湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4238号上诉人（原审被告）：王某，男，汉族，xxxx年x月x日出生，户籍地址山东省平度市，现住山东省青岛市。委托诉讼代理人:戴志强，湖南惠兴邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中联重科股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆南路361号。法定代表人:詹纯新，该公司董事长。委托诉讼代理人:罗某，男，汉族，xxxx年x月x日出生，住湖南省长沙市雨花区，系该公司员工。原审被告：青岛恒建新型建材有限公司，住所地山东省青岛市崂山区北宅街道沟崖社区。法定代表人：于克强，该公司执行董事兼总经理。上诉人王某因与被上诉人中联重科股份有限公司（以下简称中联公司）、原审被告青岛恒建新型建材有限公司（以下简称恒建公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某上诉请求：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3627号民事判决，将案件发回重审或依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由中联公司承担。事实与理由：1、一审程序严重违法，损害了法律的程序正义。依据一审法院公告的开庭时间，本案一审开庭时间应为2019年8月13日，但一审庭审笔录体现的一审开庭时间为2019年8月15日。一审法院变更开庭时间却未告知王某，剥夺了王某参加民事诉讼的合法权利，严重违反民事诉讼法的相关规定。2、中联公司的起诉超过诉讼时效，应当驳回其全部诉讼请求。由于一审法院剥夺了王某参加民事诉讼的权利，导致王某无法在一审程序中以诉讼时效届满进行抗辩，而一审法院亦未查明该事实，错误的支持了中联公司的诉讼请求。3、一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。中联公司已于2018年9月将涉案泵车收回，一审法院未查明该事实。依据法律规定，王某已经支付了合同总价款的81.5%，中联公司无权解除合同、收回车辆，更无权收取从解除合同、收回涉案泵车之日起的违约金。且从涉案泵车的使用寿命、折旧价值、运营收益等综合考虑，王某不仅不需要支付欠付的货款，中联公司反而应当向王某退还部分货款及赔偿因违法解除合同、收回泵车给王某造成的损失。一审法院在未查明涉案泵车现状的情况下，按照中联公司的片面之词判决王某支付剩余货款及违约金，显失公平。王某认为，一审程序违法，一审判决错误，应予纠正。中联公司辩称：1、一审法院审判程序合法，根据公告的内容，开庭时间没有错误。如果王某认为开庭时间是2019年8月13日，其应该在该日到庭，但其在该日并未到庭。2、中联公司本案诉讼未超过诉讼时效，中联公司于2017年7月27日向王某邮寄送达了催款函，诉讼时效已中断。王某一审未到庭参加诉讼，也未提出诉讼时效已过的抗辩主张，根据法律相关规定，人民法院不应主动释明并主动适用诉讼时效。3、依据双方当事人所签《产品买卖合同》第十四条、第十七条的约定，在买受人付清全部货款前，产品所有权归出卖人所有。若买受人未支付到期货款的金额达到全部货款五分之一的，出卖人有权解除合同。依据该合同约定，王某应当在2014年12月将货款全部付清，但王某在2014年12月30日前仅付款3060300.97元，2014年12月30日后，仅还款200000元，符合合同解除的条件。中联公司于2018年9月16日收回泵车，截止到收车时间，合同履行期已经满了，不存在解除合同问题。根据法律规定和合同约定，中联公司有权通过自力救济收回设备。综上，中联公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中联公司向一审法院起诉请求：一、判令王某立即向中联公司支付货款739699.03元、违约金693383.10元（违约金按欠款总额万分之五/日的标准自2012年11月30日起暂计算至2019年1月10日，此日之后的利息顺延照计至实际清偿货款之日止），合计1433082.13元；二、判令恒建公司对王某的上述款项给付承担连带清偿责任；三、判令王某、恒建公司承担一审案件受理费、财产保全费、公告费、邮寄送达费等诉讼费用及中联公司为实现债权而支付的其他合理费用。一审法院认定事实：2012年11月30日，中联公司（出卖人）与王某（买受人）签订了合同顺序号为12014997《产品买卖合同》，其中约定：王某向中联公司购买型号为ZLJ5419THB52X-6RZ型的混凝土泵车一台，合同价款400万元,其中首付款30万元于2012年11月30日前支付，余款370万元整从货到后下月开始，共分24个月分期付款，前14个月每月25日前均付15万元整，后10个月每月25日前均付16万元整。同年12月12日，中联公司（甲方）、王某（乙方）、恒建公司（丙方）签订顺序号为12008955的《补充协议（适用于以分期付款买卖合同变更发票购买人名称）》，约定：中联公司应王某、恒建公司的要求，将合同顺序号为12014997的《产品买卖合同》项下销售的型号为ZLJ5419THB52X-6RZ泵车一台价款400万元销售发票上的“购货单位”名称开具为恒建公司，恒建公司同意对王某在合同顺序号12014997的《产品买卖合同》项下应支付给中联公司的全部款项及违约责任提供连带责任担保，担保期限为款项到期之日起二年。合同签订后，中联公司将型号为ZLJ5419THB52X-6RZ型的泵车一台（主机编号：H016182012559）交付给了王某，王某予以签收。2012年11月29日至2015年7月31日期间，王某向中联公司支付了泵车货款共计3260300.97元，此后再未向中联公司支付剩余货款739699.03元。中联公司多次催讨未果，遂诉至一审法院。另查明，中联公司提交的违约金计算明细表显示：自2012年11月30日至2019年1月10日王某每期欠付货款金额按每日万分之五标准分段计算产生的违约金共计693383.10元。一审法院认为，当事人签订的顺序号为12014997《产品买卖合同》、顺序号为12008955的《补充协议（适用于以分期付款买卖合同变更发票购买人名称）》均系合同签订各方真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，亦不损害第三人利益，该合同及协议均合法有效，双方均应按该合同约定全面履行各自义务。中联公司提交的收货确认函证明王某已于2012年11月30日签收中联公司交付的型号ZLJ5419THB52X-6RZ泵车一台，中联公司已实际履行了出卖方交货义务。王某作为买受人，应当依约向中联公司履行支付货款义务。诉讼中王某未能提交其已经向中联公司付清所购涉案泵车全部货款的相应证据，扣除中联公司认可王某已支付泵车货款3260300.97元，王某还欠付中联公司到期剩余货款739699.03元，其已构成违约，对此应承担相应违约民事责任。当事人在《产品买卖合同》中明确约定“买受人未按合同期限付款，逾期需承担欠款总额的万分之五／日的违约金”，中联公司根据王某已欠付每期逾期货款、逾期付款时间及按万分之五／日标准分段计算截至2019年1月10日的违约金为693383.10元，符合合同约定，一审法院予以认定。现中联公司诉请王某支付到期剩余货款739699.03元、截至2019年1月10日的违约金693383.10元（此日之后的违约金按万分之五／日标准顺延照计至实际清偿货款之日止），合法有据，一审法院予以支持。恒建公司在涉案《补充协议（适用于以分期付款买卖合同变更发票购买人名称）》中签章确认其为王某在涉案《产品买卖合同》项下的全部债务承担连带保证责任及担保期限为款项到期之日起二年，根据中联公司向王某交付泵车的时间及《产品买卖合同》约定的货款付款时间，恒建公司承担保证责任的担保期间为2014年12月30日至2016年12月30日，诉讼中中联公司未能提交证据证明其已在该担保期间内向恒建公司主张权利，恒建公司的担保责任已依法免除，中联公司于2019年3月6日起诉要求恒建公司对王某欠付的剩余货款739699.03元及违约金693383.10元承担保证责任，无合法依据，一审法院不予支持。中联公司诉请王某、恒建公司支付中联公司为实现债权而实际支出的全部成本和费用，因诉讼中中联公司未能提交相关证据证明其就追索债权确已实际发生费用的金额，对该诉求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限王某于判决生效之日起三日内支付中联重科股份有限公司货款739699.03元、截至2019年1月10日的违约金693383.10元（此日之后的违约金按万分之五／日标准顺延照计至实际清偿货款之日止）；二、驳回中联重科股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17698元，财产保全费5000元，公告费560元，合计23258元，由王某承担（此款项中联重科股份有限公司已先行垫付，王某在支付上述款项时一并支付给中联重科股份有限公司）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明：1、涉案《产品买卖合同》履行期限为2012年11月30日至2014年12月31日，在合同履行期内，王某于2014年5月28日支付一笔货款后未再付款，共计支付货款金额为3060300.97元。履行期限届满后，王某于2015年7月31日向中联公司支付货款200000元。2、王某所购涉案泵车登记在恒建公司名下，车牌号为：鲁Ｂ×××××。3、恒建公司于2012年5月16日与中联公司签订了一份《产品买卖合同》，购买中联公司的型号为2ＨＺＳＥ180搅拌站一套，价款为7360000元，王某承诺对恒建公司的付款义务承担连带责任担保。因恒建公司未按期付款，中联公司起诉恒建公司及王某，湖南省长沙市岳麓区人民法院作出了（2019）岳民初字第03119号民事判决。判决生效后，恒建公司、王某未履行付款义务，中联公司申请了强制执行。执行过程中，湖南省长沙市岳麓区人民法院于2018年8月13日作出了（2018）湘0104执2318号执行裁定，于2018年8月20日对车牌号为鲁Ｂ×××××的泵车采取了执行查封措施，于2019年12月31日作出（2019）湘0104执恢680号之三执行裁定，裁定确认恒建公司名下车牌号为鲁Ｂ×××××的泵车作价968800元交中联公司抵偿债务。4、中联公司于2018年9月16日将涉案泵车取回。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审程序有无重大瑕疵；2、中联公司的诉请应否支持。一、关于一审程序有无重大瑕疵的问题。本院认为，一审法院于2019年5月30日在人民法院报上刊登公告，公告中载明：本公告自发出之日起经过60日即视为送达，提出答辩状的期限和举证期限均为公告期满后的15日内，并定于举证期届满后的第二日上午10时在本院第十二审判庭开庭审理，逾期将依法缺席判决。根据公告内容，一审法院开庭时间应为2019年8月15日上午10时。王某主张依据公告内容，一审开庭日期应为2019年8月13日，一审法院擅自改变开庭时间剥夺了其诉讼权利，本院认为，王某该主张不具有事实依据，一审审理程序并无不当。关于王某主张本案超过诉讼时效的问题，本院认为，当事人对于诉讼时效的抗辩应当在一审中提出，在二审期间提出的，应当不予支持。故王某的该上诉主张不成立，本院不予支持。二、关于中联公司的诉请应否支持的问题。本院认为，中联公司与王某签订的《产品买卖合同》系签约双方的真实意思表示，该合同内容合法有效，双方当事人均应依约全面履行各自的义务。合同签订后，中联公司依约向王某交付了涉案泵车，王某未按期向中联公司支付货款，至今尚欠货款739699.03元，王某的行为有违合同约定，应当承担支付货款及违约金的义务。王某主张中联公司于2019年8月将涉案泵车擅自取回，无权收取该日之后的违约金。本院认为，中联公司未主张解除合同，其无权擅自收回涉案泵车，加之涉案泵车为生产工具，合理使用能够产生相关收益，中联公司擅自取回泵车的行为，降低了王某的生产力及偿债能力，故王某的该主张具有事实依据。因涉案泵车已于2019年12月31日被法院执行作价抵偿王某的其他债务，王某从该日起丧失了涉案泵车的物权权利，无法利用该泵车进行生产，故从2020年1月1日起，王某仍应当依照合同约定支付相应违约金，即本院对王某提出的其不支付2018年9月16日起至2019年12月31日止的违约金的上诉主张予以支持，超出部分不予支持。根据王某的具体还款情况，按照合同约定的违约金计算方式，计算至2018年9月15日，王某应承担违约金611158.70元【1、2014年5月29日至2015年7月31日的违约金为200625.74元（939699.03元×0.5‰×427天）；2、2015年8月1日至2018年9月15日的违约金410532.96元（739699.03元×0.5‰×1110天），并应当自2020年1月1日起按照合同约定的日万分之五的标准向中联公司支付违约金至货款清偿完毕之日止。综上所述,王某的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3627号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3627号民事判决第一项为：限王某于本判决生效之日起三日内支付中联重科股份有限公司货款739699.03元、支付截至2018年9月15日的违约金611158.70元，并自2020年1月1日起以欠款本金739699.03元为基数按照日万分之五的标准向中联重科股份有限公司支付违约金至货款清偿完毕之日止。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17698元，财产保全费5000元，公告费560元，合计23258元，由王某承担（此款项中联重科股份有限公司已先行垫付，王某在支付上述款项时一并支付给中联重科股份有限公司）；二审案件受理费17698元，由王某承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  罗艳华二〇二〇年四月二十九日书记员  粟 欢附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。