新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新2327民初1号 原告：武建彬，男，1983年5月20日出生，回族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。 委托诉讼代理人：田志贵，系新疆金城信律师事务所律师。 被告：新疆东硅人才劳务有限责任公司吉木萨尔分公司，住所地吉木萨尔县北庭路粮玉宾馆三楼。 法定代表人：王东，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴瑞，系新疆新蓝天律师事务所律师。 第三人：新疆昌吉天山混凝土有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市榆树沟建材工业园。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐可儿，女，该公司工作人员。 原告武建彬与被告新疆东硅人才劳务有限责任公司吉木萨尔分公司、第三人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告武建彬及其委托诉讼代理人田志贵、被告新疆东硅人才劳务有限责任公司吉木萨尔分公司的委托诉讼代理人吴瑞、第三人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司的委托诉讼代理人徐可儿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告武建彬向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告之间的劳动关系;2、被告与第三人共同支付原告医疗费1393.80元、一次性伤残补助金100476元、一次性医疗补助金61402元、一次性就业补助金150714元、伙食补助费16440元、护理费22320元、伤残津贴25999.59元、交通费1000元。3、由被告与第三人共同承担本案诉讼费及其他费用。事实和理由:2015年4月,原告与被告建立劳动关系,被告将原告派遣至第三人公司工作。2016年9月1日,原告在工作时受伤。2016年11月26日,吉木萨尔县人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年8月21日,经昌吉州劳动能力鉴定委员会鉴定,原告为伍级伤残。后原告向吉木萨尔县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,但认为该仲裁裁决书对部分项目事实认定和项目裁决有误，故诉至法院。 被告新疆东硅人才劳务有限责任公司吉木萨尔分公司辩称，1.被告同意解除双方的劳动合同关系；2.现原告构成五级伤残，原告在被告处工作期间，被告已为原告购买了工伤保险，赔偿项目应由工伤保险基金支付，且原告计算标准有误；3.被告多次电话通知原告到岗上班，但原告却拒绝到岗上班;4.原告未上班期间，被告为其代缴了社会保险费14939.52元，原告在停工留薪期满后未提供劳动，被告不应支付劳动报酬，加上被告为原告社会保险费单位和个人的共计28634.08元，支付工资60691元，原告还应返还被告多支付的3641.12元，应当扣减。 第三人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司述称，与被告的答辩意见一致。我方同意承担一次性就业补助金150714元，伙食费4110元，一次性伤残补助金和医疗补助金由被告承担，护理费和医疗费由被告承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据有：1.文书送达证明书1份；2.道路交通事故认定书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书各1份；3.医疗费票据及清单各1张；4.住院病历9份；5.工伤待遇发放明细单1份。本院对以上5组证据予以确认，并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下： 1.工资表1份。拟证明：被告给原告发放工资的情况以及缴纳社保的情况。经质证：原告不认可，认为原告的工资是由第三人汇入原告的银行卡中，不是被告发放的。第三人无异议。本院对该证据的真实性予以确认。 2.调岗通知3份。拟证明：被告多次为原告调岗，原告未到岗上班。经质证：原告不认可，认为签名不是自己所签。被告确实给我安排过岗位，但说的是让我等通知，也没有人通知我，我就没有去。第三人无异议。本院对该证据的真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下： 2015年3月31日，被告与原告建立劳动关系，被告派遣原告到第三人处从事驾驶员工作。2016年9月1日原告在工作中受伤。2016年11月26日吉木萨尔县人力资源和社会保障局做出吉县人社工作认（2016）154号认定工伤决定书，认定原告为工伤。2018年8月28日昌吉州劳动能力鉴定委员会做出昌州劳鉴2018年284号工伤劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为伤残级别五级。原告因工受伤前月平均工资3526.33元。解除劳动关系时昌吉州职工社会平均工资为5582元。原告受伤后，被告从2016年10月起按每月1400元给原告支付工资至2019年2月，合计89325.08元。 另查明：被告与第三人签订了劳务派遣协议，双方约定工伤职工除社会保险机构或商业保险机构赔付保险待遇外，其余由企业承担的赔偿费用均由第三人承担。2017年6月、2018年9月、2019年4月被告曾给原告安排适当工作岗位，原告因故未能到岗。 本院认为，职工因工致残鉴定为五至十级的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，现武建彬请求解除劳动劳动关系，且双方均认可解除劳动关系时间为2019年9月25日，对此本院予以确认。 《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，职工因工致残被鉴定为五级六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。五级伤残为18个月的本人工资，即18个月×3526.33元=63473.94元。 《工伤保险条例》第三十六条第二款规定经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。新疆维吾尔自治区实施》第二十八条规定，五级、六级伤残职工本人自有提出与用人单位解除、终止劳动关系的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。五级伤残职工分别按27个月和11个月计发，计算为：一次性伤残就业补助金5582元/月×27个月=150714元；一次性工伤医疗补助金5582元/月×11个月=61402元。 《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项规定难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为五级伤残为本人工资的70%。本案中，2017年6月、2018年9月、2019年4月被告曾给原告安排适当工作岗位，原告均因故未能到岗，不符合难以安排工作的情形，故原告主张应支付伤残津贴的请求本院不予支持。 《新疆维吾尔自治区＜实施工伤保险条例＞办法》第二十二条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足一个月的，按一个月计发护理费。原告的第一次出院记录中显示：“出院后休息叁月，住院及出院后休息期间陪护1人。”但原告第一次出院是2016年9月22日，出院后即又第二次住院。此后出院记录中再没有显示需陪护的医嘱。故此，原告的护理费应为一个月即3526.33元。 对于原告主张应支付医疗费1393.8元的请求，原告提交了一张发票，该发票中显示有病例复印费149元，复印费不属于复印费不属于工伤保险赔偿的范畴，扣除后被告还应支付原告医疗费1244.8元。 依据《昌吉州工伤职工住院伙食费及到统筹以外就医交通食宿费支付标准》，住院伙食补助费按每天30元计算，武建彬住院治疗116天,应为3480元（116天×30元/天）。 对于武建彬主张其亚铝电应支付交通费的请求，因其未提供相应证据证明，故本院不予支持。因被告没有足额给原告缴纳工伤保险，故该工伤保险待遇经人力资源和社会保障局已拨付的部分应由被告支付给原告，不足的部分应由被告补足。 被告的受伤部位为：全身多发伤、左股骨骨折、左胫腓骨骨折、左下肢软组织损伤、下肢皮肤套脱伤、左下肢腘动脉闭塞、左侧多发性肋骨骨折、头部外伤。依据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》规定，被告还应享有停工留薪期10个月的工资35263.3元。因为被告在此前已经支付了工资及社保，原告在仲裁和起诉时均未主张，庭审中，被告认为已支付的工资及垫付的社保应视为停工留薪期的工资，应当扣除。原告停工留薪期满后，并未去被告处上班，也未去安排的岗位上班，原告未付出劳动，被告亦无需支付工资，故此，对被告的该项辩解本院予以支持，具体计算为：35263.3元-89325.08元=-54061.78元，即多支付54061.78元应予冲减。 综上所述，依照《工伤保险条例》第三十六条、《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告武建彬与被告新疆东硅人才劳务有限责任公司于2019年9月25日解除劳动合同关系； 二、被告新疆东硅人才劳务有限责任公司应支付原告武建彬：一次性伤残补助金63473.94元、一次性工伤医疗补助金61402元、护理费3526.33元、医疗费1244.8元、以上合计129647.07元，扣除已支付的54061.78元，还应支付75585.29元，于本判决生效后三日内支付； 三、第三人新疆昌吉天山混凝土有限责任公司判决生效后三日内支付原告武建彬一次性伤残就业补助金150714元、住院伙食补助费3480元； 四、驳回原告武建彬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告新疆东硅人才劳务有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审判员  马玲玲 二〇二〇年四月十六日 书记员  张 辉