江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7891号上诉人（原审被告）：台州方园建筑安装工程有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区北洋镇北洋街。法定代表人：牟宣庭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王卫革，浙江省台州市黄岩区万向法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：葛卫军，浙江省台州市黄岩区万向法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江苏山海新型建材股份有限公司，住所地江苏省邳州市宿羊山镇刘山船闸北侧。法定代表人：梁化杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿明，江苏运通律师事务所律师。原审第三人：林少方(曾用名林小方)，男，1965年11月9日出生，汉族，居民，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：张贺，江苏淮海正大律师事务所律师。上诉人台州方园建筑安装工程有限公司（以下简称台州方园公司）因与被上诉人江苏山海新型建材股份有限公司（以下简称山海建材公司）、原审第三人林少方买卖合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人台州方园公司的委托诉讼代理人王卫革、葛卫军，被上诉人山海建材公司的委托诉讼代理人耿明，原审第三人林少方的委托诉讼代理人张贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。台州方园公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、2016年8月5日第三人林少方在上诉人台州方园公司不知情的情况下，以上诉人的名义同被上诉人签订方桩买卖合同。在此之前林少方就以自身创办并担任法定代表人的宁波君盈同创建筑工程有限公司名义同被上诉人就袁场安置房项目签订过类似合同，且林少方同被上诉人在2016年8月5日之前早已发生过多笔业务往来，将之前他们之间未了结的债务强加给上诉人，一审法院未加区别，有失公正。2、2017年10月10日第三人林少方以个人的名义向被上诉人出具还款计划，按照方桩买卖合同条款约定，双方之间金额不清，结算时机、条件、形式都不具备而且第三人林少方未到庭的情况下，一审法院就认定视为双方结算行为，有违公正原则。既剥夺了上诉人知情的权利，同时也加重了上诉人义务的承担。3、本案在一审审理阶段，上诉人申请追加林少方为第三人，一审法院也认同了林少方第三人的身份，但在后续的判决中对第三人林少方只字不提，没有任何权利义务涉及到林少方本人，对其至关重要的行为不作任何释明或者告知性的交代，与事实严重不符。4、本案在一审阶段经过三次庭审，上诉人均委托诉讼代理人到庭参加诉讼。而一审法院却离奇认定台州方园公司经法院传票合法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼，视为对答辨、举质证等权利的放弃，依法应承担相应的法律后果，没有事实依据。5、方桩买卖合同第七条第二款约定滞纳金被一审法院明知不妥的情况下牵强认定为违约金，有违事实。顾名思义，滞纳金一般是指行政机关对不按期履行金钱给付义务的相对人，课以新的金钱给付义务的方法。而本案以滞纳金代替违约金处罚上诉人，该理由明显不成立。二、一审法院认定的欠款金额严重错误，违约金起算时间以及计算参照的依据极不合理。1、关于本案实际欠款金额应以合同签订后发生的实际交易数量为准，在此之前被上诉人与第三人林少方发生的买卖不应计入本案交易总量，应区别对待，被上诉人可另案向相关当事人主张。2、违约金不应当主张，理由如下：（1)合同约定的滞纳金不能作为违约金主张的依据。（2)从合同形式的角度去理解，2017年10月10日林少方出具的还款计划，是以另外一种合同的形式对原合同条款约定的变更、取代、限制。后续实际履行应以最后还款计划为准，该计划没约定违约责任就不应当主张。当然被上诉人可以从起诉之日起按银行同期贷款基准利率计算利息损失。故被上诉人主张按年利率24%作为计算依据明显过高，应适当调整。三、本案在上诉人凭现有证据已追加第三人的前提下，判决上诉人一人承担，明显不当。一审法院己认定第三人林少方同上诉人之间是挂靠关系，虽然挂靠经营违反法律强制性规定，挂靠者与被挂靠者均为明知,双方对此均有过错。本案上诉人作为被挂靠者，对挂靠者（林少方）的经营行为不参与管理，仅是自身在形式上与被上诉人发生合同关系。被挂靠者与挂靠者责任的承担并不处于同一位次，要根据被上诉人行为时的主观明知情况加以区别对待，在被上诉人对挂靠事实不明知的情况下，由挂靠者与被挂靠者对第三方承担连带责任。在第三方对挂靠事实明知的情况下，由挂靠者（林少方）承担责任，被挂靠者（上诉人）承担补充赔偿责任。而本案情况就属于后者，被上诉人对挂靠情况是明知的，故本案一审法院判决上诉人一人承担明显不当，应予纠正。被上诉人山海建材公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一审判决根据双方签订的合同和对账单，判决还款具有依据。关于违约金，合同上有明确约定，且是对等条款，林少方出具的还款承诺书，并未涉及对违约金的变更。第三人林少方述称，首先，涉案方桩买卖合同的签订，上诉人是知情的。事实是林少方与上诉人在2016年5月30日签订了分公司经营协议书，准备成立分公司进行经营，后期并未成立分公司，通过林少方的牵线搭桥，上诉人与被上诉人签订买卖合同后，由上诉人与被上诉人进行直接交易，林少方仅是承接了部分零星工程。另外，从上诉人后期向被上诉人付款的行为，也可以证明上诉人是知情的，也是由其履行合同。其次，对于林少方出具还款计划的问题，在泰和家园方桩款还款计划上，明确写明以对账单实际欠款为准，在出具还款计划时对于欠款数额是否对账。林少方是不知情的，林少方不是上诉人的工作人员，双方也不存在挂靠关系。2017年10月10日，是被上诉人的工作人员找到林少方，要求林少方按照已经打印好的还款计划进行签字，由于林少方对涉案买卖合同具体欠款数额不知道，故在该份还款计划上备注以对账单实际欠款为准，并在签字时注明台州方园建筑安装工程有限公司，以说明欠款并不是林少方的个人欠款。再次，林少方不应当对涉案买卖合同承担责任。林少方不是该工程的履行主体，也没有挂靠上诉人，林少方仅是合同签订时作为委托代理人，故林少方不应对买卖合同承担付款责任。第四，林少方一审未参加庭审，不清楚庭审过程。第五，关于欠款和违约金的问题，请法院依法裁决。山海建材公司向一审法院起诉请求：判令台州方园公司支付山海建材公司货款1544762元并赔偿滞纳金损失（以1544762元为本金，按年利率24%自2016年12月1日计算至实际给付之日止。）一审法院查明，2016年8月5日，山海建材公司（甲方）和台州方园公司（乙方）就邳州市泰和家园项目签订方桩买卖合同一份，双方约定：一、产品要求。二、交（提）货及验收方式：……2、甲方负责装车、卸车及运输，费用由甲方承担。甲方将产品运送到乙方邳州市泰和家园工地，经乙方指定验收人陈肖或李金宝签字验收。三、货款的结算办理及期限。四、货款支付方式及期限：1、供应至2000米，付至已供材料的70%，桩基工程施工全部完工且验收合格交付到总供货价款的80%，余款在乙方办理完结算7天内一次性付清（如不办理结算，桩基验收合格3个月后7天内一次性付清）；如因中途停止供货超过30天所供货款一次性付清。……五、甲方责任。六、买方责任。七、违约责任：1、合同签订后乙方擅自终止合同的，视为违约，违约方应向另一方按合同总价的10%支付违约金。2、乙方违反规定期限支付甲方货款的，自应支付货款孩子日其至实际付款之日止，每日按应付汇款的1‰作为滞纳金支付给甲方。3、甲方未按规定期限供货，自本合同规定之日起至实际供货之日止，每日按应付产品总价款的1‰作为违约金支付给乙方。八、其他事宜：……4、本合同签订之前所供的方桩，供货单的项目名称为（袁场安置房项目）买方予以承认。……2016年9月28日林晓春作为保证人与山海建材公司签订担保协议一份。2016年11月23日，陈肖在方桩销售明细上签字确认“泰和家园桩总米数属实”。2017年10月10日，第三人林少方向山海建材公司出具泰和家园方桩款还款计划“今欠江苏山海新型建材股份有限公司方桩材料款贰佰叁拾玖万肆仟柒佰陆拾贰万元整（￥2394762元），此欠款本人承诺分三次付清：第一次2017年10月15日前付伍拾万元；第二次在2017年12月10日前付捌拾万元；第三次在2018年2月10日前付清所有方桩款。”上述承诺作出后，台州方园公司于2017年10月19日向山海建材公司支付40万元，于2018年2月23日向原告支付45万元，余款1544762元第三人林少方和台州方园公司均未能按时履行付款义务。另查明，庭审中台州方园公司提交2016年5月30日第三人林少方和其签订分公司经营协议书一份，称该协议中约定的分公司并未实际成立，其和第三人林少方之间系挂靠关系。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权给买受人，买受人支付价款的合同。本案中山海建材公司和台州方园公司就邳州市泰和家园项目签订方桩买卖合同一份，双方之间存在买卖合同关系，山海建材公司向台州方园公司履行交付方桩的义务，双方在合同中约定的台州方园公司指定的验收人陈肖对于山海建材公司供应的方桩总米数也予以确认，台州方园公司亦应当按照合同的约定向山海建材公司履行给付货款的义务，台州方园公司未能及时履行给付义务，有违诚实信用原则，依法应当承担相应的违约责任。关于尚欠货款数额的认定，庭审中台州方园公司自认和第三人林少方之间系挂靠关系，也认可涉案项目实际负责人系林少方，2017年10月10日第三人林少方给山海建材公司出具的还款承诺明确载明，欠山海建材公司方桩材料款2394762元，扣除台州方园公司已经支付的85万元，山海建材公司诉请台州方园公司给付货款1544762元，符合法律规定，予以支持。关于违约金的认定，双方签订的方桩合同第7条违约责任第2、3两项对逾期付款和逾期付货形成相应的对等约定，虽然第2项逾期付款条款中用的“滞纳金”字样不妥，但不影响山海建材公司按照此条款的规定主张逾期付款的违约金，庭审中山海建材公司主动将违约金计算标准调整为年利率24%，不违反法律规定，一审法院裁定予以准许。关于违约金的起算点，方桩合同第四条虽然对付款的期限作出了约定，但是庭审中山海建材公司对付款的成就条件未予以证实，第三人林少方于2017年10月10日出具的还款承诺，实际上也是双方之间的一次结算，同时双方对付款期限也作出了明确的约定，但该承诺作出后，台州方园公司仍未能依约履行，构成违约，故对山海建材公司的违约金的诉请自台州方园公司违约之日起即自2017年10月16日起予以保护。综上，山海建材公司诉请台州方园公司支付货款1544762元及合理的违约金，予以支持。判决：一、台州方园建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏山海新型建材股份有限公司货款1544762元及违约金（以1544762元为本金，按照年利率24%，自2017年10月16日起算至实际给付之日止。）。二、驳回山海建材公司的其他诉讼请求。二审中，台州方园公司向本院提交以下证据：1、企业查询信息及方桩销售明细，该信息显示宁波君盈同创建筑工程有限公司的法定代表人是林少方，结合方桩销售明细情况拟证明涉案方桩买卖合同订立之前的方桩，不应当由台州方园公司承担货款给付责任。2、中国建设银行客户专用回单七份，分别是2017年12月26日台州方园公司向林少方转款6万元；12月27日转款三次，共计75万元；12月28日转款25万、107100元；2019年的3月14日转款10万元，前述转款凭证的用途均注明为人工费（邳州工地），拟证明林少方跟台州方园公司就涉案工程存在挂靠关系，台州方园公司将工程所涉的人工费直接转给林少方。山海建材公司质证认为，对企业查询信息的真实性没有异议，但与本案的关联性有异议。对于方桩销售明细，真实性和关联性均无异议。根据台州方园公司与山海建材公司签订的合同第八条第四、五项约定，台州方园公司认可之前所供方桩，对之前供货单均予以认可，且双方协议作废了之前山海建材公司与宁波君盈同创建筑工程有限公司签订的意向合同。根据2019年7月25日一审第二次开庭笔录第四页林小春（中建一局项目经理）的陈述，本案全部方桩款都转给了台州方园公司。既然双方签订的合同对签订合同之前的供货单均予以认可，并作废了在先的相关协议，且方桩工程款也支付给了台州方园公司，台州方园公司应当按照对账单和合同向山海建材公司支付货款，并承担相应的违约责任。对于中国建设银行客户专用回单，山海建材公司没有参与，也不知情，对本案的关联性有异议，回单上写的是人工费，证明林少方和台州方园公司应该有其他业务，具体情况不清楚，由法庭认证。林少方质证认为，对企业查询信息真实性无异议，关联性有异议。根据涉案方桩买卖合同第八条第五项的规定，宁波君盈同创建筑工程有限公司的意向合同作废，可以证明涉案合同实际履行者是上诉人。对该份对账明细，第三人无法核实。对中国建设银行转账明细，台州方园公司向林少方的转款是支付的涉案工程的工程款。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，一、关于一审判决认定由台州方园公司作为涉案方桩买卖合同的义务承担主体，向山海建材公司承担货款给付责任有无事实和法律依据的问题。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，涉案方桩买卖合同由山海建材公司与台州方园公司订立，台州方园公司在该买卖合同上加盖了公司印章。山海建材公司按约提供方桩，台州方园公司亦在其与案外主体的合同履行中实际使用山海建材公司提供的方桩，并获取了工程款，同时台州方园公司亦向山海建材公司履行了部分货款给付义务。故，台州方园公司系涉案方桩买卖合同的订立主体，其应依照合同约定向合同相对人山海建材公司承担货款给付义务。台州方园公司主张涉案方桩买卖合同系林少方挂靠该公司，以公司名义签订，在山海建材公司明知挂靠事实的基础上，应由林少方承担货款给付责任，台州方园公司承担补充责任。台州方园公司的前述主张无法律依据，本院不予支持。一审判决认定由台州方园公司作为涉案方桩买卖合同的义务承担主体，向山海建材公司承担货款给付责任，并无不当。二、关于一审判决确定的台州方园公司应向山海建材公司支付的货款及违约金数额是否正确的问题。首先，山海建材公司提交2016年11月23日由陈肖签字确认的方桩销售明细对账单。对于该方桩销售明细对账单，台州方园公司虽称对明细内容均不知情，但在涉案方桩买卖合同第二条第二款明确约定陈肖系台州方园公司的指定验收人，同时二审中台州方园公司提供该方桩销售明细对账单作为支撑己方上诉观点的证据，故该方桩销售明细对账单可以作为认定双方买卖方桩数量及货款的依据。根据涉案方桩销售明细对账单内容显示，涉案方桩应付货款为5894762.25元，已收货款为150万元，欠付货款为4394762.25元。台州方园公司提供本院的付款明细显示其于该方桩销售明细对账单形成之前给付货款数额为150万元，之后给付的数额为285万元，故其实际欠付的货款数额为1544762.25元。山海建材公司主张台州方园公司应向其支付货款1544762元有事实和法律依据，一审判决予以支持，并无不当。台州方园公司主张其对2016年8月5日之前山海建材公司所供方桩不应承担货款给付责任。涉案方桩买卖合同第八条第4款明确约定：“本合同签订之前所供的方桩，供货单的项目名称为（袁场安置房项目），买方予以承认。”台州方园公司的前述主张，与双方合同约定不符，本院不予支持。其次，关于违约金给付的问题。涉案方桩买卖合同第七条第二款明确约定，台州方园公司未按规定期限支付山海建材公司货款的，自应支付货款之日起至实际付款之日止，每日按应付货款的1‰作为滞纳金支付给甲方。该条约定虽然使用“滞纳金”的字样，但该约定的实质内容系台州方园公司存在未按期给付货款的违约行为时，对其科以违约责任即违约金的负担。台州方园公司上诉主张该约定系行政法律关系中的“滞纳金”，不能作为双方违约金约定条款，与双方当事人的真实意思表示不符，违反了合同订立的诚实信用原则，本院不予支持。对于方桩买卖合同所涉的基桩工程，台州方园公司称不清楚其是否完工，因为工地系林少方负责，林少方对此亦未做出明确陈述，一审中桩基工程的承建方中建一局集团安装有限公司陈述该桩基工程已于2016年年底完工。山海建材公司也于2016年11月23日与台州方园公司指定的方桩验收人陈肖就方桩的使用数量及货款数额进行了结算，并注明了现场退方桩车费及吊机费用。按照方桩买卖合同第四条第一款的规定，台州方园公司应当于山海建材公司办理完结算7日内一次性付清剩余货款。台州方园公司未按合同约定给付货款，应当承担迟延给付货款的违约责任，山海建材公司要求其按照合同约定支付违约金，有事实和法律依据。对于违约金数额的确定问题。方桩买卖合同约定的违约金为每日按应付货款的1‰计算，山海建材公司主张以欠付货款数额为基础，按照年利率24%计算。山海建材公司的主张未超过双方的合同约定，考虑山海建材公司的实际损失，结合涉案方桩买卖合同的履行、台州方园公司的过错程度以及山海建材公司的预期利益等综合因素，一审法院按照山海建材公司的主张，以欠付货款数额为本金，按照年利率24%计算台州方园公司的逾期付款违约金，并无不当。至于违约金的起算点问题，考虑涉案桩基工程的完工时间、双方当事人的结算时间，一审法院自2017年10月16日起计算违约金，并未加重台州方园公司的违约责任，在山海建材公司对该认定未提出异议的情况下，本院予以维持。综上，台州方园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30848元，由上诉人台州方园建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 禹审判员 王 超审判员 孙守明二〇二〇年四月二十三日书记员 吴雨臻