湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终849号上诉人（一审原告）：罗革鸣，男，1968年2月17日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：罗秋梅，湖南君卓律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖南玖鑫机械有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区漓湘东路236号恒天九五产业园内。法定代表人：蒋丽娟，董事长。委托诉讼代理人：何德才，男，1990年8月6日出生，汉族，住湖南省。系公司员工。上诉人罗革鸣因与被上诉人湖南玖鑫机械有限公司（以下简称玖鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初7548号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗革鸣上诉请求：1、依法改判、撤销或者变更一审判决；2、判令玖鑫公司向罗革鸣支付工资、未休年休假工资、未签订劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金、解除劳动合同的代通知金、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、医疗费用、检查费用、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，共计264579元；3、由玖鑫公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决查明的基本事实错误。一、关于解除劳动合同的原因，罗革鸣提交了其与微信名为“无悔”的公司领导的微信聊天记录、请假单、短信记录证明罗革鸣多次要求复工。玖鑫公司却拒绝提供工作岗位，玖鑫公司违法解除劳动合同，而非双方协商一致解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，玖鑫公司未提供任何证据予以反驳，应承担不利后果。二、对于罗革鸣离职前的工资标准，罗革鸣提供了记工单、与工友的微信聊天记录及玖鑫公司“2017年3-5月份集体计件员工工资分配表”，足以形成证据链证明银行转账只是玖鑫公司工资的一部分而非全部，罗革鸣受伤前12个月的平均工资应为4742元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，玖鑫公司未提供任何证据予以反驳，应承担不利后果。三、本案未签订劳动合同的期限为2018年3月9日至2019年3月11日，因此玖鑫公司应向罗革鸣支付的双倍工资应为52162元。四、玖鑫公司违法解除劳动合同，应向罗革鸣支付代通知金4742元及经济赔偿金。五、罗革鸣在玖鑫公司工作的时间为2016年3月10日至2019年4月4日止，有权享受10天的年休假。六、本案的护理费应为11648元（182元/天×64天）；伤后恢复需加强营养符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定；交通费应为6400元（100元/天×64天）；住院伙食补助费应为6400元（100元/天×64天）。七、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金的计算基数应按4742元的平均工资计算。玖鑫公司辩称：一、罗革鸣主张玖鑫公司违法解除劳动合同没有事实依据。罗革鸣发生工伤后，双方一直在协商劳动合同变更或终止，玖鑫公司并未正式通知罗革鸣解除劳动合同，因此不存在违法解除劳动合同。目前只是根据罗革鸣的身体状况及劳动能力协商适合的工作事宜，罗革鸣后续未再上班且提起劳动仲裁的行为，视为罗革鸣以实际行动终止了劳动合同。仲裁及一审基于常理及公平考虑，认定双方劳动关系于2019年3月11日协商解除，并未认定错误。二、罗革鸣请求支付未签订劳动合同的双倍工资没有事实及法律依据。罗革鸣与玖鑫公司于2016年3月9日签订劳动合同，合同终止日期为2018年3月9日。罗革鸣发生工伤时，劳动合同刚终止一个月，因工伤事件导致罗革鸣一直未续签劳动合同，罗革鸣的身体条件已不适应原有的工作岗位，工伤发生后罗革鸣也未再上班。工伤期间未续签劳动合同是因为罗革鸣条件不允许，原因不在玖鑫公司。三、罗革鸣请求按照4742元的月平均工资标准支付工伤期间工资、一次性伤残赔偿、一次性就业赔偿等没有事实依据。罗革鸣提供的工资流水已经得到双方的一致认可，不存在额外发放工资的情况，仲裁及一审结合所有证据认定罗革鸣的工资标准合理合法，罗革鸣主张的用人单位应承担举证责任的规定不适用此类情形。同时，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，罗革鸣的伤残等级评定于2019年1月10日作出，玖鑫公司应发放工资待遇的时间为2018年4月12日至2019年1月10日，发放标准为劳动合同约定的工资标准，该部分工资玖鑫公司已发放。四、罗革鸣主张的护理费、营养费、补助费、医疗费用、一次性伤残补助金均为工伤保险待遇，相关费用已由罗革鸣保险报销，玖鑫公司可依法帮助罗革鸣办理由工伤保险承担的补助金等。而一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金只在罗革鸣终止劳动合同时才应支付，且依《工伤保险条例》的规定，只有一次性伤残就业补助金由玖鑫公司承担。罗革鸣现向玖鑫公司借支一万元，应予扣除。综上，请求二审法院驳回罗革鸣不合理部分的请求。罗革鸣向一审法院起诉请求：1、玖鑫公司向罗革鸣支付工资、未休年休假工资、未签订劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金、解除劳动合同的代通知金、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、医疗费用、检查费用、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，共计264579元；2、玖鑫公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2016年3月9日，罗革鸣入职玖鑫公司，在结构件部门从事铆钉工作。双方有签订期间为2016年3月10日至2018年3月9日固定期限书面劳动合同。在职期间，玖鑫公司为罗革鸣购买了社保，缴费基数低于工资标准。合同到期后,双方未解除劳动关系，亦未续签劳动合同。2、2018年4月12日16时07分，罗革鸣在对旋挖桅杆较型时因乙炔管漏气引发爆燃导致右小腿伤，受伤后一直未回公司提供劳动。受伤当日，罗革鸣被送往长沙县星沙医院治疗，2018年4月28日转至中南大学湘雅医院治疗，2018年4月29日转至湖南中医药第一附属医院治疗，2018年6月15日出院，共住院治疗64天。住院期间由罗革鸣妻子护理。3、2018年8月13日，罗革鸣之伤被长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年1月10日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出编号为[2018]11384的《劳动能力鉴定结论书》，鉴定其伤残等级为拾级。事故发生后，玖鑫公司已支付罗革鸣医疗费，未支付玖鑫公司其他工伤赔偿费用。4、罗革鸣2017年4月-2018年3月的银行工资流水为：3477.42元、3050.43元、3137.31元、2509.91元、3373.67元、3084.19元、3725.17元、3360.97元、1000元、2472.41元、2749.41元、3587.37元。罗革鸣、玖鑫公司一致认可双方的劳动关系于2019年4月4日解除。5、罗革鸣受伤后向玖鑫公司借支了10000元。6、2019年4月4日，罗革鸣向长沙县劳动人事争议仲裁委员会（下简称长沙县劳动仲裁委）申请仲裁，请求为：“一、自2018年4月起至2019年3月的工资：43559.9元；二、未签订无固定期间劳动合同的双倍工资4742×11个月=52162元；三、违法解除劳动合同的赔偿金：4742元×7=33194元；四、违法解除劳动合同的代通知金：4742元；五、护理费182×64=11648元；六、营养费：100×64元=6400元；七、交通费：100×64=6400元；八、住院伙食补助费：100×64=6400元；九、医疗费用、检查费3435.93元；十、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金（按平均工资4742元，19个月计算），共计90098元；十一、未休年休假工资6540元；十二、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资52162元；合计264579元”。该会于2019年5月23日作出长县劳人仲裁字【2019】第217号仲裁裁决书，裁定：“一、玖鑫公司应向罗革鸣支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、医疗费用、检查费用、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、经济补偿金、未休年休假工资等合计：101530.80元，扣除玖鑫公司已预支的工伤待遇10000元，玖鑫公司于本裁定书生效之日起十日内向罗革鸣支付工伤待遇91530.08元；二、驳回罗革鸣其他仲裁请求”。罗革鸣不服仲裁诉至法院，提出上述诉讼请求，玖鑫公司未在法定期限内提起诉讼。二、双方有争议的事实。1、罗革鸣、玖鑫公司劳动合同解除原因。罗革鸣主张双方劳动关系系玖鑫公司违法解除，玖鑫公司主张是劳动者单方面解除。经查，罗革鸣与玖鑫公司均未提交相关证据证明劳动关系解除的事实，双方认可罗革鸣、玖鑫公司的劳动关系于罗革鸣申请仲裁之日已经解除，对于劳动关系解除的原因有争议的，原则上应该由用人单位承担举证责任，用人单位如不能充分证明的，对其主张不予采信。同时劳动者对其主张也没有提供充分证据予以证明，视为双方劳动关系于罗革鸣申请仲裁之日（2019年4月4日）协商一致解除。2、罗革鸣离职前12个月平均工资标准。罗革鸣认为是4742元/月，玖鑫公司认为是2960元/月。经查，罗革鸣的工资发放至2019年2月，因罗革鸣受伤时间为2018年4月，罗革鸣受伤后玖鑫公司仅仅发放停工留薪期内工资，故以2017年3月-2018年4月计算罗革鸣平均工资为2960.69元（35528.26元÷12月）。罗革鸣主张，有部分工资为现金发放，玖鑫公司对其并不认可，罗革鸣提交的工资分配表中没有公司名称也没有公司负责人签名，该份证据不予认可，该主张不予认可。3、关于罗革鸣诉讼请求部分，罗革鸣、玖鑫公司对其赔偿标准和赔偿内容有争议。因罗革鸣起诉的内容较为笼统，现分项来列明。①罗革鸣2018年4月至2019年3月的工资。罗革鸣主张玖鑫公司应向其支付43559.9元，玖鑫公司认为已经发放完毕。经查，罗革鸣于2018年4月12日受伤，受伤后未去上班、提供劳动，玖鑫公司向其发放工资的期间应该为停工留薪间工资。根据关于颁布《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》的通知，烧伤深Ⅲ°面积小于20%，医疗期间为6-8月。罗革鸣受伤情况为右小腿乙炔烧伤2%TBSA（深Ⅱ°1%，Ⅲ°1%轻度）；肺动脉栓塞。酌情认定罗革鸣的停工留薪期为9个月。故玖鑫公司应该向罗革鸣发放停工留薪期内的工资共计26646.21元（2960.69元/月×9月）。根据罗革鸣的工资流水情况，玖鑫公司已发放罗革鸣2018年4月-2019年1月的工资共计13344.1元，故还需向其发放13302.11元（26646.21元-13344.1元）。②未签订劳动合同的双倍工资。罗革鸣主张玖鑫公司应支付罗革鸣未签订劳动合同的双倍工资52162元（4742×11个月），玖鑫公司主张未签订劳动合同的期间仅仅为合同到期后1个月。经查，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付两倍的工资。罗革鸣、玖鑫公司劳动合同于2018年3月9日到期，双方应当在2018年4月10日前续订书面劳动合同，而罗革鸣于2018年4月12日受伤住院接受治疗，医疗期内罗革鸣事实上没有提供劳动。故对于罗革鸣要求支付11个月二倍工资差额的请求，仅支持支付2018年4月10日至2018年4月12日期间的二倍工资差额为296.07元（2960.69元/月÷30天×3天）。仲裁裁决书确认的未签订书面劳动合同的双倍工资差额为408.37元，玖鑫公司未提起诉讼，故玖鑫公司应当支付的为签订书面劳动合同的双倍工资差额为408.37元。③关于违法解除劳动合同的赔偿金和代通知金。罗革鸣认为玖鑫公司应该向其支付违法解除劳动合同的赔偿金33194元、代通知金4742元，玖鑫公司认为系劳动者自行离职，不应该支付。经查，如前所述，罗革鸣、玖鑫公司为协商一致解除，故罗革鸣该两项诉讼请求，不予支持。但玖鑫公司应向其支付经济补偿金10362.42元（2960.69元/月×3.5月）。④未休年休假工资。罗革鸣主张未休年休假，应当支付从2017年、2018年未休假工资。玖鑫公司认为年休假应该受诉讼时效限制。经审查，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，罗革鸣、玖鑫公司解除劳动关系的时间为2019年4月4日，故玖鑫公司应保存2017年4月4日以后的工资发放情况的记录备查，玖鑫公司对2017年4月4日之前的工资发放情况不再负有举证义务。罗革鸣未提交证据证明2017年4月4日之前未休年休假，故对罗革鸣要求2017年4月4日之前的未休年休假工资的主张不予支持。玖鑫公司亦未提供证据证明罗革鸣享受了年休假。根据罗革鸣的工作年限，折算后不足1整天的部分不享受年休假。故罗革鸣2017年未休年休假天数为3天（271天/365天×5天）、2018年未休年休假天数为5天、2019年不享受年休假，玖鑫公司应支付的未休年休假工资报酬为2177.98元（2960.69元/月÷21.75天×8天×200%）。⑤护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、医疗检查费。罗革鸣主张护理费11648元、营养费6400元、交通费6400元、住院伙食补助费6400元、医疗检查费3435.93元。玖鑫公司认为工伤保险待遇应当由罗革鸣进行保险报销。经查，关于护理费，应当根据湖南省上年度城镇非私营单位其他服务业在岗职工年平均工资61227元的标准计算为10735.69元（61227元÷365天×64天）；关于营养费，没有法律依据，不予认定；关于交通费，罗革鸣没有提交交通费票据，酌情认定为1000元；关于住院伙食补助费，根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，罗革鸣的住院伙食补助费应按10元/天计算，为640元（10元/天×64天）；关于医疗检查费，罗革鸣在湖南中医药大学第一附属医院、湘雅医院等门诊、住院治疗，共支出医疗费3435.93元，有发票等证据，予以认定。⑥一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金。罗革鸣主张按4742元/月计算19个月，为90098元。玖鑫公司认为，只有一次性就业补助由其承担，其余都是工伤保险报销。经查，根据湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十六条第四款之规定：终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。湖南省上年度职工月平均工资为5500元，故应按照3300元/月（5500元/月×60%）计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定罗革鸣的伤残等级为拾级，故玖鑫公司应支付的一次性伤残补助金为23100元（3300元/月×7个月）、一次性医疗补助金为19800元（3300元/月×6个月）、一次性就业补助金为19800元（3300元/月×6个月），共计62700元。一审法院认为：1、确认罗革鸣、玖鑫公司劳动关系于2019年4月4日由双方协商一致解除。罗革鸣主张违法解除劳动合同赔偿金、代通知金不予支持，但玖鑫公司应向其支付经济补偿金10362.42元。2、罗革鸣之伤被认定为工伤，伤残等级为拾级，依法应当享受工伤待遇。双方的劳动关系已解除。玖鑫公司需支付罗革鸣一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金共计62700元。3、关于护理费，根据湖南省上年度城镇非私营单位其他服务业在岗职工年平均工资61227元的标准计算为10735.69元；关于营养费，无法律依据，不予支持；关于交通费，罗革鸣没有提交交通费票据，酌情认定为1000元；关于住院伙食补助费，根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，罗革鸣的住院伙食补助费应按10元/天计算为640元；关于医疗检查费，依据票据核算为3435.93元，予以认定。4、罗革鸣停工留薪期间为9个月，玖鑫公司已经向其发放工资13344.1元，还需向其发放13302.11元。5、罗革鸣合同到期后,双方没有续签书面劳动合同，玖鑫公司应该向罗革鸣支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额408.37元。6、罗革鸣未休年休假为8天，玖鑫公司应向其发放未休年休假的工资2177.98元。以上合计104762.5元。玖鑫公司已预支10000元，故还需向支付罗革鸣94762.5元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、三十七条，《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条第四款、第二十九条之规定，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第六条判决如下：一、限湖南玖鑫机械有限公司在本判决生效之日起十日内支付罗革鸣未发工资（停工留薪期工资）13302.11元；二、限湖南玖鑫机械有限公司在本判决生效之日起十日内支付罗革鸣未休年休假的工资2177.98元；三、限湖南玖鑫机械有限公司在本判决生效之日起十日内支付罗革鸣未签订劳动合同的双倍工资差额408.37元；四、限湖南玖鑫机械有限公司在本判决生效之日起十日内支付罗革鸣经济补偿金10362.42元；五、限湖南玖鑫机械有限公司在本判决生效之日起十日内支付罗革鸣一次性伤残补助金23100元、一次性医疗补助金19800元、一次性就业补助金19800元，共计62700元；六、限湖南玖鑫机械有限公司在本判决生效之日起十日内支付罗革鸣医疗检查费3435.93元、住院伙食补助费640元、护理费10735.69元、交通费1000元，共计15811.62元。七、驳回罗革鸣的其他诉讼请求。以上合计104762.5元，扣除罗革鸣已经领取的10000元，湖南玖鑫机械有限公司需支付罗革鸣94762.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由湖南玖鑫机械有限公司负担。二审中，罗革鸣、玖鑫公司均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、玖鑫公司是否违法解除与罗革鸣的劳动合同；二、罗革鸣的月平均工资问题；三、未签订劳动合同的二倍工资差额计算问题；四、未休年休假工资的计算问题；五、罗革鸣的其他损失计算问题。关于焦点一。经审查，罗革鸣主张玖鑫公司违法解除与其的劳动合同，但仅有其提供的微信聊天记录、短信记录、请假单等，不能充分证明罗革鸣的该项主张，故其要求违法解除劳动合同的赔偿金和代通知金的诉讼主张依据不足，本院不予支持。关于焦点二。经审查，罗革鸣主张其工资有部分是以现金形式发放，但其未提供有效证据证明该项主张，故一审根据罗革鸣2017年3月至2018年4月的银行流水计算罗革鸣的平均工资为2960.69元并无不当，本院予以确认。对罗革鸣主张的应按月平均工资4742元计算其一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金的主张，本院不予支持。关于焦点三。罗革鸣主张应计算其2018年3月9日至2019年3月11日期间因未签订书面劳动合同产生的二倍工资差额的主张，经审查，罗革鸣与玖鑫公司的劳动合同于2018年3月9日到期，双方应当在2018年4月10日前续订书面劳动合同，但罗革鸣于2018年4月12日受伤住院，医疗期内罗革鸣事实上没有提供劳动。故一审法院仅支持2018年4月10日至2018年4月12日期间的二倍工资差额并无不当，本院予以认可。对罗革鸣的该项上诉主张，本院不予支持。关于焦点四。罗革鸣主张其2017年未休年休假工资应认定为5天的主张，经审查，罗革鸣与玖鑫公司于2019年4月4日解除劳动关系，而根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，玖鑫公司对2017年4月4日之前罗革鸣的工资发放情况不再负有举证义务。一审据此折算罗革鸣2017年未休年休假天数及计算未休年休假工资符合法律规定，本院予以确认。对罗革鸣的该项上诉主张，本院不予支持。关于焦点五。经审查，一审按照相关标准计算罗革鸣的护理费、住院伙食补助费、交通费及营养费并无不当，罗革鸣的该项上诉主张本院不予支持。综上，罗革鸣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗革鸣负担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  陈 瑶审判员  龙付送二〇二〇年四月十七日书记员  龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。