湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1979号上诉人（原审原告）：湖南顺兴糖酒集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区张公岭隆平高科技园内。法定代表人:孙秀文，执行董事。委托诉讼代理人：张婷，广东君言（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘星飞，男，1972年7月10日出生，汉族，住湖南省湘乡市。上诉人湖南顺兴糖酒集团有限公司（以下简称顺兴糖酒公司）因与被上诉人刘星飞买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初7651号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顺兴糖酒公司上诉请求：1、请求撤销一审判决,依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；2、本案的诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人认为一审判决适用法律错误。上诉人对被上诉人合同期限内完成的销量数额意见自认为729件，被上诉人若抗辩其完成的销量数额实际少于或者等于729件，并不影响对于被上诉人未完成全部销量的违约事实的认定；被上诉人若抗辩其完成的销量数额实际多于729件但未达到2000件，仍然不影响该违约事实的认定；被上诉人若抗辩其完成了约定的全部销量，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人应当就其履行合同义务的情况进行举证。因此，本案合同履行情况应当由被上诉人承担举证责任。被上诉人经合法传唤未到庭，应承担举证不能的法律责任。二、辣可不一样家菜馆在合同期限内未完成合同约定的指标销量，未达到奖励条件，应退还上诉人预付的50000元促销折扣奖励并支付利息。刘星飞系辣可不一样家菜馆的经营者，店铺注销后经营者应当承担经营期间的债务。刘星飞未出庭进行答辩。顺兴糖酒公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令刘星飞立即退还顺兴糖酒公司合同折扣费50,000元，自起诉之日起按月利率2％标准计算至付清款项之日止的利息；2、本案诉讼费用由刘星飞承担。一审法院认定事实：2014年12月1日，顺兴糖酒公司（乙方）与刘星飞经营的长沙市岳麓区辣可不一样家菜馆(甲方)签订《湖南顺兴糖酒集团有限公司(河西分部)商品销售协议》，双方约定：甲方作为乙方的委托方销售乙方所经销的哈尔滨、百威啤酒系列，甲方销售乙方提供的合格产品时，应积极推销该产品，并配合乙方促销策略的实施，甲方有权自定价格，乙方可根据市场行情，提供产品线索参考价，甲方可根据销售情况，将所须商品的规格、品种、数量由采购员用电话方式提前一天通知乙方，乙方则应在24小时内免费将货物送到指定地点，甲方保管员在检查货物的数量、质量、出厂日期批号后在乙方的送货单据上签章，乙方送货员在甲方的收货单上签名，一式两份，分别保管；乙方提供的货物若因市场销售份额不足、产品保质期临近、包装更换、品名更换等其他原因未销售出去，甲方则应在产品保质期到期前一个月以书面形式通知乙方将未销售出去的货物退回，因甲方未及时通知而造成的损失由甲方负责；结算付款方式送二结一，甲方结算时，凭乙方正式收款收据或发票结账付款；合同限自2014年12月1日至2015年11月30日止，为期一年，如需续约，可经双方协商重新签订；若做促销，则甲乙双方按附件2条款执行；双方在履行本协议中如发生争议，则由甲乙双方协商解决，若协商不成，则在乙方所在地进行仲裁，仲裁不成，则在乙方所在地人民法院通过诉讼程序解决。合同还对双方其他权利义务进行了约定。同日，顺兴糖酒公司（乙方）与刘星飞经营的长沙市岳麓区辣可不一样家菜馆（甲方）签订《促销销售协议》，双方约定：由甲方提供营业场所给乙方作百威、哈尔滨啤酒促销，促销期为壹年，起止日期为2014年12月1日至2015年11月30日止；乙方向甲方支付百威断场包量促销折扣奖励70,000元，支付方式为等值的货品，因甲方已享受了乙方促销折扣奖励，故甲方有义务在公司的折扣奖励单据上签字、盖章，但甲方不能重复享受该折扣奖励，甲方不得在其经营场内所做其他啤酒的专场；若乙方违约，终止促销协议，则乙方已支付给甲方的促销折扣奖励不退还，若甲方违约，终止促销协议或增加其它啤酒促销，则甲方须双倍退还乙方给予甲方的促销折扣奖励；补充条款销量：经典百威1000件、百威纯生500件，哈啤纯生500件，付款方式为首付50,000元，最后完成全部销量付20,000元。合同还对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，顺兴糖酒公司依约为长沙市岳麓区辣可不一样家菜馆供应啤酒并支付促销折扣费，2015年1月30日，刘星飞出具收据，载明：今收到湖南顺兴糖酒有限公司合同折扣费50,000元。顺兴糖酒公司以刘星飞经营的长沙市岳麓区辣可不一样家菜馆至2015年11月仅完成729件啤酒为由诉来一审法院，要求判如所请。另查明，长沙市岳麓区辣可不一样家菜馆于2014年10月30日经工商登记注册成立，个体工商户，经营者为刘星飞，2017年4月13日注销登记。顺兴糖酒公司在庭审中陈述，双方就啤酒销售数量未进行结算，根据顺兴糖酒公司系统统计刘星飞经营的长沙市岳麓区辣可不一样家菜馆仅完成729件啤酒，但啤酒销售货款已结清。一审法院认为，顺兴糖酒公司与刘星飞经营的长沙市岳麓区辣可不一样家菜馆签订《湖南顺兴糖酒集团有限公司(河西分部)商品销售协议》虽有仲裁条款，但约定的仲裁机构不明确，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条的规定，一审法院对该案有管辖权。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，顺兴糖酒公司与刘星飞经营的长沙市岳麓区辣可不一样家菜馆双方并未就销售百威、哈尔滨啤酒进行结算，仅诉称刘星飞经营的长沙市岳麓区辣可不一样家菜馆仅完成729件啤酒，顺兴糖酒公司并没有提供充分证据证明长沙市岳麓区辣可不一样家菜馆销售百威、哈尔滨啤酒数量，不能证明长沙市岳麓区辣可不一样家菜馆百威、哈尔滨啤酒销量未达到合同约定要求，应承担举证不能的后果。故对其要求刘星飞立即退还顺兴糖酒公司合同折扣费50,000元，自起诉之日起按月利率2％标准计算至付清款项之日止的利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回湖南顺兴糖酒集团有限公司的诉讼请求。本案受理费人民币1,050元，由湖南顺兴糖酒集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本案二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：刘星飞是否应当返还顺兴糖酒公司促销折扣奖励。本案中，顺兴糖酒公司与刘星飞经营的辣可不一样家菜馆签订了《促销销售协议》，双方约定，辣可不一样家菜馆完成2000件的啤酒销量，可享受百威断场包量促销折扣奖励70000元。顺兴糖酒公司在协议签订后向辣可不一样家菜馆支付了促销折扣费50,000元，刘星飞向顺兴糖酒公司出具了收条。现顺兴糖酒公司主张辣可不一样家菜馆未完成协议约定的销量，应当退还预付的促销折扣费50000元。本院认为，双方合同约定很明确，辣可不一样家菜馆只有在完成协议约定的销量后，才能享受相应的促销折扣奖励。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，对于是否完成合同约定的啤酒销量，能否享受促销折扣奖励，辣可不一样家菜馆作为负有履行义务一方，应当对此承担举证责任。一审法院把举证责任划分给顺兴糖酒公司适用法律有误，应予纠正。辣可不一样家菜馆注销后，依法应由其经营者承担经营期间发生的债务。本案中刘星飞未出庭应诉，未完成相应的举证义务，应当承担举证不能的法律后果，其未能举证证明完成协议约定销量，故按照合同约定应当返还相应的促销折扣费。关于返还数额的确定，考虑顺兴糖酒公司自认辣可不一样家菜馆已经完成729件的啤酒销量，基于公平原则，辣可不一样家菜馆可以按销售比例享受一定的促销折扣费，故刘星飞应当返还顺兴糖酒公司促销折扣费24,485元【50,000元-（70,000元÷2000件×729件）】。关于顺兴糖酒公司的利息主张，因双方并未就啤酒销量进行结算，顺兴糖酒公司亦存在过错，故其利息主张本院不予支持。综上所述，顺兴糖酒公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初7651号民事判决；二、限刘星飞于本判决生效之日起十日内向湖南顺兴糖酒集团有限公司返还促销折扣费24485元；三、驳回湖南顺兴糖酒集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1,050元，由刘星飞负担；二审案件受理费1,050元，由刘星飞负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  冷旗帜审判员  常晓华二〇二〇年四月十三日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。