河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0191民初26388号原告郑州超越门窗工程有限公司，住所地郑州市金水区鑫苑路26号阳光大厦19层1910号，统一社会信用代码91410105MA3XB16K78。法定代表人潘世界，总经理。委托代理人钱吉星，河南英伦律师事务所律师。被告中商建投建设有限公司，住所地林州市东岗岩峰街25号政府院内，统一社会信用代码914105817407016701。法定代表人罗永正，总经理。委托代理人刘世伟，公司员工。被告北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号，统一社会信用代码911100001011328547。法定代表人樊军，董事长。委托代理人卜瑞娜，公司员工。委托代理人任朵，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被告郑州新发展置业有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风东路东、康宁街北6号楼22层2201。统一社会信用代码91410100566478177Y。法定代表人严文斌，董事长。委托代理人李冰，公司员工。原告郑州超越门窗工程有限公司（以下简称“超越门窗”）诉被告中商建投建设有限公司（以下简称“中商建投”）、北京建工集团有限责任公司（以下简称“北京建工”）、郑州新发展置业有限公司（以下简称“新发展置业”）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告超越门窗法定代表人潘世界及委托代理人钱吉星，被告中商建投委托代理人刘世伟，被告北京建工委托代理人任朵、卜瑞娜，被告新发展置业委托代理人李冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告郑州超越门窗工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告中商建投向原告支付工程款2319146.2元，并支付工程款逾期付款损失暂计362608.17元（以欠付工程款为基数，自2016年9月6日起暂计算至2019年11月5日，按照银行同期贷款利率上浮50%的逾期罚息利率标准计算至工程款本息清偿完毕），以上款项暂计2681754.37元；2、判令被告北京建工、新发展置业在未付工程款范围内承担连带责任；3、由三被告承担本案诉讼费用及原告律师费。事实与理由：被告新发展置业和北京建工为郑东新区龙翼中学建设项目的中标、承建和施工单位，该项目位于郑东新区××、××东。原告与郑东新区龙翼中学项目部接触，从其手中承接了门窗制作、安装工程，没有签订合同。原告于2017年6月27日进场施工，并于2017年9月6日经验收合格竣工。原告系上述项目门窗、钢构雨棚、车库雨棚等的实际施工人，工程款总计4527946.2元，北京建工仅支付了工程款2208800元。工程完工后，三被告拒绝与原告结算并拖欠工程款。被告的行为严重侵犯原告正当理由，特提起诉讼。被告中商建投辩称，原告超越门窗诉被告中商建投公司主体不适格，原告与被告之间不存在施工承包与发包关系，而是原告以中商建投的名义与北京建工签订有施工承包合同，北京建工仅就原告的施工款支付到中商建投公司20万元，中商建投公司已将该款项支付给原告。后原告与北京建工继续进行施工，但都以原告的名义建设，且原告已多次向北京建工公司开具有相关发票，中商建投与原告之间不存在涉案项目工程款的支付义务，原告作为实际施工人针对该项目工程款项的索取应当由受益人北京建工公司进行支付，原告可以行使施工人的有关工程款的受益权，故中商建投不应作为适格的被告或债务的履行人。被告北京建工辩称，一、超越门窗起诉北京建工须受《窗户制作、安装工程施工合同》中仲裁条款的约束，若超越门窗仅起诉中商建投则不受仲裁条款的约束。因此，法院应裁定驳回超越门窗对答辩人的起诉。二、超越门窗对北京建工和新发展置业的起诉构成了重复起诉，有违民事诉讼“一事不再理”原则，法院应裁定驳回超越门窗对两家公司的起诉。三、北京建工不欠付涉案工程的工程款，原告要求北京建工支付工程款、逾期利息、律师费没有依据：1、原告主张的工程款总金额不正确，原告实际施工的窗户制作安装工程总造价为2495152元；2、原告主张的欠款金额不正确，依据北京建工与被告中商建投公司签订的窗户制作、安装工程施工合同专用合同条款17.3.1规定，再扣除5%的质保金124757.6元，原告应得的工程款总额为2370349.4元，北京建工已实际支付该项工程款总额为2408800元，不仅不欠付，而且还实际超付了38405.6元；3、依据北京建工与被告中商建投签订的窗户制作、安装工程施工合同专用合同条款17.6.1约定，本工程结算金额为最终结算金额，已包含逾期利息、违约金、及其他履行合同所发生的全部费用，此后双方不再有任何争议，且不再就此结算金额以外的费用进行主张，原告主张逾期利息和律师费没有事实和合同依据。被告新发展置业辩称，一、本案涉及的龙翼中学建设项目为政府投资的公益性项目，资金来源为财政资金，业主单位郑东新区教育文化体育局委托新发展置业管理该项目建设相关事宜，并依法签订了《郑州市郑东新区中小学建设项目委托建设管理合同》。新发展置业是该项目的代建单位，仅负责项目建设管理，并不负责该项目建设资金的筹措和付款，无论是对项目总包单位北京建工还是原告均不承担付款义务和责任，不应被作为建设单位或者发包人在欠付工程款的范围内对被答辩人承担连带责任。新发展置业按照国家招标投标相关规定，依法对郑东新区龙翼中学项目的施工总承包进行了公开招标，北京建工中标。在该项目建设过程中，业主单位及新发展置业均依法对项目进行发包，不存在违法分包或转包的情形，与原告更不存在发包承包或者分包转包的关系，原告与北京建工之间的纠纷与新发展置业无关。新发展置业作为项目代建单位，在原告与北京建工争议的门窗工程中，既非工程发包人也非分包或者转包人，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条有关规定，不需在欠付工程款的范围内对原告承担付款责任。二、本案不存在欠付北京建工工程款的情形。郑东新区教育文化体育局作为业主单位、新发展置业作为代建单位与北京建工依法签订了《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”），施工合同约定由北京建工负责本项目的总承包施工，建设资金为财政资金，由业主单位负责筹措建设资金并按施工合同的约定的时间和期限支付合同价款。现业主单位已完全按照施工合同的约定支付了该项目的工程款，并不存在欠付北京建工工程款的情形。综上，原告将新发展置业列为被告并要求新发展置业在欠付工程款的范围内承担连带责任缺乏事实与法律依据，故请贵院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2015年1月9日，案外人郑州市郑东新区教育文化体育局（业主单位）、被告新发展置业（发包人）与被告北京建工（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定由北京建工承包郑东新区龙翼中学、龙翼第一小学、龙翼第二小学建设项目（第一标段），合同价格为124385089.08元（固定单价），资金来源为财政资金；发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、业主单位筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；工程进度款由承包人上报发包人进行审核，业主单位进行支付，每次付款前承包人应提供等额的合法发票，否则业主单位有权延缓支付工程款；主体、关键性工作禁止分包，非主体、非关键性工作，承包人如需分包时，必须征得业主及发包人批准，否则有权终止合同并由承包人承担违约责任。2016年9月19日，被告北京建工（承包人）与河南天基建筑安装工程有限公司（分包人）签订《窗户制作、安装工程施工合同》（合同编号FH2015038龙004）一份，合同约定总包工程为：郑东新区龙翼中学、龙翼第一小学、龙翼第二小学建设项目（第一标段），分包工程为：龙翼中学窗户制作、安装工程。合同约定窗户制作、安装全部工程价款为2335597.78元（含税价）。合同第二部分25.48特别条款1、关于争议解决的约定：本合同在履行中如发生争议，双方应及时解决，协商不成，双方均有权向北京仲裁委员会申请仲裁，仲裁是终局的，对双方均有约束力。后原告超越门窗对涉案工程进行了具体的施工。2017年8月2日、9月6日，被告北京建工出具验收报告两份，分别对涉案项目学校办公区、二楼、三楼、四楼、五楼门窗窗框验收合格予以确认。原告超越门窗与被告北京建工共同确认涉案门窗项目小窗价格、改窗口标高增加费用为31360元。被告北京建工单方制作的工程费结算单显示：发包方北京建工郑东新区龙翼中学项目部、分包单位河南天基建筑安装工程有限公司、施工单位郑州超越门窗工程有限公司，分包内容为窗户制作、安装；工作内容包含百叶窗、推拉窗、地簧门、窗户变更增加等；结算金额2495152元，质保金124757元，结算日期为2018年12月6日。2017年8月31日，原告超越门窗（发包方）同案外人孔七斤签订《龙翼中学雨棚、车库结构安装工程》，约定将龙翼中学雨棚、车库钢结构安装工程交由案外人孔七斤进行施工。施工过程中所需玻璃由原告超越门窗进行采购，案外人孔七斤进行具体施工安装。工程完工后，原告超越门窗向案外人孔七斤结清了施工费用。2018年10月11日，原告超越门窗以建设工程合同纠纷将新发展置业、北京建工列为被告向本院提起诉讼，诉讼过程中原告出具工程量确认单，确认涉案门窗工程包含推拉窗、地簧门、不锈钢支点雨棚、钢构雨棚、百叶等项目，工程款合计3660529.695元，被告北京建工对此不予认可并称原告提交的证据仅能证明原告是窗户工程的实际施工人，否认原告还施工了其他工程。后本院作出的（2019）豫0191民初157号民事裁定书认定：被告新发展置业系郑东新区龙翼中学项目的中标单位，被告北京建工为该项目的承包单位，河南天基建筑安装工程有限公司为该项目窗户制作、安装工程工程的分包人，原告超越门窗为门窗工程的实际施工人。该民事裁定书结果经郑州市中级人民法院（2019）豫01民终11770号民事裁定书维持，该民事裁定书已生效。2017年6月21日、7月26日，被告北京建工分两次向河南天基建筑安装工程有限公司支付200000元。原告超越门窗在2017年8月4日至2018年1月25日期间向被告北京建工开具增值税发票35张，总金额为3210019元（其中2017年8月4日为60万元，2017年8月5日为1.0019万元，2017年9月28日为80万元，2018年1月25日为180万元），被告北京建工于2017年8月4日至2018年5月28日陆续向原告支付工程款2208800元，剩余金额为1010019元的发票因被告北京建工退还而作废。庭审时，原告称其不仅为涉案门窗工程的实际施工人，还实际进行了涉案工程的钢构雨棚、车库雨棚等项目的施工，被告北京建工、新发展置业对此予以否认；被告中商建投称其将收取被告北京建工的200000元支付给了原告，原告不予认可；法庭向被告北京建工发问，涉案《窗户制作、安装工程施工合同》签订时河南天基建筑安装工程有限公司的经手人及合同文本交付情况，被告北京建工庭后书面告知合同签订的经手人系原告超越门窗的法定代表人潘世界，合同签订后双方各留一份；被告中商建投称于2017年6月21日开具发票时才知道涉案《窗户制作、安装工程施工合同》的存在，且对合同上的签章和法定代表人签字的真实性有异议，但经法庭询问，被告中商建投公司在得知该份合同后并未向合同相对方提出过任何异议。另查明：河南天基建筑安装工程有限公司于2018年5月4日变更名称为中商建投建设有限公司。受理该案件后，经多次调解未果。以上事实有（2019）豫01民终11770号民事裁定书、（2019）豫0191民初157号民事裁定书、增值税发票、验收报告、价格确认单、工程量确认单、庭审笔录、《证明》、《收据》、《龙翼中学雨棚、车库结构安装工程》、《窗户制作、安装工程施工合同》、工程费用结算单、银行电子回单和收据、《建设工程施工合同》、评标结果公示、定标确认书以及本案庭审笔录等在案佐证。本院认为，被告中商建投原名河南天基建筑安装工程有限公司，原河南天基建筑安装工程有限公司所享有的权利、承担的义务由被告中商建投享有或承担。债务应当清偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告新发展置业系郑东新区龙翼中学项目的发包人和代建单位，被告北京建工为该项目的承包单位，河南天基建筑安装工程有限公司为该项目窗户制作、安装工程工程的分包人，原告超越门窗为门窗工程的实际施工人，各方当事人对此均无异议，且该事项已被生效法律文书所确认，本院依法予以认定。被告北京建工与郑州市郑东新区教育文化体育局（业主单位）、被告新发展置业（发包人）签订的《建设工程施工合同》约定：非主体、非关键性工作分包时，必须征得业主及发包人批准，被告北京建工将承接工程中的窗户工程进行了分包，但并未证明其取得了发包人及业主单位的批准和认可，其分包行为违反了法律法规和合同约定，属于违法分包，且其与被告中商建投签订的分包合同实际上是原告借用被告中商建投资质所形成的，该《窗户制作、安装工程施工合同》属无效合同。被告中商建投虽称对该合同中的签章和法定代表人的签字真实性有异议，但自其知道该份合同至本案开庭前并未就此向合同对方提出过任何异议，且还收取被告北京建工向其支付的窗户制作款项20万元，由此可见，被告中商建投对于原告借用其资质签订相关合同的事实明知且默认。原告实际完成了涉案工程部分项目的施工，被告北京建工亦直接向其支付了部分工程款，原告与被告北京建工存在事实上的建设工程合同关系，有权按照所施工项目的实际施工量向被告北京建工主张相应的工程款。原告主张其不仅为涉案门窗工程的实际施工人，还进行了涉案工程的钢构雨棚、车库雨棚等项目的实际施工，并提交了与案外人孔七斤签订的雨棚、车库工程合同、案外人孔七斤出具的工程费用结清证明以及同被告北京建工工作人员的录音、微信聊天记录等证据，被告北京建工、新发展置业对此予以否认，但被告新发展置业和北京建工作为涉案总工程的发包方和承包方，自原告第一次起诉至今并未提交相关证据证明原告主张的钢构雨棚、车库雨棚等项目由其他人实际完成，应承担举证不能的法律后果；从原告提交的工程量确认单以及被告北京建工提交的工程费用结算单来看，原告在实际施工过程中并非仅限于被告北京建工与被告中商建投所约定的分包范围，原告应被告北京建工要求开具的增值税发票总金额远超出分包合同所载明的总价款数额亦从另一个方面印证了原告的主张；综上所述，本院认定原告的实际施工范围包含涉案工程的门窗、钢构雨棚、车库雨棚等项目。关于原告实际完成的工程价款如何确认的问题。原告超越门窗主张工程总价款为4527946.2元，与（2019）豫0191民初157号案件中其自认实际施工的工程价款3660529.695元存在矛盾；结合其在原案件中提交的工程款确认单以及被告北京建工提交的工程费用结算单，双方就涉案工程中地簧门、推拉窗、百叶以及增项的工程量、费用并无太大争议，差异主要体现在钢构雨棚和车库雨棚的工程量及单价被告北京建工并不认可；原告向被告北京建工开具的增值税发票数额为3210019元，该数额亦在一定程度上反映了原告施工项目的工程价款；鉴于各方当事人均未提出对涉案工程量及工程价款进行鉴定，为平息各方争议，综合全案情况，本院认定原告实际施工项目的工程价款为3660529.695元，原告主张超出部分，本院不予支持。原告向被告北京建工开具增值税发票的时间集中在2017年8月4日、2017年9月28日、2018年1月25日，前两次开具发票的时间均在项目验收合格后，由此可以推断出每阶段的施工项目验收合格后原告按照结算金额向被告北京建工开具相应数额的增值税发票，被告北京建工向原告支付相应工程价款，被告北京建工已就原告施工项目进行了三次验收并均已合格。被告北京建工主张原告施工的工程项目存在质量问题，并提出要扣减相应的维修费用，但其提交的通知单、整改函的上载明的整改截止时间与验收合格时间基本吻合，从其提交的维修情况及维修清单可以看出维修实际发生在2018年8月至2019年5月期间，维修跨度时间较长，距原告施工完毕、验收合格亦有较长的时间间隔，被告北京建工提交的证据并不能充分证明原告施工项目存在质量问题，且就质量问题及扣除维修费用并未提出反诉，故本院对被告的该项意见不予采纳。扣除被告北京建工已向原告支付的2208800元以及向被告中商建投公司支付的200000元，被告北京建工仍需向原告支付工程价款1251729.695元，并应按照工程欠款数额支付利息（自2018年1月25日工程全部验收合格之日起，按照中国人民银行贷款利率计算至实际清偿之日止，其中2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），原告主张超出部分，本院不予支持。关于原告主张的律师费，因原告并未举证证明且与被告之间就律师费的负担并未有过约定，故本院不予支持。被告中商建投未实际进行涉案项目的具体施工，不应当收取任何工程款项，被告中商建投对收取被告北京建工200000元工程款的事实无异议，但并未举证证明已将上述款项实际支付给了原告，故其应当将该部分款项支付给原告并支付利息（以200000元为基数，自2019年7月23日原告起诉之日起计算至实际清偿之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），原告主张超出部分，本院不予支持。被告新发展置业作为涉案总工程的代建单位和发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，其只在欠付被告北京建工工程款范围内对原告承担责任，而涉案总工程尚未进行结算，各方当事人亦未举证证明新发展置业是否欠付被告北京建工工程款，故对原告要求新发展置业承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。关于被告北京建工提出本案有仲裁条款，不属于人民法院受案范围的辩解意见，被告北京建工与被告中商建投签订的分包合同中约定的仲裁条款就北京建工与中商建投之间的争议由北京仲裁委员会进行仲裁，而依据前述所论，原告所实际施工的范围超出了分包合同所约定的内容，本案争议的内容实际上系原告在实际进行施工过程中所增加的钢结构雨棚及车库雨棚所产生的工程价款，不应受前述仲裁条款的约束。故对于被告北京建工的该项意见，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告北京建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内向原告郑州超越门窗工程有限公司支付工程款1251729.695元及利息（以1251729.695元为基数，自2018年1月25日起计算至实际清偿之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告中商建投建设有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州超越门窗工程有限公司支付工程款200000元及利息（以200000元为基数，自2019年7月23日起计算至实际清偿之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告郑州超越门窗工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12677元，由被告北京建工集团有限责任公司负担6842元，被告中商建投建设有限公司负担1093元，原告郑州超越门窗工程有限公司负担4742元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  李建涛二〇二〇年四月三日书记员  戴子翔