四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终13号 上诉人（原审原告）：魏兮，男，1966年2月20日出生，汉族。 上诉人（原审原告）：赵小军，男，1968年9月3日出生，汉族。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈成，四川建投律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省阿尔文建设有限公司西藏分公司，住所地西藏拉萨市城关区色拉北路雪域明珠园47-1号，统一社会信用代码915400003213299666。 负责人：赵敏，该分公司经理。 委托诉讼代理人(特别授权)：杨咏松，四川君盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李缙荣（曾用名李静云），男，1969年9月20日出生，汉族。 委托诉讼代理人(特别授权)：杨咏松，四川君盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李庄，男，1966年8月29日出生，汉族。 上诉人魏兮、赵小军因与上诉人四川省阿尔文建设有限公司西藏分公司（以下简称阿尔文西藏分公司）及被上诉人李缙荣、李庄建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市安居区人民法院（2019）川0904民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏兮、赵小军及其共同的委托诉讼代理人陈成，阿尔文西藏分公司的委托诉讼代理人杨咏松，被上诉人李缙荣的委托诉讼代理人杨咏松到庭参加诉讼。被上诉人李庄经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏兮、赵小军上诉请求：1.撤销四川省遂宁市安居区人民法院（2019）川0904民初1486号民事判决的第三项；2.依法改判被上诉人李缙荣对应返还的300000元保证金承担连带责任。事实和理由：1.案涉300000元保证金系李缙荣以个人名义收取并出具收条，案涉工程的工程款拨付也是李缙荣从个人银行卡直接转款给上诉人赵小军，上述事实充分说明阿尔文西藏分公司和李缙荣的财产混同，李缙荣的行为不是单纯履行职务的行为，而是利用法人独立地位故意损害债权人利益的行为；2.阿尔文西藏分公司不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，李缙荣在收取上诉人保证金的情况下负有返还义务。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。 阿尔文西藏分公司、李缙荣针对魏兮、赵小军的上诉辩称，1.李缙荣在双方签订及履行协议过程中的行为系履行职务的行为；2.以李缙荣的农行账户收取保证金、支付工程款均是合同明确约定的，相关证据无法证实李缙荣与阿尔文西藏分公司之间存在人格混同；3.魏兮、赵小军要求李缙荣对退还保证金承担连带责任没有法律依据。请求驳回魏兮、赵小军的上诉请求。 阿尔文西藏分公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市安居区人民法院（2019）川0904民初1486号民事判决，依法发回重审或改判驳回魏兮、赵小军、李庄要求返还300000元保证金的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判认定事实不清，未查明李庄是否愿意作为原告提起本案诉讼。据上诉人所知，李庄并未到庭也未授权他人参与诉讼，一审法庭也未对该情况进行核实，如李庄不愿作为原告参加诉讼，则魏兮、赵小军未经全体合伙人同意提起本案诉讼有违合伙人之间的约定，该案应首先解决合伙人内部的争议；2.根据银行转账记录显示，上诉人共计收取的保证金金额为280000元，并非一审判决认定的300000元；3.上诉人实际已将保证金予以了退还，在被上诉人施工过程中，上诉人已陆续向其支付了工程进度款，在被上诉人退场时，上诉人与其进行了结算并于2016年11月6日、11月7日共计转款310000元，这其中包括了退还的保证金280000元。上诉人通过李缙荣账户共计向被上诉人支付了570000元款项，该金额远远超出被上诉人缴纳的280000元保证金金额，被上诉人认为上诉人未返还保证金应提供其实际完成的工程量依据，以此来证明保证金是否已经返还；4.一审判决虽然认定合同无效，但未对案涉工程所涉及的所有款项作出评判、处理。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。 魏兮、赵小军针对阿尔文西藏分公司的上诉辩称，1.李庄不参加诉讼是行使自己处分权的行为，并不影响本案诉讼的进行，阿尔文西藏分公司的上诉理由不能成立；2.魏兮、赵小军与阿尔文西藏分公司之间的款项往来均是工程款，并不涉及保证金，既然工程未做完，交付的保证金就该退。 李庄未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩、举证、质证和辩论的权利。 魏兮、赵小军、李庄向一审法院起诉请求：1.确认魏兮与阿尔文西藏分公司签订的《隧洞施工合作协议》无效；2.判令阿尔文西藏分公司返还魏兮交付的保证金300000元，李缙荣承担连带返还责任。 一审法院认定事实：魏兮、赵小军、李庄系合伙关系，阿尔文西藏分公司系2008年5月16日登记成立的有限责任公司分公司，负责人：李缙荣，营业期限自2008年5月15日至2064年5月16日，经营范围包括房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包等。2015年12月5日，阿尔文西藏分公司与魏兮签订《隧洞施工合作协议书》约定：阿尔文西藏分公司将所承接的中国电建毗河一期引水工程中第七分部的隧洞部分交由乙方（魏兮）进行专业施工，工程名称：毗河引水一期工程隧洞，建筑规模：3500X3550门洞型隧洞，工程总量：隧道长度不少于三公里，如乙方无施工组织能力除外；合作方式：工程施工由甲方阿尔文西藏分公司统一管理监控，魏兮在施工进程中必须服从甲方的管理和领导，管理费的计算及支付方式：该工程阿尔文西藏分公司提取工程总造价2-3%的管理费，其中：每米造价6000元（不含6000元）收取2%，6000元/m（含6000元）以上收取3%,管理费按工程款支付比例分期进行支付，此管理费系项目部应提取的费用。同时，该《隧洞施工合作协议书》就保证金的交付等情况进行了约定：乙方（魏兮）应交付保证金100000元。合同签订后，双方当事人进行协商，将保证金100000元变更为300000元，魏兮委托赵小军，通过赵小军的银行账户以转账的方式，向阿尔文西藏分公司交付履约保证金300000元，该300000元保证金均转入该公司负责人李缙荣的银行账户，在2010年12月10日和2015年12月11日，李缙荣分别出具两张收条，该收条上载明了收到的款项金额。相关手续履行后，魏兮进场进行了部分施工，双方因诸多原因未良好的协商沟通，现魏兮已退场，对施工部分的工程款项是否进行结算，双方均未提供确实充分的证据予以证明。另查明，魏兮与赵小军、李庄三人于2015年12月6日，在成都市青羊区签订《合伙协议书》，合伙经营项目和范围：与阿尔文西藏分公司签订的遂宁市或资阳市境内毗河引水一期隧洞工程。 一审法院认为，阿尔文西藏分公司与魏兮于2015年12月5日签订《隧洞施工合作协议》，该案系建设工程施工合同纠纷，当事人双方对履约保证金的金额系300000元均无异议，故对履约保证金的金额予以确认。本案的争议焦点之一是当事人双方签订的《隧洞施工合作协议》的效力问题。阿尔文西藏分公与魏兮签订《隧洞施工合作协议》，将其承接的中国电建毗河一期引水工程中第七分部的隧洞部分交由魏兮施工，实为对部分工程进行分包，但魏兮并未取得相关建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”规定，故当事人双方签订的《隧洞施工合作协议》为无效合同。本案的争议焦点之二是阿尔文西藏分公司是否应当返还魏兮、赵小军、李庄保证金300000元的问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，已交纳的300000元保证金，阿尔文西藏分公司的负责人李缙荣出具了收据，且阿尔文西藏分公司也未提交已经返还的证据，故该300000元保证金应当由阿尔文西藏分公司返还给魏兮、赵小军、李庄。阿尔文西藏分公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权。本案的争议焦点之三是李缙荣对保证金的返还是否应承担连带责任的问题。案涉合作协议签订时，李缙荣系阿尔文西藏分公司的负责人，受本公司的委托与魏兮签订《隧洞施工合作协议》，并就保证金的收取情况，出具了相关的收据，系履行职务的行为，不系个人行为，故魏兮、赵小军、李庄主张由李缙荣就保证金的返还承担连带责任的诉讼请求于法无据，应不予支持。本案的争议焦点之四是魏兮的民事诉讼主体资格是否适格的问题。李缙荣辩称，魏兮以自己的名义提起诉讼，其主体不适格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民可以作为民事诉讼的当事人，魏兮、赵小军、李庄向本庭提供的身份信息证实，魏兮具备完全民事行为能力，能够独立的从事民事活动，与阿尔文西藏分公签订了《隧洞施工合作协议》，系合同的相对人，魏兮以自己的名义提起诉讼，系适格的民事诉讼主体，且一审法院已追加合伙人作为原告参加诉讼，故李缙荣的辩称意见，不予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：“一、原告魏兮与被告四川省阿尔文建设有限公司西藏分公司于2015年12月5日签订的《隧洞施工合作协议》无效；二、被告四川省阿尔文建设有限公司西藏分公司自本判决生效之日起立即返还原告魏兮、赵小军、李庄保证金300000元；三、驳回原告魏兮、赵小军、李庄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。魏兮、赵小军、李庄可在本判决确定履行期限届满之日起二年内向人民法院申请执行。案件受理费2900元，由被告四川省阿尔文建设有限公司西藏分公司负担”。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系魏兮、赵小军、李庄作为建设工程承包人基于案涉《隧洞施工合作协议》向合同相对方阿尔文西藏分公司及李缙荣主张退还其已交付的履约保证金300000元所引发的建设工程施工合同纠纷。阿尔文西藏分公司辩称其已与魏兮等人进行了工程款结算并完成其支付工程款、退还保证金的义务，并为此提供了相应的给付依据。根据本案审理查明的事实，双方对阿尔文西藏分公司在合同签订后向魏兮等人共计转款支付570000元的事实均不持异议，但对该570000元是否包含退还的保证金各执一词。依据双方《隧洞施工合作协议》的约定，保证金退还的条件为工程竣工验收、工程资料移交完毕、材料费用及人工工资结清后。据此，即使双方未按约完成施工任务即提前终止合同的履行，但对已完工程量进行确定、就工程所涉及的资料进行移交、对施工过程中所产生的材料费及人工工资等费用进行结算仍应作为退还保证金的条件。同时，阿尔文西藏分公司或李缙荣向魏兮等人支付的款项确已超出魏兮等人缴纳的履约保证金金额，魏兮等人对该570000元款项的构成亦未提供证据予以证明。现魏兮、赵小军、李庄在既未提交双方结算的依据又未对工程款提出结算请求的前提下，单独就保证金退还提出主张缺乏事实依据，其要求退还履约保证金的理由不能成立。 综上所述，魏兮、赵小军的上诉请求不能成立，应予驳回；阿尔文西藏分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省遂宁市安居区人民法院（2019）川0904民初1486号民事判决； 二、驳回魏兮、赵小军、李庄的诉讼请求。 一审案件受理费2900元，由魏兮、赵小军、李庄共同负担；二审案件受理费5800元，由魏兮、赵小军、李庄共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚梓佳 审判员  刘尧志 审判员  杨怡伶 二〇二〇年四月二日 书记员  李 环