吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终242号 上诉人（原审原告）：张文远，男，1953年9月1日生，汉族，住吉林省前郭县。 委托诉讼代理人：于平，吉林捷盈律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司，住所：长春市绿园区。 负责人：高航，该公司经理。 委托诉讼代理人：贾景国，吉林东镇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廉树国，男，1976年9月20日生，汉族，住前郭县。 被上诉人（原审被告）：赵光华，男，1986年2月27日生，汉族，司机，住前郭县。 上诉人张文远、阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司（以下简称阳光保险长春公司）因与被上诉人廉树国、赵光华机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初4903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张文远及委托诉讼代理人于平，上诉人阳光保险长春公司的委托诉讼代理人贾景国，被上诉人廉树国、赵光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张文远上诉请求：撤销一审判决第一项，改判阳光保险长春公司赔偿张文远各项损失401,147.34元（在一审判决的基础上增加116,157.90元)。诉讼费及鉴定费由阳光保险长春公司负担。上诉理由：此次事故发生后，张文远在与阳光保险长春公司协商理赔过程中，到吉林佳昌司法鉴定中心进行鉴定，以便于明确伤残等级，确定理赔效额，张文远支付鉴定费1,400元，鉴定结论作出后，阳光保险长春公司并未能及时理赔，导致张文远诉讼。该费用系阳光保险长春公司的过错造成张文远的损失，阳光保险长春公司应当承担赔偿责任。一审判决只保护两次的辅助器具配置费用109,900元，无事实和法律依据，适用法律错误，应改判阳光保险长春公司赔偿张文远四次辅助器具费用219,800元。张文远起诉主张辅助器具更换次数为四次，共计费用219,800元，有事实和法律依据，应予保护。一审判决酌定保护两次，属于法官自由裁量权使用不当，应予纠正。一审中，张文远按照定型化赔偿方式主张辅助器具赔偿，按照吉林省优邦假肢矫形器有限公司出具的《辅助器具意见》确定需要更换四次假肢的意见，共计费用219,800元。阳光保险长春公司并未提出反对意见，更没有提出按照定期化赔偿方式进行赔付。也未按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第33条的规定提供相应的担保。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》26条明确规定：“辅助器械更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。”而并未赋予法官自由裁量权的情况下，作出酌定保护二次配置费用，明显违法，适用法律错误。阳光保险长春公司未提供担保的情况下，法院只保护两次更换费用，假如在后续更换周期到来之前，阳光保险长春公司破产，则必将导致张文远的合法权益无法得到实现，必将引发国家赔偿。因此，一审判决适用法律错误，滥用自由裁量权，二审应依法纠正，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》26条的规定，并参照吉林省优邦假肢矫形器有限公司出具的《辅助器具意见》，应依法保护张文远假肢更换次数为四次，费用为219,800元。以维护上诉人张文远的合法权益。张文远辅助器具安装次数为四次、安装辅助器具护理费应按四次保护。一审判决保护两次，没有事实和法律依据。按照吉林省优邦假肢矫形器有限公司出具的《辅助器具意见》，首次安装护理期限30日，其余更换护理天数为15日。一审判决未保护的两次更换次数，将发生护理天数30日，发生护理费为：161.93元/日x30日=4,857.9元。该费用阳光保险长春公司在一审中并未提出不予给付的意见，且在按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》26条及第33条的规定，应当保护四个周期的辅助器具费用的情况下，更换周期的上述费用应当予以保护。综上，一审判决滥用法官自由裁量权，严重损害了张文远的合法权益。在阳光保险长春公司并未主张定期化赔偿、并未提出辅助器具更换周期不合理、并未提供担保的情况下，在司法解释有明确规定赔偿义务人主张定期金赔偿需要提供担保的情况下，视法律规定于不顾，乱用所谓的自由裁量权，损害了张文远的合法权益，二审应当依法纠正，保护张文远的合法权益。 阳光保险长春公司辩称，同意给付鉴定费1,400元，不同意在一审判决的基础上增加其他赔偿数额。 廉树国辩称，对张文远的上诉请求没有异议。 赵光华辩称，对张文远的上诉请求没有异议。 阳光保险长春公司上诉请求：撤销一审判决，改判阳光保险长春公司在商业三者险限额内免赔10%的赔偿责任，并且不承担张文远的误工费。诉讼费由张文远承担。上诉理由：赵光华驾驶被保险车辆发生本次交通事故时，存在严重超载行为，是个不争的事实，事故认定书已经给予认定。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法及侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”可见，承保商业三者险的保险公司是依据商业保险合同规定承担保险责任的，其赔偿权利请求人即本案原审原告张文远请求赔偿权应受保险合同约定限制，另依据阳光保险长春公司与本案廉树国签订《机动车综合商业保险合同》第二十七条第一款第二项的规定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。因此阳光保险长春公司应当在商业三者险限额内免除10%赔偿数额。张文远主张的误工费证据不足，不应当予以保护，其在一审举出的所谓误工证明没有任何证明效力，因此一审判决保护张文远的误工费明显错误。综上所述，请求二审法院依法改判。 廉树国辩称，同意承担商业三者险部分10%的责任。 赵光华辩称，对阳光保险长春公司的上诉请求无异议。 张文远辩称，同意廉树国、赵光华承担商业三者险部分10%的责任，但是不能去除廉树国垫付的24,000元；张文远受雇于松原市宁江区新民玻璃店，双方形成了雇佣劳务关系，张文远因本案事故存在误工损失，阳光保险长春公司应承担给付误工费的责任。 张文远向一审法院起诉请求：医疗费及抢救费40,096.68元、住院期间伙食补助费10,700元、营养费9,000元、误工费30,000元、护理费18,783.88元、交通费2,000元、残疾赔偿金181,032元、配置辅助器具费用219,800元、误工费及护理费安装假肢期间的27,182.25元、精神损害赔偿金30,000元、鉴定费4,000元。合计578,657.81元。去除交强险已经支付的120,000元，诉讼请求为458,657.81元。交强险中优先支付精神损害抚慰金30,000元。廉树国、赵光华对第一项承担连带责任。事实及理由：2018年12月23日15时许，赵光华驾驶超载的吉J×××00号解放牌重型自卸车，沿哈达大街北侧非机动车道由东向西行驶至哈达大街与哈萨尔路交汇处左转弯在路口东侧人行横道向东掉头时，未按操作规范安全驾驶，与沿路口东侧人行横道由北向南行驶的行人张文远相撞，致张文远受伤，当日入前郭县中医院住院救治。诊断为小腿挤压伤，开放胫腓骨下端骨折（粉碎性）、开放性跟骨骨折、开放性内踝骨骨折。于2018年12月23日行右侧小腿残端截肢术治疗，住院治疗107天，于2019年4月9日好转出院。该起事故经前郭县公安交通警察大队作出前公交认字[2018]第037071号道路交通事故认定，赵光华负事故全部责任，张文远无责任。2019年7月2日，经吉林公正司法鉴定中心法医临床鉴定并作出吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第884号《鉴定意见书》，鉴定意见如下：1.被鉴定人张文远右小腿膝下截肢术后评定为七级伤残。2.被鉴定人张文远右下肢需要安装小腿假肢，小腿假肢费用应参照我省假肢中心国产普及型的配置标准确定，小腿假肢更换年限为3年，每年维修费用为小腿假肢费用的10%；被鉴定人张文远此次外伤的误工期以180日为宜；护理期以90日为宜；营养周期为90日为宜（每日营养费标准参照住院伙食补助费标准以100元/天为宜），发生鉴定费为5,400元。赵光华驾驶的吉J×××00号解放牌重型自卸车所有人为廉树国，该车在阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司投保第三者不计免赔责任险500,000元。事故发生后，交强险保险公司已经向张文远赔偿医疗费和伤残赔偿金共计120,000元(包括优先给付的精神损害赔偿款30,000元）。请求人民法院依法支持其诉讼请求。 一审法院查明认定的事实：2018年12月23日15时许，赵光华驾驶超载的吉J×××00号解放牌重型自卸车，沿哈达大街北侧非机动车道由东向西行驶至哈达大街与哈萨尔路交汇处左转弯在路口东侧人行横道向东掉头时，未按操作规范安全驾驶，与沿路口东侧人行横道由北向南行驶的行人张文远相撞，致张文远受伤，当日入前郭县中医院住院救治。诊断为小腿挤压伤，开放胫腓骨下端骨折（粉碎性）、开放性跟骨骨折、开放性内踝骨骨折。于2018年12月23日进行右侧小腿残端截肢术治疗，住院治疗107天，于2019年4月9日好转出院。该起事故经前郭县公安交通警察大队作出前公交认字[2018]第037071号道路交通事故认定，赵光华负事故全部责任，张文远无责任。2019年7月2日，张文远委托吉林公正司法鉴定中心作出吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第884号鉴定意见书，鉴定意见如下：1.被鉴定人张文远右小腿膝下截肢术后评定为七级伤残。2.被鉴定人张文远右下肢需要安装小腿假肢，小腿假肢费用应参照我省假肢中心国产普及型的配置标准确定，小腿假肢更换年限为3年，每年维修费用为小腿假肢费用的10%；被鉴定人张文远此次外伤的误工期以180日为宜；护理期以90日为宜；营养周期为90日为宜（每日营养费标准参照住院伙食补助费标准以100元/天为宜），鉴定费为5,400元。另张文远提供了其委托吉林省优邦假肢矫形器有限公司出具了配置辅助器具意见：1.装配假肢次数（77-65)岁÷3年-4次；假肢费用：4次X26,000元=104,000元。2.假肢维修费：4次X(26,000元X30%)=31,200元。3.硅胶套次数：（77-65）÷1年=12次、硅胶套费用：12次X5,200元=62,400元，锁具费用：4次X3,300元=13,200元，4.功能训练及食宿费用9,000元，合计219,800元。赵光华驾驶的吉J×××00号解放牌重型自卸车所有人为廉树国，该车在阳光财险公司投保商业三者险(500,000元，不计免赔），事故发生在保险期间内。事故发生后，涉事车辆投保交强险的保险公司已经向张文远赔偿医疗费和伤残赔偿金共计120,000元。廉树宝在张文远治疗期间垫付24,000元。以上事实有道路交通安全认定书、医疗病例、诊断、票据、鉴定意见书等证据及当事人陈述在卷佐证。 一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。任何公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，均应承担相应的民事责任。本案系机动车交通事故责任纠纷，公安交警部门作出的责任认定客观准确，予以采信。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。阳光财险公司对张文远单方委托鉴定机构进行的鉴定提出异议，但未在规定期限内提交鉴定申请，视为其认可此鉴定。提出护理费应按90日计算，结合张文远的病情及住院情况，以实际住院天数保护误工费为宜，对此辩解不予采信。张文远请求误工费按照5,000元每月保护，但提供的证据不足以证明其主张，根据其伤前劳动情况，可按吉林省居民服务行业平均工资标准计算。张文远请求护理期间的一级护理按两人标准计算没有证据支持，本院不予支持。张文远请求安装假肢期间的误工费及护理费，因张文远已过法定退休年龄并已得到伤残赔偿金赔偿，故对其安装假肢期间的误工费本院不予保护。护理费保护首次及第二次共计45天。张文远因本次事故造成的经济损失现综合评判如下：医疗费及抢救费40,096.68元，有票据为凭予以保护；住院期间伙食补助费10,700元（100元×107天）计算无误予以保护；营养费9,000元（100元×90天）有鉴定意见为凭，予以支持；误工费29,147.4元（161.93元×180天）有鉴定意见为凭，予以保护；护理费17,326.51元（161.93×107天）予以保护；交通费结合张文远的伤情、住院情况，本院酌定保护500元；残疾赔偿金181,032元（30,172元X15年X40%）有鉴定为凭计算，予以保护；请求配置辅助器具费用219,800元，为四次总费用。本院酌定保护两次配置费用，即109,900元，后续待实际发生另行告诉；安装假肢期间的护理费，因配置辅助器具本次审理保护两次，假肢护安装护理费也保护两次（初次30天、后续一次15天）计45天为161.93X45天=7,286.85元；精神损害赔偿金请求30,000元，根据张文远伤残等级及本地审判实践酌定保护20,000元；鉴定费4,000元为确定损失发生的合理费用，予以保护。以上合计：428,989.44元。以上损失交强险保险公司已经支付120,000元，剩余308,989.44元应由阳光保险长春公司在商业三者险限额下赔付，因廉树国已为张文远垫付24,000元，且张文远请求的赔偿金额中包括廉树国的垫付费用，阳光财险公司应赔付张文远各项经济损失计284,989.44元，赔付廉树国计24,000元。因张文远的损失未超过保险限额，廉树国、赵光华不直接承担赔偿责任。综上所述，依照《最高人民法院的解释》第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，判决：“一、阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效后立即赔付张文远各项经济损失共计284,989.44元；二、阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效后立即返还廉树国垫付款24,000元；三、驳回张文远其他诉讼请求。” 本院二审期间，阳光保险长春公司提交投保单、投保人声明、商业保险示范条款各一份，证明被保险车辆发生事故时超载违反了保险合同中关于违反安全装载规定，阳光保险长春公司应在商业险理赔范围内免除10%的责任。张文远、廉树国、赵光华均无异议。张文远提交吉林佳昌司法鉴定中心吉佳昌司鉴中心（2019）临鉴字第168号法医临床司法鉴定意见书及鉴定费1,400元票据一份，证明在与阳光保险长春公司调解时发生的鉴定费用应由阳光保险长春公司承担，阳光保险长春公司质证意见不认可鉴定意见，但是同意承担鉴定费，廉树国、赵光华质证意见无异议。廉树国、赵光华未提交新证据。本案争议的焦点：1.一审法院对张文远的鉴定费及配置辅助器具等费用保护是否适当。2.一审法院保护张文远的误工费是否适当。3.阳光保险长春公司应否在商业三者险理赔范围内免责10%。经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，廉树国同意阳光保险长春公司在商业三者险理赔范围内免责10%的赔偿款由其给付张文远；阳光保险长春公司同意承担张文远的鉴定费1,400元。 本院认为，1.一审法院根据吉林省优邦假肢矫形器有限公司关于张文远配置辅助器具意见及案件事实，综合考量酌定保护张文远两次配置辅助器具等费用，不违反法律的规定，并且已经释明张文远后续待实际发生可以另行告诉，故对张文远主张按四次保护配置辅助器具等费用，不予支持。阳光保险长春公司同意承担张文远鉴定费1,400元，不违反法律的规定，予以支持。2.误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，张文远自2016年5月份以来，一直在松原市宁江区新民玻璃店工作，自肇事起松原市宁江区新民玻璃店未向其支付工资，有松原市宁江区新民玻璃店的书面证明。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于误工费的规定及鉴定意见保护张文远的误工费，并无不当。阳光保险长春公司主张不应保护误工费的请求证据不足，不予支持。3.阳光保险长春公司提交的投保单、投保人声明、商业保险示范条款及前郭县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，能够证明赵光华驾驶车辆超载的事实，并且廉树国同意承担阳光保险长春公司在商业三者险理赔范围内免责10%的赔偿款由其给付张文远，张文远亦同意，故对阳光保险长春公司该项上诉请求，予以支持。综上所述，张文远因本次事故造成的经济损失为：医疗费及抢救费40,096.68元、住院期间伙食补助费10,700元、营养费9,000元、误工费29,147.4元、护理费17,326.51元、交通费500元、残疾赔偿金181,032元、配置辅助器具费用109,900元、假肢护安装护理费7,286.85元、精神损害赔偿金20,000元、鉴定费4,000元，以上合计428,989.44元。交强险保险公司已经支付120,000元，剩余308,989.44元应由廉树国承担10%，即30,898.94元，因廉树国已为张文远垫付24,000元，故廉树国尚应给付张文远经济损失6,898.94元，阳光保险长春公司应在商业三者险限额下赔付张文远经济损失278,090.50元（308,989.44元-30,898.94元）。阳光保险长春公司同意在本案中给付张文远的鉴定费1,400元，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初4903号民事判决。 二、阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效后立即赔偿张文远各项经济损失278,090.50元。 三、阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效后立即给付张文远鉴定费1,400元。 四、廉树国于本判决生效后立即给付张文远经济损失6,898.94元。 五、驳回张文远的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5,800元，减半收取2,900元，由阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司负担，余款1,175元由吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院退还给张文远；二审案件受理费11,596元，由张文远负担5,746元，由阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司负担5,278元，由廉树国负担572元。 本判决为终审判决。 审判长 于 涛 审判员 李敏英 审判员 杨小玉 二〇二〇年四月二十日 书记员 金 航