河南省鹤壁市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫06行终11号上诉人（原审被告）浚县市场监督管理局，住所地浚县黄河路中段路东。法定代表人刘宗奎，该局局长。委托代理人陈刚，该局工作人员。委托代理人胡利霞，河南创诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）浚县隆远实验幼儿园，住所地浚县黄河路中段。法定代表人蒋小平，该园园长。委托代理人焦少华，幼儿园工作人员。委托代理人郭永生，河南黎光律师事务所律师。上诉人浚县市场监督管理局（以下简称浚县市场监管局）因与被上诉人浚县隆远实验幼儿园（以下简称隆远幼儿园）行政处罚一案，2019年12月27日，浚县人民法院作出（2019）豫0621行初29号行政判决，浚县市场监管局不服原判，向本院提起上诉。2020年1月20日，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。浚县人民法院查明：隆远幼儿园系一家私营幼儿园，经营模式是幼儿及幼师、员工统一在幼儿园就餐。2019年4月18日，隆远幼儿园通过爱芬调料门市部购进鲜韭菜12斤，价格每斤0.8元，合计9.6元。当日浚县市场监管局对食品安全抽样检验，经检验，结果为不合格，其中腐霉利标准指标应≤0.2，实测值为0.84。抽检后隆远幼儿园将韭菜丢弃，未食用。5月13日，浚县市场监管局向隆远幼儿园送达（201808）安全抽样检验结果通知书及复检须知，告知隆远幼儿园申请复检的法定权利和期限。隆远幼儿园在法定期限内未提复检申请。5月13日，浚县市场监管局进行案源登记，并开始调查隆远幼儿园的基本信息，责任人的身份信息及幼儿园食堂食品采购进货验收台帐，对隆远幼儿园的工作场所进行现场调查，并对工作人员焦海涛制作询问笔录、焦少华制作现场笔录，调查韭菜的来源和使用情况。隆远幼儿园工作人员称韭菜从爱芬调料门市部购买。5月22日，浚县市场监管局对爱芬调料门市部进行现场调查，王爱芬承认售给隆远幼儿园韭菜的事实，称是受委托代购的，门市部不承认经营韭菜，但提供了韭菜的来源线索。6月25日，浚县市场监管局办案人员制作调查终结报告，建议责令当事人改正违法行为，并给当事人“1、警告；2、处52000元罚款的行政处罚”。7月15日，浚县市场监管局负责人集体研究讨论，作出“结论性意见”：给予当事人改正违法行为，并给当事人1、警告；2、处52000元罚款的行政处罚。2019年7月15日，办案人员制作了行政处罚有关事项审批表。同日，浚县市场监管局作出浚市监备字（2019）35号行政处罚听证告知书，载明了“你单位有权进行陈述、申辩，并可要求举行听证”，且于当日送达隆远幼儿园。2019年7月17日，隆远幼儿园申请听证。2019年8月1日，浚县市场监管局作出并向隆远幼儿园送达了浚市监管听通字〔2019〕2号行政处罚听证通知书，告知了听证的时间、地点及其享有的权利。8月9日，浚县市场监管局举行了听证会，隆远幼儿园的代理人参加了听证会。听证会上，隆远幼儿园代理人陈述了意见申辩理由，以案件认定事实及适用法律错误为由，要求撤销处罚。听证会后，于8月16日，听证人员拟作听证报告，认为案件事实清楚，违法事实成立，驳回隆远幼儿园的听证请求，维持办案人的处理意见。8月19日，经浚县市场监管局部门负责人批准，作出了浚市监罚决字〔2019〕47号行政处罚决定书，处罚决定书载明：“经查，你（单位）2019年4月18日经营的韭菜从浚县卫溪王爱芬调料门市部购进，后经调查，浚县卫溪王爱芬调料门市部表示是受你（单位）委托代为购买的，未查验留存该批韭菜的产地证明或者购货凭证、合格证明文件等。你（单位）交由浚县卫溪王爱芬调料门市部代为采购食品韭菜，并以浚县卫溪王爱芬调料门市部出具的凭证作为购进凭证，未依法履行进货查验等义务，共购进韭菜12斤，购进价格为0.8元/斤，因该批韭菜被抽样检验担心有安全问题故将该批韭菜丢弃没有使用，无违法所得。你单位上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项和第五十三条第一款的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项和第一百二十六条第一款第（三）项和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，我局决定，责令你单位改正违法行为，并给予你（单位）1、警告；2、处52000元罚款的行政处罚”。8月20日，浚县市场监管局向隆远幼儿园送达行政处罚决定书，隆远幼儿园不服，提起行政诉讼，要求依法撤销浚县市场监管局作出的浚市监罚决字〔2019〕47号行政处罚决定书。浚县人民法院认为，浚县市场监管局作出浚市监罚决字〔2019〕47号行政处罚决定书，应予撤销。理由是：（一）关于事实的认定和法律适用本案双方不争的事实是：隆远幼儿园通过爱芬调料门市部购买了12斤韭菜共计9.6元，准备作为食材加工后食用。该批韭菜后被抽样，检验结果农药残留超标，为不合格食材。隆远幼儿园后将涉案韭菜丢弃未食用。争议的事实：隆远幼儿园称购买了爱芬调料门市部的韭菜，而爱芬调料门市部称是受委托购买，隆远幼儿园认为其行为属于“购买”行为，而浚县市场监管局认为隆远幼儿园的行为属于“生产经营”的行为，进而又引起了韭菜是“食品”还是“食用农产品”的争执。隆远幼儿园是否属于委托购买，隆远幼儿园与王爱芬作出了相反的供述，但浚县市场监管局未调查相关证据证明某一方供述或否定某一方供述，属于部分事实不清。关于隆远幼儿园的行为是购买还是生产经营，韭菜是“食品”还是“食用农产品”，实属概念的广义与狭义之争。就本案而言，韭菜被抽检出含农药残留超标，韭菜是被查处的对象，隆远幼儿园的行为是购买韭菜，而非经营韭菜的行为。在本案中，浚县市场监管局认定了隆远幼儿园的两个违法行为：一是作为“行为”，即生产经营了农药残留含量超过安全标准限量的食品；二是不作为“行为”，即食品经营者应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或其他合格证明，而隆远幼儿园没有查验。浚县市场监管局认定隆远幼儿园的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项和第五十三条第一款的规定。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质，含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”，第五十三条第一款规定“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”，结合诉讼中浚县市场监管局提供的证据，认定事实证据不足、适用法律错误。《中华人民共和国食品安全法》已列举大量的违法情形和相应的法律责任，浚县市场监管局应以隆远幼儿园的行为，罚当其行，准确定性。（二）关于程序方面浚县市场监管局于2019年5月13日，进行案件来源登记，于5月27日立案，6月25日制作调查终结报告，7月15日浚县市场监管局组织负责人集体讨论，作出了“结论性意见”。同日，浚县市场监管局办案人向隆远幼儿园送达了听证告知书。8月9日举行听证会，隆远幼儿园陈述了意见和理由，在未经浚县市场监管局负责人集体讨论的情况下，8月19日作出行政处罚决定，使隆远幼儿园的陈述申辩权以及听证权流于表面形式，系程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第四十三条规定：“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条规定，作出决定”，第三十八条第二款规定：“对情节或重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定”。无论任何方式、任何形式的告知都是为了让行政相对人充分享受法定的权利，凡是未使行政相对人充分享受法定权利的程序都是违法的。综上，浚县市场监管局作出的浚市监罚决字〔2019〕47号行政处罚决定事实不清、证据不足、程序违法，适用法律错误，隆远幼儿园要求撤销该行政处罚决定书的诉讼请求应予以支持。浚县人民法院判决：撤销被告浚县市场监督管理局于2019年8月19日作出的浚市监罚决字〔2019〕47号行政处罚决定书，责令被告浚县市场监督管理局重新作出行政行为。浚县市场监管局上诉称，1、原判决认定事实错误。原审法院认定隆远幼儿园的行为是购买行为，而非经营韭菜的行为事实错误。隆远幼儿园取得了食品经营许可证，隆远幼儿园为幼儿供餐属于饮食服务，故属于食品经营。食品生产者、食品采购者、餐饮提供者在从事食品生产经营活动过程中均存在“采购”，隆远幼儿园采购行为，其目的是向幼儿园提供食品，因此，隆远幼儿园购买韭菜行为属于食品经营行为。其次，2019年5月22日9时20分至9时31分，对浚县卫溪爱芬调料门市部进行现场检查，王爱芬陈述是受被上诉人委托代为购买了韭菜，原审认定是代买购买韭菜，属于事实不清。2、原判决认定行政处罚程序违法错误。浚县市场监管局2019年8月9日举行了听证会，听取了隆远幼儿园的意见和理由，2019年8月19日，作出行政处罚决定，程序合法。请求二审法院撤销浚县人民法院（2019）豫0621行初29号行政判决；驳回隆远幼儿园的诉讼请求。隆远幼儿园答辩称，隆远幼儿园由浚县爱芬调料门市部购买的韭菜，没有实际使用，隆远幼儿园既不是销售者，又不是生产经营者，浚县市场监管局作出行政处罚，没有法律依据，原审法院判决撤销浚县市场监管局认定事实清楚，适用法律正确。本案处罚事实不存在，隆远幼儿园认为原审法律责令浚县市场监管局重新作出行政行为不当，请求二审法院依法作出处理。本院经审理查明的事实与原判决认定事实一致。本院认为，食品安全问题关系到人民群众的身体健康和生命安全，关系到经济发展和社会稳定，关系到党和国家的形象，因此，我国实行严格的食品安全监管制度。浚县市场监管局作为浚县行政区域内食品安全监督管理机关，积极、主动对食品市场领域进行监督管理，既是职责所在，同时也是人民群众所期。本院对浚县市场监管局积极履职行为，给予充分肯定。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项规定，“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（二）致病性微生物，农药残留，兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。”行政机关适用一般程序实施行政处罚，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，违法事实不清或无违法事实的，行政机关不得给予行政相对人行政处罚。本案中，2019年4月18日，隆远幼儿园通过爱芬调料门市部购进鲜韭菜12斤，隆远幼儿园担心韭菜有安全问题，将该批韭菜丢弃，并未使用，浚县市场监管局对此事实也无异议，可见，隆远幼儿园未将该批腐霉利超标的韭菜用于生产经营活动，浚县市场监管局作出的浚市监罚决字〔2019〕47号行政处罚决定证据不足。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免于处罚，但应依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。2019年4月18日，隆远幼儿园通过爱芬调料门市部购买该批次韭菜后即被浚县市场监管局发现，作为购买人的隆远幼儿园无能力确认该批次韭菜腐霉利标准是否超标，并能如实说明其进货来源，应依法免于行政处罚。综上，浚县市场监管局的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”。法律作出这样规定，旨在防止行政机关和相对人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法利益，确保法律原则得到贯彻落实，监督行政机关依法行使职权，履行人民法院二审依法纠错功能。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的责令重新作出行政行为的撤销判决，是人民法院在撤销判决生效后，作出行政行为的机关根据判决要求重新对该事项作出行政行为，这种判决适用于行政行为的事实不清，适用法律、法规错误，违反法定程序，显失公正情况。在行政行为主要证据不足，行政机关无需重新作出处理的情况下，人民法院应作出仅撤销行政行为的判决。本案中，隆远幼儿园购买韭菜未将韭菜用于生产经营，浚县市场监管局以隆远幼儿园将腐霉利超标韭菜用于生产经营作出行政处罚证据不足，原审法院在作出撤销行政行为判决的同时，责令浚县市场监管局重新作出行政行为，属适用法律不当，本院依法予以纠正。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第八十七条、第七十条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销浚县人民法院（2019）豫0621行初29号行政判决书；二、撤销浚县市场监督管理局于2019年8月19日作出的浚市监罚决字〔2019〕47号行政处罚决定书。一、二审案件受理费各50元，均由浚县市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  孙长付审判员  窦建文审判员  魏方方二〇二〇年四月九日书记员  骆晓璐附：相关法律条文一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……第八十七条人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。第七十条第（一）项行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……