安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终289号 上诉人(原审被告)：济宁市源达建设工程有限公司，住所地山东省济宁。 法定代表人：刘庆芳，该公司经理。 委托诉讼代理人:郑云晓,山东纵横统一律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):安徽骅翔市政工程有限公司，住所地安徽省池州市。 法定代表人:耿义，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈善萌，安徽天贵律师事务所律师。 上诉人济宁市源达建设工程有限公司(以下简称源达公司)与被上诉人安徽骅翔市政工程有限公司（以下简称骅翔公司）劳务合同纠纷一案，不服池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初4095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 源达公司上诉请求：1、撤销原判,依法驳回骅翔公司的起诉。2、本案一、二审诉讼费由骅翔公司承担。事实和理由：一审程序违法。2020年2月26日源达公司在查询银行帐户时发现该账户被池州市贵池区人民法院查封,经电话咨询才得知本案情况,当日下午即向池州市贵池区人民法院主审法官打电话了解此事,得知判决内容。源达公司与骅翔公司系劳务合同纠纷,根据民事诉讼法的规定,应由被告所在地或合同履行地法院管辖,源达公司作为本案一审被告,住所地及经常居住地在济宁市任城区,合同的履行地在济宁市高新区,一审法院对本案没有管辖权,一审法院在源达公司完全不知情的情况下,对源达公司进行公告送达开庭传票,并违法作出判决。根据民事诉讼法第35条“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩,人民法院在一审开庭前,发现案件不属于本院管辖的,应当裁定移送有管辖权的人民法院”、最高人民法院民事诉讼法司法解释第208条的规定“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四规定情况的,裁定驳回起诉”,本案一审法院明显对本案不具有管辖权,而在受理后,没有将案件移送有管辖权的法院或驳回起诉,而是作出了判决,明显违反法律规定,依法应予撤销。一审判决程序违法,侵害了源达公司的合法权益,请求二审法院依法查明事实,撤销一审判决,驳回骅翔公司的起诉。补充上诉请求：源达公司已向骅翔公司法定代表人耿义微信转帐2万元,判决中应当扣除上述已偿还的2万元。事实及理由：源达公司与骅翔公司劳务合同纠纷一案,源达公司是在2018年9月14日向骅翔公司出具了《赔偿金》条据,在出具上述证明之后,源达公司已通过微信向骅翔公司的法定代表人耿义转帐20000元,所以判决金额中应当扣减该20000元。 骅翔公司辩称：一、一审判决程序合法、事实清楚，适用法律正确。1、该案一审2019年7月2日立案，并进行了财产保全，立案后由于邮寄送达未能送达到源达公司，后来进行了公告送达，在诉讼期间源达公司原法定代表人鲁燕曾联系过骅翔公司的法定代表人，协商本案；2、本案系劳务合同纠纷，并非《民事诉讼法》第三十三条规定的专属管辖范围，且《民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，而本案双方合同约定在被上诉人所在地法院管辖（合同第12条），该约定不违反级别管辖和专属管辖。综上所述，请驳回源达公司的上诉请求，维持原判。二、源达公司上诉状中陈述已通过微信转账2万元，由于时间久远，骅翔公司已无法记清，需源达公司举证证明，且即使真实，在一审中源达公司已放弃举证的权利，该证据也不属于二审新证据。若源达公司积极付款，骅翔公司也愿意从总额中扣除2万元。 骅翔公司一审诉讼请求：1、源达公司立即支付骅翔公司赔偿金人民币150000元及延期付款违约金(延期付款违约金自2019年6月24日起，按中国人民银银行同期同类贷款利率标准计算至付清日止);2、本案诉讼费用由源达公司承担。 一审法院认定的事实，2018年7月30日，骅翔公司（承包人）与源达公司（发包人）签订《顶管劳务分包协议》，分包工程为DN2400mmF型钢筋混凝土管顶进施工，同时协议中对工程量及价款、付款方式、双方责任及争议解决等事项作了约定。后双方协商，源达公司于2018年9月14日向骅翔公司出具了一份赔偿金单据，载明：由于济宁正通建设工程有限公司收回海川路顶管工程，导致骅翔公司承包顶管工程量减少，现由源达公司赔偿人民币150000元。骅翔公司向源达公司多次催要该赔偿金未果，现诉至法院。 一审认为,骅翔公司与源达公司之间签订的《顶管劳务分包协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方应严格按照协议的约定全面履行各自的义务。协议签订后，源达公司单方解除协议，已构成违约，应承担违约责任。后源达公司向骅翔公司出具赔偿金单据，应当及时支付赔偿金。故骅翔公司请求源达公司支付赔偿金的诉讼请求，应予以支持。对于骅翔公司要求源达公司支付延期付款违约金的诉讼请求，在双方签订的协议以及赔偿金单据中无明确约定，故对该项诉讼请求不予支持。源达公司未到庭应诉答辩，放弃了对骅翔公司诉讼主张和证据进行辩驳的权利，由此产生的法律后果，由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、济宁市源达建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽骅翔市政工程有限公司赔偿金150000元；二、驳回安徽骅翔市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3440元，财产保全费1420元，由济宁市源达建设工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人源达公司向本院提交一份电话录音光盘一张及录音电子版文字内容二页，以证明源达公司鲁燕曾向骅翔公司法定代表人耿义打电话沟通150000元赔偿款事宜，耿义亲口承认已收到20000元的事实，所以一审判决的150000元中应当扣减20000元。本院组织当事人对该组证据进行了质证，骅翔公司对该组证据真实性、合法性和关联性均无异议，同意在赔偿款150000元中扣除20000元。 因骅翔公司对源达公司二审提供的证据不持异议，本院对源达公司提供的电话录音予以确认。 骅翔公司二审期间未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一审依据市场监督管理部门登记地址向源达公司邮寄送达相关诉讼文书符合法律规定，在邮件被退回后进行公告送达，程序并不违法。一审依据源达公司（甲方）与骅翔公司（乙方）签订的《顶管劳务分包协议》及源达公司出具的赔偿款条据，结合《顶管劳务分包协议》中争议在乙方所在地法院进行诉讼的约定，对本案进行审理并作出判决，并无不当。源达公司认为一审法院无管辖权且在受理后未将本案移送至有管辖权的法院，并在其不知情的情况下，向其公告送达开庭传票，违法作出判决，判决程序违法的上诉理由，不能成立。源达公司上诉称其已向骅翔公司支付20000元，二审骅翔公司亦同意此款从赔偿款150000元中予以扣除，对源达公司认为应在一审判决金额中扣除20000元的上诉请求，予以支持。 综上所述，源达公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初4095号民事判决第一、二项； 二、上诉人济宁市源达建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人安徽骅翔市政工程有限公司赔偿金130000元； 三、驳回被上诉人安徽骅翔市政工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3440元，由上诉人济宁市源达建设工程有限公司负担2850元,被上诉人安徽骅翔市政工程有限公司负担590元，财产保全费1420元由上诉人济宁市源达建设工程有限公司负担;二审案件受理费3440元，由上诉人济宁市源达建设工程有限公司承担2850元，被上诉人安徽骅翔市政工程有限公司负担590元。 本判决为终审判决。 审判长  阮敬东 审判员  余 玮 审判员  王 珺 二〇二〇年四月二十九日 书记员  包亚平