广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2657号上诉人（原审原告）：吴建宽，男，1983年11月25日出生，汉族，住广东省佛冈县。委托诉讼代理人：谢子奇，广东群立弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中移建设有限公司广东分公司，住所地广东省广州市越秀区中山一路163号。负责人：周才盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：程秋艳，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛英勇，广东金桥百信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市柯讯网络科技有限公司，住所地深圳市罗湖区桂园街道宝安南路3088号金园A座15A。法定代表人：王彪，该公司总经理。原审第三人：黄亦明，男，1983年10月28日出生，汉族，住广东省佛冈县。上诉人吴建宽因与被上诉人中移建设有限公司广东分公司（以下简称“中移广东分公司”）、深圳市柯讯网络科技有限公司（以下简称“柯讯公司”）、原审第三人黄亦明建筑工程施工合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初6113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人吴建宽的上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令二被上诉人向上诉人支付工程款662176.28元，并从2018年2月14日起按银行同期利率计付利息给上诉人；3.由二被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：1.原审法院仅凭有利害关系的二被上诉人和原审第三人的口头辩解，认定上诉人不是涉案工程的实际施工人是严重错误的。首先，上诉人有充分的证据证明自己是涉案工程的实际施工人。上诉人向原审法院提供了涉案工程的全部《驻地网专业施工项目劳务分包结算合同》、合同结算表验收单、交付使用单、《铁通花都网点对数确认单》、被上诉人柯讯公司法定代表人王彪和上诉人的微信记录及在微信上就对账、确认涉案工程未回款站点的明细、柯讯公司法定代表人王彪支付部分工程款给上诉人的银行流水、上诉人分别向聘请的工人支付工资，材料款报销费用等的部分依据。足以证明涉案的工程是由上诉人组织施工完成。相反，二被上诉人和原审第三人串通辩称涉案工程是由原审第三人施工完成，但未提供任何的证据证明。其辩称《驻地网专业施工项目劳务分包结算合同》、验收单等没有上诉人的签名，在法庭上上诉人对施工工程验收标准，流程较陌生等辩解，原审法院对上诉人提供的证据视而不见，而按二被上诉人和原审第三人的辩解来认定上诉人只是为工程垫资，不是实际施工人是极其荒唐的。如上诉人只是为了涉案工程垫资，原审第三人就不可能以二被上诉人的名义和上诉人签订《铁通花都网店确认单》，确认欠上诉人的工程款，而是和上诉人签订借款合同或借条，并约定借款利息等。且该工程网点对数确认单中原审第三人手写注明：“只负责第一份合同到款为止，之后自理”。如果上诉人只是为原审第三人垫资，上诉人不会同意原审第三人只负责第一份合同到款为止，之后由上诉人向二被上诉人自行追收款项。其在验收单相关资料签名是代表二被上诉人对上诉人完成的工程进行验收。原审法院以原审第三人黄亦明在验收单中签名，就认为其是实际施工人是错误的。此外，作为涉案工程的承包人(实际施工人)，无需清楚工程施工的技术验收标准，流程，也不需要承包人在验收资料中签名才是实际施工人。上诉人组织工人施工，完成了全部工程，支付了工程的全部费用，是名副其实的实际施工人。2.上诉人与二被上诉人建立了建设工程施工合同关系。首先，原审第三人黄亦明是代表二被告将涉案工程口头承包给上诉人施工，正因为上诉人与黄亦明是表兄关系，才知道黄亦明是柯讯公司员工，才同意承接该工程，其次，黄亦明提供了二被上诉人签订的《2016年度驻地网专业施工劳务框架合同》、《通信工程安全协议书》、《廉政协议书》、《工程施工劳务分包承诺书》，柯讯公司承包工程具体施工站点表等施工要求。并约定按以上二被上诉人签订的合同工程全额降点20％计算工程款给上诉人，黄亦明还介绍上诉人和柯讯公司法人认识，交流了承包工程款的具体要求。此外，黄亦明还和上诉人约定，由上诉人每月支付5000元工资给黄亦明，由黄亦明负责协助工程技术，验收等工作。上诉人按柯讯公司达成的口头协议后组织施工，柯讯公司法定代表人于2017年1月开始，通过银行向上诉人支付过部分工程款，并微信确认完工的站点明细清单。黄亦明、黄文玉等上诉人的雇员在验收单等资料中是以代表中移动，铁通公司的名义签署，二被上诉人是根据上诉人雇员该验收单资料签订结算合同，报由中移动挂账支付工程款。上诉人与原审第三人按约定签订的《铁通花都网点对数确认单》，也是三方在中移动公司经对后由原审第三人作为二被上诉人的代理人签订。足以证明二被上诉人是明确知道其涉案工程承包给上诉人施工，是施工合同的相对方。二被上诉人认为其将工程发包给黄亦明，并以其和黄亦明签订的班组承包协议证明外，无任何证据证明柯讯公司和原审第三人并无告知上诉人存在班组承包的情况，因其存在利害关系，又无其他证据证明，原审法院据此认定黄亦明是工程承包人是错误的。3.二被上诉人应向上诉人支付拖欠的工程款。二被上诉人对上诉人完成的涉案工程并无提出质量问题等异议，且已经交付使用。二被上诉人以其签订合同的约定至今未完成支付工程款的审批流程为由，认为己履行完成支付工程款义务是错误的，其行为与上诉人无关。二被上诉人应按结算确认单约定向上诉人支付全部工程款。被上诉人中移建设有限公司广东分公司辩称，上诉人的证据是从原审第三人处复印得来的，其并没有实际施工人的证据，其上诉所述对数确认单在一审判决已查明是上诉人自行打印出来的，上诉人在一审中亦自认是自己打印出来的，该确认单不能证明他是实际施工人。而且原审第三人与上诉人是表兄弟关系，属于垫资关系。被上诉人柯讯公司辩称，我方对上诉人并不熟悉，上诉人与我方亦无任何合同关系。上诉人所述项目属于我方内部承包给黄亦明的，其与黄亦明属于垫资支付关系，这是黄亦明告知我方的。上诉人是项目结束九个月后才加了我的微信，我方是在清楚其是黄亦明的垫资人的情况下才加了上诉人的微信和给他发了清单，该证据证明不能证明我方与上诉人有项目关系，是上诉人与第三人有争议才找我方的。对于花都的项目站点，我方与黄亦明是有内部承包关系的，也一直在按实际进度履行合同支付款项，该事实说明上诉人没有参与涉案项目建设与管理，我方不是适格被告，请求二审法院驳回上诉人请求。原审第三人黄亦明辩称，上诉人与我是亲表兄的关系，我是柯讯公司的员工，内部承包公司项目，我是由于缺钱与上诉人借钱开展工程，有些工人工资也是上诉人帮忙垫资。我不同意上诉人的上诉意见。吴建宽向一审法院提出诉讼请求：1.中移广东分公司、柯讯公司向吴建宽支付工程款662176.28元，并从2018年2月14日起按银行同期利率计付利息给吴建宽；2.中移广东分公司、柯讯公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明:2016年6月，中移广东分公司（甲方、原名称为铁通工程建设有限公司广东分公司）与柯讯公司（乙方）签订《2016年度驻地网专业施工劳务框架合同》，合同第一条1.1本合同为双方合作的框架合同，内容只涉及双方合作的基本原则，在本框架合同的原则下，双方应就具体合作项目签订单项合同；第二条2.1项目区域广州；2.2施工项目内容以派工单为准；2.3施工范围包括工程施工、质量保证等工作；第四条4.14乙方必须以直属作业队伍参加施工，不得使用挂靠施工队伍，不得将承包工程的任何部分分包或转包各他人，否则，一经发现，甲方有权甲方解除合同并由乙方承担违约责任；第九条9.1.1单项结算合同签订之日起三十个工作日内，合同内所有站点施工完成，乙方做好单项结算合同相关工程资料满足送审条件，甲方向乙方支付至不超过单项结算合同价款的80%；9.1.2单项结算合同签订之日起三十个工作日内，合同内所有站点施工完成并通过验收，乙方做好单项结算合同相关工程资料满足送审条件，甲方向乙方支付至不超过单项结算合同价款的90%；9.1.3预留最终清算价款的10%作为项目质量保证金，在项目质量保证期满之日起三十个工作日内，甲方向乙方付清。双方还约定了其他事项。2017年6月27日，中移广东分公司（甲方）与柯讯公司（乙方）签订《2016年度驻地网专业施工项目劳务分包结算合同》，约定甲方委托乙方施工的胡永根（互联网）等37项工程结算合同价款为47285元；本合同价款为阶段结算价款，以通过验收的单项工程量、框架合同规定的计价标准、阶段回款情况、日常考核结果为依据，全部工程竣工，项目资料经审计后，甲方将根据审计结果对项目价款进行调整，并扣除相关考核款，确定最终清算价款。其中，该结算合同所附验收工单上均有代维人员、监理人员及工程人员签名确认，其中工程人员（施工人员）均为第三人黄亦明签名。2017年11月14日，中移广东分公司（甲方）与柯讯公司（乙方）就林亮（互联网）等29项工程签订《2017年度驻地网专业施工项目劳务分包结算合同》，本次结算合同价款为109095元。该合同所附《中国移动专线类集团信息化产品交付使用单V2.0》中乙方测试人员均为黄工或黄文玉签名。2017年12月5日，两公司分别就祈福辉煌台二期等9项工程、华贵巷排楼等9巷工程、祈福万景峰等2项工程签订三份《2017年度驻地网专业施工项目劳务分包结算合同》，结算合同价款分别为424217元、426655元、192698元。该三份合同所附工单中工程人员16份签名为黄亦明，四份签名为黄卫明。2018年3月26日，中移广东分公司（甲方）与柯讯公司（乙方）就豪景雅苑等4项工程、凤凰御景一期（新国标）等7项工程分别签订两份《2018年度驻地网专业施工项目劳务分包结算合同》，结算合同价款分别为68476元、111707元，合同所附工单中工程人员签名分别为黄卫明、黄文玉；2018年5月22日，两公司就时代物业等28项工程、白灰场等19项工程分别签订两份《2018年度驻地网专业施工项目劳务分包结算合同》，结算合同价款分别为108751元、73739元，合同所附工单中工程人员签名分别为黄文玉（其中两份工单由李航签名）、黄亦明；2018年11月28日，两公司就禾昶眼镜等25项工程、富成楼等4项工程分别签订两份《2018年度驻地网专业施工项目劳务分包结算合同》，结算合同价款分别为30584元、57794元，合同所附工单中工程人员签名分别为黄文玉、黄亦明；2018年12月4日，两公司就梯面福满楼等2项工程、永星景苑等9项工程、富二都货运等21项工程分别签订三份《2018年度驻地网专业施工项目劳务分包结算合同》，结算合同价款分别为77393元、162031元、44911元，合同所附工单中工程人员签名分别为黄亦明、黄文玉。另外，验收工单246份中的工程人员除6份为黄卫明签名外，其余均为黄亦明、黄文玉签名。《中国移动专线类集团信息化产品交付使用单V2.0》60份中乙方测试人员均为黄文玉签名。上述框架合同、结算合同，吴建宽确认是黄亦明从柯讯公司取得。吴建宽主张验收工单是自己施工后由被告出具的，并认为验收工单上签名人员均为被告工作人员，但又确认黄文玉为其聘请工作人员。吴建宽对验收工单上代维单位以及监理单位具体名称不清楚。黄亦明主张验收工单亦是其从柯讯公司取得后交给吴建宽，并主张黄文玉为其聘请人员。为确认黄文玉身份，一审法院在第一次庭审中安排黄亦明致电黄文玉，黄文玉表示是黄亦明聘请其做事，工资也是黄亦明发放。黄亦明陈述因其与吴建宽为合作关系，故二人都有向黄文玉支付过工资，但黄文玉确实是黄亦明聘请的。2018年2月14日，吴建宽与黄亦明签订《铁通花都网点对数确认单》，内容如下：1、铁通工程建设有限公司上合同金额对数确认价为：1555711.00元，未上合同确认约2万元；2、铁通工程建设有限公司降点合同金额的13%：1555711.00元×（1-0.13）=1353468.57元；3、铁通工程建设有限公司暂扣送审费2%：1353468.57元×（1-0.02）=1326399.20元；4、深圳市柯讯网络科技有限公司收取费用5%：1326399.20元×（l-0.05）=1260079.24元；5、深圳市柯讯网络科技有限公司要求税收暂按15.50%扣除，1260079.24元×（1-0.155）=1064766.96元，劳务发票补上后，按原来暂扣的15.5%退回；6、黄亦明收承办资料、送审、上合同等的劳务费为4%，1064766.96元×(1-0.04)=1022176.28元，并手写“只负责第一份合同到款为止，之后自理。”7、减去原已支付17万元，1022176.28元-170000元=852176.28元。黄亦明在铁通工程建设有限公司与深圳市柯讯网络科技有限公司代理人签字处签名，吴建宽在承接施工方代表人签字处签名。关于该确认单的形成过程，吴建宽确认是由其打印出来后再由黄亦明签名确认，之所以写铁通及柯讯是因为其认为黄亦明为该两公司员工。黄亦明主张，吴建宽曾于2018年春节前找其要钱，因其未支付，吴建宽遂去中移广东分公司处闹事，该公司遂将柯讯公司施工的相关站点的情况资料调出来给吴建宽查看，如果两公司确认后且我收到款项后，会向吴建宽支付该确认单上的852176.28元，该确认单只是初步数据，吴建宽不是施工人只是垫资人，我怕吴建宽不知道资金去了哪里所以将该情况告知。2019年6月25日，柯讯公司向中移广东分公司出具《关于柯讯公司合同支付进度的说明》，内容为：我司与贵司合作的2016年度驻地网专业施工劳务框架合同（合同编号：CMTT19GCGD2016-3-020），在该框架合同下甲乙双方根据工程完成进度，甲方己向乙方支付工程进度款3420800元。贵司已严格按照合同的约定完成对我司的款项支付进度，未存在拖久劳务费用的情况。中移广东分公司提供银行付款凭证证明其已经按照约定履行完毕付款义务。2019年6月28日，黄亦明向柯讯公司出具《关于黄亦明班组费用支付进度说明》，内容为：我班组承揽的公司“2016年度驻地网专业施工劳务框架合同（合同号编号：CMTT19GCGD2016-3-020）”下部分施工项目，公司已经按照施工约定向我指定账户支付工程进度款项1257814.587元。公司已严格按照约定完成对我班组的款项支付进度，未存在拖欠费用的情况。柯讯公司附有黄亦明签名的支付明细以及银行转账记录予以证明。柯讯公司提交其与黄亦明签订的《劳动合同》以及《2016年度驻地网专业施工劳务工程班组承包协议》，拟证明黄亦明在2016年5月1日至2017年4月30日期间为柯讯公司员工，进行项目管理工作，并对涉案工程进行实际施工。庭审中，吴建宽与黄亦明确认二人为表兄弟关系。第二次庭审中，吴建宽提交其与黄亦明、李俊等人的微信聊天记录、微信转账记录等，拟证明其承包涉案工程，并支付工人工资，其为实际施工人。中移公司广东分公司认为上述证据只能说明吴建宽是对施工队的财务监管及款项支出，由此证明了其与黄亦明只是垫资关系，不具备独立施工队的地位；柯讯公司认为从第一次庭审中就可以看出吴建宽对工程非常陌生，并未参与项目的施工和管理，所有事实都说明，第三人黄亦明带资承包涉案工程后，找到吴建宽出资，吴建宽为了资金安全，负责了施工班组的财务监管和支出；黄亦明认为其承包涉案工程后找吴建宽进行垫资，涉案工程都是黄亦明具体进行负责，李俊等人也都是黄亦明聘请的人，吴建宽只是代为进行日常生活支出及工资发放。一审法院认为，本案争议焦点为：一、吴建宽是否同中移广东分公司、柯讯公司建立建设施工合同关系；二、吴建宽是否为实际施工人。一审法院分析如下：第一，吴建宽并未提供任何证据证明其与中移广东分公司、柯讯公司建立了相应合同关系，且中移广东分公司、柯讯公司对吴建宽主张不予确认。吴建宽主张黄亦明代表中移广东分公司、柯讯公司与其建立合同关系，但其并未提交中移广东分公司、柯讯公司授权黄亦明处理涉案工程的相关资料，也未提交其与黄亦明的书面合同。吴建宽提交的《铁通花都网点对数确认单》，仅有其与黄亦明签名，并未有中移广东分公司、柯讯公司盖章确认。吴建宽与黄亦明为表兄弟关系，对于黄亦明能否代表中移广东分公司、柯讯公司，其亦应当有比较清晰的了解，吴建宽作为完全民事行为能力人，对于合同金额过百万的工程，不可能不慎重处理，在没有任何合同的基础上直接予以施工，不合乎常理。第二，吴建宽提交验收工单等相关资料中工程人员（施工人员）绝大部分为黄亦明、黄文玉签名确认，且黄文玉表示其为黄亦明聘请人员，故一审法院认为涉案工程实际施工人应为黄亦明。对此，有黄亦明与柯讯公司的《劳动合同》、《2016年度驻地网专业施工劳务工程班组承包协议》及验收工单等资料可以得到印证。吴建宽第二次开庭提交其支付相关人员工资及其他费用的微信记录，拟证明其为实际施工人，但一审法院认为，该部分证据恰恰可以印证黄亦明与吴建宽达成口头协议，由吴建宽出资，黄亦明带资承包涉案工程后二人分成的主张。综上，一审法院认为吴建宽不是涉案工程的实际施工人，其与中移广东分公司、柯讯公司并未建立合同关系，故其向中移广东分公司、柯讯公司主张权利没有依据，一审法院不予支持。为此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：驳回吴建宽的全部诉讼请求。一审案件受理费10422元，由吴建宽负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据吴建宽的上诉意见，本案二审争议焦点在于吴建宽与中移广东分公司、柯讯公司之间存在建设工程施工合同关系，其能否向该两公司主张工程款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。”本案中，吴建宽主张其与中移广东分公司、中讯公司之间存在建设工程施工合同关系，其应当承担相应的举证责任。首先，吴建宽并未提供施工合同等书面证据来直接证实其与中移广东分公司、柯讯公司之间存在建设工程施工合同关系。其次，吴建宽虽提交了验收单、支付相关人员工资及其他费用的微信记录拟证实其为涉案工程的实际施工人。但根据验收单等工程相关资料中载明的工程人员绝大部分为黄亦明、黄文玉签名，而黄文玉为黄亦明聘请的工作人员。至于吴建宽支付相关费用的问题，黄亦明提出吴建宽仅是进行垫资，工程由黄亦明承包后双方再分成。由此可见，吴建宽既未提供证据证实其实际进行涉案工程的施工，黄亦明也并不认可吴建宽为实际施工人。第三，吴建宽提交的《铁通花都网点对数确认单》上仅有黄亦明的签名，并未有中移广东分公司、中讯公司的盖章确认，且吴建宽亦未提交任何证据黄亦明的签名是受到该两公司的授权。至于吴建宽主张黄亦明的行为构成表见代理，但其却并未提交任何证实黄亦明的签字行为足以使其产生相信黄亦明具有该两公司的代理权的外观表征和正当理由的相关证据。故该证据亦不足以证实吴建宽与中移广东分公司、中讯公司之间就涉案工程进行了结算。综上所述，因吴建宽并未提供相应的证据证实其与中移广东分公司、中讯公司之间存在建设工程施工合同关系，故其向该两公司主张工程款缺乏合同依据，本院认定吴建宽的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10422元，由上诉人吴建宽负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年四月二十九日法官助理何美婷书记员吴嘉茵