山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终735号 上诉人（原审原告）：高希建，男，1955年11月15日出生，汉族，居民，住山东省东阿县。 委托诉讼代理人：王永光，山东淼淼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭秀明，山东淼淼律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：东阿县公路建设有限公司，住所地：山东省东阿县经济开发区105国道东50米。 法定代表人：周长师，经理。 委托诉讼代理人：马凤苓，东阿合纵法律服务所法律工作者。 上诉人高希建因与被上诉人东阿县公路建设有限公司（以下简称东阿公路公司）经济补偿金纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初3271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 高希建上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，判决被上诉人支付上诉人经济补偿金67900元或者发回一审法院重新审理；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人具有劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号的第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。本案中被上诉人是东阿公路公司工商登记信息显示的行业是土木工程建筑业，2002年4月9日成立，上诉人在被上诉人成立时就在其工作，被上诉人与上诉人符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中通过上诉人提供工作服的照片可以证明被上诉人每年向上诉人发放劳保福利工作服。原审庭审中通过上诉人提供的上诉人与被上诉人法人周长师的谈话录音证据，也可以证明被上诉人向上诉人发放工资以及逐渐涨工资的情况。通过原审提供的2009年-2010年银行流水也显示被上诉人通过银行向上诉人代发工资、发放劳动报酬的事实。上诉人在被上诉人处从事验收工程材料工作、负责沥青加温工作属于被上诉人公司直接管理的主要业务，因此上诉人遵守被上诉人制定的规章制度、接受管理、从事被上诉人安排工作并发放工资。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原审判决书中显示：“依据有效证据和当事人的陈述，本院确认以下事实（原审判决中第二页倒数1-3行）2002年4月9日公路公司成立，原告在该公司从事验收工程材料工作，双方未签订劳动合同，亦未办理用工招录手续。原告主张2009年至2018年6月其负责沥青加温工作……，”该工作的内容也有证人贺某1的证人证言加以确认。本案中上诉人提供的劳动属于被上诉人（用人单位）业务的主要组成部分。因此依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，上诉人与被上诉人成立劳动关系。二、原审法院适用法律错误。通过原审上诉人提供的贺某1的证人证言、2009年3月至12月、2010年1月至12月的银行流水代发工资的证据以及上诉人与被上诉人法人周长师的谈话录音的相关证据，可以证明依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”，本案中上诉人与被上诉人视为已订立无固定期限的劳动合同。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条的规定：“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”经网上查询，2015年聊城市在职职工月平均工资4850元，上诉人从2002年至2015年到退休年龄在被上诉人处工作14年，每工作一年支付一个月的经济补偿金每月4850元乘以14年等于67900元，另依据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》（2019年4月26日）第十四关于因“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致的经济补偿争议处理问题规定：“以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。”因此被上诉人应该支付上诉人67900元经济补偿金。综上所述，上诉人与被上诉人成立无固定期限的劳动合同关系，被上诉人应该支付上诉人经济补偿金。 被上诉人东阿公路公司辩称：原审法院认定本案事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 高希建向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿原告养老金损失445872元；2.解除劳动合同，要求被告支付经济补偿金44000元。诉讼中，变更诉讼请求为：被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金98886.26元。 一审法院认定事实：1997年间，高希建经时任东阿县交通局路工股股长秦纪伟介绍，在东阿县修路指挥部负责公路底层基础工作。2002年4月9日，东阿公路公司成立。高希建在该公司从事验收工程材料工作，双方未订立劳动合同，亦未办理用工招录手续。高希建主张2009年至2018年6月其负责沥青加温工作，7月份被告没有让高希建上班，高希建多次找被告协商未果。2019年1月15日，高希建向东阿县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求东阿公路公司支付养老金损失、经济补偿金及额外经济补偿金。同日，该仲裁委员会作出东劳人仲字（2019）24号不予受理通知书，认为高希建的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围，不符合受理条件不予受理。高希建遂向法院提起诉讼，要求被告支付经济补偿金98886.26元。高希建证人贺某1当庭证实高希建在东阿公路公司成立前后至2014年在该公司工作，是临时工，工资不是按月发放而是阶段性发放，根据活（公路工程）的长短发放。 一审法院认为，双方当事人是否存在劳动关系是被告对高希建应否承担经济补偿金的基础，亦是本案的焦点。高希建提供1997年6月6日、1998年8月18日、1999年7月、2000年9月2日的工作留念照片，主张与被告存在管理与被管理的劳动关系，法院认为上述照片证明的内容均发生在2002年4月9日被告东阿公路公司成立前，不能支持其主张；高希建提供工商银行卡、建设银行、农商银行存折存折交易明细，主张被告2015年至2018年向高希建支付工资，2006年5月份至2011年1月向高希建代发工资，2009年3月至12月、2010年1月至12月每个月发放工资。据银行流水显示：2006年工资代发月份为6、7、8月份，2009年代发工资月份为3、4、5、6、6、9、9、9、11、12月，2010年工资代发月份为1、2、4、4、6、7、8、9、9、12月，2011年工资代发月份为1、1月，法院认为该组证据显示高希建劳动报酬每月数额不等，有的月份发放2、3次，非按每月发放；原告提供公司裤单、工作服照片主张其系被告职工享受职工劳动保护待遇，法院认为工作服系因工作需要而发放，该证据不能证明其主张；高希建提供自己所在的铜城街道办事处曹庄村委会证明，主张其自1997年至2018年在被告处工作，法院认为村委会不具备证明双方当事人之间工作关系的权能，不予采信；高希建提供与被告法定代表人的谈话录音，主张其是被告职工因超年龄没有给高希建缴纳社会保险，法院认为该录音内容还显示2011年至2015年被告曾要求高希建报名参加养老保险，高希建予以放弃，综合录音内容不能认定高希建系被告职工。证人贺某1的证言能够证明高希建曾在被告处工作领取阶段性工资，但不能证明双方当事人之间是劳动关系。被告东阿公路公司成立后，高希建在该公司从事公路工程工作，双方未签订劳动合同亦未办理招用工手续。2006年-2018年高希建“工资”根据其工作量及工程时间长短发放，而非按月发放，且有的月份发放次数不一，有的月份数额与国家规定的最低工资标准不符，“工资”也未显示包含其他福利，被告未对高希建进行直接的管理，不参加被告的考勤，从高希建提供的证据，法院无法确认双方存在劳动关系。故高希建要求被告承担解除劳动合同的经济补偿金缺乏事实及法律依据，原告的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告高希建的诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。 二审中，上诉人高希建提交:一、被上诉人在工商管理局登记注册相关信息情况。拟证明依据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[2005]12号的规定：被上诉人与上诉人符合法律法规规定的主体资格。二、劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[2005]12号，拟证明上诉人与被上诉人虽没有签订书面劳动合同，但具备第一条规定的情形，劳动关系成立：1.上诉人与被上诉人符合法律法规规定的主体资格；2.上诉人在被上诉人处从事沥青加温工作，上诉人遵守被上诉人关于沥青加温工作的各项规章制度、安全生产制度，被上诉人对上诉人进行劳动管理并发放工作服装等劳保福利；3.上诉人从事的沥青加温是被上诉人公路建设业务范围的主要设备之一。三、手机截屏，经网上查询聊城市2015年平均工资4850元/月，拟证明上诉人2002年至2015年14年的经济补偿金每年按4850元计算。四、劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[2005]12号的规定，拟证明依据该规定第十四条的规定，被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，上诉人提出解除劳动合同并主张经济补偿金的，法院一般应予支持。被上诉人东阿公路公司质证意见为：对证据一真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，虽然该公司具有用工主体资格，但不能证明与上诉人存在用工关系，更不存在劳动关系。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明双方存在劳动关系。对证据三真实性无异议，但是与本案没有关联性，答辩人不认可。对证据四真实性无异议，对证明目的有异议，因双方不存在劳动关系，就更不存在经济补偿金的补偿问题。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于高希建与东阿公路公司之间是否存在劳动关系的问题。劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”高希建与东阿公路公司之间无任何招工录用手续，也未签订书面劳动合同。2019年2月27日庭审中，高希建称其在1997年4月份进入东阿县修路指挥部时是临时人员。2019年11月12日庭审中，高希建陈述其工作不进行考勤，由拌合站站长付茂时通知。综合以上情况可以认定，高希建不直接受东阿公路公司规章制度的约束，不接受东阿公路公司的考勤，故不符合上述第一条第二款关于劳动关系成立的规定。另根据2019年11月18日的质证笔录，高希建方申请的证人贺某2出庭作证，称高希建干了20多年的临时工，工资是根据活儿的长短阶段性发放。结合高希建提供的存折交易明细，其劳动报酬的发放不具有连续性、规律性。本案不符合形成事实劳动关系的情形，故无法认定高希建与东阿公路公司之间具有劳动关系，亦无法支持高希建请求经济补偿金的主张。 综上所述，上诉人高希建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人高希建负担。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 孔繁奎 审判员 郭召勇 二〇二〇年四月二十一日 法官助理马征 书记员王倩倩