云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终61号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司，住所地湖南省岳阳县荣家湾镇成东路116号。统一社会信用代码：91430621727961267A。法定代表人：刘明，公司董事长。委托诉讼代理人：王正伦，云南鹏诺律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张永杰，男，汉族，1977年10月27日出生，住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：张俊华，云南桑园律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：字福鹏，男，1972年2月2日出生，白族，住云南省大理白族自治州大理市。上诉人湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司（以下简称巴陵水利水电公司）因与被上诉人张永杰、原审被告字福鹏承揽合同纠纷一案，不服云南省云龙县人民法院（2019）云2929民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月12日接待了上诉人巴陵水利水电公司的特别授权代理人王正伦，被上诉人张永杰及其特别授权代理人张俊华、原审被告字福鹏核实了案件事实。本案现已审理终结。巴陵水利水电公司上诉请求：1．依法撤销云南省云龙县人民法院（2019）云2929民初376号民事判决，发回重审或依法改判；2.支持巴陵水利水电公司的一审反诉请求;3.本案一审、二审诉讼费用由张永杰承担。事实及理由：一、一审法院认定《施工承包协议书》约定的单价不包含开挖土石方的运费认定错误。2018年9月18日经项目部和张永杰的施工队对工程量及工程款结算：张永杰施工队在云龙县项目土石方开挖工程量79819.57立方米，土方开挖量10665.17立方米，金额85321.36元；石方开挖量69154.4立方米，金额760698.4元。扣除张永杰未清运部分的运费81644.57元，工程款为764375.19元。超挖石方530.09立方米，金额5830.99元。因此张永杰施工队在其公司项目的工程款共计770206.18元。结算单上已经明确载明：扣除张永杰未清运部分的运费81644.57元，已经充分说明《施工承包协议书》约定的单价已经包含开挖土石方的运费。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。该案中不存在申请重新鉴定工程款的问题，但是该解释的立法本意就是要尊重合同双方的结算，巴陵水利水电公司项目部己经同张永杰达成结算。一审法院不采纳工程款总额，仅采纳工程量与解释的立法本意矛盾。因此，一审法院的判决没有法律或合同依据。二、一审法院以7元每立方米对全部开挖土石方计运费没有法律或合同依据。开挖结束后张永杰将绝大多数开挖出来的土石方清运，己清运68156.06立方米，未清运11663.51立方米。张永杰就强行撤场，经云龙县铁扇门水库管理局协调并经张永杰同意由云龙县铁扇门水库大坝项目部将张永杰未清运的土石方清运完毕。清运完毕后张永杰的施工现场管理人员同云龙县铁扇门水库大坝项目部对运费进行谈判，并达成一致意见运费为7元每立方米，所以当时谈成的运费是远远高于本项目的实际运费。同时，由于张永杰己撤场，所以云龙县铁扇门水库大坝项目部要求其公司项目部直接将相应款项在与张永杰结算时予以扣减，由其公司项目部直接支付给云龙县铁扇门水库大坝项目部。因此，一审法院以7元每立方米对全部开挖土石方计运费没有法律或合同依据。三、一审法院将巴陵水利水电公司项目部与第三人（张永富）的工程款在本案中算入张永杰的账目错误。第三人（张永富）的工程款与巴陵水利水电公司项目部的工程款系两个法律关系，在本案中作出评判不符合法律的规定。四、张永杰起诉巴陵水利水电公司是要求支付运费，而一审法院的判决是对整个工程进行结算，费用中包括保通费5万元。违反民事法律关系的不告不理原则，属于超起诉范围的判决。同时，该保通费其公司没有承诺给张永杰也没有授权项目经理字福鹏承诺给张永杰，巴陵水利水电公司对该笔费用不承担支付义务。五、巴陵水利水电公司通过字福鹏向张永杰支付114万元工程款的事实说明。张永杰与字福鹏为老战友关系，字福鹏代表公司将云龙县工程施工过程中的两个子项目（进口段及平台混凝土工程、土石方开挖项目）承包给张永杰，其中，签订了《施工承包协议书》来约定土石开挖子项目，达成口头协议来约定进口段及平台混凝土子工程相关权利义务，其公司通过字福鹏按照2个协议，不断地将这两个子项目的工程款拨付给张永杰。张永杰将进口段及平台混凝土工程非法分包给其堂弟张永富的事情，公司原不知情，公司与张永富也没达成任何口头或者书面协议，直到张永杰不支付给张永富农民工工资后，张永富向云龙县劳保部门请求处理时，公司才知张永杰非法分包的事实，公司与张永杰达成的进口段及平台混凝土工程口头协议即因张永杰的违约合法解除。经云龙县劳保部门协调，公司将张永杰拖欠张永富198317元农民工工资垫付，所以一审法院认定事实不清。请求二审依法支持其公司的上诉请求。被上诉人张永杰辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,一审判决公正，合法地维护了其合法权益,应当依法维持原判,驳回巴陵水利水电公司的上诉请求。一、关于本案被告的问题。因为张永杰组织施工队到云龙县铁扇门水库进行施工是受字福鹏的邀约,且签订《施工承包协议书》的甲、乙双方也是张永杰和字福鹏,施工结束后在结算单上才出现巴陵水利水电公司项目部的公章,故张永杰在起诉前不知道字福鹏系该公司项目副经理,通过一审法院审理查实,本案适格主体确系巴陵水利水电公司。二、在一审中,张永杰、巴陵水利水电公司均认可张永杰施工队共开挖土石方量为79819.57m3,其中土方开挖量10665.17m3,石方开挖量69154.4m3，超挖的石方为530.09m3,河床未清运部分工程量11663.51m3;土方单价为8元/m3,石方的单价为11元/m3;在施工过程中意想不到的施工难度,新增加的工程量,包括对开挖出来稍大一点石头不能爆破必须进行破碎,项目部将弃渣地点由距离施工地大约800米的地点变更为大约2000米远的地点，就存在保通费的问题，及张永富施工的进口段及平台混凝土工程款为370800元,巴陵水利水电公司支付给张永杰114万元工程款,支付张永富农民工工资198317元等事实,均得到张永杰、巴陵水利水电公司认可。三、《施工承包协议书》约定按进度拨款,但在实际施工中，经常由张永杰先行垫资,由于施工难度增加，开挖出来稍大一点的石头不能爆破必须进行破碎，弃渣地点由距离施工地大约800米的地点地变更为大约2000米远的地点,字福鹏承诺运费按7元/m3支付给张永杰,张永杰基于对战友的信任自己先垫支工人工资、生活费、运费、机械修理费、油钱等费用,运输了68156.06元弃渣至距离施工地2000米元的地点堆放。由于宇福鹏迟迟不拨付运费,张永杰又无力再进行垫资，双方发生矛盾，张永杰无奈停工并将施工队撤离现场，故字福鹏及巴陵水利水电公司说多付张永杰工程款369793.82元毫无事实依据。四、若按字福鹏及巴陵水利水电公司的说法，运费已包含在土石方开挖单价中，也就是按土方开挖单价8元/m3和正常运费7元/m3计算，那么张永杰只得到1元/m3土方开挖单价，也就是说，假如土方开挖单价加运费只按8元/m3计算工程款，试问这样的价格谁能干得了，且这也与《施工承包协议书》明确约定的土方单价为8/m3不符，故字福鹏及巴陵水利水电公司所称的土石开挖单价已包含运费的说辞根本不是事实。五、张永杰主张的运费,是按实际开挖的土石方量及实际运输的方量确定的,一审法院认定张永杰的运费也是通过双方当事人的陈述及在案的证据进行客观认定，并不存在巴陵水利水电公司上诉称违反不告不理的原则。因在结算时，张永杰同意扣除未清运的河床弃渣工程款,并同意所有款项从张永杰的账户上走,包括巴陵水利水电公司需要向张永富支付的工程款,所以张永杰才替巴陵水利水电公司垫付给张永富180000元进口段及平台混凝土工程款，为此,张永杰的运费应为扣除代巴陵水利水电公司垫付给张永富的工程款180000元，综上，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法维持原判,驳回巴陵水利水电公司的上诉请求。原审被告字福鹏述称，1、张永杰知晓项目后主动找到字福鹏要求进场施工；2、字福鹏自始至终没有承诺过给张永杰增加运费的情况；3、字福鹏也没有要求张永杰将弃渣丢弃的距离从800米运到2000米的弃渣点。张永杰向一审法院起诉请求：1、判令巴陵水利水电公司、字福鹏立即向张永杰支付运费477092.42元；2、本案诉讼费由巴陵水利水电公司、字福鹏承担。巴陵水利水电公司向一审法院反诉请求：1、判令张永杰返还多支付的工程款369793.82元；2、本诉和反诉的诉讼费用由张永杰负担。一审法院认定的事实：巴陵水利水电公司通过招投标承包了云龙县工程，2017年1月10日，公司设立云龙县工程项目部，并任命晏志军为项目负责人，任命字福鹏为项目副经理，负责项目具体施工事宜。张永杰与字福鹏曾经系战友关系，经字福鹏介绍，张永杰承包了该项目的土石方开挖工程，张永杰带领其施工队进场施工一个多月后，2017年6月27日，字福鹏代表巴陵水利水电公司同张永杰签订了“施工承包协议书”，协议约定：承包方式为包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干的方式，土方和石方的方量以业主计算核准的方量为准。土方工程单价为8元／ｍ3,石方的单价为11元／ｍ3。工程款的支付方式为按进度支付工程款。在施工过程中，因施工断面下方有导流洞，不能爆破，对开挖出的稍大一些的石头必须进行破碎。字福鹏要求张永杰施工队将弃渣地点由原来距离施工点大约800米处改为运输到大约2000米处。张永杰组织其施工队将开挖出来的土石方68156.06ｍ3运输到字福鹏新指定的弃渣点（大约2000米距离）。土石方工程开挖结束后，字福鹏和张永杰因弃渣运输费用发生矛盾，在弃渣未清运11663.51ｍ3的情况下,张永杰施工队离场。另，在施工过程中，由于需要由张永杰施工队保持施工路段的畅通，双方约定保通费为50000元。2018年9月18日，双方进行结算，张永杰施工队共开挖土石方量为79819.57ｍ3，其中土方开挖量10665.17ｍ3,工程款为10665.17ｘ8元＝85321.36元；石方开挖量69154.4ｍ3，工程款为69154.4×11元＝760698.4元。扣除河床未清运部分工程量11663.51ｍ3，工程款为11663.51ｍ3×7元＝81644.57元。剩余工程款：85321.36元＋760698.4元-81644.57元＝764375.19元。2019年9月18日，项目部和张永杰同时对施工过程中超挖的石方工程量进行了结算，双方认可超挖的石方为530.09ｍ3，工程款为530.09ｍ3×11元＝5830.99元。因张永杰与张永富系堂兄弟关系，张永杰介绍张永富向项目部承包了工程进口段及平台混凝土工程。施工过程中，张永杰曾垫支给张永富180000多元。2018年9月18日，项目部与张永富进行结算，双方确认工程款为370800元，并在结算单最后注明：进口段砼挡墙表面处理费用以后期实际发生量为准，张永杰施工队队长张进东代张永富在工程结算单上签字。因项目部迟迟未将工程尾款支付给张永富，张永富带着农民工到云龙县劳动保障部门请求处理。项目部将工程尾款支付给张永富后，2019年5月28日，张永富出具承诺书：“我张永富在云龙县及平台混凝土民工工资共计198317元。现已全部结清，如在该项工程中再出现民工投诉拖欠民工工资，我张永富愿承担一切责任及后果。”。2019年8月12日，张永富去世。张永富去世后，张永杰曾对张永富的父亲张学华表示,张永杰与张永富之间账已经结清楚了，张永富不再欠张永杰。巴陵水利水电公司通过字福鹏共向张永杰支付工程款项1140000元。以上事实有当事人提供的施工承包协议书、土石方开挖结算单、土石方超挖结算单、进口段Ｃ15埋石砼结算单、成立铁扇门水库溢洪道工程项目部决定书、收条、银行转账明细单、情况说明、承诺书，以及一审法院依职权调取的证据询问笔录、电话通话笔录、户口册复印件、云龙县劳动保障监察大队处理的有关张永富申请解决农民工工资的相关材料等证据予以证实。一审法院认为，第一，关于字福鹏的主体资格问题。张永杰陈述，巴陵水利水电公司中标云龙县工程后，将该工程分包给字福鹏。巴陵水利水电公司和字福鹏均予以否认，并向一审法院提交了巴陵水利水电公司关于成立云龙县工程项目部的决定书，任命字福鹏为项目副经理，负责该项目具体工程事宜。一审法院认为，张永杰的陈述无证据证实，而巴陵水利水电公司和字福鹏向一审法院提交了合法有效的证据，故张永杰关于巴陵水利水电公司将工程分包给字福鹏的陈述不予采信。字福鹏为该项目副经理，负责工程施工的具体事宜，其所从事的与云龙县工程有关的行为后果，应当由设立该项目部的巴陵水利水电公司承担。本案本诉的适格被告应当为巴陵水利水电公司，字福鹏不是适格被告。第二，关于巴陵水利水电公司是否应当支付给张永杰弃渣运输费用的问题。一审法院认为，字福鹏代表巴陵水利水电公司与张永杰签订了《施工承包协议书》，双方均予以认可，系合法有效的合同。协议中双方对开挖出来的土方8元／ｍ3、石方11元／ｍ3进行了约定，但对土石方的单价中是否包括土石方的运输费用没有进行明确约定。在张永杰施工过程中，因施工断面下方有导流洞，开挖出来稍大一些的石头不能爆破必须进行破碎，项目部将弃渣地点由距离施工地大约800米的地点变更为大约2000米远的地点，这些新增加的工程作业量，已经远远超出订立合同时能够预估的开挖土石方正常施工范围。巴陵水利水电公司辩称在双方认可的工程结算单上明确记载：扣除未清运完的河床弃渣部分工程款11663.51ｍ3×7元＝81644.57元，充分说明双方约定的土石方开挖单价中已经包含运输费用。张永杰解释结算时未清运的弃渣工程款其同意在土石方开挖的工程款中扣除，是因当时双方约定所有运输费用从其账上走，但后来字福鹏不支付运费。一审法院认为，字福鹏亦认可张永杰在土石方开挖过程中施工难度加大，弃渣距离变远，张永杰未清运完的弃渣部分由大坝人员继续清运，其按照7元／ｍ3支付运费。双方结算时张永杰同意在土石方开挖的工程款中扣除其未清运的弃渣费用81644.57元，并不能当然证明所有的弃渣运输费用均包含在张永杰完成的土石方工程款中。本案中，如果所有弃渣运输费用均包含在张永杰开挖的土石方工程款中，则明显有违公平原则，亦不符合常理。故一审法院认定双方约定的土方、石方单价中没有包含运输费用，巴陵水利水电公司应当按7元／ｍ3向张永杰支付所运输土石方68156.06ｍ3的运输费用。但张永杰在土石方开挖方量的结算时同意扣除其未清运的弃渣部分工程款81644.57元，系其真实意思表示，其已在结算单中签字认可，此为其对自己民事权利的处分行为，一审法院予以确认，故此款项应当在巴陵水利水电公司支付给张永杰的总工程款中予以扣除。第三，关于巴陵水利水电公司通过字福鹏向张永杰支付的1140000元中是否包含张永富的工程款180000元的问题。一审法院认为，首先，在双方未结算工程款时项目部即向张永杰支付远超其实际工程款的行为不符合常理；其次，张永富的工程款为370800元，巴陵水利水电公司没有提供向张永富支付工程款370800元的证据；再次，一审法院依职权调取的证据能与张永杰的陈述相互映证，证实张永杰曾经向张永富垫支180000元的事实，故一审法院认定巴陵水利水电公司向张永杰支付的1140000元中，包含有张永富的工程款180000元。此款应当在1140000元中予以扣除。综上所述，巴陵水利水电公司应当支付给张永杰的工程款为：1、开挖土石方的工程款：85321.36元＋760698.4元＋5830.99元－81644.57元＝770206.18元；2、包通费50000元；3、弃渣运输费用：68156.06ｍ3×7元＝477092.42元，以上三项共计1297298.60元。在巴陵水利水电公司已经支付的1140000元中，扣除张永富的工程款180000元，剩余960000元，巴陵水利水电公司还应当再支付给张永杰工程款1297298.60元－960000＝337298.60元。张永杰主张的两条便道开挖费无证据证实，不予认可。巴陵水利水电公司的反诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由本诉被告湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司于判决生效后十日内向本诉原告张永杰支付工程款337298.60元;二、驳回本诉原告张永杰的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8456元，减半收取4228元，由本诉被告湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司承担3180元，由本诉原告张永杰承担1048元。反诉案件受理费6847元，减半收取3423.5元，由反诉原告湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司承担。二审中，各方当事人均无新证据提交。巴陵水利水电公司及字福鹏对一审认定的案件事实提出三点异议：1、一审认定张永杰组织其施工队将开挖出来的土石方68156.06立方米运输到字福鹏新指定的弃渣点（大约2000米距离）不准确，因为68156.06立方米的土石方并不是都堆放至2000米的弃渣点，有一部分也运输到800米处的弃渣点。2、一审认定双方约定保通费为5万元不属实，因为巴陵水利水电公司并未授权支付保通费，保通费是管理局出的，只有3万元，并不是5万元。3、张永杰曾垫付给张永富180000多元的情况属于另外的法律关系，不应认定为本案案件事实。巴陵水利水电公司及字福鹏针对其提出的上述异议，未能提供相关证据予以证实，故本院对其异议请求不予采纳。张永杰对一审认定的案件事实没有异议。故二审对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案中，字福鹏以巴陵水利水电公司云龙县工程项目部副经理的名义与张永杰签订了《铁扇门水库溢洪道工程土石方开挖结算单》，双方均予以认可，该结算单上明确记载：扣除未清运完的河床弃渣部分工程款11663.51ｍ3×7元＝81644.57元。对此，巴陵水利水电公司认为该记载说明双方约定的土石方开挖单价中已经包含运输费用。而张永杰辩称其之所以同意将未清运的弃渣工程款在土石方开挖的工程款中扣除，是因当时双方约定所有运输费用从其账上走，但字福鹏一直未支付运费。因在一审庭审中，字福鹏认可张永杰在土石方开挖过程中施工难度加大，弃渣距离变远，张永杰未清运完的弃渣部分由大坝人员继续清运，其按照7元／ｍ3支付运费。既然对未清运完的部分按照7元／ｍ3支付运费，那么对于张永杰已经清运完毕的68156.06ｍ3土石方也应按照7元／ｍ3支付运费才符合《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”之规定，故一审法院依据在案的证据，判处，巴陵水利水电公司应当支付给张永杰的工程款为：1、开挖土石方的工程款：85321.36元＋760698.4元＋5830.99元－81644.57元＝770206.18元；2、包通费50000元；3、弃渣运输费用：68156.06ｍ3×7元＝477092.42元，以上三项共计1297298.60元。在巴陵水利水电公司已经支付的1140000元中，扣除张永富的工程款180000元，剩余960000元，巴陵水利水电公司还应当再支付给张永杰工程款1297298.60元－960000＝337298.60元，有事实及法律依据，本院予以维持。由于张永杰与巴陵水利水电公司之间通过工程承包形成了承揽合同法律关系，在承揽项目施工过程中涵盖了土石方运费支付，故张永杰请求由巴陵水利水电公司支付尚欠工程施工中的运费，也有事实及法律依据。综上所述，巴陵水利水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6847元，由上诉人湖南巴陵水利水电建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  马克辉审判员  胡代勇二〇二〇年四月三日书记员  李颖洁