贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终3116号上诉人（原审原告）：贵阳求恩百姓综合医院有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区解放西路137号。法定代表人：舒发芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：张国凤，贵州元朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓桉浩，贵州元朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张德华，女，1968年6月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：贵州贵通医院投资管理有限公司，住贵州省贵阳市白云区白云北路78号1栋1层8号。法定代表人：卓圳生，该公司经理。上诉人贵阳求恩百姓综合医院有限公司（以下简称求恩医院公司）因与被上诉人张德华、贵州贵通医院投资管理有限公司（以下简称贵通公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初13591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。求恩医院公司上诉请求：撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初13591号民事判决，改判支持求恩医院公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：2018年7月1日之后，求恩医院公司已经将公司全部承包给贵通公司经营管理，公司的人事招聘、财务、工资支付、社保办理等所有公司经营活动均系贵通公司负责，张德华清楚明白并接受求恩医院公司将公司承包给贵通公司，而从求恩医院公司将公司承包出去后，张德华就已经与贵通公司之间形成了事实劳动合同关系，且从2018年7月1日之后，张德华的工资、社保、福利均由贵通公司支付，而2018年7月1日前张德华在求恩医院公司处上班期间的工资、社保、加班工资，求恩医院公司均已经足额向张德华支付了相应的工资和现金支付了社保补助，且张德华的月平均工资应为2237.5元/月，原审判决求恩医院公司应支付的经济补偿金和未休年休假的计算数额有误，与案件事实不符，不符合法律规定。另，贵阳市中级人民法院（2019）黔01民特247号民事裁定书裁定求恩医院公司为张德华缴纳2011年10月—2019年2月的社保，该裁定书已被张德华申请强制执行，故张德华须将求恩医院公司支付给其的社保补助全部退还给求恩医院公司，恳请二审法院支持求恩医院公司的诉请。张德华辩称，1、其于2007年3月10日入职求恩医院公司处并工作至2019年2月28日，岗位为洗衣房兼职工食堂，工作期间求恩医院公司每年均与张德华签订劳动合同，且为张德华缴纳社会保险至2019年2月；2、对于求恩医院公司所称其于2018年7月1日将医院托管给贵通公司经营管理一事，张德华之前并不清楚，直至贵通公司于2019年2月28日将委托经营协议书张贴到医院大门时，张德华才知晓；3、求恩医院公司在未同张德华协商待岗或另行安排就业以及工资发放相关事宜的情况下，即对张德华采取停止工作、不发工资、停缴社会保险等行为，导致张德华失业，求恩医院公司应对其单方面解除劳动合同的违法行为向张德华支付解除劳动合同的经济补偿；4、对于求恩医院公司二审中所称的一审计算月平均工资基数有误的主张，张德华不予认可，且求恩医院公司所称的退还已支付的社保补助的请求亦不能成立。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。贵通公司辩称，1、由贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决中，表明作为第三方管理公司的贵通公司与求恩医院公司的承包关系违反医疗管理条例，即医疗机构不得转让、租借，因此双方签订的承包经营合同有可能无效；2、求恩医院公司并未将该医院的劳务关系转移至贵通公司，相反所有的用人劳务合同都是由求恩医院公司与员工签署的；3、在求恩医院公司与贵通公司另案诉讼中，求恩医院公司认可挪用贵通公司的医保款至今未归还，双方于2018年12月24日协商解除委托经营合同，解除了双方的合作关系。求恩医院公司向一审法院起诉请求：1、求恩医院公司无需向张德华支付经济补偿金31800元；2、本案诉讼费用由张德华承担。一审法院认定事实：张德华于2007年3月10日进入求恩医院公司上班。2017年5月9日，张德华、求恩医院公司签订劳动合同，合同期限自2017年5月9日起至2019年5月8日止。2018年6月21日，求恩医院公司（甲方）与贵通公司（乙方）签订《委托经营管理协议》，协议约定“甲方将自己投资经营的贵阳求恩百姓综合医院有限公司委托给贵州贵通医疗投资管理有限公司进行经营管理。”“期限内，委托标的贵阳求恩百姓综合有限公司原有资产归属不变，医院经营性质不变，独立法人性质不变，并确保二级医院资质和内设现有科室和内设现有科室不变，但可以在现有基础上将医院资质升级或增设科室。”因贵阳市人民政府修建人民大道（南段），求恩医院公司在该工程征收项目范围内，求恩医院公司停止经营活动。2019年2月28日起张德华未再向求恩医院公司提供劳动。2019年5月15日，张德华向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月11日，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字[2019]第226-2号裁决：一、被申请人贵阳求恩百姓综合医院有限公司支付申请人张德华经济补偿人民币31800元；二、驳回申请人张德华关于办理解除劳动关系手续的仲裁请求。求恩医院公司不服，遂诉至法院，诉请如前。另查，张德华解除劳动关系前月工资为每月2660元。一审法院认为，关于求恩医院公司与张德华是否存在劳动关系的问题。求恩医院公司与贵通公司签订《委托经营管理协议》，将贵阳求恩百姓综合医院有限公司委托给贵通公司进行经营管理。在贵通公司经营管理期间，仍然使用求恩医院公司的经营许可、营业执照等对外以求恩医院公司的名义进行经营。贵通公司受求恩医院公司的委托对该公司的经营管理事务而产生相应的法律后果应由求恩医院公司承担，求恩医院公司应是本案所涉及劳动关系的用人单位。求恩医院公司与张德华签订的劳动合同至2019年5月8日届满，求恩医院公司并未解除与张德华的劳动合同，故确认求恩医院公司与张德华自2007年3月10日起至2019年2月28日期间存在劳动关系。关于求恩医院公司应否支付补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，求恩医院公司经营住所地因涉及征收无法继续履行原劳动合同，求恩医院公司也未就变更劳动合同与劳动者达成协议，双方于2019年2月28日实际终止了劳动关系。依照上述法律规定，求恩医院公司作为用人单位应当向张德华支付经济补偿金31920元（2600×12），张德华对南劳人仲字[2019]第226-2号裁决由求恩医院公司支付其经济补偿人民币31800元无异议，从其自愿。据此，经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决：一、驳回原告贵阳求恩百姓综合医院有限公司的诉讼请求；二、原告贵阳求恩百姓综合医院有限公司在本判决生效之日起五日内支付被告张德华经济补偿金人民币31800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案未收取案件受理费。二审中，各方当事人均没有提交新证据。另查明，二审中，贵通公司称其没有经营医院所必需的《医疗机构执业许可证》，且在该公司接受求恩医院公司的委托后，贵通公司仍然使用求恩医院公司的经营许可、营业执照等对外进行经营。对此陈述，求恩医院公司称予以认可，同时称求恩医院公司为张德华补缴社会保险这一事实发生在二审期间，故为了减轻当事人讼累，希望二审法院能够一并处理求恩医院公司上诉所主张的退还社保补助这一请求。但张德华、贵通公司均称不同意二审中直接处理有关返还社保补助的上诉请求。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系的认定问题。本案中，求恩医院公司称自2018年7月1日之后，其已经将公司全部承包给贵通公司经营管理，公司的人事招聘、财务、工资支付、社保办理等所有公司经营活动均由贵通公司负责，张德华对此清楚并予以接受，且自2018年7月1日之后，张德华的工资、社保、福利均由贵通公司支付，主张其与张德华之间自2018年7月1日起就不存在劳动合同关系。对此，因本案现有证据不能证明贵通公司持有执业经营医院所必需的《医疗机构执业许可证》，而在贵通公司经营管理期间，该公司仍然使用求恩医院公司的经营许可、营业执照等对外以求恩医院公司的名义进行经营，且张德华在求恩医院公司处自2007年3月10日起工作至2019年2月28日，求恩医院公司所提供的证据亦不足以充分证明其已将委托贵通公司对其进行经营管理一事明确告知劳动者，张德华对此亦不予认可，故综合以上情况，求恩医院公司以其委托贵通公司进行经营管理来否认其与张德华之间自2018年7月1日后存在劳动关系的主张不能成立，本院不予采信，原判确认张德华与求恩医院公司之间自2007年3月10日起至2019年2月28日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于应否支付经济补偿金的问题。本案中，求恩医院公司经营住所地因涉及征收无法继续履行原劳动合同，但求恩医院公司并未就变更劳动合同与劳动者达成协议，张德华于2019年2月28日起未再向求恩医院公司提供劳动，原判根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，认定张德华、求恩医院公司之间于2019年2月28日实际终止了劳动关系，求恩医院公司应向张德华支付解除劳动关系的经济补偿金并无不当，本院予以维持。虽然求恩医院公司二审中称张德华的月平均工资为2237.5元/月，但求恩医院公司诉讼中对此并未提供直接证据予以证明，且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”的规定，应以劳动者的应得工资为基数计算用人单位应向劳动者支付的经济补偿，故原判以《2018年12月—2019年2月员工工资表》载明的张德华月基本工资2660元为计算基数，计算求恩医院公司应向张德华支付解除劳动合同的经济补偿金数额为2660元/月×12个月=31920元并无不当，但鉴于张德华对贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2019]第226-2号裁决确认的经济补偿金支付数额31800元无异议，原判确认求恩医院公司向张德华支付解除劳动合同经济补偿金31800元正确，本院予以维持。关于应否退还社保补助的问题。二审中，求恩医院公司上诉称本院（2019）黔01民特247号民事裁定书有关补缴社保的裁定内容已经强制执行，要求张德华退还求恩医院公司为其支付的全部社保补助。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因退还社保补助的请求系求恩医院公司二审中新增加的请求，而张德华、贵通公司二审中均称不同意调解，故本院对于求恩医院公司二审中新增加的该项请求不予处理。综上所述，求恩医院公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵阳求恩百姓综合医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 丹审判员 邱兴权审判员 谌致华二〇二〇年四月二十九日法官助理王一多书记员陈燕