山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终17号上诉人（原审原告）：刘在涛，男，1973年5月21日出生，汉族，住山东省邹平市，居民上海兰迪（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李允山，男，1968年8月18日出生，汉族，住山东省济南市，居民男，1975年6月9日出生，汉族，住山东省济南市，居民男，1969年1月27日出生，汉族，住山东省济南市，居民章丘翔宇法律服务所法律工作者。上诉人刘在涛因与被上诉人李允山、范知国、孟祥新合伙协议纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初4086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘在涛上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由李允山、范知国、孟祥新承担。事实和理由：一、一审判决认定“合伙拆除项目没有履行完毕”，该事实属于认定错误，导致错误判决，涉案拆除项目已经全部完成，并不存在还未完成拆除项目，李允山、范知国、孟祥新的主张不能成立。1、2018年4月13日李允山代表全体合伙人与济南钢铁集团耐火有限公司(以下简称济南耐火公司)签订两份拆除合同，合同分别为《拍卖的物交付协议》、《旧建筑物、构筑物买卖拆除协议》。我和李允山、范知国、孟祥新负责拆除两台锅炉及部分旧建筑物、构筑物，合同约定的拆迁期限为2018年4月13日至6月30日。依据李允山与济南耐火公司签订的协议，拆除期限已经届满，拆除期限不可无限拖延，若因拖延，会给各方造成重大损失。2、李允山、范知国、孟祥新在一审中辩称“该工程未完工，还有办公室、围墙、宿舍、几个仓库未拆除”，但是李允山、范知国、孟祥新只是提供了几张“现场照片”予以证明该事实，我认为，该份证明无法证明其主张，李允山、范知国、孟祥新辩称的办公室、围墙、宿舍、几个仓库不在拆除范围。依据李允山与济南耐火公司签订的两份合同约定，《拍卖标的物交付协议》第一条约定拆除范围“不包括砖混结构、钢结构的房屋、棚子等”；《旧建筑物、构筑物买卖拆除协议》约定“甲乙双方经协商同意，就乙方购买并拆除甲方自章丘区国土资源局回购的位于省道102线王白庄段北段甲方炉料二厂的部分旧建筑、构筑物等达成以下以下协议”。李允山、范知国、孟祥新辩称的办公室、围墙、宿舍、几个仓库不在拆除的施工范围，李允山、范知国、孟祥新亦未提供证据证明自己的辩称的未施工的工程在拆除范围。3、一审判决未对涉案工程的现场进行实际的勘验，李允山、范知国、孟祥新对自己的主张也未申请现场勘验，导致一审法院在查明涉案工程是否未完成这一关键事实上认定错误，一审法院对该事实的认定存在主观认定，缺乏证据予以佐证。4、我认为涉案工程是否完成这一事实，是很容易查清的。我依法申请二审法院对涉案拆除项目进行现场勘验和对济南耐火公司进行调查。5、目前，涉案拆除项目的土地经拆除平整后，已经被济南市章丘区国土资源局回购，并将涉案拆除项目的土地进行了出让，受让人为济南增富房地产开发有限公司，济南增富房地产开发公司已经对涉案土地进行项目开发，并且对在建工程进行了销售，该事实也能证明涉案拆除项目已经完成，同时，现在已经无法进入涉案拆除项目的现场。6、目前，李允山、范知国、孟祥新辩称的围墙、宿舍、几个仓库等都已经不存在。二、一审中我对《合作协议书》亏损比例的约定，出现重大误解，现调整亏损比例为20：87，我只承担亏损的23%，对本案中要求返还的39.6万的只是部分款项，剩余部分我将另行主张。综上，一审判决认定“合伙拆除项目没有履行完毕”缺乏证据证明，我认为，合伙拆除项目已经完成，具备了清算的条件，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。李允山、范知国、孟祥新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘在涛向一审法院起诉请求：要求李允山、范知国、孟祥新返还我合伙清算财产396000元、赔偿损失10000元，诉讼费用由李允山、范知国、孟祥新承担。一审法院认定事实：2018年3月，刘在涛与李允山、范知国、孟祥新合伙从事济南耐火公司拆除工程。按照合作协议书约定，刘在涛作甲方投资200万元，李允山、范知国、孟祥新作为乙方投资870万元。2018年4月13日，李允山代表合伙人与济南耐火公司签订《炉料二厂回转窑、竖窑拆除作业安全环保管理协议》、《旧建筑物、构筑物买卖拆除协议》、《拍卖标的物交付协议》。另查明，按照上述协议的约定，载止目前还有建筑物未能拆除完毕，合伙人尚未形成有效的清算结果。一审法院认为，刘在涛、李允山、范知国、孟祥新均认可合伙协议，四人合伙从事济南耐火公司拆除工程的事实应予认定。合伙人与济南耐火公司签订的相关拆除事项，截止目前尚未拆除完毕，合伙人也未对合伙期间的合伙财产进行有效清算，刘在涛提交的单方形成的账目清单和仅有李允山签字的收支条不能作为合伙期间债权债务的有效证据予以认定。同时，因合伙人约定的合伙拆除事项没有履行完毕，李允山、范知国、孟祥新均不同意进行合伙清算的情况下，刘在涛要求清算合伙期间的收支和费用支出情况的条件尚不具备。综上，其要求李允山、范知国、孟祥新返还合伙清算财产396000元、赔偿损失10000元的请求，证据不足，当不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回刘在涛的诉讼请求。案件受理费7390元、财产保全费2470元，由刘在涛承担。二审中，当事人提交新证据，本院组织当事人进行质证。刘在涛提交涉案工程视频录像、章丘区四大市场之一的章丘国际建材家具项目正式立项新闻、章丘四大市场今日开工建设的新闻、章丘市建材家居宣传资料及产品手册，拟证明涉案拆迁的工程项目已完工，拆迁工程所在土地已被济南市章丘区国土资源局通过挂牌方式出让，受让人为济南增富房地产开发有限公司，济南增富房地产开发有限公司已经取得拆迁工程土地及地上物，现土地及地上物均归济南增富房地产开发有限公司所有，不存在未拆迁部分。李允山、范知国、孟祥新对的真实性无异议，但是对证明目的有异议，录像中只有沿公路的情况，并没有内部的情况，无法证明内部已经全部拆迁完毕。对其他证据无异议，只是证明现在已经开始开发了。二审中，刘在涛与李允山、范知国、孟祥新确认合伙项目剩余未拆除的部分为一栋二层楼，刘在涛提交的证据并不能证明合伙项目已经全部拆除完毕，对该证据的证明目的，本院不予采信。对二审当事人争议的问题，本院认定如下：刘在涛与李允山、范知国、孟祥新签订《合作协议书》，约定双方就共同投资济南耐火公司拆除工程事宜达成如下协议:1、刘在涛投资200万元、李允山、范知国、孟祥新投资870万元，作为济南耐火公司拆除工程出资款；2、合伙期间,双方就济南耐火公司拆除工程中卖出物资的款项先由李允山、范知国、孟祥新在其870万元的投资款项内支取；超过870万元的部分,刘在涛与李允山、范知国、孟祥新双方按5:5的比例分配，该分配方案至刘在涛分得100万元为止；刘在涛分得100万元后，卖出物资刘在涛与李允山、范知国、孟祥新双方按5:5的比例分配，该分配方案至刘在涛再次分得100万元为止；合作期间，刘在涛共计分得200万元后，卖出物资刘在涛与李允山、范知国、孟祥新双方按2:8的比例分配，该分配方案至济南耐火公司拆除工程完毕；3、合作项目完毕后，如果亏损，对于超出双方的出资款1070万元的支出部分，刘在涛与李允山、范知国、孟祥新双方按7:3的比例负担。至2020年3月30日，刘在涛与李允山、范知国、孟祥新确认双方合伙总收入为10665286元，已发生的支出为192万元，刘在涛通过借款的形式支取264000元，李允山、范知国、孟祥新支取8518910元。刘在涛与李允山、范知国、孟祥新确认济南耐火公司拆除工程项目剩余未拆除的为一栋二层楼，该楼位于章丘国际建材家具城项目内，目前已经被该项目用作售楼处，暂时无法拆除。一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，刘在涛与李允山、范知国、孟祥新合伙拆除济南耐火公司的设施,双方共计出资1070万元,从双方认可的合伙收入与支出看,至2020年3月30日，合伙总收入为10665286元，已发生的支出为192万元。从上述数据可知，合伙处于亏损状态。刘在涛一审起诉中要求李允山、范知国、孟祥新承担亏损的理由，亦是按照《合作协议书》约定的“合作项目完毕后，如果亏损，对于超出双方的出资款1070万元的支出部分，刘在涛与李允山、范知国、孟祥新双方按7:3的比例负担”。刘在涛与李允山、范知国、孟祥新确认济南耐火公司拆除工程项目尚有一栋二层楼暂时无法拆除。鉴于双方合作项目尚未完毕，合作项目最终是否盈亏尚不能确定，刘在涛请求按照《合作协议书》最终亏损分担的约定条款，请求李允山、范知国、孟祥新承担亏损，条件尚不具备，一审判决据此驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。刘在涛上诉请求，证据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7390，由刘在涛负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年四月十三日书记员  穆瑜