重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终58号上诉人（原审被告）：青岛高航石化工业炉工程有限责任公司，住所地山东省青岛市城阳区上马街道下马村，统一社会信用代码91370214766712116T。法定代表人：丛培军，系该公司董事。委托诉讼代理人：解洪广，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺乙桐，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆龙海石化有限公司，住所地重庆市涪陵区石沱镇宛平路235号，统一社会信用代码9150010266358780XY。法定代表人：陈克明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨广成，重庆盛世文辉律师事务所律师。上诉人青岛高航石化工业炉工程有限责任公司（以下简称高航石化公司）因与被上诉人重庆龙海石化有限公司（以下简称龙海石化公司）买卖合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2018年4月20日作出（2017）渝0102民初8108号民事判决，高航石化公司不服提出上诉，本院于2018年8月23日作出(2018)渝03民终1071号民事裁定，撤销重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初8108号民事判决，发回重庆市涪陵区人民法院重审。重庆市涪陵区人民法院重审后，于2019年10月16日作出（2018）渝0102民初9703号民事判决，高航石化公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高航石化公司上诉请求：撤销一审判决，驳回龙海石化公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审对事实认定错误，导致对高航石化公司是否违约认定事实错误。在双方刚达成新的合意后，龙海石化公司未与高航石化公司协调且未给予履行义务合理期限的情况下，直接安排第三人代为履行，再以此主张高航石化公司违约，违背诚实信用原则。双方约定施工前提是交接土建基础，然而龙海石化公司未交接土建基础，高航石化公司无法继续施工，在未变更相关约定的情况下，高航石化公司不进行施工并不违反合同约定，而龙海石化公司擅自发包第三人进行违规施工构成违约。2.一审鉴定对工程量的认定及一审对证据的采信均存在重大瑕疵，导致一审对硫磺装置烟囱及塔架安装等费用、台班费的合理费用认定错误。未经高航石化公司认可的送鉴定证据材料，不得单独作为认定工程造价的依据，不得将所涉费用直接纳入确定性的鉴定意见，应以现场实地测量结合工程计价定额或参照市场价格进行鉴定。鉴定机构应对龙海石化公司委托第三人完成的部分项目的合理、必要工程造价进行评估，但实际上并未完成委托事项。鉴定意见所依据的由龙海石化公司提交的证据形成时间与正常逻辑相悖，对高航石化公司提交的反证应予高度重视。龙海石化公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.2017年1月20日龙海石化公司未与高航石化公司达成任何协议，高航石化公司在龙海石化公司支付完全部合同价款后，仍未将硫磺装置烟囱、塔架等设备发出，高航石化公司已构成严重违约。2.硫磺装置工业烟囱土建基础于2015年3月20日完工，2016年4月30日监理单位进行了复查，认定符合要求。假使双方未就土建基础进行交接，高航石化公司也应当将案涉设备全部运到施工现场，且高航石化公司没有任何证据证明系土建基础未交接导致其逾期安装。3.一审中，高航石化公司申请进行司法鉴定，经一审法院委托鉴定机构依法做出了鉴定意见，鉴定人员对高航石化公司的异议进行了解释、说明。鉴定程序合法，鉴定意见应依法采信。龙海石化公司向一审法院起诉请求：高航石化化司立即支付其垫付的运输、安装等费用408931.38元及其资金占用利息（从2017年10月25日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算），并支付延期交货违约金119000元。一审法院认定事实：2015年1月10日，龙海石化公司、高航石化公司就2万吨/年硫磺回收装置工业炉设备的设计、材料采购及服务等要求，达成技术协议，并签订《2万吨/年硫磺回收装置工业炉设备制作安装技术协议》，该协议对制造安装依据、供货范围及工作范围(不属于高航石化公司的工作范围土建基础的施工含基础螺栓)、技术要求、质量和性能保证等进行了约定；双方约定设备主体材料及配件为：型钢、钢板，螺栓、螺母，密封垫片，法兰、锻件，不锈钢换热管，碳素钢换热管，陶瓷纤维制品，轻质浇注料、耐火砖，紫外火焰检测器，燃烧器。同月13日，龙海石化公司、高航石化公司签订了《2万吨/年硫磺回收装置工业炉设备制作安装工程买卖合同》约定，高航石化公司向龙海石化公司供应酸性气燃烧炉、尾气焚烧炉、酸性气余热锅炉、尾气余热锅炉、尾气加热器、烟囱等设备，合同总价款为238万元；工作范围为设备的设计、材料采购、复验、制造、检验、出厂试验、包装、运输、现场安装、协助加热炉开车调试等；货款支付条件，在合同签订后支付预付款40%即95.2万元，设备制造完毕经验收合格后支付发货款40%即95.2万元，设备在龙海石化公司项目施工现场安装完毕，工业炉设备安装工程合格中交，并提供交相关机械竣工资料后，龙海石化公司支付高航石化公司合同价格的10%作为机械完工款即23.8万元，正常开车12个月或设备安装完工验收单签发后18个月(以先到为准)设备无质量问题需解决再支付质保金10%即23.8万元；签订合同后，硫磺工业设备整体机械中交工期为预付款支付后105天；交货方式为硫磺工业设备整体机械中交，交货地点为龙海石化公司100万吨/年重油深加工项目施工现场；买方应按约定支付合同价款，否则，卖方有权相应顺延交货期；若因卖方原因造成交货延期，则每延期1天按合同总价的万分之五支付买方违约金，但最高不得超过5%；任一方严重违约导致合同终止，违约责任由违约方承担。上述合同签订后，龙海石化公司随即将硫磺装置工业炉烟囱土建基础工程发包给重庆天力建筑安装工程有限公司进行施工。硫磺装置工业炉烟囱土建基础于2015年3月20日完工，施工单位于3月26日将该项目交给了龙海石化公司，4月完成了符合监理审查验收要求的全部资料，2016年4月30日监理单位进行了复查，认定符合要求。2015年3月25日，龙海石化公司向高航石化公司支付了合同预付款95.2万元。2016年5月11日，龙海石化公司、高航石化公司达成会议纪要约定，硫磺装置用的尾气焚烧炉和制硫燃烧炉的炉衬，高航石化公司须在10天内完成，其他内容遵照原合同执行。2016年8月2日，高航石化公司告知龙海石化公司设备已制作完毕，具备发货条件，要求龙海石化公司支付发货款。龙海石化公司于2016年8月19日向高航石化公司支付了发货款95.2万元后，高航石化公司未发货。2016年9月11日，龙海石化公司向高航石化公司寄去再次催促发货通知，但高航石化公司拒收。2016年9月18日，高航石化公司向龙海石化公司发出工程联络单，要求龙海石化公司将合同约定的第三笔货款和第四笔质保金共计47.6万元提前支付给高航石化公司，请龙海石化公司自申请之日起10日内支付，并承诺在收到该款后3日内将合同货物全部发到龙海石化公司项目施工现场。龙海石化公司在该工程联络单中表明，我司坚持严格按照合同约定执行支付义务，鉴于卖方以不打款不发货相要挟，我司为了尽快完工不得已提前支付，但并不表明我司同意对原合同的支付条款进行更改。2016年9月20日、21日，龙海石化公司先后支付给高航石化公司共计40万元。由于高航石化公司仍有部分设备未发货，龙海石化公司遂于2016年10月11日再次邮函通知高航石化公司，要求其在当月20日前完全履行发货义务，否则将委托第三方完成，由此产生的费用及损失由其承担，但高航石化公司仍然拒收。2017年1月20日，龙海石化公司又支付了高航石化公司7.6万元，付清了全部合同价款。由于高航石化公司仍有部分设备未发货，龙海石化公司遂于2017年2月6日再次邮函通知高航石化公司，要求其在当月15日前完全履行发货义务，否则将委托第三方完成，由此产生的费用及损失由其承担。高航石化公司收件后，逾期仍未发货。2017年2月16日，龙海石化公司又再次邮函催高航石化公司发货并告知其未完成的安装工作将委托第三方完成，由此产生的费用及损失由其承担。由于高航石化公司拒不将烟囱、塔架等设备发出，龙海石化公司遂将高航石化公司未完成的运输、安装等工作委托第三方青岛润道物流有限公司、山东龙光银河杆塔股份有限公司、山东军辉建设集团有限公司、河南省建安防腐绝热有限公司完成。其中，2017年2月25日，龙海石化公司与青岛润道物流有限公司签订《物流托运协议》约定，该公司将龙海石化公司与高航石化公司签订的买卖合同项下的硫磺装置烟囱、塔架(已于2017年1月23日运至龙海石化公司处，龙海石化公司已支付驾驶员周红库、李遵波运费5.4万元)、陶瓷套管、轻质浇注料、火检配对接头、金属软管等运至龙海石化公司厂区；承运时间，自签订合同之日起3日内；托运费64908元。该合同签订后，青岛润道物流有限公司将合同约定的货物运至龙海石化公司的厂区。青岛润道物流有限公司给龙海石化公司开具增值税发票64908元，龙海石化公司于2017年3月27日支付了青岛润道物流有限公司尾款10908元。2017年2月17日，龙海石化公司与山东龙光银河杆塔股份有限公司签订合同备忘录，合同约定，龙海石化公司委托该公司完成工业炉设备制作、安装工程买卖合同中的青岛高航遗留未完成的硫磺装置烟囱及塔架安装等工程，合同总价为15万元，付款方式为2017年2月21日前支付10万元，安装完成竣工验收合格后三个工作日支付余款5万元；2017年2月26日前全部完成并办理竣工验收。2017年2月17日和3月2日，龙海石化公司支付山东龙光银河杆塔股份有限公司安装费15万元。2017年2月18日，龙海石化公司将硫磺装置烟囱、塔架安装的吊装工作交给山东军辉建设集团有限公司完成，该公司分别于2月19日和26日使用180吨吊车3个台班、260吨吊车3个台班，共计12.6万元。2017年2月25日，龙海石化公司将硫磺装置烟囱及塔架的焊接平台、烟囱吊耳及烟囱底部加强筋制作安装焊接交给山东军辉建设集团有限公司施工，并支付22897.6元。2017年4月23日，龙海石化公司将硫磺装置工业炉火焰检测器安装交给山东军辉建设集团有限公司施工，并支付10600元。2017年3月16日，龙海石化公司将硫磺装置工业炉的烟囱防腐和保温工程交给河南省建安防腐绝热有限公司施工，并支付34525.78元。综上，龙海石化公司支付第三方相关费用共计408931.38元。一审庭审中，龙海石化公司同意其垫付费用从2017年10月25日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算。一审诉讼中，高航石化公司对龙海石化公司委托第三方完成的项目有异议，并于2018年12月6日和2019年3月14日分别申请司法鉴定，要求对双方签订的买卖合同项下的硫磺装置烟囱、塔架安装、防腐、外保温及硫磺装置火焰柱测量安装的工程造价和高航石化公司的工程联系单中的王利印、刘大勇的签名真伪进行司法鉴定。一审法院于同日委托重庆市康华工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。2019年9月4日，重庆市康华工程造价咨询有限责任公司作出重康价鉴报字(2019)第12号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为确定性的工程造价1.硫磺装置烟囱及塔架安装费(不含吊车和焊接费用)15万元；2.烟囱平台、吊耳及烟囱底部加强筋焊接签证用工、焊接烟筒焊口费用22897.6元；3.安装硫磺装置火焰检测器等费用8266.85元；4.烟囱上部防腐和保温费用31983.44元，共计213147.89元。吊车台班费为推断性意见鉴定金额为61318.35元。2019年8月22日，高航石化公司撤回对王利印、刘大勇签字的真伪鉴定申请。一审法院认为，本案争议的焦点为一、高航石化公司是否应承担迟延交货的违约责任？二、龙海石化公司垫付的相关费用是否合理以及高航石化公司是否应承担支付责任？一、关于本案高航石化公司是否应承担迟延交货的违约责任的问题。本案龙海石化公司、高航石化公司约定工期为预付款支付后105天，龙海石化公司2015年3月25日支付了预付款，则高航石化公司的合同义务履行期限应为2015年7月8日。高航石化公司本应按约在2015年7月8日前完成全部交货及安装工作，但从2016年5月11日龙海石化公司、高航石化公司达成的会议纪要可知，高航石化公司此时至少尚未完成硫磺装置用的尾气焚烧炉和制硫燃烧炉的炉衬制作。直到2016年8月2日，高航石化公司才告知龙海石化公司设备制作完毕，具备发货条件，要求龙海石化公司支付发货款。但高航石化公司在龙海石化公司于2017年1月20日付完全部合同价款后，仍未将硫磺装置烟囱、塔架等设备发出。因此，高航石化公司已构成违约，应按合同约定的卖方每延期交货1天按合同总价的万分之五支付买方总额不超过5%的违约金，高航石化公司应当承担支付龙海石化公司违约金119000元(238万元×5%)的民事责任。二、龙海石化公司垫付的相关费用是否合理以及高航石化公司是否应承担支付责任的问题。龙海石化公司、高航石化公司对重康价鉴报字(2019)第12号工程造价鉴定意见书中的烟囱平台、吊耳及烟囱底部加强筋焊接签证用工、焊接烟筒焊口费用22897.6元；安装硫磺装置火焰检测器等费用8266.85元；烟囱上部防腐和保温费用31983.44元，共计63147.89元无异议，予以确认。对龙海石化公司、高航石化公司双方有争议的硫磺装置烟囱及塔架安装费用的问题。本案中，由于高航石化公司未按合同约定履行硫磺装置烟囱及塔架安装的义务，导致龙海石化公司将该部分工作交由第三方完成，并支付了费用15万元，对龙海石化公司支付了硫磺装置烟囱及塔架安装的费用15万元的事实予以确认。对龙海石化公司、高航石化公司有争议的吊车台班费的问题。本案在鉴定过程中，龙海石化公司主张吊车台班费为76949.59元，而高航石化公司主张吊车台班费为39613.47元，鉴定机构根据双方的主张得出推断性意见鉴定为61318.35元。一审法院认为该推断性意见更为客观，故，确认吊车台班费为61318.35元。对龙海石化公司、高航石化公司有争议的运输费的问题。高航石化公司未按合同约定将硫磺装置烟囱、塔架及部分配件运送至合同约定地点，龙海石化公司委托第三方完成运输任务，并支付第三方运费64908元，对运输费予以确认。综上，龙海石化公司在高航石化公司违约多次催告无果的情况下，将高航石化公司未完成的部分运货及安装工作交由第三方完成并垫付了相关费用，属防止损失扩大而采取的必要措施，因此，龙海石化公司所垫付费用339374.24元及利息，应由高航石化公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条第二款之规定，判决：一、青岛高航石化工业炉工程有限责任公司在本判决生效后十日内支付重庆龙海石化有限公司垫付款339374.24元，并支付该款从2017年10月25日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算；二、青岛高航石化工业炉工程有限责任公司在判决生效后十日内支付重庆龙海石化有限公司违约金119000元；三、驳回重庆龙海石化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7600元，由青岛高航石化工业炉工程有限责任公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议焦点为：高航石化公司是否违约，合理费用一审是否认定错误。关于高航石化公司是否违约的问题。涉案合同约定，硫磺工业炉设备整体机械中交工期为预付款支付后105天，龙海石化公司2015年3月25日支付了预付款，则高航石化公司的合同义务履行期限应为2015年7月8日。虽然2016年5月11日，龙海石化公司、高航石化公司达成的会议纪要，高航石化公司在10日内完成硫磺装置用的尾气焚烧炉和制硫燃烧炉的炉衬制作。但是，2016年8月2日，高航石化公司才告知龙海石化公司设备制作完毕，具备发货条件，要求龙海石化公司支付发货款。2016年8月19日，龙海石化公司支付了合同约定的第二笔货款，但高航石化公司未即时发货。龙海石化公司于2016年9月11日通过EMS向高航石化公司发送催促发货通知，但高航石化公司拒收。2016年9月18日，高航石化公司向龙海石化公司发工程联系单，擅自变更涉案合同约定，要求第三笔款及质保金提前支付才发货，龙海石化公司在高航石化公司不提前支付款项不发货的情况下，为尽快完工支付了40万元，高航石化公司仍有部分设备未发货。龙海石化公司于2017年1月20日付完全部合同价款后，高航石化公司仍未将硫磺装置烟囱、塔架等设备发出。至于高航石化公司提出龙海石化公司未交接土建基础无法施工的理由，未提供证据证明，且龙海石化公司是否交接土建基础，不是高航石化公司不按时发货的理由。因此，高航石化公司违反合同约定，未按时交货，已构成违约。关于龙海石化公司委托第三人施工合理费用是否认定错误的问题。1.硫磺装置烟囱及塔架安装等费用的问题。高航石化公司主张费用为9万元，龙海石化公司主张为15万元。本院认为，由于高航石化公司违约，造成未完成的硫磺装置及塔架安装义务，龙海石化公司委托第三方山东龙光银河杆塔股份有限公司完成，龙海石化公司举示了《合同备忘录》、银行电子回单、山东增值税专用发票等证据，证实龙海石化公司因高航石化公司未完成该部分工作而支付了山东龙光银河杆塔股份有限公司15万元，应予确认。高航石化公司主张该费用为9万元的理由不能成立，不予采纳。本院注意到高航石化公司提交了与山东龙光银河杆塔股份有限公司签订的《工程承揽合同》中烟囱塔安装费为9万元，但不能以此证明龙海石化公司为此部分支付的费用。2.关于吊车的台班费的问题。高航石化公司主张吊车台班费为39613.47元，龙海石化公司主张吊车台班费为76949.59元。龙海石化公司提供了工程签证单，但无高航石化公司人员签字，一审法院根据本案情况，将鉴定机构作出的推断意见61318.35元酌定为涉案吊车的台班费并无不当。综上所述，上诉人高航石化公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由青岛高航石化工业炉工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈胜友审判员  蔡 伟审判员  张 斌二〇二〇年四月十六日书记员  余婷婷