内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终301号   上诉人（原审被告）：包头市苠仁药业有限责任公司，住所地：内蒙古自治区包头。   法定代表人：张君。   委托诉讼代理人：额尔敦朝鲁，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：高明琛，内蒙古昆峰律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包头市春辉建筑安装劳务有限责任公司，住所地：内蒙古自治区包头市。   法定代表人：杨海东。   委托诉讼代理人：付方平，内蒙古天祺律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨丽，内蒙古天祺律师事务所律师。   原审被告：内蒙古鑫昱建筑有限责任公司，住所地：内蒙古自治区包头市。   法定代表人：武国韬。   委托诉讼代理人：郝耀明。   上诉人包头市苠仁药业有限责任公司（以下简称苠仁公司）因与被上诉人包头市春辉建筑安装劳务有限责任公司（以下简称春辉公司）、原审被告内蒙古鑫昱建筑有限责任公司（以下简称鑫昱公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区（2019）内0291民初1612号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   苠仁公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初1612号民事判决书；2.请求二审人民法院发回包头稀土高新技术产业开发区人民法院重审，或者查清事实后改判上诉人不支付工程款；3.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人和原审被告承担。事实和理由：1.一审判决书认定“被告提供的证据不能证明与原告的施工有关，亦不能证明工程主体结构存在质量问题”与事实不符。首先，一审法院未组织双方当事人进行实地勘察，上诉人主张工程主体存在问题，上诉人承担举证责任，证明工程质量问题最直观最有效的证据就是工程质量鉴定报告。其次，上诉人提交照片的目的是为了更直观的证明工程主体存在质量问题，从而想要对工程质量进行鉴定，并不是想要单纯依靠照片去证明工程主体存在问题。最后，上诉人一审申请工程质量鉴定，是想通过鉴定结论的结果由一审法院判决是否需要支付或还需支付多少钱。一审法院不支持上诉人的工程质量鉴定申请，就无法查明工程主体是否存在质量问题，就无法查明上诉人是否还需要支付工程款。建设工程施工合同是特殊的承揽合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。支付工程款的前提是工程质量合格，现工程质量是否存在问题没有一个能让三方都信服的结论，上诉人本应待鉴定报告出具后反诉要求被上诉人返修，但一审法院在没能查明案件基本事实的情况下判决上诉人支付工程款，属于事实不清，请求二审法院发回重审或查清事实后依法改判。2.一审法院没有查清本案的基础法律关系。上诉人将新厂区的建设发包给被上诉人鑫昱公司，鑫昱公司作为项目的总承包人与上诉人形成建设工程施工合同关系；二被上诉人又于2017年8月30日签订《劳务分包合同》，鑫昱公司将该工程分包给被上诉人春辉公司，二被上诉人又在《劳务分包合同》中形成了违法分包关系；春辉公司以实际施工人的身份与上诉人被上诉人签订了《关于劳务分包工程款结算协议书》。上诉人提交工程质量鉴定申请是为了更好的查清工程质量是否存在问题，上诉人是否还需要支付工程款或还需支付多少，并且反诉被上诉人要求承担保修责任。在整个项目中形成了以上三种法律关系，在三种法律关系中又存在两种工程质量保修期限，上诉人与鑫昱公司建设工程施工合同法定的保修责任已于2018年9月2日竣工验收时届满。上诉人被上诉人于2018年11月2日签订《关于劳务分包工程款结算协议书》，协议书中约定了春辉公司保修责任，该协议书签订时间在出具竣工验收报告之后，上诉人有理由认为协议书中关于保修责任约定是春辉公司作出的额外承诺，额外承诺与工程验收是否合格无关联，即使工程经过验收合格，该额外承诺仍然有效，对三方当事人具有约束力。且工程主体结构的问题需要很长时间才能显露，几个月的时间难以发现。上诉人基于结算协议书中的合同约定保修义务，暂不予支付春辉公司工程款具有事实及法律依据。3.一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《劳务分包合同》内约定的分包范围包括了主体工程，鑫昱公司将主体工程分包的行为违反了合同法第二百七十二条第三款的规定，但是一审判决书将该《劳务分包合同》认定为合法有效，明显适用法律错误。   春辉公司辩称，一、一审判决书对“被告提供的证据不能证明与原告的施工有关，亦不能证明工程主体结构存在质量问题”的认定符合客观事实及法律规定。原审被告认为案涉工程只是外墙出现细小裂缝，根本不存在主体结构的质量问题。原告提供的《建设工程竣工验收报告》，足以证明该工程不存在主体结构质量问题。涉案工程框架结构的墙体，只是不承重的砌筑填充。而砌筑墙体是在砖混结构的建筑物当中才起承重作用，成为主体结构，在框架结构中不属于主体结构。答辩人只是提供了劳务，即便出现质量问题，也应当由被答辩人自行承担。答辩人在本案中只是提供劳务，挣取劳务费。被答辩人一审向法院提交对案涉工程进行质量鉴定的申请不合理且请求不明确、不具体，没有事实和法律依据。被答辩人在庭审中出示无原件的照片显示砌筑墙体的外立面有裂缝，具体位置不详。本案案涉工程已经验收合格，即便工程质量存在缺陷，乙方应当依法按照保修程序要求施工单位进行保修。二、一审法院认定的事实清楚、基础法律关系正确。人民法院应当依法驳回上诉，维持原判。被答辩人认为答辩人与一审被告构成违法分包关系的观点是错误的。三、一审法院适用法律正确。被答辩人系片面理解合同条款，认识错误。《劳务分包合同》合同约定的分包范围是包括主体工程，但前提仅是主体工程的劳务部分，并非全部主体工程。因此，一审法院并没有适用法律错误，被答辩人是在故意扭曲事实，片面理解合同条款，以达到混淆视听的目的。综上所述，被答辩人所上诉的事实并不存在，且没有法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。恳请二审人民法院驳回上诉，维持原判。   内蒙古鑫昱建筑有限责任公司未提交答辩意见。   春辉公司向一审法院提起诉讼请求：1.依法判决被告给付原告工程款388611元；2.依法判决被告按中国人民银行同期贷款利率从2019年7月1日起计算利息至工程款清偿之日止；3.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实，2017年，苠仁公司将其新厂区建设项目工程承包给鑫昱公司。2017年8月30日，鑫昱公司（甲方）与春辉公司签订《劳务分包合同》，将苠仁公司新厂区建设项目工程分包给原告，分包范围：包头市苠仁药业有限责任公司新厂区建设项目工程施工图纸、施工方案及施工组织设计、招标文件中所包含的所有劳务作业，具体内容：施工图纸内的基础、主体工程、装饰工程（不包括:①外墙保温及外墙涂料王程；②门、窗玻璃的安装；③楼梯扶手及装饰铁艺工程；④卫生间及屋面防水层施工）、水暖、电气设备安装等全部施工内容。配合土方工程施工、测量放线、施工现场临时用水用电，安全文明用工、施工组织设计中要求的其它内容等。2018年9月2日，建设单位苠仁公司出具《建设工程竣工验收报告》，确认苠仁公司新厂区建设项目已经过建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位及施工单位验收，工程验收合格，并报建设工程质量与安全监督站备案。2018年11月2日，苠仁公司（甲方）、鑫昱公司（乙方）与春辉公司（丙方）签订《关于劳务分包工程款结算协议书》，协议书载明：“甲方新建包头市苠仁药业新建厂区工程，由乙方总承包承建，由丙方承揽土建及水电暖安装工程的劳务施工。本工程已于2018年7月1日达到使用功能。劳务分包单价为：545元/㎡，总建筑面积为17691.3㎡，劳务总承包价为9641758.5元。在施工过程中，甲乙方已付丙方工程进度款8126841元，由于丙方在施工过程中有个别分项工程未到达合同要求的质量标准。经甲乙丙三方共同协商一致决定，个别分项工程未达到合同质量要求标准的部位，丙方自愿留置300000元维修费用，由甲方自行安排维修保修。300000万维修费用由甲乙方从竣工结算总额中一次性扣除。在劳务合同中，质量保修金原定为合同价的5%，经甲乙丙三方协商决定将原合同价的5%质量保修金改为300000元，如工程质量主体结构未出现质量问题，此保修金于2019年7月1日前一次性付给丙方。本协议签订后，除上述300000元维修金与300000元质量保修金外剩余款项在一周内一次性付清。本协议由甲乙丙三方共同签字后生效，截止至质量保修金2019年7月1日前付清后，本协议自动失效。”被告鑫昱公司已给付原告春辉公司工程款8953147.5元。工程总价款9641758.5元，扣除原告春辉公司自愿留置的300000元维修金，未付工程款数额为388611元，其中包含300000元质保金及88611元工程款。被告苠仁公司以原告春辉公司施工的工程存在质量问题为由，不予支付剩余388611元,并提供照片予以证明，同时向本院提交《工程质量鉴定申请书》，要求对案涉房屋工程质量是否合格及修复价格进行鉴定。一审法院认为，被告鑫昱公司将其从被告苠仁公司承包的苠仁公司新厂区建设项目全部工程分包给原告春辉公司，双方签订的《劳务分包合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉工程已验收合格，并报建设工程质量与安全监督站备案。原、被告三方于2018年11月2日签订《关于劳务分包工程款结算协议书》，确认工程总价款、已付款金额、扣减金额及质保金的数额，并约定如工程质量主体结构未出现质量问题，质保金于2019年7月1日前一次性付给原告，被告苠仁公司、鑫昱公司应承担共同给付责任。现付款期限已届满，原告春辉公司要求被告苠仁公司、鑫昱公司给付工程款388611元的诉讼请求，予以支持。被告未按约定给付工程款，原告春辉公司要求被告按中国人民银行同期贷款利率从2019年7月1日起支付利息的诉讼请求，不违反法律法规的相关规定，予以支持。被告苠仁公司提供的证据不能证明与原告的施工有关，亦不能证明工程主体结构存在质量问题，被告苠仁公司以此为由不予支付剩余工程款,并要求对已验收合格的工程进行“工程质量是否合格”的鉴定申请，不予支持。判决：一、被告包头市苠仁药业有限责任公司、内蒙古鑫昱建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内共同给付原告包头市春辉建筑安装劳务有限责任公司工程款388611元；二、被告包头市苠仁药业有限责任公司、内蒙古鑫昱建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内共同给付原告包头市春辉建筑安装劳务有限责任公司上述388611元工程款的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率从2019年7月1日起计算至本判决确定的给付之日止。案件受理费7130元，减半收取计3565元（原告包头市春辉建筑安装劳务有限责任公司已预交），由被告包头市苠仁药业有限责任公司、内蒙古鑫昱建筑有限责任公司负担3565元。   二审中，当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。   本院认为，本案焦点问题有三个，一是案涉工程主体是否存在工程质量问题；二是一审法院未对上诉人在一审时提交的工程质量进行鉴定，是否存在程序违法问题；三是春辉公司与鑫昱公司之间签订的《劳务分包合同》是否有效。关于案涉工程主体质量问题及是否应当进行司法鉴定问题。案涉工程已经经过三方当事人签字验收，经内蒙古承兴建设监理有限公司评估，该工程为合格工程，并报建设工程质量与安全监督站备案，且已交付给苠仁公司使用。现苠仁公司主张工程主体存在质量问题，按照谁主张谁举证的民事诉讼举证规则，苠仁公司应当对工程主体存在质量问题进行举证，在监理单位已经出具工程质量合格的监理报告情形下，苠仁公司仅向一审法院提交相关照片欲证明案涉工程存在质量问题，由于该照片证据为单方证据，对方当事人并不认可，在没有其它证据予以佐证的情形下，一审法院认定“苠仁药业提供的证据不能证明与原告的施工有关，亦不能证明工程主体结构存在质量问题”符合民事诉讼证据认证规则，故苠仁公司提交的照片证据的证明能力未达到足以令人信服的高度盖然性，苠仁公司应当承担举证不能的法律后果。基于此，一审法院认定苠仁公司提供的证据不能证明工程主体结构存在质量问题，且未准许对案涉工程进行工程质量是否合格的鉴定申请符合法律规定。如果案涉工程确实存在主体质量问题，苠仁公司可在取得相关证据后另行诉讼。关于春辉公司与鑫昱公司之间签订的《劳务分包合同》是否有效问题，苠仁公司认为该《劳务分包合同》系主体工程的分包，而非劳务分包，但其并未向本院提交相关证据，故苠仁公司的该项上诉理由不成立，本院不予采信，一审法院认定《劳务分包合同》有效符合法律规定。综上所述，苠仁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7130元，由包头市苠仁药业有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 侯官德   审 判 员 包杏花   审 判 员 王 伟     二〇二〇年四月九日   法官助理 张 璐   书 记 员 刘英春   附：本判决引用的法律条文   《中华人共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。