山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁13刑终143号 原公诉机关山东省沂南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张千千，女，1990年7月2日出生于山东省平阴县，汉族，大专文化，务工，住沂南县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 指定辩护人李伟、王然鹏，山东元开律师事务所律师。 山东省沂南县人民法院审理沂南县人民检察院指控原审被告人张千千犯盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）鲁1321刑初625号刑事判决。原审被告人张千千不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2014年以来，被告人张千千以非法占有为目的，先后多次盗取多人身份信息及贵重物品，或明知没有归还能力而利用他人身份信息实施诈骗、信用卡诈骗等犯罪行为。具体犯罪事实如下： （一）盗窃罪 1、2015年被告人张千千冒用杜某的身份信息注册支付宝账号，开通花呗业务套取3000元，至案发时未还过款，共计欠款5080元。 2、2015年6月，被告人张千千盗窃李某身份证，冒用李某身份补办手机卡，并开通了李某支付宝账户，利用支付宝花呗透支套取6764.45元，至案发时未还过款，后李某自行还清该欠款。 3、2018年10月份，被告人张千千利用到于某1家作客之际，盗窃老凤某1金项链一条、房产证两本、机动车登记本一本、于某1中国银行信用卡一张、于某1身份证一张。经沂南县价格认定中心鉴定，被盗老凤某1金项链价值3250元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的被害人杜某、李某、于某1的陈述；支付宝花呗借款明细及被告人张千千供述等证据证实。 （二）诈骗罪 2018年12月份，被告人张千千利用担任沂南县恒隆机械厂销售人员之机，已退还一万元煎饼机定金为由，骗取张某的支付宝账号及密码，透支其支付宝借呗、花呗，至被抓获时，该花呗借呗共欠款14644.63元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的被害人张某的陈述；支付宝花呗、借呗借款还款明细及被告人张千千的供述等证据证实。 （三）信用卡诈骗罪 1、2014年，被告人张千千以帮助杜某的孩子办理贫困生助学金之名，骗取其身份证后，开通交通银行、平安银行的信用卡两张、至案发时平安银行信用卡已还清，交通银行信用卡欠款13956元。其中本金10917.18元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的杜某陈述；平安银行、交通银行电子账单等书证及被告人张千千的供述等证据证实。 2、2018年12月份，被告人张千千以投资高额返息为名，骗取张某的平安银行信用卡卡号、密码及短信验证码，套取该信用卡5.4万元，后又误操作被骗1.8万元，至案发时，该信用卡共计欠款81548.15元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的张某陈述；平安银行账单及被告人张千千的供述等证据证实。 3、2015年6月份，被告人张千千到于某1家中，将于某1丈夫徐某尚未开通的中国建设银行的信用卡盗走，并利用徐某手机开通该信用卡，后多次刷卡消费使用，至案发尚有10110.06元欠款未还。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人于某1的证言；建设银行账单及被告人被告人张千千的供述等证据证实。 4、2018年7月份左右，被告人张千千利用盗窃的于某1的身份证开通中国银行信用卡并多次刷卡消费自己使用，至案发，该信用卡尚有1945.69元未还。并冒用于某1的身份信息办理交通银行信用卡一张多次刷卡消费自己使用，至案发，该信用卡尚有7097.43元未还。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的于某1陈述；中国银行、交通银行信用卡账单等书证及被告人张千千的供述等证据证实。 5、2019年1月份，被告人张千千冒用张某的身份开通一张中信银行信用卡，并刷卡消费，至案发，该信用卡尚有5718.01元未还。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的张某陈述；中信银行信用卡账单及被告人张千千的供述等证据证实。 综合证据：户籍信息、抓获经过等。 原审法院认为，被告人张千千以非法占有为目的，秘密窃取、诈骗他人财物，均数额较大；冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额巨大，其行为分别构成盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪，依法应予惩处。被告人张千千犯有数罪，应数罪 并罚。被告人张千千归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，作出如下判决：被告人张千千犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万六千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万九千元；犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金八万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金十三万五千元。责令被告人张千千退赔受害人损失143049.76元。 宣判送达后，原审被告人张千千不服，以“信用卡诈骗张某的54000元是向张某借的，是民间借贷关系；使用徐某、于某1的信用卡，徐某、于某1事后知情，不构成信用卡诈骗罪”为由提出上诉。其指定辩护人提出相同的辩护意见。 经二审审理查明，上诉人张千千犯盗窃罪4起，盗窃他人财物共计27659.08元。 原审判决认定张千千透支张某支付宝借呗、花呗14644.63元的行为构成诈骗罪。经审理认为，上诉人张千千只是骗取了张某的支付宝账号及密码，张某主、客观方面并未有出于认识错误而将其财产主动处置给张千千的意思和行为，是张千千在张某不知情的情况下透支了其支付宝钱款，其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，应当认定为盗窃罪。二审适用的证据与原审相同。 经二审审理查明的信用卡诈骗罪的犯罪事实和确认的证据与原审相同。 本院认为，上诉人张千千以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大；冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额巨大，其行为分别构成盗窃罪、信用卡诈骗罪，依法应予惩处。上诉人张千千犯有数罪，依法应当数罪并罚。上诉人归案后认罪态度较好，有坦白情节，依法可以从轻处罚。 关于上诉人张千千及其辩护人所提“信用卡诈骗张某的54000元是向张某借的，是民间借贷关系，不构成信用卡诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张千千在侦查机关供述与被害人张某陈述相吻合，证实上诉人张千千虚构事实，取得张某信任从而将其银行卡信息提供给张千千，其在张某不知情的情况下冒用张某信用卡，套取信用卡内现金，不属于借贷关系中的双方合意。故上诉人及其辩护人所提与张某之间是借贷关系的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人及其辩护人所提“使用徐某、于某1的信用卡，徐某、于某1事后知情，不构成信用卡诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，张千千窃取了徐某银行卡并用徐某手机开通取款，因接到银行预期未还通知后才发现银行卡丢失，此时，张千千信用卡诈骗罪的犯罪行为已经完成。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定部分事实和适用法律正确，审判程序合法。认定上诉人犯诈骗罪定性不当，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省沂南县人民法院（2019）鲁1321刑初625号刑事判决第二项，即“责令被告人张千千退赔受害人损失143049.76元。” 二、撤销山东省沂南县人民法院（2019）鲁1321刑初625号刑事判决第一项，即“被告人张千千犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万六千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万九千元；犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金八万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金十三万五千元。” 三、上诉人张千千犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币二万六千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万六千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月13日起至2025年5月12日止。罚金限本判决生效后十日内向原审法院缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  张文峰 审判员  郑 华 审判员  刘召祥 二〇二〇年四月二十八日 书记员  黄 云