浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行申1007号再审申请人（一审原告、二审上诉人）黄小萍，女，1950年8月25日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托代理人贾利明，浙江兴嘉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）嘉兴市南湖区卫生健康局（原嘉兴市南湖区卫生和计划生育局），住所地浙江省嘉兴市南湖区凌公塘路1260号南湖区行政中心。法定代表人柴敏军，局长。委托代理人朱丽清、邱铃铃，浙江红船律师事务所律师。再审申请人黄小萍因与嘉兴市南湖区卫生健康局（以下简称南湖区卫健局）医疗卫生行政处罚一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2018）浙04行终350号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。黄小萍申请再审称：1、被申请人的行政处罚决定和原一、二审判决认定申请人的行为构成“诊疗行为”证据不足，属认定事实错误。国中医药办法监发（〔2014〕9号）文中的“针刺”是指具有创伤性、侵入性或者高度危险性的技术方法，与申请人使用梅花针是二种完全不同的行为。申请人在给客户拔罐前偶尔使用梅花针对皮肤表面进行敲打，是对相关部位进行舒筋活血，是一种按摩方法，并不出血，不具有创伤性、侵入性或高度危险性。申请人为知晓客户哪个部位不舒服查看客户的医院诊疗报告并无不妥。不对客户使用梅花针，拔罐后也会有皮肤出血。被申请人依据现场有带血的纸、申请人查看客户诊疗报告等认定申请人的行为为“诊疗行为”，认定事实错误。申请人的行为符合《GB/T30444-2013中华人民共和国保健服务业分类国家标准》，属保健服务而非“诊疗行为”。2、被申请人行政处罚程序违法并影响调查取得相应证据的真实性、客观性，影响行政处罚的公正性。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，听证程序中“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持”。但本案由现场调查人员陈沛根主持行政处罚听证，程序违法。申请人通过被申请人在一审中提供的现场执法视频才知晓此事，不能因申请人没有在听证程序中提出回避要求就认定本案听证程序合法。被申请人调取证人证言存在诱导等情况，听证主持人主观上先定性为“诊疗行为”，没有中立性。一审判决认为陈沛根虽然出现在检查现场，但全程未参与调查，也未对调查人员进行过指示、指导错误。3、被申请人的行政处罚决定和原一、二审的判决适用法律、法规错误。即使申请人的行为属于“诊疗行为”，被申请人的行为也不符合《浙江省卫生系统行政处罚自由裁量办法》第11条“当事人有下列情况之一的属于情节严重，应当从重处罚：……二、被行政处罚后一年内又实施同一类违法行为的”的规定，本案申请人之前处罚与本案不是同一类处罚，且已超过一年，被申请人的处罚错误，二审法院对此未予审核和纠正。4、本案行政处罚违反一事不再罚原则。申请人系嘉兴市南湖区建设街道奇好保健按摩店（以下简称奇好按摩店）的工作人员，被申请人已经对奇好按摩店进行行政处罚，不应就同一行为再对申请人进行处罚。综上，请求撤销原一、二审判决及被诉行政处罚决定，支持申请人的一审诉讼请求。南湖区卫健局答辩称：1、申请人的行为构成非法行医。根据患者赵留根、庄彩英、黄银松的询问笔录，黄小萍是用针刺皮肤或用小刀片戳后进行拔罐，该手法与中医医疗技术中的刺络拔罐技术一致。国家中医药管理局编撰的《中医医疗技术手册》（2013普及版）对刺络拔罐技术的操作描述如下：“消毒皮肤后，用三棱针点刺或用皮肤针叩刺出血，然后将罐吸拔于点刺的部位”。申请人在询问笔录中亦承认黄小萍对患者用梅花针针刺后进行拔罐的行为，现场发现的垃圾筒里带血的纸是拔罐结束擦拭患者后丢弃至垃圾筒，二只开封的梅花针是申请人给病人使用的。黄小萍在询问笔录中也承认存在对患者用梅花针针刺后拔罐的行为。根据国中医药办法监发（〔2014〕9号）“非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕炙、发泡炙、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危性的技术方法”的规定，申请人的行为已经超出保健服务的范围，涉及到诊疗。申请人在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下使用非卫技人员黄小萍擅自开展诊疗活动，构成非法行医。2、答辩人的处罚程序合法。答辩人于2018年1月8日接到举报后，同月11日进行现场检查、保存证据并立案调查，对申请人的客户进行询问制作调查笔录。并根据调查的情况于同年3月27日作出处罚事先告知书送达申请人，在申请人提出听证申请后组织听证，于同年4月10日最终作出处罚决定书后送达申请人，其程序符合法律规定。申请人提出的听证主持人陈沛根同时也是调查主持人的问题，根据答辩人执法视频可以看出，陈沛根虽出现在检查现场，但全程未参与调查，也未对调查人员的调查行为进行过指示、指导。当天执法系多部门联合执法，陈沛根作为部门领导在现场是为了对接各部门工作人员。且答辩人在听证前书面通知申请人听证主持人为陈沛根，并告知申请回避的权利，进行听证时再次重复了这项权利，申请人均未提出回避申请，申请人以陈沛根出现在现场为由推断其是调查人员没有事实依据。3、答辩人的裁量度适当。根据《浙江省卫生计生系统行政处罚自由裁量指导意见》第十三条“未经批准擅自开办医疗机构行医或非医师行医的，时间超过3个月，或造成患者人身损害，或因同样行为受到过行政处罚未适用较重的裁量标准，处罚款70000-100000元”。本案申请人曾于2015年5月12日因开展非法诊疗活动受到过行政处罚，故答辩人对其所作罚款并无不当。4、《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定的前提是“当事人的同一个违法行为”，而本案奇好按摩店作为个体工商户与申请人在法律及事实上均非同一主体，奇好按摩店实施的是未取得医疗机构执业许可从事诊疗活动的行为，申请人实施的是未取得医师资格及执业资格实施诊疗活动的行为。答辩人对奇好按摩店处罚适用的是《医疗机构管理条例》，针对申请人适用的是《中华人民共和国执业医师法》，二份《行政处罚决定书》针对的既非同一当事人，也非同一违法行为，亦非适用同一法律规定，不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定“一事不二罚”情形。本院经审查认为：1、根据被申请人在本案调查时所取得的证人证言及现场检查所保存的证据情况看，申请人存在给客户拔罐前使用梅花针针刺皮肤或用小刀片戳的行为，对该事实申请人申请再审期间亦未提异议，可以认定。对于该行为的性质，根据被申请人提供的国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）中“非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用……对违反规定的行为，应当按照《执业医师法》《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理”的规定及《中医医疗技术手册》（2013普及版）对刺络拔罐技术的操作所作的“消毒皮肤后，用三棱针点刺或用皮肤针叩刺出血，然后将罐吸拔于点刺的部位”的描述，可以认定梅花针针刺皮肤或用小刀片戳的行为属于上述批复中所规定的针刺行为。南湖区卫健局认定申请人的上述行为属于非法行医并作出被诉行政处罚决定并无不当。2、《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定中的调查人员，是指在调查过程中直接指挥或实施调查工作的人员。根据南湖区卫健局提供的现场执法视频反映，本案陈沛根虽然在检查现场，但全程并未直接参与了调查或对调查人员的调查行为进行过指示、指导，不属上述行政处罚法所规定的调查人员。黄小萍主张陈沛根系本案调查人员，并进而认为南湖区卫健局程序违法，依据不足。3、本案中，作为个体工商户的奇好按摩店与作为自然人的黄小萍在事实及法律上均非同一主体，被申请人分别针对奇好按摩店实施的未取得医疗机构执业许可从事诊疗活动行为和黄小萍实施的未取得医师资格及执业资格实施诊疗活动行为分别适用《医疗机构管理条例》和《中华人民共和国执业医师法》作出处罚，所针对的对象既非同一当事人，也非同一违法行为，并不违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条所规定的“一事不再罚”原则。4、关于本案的法律适用及量罚。本案《浙江省卫生系统行政处罚自由裁量办法》与《浙江省卫生计生系统行政处罚自由裁量指导意见》均非南湖区卫健局作出被诉行政处罚决定的法律、法规依据，南湖区卫健局系根据黄小萍的违法事实，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条等规定对其作出处罚，适用法律并无不当。此外，《浙江省卫生系统行政处罚自由裁量办法》与《浙江省卫生计生系统行政处罚自由裁量指导意见》均系浙江省级卫生主管部门制订，并不存在效力高低；但从制订时间上看，后者迟于前者。黄小萍称前者系后者的上位法的理由不能成立。在具体量罚时，南湖区卫健局根据黄小萍之前曾开展非法诊疗活动受到过行政处罚的情况，在作出被诉行政处罚决定时参考省级卫生计生部门制订并现时有效的《浙江省卫生计生系统行政处罚自由裁量指导意见》中医疗服务类第十三条的指引，对黄小萍从轻作出罚款七万元的处罚，量罚并无不当。综上，黄小萍的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回黄小萍的再审申请。（此页无正文）审判长  葛宏伟审判员  黄 寒审判员  蒋旭东二〇二〇年四月十三日书记员  许亚芬