浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终975号 上诉人（原审被告）：宁波市鄞州五乡鼎丰机械电器配件厂。住所地：浙江省宁波市鄞州区五乡镇宝同村宝林。 法定代表人：孙鼎丰，该厂厂长。 委托诉讼代理人：张裕奇，男，该厂员工。 委托诉讼代理人：姚柏年，浙江之星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩先权，男，1970年8月27日出生，汉族，户籍所在地贵州省开阳县，现住浙江省宁波市鄞州区。 原审被告：曹从建，男，1984年5月1日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：庄园园，安徽禹风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单瑞磊，安徽禹风律师事务所律师。 上诉人宁波市鄞州五乡鼎丰机械电器配件厂（以下简称鼎丰配件厂）因与被上诉人韩先权、原审被告曹从建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初7048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 鼎丰配件厂上诉请求：撤销宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初7048号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。韩先权是与曹从建形成雇用劳动关系，与鼎丰配件厂没有直接关系；不能确定韩先权是在搬运机器设备过程中受伤，存在其他事故致伤的可能。二、对第三方鉴定报告的采纳、自由裁量权的运用存在异议。三、判决结果不符合公平公正原则，可通过三方协商确定一个合理的赔付方案。 韩先权辩称，驳回上诉，维持原判。 曹从建述称，驳回上诉，维持原判。 韩先权向一审法院起诉请求：判令鼎丰配件厂、曹从建赔偿韩先权误工费30672元、伤残赔偿金111312元、护理费7200元、营养费1800元、鉴定费1900元、交通费300元合计153184元的80%计122547元。 一审法院认定事实：韩先权通过曹从建介绍于2018年7月28日早上到鼎丰配件厂搬运机器设备。韩先权在工作过程中不慎受伤。韩先权受伤后，鼎丰配件厂派人将其送往医院就医，并垫付韩先权费用1000元。韩先权为此花去医疗费769.60元。2019年1月28日，韩先权委托宁波天童司法鉴定中心对其的致残程度进行鉴定，对误工期、护理期、营养期进行评定。2019年2月26日，宁波天童司法鉴定中心出具甬童司鉴[2019]临鉴字第166号司法鉴定意见书，鉴定意见为：韩先权因故致右内、外踝骨折，经医院保守治疗，目前遗留右踝关节活动功能部分受限，其致残程度等级鉴定为十级；建议韩先权伤后的误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。韩先权为此花去鉴定费1900元。审理中，一审法院根据鼎丰配件厂的申请，并经韩先权和曹从建同意，依法委托浙江中和司法鉴定中心对韩先权在本次受伤之前在相同部位是否已存在骨折的陈旧伤，本次受伤是否构成伤残等级，本次受伤与伤残结果的因果关系与参与程度，韩先权因本次受伤产生的误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年10月22日，浙江中和司法鉴定中心出具浙江中和司鉴［2019］临鉴字第2311号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有资料，认为韩先权的右内、外踝骨折与2018年7月28日外伤存在直接因果关系，外伤为完全作用，参与度建议96%-100%；韩先权因故致右内、外踝骨折，经治疗后，目前遗留右踝关节活动功能丧失50%以上（未达75%）的致残程度为十级。建议韩先权的误工期为180日、护理期为60日、营养期为60日。鉴定费用3920元由鼎丰配件厂垫付。另查明：鼎丰配件厂机器设备搬运工作后由曹从建等人完成。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案韩先权在为鼎丰配件厂搬运机器设备过程中受伤，鼎丰配件厂作为雇主应当承担赔偿责任。鼎丰配件厂提出对韩先权受伤经过存在重大怀疑，但其未能举证证明韩先权的伤系其他原因引起，且其申请重新鉴定的浙江中和司鉴［2019］临鉴字第2311号司法鉴定意见书已经明确“韩先权的右内、外踝骨折与2018年7月28日外伤存在直接因果关系，外伤为完全作用，参与度建议96%-100%”，故一审法院对鼎丰配件厂该辩称不予采信。鼎丰配件厂又提出其厂将搬运业务以2500元的价格商定由曹从建来完成，韩先权系受曹从建的雇佣为曹从建提供劳务，其厂与韩先权不存在劳务关系，但鼎丰配件厂亦未能举证证明其厂将搬运业务发包给曹从建，且曹从建也予以否认，故一审法院对鼎丰配件厂该辩称也不予采信。韩先权的具体损失核定如下：1.医疗费：根据医疗费发票核定为769.60元；2.误工费：韩先权无固定收入且无法证明最近三年平均收入状况，可按宁波市上一年度全社会在岗职工平均工资计算，根据鉴定意见可计算180天，而韩先权要求计算误工费为30672元，低于计算标准，系自已行使处分权，并未侵害他人利益，故一审法院予以准许；3.伤残赔偿金：根据韩先权的伤残等级以宁波市上一年度城镇居民人均可支配收入计算二十年，要求赔偿111312元，系自已行使处分权，并未侵害他人利益，一审法院予以准许；4.护理费：韩先权为部分护理，护理费酌情为每日60元计算，根据鉴定意见可计算60日，护理费为3600元；5.营养费：韩先权要求按每日30元计算，根据鉴定意见计算60日，营养费为1800元；6.鉴定费：以实际支出费用1900元为准；7.交通费：根据韩先权就医情况，酌定交通费为100元。综上，韩先权损失合计为150153.60元。韩先权在提供劳务过程中自身也有过错，可以减轻鼎丰配件厂的赔偿责任。根据本案的实际情况，确定韩先权的损失由鼎丰配件厂承担70%的赔偿责任。据此，鼎丰配件厂应赔偿韩先权105107.52元，扣除已垫付的1000元，尚应赔偿104107.52元。韩先权要求曹从建承担赔偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、鼎丰配件厂赔偿韩先权各项经济损失104107.52元，限在本判决生效后七日内履行完毕；二、驳回韩先权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费2751元，由韩先权负担369元，鼎丰配件厂负担2382元；鉴定费3920元，由鼎丰配件厂负担。 本院审理期间，鼎丰配件厂向本院提交以下证据材料：1.宁波市鄞州区中西医结合医院关于“韩先权未住院治疗”的证明及就诊记录各一份用以证明韩先权未住院治疗导致伤势未恢复到理想状态，自身存在过错的事实。韩先权质证认为是因为没有钱故未住院治疗，对其真实性无异议。本院认为，由于鼎丰配件厂未能通过鉴定的方式予以证明，故对其该主张不予支持，对该证据材料不作为证据予以认定。2.通话记录单一份用以证明鼎丰配件厂与曹从建就搬运业务的发包一事进行沟通并最终敲定由曹从建承包的事实。曹从建质证认为，此通话记录单不能证明通话内容。本院认为，该通话记录单至多证明有通话的事实，但因无通话内容，无法证明鼎丰配件厂的待证事实，故对该证据材料不予认定。 经审理查明，一审法院认定事实与本院查明事实一致，本院对该事实予以认定。 本院认为，韩先权在搬运时受伤系事实，鼎丰配件厂主张其将搬运工作发包给了曹从建，由曹从建雇用韩先权，由于鼎丰配件厂未能就其将搬运工作发包给曹从建一事提供充分的证据，故对其上诉主张，难以支持。 综上所述，鼎丰配件厂的上诉请求不能成立，本院难以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2382元，由上诉人宁波市鄞州五乡鼎丰机械电器配件厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘国悦 审判员  倪春艳 审判员  陈 艳 二〇二〇年四月二十一日 法官助理孙树惠 书记员卢秧淑