江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终38号 上诉人（原审被告）：江西永正食品有限公司,住所地江西省南昌市南昌县向塘镇。 法定代表人：吴翔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴晰春，江西知常容律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西广百成医药生物有限公司，住所地江西省南昌市南昌县。 法定代表人：芦艳。 委托诉讼代理人：朱勇，江西求正沃德律师事务所律师。 上诉人江西永正食品有限公司（以下简称永正食品公司）因与被上诉人江西广百成医药生物有限公司（以下简称广百成医药公司）物权保护纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 永正食品公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回广百成医药公司的诉讼请求；2.上诉费用由广百成医药公司承担。事实和理由：一、永正食品公司没有过错，不应承担广百成医药公司的损失。1.永正食品公司已对留样样品及召回产品进行检测，经过比对，可以判定广百成医药公司产品镉含量超标，所以没有必要再送第三方检测；2.永正食品公司在一审时提供的证据七可以证明，对召回产品每天以日报的形式向南昌县市场和质量监督管理局朱科长报告，销毁产品也是按照《食品召回管理办法》第二十三条之规定进行，其中没有再处理时需再向有关部门报告的规定；3、《食品召回管理办法》第二十三条中规定的主体是“食品生产经营者”，永正食品公司作为法定的生产者有权依法销毁召回产品，永正食品公司还电话通知广百成医药公司自行处理其产品，但其接到电话后置之不理，永正食品公司才将所有客户的召回产品无差别地以清瓶、填埋等方式进行无害化处理，因此尽到了通知义务。二、一审法院认定广百成医药公司实际损失143559.9元证据不足，永正食品公司一审时已提出异议，广百成医药公司并没有补充第三方会计事务所或有关鉴定机构就产品成本损失的审计或鉴定报告，一审法院依据其单方面的报表或转账记录来认定损失是没有说服力的。即使一审法院认定损失143559.9元正确，既然永正食品公司召回产品的行为被一审法院认定合法，广百成医药公司的产品被列为被召回产品即不能进行第二次销售，此时所谓的产品就是废品，即使一审法院认定永正食品公司在处理这些废品时存在过错，也只能以废品的价值计算。且永正食品公司在处理这些废品时没有获得任何利益，还支付了有关车辆陨石、人员工资等费用，因此永正食品公司不应承担广百成医药公司的任何损失。 广百成医药公司答辩称，一审判决认定事实清楚。1.案涉产品的所有权人是广百成医药公司，双方对此均无异议；2.永正食品公司对于案涉产品并未进行检测，因此没有证据证明案涉产品镉含量超标；3.即使镉含量超标，永正食品公司也无权对案涉产品进行处置，而应当由广百成医药公司做出相应的安排和处理；4.案涉产品即使镉含量超标也不能等同于废品，所以按照生产成本价主张损失符合法律规定，且并不过分。 广百成医药公司向一审法院提出诉讼请求：判令永正食品公司返还召回的全部产品或赔偿召回产品的成本价143559.9元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年12月11日，广百成医药公司与江西广百成食品有限公司（2018年9月27日，江西广百成食品有限公司变更为江西永正食品有限公司即本案永正食品公司）签订《加工合同书》1份，广百成医药公司委托永正食品公司生产加工婴幼儿配方谷粉，合同主要约定了产品标准、加工费、付款方式、生产质量、交货与验收等。合同签订后广百成医药公司按约支付了加工费、材料费等，永正食品公司亦交付了产品。 2018年6月26日，南昌县市场和质量监督管理局向永正食品公司发出《责令改正通知书》1份。该通知书载明：2018年6月22日，国家卫生健康委和国家市场监管总局联合发布了《关于婴幼儿谷类辅助食品中镉的临时限量值的公告》（2018年第7号），婴幼儿谷类辅助食品中镉的临时限量值为0.06mg/kg，并自发布之日起实施。为保证婴幼儿谷类辅助食品安全，现责令你公司在20日内对发现的生产、销售的镉含量超过临时限量值的婴辅食品进行下架召回或换货。对拒不下架召回或者拖延下架召回的，将由监管部门依法作出处理。 永正食品公司接到上述通知后，于2018年7月6日向其客户（含广百成医药公司）发出《产品下架再次紧急通知》，请求各位客户接到通知后立即停止2018年6月22日前生产的所有产品销售，于2018年7月8日之前封存，暂作下架处理，同时将下架情况报给永正食品公司，并将每个批次产品选取两听/盒邮寄至永正食品公司，永正食品公司收到样品后同留样产品一起检测镉项目（或送第三方检测），检测合格的产品（镉临时限量值0.06mg/kg）可继续销售，检测不合格的产品等待销毁通知。2018年7月11日，永正食品公司再次向客户发出《产品下架确认函》，再次要求客户对2018年6月22日前永正食品公司生产的所有产品进行下架封存。广百成医药公司收到上述通知后召回了全部相关产品，永正食品公司员工黎启红在召回产品的清单上签字确认。产品召回后堆放在案外人江西花汇宝蜂业有限公司厂区操场。2018年11月，江西花汇宝蜂业有限公司通知永正食品公司限期清理完毕，永正食品公司与广百成医药公司协商未果后将涉案召回产品清理销毁。 一审法院另查明，广百成医药公司委托永正食品公司生产的“戈恩”牌营养米乳厅装罐体上标明制造商为江西广百成食品有限公司（即本案永正食品公司），销售商为江西广百成医药生物有限公司（即本案广百成医药公司）。据广百成医药公司计算，其召回的产品成本价为143559.9元。 一审法院认为，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。从《加工合同书》可以看出，广百成医药公司、永正食品公司系承揽合同关系，广百成医药公司在支付加工费、材料费等相关费用而永正食品公司交付产品后，委托加工产品的所有权已转移至广百成医药公司。 因广百成医药公司、永正食品公司委托加工的产品系婴幼儿谷类辅助食品，作为食品生产经营者，应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。禁止生产经营不符合食品安全标准或者要求的食品。国家建立食品召回制度，食品生产经营者应当对召回的食品采取无害化处理、销毁等措施，防止其再次流入市场。食品生产经营者应当将食品召回和处理情况向所在地县级人民政府食品安全监督管理部门报告；需要对召回的食品进行无害化处理、销毁的，应当提前报告时间、地点。 本案永正食品公司作为生产者按照有关部门的要求召回产品并无不妥，但在处理过程中未经检测亦未向有关部门报告，与召回产品的所有权人即本案广百成医药公司未协商一致的情况下擅自销毁召回产品，存有明显过错。而广百成医药公司作为所有权人，对召回产品怠于处理，对损害的发生亦有过错。现涉案召回产品已被永正食品公司销毁，广百成医药公司的财产损失可参照其成本价143559.9元计算，对于该损失，一审法院院综合考虑应由永正食品公司承担50%（即71780元）的损害赔偿责任，其他损失由广百成医药公司自行承担。永正食品公司辩称系依法召回和销毁，不应返还召回产品和赔偿损失的意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国食品安全法》第六十三条的规定，判决：一、永正食品公司在判决生效后5日内一次性支付广百成医药公司损害赔偿款人民币71780元；二、驳回广百成医药公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3171元，由广百成医药公司负担1585.5元，永正食品公司负担1585.5元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。广百成医药公司对一审查明事实无异议，永正食品公司对一审判决认定事实中“永正食品公司与广百成医药公司协商未果后将涉案召回产品清理销毁”有异议，认为永正食品公司已电话通知广百成医药公司自行处理召回的产品，是广百成医药公司置之不理，永正食品公司才在第三方要求下依法处置。 对上述争议事实，本院认定如下：根据一审庭审笔录，广百成医药公司陈述，永正食品公司给其打了电话，通知其去处理被召回产品，如果其不处理永正食品公司就处理，当时其表明了不同意由永正食品公司处理，因为永正食品公司没有提供产品不合格的报告。结合广百成医药公司的陈述及永正食品公司提出异议的理由，恰恰证实双方有协商的过程，且协商未果，故对于永正食品公司提出的异议意见不予采纳。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。永正食品公司提出其已对留样产品及召回产品进行检测，根据其在笔录中的陈述及举证，仅能证明其于2018年4月9日检测了部分产品，而国家卫生健康委和国家市场监管总局联合发布《关于婴幼儿谷类辅助食品中镉的临时限量值的公告》（2018年7月）的时间是2018年6月22日，即永正食品公司检测时间早于公告发布时间，不能直接得出在此之前的所有产品均超出公告中临时限量值的结论。此外，永正食品公司作为食品生产者负有召回义务，召回的食品不符合食品安全标准或者可能存在食品安全隐患，食品生产者应当对召回的食品采取无害化处理、销毁的，应当向食品药品监督管理部门报告时间、地点。永正食品公司陈述其对召回产品无差别的进行清瓶、填埋处理，并以每日日报形式在微信上将召回情况报告给南昌县市场监督管理局朱科长，但其一审提交的微信聊天记录无法证明其已按照《中华人民共和国食品安全法》第六十三条的规定提前报告了无害化处理、销毁的具体时间、地点，其在二审询问笔录后补充提交的书面答复材料中亦证明不了上述事实。故，一审认定永正食品公司存在过错并无不当。另，广百成医药公司在一审中提交的相关证据可以证明其被召回产品的生产成本，永正食品公司未提供相反证据或申请评估鉴定来推翻上述事实，且一审法院认定广百成医药公司亦存在过错，需自行承担50%的损失，处理并无不当，应予维持。 综上所述，永正食品公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1594元，由上诉人江西永正食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 俞志翀 审 判 员 邓 晖 审 判 员 王革生 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 应思奇 书 记 员 熊 浩