江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1054号上诉人（原审被告）：江苏苏爱尔装饰工程有限公司，住所地江苏省睢宁县经济开发区苏源路2-2号。法定代表人：张守壮，该公司经理。上诉人（原审被告）：江苏天恒钢结构有限公司，住所地江苏省睢宁县经济开发区幸福路南侧安康路西侧标准厂房C区6号。法定代表人：邱述兰，该公司总经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王强，江苏金华星律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李娜，江苏金华星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沙兴建，男，1975年7月24日生，汉族，住江苏省睢宁县。被上诉人（原审原告）：江苏君临建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区上海路东、海河路北商住楼3#-302。法定代表人：付杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张滔，江苏苏彭律师事务所律师。原审第三人：江苏天虹顺发电子科技有限公司，住所地江苏省睢宁经济开发区新城家电园物管楼。法定代表人：洪随新，该公司经理。委托诉讼代理人：王强，江苏金华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜，江苏金华星律师事务所律师。上诉人江苏苏爱尔装饰工程有限公司（以下简称苏爱尔公司）、江苏天恒钢结构有限公司（以下简称天恒公司）、沙兴建因与被上诉人江苏君临建设工程有限公司（以下简称君临公司）、原审第三人江苏天虹顺发电子科技有限公司（以下简称天虹公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏爱尔公司、天恒公司、沙兴建共同上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当。一审中，上诉人及天虹公司提交了一系列的证据证明上诉人在设立天虹公司前后有数次出资事实。案外人徐州爱侬食品有限公司（以下简称爱侬公司）向上诉人借款1000万元未能归还后将该公司的10亩工业用地使用权等资产转让给上诉人，并将其上缴政府主管部门的72万土地出让金等凭证交付上诉人，并经政府主管部门批准。在包含上述10亩土地基础上，天虹公司与睢宁经济开发区管理委员会分别于2013年7月6日、9月26日签订《投资项目合同书》、《投资合同书》，将土地使用面积增加至约57亩，上诉人并补缴土地出让金310万元。除去以上土地出让金，在设立天虹公司期间，上诉人先后又投入3662550.28元用于公司建设。天虹公司取得上述建设用地规划许可证等一系列审批手续后与君临公司签订建设工程施工合同，在履行过程中双方发生诉讼。虽然上述57亩土地中爱侬公司转让的10亩土地存在抵押纠纷，但这并不能否认双方转让及政府审批的效力，也不能否认实际使用权人为天虹公司的事实及上诉人为此支付代价而出资的事实。另外存在抵押的也只是爱侬公司转让的10亩土地，在此之外的约47亩土地是不存在抵押情形的，根据与政府主管部门签订的投资合同及一系列的规划审批手续不能否认该土地的实际使用权人为天虹公司及上诉人缴纳土地出让金出资的事实。虽然该47亩土地目前未办理土地使用权证书手续，但这并非是上诉人怠于行使权利的原因所导致，而是政府主管部门的行政问题，这并非上诉人及天虹公司所能左右的问题，同时未办理土地使用权产权证书也不能否认或推翻上诉人出资的事实。至于上诉人缴纳的土地出让金是否足额也并不影响上诉人以土地作价出资或缴纳土地出让金出资的事实认定，这两者之间并不具备因果关系。如果存在土地出让金未足额缴纳的情况，上诉人及天虹公司负有的也应是补缴义务，而不能据此推翻或否认有关土地出让的效力及出资的事实。被上诉人君临公司辩称：天虹公司与开发区管委会签订的投资项目合同系需要履行相关的投资义务，以及就未完全交付的土地出让金交付到位，才能将土地使用权变更登记至天虹公司名下。从2013年7月苏爱尔公司、天恒公司及天虹公司以该土地进行立项报建至今，尚未完成上述投资及补交土地出让金的义务，并且从实际履行情况看，其在该土地上报建施工的厂房项目由君临公司施工后，至今因天虹公司未按期支付工程款处于停工状态，且原已取得土地登记的爱侬公司将案涉土地中的10亩已经抵押给了案外人，该抵押至今未解除。因此，由上诉人及天虹公司的行为可以判断其没有能力在一定期限内完善相关手续，以达到案涉土地变更登记至天虹公司名下的结果，故而上诉人主张按照公司法解释三第十条的规定，以其上诉中的事实及理由来主张完成了对天虹公司的出资义务不能成立。原审第三人天虹公司述称：一审判决认定事实错误，适用法律不当。关于涉案土地使用权并非是上诉人或天虹公司的主观原因导致未完成变更手续，而是因为政府的行政问题导致的。虽然未变更，但不能否认苏爱尔公司、天恒公司及天虹公司对土地及出资义务进行投资出资的事实。爱侬公司的问题是因为其曾经向苏爱尔公司借款1000万元，未能归还，将其获得的10亩工地使用权及附属物通过以物抵债转让给了上诉人，上诉人并将此获得的土地及附属物投入天虹公司，虽然未办理相关的土地登记手续，但根据一审提交的与政府签订的投资合同，以及政府各级主管部门审批的建设用地规划许可证、建设工程许可证等证据表明上诉人已将土地投入到天虹公司名下，将来办理土地使用证也是要凭上述原始资料办理。而工程未能按期施工并导致停工是因为君临公司未按照合同约定进行施工，天虹公司与君临公司施工合同约定该工程是由君临公司全额垫资，因君临公司资金短缺导致工程停工至今，双方才发生纠纷。君临公司向一审法院起诉请求：判令苏爱尔公司、天恒公司、沙兴建在天虹公司应付工程款5012927.5元的债务范围内向君临公司承担连带补充清偿责任，具体为：苏爱尔公司在向天虹公司未出资的400万元限额范围内向君临公司承担补充清偿责任；沙兴建在未出资的250万元限额范围内对苏爱尔公司承担连带清偿责任；天恒公司在向天虹公司未出资的400万元限额范围内向君临公司承担补充清偿责任；沙兴建在未出资的250万元限额范围内对天恒公司承担连带清偿责任；沙兴建在向天虹公司未出资的500万元限额范围内向君临公司承担补充清偿责任。一审法院认定事实：在天虹公司成立之前的2012年11月12日，案外人爱侬公司向苏爱尔公司借款，并出具借条一份，载明：“徐州爱侬食品有限公司借到江苏苏爱尔装饰工程有限公司壹仟万元（用于徐州爱侬食品有限公司买土地款及工程建设款），如到2013年5月15日不还，以土地和厂房附属物抵押给江苏苏爱尔装饰工程有限公司。地块：（睢宁）经济开发区安康路东侧2号。”2012年12月4日，爱侬公司向江苏睢宁经济开发区管理委员会提交了一份转让协议，载明：“徐州爱侬食品有限公司同意土地及土地以上附属转让给江苏苏爱尔装饰工程有限公司。请江苏睢宁经济开发区及开发区规划局办理建设相关手续。注：原徐州爱侬食品有限公司所交开发区土地报批款及土地局报名款全部转给江苏苏爱尔装饰工程有限公司，以实际交款收据为准。”2013年4月10日，爱侬公司又向江苏睢宁经济开发区管理委员会提交了《关于转让爱侬食品有限公司土地用地情况报告》，该报告内容为：“我公司因长期经营不善，加之厂房被烧毁，已无法继续开展经营。之前，我公司因购买土地、建设厂房欠江苏苏爱尔装饰工程有限公司、江苏天恒钢结构有限公司巨额借款无法归还。经我公司与江苏苏爱尔装饰工程有限公司、江苏天恒钢结构有限公司三方协商，拟将我公司取得的约10亩工业用地使用权按评估价转让给江苏苏爱尔装饰工程有限公司及江苏天恒钢结构有限公司设立的合资公司（公司名称以工商部门核准名称为准），以冲抵所欠上述两家公司等额债务。同时，对于余下我公司已经摘牌的约32亩土地（因土地出让金未缴清，未签订出让合同），请开发区政府协调国土部门办理给江苏苏爱尔装饰工程有限公司及江苏天恒钢结构有限公司设立的合资公司，作为合资公司扩大生产规模使用”。天虹公司于2013年7月4日核准注册成立，注册资本为1000万元。发起人股东为苏爱尔公司和天恒公司，二公司各以货币出资500万元，各占股50%，首期各实际出资到位100万元，剩余400万元出资时间为2015年7月2日。2013年7月6日，天虹公司（乙方）与江苏睢宁经济开发区管理委员会（甲方）签订了《投资项目合同书》一份，约定由天虹公司投资建设电器及电子商务产业园项目（以下简称产业园项目），建设地点为江苏睢宁经济开发区境内安康路以东、幸福路以南，项目用地面积约42亩，项目用地由国土部门按有关规定挂牌出让。9月26日，双方又重新签订了《投资合同书》，将项目用地面积增加至约57亩。2013年8月19日，天虹公司取得了上述项目用地的建设用地规划许可证（用地红线范围约为56.1亩）、建设工程规划许可证。9月8日，天虹公司（甲方）作为发包方与君临公司（乙方）作为承包人签订了上述产业园项目的厂房施工协议，由君临公司承建该项目工程。2013年9月16日，睢宁县发展改革与经济委员会发文睢发改开19号，就该项目新建标准厂房及配套设施工程项目进行了核准批复。2013年9月18日，天虹公司取得了建筑工程施工许可证，施工单位公示为君临公司。9月22日，睢宁县环保局发文睢环项〔2013〕116号，对该项目新建标准厂房及配套设施工程项目进行了环保审批意见。2013年10月1日，君临公司进驻该项目进行施工，该工程尚未竣工。因天虹公司未按约支付君临公司工程款，君临公司向徐州市中级人民法院起诉，要求天虹公司支付工程款970万元，本院于2016年1月19日作出（2014）徐民初字第212-1号民事判决书，判决天虹公司先行支付君临公司工程款1664676元，天虹公司不服提起上诉，江苏省高级人民法院予以维持。2017年5月24日，本院对君临公司诉请的剩余工程款作出（2014）徐民初字第212-2号民事判决书，判令天虹公司再支付君临公司工程款4419677元以及诉讼费、鉴定费、专家论证费共计170004元，君临公司赔偿天虹公司厂房质量问题修复费1241431.5元。因天虹公司未履行上述判决确定的应支付给君临公司的款项5012925.5元，君临公司申请强制执行。本院委托徐州铁路运输法院执行，该院在执行程序中认为天虹公司无可供执行的财产，于2018年3月23日作出（2017）苏8601执64-1号执行裁定书，终结了执行程序。君临公司认为苏爱尔公司、天恒公司、沙兴建作为股东没有足额履行出资的义务，其行为损害了公司债权人的利益，故提起本案诉讼。一审法院另查明：爱侬公司的股东为朱刚、沙兴建。2014年3月19日，朱刚、沙兴建作为甲方与天虹公司、苏爱尔公司及其当时的投资人刘自国、天恒公司及其当时的投资人张泽跃共同作为乙方（投资方）签订了合作协议一份，该协议确定了爱侬公司于2013年12月27日结欠苏爱尔公司800万元、天恒公司500万元。该协议第二条约定：甲方享有产业园项目收入扣除欠款1300万元后的分配处置权。乙方苏爱尔公司、天恒公司在该合作协议签订后七日内无偿将天虹公司50%的股权无条件转让给沙兴建，但该项转让股权在甲方代替爱侬公司按照本协议约定方式归还所欠乙方全部债务前，未经乙方同意，不得转让、抵押、质押。甲乙双方共同承诺，在转股后对公司章程进行修改。第五条约定：甲方特别承诺，甲、乙双方致力于建设产业园项目，目前主要用于甲方代爱侬公司偿还所欠乙方款项、甲方保证在乙方未退出之前不得将上述项目的收益用于偿还甲方之外的其他债务。甲方承诺天虹公司的开发收益优先偿还第一条所确定的1300万元（以现金或等值房产）及乙方在项目上的投资。沙兴建在取得天虹公司50%的股权时，将该50%的股权质押给乙方作为担保。当日，天恒公司、苏爱尔公司分别和沙兴建就上述股权转让事宜签订了股权转让协议，由天虹公司股东会决议通过。天虹公司修改公司章程，对股东出资情况作出了相应的变更，并于2014年3月26日办理股东变更登记，变更后的股东出资情况为：苏爱尔公司认缴出资250万元，出资时间为2015年7月2日；天恒钢结构公司认缴出资250万元，出资时间为2015年7月2日；沙兴建认缴出资500万元，其中2014年3月19日出资200万元，剩余300万元出资时间为2015年7月2日。爱侬公司转让给苏爱尔公司的6669平方米（10亩）土地的使用权早在2012年12月29日已抵押给案外人睢宁县兴企担保有限公司，且睢宁县兴企担保有限公司作为债权人已提起诉讼，并经执行程序至今仍未实现债权。一审法院认为：苏爱尔公司以及天恒公司辩称，其以土地使用权完成了出资义务，虽然天虹公司产业园项目所占用的56亩多土地未办理土地使用权过户登记，但其已向出让土地的政府支付了土地出让金，并实际交付天虹公司使用。该院认为，以土地使用权作为出资，不仅要满足实质要件，同时也要符合程序要件。首先，就实质要件而言，用于出资的土地使用权应当是未设权利负担的土地使用权。出资人必须保证其用于出资的土地使用权不附带任何权利负担，否则公司对于该项权利的行使和处置势必会受到其他权利人的限制，出资财产的价值也难免因其他权利人行使相应的权利而发生贬损、甚至完全失去其投资价值。就本案而言，爱侬公司在将出让取得的10亩土地使用权抵偿给苏爱尔公司作为天虹公司的出资之前，该土地使用权已被抵押给案外人睢宁县兴企担保有限公司，是负有权利负担的土地使用权，且该权利负担至今未予解除。且实际上，爱侬公司因与自己债权人的其他债权债务纠纷，导致该土地使用权及其地上附着物被其债权人申请法院强制执行并被查封、拍卖。虽然天虹公司对此提出案外人执行异议使得拍卖程序暂时中止，但不可否认，该土地使用权对于天虹公司来说附有权利瑕疵，已实质影响了天虹公司对该土地使用权的处分，从而使得苏爱尔公司和天恒公司的出资变得不实，违反了我国公司法所确定的资本确定原则。同时，君临公司作为天虹公司的债权人，在申请强制执行对其承建的产业园项目的厂房进行查封时，因所占用的土地使用权不属于天虹公司所有而无法完成查封从而受偿债权。实际上，爱侬公司涉案的10亩土地使用权已办理抵押登记，而土地上面建造的厂房等附着物的所有权人为天虹公司，根据“地随房走”原则，导致该土地使用权的抵押权人、天虹公司的债权人均无法实现各自的债权。就本案而言，君临公司作为债权人也承担了无法处分该土地使用权的法律风险和后果。其次，就程序性要件而言，第一、股东出资方式在公司设立后是否发生变更应结合股东会决议、公司章程以及工商登记事项作出综合认定。即使如苏爱尔公司和天恒公司所述，以爱侬公司的10亩土地使用权履行了足额出资义务，但天虹公司2014年3月19日的章程、股东会决议以及工商登记信息均显示出资方式仍为货币而非实物出资。第二、公司法第二十七条第二款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”苏爱尔公司和天恒公司对涉案10亩土地使用权亦未履行评估作价义务，且该10亩土地使用权也未能发挥资产效用，保证天虹公司的资本充实。第三、土地使用权作为不动产物权，应遵循物权公示原则。苏爱尔公司以及天恒公司应将该10亩土地使用权转移登记至天虹公司名下，从而使天虹公司完整的取得该项土地使用权，否则，天虹公司随时会面临该土地使用权被他人收回的风险。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十条规定：“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更登记，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内办理权属变更手续；在前述期限内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；……”。该法条的价值在于赋予出资者对已存在瑕疵的土地使用权通过办理土地变更手续或解除权利负担作为一种完善途径。但就本案而言，一审中查明自2013年至今5年多的时间里，天虹公司一直未将该土地使用权登记至自己名下，且目前仍不能确定何时才能办理土地权属转移登记，同时能否实现转移登记，并非取决于苏爱尔公司和天恒公司，而在于抵押权人以及土地出让部门。结合该土地使用权上的抵押权人的债权仍未受偿的实际情况，一审法院认为即使该院指定一合理期限，苏爱尔公司和天恒公司亦不可能实现土地使用权的转移登记至天虹公司名下，故结合本案实际情况不再指定权属变更登记的期限。综上，苏爱尔公司、天恒公司即使已将涉案土地实际交付天虹公司使用，但该土地使用权作为向天虹公司的出资既不符合实质性要件，也不符合程序性要件，故不能视为苏爱尔公司、天恒公司已经足额履行了出资义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定，未全面履行出资的股东对公司债务不能清偿的部分承担的是补充赔偿责任。因此，苏爱尔公司、天恒公司应在各自未出资的400万元范围内，对君临公司的债权承担补充清偿责任。关于沙兴建是否履行了出资义务，如未履行，应当如何承担责任的问题。从合作协议来看，沙兴建2014年3月19日受让苏爱尔公司、天恒公司各自25%的股权时，苏爱尔公司和天恒公司各自尚有400万元的认缴出资期限尚未到期，并被记载于天虹公司章程。沙兴建在受让50%的股权时，应当知道苏爱尔公司和天恒公司未全面履行出资义务而仍然受让，且沙兴建在受让股权后应当按照天虹公司章程记载的时间履行500万元的受让股权比例的出资，这种出资义务不因沙兴建未支付股权转让对价或未实际参与天虹公司经营而免除。至于沙兴建和苏爱尔公司、天恒公司是否存在股权代持情形，是天虹公司内部各股东之间的约定，仅对各股东以及天虹公司产生相应的法律效力，并不能对抗天虹公司的善意债权人。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条之规定，沙兴建作为受让股东应当在其未出资的500万元限额范围内对君临公司的债权承担补充清偿责任，并对出让股东苏爱尔公司、天恒公司在各自受让的250万元的限额范围内对君临公司不能受偿的债权承担连带清偿责任。该院判决：一、江苏苏爱尔装饰工程有限公司在向第三人江苏天虹顺发电子科技有限公司未出资的400万元限额范围内向江苏君临建设工程有限公司承担补充清偿责任，沙兴建在未出资的250万元的限额范围内对江苏苏爱尔装饰工程有限公司的该项义务承担连带责任；二、江苏天恒钢结构有限公司在向江苏天虹顺发电子科技有限公司未出资的400万元限额范围内向江苏君临建设工程有限公司承担补充清偿责任，沙兴建在未出资的250万元的限额范围内对江苏天恒钢结构有限公司的该项义务承担连带责任；三、沙兴建在向江苏天虹顺发电子科技有限公司未出资的500万元限额范围内向江苏君临建设工程有限公司承担补充清偿责任；四、苏爱尔公司、天恒公司、沙兴建承担的责任总额以江苏君临建设集团有限公司对江苏天虹顺发电子科技有限公司不能受偿的5012927.5元的债权数额为限。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46890元，由江苏苏爱尔装饰工程有限公司、江苏天恒钢结构有限公司、沙兴建负担。二审中，当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于苏爱尔公司、天恒公司、沙兴建作为天虹公司股东已出资数额如何认定的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十条规定，“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务”。本案中，苏爱尔公司、天恒公司主张以57亩土地作价向天虹公司出资，但自2013年天虹公司与睢宁经济开发区管理委员会签订《投资项目合同书》、取得建设用地规划许可证等证照至今，在长达数年的时间里，该57亩土地始终未办理登记至天虹公司名下，因此，即便苏爱尔公司、天恒公司认为该部分土地已经交付天虹公司使用，但依据上述规定，应认定苏爱尔公司、天恒公司主张的出资事实不成立。至于苏爱尔公司、天恒公司主张的用于天虹公司建设的其他资产投入问题，苏爱尔公司、天恒公司负有提供充分证据证明其主张的责任，且该部分证据属于作为公司股东能够提供也有条件提供的证据，故，在苏爱尔公司、天恒公司未能提供充分证据证明其该主张的情况下，应承担举证不能的不利后果。综上所述，苏爱尔公司、天恒公司、沙兴建的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由江苏苏爱尔装饰工程有限公司、江苏天恒钢结构有限公司、沙兴建共同负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年四月九日书记员  李 璟