四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终21197号 上诉人（原审被告）：东莞市建工集团有限公司。住所地：广东省东莞市南城区莞太路78号建工大厦。 法定代表人：陈炽辉，董事长。 委托诉讼代理人：倪元新，四川聚仁德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川亚立建筑劳务有限公司。住所地：四川省绵阳市涪城区三汇路18号（蓝澳岛8-2-5号）。 法定代表人：胡克刚，总经理。 委托诉讼代理人：许怀军，四川临龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川中科盈文化旅游开发有限公司。住所地：四川省成都市金堂县淮口镇女鞋之都17号楼8号门面。 法定代表人：任高棋，执行董事。 委托诉讼代理人：江兴隆，四川思诚律师事务所律师。 上诉人东莞市建工集团有限公司（以下简称东莞建工）因与被上诉人四川亚立建筑劳务有限公司（以下简称亚立劳务公司）、四川中科盈文化旅游开发有限公司（以下简称中科盈）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初4199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东莞建工委托诉讼代理人倪元新、被上诉人亚立劳务公司委托诉讼代理人许怀军、中科盈委托诉讼代理人江兴隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东莞建工上诉请求：1.依法撤销原判，并依法予以改判；2.依法判决本案的全部诉讼费用的分担。诉讼中，东莞建工对其诉讼请求明确为，一是工程款总额应按抹灰摊销的价款9264403.96元进行计算；二是损失过高，应按成都市中级人民法院（2016）川01民初1874号案判决（以下简称1874号判决）的合理期限进行计算。事实和理由：一、一审法院超出了诉讼请求范围。亚立劳务公司诉讼请求为“1.判令东莞建工向亚立劳务公司支付工程款7028910元并自2014年9月起至付清之日的利息；2.判令东莞建工向亚立劳务公司支付停工租赁费等损失1739043.2元”。但一审法院却判决东莞建工支付亚立劳务公司损失费4469717.32元，明显超出了其诉讼请求范围。二、一审法院认定工程款总额缺乏事实依据，其理由错误。根据本案劳务分包合同约定和施工设计要求，本案所涉天棚需要抹灰，理所当然应当将天棚抹灰计入合同价摊销，因亚立劳务公司未完成天棚抹灰，工程造价理应为9264403.96元。一审中，亚立劳务公司并没有证据证明东莞建工同意天棚无需抹灰，也没有证据证明其采用的是清水模板施工，可达到天棚抹灰的效果，可以不用抹灰，对此鉴定机构在一审中也明确表示无直接证据证明是采用清水模板施工。东莞建工与亚立劳务公司之间的分包合同，仅约定了亚立劳务公司应完成的工作成果，并未对具体的组织施工方式做明确具体的约定，也就是说无论亚立劳务公司采用清水模板施工还是非清水模板施工，如没有作设计变更的情况下，天棚抹灰都应当完成，因此天棚抹灰应当计入合同价摊销，一审法院采用天棚抹灰不计入合同价摊销的工程造价是错误的。三、一审法院认定东莞建工对亚立劳务公司造成的损失事实依据不充分，理由不充足；其认定的损失太高。在本案中，亚立劳务公司与东莞建工系劳务分包关系，东莞建工与中科盈是建筑施工承包合同关系。在亚立劳务公司起诉东莞建工之前，东莞建工已经起诉了中科盈，1874号判决巳就该项目的损失进行了认定，其认定的损失为：1.项目管理人员损失1574000元；2.民工留守人员以2013年10月15日后90天为损失的合理期限，为193500元；3.周转材料以2013年10月15日后180日为计算全部损失的合理期限为807084元，三项合计为4316084元。东莞建工向中科盈的索赔包括了该项目的全部损失，当然也包括了亚立劳务公司的损失。因此亚立劳务公司的损失理应小于1874号判决认定的损失。1874号判决认定的第1项项目管理人员损失1574000元与亚立劳务公司无关，第2项、第3项损失还包括了诸如水电班组等的损失，而一审法院认定的损失不但远大于1874号判决第2项、第3项损失之和，还大于全部损失，是完全错误的，不符合逻辑的。1.一审法院将人工费损失时间算至2014年10月，时间过长，过金额过大，不符合项目管理的实际和规律。2.一审法院认定塔机租赁费用、木方、模板费用、扣件架管租赁费用损失的计算时间太长、认定的损失奇高，且其认定损失的依据不充分、理由不充足。1874号判决认定该部分周转材料的损失仅为807084元，认定的时间自2013年10月15日后180日为合理期限。但一审法院却将购买木方、模板费用扣减工程摊销后的费用全部认定为损失，其无任何依据；模板、木方并不是一次性使用的周转材料，一审法院却将其作为一次性使用将其购买费用全部作为损失计算，既与1874号判决矛盾，也无法律和事实依据；而且亚立劳务公司拉走了木方和模板，理应按周转材料使用的合理期限180天计算。扣件架管租赁费用，一审法院简单地根据亚立劳务公司向第三方赔付的费用扣减工程摊销的费用后作为损失，是完全错误的，也根本不合理，也无法律和事实依据。亚立劳务公司向第三方支付架管租赁费用的结算截止时间为2016年10月和2015年12月，其时间远远不符合本案所涉项目的实际情况，也与1874号判决认定的合理期限不符；亚立劳务公司在1874号判决认定的合理期限外仍在涉案项目上使用，与东莞建工丝毫无系；亚立劳务公司在中科盈资金链断裂导致停工后也应及时采取措施，防止损失扩大。3.发电机租赁费用63000元已计入工程款，不应再计算损失。4.保证金200000元没有提供支付依据，不应支持亚立劳务关于保证金的诉讼请求。5.停工期间的民工补助，与人工费属于重复计算，不应单独再计算损失。6.前期所欠资金占用费没有法律依据，且双方未办理结算，对所欠5640000元工程款未予以认可，该资金占用费无事实依据。 亚立劳务公司辩称，第一、一审判决内容未超出亚立劳务公司的诉讼请求。亚立劳务公司一审中请求的工程款及损失费共计8767953元，其中第一项诉讼请求7028910元的金额是2014年5月17日结算单确认的合同价款12094632元减去已支付的6750000元。一审确认该结算单中第5、6、7、8、9项属于损失，一审中东莞建工在对结算单中第5-9项损失质证时仅对安全网提出异议，所以第一项诉讼请求7028910元既包含了未付的工程款项，也包含了停工损失费。而一审认定工程款和损失金额共计7443015.95元未超过诉讼请求的范围。第二、关于工程款总额的认定。在施工过程中根据本工程的特点和现在市场的施工惯例，为保证工期和质量亚立劳务公司采用了清水模板的施工工艺，对清水模板的施工工艺无论是业主、监理方还是东莞建工均是认可的，且2014年5月17日东莞建工项目部负责人罗顺钊与亚立劳务公司法定代表人胡克刚签订的结算单对模板、木方及用量的金额已经进行了确认，东莞建工对使用木方、清水模板的事实已经进行了认可。同时，一审中鉴定工作人员出庭证实涉案工程所使用的清水模板已经达到了抹灰的效果，所以本案天棚抹灰应当不计入合同摊销，案涉工程总造价应当为9723298.63元。第三、一审认定损失的事实和理由充分，认定的金额合理。首先，1874号判决系东莞建工与中科盈之间的建设工程合同纠纷，1874号案件审理过程中并未将亚立劳务公司所受到损失的相关证据进行举证，亚立劳务公司也不是该案的诉讼当事人，并未在该案中主张自己的权利。本案主张的损失与1874号判决的损失依据完全不一致，两者之间不具有包含与被包含的关系。其次，本案工程实际由亚立劳务公司具体施工，东莞建工仅仅指派部分管理人员，所受到的损失远远小于亚立劳务公司的损失。第三、亚立劳务公司在一审中提交了租赁合同、判决书、调解书及东莞建工项目负责人罗顺钊签字确认的结算单，足以证明亚立劳务公司人工费、机械材料费损失的真实性，且损失已经过东莞建工项目负责人罗顺钊认可。亚立劳务公司所租赁的塔机至今仍在项目工地上，亚立劳务公司是按照与出租人的租赁合同支付的租赁费用，故亚立劳务公司的损失费用客观存在。请求维持原判。 中科盈辩称，第一、同意东莞建工的意见。第二、东莞建工和亚立劳务公司是包含与被包含的关系，东莞建工应该是包含关系，亚立劳务公司应属于被包含的关系。本案认定的损失超过了1874号判决认定的损失范围。 亚立劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令东莞建工向亚立劳务公司支付工程款等7028910元，并自2014年9月22日起至付清之日止按商业银行贷款利率承担资金利息；2.判令东莞建工向亚立劳务公司支付停工租赁费用等损失1739043.20元；3.判令中科盈在未付工程款范围内对上述支付义务承担连带清偿责任；4.判令亚立劳务公司对工程款具有优先受偿权；5.本案诉讼费由东莞建工承担。 一审法院认定事实： 2012年9月15日，东莞建工与中科盈签订《成阿新城标段项目总承包工程施工合同》，约定由东莞建工承包成阿新城标段工程。该施工合同有东莞建工与中科盈双方及罗顺钊签字盖章。2012年9月18日，东莞建工通过《授权委托书》授权罗顺钊为成阿新城标段项目工程的项目经理部负责人，负责开展实施相关工作，该委托书上有罗顺钊签字捺印以及东莞建工公司印章。 2012年10月26日，亚立劳务公司（乙方）与东莞建工（甲方）签订《劳务承包合同》，该合同约定：甲方为东莞建工成阿工业园商业街项目，乙方为亚立劳务公司。甲方将其总包施工的工程劳务部分承包给乙方。第一条：工程概况1.工程名称：成阿新城商业街4#、5#、商业楼。4.建筑面积：约5万平方米。第二条：承包方式工程劳务承包（除门窗、油漆、涂料、防水墙保温、水电安装）以外的整个工程所需的按工程施工图所示的全部工序，直至整个工程全部达到竣工验收合格完为止。第三条：承包施工范围基础清理，清理厚度不超过15公分，按施工图、设计变更、技术、经济签证核定单及建设单位和监理单位的文件和通知范围内的所有工作内容，达到该工程竣工验收合格为止。所有劳务工作。2.承包范围包含的工程：（1）15公分厚度以内的土方清基，回填人工找平夯实，全部粘砖在内；（2）钢筋12大及以上的对焊、竖焊；（3）后期甲方所包的分包项目使用的机械、设备、在乙方通知甲方进场70天内免费提供使用，超出的时间全部费用由甲方负责；（4）施工图内如开发商取消的项目，以及由专业队伍包工料的项目，设计变更的项目、增加部分工程款人工费按市场价由甲方负责；（5）施工图范围内所有的外架、包括周转材料、木模及辅材、提升机械、水平运输机、搅拌机械、振动机械钢筋加工机械等，达到该工程验收合格为止。等以上各项在劳务承包内，由乙方负责。（6）工程所有钢筋、木模的制作安装、拆除。（7）现场的文明施工及安全施工的一切设施。（8）工地上用水用电由乙方在业主方、在本工地内指定地点接至施工现场。（9）根据地区工地的具体条件，乙方应在当地办理完乙方所有施工手续。（10）乙方民工所用板房和生活区板房全权由乙方负责，并保证甲方现场办公板房四间。第四条：合同工期：具体依照工期节点要求完工。施工总工期为365个日历天，开工时间2012年11月30日，竣工时间2013年12月30日，以进场为准。第五条：工程质量标准验收为合格工程。第六条：合同价款：按该工程实际建筑面积计算：410元每平方米结算。第七条：工程进度款的比例及支付时间和方式。工程进度款的支付由乙方全额垫资正负零以上主体四层按进度75%付款。以后按每月已完合格工程量的75%支付工程进度款。工程初验后付至已完工程量的85%，竣工验收后付至总工程量的95%，余款6个月内付清。第八条：甲方的责任、权利和义务。（3）乙方在施工过程中有违反合同、设计规范。施工及验收规范、质量评定标准和安全操作规程时，甲方有权责令限期整改并给予经济处罚。情节严重的，甲方有权终止合同并追究乙方的违约责任。（6）如因甲方材料、资金等原因每月停工不得超过两天，业主原因造成停工、一个月不得超过5个工作日，超出日起甲方给乙方在现场人员每人每天50元生活补助费，补助费按月发放，其他费用按现场实际发生的计算。第十条：保证金的交付与约定。1.乙方向甲方缴纳保证金1200000元。（合同签订前缴纳200000元，合同签订后甲方挖土10天内交纳1000000元）；2.甲方保证从合同签订日起15日内乙方要进入工地施工；3.保证金退还方式及日期：主体封顶时退还700000元，该工程全部完工时退还500000元。该合同由东莞建工项目负责人罗顺钊及亚立劳务公司胡克刚签字捺印，双方公司加盖印章。 后，涉案项目于2012年11月30日开工，2013年10月15日，该项目因中科盈资金链断裂，东莞建工未及时支付工程劳务款导致工程停工。 2014年5月17日，罗顺钊与胡克刚签订《成阿新城商业街4#、5#商业楼项目劳务及其他费用结算单（结算至2014年4月30日）》，确认了泥工、木工、钢筋、外架班组费用5516632元；管理人员（包括守护）费用800000元；临时用电、板房、配电箱、电缆、临时工人等费用310000元；材料（2012年11月1日起至2014年4月30日止）：塔机租赁费用800000元、木方用量850立方计1326000元，模板用量23000张计1449000元、钢管扣件顶托租赁费831000元、运输费耗损上下车费317000元、发电机费用63000元、卸料平台费用50000元、安全网费用65000元；最上一层费用177000元；停工期间民工工资补助190000元；保证金200000元。上述合计12231244元。该结算单下附施工说明：1.由于东莞建工未及时支付工程劳务款及业主方的原因，造成本工程施工中途停工，因此本次结算以亚立劳务公司已完成的施工面积计算。同时，由于中途停工无法按合同包干单价计算，经双方协商按已完成面积的单项包干单价计算，其他费用如材料、周转材料、管理人员工资、停工损失等按实际发生方式计算。2.施工面积33638平方，系经双方确认的亚立劳务公司实际已完成4#、5#楼施工的面积；3.最上一层系指亚立劳务公司施工的4#、5#楼最上一层。 2014年9月22日，东莞建工（乙方）与亚立劳务公司(甲方)签订《成阿新城工程项目债权、债务确认书》，载明：经双方共同结算并予确认乙方现欠到甲方工程价款（或建筑材料款）7028910元。乙方向甲方保证将严格按照甲乙双方订立的“成阿新城工程款抵偿框架协议”及其补充协议承担责任和履行义务。罗顺钊在该确认书上签名捺印。 2014年9月24日，罗顺钊向亚立劳务公司出具《成阿新城2014年5月-2014年10月停工损失确认书》，罗顺钊确认损失金额共计1584278.04元【架管87600米合计160308元、卡子63600米合计93110.4元、顶头3377米合计24719.64元、塔机2台13×××××元、标节32940元、搅拌机2台18×××××元、管理人员1人合计42000元、守夜人员4人合计60000元、前期所欠资金占用费（5640000元）＊每月3%＊6个月合计1015200元】。罗顺钊在该确认书上签名捺印。 一审审理过程中，根据东莞建工的申请，一审法院委托四川中砝建设咨询有限公司对亚立劳务公司在涉案成阿新城标段工程中所分包的劳务费的工程造价进行鉴定。鉴定意见为：亚立劳务公司在成阿新城标段工程中的所分包的劳务费天棚抹灰计入合同价摊销时，可鉴定的工程造价9264403.96元；天棚抹灰不计入合同价摊销时，可鉴定的工程造价9723298.63元；不可鉴定的工程造价3823634.12元（停工起至2014年4月的人工费用286000元+架管扣件顶托木方模版费用3290034.12元+停工起至2014年4月的塔机租赁费用184600元+发电机费用63000元）。 一审法院另查明，成都市中级人民法院于2016年9月20日立案受理了东莞建工与中科盈及罗顺钊建设工程施工合同纠纷一案，于2018年4月23日作出（2016）川01民初1874号民事判决书，判令：确认中科盈与东莞建工签订的《成阿新城标段项目总承包工程施工合同》于2016年10月9日解除；中科盈向东莞建工支付尚欠的工程款14793610.89元及利息（利息自2013年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至付清之日止）；中科盈向东莞建工支付履约保证金3500000元及利息（利息自2013年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至付清之日止）；中科盈向东莞建工赔偿损失4316084元（1.项目管理人员损失计算至起诉之日为1574000元；2.民工留守人员以2013年10月15日后90天为损失计算的合理期限，为1935000元；3.周转材料以2013年10月15日后180日为计算全部损失的合理期限为807084元）；东莞建工对中科盈成阿新城4、5号楼工程的折价或拍卖款项在14793610.89元范围内享有优先受偿权等。截至本案起诉时，中科盈尚未支付上述款项。 一审法院认为，亚立劳务公司与东莞建工签订的《劳务承包合同》系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律法规规定，应属有效。双方均应当按照合同约定享有权利、履行义务。 根据双方的主张和答辩，本案争议焦点在于：一、亚立劳务公司诉请的尚欠工程款的具体金额；二、亚立劳务公司诉请损失的具体金额；三、中科盈是否应在未付款工程款范围内承担连带责任；四、亚立劳务公司诉请建设工程价款优先权是否成立。结合各方举证和一审法院查明的相关事实，一审法院现综合分析认定如下： 一、关于亚立劳务公司诉求的尚欠工程款的具体金额的问题。亚立劳务公司主张按罗顺钊于2014年5月17日及2014年9月22日出具的结算单及债权债务确认书上载明的金额即7028910元计算。东莞建工认为罗顺钊的上述行为系其乱签字，不予认可，应以天棚抹灰计入合同价摊销鉴定结果即9264403.96元扣除东莞建工已向亚立劳务公司支付的6750000元计算。一审法院认为，首先，无论从本案还是从成都市中级人民法院（2016）川01民初1874号民事判决书等案件查明和认定的事实来看，罗顺钊确系东莞建工授权的成阿新城标段项目工程项目负责人，其签订与涉案项目有关的合同、购买与涉案项目有关的材料、办理与涉案项目有关的结算等行为均应认定为代表东莞建工履行职务的行为，对东莞建工具有约束力。现东莞建工对罗顺钊在涉亚立劳务公司工程款及损失确认过程中签订的结算单及债权债务确认书以罗顺钊乱签字为由不予认可，缺乏事实及法律依据。其次，客观上，罗顺钊作为涉案项目的实际负责人，对涉案项目的施工进度、人员及材料配用明确知晓，其签订与涉案项目有关的结算单及债权债务确认书更加符合实际，可予采信。再次，从本案鉴定结果来看，鉴定机构作出了天棚抹灰计入合同价摊销与否的两种工程造价，计入摊销的造价为9264403.96元，不计入摊销的造价为9723298.63元，双方对天棚抹灰是否应当计入合同价摊销存在不同意见。亚立劳务公司认为其实际使用清水模板达到了抹灰的效果，故应以不摊销抹灰的造价9723298.63元进行认定，东莞建工认为双方劳务合同明确约定了抹灰，亚立劳务公司擅自使用清水模板不符合合同约定，故抹灰应予摊销，即应以9264403.96元进行认定。对此，一审法院认为，根据双方劳务承包合同第八条之约定，乙方在施工过程中有违反合同、设计规范、施工及验收规范、质量评定标准和安全操作规程时，甲方有权责令限期整改并给予经济处罚。情节严重的，甲方有权终止合同并追究乙方的违约责任。本案中，东莞建工认为亚立劳务公司擅自变更使用清水模版，但东莞建工在合同履行过程中并未责令亚立劳务公司整改，也未行使终止合同的权利，相反，罗顺钊作为东莞建工涉案项目的项目负责人在2014年5月17日与亚立劳务公司法定代表人胡克刚签订《成阿新城商业街4#、5#商业楼项目劳务及其他费用结算单（结算至2014年4月30日）》中对木方、模板用量及金额进行确认，应当认定东莞建工对亚立劳务公司使用木方及清水模板的认可，此属双方在施工过程中对合同内容的合意变更，内容不违反法律法规，应对双方具有约束力。根据本案鉴定机构人员作证，使用清水模板已达到了实际抹灰的效果，故一审法院认为天棚抹灰不应计入合同价摊销，根据本案鉴定，天棚抹灰不计入合同价摊销时，可鉴定的工程造价9723298.63元，扣除双方无争议的东莞建工已支付的675万元工程款，东莞建工还应向亚立劳务公司支付工程款2973298.63元。根据一审法院查明实际，亚立劳务公司第一项诉讼请求主张的7028910元中既包含了工程款亦包含了部分损失，关于损失部分一审法院将在下文损失认定中进行分析论述。关于亚立劳务公司主张的自2014年9月22日起按商业银行贷款利率计算资金利息问题。一审法院认为，因涉案工程未按正常施工进度进行施工，无法根据双方劳务承包合同第七条约定的工程款支付条款进行计算，双方未对停工后工程款结付进行约定，涉案项目停工后，双方在结算和确认债权债务时亦未对工程款等费用的支付期限进行明确约定，故一审法院认为亚立劳务公司主张的资金利息应自起诉之日起计算，即以尚欠工程款2973298.63元为基数，自2018年9月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止。 二、关于亚立劳务公司诉求的损失的具体金额问题。亚立劳务公司主张的损失实际包括第一项诉讼请求7028910元中除去工程款的部分及第二项诉讼请求1739043.2元。东莞建工对罗顺钊所确认的损失项目及金额不予认可，认为应当按照1874号民事判决书明确的损失计算时间节点即停工后计算6个月结合亚立劳务公司的举证进行认定。一审法院认为，中科盈与东莞建工签订的《成阿新城标段项目总承包工程施工合同》系涉案项目的总承包合同，本案《劳务承包合同》虽独立于该总承包合同，但总承包合同的签订、履行系本案《劳务承包合同》的前提和基础。中科盈与东莞建工签订的《成阿新城标段项目总承包工程施工合同》于2016年10月9日解除后，东莞建工即丧失了总承包人的法律地位，其与亚立劳务公司签订的《劳务承包合同》即失去了继续履行的必要性和可能性，使《劳务承包合同》陷于履行不能，本案《劳务承包合同》在《成阿新城标段项目总承包工程施工合同》解除之后即已实际解除。具体到本案，亚立劳务公司产生的损失系项目停工东莞建工迟延支付劳务工程款所致，亚立劳务公司作为涉案《劳务承包合同》的守约相对方向违约方东莞建工主张相关损失于法有据，应予支持。从本案中亚立劳务公司主张的损失来看，既包含了罗顺钊确认的损失即2014年10月前的损失，还包含2014年10月后未确认的损失，但原则上不应突破总承包合同解除时间即2016年10月9日，东莞建工认为损失应参考1874号民事判决书确认损失的时间节点计算无事实及法律依据，一审法院不予采纳。本案中，亚立劳务公司举示了东莞建工罗顺钊于2014年5月17日签订《成阿新城商业街4#、5#商业楼项目劳务及其他费用结算单（结算至2014年4月30日）》、于2014年9月22日出具的《成阿新城工程项目债权、债务确认书》、于2014年9月24日出具《成阿新城2014年5月-2014年10月停工损失确认书》，其符合证据规则要求，应予采信，依据该三份资料及一审法院查明认定的事实，可以计算出截至2014年10月亚立劳务公司的损失金额为5639889.41元（罗顺钊确认的截至2014年4月的工程款及损失7028910元-一审法院查明的东莞建工尚欠的工程款2973298.63元+罗顺钊确认的2014年5月-2014年10月的损失1584278.04元）。因东莞建工对罗顺钊签订结算单和确认债权债务的行为持有异议并申请了鉴定，故一审法院现对亚立劳务公司主张的损失结合其举示的证据综合认定如下： 1.人工费。亚立劳务公司主张2014年4月30日前管理人员（包括守护）工资800000元及2014年5月至2014年10月管理人员工资42000元及守夜人员工资60000元，共计902000元。亚立劳务公司举示了《成阿新城商业街4#、5#商业楼项目劳务及其他费用结算单（结算至2014年4月30日）》《成阿新城2014年5月-2014年10月停工损失确认书》及2012年12月至2014年4月30日的职工工资表，一审法院予以采信。工资表显示2012年12月至2013年9月，每月为44000元，2013年10月为22000元，2013年11月至2014年4月每月为44000元，由此计算停工之前即2013年10月15日前的费用为462000元，该部分应计入合同摊销，不应计算为损失，停工之后至2014年4月的费用为264000元，应当列入损失部分计，2014年5月-2014年10月管理人员工资42000元及守夜人员工资60000元，该部分系项目停工后的实际支出，符合劳务施工用工实际，与罗顺钊在2014年5月17日结算单所确认的情况具有延续性，相互能予印证，一审法院予以采信，确认亚立劳务公司在停工之后至2014年10月的人工费损失为366000元（264000元+42000元+60000元），超出部分不予支持。 2.塔机租赁费用（含塔吊租金、标节租金及进出场费用）。亚立劳务公司举示了《成阿新城商业街4#、5#商业楼项目劳务及其他费用结算单（结算至2014年4月30日）》《成阿新城2014年5月-2014年10月停工损失确认书》及《塔式起重机租赁合同》《租金结算明细表》，一审法院予以采信，确认2012年11月30日至2014年4月30日塔机租赁费用共计566100元，其中停工之前的费用为381500元，该部分应计入合同摊销，不应计算为损失，停工之后的费用为184600元，与停工之前的费用能予印证，应当列入损失部分计。 3.木方、模板费用及架管、扣件租赁费（含赔付费）。（1）木方、模板费用。亚立劳务公司举示了《成阿新城商业街4#、5#商业楼项目劳务及其他费用结算单（结算至2014年4月30日）》《成阿新城2014年5月-2014年10月停工损失确认书》《郫县中集建材经营部产品购销合同》及送货单，一审法院予以采信。上述证据能够证明亚立劳务公司购买木方1146300元（764.2方×1500元/方），模板1464300元（24405张×60元/张），金额共计2610600元。东莞建工认为木方和模板远超过了建筑平方，不予认可。一审法院认为，亚立劳务公司一次性购买适用全部工程量的木方和模板并未违反双方合同约定，造成损失的原因也并非在亚立劳务公司，亚立劳务公司有权主张相应损失。（2）架管、扣件等租赁及赔付费。亚立劳务公司举示了《租赁合同书》《结算书》《结算书明细》《承诺书》、（2016）川0703民初6047号民事调解书、（2015）金堂民初字第2945号民事调解书，其中，亚立劳务公司应向成华区华隆建筑工程机械租赁站支付租赁费及赔付费（2013年4月10日至2016年6月25日）共计924376.44元，应向金堂县淮口鑫华租赁站支付租金（2012年12月23日至2015年12月1日）共计522576元。上述木方、模板费用及架管、扣件租赁及赔付费用总计4057552.44元，其中停工之前的费用已由本案鉴定机构计入材料摊销费即760635.12元，该部分不应计入损失，实际计入损失金额应为3296917.32元（4057552.44元-760635.12元）。东莞建工认为木方、模板已计入工程款，不应单独计价，与一审法院查明事实不符，一审法院不予采纳。 4.发电机租赁费用。亚立劳务公司举示了《成阿新城商业街4#、5#商业楼项目劳务及其他费用结算单（结算至2014年4月30日）》及收款收据，共计63000元，一审法院予以采信。一审法院认为，虽合同约定工地用水用电在指定地点接入，但该费用系工地通电前临时用电所需，符合建设工程实际，且有罗顺钊签字确认印证，应予采信，应计入亚立劳务公司损失部分，一审法院予以支持。 5.电缆费、配电箱等用。亚立劳务公司举示了收款收据等证据，共计276456元。安全网费用。亚立劳务公司举示了收款收据等证据，共计65251元。因上述费用已含在安全文明施工费中，故不应再计入损失。 6.其他费用。（1）保证金200000元。本案中，因东莞建工原因导致涉案《劳务承包合同》不能履行，保证金应予退还。（2）最上一层费用177000元，该费用已计入本案鉴定款范围，不应单独计损。（3）停工期间民工工资补助190000元，一审法院认为，涉案项目系因东莞建工原因导致停工，停工期间支付民工工资补助合情合理，且有罗顺钊签字确认，应予采信。（4）前期所欠资金占用费1015200元（5640000元*每月3%*6个月），一审法院认为，东莞建工迟延支付亚立劳务公司劳务工程款导致涉案项目停工，并在停工之后至2014年4月30日长达半年多的时间仍未支付相关工程款及损失，确对亚立劳务公司造成了资金占用损失，亚立劳务公司有权主张。罗顺钊于2014年5月17日计算确认的金额为12094632元，后续东莞建工陆续支付了部分款项，尚欠约5640000元，罗顺钊对尚欠费用计算2014年5-10月6个月的资金占用费合情合理，但双方约定的3%过高，一审法院按年利率6%酌情予以调整，确认前期所欠资金占用费为169200元（5640000元×6%÷12×6个月）。 综上，根据鉴定意见，结合亚立劳务公司举证，一审法院确认亚立劳务公司损失费共计4469717.32元（停工起至2014年10月的人工费损失366000元+塔机租赁费用184600元+木方、模板费用及架管、扣件租赁及赔付费用3296917.32元+发电机租赁费用63000元+保证金200000元+停工期间民工工资补助190000元+前期所欠资金占用费169200元）。 三、关于中科盈是否应在未付款工程款范围内承担连带责任的问题。本案中，亚立劳务公司系劳务实际施工人，中科盈系发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，中科盈应在欠付工程款范围内对亚立劳务公司承担连带责任，亚立劳务公司主张于法有据应予支持。 四、关于亚立劳务公司诉请建设工程价款优先权是否成立的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，发包人欠付工程款，经承包人催告后，在合理期间内仍未支付欠付工程款的，承包人就其所承建工程变卖、拍卖所得价款，享有优先受偿权。但建设工程的性质不宜拍卖或变卖的除外。本案中，亚立劳务公司关于优先受偿权的主张于法无据，一审法院不予支持。 综上，亚立劳务公司起诉主张的工程款及损失共计8767953.2元（7028910元+1739043.2元），一审法院查明并认定的工程款及损失共计7443015.95元（2973298.63元+4469717.32元），超出部分一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、第七十七条、第七十八条之规定，判决：一、东莞建工于判决生效之日起十日内向亚立劳务公司支付尚欠的工程款2973298.63元及相应资金占用利息（利息计算方式：以2973298.63元为基数，自2018年9月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、东莞建工于判决生效之日起十日内向亚立劳务公司支付损失4469717.32元；三、中科盈在欠付东莞建工工程款范围内对上述第一项、第二项支付义务承担连带责任；四、驳回亚立劳务公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40438元，保全费5000元，由东莞建工负担39327元，由亚立劳务公司负担6111元。 二审中，各方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，对此本院予以确认。 二审中，亚立劳务公司、中科盈未提交证据。东莞建工提交了以下证据：1.四川省金堂县人民法院（2019）0121民初5331号民事判决书，拟证明木工班组邓林起诉亚立劳务公司建设工程劳务分包合同纠纷，判决书上载明双方结算的时间是2013年11月26日，劳务班组即退场，所以劳务费损失也就不能再计算。2.亚立劳务公司起诉中科盈的民事起诉状、追加东莞建工为第三人的申请书、四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初2976号开庭传票以及2014年8月30日的成阿新城工程款抵款框架协议和成阿新城项目款抵偿框架协议（补充）、2015年12月3日成阿新城实际施工人建设工程价款抵偿协议，拟证明合同中止后，并不是东莞建工原因不让亚立劳务公司退场，而是胡克刚与中科盈之间还有合作。中科盈的实际控制人伍星一直向胡克刚承诺要求亚立劳务公司继续施工，并且让胡克刚另外找人做工程的劳务部分。 亚立劳务公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。但证明目的有异议。邓林只是木工班组的班组长，亚立劳务公司与邓林之间的结算只是阶段性的结算，对这个班组的结算并不代表所有的班组均到结算时已经退场，也不代表邓林班组这时候已经退场。本案所涉及的损失费计算2014年5月17日计算单中计算的损失从第5-9项计算至2014年4月30日，2014年9月24日有一份证据是损失确认单，该损失确认单计算损失计算至2014年10月。尽管损失计算至2014年10月，但该项目仍然处于停工状态，在2016年1月5日业主方中科盈和监理公司还组织所有的施工队伍做了会议纪要，要求对该项目全面复工，当初对中科盈进行一些结算及抵款的协议是建立在复工前的结算，与本案没有关系。 中科盈质证称，同意东莞建工的意见。 因当事人对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认，对证明力在其后予以阐述。 本院认为，本案争议的焦点：一、一审支持亚立公司劳务损失费是否超越当事人的诉讼请求？二、工程鉴定的造价应采信哪一个数据？三、亚立劳务公司的损失应如何确定？现将争议焦点分述如下： 一、一审支持亚立公司劳务损失费是否超越当事人的诉讼请求 东莞建工上诉称亚立劳务公司一审诉讼请求为“1.判令东莞建工向亚立劳务公司支付工程款7028910元并自2014年9月起至付清之日的利息；2.判令东莞建工向亚立劳务公司支付停工租赁费等损失1739043.2元”，但一审法院却判决东莞建工支付亚立劳务公司损失费4469717.32元，明显超出了其诉讼请求范围。经查，亚立劳务公司第一项诉讼请求是以2014年5月17日结算单确认的总价款为依据计算所得，该结算单中部分款项属于损失性质，亚立劳务公司第二项诉讼请求未包括该结算单中所列的损失，虽然一审法院将亚立劳务公司第一项诉讼请求中涉及损失部分的金额与第二项诉讼请求的损失一并处理，但一审最终认定的金额并未超过亚立劳务公司该两项诉讼请求的总金额，因此，东莞建工关于一审判决超出亚立劳务公司诉讼请求范围的上诉主张不成立。 二、工程鉴定的造价应采信哪一个数据 东莞建工上诉主张天棚抹灰应当计入合同价摊销，工程鉴定的造价金额应为9264403.96元。本院认为，罗顺钊作为东莞建工涉案项目的项目负责人签字确认的结算单中对木方、模板用量及金额已经进行了确认，说明东莞建工认可亚立劳务公司采用清水模板工艺进行施工，一审中鉴定机构工作人员亦出庭证实涉案工程所使用的清水模板已经达到了抹灰的效果，因此，本案天棚抹灰应当不计入合同摊销，案涉工程总造价应当为9723298.63元。东莞建工关于亚立劳务公司擅自使用清水模板，抹灰应予摊销的上诉主张不成立，本院不予支持。 三、亚立劳务公司的损失应如何确定 东莞建工上诉主张东莞建工在1874号案件中向中科盈的索赔包括了本案项目的全部损失，亚立劳务公司的损失理应小于1874号判决认定的损失。本院认为，1874号案件系东莞建工与中科盈之间的建设工程合同纠纷，1874号案件审理过程中并未包括亚立劳务公司实际损失的相关证据，本案的损失依据与1874号判决的损失依据完全不一致，两者之间不具有包含与被包含关系。虽然整个工程于2013年10月15日停工，但工程停工后东莞建工并未向亚立劳务公司明确退场还是今后继续复工，东莞建工也未提出解除合同，因此亚立劳务公司相关人员和材料全部留滞在现场等待开工有事实依据。东莞建工二审中提交的证据不具证明力，本院不予采信。根据亚立劳务公司举示的东莞建工罗顺钊签字确认的结算单、债权债务确认书、停工损失确认书计算，截至2014年10月亚立劳务公司的损失金额为5639889.41元，其中包括2014年10月之前的管理人员工资和守夜人员工资共计902000元、2014年4月30日之前塔机租赁费用共计566100元，一审法院在认定亚立劳务公司该部分损失时已将罗顺钊确认金额中属于停工之前的人工费用和塔机租赁费金额予以扣除，一审法院的该认定合理，本院予以确认。因东莞建工罗顺钊签字确认发电机租赁费63000元、保证金200000元、停工期间民工工资补助190000元，一审法院认定该部分费用为亚立劳务公司损失并无不当。对于前期所欠资金占用费，虽然亚立劳务公司举示东莞建工罗顺钊签字确认的2014年5月至2014年10月停工损失确认书中载明前期所欠资金占用费金额为1015200元，但该资金占用费的计算标准为每月3%，年利率高达36%，因此一审法院将该计算标准调减为按年利率6%合理，本院予以确认。对于木方、模板费用及架管、扣件租赁费，根据亚立劳务公司举示东莞建工罗顺钊签字确认的结算单、停工损失确认书载明上述费用金额为3917078.04元，而一审法院结合亚立劳务公司举示的购销合同及送货单、租赁合同及生效裁判文书在扣除停工之前费用后，认定亚立劳务公司该部分实际损失金额为3296917.32元并无不当，且未超过东莞建工罗顺钊签字确认的该部分的总金额。综上，一审对于亚立劳务公司的损失认定正确，本院予以确认。 综上所述，东莞建工的上诉请求不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自2019年8月20日之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本院对一审判决主文的利率表述予以相应更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初4199号民事判决第二项，即“东莞市建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向四川亚立建筑劳务有限公司支付损失4469717.32元”； 二、维持四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初4199号民事判决第三项，即“四川中科盈文化旅游开发有限公司在欠付东莞市建工集团有限公司工程款范围内对上述第一项、第二项支付义务承担连带责任”； 三、维持四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初4199号民事判决第四项，即“驳回四川亚立建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”； 四、变更四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初4199号民事判决第一项为：东莞市建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向四川亚立建筑劳务有限公司支付尚欠的工程款2973298.63元及相应资金占用利息（利息计算方式为：以2973298.63元为基数，自2018年9月7日起中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费40438元，由东莞市建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二〇年四月十日 书记员  余海洋