山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1403号 上诉人（原审被告）：李清双，男，1964年5月14日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：于俊英，山东桓中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱洪淼，山东桓中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付敬宝，男，1972年9月19日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：荣坤，桓台兴桓法律服务所法律工作者。 原审被告：山东天泰建工有限公司，住所地山东省桓台县建设街90号。 法定代表人：张士武，总经理。 委托诉讼代理人：孟凡荣，男，该公司职工。 原审被告：山东天齐华迅汽车园区发展有限公司，住所地山东省桓台县果周路以南、柳泉北路以西。 法定代表人：李亚东，董事长。 委托诉讼代理人：李洪昊，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 上诉人李清双因与被上诉人付敬宝及原审被告山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）、山东天齐华迅汽车园区发展有限公司（以下简称天齐华迅公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李清双上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判上诉人不承担本案责任；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，上诉人不应该承担付款责任。上诉人为山东天泰建工有限公司在涉案工程中的委托代理人，从天泰公司与天齐华迅公司的建设工程承包合同来看，上诉人是以委托代理人的身份代理天泰公司签署。被上诉人一审提交的项目工程风险承包经营合同欲证实上诉人为涉案工程的转包人，但是经一审法院认定该合同所涉工程与本案无关。被上诉人无其他证据能证明上诉人为本案的转包人，一审法院仅凭上诉人付款即认定上诉人为转包人，缺少证据支持。上诉人作为天泰公司的委托代理人，因天泰公司账目被查封，天泰公司通过上诉人对该工程的各施工队打款，这是上诉人作为委托代理人的职责所在。上诉人作为涉案工程的委托代理人，其行为应当视为委托人天泰公司的行为，本案的付款责任应为天泰公司。同时，一审时上诉人提交的其与天泰公司签订的项目施工委托管理协议、西果里村委出具的收据及证明，证实涉案工程应当依约支付西果里村委5%的管理费，该组证据均能相互印证证实该笔账款真实存在，应当从上诉人诉求金额中扣除，但一审法院亦未认可。 被上诉人付敬宝未提交书面答辩意见。 付敬宝向一审法院起诉请求：1.判令被告李清双、天泰公司、天齐华迅公司支付原告工程款1421895.98元；2.判令被告以1421895.98元为本金，按照银行同期贷款利率支付原告自2014年12月1日至欠款全部付清之日的经济损失；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年5月26日，天齐华迅公司（发包方）和天泰公司（承包方，代理人为李清双）签订建筑工程施工协议一份，协议约定：天齐华迅公司将天齐汽车博览园项目室外配套给水、雨污排管网系统、道路、砼广场、景观绿化等工程交由承包方天泰公司施工。双方对工程概况及施工范围、工程工期、工程质量及安全、工程价款及结算办法、工程款的拨付等均做了约定。付敬宝与李清双系朋友关系。上述合同签订后，付敬宝与李清双口头协商，由付敬宝施工了上述工程中博览园内的道路、车位、广场四周及人行道铺装工程。施工完毕后，山东金润建设咨询有限公司于2017年10月26日作出关于汽车博览园室外铺装工程结算的审核报告，审核报告显示该工程开工日期为2014年5月，竣工日期为2014年11月；工程的审定结果为：核定值3915282.49元。天齐华迅公司共计支付天泰公司涉案工程款2650000元，上述款项领取人为李清双或其子李渔洋，原告共计收到工程款1000000元。天齐华迅公司提供的建材单位供货明细显示：原告收到天齐华迅公司配套铸铁井盖价款3800元、配套石材价款1562173.77元，以上共计1565973.77元。另查明，施工过程中除审计核定值外，原告另行施工了部分零星工程，包括人工拆除停车位植草及植草砖恢复、大理石恢复等，价款为63340.40元。原告在施工涉案工程时，仍欠部分铺装费、吊车租金。原告工作人员张连水与天齐华迅公司项目负责人魏守会的录音证据显示：张：审核报告上甲方供料共计130万，但是其签的是150万，李清双不签字。魏：天齐拿出来的150万不光是冲付敬宝，也包括李清双的20多万。天齐没错，工程是李清双统一包的，天齐冲的是李清双，不可能给你们分，你们要自己分。张：那时候，你提供甲方供材，供材时，你说结算出来多少钱就扣多少钱。我方在甲方供材上签字只是起个证明作用，证明老孙收下了。魏：那时候就是。结算已进的，就着把款扣出来，欠你多少钱就是多少钱，结算员都有明细。张：咱咋说的，这个报告出来，甲方这个审计出来多少甲方供材，咱实际用了多少甲方供材，就把这里头扣出来。不管你进多少供材，我们就使用了这一些，余下的与俺没关系。魏：天齐是总账，你得和李清双分。我们账上就是算了130多万，你那20万是在总账上。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，天齐华迅公司作为涉案工程的发包方已将工程款全部支付给天泰公司，故原告诉求其承担责任，不予支持。本案的争议焦点为：一、李清双和天泰公司之间的关系及涉案工程欠款的责任承担主体；二、原告诉求涉案工程欠款的数额。焦点一，庭审中李清双和天泰公司均陈述二者之间为委托管理关系，付款责任应由天泰公司承担，并为此提交双方签订的项目施工委托管理协议一份，但是基于当事人陈述及查清的事实，涉案工程无论是工程的承接、施工队伍的选任、工程款的领取与支付均系由李清双实际控制和管理，天泰公司只是收取1%的管理费并代扣税款，故应认定，李清双和天泰公司在涉案工程上并非委托管理关系，应为借用资质关系，双方之间关于责任承担的约定对外并不发生效力。本案中原告与李清双均认可涉案工程的承接是基于二者之间的口头约定，且原告和天泰公司之间并无直接的合同关系，故依据合同的相对性，原告诉求被告李清双支付剩余工程款，予以支持；天泰公司出借资质，应对涉案工程欠款承担连带清偿责任。焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中原告诉求工程款数额为工程审定值3915282.49元，零星工程款63340.40元，合计3978622.89元，扣除甲方供材1350000元、扣除甲方供材后审定值5%的管理费、已付工程款1000000元、税金166399.50元，剩余应为被告支付的款项。李清双和天泰公司对原告施工的工程审定值为3915282.49元、审定值以外的零星工程款63340.40元，应当扣除税金数额为166399.5元，已支付工程款1000000元均无争议，但表示上述工程款中甲方供材数额应为1565973.71元，管理费应为16%，铺装人工费、设备租金88992.40元也没有扣除。依据查清的事实及双方提供的证据，认定如下：1、两被告提出的铺装人工费、设备租金88992.40元，原告认可该欠款事实的存在，但仅表示铺装人工费、设备租金为80000余元，未能提供详细的欠款数额，故在其未能提供相反证据的情况下，应认定该费用为88992.40元。2、原告主张其虽然收到甲方供材1565973.77元，但其实际用量不足1350000元，认可1350000元，并为此提交了原告及其工作人员张连水和天齐华迅公司项目负责人魏守会的录音证据及视频资料一份，但该两份证据并不足以证实原告使用的甲方供材的实际数量及剩余供材的价值，故原告该主张，不予支持。3、本案中原告在第一次庭审质证时陈述其与李清双口头约定管理费时没有涉及甲方供材，但在庭后主张其和李清双口头约定的管理费为扣除甲方供材后审定值的5%。而李清双称口头约定的是上交西果里村委5%的管理费、现场管理人员的经费及工资10%，天泰公司管理费1%，但双方均未能提交相应的证据。参照李清双与天泰公司于2014年10月签订的项目工程风险承包合同（该合同约定的承包费为按照实际完成工程总造价的3%交纳），结合原告自认的5%的口头约定及目前我县建筑市场管理费的交纳比例，酌定该管理费用可按照原告施工工程总价款的6%自原告诉求中予以扣除。经计算，该数额为238717.37元。综上，被告李清双应支付原告总工程款3978622.89元，扣除甲方供材1565973.77元、税金166399.50元、管理费238717.37元、已支付的工程款1000000元、铺装人工费、设备租金88992.4元，剩余工程款为918539.85元。原告诉求中的超出部分，不予支持；因当事双方对欠付工程款的支付时间未作约定，原告诉求利息损失可自涉案工程审核报告书做出之日的次日起即2018年1月1日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日。原告诉求利息中的超出部分，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、被告李清双支付原告付敬宝工程款918539.85元，于本判决生效后十日内付清。二、被告李清双以工程款918539.85元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告付敬宝自2018年1月1日至欠款实际付清之日的利息损失，于本判决生效后十日内付清。三、被告山东天泰建工有限公司对上述第一、二项承担连带清偿责任。四、驳回原告付敬宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17597元，诉讼保全费5000元，共计22597元，由原告付敬宝负担4611.60元；由被告李清双负担17985.40元，被告山东天泰建工有限公司承担连带清偿责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李清双提交以下证据：证据一、上诉人养老保险手册一份，核发时间为2008年7月，工作单位为山东天泰建工有限公司，证明自2008年7月至2015年12月上诉人在天泰公司工作，由天泰公司为上诉人缴纳社保，案涉工程的建设期间包含在此期间；证据二、二级建造师证一份、安全生产考核合格证书一份，核发时间分别为2013年12月31日和2014年5月29日，证明上诉人的聘用企业为天泰公司，职务为项目经理。以上证据综合可以证实上诉人自2008年起为天泰公司职工，任职项目经理，在案涉工程中的行为应为职务行为，本案最终的付款义务应当由天泰公司承担，而非上诉人。证据三、淄博市张店区人民法院（2013）张商初字第1543号协助冻结存款通知书复印件一份，证明自2013年开始，天泰公司因涉诉被法院执行，公司账户被查封，无法正常使用，需要使用个人的账户为各施工队发放工程款，并不能因此认定上诉人为工程的实际控制和管理人。提交证据四、山东金润建设咨询有限公司审核报告和工程造价咨询核定总表一份，证明案涉工程施工单位为天泰公司，经办人为付敬宝，上诉人只是案涉工程的代理人。被上诉人付敬宝对上述证据的真实性均无异议，对证明的内容有异议，第一，该组证据均不是新证据，不能作为新证据使用；第二，证据一、证据二均不能证明上诉人是天泰公司的职工，为天泰公司从事工作，淄博市中级人民法院（2019）鲁03民终4598号民事判决已经认定上诉人在桓台县果里镇西果里村民委员会担任党支部书记，其并不可能再在天泰公司任职；证据三与本案不具有关联性，天泰公司的银行账户是否被法院冻结与能不能收取工程款并支付工程款并无必然联系，更不能证实上诉人所述的因天泰公司账户被冻结就必然需要通过上诉人银行账号支付和收取工程款项；证据四我方一审中提交过，质证意见同上。原审被告天泰公司对证据一、二、三、四真实性无异议，上诉人是天泰公司职工，天泰公司与付敬宝签订的施工合同。天齐华迅公司对于上述证据的真实性无异议，至于上诉人与天泰公司的法律关系以法院认定为准。被上诉人付敬宝提交淄博市中级人民法院作出的（2019）鲁03民终4598号民事判决书，该判决书第15页本院认为部分对于上诉人李清双的身份关系作出了认定，上诉人李清双系桓台县果里镇西果里村村民委员会书记，并非山东天泰公司的工作人员。上诉人对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，村党支部书记不是公务员，也没有法律规定不能够兼任，不能够因此证明李清双不是天泰公司的职工。天泰公司对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，李清双是天泰公司的项目经理。天齐华迅公司对该证据的真实性无异议，但不清楚李清双与天泰公司的法律关系，以法院认定为准。 二审中，上诉人李清双主张其系天泰公司的职工，是案涉工程的项目经理，同时在桓台县果里镇西果里村担任党支部书记和村委会主任，其工资由天泰公司按照项目提成的方式给其发放。天泰公司主张案涉工程总共16%的管理费，5%支付西果里村委，10%支付上诉人和现场管理人员工资，1%是天泰公司收取的管理费，天泰公司对于向上诉人支付的10%的管理费以公司账目被封存为由不能提供支付凭证和财务账目。上诉人主张从天齐华迅公司拿回工程款支票，去公司背书后再拿回来，最后与公司算总账。因为天泰公司的银行账户被冻结，上诉人按照天泰公司法定代表人的安排将工程款支票的款项转存到其子李渔洋账户。上诉人主张案涉工程的所有账目都在自己手中，其与天泰公司一直算总账，原因是天齐华迅公司拖着工程款不给，顶房顶车。天泰公司对于公司与上诉人的账目如何处理不清楚。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人李清双与原审被告天泰公司的法律关系，上诉人应否承担本案责任。首先，上诉人虽然提交的个人的养老保险手册、二级建造师注册证书、安全生产考核合格证记载的单位名称为天泰公司，但这也要区分上诉人与天泰公司的真实关系，系属于天泰公司的直属项目经理还是天泰公司借用的上诉人的资格证书。通过一审中被上诉人提交的《项目工程风险承包经营合同》看，上诉人与天泰公司在2014年10月存在内部承包关系，此时上诉人并不属于天泰公司的直属项目经理，该合同涉及的工程与案涉工程虽不是同一工程，但建设单位均是天齐华迅公司，施工地点均是天齐汽车博览园，存在一定的关联。而案涉工程是2014年5月发包开始施工，上诉人主张此时是天泰公司职工，明显与上述事实不符。因此，不能仅以上诉人提交的上述证册即认定上诉人属于天泰公司职工。其次，根据天泰公司的陈述，其在案涉工程上仅收取1%的管理费，不符合建筑公司直接承接工程的常识，而且天泰公司认可李清双主张的按照项目提成发放工资，却不能提供公司的账目凭证予以证明，因此不能证实天泰公司向李清双发放过工资。再次，李清双虽然主张工程款全部交到天泰公司，但所谓的交到公司仅是拿到支票后去公司背书，随后便将工程款转至其子账户，至于上诉人主张其与天泰公司最后“算总账”，至今也未进行“总账”结算，因此无法认定上诉人主张的案涉工程款属于天泰公司。最后，如果案涉工程系被上诉人从天泰公司转包或分包，天泰公司应当与被上诉人签订合同，而不是上诉人与被上诉人口头约定。综上，上诉人提交的证据不能证实其系天泰公司职工，不能认定其行为属于职务行为。按照上诉人与被上诉人的口头约定，上诉人与被上诉人形成直接的合同关系，依据合同的相对性，上诉人应当向被上诉人支付工程款。一审判决对此认定正确，本院予以确认。 综上所述，李清双的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12985元，由上诉人李清双负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕桂欣 审 判 员  翟雪利 审 判 员  郭 鹏 二〇二〇年四月二十九日 代理书记员  王 琦