江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申3970号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏省东海建设集团有限公司，住所地江苏省南京市玄武区九华山19号。法定代表人：严光海，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄青龙，该公司工作人员。委托诉讼代理人：乔志培，江苏三法律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：南京新星港混凝土有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区栖霞街道东阳社区200号。法定代表人：杨小军，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙洁，湖南旷真（西安）律师事务所律师。再审申请人江苏省东海建设集团有限公司（以下简称东海公司）因与被申请人南京新星港混凝土有限公司（以下简称新星港公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终5749号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。东海公司申请再审称：原审判决认定其与新星港公司之间交易的混凝土数量、金额等事实错误。1.其承接栖霞区民兵训练营项目后，与新星港公司达成口头约定，由新星港公司向该项目提供混凝土。因该项目使用混凝土数量较少，故未签订书面合同。其后，东海公司与新星港公司代表许海协商一致，以5万元结清该工程混凝土货款，剩余货款予以免除。许海系新星港公司的代表，有权代理新星港公司做出上述承诺。原审判决认定双方该项货款为52346元不当。2.东海公司与新星港公司于2013年9月9日补签《预拌混凝土供应合同》（以下简称《供应合同》），约定新星港公司向东海公司施工的南京市栖霞区超限检测站项目（以下简称栖霞检测站项目）提供混凝土。该项目混凝土方量经政府审计方量为2543.74立方米，该审计结论并非东海公司自行统计，审计结论可以作为结算依据。原审判决未采纳该审计结论不当。3.东海公司与新星港公司于2013年9月9日补签《供应合同》，约定新星港公司向东海公司施工的龙潭监狱工程项目提供混凝土。该项目混凝土方量经鉴定为8064.74立方米，鉴定过程中一审法院、鉴定机构、龙潭监狱、双方当事人均共同参加，鉴定结论客观公正，应予采信。而新星港公司提交的小票方量比鉴定方量多814.26立方米，不符合常理。原审判决依据该小票认定供货方量不当。且至新星港公司起诉时，龙潭监狱工程项目尚未封顶，原审判决认定从2016年8月8日计付利息，缺乏依据。4.案涉混凝土单价并非自动调整，如果变更应当经过双方当事人确认，否则仍应按原价格计算。原审判决认定部分供货的单价错误。综上，东海公司请求再审本案。新星港公司提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。本院经审查认为，东海公司的再审申请不能成立。理由如下：（一）关于栖霞区民兵训练营项目供货价款如何认定的问题。东海公司提交的《建设工程供货结算书》载明，混凝土总供货价款金额为52875元。因双方当事人未签订书面买卖合同，原审判决参照双方签订的两份《供应合同》的约定，对工程非主体部分混凝土使用量扣除1%，认定东海公司应付混凝土总货款为52346元，并无不当。东海公司主张其与新星港公司协商以5万元结清货款，但其提交的结算书上仅有“我司与贵司代表许海于2016年2月6日协商一致，同意一次结清计5万元整……”字样，新星港公司、许海均未签字或盖章，东海公司亦未提交许海具有新星港公司相应授权及新星港公司同意按5万元结清的其他证据，故原审判决对东海公司的该项主张未予支持，并无不当。（二）关于栖霞区超限检测站项目供货价款如何认定的问题。《供应合同》第5.4条约定，工程主体部分砼量按图纸和小票相结合结算，（不扣钢筋含量也不加损耗），如因施工方因素造成的浪费、炸模的方量按实计算。非主体结构部分砼方量按施工方签收的小票决算；小票决算部分方量让利1%损耗。新星港公司就该项工程提交了11份决算表，证明其提供的混凝土总货款为872008元，东海公司对决算表的真实性予以认可。因东海公司原审时撤回对该项目混凝土用量的鉴定申请，故其应承担对图纸方量举证不能的法律后果。原审判决结合决算表所载混凝土方量，对工程主体部分混凝土价款酌减3%计算，对非主体工程混凝土价款扣除1%计算，并无不当。东海公司二审主张按政府审计的混凝土方量2543.74立方米进行结算，但该审计并非双方当事人共同委托，且新星港公司对审计结论不予认可，故二审判决对东海公司的该项主张未予采纳，亦无不当。（三）关于江苏省龙潭监狱项目供货价款如何认定的问题。依据《供应合同》第5.4条的约定，该项目工程主体部分应采用小票和图纸结合方式结算；非主体工程按小票让利1%结算。新星港公司就该项工程提交了22份决算表，证明其提供的混凝土方量为8879立方米，总货款为3876533.25元，东海公司对决算表的真实性予以认可。原审法院根据东海公司的申请，委托鉴定机构对该项目使用的混凝土方量进行了鉴定。其中，工程主体部分使用混凝土8064.74立方米，与决算表所载混凝土方量差异较大。本院认为：第一，东海公司未及时检验货物数量并提出异议，应承担相应责任。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。《供应合同》第5.3条还约定，甲方（即东海公司）可随时派人抽检，并按抽检车次或验磅的实际量结算该批次预拌混凝土。故东海公司具有及时检验货物数量的义务。其收到新星港公司供应的混凝土后，未及时检验交货数量并及时提出异议，且在结算表上签字确认，应视为新星港公司提供的混凝土数量并无瑕疵。原审判决以决算表为主要依据计算混凝土价款，并无不当。第二，鉴定人员到庭接受质询时称，东海公司提供的蓝图缺少地下通道，系按电子图计算，且未能进入地下通道现场；浪费、炸模等需要甲方签证。原审判决充分考虑上述因素，对工程主体部分混凝土价款酌减3%，已经衡平了双方的利益。第三，关于欠款利息起算时间的问题。尽管《供应合同》约定“主体封顶后六个月内结清尾款”，但该合同约定工程范围系“龙潭监狱会见楼、地下通道及围墙”，并未包括岗楼。截至2016年8月，上述工程主体已完工，仅剩余围墙未施工，且围墙不存在主体封顶的问题，未施工系因《招标公告》规定“须全部工程完工半年，犯人全部迁入后方可施工”，并非新星港公司的原因所致，故原审判决认定龙潭监狱工程付款期限于2016年8月8日届至，并据此确定计息时间，亦无不当。（四）关于混凝土价格如何认定的问题。《供应合同》附件二第四条约定，水泥价格以“中国海螺P.042.5”出厂价310元/吨为准，水泥价格每涨跌10元/吨，混凝土价格相应增减3元/立方米。该条约定了混凝土价格与水泥价格的联动机制，但并未明确约定价格变动需经双方当事人协商确定，与《供应合同》附件二第五条约定的“若遇其他原材料大幅调整，则混凝土单价另行协商”明显不同。故混凝土价格应依据上述约定自动调整，东海公司主张混凝土价格变动应当经过双方当事人同意，缺乏合同依据。至于新星港公司提交的《调价函》，其中2013年11月26日和12月13日的《调价函》已由东海公司盖章确认；2014年2月26日《调价函》虽无东海公司盖章确认，但该函中混凝土单价系在之前价格基础上降价，并不损害东海公司利益；同年4月1日《调价函》虽无东海公司盖章确认，但该函载明“因水泥价格上涨为395元/吨，从2014年4月1日对混凝土价格进行调整”，调整后混凝土单价与2013年12月13日《调价函》单价基本一致（该日水泥价格亦为395元/吨）。新星港公司还提交了中国水泥厂有限公司《关于价格调整的通知》证明水泥价格调整的事实。而东海公司对新星港公司提交的证明水泥价格变动的证据未提交反证，并同意由原审法院进行审核。因此，双方存在根据水泥市场价格自动调整混凝土单价的事实。2014年4月1日以后，新星港公司未再提交《调价函》，但决算表所载混凝土价格逐步降低。故原审判决认定相应混凝土单价符合当事人的约定，并无不当。况且，原审判决已对新星港公司主张的案涉项目混凝土货款予以酌减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江苏省东海建设集团有限公司的再审申请。审判长 马 杰审判员 管 波审判员 赵 畅二〇二〇年四月十四日书记员 杨玉婷