浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行申1036号再审申请人（一审原告、二审上诉人）杨彩凤，女，1973年2月23日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托代理人杨学忠，浙江思源昆仑律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）杭州市西湖区应急管理局（原杭州市西湖区安全生产监督管理局），住所地浙江省杭州市西湖区萍水西街80号优盘时代4号楼16楼。法定代表人丁新兵，局长。委托代理人倪越卿、张开颜，浙江东鹰律师事务所律师。再审申请人杨彩凤诉杭州市西湖区应急管理局（原杭州市西湖区安全生产监督管理局[以下简称西湖区安监局]）安监其他行政行为一案，杭州市西湖区人民法院于2018年5月2日作出（2017）浙0106行初146号行政判决，驳回杨彩凤的诉讼请求。杨彩凤不服，上诉至杭州市中级人民法院。杭州市中级人民法院于2018年7月16日作出（2018）浙01行终460号行政判决，驳回上诉，维持原判。杨彩凤不服，向本院申请再审，本院于2019年10月17日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审查终结。杨彩凤再审申请称：一、在每年农历四月二十四至五月初五，当地村民都会“自发”进行划龙舟活动，后乾隆皇帝下江南在西溪湿地深潭口把该项活动御封为“龙舟胜会”，并于2011年被授予国家非物质遗产。当地政府为传承该项活动，便在每年端午节那天向在西溪湿地深潭口划龙舟的队员进行发饷(钱)，蒋村街道各村集体经济合作社也会对村民进行发钱，以保证该项民俗文化活动得以延续。西溪湿地公园或因该活动与政府相关，或因自己每年都把“蒋村龙舟胜会”作为重要的旅游项目，收取大量门票，故在该十天内均允许蒋村村民进入其相关水域进行试水、热身训练，无需批准、延续至今。至此，每年端午节进行“蒋村龙舟胜会”由“自发”转为“雇佣”。二、二审后发现的新证据完全可以证明2016年端午节在进行“蒋村龙舟胜会”。从微博名为“黄海波hb”、“spring-的天空”、“送赢钱(熊猫头像)”等人在2016年6月9日发的微博来看，完全可以证明2016年端午节那天西溪湿地公园在举行蒋村龙舟胜会。从微博名“西溪湿地公园”在2016年6月7日发的“停办”当年蒋村龙舟胜会公告的微博评论来看，也可以看出其是因6月5日出事后为防止出事“停”办的。再从微博名“SuperPower女孩”、“给鱼21打伞的人(五星红旗)”等人的微博内容来看2016年6月9日五常、骆家庄等地都在风风火火的划龙舟，为何深潭口却不进行蒋村龙舟胜会呢？这不符合常理，深潭口才是主场。从2016年12月23日转发杭州日报的“蒋村蝶变见证城西新中心”的报道来看，每年端午都在西溪湿地深潭口开展民俗活动划龙舟。这段报道不仅阐述了属雇佣关系而且还表明了2016年端午节进行了蒋村龙舟胜会。微博名“西湖发布”在2016年5月30日发的微博、网易嘉兴2016年6月12日报道的“端午到，品民俗，寻乡愁”文章、CCTV法语国际频道2016年6月11日的报道等均可证明2016年端午节举行了蒋村龙舟胜会，共有数十条龙舟在深潭口参与竞渡，还能看到船拳、越剧等蒋村当地的民间艺术表演。因此，6月7日发出的停办公告等完全属伪证。三、一审和二审法院均认定该次划龙舟活动无具体组织者，即不存在具体的生产经营单位不正确。一审法院认为本案在试水、热身训练划龙舟过程中无具体的组织者，不存在具体的生产经营单位，理由是杨学忠在被申请人对其进行的调查笔录所称。再审申请人认为一审法院存在偷换概念、移花接木、断章取义和避重就轻之嫌。(一)关于“没有单位组织全金洪去西溪湿地试水训练”。分析该话应联系上下文，杨学忠回答重点强调的是“没…组织”并非强调“没有单位”，因杨学忠始终认为端午节划龙舟是雇佣关系而非组织关系。(二)关于“也无团体或机构6月5日组织全金洪去西溪湿地试水训练”。与前描述一脉相承，是雇佣全金洪等人去湿地试水、热身训练。(三)关于“由蒋村街道龙章村一组村民共同出资购买”。这是事实，但该句话就能推导出与蒋村街道办事处、西溪湿地公园不存在雇佣关系吗显然不能成立。(四)关于“没有费用，是全金洪和其他几个龙舟队员一起约好自己去的，是自发去的”。分析该句时也应联系上下文。6月5日没有费用，费用只是在端午节当天蒋村街道办事处向每条划到的龙舟支付1200元，龙章村经济合作社在端午节向每条龙舟发饷5000元，而划龙舟队员因知道每年端午节去深潭口划龙舟都会发报酬，所以自觉的在端午节前夕进行试水、热身训练。(五)关于“没有，他们进行试水训练是自发的”。同样，该回答也应联系上下文。村民自觉的目的是为了保证端午节那天顺利进行，同时也是主办方的要求。纵观调查笔录全文，被申请人及一、二审法院完全知晓此自发非彼自发及没费用为何意，只是故意颠倒是非、枉法裁判罢了。一审法院不仅实体违法，而且程序违法，不准许证人出庭作证，证明蒋村街道办事处、西溪湿地公园等与划龙舟队员存在雇佣关系的事实。四、关于二审法院认为提供的新证据上诉人未说明正当理由的说辞简直胡说八道。二审提交上诉状同时再审申请人还提交了相关新证据，这些新证据完全可以证明2016年端午节依然在举行蒋村龙舟胜会及属雇佣关系。新证据是在本案一审开庭后发现的。其中《蒋村龙舟胜会》一书在2018年3月29日从当当网上购买，其他新证据是在2018年5月3日之前从网上找到并下载。在“二审庭审后的几点说明”中就有说明对未提供该项新证据的理由。但判决书却认为代理人没有说明未提交的正当理由而不予采纳。申请人认为，二审法院是在变着法的想把案件给申请人判输，属典型的枉法裁判。五、蒋村街道办事处、西溪湿地公园等与划龙舟队员间属雇佣关系。①雇佣法律关系是雇佣人与雇工之间依口头或书面的雇佣合同形成的法律关系。本案从表面上看，好似队员没跟蒋村街道办事处、西溪湿地公园等订有口头或书面的雇佣合同，但实际已形成约定俗成的事实上的雇佣法律关系。蒋村街道办事处为传承和发扬“蒋村龙舟胜会”该非物质文化遗产，从而雇佣蒋村村民进行划龙舟活动。而西溪湿地公园每年都把“蒋村龙舟胜会”作为重要的旅游项目，显然需要雇佣蒋村村民，且2016年照样在举行“蒋村龙舟胜会”。新证据《观龙舟竞渡成端午节旅游新主题》可以证实2016年端午节照常在当天中午12时举行“蒋村龙舟胜会”。杨学忠在2016年端午节当天进入西溪湿地公园进行拍照取证，提供给安监局的相关照片即为当天“蒋村龙舟胜会”现场所拍。新证据《西溪龙舟文化节(西溪湿地洪园部分)招标公告》、《关于2016年杭州西溪龙舟文化节(西溪湿地洪园部分)项目招标公告》、《西溪龙舟文化节(西溪湿地洪园部分)中标结果》、《洪园简介》，这些证据可以证明在2016年端午节前夕西溪湿地公园在积极准备“蒋村龙舟胜会”，西溪龙舟文化节在多个媒体上发布招标公告并已中标。以上证据完全与西溪湿地公园的公告及蒋村街道办事处的通告内容不符，显然与伪造已经在事发一个月前进行了口头通知不举行“蒋村龙舟胜会”不符。②雇佣关系是雇工提供劳务、雇佣人支付报酬的劳务法律关系。在每年端午节那天，蒋村地区年轻力壮的男士提供划龙舟该项劳务，而蒋村街道办事处给每条参加的划龙舟队员1200元饷钱，即1200元报酬，这是对特定主体付出相应劳务的薪酬。③雇佣关系是雇工以自身技能为雇佣人完成劳务而形成的一种法律关系。划龙舟需要训练，不是谁都可以完成的。所以在端午节前夕蒋村街道村民都会到西溪湿地相关水域进行试水、热身训练。④在雇工提供劳务的过程中，雇工必须接受雇佣人的指使、监督，这是雇佣法律关系区别于其他法律关系的最显著特征。在该项雇佣活动中，参加划龙舟队员一定要严格按照蒋村街道办事处预定的活动规则完成划龙舟活动，否则不予“发饷”。…这样定时、定点、定规则的划龙舟活动，划龙舟队员完全受制于蒋村街道办事处的控制、指挥和监督之下，否则不予发饷，完全符合雇佣关系最主要的判断要件。据上，蒋村街道办事处完全是雇主的地位，符合雇佣关系的雇主的法律特征。⑤蒋村街道办事处“自认”属雇佣关系。二审新证据《蒋村龙舟胜会》一书中第142页写道：“…有些自然村甚至出现了连划一条龙舟的人都凑不齐的情况。”第144页写道：“…蒋村人，尤其是年轻一代，对划龙舟已经不再那么热衷了”。这些更加说明是雇佣关系。举行“蒋村龙舟胜会”的目的是当地政府为传承民俗文化、提升旅游业和促进社会经济发展。这些内容恰恰反证了参加“蒋村龙舟胜会”不是“自发”而是“雇佣”法律关系。六、村民“自发”参加不如街道为职责、湿地为效益更为准确。蒋村街道划龙舟需要发饷、文新街道划龙舟需要发饷、五常街道划龙舟需要发饷，这些以前都无需官方发饷现在都必须发饷…。从举行“蒋村龙舟胜会”的目的来看，是蒋村街道办事处为了传承该项非物质文化遗产、提升当地旅游业和促进社会经济发展，西溪湿地国家公园为了赚钱。原蒋村街道党工委书记胡志刚在《蒋村龙舟胜会》序言中已写得非常清楚，如在序言中称：…而对政府来说，因势利导传承和弘扬优秀的民间文化，提升文化软实力，是高水平建成小康社会不可或缺之重要抓手…我们必须下大力气收藏和保护蒋村龙舟胜会遗产，宣传、弘扬和发展蒋村龙舟文化，…这是蒋村街道党工委和办事处竭力推动本书编写的用意所在…。据上，现在举行“蒋村龙舟胜会”不是蒋村村民的目的，而是政府的目的。当然，也是西溪湿地国家公园的目的，其才是真正的直接利益受益者，只要把“蒋村龙舟胜会”作为旅游项目，肯定需要雇佣划龙舟队员。因此，他们需要雇佣蒋村村民进行划龙舟活动这亦属正常。七、事发前未口头通知2016年端午节不举行“蒋村龙舟胜会”。其实2016年端午节(6月9日)那天西溪湿地公园照样在举行蒋村龙舟胜会，证据主要包括一审原告代理人在2016年端午节那天所拍的照片，全明山的询问笔录，有西溪湿地公园的员工、观看蒋村龙舟胜会的游客、执勤民警、蒋村村民等都可以证实，这是一个众所周知的事实。八、“存疑必报”，本案应当上报。6.5事件非“自发”参加划龙舟活动，而是每年蒋村街道办事处、西溪湿地公园等单位雇佣蒋村村民举行端午节“蒋村龙舟胜会”相关的活动，即便不能证明是雇佣关系，但2016年不举行蒋村龙舟胜会、已口头通知等伪证已被相关证据和推理证实，蒋村街道办事处、西溪湿地公园等作为发饷者、受益者、场地提供者，显然对这起事故有无可推卸的责任，是属其生产经营活动中发生的事故。在西溪湿地公园进行试水、热身训练及端午节那天只能在深潭口进行划龙舟活动，这是“蒋村龙舟胜会”赋予湿地公园必须完成的生产任务，同时在举行“蒋村龙舟胜会”时湿地公园还收取大量门票，故也属其生产经营活动，再据《生产安全事故报告和调查处理条例》第44条之规定国家机关、事业单位、人民团体发生的事故的报告和处理，参照本条例的规定执行。蒋村街道也是主办者，应参照该《条例》执行。该安全生产事故并非一审认为的无具体组织者，不存在具体生产经营单位的情形。根据相关法律规定，西湖区安监局应就本次事故上报，由西湖区人民政府组织调查组调查定性并报批。九、公正裁判，做维护社会和谐稳定的人。一、二审法院明显存在故意违背事实，虚假认定被申请人提供相关事实和证据，有意歪曲杨在调查笔录中陈述的相关事实，该行为情节严重则构成民事、行政枉法裁判罪。综上，请求撤销一、二审判决，裁定提起再审，责令被申请人对西溪湿地“6.5溺水死亡事件”重新作出回复，认定该事故纳入安全事故上报范畴，并上报杭州市西湖区人民政府。杭州市西湖区应急管理局答辩称：一、一二审法院认定事实清楚、适用法律准确，应予维持。2016年9月27日，答辩人对举报人杨学忠进行调查时，其称：“没有单位组织全金洪去西溪湿地试水训练”、“也没有团体或机构6月5日组织全金洪去西溪湿地试水训练”、“由蒋村街道龙章村一组村民共同出资购买的”、“没有费用，是全金洪和龙章村一组其他几个龙舟队员一起约好自己去的，是自发去的”、“没有，他们进行试水训练是自发的”等内容。2017年3月16日，被答辩人向答辩人提出申请，要求答辩人以书面形式告知对“6.5全金洪溺水身亡事件”的性质认定。2017年3月22日，答辩人作出回复，认为该事件不属于生产经营活动，不应纳入生产安全事故调查处理范畴。一审法院据此认为，根据《中华人民共和国安全生产法》的规定，构成生产安全事故，需要有明确的生产经营单位、从事生产经营活动、造成人身伤亡或直接经济损失三个要件。本案中，试水训练并无具体组织者，不存在生产经营单位，答辩人对被答辩人回复认为该事件不应纳入生产安全事故调查处理范畴，并无不妥。二审法院经审理认为，全金洪等人为参加蒋村龙舟竞渡活动，在端午节前，自行到西溪湿地水域进行试水训练，并非由单位组织，故全金洪在试水训练时溺水身亡不构成生产安全事故。答辩人根据被答辩人的申请作出回复，认定全金洪溺水身亡事件不属于《生产安全事故报告和调查处理条例》要求的事故报告范畴，未将该事件认定为生产安全事故并上报，依据充分。二、被答辩人的再审申请不符合法定条件。一方面，被答辩人未提交足以推翻原判决的新的证据；另一方面，原判决不存在认定事实的主要证据不足，未经质证或者系伪造的情形或适用法律法规确有错误的情形；另外，被答辩人更无证据可以证明审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。因此，其申请再审不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的法定条件。三、被答辩人的再审理由无法律依据。1.被答辩人认为全金洪与蒋村街道办事处等主体之间构成雇佣关系无法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”从以下两个方面均可以认定全金洪与蒋村街道办事处等主体之间未形成雇佣关系。首先，全金洪等人并未接受蒋村街道办事处等主体的指派或根据蒋村街道办事处的要求前往西溪湿地进行试水训练。本案中，现有证据可以证明，全金洪等人是自发前往西溪湿地进行试水训练，案涉龙舟也是自行筹款购买的。同时，现有证据无法证明，蒋村街道办事处等主体在该过程中存在指派、指令、指示、授权、要求等行为。其次，全金洪等人所进行的活动，是为参加蒋村龙舟胜会而进行的试水训练活动，蒋村龙舟胜会系当地一项传统性的群众活动。在本案中，蒋村街道办事处等主体未就蒋村龙舟胜会进行具体的组织策划活动，也未选定划龙舟的人员。2、被答辩人所称的“新证据”不属于行政诉讼中的新证据，不符合证据要件和法定形式，对其所提出的主张亦不具有证明效力。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定：“证据包括：(一)书证；(二)物证；(三)视听资料；(四)电子数据；(五)证人证言；(六)当事人的陈述；(七)鉴定意见；(八)勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。”被答辩人所称的“新证据”是微博，实际上并不属于法院判决后新形成或产生的证据，证据的形式不符合法定要件，且其形式真实性和内容真实性均无法核实，答辩人亦无法确认发微博主体的身份情况，不应当作为本案的证据。同时，被答辩人所称的微博，对本案争议焦点也不具有证明力。四、答辩人认为“6.5全金洪溺水身亡事件”不是生产经营活动中发生的事件，据此作出回复并未进行上报的行为符合法律规定。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的再审理由没有法律依据，请求驳回再审申请。再审查明，根据中共杭州市西湖区委办公室于2019年3月9日作出的西委办发[2019]56号《区委办公室区政府办公室关于印发的通知》，西湖区安监局的案涉法定职责已由杭州市西湖区应急管理局承担。本院认为，综合分析一、二审判决及申请人的申请理由、被申请人的答辩意见等，本案的审理重点应为“6.5全金洪溺水身亡事件”是否属于安全生产事故。《中华人民共和国安全生产法》第七十一条规定“任何单位或者个人对事故隐患或者安全生产违法行为，均有权向负有安全生产监督管理职责的部门报告或者举报。”《生产安全事故报告和调查处理条例》第十条规定“安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门接到事故报告后，应当依照下列规定上报事故情况，并通知公安机关、劳动保障行政部门、工会和人民检察院：（一）特别重大事故、重大事故逐级上报至国务院安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门；（二）较大事故逐级上报至省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门；（三）一般事故上报至设区的市级人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门。安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门依照前款规定上报事故情况，应当同时报告本级人民政府。……”根据上述规定，西湖区安监局具有处理事故报告的举报并依法上报事故情况的法定职责。《中华人民共和国安全生产法》第二条规定“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产，适用本法；…另有规定的，适用其规定。”《生产安全事故报告和调查处理条例》第二条规定“生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的生产安全事故的报告和调查处理，适用本条例；…。”根据上述规定，安全生产监督管理部门负责调查处理的生产安全事故，应为生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故。涉及本案，西湖区安监局于2016年9月27日向举报人杨学忠（申请人弟弟及委托代理人）进行调查时，杨学忠陈述道：全金洪于2016年6月5日下午14:00许在杭州西溪湿地公园水域内进行对新龙舟试水、热身训练时不幸溺水身亡。当调查人员询问杨学忠“是什么单位组织全金洪去西溪湿地试水训练的？是什么团体或机构6.5组织全金洪去西溪湿地试水训练的？全金洪2016.6.5为什么会去西溪湿地水域进行龙舟试水训练的？全金洪出事所划龙舟由谁出资购买的？全金洪去西溪湿地水域进行龙舟试水训练有费用吗？有单位或团体请全金洪在2016.6.5进行试水训练吗？”等问题时，杨学忠回答：“没有单位组织全金洪去西溪湿地进行试水训练。也没有团体或机构6.5组织全金洪去西溪湿地试水训练。”“全金洪作为原蒋村街道龙章村一组龙舟队的队员划龙舟很多年了，按惯例每年由一组2名龙舟队员负责召集其余队员到西溪湿地进行训练。今年也是这样。”“由蒋村街道龙章村一组村民共同出资购买的…龙舟归村小组所有。”“没有费用。是全金洪和龙章村一组其他几个龙舟队员一起约好自己去的。是自发去的，惯例都是这样的。他们进行试水训练是自发的。”“按惯例每条龙舟村里发8000元钱，全金洪所在的龙舟也一样，领到钱后是不分配的，划龙舟的人吃、喝消费掉了，不仅仅是划龙舟的，小组里的村民都消费了。”在一审审理时，申请人、被申请人均提交了杭州西溪湿地经营管理有限公司（以下简称西溪湿地公司）于2016年6月7日作出的《关于2016年端午节西溪湿地不举办赛龙舟活动的公告》以及蒋村街道综治办于2016年6月7日作出的《关于停办端午划龙舟活动的通告》。根据杨学忠的陈述以及上述二份证据可以证明，2016年端午节蒋村街道办事处在西溪湿地公园未举办龙舟胜会活动，全金洪溺水身亡事件系全金洪与龙章村龙舟队员自发进行新龙舟试水、训练所致，并无生产经营单位或其他组织、机构要求或指挥全金洪等人进行试水训练，也无生产经营单位或其他组织、机构在事发水域从事生产经营活动，且出事龙舟也是村民自行筹款购买，故“6.5全金洪溺水身亡事件”不属于安全生产事故。被申请人于2017年3月22日作出的《关于西溪湿地“6.5溺水死亡事件”相关情况的回复》，认为“根据举报人反映此次活动是全金洪和龙章村一组其他几名龙舟队员一起约好自发去的，划龙舟是当地风俗，纯粹由民间自发组织进行并无相关单位（机构、团体）组织开展。因此，‘6.5事件’不属于生产经营活动，不纳入生产安全事故范畴，不属于《生产安全事故报告和调查处理条例》所要求的事故报告范畴”，并无不当。一、二审判决据此驳回申请人诉讼请求，于法有据。在申请再审时，申请人向本院提交了“黄海波ｈｂ”、“ｓｐｒｉｎｇ-的天空”、“送赢钱（熊猫头像）”、“ＳｕｐｅｒＰｏｗｅｒ女孩”、“给鱼21打伞的人（五星红旗）”等人的微博，微博名“西湖发布”在2016年5月30日发的微博、网易嘉兴2016年6月12日报道的“端午到，品民俗，寻乡愁”文章、ＣＣＴＶ法语国际频道2016年6月11日报道的“端午初体验包粽子赛龙舟”文章以及附有多张2016年端午节当天拍的“蒋村龙舟胜会”照片、视频的光盘等证据，以证明2016年6月9日五常、骆家庄等地都在风风火火的划龙舟，蒋村深潭口不进行蒋村龙舟胜会活动不合常理，2016年端午节那天西溪湿地公园举行了蒋村龙舟胜会。对上述证据，本院认为真实性无法确认，即使真实，也仅能证明2016年端午节当天在西溪湿地洪园、骆家庄举办了龙舟胜会活动，而西溪湿地洪园位于杭州市××街道，骆家庄位于杭州市××街道，与本案不具有关联性，也对本案争议的“6.5全金洪溺水身亡事件”是否构成安全生产事故不具有证明力，故本院依法不予采纳。且已生效的民事判决已明确认定“2016年蒋村街道办事处、西溪湿地公司、杭州市西湖区蒋村街道竞渡社区居民委员会（以下简称竞渡社区）、杭州市蒋村乡龙章村经济合作社均未有组织或雇佣相关人员参与蒋村龙舟胜会的意思表示，全金洪与蒋村街道办事处、西溪湿地公司、竞渡社区、龙章村之间不发生相应的雇佣法律关系。同时，本案事故系发生于全金洪等人在西溪湿地自行划龙舟试水练习期间，而该试水练习非受蒋村街道办事处、西溪湿地公司、竞渡社区、龙章村要求或指派进行，亦未有证据显示蒋村街道办事处、西溪湿地公司、竞渡社区、龙章村对试水练习进行控制或指挥”。故申请人杨彩凤所提出的“全金洪系受蒋村街道办事处、西溪湿地公司雇佣，应属安全生产事故，被申请人应予上报政府调查处理”等再审申请理由均不能成立，依法不予采纳。综上，再审申请人杨彩凤的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回再审申请人杨彩凤的再审申请。审判长  唐维琳审判员  王玉岳审判员  楼缙东二〇二〇年四月十三日书记员  张 莹·11·