山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3288号 上诉人（原审被告）：武孝铎，男，1972年1月19日出生，汉族，住即墨区。 被上诉人（原审原告）：青岛隆德水务工程有限公司，住所地青岛市莱西市水集工业园。 法定代表人：刘学，总经理。 委托诉讼代理人：王兴荣，山东清葛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛顶固建设有限公司，住所地莱西市水集街道上海路与深圳路交汇处。 法定代表人：赵志，总经理。 委托诉讼代理人：王兴荣，山东清葛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘为喜，男，1961年12月26日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：曲鹏，山东新禾律师事务所律师。 上诉人武孝铎与被上诉人青岛隆德水务工程有限公司（以下简称隆德公司）、被上诉人青岛顶固建设有限公司（以下简称顶固公司）、被上诉人潘为喜建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初3638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人武孝铎、被上诉人隆德公司、顶固公司的委托诉讼代理人王兴荣、被上诉人潘为喜的委托诉讼代理人曲鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 武孝铎上诉请求：1、对原审判决依法改判，判决武孝铎无需返还隆德公司、顶固公司工程款1034529.52元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。武孝铎从隆德公司、顶固公司分数次共计支走工程款966014元，如果依据一审鉴定结论，隆德公司、顶固公司还欠武孝铎1493470.48元，一审法院判决武孝铎返还隆德公司、顶固公司1034529.52元，显然属于认定事实不清；二、一审法院采信的证据不足。一审法院仅仅依据青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》作为判断双方工程量及应支付工程款等事项的依据显然证据不足。司法鉴定程序不合理，损害了武孝铎的合法权益，该报告不足以被采信；三、一审法院适用法律错误。隆德公司、顶固公司一审诉称多支付武孝铎和潘为喜工程款1034529.52元，隆德公司、顶固公司主张多支付的工程款属于不当得利的法律关系，一审法院应该查清具体的支取工程款明细和领取工程款人员，依据谁多支付、谁负责返还的原则统一进行计算。武孝铎仅领取了966014元工程款，隆德公司、顶固公司主张多支付的工程款不是武孝铎领取的，也不是武孝铎委托相关人员的，一审判决多支付的工程款全部由武孝铎返还，显然属于适用法律错误。 隆德公司、顶固公司辩称：一、涉案工程款数额是经过各方共同委托鉴定机构进行鉴定得出的结论，证明效力高于其他证据。一审据此认定案件事实，完全符合法律规定。武孝铎与潘为喜均未提交足以推翻以上鉴定结论的证据，武孝铎对鉴定报告不予认可、不足以采信的请求，无事实及法律依据；二、隆德公司、顶固公司支付给武孝铎及潘为喜的工程款有武孝铎及潘为喜出具的收款收据及转账记录在案为凭，业经三方当庭质证，足以认定；三、造成超付工程款的原因，是武孝铎及潘为喜共同承接涉案工程的施工，施工过程中，二人均以支付材料款、人工费为由，多次、分别向隆德公司、顶固公司索要工程款，且不与隆德公司、顶固公司进行结算。隆德公司、顶固公司为了涉案工程的顺利完工，极力满足二人的请求，导致付款超过了实际工程量。隆德公司、顶固公司多次要求武孝铎及潘为喜进行结算，二人因明知工程款已经付超，拒不结算；四、武孝铎与潘为喜在涉案工程中，是合伙人的关系，二人合伙共同进行涉案工程的施工，并非潘为喜所辩称的系从武孝铎处分包工程。 潘为喜辩称：潘为喜不是案涉合同的相对方，不应对本案的工程款结算纠纷承担责任。案涉合同由武孝铎与隆德公司、顶固公司签署，双方应根据合同相对性原则主张权利或承担责任，与潘为喜无涉。武孝铎在原审中明确表示潘为喜系从武孝铎处分包案涉工程的水暖部分，该自认能够证实潘为喜与案涉纠纷无关。隆德公司、顶固公司提交其单方制作的《工程竣工结算汇总表》明确载明“总装车间：武孝铎安装项目”（下列“给排水工程”、“采暖工程”、“动力工程”等项），该证据亦能够证实潘为喜与案涉纠纷无关。武孝铎上诉的事实与理由再次自认其系全部工程的承包人。现武孝铎根据鉴定报告全部工程应付款245万余元的结论而主张隆德公司、顶固公司仍欠付其149万余元工程款。可见，武孝铎现仍自认其系全部工程的承包人，而潘为喜仅是从武孝铎处再承包。武孝铎已在原审中认可收取了349万余元的工程款。武孝铎与潘为喜分配账户款项的行为本身就是双方就再分包工程的一种结算，并不涉及案涉合同的发包人。 隆德公司、顶固公司向一审法院起诉请求：一、依法判令武孝铎、潘为喜返还工程款645106元、支付管理费536858元，开具增值税发票，共计1181964元；二、诉讼费及其他费用由武孝铎、潘为喜承担。后隆德公司、顶固公司变更诉讼请求为1034529.52元。 一审法院认定事实：2017年8月30日，发包方隆德公司、顶固公司（甲方）与承包方武孝铎（乙方）签订工程施工分（承）包合同，合同约定：一、工程名称：新能源汽车零部件产业基地标准化厂房（一期）项目车间4给排水、采暖、动力安装工程二、工程地点：莱西市姜山镇三、施工图纸及工程量清单范围内全部内容四、承包范围：施工图纸及工程量清单范围内全部内容五、合同工期：本工程在2017年10月28日前结束六、施工质量标准：一次性验收合格七、工程造价：金额2474084.67元，大写：贰佰肆拾柒万肆仟零捌拾肆元陆角柒分整（以最终审计为准）八、承包及付款方式：大包（工程造价审计值扣除本项目中标单位青岛隆昌达建筑安装有限公司所发生的所有税、费、资料等费用外，甲方收取余额的18%管理费）本工程乙方进场后预付30万元工程款；进度款按月支付，月进度款为当月形象进度产值的70%（按比例扣除预付款后）；竣工验收合格后，付至合同款的85%，竣工结算审计后，付至审定结算值的95%，留5%作为工程的质保金（保质期两年）。计算方法：产值×约定支付比例×82%（扣除管理费、预付款按比例扣除）=本次付款。九、本工程所有业主批价、计算审计、材料试验、设备调试、资料由乙方独立完成与甲方无关。十、甲方责任和义务1、协助承包单位办理进场施工，负责施工过程中承包单位与其他施工单位交叉作业的协调工作，负责工程技术交底及图纸规范。2、发包单位协助提供承包单位现场施工所必需的仓库、工人宿舍以及工程用水、用电。3、在工程未交付发包单位之前，由于其他施工单位原因承包单位造成半成品或成品损坏，由发包单位协助追究责任单位对承包单位的经济赔偿。4、在工程未交付发包单位之前，成品及半成品的保护工作由承包单位负责。5、派驻工地现场代表对乙方完成工程及进验收签证。6、甲方逾期不给乙方付款，双方协商解决，协商不成乙方可依据合同停工，甲方不为情况下（水电），乙方可要求甲方补偿工期，自然灾害，工期双方协商，因甲方责任不能如期开工、中途停工，影响工期则由甲方负责。十一、乙方责任和义务1、乙方必须遵守甲方工程管理体系相关制度要求。2、签订合同后，即应组织进行编制施工方案，配置相应人员，实施工程管理。3、按照合同的约定对工程进行施工，由此产生的费用由乙方承担。在施工中如发现工程的设计或工程建设标准、技术要求存在错误、遗漏、失误或其他缺陷，应立即与设计单位联系……。 合同签订后，武孝铎组织人员进行了施工。施工期间，隆德公司、顶固公司陆陆续续支付武孝铎工程款3494014元。关于武孝铎、潘为喜之间的关系，双方均确认系潘为喜从武孝铎处分包水暖工程，但潘为喜与武孝铎之间不直接结算工程款，也是从发包方处直接结算。 诉讼中，隆德公司、顶固公司申请对案涉工程造价进行鉴定。一审法院依法委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2019年10月10日，该公司出具青佳（2019）第2019-36号工程造价鉴定报告，鉴定工程总造价为3394107.15元（注根据分包合同第八条应扣除：税金333572.87元，总包管理费67321.07元，分包管理费533728.73元），涉案工程应付工程款为2459484.48元。隆德公司、顶固公司支付鉴定费50000元。隆德公司、顶固公司对此报告无异议，武孝铎、潘为喜有异议，并申请鉴定人出庭。一审法院依法通知鉴定人出庭接受了当事人的质询。武孝铎、潘为喜各支付出庭费1000元。 一审法院认为，从事建筑活动的施工主体需取得相应等级的资质证书并在其资质许可的范围内从事建筑活动，武孝铎作为自然人不具备承包本案所涉工程的资质，该工程施工合同违反法律的强制性规定，该分包工程无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已交付使用，对此，隆德公司、顶固公司、中标单位及建设方均未有异议，故本案可以参照合同约定计算工程价款。本案的争议焦点是青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具的青佳（2019）第2019-36号工程造价鉴定报告应否采信？对此，一审法院认为，该鉴定机构系由一审法院组织双方当事人通过摇号方式选择确定。收到鉴定报告后，一审法院司法鉴定管理部门对该机构的鉴定程序、鉴定过程、使用的检材、检验方法、委托鉴定的事项与要求等逐一进行了审查，认为该机构能够根据委托的事项与要求进行鉴定，尚没有发现损害当事人或其他利益人的情形，鉴定结论与事项与要求相符。同时，一审法院根据武孝铎、潘为喜的申请，也通知鉴定人出庭接受了当事人的质询，武孝铎、潘为喜也未提交相反证据推翻该鉴定结论，故一审法院对该鉴定报告予以确认。由此可以确认，隆德公司、顶固公司已支付武孝铎工程款3494014元，而武孝铎完成的工程量的工程款为2459484.48元，隆德公司、顶固公司多付武孝铎工程款1034529.52元（3494014元-2459484.48元）。 关于武孝铎应否支付隆德公司、顶固公司管理费问题。案涉合同虽系无效合同，但因隆德公司、顶固公司按合同约定对案涉工程实际进行了管理，故武孝铎应支付隆德公司、顶固公司管理费。 潘为喜并非案涉合同的相对方，且根据武孝铎、潘为喜的陈述，潘为喜系从武孝铎处承揽工程进行施工，隆德公司、顶固公司也无证据证实武孝铎、潘为喜系合伙经营。故隆德公司、顶固公司请求潘为喜承担责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。增值税发票属于税务机关管理的范畴，故对隆德公司、顶固公司要求被告开具增值税发票的请求不予审理。 综上所述，隆德公司、顶固公司多付武孝铎工程款1034529.52元（含管理费），武孝铎应予返还。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，判决如下：一、武孝铎于判决生效后10日内返还青岛隆德水务工程有限公司、青岛顶固建设有限公司工程款1034529.52元。二、驳回青岛隆德水务工程有限公司、青岛顶固建设有限公司对潘为喜的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7719元，鉴定费50000元，共计57719元，由隆德公司、顶固公司负担664元，武孝铎负担57055元。鉴定人出庭费2000元，由武孝铎、潘为喜各负担1000元。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为：1、隆德公司、顶固公司已支付的工程款数额如何认定；2、一审法院委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具的青佳（2019）第2019-36号工程造价鉴定报告应否予以采信。 对于第一个诉争焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。本案中，武孝铎在一审中对于隆德公司、顶固公司提交的已付工程款的证据，除对12000元的升降车租赁费提出异议外，其他全部认可。一审据此认定隆德公司、顶固公司已付工程款数额为3494014元，并无不当。武孝铎在一审中主张涉案工程中的水暖工程系由其分包给潘为喜，二审中却又称潘为喜与其系合伙关系。武孝铎在一审与二审中的主张明显不一致，对于二审中的主张又无相应证据佐证，依据上述规定，本院对于武孝铎该项主张不予采信。本案系建设工程分包合同纠纷，武孝铎作为涉案合同相对方，原审判令由武孝铎承担还款责任，并无不当。 对于第二个诉争焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。在本案中，尽管武孝铎对一审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论持有异议，但其未能提供有效证据证明鉴定过程或鉴定结论本身存在上述情形。青岛佳恒工程造价咨询有限公司作出的青佳（2019）第2019-36号工程造价鉴定报告的鉴定依据及鉴定结论无明显瑕疵，原审以此鉴定报告作为定案依据并无不当。 综上，上诉人武孝铎的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14111元，由上诉人武孝铎负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 龙 骞 二〇二〇年四月二十一日 书记员 孔 怡 书记员 庞连捷