湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2192号上诉人（原审原告）：江西天策数码科技有限公司，住所地江西省宜春市袁州区彬江镇沿河路（彬江镇业务综合楼东侧）。法定代表人：刘晟，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱仁华，浙江浙杭（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。上诉人(原审被告):湖南金鹰卡通传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区省广电中心金鹰大厦附10楼。法定代表人：罗岚，该公司副董事长兼总经理。委托诉讼代理人：涂新明，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林锋，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人江西天策数码科技有限公司（以下简称天策数码）因与上诉人湖南金鹰卡通传媒有限公司（以下简称金鹰卡通）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10867号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。天策数码上诉请求：1、依法将一审判决第一项改判为被上诉人向上诉人返还货款及保证金1,074,920元；2、本案的一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由:上诉人没有完成合同规定的提货量，确有违约之嫌，但是合同并无规定相应的违约责任，因此被上诉人向上诉人主张违约责任是没有事实依据的。尽管根据相关法律规定，被上诉人有权要求上诉人赔偿其合理损失，但被上诉人必须对其合理损失承担举证责任，否则上诉人有权拒绝赔偿。一审判决对于被上诉人损失的认定是错误的，从而导致误判，损害上诉人的合法权益。一、一审判决对被上诉人141,368元税金损失的认定是错误的。根据我国税法的规定，应纳税额等于当期销项税额减去当期进项税额，然而，在本案一审判决中，一审法院却简单地将被上诉人的销项税额等同于应纳税额或已纳税额，这种做法显然是错误的。上诉人确实曾经向上诉人开具过一张增值税发票，载明税额为148,965.52元，但这是销项税额，不是应纳税额，更不是已纳税额。一审法院在被上诉人未提供完税证明的情况下将增值税发票上的销项税额认定为被上诉人的已纳税额，认为被上诉人已经向税务机关缴纳了148,965.52元增值税，认为上诉人的违约造成了被上诉人税金损失，这种认定毫无事实和法律依据，是错误的。二、一审判决对被上诉人20000元展示费损失的认定是错误的。尽管被上诉人对涉案的麦咭产品进行了实际的宣传与展示，但这些都是出于其自营需求，并不是为履行双方合同开展的广告行为，与本案无关。并且，被上诉人并未提供任何证据证明其广告宣传费，更未提供任何证据证明其为履行合同规定的广告义务而遭受的实际损失。因此，一审判决酌定被上诉人展示费损失为20000元没有事实和法律依据，一审在返还的货款和保证金中予以扣除是错误的。金鹰卡通辩称，天策数码应该要承担继续履行提货的义务，如果不继续履行提货义务，将会导致金鹰卡通不仅是税务损失和实际损失，还会导致库存仓储损失，请求法院驳回天策数码的全部上诉请求。金鹰卡通上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案的一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由:一、为了保护上诉人合法权益和交易秩序、交易安全，被上诉人按《协议》约定已订购的首批2000台货物，应承担继续履行的违约责任。一审法院对于“双方的《协议》已经到期，天策数码不再继续履行该协议的意见一致”存在事实认定及适用法律的错误。《协议》签订后，金鹰卡通作为麦咭IP的所有人，本身并不具备产品的生产能力，在协议签订后即依照协议约定委托具备生产资质的福建麦凯智造婴童文化股份有限公司（以下简称麦凯公司）生产，在协议履行期间积极宣传推广该产品，并依照协议约定未另行发展经销商，完全履行了合同所约定的义务。反观天策数码，在支付首批货款后，怠于开发市场，在长达一年的合同履行期间，一直未同上诉人沟通市场销售情况及解决方案，现仅因协议到期，其作为违约方明确不再履行合同，一审法院即认可合同无法继续履行，将导致我方承担高额的产品设计、开模、生产、仓储、宣传、货损等成本。天策数码严重违背契约精神，该违约行为如果得到支持，势必扰乱市场秩序。二、一旦法院判决天策数码不继续履行合同，将导致金鹰卡通巨大经济损失，损失包括但不限于金鹰卡通为履行《协议》已向第三方支付的货物生产成本、因履行协议约定义务所支付的研发和推广成本、因第三方追究的违约赔偿责任、预期所得利益等，一审法院对被上诉人违约给上诉人造成的合理损失认定存在事实认定错误。涉案商品作为麦咭IP的衍生产品，其销售同IP流量和热度密切有关，因被上诉人违约，导致上诉人货物积压，致使该产品的销售错过最佳销售时间，由此发生的货物生产成本、仓储费用、渠道损失等均应当计算为合理损失，但一审法院并未就上述损失予以考虑和认定。一审法院认为金鹰卡通销售给天策数码的座椅产品单价为540元/台（含税），该产生的委托生产价格为470元/台（含税），利润为14万元，销售该产品垫付的税费为141,368元。天策数码如期订货，金鹰卡通需垫付税金，从而推断金鹰卡通销售该产品会导致亏损不符合市场规律，对上诉人要求扣除预期可得利益不予支持。上诉人认为产品的利润应当为销售价格减去产品成本，从上诉人提交的证据材料6可知，上诉人可基于产品生产商提供的增值税发票抵扣税费150,400元，一审法院仅单独计算销售价格的税费成本，未考虑产品采购成本中的税费抵扣。天策数码辩称，一、金鹰卡通根本没有为履行双方协议做任何准备，其声称已经从第三方采购了2000台产品供天策数码提货纯属虚构。1、金鹰卡通未提供任何证据证明其为履行从第三方订购了2000台儿童安全座椅。2、金鹰卡通在天策数码下单之前进行备货有悖常理。3、如果金鹰卡通确已备货，则其一审期间的举证有悖常理。二、金鹰卡通要求天策数码继续提货的主张不合理、不合法，亦缺乏可行性。1、双方协议已经到期，合作关系终止，且缺乏继续履行的条件。2、上诉之前，金鹰卡通从未要求天策数码提货，此时要求，很不合理。3、金鹰卡通该上诉请求意在要挟，以实现其不可告人之目的。4、金鹰卡通该上诉请求不属于二审审理范围。5、金鹰卡通该上诉请求如果得以实现，必将对社会资源造成浪费。三、金鹰卡通要求赔偿其损失的主张毫无事实依据。1、对于金鹰卡通141,368元税金损失的认定，一审法院和金鹰卡通都是错误的，没有事实和法律依据。2、金鹰卡通主张的广告费损失没有事实依据。3、金鹰卡通要求赔偿其可得利益损失缺乏事实依据。综上，请求二审法院依法驳回金鹰卡通的上诉请求。天策数码向一审法院提出诉讼请求：1、判令金鹰卡通返还天策数码预付款人民币1026000元；2、判令金鹰卡通返还天策数码保证金人民币50000元；3、金鹰卡通承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2018年7月31日，天策数码（乙方）与金鹰卡通（甲方）签订《麦秸安全座椅产品经销合作协议书》（以下简称《协议》）约定的主要内容为：一、经销区域及经销产品。l、乙方为甲方特级代理经销商，拥有麦咭安全座椅线上线下渠道经营权。甲方保留在麦咭App、金鹰卡通自有公众账号及金鹰卡通官方旗舰店销售的权利。2、根据乙方经销区域，甲方为乙方提供线上所有网络渠道店铺开设所需的授权销售文件等材料。3、乙方应保证其下级代理商按照不低于本协议约定的行为标准履行相关义务，并对其下级销售商的行为向甲方承担连带保证责任。4、乙方经销销售甲方的产品为：麦咭安全座椅。二、经销期限。本合同经销期限从2018年7月31日起至2019年7月31日止。三、销售目标。乙方承诺本合同期内提货总目标为10000000元，首批提货数量为2000台，即金额为1080000元。四、供货价、建议零售价。l、保证金。乙方需向甲方缴纳市场保证金50000元。在合同签定后的3个工作日内，与首批货款一并支付。五、双方责任……5、本协议期满，乙方在遵守本协议约定下，同等条件乙方有优先成为甲方产品在该签约渠道代理商的续约权。6、乙方应尽力完成双方共同约定的总销售目标1,000万元，其中2018年7月31日至2018年12月31日400万，2019年1月1日至2019年7月31日600万……六、购货与销售。1、乙方向甲方订货，按照甲方制定的标准订货单格式进行订货。2、该订货单内容包括产品的型号、名称、数量、价格、金额、交付日期，收货人和收货地点。乙方的订货单中产品均应有最低购买数量，即至少为整标准件，以确保运营效率及安全，否则甲方可不予接受。3、甲方接收到乙方订货单后，可根据甲方的库存、产能、产品规划、运输及乙方的经营情况等，对乙方的订货单予以全部接受、部分接受或不接受。如甲方无故不接受乙方订货单，导致乙方无法完成销售目标的，乙方不承担违约责任。七、付款方式。1、款到发货。首批货款l080000元+保证金50000元，乙方在合同签定后的三个工作日内一次性支付，甲方收到货款后发货。2、甲方在收到乙方货款的十个工作日内向乙方开具货款等值增值税发票并将货物运送至乙方订货单上指定收货地址。3、如乙方向甲方下单后，未按本合同约定向甲方支付货款的，每逾期一日，乙方应向甲方支付应付货款千分之一的违约金。4、如乙方向甲方支付货款后，甲方未按合同约定交付货物的，每逾期一日，甲方应向乙方支付应付货物价值千分之一的违约金……八、交付、验收。1、交付方式：甲乙双方同意，甲方将货物通过产品生产方直接发货给乙方订货单上注明的地点及收货人，货物运输费用由乙方承担，运费到付或由乙方指定物流公司上门提货。乙方收货人签收后即视为完成交付。交付后，货物的一切风险转移由乙方承担。2、验收：乙方收到货物须立即验收，若发现货物品种、型号、数量、质量与订货单不符，须首先接收货物，并在3日内向甲方提出书面异议，否则视为验收合格；甲方收到书面异议通知后须于5日内给予答复……2018年8月6日，天策数码通过银行向金鹰卡通账户转款1080000元，该笔转款的用途标明为“货款”；同日，天策数码通过银行向金鹰卡通账户转款50000元，该笔转款用途标明为“保证金”。2018年8月15日，天策数码向金鹰卡通提交3张《经销商采购申请单》（以下简称《申请单1》、《申请单2》与《申请单3》）。《申请单1》载明：定购型号为MJ008的麦秸安全座椅1台，单价为540元，金额为540元，发货时间为2018年8月16日，收货地址为江苏省苏州市昆山市陆家镇江菉溪路23号；《申请单2》载明：定购型号为MJ008的麦秸安全座椅1台，单价为540元，金额为540元，发货时间为2018年8月17日，收货地址为辽宁省沈阳市沈河区城区十三纬路103号烟草公司；《申请单3》载明：定购型号为MJ008的麦秸安全座椅100台，单价为540元，金额为54000元，收货地址为杭州市余杭区余杭街道圣地路12号2栋2层。天策数码当庭表示已收到上述货物。2018年8月20日，金鹰卡通开具增值税发票，该发票载明：货物、服务名称为麦秸安全座椅，规格为MJ008，数量为2000个，单价为465.51724138元，金额为931034.48元，税率为16%，税额为148965.52元。金鹰卡通提交发票、合同等证据并认为，其已向生产商支付了75万元的货款进行备货，天策数码承诺提货2000台并支付了货款，天策数码未按照约定提货，其向生产商提货的价格为每台470元，其应当获得的逾期利益为每台70元，天策数码已订货102台，未完成承诺的订货数量2000台，故金鹰卡通应扣除利润139860元；另外，金鹰卡通已为天策数码开具税票，金鹰卡通已支付的税金为148965元；且金鹰卡通为推广麦秸安全座椅，进行各种展示与广告，其中展会成本为19万元，金鹰卡通要求天策数码承担10万元的损失。故金鹰卡通同意在扣除上述利润139860元，税金为148965元与10万元损失后，剩余部分同意向天策数码返还。对此，天策数码认为，金鹰卡通所预定的75万元货物包括线上线下，其中线上App属于金鹰卡通自营，与天策数码无关；天策数码向金鹰卡通支付的系预付款，不是货款；发票系金鹰卡通在没有天策数码没有实际订货的情况下虚开的，应由金鹰卡通自行承担责任。另查明，天策数码与金鹰卡通当庭确认，对于天策数码未按照承诺的数量向金鹰卡通订货所产生的违约责任，双方未进行约定。庭审中，双方对于《协议》已到期，天策数码不再继续履行该《协议》的意见一致。一审法院认为，天策数码与金鹰卡通签订的《协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，受法律保护。根据《协议》约定，金鹰卡通向天策数码提供麦咭安全座椅并为该产品进行推广，进行广告宣传等，天策数码享有该产品的区域经销权并根据约定的订货数量、价格向金鹰卡通支付货款。该《协议》中，天策数码向金鹰卡通承诺在合同期内提货总目标为1000万元，首批提货数量为2000台，金额为108万元。《协议》签订后，天策数码向金鹰卡通支付了款项108万元，载明的用途为“货款”，故应视为天策数码向金鹰卡通所转的108万元系预定的2000台麦咭安全座椅的预付款。金鹰卡通在收到天策数码货款后向天策数码开具增值税发票符合交易习惯。因天策数码未按照其承诺的数量定购产品存在违约。庭审中，双方对于《协议》已到期，天策数码不再继续履行该《协议》的意见表示一致。且金鹰卡通同意返还相应的款项，但应扣除开具的税票所花费的金额，天策数码承诺的2000台的相应利润，以及金鹰卡通为推广该产品所花费的展示费等费用。一审法院认为，天策数码未按照其承诺进行定购，其行为已违反了《协议》的约定。《协议》虽未就违约金以及违约金的计算方式进行约定，但金鹰卡通要求的合理损失应当予以扣除。本案中，金鹰卡通提出的三项损失为税金、利润与展示费。1、对于税金。根据开具的108万元的货款增值税发票，载明的税金为148965.52元，天策数码已定购102台，故应扣除的税金计算为141368元=148965.52元×（2000台-102台）/2000台。2、对于利润。金鹰卡通提出天策数码从金鹰卡通处订货的价格为540元每台，金鹰卡通从生产商那里订货的价格为470元，即金鹰卡通应获得的利润为70元每台，对此，天策数码不予认可。一审法院认为，因金鹰卡通与案外人签订的合同一审法院无法审查其真实性，本案系合同纠纷，根据合同相对性原则，不宜追加案外人为本案当事人。但一审法院认为，如天策数码按协议定购了2000台麦咭安全座椅，则天策数码无需向金鹰卡通支付税金141368元，而金鹰卡通主张的利润为139860元，也就是说，按照金鹰卡通的主张，天策数码如果如期订货，则金鹰卡通则需要垫付税金，故金鹰卡通对于以与案外人签订的合同约定进货价为470元每台计算利润，并进而主张利润损失不符合常理。因双方对于该项并未约定，故对于金鹰卡通要求扣除利润的意见，一审法院不予支持。3、对于展示费。金鹰卡通虽未就展示费提供相应的证据，但金鹰卡通就本案中的麦咭产品进行了实际的宣传与展示，金鹰卡通存在实际的费用损失，一审法院根据本案事实，酌情认定展示费损失为20000元。综上，天策数码已向金鹰卡通支付的款项合计为1130000元（货款1080000元+保证金50000元），因天策数码已定购了102台产品，总价为55080元，应扣除的税金为141368元，扣除的展示费为20000元，故金鹰卡通应向天策数码返还的金额为913552元=1130000元-55080元-141368元-20000元。对于天策数码超过部分的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、湖南金鹰卡通传媒有限公司于本判决生效之日起10日内向江西天策数码科技有限公司返还货款及保证金913552元；二、驳回江西天策数码科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14484元，因适用简易程序减半收取为7,242元,由江西天策数码科技有限公司承担1,093元，湖南金鹰卡通传媒有限公司承担6,149元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭。对当事人提交的证据，本院认证如下：对金鹰卡通提交的《催提货通知函》的真实性予以确认，但能否达到金鹰卡通的证明目的尚需结合其他证据进行分析。本案二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于涉案《协议》是否继续履行的问题。根据双方合同约定，双方约定的经销期限为2018年7月31日至2019年7月31日止，天策数码向一审法院起诉时，双方的合作期限已经届满，而且天策数码亦明确表示不会再继续下单，双方已无继续履行合同的基础和必要。二、关于天策数码主张返还货款数额的确定问题。涉案合同因双方约定的合作期限届满而解除，天策数码亦明确不再继续履行合同，金鹰卡通继续占有天策数码的预付货款已无必要，天策数码主张金鹰卡通返还剩余货款于法有据，应予支持。但是因天策数码未按照《协议》约定履行合同，其违约在先，应承担相应的违约责任，并赔偿因未履行合同给金鹰卡通造成的损失。1、关于广告展示费。根据金鹰卡通一审提交的证据，金鹰卡通为宣传涉案产品，通过微博、公众号、电视等途径进行宣传，另参加了相关展会对涉案产品进行宣传，必然会发生一定的宣传费用，天策数码未按照《协议》履行合同，会造成金鹰卡通广告投入的浪费，产生实际损失，一审酌情认定广告展示费损失为20,000元并无不当，本院予以维持。2、关于金鹰卡通的税金损失。在天策数码支付108万元的预付款后，金鹰卡通向天策数码开具了相应增值税发票，税金已经实际产生，且天策数码已经入账，但实际上天策数码最终只提货102台，现天策数码要求金鹰卡通返还剩余货款，必然会让金鹰卡通产生税金损失，一审法院根据未提货数量计算金鹰卡通的税金损失并无不当，本院予以维持。3、关于可得利益损失。可得利益损失，是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润损失。本案中，根据双方合同约定，天策数码首批提货数量为2000台，而且天策数码已经支付了2000台货物的预付款。但是因为天策数码未按照约定履行提货义务，构成违约，导致金鹰卡通预期的利润不能实现。现金鹰卡通主张天策数码赔偿可得利益损失，于法有据，应予支持。关于金鹰卡通从麦凯公司购买产品的价格，结合麦凯公司的报表及麦凯公司开具给金鹰卡通的增值税发票，可知金鹰卡通从生产商处的订货价格为470元/台；根据天策数码提交的《采购申请单》，天策数码的进货价格为540元/台。故，金鹰卡通每台产品可获得的利润为70元。天策数码未订货数量为1898台，故金鹰卡通预期可得利润损失为132,860元（1898台×70元/台）。4、关于金鹰卡通主张的仓储费损失。金鹰卡通未提供证据证明该损失已经实际发生，故本院不予支持。综上，扣除天策数码应承担的违约损失，金鹰卡通尚需返还天策数码780692元（1130000元-55080元-141368元-20000元-132860元）。综上所述，天策数码的上诉理由不能成立，本院不予支持；金鹰卡通的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10867号民事判决；二、限湖南金鹰卡通传媒有限公司于本判决生效之日起10日内向江西天策数码科技有限公司返还货款及保证金780692元；三、驳回江西天策数码科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费14484元，因适用简易程序减半收取为7242元,由江西天策数码科技有限公司承担1988元，湖南金鹰卡通传媒有限公司承担5254元；二审案件受理费14484元，由江西天策数码科技有限公司承担3976元，湖南金鹰卡通传媒有限公司承担10508元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  常晓华二〇二〇年四月十三日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。