江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4664号上诉人（原审被告、反诉原告）:盐城人和景城置业有限公司,住所地江苏省射阳县合德镇发宏街112号发宏小区综合楼22-24号。法定代表人：纪晓芹，该公司董事长。委托诉讼代理人：凌成，江苏三强律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭本余，江苏广得律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:江苏明宇建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区华邦西厦1902室。法定代表人：殷英，该公司董事长。委托诉讼代理人：王银，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：李祥，江苏法岭律师事务所律师。上诉人盐城人和景城置业有限公司（以下简称人和公司）因与被上诉人江苏明宇建工集团有限公司（以下简称明宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2018）苏0924民初3610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人和公司上诉请求：1.查清事实后依法改判；2.支持人和公司的一审反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用、鉴定费、律师费等费用由明宇公司负担。事实与理由：1.双方于2017年8月18日签订华悦广场剩余工程的施工承包合同，对施工项目内容、施工期限、质量要求及工程价款（暂定900万元）等作了约定，因明宇公司使用的材料等不符合约定致双方发生矛盾，明宇公司以直接撤离施工现场的行为表示其不再履行合同义务，在此情况下，人和公司为减少损失，只好组织他人施工，针对明宇公司提起的诉讼人和公司已经提起了反诉。2.人和公司的行为不属于接收明宇公司的施工成果并实际投入使用。人和公司是在明宇公司违约并以实际行为拒绝履行合同的情况下为减少损失才使用的房屋，且只是对其中的二楼近4000平方米进行了使用，对其他楼层近26000平方米并没有使用，其行为符合法律规定并不属于擅自使用，同时，不能因为明宇公司违约退场，人和公司为减少损失而找他人另行完成施工就认定人和公司接收了明宇公司的工作成果。3.由于明宇公司违约在先，故明宇公司要求人和公司承担逾期付款利息并要求在工程价款中优先受偿也没有法律依据。4.一审法院依据江苏方天工程建设咨询有限公司（以下简称方天公司）的鉴定结论认定案涉工程款为16038891元属认定事实错误，因为一审法院没有对鉴定结论进行审查。针对方天公司的司法鉴定意见，人和公司二次委托第三方对工程价款进行评估，分别为：10588452.79元、9041231.83元，第三次委托盐城市工程建设监理中心有限公司评估价为9533571.71元（其中有争议的为4498321.91元），在此情况下，一审法院委托的鉴定结论不应采信。5.方天公司按照合同约定和工程签证的内容进行材料和工程量的评估，而人和公司委托的咨询公司是依据实际施工的工程量及材料的具体规格、型号和品牌进行的评估，这才是双方形成工程价款差距的根本原因，对此，人和公司要求对方天公司的鉴定结果重新鉴定。方天公司的鉴定依据分别是：（1）鉴定的定额依据是合同约定；（2）材料价格是按照合同约定；（3）依据施工图纸和工程签证，但明宇公司并没有按照合同约定完成施工工程量，也没有按照工程签证的要求使用规定规格、型号及品牌的材料。6.本案是视为竣工验收，实际上双方并没有进行验收，故应由双方及评估机构到现场对案涉工程的工程量及实际使用的材料进行共同确认。虽然方天公司派人到现场，但其对现场所发现的实际施工情况与施工合同及工程签证明显不符的情况视而不见，且一审法院对人和公司提出的实际施工情况与双方合同及工程签证不符的情况也不理会，故一审法院对工程价款认定事实错误。7.方天公司的鉴定报告存在明显错误，（1）在鉴定意见的第四条鉴定结果第一项第5款认为：防火门、窗、幕墙工程量双方认可依据合同约定，但人和公司并没有对幕墙等工程量予以认可，方天公司关于幕墙面积鉴定的工程量为937.4平方米，但人和公司委托盐城市工程建设监理中心有限公司测算的实际工程量只有768.21平方米，相差169.19平方米，其原因是方天公司在计算面积时只是依据工程签证，并没有减去LED电子屏所占有面积，此项就相差20万元。（2）鉴定意见关于供水设备价款，工程签证中明确规定使用上海凯泉牌规格为24立方米/小时的成套无负压供水设备，但明宇公司却是安装的上海艺迈牌规格为20立方米/小时的供水设备，两者价格相差7万元。（3）关于配电箱，设计图纸明确注明采用不锈钢外壳箱体，且工程签证规定电器元件为上海人民电器元件，但明宇公司安装的外壳箱体是铁皮外壳箱体，且电器元件并不是上海人民电器元件，两者价格相差近几十万元。（4）关于铝合金窗，合同签证规定采用6×12铝合金方管、5+15+5钢化中空玻璃，但明宇公司采用的却是55系列的铝材和5+12+5的中空玻璃，两种价格相差100万元。因此，方天公司的鉴定意见仅在形式上合法，但鉴定结论明显依据不足，故依法应允许重新鉴定。8.明宇公司要求支付LED大显示屏价款1439155.21元没有法律依据，因为该显示屏一开始是亮的，但实际只使用了2小时后一直不能使用，大屏的销售商也到现场维修数十次也不能正常使用，对此人和公司已经提交了相关证据，但一审法院仅凭监理王晓华陈述和明宇公司提交的照片等就认定显示屏质量是合格的并要求人和公司支付价款，明显违反法律规定，其损失应当由明宇公司赔偿。9.人和公司在一审中提出的反诉请求，要求明宇公司赔偿的仅仅是直接损失，其请求符合相关法律规定，但一审法院让人和公司另行诉讼，不符合法律规定。明宇公司辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚。1.关于合同解除的原因，双方在2018年2月14日签订还款协议，该协议明确了是人和公司违约。2.关于实际使用的问题，双方是同意审计的，既然同意审计，即意味着对工程的质量无异议，事实上案涉工程已经审计，只由于明宇公司没有认同人和公司审核的价款从而导致诉讼。人和公司已实际使用了案涉工程，案涉房屋一共5层，其中第二层已经由人和公司整体对外出租，人和公司在上诉状中陈述其仅使用十分之一，按照其陈述使用4000平方米，剩余的26000平方米未使用也并不是十分之一。且除了人和公司出租的楼层之外，一楼也在实际使用，加之，相关后续工程以及配套设施也是人和公司自己完成的，这意味着人和公司已经接手了剩余工程，这也是其实际使用的一个方面。3.关于司法鉴定，一审法院通过摇号指定鉴定单位，在此过程中，鉴定单位多次与双方沟通，但人和公司并未向鉴定单位提出有效异议，更没有向一审法院提出重新鉴定这一请求，而是其自己单方委托审计单位，而且该审计单位的资质也存在瑕疵，因此，人和公司对鉴定结果应当承认。4.关于人和公司所述的幕墙工程面积相差169平方米的问题，明宇公司将提供证据来佐证实际做了，是因为人和公司存在违章建筑造成的，而且幕墙面积是人和公司通过图审中心备案的。关于防火门的问题，该防火门是通过消防验收合格的，且也是人和公司自行与供应商家签订的防火门采购合同，由于人和公司没有及时给钱供应商，故才改成由明宇公司继续履行防火门合同。请求二审驳回上诉，维持原判。明宇公司向一审法院起诉请求：1.判令人和公司立即支付工程款18059097.95元及利息，其中以750万元为本金，自2018年2月1日起至实际支付之日止按月利率2%主张利息，剩余10559097.95元自起诉之日起至实际支付之日止，按照月利率2%计算并主张利息；2.要求对所承建的华悦广场工程享有优先受偿权；3.终止《华悦广场剩余工程承包协议》。人和公司向一审法院反诉请求：1.判令明宇公司赔偿人和公司经济损失155万元及自起诉之日起至实际支付之日止按月利率2%计算的利息；2.凡没有按照图纸及设计要求、签证要求施工的均要求拆除并清理撤场，无法拆除、撤场的则进行更换，对电线、电缆等相关材料进行抽样检测，并扣减资料费。拆除、撤场的主要是：外墙铝合金幕墙、铝合金门、铝合金窗、扶手及栏杆、室外大屏、无负压供水设备、“三无”防火门、不合格桥架、接地扁铁等。更换的主要为：屋面室外配电箱及非认定品牌电器；室内配电箱及非认定品牌；电线管；冷热给水系统；潜水泵；防雷系统。抽样检测的主要为：电线、电缆及给排水材料进行抽样检测；扣减的主要是：扣减资料费。一审法院认定事实：2017年，人和公司作为甲方与明宇公司作为乙方签订《华悦广场剩余工程承包协议》，约定：甲方将华悦广场剩余工程总包给乙方施工，工程内容：华悦广场剩余工程含土建（主体未完成部分及室外场地）、水电安装（建筑电气、给排水）、智能化、供水、有线电视、LED大屏、按图施工。承包方式：全额垫资，不下浮。工程造价：暂定900万元。开工日期：2017年8月18日，竣工日期：2018年1月8日。甲方派驻工程师：朱正荣、乙方派驻工程师：王银。合同还约定：1.本合同价款采用可调价格合同。2.工程款支付，同时符合下列条件：①甲方销售额达到1800万元后，甲方再售楼的所有资金按50%支付给乙方作为工程款。②本工程在2018年2月1日前必须支付合同暂定金额的90%工程款；如甲方未按合同约定时间付款或没有足额付款，所造成的一切损失、责任均由甲方负责。③竣工结算审计结束后一个月内付至审定结算造价的97%；④余额作为质量保证金在竣工验收合格之日起质保期两年期满后一个月内结清；⑤如甲方在约定的期限内延期支付工程款则按余款总价计算利息，利息按2分/月息计算，每月结算一次，以此类推。如保修期内由于乙方原因产生的质量问题，由乙方免费维修。如甲方通知乙方2天内不到，由甲方处理，所发生费用加5%的管理费由乙方承担。3.甲方另外支付乙方壹拾万元，作为乙方资料整理、及以前工程的配合验收费用。协议还约定了其他内容。2017年12月30日，明宇公司出具《工程质量验收报告》，验收记录载明“我司已按合同约定，基本完成了合同内规定的砌体、粉刷、涂料、防水、门窗、安装、室外场地（由于甲方原因除外的地方）大屏等等施工内容，经验收评定为合格。”工程现场监理王晓华签字，并加盖了“江苏鑫缘项目管理有限公司项目监理三部”的印章，人和公司收到报告但未签字盖章。就上述报告的形成过程，一审法院向王晓华进行了调查，其陈述：我受监理公司委派到现场负责监理工作，对进入现场的材料进行检查，对已完成的工作量进行验收，对新增加的施工项目进行验证，每个工程到年终都必须向公司汇报。当时大部分工程量都已完成，监理初步验收合格，建设单位认可才报上级主管部门进行最终验收。报告上“由于甲方原因除外的地方”是指北面四楼顶屋面浇筑属于施工方承包范围，但当时不具备施工条件，因为路面没有施工，天冷不能浇筑混凝土；工程消防没有验收，尚不具备四方验收的条件。路面没有施工是因为当时不具备浇筑条件，电力没有施工，包括燃气管道、市政给水等没有完成，王银施工的基本完成了。明宇公司施工的工程，一个是三楼窗户问题，还有大屏问题，一开始是亮的，但大屏有保修期。2018年2月14日，人和公司作为甲方与明宇公司作为乙方签订《华悦广场剩余工程款还款协议书》，协议载明：因人和公司违约，不能在2018年2月1日前支付工程款，经协商，约定：一、本工程合同约定应支付工程款810万元，自2018年2月1日起按2%月息计算利息（当甲方付相应节点工程款后所欠利息按所欠本金计算。二、由于甲方在2018年春节前未能支付工程款，乙方自行筹款解决农民工工资问题，甲方支付乙方筹款（200万元）的利息，利息按3%月息计算。直至甲方在2018年3月30日支付乙方工程款（春节前自筹支付的农民工工资200万元及利息）后此计息方式解除，如不满一月按整月计算。三、甲方在2018年5月30日前须支付乙方工程款300万元。四、甲方在2018年8月20日前须支付乙方审计决算后余款。协议还约定了其他内容。2018年5月5日，明宇公司对其自2017年8月1日开工至2018年1月8日之间已完成的工程量（大楼东侧、北侧部分室外场地及部分室内电缆未施工）进行了决算审计，审计价为18659097.95元。同月10日，人和公司朱正荣签收了明宇公司的决算报告，并注明“签字之日起2个月完成审计。”人和公司根据报送结算资料、合同、甲方提供情况以及现场情况对华悦广场剩余工程进行审核后认为，明宇公司施工的华悦广场剩余工程价为10588452.79元。明宇公司对人和公司的审定价不予认可，向一审法院提起诉讼，并要求对施工的工程量进行司法鉴定。一审法院依法委托方天公司进行工程造价鉴定，该公司经2018年11月15日、2019年1月18日两次现场勘验后于2019年1月24日出具征求意见稿，鉴定结果为18052266.65元。征求意见稿交双方质证后，人和公司回复意见为：现测算结果为9041231.83元。方天公司又于2019年3月22日进行现场勘验，并于2019年3月30日作出苏方鉴字[2019]001号华悦广场剩余工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：根据鉴定资料和现场勘验记录鉴定结果分为两个部分，（一）本项目可确定鉴定结果为15658305.23元。（二）对于有异议事项造价鉴定分别如下：1.对于依据现有资料和现场无法核实，依据人和公司征询意见稿回复函中有异议的工程量鉴定造价，土建部分：583135.31元，具体为：墙体、构造柱、圈梁、钢筋、卫生间楼面找平及防水。对该部分价款，明宇公司表示因是隐蔽工程，相关施工资料因客观原因暂时无法提供，故本案中暂不主张，将另案诉讼。2.电子显示屏：1439155.21元。（三）依据明宇公司对于征询意见稿的回复函中提出的网线，依据图纸鉴定造价为：56035.72元。人和公司对方天咨询公司的鉴定结果有异议，并在本案审理过程中单方委托盐城市工程建设监理中心有限公司（以下简称工程监理公司）对方天咨询公司出具的华悦广场剩余工程造价鉴定意见书进行了复核，并于2019年4月28日作出复核报告，审核结果为：1.本项目鉴定单位鉴定工程造价15658305.23元，我公司复核工程造价为5035249.81元（不含争议部分）。争议部分楼梯栏杆、防火门、铝合金窗、铝合金门联窗、玻璃幕墙、电子显示屏、配电箱、桥架、无负压成套供水设备、电气火灾监控探测系统，经初步估算为4498321.99元。2.方天咨询公司提供的工程造价鉴定意见书中有异议事项：（1）土建部分583135.31元；（2）电子显示屏1439155.21元；（3）网线造价为56035.72元未作复核，建设单位不予认可。一审法院另查明，本案诉讼前，人和公司已将华悦广场二楼作为超市装潢，并在本案审理过程中对外营业。在本案审理过程中，人和公司将明宇公司未施工的室外沥青场地、东侧混泥土浇筑等另行组织人员施工完成。一审法院又查明，人和公司已支付工程款60万元。本案在审理中，根据明宇公司的申请，一审法院于2018年6月1日作出（2018）苏0924民初3610号民事裁定，裁定：对人和公司开发的射阳县华悦广场房产在1800万元的范围内予以查封。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.明宇公司要求终止《华悦广场剩余工程承包协议》能否支持。2.人和公司有无实际使用案涉工程。3.明宇公司施工的工程质量是否合格，人和公司要求明宇公司赔偿损失以及拆除、更换设施的反诉请求应否支持。4.明宇公司主张要求人和公司支付工程款18059097.95元有无依据。5.明宇公司主张要求人和公司承担按照月利率2%计算的逾期付款利息有无依据。6.明宇公司主张建设工程价款优先受偿权是否符合法律规定。一、关于争议焦点1，明宇公司要求终止《华悦广场剩余工程承包协议》能否支持的问题。一审法院认为，双方签订的《华悦广场剩余工程承包协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。明宇公司在因人和公司原因未能施工部分工程量的情况下退场，后人和公司在本案审理过程中又自行组织人员对明宇公司未能施工部分进行施工，应视为人和公司已接收明宇公司施工成果；且人和公司也接收了明宇公司报送的决算审计单，并进行了复核。可以认定，双方以事实行为解除《华悦广场剩余工程承包协议》。二、关于争议焦点2，人和公司有无实际使用案涉工程的问题。一审法院认为，人和公司已将华悦广场二楼作为超市装潢并对外营业，且已委托他人对明宇公司遗留的工程量进行施工，应视为人和公司已经接收明宇公司的施工成果并实际使用；人和公司辩称只使用案涉工程一小部分，与事实不符，一审法院不予采信。三、关于争议焦点3，明宇公司施工的工程质量是否合格，人和公司要求明宇公司赔偿损失以及拆除、更换设施的反诉请求应否支持的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。也就是说，擅自使用的后果等同于竣工验收，发包人无权以质量问题为由要求拒付或减付工程款，但主体、地基质量问题除外。经查，人和公司反诉提出的质量问题并不涉及主体、地基问题，也未影响到使用，故人和公司无权要求减付工程款。对于人和公司提出的质量问题，应由明宇公司按法律规定和合同约定承担相应的保修责任；本案中明宇公司也明确表示同意承担保修责任，故对人和公司的反诉请求不予支持。若明宇公司在质保期内拒绝维修，则人和公司可另案诉讼，要求明宇公司承担维修费、赔偿损失。四、关于争议焦点4，明宇公司主张要求人和公司支付工程款18059097.95元有无依据的问题。1.关于明宇公司施工的华悦广场剩余工程造价如何确定的问题。一审法院认为，双方签订的《华悦广场剩余工程承包协议》合法有效，因双方以事实行为终止合同履行，根据法律规定，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。参照鉴定结论，可以确认的鉴定结果为15658305.23元。对于有争议部分分述如下：（1）电子显示屏：经查，人和公司聘请的监理以及明宇公司提交的照片等均可以证实显示屏在安装完成时是正常显示的，应认定质量合格，人和公司应按约支付工程款1439155.21元。人和公司辩称现时电子显示屏无法使用，则应当由明宇公司承担保修责任且明宇公司在本案中也明确表示同意承担保修责任。人和公司如有证据证明电子显示屏在质保期内出现可归责于明宇公司的质量问题且明宇公司拒绝维修，可另案诉讼要求明宇公司承担维修费和赔偿损失。（2）关于网线部分，明宇公司已施工完成，则人和公司应支付相应的价款56035.72元。综上，人和公司应支付明宇公司工程款15658305.23元+1439155.21元+56035.72元=17153496.16元，扣除已经支付的60万元工程款，人和公司尚欠明宇公司工程款16553496.16元。明宇公司主张其施工到2018年1月8日，双方协议约定，工程审定结算造价的3%作为质量保证金在竣工验收合格之日起质保期两年期满后一个月内结清。本案中，虽双方在2018年2月14日签订还款协议书，变更了工程款的付款时间、付款金额且付款协议也未预留质保金，但考虑到人和公司在本案中已提供初步证据证明涉案工程已发生维修或即将发生维修，故一审法院酌情认定人和公司可暂不予支付工程审定结算造价的3%，此款作为质量保修金，双方可在解决维修问题时一并处理。故本案中人和公司应支付明宇公司工程款17153496.16*97%-600000=16038891元。2.关于人和公司辩称方天公司出具的鉴定意见与事实不符有无依据的问题。一审法院认为，人和公司在本案审理过程中单方委托工程监理公司对方天公司出具的鉴定意见进行复核，并据此否定法院通过摇号委托的方天公司出具的鉴定意见，没有依据。方天公司及鉴定人员均具备鉴定资质，经阅卷、两次勘验现场和数次征询双方意见后出具征求意见稿，在双方针对征求意见稿发表意见后又组织现场勘验，在此基础上才于2019年3月30日作出正式鉴定意见，其鉴定程序合法，鉴定依据充足，应予以采信。对于明宇公司施工的工程量，人和公司先后出具了三份决算意见书，金额分别是10588452.79元、9041231.83元、5035249.81元；经法庭询问，人和公司未能对决算金额的大幅减少作出合理解释，且三份决算意见均是其单方制作或者单方委托，是在未与明宇公司核对工程量的基础上作出，依法不能作为本案的定案依据。五、关于争议焦点5，明宇公司主张要求人和公司承担按照月利率2%计算的逾期付款利息有无依据。一审法院认为，根据双方协议第十一条的约定，人和公司在2018年2月1日前必须支付合同暂定金额的90%工程款，即900万*90%=810万元。根据明宇公司的解释，该约定是考虑到华悦广场剩余工程为全额垫资施工，施工方在年前需支付工人工资，故约定在2018年2月1日前必须支付合同暂定价90%的工程款。一审法院认为，该条款不违反法律、行政法规规定，且符合建筑行业现状，合法有效。人和公司未按约支付工程款810万元，构成违约，双方经协商于2018年2月14日订立还款协议书，对付款期限、付款金额进行了变更；嗣后，人和公司仍就未能按约支付工程款，故明宇公司主张要求人和公司承担按月利率2%计算的逾期付款利息于法有据，一审法院予以支持。明宇公司根据双方于2018年2月14日签订的还款协议书主张要求人和公司承担以750万元（810万-60万）为基数，自2018年2月1日起；以300万元为基数，自起诉之日2018年5月31日起；均按月利率2%计算逾期付款利息具有事实和法律依据，一审法院予以支持。双方约定人和公司在2018年8月20日前须支付明宇公司审计决算后余款，而此时双方正在进行诉讼，由法院委托第三方进行司法鉴定，参照双方签订的剩余工程承包协议，一审法院酌定由人和公司在方天咨询公司2019年3月30日作出正式鉴定意见后一个月后支付余款，即人和公司应在4月29日前支付5538891元，逾期人和公司承担以5538891元为基数，自2019年4月30日起按月利率2%计算的逾期付款利息。六、关于争议焦点6，明宇公司主张建设工程价款优先受偿权是否符合法律规定的问题。法律规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人对其承建工程的折价或者拍卖价款享有优先受偿权。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，人和公司应在2018年2月1日前支付部分工程款，其未能按约履行，明宇公司于2018年5月31日向一审法院提起诉讼，主张建设工程价款优先受偿权，未超过承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限。法律规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定，不包含建设工程价款的利息违约金、损害赔偿金等。故本案中，明宇公司有权对其承建的华悦广场剩余工程的拍卖或者折价款享有优先受偿权，受偿范围限于工程欠款16038891元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，一审法院判决：一、解除明宇公司、人和公司签订的《华悦广场剩余工程承包协议》，人和公司于判决生效之日起十五日内偿还明宇公司工程款16038891元，并支付以7500000为基数，自2018年2月1日起；以3000000元为基数，自2018年5月31日起；以5538891元为基数，自2019年4月30日起；均按照月利率2%计算的逾期付款利息;二、明宇公司对其承建的华悦广场剩余工程的拍卖或者折价款享有优先受偿权，受偿范围限于工程欠款16038891元;三、驳回明宇公司的其他诉讼请求;四、驳回人和公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费133755元，保全费5000元，鉴定费130000合计268755元，由明宇公司负担30101元，人和公司负担238654元。反诉案件受理费减半收取9375元，由人和公司负担。二审中，人和公司提交如下证据材料：证据一，微信聊天记录一份（王银与花军），证明：显示屏安装后无法使用，人和公司多次让明宇公司进行维修都无法维修，该显示屏到工地安装后一直处于维修过程中，到本案诉讼之时，显示屏并没有任何维修且没有正常使用过。证据二，建设工程安装工程协议（明宇公司与盐城建峰装饰工程有限公司）一份，证明：明宇公司在铝合金窗钢化玻璃上存在偷工减料，与图纸中约定的规格不一致。明宇公司提交如下证据材料：证据一，图纸两张（幕墙），证明：图纸前后有所变更，幕墙最终的施工面积被增加，该面积增加是人和公司自行要求的，且经过图审中心备案的。证据二，网上截图一份，证明2019年2月3日涉案全部工程已经通过消防验收。证据三，防火门工程承包合同，证明：案涉工程的防火门开始是由人和公司与供应商签约采购的，后由于人和公司没有付款，在门框安装后，由明宇公司继续履行该合同。经本院组织当事人证据交换与质证，明宇公司对人和公司提交的证据质证意见为：对证据一微信记录的真实性无异议，由于人和公司不及时支付工程款，且因屏幕有密码锁，故制作厂家没有授权致无法打开屏幕，在一审诉讼中，明宇公司特意与屏幕厂家沟通进行维保，但因人和公司无故阻止厂家进入机房进行维保，对于该证据，明宇公司在一审中已经予以提交；对证据二安装协议的真实性无法核实，明宇公司认为现场施工的铝合金及钢化玻璃材料与设计图纸是吻合的。人和公司对明宇公司提交的证据质证意见为：对证据一幕墙图纸的真实性无法确认，需要庭后核实，但该图纸与人和公司提出的幕墙偷工减料没有关联，如果说增加幕墙面积情况属实，那么也要以现场测定为准，并且该证据能够充分证明鉴定机构完全是按照图纸以及签证来鉴定的，而没有按照施工现场的实际施工面积来鉴定，故而本案的司法鉴定是不合理的；对证据二消防验收信息截图的三性均有异议；对证据三防火门工程承包合同的真实性无异议，但是与本案防火门存在的质量问题没有关联性，正如明宇公司所述，该合同开始是人和公司与厂方对接签订的，后该合同终止并由明宇公司继续采购防火门，那么该合同就与本案无关。同时，该防火门合同是2016年7月8日签订的，而本案双方此时还未签订案涉施工合同，故该合同没有实际履行，被上诉人以该合同为由否认防火门的质量问题没有法律依据。现防火门是由人和公司将明宇公司施工的防火门拆除后重新购买安装的，即使通过消防验收，也是因为人和公司的原因才通过消防验收。经本院审核，对人和公司提交的证据一、二的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。对明宇公司提交的证据一至三予以认定。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，人和公司与明宇公司于2017年签订的《华悦广场剩余工程承包协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约全面履行。该合同履行过程中，人和公司未能按约给付工程款，为此双方于2018年2月签订还款协议书言明系人和公司违约，并对人和公司所欠工程进度款的支付期限及利息计算方式作了明确约定，并且双方约定人和公司必须在2018年8月20日前支付明宇公司审计决算后的余款。在此情形下，明宇公司就其已施工部分于2018年5月向人和公司提交了已完工的工程决算报告，并由人和公司予以签收且注明2个月内完成审计，同时人和公司自行组织人员对明宇公司未施工部分继续进行了施工，加之本案诉讼前人和公司已经对案涉工程进行使用。故根据上述事实，能够认定双方已以实际行为对原签订的承包协议终止履行，且人和公司已经同意就案涉工程已完工程量进行审核与结算，人和公司对明宇公司已实际完成的工程量依约应支付相应的工程价款。据此，一审法院依据查明的事实对本案作出判决符合合同约定与法律规定。人和公司认为明宇公司系单方违约撤场故而明宇公司不应主张逾期付款利息和享有优先受偿权、人和公司系因明宇公司违约为减少损失才找他人另行完成施工、人和公司未接收明宇公司工作成果亦未投入使用，其理由无事实与法律依据，本院不予采信。关于人和公司提出的案涉工程质量、价款问题及其上诉理由。1.本案中，双方所签承包协议的项目范围系华悦广场剩余工程，主要内容为主体（填充墙等）未完成部分及室外场地部分土建工程以及水电安装工程等，并非对地基基础工程和主体安全性结构的施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。由于人和公司在未经竣工验收的情况下已经对案涉工程进行使用，故其以仅是部分投入使用以及工程存在质量问题为由拒付工程款并无法律依据，同时，如人和公司认为明宇公司施工的工程存在质量问题，人和公司可依合同约定和法律规定要求明宇公司承担保修责任。人和公司在本案中虽提起反诉要求明宇公司承担质量赔偿责任，但并未能提交相关有效证据证明人和公司已要求明宇公司进行保修但遭拒绝因此产生赔偿后果的事实，故一审法院对人和公司的反诉请求不予支持符合法律规定。2.双方当事人在所签承包协议中，对工程价款的结算方式作了明确约定并对双方当事人具有约束力。就案涉工程价款问题，一审法院为查明事实依据当事人的申请依法委托有资质的司法鉴定机构进行工程造价司法鉴定并出具了相应的鉴定结论。该鉴定结论系鉴定单位依据双方当事人签订的协议、施工图纸、现场工程签证单、工程量书面核对说明等，在定额的套用、材料价格的采用、取费标准及组价等方面均按照双方合同和书面约定及相关规定进行的逐项鉴定，故可以作为定案的依据。虽然人和公司对一审法院委托司法鉴定的鉴定结论持有异议，但并未能提交相关有效证据予以证实。就人和公司在诉讼中提交的并依此要求减付工程款的相关工程监理公司出具的工程造价复核报告能否采纳并作为定案依据的问题。由于一方面，明宇公司在诉讼中已经就双方通过司法鉴定仍存在争议的土建部分的价款583135.31元表示暂不主张并另案诉讼。另一方面，就安装部分的工程量及价款问题，经审查，人和公司提交的相关工程监理公司出具的复核报告系人和公司单方委托出具，其中就安装工程量的复核结果并未得到双方当事人一致认可，且不符合双方当事人及监理单位之间形成的工程签证单及人和公司书面工程量核对说明材料等，同时关于复核单价，人和公司也未能提交相关有效证据证明其主张。故人和公司依据相关监理公司的复核报告否定案涉司法鉴定结论并要求重新鉴定的依据不足，本院不予采纳。综上，人和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费152505元，由上诉人盐城人和景城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二〇年四月三日书记员  周 洋