江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终2896号上诉人（原审被告）:江苏中涂涂装工程有限公司,住所地在江苏省常州市武进区横山桥镇东风村。法定代表人：陈华平，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞亚伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：董梅，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:江苏德龙镍业有限公司,住所地在江苏省响水沿海经济开发区观潮二路。法定代表人：戴笠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄继立，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘永，江苏素彤律师事务所律师。上诉人江苏中涂涂装工程有限公司（以下简称中涂公司）因与被上诉人江苏德龙镍业有限公司（以下简称德龙公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2018）苏0921民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中涂公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人承揽被上诉人防腐工程完全按照国家相关规定进行施工，且在整个施工过程中都是应被上诉人反映对不符合其要求的地方进行返工维修，故不存在严重的工程质量问题，一个近3000万元的工程项目，一审法院因部分质量问题判决解除上诉人与被上诉人的合同于法无据，本案并没有出现合同约定的解除情形，也没有出现合同法第94条可以解除合同的情形，更没有出现法定解除合同的情形，故一审法院判决解除合同完全是错误判决。二、上诉人与被上诉人签订的《防腐工程施工合同》对该工程具体要求没有明确约定：1、合同显示的签订时间为2015年3月20日，但上诉人真正收到该合同，了解该合同的时间为2015年4月底。实际上上诉人在2015年3月14日已经进场施工，在真正施工之前被上诉人的法定代表人与上诉人的法定代表人口头约定：按照上诉人专业经验对其委托的项目进行防腐维护。故在2015年3月14日至2015年4月底期间上诉人按照双方口头约定即时施工。2、上诉人收到该份合同时，双方对于应施工工程总量并没有明确，对后期的工程增量、突击维修部分等都是戴彩萍与上诉人负责人口头约定。同时在工程用料的约定上，可以从上诉人一审提供的《防腐面积汇总表》价格一栏能够清楚的体现双方存在的口头约定，此处也可以看出双方存在另行的口头约定。3、在整个施工过程中，被上诉人一直与上诉人核对工程量，同时整个施工过程都由被上诉人进行监工，如出现某些质量问题当场就进行返工，故不存严重的质量问题。三、该工程涉及面极广，每个具体项目施工用料也不一致。该工程主要涉及如下：1、翻新及新建部分(涉及一期厂区、二期一分厂、二分厂三分厂，三期其他部分，总计526536.96平方米)；2、翻新(彩钢瓦，计48031.2平方米)；3、突击部分(输送平台、二期钢结构、二期一、二、三分厂彩钢瓦,计70056.224平方米、单遍油漆计6034.23平方米。该工程实际施工情况与合同约定也有许多不同的地方，导致施工工艺及油漆均有所变化，而这些变化均系因为应被上诉人要求或在告知被上诉人的情况下进行的更改，也得到了被上诉人的客观认可。同时，被上诉人的相关工作人员一直在现场并对整个施工工艺及流程都进行了监管。四、2016年1月，被上诉人要求上诉人对工程停止施工，导致许多工程项目没有完工，停工的原因并非被上诉人所陈述的系工程质量不合格，同时双方对施工的情况及施工面积进行了核对并经双方签字确认。后，因部分工程没有完工、事后不允许上诉人进入现场进行维护、保养等原因，出现油漆脱落现象，这也是非常正常的事情，至一审庭审中，大部分的防腐工程仍能起到比较好的防腐效果，也超过了防腐质保期最长三年的期限，不存在严重质量问题。五、现场的施工环境非常恶劣也是造成部分防腐脱落的原因，而该责任应当由被上诉人承担。因三期镍合金项目配套的2#脱硫设施破坏和堵塞，二期项目配套的2-3#和2-4#废气脱硫塔管道破裂,1#和2#烟气排放异常，现场炉渣未有相应防范措施，造成粉尘扬散等问题，导致整个施工都无法在正常的环境下进行。另在施工过程中，被上诉人没有停工而是正常生产经营，而被上诉人是高温、酸碱度高，粉尘大的企业，其正常的生产经营导致了接近高温热酸碱、潮湿、粉尘大等部位的防腐材料防腐效果比较差并导致脱落比较厉害，而被上诉人主要鉴定的也是这些部分，这些部位不超过整个施工面积的2%，被上诉人没有给上诉人提供良好的施工环境，反将所有的责任推给上诉人这也不符合法律的公平原则。六、该工程未经工程验收，被上诉人擅自直接使用，在使用即将到达最长质保期时，以质量不符合约定，要求解除合同，这一做法有失诚信，不应得到法院支持。该工程没有完工是由于被上诉人要求上诉人停工造成的。在未完工后，被上诉人继续正常生产经营，使高温、高污染、高腐蚀的污染物腐蚀没有外层保护的防腐材料，导致部分防腐材料脱落，脱落后不允许上诉人维护保养，坐视防腐材料进一步脱落，其不追究自身在施工时的乱作为，维护保养期的不作为，反而倒打一把，追究上诉人的违约责任，于理不合、于情相悖、于实不符，于法无据。七、一审法院所依据的施工质量存在严重问题的结论(如监理核查工作报告、司法鉴定意见书等)均系单方鉴定，同时鉴定程序不符合法律规定、鉴定结论依据不足、鉴定结果与原因不能对接，漏洞百出，逻辑结构混乱，故不能作为定案依据。同时蒋永平所出具的承诺也不能作为证据使用，首先，蒋永平一直在被上诉人处承揽工程，与被上诉人存在利害关系；其次，蒋永平仅负责承揽该工程和签订合同，并没有直接在现场负责工程施工，在合同施工期间，上诉人委派本公司倪一鸣负责现场施工；第三，该承诺出具时间及内容与实际不符，该承诺系在蒋永平已经没有代理权限并且是在施工工程质量没有结论的情况下出具的，与事实明显不符。该工程上诉人目前已经投入成本在2000多万元，包含材料费、涂料费、工人工资等，一审法院判决上诉人返还已收的工程款3917500元，上诉人认为该判决不仅违反了社会的公序良俗，同时是严重损坏了上诉人的合法权益。综上，被上诉人与上诉人约定进行防腐工程施工，上诉人的防腐工程绝大部分已达到被上诉人防腐的合同目的，现被上诉人要求以不能达到合同目的为由解除合同，不应得到法院支持，上诉人恳请二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。德龙公司辩称：一、被上诉人不存在违约行为，没有单方停止施工要求。停止施工均是上诉人的施工出现严重质量问题才要求停工的，也不存在停工后不让上诉人继续施工的现象。二、被上诉人没有不按约定支付工程款，被上诉人未按合同约定的时间地点支付工程款，是因为上诉人施工存在严重质量问题，被上诉人享有不安抗辩权。三、本案鉴定报告以及监理公司的核查报告均是合法有效的，鉴定是双方协商一致后的意思表示。在鉴定时上诉人是何原因不参加，责任并不在被上诉人，也不影响该鉴定的合法效力，监理公司的核查报告就是无需征得双方同意和在场情况下做的核查。该报告符合监理报告的相关规范性要求，具有合法效力。四、对部分产品送至印尼的钢结构是事实。五、蒋永平的身份在合同上就已经体现为上诉人的工程负责人，因此其签署的相关文件和出具的相关承诺书均能代表上诉人的意思表示。如果上诉人认为其委托的工程负责人蒋永平不尽职，导致上诉人的权益受损，应由上诉人向蒋永平单独主张权利，并非是否认蒋永平在该工程中的法律地位和签署出具的文件的效力。六、被上诉人在整个过程中对于上诉人有多次处罚，甚至包括不系安全带，这些处罚均不影响上诉人方施工合同的质量问题，上诉方所施工的工程至今未验收，且相关证据反映主要存在基层除锈不到位、油漆层数不够、外观质量较差这些均是施工过程中处罚所发现不了的。被上诉人即使尽到了注意义务也发现不了这些问题，这些是专业部门才能得出准确意见。综上一审法院是在查明上诉人施工的工程有质量问题的情况下解除双方的施工合同，在查明已施工的工程无法实现被上诉人的合同目的的情况下要求上诉人返还已预付的工程款，有事实和法律依据，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。德龙公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《防腐工程施工合同》；2、判令中涂公司退还德龙公司预付的工程款3917500元；3、诉讼费用由中涂公司承担。一审法院认定事实：2015年3月20日中涂公司、德龙公司签订《防腐工程施工合同》，合同载明：甲方：德龙公司，乙方：中涂公司。德龙公司委托乙方对本公司内的设备、管道、钢结构等进行涂料防腐施工。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本工程施工事宜协商一致，订立本合同。工程名称：德龙公司设备、管道、钢结构的涂料防腐工程，一、工程地点：德龙公司。二、工程内容：设备、管道、钢结构、彩钢瓦墙面等涂料油漆防腐。三、承包范围：德龙公司的设备、管道、钢结构的防腐及零星防腐工程。四、合同时间：2015年3月1日至2016年2月28日。五、承包方式：1、设备、管道、钢结构油漆包工包料，每平方米按伍拾壹元整结算。2、彩钢瓦墙面油漆包工包料，每平方米按贰拾捌元整结箅。六、工程质量：合格，1、技术规范及要求：乙方按照国家及行业相关标准及规定进行施工，包括工业设备及管道防腐工程施工及验收标准HGJ229-91。2、质保期与质保金：设备、管道、钢结构防腐质保期三年，彩钢瓦墙面防腐质保期二年：（1)、H06-5环氧富锌底漆，（2)、H53-3环氧云铁中间漆，（3）B52-20丙烯酸面漆（两遍以上），出现质量问题免费修补，质保期内出现质量问题免费修补，但由于设备管道本身引起的腐蚀不在保修范围内，质保金为工程款的10%，期满后付清，工程款每季度结算一次。七、工程造价，1、工程量以实测为准，结算按2003版《江苏省安装工程计价表》及《江苏省建设工程费用定额》（2009年）为依据。2、结算：甲方不支付预付款，工程项目竣工验收结算审定后的工程款甲方付90%，10%为质保金。八、防腐材料，乙方提供具有合格证的防腐材料，甲方有权对乙方提供的防腐材料进行检查监督，并提出意见，乙方必须听取甲方的意见并及时纠正，乙方不得把不合格的材料用于本工程，否则由此造成的后果及经济损失均由乙方承担。九、其他，1、乙方要严格执行甲方公司的各项规章制度。2、安全要求另见安全协议，施工期间发生任何安全事故由乙方自负。3、解决合同争议的方式：友好协商，如协商不成，可向甲方所在地人民法院起诉。4、本工程甲方指定王国强为工程负责人，乙方指定蒋永平为工程负责人。从2015年4月起，德龙公司因本案防腐工程未达到技术要求多次向中涂公司发出处罚通报。2016年9月28日，盐城市工程建设监理中心有限公司出具关于中涂公司承接德龙公司厂区防腐工程监理核查工作报告，前言，二0—六年九月八日盐城市工程建设监理中心有限公司，专门就中涂公司承接德龙公司防腐工程现场施工质量问题核查，现就施工范畴及相关规范核查如下：工程检查范围：220KV变电站，精炼车间南通廊支架电缆桥架，精炼柱由东向西，精炼车间外除尘支架立柱，炼钢与循环水管道与支架，三期二分厂一层由北向南，三期三分厂，三期一分厂，一分厂电缆桥架由西向东，一分厂二车间出铁口除尘料仓管道支架，皮带通廊由东向西，一分厂二车间皮带通廊由西向东，一分厂一车间、二车间管道航拍，一分厂一车间1#上料支架，一分厂一车间、4-1#支架及顶板，一分厂一车间4-6#4-7#，一分厂一车间脱硫支架除尘烟气管。质量检查依据及情况：依据德龙公司与中涂公司签订的防腐工程施工合同及国家行业相关标准验收规范、工业设备及管道防腐工程施工验收规范HGJ229-91(工业设备、管道防腐工程施工及验收规范），在贵司设备部的引导下逐一进行核查、抽查，采取对脱落等问题进行采集影像资料，如实反映现场问题的面积及程度，针对油漆层数、厚度及基层处理进行了抽查核查。通过现场检查分析主要原因及问题：基层除锈不到位（依据HGJ229-91规范第2.2条对于基体要求）、油漆层数不够（依据HGJ229-91规范第8条相关规定）、外观质量较差（依据HGj229-91规范中工程验收要求)，没有按照合同要求（1、H06-5环氧富锌底漆，2、H53-3环氧云铁中间漆，3、B52-20丙烯酸面漆（2遍以上））施工。对工程质量的综合评估意见：监理单位根据本工程合同文件、相关的法律法规以及工程质量检查检验的专门技术法规性文件HGJ229-91(工业设备、管道防腐工程施工及验收规范)，施工质量的状况及实体质量，对中涂公司施工的德龙公司防腐工程评定结果：不合格。2016年10月9日，德龙公司向中涂公司出具工作联系函，联系函载明：“中涂公司：依据我司与贵司签订的《防腐工程施工合同》，及国家行业相关标准验收规范、工业设备及管道防腐工程施工验收规范，我司组织人员对贵司的工程项目逐一进行核查验收，通过现场检查主要存在问题:基层除锈不到位、油漆层数不够、外观质量，没有按照合同要求（1、H06-5环氧富锌底漆，2、H53-3环氧云铁中间漆，3、B52-20丙烯酸面漆（2遍以上））施工。我司认为，贵司施工质量存在严重问题，完全达不到合同约定的质量要求，无法实现我公司签订合同的目的，我司对贵司承接防腐工程施工质量及实体质量项目验收评定结果：不合格。为此，正式函告贵司请于收函后五个工作日内来我司商议处理事宜，同时对施工现场的相关问题进行确认，若贵司未能按期前来商议，为确保生产正常进行，我司将重新组织单位进行施工。届时贵司施工现场将遭破坏，若贵我双方发生争执，将以我司保存之视频、照片为据。2016年10月10日，中涂公司的蒋永平签收该联系函。2017年11月20日，中涂公司指定的工程负责人蒋永平向德龙公司出具承诺书，承诺书载明：“2015年3月与贵司就承接贵司设备、管道、钢结构、彩钢瓦墙面等涂料油漆防腐施工工程，签订了《防腐工程施工合同》一份，在施工中没有按合同和行业要求施工，存在严重质量问题，承接的整个防腐施工工程均不合格，无法实现贵司签订合同之目的，现向贵司承诺，放弃与贵方结算整个工程款项，贵司支付的预付款有权要求返回，贵司对相关施工的设备、管道、钢结构、彩钢瓦墙面（不再结算工程款项）可以自行处理。2017年12月1日，中涂公司出具委托书，载明：“本授权委托书声明：我吕小良系中涂公司的法定代表人，现授权委托倪一鸣同志为我公司代理人，以本公司的名义办理德龙公司防腐工程结算事宜。代理人无权转委托”。2018年1月8日，德龙公司代表戴红兴与中涂公司的代理人倪一鸣在德龙公司二楼会议室进行会商，并形成会议纪要，会议纪要载明：“会谈事宜：就中涂公司承接德龙公司的相关设备、管道、钢结构、彩钢瓦墙面等涂料油漆防腐工程质量事宜。戴红兴提出德龙公司对中涂公司防腐工程质量存在质疑，建议移交第三方有权威的检测机构进行质量鉴定，可以考虑有资质的上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所来鉴定涉案防腐工程的防腐油漆脱落原因检测。中涂公司的代理人倪一鸣表示同意”。2018年2月1日，德龙公司委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，委托鉴定事项为：对涉案防腐油漆脱落的原因进行鉴定。2018年3月30日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具沪华碧司鉴【2018】物鉴字第77号司法鉴定意见书，鉴定意见为：发现涉案防腐钢构件基材表面存在氧化层的物证特征，导致油漆层的附着力较差；发现防腐油漆层数小于合同要求、底漆未含有锌元素的物证特征，不符合合同及相关标准要求，导致防腐漆层附着力及耐环境温差湿热酸碱变化的能力下降，难以起到持久有效的防腐保护，使其在较短的使用时间内沿基材与氧化层表面开裂，发生大面积脱落。德龙公司为此支付鉴定费用320000元。德龙公司于2015年5月20日向中涂公司付款300000元，于2015年7月13日向中涂公司付款300000元，于2015年9月2日向中涂公司付款500000元，于2015年9月16日向中涂公司付款500000元，于2015年9月30日向中涂公司付款300000元，2016年2月向中涂公司付款17500元，于2016年2月6日向中涂公司付款2000000元。上述支付款项均载明为工程款，合计为3917500元。此后，双方因工程质量问题发生纠纷，经协商未果，德龙公司遂向法院提起诉讼，请求法院支持其诉求。一审法院认为：法院根据查明的事实，将双方当事人争议的焦点概括为以下三个方面：一、本案涉及的防腐工程是否已经完工。在一审庭审中德龙公司和中涂公司均陈述该项工程尚未完工，德龙公司认为是中涂公司施工存在质量问题而停工，中涂公司认为是德龙公司方通知中涂公司停止施工才导致部分工程没有完工。根据中涂公司提供的发给德龙公司的工作联系函及中涂公司提供的防腐工程面积汇总表及中涂公司当庭辩称，中涂公司认为2015年12月份是应德龙公司要求，防腐工程全面停工，导致许多工程项目没有完工。据此，可以证明本案双方诉争的防腐工程并没有完工。二、德龙公司与中涂公司签订的防腐工程施工合同是否应予解除。本案中双方签订防腐工程施工合同，合同签订后，中涂公司组织人员施工，后德龙公司对中涂公司已经施工的防腐工程进行核查验收，发现基层除锈不到位、油漆层数不够、外观质量，没有按照合同要求施工，施工质量存在严重问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同，其中第四款情形：当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中德龙公司提供了盐城市工程建设监理中心有限公司出具关于中涂公司承接德龙公司厂区防腐工程监理核查工作报告、德龙公司出具给中涂公司的工作联系函、中涂公司出具给德龙公司的承诺书、上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴意见书，均证明中涂公司施工质量存在严重问题，完全达不到合同约定的质量要求，中涂公司施工无法实现德龙公司签订合同的目的。据此，对德龙公司要求解除与中涂公司签订的防腐工程施工合同的诉求，符合法律规定，予以支持。三、德龙公司预付的工程款3917500元，是否应予返还。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。蒋永平作为中涂公司指定的工程负责人，于2017年11月20日向德龙公司出具承诺书，承诺书载明了在施工中没有按合同和行业要求施工，存在严重质量问题，承接的整个防腐施工工程均不合格，无法实现德龙公司签订合同的目的，现向贵司承诺，放弃与贵方结算整个工程款项，贵司支付的预付款有权要求返回等。根据该承诺书的承诺，德龙公司要求中涂公司返还已经预付的工程款3917500元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。法院认为，根据对上述焦点问题的分析，法院认为，双方于2015年3月20日所签订的防腐工程施工合同是双方真实意思表示，合法有效，对合同双方均有约束力。中涂公司未按合同要求进行施工，造成施工质量存在严重问题，使德龙公司不能实现合同的目的，合同应予以解除。同时中涂公司向德龙公司出具了承诺书，德龙公司可要求返还已经支付的工程款，对德龙公司主张返还工程款3917500元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。另对中涂公司辩称的2016年1月，德龙公司要求中涂公司对工程停止施工后，导致许多工程没有完工，后德龙公司方也一直不允许中涂公司进入现场对工程进行维修保养，德龙公司不认可，中涂公司也未提供相关证据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，一审判决：一、解除德龙公司与中涂公司于2015年3月20日签订的防腐工程施工合同；二、中涂公司在判决生效后十五日内返还德龙公司预付的工程款3917500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行。案件受理费38140元，由中涂公司负担。二审中，上诉人中涂公司提供了以下证据，证据一、光盘一份，证明被上诉人德龙公司运往印尼的钢结构是三期三分厂、二分厂，属于上诉人中涂公司施工部分。证据二、图片五张，被上诉人德龙公司在施工过程中进行了严格的监工，整个施工过程中不存在导致合同解除的工程质量问题。被上诉人德龙公司质证认为，上诉人提供的证据不是新证据，不予质证。本院经审核认为，鉴定报告对三期三分厂、二分厂被拆除已拆除的事实已经认定，照片不能反映施工的质量问题，故上述证据不能达到上诉人中涂公司的证明目的。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，鉴定机构选取鉴定样品的范围为，三期三分厂主厂房钢结构3块，三期二分厂主厂房钢结构3块，二期一分厂送料通道立柱样品1块，电缆通廊漆层3袋，二期一分厂除尘器立柱漆层1袋，除层管道立柱漆层1袋，废弃排放口漆层1袋。经鉴定，油漆层数少于合同约定的四层，分别为两层和一层，基材与漆层之间存在氧化层，不符合规范要求（可能没有除锈，在施工处罚通知中也可以看出多次对没有除锈进行通报），底漆未发现锌元素。对外层油漆的成分主要为聚酯类物质，不符合合同约定丙烯酸面漆两遍以上。三期二分厂、三分厂鉴定时大部分构件已经拆除存放于码头。德龙公司在鉴定时并未通知中涂公司到场共同取样封存。中涂公司在二审中认为，钢结构质保期三年，彩钢瓦质保期是二年，从2015年3月到12月停工，到目前已经超过了三年的质保期，不再具备鉴定条件，不申请重新鉴定。3-12月份已经验收的平方中，有涂刷三遍漆，有涂刷两遍油漆，也有突击部分涂刷一遍油漆的，中涂公司主张防腐面积为约为628101㎡，加工费用为25582352.39元，其中包括钢结构51元，彩钢瓦28元，突击部分18元，三期新建部分41元，由于二期厂房钢结构生锈，除锈费用高，所以是51元。三期部分是新建的，三期厂房的防腐工程，第一遍用的是环氧底漆，第二遍用的是环氧中间漆，第三遍是氯化橡胶面漆不是丙烯酸面漆。双方一致认定工程没有完工。本案二审主要的争议焦点：一、鉴定结论能否作为本案的定案依据；二、蒋永平出具的承诺书是否有效；案涉防腐工程是否存在质量问题，本案是否符合合同解除条件？三、已付工程款是否应予以返还？本院认为：一、2018年1月8日，上诉人中涂公司与被上诉人德龙公司就案涉工程质量情况形成了会议纪要，双方均同意移交上海华碧检测技术有限公司对防腐油漆脱落原因进行检测。据此，被上诉人德龙公司委托鉴定机构鉴定符合双方的纪要精神，但是被上诉人德龙公司在鉴定时未通知上诉人中涂公司到场存在瑕疵。鉴定结论认定，涉案防腐油漆层数小于合同要求，底漆未含有锌元素，基材表面存在氧化层。结合上诉人中涂公司二审陈述，案涉防腐工程未完工，部分防腐面积上没有完成四遍漆，有涂刷三遍漆，有涂刷两遍油漆，也有突击部分涂刷一遍油漆。三期厂房并未使用合同约定的油漆，所以鉴定结论中的认定基本符合工程的实际施工情况，上诉人中涂公司对鉴定结论不予认可，认为施工时被上诉人德龙公司正常生产经营产生高温高污染，导致部分防腐材料脱落，防腐效果较差，但是上诉人中涂公司并未提供充分的证据证明被上诉人德龙公司生产经营与上诉人中涂公司防腐工程质量问题的关联性，且上诉人中涂公司亦未提供证据证明在施工过程中告知被上诉人德龙公司生产经营会影响防腐材料的效果，因此，上诉人中涂公司认为防腐材料的脱落系被上诉人德龙公司生产经营所致没有依据，本院不予采纳。上诉人中涂公司认为鉴定机构选样不全面，不能代表中涂公司施工的整体情况，但是上诉人中涂公司在二审中明确表示不申请重新鉴定，其应当承担相应的法律后果。因此，鉴定结论可以作为本案的定案依据。二、防腐工程施工合同约定了中涂公司施工范围和施工要求。在施工过程中，德龙公司多次向中涂公司发出处罚通报，提出了中涂公司在施工中未除锈直接刷漆的问题，所做防腐工程未达到技术要求。停工后，德龙公司委托盐城市工程建设监理中心出具了核查报告，认为防腐工程存在除锈不到位、油漆层数不够等问题，防腐工程评定为不合格。中涂公司的工程负责人蒋永平向被上诉人德龙公司出具了承诺书，确认防腐工程不合格，无法实现合同目的，承诺放弃结算整个工程款项，并同意返还已付的工程款。蒋永平代表中涂公司签订了案涉防腐工程施工合同，合同指定蒋永平为工程负责人，蒋永平也代表上诉人中涂公司收取案涉工程款，蒋永平出具的承诺书可以代表上诉人中涂公司。上诉人中涂公司认为蒋永平无权代表中涂公司不符合合同约定，本院不予采纳。由于出现质量问题，双方均同意委托鉴定机构对工程质量问题进行鉴定，鉴定结论亦确认案涉防腐工程存在诸多问题，达不到合同约定要求。综合现有证据，一审认定案涉工程存在质量问题，合同目的不能实现并无明显不当，被上诉人德龙公司要求解除合同符合合同和法律规定。上诉人中涂公司认为系被上诉人德龙公司要求其停止施工并不允许其进场维护，导致工程未完工以及油漆脱落现象，被上诉人德龙公司予以否认，上诉人中涂公司亦未能提供充分的证据证明，本院不予采纳。三、合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，案涉防腐工程存在严重的质量问题，导致合同目的无法实现，防腐工程施工合同应予解除。考虑到防腐工程施工合同中彩钢瓦部分并未纳入鉴定范围，双方均认可防腐工程存在突击刷单遍油漆部分，且鉴定过程中未通知中涂公司到场等因素，酌情由中涂公司返还德龙公司货款1958750元。综上，上诉人中涂公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省响水县人民法院（2018）苏0921民初374号民事判决第一项，即“解除江苏德龙镍业有限公司与江苏中涂涂装工程有限公司于2015年3月20日签订的防腐工程施工合同；”二、变更江苏省响水县人民法院（2018）苏0921民初374号民事判决第二项为，“江苏中涂涂装工程有限公司在本判决生效后十五日内返还江苏德龙镍业有限公司预付的工程款1958750元；”三、驳回江苏德龙镍业有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38140元，由江苏中涂涂装工程有限公司负担19070元，江苏德龙镍业有限公司负担19070元。二审案件受理费38140元，由江苏中涂涂装工程有限公司、江苏德龙镍业有限公司各负担19070元。本判决为终审判决。审判长  陈娴审判员  张雷审判员  赵阳二〇二〇年四月三日书记员  刘磊