”，但在双方不能协商一致且诉讼至法院的情况下，一审法院判令太平街办承担工程款并无不当。 4.太平街办主张根据《承包协议》第7条约定，应由太平公司自行承担费用。《承包协议》第7条约定“太平公司不承包后，所有资产全部归太平街办所有”，该约定系太平公司承包经营案涉市场的相关约定，与建设工程合同无关；该约定的内容为《承包协议》终止后资产的归属处理，不涉及对市场设施投入的承担。太平街办以此约定主张太平公司自行承担工程款的理由不能成立。 5.利息。鉴于太平公司承包经营案涉市场，在仅有其单方陈述2009年9月交付使用而无其他证据证明的情况下，不宜认定该时间为交付使用时间。一审法院以此时间为利息起算时间不当。根据太平公司于原一审时提交的证据，其于2011年7月27日向太平街办提交结算资料，太平街办于2011年8月4日签收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”的规定，本院认定2011年8月4日为应付工程价款之日即利息计付之日。另，2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，贷款利率的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 综上所述，太平街办的上诉理由不能成立，但一审判决关于利息的起算时间不当，本院予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2017）川0116民初9246号民事判决第二、三项，即“成都天府新区太平街道办事处自本判决生效之日起十日内向成都市双流太平综合市场有限公司支付鉴定费16500元”、“驳回成都市双流太平综合市场有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更成都市双流区人民法院（2017）川0116民初9246号民事判决第一项“成都天府新区太平街道办事处自本判决生效之日起十日内向成都市双流太平综合市场有限公司支付工程款614257.05元及利息（以欠付工程款614257.05元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算，从2009年9月1日起至本判决生效之日止）”为“成都天府新区太平街道办事处自本判决生效之日起十日内向成都市双流太平综合市场有限公司支付工程款614257.05元及利息（以欠付工程款614257.05元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率，从2011年8月4日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至判决给付工程款之日止）。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费20100元，由成都天府新区太平街道办事处自行负担20000元，成都市双流太平综合市场有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二〇年四月十日 书记员  蒙昌凤