文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终111号上诉人（原审被告）：贵州吉祥天建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区珠江北路8号兴隆珠江江湾天鹅堡B1栋2单元5层9号，统一社会信用代码91520114622407684M(2-2)。法定代表人：杨胜华，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：马晓刚，贵州筑垣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冉正勇，男，1968年1月12日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：韩成凤，重庆恩德律师事务所律师。原审被告：洪群火，男，1981年11月26日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：武柯，山西又盈律师事务所律师。上诉人贵州吉祥天建筑劳务有限公司（以下简称贵州吉祥天公司）因与被上诉人冉正勇、原审被告洪群火建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2019)渝0231民初3067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州吉祥天建筑劳务有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定合同有效错误。涉案劳务分包合同系上诉人与被上诉人签订，冉正勇并无建设工程施工资质，因此该合同为无效合同。二、付款期限不明，不应支持被上诉人的诉讼请求。被上诉人作业的涉案工程尚未完工，目前仍在施工，工程是否经过竣工验收不得而知，对于工程款的支付条件尚未成就，故对于赔偿款更未到期，故一审判决错误。三、本案应据实结算工程款，不应当赔偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，无效合同中只是参照合同约定据实结算，仅针对工程款方面。被上诉人提交的《函告》中，包括工资473721元，管理成本5万元，材料费用76353元，材料采购及运输费1万元，塔吊未安装前期产生误工费2.8万元，履约保证金10万元，违约赔偿金60万元，差旅费1万元，合计1348074元。上述费用并无相关附件无法确定真实性，不应由上诉人承担。违约赔偿金60万元属于违约金，不应支付；管理成本是工作中必须发生的，与工资属于同一类性质，不能重复计算；差旅费也属管理成本的一种，属于重复计算；材料费用76353元，在材料费用中还包含了采购和运输的费用，该两项也重复计算；塔吊未安装前期产生的误工费也属于工资的一部分，不应由上诉人承担。此外，洪群火在《函告》中书写“共计120万元整”，并不意味着其承担120万元，只是对上述数字相加的结果，而非表示认可，且该10万元保证金系洪群火收取，应由洪群火个人返还。四、关于举证责任。上诉人付款时并未标记付款用途，但付款时已经说明，双方权利义务已经终结。被上诉人应当就该70万元的用途及60万元违约赔偿金的组成承担举证责任。被上诉人冉正勇辩称，涉案劳务分包合同与《函告》是两份独立的合同，前合同效力不影响后者的合同效力，后者是上诉人与冉正勇就涉案工程达成的结算协议，对应付总金额达成一致意见，上诉人对付款项目包括履约保证金10万元、赔偿金40万元予以确认。1.《函告》依据双方真实意思表示而形成结算协议，合法有效，且上诉人支付了70万元，应当支付剩余50万元。劳务分包合同签订当天，被上诉人向原审被告洪群火转账10万元履约保证金，2019年2月19日上诉人无故要求被上诉人停止做工，被上诉人去函要求清算并赔偿相关费用。同年2月25日，上诉人授权代表即洪群火同意支付120万元并在《函告》上予以确认。上诉人共计支付了被上诉人70万元，应当支付剩余10万元保证金及40万元赔偿金。2.关于付款期限。双方对于付款金额达成一致意见后，即2019年2月25日就应付清全款，但是上诉人一直拖延支付，被上诉人认为最迟至立案之日，剩余工程款的付款期限截止。3.关于40万元赔偿金问题。对于《函告》中所列费用真实性，被上诉人已提交了足够证据予以佐证。在上诉人单方终止与被上诉人的合同后，原审被告洪群火代表上诉人在《函告》上签字，认可其内容，且金额在合理范围之内，上诉人应当支付相应款项。原审被告洪群火陈述称，第一，原审被告的行为系代表公司所作行为，上诉人并未出具授权委托书，但我方的行为代表上诉人进行，构成表见代理。第二，赔偿款的存在无事实法律基础，洪群火书写同意支付40万元系受到冉正勇胁迫，具有明显可撤销情形。第三，履约保证金，被上诉人2019年1月25日实际退场，原审被告、范斌共计支付70万，70万与被上诉人计算清算金额数字接近，不包括赔偿金，履约保证金已经实际退款。冉正勇向一审法院起诉请求：1、判决贵州吉祥天公司、洪群火返还冉正勇履约保证金10万元及利息；2、由贵州吉祥天公司、洪群火支付冉正勇40万元赔偿金及利息；3、本案的诉讼费用由贵州吉祥天公司、洪群火承担。一审法院认定事实：2018年11月12日，贵州吉祥天建筑劳务有限公司与陈后其、冉正勇签订《【垫江县丹香御府三期建设项目】工程劳务分包合同（木工班组）》，合同中贵州吉祥天建筑劳务有限公司为工程发包人（简称甲方），陈其后和冉正勇为劳务承包人（简称乙方）。该合同洪群火作为甲方代表签字，并由贵州吉祥天建筑劳务有限公司盖章确认，乙方代表由冉正勇签字确认。合同内容包括：1、承包方式为包工、包辅材及周转材料、包小型机械设备（甲方提供的设备除外）、包机械设备操作用工、包二级配电箱以下的临时箱线等、包图纸范围内所有木工模板工程，包工期、包赶工费、包垫资费用、包质量、包安全生产、包现场文明施工、包验收、包风险、包与其他分包单位的配合，二次结构在合同范围内；2、实际开工日期以乙方的书面通知为准，实际竣工日期以本工程通过竣工验收为准；3、本工程的劳动报酬采用固定单价方式计算，按建筑面积每平方米120元（注明：地上洋房面积单价为135元每平方米），在本合同实施期，劳务报酬综合单价为一次性包死，不再进行任何单价调整，以实际面积结算为准；4、为保证合同的顺利履行，乙方应在合同签订之前向甲方交纳工人工资保障金及履约保证金100000元，乙方进场之日起，六个月内全部返还。同日，冉正勇向贵州吉祥天建筑劳务有限公司出具了《防范欠薪承诺书》，并向洪群火转账100000元（备注：垫江县丹香御府三期木工保证金）。2019年2月23日，冉正勇因被要求退场，向中建四局三公司垫江县丹香御府三期建设项目部、贵州吉祥天建筑劳务有限公司出具《函告》，要求中建四局三公司垫江县丹香御府三期建设项目部、贵州吉祥天建筑劳务有限公司及时清算并赔偿农工工资473721元、管理成本50000元、材料费用76353元、材料采购费及运输费10000元、塔吊未安装前期产生误工费28000元、履约保证金100000元、违约赔偿金600000元、差旅费10000元，共计1348074元。2019年2月25日，洪群火在该《函告》上书写“共计.壹佰贰拾万元整。洪群火2019.2.25”。还查明，冉正勇及陈后其曾向垫江丹香御府三期36#、38#楼出具《承诺书》，承诺对方支付农民工工资350000元后，不以任何借口阻止对方正常施工，还要求对方支付50000元材料费后辅材等归对方所有。贵州吉祥天建筑劳务有限公司书面表示同意支付350000元。2019年1月31日，洪群火代表贵州吉祥天建筑劳务有限公司向冉正勇转账350000元。嗣后，范斌代表贵州吉祥天建筑劳务有限公司分别于2019年3月5日、2019年3月12日、2019年3月15日向冉正勇转账150000元、100000元、100000元，共计350000元。上述款项在转账时均未备注具体用途。另查明，贵州吉祥天建筑劳务有限公司与中建四局第三建筑工程有限公司签订的《【重庆垫江丹香御府项目总承包工程（三期）】模板、脚手架工程专业分包合同》中约定，贵州吉祥天建筑劳务有限公司派驻该工程施工现场的分包项目经理为范斌，其权限为全面代表贵州吉祥天建筑劳务有限公司履行合同及对该工程进行施工组织和管理，并有权代表贵州吉祥天建筑劳务有限公司签署文件。诉讼中，冉正勇未明确利息的计算期限、计算标准等内容。庭审后，陈万其向该院出具情况说明，对冉正勇本次起诉无异议，双方内部自行处理。一审法院认为，冉正勇与贵州吉祥天建筑劳务有限公司签订的《【垫江县丹香御府三期建设项目】工程劳务分包合同（木工班组）》，系双方真实意思表示，不违反我国合同法关于合同效力的禁止性规定，双方的合同关系成立，合同双方均应按合同约定履行各自合同义务。贵州吉祥天公司辩称合同未生效，与冉正勇已实际缴纳保证金并实际施工，且贵州吉祥天公司已实际支付部分工程款相矛盾，对其意见该院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，洪群火作为贵州吉祥天建筑劳务有限公司的工作人员，代表公司签署合同，作为合同相对人的冉正勇有理由相信洪群火是本案所涉项目的负责人。洪群火在《函告》中确认工程款数额的行为构成表见代理，应当认定系贵州吉祥天建筑劳务有限公司对于本案所涉工程款数额的最终确认。冉正勇在本案中请求贵州吉祥天公司支付利息，但其未明确利息的计算期限、计算标准等，应当视为该诉讼请求不明确，该院不予支持。综上，冉正勇与贵州吉祥天建筑劳务有限公司签订《【重庆垫江丹香御府项目总承包工程（三期）】模板、脚手架工程专业分包合同》后，贵州吉祥天建筑劳务有限公司未按约定履行相应付款义务，构成违约，应当承担相应违约责任。由于贵州吉祥天建筑劳务有限公司在向冉正勇付款时并未备注具体支付款项情况，贵州吉祥天建筑劳务有限公司支付剩余工程款为1200000元-700000元=500000元，与冉正勇请求履约保证金100000元及赔偿金400000元一致，故对冉正勇请求由贵州吉祥天公司返还履约保证金、支付赔偿金的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、由贵州吉祥天建筑劳务有限公司在判决生效后十日内返还冉正勇履约保证金100000元；二、由贵州吉祥天建筑劳务有限公司在判决生效后十日内支付冉正勇赔偿金400000元；三、驳回冉正勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4400元，由贵州吉祥天建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、涉案劳务分包合同效力；二、涉案劳务分包合同是否结算，上诉人应否支付被上诉人履约保证金及赔偿损失。关于涉案劳务分包合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的....”之规定,冉正勇个人不具有建设工程相应承包资质，故涉案劳务分包合同应属无效，一审判决认定有效错误，本院予以纠正。关于涉案劳务分包合同是否结算，上诉人应否支付被上诉人履约保证金及赔偿损失的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故被上诉人有权参照合同约定向上诉人请求支付相应工程价款。在涉案工程未完工情况下，被上诉人被要求中途退场，后被上诉人向上诉人发出《函告》，对清算以及赔偿事宜进行明确，后在该函告上对赔偿金额调整为40万元，对总结算款项120万元进行确认，原审被告洪群火在《函告》上签名确认，应当认为双方对相关金额进行协商，并对涉案劳务分包合同进行了结算。洪群火在涉案劳务分包合同上以上诉人代理人身份签字，也加盖了上诉人公司的公章，被上诉人有理由相信洪群火在《函告》上签字的行为代表上诉人。虽上诉人在二审中称与洪群火无任何关系，并非其工作人员，不认可其代表公司签字的行为，但上诉人与洪群火一审中委托同一诉讼代理人，且代理人认可洪群火为上诉人工作人员，故对上诉人二审中的陈述不予采信。洪群火主张其在《函告》上签字系受到被上诉人胁迫，因未举证证明，本院亦不予采信。上诉人已支付被上诉人70万元，现被上诉人请求上诉人支付履约保证金10万元及赔偿金40万元共计50万元，一审法院予以支持，并无不当。综上所述，上诉人贵州吉祥天建筑劳务有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人贵州吉祥天建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余云中审 判 员 陈胜泉审 判 员 李 勇二〇二〇年四月九日（院印）法官助理 沈道萍书 记 员 文 杰