四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终33号 原公诉机关成都市青羊区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王宗勤，男，1985年1月16日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地云南省昭通市彝良县。2019年3月9日因涉嫌盗窃罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年3月22日因涉嫌盗窃罪由成都市青羊区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局青羊区分局执行。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人邹琼，四川法奥律师事务所律师。 成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人王宗勤犯盗窃罪一案，于二〇一九年十二月十一日作出（2019）川0105刑初591号刑事判决。宣判后，原审被告人王宗勤不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2014年，被告人王宗勤通过他人知道“空卡套现”（通过ＰＯＳ机刷卡进行信用卡还款，之后再通过同一台ＰＯＳ机进行交易撤销）进行犯罪活动的方式后，携带从郑某、童某处获得郑某尾号6249、童某尾号1881的邮政储蓄银行信用卡来到成都。2014年9月2日15时许，被告人王宗勤在本市太升南路288号锦天国际2单元2407室，以要给朋友代还信用卡，需要从谢某那里过账为由，以给谢某1.6%的手续费为诱饵，让谢某向其指定账户转账111700元，以进行“空卡套现”。于是谢某即向尾号1881（账户名：童某）账户分别转款29000元、50000元、21000元；向尾号6249（账户名：郑某）账户转款11700元。谢某转款后，王宗勤在谢某的ＰＯＳ机上用信用卡刷卡113487元，用于归还谢某向前述账户的转款111700元及谢某收取的手续费1787元。当晚20时许，被告人王宗勤到锦天国际大楼，通过先走楼梯再坐电梯的方式到达锦天国际2单元2407室，撤销了当日刷卡金额为49980元、2067元、11620元、21020元，共计84687元的信用卡刷卡交易。 次日，谢某发现王宗勤ＰＯＳ机的还款84687元被撤销，联系王宗勤时，王宗勤已关机。同年9月2日至5日，尾号1881信用卡上被撤销的款项通过“支付宝快捷”、“昆明市浩宇批发部”、“昆明市五华区永亮茶行”、“昆明市曼雨经营部”等ＰＯＳ机分笔刷出共计7万余元。尾号6249信用卡上被撤销的款项通过“昆明市浩宇批发部”ＰＯＳ机刷出11685元。后谢某通过各种方式联系上王宗勤，王宗勤表示愿意退赔40000元。 另查明，2019年3月9日被告人王宗勤在云南昆明市地铁三号线大树营站被抓获。被告人王宗勤所提到“阿文”一人，根据现在的线索无法核实“阿文”情况，无法查证是否与王宗勤有共谋的事实。 原判认定上述事实并经一审庭审举证、质证的证据有： 1.书证、物证 （1）谢某交通银行账户、光大银行账户。 （2）POS签购单四张。 （3）汇付POS管理平台查询记录截图。 （4）乐富管理平台查询记录截图。 （5）中国邮政储蓄银行信用卡中心出具的《证明》及信用卡流水。 （6）太升路派出所出具情况说明。 （7）谢某出具的《情况说明》。 2.证人证言 （1）证人童某的证言。 （2）证人郑某的证言。 3.被害人谢某的陈述。 4.被告人的王宗勤供述。 5.视听资料 （1）监控录像。 （2）电话录音。 原判认为，被告人王宗勤以非法占有为目的，以信用卡套现给手续费为诱饵，隐瞒了信用卡刷卡后在一定时间段可撤销交易的事实真相，在信用卡刷卡后，又取消部分交易，从而骗取他人财物84687元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但定性不当，应予纠正。理由如下：王宗勤构成诈骗罪而非盗窃罪。本案中，王宗勤以给受害人手续费为诱饵，让受害人替其刷卡套现，这一行为是以虚构信用卡交易的方法，达到事后撤销信用卡交易的目的。待受害人支付现金后又撤销信用卡还款交易，从而以虚构信用卡还款的方法，达到骗取受害人钱财的目的。同时，因ＰＯＳ机所在的银行结算在每天凌晨零时结算，零时后信用卡的款项才会到达受害人账户，在信用卡刷卡后至凌晨零时期间，该款项的归属处于待定状态，还并未归受害人所有。盗窃是采取秘密手段窃取他人财物，本案中是以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，故王宗勤的犯罪行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，而非构成盗窃罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王宗勤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五千元；二、继续追缴被告人王宗勤违法所得人民币84687元，返还被害人谢某，不足部分，责令被告人王宗勤退赔。 宣判后，原审被告人王宗勤不服，提出上诉。 王宗勤提出如下上诉理由：一审宣判后，其家属代为赔偿并取得书面谅解书，亦缴纳罚金，请求对其减轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：原判认定王宗勤构成诈骗罪的撤单行为证据不足，请求对其重新判处。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据基本一致，本院予以确认。 二审另查明：1.2019年12月16日由云南省昭通市彝良县海子镇新场村民委员会出具对王宗勤判处缓刑的请求函；2.2019年12月18日被害人谢某收到王宗勤亲属退赔的85000元并对王宗勤予以谅解；3.2019年12月19日由四川省成都市青羊区人民法院出具的收取罚金人民币五千元的票据。 本院认为，上诉人王宗勤以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方式骗取他人钱款共计人民币84687元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。一审后王宗勤的家属代其赔偿并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。 关于上诉人王宗勤及其辩护人所提构成诈骗罪的撤单行为证据不足、原判量刑过重等相关上诉理由、辩护意见。本院经审查认为，首先，事实清楚指的是被告人犯罪行为的主要犯罪事实清楚，证人童某、郑某的证言证实尾号为1881、8974的信用卡系被王宗勤所控制，被害人陈述、被告人王宗勤供述及ＰＯＳ签购单证实刷卡消费共计84687元的行为系王宗勤所为；其次，监控录像证实王宗勤于2014年9月2日晚8时13分许进入被害人谢某办公室所在的大楼一楼并从旁边的门进入楼内，后出现在电梯内，当晚8时28分许王宗勤离开大楼，而汇付ＰＯＳ管理平台查询记录截图，证实金额为49980元的信用卡刷卡交易于2014年9月2日晚8时许被撤销，被害人陈述及查某证实被害人在案发后的次日联系王宗勤时，王宗勤关机并逃匿直至被挡获归案；最后，电话录音证实王宗勤表示愿意归还约一半的赃款，且在二审期间对原有罪判决的认定无异议。因此，在案主客观证据足以认定王宗勤以给予被害人手续费为诱饵，隐瞒随后撤销交易的事实真相继而骗取被害人钱款并逃匿的方式，其行为符合诈骗罪的构成要件，且结合全案现有证据，虽现无法查实王宗勤供述的“阿文”，但日后即使查实“阿文”的具体事实，现有证据足以证实王宗勤参与本起主要犯罪事实无疑。综上，上诉人王宗勤及其辩护人所提上述相关辩解、辩称不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但鉴于王宗勤家属在一审宣判后代其退赃并取得被害人谅解且已缴纳罚金，虽上述行为系其法定义务，但在财产型犯罪中对其上述行为可酌情从轻，并在量刑时予以综合体现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市青羊区人民法院（2019）川0105刑初591号刑事判决书第二项，即：继续追缴被告人王宗勤违法所得人民币84687元，返还被害人谢某，不足部分，责令被告人王宗勤退赔。 二、撤销成都市青羊区人民法院（2019）川0105刑初591号刑事判决书第一项，即：一、被告人王宗勤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五千元。 三、上诉人（原审被告人）王宗勤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日。即从2019年3月9日起至2022年3月8日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 苟 峰 审判员 邓学财 审判员 伍分玉 二〇二〇年四月二十日 书记员 唐淑静