江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏03行终607号 上诉人（原审原告）薛怀生，男，1953年1月15日生，汉族，住江苏省新沂市。 委托代理人薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）新沂市新安街道办事处，住所地:江苏省新沂市新北路。 法定代表人陆波，主任。 出庭应诉负责人盛艳乐，副主任。 委托代理人张智永，该单位法律顾问。 委托代理人田玮玉，该单位法律顾问。 上诉人薛怀生诉被上诉人新沂市新安街道办事处（以下简称新安街道办）行政强制及行政赔偿一案，不服徐州铁路运输法院（2017）苏8601行初1410号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2018年11月20日通知双方当事人到庭接受询问。上诉人薛怀生的委托代理人薛拥军，被上诉人新安街道办的出庭应诉负责人盛艳乐及委托代理人张智永到庭接受询问。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，薛怀生在新沂市新安街道办事处臧圩六组建设有涉案房屋（面积为21.96平方米）及院落一处，土地性质为集体土地。薛怀生建设该处房屋未办理相关建设及用地审批手续。2013年11月，薛怀生的涉案房屋列入新安街道办实施的翠屏嘉苑二期棚户区改造项目的拆迁范围。涉案地块搬迁补偿实施方案载明，对于集体土地住房的搬迁户选择货币补偿的，其合法面积按照瓦房1150元／平方米进行补偿，平房1250元／平方米进行补偿，楼房1350元／平方米进行补偿；被搬迁房屋室内装饰装潢按合法面积150元／平方米打包计算，附着物补偿标准参照《徐州市人民政府关于调整征地补偿标准的通知》（徐政发〔2011〕60号）执行；搬迁补助费按合法建筑面积6元／平方米给予补助；临时安置补助费按合法建筑面积6元／平方米给予补助，一次性支付六个月临时安置补助费等。后中证房地产评估造价集团有限公司新沂分公司对涉案房屋进行评估，测量的涉案房屋面积为21.96平方米，参照徐政发（2011）60号文件测量并计算出《附属物补偿明细表》（包含钢架温室棚76.88平方米、围墙27.12平方米、石棉瓦棚10.26平方米、门楼3.6平方米、水泥地坪10.32平方米、铁皮雨搭6.6平方米）补偿价格合计为15116元。因双方对补偿事宜未达成一致意见，新安街道办于2017年7月12日将涉案房屋及其附属设施全部拆除，并将室内物品（木沙发、小推车、自行车、小条机、床、小方桌、躺椅、水泵、被子、空调各一个）及盆栽118盆搬移至新沂市盆景小镇予以保管。薛怀生认为拆除行为违法，向人民法院提起行政诉讼，请求判决：1.被告强拆原告房屋行为违法；2.被告赔偿原告各项损失合计1411295元（附着物65700元+花卉盆景509150元+建筑物821445元+室内物品损失15000元）；3．本案诉讼费由被告承担。 原审法院于2018年6月22日组织双方当事人至新沂市盆景小镇对被告搬离的原告涉案房屋内的物品及盆栽进行清点，经原、被告双方确认，被告提交的物品清单上的室内物品现均存放在新沂市盆景小镇。经清点，现存盆栽（含空花盆）共计111盆，经原告确认仍存活的盆栽为40盆，已死亡或濒临死亡的盆栽为71盆。 原审法院认为:一、关于新安街道办实施的涉案拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，对于违法建设，应由县级以上地方人民政府责成有关部门实施强制拆除。本案中，新安街道办主张薛怀生建设的涉案房屋属于非法，其拆除非法建筑是合法的，但其未提供有效证据证明其具有拆除涉案建筑物的职权，从而无法证明其具备实施强制拆除行为的主体资格，故，新安街道办拆除涉案建筑物的行为缺乏职权依据。此外，从现有的调查及证据看，新安街道办在实施强拆过程中未依据《中华人民共和国行政强制法》的相关拆除违法建设的程序规定进行涉案房屋的拆除，故，新安街道办拆除涉案建筑物的程序违法，依法应予撤销。但鉴于涉案房屋已经拆除完毕，被诉拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，依法应确认被诉拆除行为违法。 二、关于薛怀生的赔偿请求依法是否应予支持的问题。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。据此，行政机关承担赔偿责任的必备要件是违法行为侵犯了公民、法人和其他组织直接的合法权益。本案中，新安街道办违法拆除涉案房屋的行为给薛怀生造成了财产损失，依法应予赔偿。就各项损失赔偿请求，合议庭分别评判如下： 1．关于薛怀生主张建筑物损失821445元的问题。虽然薛怀生未向法院提交建设涉案房屋履行了相关用地规划或建设审批手续，但因该地块涉及征收项目，新安街道办经调查后明确同意按照涉案地块搬迁补偿实施方案中所确定的相应补偿标准即1250元／平方米对其进行补偿，又因双方当事人在庭审中一致认可涉案房屋面积为21.96平方米，故认定涉案房屋损失为27450元（21.96平方米×1250元／平方米），应予赔偿。薛怀生关于要求按照8000元／平方米的标准赔偿821445元的诉讼观点，缺乏依据，不予支持。 2．关于薛怀生主张附着物损失65700元的问题。薛怀生提交的损失明细清单中共计19项（但清单中所列序号遗漏了第11项，即从第10项直接跳转至第12项，以下表述均依照罗列的清单为准），其中第3项大门楼、第5项水泥地坪、第6项三个雨搭、第9项围墙，与涉案评估报告中的门楼、水泥地坪、铁皮雨搭、围墙相对应，已包含在《附属物补偿明细表》中，因薛怀生对评估报告中的附着物面积无异议，予以确认。关于清单中的第2项大门、第4项地板、第7项地板砖均为房屋的一部分，应包含在对房屋的补偿范围内。关于第8项装潢费、第1项空调搬迁费、第10项搬家费、第12项误工费、第16项过渡费、第19项搬家损失费，参考涉案地块搬迁补偿实施方案，结合涉案地块居民一般生活消费水平，酌定涉案房屋室内装饰装潢费为3294元（21.96平方米×150元／平方米），搬迁补助费为131.76元（21.96平方米×6元／平方米），临时安置补助费为790.6元（21.96平方米×6元／平方米×6个月）。关于第13项地井费、第14项水井费、第15项自来水安户费、第17项电表费，考虑生活所需，而清点时室内物品亦包含水泵一个，且参照徐政发〔2011〕60号文件规定，依据公平公正的原则，酌定水井损失700元，电表损失100元。关于第18项经营损失费，因该部分损失并非其直接损失，故关于该项赔偿请求，不予支持。综上，新安街道办应当赔偿薛怀生附属物（包含钢架温室棚、围墙、石棉瓦棚、门楼、水泥地坪、铁皮雨搭）损失15116元，搬迁补助费131.76元，临时安置补助费790.6元，水井损失700元，电表损失100元，以上合计16838.36元。薛怀生的相关诉讼观点缺乏依据，不予支持。 3．关于薛怀生主张室内物品损失15000元的问题。薛怀生主张该部分损失由两部分组成，一部分是物品清单中的室内物品（价值10000元），另一部分是价值5000元的没有被搬离的其他物品（雕刻机、剪刀、和田玉一块、空调管线）。对于清单中的物品，经双方当事人于2018年6月22日现场清点核对，该部分物品均存放在新沂市盆景小镇，且没有明显损坏，法院责令新安街道办及时向薛怀生返还。关于薛怀生主张的另一部分室内物品损失，因无相应证据证明其主张的损失数额，综合案情，根据公平公正和损失填补原则，酌定该部分物品损失为500元。若有其他证据可以证明其还存在其他物品损失，其可再另行主张相应权利。 4．关于薛怀生主张花卉盆景损失509150元的问题。首先，新安街道办向法院提交了物品明细清单，可视为对搬离物品及盆栽的自认，对清单上记载的生活物品及盆栽118盆予以确认。薛怀生主张其在涉案棚内原有盆栽121盆，但其并未提交初步证据，且该盆栽数目与新安街道办登记的并无明显差距，故对薛怀生主张的观点，不予支持。其次，根据法院于2018年6月22日组织双方当事人至新沂市盆景小镇制作的现场勘验笔录和现存盆栽的视频图像可以看出，因天气及保管原因，经薛怀生现场确认仍存活的、存放在新沂市盆景小镇的涉案盆栽共计有40盆，已责令及时向薛怀生返还。再次，剩余的已死亡或濒临死亡的盆栽78盆，因薛怀生未提交购买盆栽的相关票据，结合其罗列的盆栽清单、现场清点的现存盆栽，参考《徐州市城市园林绿化损坏赔偿标准》，依据损失填补原则，酌定新安街道办应赔偿部分盆栽损失为30000元。 综上，新安街道办涉案拆除行为违法，应当赔偿薛怀生损失合计人民币74788.36元。薛怀生的其他诉请依法不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第（四）项、第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第十五条第一款、第三十二条、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，遂判决： 一、确认被告新沂市新安街道办事处拆除原告薛怀生位于新沂市新安街道办事处臧圩六组涉案房屋的行为违法。 二、被告新沂市新安街道办事处于本判决生效之日起十五日内赔偿原告薛怀生人民币74788.36元。 三、被告新沂市新安街道办事处于本判决生效之日起十五日内将位于新沂市盆景小镇的原告薛怀生的涉案室内物品及盆栽40盆返还原告薛怀生。 四、驳回原告薛怀生的其他赔偿请求。 案件受理费50元，由被告新沂市新安街道办事处负担。 上诉人薛怀生上诉称:一审判决对损失赔偿的认定违背事实和法律。上诉人申请对涉案房屋、院落和其他财产损失进行评估，一审法院未采纳。上诉人认为只有在无法评估的情形下才能酌情认定。其次，花木盆景可以通过花木协会等机构进行价格咨询，一审判决主观臆断认定的价格不能成立。且评估机构在进行评估的过程中应当将空地、院落都进行登记。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，撤销一审判决第二、三、四项并依法改判。 被上诉人新安街道办答辩称:上诉人涉案房屋所占用的土地为集体土地，上诉人非该集体组织成员，且涉案房屋的建设未经审批属违法建筑，被上诉人在棚户区改造的过程中对非法建筑进行拆除。上诉人提出的补偿标准无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 双方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案移送至本院，本判决书不再累述。二审中，双方当事人未向本院提交新的证据。 二审经庭审质证认证，认为原审法院判决对事实和证据的认定是正确的，本院予以确认。 本院认为：一，关于被上诉人实施的涉案拆除行为是否合法的问题。根据一审查明的事实，被上诉人未提供有效证据证明其具有拆除涉案建筑物的职权，且在实施强拆过程中未依据《中华人民共和国行政强制法》的程序规定进行拆除，鉴于涉案建筑物已拆除完毕，一审判决确认被诉拆除行为违法，并无不当。 二、关于上诉人的赔偿请求依法能否成立的问题。关于上诉人主张的涉案建筑物的损失，双方在一审庭审时均认可涉案房屋的面积为21.96平方米，且未办理相关建设及用地审批手续。但被上诉人在征收过程中及诉讼期间均明确表示同意按照涉案地块搬迁补偿实施方案中确定的相应补偿标准即1250元／平方米对上诉人进行补偿，故一审判决认定涉案房屋损失为27450元（21.96平方米×1250元／平方米），并无不当。关于上诉人主张的附属物损失问题，一审判决针对上诉人提交的损失明细清单，区别不同情况一一作出回应。关于上诉人主张的室内物品损失，一部分包含在被上诉人提交的物品清单中，一审法院于2018年6月22日进行现场清点时，该部分物品均存放在新沂市盆景小镇且无明显损坏,一审法院亦责令被上诉人及时返还上诉人。上诉人在诉讼中又增加的物品损失部分，既未提供充分的证据证明存在该物品，也未提供相应证据证明损失数额，一审判决酌定该部分损失为500元且告知如有其他证据证明存在物品损失，可另行主张权利，已充分保障上诉人的权益。关于上诉人主张的花卉盆景损失。根据一审法院于2018年6月22日组织双方当事人至新沂市盆景小镇制作的现场勘验笔录和现存盆栽的视频图像，经上诉人薛怀生现场确认仍存活的盆栽共计40盆，一审判决已责令被上诉人及时向上诉人返还。剩余的已死亡或濒临死亡的盆栽78盆，因上诉人未提交购买盆栽的相关票据，结合上诉人罗列的盆栽清单、现场清点的现存盆栽，一审判决依据损失填补原则，参考《徐州市城市园林绿化损坏赔偿标准》并结合淘宝询价的方式，酌定被上诉人应赔偿上诉人该部分盆栽损失为30000元，并无明显不当。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人薛怀生负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 红 审判员 徐 冉 审判员 陈 颖 二〇二〇年四月八日 书记员 张文娟