贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终77号上诉人（原审原告，反诉被告）：江苏百力幕墙装饰工程有限公司，住所地：江苏省常州市新北区春江镇百丈陈墅村。法定代表人：丁建琪。委托诉讼代理人：李军，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：黄志敏，国浩律师（南京）事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州好旺佳房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区横二路万绿城铂瑞兹酒店7层。法定代表人：包世生。委托诉讼代理人：田宪鹏、周松，贵州君跃律师事务所律师。代理权限为一般授权。上诉人江苏百力幕墙装饰工程有限公司（以下简称百力公司）因与上诉人贵州好旺佳房地产开发有限公司（以下简称好旺佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2018）黔0402民初2305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人百力公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项,改判被上诉人立即支付拖欠的工程款7597959.75元及利息,维持原判第三项。本案诉讼费用被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实认定不清,法律适用不正确,判决结果显失公平,请求二审依法改判。主要理由如下:一、一审认定事实不清,对工程质量的事实认定不全面。(一)在《建设工程施工合同》履行过程中的每一个时间结点，甲方(被上诉人)都充分全面地对涉案工程进行了评判,结论均为合格。这些履行的关键时点包括从乙方材料进场、甲方及其监理对材料验收的委托检验、工程的竣工检验,都能证明涉案工程甲方认可为合格的事实。以上证据一审已提供,详见于一审判决书P11页提及的“幕墙预埋件(后置埋件)施工、构件连接节点隐蔽验收记录......产品质量说明书”。被上诉人于2015年1月13日出具的《万绿城国际酒店外装饰工程工程质量竣工评估报告》、监理单位贵州建工监理咨询有限公司于2015年1月15日出具的《安顺市万绿城国际酒店工程外装饰分部工程工程质量监理评价报告》,涉案工程评定为合格工程。本案工程在经各方验收合格后,为查明案件而再次委托的司法鉴定,其鉴定的内容不能否定前述工程合格的结论及施工履行过程中的各种节点上的验收合格结论,对验收后出现的钢化玻璃自爆、漏水等使用中发现的问题都与后续的不当使用或外力有关,应通过工程质保制度的规定解决。目前,各地法院对发包人提出工程质量司法鉴定的启动均持谨慎态度。如江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第16条规定,建设工程竣工并经验收合格后,承包人要求发包人支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第八条“......要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收,发包人亦未擅自提前使用,发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的,可以启动鉴定程序”。本案在已经验收合格且交付使用多年的情况下仍然启动鉴定程序,但并未发现主体结构问题。且鉴定书所述问题,其取样的时点、部位都是时过境迁后的非随机抽取,且是针对被上诉人陈述部位的选取,庭审中鉴定人也特别强调鉴定结论均仅针对特定样品为限。法院为了慎重起见启动委托鉴定程序时已经明确“......对上述工程是否合乎合同约定及质量标准进行鉴定”现鉴定结论足以说明没有发现主体结构问题。《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》(粤高法【2012】240号)第20条规定,“经鉴定,建设工程在合理使用寿命内确实存在地基基础或主体结构质量问题的,承包人应依法承担民事责任;存在其他质量问题的,承包人应在保修期内承担保修责任。”因此，如果零星问题系非其他人为或外部因素造成,可以通过保修解决。保修期满,自行维修解决。法庭已经查明涉案工程于2014年8月移交甲方，2015年6月开业后甲方后期进行安装广告牌、灯光、线管等工程的施工,在幕墙表面进行打孔,以及拆除部分幕墙构件,这些不当使用的行为均会导致幕墙验收后受到严重破坏。而且,被上诉人所属的酒店其他项目工程不属上诉人施工范围内,如酒店屋面、层顶防水工程未做好导致漏水,并非上诉人施工工程引起。故被上诉人反映的问题,应当客观理性分析,并以此确定保修责任的范围。(三)被上诉人对钢化玻璃自爆现象误认为质量问题,被上诉人的观点没有《GB1576.3-2005国家建筑用安全玻璃钢化玻璃》的法规支撑,且鉴定报告也对涉案工程的钢化玻璃没有作出不合格的结论。（四)被上诉人对个别石材厚度的质疑不能否定涉案花岗石到场验收合格的事实,鉴定报告更不能否定GB/T21086-2007建筑幕墙国家标准中确定的抽样样本数量要求和判定规则。鉴定人声称只对所检个别石材现状负责,无法否认涉案石材工程整体合格的事实。且鉴定人对于石材防护层酸雨耐久性未提供法律依据,故不能以此否定出厂到达施工现场检验合格的事实。二、工程质量保修期满,退还全部保修金并不妨碍甲方要求施工人在责任范围内继续履行保修责任,保修金应全额返还。涉案合同约定的三年保修期于2018年1月已满,依据《建设工程司法解释二》第八条“有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。...发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”。举例而言,只要发包人证明玻璃自爆属于保修时限内、且属于玻璃的质量问题。即使保证金已退,均可要求承包人维修。但如果玻璃自爆不是质量问题,就不能无理取闹。再就石材而言,如果个别石材超厚且影响安全,虽然整体验收合格,在保修期内也可以要求修理,但不能以一块超厚而不支付工程款,甚至称整个工程不合格。上述国标确定的判定规则之15.4.3.1b）“满足合格判定数,且不合格值不影响安全和正常使用,则可判定检验批合格。”三、利息起算应当从2015年2月18日起算。建设工程备案的主体责任是被上诉人。承包方代为做备案的前提是发包方提供了相关材料。本案工程于2014年8月移交被上诉人，2015年6月开业,时至起诉,我方无法主导发包方提供材料备案的进程,只能自已向相关部门缴纳相关费用。四、本案诉讼费及司法鉴定费的分担有失公允。上诉人严格施工中的每一个环节,质量均得到被上诉人认可，上诉人主张工程价款合法有理,被上诉人无理缠讼,一审让上诉人分担诉讼费及鉴定费显失公平。建筑行业系微利行业,被上诉人长期拖欠工程款,已给上诉人经营造成沉重负担。综上,一审认定事实不清且不全面,判决结果不合法,请二审依法判如所请。上诉人好旺佳公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回原审原告全部诉讼请求，支持原审被告全部反诉请求。二、百力公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、因百力公司拒不提交竣工图，导致案涉工程无法结算，故根据合同约定付款条件未成就，好旺佳公司不存在违约，不应承担逾期支付工程款的利息。一审无视合同约定，认定从2017年1月11日起算工程款利息，系认定事实错误。根据《施工合同》的约定，工程竣工验收合格并提交所有竣工备案资料给好旺佳公司及城建档案馆并于30天内完成工程结算手续，在30个工作日内支付至结算工程款的95%。好旺佳公司多次催促百力公司提交竣工图用于核算工程量，但百力公司直到庭审时才向一审法院提交了竣工图。故因百力公司原因，好旺佳公司无法就案涉工程进行结算，我方不存在违约，不应承担逾期支付工程款的利息。二、案涉工程存在严重质量问题，且经鉴定该工程整改费用远超过预留质保金，质保金应当扣除用于好旺佳公司维修整改。一审无视案涉工程存在的质量问题，未在工程款中直接扣除质保金，认定百力公司可另行主张质保金错误。因案涉工程存在诸多质量问题，好旺佳公司多次向百力公司发函要求其对质量问题进行整改，但其拒不履行维修整改义务。且经鉴定，案涉工程预留的质保金远不足以对全部质量问题进行整改。故质保金应在结算款中予以扣除，不足部分由百力公司予以赔偿。三、一审以百力公司已于2014年8月退场为由认定其不存在工期逾期行为不承担违约责任，系认定事实错误。（一）百力公司无证据证明其工程逾期系好旺佳公司原因导致。根据双方提交的《开工报告》，开工时间为2013年4月8日，根据合同约定，竣工时间应为2013年8月15日。百力公司提交多份会议纪要证明工程逾期系好旺佳公司导致，但最早日期为2014年2月22日，此时工程已经逾期。（二）不应以百力公司退场时间认定案涉工程竣工时间。一审查明百力公司于2014年8月退场，百力公司就质量问题进行了整改，直到2015年1月21日，各方才对案涉工程进行了预验收。百力公司也在《酒店玻璃幕墙工程预验收记录》明确表示会在2015年3月31日前完成整改，配合酒店开业。故百力公司虽然退场，当仍有大量工程未完成，不应以该时间认定为竣工时间。四、一审评估意见作出程序合法，结论客观真实，应予采纳。一审确定以鉴定机构出具整改费用的10%为整改费用，滥用自由裁量权，违反公平正义原则。一审认为价格评估意见系建立在案涉工程所有材料均不合格必须拆除、重做的基础上作出的，从而确定以鉴定机构出具整改费用10%为整改费用。实际上，石材防护是指对石材的六个表面进行的防护，在石材已经安装的情况下，嵌入幕墙的六个表面无法做防护，且石材不同于其他设施设备，只能进行破坏性拆除，故唯一解决方案是将原石材敲掉并更换。在玻璃存在杂质的情况下，只能更换。因此好旺佳公司维修整改的方式必须是对案涉工程全部材料进行拆除、重做。此外，大部分螺栓安装属于隐蔽工程，而螺栓是固定整个酒店钢结构的重要材料，百力公司施工过程中偷工减料，对暴露在外的少数螺栓使用不锈钢材质螺栓，隐蔽处螺栓全部未使用不锈钢材质螺栓，经现场查看已全部生锈。螺栓生锈问题给酒店带来严重安全隐患，极可能造成钢结构垮塌，为避免造成严重安全事故，好旺佳公司必须对生锈螺栓全部拆除更换。除上述主材外，经鉴定，百力公司在案涉工程涉及的主要用材及施工方式均不符合质量标准、施工规范及图纸要求。除此之外，好旺佳公司还要承担因整改维修对酒店造成的巨大停业损失及保护室内设施的费用。经初步核算，好旺佳公司因维修整改案涉工程支出费用已远远超过价格评估意见的评估金额。综上，一审认定事实错误，违背公平正义原则，滥用自由裁量权，为保护上诉人合法权益，请求二审依法改判。原审原告百力公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程款7597959.75元，并按中国人民银行同期贷款利率标准计付资金占用费（自2015年2月18日起计算至该工程款项付清之日止，暂计至2017年4月17日为759194.47元）；2.本案诉讼费由被告负担。事实及理由：2013年4月3日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告投资建设的“万绿城国际酒店幕墙设计及施工工程”项目，包干价款为2300万元。合同签订后，原告依约组织设计、施工，该工程于2013年4月开工建设，并于2014年8月完工交付被告使用，并于2015年1月13日经被告组织各方验收合格。施工过程中，根据施工实际情况及被告安排、要求，原告增加了工程量，工程量增加费用841174.26元。原告于2015年1月15日向被告报送竣工结算资料，要求被告支付工程价款23841174.26元（含工程增量部分价款841174.26元），但被告并未依约履行合同义务，仅支付工程款16243214.51元，至今尚欠7597959.75元未付。故向法院起诉，请求支持原告的诉讼请求。原审被告好旺佳公司辩称：案涉工程存在设计变更，应根据变更后的竣工图计算；原告主张的签证单系原告单方制作，被告没有签字，不能作为结算依据；原告未提供竣工图，被告无法对工程价款进行结算，被告不应当承担责任；案涉工程存在质量问题，维修费用应当扣除。原审被告好旺佳公司向一审法院提出反诉请求：1.判令原告向被告支付因工程质量不合格给被告造成的损失共计800万元；2.判令原告向被告支付因工期逾期的违约金800万元。3.本案本诉与反诉的诉讼费用由被反诉人承担。事实及理由：按《建设工程施工合同》中关于原告原因延误工期或未完成进度计划，每逾期一天，应向被告支付违约金10万元的约定。原告的施工质量问题造成酒店安装的幕墙玻璃频繁自爆，部分窗户悬挂不稳、造成窗户整体脱落；幕墙施工不够密封，造成雨天屋内漏水、墙体发黄、墙纸发霉、地毯腐烂等现象，酒店大门口雨棚每逢雨季也严重漏水；石材出现锈迹，防护不到位或未进行防护处理；石材色差较大，未按编号安装，未进行色差处理，为此，被告不得不请第三方进场整改更换幕墙玻璃等，给被告造成巨大经济损失。被告多次因工程质量通知原告整改，但原告均不予处理，同时，原告工程也存在工期严重逾期完成的事实。为此，双方对该工程至今未作结算。2019年4月29日，被告申请将第1项诉讼请求变更为：请求判令原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付“万绿城国际酒店”幕墙工程中工程质量问题的整改费用共计18777534元。原审原告对原审被告的反诉诉请辩称：1.原告已经按照要求完成工程、交付使用并通过了被告验收，被告反诉请求无事实依据，该工程经监理单位贵州建工监理咨询有限公司于2015年1月13日作出的万绿城国际酒店外装饰工程的《工程质量监理评价报告》认定为合格，并进行验收。2.工期逾期的责任不在原告，被告要求原告支付因工期逾期的违约金没有事实和法律依据。故请求驳回被告的反诉请求。一审法院认定事实：2013年4月3日，原告（合同承包人）与被告（合同发包人）签订《建设工程施工合同》约定：一、工程名称：万绿城国际酒店幕墙设计及施工工程。二、工程承包范围及内容：万绿城国际酒店幕墙工程全部幕墙及其支撑系统，包括玻璃幕墙、石材幕墙、金属幕墙、外墙油漆、金属拉杆、幕墙窗、钢结构雨蓬及其一切本工程外墙装饰的深化设计、采购、制作和安装等，具体包括但不限于：1.全部上述工程范围内容的专项设计深度，要求在发包方提供的效果图、结构图、建筑图、幕墙方案设计图纸的基础上进一步优化设计、达施工图深度，并完全符合国家幕墙设计规范及验收和建筑设计要求；2.所有与工程有关的材料……；3.全部上述工程范围内容及其线条、装饰物、封头、收口等所有工程的安装施工；4.与其他专业配合，如在幕墙上开孔、留洞、其他专业的相关设施在外墙面的配套装饰、发包方提供图纸所示的外装饰物以及与其他专业交界处的施工配合和装饰处理……；8.发包方在今后施工过程中变更的与上述工程相关的工作内容。三、合同工期136天（自2013年4月8日开工至2013年8月15日竣工），经发包人同意可以适当延长，但不得超过30天。五、合同价款2300万元（含税一次性包干价）。……。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项。《建设工程施工合同》第二部分通用条款约定：工期顺延的其他情况：因政策性调整及不可抗力，经监理人和发包人签证后方可顺延工期；采用合同固定价格；工程量的确认：每月25日前向监理、发包人提供当月已完成工程量进度报告4份；工程款支付在满足设计要求、质量验收合格和质保资料齐全的情况下，按工程进度分阶段支付；工程全部竣工验收合格并提交所有竣工备案资料给发包人及城建档案馆备案并于30天内完成工程结算手续，在30个工作日内支付到结算总工程款的95%，结算总工程款的5%作为工程保修金（无息），以验收合格报告日期起算，保修期：幕墙结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限（50）年；幕墙墙面及节点的防渗漏，为5年（国家或行业标准长于本合同约定的，适用国家或行业标准），3年届满且承包人已履行保修义务并经酒店管理公司确认无扣款后，在30个工作日一次性支付；每期工程款支付前五个工作日，承包人需提供相应价款的合法有效的建安发票，工程结算时，承包人应提供结算价款全额发票，承包人未按时足额提供发票的，当期付款时间顺延，发包人无须承担违约责任，且不得因此影响工期；发包人向承包人支付工程款以银行汇票或直接电汇至承包人指定的百力幕墙公司账户。材料设备供应：发包人提供或指定商家的材料设备，由承包人负责验收，并承担材料设备不合格产生的责任；承包人采购的材料、设备要求在使用前必须报监理、发包人等相关单位验收合格后方可使用并提供质量合格文件，严禁不合格产品用于工程中，如发现承包人采购的材料及产品不合格，并视为承包人违约，承包人应立即更换，将不合格材料清运出场，承包人支付被告2万元/次的违约金。工程竣工验收合格后10日内，按国家工程竣工验收有关规定，各提供四份完整的竣工资料、验收报告及其他有关备案资料给发包人；由承包人负责组织竣工验收，竣工验收合格后，由承包人负责竣工备案登记、验收报告等工作并向发包人提交完整的手续后办理结算；承包人原因延误工期或未完成进度计划，每逾期一天，应向发包人支付违约金10万元；工程质量不合格的，承包人应立即整改，造成工期延误或未完成进度计划的，并承担延误工期的违约责任；幕墙必须由有资质的检测机构进行检测，并出具检测报告等内容。《建设工程施工合同》签订后，原告按时进场组织施工。在施工过程中，原告多次参与被告组织的施工协调会议，就施工中需与其他施工单位的分期工程配合及被告对部分工程的更改进行协调。原告于2014年8月施工完成后出场。工程完工后，经原、被告及监理单位、设计单位于2015年1月13日共同验收，各方在《工程质量监督抽查记录》中对验收中发现存在的部分问题处理意见为：对存在的问题处理完毕，经监理复检合格后，方可进入下一步工序，同意各参建单位的意见按合格分项工程验收。同日，原、被告及监理单位、设计单位在《单项（安装、装修、幕墙）工程质量验收报告》均签署表示同意验收的意见。原告于同日出具《万绿城国际酒店外装饰工程工程质量竣工评估报告》，对该工程评定为合格，同意验收合格。2015年1月15日，监理单位贵州建工监理咨询有限公司作出的《安顺市万绿城国际酒店工程外装饰分部工程工程质量监理评价报告》认定万绿城国际酒店外装饰工程为合格，同意组织验收。2015年1月22日，经监理机构复查后在《幕墙安装检查回复单》上签署：“经复查大部分问题已经整改，仅留幕墙清洗，已与甲方谈妥，待开业前一次清洗”的意见。被告于2015年1月23日在回复单上盖章。2015年1月15日，原告向被告提交结算工程价款总计为23841174.26元（其中：包干价2300万元、签证合价841174.26元）的《结算书》及工程签证单（其中，工程内容为请求拆除商业中心部分铝板，金额为89888元的签证单；工程内容为对3号商铺的门和玻璃拆除，金额为1960元的签证单；工程内容为对商业广场部分地方进行封堵，金额为5100元的签证单；工程内容为对商业广场维修2块雨棚玻璃，金额为4684元的签证单；工程内容为拆除商业广场观光电梯一块玻璃，金额为2778.16元的签证单；工程内容为拆除改造地弹簧门，金额为8543.25元的签证单；共计金额为112953.41元的六份签证单无被告人员签字确认）。2016年1月13日，原告又向被告提交结算申请表及供工程结算的相关资料，被告方工作人员在原告提供的《工程结算送审资料签收单》签名接收。另查明：截止2015年2月18日，被告共向原告支付工程款16243214.51元；截止2016年4月10日，原告向被告共提供金额为2300万元的工程发票（其中至2015年2月18日提供的工程发票金额总计为18666268.95元）。原告并于2016年12月12日向安顺市城建局将本案所涉及的工程资料归档。另查明，工程完工后被告有在幕墙上进行打孔安装广告、灯管的行为。被告酒店于2015年6月15日开业。本案在审理过程中，被告向本院提出申请，要求对“1、万绿城国际酒店幕墙中石材防护、幕墙玻璃、螺栓、窗框工程是否符合合同约定及质量标准进行鉴定；2、对万绿城国际酒店幕墙中石材防护、幕墙玻璃、螺栓、窗框工程在鉴定不合格的前提下，相应整改费用进行造价鉴定”。本院遂委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对上述工程“是否符合合同约定及质量标准进行鉴定”。2018年12月14日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出沪华碧司鉴（2018）物鉴字第291号司法鉴定意见书，产生鉴定费用263000元；鉴定意见为：“1、发现所取石材存在厚度偏差过大、石材表面未发现防护层的物证特征，不符合标准要求；发现石材的密度符合标准要求的物证特征，对石材的其他性能不作判定；2、发现所取铝合金连接点螺母存在材料不是不锈钢、底板连接螺栓的镀锌层厚度偏薄的物证特征，不符合图纸要求；3、发现涉案铝合金窗框与墙体之间存在较为明显的缝隙可透光、密封条表面存在气孔、接缝不平齐、间断、密封胶存在错边表面不平齐、铝合金窗框接缝表面存在高低差偏大、型材表面存在残胶、型材存在开裂、窗框左右安装缝隙差过大的物证特征，不符合相关标准要求；4、发现连接杆存在拼装焊接、采用点焊加工、5楼连接底板镀锌层厚度偏小的物证特征，不符合图纸要求；5、发现涉案玻璃破裂源处存在硫化镍结石（NIS）的物证特征，硫化镍结石（NIS）在外界环境温度变化过程中，在结石附近区域产生应力集中，当应力达到一定程度时，导致玻璃突然破裂；6、发现顶楼格栅存在水平安装和斜安装的物证特征，不符合《万绿城国际酒店外装饰工程施工图纸》的要求，符合《万绿城国际酒店外装饰工程竣工图纸》的要求。基于上述鉴定报告，本院根据被告的申请又委托苏州华碧微科检测技术有限公司对“原告施工的万绿城国际酒店幕墙中石材防护、幕墙玻璃、螺栓、窗框工程在鉴定不合格的前提下，相应整改费用进行价格评估”。2019年3月25日，苏州华碧微科检测技术有限公司作出苏华碧（2018）价评字第37号价格评估结论书，产生鉴定费用58600元；鉴定意见为：万绿城国际酒店幕墙中石材防护、幕墙玻璃、窗框、格栅工程在鉴定不合格的前提下，相应整改费用为人民币18777534元。并附有价格评估明细表：为1、鉴定存在的问题：发现所取石材存在厚度偏差过大、石材表面未发现防护层的物证特征，不符合标准要求；发现所取铝合金连接点螺母存在材料不是不锈钢、底板连接螺栓的镀锌层厚度偏薄的物证特征，不符合图纸要求；解决方案：更换为加防护的石材和符合图纸要求的底板及相关零配件，其中花岗岩厚度30毫米；计价单位：项；计价金额：8191115元；备注：含拆除、安装。2、发现涉案铝合金窗框与墙体之间存在较为明显的缝隙可透光、密封条表面存在气孔、接缝不平齐、间断、密封胶存在错边表面不平齐、铝合金窗框接缝表面存在高低差偏大、型材表面存在残胶、型材存在开裂、窗框左右安装缝隙差过大的物证特征，不符合相关标准要求；发现连接杆存在拼装焊接、采用点焊加工、5楼连接底板镀锌层厚度偏小的物证特征，不符合图纸要求；解决方案：更换窗框及相关零配件，其中窗框样式上悬式平开窗；计价单位：项；计价金额：198612元；备注：含拆除、安装。3、涉案玻璃破裂源处存在硫化镍结石（NIS）的物证特征，硫化镍结石（NIS）在外界环境温度变化过程中，在结石附近区域产生应力集中，当应力达到一定程度时，导致玻璃突然破裂；发现所取铝合金连接点螺母存在材料不是不锈钢、底板连接螺栓的镀锌层厚度偏薄的物证特征，不符合图纸要求；解决方案：更换幕墙玻璃和符合图纸要求的底板和相关零配件，其中玻璃为6T+12A+6T中空钢化Low-E玻璃；计价单位：项；计价金额：10341345元；备注：含拆除、安装。4、发现顶楼格栅存在水平安装和斜安装的物证特征，不符合《万绿城国际酒店外装饰工程施工图纸》的要求，符合《万绿城国际酒店外装饰工程竣工图纸》的要求；解决方案：格栅加固及格栅斜安装更换为水平安装；计价单位：项；计价金额：46462元；备注：含拆除、安装。一审法院认为：原、被告之间的建设工程施工合同关系明确，双方应当按照合同约定履行义务。被告自2015年1月15日收到原告的《结算书》及相关签证资料至今，未予答复，其行为系怠于履行义务；现原告要求被告支付剩余工程价款有理，本院予以支持。原告主张按《结算书》的23841174.26元计付工程款，因原告提供的签证单中，有共计金额为112953.41元的六份签证单无被告人员签字，原告亦无其他证据证明属被告指派的工程，且被告不予认可，故应予扣除。综上，被告应支付给原告的工程款为23728220.85元，现被告已支付16243214.51元，应再支付工程款7485006.34元给原告；又因双方约定结算总工程款的5%（人民币1186411.04元）作为工程保修金，支付条件为“以验收合格报告日期起算，保修期：幕墙结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限（50）年；幕墙墙面及节点的防渗漏，为5年（国家或行业标准长于本合同约定的，适用国家或行业标准），3年届满且原告已履行保修义务并经酒店管理公司确认无扣款后，在30个工作日一次性支付”，因原告并未证明其已履行了保修义务，故该款被告暂不支付，待原告履行完保修义务后，原告可另行主张；故本案中被告应付给原告的工程款为7485006.34元-1186411.04元=6298595.3元。原告诉请被告按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月18日起计付利息，因合同对被告逾期支付工程款未约定违约责任，但合同约定：工程全部竣工验收合格并提交所有竣工备案资料给被告及城建档案馆备案并于30天内完成工程结算手续，在30个工作日内支付到结算总工程款的95%；被告收到《结算书》的时间是2015年1月15日，原告向安顺市城建局将工程所涉及的工程资料归档的时间是2016年12月12日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”，故对逾期支付工程款利息的起算时间，应从2016年12月12日起30日后，即从2017年1月11日起计算。被告辩称因原告对幕墙未清洗，致使双方对工程价款未结算，后来被告虽做了结算，但结算金额达不成一致意见，故不存在支付资金占用费；但被告收到原告的《结算书》后不及时答复，且未举证证实其主张的工程款金额及证据，故对其辩称意见，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。被告反诉请求人民法院依法判决原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付“万绿城国际酒店”幕墙工程中工程质量问题的整改费用共计18777534元。因该案涉工程是经双方及监理单位认定为合格，且被告于2015年6月已使用至今。本案所涉工程虽经上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，并作出沪华碧司鉴（2018）物鉴字第291号司法鉴定意见书及回复函，认定案涉工程确实存在质量问题；据此苏州华碧微科检测技术有限公司鉴定后作出苏华碧（2018）价评字第37号价格评估结论书。但上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定时是采取抽检的方式，而苏州华碧微科检测技术有限公司鉴定后作出苏华碧（2018）价评字第37号价格评估结论书，是建立在案涉工程所有材料均不合格，必须拆除、重作的基础上。故本院认为，从节约社会资源及公平合理的角度，考虑到鉴定机构是采取抽检的方式，从而认定存在质量问题。故本院认为由原告支付鉴定机构所出具的整改费用18777534元的10%给被告作为整改费用较为适宜。被告反诉诉请原告支付因工期逾期的违约金800万元，因原、被告双方对原告于2014年8月出场均无异议，而极少数工程未完成系被告对工程变更后未作出决定、需要与其他施工单位配合，并非原告的单方面原因，故对被告的该项反诉诉请，因无事实和理由，本院不予支持。综上所述，按照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）贵州好旺佳房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）江苏百力幕墙装饰工程有限公司工程款6298595.3元及利息（利息以6298595.3元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年1月12日起计算至本金付清之日止）。二、由原告（反诉被告）江苏百力幕墙装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）贵州好旺佳房地产开发有限公司整改费用1877753.4元。三、驳回被告（反诉原告）贵州好旺佳房地产开发有限公司的其他反诉请求。本案本诉受理费70300元，保全费5000元；本案反诉受理费175688元，保全费5000元；鉴定费321600元，共计577588元。由原告（反诉被告）江苏百力幕墙装饰工程有限公司承担279494元，被告（反诉原告）贵州好旺佳房地产开发有限公司承担298094元。本院二审期间，上诉人百力公司向本院提交以下证据：上诉状、工程维修单、来往维修报销单及产品供货清单，拟证明百力公司按合同履行了保修义务。上诉人好旺佳公司向本院提交以下证据：公证书四份，拟证明案涉工程玻璃自爆现象持续发生，鉴定结论准确，玻璃自爆系玻璃本身质量问题导致。本院组织双方当事人对以上证据进行了质证。好旺佳公司认为百力公司提交的证据达不到其证明目的。经审查，上诉状、工程维修单能够证明百力公司对案涉工程进行过维修，维修单的时间为2015年11月11日，其中好旺佳公司于维修单空白处注明维修以后仍然很难合闭，上诉状亦载明“被上诉人在工程竣工后也进行过零星整改，均无法解决实质问题。”故上述证据不能证明百力公司已对案涉工程发生的质量问题全部进行了维修、亦不能证明百力公司维修达到了合格使用标准，本院对上述证据的真实性予以采信，来往维修报销单系百力公司单方制作，产品供货清单未载明使用项目名称，本院不予采信。百力公司认为好旺佳公司提交的证据达不到其证明目的。经审查，公证书为一审庭审结束后对案涉工程钢化玻璃自爆情况的公证，内容客观真实，能够证明案涉工程的钢化玻璃存在自爆情况，且与本案具有关联性，本院予以采信。二审对一审查明的事实予以确认。二审中，本案争议焦点为：一、好旺佳公司应否向百力公司支付工程款逾期利息，逾期利息起算时间应如何认定；二、百力公司应否向好旺佳公司支付工期逾期违约金；三、案涉工程是否存在质量问题；四、质保金应否扣除、应否退还，整改费用应如何认定；五、一审划分诉讼费用及司法鉴定费用分担是否恰当。本院认为，关于争议焦点一。好旺佳公司称因百力公司拒不提交竣工图，导致工程无法结算，其不应承担支付逾期工程款利息。首先，好旺佳公司未提供证据证明百力公司未向其提交竣工图纸。其次，2015年1月15日，百力公司已向好旺佳公司提交《结算书》，但好旺佳公司未及时回复。而案涉工程已经好旺佳公司、百力公司及监理单位、设计单位同意竣工验收合格，百力公司也于2016年12月12日将案涉工程涉及的工程资料提交至安顺市城建局归档。因此，根据《建设工程施工合同》：“工程全部竣工验收合格并提交所有竣工备案资料给发包人及城建档案馆备案并于30天内完成工程结算手续，在30个工作日内支付到结算总工程款的95%……”的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，案涉工程款的支付条件已经成就，好旺佳公司应于2017年1月11日向百力公司支付工程款。因好旺佳公司未足额支付工程款，故应承担逾期支付工程款利息的责任，逾期利息应从2017年1月12日起算。故上诉人好旺佳公司认为其不应支付工程款逾期利息的上诉理由不能成立，上诉人百力公司认为逾期利息应从2015年2月18日起算的上诉理由不能成立，本院均不予采纳。关于争议焦点二。虽然百力公司未于《建设工程施工合同》约定的竣工日期完成案涉工程施工。但是百力公司提交的《会议纪要》能够证明百力公司多次参加好旺佳公司组织的施工协调会，酒店的施工需要案外人神州长城、荣亚自控有限公司等其他施工单位共同配合完成，好旺佳公司也对部分工程的更改进行了协调，如2014.3.1《会议纪要》14栏载明：“请设计部与公司确定灯具选型及安装位置，避免雨棚做好后不能安装，并尽快出方案给百力幕墙公司。......裙楼格栅改掉后的效果请设计部尽快让上海提供方案”。因此，百力公司于2014年8月完工退场，并非其单方原因造成，其他施工单位施工进度会对其施工进度造成一定影响，案涉工程存在部分设计更改等情形也是造成工期延误的原因之一。因此，好旺佳公司认为百力公司应承担工期逾期违约金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点三。百力公司认为案涉工程即使存在质量问题，百力公司应履行的是保修义务，不应在本案中启动质量问题鉴定。经审查，虽然案涉工程已经竣工验收合格，好旺佳公司也在验收合格后于2015年6月15日开业使用至今。但好旺佳公司提供的公证书等证据能够证明案涉工程在交付使用后，质保期内已经出现了钢化玻璃自爆（2016年3月，之后陆续有发生）、螺栓生锈（2015年10月）等情形，好旺佳公司对上述问题也多次向百力公司发函，百力公司均未完全履行保修义务。且案涉工程系在竣工验收合格后投入使用，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”规定的情形，故一审在案涉工程已出现钢化玻璃自爆等情形，百力公司未完全履行保修义务，好旺佳公司与百力公司对工程保修范围和标准无法达成一致的情形下，为查明案涉工程是否存在质量问题及整改费用如何认定启动鉴定程序并无不当。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出的沪华碧司鉴（2018）物鉴字第291号司法鉴定意见能够证明案涉工程存在部分质量问题，百力公司认为鉴定意见不能证明案涉工程存在质量问题，但未提供充分证据加以证明，其应承担举证不利的后果。因此，案涉工程确实存在部分质量问题，百力公司作为施工单位，应对案涉工程存在的质量问题承担责任。关于争议焦点四。关于质保金的问题。百力公司与好旺佳公司签订的《建设工程施工合同》约定：“结算总工程款的5%作为工程保修金（无息），以验收合格报告日期起算，保修期：幕墙结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限（50）年；幕墙墙面及节点的防渗漏，为5年（国家或行业标准长于本合同约定的，适用国家或行业标准），3年届满且承包人已履行保修义务并经酒店管理公司确认无扣款后，在30个工作日一次性支付；”本案中，好旺佳公司提供的公证书等证据能够证明在质保期内，好旺佳公司向百力公司多次发出《工程联系单》要求百力公司进行工程整改，且已经出现了钢化玻璃自爆、螺栓生锈等情形，但百力公司未提供证据证明3年届满时其已完全履行保修义务并经酒店管理公司确认无扣款。因此，百力公司对案涉工程存在的质量问题未完全履行保修义务，未对工程出现质量问题进行维修、整改至安全状态，质保金应予扣除，百力公司请求退还质保金于法无据，本院依法不予支持。好旺佳公司认为质保金不应退还的理由成立，本院依法予以支持。一审认定百力公司可待履行保修义务后另行主张退还质保金不当，本院依法予以纠正。关于整改费用的问题。如前所述，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出的沪华碧司鉴（2018）物鉴字第291号司法鉴定意见能够证明案涉工程存在部分质量问题，苏州华碧微科检测技术有限公司作出苏华碧（2018）价评字第37号价格评估结论书鉴定意见为在案涉工程中石材防护、幕墙玻璃、窗框、格栅工程在鉴定不合格的前提下，相应整改费用为18777534元。结合案涉工程已于2015年6月15日使用至今，且价格评估结论书鉴定意见系建立在案涉工程所有材料均不合格，必须拆除、重作的基础上。一审结合鉴定机构鉴定方式系抽检，并从节约社会资源、物尽其用和公平合理的角度出发，认定百力公司按照整改费用18777534元的10%向好旺佳公司支付并无不当。好旺佳公司作为酒店经营者，应确保酒店的安全性。若案涉工程实际整改费用超出上述整改费用和已扣除质保金部分（对发生于质保期内质量问题的整改），好旺佳公司可就实际超出部分另行主张权利。关于争议焦点五。本案本诉受理费70300元，保全费5000元，反诉受理费175688元，保全费5000元；鉴定费321600元，共计577588元。一审中，百力公司的本诉请求和好旺佳公司的反诉请求均部分得到支持，即百力公司和好旺佳公司均部分胜诉、部分败诉，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，一审结合案件的具体情况决定由百力公司承担279494元，好旺佳公司承担298094元并无不当。上诉人百力公司认为一审让其分担诉讼费及鉴定费显失公平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人百力公司的上诉理由和请求不能成立，本院依法不予支持；上诉人好旺佳的上诉理由和请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。因本院认为质保金不应予以退还，一审亦未判决质保金予以退还，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费32217元、245988元，共计278205元，上诉人江苏百力幕墙装饰工程有限公司负担32217元，上诉人贵州好旺佳房地产开发有限公司负担245988元。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 刘 熹审判员 辜贤莉二〇二〇年四月二日法官助理王爽书记员张颖（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。