贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0521民初423号 原告：朱均均，男，1975年1月7日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：孟天明，贵州威迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱鸿杰，朱均均承建的案涉工程管理人员。 被告：贵州众隆集团有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区桂花路，统一社会信用代码：91520500565003540H。 法定代表人：王隆学，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任建军，贵州合兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：勾平平（原为石胜锋，后变更为勾平平），该公司员工。 被告：贵州毕节双山建设投资有限公司，住所地：贵州省毕节市毕节经济开发区梨树镇，统一社会信用代码：91520500599367852U。 法定代表人：陈大顺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高嵘，贵州圣谋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王定才，贵州圣谋律师事务所律师。 第三人：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园B区10号地块，统一社会信用代码：91360000158283493R。 法定代表人：魏德福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘过房，该公司员工。 委托诉讼代理人：吕昌盛，该公司员工。 原告朱均均与被告贵州众隆集团有限公司（以下至判决主文前简称“众隆集团”）、贵州毕节双山建设投资有限公司（以下至判决主文前简称“双山建投”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，双山建投申请追加江西省中盛建筑集团有限公司（以下至判决主文前简称“中盛公司”）作为第三人参加诉讼，本院予以通知中盛公司作为第三人参加诉讼。朱均均申请财产保全，请求冻结众隆集团的银行账户，冻结金额为28000000.00元，本院予以准许，并裁定冻结众隆集团的银行存款28000000.00元。本院依法适用普通程序，于2019年3月6日、2019年9月10日、2020年1月16日公开开庭进行了审理，原告朱均均之委托诉讼代理人孟天明、朱鸿杰、被告众隆集团之委托诉讼代理人任建军、被告双山建投之委托诉讼代理人高嵘、王定才三次开庭均到庭参加诉讼，被告众隆集团之委托诉讼代理人石胜锋2019年3月6日到庭参加诉讼，被告众隆集团之委托诉讼代理人勾平平、第三人中盛公司之委托诉讼代理人刘过房、吕昌盛2019年9月10日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱均均向本院提出诉讼请求：一、判令被告众隆集团退还原告保证金150万元，并自2018年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息（暂定2万元，据实计算至执行完毕之日止）；二、判决被告众隆集团给付原告劳务工程款2500万元（暂定，根据鉴定或被告每期申请拨付进度款的计量资料中原告所施工桩段的工程量计算），并自2018年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息暂定10万元，据实计算至执行完毕之日止）；该项诉请最后变更为：判决被告众隆集团给付原告劳务工程款22330266.36元，自2018年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息（暂定10万元，据实计算至执行完毕之日止）；三、判决被告双山建投在欠付众隆集团工程款的范围内向原告承担给付责任；四、诉讼费用由被告负担。该项诉请后变更为：诉讼费用和鉴定费用由被告负担。事实和理由：毕节双山新区新双大道系被告双山建投发包给众隆集团承建的工程，众隆集团于2014年12月4日与原告签订《工程施工劳务分包合同》，将该工程中K5+240.00-K9+902.637段路基土石工程的劳务分包给原告施工，约定了单价和验收、付款时间和方式。次日，双方签订《毕节市双山新区新双大道路基工程劳务分包合同补充协议》，调整了部分单价。上述分包合同和补充协议签订后，原告向被告交纳了150万元保证金后组织施工。施工中，除分包合同和补充协议约定的劳务外，原告还完成了软基回填、管沟建设安装、城镇控制爆破、机械破碎、溶洞回填等项目劳务，众隆集团的经办人员口头承诺按业主方与众隆公司结算的单价向其结算。原告于2018年5月完成合同项下路基工程的劳务施工作业，并将工程交付给众隆集团，该公司随即组织后续工程施工。现全部工程已基本完工。原告施工部分劳务款约为7000万，被告已付款4500万元，尚欠约2500万元被告至今未付。原告已按合同约定施工完毕涉案劳务工程，被告依法应支付原告工程款，退还所收原告的保证金，并支付工程交付之次月起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息。双山建投应当在欠付众隆公司工程款的范围内向原告承担给付责任。为此，特诉至法院，望判如所请。 被告众隆公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。理由是1、原告施工的路段现未达到全额付款的要求，按照双方的施工劳务分包合同约定，我公司基本上按照进度支付了工程款，在施工过程中由于原告分包的其他分包商多次扯皮，多次向我公司讨要工程款，导致公司多次引起司法纠纷，在贵院另一起施工合同纠纷案中，原告朱均均就辩称该项目没有达到付款条件，即工程还没有进行审计，里面很多施工内容达不到要求，我方认为原告作为另一个案子的被告其答辩和陈述均应该承担责任，根据最高法民事诉讼证据规则的规定，原告对这两起案子陈述不一，应该自己承担责任。2、施工过程中原告提出的结算金额，我方不认可，理由是施工现场还未正式办理工程结算，未办理结算的理由是原告方施工现场挖方工程存在欠挖、填方工程存在欠填，原告方前期施工纠纷中的一台挖机未运走，影响后续工程施工。对原告方提出软基回填、管沟建设安装、城镇控制爆破、机械破碎、溶洞回填，我方经办人口头承诺按业主与众隆公司结算的单价向原告结算不予认可，软基回填施工的本质是开挖和回填，按开挖和回填单价，机械破碎施工过程中，按50元每方计算，溶洞回填按路基填方单价计算，由于施工过程中，原告方分包的施工班组多次向我公司申请工程结算款，支付必须待分包班组与原告对工程结算清楚后再支付原告工程款。认可支付了原告4500万元，但不认可总工程款为7000万元。我公司与中盛公司作为施工联合共同进行投标，共同签订合同，实际施工均由众隆集团进行施工，中盛公司未参与。 被告双山建投辩称，1、双山建投与众隆集团、中盛公司签订的施工合同合法有效，对承、发包人具有约束力。2、原告与众隆集团签订的劳务分包合同因违反法律的禁止性规定即施工总承包合同的约定而无效。3、在总承包合同有效，分包合同无效的情况下，原告主张发包人承担工程进度款支付义务没有法律依据。4、原告诉请将工程进度款和工程款两个概念进行混淆，在工程未经竣工验收之前，即便认定了原告的实际施工人，发包人也不应当承担支付责任。5、根据合同相对性原则，发包人承担责任的前提条件是，涉案工程的联合中标人未实际获得应得的工程款并对实际施工人承担连带责任之后才有发包人在欠付工程款范围内承担责任。6、本案中双山建投不欠付工程款，也不欠付工程进度款，根据各期工程款拨付审核情况，施工方在第1至17期（路基施工阶段）总共完成工程量约为5亿8千万元，按施工承包合同的约定，在扣除合同约定的15%、按比例减去双山建投的预付款，双山建投应支付的工程进度款为3亿8千万元，在众隆集团施工的过程中，工程的实际业主方毕节市建设投资有限公司分32次支付众隆集团（包括预付款）的工程进度款金额为7亿7千7百余万元，因此，双山建投不欠付工程进度款及工程款，原告请求双山建投承担责任没有事实依据。案涉工程款支付给众隆集团，收据也是众隆集团出具。 第三人中盛公司述称，一、我公司不应该成为本案的诉讼主体。我公司在本案发生之前，未听过涉案项目，不清楚涉案项目的任何情况，与本案的其他当事人之间没有任何法律关系。我公司从来没有参与涉案项目的施工，也没有收取任何工程款，也没有对涉案项目进行分包，更没有收取任何分包单位的保证金。另外，我公司从来没有与众隆集团组成联合体与双山建投签订涉案项目的施工承包合同，合同上加盖的中盛公司的印章系他人伪造，对我公司不具有约束力，我公司没有与众隆集团签订联合体协议书，也没有签订施工承包合同，对朱均均的诉讼请求，我公司无须承担任何法律责任。二、即使不考虑施工承包合同上中盛公司的印章真伪，根据《招投标法》的规定，众隆集团只有二级资质，故联合体也只有二级资质，涉案项目投资十几亿元，承包单位必须具有相应的一级施工资质，施工承包合同因不具有相应的资质而无效。在合同无效的情况下，本案形成双山建投与众隆集团事实上的施工关系，我公司并没有参与施工，与我公司无关，我公司也无须对涉案项目的债权债务包括朱均均的诉请承担任何责任。三、根据民法权利、义务相一致原则，我公司从未参与涉案项目的施工，也没有收取一分钱工程款，也不存在收取其他任何费用，我公司在本案中也无须承担任何法律责任。 原告朱均均提交了以下证据，均当庭予以举证、质证： 1、施工承包合同，用以证明1、涉案业主方双山投资公司将毕节双山新区的新双大道建设项目发包给众隆集团和中盛公司，合同标的额1196984877.80元，而被告双山建投支付给众隆公司的工程款为7.77亿元，说明双山建投尚欠众隆集团巨额工程款，该款远远超出原告主张的工程款数额；2、该合同属无效合同，理由是没有看见招投标文件，涉案工程依法应进行招投标却没有看见相应资料，即使进行了招投标，由于众隆集团没有施工资质，其是借用中盛公司的资质进行投标和施工，已违反法律的禁止性规定，该合同依法属无效合同。 众隆集团对该组证据拒绝发表意见，表示其公司财务处收到双山建投的工程款为7.69亿元，认可合同是其公司与中盛公司联合中标与双山建投签订，合同是否有效应由法院认定。 双山建投对合同的三性无异议，对原告方的证明目的有异议，现工程未竣工，合同载明的金额为工程结算款，双山建投已按合同约定的比例超额支付工程进度款，所以不能达到原告的证明目的。施工承包合同中没有任何信息记载反映了众隆集团挂靠了中盛公司以及众隆集团是否有案涉工程的相应资质，因此，原告的两个证明目的与证据本身无关联。 2、劳务分包合同，用以证明1、众隆集团将案涉工程分包给原告施工，合同约定了施工内容、工期、计价标准、结算方法等事项，其中的工程结算内容为工程完工后一个月内甲方组织验收，验收后15日内支付工程款的90%，剩余5%作为审计风险金，待最终审计报告后再支付，另5%作为质保金，保修期满后15日退还，案涉工程已交付被告方使用，已经达到了付款条件。2、该合同由于原告没有施工资质，属无效合同，原告作为实际施工人，有权向被告主张工程款。 众隆集团对合同无异议，对原告方的证明目的有异议，工程结算双方已经认可，根据合同8.10条规定，支付工程款是完成80%，以计量支付，中期结算在路基土石方工程施工合同有专门条款12条第4项进行约定，当乙方全部完成协议规定的施工作业内容，经监理工程师及业主验收合格后，双方确认实际完成总工程量并经审计通过后办理完工结算，所以根据合同约定，还达不到支付工程款尾款的条件。 双山建投表示1、合同无效引起的法律后果是约定的支付比例及支付方式、付款期限等均无效，不能作为原告请求的依据，合同中仅约定的单价可作为工程款结算的参照，且工程款结算的前提条件是工程经竣工验收合格。2、在道路工程施工中，路基土石方工程仅为很小的一个分项，分项工程完工不满足实际施工人请求结算工程款的条件。 3、补充协议，用以证明：补充协议将部分项目的单价进行了调整。 众隆集团无异议。 双山建投质证意见与劳务分包合同的质证意见一致。 4、应付账款明细账、收条、电汇凭证，用以证明众隆集团已支付原告43592700.00元，后原告方表示经双方核算众隆集团支付的金额为43542700.00元。 众隆集团表示需财务核实后确认。后众隆集团明确其支付给原告的款项是43642700.00元。 中盛公司表示原、被告所举全部证据均与其公司无关。 5、施工现场移交单，用以证明原告施工部分在2018年5月前由被告众隆集团验收后交付给众隆集团。 众隆集团无异议。 双山建投对移交部分无异议，但不代表工程已经完工。 中盛公司表示对该工程不知情，也从未将工程发包给原告，与原告之间无任何合同关系，与中盛公司无关。 6、发票，用以证明原告交纳了70万元鉴定费用。 众隆集团对真实性无异议。 双山建投对真实性无异议，是否作为裁判依据由法院综合认定。 中盛公司表示对该工程不知情，也从未将工程发包给原告，与原告之间无任何合同关系，与中盛公司无关。 7、保函收据，用以证明原告申请保全在保险公司购买保函支付的费用。 双山建投对真实性无异议，按裁判规则处理。 众隆集团对真实性无异议。 中盛公司表示对该工程不知情，也从未将工程发包给原告，与原告之间无任何合同关系，与中盛公司无关。 8、（2019）黔05民终2102号民事判决书，用以证明该判决书认定原告施工K5+240.00-K9+902.637段路基爆破总工程量2045419.3308立方米，该案中爆破总工程量加上本案中的机械破碎石方工程量117194.09立方米，等于2162613.4立方米，即为本案中的石方总方量，按双方认可的土石比2:8计算，土方量应为540653.35立方米，总方量应为2703266.75立方米，减去未施工部分的10260.72立方米等于2417795.87立方米，依据土石比2:8计算土方工程量为481895.174立方米，开挖石方工程量应扣除机械破碎工程量，计算为1817042.626立方米，该判决书认定的工程方量与鉴定意见书核算的工程量相矛盾，应以判决书认定的工程方量为依据，加上机械破碎石方方量，再依据双方认可的土石比重新计算本案的土石方量。 众隆集团认为鉴定意见书中总工程量2428056.59立方米是根据施工设计图纸K5+240.00-K9+902.637段的总方量，不认可原告提出的总方量2703266.75立方米。鉴定意见书第二条中关于确定陡坡路堤及填挖交界处处理工程价款为2526807.00元，我方不认可，原告根本未做该项工程，原告也未举证证明已做这项工程。土石方超运距价款，我方已提出相关与原告签订的收方数据，应以5452267.00元为准。K7+350-k7+800纵三路下拉槽开挖土石方量，土石方工程量97044.09立方米及超运距不应计算在原告结算范围内，该段土石方工程实际施工班组为朱明荃，不在原告施工合同范围内，有会议纪要为证。 双山建投认为应按中院认定的爆破工程量2045419.3308立方米来计算土石比，不应再加上机械破碎的石方工程量117194.07立方米来计算土石比，机械破碎是现场签单确认的100%的石方量，不应再含有2:8的土方量。 9、2018年5月22日中期支付工程量收方计算书，用以证明众隆集团项目负责人石胜锋、现场主管胡扬帆、技术人员王成龙签字纵三路下拉槽工程量97044.09立方米，该部分方量工程款是施工班组另行与众隆集团结算，但该方量全部运到K6+800-k7+180段填筑，导致原告施工的该路段多运出97044.09立方米到K2+290-k2+960段，故该97044.09应计入原告超运距工程量。 众隆集团对证据的真实性无异议，质证意见同第8组证据的质证意见一致。 双方建投表示不知情。 10、保证金收据1张、银行汇款凭证1张，用以证明原告向众隆集团交付了150万元保证金，该款未退还原告。 众隆集团无异议。 双山建投无异议，表示与其无关。 11、合同、新双大道K5+240.00-K9+860施爆费登记表，用以证明润德公司在2016年7月27日至2017年3月25日期间施工的石方473612.72，单价为6.6元，而不是中院生效判决认定的7.8元，该部分出入的款项为568335.26元，众隆集团不应在应付原告的工程款中扣除。 众隆集团认为7.8元的单价是生效判决书确定的，该组证据与本案无多大关系。 双山建投认为该组证据要证明的事实已被中院生效判决吸收，应以生效判决认定的事实为准。 12、申请证人杜某出庭作证的证人证言，用以证明原告班组施工的标段，包括了鉴定意见书中的第二项内容。 众隆集团的质证意见为以答辩意见为准。 双山建投认为与其无关。 被告众隆集团提交以下证据，均当庭予以举证、质证： 民事判决书、庭审笔录，用以证明原告在另案中的陈述及答辩意见一直说明该工程不具备支付工程款的条件，合同的最终工程量是按业主最终审计工程量为基础经双方签字确认后作为最终结算依据，本案中未提交工程竣工合格的资料，不具备支付工程款的条件，爆破工程不合规的地方，原告起诉的部分包含有爆破费用，所以大方县法院认同了朱均均在该案的陈述的事实和理由，因此我方认为该理由同样适用与本案中。 原告方对该证据的真实性无异议，确实是原告在另案中的辩论意见，但该意见既不属于证据，也不属于法律生效的判决书确认的事实，达不到其证明目的，与本案无关联。 双山建投对证据的三性无异议。但从证据内容来看，原告在本案中或者其他案件中至少有一次是虚假陈述。 被告双山建投提交了以下证据，均当庭予以举证、质证： 1、营业执照、法定代表人身份证书，用以证明被告的主体资格。 原告方、众隆集团均无异议。 2、毕节双山新区新双大道委托代建合同，用以证明双山建投取得涉案工程的施工管理权，代行业方权利，双山建投涉案工程施工以招标方式发包，具有合法性。 原告方、众隆集团均无异议。 3、联合体协议书、江西中盛建筑工程有限公司营业执照及工商登记资料，用以证明众隆集团、中盛公司联合投标涉案工程。 原告方无异议，但认为承包合同无效。 众隆集团无异议。 4、投标函、中标通知书、施工承包合同、补充协议，用以证明双山建投通过招标程序，与投标联合体签订的建工施工合同合法有效，对承、发包双方具有约束力，施工过程中，应按约定计算工程进度款。 原告方无异议，但认为承包合同无效。 众隆集团无异议。 5、第一至第十七期《工程进度拨付表》、《进度款审核意见》、《第八期进度款审核说明》，用以证明双山建投没有欠付工程进度款。 原告方表示如众隆集团对双山建投已支付的金额无异议，原告方也无异议，按照合同约定，工程价款为11亿多元，而发包人仅支付3亿多元，尚未支付的工程款巨大。 众隆集团表示该数据以其财务数据为准，需进行核实。 6、毕节市建设投资有限公司支付凭证32张，用以证明毕节市建设投资有限公司作为实际业主，其直接支付给施工单位的工程预付款、进度款，等同于双山建投支付，双山建投没有欠付涉案工程的进度款，原告请求双山建投承担责任没有事实依据。 原告方表示不清楚，认为即使该支付依据正确，也不能证明双山建投已支付完众隆集团工程款。 众隆公司表示收到的数据是769080783.57元。 7、毕节市发展和改革委员会文件（毕市发改投（2012）55号），用以证明毕节双山新区新双大道立项合法。 原告方、众隆集团均无异议。 原告申请对其施工的新双大道K5+240.00-K9+902.637段路基土石方工程劳务款，新双大道K5+240.00-K9+902.637段的软基回填、管沟建设安装、城镇控制爆破、机械破碎、溶洞回填等项目工程的劳务款进行鉴定，因鉴定需要，朱均均、众隆集团提交了涉案工程的施工图设计、各类表、专题会议纪要、计算书、现场签证单、内部计量支付报表等证据，本院组织双方当事人对上述证据进行了质证，北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司出具了工程造价鉴定意见书。 原告方认可鉴定意见的1-2项内容，不认可第3、4项内容，在第3项中漏列了原告方的超运距费用692894.00元。第4项是按被告方主张的距离计算的费用，我方不予认可。对该项异议在征求意见中已经向鉴定机构提出，鉴定机构未予采纳。 双山建投表示鉴定意见17页的第1项、3项、4项，第18页第7项都谈到鉴定是含利润的，不予认可，应当扣除。超运距费用众隆集团提供的数据是经建设方、监理方、业主现场签证的数据，应当以众隆集团提出的数据作为鉴定依据。鉴定意见第20-21页第7项，石方部分按15.2元每立方米计算，应按双方合同约定计算，具体约定见原告与众隆集团签订的合同。第7项第二项认定机械破碎属于合同外工程错误，应属于合同内工程，应当按定额计算，机械破碎减去爆破破碎才是众隆公集团应当支付的工程造价。18页第7条关于路基回填应当扣除材料，就该部分费用是否需要单列应由法院认定。该鉴定意见书形式上不合法，加盖的印章不符合司法鉴定的规定，根据有关鉴定规范，应加盖司法鉴定专用章，还应加盖骑缝章，形式不满足司法鉴定意见书的法定要件。根据司法部及最高院关于司法鉴定的规定，两位鉴定人不具备鉴定人资格，鉴定人应当具有中级以上职称或者从事有关工作8年以上，两位鉴定人无权从事鉴定工作。 众隆集团同意双山建投公司提出的全部质证意见，补充几点：不认可鉴定意见书第21页第7项中的运输单价，单独列出单价且属于合同外工程，机械破碎的超运距，众隆集团与原告班组有收方记录，也经原告方签字。如果原告方石方认为该部分属于合同外工程，其应提供证据证明其运输石方属于合同外工程的相应依据。不认可石方运输该段的计算1781349.86元。对第21页第10项，土石比不认可2:8，对土石比原本的老图纸暂按2:8，有相应经毕节审计局、监理方、施工方、业主签字认定的实测数据，我方在每期计量后均附有该实测的土石数据。 中盛公司表示对该工程不知情，也从未将工程发包给原告，与原告之间无任何合同关系，鉴定意见书与中盛公司无关。 北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司出具了关于实测超运距离确定超运距离费用的复函、关于朱均均申请重新鉴定（或补充鉴定）的回复、关于《贵州毕节双山建设投资有限公司对工程造价鉴定意见书的质证意见》的回复。 原告方认为应当按鉴定意见中的第一、二、三项确定原告施工的工程款数额，原告方申请证人出庭证实该部分工程属于原告班组施工，且原告与众隆集团签订的施工合同也包含了该标段，被告众隆集团否定该部分工程是原告班组施工，但并未提供证据加以证实，故该部分工程款应当列入原告的工程款范围计算。超运距应当根据原告的主张计算6205729.00元，因为原告主张的超运距的标段、公里数、起点终点都很明确，被告众隆集团的主张仅仅是笼统的数据，没有具体的超运距标段、公里数及相关起点及终点。鉴定机构对原告异议的回复意见明确了关于K7+350-K7+800部分的开挖方量97044.09立方米不属鉴定范围，即该部分不属于原告施工范围，而没有做鉴定。进一步说明，在认定的众隆集团代原告支付给爆破公司的款项中应当扣除该部分款项756543.90元。鉴定过程中，被告方申请对涉案工程利润进行鉴定，原告方认为该问题与本案无关联，不能作为本案证据使用，与原告主张的工程款无多少关系，在本案中无法律意义。 众隆集团提出按谁主张谁举证的原则，对鉴定意见的第二、三项，原告方认为是其做的，应当拿出相应依据。 双山建投认为，1、回复中关于定额利润的计算不真实、缺乏合理性，体现在回复第一点第四项不含利润单价为1348.03元每立方米，含利润单价为1348.14元每立方米，其中利润为0.11元每立方米，定额价为1433.06元每立方米，以此折算利润率为万分之零点七；第六项第一目利润为0.27元每立方米，占定额价的0.22%，第六项第二目利润为2.4%，第七项利润为0.2%，根据原告方与众隆集团所签订合同，按04定额计算土石方工程定额为4%，钢筋混凝土工程的利润为12%，因此回复意见中计算的利润扣除偏低。2、回复没有鉴定人签名，也未加盖鉴定机构的司法鉴定专用章，该回复不具有补充鉴定意见的效力。对给朱均均的回复质证如下：1、应以双方有签证或确认的数据进行计算；2、该复函并未解决双方争议的实际问题；3、该复函因缺乏法定要件而不具有补充鉴定意见的效力。因此两份复函均不能作为认定案件事实的依据。 中盛公司申请对联合体协议及施工承包合同上中盛公司印章的真伪进行鉴定，因中盛公司不是本案原告起诉的劳务分包合同的相对方，本案原告未要求中盛公司承担支付义务，中盛公司的印章真伪不影响本案的审理结果，在本案中无鉴定的必要，故本院不予准许。 原、被告所举上述证据的真实性本院予以确认在卷佐证；北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书附有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询企业甲级资质证书，鉴定机构北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司是有工程造价咨询企业甲级资质证书的机构，工程造价鉴定意见书除加盖北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司印章外，还加盖了北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司工程造价咨询企业执业印章，工程造价鉴定意见书形式上是合法的，工程造价鉴定意见书是一整本，未加盖骑缝章的瑕庛不影响其效力。鉴定人秦某、林某均是注册造价工程师，有权从事工程造价咨询，工程造价鉴定意见书上写明了两名鉴定人员的执业证号并附有两名鉴定人员的注册造价工程师执业证，工程造价鉴定意见书是合法有效的。北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司出具的关于实测超运距离确定超运距离费用的复函、关于朱均均申请重新鉴定（或补充鉴定）的回复、关于《贵州毕节双山建设投资有限公司对工程造价鉴定意见书的质证意见》的回复是对法院及当事人对工程造价鉴定意见书提出的意见的答复，对北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书及复函和回复的“真实性、合法性、关联性”本院均予以确认在卷佐证。 本院经审理查明事实如下：2014年11月19日，毕节市建设投资有限公司委托双山建投代建毕节双山新区新双大道，双方签订《毕节双山新区新双大道委托代建合同》。众隆集团与以中盛公司的名义组成的联合体中标毕节双山新区新双大道建设项目。2015年6月25日，众隆集团、中盛公司的名义与双山建投签订《毕节双山新区新双大道建设项目工程施工承包合同》，约定签约合同价1196984877.80元；预付款为合同价款（扣除暂列金额）的20%，支付时间为承包人进场后10日内；进度款付款比例为合同内按工程计量周期内完成工程量的85%，合同外按工程计量周期内完成工程量的85%，工程完工具备验收条件后，合同内进度款支付比例95%，合同外进度款支付比例95%，提交竣工结算书及审计报告后合同内进度款支付比例97%，合同外进度款支付比例97%，剩下的3%作为该项目的质量保证金。2014年12月4日，众隆集团作为甲方、朱均均作为乙方签订《劳务分包合同》，约定由乙方承建毕节双山新区新双大道路基工程K5+240.00-K9+902.637段路基土石方工程，工期从2014年12月25日至2015年12月25日；分包价格根据劳务分包工程量清单，路基开挖土方（含运距1km内）单价11.5元、金额9127102.00元，路基开挖石方（含运距1km内）单价21元、金额38889375.00元，路基利用土石方填筑单价4元、金额5983192.00元，土石方超运（不分土石）单价2.1元、金额2414450.00元，清表单价0.5元、金额150000元，合计56564119元，工作内容：包人工、材料、机械，负责挖方挖至路槽底标高，填方至路槽顶标高，路槽必须达到初平效果，上述数量为暂定工程量，最终数量以审计结果为准，上述单价均不含税；工程完工一个月内甲方组织验收，甲方验收符合要求后15日内，按甲乙双方确认的工程量支付到90%，剩余5%作为审计风险金，审计风险金待最终审计报告提供后10日内一次性支付，另5%作为质量保修金，保修期满后15日内退还。2014年12月5日，朱均均与众隆集团签订《毕节双山新区新双大道路基工程劳务分包合同补充协议》，将路基开挖石方（含运距1km内）单价由21元/立方米调整为22元/立方米，路基利用土石方填筑单价由4元/立方米调整为5元/立方米。2014年12月4日，朱均均通过朱鸿杰向众隆集团支付了1500000.00元保证金。朱均均班组开始施工，完成了除《劳务分包合同》约定的劳务分包内容外，还完成了软基回填、管沟建设安装、城镇控制爆破、机械破碎、溶洞回填等项目劳务工作内容，并于2018年5月前将完工的施工现场移交给众隆集团。经鉴定，1、取整确定朱均均施工范围内不含土石方超运距运费金额及填挖交界处理金额的工程款为64609392.00元；2、取整确定陡坡路堤及填挖交界处理工程价款为2526807.00元；3、取整确定按朱均均主张的运距计算的超运距运费为6205759.00元；4、取整确定按众隆集团主张的运距计算的超运距运费为5452267.00元。以上第2、3、4项鉴定意见由委托方根据当事人举证情况判断使用。众隆集团支付朱均均工程款43642700.00元。按双山建投提供的证据，毕节市建设投资有限公司已支付众隆集团案涉工程进度款777494633.20元，众隆集团认可收到769080783.57元。案涉工程尚未进行竣工验收。 另查明，朱均均承建的案涉工程中路基石方爆破工程由贵州润德爆破科技咨询有限公司完成，贵州润德爆破科技咨询有限公司起诉众隆集团、朱均均要求支付工程款，贵州省毕节市中级人民法院以（2019）黔05民终2102号民事判决书认定贵州润德爆破科技咨询有限公司完成的工程总量为2045419.3308立方米，判决众隆集团支付贵州润德爆破科技咨询有限公司工程款8794270.80元。朱均均要求按该判决认定的工程总量重新或补充鉴定，众隆集团不认同，认为鉴定意见书认定的总工程量为施工设计图纸K5+240.00-K9+902.637段的总方量。北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司以鉴定的施工总量是根据双方认可的2015年4月施工图计算的，贵州润德爆破科技咨询有限公司书面说明，纵三路下拉槽、挡土墙基础和桥梁基础属于合同外增加工作量，系该公司组织实施，不属于朱均均与众隆集团新双大道施工合同内，（2019）黔05民终2102号民事判决认定的工程量与本案鉴定的工程量，施工主体和施工范围不完全相同为由进行了回复。K7+350-k+800（纵三路下拉槽）部分的开挖方量97044.09立方米不在本案鉴定范围内。 本院认为，朱均均作为自然人，不具备建筑工程施工的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，众隆集团与朱均均签订《劳务分包合同》及《补充协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条第一款第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，朱均均完工的施工现场已于2018年5月前将移交给众隆集团，众隆集团应参照合同约定支付朱均均工程款。《工程造价鉴定意见书》第一项朱均均施工范围内不含土石方超运距运费金额及填挖交界处理金额的工程款64609392.00元，众隆集团应予支付，第二项取整确定K5+240-k9+860段陡坡路堤及填挖交界处理工程价款2526807.00元，众隆集团表示该部分施工不是由朱均均完成，朱均均举证证明了该部分施工是由其完成的，众隆集团作为案涉工程的总承建方，如果该部分工程不是由朱均均完成，其应该提供该部分工程实际施工人的相应证据，众隆集团未举证证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，众隆集团应支付朱均均第二项工程价款2526807.00元。第三项取整确定按朱均均主张的运距计算的超运距运费为6205759.00元、第四项取整确定按众隆集团主张的运距计算的超运距运费为5452267.00元，由于双方主张的超运距不一致，根据“谁主张、谁举证”的原则，举证责任应由朱均均承担，双方所举证据均不能充分证明自己主张的超运距属实，故本院予以确认超运距运费按众隆集团主张的运距计算为5452267.00元，众隆集团应予支付。双山建投主张在分包合同无效的情况下，实际施工人不应当基于无效合同而获利，故鉴定意见中的工程款应扣除利润，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉分包合同虽然无效，但应参照合同约定支付工程价款，合同没有约定单价的，鉴定意见是按定额扣除规费和税金后确定的单价，双山建投提出无效合同应扣除利润的主张于法无据，本院不予支持。朱均均认可收到的工程款为43542700.00元，众隆集团表示支付给朱均均的款项是43642700.00元，支付款项的举证责任应由众隆集团承担，众隆集团未举证证明其支付给朱均均的款项是43642700.00元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，众隆集团已支付给朱均均的款项认定为43542700.00元，应在众隆集团应支付的工程款中予以扣除。（2019）黔05民终2102号民事判决书判决众隆集团支付贵州润德爆破科技咨询有限公司工程款8794270.80元，其中K7+350-K+800（纵三路下拉槽）部分的开挖方量97044.09立方米的爆破款756943.90元（97044.09立方米×7.8元）不包含在案涉朱均均施工的工程款内，除去这部分外的工程款外，剩余由众隆集团支付贵州润德爆破科技咨询有限公司的工程款系代朱均均支付，应在本案众隆集团支付给朱均均的工程款中予以扣减，扣减金额为8037326.90元（8794270.80元-756943.90元）。朱均均主张（2019）黔05民终2102号民事判决书确定的单价为7.8元/立方米，但贵州润德爆破科技咨询有限公司施工石方爆破工程量473612.72立方米的单价为6.6元/立方米，其中的差价568335.26元不应在本案众隆集团支付给朱均均的工程款中予以扣减，因7.8元/立方米是生效的法律文书予以确认的单价，众隆集团是以该单价计算的工程款支付给贵州润德爆破科技咨询有限公司，该568335.26元差价包含在众隆集团代朱均均支付给贵州润德爆破科技咨询有限公司的工程款之内，应在本案众隆集团支付给朱均均的工程款中予以扣减，对朱均均的该项主张本院不予支持。众隆集团应支付朱均均的款项为21008439.10元（64609392.00元＋2526807.00元＋5452267.00元－43542700.00－8037326.90元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条第一款第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，众隆集团应支付朱均均从2018年6月1日起至付清之日止，以21008439.10元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，案涉工程尚未竣工验收结算，最终工程款不明，根据双山建投所举证据，双山建投未欠付众隆集团工程进度款，故朱均均要求双山建投在欠付众隆集团工程款范围内承担给付责任的诉讼请求本院不予支持。朱均均交纳的1500000.00元保证金众隆集团应予退还，对朱均均要求众隆集团退还1500000.00元保证金的诉讼请求本院予以支持，朱均均要求众隆集团支付1500000.00元保证金的利息的诉讼请求于法无据，本院不予支持。朱均均、众隆集团均负有案涉工程的结算义务，鉴定费应各承担一半。 综上，众隆集团与朱均均签订《劳务分包合同》及《补充协议》无效，朱均均于2018年5月前将完工的施工现场移交给众隆集团，众隆集团应支付朱均均工程款。依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十四条第一款第三项、第十七条、十八条第一款第一项、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告贵州众隆集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告朱均均保证金1500000.00元； 二、被告贵州众隆集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱均均工程款21008439.10元，并支付从2018年6月1日起至款项还清之日止，以21008439.10元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息； 二、驳回原告朱均均的其他诉讼请求。 如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费174800.00元，保全申请费5000.00元，由原告朱均均负担27910.00元，被告贵州众隆集团有限公司负担151890.00元。鉴定费700000.00元，由原告朱均均负担350000.00元，被告贵州众隆集团有限公司负担350000.00元 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。 审 判 长  王 静 人民陪审员  马兴芬 人民陪审员  徐 玥 二〇二〇年四月十五日                                                                        法官助理 郑薇薇                                                                         书记员  魏海洋 贵州省大方县人民法院 执行告知书 人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书确定的义务，义务人必须按照规定的期限自觉履行。若不按规定履行，当事人向法院申请强制执行，法院立案后，被执行人仍未按规定履行义务的，人民法院将按照《民事诉讼法》、《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的规定，对被执行人采取如下措施： 一、将被执行人纳入失信被执行人名单，将失信被执行人名单信息录入全国法院失信被执行人名单库，并向社会公布；将失信被执行人名单信息向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人子以信用惩戒；将失信被执行人名单信息向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录；国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，将失信情况通报其所在单位和相关部门；国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 二、对纳入失信被执行人名单的被执行人采取限制消费措施。被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：(一)乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；(二)在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；(三)购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；(四)租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场 所办公；(五)购买非经营必需车辆；(六)旅游、度假；(七)子女就读高收费私立学校；(八)支付高额保费购买保险理财产品；(九)乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前述行为。因私消费以个人财产实施前述行为的，可以向本院提出申请。被限制消费的被执行人因生活或者经营必需而进行前述禁止的消费活动的，应当向本院提出申请，获批准后方可进行。 三、被执行人若违反限制消费令进行消费，经查证属实的，人民法院将予以拘留、罚款； 四、构成拒不执行人民法院判决裁定罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。