山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2574号上诉人（原审原告）：济南建工总承包集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：张晓萌，董事长。委托诉讼代理人：裴建磊，男，1989年4月13日出生，汉族，该公司员工，住单位宿舍。委托诉讼代理人：郝瓒，男，1983年10月10日出生，汉族，该公司员工，住单位宿舍。被上诉人（原审被告）：郭素平，女，1963年9月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高葳，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敏，山东国曜律师事务所实习律师。上诉人济南建工总承包集团有限公司（以下简称济南建工集团）因与被上诉人郭素平因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初5871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。济南建工集团上诉请求：1.撤销一审判决并予以改判。2.本案诉讼费用由郭素平承担。事实和理由：一、一审法院认定事实问题严重错误。1、本案的焦点问题不仅是郭素平在(2017)鲁0104民初375号进行财产保全是否错误，因财产保全错误给济南建工集团造成的损失仅是济南建工集团一审中关于利息部分的主张。经槐荫区人民法院、济南市中级人民法院、山东省高级人民法院审理查明，济南建工集团与郭素平之间无任何债权债务关系，且郭素平在一审中提交的证据《证明》系变造所得。本案一审法院关于《证明》中所加盖公章的真实性与该证据是变造证据无任何关联性。经过槐荫区人民法院、济南市中级人民法院及山东省高级人民法院审理，均查明该份《证明》存在瑕疵，且存在瑕疵与证明中所盖的公章真伪没有关联性。经过鉴定，该份《证明》系变造所得，鉴定报告及鉴定人员出庭质询时己详细表述了该份《证明》多达五、六处瑕疵，故，无论《证明》中所盖印章的真伪，该《证明》均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》中证据规则的规定，不具备证据的真实性、合法性、关联性。且(2017)鲁0104民初3751号判决认定济南建工集团不承担责任，郭素平要求济南建工集团承担责任的实体权利失去了合法存在的基础，故郭素平的保全申请是不成立的，系错误查封，故郭素平应承担错误保全期间的利息损失。2、济南建工集团的诉求中主张了在(2017)鲁0104民初3751号申请人向西南政法大学司法鉴定中心缴纳鉴定费22200元，该笔费用系济南建工集团为证明郭素平于(2017)鲁0104民初3751号提交的证据《证明》不符合证据规则而提起的鉴定，事实证明该份证据确实存在瑕疵，系变造所得，因该份证据系郭素平提交法院的，鉴定费用应由对鉴定结论不利的一方承担，故鉴定费应由郭素平承担。3、郭素平起诉、上诉导致的(2017)鲁0104民初3751号、（2018）鲁01民终7237号案件给济南建工集团造成的律师代理费损失l0万元，经槐荫区人民法院、济南市中级人民法院、山东省高级人民法院审理查明，济南建工集团与郭素平之间无任何债权债务关系，且郭素平在一审中提交的证据《证明》系变造所得，郭素平向济南建工集团提起诉讼系错误诉讼，给济南建工集团造成的律师代理费损失亦应由其承担。4、经三级法院审理均查明郭素平向济南建工集团提起诉讼，系错误诉讼，滥用诉权，浪费司法资源，给济南建工集团造成巨大的经济损失，依据《中华人民共和国宪法》的公平正义原则，郭素平应当承担相应的法律责任。二、一审法院适用法律不当。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。而且，因为《证明》不是济南建工集团向郭素平出具的，郭素平拿到冀慎明给她的《证明》后，并没有找济南建工集团核实《证明》的真伪，这应当是其基本的审查、核实、注意义务，如果没有核实就是主观上存在过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，先确定郭素平应该承担侵权责任，其次应由其自己证明自己没有过错，否则应当承担侵权责任。郭素平主动提起的(2017)鲁0104民初3751号案件经三级法院审理查明，其提交的重要证据系变造所得。本案中，郭素平不但自己没有证据证明自己没有过错，而且依据三份生效法律文书均可认定郭素平存在过错，故郭素平应当承担侵权责任，而一审法院仅适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款是对法律的狭义理解和解释，也是严重的适用法律错误，故，一审法院适用法律严重错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销一审判决并改判。郭素平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回济南建工集团的上诉。1、《民事诉讼法》第一百零五条规定：“财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。该规定中赔偿的前提是申请有“错误”，案涉财产保全申请系严格依据正当的诉讼及法定的财产保全程序进行申请，郭素平没有错误，依法不应承担赔偿责任。2、关于利息损失。《中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》中的明确规定，冻结期间利息正常计算和支付，济南建工集团账户在冻结期间依法没有利息损失，其请求利息损失没有事实依据。3、关于鉴定费。首先，申请鉴定及支付鉴定费不是申请保全的必然结果，财产保全与是否申请鉴定没有因果关系，其申请鉴定的事项更是与查封其账户没有任何关系。其次，《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定：因鉴定产生的费用负担原则是“谁主张、谁负担”的原则。济南建工集团申请鉴定并支付鉴定费是其单方自愿主张，鉴定费应当自行承担。4、关于律师代理费。首先，律师代理费不是诉讼必然产生的费用，济南建工集团诉称的律师费更不是因郭素平申请的财产保全而单独产生的费用，律师费与案涉财产保全没有必然联系，济南建工集团诉请的律师费既不是法律规定的费用双方也无此约定，其该项请求没有法律和事实依据。二、在案涉保全过程中，郭素平的行为均依法、正当、没有错误，依法不应承担任何赔偿责任。1、郭素平依据盖有济南建工集团公章的证据提起诉讼，并在诉讼中依法申请了财产保全，符合法律规定的程序，没有错误。同时该证据已经法院认定其真实性及具有一定的证明力，虽有瑕疵，但郭素平基于盖有济南建工集团真实的公章，合理信赖了该证据应该具有的证明力，在未经法院查清和判决时并不知晓证据瑕疵的存在，郭素平依据该证据提起诉讼合法、合理、正当。2、郭素平在司法鉴定作出并得知鉴定结果后，于一审判决作出前便及时向法院申请解除了对济南建工集团的财产保全。由此，印证了财产保全不存在过错，更不存在错误。案涉诉讼及保全是郭素平依法、正当行使自己的诉讼权利的行为。3、二审生效判决已清晰的说明并纠正了一审判决中关于证据“变造”的说法，一审判决并未生效，但济南建工集团无视二审生效判决对事实的论证和认定，断章取义、牵强附会的仍然称案涉证据系变造，企图将其盖章行为所带来的不良后果通过缠诉转嫁给郭素平。恳请法院依法驳回其上诉，杜绝曲解法律、滥用诉权且有意缠诉的行为发生。济南建工集团向一审法院起诉请求：1、请求判令郭素平支付济南建工集团损失132752.59元；2、案件受理费由郭素平负担。一审法院认定事实：关于郭素平申请对济南建工集团的财产进行诉讼保全是否存在过错问题。济南建工集团陈述称，郭素平以变造的证据，恶意起诉其公司并错误的进行财产保全，给其造成重大经济损失，应当承担过错责任。郭素平辩称，其申请财产保全程序合法，没有错误，依法不应承担损害赔偿责任。一审法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。申请财产保全错误属于一般的民事侵权行为，应当按照一般民事侵权行为的归责原则即过错责任原则处理，由申请人承担过错责任。在考察当事人的行为是否具有过错时，应当综合衡量当事人的诉讼行为、财产保全行为以及裁判结果等因素综合予以认定。本案中，郭素平与冀慎明、济南建工集团民间借贷纠纷一案，一审法院经审理，于2018年6月8日作出（2017）鲁0104民初3751号民事判决书认为：郭素平虽提供了加盖济南建工集团公章的《证明》证明其主张，但经过鉴定，该证据系变造证据，其内容亦不能明确济南建工集团为借款人，再结合郭素平在本次起诉前从未向济南建工集团主张过权利的情况，该证据不能作为认定本案事实的证据，郭素平与冀慎明亦未提交相应的证据证明该份《证明》系济南建工集团所出具，且根据济南市市中区人民法院生效判决，对冀慎明要求济南建工集团支付垫付材料款和人工费的诉讼请求已不予支持，故郭素平要求济南建工集团对冀慎明的借款承担共同偿还责任，依据不足，一审法院不予支持。郭素平对一审判决不服，向济南市中级人民法院提出上诉，济南市中级人民法院经二审审理，于2018年11月30日作出（2018）鲁01民终7237号民事判决书认为：首先，郭素平上诉要求济南建工集团对其与冀慎明之间的借款承担共同偿还责任，并在一审时提供了加盖济南建工集团公章的《证明》证明其主张，但该证据在一审时经过鉴定，确系存在瑕疵，郭素平仅依据存有瑕疵的证明要求济南建工集团承担还款责任，该证明力较低。其次，从该证明的内容看，借款人为冀慎明，并非系济南建工集团，虽记载有“济南建工总承包集团有限公司及冀慎明用该工程款偿还郭素平垫资及利息（时间详见银行打款）”的内容，但济南建工集团是承担直接还款责任还是由其扣除冀慎明所施工的工程款支付给郭素平并不明确，且已经生效判决认定济南建工集团与冀慎明之间并无建设工程施工合同关系，济南建工集团不存在欠冀慎明工程款的事实。郭素平要求济南建工集团从工程款中偿还并无事实依据。最后，涉案借款系冀慎明个人向郭素平所借，且借款也转至冀慎明的个人银行账户，也并非系济南建工集团使用。综上，郭素平要求济南建工集团对冀慎明的借款承担共同偿还责任，证据不足，一审法院不予支持。在上述民间借贷纠纷两审过程中，自始至终各方当事人对《证明》上加盖的济南建工集团的公章的真实性均未提出异议，济南建工集团仅是对该《证明》的标题及内容辩称系后来变造的并提出的鉴定，而非对公章的真实性进行鉴定，两审判决亦未对公章的真实性作出否定性评价。济南建工集团在本案审理过程中当庭对该公章的真实性亦未明确否认。综上，对郭素平在民间借贷纠纷案件中提交的《证明》中加盖的济南建工集团公章的真实性一审法院予以采信。该《证明》系郭素平从冀慎明处取得，上面有济南建工集团的公章，虽经二审审理认为该《证明》确系存在瑕疵，但在郭素平提起民间借贷诉讼并申请诉讼财产保全时，现有证据并不能证实郭素平知晓该《证明》存有瑕疵，因该《证明》上加盖有济南建工集团的公章且系郭素平从借款人冀慎明处取得该《证明》，结合该《证明》载明的内容，郭素平作为一个普通公民，无论该《证明》事实上是否存有瑕疵，其已尽到了合理的注意义务，郭素平依据该《证明》起诉冀慎明和济南建工集团并申请对济南建工集团的财产进行诉讼保全现有证据并不能证明其主观上存在过错。再者，西南政法大学司法鉴定中心于2018年1月10日出具西政司法鉴定中心【2017】鉴字第6015号《司法鉴定意见书》，郭素平在司法鉴定意见出具后、一审判决作出前于2018年2月9日即向一审法院申请解除对济南建工集团的财产保全，其行为也印证了其申请对济南建工集团的财产进行诉讼保全不存在过错。济南建工集团的上述陈述意见依据不足，一审法院不予采信。一审法院认为，财产保全制度设立的目的，旨在防止债务人恶意转移、隐匿、毁损其所有财产，保证将来生效判决能够顺利执行。因此，债权人为维护自身合法权利，依法可以向人民法院提出财产保全申请。法律在赋予当事人申请财产保全的权利的同时，也规定了申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失的义务。换言之，申请人在行使申请财产保全的权利时应当尽到合理的注意义务，由于申请财产保全错误或者滥用财产保全权利给对方造成损失的，应承担相应的责任。承担保全错误损害赔偿责任的实质要件是申请人存在过错，适用一般过错原则。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案中，济南建工集团提供的现有证据并不足以证实郭素平申请对其财产进行诉讼保全存在过错，亦不足以证实郭素平申请有错误，其要求郭素平赔偿其损失132752.59元依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：驳回济南建工总承包集团有限公司的诉讼请求。案件受理费2955元，减半收取计1477.5元，由济南建工总承包集团有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：郭素平申请保全的行为是否构成保全错误，应否赔偿济南建工集团的损失。本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”对于如何认定申请是否错误的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》未有进一步的明确规定。因申请保全错误致被申请人遭受损失属于侵权行为的范畴，在法律无特别规定的情况下，应依据《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定判断保全申请是否存在错误。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”依据以上规定，一般侵权行为以过错为归责原则，法律有特殊规定的才适用过错推定或无过错责任原则。对于因申请财产保全错误侵害他人合法权益的，法律并未专门规定适用过错推定或者无过错责任原则，因此该行为属于一般侵权行为，应当适用过错责任原则，即申请保全错误须以申请人主观存在过错，客观行为具有违法性、损害事实客观存在以及损害事实与申请行为之间具有因果关系为要件。依据谁主张谁举证之举证责任分配规则，保全损害赔偿请求人应就申请保全行为具备以上要件进行充分举证。本案中，（2017）鲁0103民初6084号民事判决认定，72253部队综合检测楼、保修间工程，总包单位为济南建工集团。冀慎明所提交的证据能够证明其是72253部队综合检测楼、保修间工程的实际施工人。在（2018）鲁01民终7237号案件中，郭素平上诉要求济南建工集团对其与冀慎明之间的借款承担共同偿还责任，并在一审时提供了加盖济南建工集团公章的《证明》证明其主张，该《证明》系郭素平从冀慎明处取得，上面有济南建工集团的公章，虽经审理认为该《证明》确系存在瑕疵，但在郭素平提起民间借贷诉讼并申请诉讼财产保全时，现有证据并不能证实郭素平知晓该《证明》存有瑕疵，因该《证明》上加盖有济南建工集团的公章且系郭素平从借款人冀慎明处取得该《证明》，结合该《证明》载明的内容，郭素平作为一个普通公民，无论该《证明》事实上是否存有瑕疵，其已尽到了合理的注意义务，其依据该《证明》起诉冀慎明和济南建工集团并申请对济南建工集团的财产进行诉讼保全，且郭素平在司法鉴定意见出具后、一审判决作出前即向法院申请解除财产保全，现有证据并不能证明其主观上存在过错。济南建工集团关于郭素平申请保全的行为构成保全错误应赔偿其损失主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，济南建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2955元，由上诉人济南建工总承包集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  郭维敬二〇二〇年四月九日书记员  侯新新