山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2409号上诉人（原审原告）：张娟，女，1985年7月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王海华，山东誉实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中移在线服务有限公司山东分公司，住所地济南市。负责人：王子谦，总经理。委托诉讼代理人：马骏，男，系公司职工。委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。原审被告：中国移动通信集团山东有限公司，住所地济南市。法定代表人：张轩，总经理。委托诉讼代理人：董昌民，山东博翰源律师事务所律师。原审被告：山东铭源人力资源管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：安宝兴，总经理。委托诉讼代理人：杨照乐，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈悦，北京市炜衡（济南）律师事务所实习律师。上诉人张娟因与被上诉人中移在线服务有限公司山东分公司（以下简称中移在线山东分公司）、原审被告中国移动通信集团山东有限公司（以下简称移动通信公司）、山东铭源人力资源管理有限公司（以下简称铭源公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。张娟上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项，依法支持张娟2016年7月1日至2018年11月15日之间的加班工资以及2017年度的带薪年休假工资；2.本案诉讼费、上诉费由中移在线山东分公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）关于加班费部分。1.一审混淆了加班费与绩效工资的关系，以绩效工资代替加班费。绩效工资的特征是将雇员的薪酬收入与个人业绩挂钩，其考核的依据是员工的业绩以及对公司的贡献，而加班费是张娟额外付出的劳动应得的劳动报酬，两者不同。一审以因中移在线山东分公司实行绩效工资，张娟多付出得到绩效工资等回报从而未予支持张娟，明显系将绩效工资等同于加班费。2.一审将加班竞赛、夜班费、加班工资混为一体。以上三者不存在包含与被包含的关系，系针对员工不同工作情形而支出的不同费用，不能相互代替。3.张娟已经提供了加班的证据，且张娟的考勤记录由中移在线山东分公司掌握，其应当提供。在（2019）鲁0104民初1895号案件中，中移在线山东分公司提供了劳动者的考勤记录证明了该案劳动者加班的事实，该考勤记录中有部分考勤表中记录有张娟的加班事实，中移在线山东分公司应提供张娟完整的考勤记录。4.张娟一审提交了工作时间的视频证据，一审因视频时间过长未让播放，对该证据亦未采信，剥夺了张娟举证的权利，应重新质证审查。（二）关于带薪年休假。1.一审错误认定张娟2017年已休带薪年休假。本案中张娟主张的是2017年带薪年休假工资，中移在线山东分公司提供的是2018年的请假单，如认为张娟2017年带薪年休假调整至2018年，中移在线山东分公司应当提供其调整已经张娟同意的证据。中移在线山东分公司提交的9份请假单，尽管其备注为G，但对张娟请假期间的工资是否正常发放应当提供工资单予以证明。二、一审适用法律错误，导致举证责任分配不合法。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，本案涉及的工作时间、考勤记录、工资发放明细等证据，举证责任应当由中移在线山东分公司承担，一审却让张娟承担，导致张娟无法提供更为详细的证据，承担不利的后果。综上，请求支持张娟的上诉请求。中移在线山东分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。移动通信公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审对于移动通信公司无须向张娟支付费用的判决正确。铭源公司述称，张娟并未要求铭源公司承担任何民事赔偿责任，因此本案与铭源公司无关张娟向一审法院起诉请求：一、请求判令中移在线山东分公司与移动通信公司连带向张娟支付加班费440594.19元（根据张娟的上班时间、工资收入计算得出），铭源公司对张娟2013年9月至2015年9月30日期间的加班工资118093.69元承担连带责任；二、请求判令中移在线山东分公司向张娟支付拖欠的2018年年终奖21000元；三、请求判令中移在线山东分公司与移动通信公司连带向张娟支付未休带薪年休假工资12658.76元，铭源公司对张娟2013年9月至2015年9月30日期间的未休带薪年休假工资1864.83元承担连带责任；四、本案诉讼费、送达费全部由中移在线山东分公司、移动通信公司、铭源公司承担。审理中，张娟放弃主张“铭源公司对张娟2013年9月至2015年9月30日期间的未休带薪年休假工资1864.83元承担连带责任”。一审法院认定事实：一、合同关系：1.铭源公司与移动通信公司客户服务二中心分别订立了2013年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2016年2月29日的劳务派遣协议。2.2013年9月17日，张娟与铭源公司订立《劳动合同》，该劳动合同约定：合同期限自2013年9月17日至2015年9月30日；张娟的工作为客户服务工作；张娟的工作地点为济南市；张娟执行标准工时工作制；张娟同意铭源公司将其派遣至移动通信公司客户服务二中心从事客户服务工作；合同还约定了其他内容。2015年9月30日，铭源公司向张娟出具了《解除、终止劳动合同证明》。3.2015年10月1日，张娟与移动通信公司客户服务二中心订立《劳动合同》，该劳动合同约定：合同期限自2015年10月1日至2019年9月30日；张娟的工作为客户服务工作；张娟的工作地点为济南市；张娟执行标准工时工作制；合同还约定了其他内容。4.2016年7月1日，张娟与中移在线山东分公司订立《劳动合同书》，该劳动合同书约定：合同期限自2016年7月1日至2017年9月30日；张娟的工作为客户服务工作；张娟的工作地点为济南市；张娟执行标准工时工作制；中移在线山东分公司对张娟实行的休假制度有国家、工作地点所在地规定的休假规定以及中移在线山东分公司制订的休假管理规定；合同还约定了其他内容。5.2017年10月1日，张娟与中移在线山东分公司订立《劳动合同书》，该劳动合同书约定：合同期限自2017年10月1日至2022年9月30日；张娟的工作为客户服务工作；张娟的工作地点为济南市；张娟执行标准工时工作制；中移在线山东分公司对张娟实行的休假制度有国家、工作地点所在地规定的休假规定以及中移在线山东分公司制订的休假管理规定；中移在线山东分公司可以解除劳动合同并不支付经济补偿金的情形包括：张娟严重违反规章制度，严重失职、营私舞弊，造成利益重大损失的；合同还约定了其他内容。张娟为主张其加班系为中移在线山东分公司所安排，提交了中移在线山东分公司的“班次表”，中移在线山东分公司称班次表系对将来工作的安排，并非实际工作时间和班次，而话务员接续情况报表才是真实的工作时间和时长记录。张娟的工资发放明细中，张娟基本工资为800元，其他薪资441元，涉密200元，此三个部分为固定薪资；其他包括基本绩效奖金、其他奖金、夜班费、加件计件、营销、加班工资等，且其他部分处于数额的变化中。中移在线山东分公司提交员工请假单九份，请假人为张娟，请假类别为公休假，请假时间自2018年3月5日至2018年5月21日，请假时长为39个小时。中移在线山东分公司称此39个小时的休假实为张娟对2017年未休年休假的补休。2019年3月21日，张娟向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年6月25日，济南市劳动人事争议仲裁委员会制作了济劳人仲案[2019]206号-2仲裁裁决书，裁决中移在线山东分公司向张娟支付未休年休假工资2045.20元。上述事实有张娟、中移在线山东分公司、移动通信公司、铭源公司陈述，仲裁裁决书，劳动合同，解除、终止劳动合同证明，员工请假单等为证。一审法院认为，2016年7月1日至2018年11月15日，张娟与中移在线山东分公司之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第70条中关于延长工作时间支付工资报酬的规定，强调的是用人单位安排劳动者延长工作时间。本案中，张娟以中移在线山东分公司的“班次表”主张其加班系为中移在线山东分公司所安排，由于班次表仅为安排将来的工作，与实际工作时间、时长并非完全一致；从张娟的工资表中工资构成来看，有的工资表中是有加班费的，而且中移在线山东分公司除支付张娟固定工资外，还实行绩效工资，张娟的多付出得到绩效工资等回报，因此，张娟主张加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。张娟主张2018年年终奖，张娟没有证据证明中移在线山东分公司存在年终奖，中移在线山东分公司也否认存在年终奖，张娟此诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四项规定的特别时效，适用于劳动报酬，未休年休假工资非劳动报酬，因此，张娟主张与中移在线山东分公司之间在劳动关系终止前一年之前的未休年休假工资，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。张娟2017年带薪年休假已休，2017年11月15日至2018年11月15日之间的未休带薪年休假工资，中移在线山东分公司未对仲裁裁决书中的裁决结果提起诉讼，视为中移在线山东分公司认可仲裁结果。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四项、《关于贯彻执行若干问题的意见》《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告中移在线服务有限公司山东分公司于判决书生效之日起10日内，向原告张娟支付未休年休假工资2045.20元；二、驳回原告张娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张娟负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，2016年7月1日至2018年11月15日期间张娟与中移在线山东分公司存在劳动关系，张娟主张在此期间内的加班费。根据张娟提交的“班次表”、考勤表复印件等证据，能够初步证实张娟确实存在加班的事实。中移在线山东分公司主张对张娟的工作时间安排是每上四天班休息一天，但是没有提交证据予以证明，本院不予采信。张娟主张全年无休，本院亦难以采信。根据本案双方当事人提交的证据无法确切计算出张娟实际的加班天数，但根据本案当事人的陈述及举证情况，本院酌情认定张娟每月休息日加班四天。以张娟离职前12个月的月工资水平作为参考，中移在线山东分公司应当向张娟支付休息日加班费67090（6400÷21.75×28.5×4×200%）元。关于张娟主张的2017年度未休年休假工资，中移在线山东分公司提交张娟2018年度的请假单若干，主张张娟2017年度应休的年休假已经于2018年实际安排休假。本院认为，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排休假的，应征得职工本人同意。”本案中移在线山东分公司未提交证据证明跨年度安排休假已经征得张娟本人同意，故对其主张2017年度的年休假已经实际安排张娟于2018年休假，本院不予支持。中移在线山东分公司应当向张娟支付2017年度的未休年休假工资2943（6400÷21.75×5×200%）元。综上所述，张娟的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5647号民事判决第一项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5647号民事判决第二项；三、中移在线服务有限公司山东分公司于本判决生效之日起10日内向张娟支付加班费67090元；四、中移在线服务有限公司山东分公司于本判决生效之日起10日内向张娟支付2017年度未休年休假工资2943元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人中移在线服务有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二〇年四月二十七日书记员 盖玉滢