湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终424号上诉人（原审原告、反诉被告）：耿友，男，1982年9月22日生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：魏勇，湖南中兴律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南美屋建筑节能新材料有限公司，住所地：湖南省醴陵市仙霞镇油田村。法定代表人：康广云。委托诉讼代理人：颜社春，湖南德信律师事务所律师。上诉人耿友与上诉人湖南美屋建筑节能新材料有限公司（以下简称美屋节能新材料公司）承揽合同纠纷一案，均不服湖南省醴陵市人民法院（2019）湘0281民初3826号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人耿友上诉请求：撤销一审判决第三项，改判由被上诉人承担本案鉴定费。事实和理由：原判定性不准，应为建设工程施工合同纠纷，造成漏水的原因是由于被上诉人不请专业有资质人员设计，也没有购买屋面挡水瓦和密封胶造成的，原审的鉴定系被上诉人单方委托做出的，鉴定费应由被上诉人承担。上诉人美屋节能新材料公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由被上诉人支付逾期完工违约金15000元。事实和理由：被上诉人承揽的工程未经验收，双方没有结算，被上诉人未提交任何竣工资料，导致无法验收，原判要求上诉人支付工程款没有法律依据，而被上诉人应向上诉人支付逾期完工的违约金。耿友向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付本金51270元；2．判令被告向原告支付违约金54300元（按照300元/日的50%的标准，从2018年11月1日起计算至2019年10月28日），并从2019年10月29日起按每日150元的标准计算至本金支付完毕之日止；3．由被告承担本案诉讼费。被告（反诉原告）美屋节能新材料公司向本院提出反诉请求：1．判决反诉被告对其承揽的钢结构屋脊按图集要求进行返工处理，并于判决生效后十五天内处理完毕（或者由反诉被告向反诉原告支付返工处理费20000元）；2．判决反诉被告向反诉原告支付逾期完工违约金150000元；3．判决反诉被告向反诉原告支付房屋漏水原因鉴定费15000元；4．由反诉被告承担本案诉讼费用。原判认定事实：2018年5月15日，原告耿友（承包方、乙方）与被告美屋节能新材料公司（发包方、甲方）签订《钢结构制作安装劳务合同》，约定由乙方承包1#轻钢结构厂房钢结构制安，工程面积1260平方米，钢结构安装人工、机械费用总价101888元。后原告建议被告增加工程面积，被告表示同意。双方又签订第二份《钢结构制作安装劳务合同》，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：1#钢结构工程厂房……4、工程面积为1646平方米（按实际屋面外包面积计算）。5、工程承包范围：钢结构屋面部分（不含基础及钢筋混凝土部分）。二、工程承包方式及工程价款。1、承包方式为乙方包工包料，包工期、包质量、包安全文明施工。2、按照附件（包工包机械工程量清单）上的要求施工，钢结构安装人工、机械费用总价131270元。三、工期。1、工程制作工期25天，安装工期从材料进场日历天数为30天，从甲方预付款到之日起算。工期总日历天数中不包括雨天和节假日、双抢秋收等节假农时。2、如甲方不能按本合同规定支付工程款，工期相应顺延……十、竣工验收。甲方收到乙方竣工报告，应一周之内组织竣工验收，逾期视为工程已经竣工验收合格。在没有验收，甲方已经使用的情况下，则视为甲方工程已经竣工验收合格，甲方应向乙方支付工程款。十一、工程款支付方式和期限。甲方付50000元，钢结构主体安装完成，甲方支付40000元，全部安装完成，验收合格，甲方付清全款41200元。十二、工程质保维修。乙方对工程质保维修二年，如房屋在使用中发生漏水等问题，乙方及时（48小时）派人维修。十三、违约责任。1、甲方逾期支付工程款的，构成严重违约，应按300元/天之标准向乙方支付违约金。2、乙方逾期完工的，构成严重违约，应按300元/天之标准向甲方支付违约金。合同尾部甲方处加盖了被告美屋节能新材料公司的公章，合同尾部无乙方签名。此后，原告耿友依照该合同进行了施工并完工，被告向原告支付了工程款80000元。后被告在使用厂房过程中，发现漏水，要求原告处理，但漏水问题至今未解决。原告催问剩余工程款51270元未果，于2019年11月1日诉至法院，要求处理。诉讼过程中，被告美屋节能新材料公司于2019年11月20日委托湖南元天检测认证有限公司对该钢结构厂房漏水原因进行鉴定，该公司作出元天鉴字[2019]11012号房屋屋面漏水原因鉴定报告，鉴定结论为：1、该房屋屋面屋脊建筑构造做法与相关建筑图集要求不符；2、该房屋屋面屋脊搭接处密封胶老化失效。漏水原因分析：缺少屋脊挡水板是房屋屋脊处漏水的主要原因，另屋脊盖板搭接处密封胶老化、脱落为屋面漏水的次要原因。被告美屋节能新材料公司为此次鉴定花费鉴定费15000元。原判认为，本案系承揽合同纠纷，本案的争议焦点为：1、本案涉及的两份《钢结构制作安装劳务合同》的效力如何确认；2、本案所涉及的钢结构制作工程漏水问题责任如何划分；3、本诉与反诉各自的诉讼请求能否得到法律的支持。关于第一个争议焦点，原、被告签订了两份《钢结构制作安装劳务合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。其中第二份《钢结构制作安装劳务合同》虽无原告签字，但双方已实际履行该合同，且案涉工程已经竣工并交付使用，故应当以第二份《钢结构制作安装劳务合同》确定双方的权利及义务。关于第二个争议焦点，湖南元天检测认证有限公司作出的元天鉴字[2019]11012号房屋屋面漏水原因鉴定报告中认定：1、该房屋屋面屋脊建筑构造做法与相关建筑图集要求不符；2、该房屋屋面屋脊搭接处密封胶老化失效。原告耿友认为该鉴定报告系被告单方面委托作出，不认可该鉴定报告的真实性和结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许”之规定,原告耿友既未提供充分证据予以反驳,亦未申请重新鉴定,故本院对该鉴定报告予以采信。根据鉴定报告记载，对漏水原因分析为：缺少屋脊挡水板是房屋屋脊处漏水的主要原因，另屋脊盖板搭接处密封胶老化、脱落为屋面漏水的次要原因。原告辩称根据合同约定，其是按照钢结构制作安装人机费清单内容进行施工，该钢结构厂房的材料及设计都是被告提供，其不应承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条：“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。”及第二百五十七条：“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。”之规定，原告耿友作为承揽人，应当对相关建筑图集有所了解，对不合理处应当向定作人提出，对其辩称意见，法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”之规定，以及合同中原告对工程质保维修二年的约定，对反诉原告美屋节能新材料公司要求反诉被告耿友按图集要求进行返工处理的诉讼请求，法院予以支持。反诉原告请求返修或支付返工处理费2万元,但对其“返工处理费2万元”未提供证据证实,故不予支持。关于第三个争议焦点，原告耿友已实际履行第二份《钢结构制作安装劳务合同》并向被告交付劳动成果，至原告起诉之日止，被告仍拖欠原告工程款51270元，对原告要求被告支付剩余工程款51270元的诉讼请求，法院予以支持。被告辩称尚未竣工验收，但其实际已经对厂房进行使用，对其辩称意见，法院不予采纳。关于原告主张的违约金，因其未能提交竣工报告及举证证明何时将劳动成果交付给被告使用，且其自身亦存在瑕疵履行，对其要求被告支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。反诉原告美屋节能新材料公司主张反诉被告耿友应向其支付逾期完工违约金150000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，反诉原告美屋节能新材料公司应当就相关逾期事实举证证明，由于反诉原告与反诉被告未就工程进行结算，且根据现有证据无法查明反诉被告耿友何时将钢结构厂房交付给反诉原告美屋节能新材料公司使用，其在反诉被告耿友交付劳动成果后未依约支付劳动报酬，亦存在过错，其主张逾期日期为500天要求支付相应违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。关于反诉原告主张反诉被告应支付漏水原因鉴定费15000元的诉讼请求，其提交了相关发票证明其为鉴定漏水原因花费鉴定费15000元，法院予以认定，相关鉴定费的产生系因反诉被告在施工时未尽注意及提醒义务，施工完成后也未及时对漏水处进行修理，故该鉴定费应由反诉被告耿友承担。对反诉原告美屋节能新材料公司要求反诉被告耿友支付鉴定费15000元的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告湖南美屋建筑节能新材料有限公司于本判决发生法律效力后十五日内向原告耿友支付工程款51270元；二、反诉被告耿友于本判决发生法律效力后十五日内对其承揽的钢结构屋脊按图集要求进行返工处理；三、反诉被告耿友向反诉原告湖南美屋建筑节能新材料有限公司支付鉴定费15000元；四、驳回原告耿友的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告湖南美屋建筑节能新材料有限公司的其他反诉请求。案件受理费2411元，反诉受理费3600元，减半收取3006元，由原告耿友负担785元，由被告湖南美屋建筑节能新材料有限公司负担2221元。二审期间，美屋节能新材料公司提交了一份2018年8月钢结构工程施工图和微信记录，拟证明耿友对涉案工程包设计包安装，且材料也是在耿友处购买。经质证，耿友认为施工图没有签名盖章，对其真实性有异议，且合同约定只提供劳务，没有义务制作施工图。本院经审查认为耿友的质证意见成立，本院对该施工图不予采纳。经本院审理查明的事实与一审判决认定的一致，本院对此予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。双方争议的焦点问题有二个：一、美屋节能新材料公司是否应该支付耿友工程款，耿友是否应该支付逾期完工违约金；二、耿友是否应该承担本案鉴定费。现分析如下：一、美屋节能新材料公司应支付耿友工程款，耿友无需支付逾期完工违约金。经查，双方签订了两份合同，第二份合同只是对工程面积及价款进行了改动，虽然耿友未在第二份合同上签字盖章，但双方已实际履行，故两份合同均合法有效。第一份合同第十条第3项约定：本工程在没有验收、甲方已经使用的情况下，则视甲方工程已经竣工合格，甲方应及向乙方支付工程款。美屋节能新材料公司已在2019年5月1日将涉案房屋出租，已经使用，应视为已经竣工合格，美屋节能新材料公司应支付耿友工程款。因双方一直在为漏水问题发生纠纷，而没有就工程进行结算，故美屋节能新材料公司要求耿友支付逾期完工的违约金没有事实依据，本院不予支持。但耿友应该先按一审判决解决涉案工程的漏水问题，之后由美屋节能新材料公司支付耿友工程款。二、耿友应承担本案鉴定费。合同第十二条第2项约定：如房屋在使用中发生漏水等问题，乙方及时（48小时）派人维修。现房屋在保修期内出现漏水问题，耿友不及时维修解决，违反合同约定，由此导致美屋节能新材料公司自行委托鉴定结构鉴定，一审判决由耿友承担鉴定费适当。据此，双方的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4494元，由上诉人耿友负担175元，由上诉人湖南美屋建筑节能新材料有限公司负担4319元。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年四月二十日法官助理 齐志龙书 记 员 盘 嘉