山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1865号 上诉人（原审被告）：长沙鼎阳建筑劳务有限公司，X。 法定代表人：徐勇，董事长。 委托诉讼代理人：陈勇，山东世纪星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王现元，男X。 委托诉讼代理人：王振鹏，山东宇鹏师事务所律师。 原审被告：中国水利水电第八工程局有限公司，X。 法定代表人：朱素华，董事长。 委托诉讼代理人：胡涛，男X。 原审被告：徐勇，男X。 原审被告：夏小英，女X。 上诉人长沙鼎阳建筑劳务有限公司（以下简称鼎阳公司）因与被上诉人王现元、原审被告中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）、原审被告徐勇、原审被告夏小英劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初13394号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人鼎阳公司之法定代表人徐勇及其委托诉讼代理人陈勇、被上诉人王现元及其委托诉讼代理人王振鹏、原审被告水电八局之委托诉讼代理人胡涛、原审被告徐勇参加了诉讼。本案现已审理终结。 鼎阳公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、本案案由为劳务合同纠纷，非建设施工合同纠纷。二、对合同的约定，一审法院并未作出正确认定。1、首先对于一部分（367、647、747涵洞）的甲供材料认定不准确。2、关于双方持有的2015年7月10日合同内容不一致的问题，由此导致的基坑工序的施工费用被上诉人已经明确表示自愿放弃。三、涉案工程价款虽经评估，但原审法院并非查清实际工程量。四、本案还有其他应当扣除的费用如税金、限高架、租赁费等。五、一审程序问题。 王现元辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 王现元向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告连带支付原告工程款120万元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为1664750元，又变更诉讼请求为：1649153.06元，并要求徐勇、夏小英在认缴鼎阳公司出资额范围内承担连带责任。 一审法院认定事实如下：水电八局通过招投标方式承揽了涉案青连铁路第二标段工程的施工任务，系涉案工程的总承包方，发包方为中国铁路总公司济南铁路局。2014年12月14日，水电八局下设的青连铁路二标项目经理部（甲方）与鼎阳公司（乙方）签订新建青岛至连云港铁路工程ZQ-2标《劳务施工合同》（合同编号为ZS八局-青连【2014】-023号）一份，合同约定：水电八局青连铁路二标项目经理部将其承建的青连铁路ZQ-2标22#、23#路基工程（正线里程DK115+909.20，DK116+876.36,DK116+941.56-DK117+983.55）,主要包括区间（车站）路基土石方开挖和填筑、路基附属、涵洞、临时设施等工程项目交由鼎阳公司进行施工，合同开工日期为2014年12月16日，完工日期为2016年3月30日，合同总价为7040880元，该合同总价为暂定总价，不作为结算支付依据。鼎阳公司另向水电八局下设的青连铁路二标项目经理部出具民工工资支付保证承诺书，承诺按民工工资保证合同和劳动合同发放工资，因此出现的问题的全部责任由该公司承担。上述合同签订后，鼎阳公司即组织人员、设备进场施工。因施工的工程质量不达标，鼎阳公司代表人徐勇联系王现元要求接着施工。王现元自2015年4月18日起组织人员到鼎阳公司已经施工的228号和687号涵洞工地施工，该两座涵洞已验收合格并结算完毕，劳务费共计18万元。2015年7月10日，王现元与鼎阳公司又签订《工程分包合同书》一份，约定鼎阳公司将其承包范围内的279号和672号涵洞工程承包给王现元施工，具体项目以实际发生工程量为准，具体施工内容以甲方发放的施工图，批复的相关技术方案措施及技术交底为准，实际结算工程量以乙方实际完成的、质量合格的、甲方技术交底内的设计工程量为准，结算工程量需经甲方工程管理部及总工程师审核确认，最终工程量不应超过业主批复给甲方的工程量。项目单价以鼎阳公司与水电八局青连项目部签订的合同单价为基准。鼎阳公司以本合同项目总价转包给王现元，鼎阳公司收取王现元结算总价5%管理费（税费由王现元承担）。乙方在施工过程中需要用到甲方的机械设备（挖掘机、施车、钢筋加工设备等），甲方给乙方结算款项时按当时市场价扣除。基坑开挖换填、弃土外运、此项工程量款项甲方不从两座框架涵总价中扣出，若水电八局青连项目部对此项目调整，双方协商做出相应调整。此框架涵合同总价为暂定总价，施工期间或施工完毕后水电八局青连项目部若对鼎阳公司工程框架涵单据进行补偿或有其它追加补偿，则所追加的款项由鼎阳公司扣除5%的管理费归王现元所有，鼎阳公司需及时支付给乙方。本合同采用按水电八局给鼎阳公司的结算方式支付，支付日期以水电八局付款给鼎阳公司日期为准，水电八局青连项目部每月拨付的工程款，鼎阳公司需及时支付给王现元，每月计量后，鼎阳公司视资金到位情况安排资金拨付，施工期间，王现元不得拖欠应缴纳的保险、税金、规费、农民工工资。合同签订后，王现元即组织民工进行施工。2015年6月20日，水电八局下设的青连铁路二标项目经理部（甲方）与鼎阳公司（乙方）签订新建青岛至连云港标《劳务施工合同》（合同编号为ZS八局-青连[2015]-035号），约定水电八局青连铁路二标项目经理部将承建的青连铁路ZQ-2标涵洞工程（正线里程7#路基367号涵洞）、8#路基（647号涵洞、747号涵洞），主要包括涵洞及临时设施等工程项目交鼎阳公司施工，合同暂定总价为1777430元，不作为结算支付依据。合同其他内容和水电八局与鼎阳公司签订的上一份劳务施工合同大体一致。水电八局庭审时称，该三座涵洞的甲方供材共计753641元。2015年8月1日，鼎阳公司与王现元又签订《工程分包合同书》，约定鼎阳公司将青连项目部二标一分部涵洞工程（367、647、747号涵洞）承包给王现元施工，合同项目单价以鼎阳公司与水电八局青连项目部签订的合同单价为基准，鼎阳公司以本合同项目总价转包给王现元，鼎阳公司收取王现元结算管理费11万元（税费由王现元承担），此框架涵合同总价为暂定总价。施工期间或施工完毕后水电八局青连项目部若对鼎阳公司框架涵单据进行补偿或有基它追加补偿，则所追加的款项由鼎阳公司扣除7%的管理费后归王现元所有，鼎阳公司需及时支付给乙方。合同签订前后，王现元即已组织民工进行施工。上述合同中约定的367、647、747号涵洞，属于一分部；279、672、228、687号涵洞属于三分部。水电八局与鼎阳公司签订的两份《劳务合同》均约定，鼎阳公司不得将合同中的权利和义务转让给第三方（包括再次分包、事实上的转包等）。林成森等28人诉王现元、鼎阳公司、水电八局劳务合同纠纷一案，山东省日照市东港区人民法院于2016年3月31日作出的（2015）东民一初字第4521号民事判决书认定：截止2015年8月15日，水电八局通过银行卡为李华等30名民工发放了2015年6月26日至7月25日的工资225250元，该款由王现元支取。王现元分别于2015年5月23日、6月4日、6月15日、6月20日从鼎阳公司代表人徐勇处领取劳务费20000元、20000元、25000元、137500元。在该案审理过程中，水电八局于2015年10月26日，代为支付安丰东劳务费4140元、安丰华13000元、安宝勤18550元、唐进友6920元，合计42610元；鼎阳公司于2015年12月24日代为支付闻凤霞劳务费3700元，2015年12月26日代为支付林海军劳务费11840元、林金龙15340元、林化吉6900元、林化栋10740元、翟文涛10360元，于2016年1月4日代为支付邵永文、宋秀君、赵其海、王前、赵言亮、朱增金、朱秀华、李为东、顾德平、宋加坤、唐志远等11人劳务费共计11万元。该判决最后查明：在涉案工程施工过程中，鼎阳公司已付王现元劳务费585250元（含水电八局一分部代为支付的民工工资225250元），双方之间其他债权债务未结算。该院认为，鼎阳公司作为劳务分包单位将其承揽的工程违法转包给无相应施工资质的王现元施工，应对所欠付的劳务费在欠付王现元工程款范围内承担连带责任。该案原告要求水电八局承揽连带责任没有事实和法律依据。故判决王现元承担给付责任，鼎阳公司在欠付王现元工程款范围内承担连带责任，驳回对水电八局的诉讼请求。鼎阳公司具有建筑劳务分包一级资质，王现元个人并无相应施工资质。王现元与鼎阳公司已就涉案的228、687两个涵洞的劳务费结算完毕，结算金额为18万元。涉案的367、647、747三个涵洞中，由王现元施工部分的甲方供材材料款为753641元。山东大信工程造价咨询有限公司对367、647、747、279、672号涵洞的工程总价款及279、672号涵洞的甲供材金额分别进行了鉴定，该公司于2019年3月4日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：367、647、747、279、672号涵洞的工程总价款为3770040.28元（其中：279、672号涵洞的工程总价款为1992609.49元）；279、672号涵洞的甲供材材料款为959495.22元。王现元支出鉴定费53010元。根据原告申请，原审查封了鼎阳公司在水电八局处的工程款120万元，原告提供了担保。原告支出保全费5000元。 一审法院认为，王现元未取得建筑施工企事业资质，故其个人与鼎阳公司签订的工程分包合同无效，但因本案建设工程已经验收合格并进行了结算，故王现元要求被告参照合同约定支付工程款项，予以支持。原告主张水电八局承担连带责任，并无事实和法律依据，不予支持。徐勇、夏小英虽系鼎阳公司股东，但其认缴出资额的期限尚未届满，且已在公司章程中约定，故原告要求该二人承担连带给付责任，并无法律依据，不予支持。根据原、被告的庭审陈述及鉴定意见书，涉案七个涵洞由原告施工部分的造价为3950040.28元（180000元+3770040.28元），甲方供材材料款为1713136.22元（753641元+959495.22元），故原告的劳务费应为2236904.06元。关于工程款项中应扣除的费用。1、鼎阳劳务公司已给付王现元的劳务费为382500元（180000元+20000元+20000元+25000元+137500），代付闻风霞等17人的劳务费168880元，应予扣除；2、水电八局给付王现元的劳务费225250元，代付安丰东等4人的劳务费42610元，代付给文明功38828元、徐福君的57920元，应予扣除；3、对鼎阳公司主张的电费、设备费、房租费、水泥垫块费、钢筋运费等，原告认可有其签字的共计22407元，应予扣除；4、关于原告主张的一分部367号、647号、747号涵洞中由北方建业公司施工部分的费用40832元，因工程造价鉴定意见书中确认未将该费用计入造价中，故鼎阳公司主张从总评估价款中扣除该费用，没有事实依据，不予支持；5、关于鼎阳公司主张的基坑开挖换填费用，从原告提交的2015年7月10日的《工程分包合同书》看，对279、672号涵洞的基坑开挖换填、弃土外运，鼎阳公司不从工程款项中扣除，故应依据合同约定确认；228号、687号涵洞已单独结算，故不存在开挖换填费用；关于367、647、747号的基坑挖填费用，双方合同中未作约定，结合原、被告的陈述及鼎阳公司提交的证据，该费用271606.11元系鼎阳公司支出，应予扣除；6、对鼎阳公司为证明其代王现元支付其他劳务费、租赁费、及为维修和完成后期工程支出费用而提交的证人书面证言、证明、收到条、支款单等证据，均系单方证据，在原告不予认可，且证人未到庭的情形下，其真实性尚不能确认，故对鼎阳公司该部分主张，暂不予认定。因原告与鼎阳公司签订的合同无效，故对被告主张的管理费等主张，不予支持。综上，鼎阳公司尚欠付王现元劳务费金额1026902.95元（2236904.06元-382500元-225250元-42610元-38828元-57920元-168880元-22407元-271606.11元）。原告支出的鉴定费，系为证明其主张支出的实际费用，应由鼎阳公司承担。据此判决：一、被告长沙鼎阳建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王现元劳务费1026902.95元。二、被告长沙鼎阳建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王现元鉴定费53010元。三、驳回原告王现元的其他诉讼请求。本案案件受理费15600元，保全费5000元，共计20600元，由原告王现元负担7111元，被告长沙鼎阳建筑劳务有限公司负担13489元。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，原判基于当事人的陈述、鉴定意见书及人民法院生效判决确认的事实，认定被上诉人王现元起诉主张所依据的主要事实成立，并判决上诉人鼎阳公司给付被上诉人王现元劳务费1026902.95元，符合法律规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审中，上诉人用于支持其主张成立的大部分事实，一审中均已提出过，且一审法院在查证清楚的基础上均予以了正确评判，上诉人没有提出新的确实充分的证据推翻一审法院的上述认定，故依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13489元，由上诉人长沙鼎阳建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王昌民 审判员  候 娜 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 厉永军 书记员李珊珊