甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终252号 上诉人（原审被告）：武威市老年人服务中心，住所地甘肃省武威市凉州区雷海路18号。 法定代表人：王松林，该中心主任。 委托诉讼代理人：王升海，男，该中心员工。 委托诉讼代理人：阮雪玲，甘肃汇平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃金昌化工（集团）建筑安装工程有限公司，住所地甘肃省永昌县河西堡镇永河路。 法定代表人：胡峰涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚瑞生，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗文虎，甘肃众纳律师事务所律师。 上诉人武威市老年人服务中心与被上诉人甘肃金昌化工（集团）建筑安装工程有限公司（以下简称金昌化工建安公司）返还原物纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初9677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武威市老年人服务中心的委托诉讼代理人王升海、阮雪玲，被上诉人金昌化工建安公司的委托诉讼代理人姚瑞生、罗文虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 武威市老年人服务中心上诉请求：撤销武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初9677号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：原审认定事实不清，因拖欠的工程款少于抵顶房屋的价值，故被上诉人要求返还的2号公寓楼221#、231#、232#中一套房屋应属上诉人所有，3号公寓楼321#、323#、331#、332#楼房已经实际交付给了被上诉人。 金昌化工建安公司辩称，在一审时上诉人的代理人认可涉案的7套房屋未向我公司移交，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 金昌化工建安公司向一审法院提出的诉讼请求:1.请求判令武威老服中心返还金昌化工建安公司位于武威市××区楼221#、231#、232#，3号公寓楼321#、323#、331#、332#楼房7套；2.请求判令武威老服中心偿付金昌化工建安公司损失252000元。 一审法院认定事实：从2001年起金昌化工建安公司就为武威老服中心修建位于武威市××区武威老服中心，该工程修建资金大部分都有金昌化工建安公司垫付，工程完工会武威老服中心陆续支付了部分修建资金，时至2010年3月10日经双方结算，武威老服中心共欠金昌化工建安公司工程款8118155.47元，为归还该笔欠款，2011年1月19日双方签订了一份抵账协，合同约定武威老服中心用1、2号综合楼，3、4号别墅式公寓楼以原值77683443.15元抵顶给金昌化工建安公司，剩余的527767.42元，武威老服中心在60日内支付，若逾期未能足额支付的，2号别墅楼归金昌化工建安公司所有。除此外，双方还对土地租费、电视、电话初装费用等进行了约定。同年3月31日双方又签订了一份资产移交协议，确定2号别墅公寓归金昌化工建安公司所有。当日，抵顶资产移交金昌化工建安公司，院内的公共部分统一由武威老服中心负责管理，水、电及垃圾清运、保安费双方分摊等。时至2017年双方为发生纠纷，分别多次向本院提起诉讼，同年12月13日武威老服中心起诉要求金昌化工建安公司支付土地租赁费、电视、电话初装费，金昌化工建安公司反诉要求返还尚未移交的2号公寓楼的221#、231#、232#，3号公寓楼的321#、323#、331#、332#7套房屋及租赁损失。2018年7月16日武威老服中心申请撤诉，本院准予武威老服中心撤诉，但金昌化工建安公司拒不撤回反诉，后武威老服中心又再次重新提起诉讼，时至2019年7月31日本院作出（2018）甘0602民初8836号判决，判令金昌化工建安公司偿付给武威老服中心土地租赁费583267.49元。一审法院认为，本案双方争议的焦点1、武威老服中心是否将抵顶给金昌化工建安公司的2号公寓楼221#、231#、232#，3号公寓楼321#、323#、331#、332#楼房7套交付。2、如若未交付是否应当承担租赁损失。纵观本案，武威老服中心因拖欠金昌化工建安公司修建武威老服中心整体建设工程以房产抵顶欠款，本案所涉的7套房产均在抵顶范围以内，关键的问题是否交付，从双方提供的资产移交协议来看，除明确了2号别墅式公寓楼归金昌化工建安公司外，第二条约定“本生效之日起，甲方（武威老服中心）将武威老服中心院内的1、2号综合楼，2、3、4别墅式公寓楼移交给乙方（金昌化工建安公司)。”除金昌化工建安公司起诉要求的7套房产，其他均移交，从民事诉讼法对证据以及最高人民法院对民事诉讼证据若干规定，武威老服中心就应当举证证明7套房产已移交金昌化工建安公司，不能举证证明就视为没有移交。至于金昌化工建安公司要求承担损失的要求也应予以支持，但武威老服中心抗辩的电视、电话初装费，以及协议约定的按比例承担院内卫生清洁、拉运垃圾、聘用保安费用等均未兑现。同时、武威老服中心提出的诉讼时效针对损失部分是成立的，因此，综合考虑对此请求不予支持。针对交付房产的要求是不受诉讼时效约束的，民法总则明确规定不动产权利人请求返还财产不适用诉讼时效的规定。金昌化工建安公司请求武威老服中心返还房产应予支持，占用该房屋造成的损失不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第二百四十五第一款及《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条第一款（二）项的规定，判决：武威市老年人服务中心在本判决生效后十日内将位于武威市××区楼221#、231#、232#，3号公寓楼321#、323#、331#、332#7套房屋腾交给甘肃金昌化工（集团）建筑安装工程有限公司。驳回甘肃金昌化工（集团）建筑安装工程有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2540元，由甘肃金昌化工（集团）建筑安装工程有限公司承担540元，武威市老年人服务中心承担2000元。 二审期间，上诉人向本庭提交了两份证据： 证据一：电话录音一份，以证明涉案的的3号公寓楼由被上诉人实际占有并出租给了王建文。经质证，金昌化工建安公司认为该电话录音内容不完整，不能证明案外人王建文承租的房屋就是本案争议的3号公寓楼的321#、323#、331#、332#。 证据二：王建文出具的收条的照片一张，以证明王建文收取租金的事实。经质证，金昌化工建安公司认为王建文出具的是复印件，不能证明王建文收取涉案房屋租金。 本院认为，上诉人提交的电话录音中通话人身份无法确认，且录音内容不具有连贯性；上诉人提交的收条不是原件，无法确认其真实性，且收条出具人王建文系案外人，故对该两份证据的证明效力不予认定。 二审经审理查明的事实和一审认定的事实一致 本院认为，金昌化工建安公司与武威市老年人服务中心签订的抵账协议明确约定，在抵顶1号综合楼、3、4号别墅式公寓、2号综合楼后，剩余工程款及利息527767.42元由武威市老年人服务中心在六十日内支付，逾期未支付，则2号别墅楼归金昌化工建安公司所有。在签订该抵顶协议时，武威市老年人服务中心并未就2号别墅价值高于剩余工程款提出异议，故其未能按约定在六十日内支付剩余工程款后，2号别墅抵顶给金昌化工建安公司的约定即已生效，双方在签订的资产移交协议中也明确2号别墅归金昌化工建安公司所有。现武威市老年人服务中心以抵顶的2号别墅价值高于拖欠的剩余工程款及利息2486.14为由，主张2号别墅中一套房屋应属其所有无事实和法律依据。武威市老年人服务中心上诉称案涉的3号公寓楼321#、323#、331#、332#楼房已经实际交付给了金昌化工建安公司，但其提交的证据不足以证明上述四套楼房已交付金昌化工建安公司，故其主张不能成立。 综上所述，武威市老年人服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1519元，由武威市老年人服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宗鹏 审判员  蒋辉明 审判员  胡春芳 二〇二〇年四月十日 书记员  王雅彤