文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝04刑终45号原公诉机关重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）人民检察院。上诉人（原审被告人）廖芙蓉，女，汉族，1968年1月31日出生于湖南省长沙市，初中文化，无固定职业，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现羁押于重庆市秀山县看守所。辩护人廖伟，湖南精彩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李悠杨，男，土家族，1989年7月26日出生于重庆市秀山县，大专文化，无固定职业，住重庆市秀山县。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2018年7月6日被取保候审。辩护人（指定）罗思思，重庆恩杜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）白惠中，曾用名“白旭”，男，土家族，1986年10月21日出生于重庆市秀山县，大专文化，无固定职业，住重庆市秀山县。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2018年7月9日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。辩护人邹慧捷，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗成，别名“罗云成”，男，汉族，1986年4月14日出生于重庆市秀山县，高中文化，无固定职业，住重庆市秀山县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。辩护人（指定）李玲莉，重庆驰源律师事务所律师。原审被告人杨林，男，土家族，1990年1月6日出生于重庆市秀山县，初中文化，无固定职业，住重庆市秀山县。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2018年7月15日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。原审被告人杨清航，曾用名“杨敏”，男，土家族，1987年2月4日出生于重庆市秀山县，大专文化，无固定职业，住重庆市秀山县。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2018年7月13日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审。重庆市秀山县人民法院审理重庆市秀山县人民检察院指控原审被告人廖芙蓉、李悠杨、白惠中、罗成、杨林犯组织卖淫罪，原审被告人杨清航犯协助组织卖淫罪一案，于2019年12月26日作出（2019）渝0241刑初45号刑事判决。原审被告人廖芙蓉、李悠杨、白惠中、罗成不服，提出上诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人廖芙蓉、李悠杨、白惠中、罗成，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市秀山县人民法院判决认定，2017年6月，被告人廖芙蓉经被告人罗成介绍与被告人李悠杨、白惠中认识后，三人共谋在秀山县金瓯酒店二楼经营“芙蓉南国”洗浴中心招募妇女从事卖淫活动，廖芙蓉以所租的房屋入股，占50%股份，李悠杨出资14万元，占30%股份，白惠中出资6.8万元，占20%股份，按股份比例分红。2017年8月至2018年4月，由“芙蓉南国”洗浴中心提供食宿、工号、道具，确定价格、提成比例，先后组织、招募陈某某、高某某、朱某某等人从事卖淫活动。2017年8月至2018年1月，被告人罗成在“芙蓉南国”洗浴中心接待嫖客、介绍价格、安排卖淫妇女“上钟”、登记交易内容等，从事组织卖淫管理工作。2018年3月至4月，被告人杨林在“芙蓉南国”洗浴中心接待嫖客、介绍价格、安排卖淫妇女“上钟”、登记交易内容等，从事组织卖淫管理工作。2017年10月至2018年4月，被告人杨清航在“芙蓉南国”洗浴中心负责对账收钱，给卖淫妇女发放过提成，给员工发放过工资，购买过卖淫道具。在“芙蓉南国”洗浴中心组织卖淫期间，廖芙蓉非法获利15万余元；李悠杨非法获利8万余元；白惠中非法获利7万余元；罗成非法获利2万余元；杨林非法获利1万余元;杨清航非法获利1万余元。上述事实，有下列证据证实：户籍证明、到案经过、合伙协议、租赁合同、行政处罚决定书、芙蓉南国洗浴中心上钟登记本、微信照片、临时住宿登记表、银行交易明细、通话记录等书证；证人陈某、高某、朱某、池某、龙某的证言；同案关系人刘志明和被告人廖芙蓉、李悠杨、白惠中、罗成、杨林、杨清航的供述与辩解；检查笔录、现场勘验记录、辨认笔录、提取笔录。重庆市秀山县人民法院认为，被告人廖芙蓉、李悠杨、白惠中、杨林、罗成共同组织他人卖淫，其行为均构成组织卖淫罪；被告人杨清航明知他人组织卖淫而予以帮助，其行为构成协助组织卖淫罪。在共同组织卖淫犯罪中，被告人廖芙蓉、李悠杨、白惠中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与全部犯罪处罚；被告人罗成、杨林起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人李悠杨、白惠中、罗成、杨林、杨清航自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，均可以从轻或减轻处罚。被告人廖芙蓉到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》（以下简称《解释》）第一条、第四条、第十三条第一款的规定，判决：一、被告人廖芙蓉犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元。二、被告人李悠杨犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十六万元。三、被告人白惠中犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十四万元。四、被告人罗成犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四万元。五、被告人杨林犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。六、被告人杨清航犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。七、对被告人廖芙蓉、李悠杨、白惠中、杨林、罗成、杨清航的违法所得予以追缴，上缴国库。上诉人廖芙蓉及其辩护人提出：1.三名卖淫人员的身份不明，不能保证三人未受到公安机关的逼供和诱供，同时没有证据证明三人实施了卖淫行为。2.廖芙蓉主观上没有组织卖淫的故意，其只是提供房屋出租，以获取利益，廖芙蓉没有组织卖淫的行为，也没有从中获取利益。3.洗浴中心与“卖淫人员”之间是容留关系，不是组织、管理关系，故本案应当认定为是介绍、容留卖淫。4.廖芙蓉具有坦白情节，出具了认罪认罚具结悔过书，且系初犯、偶犯，主观恶性小，请求对其适用缓刑。上诉人李悠杨及其辩护人提出：1.案发时只有一个卖淫女在卖淫，没有证据证明朱某和陈某有卖淫行为，故不满足组织卖淫罪要求的“组织两人以上实施卖淫活动”的规定，李悠杨不构成组织卖淫罪。2.没有证据证明李悠杨的获利情况。3.洗浴中心与卖淫人员是合作关系，而非组织和被组织、被管理控制的关系，客观上不具备组织卖淫罪的特征，故李悠杨只构成介绍、容留卖淫罪。4.李悠杨没有参与管理，主观上没有组织他人卖淫的犯罪故意。因此，李悠杨不构成组织卖淫罪，应当认定为介绍、容留卖淫罪。上诉人李悠杨的辩护人还提出：1.李悠杨具有自首情节，且只占25%的股份，主观恶性不大，一审量刑过重。2.一审未查清李悠杨等人的获利金额，即便认定了具体金额，也应当扣除其成本。因此，请求依法对李悠杨从轻处罚。上诉人白惠中及其辩护人提出：1.组织卖淫行为应当包括招募、雇佣和纠集的手段行为、管理控制行为和卖淫人员三人以上等要件，现有证据不能证明白惠中有前述行为，也没有证据证明有三个以上的卖淫人员在从事卖淫活动。2.行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等证据不属于法律规定的可以作为定案依据的证据使用。3.洗浴中心只是为技师提供了一个场所，没有管理和控制行为，白惠中只是涉嫌容留他人卖淫。4.白惠中具有自首情节，且系初犯、偶犯，社会危险性小，请求查明事实后依法改判。上诉人白惠中的辩护人还提出：1.一审判决就涉案洗浴中心2017年8月起的卖淫活动没有查清。2.一审判决未查清洗浴中心的股东和工作人员在犯罪中的地位和作用，白惠中只是一个出资人，应当认定为从犯。上诉人罗成提出：1.一审判决认定事实错误，罗成与杨林没有在一起工作过。2.罗成具有自首情节，愿意认罪认罚，故对罗成的量刑过重，罚金过高。上诉人罗成的辩护人还提出：1.罗成没有雇佣、招募和管理控制卖淫人员的行为，故不构成组织卖淫罪。2.罗成在洗浴中心工作期间，领取固定工资，受廖芙蓉、李悠杨和白惠中的管理，罗成没有管理权，故只构成协助组织卖淫罪。3.罗成的工作时间短，社会危害较小，具有自首情节，且系偶犯、初犯，请求对罗成适用缓刑。4.一审对罗成判处的罚金过高，请求予以减少。二审查明的事实及证据与一审相同。针对二审中的争议问题，本院评判如下：一、关于上诉人廖芙蓉、李悠杨、白惠中、罗成的行为是否构成组织卖淫罪的问题经查，卖淫人员朱某、陈某、高某证实他们在“芙蓉南国”洗浴中心从事卖淫活动期间，工资是五天一结，洗浴中心按照不同的套餐价格进行提成后，由专门的财务人员向他们支付工资。朱某等人还证实洗浴中心提供住宿，有专门的人员负责给客人安排房间、安排他们“上钟”。同案关系人刘志明、吴鹏的供述证实他们的工作内容是接待嫖客、安排卖淫人员。上诉人廖芙蓉、白惠中、李悠杨、罗成及原审被告人杨林、杨清航等人的供述证实廖芙蓉和白惠中、李悠杨共同经营“芙蓉南国”洗浴中心，聘请罗成、杨林等人负责管理洗浴中心的运营活动。证人证言、被告人的供述与转账记录、营业单据等证据相互印证，证实廖芙蓉等三人不仅直接参与对洗浴中心的管理，还以聘请人员提取营业额、月底盘账分红等方式实现对洗浴中心的管理。组织卖淫罪区别于介绍、容留卖淫罪和协助组织卖淫罪之处在于行为人通过组织手段实现对卖淫人员的控制和管理。容留、介绍卖淫只为他人卖淫的行为提供便利，对于卖淫人员向谁卖淫、何时卖淫、如何收取费用等均不予过问；协助组织卖淫是为他人组织卖淫罪提供便利条件或者排除障碍的行为，协助组织卖淫行为与卖淫人员之间无直接的指挥和管理关系，只在外围协助组织者实施行为，不具有组织卖淫中的管理和控制特征。因此，廖芙蓉、李悠杨、白惠中作为“芙蓉南国”洗浴中心的组织者，其行为符合组织卖淫罪的特征，应当以组织卖淫罪定罪处罚。罗成作为廖芙蓉聘请的管理人员，负责涉案洗浴中心的管理工作，其行为直接作用于卖淫人员，构成组织卖淫罪。上诉人及其辩护人均提出没有证据证明有三名以上的卖淫人员从事卖淫活动，陈某因妇科疾病不能从事卖淫活动等理由。本院审查认为，卖淫人员朱某、陈某、高某均证实自己在涉案洗浴中心从事卖淫活动。虽然陈某陈述其因为有妇科疾病，不能与他人发生性关系，但是卖淫方式包括性交、口交、肛交等，发生性关系不是判断从事卖淫活动的唯一标准。陈某从事口交等卖淫行为，亦属卖淫人员。辩护人还提出朱某与嫖客龙某系微信联系卖淫嫖娼，洗浴中心只是提供卖淫嫖娼场所的理由。本院认为，虽然案发时，朱某与嫖客龙某系微信联系后从事卖淫活动，但是龙某到洗浴中心“点钟”，由洗浴中心安排朱某“上钟”，洗浴中心不仅提供卖淫场所，还安排、管理卖淫人员。故辩护人提出的前述理由均不成立，不予采纳。二、关于行政处罚过程中收集的证据能否作为本案定案依据的问题经查，本案最初作为治安案件办理，办理过程中发现有关人员涉嫌犯罪，遂立为刑事案件侦查，但无论是治安案件，还是刑事案件，办案单位均为秀山县公安局治安管理大队，因此，三名卖淫人员的证词虽然形成于刑事案件立案之前，但系由办案单位依法收集而得，且经过一审庭审举示、质证，与在案其他证据能够相互印证，查证属实，可以作为本案的证据采用。故上诉人提出相关证人证言不能作为证据采信的理由不成立，不予采纳。三、关于上诉人及辩护人提出的其他问题关于上诉人廖芙蓉及其辩护人提出廖芙蓉具有坦白情节，出具了认罪认罚具结悔过书，认罪态度好，且系初犯，请求对其适用缓刑的理由。经查，廖芙蓉到案后如实供述自己的犯罪事实，一审判决已经予以认定，并从轻处罚。廖芙蓉出具悔过书的行为不是法定的量刑情节。廖芙蓉虽系初犯，但是廖芙蓉为了减少自己的损失，以组织他人卖淫的方式，从中获利，触犯法律，应当受到相应的惩处。廖芙蓉组织他人卖淫的行为，破坏了社会管理秩序，有伤社会风化，且系主犯，对其不宜判处缓刑。故廖芙蓉及其辩护人的前述理由不成立，不予采纳。关于上诉人李悠杨及其辩护人提出没有证据证明其获利的具体金额，即使可以认定，也应当除去成本，一审判决量刑过重的理由。经查，李悠杨供述其在经营“南国芙蓉”洗浴中心期间获利8万元左右，与银行转账记录、白惠中、杨林等人的供述相互印证。李悠杨犯罪所得中的成本开支，是其实现犯罪意图的必要支出，在计算非法获利时不应扣除其成本。一审判决根据李悠杨的犯罪事实、情节对其判处相应的刑罚，符合法律规定，应予维持。关于上诉人白惠中及其辩护人提出一审判决没有查清涉案洗浴中心2017年8月起的卖淫活动和股东、工作人员在犯罪中的地位和作用的理由。经查，《解释》第一条第一款规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。根据卖淫人员的证言、同案关系人刘志明、吴鹏等人的供述、微信转账记录、合伙协议、被告人供述等证据证实，白惠中与廖芙蓉等人合伙经营“芙蓉南国”洗浴中心，在该中心内组织他人卖淫。廖芙蓉、白惠中和李悠杨系股东、出资者，先后聘请管理人员罗成、杨林。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定廖芙蓉等人组织他人卖淫，从中获取利益的事实。故白惠中及其辩护人提出的前述理由不成立，不予采纳。关于上诉人罗成及其辩护人提出罗成没有和原审被告人杨林一起共事，罗成家庭困难，一审判决罚金过高等理由。经查，罗成和原审被告人杨林分别于2017年8月至2018年1月和2018年3月至4月期间在“芙蓉南国”洗浴中心从事相同内容的工作，即管理卖淫人员、接待嫖客等。二人的工作时间为前后承接，并未一起共事，一审判决认定事实上存在笔误，但不影响对罗成的定罪量刑。《解释》第十三条规定，犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人金额及判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。根据查明的事实，罗成在“芙蓉南国”洗浴中心工作期间，共计收入二万元，一审判决其罚金四万元符合法律规定。家庭困难不属于量刑情节。故罗成及其辩护人提出的前述理由不成立，不予采纳。关于上诉人白惠中、李悠杨、罗成及辩护人提出三上诉人有自首情节，可以从轻处罚的理由。经查，李悠杨、罗成和白惠中犯罪后主动投案并如实供述犯罪事实，成立自首，一审判决已经对三人减轻处罚，二审不重复评价。关于上诉人罗成的辩护人提出罗成犯罪情节轻微，对其可以适用缓刑并减少罚金的理由。经查，罗成受雇在廖芙蓉等人开设的洗浴中心从事管理、安排卖淫人员等工作，从中获利二万余元，严重败坏社会风气，社会危害性大，不符合缓刑适用条件。一审判决对罗成判处二年有期徒刑，并处获利数额二倍以上罚金，符合法律规定。辩护人的前述辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人廖芙蓉、李悠杨、白惠中、罗成与原审被告人杨林组织他人卖淫，其行为构成组织卖淫罪。原审被告人杨清航明知他人组织卖淫而予以帮助，其行为构成协助组织卖淫罪。各上诉人及原审被告人具有的量刑情节与一审判决认定相同，不再赘述。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万晓佳审判员  侯 迅审判员  段成一二〇二〇年四月二十七日书记员  蹇东立书记员  李 丹