辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终789号上诉人（原审被告）：大连亿豪门窗有限公司。住所地：大连金普新区三十里堡街道宝石山社区。法定代表人：熊宁，该单位总经理。委托诉讼代理人：王晓华，辽宁创华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文轩，辽宁创华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩秀儒，男，1962年1月29日生，锡伯族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：高飞，辽宁碧海律师事务所律师。上诉人大连亿豪门窗有限公司（以下简称亿豪公司）因与被上诉人韩秀儒劳动争议一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。亿豪公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金、2017、2018年带薪年休假工资、2018年3月加班工资、失业损失金，共计652,923.75元；3、被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定的月工资数额有误，应为4000元每月，不是4200元每月。根据被上诉人提供的工资表及工资条显示，被上诉人每月的基本工资为4000元满勤，故应以4000元作为计算加班费、带薪年休假工资等的基数。2、关于加班工资。一审法院认定加班的工资的依据是被上诉人提供的电话录音证据。但根据电话录音显示，被上诉人对于2018年3月份共工作了28天的叙述，并未得到上诉人就该节事实做出回应和认可。因此，一审法院将该录音证据作为认定被上诉人工作时间及加班时间的依据不足。3、关于带薪年休假工资。2018、2019年春节期间，被上诉人休息时间达10天以上。超过法定假日的休息时间，被上诉人的工资正常发放，应视为被上诉人已经享受了应有的带薪年休假待遇。4、关于违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人因与上诉人法定代表人熊宁发生矛盾，便自行不到公司上班，应视为劳动者主动向用人单位提出辞职，故不属于用人单位违法解除劳动合同的情形，亦不应当向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。5、关于办理社保失业损失金。上诉人虽未给被上诉人缴纳社会保险，但因被上诉人系主动向上诉人提出辞职，故不属于依法应当领取失业金的情形，亦不存在应当赔偿被上诉人未办理社保失业金的损失。韩秀儒辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，服从一审判决。其主要答辩观点为：1、计算加班费、未休带薪年休假的工资标准应为基本工资4000元+1000元+200元工龄工资+50元话费=5250元，以上项目均为按月发放，且双方并未约定过计算加班费的标准，应按此标准计算。2、关于工作时间和加班时间的认定，不但有一审录音证据支持，2018年3月份工资明细也能证明上诉人的考勤是每月带薪休息2天。上诉人并未提供考勤表及安排休年假的证明，也未提供支付未休年休假的三倍工资的证明。3、根据录音证据及上诉人第二天就支付工资的事实，可以证明上诉人单方违法解除劳动合同，明显利用用人单位出于强势地位在压制挤兑被上诉人离职，非被上诉人自愿。被上诉人非自愿离职，上诉人未依法缴纳失业保险，未依法为被上诉人办理失业登记。4、计算经济补偿金、赔偿金的前十二个月的平均工资数额，被上诉人认为其月工资额应为6103元，由此计算赔偿金数额为67,129元。韩秀儒向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付1、未签订书面劳动合同的二倍工资54,142元；2、2013年至2018年未休休息日加班工资46,013元；3、完成技术工艺改造并投入生产的奖励工资30万元；4、2013年至2018年未休年休假工资18,657元+8484元；5、失业保险金损失21,286.8元；6、违法解除劳动合同赔偿金69,982元；7、因延付工资、未缴保险并解除无固定期限劳动合同的经济补偿金34,991元。本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告自2013年4月3日到被告处生产岗位工作，双方未签订书面的劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险，双方约定每月基本工资4000元。2018年5月8日，原、被告双方解除劳动合同。另查，原告因与被告之间的劳动纠纷于2018年8月23日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付1、未签劳动合同的二倍工资150,172元；2、2013年4月至2018年5月期间的加班工资225,964元；3、完成技术改造并投入生产的奖励工资300,000元；4、2013年至2018年未休年假工资70,614元；5、未办理社保的失业金损失20,412元；6、违法解除劳动合同的赔偿金68,260元；7、支付延付工资的补偿金34,130元。仲裁机关于2018年10月23日作出大金劳人仲裁字【2018】1520号仲裁裁决书，裁决被申请人（被告）向申请人（原告）支付违法解除劳动合同赔偿金51,031.75元、失业保险金4730.40元、2017年、2018年带薪年休假工资2575元、2018年3月的加班工资2206.90元。一审法院认为，依法建立的劳动关系受法律保护，劳动者享受取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、享受社会保险和福利的权利等。一、关于原告主张的未签订劳动合同二倍工资。对于原告的该项诉请，被告辩称已过仲裁时效，不同意支付，一审法院经查认为，原告于2013年4月3日入职，根据相关法律规定，其计算二倍工资的时间应为2013年5月3日至2014年4月2日期间，因申请劳动仲裁时效为一年，本案即自2014年4月3日起一年内系在仲裁时效期限内，而本案原告系2018年才提出仲裁申请，显然已经超过仲裁时效期间，故对原告该项诉请不予支持。二、关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原告应对加班事实承担举证责任，本案中原告提供的录音证据可以证明原告在2018年3月工作了28天，即加班6天。关于计算加班工资的标准，原告陈述其工资组成为5000元基本工资+200元工龄工资，被告对此不认可，辩称原告基本工资为4000元而非5000元，差额1000元不是工资而是保险补助，并提供了有原告签字的工资条予以证明，该工资条上关于工资构成中并未体现1000元的存在，一审法院认为，原告应就其主张的事实提供证据证明，举证不能应承担相应不利后果，因原告并未提供充分的证据证明1000元为工资构成，一审法院仅确认4200元（4000元+200元）作为计算加班费的工资基数，故原告在2018年3月的加班工资为4200元/月÷21.75天×6天×200%=2317.20元。三、关于完成技术改造并投入生产的奖励工资。原告提供了录音证据拟证明被告应支付奖励工资，被告对录音证据的真实性无异议，但对关联性提出异议，一审法院经查认为，原告提供的录音证据中关于对生产工艺改造投入生产并支付奖励的说法仅是原告的陈述，被告对此并未明确表示认可或作出支付的承诺，原被告双方并未就奖励工资达成一致意见，故原告并未提供充分的证据证明该项诉请，对此不予支持。四、关于2013年至2018年未休年休假工资。被告辩称原告在2017年以前的未休假工资已过仲裁时效，且原告在2017年、2018年春节期间休息10多天，超过7天法定假期，超过的休假天数应为带薪年休假，一审法院经查认为，原告主张的2017年以前的带薪年休假工资超过仲裁时效1年期限，对于被告辩称的过年期间多休假期为带薪年休假，因其未提供证据证明，不予采信。因原告在本案未提供证据证明有关其累计工作时间的证据，故一审法院以其在被告处的初始工作时间为依据计算其累计工作时间。依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，原告2017年应休年休假天数为5天，2017年带薪年休假工资差额为1931元（月工资4200元/月÷21.75天×5天×200%）；2018年5月8日离职，核算应休年休假天数为2天，2018年带薪年休假工资差额为772.40元（月工资4200元/月÷21.75天×2天×200%），合计2703.40元。五、关于违法解除劳动合同赔偿金。原告自2013年4月3日到被告处工作，双方始终未签订书面的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，自原告在被告处工作满一年即2014年4月2日起，视为原、被告双方已订立无固定期限劳动合同。现原、被告双方于2018年5月8日解除劳动合同，对于解除原因双方存在争议，原告主张被告违法解除并提供录音证据证明，被告辩称原告主动离职但未提供辞职申请或其他有力证据，并在原告离职后第二天结算了原告的工资，结合上述证据与案情进行分析，一审法院认定系被告作出解除劳动合同的决定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生争议的，用人单位负举证责任，本案中被告并未提供合法解除的证据，故应承担举证不能的不利后果，应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。原告在被告处的工作期限经核算为5年1个月，解除劳动合同关系前12个月（2017年5月-2018年4月）平均工资根据原、被告提供的工资表等证据核算为5049.25元/月，依据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金55,541.75元（5049.25元/月×5.5月×2倍）。六、关于失业保险待遇损失赔偿。依据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第四十四条规定，用人单位应当为劳动者缴纳失业保险费。本案中被告并未为原告缴纳失业保险，原告失业非因本人意愿，根据《社会保险法》第四十五条规定，原告符合领取失业保险金的条件，被告应于赔偿。根据《社会保险法》第四十六条、辽宁省人力资源和社会保障厅印发的《关于调整失业保险金标准的通知》（辽人社发【2017】16号）的规定，原告的失业金损失应从2018年5月起计算至其提出仲裁申请时止为4个月，以大连市最低工资1620元/月的73%计算，为4730.40元（1620元/月×73%×4个月）。七、关于延迟支付工资、未缴纳保险赔偿金的诉请，因缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条之规定，参照《关于调整失业保险金标准的通知》（辽人社发【2017】16号）的规定，一审法院判决如下：一、被告大连亿豪门窗有限公司于本判决生效后十日内向原告韩秀儒支付违法解除劳动合同赔偿金55,541.75元，2017年、2018年带薪年休假工资2703.40元，2018年3月的加班工资2317.20元，失业金损失4730.40元，共计65,292.75元。二、驳回原告韩秀儒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连亿豪门窗有限公司负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，因被上诉人对一审判决并未提出上诉，视为服从原判。根据双方诉、辩意见，本案焦点问题首先涉及对案涉劳动合同解除原因的认定。经查，一审法院在对被上诉人所举录音证据进行审核的基础上，结合上诉人在被上诉人离职后第二天就结算了被上诉人工资的事实，认定系上诉人作出解除劳动合同的决定，有事实及法律依据，本院予以确认。因上诉人并未提供合法解除的证据，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，应由上诉人承担举证不能的不利后果，上诉人依法应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。经全面、客观审核双方所举证据，一审法院确认的被上诉人月基本工资标准、解除劳动合同前十二个月的平均工资数额、未休年休假天数及2018年3月加班天数并无不妥，在此基础上计算的解除劳动合同赔偿金、带薪年休假工资、2018年3月加班工资的数额并无不当，且关于失业保险待遇损失的计算亦符合《社会保险法》第四十五条、第四十六条及辽宁省人力资源和社会保障厅印发的《关于调整失业保险金标准的通知》的规定。上诉人所提上诉观点与其一审抗辩观点基本一致，一审法院对其辩称意见不予采纳已作了充分论述，均有事实及法律依据；上诉人虽仍有异议并提出上诉，但因并无相反证据足以推翻一审判决所作认定，对其上诉意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人大连亿豪门窗有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林荣峰审判员  曾国救审判员  宁 宁二〇二〇年四月二十三日书记员  苏 锐