江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终623号上诉人（原审被告）：张学习，男，1977年3月10日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市埇桥区。现住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张胜，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王敏，女，1978年7月14日出生，汉族，户籍地江苏省徐州市泉山区。现住江苏省徐州市泉山区。上诉人张学习因与被上诉人王敏房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初7181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张学习及其委托诉讼代理人张胜、被上诉人王敏到庭接受询问。本案现已审理终结。张学习上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.诉讼费由王敏承担。事实与理由：一、关于18万元首付款问题。首先，房屋买卖中间人杨军不具有收取首付款的代理权。杨军说可以帮张学习卖房，并拿出一份空白委托书要求张学习签字、捺手印，委托书内容是杨军之后擅自填写(从委托书原件的痕迹上可以明确看出这一事实)。该委托书内容明显违背张学习真实意愿。杨军在没有代理权的情况下收受首付款，不能构成表见代理。王敏如果审慎查看委托书，就会发现该委托书存在明显缺陷，王敏不具有善意。其次，王敏究竟向杨军支付了多少首付款不清楚。从王敏提供的银行交易记录看(其真实性张学习无法核实)，王敏向杨军分两次支付12万元，高为亮分三次向杨军支付9万元。王敏主张9万元中有6万元是高为亮替其支付的首付款，但高为亮与杨军之间另有商业往来，高为亮未到庭对相关事项进行说明。在此情况下，高为亮是否替王敏支付6万元，明显存在重大疑点。最后，杨军是否向张学习支付了18万元，对于推定相关人员的主观意愿非常重要。一审中，王敏提交了杨军与张学习之间的微信交易记录。从形式上看，该记录显示多次账务往来，非常零碎，不符合支付购房首付款的交易习惯。从交易数额上看，张学习支付给杨军的款项大于杨军支付给张学习的款项。该记录根本无法说明杨军向张学习支付18万元。杨军主张收到18万元并转交了18万元，只能说明两个问题：一是杨军急于摆脱责任，避免王敏的问责；二是可能存在杨军与王敏恶意串通，故意损害张学习利益的情形。不管哪一种情形，均可说明杨军在房屋交易活动中存在明显恶意，对于杨军基于恶意而从事的无权代理行为，不能认定其具有效力。二、关于违约金问题。张学习并非恶意违约，涉案房屋被司法拍卖，对张学习而言属不可抗力。一审判决在酌定违约金时，没有依照《中华人民共和国合同法》第117条之规定，对张学习部分或全部免除责任。三、关于杨军的诉讼身份问题。杨军与本案明显有利害关系，应追加杨军为第三人参与诉讼。一审法院在2019年11月19日开庭审理时，已将杨军追加为第三人，王敏还转交了杨军的书面陈述及录音。但一审法院判决时，杨军却变成了案外人。杨军向法院提交了有关案情的言词证据，如果杨军身份为证人，一审法院变相剥夺了张学习对证人证言进行质证的权利。综上所述，请求撤销原判，依法改判。被上诉人王敏二审答辩称：一、关于首付款问题。2017年9月13日，张学习委托杨军夫妇对涉案房屋进行处理，包括房屋的垫资、还款、抵押买卖等，卖房所得款均由杨军进行协商收取。房屋买卖合同虽未明文约定首付款，但张学习、王敏、杨军夫妇口头约定了首付款，数额为18万元。一审王敏也提交了支付首付款的相关证据。杨军认可收到了18万元首付款，杨军妻子陈玉出具了首付款付清的证明。张学习出具的委托书明确杨军有权接收房款，王敏向杨军交纳18万元首付款，对张学习有效。二、关于违约金问题。张学习存在恶意违约行为，王敏与张学习2017年8月签订房屋买卖合同，张学习将涉案房屋出售给王敏。张学习又于2018年2月用涉案房屋给案外人借款作担保，张学习的行为存在明显恶意。双方房屋买卖合同约定的违约金数额为30万元，该数额相对于房屋价值及市场行情而言，并不算高。一审法院只酌情支持5万元违约金。王敏为减少诉累，并未就此提起上诉。三、关于杨军的身份问题。房屋买卖合同当事人是张学习和王敏，杨军是受托人，有委托书和买卖合同为证。杨军参与或者不参与诉讼。都不影响本案实体判决。王敏将18万首付款打款给杨军，杨军是否转交张学习，与王敏没有关系。张学习的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。王敏向一审法院提出诉讼请求：1、解除王敏、张学习之间2017年8月29日签订的房屋买卖合同；2、判令张学习返还王敏交纳的首付款18万元；3、判令张学习返还王敏缴纳的房贷款暂计135789.48元；4、判令张学习承担违约金30万元；5、诉讼费保全费、执行费、律师费等费用由张学习承担。事实与理由：王敏、张学习双方于2017年8月29日签订《房屋买卖合同》一份，约定张学习将其购买的位于徐州市泉山区卖给王敏，房屋建筑面积142.68平方米，王敏以办理银行按揭贷款方式支付购房款，双方还约定了其他事项。合同签订后，王敏依合同约定向张学习支付了首付18万元，并按约定向张学习指定账户支付月供，但张学习无法配合王敏办理银行贷款，其行为已构成违约。且涉案房屋已被徐州市泉山区人民法院查封并正在进行拍卖，涉案房屋买卖合同已无法继续履行。综上，为维护合法权益，故诉至法院，请求判如所请。一审法院查明：2017年5月1日，徐州市华辰丽景房产开发有限公司（出卖人）与张学习（买受人）签订商品房买卖合同一份，约定张学习购买华辰丽景小区15号楼2单元401室房产，单价为8750元，总价款为1248450元。贷款方式为商业贷款，张学习应于2017年5月1日前支付首期款253450元，余款995000元申请贷款支付。出卖人应当在2019年6月30日前向买受人交付该商品房。2017年8月，张学习（出售方、甲方）与王敏（购买方、乙方）、杨军（代理方）签订房地产买卖合同一份，约定：甲方自愿将自有的合法房屋所有权及该房屋占用土地的使用权出售给乙方。乙方对甲方要出售的房地产性质及过户所需税等做了充分的了解，自愿购买该房地产。该房地产所有权人为张学习，房屋坐落于徐州市泉山区，建筑面积142.68平方米（该面积为现产权购房书上标注的，如有差异，以实际面积为准）。买卖双方同意采取先付首付，按银行比例付给甲方，另替甲方每月还按揭款，不得逾期。等到该房产房产证下来可以过户，甲乙双方来办理过户，过户所产生的费用由乙方承担。居间费用3000元由乙方承担，本协议一经签订立即生效。违反本协议任何一条，即为违约，违约方赔偿给另一方给对方所造成的全部经济损失，除房款按揭外，另赔偿30万现金。交房时，乙方发现房屋及室外设施不符，及鉴定属实，甲方应立即修理。居间方即负责过户流程，此房为代办。在此房过户前，王敏拥有此房的居住权和使用权，但不得买卖此房，甲方同意王敏租住此房，租住期间甲方无权买卖此房或租赁给他人使用，租住期间无任何费用，期间产生的水电、煤气费由乙方承担。甲方承认王敏为此房的唯一买方。张学习、王敏、杨军分别在合同甲方、乙方、代理方处签字捺印。王敏一审还提交了委托书复印件一份，内容为：本人张学习身份证号码……，现决定将本人名下位于的房产委托给杨军身份证号码……进行处理包括房产的垫资、还款、抵押、买卖等一切手续，以及卖房所得款均由杨军进行协商、收纳。此委托一经签订，立即生效。委托人张学习，被委托人杨军。2017年9月（月份有涂改）13日。该委托书内容中除张学习姓名及其身份证号码、房屋坐落、杨军姓名及其的身份证号码为手写外，其余内容均为打印字体。一审庭审中，张学习陈述因为资金紧张，还房贷压力很大，其与杨军关系不错，就让杨军帮忙卖房子。杨军说其亲戚想要房子，就拿的空白委托书要求张学习签字，委托书左下方委托人签字和手印是张学习所签，委托书中其余内容均非张学习所写。张学习主张其与杨军约定购房款先给10万元，过户前给8万元，但是这个钱一直没有收到。当时杨军拿的是空白委托书，要求张学习进行签字。对委托内容并没有明确。现有内容明显违背了张学习意愿。杨军只是一个中介而已。2017年9月19日，陈玉出具证明一份，内容为：今收王敏购买华辰丽景（水榭春天15#-2-401）首付款已清，今后无任何经济纠纷。王敏提交该份证据拟证明已经付清了口头约定的首付款18万元。王敏并提交了其中国农业银行银行卡交易明细清单，显示2017年9月18日转账给杨军4万元，2017年9月19日转账给杨军8万元。还提交了一张上海浦东发展银行交易流水，显示2017年8月29日高为亮向杨军转账5万元，2017年9月6日高为亮向杨军转账2万元，2017年9月13日高为亮向杨军转账2万元。王敏称上述农业银行明细单显示的12万元是王敏自己转给杨军的，其余款项是通过高为亮一并转给杨军的。高为亮介绍王敏买房子，而且高为亮也在杨军和陈玉处买房子，高为亮转给杨军的上述款项就包括王敏剩余的首付款。张学习主张高为亮与杨军也有业务往来，银行流水也显示两人存在多笔交易，不能证明是王敏交纳的首付款。王敏主张是通过陈玉介绍买的张学习的房子，陈玉与杨军系夫妻，签订完房屋买卖合同，陈玉就把张学习还房贷的江苏银行的银行卡交给了王敏，自2017年9月起王敏每月往卡里打钱。刚开始每次存入5050元，后来有时候存5000元，有时候存5030元，截至目前王敏共替张学习偿还银行贷款135789.48元，并提交了江苏银行借记卡交易明细，显示王敏转账给张学习的款项明细为：2017年9月29日5050元，2017年10月31日5050元，2017年11月29日5050元，2018年1月1日5050元，2018年1月31日5000元，2018年2月26日5050元，2018年3月28日5050元，2018年4月28日5000元，2018年5月29日5000元，2018年6月29日5050元，2018年7月29日5050元，2018年8月31日5000元，2018年9月29日5000元，2018年10月30日5050元，2018年11月29日5000元，2019年1月28日5050元，2019年2月26日5050元，2019年4月2日5050元，2019年4月28日4920元，2019年5月22日5030元，2019年6月30日5030元，2019年7月29日5030元，2019年8月24日5030元。王敏还主张2018年12月30日其委托案外人高为亮替王敏向张学习还房贷银行卡存入5040元，账户余额为5078.2元，后银行于2019年1月2日划走5029.24元。王敏为证明其主张，提交了张学习还贷卡的银行交易流水以及高为亮的证言，张学习对此予以认可。一审另查明，2018年2月5日，张文建、刘慧文向徐州市泉山区人民法院提起诉讼，要求判令魏加旭、孟雪艳偿还借款本金770000元及利息，陈玉、张学习对借款本息承担连带清偿责任。2018年4月16日，该院作出（2018）苏0311民初810号民事判决书，判决魏加旭、孟雪艳于该判决生效之日起十日内，给付张文建、刘慧文借款本金770000元及利息（以770000元为基数，按照年利率24%，自2017年12月6日起计算至实际付清之日止）；陈玉、张学习对上述债务承担连带清偿责任。2019年7月17日，徐州市泉山区人民法院向张学习发出拍卖价值通知书，内容为：关于（2018）苏0311执2432号申请人张文建、刘文慧申请执行张学习一案，经我院依法确定被执行人张学习名下位于本市产的价值为每平方11600元，起拍价为8120元每平方。如对上述拍卖保留价有异议的，可在收到本通知之日起七日内向我院提出书面异议并附依据。目前涉案房屋正在拍卖过程中。张学习陈述陈玉与杨军原系夫妻关系，后两人离婚，其与陈玉系朋友关系，也是因为陈玉才做了担保。王敏主张涉案房屋已被徐州市泉山区人民法院保全并进行拍卖，张学习已无法履行合同义务，王敏合同目的无法实现，张学习构成违约，并主张按照合同约定赔偿违约金30万元。张学习认为合同约定的违约金过高，且张学习并不存在违约情形。案外人杨军向一审法院提交了书面说明一份、王敏庭审中提交的委托书原件一份、房地产买卖合同第一页以及部分微信转账截图打印件。一审法院另对杨军进行了询问，杨军陈述委托书是写好内容后张学习签的字，约定的首付款是18万元，王敏已经足额交付，并且杨军已经将首付款转交给张学习，否则张学习也不会将房屋的资料交给杨军。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案中，王敏、张学习双方签订了房地产买卖合同，自2017年9月至2019年8月，王敏一直按约替张学习支付房屋按揭款，因张学习为他人借款提供担保，涉案房屋现被徐州市泉山区人民法院拍卖，王敏已无法实现其合同目的，王敏有权要求解除房地产买卖合同，张学习应退还王敏替其支付的房屋按揭贷款。根据王敏提交的江苏银行借记卡活期交易明细，王敏及王敏的委托人高为亮共计向张学习还房贷银行卡转账120680元，故对王敏该项诉请，部分予以支持。关于王敏诉请的首付款问题。王敏主张其与杨军的妻子陈玉口头约定首付款18万元，并提交了委托书、陈玉出具的证明、中国农业银行明细、上海浦东发展银行明细，证明已经付清了18万元首付款。对此，一审法院认为，虽然涉案房地产买卖合同未约定首付款及数额，但从王敏、张学习以及案外人杨军的陈述看，双方均约定有首付款，且数额为18万元，王敏也提交了支付首付款的相关证据，杨军亦认可收到了18万元首付款，且陈玉也出具了首付款付清的证明予以佐证。因为涉案委托书明确载明杨军的权限包括卖方款的收纳，故王敏向杨军交纳18万元的首付款的效力及于张学习，至于张学习主张从未收到过杨军交纳的涉案房屋首付款，系张学习与杨军之间的关系，与王敏无关，张学习应将18万元首付款退还给王敏。关于违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。上述法律规定，体现了违约金以补偿为主惩罚为辅的原则，主要的参照标准为实际损失。本案中，张学习替他人担保借款的事实发生在王敏、张学习签订涉案房屋买卖合同后，因主债务人与其他担保人没有履行义务，张学习的房屋后被泉山法院进行拍卖，而王敏按照约定支付了房屋首付款，并一直按约替张学习交纳房屋按揭贷款，是因为张学习违约导致涉案房屋买卖合同未能继续履行，张学习应承担相应的违约责任，但张学习并非恶意违约。张学习认为合同约定的违约金过高，王敏主张按照30万元的标准支付违约金有失公平，涉案房屋存在贷款、抵押等情形，王敏在购房时就应当能预见到房屋有可能因此引发的经济纠纷，结合王敏支付的首付款、王敏替张学习交纳的房屋按揭款的金额、时间以及相关款项被占用期间给王敏造成的损失，一审法院酌定违约金为5万元。关于王敏诉请的律师费18000元，王敏并未提交律师费发票、代理合同、支付凭证，且涉案合同也未就此进行约定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认王敏与张学习于2017年8月签订的房地产买卖合同已解除；二、张学习于判决生效之日起十日内退还王敏替其交纳的房屋按揭款合计120680元；三、张学习于判决生效之日起十日内退还王敏交纳的房屋首付款180000元；四、张学习于判决生效之日起十日内支付王敏违约金50000元；五、驳回王敏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9560元，由王敏负担3000元，由张学习负担6560元。保全费5000元，由张学习负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、张学习有关18万首付款未完全收到的主张能否成立；2、张学习有关违约金5万元过高的主张能否成立；3、本案是否应追加杨军作为第三人参与诉讼。二审中，上诉人张学习提交2017年9月5日高为亮与王圣燕房屋买卖合同（复印件）。证明陈玉、杨军夫妇从事中介工作，高为亮购买了王圣燕房屋。高为亮另行存在其他商业行为，高为亮是否为王敏垫付6万元首付款存在重大疑点。王敏质证意见:真实性认可。王敏与高为亮同时购买了房屋，王敏、高为亮的房款都打款给杨军和陈玉。高为亮替王敏向杨军打款6万元，王敏已经向高为亮还清了垫付款。二审中，被上诉人王敏未提供新证据。张学习提交的证据为复印件，且可能涉及案外人利益，本院对其真实性不予认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于18万首付款问题王敏提交了张学习给杨军的委托书、陈玉出具的证明、银行明细等，证明已经付清了18万元首付款。在一审法院询问笔录中，杨军亦认可收到了王敏的18万元首付款。张学习委托书明确载明杨军的权限包括卖方款的收纳，故受托人杨军在受托范围内的行为，由委托人张学习承担相应的法律后果。张学习应将18万元首付款退还给王敏。二、张学习有关违约金5万元数额过高的主张本案中，张学习替他人担保借款的事实发生在王敏、张学习签订涉案房屋买卖合同后，因主债务人与其他担保人没有履行义务，张学习的房屋后被泉山区人民法院进行拍卖，王敏按照约定支付了房屋首付款，并一直按约替张学习交纳房屋按揭贷款。因张学习违约，导致涉案房屋买卖合同未能继续履行，张学习应承担相应的违约责任，一审法院根据王敏主张的30万元违约金数额，最终酌定违约金数额为5万元，并无不当。三、本案应否追加杨军作为第三人参与诉讼问题一审中，王敏申请追加杨军为第三人参与诉讼。后杨军到庭就有关情况进行了说明。王敏申请撤回追加杨军为第三人的申请。杨军并非本案必须参加诉讼的当事人。综上所述，上诉人张学习的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6560元，由上诉人张学习负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年四月十四日书记员  侯梦池