山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终25号上诉人（原审原告）：毕丽萍，女，1963年8月27日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：丛蓉日，山东荣威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁传兰，女，1958年4月4日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：王振路，山东天平恒泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王朋芳，男，1957年8月18日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。上诉人毕丽萍、梁传兰因与被上诉人王朋芳合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院(2018)鲁1091民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毕丽萍上诉请求：1.撤销原判第一项、第三项，改判梁传兰、王朋芳赔偿毕丽萍全部损失；2.一审、二审的诉讼费用由梁传兰、王朋芳承担。事实和理由：一、毕丽萍无虚假宣传的故意或恶意。一审认定，“按照常识,保健床垫不可能具有治疗疾病的功效，毕丽萍作为销售者，基于自身利益作虚假宣传，诱导消费者购买保健床垫”，与事实不符。梁传兰、王朋芳向毕丽萍提供“双宁”保健床垫时，提供了各种材料：“双宁公司坐落于燕山大学科技园，得到燕山大学、中国医科大学、吉林大学、东北大学等专家的大力支持，科研队伍由博士导师和博士组成”。在科技飞速发展的当代，毕丽萍有理由相信由四所高校的博士和博士生导师联合研制出高科技产品。另，梁传兰、王朋芳为毕丽萍提供二十多张职能部门颁发的荣誉和专利证书，使毕丽萍更有理由相信其具备所述功能，所以不存在轻信失职责任。同时，毕丽萍在经销“双宁”床垫前后，梁传兰均为毕丽萍做多次“一滴血检验，一碗水检验”，通过梁传兰的现场演示，毕丽萍对其所述床垫的高科技含量深信不疑，直到毕丽萍看到消费者剖开的床垫材质，才猜测梁传兰在店内促销活动时所做可能是虚假演示。毕丽萍在经销“双宁”保健床垫时，使用的全部宣传资料来源于梁传兰、王朋芳，所执行的价格也是由梁传兰统一规定，并不是毕丽萍自己任意定价。根据2012年毕丽萍与梁传兰所签《加盟店经销协议书》，所有产品、产品价格、产品介绍、说明书、产品宣传册、培训资料、宣传展板、营销方法、好转反应案例等，必须按照梁传兰、王朋芳的统一要求和规定执行，不能自行作出其其他宣传。毕丽萍提交的其他证据可以证实。基于对梁传兰、王朋芳的信任和对“双宁”床垫的信服，毕丽萍才与梁传兰签订《加盟店经销协议书》，并按梁传兰、王朋芳的规定执行。尽管毕丽萍开店的目的是盈利，但其是受梁传兰的蒙骗，才按其规定进行宣传，导致毕丽萍被动地对消费者进行了虚假宣传。二、毕丽萍不存在为自身利益作虚假宣传诱导消费者购买保健床垫的故意或恶意，不应承担过错责任。一审判定毕丽萍承担加价部分导致的退款及三倍赔偿款的责任(即50%的责任)，有失公允。三、一审认定毕丽萍责任时，未考虑毕丽萍在实际经营中支出的成本，有失公允。毕丽萍在被蒙骗进行经销“双宁”床垫过程中所发生的费用，包括房屋租金、店员的工资及社保、福利费用、店面的水电暖费用、向消费者促销赠品的费用、店面布置费用、运输费用等，都是毕丽萍的损失，由于梁传兰、王朋芳的虚假宣传及蒙骗行为导致毕丽萍在开店近两年时间内的营业变成无绩效的经营，应一并由梁传兰、王朋芳赔偿。扣除该部分费用，毕丽萍无任何利益可言。在毕丽萍无故意、恶意的情况下，判定毕丽萍分担50%的责任，实属不当。四、一审认定毕重俭购买的床垫为虚假交易，与事实不符。毕丽萍与梁传兰、王朋芳均认可毕丽萍的进货数量与销货数量基本一致，毕重俭购买的是毕丽萍店内体验床上的6个小床垫。毕丽萍与梁传兰的QQ聊天记录，是说不想经销了，所说的存货没包括店内体验床上的床垫。五、一审法律适用错误。本案应使用新消法第五十五条的规定，不应适用2009年消法第四十九条的规定。毕丽萍已经按照消费者的索赔生效判决，全部赔偿给消费者，毕丽萍的损失也已实际发生，所以梁传兰、王朋芳应赔偿毕丽萍的全部损失。梁传兰答辩意见暨上诉请求：撤销原判，驳回毕丽萍的诉讼请求。事实和理由：一、一审包庇毕丽萍以诉讼方式诈骗梁传兰钱财的行为。本案系发回重审的案件，毕丽萍的诉讼请求为1141812元，2019年9月4日，梁传兰申请将毕丽萍虚假诉讼的犯罪行为移交公安机关侦查，但一审法院不予移交。毕丽萍诉1141812元，而判决为290400元，足以说明系诈骗。（一）毕重俭等11人与毕丽萍恶意串通以取得判决书，毕丽萍以该判决书为证据，起诉梁传兰诈骗其钱财。对毕重俭等11人的起诉，毕丽萍未作任何辩解，亦不调解，要法院判决并服从法院的判决，双方恶意串通损害他人的合法权益。本案将此前判决作为证据采纳错误，毕重俭等11人与毕丽萍之间的判决对双方当事人有法律效力，对案外人没有法律效力。（二）毕丽萍伪造证据，实施诈骗行为。1.毕丽萍2014年3月27日称其存有1.8米床垫一张，1.5米床垫2张。但毕丽萍向张霞出卖2m×1.8m×0.12m的床垫一张、2m×1.5m×0.12m一张的时间为2014年4月2日；向于奥泳出卖2m×1.5m×0.12m二张的时间为2014年4月16日；向毕重俭出卖1.9m×0.75mx0.12m六张的时间为2014年5月12日。显然时间不符，从购买数量也可以看出销售造假。2.刘雪梅与毕丽萍是亲戚，其一次购买四套床垫目的就是索赔，购买床垫有一个足够用，而其购买四个，不符合常理。3.毕丽萍的丈夫是威海市技术监督局的工作人员，其也参与了造假。二、本案是发回重审案件，一审法院对证据均未质证，毕重俭等11证人不出庭，11份判决书也没有在法庭上出示、质证，直接采用。梁传兰在9月4日开庭时的答辩意见，除不适用消费者权益保护法外在判决书上均没有记录。当时的答辩意见为：（一）毕丽萍与所谓11名消费者的判决书不能作为本案的证据使用，对梁传兰不发生法律效力。（二）毕丽萍系没有营业执照的违法经营，其与11人不是经营者与消费者的法律关系，不适用消费者权益保护法。（三）毕重俭等11人起诉毕丽萍并得到其认可，而法官予以认可错误。毕重俭等11人购买床垫在使用时均没有问题，只因某人举报该11人就起诉索赔，缺乏依据。11人购买床垫不属实，正常经营是用发票而不是收据，收据不能作为证据使用。（四）产品质量的诉讼时效为一年，11人起诉超过一年的应当驳回起诉。三、本案不存在虚假宣传问题。梁传兰有营业执照，是合法经营，梁传兰在经营中均提供免费体验，想购买床垫者均可亲身体验且没有时间次数限制，没有强迫购买。床垫购买者都是成年人，都知道保健品对身体有好处，但不是医疗器械，不能治病，只是辅助工具，产品质量更不存在问题。一审认定虚假宣传缺乏证据，且毕丽萍的丈夫是技术监督局工作人员，毕丽萍对于质量问题应知情。四、法院以产品销售者责任为案由审理本案错误，本案中产品没有给任何人造成损害。五、梁传兰与毕丽萍签订双宁床垫代理合同，但其没有办理营业执照，属于违法经营，不受法律保护。毕丽萍辩称，本案不是虚假诉讼；梁传兰主张毕丽萍不属于经营者，不能适用消法规定，于法无据；梁传兰、王朋芳虚假宣传，毕丽萍在其诱导下对外销售床垫，其应承担相应责任。王朋芳未答辩。毕丽萍向一审法院起诉请求：梁传兰、王朋芳连带赔偿毕丽萍损失1141812元。一审法院认定事实：在公开的网页上能够查询到，双宁公司对外宣称，其是依托国家重点大学，利用国家级大学科技园人才、科技成果等综合智力资源优势，兴办、发展起来的新型高科技保健企业；享有多项实用新型专利证书，具有达标产品证书，中国质量检验协会颁发的全国质量诚信倡议先进典型企业证书；其拳头产品双宁功能性保健床垫和双宁功能性保健睡枕，是根据生命科学、人体工程学、磁医学、人体经络学等多学科交叉渗透研制而成，将传统卧具科学的转化为多功能保健产品；床垫上3千按摩点，可以疏通经络，调养气血，补充能量；所强调的加盟优势，包括双宁功能性保健床垫传承中医精髓，床垫上3千个按摩点，根据人体经络学位以针灸的原理而设计，均匀分布于床面上，结合人在睡眠过程中的姿态，不间断地对周身穴位产生类似中医指压按摩的作用，并将远红外线和负离子转入体内，足以为产品的市场提供高利润的回报空间；并强调强劲的后援优势，强大的宣传优势等；加盟支持，包括提供开业指导、产品培训、销售技巧培训，提供统一的产品宣传资料，并按一定比例进行配送；在健康讲座网页中宣称，双宁功能性保健床垫（睡枕）的功效有，促进自然睡眠，静心养气凝神；防止细胞老化，提高自然治愈力；抑制Nk细胞功能，抑制癌细胞的生成与变异等等。2014年3月31日该公司被吊销营业执照，2015年8月24日被注销。梁传兰加盟双宁公司后，成为山东的总代理。2012年毕丽萍与梁传兰达成的加盟店经销商协议，约定：（甲方）梁传兰确认乙方（毕丽萍）在指定区域经销双宁公司产品，甲方以产品国内统一价格的55%向乙方供货；乙方必须严格遵守甲方规定的市场营销制度，积极维护甲方企业和产品的信誉、形象；甲方协助乙方做好区域内营销推广工作，无权干涉乙方正常经营活动。甲方保留对产品整体价格调整的权利，甲方提供产品宣传数据样本供乙方印刷宣传使用，甲方保证产品质量，有质量问题的产品三个月内包换，一年保修，终身维护；乙方负责代理区域内本产品广告宣传及费用，其宣传与广告内容要与甲方的宣传与广告资料相一致；由甲方统一配送，乙方需将收货人地址、发货数量、货物规格、种类及购货汇款单传真通知甲方，款到发货；乙方必须严格执行甲方的价格制度；公司支持：首批进货5万元，赠送公司产品简介挂图一套；微循环检测仪；定期培训；公司派去最好的讲师讲；其中还特别用黑体注明:“甲方有关未公开宣传部分均为甲方秘密，乙方不得向外泄露，否则需赔偿甲方直接经济损失。该加盟协议还对其他事项进行了约定。案件审理过程中，毕丽萍和梁传兰均提供了QQ聊天记录作为证据，相同时间段内，双方提供的聊天记录内容一致，但毕丽萍提供的聊天记录的时间段长于梁传兰提供的聊天记录的时间段，上述聊天记录与本案具有直接关联，且客观真实，予以采信。从双方提交的聊天记录能够看出，2012年7月，毕丽萍和梁传兰成为QQ好友后，梁传兰向毕丽萍发送了缺血性心脑血管疾病形成的原因、双宁产品“卖点”分析与导向、酸性体质是百病之源、双宁床垫能够改善酸性体质、酸性体质与糖尿病，磁对人体生物电的影响、缺磁有损健康、空气负离子与冠心病等多个文件。双方还通过QQ发送、确认发货单及收到的货物等相关事项。其中2012年8月10日的聊天记录能体现出毕重江“2012年6月28日晚，终于睡在了双宁床垫上”。关于订货及价格。毕丽萍主张双方通过QQ联系业务，并填写梁传兰提供的统一格式的订单，向梁传兰支付货款，由梁传兰联系发货、送货。其累计从梁传兰处订货59张床垫，其中含4张低价，累计退货6次共14张床垫，梁传兰尚欠毕丽萍退货款16790元。为证实其主张，毕丽萍提交如下证据：1.订货单打印件1宗，时间自2012年7月12日起至2014年1月9日，包括2012年1至10号，2013年1至9号，2014年1号，并附付款凭证、QQ聊天记录等，订货单显示供货人为梁传兰，收货人为毕丽萍，注明订货数量和金额，并备注货款数额、支付情况、退货情况等，其中2014年1月9日记载“梁传兰欠我货款16790元”；2.欠款证明一份，内容为，毕丽萍进床垫款还有16790元在梁传兰这里梁传兰2014年3月28日；3.毕丽萍及其丈夫刘铁银行交易记录、转账凭证等。经质证，梁传兰对订货单提出异议称与梁传兰存档记录不符，故对其真实性不予认可；对欠款证明真实性无异议，但辩称是毕丽萍诱骗梁传兰书写；对交易记录等真实性无异议，但辩称只能证实双方加盟经销关系和正常的业务往来，不能证实毕丽萍的主张。梁传兰辩称，所有加盟店都是有客户需求后申请订货，毕丽萍填写订货单发给梁传兰，并将款项支付给梁传兰，但毕丽萍所提交的订货单也不是梁传兰提供的。梁传兰将货款及订单发给厂家（双宁公司），由厂家直接发货给毕丽萍，退货则是由毕丽萍直接发给厂家。梁传兰在此过程中从厂家获得5%提成款。梁传兰为证实其主张，提交如下证据：1.双方QQ聊天记录，拟证实2014年3月27日，毕丽萍已不准备继续经营双宁产品，2014年1月9日是最后一次订货；2.订货单一宗，订货数量、金额与毕丽萍提供的基本吻合，部分时间与毕丽萍提交的相互冲突，部分时间亦吻合，收货人为毕丽萍。经质证，毕丽萍对QQ聊天记录提出异议称与毕丽萍所保存的记录不完全一致，关于订货，毕丽萍称有时会提前订货，还有时退货款梁传兰不返还，毕丽萍被迫订货；对订货单称，总货款与毕丽萍提交的订货单内容也基本一致，仅个别单价有出入，可能是梁传兰笔误，双方单价总货款一致。关于价格，双方提交订货单显示订货单价分别为：2米×1.8米×0.16米床垫9800元、2米×1.8米×0.12米床垫8400元、2米×1.5米×0.12米床垫6750元（唯一例外情况为2013年6月20日订单中1套单价为7090元）、1.9米×0.75米×0.12米床垫3550元、枕头310元。2014年3月27日，毕丽萍QQ聊天称：“现在我们家靠我老公一人的工资过日子，我已经几个月没卖货了，我家还存有1.8米的床垫一张，1.5米的床垫两张……我账上一共能剩下16790元，周六你来能捎给我吗？”一审法院综合评析认为，双方提交的订货单数量、金额等主要内容基本一致，均认可毕丽萍向梁传兰发送订单并支付货款，而梁传兰亦认可由其向生产厂家发出订单并付款，梁传兰虽辩称厂家向毕丽萍直接发货，但并无证据显示毕丽萍与厂家存在意思联络，无法说明毕丽萍与厂家直接发生买卖合同关系。且消费者床垫数量、种类均包含于其向梁传兰订货单范围内，毕丽萍主张销售给大部分消费者床垫来源于梁传兰符合事实。但从庭审调查可知，毕丽萍认可2014年5月12销售给毕重俭1.9米×0.75米×0.12米床垫1套，单价7400元，枕头2个，单价620元；与2014年3月27日毕丽萍称：“我已经几个月没卖货了，我家还存有1.8米的床垫一张，1.5米的床垫两张”明显不符，不予采信；2012年8月10日的聊天记录能体现出毕重江“2012年6月28日晚，终于睡在了双宁床垫上”。由此可见，毕丽萍主张毕重江2012年6月28日购买床垫并非虚假；2014年3月27日毕丽萍家中还存有1.5米的床垫两张，与于奥泳主张2014年4月16日购买2米×1.5米×0.12米床垫2套不矛盾，予以采信。梁传兰辩称毕丽萍销售的货物可能有其他进货渠道，但未提交证据予以证实，故对其辩称，不予采纳。综上，根据双方的陈述、提交的证据并结合加盟店经销商协议约定内容及梁传兰认可的双方加盟经销关系等，一审法院认定：毕丽萍出售给10位消费者的床垫21个，系从梁传兰处进货。进货价格双方订货单记录一致，一审法院予以确认。毕丽萍销售给消费者床垫具体来自哪张订单已无法区分，故例外情况2013年6月20日订单中1套单价为7090元床垫，也宜按6750元计算。据此认定上述床垫进货价格共9800元×2+8400元×5+6750元×7+3550元×7计133700元（其中于奥泳6750元×2=13500元）。2014年9月，案外人毕重江、左翠红等11人以毕丽萍为被告向一审法院提起诉讼，主张从毕丽萍处购买双宁保健床垫，经使用并没有毕丽萍宣传的预防癌症发生、抑制癌细胞生长、治病防病等功能，毕丽萍的销售行为构成欺诈，要求退还货款并赔偿三倍损失。其中毕重江主张2012年6月28日购买2米×1.8米×0.16米床垫1套，单价19600元；左翠红主张2012年11月24日购买2米×1.5米×0.12米床垫1套，单价13500元；毕重俭主张2014年5月12日购买1.9米×0.75米×0.12米床垫1套，单价7400元，枕头2个，单价620元；李雪梅主张2013年3月28日购买2米×1.8米×0.12米床垫2套，单价17600元，2米×1.5米×0.12米床垫2套，单价14000元；张霞主张2013年4月2日购买2米×1.8米×0.12米床垫1套，单价16800元，2米×1.5米×0.12米床垫1套，单价13800元；毕明康主张2012年6月28日购买2米×1.8米×0.12米床垫1套，单价16800元；姜厚娟主张2013年3月28日购买1.9米×0.75米×0.12米床垫2套，单价7480元；夏吉秋主张2012年9月28日购买2米×1.5米×0.12米床垫1套，单价13500元；孙某主张2012年10月28日购买2米×1.8米×0.16米床垫1套，单价19600元；杜延春主张2012年12月24日购买2米×1.8米×0.12米床垫1套，单价16800元。合计2米×1.8米×0.16米床垫2套、2米×1.8米×0.12米床垫5套、2米×1.5米×0.12米床垫7套、1.9米×0.75米×0.12米床垫8套、枕头2个。于奥泳主张2014年4月16日购买2米×1.5米×0.12米床垫2套，单价14100元；毕丽萍对11位消费者主张的事实无异议，并述称由于其知识面狭窄，听从了上手销售者梁传兰的劝说、诱导，经销的双宁床垫并无宣传的治疗功能，构成欺诈，认可消费者的主张，但表示当时没有足够的经济能力。一审法院遂作出（2014）威高商初字第190-200号民事判决，判决毕丽萍返还毕重江货款19600元、赔偿损失58800元，共78400元，并负担案件受理费880元；返还左翠红货款13500元、赔偿损失40500元，共54000元，并负担案件受理费575元；返还毕重俭货款45640元、赔偿损失136920元，共计182560元，并负担案件受理费1976元；返还刘雪梅货款63200元、赔偿损失189600元，共计252800元，并负担案件受理费2546元；返还张霞货款30600元、赔偿损失91800元，共计122400元，并负担案件受理费1374元;返还毕明康货款16800元、赔偿损失50400元，共计67200元，并负担案件受理费740元；返还姜厚娟货款14960元、赔偿损失44880元，共计59840元，并负担案件受理费648元；返还夏吉秋货款13500元、赔偿损失40500元，共计54000元，并负担案件受理费575元；返还孙某货款19600元、赔偿损失58800元，共计78400元，并负担案件受理费880元；返还于奥泳货款28200元、赔偿损失84600元，共计112800元，并负担案件受理费1278元；返还杜延春货款16800元、赔偿损失50400元，共计67200元，并负担案件受理费740元。上述判决已生效。此外，林宁于2015年3月10日以梁传兰、王朋芳为被告向一审法院提起诉讼，所依据的事实和理由及诉讼请求与本案类似。审理过程中，林宁提供了与毕丽萍类似的证据，梁传兰亦作出与本案类似的质证意见。关于毕丽萍主张履行判决情况。毕丽萍提交：1.收据11份，显示内容主要为毕重江、左翠红等11人收到毕丽萍货款、赔偿款、诉讼费等；2.公证书11份，公证内容主要是上述11人认可收到毕丽萍支付的现金，并出具了前述收条；3.银行交易记录一宗，拟证实毕丽萍从个人及丈夫刘铁账户中取款110余万元，用以支付执行款。经梁传兰申请，一审法院调取了毕丽萍及刘铁的银行交易记录。经质证，毕丽萍称从交易记录可以看出其从亲朋好友包括前述消费者中毕丽萍侄子毕明康、表嫂刘雪梅、毕安宁借款加上夫妻自有款项取现后赔付给消费者；梁传兰对法院调取证据提出异议称毕丽萍账户中金额较少，其陈述先向消费者毕明康、刘雪梅借款后再支付赔偿款不符合常理。对毕丽萍提交收据真实性不予认可，对公证书真实性无异议，对银行交易记录提出异议称只能证实取款事实，按照常理应当主动通过法院或通过银行汇款履行判决书，毕丽萍主张取现交付理由不成立，也不符合交易习惯，不足以证实毕丽萍实际履行判决书。为查明判决的履行情况，原二审过程中，承办法官于2018年3月8日对证人孙某进行了调查，孙某证实，其从毕丽萍平处购买过床垫，购买时，毕丽萍宣传床垫能治各种病，如高血压，糖尿病，还能减肥等。后因床垫根本不行，多次找毕丽萍，刚开始毕丽萍不同意赔钱，后通过诉讼，毕丽萍以现金形式给付了近8万元。原二审过程中，还对姜厚娟进行了电话询问，姜厚娟也对买床垫、诉讼以及得到赔付的事实予以认可。一审法院综合评析认为，毕丽萍提交了银行交易记录、收条、公证书，并进行了合理解释，且在原二审过程中也调查了部分消费者，均无证据证实消费者与毕丽萍串通进行虚假诉讼。梁传兰提出的质证意见仅系推断，并未提供相反证据予以反驳，故对其辩称不予采纳，对毕丽萍主张已按判决实际赔付毕重江、左翠红等货款、赔偿款的事实予以认定。关于虚假宣传。毕丽萍主张所有的宣传资料均由梁传兰提供，展板是由梁传兰专门委托他人制作，并提供给包括毕丽萍在内每个加盟者。且梁传兰经营的巷北街7号店被工商部门处罚。为证实其主张，毕丽萍提交如下证据：1.培训资料、好转反应案例、开业讲演稿、健康体验卡、双宁保健床垫（睡枕）宣传册及使用说明书、宣传展板实物及照片、床垫实物及照片、公证书等证据，主要内容为宣传多种疾病成因；营销技巧，包括对话技巧、双宁床垫卖点分析、顾客问题如何解答、客户心理分析；远红外线作用、磁疗作用、负离子作用、玉的作用；客户使用双宁产品好转反应及案例；产品说明书及宣传展板等中包含双宁公司介绍、获得的荣誉、证书、材质、功能等描述，显示双宁功能性保健床垫-多种有益健康的天然材料最佳组合，包括纯棉布外罩、功能性纤维、按摩指、能量场、基础能量版、高密集磁束、高回弹聚氨酯；功能包括：疏通经络、调养气血、补充能量、刺激穴位、祛病强身、促进血液循环改善微循环、静心养神促进睡眠、缓解慢××延缓衰老、改善酸性体质解毒排毒、有助于美颜美容美体、调节神经系统消除疲劳、提高机体免疫力增强细胞携氧量、促进新陈代谢活化组织细胞，只要体验2分钟，就能感到身体通经络、活气血、补能量的变化；床垫实物已打开内部并切下一角，毕丽萍主张该床垫是毕重俭退回的，说明梁传兰提供的床垫存在假冒伪劣、以次充好等问题；展板一宗，主要内容为厂家和产品介绍，与产品宣传册、说明书内容相符，并进一步阐述商品功能，包括：使受损细胞还原及再生、减轻辐射及毒性物质的伤害、预防癌症发生、消除炎症、肿胀和疼痛、增强和改善人体免疫力和抗病能力、抑菌杀菌、促进排汗和皮下脂肪的排除、抑制癌细胞的生长、净化空气、消除异味、预防呼吸道疾病、改善心、脑血管的症状、预防空调病、抑制男性疾病的侵蚀尤其是癌症、防臭、防螨、杀螨、促进修复受损上皮细胞、预防康复治疗眼结膜炎、××、膀胱炎、××、肠炎、烧伤等疾病；2.展板、店面照片一宗，称系工商部门查处梁传兰店面时拍摄，并由执法人员签字，从中可以看出与毕丽萍提供的展板等内容一致。梁传兰提出异议称其经销的双宁床垫具备厂家宣传册中载明的保健功能，不具备治疗等功能，并否认向毕丽萍提供过上述培训资料、好转反应案例、开业讲演稿、健康体验卡、宣传展板等，认为可能系毕丽萍自行找人制作。至于毕丽萍提交的证据2是否是工商部门查处时拍摄照片其不清楚，因为当时其已不是该店实际经营者。其实际从2012年至2013年9月14日经营该店，在店内悬挂厂家提供的宣传资料，在将店面移交冯曰清时梁传兰已将宣传资料自行带走，但无法提交法庭。梁传兰为证实其辩称提交如下证据：1.实用新型专利证书、产品达标证书、全国质量和服务诚信优秀企业证书等，拟证实双宁产品获国家专利，并经中国保健协会认证具有磁功能及其他荣誉；2.威环工商强措字[2014]83号行政强制决定书，拟证实巷北街7号店被采取强制措施的理由是无证经营，且经营者是冯曰清；3.《鲸园双宁体验店协议书》，其中约定体验馆内物品留用1年，拟证实2013年9月14日梁传兰已经将该店转让给冯曰清经营。经质证，毕丽萍对证据1真实性不予认可；对证据2真实性无异议，但认为该决定书显示当事人为梁传兰，收件人由冯曰清签字，说明冯曰清只是梁传兰雇员；对证据3真实性无法确定，并认为与行政强制决定书内容相悖。一审法院综合评析认为，毕丽萍所提交的证据从形式上看比较专业、规范，展板等内容与产品宣传册、说明书内容相符，并非一般销售者所能够自行取得。另案林宁提供了与毕丽萍类似的证据，包括宣传展板等，双方高度吻合。这与毕丽萍所主张的由被告统一向加盟者提供宣传资料相符，同时亦符合加盟协议及交易习惯。而梁传兰自己经营双宁产品专营店，并称其在店内亦悬挂厂家提供的宣传资料，其虽否认由其提供了上述宣传资料，并否认毕丽萍所提交的并主张为工商部门在梁传兰名下巷北街7号店内拍摄的照片，但并未提供相反证据，故对其辩称，不予采纳。据此，一审法院认定毕丽萍在销售梁传兰提供的双宁保健床垫、枕头等产品过程中所使用的包括宣传展板等资料系由梁传兰提供。关于王朋芳是否参与经营、梁传兰经营收入是否用于家庭生活。毕丽萍为证实其主张，提交如下证据：1.烟台家宝保健科技有限公司工商登记信息、印有“烟台家宝保健科技有限公司”纸袋照片，工商登记信息显示该公司法定代表人为梁传兰，股东为梁传兰、王朋芳，经营范围为磁疗寝具研发、推广，拟证实被告提供给毕丽萍此类纸袋用于顾客存放物品，而该公司系梁传兰、王朋芳共同经营，并曾经生产加工双宁床垫，据此推断被告向毕丽萍所提供的双宁床垫不一定全部来源于双宁公司；2.流动人口信息详情、暂住人口详细查询结果，显示梁传兰居住地威海市环翠区港北街7号，出租人张庭国。王朋芳服务处所为双宁保健床垫经销处，暂住事由为个体户经商。拟证实梁传兰、王朋芳共同租用张庭国房屋经营双宁保健床垫专卖店，地址与梁传兰营业执照登记地址一致；3.毕丽萍夫妻与梁传兰、王朋芳对话录音，主要内容是毕丽萍请求梁传兰、王朋芳为其开具工资证明，王朋芳表示可以帮助盖章等，毕丽萍与王朋芳还谈到了加盟店以及被工商部门处罚等事宜；4.网络截图照片，拟证实梁传兰、王朋芳一起参加双宁公司活动。经质证，梁传兰对纸袋不予认可，否认由其提供；对工商登记信息提出异议称，该公司已于2008年被吊销，梁传兰、王朋芳从未生产过双宁床垫；对证据2真实性无异议，但认为只能证实王朋芳服务场所在该店，但不能证实其系经营者；对证据4真实性不认可，但承认其中一人是梁传兰，亦无法证明王朋芳参与经营。一审法院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。购买商品数量的多寡，并非判断是否属于消费者的标准，梁传兰主张部分人员购买床垫数量较多，不属于消费者，没有法律依据，不予支持。梁传兰主张毕丽萍虚假诉讼，并没有履行生效判决，现有证据不足，不予采信。根据庭审调查能够证实毕丽萍经销的双宁功能性保健床垫系梁传兰向其销售，且梁传兰提供给毕丽萍的宣传资料中，明确说明产品具有治疗疾病的功效，庭审中梁传兰亦承认产品并无治疗疾病的功效，属于以虚假的商品说明、商品标准等方式销售商品，系欺诈消费者的行为。本案争执的焦点为，消费者的消费行为跨越新旧消费者权益保护法，应如何适用法律。对此，《最高人民法院关于认真贯彻实施消费者权益保护法的通知》（2013年12月18日法【2013】288号）第六条指出，“新《消费者权益保护法》施行后，在适用法律上存在着修改前后的法律衔接问题，对消费者维权案件的审理将带来很大变化，要坚持以法不溯及既往为原则，以溯及既往为例外。新《消费者权益保护法》施行后，因消费者购买使用生活消费品或者接受服务引起的民事纠纷，适用新《消费者权益保护法》的规定，新《消费者权益保护法》施行前成立的生活消费合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用当时的法律规定……”2013年10月25日，***主席发布第7号主席令，指出，全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国消费者权益保护法的决定，已由中华人民共和国第12届全国人民代表大会常务委员会第5次会议于2013年10月25日通过现予公布，自2014年3月15日起施行。其中新《消费者权益保护法》将第四十九条修改为第五十五条，第一款修改为经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额，为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，增加赔偿的金额不足500元的为500元，法律另有规定的依照其规定。在此之前经营者的经营行为及消费者的消费行为适用的是1993年通过2009年修正的《中华人民共和国消费者权益保障法》（以下简称2009年消法），2009年消法第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者服务的费用的一倍。本案系消费者维权引发，根据上述规定，2014年3月15日前成立的生活消费合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用当时的法律规定，即应当适用2009年消法的规定。根据查明的事实，毕重江、左翠红、刘雪梅、张霞、毕明康、姜厚娟、夏吉秋、孙某、杜延春的生活消费合同均成立于2014年3月15日前，应当适用2009年消法的规定。于奥泳的生活消费合同成立于2014年3月15日后，应适用新《消费者权益保护法》的规定。梁传兰的赔偿范围应限定在法律规定的范围内。消费者应得的赔偿为：返还毕重江货款19600元、赔偿损失19600元，共39200元；返还左翠红货款13500元、赔偿损失13500元，共27000元；返还刘雪梅货款63200元、赔偿损失63200元，共计126400元；返还张霞货款30600元、赔偿损失30600元，共计61200元;返还毕明康货款16800元、赔偿损失16800元，共计33600元；返还姜厚娟货款14960元、赔偿损失14960元，共计29380元；返还夏吉秋货款13500元、赔偿损失13500元，共计27000元；返还孙某货款19600元、赔偿损失19600元，共计39200元；返还杜延春货款16800元、赔偿损失16800元，共计33600元。返还于奥泳货款28200元、赔偿损失84600元，共计112800元。双方关于法律适用的意见与上述规定不符，不予采纳。鉴于上述宣传材料主要来源于双宁公司，而双宁公司已被注销，同为销售者的双方，都知道或应当知道所谓的保健床垫，不可能具有治疗功效，为了谋取利益，轻信双宁公司的宣传，经销双宁产品，双方都存在过错，且毕丽萍从梁传兰处低价购入产品并高价售出，加价部分及由此导致的退款、赔偿责任主要源于其自身销售行为，其加价部分的赔偿额应由其本人承担。诉讼费系因消费者向毕丽萍主张权利而产生的，与本案并无直接因果关系。故梁传兰应赔偿毕丽萍进货价格及相应的赔偿款共计290400元（9名消费者的进货价120200元×2+于奥泳13500元×4），其余部分损失应由毕丽萍自负。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。本案中梁传兰、王朋芳系夫妻关系，根据毕丽萍提交的证据可知王朋芳对梁传兰经销双宁产品是知情的，且不同程度的参与，故梁传兰对毕丽萍所付债务应属于夫妻共同债务，王朋芳对此应承担清偿责任。综上，毕丽萍的诉讼请求合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。依照1993年通过2009年修正的《中华人民共和国消费者权益保障法》第二条、第三十五条第一款、第四十九条、现行《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第四十条、第五十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、梁传兰于判决生效后十日内赔偿毕丽萍损失290400元；二、王朋芳对梁传兰的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回毕丽萍超出部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15076元、财产保全费5000元，共计20076元，毕丽萍负担15120元，梁传兰、王朋芳负担5156元。二审中，当事人没有提交新证据。毕丽萍主张：1.（2014）威高商初字第194号判决载明张霞的购买日期为2013年4月2日，但所附的证据载明是2014年4月2日，判决系笔误，该错误关系到新旧法适用问题；2.一审中梁传兰提交23张进货单，拟证实毕丽萍的进货数量，一审认定进货数量为45张，实际上进货单证实进货量为56张；3.原二审中梁传兰也认可进货量为56张，一审少认定11张，6张是毕重俭的，5张漏算。对此，梁传兰不予认可，主张一审认定毕重俭购买事实不成立，依据3月28日的QQ聊天记录，毕丽萍只有1.5米、1.8米规格的床垫，没有0.7米的，法院并未计算毕丽萍卖床垫的总数。对该争议事实，本院认为，一审法院系根据双方当事人陈述、提交的证据以及加盟协议的约定等综合认定的进货数量，本院对此亦予以确认。梁传兰提交与案外人齐本新、齐少卿、徐华波、周玉科等人的通话录音资料，主张上述人员在毕丽萍处购买床垫，但并未虚假起诉毕丽萍，证明梁传兰不存在虚假宣传。毕丽萍称对此不需质证，与本案无关，也无法证实其为购买毕丽萍产品的客户。梁传兰在二审调查后提交署名为林君香、陶进美等的书面证明材料，拟证实梁传兰不存在虚假宣传。本院认为，上述证据材料均不符合民诉法所规定的证据形式要件，对其证据效力不做认定。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：毕丽萍和梁传兰的法律关系如何界定，应受何种法律规范调整；毕丽萍请求梁传兰赔偿损失是否有依据，赔偿数额如何确定；毕丽萍与毕重俭等11名消费者之间是否存在虚假诉讼等。首先，关于毕丽萍和梁传兰法律关系如何界定的问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，消费者系为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的主体；经营者系为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的主体。而根据本案查明的事实，梁传兰系双宁产品的山东总代理，毕丽萍系梁传兰的下级经销商，毕丽萍从梁传兰处订货，再向消费者销售。故双方并非消费者权益保护法意义上的消费者和经营者，其权利义务不应受该法调整，而应界定为合同关系，应受民法总则和合同法相关规范调整。其次，关于毕丽萍与梁传兰合同的效力问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；违背公序良俗的民事法律行为无效。《中华人民共和国产品质量法》第三十九条规定，销售者销售商品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款规定，经营者向消费者提供有关产品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或引人误解的宣传。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售情况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。可以看出，对于虚假宣传行为，我国的多部法律予以明确禁止，目的在于保护消费者的合法权益不受侵害，维护诚信有序的市场秩序。从本案审理查明的事实以及在案证据可以认定，毕丽萍在加盟销售双宁产品后，使用梁传兰提供的各种宣传资料向消费者进行宣传，而梁传兰、毕丽萍作为双宁产品的上下级代理商，对该产品宣传的“具有使受损细胞还原及再生、减轻辐射及毒性物质的伤害、预防癌症发生、抑制癌细胞的生长、净化空气、预防呼吸道疾病、改善心、脑血管的症状、抑制男性疾病的侵蚀尤其是癌症、防臭、防螨、杀螨、促进修复受损上皮细胞、预防康复治疗眼结膜炎、××、膀胱炎、××、肠炎、烧伤等疾病”等存在明显虚假宣传的内容应当明知。在此情况下，双方签订《加盟店经销商协议书》，约定上级代理商为下级提供宣传资料，下级在销售过程中，借消费者进行体验时进行产品功效的夸大宣传，其协议签订的目的即通过体验+虚假宣传的模式诱导消费者购买产品以谋取利益。故对双方合同的效力，应予否定性评价，涉案经销合同因违反法律、法规的强制性规定、有悖公序良俗而无效。梁传兰主张其从未进行过虚假宣传、毕丽萍主张其没有过错，均与事实相悖，本院不予采信。第三，关于毕丽萍请求梁传兰赔偿损失是否有依据及赔偿数额如何确定的问题。根据民法总则的规定，民事法律行为无效的，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承前所述，毕丽萍和梁传兰之间的经销合同无效，双方均系在明知合同目的违法的情况下签订，均有过错，均应当对毕丽萍销售商品产生的损失承担责任。根据生效判决，毕丽萍按照销售价对毕重俭等11名消费者分别予以退款、赔偿。但本案中，梁传兰赔偿毕丽萍的损失，根据毕丽萍提货价计算为宜，其销售所获差价利益产生的损失不应考虑在内。一审的判决结果体现了双方分摊损失的原则，认定的赔偿数额从结果上比较公平，本院予以维持。第四，关于梁传兰主张的虚假诉讼是否属实的问题。梁传兰主张，毕丽萍与消费者进行虚假诉讼，目的系向梁传兰索赔。但其并未提交有效证据予以证实，故对其主张，本院不予采纳。综上所述，毕丽萍、梁传兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17010元，由上诉人毕丽萍负担11354元，由梁传兰负担5656元。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 王 慧审判员 张燕妮二〇二〇年四月二日法官助理宋扬书记员刘莎莎