山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终864号?上诉人(原审原告)：张士祥，男，1972年4月3日出生，汉族，住济南市。被上诉人(原审被告)：济南德炬投资有限公司，住所地济南市。法定代表人：李明，总经理。委托诉讼代理人：张金辉，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凌杰，上海锦天城（济南）律师事务所实习律师。上诉人张士祥因与被上诉人济南德炬投资有限公司（德炬公司）商品房预约合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3486号民事判决，本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张士祥上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第三项，并予以改判；2、判令德炬公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年2月10日，张士祥与德炬公司针对案涉1#楼301室商品房签订了《三庆·联合财富广场预约协议书》，并缴纳了预约金10000元。2017年底，张士祥得知预约的意向房已经卖给了他人。2018年12月28日张士祥向济南高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，2019年10月30日收到一审判决书。张士祥认为一审判决适用法律不当，应依法予以改判。一、一审判决理由与判决结果自相矛盾，适用法律不当，违背《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条。二、张士祥的一审诉讼请求第三项所要的折扣损失属于信赖利益损失或者机会损失，理应得到支持。德炬公司不履行订立买卖合同的行为，致使双方不能订立商品房买卖合同，张士祥存在客观合理的交易机会损失，该种交易机会的损失因房价上涨等因素已经变为现实的损失。张士祥提交的证据及证据清单中提出了所要损失为信赖利益损失或机会损失，并在《证据清单》第6项备注中特别注明：2018年10月13日由济南中院新闻中心在《人民法院报》发布：商品房预售合同纠纷案终审判决，赔偿购房者“信赖利益损失”29.2万元，并且济南中院刘洋法官在中央台道德与法制节目中作为该案典型案例解读，具体可以在济南中院微信公众号中审判信息公开历史消息中查询。并且另外提供的临沂中院的(2019)鲁13民终2589号、(2019)鲁13民终2594号两个类似判例，均支持了商品房预约合同守约方相应的信赖利益损失或机会损失的赔偿要求。张士祥在起诉书中明确指出“该处房子已经上涨了50%多，是被告的违约给原告造成了再次购房的机会损失”。考虑到房价上涨的预期机会损失举证困难，房价评估程序复杂，因此张士祥主张以《三庆·联合财富广场预约协议书》第3条约定的“享有意向房源价格一次性付款94折的预约优惠”和德炬公司承诺的“预约金一万顶八万”为基础进行计算损失作为信赖利益损失或者机会损失。正是因为德炬公司的违约才导致张士祥无法购买该意向房的事实，失去可以签订房屋买卖合同并得到94折的折扣利益和“预约金一万顶八万”的利益。一审判决还认为：预约协议仅约定了意向房号，未约定房屋价格，并非是正式的房屋买卖合同，而是为签订房屋买卖合同而签订的预约协议。该案本身就是商品房预约合同纠纷，当然属于预约协议了，预约协议也是协议，也适用《合同法》和相应司法解释的规定，该预约协议明确了具体的意向房号“1#楼301室商品房”，并且有具体的建筑面积253.07m?，属于现房，并缴纳了预约金10000元，在当时没有开盘的情况下，无法约定具体价格，且该预约协议是德炬公司提供的格式合同。三、一审判决未对起诉状中要求的“预约金一万顶八万”的损失进行认定一审中张士祥提交了“预约金一万顶八万”的证据，并进行了质证，张士祥认为该部分预期损失应当属于信赖利益的损失，德炬公司应当予以赔偿，但一审法院未对该项内容进行认定。德炬公司未进行答辩。张士祥向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除张士祥与德炬公司签订的《三庆·联合财富广场预约协议书》；2.判决德炬公司向张士祥返还预约金10000元，并赔偿利息损失1200元；3.判决德炬公司违约并向张士祥支付应得折扣损失229434.10元；4.本案诉讼费用由德炬公司承担。一审法院认定事实：2017年2月10日，德炬公司作为甲方与张士祥作为乙方签订了《三庆.联合财富广场预约协议书》一份。该协议书载明：乙方自愿缴纳预约金壹万元，预约联合财富广场项目房源：意向房号为1#楼301商品房，建筑面积253.07m2。乙方享有意向房源价格按揭贷款95折、一次性付款94折的预约优惠。甲方在确定具体开盘时间后通知乙方，乙方到甲方指定地点办理认购手续。若开盘当日乙方没有在甲方指定地点选房并签署认购协议，则视为自动放弃预约资格，不享受预约优惠。同日张士祥向德炬公司缴纳现金10000元。2017年3月份联合财富广场1号办公楼开盘，5月份1号楼301商品房出售给第三人。张士祥于2018年10月15日以德炬公司为被告提起诉讼，要求：1.判决德炬公司违约，返还预约金10000元；2.承担违约责任，向张士祥支付可得利益损失221800元；3.诉讼费用由德炬公司承担。一审法院于2018年12月4日以张士祥未提出解除其与德炬公司签订的《三庆·联合财富广场预约协议书》，亦未主张合同无效，故其主张返还预约金及可得利益损失的前提不存在，张士祥的起诉条件不成就为由裁定驳回张士祥的起诉。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；本案中，双方签订《三庆.联合财富广场预约协议书》，系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，且双方均予以认可，合法有效，双方当事人应恪守履行。本案系商品房预约合同纠纷，张士祥根据协议书的约定缴纳预约金10000元，预约联合财富广场1#楼301商品房，根据约定，德炬公司在确定开盘时间后应通知张士祥办理认购手续，现德炬公司未能提交证据证明联合财富广场1#楼开盘后其通知过张士祥办理认购手续，其行为已构成对预约协议的违约，张士祥有权要求解除，德炬公司亦同意解除合同，故对张士祥提出的解除《三庆·联合财富广场预约协议书》的诉讼请求，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。张士祥主张返还已支付的预约金10000元，符合法律规定，予以支持。张士祥主张按照年利率6%，自2017年2月10日至2019年2月10日的利息损失，不违反法律法规关于利息最高额的限制，亦予以支持。本案中，双方签订的《三庆·联合财富广场预约协议书》仅约定了意向房号，未约定房屋价格，并非是正式的房屋买卖合同，而是为签订房屋买卖合同而签订的预约协议。该协议书中约定在双方签订正式房屋买卖合同时，张士祥对意向房源价格享有按揭贷款95折、一次性付款94折的预约优惠，该优惠是要在实际购买并支付购房款的情况下才享有的优惠幅度。因此后双方未签订正式的房屋买卖合同，也没有继续履行合同中约定的义务，张士祥在预约协议中约定享有的优惠并未进一步执行，故不存在折扣损失的问题。张士祥主张折扣损失的诉讼请求，缺少事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除张士祥与济南德炬投资有限公司签订的《三庆·联合财富广场预约协议书》。二、济南德炬投资有限公司于判决生效后十日内返还张士祥预约金10000元，利息损失1200元。三、驳回张士祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4910元，减半收取2455元，由张士祥负担1227.5元，德炬公司负担1227.5元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明，双方在2018年4月份曾就该楼盘的其他楼房协商过购买事宜，但未能达成一致。其他事实同一审判决认定事实一致。本院认为，张士祥主张的损失系未签订本约合同的折扣损失，但在双方后续购买楼房的协商中，德炬公司未主张取消预约合同中的折扣，并仍然承诺给予优惠，但因双方未达成一致意见，没有签订本约合同，致使张士祥未享受到本约合同折扣。张士祥未享受到本约折扣，并非德炬公司造成，而是双方未达成合意的结果，张士祥主张折扣损失的请求没有法律依据。张士祥与德炬公司未达成签订本约合同的合意，一审判决解除预约合同，返还预约金符合法律规定。综上，张士祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4910元，由张士祥负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年四月十五日书记员  朱 茜