贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终1484号上诉人（原审原告）：毕节市海子街卫兵页岩砖厂，住所地：贵州省毕节市海子街镇海子街村，统一社会信用代码：9152050255192797XT。投资人：张卫兵，该厂厂长。委托诉讼代理人（特别授权）：李作平，系该砖厂合伙承包人。上诉人（原审被告）：毕节市碧海新区建设投资有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区市政府办公楼6楼，统一社会信用代码：91520502565022370E。法定代表人：梅涛，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：龙海，贵州名城（金沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：林蔓，贵州名城（金沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：毕节明钧玻璃股份有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区海子街镇常青路。法定代表人：王华，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：罗凤兰，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。原审第三人：黄永发，男，生于1969年2月22日，汉族，湖北省江陵县人，住湖北省江陵县。原审第三人：唐仕伦，男，生于1965年1月13日，汉族，湖北省江陵县人，住湖北省江陵县。原审第三人：杨华平，男，生于1963年3月29日，汉族，湖北省江陵县人，住湖北省江陵县。以上第三人委托诉讼代理人（特别授权）：李作平，系毕节市海子街卫兵页岩砖厂合伙承包人。原审第三人：李作平，男，生于1949年8月13日，汉族，贵州省毕节市七星关区人，住毕节市七星关区。上诉人毕节市海子街卫兵页岩砖厂（以下简称卫兵砖厂）、毕节市碧海新区建设投资有限责任公司（以下简称碧海公司）因与被上诉人毕节明钧玻璃股份有限公司（以下简称明钧公司）和原审第三人黄永发、唐仕伦、杨华平、李作平财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初6396号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月17日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。上诉人卫兵砖厂提出上诉请求：1、撤销原判依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1、卫后砖厂是张卫兵承包给第三人的，承包费每年14万元，被水淹事故发生在承包期内，是明均公司的排污水注入施工碧海公司施工处，冲入砖厂造成，原判事实不清，显失公平。2、一审法院未调取主要证据“光碟”有过错，砖厂是否属于取缔对象不能凭一个文件通知来认定，砖厂系合法企业，原判认定属于取缔对象没有依据。3、水淹当天并没有下雨，如不是明均公司的排水那么污水从何而来，现场都还在可以查看，还有村委会、安监部门证明证实，原判认定明均公司无责任错误。4、水淹前砖厂正常生产，水电费发票在水淹时丢失，供电单门已出具砖厂用电333917度和因系统升级无法补打发票，明细表加盖了供电单部门印章，原判认为未正常生产，对于损失评估不予认定错误，请求二审作出公正的判决。上诉人碧海公司提出上诉请求：1、撤销原判依法改判其不承担赔偿责任；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、上诉人是涉案常青路段的发包人而非施工人，一审认定上诉人为施工人，存在在涉案路段交叉口处施工堆积的泥土改变水流流向的过错行为，认定事实错误。一审中，上诉人提交《施工合同》和支付进度款凭证已经能够充分证明涉案常青路是于2014年1月18日通过招投标的方式发包给具备施工资质的四川省泸县建筑安装工程总公司，2015年1月12日，损害事故发生时涉案长青路已经由四川省泸县建筑安装工程总公司进行施工，施工人为四川省泸县建筑安装工程总公司而非上诉人。涉案常青路由四川省泸县建筑安装工程总公司进行施工，其施工现场安全维护、安全管理义务人是施工人，造成他人损害的，赔偿责任也是由施工人承担。因此，一审认定上诉人为施工人并判决上诉人承担赔偿责任属于认定事实错误，适用法律错误。对于一审认定上诉人需举证证明“施工方图纸设计有无缺陷及施工方有无按照图纸施工”的问题，其实与本案并无关联性，即便有所关联，也应当是作为认定施工方责任大小的一个因素，举证责任人应该是施工方，并非发包人，也就是说，即便设计图纸有瑕疵或施工方未按图纸施工，其过错也是施工人，而非发包人。二、一审遗漏必须共同诉讼参与人，经上诉人追加而不同意追加属于程序违法；在不追加的情况下判决上诉人承担施工过错责任属于适用法律错误。本案中，若认定涉案常青路施工堆积泥土是导致损害结果发生的一个因素，那么作为施工方的四川省泸县建筑安装工程总公司应当属于共同侵权人，即在本案中属于必要共同诉讼参与人。被上诉人卫兵砖厂未起诉该侵权人时，人民法院应当追加其作为共同被告。当上诉人申请追加未获得批准，四川省泸县建筑安装工程总公司未作为被告参加诉讼的情况下，就应当认定为被上诉人卫兵砖厂放弃对施工单位四川省泸县建筑安装工程总公司的诉讼请求，放弃其应当承担的份额，但一审法院不同意上诉人追加施工方作为被告的同时，又将施工方应当承担的份额强加给了作为发包人的上诉人，程序违法，适用法律错误，请求二审支持其上诉请求。被上诉人明均公司二审答辩：原判认定事实清楚，证据充分，明均公司在事故发生时还没有生产，何来的污水排出，即使试生产也有环保设备处理废水，涉案污水不是玻璃厂排放，其不应承担赔偿责任。原审第三人黄永发、唐仕伦、杨华平、李作平二审答辩意见与上诉人卫兵砖厂意见一致。卫兵砖厂一审提出诉讼请求：1.判令两被告赔偿原告停产损失、砖窑维修费、设备损失、工人工资损失等共计1,294,034.00元（其中评估前的停产损失907,891.00元，评估后至2017年4月的停产损失250,504.00元，砖窑维修费110,062.00元，设备损失费5,577.00元，评估费20,000.00元）；2.诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：1.关于原告是否属于被取缔对象的问题。贵州省住房和城乡建设厅《关于开展“禁实”“限粘”工作检查的通知》（黔建墙革通〔2012〕513号）载明，2012年以前，毕节市已属于“禁止使用实心粘土砖（实心页岩砖）”的目标城市，本院予以确认。2.关于被告明钧公司是否对外排放废水且所排废水流入卫兵页岩砖厂的问题。从原告提交的现场照片来看，交叉路口处电力井内确实有大量流水排出，流水进入碧海公司施工处后，从砖厂东侧流入砖厂，致砖厂大面积积水。但电力井内排出的水是否系被告明钧公司所排放，原告提交的证据并不能说明。原告提交的两份七星关区海子街镇海子街村村民委员会出具的证明虽载明被告明钧公司对外排放废水，但该两份证明性质上属于证人证言，没有出具证明的人签字，出具证明的人亦未出庭接受法庭质询，因此该两份证明不能作为认定本案事实的依据。从被告明钧公司提交的证据来看，被告明钧公司已实现生产废水可循环使用并于2015年9月30日经毕节市七星关区环境保护局验收。综上，被告明钧公司通过电力管线向外排放废水的事实，本院不予认定。3.关于砖厂被淹是否与碧海公司有关的问题。从原告提交的现场照片来看，被告碧海公司在交叉路口处施工，堆积的泥土改变了水流流向的事实，本院予以确认。4.关于原告是否遭受损失共计1,294,034.00元的问题。（1）从原告向工人发放工资的情况来看，原告仅提交了2013年2月至2013年12月的工资表。从原告交纳电费的情况来看，原告仅提交了2013年2月至2013年12月的电费收据。由此可知，原告提交的证据不足以证明原告在2014年仍然正常生产的事实。而停产损失的评估结果是以砖厂能够正常生产为前提的，因此原告遭受停产损失共计1,158,395.00元（907,891.00元+250,504.00元）的事实，本院不予认定。（2）从原告提交的现场照片来看，水淹情况较为严重，因此砖厂砖窑、电机、主机、电焊受损与水淹之间的因果关系可以认定，无需进行原因鉴定。砖窑修复费的评估价为110,062.00元，电机、主机、电焊机评估价格为5,577.00元，评估费为20,000.00元的事实，本院予以确认。5.关于原告遭受损失，自身是否存在过错的问题。从原、被告双方提交的照片及本院现场勘验的情况来看，原告地处公路下方低洼地带，两面环山，现场勘验时仍有大量积水的事实可以认定，本院予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.被告明钧公司、碧海公司是否应当对原告所遭受的损失承担责任。2.原告的损失如何认定，责任如何分担。被告明钧公司、碧海公司是否应当对原告所遭受的损失承担责任的问题。本案为财产损害赔偿纠纷，系一般侵权纠纷，不适用举证责任倒置规则，原告卫兵砖厂请求被告明钧公司赔偿损失，应当就被告明钧公司存在损害行为及法律因果关系承担举证责任，被告明钧公司无需就其未向卫兵砖厂排放污水承担举证责任。因原告卫兵砖厂提交的七星关区海子街镇海子街村村民委员会出具的两份书面证明无经办人签名，存在瑕疵，且两份证明的内容均无相关调查材料予以佐证，结合原告卫兵砖厂提交的现场照片等证据，卫兵砖厂提交的证据虽能够证明从碧海公司施工现场经过的水流注入卫兵砖厂造成卫兵砖厂被淹受损的事实，但不足以证明该水流系明钧公司排放的污水，且明钧公司已实现生产废水可循环使用并于2015年9月30日经毕节市七星关区环境保护局验收，经本院于2017年9月13日进行现场勘验，被告明钧公司的污水处理系统和水循环利用系统仍正常运转，未见对外排放污水。因此，原告卫兵砖厂提交的证据不足以证明其诉讼请求所依据的事实，应当承担举证不力的后果，被告明钧公司在本案中不承担赔偿责任。从原告提交的现场照片来看，被告碧海公司在交叉路口处施工，堆积的泥土改变了水流流向，致电力井内排出的水大量涌入砖厂的事实是可以认定的。被告碧海公司施工时未尽合理注意义务，致电力井内流水涌入砖厂，砖厂砖窑、电机、主机、电焊机因此受损，被告碧海公司依法应当承担侵权责任。对被告碧海公司提出该路段的实际施工人是四川省泸县建筑安装工程总公司，应当由其承担责任的主张。因其未提交证据证明其设计图纸无瑕疵或四川省泸县建筑安装工程总公司未按图施工，也未提交证据证明事故发生在施工期内。且本案在原一审、二审及再审期间，被告碧海公司均未提出该主张。因此对碧海公司的这一主张本院不予支持。关于原告的损失如何认定，责任如何分担的问题。原告卫兵砖厂提交的贵州皓天价格评估有限公司出具的《评估报告》中，虽列明原告卫兵砖厂2015年1月13日至2016年10月30日之间的停产损失为907,891.00元，砖窑修复费用为110,062.00元，受损电机、主机、电焊机价值为5,577.00元，但该《评估报告》第11页中的“价格评估限定条件”处亦明确载明“本次评估的停产损失，系假设砖厂能够正常生产，生产能力与停产前相当，页岩砖市场价格稳定为前提。”因原告卫兵砖厂提交的2013年2月至2014年12月的工资表及产品发运单等证据均系原告卫兵砖厂自行制作，二被告均不予认可，且原告卫兵砖厂仅提交了2013年2月至2013年12月的电费收据（发票）和购煤款单据、发票，未提交2014年1月至12月份的电费收据（发票）印证《海子街砖厂2014年1-12月份电量电费明细单》的内容。根据贵州省住房和城乡建设厅《关于开展“禁实”“限粘”工作检查的通知》（黔建墙革通〔2012〕513号）的要求，原告卫兵砖厂生产的页岩砖属于禁实范围，因此不能根据原告自行制作的电费明细表确认其仍正常生产。重审中，原告未提交其他证据佐证其在2014年正常生产这一事实，且在本案审理过程中，经询问，原告方表示未生产。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”的规定，原告卫兵砖厂提交的证据不足以证明2013年12月以后该砖厂仍处于正常生产状态，也即《评估报告》列明的停产损失并不具备价格评估的限定条件，《评估报告》不能作为认定原告卫兵砖厂存在907,891.00元停产损失的依据，卫兵砖厂应承担举证不力的后果。对《评估报告》中列明的110,062.00元砖窑修复费用，价值5,577.00元的电机、主机、电焊机损失，以及卫兵砖厂交纳的20,000.00元评估费，均系原告卫兵砖厂因被水淹而遭受的损失，被告碧海公司作为本案的侵权人，应当承担赔偿责任。但原告卫兵砖厂在其砖窑被水淹后，未积极采取自救措施以减少损失，对损害的发生亦有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，可以相应减轻被告碧海公司的赔偿责任，原告卫兵砖厂修建在前，被告碧海公司的侵害行为发生在后，结合本案实际，被告碧海公司的施工改变水流方向的行为系重大过错，原告卫兵砖厂未积极采取自救措施仅为一般过错，对原告卫兵砖厂因水淹而遭受的损失，由原告卫兵砖厂自行承担20%的责任较为合理。据此，被告碧海公司应当承担的损害赔偿额为（110,062.00元+5,577.00元+20,000.00元）×（1-20%）=108,511.20元。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告毕节市碧海新区建设投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告毕节市海子街卫兵页岩砖厂砖窑修复费、电机、主机、电焊机损失共计108,511.20元。二、驳回原告毕节市海子街卫兵页岩砖厂的其他诉讼请求。案件受理费8,223.00元，由原告毕节市海子街卫兵页岩砖厂负担7,000.00元，被告毕节市碧海新区建设投资有限责任公司负担1,223.00元。在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明：2015年1月12日22时，被上诉人明钧玻璃厂的废水大量顺公路管道排出。由于上诉人碧海公司正在施工，导致明钧公司所排废水冲向公路及施工处，再由施工处冲入原审第三人承包的卫兵砖厂，造成砖厂的砖窑、设备等被损坏停产。原判认定的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、涉案砖厂被水淹的原因是否系明均公司污水排放和碧海公司施工泥土改变流向造成，双方是否应承担赔偿责任；2、水淹前卫兵砖厂是否正常生产，是否应赔偿停产期间的损失；3、碧海公司要求追加四川泸州建筑公司参加诉讼的理由是否成立；4、卫兵砖厂是否存在过错，砖厂损失如何赔偿。关于涉案砖厂被水淹的原因是否系明均公司污水排放和碧海公司施工泥土改变流向造成，双方是否应承担赔偿责任问题。经查，从海子街镇安全生产监督管理站和海子街村委会证明和现场照片看，2015年1月12日晚，明均公司排放废水时，由于碧海公司正在上诉人卫兵砖厂背后施工，明均公司废水池内排水从施工处冲向砖厂，造成卫兵砖厂被水淹后无法生产后，砖厂即向相关部门反映，海子街村委会和海子街镇安全生产监督管理站及时组织明均公司杨伟部长等为代表的负责人到现场查验，经查验后要求明均公司的杨伟部长及相关人员及时查找原因和削除隐患。后经村委会和海子街镇政府多次协调，双方无法达成协议，建议卫兵砖厂按司法程序解决.本院认为，结合海子街村民委员会和海子街镇安全生产监督管理站出具的证明看，卫兵砖厂被水淹向相关部门反映后，海子街安监站、村委会即组织明均公司、砖厂相关人员到事故现场查勘，明确明均公司及时处理。现场图片显示污水从明均公司内井盖处排出，顺公路经碧海公司施工泥土顺向流向砖厂，虽然电力井有部分积水但不可能造成水淹砖厂的后果，且事故当天并没有下雨等其他水源。虽然明均公司称已实现生产废水可循环使用，不可能再有生产废水排出，但此系统于2015年9月30日才经验收，而本案事故发生在验收之前，故明均公司的此辩解理由明显不能成立，故原判认为明均公司没有废水排出的事实错误。同时，现场照片证明，上诉人碧海公司在交叉路口处施工，堆积的泥土改变了水流流向，致电力井内排出的水大量涌入砖厂的事实客观存在。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”之规定，涉案砖厂被水淹的原因系明均公司生产废水排出和碧海公司进行管道施工将泥土堆放在公路上，改变水流流向致废水冲进砖厂形成，双方均应承担共同侵权的责任。关于水淹前卫兵砖厂是否正常生产，是否应赔偿停产期间的损失问题。经查，上诉人卫兵砖厂对于水淹事故发生前正常生产，提供了产品发运单、领款单、海子街村委会出具的生产证明、交纳水费证明、加盖供电部门印章的用电明细表、工资发放表，虽然部分单据系自己制作，但各证据间能衔接一致。虽然根据贵州省住房和城乡建设厅《关于开展“禁实”“限粘”工作检查的通知》（黔建墙革通〔2012〕513号）的要求，卫兵砖厂生产的页岩砖属于禁实范围，但没有相关职能部门禁止其生产的情况下，不能以此文件认定卫兵砖厂未正常生产。本案中上诉人卫兵砖厂已初步尽到举证责任，且被上诉人已不能提供砖厂未生产的证据，故本院有理由相信2014年卫兵砖厂仍正常生产，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”第二十条：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”之规定，上诉人卫兵砖厂停产损失应获得赔偿。关于碧海公司要求追加四川泸州建筑公司参加诉讼的理由是否成立问题。经查，涉案工程虽然是碧海公司发包给四川泸州建筑公司施工，但本案在原一审、二审及再审期间，碧海公司均未提出该追加当事人的主张。因双方系发包和承包的内部合同关系，如四川泸州建筑公司施工中有过错，碧海公司承担本案赔偿责任后可依法行使追偿权，故原审未追加四川泸州建筑公司参与诉讼并无不当。关于卫兵砖厂是否存在过错，砖厂损失如何赔偿问题。经查，本案水淹事故发生后，上诉人卫兵砖厂未及时进行抽排水和恢复砖厂生产的措施，致砖厂至今未进行生产，对损失存在放任和扩大的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，对于扩大损失的部分，由卫兵砖厂自行负担。二审中，上诉人认可恢复生产时间最多为三个月，故对砖厂正常营业生产的损失应以三个月为限。根据贵州皓天价格评估有限公司出具的《评估报告》中，卫兵砖厂2015年1月13日至2016年10月30日之间的停产损失为907891元，年利润损失505153元，每月为42096元，三个月的营业损失即126288元。对于卫兵砖厂因水淹遭受的其他直接损失，原判由上诉人卫兵砖厂自行承担20%的责任并无不当。据此，上诉人卫兵砖厂因本案损失应获得的赔偿为：停止营业生产损失126288元，其他直接损失108,511.20元，合计234799.20元，由侵权人碧海公司和明均公司承担连带责任，因不能分清二侵权人的责任大小，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”之规定，应由碧海公司和明均公司各承担117399.60元的赔偿责任。综上，上诉人卫兵砖厂所提上诉请求部分成立，成立部分予以支持；上诉人碧海公司所提上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实不清，适用法律错误。本院应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十四条、第十九条、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初6396号民事判决；二、上诉人毕节市碧海新区建设投资有限责任公司和被上诉人毕节明钧玻璃股份有限公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿上诉人毕节市海子街卫兵页岩砖厂砖窑修复费、电机、主机、电焊机损失和营业生产损失共计234799.20元（各自承担50%即117399.60元）；三、驳回上诉人毕节市碧海新区建设投资有限责任公司的上诉请求；四、驳回上诉人毕节市海子街卫兵页岩砖厂的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8223元，由上诉人毕节市海子街卫兵页岩砖厂负担5000元，上诉人毕节市碧海新区建设投资有限责任公司和被上诉人毕节明钧玻璃股份有限公司各自负担1611.5元；二审案件受理费32892元，由上诉人毕节市海子街卫兵页岩砖厂负担12892元，上诉人毕节市碧海新区建设投资有限责任公司和被上诉人毕节明钧玻璃股份有限公司各自负担10000元.本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇二〇年四月二十四日书记员 宗航程