陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)陕03刑终82号 原公诉机关凤翔县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘侃，绰号“凯凯”，男，1989年2月17日出生于陕西省凤翔县，汉族，初中文化，农民，住凤翔县，2019年5月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被凤翔县公安局取保候审，同年10月8日被凤翔县人民检察院取保候审，同年12月30日被凤翔县人民法院决定逮捕，现羁押于凤翔县看守所。 原审被告人程杰，曾用名程浩南，男，1990年11月4日出生于陕西省凤翔县，汉族，初中文化，农民，户籍地凤翔县，住凤翔县，2019年2月22日因涉嫌犯故意伤害罪被凤翔县公安局上网追逃，同日被西安铁路公安处宝鸡乘警支队抓获后被凤翔县公安局刑事拘留，同年3月1日被取保候审，同年10月8日被凤翔县人民检察院取保候审，同年12月30日被凤翔县人民法院决定逮捕，现羁押于凤翔县看守所。 凤翔县人民法院审理凤翔县人民检察院指控原审被告人程杰犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，原审被告人刘侃犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪一案于二〇一九年十二月三十一日作出(2019)陕0322刑初133号刑事判决。宣判后，原审被告人刘侃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： （一）2013年8月一天晚上，凤翔县GAGA酒吧内发生冲突，因被害人刘某甲称其不认识董某甲（已判），遂被董某甲纠集的赵某甲（已判）、被告人刘侃等多人先后带至凤翔县XXXX汽车租赁公司附近、凤翔县XX镇XX园附近的路边，持洋镐把殴打及拳打脚踢。期间，董某甲持砖头在刘某甲头部砸了一下并强迫刘某甲下跪，刘某甲不从，董某甲、赵某甲等人再次对刘某甲进行围殴。后董某甲将刘某甲带回凤翔县GAGA酒吧待刘某甲表示不会报警后让其离开。 （二）2014年8月23日，刘某丙与程某某电话约架后，董某甲即组织刘某丙、被告人程杰、刘侃等人在新天地KTV开会并安排聚众斗殴相关事宜。后被告人程杰乘坐李某乙（另处）所驾驶的车辆在XX镇XX村XX公路涵洞附近与程某某等人相遇并持械进行斗殴。后被告人刘侃等人乘坐杨某乙（已判）所驾驶的车辆前来增援，被告人刘侃持钢管下车追到对方，并用石块砸向将李某乙推下沟里的男子，因李某乙受伤，后由刘侃驾驶李某乙的车辆与李某乙等人离开现场。斗殴中致程某某、郑某某受伤。经鉴定，程某某右背部遭受锐器刺创致右肺破裂，行肺破裂修补术属重伤二级，郑某某左腕关节上方遭受锐器作用致左尺神经、动脉断裂属轻伤二级 （三）2015年5月13日晚，李某甲（另处）指使李某丙（另处）、付某某（另处）、被告人程杰，在凤翔县XX街XX路口持洋镐把、砍刀对被害人彭某某进行围殴。经鉴定，彭某某受钝器损伤致右尺骨远端骨折属轻伤二级，构成九级伤残。 原审法院认为，被告人程杰伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤；应他人纠集持械聚众斗殴，其行为已分别构成故意伤害罪、聚众斗殴罪。被告人刘侃伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣；应他人纠集持械聚众斗殴，其行为已分别构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立。被告人程杰、刘侃在聚众斗殴的共同犯罪中均起次要作用，属从犯，应当从轻处罚。被告人刘侃在寻衅滋事的共同犯罪中起次要作用，亦属从犯，应当从轻处罚。被告人程杰、刘侃在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人程杰、刘侃到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十二条、第二百九十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第二条（四）项之规定，判决：一、被告人程杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月；二、被告人刘侃犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。 上诉人（原审被告人）刘侃上诉理由是：聚众斗殴犯罪中，其只是捡了块石头砸向对方一个年轻小伙，并没有打中对方，其行为是违法行为，并没有犯罪。原判对其犯聚众斗殴罪判处一年三个月量刑失当，请求二审公正判决。 经二审审理查明，原审被告人程杰、刘侃寻衅滋事、聚众斗殴、故意伤害的犯罪事实清楚，有经一审法院当庭举证、质证的下列证据证实： 一、原审判决认定被告人刘侃寻衅滋事犯罪事实的证据有: 1、受案登记表、立案决定书证实，案件的受案及立案情况。 2、辨认笔录及拍照证实：①经刘侃辨认，2013年夏一天晚上打架中参与的人有赵某甲，被打的人是刘某甲，打架的地点是凤翔县XXXX汽车租赁XX路XX段向东一公里处；②经刘某甲辨认，伙同董某甲、赵某甲对他实施殴打的“凯凯”即是被告人刘侃。 3、被害人刘某甲陈述，2013年一天晚上11点左右，他和朋友赵某乙赵某乙、霍某某、杨某甲、秦某某、刘某乙、窦某某等人在县XX街XX酒吧喝酒。期间有人把啤酒瓶摔在地上了，老板娘李某丁就拿出手机拨打电话，李某丁拨通电话后让他接电话，他接上后对方问谁在酒吧打架，并问他是谁，他说他是刘某甲，对方说自己是“小董”，他说“我不知道谁是小董，”对方说“那就好，”过了一会，霍某某、窦某某、“峰峰”三人先离开。十几分钟后他接到霍某某的电话让他到酒吧门口来一下，他到门口没有见人，就朝西凤步行街南口走，走到路口时路边停着一辆面包车，霍某某和窦某某在车上坐着，“包某某”让他上车，他就上了面包车了，在车上霍某某说“这下完了”。他害怕被打，就掏出电话要报警，电话被一个叫“凯凯”的小伙夺走了。后来他几个人被拉到南大门大千租车行门口，那停着五辆车，车跟前站着十几个小伙，他认识的有赵某甲、“包某某”、“凯凯”、“小黑”，下车时“凯凯”将手机还给他。他想着会挨打就准备报警，董某甲过来又把手机拿去。董某甲问李某丁刚才是谁接电话的，李某丁指向他，董某甲就在他脸上扇了一巴掌，接着董某甲一伙就拉着他一伙往三岔水库走，当走到一处草莓园时，董某甲让他一伙下车，让他给下跪，他不从，董某甲就命令赵某甲、“包某某”、“凯凯”、“小黑”等人对他拳打脚踢，赵某甲、“凯凯”拿着洋镐把在他身上乱打，董某甲拿砖头在他头上拍了一砖。接着他们又把他拉回GAGA酒吧。到酒吧他怕董某甲再打，就说他不报警，后来董某甲提出给他2000元把这事了了，还没等他说话，赵某甲和“凯凯”就说“你今晚敢接这钱就把你手剁了”，在他答应不报警后董某甲让他离开。第二天他去雍城医院治疗，身上多处软组织损伤，头被打破缝了三针。 4、罪犯赵某甲供述，2013年7、8月份一天，董某甲给他打电话说有人在“GAGA”酒吧惹事，叫他过去帮忙。他到西凤步行街南口时董某甲的车在路边停着，旁边还停着两辆面包车，车上都是年轻小伙，有他认识“包某某”、“凯凯”、“小黑”。过了一会从“GAGA”酒吧方向过来了几个年轻人也被“包某某”叫到面包车上了。李某丁过来给董某甲说酒吧还有几个闹事的在喝酒呢，董某甲就带着他和几个人到酒吧把一桌正在喝酒的小伙带到车上了。后董某甲带着他们将这几个小伙拉到了南门外的大千汽车租赁公司门口，“包某某”让这些小伙下车，董某甲就问李某丁是谁接他电话了，李某丁就指着刘某甲，刘某甲拿出手机准备打电话，被董某甲将手机拿过去，并说“还想报警，报警了就追到你家去打你”，说着就在刘某甲脸上打了一巴掌。接着董某甲让把刘某甲等人带到三岔水库去，他们一伙就开车把刘某甲等人带着往三岔水库方向走，XX路XX段路边的一个草莓园附近时把车停下，董某甲让刘某甲几个闹事的小伙下来并让刘某甲当面给自己跪下，刘某甲不愿跪，董某甲就让他这边的人打刘某甲。他和“包某某”、“凯凯”、“小黑”等人就对刘某甲进行殴打，他在刘某甲身上打了几拳，“包某某”和“小黑”拿洋镐把打刘某甲，“凯凯”对刘某甲脚踢拳打，董某甲最后拿了一块砖头在刘某甲头上砸了一下，把刘某甲的头砸破。后董某甲把刘某甲拉回GAGA酒吧去说事，在刘某甲答应不报警后董某甲让刘某甲离开。 5、罪犯王某甲供述，2013年夏天的一天晚上，董某甲给他打电话说“GAGA”酒吧出事了让他过去。他就和刘侃一起坐出租车到了西凤步行街口，看到步行街口站了很多人。一会，董某甲和赵某甲来了，同时有几个小伙被拽上了车，他就和刘侃去车跟前看了一下。后董某甲、赵某甲他们带着人开车走了，他在路边叫了一辆出租车跟到了凤翔县南大门外XX汽车租赁公司门口，下车后看见张某某等两、三个小伙被赵某甲等人从车上拽下来，董某甲就问：“今晚是谁在酒吧闹事来？”张某某醉了，嘴里胡说呢，董某甲就让和张某某一起来的其他人打电话把人往来叫，不一会，又来了几个小伙，他看见李某丁和董某甲站在一起说话，就将张某某叫到旁边说话去了。过了一会，有人说上车，刘某甲几个人就又被赵某甲、刘侃等人拽上了车，上车的时候，刘侃在刘某甲头上打了一巴掌。上车后董某甲XX路XX段XX段，他没坐上车，就跟着在车后步行走到延伸段旁边的草莓园附近，看见车停在那。等他过去的时候，赵某甲、“包某某”等几个人站在董某甲的两边围着打刘某甲，董某甲用脚在刘某甲的手上踏了一下，完了之后，董某甲、赵某甲几个人拉着刘某甲说事去了，他也就离开。 6、证人赵某乙赵某乙证言证实，2013年夏季的一天晚上，他和朋友刘某甲、霍某某等人在XX街XX酒吧喝酒，有人和老板娘李某丁发生争吵，李某丁给“小董”（董某甲）打电话把这个事说了，董某甲要和他们通电话，李某丁把电话给了刘某甲，在电话中，刘某甲当时也喝多了就说：“‘小董’是谁？我不认识。”过了约20分钟，“小董”领着十几名男子来到酒吧，他认识的有赵某甲、“小黑”、“包某某”，李某丁给“小董”指了一下他们坐的位置，“小董”过来后就让他一伙都往酒吧外面走，后“小董”把他们一伙带到步行街南头路边停的车上，将车开到到南大门后向东走的那条路上，下车后“小董”问是谁刚才接的电话，他一伙都没有出声，李某丁就给“小董”指了一下刘某甲，“小董”就下命令说把刘某甲往完里打。接着有十几个人拿洋镐把殴打刘某甲，随后董某甲手下的人又把刘某甲搀到远一点的野地里继续殴打，打完后将刘某甲搀到“小董”车前面，“小董”还让刘某甲给其下跪，打完后这伙人就开车走了。刘某甲当时满身是血，第二天他带刘某甲去雍城医院，拍片后医生说主要是软组织挫伤，没有骨折情况，给开了口服药。 7、证人霍某某证言证实，2013年的一天晚上，他和刘某甲、赵某乙赵某乙、杨某甲等人在“GAGA”酒吧喝酒，后他和杨某甲先走了。过了一会，杨某甲接了个电话，他和杨某甲就往GAGA酒吧走，途中有人给杨某甲打电话又让去凤翔县南大门，他就和杨某甲打车到了加气站。下车之后，看见加气站对面的路边站了六、七个人，停了两辆车。他两人走到那伙人跟前，赵某甲也在现场，有个高个子、理个圆寸发型的小伙把张某某往面包车上拽，然后他和杨某甲、赵某某赵某乙、刘某甲等人也被拽上了面包车，一辆黑色帕萨特在前面跑着，面包车跟在后面。车XX公路XX段XX段停下了。对方的人把刘某甲拉下车，八、九个人就围着打刘某甲，具体怎么打的他没看见，后来看见刘某甲鼻青脸肿，脸上有血，刘某甲被打完之后，对方就走了。 8、被告人刘侃供述，2013年夏天的一天晚上，他和王某甲在一起，期间，王某甲接了一个电话，给他说有人打架呢去看看。他就和王某甲赶到凤翔县南大门加气站对面的汽车租赁公司那里，接着来了两、三辆车，车上下来十几个人，这十几个人围着一个小伙（刘某甲），这些人在那里待了有几分钟，又全部上车开车到了XX路XX段XX段XX园附近，在那，刘某甲被这一伙人打了一顿，当时现场很乱，他看见董某甲、“包某某”殴打了刘某甲。在现场，他听得是因刘某甲当晚在步行街的GAGA酒吧喝醉了闹事来才被殴打的。 9、情况说明证实，被害人刘某甲被打后于案发次日到雍城医院就诊，后因雍城医院搬迁，未能调取到病历，且刘某甲无明显外伤，无法做伤情鉴定。 二、原审判决认定被告人程杰、刘侃聚众斗殴犯罪事实的证据有: 1、受案登记表、立案决定书证实，案件的受理及立案情况。 2、户籍证明证实，被告人程杰、刘侃的身份信息。 3、辨认笔录、指认笔录及拍照证实：①经程杰辨认，与他一起聚众斗殴外号“凯凯”的人是刘侃，参与的其他人员还有董某甲、吕某某、衡某某、刘某丙、李某乙、王某乙、程某某（“黑蛇”）、郑某某（“三万”），聚众斗殴的地XX镇XX村附近的水泥路上；②经刘侃辨认，与他一起聚众斗殴的人有被告人程杰（程浩南）及董某甲、刘某丙（刘刚）、衡某某、吕某某、杨某乙、李某乙、王某乙，聚众斗殴的地XX镇XX村附近的水泥路上；③经李某乙辨认，参与聚众斗殴的“凯凯”是刘侃，其他参与人还有被告人程杰，王某乙、刘某丙；④经王某乙辨认，与他一起聚众斗殴的人有刘侃、程杰，还有杨某某、李某乙、董某甲、刘某丙、衡某某、吕某某、杨某乙、程某某、郑某某。 4、罪犯王某乙供述，2014年7、8月份的一天下午，刘某丙打电话叫他去县XX宾馆，到了后，刘某丙让他带几个人去把程某某在大柳树村的赌场给搅黄了。后李某乙开车拉着他和程杰等六、七个人跟在刘某丙车后到了XX村XX户人家门口，刘某丙先进去一会，他和李某乙、程杰等人也进到房子，有十几个人在赌博，他就以打火机押注不出赌资的办法将赌场搅黄了。第二天下午，刘某丙打电话让他去新天地KTV，去后看见董某甲、吕某某、衡某某、刘某丙、吕某某、杨某乙、李某乙、程杰、刘侃等十几个人在场。他进去后，董某甲对他说，下午到尹家务去砸程某某、王小安一伙的赌博场，去了可能就要打架，打架就必须打赢。随后，李某乙开车拉着刘侃到刘侃租住的房子取来打架的砍刀、洋镐把等工具。之后，吕某某、衡某某、党某某、刘某丙、刘侃等人坐杨某乙的丰田霸道车先走，李某乙开车拉着他和程杰，还有李某乙和刘侃各自叫来的几个小伙跟在后面往尹家务老疙瘩村方向走。车走到尹家务老疙瘩村东面的生产路上时碰到了程某某、郑某某他们的车，程某某、郑某某、杨某某、“琦娃”等人下车时手里拿着砍刀、钢管、洋镐把等工具，程某某用钢管把他乘坐的车窗玻璃砸了，他们车上的人都没有下车，李某乙就给吕某某打电话说这边出事了，让过来帮忙。程某某他们砸完车窗玻璃后把李某乙从驾驶室拉下车，杨某某将李某乙一脚踏到路边的沟里，程某某把他从副驾驶室拉下车，他拿着一个洋镐把和程某某、杨某某对打时，被程某某和杨某某两人用钢管在腿上、背上打了几下，他被打倒在地。这时，杨某乙开车拉着人赶到，车上的衡某某手持匕首、吕某某手持砍刀、刘侃手持砍刀冲过来和程某某那一方人打在一起，对方的人就开始跑。他在地上捡了一根木棍追着打杨某某但没追上，程杰和车上的其他人也都下来拿着钢管、洋镐把等追打对方。他返回时看见郑某某和衡某某在对打，郑某某的胳膊被砍伤，程杰手里拿着一个工具和谁打在一起他记不清了，吕某某拿砍刀将程某某打倒在地，他还用木棍在程某某腿上打了两下，事后李某乙从沟里上来，刘侃开着李某乙的车拉着他、李某乙、以及刘侃叫来的一个小伙、程杰叫来的三个小伙返回县城。 5、罪犯李某乙供述，2014年7、8月一天晚上，刘某丙安排王某乙和他等几个人把程某某在长青苑附近的赌场给搅黄了，第二天，王某乙又给他打电话让去新天地KTV，他到了KTV的一个包间后，里面有董某甲、刘某丙、衡某某、党某某、杨某乙、王某乙、程杰、吕某某等人，接着凯凯给包间送果盘后也站在包间里，之后董某甲安排让王某乙带他们去尹家务程某某的赌场去搅局。安排完后他开着他的面包车拉着王某乙、程杰等人，杨某乙开车拉着党某某、衡某某、刘某丙、凯凯等人在他的车前面走。去的具体位置是王某乙一直在联系，王某乙让往哪开他就往哪开。当车开到尹家务村附近一个铁路涵洞跟前的时候，程某某领着一伙人开着车挡住了他们的车，程某某领着人拿着砍刀、洋镐把等工具下车，程某某拿着一根甩棍把他车的前挡风玻璃打破，接着把他叫下车让两个小伙把他推下路边的沟里，他掉下去的时候脚崴了，他给董某甲打电话说遇到程某某并打在一起了。一会，他被凯凯从沟里拉上来，凯凯在拉他时对方一个小伙往他俩跟前来，他就给凯凯说是这个小伙把他推进沟里的，凯凯就朝这个小伙扔了块砖头，这小伙转身跑了。他上来后看见杨某乙的车停在旁边，刘某丙、党某某、衡某某等已经把对方的人打跑了，后凯凯开着他的车把他拉回县城。 6、罪犯党某某供述，2014年8月的一天下午，吕某某打电话让他去新天地KTV，去了之后，董某甲在一个包间里面，后吕某某、衡某某、刘某丙、杨某乙、李某乙、王某乙几个也来了。董某甲给他们安排让去把程某某、郑某某在尹家务摆的赌场砸了，对方要是打架，就和对方打。董某甲还给王某乙、李某乙交代了砸赌场打架的事情，并交代刘某丙打电话确认对方摆场地点。之后董某甲说“去的时候把打架工具带好，去了就要打赢”。后他和吕某某、衡某某、刘某丙等坐着杨某乙开的丰田霸道越野车，王某乙领着李某乙一帮年轻人开着面包车在后跟着。在路上刘某丙通过电话联系程某某、郑某某确定了摆设赌场的地点，吕某某就给董某甲以及后面面包车上的年轻人打电话，在吕某某的指引下杨某乙将车开到了凤翔县XX乡XX村XX户家门前，王某乙一伙人的面包车没有跟上他们的车。他们车上的人进到农户家之后，里面有人用“推豹豹”的方式赌博，他进去才准备砸场时，吕某某接了个电话，说王某乙等人坐的那辆面包车被郑某某、程某某堵在半路上。他几个人就从赌场出来坐上杨某乙的车返回，走了大约1公里，走到一段生产路上，看到程某某、郑某某带的两辆车将王某乙的面包车前后夹住，并将王某乙面包车的车窗玻璃给砸了，王某乙、李某乙带着几人拿着钢管、砍刀正在和郑某某、程某某带的人打架，王某乙他们人少，已经被打散了。他和吕某某、衡某某、刘某丙下车，因对方的人手中都有工具，他没有拿工具就没有过去，和刘某丙站在车旁边，看到吕某某拿着一把折叠刀、衡某某拿着一把弯刀冲上去和程某某、郑某某打架去了，吕某某和程某某在路边的田地里对打，衡某某冲过去后和郑某某说了几句话，然后衡某某用弯刀砍在了郑某某的胳膊上，郑某某的胳膊就流血了，郑某某受伤之后，双方打架的人就逐渐停下了，然后衡某某和吕某某返回到杨某乙的车上，他看见程某某躺在地上，地上流了很多血，在车上吕某某给车上的人说自己把程某某戳了一刀，他几人坐车返回县城。 7、罪犯杨某乙供述，2014年8月一天下午14时许，董某甲和吕某某给他打电话让他去新天地KTV，在三楼一个大包间看到董某甲、党某某、衡某某、吕某某、刘某丙、王某甲、李某乙、王某乙等人在那，董某甲给他说事情已经安排好了，他只要把吕某某几个拉上去耍钱就是了。于是他开着自己的丰田越野车拉着吕某某、衡某某、刘某丙、党某某从新天地出发往陈村走，吕某某坐在副驾驶上带路，李某乙、王某乙领着几个年轻人开着一个面包车在后面跟着。吕某某指挥着往尹家务走，在路上吕某某和董某甲以及后面的年轻人不停通电话，大概过了不到半小时在吕某某安排下他将车开到凤翔县XX乡XX村XX户农宅跟前，他们进去后看见里面有人在用“推豹豹”方式赌博，他进去才耍了一两把，吕某某接了个电话，说是后面跟的面包车半路被人截住了，叫他开车拉他们几个过去，他就开车拉着吕某某等人沿着来时的路往回走，走了大概1公里，看见路中间两个面包车中间夹着李某乙开的面包车，面包车窗玻璃都被砸碎了，王某乙、李某乙带着几个人拿着钢管、砍刀正和对方的人火拼，由于王某乙、李某乙带的人少，被对方打散了。他们到了后，吕某某、衡某某、党某某、刘某丙几个就下车冲上去支援王某乙、李某乙了，他害怕下去被误伤就没下去。他在车上看到打架的双方都拿着砍刀、钢管之类的工具。一会，吕某某、衡某某、党某某、刘某丙返回坐上车准备回县城，在车上吕某某给董某甲打电话汇报打架情况，后他们开车返回县城。 8、罪犯刘某丙供述，2014年的时候，因他带人砸了“黑蛇”和“三万”摆的赌场，双方产生矛盾，导致有人要收拾他。在砸赌场后的第二天中午，他给董某甲说了一下昨天晚上带人去杨某乙赌场找事黄场的事情，并说杨某乙现在要找人收拾他，让董某甲给杨某乙说下别给他找事情，董某甲就同意了。时间不大，“黑蛇”打电话让他当天下午继续去赌场，自己准备好哩。他又给董某甲打电话说了一下“黑蛇”给他打电话的事情并让董某甲找点人，下午去“黑蛇”的赌场弄事，董某甲就答应了。当天下午两点左右，董某甲打电话让他到新天地KTV，他到了之后，吕某某、衡某某、党某某、杨某乙都在那，过了一会儿，王某乙、李某乙、程杰几个人也过来了，董某甲给王某乙几个说“下午去砸‘黑蛇’的赌场，可能就要打架，打架就必须要赢”。董某甲交代完之后，他给“黑蛇”打电话问在哪里摆赌场，“黑蛇”说在尹家务老疙瘩村哩。他就让李某乙开车拉着王某乙、程杰几个先走了，过了一会儿，他和吕某某，衡某某、党某某几个坐杨某乙开的车在李某乙的车后面跟着，走到半路，把李某乙的面包车超了直接去“黑蛇”在尹家务老疙瘩村摆的赌场。进去后，里面有十几个人赌博耍钱哩，没见到“黑蛇”和“三万”，这时有人给吕某某打电话说外面打架了，然后他们几个就开车过去了。过去后看到李某乙开的面包车被对方的一辆金杯面包车和一辆银色途胜越野车挡住了，王某乙、李某乙几个在地上跪着，“黑蛇”拿着一根甩棍在打王某乙等人，“三万”拿着一把长刀在路边站着，他们一起的吕某某、衡某某、党某某下车朝“黑蛇”、“三万”冲过去了，他在路边站着，对方的人当时就被冲散了，衡某某拿着一把短刀冲过去把“三万”手里的刀抓住，衡某某就拿着短刀在“三万”胳膊上砍了一刀，“三万”胳膊的血就冒出来了，“三万”扔掉手里的刀，一只手捂住了伤口，大家就停止了打架。在离开现场时，他看到“黑蛇”也被人打倒在地上，周围有血。在车上，听吕某某说是自己把“黑蛇”用刀戳伤的。 9、陕西省凤翔县XX中心法医学人体损伤程度鉴定书证实，聚众斗殴中受伤的程某某右背部遭受锐器刺伤致右肺破裂，行肺破裂修补术属重伤二级，郑某某左腕关节上方遭锐器作用致左尺神经、动脉断裂属轻伤二级。 10、被告人刘侃供述，2014年7、8月时，他在新天地KTV上班，一天下午，吕某某让他给一个包间送盘果盘，他切好果盘端进去时看见包间里有董某甲、党某某、吕某某、王某乙、李某乙等人，他放下果盘就出来了。过了一会，他听见有人在KTV楼道里喊“都往下走”，他就跟着下楼了，楼下停着两辆车，一辆是李某乙的面包车，他跑到面包车跟前时车上人坐满了，程杰在面包车里坐着，另一辆是杨某乙的丰田霸道车，他就上了丰田车坐进后备箱，后备箱里放着打架用的洋镐把、钢管。他问吕某某干啥去，吕某某说跟着走就行。之后车开到尹家务一农户家里，车上的人下去进到屋里，有人在屋里赌博，他们进去有五、六分钟后赌场就散了。他出来站在门口，这时曾栋给他打电话，在电话里他听见玻璃破碎的声音，他就让党某某听电话，那时吕某某也在接电话，在听了他的电话后就对其他人说“走，面包车叫人挡住了，打架了”。他们几人就上车，车开到一段土路上停下，他看见他们这边面包车玻璃被对方打破了，对方的人正在打王某乙这边的人，他下车时拿了一根钢管（或是洋镐把）往跟前走时听见李某乙在旁边的沟里叫他，他就过去把李某乙拽了上来，正在拽时对方一个小伙拿着一件工具朝他过来，李某乙给他说就是这个小伙打的自己，他就顺手捡起地上的一块砖头朝这个小伙扔了过去，这个小伙见状就转身走了，等他把李某乙拽上来后看见衡某某把“三万”的胳膊砍伤了，然后双方就都停手了。后来他开着李某乙的车拉着李某乙返回县城。 11、被告人程杰供述，2014年7、8月一天，刘某丙打电话让他去凤凰酒店，他去时王某乙、李某乙还有一个他不认识的小伙已在房间，刘某丙安排让王某乙带他们几个去“黑蛇”在娄某某家摆的赌场上去搅局。后李某乙开车拉着他、王某乙去了“黑蛇”的赌场，王某乙拿打火机押注将赌场搅散后他们几人就离开。第二天下午，王某乙打电话让他去新天地KTV，他在一个包间见到董某甲、刘某丙、衡某某、吕某某、党某某、王某乙、李某乙，董某甲安排让在座的人去把“黑蛇”的赌场黄了，万一要打架必须打赢。然后他就下楼和王某乙坐上李某乙的面包车，车上放着砍刀、洋镐把、钢管等工具。当车走到尹家务村附近的一个铁路涵洞跟前时，被对方的一辆面包车挡住了，紧接着对方的车上下来“黑蛇”、“三万”等七、八个人，手里拿着洋镐把、铁锨过来围住李某乙的面包车砸车玻璃，砸完后，“黑蛇”把王某乙从车上拉下去，拿手里的工具在王某乙脊背打，李某乙也被从车上拉下来并被打着掉到路边的沟里，然后对方一个小伙把车后门拉开拿走他们车上的工具，他们后面坐着的人都没有下车。一会，吕某某、衡某某等人坐的车来了，衡某某、吕某某、党某某、刘某丙、凯凯从杨某乙的越野车上下来，衡某某拿着一把军刺、吕某某拿着一把砍刀就和对方打在一起，他也就在车上拿了一根钢管下车追着打对方一个中等个、较瘦的男子，凯凯也拿着一根钢管（或砍刀）追着打另外一个小伙，他俩都没追上人就返回车跟前，他看见吕某某用刀子戳伤了程某某，衡某某用砍刀砍伤了“三万”，对方的其他人都被打散了。他们这边有人喊回，李某乙当时也从沟里上来，然后凯凯开着李某乙的面包车拉着他和王某乙、李某乙返回县城。 三、原审判决认定被告人程杰故意伤害犯罪事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记表、归案说明、破案抓获经过证实，案件的来源及被告人到案的情况。 2、户籍证明证实，被告人及涉案证人身份信息。 3、辨认笔录证实：①经程杰辨认，2015年5月14日与他一起殴打他人的有李某甲、李飞飞、付某某，殴打的被害人是彭某某，殴打的地点是凤翔县北大街关中路口；②经彭某某、王某丙分别辨认，殴打彭某某的人是程杰，李某甲、付某某、李飞飞；③经李飞飞、李某甲辨认，殴打的被害人是彭某某，殴打的地点是北大街关中路口。 4、法医司法鉴定意见书、诊断证明证实，彭某某的伤情经鉴定为受钝器损伤致右尺骨远端骨折属轻伤二级，构成九级伤残。 5、被害人彭某某陈述证实，2015年5月13日晚，他和李某甲在赌场上发生了点纠纷，散场后他和王某丙开车往北街关中路口走，到了之后他下车在路边点了一根烟，突然被人用砍刀在右小腿上砍了一刀，当时腿就被砍破流血了，他就往关中路里面跑，跑了十来米就倒在地上。这时，付某某、程杰、李某甲、李飞飞几个人就过来围住他用洋镐把、砍刀、钢管在他身上打，他用胳膊护住头，李某甲在旁边说让往死里打，付某某拿钢管在他身上打了几下，他被打晕了，后面的事就不知道了。后他在医院治疗期间李某甲给他支付了医药费。 6、罪犯李某甲供述，2015年5月14日晚，他和彭某某在赌场上发生了点纠纷，他就打电话叫了李飞飞、付某某、程杰和他一起去收拾彭某某。后他们四人在关中路口找到了彭某某，李飞飞拿着一把刀、付某某和程杰各拿着一根洋镐把，李飞飞拿砍刀在彭某某的腿上砍了一下，彭某某就朝关中巷子里跑，李飞飞、付某某、程杰就追着打，后彭某某倒在地上用胳膊护住头，李飞飞、付某某、程杰就用砍刀和洋镐把打彭某某，在彭某某被打爬在地上后他们四个就离开了。后彭某某被人送往医院他给支付了医药费。 7、罪犯李飞飞供述，2015年5月14日晚，他哥李某甲打电话说在赌场被人辱骂了，叫他过去帮忙收拾骂人的小伙。他从家里带了一把关公刀和两根洋镐把，开车接上李某甲、付某某、程杰。他们在关中路口看见彭某某和一个男子站在路边，他和付某某、程杰就下车，他拿着砍刀，付某某和程杰拿着洋镐把，他过去在彭某某腿上砍了一刀，彭某某往巷子里跑了几步跌倒了，他和付某某、程杰追过去殴打彭某某，彭某某用胳膊阻挡，他拿着刀背拍打彭某某，付某某、程杰拿洋镐把在彭某某的脊背、腿上打。后被群众劝开，他们就开车离开。 8、罪犯付某某供述，2015年5月13日晚，李某甲打电话说在赌场被人辱骂了，叫他过去帮忙收拾骂人的小伙。后“飞娃”（李飞飞）开车拉着李某甲、程杰和他四人到了关中路口，看见彭某某在路边走着，停车后，他和“飞娃”、程杰就下车，“飞娃”拿着砍刀，他和程杰拿着洋镐把，“飞娃”过去先用砍刀在彭某某腿上砍了一刀，彭某某就往关中厂子方向跑，他和“飞娃”、程杰在后面追，彭某某没跑几步就跌倒了，他三个就用手里拿的工具围着打彭某某，彭某某用胳膊护住头，他和程杰拿洋镐把在彭某某的脊背、腿上打了几下，后被群众劝开。 9、罪犯王某丙供述，彭某某和李某甲俩人发生了一点矛盾，二人约好5月14日凌晨在关中路口说事，彭某某就叫他和李某丙一块去。当晚，他们三人开车到了关中路口，彭某某下车往关中路口走，他去路边停车，他停车时看见彭某某被两个提洋镐把的小伙和一个拿砍刀的小伙追，追上后这三个小伙就打彭某某，他和李某丙就下车去拉架，彭某某见被打就往关中路里面跑，没跑多远就倒在地上，这三个人就过来围住打彭某某，付某某、程杰拿着洋镐把，李某甲的兄弟拿一把砍刀，他和李某丙把程杰拉开后，付某某和李某甲的兄弟还在打彭某某，后被围观的群众劝开，他把彭某某送完医院治疗。 10、被告人程杰供述，2015年5月13日晚，李某甲给他打电话说其被彭某某辱骂了，让他帮忙教训一下彭某某。后李飞飞开车拉着他和李某甲、付某某在关中路口找到彭某某，他们从车上下来时他和付某某拿着一根洋镐把，李飞飞拿着一把砍刀，李飞飞先拿砍刀在彭某某腿上砍了一下，彭某某朝巷子里跑时跌倒了，他们几个追上去李某甲在旁边站着，他用洋镐把在彭某某腿上打了两下、在脊背上打了一下，付某某用洋镐把在彭某某的脊背和腿上打，李飞飞还用砍刀在彭某某身上砍，他们把彭某某打趴下后就开车离开。 上述证据，经原审法院公开开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观并相互印证，本院二审予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘侃、原审被告人程杰应他人纠集持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人刘侃伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；原审被告人程杰伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，原公诉机关指控二被告人所犯罪名成立，对其犯罪依法均应当数罪并罚。上诉人刘侃、原审被告人程杰在聚众斗殴的共同犯罪中均起次要作用，均属从犯，均应当从轻处罚。刘侃在寻衅滋事的共同犯罪中起次要作用，亦属从犯，应当从轻处罚。程杰、刘侃到案后能如实供述自己的罪行，均可酌情从轻处罚。 上诉人（原审被告人）刘侃上诉所提，在聚众斗殴犯罪中，其只是捡了块石头砸向对方一个年轻小伙，并没有打中对方，其行为是违法行为，并没有犯罪的理由，经查，上诉人刘侃应他人纠集参与聚众斗殴，有持钢管追赶、持石块击打对方人员等行为，虽起次要或者辅助作用，但系共同犯罪，依法应予惩处，其认为是违法行为的理由与法有悖，不能成立。上诉所提原判对其犯聚众斗殴罪判处一年三个月量刑失当的理由，经查，原判据其犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，所判处刑罚适当。故上诉人刘侃的上诉理由均不能成立，均不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗莉萍 审 判 员 曹维丽 审 判 员 吕 梁 二〇二〇年四月三日 法官助理 李云英 书 记 员 杨紫涵 1