山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁01民终2393号上诉人（原审原告）：济南高新区黄金时代业主委员会，住所地济南高新区。法定代表人：梁钜荣，主任。委托诉讼代理人：王辉，山东豪才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南乐盈物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨虎鹰，总经理。委托诉讼代理人：梁茂卿，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋涛，山东德衡（济南）律师事务所实习律师。上诉人济南高新区黄金时代业主委员会（以下简称黄金时代业委会）因与被上诉人济南乐盈物业管理有限公司（以下简称乐盈物业）物业服务合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初5276号民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。黄金时代业委会上诉请求：1.请求撤销一审裁定；2.依法确定由一审法院审理此案；3.本案诉讼费用由乐盈物业承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，法律适用错误及司法审判的越权行为。一、黄金时代业委会的诉讼主体资格适格，一审法院事实认定与适用法律均存在错误。二、一审法院应当判决乐盈物业退出涉案的物业服务区域，支持黄金时代业委会的一审诉讼请求。三、黄金时代业委会主体资格的认定应当属于行政主管部门依法管理的范围，一审法院在房地产主管部门未决定是否依法撤销黄金时代业委会的行政备案前，就认定黄金时代业委会诉讼主体资格不适格，是司法诉讼中的审判越界行为，是对主管部门行政权的侵犯。乐盈物业辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回黄金时代业委会的上诉，维持一审裁定。黄金时代业委会向一审法院起诉请求：1.判令乐盈物业退出位于济南高新区崇华路1587号的济南高新区黄金时代小区物业服务区域；2.判令乐盈物业向黄金时代业委会移交物业服务用房；3.判令乐盈物业协助山东怡威物业管理有限公司与供电公司办理缴费户号******的过户手续，变更前的用电费用由乐盈物业负责结清；4.判令乐盈物业协助山东怡威物业管理有限公司与济南东区供水有限公司办理缴费户号******的过户手续，变更前的用水费用由乐盈物业负责结清；5.判令乐盈物业向黄金时代业委会移交保管的物业档案、物业服务档案；6.判令乐盈物业向黄金时代业委会提供物业服务期间形成的有关物业及设施设备改造、维修、运行、保养的有关资料；7.判令乐盈物业与黄金时代业委会清算并移交所有电表、水表的数据记录和收费记录；8.判令乐盈物业与黄金时代业委会清算预收、代收的水电费、物业费、押金等有关费用；9.判令乐盈物业向黄金时代业委会赔偿损失10万元；10.诉讼费由乐盈物业承担。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项应当由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑面积总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。本案中，黄金时代小区第三届业委会换届时间为2019年1月29日，备案时间为2019年6月26日，备案的业委会委员为5人，分别为梁钜荣、姚彤、邵海英、左振华、王广振。业主委员会是基于业主团体的意思自治自行设立的，行政主管部门仅实行备案制度，而非法定的行政审批及核准、确认，不能以其备案作为认定业委会是否依法成立的标准。根据诉讼中黄金时代业委会的陈述，黄金时代小区业主为1872户。济南高新区舜华路街道办事处出具的《关于黄金时代小区业主大会召开的情况说明》中载明的黄金时代小区共有业主1812户，住宅建筑总面积213501.87平方米。《黄金时代小区第三届业主大会报告单》载明：大会业主委员会换届选举表决票情况为：梁钜荣，905票；姚彤，897票；邵海英，888票；左振华，873票；王广振，862票……。根据该报告单显示的结果，即便按照1812户业主计算，业委会所有候选人得票数均未超过业主总人数的半数。在黄金时代业委会出具的《济南市业主委员会成立（换届）备案申请书》中载明，所有候选人得票数均增加了51票，该51票的情况表述为“送达未表示反对”。黄金时代业委会称对每位候选人均增加51票，系参考第二届业主大会议事规则的规定，当业主大会选票中业主未表明其选择项时，均以赞成票计入投票结果，但黄金时代业委会未提交相应证据证明其在发放选票时已明确告知投票人“送达未表示反对”即视为对每位候选人均投赞成票，亦未提交上述计票规则的相应证据，无法认定黄金时代业委会选举已经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。诉讼中，黄金时代业委会的委员左振华、王广振出庭作证称两人均于2019年3月26日提出辞职，且之后未再参加业委会会议。黄金时代业委会认可已通过左振华的辞职申请，但称未收到过王广振的书面辞职申请，因此业委会委会尚有4人。《黄金时代小区业主大会议事规则》第八条约定：业委会由7人组成，而黄金时代业委会备案人数为5人（含左振华、王广振），其自认尚有4人；第十三条约定：业委会会议应有三分之二以上的委员出席，作出的决定必须经全体委员半数以上同意，而根据左振华、王广振的陈述，二人自2019年3月26日后未再参加过业委会会议，黄金时代业委会亦未进行人数补足，其提交的业委会会议纪要及业主代表大会会议纪要均未有参会人员签字确认及表决情况记录，故会议召开程序亦不符合《黄金时代小区业主大会议事规则》的相应约定。对于解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，本案中，黄金时代业委会仅提交《黄金时代小区第三届业委会第一次业主大会结果公告》，该结果公告中未载明表决票数对应的业主人数及面积比例，且系业委会自行制作，其未提交其他证据证实该表决结果已经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。综上，黄金时代业委会诉讼主体不适格，其提起的本次诉讼不符合法律规定，应予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《国务院物业管理条例》第十一条、第十二条、第十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条规定，裁定：驳回济南高新区黄金时代业主委员会的起诉。二审期间，上诉人黄金时代业委会向本院申请撤回起诉。本院依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十八条规定，向被上诉人乐盈物业公司征求意见，是否同意黄金时代业委会撤回起诉。乐盈物业公司明确表示不同意。本院认为：黄金时代业委会向本院申请撤回起诉，因乐盈物业公司明确表示不同意黄金时代业委会撤回起诉，依照法律规定，本院对黄金时代业委会撤回起诉的申请，不予准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定：立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。根据上述法律规定，民事主体是否适格应属人民法院审查范围。本案中，业主委员会是基于业主团体的意思自治自行设立的，行政主管部门仅实行备案制度，而非法定的行政审批及核准、确认，不能以其备案作为认定业委会是否依法成立的标准。黄金时代业委会主张一审不应对黄金时代业委会主体资格进行审查认定的理由不当，本院不予支持。《物业管理条例》第十一条第三项规定：下列事项由业主共同决定：（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员。第十二条第三款规定：业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本院经审查认为，黄金时代业委会不能证明其选举已经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。综上，黄金时代业委会诉讼主体不适格，其提起的本次诉讼不符合法律规定，一审法院裁定驳回黄金时代业委会的起诉并无不当，本院应予维持。综上所述，黄金时代业委会的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  姜涛二〇二〇年四月九日书记员  刘红