重庆市北碚区人民法院刑 事 判 决 书（2020）渝0109刑初5号公诉机关重庆市北碚区人民检察院。被告人杨渝，男，1968年12月21日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年7月2日被刑事拘留，同年8月9日逮被捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。辩护人罗明富，重庆新光大律师事务所律师。被害人何某，男，1981年9月5日出生，土家族，住重庆市彭水县。重庆市北碚区人民检察院以渝碚检刑诉[2019]752号起诉书指控被告人杨渝犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，后发现本案不宜适用简易程序，于2020年1月23日决定转为普通程序，公开开庭审理了本案。重庆市北碚区人民检察院指派检察官谭婧、李冰寒出庭支持公诉，被告人杨渝及其辩护人罗明富、被害人何某到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年4月，被告人杨渝以非法占有为目的，虚构位于重庆市两江新区水土园区的“葛兰素重庆分厂项目”工程，伪造“重庆新洲建筑劳务工程公司”与中铁建设集团有限公司签订的该项目“土石方工程承包合同”，骗取被害人何某的信任，谎称能将该工程的土石方挖运工程承包给何某。同年4月14日，杨渝以个人名义与被害人何某签订“葛兰素重庆分厂项目”的“土石方挖运承包协议”，并多次通过以工程运作等名义，骗取何某共计100000元耗用。具体事实如下：1、2018年4月18日、19日，被告人杨渝以要接待葛兰素项目部人员为由，通过微信转账的方式，骗取何某共计40000元。2、同年4月22日、23日，被告人杨渝以运作葛兰素项目的活动经费为由，通过微信转账的方式，骗取何某25000元。3、同年4月中旬左右，被告人杨渝以该项目工程运作等理由，骗取何某现金35000元。2019年7月1日，被告人杨渝被抓获归案，归案后如实供述了自己的大部分罪行。案发后，被告人杨渝共计归还被害人何某15400元。另杨渝亲友共筹措40000余元赔偿款交给张某，让其代为转交何某，但张某未将上述款项如数转交。针对上述指控，公诉机关举示了相应的证据予以证明。公诉机关认为，被告人杨渝以非法占有为目的，虚构合同项目、单位，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物共计100000元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。鉴于被告人杨渝归案后如实供述自己的主要犯罪事实，对其处罚时应当适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定可以从轻处罚。被告人退赔被害人经济损失，获得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综上，建议对被告人杨渝判处有期徒刑十个月至一年十个月。被告人杨渝对起诉书指控的第1、2笔犯罪事实没有异议，对于第3笔事实有异议，认为其没有骗取何某现金35000元，对指控的罪名没有异议。被告人杨渝的辩护律师提出，1.对起诉书指控的第3笔犯罪事实有异议，被告人杨渝没有骗取何某现金35000元；2.被告人杨渝认罪认罚，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，可从轻处罚；3.被告人杨渝系初犯、偶犯，家中有病中老人需要赡养，年仅12岁的女儿需要抚养，希望法庭酌情从轻处罚。建议对被告人杨渝判处一年以下有期徒刑且适用缓刑。经审理查明，2018年4月，被告人杨渝以非法占有为目的，虚构位于重庆市两江新区水土园区的“葛兰素重庆分厂项目”工程，伪造“重庆新洲建筑劳务工程公司”与“中铁建设集团有限公司”签订的该项目“土石方工程承包合同”，骗取被害人何某的信任，谎称能将该工程的土石方挖运工程承包给何某。同年4月14日，杨渝以个人名义与被害人何某签订“葛兰素重庆分厂项目”的“土石方挖运承包协议”，并两次通过以工程运作等名义，骗取何某共计65000元耗用。具体事实如下：1、2018年4月18日、19日，被告人杨渝以要接待葛兰素项目部人员为由，通过微信转账的方式，骗取何某共计40000元。同年4月22日、23日，被告人杨渝以运作葛兰素项目的活动经费为由，通过微信转账的方式，骗取何某25000元。2019年7月1日，被告人杨渝被抓获归案，归案后如实供述了自己的罪行。案发后，被告人杨渝自己及其家人共计归还被害人何某65980元，并取得何某的谅解。上述事实有杨渝的户口证明、归案经过、指认现场、土石方承包合同复印件、土石方挖运承包合同复印件、证明、情况说明两份、进账通知书复印件、微信转账记录、指认照片、银行取款记录、民事调解书、欠条、收条、谅解书，被害人何某的陈述，证人张某、杨某、余某的证言，现场辨认笔录，被告人的供述和辩解予以证实。关于被告人及其辩护人的辩解、辩护意见以及公诉机关指控杨渝犯合同诈骗罪的罪名，本院结合查明的事实、证据及相关法律规定评判如下：一、关于被告人杨渝及其辩护人提出杨渝没有以该项目工程运作等理由骗取何某现金35000元的问题，经查，能够证明杨渝骗取何某现金35000元的证据如下：（一）被害人何某的陈述。何某在公安机关的第一次陈述（2018年7月31日）证实，2018年5月12日下午，我在观音桥广场的一个茶馆里以给工人买保险的名义向杨渝支付35000元现金。2018年5月22日，在观音桥广场的一个茶馆里以请中铁公司的负责人请客吃饭的名义向杨渝支付30000元现金。2.何某在公安机关2018年8月28日的陈述证实，我自己微信转给杨渝25000元，给杨渝现金48500元。我支付现金时有王某1、王某2、张某在场。张某是我的堂妹夫。陶某是我的朋友。3.何某在公安机关2019年7月5日的陈述证实，我分两次支付杨渝现金共计35000元。第一次是我于2018年4月中旬在观音桥的一个坝坝茶给杨渝现金5000元，当时王某1、张某在场，这5000元是我找王某2拿的。过了没几天，杨渝说他要去拿工程图纸，需要50000元，第二天下午，我在重庆市江北区观音桥北辰旺角的ATM机上，分多笔共取了30000元现金，然后在北辰旺角的一家中餐馆，与王某1、陶某、张某等人一起吃了个饭，之后我和王某1一起在观音桥北辰旺角的一个小龙虾店门口将我取的那30000元交给了杨渝。4.何某在公安机关2019年7月23日的陈述证实，我在2018年4月份分两次支付杨渝35000元，一次给他5000元，他是以虚构工程运作的活动资金找我要的；另一次给他30000元，他是以去拿他虚构工程的施工图纸需要打点关系为由找我要50000元，后来我只拿给他30000元。5.何某在公安机关2019年11月6日的陈述证实，先是给的5000元，杨渝说拿去为这个工地上的事，当时张某在场可以证实，在江北区北城旺角一个小龙虾馆给的。30000元是我2018年4月21日在江北区一个邮政银行取得（有取款记录），然后和张某一起到江北区观音桥浪情广场坝坝茶给的杨渝，张某在场看到的。6.何某2020年3月4日的当庭陈述证实，35000元的现金是我四月二十几号在观音桥的邮政储蓄所用自己的邮政银行卡分四次取出的，最开始取5000元，后面三次每次取了10000元。在浪情广场的一个坝坝上给杨渝本人现金。头一天给了他5000元，过了两三天之后给的30000元。第一次给现金的时候张某、王某1、王某2、朱某在场。第二次除了上述人员陶某也在场。7.何某在2020年3月19日的当庭陈述证实，2018年4月22号在江北区观音桥浪情广场给杨渝30000元，另外在小龙虾店门口给了5000元。35000元是我在邮政银行分4次取的，22号给了5000元，23号给了30000元。第一次给钱5000元是吃过饭后在外面给的，取钱的时候有王某1、王某2在场，吃饭前取的，给钱时王某1在场。第二次是吃完饭后取的，给钱是在小龙虾门口给的，有王某1、王某2、陶某、朱某在场。（二）证人张某的证言证实，何某与我的现任女朋友是堂姊妹关系。何某给过杨渝一次现金，2018年4月中旬的一天下午，当时我、王某1、王某2和何某一路在观音桥的一个坝坝茶，找杨渝谈承包给他的“葛兰素重庆分厂”土石方工程上的事情，谈完之后，我们还约杨渝吃晚饭，但是杨渝让何某给他拿5000元钱，他拿去办招待，就不和我们一次吃了，何某让王某2去取5000元钱，然后他们两个就去取钱去了，没过多久，何某一个人回来了，他将拿来的5000元现金交给杨渝之后，杨渝就走了。另外就是给了5000元现金之后过了几天，何某给我说过，他还给过杨渝30000元现金，具体怎么给的，杨渝是以什么理由要的，我就不清楚了。证人王某2在公安机关2019年10月30日证言证实，我听何某说是拿了两次现金给杨渝，一次是5000元，一次是30000元，但是具体是怎么拿的，我也记不清楚了。何某将这两笔现金拿给杨渝时，我不清楚是否在场。证人王某1的证言证实，开始的时候我和何某在江北区观音桥一个坝子，何某给了杨渝5000元现金，具体杨渝以什么原因向何某索要，我记不清楚了。过后，没几天何某又在江北区观音桥北辰旺角的一个小龙虾铺给了杨渝30000元现金，我当时也是在场的，我记得那个小龙虾铺对面是一个君辉酒店。这笔钱杨渝是以何种原因向何某要的我记不清楚了，最后还有一笔现金50000元，我是听何某说的，我没有在场。给5000元现金时，有我、何某、杨渝还有张某在场，其他人是否在场我记不清楚了；给30000元现金时，除了杨渝、何某还有张某、朱某（是我同学，当时她和我们一起耍）在场。我不知道30000元现金时怎么来的，我只知道何某给杨渝钱的时候直接给的现金。何某是我姐夫。（五）证人陶某的证言证实，2018年4月中旬的时候，当时何某与杨渝已经签订了“葛兰素重庆分厂”这个项目工程的合同，我、何某及杨渝一起在观音桥北辰旺角的一家中餐馆吃晚饭的时候，杨渝就对我们说，他要去取工程图纸，需要50000元，何某答应了第二天取了给他，到了第二天下午的时候，王某1、王某2、何某、张某他们约我在观音桥北辰旺角吃晚饭，我到了北辰旺角就在路边等他们，没过多久，王某1、王某2、何某、张某他们四个人就一起过来，我就问了一下何某，杨渝昨天要的那50000元给他没有，何某拿出30000元现金，说他那里只取出30000元钱，后来我们就一起吃饭，吃完饭后，我就自己离开了，他这30000元是否交给了杨渝，我不清楚。（六）取款记录证实，何某于2018年4月21日中国邮政储蓄银行重庆市江北区鹞子丘营业所分八次取款合计20000元。经分析上述证据，发现被害人何某对被告人杨渝诈骗何某现金的陈述有多处矛盾，同时与在案其他证据也存在矛盾。首先何某对被骗的金额存在矛盾：公安民警对何某第一次所作的笔录中何某说被骗现金金额为65000元，在第二、三次笔录中，何某却说其分别被骗现金48500元和35000元；何某对被骗的地点也存在矛盾：第一次笔录，何某说他于不同的时间但均于观音桥广场的一个茶馆里给杨渝现金65000元。第三次笔录谈到，5000元现金是在观音桥的一个坝坝茶给的，30000元现金是于江北区观音桥北辰旺角的一个小龙虾店门口给的。第六次笔录中又说30000元现金是在江北区观音桥浪情广场坝坝茶给的。2020年3月4日第一次庭审，何某说在浪情广场的坝坝上给的现金。2020年3月19日第二次庭审，何某又说在江北区观音桥浪情广场给杨渝30000元，在小龙虾店门口给的5000元；何某对现金来源的陈述存在矛盾，同时也与其他证据相矛盾：何某说5000元是找王某2拿的，但王某2的证言并没有证实这5000元是找他拿的，二者无法印证，同时在第一庭审时，何某又说是其自己在邮储银行用自己的银行卡取得5000元，自己陈述本身存在矛盾，5000元来源不明。被害人说自己在观音桥北辰旺角的ATM机上，分多笔共取了30000元现金，但取款记录显示仅取款20000元，并不是30000元，30000元现金来源存疑；在场人也存在矛盾：2019年7月5日的陈述，给杨渝5000元现金时有王某1、张某在场。给30000元时有王某1在场。2019年11月6日的陈述，给30000元时有张某在场看到的。2020年3月4日庭审时，第一次给现金5000元的时候张某、王某1、王某2、朱某在场，第二次给30000元时有张某、王某1、王某2、朱某、陶某在场；被害人在第二次庭审时说到30000元是吃完饭后取的，但与其2019年7月5日的陈述相矛盾，同时与陶某的证言存在矛盾，即陶某的证言证实何某先拿出30000元后再吃饭，不是先吃饭后取钱，且该证言也没有证明陶某亲眼看到何某将30000元现金拿给杨渝。被害人陈述也与张某的证言存在矛盾，即张某并没有看到何某将30000元现金拿给杨渝，他只是听何某说过30000元的事情，该证言系传来证据，不具可采信。综上，何某对杨渝骗取现金的金额、地点、在场人员、款项来源等存在无法解释的矛盾，且与王某2、陶某、王某1的证言、取款记录存在矛盾，同时被害人何某作为长期从事工程承包生意的成年人在向他人交付现金的时候应要求对方提供收条，但其没有要求杨渝提供收条，有违常理。证人王某2、陶某、王某1与被害人何某有一定利害关系（共同投资涉案工程），减弱了证言的效力。证人王某1的证言系孤证，且与何某存在利害关系（何某是王某1姐夫、共同投资涉案工程），达不到确实充分的程度。加之被告人杨渝自被抓获之日起一直未供认其诈骗何某现金35000元的事实，该供述比较稳定，具有可信性。本案现有证据无法认定杨渝骗取何某现金35000元的事实，故对公诉机关指控被告人杨渝于2018年4月中旬左右以该项目工程运作等理由，骗取何某现金35000元的事实，不予支持。二、关于本案罪名的问题。结合已查明的事实，应以诈骗罪而不是合同诈骗罪对杨渝判处刑罚。所谓合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大的行为。从该罪名中可得知以下几点：1.要认定合同诈骗罪，行为人必须实施与合同约定内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动；2.行为人必须利用合同使被害人陷入认识错误，从而被害人基于该错误作出财产处分，也就是说合同的签订、履行行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因；3.从侵犯的法益来看，合同诈骗罪被安排在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，该罪侵犯的法益包括市场经济秩序和公私主体的财产权利，但罪责评价更侧重于对市场经济秩序的破坏；4.行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等，如果行为人在与他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口，骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。本案中，被告人杨渝的行为符合诈骗罪的构成要件，不符合合同诈骗罪的构成要件。首先，杨渝虚构了位于重庆市两江新区水土园区的“葛兰素重庆分厂项目”工程，伪造了甲方为中铁建设集团有限公司与乙方为重庆新洲建筑劳务工程公司签订的《土石方工程承包合同》，该合同中何某并没有作为合约当事人，不存在被诈骗的情况。虽杨渝以个人名义与被害人何某签订“葛兰素重庆分厂项目”的“土石方挖运承包协议”，该协议虽符合合同的形式要件，但客观上杨渝并未实施任何与该协议有关的经济活动，也就没有侵犯合同诈骗罪所保护的法益即市场经济秩序。其次，被害人何某向杨渝支付65000元是基于工程运作、请人吃饭等，不是基于合同的约定，即该65000元是与“土石方挖运承包协议”无关。再次，何某向杨渝支付65000元也不是因为杨渝履行“土石方挖运承包协议”，而是因为杨渝要工程运作、办招待，杨渝向何某索要费用，与该协议没有直接关系。最后，若将杨渝的行为认定为合同诈骗罪，则没有全面、完整地评价杨渝的犯罪行为，即没有将杨渝在签订“土石方挖运承包协议”前带何某、张某等人至重庆两江新区水土高新技术产业园骗取他们某空地即为工程所在地的行为评价在内。综上，应以诈骗罪追究被告人杨渝的刑事责任。本院认为，被告人杨渝以非法占有为目的，虚构工程项目和许诺给他人承包虚假的工程项目为诱饵，骗取他人财物65000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名不成立，本院予以变更，对其依法应处三年以下有期徒刑，并处罚金。被告人杨渝归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人杨渝犯罪后，积极赔偿被害人的经济损失且获得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人杨渝系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。对辩护人的辩护意见，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人杨渝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月1日起至2021年1月31日止。）（罚金限本判决生效之日起五日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 李 开人民陪审员 朱 颖人民陪审员 甘秉凤二〇二〇年四月九日书 记 员 陈雨岚