黑龙江省集贤县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0521民初3530号原告：赵清华，男，1961年11月25日出生，汉族，初中文化，个体，户籍地集贤县，现住集贤县。被告：集贤县建辉建筑工程有限公司。法定代表人：宋凯军，该公司董事长。被告：王忠学，男，1967年8月13日出生，汉族，住所地五常市。原告赵清华与被告集贤县建辉建筑工程有限公司（以下简称建辉建筑公司）、王忠学建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，于2019年11月27日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵清华到庭参加诉讼，被告建辉建筑公司、王忠学经传票传唤未到庭应诉，亦未委托诉讼代理人参加诉讼。因发生新冠疫情，本案于2020年2月23日中止审理。本案现已审理终结。赵清华向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令二被告立即连带给付防水施工工程款235639元，同时给付按照中国人民同期同类贷款利率计算的自2014年4月25日起至全部偿还之日的利息；2.由二被告连带承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：集贤县中医医院（以下简称中医院）新办公楼的建筑工程施工单位是建辉建筑公司，2012年，建辉建筑公司将土建、装饰、装修、院面建设及附属建筑等按图纸标注范围内的全部工程发包给了王忠学，双方签订了《中医院建筑工程内部承包合同》。2013年，王忠学将中医院新办公楼建筑工程中的防水工程（以下简称案涉工程）转包给了赵清华（无防水工程施工资质）。双方于2013年7月7日签订了书面的《防水施工承包合同》，合同经王忠学同意由王忠学项目部的副经理张某签字。合同签订后，赵清华于2013年7月7日开始施工，2014年4月25日，工程结束。工程结束后，张某和建辉建筑公司的总工程师郑卫国共同给赵清华出具了工作量结算清单，工程价款总计235639元。此款均由赵清华垫付，发包方一直未给付。赵清华曾经多次向王忠学和建辉建筑公司法定代表人宋凯军索要欠款，但至今没有结果，故赵清华提起诉讼。建辉建筑公司经传票传唤无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。王忠学经传票传唤无正当理由未到庭应诉，其向法庭提交的书面的答辩状辩称，王忠学与建辉建筑公司约定的总承包的工程造价是2300万元，工期自2012年起至2015年止。在此期间，建辉建筑公司又插手从中向外发包给他人施工和向工人发工资，建辉建筑公司始终没有与王忠学结算工程款。王忠学垫付的500多万元工程款虽经多次索，建辉建筑公司也一直没有给付王忠学，造成王忠学没有资金给付赵清华，故王忠学也应当起诉建辉建筑公司索要工程款。另外，中医院新办公楼的整个工程都没有验收和结算，故无法算清楚欠赵清华的工程款数额。综上，王忠学和赵清华都应当向建辉建筑公司索要欠款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵清华提交了如下证据：1.2012年（没有具体日期）的《中医院建筑工程内部承包合同》复印件，赵清华主张该证据原件建辉建筑公司和王忠学处各有一份，意在证明建辉建筑公司承建的中医院新办公楼建筑工程防水工程由王忠学和庄国庆承包建设；2.2014年4月25日的《集贤县新中医院部分材料人工、工程款、结算认证清单》，最后一页的尾部有“说明：一、公司顶楼款为731万元；二、施工实际用款为742.78万元；三、公司还欠施工单位工程款11.78万元；四、公司顶楼合同发票附后。”赵清华主张其中第三页第九项远华建筑防水的防水工程26.8万元是其施工的工程总价款，远华建筑防水赵清华经营的商店，尾部的说明是建辉建筑公司总工程师郑卫国书写的。工程量在施工过程中有所增加，赵清华只主张235639元，其余的放弃。该清单有实际承包人王忠学、王忠学项目部副经理张某、郑卫国三方签字确认，意在证明案涉工程实际承包人是王忠学；3.2013年7月7日《防水施工承包合同》及同日的《补充合同（原设计防水施工中后变项目）》各一份，意在证明张某作为王忠学的副经理代替王忠学与赵清华签订的防水施工承包合同及补充合同是真实有效的，案涉工程是赵清华从王忠学处承包的，赵清华是案涉工程的实际施工人；4.2014年4月25日《竣工后工作量结算清单》，意在证明王忠学的副经理张某与建辉建筑公司总工程师郑卫国现场验收签字确认案涉工程的结算清单真实有效，经结算尚欠赵清华防水工程款235639元；5.证人张某的当庭证言。张某证明，其是王忠学雇佣的副经理，在工地管理现场，其并非建辉建筑公司的人员；赵清华提供的证据1、2、3、4都是真实的，王忠学知道这些情况，上面的签字也都是王忠学让张某签的。开庭当天，在开庭前，承办人与建辉建筑公司法定代表人宋凯军和王忠学进行了电话联系。在电话中宋凯军表示：中医院新办公楼的建筑工程是建辉建筑公司发包给王忠学和庄国庆的，二人与建辉建筑公司签订了《中医院建筑工程内部承包合同》，约定工程价款为2300万元，但二人不是建辉建筑公司的人；建辉建筑公司已经以楼房抵顶和付现金的方式付清了工程款，而且多付了，但建辉建筑公司的相关账册丢失了，无法提供结算账目；赵清华承包案涉工程的事最初宋凯军并不知道，后来是赵清华找到劳动部门，劳动部门找了宋凯军并向宋凯军说的；宋凯军同意承担赵清华的防水工程款。在电话中王忠学表示：王忠学与庄国庆合伙承包了中医院新办公楼的建筑工程，二人与建辉建筑公司签订了《中医院建筑工程内部承包合同》，工程价款是2300万元，目前建辉建筑公司只以房屋抵顶了约714万元，没付过现金，而且房屋至今不能搬进去；中医院新办公楼至今没有交工，是中医院硬搬进去的；张某是王忠学指派的管理工地的项目部副经理，张某与赵清华签订《防水施工承包合同》王忠学是知道并同意的，认可是将案涉工程发包给了赵清华；赵清华提供的2014年4月25日的《集贤县新中医院部分材料人工、工程款、结算认证清单》和2013年7月7日的《补充合同（原设计防水施工中后变项目）》后面王忠学的签名是其本人签的，但是两份合同都是2016年补签的，而且对《集贤县新中医院部分材料人工、工程款、结算认证清单》尾部说明的内容不认可；建辉建筑公司、王忠学和赵清华相互之间都没结算，王忠学不知道建辉建筑公司具体还欠王忠学多少工程款，也不知道赵清华的工程量是多少，赵清华说的数额“差不多”；郑卫国是建辉建筑公司的工作人员；建辉建筑公司是否向赵清华付过款王忠学不清楚，但王忠学没有向赵清华付过工程款。王忠学和建辉建筑公司经传票传唤均未到庭应诉，亦均未提交任何证据，对于上述无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于赵清华工程款数额的问题。赵清华提供的王忠学签字的《集贤县新中医院部分材料人工、工程款、结算认证清单》中记载的防水工程款为26.8万元；其提供的《竣工后工作量结算清单》中记载的防水工程款总额为235639元，该结算清单上有王忠学指派的工作人员张某的签字，而且张某作为证人出庭证实了该记载属实，故综合考量应当认定赵清华的防水工程款为235639元。二、关于建辉建筑公司欠王忠学工程款数额的问题。建辉建筑公司主张已付清了2300万元的工程款，且多付了，但建辉建筑公司没有提供任何证据，王忠学则主张建辉建筑公司只是以楼房抵顶了714万元，且房屋还不能使用。根据“谁主张，谁举证”的原则，不能认定建辉建筑公司已付清了王忠学的工程款，也不能认定建辉建筑公司欠王忠学的工程款少于235639元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年，王忠学和庄国庆合伙承包了建辉建筑公司承建的中医院新办公楼的建筑工程，双方签订了《中医院建筑工程内部承包合同》，约定合同价款为2300万元，工程内容包括土建、装饰、装修、院面建设及附属建筑等按图纸标注范围内的全部工程，工程竣工时间为2013年2月末。2013年7月7日，王忠学将案涉工程转包给了赵清华，并经王忠学同意由王忠学的项目部副经理张某与赵清华签订了《防水施工承包合同》。合同约定，承包方式为包工包料（水泥、江砂除外），工程量以实际施工面积为准，单价根据材料不同不等，付款方式：防水施工完成后做闭水试验不渗不漏为合格验收后以实际面积一次性结清防水工程款、商品房抵扣方式结算：防水材料及人员进入现场施工前必须签订指定楼层单元户址预付款售楼合同，指定的楼房价格定价每平米3680元起价相抵的楼房价值和工程款不能等同时、甲乙双方相互间多退少补、抵扣的楼房价格如果高于市场价格甲方如实退还乙方多付的价差款；特别条款约定：防水施工完成后做闭水实验合格后甲方必须按照合同约定给乙方出具防水施工的据实面积合格凭证并签字盖章、甲方不得以任何理由借口拖欠乙方的防水工程款、如果甲方没有及时支付给乙方防水工程款乙方有权在当地人民法院提起诉讼要求甲方从防水施工完成之日气（起）要求甲方按全部工程款的百分之五(每月)追加损失赔偿。2013年7月7日，张某与赵清华签订了《补充合同（原设计防水施工中后变项目）》，对原合同约定的部分防水材料的档次作了提高，并增加了部分工程量，补充合同尾部有王忠学书写的“防水本工程款包括柒佰肆贰万房票里边”字样及王忠学的签名。2014年4月25日，王忠学、张某及建辉建筑公司的郑卫国共同签署了《集贤县新中医院部分材料人工、工程款、结算认证清单》，其中第九项记载防水工程款为26.8万元；同日，张某与郑卫国签署了一份《竣工后工作量结算清单》，案涉工程价款为235639元。另查明，赵清华和王忠学均为个人承包建筑工程，没有相应的建筑施工资质；王忠学没有给付赵清华防水工程款；建辉建筑公司尚欠王忠学工程款没有付清；中医院新办公楼已实际交付使用。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释一）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效。故本案中建辉建筑公司与王忠学签订的《中医院建筑工程内部承包合同》及王忠学与赵清华签订的《防水施工承包合同》，均因王忠学和赵清华无施工资质而无效。建设工程司法解释一第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中医院新办公楼已实际交付使用是众所周知的事实，在此情况下，根据上述规定，王忠学应当给付赵清华工程款235639元，赵清华与王忠学在《防水施工承包合同》中约定了给付货币和以房抵债两种付款方式，但双方没有约定具体的用以抵债的房屋情况，故王忠学应当以货币形式支付工程款；建辉建筑公司则应当在欠付王忠学工程款范围内对此款承担连带还款责任。关于赵清华主张的利息的问题。建设工程司法解释一第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该规定是针对建设工程施工合同当事人之间关于利息问题争议的处理，其中的利息实际上是违约方承担的违约损失赔偿，该规定应为当事人对欠付工程款没有约定违约责任承担方式的适用。本案中，双方已经在《防水施工承包合同》的特别条款中约定了王忠学不及时支付工程款的违约责任，故应当优先适用该约定。现赵清华未按约定向王忠学主张违约责任，其关于利息的主张没有事实和法律依据，故对于其要求二被告给付利息的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第一项规定，判决如下：一、被告王忠学于本判决生效后10日内给付原告赵清华工程款235639元；二、被告集贤县建辉建筑工程有限公司对上述款项在其欠付被告王忠学的工程款范围内承担连带付款责任；三、驳回原告赵清华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5895.07元，由被告集贤县建辉建筑工程有限公司和王忠学共同连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省双鸭山市中级人民法院。审判员  马洪涛二〇二〇年四月一日书记员  杨晓艳