湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终197号上诉人（原审原告、反诉被告）：曾军忠，男，1974年7月8日出生，汉族，户籍地湖南省娄底市娄星区。上诉人(原审被告、反诉原告)：湖南省方圆磨料磨具有限公司，住所娄底市经济开发区娄涟公路。法定代表人：毛连华，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁华河，该公司职员。委托诉讼代理人：刘长中，湖南泰涟律师事务所律师。上诉人曾军忠因与上诉人湖南省方圆磨料磨具有限公司（以下简称“方圆磨具公司”）劳动争议一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初5104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾军忠上诉请求：1、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初5104号民事判决,改判方圆磨具公司依法支付曾军忠工伤等社保待遇188103.39元。2、本案诉讼费用由方圆磨具公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、关于月平均工资，曾军忠在受伤前12个月其中5月、6月因手指受伤连续伤休，所发工资明显低于正常月份工资，且2月为春节，当月公司放假十天，应在计算时剔除以上三个不正常月份计算，并往前追加3个月，计算得出本人工资为5424.24元，另因公司每月违法从工资中扣100元风险保证金，应计入平均工资中，而且曾军忠每月应发工资是在实发工资基础上扣除税费，远远高于实发工资，现曾军忠只主张应发平均工资5724.24元应予采纳；2、因一审认定曾军忠平均工资错误，故应由方圆磨具公司承担的一次性伤残就业补助金为5724.24*6=34345.44元。3、出院医嘱上明确告知曾军忠注意休息不能工作，且曾军忠伤情严重，一审仅以曾军忠为提供需要休息的证据判决停工留薪期仅为47天，认定事实明显错误,曾军忠2018年7月5日受伤住院至2019年2月14日定残前一天历时7个月零8天为停薪留职期间，工资应为42175.15元（5724.24×7+5724.24÷21.75×8）；二、一审适用法律错误。1、方圆磨具公司与曾军忠签署的《劳动合同书》明确约定，方圆磨具公司应为曾军忠缴纳养老保险金，一审时，曾军忠要求方圆磨具公司足额缴纳养老保险并返还曾军忠自己所交社会养老保险2年单位应承担的费用7761.6元的。一审不予处理适用法律错误。2、一审判决认定“应由社会保险机构支付的曾军忠的工伤保险待遇部分,因社保机构尚未作出处理,原告曾军忠没有证据证明因被告方圆磨具公司,未足额缴纳社会保险给原告曾军忠造成了损失,故原告曾军忠要求被告方圆磨具公司支付一次性工伤补助金差额和医疗补助金差额的诉讼请求,不能予以支持。”适用法律错误。娄劳人仲案(2019)56号仲裁裁决书中经审理查明认定,方圆磨具公司按2695元/月的缴费基数为曾军忠办理了工伤保险。且曾军忠和方圆磨具公司对此都予以认可没有异议。3、一审判决认定“曾军忠受伤后没有再回到公司上班,并未要求方圆磨具公司安排工作,双方的劳动合同解除,曾军忠要求方圆磨具公司支付经济补偿金的诉讼请求,不符合法律规定不予支持。”适用法律错误。4、一审判决认定“曾军忠主张方圆磨具公司拖欠其2018年5、6月份工资和工作期间法定节假日的工资,因没有足够的证据,本院不予支持。”适用法律错误。在劳动纠纷案件中,劳动者只需举证存在劳动关系,其他的由用人单位掌握的证据由用人单位负担举证责任。5、曾军忠主张的住院治疗工伤的伙食补助费《工伤管理条例》第二十九条规定:“职工住院治疗工伤的,由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。单位没有出差伙食补助标准的,参考当地国家机关工作人员出差伙食补助标准”。一审判决不支持,适用法律错误。6、一审判决认定的加付赔偿金,适用法律错误。综上所述，娄星区人民法院(2019)湘1302民初5104号民事判决书认定事实错误，适用法律错误,请求二审法院判决撤销一审判决,改判决支持曾军忠的一审诉讼请求。针对曾军忠的上诉，方圆磨具公司辩称，关于月工资的计算应当按照方圆磨具公司的标准计算，住院期间的护理费，曾军忠没有提供证据证明需要护理，应依法驳回曾军忠的诉讼请求，支持方圆磨具公司的上诉。方圆磨具公司上诉请求：请求依法改判方圆磨具公司向曾军忠支付工伤保险待遇19450元。事实和理由：1、方圆磨具公司与曾军忠签订的《劳动合同书》约定实行标准工时制,每月工资为1200元，为曾军忠办理工伤保险参保手续时月工资为2900元，此工资即为曾军忠的本人工资。一审判决应当依据曾军忠的本人工资每月2900元计算相应的工伤保险待遇,包括一次性伤残就业补助金17400元(具体标准为6个月本人工资)、治疗47天期间的工资福利待遇7050元(工资福利每天150元)。一审判决以包含本人工资、加班补助、福利待遇等等银行转账劳动报酬作为本人工资计算相应的工伤保险待遇,明显错误。2、曾军忠只是手指受伤,在医院住院期间有护士进行护理，医院收取了相应的护理费,并没有通知方圆磨具公司派人护理，也未提供证据证明有人护理。因此,一审判决由方圆磨具公司支付护理费明显错误。针对方圆磨具公司的上诉，曾军忠辩称，1、曾军忠术后生活无法自理，都是曾军忠的母亲和妻子在医院陪护；2、关于本人工资应当按照曾军忠的计算方法计算。曾军忠向一审法院起诉请求：1、被告(原告)方圆磨具公司一次性支付工伤补助金差额21,204.68元；医疗费补助金差额18,175.44元；伤残就业补助金34,345.44元；解除劳动合同的一次性经济补偿金17,172.72元并加付赔偿金8586.36元；停工留薪期工资42175.15元并加付赔偿金10543.78元；住院期间护理费9,870元；住院伙食补助费4,700元。2、被告（原告）方圆磨具公司返还原告（被告）曾军忠风险保证金2,100元并加付赔偿金525元；限期足额缴纳原告（被告）曾军忠养老保险金，基数每月4,491元；限期支付原告（被告）曾军忠用工期间的法定节假日拖欠工资5,526.85元，并加付25%的赔偿金1,381.7元；限期支付原告（被告）曾军忠2018年5月6月期间工伤停工留薪35天的工资9,211.42元，并加付25%的赔偿金2,302.85元。3、被告（原告）方圆磨具公司先行为原告（被告）曾军忠申报工伤保险结算，先行支付。4、本案诉讼费由被告（原告）方圆磨具公司承担。一审法院认定事实：原告（被告）曾军忠于2016年10月应聘到被告（原告）方圆磨具公司从事混料工作，并于2017年1月17日签订劳动合同，合同期限为2016年12月6日至2018年12月31日，约定工资1,200元/月。原告（被告）曾军忠的实际月工资按计件核算，工资隔月通过中国银行代发。被告（原告）方圆磨具公司按2,900元/月的缴费基数为原告（被告）曾军忠办理了工伤保险。被告（原告）方圆磨具公司的《工伤安全事故管理办法》规定，工伤职工休养期间，由公司安排其从事适当的工作，并须至公司签到。2018年7月5日，原告（被告）在操作链条工作时，被压断了左手食指，当即被送往娄底民生医院住院治疗，被诊断为：左手食指末节毁损性缺损伤，住院47天，其医疗费用由被告（原告）方圆磨具公司支付，另借支了5,000元给原告（被告）曾军忠。2018年12月10日，娄底市人力资源和社会保障局以娄人社工认字（2018）759号工伤认定决定认定原告（被告）曾军忠为工伤；2019年2月14日，娄底市劳动能力鉴定委员会对于原告（被告）曾军忠的伤情作出了“拾级伤残”的劳动能力鉴定结论（娄劳鉴2019年第0020号）。原告（被告）曾军忠受伤后没有再回到公司工作，就其工伤保险待遇与被告（原告）多次协商未果，遂向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。娄底市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月16日作出仲裁裁决：一、确认申请人曾军忠与被申请人方圆磨具有限公司之间的劳动关系予以解除，工伤保险关系予以终止；二、由被申请人方圆磨具有限公司在裁决书生效之日起20个工作日内为申请人曾军忠到工伤保险经办机构申报办理相关工伤保险待遇结算手续，协助申请人依照工伤保险政策享受由工伤保险基金支付的各项工伤保险待遇。被申请人方圆磨具有限公司逾期未申报的，承担直接支付责任，如因申请人曾军忠不配合造成的后果由申请人自负。三、由被申请人方圆磨具有限公司一次性支付申请人曾军忠应由用人单位承担的各项工伤保险待遇合计69,721元（含未足额缴纳工伤保险费的补差赔偿）。扣除申请人已借支的5,000元，被申请人方圆磨具有限公司还应支付申请人曾军忠人民币64,721元。四、驳回申请人曾军忠的其他申诉请求，双方当事人均不服，向一审法院提起诉讼。另查明：原告（被告）曾军忠受伤前12个月的月平均工资为4,862元。被告（原告）方圆磨具公司认可每月扣除原告（被告）曾军忠风险金100元，共计扣除风险金2100元。一审法院认为，被告（原告）方圆磨具公司系依法登记注册的有限责任公司，是合法的用人单位，原告（被告）曾军忠在被告（原告）方圆磨具有限公司工作并签订了劳动合同，双方存在劳动关系。原告（被告）曾军忠在工作中受伤，经劳动行政部门认定为工伤并经鉴定为十级伤残，应依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》规定，原告（被告）曾军忠停工留薪期间的工资、治疗期间的护理费以及一次性工伤就业补助，应由被告（原告）方圆磨具公司支付。原告（被告）曾军忠的工资是按件计酬，每个月工资并不固定，因此应当按照其受伤前的十二个月的平均工资计算，根据《湖南省实施办法》第二十六条的规定，十级伤残的一次性工伤就业补助为6个月的本人工资，一审法院认定原告（被告）曾军忠一次性就业补助为29,172元。对于其主张的每月工资为5,724.24元则缺乏事实依据，一审法院不予支持。原告（被告）曾军忠受伤后在医院住院治疗47天，其没有提供出院后还需要休息的证据，因此，一审法院认定原告（被告）曾军忠的伤休时间为47天，停工留薪期间的工资为10506元（4862元/月÷21.75天×47天）。原告（曾军忠）受伤住院期间，被告（原告）方圆磨具公司未派人护理，原告（被告）曾军忠亦未提交需要护理的时间以及护理人员收入的证据，一审法院根据原告（被告）曾军忠的伤情及住院时间酌情认定护理1人47天，参照护工行业在岗职工收入标准即61227元/年,认定护理费为7884元（61227元/年÷365天×47天）。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条以及《工伤保险条例》第三十七条之规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费属于应由工伤保险基金支付的项目,原告（被告）曾军忠可以向社会保险部门申请处理，不属于民事诉讼的范围，原告（被告）曾军忠要求被告（原告）方圆磨具公司先行支付，于法无据,一审法院不予支持。用人单位、劳动者和社保机构就欠费、缴费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院民事诉讼受理范围，因此，原告（被告）曾军忠要求被告（原告）方圆磨具公司足额缴纳养老保险的诉讼请求，本案不予处理。应由社会保险机构支付的原告（曾军忠）的工伤保险待遇部分，因社保机构尚未作出处理，原告（被告）曾军忠没有证据证明因被告（原告）方圆磨具公司因未足额缴纳社会保险给原告（被告）曾军忠造成了损失，故原告（被告）曾军忠要求被告（原告）方圆磨具公司支付一次性工伤补助金差额和医疗费补助金差额的诉讼请求，不能予以支持。原告（被告）曾军忠受伤后没有再回到公司上班，并未要求被告（原告）方圆磨具公司安排工作，双方的劳动合同解除，原告（被告）曾军忠要求被告（原告）方圆磨具公司支付经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。但被告（原告）方圆磨具公司暂扣的风险金2100元，应返还给原告（被告）曾军忠。原告（被告）曾军忠主张的被告（原告）方圆磨具公司拖欠其2018年5、6月份的工资和工作期间法定节假日的工资，因没有足够的证据，一审法院不予支持。原告（被告）曾军忠要求被告（原告）方圆磨具公司加付停工留薪期工资的赔偿金以及风险保证金的赔偿金没有法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（原告）湖南省方圆磨料磨具有限公司支付原告（被告）曾军忠一次性伤残就业补助金29,172元，停工留薪期间工资10506元，住院期间护理费7884元，合计47562元，扣除原告（被告）曾军忠之前的借款5,000元，被告（原告）湖南省方圆磨料磨具有限公司还需支付给原告（被告）曾军忠42562元，限本判决生效后十日内支付。二、被告（原告）湖南省方圆磨料磨具有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（被告）曾军忠风险金2100元。三、驳回原告（被告）曾军忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告（原告）湖南省方圆磨料磨具有限公司负担。二审中，曾军忠向本院提交了以下证据：证据1、工伤保险待遇核定表复印件一份，证明方圆磨具公司为曾军忠购买工伤保险的基数。证据2、养老保险补缴单复印件2份，证明方圆磨具公司没有为曾军忠缴纳养老保险。方圆磨具公司经质证认为证据1真实性认可，但是不能达到证明目的，曾军忠的月工资是2795元，方圆磨具公司已经足额为曾军忠缴纳工伤保险。证据2，关联性有异议，曾军忠补缴养老保险的时间段其并不是方圆磨具公司职工。方圆磨具公司未提交证据。本院对当事人提交的证据结合庭审调查及案情予以综合认定。二审经审查，确认一审法院查明的案件事实。本院认为，根据当事人的诉辩主张及审理查明的事实，本案的争议焦点主要有：关于停薪留职期间的工资问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，曾军忠主张其停工留薪期应从受伤住院计算至伤残等级鉴定评定前，方圆磨具公司主张应按照150元一天计算曾军忠停工留薪期间的工资，但曾军忠未提供证据证明其出院后仍需休息，方圆磨具公司亦未提供证据证明其主张的工资标准，故一审法院认定曾军忠的伤休时间为47天，按照其月平均工资计算停工留薪期间的工资并无不当。关于一次性就业补助的问题。本案中，曾军忠受伤前12个月的平均工资为4862元，但方圆磨具公司为曾军忠缴纳工伤保险的标准明显低于曾军忠的月平均工资，一审法院认定一次性就业补助为29172元并无不当。同时因曾军忠未提供证据证明其每月工资为5724.24元，故对其主张应按照5724.24元计算一次性就业补助金的主张不予支持。关于护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，曾军忠因工伤导致左手食指受伤，经诊断为左手食指末节毁损性缺损伤，生活无法自理，故一审法院根据其伤情及住院时间酌情认定护理费7884元并无不当。关于养老保险的问题。曾军忠主张其于2018年12月16日补缴2010年1月至2011年12月期间的养老保险，应当由方圆磨具公司缴纳的部分损失应予赔偿的请求，但曾军忠与方圆磨具公司的劳动合同期限为2016年12月6日至2018年12月31日，曾军忠补缴养老保险的时间段并未在方圆磨具公司上班，故对该主张本院不予支持。关于一次性工伤补助金差额和医疗费补助金差额的问题。曾军忠主张因方圆磨具公司未为其足额缴纳工伤保险导致的差额应由方圆磨具公司赔偿的请求。曾军忠工伤保险待遇部分，现社保机构尚未作出处理，故曾军忠未举证证明方圆磨具公司未足额缴纳工伤保险给其造成实际损害，故对该请求本院不予支持。同时，住院伙食补助费属于应由工伤保险基金支付的项目，曾军忠可以向社会保险部门申请处理，不属于民事诉讼的范围。关于经济补偿金的问题。曾军忠受伤后未按照公司制度回去上班，亦未要求公司为其安排工作，也未办理相关的请假手续，属于自动离职，双方的劳动合同解除，对曾军忠要求支付经济补偿金的请求不予支持。另因曾军忠未举证证明方圆磨具公司拖欠其2018年5、6月份的工资和工作期间法定节假日的工资，对于要求支付该部分的工资及加付赔偿金的请求本院亦不予支持。综上，上诉人曾军忠、上诉人湖南省方圆磨料磨具有限公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 威审判员 曾爱东审判员 陈友红二〇二〇年四月一日法官助理李徽书记员王金玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。