文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝04刑终5号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）周激，男，汉族，1973年12月23日出生于四川省武胜县，大学文化，重庆隆康置业发展有限公司（以下简称隆康公司）法定代表人，现住重庆市沙坪坝区。因犯骗取贷款、票据承兑罪，于2017年11月2日被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金20万元；因涉嫌犯挪用资金罪，于2018年7月10日被刑事拘留，同年8月16日被监视居住；又因涉嫌犯虚开发票罪，于同年11月23日被逮捕。现羁押于重庆市黔江区看守所。辩护人付海平、刘梦璞，重庆坤源衡泰律师事务所律师。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控被告人周激犯虚开发票罪、行贿罪一案，于2019年12月10日作出（2019）渝0114刑初281号刑事判决。原审被告人周激不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月10日进行了公开开庭审理，重庆市人民检察院第四分院指派检察官罗敏、检察官助理陈瑜出庭履行职务，上诉人周激及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决审理查明：（一）被告人周激虚开发票的事实2010年11月13日，隆康公司与重庆市博宏城市建设开发有限公司（后称博宏公司）签订《房地产联合开发合作协议》，合作开发位于黔江区的“博宏-大众家园”房地产项目，博宏公司提供土地及相关手续，隆康公司作为建设主体，提供资金到双方的双控账户专用于“大众家园”项目建设。隆康公司自行组织完成了项目场平及基础工程。舒某、周某以陕西二建的名义承揽了“博宏-大众家园”项目的主体工程，后因陕西二建无法在重庆注册，二人又以豪美公司名义继续施工。2012年9月，“博宏-大众家园”北侧发生滑坡，严重影响周边居民房屋的安全，博宏公司要求隆康公司及时治理滑坡。因滑坡治理并不在豪美公司的工程范围，博宏公司便自行组织对滑坡进行了治理。2013年4月，被告人周激为了将双控账户中的资金支付出来使用，便以蓝帝公司的名义与隆康公司签订了《平基土石方环境管网工程施工合同》，周激与蓝帝公司签订了《施工项目内部承包合同书》，合同落款时间为2012年2月26日。2013年7月31日，蓝帝公司向博宏公司开具了面额分别为750万元、100万元的发票，周激凭借合同及发票通过审批后，从双控账户支付工程款850万元，在扣除税款及管理费等支出后，蓝帝公司将余款7,865,750元转账支付给周激，周激将资金取出后用于归还债务。2013年5月，周激安排王某1以王某1的名义与隆康公司签订了《大众家园B区1#、2#滑坡抢险排危治理工程》合同，合同落款日期为2012年2月20日。2013年5月8日，黔江地方税务局给博宏公司开具了票面金额为450万元的发票。后王某1持合同及发票到博宏公司申请支付了工程款450万元，在扣除王某1工资10万元后，王某1将余款转账支付给周激，周激将该款用于归还欠款。2010年12月，周激向张某6借款100万元，约定月息5分，在2013年5月14日周激归还了100万元，余款未归还。至2014年5月，本息共计400余万元，周激为了归还借款，向张某6提出可以用编造工程向博宏公司报账的方式偿还借款。双方确认债务、打发票产生的税款、挂靠产生管理费共计448万元。后张某6就以碧峰公司的名义与隆康公司签订了《排危抢险承包合同》，合同落款时间为2012年9月3日。2014年5月23日，碧峰公司给博宏公司开具了发票（金额4484838.42元），张某6凭着合同及发票通过周激和陈某等人签字后，报销了40万元，余款由博宏公司和隆康公司给碧峰公司出具了欠条。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书；抓获经过；户籍信息；被告人周激重庆农村商业银行、建设银行、三峡银行账户、隆康公司三峡银行账户、硕庆实业有限公司重庆银行账户、蓝帝公司重庆三峡银行账户、陈清华三峡银行账户的交易明细；发票3张、工程支付审批表、《滑坡抢险排危治理工程施工合同》、《排危抢险承包合同》、《博宏大众家园一期第1.2栋环境附属工程施工合同及承诺书》、记账凭证、竣工验收意见书、承诺书、工资册、大众家园B区3#、4#、6#土石方工程款支付审批表、大众家园二期土石方工程已完成工程量工程结算书、蔡某土石方施工工程相关资料、隆康公司商请博宏公司支付相关工程款的函；证人王某1、陈某、舒某、周某、杨某、廖某、蔡某、冉某、张某1、刘某1、高某、石某、张某2、陈某1、陈某2、邬某、李某1、张某3、张某4、周某1、张某5、万某、李某2、谢某、赵某、何某、赵某1、王某、张某6、冉某、兰某、陶某、刘某1、宁某、王某2、夏某、周某2的证言；被告人周激的供述与辩解。（二）被告人周激行贿的事实2012年9月，为了治理滑坡及推进项目建设，被告人周激找到典通公司及其经理姚明佳借款，典通公司提出需要博宏公司为借款提供担保。为了让时任博宏公司总经理的陈某在借款的四方协议上签字，周激通过王某1向陈某承诺签字担保后支付陈某50万元感谢费用于装修陈某在黔江区阳光花园27栋的新房。陈某同意并在四方协议上签字。在获取借款后，周激于2013年4月23日，通过银行转账的方式支付给王某180万元，用于装修陈某房屋。同日王某1将其中的70万元转入个人支配的王维账户，又通过王维账户转账支付给儿子王某2（又系陈某干儿子）57万元，王某2收到款项后，转账支付给联系装修的朋友湛某47万元及现金6万元，湛某支付给装修施工人陈某4装修款38.98万元。另查明，2018年7月9日，被告人周激被黔江区公安局民警抓获归案，于2018年7月10日被刑事拘留，同年8月16日被该局变更为监视居住（指定监视居住），又因涉嫌虚开发票罪，于同年11月23日被逮捕。认定上述事实的证据有：立案调查决定书、立案调查通知书、立案调查未能送达单位的证明；户籍信息；取证说明、隆康公司基本情况、营业执照；查询金融财产通知书回执；房地产合作开发协议、四方协议、股份转让协议、刑事判决书；证人王某1、王某1、湛某、陈某4、黄维娇、陈某的证言；被告人周激的供述和辩解。重庆市黔江区人民法院认为，被告人周激为了归还张某6的借款，与张某6合谋，编造虚假合同，再以挂靠单位碧峰公司的名义开具发票（面额4,484,838.42元），套取资金用于归还周激个人借款，被告人周激在明知发票载明的工程内容已经支付过工程款的情况下，再次以虚增工程的方式开具发票，实际并没有发生经营业务，客观上对国家正常经济活动造成侵害，虚开金额达追诉标准10倍以上，并且用于套取双控账户的资金，损害了他人合法权益，情节特别严重，应当以虚开发票罪定罪处罚。被告人周激为了谋求不当利益，向身为国家企业负责人的陈某给予财物，其行为对国家工作人员职务廉洁性及国家正常经济管理活动造成严重危害，应当以行贿罪定罪处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人周激犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。上诉人周激及其辩护人提出，（一）周激的行为不构成虚开发票罪：1.一期1、2号楼的施工人是周激，有几千万元的工程款可开具而尚未开具发票，不存在虚开发票的可能性；（2）滑坡抢险工程由周激组织施工、支付款项，一审错误认定为博宏公司组织治理；（3）一审混淆“边坡治理工程”和“滑坡抢险工程”，错误认定重复开具发票；（4）一审认定发票金额超出滑坡治理工程款的证据不充分；（5）一审认定周激与张某6构成共同犯罪的证据明显不足；（6）一审未认定是否造成了税款流失，不应认定构成虚开发票罪。（二）周激向陈某行贿的事实不成立，周激与王某1之前签有股权转让协议，周激给王某1的80万元是股权转让费，而不是给陈某的行贿款；王某1通过陈某做了大量工程，其给陈某装修房屋是为了本人利益，与周激无关。出庭检察官提出：1.对虚开发票部分请人民法院查明事实后依法判处；2.原判认定周激通过王某1向陈某行贿的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应依法维持。二审审理查明：（一）上诉人周激虚开发票的事实2010年11月13日，隆康公司与博宏公司签订《房地产联合开发合作协议》，合作开发位于黔江区的“博宏-大众家园”项目。双方约定博宏公司提供土地及相关手续，隆康公司作为建设主体，将建设资金存入双方共同控制的账户，仅用于工程项目建设。隆康公司前期组织完成了项目场平及基础工程，后项目主体工程由舒某、周某先后挂靠陕西二建、豪美公司进行承建。后因隆康公司不能及时支付工程款，2013年7月31日，舒某、周某将该工程以1340万元的价格转让给周某1（实际控制人为周激）。2012年9月，“博宏-大众家园”北侧发生滑坡，因滑坡治理并不在豪美公司承建的主体工程范围内，由上诉人周激实际组织实施了滑坡治理工作。2013年4月，上诉人周激为了将双控账户中的资金支付出来使用，以蓝帝公司的名义与隆康公司签订了《平基土石方环境管网工程施工合同》，周激与蓝帝公司签订了《施工项目内部承包合同书》，合同落款时间为2012年2月26日。2013年7月31日，蓝帝公司向博宏公司开具了面额分别为750万元、100万元的建筑业统一发票。之后周激凭借合同及发票从双控账户支付工程款850万元，在扣除税款及管理费等支出后，蓝帝公司将余款7,865,750元转账支付给周激，周激将资金取出后用于归还债务。2013年5月，周激安排王某1以王某1的名义与隆康公司签订了《大众家园B区1#、2#滑坡抢险排危治理工程》合同，合同落款日期为2012年2月20日。2013年5月8日，黔江地方税务局根据王某1的申请给博宏公司代开了票面金额为450万元的建筑业统一发票。后王某1持合同及发票申请支付了工程款450万元，在扣除王某1工资10万元后，王某1将余款转账给周激，周激将该款用于归还欠款。2014年5月，张某6向周激追收借款，因周激无钱归还，二人便共谋以虚构工程的方式，从共管账户中提取资金用于清偿欠款，并确定债务及其他费用共计448万元。后张某6以碧峰公司的名义与隆康公司签订了虚假的《排危抢险承包合同》，合同落款时间为2012年9月3日。2014年5月23日，碧峰公司给博宏公司开具了金额为4,484,838.42元的建筑业统一发票，张某6凭合同及发票找周激和陈某等人签字后，报销了40万元，余款由博宏公司和隆康公司给碧峰公司出具了欠条。认定上述事实有在一审中举证、质证的下列证据：受案登记表、立案决定书；抓获经过；户籍信息；被告人周激重庆农村商业银行、建设银行、三峡银行账户、重庆隆康置业发展有限公司三峡银行账户、硕庆实业有限公司重庆银行账户、蓝帝公司重庆三峡银行账户、陈清华三峡银行账户的交易明细；发票3张、工程支付审批表、《滑坡抢险排危治理工程施工合同》、《排危抢险承包合同》、《博宏大众家园一期第1.2栋环境附属工程施工合同及承诺书》、记账凭证、竣工验收意见书、承诺书、工资册、大众家园B区3#、4#、6#土石方工程款支付审批表、大众家园二期土石方工程已完成工程量工程结算书、蔡某土石方施工工程相关资料、隆康公司商请博宏公司支付相关工程款的函；证人王某1、陈某、舒某、周某、杨某、廖某、蔡某、冉某、张某1、刘某1、高某、石某、张某2、陈某1、陈某2、邬某、李某1、张某3、张某4、周某1、张某5、万某、李某2、谢某、赵某、何某、赵某1、王某、张某6、冉某、兰某、陶某、刘某1、宁某、王某2、夏某、周某2的证言；上证人周激的供述与辩解。另在二审中，本院依法调查询问了证人张某6，该证言证明王某1向其提出以滑坡治理的名义挂靠一家公司，《排危抢险承包合同》及附件均是王某1提供给他的，他不清楚工程的实际施工情况。辩护人在二审中举示了《调取证据通知书》、王某1身份复印件、《发票存根联》、《申请审核表》、《基础及边坡治理施工合同》（1850万）。拟证明王某1在2013年5月到黔江区地税局申报代开450万元发票时，申报的工程项目是“1、2号楼基础及边坡治理工程”，该450万元是基础及边坡治理费用，而非滑坡抢险费用，故不存在重复开票的情况。本院审查认为，王某1并不是基础和边坡治理的实际承建人，该份《基础及边坡治理施工合同》的内容具有虚假性，而且税务机关也未对相关费用的实际用途进行审查，故留存资料不能证明该450万元是基础和边坡治理的费用。根据一审中举示的支付审批表、《滑坡抢险排危治理工程施工合同》可以查明，周激和王某1是以1、2号楼滑坡抢险排危治理工程款的名义经过博宏公司、隆康公司负责人员的审签，才从双控账户中支取了450万元工程款，该450万元应当认定为滑坡抢险工程的支出。故上述证据不能达到辩护人拟证明的目的，不予采信。辩护人在二审中举示的博宏大众家园现场图片，能够证明博宏大众家园一期项目边坡的情况，予以采信。（二）二审查明的上诉人周激行贿的事实和证据与一审判决一致，本院予以确认。对上诉人和辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人周激是否构成虚开发票罪的问题上诉人周激在公安机关和检察机关供述，其为滑坡治理和基础工程实际支出的总成本为1300多万元，他已通过挂靠蓝帝公司和以王某1名义开发票从共管账户中支取出来，而与碧峰公司签订的《排危抢险承包合同》是虚假的，是为了归还张某6的借款，由张某6拿合同和发票让其签字确认的。该事实周激在一审庭审中也供认不讳。证人张某6的证言证实《排危抢险承包合同》是虚假的，工程价款是他们通过核算借款本金、利息和开票费用等成本确定的，与实际工程建设无关。证人陈某的证言也证实张某6和周激串通用假合同套取工程款偿还借款的情况。通过上述证据可以查明，《排危抢险承包合同》内容虚假，而且其中的工程价款是根据还款需求确定的，与真实工程建设并无关联性，据此开具的发票是虚开的发票。周激为了归还本人借款，串通他人通过制作虚假合同、虚开发票的方式来套取资金，属于让他人为自己虚开发票的行为。周激虚开的发票虚增了工程建设成本，不仅违反了发票管理制度，而且妨害了国家税收征管，其行为构成虚开发票罪，应追究其刑事责任。综上，上诉人和辩护人提出周激不构成虚开发票罪的理由不能成立，不予采纳。但根据周激的具体犯罪情节，其行为只属于情节严重而非情节特别严重，原判对其虚开发票罪的量刑过重，依法予以改判。（二）关于周激是否构成行贿罪的问题证人王某1、陈某的证言能够证明在四方借款协议签署之前，周激通过王某1向陈某许诺签订协议后，周激出资为陈某装修房屋。银行交易流水和证人王某1、湛某、陈某4的证言证实，在四方协议签署后不久，周激便转款80万元给王某1，后来给陈某装修房屋的资金也来源于该笔转款。证人陈某还证实王某1是以周激的名义对其许诺好处，与王某1的证言相印证，足以排除王某1为自己利益给陈某行贿的可能。上述证据足以证明周激通过王某1向陈某行贿的事实。故上诉人和辩护人的理由不能成立，不予采纳。出庭检察官的意见成立，予以采纳，关于上诉人和辩护人提出滑坡抢险工程由周激组织施工的理由，经查成立，予以采纳。本院认为，上诉人周激在没有真实交易的情况下，串通他人虚开发票，情节严重，其行为构成虚开发票罪。上诉人周激为了谋求不当利益，向国家工作人员行贿，其行为构成行贿罪。上诉人周激一人犯数罪应予以并罚。根据二审中查明的新事实和新证据，原判对量刑情节的认定不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项以及《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114刑初281号刑事判决对上诉人周激犯行贿罪的定罪量刑部分，即“犯行贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金十万元”。二、撤销重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114刑初281号刑事判决对上诉人周激犯虚开发票罪的定罪量刑部分和数罪并罚部分，即“被告人周激犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十万元”；“合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元”。三、上诉人周激犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定监视居住二日折抵刑期一日，即从2018年11月23日起至2020年8月26日止；罚金在本判决生效后十五日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 万晓佳审 判 员 侯 迅审 判 员 段成一二〇二〇年四月三十日法官助理 周 伟书 记 员 陈桂华