北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1394号上诉人（原审被告、反诉原告）:中宏（北京）工程管理有限公司，住所地北京市怀柔区。法定代表人:韩保英，总经理。委托诉讼代理人:刘令娜，北京卓浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:北京福泰建设工程有限公司，住所地北京市怀柔区。法定代表人：刘福存，执行董事。委托诉讼代理人：宋同炜，北京昀默律师事务所律师。委托诉讼代理人：于松亚，北京昀默律师事务所律师。上诉人中宏（北京）工程管理有限公司（以下简称中宏公司）因与被上诉人北京福泰建设工程有限公司（以下简称福泰公司）服务合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初7089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，依法由审判员杨淑敏独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人中宏公司之委托诉讼代理人刘令娜，被上诉人福泰公司之委托诉讼代理人宋同炜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中宏公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回福泰公司的一审诉讼请求，支持中宏公司的一审反诉请求；2.一审、二审诉讼费用均由福泰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，中宏公司为福泰公司招募的资质人员是要与福泰公司签订劳动合同，然后到福泰公司工作，不属于“人证分离”的空挂行为。（一）案涉合同约定中宏公司为福泰公司提供二级升一级时的相关服务，包括招募有资质的一级建造师和技术人员、整理相关业绩资料等。中宏公司为福泰公司招募到一级建造师等人员后，以上人员与福泰公司签订书面的劳动合同，将资质证书转至福泰公司，为其工作。福泰公司为技术人员提供工作地点可能是灵活的，但不代表是“人证分离”的空挂性质。（二）福泰公司没有申请一级建筑资质的相关技术人员，才与中宏公司签订合同，委托中宏公司为其提供招募相关人员的服务。法律并未对相关技术人员在公司的工作年限有要求，仅是对数量有要求，双方的合作属于合法的市场行为，并没有违反法律的强制性规定。一审法院认定该行为违反了原住建部《注册建造师管理规定》明显属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，双方签订的案涉合同是合法有效的，福泰公司违反合同约定，单方终止合同，属于违约行为其无权要求中宏公司退还定金及返还其他费用。合同不存在违反《建筑业企业资质管理规定》的情形，合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，合同签订后福泰公司未按约定提供相关资料，导致合同无法继续履行，其行为属于违约，应当根据法律规定承担违约责任。三、生效的法律文书已经认可相同案件中合同效力为合法有效。福泰公司辩称，同意一审判决，不同意中宏公司的上诉请求。福泰公司向一审法院起诉请求：1.判令中宏公司退还服务费514500元；2.判令中宏公司支付逾期还款违约金35980元（暂从2018年12月11日计算至2019年7月10日，具体截止日期以实际还款日期为止）；3.诉讼费由中宏公司承担。中宏公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令福泰公司支付中宏公司人员费差额1750元；2.请求判令福泰公司支付中宏公司税费24412.5元；3.本案反诉费用由福泰公司承担。一审法院审理查明：2018年6月7日福泰公司（甲方）与中宏公司（乙方）签署了《建筑装饰装修工程专业承包二级升一级代理服务合同书》（以下简称《合同》），约定中宏公司向福泰公司提供资质升级的服务工作，完成甲方建筑装饰装修工程专业承包资质二级升一级工作。合同第三条费用和付款方式1.1约定，甲方向乙方共需支付代理服务费用为120万元。1.2人员费用约定，一级建造师（建筑工程）5名*2.5万元=12.5万元，技术负责人1名*0.5万元=0.5万元，共13万元，以上人员在没有政策变动情况下如不满足资质升级要求，需要增加费用由乙方承担，不再另行增加。第2款付款时间约定，合同签订后三日内甲方支付定金30%，36万元……，北京市建委公示资质通过，证书交到甲方后付全部尾款20%，24万元。此费用不含发票，如需发票需提供5个税点（代开增值税专用票）。2018年6月11日，福泰公司支付中宏公司36万元，2018年6月13日支付128250元，2018年8月17日支付26250元。中宏公司给福泰公司开具两张金额分别为36万元与128250元的发票，交纳税金共计14220.88元。中宏公司表示因福泰公司未提供相关证件，尚未开展相关工作。关于合同中约定人员费用，经询问，中宏公司表示这是中宏公司找相关人员用于给福泰公司办资质需要支出的费用，是根据行业惯例支付的价钱，这些人员应该不是去福泰公司正式上班。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案的争议焦点为双方签订的《合同》效力如何认定？法院认为，建筑工程质量事关国家经济发展、人民生命财产安全及社会公共利益的保障。建筑施工企业是否具有相应资质是决定建筑工程质量能否得到保证的前提条件和关键因素之一。而建筑施工企业是否真实拥有相应的专业技术人员是其能否取得相应资质的必备条件，也是能否保证其资质与其施工质量符合标准的决定性因素。本案中，《合同》虽系双方自愿签订，但根据双方所签《合同》的内容足以看出，福泰公司本身并不具备相应的建筑工程专业技术人员，不具备取得建筑装饰装修工程专业承包一级资质的相关条件。中宏公司代理福泰公司聘用用于申报相关资质所需的专业技术人员并不实际在中宏公司上班，双方不建立真实的劳动关系，可以认定中宏公司代理福泰公司聘用的申报资质所需的专业技术人员实际系“人证分离”的空挂性质，该行为违反了原建设部《注册建造师管理规定》注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业，注册建造师不得涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章的规定。中宏公司以此方式代理福泰公司申报资质的行为，属规避住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》等相关文件规定取得建筑工程承包相应资质必备条件的行为。双方的行为扰乱了正常的市场管理秩序，有损社会公共利益，合同应属无效。根据合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故对福泰公司主张的中宏公司返还相关服务费用的请求，法院予以支持，因在福泰公司支付的款项中，中宏公司已支出税金14220.88元，法院予以扣除。因合同无效，福泰公司主张的违约金没有法律依据，法院不予支持。关于中宏公司主张的人员费差额没有法律依据，法院不予支持，中宏公司实际支出的税金法院在其应返还福泰公司的款项中予以扣除。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、中宏（北京）工程管理有限公司返还北京福泰建设工程有限公司服务费500279.12元（于判决生效后七日内给付）。二、驳回中宏（北京）工程管理有限公司其他诉讼请求。三、驳回北京福泰建设工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，中宏公司提交了以下证据：1.2020年3月28日中宏公司关于双方签订的服务代理合同中相关人员上班的说明，证明中宏公司并不是找人空挂到福泰公司处，而是福泰公司已经与招募人员签订了劳动合同并缴纳了社保，只是上述人员要入职时，福泰公司终止了服务合同，并解除了劳动合同，中宏公司为福泰公司招募人员及准备申请资质申请的材料是合法的。2.北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初15626号生效判决书，证明资质升级服务属于市场普遍行为，该判决中合同效力被该法院认可，该种合同不是违反市场行为或损害公共利益的无效合同。福泰公司对证据1的真实性、关联性及合法性均不认可，福泰公司与中宏公司签订合同的目的是在最短时间内帮福泰公司完成升级工作，但实际履行过程中中宏公司单方没有做到，一再拖延，其主张福泰公司单方终止服务合同应当提供证据证明，现其未提交证据，且与事实不符，应承担举证不能的责任。认可证据2的真实性、合法性，不认可关联性，该判决的内容与本案相反，该判决中双方的合同目的已经初步达成，资质升级已经得到住建委的初审并通过，该案不存在人证分离的情况，而本案涉及人证分离。二审中，福泰公司提交以下证据：1.中宏公司本合同负责人李宏伟和福泰公司法定代表人李福存间2019年5月份的几份手机通话录音文字整理材料，证明中宏公司未完成合同约定的资质升级工作后，福泰公司的法定代表人多次和中宏公司的负责人李宏伟进行电话沟通，李宏伟也承认愿意把所有费用都退还给福泰公司，中宏公司系基于其未完成合同约定的委托事项，完全同意将费用退还福泰公司，而不是因福泰公司没有提供任何资料导致中宏公司进行下一步工作。2.李彦宏与福泰公司负责文案对接的工作人员王晴的微信沟通记录截屏，时间是从合同签订后到2019年12月，证明福泰公司积极配合中宏公司进行了所有文案资料的提供和对接，不存在中宏公司主张的福泰公司不配合的情况。福泰公司主张其证据1中的李宏伟与证据2中的李彦宏系同一人。中宏公司认为福泰公司提交的证据1在一审时并未提交，不属于新证据，且没有提供证件原件，对该证据的真实性、合法性及关联性不认可。即使录音成立，李彦宏既不是法定代表人又不是股东，即使不涉及退费问题，其也不能代表公司的意思。中宏公司对福泰公司提交的证据2的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，合同第五条关于交接材料有明确的规定，需要有书面交接手续，双方如要办理书面交接需由经办人签字、单位盖章。对于双方提交的上述证据，本院二审将结合案件事实予以综合论述。另查明，本案二审庭审中，福泰公司之委托诉讼代理人称福泰公司与中宏公司招募的人员中的5、6个人签了劳动合同，给他们交了一个月的社保，并把劳动合同快递给了中宏公司，但这些人员不来福泰公司上班，只是为了办理资质，福泰公司具体与哪些人员签了劳动合同、交社保情况及是否留存这些资料，需要庭后向福泰公司进行核实，并以书面形式向法院提交。庭审结束后，福泰公司于2020年4月10日向本院提交了《庭后需要核实的案件情况确认书》,表示经福泰公司查证，中宏公司没有将劳动者签字后的劳动合同发回给福泰公司，福泰公司手中没原件及复印件；福泰公司未办理案涉人员的社保；福泰公司在庭审就涉及上述事实的陈述与本书面确认不一致的，以此书面确认为准。本院二审对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，福泰公司通过与中宏公司签订案涉《合同》，委托中宏公司为其办理建筑装饰装修工程专业承包资质二级升一级的资质升级。但根据案涉《合同》约定的内容，可以认定福泰公司不具备资质升级所要求的专业技术人员，其不具备取得建筑装饰装修工程专业承包一级资质的条件。中宏公司代理福泰公司聘用的用于申报资质的专业技术人员，系属“人证分离”的空挂性质。双方案涉《合同》约定的内容，违反了《注册建造师管理规定》及《建筑企业资质管理规定》关于注册建筑师任职、执业，资格证书使用及建筑工程承包资质升级应当具备的条件等相关规定，且《注册建造师管理规定》《建筑企业资质管理规定》的上述规定的内容涉及建筑工程质量、人民生命财产安全和市场秩序，中宏公司协助福泰公司违规办理资质升级，扰乱了国家关于建筑企业的市场管理秩序，损害了社会公共利益，根据上述法律规定，应属无效。一审法院对案涉《合同》效力认定正确，本案二审予以确认。中宏公司上诉主张案涉《合同》不存在“人证分离”的情形。对此，本院认为，首先，根据案涉《合同》的约定，中宏公司负责提供办理资质需要的人员资料及相关全部资料，福泰公司将相关人员的费用支付给中宏公司；其次，一审中，中宏公司认可其找相关人员系为福泰公司办理资质使用，该人员不用去福泰公司上班；再次，根据案涉《合同》约定的内容，福泰公司系一次性支付相关人员的人员费用，而非按期向其支付工资、为其缴纳社保、建立劳动关系；最后，中宏公司上诉主张福泰公司与相关人员签订了劳动合同、为其缴纳了社保，并提交了其出具的说明，但该说明系其自行制作，福泰公司对此不予认可并表示福泰公司最终未签订劳动合同、未办理相关人员的社保。中宏公司二审提交的证据不能证明其主张的证明事项成立，且与其在本案一审庭审中的陈述不符，亦无其他证据证明。综上，本院对中宏公司的上述上诉主张不予采信。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，福泰公司已经依据案涉《合同》，向中宏公司支付了514500元，一审法院在扣除中宏公司已经支付的税金14220.88元后，判决中宏公司返还福泰公司服务费500279.12元，具有事实和法律依据，本院二审予以维持。关于中宏公司主张的人员费差额，因案涉《合同》已依法认定为无效，中宏公司主张的该项费用无合法依据，一审法院对此不予支持，并无不当。关于双方当事人提交的其他证据，不能证明其主张的证明事项成立，本院对此均不予采信。综上所述，中宏（北京）工程管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9064元，由中宏（北京）工程管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 杨淑敏二〇二〇年四月三十日法官助理 石艳明书 记 员 李星月