广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2674号上诉人（原审被告）：铁汉生态建设有限公司，住所地广州市天河区天源路24-26号。法定代表人：刘水。委托诉讼代理人：陈鹏，男，该公司法务。委托诉讼代理人：陈洁，女，该公司法务。被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团广东有限公司广州分公司，住所地广州市天河区天河北路610号。负责人：葛磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴国强，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：张朋，广东恒益律师事务所律师。上诉人铁汉生态建设有限公司（以下简称铁汉公司）因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司广州分公司（以下简称移动广州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初4870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。铁汉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回移动广州分公司的诉讼请求。事实和理由：一、2013年广东谷源电力工程有限公司承包案涉工程，在施工结束后自行与移动广州分公司验收结算并收取工程款，故移动广州分公司主张的返还工程款，是与广东谷源电力工程有限公司之间的纠纷，如需返还，应由广东谷源电力工程有限公司返还。二、铁汉公司于2015年发生股权变更，马兴泉等原股东向第三人转让了其持有的铁汉公司股权。根据马兴泉等原股东、受让股权的第三人以及铁汉公司各方之间于2015年2月10日签订的《广东省南兴建筑工程有限公司股权转让协议之补充协议》约定，股权转让完成交接日及其之前，铁汉公司的所有债权、债务以及对外担保、抵押等或有负债等由马兴泉承担，其余转让方负连带责任，故签订时间为2013年的涉案合同工程系由马兴泉等原股东发包给广东谷源电力工程有限公司的，应属于马兴泉等原股东承担债务债务的项目，本案应由马兴泉等原股东与广东谷源电力工程有限公司一并承担连带责任。二审期间，铁汉公司补充上诉意见：一、广东谷源电力工程有限公司以承诺书的形式承认案涉工程实际由其承建。二、案涉工程发生于2013年，而铁汉公司的总公司深圳市铁汉生态环境股份有限公司于2017年才完成对铁汉公司的收购，人员也已经变更，铁汉公司对于案涉工程的情况完全不知情。移动广州分公司辩称，一、移动广州分公司是与铁汉公司签署工程框架合同，并向铁汉公司发放有效合同35份。铁汉公司对工程进行了施工，移动广州分公司按照合同条款向铁汉公司的银行账户支付了工程款。在工程完工后，对工程出具审定单，铁汉公司也加盖了公章。案外人广东谷源电力工程有限公司与移动广州分公司不存在合同关系，也没有就涉案工程与移动广州分公司进行结算。二、铁汉公司陈述股东变更及原股东对公司承担的事宜，对移动广州分公司不发生效力。铁汉公司在一审中提交了移动广州分公司曾向其发出的债务抵销函以及双方就工程作出的审定单，对于移动广州分公司就工程合同签订、工程款结算的事实已经予以确认。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。移动广州分公司向一审法院起诉请求：铁汉公司退还移动广州分公司多支付的款项1087320.31元（包括移动广州分公司多支付的工程款1031915.38元及应由铁汉公司承担的审定费55404.93元）。一审法院查明事实：铁汉公司承认移动广州分公司在本案中所主张的事实，但认为根据移动广州分公司于2018年10月22日印发的关于《中国移动广州公司关于债务抵销的函（NXJZ-2G）》（穗移函[2018]896号）及铁汉公司自查显示，移动广州分公司自双方结算后至今仍应付未付铁汉公司工程款累计413050.68元，该部分金额应在移动广州分公司主张的诉请金额内予以核减。一审法院另查明，2018年10月22日移动广州分公司向铁汉公司作出《中国移动广州公司关于债务抵销的函（NXJZ-2G）》（穗移函[2018]896号），载明：“鉴于贵公司与我公司签订的《2013年机房配套土建装修及外电引入工程项目施工单项结算订单说明（C1421A11-02）（NXJZ-41）（2G）合同》（合同编号：CMGD-GZ-201302140-GZ-0023）等35份合同（具体见附件1、2）存在互负债务的情形，其中截至2018年10月15日，贵公司应退还我公司多付工程款累计人民币1087320.31元（项目合同及金额具体见附件1），我公司应付未付贵公司工程款累计人民币413050.68元（项目合同及金额具体见附件2）。我公司已于2017年12月26日向贵公司出具关于限期退回多付工程款函（部分合同），但贵公司仍未及时退款。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，贵公司与我公司互负的到期债务，我公司有权依法进行债务抵销。为此，我公司函告如下：我公司应付未付贵公司的工程款累计人民币413050.68元，与贵公司应退还我公司多付工程款中的同等金额人民币413050.68元抵销，贵公司尚需向我公司退还工程款人民币674269.63元。”一审法院认为，铁汉公司承认移动广州分公司在本案中所主张的事实，故对移动广州分公司主张的事实予以认可。鉴于移动广州分公司在《中国移动广州公司关于债务抵销的函（NXJZ-2G）》中明确对应付未付铁汉公司的工程款413050.68元，与铁汉公司应退还移动广州分公司多付工程款中的同等金额413050.68元抵销，故铁汉公司只需向移动广州分公司退还工程款674269.63元即可。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条规定，判决：一、自该判决发生法律效力之日起十日内，铁汉公司向移动广州分公司返还多支付款项674269.63元；二、驳回移动广州分公司其他诉讼请求。案件受理费7292元，由移动广州分公司负担2770元，铁汉公司负担4522元。本院二审期间，铁汉公司提交以下证据：1、案外人广东谷源电力工程有限公司的企业登记信息，拟证明案外人的主体身份；2、案外人广东谷源电力工程有限公司于2019年8月5日向铁汉公司出具的《承诺书》，拟证明案外人确认本案诉讼的涉案款项及铁汉公司因此承担的诉讼费应由案外人承担；3、铁汉公司的企业变更登记信息，拟证明铁汉公司于2015年开始发生股权变更以及2017年被完全收购的情况。移动广州分公司对上述证据的意见：均不属于新证据，不应作为审理依据；证据1的真实性由法院查实，关联性不认可；证据2的真实性不认可，与本案无关；证据3的真实性由法院查实，证明内容与本案施工合同无关。经审查，上述证据形成于一审诉讼前或者一审诉讼期间，铁汉公司没有正当理由不在一审中提交，故上述证据不属于二审新的证据；上述证据与本案移动广州分公司和铁汉公司之间的建设工程施工合同关系的基本事实没有直接的关联性。因此，本院对上述证据不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，就移动广州分公司起诉主张其与铁汉公司之间存在涉案建设工程施工合同关系及其多支付工程款项给铁汉公司的事实，铁汉公司在一审中予以确认，故铁汉公司上诉时反悔其确认的事实，应当承担举证责任。铁汉公司在二审中提交的案外人向其出具的《承诺书》，系其与案外人之间产生的法律关系，并无移动广州分公司的确认，故对移动广州分公司不产生法律约束力。因此，铁汉公司并不能提供相反证据足以推翻其已经确认的上述事实，其反悔不能成立，本院不予支持。至于铁汉公司的股东变更及新旧股东关于公司债务承担的约定，系铁汉公司的内部问题，并不影响铁汉公司对其外债所应承担的民事责任。因此，铁汉公司上诉主张由其原股东向移动广州分公司履行本案债务，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，铁汉公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10543元，由上诉人铁汉生态建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年四月二十九日书记员  江亭利林美欣