山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁01民终882号 上诉人（原审第三人）：济南天建建筑安装工程有限公司，住所地济南市。 法定代表人：贾明凯，执行董事。 被上诉人（原审原告）：张炜，男，1974年6月1日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（原审原告）：纪昌建，男，1957年11月14日出生，汉族，住济南市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：王树伟，山东国曜律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：魏冰蕾，山东国曜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南天建房地产开发有限公司，住所地济南市。 法定代表人：石玮华，董事长。 委托诉讼代理人:陈浩嵩，男，该公司职员。 上诉人济南天建建筑安装工程有限公司(以下简称天建建安公司)因与被上诉人张炜、纪昌建、济南天建房地产开发有限公司(以下简称天建房地产公司)撤销股东会决议纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天建建安公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回张炜、纪昌建的诉讼请求；3.判令张炜、纪昌建、天建房地产公司承担本案全部诉讼费用。 事实和理由：一、天建房地产公司委托代理人不符合出庭人员的规定参与诉讼,程序违法。原审原告原为石炜华、张炜、纪昌建，因石玮华系天建房地产公司法定代表人提出撤诉。张炜、纪昌建继续诉讼。本案系天建房地产公司内部股东会决议纠纷，应当尊重公司自治原则，涉案决议罢免了石玮华、纪昌建、张炜公司董事资格，选举王大鹏、贾明凯、陈传琳为新一届董事会成员，新董事会罢免了石玮华公司法定代表人资格，选举王大鹏为公司法定代表人（因石玮华拒不配合，未完成工商登记变更手续）。对于公司与股东之间因法定代表人任免发生的内部争议，应当以有效的股东会决议、董事会任免决议为准。王大鹏是天建房地产公司的法定代表人。石玮华不是公司法定代表人，其无权再行使法定代表人的权利。天建房地产公司出庭人员向人民法院提交的委托书系被罢免的原法定代表人石玮华的授权。天建建安公司开庭前提起异议，一审法院虽然听证但未作出处理意见,在涉案股东会决议并未被人民法院宣布无效的前提下,主观判定天建房地产公司被罢免的法定代表人授权有效，石玮华无权代表天建房地产公司，一审法院未阐明石玮华的委托是否合法，就允许其委托的代理人参加诉讼，违反法律规定。由于张炜、纪昌建、石玮华、天建房地产公司对罢免不服，造成了其委托代理人在庭审中不向法庭提供相应的董事会决议，并对天建建安公司提供的足以证明涉案股东会系经天建房地产公司董事会同意召开并同意由贾明凯主持的证据予以否认，造成一审法院查明事实错误。 二、关于本案除斥期间的问题。一审法院认为未超过除斥期间错误,《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十二条规定：“公司股东会或者股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法或者公司章程，或者决定内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第三条规定：“原告以公司法第二十二条第二款、第七十五条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。”《公司法》已明确将决议作出之日作为该项法定期限的起算日，而并不将股东知道或应当知道决议内容之日作为起算日。据此，对董事会决议、股东大会决议行使撤销权的起算点为决议作出之日，且六十日的期间为不变期间，不适用诉讼时效中的中止、中断或延长制度。涉案股东会决议作出的时间是2019年1月25日，同时张炜、纪昌建也参加了该次股东会，故本案的除斥期间起点应在2019年1月25日。本案一审立案时间为2019年4月10日，已超过《公司法》规定的六十日期限。 三、股东会决议不存在可撤销情形。天建房地产公司的所有股东均已于会议召开前15日收到了2019年1月25日召开股东会的通知，张炜、纪昌建、石炜华作为原董事会全体成员均出席并参与表决。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法解释四》）第四条：股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。该涉案决议虽然在程序上存在瑕疵，但是并未侵害纪昌建、张炜即其他股东的合法权益，该次股东会形成的决议真正体现了公司股东的真实意思。即使再召开一次股东会也无法改变占公司64.0802%股份股东的意思，也改变不了张炜、纪昌建、石玮华被罢免的事实。 张炜、纪昌建共同辩称，一、一审程序合法，天建房地产公司法定代表人有权代表公司委托他人参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，法人由其法定代表人进行诉讼。天建房地产公司法定代表人仍为石玮华，公司内部至今未形成有效的变更法定代表人的股东会决议。天建建安公司曾于2019年1月7日擅自组织一次临时股东会，决议变更法定代表人及董事会董事，被济南市天桥区人民法院判决决议不成立，本次涉案股东会决议不涉及法定代表人的变更。 二、《公司法》第二十二条第二款规定的“请求人民法院撤销股东会决议”不应以向人民法院办理立案手续为标准，张炜、纪昌建未超过请求人民法院撤销案涉股东会决议的期间。天建建安公司称本案系对2019年1月7日股东会的进一步确认，张炜、纪昌建在六十日内向济南市天桥区人民法院提出请求，请求一并撤销2019年1月25日股东会决议，被告知需另行立案，同时申请书留卷，可以证明张炜、纪昌建在合法期间内提出撤销股东会决议之诉。 三、案涉股东会属于可撤销情形，不属于法律规定的轻微瑕疵情形。本案案涉股东会在召集程序上所存在的瑕疵不属于轻微瑕疵，《公司法》与天建房地产公司章程对股东会的召集召开有详细的规定，按照该规定，股东行使召集权必须履行完毕法定的强制条件，即董事会和监事会均不履行召集股东会的法定职责。如将违背召集程序的行为视为轻微瑕疵而不将在此基础上形成的股东会决议纳入可撤销的范围，则剥夺了董事会和监事会具有实质性的召集权利，违反了《公司法》的规定。召集程序上存在的瑕疵属于重大瑕疵，符合可撤销的情形。 天建房地产公司辩称，对一审判决认定无异议，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 张炜、纪昌建向一审法院起诉请求：撤销天建房地产公司于2019年1月25日作出的股东会决议。 一审法院认定事实：天建房地产公司于1992年12月26日成立，系有限责任公司，法定代表人为石玮华。工商登记显示，该企业由30名自然人股东和1名企业法人股东组成，石玮华担任董事长兼总经理，纪昌建和张炜是董事，魏玲、苏天宝、王军华系监事。天建房地产公司章程第九条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开前十五日内通知全体股东。定期会议每年召开一次。临时会议由代表十分之一以上表决权的，应当召开临时会议，股东可以以书面委托他人参加会议，行使委托书中载明的权利。第十条规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十一条规定，股东会应对所议事项作出决议，决议上应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，但股东会对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式、修改公司章程所作出的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东表决通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十二条规定，公司设董事会由股东会选举石玮华、张炜、纪昌建担任。任期3年任期届满可连选连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。董事会设董事长1人，不设副董事长。董事长由董事会选举石玮华担任。董事长任期3年，任期届满，可连选连任。 2019年1月9日，天建房地产公司发送通知，天建房地产公司定于2019年1月25日召开股东大会，并提前十五日通知了公司各个股东，临时股东会通知中载明主持人为贾明凯。2019年1月25日，天建房地产公司临时股东会于济南天发舜和商务酒店十八楼房1808会议室召开，会议记录显示会议主持人为贾明凯，会议审议关于股东天建建安公司关于罢免公司董事会成员石玮华、张炜、纪昌建董事的提议，经表决同意票占公司股份64.0802%，会议提议贾明凯、陈传琳、王大鹏为公司新一届董事会成员，经表决同意票占公司股份64.0802%。 2019年1月25日，石玮华、张炜、纪昌建起诉天建房地产公司，撤销2019年1月7日公司股东会决议，案号为（2019）鲁0105民初787号，2019年3月14日申请变更诉讼请求，追加2019年1月25日股东会决议撤销或不成立的诉讼请求，法院告知石玮华、张炜、纪昌建另行起诉。 张炜、纪昌建主张2019年1月25日的股东会召集程序违反法律和公司章程的规定，属于可撤销的法定情形，且主张2019年1月25日的股东会决议事项的表决比例不符合法律和公司章程的规定，股东会决议应不成立。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。第四十条规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。 关于张炜、纪昌建主张撤销涉案股东会决议是否超过除斥期间的问题，张炜、纪昌建在（2019）鲁0105民初787号案件中，于2019年3月14日申请变更诉讼请求，追加2019年1月25日股东会决议撤销或不成立的诉讼请求，法院告知石玮华、张炜、纪昌建另行起诉，故张炜、纪昌建申请撤销2019年1月25日的股东会决议并未违反除斥期间的规定。 关于2019年1月25日股东会决议是否成立的问题，2019年1月25日的股东会关于罢免公司董事会成员石玮华、张炜、纪昌建的决议表决通过比例为64.0802%，关于贾明凯、陈传琳、王大鹏为公司新一届董事会成员的决议表决通过比例为64.0802%，该比例已达到法律和公司章程规定的二分之一以上表决权比例。 关于涉案股东会的召集和主持程序问题，根据各方当事人在庭审中提交的证据，并未有证据证明涉案股东会系由天建房地产公司董事会召集，亦未有证据证明公司董事会不履行召集义务，且第三人提交的临时股东会通知书中载明的主持人为贾明凯，并非天建房地产公司董事长。一审法院认为，2019年1月25日股东会的召集和主持程序违反了公司章程的规定，亦违反法律关于召集程序的规定，故张炜、纪昌建主张撤销2019年1月25日的股东会决议，于法有据，依法予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十条、第四十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：撤销济南天建房地产开发有限公司于2019年1月25日形成的股东会决议。案件受理费100元，由济南天建房地产开发有限公司负担。 本院二审查明：1.天建建安公司系天建房地产公司大股东，出资额2980万元，出资比例59.60%。2.张炜、纪昌建提交的天建房地产公司各股东收到的《召开临时股东会通知书》载明：会议召集人为公司董事会、监事、天建建安公司，主持人贾明凯，召开时间为2019年1月25日上午9点，及会议地点、出席人员和会议议题。落款处有天建房地产公司公章、监事魏玲的签字和手印、及股东天建建安公司公章和法定代表人贾明凯的签字。3.张炜、石玮华、纪昌建委托山东国曜律师事务所律师魏冰蕾、郝建友参加2019年1月25日临时股东会，代为行使表决权，表决：不同意股东会决议。 一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为,《公司法》第三十九条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”，根据上述规定，临时股东会提议程序有三种：第一种是代表十分之一以上的表决权的股东提议召开；第二种是三分之一以上的董事提议召开；第三种是监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开。并且，上述人员依法提议召开股东会临时会议的，“应当”召开临时会议。天建建安公司持股天建房地产公司占比59.60%，有权依照上述法律规定提议召开临时股东会，并且天建建安公司提议后，天建房地产公司应当召开临时股东会，故天建建安公司提议召开2019年1月25日股东会程序合法。 根据《公司法》第四十条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。根据本案查明的事实，2019年1月25日天建房地产公司股东会的召集人实际上是天建房地产公司、公司监事及大股东天建建安公司，因此在股东会的召集程序上符合上述法律规定。在《召开临时股东会通知书》上记载和实际的会议主持人不是天建房地产公司董事会成员或者监事会成员，而是天建房地产公司大股东的法定代表人贾明凯。因此，天建房地产公司在股东会的组织程序上存在一定瑕疵。 《公司法解释四》第四条规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持”，关于轻微瑕疵的具体情形，《公司法》及其司法解释未有明确规定，在实际情况中，可以程序瑕疵是否会导致各股东能否公平地参与、多数意思的形成以及获取对此所需的信息为判定标准。天建房地产公司、公司监事、大股东联合发出通知，提前十五日通知了公司股东，纪昌建、张炜对收到了召开股东会通知书的事实无异议，并且委托代理人参加股东会，行使了表决权，其获取信息、表达意思表示的渠道畅通。因此，综上分析，2019年1月25日天建房地产公司股东会在召集程序上虽然存在主持人方面的瑕疵，但并未阻碍股东获得所需信息、行使表决权，应属轻微瑕疵，不影响股东会决议的效力。故，纪昌建、张炜以程序违法为由请求撤销股东会决议，本院不予支持。 综上所述，天建建安公司上诉请求成立，本院予以支持。一审法院适用法律错误,依法应当予以纠正。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初2074号民事判决； 二、驳回张炜、纪昌建的诉讼请求。 一审案件受理费100元，由被上诉人纪昌建、张炜负担；二审案件受理费100元，由被上诉人纪昌建、张炜负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘培森 审判员  赵永先 审判员  李平公 二〇二〇年四月二日 书记员  胡晓炘