河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1145号上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳稳鑫置业有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河回族区洛常路5号。法定代表人：李广伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宪洛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：左朝，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：付双强，男，1983年12月20日生，汉族，住河南省孟州市。原审被告：洛阳巨龙通信设备集团有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河回族区大庆路。法定代表人：杨宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：张国光，男，该公司员工。原审被告：洛阳沃居房地产经纪有限公司，住所地河南省洛阳市瀍河回族区大庆路1号院巨龙家园2号楼1号商铺。法定代表人：杨全保，该公司总经理。上诉人洛阳稳鑫置业有限公司（以下简称稳鑫公司）因与被上诉人付双强，原审被告洛阳巨龙通信设备集团有限公司（以下简称巨龙公司）、洛阳沃居房地产经纪有限公司（以下简称沃居公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人稳鑫公司的委托诉讼代理人左朝，被上诉人付双强，原审被告巨龙公司委托诉讼代理人张国光到庭参加了诉讼。原审被告沃居公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。稳鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判稳鑫公司不承担违约金，不承担退款利息，不对沃居公司2万元的团购费退款承担连带责任；2.请求支持稳鑫公司一审反诉请求，改判付双强支付稳鑫公司违约金33011.7元；3.一、二审诉讼费由付双强负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，一审法院认定稳鑫公司签订合同时隐瞒未取得预售证有过错，与事实不符。稳鑫公司与付双强签订的是商品房认购合同，是商品房买卖合同的预约合同，签订合同时不需要商品房预售许可证，付双强知道稳鑫公司没有商品房预售证才签订的认购合同，而没有签订商品房买卖合同，因此，稳鑫公司不存在过错。稳鑫公司不应当对沃居公司收取的2万元团购费承担连带偿还责任。合同具有相对性，该款项只能由付双强与沃居公司进行结算，与稳鑫公司没有关系。稳鑫公司已经通知了付双强履行合同，但其拒不履行，付双强违约，依法应当承担违约责任。付双强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。付双强是在稳鑫公司委托销售房屋人员的欺骗下，才签订的定购合同。但稳鑫公司当时并没有取得预售许可证。稳鑫公司应当对沃居公司收取的2万元承担连带偿还责任。沃居公司的销售行为是在稳鑫公司的委托下产生的代理行为。稳鑫公司称是付双强不交贷款资料造成合同不能履行，其反诉的理由不能成立。付双强按照要求交了足够的贷款资料。巨龙公司辩称，其坚持一审答辩意见。付双强向一审法院起诉请求：1.请求依法判令稳鑫公司支付付双强所交定金的二倍2万元及退回首付款90117元和利息(利息按同期银行贷款利息的4倍计算，时间从2017年10月11日至实际支付之日止)；2.要求沃居公司退回付双强所交渠道费2万元及利息(按同期银行贷款利息的4倍计算）；3.要求稳鑫公司和巨龙公司连带赔偿付双强的实际损失约18万元(即付双强所购买房产的升值空间差额部分价值)；4.上述稳鑫公司、沃居公司、巨龙公司互负连带付款责任及违约责任；5.本案诉讼费由稳鑫公司、沃居公司、巨龙公司负担。稳鑫公司向一审法院提出反诉请求：1.请求法院依法解除稳鑫公司与付双强双方2017年10月11日签订的房屋定购合同；2.请求法院判令付双强向稳鑫公司支付违约金33011.7元；3.诉讼费由付双强承担；3.诉讼费由付双强、沃居公司、巨龙公司负担。一审法院认定事实：一、2017年10月7日，付双强向稳鑫公司缴纳巨龙家园购房定金壹万元整，并与稳鑫公司签订了《稳鑫置业房屋定购协议书》。该协议约定：付双强用银行按揭贷款方式购买由稳鑫公司开发的巨龙家园项目1期7号楼1单元1803号房，建筑面积89.95平方米，单价3670元/㎡，总价款330117元。付双强应于2017年10月11日前缴纳首付款100117元。按揭贷款客户须在缴纳首付款后30日内按银行标准向出卖方提供详细的银行按揭资料。买受人签订本协议时须向出卖人缴纳定金壹万元整；全款购房客户缴纳的定金在缴纳房屋全款时凭定金缴费凭证进行冲抵，按揭购房客户缴纳房屋首付款时凭定金缴费凭证进行冲抵。2017年10月11日，付双强向稳鑫公司缴纳巨龙家园首付款90117元，并与稳鑫公司签订《巨龙家园定购合同》一份（棚户区改造房屋洛巨棚改字（2017）__号），对上述《稳鑫置业房屋订购协议书》约定的内容再次予以确认，另约定交房时间为2018年5月31日，定购人接到卖受方通知后3日与稳鑫公司签订《房屋买卖合同》。2019年10月29日，稳鑫公司单方通知付双强解除《巨龙家园定购合同》，并于2019年11月20日将首付款共计100117元退回付双强银行账户，付双强对此予以认可。二、付双强自述其在2017年10月7日向沃居公司支付渠道费20000元，并取得张强出具的收据一张，载明收到渠道费20000元。三、2012年12月25日，稳鑫公司与巨龙公司就“巨龙家园”棚户区改造工程签订《委托开发协议》一份，协议约定：巨龙公司委托稳鑫公司负责项目全部开发建设工作，稳鑫公司以自身名义进行项目施工和销售。一审法院已生效的（2019）豫0304民初578号民事判决书中，审理查明部分认定：沃居公司与稳鑫公司于2017年4月26日签订了《巨龙家园棚户区改造项目认购房屋咨询代理合同》，该合同期限至2019年4月25日。合同约定沃居公司在稳鑫公司的授权下，对巨龙家园小区7号楼的房屋寻找目标客户进行认购，对目标客户签订认购协议。关于佣金的约定，稳鑫公司给沃居公司的代理佣金为沃居公司按照稳鑫公司定价认购房屋总金额的2%，房屋价格溢出3380元以上的部分沃居公司提取80%，稳鑫公司提取20%。四、巨龙家园7幢于2018年2月11日取得预售许可证。一审法院认为，稳鑫公司隐瞒其未取得涉案房屋预售许可的事实，致使付双强作出错误意思表示，并与之签订定购协议书与定购合同，虽然稳鑫公司现已取得付双强所购房屋的商品房预售许可证，但其至今未依据定购合同约定向付双强交付房屋，且已单方发出解除通知定购合同并将首付款返还付双强，现付双强亦同意解除定购合同，故对稳鑫公司要求解除《巨龙家园定购合同》，付双强要求返还渠道费及利息的诉讼请求中符合法律规定的部分，一审法院予以支持。关于付双强所交的2万元渠道费，确为购房所付，根据沃居公司与稳鑫公司签订的《巨龙家园棚户区改造项目认购房屋咨询代理合同》约定，该笔费用应由沃居公司和稳鑫公司返还并支付利息。但付双强主张按同期银行利率的4倍计付利息过高，一审法院酌定2019年8月19日之前的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。稳鑫公司在与付双强订立定购合同时，隐瞒其未取得房屋预售许可证的事实且在合同签订后未依约向付双强交付房屋，给付双强造成一定的损失，故一审法院酌定稳鑫公司给付付双强违约金2万元。鉴于巨龙公司已将开发、销售的权利委托给稳鑫公司，且付双强没有证据证明巨龙公司对涉案房屋从中获益，故付双强要求巨龙公司承担连带责任的诉求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。稳鑫公司要求付双强支付违约金，无事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、稳鑫公司于本判决书生效之日起十日内支付付双强购房款100117元的利息（以10000元为基数，自2017年10月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年11月5日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以90117元为基数，自2017年10月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年11月5日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、沃居公司于本判决书生效之日起十日内返还付双强20000元及利息（利息以20000元为基数，自2017年10月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），稳鑫公司对该款项负连带返还责任；三、稳鑫公司于本判决书生效之日起十日内给付付双强违约金20000元；四、驳回付双强的其他诉讼请求；五、驳回稳鑫公司的其他诉讼请求。如果稳鑫公司、沃居公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5952元，减半收取2976元，反诉受理费313元，共计3289元，由付双强负担839元，稳鑫公司负担2200元，沃居公司负担250元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。付双强与稳鑫公司签订的《巨龙家园定购合同》对房屋位置、面积、单价、总价、付款时间、交房时间均有明确约定，且付双强依约交付了除按揭贷款之外的房款,该定购合同已构成本约性质的商品房买卖合同。稳鑫公司虽然在签订合同时没有取得商品房预售许可证，但在付双强起诉前已取得商品房预售许可证。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，该定购合同系双方真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，应为合法有效。稳鑫公司未按合同约定时间交付房屋属违约行为，且已单方发出解除通知并将首付款返还付双强，现付双强亦同意解除前述定购合同，一审判决双方定购合同解除并无不当。稳鑫公司上诉主张其与付双强签订的《巨龙家园定购合同》系预约合同，其不应支付购房款利息，不应承担违约责任的意见，因合同解除后并不影响非违约方付双强要求违约方稳鑫公司承担违约责任，一审法院判决稳鑫公司承担占用已付购房款期间的合理利息并支付因稳鑫公司违约造成付双强错失购房机会的损失，并无不当。关于稳鑫公司上诉主张其不应对渠道费承担连带偿还责任的意见，因一审查明沃居公司在稳鑫公司的授权下对巨龙家园小区7号楼的房屋寻找目标客户进行认购，沃居公司收取渠道费系在稳鑫公司委托授权下进行，一审法院判决稳鑫公司承担连带偿还责任并无不当。综上，稳鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费947元（含反诉647元），由上诉人洛阳稳鑫置业有限公司负担。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇二〇年四月八日书记员  李圆圆