山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1626号上诉人（原审被告）：深圳市联丰装饰设计工程有限公司，住所地深圳市福田区保税区振和大厦西楼二层。法定代表人：庄桂春，任总经理。委托诉讼代理人：李军成，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦春闪，广东海利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蓬莱爱马人酒店管理有限公司，住所地蓬莱市蓬莱阁街道海滨路南。法定代表人：翟德明，任总经理。委托诉讼代理人：贺建平，山东蓬祥律师事务所律师。上诉人深圳市联丰装饰设计工程有限公司因与被上诉人蓬莱爱马人酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳市联丰装饰设计工程有限公司上诉请求：1、依法撤销蓬莱市人民法院作出的（2018)鲁0684民初93号民事判决，发回原法院重审，或改判上诉人不承担责任；2、上诉费及相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不存在违约行为，上诉人工人上访、工期滞后等情况的出现，是被上诉人未按期支付工程款所致，即被上诉人严重违约导致。1、被上诉人未按期将抵顶工程款房屋过户到上诉人指定人名下。依据双方签订《蓬莱中心智选假口酒店精装修及机电工程补充协议书》第一条第一项“合同签订后甲方将富翔天地19号楼5单元601室和汇东星座916室两套房产过户给乙方指定人员名下，这两套房产的净值分两次在甲方支付乙方进度款时扣除。”该约定明确被上诉人在协议签订后（2017年9月份）将两处房屋过户到上诉人指定人员名下，但根据被上诉人提供的爱马人骊城商铺116室的收据日期为2017年11月6日，汇东星座916房屋的收款收据日期为2017年10月23日（上述两份收据真实性上诉人均不认可），其中汇东星座916房屋的房款至今未付给上诉人。可应当在9月份完成的抵顶行为，被上诉人延期至起诉时未履行支付工程款项，违约在先，上诉人有相应的抗辩权。2、上诉人不认可已完成工程造价为“2587372.05元”，原审对前述金额认定失实。被上诉人也未按合同约定现金支付，已经违约，应当由被上诉人承担责任，而不应当“倒置”。依据双方签订的蓬莱中心智选假日酒店精装修及机电工程补充协议书第一条“工程款支付方式：40%现金、支票或承兑……”，第二项“进度款支付：以叫方批准的开工报告口期为准，每月按已完成工程量的70%支付进度款（其中应付进度款60%用于顶房）”。假设被上诉人委托的山东元亨工程咨询有限公司审定的己完成工程量为2587372.05元，按上述约定工程进度款的70%即为1811160.4元，部分进度款的40%为现金支付，应为724464元。但实际上被上诉人于2017年12月15日、12月27日两次共支付了现金160000元(其中董小凡收取的130000元，上诉人不认可），另外的30000元资金是在农民工上访的情况下，被上诉人直接支付给农民工的。以上事实已经表明被上诉人已经严重违约。二、一审法院不应认定被上诉人所受损失为591500元。1、被上诉人与六洲酒店管理（上海）行限公司之间解除加盟合同，其合同内容及交纳的600000元加盟费处理情况，被上诉人并未向法庭出示，接受上诉人质证。一审法院就依据被上诉人自己主张加盟费600000元让上诉人承担70%，没行证据支持，认定错误。2、《最高人法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）》第二十九第二款，是在审查被上诉人实际损失确定的情况下，以实际损失为基础，上浮30%计算违约损失，而非依据被上诉人的主张计算损失。3、原审不考虑被上诉人违约在先的情况下，要求上诉人承担违约责任，偏向明显，导致不公正。合同明确约定如存在违约行为，违约金及损失最多不超过合同额的5%。依据一审审计报告工程造价为2587327元，按合同约定，上诉人最多承担125000元。一审法院认定的违约金数额超出了合同约定。蓬莱爱马人酒店管理有限公司辩称：上诉人的上诉请求与事实不符，与合同相悖。合同约定合同额为22000000元，合同额并不是最终的决算额。一审依据合同约定，结合被上诉人提交的证据，综合认定违约金591500元，并没有超出合同约定。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。蓬莱爱马人酒店管理有限公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方2017年9月签订蓬莱中心智选假日酒店精装修及机电工程施工合同以及补充协议书；2.判令被告赔偿因违约给原告造成损失500000元；3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更判令被告赔偿因违约给原告造成损失500000元请求为：判令被告因违约给原告造成损失960000元（其中包括①合同履行中被告违约赔偿459000元；②审计费51809元；③垃圾清理费35000元；④被告违约导致原告与第三方签订的合同终止给原告造成的损失600000元×70%计420000元）；原告增加诉讼请求：判令被告限期向原告履行出具已收工程款2739001元的增值税发票协作义务。一审法院认定的事实：2017年，原告蓬莱爱马人酒店管理有限公司作为甲方，被告深圳市联丰装饰设计工程有限公司作为乙方，双方签订蓬莱中心智选假日酒店精装修及机电工程施工合同，约定被告承包原告位于蓬莱市财政局对面的蓬莱中心智选假日酒店精装修及机电工程。合同总价款暂定约22000000元，工程的工期为2017年9月1日至2018年1月30日。工程施工合同第4.3条约定：乙方每个周五上报周进度计划，每个月25日上报月进度计划，甲方根据周、月进度及实际情况来完善总进度计划。第4.4条约定：如乙方未能按期完成工期要求，必须向甲方支付违约金每日5000元并承担由此引发的所有甲方相关损失。乙方支付的违约金及损失最高不超过合同总造价的2%。第5.5条约定：甲方有权因工程实际需要或设计变更，增加或取消部分工程或部分项目，并按实结算工程款项，但甲方不会因增减乙方在合同范围内的工作而给予乙方相应的利润补偿。第6.1.1条约定：以甲方批准的开工报告日期为准，每月按已完成工程量的70%支付进度款。乙方每月30号提交经甲方工程部及监理公司审核确认的当月已完合格工程形象进度报告，并将根据该进度报告编制的进度预算提报至甲方成本部。乙方与造价咨询公司5日内完成审核，并将审核结果报甲方于2日内最终审定。甲方收到乙方齐全的付款资料后于15日内支付。第6.1.6条约定：每次付款时乙方须提供齐全的付款资料（付款资料包括：付款报告、相应金额的正规增值税专用发票、结算单），否则不予支付工程款。第6.2条约定：甲方委托造价咨询公司对乙方提交的月份进度结算、竣工结算等进行审核，如乙方所报价高出最终审定价的5%，按超出部分的5%收取乙方审计费。乙方承诺向甲方交纳此费用，甲方可从应付款项中扣除此费用。第9.7条约定：进入施工现场必须遵守甲方代表的一切指挥管理。如有违章现象，执行甲方单位的有关处罚规定。甲方下发工作联系单乙方必须接收，如拒不接收，甲方、监理签字即生效。第9.8条约定：施工中保持现场清洁，完工后清理施工现场（要求一日一清）。第9.13条约定：乙方施工现场不得有偷、漏水电等行为，如若被甲方发现，每次乙方需向甲方缴纳5000元作为违约金，从工程款中扣除。第12.2.4条约定：本工程严禁分包或转包。未经甲方同意，乙方擅自将工程分包或转包的，甲方有权单方解除合同；同时，乙方应一次性向甲方支付违约金100000元人民币，并承担由此给甲方造成的一切损失。第12.5条约定：乙方在任何情况下（除不可抗力外）不得发生随意撤场、停工、工人上访等事件，以上事件每发生一次，甲方收取乙方50000元/次的违约金，并在当期工程进度款中扣除。之后，原、被告双方又签订了蓬莱中心智选假日酒店精装修及机电工程补充协议书:第一条，工程款支付方式，40%现金、支票或承兑（含5%质保金），60%以原告自有或者原告关联公司的房屋抵顶，每次付款被告均需提供可抵扣的正规增值税发票。具体如下，1、合同签订后原告将富翔天地19号楼5单元601室和汇东星座916室两套房产过户给被告指定人员名下，这两套房产的净值分两次在原告支付被告进度款时扣除。2、进度款支付：以原告批准的开工报告日期为准，每月按已完成工程量的70%支付进度款（其中应付进度款60%用于顶房），被告每月30号提交经原告工程部及监理公司审核确认的当月已完合格工程形象进度报告，并根据该进度报告编制的进度预算提报至原告成本部，被告与造价咨询公司5日内完成审核，并将审核结果报原告方于2日内最终审定，原告收到被告齐全的付款资料后于15日内支付；进度款支付同时扣除需由被告承担的各种款项（如被告的违约金，同期水电费等）。双方还约定了顶账房屋及结算方式等其他内容。涉案工程的监理单位为山东泰和建设管理有限公司。合同签订以后，被告派人进场施工。因合同履行发生纠纷，被告于2017年12月5日停工，2018年1月8日撤场。在施工过程中，被告报给原告的10月份工程量为2768645.62元，11月份工程量为1563433.09元。原告根据被告上报的工程量组织山东元亨工程咨询有限公司进行工程进度造价审计。2017年11月16日出具审计结果：10月份的工程量为1875904.44元。2017年12月16日出具审计结果：11月份的工程量为1003519.88元。被告对山东元亨工程咨询有限公司作出的10月份工程造价盖章确认。本案双方争执的焦点：一、原告蓬莱爱马人酒店管理有限公司已付工程款的数额；二、被告深圳市联丰装饰设计工程有限是否存在违约。关于争执的第一个焦点问题。原告给被告顶账房屋一套价值1843001元，且被告于2017年11月6日向原告出具了“￥1843001”收据一张。原、被告双方对此予以认可。原告主张另有汇东星座916号一套价值736000元顶账房过户给了被告指定人员。被告称该房过户后房款直接打到原房主周新杰银行卡上，周新杰没有将房款转到被告名下。原告认可2018年2月11日该房产出卖后房款通过中介转到房主周新杰名下未付给被告是事实，但称是因为被告已经撤场，原告方已经起诉。对于本案中原告主张的董小凡收款30000元和130000元。其中原告主张董小凡收款30000元的事实，被告代理人在质证笔录中予以认可。原告主张董小凡收款130000元的事实，原告出示了董小凡2017年12月27日出具的内容为“今收到蓬莱爱马人酒店管理有限公司工程款人民币壹拾叁万元正”的收条为证，被告对此不认可。原告又提供2017年12月25日被告工作人员董小凡到原告处处理纠纷的授权委托证明书一份“兹授权：董小凡同志，办理蓬莱中心智选假日酒店精装修及机电工程项目产生的农民工工资善后事宜及办理我司与建设单位项目结算事宜，有效期限至2018年1月10日”。2017年12月27日，原告与董小凡签订补充协议一份，协议中原告作为甲方，被告作为乙方。协议内容第一条：甲方付工程款总额为2609001元，甲方于2017年12月27日付款现金130000元，董小凡收到过30000元，自本协议签订至此合计付款2739001元，乙方2018年1月20日前将160000元（含前期付款30000元）工程款收据邮寄给甲方补齐。第二条：乙方承诺2018年1月30日前将2739001元正规增值税发票提供给甲方，逾期造成的损失和法律责任由乙方承担。一审认定，对双方无争议的1843001元予以认定。对被告在质证中认可收到30000元，也予以认定。对原告主张董小凡收到130000元现金，董小凡持被告授权其与原告办理结算事宜的授权委托书到原告处签订与结算有关的协议，和出具收到原告工程款的收条，该两项事宜均未超出被告的授权范围，应认定2017年12月27日被告收到原告工程款130000元。被告总计收到原告工程款2003001元。关于争执的第二个焦点问题。关于工程进度滞后违约，原告提供被告2017年10月19日向原告提交的蓬莱中心智选假日酒店4至11层装修施工进度计划两张，盖有“深圳市联丰装饰设计工程有限公司蓬莱项目部专用章”，该装修施工进度表对木制作工程、水电、通风、空调等施工项目都列有开始时间和完成时间，后面附有2017年施工进度说明。原告称被告未按照其上述施工进度计划施工，工期严重滞后。2017年11月3日，原告向被告出示惩罚性违约金扣发及处理意见：罚款事由，按照10月19日施工方上报进度计划，工期严重滞后，岩棉等材料不能及时进场，与施工方多次沟通、催促、联系单、会议督促等，一直没有明显进展；截止今日，根据12月20日重新调整的进度计划来核实进度节点，岩棉虽然进场，但现场仍存在木工人员不足，桥架未安装滞后8天，空调滞后4天，墙面抹灰滞后2天，现场无法形成正常的流水作业等情况，无法合理穿插施工，对总工期造成极大影响。处理意见：根据合同及下发的工程管理制度规定，进行进度违约金罚款，滞后14天*1000元，共计罚款人民币14000元，工程款扣除。该处理意见有监理单位山东泰和建设管理有限公司盖章和工作人员“薛凌田”签字、原告处“史英俊”签字、被告处“王德武”签字确认。2017年12月7日，原告向被告下发惩罚性违约金扣罚及处理意见，罚款事由：根据联丰2017年10月19日上报进度计划，截止至2017年12月7日，工期严重滞后，具体滞后如下：隔墙及水泥压力板墙进度完成时间11月5日，至今未完，滞后30天；走廊木龙骨石膏板工期10月29日至11月17日，至今尚未动工，滞后38天；电梯间墙面工期11月3日至11月20日，至今未动工，滞后34天；卫生间上下管安装11月19日完成，至今未完，滞后18天；墙面抹灰11月24日完成，至今未完，滞后13天；地面抹灰11月25日，至今未完，滞后12天；卫生间防水11月20日至12月4日，至今未动工，滞后17天；墙面地面瓷砖11月23日至12月15日，至今未动工，滞后14天；墙面刮腻子11月8日至12月14日，尚未动工，滞后30天；天棚刮腻子11月26日至12月18日，尚未动工，滞后11天；人造石安装11月11日至12月2日，尚未动工，滞后26天。处理意见：根据合同第四、合同工期4.4条约定，按照滞后最长的天数进行处罚:38天×5000元=190000.00元，当月工程款扣除。该处理意见有监理单位山东泰和建设管理有限公司盖章和工作人员“薛凌田”签字、原告处盖章并有“史英俊”签字确认。原告还提供2017年10月26日、2017年11月2日、2017年11月16日、2017年11月30日装修工程会议纪要，证实被告的装修进度滞后、施工人员不足等问题。关于工人上访违约。原告称双方签订的蓬莱中心智选假日酒店精装修及机电工程施工合同第12.5条约定：乙方在任何情况下（除不可抗力外）不得发生随意撤场、停工、工人上访等事件，以上事件每发生一次，甲方收取乙方50000元/次的违约金。原告提供蓬莱市信访局被告工人因为被告拖欠工资到信访局反映情况的登记表，和蓬莱市建筑业管理处因被告拖欠工人工资上访要求被告解决农民工工资的函一份，证实被告工人多次上访，违反合同约定。原告提供监理单位山东泰和监理建设管理有限公司于2017年11月15日、2017年12月7日、2017年12月8日下达因上访问题分别给被告罚款50000元的罚款通知，共计罚款150000元。关于违反合同约定将工程转包问题。原告提出按蓬莱中心智选假日酒店精装修及机电工程施工合同12.2.4约定本工程严禁分包或转包，未经原告同意，被告擅自将工程分包或者转包的，原告有权解除合同。同时，被告应一次性向原告支付违约金100000元人民币，并承担由此给原告造成的一切损失。在蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会审理被告拖欠工人工资一案中，被告承认将工程违法转包，应支付违约金100000元。经查阅2018年1月18日蓬劳人仲案字第[2018]第67-77号庭审笔录，该笔录中被告代理人确认了将涉案工程转包给威海新舟装饰有限公司，威海新舟装饰有限公司也认可于2017年9月15日从被告处承包了工程，后其又将工程中的水电部分转包给盖文凯和青岛润德建筑装饰公司。原告还提出根据合同6.2条约定，被告上报的工程量经审计单位审计超出审计结果5%的部分，超出部分按照5%收取审计费。被告报价3814226.44元，山东元亨工程咨询有限公司审定的造价是2587327.05元，被告超出1266899.39元。审计费即1266899.39元乘以5%计51809元，被告应支付给原告。原告提出因被告未按照合同约定做到“垃圾一日一清”，监理单位于2017年12月7日向被告作出罚款5000元的通知。2018年1月15日，原告与蓬莱市明天德保洁服务有限公司签订合同一份，原告支付垃圾清理费35000元。蓬莱市明天德保洁服务公司向原告出具了35000元增值税发票。原告还提出，被告违约导致原告与第三方签订的合同终止给原告造成损失。原告与第三方六洲酒店管理（上海）有限公司签订合同后，向第三方支付了600000元（第三方给原告出具了增值税发票），并与第三方约定酒店于2018年3月1日开业。由于被告单方中途违约导致该承包合同未按期完工，第三方解除与原告的合作，且不退还原告交纳的600000元，请求被告赔偿600000元70%计420000元的损失。被告称工程进度滞后、工人上访等是由于原告违约未按合同约定支付工程进度款所致。一审认定，原、被告双方签订的蓬莱中心智选假日酒店精装修及机电工程补充协议中约定进度款支付，以原告批准的开工报告日期为准，每月按已完成工程量的70%支付进度款（其中应付进度款60%用于顶房）。被告每月30号提交经原告工程部及监理公司审核确认的当月已完合格工程形象进度报告，并根据该进度报告编制的进度预算提报至原告成本部，被告与造价咨询公司5日内完成审核，并将审核结果报原告方于2日内最终审定，原告收到被告齐全的付款资料后于15日内支付；进度款支付同时扣除需由被告承担的各种款项（如被告的违约金，同期水电费等）。该补充协议中还约定，每次付款被告均需提供可抵扣的正规增值税发票。原、被告签订的蓬莱中心智选假日酒店精装修及机电工程施工合同第6.1.6条也约定：每次付款时被告须提供齐全的付款资料（付款资料包括：付款报告、相应金额的正规增值税专用发票、结算单），否则不予支付工程款。按照合同约定，被告每月30日提交工程形象进度报告并由造价公司审核，原告收到被告齐全的付款资料后15日内支付工程款。被告10月份的工程量经山东元亨工程咨询有限公司审核后于2017年11月16日出具审计结果，按合同约定，原告第一次进度款的付款时间最早为2017年12月1日之前，但在此之前被告已经出现了工程进度滞后、工人上访、签订合同之后即将工程转包给他人等违约行为。庭审中被告也承认并没有按合同约定给原告提供增值税发票，按双方的合同约定，被告不提供正规的增值税发票，原告可以不予支付工程款。因此，被告称工程进度滞后等违约行为是由于原告未按合同约定支付工程进度款所致，理由不当，不予采信。一审法院认为，蓬莱中心智选假日酒店精装修及机电工程施工合同，蓬莱中心智选假日酒店精装修及机电工程补充协议书，均系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行义务。施工合同第12.2.4条约定：本工程严禁分包或转包。未经原告同意，被告擅自将工程分包或转包的，原告有权单方解除合同。在履行合同过程中，被告将工程转包给威海新舟装饰有限公司，威海新舟装饰公司又将部分工程转包给他人的事实清楚，原告要求按合同约定解除双方签订的施工合同及补充协议书，符合法律规定，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被告有工程进度滞后、工人上访、违法转包等违约行为，原告要求被告支付违约金960000元，其中约定的违约金过分高于违约造成的损失，被告请求法院予以适当减少，应予支持。原告的实际损失有垃圾清运费35000元，六洲酒店管理（上海）有限公司解除与原告的合作导致原告交纳的600000元不予退还，原告请求被告赔偿600000元的70%计420000元的损失。一审认为被告支付违约金数额以591500元为宜。施工合同及补充协议书约定每次付款被告均需提供可抵扣的正规增值税发票，原告已经支付工程款2003001元，原告要求被告提供已付工程款的增值税发票符合合同约定和法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决：一、解除原告蓬莱爱马人酒店管理有限公司与被告深圳市联丰装饰设计工程有限公司2017年9月签订的蓬莱中心智选假日酒店精装修及机电工程施工合同以及蓬莱中心智选假日酒店精装修及机电工程补充协议书。二、限被告深圳市联丰装饰设计工程有限公司于本判决生效后10日内向原告蓬莱爱马人酒店管理有限公司支付违约金591500元。三、限被告深圳市联丰装饰设计工程有限公司于本判决书生效后10日内向原告蓬莱爱马人酒店管理有限公司出具价值2003001元的增值税专用发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14957元，由原告负担5242元,被告负担9715元。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人与被上诉人签订的蓬莱中心智选假日酒店精装修及机电工程施工合同第三条合同价款约定：本合同总价款暂定约2200万元人民币，待工程竣工验收合格后，合同总价款以双方最终定案结算金额为准。第十二条违约责任约定：12.7乙方支付甲方违约金、损失及罚款等所有惩罚性质的款项总金额最高不超过合同额的5%。如果因为乙方的原因，致使施工现场发生火灾、漏水以及人员伤害，给甲方造成非常大的损失，乙方必须按实赔偿甲方损失。上诉人主张按合同约定“违约金、损失及罚款等所有惩罚性质的款项总金额最高不超过合同额的5%”，及一审委托审定的造价2587327.05元，上诉人最多承担125000元的违约金，一审认定的违约金数额超出了合同约定。被上诉人则主张合同标的额为22000000元，合同额并不是最终的结算额，结合被上诉人提交的证据，一审法院综合认定违约金591500元，没有超出合同约定。本院认定，依据合同约定“本合同总价款暂定约2200万元人民币，待工程竣工验收合格后，合同总价款以双方最终定案结算金额为准。”及“违约金、损失及罚款等所有惩罚性质的款项总金额最高不超过合同额的5%”。在上诉人施工工程没有竣工验收合格的情况下，上诉人主张合同额应为一审委托审定的造价2587327.05元，与合同约定不符，依法不予支持。一审庭审时已经将被上诉人提交的六洲酒店管理（上海）有限公司合同及增值税发票进行了质证。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人对一审判决解除合同均未提出异议，本院依法予以确认。在被上诉人应支付上诉人工程进度款前，上诉人已经出现了工程进度滞后、工人上访及将工程违法转包给他人等违约行为，故一审认定上诉人违约在先，事实清楚。因上诉人违约，一审根据合同约定及被上诉人提交证据证明的违约金、损失及罚款等事实，判决上诉人承担违约损失591500元，不超出合同约定及法律规定。上诉人主张被上诉人未按约定支付工程进度款造成工人上访、工期滞后等，与事实不符，依法不予支持。上诉人主张不应认定被上诉人损失591500元，依据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14957元，由上诉人深圳市联丰装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年四月二十九日书记员 张洪建