吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1670号上诉人（原审被告）：煜晟物流服务（天津）有限公司，住所地天津市武清区。法定代表人：辛晓杰，总经理。委托诉讼代理人：孙艳国，该公司员工。被上诉人（原审原告）：马勇，男，1981年3月2日生，汉族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：安星宇，吉林启祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国泰财产保险有限责任公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1168号东方金融广场A座15层。法定代表人：韩歆毅，董事长。委托诉讼代理人：孙清亮，广东广和（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海拉扎斯信息科技有限公司长春分公司，住所地，吉林省长春市高新开发区前进大街1889号长春万旌国际14层1405室。法定代表人：邓高潮，总经理。委托诉讼代理人：周小伟，泰和泰（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宣志明，男，1996年7月20日生，汉族，住德惠市。上诉人煜晟物流服务（天津）有限公司（以下简称煜晟公司）因与被上诉人马勇、宣志明、国泰财产保险有限责任公司（以下简称国泰保险公司）、上海拉扎斯信息科技有限公司长春分公司（以下简称扎拉斯公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初3250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。煜晟公司上诉请求：一、撤销原判第二项，改判国泰保险公司在保险责任限额内赔偿马勇各项经济损失共计35262元；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、煜晟公司与拉扎斯公司系合作关系，煜晟公司为雇员在国泰保险公司投保了雇主责任险，但在投保时，煜晟公司对保险合同内容并不知晓，且根据雇主责任险的保单显示，煜晟公司既是投保人也是被保险人，国泰保险公司提供的《国泰保险饿了么网络平台业务技术合作框架协议》附件一〈雇主责任保险条款（2019版）〉合同主体是饿了么和国泰保险公司，该合同条款不能对抗合同主体以外的第三人。另外该保险合同条款均为格式条款，国泰保险公司未能提供证据证明已向煜晟公司明示过合同条款。因此，应由国泰保险公司承担全部的赔偿责任。二、长春地区法院作出的（2018）吉0104民初4551号、（2018）吉0105民初2261号和（2019）吉0105民初1640号民事判决，均与本案案情相同，均认定保险公司承担全部赔偿责任，请二审充分考量已生效判决，改判由国泰保险公司承担全部赔偿责任。马勇辩称，煜晟公司的上诉与马勇无关。扎拉斯公司辩称，一审判决对扎拉斯公司的认定，扎拉斯公司予以认可。煜晟公司上诉请求不涉及扎拉斯公司，故对上诉请求不发表意见。国泰保险公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。一、煜晟公司应承担误工费20142元。保险单中特别约定部分第7条已明确载明，第三者的误工费用按照100元/天赔付，最高赔偿天数不超过90天，因此扣除国泰保险公司承担的9000元后剩余误工费20142元应由煜晟公司承担。二、煜晟公司应承担律师费、鉴定费、诉讼费。1.《国泰&饿了么网络平台业务技术合作框架协议》附件一《雇主责任保险条款（2019）》第十一条第九款约定，间接损失保险人不负责赔偿。律师费、鉴定费和诉讼费属于间接损失，应由煜晟公司承担。2.我方承保的是雇主责任险，煜晟公司未在我方投保交强险和商业三者险，根据保险法第六十五条第二款的规定，煜晟公司作为被保险人，在煜晟公司对第三者应负的赔偿责任没有确定的情况下，不应将我方列为被告。一审法院为减轻当事人诉累、更好的解决纠纷将我方作为本案被告，并判决我方承担149497.86元。本着公平原则，肇事者作为煜晟公司的雇员履行职务时将马勇撞伤，由此造成的损失应由煜晟公司承担。宣志明在二审中未发表答辩意见。马勇向一审法院起诉请求：1.判令宣志明、煜晟公司、拉扎斯公司、国泰保险公司向马勇赔偿经济损失共计人民币182839.86元（医疗费94787.86元、住院伙食补助费1800元、二次手术费18000元、营养费9000元、残疾辅助器具费1839元、护理费14571元、交通费500元、误工费29142元、鉴定费3200元、律师费10000元）；2.本案的诉讼费由宣志明、煜晟公司、拉扎斯公司、国泰保险公司承担。一审法院认定事实：2019年3月30日19时30分，宣志明驾驶电动自行车配送“饿了么”订单，沿长春市南关区亚泰大街由北向南逆向行驶至亚泰大街星光路时，将沿人行步道欲过马路的马勇撞倒，致其受伤。事故发生后，马勇被送往吉林大学中日联谊医院治疗，住院18天，花费医疗费94，787.86元。经长春市公安局交通警察支队南关区大队作出的第220102420190002571号《道路交通事故认定书》，认定宣志明负全部责任，马勇无责任。诉前经马勇委托，2019年6月24日，吉林常春司法鉴定中心作出吉常春司鉴中心［2019］临鉴字第419号鉴定意见书，鉴定意见为：1.马勇此次外伤误工期限为180日；2.马勇此次外伤护理期限为90日；3.马勇此次外伤营养期限为90日；4.马勇此次外伤后续治疗费用为18000元人民币。本次鉴定马勇花费鉴定费3200元。煜晟公司系拉扎斯公司经营的“饿了么”网上订单业务的长春市地区的蜂鸟配送代理合作商，主要负责即时配送服务。宣志明系煜晟公司的员工。煜晟公司在国泰保险公司投保雇主责任险，事故发生在保险期间内。保险单中特别约定第6条：“承保被保险雇员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，针对机动车本项扩展仅作为超额保险，承担被保险人所能获得的，任何其他有效保险之上超出部分的赔偿责任。医疗费用按照第三者接受治疗地当地社会医疗保险主管部门规定可报销的范围赔付。”第7条：“第三者的误工费用以三者实际可证明的工资收入为准，无相关证明的按照100元／天赔付，护理费用及营养费需提供医院出具的相应诊断意见，护理费用如涉及护工陪护，需提供护理费用票据及对应劳务协议，第三者的误工费用、护理费用、营养费用最高赔偿天数不超过90天。”主险条款第11条第（九）款：“被保险人的任何间接损失，保险人不承担赔偿责任。”一审法院认为，公民的生命权、健康权应受法律保护。侵害公民的身体健康权应承担侵权责任，赔偿受害人因侵权行为引发的合理经济损失。关于宣志明、煜晟公司、拉扎斯公司及国泰保险公司如何承担赔偿责任问题。宣志明在交通事故中将马勇撞伤，应承担侵权责任。宣志明作为煜晟公司的雇员在配送“饿了么”订单将马勇撞伤，属于履行职务时的行为，马勇的损失应由煜晟公司承担。根据煜晟公司与拉扎斯公司签订的协议，一审法院认为两者属于劳动外包关系，本案中拉扎斯公司无需承担赔偿责任。关于国泰保险公司作为本案被告主体是否适格的问题。本案属于道路交通事故发生的侵权行为，案由应为“生命权、健康权、身体权纠纷”。马勇按照机动车交通事故的诉讼方式将承保商业三者险的国泰保险公司列为被告，为了减轻当事人诉累、更好的解决赔偿纠纷，故国泰保险公司可以成为本案被告。因煜晟公司在国泰保险公司处投保了雇主责任险，故国泰保险公司应当在保险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由煜晟公司赔偿。关于国泰保险公司应赔偿的误工费问题。《饿了么物流配送合作商雇主责任险保险单》“特别约定”部分第7条约定：“第三者的误工费用以三者实际可证明的工资收入为准，无相关证明的按照100元／天赔付，护理费用及营养费需提供医院出具的相应诊断意见，护理费用如涉及护工陪护，需提供护理费用票据及对应劳务协议，第三者的误工费用、护理费用、营养费用最高赔偿天数不超过90天。”根据该约定，国泰保险公司应赔偿误工费9000元。依据鉴定意见，马勇误工期为180日，参照居民服务业标准计算误工费为29147.4元（161.93元／日×180日）。马勇诉请的误工费为29142元在法院保护范围内，剩余误工费20142元（29142元-9000元）应由煜晟公司承担。关于律师代理费、鉴定费、诉讼费问题。《国泰饿了么网络平台业务技术合作框架协议》的附件一《雇主责任保险条款（2019版）》第十一条第（九）款，约定被保险人的任何间接损失，保险人不承担赔偿责任。律师代理费、鉴定费、诉讼费系此次事故带来的间接损失，不在雇主责任险的保险范围内，国泰保险公司不予赔偿。因宣志明在履行职务过程中给马勇造成的损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，煜晟公司应当向马勇赔偿律师代理费、鉴定费、诉讼费。本次交通事故给马勇造成的损失，依其每项诉讼请求，依法评定如下：1.医疗费：国泰保险公司虽对医疗费合理性提出异议，但未申请鉴定，也未提交相应证据，故确认本次事故马勇花费医疗费94787.86元；2.住院伙食补助费：依病例确定共计住院18日，按照每日100元标准计算该费用为1800元；3.二次手术费：根据鉴定意见，马勇后续治疗费用约18000元，该部分费用一审法院予以保护；4.营养费：根据鉴定意见，马勇的营养期为90日，营养费应予保护9000元（100元／日×90日）；5.残疾辅助器具费：为马勇治疗合理费用，一审法院予以保护；6.护理费：根据鉴定意见，马勇的护理期为90日，参照每日161.93元／日的标准，护理费应予保护14573.7元（161.93元／日×90日）。马勇主张的护理费在一审法院保护范围内，应予支持；7.交通费：结合马勇的出入院情况，交通费酌定保护500元；8.误工费：马勇的误工费计算标准可参照居民服务业标准保护。根据鉴定意见，马勇误工期为180日，误工费确定为29147.4元（161.93元／日×180日）。马勇主张的误工费在一审法院保护范围内，应予支持；9.鉴定费：依据鉴定费发票，应予保护3200元；10.律师代理费：系马勇为主张本次诉讼所实际支出的费用，其主张10000元于法有据，应予保护。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、国泰保险公司于判决生效后立即赔付马勇医疗费94787.86元、二次手术费18000元、护理费14571元、住院伙食补助费1800元、营养费9000元、残疾辅助器具费1839元、误工费9000元、交通费500元，合计149497.86元；二、煜晟公司于判决生效后立即赔付马勇误工费20142元、鉴定费3200元、律师代理费10000元，合计33342元。一审案件受理费1920元，由煜晟公司负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于第三者的误工损失赔偿标准，国泰保险公司一审主张规定在保单特别约定第7条，关于鉴定费、律师费、诉讼费，国泰保险公司则主张规定在主险条款第十一条第九项的责任免除部分。而根据雇主责任险附加第三者责任险条款约定，雇主责任险附加第三者责任险的保障范围是承保雇员“从事保单载明的与被保险人业务有关的工作时，由于意外或疏忽，造成第三者的人身伤亡或财产损失，以及所引起的对第三者的抚恤金、医疗费和赔偿费用，依法应由被保险人赔付的金额，由保险人负责赔偿。”由此可见不管是特别约定第7条，还是主险条款第十一条第九项均属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的“免除保险人责任的条款”。国泰保险公司在本案中未举证证明其在投保时对上述免责条款向投保人煜晟公司履行了提示和明确说明义务，上述免责条款对煜晟公司不产生效力。故，国泰保险公司应当对误工费29142元、鉴定费3200元、律师费10000元、诉讼费承担赔偿责任。综上所述，煜晟公司的上诉请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初3250号民事判决第二项；二、变更长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初3250号民事判决第一项为国泰财产保险有限责任公司于本判决生效后立即赔付马勇医疗费94787.86元、二次手术费18000元、护理费14571元、住院伙食补助费1800元、营养费9000元、残疾辅助器具费1839元、误工费29142元、交通费500元、鉴定费3200元、律师代理费10000元，合计182839.86元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1920元，由国泰财产保险有限责任公司负担；二审案件受理费682元，由国泰财产保险有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇二〇年四月三十日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤