江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终367号上诉人（原审原告）：徐政明，男，1981年4月25日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：史娟芳，江苏臻儒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏谈成建筑装饰工程有限公司，住所地常州市天宁区人民家园19号。法定代表人：谈城，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨斌，北京大成（常州）律师事务所律师。上诉人徐政明因与被上诉人江苏谈成建筑装饰工程有限公司（以下简称谈成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初4564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐政明上诉请求：撤销原判，依法改判支持徐政明的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由谈成公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。（一）一审法院认定“在（2018)苏0402民初3446号案件中，徐政明撤回了对谈成公司的起诉，迳行与常州来阳置业有限公司（原常州高成莱阳置业有限公司，以下简称来阳公司）就相关款项的数额确定及支付方式达成调解协议，且明确一次性了结，系以自己的行为放弃了对谈成公司的相关权利”，系事实认定错误。1.在3446号案件中，徐政明是与来阳公司达成了调解协议，调解协议明确“双方纠纷一次性了结”。这里的双方是指徐政明与来阳公司，了结的是来阳公司欠付建设工程价款内的责任，并未了结与谈成公司之间的纠纷，也未放弃向其索要款项的权利。2.在3446号案件中徐政明并没有放弃对谈成公司的权利，徐政明在对谈成公司的撤诉申请中明确另行主张权利。3.在3446号案件中，涉及天鹅湖2#楼大堂装修、天鹅湖四期影院外立面改造、电梯井改造工程三个工程。为减少讼累，徐政明一并进行了主张，来阳公司承担的是欠付工程款范围内的付款义务，谈成公司承担的是转包人合同义务，并非不能分别处理，也并非权利义务必须统筹处理，毕竟存在多份合同。徐政明针对电梯井改造工程，谈成公司与徐政明之间签有欠条，根据合同相对性原则，徐政明完全有权向谈成公司主张权利，且徐政明从未明确表示放弃向谈成公司追索的实体权利。4.在诉讼中，由于电梯井工程的价格鉴定被法院撤回，己经无法确定来阳公司结欠谈成公司电梯井改造工程的工程款。作为实际施工人的徐政明是依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第二十四条突破合同相对性向发包人主张权利。所以，徐政明也就无法针对电梯改造工程向来阳公司主张权利，但是其他两个工程发包人结欠谈成公司的款项是清楚的。所以，徐政明只能在发包人欠付大堂装修、外立面改造工程款范围内向发包人主张权利，在已经查明的欠付工程款838800元范围内调解，且徐政明仅仅放弃3292元利息，而对放弃的利息并未向谈成公司主张，故未损害谈成公司任何利益。（二）一审法院认定徐政明“以来阳公司已支付1151200元而谈成公司仅支付970000元为由要求谈成公司支付差额181200元及逾期利息缺乏事实和法律依据”错误。一审中，徐政明向一审法院提供了以下观点和相关证据：1.《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第二十四条，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见徐政明作为实际施工人向发包人来阳公司只能就欠付转包人谈成公司（被上诉人)建设工程款数额范围内主张权利。2.在3446号案件中，徐政明作为实际施工人，以发包人来阳公司、转包人谈成公司为共同被告，针对三个工程，包括：大堂装修工程、电影院外立面改造工程、电梯井工程一并提起了诉讼。诉讼中虽然来阳公司自认了电梯井改造工程，但是不认可该工程结欠谈成公司款项，且无法通过鉴定确定工程金额以及结欠金额。3.来阳公司在（2018）苏04民终1297号案件中虽自认了有电梯井工程，但是由于谈成公司拒不提供与来阳公司就电梯井改造工程签订的书面合同，导致需要对工程金额进行司法鉴定，但由于鉴定机构无法确定范围，因此该案的承办法官撤回了鉴定委托，导致徐政明无法依据司法解释向来阳公司主张欠付谈成公司电梯井改造工程款。4.在3446号案件中，来阳公司、徐政明、谈成公司三方确认了涉案的其他两项工程（大堂装修工程、电影院外立面改造工程）来阳公司欠付谈成公司838800元。就该工程款，来阳公司愿意依法支付给徐政明，并调解结案，该调解也是在来阳公司欠付金额范围内进行。由于电梯井改造工程属于独立的工程，可以独立结算并支付，且谈成公司多收取的款项金额确定，为了尽快回笼资金，及时支付工人工资，徐政明只能另行单独起诉。5.徐政明与谈成公司双方就电梯井进行过结算并确定结算价为29万元，由于谈成公司拒不提供电梯井改造合同，导致来阳公司不认可29万元工程款结算价，无法确定该工程欠付款范围，徐政明只能依据合同相对性向谈成公司主张其收取工程款后未及时支付给徐政明的款项和电梯井改造的工程款。对于其提出的29万元提成，与29万元的电梯井改造工程款可以相互抵销。6.谈成公司完全可以凭相关工程资料以承建商的身份向来阳公司主张电梯井改造工程款，徐政明却无该工程的合同权利。二、一审法院适用法律错误。（一）一审判决驳回徐政明诉讼请求的依据一是《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条关于当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则的相关规定。根据上述第一条第1款，徐政明并没有违背诚实信用原则。（二）一审判决驳回徐政明诉讼请求的依据二是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案徐政明己经提供了充分的法条依据和事实依据。谈成公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案诉讼标的在（2018）苏0402民初3446号案件已经进行了审理。二、发回重审阶段，徐政明撤回了对谈成公司的起诉，是对自己权利的放弃，该案件经审理后已经结案。三、一审诉讼请求是以来阳公司给谈成公司的钱减去谈成公司支付给徐政明的钱作为诉讼标的，因为双方之间明确约定了开票费用及管理费提成等费用，并非来阳公司付给谈成公司的钱，谈成公司都要付给徐政明。综上，一审判决是正确的。徐政明向一审法院起诉请求：谈成公司支付尚欠徐政明的工程劳务款181200元及逾期利息46206元，并承担诉讼费。一审法院认定事实如下：2014年6月17日，来阳公司（发包人、甲方）与谈成公司（承包人、乙方）签订装饰装修工程施工合同一份，将天鹅湖2#大堂装修工程发包给谈成公司，约定固定总价490000元，施工图纸范围内的工程量漏项缺项在结算时均不作调整（甲方作出书面变更除外）。2014年7月1日，来阳公司（发包人、甲方）与谈成公司（承包人、乙方）签订莱阳天鹅湖四期影院外立面改造工程合同一份，将天鹅湖四期影院外立面改造工程发包给谈成公司，约定固定总价1500000元，不作调整（甲方提出的变更除外）。上述合同签订后，谈成公司将工程转包给徐政明，双方未签订书面合同。上述合同相关工程由徐政明实际施工并已经竣工验收。2015年2月14日，谈成公司向徐政明出具欠条，载明：“高成天鹅湖装饰项目（电梯井改造工程、大堂装修工程、电影院外立面改造工程）按合同价为228万元整，按合同比例，今欠徐政明97万元整，于2015年3月26日前结清，剩余工程款按合同付款日期前与徐政明结算，扣除费用根据相关扣款依据扣除。签证项目审计结束后于2015年前结清。”同日，徐政明与谈成公司签订协议一份，约定：“天鹅湖项目（电梯井改造、大堂装修、电影院外立面改造）合同总价为228万元，除去开票费用，谈成收取该项目总提成29万元，签证以审定单为准，不提点，全部支付给徐政明（签证费用由徐政明提供发票）。”因催要工程款未果，徐政明于2016年7月6日诉至法院，要求来阳公司与谈成公司共同支付工程劳务款1573444.6元及利息。法院于2017年12月26日作出（2016）苏0402民初3392号民事判决，判决：来阳公司、谈成公司分别向徐政明支付工程款714800元、181200元及相应利息。谈成公司对判决不服，提出上诉。江苏省常州市中级人民法院于2018年5月23日作出（2018）苏04民终1297号民事裁定，撤销一审法院（2016）苏0402民初3392号民事判决，将该案发回重审。重审过程中，徐政明撤回了对谈成公司的起诉，明确关于电梯井的工程款另行向谈成公司主张，并与来阳公司达成调解协议。一审法院于2018年12月14日作出（2018）苏0402民初3446号调解书，确认来阳公司向徐政明支付劳务工程款980000元。现徐政明再诉至一审法院，提出前列诉讼请求。一审法院认为，徐政明与谈成公司、来阳公司之间关于涉案工程的纠纷已经一审、二审、重审程序，各方在涉案工程中的权利、义务应当统筹处理，不应随意割裂。在（2018）苏0402民初3446号案件中，徐政明撤回了对谈成公司的起诉，迳行与来阳公司就相关款项的数额确定及支付方式达成调解协议，且明确一次性了结，系以自己的行为放弃了对谈成公司的相关权利。徐政明虽在调解过程中明确关于电梯井项目的工程款另行向谈成公司主张，但其以来阳公司已付1151200元而谈成公司仅支付970000元为由要求谈成公司支付差额181200元及逾期利息缺乏事实和法律依据，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回徐政明的诉讼请求。案件受理费4712元，减半收取2356元，保全费1670元，合计4026元，由徐政明负担。二审经审理查明，就高成天鹅湖装饰项目（电梯井改造工程、大堂装修工程、电影院外立面改造工程及增项），徐政明曾提起相关诉讼，具体情况如下：2016年7月6日，徐政明向常州市天宁区人民法院起诉，要求来阳公司与谈成公司共同支付工程劳务款1573444.6元及利息，案号为（2016）苏0402民初3392号，常州市天宁区人民法院经审理后，判决如下：一、莱阳公司于判决发生法律效力之日起十日内向徐政明支付工程款714800元，并支付逾期利息（自2015年10月1日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。二、谈成公司于判决发生法律效力之日起十日内向徐政明支付工程款181200元，并支付逾期利息（自2015年3月27日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。三、驳回徐政明的其他诉讼请求。谈成公司不服该判决，向常州市中级人民法院提起上诉，案号为（2018）苏04民终1297号，常州市中级人民法院经审理后，裁定如下：一、撤销常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初3392号民事判决；二、本案发回常州市天宁区人民法院重审。在（2018）苏04民终1297号民事裁定书中，常州市中级人民法院认为，关于电梯井改造工程的价款，鉴于莱阳公司、谈成公司并未签订书面合同，谈成公司、徐政明主张的工程价款为29万元，并无充分的证据予以证明，故该电梯井改造工程的价款应通过评估鉴定予以确定。（2016）苏0402民初3392号案件被发回重审后，常州市天宁区人民法院重审时的案号为（2018）苏0402民初3446号。重审中，徐政明于2018年8月9日向常州市天宁区人民法院申请对天鹅湖电梯井改造工程的工程量进行司法鉴定，常州市天宁区人民法院予以准许，并委托鉴定机构进行鉴定。2018年12月14日，常州市天宁区人民法院对该案进行了第二次庭审，在该次庭审中（谈成公司未到庭参加），常州市天宁区人民法院告知：因双方不能确定电梯井具体位置及双方对电梯井是否实际由徐政明施工存在争议，致使鉴定无法进行，常州市天宁区人民法院已向鉴定机构撤回鉴定。当日，徐政明向常州市天宁区人民法院提交一份“撤回申请书”，请求事项为“撤回对谈成公司诉讼请求”，并在“事实与理由”部分陈述“现因三方现场无法确认电梯井位置无法鉴定，故申请撤回对谈成公司诉讼请求，另行主张”。当日，徐政明与莱阳公司达成调解协议，常州市天宁区人民法院予以确认，并出具了（2018）苏0402民初3446号民事调解书，在该调解书中载明有如下内容：“审理中，原告徐政明向本院提出申请，撤回了对谈成公司的起诉。…诉讼中，经原、被告双方确认，被告尚欠原告实际施工的大堂装修工程以及电影院外立面改造工程及增项工程的工程款本金为838800元（含质保金）、利息144492元，合计983292元，双方同意按照980000元结算。原告并明确，对其实际施工的电梯井项目工程款另行向谈成公司主张。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：一、莱阳公司应付徐政明劳务工程款980000元，该款莱阳公司于2019年1月31日前支付480000元，于2019年2月28日前支付500000元。二、莱阳公司如未按约履行，徐政明可按980000元一并申请执行，并且要求莱阳公司增加支付违约金20000元。三、原、被告履行完上述协议后，双方纠纷一次性了结，今后无涉。四、案件受理费20026元、诉讼保全费5000元，合计25026元，由莱阳公司负担，于2019年1月31日前支付给徐政明。鉴定费（已由徐政明预交）由徐政明负担。”二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、关于各方法律关系定性。结合前案及本案查明事实来看，就涉案工程，来阳公司系发包人，谈成公司系承包人，徐政明系从谈成公司处转包工程的实际施工人。因此，从合同关系来看，就涉案工程工程款的结算，应是来阳公司与谈成公司进行结算，谈成公司与徐政明进行结算，来阳公司与徐政明之间不存在工程款结算的合同基础。徐政明仅可在谈成公司欠付其工程款的情况下，要求来阳公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。二、关于（2018）苏0402民初3446号案件对本案处理的影响。1.本案徐政明主张承包了大堂装修、电影院外立面改造和电梯井改造三个工程，在（2018）苏0402民初3446号案件中，徐政明作为实际施工人，突破了合同的相对性，就大堂装修、电影院外立面改造两个工程与发包方来阳公司达成调解协议，双方同意按98万元进行结算。上述两工程的工程款，徐政明已选择向发包人来阳公司主张，则不能再向谈成公司主张。2.本案徐政明向谈成公司主张的系电梯井改造的工程款，徐政明对该工程的工程量应承担举证责任。前案为了辅助证明徐政明的主张，一审法院曾委托鉴定机构对工程量进行鉴定，但因客观原因导致无法鉴定，举证不能的法律后果应由徐政明承担。来阳公司虽向谈成公司支付工程款1151200元，但该工程款包括哪些工程尚不明确，徐政明以1151200元为基数，扣除谈成公司已向其支付的97万元，据此主张电梯井改造的工程款181200元，无事实依据和法律依据。3.上已述及，徐政明无法举证证明电梯井改造的工程量，根据谈成公司于2015年2月14日出具的欠条来看，扣除大堂装修、电影院外立面改造两个工程，电梯井改造工程的合同价为29万元。同时，徐政明承诺给予谈成公司项目总提成29万元。退一步讲，即使谈成公司还应向徐政明支付电梯井改造的工程款29万元，也可与提成相抵销。综合以上三点，徐政明的主张应予以驳回。综上所述，上诉人徐政明的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4712元，由上诉人徐政明负担。本判决为终审判决。审判长  刘岳庆审判员  罗希夷审判员  王 莹二〇二〇年四月二十日书记员  陆岷孜