宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初1784号 原告：刘建平，男，汉族，1971年12月25日出生，住安徽省黄山市黄山区。 委托诉讼代理人：潘寅，浙江波宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田兆余，浙江波宁律师事务所律师。 被告：浙江繁荣建设有限公司，住所地：浙江省三门县海游街道梧桐路20号2002室，统一社会信用代码913310221480939013。 法定代表人：陈世巴，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林飞君，浙江太安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周颖慧，浙江太安律师事务所律师。 被告：宁波市海曙区新星股份经济合作社，住所地：浙江省宁波市海曙区望春街道青林湾路388弄58号三期8幢104室，统一社会信用代码N2330203MA2AELOQ6T。 法定代表人：徐如明，该经济合作社董事长。 委托诉讼代理人：邓旭东，浙江合创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任筱丹，浙江合创律师事务所律师。 第三人：山东天幕集团总公司，住所地：山东省曲阜市林道路1号，统一社会信用代码91370881706363663A。 法定代表人：唐延俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孔令海，山东众立律师事务所律师。 原告刘建平与被告浙江繁荣建设有限公司（以下简称：繁荣建设）、宁波市海曙区新星股份经济合作社（以下简称：新星村）、山东天幕集团总公司（以下简称：天幕集团）建设工程合同纠纷一案，原告于2018年1月29日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2019年8月27日公开开庭进行了审理。原告刘建平及其委托诉讼代理人潘寅、田兆余、被告繁荣建设的委托诉讼代理人林飞君、周颖慧、被告新星村的委托诉讼代理人邓旭东、任筱丹、第三人的委托诉讼代理人孔令海到庭参加诉讼。案件审理过程中，原告申请保全，本院依法予以准许并采取了保全措施。案经庭外和解未成，本案现已审理终结。 原告刘建平向本院提出诉讼请求：一、被告繁荣建设向原告刘建平支付工程款30535126元，并支付自起诉之日起至实际履行日止按年利率6%计算的利息损失；二、被告新星村对上述第一项诉请中被告繁荣建设应履行之付款义务在涉案工程款未支付部分承担连带偿付责任；三、确认原告就上述第一项诉请中的工程款及利息损失对涉案工程拍卖款享有优先受偿权；四、本案诉讼费用由被告繁荣建设、被告新星村承担。案件审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：一、被告繁荣建设向原告刘建平支付工程款9937067元，并支付自起诉之日起至实际履行日止按年利率6%计算的利息损失。事实与理由：2013年7月30日，原告以山东天幕集团总公司的名义与被告繁荣建设签订《宁波水清木华创意产业园外墙石材干挂及玻璃幕墙施工承包合同》一份，双方约定被告繁荣建设将水清木华创意产业园所有外墙石材干挂及玻璃幕墙以包工包料方式发包给原告，同时双方对工程价款以及支付方式等事项进行了约定，合同签订后，原告按约施工并完工，经相关机构审计结算，工程造价为38124115元，扣除原告因工程进展所需，向被告新星村的借款24362100元及垫付的工人工资3824948元，被告繁荣建设尚欠原告工程款9937067元，因被告新星村系涉案工程的发包方，依法应在未付工程款范围内承担连带偿付责任，综上，原告作为实际施工人，有权向两被告主张涉案的款项。 被告繁荣建设辩称：一、原告起诉的主体不适格，本案中与被告繁荣建设签订的合同方系第三人，现有证据无法证明原告为本案的实际施工人，同时涉案工程经招投标取得，合同相对方应根据备案合同来确定；二、根据合同约定，支付工程价款之前，原告必须先提供工程款发票，否则被告繁荣建设有权拒绝支付款项，但目前为止，原告并未向被告提供发票，因此被告支付工程款的条件并未成就；三、原告主张的款项数额里并未扣除税金和管理费，该款项应予以扣除，同时涉案工程存在质量问题，质保金不应予退还。综上，请求法院查明事实后依法予以公正判决。 被告新星村辩称：一、被告新星村已经足额支付了工程款，不存在欠付工程款的问题，也不存在连带责任，对于原告主张的优先受偿权，法院不应支持，原告主张的优先受偿权的期限已经超过了6个月的除斥期间；二、被告新星村认为，本案的施工单位是被告繁荣建设，原告并非本案的实际施工人，原告的诉讼主体有问题，另外，根据被告新星村查明及核实的情况，被告新星村目前有部分工程款系以房屋抵工程款的形式支付，房屋虽目前被法院查封，但已经具备交付条件，被告新星村承诺若法院判决生效，愿意在相关房屋解封以后，立即进行过户来履行款项的支付义务。综上，请求法院查明事实后依法予以判决。 第三人天幕集团辩称，本公司虽与被告繁荣建设签订了施工合同，但第三人并未实际施工，全部由原告出面来进行施工，当时原告与第三人的老板关系较好，第三人因垫资问题向第三人介绍来承接这个工程，但第三人并没有实际垫资，所有款项都由原告账户支出，以第三人名义支出的民工工资等也均是原告出面，原告曾与第三人签订过相关合同，但现在并未找到，综上，第三人对原告的起诉没有异议，认可原告是本案的实际施工人，请求法院公正判决。 本院经审理，认定事实如下：2013年7月30日，被告繁荣建设与第三人天幕集团签订《宁波水清木华创意产业园外墙石材干挂及玻璃幕墙施工承包合同》一份，双方约定被告繁荣建设将水清木华创意产业园所有外墙石材干挂及玻璃幕墙以包工包料方式发包给第三人，其中约定的被告繁荣建设的税金及配套管理费为业主单位结算总价的17%，合同约定的工程款付款方式和条件如下：工程开工后首次付款为全部主体结构完成，以后每月支付一次，每次的支付额度为已完成工程量的70%，工程进度款报表经总监理工程师签证、造价审计单位审核、业主单位确认后支付工程款，工程竣工验收合格，第三人提交完整的工程竣工资料后，按合同内完成的工程量价款支付到80%，工程结算经业主评审后或审计后，按审定的结算价款支付到95%，预留5%的余款作为工程质量保修金（无息）。在工程验收合格之日起满一年后的7个工作日内退还1.5%保修金，满二年后的7个工作日内退还1.5%的保修金，满三年确认无质量问题后7个工作日内无息退还剩余的2%保修金，保修期内，工程如出现质量问题，第三人应在接到被告繁荣建设通知后24小时内到现场了解情况和免费维修，并在被告繁荣建设规定的工期内修复，超期处罚（数额由被告繁荣建设根据实际情况酌情确定），保修期内，第三人不能按上述规定保修的，被告繁荣建设有权委托其他单位进行保修，其发生的费用在第三人保修金中支付，保修金不够支付时，第三人应在接到被告繁荣建设付款通知时一周内支付，否则将追究责任……合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，工程于2012年10月25日开工、2016年12月30日竣工验收合格，2018年10月12日，经浙江国信工程管理咨询有限公司结算审核并出具甬国造咨报字【2018年】第424号咨询报告书，涉案工程造价总额审定为237671145元，其中，幕墙工程审定金额为38124115元。 另查明，钟小校（甲方）、舒立长（乙方）、浙江省台州市繁荣建设工程有限公司（丙方），宁波市海曙水清木华创意产业园开发有限公司（丁方），达成《四方协议》一份，约定如下：甲方钟小校与乙方舒立长共同确认：历年来舒立长因工程项目需要资金，向甲方钟小校共计借款400万元，应付利息经减免后确定为100万元，本息合计为500万元。甲方钟小校对乙方舒立长拥有500万元的债权，甲乙双方均无异议。二、丁方宁波市水清木华创意产业园（星海广场）项目由丙方承建，乙方舒立长为丙方浙江省台州市繁荣建设工程有限公司在承建该项目过程中的内部承包方。三、乙方舒立长可以在丙方浙江省台州市繁荣建设工程有限公司支取大于500万元的工程款，甲乙丙三方予以确认。四、丁方受业主单位的委托，有权销售宁波市水清木华创意产业园（星海广场）项目的部分房屋及附属设施。甲方钟小校愿意购买宁波市水清木华创意产业园（星海广场）第1幢楼8层部分办公用房；五、甲方愿将对乙方500万元的债权转让给丁方宁波市海曙水清木华创意产业园开发有限公司，丁方宁波市海曙水清木创意产业园开发有限公司愿意受让，并将此债权充抵甲方钟小校应支付给丁方宁波市海曙水清木华创意产业园开发有限公司的首期购房款50万元；六、乙方愿意在丙方应取得的工程款中扣减500万元；丙方愿意在丁方应支付的工程款中扣减500万元。扣减时间和方式，在应付全部工程款总额的30%尾款中一次性扣减…… 2017年3月，水清木华公司（甲方）、被告繁荣建设（乙方）、舒立长共同签署《星海广场项目备案、审计的确认书》一份，三方约定，鉴于星海广场项目已经完成竣工验收，现就工程备案、工程款结算等事宜达成以下约定：……2、甲、乙、丙明确在本确认书签订后10个工作日内由被告新星村委托审计机构进行工程量审计，关于购房户的违约金诉讼事宜暂由被告新星村协调处理，甲、乙、丙三方一致同意先要确保被告新星村利益不受损失……，在合同签订后，由甲、乙、丙三方共同确认项目的财务平衡情况，如果甲方现有的资产能够弥补所有债务的，则甲、乙、丙三方互不追究违约责任，确保乙方工程款优先受偿，如果甲方现有资产不能弥补下游负债，则乙方愿意在工程款中让出1500万元，如果资产负债平衡了，上述工程款乙方不用让出……该确认书宁波新星壹都资产管理有限公司作为见证人盖章。 案件审理过程中，原告确认收款确认函中24362100元冲抵工程款，被告繁荣建设确认如下款项系被告新星村向其支付的工程款：被告新星村直接支付的107999260元、案外人黎杰代收的150000元、案外人舒立国代收的11770000元（分别向；刘丽君转账8520000元、郑沪娇转账3150000元、徐雅敏转账100000元）、案外人黎绍大代收的15000元、以房抵款的6958528元、代付防水部分工程款1600000元（俞岳峰）、土建工程款1628537元（张里军）、桩基工程款18100000元（卢子富）、混凝土部分材料款8024142元、利息2690000元（中海建材）、代付水电费1400000元、代付民工工资5120000元、代付材料款113672元。 另查明，根据“水清木华创业园项目”工程进度款核对的意见中，被告繁荣建设认可并同意在未付工程款中预留5000000元作为对提供全额的工程款的税务发票的保证。被告新星村曾与浙江省台州市繁荣建设工程有限公司签订《补充协议书》一份，双方就水清木华创意产业园项目的总施工、承包等进行了约定，该协议约定的质量保修期为2年，时间自工程竣工验收合格之日起计算，保修担保的金额为结算价格的5%保修保证金的退还约定，验收合格之日起满一年后退还1.5%，满二年后退还1.5%，满三年后退还剩余保修金，保修金不计息…… 以上事实，有《宁波水清木华创意产业园外墙石材干挂及玻璃幕墙施工承包合同》、整改指令书、竣工验收备案表、竣工验收报告、委托审计协议、审计会议纪要签到表、《关于征求意见稿的函》、工程咨询报告书、《星海广场项目备案、审计的确认书》等予以证明，本院予以确认并在卷佐证。 对双方有争议的证据，本人认定如下： 原告提供如下证据： 证1.宁波市海曙区人民法院刑事判决书（2018浙0203刑初551号）一份，拟证明原告系涉案工程的实际施工人。 证2.宁波水清木华创意产业园幕墙工程结算书一份，拟证明涉案工程的幕墙工程总造价为58722174元。 证3.宁波江花玻璃科技有限公司对账单、工商银行凭证、宁波市合鑫玻璃科技有限公司对账单、上海博丽铝幕材料制造有限公司销售单，拟证明原告系涉案工程的承包人、实际施工人。 证4.维修情况清单一组，拟证明2019年5月，涉案房屋幕墙工程的维修经业主单位（水清木华公司）确认，已经全部修理完毕。 经质证，被告繁荣建设、被告新星村对证1的真实性无异议，关联性有异议，认为判决书所依据的证据是证人刘建平的证言，但刘建平在刑事案件中的证言仅是自我陈述及推定，原无法证明原告的实际施工人的身份。第三人对上述证据的真实性无法确定，同意原告为案件的实际施工人；被告繁荣建设、被告新星村对证2的证据三性均有异议，认为涉案幕墙工程的造价应以审计机构的审计结论为准；被告繁荣建设、被告新星村证3、证4的真实性无法确认，无法证明原告的实际施工人身份，第三人对上述证据的情况表示不清楚。 本院认为，证1系生效判决书，本院对真实性予以认定、证2系原告单方提供，并非权威司法审计结果，故本院对该证据效力不予认定；证3系原件，证明效力本院将结合案件其他证据一并详述；证4虽系原件，故本院对真实性予以确认，证明效力本院将在下文一并详述。 被告繁荣建设提供如下证据： 证1.协议书一份，拟证明2018年10月11日，被告繁荣建设与宁波市海曙水清木华创意产业园开发有限公司在海曙经侦大队的调解下签订协议，确认幕墙设计费无需被告繁荣建设承担。 证2.劳动保障调查笔录一份，拟证明2018年1月在劳动监察大队的笔录中明确被告新星村已支付的工程款仅有18672404元。 证3.宁波市公共资源交易平台中标通知书一份，拟证明涉案工程是经过招投标的工程，幕墙工程的合同也经备案，不存在无效的情形，因此本案的第三人才是实际施工人。 经质证，原告表示对证1的情况并不知情，对证2的真实性无异议，认为根据该份笔录中明确原告是实际的承包人。对证3的关联性有异议。被告新星村对证1、证2的关联性有异议，认为被告繁荣建设对该情况并不知情，被告新星村对证3的真实性无异议，认为原告的诉讼主体资格有问题。第三人对上述证据表示不知情。 本院认为，证1、证2虽系留存在相关职能部门的询问笔录，但均系相关人员的个人陈述，无法证明该陈述系代表公司做出，故本院对证明力不予认定。证3虽系中标文件，但与本案关联性不足，故本院对该证据的证据效力不予认定。 被告新星村提供如下证据： 证1.收款确认函、转账凭证一组，拟证明由舒立长代收的1300000元应纳入被告新星村已经支付的工程款范围内。 经质证，原告、第三人对上述款项表示不知情，被告繁荣建设对上述款项有异议，认为上述款项系往来于刘利伟与舒立长之间的个人借款，与案件的工程款并无关联。 证2.《四方协议》、《关于星海广场项目备案、审计的确认书》各一份，拟证明经两被告与案外人协商确认，被告繁荣建设愿意在工程款中下浮15000000元，在总工程款中予以抵扣。 证3.岑旭强、舒立长签字的《收款确认函（以房抵工程款）》、承诺书、《星海广场房屋买卖预约合同》、《债权债务转让协议》一组，拟证明以房抵款的17782444元应作为被告新星村已支付的款项。 证4.关于壹都文化广场外墙玻璃维修问题的函、维修催告函一组，拟证明涉案幕墙工程爆裂问题严重，质保金应予以扣除。 经质证，原告、第三人对证1、证2、证3中涉及的款项及相关协议均表示不知情，对证4的真实性无异议，关联性有异议，认为根据原告提交的证据涉案玻璃幕墙漏水问题已经全部维修完毕；被告繁荣建设对证1的真实性有异议，认为证1中的1300000元与工程款无关，系刘利伟与舒立长个人之间的借款，对证2的真实性无异议，证明效力有异议，认为现有证据无法证明水清木华公司目前“现有资产不能弥补现有负债的情况”，因此被告繁荣建设让出15000000元工程款的条件并未达到，不应计算在被告新星村已经支付的款项中；对证3的关联性有异议，认为上述以房抵款的款项及协议均无被告繁荣建设的签字或盖章确认，且《承诺书》中也载明由岑旭强、舒立长个人付款，与被告繁荣建设无关，对证4的真实性表示无法核实。 本院认为，证1中的款项系往来于刘利伟（水清木华公司的法定代表人）与舒立长之间，在繁荣建设未对该笔款项予以追认的情况下，该款项应排除在已付工程款之外；对证2中涉及的15000000元是否应作为工程款问题，本院认为，根据证2中的协议，该款项抵扣工程款的前提是“水清木华公司资不抵债”，因本案中的现有证据不能确定水清木华公司是否确实存在资不抵债情形，同时款项的支付亦涉及案外第三人，该款项不宜在本案中一并进行处理，各方当事人可另行主张权利；证3中涉及的17782444元，本院认为，该款项中的收款确认函系由案外人签字，同时上述买卖合同中涉及的房屋目前仍登记在被告新星村名下，现被告繁荣建设已经明确表示舒立长无权代表其结算工程款，上述收款确认书及房屋买卖合同中，繁荣建设均未盖章确认，故购房款17782444元不应作为工程款予以抵扣；证4的证据效力本院将在下文一并阐述。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告刘建平是否具备实际施工人身份，诉讼主体是否适格？二、原告刘建平主张的工程款数额？被告新星村是否需对欠付被告繁荣建设的工程款承担支付责任？三、原告是否享有涉案工程款优先受偿权？ 关于争议焦点一：关于原告刘建平是否具有实际施工人身份的资格问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，据此，实际施工人应是基于无效合同而产生，并实际全面地履行了无效的建设工程施工合同项下的义务。庭审中，两被告对原告的实际施工人身份有异议，原告则陈述其与第三人不存在任职关系，与第三人也无社保关系，对此，第三人对原告的实际施工人主体身份不持异议、对原告的陈述亦不否认，结合本案的证据及查明的事实来看，原告提供了其签名的作为幕墙工程承包人签字确认的收款确认函、玻璃幕墙采购合同及对账单、部分班组人工工资结算资料等一系列证据，本院经审查认为，上述证据能够相互印证，构成完整证据链，证实原告与第三人不存在劳动关系，原告在涉案工程施工过程中具有自行投入资金、材料、劳力的客观情况，符合转包承包人身份特征，第三人也没有在资金、技术、人员和设备等方面向原告提供过实际支持，即便第三人曾出具委托书委托原告或原告指定的人员代为收取款项，但该材料并不能影响原告作为实际施工人的主体资格，综上，本院认定，原告刘建平无建设工程施工资质以第三人山东天幕的名义与被告签订建设工程承包合同并实际组织施工，其应系本案建设工程的实际施工人，对其实际施工人身份予以认定，故原告的诉讼主体资格符合法律规定。 关于争议焦点二：本案中，原告借用第三人的资质实际施工涉案工程，该合同应为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的规定，应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告在施工中付出了劳动，完成了工程建造任务，虽合同无效，但原告系借用第三人的建设资质，故有关工程款的支付、双方的权利义务等仍应参照被告繁荣建设与第三人天幕集团签订的《宁波水清木华创意产业园外墙石材干挂及玻璃幕墙施工承包合同》确定。现经审计，涉案幕墙工程的总价为38124115元，扣除向被告新星村的借款24362100及垫付的人工工资4124948元，被告繁荣建设尚欠原告9637067元，现原告虽主张民工工资中有300000元系由其支付给被告繁荣建设之后再由被告繁荣建设代付，但经本院审查核算，该款项系原告支付至舒立国个人账户后再由舒立国代付，因庭审中被告繁荣建设并未追认可该300000元为工程款的一部分，故在现有证据无法证明被告繁荣建设对舒立国的该代付行为予以追认的情况下，款项应在原告主张的工程款中予以扣除，原告可另行与舒立国个人另行进行结算。至于被告繁荣建设抗辩的管理费、税金问题，根据合同约定被告繁荣建设应收取结算总价的17%作为管理费、税金，因管理费结算系工程款结算的一部分，也符合建设工程施工过程中的惯例，同时，因涉案工程系被告繁荣建设承包的水清木华工程的一部分，有关税款也应系被告繁荣建设或被告新星村应承担的款项，故原告刘建平应参照合同约定向被告繁荣建设支付的工程款17%的管理费及税金计6481099.55元，该笔款项应在总工程款中扣除。庭审中，两被告对质保金有异议，认为涉案幕墙工程存在质量问题，一直未维修完毕，但涉案幕墙工程于2016年12月30日竣工验收合格完毕，截止一审判决时已经满三年，本案中的现有证据既无法证明业主（水清木华公司）因幕墙质量问题产生了额外的维修费用，也无法证明原告存在怠于履行幕墙维修义务的情况，故幕墙合同项下的质保金被告繁荣建设理应全部退还原告，对两被告的该项答辩本院依法不予采信，故本院确认被告繁荣建设应向原告支付工程款3155967.45元。被告繁荣建设虽称因原告未足额开具发票，工程款支付条件并未成就，但原告与被告繁荣建设的主合同义务分别为完成工程施工并交付工程、支付工程款，提供发票属于协议的附随义务，其与支付工程款的义务不具备对等性，被告繁荣建设不能以原告未履行协议附随义务来对抗其应履行的协议主义务，对被告繁荣建设抗辩工程款并未成就的理由本院依法不予采信。 对被告新星村欠付被告繁荣建设的工程款数额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。关于本案，被告繁荣建设与被告新星村之间就已付、未付工程款存在较大争议，对此本院审查认定如下： 涉案总施工工程造价总额审定为237671145元，被告繁荣建设确认如下款项系被告新星村向其支付的工程款：被告新星村出借给原告的24362100元、被告新星村直接支付的107999260元、案外人黎杰代收的150000元、案外人舒立国代收的11770000元（分别向刘丽君转账8520000元、郑沪娇转账3150000元、徐雅敏转账100000元）、案外人黎绍大代收的15000元、以房抵款的6958528元、代付防水部分工程款1600000元（俞岳峰）、土建工程款1628537元（张里军）、桩基工程款18100000元（卢子富）、混凝土部分材料款8024142元、利息2690000元（中海建材）、代付水电费1400000元、代付民工工资5120000元、代付材料款113672元，扣除如上已付款项，被告新星村尚欠被告繁荣建设工程款47739906元未支付，现被告新星村辩称已经超额支付被告繁荣建设相应的工程款，并称如下款项应是为已付工程款，对此，本院认定如下：关于四方协议下浮的15000000元，因款项的支付涉及案外清木华公司，支付的前提系“水清木华公司资不抵债”，在现有证据无法证明支付条件是否成就的情况下，该款项不宜纳入工程款一并处理，各方当事人可另行主张权利；舒立长代收的1300000元，该款项发生系往来于刘利伟（水清木华公司的法定代表人）与舒立长之间，在被告繁荣建设未对该笔款项予以追认的情况下，该款项应排除在已付工程款之外；如前所述，关于以房抵款的17782444元，从举证责任及表见代理的角度看，因上述收款确认书及房屋买卖合同中，繁荣建设均未盖章确认，同时庭审中被告繁荣建设已经明确表示舒立长无权代表其结算工程款，故该款项不应作为工程款在本案中予以扣除；案外人债权转让的4749680元系发生在新星村与永鑫小额贷款之间，因现有证据无法证明被告繁荣建设收到了上述债权转让通知，故无法认定系工程款；质保金11883557.25元，根据两被告之间的《补充协议书》约定，质量保修期为二年，截止一审判决时止质保期已满，现有证据无法证明业主方（水清木华）因总工程土建工程质量问题产生了额外的维修费用，也无法证明原告并未及时维修，故质保金繁荣建设应全额退还；庭审中两被告明确预留税金5000000元作为工程款的一部分，但因缴纳税金系被告繁荣建设或被告新星村的法定义务，考虑到双方暂对该笔费用在本案中的处理及认定达成一致，本院在本案中予以准许，但双方仍应在按照法律规定缴纳税款后再行就税金、发票问题明确结算；至于两被告有争议的幕墙设计费250000元，被告繁荣建设虽称该笔款项被告繁荣建设无需支付，在审计时两被告协商确定由被告新星村支付该笔费用，但现有证据无法予以证明，故本院对被告繁荣建设的该项辩称不予采信，结合两被告之间的《补充协议书》中的相关条款，该笔费用应由被告繁荣建设承担，被告新星村的该项辩称成立，本院依法予以确认。如上，经本院核算，本院确认被告新星村尚欠被告繁荣建设42739906元，被告新星村应在欠付被告繁荣建设上述数额款项的前提下承担付款责任。 关于争议焦点三：依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，如前所述，原告刘建平作为实际施工人承建的涉案工程，但工程经竣工验收并于2018年10月12日审计确定最终的工程造价，故工程款应自结算报告出具后支付，现本案原告于2019年1月29日向本院提起诉讼，并未超过六个月的除斥期间，原告主张工程款优先受偿权应依法得到支持，因法律规定的优先受偿范围为建设工程的价款，即所称的工程造价，应当包括直接费、间接费、税金和利润等，不包括发包人因违约所造成的损失，故涉案工程款利息不应列入优先受偿的工程价款范围。综上，本案确认原告享有的优先受偿权的范围应当为被告繁荣建设欠付的工程价款本金，对利息部分原告无权主张优先受偿。如上所述，被告繁荣建设欠付原告工程款已构成违约，原告有权向被告繁荣建设主张逾期付款利息，考虑到逾期利息的标准并未在合同中明确约定且结合涉案工程合同实际履行、竣工结算等情形，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，被告繁荣建设应自2018年10月12日起向原告支付按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失，自2019年8月20日起之后的利息可按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，原告诉请合理部分，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告浙江繁荣建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘建平支付欠付工程款3155967.45元及自2018年10月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 二、原告刘建平对被告浙江繁荣建设有限公司尚欠其工程款3155967.45元的范围内就其施工的水清木华创意产业园幕墙工程项目折价或拍卖所得的价款优先受偿。 三、被告宁波市海曙区新星股份经济合作社在欠付被告浙江繁荣建设有限公司工程款42739906元价款范围内对原告刘建平承担支付责任。 四、驳回原告刘建平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费32000元，保全费5000元，合计37000元，由原告刘建平承担17775元，被告浙江繁荣建设有限公司、宁波市海曙区新星股份经济合作社承担19225元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁波市中级人民法院。 审 判 长  施 益 人民陪审员  杨建国 人民陪审员  华爱丰 二〇二〇年四月二日 代书 记员  徐倩倩 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。