湖南省株洲市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘02刑再2号抗诉机关湖南省株洲市人民检察院。原公诉机关湖南省株洲县人民检察院。原审被告人郑创辉，男，1973年4月9日出生，汉族，大专文化，经商，广东省普宁市人，居民身份证号码440527197304094079，住湖南省郴州市北湖区燕泉办事处五里堆居委会乐仙山庄骆仙路14号。因涉嫌行贿罪，于2017年6月28日被监视居住，同年9月30日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。2018年1月14日被取保候审。辩护人王剑，湖南天隆律师事务所律师。湖南省株洲县人民检察院指控原审被告人郑创辉犯行贿罪一案，湖南省株洲市渌口区人民法院于2019年7月24日作出（2019）湘0221刑初184号刑事判决，已发生法律效力。湖南省株洲市人民检察院经株洲县人民检察院提请，于2019年12月13日作出株检职检审刑抗【2019】1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省株洲市人民检察院指派检察员张艳、检察员助理方泉出庭履行职务，原审被告人郑创辉及其辩护人王剑到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，2008年至2014年期间，被告人郑创辉为了谋取不正当利益，分多次送给时任郴州市公安局局长、湖南省公安厅交警总队队长唐国栋（另案处理）财物，价值合计人民币33227元、美元1600元。具体犯罪事实如下：1、2009年左右，时任郴州市公安局局长唐国栋因公去美国，出发前郑创辉请其在郴州市“龙涎海鲜酒楼”吃中饭，并送给其1600美元；2、2012年8月至2014年6月，被告人郑创辉帮唐国栋女儿唐颖臻在北京缴纳社保费用33227元。案发后，被告人郑创辉主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。上述事实有下列经过庭审质证，并且经过查证属实的证据予以证明：1、户籍证明，证实了郑创辉的基本情况；2、接受投案自首笔录，证实郑创辉投案自首的事实；3、郴州市俊锋建筑安装工程有限公司营业执照等书证，证实郑创辉系郴州市俊锋建筑安装工程有限公司法人代表；4、唐国栋的户籍证明以及其履历，证实唐国栋的基本情况以及其工作经历；5、银行交易流水，证实缴纳社保的金额；6、唐颖臻的证言，证实自己社保是郑创辉代为处理，钱应该是郑创辉支付的；7、郝君梅的证言，证实唐颖臻委托其公司代为办理代缴社保业务的事实；8、社会保险个人缴费信息单，证实唐颖臻缴纳的社保金额；9、证人杜莉的证言，证实郑创辉与唐国栋的相熟；10、证人胡华勇的证言，证实2012年夏天某晚，人民路派出所在郴州太平洋KTV抓获一批吸毒人员的情况；11、证人唐国栋的证言，证实郑创辉找其请托的事情：郑创辉老婆吸毒、他人提拔等。另郑创辉替其女儿在北京交社保。12、被告人郑创辉的供述和辩解。其供述了与唐国栋相识的过程以及曾找唐国栋请托之事，另帮其女儿在北京交社保，以及黄坚山网络赌博案找唐国栋关照等。另：公诉机关指控的第二大笔犯罪事实，依法不能认定被告人郑创辉构成犯罪：2013年在郴州市公安局办理黄坚山等人涉嫌开设赌场系列案过程中，黄坚山家属为了能使黄坚山等人少交罚款、尽快放人找到被告人郑创辉，交给郑创辉100万元、港币485万元用于打通关系。案发后，株洲县人民检察院扣押了其中的港币435万元。上述事实有下列经过庭审质证，并且经过查证属实的证据予以证明：1、搜查笔录、扣押决定书；2、黄坚山案起诉意见书、起诉书、判决书等；3、证人黄坚山、黄志坚、黄建平的证言，分别证实交给郑创辉钱让其帮忙及交纳罚没款的相关情况。4、被告人郑创辉的供述和辩解。其供述了2013年9月左右，因黄坚山网络赌博案的事情找了唐国栋帮忙，黄坚山家属给了其人民币100万元及港币485万元，除送给公安干警外，剩下的435万元港币放在郴州家里的保险柜里。黄坚山案一审快结束曾叫他来拿回去，二审要交罚金时也叫过他们。后来这个钱怎么处理还没来得及说，后被检察机关扣押了。一审法院认为，被告人郑创辉为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关湖南省株洲县人民检察院指控被告人郑创辉犯行贿罪的罪名和部分事实成立。公诉机关指控的第二起犯罪事实，不能认定被告人郑创辉构成行贿罪，理由是：黄志坚交给郑创辉港币、人民币现金合计约500万人民币，说明一部分用于交罚款，一部分作为给郴州市公安局的赞助费，但黄志坚并未因此事立案侦查，被告人郑创辉供述送给部分款项给公安干警也无证据查实，郑创辉多次提出“黄坚山等兄弟并未明确说明这些钱具体干什么，曾叫他们过来把这个钱拿回去”，认定该起事实为犯罪事实的证据链缺失，所扣押财物不能明确证实属于何种性质，故本院对指控的该笔犯罪事实不予支持。被告人郑创辉主动投案，并如实供述自己犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条之规定，判决：一、被告人郑创辉犯行贿罪，判处拘役二个月，宣告缓刑二个月，并处罚金人民币十万元。二、扣押在案的被告人郑创辉港币435万元，折合人民币3637905元，依法予以退还。株洲市人民检察院抗诉认定原审被告人郑创辉向唐国栋行贿人民币33227元、美元1600元以及检察机关扣押原审被告人郑创辉435万港币的事实，认为，一审判决证据采信错误，致使案件事实认定出现偏差，郑创辉实施行贿犯罪的主观恶性和严重情节以及妨害司法秩序的严重后果被忽视，导致一审判决量刑畸轻。同时一审判决对株洲县人民检察院依法扣押的港币435万元违法所得未适用《刑法》第六十四条的规定判决予以没收，上缴国库，放纵了原审被告人郑创辉的违法行为。原审被告人郑创辉在再审中辩称：1、原审量刑适当，行贿金额小，被告人认罪态度好，初犯、偶犯，自首，犯罪情节轻微。2、检察机关抗诉没收435万元没有法律依据，此笔款项不是违法所得。请求维持原判。株洲市人民检察院出庭意见：435万元港币应予没收。郑创辉如何处理这款项不影响违法所得的性质。2、一审判决采信证据错误，请法院依法裁判。经再审查明事实和证据与原一审判决一致。本院认为，原审被告人郑创辉为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。原一审判决认定的原审被告人郑创辉行贿以及郑创辉收受犯罪嫌疑人黄坚山家属用于打通关系的资金所剩款项435万元港币被株洲县人民检察院扣押的事实清楚，证据确实充分。因本案第二笔事实，不能认定为郑创辉行贿事实，一审法院根据原审被告人郑创辉的犯罪事实及社会危害程度、自首等情节，在法定幅度内对其酌情从轻处罚是适当的。检察机关在未改变原判认定的事实上，认为“原一审判决采信证据存在错误，案件事实出现偏差，导致对原审被告人郑创辉量刑明显不当”的抗诉理由不能成立。对抗诉机关提出“435万元港币应予没收”的理由，经查，黄坚山家属为干扰公安机关正常办案，出资500万元给原审被告人郑创辉疏通关系，原审被告人郑创辉利用该笔资金和自己的人脉关系进行了说情活动，妨害了司法秩序，该笔资金属于违法资金。剩余款项原审被告人郑创辉有意自得，故留在原审被告人郑创辉处的此笔余款系其违法所得，依法应予没收。综上所述，株洲市人民检察院的抗诉理由部分成立。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款（一）、（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持株洲市渌口区人民法院（2019）湘0221刑初184号刑事判决的第一项，即被告人郑创辉犯行贿罪，判处拘役二个月，宣告缓刑二个月，并处罚金人民币十万元。二、撤销株洲市渌口区人民法院（2019）湘0221刑初184号刑事判决的第二项，即扣押在案的被告人郑创辉港币435万元，折合人民币3637905元，依法予以退还。三、对扣押在案的原审被告人郑创辉的港币435万元，折合人民币3637905元，依法予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 周小军审 判 员 陈 红审 判 员 刘卫国二〇二〇年四月十五日法官助理 邹梅元书 记 员 唐 婕附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，就当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依法第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或才人民检察院提出抗诉，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。