浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1414号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宋灵妍，女，1987年3月10日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：胡彩云、耿辉，浙江聿兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州罡元实业有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区钱江（城东）新城火车东站枢纽东广场地下1层B32商铺。 法定代表人：邓建林，总经理。 委托诉讼代理人：周春芝，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人宋灵妍为与被上诉人杭州罡元实业有限公司（以下简称罡元公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初12308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员张一文适用普通程序独任审理，于2020年4月14日公开开庭审理了本案，上诉人宋灵妍及其委托诉讼代理人胡彩云，被上诉人罡元公司的委托诉讼代理人周春芝到庭参加诉讼。现本案已审理终结。 原审法院查明，2017年8月12日，罡元公司（甲方）与宋灵妍（乙方）就杭州市江干区新风路266、268、270、272号（杭州火车东站西广场C座）1F-37、1F-38商铺的租赁事宜签订《商铺租赁合同》一份。 后罡元公司（甲方）又与宋灵妍（乙方）分别就上述两个商铺各签订《商铺租赁合同》一份。其中1037号商铺（即1F-37号商铺，建筑面积71.42平方米，套内面积57.14平方米），关于租赁用途，双方约定：经营餐饮，品牌为“王炸来袭”。关于租赁期限，双方约定：5年，自2017年11月11日起至2022年11月10日止，具体以甲方正式对外开业日起算；免租期为甲方书面通知乙方办理商铺交接手续。装修期自此书面通知第4日起计算，期限为60天，供乙方进行装修、设备安装调试和其他营业准备工作。装修期为免租期，免租期内装修发生的实耗水电、垃圾清运、装修管理、施工围挡等费用均由乙方承担，并从开业日起计租。关于租金标准及支付方式，双方约定：第一年及第二年为每六个月89257元，合计一年178514元；第三年及第四年为每六个月94612元，合计一年189224元；第五年为每六个月100289元，合计一年200578元；乙方须在签署合同时向甲方一次性交付首期租金（六个月的租金89257元），以后租金采用六个月为一周期，乙方在每期结束的10日前一次性向甲方交纳下一期租金。关于物业管理费，双方约定：每日每平方米0.6元，以乙方进场装修之日为物业费计算起始日；乙方须在签署合同时向甲方一次性交付首期物业管理费7820元，以后以六个月为一个周期，乙方在每期结束的10日前一次性向甲方交纳下一期的物业管理费。关于保证金，双方约定：乙方应在签署合同时向甲方一次性交付相当于三个月租金和一个月物业费总和之金额作为履约保证金，共计45932元；如乙方在合同履行过程中无违约行为或损害赔偿行为发生，则待租赁期限届满或租赁关系解除且乙方归还甲方商铺后的10日内，甲方将保证金无息退还给乙方。关于迟延付款违约金，双方约定：乙方应当向甲方支付的任何费用，包括但不限于租金、物业管理费、能源费、各项保证金等，在应付之日未予支付的，乙方应按拖欠费用每日千分之五的比例，向甲方支付迟延付款违约金直至实际付清之日止，乙方超过30日未付清费用及迟延付款违约金的，甲方有权提前解除合同。关于商铺交付及收回验收，双方约定：甲方书面通知乙方办理交接手续；房屋的附属设施、设备状况由双方确认后加以列明为附件，双方同意该附件作为甲方向乙方交付该房屋及合同终止时乙方向甲方返还该房屋的验收依据；乙方应于房屋租赁期限届满或合同任何原因导致提前解除后3日内将商铺交还给甲方，乙方不得留存物品或影响房屋的正常使用，对未经同意留存的物品，视为乙方放弃该物所有权，甲方有权处置；房屋租赁期限届满或合同任何原因导致提前解除后，如乙方尚未付清所有应付相关款项或其他代扣代缴款项等，甲方有权留置乙方在商铺内的财物，直至乙方付清所有应付款项及留置期间产生的一切费用，乙方在收到甲方书面通知后，超过3日仍未付清上述欠款的，视为乙方自愿放弃其在商铺内的财物所有权，甲方可自行处置上述财物。如乙方未能在规定日期内交还租赁商铺的，甲方有权停止各种专项服务，如断水、断电等，直至依法采取强制措施将乙方清场，因此支出的费用以及造成的责任和损失由乙方承担。关于合同解除，双方约定：除本合同另有规定外，任何一方不得单方提前解除合同，因乙方单方提出解除合同，乙方无权要求甲方退还已付之保证金或其他费用，且乙方还应向甲方支付相当于3个月租金和物业管理费总和的违约金（以发生时租金为适用标准）；若前述违约金不足以抵付甲方损失的，乙方还应赔偿甲方损失与违约金的差额部分，若合同履行未满两年，乙方还应补缴免租期的租金。在乙方拖欠任何一项应付甲方款项，包括但不限于租金、物业管理费、代扣代缴的水电费、各项保证金、迟延付款违约金等超过三十日（由甲方违约导致除外）时，甲方有权解除合同，合同在甲方向乙方发出书面解除通知之日起解除，乙方按照合同18.2条的约定承担违约责任；等等。 1038号商铺（即1F-38号商铺，建筑面积166.4平方米，套内面积133.12平方米），关于租赁用途，双方约定：经营日本料理，品牌为“一冈料理”。关于租金标准及支付方式，双方约定：第一年及第二年为每六个月208266元，合计一年416532元；第三年及第四年为每六个月220762元，合计一年441524元；第五年为每六个月234008元，合计一年468016元；乙方须在签署合同时向甲方一次性交付首期租金（六个月的租金208266元），以后租金采用六个月为一周期，乙方在每期结束的10日前一次性向甲方交纳下一期租金。关于物业管理费，双方约定：每日每平方米0.6元，以乙方进场装修之日为物业费计算起始日；乙方须在签署合同时向甲方一次性交付首期物业管理费人1822元，以后以六个月为一个周期，乙方在每期结束的10日前一次性向甲方交纳下一期的物业管理费。关于保证金，双方约定：乙方应在签署合同时向甲方一次性交付相当于三个月租金和一个月物业费总和之金额作为履约保证金，共计107170元；其余内容与1037号商铺租赁合同约定的内容基本一致。 上述合同签订后，双方又签订了两份《补充协议》，约定：1037号商铺2018年、2019年两个年度的租金合计357028元乙方一次性支付；1038号商铺2018年、2019年两个年度的租金合计833064元乙方一次性支付。上述租金金额的30%由乙方自筹支付（原已支付但尚未使用的租金可以用于冲抵），70%由乙方向杭州联合农村商业银行股份有限公司笕桥支行办理租金贷，甲方为贷款提供担保。乙方若提前退租，甲方可将已付租金和保证金优先用于归还租金贷本息。甲方对乙方贷款贴息金额由财务具体测算。两年租金贷期满后恢复执行原租赁合同的租金支付方式。等等。 《补充协议》附件，约定：甲方同意30%首付金可等分6个月支付给甲方。该附件罡元公司盖章，宋灵妍签字。 宋灵妍于2017年9月15日交付两个商铺的押金147267元，于2017年12月15日签署《商铺交接验收记录表》，并开始装修。案涉商场于2018年2月4日整体开业。 2018年2月9日，宋灵妍以杭州诺妍餐饮管理有限公司的名义向银行贷款84万元，该款发放至罡元公司。 2018年5月2日，罡元公司通知宋灵妍缴纳空调费。2018年10月19日，罡元公司向宋灵妍邮寄工作联系单，通知宋灵妍缴纳水费、空调费、物业费、租金贷30%部分等费用。 2018年11月22日，罡元公司向宋灵妍邮寄《解除通知函》，要求解除合同，并要求在收到函之日起三日内办理商铺腾退手续，逾期视为自愿放弃商铺内财物，将自行处置商铺内财物，还要求宋灵妍支付租金、装修期间的各类费用、物业管理费、空调费水电费等各项费用及免租期租金，等等。快递查询单显示其中1037号商铺“王炸来袭”收件人于2018年11月27日取件。1038号商铺“一冈”收件人于2018年11月23日取件。 2018年11月6日，宋灵妍提起诉讼，要求判令：1、双方就案涉两个商铺所签订的《商铺租赁合同》解除；2、扣减7个月的租金后，罡元公司退还宋灵妍已支付剩余租金597023元及保证金147267元；3、本案诉讼费由罡元公司承担。 罡元公司提起反诉，要求判令：1、确认双方租赁关系分别于2018年11月23日、2018年11月27日解除，并要求宋灵妍立即腾退承租商铺，且按照合同约定的租金标准支付场地占用费至实际腾退之日止（暂计至2018年12月27日为53676.4元）；2、宋灵妍支付免租期间的场地占用费99174.33元，自2017年12月15日起至2018年12月27日的物业费53794.88元、装修期间电费760元、装修期间的垃圾清运费2378.2元、装修期间管理费1902.56元、2018年5月20日起至2018年10月19日的空调费10701.9元、2018年9月份水费35元；3、宋灵妍支付物业费迟延违约金10441.51元以及合同解除违约金161782.15元；4、宋灵妍承担本案诉讼费。 在本案审理过程中，宋灵妍于2019年7月4日出具说明，确认租赁房屋内已没有属于杭州诺妍餐饮管理有限公司及宋灵妍的财物，同意由罡元公司自行处理。 另查明，罡元公司、宋灵妍与装修方签订的《装修管理协议》约定，装修期间管理费按建筑面积结算，每平方米8元。垃圾清运费每车600元或依据实际运输成本结算，施工电费每度1.3元，施工水费每吨5元，等等。 原审法院认为，宋灵妍与罡元公司签订的《商铺租赁合同》、《补充协议》及附件系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。 关于合同解除，宋灵妍主张解除合同，理由是罡元公司存在虚假宣传、商场商户及客流量寥寥无几、宋灵妍无力负担租金等费用，以及庭审中提出的罡元公司未提供业主同意转租证明书、未开具发票等。该院认为，对于虚假宣传的问题，宋灵妍提供的微信聊天记录，其内容虽有显示有关于商场能否引进知名餐饮品牌入驻的内容，但均不足以证明双方对案涉物业应当引入哪些商业体进行了明确约定，也不足以证明罡元公司对该问题进行了明确承诺，故对宋灵妍的该项主张不予采纳。对于商户及客流量少的问题，系双方经营的商业风险问题，不能据此认为罡元公司存在违约。对于业主同意转租证明书问题以及提供发票问题，至本案辩论终结，业主单位并未对转租提出异议，对于发票问题，罡元公司若未提供发票，宋灵妍可向税务部门举报，但即便罡元公司未开具发票，也不会导致合同目的不能实现，故宋灵妍据此认为可以单方解除合同既无合同依据也无法律依据，该院不予采纳。 罡元公司主张两份合同分别已于2018年11月23日、2018年11月27日解除，理由是宋灵妍未支付租金、物业费等，罡元公司已向宋灵妍送达解除通知函。该院认为，根据双方《补充协议》的约定，对于2018年和2019年度的租金，其中30%由宋灵妍自筹的部分，双方在附件里仅约定了分6期，未约定具体付款时间，故对于该部分款项宋灵妍未支付，不构成违约，但根据《商铺租赁合同》关于物业管理费的约定，宋灵妍应于《商铺租赁合同》签订的同时向罡元公司一次性交付首期6个月的物业管理费7820元、18221元，以后以6个月为一期，在每期结束的10日前一次性支付下一期的管理费。合同履行过程中，宋灵妍未予支付。根据《商铺租赁合同》关于合同解除的约定，宋灵妍拖欠物业管理费等费用超过三十日的，罡元公司有权解除合同。罡元公司解除合同的两份通知函于2018年11月23日、2018年11月27日送达给宋灵妍，故罡元公司要求确认案涉两份租赁合同于2018年11月23日、2018年11月27日解除的诉请，符合合同约定及法律规定，该院予以支持。 根据合同法相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因宋灵妍违约导致合同解除，宋灵妍应承担违约责任。 关于租金及占用使用费，案涉商场于2018年2月4日正式开业，租赁期限自2018年2月4日开始计算，分别至2018年11月23日和2018年11月27日结束。合同解除后，宋灵妍理应向罡元公司交还商铺，庭审中，宋灵妍主张已将钥匙交还给罡元公司，但其提供的微信聊天记录并不能证明该节事实，且庭审中，宋灵妍也陈述商铺中还有一些设备等未搬空。2019年7月4日，宋灵妍书面明确商铺内已没有属于其所有的财物，同意由罡元公司自行处理。对于合同解除后至2019年7月4日之间的占用使用费损失承担问题，该院认为，根据本案实际情况，合同解除后，宋灵妍未及时交还商铺，其应承担相应的责任。其次，在2018年12月份，宋灵妍就搬设备一事与罡元公司进行过协商。又根据合同约定，宋灵妍在收到罡元公司书面通知后超过3日仍未付清欠款的，视为宋灵妍自愿放弃其在租赁商铺内的财物的所有权，罡元公司即可自行处置合同。然合同解除后，罡元公司也未积极采取措施止损，其也应承担一定的责任。故综合本案实际情况，对于合同解除后至2019年7月4日之间的占用使用费损失由双方各承担一半。1037号“王炸来袭”商铺的租金及占用使用费的标准按合同约定的年租金178514元计算，经计算，宋灵妍2018年2月4日至2018年11月27日期间应支付的租金及2018年11月28日至2019年7月4日期间应承担的占用使用费总计为198077.18元。 1038号“一冈”商铺的租金及占用使用费的标准按合同约定的年租金416532元计算，经计算，宋灵妍2018年2月4日至2018年11月23日期间应支付的租金及2018年11月24日至2019年7月4日期间应承担的占用使用费总计为459896.98元。 关于免租期租金，根据两份合同约定，免租期均为60天，宋灵妍承租商铺未满2年，应补交免租期租金29752.33元、69422元。 宋灵妍已支付租金840000元，扣减租赁期内的两个商铺的租金、合同解除后的占用使用费以及补交的免租期租金后，罡元公司应返还租金82851.51元。 关于履约保证金，该履约保证金相当于三个月租金和一个月物业费综合。根据合同约定，因宋灵妍违约导致合同解除，宋灵妍无权要求罡元公司退还。 关于合同解除违约金，因宋灵妍已交的履约保证金罡元公司无需退还，且宋灵妍还需支付免租期的租金，故，对于罡元公司还要求宋灵妍再支付违约金的诉请，不予支持。 关于物业管理费，根据合同约定，两个商铺的物业管理费均从2017年12月15日开始计算，至合同解除之日的物业管理费由宋灵妍全额承担，合同解除之后至2018年12月27日期间的物业管理费，由宋灵妍承担一半。经计算，宋灵妍应承担的物业管理费为25413.53元。 关于物业管理费延迟支付违约金，因宋灵妍未按约支付租金，罡元公司有权收取迟延支付违约金，合同约定标准过高，该院调整至日万分之六，经计算，至2018年12月27日，应付违约金为7552.77元。 关于空调费，宋灵妍已签收缴费两份通知书，且未提出异议，故该10701.9元应由宋灵妍支付给罡元公司。 关于装修期间的管理费、电费及垃圾清理费，宋灵妍辩称已经支付，但未提交证据予以证明，该项抗辩意见该院不予采纳。根据协议约定，按建筑面积计算，每平方米8元，故宋灵妍还应支付两个商铺的装修期间的管理费1902.56元。装修期间的电费及垃圾清理费，虽然协议中有约定收费标准，但罡元公司未能进一步提供数量依据，故在本案中不予支持。关于2018年9月份水费35元，罡元公司也未进一步提供证据予以印证，本案中亦不予支持。若双方尚有水电费等费用未结清，可另行协商处理或主张权利。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、确认宋灵妍与杭州罡元实业有限公司关于1038号商铺的租赁合同关系于2018年11月23日解除，1037号商铺的租赁合同关系于2018年11月27日解除；二、杭州罡元实业有限公司返还宋灵妍租金人民币82851.51元，于本判决生效后十日内付清；三、宋灵妍支付杭州罡元实业有限公司物业管理费人民币25413.53元，并支付迟延付款违约金人民币7552.77元（算至2018年12月27日），于本判决生效后十日内付清；四、宋灵妍支付杭州罡元实业有限公司空调费人民币10701.9元，于本判决生效后十日内付清；五、驳回宋灵妍的其他诉讼请求；六、驳回杭州罡元实业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11243元，减半收取人民币5621.5元，由宋灵妍负担人民币4685.5元，由杭州罡元实业有限公司负担人民币936元。反诉案件受理费人民币3610元，由宋灵妍负担人民币3482元，由杭州罡元实业有限公司负担人民币128元。宋灵妍于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。杭州罡元实业有限公司于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，宋灵妍不服上述判决，向本院提起上诉称：一、租赁合同11.6.3条约定上诉人在收到被上诉人书面通知后超过3日内仍付清欠款的，视为上诉人自愿放弃其在租赁商铺内的财物所有权，被上诉人可以自行处置上述财物；且被上诉人在2018年11月23日、2018年11月27日邮寄到的《解除通知函》中再次重点重申：要求自本函发出之日起即解除租赁合同关系，并要求上诉人在收到本函之日起三日内办理腾退手续，逾期视为上诉人自愿放弃商铺内财物，由被上诉人自行处置。因此3日后被上诉人是完全有权自行处置商铺内的物品，根本无需上诉人在整整近8个月时间后，于2019年7月4日在另一个追偿权纠纷的案件审理时，让上诉人出具明确可以由被上诉人自行处置的书面文件。所以不可能存在近8个月的占用费。二、上诉人于2019年7月4日在江干区人民法院参加与被上诉人追偿权纠纷的案件，该案件与本案原审当事人相同，审判法官相同，在该案件庭审后，上诉人被留下告知要签订一份同意由被上诉人处置财物的书面文件；但是上诉人对当时签字的行为及表示的含义理解为：明确被上诉人自行处置的权利，因为商场是正筹备重整重新招商开业需要拆除商铺，而不是对商铺内物品所有权转移的确认；因为物品所有权早已经在2018年11月接收对方发函3日后转移给被上诉人，无需再次确认，甚至无需在长8个月之久后再次确认。三、一审案件于2019年2月19日开庭，原审法院判决以被上诉人发出的解除通知为准，分别于2018年11月23日、2018年11月27日解除房屋租赁合同关系。但是在2月19日的庭审当中，对于占用费的计算截止时间，占用面积，上诉方承担的责任划分并未详细询问事实以便作出判断，反而就直接以2019年7月4日让上诉人签字书面明确（只是再次明确被上诉人有权，并非是同意处置时间的开始）同意被上诉人处理商铺内所有财物文件的时间为准来计算占用费，过于表面化，并未依据本案合同约定及事实发展以及是否显示公平等综合考虑，另外，虽然（2018）浙0104民初12306号与12308号，12305号被上诉人相同，审理法官相同，法律关系相同，涉案的商铺相似；但是承租人（上诉人）不同，在客观事实处理上也是不同的，不能一概而论，均考虑采取以承租人自认的方式来简单化计算时间及费用。综上，一审法院关于场地占用费的第二项判决即无事实也无法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判为杭州罡元实业有限公司返还上诉人租金256193.86元。被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。 被上诉人罡元公司答辩称：被上诉人认为一审判决事实清楚适用法律正确。上诉人未支付物业费、租金，且经过催告还不支付。被上诉人有权单方解除合同。并要求上诉人支付违约金以及各项租费。一审法院已经根据公平原则酌情判决场地占用费。从一审开庭前，被上诉人提供现场照片，场地仍有上诉人的设备物件。一审庭审中，上诉人并未明确放弃财物的所有权。结合庭后书面文件可见，直到2019年7月，上诉人仍然占有涉案场地。按照合同约定及法律规定合同解除后，上诉人负有腾退义务。其不腾退，理应支付场地占用费。被上诉人认为本案并不适用留置权，留置权是属于物权，应当由法律规定而不得议定。行使留置权，应当具备两个条件，即合法占有以及占有动产与债权属同一法律关系，债权人行使留置权的前提是，比如说基于保管合同、运输合同加工承揽合同等合同法法律关系合法占有债务人的动产。而本案当中，被上诉人并没有合法占有上诉人场地内的动产，故不得行使留置权。退一步讲，即便被上诉人享有留置权，这是被上诉人的权利，而非负有腾退搬迁义务的，是上诉人不能因上诉人的消极履行而获利。被上诉人的发函仅为发送函件促使上诉人尽快腾退。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 庭审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人对案涉合同分别于2018年11月23日、2018年11月27日解除均没有异议，本院予以确认。 关于上诉人宋灵妍上诉认为2018年11月23日至2019年7月3日之间不存在占有使用案涉商铺，故无需支付该时间的占有使用费，应由被上诉人返还该时间的租金256193.86元的请求。本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。根据合同约定，宋灵妍在收到罡元公司书面通知后超过3日仍未付清欠款的，视为宋灵妍自愿放弃其在租赁商铺内的财物的所有权，罡元公司即可自行处置合同。合同解除后，罡元公司未积极采取措施止损，对此应负相应的责任。同时合同解除后，宋灵妍应将案涉商铺腾空返还给罡元公司，而宋灵妍未及时将案涉商铺腾空返还给罡元公司，对此宋灵妍也应负一定的责任。鉴于2019年7月4日，宋灵妍签字的《情况说明》中：“现确认，租赁房屋的东西我们不要了，同意由杭州罡元实业有限公司自行处理”来看，当日宋灵妍才同意案涉商铺的物品由罡元公司自行处理。故一审法院结合本案的实际情况，将返还商铺之日确认为2019年7月4日，并确定合同解除之日至2019年7月4日间的占有使用费由双方当事人各半承担并无不当。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。上诉人宋灵妍的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5143元，由上诉人宋灵妍负担。 本判决为终审判决。 审判员  张一文 二〇二〇年四月二十四日 书记员  何英杰