黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终81号上诉人（原审原告）：张彦辉，男，1977年1月17日出生，汉族，无职业，住望奎县。委托诉讼代理人：马洪伟，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司，住所地望奎县红旗街。负责人：陈中元，职务总经理。委托诉讼代理人：崔迎春，黑龙江龙信达律师事务所律师。上诉人张彦辉、黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司因劳动争议一案，不服黑龙江省望奎县人民法院（2019）黑1221民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张彦辉上诉请求：请求撤销原判，改判原判第一项为给付拖欠张彦辉2018年1月到11月工资29，618.98元，提成工资13，000元，共计42，618.98元；二、请求改判原判决第二项为向张彦辉支付违法解除劳动合同的赔偿金116，220元；三、诉讼费由黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司负担。事实和理由：原判决认定事实部分错误。一、关于提成工资，原判决认定上诉人未向法院提供相应证据，因该部分证据在公司处，公司只口头告知张彦辉提成工资数额，但不向张彦辉提供书面证据，因此，上诉人无法取得相关证据，而公司在一审时并没有否认欠张彦辉提成工资的事实，因此，原判决没有支持张彦辉提成工资错误。二、关于赔偿部分，因原判决没有支持提成工资，导致张彦辉的赔偿金计算错误，即在解除劳动合同前的11个月工资内没有包括提成工资，致使赔偿金数额计算错误。张彦辉的入职时间为2004年，并有证人证实，原判决按有文字材料记载的时间2010年计算赔偿金错误。请求二审法院在查明事实的基本上予以改判。黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回张彦辉的全部诉讼请求，由张彦辉承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、原审认定事实错误。张彦辉2004年为望奎县电视转播台进行农网维护，张彦辉没有与公司签订劳动合同，未建立劳动关系。2010年全省网络整合时，网络公司与望奎县电视转播台签订了人员接收安置协议书，该协议书附有人员接收名单，张彦辉并不在接收人员之列。原审时上诉人提交了该份协议原件及所附人员名单。原审法院对该证据真实性予以确认，该协议经双方签字盖章合法有效，该协议与本案具有关联性，证明张彦辉不在整合接收人员之列，张彦辉与公司之间不存在劳动关系。上诉人提交的证据2、3证明与张彦辉之间是劳务关系，其劳务费用的支付是根据劳务费发票，支付金额与发票金额相符。原审法院对上诉人证据的真实性予以认可，却认定双方不是劳务关系属于认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。因双方之间是劳务关系，双方不存在劳动关系，依法不应适用劳动法和劳动合同法的规定。张彦辉维护农网收取的是维护费，张彦辉开具发票，上诉人支付维护费用，双方是劳务关系，不适用劳动法及劳动合同法，故原审判决适用法律错误。张彦辉向一审法院起诉请求：1．请求依法确认原告与被告之间的劳动关系，恢复工作，签定无固定期限劳动合同；2.如果不能恢复工作，请求依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金116，220.00元；3.请求依法判决被告给付拖欠原告2018年1月至11月工资29，618.98元，提成工资13，000.00元，共计42，618.98元；4.请求依法判决被告为原告补缴2010年9月1日至2012年12月，2016年1月至恢复工作之日或终止劳动合同之日的养老保险费，如不能补缴要求判决被告将该部分费用及利息给付原告，由原告自行缴纳。一审法院认定事实：原告张彦辉于2010年到望奎县电视台转播台从事农网维护员工作。双方未签订书面劳动合同，被告以支付农网代维费劳务费等形式向原告支付劳动报酬，被告自2010年9月至2012年12月，及2016年1月至2018年11月26日这两段时间未给原告交纳养老保险费，并拖欠原告2018年1月至11月工资29，618.98元。原告于2018年11月26日与被告解除劳动关系。一审法院认为，原告长期为被告单位从事特定岗位工作，被告也以多种方式为原告支付劳动报酬，原告对内接受被告单位规章制度管理，对外代表被告单位工作。虽未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系。被告一年之内未与原告签订劳动合同，一年后视为已订立无固定期限劳动合同。被告在本有法定事由的情况下，单方解除劳动合同属违法解除，应向劳动者支付赔偿金。原、被告成立劳动关系，被告应按国家政策、法律给原告补缴相关费用，并应及时发放原告工资，但原告主张被告给付提成工资，未向法庭提供相应的证据，不予支持。原告主张其入职时间为2004年的证据不充分，有文字材料记载的时间为2010年，应确认为2010年，并以该时间计算赔偿金。综上所述，原告请求确认成立劳动关系，要求被告补缴养老费用、发放拖欠工资、赔偿违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求合法、证据充分，应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司于本判决生效之日起七日内给付原告张彦辉工资款29，618.98元（2018年1月-11月工资总额）；二、被告黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司于本判决生效之日起七日内给原告张彦辉赔偿金48，468.00元（29，618.98拖欠11个月工资总额÷11个月=月工资数2047元×9年=24，234元×2倍）；三、被告黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司于本判决生效之日起七日内给原告张彦辉补缴养老保险费（2010年9月-2012年12月间、2016年1月-2018年11月间，具体数额以社保部门数据为准）；四、驳回原告张彦辉其他诉讼请求。案件受理费5.00元由黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司负担二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审法院认定事实是否存在错误问题。双方存在的是劳动关系还是劳务关系。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系，其主体是确定的，即一方是用人单位，另一方是劳动者。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位规章制度，从事用人单位的工作和服从用人单位的人事安排。在本案中，张彦辉于2004年就在望奎县电视转播台工作，2010年望奎县电视转播台进行全省网络整合时，上诉人黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司与望奎县电视转播台签订人员接收安置协议书，该协议书附有人员接收名单，张彦辉并不在接收人员之列。虽然张彦辉未在人员接收范围内，但上诉人张彦辉仍然在上诉人黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司单位工作。张彦辉在该两个单位工作持续时间长，受该两个单位管理，并持有单位的工作证进行工作，与单位存在隶属关系，能够证明张彦辉与黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司之间形成了劳动关系，对双方的争议应适用《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》。因此，一审法院认定事实及适用法律正确。关于一审法院未支持上诉人张彦辉提成工资是否属于认定事实错误问题。在一审法院审理此案时，上诉人张彦辉未向法院提供相应证据证实存在提成工资问题，因此，一审法院未支持张彦辉提成工资不存在认定事实错误问题。综上所述，张彦辉、黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.00元，由上诉人张彦辉、黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司各负担10.00元。本判决为终审判决。审判长 赵 明审判员 姜再民审判员 杨晓涵二〇二〇年四月二十六日书记员 李 鑫