辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终43号 上诉人（原审被告）：张瑞雪，女，1983年7月25日出生，汉族，无职业，住辽宁省铁岭市。 委托诉讼代理人：才艳玲，辽宁铁宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：盘锦红花文化传媒有限公司，住所地：辽宁省盘锦市双台子区。 负责人：杨艳侠，该公司经理。 委托诉讼代理人：李胜山，辽宁仁同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙兴礼，盘锦市兴隆台区诚信法律服务所法律工作者。 上诉人张瑞雪因与被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司合同纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张瑞雪的委托诉讼代理人才艳玲，被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司的委托诉讼代理人李胜山、孙兴礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张瑞雪上诉请求：一、撤销盘锦市双台子区人民法院(2019)辽1102民初517号民事判决书.二、依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决程序违法，认定事实错误，事实不清、认定事实的证据不足。一、一审开庭过程中，一审原告并未举证证明“被告在原告直播间工作到2018年9月19日便向陌陌公会管理系统发起自动退会申请便离开陌陌平台。”而一审判决认定事实部分对此进行了事实认定，属于程序违法。民诉法第六十八条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。上诉人在一审过程中，从未看到关于“被告在原告直播间工作到2018年9月19日便向陌陌公会管理系统发起自动退会申请便离开陌陌平台”的任何证据，一审判决在没有证据或没有依法质证的情况下，对此进行了事实认定，属事实认定错误。如果是被上诉人在庭下补充了有关证据，依据法律规定，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据，一审判决迳自认定属程序违法。本案一个重要的事实是，上诉人从未离开陌陌直播平台，一审判决不尊重客观事实，随意裁判，有损法律威严。上诉人不存在离开陌陌平台的行为。二、一审判决认定合同合法有效是错误的，本案合同因违反法律强制性规定而无效。上诉人经过调查得知，被上诉人从事经营性互联网活动没有《网络文化经营许可证》，作为从事经营性互联网文化活动的单位，其擅自从事经营性互联网文化活动，违法。因此本案以经营性互联网文化活动为内容签订的《全职主播签约协议》应属无效，此协议内容对上诉人不具有拘束力。双方签订的《全职主播签约协议》应属于单一的网络表演合同（属无名合同），不属于我国一般意义上明星艺人的演艺经纪合同的综合性合同。因为根据《全职主播签约协议》的内容，主要约定了双方关于网络表演方面的事项，而没有对演员在网络以外的其他行为方式进行约定，所以此合同不具有综合性属性，内容比较单一。根据本协议实际特点，《互联网信息服务管理办法》《互联网文化管理暂行规定》《网络表演经营活动管理办法》等有关法律法规、部门规章对本协议主体具有约束力。国务院于2000年9月25日公布实施的《互联网信息服务管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事互联网信息服务活动，必须遵守本办法。”第四条规定“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”此条法规为效力性强制性规定，法规制定权来源于《中华人民共和国网络安全法》第二条和第五条，该法律第二条规定“在中华人民共和国境内建设、运营、维护和使用网络，以及网络安全的监督管理，适用本法。”第五条规定“国家建立和完善网络安全标准体系。国务院标准化行政主管部门和国务院其他有关部门根据各自的职责，组织制定并适时修订有关网络安全管理以及网络产品、服务和运行安全的国家标准、行业标准。”所以，国务院《互联网信息服务管理办法》是依法制定，其内容应得到有效贯彻实施。被上诉人未取得许可，不得从事互联网信息服务，以从事互联网服务为主要内容签订的协议，就是违法合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。”由此我们可以得出结论，本案合同甲方因无互联网信息服务许可，因违反法规强制性规定而导致合同无效，进而上诉人无需承担违约责任。前述许可的具体名称为《网络文化经营许可证》，该许可证被上诉人并不具备。文化部依据《互联网信息服务管理办法》《互联网文化管理暂行规定》等法律法规制定的《网络表演经营活动管理办法》第二条明确了“网络表演是指以现场进行的文艺表演活动等为主要内容，通过互联网、移动通讯网、移动互联网等信息网络，实时传播或者以音视频形式上载传播的经营活动”，第四条规定“从事网络表演经营活动的网络表演经营单位，应当根据《互联网文化管理暂行规定》，向省级文化行政部门申请取得《网络文化经营许可证》，许可证的经营范围应当明确包括网络表演。网络表演经营单位应当在其网站主页的显著位置标明《网络文化经营许可证》编号”。我们查看被上诉人盘锦红花公司，其公司的经营范围包括：大型活动组织服务；演出经纪代理服务。不包括网络表演。而且经营范围中也明确备注：依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。更加能够说明盘锦红花是无权经营、无证经营，所以其以网络表演为主要内容签订的合同应属无效。三、假设合同有效，协议中有关违约金的条款也是无效的。双方的协议是盘锦红花公司为了重复使用而预先拟定的，有关违约金、以及权利义务等等条款均未与上诉人协议，也未提请上诉人注意，有关违约金的条款应属无效条款。此协议是上诉人为了帮忙十分随意的签订的，当时合同期限处是空白的上诉人都没有在意，更没有留意其中的条款对己是否有利、无利，因为上诉人在哪开播都一样，从来没想到会出什么问题，双方的关系更接近于松散的合作关系，万没想到如今竟然做了被告。盘锦红花的起诉行为不符合当时的合同目的、更不符合诚实信用原则，其要求支付违约金的行为不应得到法律的支持。双方签订的协议确是格式条款合同。我国有关法律规定对采用格式条款方式订立的合同作出了相应规定，盘锦红花公司在订立合同当时并未对上诉人进行提示和说明，导致上诉人没有注意限制其违约责任的条款，所以该格式条款无效。四、假设合同有效，一审判决中对演员和从事主播是跨行业属事实认定不清、事实认定错误；而且一审判决认定的违约金数额过高。（一）上诉人之前从事演员行业，后于2017年2月开始从事网络直播工作，于2018年1月与盘锦红花签订协议，早在签订协议之前即从事主播工作，根本不存在跨行业，而是老本行。而且从演员到主播也并非属于跨行业，因为网络直播人也是演员，属同一行业。一审判决在没有查清上诉人工作情况的前提下，首先认定了跨行业，据此凭空想象认定被上诉人对上诉人进行了培训和培养，从而付出了一定的经历和财力，属无水之源、无本之木。上诉人根本就不需要培训、培养，本身就是成手主播。被上诉人从未对上诉人进行过任何方式的指导及管理，从没按照所谓协议对上诉人进行业务指导、及执行新秀推荐、移动端推荐等等方式开展工作。更谈不上对上诉人有任何一点点的经历和财力付出。协议第一条5项还约定，“甲方有义务指导乙方演绎。”这就是一句空话，被上诉人从未按照协议履行。被上诉人并没有其对上诉人付出财力、和人力、物力的证据，因为事实并不存。假使合同有效，也应存在被上诉人违约问题。（二）而且假设合同有效，关于违约金的约定也是过高的，被上诉人没有任何付出、也没有任何损失，不应取得5万元的高额赔偿金，虽然双方签订了协议，但5万元的高额违约金将带来不适当的结果，将造成盘锦红花公司对上诉人的压榨，也违背公平、诚实信用、公序良俗原则。五、本案的真实事实是，上诉人除了与被上诉人签订了一份合同以帮助其凑人数，二者之间从未有过任何实质性接触，上诉人除了介绍人“落脚”以外，不认识原告公司的其他任何人，也不知道公司经营地址、经营状况。上诉人从始至终就是做自己的事情，上诉人当时人在江苏，自由从事主播工作，从未受到他人培训指导及工作安排。被上诉人也从未安排过上诉人的任何工作。上诉人不存在违约行为。六、一审判决还存在多处事实认定不清，比如1.盘锦红花公司与上诉人签订的协议是针对上诉人张瑞雪这个活生生的人的带有人身属性的合同？还是针对张瑞雪在陌陌平台上注册的对应帐号其如何使用的合同？2.是否能够确定上诉人张瑞雪帐号现仍在陌陌直播平台上的行为属于违约？3.上诉人张瑞雪帐号所处是否是盘锦红花公司所有或有权开播的平台？如果不处于盘锦红花公司有权开播处但处于陌陌直播平台之上，是否属于违约？综上所述，一审判决在被上诉人仅仅出示了一份协议的事实下，做出了错误的事实认定，属于认定事实不清、事实认定错误，并且存在程序违法，从而导致判决结果错误。被上诉人诉求于法无据，不应得到人民法院的支持，恳请二审人民法院查清事实，改判驳回其一审诉讼请求或发回重审，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司庭审辩称，原审中上诉人已经自认合同签订后的2018年就离开了被上诉人的公会，因此其违约行为的事实存在，至于具体离开的时间并不影响上诉人的违约行为，因此原审法院认定上诉人违约是认定事实清楚的。双方合同合法有效。首先，上诉人和被上诉人的主体适格。其次，上诉人提及的《互联网信息服务管理办法》、互联网文化管理暂行规定以及网络表演经营活动管理办法等相关法律法规的主体，不适用本案的被上诉人，其适用的主体是网络经营表演单位，被上诉人是经纪公司。从全职主播签协议内容可以看到，原被告之间的合同是经纪人的合同关系，应当适用合同法的调整，因此上述法律不适用本案。再次，我国合同法解释二第14条明确规定了将强制性规定限定在效力性强制性规定的范围内，明确了管理性的强制性规定，不影响合同效力。况且本案上诉人所提及的相关法律法规仅为管理性规范，不具有强制性因此本案也不适用合同法的第52条，无效合同的相关规定。综上本案的合同是合法有效的。合同是双方签字盖章确认，并且履行了一段时间，真实有效。因此其违约条款也是真实有效的。而且违约条款中5万元违约金的事实，并非是空白处填写，上诉人是予以认定的。上诉人跨不跨行业并不影响合同的效力，也不能否认上诉人违反合同约定的事实。从本案的证据可以看到合同真实并不存在凑人数之说。合同内容具体违约责任规定约定明确，上诉人应当承担其违约责任。 原审原告盘锦红花文化传媒有限公司向一审法院起诉请求称：请求被告支付违约金人民币5万元，并承担本案诉讼费用。事实和理由:2018年1月1日，原、被告签订《全职主播签约协议》协议一份，协议中规定:被告应在原告处工作至2023年1月1日结束，可是被告在协议签订后只在原告处工作半年多，便自行转往别人的网络平台，给原告单位造成了极坏的负面影响，也造成了一定的经济损失，为了维护原告单位的合法权益不受侵害，被告虽然已经脱离原告单位，但本协议中规定的违约条款被告应当履行。该协议第五条第二款规定，本协议如任何一方违反约定处人民币5万元的违约金，据此按照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条之规定，请求人民法院判令被告赔偿原告违约金人民币5万元，支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：原告在网络平台开设个“陌陌”直播间。原告的陌陌网络系统的公会管理员“落脚”通过网络认识被告。2018年1月1日，原、被告签订了《全职主播签约协议》一份，协议中规定:合同有效期为2018年1月1日至2023年1月1日，合同履行期间，被告在陌陌平台赚取佣金的60％(税后)作为被告的月收益。原告在收到陌陌官方网站的直播收益总表以后15到25个自然日内发放薪资。双方在协议中第五条第二款明确约定费用承担及违约金，如有一方违约处以5万元违约金，并追究法律责任。合同签订生效后被告在原告直播间工作到2018年9月19日便向陌陌公会系统发起自动退会申请便离开陌陌平台。另査，被告在庭审中辩称，合同的日期和月收益率60％都是原告自行后填写的，该份合同内容是原告与被告通过协商好后，原告制定好合同后邮寄给被告(被告当时在江苏省苏州市工作)，被告在合同书的乙方处签名后又邮寄给原告的。原告认为合同按照双方约定好的书写完整后郎寄给被告，被告认为没有异议签名后将合同又邮寄给原告的。再查，被告与原告签订《全职主播签约协议》前从事演员行业，并非网络直播的工作。 一审法院认为，原告与被告签订的《全职主播签约协议》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定了合作的期限从2018年1月1日至2023年1月1日，时长为5年，而被告于2018年9月19日在陌陌公会管理系统中申请自动退会申请，未得到原告的同意便离开原告的直播间。当事人理应依法恪守自己的承诺。被告张瑞雪在签订《全职主播签约协议》后仅在原告处工作半年，便自行转往别的网络平台做主播的行为，已构成违约，据此原告要求被告承担违约金的诉讼请求本院予以支持。关于被告称签订《全职主播签约协议》合同的有效期、待遇、支付60％及违约金没有与被告进行协商系原告单方行为的辩解意见，本院不予以支持，被告在庭审中承认原告提供给法院的合同上的签字是本人所为，该份合同的签订存在特殊性，是原告制定好后邮寄给被告的，被告签字后邮寄给原告的，并且对违约金5万元的约定是打印上去的，并非后填写的，被告作为完全民事行为能力人，对自己所做的行为应当负责。根据证据规则，谁主张谁举证的原则，被告在举证期限内并未向法院提供证据支持其辩解意见。另查，被告在未与原告签约前系名演员，并非从事主播的职业，被告属于跨行业，如果得不到原告的培养不可能从事专业的主播，从平原则，原告对被告进行培训和培养，付出定的经历和财力，将被告培养能独立从事主播行业后便离开原告的平台，给原告造成一定的经济损失，原告按照合同约定向被告主张违约金是有法可依的。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十三条、第九十四条，第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告张瑞雪于本判决生效后十日内支付原告盘锦红花文化传媒有限公司违约金5万元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,050元，减半收取525元，公告费260元，由被告张瑞雪负担。 根据其上诉请求和理由，1.提交企信宝工商信息查询单一份。2.陌陌平台截图三张，陌陌视频资料截图20张。3.李某身份证复印件一份、书面证言一份、《全职主播签约协议》一份、盘锦市双台子区（2019）辽1102民初2240号民事判决书一份。张瑞雪全职主播签约协议一份。上诉人提交的第一组证据以及红花公司的工商信息的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。无论在一审还是在本案的当庭被上诉人均提出被上诉人与上诉人之间的合同为经纪代理合同。在工商信息的经营范围中也是演出经纪代理服务。因此被上诉人与上诉人之间所签订的合同合法有效。我国没有任何的法律约束被上诉人之类的经纪公司，应当取得网络文化经营许可证、网络文化经营许可证，应由网络直播平台领取。而被上诉人仅为经纪代理公司。上诉人提交的第二组证据陌陌平台截图3张和陌陌视频资料截图，对其真实性有质疑，因为上诉人没能提供其原始的载体，仅为打印的复印件，是否真实请求法院予以查明。被上诉人质证认为，上诉人于2017年2月15日是否注册陌陌账号，与本案无关。本案是双方存在合同关系，上诉人存在违约行为，所以上诉人是否注册陌陌账号与本案无关。上诉人提出是否是跨行业的问题，是否跨行业，不影响双方合同的效力，也不影响上诉人存在违约行为，更不影响上诉人应当向被上诉人承担违约责任。因此此组证据与本案无关，不应当予以采纳。第三组证据，对其真实性存有质疑，是否为李某本人所写，无法印证。此证言中提出因新冠××疫情影响无法亲自到庭作证首先其没有其他证据予以证明新冠××是否影响其出行，其所提出的理由也不符合我国民诉法关于证人出庭作证的规定，根据我国民诉法对于证人出庭作证已经进行了明确的规定所谓的证人李某没有任何法定的事由，没有出庭作证，因此此组证据不具有合法性请求法院维持原判。证人李某是另案被告不能作为本案的证人，上诉人提交的一份被上诉人单位经营范围这个与本案没有关系。我们国家网络交易管理办法第七条规定，从事网络商品交易及有关服务的经营者，应当办理工商登记，从事网络交易的自然人应该通过第三方交易平台开展经营活动，并向第三方平台提交其姓名地址有效身份证明，有联系方式等真实身份信信息的，具备登记注册条件的依法办理工商登记，可以看出互联网第三方使用者并没有网络文化经营许可证的强制性规定。例如每个公民法人自然人都可以进入网络平台参与表演，并没有任何人向你要网络文化经营许可证。 被上诉人提交第一组证据是被上诉人申请陌陌平台，被上诉人在全国推广的电脑截图，证明的目的是被上诉人给予上诉人在陌陌平台在全国推广的事实。第二组证据是上诉人离开被上诉人公会后在其他工会从事主播的视频截图，证明的目的两点，第一点证明上诉人违反双方合同约定，去其他公会从事主播行业的事实，第二点证明目的，从视频截图上可以看到，是公会向陌陌申请之后，在视频上对上诉人予以包装的事实。上诉人质证认为，针对第一组证据，真实性、关联性均有异议。该证据为复制件，无法与原物原件核实；第二点，仅从证据内容来看，无法证明该所谓的预定推荐是否实际实施并且无法证明推介方与被上诉人是同一身份。也就是说推介方是谁？是否是盘锦红花？对该组证据的证明目的有异议，请求法庭不予采信。第二组证据，上诉人没有看到原物，不知属该组证据是否有所谓的上诉人离开被上诉人处的时间点证明而且被上诉人所说上诉人离开了被上诉人的公会，那么从一审到二审均没有提出明确证据证明盘锦红花对应哪个公会？而上诉人又离开了哪个公会，加入了哪个公会？本案的主要证据全职主播签约协议全文内容均明确了上诉人有权直播的平台是陌陌直播平台，而没有说明是某个公会也没有说明上诉人不允许离开某个公会，加入另一个公会。那么假使协议有效，根据协议内容，双方约定的平台为陌陌平台，即使上诉人离开本公会，也不能认为上诉人违约，上诉人不存在违约行为。该组证据无法达到被上诉人的证明目的。还有被上诉人所说视频截图可以看出公会在视频上为上诉人予以包装的事实，我想就这个问题，即使对网络不是十分精通的人，也可以知道现在每个网络平台都有各种的磨皮美白去眼角夹头饰换装等配套设施，不能说是被上诉人为上诉人特意包装，这是网络的自带功能。从第一组证据和第二组证据均能看出被上诉人是否在陌陌平台上为上诉人进行了全国推广的事实不明确，至于为上诉人予以包装的事实也是站不住脚的。该两组证据均不具有客观性和真实性，请求法庭不予认定。 本院认证为，上诉人提供的李某的证言等材料，由于李某与被上诉人正在诉讼中，其与本案具有利害关系，仅凭其证言不能证明其要证明的问题，本院不予采信。上诉人提供的其他证据可以证明其在陌陌APP上的直播情况以及被上诉人的工商登记信息，对此本院予以采信。被上诉人提供的证据可以证明其曾经对上诉人在“陌陌公会管理系统”中进行了“预定推荐”操作，本院对此予以确认，对于其余待证事实本院不予采信。 本院查明事实与原审认定一致。 本院认为，关于双方签订的全职主播签约协议是否有效问题。上诉人认为被上诉人未取得《网络文化经营许可证》，不得从事互联网信息服务，以从事互联网服务为主要内容签订的协议，就是违法合同，应当认定无效。并认为，即使合同有效，违约金条款也应属无效条款。被上诉人认为上诉人和被上诉人的主体适格，上诉人提及各项规定不适用本案的被上诉人，并且合同是双方签字盖章确认，履行了一段时间，真实有效。本院经审查认为，上诉人作为成年人，应当对自己的行为负责，其在合同中签字代表其对合同内容的认可，因此本案所涉《全职主播签约协议》应当认定为是双方当事人真实意思表示。对于上诉人主张的该协议违反法律法规强制性规定的问题，由于上诉人主张的各项规定并不属于禁止性强制规定，因此应当认定该协议有效。若被上诉人确有违反相关规定的行为，可由相关行政部门予以处理。 关于上诉人是否存在违约行为问题。《全职主播签约协议》合法有效，双方应当按照合同约定履行。对于上诉人而言，其应当按照合同约定，在被上诉人的管理下开展直播活动。但在合同履行过程中，上诉人不服从被上诉人管理、未按约定开展直播活动，应当认定其存在违约行为。 关于上诉人违约行为是否造成被上诉人损失问题。由于直播行业门槛较低，加之被上诉人未提供证据证明其对上诉人进行了培训，因此本院对原审认定的被上诉人对上诉人进行培训的事实不予认定。根据被上诉人二审提供的证据，被上诉人曾经对上诉人在“陌陌公会管理系统”中进行了“预定推荐”操作，可见被上诉人曾为上诉人的直播活动进行了投入，但由于被上诉人未能提供有效证据证明其损失情况，因此本院对上诉人的损失数额不予认定。 由于上诉人认为违约金数额过高，加之被上诉人未能证明其损失数额，本院综合被上诉人的损失情况、合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定上诉人支付被上诉人违约金25,000元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初517号民事判决； 二、上诉人张瑞雪于本判决生效后十日内支付被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司违约金25,000元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,050元，减半收取525元，由上诉人张瑞雪负担110元，由被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司负担415元，公告费260元由上诉人张瑞雪负担。二审案件受理费1,050元，由上诉人张瑞雪负担220元，由被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司负担830元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 温 宇 审判员 孙继晨 二〇二〇年四月十三日 书记员 范佳慧