江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1183号 上诉人（原审原告）：徐志东，男，1973年11月22日出生，汉族，住上犹县。 委托诉讼代理人：董伟平，江西君实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西南鹰电源科技有限公司，住所地:上犹县工业园区。 法定代表人：陈碧琪，董事长。 委托诉讼代理人：方军，江西泓越律师事务所律师。 上诉人徐志东因与被上诉人江西南鹰电源科技有限公司劳动争议一案，不服江西省上犹县人民法院（2019）赣0724民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人徐志东及其委托诉讼代理人董伟平、被上诉人江西南鹰电源科技有限公司的委托诉讼代理人方军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人徐志东上诉请求：一、依法判令被上诉人向上诉人支付未签劳动合同的二倍工资差额59384.4元（4948.7元×12个月）；二、依法判令被上诉人向上诉人支付克扣的基本工资3500元；三、依法判令被上诉人向上诉人支付加班工资81399元；四、依法判令被上诉人向上诉人支付带薪年休假工资2376元（4948.7元/月÷20.83天×200%×5天）；五、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、依据《劳动合同法》第十六条规定，本案中只有上诉人在劳动合同中签字，被上诉人并未在劳动合同中盖章，因此双方的劳动合同并未成立生效。根据《劳动合同法》第82条规定，被上诉人应当向上诉人支付合计12个月的双倍工资。二、根据上诉人、被上诉人双方签订的《劳动合同》第二条约定，在本案中，被上诉人在未取得上诉人同意的情况下，以职务变动（实际上诉人职位并未发生任何变动）为由随意扣除上诉人的基本工资，严重违反我国劳动法的规定，上诉人有权要求被上诉人支付克扣的基本工资计3500元。三、上诉人在被上诉人处正常工作时间为每周五天，每天上班时间为八小时，其余时间为加班时间。根据《工资支付暂行规定》第十三条的相关规定，上诉人在法定标准工作时间以外工作的，应按本条规定支付加班工资，且上诉人离职前十二月的平均工资为4948.7元，因此，上诉人要求被上诉人支付的加班工资金额符合法律规定。四、根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，本案中上诉人已在被上诉人处工作满一年，依法享有五天的带薪年休假，被上诉人未给上诉人安排，因此上诉人有权要求被上诉人支付带薪年休假工资2376元。 被上诉人江西南鹰电源科技有限公司辩称，一、上诉人诉求的第一项要求支付未签订劳动合同的工资，没有事实依据，一审法院已就此作出正确的处理，应当维持。上诉人已与答辩人于2018年5月11日签订了书面的劳动合同，该劳动合同已生效，一审庭审也已对此情况进行查明且未支持诉讼请求，一审法院对于该项的认定及处理合理合法，应当维持。二、上诉人诉求的第二项要求答辩人支付克扣的基本工资，没有事实和法律依据，一审法院对该项认定错误，应当予以纠正。三、上诉人诉求的加班工资81399元，没有事实和法律依据，一审法院对该项认定部分错误，应当予以纠正。一审法院认定，考勤记录中的打卡时间，仅仅可以反映上诉人到达及离开单位的时间，不代表其下班后持续工作，不能凭借考勤记录认定延时加班，该认定合理合法。但是，一审法院未注意到如下事实:其一，在遵守公司制度的前提下，上诉人可以自主决定其工作时间，加班不是答辩人的强制性要求，并非答辩人安排，而是上诉人自愿的行为；其二，答辩人已就上诉人的加班时间，按月支付了相应的加班工资，因此，上诉人再行诉求加班费没有依据，一审法院判决答辩人向上诉人支付加班工资11741元处理错误，应当予以纠正。四、上诉人提出的支付经济补偿金的诉求没有事实和法律依据，一审法院认定事实错误，应当予以纠正。五、上诉人要求答辩人支付带薪年假的诉求，没有法律依据，一审法院处理合理合法，应当予以维持。自上诉人累计工作满一年之日起至2019年6月18日离职共计39天，折算下来未休年假天数不足一整天，因此答辩人未安排上诉人休年假并无不当，上诉人要求答辩人支付带薪年假的诉求，没有法律依据，一审法院对此处理合理合法，应当予以维持。 徐志东向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付克扣的基本工资3500元；2.判令被告向原告支付加班工资81399元；3.判令被告向原告支付经济补偿金7423元；4.判令被告向原告支付带薪年休假工资2376元；5.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加了要求被告支付未与原告签订书面劳动合同双倍工资59384元的诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年5月11日，原告徐志东入职被告南鹰电源公司，岗位为设备机修，双方签订了书面劳动合同，合同期限为2018年5月11日至2020年5月10日。原告徐志东的工资单显示，其劳动报酬由基本工资、岗位补贴、矽尘补贴、绩效工资、全勤奖、加班工资/杂工等部分组成。其中，基本工资、岗位补贴、矽尘补贴三项的实际发放情况为：2018年5月至6月每月合计为3800元，2018年7月至2019年3月每月合计为4000元，2019年4月至5月每月合计为3200元。2018年5月至2019年6月期间，被告已向原告支付加班费合计8598元。原告徐志东在被告南鹰电源公司工作期间，被告南鹰电源公司未为原告徐志东缴纳社会保险费。2019年5月15日，原告徐志东以“未依法为我缴纳社会保险，克扣工资、加班费”为由，向被告南鹰电源公司书面提出辞职申请，并于2019年6月中旬办理了辞职交接手续。原告徐志东辞职后向上犹县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告南鹰电源公司支付其克扣的基本工资3500元、加班费69777元、经济补偿金7422元、带薪年假工资2069元。2019年9月19日，上犹县劳动争议仲裁委员会作出上劳仲案字[2019]第238号仲裁裁决书，裁决南鹰电源公司支付徐志东加班工资2865.88元、经济补偿金7347.27元、带薪年休假工资2351.55元，并驳回了徐志东要求支付被克扣工资3500元的请求。原告徐志东对该裁决不服，遂诉至法院要求处理。 一审法院认为，1.关于基本工资差额的问题。根据原告提交的工资单显示，其实际月基本工资（含基本工资、岗位补贴、矽尘补贴）2018年5月为3800元，2018年9月起已涨至4000元，2019年4月起降至3200元。被告主张系因岗位调整降低原告工资标准，但未能举证证明其降低原告工资标准系双方协商一致的结果，故被告应按原工资4000元标准补足原告2019年4月至6月中旬期间两个半月的工资差额计2000元。 2.关于加班工资的问题。职工年工作日为250天，休息日104天，法定节假日11天。根据被告提交的原告2018年6月至2019年5月期间的考勤记录，原告有出勤记录的天数为305天，其中法定节假日2天（2019年1月1日元旦和2019年4月5日清明节），故一审法院认定原告休息日加班53天，法定节假日加班2天。考勤记录能够证明其当日出勤情况，但考勤记录中的打卡时间仅能反映其达到和离开单位时间，并不代表其下班后持续工作，不能仅凭考勤记录中显示的时间认定延时加班。原告主张工作日延时加班，未就加班事实的存在提交足够证据，一审法院不予支持。劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，故被告根据原告出勤、加班、绩效等实际情况向原告发放的全勤奖、加班费、绩效工资不应计入加班费计算基数。原告2018年6月至8月的月基本工资为3800元，2018年9月至2019年5月的月基本工资为4000元，故期间月平均工资为3950元，按月计薪天数21.75天计算，日工资为181.6元。原告休息日加班53天的加班费按日工资200%计19249.6元，法定节假日加班2天的加班费按日工资300%计1089.6元，合计20339.2元。扣减已支付的加班费8598元，被告仍应支付加班费11741元（四舍五入计算到元）。 3.关于经济补偿金的问题。原告在被告处工作期间，被告存在未依法为原告缴纳社会保险费、降低工资标准等情形，原告依法有权单方解除劳动合同并要求被告支付经济补偿。经济补偿根据原告工作年限按其在解除劳动合同前十二个月的平均工资（包括基本工资、生活补贴、津贴、奖金、加班费等各项收入）计算1.5个月工资，原告主张按4948.7元/月标准计算为7423元，未超过其实际月工资收入标准，一审法院予以支持。 4.关于带薪年休假工资的问题。职工累计已满1年不满10年的，年休假5天。原告至2019年5月10日止在被告处连续工作满一年，从2019年5月11日起开始享受带薪年休假。未休年休假折算方法为：当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。自原告累计工作满一年之日起至2019年6月18日离职共39天，折算未休年休假时间尚不足一天，被告暂未安排原告休年休假并无不当，一审法院对原告要求被告支付五天带薪年休假工资的请求不予支持。 5.关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。庭审查明，原、被告双方已于2018年5月11日签订书面劳动合同，原告主张未签订书面劳动合同双倍工资缺乏事实依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告江西南鹰电源科技有限公司于判决生效后十五日内向原告徐志东支付工资差额2000元、加班费11741元、经济补偿金7423元，合计21164元；二、驳回原告徐志东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取计5元（原告徐志东已预交），由被告江西南鹰电源科技有限公司承担，限于判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，上诉人提交其与被上诉人公司管理人员的对话录音U盘一个，拟证明被上诉人自2019年3月15日起开始克扣上诉人工资。本院认为，该对话录音内容并未明确陈述调整工资的具体情况，对工资调整情况的认定以上诉人提交且被上诉人予以认可的工资条的记载为准。 二审另查明：被上诉人江西南鹰电源科技有限公司在一审中提交的考勤打卡记录（2018年6月-2019年5月）显示，上诉人徐志东的下午正常下班时间为17：00，但经常于20：30打卡下班，共有98天；打卡记录显示工作日中有半天未打卡上班的有6天。 本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，一、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。上诉人徐志东申请劳动仲裁时并未提出该项诉求，且该诉求与本案其他诉讼请求不具不可分性，因此，该诉讼请求未经劳动仲裁，根据劳动争议仲裁前置的法律规定，在本案中应不予进行实体审理。二、关于未休带薪年休假工资。仲裁裁决已经裁决由被上诉人江西南鹰电源科技有限公司向上诉人徐志东支付未休带薪年休假工资2351.55元，被上诉人江西南鹰电源科技有限公司对此并未提起诉讼，视为其同意该裁决内容，一审判决不予支持带薪年休假工资，处理不当，本院予以纠正。三、关于单方调整工资以后的差额部分。根据上诉人徐志东在一审中提交且被上诉人予以认可的工资条的记载，被上诉人调整上诉人徐志东工资后，少发工资的数额为2000元，一审判决对此认定事实正确，处理得当，予以维持。四、关于加班工资。根据被上诉人江西南鹰电源科技有限公司在一审中提交的考勤打卡记录，上诉人徐志东有98天延长了工作时间到20：30前后，考虑其下午下班后的进餐和休息时间，故按延长工作2.5小时计算，共计245小时，扣除其未打卡上班的24小时（6天×4小时），其延长工作时间的加班工资应为7525元（181.6元/天÷8小时×221小时×150%=7525.05）。与一审判决已确认应支付的加班工资合计，被上诉人仍应支付徐志东加班工资19266元。 综上所述，徐志东的上诉请求部分成立。一审认定案件事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省上犹县人民法院（2019）赣0724民初1562号民事判决第二项； 二、变更江西省上犹县人民法院（2019）赣0724民初1562号民事判决第一项为：被上诉人江西南鹰电源科技有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人徐志东支付工资差额2000元、加班费19266元、经济补偿金7423元、未休年休假工资2351元（取整），合计31040元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人徐志东负担5元，被上诉人江西南鹰电源科技有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 审 判 员  林 姗 二〇二〇年四月二十日 代理书记员  徐兰芳