浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终178号 上诉人（原审第三人）：浙江五矿华星进出口有限公司，住所地浙江省杭州市中山北路310号。统一社会信用代码：91330000712560436R。 法定代表人：吴玲玲，执行董事。 委托诉讼代理人：成凤忠，北京市君佑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江广丰建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市广福东街430号19楼。统一社会信用代码：91330783775704855D。 法定代表人：张海高，董事长。 委托诉讼代理人：薛卫海，浙江兴长律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋亚锋，公司职员。 被上诉人（原审被告）：长兴华辰房地产开发有限公司，住所地浙江省长兴县和平镇和兴小区1幢。统一社会信用代码：91330522795577283D。 法定代表人：张惠娣，董事长。 上诉人浙江五矿华星进出口有限公司（以下简称五矿公司）为与被上诉人浙江广丰建设集团有限公司（以下简称广丰公司）、长兴华辰房地产开发有限公司（以下简称华辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2017）浙0522民再17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年3月17日公开开庭进行了审理，上诉人五矿公司的委托诉讼代理人成凤忠、被上诉人广丰公司的委托诉讼代理人薛卫海、蒋亚锋及被上诉人华辰公司的法定代表人张惠娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五矿公司上诉请求：撤销一审判决，依法确定涉案工程款总额。事实与理由：一、一审判决依据鉴定报告确定涉案工程总款缺乏法律依据。1.涉案工程采取招投标方式确定承包人，发承包方就中标工程签订的施工合同在长兴县建设主管部门备了案，备案的施工合同约定按照固定价结算工程款，且招标时施工图内的工程及有关费用不再调解。中标备案合同是涉案工程施工合法有效的合同，其他与中标备案合同实质性内容不一致的合同均为无效合同。涉案第一份中标备案合同签订后于2007年5月签订的《鑫和花园一期工程承包补充合同》因实质性内容与中标合同不一致，违背了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，属无效合同。2.涉案工程款计价由合同内价款和合同外价款组成，工程款总额应为51350716元。（1）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定，本案合同内的工程款为合同约定的工程款4529万元（一标段中标合同价2166万元加二标段中标合同价2363万元），合同内的工程价款不需要司法鉴定。（2）合同外工程价款可以依据司法鉴定关于合同外增量部分和未列入合同的附属工程鉴定数据确定。从鉴定报告可以得出涉案工程合同外工程款6060716元（含附属工程），包括土建联系单工程、安装联系单工程和附属工程。一审法院违背前述司法解释第二十二条的规定，将中标合同内工程和合同外工程一并委托鉴定机构鉴定，且以鉴定结论作为认定涉案工程的工程款总额。二、一审法院认定广丰公司对原调解书确定的“4209752元工程款”仍享有优先受偿权证据不足。依据五矿公司计算工程款总金额为51350716元，减除己经支付的29225235.75元，剩余的工程款为22125480.25元，远低于42097524元。三、一审法院适用法律错误。一审判决只引用《中华人民共和国合同法》第二百八十三条(关于承包方窝工损失）和第二百八十六条（关于优先受偿权）的规定，没有就为何摒弃中标备案合同约定的固定价而采取涉案工程整体鉴定问题，依法作出释明，没有适用前述司法解释和招标投标法第四十六条的相关规定。四、一审判决已经确定郑水庆是实际施工人，这是一个法律术语，但判项与此相矛盾。 广丰公司答辩称，一、五矿公司称按照中标备案价结算是机械理解合同约定和法律规定。根据相关司法解释规定，有权主张以中标合同价作为确认依据的只能是该合同的当事人，是合同双方的对抗，合同之外的第三人没有权利进行这方面主张。最初的建设工程施工合同虽然约定为固定金额，但也约定工程量按国家有关造价部门发布的材料价格及费用，表明合同本身也允许调整。建设工程司法解释（一）第二十一条本身并不是绝对的，在司法实践中有多种情况，不能绝对地以中标备案合同为依据，浙江省高级人民法院民一庭在2012年的一个解答里就提到了两种情形。二、广丰公司与华辰公司签订的补充协议应当作为结算价款的依据。招投标签订的施工合同主要是为了履行工程备案手续，并非双方具体履行的合同。在工程施工过程中，客观情况发生了变化，建设工程施工合同的工期只有240天，但本案实际施工的工期达5年之久，原施工合同无法履行，双方达成补充协议，对价款与结算进行约定，符合实事求是的原则，并不违反招投标法第四十六条的规定。三、五矿公司无权提出第三人撤销之诉，其是普通债权，不属于民事诉讼法规定的第三人。如果允许普通债权人作为第三人提起撤销之诉，整个民事诉讼程序都会崩塌。且五矿公司提起撤销之诉已远远超过了六个月的法定期间，其早就已经知道调解书的存在，但直到2014年3月份才起诉。请求驳回上诉，维持原判。 华辰公司答辩称，同意广丰公司的答辩意见。合同签约的造价不等于工程实际造价，具体按照当地信息造价94定额结算，6万多平方的房子四千多万根本造不起来。 广丰公司向一审法院起诉请求：1.华辰公司支付工程款人民币22886388.25元、误工损失6000000元，合计28886388.25元，广丰公司依法享有工程款优先受偿权；2.确认华辰公司以在建商品房抵偿工程款给广丰公司合法有效；3.本案诉讼费由华辰公司承担。 一审法院认定事实：广丰公司中标长兴县和平镇鑫和花苑一期一标、二标工程。2007年5月10日，广丰公司和华辰公司就鑫和花苑一期一标段工程签订《建设工程施工合同》一份。2007年5月，广丰公司和华辰公司签订了补充协议。2007年6月10日，广丰公司和华辰公司就鑫和花苑一期二标段工程签订《建设工程施工合同》一份。上述两份合同对工程期限、工程造价、工程验收、工程款支付、解决争议的方式及双方权利义务等做了明确约定。2009年8月9日，广丰公司和华辰公司双方签订抵押协议一份，约定华辰公司将其所有的，并由广丰公司承建的在建、未售房产共计13362.55平方米作为工程款的担保，抵押给广丰公司，并约定广丰公司对该抵押物有优先受偿权，但未办理抵押登记。2010年1月29日，广丰公司和华辰公司双方协商一致，华辰公司将上述抵押给广丰公司的在建、未售房产中的14195.87平方米作价抵偿广丰公司工程款42097524元。2012年1月16日，华辰公司因拖欠农民工资、造成广丰公司停工损失等事项与广丰公司签订协议一份，约定华辰公司赔偿广丰公司停工损失6000000元。2012年10月20日，广丰公司和华辰公司就上述两工程进行了决算，确认工程款合计94209148元。2013年1月份，两工程通过了竣工验收。实际施工人郑水庆与广丰公司于2013年3月25日签订了补充协议，约定广丰公司可从工程款中优先支取8000000元，余款为郑水庆所有。广丰公司于2013年3月29日向该院起诉华辰公司，双方达成了调解协议。另查明，五矿公司对华辰公司享有4.5亿债权。该院依职权对案涉工程的造价委托浙江正立工程管理有限公司进行鉴定，确认工程造价为76913650元。鉴定费用500000元。 一审法院认为：本案的主要争议焦点为调解协议的内容是否存在错误。（一）根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程款依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据上述法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的途径为两种：一是承包人与发包人协商议定作价折付工程价款；二是承包人申请人民法院依法拍卖该工程以实现其建设工程价款优先受偿权。应当明确的是，如果在未侵害其他相关权利人的情形下，即使调解协议内容超出诉讼请求，也符合《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第九条的规定。但如果在调解过程中扩大建设工程价款优先受偿权的范围，侵害了其他相关权利人的权益，就应当赋予其相应的救济权利。本案中，按照备案合同价，两份合同约定的工程款金额分别为2166万元和2369万元，扣除已经支付的29225235.75元，享有建设工程价款优先受偿权的金额应为16124764.25元。如果工程量增加工程价款增加的情形下，上述金额一般亦应增加，但因建设工程价款优先受偿权往往涉及其他权利人的权益，因此，法院对于工程价款和工程价款优先受偿权所涵盖的范围进行审查，而非仅仅依据承包人和发包人达成的协议就制作民事调解书，原审仅依据双方的调解协议就制作民事调解书，存在不当。（二）误工损失6000000元，是否属于优先受偿权范围的问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因发包人违约所造成的损失。根据上述规定，误工损失不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，故广丰公司要求误工损失6000000元亦属于建设工程价款优先受偿权行使范围的主张不能成立。原审将该损失作为建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，存在不当。（三）另外，原审调解书第二项内容，既然确定了案涉工程款已抵偿部分工程款的事实，而享有建设工程价款优先权的范围又包括了上述抵偿工程款的金额，亦存在不当，故应当予以撤销。广丰公司原审第二项诉讼请求“确认华辰公司以在建商品房抵偿工程款给广丰公司合法有效”，实际是要求法院确认广丰公司与华辰公司签订的以房抵债协议效力的问题。对于这一问题，该院认为，对于以房抵债协议的效力，虽然华辰公司并未提出异议，因以房抵债协议可能影响其他权利人的权益，故法院应审查以房抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形。本案中，五矿公司提出其对华辰公司享有4.5亿元的债权，故广丰公司与华辰公司之间签订的以房抵债协议应当予以撤销的意见，该院认为，在华辰公司对外负债的情形下，其与广丰公司签订以房抵债协议，显然降低了其偿债能力。因此，广丰公司关于依照抵偿协议来实现42097524元工程款的优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。尽管广丰公司不能依照抵偿协议实现42097524元工程款的优先受偿，但由于该债权仍为合法有效的建设工程款债权、依法享有优先受偿效力，不因当事人间抵偿协议无效而消灭。且广丰公司在原审中已向华辰公司主张过，再审亦向法庭表示“如果最终对于以房抵债协议的效力不被确定，则要求按照实际欠付工程款范围内享有优先权”，故该院认为，就42097524元建设工程款，广丰公司仍享有优先受偿权。因此，案涉工程总造价76913650元,扣除已经支付的29225235.75元和抵偿协议指向的42097524元（广丰公司在原审中仅主张确认合同效力，在再审中仍坚持原来的诉讼请求，现该协议被确认无效，广丰公司可对该款项可另行主张），华辰公司应当给付广丰公司5590890.25元,并享有建设工程价款优先受偿权。关于五矿公司提出优先受偿权应以案涉工程（每一栋楼竣工时间）竣工验收开始计算6个月的意见，该院认为，建设工程具有总体性，因此本案按照各个标段的竣工验收时间作为除斥期间的起算点更具合理性，故五矿公司的上述意见，不能成立。关于五矿公司提出郑水庆是实际施工人，广丰公司无权主张工程款的意见，该院认为，郑水庆与广丰公司之间的协议系内部约定，广丰公司作为承包人，有权依照建设工程承包合同主张工程价款。由此，五矿公司的上述意见，不能成立。综上，原审调解书错误，应当予以撤销。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十六条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销该院于2013年3月29日作出（2013）湖长和商初字第110号民事调解书；二、华辰公司给付广丰公司工程款5590890.25元，限于判决生效后十日内给付清。广丰公司对该工程款享有受偿优先权；三、华辰公司给付广丰公司误工损失6000000元，限于判决生效后十日内给付清。四、驳回广丰公司原审中的其他诉讼请求。案件受理费186232元（已缴纳93116元），由华辰公司承担。鉴定费500000元，由华辰公司承担250000元，广丰公司承担250000元。 二审中，广丰公司提供补充协议一份，证明广丰公司与华辰公司结算以该协议为依据，因为在合同履行过程中客观情况的变化，双方达成了补充约定。五矿公司质证认为，该证据不是新证据，如果要提交应在工程款调解的案件中提交，且郑水庆是实际施工人，要结算也是与郑水庆结算，同时该协议与中标合同、招投标法、建设工程司法解释相悖。华辰公司质证对证据没有意见。 五矿公司、华辰公司二审无新的证据提交。 对广丰公司提交的证据，本院经审查认为，案涉工程款由于涉及第三人利益，并非根据发包方和承包方双方协议结算，故对该份证据不予采纳。 本院确认一审查明的事实。另查明，华辰公司与广丰公司就鑫和花苑一期一标段、二标段工程备案的施工合同约定的合同价款为分别为2166万元、2363万元，两份合同均约定合同价款采用固定价格方式确定。广丰公司承建的具体工程为鑫和花苑1#-4#楼、6#-17#楼。 本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：一、五矿公司能否作为第三人参加本案诉讼，即其能否就原调解案件提起第三人撤销之诉；二、华辰公司应支付广丰公司的工程款总额如何确定，其中享有优先受偿权的工程款范围如何确定。 关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”根据该条规定，作为第三人参加诉讼的为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。原调解案件中，五矿公司既非对诉讼标的有独立请求权的第三人，也非承担责任的无独立请求权第三人，其作为华辰公司的普通债权人，在法院执行程序中能否实现其普通债权，与原案具有一定事实上的利害关系，但并非法律上的利害关系，故五矿公司不符合民事诉讼法第五十六条规定的第三人。但如果双方当事人虚假诉讼的，根据第三人立法原意和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第三百零一条规定的精神，普通债权人可以提起第三人撤销之诉。华辰公司和广丰公司在原案达成的调解协议，工程款根据双方结算确定，与备案合同约定的价格相差较大，存在虚假可能，尤其是华辰公司又资不抵债，在此情况下，五矿公司作为华辰公司的普通债权人为维护自身合法权益，作为第三人参加诉讼发表意见不违反法律规定。 关于争议焦点二，案涉工程造价有三种金额，即备案合同约定的固定价款4529万元，华辰公司和广丰公司结算确定的94209148元，鉴定造价76913650元，就该三种价款，本院逐一分析如下：固定价款4529万元系华辰公司和广丰公司在备案的施工合同中约定的工程款计价方式，但不到一个月双方又签订补充合同约定工程造价按浙江省工程预算定额（九四版上、下册）等确定，工程款结算方式的变更系对合同实质条款的变更，前后不到一个月时间就实质条款进行变更，且补充合同还对未招投标的二标段工程项目进行了约定，可见备案施工合同约定的结算方式并非双方真实意思表示。备案价款远低于双方结算的价款和鉴定造价，双方在庭审中称将备案价格写低是为了少交税费，该种行为损害国家利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该约定属无效约定，双方应根据工程实际价款向相关部门上缴税费。至于双方的该种行为是否违反招投标程序、是否损害其他投标人的公平竞争权利、是否应受到相关部门的处罚，本院不予评述。关于五矿公司提出的应适用建设工程司法解释（一）第二十一条、第二十二条的意见，因双方备案合同中关于工程价款的约定无效，该两条无适用基础；且该两条规定是在双方就工程款结算不能达成一致意见时适用，本案发包方和承包方已就工程款进行结算，也无需适用该两条规定。关于华辰公司和广丰公司结算确定的94209148元，如果不涉及第三人利益，双方自行结算的金额应作为认定工程款的依据，但因华辰公司资不抵债，其与广丰公司的债务直接影响到其他债权人的利益，且该金额与鉴定造价相差近2千万元，不应作为工程款认定依据。综合分析，鉴定造价能客观反映案涉工程款的实际金额，应作为认定工程款的依据，一审据此认定工程款总价和广丰公司享有优先受偿权的工程款金额并无不当。关于优先受偿权的实现方式，一审未予明确，广丰公司可就其承建的鑫和花苑1#-4#楼、6#-17#楼房屋折价或拍卖的价款优先受偿。 综上，上诉人五矿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91345元，由上诉人浙江五矿华星进出口有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄丽琴 审判员  朱惠明 审判员  沈筱婕 二〇二〇年四月八日 书记员  周进方