广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6679号上诉人（原审被告）：广东润粤建设实业有限责任公司，住所地广州市黄埔区石化路197号1102房，统一社会信用代码91440101693552915H。法定代表人：庄泽群，职务：董事长。委托诉讼代理人：蔡海武，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州市从化区水利水电建设管理中心，住所地广州市从化区江埔街河东北路18号，统一社会信用代码12440118745998397R。法定代表人：卢家艺，职务：主任。委托诉讼代理人：殷锦培，广东政衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟光，系该中心副主任。上诉人广东润粤建设实业有限责任公司（以下简称“润粤公司”）因与被上诉人广州市从化区水利水电建设管理中心（以下简称“水利水电中心”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初4775号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人润粤公司上诉请求：1.撤销原判，改判或者发回重审，依法支持润粤公司合法权益的诉求；2.由水利水电中心承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院庭审未采纳润粤公司提出本涉案工程和之前已经结案的二个案件(2019)粤01民终2589、2590号是同时开工，同时因没有领取到足额工程进度款导致润粤公司提起诉讼的实际情况，因此应该与水利水电中心正在参诉的案号为(2019)粤0117诉前民调587号、(2020)粤0117民初263号案合并审理。本涉案工程与(2019)粤01民终2589、2590号案件都须评估机构鉴定造价，但一审程序违法没有同意诉求，从而作出和原来相同性质同时开工已经结案的二个案件，(2019)粤01民终2589、2590号民事判决截然不同的判决，严重损害了润粤公司的合法权益。2.一审程序违法，一审以简易程序立案后，在没有任何迹象、没有开庭的情况下转换为普通程序，存在涉嫌让当事人额外负担诉讼费成本的嫌疑。3.一审法院不同意润粤公司要求先鉴定造价再厘清责任的请求，故意忽略案情真实情况，不顾案情真实情况是因水利水电中心不解决现场施工作业条件(没有确定作业点位置、没有支付第二次工程进度款从而导致停工的责任在于对方)。对润粤公司当庭提交的大量书面证据完全视而不见。4.一审法院不是依据双方签订的合同条款来认定双方的违约责任，在水利水电中心一直都没有解决施工走廊、选址未确认等情况下，明显是水利水电中心怠于履行义务，不按时按工程量拨付第二次工程进度款，从这个意义上理应由水利水电中心支付违约金给润粤公司。针对省润粤公司上诉请求，水利水电中心辩称，我方同意已审判决，认为一审判决查明认定事实清楚，适用法律正确，希二审维持原判。润粤公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审驳回其无理的上诉。1.本案不存在程序违法。一审法院依法变更审判程序并送达告知双方当事人，双方均没有异议，润粤公司上诉的理由显然是单方陈述及故意歪曲事实。2.本案纯属是润粤公司故意违约放弃施工。本案的工程是单项招标的，润粤公司在投标该工程时，已对该工程的概况作了充分理解，但其招标成功后，长达一年多仅是完成小部分的工程量，没有按规定整理施工资料，施工现场没有派驻项目经理及管理人员，不参加我方及监理公司组织的工程例会，导致施工人员不足，施工材料未组织到位，工期严重拖后。其虽书面承诺于2016年8月20日完工，但事后却没有组织人员施工，到后来直接放弃施工离场。可见润粤公司在本案是故意违约放弃施工，应承担相应的违约责任。3.本案不存在欠付工程进度款的情况。本案的工程是民生工程，是由广州市水务局拨付财政资金建设的，对工程进度款的支付也是严格按照合同约定办理。润粤公司至今仅完成本案工程量约20％，我方为促其加快进度施工，已经为其办理了工程进度款的支付，后由于润粤公司迟迟未施工，才导致合同解除的局面。我方唯有将建设的财政资金退回广州市水务局，待重新招标后再申请建设资金。因而本案根本不存在建设资金不到位而欠付工程进度款的情况。水利水电中心向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2015年2月2日签订的《水利水电建设工程施工合同》；2.判令润粤公司向其支付违约金129700元；3.本案的诉讼费用由润粤公司承担。一审法院认定事实：2015年1月7日，润粤公司经招投标程序，确定为从化市北片区抗旱水源建设工程的中标单位，中标价格为1297039.93元。2015年1月26日，润粤公司向水利水电中心交来案涉工程的保证金129704元，水利水电中心向其开具结算票据。2015年2月2日，双方签订《水利水电建设工程施工合同》（编号：2013SWGCSGHT-016）,合同分为三部分，第一部分合同协议书约定：水利水电中心（发包人）为实施从化市北片区抗旱水源建设工程，已接受润粤公司（承包人）对从化市北片区抗旱水源建设工程的投标，并确定其为中标人。1、工程概况：（1）工程名称：从化市北片区抗旱水源建设工程；（2）工程地点：从化市温泉镇和良口镇；（3）工程概况：改造旧井15个，新建抗旱井22个，新建蓄水池2座，新建抗旱泵站3座，改造抗旱泵站3座，改善灌溉面积1275亩，工程等级为V等，永久建筑物等级为5级，临时建筑物等级为5级。（4）资金来源：市财政资金。2、本合同协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及投标函附录；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求（合同技术条款）；（6）图纸；（7）已标价工程量清单；（8）其他合同文件。上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3、工程承包范围及承包方式：（1）承包范围：按发包人确认的施工图纸、图纸会审纪录和有关变更文件、资料、招标文件、承包人投标文件以及双方签订的有关协议所包含的内容。（2）承包方式：总价承包。…5、工程质量标准：一次性验收合格。6、承包人承诺执行监理人开工通知，工期为90日历天。7、合同价款：…（3）合同价为1297039.93元。8、承包人保证按照本合同约定完成本合同各项承包工作，并承担合同规定的承包人的全部义务和责任。9、发包人保证按照合同规定付款并承担合同规定的招标人的全部义务和责任。10、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复.11发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。12、发包人与承包人若发生纠纷，应友好协商解决，协商不成引至诉讼的，任一方应向从化市人民法院提出。13、合同生效：合同订立时间：2015年2月2日，合同订立地点：从化市水务局。本合同自发包人、承包人双方法定代表人签字并加盖公章之日起生效。第二部分为通用合同条款，其中第11.1.1约定：监理人在开工前日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明开工日期计算。承包人应在开工日期后尽快施工。…11.1.4承包人在接到开工通知后14天内未按进度计划要求及时进场组织施工，监理人可通知承包人在收到通知后7天内提交一份说明其进场延误的书面报告，报送监理人。书面报告应说明不能及时进场的原因和补救措施，由此增加的费用和工期延误责任由承包人承担。11.5承包人的工期延误：由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。…第22.1.1承包人违约的情形：…（4）承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定工作，已造成或预期造成工期延误；…（6）承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同。…22.1.2对承包人违约的处理：（1）承包人发生第22.1.1（6）目约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理。…22.1.3承包人违约解除合同：监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可向承包人发出解除合同通知。合同解除后，发包人可派员进驻施工场地，另行组织人员或委托其他承包人施工。发包人因继续完成该工程的需要，有权扣留使用承包人在现场的材料、设备和临时设施。但发包人的这一行动不免除承包人应承担的违约责任，也不影响发包人根据合同约定享有的索赔权利。第三部分为专用合同条款，其中1.4合同文件的优先顺序：进入合同文件的各项文件及其优先顺序：解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）招标文件；（7）标准、规范及有关技术文件；（8）施工设计图纸；（9）投标文件；（10）其他。图纸与技术标准和要求之间有矛盾或者不一致的，以其中要求较严格的标准为准。11.1.4修改为：承包人在收到开工通知后7天内未按进度计划要求及时进场组织施工，监理人可通知承包人在收到通知后3天内提交一份说明其进场延误的书面报告，报送监理人。书面报告应说明不能及时进场的原因和补救措施，由此增加的费用和工期延误责任由承包人承担。…11.5承包人工期延误增加以下内容：由于承包人原因造成不能按监理人批准的完工日期完工的，每延误工期一天，支付违约金500元，但最终累计总金额不超过签约合同价的10%。…17.3工程进度付款：（1）经监理单位和业主对施工进度的资料检查齐备后，由施工单位申请，发包人、监理单位按本工程项目进度拨付70%的工程费用；（2）工程通过合同工程完工验收及完工结算经从化市财政投资评审中心核定后，工程进度款支付至从化市财政投资评审中心核定的完工结算价的85%；（3）承包人向发包人提交合格的竣工资料，经监理人和发包人签名审定后，工程进度款支付至从化市财政投资评审中心核定的完工结算价的95%，余款5%作质量保证金。…22.2.1发包人违约情形：在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：（1）发包人无正当理由，未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；（2）发包人原因造成停工的（由于施工走廊或施工用地提供不及时或不能提供的除外）；（3）监理人无正当理由没有在合同约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的…；…22.2.2承包人有权暂停施工：发包人发生第22.2.1（4）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天仍不履行合同义务、承包人有权暂停施工，并通知监理人，工期可顺延。另查，水利水电中心与广东城华工程监理有限公司（以下简称“城华公司”）于2014年12月2日签订《水利工程建设监理合同书》，确定由城华公司担任案涉工程的监理人。合同签订后，双方与监理人城华公司自2015年3月18日起定期组织召开案涉工程施工进展的相关会议。其中2015年11月9日的会议纪要中，明确了在该日期顺延工期70天，总工期160天，在2016年3月15日完工。2016年5月13日的会议纪要中，记录了“2015年5月，城华公司签发了开工令，项目开工以来，承建单位一直未重视，未按施工计划进行，工期延误相当严重，其中还有一段时间，施工现场处于停工状态（承建单位未申请自行停工）。…至今工程进度，资料同步，材料送检都未达到要求。”同时记录“施工单位承诺北片区5月20日开工，8月20日完成全部工程量，准备进入验收阶段。以上进度安排不符合无法提供施工走廊，选址未确认等情况。”其他会议纪要多次提到需要水利水电中心方解决的问题多为“施工走廊和施工用地未协调当地村委解决。”2015年3月18日上午10时，双方及其他有关单位在水利水电中心会议室召开了从化市北片区抗旱水源建设工程、从化市西片区抗旱水源建设工程、从化市中南片区抗旱水源建设工程项目施工图纸会审。2015年3月24日上午10时，双方及从化市抗旱水源监理部在水利水电中心会议室召开了从化市西片区、北片区抗旱水源建设项目第一次监理例会及周例会。其中提出需要协调解决的问题有：1.当前施工进度不容乐观，很多工作面无法正常开工，各个作业面施工道路未解决，设备运输困难等，需要村委协调问题等亟需解决。2.上次图纸会审会议提出的水井施工方案，拖延至今未开工。建议施工方采取措施积极组织人力，设备进场施工。2015年3月27日上午10时，双方及城华公司、良口镇政府农业办公室在良口镇政府农业办公室召开了良口镇良新村抗旱水源建设工程开工进场协调会。其中会议纪要包括：……4.由于工期紧，施工单位要加强工程施工组织管理，加大人力、机械，物理的投入等。2015年4月8日下午14时30分，双方及从化市水务局、从化市项目监理部、广东五华一建工程有限公司、从化市水利水电勘察设计室在水利水电中心会议室召开了从化市西片区、北片区及中南片抗旱水源建设项目进度协调会及周例会。2015年8月4日上午10时30分，双方及从化市水务局、从化市项目监理部在水利水电中心会议室召开了从化市西片区及北片区抗旱水源建设项目进度协调会。其中会议纪要包括：……4.施工单位应增派有经验的现场施工人员，要求施工单位按合同及施工组织设计内的项目组织机构人员，现场履职。确保该工程的安全、质量、进度达标。5.施工单位要严格按照水利水电工程规范标准执行施工，要加强三检制和报验制度，对重要隐蔽工程及关键工序应在三检制的基础上及时通知业主、设计、监理、质监站等单位进行联合验收等。2015年8月21日上午10时30分，双方及从化区项目监理部在水利水电中心会议室召开了广州市从化区西片区及北片区抗旱水源建设工程工作会议。会议中提出需要协调的问题：1.西、北片区剩下的泵站需业主联系当地村委查看现场（施工走廊、选址）。2.我方完成的情况是否可以申报进度款。监理单位提出：1.施工现场没有有经验的施工员，缺乏合理的施工组织计划，现要求施工单位增派有经验、有资质的现场施工人员，要求施工单位按合同及施工组织设计内的项目组织机构人员，现场履职。确保该工程的安全、质量、进度符合要求。2015年8月27日下午15时，双方及城华公司、良口镇政府农业办公室在良口镇政府农业办公室召开良口镇良新村抗旱水源建设工程泵站开工进场协调会。2015年9月1日，城华公司从化项目监理部出具《暂停施工指示》（城华【2015】通知01号），该通知载明：“由于本通知所述原因，现通知你方于2015年9月1日对工程项目暂停施工。一、暂停施工范围说明：从化市北片区抗旱水源建设工程。二、暂停施工原因：1.承包单位未按合同条款要求履行合同，项目部组织机构管理人员长期缺岗，现场仅有一名资料员长居工地负责整个现场管理工作。针对上述问题，已多次召开监理工作会议，下发监理通知及工程现场书面通知，而项目部未给予有效的答复。2.现场施工质量存在较大的质量隐患，至今未见材料送检合格报告（衔接监理通知、工程现场书面通知及会议纪要）。三、引用合同条款或法规依据：水利水电建设工程施工合同，4.6承包人员管理增加条款4.6.6。四、暂停施工期间要求：1.承包人应负责妥善保护工程并提供安全保障。2.要求施工单位严格履行合同各项要求，速派项目组织机构人员到现场进行管理，并逐一完善监理通知、工程现场书面通知及会议纪要的内容要求整改到位，并报我方复查及回复。待我方复查后，报复工申请表。”以上有城华公司从化项目监理部盖章及其总监理工程师乔荣理签名确认，2019年9月2日润粤公司盖章及其员工“姚雁津”签名确认签收。2015年9月17日上午10时，双方及城华公司从化项目部、广东五华一建工程有限公司在水利水电中心会议室召开了从化区中南片区、西片区及北片区抗旱水源建设项目进度协调会。会议内容包括：一、现场进度情况：北片区：新南泵站屋面报验，浇筑混凝土，石坑泵站正在制模，其他部位由于停工，暂不能施工……三、要求：……8.西北片区尽快按监理要求处理复工申请。2015年9月22日，润粤公司向城华公司发出《复工申请表》，载明：“从化市西、北片区抗旱水源建设工程项目，接到暂停施工通知（监理【2015】停工01号）后，已于2015年9月1日暂停施工。鉴于致使该工程的停工因素已经消除，复工准备工作业已就绪，特报请贵方批准于2015年9月22日复工。”以上有润粤公司盖章及其项目经理刘建伟签名确认，监理机构城华公司从化项目监理部同日盖章确认签收。2015年10月8日，城华公司出具《复工通知》（城华【2015】复工01号）上载明：“鉴于暂停施工通知（城华【2015】停工01号）所述原因已经全部或部分消除，你方可于2015年10月8日起对工程下列范围恢复施工。复工范围：城华【2015】停工01号指示的全部暂停施工项目。”以上有城华公司从化项目监理部盖章确认及其总监理工程师乔荣理签名确认。承包方润粤公司同日盖章确认签收。2015年10月12日上午10时，双方及城华公司从化项目部、广东五华一建工程有限公司在水利水电中心会议室召开了从化区中南片区、西片区及北片区抗旱水源建设项目进度协调会。其中会议内容包括：一、现场进度情况：其中北片区：已完成2座泵房。二、需要解决的问题：其中北片区：石坑村蓄水池施工范围不够，长度宽度需要调整，另外需要清除两篇竹子林，增加了工作量与费用。业主针对该项问题的回答：3.石坑村蓄水池可以在保证容量与面积不变的情况下进行局部调整；清理竹子问题需要施工方提交申请经过审批之后列入工程结算，最终以财政评审为准。三、监理要求：……3.西北片区施工人员过少，导致已具备开工条件的施工部位还未开工，现建议增加施工人员或者更换施工班组。四、业主要求……3.根据设计抗旱井的正确理念、要求，正确的用途跟村委解释清楚。4.抗旱井施工位置的选址要求村委能提供施工走廊，运送材料保持畅通，而且灌溉的范围要广，不能随便挑选，一定要挑好。2015年10月26日下午15时，双方及城华公司从化项目部、广东五华一建工程有限公司在水利水电中心会议室召开从化区中南片区、西片区及北片区抗旱水源建设项目进度协调会。其中会议内容包括：一、现场进度情况：北片区：泵房2座主体已完工，石坑村泵站正在批荡。二、需要解决的问题：北片区：石坑村一个蓄水池村民不给施工。业主针对该项的回答：石坑村蓄水池需要联系村委协调，同意不继续施工就向业主申请结算该泵房。三、监理要求：1.西北片区改造旧井抽完水后施工单位安全员必须要下去查看，进行安全评估，确认存在安全隐患后通知监理单位再次下去查看，确实存在安全隐患就不进行该旧井施工。2.抓紧施工进度，具备开工条件的尽快开工。3.现场管理人员不足，要求加强人员分配。4.按图纸施工，不必听村内的意见。四、业主要求：1.西北片区抓紧时间组织人力、物力、财力，加快施工速度。2.能施工的部位尽快施工……6.必须在12月底前要把泵房，蓄水池等水下施工部位完成……8.施工单位选址时要尊重村内的意见，与村内协调好。9.施工单位要严格按图施工，不要太多的考虑村委要求。2015年11月9日上午10时，双方及城华公司从化项目部、广东五华一建工程有限公司在水利水电中心会议室召开了从化区中南片区、西片区及北片区抗旱水源建设项目进度协调会。其中会议内容包括：一、现场进度情况：北片区：泵房2座主体已完工，石坑村蓄水池基础开挖已完工。二、需要解决的问题：北片区：良新村泵站施工走廊困难，进水管要过马路。业主针对该项的回答：与村内协调提供施工走廊，提供不了施工走廊的协调调整位置，在社与社之间调整位置的需要申请变更手续；良新村其中一座泵站和村内协调改为加固改造。四、业主要求：3.西北片区施工走廊业主尽快去协调，协调不了的，要申请报告，该取消的取消，该调整位置的调整位置。4.各单位加大人力物力财力，从今天开始顺延工期，按合同工期完成，顺延70天，总工期160天，必须在2016年3月15日完工，超过工期完成不了按合同处理。2015年11月24日上午10时，双方及城华公司从化项目部、广东五华一建工程有限公司在水利水电中心会议室召开了从化区中南片区、西片区及北片区抗旱水源建设项目进度协调会。其中会议内容包括：“一、现场进度情况：北片区：泵房2座已完工泵房，进、出水口未完成，石坑村蓄水池正在砌挡墙，其他暂未施工。二、需要解决的问题：北片区：部分抗旱井提供不了施工走廊；良新村3个泵站没有施工走廊，另外一个施工走廊困难。业主针对该项问题的回答：会尽快与村内协调提供施工走廊；良新村2个泵站变更为改造修复，一个变更位置并变更为新建1号泵站，另外一个需要运送材料的司机去确定施工走廊是否存在问题，如果有问题需要再协调……四、业主要求：2.部分村确实提供不了施工走廊的，可由施工单位草拟变更报告，村、镇盖章后提交到水务局；如果报告村委不给予签名，业主会去与村委协调……7.加强与村、镇的沟通，协调好施工走廊。”2015年12月8日上午9时30分，双方及城华公司从化项目部、广东五华一建工程有限公司在水利水电中心会议室召开了从化市中南片区，西片区及北片区抗旱水源建设工程进度协调会。其中会议内容包括：“一、现场进度情况：北片区：2座泵站已完工泵房，进、出水池未完工，石坑村蓄水池挡墙已完工，其他可以施工的暂未施工。二、需要解决的问题：北片区：新南村进水口该怎么做；石坑村另外一个蓄水池允不允许做；良新村一个泵站没有施工走廊。业主针对该问题的答复：新南村进水口会尽快与村内协调，给予答复；石坑村蓄水池不做；良新村泵站需要施工单位派运送材料的司机去确定施工走廊是否存在问题，如果有问题需要再协调。三、监理要求：1.西片，北片必须要全面动工，务丰、白石蓄水池，水西泵站可以施工。四、业主要求：4.西、北片区具备施工条件的尽快动工。2015年12月23日上午10时30分，双方及城华公司从化项目部、广东五华一建工程有限公司在水利水电中心会议室召开了从化市中南片区、西片区及北片区抗旱水源建设工程进度协调会。其中会议内容包括：“一、现场进度情况：北片区：2座泵站主体已完工，进、出水池未完工；石坑村蓄水池已完工，其它可以施工的暂未施工。二、需要解决的问题：北片区：牛眠社泵站的施工走廊村民不给过；塘尾社其中一个抗旱井无法提供施工走廊，只能用人工搬运材料，村书记说该井必须要第一个施工，剩余的井才可以施工；麦塘社两个抗旱井位置，底下是岩石，无法施工；新南村泵站村委要求对进水池进行盖板；业主对该项问题的回答：牛眠社泵站、塘尾社抗旱井施工走廊的问题，业主会与村委协调；麦塘社抗旱井业主会与村委协调，能否调整抗旱井施工位置，不能调整位置的取消该抗旱井；新南村泵站要村委向水务局提交申请报告。三、对施工质量及安全生产的要求：……5.西、北片区：按业主、监理实际了解目前的进度情况，达不到合同中的施工进度的要求，要求施工单位加大施工人员，合理安排施工进度计划，加快施工进度；”2016年1月13日上午9时30分，双方及城华公司从化项目部在水利水电中心会议室召开了从化市西片区、北片区抗旱水源建设工程进度协调会。其中会议内容包括：“一、进度情况：北片区：2座泵站主体已完工，进、出水池未完工；石坑村蓄水池已完工，其它可以施工的暂未施工。二、监理单位：……6.北片区的抗旱井位置已经基本确认完成，必须尽快安排人员施工；7.石坑泵站的问题，施工单位抓紧提交书面报告，确认是否能够施工；8.牛眠泵站施工走廊问题，请施工单位尽快找专业人员落实材料运输车是否能够通行。”2016年1月25日下午15时，双方及城华公司从化项目部、广东五华一建工程有限公司、广州市从化珠江建筑工程有限公司在水利水电中心会议室召开了从化市西片区、北片区、中南片区抗旱水源建设工程会议。其中会议内容包括：“一、进度情况：北片区：2座泵站主体已完工，进、出水池未完工；石坑村蓄水池已完工，其它可以施工的暂未施工。二、春节前计划完成：北片区：春节前不计划施工。原因：1.因天气原因近期雨水过多；2.春节临近，工人也不愿意开工；3.因公司暂时无法支付工人工资，导致工人也不愿意开工。承诺：春节之后，工人2月24日或25日到位，北片区立即开工。”2016年2月22日上午9时30分，双方及城华公司从化项目部在水利水电中心会议室召开了从化市北片区抗旱水源建设工程进度协调会。其中会议纪要包括：“一、春节假期已过，尽快组织人员进场施工；二、关于牛路泵站问题的处理如下：1.原泵站为拆除重建，经过该村委会意见与业主、设计，监理和施工方现场调查之后，同意保留原泵站，将原设计的拆除重建改变更为升级改造……”2016年5月13日上午10时，双方及城华公司从化项目部、广东五华一建工程有限公司在水利水电中心会议室召开从化市抗旱水源建设工程进度协调会。其中会议记录包括：“从化市西、北、中南片区抗旱水源建设工程，由润粤公司承建（西、北片区），广东五华一建工程有限公司承建（中南片区）。于2015年2月2日签订了承包合同，工期90天，即开始工程开工前准备工作，2015年5月，由城华公司从化监理项目部签发了开工令，项目开工以来，承建单位一直未重视，未按施工计划进行，工期延误相当严重，其中还有一段时间，施工现场处于停工状态（承建单位未申请自行停工）。经建设单位、监理单位多次督促，于2015年8月组织两个承建单位开会后，才复工。复工以来，工程进度就一直不理想。2015年11月9日，会议上再次强调了工程进度问题，工期延期70天，在2016年3月15日必须完成全部工程量，并准备进入验收阶段，而至今工程进度，资料同步，材料送检都未达到要求。一、进度情况：北片区：石坑泵站，新南泵站主体完成，牛路泵站，牛眠泵站，三坑泵站，楼脚泵站未开始施工；石坑蓄水池完成一个，另一个未开工，新建抗旱井22个与改造抗旱井15个都未开始施工。完成工程量约20%。二、施工单位承诺：北片区：5月20日开工，8月20日完成全部工程量，准备进入验收阶段。以上进度安排不符合无法提供施工走廊，选址未确认等情况。三、建设方要求：1.加大人力、物力、设备的投入，全面开工，确保工程按期完工。”2016年7月8日下午3时，水利水电中心及广州市从化区水务局、广州市从化区水务工程质量安全监督站、城华公司在广州市从化区水务局三楼会议室召开从化市北片区抗旱水源建设工程协调会议。会议内容包括：“……2.监理单位在施工过程中发现的施工单位存在的违反水利水电工程规程规范及合同约定问题及处理意见要形成相关资料文件，并收集整理后于2016年7月12日前报建设单位。……4.建设、监理单位要认真整理施工单位在工程现场违反水利水电工程规程规范及合同约定的问题及处理情况的资料、文件及施工单位在工程建设过程中存在的违约行为的情况说明，于2016年7月13日前报广州市从化区水务局工管科。”该会议润粤公司未参加。以上会议纪要均有监理方城华公司盖章确认。2016年7月10日，城华公司出具《从化市北片区抗旱水源建设工程监理报告》：一、从化市北片区抗旱水源建设工程施工合同签订于2015年2月2日，2015年3月25日我公司项目监理部批复并出示了合同项目开工通知，按照施工合同协议书的工期要求90天，以监理部出具的开工通知计算已严重超期，2015年11月9日，同意按照约定工期顺延70天，在2016年3月15日前完工，至2016年7月10日工程工期已超85天，该项目从2015年11月24日开始至今就一直处于未施工状态，也未提交停工申请报告，未办理工程延期申请。二、承建单位开工以来，项目经理及项目机构主要管理人员一直未在现场履职，并且各次工程例会亦未参见。监理部多次要求增派技术人员到场，并于2016年6月3日下发监理通知检查该项目机构主要人员在场情况，但项目经理、施工员、安全员一直未到场履职。三、承建单位润粤公司进场施工以来，没有配备专业的资料人员完善工程同步资料，监理部多次在会议上强调要求配备专业资料人员，对于施工单位提交的小部分资料审查后发现完全达不到规范要求。四、开工以来，监理部多次要求施工单位找一家具有相应资质要求的检测单位，按经过批复的材料送检计划要求，送检原材料、中间产品、混凝土试块，但施工单位不予落实。2015年9月向业主方汇报并经过同意，下发了暂停施工指示，施工单位才找了一家检测单位，把原材料进行了送检，但至今未收到送检报告。2016年1月11日，《广州市从化区财政性建设工程项目（水利资金）分期支付呈批表》上记载：“润粤公司申请本次项目进度款，申请金额为202338.23元。”以上有监理单位、建设单位（各有关科室及分管领导、主管领导）、财政局主管科，财政分管局长签名或盖章确认同意批准。另查，水利水电中心曾于2015年4月7日、2016年2月3日、2016年2月19日向润粤公司发函，就加快案涉工程建设进度、做好案涉工程春节期间安全生产及节后开工安排工作等事项与润粤公司协商。润粤公司曾于2015年6月11日、2015年7月28日、2015年8月3日、2015年8月4日、2016年7月29日向水利水电中心发函，就案涉工程存在需要解决的问题、未报建施工、长期拖欠工程进度款及不予开工令等事项与水利水电中心进行协商。再查，润粤公司已向一审法院递交诉讼材料，向水利水电中心主张支付工程款，目前尚未立案。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：1、双方签订的《水利水电建设工程施工合同》能否解除；2、工期延误的违约行为由谁造成，如何承担违约责任。关于解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：“（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；…”本案庭审中，水利水电中心以润粤公司至今未完成工程为由提出解除双方签订的《水利水电建设工程施工合同》，润粤公司当庭表示同意，故确认双方签订的《水利水电建设工程施工合同》于庭审当日即2019年12月26日解除。关于工期延误的违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，双方的合同协议书约定工期为90天，根据会议纪要记载，案涉工程开工时间为2015年5月，故工程完工时间为2015年8月，后经双方协调，延长工期70天，并确定2016年3月15日完工，在2016年5月13日的会议纪要中，润粤公司又明确于2016年8月20日完成全部工程量，但润粤公司至今未完成全部工程，故应当承担工期延误的违约责任。庭审中，润粤公司抗辩工期延误的主要原因是水利水电中心未与当地村委及村民协调好施工场地以及未按合同约定按月支付进度款。一审法院认为，首先，根据合同专用条款关于进度款支付的约定，进度款支付经监理单位和业主对施工进度的资料检查齐备后，由施工单位申请，发包人按项目进度拨付70%的工程费用，并非润粤公司主张的按月支付进度款，润粤公司称多次向水利水电中心及监理单位申请进度款均被无故拒绝，但并未提供证据证实，且润粤公司于2016年1月11日曾申请过一笔进度款，经各方审批，已经于2016年2月2日收到了该笔款项，从呈批表的内容来看，亦不存在润粤公司所称的故意拖延，润粤公司也未提交证据证实水利水电中心有故意拖延支付进度款的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对润粤公司的该项抗辩不予采信。其次，从会议记录及庭审陈述来看，双方在部分会议中确实提到存在部分工程施工需要与当地村委协调或者没有施工走廊以及村民不让施工的问题，但润粤公司也承诺于2016年8月20日完成全部工程，且双方也多次协调就工期进行顺延，故润粤公司的该项抗辩仅能证实其在开工后确实遇到上述问题，但不能证实工程拖延至今仍未完工是由水利水电中心造成的，且在后期的会议纪要中，润粤公司并未再提出施工用地的问题；再次，根据合同专用条款发包人违约责任的约定：“若出现发包人违约的情形时，承包人可向发包人发出通知，要求发包方采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务、承包人有权暂停施工，并通知监理人，工期可顺延。”“承包人暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约行为的，承包人可向发包人发出解除合同通知。”润粤公司虽然于2015年8月至10月期间向水利水电中心发函提出施工期间存在的问题，但其又在2016年5月13日的会议纪要中承诺在2016年8月20日完工，之后未向水利水电中心发出解除合同通知就离场至今；第四，根据城华公司2016年7月10日出具的《监理报告》中指出案涉工程超期严重，并自2015年11月24日起处于未施工状态，未提交停工申请报告，未办理工程延期申请，同时也指出润粤公司在施工中存在管理人员未在现场履职、未配备专业的资料人员完善工程资料以及未按约定送检工程材料等问题，综上，虽然在案涉工程施工期间，水利水电中心确实存在施工用地协调不当的问题，但双方已对工期协商一致多次延期，润粤公司也最终承诺于2016年8月20日完工，然而润粤公司至今仍未完工且擅自离场，导致工期延误至今，应当承担自2016年8月21日起工期延误的全部违约责任。合同专用条款第11.5条款规定：由于承包人原因造成不能按监理人批准的完工日期完工的，每延误一天，支付违约金500元，但最终累计总金额不超过签约合同价的10%。润粤公司自2016年8月21日起承担工期延误的违约金至今，按每日500元计付超过合同约定的签约合同价的10%，故应按签约合同价的10%计算工期延误违约金。双方签订的合同协议书中确定合同价格为1297039.93元，工期延误违约金应为129703.993元，水利水电中心现主张润粤公司支付违约金129700元是对其权利的自由处分，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、润粤公司与水利水电中心签订的《水利水电建设工程施工合同》于2019年12月26日解除；二、润粤公司自判决发生法律效力之日起10日内向水利水电中心支付工期延误违约金129700元。案件受理费2894元（润粤公司已预交），由润粤公司负担。本院二审查明，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。二审中，水利水电中心未提交新证据，润粤公司当庭提交如下证据：1.主要材料的检验报告复印件四份，拟证明项目材料都是经过法定程序检验合格，其依法依据做事，并非水利水电中心所说的不配合施工；2.(2019)粤01民终2589、2590号民事判决书两份，拟证明一审法院在两个案件中不支持水利水电中心要求其支付违约金的请求；3.函，拟证明业主怠于履行义务。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点是涉案工期延误的责任承担主体的认定问题。对此评析如下：依据水利水电中心和润粤公司签订的施工合同显示，双方约定涉案工程工期为90天，后续双方和监理公司多次开会并出具会议纪要，主要就工期延误问题进行协商变更。其中2015年11月9日会议纪要明确涉案工程延长工期70天，并确定2016年3月15日完工；另在2016年5月13日的会议纪要中双方又明确润粤公司要于2016年8月20日完成全部工程量，准备进入验收阶段。记载以上进度安排不符合无法提供施工走廊，选址未确认等情况。虽然此前其他会议纪要中有多次提到需要水利水电中心解决的问题多为施工走廊和施工用地未协调当地村委解决。但从2016年5月13日的会议纪要中显示，各方协调涉案工程进度存在的问题已未出现需要水利水电中心解决施工走廊和施工用地未协调这一问题。此后润粤公司亦未向水利水电中心或监理公司再次提出因该问题导致工程进度延误。现润粤公司一直主张工期延误系水利水电中心因该问题导致缺乏事实依据，本院不予采纳。涉案至今未完成，润粤公司按照合同约定应当承担工期延误的违约责任。其提出的水利水电中心未按时支付工程进度款导致工期延误的理由不能成立，一审对此认定并无不当，本院予以维持。对于润粤公司提出应以其提交的造价鉴定工程量结算清单，先鉴定造价再厘清责任的理由，本院认为，该工程量结算清单系润粤公司单方作出，真实性无法判断，即使属实，与本案其应承担的工期延误违约责任并无关联，一审未予以认定并无不当。润粤公司提出该案应与水利水电中心正在参诉的(2019)粤0117诉前民调587号、(2020)粤0117民初263号案合并审理的理由亦无法律依据，不能成立。本案诉求与(2019)粤01民终2589、2590号案件并不相同，处理结果并不冲突，润粤公司提出本案判决与(2019)粤01民终2589、2590号案件处理结果冲突，损害其合法权益的理由与事实不符，本院不予采信。至于润粤公司提出一审以简易程序立案又转换为普通程序，属于程序违法的理由缺乏法律依据，本院不予采纳。至于二审中润粤公司提交的主要材料的检验报告复印件四份、(2019)粤01民终2589、2590号民事判决书两份、函，因与本案待证事实不具有关联性，本院不予认定。综上所述，润粤公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2894元，由上诉人广东润粤建设实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  林旭群审判员  丁阳开二〇二〇年四月二十二日书记员  胡 涛欧翘