河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀07民终409号上诉人（原审被告）：张家口市贵东伟业商贸有限公司，住所地张家口经济开发区姚家庄镇西榆林村。法定代表人：刘东，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨蕴华，河北经华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵俊琴，女，1967年8月8日出生，汉族，住张家口经济开发区。委托诉讼代理人：冯丹丹（系赵俊琴的女儿），女，1994年6月4日出生，汉族，住张家口经济开发区。委托诉讼代理人：魏建鑫，河北震河律师事务所律师。原审被告：姚献，男，1971年2月22日出生，汉族，现住张家口经济开发区。原审被告：刘东，男，1977年9月29日出生，汉族，现住张家口经济开发区。原审被告：白贵兵，男，1982年9月21日出生，汉族，现住张家口经济开发区。上诉人张家口市贵东伟业商贸有限公司（以下简称贵东公司）因与被上诉人赵俊琴，原审被告姚献、刘东、白贵兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵东公司的委托诉讼代理人杨蕴华，被上诉人赵俊琴的委托诉讼代理人冯丹丹、魏建鑫到庭参加诉讼。原审被告姚献、刘东、白贵兵经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。贵东公司上诉请求：撤销张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初362号民事判决,依法做出公正判决。事实和理由：原判决认定事实错误，适用法律不当。一、姚献是本案承揽贵东公司建房的包工头，原审法院不予以认定。赵俊琴在起诉状中称被姚献雇佣，但在法庭中不认可。原审法院只是依据赵俊琴的陈述，将姚献责任排除，没有依法认定。姚献自认因为没干几天就出事了，没有在工人获取的费由中抽取承包费用。我司有证据证实姚献在开工时放线，让工人们按照姚献要求施工。工钱给姚献，由姚献发给工人。赵俊琴与姚献相互推卸责任。我司作为发包方不懂建房工艺，姚献是实际承揽人，也是建房施工的组织者。二、姚献作为施工组织者，事故当天下雨就应当停工，但是并没有按照要求停工，赵俊琴明知下雨存在安全隐患，却无视安全问题，我司对发生事故没有任何责任，无法指挥他们。赵俊琴与姚献应当承担相应的责任，一审法院无视法律规定作出明显偏袒一方的判决，于法无据。三、一审法院认定的医疗费不正确。我方提供的视频及借条能证明姚献从我方拿走33500元，一审法院认定25500元。四、赵俊琴存在过度医疗的事实。赵俊琴为了继续治疗不应当转院，且没有转院证明。一审法院根据赵俊琴的陈述认定，无事实与法律依据。五、一审法院适用法律错误。虽然赵俊琴有120急救票据，相关法律规定，没有用于医疗的交通费用不能支持。六、残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费计算标准错误。因赵俊琴系农民，不是城镇居民，更不是建筑工人，残疾赔偿金应当按农村居民可支配标准计算，误工费不能按建筑行业标准计算，被抚养人生活费计算标准，应当按农村居民生活消费支出计算。赵俊琴答辩称，上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。姚献、刘东、白贵兵没有提交答辩意见。赵俊琴向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿原告医疗费195202.96元、住院伙食补助费9000元、营养费9000元、护理费50680元、误工费32400元、残疾赔偿金72593.4元、被抚养人生活费18000元、鉴定检查费3498元、精神抚慰金13000元、交通费2000元、外用药1270元、租床费1632元、二次手术费79125元、后期误工费189000元，共计656401元;2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月，赵俊琴经姚献介绍到贵东公司进行地下建房做小工。贵东公司股东白贵兵在现场指挥，约定日工资180元，三日一结。2018年8月11日为下雨天，但没有停工，赵俊琴在推水泥灰的时候，墙体突然倒塌将其砸伤。赵俊琴受伤后被送至张家口市第二医院救治，白贵兵垫付医疗费5500元。因伤势较重，同日赵俊琴转至河北北方学院附属第一医院入院治疗，被诊断为全身多发伤、骨盆多发骨折、多发肋骨骨折左侧血胸、创伤性湿肺、陈旧性胸椎多发压缩骨折累及椎管、双侧腘窝囊肿、左肩胛骨骨折，住院26天，花费医疗费128222.46元，其中贵东公司法定代表人刘东通过姚献给赵俊琴垫付医疗费20000元。因第一附属医院床位紧张，费用较高，手术后赵俊琴存在多处血栓的情况，不宜出院，在医生建议下赵俊琴又于2018年9月6日转到河北北方学院附属第三医院继续治疗，被诊断为多发肋骨骨折术后、骨盆多发骨折术后、左侧胸腔积液、创伤性湿肺、陈旧性胸椎多发压缩行骨折累及椎管、左肩胛骨骨折，住院71天，花费医疗费66980.5元。经赵俊琴申请，法院委托张家口正浩法医鉴定所受理了赵俊琴对其伤残等级、医疗终结期、护理期及护理人数、营养期、后续治疗费用的鉴定申请。2019年5月13日，张家口正浩法医鉴定所出具冀张司鉴[2019]残鉴字第235号鉴定意见书，鉴定意见为：1.拾级伤残；2.拾级伤残；3.医疗终结时间一百八十天；4.住院期间护理一人；5.住院期间加强营养；6.择期手术取出内固定（费用约22000元）。为此赵俊琴花去鉴定、检查费3498元。另查明，赵俊琴的父亲赵进明（已去世）与母亲莘桂兰（1941年9月3日出生）共育有五个子女，长女赵树琴已去世，故赵俊琴的被扶养人有母亲莘桂兰。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中赵俊琴经姚献介绍到贵东公司进行地下建房，实际的雇主应为贵东公司，贵东公司抗辩其将工程承包给姚献，作为组织施工的人在不具备施工的条件下强行组织施工，应承担相应的责任，且有姚献为给赵俊琴支付医疗费打的借条为证，借条中虽载明“用于为姚献雇佣赵俊琴干活受伤医疗费，以后用工程款顶账”，但是贵东公司与姚献之间没有签订书面的合同，且法庭审理过程中赵俊琴亦认可现场听白贵兵指挥，仅仅有借条不能足以证实贵东公司将工程承包给姚献，故法院对贵东公司的此项抗辩意见，不予采纳，其作为雇主应承担赔偿责任。对于赵俊琴因此次事故造成的损失，法院根据赵俊琴提供的证据确认如下：1、赵俊琴主张的医疗费195202.96元，有正规的医疗费发票予以证实，法院予以支持；2、赵俊琴主张的住院伙食补助费50元/天×180天=9000元，主张的标准超过本地区的司法实践，主张的天数亦有误，法院支持赵俊琴的住院伙食补助费为30元/天×97天=2910元；3、赵俊琴主张的营养费50元/天×180天=9000元，主张的标准超过本地区的司法实践，根据“住院期间加强营养”的鉴定意见，赵俊琴的营养费应为30元/天×97天=2910元；4、赵俊琴主张的护理费50680元，主张的标准超过本地区的司法实践，根据“住院期间护理一人”的鉴定意见，赵俊琴的护理费应为120元/天×97天=11640元；5、赵俊琴主张的误工费180元/天×180天=32400元，赵俊琴从事的小工具有临时性质，无法确定其固定收入，且赵俊琴不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故可参照2019年建筑业上一年度职工年平均工资57681元计算其误工费，根据“医疗终结时间一百八十天”的鉴定意见，赵俊的误工费应为57681元÷365天×180天=28445元；6、赵俊琴主张的残疾赔偿金32997元/年×20年×11%=72593.4元，赵俊琴系1967年8月8日出生，主张的标准、期限、赔偿系数正确，故法院予以支持；7、赵俊琴主张的被扶养人生活费300元/月×12个月×5年=18000元，主张的标准没有超出上一年度城镇居民人均消费支出标准，法院予以支持；8、赵俊琴主张的鉴定、检查费3498元，有正规发票予以证实，法院予以支持；9、赵俊琴主张的精神损害抚慰金13000元，根据鉴定意见及本地区司法实践，法院支持3300元；10、赵俊琴主张的交通费2000元（包括120急救车费1000元），结合赵俊琴的实际伤情及住院就医情况，并无不当，故法院予以支持；11、赵俊琴主张的外用药1270元、租床费1632元，没有提供证据予以证实，法院不予支持；12、二次手术期间的医疗费2845元、二次手术期间的护理费26280元、二次手术期间的营养费5000元、二次手术期间的住院伙食补助费5000元、后续的误工费189000元，均未实际发生，赵俊琴可在实际发生后另行主张权利；13、对于赵俊琴主张的二次手术费40000元，超出了鉴定意见“择期手术取出内固定（费用约22000元）”的标准，故法院支持赵俊琴的二次手术费为22000元。综上，赵俊琴因此次事故造成的损失有：医疗费195202.96元、住院伙食补助费2910元、营养费2910元、护理费11640元、误工费28445元、残疾赔偿金72593.4元、被扶养人生活费18000元、鉴定检查费3498元、精神损害抚慰金3300元、交通费2000元、二次手术费22000元，共计362499元，由于已经为赵俊琴垫付20000元医疗费，应予扣除，故贵东公司应赔偿赵俊琴的损失为342499元。判决：一、张家口市贵东伟业商贸有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿赵俊琴因受伤造成的各项损失共计342499元；二、驳回赵俊琴的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，根据原审查明的事实，贵东公司在地下建房前，贵东公司股东白贵兵通过蔡勇找到姚献，白贵兵让姚献介绍几个瓦工和壮工给白贵兵进行地下建房，白贵兵与姚献约定工资报酬；姚献把赵俊琴介绍到贵东公司进行地下建房做小工，在建房的过程中白贵兵给结过一次工资；贵东公司在地下建房中贵东公司股东白贵兵在现场指挥；赵俊琴被砸伤后白贵兵垫付部分医疗费，且贵东公司亦垫付部分医疗费，贵东公司当庭答辩地下建房是给其公司建的，砸伤的地点是在其公司所在地，其公司依法承担赔偿责任，原审基于上述事实，认为贵东公司为雇主，赵俊琴为雇员，赵俊琴在从事雇佣活动中遭受人身损害，故认定贵东公司与赵俊琴之间为雇佣关系，认定的事实和适用法律并无不当。在案证据无法证实姚献应当承担赔偿责任，故贵东公司主张姚献承担赔偿责任的理由不成立。贵东公司上诉主张其垫付医疗费为33500元，而一审认定垫付医疗费为25500元的理由，经查，赵俊琴当庭自认收到贵东公司垫付的医疗费20000元，白贵兵垫付医疗费5500元。因白贵兵所垫付的医疗费是在医院抢救时所垫付的，没有医院的票据，故其没有主张该项医疗费；贵东公司垫付的医疗费是通过姚献向其公司所借，且姚献认可借条上的20000元，故一审认定贵东公司垫付医疗费20000元，于法有据。贵东公司上诉主张残疾赔偿金、被抚养人生活费的标准应当按农村标准计算，误工费不能按建筑行业标准计算的理由，经查，赵俊琴居住地在张家口经济开发区姚家房镇姚家房村，但其生活来源及其收入主要是从事打工，故一审法院按城镇标准计算残疾赔偿金、被抚养人生活费，并无不当；赵俊琴从事的小工具有临时性质，无法确定其固定收入，且赵俊琴不能举证证明其最近三年的平均收入状况，且从事的工作为建筑小工，故一审法院参照建筑业的标准计算误工费，并无不当；贵东公司主张上述理由，不成立，本院不予支持。综上所述，张家口市贵东伟业商贸有限公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6437.00元，由张家口市贵东伟业商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钟海山审判员  马瑞云审判员  宋凯阳二〇二〇年四月十六日书记员  施 洋