湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘13刑终87号原公诉机关湖南省涟源市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈武军，男，1976年3月22日出生于湖南省东安县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地湖南省东安县，住湖南省长沙市雨花区。因从非法渠道购进真品卷烟，分别于2017年6月12日、10月12日、2018年1月26日、5月23日先后四次被湖南省长沙市烟草专卖局行政处罚。现因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月19日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押涟源市看守所。上诉人（原审被告人）王威，男，1985年10月28日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，务工，住湖南省长沙市芙蓉区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月19日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押涟源市看守所。辩护人**，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龙平，男，1985年5月30日出生于湖南省永州市，汉族，初中文化，务工，住湖南省永州市冷水滩区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押涟源市看守所。上诉人（原审被告人）陈忠明，男，1986年11月20日出生于湖南省东安县，汉族，小学文化，务工，住湖南省永州市东安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月9日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押涟源市看守所。湖南省涟源市人民法院审理涟源市人民检察院指控原审被告人陈武军、王威、龙平、陈忠明犯非法经营罪一案，于2019年12月3日作出（2019）湘1382刑初441号刑事判决。宣判后，原审被告人陈武军、王威、龙平、陈忠明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理认定，2018年10月2日，被告人陈武军受让王佳（另案处理）原开设在长沙市天心区民房内的店子及库存卷烟，在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，组织被告人陈忠明、王威、龙平等人在店内从事配送卷烟等工作，又留王佳在店内做事，进行非法经营卷烟。陈武军等人将白沙路112号店做经营场所，把白沙路对面的地下室和陈佳便利店作为存烟库仓，一面非法销售店里原有的大量库存真品卷烟，一面从石纪康处低价购进假冒注册商标且伪劣的卷烟进行非法销售。陈忠明、王威、龙平明等人明知店内销售假冒注册商标且伪劣卷烟仍帮其配货和运送。2018年10月初至同年11月17日，被告人陈武军等人多次销售真、假烟草制品给张某1、罗某、傅某、刘某1、刘某2、谢某、李某等人，其中，销售真品卷烟金额50万余元，销售假冒注册商标且伪劣的卷烟金额26万余元。2018年11月18日，公安民警在被告人陈武军等人经营的场所及仓库内查获如下烟草制品:（1）真品卷烟13912.4条，雪茄15964支15厅（其中陈佳便利店378条），经对照湖南省烟草专卖局印发《2018年下半年湖南省卷烟品牌价格目录》计算，真品香烟价值为4331022.6元；（2）经鉴定为假冒注册商标且伪劣产品的卷烟有3964.4条，经湖南省烟草专卖局认定价值741834元（白沙路112号81930元、白沙路112号对面地下仓库88579元、陈佳便利店571325元）；（3）经鉴定为无样品无法鉴定分别为：340.6条、37盒、雪茄24支，经湖南省烟草专卖局认定价值为128195.3元。2018年11月18日凌晨，涟源市公安局民警在湖南省长沙雨花区中江锦城的陈佳便利店将正在进行假烟交易的石纪康、被告人陈武军抓获归案；2018年11月18日上午，涟源市公安局民警在白沙路112号将被告人王威抓获归案；2018年11月28日，涟源市公安局民警在永州市冷水滩区将被告人龙平抓获归案；2019年1月8日，涟源市公安局民警在永州市东安县麻将馆内将被告人陈忠明抓获归案。陈武军、王威、龙平、陈忠明到案后，均如实供述了自己的罪行。综上，非法经营烟草制品的数额为596万余元。原审法院认定上述事实的证据有：户籍资料，抓获经过，卷烟照片、现场照片，司法鉴定意见书、手机资料提取记录、聊天记录，通话详单，提取笔录，扣押决定书、扣押物品、文件清单，进货单11册、账本1册及复印件，笔记本记录及销售情况统计表，卷烟鉴别检验报告书、假烟鉴定结论、真品卷烟统计表、卷烟的价值认定、湖南省烟草专卖局卷烟价目表、卷烟鉴定价格表、卷烟价格计算表，烟草专卖零售许可证，商店合伙经营合同书，长沙市烟草专卖局的证明、行政处罚决定书，湖南省非税收入缴款书，商品零售卡数据，视频资料，证人刘某1、谢某、张某1、罗某、李某、刘某2、傅某、余某、黄某1、张某2、黄某2、曾某、唐某、彭某、陈某1、王某、陈某2、谭某等人的证言，辨认笔录，同案人石纪康、谭光英、王佳的供述，被告人陈武军、龙平、王威、陈忠明的供述等。原审法院认为，被告人陈武军、王威、龙平、陈忠明违反国家规定，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。在共同犯罪中，被告人陈武军行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人王威、龙平、陈忠明起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈武军如实供述自己的主要犯罪事实，被告人王威、龙平、陈忠明如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(一)项的规定，判决：一、被告人陈武军犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人王威犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人龙平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人陈忠明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；五、扣押在案的真品卷烟及被告人陈武军违法所得一万二千一百五十元(已缴)予以没收，上缴国库；假冒伪劣及无样品卷烟予以销毁。上诉人陈武军提出，其与王佳合伙经营有烟草专卖零售许可证，原判没收其真品香烟没有法律依据，要求返还全部真品香烟；原判认定其销售假烟26万余元的依据不足；原判量刑过重。上诉人王威及其辩护人提出，王威没有主观犯罪故意，参与程度低，所起作用较小，原判量刑过重。上诉人龙平、陈忠明提出其只是打工的，不知道店里卖的是假烟，原判量刑过重。经审理查明，原审判决认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。本院认为，上诉人陈武军、王威、龙平、陈忠明违反国家对烟草专卖的管理规定，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人陈武军系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人王威、龙平、陈忠明系从犯，予以减轻处罚。上诉人陈武军、王威、龙平、陈忠明到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人陈武军提出，其与王佳合伙经营有烟草专卖零售许可证，原判没收其真品香烟没有法律依据，要求返还全部真品香烟；原判认定其销售假烟26万余元的依据不足。经查，根据烟草专卖管理的相关规定，烟草专卖零售许可证的持证人在许可证核定的经营地址之外从事烟草制品零售业务的，属于无证经营；无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。虽然陈武军的弟弟陈某2、王佳的丈夫谭某办理了烟草专卖零售许可证，但核定的经营地址均不是长沙市天心区。被告人陈武军等人在长沙市天心区经营烟草制品，没有取得烟草专卖零售许可证，属于无证经营，且大量销售香烟，应视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务，其行为构成非法经营罪，应予处罚。刑法第六十四条中规定供犯罪所用的本人财物应当予以没收。本案对被告人陈武军等人非法经营的烟草应当依法予以没收。陈武军上诉称原审判决没收其真品香烟没有法律依据的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人陈武军等人销售假冒注册商标的伪劣卷烟金额26万余元的事实，有同案人龙平在笔记本上的记录数据及陈武军、龙平等人的供述予以证实，购买人刘某1等人对购买假烟的事实亦予以证明，证明该事实的证据确实、充分，足以认定。陈武军上诉提出原判认定其销售假烟26万余元依据不足的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人王威及其辩护人提出王威没有主观犯罪故意，经查，王威明知陈武军等人在白沙路112号门面无烟草专卖许可证非法经营烟草，仍参与经营，主观犯意明显，其所提该上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人龙平、陈忠明提出其不知道店里卖的是假烟。经查，龙平、陈忠明明知是假烟而参与经营的事实，有同案人的供述及购买者的证词予以证明，龙平、陈忠明在侦查阶段亦进行了供认，足以认定，其所提该上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人陈武军、王威、龙平、陈忠明提出原判量刑过重。经查，原审根据陈武军、王威、龙平、陈忠明的犯罪事实、性质、情节及犯罪后的表现判处相应刑罚，量刑适当。上诉人陈武军、王威、龙平、陈忠明提出的该意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘凯珊审判员  姜 燕审判员  贺 丽二〇二〇年四月二十九日书记员  刘 敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。