安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终284号上诉人（原审原告）：朱红瑜，男，1971年11月6日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：杜正辉，男，1960年12月12日出生，汉族，住江苏省启东市。被上诉人（原审被告）：启东华昌建筑劳务有限公司，住所地江苏省启东市大兴镇工业集中区，统一社会信用代码91320681787693671U。法定代表人：季学飞，该公司董事长。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑荣伟，江苏同盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国化学工程第十六建设有限公司，住所地湖北省宜昌市西陵区土城路4号，统一社会信用代码914200001775697881。法定代表人：刘佑锟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李盈，该公司员工。被上诉人（原审被告）：滁州惠科光电科技有限公司，住所地安徽省滁州市经济开发区苏滁大道101号，统一社会信用代码91341100MA2P0QBE9T。法定代表人：杭井强，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱倩花，该公司员工。上诉人朱红瑜因与被上诉人杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司（以下简称华昌公司）、中国化学工程第十六建设有限公司（以下简称十六建公司）、滁州惠科光电科技有限公司（以下简称惠科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。华昌公司在一审判决作出后递交了上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费用，依法应按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。朱红瑜上诉请求：1.撤销（2019）皖1102民初2651号民事判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；2.杜正辉、华昌公司、十六建公司、惠科公司共同承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.华昌公司与十六建公司签订的《建设工程分包合同》不是合法的劳务分包，掩盖了转包和挂靠的非法目的，是无效合同；惠科公司和十六建公司签订的执行条款不是合法的施工总承包合同，与中标备案合同不符，掩盖了转包和挂靠的非法目的，也是无效的。2.杜正辉及挂靠的华昌公司应对本案工程欠款承担连带支付责任，十六建公司作为杜正辉及挂靠的华昌公司的转包人或违法分包人，应对本案工程款承担连带责任。3.原审未查明发包人欠付转包人或违法分包人工程价款数额，认定惠科公司不欠付工程款错误，惠科公司应对本案工程欠款承担连带责任。4.原审认定杜正辉对华昌公司应支付的本案工程欠款不承担连带责任错误。杜正辉、华昌公司辩称，同意朱红瑜的上诉请求及理由。十六建公司书面辩称，1.其公司与朱红瑜之间无合同关系，不应承担责任，其公司举证证明已严重超额支付了华昌公司工程款，不应承担连带责任，其公司仅是总包方既不是违法分包人、转包人，也不是案涉工程的发包人，不应对华昌公司承担连带责任；2.其公司与华昌公司之间是分包关系，杜正辉系华昌公司的项目现场负责人，杜正辉与其公司之间不存在挂靠关系，其公司不应承担连带责任；3.原审认定《建设工程分包合同》、《执行条款》合法有效正确。请求驳回上诉，维持原判。惠科公司辩称，1.其公司提交的《执行条款》是对《建设工程施工合同（示范文本）》的具体化，不存在实质内容的变更，华昌公司无证据证明《执行条款》系阴合同，不存在无效的情形；2.其公司按照《执行条款》如期向十六建公司支付了工程预付款和施工进度款，不存在欠付工程款的事实，十六建公司也予以确认，朱红瑜要求其公司在欠付工程款范围内承担责任的请求没有事实依据；3.朱红瑜主张除质保金之外整个工程的全部工程价款满足支付条件无任何事实和法律依据。请求驳回朱红瑜对其公司的上诉请求。朱红瑜向一审法院起诉请求：1.杜正辉、华昌公司、十六建公司、惠科公司连带支付工程款973463元及利息（按年利率6%自2019年5月23日起计算至实际付清之日止），确认朱红瑜对施工的工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权；2.杜正辉、华昌公司、十六建公司、惠科公司承担本案诉讼费。一审法院查明：2018年6月8日，惠科公司（发包人）与十六建公司（承包人、总承包商）签订一份施工合同，约定惠科公司将其公司的生活服务配套一期工程发包给十六建公司。并对施工内容、付款方式等进行了约定。同年6月21日，十六建公司（发包人、甲方）与华昌公司（承包人、乙方）签订一份《建设工程分包合同》，约定：十六建公司将惠科公司生活服务配套一期工程发包给乙方施工。发包范围为2#-1倒班宿舍等共八栋单体建筑，施工内容为“低级开槽到工程竣工验收的全部土建工程、水电工程、暖通工程、消防工程等所有内容，具体内容参照发包方与业主合同中的施工内容。”合同对价款、付款方式等内容进行了约定。杜正辉在合同乙方委托代理人处签名。后华昌公司将案涉工程的2-2、2-1、6-5、6-6楼内外墙涂料、真石漆交由朱红瑜施工。后朱红瑜进行施工。2019年5月5日，华昌公司（甲方）与朱红瑜（乙方、包工包料施工人）签订一份结算单，载明：朱红瑜承包的滁州惠科2-2、2-1、6-5、6-6楼内外墙涂料、真石漆于2019年2月25日进场施工，于2019年4月20日由于甲方原因处于停工状态。之前完成合格产值结算如下：…结算总计1294013元。朱红瑜认可十六建公司已支付了320550元工程款。一审法院认为：本案中，惠科公司与十六建公司、华昌公司与十六建公司在平等自愿的基础上签订的合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。华昌公司将案涉滁州惠科2-2、2-1、6-5、6-6楼内外墙涂料、真石漆工程交由朱红瑜施工，经结算，华昌公司确认朱红瑜的工程款为1294013元，且认可朱红瑜施工的工程合格，朱红瑜认可十六建公司已支付320550元，故余款973463元华昌公司应当支付。对朱红瑜要求华昌公司支付工程款予以支持，因双方未约定付款时间，朱红瑜也未举证其施工工程的交付时间或提交竣工结算文件的时间，但朱红瑜与华昌公司在2019年5月5日对工程价款进行了结算，故朱红瑜要求自2019年5月23日支付利息并不违反法律、行政的强制性规定，对朱红瑜要求自2019年5月23日起按照银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止予以支持。朱红瑜称杜正辉系挂靠华昌公司施工，虽然杜正辉、华昌公司认可，但其均未举出证据证明，朱红瑜要求杜正辉承担责任不予支持。朱红瑜与十六建公司之间没有合同关系，十六建公司也不是案涉工程的发包人，对朱红瑜要求十六建公司承担责任不予支持。惠科公司作为案涉工程发包人，在庭审中总包方十六建公司认可惠科公司已经按照合同约定支付了相应的进度款，不存在其他应付欠付行为，朱红瑜也未能举证证明，对朱红瑜要求惠科公司承担付款责任不予支持。朱红瑜作为施工人其与发包人惠科公司之间并不存在合同关系，对其主张的建设工程价款优先受偿权不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、启东华昌建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付朱红瑜工程款976463元及利息（自2019年5月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；二、驳回朱红瑜的其他诉讼请求。案件受理费13540元，由启东华昌建筑劳务有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：朱红瑜、杜正辉、华昌公司提供十六建公司公示牌、现场负责人联系单、管理人员联系表、办公室照片打印件，杜正辉、华昌公司还提供了相应视频，用于证明杜正辉在项目部现场都是以十六建公司的名义施工，杜正辉代表十六建公司。惠科公司质证认为与其公司无关。本院认为，十六建公司作为案涉工程的总包单位，在工程现场设立公示牌、办公室等并无不妥，十六建公司将案涉工程转包给华昌公司，华昌公司任命杜正辉为其公司的现场代表，负责完成合同约定的全部工作，故杜正辉在施工现场有办公室亦属正常，但本案并无证据能够证实杜正辉是代表十六建公司进行组织施工，相反，从工程转包及分包结算的过程看，杜正辉代表是华昌公司，故朱红瑜、杜正辉、华昌公司关于杜正辉挂靠并代表十六建公司证明目的不能成立，本院对于上述证据不予采信。朱红瑜提供其与程明、王鹏微信通话记录，用于证明其直接听从十六建公司指挥进行施工，十六建公司是其违法分包人，十六建公司对其应承担支付责任。杜正辉、华昌公司质证认为，十六建公司是实际违法发包人，应对朱红瑜工程款承担支付责任，杜正辉只是施工介绍人，并以十六建公司名义对朱红瑜的施工、结算予以确认。本院认为，十六建公司作为总包单位，其工作人员对施工现场进行管理并无不妥，通话记录不能证明朱红瑜与十六建公司之间存在合同关系，相反在朱红瑜提供的结算单中是由杜正辉签字确认，而加盖的是华昌公司印章，不能证明杜正辉是代表十六建公司进行的确认，不能达到朱红瑜的证明目的，本院不予采信。惠科公司提供《建设工程施工合同（示范文本）》，用于证明其公司于一审提供的执行条款是对示范文本的具体化，不存在实质内容的变更。杜正辉、华昌公司质证认为，该合同未得到十六建公司认可，真实性不能确认，该合同能够证明杜正辉先挂靠十六建公司，应十六建公司要求，杜正辉又与华昌公司签订内部承包合同，以方便个人付款走账，其公司只有劳务资质并无对外施工资质，故杜正辉与十六建公司组成联营式负责实际施工，该合同及执行条款均是非法无效的。朱红瑜质证认为同意华昌公司的意见。本院认为，该合同系惠科公司与十六建公司签订，不能证明杜正辉系挂靠十六建公司进行组织施工，但能够证实惠科公司与十六建公司的建设施工合同关系，且合同内容与执行条款内容并无实质区别，本院对该证据的证明效力予以确认。二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：朱红瑜关于要求十六建公司、惠科公司及杜正辉承担连带责任的上诉主张能否成立。本案中，惠科公司将其生活服务配套一期工程发包给十六建公司承建，十六建公司将该工程转包给华昌公司承建，华昌公司又将其中的2-2、2-1、6-5、6-6楼内外墙涂料、真石漆工程分包给了朱红瑜实际施工，华昌公司并与朱红瑜进行了结算。本案系朱红瑜就其工程欠款提起的建设工程施工合同纠纷，华昌公司虽未与朱红瑜签订分包合同，但双方进行了结算，据此能够认定华昌公司与朱红瑜之间构成违法分包的关系。至于惠科公司与十六建公司、十六建公司与华昌公司之间签订合同的效力对本案的处理结果不产生实质影响，不属于本案审理认定范围，且十六建公司与华昌公司之间就案涉工程纠纷已提起仲裁或诉讼，其合同效力的认定应在该程序中进行，原审对于上述两份合同效力进行认定不妥，本院予以纠正，仅认定其公司间的工程承包及转包关系，对上述两份合同的效力不予审查认定。十六建公司系案涉工程的总包方，既非《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所规定的发包人，也非朱红瑜的合同相对人，故朱红瑜要求十六化建公司对工程款承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。惠科公司作为案涉工程发包人与工程总包方十六建公司存在合同关系，双方的工程款支付应根据工程进度及合同约定进行，本案中作为承建方及工程款权利人的十六建公司认可惠科公司已经按照合同约定支付了相应的进度款，不存在其他应付欠付行为，本案也无证据证明惠科公司对十六建公司存在欠付工程款的情形，朱红瑜关于惠科公司已实际使用案涉工程就应全额向十六建公司支付工程总价款，应认定存在欠付情形的主张无事实依据，故朱红瑜要求惠科公司对工程款承担连带责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。实际承包人与建筑施工企业以签订内部承包协议等方式挂靠建筑施工企业承包工程，在施工过程中对外实施分包工程行为，权利人只主张建筑施工企业承担工程款给付义务的，由建筑施工企业承担先行给付工程款责任；如权利人同时向实际承包人和被挂靠人主张权利的，由实际承包人承担工程款给付责任，被挂靠人承担连带责任。建筑施工企业给付后，可与实际承包人另行进行结算。本案证据能够证实杜正辉借用华昌公司的名义承接工程进行分包组织施工，朱红瑜、杜正辉、华昌公司对此也予以认可，能够认定杜正辉与华昌公司之间形成挂靠关系，原审对此节事实未予认定不当，本院予以纠正。杜正辉应与其被挂靠人华昌公司对欠付朱红瑜的工程款承担连带支付责任。故朱红瑜关于杜正辉对华昌公司所欠工程款承担连带责任的上诉主张能够成立，本院予以支持。朱红瑜并非是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，其关于对施工的工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权的主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人朱红瑜的上诉请求部分能够成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定错误，判决不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初2651号民事判决；二、被上诉人杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司于判决生效后十日内连带支付上诉人朱红瑜工程款976463元及利息（自2019年5月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；三、驳回上诉人朱红瑜的其他诉讼请求。一审案件受理费13540元，由杜正辉、启东华昌建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费13535元，由杜正辉负担4511元，由朱红瑜负担9024元。本判决为终审判决。审判长  高奎审判员  王敏审判员  刘勇二〇二〇年四月二十七日书记员  吴敬附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。