江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终857号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏东嘉珍瑞装饰工程有限公司，统一社会信用代码913202143391633273，住所地江苏省无锡市锡山区长泰国际社区6-295号。法定代表人：张文珍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱正诣，江苏云崖律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京囿文美丽汇健康管理有限责任公司,统一社会信用代码91110105MA00DADU3T，住所地北京市朝阳区紫月路18号院6号楼东侧一层103室。法定代表人：乌菁，该公司执行董事。上诉人江苏东嘉珍瑞装饰工程有限公司因与被上诉人北京囿文美丽汇健康管理有限责任公司（以下简称囿文公司）装饰装修合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2018）苏0206民初4543号民事判决，提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东嘉公司向本院提出上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判驳回囿文公司的全部反诉请求；2、囿文公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审认定“最迟于2018年1月25日入驻案涉工程”,表明不能确定具体的入驻时间，更不能确定具体的完工日期，但一审却足额按50天计算违约金和房屋租赁损失。本案是装饰装修合同纠纷，东嘉公司施工范围仅涉及硬装部分，根据常理，囿文公司需要经软装和家具器材入场才能开业，一审未考虑相关过程需花费的时间。一审中，囿文公司并未提供证据证明存在逾期完工的情形，查明事实中也不存在相关内容，故一审认定东嘉公司承担违约金和房屋租赁损失，违反了证据规则。2、囿文公司在一审中针对大量所谓的施工质量问题提出了鉴定申请，甚至包括灯罩脱落、插座位孔洞过大、未做防臭P弯等明显不属于质量问题或者稍作调整即可解决的问题，最终导致了高额鉴定费。而且这些问题不能排除是使用过程中自然损耗所致，可通过保修解决，而不是施工质量问题，囿文公司仍执意提出鉴定，囿文公司应承担全额鉴定费。即使东嘉公司需要承担，也仅应承担小部分费用。囿文公司二审未作答辩。东嘉公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令囿文公司立即向东嘉公司支付工程款80000元；2、请求判令囿文公司支付逾期付款违约金20000元；3、诉讼费由囿文公司承担。事实和理由：2017年10月20日，双方签订关于“囿文无锡惠山店”的《装饰装修施工合同》一份，约定了工程地点及工程价款。后，东嘉公司按约完成全部施工，并于2017年12月22日向囿文公司提出验收申请，但囿文公司一直未予配合。同时囿文公司的下属公司于2017年12月24日直接入驻了工程所在地，并实际进行经营。东嘉公司多次讨要剩余工程款无果，遂诉至法院。囿文公司一审辩称并提出反诉：剩余80000元工程款中的20000元应该作为工程的质量保证金，在施工完成后1年支付。剩余60000元工程款，因东嘉公司没有完成后续维修整改，其不同意支付。未支付尾款是因为东嘉公司没有按时施工完成，违约责任在东嘉公司，其不应承担违约金，亦不承担诉讼费。囿文公司向法院提出反诉请求：1、判令东嘉公司支付违约金20000元；2判令东嘉公司赔偿囿文公司2个月的房屋租赁损失35310元；3、判令东嘉公司赔偿囿文公司施工尾款2500元，以上各项费用总计人民币57810元整（要求东嘉公司支付迟延履行期间的利息，自法院判决之日起按同期银行贷款利息的4倍，直至全部款项付清时止）；4、判令东嘉公司承担本案全部费用。事实与理由：双方签订施工合同后，其已按照约定向东嘉公司支付320000元工程款，但是东嘉公司延误工期、施工质量不合格、施工人员拒不配合验收。至2018年6月30日双方及投资人在施工现场签字确认了21项维修整改意见，但东嘉公司至今拒不履行维修整改项目，严重妨碍其正常使用装修房屋的权利。东嘉公司针对反诉辩称：其未违约，囿文公司无权要求其支付违约金；囿文公司不存在房屋租赁损失，即使存在也未提供证据证明相应损失与东嘉公司有关；其不清楚也不认可囿文公司要求支付的施工尾款2500元；要求就各项费用支付利息没有依据。一审法院认定事实如下：一、合同签订情况及付款情况2017年10月20日囿文公司与东嘉公司签订了《装饰装修施工合同》一份，合同约定：发包方（甲方）为囿文公司，承包方（乙方）为东嘉公司。工程名称为“囿文无锡惠山万达店”，工程地为无锡惠山区万达广场255号，工程范围为室内强弱电安装、给排水安装、室内墙面、顶棚、地面装饰等工程。工程采用包工包料方式，合同总价为40万元。合同价款组成：标准项目清单+含税金，除甲方将合同范围以外的其他工作委托乙方，价款另行协商外，合同履行过程中价款不予调整。合同约定开工日期为2017年10月21日，竣工日期为2017年12月5日，工程质量标准及验收规范约定为优良。图纸由乙方向甲方提供。付款条件为，合同签订15个工作日内甲方支付乙方工程总价款40%合计160000元；工程隐蔽验收检查后，乙方及时向甲方提出验收申请，经甲方项目工程师及专业经理验收后，支付合同价款的40%合计160000元；本工程完工后，乙方及时向甲方提出验收申请，经甲方项目工程师及专业经理验收后，支付合同价款的15%合计60000元；本工程完工一年后，甲方在15个工作日内支付清乙方工程质量保证金即合同价款的5%合计20000元。关于质量保修条款，双方约定质量保修期限为1年，空调质量保修期为18个月，质保期自工程竣工甲乙双方现场签字日期开始计算；关于质保金的问题，合同履行期间未发生任何质量问题，合同履行完成后，甲方一次性返还乙方质量保证金；在质量保修期内，工程出现质量问题，乙方负有保修责任，修补费用由乙方负责，出现不可修补的质量事故，甲方根据具体情况扣除对应项目的乙方质保金。关于违约责任，甲方不能按照合同约定的付款日期支付工程款的，每逾期一日，应当按照工程总价款的0.05%向乙方支付违约金，因此给乙方造成损失的，还应赔偿乙方损失，违约金最多为合同总款的5%；因乙方自身原因不能按照合同约定的竣工日期或者甲方同意顺延的工期竣工的，每逾期一日，应当按照工程总价款的0.05%向甲方支付违约金，违约金最多为合同总款的5%，甲方产生的相关租赁费用另计；甲乙双方应严格按照合同条款执行，双方因各自原因违约的，应对对方进行相应违约赔偿。合同落款处由甲乙双方盖章并由双方委托代理人签字。东嘉公司营业执照显示其经营范围包括装饰装修工程及室内装修设计服务等。2017年11月3日，囿文公司向东嘉公司转账160000元，2017年12月26日，囿文公司向东嘉公司转账160000元。2018年7月12日，东嘉公司向囿文公司邮寄律师函，要求支付剩余工程款80000元及相应违约金。二、施工及验收情况东嘉公司向法院提交隐蔽验收报告书（包括隔墙施工、给排水施工等），报告书上监理处有宋怀平、奚赛萍（囿文万达店负责人）签字。落款处加盖了东嘉公司公章。另有手写“验收合格，2017年11月17日”字样。经质证，囿文公司对验收报告书的真实性不予认可，其陈述隐蔽工程的完工时间也并非11月17日，而是直到2017年12月才完成。东嘉公司称其系按时开工并按时完工。工商登记资料显示2017年12月14日，无锡囿文美邦健康管理有限公司成立，住所地即本案工程所在地惠山万达商业广场254-255，股东为奚赛萍及囿文公司。东嘉公司认为囿文美邦健康管理有限公司注册的时间与完工时间吻合。其在完工后于2017年12月22日将验收申请和材料交给囿文公司，但是囿文公司一直不予回应也不付款。因其已经将相应材料交给囿文公司，现在无法提交提出验收申请的证据。囿文公司系在其提交验收申请后第二日入驻工程所在地，但没有相应证据提交。为证明囿文公司实际开业的时间，东嘉公司向法院提交囿文公司公众号发表的文章链接、开业宣传链接，并将公众号及相关文章内容的截图、囿文公司员工“苗苗”的朋友圈动态截图、朋友圈开业视频刻录光盘提交法庭。法庭当场核对公众号文章及宣传链接内容。囿文公司公众号于2018年2月1日发表文章《囿文1月19店开业狂欢不停歇》，文章载明1月25日囿文无锡店开业，并附有相关开业图片。另有宣传链接，其内容载明囿文江苏无锡店盛大开业，时间为1月25日，地址为惠山区万达广场金街254-255号。东嘉公司称宣传链接的来源系囿文公司员工“苗苗”的朋友圈。“苗苗”还于2018年1月25日在朋友圈发布动态显示囿文江苏无锡店开业，并附有现场图片及开业视频。东嘉公司表示，上述证据能证明案涉店铺于2018年1月25就已经开业经营，囿文公司在此之前就已经入驻。对此，囿文公司表示东嘉公司系按时开工，但并未按时竣工，完成部分有多处质量不符合要求。且装修期间就可以提交工商登记资料，囿文美邦健康管理有限公司的注册时间并不能证明东嘉公司按时完工。其于2018年1月25日的开业仅是简单的剪彩仪式，之后并未正常使用。其实际入驻店铺时间为2018年3月初。因东嘉公司不配合后续施工，给其造成租金及人工损失，其为避免损失扩大，因此在未经双方验收的情况下便入驻店铺。三、施工质量问题为证明东嘉公司施工存在质量问题，囿文公司向法院提交囿文惠山店的渗漏视频及现场拍摄的图片。囿文公司另提交无锡惠山万达维修整改清单照片打印件，清单列明了21项需要维修整改的地方，包括墙面修复开裂、二楼吊顶漏水等。清单空白处有奚赛萍签字，时间为2018年6月30日。囿文公司称清单上另外的两个签字分别是双方现场负责人的签字。原件已被东嘉公司取走，其无法提供。经质证，东嘉公司对维修清单的真实性、合法性、关联性均不予认可，清单上列明的21项整改内容中部分不属于质量问题，部分也不属于图纸约定范围，其系按图施工。四、鉴定情况2018年12月28日，囿文公司向法院提出鉴定申请，要求对囿文惠山万达店的装修进行质量及修复方案鉴定。鉴定过程中，法院要求双方提供施工图纸。囿文公司向法院提供了2**面布局图以及其表示由东嘉公司提供的施工预算单。预算单涉及预算总价为431887元，最终定价为封口价，无任何增项。东嘉公司向法院提交了平面布置图、原始结构图、天花板布置图、插座、监控、墙体、灯具布置图等一系列图纸，经与现场勘察核对，施工设计图纸与实际施工情况基本相符。经质证，囿文公司对东嘉公司提供的图纸不予认可，但未能向法院提交其他有效施工图纸。另，根据双方合同约定，图纸应由东嘉公司提供。因此，法院委托鉴定所依据的图纸为东嘉公司提交的图纸。(一)房屋渗漏的原因及修复方案法院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对囿文无锡惠山区万达店房屋渗漏的原因及修复方案进行鉴定，2019年4月23日，该鉴定机构出具鉴定报告。报告明确，根据现场检查结果、工程质量问题分析及评价，对囿文无锡市惠山区万达店房屋渗漏原因给出了以下鉴定意见：1、一层墙面渗漏问题与涉案装修工程设计、施工质量控制不当均有关。2、二层楼梯间吊顶存在渗水、霉变问题与装修工程施工质量及房屋原有屋面防水层局部失效均有关。3、二层东南角房屋窗帘盒位置存在渗水霉变问题与房屋原有幕墙局部防水功能失效有关。4、二层东南角房间局部吊顶有渗水、霉变与原有屋面防水层局部失效有关。报告另对房屋渗漏问题明确了修复原则、修复范围、修复方法及具体修复工程（包括消毒间涉案工程、墙面饰面工程、吊顶工程、管道井工程）。经质证，东嘉公司认为二层楼梯间吊顶存在渗水、霉变问题与其施工质量无关，是房屋原始结构、质量和囿文公司及物业方的问题。管道井口和盖板都是房屋原始结构，东嘉公司在施工过程中并未对其改造，且物业不允许对相关管道和盖板进行改造。因无法改造，鉴定机构对于部分问题的修复方法也不能正常实施。为此，法院于2019年7月3日至招商中心，向惠山万达综合维修技工谈安东咨询并制作笔录。谈技工称案涉工程鉴定时，其作为物业公司工程管理人员一并陪同查看了现场，现场显示风管安装不固定。按照正常装修规范，风管若从管道井伸出，应覆盖玻璃围挡或加盖遮雨板。只将风管从管道井伸出，以原有水泥板压盖并围上塑料膜的方式是不规范的。如需改造管道井，应由装修公司提交图纸，由物业部门审批，但是东嘉公司装修时并未与物业公司协商。关于整个屋面防水层情况，谈技工称屋面防水层有3层，整个防水层达到4、50ｃｍ，一般不会有渗水问题。整个商户那一圈，只有囿文公司一家在中间漏水，渗漏的地方经勘察就是在天井正下方。（二）房屋其他质量问题及修复方案广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司（以下简称装付宝公司）就囿文无锡市惠山万达店的装修出具编号为（质鉴）字（2019）第0226号《装饰装修工程质量鉴定意见书》。意见书明确：案涉装饰装修工程施工质量不符合相应规范，主要表现为自流平面层多处不平整、分离、裂纹、空鼓，颜色不一致，平整度不符合要求；塑料面层的基层平整度不符合要求；墙面基层腻子裂纹、不平整；墙纸翘边；配电箱内插座回路开关无剩余电流保护装置，箱门无接地线，地线缠绕连接，开关接线端子接入4根导线，设备地线松脱，导线安装不正确，电线敷设凌乱，插座缺少地线、安装不牢固、接缝不严密，吊顶板与喷淋头接缝不严密，插座相零线接错，卫生间、淋浴间插座无防水板，照明开关安装在室内门侧，吊顶内电线（部分）无套管敷设；新风系统出风口风量过小（出风口未感觉有风排出）、屋顶风管安装不牢固，吊顶内风管无固定安装；楼梯收边条变形，踏步两端与墙面接缝不严密；房间与房间之间隔墙不到顶；门套与墙面接缝不严；墙面孔洞未处理，门顶缺少瓷砖；监控摄像不能使用；无安装排气扇；一层前台无预留地插座；空调进（回）风口管道长度不足，吊顶内空调管道固定在吊杆上；房间吊顶无反光槽。针对上述质量问题，装付宝公司出具报告编号为SF201904044号《装饰装修工程质量缺陷修复方案》，修复方案明确了工程修复范围、工程修复建议的工程施工工艺（包括建筑地面工程、水泥砂浆面层施工工艺标准、砖面层施工工艺标准、饰面板（砖）工程、油漆施工工艺流程、窗台板、及卫浴洁具安装工艺流程）以及主要施工节点参照标准涉及施工图集。经质证，东嘉公司认为装付宝公司无相关鉴定资质，出具的鉴定意见及修复方案不具备法律效力。另外，东嘉公司认为鉴定依据的GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》已废止，新规范GB50210-2018已在2018年9月1日实施，应适用新的规定。且GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》不适用装饰装修工程，仅适用于土建的建设工程。对此，装付宝公司于2019年7月22日回函，就其鉴定资质作出回复，并明确其所出具的鉴定书内附有相关装饰装修（工程）质量鉴定资格证书，且在年度有效期内。法院鉴定部门亦表示鉴定机构的选定系以省高院颁布的鉴定机构名录为准。关于鉴定依据，装付宝公司认为案涉工程施工在GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》实施期间，应以其质量规定为验收依据；GB50210-2018《建筑装饰装修工程质量验收规范》系在案涉工程交付后实施，不应以后实施的规范要求先竣工的工程。GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》可选用于建筑地面、自流平面层、涂料面层、砖面层、大理石等分项工程的施工质量验收。关于鉴定内容，东嘉公司质证称1、自流平问题，因其施工未涉及水泥混凝土面层，只涉及砂浆面层，底层原因导致面层不平整，非其施工所致；2、关于涂饰工程，无法确认鉴定意见第八页图片何处拍摄，是否属于工程报价；3、新风系统、监控摄像在交付时系完好的；4、二层房间不到顶及反光灯槽其均系按图施工；排风扇问题系因一层未吊顶，没有隔层天花板，没有外排口，做了以后不美观也没有作用；5、前排地插系囿文公司要求改到吧台。因吧台柜子系订做，未预留排线才导致线路混乱；6、关于屋面通风井系因物业要求不能将管道井露在外面、不能穿墙，不能破坏原结构才在施工时用塑料纸遮盖；7、修复方案未明确系东嘉公司施工责任还是第三方责任，没有针对各方责任出具修复意见。对此装付宝公司回函称：1、东嘉公司认为系基层原因导致面层不平整的，应提供相关依据；2、东嘉公司没有现场监督勘察，放弃监督权利，不得对鉴定过程图片有争议；3、《房屋建筑工程质量保险办法》第七条明确正常使用条件下，房屋建筑工程最低保修期限：电气管线、给排水管道、设备安装为2年；4、施工图纸明确有排风扇、反光灯槽；5、前台插座若认为系囿文公司同意变更，应提供依据；6、即使屋面管道应物业要求不穿墙体、不破坏原结构，但应安装牢固；7、以鉴定意见书为依据编写修复方案，不存在“第三方”责任；若认为第三方责任，应先对质量鉴定意见书提出有效异议；修复方案已明确修复实施意见。关于鉴定报告，囿文公司认为存在漏鉴项目：1、未对一层卫生间、储藏室排风扇进行鉴定；2未对二层各房间隔断墙质量、隔断墙隔音效果、是否填充隔音岩棉进行鉴定。对于鉴定报告及修复方案的其他内容予以认可。对此，装付宝公司回函称囿文公司要求鉴定的内容需补充提交卫生间、储物室排气扇设计图纸或预算资料；提供隔墙隔音值效果约定文件及填充隔音材料文件。东嘉公司提供的施工设计图纸显示：卫生间设计了顶面嵌入式排气扇，但一楼未实际施工；储物室未设计有排气扇；二楼墙体布置图未见设计有隔音岩棉。法院另发函要求装付宝公司明确新风系统出风口风量过小及监控摄像不能使用系何种原因造成。对此，装付宝公司回函称供热与供冷系统，最低保修期为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装最低保修期为2年。房屋建筑工程在保修范围和保修期内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。相关验收规范没有要求对质量不符合规范要求进行原因分析；不符合要求的原因存在多样性。2019年8月9日，法院将装付宝公司针对法院、东嘉公司、囿文公司提出异议进行答复的回函邮寄至双方当事人，并明确如对回复仍有异议，需申请鉴定人员出庭说明。东嘉公司及囿文公司在收到回复函后，未再补充提交设计图纸或预算资料，同时明确表示不再需要鉴定人员出庭。为厘清案涉工程装修上涉及的诸项问题，法院于2019年8月20日制作饰装修鉴定情况对照表，对照表罗列了鉴定申请和笔录中提及的所有问题和相应问题在鉴定报告中的鉴定意见，就涉及的问题在鉴定报告中未有鉴定意见的项目，要求装付宝公司回函予以补正。2019年9月9日，装付宝公司回函：1、“灯罩多次脱落”问题，属于灯具内部结构卡索不牢固问题，非灯具外框安装不牢固所致，不属于施工质量问题；2、“铝顶铝扣板缝隙过大”问题，现场勘察时未发现其缝隙有不符合要求的地方；3、“未做P湾防臭”问题，现场排水管带设置有存水弯；4、“未安装无限wifi”问题，系设备提供及安装项目文件不明确。关于新风系统、监控无法使用、墙体有无隔音岩棉问题，装付宝公司已经在2019年7月22日回函中予以答复，此处不再重复写明。关于大理石台面问题，囿文公司明确放弃主张。针对隔音岩棉问题，囿文公司称预算单中明确墙体填充岩棉，东嘉公司表示预算单是施工前的费用框架。双方签订的是闭口合同，按总报价自行分配，施工以图纸为准。针对新风系统及监控无法正常使用的原因，囿文公司表示不再申请鉴定。东嘉公司表示新风系统由金恒晟暖通设备有限公司采购并安装，安装公司愿意上门维修。监控系统系东嘉公司采购，无限wifi即用于监控摄像，无法使用的原因可能是网络问题也可能是软件安装有误，待信号公司检测后再行维修。2019年11月6日，囿文公司向法院申请就案涉工程存在的质量缺陷进行修复所需的费用评估鉴定。法院依法委托无锡信达工程造价咨询有限公司进行评估。2019年11月22日，无锡信达工程造价咨询有限公司提交了工作计划书及工程造价司法鉴定收费表。后，囿文公司拒绝支付鉴定费，无锡信达工程造价咨询有限公司于2019年12月2日将鉴定退回。庭审过程中，东嘉公司及囿文公司就质量缺陷进行修复（包括鉴定报告明确的修复范围以及新风系统、监控摄像的修复）所需费用一致同意按照5000元计算，东嘉公司不再另行维修或修复。囿文公司向广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司预缴鉴定费43000元，向南京东南建设工程安全鉴定有限公司预缴鉴定费21000元。五、损失情况为证明其另行支付了工程尾款2500元，囿文公司向法院提交情况说明及收尾工程报价清单。情况说明载明：北京大雷伟业建筑工程有限公司于2018年1月24日应北京囿文公司请求，派遣其公司驻江苏施工队前往囿文无锡惠山万达项目紧急拆除装修围挡、空调风口填堵、建筑垃圾清运、施工现场保洁等施工项目，其公司在完成施工项目后，收取囿文公司工程款共计2500元。情况说明及报价清单均加盖北京大雷伟业建筑工程有限公司公章，但未提供相应付款凭证。经质证，东嘉公司对上述证据真实性、合法性、关联性均不予认可，其认为上述材料系单方制作，也无法体现囿文公司为此支付2500元的事实。为证明其产生房屋租赁损失35310元，囿文公司向法院提交商铺租赁合同及付款凭证。合同载明由囿文公司向无锡万斯集团有限公司租赁惠山万达商业广场金街254号、255号商铺。租赁期限自2017年11月1日至2020年10月30日止，租金为每年211860元。银行电子回单显示，2017年10月25日囿文公司打款100000元给无锡万斯集团有限公司，2018年4月11日打款105930元给无锡万斯集团有限公司。双方确认案涉装修商铺即为惠山万达商业广场金街254号、255号商铺。经质证，东嘉公司对上述证据真实性、合法性、关联性均不予认可；主张即使证据真实，也无法证明囿文公司系因东嘉公司原因造成了2个月的空置损失。以上事实，有装饰装修工程施工合同、付款凭证、公众号文章、照片、视频、鉴定报告、鉴定意见书、修复方案、律师函及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：东嘉公司与囿文公司签订的装饰装修工程施工合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务。本案主要涉及以下几点问题：一、关于东嘉公司主张的工程款。囿文公司已经按约支付合同约定的第一笔及第二笔共计80%的工程款320000元。关于第三笔60000元工程款，合同约定在工程完工后，东嘉公司及时向囿文公司提出验收申请，经囿文公司项目工程师及专业经理验收后支付。虽东嘉公司未能提交验收合格的资料，但是根据其提交的囿文公司开业宣传的链接、公众号文章及开业视频均能证明囿文公司于2018年1月25就已经入驻并开业经营。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，视为对工程质量认可，且双方在合同中另行约定了质量保修期，故法院对囿文公司以装修存在质量问题因此不予付款的主张不予支持。囿文公司抗辩称东嘉公司有未完工的部分，未提交证据证明，也与其提供的收尾工程情况说明不符，法院不予采信。因此，对于东嘉公司主张支付该60000元工程款的主张，法院予以支持。对于剩余20000元质保金，因案涉工程经鉴定，存在多处质量问题，根据双方合同约定，该笔质保金应待修复完成后再予支付。现因双方协商同意以5000元结算修复费用并不再另行完成修复工程，则东嘉公司主张的该20000元质保金可予以支付。二、关于东嘉公司主张的违约金20000元。根据双方合同约定，囿文公司不能按照合同约定的付款日期支付工程款的，每逾期一日，应当按照工程总价款的0.05%向东嘉公司支付违约金，因此给东嘉公司造成损失的，还应赔偿相应损失，违约金最多为合同总款的5%。现第三笔60000元工程款最迟应于2018年1月25日囿文公司入驻开业时支付，但其至今未付。现东嘉公司主张20000元违约金不违反双方合同约定，法院予以支持。三、关于囿文公司主张的20000元逾期竣工违约金及房屋租赁损失35310元。合同约定竣工时间为2017年12月5日，东嘉公司称其系按时完工，但未向法院提交按时完工的证据。东嘉公司称其于2017年12月22日向囿文公司提交了竣工验收的材料，亦未能提交相应证据，法院不予采信。根据东嘉公司提交的囿文公司公众号宣传文章、宣传网页及开业视频，能证明囿文公司最迟于2018年1月25日入驻案涉工程。囿文公司称其于2018年3月才入驻案涉工程与事实不符，法院不予采信。根据双方合同约定东嘉公司自身原因不能按照合同约定的竣工日期竣工的，每逾期一日，应当按照工程总价款的0.05%向囿文公司支付违约金，违约金最多为合同总款的5%，囿文公司产生的相关租赁费用另计。因此，东嘉公司应承担逾期交付违约金10000元（400000元×0.05%×50天）。关于囿文公司主张的租金损失，其向本院提交了商铺租赁合同及租金支付的银行电子回单，对其真实性法院予以采信。根据合同约定租金每月为17655元，按照逾期交付时间，东嘉公司应承担囿文公司因此造成的空置期租金损失共计29425元（17655元÷30天×50天）。四、关于囿文公司主张的施工尾款2500元。囿文公司向法院提交了北京大雷伟业建筑工程有限公司出具的情况说明与报价清单。该公司称其派遣施工队前往囿文公司无锡惠山万达项目紧急拆除施工围挡、空调风口填堵、建筑垃圾清运、施工现场保洁后收取囿文公司2500元施工款，但是囿文公司并未提交付款依据，且囿文公司未提交证据证明东嘉公司拒绝就上述项目进行施工。因此，囿文公司主张该2500元由东嘉公司承担，无事实依据，法院不予支持。囿文公司主张违约金、租赁损失及施工尾款的总费用由东嘉公司自法院判决之日起至全部款项付清时止按同期银行贷款利息的4倍支付迟延履行期间的利息，无事实和法律依据，法院不予支持。五、关于案涉工程质量问题。根据双方合同约定，结合其各自提供图纸的情况，法院对东嘉公司提供的施工图纸予以采信。案涉工程经鉴定，存在多处质量问题，均已在鉴定报告中明确。囿文公司提出对修复价格进行鉴定，但因其拒绝缴纳鉴定费用，修复价格鉴定被退回，因此针对本案不再进行修复价格的鉴定。对于工程质量不合格的违约责任，双方在合同中约定东嘉公司负有保修责任，修补费用由东嘉公司承担。关于囿文公司主张存在漏鉴项目，装付宝公司虽未给以明确答复，但依据东嘉公司施工图纸，未有储藏室排气扇及二层隔音岩棉的施工要求。且双方签订的系包定总价合同，即使囿文公司提供的“施工预算单”具有真实性，该清单上亦明确最终定价为封口价，且预算价高于包定总价，则在实际施工中，可能存在部分变更。而隐蔽工程验收报告显示隔墙施工合格，至诉讼前双方亦从未提出异议，故法院对囿文公司主张的漏鉴项目所涉内容不予支持。现，囿文公司称案涉店铺不再经营，其明确表示没有维修的必要。经法院调解，东嘉公司及囿文公司就质量缺陷进行修复（包括鉴定报告明确的修复范围以及新风系统、监控摄像的修复）所需费用一致同意按照5000元计算。综上，案涉商铺存在的诸项质量问题不再由东嘉公司进行维修，由囿文公司在质保金中扣除5000元，将剩余15000元直接支付东嘉公司。关于本案鉴定费共计64000元，因囿文公司提出的所有质量问题经鉴定大部分确属东嘉公司施工质量存在问题，因此由东嘉公司承担70%即44800元，由囿文公司自行承担19200元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、囿文公司于判决生效之日后十日内支付东嘉公司工程款60000元、质保金15000元及违约金20000元；二、东嘉公司于判决生效之日后十日内支付囿文公司违约金10000元及房屋租赁损失29425元；三、综合上述判决主文一、二项，囿文公司于判决生效之日后十日内支付东嘉公司55575元；四、驳回东嘉公司的其他诉讼请求；五、驳回囿文公司的其他反诉请求。上述付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2300元、保全费1070元（该款已由东嘉公司预付），由东嘉公司负担169元、囿文公司负担3201元；反诉案件受理费1245元（该款已由囿文公司预付），由东嘉公司负担849元、囿文公司负担396元；鉴定费64000元（该款已由囿文公司预付），由东嘉公司承担44800，囿文公司承担19200元。三项相抵，东嘉公司于判决发生法律效力之日起十日内将其应负担部分42448元直接支付给囿文公司。本院查明事实与一审查明事实相同。本案的争议焦点为：一审认定逾期完工50天，并据此计算违约金与房屋租赁损失是否正确；一审对质量鉴定费的分担比例是否合理。本院认为：东嘉公司与囿文公司签订的装饰装修工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合同应为合法有效，双方应按约履行各自的义务。根据合同约定，涉案工程的竣工时间应为2017年12月5日，一审中，东嘉公司主张其按时开工并按时完工，在2017年12月22日将验收申请和材料提交给了囿文公司，但东嘉公司未能提供证据予以证明。而根据东嘉公司提供的囿文公司公众号文章、宣传内容等证据，证明囿文江苏无锡店于2018年1月25日开业，因此，一审法院认定涉案装饰装修工程于2018年1月25日实际使用，并据此计算逾期竣工违约金及房屋租金损失具有事实与法律依据，本院予以确认。另外，东嘉公司提出按常理应考虑软装和家具器材入场所需花费的时间，对此，本院认为，东嘉公司提出的该意见仅是从常理推断，也无法确定实际时间，东嘉公司作为施工方，对工程竣工及交付使用时间应承担举证责任，其未能举证则应承担举证不能的不利后果。关于质量鉴定费分担问题，本院认为，涉案工程经两家鉴定公司分别对房屋渗漏及其他质量问题进行鉴定，部分渗漏问题系施工质量控制不当造成，其他较多项目质量不符合相应规范，综合分析存在的质量问题与质量瑕疵，在囿文公司主张质量问题范围内占较大比例，因此，一审法院确定的质量鉴定费分担比例并无不当。综上，东嘉公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费849元，由上诉人东嘉公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年四月二十九日书记员  陆焱琳