山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2297号 上诉人（原审原告）：河南安信达防水保温有限公司青岛分公司，X 负责人：秦洪林，总经理。 委托诉讼代理人：范秀利，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹明贵，男，X。 上诉人（原审被告）：青岛大洋灯塔防水有限公司，X. 负责人:崔常钰，董事长。 委托诉讼代理人：冷奎亨，山东重诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢鹏，山东重诺律师事务所律师。 原审被告：青建集团股份公司第二分公司，X。 负责人：王洪选，总经理。 委托诉讼代理人：阿玲，女，X。 上诉人河南安信达防水保温有限公司青岛分公司（以下简称河南安信达）、上诉人青岛大洋灯塔防水有限公司（以下简称大洋灯塔）因与原审被告青建集团股份公司第二分公司（以下简称青建二分公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初22号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人河南安信达之委托诉讼代理人范秀利和曹明贵、上诉人大洋灯塔之委托诉讼代理人冷奎亨、原审被告青建二分公司委托诉讼代理人阿玲参加了诉讼。本案现已审理终结。 河南安信达上诉请求：撤销原判第一、三项，依法改判被上诉人向上诉人支付工程劳务费427520.07元。事实与理由：案外人余某将原审被告签发给被上诉人的金额为189000元以及金额为98000元的两笔转账支票转入余某建设银行账户，该转账行为不构成被上诉人向上诉人支付的表见代理。 大洋灯塔上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法判决驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：原判程序违法，事实认定错误，适用法律不当。遗漏必要诉讼当事人余某。本案超过诉讼时效。防水施工劳务合同合法有效。余某实际从青建二分公司收取款项498858.63元，其他款项由被上诉人直接领取。被上诉人未实际履行合同。 河南安信达向一审法院变更诉讼请求如下：1、判令被告大洋灯塔支付剩余工程款448980.48元、违约金181019.52元,合计63万元；要求被告青建二公司对其中尚未支付的27500.49元工程尾款承担连带支付责任。2、诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：1、2012年3月7日颐中（青岛）化学建材有限公司变更企业名称为青岛大洋灯塔防水有限公司；2013年2月25日青建集团股份公司房建二分公司变更企业名称为青建集团股份公司第二分公司。2、2008年7月15日，青岛威乃达投资有限公司作为发包人与承包人青建集团股份公司签订合同，将东西快速路两侧改造一期工程发包给承包人。3、2010年10月27日，被告青建二分公司（原青建集团股份公司房建二分公司）与被告大洋灯塔（原颐中青岛化学建材有限公司）签订东西快速路两侧改造一期A4区工程《防水工程专业分包合同》，约定被告青建二分公司将其总承包的东西快速路两侧改造一期A4区工程（标山路以南、尖山路以东），主楼4#、5#、6#、7#屋面防水工程专业分包给被告大洋灯塔。工程造价暂定人民币360000元，结算方式为据实结算，质保金为5%，质保期满后支付。被告大洋灯塔驻工地代表为余某，约定驻工地代表行使协议约定的权利，履行协议约定的职责。4、2010年10月26日，根据上述东西快速路两侧改造一期A4区工程项目合同的相关条款，大洋灯塔与原告签订《防水施工劳务分包合同》，约定将标山路以南、尖山路以东施工图纸范围内的主楼4#、5#、6#、7#屋面防水工程专业工程分包给原告施工，包工包料，总价暂定人民币360000元；结算面积以总包方最后审核的防水施工面积结算为准，结算办法参照东西快速路两侧改造一期A4区工程项目合同的相关条款办理，结算的工程款必须划至大洋灯塔，大洋灯塔收到工程进度款后，根据合同约定按照同等比例支付给原告进度款（大洋灯塔以防水材料抵款给原告）；大洋灯塔提供防水施工资质给原告使用，大洋灯塔收取总价款4%的管理费。该合同分别由原告及大洋灯塔加盖公章，原告方的代表余某签字，被告方的代表董其明签字。5、原告作为实际施工人已经施工完毕，2011年7月包括涉案工程在内的东西快速路两侧改造一期A4区工程已经竣工验收完毕。6、2013年4月15日，二被告就涉案工程结算完毕，结算金额为699500.49元，扣除相关费用后结算金额为698661.09元，青建二公司已支付672000元，由余某领取支票，剩余26661.09元尚未支付。双方有争议的证据和陈述如下：原告主张二被告之间的结算工程款扣除被告大洋灯塔应得的材料款，即为原告就涉案工程施工所得工程劳务费。原告自认大洋灯塔的防水材料款为222540元。被告大洋灯塔主张涉案工程已经全部向原告支付完毕，为此申请证人余某出庭作证。证人陈述被告青建二公司已向大洋灯塔支付工程款670000元，全部由其领取支票，再交至大洋灯塔，大洋灯塔扣除材料款336398.98元后，剩余部分系原告方的工程劳务费，该款项已由余某领取，并且发放给工人了。原告陈述诉讼请求的计算方法为：大洋灯塔与青建二公司结算的劳务费总金额699500.49元减大洋灯塔应当提取的4%管理费27980.01元、减材料款222540元等于448980.48元，违约金181019.52元,合计63万元。一审法院认为，原告与被告大洋灯塔签订的《防水施工劳务分包合同》，系原告借用被告大洋灯塔的防水施工资质进行施工，大洋灯塔作为被挂靠单位仅提供防水材料收取材料款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为解释）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，应认定合同无效。原告借用大洋灯塔名义对外进行施工，因双方所签合同违反法律规定，据此原告与被告大洋灯塔签订的合同无效。但2011年7月包括涉案工程在内的东西快速路两侧改造一期A4区工程已经竣工验收合格。根据该解释第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。根据原告和大洋灯塔的合同约定，涉案工程结算面积应以被告青建二公司最后审核的防水施工面积结算为准，结算办法参照二被告签订的《防水工程专业分包合同》的相关条款办理，青建二公司向大洋灯塔付款后，大洋灯塔扣除材料款外，另行收取4%的管理费。故本案原告和大洋灯塔之间的工程款应为二被告之间结算的工程款698661.09元，扣除大洋灯塔的材料款，对于约定的4%管理费，因双方合同无效，故大洋灯塔依法不能收取。对于涉案工程大洋灯塔应扣除的材料款，原告自认为222540元，被告大洋灯塔仅以证人余某的证言证明应扣材料款为336398.98元，却未提交相关记账凭证、领取证明等证据材料予以证明，故对涉案材料款原告自认部分予以确认，对于被告主张材料款因无其他证据予以佐证，本庭不予采信。对于余某自认已经领取的672000元-336398.98元＝335601.02元，因余某系原告与被告大洋灯塔签订合同时的代表，余某自被告大洋灯塔处领取工程款，对大洋灯塔而言已经构成表见代理，至于原告与其代表余某如何交接该笔款项与大洋灯塔无关。故大洋灯塔还应支付原告剩余工程款698661.09元-222540元-335601.02元＝140520.07元。原告要求被告大洋灯塔按照二被告签订的《防水施工劳务分包合同》第八条第二项之规定按照每日3‰支付逾期付款违约金181019.52元，因原告与被告大洋灯塔签订的合同无效，双方对此均有责任，故原告据此主张违约金无事实和法律依据，依法不予支持。原告要求被告青建二公司在未支付款项的范围内承担连带责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中两被告之间尚未结清工程款，涉案工程质保期已满，故原告要求被告青建二公司在剩余工程款的范围内承担连带责任的请求于法有据，依法予以照准。被告大洋灯塔抗辩称原告的起诉已过诉讼时效，因原告曾向大洋灯塔主张工程款，根据法律规定，本案存在诉讼时效中断的法定情形。确认原告主张权利未超过法律规定的诉讼时效期限。至于原告与被告大洋灯塔陈述的余某是否涉及经济犯罪的问题，因余某并非本案当事人，且是否职务犯罪问题并非民事案件处理的范畴，本案中不予论述。据此判决：一、被告青岛大洋灯塔防水有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南安信达防水保温有限公司青岛分公司工程劳务费140520.07元；二、被告青建集团股份公司第二分公司在未支付的工程款26661.09元范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告河南安信达防水保温有限公司青岛分公司的其他诉讼请求。案件受理费10100元，由原告河南安信达防水保温有限公司青岛分公司负担7847元，由被告青岛大洋灯塔防水有限公司负担2253元。 二审中，当事人均未提交新的证据。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案为建设工程合同纠纷。当事人争议的主要焦点问题是，原判认定河南安信达最终应得工程劳务费140520.07元，并判决大洋灯塔给付，青建二分公司在未支付范围内承担连带给付责任，事实依据是否充分。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原判上述认定的主要事实依据是青建二分公司和大洋灯塔结算款数额、余某作为河南安信达的代表人与大洋灯塔签订的《防水施工劳务分包合同》、余某的证人证言及当事人各方的陈述和自认的事实等。二审中，河南安信达否认原判基于余某的合同身份而认定其构成大洋灯塔向河南安信达支付的表见代理，却没有提出确实充分的证据予以证明，故依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。大洋灯塔关于诉讼时效、合同效力等上诉理由亦无事实根据，其上诉请求本院不予支持。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20200元，由上诉人河南安信达防水保温有限公司青岛分公司和上诉人青岛大洋灯塔防水有限公司各负担10100元。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王昌民 审判员  候 娜 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 厉永军 书记员李姗姗