四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川34民初45号 原告：重庆市公路工程（集团）股份有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区天星桥正街43号。 法定代表人：沈涛，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（一般代理）：宋春容，四川法锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：李加平，四川法锐律师事务所律师。 被告：凉山州国有交通投资发展集团有限责任公司。住所地：四川省西昌市长安东路53号。 法定代表人：胡伟，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（一般代理）：段来，四川昊通律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：张永彬，四川昊通律师事务所律师。 原告重庆市公路工程（集团）股份有限公司（以下简称重庆公路公司）与被告凉山州国有交通投资发展集团有限责任公司（以下简称凉山交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月1日作出（2017）川34民初35号民事判决。原告重庆公路公司与被告凉山交投公司不服该判决均向四川省高级人民法院提起上诉。四川省高级人民法院于2019年3月26日作出（2019）川民终99号民事裁定，裁定发回本院重审。本院于2019年8月13日立案受理后，依法另行组成合议庭于2019年10月18日公开开庭进行了审理。原告重庆公路公司的委托诉讼代理人宋春容、李加平，被告凉山交投公司的委托诉讼代理人段来、张永彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆公路公司向本院提出原审诉讼请求：1.解除原、被告双方签订的《合同协议书》；2.由被告承担因违约造成的停工窝工损失及机械设备闲置、项目部场地租用等费用共计22373366.63元；3.由被告承担因重复招标、工程肢解等违法行为给原告造成的损失6652727.75元；4.由被告支付原告剩余工程量单价重组后的价差17744685.00元；5.由被告退还原告履约保证金6354030.75元及利息（按照银行同期贷款利率计算），以及超缴部分的资金占用利息3022479.00元（其中至今仍然未退还部分1365533.00元按照月息2分算至退清之日，即3022479.00元暂算至2017年8月4日）；6.由被告退还原告质量保证金4582591.00元，审保金5411396.00元以及民工工资保证金666266.00元；7.由被告退还原告保险费381942.67元及利息（按照银行同期贷款利率计算）；8.本案的诉讼费由被告承担。重审中，原告变更诉讼请求为：1.解除原、被告双方签订的《合同协议书》；2.由被告承担因违约造成的停工窝工损失及机械设备闲置、项目部场地租用等费用共计22085525.63元；3.由被告承担因重复招标、工程肢解等违法行为给原告造成的损失5898532.61元；4.由被告支付原告剩余工程量单价重组后的价差8311806.00元；5.由被告退还原告履约保证金6354030.75元及利息（按照银行同期贷款利率计算），以及超缴部分的资金占用利息3022479.00元（其中至今未退还部分1365533.00元按照月息2分算至退清之日，即3022479.00元暂算至2017年8月4日）；6.由被告退还原告审保金和质量保证金10000462.00元，民工工资保证金666698.00元；7.由被告退还原告保险费381942.67元及利息（按照银行同期贷款利率计算）；8.本案的一、二审诉讼费及鉴定费由被告承担。后再次变更诉讼请求为：1.解除原、被告双方签订的《合同协议书》；2.由被告承担因违约造成的停工窝工损失及机械设备闲置、项目部场地租用等费用共计22085525.63元；3.由被告承担因重复招标、工程肢解等违法行为给原告造成的损失5898532.61元；4.由被告支付原告剩余工程量单价重组后的价差8311806.00元；5.由被告退还履约保证金4530958.75元及利息（以25477380.00元为基数，从2014年5月16日至2014年12月24日，按照银行同期贷款利率计算；以17129056.00元为基数，从2014年12月25日至2015年1月27日，按照银行同期贷款利率计算；以11142361.00元为基数；从2015年1月28日至2015年11月11日，按照银行同期贷款利率计算；以10122735.00元为基数，从2015年11月12日至2016年1月11日，按照银行同期贷款利率计算；以7671545.00元为基数，从2016年1月12日至2016年5月19日，按照银行同期贷款利率计算；以6354031.00元为基数，从2016年5月20日至2018年4月3日，按照银行同期贷款利率计算；以4530958.75元为基数，从2018年4月4日至所有履约保证金退完为止，按照银行同期贷款利率计算）；6.由被告退还原告审保金和质量保证金6666975.70元，民工工资保证金666698.00元；7.由被告退还原告保险费381942.67元及利息（按照银行同期贷款利率计算）；8.本案的一、二审诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2014年3月31日，被告经过公开招投标，确定原告为Ｇ248线（原Ｓ212线）西昌缸窑至工程项目的中标人。原、被告双方于2014年4月30日正式签订《合同协议书》，明确了原告的施工范围为Ｋ115＋300至Ｋ125＋219.344，还就双方的权利义务和违约责任以及索赔等方面进行了约定。合同签订后，原告立即组织人员、材料、机械设备进场。进场后，原告在施工过程中发现案涉合同范围内的Ｋ115＋300-Ｋ116＋365段工程已被第三方施工单位施工完毕。原告组织测量人员对原地貌进行测量，发现原地貌数据与设计施工图数据相差巨大，路基设计断面原地面线与实际施工断面地面线严重不符合，被告提供的基础资料施工图纸错误，项目部立即向被告和监理单位详细反映施工设计图出现的重大错误。被告和监理单位要原告继续抓好人员、材料和机械设备的施工准备，并承诺立即落实设计单位纠错，修改施工设计图。2014年6月10日，监理下达开工令，但被告仍然没有提供修改后的施工设计图，加之征地拆迁等问题没有解决，原告不具备施工的条件和场地，从而导致路基土施工作业队、涵洞和挡护作业队处于停工待图状态。2014年12月2日，被告突然向原告发文告知，原告中标的范围内Ｋ122＋300-Ｋ125＋219.344更改为白鹤滩电站开发公司恢复重建，通知原告暂停对该段的施工。因为被告的重复招标、工程肢解等违法行为、施工图纸错误且没有按照合同约定的期限提供修改后的施工图纸以及征地拆迁等问题未解决，导致原告因工程分割而产生巨大损失，包括临时用地费406876.50元、土地租用损失456000.00元、合同违约损失4000000.00元、超付的试验检测费用235156.11元、材料二次转运损失200500.00元、桥梁班组退场赔偿费用600000.00元，对剩余工程量单价重组后的价差8311806.00元，原告停工窝工损失包括人员窝工损失4566820.00元、项目部管理人员窝工损失2280735.63元、机械设备闲置损失15123211.00元、项目部场地租用损失23325.00元、施工用电设施费用91434.00元。因为被告的上述违法违约行为，现原告要求解除原、被告双方签订的《合同协议书》，由被告赔偿原告诉请的各项损失并退还剩余履约保证金、质量保证金、审保金、民工工资保证金和保险费及其利息等。在此期间，原告多次联系被告欲协商解决无果，遂诉至法院。 被告凉山交投公司辩称，一、凉山交投公司无重大违约情形且已履行合同主要义务，不应解约。重庆公路公司主张凉山交投公司存在图纸错误、图纸延误、未履行征地拆迁义务、重复招标、肢解工程均不成立，凉山交投公司不存在重大违约情形，不应解除合同。目前凉山交投已履行合同主要付款义务60000000.00元以上，而E标段也已完成大部，解除合同将产生工程烂尾、缺陷修复等后续纠纷，有损公共利益。二、重庆公路公司向凉山交投公司主张停工损失的前提是要证明凉山交投公司在图纸及征地拆迁方面存在违约行为、停工天数、停工原因、停工具体损失。目前，在重庆公路公司无证据证明凉山交投公司违约行为的具体范围、证明停工天数及停工原因的核心证据虚假、损失鉴定结论系依据虚假材料作出的情况下，重庆公路公司的停工损失主张不能成立。即使E标段存在停工，也是因为重庆公路公司与李刚之间的违法关系导致工程组织不力、投入不足而产生的。四川省冕宁县人民法院（2017）川3433民初83号民事判决查明重庆公路公司与李刚存在违法关系，E标段实际负责人系李刚而非项目经理张登元，但李刚非重庆公路公司投标时提及的人员，因此出现资金短缺、机械人员投资不足、组织不力及主体工程分包等问题。三、针对重庆公路公司提出的就凉山交投公司重复招标、肢解工程索赔的主张，主要涉及E标段标头80m、E标段标头700m和E标段标尾三个部分。其中，1.对于E标段标头80m段，重庆公路公司主张其在进场前已经施工完毕，属于凉山交投公司重复招标部分，但是重庆公路公司对此仅举示了一份不具有真实性和关联性的照片作为证据，属于举证不能。《司法鉴定意见书》中的《鉴定项目现场踏勘记录》中已经载明“80m在招标时并未施工，原告进场后被其他施工单位实施施工”，因此，该80m段系重庆公路公司进场后，宁南县交通局因不满其施工进度另行施工完成的，而凉山交投公司对此并不知情。重庆公路公司在《实施性施工组织设计》中承诺要根据施工图纸和施工临时需要确定施工用地位置并在用地位置设立标志，对于宁南县交通局的施工，重庆公路公司既未发挥现场作用，也未报告凉山交投公司，应当自行承担相应后果。2.对于E标段标头700m段，重庆公路公司主张其在进场前已经施工完毕，因凉山交投公司重复招标导致其工程量减少而产生损失，但是重庆公路公司对此同样仅举示了一份不具有真实性和关联性的照片作为证据，属于举证不能。《司法鉴定意见书》中的《鉴定项目现场踏勘记录》中已经载明“本项目首座大桥两端约80m+700m属于原告中标段……另外700m在招标时已由其他单位施工但并未完成”。宁南县规建局《关于完成G248线（原S212线）金沙大桥宁南岸700m范围道路建设的函》明确700m段系2012年宁南县规建局未完成施工退场后，转由凉山交投公司招标继续实施的。因此，凉山交投公司于2014年3月对包含续建项目700m段在内的改建项目E标段继续招标并无过错，不存在重复招标情形。同时，《招标文件》中既明确了投标人应自行踏勘现场，也预留了提出踏勘问题的期间，但重庆公路公司踏勘后不仅未提出问题，还接受了项目专用合同条款4.10.2的约定，承诺接受招标时E标段的状况，同意续建工程。3.对于E标段标尾，凉山交投公司依据通用合同条款15.1享有工程取消权。由于中国长江三峡集团公司的还建路工程与本案工程E标段的施工区域在汤家坪发生重叠，同时修建将使两条公路形成100m的高差导致无法连接，为避免此种情形出现，也为维护公共资金及公共利益，凉山交投公司行使了合同约定的工程取消权。同时，从技术指标、投资和建设参与来看，还建路与本案E标段并非同一道路，凉山交投不存在将E标段标尾交由第三方建设施工的情形，重庆公路公司对凉山交投公司肢解工程导致违约的主张不能成立。E标段标尾取消后，凉山交投公司自行承担了相应损失，即对重庆公路公司建设标尾产生的工程款9313890.00元进行了计量，除按约暂扣质量保证金、民工工资保证金、进度款外已实付8289362.00元，并退还了标尾对应的履约保证金13286454.00元。双方已妥善处理后续，重庆公路公司无异议，继续施工建设。重庆公路公司在2018年2月11日的《工程计量支付报表》中确认的标尾工程量为0，据此可以认定其对于工程取消是予以认可的。另外，在本案E标段工程中，重庆公路公司在拟建范围外取得了约33688825.00元的新增工程量，认可了新增量亦应当认可减少量。4.重庆公路公司有关重复分包、肢解工程的索赔依据虚假，如《物资购销合同》《建设工程施工劳务分包合同解除协议》等。四、双方未就单价重组后的价差达成一致。双方明确约定不进行单价调整，单价重组因此缺乏计价基础。凉山交投公司并未同意支付剩余工程量单价重组后价差，重庆公路公司有关凉山交投公司与凉山公路造价站、凉山交通局文件往来的举证，不能达到证明目的。在未确定单价重组前，启动司法鉴定程序对剩余工程量单价重组后价差进行鉴定，可能减轻了重庆公路公司的举证责任。鉴定结论中所计剩余工程量单价重组后价差8311806.00元中的6466377.00元属于多计新增工程量，不应纳入剩余工程量计算。四、双方不应解除合同。因为凉山交投并无重大违约事由且已履行合同主要义务，对计量工程款66669757.00元，扣除按约暂扣的质保金、民工工资保证金、审保金（进度款）外，凉山交投公司已向重庆公路公司支付60000000.00元以上。并且，合同解除也将在事实上免除重庆公路公司的工程质量维护义务，不符合公共利益。五、退还履约保证金的条件尚未成就，合同亦无解除必要，仍应按照项目专用合同条款4.2的约定“颁发交工验收证书后14天内含息退还承包人”执行。六、民工工资保证金已经全部用于支付民工工资，质保金和审保金尚不具备退还条件。凉山交投公司已将民工工资保证金666698.00元全部用于支付民工工资。由于E标段剩余工程建设系宁南县交通局协调协作队伍完成，因此产生民工工资1341300.00元，凉山交投公司代付款就包含了民工工资保证金666698.00元和进度款674602.00元（重庆公路公司主张的审保金）。在合同无解除必要的情况下，按照合同约定，质保金从每期应付款中扣取，在两年缺陷责任期满并经监理确认后再不计息返还。从实际交工日起算，退还质保金的条件尚未成就。审保金则是从每期应付款中扣取后，发包人在监理收到交工结账付款申请单后28日内，将交工结账应付款支付给承包人，故退还审保金（进度款）的条件亦未成就。七、重庆公路公司要求退还保险费的主张不能成立。因为重庆公路公司并未说明退还的理由，且保险费系由凉山交投公司支付，与重庆公路公司无关。八、凉山交投公司不应承担鉴定费、诉讼费。司法鉴定经重庆公路公司申请启动，鉴定费由凉山交投公司垫付，重庆公路公司承诺在收取工程款或其他款项时予以抵扣。原审全部诉讼费应由重庆公路公司向人民法院申请退还，不应由凉山交投公司承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的原告在重审中新提交的参保明细、（2016）川3401民初3901民事判决、五大员的社保证明、法人授权委托书、保险费发票、第一期计量支付报表、2013年7月领取的图纸、2014年11月施工图变更设计（送审稿）、2015年5月施工图变更设计（第一批次）、2015年8月第二次变更图、第三批次图、黑泥沟大桥变更（第四批次用）、录音资料、关于白鹤滩水电站工程的相关资料检索和照片、鉴定项目现场踏勘记录、三方会议纪要，被告在重审中新提交的《关于加快实施的意见》、四川省冕宁县人民法院（2017）川3433民初83号民事判决、四川省冕宁县人民法院（2018）川3433执225号执行裁定书、四川省冕宁县人民法院（2018）川3433执225号协助执行通知书、四川省宁南县规建局《关于完成Ｇ248（原Ｓ212线）金沙大桥宁南岸700ｍ范围道路建设的函》、四川省交通厅《关于Ｇ248线金沙江白鹤滩水电站库区淹没影响路段复建方案审查意见的通知》、四川省交通厅公路局《关于金沙江白鹤滩水电站国道248线（原省道212线）复建工程两阶段初步设计的批复》、《金沙江白鹤滩水电站交通运输工程复建规划专题报告（四川部分）附件5Ｓ212省道复建工程（Ｇ248国道建设标准）可行性研究报告》（图表部分）中工程图、《Ｓ212线西昌缸窑至》中工程图、《“三峡公司还建路”与“Ｅ标段标尾部分”相似通过区域，差异对比表》、凉交投共（2018）13号《关于Ｇ248线（原Ｓ212线）西昌缸窑至新增单价的批复》、凉交投（2016）154号《关于Ｇ248线（原Ｓ212线）西昌缸窑至新增单价的批复》、凉交投（2015）227号《关于Ｇ248线（原Ｓ212线）Ｅ合同段新增单价的批复》、《关于Ｓ212线桥涵设计变更及部分路基设计变更的会议纪要》、《Ｅ标段外新增项目，增加工程量一览表》、《Ｅ标段已有项目，增加工程量一览表》、监理方四川省公路工程咨询监理所Ｓ212Ｅ标段总监办出具的《设计变更情况说明》、宁交（2016）43号、47号《关于对Ｇ248线（原Ｓ212线）公路改造工程Ｅ标段督查情况通报》，本院将依据全案证据及查明的事实进行综合认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年，被告凉山交投公司对Ｇ248线（原Ｓ212线）西昌缸窑至工程项目公开招标。在《招标文件》第二章投标人须知前附表中载明：踏勘现场由投标人自行组织踏勘；在递交投标文件截止时间10天前，所有投标人在《四川省国家投资工程建设项目电子投标系统》中向招标人提出需澄清的问题，要求招标人对招标文件予以澄清，否则视同默认和响应。2014年3月6日，原告重庆公路公司向凉山交投公司发出《投标函及投标函附录》（一）投标函载明“完全响应招标文件要求”、（三）投标函附录载明项目经理为张登元、项目副经理为刘安恒，并备注系相应约定内容。2014年3月31日，凉山交投公司向重庆公路公司发出《中标通知书》。2014年4月10日，重庆公路公司向凉山交投公司发出《Ｇ248线（原Ｓ212线）西昌缸窑至任书》，委任项目经理张登元全面负责本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作。2014年4月30日，重庆公路公司与凉山交投公司签订了Ｇ248线（原Ｓ212线）西昌缸窑至《合同协议书》，该合同载明：凉山交投公司（发包人）为实施Ｇ248线（原Ｓ212线）西昌缸窑至公路改建工程，已接受重庆公路工程公司（承包人）对该项目Ｅ标段施工的投标。达成如下协议：1.第Ｅ标段由Ｋ115＋300至Ｋ125＋219.344，长约9.995ｋｍ，公路等级为二级，设计时速为60公里／小时，沥青混凝土路面；4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为94690891.00元；5.承包人项目经理张登元、承包人项目总工刘安恒；9.承包人应按照监理人指示开工，工期为730日历天。双方在“通用合同条款”中约定：1.6.1除专用合同条款另有约定外，图纸应在合理的期限内按照合同约定的数量提供给承包人。由于发包人未按时提供图纸造成工期延误的，按第11.3款的约定办理。1.6.3图纸需要修改和补充的，应由监理人取得发包人同意后，在该工程或工程相应部位施工前的合理期限内签发图纸修改图给承包人，具体签发期限在专用合同条款中约定。承包人应按修改后的图纸施工。2.4发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。4.1.3承包人应按合同约定以及监理人根据第3.4款作出的指示，实施、完成全部工程，并修补工程中的任何缺陷。除专用合同条款另有约定外，承包人应提供为完成合同工作所需的劳务、材料、施工设备、工程设备和其他物品，并按合同约定负责临时设施的设计、建造、运行、维护、管理和拆除。4.2承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效。发包人应在工程接收证书颁发后28天内把履约担保退还给承包人。4.5.1承包人应按合同约定指派项目经理，并在约定的期限内到职。承包人更换项目经理应事先征得发包人同意，并应在更换14天前通知发包人和监理人。承包人项目经理短期离开施工场地，应事先征得监理人同意，并委派代表代行其职责。4.10.1发包人应将其持有的现场地质勘探资料、水文气象资料提供给承包人，并对其准确性负责。但承包人应对其阅读上述有关资料后作出的解释和推断负责。4.10.2承包人应对施工场地和周围环境进行查勘，并收集有关地质、水文、气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他为完成合同工作有关的当地资料。在全部合同工作中，应视为承包人已充分估计了应承担的责任和风险。5.1.1除专用合同条款另有约定外，承包人提供的材料和工程设备均由承包人负责采购、运输和保管。承包人应对其采购的材料和工程设备负责。5.1.2承包人应按专用合同条款的约定，将各项材料和工程设备的供货人及品种、规格、数量和供货时间等报送监理人审批。承包人应向监理人提交其负责提供的材料和工程设备的质量证明文件，并满足合同约定的质量标准。5.1.3对承包人提供的材料和工程设备，承包人应会同监理人进行检验和交货验收，查验材料合格证明和产品合格证书，并按合同约定和监理人指示，进行材料的抽样检验和工程设备的检验测试，检验和测试结果应提交监理人，所需费用由承包人承担。6.1.2除专用合同条款另有约定外，承包人应自行承担修建临时设施的费用，需要临时占地的，应由发包人办理申请手续并承担相应费用。7.2.1除专用合同条款另有约定外，承包人应负责修建、维修、养护和管理施工所需的临时道路和交通设施，包括维修、养护和管理发包人提供的道路和交通设施，并承担相应费用。9.2.7由于承包人原因在施工场地内及其毗邻地带造成的第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿。11.3在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。需要修订合同进度计划的，按照第10.2款的约定办理。（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；（3）发包人迟延提供材料、工程设备或变更交货地点的；（4）因发包人原因导致的暂停施工；（5）提供图纸延误；（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款；（7）发包人造成工期延误的其他原因。11.5由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。12.2由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。14.1.1承包人应按合同约定进行材料、工程设备和工程的试验和检验，并为监理人对上述材料、工程设备和工程的质量检查提供必要的试验资料和原始记录。按合同约定应由监理人与承包人共同进行试验和检验的，由承包人负责必要的试验资料和原始记录。17.4.2在第1.1.4.5目约定的缺陷责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余的质量保证金金额，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任。如无异议，发包人应当在核实后将剩余保证金返还承包人。19.1缺陷责任期自实际竣工日期起计算。在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其缺陷责任期的起算日期相应提前。20.1除专用合同条款另有约定外，承包人应以发包人和承包人的共同名义向双方同意的保险人投保建筑工程一切险、安装工程一切险。其具体的投保内容、保险金额、保险费率、保险期限等有关内容在专用合同条款中约定。20.3.1发包人应在整个施工期间为其现场机构雇用的全部人员，投保人身意外伤害险，交纳保险费，并要求其监理人也进行此项保险。20.3.2承包人应在整个施工期间为其现场机构雇用的全部人员，投保人身意外伤害险，交纳保险费，并要求其分包人也进行此项保险。20.4.2在缺陷责任期终止证书颁发前，承包人应以承包人和发包人的共同名义，投保第20.4.1项约定的第三者责任险，其保险费率、保险金额等有关内容在专用合同条款中约定。22.1.1在履行合同过程中发生的下列情况属于承包人违约：（4）承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误。22.1.2对承包人违约的处理：（2）承包人发生除第22.1.1（6）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内整改。承包人应承担起违约所引起的费用增加和（或）工期延误。22.1.3承包人违约解除合同：监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可向承包人发出解除合同通知。合同解除后，发包人可派员进驻施工场地，另行组织人员或委托其他承包人施工，发包人因继续完成该工程的需要，有权扣留使用承包人在现场的材料、设备和临时设施。但发包人的这一行动不免除承包人应承担的违约责任，也不影响发包人根据合同约定享有的索赔权利。22.1.4合同解除后的估价、付款和结清：（3）合同解除后，发包人应按第23.4款的约定向承包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失。22.2.1发包人违约情形：（2）发包人原因造成停工；（4）发包人无法进行履行或者明确表示不履行或实质上已经停止履行合同；（5）发包人不履行合同约定的其他义务。22.2.3发包人违约解除合同：（1）发生第22.2.1（4）目的违约情况时，承包人可书面通知发包人解除合同。（2）承包人按22.2.2项暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约行为的，承包人可向发包人发出解除合同通知。但承包人的这一行动不免除发包人承担的违约责任，也不影响承包人根据合同约定享有的索赔权利。22.2.4因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额，承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证：（1）合同解除日以前所完成的工作的价款；（2）承包人为该工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付款后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有；（3）承包人为完成工程所发生的，而发包人未支付的金额；（4）承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的金额；（5）由于解除合同应赔偿的承包人损失；（6）按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其他金额。发包人应按本项约定支付上述金额并退还质量保证金和履约担保，但有权要求承包人支付应偿还给发包人的各项金额。23.索赔，23.1承包人认为有权得到追加款和（或）延长工期的，应在知道或应当知道索赔事件后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明索赔事件的事由。“项目专用合同条款”和“项目专用条款数据表”中约定：缺陷责任期自实际交工日期起计算2年。履约担保中的基本履约担保在颁发交工验收证书后14天内含息退还；差额履约现金担保根据工程质量、进度情况逐步含息分期退还。承包人安排在施工场地的主要管理人员和技术骨干应与承包人承诺的名单一致，并保持相对稳定。承包人应对施工场地和周围环境进行查勘并收集相关资料。临时用地、试验检测费用由承包人承担。质量保证金按每期进度款支付额的10%扣除，累计达到5%合同价格后不再扣除。签订合同协议书之后7天内提供图纸。民工工资保证金应在交工验收后两个月内提交当地劳动部门出具的无拖欠民工工资证明时退还。发包人应在经国家审计机关依法对本工程作出审计后的60天之内，支付经审计后的结算价款的95%。工程一切险的投保金额为工程量清单第200章至第700章合计金额，保险费率暂定为3.5‰。发包人应当在监理人签发质量保证金支付证书并核实后将剩余保证金不计息返还承包人。在开工前一周，发包人通过监理人向承包人提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料。保险费不低于3.5‰。承包人应以承包人和发包人的共同名义，投保第三者责任险，其投保金额应不低于3000000.00元的赔付额，发包人在接到保险单后，将按照保险单的费用直接向承包人支付（不超过投标报价）。“工程量清单说明”中规定，3.除非合同另有规定，工程量清单中有标价的单价和总额价均已包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险、税费、规费、利润以及承包人因承包本工程所产生的临时设施费、承包人驻地建设费、设备进出场费等，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。4.工程一切险的投保金额为工程量清单第100章（不含工程一切险及第三方责任险的保险费）至第700章的合计金额，保险费率为3‰；第三方责任险的投保金额不低于1000000.00元，保险费率为3‰，事故次数不限。结算时按保险费发票按实结算。工程量清单第100章内列有上述保险费的支付细目，投标人根据上述保险费率计算出保险费，填入工程量清单。除上述工程一切险及第三方责任险外，所投其他保险的保险费均由承包人承担并支付，不在报价中单列。8.承包人因承包本合同工程而产生的临时占地费，由承包人承担并支付，并包含在所报细目的单价及总额价中；承包人因承包本合同工程而产生的水稳、沥青砼、砼拌合站建设等所需费用由承包人承担并支付，并包含在所报细目的单价及总额价中。9.承包人因承包本合同工程而产生的临时便桥和便桥的修建、养护与拆除、恢复原貌，承包人驻地建设费，电讯设施的提供、维修与拆除、工程管理软件、变压器等费用由投标人自行报价，均包含在所报细目的单价及总额中。14.投标人应在招标人协助下自行考察料场和弃土（渣）场的位置、相关材料价格等，并将可能发生的材料费用、运输费和弃土（渣）费用等包含在工程量清单报价中，业主不再另行计量支付。同日，双方签订《Ｇ248线（原Ｓ212线）西昌缸窑至合同补充协议》，该协议载明：鉴于凉山州交通系统无公路材料造价信息，无法计算材料单价，为便于以后工程结算，在本工程实施期间工程材料价格不予调价。 2014年5月16日，重庆公路公司向凉山交投公司交纳履约保证金25477380.00元。2014年6月10日监理签发开工令，重庆公路公司进场施工。2014年12月2日，凉山交投公司向重庆公路公司发出《关于对S212线公路E标段K122+300至K125+219.344段暂停施工的通知》，该通知载明：因S212线公路K122+300至K125+219.344段属于白鹤滩水电站水库淹没区还建项目，现已更改为由白鹤滩电站开发公司恢复重建，为避免重复建设，特通知从即日起，暂停对K122+300至K125+219.344段公路的施工。重庆公路公司随即停止对该标段的施工，双方对工程量进行计量，形成《工程现场收方计量记录表》《已完实体工程量现场收方汇总表》，后重庆公路公司退出该标段施工场地，但继续对剩余的K115+300-K122+300标段进行施工。2014年12月12日，凉山交投公司出具《关于成立G248线（原S212线）E标段K122+300-K125+219.344段停工清理小组的通知》。2014年12月18日，重庆公路公司向凉山交投公司提交《关于申请退还履约保证金的报告》，申请按照减少工程量后的比例退还履约保证金共计13286454.00元。2014年12月23日，凉山交投公司S212线E标清理小组作出《关于S212线E标段K122+300-K125+219.344段停工后退还保证金的情况说明》，该说明载明：S212线E标段合同总造价为94690891.00元，该停工段内合同造价为58691569.00元，占合同总造价的61.98%，停工后，实际减少工程造价为49377679.00元，占合同总造价的52.15%，鉴于该合同段工程量减少数量较大，清算组建议：退还相应比例保证金，重庆公路公司已交付保证金共计25477380.00元，退还比例按照其总造价减少量52.15%，共计13286454.00元。对于保证金问题，双方均认可期间陆续进行了保证金的退还，未退还的保证金为4530958.75元，但双方对部分退还保证金的时间及金额有不同主张。重庆公路公司主张2014年12月24日退还保证金8348324.00元、2015年1月25日退还保证金4938130.00元、2015年1月27日退还保证金1048565元、2015年11月11日退还保证金1019626.00元、2016年1月11日退还保证金2451190.00元、2016年5月19日退还保证金1317514.00元、2018年4月3日退还保证金1823072.25元，至今未退4530958.75元，并要求以每次退还保证金后剩余未退的保证金金额为基数计付利息至退完为止；凉山交投公司则提供了部分转款和抵扣凭证以主张2014年12月24日E标段标尾取消，重庆公路提交《关于申请退还履约保证金的报告》后，即通过银行转账支付和抵扣预付款的方式退还了保证金13286454.00元、2015年1月至2016年5月退还保证金4369195元（其中2015年1月27日退还的1048565.00元、2015年11月11日退还的1019626.00元、2016年5月19日退还的1317514.00元有转款凭证，主张的2016年1月19日退还的983490.00元无相应凭证）、2016年1月11日将保证金用于划转执行案款1467700.00元、2018年4月9日将保证金用于划转执行案款1823072.25元，并提出了目前尚不符合退还剩余履约保证金条件的抗辩主张。 在施工过程中，原、被告双方与监理多次形成《会议纪要》。其中，2014年8月28日形成的《会议纪要》载明“改迁问题已历时两月，至今未处理，制约下一步施工，改线方案未提供，严重制约施工，挖方断面与实测值与设计值存在较大误差，线路调整导致大部分作业点无法作业，严重影响施工计划；施工进度缓慢，施工组织不到位，施工人员、机械设备不足，施工现场管理混乱”“进度严重滞后原因系施工组织不到位”；2014年12月7日监理总监办在《关于加快施工进度的通知》中要求“尽快完善施工图设计”；2014年12月9日《会议纪要》“E合同段K122+300-K125+219.344段停止施工，K115+300-K122+300段设计未完善，E合同段目前施工作业面少，面临停工状况”；2015年5月29日《会议纪要》载明“影响工程进度缓慢的原因较多：主要是人员、机械严重不足，管理不到位以及设计变更图纸迟迟未下发的影响，征地拆迁存在困难，造成不能按原计划完成”；2015年7月8日《会议纪要》载明“D、E段进度严重滞后，主要原因：施工机械、人员与计划不匹配，设计变更后图纸迟迟未下发，线外工程及征地拆迁未及时解决，影响路基在6月基本成型目标”，2015年8月3日的27号《会议纪要》再次重申上述原因。2014年12月25日《三方会议纪要》载明“E合同段：清理劳务队伍、机械设备、合同违约等问题严重制约我段正常施工。由于E合同段图纸变更原因，E合同段前期重大工作集中在停工段，此次停工导致E合同段基本全线停工。剩余工程量仅占合同总价的38%，要求对剩余工程量单价进行重组，并请业主尽快出具剩余工程的变更图纸”。2016年6月7日，原、被告与监理形成《会议纪要》明确E标段前期由于受各方影响，目前工程进度较为缓慢，原告同意由被告和宁南县交通局协调协作队伍帮助E标段完成部分工程建设任务。2016年7月25日，原告向被告提交《关于S212线E合同段沥青路面铺筑交由县交通局指定协作队伍施工的报告》，称“因原施工图与实际不相符合有较大出入，变更后的施工图于我单位进场一年多才基本完成，才得以实际动工，由于工期短任务重，加上施工图延误，误工较为严重，造成资金短缺，为此，申请将全路段路面沥青混凝土的铺筑交由县交通局协作队伍实施”。2016年8月16日，宁南县交通运输局向被告发函，建议就上述剩余工程进行业主指定分包。后协作队伍对K115+300-K122+300标段路面进行第一层沥青铺筑，之后未再进行施工，最后一层沥青路面铺筑至今未完成，协作队伍的施工费由被告以原告名义支付至宁南县交通运输局。2017年春节前原告退出施工场地。在工程量支付报表（13）期中载明：截止2018年2月11日，到本期末累计支付61083400.00元。 原审委托四川省华建项目管理有限公司对原告申请事项进行了鉴定。2017年12月4日，原、被告及鉴定单位形成了《三方会议确认纪要》，针对重组价部分明确：原告认可直接引用凉山州造价站对重新组价的批复，被告认为应按相关规定超过15%以上部分重新组价且应考虑财评及投标下浮。2017年12月11日，鉴定单位组织原、被告双方就案涉工程进行了现场踏勘，形成了《四川省华建项目管理有限公司鉴定项目现场踏勘记录》，载明：本项目首座大桥两端80ｍ＋700ｍ属于原告中标标段，但其中80ｍ在招标时并未施工，原告进场后被其他施工单位实施施工，（被告认为原告未提出），另外700ｍ在招标时已由其他单位施工但并未完成。四川省华建项目管理有限公司于2018年4月4日出具《关于Ｇ248（原Ｓ212）西昌缸窑至公路改造工程造价的司法鉴定意见书》，该意见书载明：鉴定结论：（一）原告停工的人工窝工、机械设备、材料耗材、项目部场地租用等损失金额为：1.若监理人员签字有效损失金额应为22085525.63元；2.若监理人员签字无效损失金额应为9008215.28元。（二）被告重复招标、工程分割行为对原告造成损失金额为5898532.61元，包括临时用地费406876.50元、土地租用损失费456000.00元、冷热拌楼摊消费0元、合同违约损失费4000000.00元、超付试检测费235156.11元、材料二次转运损失费200500.00元、桥梁班组退场赔偿费600000.00元。（三）剩余工程量单价重组后价差为8311806.00元。鉴定结果说明：关于原告停工的人工窝工、机械设备、材料耗材、项目部场地租用等损失的说明：……方法二：若监理人员签字无效，鉴定单位则根据原、被告提供的证据资料结合施工实践计算得出。……造成上述损失的原因可能是非施工方原因，如场地未落实、图纸未落实、资金未落实、设计变更等原因，也可能是施工方的原因，如正式开工施工组织不力等，建议法院根据证据酌情裁决。……关于重组单价的确定，鉴定人员到四川省交通厅建设工程造价管理站，确认凉山州造价站对重组价批复是有效的，再根据该重组价格是由原告报至被告，再由被告报至凉山州造价站批复的事实，结合鉴定单位、原、被告三方均认可凉山州造价站对重新组价的批复，本次鉴定对剩余工程量单价重组后价差的计算单价采用的是凉山州造价站对重组价批复的价格。本次鉴定按中标下浮比例17.78%对重组单价进行了下浮。本次鉴定结论已包含了新增项目，是否应予扣除建议在办理财务结算时处理。 还查明，2014年4月，凉山交投公司与四川省公路工程咨询监理事务所签订《G248线（原S212线）西昌缸窑至宁南汤家坪段公路改建工程监理合同》，约定凉山州交通投资公司委托四川省公路工程咨询监理事务所为G248线（原S212线）西昌缸窑至宁南汤家坪段公路改建工程项目监理，监理范围：本项目路基、路面、绿化、建安工程施工监理,需要取得发包方批准才能行使的职权：确定索赔及金额。 再查明，四川省冕宁县人民法院（2017）川3433民初83号民事判决书确认“李刚挂靠重庆市公路工程（集团）股份有限公司承建G248线（原S212线）西昌缸窑至宁南汤家坪公路改建工程”，并认定李刚与重庆公路公司存在挂靠关系。四川省冕宁县人民法院（2018）川3433执225号执行裁定书证明前述民事判决已经生效。重庆公路公司提交的2014年7月9日与李刚签订的《劳动合同书》载明：本合同为固定期限合同，有效期自2014年7月9日至2017年12月31日，李刚按照重庆公路公司生产工作需要从事施工及管理方面的工作。《重庆市社会保险参保证明（单位）参保人员明细》载明：单位名称为重庆公路公司，单位社保编号为10271357，参保编号为2060688596的个人李刚在本单位起始参保时间为2014年7月，至明细打印时间2017年8月7日参保状态为正常状态。《重庆市社会保险参保证明（个人）》载明：社保编号为2060688596的参保人李刚历年参保基本情况和近两年参保缴费明细（2017年9月—2019年9月），明细中的单位编号为102713，备注“单位编号”对应的单位为重庆公路公司。 本院认为，本案的争议焦点为：1.李刚与重庆公路公司是否存在挂靠关系；2.重庆公路公司的诉讼请求是否成立。 关于李刚与重庆公路公司是否存在挂靠关系的问题。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，虽然凉山交投公司以生效的四川省冕宁县人民法院（2017）川3433民初83号民事判决书认定的事实主张李刚与重庆公路公司系挂靠关系，但重庆公路公司主张李刚系其公司员工，认为在（2017）川3433民初83号民间借贷纠纷一案中未见认定挂靠关系的关键证据承包合同，并在本案重审中提交了《重庆市社会保险参保证明（单位）参保人员明细》和《重庆市社会保险参保证明（个人）》两份证据用于证明其主张。本院经调卷核实，虽然重庆公路公司的代理人在（2017）川3433民初83号民间借贷纠纷一案庭审时，当庭陈述李刚与重庆公路公司系挂靠关系，但并未提交能够证明其挂靠行为的相应依据。本案中，凉山交投公司主张李刚挂靠重庆公路公司，但是除（2017）川3433民初83号民事判决外，无其他佐证依据。而根据重庆公路提供的证据，能够认定李刚系重庆公路公司员工，足以推翻凉山交投公司的举证。凉山交投公司关于李刚与重庆公路公司系挂靠关系的主张不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”的规定，李刚代表重庆公路公司履行本案合同、处理案涉工程事务的行为系职务行为，行为后果由重庆公路公司承担。 关于重庆公路公司的诉讼请求是否成立的问题。 其一，原、被告双方签订的《合同协议书》是否应当解除。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，案涉工程系凉山交投公司的招投标工程，重庆公路公司中标后与凉山交投公司签订了《合同协议书》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对合同双方当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，当事人协商一致或出现法定或约定解除事由时，可以解除合同。重庆公路公司针对案涉工程标头、标中、标尾三部分提出了三点不同的解约事由。1.标头80m+700m已被他人施工。根据2017年12月11日的《现场踏勘记录》，双方均认可标头即案涉工程首座大桥两端80m+700m属于重庆公路公司中标标段，其中80m在重庆公路公司进场后被其他施工单位实施施工，700m在招标时已由其他单位施工但并未完成。由此导致该标段工程建设的合同目的无法实现，符合合同法定解除条件。2.标尾K122+300-K125+219.344段被凉山交投公司叫停施工。双方对凉山交投公司发出停工通知、成立标尾段停工清理小组、共同对该标段进行计量收方、重庆公路公司退出该标段施工场地等事实均无异议，可以认定该标段合同内容在事实上已经不再履行。对于该部分合同内容终止履行，重庆公路公司认为是由于凉山交投公司违反合同约定单方面叫停施工造成，而凉山交投公司则依据合同通用条款15.1主张其享有工程取消权并不予赔偿。对此，本院认为，双方合同通用条款15.1、15.2和15.3对工程变更范围、内容和变更程序作出了明确约定：除专用合同条款另有约定外，在履行合同中，取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施。当发生第15.1款约定情形的，监理人可向承包人发出变更意向书。可见，合同将工程取消约定为合同变更内容，而依约行使取消权不等于任意行使取消权，其中就不包括合同当事人单方出具暂停施工通知的形式。根据双方合同通用条款22.2.1发包人违约情形的约定，当出现因发包人原因造成停工的，属于发包人违约，承包人可以暂停施工或者解除合同。由于凉山交投公司发出的暂停施工通知已经明确该停工标段属于第三方公司恢复重建工程，重庆公路公司已无恢复施工可能，故重庆公路公司可以要求对该标段合同内容进行解除。3.标中K116+365-K122+300段因凉山交投公司图纸错误、延误构成违约。凉山交投公司辩称其并无重大违约，并履行了支付计量工程款的合同主要义务，在E标段工程已完成大部分的情况下解除合同，不符合公共利益。从事实来看，在标头、标尾分别出现合同目的不能实现的情况后，重庆公路公司对标中段进行了继续施工，并当庭认可该标段工程仅剩部分扫尾工作未完。由此可以认定本案工程并不具有整体不可分割性，部分工程内容的取消并不影响其余工程内容的履行，而经过继续施工，标中的施工状况已经达到了基本实现该部分合同目的的效果，该标段合同已不符合法定或约定解除合同条件。对重庆公路公司要求解除合同的诉讼请求，除合同所涉标中即K116+365-K122+300段外，其余部分符合解除条件，本院依法予以支持。 其二，凉山交投公司是否应当向重庆公路公司承担因违约造成的停工窝工损失及机械设备闲置、项目部场地租用等费用22085525.63元。 针对案涉工程标头首座大桥两端80m+700m已被他人施工的情况，重庆公路公司认为，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，该部分不论是中标前还是中标后被他人施工，都是因凉山交投公司未尽到组织踏勘现场的责任所导致，应当对施工不能的后果承担责任。而凉山交投公司则辩称，在招标文件《投标人须知》中已明确告知“投标人自行组织踏勘”“投标人有权提出需澄清的问题，未提出视同默认和响应E标段招标前情况”，且在重庆公路公司编制的《实施性施工组织设计》中重庆公路公司也就有关进场准备作出了“复查和了解现场”的承诺，因此，重庆公路公司应当对施工现场失查导致施工不能的后果自行承担责任。对此，根据《中华人民共和国招标投标法》第十六条第二款“招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。”第二十一条“招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。”的规定和重庆公路公司对招标文件的响应，虽然凉山交投公司将现场踏勘责任交予了投标人，投标人重庆公路公司也对此进行了响应，但凉山交投公司作为招标人负有明确招标项目、如实明确告知招标项目相关情况的义务，另一方面重庆公路公司也应当全面了解投标项目、积极履行响应和承诺事项，故双方对于进场前后案涉工程标头出现因他人施工导致该部分合同内容无法履行、合同目的不能实现的后果均存在过错，对造成的损失应承担相应责任。 针对停工窝工损失及机械设备闲置、项目部场地租用等费用损失，《司法鉴定意见书》的鉴定结论为：1.若监理人员签字有效损失金额应为22085525.63元；2.若监理人员签字有效损失金额应为9008215.28元。并进一步说明：由于被告对原告举证的经监理单位签字确认的人工及机械设备停窝工损失存在异议，本次鉴定分监理人员签字有效及无效两种情况进行计算。方法一、若监理人员签字有效，按实际确认的数据进行计算。方法二：若监理人员签字无效，鉴定单位则根据原、被告提供的证据资料结合施工实践计算得出。施工单位存在停窝工损失时间9.33个月……造成上述损失的原因可能是非施工方原因，如场地未落实、图纸未落实、资金未落实、设计变更等原因，也可能是施工方的原因，如正式开工施工组织不力等，建议法院根据证据酌情裁决。上述两种鉴定结论的区别在于监理人员签字确认的索赔单证是否有效，即监理人员是否具有确认损失的相应权利。本案《监理合同》明确，在合同管理方面，业主授予总监理工程师对工程变更的方案和索赔、数量、单价、金额、工期延期的初审权，业主保留工程变更的方案和索赔、数量、单价、金额、工程延期最终审定权。因此，监理人确定索赔与金额属于应经发包人批准才能行使的职权，对于重庆公路公司举证监理确认的“三统计表四汇总单”等索赔单证，未经业主最终审定，不能作为损失确认依据。审理过程中，重庆公路公司为证明停窝工索赔程序合法以及监理签字确认的索赔单证的真实性，向本院提交了书面调取证据申请。但是由于监理不具有索赔的终审权，重庆公路公司所申请调取的证据不具有证据价值，故本院不予准许。凉山交投公司对于《司法鉴定意见书》停窝工损失中以监理人员签字有效为前提得出的第一种鉴定结论22085525.63元，本院不予采信。《司法鉴定意见书》第二种鉴定结论系鉴定单位根据双方提供的证据资料结合施工实践计算所得，损失结论为停窝工9.33个月，停窝工损失9008215.28元，本院对该专业意见予以采信。 对于损失分配问题。根据《中华人民共和国合同法》一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原、被告双方应当就各自的违约行为所造成的损失，承担相应的责任。重庆公路公司主张损失是因为凉山交投公司图纸错误、图纸延误、未提供相应施工条件造成，并提交了施工图变更设计（送审稿）E标段、会议纪要等证据予以证明，而凉山交投公司则主张损失是因为重庆公路公司随意变更项目管理人员、施工组织不到位、现场管理混乱等原因造成，同时认为重庆公路公司主张的图纸延误只是正常的图纸变更、凉山交投并无征地拆迁义务，在重庆公路公司未举证因凉山交投公司的原因所造成的停工天数、因果关系的情况下，凉山交投公司不应承担该项损失，并提交了实施性施工组织设计、会议纪要等证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，重庆公路公司要求凉山交投公司支付因违约造成的相应的停窝工损失，应当承担相应的举证责任。从相关证据来看，在施工过程中，确实存在因设计变更、图纸延误、拆迁工作滞后、项目管理人员变更、机械设备人员组织不力、现场管理混乱等涉及合同双方的多方面原因，造成了停窝工事实及停窝工损失，但由于重庆公路公司的举证只能证明凉山交投公司违约行为，未能证明凉山交投公司的违约行为所造成的相应损失，应当对此承担举证不能的不利后果，对其要求凉山交投公司承担因违约造成的停窝工等损失22085525.63元的诉讼请求，本院不予支持。 其三、凉山交投公司是否应当承担因重复招标、工程肢解等违法行为给重庆公路公司造成的损失5898532.61元。 重庆公路公司对于该项诉讼请求提出了包括临时用地费、土地租用损失费、合同违约损失费、超付试验检测费、材料二次转运损失费、桥梁班组退场赔偿费在内的几项具体主张，并提供了相应依据。1.临时用地费406876.50元、土地租用损失费456000.00元。重庆公路公司依据《司法鉴定意见书》提出，其针对原计划应施工工程进行了临时道路修建、施工班组准备、材料准备、设备采购等，但因工程全部或部分变更造成了应做未做工程的相关投入损失。对此，根据双方合同《工程量清单说明》的约定，承包人因承包合同工程而产生的临时占地费，由承包人承担并支付，并包含在所报细目的单价及总额价中；承包人因承包合同工程而产生的临时便桥和便桥的修建、养护与拆除、恢复原貌（原为砼路面损坏后必须恢复），承包人驻地建设费、电讯设施的提供、维修与拆除、工程管理软件、变压器等费用由投标人自行报价，均包含在所报细目的单价及总额价中，可以明确，临时用地费、土地租用费都已包含在所报细目的单价及总额价中，而解决单价报价低的问题，重庆公路公司也通过价格重组调整上浮单价获得价差的方式提出了相应的诉讼请求，故本院对于重庆公路公司就临时用地费和土地租用损失费单独提出的诉讼请求，不予支持。2.合同违约损失费4000000.00元。重庆公路公司对此提供了《物资购销合同》《物资购销合同的解除协议》和2014年7月10日其向云南银沐商贸公司汇款8900000.00元的电汇凭证、2015年7月23日云南银沐商贸公司向重庆公路公司退款350000.00元的银行电子回单及银行卡交易明细清单，用于证明重庆公路公司于2014年6月20日签订了一份价值24108000.00元的物资购销协议，后因凉山交投公司原因导致购销协议无法继续履行，重庆公路公司因解除协议产生了4000000.00元的违约金损失。由于原审中，凉山交投公司不认可该项损失，并对重庆公路公司8900000.00元的转款凭证复印件存在涂改痕迹提出了异议，故重审时，重庆公路公司向本院提出了调取该份转款凭证原件的书面申请。对此，本院认为，购销合同系双务合同，且案涉购销协议涉及案外第三方，因此购销协议本身和转款凭证并不足以形成认定协议真实有效且实际履行的证据链条，在重庆公路公司未举证证明云南银沐商贸公司实际交付购销物资、购销物资实际用于案涉工程、云南银沐商贸公司对购销协议解除无任何过错等客观事实，而凉山交投公司又举证认为重庆公路公司与云南银沐商贸公司存在关联关系的情况下，本院无法对重庆公路公司有关单方违约产生违约金损失的主张作出准确认定，更无法将该损失产生的原因归咎于凉山交投公司。鉴于重庆公路公司的调取证据申请不具有证据链价值，对其申请事项，本院不予准许。对重庆公路公司提出的合同违约金损失，本院不予支持。3.超付试验检测费。重庆公路公司针对此项请求所依据的《司法鉴定意见书》认为，重庆公路公司为提供合同及付款凭证等依据，但考虑到通常项目存在类似损失，故鉴定结论根据重庆公路公司提交数据并进行分割后计算得出该项损失金额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，在重庆公路公司未充分举证的情况下，司法鉴定结论因缺乏有效依据，本院不予采信。对重庆公路公司的该项诉讼请求，本院不予支持。4.材料二次转运损失费200500.00元。由于重庆公路公司提交的转运协议及转款凭证同样属于双务合同，且转款凭证并未反映出转款时间及转款用途，在无法核实转运协议真实有效性的情况下，重庆公路公司的举证无法达到证明目的，本院对该项司法鉴定结论不予采信，对重庆公路公司的该项诉讼请求不予支持。5.桥梁班组退场赔偿费600000.00元。鉴于重庆公路公司举证的转款凭证明确用于还款，不能达到其证明目的，故对其该项诉讼请求，本院亦不予支持。 其四、凉山交投公司是否应当支付重庆公路公司剩余工程量单价重组后的价差8311806.00元。 因案涉工程在实际履行中被部分取消，实际减少工程造价占合同总造价的52.15%，承包人重庆公路公司对此提出了单价重组要求并在原审中申请了司法鉴定。对于重庆公路公司举证的《关于对S212线公路E标段K122+300—K125+219.344段暂停施工的通知》《凉山交投致凉山州公路工程造价管理站关于E标段合同工程量清单重新作价的报告》《凉山州公路工程造价管理站关于工程量清单重新调整单价的复核意见》《凉山州交投公司至凉山州交通运输局关于工程量清单调整单价的请示》等证据，凉山交投公司认为不能证明其对单价重组予以认可，只能证明是否同意单价重组的决定权在凉山交投公司，而凉山交投公司从未认可单价重组。本院认为，结合鉴定单位形成的《三方会议纪要》来看，其中的重组价部分明确“原告认可直接引用凉山州造价站对重组价的批复，被告认为应按相关规定超过15%以上部分重新组价且应考虑财评及投标下浮。”双方意见仅围绕重组价计算标准展开。并且从原审对鉴定意见的质证意见来看，凉山交投公司都只对单价重组的金额提出明确异议。对于新提出的反对进行单价重组的答辩意见，由于凉山交投公司未提交相应依据推翻在先答辩主张，因此在认定凉山交投公司接受单价重组的基础上，本院对《司法鉴定意见书》的单价重组鉴定结论8311806.00元予以采信。对于单价重组价差的金额，凉山交投公司认为当中包含已付的新增工程量价款6466377.00元，并主张应当在单价重组价差中予以扣除。对此，《司法鉴定意见书》中有关本项鉴定意见亦明确“本次鉴定已包含了新增项目，是否应予扣除建议在办理财务结算时处理”，因此，双方应当在财务结算时，据实清算后支付。 其五、凉山交投公司是否应当向重庆公路公司退还履约保证金4530958.75元及利息。 双方对于重庆公路公司于2014年5月16日交纳履约保证金25477380.00元，及剩余未退的保证金4530958.75元无异议。关于保证金退还，重庆公路公司提出两点主张：1.退还剩余履约保证金4530958.75元。对此，凉山交投公司认为退还条件尚未成就。根据双方合同专用条款4.2约定，剩余履约保证金应当在颁发交工验收证书后14天内含息退还给承包人，由于重庆公路公司未举证证明合同约定的退还剩余保证金的条件已经成就，故本院对重庆公路公司退还剩余保证金4530958.75元的诉讼请求，不予支持。2.从交纳保证金之日起，至每次退还保证金之日止，以剩余未退保证金为基数，计付退款利息。对此，本院认为，根据双方合同专用条款的约定，对基本履约担保和差额履约担保的退还均约定了退款利息，对重庆公路公司的利息主张应予支持。关于退款时间和退款金额。由于重庆公路公司以剩余未退保证金为基数计算利息的标准，存在将尚未达到退款条件的利息一并作为计息基数的问题，故本院将退款利息计付标准调整为，从交纳保证金之日起，至每次退还保证金之日止，以实际退还的保证金为基数，计付退款利息。重庆公路公司主张2014年5月16日交履约保证金25477380.00元，以25477380.00元为基数计算2014年5月16日至2014年12月24日的利息；2014年12月24日退还8348324.00元，以未退保证金17129056.00元为基数计算2014年12月25日至2015年1月27日的利息；2015年1月25日退还4938130.00元、2015年1月27日退还1048565.00元，以未退保证金11142361.00元为基数计算2015年1月28日至2015年11月11日的利息；2015年11月11日退还1019626.00元，以未退保证金10122735.00元为基数计算2015年11月12日至2016年1月11日的利息；2016年1月11日退还2451190.00元，以未退保证金7671545元为基数计算2016年1月12日至2016年5月19日的利息；2016年5月19日退还1317514.00元，以未退保证金6354031.00元为基数计算2016年5月20日至2018年4月3日的利息；2018年4月3日退还1823072.25元，以未退保证金4530958.75元为基数计算2018年4月4日至退完为止的利息。凉山交投公司则主张，2014年12月24日E标段标尾取消，重庆公路提交《关于申请退还履约保证金的报告》后，凉山交投退还保证金13286454.00元，其中银行转账支付8348324.00元，剩余4938130元通过抵扣预付款的方式支付；2015年1月至2016年5月退还4369195.00元；2015年1月27日退还1048565.00元；2015年11月11日退还1019626.00元；2016年1月19日退还983490.00元；2016年5月19日退还1317514.00元；2016年1月11日转款保证金1467700.00元作为西昌市法院强制执行案款，2018年4月9日转款保证金1823072.25元作为西昌市法院强制执行案款。双方主张中，有转款凭证明确退还保证金的有四笔，即2014年12月24日的8348324.00元、2015年1月27日的1048565.00元、2015年11月11日的1019626.00元和2016年5月19日的1317514.00元；认可金额但不认可时间的一笔，即2018年4月9日转款作为西昌市法院强制执行案款的1823072.25元，本院对上述有证据证明退还保证金时间、金额或有证据证明转款且双方对作为保证金退款金额无争议的五笔款项予以确认，对该部分退款计付利息的诉讼请求予以支持。双方主张中，有转款凭证但重庆公路公司未予认可而无法确认转款性质的一笔，即2016年1月11日转款作为西昌市法院强制执行案款的1467700.00元；双方对金额无争议但尚未达到退款条件的一笔，即剩余未退的保证金4530958.75元，以及其余双方主张不一致的款项，根据谁主张谁举证的证据规则，由于重庆公路公司未提供确切依据，故本院对该部分计付退款利息的诉请，不予支持。凉山交投公司应当自2014年5月16日起至2014年12月24日止以8348324.00元为基数、自2014年5月16日起至2015年1月27日止以1048565.00元为基数、自2014年5月16日起至2015年11月11日止以1019626.00元为基数、自2014年5月16日起至2016年5月19日止以1317514.00元为基数、以2014年5月16日起至2018年4月9日止以1823072.25元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向重庆公路公司计付退还保证金利息。 其六、凉山交投公司是否应当退还重庆公路公司审保金和质量保证金6666975.70元，民工工资保证金666698.00元。 根据合同约定，民工工资保证金在E标段验收后2个月内由重庆公路公司出具无拖欠证明后全额含息退还；审保金（进度款）在提交竣工资料后，支付累计达到85%，交工验收合格、财务结算审计后60天内付至95%，在监理人收到交工结账付款申请单后的28天内，将交工结账应付款支付给承包人；质保金在缺陷责任期满且建立确认后不计息返还。因重庆公路公司未举证证明上述款项已经达到退款条件，故本院对其该项诉讼请求不予支持。 其七、凉山交投公司是否应当退还重庆公路公司保险费381942.67元及利息（按照银行同期贷款利率计算）。 针对该项诉请，重庆公路公司主张，其为履行案涉合同购买工程一切险支出282369.46元、购买第三者责任险支出3000.00元、购买意外伤害险支出378763.17元，合同工程减少后，按照减少比例，一切险变为119975.15元、第三者责任险变为1274.71元、意外伤害险变为161362.20元，保险费超出部分为381942.67元。对于工程一切险和第三者责任险，凉山交投公司辩称均系凉山交投公司向中国人民财产保险股份有限公司凉山分公司购买，该主张有保险单和保险费发票佐证。重庆公路公司对此虽主张系重庆公路公司出资以凉山交投公司名义投保，并结合合同条款约定的保险责任分配，进一步举证第一期计量支付凭证等结算单证用于证明重庆公路公司在前期结算时已将一切险和第三者责任险的保费在应付工程款中作了相应抵扣，该两项保费实际上是由重庆公路支付，但本院认为仅就计量和支付凭证的差额看，不足以认定重庆公路公司系工程一切险和第三者责任险的实际付款人，对其要求凉山交投公司承担超付工程一切险和第三者责任险的退款责任，本院不予支持。对于意外伤害险，重庆公路公司仅提供了保险费发票，但凉山交投公司认为与本案无关。本院认为，虽然票面显示的投保人和受益人均为重庆公路公司，但无法体现投保用途，无法确认与本案的关联性，无法达到重庆公路公司的证明目的，故对重庆公路公司要求凉山交投公司承担超付意外伤害险的退款责任，本院不予支持。 综上所述，重庆公路公司的部分诉讼请求及理由成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十三条、第九十五条、一百一十三条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国招标投标法》第十六条第二款、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条规定，判决如下： 一、解除原告重庆市公路工程（集团）股份有限公司与被告凉山州交通投资开发有限责任公司于2014年4月30日签订的《合同协议书》中关于K115+300至K116+365段标段、K122+300至K125+219.344段标段的合同内容； 二、由被告凉山州交通投资开发有限责任公司在本判决生效之日起十五日内给付原告重庆市公路工程（集团）股份有限公司剩余工程量单价重组后价差8311806.00元； 三、由被告凉山州交通投资开发有限责任公司在本判决生效之日起十五日内支付原告重庆市公路工程（集团）股份有限公司保证金利息，自2014年5月16日起至2014年12月24日止以8348324.00元为基数、自2014年5月16日起至2015年1月27日止以1048565.00元为基数、自2014年5月16日起至2015年11月11日止以1019626.00元为基数、自2014年5月16日起至2016年5月19日止以1317514.00元为基数、自2014年5月16日起至2018年4月9日止以1823072.25元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算； 四、驳回原告重庆市公路工程（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费377747.00元，由原告重庆市公路工程（集团）股份有限公司负担188873.50元，由被告凉山州交通投资开发有限责任公司负担188873.50元；鉴定费300000.00元，由原告重庆市公路工程（集团）股份有限公司负担150000.00元，由被告凉山州交通投资开发有限责任公司负担150000.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  叶庆华 审 判 员  赵 娜 人民陪审员  谢星明 二〇二〇年四月七日 书 记 员  马 亚 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国招标投标法》 第十六条招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。 招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。 第二十一条招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳 对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十三条下列事实，当事人无须举证证明： （一）自然规律以及定理、定律； （二）众所周知的事实； （三）根据法律规定推定的事实； （四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实； （五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； （六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实； （七）已为有效公证文书所证明的事实。 前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。