山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3072号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘崇明，男，1968年9月10日出生，汉族，现住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：姜海燕，山东瀚生律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛欧美房地产开发有限公司莱西分公司，住所地山东省青岛市莱西市水集街道办事处上海花苑。 法定代表人：庄洪涛，经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛欧美房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海尔路178-2裕龙国际中心。 法定代表人：张鲁波，经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：唐浩家，山东天华律师事务所律师。 上诉人刘崇明与上诉人青岛欧美房地产开发有限公司（以下简称欧美公司）、青岛欧美房地产开发有限公司莱西分公司（以下简称欧美莱西分公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初7804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘崇明上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判欧美公司、欧美莱西分公司支付刘崇明20000元定金；2、由欧美公司、欧美莱西分公司承担诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实自相矛盾，应该予以更正一审判决认定“双方房屋买卖关系不成立，双方应恢复到交易前的状态，欧美公司、欧美莱西分公司应返还刘崇明房款480000元、定金20000元及相应利息”。根据该认定可以看出一审判决是适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”认为双方都无责任。但是一审判决在认定完上述事实后，又在判决主文中认定“因刘崇明违约而给欧美莱西分公司、欧美公司造成的损失，欧美莱西分公司、欧美公司可另行主张”。该认定又认定了刘崇明存在违约行为。该认定明显与上述认定相矛盾，虽然判决最终是按双方无责原则判决返还定金和房款，并支付利息，但是该处事实认定仍然给上诉人留下隐患，应该对该处认定予以更正；二、双方房屋买卖关系未能成立的原因是欧美公司、欧美莱西分公司存在违约行为，应该按定金罚则，判令欧美公司、欧美莱西分公司双倍返还刘崇明支付的20000元定金。双方之间商品房买卖合同未能订立，是欧美公司、欧美莱西分公司未按约定将车库变更为商业网点手续的原因所致。刘崇明在2016年12月份向欧美公司、欧美莱西分公司缴纳20000元定金订购的是车库，价格为5000元/平方米，但是在2017年5月份，欧美公司、欧美莱西分公司工作人员告知刘崇明开发商可以将车库变更为商业网点房手续出售，价格为11000元/平方米。刘崇明得到承诺可以办理商业网点手续后，也同意欧美公司、欧美莱西分公司的变更要求。但是在该小区竣工时刘崇明发现该车库周围已经建上围墙，根本不像欧美公司、欧美莱西分公司承诺的商业网点房，刘崇明开始多次找欧美公司、欧美莱西分公司工作人员询问此事，但是一直没有得到明确答复，到后来欧美公司、欧美莱西分公司方干脆对刘崇明避而不见。刘崇明无奈之下希望通过上访途径解决此事，但是信访部门答复联系不上公司的人，建议我们通过法律途径解决纠纷，刘崇明才到法院起诉。庭审过程中，欧美公司、欧美莱西分公司方也确认能办理车库手续，但是不能办理商业网点房手续。 欧美公司、欧美莱西分公司辩称，一、本案合同双方买卖的自始至终是车库，不是商业网点房；本案合同依法成立并有效，未能继续履行的原因在刘崇明拒交余额房款、拒不签订书面合同、拒不网签合同;本案合同履行中系刘崇明违约，欧美公司、欧美莱西分公司无任何违约行为，不应承担双倍返还定金的“违约”责任。本案当事人双方买卖的自始至终是车库，不是商业网点房，刘崇明关于买卖的是商业网点房的陈述虚假，不应被采信。本案合同未能继续履行的真正原因在刘崇明拒交177050元的余额房款、拒绝网签合同。本案合同成立并有效，当事人各方应严格履行，刘崇明拒交余额房款、拒绝网签的行为系违约行为，应由刘崇明依法承担继续履行的违约责任。二、退一步言之，假定本案合同不成立，因属“刘崇明的原因”导致未能订立商品房买卖合同，故依据最高法院商品房买卖合同司法解释第四条的规定，对刘崇明支付的定金，欧美公司、欧美莱西分公司不但无双倍返还义务，相反，人民法院应判令欧美公司、欧美莱西分公司对定金予以没收、不予返还。 欧美公司、欧美莱西分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘崇明的诉讼请求，支持欧美公司、欧美莱西分公司的反诉请求，一二审诉讼费用由刘崇明负担。事实和理由：本案房地产买卖合同依法成立并合法有效；一审法院认定该合同未成立，属于认定错误。1、只要具备“当事人名称或者姓名”“标的”和“数量”三个要素，且法律没有另外规定、当事人没有另外约定的，应当认定合同成立。本案中，“买卖合同双方”是刘崇明、欧美公司，“买卖标的”是龙泽御园二期11号楼4单元102户楼下车库2个(08号、09号)、储藏室1个(28号)，“买卖数量"是车库3个。可见，本案中，“当事人名称或者姓名”“标的”和“数量”三个要素均已具备。因没有法律规定或本案当事人另有约定该口头合同不成立，故按照合同法解释二第一条的规定，本案合同依法成立。本案合同不但具备“当事人名称或者姓名”“标的”和“数量”三要素，同时还具备单价价格(11000元/m2)、测绘面积(23.14m2、27.51m2、10.9m2)、总价款(677050元)等要素。对合同的其他内容，双方当事人无争议；即便有争议，也应依据合同法解释二第一条关于“……，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”的规定予以确定；2、2019年11月8日“法[2019]254号”《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条规定，违约方不享有单方解除合同的权利。这也是贯彻落实民法总则关于诚信原则的具体体现。任何人不应该通过违约、违法行为获得利益。反言之，欧美公司、欧美莱西分公司无返还房屋价款义务，且欧美公司、欧美莱西分公司的一审反诉请求依法成立，应予支持；3、一审判决认定本案合同未成立是错误的。2001年4月4日建设部发布的第88号令《商品房销售管理办法》是部门规章，不是法律，因此其不符合合同法解释二第一条中关于“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的例外规定。《商品房销售管理办法》第十六条的规定，是房地产行政管理部门的管理规范，不是合同是否成立、是否有效的效力性强制性规范，因此其不能作为判断合同是否成立、是否有效的依据。因此，一审法院依据《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同”的规定，判定本案口头合同不成立是错误的。何况，《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，恰恰是对“应当认定为商品房买卖合同”的规定，而不是相反。在该条规定中，仅要求“……具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容……”，而不是要求具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的“形式”，因此，一审法院适用该条规定以证本案合同不成立，系逻辑混乱，是完全错误的。综上一审判决认定本案合同不成立是错误的，本案合同依法成立并有效，刘崇明无权解除，本案合同应继续履行，欧美公司、欧美莱西分公司无义务返还买受人已付价款，更不应支付利息。诉讼过程中，欧美公司、欧美莱西分公司补充上诉理由：1、本案口头形式的买卖行为合法有效。一审法院以“未签订书面协议”为由判决买卖关系不成立是错误的。2、本案虽未采取书面形式，但是刘崇明已经支付购房款，属于一方已经履行主要义务，对方接受的情形，双方合同成立。3、一审判决认定买卖关系不成立，另一方面同时认定“因刘崇明违约而给欧美公司造成的损失，欧美公司可以另行主张”，思维混乱，逻辑错误。 刘崇明辩称，一、双方买卖合同关系依法并未成立。一审认定该事实清楚，适用法律准确。欧美公司在收取刘崇明车库定金后，又以可以将车库变更为网点门面的理由将价格提高继续收取刘崇明款项，但是因欧美公司最终无法在主管部门将车库变更为网点门面，致使双方最终对买卖标的物是车库还是门面房，最终价格等重要合同条款无法达成合意，双方对其他合同条款也未再做进一步协商约定，最终未能签订书面合同。而且双方之间也并没有签订关于商品房的认购、订购、预订等协议。《商品房销售管理办法》虽然是部门规章，但是最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也引用了该部门规章作为裁判依据。一审法院适用该办法予以认定符合法律规定。二、双方房屋买卖合同关系未能成立的原因是因欧美公司存在违约行为，欺骗刘崇明可以办理门面房手续，最终却不能办理，致使双方无法就商品房买卖合同条款达成一致。 刘崇明向一审法院起诉请求：判令欧美莱西分公司、欧美公司返还购房款480000元及利息；2、判令欧美莱西分公司、欧美公司双倍返还定金40000元。 欧美公司、欧美莱西分公司向一审法院反诉请求：1、判令刘崇明立即交付所欠余额购房款177050元；2、判令刘崇明协同欧美公司办理网签。 一审法院认定的事实：2016年12月18日，刘崇明向欧美公司交纳定金20000元欲购买欧美公司开发建设的位于龙泽御苑二期11号楼4单元102号楼下南向车库1个、北向车库1个、北向储藏室1个，欧美公司为刘崇明出具收据载明“龙泽二期11号楼4单元102户楼下南向车库壹个、北向车库壹个、北向储藏室壹个定金20000元”。2017年6月16日，刘崇明向欧美公司支付200000元，欧美莱西分公司为刘崇明出具收据载明“龙泽二期东四单元102户楼下北向车库壹个、南向车库壹个、北向储藏室壹个200000元”。2017年9月15日，刘崇明向欧美莱西分公司支付80000元，欧美莱西分公司为刘崇明出具收据载明“龙泽御苑二期11号楼4单元102户楼下北向车库壹个、储藏室壹个、南向车库壹个款80000元”。之后双方未签订商品房买卖合同，亦未办理产权过户登记。涉案车库及储藏室具备办理房地产权证书条件。案经调解，双方当事人未能达成一致意见。 一审法院认为，《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，并应当明确房屋总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、违约责任等相关事宜。同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”。因此签订书面合同或者认购、订购、预订协议，且协议具备商品房买卖合同主要内容，是房屋买卖关系成立的形式要件。本案中刘崇明与欧美莱西分公司、欧美公司未签订任何书面协议，仅在收据中标明了车库及储藏室的楼号，因双方买卖关系的形式要件未成就，刘崇明与欧美莱西分公司、欧美公司之间的房屋买买关系未成立，故对于欧美公司要求继续履行合同，支付剩余房款并协助办理网签手续的请求，没有法律依据，一审法院不予支持。 因双方的房屋买卖关系未能成立，双方应恢复到交易前的状态，欧美公司、欧美莱西分公司应返还刘崇明房款480000元、定金20000元及相应利息。关于利息计算，其中20000应承担自2016年12月18日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息,200000元承担自2017年6月16日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息,80000元承担自2017年9月15日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息，200000元承担自2017年7月20日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息。欧美莱西分公司系欧美公司的分支机构，依法独立纳税，且双方共同收取涉案车库款及储藏室款，故应由欧美公司和欧美莱西分公司共同承担责任。因刘崇明违约而给欧美莱西分公司、欧美公司造成的损失，欧美莱西分公司、欧美公司可另行主张。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、欧美公司、欧美莱西分公司于判决生效之日起十日内返还刘崇明购房款及定金共计500000元及利息（其中20000应承担自2016年12月18日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息,200000元承担自2017年6月16日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息,80000元承担自2017年9月15日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息，200000元承担自2017年7月20日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息。）；二、驳回刘崇明的其他诉讼请求；三、驳回欧美公司、欧美莱西分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4500元，由欧美公司、欧美莱西分公司负担4250元，由刘崇明负担250元；反诉费1920元，由欧美公司、欧美莱西分公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，商品房买卖合同经双方协商一致，合同具备主要条款即成立，对于购房人，商品房买卖标的额巨大，合同应当包含当事人、房屋面积、性质、单价、质量标准、交付时间等主要条款。《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，并应当明确房屋总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、违约责任等相关事宜。同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”。因此签订书面合同或者认购、订购、预订协议，且协议具备商品房买卖合同主要内容，是房屋买卖关系成立的形式要件。本案双方未签订书面合同，刘崇明亦未交付全部购房款，双方对购买房屋的性质、单价等商品房买卖合同关键条款不能达成一致，应当认为双方合同因欠缺主要条款，合同未成立。一审法院认定双方合同未成立符合本案事实与法律规定，并不不当。欧美公司、欧美莱西分公司的上诉主张不能予以支持。 双方之间商品房买卖合同并未成立，也未就定金罚则的适用等进行约定，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决欧美公司、欧美莱西分公司返还刘崇明定金20000元并无不当，刘崇明的上诉主张并无依据，不能予以支持。对于刘崇明是否构成违约以及是否因其违约给欧美公司、欧美莱西分公司造成损失的问题，因欧美公司、欧美莱西分公司在一审反诉中并未将之作为明确的诉讼请求进行主张，根据不告不理的原则，本案对此不予评判。 综上所述，刘崇明、欧美公司、欧美莱西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由刘崇明负担。二审案件受理费9000元，由青岛欧美房地产开发有限公司、青岛欧美房地产开发有限公司莱西分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年四月二十八日 书记员 胡浩东