湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终49号上诉人（原审原告）：湖北洪利高速公路有限公司，住所地荆州市荆州区荆南路12号。法定代表人：梁志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘立华，湖北立华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朗，湖北立华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴宾，女，1987年12月3日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：梁景辉，广东丰信律师事务所律师。上诉人湖北洪利高速公路有限公司因与被上诉人吴宾劳动争议一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2018）鄂1083民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖北洪利高速公路有限公司的诉讼代理人刘立华，被上诉人吴宾的诉讼代理人梁景辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北洪利高速公路有限公司上诉请求：撤销原判并改判上诉人无需支付解除劳动合同经济补偿金及工资。事实和理由：被上诉人于2016年8月后未提供劳动，一审错误分配举证责任，认定被上诉人在2016年8月后继续提供劳动属事实认定错误。因一审错误认定了被上诉人提供劳动的事实，导致计算经济补偿金错误，应予纠正。被上诉人申请仲裁时已过仲裁时效。吴宾辩称，被上诉人2016年8月后一直在上诉人办公地工作，上诉人称2016年8月停工没有证据证明，被上诉人申请仲裁未超过仲裁时效，一审计算经济补偿金正确。湖北洪利高速公路有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判决原告不承担被告解除劳动合同的经济补偿金38133元;2.依法判决原告无需支付被告2016年9月至2017年11月期间的工资64973元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告吴宾于2008年3月1日在洪利高速公司未正式成立前开始工作，任综合事务部主管职务。工作期间，双方签订了三份劳动合同，合同期限分别为：2008年3月1日至2011年2月28日；2011年3月1日至2014年2月28日；无固定期限。合同约定申请人的工资分别为5000元/月、5000元/月、5600元/月。2016年9月原告湖北洪利高速公路有限公司内部出现严重纠纷，停发员工的工资。2017年元月16日，洪湖市人力资源和社会保障局在接到有关投诉后向湖北洪利高速公路有限公司下达了《劳动保障监察调查询问通知书》（洪人社监询[2017]1号），2017年2月9日，又下达了《劳动保障监察限期改正指令书》（洪人社监令[2017]3号），责令原告湖北洪利高速公路有限公司在2017年2月14日前全额支付吴宾等44名劳动者2016年9月至2017年1月的工资3019769.98元。但后期原告湖北洪利高速公路有限公司并没有执行该指令。2017年7月25日，荆州市交通运输局与洪利公司终止（解除）《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许权协议》。被告于2017年12月1日向原告提出解除劳动合同。一审法院认为，关于被告工作时间如何计算、工资如何核定的问题。原告诉称2016年9月公司开始全面停工，所有员工停止上班。依据双方签订的劳动合同第四条的约定，在停工、停产、歇业的情况下，被告未提供正常劳动应以当地失业保险金的标准主张其工资。为证实被告没有工作，原告提交了一份保利达国际有限公司《关于解除非法占据湖北洪利高速公路有限公司的请求》（复印件），该证据是保利达国际有限公司单方面给荆州市原市长的请求，没有对应的回复，无法印证原告所称的事实。同时即使存在停工现象，可能出现高速公路施工工地停工，也不能以此推定所有工作人员都处于停工状态，特别是原告的管理人员不可能马上停工，其还要为后续待定状态做好后续工作，而本案被告作为原告的综合事务部主管继续为原告做好后续工作是其职责所在。另外该《请求》写于2016年12月16日，且该请求中明确写道“2016年12月16日上午员工正常上班时，发现办公场所已经被数量不详的非公司员工非法占据……”正好能够证明仍然有员工还在正常上班，被告作为原告的综合事务部主管，也应当仍然在正常上班。同时双方签订的第三份《劳动合同书》为无固定期限劳动合同，原告应当提供其与被告解除劳动合同关系的证据予以证明，但是其未能提供相关证据予以证明，应当由其承担举证不能的法律后果。因此，被告的工作时间应当为被告于2017年12月1日申请解除双方劳动关系的时间，其中原告停工的时间为2017年7月25日荆州市交通运输局与原告终止（解除）《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许权协议》后。因此，根据原、被告双方签订的第三份《劳动合同书》为无固定期限劳动合同，以及劳动合同中第四条第二款的约定:“非因乙方(被告)原因造成甲方停工、停产、歇业，未超过一个月的，甲方（原告）应按本合同约定的工资标准支付乙方工资；超过一个月，未安排乙方工作的，甲方应按不低于当地失业保险金标准支付乙方停工期间生活费。”被告的工资应分两部分：2016年9月至2017年7月按劳动合同工资结算，2017年8月至2017年11月按失业保险金结算。根据《湖北省人社厅、省财政厅关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》（鄂人社发[2015]44号、鄂人社发[2018]8号）的规定，洪湖市2017年11月1日以前失业保险金的标准为每月770元，之后的标准为每月1063元。故被告吴宾2016年9月至2017年11月的工资为：11个月×5600元／月+3个月×770元／月+1063元=64973元。关于原告是否应该支付被告的经济补偿金的问题。根据《劳动合同法》第四十六条第一款的规定，劳动者依照本法第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……故被告提出解除劳动合同合法有效。因此，被告要求解除劳动合同的，原告应当向被告支付经济补偿金。被告2008年3月1日开始工作，但原告正式成立于2008年6月16日，所以被告的入职时间应为原告正式成立之日，被告2017年12月1日提出解除劳动合同，在原告处工作时长为9年5个月。根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告应支付被告9.5个月工资。根据《劳动合同法》第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，被告解除劳动合同前十二个月的平均工资=（8×5600元+3×770元+1063元）÷12=4014元。因此，被告的经济补偿金为9.5×4014元=38133元。关于本案仲裁时效的问题，根据查明的事实，被告一直为原告工作至2017年11月30日。双方劳动关系一直存续至2017年11月30日，被告在2018年1月向洪湖市劳动仲裁委员会提起仲裁，未超过仲裁时效。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《湖北省人社厅、省财政厅关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》（鄂人社发[2015]44号、鄂人社发[2018]8号）的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1.原告湖北洪利高速公路有限公司支付被告吴宾经济补偿金38133元；2.原告湖北洪利高速公路有限公司支付被告吴宾2016年9月至2017年11月的工资64973元。二审中，当事人没有提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于被上诉人何时开始停工待岗的问题，上诉人称被上诉人在2016年8月停发工资时就已经实际处于停工待岗的状态，仅提供了保利达国际有限公司向荆州市政府致信两封以及对全体员工的告知书一份，该三份书证表明湖北洪利高速公路有限公司负责的洪监高速项目出现了纠纷，不能直接证明湖北洪利高速公路有限公司负责的洪监高速项目全面停工，况且上诉人对于其如何通知员工待岗，待岗期间经营场所如何管理等方面的问题均未能进一步举证。因此，不能认定上诉人在2016年8月前已经安排被上诉人待岗，一审根据证据优势原则结合2017年7月25日荆州市交通运输局终止与湖北洪利高速公路有限公司《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许协议》的事实认定被上诉人自2017年7月开始待岗符合民事诉讼证据规则。本院认为，按时、足额向劳动者支付报酬是用人单位的法定义务，上诉人主张被上诉人在2016年8月之前就已经处于待岗状态依据劳动合同只能按洪湖市失业保险金标准支付生活费的上诉请求，因其未能举证证明其在2016年8月之前已安排被上诉人待岗的相关事实，不予支持。被上诉人自2017年7月25日开始待岗，依据双方签订的劳动合同中约定的“非因劳动者原因造成停工、停产、歇业未超过一个月，按合同工资支付工资；超过一个月的，按不低于当地失业保险金标准支付生活费”，应对被上诉人的工资以“2017年9月前按劳动合同计算、2017年9月起按洪湖市失业保险金计算”的原则进行计算，一审虽对2017年8月的工资计算错误，但被上诉人未提出上诉，故对一审判决的工资数额予以维持。关于上诉人是否应当支付经济补偿金的问题，2016年9月起上诉人未向被上诉人支付工资，被上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项解除劳动合同符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金，一审关于经济补偿金的数额计算无误，二审予以维持。关于被上诉人申请仲裁是否超过仲裁时效的问题，因双方劳动关系于2017年12月1日由被上诉人单方解除，被上诉人所主张的拖欠工资报酬以及支付经济补偿金的仲裁时效均应当从劳动合同解除或终止之日起计算，故被上诉人申请仲裁并未超过1年的仲裁时效。综上所述，湖北洪利高速公路有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖北洪利高速公路有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜坚松审判员  谢本宏审判员  范昌文二〇二〇年四月二十日法官助理黄芳书记员王昌宇