四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终164号 原公诉机关成都市双流区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王凯，男，1985年12月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地成都市高新区。2018年12月13日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，2019年1月17日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市双流区人民检察院批准，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 指定辩护人李红燕，四川衡平律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢凡，男，1991年2月7日出生，汉族，大专文化，户籍所在地成都市双流区。2018年12月13日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，2019年1月17日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市双流区人民检察院批准，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 辩护人方宇，四川大凡律师事务所律师。 原审被告人徐孝书，男，1979年3月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地成都市高新区。2016年12月27日因犯赌博罪被成都高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑六个月，2017年5月8日刑满释放。2018年12月13日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，2019年1月17日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市双流区人民检察院批准，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 原审被告人刘彪，男，1987年4月14日出生，汉族，大专文化，户籍所在地成都市高新区。2018年12月13日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，2019年1月17日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市双流区人民检察院批准，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人徐孝书、王凯、谢凡、刘彪犯开设赌场罪一案，于二○一九年十二月十二日作出（2019）川0116刑初1039号刑事判决。宣判后，原审被告人王凯、谢凡不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2018年年初，被告人徐孝书、王凯商量在电脑上安装“任我赢QQ娱乐系统”赌博软件，在“大赢家”赌博网站注册账号，利用手机、电脑建立以“王者”开头的多个QQ群，以“重庆时时彩”等方式吸引参赌人员进行赌博的方式赢利。后被告人王凯将被告人谢凡拉入购买“重庆时时彩”的QQ群，谢凡注册账号后，被告人王凯叫刘彪、谢凡在其各自居所的电脑及手机上专职操作上下分等网上流程，之后，王凯将高建拉入该QQ群，高建将张朝金拉入该QQ群。徐孝书、王凯、张朝金、高建主要拉人进入涉赌QQ群，该赌博场所以赚取赔率差实现盈利。上述人员将盈利划分为124份进行分红，其中王凯占35份、徐孝书占25份、高建占20份、谢凡占20份、张朝金占14份、刘彪占10份，同时刘彪与谢凡每上班一天领取300元工资。经公安机关勘验检查，该赌博场所在2018年12月12日被查获当日投注金额为708442元。 另查明，成都市公安局双流区分局辖区居民谭某梅、冯某、李某、文某因参与上述赌场赌博被该分局予以行政拘留。被告人刘彪归案后，协助民警将被告人徐孝书、王凯抓获。案发后，公安机关已将刘彪在平安银行中的11409.14元冻结；将谢凡在成都建行第二支行中的3535元冻结。 还查明，被告人徐孝书2016年12月27日因犯赌博罪被成都高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑六个月，2017年5月8日刑满释放。 原判认定上述事实并经一审庭审举证、质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，搜查笔录，现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，提取笔录、提取照片，电脑数据截屏图、投注记录表，被告人谢凡、王凯、徐孝书、刘彪的供述及对张朝金、高建的辨认笔录、辨认照片，参赌人员谭某梅、李某、冯某、文某的陈述，交易流水，扣押决定书、扣押清单，协助执行通知书，情况说明，公安机关对参赌人员冯某、李某、谭某梅、文某作出的行政处罚决定书，被告人徐孝书曾被判刑的（2016）川0191刑初967号刑事判决书，释放罪犯信息，被告人徐孝书、王凯、谢凡、刘彪的常住人口详细信息等。 原判认为，被告人徐孝书、王凯、谢凡、刘彪以赢利为目的，利用赌博网站开设赌场，召集赌客参赌，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，依法应以开设赌场罪追究被告人徐孝书、王凯、谢凡、刘彪的刑事责任。在共同犯罪中，被告人徐孝书、王凯商量注册网络账号、谢凡具体操作实施，所起作用较大，系主犯，被告人刘彪所起作用较小，系从犯，在量刑时依法对被告人刘彪从轻、减轻处罚。被告人徐孝书曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘彪归案后协助民警抓获了被告人徐孝书、王凯，系一般立功，在量刑时依法对被告人刘彪从轻、减轻处罚；被告人徐孝书、王凯、谢凡、刘彪归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，具有坦白情节，在量刑时依法对四被告人从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人徐孝书犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人王凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；三、被告人谢凡犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；四、被告人刘彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；五、对扣押在案的移动电话8部、电脑两台依法予以没收；六、对冻结在案的资金（刘彪平安银行：11409.14元，谢凡成都建行第二支行：3535元）依法予以没收并上缴国库。 宣判后，原审被告人王凯、谢凡不服，提出上诉。 王凯及其辩护人的上诉理由、辩护意见是：1.原判认定2018年12月12日的投注金额为708442元是错误的；2.王凯不构成开设赌场罪的情节严重且具有从犯、坦白和初犯、偶犯情节，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。 谢凡及其辩护人的上诉理由、辩护意见是：1.原判认定涉案金额有误；2.谢凡系从犯，具有立功情节，原判量刑过重，请求对其从轻处罚；3.原判宣判程序不当。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人王凯、谢凡、原审被告人徐孝书、刘彪以营利为目的，利用赌博网站开设赌场，组织赌博活动，赌资金额达人民币708442元，属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，王凯、徐孝书、谢凡是主犯，刘彪是从犯，依法对刘彪减轻处罚；徐孝书曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；刘彪归案后协助民警抓获了徐孝书、王凯，是一般立功，依法对刘彪从轻处罚；徐孝书、王凯、谢凡、刘彪归案后如实供述主要犯罪事实，是坦白，且一审当庭自愿认罪，依法对四被告人从轻处罚。 关于王凯、谢凡及其辩护人所提的上诉理由、辩护意见。本院综合评议如下： 1.关于王凯、谢凡犯罪数额问题。本院经审查认为，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的数额认定，经公安机关勘验检查该赌博场所在2018年12月12日被查获当日投注数额为708442元，审理查明的事实在时间点所认定的数额已有利于被告人且本案被告人供述相互吻合证实“一分等于一元”，而他们自己投入数额不影响赌资数额的认定，故原判对数额的认定并无不妥。 2.关于王凯、谢凡主从犯问题。本院经审查认为，徐孝书、王凯提议、投资开设赌场，拉人头且分成达35份，故综合本案的犯罪事实，王凯在整个犯罪过程中地位突出、作用主要，应认定为主犯；谢凡与刘彪均从事上分、结算等具体事务过程，但谢凡注册账号、提成达20份，从徐孝书、王凯开设赌场开始均参与全部的犯罪过程，刘彪中途亦有退出的时间，故谢凡的作用相对于刘彪更大、地位更突出，在整个犯罪过程中可以认定为具体操作实施和技术支持，认为谢凡主犯并无不妥。 3.关于谢凡立功问题。本院经审查认为，首先，共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，属于共同犯罪之人如实供述的应有之义，但可以酌情从轻处罚，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人包括同案犯，应当认定为有立功表现；其次，本案证据卷“到案经过”证实谢凡交代仅刘彪的位置，而刘彪不仅交代徐孝书、王凯的位置且协助司法机关抓获徐孝书、王凯，故谢凡交代同案犯属其如实供述的范围，刘彪属协助司法机关抓获同案犯，是立功，故原判未认定谢凡是立功而认定刘彪是立功，符合法律规定。 4.关于王凯、谢凡量刑问题。本院经审查认为，首先，经本院核实一审宣判录像，对具体量刑情节发生变化后再对谢凡的量刑予以当庭更改，并无不妥；其次，我国刑法规定开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金，本案涉案金额达708442元，赌资数额达到30万元以上的，应当认定为情节严重，原判根据本案的事实、性质和情节，亦考量王凯、谢凡具有坦白、自愿认罪等法定、酌定情节和在整个犯罪过程中的具体实际作用，判处王凯有期徒刑三年并处罚金人民币五万元，判处谢凡有期徒刑三年并处罚金人民币四万元，量刑并无不妥。综上，上诉人王凯、谢凡及其辩护人的辩解、辩称均不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 邓学财 审判员 伍分玉 二〇二〇年四月十六日 书记员 唐淑静