文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终180号上诉人（原审被告）：陕西宇旺劳务有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区自强西路23号，统一社会信用代码916100007799242735。法定代表人：聂桂华,该公司总经理。委托诉讼代理人：邰忠勇，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：张焦平，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏志彬，男，1965年11月6日出生，汉族，住陕西省榆林市。被上诉人（原审被告）：中铁二十局集团第三工程有限公司。住所地重庆市南岸区黄桷垭镇崇文路28号附7号，统一社会信用代码91500000798017847A。法定代表人：吴青华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨霖，系该公司员工。委托诉讼代理人：郭凯，男，1985年10月30日出生，汉族，住陕西省西安市周至县。被上诉人（原审被告）：姚波，男，1973年10月5日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：谯贤高，重庆市黔江区舟白法律服务所法律工作者。原审原告：李飞功，男，1967年10月25日出生，汉族，住陕西省苪城县。委托诉讼代理人：熊广成，重庆渝东律师事务所律师。上诉人陕西宇旺劳务有限公司（以下简称宇旺劳务公司）因与被上诉人苏志彬、中铁二十局集团第三工程有限公司（以下简称中铁第三公司）、姚波、原审原告李飞功提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2019）渝0243民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，于2020年4月15日对当事人进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宇旺劳务公司上诉请求：一、请求二审法院撤销原判，将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决违法缺席判决。宇旺劳务公司从未收到一审法院以电话通知领取方式或者邮寄方式送达的一审起诉状副本或者开庭传票等诉讼文书，且经查询亦未发现一审法院有公告送达上述诉讼文书的情形。2019年9月23日，宇旺劳务公司才得知一审事实及一审判决存在。一审法院认定“经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理”的行为严重程序违法，剥夺了宇旺劳务公司的合法答辩和举证的权利。二、一审判决遗漏当事人杜华东，导致案件事实不清，属于严重违反法定程序。2017年4月20日，宇旺劳务公司与杜华东签订《协议书》约定，杜华东挂靠宇旺劳务公司名下独立经营；杜华东所有经营项目落地后应向宇旺劳务公司告知并备案；杜华东经营过程中出现的安全事故等重大意外均由杜华东承担，与宇旺劳务公司无关。经宇旺劳务公司了解，杜华东挂靠后，从中铁第三公司处承包了本案项目，而后杜华东又将本案项目转包给姚波，姚波又将本案项目再次转包给苏志彬实际施工。上述承包、转包及实际施工情况杜华东并未向宇旺劳务公司告知并备案，且相应工程款项均由杜华东直接控制，且扣除管理费后转账支付给姚波。宇旺劳务公司对本案项目及本案诉讼事宜完全不知情。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款之规定,杜华东作为项目挂靠承包人应当与姚波、苏志彬共同对李飞功人身损害承担赔偿责任,属于必须共同进行诉讼的当事人,故一审遗漏当事人,且姚波不是宇旺劳务公司工作人员,而是次转包人,一审明显认定事实有误,判决错误。三、一审判决适用法律错误,中铁第三公司应当与杜华东、姚波、苏志彬共同对李飞功人身损害承担连带赔偿责任。一审庭审中的《衬砌劳务分包合同》宇旺劳务公司至今并未见到,相关工程完全系杜华东个人从中铁第三公司处承包后又依次转包给姚波、苏志彬,宇旺劳务公司对此完全不知情,姚波也根本不是宇旺劳务公司的现场负责人。一审庭审中,李飞功、姚波、苏志彬均证明李飞功受伤前,宇旺劳务公司并未与中铁第三公司签订《衬砌劳务分包合同》,所谓《衬砌劳务分包合同》系事后冒名补签。根据常理,若宇旺劳务公司实际从中铁第三公司处实际承包了本案项目,则在实际施工前定然已与中铁第三公司签订了该合同。进一步,若宇旺劳务公司在李飞功受伤之前即与中铁第三公司签订《衬砌劳务分包合同》,则中铁第三公司涪秀二线铁路工程项目经理部断然不会在李飞功工伤认定申请表上盖章确认,否则明显有违常理。该事实进一步佐证了宇旺劳务公司在李飞功受伤前并未与中铁第三公司签订《衬砌劳务分包合同》的事实,该合同实际系杜华东与中铁第三公司为逃避赔偿责任而由杜华东冒用宇旺劳务公司印章补签。本案中,李飞功系苏志彬雇员,苏志彬上游为姚波、杜华东等违法转包人,直至具有资质的发包人中铁第三公司。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，中铁第三公司应向李飞功承担用工主体责任,即承担相应赔偿责任,又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款之规定,中铁第三公司在明知杜华东在不具备相关资质及安全生产条件的情况下,仍将本案项目发包给杜华东,应当与杜华东、姚波、苏志彬等人向李飞功承担连带赔偿责任。综上所述,一审法院违法缺席审判、遗漏必须进行诉讼的当事人,事实不清、适用法律有误,判决严重损害宇旺劳务公司合法权益。为此,宇旺劳务公司特提出上诉,恳请二审法院依法查明案件事实,将本案发回重审,维护上诉人合法权益。李飞功辩称，1.关于缺席审判的问题。这个案件当时在诉讼过程中法院是按照宇旺劳务公司注册地的地方邮寄的相关的文书，不知对方的公司是否还在注册地，在申请工伤认定的时候姚波给我们提供了新的地址，但这个地址不是宇旺劳务公司的注册地址，如果一审法院按照宇旺劳务公司注册地送达，我们认为没有问题；2.我们认为在本案中中铁第三公司存在违法分包的情况，那么宇旺劳务公司是逃脱不了关系的，因为后来不管是补签，始终这份分包合同上面签盖了宇旺劳务公司的公章，宇旺劳务公司作为赔偿主体是没有问题的，我们在一审中反复强调过涉案工程有姚波参加，一审法院没有采纳。我们认为只要有人赔偿责任就没有上诉，但是我们还是坚持中铁第三公司存在违法分包，姚波也是违法的承包人，应当在本案承担连带责任。中铁第三公司辩称，1.宇旺劳务公司经一审传唤没有出庭，理应承担相应的法律后果，包含不限于举证不能等；2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。姚波诉称，与中铁公司的答辩意见一致。苏志彬述称，无意见。李飞功向一审法院起诉请求：判决中铁第三公司、宇旺劳务公司、苏志彬、姚波连带赔偿李飞功医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、住宿费、精神抚慰金、鉴定费共计144336元。一审法院审理查明，2017年11月初，姚波电联苏志彬，称有一本县境内涪秀二线铁路新郁山隧道工程的二次衬砌工程，并相邀其实地考察并口头约定劳务单价为一延米1100元。2017年11月13日，苏志彬雇请李飞功等工人，在上述工程进行二次衬砌的相关工种作业。2017年11月23日，李飞功在负责将吊起的钢模板稳定平衡放在地上的过程中，因在地上未放平导致钢模板倒下，将其砸伤。李飞功受伤后，当日被送往彭水县人民医院急诊、住院治疗。入院诊断为：右侧胫腓骨中下段粉碎性骨折、左腓骨下段粉碎性骨折。李飞功实际住院27天后，伤情好转出院。出院医嘱主要为：渐进性加强功能锻炼、卧床休息2月、摄片1月/次、骨折愈合后行内固定物取出术。李飞功急诊、住院期间，苏志彬垫付其医疗费49499.76元（已径付医疗机构）、护理费3600元（已径付护理人员杨国金）、生活费1732元（已径付护理人员杨国金）、助行器420元（已径付医疗器械机构）、餐饮生活费164元（已径付餐饮机构），共计55415.76元。双方均同意在案件中一并处理以上垫付费用。李飞功，系山西省芮城县陌南镇夭头村第十四组人，自2015年5月28日起在该省芮城县古魏镇东关村四组王刁刁家中居住生活。经芮城县古魏镇人民政府出具证明，称该东关村系城中村，属城镇规划区范围。李飞功伤情，经山西省芮城司法鉴定中心于2018年8月13日作出芮城司法鉴定中心[2018]临鉴字第148号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.李飞功双小腿远端粉碎性骨折致双侧临近的踝关节功能受限均已构成十级伤残；2.李飞功右胫腓骨中下段粉碎性骨折及左腓骨下段粉碎性骨折切开复位钢板内固定取出术所需费用估算为人民币一万三千元。李飞功自付鉴定费2500元。另查明：李飞功受伤的涉案工程，系中铁第三公司承建的涪秀二线新郁山隧道的建设工程，并设立有涪秀二线铁路工程项目经理部。2017年8月31日，中铁第三公司涪秀二线铁路工程项目经理部为甲方，宇旺劳务公司为乙方，签订了该工程的《开挖与支护劳务分包合同》，该合同乙方施工负责人为甄军、技术负责人为被告姚波；2017年11月13日，中铁第三公司涪秀二线铁路工程项目经理部为甲方，宇旺劳务公司为乙方，签订了该工程的《衬砌劳务分包合同》，该合同乙方施工负责人为甄军、技术负责人为陈国昌。宇旺劳务公司建筑业企业资质证书显示其资质类别及等级为：模板脚手架专业承包不分等级。资质证书等级为：模板作业分包一级、钢筋作业分包一级、焊接作业分包一级、混凝土作业分包。李飞功受伤后，随即向本县人力资源社会保障局申请了工伤认定。后因中铁第三公司提交有与陕西宇旺劳务公司的劳务分包合同，认为与李飞功不存在用工主体关系，工伤认定未果。李飞功以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼。苏志彬雇请李飞功以200元/天的标准支付其劳务工资，事发后苏志彬已向李飞功结算了受伤前的劳务工资。苏志彬与姚波协商按1100元/延米的方式，由姚波作为结算负责人按工程量向宇旺劳务公司结算劳务费。苏志彬不具备承包涉案劳务的相应资质。双方均确认李飞功受伤的涉案工程系二次衬砌的相关工种。李飞功受伤时，涉案《衬砌劳务分包合同》中的乙方施工负责人、技术负责人均未在场。一审法院认为，案件争议的焦点在于：1.李飞功诉请赔偿的项目及数额是否合法合理；2.李飞功合理损失的责任承担主体与方式。评述如下：一、关于李飞功诉请的各项赔偿项目及数额是否合法合理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，对当事人诉请的各项损失分别确认如下：1.误工费58000元（200元/天×290天）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，李飞功并非从事固定收入工作，仅在本案的短暂务工过程中按200元/天的标准计算劳务工资，故应当参照本地一般务工人员平均收入标准确认为100元/天为宜；误工天数可计算至定残前一日确定为263日。故，对李飞功误工费确认为26300元（100元/天×263天）；2.护理费9000元（100元/天×90天）。李飞功实际住院27天，对住院期间的护理费确认为3240元（120元/天×27天）；根据李飞功出院医嘱中有卧床休息两个月的医嘱，但未注明或鉴定护理依赖程度，故结合李飞功的受伤程度，对李飞功出院后的护理费酌情确认为3600元（60元/天×60天）为宜。因苏志彬已在李飞功住院期间垫付了护理费3600元，应在李飞功诉请中予以扣除。故对李飞功诉请护理费确认为3240元；3.住院伙食补助费。因苏志彬已在李飞功住院期间给付和实际支出了伙食补助或伙食费共计1896元，故对李飞功该项诉请不予确认；4.残疾赔偿金。李飞功诉请按一审辩论终结时城镇标准计算以上损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，李飞功虽系农村户籍，但在城镇规划范围内居住生活一年以上，可以按城镇标准予以计算。故，结合李飞功伤残等级，确认为69778元（34889元/年×20年×10%）；5.后续治疗费13000元。该项诉请有鉴定意见以及出院医嘱互相佐证，符合法律规定，予以确认；6.营养费3000元。李飞功该项诉请没有医嘱佐证，碍难支持；7.交通费、住宿费3500元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十二条之规定，此项费用必须与李飞功就医支出相关联，李飞功举示的车票证据中，仅确认李飞功受伤住院期间和出院后其自己以及必要的陪护人员的交通费支出，对李飞功举示的处理涉案纠纷开庭等支出的交通费碍难支持，同时结合李飞功受伤住院的地点、伤情、出院回家距离、李飞功举证情况等，酌情确认其交通费、住宿费为1000元为宜；8.精神损害抚慰金4000元。根据李飞功伤残等级酌情确认为3000元为宜。综上，对李飞功诉请的各项费用确认为：误工费26300元、护理费3240元、残疾赔偿金69778元、后续治疗费13000元、交通住宿费1000元、精神损害抚慰金3000元，共计116318元；对苏志彬在李飞功受伤后垫付费用确认为：49499.76元、护理费3600元、生活费1896元、助行器420元，共计55415.76元。对苏志彬主张垫付的其它费用，因其未提交证据佐证，且部分项目并非本案因李飞功受伤应主张赔偿费用，碍难支持。故双方诉请、垫付合计为171733.76元。二、关于李飞功合理损失的责任承担主体与方式。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，本案李飞功受雇于苏志彬在涉案工程中提供劳务，并在劳务过程中受伤，雇主苏志彬应当承担其赔偿责任；宇旺劳务公司作为承接分包劳务工程的用工主体，将涉案部分工程劳务发包给无资质的个人苏志彬，应当与苏志彬对李飞功的损害后果承担连带赔偿责任。同时，审理过程中，李飞功明确以提供劳务者受害责任纠纷法律关系请求责任主体承担赔偿责任，经释明后，仍坚持按此法律关系起诉，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，本案李飞功，作为常年从事涉案劳务的劳动者，在工作过程中未尽到审慎的注意义务，对损害后果的发生亦存有过错，应当自担部分责任。综上几点，结合案件实际以及双方在案件中的过错形式以及责任承担方式，酌情确认苏志彬、宇旺劳务公司连带赔偿李飞功涉案损失80%责任为宜，即137387元（171733.76元×80%）；李飞功自担涉案损失20%责任为宜。苏志彬在李飞功受伤诊疗期间垫付的合理费用，应视为其已对李飞功进行的连带赔偿，应在李飞功受伤的总损失中予以扣除，即81971.24元（137387元-55415.76）。苏志彬辩称其在案件中亦属提供劳务者，不应当承担赔偿责任。一审法院认为，苏志彬雇请李飞功等工人从事涉案工程的具体劳务，并按200元/日的标准向提供劳务者结算工资，系雇主与雇员的法律关系。而其根据工程量的形式向宇旺劳务结算的形式，符合发包、分包工程的法律关系，其地位系涉案工程部分劳务的承包方，而非其辩称的提供劳务者。李飞功、苏志彬、姚波共同诉、辩称，中铁第三公司在未签订劳务分包合同时就组织涉案工程施工，其举示的劳务分包合同系事后补签，故涉案工程劳务用工主体为中铁第三公司，应由其承担本案的赔偿责任。根据中铁第三公司提交的涉案工程《衬砌劳务分包合同》，以及宇旺劳务公司资质证明。一审法院认为，涉案《衬砌劳务分包合同》签订时间为2017年11月13日，与李飞功进场施工时间相符，且在合同履行期间。因宇旺劳务公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，当事人李飞功、苏志彬、姚波作为非合同相对方，对合同签订日期提出的异议无充分证据加以佐证，碍难支持。从中铁第三公司提交的证据来看，涉案合同符合涉案工程的劳务分包规范，李飞功在提供劳务中受伤的事实亦属该合同约定的工程范围和合同履行期间。故，涉案工程的劳务实际用工主体应为宇旺劳务公司，而非中铁第三公司。另：李飞功在诉状中所列中铁第三公司涪秀二线铁路工程项目经理部，不是独立民事主体。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、苏志彬、陕西宇旺劳务有限公司一次性连带赔偿李飞功医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通住宿费、精神损害抚慰金共计81971.24元，限判决生效之日十五日内付清；二、驳回李飞功其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元（李飞功已预交1200元），由陕西宇旺劳务有限公司、苏志彬共同径付李飞功1200元。伤残、后续医疗费鉴定费2500元（李飞功已预交鉴定机构），由苏志彬、陕西宇旺劳务有限公司连带径付李飞功2500元。二审中，宇旺劳务公司向本院提交以下证据：证据一，协议书、项目部印章管理协议及附件刻制印章申请表，证明杜华东挂靠宇旺劳务公司经营，杜华东与中铁第三公司签订的《衬砌劳务分包合同》，宇旺劳务公司不知情，宇旺劳务公司不应承担法律责任；证据二，杜东华所出具收条、银行账户活期存款明细账，证明杜东华通过银行优盾掌握宇旺劳务公司银行账户，直接与中铁第三公司进行结算并向下游承包人姚波支付工程款。李飞功质证为，证据一，我们认为这三份证据均是复印件，即使是真实的，也不能免除宇旺劳务公司在本案中的责任；证据二，对于其提供的银行账户活期存款明细账，这部分证据的真实性、合法性无异议，这确实有个工程款是中铁三公司支付给宇旺劳务公司，宇旺劳务公司支付给姚波，但是这笔款是否是涉案的工程款不是很清楚。中铁三公司质证为，对于宇旺劳务公司提供的证据，三性均不予以认可，且不属于二审的新证据，且达不到其证明目的。姚波代质证为，对于宇旺劳务公司提供的证据，真实性、合法性没有异议，但是对其关联性有异议，达不到宇旺劳务公司的证明目的。苏志彬质证为，无意见。本院认为，宇旺劳务公司提交的证据中刻制印章申请表中只有宇旺劳务公司的印章，其他信息均未填写，真实性存疑；其他证据均不能证明宇旺劳务公司对其行为不知情的证明目的，故对宇旺劳务公司提供的证据不予采信。本院二审查明的事实同于一审法院查明的事实。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：一、一审法院审理程序是否违法的问题；二、一审法院确定的责任主体、责任承担方式以及责任划分比例是否得当。现就此分析认定如下：焦点一，一审法院审理程序是否违法的问题。依据《最高人民法院印发＜关于进一步加强民事送达工作的若干意见＞的通知》第八条规定，当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材枓中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。第九条规定，依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。本案中一审法院向宇旺劳务公司送达应诉通知书等诉讼材料，按照工商登记地址邮寄送达，并且邮寄妥投，符合法律规定，对宇旺劳务公司主张一审法院未送达应诉通知书等诉讼材料，一审判决违法缺席判决的主张，本院不予支持。焦点二，一审法院确定的责任主体、责任承担方式以及责任划分比例是否得当的问题。第一，李飞功受伤的涉案工程系中铁三公司承建的涪秀二线新郁山隧道的建设项目，并设有中铁三公司涪秀二线铁路工程项目经理部。2017年8月31日，中铁三公司涪秀二线铁路工程项目经理部与宇旺劳务公司签订《开挖与支护劳务分包合同》，宇旺劳务公司施工负责人为甄军、技术负责人为姚波。2017年11月13日，中铁三公司涪秀二线铁路工程项目经理部与宇旺劳务公司签订《衬砌劳务分包合同》，宇旺劳务公司施工负责人为甄军、技术负责人为陈国昌。李飞功受苏文彬雇请，在涉案工地从事二次衬砌的相关工种。苏文彬与姚波协商按1100元/延米的方式，由姚波作为结算负责人向宇旺劳务公司结算。苏文彬不具有承包劳务的相应资质，宇旺劳务公司具有分包资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，李功飞受雇于苏志彬在涉案工程中提供劳务受伤，苏志彬应当承担赔偿责任；宇旺劳务公司作为劳务分包方，将部分劳务分包给没有资质的苏志彬，应当与苏志彬承担连带责任。宇旺劳务公司主张《衬砌劳务分包合同》系杜华东冒用宇旺劳务公司印章补签而成，经本庭当庭释明，庭后宇旺劳务公司未申请对签订《衬砌劳务分包合同》印章的进行鉴定，故对其主张本院不予支持。第二，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中宇旺劳务公司、苏志彬作为接受劳务者，对施工现场具有安全警示和安全风险预防义务，而宇旺劳务公司、苏志彬未举示充分证据证明其尽到了该义务，应当对李飞功的受伤承担主要赔偿责任。李飞功作为接受劳务者，对自身安全也应尽到谨慎注意义务，其未尽到该义务应承担次要责任。一审法院对双方之间的责任划分正确，一审判决并无不当，本院予以支持。综上，陕西宇旺劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由陕西宇旺劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年四月二十一日法官助理 王秀丽书 记 员 董天嘉