辽宁省铁岭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽12刑终28号原公诉机关辽宁省西丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）高芙蓉，女，1970年6月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省鞍山市铁东区，住辽宁省鞍山市立山区。因犯非法持有毒品罪于2014年5月15日被辽宁省鞍山市中级人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，2018年10月7日刑满释放。因本案于2019年5月22日被抓获，2019年5月23日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于铁岭市看守所。指定辩护人马凤艳，辽宁铁宁律师事务所律师。辽宁省西丰县人民法院审理辽宁省西丰县人民检察院指控原审被告人高芙蓉犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月12日作出（2019）辽1223刑初123号刑事判决。宣判后，原审被告人高芙蓉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。原审判决认定，吸毒人员姜某（另案处理）通过朋友得知从被告人高芙蓉处可以买到甲基苯丙胺（冰毒）。2019年5月17日，姜某通过微信联系被告人高芙蓉欲购买甲基苯丙胺，高芙蓉表示每克需人民币580元，姜某表示购买40克，后姜某用微信转账的方式先支付给高芙蓉人民币15000元。2019年5月19日，被告人高芙蓉在鞍山市高层楼房房间内将40克甲基苯丙胺交易给姜某，姜某将剩余毒资人民币7800元用微信转账给高芙蓉。双方交易后姜某回到沈阳市，当日被告人高芙蓉又用微信联系姜某，称其有质量更好的甲基苯丙胺出售，每克价格人民币600元，姜某表示欲购买50克，并用微信转账的方式先支付给高芙蓉人民币22000元，后姜某被公安机关抓获。姜某到案后配合公安机关与高芙蓉约定2019年5月22日在鞍山市立山区小区内进行毒品交易，后公安机关在被告人高芙蓉与姜某约定的交易地点将等待交易的高芙蓉抓获，并当场从高芙蓉的手提包内缴获甲基苯丙胺43.16克。上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审举证、质证的案件来源、抓捕经过、视频资料、微信记录、鉴定意见、证人证言、被告人供述、刑事判决书、释放证明等证据证明。原审法院认为，被告人高芙蓉贩卖甲基苯丙胺83.16克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人高芙蓉曾因毒品犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再因本案毒品犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，应依法从重处罚。被告人当庭如实供述犯罪事实，自愿认罪，可依法从轻处罚。关于被告人的辩护人提出的被告人当庭自愿认罪，有悔罪表现，可从轻处罚的辩护意见，符合事实和法律规定，予以采纳；对于其提出的本案被告人第二起犯罪系犯罪未遂，两次贩卖毒品的数量不应累计计算，应按犯罪既遂和未遂分别计算后择一重罪处罚的辩护意见，本院认为，按照法律规定，贩卖毒品罪属于行为犯，只要实施了贩卖毒品的行为即构成本罪既遂，本案被告人在第一起毒品交易成功后，又与交易对象互相联系贩卖毒品事宜，确定了毒品数量、价格和交易地点，且也已收到毒资，并前往交易地点等候交易对象，被告人的行为完全符合贩卖毒品罪既遂的构成要件，对两起贩卖毒品的数量应累计计算，辩护人的辩护意见不符合本案事实和法律规定，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款、第五十六条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决被告人高芙蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币50000.00元；扣押在案的毒品及手机一部予以没收，由扣押机关依法处理；被告人四张银行卡在划扣余额折抵没收财产刑后与被告人身份证一同由扣押机关依法返还被告人。原审判决宣判后，高芙蓉不服，向本院提起上诉，其与辩护人提出，上诉人当庭自愿认罪，有悔罪表现；其第二起毒品交易系犯罪未遂，且涉案毒品已全部被办案机关收缴，没有流向社会，未产生实质性危害；其第二次毒品交易系被姜某引诱。请求二审法院对上诉人从轻、减轻处罚。经审理查明，原审法院认定上诉人高芙蓉犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，二审期间事实及证据未发生变化，一审判决所采用的下列证据均经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认：1.案件来源、抓捕经过、视频资料、被告人户口证明等证据证实，西丰县公安局在侦查其他毒品案件时发现另案犯罪嫌疑人购买毒品上线人员为辽宁省彰武县男子姜某。铁岭市公安局会同西丰县公安局在沈阳市铁西区将姜某抓获。姜某到案后供称其自成都市、鞍山市购入冰毒。2019年5月22日17时许，西丰县公安局在鞍山市立山区将正欲进行毒品交易的本案被告人高芙蓉抓获，并现场缴获高芙蓉随身携带拎兜内2包白色晶体粉末。2.扣押决定书、扣押清单证实，公安机关于2019年5月22日，在见证人马某下，依法扣押被告人高芙蓉随身携带的两袋白色晶体粉末、手机一部、银行卡及身份证等物品。3.抓捕现场扣押录像、截图照片、清单证实，现场缴获的白色晶体粉末两袋，毛重45.91克；司法鉴定意见书证实，经辽宁大学司法鉴定中心鉴定，送检白色晶体粉末两小袋，净重分别为23.73克和19.43克，均检出甲基苯丙胺成分。4.被告人高芙蓉手机微信交易记录证实，高芙蓉2019年5月17日收到姜某微信转账款人民币15000.00元、2019年5月19日先后收到姜某微信转账款人民币7800元和22000.00元。以上交易记录证实的微信转款事实与证人姜某所作其第一次购买毒品时先后两次分别支付15000元和7800元及订购第二批冰毒转款22000元的证实内容一致。5.被告人高芙蓉手机微信聊天记录证实，高芙蓉与姜某在微信中确定交易时间和地点的情况和经过。该记录与证人姜某证言内容一致。6.证人姜某证实，其经鞍山姚红杰结识“蓉姐”，从蓉姐处可以购买到冰毒。其与蓉姐互加微信，以微信方式联系。三四天前，其向蓉姐购买冰毒，蓉姐提出冰毒每克580元，其购买40克，毒品价值23200元。其使用微信先行支付15000元。其与朋友小峰驾驶其黑色本田轿车（辽Ｂ×××××）前往鞍山，按照蓉姐发送的位置信息到达鞍山市高层住宅18层，其自行上楼从蓉姐处取得两袋病毒，重量约40克。其表示欲支付剩余毒资，蓉姐提供400元优惠，其遂使用微信转账方式向蓉姐支付7800元。返回沈阳后，蓉姐随后发送微信与其联系称，有质量更好的冰毒，每克600元，询问其是否购买。其遂表示欲再次购买50克，并使用微信向蓉姐支付22000元钱，告知蓉姐剩余款项货到后支付。当晚8时许，其被公安机关抓获。7.被告人高芙蓉在侦查机关拒不供认向某军出售毒品事实，仅供称经姚红杰介绍结识姜某，姜某使用账号名称“中华”和“果果”的微信与其联系，其自己使用的微信名称为“思念”，使用号码为132××××8320的电话号申请。其被抓获时缴获的冰毒系其在抓获现场偶然拾得。高芙蓉于一审庭审时供认自他人处购入冰毒，先后两次向某军贩卖甲基苯丙胺，分别收取15000元、7800元、22000元毒资等事实。8.刑事判决书、释放证明证实，被告人高芙蓉2014年5月15日因犯非法持有毒品罪被辽宁省鞍山市中级人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，2018年10月7日刑满释放。本院认为，上诉人高芙蓉以非法获利为目的，向他人购买、销售甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控罪名成立。关于被告人及辩护人提出的犯罪过程中遭到姜某诱惑方进行毒品销售行为的辩解和辩护意见。经查，2019年5月19日，另案被告人姜某在其当日被抓获前已经与高芙蓉达成毒品购销合意，且系高芙蓉主动提起第二次出售毒品犯意，以提供高质量冰毒询问姜某是否具有购买意愿，姜表示愿意购买并于当日17时27分，将最后一笔预订冰毒款项支付完毕。姜某被抓获后，在已经达成的购销毒品合意基础上，在公安机关监控下完成协议以配合公安机关对高芙蓉实施抓捕。综上，高芙蓉主动提起犯意，毒品交易已经实际达成并接收部分毒资后，在交付毒品环节，在购买毒品人配合下被抓捕，该情形与行为人没有出售毒品意图，在特情诱惑下形成犯意的“犯罪引诱”情形不符。同时根据毒品犯罪有关规定，对已持有毒品待售，即使采取特情贴靠、接洽而破获的案件，亦不存在犯罪引诱。故对被告人及辩护人据此提出的从轻处罚的上诉请求不予支持。关于上诉人及辩护人提出的高芙蓉第二次出售毒品系在交易尚未完成时即被抓获，应属犯罪未遂，大部分毒品未流入社会，请求予以从轻处罚的辩解及辩护意见。经审查，高芙蓉为贩卖毒品而从他人处购进毒品，案涉毒品实物自此时即已进入交易环节，且在此后被其带至出售现场，上诉人为出售而购买、为获利而出售毒品的行为均已对毒品管理秩序造成实际侵害，构成现实社会危害性。毒品犯罪既遂形态要求为行为犯，高在贩卖毒品主观故意支配下，客观实施了贩卖毒品的行为，已经完成所有既遂要件，构成犯罪既遂。毒品是否实际交付至买家，犯罪目的是否实现不应对其犯罪形态产生影响。上诉人及辩护人提出的此项辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人在侦查阶段拒不供认犯罪事实，一审庭审期间表达认罪意愿，其因犯非法持有毒品罪而被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应对其从重处罚。原审判决已充分考虑上诉人各项犯罪情节，对其量刑并无不当，对上诉人及其辩护人提出的从轻、减轻处罚的上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周成德审判员  张 磊审判员  孙长宇二〇二〇年四月二十八日法官助理张博雅书记员马英池