江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终238号上诉人（原审被告）润东建设集团有限公司（原名：江西恒发建筑工程有限公司），住所地南昌市青山湖区南京东路999号青春家园综合楼2栋，统一社会信用代码：91360100261789169P。法定代表人：万清华，执行董事。委托诉讼代理人：罗志强，江西民信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨光兵，男，1973年2月8日出生，汉族，江西省武宁县人，住武宁县。委托诉讼代理人：杨正东，武宁县中心法律服务所法律工作者。原审被告武宁鳌鱼广场商业街开发有限公司，住所地武宁县箬溪路以北鳌鱼广场售楼部，统一社会信用代码：91360423091077993N。法定代表人：万长青，总经理。上诉人润东建设集团有限公司（以下简称“润东公司”）与被上诉人杨光兵、原审被告被告武宁鳌鱼广场商业街开发有限公司（以下简称“鳌鱼公司”）承揽合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人润东公司委托诉讼代理人罗志强、被上诉人杨光兵及其委托诉讼代理人杨正东到庭参加诉讼，原审被告鳌鱼公司经合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。上诉人上诉请求:请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、上诉人与被上诉人根本未签订过任何相关协议书，因此，上诉人未与被上诉人建立承揽关系，上诉人仅是配合原审被告对工程进行工程量验收并在原审被告支付了相关工程款后再将相关工程款支付给施工方。由于被上诉人施工的2#、5#楼存在严重的施工问题，导致原审被告另行将该两楼的施工工程交由案外人重新完成的。2、一审在被上诉人未施工完成2#、5#楼的工程进行定价而判令上诉人支付工程款不妥。被上诉人杨光兵答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。原审被告未到庭，亦未答辩。杨光兵向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告润东公司立即支付原告工程款202483元并承担逾期利息损失（自2016年4月13日起按年利率6%计算至被告实际履行日止）；2、请求法院依法判决被告鳌鱼公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3、本案诉讼费、保全费由两被告承担。原审查明并确认的事实认定如下：2014年12月，被告润东公司（原名为江西恒发建筑工程有限公司）与被告鳌鱼公司签订“建设工程施工合同”，约定被告润东公司承建被告鳌鱼公司开发的武宁鳌鱼广场一期商服楼工程。2015年10月4日，被告润东公司的万长成、熊小强分别签订“1#、2#和3#、5#楼的外墙砂壁漆、外墙涂料工程承包协议书”。协议约定：包工包料，砂壁漆60元/M2，外墙涂料38元/M2，按实际工程数量计算（外墙花瓶按双面积算）。每月月底按完成工程量总工程款付70%，工程拆架子后付工程量的80%，工程完工经验收合格付总工程的97%，余款保持期满壹年后付清。协议签订后，原告对1#、2#和3#、5#楼外墙砂壁漆、外墙涂料工程进行施工。2016年2月1日、3月24日、3月25日、4月13日，被告方的工地施工员张建如及熊小强分别与原告对1#楼、2#楼和5#楼、3#楼进行了工程量测算。其中1#楼的测算单注明“涂料：861.7385M2、砂壁漆：6076.9218M2”；2#楼的测算单注明“腻子（一遍腻子一遍底漆）133.6M2、涂料（檐口有脱落现象）：1218.49M2、砂壁漆（上底漆）：327.953M2”；5#楼的测算单注明“屋面檐口外墙涂料：992M2（面层涂料很多部位出现起皮脱层现象）、三层面积：510M2（刮了一遍腻子，刷了一遍底漆）、二层面积1090M2（刮了一遍腻子，刷了一遍底漆）”；3#楼的测算单注明“外墙涂料面积：816.3M2、外墙砂壁漆面积：4973.06M2”。施工过程中，原、被告已陆续给付原告工程款510000元，2018年12月19日，被告又给付了原告工程款130000元。庭审中，双方均认可1#楼工程款已结清，3#楼工程款已付280000元。原告认为，根据结算单，1#楼工程款为385200元、2#楼工程款为58483元、3#楼工程款为320000元、5#楼工程款为84000元，总计847683元。扣除被告已支付640000元外，被告尚欠202483元（放弃了5200元）。此款经原告多次催讨未果，为维护自身合法权益，故原告诉诸法院。原审认为，其一，庭审中，原、被告双方均认可1#楼已结算完毕、3#楼已支付工程款280000元，对此予以认定。对于原告提供的用以证明其与被告间的1#、2#和3#、5#楼外墙砂壁漆、外墙涂料工程协议书，虽然被告润东公司否认，但从被告在庭审中认可原告承揽工程及对1#、3#楼工程已结算的事实，故对原告提供的1#、2#、3#、5#楼外墙砂壁漆、外墙涂料工程协议予以认定；其二，对于原告提供的工程量测算单，被告对“张建如”与“熊小强”的签字不认可，同时认为该单据亦不能算是结算单，只能算是原告施工工程量的计算依据，但从被告对1#、3#楼工程结算事实的认可，可以认定“张建如”与“熊小强”的签字代表了被告润东公司，其行为结果应由被告润东公司承担。对于工程款如何结算？依据合同约定的单价：砂壁漆为60元/M2，外墙涂料为38元/M2，但根据原告提供的测算单上的记录，1#楼和3#楼已按约完工，原告主张原、被告在测算单上已重新约定砂壁漆按58元/M2计算，庭审中，被告对此并未提供其他证据予以反驳，故对原告主张予以认定。其三，从原告提供的测算单上的记录看，2#楼和5#楼砂壁原告未完全完工，原告主张原、被告双方在测算单上约定砂壁漆按半价结算即29元/M2计算，庭审中，被告抗辩原告承做的2#楼和5#楼质量不合格，不应支付工程款。认为，原告承做的2#楼和5#楼虽存在瑕疵，但依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，被告在原告交付有瑕疵的工作成果后，并未要求原告重作或修理，而是与原告解除了承揽合同，同时对原告的工程量进行了测算，加之被告庭审中陈述其承建的武宁鳌鱼广场一期商服楼工程早已完工并交付发包方使用，故对原告主张其依据测算单上原、被告双方约定半价结算工程款即减少报酬的主张，予以认定。综上，原告与被告润东公司间形成了承揽合同法律关系，双方应严格按合同约定履行各自义务。对于原告诉请的1#、2#和3#、5#楼的工程款被告应如何支付作如下认定：1、对于1#楼，根据原告提供的结算单，2016年2月1日，张建如与原告对1#楼工程量进行测量，涂料面积为861.7385M2，砂壁漆面积为6076.9218M2，工程款应为385207.52元[32746.06元（861.7385M2×38元/M2）+352461.46（6076.9218M2×58元/M2）]。因双方已认可前期支付了250000元，余款135207.52元后期支付130000元，原告自愿放弃了5200元，并认可1#楼工程款支付完毕，被告亦无异议，故对原告1#楼工程款的诉请不需处理。2、对于3#楼，根据原告提供的结算单，2016年4月13日，熊小强与原告对3#楼工程量进行测量，涂料面积为816.3M2，砂壁漆面积为4973.06M2，工程款应为319456.88元[31019.4元（816.3M2×38元/M2）+288437.48（4973.06M2×58元/M2）]，被告当庭举证证明3#楼工程款已支付280000元，原告无异议，故被告尚欠原告3#楼工程款39456.88元。3、对于2#楼，根据原告提供的结算单，2016年3月24日，张建如与原告对2#楼工程量进行测量，涂料面积为1218.49M2，砂壁漆面积为327.953M2，工程款应为55813.26元[46302.62元（1218.49M2×38元/M2）+9510.64元（327.953M2×29元/M2）]。4、对于5#楼，根据原告提供的结算单，2016年3月25日，熊小强与原告对5#楼工程量进行测量，涂料面积为992M2，砂壁漆面积为1600M2，工程款应为84096元{37696元（992M2×38元/M2）+46400元[（510M2+1090M2）×29元/M2]}。综上，2#、5#楼工程款共计139909.26元（55813.26元+84096元），加上3#楼应付的工程款39456.88元，被告还应支付原告工程款179366.14元（39456.88元+139909.26元）。原告主张被告已支付工程款640000元，而通过庭审查明，被告已付清1#楼380000元、3#楼280000元，共计660000元，超过原告已认可的数额，故应认定2#、5#楼工程款分文未付。为此，原告诉请被告支付工程款202483元，予以支持179366.14元。原告诉请被告自2016年4月13日起按年利率6%支付利息至被告实际履行日止，因双方未约定工程款给付时间，被告依法应于原告交付工作成果时给付，被告未按时给付工程款，理应支付利息，故对原告该项诉请，亦予以支持。原告诉请被告鳌鱼公司在欠付工程款范围内承担给付责任，因原告并未提供证据证明被告鳌鱼公司未付清被告润东公司工程款及尚欠工程款数额，故对原告该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、一百零七条、二百五十一条、二百六十二条、二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决：一、被告润东建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告杨光兵工程款179366.14元及利息（以179366.14元为基数自2016年4月13日起按年利率6%计算至款项付清之日止）。二、驳回原告杨光兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4337元减半收取2169元，诉讼保全费1520元，共计3689元，原告承担389元，被告承担3300元。二审审理过程中，各方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据一审已查明并核实的事实确认，上诉人与原审被告于2014年12月签订了《建设工程施工合同》约定由上诉人承建原审被告开发的武宁鳌鱼广场一期商服楼工程项目。在2015年10月4日，上诉人的该工程项目工作人员与杨光兵分别签订了两份《鳌鱼商业广场外墙砂壁漆、外墙涂料工程承包协议书》，约定将本案争议的工程发包给被上诉人承建。且上诉人在一审答辩中自认其尚欠被上诉人工程款以及向被上诉人支付工程款的事实。故上诉人在二审上诉中认为其与被上诉人没有建立承揽法律关系，显然与事实相悖。故对上诉人的该上诉请求依法不予支持。根据上诉人现场工作人员对2#、5#楼进行测算以及上诉人与被上诉人依据测算单上双方约定的半价结算工程款的情况，足以认定上诉人与被上诉人均认可在2#、5#楼施工存在一定瑕疵的前提下，在合同约定的单价基础上减少一半计算工程款，且双方就此达成一致并予以了结算。同时，上诉人已将争议项目交付给了发包方，且在交付之前并未对此向被上诉人提出过任何异议。故上诉人认为2#、5#楼的工程存在质量问题而不应支付工程款的上诉主张依法不能成立，对上诉人的该上诉请求依法不予支持。据此，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理并无不当。对上诉人的上诉请求均依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4568.5元。由上诉人润东建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 乐审判员 张 薇审判员 张洪清二〇二〇年四月十四日书记员 励 佳