浙江省宁波市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙02刑再1号原公诉机关浙江省宁海县人民检察院。上诉人（原审被告人）严建辉，男，1983年6月7日出生于浙江省宁海县，汉族，小学文化，住宁海县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月2日被宁海县公安局刑事拘留，同年9月26日变更为取保候审，2018年1月5日又因涉嫌犯开设赌场罪被宁海县公安局刑事拘留，同年2月1日变更为取保候审，同年9月12日由宁海县人民检察院决定取保候审，2019年1月4日由宁海县人民法院决定逮捕。2019年3月29日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。现羁押于宁海县看守所。辩护人忻芙蓉，浙江合创律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。原审被告人吴祝军，男，1972年8月21日出生于浙江省宁海县，汉族，小学文化，住宁海县。2003年10月23日因犯赌博罪被宁海县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，同年11月18日刑满释放；2005年12月20日因赌博被宁海县公安局决定罚款人民币三千元；2008年2月21日因犯开设赌场罪被宁海县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元，同年6月17日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月2日被宁海县公安局取保候审，2018年8月31日由宁海县人民检察院决定取保候审。2019年3月29日因犯开设赌场罪被宁海县人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元。原审被告人严浩荣，男，1981年1月10日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，住浙江省宁波市奉化区。2014年5月18日因赌博被宁海县公安局决定罚款人民币五百元；2016年11月28日因赌博被宁海县公安局决定罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日被宁海县公安局刑事拘留，同年6月26日变更为取保候审，2019年3月28日由宁海县人民法院决定逮捕。2019年3月29日因犯开设赌场罪被宁海县人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。现服刑于宁波市望春监狱。原审被告人严晨晖，男，1986年3月22日出生于浙江省宁海县，汉族，高中文化，住宁海县。2005年12月19日因犯寻衅滋事罪被宁海县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2012年9月3日因犯寻衅滋事罪被宁海县人民法院判处有期徒刑十个月，2013年4月27日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月2日被宁海县公安局刑事拘留，同年9月26日变更为取保候审，2018年9月12日由宁海县人民检察院决定取保候审，2019年1月7日由宁海县人民法院决定逮捕。2019年3月29日因犯开设赌场罪被宁海县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。原审被告人胡海广（曾用名胡百奇），男，1986年7月28日出生于浙江省宁海县，汉族，初中文化，住宁海县。2005年12月19日因犯寻衅滋事罪被宁海县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2007年10月10日刑满释放；2011年1月14日因非法携带管制器具被宁海县公安局决定行政拘留五日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月2日被宁海县公安局刑事拘留，同年9月26日变更为取保候审，2018年9月11日由宁海县人民检察院决定取保候审，2019年1月7日由宁海县人民法院决定逮捕。2019年3月29日因犯开设赌场罪被宁海县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。原审被告人吕大永，男，1969年10月4日出生于浙江省宁海县，汉族，高中文化程度，住宁海县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月2日被宁海县公安局刑事拘留，同年9月26日变更为取保候审，2018年9月12日由宁海县人民检察院决定取保候审。2019年3月29日因犯开设赌场罪被宁海县人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。原审被告人严岳望，男，1965年4月13日出生于浙江省宁海县，汉族，小学文化程度，住宁海县。1991年1月21日因犯流氓罪被宁海县人民法院判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月4日被宁海县公安局刑事拘留，同年9月30日变更为取保候审，2018年9月12日由宁海县人民检察院决定取保候审，2019年1月4日由宁海县人民法院决定逮捕。2019年3月29日因犯开设赌场罪被宁海县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。浙江省宁海县人民检察院指控原审被告人吴祝军、严浩荣、严建辉、严晨晖、胡海广、吕大永、严岳望犯开设赌场罪一案，浙江省宁海县人民法院于2019年3月29日作出（2019）浙0226刑初10号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省宁波市人民检察院于2019年9月27日以甬检审刑抗〔2019〕11号刑事抗诉书，对浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226刑初10号刑事判决，按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2019年10月12日作出（2019）浙02刑抗12号再审决定，指令浙江省宁海县人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。浙江省宁海县人民法院受理后，依法另行组成合议庭，于2020年1月21日作出（2019）浙0226刑再3号刑事判决。上诉人严建辉不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院再审查明：2017年5月至7月期间，原审被告人吴祝军、严浩荣结伙在宁海县黄坛镇杨家村西庄得力集团厂房后面山上、黄坛镇“班头山”毛竹林里、跃龙街道辛岭村公墓旁、草湖村山上毛竹林等处开设赌场，供陈某1等不特定人员以“小牌九”的形式赌博，并雇佣原审被告人胡海广、严晨晖负责“理桌角”，雇佣原审被告人吕大永、严建辉负责接送赌博人员，雇佣原审被告人严岳望负责望风，非法抽头获利人民币40000余元。后原审被告人严浩荣等人相继退出，原审被告人吴祝军继续开设赌场，又非法获利人民币10000余元。其间，原审被告人严晨晖、胡海广、吕大永、严建辉、严岳望参与犯罪金额分别为人民币40000元、20000元、30000元、20000元、30000元以上，原审被告人胡海广、严晨晖、吕大永、严建辉各分得人民币3000余元，原审被告人严岳望分得人民币2000余元。2017年9月1日，原审被告人吴祝军、严建辉、胡海广被公安机关传唤到案。同年9月2日，原审被告人严晨晖、吕大永主动至公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。同年9月4日，原审被告人严岳望被公安机关传唤到案。2018年6月13日，原审被告人严浩荣被公安机关抓获归案。审理期间，原审被告人吴祝军、严浩荣、严建辉各退缴人民币20000元，原审被告人严晨晖、胡海广各退缴人民币3000元，原审被告人吕大永退缴人民币6000元。2017年12月初至2018年1月4日期间，原审被告人严建辉伙同陈建东、王森忠、王旭剑、王俊奎、应必坤（均已判决）在宁海县台“海王2金龟下蛋”8个机位的捕鱼机（经鉴定具有赌博功能），供马某、葛某等人赌博，非法获利人民币29000余元。2018年1月4日，原审被告人严建辉等人被传唤到案。案发后，原审被告人王某3、王某4剑、王某5已退缴违法所得人民币30000余元。原审法院再审认为：原审被告人吴祝军、严浩荣、严建辉、严晨晖、胡海广、吕大永、严岳望以营利为目的，结伙开设赌场，原审被告人严建辉又结伙设置赌博机组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人吴祝军、严浩荣安排赌博场所、提供赌具、组织人员理桌角、接送赌客及望风等，招揽不特定人员进行赌博，并从中抽头获利，属开设赌场行为，对涉案各原审被告人应以开设赌场罪判处。在共同犯罪中，原审被告人严浩荣在前阶段起主要作用，系主犯；在后阶段退出赌场，不再参与开设赌场的具体犯罪活动，也不参与分赃。因此，严浩荣退出赌场后，和吴祝军等人继续开设赌场的行为不具有因果关系，不应承担刑事责任，故原审判决认定严浩荣对后一阶段的开设赌场行为承担责任，系事实认定错误，导致法律适用错误，量刑不当，宁波市人民检察院抗诉理由成立。原审被告人严建辉在第一笔犯罪中起辅助作用，在第二笔犯罪中起主要作用，分别系从犯、主犯。宁波市人民检察院抗诉原审被告人严建辉在第二笔犯罪中累计获利达30000元，属于情节严重，但证据不足。严建辉辩护人徐建宏提出严建辉在第二笔犯罪中系从犯的辩护意见不成立，不予采纳。因原审对严建辉的犯罪事实认定错误，量刑不当，再审予以纠正。原审被告人严晨晖曾因故意犯罪（寻衅滋事罪）被判处有期徒刑，在有期徒刑执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。原审判决未认定严晨晖系累犯，系法律适用错误，应当予以纠正。但综合考虑严晨晖的犯罪情节及作用，认为原审量刑适当，再审予以维持。原审对吴祝军、胡海广、吕大永、严岳望的犯罪事实认定及法律适用正确，量刑得当，再审予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十九条之规定，判决如下：一、维持浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226刑初10号刑事判决第一项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，即：1.原审被告人吴祝军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。4.原审被告人严晨晖犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月7日起至2019年8月12日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。5.原审被告人胡海广犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月7日起至2019年6月10日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。6.原审被告人吕大永犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。7.原审被告人严岳望犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2019年4月6日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。8.原审被告人吴祝军等人退缴在案的违法所得合计人民币五万元，予以追缴，上缴国库。二、撤销浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226刑初10号刑事判决第二项、第三项，即：2.原审被告人严浩荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2020年12月13日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。3.原审被告人严建辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2020年2月9日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。三、原审被告人严浩荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2020年11月13日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。四、原审被告人严建辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2021年2月8日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。上诉人（原审被告人）严建辉上诉称：1.严建辉对开心台球室的具体经营活动没有管理权，作用相对较小，应认定为从犯；2.严建辉的主观恶性相对较小，在本次犯罪中犯罪情节较轻，未造成严重的危害结果，依法可酌情从轻处罚；3.严建辉积极退缴违法所得，具有悔罪表现，依法可从轻处罚，综上，一审法院再审判决对严建辉量刑过重，请求充分考虑以上情节，改判严建辉较轻刑罚。上诉人严建辉的辩护人的辩护意见为：1.严建辉在具体经营活动中并无管理控制之实，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯；2.严建辉具有如实供述自己罪行的情节；3.严建辉具有退缴违法所得的悔罪表现，且没有前科，系初犯，综上，请法庭对严建辉从轻、减轻或者免除处罚。本院经审理查明，一审法院再审判决认定的事实有下列证据予以证实：证人苏某、王某1、张某1等的证言及辨认笔录，马某、葛某、汤某、王某2、应某2、章某、张某2等人的证言，证据保全清单、微信转账记录、游戏设备认定意见书、行政处罚决定书、刑事判决书、到案经过及情况说明、退赃凭证、人口信息表、同案犯陈某2、王某3、王某4剑、王某5、应某1的供述、原审被告人吴祝军、严浩荣的庭前供述及辨认笔录、原审被告人严建辉、严晨晖、胡海广、吕大永、严岳望的供述及辨认笔录等。一审法院再审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人严建辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，同案犯陈某2、王某3、王某4剑、王某5、应某1以及严建辉本人均供认严建辉系开心台球室的股东之一，具体负责向赌博人员卖币收钱和退币换钱，根据严建辉在第二笔共同犯罪中所处的地位和所起的作用，应当认定严建辉在该笔共同犯罪中系主犯，且严建辉等人利用赌博机开设赌场非法获利人民币29000余元，已接近“情节严重”的数额标准；严建辉如实供述犯罪事实并退缴赃款，可从轻处罚，一审法院再审判决已经综合考量严建辉的犯罪事实及情节判处相应刑罚，量刑适当。上诉人及其辩护人对量刑所提的辩（解）护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人吴祝军、严浩荣、严建辉、严晨晖、胡海广、吕大永、严岳望以营利为目的，结伙开设赌场，原审被告人严建辉又结伙设置赌博机组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，严浩荣在前阶段起主要作用，系主犯，在后阶段退出赌场，亦不参与分赃，对吴祝军等人继续开设赌场的行为不承担刑事责任；严建辉在第一笔犯罪中起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚，在第二笔犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人严建辉如实供述犯罪事实，可从轻处罚。原审被告人严浩荣、严建辉、严晨晖退缴赃款，均酌情从轻处罚。原审被告人严晨晖曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在有期徒刑执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。一审法院再审判决已经综合考量严建辉的犯罪事实及相关情节判处相应刑罚，量刑适当。一审法院再审判决对吴祝军、严浩荣、严建辉、严晨晖、胡海广、吕大永、严岳望的犯罪事实认定及法律适用均正确、量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226刑再3号刑事判决。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长 张良宏审 判 员 沈路峰审 判 员 袁玮玮二〇二〇年四月十六日代书记员 李雨霏