四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终298号 上诉人（原审原告）：唐秀英，女，汉族，1976年4月23日出生，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：程国民，四川力发律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王开熙，男，汉族，1973年1月24日出生，住址同上，系唐秀英之夫。 被上诉人（原审被告）：广元市凤台国际酒店有限公司，住所地四川省广元市经济开发区滨河路上段。 法定代表人：赵剑，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王荣，四川同方正（广元）律师事务所律师。 上诉人唐秀英因与被上诉人广元市凤台国际酒店有限公司劳动争议纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2019）川0802民初5806号民事判决提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 唐秀英的上诉请求是：撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。提出如下事实与理由：（1）被上诉人裁员的理由不符合《劳动合同法》中关于经济性裁员的情形，被上诉人没有事先通知工会，《人员安置方案》中没有具体安置方式及裁员职工名册，属于违法解除劳动合同；（2）上诉人提交的考勤表等能证实上诉人在休息日、节假日期间上班工作情况，且被上诉人在庭审中认可采用轮流上班工作方式，但2017年5月之前还有加班事实，且应当按照3倍工资补发加班工资，原判按照2倍工资补发加班工资错误。 唐秀英向一审提出的诉讼请求：1、依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金20532元（已扣减被告已经支付的经济补偿金20532元）；2、依法判决被告向原告支付加班费120832元，其中周末休息日加班费98176元，法定节假日加班费22656元；3、依法判决被告向原告赔偿经济损失43630.50元，包括：生育保险金10266元，孕期、生育期、哺乳期“三期”内生育津贴及工资损失33364.50元；4、依法判决被告向原告支付2011年5月至2011年9月期间4个月单位应缴社保部分补偿款2400元；5、本案诉讼费被告承担。 一审认定的事实：被告广元市凤台国际酒店有限公司于2003年7月18日登记成立。2009年9月1日，原、被告双方签订《劳动合同书》，双方约定，原告唐秀英到被告处从事客房部领班工作。2019年4月10日，被告广元市凤台国际酒店有限公司根据四川广元交通旅游投资集团有限公司交旅集团[2019]46号文件向凤台酒店工会作出关于征求《人员安置方案》意见的函及酒店人员安置方案，酒店于2019年4月30日全面经营性停业。该方案包括酒店人员现状、员工安置方式、费用预算以及人员安置实施步骤。2019年4月12日，广元市凤台国际酒店有限公司工会委员会向被告作出《关于改造升级人员安置意见的回复》，内容如下：“收悉《凤台酒店改造升级人员安置征求意见书》。工会委员会于2019年4月12日组织召开了专题会议对方案进行专题研究，对职工分流安置方案无异议，并要求凤台酒店依法开展工作。”2019年4月15日，被告将《凤台酒店人员安置方案》向酒店职工代表大会提交审议。2019年4月23日，被告召开职工代表大会，讨论通过《广元市凤台国际酒店有限公司关于审议人员安置方案》，并张贴在公司公示栏。2019年5月30日，被告向社保行政管理部门备案解除（终止）劳动关系的时间为2019年5月30日，并将社会保险缴至2019年5月。 2019年7月29日，原告向广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、广元市凤台国际酒店有限公司单方违法解除劳动合同的赔偿金剩余部分20532元；2、广元市凤台国际酒店有限公司支付唐秀英（2011年5月至2019年5月）国家法定节假日加班费22656元；3、广元市凤台国际酒店有限公司支付唐秀英休息日加班费98176元；4、广元市凤台国际酒店有限公司赔偿唐秀英经济损失43630.50元，包括：生育保险金10266元、孕期、生育期、哺乳期“三期”内生育津贴及工资损失33364.50元；5、广元市凤台国际酒店有限公司支付唐秀英2011年5月至2011年9月之间4个月单位部分的社保补偿款2400元。 2019年9月26日，该仲裁委作出广利劳人仲案[2019]89号仲裁裁决书，裁决：“一、广元市凤台国际酒店有限公司在本裁决生效之日起十五日内一次性支付唐秀英2017年4月至2019年5月期间法定节假日加班费不足部分共计4248元；二、唐秀英的其他仲裁请求不予支持。”原告收到该裁决书后不服，特向本院提起诉讼。 另查明：原告王秀英月平均工资为2571元。原告在2017年4月至2019年5月的考勤表显示法定节假日加班共计18天。2019年6月13日，原告唐秀英到广元市中医医院作彩超检查发现自己怀孕。 一审认为：当事人的合法权益应当受到法律保护。在本案中，被告解除与原告的劳动关系，以文件的形式向公司工会报告并征求意见，工会同意公司对职工分流及安置方案。被告召开职工代表大会通过了《广元市凤台国际酒店有限公司人员安置方案》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，被告解除与原告王开熙的劳动合同不属于违法解除。故依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金20532元的诉讼请求，本院不予支持。关于加班费，被告在庭审中提交的工资表证明原告存在加班并且已经向原告支付了加班费的事实。原告主张支付加班费120832元，其中周末休息日加班费98176元，法定节假日加班费22656元的事实未提交足以证明在此期间加班的相关证据。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，对原告的该项请求，本院不予支持。但根据被告提交的上班打卡记录显示原告在2017年4月至2019年5月期间共计加班18天，仲裁裁决确认加班费为4248元，并无不当，本院予以确认。 关于原告主张由被告赔偿经济损失43630.50元，包括：生育保险金10266元，孕期、生育期、哺乳期“三期”内生育津贴及工资损失33364.50元的诉讼请求，原告提交的医院检查报告单显示，于2019年6月13日原告得知本人怀孕的情形，这一情况对于被告在解除合同时无从知晓，不能证明被告违法解除合同的事实，故对该诉讼请求，本院不予支持。 关于原告主张由被告支付2011年5月至2011年9月期间4个月单位应缴社保部分补偿款2400元的诉讼请求，没有提交相关证据证明在此期间与被告建立劳动关系的事实，故对该请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、由被告广元市凤台国际酒店有限公司在本判决生效之日起十日内向原告支付2017年4月至2019年5月期间的法定节假日加班工资差额共计4248元；二、驳回原告唐秀英其他诉讼请求。本案诉讼费5元，由被告广元市凤台国际酒店有限公司负担。 经本院审理对一审认定的事实予以确认。二审中双方当事人均未提交新证据。 本院认为，本案争议焦点是：一是广元市凤台国际酒店有限公司解除与唐秀英的劳动合同是否存在违法解除情形；二是应否支持上诉人关于补发2017年5月之前加班工资的主张及原判加班工资计算方式是否正确。关于解除劳动合同是否违法的问题。广元市凤台国际酒店有限公司基于经营性亏损严重、设备严重老化等原因向集团公司请示批复同意全面经营性停业，在取得集团公司同意后，书面向公司工会报告情况并征求意见，公司工会同意公司职工分流安置方案。广元市凤台国际酒店有限公司召开职代会讨论通过了《广元市凤台国际酒店有限公司人员安置方案》，并进行了公示。后广元市凤台国际酒店有限公司解除了与唐秀英的劳动关系，并向唐秀英支付了经济补偿金。广元市凤台国际酒店有限公司的解除事由和解除程序，不存在违法事由；唐秀英关于属违法解除劳动合同的理由不成立，对其请求支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于加班工资问题。唐秀英提交的考勤表、排班表、签到签退及钥匙用表等证据不能证明其在2017年5月前加班的事实，同时，《工资支付暂行条例》第六条规定“…用人单位必须全面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查…”，因此，原判认定两年的加班事实符合本案实际，并扣除工资本数后补发2倍加班费正确，符合法律规定。唐秀英关于2017年5月前有加班事实、应当按照3倍补发加班工资的上诉理由不成立，对其相关上诉请求，不予支持。 综上，唐秀英的上诉理由均不成立，原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人唐秀英负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家祥 审判员  杨 陈 审判员  李 华 二〇二〇年四月二十三日 书记员  哈 慧