浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终816号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司金华中心支公司，住所地：金华市婺城区八一南街1777号站房三楼。负责人：许镇涛，总经理。委托诉讼代理人：王越华，浙江坚定律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢兰凤，女，1968年9月22日出生，汉族，住东阳市。委托诉讼代理人：韦凯，浙江清瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许海燕，女，1976年9月12日出生，汉族，住东阳市，现住东阳市。上诉人中华联合财产保险股份有限公司金华中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人卢兰凤、许海燕机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初10250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。保险公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判保险公司不承担残疾赔偿金91680元及精神损害抚慰金4000元、鉴定费2600元，或依法发回重审。二、判令本案一、二审诉讼费用由卢兰凤、许海燕承担。事实和理由：一、一审认为保险公司提出重新鉴定，后因逾期未交纳鉴定费导致鉴定终止，其缴纳诉讼费通知程序违法，且没有事实依据证明保险公司已经收到缴费通知：1、唯一具有签收法律文书的一审诉讼委托代理人没有收到缴费通知。本案保险公司一审的诉讼委托代理人为浙江金奥律师事务所陆康律师，是合法的，唯一的签收法律文书的被授权人，整个一审诉讼过程中，陆康律师并没有收到缴费通知。2、事实上，保险公司员工也没收到缴费通知。保险公司员工刘丽在退回鉴定前，并没有收到金华精诚司法鉴定所的缴费通知书，详见《微信聊天记录截图》。3、保险公司员工并没有授权，微信送达方式也没有授权。保险公司员工刘丽不是本案授权签收法律文书的被授权人，更没有授权微信号作为签收法律文书的合法方式。二、有新证据可以证明卢兰凤左肘关节可以伸直，而且是主动活动情况，而不是原鉴定意见书中所称“左肘关节不能伸直”，被动活动度30°-120°。综上所述，一审不予重新鉴定程序违法且没有事实依据，现有证据证明卢兰凤左肘关节可以伸直，不构成十级伤残，保险公司要求对卢兰凤的伤残进行重新鉴定，依法支持其上诉请求。卢兰凤答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、一审同意保险公司重新鉴定的申请，并按照法定程序摇号指定由金华精诚司法鉴定所对卢兰凤的伤残等级进行重新鉴定，该鉴定所于2019年10月25日第一次通知保险公司，之后11月5日再次询问保险公司是否交鉴定费，11月29日再次将缴费通知书发送给保险公司，但是保险公司均没有缴费，故无法鉴定的过错在于保险公司。2、对于通知交费的程序，经过咨询，鉴定所表示，每个保险公司都与鉴定所有一个固定的联系人，无论哪个案件，鉴定所均通知该联系人，本案中，鉴定所已经通知了该联络人。鉴定所出具多份与保险公司相关的鉴定意见，均是通知该联络人。3、保险公司的新证据不符合证据规则的相关规定。首先，该证据不是新证据，该视频（照片）拍摄时间不清楚，且视频（照片）中的人穿着夏装，本案诉讼至今的天气均不适合穿短裙和凉拖鞋，因此，该证据不是新证据；其次，该证据也不能对抗有资质的鉴定机构所出具的鉴定意见书，效力低；第三，鉴定所鉴定时均是要本人到场，然后用专业的工具对伤者进行测量，测量也是要按照相关规定，拍照或者视频是不能测量角度的，而且也有偏差。综上，请求驳回上诉，维持原判。许海燕答辩称，同意保险公司的意见。卢兰凤向一审法院起诉请求：一、判决许海燕、保险公司赔偿交通事故损失134936.44元；二、判决保险公司在保险范围内承担赔偿责任，并且将保险范围内的赔偿款直接支付给卢兰凤；三、本案诉讼费用由许海燕、保险公司承担。一审认定的事实：2018年11月20日15时55分许，许海燕驾驶浙Ｇ×××××号小型客车，沿江滨北街由西往东行驶至东阳市江北街道江滨北街与艺海北路交叉口右转弯时，与同向行驶的卢兰凤骑电动车发生碰撞，造成两车车损及卢兰凤受伤的交通事故。交警部门的责任认定结果：许海燕违反《中华人民共和国道路交通法实施条例》第五十一条第一款第七项之规定，负事故全部责任。卢兰凤无责任。受害人概况：卢兰凤，女，1968年9月22日出生。事故发生后，在东阳市人民医院门诊治疗。涉案保险合同的主体、类型和内容：肇事车辆车主为许海燕，在保险公司投保了交强险和限额为50万元的第三者责任险，含不计免赔险。事故发生在保险期限内。鉴定结论：经卢兰凤委托，浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所于2019年7月29日出具鉴定意见书的鉴定结论为：卢兰凤的损伤为左桡骨小头骨折伴左肘关节积液，符合2018年11月20日交通事故中人体与车辆碰撞、摔跌形成；遗留左肘关节活动功能障碍评定为十级伤残；本次损伤所需的误工期评定为150日，护理期评定为45日，营养期评定为60日。卢兰凤各项损失：医疗费4467.94元、营养费3600元、护理费6750元、误工费18838.5元、交通费200元、残疾赔偿金91680元、鉴定费2600元、精神抚慰金4000元了，合计132136.44元。已垫付费用：许海燕垫付5000元，保险公司未垫付费用。一审法院认为，本案发生交通事故的事实和责任清楚，相关赔偿义务人理应赔偿卢兰凤的经济损失。按照事故实际情况及责任大小，确认卢兰凤的合理损失应由肇事车辆一方承担全部的赔偿责任。因保险公司承保了肇事车辆的交强险和第三者责任险，故卢兰凤的合理损失应由保险公司在保险范围内承担赔偿责任。保险公司对卢兰凤的伤残等级有异议，并申请重新鉴定，后因逾期未交纳鉴定费导致鉴定终止，一审法院认为，保险公司对其主张的事实负有举证责任，其因自身原因导致鉴定工作无法进行，应承担举证不能的不利后果，故对保险公司的辩称，不予采纳。经计算，保险公司在交强险责任限额内承担118067.94元，在第三者责任险范围内承担11468.5元，合计129536.44元。不属于保险赔偿范围的鉴定费2600元，由许海燕负担，因许海燕已垫付5000元，故卢兰凤应退还许海燕2400元。许海燕经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司金华中心支公司应于判决生效之日起十日内支付卢兰凤浙Ｇ×××××号车辆的机动车交通事故责任强制保险赔款和第三者责任险赔款合计129536.44元。二、卢兰凤应于收到保险赔款的当日退还许海燕2400元。三、驳回卢兰凤的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费537元（已减半收取），由卢兰凤负担37元，由许海燕负担30元，中华联合财产保险股份有限公司金华中心支公司负担470元。二审中，保险公司向本院提交了以下证据：1、视频一份，证明卢兰凤左关节活动度比鉴定文书中记载的要好；2、保险公司与一审重新鉴定机构的微信聊天记录一份，证明保险公司在2019年11月29日之前没有收到缴费通知。退回鉴定后，才于2019年11月29日收到缴费通知。对上述证据，卢兰凤认为，对于证据1，不属于二审新证据，视频中的人穿的是夏装，应当是一审时就存在的证据。对于证据的三性均有异议，该视频是偷拍的，视频所看到的角度并不能代表实际的角度，测量角度应当按照鉴定的相关规定用专业的工具，由有资质的人员进行测量，不是视频或者照片就可以测量角度的，该视频效力完全低于鉴定报告，应该以鉴定报告为准。对于证据2，三性均有异议，该证据不符合证据的有效要件，需要出具证据的原始载体。对于送达问题，鉴定所回复是没有问题的，鉴定所已经向保险公司予以通知，而且双方经常联系，以前也是通过这个微信联系，并不存在没有代理权限的情况。许海燕对上述证据没有异议。上述证据经质证，结合质证意见，本院认证如下：对于证据1，卢兰凤的伤残等级由其委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所鉴定。根据鉴定报告显示，卢兰凤遗留左肘关节不能伸直伴左肘关节活动功能障碍，经计算其左肘关节活动功能丧失25%以上（未达50%），构成十级伤残。而保险公司提交的视频并不能看出左肘关节活动度受限的具体程度，因此，仅凭该证据并不能达到保险公司的证明目的，故对该证据本院不予采信。对于证据2，本院依职权向金华精诚司法鉴定所调取两人2019年10月25日至2019年11月29日的微信聊天记录，三方当事人对该聊天记录的真实性均无异议，经对照，在相同的关键时间段内，保险公司提供的微信聊天内容明显有缺失，故本院对该证据不予采信。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，关于保险公司所提陆康律师为唯一签收缴纳鉴定费通知书的授权人，保险公司未收到缴纳鉴定费通知的主张，经查，保险公司委托陆康律师为诉讼代理人的时间迟于金华精诚司法鉴定所出具终止鉴定告知书的时间，因此陆康律师非签收缴纳鉴定费通知书的授权人，结合案涉微信聊天记录内容，一审认定保险公司未缴纳鉴定费导致鉴定终止，并无不妥，保险公司的上述主张，依据不足，本院不予采纳。关于保险公司所提卢兰凤不构成伤残的意见。涉案鉴定书虽由卢兰凤委托鉴定，但鉴定机构、鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论不存在不能作为证据使用或具有缺陷之情形，现保险公司对鉴定结论虽有异议，但未能提供充分的证据予以证明，且其在一审中因逾期未缴纳鉴定费导致鉴定工作无法进行，应当承担举证不能的法律后果，由此，一审法院以该鉴定结论作为判定卢兰凤伤残等级的依据，合法有据，对于保险公司再次提出重新鉴定的申请，本院认为亦无必要，不予准许。综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费857元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司金华中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 楼淑馨审 判 员 徐肖闻审 判 员 张燕燕二〇二〇年四月三十日代书记员 吴晓雯