辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1472号上诉人（原审被告）：大连泰航钢结构工程有限公司，住所地：辽宁省大连市甘井子区大连湾街道苏家村。统一社会信用代码：91210200669233447A。法定代表人：周元庆，该公司经理。委托诉讼代理人:宫永伟，辽宁安融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连桥梁起重设备有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区候家沟12号楼（华北路323号）。统一社会信用代码：912102047288695429。法定代表人：祝红彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨传君，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人大连泰航钢结构工程有限公司（以下简称泰航公司）因与被上诉人大连桥梁起重设备有限公司（以下简称大起公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2011）甘民初字第1812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰航公司上诉请求：撤销一审判决、指定鉴定机构对案涉起重机进行质量鉴定并改判泰航公司不承担给付剩余货款的义务。事实和理由：泰航公司在一审以案涉起重机存在质量问题为由对大起公司的付款请求进行抗辩，不属于反诉，没有提出独立的诉讼请求，一审法院要求泰航公司就质量问题另案诉讼没有法律依据。一审法院在没有对案涉起重机进行鉴定的前提下即认定泰航公司付款属适用法律不当。泰航公司提出鉴定申请后，大连市质量技术检验所以回避为由退鉴，一审法院再未组织重新鉴定，属程序违法。大起公司辩称，不同意泰航公司的上诉请求。一审法院程序合法，事实清楚。大起公司已将案涉机器交付给泰航公司，并经验收合格，机器没有任何质量问题。一审鉴定程序中是经法院摇号产生的鉴定机构，完全合法合规，没有任何瑕疵。但因泰航公司的原因，鉴定没有实际进行；一审法院又给了泰航公司一个救济途径，让其指定一个鉴定机构，但是截止今日泰航公司仍没有找到一个适合的鉴定机构。同时，泰航公司现仍占有使用案涉机器，案涉机器不存在任何质量问题，泰航公司只是通过选定鉴定机构这一理由持续使用案涉案涉的机器。大起公司向一审法院起诉请求：请求依法判令泰航公司支付剩余货款378，080元及计算至支付之日止的同期利息。一审法院认定事实：2008年8月5日，大起公司(出卖人)与泰航公司(买受人)签订《工业品买卖合同》。约定，泰航公司向大起公司购买六台不同型号起重机及附属设施；价款为3,800,000元；质量标准，国家起重机标准GB/T14405-1993，GB/T14406-1993，GB/T14407-1993；出卖人对质量负责的条件及期限：正常使用，保质期壹年；验收标准、方法、地点及期限：安装调试后由大连技术监督局检验验收发证；成套设备的安装调试：由出卖人负责安装调试，承担到当地技术监督部门办理开工报告及使用证；结算方式时间及地点：预付款约26%(1,000,000元)，一个月内再付约34%(1,280,000元)，安装验收合格后付35%，质保金5%，在验收合格后期满壹年整后拾伍天内付清；如第二次付款延期，工期顺延；及违约责任等其他条款。2008年8月10日，大起公司、泰航公司签订《技术协议》一份。约定了包括卖方供货范围、技术参数、验收与交付、随机技术文件内容与交付等，本附件作为《工业品买卖合同》的一部分与合同等效。2009年3月25日，大起公司、泰航公司签订增加吊车滑线、吊车轨道及附件清单。对增加部分的米数和价格进行了约定。2009年1月8日，大起公司向泰航公司出具的起重机验收合格移交单，并将六台起重机及验收合格手续全部移交给了泰航公司，泰航公司也予以接收，泰航公司工作人员在移交单上标注了“还缺少机械、电气图纸资料没有提交”的字样。2009年1月8日，大连市特种设备监督检验所对涉案六台起重机出具了验收合格报告，并进行了备案。泰航公司未按合同规定的时间支付剩余货款378,080元。庭审中，泰航公司对六台起重机的质量问题提出司法鉴定，大连市质量监督检验所接受中院委托后，于2011年10月18日以合格证是大连市质量技术监督局发放，其是该局下属单位为由，回避予以退鉴，后双方协商鉴定机构未果。考虑质量鉴定时间较长，一审法院于2011年4月8日向大起公司、泰航公司下发(2011)甘民初字第1812号民事裁定书，本案中止审理。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，大起公司、泰航公司在平等互利、协商一致的基础上签订《工业品买卖合同》及《补充协议》合法有效。上述合同已实际履行，合同项下起重设备已经交付使用，泰航公司对剩余货款数额亦不否认，故大起公司要求泰航公司给付合同剩余款项，理由正当，予以支持。至于泰航公司提出大起公司出卖的起重设备存在严重的质量问题，不同意支付剩余货款问题，一审法院认为，泰航公司在本案中没有提起反诉来主张己方权利，可另案进行诉讼，故泰航公司的辩称，不予采纳。判决：自本判决发生法律效力之日起10日内，大连泰航钢结构工程有限公司给付大连桥梁起重设备有限公司货款378,080元及利息(自合同约定给付之日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息)。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间债务利息。案件受理费人民币6,971元(大连桥梁起重设备有限公司已预交)，由大连泰航钢结构工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为，本案争议的焦点为上诉人是否应向被上诉人支付剩余货款。双方当事人对案涉六台起重机及附属设施买卖的基础事实及已付款金额无异议，上诉人不同意支付剩余货款的原因为案涉设备存在严重的质量问题。关于案涉六台设备，被上诉人已向上诉人交付了大连市特种设备监督检验所出具的验收报告，显示结果均为合格，而上诉人亦接受了六份检收报告。在上诉人向被上诉人出具的验收合格移交单中，除标明缺少图纸资料外，并未提出其他异议。对于其主张的质量问题，上诉人在一审中表示曾以传真的形式告知被上诉人，被上诉人对此不予认可，上诉人仅提供了传真内容，对于传真是否实际发送及被上诉人是否收到，上诉人并未举证证明。关于上诉人主张案涉六台设备因质量问题而请第三方进行大修并支出了相关费用一节，上诉人提供了《工业品买卖合同》、付款凭证和相关检测报告，但该部分证据无法证明与案涉六台设备的质量存在关联性，故本院不予采信。上诉人在一审中曾申请对案涉六台设备的质量问题进行鉴定，在经摇号选定的鉴定机构因回避理由而退鉴后，上诉人亦未提供证据证明其就鉴定机构问题与被上诉人协商一致或向法院提供了符合鉴定条件的鉴定机构名单，故一审法院未再组织重新鉴定并无不当。在二次鉴定未能进行的情况下，上诉人亦未提供其他证据证明其主张的质量问题的存在。上诉人对被上诉人的欠款数额不足合同总价款的10%，而按照案涉《工业品买卖合同》中对于付款进度的约定，上诉人实际已支付了安装验收合格后应付的大部分款项，据此，上诉人主张案涉设备存在严重质量问题依据不足，一审法院认定上诉人向被上诉人支付剩余货款378,080元并无不当。上诉人未按合同约定付款，已构成违约，故被上诉人请求上诉人支付逾期付款利息应予支持。一审判决认定逾期付款利息应自合同约定给付之日起按中国人民银行同期贷款利率计至款项付清之日止，该标准应属合理，但一审判决对于合同约定给付之日并未作出说明，本院在此予以明确：2009年1月9日，上诉人向被上诉人出具了《起重机验收合格移交单》，而案涉《工业口买卖合同》约定安装验收合格后付35%、最后5%的质保金的付款期限为验收合格期满一年整后十五日内付清，故对于案涉欠款中属于验收合格后应支付的188,080元，上诉人应以此为基数，自2009年1月10日起支付逾期付款利息；对于属于5%的质保金部分的190,000元，上诉人应以此为基数，自2010年1月24日起支付逾期付款利息。综上所述，泰航公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,971元，由上诉人大连泰航钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 歆审判员 王 迪审判员 王慧莹二〇二〇年四月十五日书记员 牛超群