四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川01民终381号 上诉人（原审原告、反诉被告）：泸州三禾预拌砂浆有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区特兴镇罗沙村八组。 法定代表人：李定涛，董事长。 委托诉讼代理人：王皓光，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢子彬，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁二局集团建筑有限公司，住所地：四川省成都市一环路北一段432号。 法定代表人：侯海，总经理。 委托诉讼代理人：杨宏伟，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：金川，男，该公司员工。 上诉人泸州三禾预拌砂浆有限公司（以下简称三禾公司）因与被上诉人中铁二局集团建筑有限公司（以下简称中铁二局建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初10869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。 三禾公司上诉请求：撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初10869号民事判决，改判支持三禾公司的全部诉讼请求，并驳回中铁二局建筑公司的全部诉讼请求，或发回重审；本案的案件受理费由中铁二局建筑公司负担。主要事实和理由：一审法院认定事实不清。一、案涉《买卖合同》已经履行完毕。案涉《买卖合同》明确约定，合同期限2017年10月30日至2018年8月30日，且中铁二局建筑公司在《买卖合同》约定的合同期限届满时，并没有通知延长《买卖合同》履行期限。故案涉《买卖合同》砂浆已经供应完毕，且质保期限已届满，因此中铁二局建筑公司应将全部货款支付给三禾公司。即使合同期限届满双方仍在交易砂浆，由于双方没有达成关于延长履行期限的协议，故任何一方均有权随时终止或解除买卖合同的权利。根据《买卖合同》约定，交货时间、交货数量、交货地点均系由中铁二局建筑公司事先发出通知或计划。根据现有证据，双方之间实际供货至2019年6月17日，在此之后，中铁二局建筑公司未再通知三禾公司交付砂浆。中铁二局建筑公司的行为表明，案涉《买卖合同》于2019年6月17日已经履行完毕。二、付款条件已经成就。按照《买卖合同》约定，中铁二局建筑公司应当在供货结束后3个月内即2019年9月17日前支付至95%。对于5%质保金的问题，质保期限为6个月，从验收合格之日起算。即使按照最后一车货物从2019年6月17日开始计算，最晚的货物也于2019年12月17日质保期限届满。因此，中铁二局建筑公司应将全部货款支付给三禾公司。三、中铁二局建筑公司严重违约。在合同履行过程中，中铁二局建筑公司支付货款的比例、次数、方式上均存在严重的违约行为，根据《买卖合同》约定，中铁二局建筑公司收到三禾公司发票后30日内应支付75%货款，支付当期货款中，其中10%为6个月期限的商业承兑汇票，剩余90%以银行转账支付。但中铁二局建筑公司实际付款方式、付款比例与《买卖合同》中约定的应付货款比例75%、承兑汇票比例10%完全不符。一是未按施工进度支付货款，一是未按约定的付款方式支付货款，9次付款中，中铁二局建筑公司仅第1次为现金转账付款，其余8次都是全额的承兑汇票，且承兑汇票不是约定的6个月期限的，而是1年期限，导致三禾公司现金紧张，经营困难。四、三禾公司不存在违约行为，三禾公司不应支付违约金。2018年9月下旬，在《买卖合同》约定的履行期限届满后，在中铁二局建筑公司持续违约长达近一年的情况下，提出了要拒绝供货的抗辩主张，这完全是三禾公司依法正当的行使抗辩权利。因此，即使三禾公司在此期间存在拒绝供货的行为，也不构成违约，不应该承担任何违约责任。并且在2018年9月下旬双方发生争议的几天期间，中铁二局建筑公司并没有向三禾公司发出供货数量、时间、地点的通知，因此，中铁二局建筑公司没有通知的情况下，三禾公司无法履行供货义务，不构成违约。从现有证据材料看，中铁二局建筑公司与三禾公司在2018年9月下旬发生争议后，三禾公司从2018年10月5日开始一直供货至2019年6月17日。其后直至2019年9月2日，三禾公司向金牛区人民法院提起本案一审诉讼期间，中铁二局建筑公司再没有向三禾公司发出了供货数量、时间、地点的通知，也没有要求三禾公司开具2019年5、6月双方已经结算的货款的发票。因此，中铁二局建筑公司没有通知的情况下，三禾公司无法履行供货义务，更不构成违约。五、即使案涉合同未履行完毕，三禾公司有权单方解除合同。由于双方之间一直没有达成关于延长《买卖合同》具体履行期限的协议，故任何一方均有权随时终止或解除《买卖合同》的权利，故三禾公司有权随时解除合同。2019年6月17日以后，中铁二局建筑公司并也没有向三禾公司发出过交货的时间、地点、数量的通知，该行为表明中铁二局建筑公司不再履行该买卖合同，故该合同也应该解除，且中铁二局建筑公司长期处于严重违约支付货款的状态，三禾公司也有权解除合同。 中铁二局建筑公司辩称，在买卖合同第6.4.1条中载明的很清楚，少于75%是双方合理的结果，而且还要根据业主支付的进度，其支付比例不得高于75%，在合同协商过程中找过中铁二局建筑公司合作的基础。恒大公司达到主体才会给我方支付款项，并且支付比例不能超过75%。合同的履行期限，暂定合同金额为2000多万元，实际供应量为900多万元左右。但是在合同事实履行中，上诉人提供的证据截止到2019年6月17日。至于合同履行的方式，双方是通过微信、电话明确了供货的量和时间，也是通过双方的实际履行，变更了这方面的约定。尤其是在2019年6月17日之后，上诉人拒绝继续供货存在着严重的违约行为。综上所述，被上诉人不存在任何的违约行为，而上诉人存在违约行为，上诉人应当承担相应的违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回三禾公司的上诉请求，维持原判。 三禾公司向一审法院起诉请求：1.解除三禾公司与中铁二局建筑公司于2017年12月18日签订的《泸州恒大城主体及配套建设工程湿拌砂浆买卖合同》（合同编号：建司物【2017】305号）；2.中铁二局建筑公司支付自2017年11月25日起至2019年8月25日止所欠砂浆货款及贴现费用合计3044338.57元；3.中铁二局建筑公司支付违约金，违约金以欠付金额为基数，自2018年2月13日起至付清之日止按万分之六每日的标准计算；4.中铁二局建筑公司承担本案诉讼保全担保费用；5.中铁二局建筑公司退还保证金20000元；6.中铁二局建筑公司承担本案诉讼费、保全费。 中铁二局建筑公司向一审法院提出反诉请求：1.三禾公司支付259387元违约金；2.三禾公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2017年11月7日，中铁二局建筑公司发布《案涉项目湿拌砂浆询价采购询价书》，就案涉项目采购湿拌砂浆产品进行询价，并记载：“履约担保：本次采购履约保证金分为两部分，1、常规保证金，合同总价2%的履约保证金……”。2017年11月13日，三禾公司通过银行账户向中铁二局建筑公司转账20000元，摘要备注为“投标保证金”。2017年11月14日，三禾公司向中铁二局建筑公司出具《报价函》，记载：“我方同意采购人在询价采购文件中对报价方的约束……并愿以与响应报价表相一致的合同总价计25938700元。”2017年12月12日，中铁二局建筑公司向三禾公司出具《成交通知书》，确定三禾公司为中标人，并通知三禾公司在接到通知书后30日内与中铁二局建筑公司签订合同，并按询价文件第二章相关规定提交履约担保。2017年12月18日，中铁二局建筑公司（买方、甲方）、三禾公司（卖方、乙方）签订《买卖合同》，约定：甲方向乙方购买湿拌砂浆，含增值税合同暂定总价25938700元；合同履行期限自2017年10月30日起至2018年8月80日，该期限为暂定期限，甲方有权根据施工需要单方调整合同履行期限，但应提前3日通知乙方；甲方指定胡胜友、刘利负责货物的验收、签认；每月的25日为当月的结算截止日起，根据甲方检验合格及双方共同签认的凭证计算当月实际收货数量，除此之外任何证明、收条、欠条、信函等文件都不得作为结算、支付依据；甲方支付前，乙方应按双方确认的当期结算金额和按甲方要求的时间向检方提供增值税普通发票，并于发票开具后三日内提交给甲方，甲方收到发票后，按合同约定向乙方付款；结算完成后，甲方在收到乙方开具的正规增值税专用发票后30日内，甲方按当月业主向其拨付的工程进度款向乙方支付货款，且最高支付比例不得高于当月货款结算金额的75%，余款在湿拌砂浆供货结束后3个月内支付至湿拌砂浆总价款的95%，剩余5%作为质保金，在质保期满后6个月内无息支付乙方；甲方向乙方支付当期应付款10%的6个月期商业承兑汇票，商业承兑汇票无息，乙方必须开通电子商业汇票相关业务，剩余当期应付款项的90%，甲方以银行转账支付乙方；甲方在宽限期后，仍逾期支付货款的，甲方对逾期付款部分从宽限期满的次日起向乙方支付违约金，违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，计算的基数以甲方最后一笔付款时剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但已支付部分的货款，违约金最高不超过双方结算价款（不含增值税）的1%，除此之外，甲方不再承担其他任何违约责任；乙方不能交货的，向甲方偿付合同总金额1%的违约金。金川在《买卖合同》“甲方代表”及“委托代理人”处签名。 2017年10月至2019年7月期间，三禾公司向中铁二局建筑公司案涉项目供应湿拌砂浆，三禾公司出具2份《客户对账单》，载明前期欠款分别为89310元、455130元，刘利在“收货部门经办人”处签名；三禾公司出具17份《预拌砂浆结算书》，记载货款共计8963472.5元，金川在“项目经理”处签名，倪均会、谢正在“需方审核”处签名。上述《客户对账单》及《预拌砂浆结算书》记载金额共计9507912.5元。 2018年4月25日至2019年7月18日，中铁二局建筑公司向三禾公司支付货款共计6800000元。三禾公司支付贴现费用336425.75元。 2018年9月30日，中铁二局建筑公司泸州恒大城项目经理部向三禾公司出具《关于泸州恒大城一期砂浆停供索赔函》，记载：“……从2018年9月22日起你公司以我项目对你公司资金支付不足为由对案涉项目预拌砂浆停止供应。合同中约定‘结算完成后，甲方在收到乙方开具的正规增值税专用发票后30日内，甲方按当月业主向其拨付的工程进度款向乙方支付货款，且最高支付比例不得高于当月货款结算金额的75%，余款在湿拌砂浆供货结束后3个月内支付至湿拌砂浆总价款的95%’，目前砂浆供货尚未结束，我方按合同约定支付比例每月75%已足额支付你方货款，未存在违约……你公司对案涉项目砂浆停止供应造成了停工及相应经济损失……由此带来的经济损失我方将追究你公司违约赔偿责任，并从履约保证金中扣除……损失清单合计费用207300元。”2018年10月6日，三禾公司向中铁二局建筑公司出具《工作联系函》，记载：“贵项目部来函，我方收悉。首先，贵方无论是从付款比例还是付款方式，已多次违约在先，由于贵公司未按合同约定及时支付货款，已导致我公司整体资金安排受阻、影响资金的正常周转……我公司在停供前，已多次提前函告贵项目，为确保供应要求贵公司严格按照合同约定支付，贵公司却一直未能按合同约定支付，构成严重的违约行为，故贵公司的索赔函不合理，我公司拒绝接受贵公司函告内容上的任何无理要求……”2019年9月5日，中铁二局建筑公司向三禾公司出具《关于泸州恒大城首期砂浆停供工作联系函》，记载：“……截止2019年6月15日按合同砂浆供货尚未结束……我方按合同约定支付比例每月75%已足额支付你方货款，未存在违约……你公司停止供应造成了我项目工程停工及相应经济损失……” 庭审中，三禾公司表示案涉项已完工，并提交《建设工程质量监督记录》复印件，中铁二局建筑公司则表示《建设工程质量监督记录》记载案涉项目仅系主体结构完工，主体尚未完工，仍需要砂浆供应。 一审法院认为，合法的买卖合同关系受法律保护。中铁二局建筑公司与三禾公司签订的《买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按约定履行各自义务。关于三禾公司提出中铁二局建筑公司未按约定付款的主张，一审法院认为，按照审理查明的事实，三禾公司供货金额9507912.5元，中铁二局建筑公司已付货款6800000元，按照《买卖合同》约定，“结算完成后，甲方在收到乙方开具的正规增值税专用发票后30日内，甲方按当月业主向其拨付的工程进度款向乙方支付货款，且最高支付比例不得高于当月货款结算金额的75%，余款在湿拌砂浆供货结束后3个月内支付至湿拌砂浆总价款的95%，剩余5%作为质保金，在质保期满后6个月内无息支付乙方”，首先，该约定仅约定了每月付款的最高比例为当月结算金额的75%，中铁二局建筑公司未全额支付货款不违反合同约定；其次，三禾公司主张砂浆供应已完成，但其提交的证据不能证明其该项主张，三禾公司应承担举证不能的法律后果。中铁二局建筑公司的付款时间及付款金额不违反合同约定，三禾公司要求解除《买卖合同》于法无据，三禾公司要求解除合同，中铁二局建筑公司支付剩余货款、贴现费用、违约金、担保费用，并退还投标保证金的诉请于法无据，一审法院不予支持。关于中铁二局建筑公司要求三禾公司承担违约责任的诉请，一审法院认为，三禾公司在中铁二局建筑公司不存在违约行为的情况下停止供货，违反了合同约定，按照《买卖合同》“乙方不能交货的，向甲方偿付合同总金额1%的违约金”约定，三禾公司应向中铁二局建筑公司支付违约金，违约金金额为合同总金额的1%即259387元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、泸州三禾预拌砂浆有限公司于判决生效之日起十日内向中铁二局集团建筑有限公司支付违约金259387元；二、驳回泸州三禾预拌砂浆有限公司的诉讼请求和中铁二局集团建筑有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费39703元，减半收取19851.5元，反诉案件受理费5191元，减半收取2595.5元，保全费5000元，均由泸州三禾预拌砂浆有限公司承担（反诉案件受理费由中铁二局集团建筑有限公司垫付，泸州三禾预拌砂浆有限公司在履行判决时一并向中铁二局集团建筑有限公司支付）。 二审中，三禾公司、中铁二局建筑公司均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，一、三禾公司按询价文件应交纳履约保证金518774元，扣除投标保证金20000元，中铁二局建筑公司应从未付款中扣减498774元。 二、2019年8月29日，中铁二局建筑公司与三禾公司签订《商业承兑汇票贴现费用支付确认表》，双方确认，电子商业承兑汇票结算9次，自2016年6月14日至2019年7月18日共计5700000元。现金结算金额为1598774元（2018年4月25日转账1100000元，三禾公司补交履约保证金498774元）。 三、三禾公司最后一次供货日期为2019年6月17日。 四、中铁二局建筑公司提交的载明日期为2019年9月5日《关于泸州恒大城首期砂浆停供工作联系函》中称，三禾公司于2019年6月15日起以中铁二局建筑公司资金支付不足为由停止向泸州恒大城首期项目供应砂浆。 五、《买卖合同》第六条约定，每月的25日为当月的结算截止日期；湿拌砂浆供货结束后3个月内支付至湿拌砂浆总价款的95%，剩余5%作为质保金，在质保期满后6个月内无息支付三禾公司；质保期为6个月，自验收合格之日起计算。第八条约定，中铁二局建筑公司在宽限期后，仍逾期支付货款的（三禾公司未履行向中铁二局建筑公司开具增值税普通发票等合同约定的义务除外），中铁二局建筑公司对逾期付款部分从宽限期满的次日起向三禾公司支付违约金，违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，计算的基数以中铁二局建筑公司最后一笔付款剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但现已支付部分的货款，违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款（不含增值税）的1%。 本院认为，关于中铁二局建筑公司是否构成违约。首先,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方约定中铁二局建筑公司向三禾公司支付当期应付款10%的6个月期商业承兑汇票，剩余当期应付款项的90%以银行转账方式支付给三禾公司。本案货款共计9507912.5元，中铁二局建筑公司现金结算金额为1598774元，占应付款16.8%；票据结算金额为5700000元，且均为一年期的商业承兑汇票，占应付款59.95%，没有按照合同约定的结算方式支付货款。众所周知，货款结算方式是合同的主要权利义务内容，中铁二局建筑公司未依约定的结算方式支付货款，构成违约，应当承担违约责任。其次，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中，双方仅约定了最高支付比例，未约定最低支付限额，并且中铁二局建筑公司在向三禾公司的函件中也称其已按合同约定的比例支付了货款，可见双方的真实意思是按合同约定的最高支付比例计算货款的支付进度。故中铁二局建筑公司关于其不论支付货款多少，只要未超过最高支付比例支付货款均不违约的辩称，本院不予支持。一审法院未查明上述事实。 关于三禾公司是否违约。当事人互负债务，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。中铁二局建筑公司支付方式、支付比例不符合约定，三禾公司有权拒绝供应砂浆。一审法院认定三禾公司拒绝供应砂浆，构成违约，并判令三禾公司承担违约责任，适用法律错误。 关于案涉买卖合同是否已经履行完毕。虽然双方约定的履行期限为2017年10月30日至2018年8月30日，但是双方明确该期限为暂定期限，并且双方约定的货款金额为25938700元，因此三禾公司关于合同已经履行完毕的主张，不能成立。 关于案涉合同是否已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，三禾公司以中铁二局建筑公司资金支付方式不符合约定为由停止供应预拌砂浆，最后一次供货日期为2019年6月17日。中铁二局建筑公司也未举证其在2019年6月17日后继续向三禾公司发送了供货计划。因此，双方已实际解除了案涉合同。三禾公司请求解除案涉合同的主张，本院予以支持，案涉合同解除日期为2019年6月18日。 关于货款的付款条件是否成就。一、截止2019年6月17日，三禾公司累计供货金额为9032516.875元，根据案涉合同第六条约定，中铁二局建筑公司应于2019年9月17日支付货款至95%，即9032516.875元（9507912.5×95%），中铁二局建筑公司已付货款6800000元，因此中铁二局建筑公司于2019年9月17日欠付货款2232516.875元（9032516.875元-6800000元）。二、关于质保金，截止2019年4月17日，三禾公司供货金额为9420042.5元（9507912.5元-32665元-44885元-10320元），因此质保金金额为471002.125元（9420042.5×5%），该质保金于2020年4月17日届满，中铁二局建筑公司应于2020年4月18日支付质保金471002.125元。尚有质保金4393.5元【（32665元+44885元+10320元）×5%】未到期，该质保金于2020年6月17日届满，三禾公司可另行主张权利。 本案是买卖合同，交付货物、支付货款是合同的主要义务，开具发票是附随义务，并且中铁二局建筑公司违反主要义务在先，故中铁二局建筑公司关于根据合同约定三禾公司应先开具发票，再支付货款的抗辩，本院不予支持。 关于中铁二局建筑公司违约损失的承担。首先，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素确定。对于三禾公司按每日万分之六向中铁二局建筑公司主张违约责任，并未举证证明中铁二局建筑公司逾期付款造成的具体实际损失。但是，三禾公司因中铁二局建筑公司逾期付款遭受资金利息损失，是众所周知的事实。综合考虑当前企业实际融资成本、投资理财收益、平均利润率等因素，本院认为双方在《买卖合同》第六条中约定的按中国人民银行同期活期存款利率计算违约金偏低，调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息。其次，双方约定中铁二局建筑公司对逾期付款部分从宽限期满的次日起向三禾公司支付违约金，该约定不明。本院酌定中铁二局建筑公司自应付款之日一个月内支付货款。故逾期付款违约金的计算方式为，以2232516.875元为基数，自2019年10月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息至付清之日止；以471002.125元为基数，自2020年5月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息至付清之日止。 综上所述，三禾公司的上诉理由成立。一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初10869号民事判决； 二、解除泸州三禾预拌砂浆有限公司与中铁二局集团建筑有限公司签订的《泸州恒大城主体及配套建设工程湿拌砂浆买卖合同》； 三、中铁二局集团建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付泸州三禾预拌砂浆有限公司货款2703519元，并支付资金占用利息（资金占用利息的计算方式为：以2232516.875元为基数，自2019年10月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息至付清之日止；以471002.125元为基数，自2020年5月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息至付清之日止）； 四、中铁二局集团建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付泸州三禾预拌砂浆有限公司贴现费用336425.75元； 五、中铁二局建筑公司于本判决生效之日起十日内退还泸州三禾预拌砂浆有限公司保证金20000元； 六、驳回泸州三禾预拌砂浆有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回中铁二局集团建筑有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费19851.5元（已减半收取），反诉案件受理费2595.5元（已减半收取），保全费5000元，二审案件受理费39703元，均由中铁二局集团建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯文飞 审判员  董荣昌 审判员  仇 静 二〇二〇年四月二十三日 书记员  甘万丹