江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终177号上诉人（原审原告）：李为发，男，1978年4月2日出生，汉族，住江西省九江市德安县开发区。委托诉讼代理人：王弟林，江西博阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴斌，男，1966年1月13日出生，汉族，住江西省九江市德安县。委托诉讼代理人：张立登，德安县城镇法律服务所法律工作者。原审原告：陈德奎，男，1983年10月25日出生，汉族，住江西省九江市德安县。上诉人李为发因与被上诉人吴斌、原审原告陈德奎租赁合同纠纷一案，不服江西省德安县人民法院（2019）赣0426民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李为发上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人立即向上诉人支付承包金55125元及逾期违约罚金55125元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人违约应向上诉人支付承包金，却在被上诉人没有明确申请调整违约金的基础上自行调整违约金无法律依据。本案中，上诉人和陈德奎按照合同约定将酒店交给被上诉人独自经营，被上诉人却不按合同的约定向上诉人支付承包金已构成违约。一审庭审中，被上诉人只是辩称不应向上诉人支付双倍承包金，并未要求一审法院调整违约金。一审法院将违约金调整为未付承包金自延迟支付之日起按月息2分计算利息，既违背了上诉人与被上诉人的约定，也缺少法律依据。吴斌辩称：一、被上诉人不是恶意拖欠租金的。1、被上诉人经营了六个月后，因德安县人民政府决定对整个德安县城市容、街道进行整改，从2019年3月开始一直施工到2019年12月底，导致宾馆无法正常营业，上诉人每天都在亏本。2、因高速路口改造，将原座落在被上诉人经营的宾馆旁的高速公路进出口迁移至十几里之外去了，导致被上诉人客源损失。3、因上诉人及陈德奎拖欠电脑网络安装费用，使得宾馆网络停止，导致网络客户无法联系，损失了很多客源。二、上诉人的上诉理由是基于对法律的理解错误。1、双方签订的《承包经营合同》第四条第3项约定的“在7号前未付清当月承包费加一倍”的条款违反了《合同法》第114条和最高院关于适用合同法若干问题的解释二第29条的规定，应当认定无效。2、本案涉诉合同不是买卖合同，不具有欺诈性，故不应按争议的标的双倍支付违约金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告陈德奎未提交陈述意见。李为发一审起诉请求：一、1、被告向原告李为发支付承包金55125元（其中2018年12月4125元、2019年4月至2019年11月51000元），及因逾期支付承包金增加的承包费55125元；二、被告向原告陈德奎支付承包金23075.7元（2018年9月至2019年11月24573元，扣除原告陈德奎应向被告支付款项1497.3元），及因逾期支付承包金增加的承包费23075.7元；三、本案诉讼费及财产保全相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月12日，吴斌、吴九林、葛树杨（甲方）与吴斌、李为发（乙方）签订《90公寓酒店房屋租赁合同》，甲、乙双方中的吴斌均为本案被告吴斌，合同约定：甲方将位于德安大道宝塔工业园区高速公路口（西区）一栋六层房屋租赁给乙方负责经营，甲方对所租赁的房屋具有合法产权；甲方租赁给乙方的房屋建筑面积为280㎡，总共六层楼，甲方同意乙方所租房屋作为公寓酒店用，其经营范围以乙方营业执照为准；租赁期限10年，自2018年1月1日起至2027年12月31日止；2018年1月1日至2024年12月31日为第一阶段，每年租金10万元，2025年1月1日至2027年12月31日为第二阶段，按第一阶段的年租金的10%递增；乙方于每年1月1日一次性付清当年租金；乙方如需对所租赁房屋进行装修或改造或者增设附属设施和设备时，必需先征得甲方同意，按规定须向有关部门审批的，则还应由甲方报请有关部门批准后，方可进行，改造的费用由乙方自负。2018年4月18日，吴斌、李为发、陈德奎签订《德安县90公寓酒店合伙经营协议》，约定：三方共同出资设立并经营酒店；根据总投资，按出资比例履行出资义务，共同经营管理合伙组织，共同分享收益、分担损失；吴斌投入405000元，占合伙份额45%，李为发投入405000元，占合伙份额45%，陈德奎投入9万元，占合伙份额10%；合伙期限为2018年1月1日至2027年12月31日；合伙项目为酒店，酒店名称为德安县90公寓酒店，个体工商户，经营范围为餐饮、足浴、客房，酒店地址为德安县高速公路口（西区）；吴斌作为酒店工商登记的经营者；三方的出资只能用于对酒店的成本性投资（房租、装修、经营类手续办理费用、进货、员工薪资等正常经营开支），合伙人不得未经另两方的书面同意擅自挪用合伙出资。2017年12月8日德安县九零公寓酒店经德安县市场和质量监督管理局登记注册成立，经营者为吴斌，个体工商户，经营场所为德安县宝塔工业园西区（105佳苑）。2018年9月1日，九零公寓酒店（股东代表：李为发、陈德奎）作为甲方与吴斌作为乙方签订《90公寓酒店承包经营合同》，约定：甲方将90公寓酒店交予乙方承包经营，乙方按本合同约定对酒店进行经营管理，按期向甲方缴纳承包费用；在甲方的监督下，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏、独自承担经营过程中的债权、债务和由此引发的经济和法律责任，但在乙方接管酒店之前酒店所遗留的债权、债务与乙方无关，由九零公寓酒店全体股东共同承担并处理，如果由此而影响酒店的正常经营所造成的损失由甲方负责赔偿；乙方承包经营期间为九年四个月，自2018年9月1日至2027年12月31日止；承包金额为每年27万元，承包期内不变；交纳方式：房租每年1月1日前付清，余款分12期每月3日前付清，7日之前未付清当月承包费加一倍；承包金的分配：按股份比例2018年9月至2024年12月，每月初支付李为发6375元、支付陈德奎1416元，2025年1月至2027年12月，每月初支付李为发6000元、支付陈德奎1333元；承包期内，乙方不得无故停止营业（不可抗力因素除外，如拆迁、地震、台风、政府行为、国家法律发生变动等）。2018年9月至2018年12月的房东租金为33333.3元（10万元/年÷3），2018年9月起由吴斌独自经营，吴斌应按股份比例向李为发、陈德奎支付该期间租金，三人签订的《九零（90）公寓酒店承包经营合同附件》第7项载明：“应收房租款33333.3元（9月-12月）分4个月和承包款一起打进各股东账户”，该4个月李为发每月应得租金3750元（33333.3元×45%÷4）、陈德奎每月应得租金833.25元（33333.3元×10%÷4）。2018年9月1日起，德安县九零公寓酒店由吴斌独自经营，吴斌通过银行转账陆续向李为发支付了2018年9月至2018年12月租金15000元（3750元/月×4）、2018年9月至2019年3月承包金6375元/月（2018年12月承包金除外，仅支付2250元，尚欠4125元），2019年4月起未支付李为发承包金；吴斌未向陈德奎支付过2018年9月至2018年12月租金及2018年9月起的承包金。为此，李为发、陈德奎诉至一审法院。一审诉讼期间，李为发向一审法院申请财产保全，保全标的为110250元，并购买财产保全责任险提供担保，为此李为发向中国大地财产保险股份有限公司交纳保险费300元。一审法院认为，2018年4月18日，吴斌、李为发、陈德奎签订《德安县90公寓酒店合伙经营协议》，三人共同出资，合伙经营德安县九零公寓酒店。2018年9月1日，九零公寓酒店（股东代表：李为发、陈德奎）作为甲方与吴斌作为乙方签订《90公寓酒店承包经营合同》，约定吴斌独自承包经营酒店并交纳承包金，吴斌自主经营、独立核算、自负盈亏、独自承担经营过程中的债权、债务等，而租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，该承包经营合同实为租赁合同，即吴斌租赁合伙体德安县九零公寓酒店。根据《90公寓酒店承包经营合同》约定，承包金额为每年27万元，承包期内不变，交纳方式为房租每年1月1日前付清，余款分12期每月3日前付清，7日之前未付清当月承包费加一倍，承包金的分配为按股份比例2018年9月至2024年12月，每月初支付李为发6375元、支付陈德奎1416元，吴斌应按约支付李为发、陈德奎承包金。吴斌应支付李为发2018年12月承包金4125元、2019年4月至2019年11月承包金6375元/月，计55125元；吴斌应支付陈德奎2018年9月至2019年11月承包金1416元/月，计21240元。吴斌未按约付款，构成违约，《90公寓酒店承包经营合同》约定，承包金交纳方式为房租每年1月1日前付清，余款分12期每月3日前付清，7日之前未付清当月承包费加一倍，据此李为发、陈德奎要求吴斌双倍支付承包金，吴斌对此不予认可，一审法院认为，双倍承包金过高，应予调整，应以每月承包金从当月4日起至付清之日止按月息2分计算。根据《九零（90）公寓酒店承包经营合同附件》约定，应收房租款33333.3元（9月-12月）分4个月和承包款一起打进各股东账户，2018年9月至2018年12月陈德奎每月应得租金833.25元，扣除陈德奎应支付吴斌款项1497.3元后，余2018年10月租金169.2元、2018年11月租金833.25元、2018年12月租金833.25元，计1835.7元，同时所余租金从当月4日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。李为发要求吴斌承担财产保全责任险保险费300元，并无明确的法律依据，一审法院不予支持。本案为租赁合同纠纷，吴斌辩称李为发、陈德奎尚欠其16569元与本案没有关联性，一审法院不予处理，其可另主张。吴斌辩称2019年3月起德安县进行市容整改、路面改造、更换地下管道，2019年6月左右高速路口改到德安县丰林镇，原高速公路口桥洞被封闭了一段时间，上述事由并不会造成其无法经营酒店，不构成不可抗力，其不能因此而免责。一审法院判决：一、被告吴斌于本判决生效之日起五日内支付原告李为发截止2019年11月承包金55125元及利息（2018年12月4日起以4125元为基数、2019年4月至2019年11月从每月4日起均以6375元为基数，均至付清之日止按月息2分计算）。二、被告吴斌于本判决生效之日起五日内支付原告陈德奎截止2019年11月承包金21240元及利息（2018年9月至2019年11月从每月4日起均以1416元为基数，均至付清之日止按月息2分计算）。三、被告吴斌于本判决生效之日起五日内支付原告陈德奎租金1835.7元及利息（2018年10月4日起以169.2元为基数、2018年11月4日起以833.25元为基数、2018年12月4日起以833.25元为基数，均至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。四、驳回原告李为发、陈德奎其他诉讼请求。案件受理费3510.04元，减半收取1755.02元，由两原告承担730.02元，被告吴斌承担1025元。财产保全费1071.25元，由原告李为发承担396.25元，被告吴斌承担675元。二审中，双方未向本院提交证据材料。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，吴斌于一审庭审中回答审判员提问“承包经营合同第四条第三点具体是什么意思”时陈述：“这一条款不符合法律规定，即使被告方完全违约的情况下原则上不超过20%，实际被告也并未违约”。表明吴斌已于一审中对于违约金过高提出了抗辩，一审法院根据双方的合同履行情况及两原审原告的实际损失，将违约金酌情调整为以每月承包金从当月4日起至付清之日止按月息2分计算并无不当。上诉人李为发的上诉请求没有事实和法律的依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1036.46元，由上诉人李为发负担。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  曹 琛二〇二〇年四月二十一日法官助理桂桂书记员郑筱楠