山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1942号上诉人（原审原告）：山东通广传媒股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：孙某某，董事长。委托诉讼代理人：邵光华，女，该公司综合部主管。委托诉讼代理人：吕军，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁东兰，女，1983年6月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨慧，山东高行律师事务所律师。上诉人山东通广传媒股份有限公司（以下简称山东通广公司）因与被上诉人丁东兰劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理。本案现已审理终结。山东通广公司上诉请求：一审判决认定计算经济补偿的年限为12年零3个月及应当支付的经济补偿金数额222262.50元错误，依法应改判为6年零7个月和124467元。事实和理由：山东通广公司认为，一审关于“可以认定丁东兰的情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的相关规定，在计算经济补偿金的工作期限时，应自2007年1月开始计算......”、“一审法院认定计算经济补偿金的年限自2007年1月4日起计算工作年限为12年零3个月......山东通广公司应向丁东兰支付解除劳动合同经济补偿金222262.50元”的判决（第19页），在认定事实及适用法律方面均存在错误，依法应予改判。理由如下：1.山东通广公司在2011年8月23日才注册成立，截止一审立案时才存续了8年多的时间，不存在与丁东兰建立长达12年的劳动关系的事实基础。2.本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的任一情形。首先，一审判决在认定丁东兰与案外人济南通广传媒有限公司签订的《员工离职申请书》《解除劳动合同协议书》具有真实性、丁东兰亦无证据证明《员工离职申请书》《解除劳动合同协议书》系在受欺诈、胁迫、乘人之危等情形下签订、且丁东兰对《员工离职申请书》《解除劳动合同协议书》并未主张撤销的前提下，直接认定“丁东兰曾因个人原因向济南通广传媒有限公司提出解除劳动合同的申请及协议书，不足以认定丁东兰的离职、入职行为系个人原因造成”，纯属主观臆断。其次，丁东兰没有证据证明本案存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“第（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动”的任一情形。再次，本案也不存在“（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”的情形。根据丁东兰的《社会保险个人权益记录单》可以看出，对于原用人单位济南通广传媒有限公司和新用人单位山东通广公司来说，无论是签订劳动合同还是社保缴纳只有“先后”之分，并无“轮流”的情形，故本案并不存在“轮流签订劳动合同”的情况。此外，新旧用人单位之间是否属于关联企业，并不是《劳动合同法》及相关法律规定中关于劳动者工作年限可以合并计算的法定情形。综上，一审判决在认定事实部分认定“计算经济补偿的年限为12年零3个月及应当支付的经济补偿金数额222262.50元”存在错误，依法应改判。丁东兰辩称，一审判决认定的经济补偿金的事实，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回山东通广公司的上诉。山东通广公司向一审法院起诉请求：1.判令山东通广公司无须向丁东兰支付经济补偿金124467元；2.判令丁东兰承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于丁东兰与山东通广公司劳动合同履行情况的相关事实丁东兰于2012年8月1日与山东通广公司签订了期限自2012年8月1日至2015年7月31日的书面劳动合同，2015年7月23日，劳动合同到期前双方又协商一致续订了为期5年的固定期限劳动合同，期限自2015年8月1日至2020年8月1日。劳动合同中约定：丁东兰同意根据山东通广公司的工作需要，从事销售岗位工作；丁东兰的工资水平，按照山东通广公司的工资分配制度，结合丁东兰的劳动技能、劳动强度、劳动条件、劳动贡献等确定；丁东兰在试用期期间的工资标准为2000元/月；山东通广公司于每月20日前以货币或转账形式足额支付丁东兰工资。2018年4月12日，山东通广公司下发了通广行发字【2018】13号文件《人事任命通知》，通知中记载“任命丁东兰为社交媒体事业部总监，统筹事业部各项工作，分管直客部工作，向总经理陈金勇汇报”。山东通广公司2018年9月29日下发了通广行发字【2018】19号文件《通广传媒互联网媒体佣金计提政策》。该政策第(一)条腾讯社交产品/今日头条产品销售计提比例的第(6)项总监计提标准为：若综合系数>0，按0.8%计提；若综合系数≤0，按0.5%计提；（7）腾讯社交/今日头条产品销售提成=计提标准*消耗值；第(七)条其他说明第4项计提时间：每月按照实际回款并充值消耗数值核算，次月随工资发放80%；剩余20%作为风险保证金预留至年底，次年一季度关联个人年度完成率发放。风险保证金发放前离职的不再具备发放条件。附件中社交媒体事业部社交平台2018年度9月至12月任务指标(按消耗值)合计为500万。社交媒体事业部在2018年4季度腾讯社交产品总消耗为174万。山东通广公司已向丁东兰发放2018年10月社交产品类佣金1721.08元、2018年11月社交产品类佣金6947.21元，合计8668.29元。2018年11月7日，山东通广公司下发了通广人通字【2018】20号文件《关于社交媒体事业部管理工作调整的通知》，通知中记载“社交媒体事业部总监丁东兰直接领导社交媒体事业部直客团队工作，向本部总经理汇报。本通知自2018年11月7日起生效”。2019年1月11日，山东通广公司下发了通广人字【2019】2号文件《关于丁东兰岗位调整的通知》，该通知山东通广公司已通过电子邮件发送给丁东兰且邮件内容中一并告知了丁东兰应向陈总进行工作移交，通知中记载“因公司发展需要，经公司董事会研究决定：丁东兰不再担任社交媒体事业部总监职务，调回本部。本通知自2019年1月11日起生效”。2019年1月18日，山东通广公司通过电子邮件向丁东兰发送《通知》，通知中记载“丁东兰，2019年1月11日通广人通字【2019】2号发文下发了关于你岗位调整的通知，根据该通知，你调回本部，须到人力资源部报到并向人力资源部汇报工作。鉴于你接到通知后并未到人资部报到，1月14日下午14时，人力资源部孟某副经理在洽谈室向你了解对于调回本部后你个人对于安排岗位的意见，你仍然拒绝接受公司的调任岗位安排。1月17日上午11时，人力资源部再次给与调任岗位的沟通，但随后仍未得到明确的调任选择，仍然拒绝接受公司调任安排。期间，你的工作并未按发文时邮件要求进行交接，也未到人力资源部报到并接受工作安排，请你明确调整文件下发后你是请事假还是年休假，如不明确公司有权视为你旷工”。2019年1月11日后，丁东兰未与山东通广公司沟通岗位安排事宜，未正常提供有效劳动。山东通广公司分别向丁东兰支付了2019年1月工资1093.29元、2019年2月工资1740.7元和2019年3月的工资2272.27元。2019年3月24日，丁东兰向山东通广公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，山东通广公司拒收。庭审中，丁东兰、山东通广公司共同认可丁东兰的离职时间为2019年4月1日。二、关于山东通广公司向丁东兰发放工资、奖金及相关政策等情况的事实山东通广公司于2017年4月18日下发《通广传媒媒体采购整合提成奖金政策的补充条款》（通广行发字【2017】5号）载明：一、媒体整合事业部每年初确定当年考核基数，次年一季度核算年度完成额。考核基数=销售额-采购额-税费-制作费-年度部门内人资成本（含薪资/社保/公积金/提成及差旅费/接待费等/）。2017年考核基数400万。五、超额完成奖总额由财务部核算，审计复合。奖金具体分配方案由媒体整合事业部负责人出具，其中事业部负责人奖金占比不超过总额的50%，其余部分按照团队成员贡献度进行分配，报总经理审批后于次年一季度末发放。山东通广公司于2018年1月12日下发《通广传媒关于大户外类媒体销售提成奖金计提的管理办法》（通广行字【2018】5号）载明：六、1.回款额达到合同媒体低价的50%时开始计提提成奖，按回款部分提成奖金的80%计提，当月回款，次月发放，剩余20%作为预留风险保障金留至年末统筹任务完成率核算，次年一季度发放。七、3.营销人员或团队负责人调离营销中心：从调离生效之日起3年内，对于在任期间已签约合同的回款佣金享有80%，接手人参照20%执行。山东通广公司未向丁东兰发放2018年第四季度社交媒体事业部渠道提成奖金4188.79元。2018年1月至2018年12月期间，山东通广公司向丁东兰每月实发工资及奖金为：8687.79元、30184.53元、7209.07元、13140.29元、7637.26元、8412.04元、1824元、6400.99元、7895.83元、34540元、20000元、1894.3元、1117.94元、15250元、33641.7元、21503.02元、2325.8元、136.8元、190元、15540.52元、25626.15元、1165元、1398.5元、21920.56元、19850.58元、740.5元、300元、729元、17925.36元、21257.3元、1867元，上述工资、奖金合计350311.83元，离职前正常提供劳动期间十二个月(既2018年度)的平均工资为29192.65元。山东通广公司为丁东兰缴纳了2012年8月至2019年4月的社会保险。三、关于丁东兰带薪年休假及病假的事实2018年度丁东兰可享受10天带薪年休假，丁东兰已休1天，山东通广公司未向丁东兰发放剩余未休年休假工资。丁东兰2019年1月至3月期间病假为14天，山东通广公司未向丁东兰发放病假工资。四、其他案件事实2007年1月丁东兰入职济南通广传媒有限公司，2012年7月31日因个人原因向济南通广传媒有限公司提出解除劳动合同，双方协商一致于2012年7月31日解除了劳动合同关系。后于2012年8月1日入职山东通广公司。2012年9月18日，丁东兰通过传真向弘盛地产有限公司发送《关于户外广告促请续约的函》，该函件签章为济南通广传媒有限公司，该函件下方记载：山东通广传媒广告有限公司相关信息。济南通广传媒有限公司的股东系孙某某、尹某某，山东通广公司的股东为尹某某、孙某某、山东通广传媒投资有限公司。济南通广传媒有限公司与山东通广公司的经营范围均含有：企业形象策划；设计、制作、代理、发布国内广告各类广告业务。山东通广公司曾用名为“济南通广传媒股份有限公司”。2016年7月12日，山东通广公司向丁东兰出具《在职证明》，载明：丁东兰，……自2007年1月起一直在我公司任职，担任营销中心负责人职务，年收入33万元。2018年济南市在岗职工月平均工资为5927元。另查明，丁东兰于2019年5月9日因与山东通广公司劳动争议，向济南市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.山东通广公司支付丁东兰2018年第四季度未发放的社交媒体事业部渠道提成奖金6972.79元；2.山东通广公司支付丁东兰社交媒体事业部2018年度预留20%提成奖金8531.36元；3.山东通广公司支付丁东兰2019年1月、2月、3月的未发放的部分工资79909.37元；4.山东通广公司支付丁东兰2019年1月21日至1月31日、3月25日至3月29日期间的病假工资18399.52元；5.山东通广公司支付丁东兰媒体整合事业部2017年超额完成任务奖58833.8元；6.山东通广公司支付丁东兰营销中心业务预留20%提成奖金17684；7.山东通广公司支付丁东兰营销中心历史合同中符合计提条件的佣金2394元；8.山东通广公司支付丁东兰2018年度带薪年休假工资29570.66元；9.山东通广公司支付丁东兰解除劳动关系的经济补偿金428774.52元。该委经审查，于2019年8月21日作出济高新劳仲案字（2019）第624号仲裁裁决书，裁决：一、山东通广公司向丁东兰支付2018年四季度未发放的社交媒体事业部渠道提成奖金4188.79元；二、山东通广公司向丁东兰支付2018年9月至12月的预留风险保证金3214.27元；三、山东通广公司向丁东兰支付2019年1月未发放的部分工资12428.57元；四、山东通广公司向丁东兰支付2018年度未休年休假工资27043.72元；五、山东通广公司向丁东兰支付解除劳动合同经济补偿金124467元；六、驳回丁东兰的其他仲裁请求。山东通广公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。山东通广公司、丁东兰均应严格按照劳动合同及相关法律法规规定履行各自的权利义务。依据庭审中落实的情况及双方的陈述，因山东通广公司确实存在未及时足额支付丁东兰劳动报酬的情形，丁东兰以此为由解除劳动合同符合法定支付经济补偿金的情形，虽山东通广公司抗辩系丁东兰自愿离职，但未提交有效证据予以佐证，故其抗辩不成立。另因丁东兰离职前正常提供劳动期间十二个月的平均工资已超过2018年济南市在岗职工月平均工资的三倍，依据相关规定，山东通广公司支付经济补偿的标准应按2018年济南市在岗职工月平均工资的三倍17781元支付。另，结合庭审中落实的山东通广公司与济南通广传媒有限公司系关联公司，且丁东兰与济南通广传媒有限公司解除劳动合同次日即与山东通广公司签订劳动合同，在与山东通广公司建立劳动合同后，仍处理济南通广传媒有限公司业务，且济南通广传媒有限公司业务函件中记载了关于山东通广公司的基本信息等事实，可以认定丁东兰的情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的相关规定，在计算经济补偿金的工作期限时，应自2007年1月开始计算；虽济南通广传媒有限公司持有丁东兰曾因个人原因向济南通广传媒有限公司提出解除劳动合同的申请及协议书，但不足以认定丁东兰的离职、入职行为系个人原因造成。综上，一审法院认定计算经济补偿金的年限自2007年1月4日起计算工作年限为12年零3个月。综上，山东通广公司应向丁东兰支付解除劳动合同经济补偿金222262.5元（17781元/月*12.5个月）。故山东通广公司主张无须向丁东兰支付经济补偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回山东通广传媒股份有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山东通广传媒股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系丁东兰与山东通广公司之间因劳动合同的履行和解除发生的劳动争议。关于丁东兰在济南通广传媒有限公司、山东通广公司的工作期限是否连续计算的问题，一审法院根据两公司的股东情况及丁东兰为两公司连续工作的情况，认定自2007年1月开始计算丁东兰的工作年限，符合本案实际，本院予以确认。山东通广公司的一审诉讼请求为判令山东通广公司无须向丁东兰支付经济补偿金124467元，但山东通广公司上诉请求为一审判决向丁东兰支付经济补偿金222262.50元错误，应改判为经济补偿金124467元，应视为山东通广公司不再坚持其一审诉讼请求。山东通广公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东通广传媒股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年四月二十六日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜