黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终45号上诉人（原审原告）：马艳生，男，1979年5月11日出生，汉族，个体，住海伦市。委托诉讼代理人：韩志勇，黑龙江龙琰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏继辉，男，1977年2月27日出生，汉族，个体，住海伦市。被上诉人（原审被告）：海伦市东方建筑工程有限公司，住所地海伦市光华路。法定代表人：冯永新，职位经理。委托诉讼代理人：吕晶然，黑龙江乾正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海伦市金桥房地产开发有限公司，住所地海伦市南四路兴海名嘉小区西厢房。法定代表人：杨海涛，职位经理。上诉人马艳生因与被上诉人魏继辉、海伦市东方建筑工程有限公司、海伦市金桥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海伦市人民法院（2019）黑1283民初3348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马艳生及其委托诉讼代理人韩志勇、被上诉人魏继辉、被上诉人海伦市东方建筑工程有限公司委托诉讼代理人吕晶然、被上诉人海伦市金桥房地产开发有限公司法定代表人杨海涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马艳生上诉请求：1.撤销海伦市人民法院(2019)黑1283民初3348号判决第二项，改判被上诉人海伦市东方建筑工程有限公司与被上诉人魏继辉共同给付上诉人工程款843,006.00元，改判被上诉人海伦市金桥房地产开发有限公司在拖欠被上诉人魏继辉工程款范围内给付上诉人工程款843,006.00元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实错误，适用法律错误。一审庭审中，海伦市金桥房地产开发有限公司和魏继辉故意隐瞒海伦市金桥房地产开发有限公司拖欠魏继辉工程款未偿还的事实，谎称海伦市金桥房地产开发有限公司不欠魏继辉工程款，一审对二被上诉人债务关系未予查明，直接认定二被上诉人无债务纠纷，误导上诉人代理人放弃对海伦市金桥房地产开发有限公司诉讼请求，这是错误的。一审认定事实错误，导致海伦市金桥房地产开发有限公司不承担民事责任，二审对此应予纠正。一审以海伦市东方建筑工程有限公司未收取挂靠费为由误导上诉人放弃对海伦市东方建筑工程有限公司的诉讼请求，是适用法律错误。海伦市东方建筑工程有限公司作为施工单位，有义务向上诉人支付工程款，一审误导上诉人放弃对海伦市东方建筑工程有限公司的主张是错误的。综上，一审法院认定事实、适用法律均错误，请二审改判，支持上诉请求。魏继辉辩称，事实上我和海伦市金桥房地产开发有限公司是没结算，但我承认欠上诉人84万元工程款，以海伦市金桥房地产开发有限公司拨付房屋抵价工程款84万。海伦市东方建筑工程有限公司辩称，1.答辩人与魏继辉不存在挂靠关系，也不是实际施工单位，对工程款不承担任何给付义务。在万和城小区开发过程中，仅为了招投标，海伦市金桥房地产开发有限公司与海伦市东方建筑工程有限公司签订了备案合同，此外再没有使用过海伦市东方建筑工程有限公司的名义。海伦市东方建筑工程有限公司与魏继辉更不存在挂靠关系，海伦市金桥房地产开发有限公司与魏继辉也均从未向海伦市东方建筑工程有限公司交付过挂靠费用，对此，在一审庭审过程中，上诉人也明确表示无异议(一审庭审笔录第8页上半部分)。另外，在施工过程中魏继辉也从未以海伦市东方建筑工程有限公司的名义进行过任何活动，且实际施工人魏继辉与发包人海伦市金桥房地产开发有限公司直接建立了合同关系，海伦市东方建筑工程有限公司没有在万和城小区的开发建筑过程中获取过任何利益，对欠付的工程款不承担任何给付义务，且在一审中上诉人也明确表示了不要求海伦市东方建筑工程有限公司承担责任，只要求魏继辉按照合同约定交付房屋或给付合同价款(一审庭审笔录第12页第6行)。上诉人为完全民事行为能力人，具有建筑领域相关风险的认知能力，有维护和处分民事权利的民事行为能力，不存在误导，且上诉人的代理人具备专业法律知识，更不会被误导。一审法院在开庭时对本案事实进行了详细审查，上诉人对自身认定的事实进行自认，不存在事实认定错误。2.马艳生与魏继辉签订的名为《铝塑门窗加工工程承包合同》,实际应为加工承揽关系。马艳生按照固定的尺寸、固定的价款计算方式对铝塑门窗进行加工，用自己的技术、设备、劳力，按照自己的工作方式、操作过程和劳动过程，包工包料、包安装、包质量，完成工作后交付成果，根据承揽量进行结算，其工作具有独立性，马艳生与魏继辉应属于加工承揽合同关系，马艳生只能向相对方魏继辉主张权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。海伦市金桥房地产开发有限公司辩称，我公司虽然和魏继辉没有最终结算，但是现在魏继辉已在我公司出具工程款收据9,681,135.70元，魏继辉所施工9号楼总价款是9,697,050.60元，然后魏继辉欠公司现金借款421,017.70元，欠公司质保金479,981.02元，欠公司围挡32,157.76元，到现在魏继辉施工9号楼反欠公司我开发公司的钱，所以我开发公司现在不欠魏继辉工程款。马艳生所承包加工窗户这项工程是魏继辉，他们俩之间写的合同，他们俩之间发生的关系，马艳生与我公司不发生任何法律关系。一审法院认定事实：2018年，被告海伦市金桥房地产开发有限公司开发建设海伦市万和城小区。为了招投标，与被告海伦市东方建筑工程有限公司签订了建设工程施工合同。2018年5月4日，被告海伦市金桥房地产开发有限公司将该小区9号楼施工工程承包给被告魏继辉，并签订了建筑工程施工合同。2018年7月4日，被告魏继辉将9号楼门窗加工与安装工程承包给原告马艳生，双方签订了铝塑门窗加工工程承包合同，约定被告魏继辉以楼房抵顶原告马艳生工程款，楼号为高层8号楼3单元11楼西门面积93平方米，单价为每平方米3,780.00元；多层1号楼4单元6楼东门面积66.40平方米，单价为每平方米2,780.00元；多层3号楼7单元6楼西门面积79.03平方米，单价为每平方米2,780.00元；多层4号楼1单元5楼中门面积41.93平方米，单价为每平方米3,160.00元，此项工程维修期限为一年（人为破坏、不可抗力的自然灾害等原告马艳生概不负责），原告马艳生不预留维修保证金。合同签订后，原告马艳生按照合同约定进行门窗加工和安装，该小区于2019年8月末竣工并交付使用。被告魏继辉未按照合同约定给付原告马艳生抵顶工程款的房屋。后经原告马艳生多次索要，被告魏继辉于2019年10月12日为原告马艳生出具结算清单，结算清单载明，海伦市万和城小区9号楼工程结算，铝塑门窗面积1377.01平方米×600.00元＝826,206.00元，56樘门每樘加300.00元计16,800.00元，以万和城楼房顶账工程款，楼号为高层8号楼3单元11楼西门、多层1号楼4单元6楼东门、多层3号楼7单元6楼西门、多层4号楼1单元5楼中门，合计843,006.00元，以上工程款没有结算。另查明，原告马艳生称其已将顶账的海伦市万和城小区3号楼7单元6楼西门79.08平方米房屋出售，价款230，635.00元在被告海伦市金桥房地产开发有限公司处，该款应由被告海伦市金桥房地产开发有限公司承担给付责任。被告海伦市金桥房地产开发有限公司称该款已给付被告魏继辉，被告魏继辉承认收到该款项。庭审中，原告马艳生放弃对被告海伦市金桥房地产开发有限公司、被告海伦市东方建筑工程有限公司的诉讼请求，放弃要求支付利息的诉讼请求。上述事实，有当事人陈述、建筑工程施工合同、铝塑门窗加工工程承包合同、结算清单等证实。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（一）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质，签订的建设工程施工合同无效。”；第二条规定：“建设工程施工合同虽然无效，但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。本案中，原告马艳生未取得建筑施工企业资质，与被告魏继辉签订的铝塑门窗加工工程承包合同无效，但该工程现已交付使用，原告马艳生要求按合同约定支付工程款的请求，符合法律规定，应予支持。原告马艳生放弃对被告海伦市金桥房地产开发有限公司、被告海伦市东方建筑工程有限公司的诉讼请求及放弃要求支付利息的诉讼请求，系其对民事权利和诉讼权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决如下：一、被告魏继辉于本判决生效后5日内给付原告马艳生工程款843,006.00元；二、驳回原告马艳生的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了两份证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一：魏继辉出具的证明一份；证据二：上诉人与魏继辉的通话录音；两份证据均欲证明海伦市金桥房地产开发有限公司和海伦市东方建筑工程有限公司与魏继辉没有进行工程结算，海伦市金桥房地产开发有限公司和海伦市东方建筑工程有限公司尚欠魏继辉工程款没有支付。魏继辉质证意见：对上诉人提交的两份证据没有异议。海伦市金桥房地产开发有限公司质证意见：对上诉人提交的两份证据有异议。一审庭审中魏继辉亲口承认我公司不欠他工程款，两次庭审魏继辉话语矛盾，实际上我公司不欠魏继辉工程款。海伦市东方建筑工程有限公司质证意见：对两份证据的关联性、合法性均有异议。首先对于魏继辉出具的没有结算证明，海伦市东方建筑工程有限公司与魏继辉从来没有过任何经济往来，没有对其结算工程款的义务。另外，在一审庭审过程中，在法官多次向魏继辉询问工程款是否结清的情况下，魏继辉均眀确表示海伦市金桥房地产开发有限公司已经与魏继辉结清了工程款，如果魏继辉与上诉人不能对该份证明作出合理解释，请法庭对该份证明不予采信。通话录音一直是马艳生在说“那钱就没给你”,魏继辉始终没有认可过，只是说了一句“你怎么知道的”也是疑问句，所以这份录音并不能证明魏继辉与海伦市金桥房地产开发有限公司之间的工程款没有结算清楚，请法庭对两份证据不予采信。根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：1.上诉人出具的魏继辉与海伦市金桥房地产开发有限公司没有结算证明的证据，只是魏继辉单方面陈述，且与一审时魏继辉的陈述相矛盾，且涉及魏继辉与海伦市金桥房地产开发有限公司资金往来问题，考虑到证据的真实性，故本院不予采信；2.上诉人与魏继辉的通话录音，录音内容魏继辉含糊其辞，未充分说明魏继辉是否与海伦市金桥房地产开发有限公司结算清楚，故本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是海伦市金桥房地产开发有限公司、海伦市东方建筑工程有限公司是否应对魏继辉拖欠马艳生工程款承担给付责任问题。关于海伦市金桥房地产开发有限公司是否应在欠付工程款范围内对马艳生的工程款承担给付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二审庭审中，上诉人请求被上诉人海伦市金桥房地产开发有限公司、海伦市东方建筑工程有限公司给付其工程款，并向法庭提供了其与魏继辉通话录音以及2019年11月29日被上诉人魏继辉为上诉人马艳生出具的其与海伦市金桥房地产开发有限公司没有结算工程款的证明，欲证明海伦市金桥房地产开发有限公司亦应承担给付工程款责任。本院认为，该证据虽证明被上诉人魏继辉与被上诉人海伦市金桥房地产开发有限公司工程款未最终结算，但在一审审理中上诉人马艳生已明确放弃对海伦市金桥房地产开发有限公司、海伦市东方建筑工程有限公司的诉讼请求，故按照法律规定，当事人对已放弃的诉讼请求再次提起诉讼的，不应属于二审法院审理范围。据此，上诉人马艳生的上诉请求因缺乏事实依据和法律依据本院不予支持。综上所述，马艳生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,230.00元，由上诉人马艳生负担。本判决为终审判决。审判长  石云丽审判员  张 敏审判员  葛久华二〇二〇年四月十四日书记员  康亚娟