江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5480号上诉人（原审原告、反诉被告）：王可成，男，1969年6月21日出生，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：王晓倩，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梦，北京市兰台律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏东部置业有限公司，住所地江苏省泗阳县临河镇临河街（临都国际广场）。法定代表人：封道祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈从连，该公司员工。原审被告（反诉被告）：江苏德力建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市洪泽区朱坝街道办事处朱坝居委会173号。法定代表人：赵可往。上诉人王可成因与上诉人江苏东部置业有限公司（以下简称东部置业公司）及原审被告江苏德力建设工程有限公司（以下简称德力建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初3487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王可成向本院提出上诉请求：１．撤销原审判决，依法改判东部置业公司、德力建设公司共同支付王可成工程款2668778.11元及利息（利息自2016年4月12日起至实际支付之日止、按同期人民银行贷款利率支付逾期支付竣工结算工程款的利息）；2．本案的一、二审诉讼费用由东部置业公司、德力建设公司承担。事实与理由：１.王可成是实际施工人。德力建设公司在王可成项目进场时出具授权委托书、并授权王可成办理结算事宜；王可成对项目进行了资金投入；2.涉案工程的结算价款明确，并且该金额已经过各方当事人认可，并非一审法院所称未进行结算。因此，王可成的上诉请求应得到支持。东部置业公司辩称，1．王可成不是实际施工人，德力建设公司和东部置业公司签订合同时，德力建设公司出具了授权委托书，委托冯某为项目负责人，王可成为施工负责人，可以证明王可成所为系职务行为；2．在工程结算后，德力建设公司编制的决算材料，也证明项目负责人是冯某，其是代表德力建设公司签字的；3．工程审计报告上也记载了王可成受德力建设公司委托代表施工单位负责人签字。在一审中，王可成提供了德力建设公司出具的授权委托书，让王可成代表公司与东部置业公司结算，上述证据均能证明王可成代表德力建设公司施工，并非实际施工人；4．对双方结算的金额均认可，但该结算是与德力建设公司的结算，并不代表东部置业公司与王可成的结算，东部置业公司已经支付298万元，超付了31万元，故东部置业公司上诉请求返还多付的款项。德力建设公司二审辩称，转包事实不存在，德力建设公司仅委托王可成去结算，王可成也没有投入资金。东部置业公司向本院提出上诉请求：撤销原审判决第二项内容，依法改判：1.德力建设公司退还东部置业公司工程款314144.96元；2.自2017年3月29日（最后一笔支付款时间）至实际还清之日止利息（以314144.96元为基数，按年6%计算）；3.王可成对上述款项承担连带责任。事实与理由：１．德力建设公司与东部置业公司签订补充协议第四条约定了后续施工方对前期原施工单位所完成的工程量承继和由此产生的费用承担责任；２．一审对工程造价2668778.1元的认定是正确的；３．东部置业公司与德力建设公司按照协议约定和双方确认的审计结果进行结账，符合合同约定和法律规定，没有必要将德力建设公司施工前后费用分别结算。虽然该决算结果包含了前期第三人利益，但根据补充协议第四条约定，前期第三人的权利义务由后续施工方德力建设公司承继；４．一审认定东部置业公司对超额支付部分可另行主张权利，该认定与事实不符。涉案工程的前期工程量已经转移至后续施工方并由德力建设公司承继，没有必要将原施工人施工范围的工程量及费用分别计算；东部置业公司与德力建设公司已经就涉案工程进行了决算和审计，并经双方代表签字确认，完成了施工范围（包含前期）的工程量及总价款的决算；东部置业公司按照冯某和王可成的指示代为支付涉案工程款符合合同及法律规定；原施工人已经无法联系且其无权向东部置业有限公司主张权利，双方不可能再结算。王可成二审辩称，根据合同相对性，东部置业公司如按照其与德力建设公司之间的施工合同要求返还多支付款项，理应由德力公司予以返还，与王可成无关。另，如按照东部置业公司民事上诉状所称的王可成为德力建设公司雇佣人员，则更不应要求王可成承担连带还款责任。关于就工程价款已经结算问题，根据一审调查情况，王可成在代表德力建设公司进行结算的同时，其作为实际施工人，也认可该结算金额，东部公司应当向王可成支付拖欠的工程款。德力建设公司二审辩称，对王可成的结算不认可，虽然德力建设公司出具了授权委托书，但是上面没有公章和审计单位、施工单位等。王可成向一审法院提出诉讼请求：1.东部置业公司、德力建设公司共同支付王可成工程款2668778.11元；2.王可成在本案涉案项目中就拖欠的工程款及利息享有优先受偿权；3.东部置业公司、德力建设公司共同支付自2016年4月12日起至实际支付之日止、按同期人民银行贷款利率支付逾期支付竣工结算工程款的利息，暂计至2019年3月29日，共计人民币375785.89元；4.东部置业公司、德力建设公司承担全部诉讼费用。东部置业公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.德力建设公司退还东部置业公司工程款314144.96元；2.德力建设公司赔偿东部置业公司损失376297.71元及自2017年3月29日（最后一笔支付款时间）至实际还清之日止（以314144.96元为基数，按年6%计算）；3.王可成对上述退还工程款及赔偿损失承担连带责任；4.本案反诉费用由德力建设公司、王可成承担。在诉讼中变更诉讼请求为：德力建设公司退还东部置业公司工程款314144.96元及利息（以314144.96元为基数，按年6%计算）；王可成对上述退还工程款及赔偿损失承担连带责任。一审法院认定事实：2014年12月6日，东部置业公司与德力建设公司签订建设工程施工合同，东部置业公司加盖印章，陈从连签字；德力建设公司加盖印章，并有法定代表人谢某、委托代表人冯某签字。合同约定东部置业公司将临都国际广场项目Ａ18＃、Ｂ07＃、Ｂ11＃、Ｂ15＃楼建筑、水电安装工程发包给德力建设公司，工程价款12041550元。其中，合同价款与支付部分约定，框架结构900元／平方米；本合同价款采用固定价格合同。2014年12月10日，德力建设公司出具授权委托书，委托冯某代表其公司洽谈签订东部置业公司工程业务。2014年12月11日，东部置业公司（甲方）与德力建设公司（乙方）签订补充协议，东部置业公司加盖印章，陈从连签字；德力建设公司加盖印章，并有法定代表人谢某、委托代表人冯某签字。协议对原施工队完成进度进行确认；甲方负责供应钢筋和混凝士，数量由乙方派人现场签收，最终从甲、乙双方确认供应商合同价款乘以数量等于甲供材费用，从乙方总价中扣除。原承包商与建筑材料供应商签订的材料、机械、设备租赁等合同由乙方负责对接和完善。原承包商一些遗留问题与本协议无关事项乙方概不负责处理。乙方负责原施工队伍的资料收集和整理（原质保资料由甲方配合收集），包括甲供材资料，最终由乙方一起归档。原协议中50万保证金不用交，给乙方处理原施工单位遗留下来的材料、租赁的机械等提供方便。甲方材由乙方直接和供应方联系，乙方无条件服从地方政府的每次检查安排。结算方式：按原协议方式结算，现场原施工队伍已施工好的工程量所有人工、材料、机械、钢管脚手架、塔吊等所有费用由乙方承担接手与材料、机械等供应商对接。钢筋、混凝土已完成量按设计图纸计算（具体部位现场核实双方签字确认）。原施工单位已施工好的钢筋、混凝土也转为甲供材，价款结算同上。2014年12月17日，德力建设公司出具授权委托书，委托王可成（职务现场施工负责人）代表其公司项目部全权处理东部置业公司工程施工业务。2015年5月27日，东部置业公司致函德力建设公司，称德力建设公司承建的四幢住宅楼，自2015年春节（2月19日）停工至现在。要求德力建设公司算工。2015年6月19日，德力建设公司致函东部置业公司，称由德力建设公司承建的工程，由于东部置业公司没有履行合同，导致停工至今，请东部置业公司尽快履行合同。同日，冯某、王可成对德力建设公司截止2015年6月19日完成情况进行确认：Ｂ07＃楼：三层框架钢筋扎好，模板除东单元柱未立好其余已立好，混凝土未浇；Ｂ11＃楼二层框架模板、钢筋都完成，混凝土待浇；Ｂ15＃楼三层框架混凝土浇好，模板未拆；Ａ18＃楼基础完成，土方未回填（注：所有楼号基础完成，主体墙体均未砌筑）。2016年4月8日、2016年4月12日，东部置业公司与德力建设公司进行工程结算，建设单位东部置业公司经办人赵某与施工单位德力建设公司经办人王可成在工程结算审核核定单上签字，送审数3180214.29元，审定金额为2668778.11元，核减额511436.18元。2016年4月21日，德力建设公司出具授权委托书，委托王可成办理下列事宜：1.办理东部置业公司（Ｂ07＃、Ｂ11＃、Ｂ15＃、Ａ18＃）工程结算业务；2.所有工程结算款必须打入公司指定账户；3.此委托书委托期限直至结算账目结束。一审法院另查明，2018年8月31日，王可成向一审法院提起诉讼，要求东部置业公司、葛某1、陈从连、葛某2共同返还王可成钢材款523299.2元,木方和模板款509000元，合计1032299.2元及利息。事实与理由：2014年12月6日，东部置业公司与德力建设公司签订《建设工程施工合同》，东部置业公司将上述工程中的临都国际广场Ｂ07号、Ｂ11号、Ｂ15号、Ａ18号楼分包给王可成实际施工。后因东部置业公司拖欠王可成工程款，致王可成撤场。王可成撤场时将剩余钢材、木方、模板存放在东部置业公司处被东部置业公司卖掉，经王可成报警，东部置业公司在公安机关予以认可，故具状起诉。泗阳县人民法院于2018年11月27日作出（2018）苏1323民初7161号民事判决。东部置业公司不服该判决，向江苏省宿迁市中级人民法院提起上诉。江苏省宿迁市中级人民法院立案后，于2019年4月12日作出（2019）苏13民终294号民事裁定，撤销（2018）苏1323民初7161号民事判决，发回泗阳县人民法院重审。泗阳县人民法院于2019年6月4日立案，因系发回重审案件，应适用普通程序审理，泗阳县人民法院于当日向王可成送达诉讼费预缴通知。王可成无正当理由未按期足额补交，按撤诉处理。本案一审争议焦点为：1.王可成是否为涉案工程的实际施工人；2.东部置业公司是否超额支付工程款。关于争议焦点1。一审法院认为，建设工程施工合同中，对施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，应结合合同实际履行情况、施工的实际支配权、对工程的投入、其他相关资料等因素综合审查确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，王可成主张德力建设公司将涉案工程整体转包给王可成，王可成进行实际施工。东部置业公司辩称，德力建设公司是建设工程施工合同的相对人；涉案工程的材料款、工资均由东部置业公司支付，王可成没有证据证明其对涉案工程投资。德力建设公司辩称，王可成、冯某系受德力建设公司委托，对涉案工程进行管理、协助施工、结账等；涉案工程不是王可成承包施工，德力建设公司没有转包给王可成。综合本案的相关证据分析，尚不能认定王可成为涉案诉争工程的实际施工人。理由如下：1.从王可成提供的证据来看。王可成为证明其与德力建设公司系转包关系，提供了东部置业公司和德力建设公司签订的建设工程施工合同和补充协议、两份授权委托书；结合东部置业公司提供的德力建设公司的另一份授权委托书；可以看出王可成和冯某的身份为德力建设公司的委托代理人，冯某负责合同洽谈、王可成代表德力公司项目部全权处理工程施工业务和办理工程结算业务；并不能证明德力建设公司将涉案工程转包给王可成。赵某在公安机关的询问笔录与王可成提供的授权委托书并不矛盾，并不能证明王可成为工程实际施工人。2.从王可成对工程资金投入的情况来看。王可成提供其作为实际施工人，对工程实际投入291155元的12份证据。东部置业公司对证据3和证据4有冯某签字的钢筋运费2200元、工人工资和生活费9000元，予以认可；其余证据因没有冯某签字，也没有王可成签字，且没有注明德力公司项目部支付，对其三性不予认可。一审法院认为，因德力公司认可，对证据3、4予以认定。对王可成提供的其他证据，并非正式票据，且无相应的证据佐证；对打印耗材、房租、开锁等费用的真实性、合法性、关联性无法认定。但从东部置业公司提供的工程款支付情况看，东部置业公司代为支付了工程施工期间的钢材、混凝土、材料租赁等款项和工人工资、电费等。关于争议焦点2。一、涉案工程中德力建设公司施工部分的工程款数额问题。东部置业公司认为涉案Ａ18＃、Ｂ07＃、Ｂ11＃、Ｂ15＃楼工程款经江苏钟山工程项目管理有限公司审核为2668778.11元；该数额经王可成签字同意。王可成认可审核数额，但主张该数额为东部置业公司尚欠王可成的工程款数额。德力建设公司主张该审核数额未经公司签章认可，不予认定。一审法院认为，从由冯某的竣工结算总价（送审价）的明细看，送审工程造价为3180214.29元，系Ａ18＃、Ｂ07＃、Ｂ11＃、Ｂ15＃楼工程截止2015年10月8日的完成的所有工程量的造价。从江苏钟山工程项目管理有限公司审核报告看，在送审价的基础上核减511436.18元，核减原因为混凝土、钢筋的材料核减。故工程造价2668778.11元系Ａ18＃、Ｂ07＃、Ｂ11＃、Ｂ15＃楼截止2015年10月8日的完成的所有工程量的造价，并非德力建设公司所完成的工程量的造价；也并非东部置业公司尚欠的工程款数额。二、东部置业公司支付工程款情况。东部置业公司主张其已支付涉案工程的工程款2982923.07元，并提供25条付款明细及付款凭证。王可成质证认为对证据关联性、证明目的均不予认可，该组证据中的费用主要为东部置业所称代付费用；即使存在代付，在2016年4月12日之前也已经扣减，不应重复扣减。一审法院认为，东部置业公司与德力建设公司签订的补充协议中约定，原承包商与建筑材料供应商签订的材料、机械、设备租赁等合同由乙方负责对接和完善。原承包商一些遗留问题与本协议无关事项乙方概不负责处理。同时约定结算方式：按原协议结算，现场原施工队伍已施工好的工程量所有人工、材料、机械、钢管脚手、塔吊等所有费用由德力建设公司承担接手与材料、机械等供应商对接。钢筋、混凝土已完成量按设计图纸计算（具体部位现场核实双方签字确认）。原施工单位已施工好的钢筋、混凝土也转为甲供材。东部置业公司提供的“代付”款项中，部分费用产生于某建设公司施工之前、部分费用包括施工前后的费用，虽有冯某或王可成的签字，因该部分费用涉及案外人利益，且德力建设公司不认可，难以认定该部分费用全部为东部置业支付德力建设公司工程款。一审法院对东部置业有限公司提供的证据四中的证据8-17、证据21、证据24，因有冯某或王可成签字，且发生在王可成施工期间，予以认定；证据四中证据18、19，证据七中2014年12月、2015年1月、2月、3月的电费，虽没有冯某或王可成的签字，但该费用发生在王可成施工期间的费用，应予以认定。综上，根据现有证据，尚难以认定王可成为涉案工程的实际施工人，故对其主张工程款的诉讼请求，一审法院难以支持，可另主张权利。因东部置业公司与原施工人施工范围的工程量及费用没有结算；东部置业公司与德力建设公司施工期间的工程量没有结算；东部置业公司代为支付的费用中涉及原施工人的费用没有确定，东部置业公司以超额支付德力建设公司工程款为由要求德力建设公司予以返还，暂尚不能予以支持，可另行主张权利。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、驳回王可成的诉讼请求；二、驳回江苏东部置业的诉讼请求。案件受理费6936元，由王可成负担；反诉费用6012元，由东部置业公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审争议焦点为：1．王可成在涉案工程中的身份是否是实际施工人；2．涉案工程款欠付或多付款项数额如何确定。关于第一个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，王可成主张其系涉案工程的实际施工人，其应当对此承担举证责任。王可成主张其与德力建设公司系转包关系，其未能提供转包合同，德力建设公司与东部置业公司之间的施工合同也未能体现王可成的实际施工人身份。王可成提供的两份授权委托书，亦均是德力建设公司授权王可成处理施工及结算事务，但德力建设公司亦授权其员工冯某是该项目负责人，同时在给王可成的授权结算的委托书中明确载明工程款项要转入德力建设公司账户，故该两份授权委托书从形式及内容上均无法证实王可成的实际施工人身份。王可成提供的东部置业公司员工赵某在公安机关的询问笔录中虽陈述王可成是在临都国际小区承建工程的，但该陈述与王可成的现场施工负责人身份亦不矛盾。而王可成提供的其支出291155元的相关票据情况，其支出中仅有两笔共11200元系有冯某签字而被确认，其他的支出由于均无正式票据，且无法确认与本案工程项目有关联性而无法予以认可，也无法证实该款系王可成实际支出。故综合本案证据，王可成提供的证据不足以证实其系实际施工人身份，对其该上诉请求本院不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，本案中由于在德力建设公司进场施工前已经有其他的承包人实际施工了部分工程，现德力建设公司施工的工程量以及原施工人施工的工程量均未确定，原施工人亦未到庭参加诉讼，一审以东部置业公司尚未就原施工人及德力建设公司施工内容进行结算，且代付费用也未确定予以驳回并无不当，本院予以维持。综上，王可成、东部置业公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38005元，由王可成负担31993元，江苏东部置业有限公司负担6012元。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年四月二十六日书记员  陈莹