江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1237号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地广东省汕头市红领巾路55号。负责人：苏大存，该分公司经理。委托诉讼代理人：张香，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田祥玲，女，1961年11月14日出生，汉族，徐州市塑料二厂退休职工，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：袁田，男，1985年4月7日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：赵龙，男，1989年6月22日出生，汉族，驾驶员，住江苏省徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）：徐州华越土石方工程有限公司(原徐州华越建筑工程有限公司)，住所地江苏省徐州市泉山区御景湾8号。法定代表人：杨雷明，该公司经理。委托诉讼代理人：王茂林，江苏彭邦律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司(以下简称人保汕头公司)因与被上诉人田祥玲、赵龙、徐州华越土石方工程有限公司(以下简称华越公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初6173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人人保汕头公司的委托代理人张香、被上诉人田祥玲的委托诉讼代理人袁田，被上诉人赵龙，被上诉人华越公司的委托诉讼代理人王茂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保汕头公司上诉请求：依法改判扣除医疗费中的非医保用药，由被上诉人承担二审案件受理费。事实和理由：保险合同明确我公司不承担非医保用药，而田祥玲提供的医疗费发票和清单中，含有大量的非医保用药，且非医保用药占比大于10%，一审法院判决我司承担全部医疗费用无事实及法律依据。田祥玲辩称，作为受害方，我应该拿到我应有的赔偿，请求驳回上诉，维持原判。赵龙辩称，请求驳回上诉，维持原判。华越公司辩称，涉案车辆已经在人保汕头公司处购买了保险，就应当由上诉人在保险范围内予以理赔。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。田祥玲向一审法院起诉请求：1、判令赔偿田祥玲医疗费147075.58元、护理费33462元(2018年11月27日至2019年5月14日)、残疾辅助器具费1197元，后续各项费用待治疗完毕后再行主张；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2018年11月10日13时10分许，赵龙驾驶苏Ｃ×××××号重型自卸货车沿徐州市长安大道由南向北行驶至与姚庄路交叉路口右转弯时，与骑行电动自行车由南向北直行的田祥玲发生交通事故，造成田祥玲受伤，车辆损坏。该起事故经徐州市公安局交通警察支队云龙大队认定，赵龙负此次事故的全部责任，田祥玲无责任。赵龙驾驶的苏Ｃ×××××号车辆登记在华越公司名下，在人保徐州公司投保有交强险，在人保汕头公司处投保有1000000元商业三者险，且投保有不计免赔险，事故发生在保险期间内。赵龙系华越公司的驾驶员，事故发生时赵龙在执行工作任务。田祥玲受伤后当日即被送至徐州医科大学附属医院住院治疗，入院诊断为：1、失血性休克；2、血管损伤；3、神经损伤；4、开放性骨折；5、胫骨骨折；6、腓骨骨折；7、足骨折；8、皮肤裂伤。2018年11月10日，行右小腿右足清除探查缝合+VSD负压引流+踌趾复位克氏针固定术+左小腿清创探查+VSD引流术+残端皮肤修整术。2018年11月14日，行暂时性气管切开术。2018年11月20日，行清创+更换封闭式负压引流术(VSD)。2018年11月30日，行残端皮肤修整+封闭式负压引流术(VSD)。2018年12月4日，行清创缝合封闭式负压引流术(VSD)。2018年12月10日，行加右小腿扩创加VSD负压吸引术复杂性皮瓣。2018年12月19日，田祥玲出院。出院医嘱为：继续住院治疗。当日，田祥玲继续在徐州医科大学附属医院住院治疗，入院诊断为：1、失血性休克；2、左下肢损伤(毁损伤)；3、右下肢皮肤套脱伤；4、右下肢多发性骨折。2018年12月21日，行右下肢扩创肌肉清创术；2018年12月28日，行右侧股前外侧皮瓣血管吻合术+右侧股前外。2019年1月14日，行右下肢清创术+右足跟部皮肤缺损游离皮肤。以上住院期间的医疗费已经生效判决处理完毕。2019年2月21日，田祥玲出院后继续住院治疗。2019年3月25日，田祥玲出院，出院医嘱为：1、保持刀口干燥清洁，定期换药，外院继续治疗；2、继续休息，加强营养支持，加强护理；3、加强肌肉关节功能锻炼，避免血栓、肌肉萎缩等卧床并发症的发生；4、骨折愈合前严禁患肢负重，否则极易引起内固定松动、断裂；5、骨折愈合后行二次手术取出内固定；6、每月定期来院摄片复查，不适随诊。当日，田祥玲转入中国人民解放军陆军第七十一集团军医院继续治疗，入院诊断为：右下肢残余创面。2019年5月15日，田祥玲出院，出院医嘱为：1、保持愉快心态，开朗、乐观、足够睡眠；2、食清淡可口、无刺激的高蛋白、高能量、高维生素饮食；3、一月后来院复诊；5、创面保护：(1)创面愈合前禁止沐浴；(2)皮肤瘙痒和闷热是由于皮肤汗腺不能排汗所致，可采用局部拍打或冷敷，切忌乱抓；(3)刚愈合的创面应注意保护，不要在烈日下暴晒，防止挤压、摩擦。6、功能锻炼：(1)由短到长，次数由少到多，每日2次(上、下午各1次)，每次15-30分钟；(2)由小到大，先屈伸，后外展，特别是关节部位，要持之以恒；(3)床上坐起-活动四肢-左床沿双下肢下垂-下地站立-逐渐增加行走步数。7、瘢痕康复：瘢痕一般在6个月-1年时间稳定，创面完全愈合后请及时复诊，并遵医嘱使用抗瘢痕药物及器具，定期来院复诊。田祥玲出院后当日又至徐州市中心医院住院治疗，入院诊断为：左下肢截肢术后、右下肢植皮术后、右侧腓骨骨折。2019年6月30日，出院医嘱为：坚持康复锻炼，注意安全，避免劳累、感冒、按时服药。2、出院带药及用法：脑得生丸1包Tid。3、门诊随访。田祥玲因本次受伤共计住院232天，原告后续治疗共产生医疗费147075.58元。又查明：田祥玲为证明其护理费支出情况，提交了三方护理协议，徐州金屯物业管理有限公司的协议一份、营业执照复印件一张，护理费发票一张，证明田祥玲支出护理费33462元。经质证，人保汕头公司对护理协议三性均有异议，护理人员专业名称为养老护理员，而并非医院的护工，不能证明与本案关联性，且护理费用过高，根据本地标准护理费应当为每天80元。庭审中田祥玲代理人陈述护理费是由其父亲支付的。再查明：2019年1月9日，田祥玲曾将人保汕头公司等诉至一审法院，一审法院于2019年3月5日作出(2019)苏0311民初292号民事判决书，判决：一、判决发生法律效力之日起十日内，中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司在商业第三者责任险限额内赔偿田祥玲医疗费272898.41元；二、判决发生法律效力之日起十日内，中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司在商业第三者责任险限额内向徐州华越土石方工程有限公司支付77100.87元；三、驳回田祥玲的其他诉讼请求。人保汕头公司不服该判决，上诉于徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2019年5月6日作出(2019)苏03民终3314号民事判决书，判决：一、维持江苏省徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初292号民事判决第二项。二、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初292号民事判决第三项。三、变更江苏省徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初292号民事判决第一项“本判决发生法律效力之日起十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告田祥玲医疗费272898.41元。”为“本判决发生法律效力之日起十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告田祥玲医疗费264597.41元。”四、驳回田祥玲的其他诉讼请求。又查明：田祥玲购买跟腱靴、轮椅花费1197元，有相应的票据为证，一审法院予以确认。一审法院庭审中，田祥玲代理人认可人保徐州公司已将交强险项下伤残赔偿限额110000元支付给了田祥玲。另外，各方当事人对以下事实和诉请有异议，一审法院结合本案证据，依据法律规定，认定如下：1、医疗费：田祥玲因本次交通事故产生后续医疗费147075.58元，有医疗机构出具的票据及门诊病历、病案材料、用药清单等予以证实，一审法院予以确认。田祥玲治疗所使用的药品系治疗所需，非本人能够自由选择用药范围，且人保汕头公司未提供证据证明非医保用药范围，一审法院对人保汕头公司要求扣除10%非医保用药的抗辩意见，不予采纳。2、辅助器具费：田祥玲购买轮椅、跟腱靴等器具花费1197元，有相应的票据和购买记录为证，一审法院予以支持。3、护理费：田祥玲主张其住院期间的护理费33462元，有相应的护理协议及护理费为证，且根据田祥玲的伤情和治疗、康复等情况，符合其实际要求，一审法院予以支持。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。赵龙驾驶苏Ｃ×××××号重型自卸货车与骑行电动自行车的田祥玲发生交通事故，造成田祥玲受伤，车辆损坏。该起事故经徐州市公安局交通警察支队云龙大队认定，赵龙负事故的全部责任，田祥玲无责任。根据事故责任认定及双方在事故中的过错程度，赵龙对田祥玲因本次交通事故造成的损失承担全部赔偿责任。赵龙系华越公司的职工，且事发时系执行工作任务，华越公司应对赵龙承担替代性赔偿责任。事故车辆在人保徐州公司投保有交强险，在人保汕头公司投保有不计免赔的商业第三者责任险。因此首先由人保徐州公司在交强险限额内进行赔偿，不足部分，由人保汕头公司根据保险合同的约定予以赔偿，仍有不足部分由华越公司予以赔偿。人保徐州公司在交强险限额内已向原告支付120000元。因本次交通事故产生的损失为：医疗费147075.58元、辅助器具费1197元、护理费33462元。因人保徐州公司在交强险限额内伤残项下已向田祥玲支付110000元，田祥玲在本案中主张的辅助器具费1197元、护理费33462元，均属于交强险限额内伤残项下赔偿项目，故在本案中一审法院暂不予处理。超出交强险限额的医疗费147075.58元，应由人保汕头公司在商业第三者责任险限额内赔偿田祥玲。综上所述，遂判决：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司在商业第三者责任险限额内赔偿田祥玲医疗费147075.58元；驳回田祥玲的其他诉讼请求。二审查明事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，关于本案应否扣除上诉人主张的非医保用药问题。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;”保险公司对于医疗费只按照国家基本医疗保险标准赔偿其实是在免除自己的责任，属于免责条款，所以如果投保人在投保时，保险公司对于该条款没有作出足以引起投保人注意的提示或者明确说明的，那么该条款不产生法律效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十三条第一款规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。本案中，人保汕头公司提供的证据不能证实人保汕头公司已对保险合同中有关免责条款的概念、内容及法律后果以书面或者口头形式向华越公司作出过明确的解释说明，故本院对人保汕头公司该项上诉主张不予采信。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”人保汕头公司在二审期间均未能鉴别出田祥玲本案医疗费哪些属于非医保用药和治疗项目，并据此统计出非医保费用金额，未能举证证明该部分非医保用药及治疗项目在医疗保险中可有相关替代用药和治疗项目予以弥补的具体构成，也不能统计出替代用药和治疗项目等金额，并以非医保费用金额扣除替代用药和治疗项目等金额后，计算出二者相差金额。再次，受害人因伤治疗用药是医疗机构根据受害人病情来确定，受害人受伤到医疗部门就诊，对相关用药无选择权和决定权，人保汕头公司主张非医保用药免赔有失公平。综上，上诉人要求扣除非医保用药部分的医疗费用的上诉理由没有充分证据加以证明，本院不予采信。综上，上诉人人保汕头公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1135元，由中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年四月二十七日法官助理 仝 斌书 记 员 李 雯