江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终498号上诉人（原审原告）：顾正兵，男，1969年1月19日出生，汉族，居民，住江苏省射阳经济开发区。上诉人（原审原告）：龚学章，男，1954年7月9日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：王忠，射阳县春晨法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：欣明环保技术盐城有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇创业园北环路1号。法定代表人：王祚友，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨延枝，江苏东界律师事务所律师。上诉人顾正兵、龚学章因与被上诉人欣明环保技术盐城有限公司（以下简称欣明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2019）苏0924民初5648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。顾正兵、龚学章的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持顾正兵、龚学章的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审仅凭双方签订的临时协议认定2014年1月29日前欣明公司已经支付129万元错误。首先，该协议中并没有明确载明欣明公司已经支付的工程款总额，尚欠多少工程款，是否包含30万元在内，协议本身模糊不清；其次，协议第二条“待盘湾污水厂审计验收后再进行结算，如果有差额部分，进行找补”，表明协议第一条的支付数额可能不准确，本协议并非结算协议，这也解释了为何按协议计算顾正兵、龚学章已经收到99万元，而根据单据计算却为102万元，存在3万元误差的原因。2.2012年5月17日的75365元欠条是顾正兵、龚学章差欠第三人债务的凭证，当时顾正兵、龚学章是向他人借款（龚学章5万元、何明25365元）支付了此笔混凝土款，与本案无关，所以顾正兵、龚学章也未将本单据提交法庭。欣明公司辩称，1.双方于2014年1月29日签订的协议书是双方真实意思表示，可以作为双方结算工程款的依据，该事实有一审法院（2015）射民初字第130号民事判决书确认。2.协议书第一条内容中的“已付”和“新开”两词明确表明1月29日双方对账确认已付工程款为129万元，欣明公司再委托顾正兵、龚学章去盘湾镇政府领取30万元。3.无论从顾正兵、龚学章一审起诉时提交的工程款明细账目中载明平时已付107.5万元，还是顾正兵、龚学章在一审第一次庭审时提交的15张条据与已付款139.5万元的清单，还是顾正兵、龚学章一审庭审陈述已付款102万元和1045365元，数额均超过99万元，表明协议书第一条已付款129万元不包括欣明公司委托顾正兵、龚学章领取的30万元。综上，顾正兵、龚学章的上诉请求无事实依据，请求二审驳回上诉，维持原判。顾正兵、龚学章向一审法院共同提出诉讼请求：1.欣明公司支付工程款31.5万元，并自诉讼之日起至给付之日止按年利率6%计算的利息；2.诉讼费用由欣明公司负担。一审法院认定的事实：2011年8月3日，顾正兵、龚学章与广州市欣明环保技术有限公司签订建筑分项工程承包合同一份，约定：顾正兵、龚学章承建射阳县龙泉生活污水处理厂土建工程工艺构筑物，工程造价为固定价161万元。工程期限为2011年8月8日开工至2011年10月7日止。合同工程付款采取完工付款的方式，由承包方先行垫资开展工程施工。承包方在完成约定工程量后，发包方组织相关部门对土建工程进行验收，水池进行注水试验，工程合格后，发包方一次向承包方支付工程总额的95%，其余5%在工程整体验收合格后一年内付清。2011年9月15日，欣明公司出具工程量变更单，主要内容是：底板加厚20cm，所有墙体厚度加至40cm（原基础上增厚10cm），池顶标高提至+0.6m。上述变更增加混凝土按480.00/m3结算增加费用。审理中，经协商，双方当事人一致认可增项部分工程价款为2.5万元。2014年1月29日，顾正兵、龚学章作为乙方与欣明公司作为甲方签订协议书一份，内容为：1.甲方已付工程款壹佰贰拾玖万元，现开收据叁拾万元委托乙方到盘湾结算。2.待盘湾污水厂审计验收后再进行结算，如果有差额部分进行补找。3.在审计验收过程中，甲、乙双方各自承担责任，造成后果按合同执行。4.甲方只负责开有关手续，乙方去盘湾所有事务由乙方自己承担。2014年1月29日，欣明公司出具委托书，内容为：盘湾龙泉污水处理厂：我司委托污水处理厂土建承包人顾正兵、龚学章去你单位结算工程尾款计叁拾万元整，由我司工程款账户中扣除，请帮忙办理。”后顾正兵、龚学章持上述委托书及欣明公司开具的30万元收据前往盘湾镇政府要求付款，盘湾镇政府付款3万元。2014年12月31日，顾正兵、龚学章向一审法院提起诉讼，要求欣明公司、广州市欣明环保技术有限公司、射阳县人民政府支付工人工资工程款50万元，并以50万元为基数从诉讼之日起，按银行同期同类贷款利率计算利息至偿清之日止。一审法院经审理于2015年7月29日作出（2015）射民初字第00130民事判决，以当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。故欣明公司应向顾正兵、龚学章支付剩余的27万元工程款。顾正兵、龚学章应得工程款需待盘湾污水厂审计验收后才进行结算，故除上述27万元工程款外，其余工程款的给付条件尚未成就，顾正兵、龚学章可待污水厂审计验收后再行主张为由判决：欣明公司于判决生效后十五日内向顾正兵、龚学章支付工程款27万元及利息（自2014年12月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.2014年1月29日，双方签订的协议书中第一款中所述“已付工程款129万元”是否包含当日欣明公司开具收据委托顾正兵、龚学章去盘湾镇政府付款的30万元。2.顾正兵、龚学章主张支付工程款条件是否已成就。1.关于争议焦点1，双方于2014年1月29日签订的协议书第一款中所述“已付工程款129万元”是否包含当日欣明公司开具收据委托顾正兵、龚学章去盘湾镇政府付款的30万元的问题。一审法院认为，第一，从文义解释看，“甲方已付工程款壹佰贰拾玖万元，现开收据叁拾万元委托乙方到盘湾结算”应指双方经对账确认已付工程款为129万，欣明公司再委托顾正兵、龚学章去盘湾镇政府领取30万元。第二，审理中顾正兵、龚学章提交14张条据复印件，证明已收到工程款132万元（含盘湾镇政府给付3万元及法院判决的27万元）。经查，除1张落款时间为2014年1月29日，金额为30万元的条据外，其余13张条据落款时间均为2012-2013年。如若按顾正兵、龚学章所述“已付款129万元”不含签订协议时欣明公司委托其到盘湾镇政府付款的30万元，则欣明公司实际已付款应为99万元，而顾正兵、龚学章提交的条据金额已达到132-30=102万元，故顾正兵、龚学章提交的证据明显与其主张相矛盾。第三，审理中，欣明公司提供了一张从顾正兵、龚学章处拍摄的落款时间为2012年5月17日，金额为75365元的收条一份（未包含在顾正兵、龚学章提交的14张条据中）。顾正兵、龚学章解释该笔款项系其差欠金诚公司的混凝土款，应由顾正兵、龚学章偿还，但又主张龚学章出资50000元，胡明出资25365元，故应在欣明公司的已付款中再增加25365元。那么，按顾正兵、龚学章所述，截止2014年1月29日已付到工程款102万+25365元=1045365元，亦超出其主张的实际领款99万元。据此，根据现有证据分析，截止2014年1月29日，欣明公司已付款应为129万元，加上盘湾镇政府给付3万元及法院判决的27万元，合计应为159万元。2.关于争议焦点2，顾正兵、龚学章主张支付工程款条件是否已成就的问题。一审法院于2015年7月29日作出（2015）射民初字第00130号民事判决，直到本案审理中欣明公司都未对盘湾污水厂审计验收，且未能进行审计验收的过错也不在于顾正兵、龚学章，故应视为欣明公司付款条件已成就，欣明公司应按约支付工程尾款161+2.5-159=4.5万元，并承担自起诉之日2019年9月6日起至偿清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（不超过年利率6%）计算的利息。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审法院判决：一、欣明公司于判决生效之日起十五日内支付顾正兵、龚学章工程尾款4.5万元，并承担自起诉之日2019年9月6日起至偿清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（不超过年利率6%）计算的利息；二、驳回顾正兵、龚学章的其他诉讼请求。案件受理费6025元，由顾正兵、龚学章负担5100元，欣明公司负担925元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织了证据交换和质证。顾正兵、龚学章提交了（2015）射民初字第130号案件的两份庭审笔录，证明法庭限期欣明公司提交已付工程款的证据，但欣明公司未能提交。欣明公司经质证认为，当时欣明公司是否向法庭提交了证据不清楚，但2014年1月29日的协议第一条已经明确已付款为129万元，加上至盘湾镇政府领取的30万元，共计159万元。本院经审核认为，顾正兵、龚学章提交的（2015）射民初字第130号案件两份庭审笔录真实性予以认定，但欣明公司未能提交已付款凭证在本案中是否应承担不利后果，应结合本案的其他事实及证据予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，顾正兵、龚学章与广州市欣明环保技术有限公司签订建筑分项工程承包合同，约定顾正兵、龚学章承建射阳县龙泉生活污水处理厂土建工程工艺构筑物，因顾正兵、龚学章无相应的施工资质，故该份承包合同违反了法律的强制性规定，依法应为无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。顾正兵、龚学章已经按约完成了工程的施工，案涉工程至今尚未进行审计验收非因顾正兵、龚学章的原因造成，且顾正兵、龚学章与欣明公司就工程价款已经进行了结算，故顾正兵、龚学章有权主张相应的工程价款，欣明公司作为承包龙泉生活污水处理厂工程、并将土建工程工艺构筑物分包给顾正兵、龚学章施工的承包单位，应承担支付工程款的义务。关于欣明公司向顾正兵、龚学章已付款的数额问题。第一，双方于2014年1月29日签订的协议书中约定甲方（欣明公司）已付工程款129万元，现开收据30万元委托乙方（顾正兵、龚学章）到盘湾结算。根据该约定，应认定截止2014年1月29日欣明公司的已付款为129万元，顾正兵、龚学章认为该129万元包含到盘湾结算的30万元，从文义上与协议约定内容不相符，亦与其自己提供的收条复印件中载明的数额不一致。第二，顾正兵、龚学章上诉认为协议第二条约定待盘湾污水厂审计验收后再行结算，故该协议不能作为双方结算的依据。因对于已付款的结算，系由双方当事人自行确认，并不需要第三方的介入，协议中约定的再行结算，应是指对应付款的结算。顾正兵、龚学章二审中认可对于已付款自己记有明细账，对协议中载明的已付款数额是否正确应是明知，在其签订了协议、且不能举证证明双方结算错误的情况下，一审法院以该协议书的约定作为确认已付款的依据并无不当。综上，顾正兵、龚学章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6025元，由上诉人顾正兵、龚学章负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇二〇年四月九日书记员  张 育