辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2675号上诉人（原审原告）：瓦房店市中心医院，住所地辽宁省瓦房店市前进街3号。法定代表人：孙竹波，该院院长。委托诉讼代理人：刘传科，辽宁昌信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高英，女，1973年4月25日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：高鹏，辽宁正垒律师事务所律师。原审第三人：北京万喜餐饮管理有限公司，住所地北京市海淀区永丰路5号院1号楼101-1。法定代表人：李旭丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：王雷，该公司项目经理。上诉人瓦房店市中心医院因与被上诉人高英、原审第三人北京万喜餐饮管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院作出的（2018）辽0281民初7085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。瓦房店市中心医院上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与原审第三人签订劳务派遣合同，约定上诉人的辅助性质岗位用工全部由原审第三人派遣员工进行，上诉人食堂工作的用工性质就是劳务派遣，被上诉人就是原审第三人派遣到上诉人食堂进行工作的。被上诉人的工资每月是由上诉人支付给原审第三人，再由原审第三人按月支付给被上诉人，上诉人仅是实际用工单位，与被上诉人不存在劳动关系，更不需要签订书面劳动合同，被上诉人根本无权索要劳动关系项下的所有待遇。一审判决认定事实不清，证据不足。我国现行法律规定均没有对劳动派遣是先签订合同、后劳动还是先劳动、后签合同的具体实施进行详细规定，均没有否认先劳动、后签合同不是劳务派遣关系，没有禁止，就应视为许可。因此，上诉人不存在任何违法违规行为。同时，一审法院仅从发放一次奖金行为即推定出上诉人与被上诉人存在劳动关系也是错误的，发放奖金行为是每年年底作为查漏补缺、弥补工资奖金零头未发放的不足而给予的奖励，也不是任何人都有的，一审判决以此确认劳动关系是错误的。被上诉人每月的工资都是从原审第三人账户发放到被上诉人账户的，被上诉人若不清楚与谁建立劳动关系应当举证证明，而不应该由上诉人承担被上诉人放弃权利的不利后果。综上，恳请二审法院依法审理，以维护上诉人的合法权益。高英辩称，上诉人的诉讼请求、事实与理由是错误的，请求二审法院维持一审法院正确判决。被上诉人和上诉人有事实劳动关系，有二审生效判决确认被上诉人从2017年9月16日到2018年9月30日一直在上诉人处工作，而且没有签订书面劳动合同，所以上诉人应支付双倍工资。北京万喜餐饮管理有限公司辩称，同意上诉人的上诉请求。瓦房店市中心医院向一审法院起诉请求：1.判决原告不予支付被告2017年9月至2018年6月未签订书面合同的双倍工资共计23000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月1日，原告（乙方）与案外人瓦房店市民生劳务有限责任公司（甲方，以下简称劳务公司）签订《劳务派遣合同书》，约定：甲方为乙方提供符合乙方用人需求的相关劳务派遣人员和劳务派遣服务。乙方具体需求劳务派遣人员条件详见乙方岗位人才需求表；甲方输给乙方的劳务派遣人员为甲方员工，由甲方与劳务派遣人员签订劳动合同，发放工资，并办理各项社会保险等相关事宜；乙方将实际产生应付的相关劳务费用转入甲方指定的银行账户后，甲方按照与劳务派遣人员的劳动合同上约定的时间为劳务派遣人员发放工资……。合同期限一年。2018年1月1日，双方再次签订相同内容的《劳务派遣合同书》。2017年9月5日，被告到原告食堂工作，双方未签订书面劳动合同。2018年7月1日，被告与第三人签订《劳动合同书》。2018年9月18日，被告向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人为本案原告及第三人。被告在仲裁申请中要求本案原告及第三人支付未签劳动合同期间的双倍工资23000元、19天工资1900元等。瓦房店市劳动人事争议委仲裁员会于2018年12月13日作出仲裁裁决，裁决本案原告支付本案被告2017年9月至2018年6月未签订书面劳动合同的双倍工资23000元及本案第三人支付本案被告2018年9月1日至2018年9月19日的工资1900元（被告与第三人对该部分争议已解决）。原告不服该裁决，诉至一审法院。本案诉讼中，被告向一审法院提供工资卡交易明细，明细显示：向被告发放工资银行账号尾号为9850，首月实习工资1430元，次月起月工资2300元左右。另外，原告于2018年2月9日向被告支付800元。除首月工资1430元外，原、被告均认可之后月工资2300元。原告称给被告发放工资的账号属于劳务公司，原告向被告支付的800元，不是工资收入，而是原告给予的奖金，工资卡是劳务公司办理完后交到原告单位转交被告。被告称：在原告单位工作期间，并不知道有劳务公司这个单位，工资卡是原告单位人事科给的，只是在仲裁过程中才知道是劳务公司发放工资，强调与第三人不存在劳动关系。本案在审理过程中，原告申请劳务公司法定代表人刘文志出庭作证。刘文志证实：证人于2018年9月被告申请仲裁过程中认识被告，并要求与被告签订书面劳动合同，被告拒绝。依据与原告签订的劳务派遣合同，原告辅助性行业用人由劳务公司派遣，工资由原告转入劳务公司后再由劳务公司给付被告。被告不是劳务公司直接招聘并派遣到原告单位，而是根据原告单位交给劳务公司的人员报表名单中含有被告姓名，将被告列入劳务公司的劳务派遣人员。一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务关系的协议。本案中，被告是直接到原告食堂工作，而不是由劳务公司派遣。虽然原告与劳务公司签订劳务派遣合同，但在被告不知情且被告不认可其属于劳务公司员工情况下，劳务公司根据原告人员报表名单将被告纳入劳务公司员工，违反劳动法、劳动合同法相关规定，应认定被告与劳务公司不存在劳动关系，劳务公司与原告签订的劳动派遣合同对被告不具约束力。被告在原告食堂工作期间，原告曾向被告发放奖金，被告完全有理由相信是在为原告提供服务，原告发放奖金行为进一步认证是原、被告存在劳动关系，故一审法院认定被告与原告存在事实劳动关系。被告自2017年9月至2018年6月在原告处工作期间，双方未签订书面合同，原告应向被告每月支付二倍的工资。被告第一个月为实习期，工资1430元，该月二倍工资应以1430元作为基数，之后的工资原、被告均认可2300元，故此后二倍工资应以2300元作为基数。上述期间内的二倍工资为22130元[1430元+（2300元/月×9个月）]。原告诉讼请求，缺少事实和法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、原告瓦房店市中心医院于本判决生效后十日内支付被告高英2017年9月至2018年6月未签订书面劳动合同的双倍工资22130元；二、驳回原告瓦房店市中心医院的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告预交），由原告瓦房店市中心医院承担。本院二审期间，被上诉人提交（2019）辽02民终8727号民事判决书，拟证明该生效判决已确认被上诉人和上诉人存在事实劳动关系。上诉人、原审第三人对该书证真实性无异议，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院补充查明，（2019）辽02民终8727号民事判决书确认上诉人与被上诉人在2017年9月5日至2018年6月30日期间存在事实劳动关系，该判决已生效。本院认为，上诉人与被上诉人在2017年9月5日至2018年6月30日期间存在事实劳动关系，已有生效判决予以确认。上诉人上诉主张双方在此期间不存在劳动关系与生效判决不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依据上述规定，应从劳动者工作的第二个月起，用人单位支付劳动者二倍的月工资。一审法院支持被上诉人入职第一个月的未签书面劳动合同二倍工资属适用法律有误，本院予以纠正为自2017年10月5日起至2018年6月30日期间上诉人应支付被上诉人未签书面劳动合同二倍工资。关于此期间工资标准，上诉人一审庭审过程中认可为2300元/月，二审虽提出异议，但未能提供其应掌握管理的工资组成明细等相关证据足以反驳，也未能作出合理说明，本院不予支持。上述期间内的二倍工资应为20197.70元[2300元/月×（8个月+17÷21.75个月）]。综上所述，瓦房店市中心医院的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初7085号民事判决；二、上诉人瓦房店市中心医院于本判决生效后十日内支付被上诉人高英2017年10月5日至2018年6月30日未签订书面劳动合同的二倍工资20197.70元；三、驳回上诉人瓦房店市中心医院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人瓦房店市中心医院负担。二审案件受理费10元，由上诉人瓦房店市中心医院负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  刘婷娜审判员  苏 娓二〇二〇年四月二十九日书记员  朱彦锡