浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0303民初4183号原告（反诉被告）：张宪辉，男，1963年12月19日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：季盼杰、陈光宇，浙江泽商律师事务所律师。被告（反诉原告）：温州市龙湾海滨好鲜楼商务宾馆，住所地浙江省温州市龙湾区海滨街道机场大道396号，统一社会信用代码：92330303MA2958TY0M。经营者：王兴德。委托诉讼代理人：吴昌领，浙江光正大律师事务所律师。原告张宪辉与被告温州市龙湾海滨好鲜楼商务宾馆（以下简称好鲜楼宾馆）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月24日依法适用简易程序立案受理。审理过程中，被告提起反诉，本院决定本诉与反诉合并审理，本案于2019年8月27日转为普通程序审理，于2019年10月22日公开开庭进行了审理，原告张宪辉及其委托诉讼代理人季盼杰、陈光宇，被告好鲜楼宾馆的委托诉讼代理人吴昌领到庭参加诉讼。审理过程中，当事人申请庭外和解无果。本案现已审理终结。原告张宪辉向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付款项1997432元及逾期利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从起诉之日起至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告系温州市龙湾区海滨街道YB-BB03-025南侧地块“温州市龙湾区好鲜楼商务宾馆工程”的建设单位。2017年5月20日，原告与被告签订《好鲜楼商务宾馆工程土建清工承包合同》，约定工程建筑面积13122㎡，每平方米356元计算。合同签订后，原告按照约定完成工程施工任务，现工程已经通过竣工验收，并已投入使用。截止到目前为止，被告尚欠原告1997432元。后经原告多次催讨，被告至今未支付任何款项。原告补充称：非合同内容的工程确认单确系原告所签，但是当时被告称是为了与案外人翟金巧（原告称实际施工人）确定款项才需要原告签字，待从翟金巧那里扣钱之后返还给原告。这些单据中只有五大员的工资90000多元原告予以承认，其他单据的金额原告并不确认。其次，被告要求扣除的金额过高，部分工程范围与双方签订的合同、《施工图纸》以及实际情况完全不相符，依法不应当扣除。包括：一、地下室顶板粉刷、总建筑面积顶板粉刷不应当扣除，根据双方合同约定，原告施工方式只需要刮腻子，并不需要粉刷，被告以非双方约定施工范围的工序扣除工程款并不合理，且这足以证明原告签订的确认单与实际情况不符；二、施工员小陈工资100000元的说法不符合客观实际，被告法定代表人几次在庭审中陈述小陈工资为25000元；三、关于检查记录，上面的修理费60000元系补写，不应支持，且检查记录上仅是记载修理情况，并未说明费用由原告承担。防水层本来就是被告自己的施工项目；四、被告以工期延误为由索赔179000元的违约金不应支持，因工程本身存在被告自理项目，被告因自理项目导致整体工程延误，并非原告原因；五、其他不应在工程款中扣除的详见原告提供的案件情况说明。针对本诉，被告好鲜楼宾馆辩称：一、本案工程款总计为4671432元；被告已经实际支付了4401524元，扣除被告已经支付的工程款、甩项工程款、代付的工人工资、费用等，被告实际只欠原告269908元(该款项包含质保金3%)。被告于2017年11月3日向原告本人支付了270000元工程款；2017年11月28日，向原告指定的收款人翟金巧支付470000元工程款；2017年12月26日，支付440000元；2018年1月19日，支付500000元；2018年2月7日，支付440000元；2018年2月7日，支付200000元，2018年5月17日，支付400000元，共计2720000元工程款。2018年11月26日，经原、被告确认，甩项工程共计538770元，该部分费用应当在总工程款中予以扣除。2018年11月26日，经原、被告确认，原告未施工及被告代为支付工程款为108795元，该部分费用应当在工程总价款中予以扣除。2018年11月26日，被告代付工资646359元，该部分费用应当在总价款中予以扣除。2018年9月18日，经原告确认，被告代为支付施工员工资14000元，该费用应当在工程总价款中予以扣除。2019年1月25日被告代原告支付给施工员王学源工资100000元，该费用应当由原告承担，应在总价款中予以扣除。2018年11月21日，经检查，屋面出现渗漏，产生修理费60000元，该费用应当由原告承担。2018年12月24日，经原告确认，被告代原告支付了五大员工资94600元，该部分费用应当由原告承担。综上，被告已经实际支付了4401524元。在未扣除质保金和原告承担其他违约责任的前提下，被告只欠付269908元工程款。二、本案工程质保期未届满，退还工程质量保证金3%即140142.96元的条件未成就。《好鲜楼商务宾馆工程土建清工承包合同》第八条约定，3%的质保金自工程竣工验收合格通过即日后两年内付清，不计入利息。涉案工程于2018年11月1日竣工验收，现尚未届满两年，故质保金退还条件未成就。三、因原告原因致使工期延误179天，产生179000元工期延误违约金，该违约金原告应当予以支付。涉案工程于2017年7月11日开工，于2018年11月1日竣工验收，历时479天。原、被告签订的《好鲜楼商务宾馆工程土建清工承包合同》第四条约定，工期为300天，若未按规定工期完工的，按1000元/天处罚。2018年11月26日，经原、被告确认，金额为179000元。四、因原告未达区标化工程，按照合同约定应支付违约金93428.6元；因原告未经被告同意，对外违法转包工程，应当支付违约金741192元。综上，原、被告之间的债权债务相抵后，扣除质保金140142.96元，原告反而应当支付被告各项费用总计883855.6元。反诉原告好鲜楼宾馆向本院提出诉讼请：1.反诉被告立即向反诉原告支付违约金1013620.4元；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2017年5月20日，反诉被告承包了反诉原告发包的“温州市龙湾区好鲜楼商务宾馆工程”，承包方式为土建清工发包，合同约定结算方式为施工部分356元/㎡。首先，合同第六条约定，本工程为区文明施工标化工程，达到区标不奖不罚，若达不到将以本合同价2%处罚，涉案工程需达到区文明施工标化工程，未达到将按合同价2%处罚，因原告原因致使工程末被评上区标化工程，故应当承担合同总价2%的违约金，共计93428.6元。其次，合同第八条第二款第(13)项约定，工程不得转包买卖，若出现转包买卖行为，质保金予以甲方没收，且第八条约定正负零以下部分的工程款作为不得转包倒卖保证金。2017年3月27日，原告将涉案工程违法转包倒卖给案外人翟金巧施工，违反了上述约定，本案正负零以下地下室面积为2082㎡，正负零以下工程造价为741192元，应当予以没收。最后，约定工期每延误一天，罚款1000元。在施工过程中，因反诉被告原因导致工期延误179天，双方已明确由反诉被告支付延期违约金179000元。综上反诉被告应支付违约金共计93428.64元+741192元+179000元=1013620.6元。此外，反诉被告施工质量不合格，致使屋面楼顶渗漏，反诉原告对此进行维修，承担维修费用60000元。反诉原告认为反诉被告存在违约行为，应当承担违约及维修责任。反诉被告张宪辉答辩称：1针对工期延误违约，是反诉原告自己拖欠工程款导致工期延误，且后期是反诉原告自行施工的，应由反诉原告自行承担；2.区化标准问题，业主方是申报方，反诉原告对区标的材料并未上报，所以不存在达标不达标的问题；3.转包违约金，因双方签订的合同是无效的，反诉被告本身没有施工资质，故违约金条款无效，且现工程已验收合格。针对本诉，原告张宪辉提供了如下证据：1、原告身份证，证明原告主体资格；2、企业基本信息，证明被告主体资格；3、《好鲜楼商务宾馆工程土建清工承包合同》，证明原告与被告签订承包合同的事实；4、《竣工验收备案表》，证明涉案工程已竣工验收的事实；5、110处警现场情况登记表，证明原告向派出所报警的事实，报警内容就代付等清单由被告欺骗原告所签的事实；6、（2019）浙0303民初787号庭审笔录、工程竣工备案材料（部分）、施工图纸、情况说明（原件在787号案件中），证明被告自行施工的工程量、金额与客观情况不符合的事实以及被告自认实际支付工资情况不符合实际事实的事实（原先没有约定的工程量由被告自行施工，但是扣除在了原告的工程款中）；7、整改通知书、民工工资投诉登记表，证明被告拖欠民工工资导致工期拖延的事实；8、好鲜楼大酒店工程项目工资费用，证明原告在好鲜楼大酒店工程项目中垫付款项的事实。针对本诉，被告好鲜楼宾馆提供了如下证据：9、工程款支付表、领款凭证、银行电子回单、通知，证明被告已支付工资款2720000元的事实；10、甩项证明、甩项确认单，证明2018年11月26日，经原、被告和监理结算，原告甩项部分的工程价款为538770元，该部分甩项金额应当予以扣减的事实；11、代付工人工资款清单，证明2018年11月26日，经原、被告结算，被告代原告支付工人工资等费用755157元，该部分费用应当予以扣减的事实；12、领款凭证，证明2018年9月18日，被告代原告支付施工人员工资14000元的事实；13、收款收据，证明2019年1月25日，被告代原告支付施工员工资100000元，该费用应当从工程款中予以扣除的事实；14、检查记录，证明因屋面渗漏，2018年11月21日，原、被告和监理方协商一致，修理费60000元，该费用应担在工程款中予以扣除；15、工期延误违约金（与反诉证据重复），证明2018年11月26日，因原告拖延工期179天，原告同意支付179000元违约金，该违约金应当在工程款中予以扣除；16、五大员挂证费用清单，证明2018年12月24日，原、被告确认，涉案工程原告五大员挂证费用94600元，该费用已经由被告支付，应当从原告工程款予以扣除的事实。针对反诉，反诉原告好鲜楼宾馆提供了如下证据：17.好鲜楼商务宾馆工程土建清工承包合同，证明反诉被告承包涉案工程的劳务，和双方权利、义务的事实；因涉案工程未达到区标化，应当承担合同价款2%的违约金，即93428.6元的事实；18.劳务承包合同书、（2019）浙0303民初787号民事调解书、总平面图，证明地下室工程为2082㎡的事实；反诉被告将涉案工程的劳务转包给第三人施工的事实，依据合同约定，反诉被告应当承担地下室工程价款的违约金，即741192元的事实；19.好鲜楼商务宾馆工程土建清工承包合同中甩项及违约与质量问题的扣除赔偿部分，证明2018年11月26日，经反诉原告与反诉被告确认，因反诉被告原因，工期延误179天，承担179000元工期延误违约金的事实。针对反诉，反诉被告张宪辉称反诉证据与本诉证据一致。上述证据，经庭审出示，好鲜楼宾馆质证认为：证据1-4三性无异议，证据5真实性和合法性无异议，但是关联性有异议，双方结算时间是2018年11月26日，报警时间是2019年3月12日，中间差了半年时间，为何该期间张宪辉没有提出意见或者报警，而是在本案要诉讼的时候才报警，且该出警证据没有档案章，不能体现与本案有关联。证据6笔录的真实性、合法性无异议，但是不能证明待证目的；工程竣工备案材料三性无异议；施工图纸三性均有异议，虽然为蓝图，但是并没有审图公司的审图章，没有审图人员的签字；情况说明没有证据原件，三性均有异议，只能证明该证明人领取了这些钱，且属于证人证言，应出庭接受质询，证人证言内容未经质询，对三性有异议。证据7系复印件，对三性均有异议。证据8工资费用表是张宪辉单方制作，未经好鲜楼宾馆签字确认，好鲜楼宾馆不予认可。张宪辉质证认为：证据9真实性有异议，证明对象有异议，好鲜楼宾馆实际支付的款项是2660000元，好鲜楼宾馆在2018年1月19日转了500000元后来又拿回了60000元，在收款收据（2018年1月18日）里面已经明确提到，且在之前的案件中，各方已经对该2660000元进行了确认。证据10真实性无异议，确系张宪辉所签，但是证明对象和关联性有异议，甩项证明里面的部分内容不在双方原合同约定的工程范围内（共207886元的甩项内容本来就不是双方合同约定的内容），好鲜楼宾馆自己实际也没有做，此外，对于好鲜楼宾馆所列的单价标准张宪辉也不认可，甩项部分的具体价格，张宪辉庭后按照双方约定再进行计算后向法庭阐明。证据11签字真实性无异议，对证明目的有异议，部分项目款项本来就不应由张宪辉支付的，其中565359.3元不应当进行扣除。另需说明的是，证据10、11、15的三张单子，好鲜楼宾馆要求张宪辉签字的目的在于扣除实际施工人的工程款，张宪辉当时没有多想就签了，其内容并非张宪辉的真实意思表示。证据12无异议。证据13真实性有异议，好鲜楼宾馆实际上只支付了25000元，且该事实由好鲜楼宾馆法定代表人在另案中确认，25000元是包干的费用，并无所谓的工资。证据14签字真实性无异议，修理费的责任不应由张宪辉方承担，检查记录里提到渗漏的问题是防水工程没有到位，防水工程并非张宪辉施工，相应的责任不应由张宪辉负担，且记录上也没有说明张宪辉是责任承担人，只是检查人而已。证据15签字真实性无异议，证明目的有异议，造成工期延误的主要原因是好鲜楼宾馆拖欠工程款，好鲜楼宾馆第1-3期都是按期支付，第4期开始延期支付，所以造成工期延误，还有就是6月份之后好鲜楼宾馆要求自行施工，并要求张宪辉签订承诺书，所以6月份之后的工程延误是与张宪辉无关的，故不能证明好鲜楼宾馆待证目的。证据16无异议。证据17合同真实性无异议，证明对象有异议，涉案工程实际上作为业主方好鲜楼宾馆实际上没有申报区标准，所以就不存在什么违约金。证据18劳务承包合同真实性无异议，张宪辉也并非把所有工程承包出去，而是部分承包出去；民事调解书真实性无异议；总平面图真实性无异议，证明目的有异议，因合同无效，故不需要承担741192元的违约金。证据19签字真实性无异议，证明目的有异议，当时签了之后是为了找实际施工人索赔，并不是找本案张宪辉索赔的，且造成工期延误的原因是好鲜楼宾馆造成的。当事人围绕诉讼请求提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对尚存争议的证据，本院认定如下：证据8真实性本院不予确认，系张宪辉单方制作并未经好鲜楼宾馆签字确认，其证明力本院不予确认；证据9真实性本院予以确认，但根据张宪辉出具的收款收据显示，其确仅收款2660000元；证据10、11、15中的签字经张宪辉确认系其所签，真实性本院予以确认，至于对本案的影响，本院下文再行阐述；证据13并无张宪辉签字确认，其真实性本院不予确认，但张宪辉确认好鲜楼宾馆已支付25000元，本院予以确认；证据14真实性本院予以确认，但从笔迹和字迹上可以明显看出“修理费60000元”系补写上的，好鲜楼宾馆并未提供证据证明补写的“修理费60000元”经张宪辉确认或者上面指印系张宪辉所按，故该证据证明力本院不予确认；其他尚存争议的证据，本院下文一并阐述。根据上述确认的证据，结合原、被告及反诉原、被告的陈述，本院认定事实如下：2017年5月20日，张宪辉（承包方）与好鲜楼宾馆（发包方）签订一份《好鲜楼商务宾馆工程土建清工承包合同》，载明：工程名称为温州市龙湾区好鲜楼商务宾馆工程，工程地点为龙湾区海滨街道YB-BB03-025南侧地块，承包方式为土建清工发包，承包范围内的建筑面积为13122㎡，工程承包款项为4671432元，施工至±0.00以后按每月25日的工程量付80%，中间验收后付至90%，预验收付至95%，竣工、工程技术资料移交档案馆手续办理齐全后付至97%，留3%作为质量保修金，保修金自竣工验收合格通过即日后二年内付清，不计入利息等。施工过程中，好鲜楼宾馆陆续向张宪辉及案外人翟金巧支付工程款，其中经张宪辉确认收取并出具收款收据的工程款共计2660000元。2018年9月18日，好鲜楼宾馆为张宪辉代付施工员工资14000元；2018年11月24日，好鲜楼宾馆为张宪辉代付“五大员”挂证费用共计94600元；2018年11月26日，好鲜楼宾馆为张宪辉代付工人工资共计755154元。上述几笔款项的确认单均经张宪辉签字确认并按指印。另外，张宪辉在庭审中确认，2019年1月25日好鲜楼宾馆为张宪辉代付包工费25000元。故已确认的好鲜楼代付款项共计888754元。2018年11月26日，张宪辉与好鲜楼宾馆签订《好鲜楼商务宾馆工程土建清工承包合同中甩项及违约与质量问题的扣除赔偿部分》，载明：根据承包合同第四点中对工程施工期限的约定，工期以开工令即日起工程整改验收合格止为300天，工程自2017年7月11日发开工令至2018年11月1日整改竣工验收合格，施工期共计为479天，拖迟工期179天，根据合同约定每天“罚款”为1000元，共计赔偿179000元。2018年11月26日，张宪辉与好鲜楼宾馆明确张宪辉无法完成部分（即甩项）的工程款共计价款为538770元。2019年2月28日，张宪辉与好鲜楼宾馆约定，将部分项目交由好鲜楼宾馆自行处理。本院认为：根据《最高人民法院》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……本案中，张宪辉并没有相应资质，其与好鲜楼宾馆所签订的《好鲜楼商务宾馆工程土建清工承包合同》应认定为无效，故好鲜楼宾馆反诉要求张宪辉按照合同约定支付违约金的请求本院不予支持，同样其要求支付工程价款时预留质量保修金的意见，本院不予采纳。根据《最高人民法院》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方对工程已竣工验收的事实均无异议，张宪辉要求好鲜楼宾馆参照合同约定支付工程价款的请求本院予以支持，至于具体金额，如前所述，双方工程价款的计算应为：合同约定工程价款-好鲜楼宾馆已支付工程价款-好鲜楼宾馆代付款项-甩项部分款项-双方明确的延期赔偿金，即4671432元-2660000元-888754元-538770元-179000元=404908元，故好鲜楼宾馆应支付张宪辉剩余工程价款共计404908元。好鲜楼宾馆在工程竣工验收后未如期支付剩余工程价款，确造成张宪辉利息损失，利息损失计算方式以404908元为基数，从2019年6月24日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。此外，张宪辉在本案审理过程中称其签字的确认单是为方便好鲜楼宾馆与案外人翟金巧结算才签字确认，并非张宪辉真实意思表示，且实际的甩项部分与确认单并不一致，要求对工程量进行鉴定。本院认为，张宪辉既已签字确认应当视为对相应款项的认可，其请求对工程量进行鉴定并无事实依据，本院不予准许。综上，依照《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告温州市龙湾海滨好鲜楼商务宾馆于本判决生效之日起十日内支付原告张宪辉工程款404908元及利息损失（以404908元为基数，从2019年6月24日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日止）；二、驳回原告张宪辉的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告温州市龙湾海滨好鲜楼商务宾馆的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费22777元，由被告温州市龙湾海滨好鲜楼商务宾馆负担4600元，由原告张宪辉负担18177元；本案反诉受理费6960元，由反诉原告温州市龙湾海滨好鲜楼商务宾馆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  吴作力人民陪审员  吴新生人民陪审员  陈海容二〇二〇年四月二十二日法官助理郭尔超书记员张素珍附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。