湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终11号原公诉机关宣恩县人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋春生，男，1959年5月1日出生于湖北省汉川市，汉族，初中文化，无业，住咸丰县。因涉嫌犯串通投标罪,于2018年10月9日被宣恩县公安局取保候审。宣恩县人民法院于2019年10月9日决定对其取保候审。辩护人严克忠，湖北闳辩律师事务所律师。原审被告人杨辉，男，1976年1月22日出生于湖北省咸丰县，苗族，大专文化，恩施州中楚建筑有限公司员工，住咸丰县。因涉嫌犯串通投标罪，于2018年10月10日被宣恩县公安局取保候审。宣恩县人民法院于2019年10月9日决定对其取保候审。宣恩县人民法院审理宣恩县人民检察院起诉指控原审被告人蒋春生、杨辉犯串通投标罪一案，于2019年11月19日作出（2019）鄂2825刑初149号刑事判决。原审被告人蒋春生不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，于2020年4月14日通知恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员孙蓬、谭龙、检察官助理杨理达和原审被告人蒋春生到庭质证，蒋春生的辩护人于2020年4月17日提交质证意见。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定，2014年12月至2015年1月，咸丰县烈士陵园整体搬迁建设项目公开招标，被告人蒋春生、杨辉为承建咸丰县烈士陵园整体搬迁建设项目，该项目开标前，蒋春生与杨辉商议借用有资质的公司参与投标，蒋春生借用了湖北双鑫建设工程集团有限公司、湖北茂泰建设工程有限公司的资质，杨辉借用了湖北万顺达建筑安装有限公司的资质，蒋春生、杨辉二人还用恩施州中楚建筑有限公司的资质，杨辉安排恩施州中楚建筑有限公司员工将该公司商务标的报价修改为接近参考成本价参与投标，并为上述四家公司提供商务标，操控投标报价；蒋春生、杨辉二人承担上述四家公司投标活动的相关费用。该项目于2015年1月27日在咸丰县公共资源交易中心开标，仅上述四家公司参与，经公开开标、评标，最后恩施州中楚建筑有限公司中标，中标价为851.473215万元。上述事实，有如下证据证实：1.被告人蒋春生、杨辉的供述与辩解。2.证人万某1、李某1、申某、瞿某、谢某、黄某、徐某、文某、覃某、秦某、李某2、刘某1、刘某2的证言。3.书证户籍证明、营业执照复印件，到案情况说明，协议书复印件，网上银行电子回单复印件、行政事业单位资金往来结算票据复印件、企业活期明细信息、蒋春生中国农业银行卡交易明细账单及个人活期明细信息，投标人报名登记表、投标文件报送签收一览表及开标会签到表中标通知书（均系复印件），咸丰县烈士陵园整体搬迁建设项目评标得分汇总表复印件等。关于被告人蒋春生及其辩护人辩称其行为不应认定为串通投标罪的辩护意见。经查，证人证言，协议书复印件，网上银行电子回单复印件、行政事业单位资金往来结算票据复印件、企业活期明细信息、蒋春生中国农业银行卡交易明细账单、个人活期明细信息、咸丰县烈士陵园整体搬迁建设项目评标得分汇总表复印件及被告人蒋春生、杨辉的供述和辩解均相互印证，证实咸丰县烈士陵园整体搬迁建设项目开标前，蒋春生与杨辉商议借用有资质的公司参与投标，蒋春生借用了湖北双鑫建设工程集团有限公司、湖北茂泰建设工程有限公司的资质，并承担上述公司及湖北茂泰建设工程有限公司投标活动的相关费用。蒋春生借用多家公司资质参与投标，并相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，其行为应当依法认定为串通投标罪，故对蒋春生及其辩护人的意见不予采纳。一审法院审理认为，被告人蒋春生、杨辉无视国家法律，借用多家公司资质参与投标，并相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪，公诉机关指控罪名成立。蒋春生、杨辉二人共同故意犯罪，在共同犯罪中二人分工明确、相互配合，均起主要作用，均系主犯，杨辉到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，庭审中自愿认罪，酌定从轻处罚，公诉机关的量刑建议适当。杨辉的辩护人要求对杨辉免于刑事处罚或单处罚金的辩护意见，与庭审查明的事实和法律规定不符，不予采纳。故根据二被告人的犯罪事实，结合其量刑情节，对其宣告缓刑不致危害社会，且社区矫正机关亦同意适用社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人蒋春生犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金50000元；二、被告人杨辉犯串通投标罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年五个月，并处罚金50000元。蒋春生及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1.一审判决认定事实错误。⑴开标前是中楚公司法人刘某3安排其员工田某去茂泰公司拿的资质，与上诉人无关。证人李某1、李某2的证言能够印证。一审认定与事实不符。⑵上诉人与另一被告人没有串通投标的故意。从杨辉供述看，涉案项目技术和综合标书都是杨辉安排其技术人员做的，上诉人没有参与，开标前杨辉安排员工压低了报价得以中标，上诉人也不清楚。2.上诉人的行为不构成犯罪。⑴上诉人的行为是职务行为，其法律后果应当由公司及公司主要负责人承担。⑵该工程是中楚公司作为中标人，而上诉人与该工程的管理及赢利没有任何关系。请求撤销原判，将本案发回重审或者改判。并在一审宣判后提交证人田某于2019年11月25日出具的证明一份，附田某身份证复印件一份，提交证人李某2于2019年11月26日出具的证明一份，附李某2身份证复印件一份。证明目的为蒋春生只找了双鑫公司，其他公司的事其没有参与。经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。本案二审期间蒋春生及其辩护人提交的新证据的主要内容：1.田某出具的证明记载：本人2012年5月至2015年6月在恩施州中楚建筑有限公司装潢部工作，2015年元月20日左右，法人代表刘某3要我去湖北茂泰建设工程有限公司借资质按公司提供的标底做标书参加忠堡烈士陵园工程投标，并叫我找该公司一个叫李某3的工作人员，一切他都安排好了，我就去该公司拿到了标书之后交给了中楚建筑公司分管建筑的副总经理杨辉。2.李某2出具的证明记载：今证明2015年有关忠堡烈士陵园投标一事，本人作如下说明：当时蒋春生找到我说，他想借用一下茂泰公司的资质，去投烈士陵园的标，我当时请示李某1同意后可以前去参加投标。但后经李某1证实，蒋春生并未到公司拿取资质参与投标。为核实上述《证明》，本院于2020年4月9日对李某2进行了询问调查，李某2证称：我原在公安机关所作证言是事实。蒋春生提交给州法院的证明是我所写。当时蒋春生找到我，他说那时虽然找我说了借资质的事，但并没有去我们公司拿资质，我就用免提给李某1打了电话，李某1说确实没去拿，所以我出了证明。本院另通知恩施州人民检察院检察员参加，于2020年4月14日共同对田某进行了询问调查，田某证称：这个证明是蒋春生要我出的。我与蒋春生、杨辉原来都在中楚建筑有限公司上班。刘某3叫蒋春生接管中楚装饰公司，蒋春生又拉我去当项目经理。杨辉是刘某3的房地产公司的法人，最开始杨辉负责中楚建筑公司。我写的证明内容是属实的。在烈士陵园二期工程投标过程中我和蒋春生有过关系，给我做标书的钱是蒋春生给我的3000元现金。当时刘某3把我们喊去，分派去各个公司做标书，一个3000元钱。烈士陵园二期工程前期是蒋春生负责，后期由杨辉负责是蒋春生资金方面的原因，没有钱，还欠刘某3不少的钱。刘某3喊我去拿标书时，蒋春生等人应该都在，因为我们几个经常在一起。刘某3说咸丰这几家公司都打了招呼了，这几个公司投标都是刘某3一手安排的，蒋春生也是跟我这么说的，蒋春生根本不懂什么招投标，刘某3给他怎么说，他就给我们怎么转达。经质证，蒋春生的辩护人对本院对田某、李某2的调查、询问笔录无异议，认为田某的陈述与事实相符，蒋春生的行为执行的是咸丰县中楚公司的意思，是一种公司行为。检察员对调查、询问笔录未提出异议，认为一审判决认定事实准确，蒋春生提交的证明不影响其串通投标行为的成立，其上诉理由不成立。上诉人蒋春生及其辩护人向本院提交证人田某、李某2的证明，拟证明蒋春生只找了双鑫公司借资质，其他公司的事蒋春生没有参与。本院经审查认为，⑴蒋春生供述称：“我找湖北双鑫建设工程集团有限公司、湖北茂泰建设工程有限公司借到了投标资质，最终恩施州中楚建筑有限公司中标。”“开标前几天，我分别去湖北茂泰建设工程有限公司找到李某1，湖北双鑫建设工程集团有限公司找到秦某，想找他们借公司资质去参与投标，参与投标的保证金和出场费都由我先垫付，当时李某1和秦某都答应了我的要求。”“保证金是我吩咐我的会计黄某去操作的，在该项目开标前我找谢某一共借了80万元，这些钱是用来交付参与竞标的中楚公司、茂泰公司、双鑫公司、万某2公司项目保证金，当时每个公司的保证金是19万元，我安排黄某操作的，具体他怎么操作的我不清楚，只知道杨辉也参与了，参与竞标的四家公司的保证金都全部到位了。”杨辉供述称：“咸丰县烈士陵园整体搬迁项目在网上公开招投标报名期间，蒋春生找到我说他想以恩施州中楚建筑有限公司的名义去报名，然后他想办法找几家有资质的公司一起参与报名竞标，可以邀我负责管理工程建设方面的技术。”“该项目开标前蒋春生找湖北双鑫建设工程集团有限公司及湖北茂泰建设工程有限公司借到了资质，我找了湖北万某2建筑安装有限公司借了资质。”⑵证人李某1证实，咸丰县烈士陵园整体搬迁建设项目开标前几天，我公司（湖北茂泰建设工程有限公司）副总经理李某2对我说把公司资质借给蒋春生用一下，蒋春生负责付资料费和竞标的保证金。开标前几天，蒋春生安排人往我公司账户上打了保证金，最终的钱都回到了蒋春生那。⑶证人瞿某证实，自己给蒋春生当两年多司机，期间有个账号由蒋春生的会计黄某保管使用。⑷证人黄某证实，自己给蒋春生当会计，瞿某有一张卡是蒋春生让自己保管的，蒋春生找谢某借的20万元打到瞿某这张卡上，第二天，他将19万元转到湖北茂泰建设工程有限公司，这笔钱湖北茂泰建设工程有限公司退还了，退还时扣了几千块钱的手续费。⑸资金往来明细等书证，证实2015年1月23日，户名为“瞿某”的账户以“投保保证”事由将19万元资金转入茂泰公司账户，后茂泰公司于同日向咸丰县公共资源交易中心转款19万元；2015年2月11日，茂泰公司收到咸丰县公共资源交易中心转款19万元，次日，茂泰公司给户名为“瞿某”的账户转款182200元。以上证据证实了为确保自己中标，蒋春生与杨辉商议“借用”其他公司资质一同参与竞标，随后蒋春生向某、双鑫公司提出“借用”资质请求，杨辉向万某2公司提出请求，均获得对方同意，蒋春生又组织资金转交给茂泰等公司用于交纳竞标保证金，最终仅有与二人有关联的四家公司投标。上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。蒋春生提交证人田某、李某2出具的证明仅涉及蒋春生与茂泰公司投标行为是否有关联的问题，但经查不能达到其证明目的，不影响本案事实的认定，该两份《证明》本院不作为定案证据采信，且到案的蒋春生、杨辉串通投标共同犯罪主观故意明显。蒋春生及其辩护人提出蒋春生与茂泰公司无关、与杨辉没有串通投标故意的上诉理由和辩护意见亦不能成立。本院认为，原审被告人蒋春生、杨辉违反国家法律，在本案中存在串通投标的事前商议，开标前有分别“借用”其他公司资质、准备资金并转给相关公司交纳保证金等行为，最终仅有与二人有关联的四家公司投标，且串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，项目中标金额达到851.473215万元，情节严重，其行为均已构成串通投标罪，依法应当给予刑事处罚。蒋春生在本案中的行为是否系职务行为不影响其作为犯罪行为的直接参与者承担刑事责任，同时，蒋春生参与本案串通投标犯罪行为至投标项目开标并实施即已达到犯罪目的，系既遂，其是否参与中标项目的管理及获利亦不影响其刑事责任的承担。因此，蒋春生及其辩护人提出其行为是职务行为，与该工程的管理及赢利没有任何关系，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  杨 红审判员  张 凯二〇二〇年四月二十四日法官助理田永松书记员李敏刘仁杰