江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终4010号上诉人（原审原告）：汤红兵，男，汉族，1966年12月18日生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张华芳，乐天（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金坛建工集团有限公司，住所地常州市金坛区金城东环一路669号。法定代表人：董锡定，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓长春，男，汉族，1968年4月6日生，住常州市金坛区，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：柯建华，男，汉族，1954年9月16日生，住常州市金坛区，系该公司董事长助理。被上诉人（原审被告）：李连富，男，汉族，1955年2月25日生，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：柯建华，男，汉族，1954年9月16日生，住常州市金坛区，系江苏金坛建工集团有限公司董事长助理。原审被告：李进，男，汉族，1958年9月10日生，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：柯建华，男，汉族，1954年9月16日生，住常州市金坛区，系江苏金坛建工集团有限公司董事长助理。原审被告：王长胜，男，汉族，1957年10月2日生，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：柯建华，男，汉族，1954年9月16日生，住常州市金坛区，系江苏金坛建工集团有限公司董事长助理。原审被告：袁长生，男，汉族，1960年6月28日生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：柯建华，男，汉族，1954年9月16日生，住常州市金坛区，系江苏金坛建工集团有限公司董事长助理。上诉人汤红兵因与被上诉人江苏金坛建工集团有限公司（以下简称建工集团）、李连富、原审被告李进、王长胜、袁长生返还管理费和奖金纠纷一案，不服江苏省常州市金坛区人民法院（2016)苏0482民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。汤红兵上诉请求：一、请求撤销常州市金坛区人民法院（2016)苏0482民初1755号民事判决书，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、建工集团应退还风林绿洲管理费503万元。该部分管理费是在改制过程中经调查、审计等作出处理意见的债务，虽然上诉人对其中的内容不认可，但该债务的性质不属于遗漏债务。《产权转让合同》中约定：“交割之前所有债权债务均有乙方或者组建的新公司依法承接”，故上诉人有权要求改制前后的企业承担涉案债务。改制属于所有制变化，企业主体一致性未变，企业所有的资产与负债均应当一体承担。一审认定本案系由建工集团承继原建安公司的债权债务而引发的纠纷，双方属于平等主体，但对涉案债权债务认定为遗漏债务并认为可向主导机关主张，二者矛盾。一审法院审理该部分管理费时不应仅摘取审计报告的部分内容作为定案依据。该审计报告系根据建工集团财务账册等单方审计制作，其中涉及的汤红兵的债务未经汤红兵认可。根据《关于对我方结算报告审核意见的申诉》和《风林绿洲一二三期开票交费明细》中载明的内容，对于该部分管理费的金额，双方都经过对账并加盖建工集团印章，该证据足以证明审计报告中涉及管理费内容不属实。二、建工集团应当赔偿的原建安公司擅自收取苏州工程项目造成的损失360万元。一审中已查明苏州工程项目二、三期由原建安公司中标，根据行业惯例苏州工程二、三期项目的三方关系均应当与二期一致。即使黄锁龙与汤红兵的管理关系仅限于苏州工程二期项目，也应查明苏州工程二期项目的工程造价总额，据此计算原建安公司应当赔偿汤红兵的管理费损失。因原建安公司的财务账册并非由汤红兵保管，汤红兵申请司法审计，但法院未予支持。三、一审中已查明的建工集团投资人注册资本金的投入及转出状况，李连富、李进、王长胜、袁长生存在抽逃注册资本的情况，原建安公司抽逃注册资本的行为事实上已造成公司责任财产的空心，一审法院认定“足以兑付”和“合理解释”不具有事实依据和法律依据。建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生答辩称：涉案事实是政府对原建安公司进行企业产权改制中，上诉人提出有关调整和解、剥离改制企业的资产形成的纠纷，是典型的企业改制形成纠纷，显属行政纠纷，不属民商事纠纷。本案争议的焦点是返还管理费的债务事实是否存在，其核心争议内容是原建安公司是否重复收取了风林绿洲一、二期工程项目管理费，2002年10月22日的协议书中的甲方管理费及鑫坛公司收取上诉人的管理费，并不包括原建安公司的企业管理费、建设局的行业管理费，从协议书的文字内容进行文义解释应该是非常清楚明了的，并无分歧。另外，证据审核意见说明中也载明了邓福林是原建安公司的法定代表人，协议的签订人，证明了应该收取的企业、行业管理费的事实，一审判决认定是重复收取管理费与客观事实不符，以此做出的判决是错误的。另苏州工程款全部是由上诉人的会计邰正平亲手交付给原建安公司的，上诉人不可能有损失，即使有损失也是其自己造成的。李连富、王长生、李进、袁长生的股东资本金都是足额投入的，一审对这方面的事实认定及判决都是正确的，但认定原建安公司重复收取风林绿洲一、二期项目管理费及将297万元逾期款支付给上诉人并承担利息是错误的。汤红兵向一审法院提起诉讼请求：1、判令建工集团立即偿还欠款1124万元[退还风林绿洲项目管理费503万元、赔偿建工集团少收取的苏州工程项目（黄锁龙）管理费用损失324万元、应当由汤红兵领取的各项费用和奖励297万元，合计为1124万元，以该金额为准]，支付利息8161284.32元（从欠款之日起计算至2016年2月29日按照同期银行贷款利率计算的利息）；2、判令李进对建工集团的上述还款义务承担连带清偿责任；3、判令李连富、李进、王长胜、袁长生在各自未缴纳出资及抽逃出资的范围内对建工集团的上述还款义务承担共同清偿责任；4、判令建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明，双方对以下事实均无异议：金坛市建设局、金坛市公有资产管理办公室于2008年12月10日将建安公司企业产权以10200万元出售给李连富、王荣荣、程建新、朱建新，产权当日移交。2009年5月25日，金坛市建筑安装工程公司变更登记为金坛建工有限公司。2009年6月6日，金坛建工有限公司变更登记为金坛建工集团有限公司。根据汤红兵的起诉和建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生的答辩，法院确定双方的争议焦点：1、退还管理费和支付奖励是否属于平等主体之间的法律关系？由此产生的诉讼是否属于民事诉讼的受理范围？2、汤红兵要求建工集团承担责任的依据或者基础法律关系是什么？3、汤红兵要求李进对建工集团承担连带责任的请求权基础是什么？4、汤红兵要求李连富、李进、王长胜、袁长生四人承担共同清偿责任的请求权基础是什么？关于争议焦点1、退还管理费和支付奖励是否属于平等主体之间的法律关系？由此产生的诉讼是否属于民事诉讼的受理范围？汤红兵认为其与建工集团之间的关系系平等民事主体之间的民事法律关系。建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生认为，本案系金坛市政府批准建设局、公资委对建安公司资产改制中，汤红兵对其承包经营项目调整、剥离、划转不满而引发的纠纷，建工集团是改制后新组建的民营公司企业。建安公司改制是政府行使行政权力的行政行为，汤红兵所诉的纠纷非平等主体的民事纠纷，人民法院应不予受理。建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生为证明其观点，向法院提交了下列证据：A、2008年4月9日金坛市政府办公室第五号会议纪要。纪要内容：同意市建设局提出的建安公司改制的总体方案。金坛金信会计师事务所有限公司出具的金坛市建筑安装工程公司审计报告(坛信会审【2008】第126号,报告日期2008年5月29日)。报告中审计结果:经审计，截止2008年4月30日，建安公司的资产总额为245069873.42元，负债总额为152758412.99元，所有者权益为92311460.43元。…其中关于历年管理费收入结余分配的情况说明表述为：建安公司对截止2007年5月31日的历年管理费收入结余进行了分配，将应属行业管理费部分的结余5800万元转为上交市外管处，本次审计将截止2007年5月31日的剩余部分结余及2007年6月至2008年4月30日期间的管理费收入结余，全部转入所有者权益，经结转后，管理费的收入结余为零。金坛金信会计师事务所有限公司出具的金坛市建筑安装工程公司审计报告(坛信会审【2008】第166号,报告日期2008年9月20日)。在该报告的附件一中，至2008年8月31日，建安公司后续审计应予调整的有关事项：二，审计应予调减净资产的有关事项中：19，预提应付汤红兵管理费及达优奖等共计2970000元。B、2008年12月10日金坛市建安公司产权转让合同(合同编号常产交【2008】第009号)。合同内容：金坛市建设局、金坛市公有资产管理办公室将建安公司企业产权转让给李连富等四人。转让合同并约定，标的企业在产权交割日之前，所有的债权债务均由乙方或乙方组建的新公司依法承接，并承担标的企业可能存在的或有债权负债及已决、未决诉讼等财务和法律风险。合同附件：2008年8月8日，金坛市公有资产管理委员会办公室作为鉴证方，金坛市建筑安装工程公司作为公示方，对基准日为2008年4月30日金坛市建筑安装工程公司财务审计资产评估结果进行了公示。2008年10月22日，金坛市公有资产管理委员会办公室作为鉴证方，建安公司作为公示方，对基准日为2008年8月31日财务审计资产评估结果进行了公示。2008年10月29日，建安公司向金坛市公有资产管理委员会办公室出具公示结果说明。内容：我单位于2008年8月11日至2008年8月18日，对公司财务审计资产评估结果进行了公示，于2008年10月22日至2008年10月28日，对公司期间财务审计资产评估结果进行了公示。结论为在公示期间没有接到异议。C、2008年12月3日，常州产权交易所关于建安公司企业产权转让项目成交结果公示。成交金额为人民币10200万元。2008年12月9日，金坛市公有资产管理委员会办公室、金坛市建设局致常州产权交易所的函。告知受让方在付款时可以直接扣除金坛市建设资产经营有限公司所欠借款人民币2054.2万元。2008年12月10日坛产交（2008）第009号产权移交书。金坛市建设局、金坛市公有资产管理办公室将建安公司企业产权移交给李连富等四人联合体。2009年3月2日，金坛市公有资产管理委员会办公室致常州市产权交易所的通知。确认经补充审计亏损446.17万元，最终以9753.83万元成交。2009年3月6日常州产权交易所产权交易成交确认书，常产交确字2008第009号。转让价格确认为转让方将上述产权以9753.83万元转让给确认书所述的受让方（李连富等四人）。2009年5月25日金坛工商行政管理局公司准予变更登记通知书。内容为金坛市建筑安装工程公司变更企业名称为金坛建工有限公司。2009年6月16日金坛工商行政管理局公司准予变更登记通知书。内容为金坛建工有限公司改名为金坛建工集团有限公司。一审法院认为，最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条规定：政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。而本案系政府主管部门建设局、公资委在政府的批准下，将建安公司的产权进行拍卖，李连富、王荣荣、程建新、朱建新竞拍竞得该产权后，组建了新的公司，后变更为建工集团，属于市场化运作，而非行政性调整和划转。汤红兵认为建工集团承继了原建安公司的债权债务而引发本案，故双方属于平等主体。对此，法院予以采信。对建工集团认为汤红兵所诉的纠纷非平等主体之间的民事纠纷，法院不应予以受理的意见，法院不予采信。关于争议焦点2、汤红兵要求建工集团承担责任的依据或者基础法律关系是什么？汤红兵认为，建工集团是建安公司权利义务的承继者，原建安公司对汤红兵负有1124万元的债务。该债务分为三部分：（1）应退风林绿洲项目管理费503万元。（2）应返还建工集团擅自收取苏州工程项目的费用324万元。（3）应支付汤红兵应当领取的各类奖励297万元。汤红兵为证明（1）建工集团应退还风林绿洲项目管理费503万元事实成立，向法院提交了以下证据：A、2010年11月11日建安公司直属一处（以下简称直属一处）整理的风林绿洲一、二、三期开票交费明细。该明细载明直属一处自2000年起至2008年逐年交付管理费，共计交付管理费6113356.79元。B、2002年10月22日鑫坛公司与鑫坛公司北方分公司承包经营人汤红兵、建安公司签订的协议书。协议书确定了汤红兵于2002年9月30日脱离鑫坛公司，汤红兵向鑫坛公司交纳风林绿洲二期工程管理费560万元等内容（双方均确认汤红兵应交给鑫坛公司的管理费560万元已经支付完毕）。汤红兵依据上述证据证明建安公司风林绿洲项目一期、二期管理费560万元已经交给鑫坛公司，建安公司再收取管理费属于重复收取，故应退管理费3933078元。三期应退管理费1097252元（减半收取），共计应退管理费5030330元。C、2010年11月11日直属一处汤红兵打给金坛市住建局的《关于对我方结算报告审核意见的申诉》。申诉书认为，审核意见方式不当、材料缺乏、审核有误。风林绿洲三期工程承包框架协议中已经明确约定风林绿洲二期所余40%工程款暂不结算的重要条款。目前我方已详细核对了与建安公司的往来账目，并提请建工集团北京公司协助审核一期、二期、三期的工程款收取及上交，结论是根本无法分清一期、二期、三期工程款的收取及上交，我方电话咨询甲方财务也无法分清一期、二期、三期的工程款给付，答复是总的一并付款。…对“审核意见”中管理费总数、企管费、行管费、代征税等几个名词不理解。D、2010年12月16日金坛金信会计师事务所打给金坛市财政局的《关于对“汤红兵结算报告的初步审核意见”的有关情况说明》。该说明中对风林绿洲工程一、二期应如何上交管理费的问题表述为“根据向邓福林（原建安公司经理）了解到的情况，结合有关协议和公司的相关规定及建设局领导的意见，同意建安公司退还已收取的风林绿洲一期和二期的企业管理费，但已收取的行业管理费和附征税不予退还。”E、2011年8月11日金坛市公有资产管理委员会办公室金坛市住房和城乡建设局金坛市住房和城乡建设委员会坛公资办【2011】5号文《关于退还原建安公司直属一处管理费的请示》。该请示中载明：经金坛金信会计师事务所查实，风林绿洲工程2000年至2008年共分三期建设，一、二期以鑫坛公司名义承包，汤红兵当时为鑫坛公司北京分公司负责人，其于2002年脱离鑫坛公司加入建安公司。脱离时与鑫坛公司签订协议，风林绿洲二期工程上交鑫坛公司管理费560万元。…市住建局和市公资办共同查阅相关材料和了解实际情况后认为：1、汤红兵在脱离鑫坛公司时已经上交管理费560万元，并在协议中明确是指风林绿洲二期管理费，原建安公司作为担保方已认可。此协议为打包协议，管理费应该包含行业管理费、企业管理费。建安公司另外收取的一、二期管理费282.91万元应予以退还。2、根据原建安公司与直属一处签订的协议，风林绿洲三期规定：达到“结构长城杯”，公司免收该项目一半管理费，该管理费也是指的企业管理费、行业管理费总数。3、上述合计应退还汤红兵管理费381.33万元。…以上意见当否，请批示。汤红兵提交证据C、D、E证明汤红兵对建工集团及会计师事务所的管理费、苏州项目的结算从未认可，一直持有异议。一直在异议、核查、再异议的过程，汤红兵不认可该初步审核意见的结论。建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生认为,直属一处2010年11月11日整理的风林绿洲一、二、三期开票交费明细，系其单方记载，没有凭据支撑。该数据应当以审计报告以及审计报告的情况说明和政府的5号文件为依据确认。对2002年10月22日鑫坛公司与汤红兵、建安公司签订的协议书的真实性没有异议。协议书中约定了风林绿洲二期工程应交纳管理费560万元，是交给鑫坛公司的，并没有约定建安公司不再收取汤红兵的管理费。汤红兵为证明（2）应返还建工集团擅自收取苏州工程项目的费用324万元，向法院提交了下列证据：A、2004年6月3日建安公司直属一处与黄锁龙签订的内部承包合同。承包期限为2004年3月30日至2005年3月30日（世联汽车内饰苏州有限公司二期工程竣工交验）。约定黄锁龙向直属一处净交产值的9%、8%、7%的管理费。B、2010年11月11日建安公司直属一处出具的有关苏州工程项目的情况说明。C、建安公司苏州分公司施工单位流动资金往来明细账及建安公司收款收据。证明苏州世联项目三期工程仍然由直属一处负责。D、金坛市建设局建筑安装工程管理费结算收费统一收据。证明世联项目一、二期工程，上交的行业管理费和企业管理费比率为2%。庭审中，汤红兵申请调取并提交了苏州城建档案中的苏州世联项目1-3期的建设工程施工合同等材料。其中世联汽车内饰苏州有限公司2004年5月8日出具的中标通知书载明世联汽车内饰苏州有限公司二期、三期工程由金坛市建筑安装工程公司中标。双方于2004年5月20日、2006年5月7日分别签订了施工合同。约定的施工期间为2004年5月31日至2006年7月30日。另外，汤红兵还向法院申请要求建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生提供苏州世联项目的财务账册及凭证。建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生向法院提交了名称为建安直属一处汤红兵204预收账款账册及相关凭证复印件，记账时间自2004年5月起至2007年3月止。汤红兵据上述证据认为，汤红兵与黄锁龙约定的上交管理费为9%，建安公司擅自收取黄锁龙2%的管理费，导致汤红兵的管理费收入损失324万元。汤红兵并要求对世联项目至今的开票金额进行审计以确定汤红兵的损失。建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生认为，情况说明是汤红兵单方书写，对内部承包合同的真实性没有异议，但该合同只证明了黄锁龙与汤红兵之间一年的承包关系，不能据此认为两者之间有持续的内部承包关系。黄锁龙因直属一处收取的管理费比较高，就直接与公司发生往来，公司收取了其两个点的管理费。黄锁龙与直属一处的承包关系仅限于世联二期工程。直属一处承建施工的苏州世联项目工程，建安公司收取的行业管理费和企业管理费都出具了收据给汤红兵，标准都依据建设局的文件为2%，建安公司从来没有收取过9%的管理费。汤红兵即使有损失，也应当向黄锁龙主张。其要求建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生返还或赔偿该部分管理费的损失，缺乏事实依据，且过诉讼时效。经过补充审计核实，建安公司实际收取苏州世联项目管理费39万元。住建局、公资委曾经就此事向政府打报告，为缓解矛盾，同意将该39万元退给汤红兵，但政府一直没有批复。世联二期工程结束后，黄锁龙就不再挂在汤红兵的名下，而世联工程现在仍然在继续，汤红兵要求审计世联工程总价没有理由。苏州世联工程二、三期工程款均被汤红兵收取，有其会计邰正平签字的收据等财务凭证佐证。黄锁洪2008年成立的世联项目部与汤红兵没有关系，汤红兵要求赔偿（返还）管理费损失无事实依据。建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生向法院提交了下列证据证明其观点：建安公司收取直属一处管理费的应交款（行业管理费企业管理费）账页及收据，科目名称建安直属一处---汤红兵，时间2004年6月-2007年1月。建安公司204账户预算账款账页，时间自2008年1月起，科目名称为建安世联项目部黄锁洪。汤红兵为证明（3）应支付汤红兵应当领取的各类奖励297万元，向法院提交了下列证据:A、金坛金信会计师事务所有限公司出具给财政局的《关于对“汤红兵结算报告的初步审核意见”的有关情况说明》。该说明中第二项，关于风林绿洲三期应如何上交管理费的问题。建安公司北京办事处账面记载，风林绿洲三期开票数为172822725.51元，其中22269823元未收取管理费，剩余150552902.51元，已按公司规定共收取费用3211084.78元。其中，企业管理费和行业管理费为2569596.02元，附征税641488.76元。根据协议的要求，应退还已收取的企业管理费和行业管理费的一半，计1284798.01元。同时按规定补收已开票但尚未收取的企业管理费和行业管理费(减半收取)及附征税300642.62元。风林绿洲三期合计应退还管理费984155.39元。B、金坛金信会计师事务所审计报告（坛信会审【2008】第166号）。该审计报告附件一中第二项19条，预提应付汤红兵管理费及达优奖等共计2970000元。C、建安公司与汤红兵于2002年10月29日签订的风林绿洲三期工程创优目标责任书。责任书约定风林绿洲三期若达到“结构长城杯”奖项，公司免收一半管理费，并按有关规定给予奖励的内容。D、金坛市建设局坛建发（2005）第17号文件《关于表彰2004年度荣获“扬子杯”等奖项的决定》。该决定中包含了建安公司汤红兵风林绿洲项目获北京市“结构长城杯”金奖的内容。E、金坛金信会计师事务所于2010年12月16日打给金坛市财政局的《关于对“汤红兵结算报告的初步审核意见”的有关情况说明》。该说明中对风林绿洲工程三期应如何上交管理费表述为：“风林绿洲三期…企业管理费和行业管理费为2569596.02元，附征税为641488.76元。根据协议要求应退还已收取的企业管理费和行业管理费的一半计1284798.01元。”该说明中对苏州工程要求返还270万元管理费的问题表述为：“对苏州工程，建安公司共收取管理费39万元，经征求原建设局领导的意见，为解决双方纠纷，同意将建安公司收取的管理费39万元全部返还给汤红兵。”应返还给汤红兵的管理费已按建设局领导的意见在建安公司的审计报告中予以计提。2011年8月11日金坛市公有资产管理委员会办公室、金坛市住房和城乡建设局、金坛市住房和城乡建设委员会坛公资办【2011】5号文《关于退还原建安公司直属一处管理费的请示》。该请示中载明：经金坛金信会计师事务所查实:……2、根据原建安公司与直属一处签订的协议，风林绿洲三期规定：达到“结构长城杯”，公司免收该项目一半管理费，该管理费也是指的企业管理费、行业管理费总数。3、上述合计应退还汤红兵管理费381.33万元。…以上意见当否，请批示。汤红兵据此认为，经过对金坛金信会计师事务所有限公司出具的审计报告的异议、复核、补充审计等环节，最终明确了应退还汤红兵管理费及达优奖等，共计297万元。建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生向法院提交了下列证据予以佐证：A、金坛市建设局坛建发（2003）第92号《关于调整建筑施工企业上交行业管理费的通知》。证明征收行业管理费的依据及标准、去向。B、建安公司坛建安发（2004）第3号《关于调整收取企业管理费的通知》。证明收取企业管理费的依据和标准。上述证据证明建安公司收取行业管理费和企业管理费都是依文件进行。C、风林绿洲工程创优目标责任书，【2008】第126号、166号审计报告，《关于对汤红兵结算报告初步审核意见的相关情况的说明》证明预提297万元的来历。建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生认为，166号审计报告是因汤红兵提出异议，审计机关进行复核后，预提了297万元在账上。汤红兵不享有该笔债权。其主张返还297万元与324万元管理费赔偿及503万元的管理费返还是重复的问题，应予驳回。建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生对金坛金信会计师事务所坛信会审【2008】第166号审计报告、风林绿洲三期工程创优目标责任书的真实性、合法性没有异议。但认为责任书约定达到“结构长城杯”，建安公司免收一半管理费，仅指免收一半企业管理费，并没有约定免收行业管理费和税金。行业管理费是交给建设局的。一审法院认为，汤红兵诉请的法律关系基础均来自建工集团的改制单位建安公司。建工集团作为建安公司债权债务的承继者，其承担汤红兵的债务仅依据建安公司的主管单位金坛市建设局、金坛市公有资产管理办公室在改制转让企业时与买受人签订的《产权转让合同》的约定，以及改制转让拍卖时所披露的涉汤红兵的债务。《产权转让合同》第四条，对产权转让涉及的债权债务的处理作了明确约定，“甲方与乙方协商约定，标的企业在产权交割日之前所有的债权债务，均由乙方或乙方组建的新公司依法承接，并承担标的企业可能存在的或有债权、负债及已决、未决诉讼等财务和法律风险（标的企业原所属各分公司的问题，按标的公司与各分公司解约协议办理），该条款对建工集团具有法律约束力。关于汤红兵诉请主张的管理费、奖励等，建安公司改制拍卖时，金坛金信会计师事务所有限公司所做的两份审计报告（坛信会审【2008】第126号、166号），均作出相关审计说明，并在常州产权交易所发布的《关于公开征集金坛市建筑安装工程公司企业产权意向受让方的公告》中，作为备案文件予以公告，共同成为《产权转让合同》内容的组成部分，同样对受让方组建的企业—建工集团具有法律约束力。坛信会审【2008】第126号审计报告第三条，有关资产负债等情况的说明第（五）款，关于历年管理费收入结余分配的情况说明，“根据原文件规定和建安公司的实际情况，建安公司对截止2007年5月31日的历年管理费收入结余进行了分配。将应属行业管理费部分的节余5800万元转为上交市外管处。本次审计将截止2007年8月31日的剩余部分结余及2007年6月至2008年4月30日期间的管理费收入结余全部转入所有者权益。经结转后，管理费收入结余为零”。此条款应理解为建安公司管理费收入结余全部转入所有者权益，并转化为企业产权转让的价格之组成。买受人李连富等已支付拍卖对价，无需再对此承担义务。坛信会审【2008】第166号审计报告附件一，《至2008年8月31日建安公司后续审计应予调整的有关事项》二，审计应予调减资产的有关事项（19），预提应付汤红兵管理费及达优奖等共计2970000元，以上合计调减净资产23204871.10元。此条款应理解为，建安公司通过降低企业净资产价格297万元，而由受让方支付汤红兵管理费及达优奖等共计297万元。故法院对汤红兵要求建工集团返还管理费及达优奖297万元的请求，予以支持。鑫坛公司与鑫坛公司北方分公司承包经营人汤红兵、建安公司2002年10月22日签订的协议书，确定了汤红兵上交鑫坛公司二期管理费560万元。建安公司与汤红兵于2002年10月29日签订的风林绿洲三期工程创优目标责任书约定了风林绿洲三期若达到“结构长城杯”奖项，公司免收一半管理费。2011年8月11日金坛市公有资产管理委员会办公室、金坛市住房和城乡建设局、金坛市住房和城乡建设委员会坛公资办【2011】5号文《关于退还原建安公司直属一处管理费的请示》中也明确认为汤红兵在脱离鑫坛公司时，已上交的管理费560万元，应作为打包协议，包含了行业管理费和企业管理费。约定的达到“结构长城杯”，公司免收该项目一半管理费，该管理费也是指的企业管理费、行业管理费总数。故建工集团认为汤红兵上交鑫坛公司560万管理费，不代表建安公司不能再收取管理费，减免管理费也仅是减免企业管理费的一半，不含行业管理费的意见无事实依据，法院不予采信。但是汤红兵主张的应退风林绿洲项目管理费503万元与前述297万元中部分内容重复，超出297万元的部分及苏州世联工程管理费损失均不在李连富等人竞拍取得的建安公司产权附属债权债务明细表中体现。即使能够确定数额，对建安公司改制来说，亦属于遗漏债务，应当向主导改制的机构主张。故汤红兵要求建工集团承担该部分费用于法无据，法院不予支持。关于争议焦点3、汤红兵要求李进对建工集团承担连带责任的请求权基础是什么？4、汤红兵要求李连富、李进、王长胜、袁长生四人承担共同清偿责任的请求权基础是什么？汤红兵认为李进个人资产与建工集团资产混同，李连富、李进、王长胜、袁长生未出资或抽逃出资。为证明上述观点，汤红兵向法院提交了下列证据：A、2009年5月25日常州市金坛工商行政管理局公司准予变更登记通知书。该通知书上记载了股东的名称及认缴出资额，实缴出资额。B、李进、袁琴芳的证词。李进的证言表述了拍卖成交额10200万元资金的来源，以及验资资金2467.64万元的来源及去向。袁琴芳的证言表述了验资资金2467.64万元的来源及去向。C、2009年5月20日，汇款人金坛市天工建筑劳务有限公司，收款人金坛康平建设工程有限公司的进账单三份，合计2000万元。D、户名金坛康平建设工程有限公司，中国工商银行客户存款对账单1页。E、户名李进，中国工商银行个人结算户存折2页。F、建工集团2467.64万元资本金验资现金存款凭条明细表。G、金坛建工2010年年度分配表3页,建工集团股东出资明细表3页。建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生对汤红兵提交的上述证据的真实性没有异议。确认该组证据系建工集团与**的股权确认纠纷案件中，建工集团所提交的证据材料。但认为该组证据不能证明李连富等人存在虚假出资或抽逃注册资本的行为。建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生认为根据工商局的变更登记通知书,所有人员的出资都已到位，已实际出资。之所以用了劳务公司的账号，是因为原来建安公司的诉讼较多，经常被查封账号的原因。原来劳务公司账上的资金属于各个投资人名下的。改制完毕后，这笔资金再回到劳务公司，资金的性质已经变成公司注册资本金。就有关虚假出资的事宜，2012年，**起诉建工集团股权确认纠纷一案时，曾经向常州市工商局和常州市公安局经侦支队举报过，相关机关调查后，均认为不属实。一审法院认为,最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定》（二）规定了公司解散时，…公司资产不足以清偿债务的，债权人主张未缴出资的股东，以及公司设立时的其他股东或发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。根据公司法的相关规定，虚报注册资本，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段，隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，并给予相应的处罚。公司的发起人虚假出资，抽逃其出资的，公司登记机关责令改正，并给予相应的处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，建工集团仍在正常经营过程中，公司资产足以兑付本案原告所提起的诉讼的标的额，且建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生对公司注册资金的来龙去脉做了合理的解释。汤红兵所提供的证据不足以证明李进存在个人资产与公司资产混同，或李连富、李进、王长胜、袁长生有未出资或虚假出资等行为的存在。对汤红兵的上述观点，法院不予采信。如汤红兵确有其他证据证明建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生上述行为存在，也可向有权部门反映，由相关部门确定建工集团、李连富、李进、王长胜、袁长生是否承担相应民事责任乃至刑事责任。综上所述，一审法院认为，合法的民事行为受法律的保护。建工集团系李连富等四人在原建安公司改制拍卖过程中，支付相应的对价竞拍成功后，重新组建的公司。其对原建安公司债权债务的责任承担，以拍卖过程中的产权明细所附债权债务清单为准。汤红兵认为建安公司改制过程中，确有遗漏债务存在，可凭相关证据依法向主导改制的机构主张。对已经预提应退重复收取的风林绿洲一、二期企业管理费，三期减半收取而多收的企业管理费和行业管理费及应付奖励，合计297万元，应当由建工集团退还给汤红兵，并承担自建安公司产权拍卖成功之日起的利息损失。汤红兵主张李进对建工集团的还款义务承担连带责任，李连富、李进、王长胜、袁长生在各自未缴纳出资及抽逃出资的范围内对建工集团还款义务承担共同清偿责任的请求，无证据证实，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第二条、第一百四十三条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（七）项，《中华人民共和国公司法》第一百九十九条、第二百条、第二百零一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条，《最高人民法院》第一条第一款第(七)项、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、建工集团于本判决生效后三个月内支付汤红兵管理费及应付奖金297万元，并按银行同期贷款利率支付自2009年3月6日（建安公司拍卖产权交易成交确认书出具的时间）至款项付清之日的利息。二、驳回汤红兵的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138328元，由汤红兵负担101777元，由建工集团公司负担36551元；诉讼保全费5000元，由汤红兵负担；鉴定费63370元由建工集团负担。二审中，建工集团提供证据：2000年2月18日金坛市建筑安装工程公司与金坛市鑫坛建筑工程有限公司签订的《建筑工程施工联营协议书》，证明从签订协议之日开始，鑫坛公司与原建安公司就汤红兵组建鑫坛公司北方分公司，对外承接工程业务，与原建安公司联营，以建安公司名义对外承接工程业务，同时约定了鑫坛公司向原建安公司和市建委缴纳企业管理费和行业管理费，计取办法根据省建委和市建委指定的标准执行，根据这份协议鑫坛公司应当向原建安公司和市建委缴纳管理费，标准是按照省和市里面的规定。根据联营协议，开具发票时由鑫坛公司北方分公司直接缴纳管理费而不是由鑫坛公司缴纳管理费，鑫坛公司从来没有就汤红兵承包工程直接向原建安公司缴纳管理费。汤红兵经质证认为，该协议与本案没有关联性。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：一、关于汤红兵主张建工集团应退风林绿洲项目管理费5030000元的问题。首先，案涉《产权转让合同》中明确约定，“甲方与乙方协商约定，标的企业在产权交割日之前所有的债权债务，均由乙方或乙方组建的新公司依法承接，并承担标的企业可能存在的或有债权、负债及已决、未决诉讼等财务和法律风险（标的企业原所属各分公司的问题，按标的公司与各分公司解约协议办理），该条款对建工集团具有法律约束力。汤红兵现主张的债权属于建工集团改制前的债务，至于该债务未能在建工集团改制过程中的审计报告完全体现出来，是其内部管理问题，建工集团以此抗辩汤红兵的债权不属于建工集团的债务，与事实不符，本院对其该抗辩意见依法不予采纳。其次，建工集团对2002年10月22日鑫坛公司与汤红兵、原建安公司签订的协议书的真实性没有异议，但认为协议书中约定了风林绿洲二期工程应交纳管理费5600000元，是交给鑫坛公司的，并没有约定建安公司不再收取汤红兵的管理费。根据本案查明的事实可以认定汤红兵曾多次向政府机关提出退还管理费及奖励问题，政府部门也多次协调处理。2010年12月16日金坛金信会计师事务所给金坛市财政局的《关于对“汤红兵结算报告的初步审核意见”的有关情况说明》中载明：结合有关协议和公司的相关规定及建设局领导的意见，同意原建安公司退还已收取的风林绿洲一期和二期的企业管理费，但已收取的行业管理费和附征税不予退还；2011年8月11日金坛市公有资产管理委员会办公室、金坛市住房和城乡建设局、金坛市住房和城乡建设委员会坛公资办【2011】5号文《关于退还原建安公司直属一处管理费的请示》明确：汤红兵在脱离鑫坛公司时，已上交管理费5600000元，并在协议中明确是指风林绿洲二期管理费。原建安公司另处收取的一、二期管理费2829100元应予以退还；根据原建安公司与直属一处签订的协议，风林绿洲三期中规定达到“结构长城杯”，公司免收该项目一半管理费，该管理费是指企业管理费、行业管理费总数，因此，原建安公司收取的管理费1968400元应退还50%即984200元；合计应退汤红兵3813300元，其中2400200元原建安公司改制时，金信会计师事务所已预提，该款应由改制后企业建工集团退还。上述证据中明确了原建安公司应退还风林绿洲项目管理费并载明合计应退汤红兵3813300元，在改制时已预提2400200元，故改制后企业建工集团还应退还汤红兵管理费1413100元。第三，对在审计报告中已经预提应付汤红兵管理费及达优奖等共计2970000元，一审认定应退还给汤红兵并无不当。二、关于汤红兵主张建工集团应返还其擅自收取苏州工程项目的费用3240000元的问题。当事人对其提出的主张，应提供相应的证据证明。一、二审中，汤红兵主张建工集团应返还建工集团收取苏州工程项目的费用3240000元，其并未提交充分有效的证据证明该主张，故本院不予支持。三、关于李连富应否承担责任问题。企业改制系产权的变化,以及企业名称的变更,对外债权债务以及相应的权利与义务理应由改制后的企业承担。在原建安公司改制后，其债权债务由建工集团承担。汤红兵主张李连富承担责任依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初1755号民事判决；二、建工集团于本判决生效后十日内支付汤红兵管理费及应付奖金4383100元，并按银行同期贷款利率支付自2009年3月6日(建安公司拍卖产权交易成交确认书出具的时间）至款项付清之日的利息。（自2009年3月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回汤红兵的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费138328元，诉讼保全费5000元，合计143328元，由汤红兵负担87573元，由建工集团公司负担55755元；鉴定费63370元，由建工集团负担。二审案件受理费138328元，由汤红兵负担84519元，由建工集团负担53809元。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  卢文忠审判员  袁海燕二〇二〇年四月三十日书记员  刘珊珊