安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1132号上诉人（原审被告）：芜湖市昆仑建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区柏庄财富广场，统一社会信用代码913402006849922069。法定代表人：季秋仲，该公司总经理。委托诉讼代理人：王飞，安徽金亚太（芜湖）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹祖梁，男，1990年1月23日出生，汉族，户籍地安徽省寿县，现住安徽省芜湖市鸠江区。法定代理人：曹某（曹祖梁之父），男，1968年3月3日出生，汉族，户籍地安徽省寿县，现住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：赵阳，安徽国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡琳，安徽国伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈峰，男，1969年4月20日出生，汉族，住安徽省怀远县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司，住所地安徽省芜湖市北京中路6号，统一社会信用代码91340200849497861N（1-1）。负责人：陶银，该分公司总经理。委托诉讼代理人：朱文祥，上海佳通律师事务所律师。上诉人芜湖市昆仑建设工程有限公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人曹祖梁、沈峰、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称人保芜湖分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初5419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，因符合可以不开庭审理的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。昆仑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判昆仑公司不承担误工费26400元、护理费131400元、不计免赔额100000元、精神损害抚慰金30000元，合计287800元，本案二审诉讼费由曹祖梁、沈峰、人保芜湖分公司承担。事实和理由：1.人保芜湖分公司主张的关于商业险10%免赔的约定无效，其对该免责条款并未尽到合理提示说明义务，人保芜湖分公司应在商业险范围内再承担10万元。2.一审认定的误工时间过长，违反法律规定。案涉两次鉴定结果一致，应以第一次鉴定时间为准进行计算，误工时间应为215天。3.一审认定的每天120元护理费过高，应以80元/天为宜；一次性赔付5年，时间过长，应为3年。4.精神抚慰金80000元过高，不应超过50000元。另外，曹祖梁通过其受雇的芜湖云车物流有限公司为其购买的“雇主责任保险”获得了相应保险赔付，故对于医疗费、误工费、护理费等项目不应重复计算。昆仑公司在与沈峰的挂靠关系中并未收取任何挂靠费用，没有任何的获益行为。曹祖梁辩称，对于误工费，应以第二次鉴定时间作为定残日。一审对于护理费、精神损害抚慰金认定准确。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回昆仑公司的上诉请求，维持一审判决。沈峰辩称，请求二审法院依法判决。人保芜湖分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回昆仑公司的上诉请求，维持一审判决。曹祖梁向一审法院起诉请求：1.沈峰赔偿曹祖梁各项费用共计1680712.79元[即医疗费85196.79元，误工费136296元（5769元/月×24个月），交通费3000元，住院伙食补助费5520元（30元/天×184天），营养费21600元（30元/天×30天×24个月），残疾赔偿金687860元，残疾辅助器具费680元，被扶养人生活费430460元（21523元/天×2人÷2人×20年），护理费225350元（45070元/月×5年），精神抚慰金80000元，鉴定费2750元，财产损失2000元]；2.昆仑公司对此承担连带赔偿责任；3.人保芜湖分公司在保险责任限额内承担赔偿责任；4.本案诉讼费由沈峰、昆仑公司、人保芜湖分公司承担。一审法院认定事实：各方当事人对事发经过及责任认定均无异议，事故发生后曹祖梁即被送往皖南医学院弋矶山医院住院治疗，2018年12月8日出院。期间产生医疗费383981.1元。2019年1月8日曹祖梁至一审法院提起诉讼，请求判令沈峰、昆仑公司连带赔偿曹祖梁医疗费、护理费338981.1元（其中包括医疗费383981.1元及2018年9月23日至2018年12月8日按180元/天计算的护理费13860元；已扣除沈峰垫付医疗费），人保芜湖分公司在保险责任限额内直接向曹祖梁赔偿。经审理，芜湖市鸠江区人民法院认为曹祖梁主张医疗费383981.1元与票据金额相符，予以支持；2018年9月23日至2018年12月8日期间护理费应按120元/计算为9240元。据此，2019年4月3日芜湖市鸠江区人民法院作出（2019）皖0207民初206号民事判决，在扣除人保芜湖分公司垫付款10000元和沈峰已付赔偿款53800元及应负担诉讼费3296元后，判决：“一、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司自本判决生效之日起十日内赔偿曹祖梁医药费、护理费318340.69元；二、沈峰自本判决生效之日起十日内赔偿曹祖梁医药费、护理费14376.41元；三、芜湖市昆仑建设工程有限公司对上述第二项沈峰对曹祖梁所负债务承担连带赔偿责任；四、驳回曹祖梁其他诉讼请求。”该判决宣告后，沈峰不服提出上诉。2019年6月22日芜湖市中级人民法院作出（2019）皖02民终1328号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2018年12月8日曹祖梁至芜湖市第五人民医院住院治疗，2019年1月31日出院。2019年2月27日曹祖梁委托安徽长盛司法鉴定所对其伤残等级、“三期”期限、护理依赖程度及劳动能力丧失程度进行法医学鉴定。2019年3月5日安徽长盛司法鉴定所出具安徽长盛司法鉴定所[2019]临鉴字第157号《司法鉴定意见书》，评定：“1、被鉴定人曹祖梁颅脑因（交通肇事）伤残持续性植物生存状态及四肢不完全瘫痪等症状，其伤残等级应评定为一级；2、被鉴定人曹祖梁颅脑自受伤之日起，其误工期、护理期、营养期均应评定为24个月；3、被鉴定人曹祖梁颅脑外伤后，持续性植物生存状态致使其生活完全不能自理，属完全护理依赖；4、被鉴定人曹祖梁目前极重度智能损伤（持续性植物生存状态），属完全劳动能力丧失。”为此，曹祖梁交纳鉴定费2750元。一审案件审理过程中，沈峰认为曹祖梁申请定残时尚在治疗期间，据此申请对曹祖梁伤残等级进行重新鉴定。经审查该院准许其申请，并依法委托安徽广济司法鉴定所对曹祖梁伤残等级进行重新鉴定。2019年11月25日安徽广济司法鉴定所出具安徽广济司鉴[2019]（临）鉴字第（11037）号《司法鉴定意见书》，评定：“被鉴定人曹祖梁诉因交通事故受伤致急性特重型颅脑损伤、脑疝、左侧额颞顶部急性硬膜下血肿、右侧额颞顶部硬膜外血肿、广泛脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、右侧额颞顶部硬膜外血肿、广泛脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、双侧枕部硬膜外血肿，目前处于持续性植物生存状态伴四肢肌力约2级，伤残等级综合评定为一级”。一审另查明：1、2017年2月15日沈峰与昆仑公司签订了车辆挂靠、代管合同，约定沈峰将皖Ｂ×××××号重型自卸货车挂靠于昆仑建设公司经营，合同期三年：该车在人保芜湖分公司投保了交强险和保险限额为100万元附加不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内。2、《机动车第三者责任保险》条款第二十七条规定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，依据下列方式免赔：（一）……；（二）违反安全装载规定的，实际10%的绝对免赔率。”第三十五条规定：“1、当（依合同约定核定的第三者损失金额-机动车交通事故责任强制保险的分项赔偿限额）×事故责任比例等于或高于每次事故赔偿限额时：赔款=每次事故赔偿限额×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率之和）；2、……”。昆仑公司作为投保人在保险期限自2018年2月25日至2019年2月24日《机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》的“投保人声明”签章，确认保险人已就免责条款等尽到明确告知、说明义务。生效的（2019）皖02民终1328民事判决及（2019）皖0207民初206号民事判决确认事故发生沈峰驾驶的皖Ｂ×××××号重型自卸货车严重超载，人保芜湖分公司辩称其享有10%绝对免赔的意见合法有据，人保芜湖分公司对于超载免责条款已尽提示义务。3、本案中曹祖梁提交医疗费票据原件金额共计85196.79元。2019年1月4日曹祖梁在芜湖市康寿大药房购买一辆轮椅，支付680元。4、曹祖梁提交的《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》载明，2018年7月17日曹祖梁劳务费收入5543.2元，2018年8月18日收入2018年7月份劳务费5814.4元。庭审中昆仑公司认为曹祖梁主张的误工费计算标准证据不足，并认为曹祖梁误工费按100元/天计算，对此曹祖梁予以认可，沈峰亦没有异议。5、曹某与程东菊共育有两子，曹祖梁系其次子。寿县小甸镇筑城村村民委员会及芜湖市鸠江区官陡街道南阳社区居民委员会分别出具证明，证明曹祖梁受伤后，其父母曹某与程东菊长期24小时陪护照顾，无养老金、无低保，无任何收入来源。一审法院认为：一、机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。机动车发生交通事故致人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额内进行赔偿，超过交强险责任限额的部分，由保险公司根据事故责任在其承保的商业三责险限额范围内予以赔偿；不足部分由交通事故的过错方按照过错比例承担责任。本案中人保芜湖分公司承保机动车于事故发生时严重超载，依据合同约定应扣除10%绝对免赔率，人保芜湖分公司作为保险人已就免责条款尽到明确告知说明义务这一事实已经生效裁判认定。因此，相关免责条款发生法律效力，对投保人、保险人具有法律约定力。据此，根据《机动车第三者责任保险》条款第二十七条第一款第（二）项及第三十五条第1款之规定，人保芜湖分公司商业三者险赔偿限额应为90万元。人保芜湖分公司辩称商业三者险赔偿限额为90万元的意见合法有据该院予以采纳；曹祖梁及昆仑公司认为人保芜湖分公司就免责条款未尽告知说明义务，免责条款不发生法律效力的意见与事实不符，该院不予采纳。曹祖梁超出交强险、商业三者险保险限额的损失由侵权人沈峰承担赔偿责任，昆仑公司作为挂靠单位承担连带赔偿责任。二、曹祖梁诉请的各项损失该院依法核定如下：（一）医疗费：曹祖梁诉请医疗费85196.79元与其提交的医疗费票据原件金额一致，其中虽有部分门诊医疗费票据无相关门诊病历印证，但结合曹祖梁持续性植物生存状态的伤情，该门诊医疗费该院予以确认，曹祖梁医疗费损失为85196.79元。昆仑公司及人保芜湖分公司虽辩称对无门诊病历印证的医疗费票据不予认可，但未提交证据反驳，该院不予采纳。（二）住院伙食补助费5520元，各方未提出异议，该院予以确认。（三）营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。曹祖梁营养期经安徽长盛司法鉴定所鉴定需24个月，各方对此均未提出异议。故昆仑公司、人保芜湖分公司辩称营养费应计算至定残前一日的意见与事实不符，与法相悖，该院不予采纳。曹祖梁主张营养费21600元（30元/天×30天×24个月）合法有据，该院予以支持。（四）残疾辅助器具费680元，各方无异议，该院予以确认。（五）护理费：首先，护理期限。曹祖梁暂时主张5年护理费，各方对此未提出异议，结合曹祖梁伤情该院予以确认。其次，护理费计算标准。根据曹祖梁伤情、护理依赖程度及法院地裁判标准，曹祖梁护理费按120元/天计算。昆仑公司、人保芜湖分公司辩称曹祖梁出院后护理费按80元/天计算的意见与事实不符，该院不予采纳。据此，曹祖梁护理费为219000元（120元/天×365人×5年）。（六）误工费：误工费计算至定残前一日。本案中应沈峰申请该院依法委托安徽广济司法鉴定所对曹祖梁伤残程度进行重新鉴定，安徽广济司法鉴定所于2019年11月25日作出鉴定结论。故曹祖梁误工费应自2018年8月2日（事故发生于2018年8月1日20时52分）计算至2019年11月24日共计479天，按100元/天计算，曹祖梁误工费为47900元（100元/天×479天）。（七）残疾赔偿金：曹祖梁主张残疾赔偿金687860元合法有据，该院予以支持。昆仑公司、人保芜湖分公司辩称曹祖梁残疾赔偿金应按农村标准计算的意见与《安徽省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点实施方案》相悖，该院不予采纳。（八）精神抚慰金：结合曹祖梁年龄、伤残情况，其主张精神抚慰金80000元该院予以支持；昆仑公司、人保芜湖分公司辩称精神抚慰金酌定50000元与事实不符，该院不予采纳。（九）交通费：结合曹祖梁伤情、治疗情况等，交通费3000元该院予以支持。（十）鉴定费：该损失虽有鉴定费发票为凭，但鉴于其中劳动能力鉴定与本案无关联性，故鉴定费该院酌定2000元。昆仑公司、人保芜湖市分公司关于鉴定费的辩称意见与事实相符，该院予以采纳。（十一）被扶养人生活费：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告主张其父母的被扶养人生活费，但未能举证证明其父母已丧失劳动能力，故曹祖梁该项诉请无证据证明，该院不予支持。昆仑公司、人保芜湖分公司关于被扶养人生活费的辩称意见该院予以采纳。（十二）车损：曹祖梁为证明其车损向本院提交了一张车辆购买发票，仅凭该证据不能证明其车辆具体损失情况，对此曹祖梁应承担举证不能的后果。鉴于曹祖梁车辆于案涉交通事故中受损的客观事实，为减少讼累，其车损该院酌定1500元。曹祖梁上述损失共计1154256.79元。人保芜湖分公司于交强险、商业三者限额共计应赔付1021500元（121500元+900000元），扣除其已付赔偿款328340.69元（318340.69元+10000元），人保芜湖分公司还应给付曹祖梁赔偿款693159.31元（1021500元-328340.69元）；曹祖梁超出保险责任限额的损失461097.48元（1154256.79元-696159.31元）由沈峰承担赔偿责任，昆仑公司对此承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第十七条、第六十五条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第三条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司自本判决生效之日起十日内给付曹祖梁交通事故赔偿款693159.31元；二、沈峰自本判决生效之日起十日内给付曹祖梁交通事故赔偿款461097.48元；三、芜湖市昆仑建设工程有限公司对上述判决第二项沈峰对曹祖梁所负债务承担连带赔偿责任；四、驳回曹祖梁的其他诉讼请求。本案二审中，昆仑公司、沈峰、人保芜湖公司未向本院提交新的证据。曹祖梁向本院提交了由芜湖滨江康复医院出具的《证明》一份和数张照片，证明一审认定的定残日和护理费并不不当。昆仑公司、沈峰、人保芜湖公司对上述证据的真实性不持异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。本院二审查明:2019年2月25日起至今，曹祖梁因案涉交通事故受伤从芜湖市第五人民医院出院后入住芜湖滨江康复医院进行康复治疗。其他事实同一审查明一致，本院对其予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点在于一审认定的10%绝对免赔额、误工费、护理费、精神损害抚慰金有无不当。一、关于10%绝对免赔额。在曹祖梁就第一次住院发生的费用提起的诉讼中，本院（2019）皖02民终1328号生效民事判决已认定人保芜湖分公司就案涉10%绝对免赔额尽到了合理提示说明义务。昆仑公司系该案的当事人之一且未提起上诉，故一审在计算曹祖梁的各项损失费用时适用10%绝对免赔额，符合在案证据，于法有据，本院予以确认。二、关于误工费、护理费、精神损害抚慰金。对于曹祖梁因案涉交通事故遭受的误工损失，其通过主张误工费和残疾赔偿金可得到相应完整的保护。误工费的计算应以定残日前一天为限，在定残日前其误工损失通过误工费予以保护，定残日后即通过残疾赔偿金予以依法保护。定残日可理解为确定伤残之日，本案存在两份伤残等级鉴定意见书，第二次鉴定只是不同鉴定机构对曹祖梁伤残等级的评价，且评价意见一致，两次鉴定意见不存在残与非残的认定区别。曹祖梁在第一次鉴定前一日已从芜湖市第五人民医院出院并入住芜湖滨江康复医院进行康复治疗，并无证据显示其在第一次鉴定后出现病情不稳定的情形，其伤残的事实在第一次鉴定意见作出时实际已经确定。故定残日应以第一份鉴定意见书的时间为准。一审以第二份鉴定意见书的时间为依据计算误工费，确有不当，昆仑公司就误工费计算期间提出的异议，本院予以采信。第一次鉴定意见出具日为2019年3月5日，故误工时间应计算至2019年3月4日，共计215天，误工费应为21500元（215天*100元/天），即从一审认定的误工费金额中扣除26400元。对于护理费标准，一审法院委托进行的司法鉴定对曹祖梁的护理程度未出具鉴定意见，曹祖梁自行委托的鉴定报告载明其护理程度为完全护理依赖，其一直在芜湖滨江康复医院进行康复治疗，案涉居委会《证明》显示曹祖梁由其父母二人进行日常护理。故一审依据上述事实认定护理费按照每天120元计算，并无不当，本院予以确认。对于护理期限，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，一审根据曹祖梁的年龄、伤残等级、护理程度确认护理期限为5年，与法有据，本院予以确认。昆仑公司就案涉护理费提出的异议，缺乏证据支持，本院不予采信。对于精神损害抚慰金，曹祖梁因交通事故受伤，肇事者沈峰负完全责任，一审根据该责任比例以及曹祖梁的年龄、伤残等级、护理程度，认定精神损害抚慰金为80000元，并无不当，昆仑公司就精神损害抚慰金提出的异议，于法无据，本院不予采信。昆仑公司另上诉主张曹祖梁因其所在公司为其购买的雇主责任险获得了其他保险公司的理赔。雇主责任险系曹祖梁所在公司为自身利益而购买的保险，与其因沈磊的侵权行为所应获得的赔偿无直接关联，且昆仑公司并未提交证据证明保险公司已向曹祖梁进行了理赔，故本院对昆仑公司的该项上诉理由不予采信。本案中，昆仑公司允许沈峰将肇事的重型自卸货车挂靠在其公司名下经营，但对其却疏于管理，昆仑公司的行为存在明显过错。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。依据上述规定，一审认定昆仑公司对沈峰的债务承担连带责任，于法有据，本院予以确认。根据上述认定，曹祖梁的损失费用共计为1127856.79元（1154256.79元-26400元）。人保芜湖公司仍应在其保险责任限额内支付理赔款693159.31元（1021500元-328340.69元），超出保险责任限额的剩余损失434697.48元（1127856.79元-693159.31元）由沈峰承担。昆仑公司对上述沈峰所应支付的赔偿金额承担连带赔偿责任。一审对上述损失金额认定有误，本院予以更正。综上所述，昆仑公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初5419号民事判决第一项：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司自本判决生效之日起十日内给付被上诉人曹祖梁交通事故赔偿款693159.31元；二、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初5419号民事判决第二、三、四项；三、被上诉人沈峰于本判决生效之日起十日内向被上诉人曹祖梁给付赔偿款434697.48元；四、上诉人芜湖市昆仑建设工程有限公司对被上诉人沈峰的上述债务向被上诉人曹祖梁承担连带赔偿责任；五、驳回被上诉人曹祖梁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19926元，由被上诉人曹祖梁负担6926元，由被上诉人沈峰、上诉人芜湖市昆仑建设工程有限公司负担13000元；二审案件受理费5617元，由上诉人芜湖市昆仑建设工程有限公司负担5000元，由被上诉人曹祖梁负担617元。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年四月二十二日书记员  王凤婷附：本案适用法律条款《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；