山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁01行终223号 上诉人（原审原告）杨正，男，1968年5月16日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府华山街道办事处，住所地济南市。 法定代表人盖学刚，主任。 委托代理人李文宇，山东元序律师事务所律师。 上诉人杨正因与被上诉人济南市历城区人民政府华山街道办事处（以下简称华山街道办）行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初121号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，1.涉案房屋位于济南市历城区华山街道菜园庄287号，集体土地建设用地使用证号为历城集建（93）字第062xxxx号，证载土地使用者为原告，用地面积为259平方米，用途为住宅用地；房屋所有权证号为济房权证历城字第05xxxx号，证载房屋所有权人为原告，房屋面积为344.05平方米，设计用途为住宅。涉案房屋2009年9月经被告申请的山东省建院建筑工程总公司测绘面积为412.89平方米，减去棚房面积1.45平方米，房屋面积为411.44平方米。该房屋位于华山片区征收范围内，于2016年12月6日由被告拆除。原告为此向原审法院提起行政诉讼，要求确认被告的拆除行为违法，原审法院于2018年7月30日作出55号判决，确认被告拆除原告涉案房屋的行为违法。原告于2018年11月22日向被告邮寄国家赔偿申请书，被告签收后未做回复。 2.2015年10月1日起，华山片区集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地上附着物按照济政办发[2015]16号文件标准给予补偿。2017年12月18日起，济南市集体土地征收地上附着物按照鲁国土资字[2017]383号文件标准给予补偿。2017年5月26日，济南市国有土地上房屋征收搬迁费、临时安置费的发放标准按照济更政字[2017]25号文件执行。 3.原告家庭共5口人，即原告杨正、其妻王丽、其父杨茂森、其母曾宪凤、其子杨骐玮，符合华山片区拆迁安置条件。 原审法院认为，1.关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第八项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。另外，人民法院还应当充分考虑保证当事人的居住条件，不能因为货币赔偿剥夺原告的住宅安置选项。故原审法院在货币赔偿和住宅安置上赋予原告选择权。另外，依照公平及有利于原告的原则，原审法院认定对原告的赔偿标准应当适用鲁国土资字[2017]383号文件。 2.关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告的房屋在华山片区征收范围内，是该被征收土地上的地上附着物。原告要求被告将涉案房屋恢复原状的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。原告主张如不能恢复原状则依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款以及新增人口再次安置等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，如原告选择住宅安置，按照《华山征收拆迁意见》第三条规定，被征收土地村民需要住房安置的，人均安置面积47平方米。原告家庭符合安置条件的有5人，则原告可选择在安置区内由被告安置共计235平方米的楼房；如原告选择货币赔偿，按照《华山征收拆迁意见》确定的补偿安置面积和华山周边商品房销售价格确定原告的该项损失数额合理适当。经原审法院询价，目前华山片区商品房平均价格为15187元/平方米，原告应得的赔偿价值为3568945元。 3.关于被拆除房屋超出235平方米部分（411.44平方米-235平方米，为176.44平方米）的赔偿。理由同前，被告应当根据《华山征收拆迁意见》和鲁国土资字[2017]383号文件标准计算，砖混结构（楼房）为1050元/平方米，176.44平方米为砖混结构（楼房），补偿金为185262元。 4.关于附属设施的赔偿问题。原告的附属设施的损害赔偿，原告没有提供证据证明，按照被告清点的附属设施的补偿费及奖励费共计2338.40元。 5.关于过渡费、搬家费的赔偿问题。理由同前，原告房屋被拆除后，其至今未获得安置和赔偿或者补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿。时间自2016年12月6日原告房屋被拆除起计算至2019年10月5日，共34个月，同时根据《华山征收拆迁意见》超过30个月未予以安置的过渡费双倍。2017年12月18日鲁国土资字[2017]383号文件颁布实施，此后过渡安置费和搬家费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准，即济更政字[2017]25号文件执行。因此，2016年12月6日至2017年12月17日共计12个月的过渡安置费应当按照济政办发[2015]16号文件规定的标准计算，为36000元（600元/月/人×5人×12个月）；2017年12月18日起应当依照鲁国土资字[2017]383号文件标准执行，计算至2019年10月5日共计22个月，为183300元（235平方米×30元/平方米×18个月+235平方米×30元/平方米×4个月×2）；过渡安置费共计219300元。搬家费亦应参照鲁国土资字[2017]383号文件标准即每平方米30元计算，为7050元（235平方米×30元/平方米）。以上两项总计226350元。 6.关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇100元/平方米。原告应得的拆迁奖励为41144元。 7.关于房屋内财产损失的赔偿问题。原告的室内物品的损害赔偿，原告不能证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值，且结合华山片区集体土地被征收的事实，华山街道居民应当知情，被告的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，根据原告的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定赔偿该部分的损失为2万元。 8.关于维权费的赔偿问题。原告的该项损失原告未提供证据证实，且国家赔偿以直接赔偿为原则，原告主张的该项费用并非被告的强制拆除行为产生的直接损失，不属于国家赔偿法的赔偿范围。故对原告的该项请求，原审法院不予支持。 9.关于精神损害的赔偿问题。原告提供的证据不足以证明本案存在行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯其人身权的情形，不属于国家赔偿法的赔偿范围。故对原告的该项请求，原审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，判决：一、被告华山街道办在华山片区安置区内为原告家庭安置共计235平方米的楼房或者赔偿原告赔偿金3568945元，具体赔偿方案由原告杨正选择其一。如原告选择楼房安置，被告应当在向原告村其他被征收人安置时一并安置；如原告选择货币赔偿，被告应当自本判决生效后、原告选择货币赔偿之日起30日内支付原告赔偿金；二、限被告华山街道办自本判决生效之日起30日内支付原告杨正超出安置房面积赔偿金185262元，附属设施赔偿金2338.40元，过渡费、搬家费226350元，拆迁奖励41144元，共计455094.40元。三、限被告华山街道办自本判决生效之日起30日内支付原告杨正房屋内财产损失2万元；四、驳回原告杨正的其他诉讼请求。行政赔偿案件不收取诉讼费用。 上诉人杨正不服原审判决上诉称，一、原审判决认定的房屋赔偿标准过低，上诉人的全部房屋应按被拆除房屋周边可售房产价格进行赔偿。二、原审判决认定的附属设施、过渡费、搬家费、屋内财产损失赔偿过低，与实际情况不符。律师费属于实际支出，华山街道办应予以赔偿。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人华山街道办未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金……”本案中，根据原审法院查明的事实，涉案房屋已经被拆除完毕，所涉土地已经被征收，故上诉人关于将房屋恢复原状的诉讼请求客观上已不可能实现，依据上述国家赔偿法的相关规定，本案应当以支付赔偿金的方式予以赔偿。涉案房屋所占土地为集体土地，涉案强制拆除行为发生在集体土地征收过程中，原审判决综合土地管理法等法律法规以及涉案土地所在片区集体土地征收补偿情况确定赔偿项目和赔偿数额，确保上诉人得到的赔偿不低于其依照征收应当获得的补偿，并赋予其选择安置房或者货币赔偿的权利,并不违反法律规定。上诉人主张按照周边可售房产价格进行赔偿，其实质是要求将其集体土地上房屋按国有土地上房屋进行赔偿，如上文所述，涉案房屋所占土地系集体性质土地，并非国有性质土地，不能按照国有土地上房屋的标准进行赔偿。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，法院已经作出生效判决，确认了被上诉人拆除上诉人涉案房屋行为违法，因被上诉人的违法强拆行为致使上诉人涉案房屋灭失，属于“因被告原因导致原告无法举证的”情形，应当由被上诉人承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。被上诉人违法强制拆除上诉人的房屋，导致上诉人无法举证证明屋内物品损失，为此，依法应当免除上诉人对行政赔偿损失事实的举证责任。鉴于被上诉人在违法强制拆除房屋过程中，未对上诉人的屋内物品进行清点登记造册，亦无法证明损失的具体情况，根据司法解释的上述规定，法庭应当运用逻辑推理和生活经验，结合案件实际，全面、客观和公正地分析判断认定损失。原审判决结合上诉人提交的财产清单以及被上诉人的强制拆除行为是在土地征收过程中而非突发状况的背景下发生等综合考虑，排除房屋内存在贵重物品的可能，酌情认定上诉人屋内物品损失，依法有据，合情合理，本院予以支持。关于附属物的赔偿，在被上诉人已经举证，且上诉人不能提出相反证据予以反驳情况下，原审法院根据被上诉人清点的附属设施补偿费用情况确定赔偿金额，并无不当。另外，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”，是指违法行政行为造成当事人的直接财产损失。上诉人主张的维权费等赔偿，无法律依据，原审判决不予支持，并无不当。上诉人主张的律师费不属于国家赔偿范围，亦不应支持。 关于过渡安置费和搬家费的标准与数额问题。2017年12月《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）颁布实施，此后，过渡安置费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。原审判决根据相关标准计算的过渡安置费和搬家费正确。原审判决被上诉人向上诉人支付拆迁奖励亦无不当。 综上所述，上诉人杨正的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年四月二十二日 法官助理 孙辉妮 书 记 员 常 玉