山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终309号 上诉人（原审原告）：征国，男，1968年8月17日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：冯华沭，江苏通达声远律师事务所律师 上诉人（原审被告）：东营市润泽房地产开发有限责任公司，住所地山东省利津县城区津一路220号。 法定代表人：赵培凯，总经理。 委托诉讼代理人：宋凯、薄纯磊，山东诚正勤律师事务所律师。 原审被告：潘新生，男，1965年10月15日出生，汉族，住江苏省丹阳市。 原审被告：尚凡明，男，1955年11月21日出生，汉族，住山东省利津县城区。 原审第三人：蔡士华，男，1976年12月18日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 上诉人征国、东营市润泽房地产开发有限责任公司（以下简称润泽公司）因与原审被告潘新生、尚凡明，原审第三人蔡士华建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 征国上诉请求：依法改判润泽公司给付征国工程款1647831元，诉讼费用由润泽公司承担。事实与理由：一、润泽公司欠付工程款应为1647831元。1、结算清单载明工程款合计总价为4107801元，欠付工程款应为总工程款减去已付工程款，已付工程款为2459970元，两项相减为1647831元。结算清单载明的826271元是当时应付款，最终应付款为1647831元。2、结算清单是征国在工程竣工后，经过润泽公司验收合格进行结算的，虽然约定15%暂不支付，5%作为保修金，只是暂时不支付，根据协议约定工程于2013年8月20日竣工，房屋早已实际使用，早已过二年保修期和付款期限。二、润泽公司应当支付后增加工程量的工程款。1、润泽公司认可潘新生是其项目经理，潘新生代表润泽公司所作证明可以证明征国在施工中增加的工程量，征国主张后增加的工程款有事实依据。2、征国提供的发票根据润泽公司法定代表人提供的付款单位和账号开具，所产生的后果应有润泽公司承担。三、关于利息的计算标准，征国主张按中国人民银行贷款利率1.5倍计算符合法律规定。 润泽公司辩称，1、一审认定的应付款数额正确，征国主张支付剩余款项没有合同依据。2、后增加的工程量及工程款与征国无关。3、利息按照司法解释认定正确。 润泽公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费用由征国承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、一审法院认定征国系涉案工程实际施工人属于认定事实错误。润泽公司系与蔡士华签订和惠小区住宅楼安装工程协议书，征国只是蔡士华雇佣的在该工地负责具体施工、安装和结算的工作人员，因此对账单、工程量、工程款收条收据等均由征国经手。征国在一审中主张其与蔡士华共同承包了涉案工程没有提供证据予以证实，一审法院仅凭上述资料即认定征国系实际施工人属于认定事实错误，何况实际施工人是指无效建设工程施工合同中借用资质挂靠的承包人。如果一审法院认定合同相对人系征国，那么势必直接损害蔡士华的合法权益，将来蔡士华再向润泽公司主张权利时对润泽公司不公平。本案已经追加蔡士华为第三人参与诉讼，其不来参加诉讼是对诉讼权利的放弃，但并非对实体权利的处置。何况原来本案发回重审的理由也是征国作为主张涉案工程款的主体不适格，本案再行认定其是实际施工人不当。二、一审法院对于付款协议中的457000元不予抵销属于适用法律错误。首先，付款协议中超出30万元以外的457000元工程款部分应在本案中予以抵销。付款协议中润泽公司已经明确盛世瀚海工地欠付工程款不超30万元，也就是说抵销工程款的数额能够确定，除盛世瀚海工地外，此前征国参与管理施工的工地只有涉案的和惠小区工地。哪个工地欠付的农民工工资与抵销哪个工地的工程款没有必然的联系，因此润泽公司对于付款协议中超出30万元以外的457000元可以抵销本案和惠小区工地的工程款。其次，根据《九民会议纪要》第47条的精神，抵销权可以通知、抗辩或反诉的方式提起。抵销的意思表示自达到对方时生效，并不需要双方合意。最后，征国主张的盛世瀚海工程欠付工程款项高于757000元也没有提供证据证实，双方对盛世瀚海工地欠付工程款的争议不影响润泽公司抵销权的行使。 征国辩称，1、征国主体适格，通过征国提供的证据及双方的结算凭证能够证明实际施工人为征国。2、结算单明确截至2016年1月15日应付款826271元，另总价15%的款项暂不支付，5%作为保修金。涉案工程早已交付使用，润泽公司应当支付全部工程款。3、润泽公司主张抵销款项与事实和法律不符。 潘新生、尚凡明、蔡士华未作答辩。 征国向一审法院起诉请求：1.判令润泽公司支付征国工程款1865831.85元及利息482592.3元（自2016年1月15日至还清工程款之日，按银行贷款利率1.5倍计算），共计2348424.15元；2.判令润泽公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年10月26日，润泽公司与蔡士华签订《安装工程承包意向协议书》一份，约定润泽公司将和惠小区1#、2#、3#、5#住宅楼安装工程以包工包料的形式承包给蔡士华施工，施工期限为2012年7月15日至2013年8月20日。2016年1月15日，潘新生、尚凡明与征国就和惠小区安装工程进行结算，截至结算日，润泽公司尚欠工程款数额为826271元。以上工程在2018年已经竣工验收合格，且交付使用。 一审法院认为，案涉工程系蔡士华与润泽公司签订，根据案情需要，为了进一步查明案件事实，已依法通知蔡士华作为第三人参加诉讼，但蔡士华在收到开庭传票及通知书后拒不参加诉讼，系对自身诉讼权利的放弃，本案依法缺席审理。蔡士华虽然没有到庭参加诉讼，但是双方当事人提交的证据上载明的内容均系征国的名字，且润泽公司庭审中提交的收据、工程款转账凭证、收条、扣款证明等材料均载明的系征国，没有任何资料载有蔡士华的名字。结合双方当事人当庭陈述，通过以上证据，能够证明征国系实际施工人，征国主体适格。 征国提交的完税证明和发票中未显示与润泽公司有关的信息，发票中的付款方也非润泽公司的公司，根据征国提交的证据，仅能证明其施工了和惠小区的安装工程，不能证明其同时施工了老年公寓的消防工程和江南小区的下水道维修工程。 润泽公司提交两份收条和承兑汇票复印件两份及征国提交的《付款协议》均系真实的，予以采纳。关于工人工资757000元，双方在《付款协议》中明确约定为润泽公司替征国支付的盛世瀚海工程的工人工资。对于该757000元抵顶哪个工程的工程款，分别抵顶多少工程款，征国与润泽公司未达成合意，且征国主张在盛世瀚海工程中，润泽公司欠付的工程款要高于757000元，双方对盛世瀚海工程欠付的工程款存在争议，对润泽公司主张抵顶本案和惠小区工程款457000元的抗辩主张，不予确认。2016年1月15日，双方对账确认润泽公司欠付工程款826271元。此后，2016年2月5日，润泽公司向征国支付工程款20万元，2016年7月14日，润泽公司支付工程款10万元。可以确认润泽公司拖欠征国和惠小区工程款526271元。 征国为润泽公司施工和惠小区住宅楼安装工程，润泽公司应当按照约定及时支付工程款，征国要求润泽公司支付工程款1865831.85元，经过庭审调查能够确认的数额为526271元，润泽公司应当予以支付。对于征国主张的其他款项，因其证据不足，不予支持。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。征国主张以实际拖欠工程款为基数，自2016年1月15日起至润泽公司实际给付之日,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，符合法律规定，予以支持，对于征国诉讼请求中超出实际拖欠的工程款部分及高于规定的利率部分，与事实不符，不符合法律规定，不予支持。潘新生、尚凡明系润泽公司在工地的工作人员，对涉案工程款不负有支付义务，征国要求潘新生、尚凡明承担还款责任，无法律依据，不予支持。潘新生。蔡士华在收到开庭传票后拒不到庭参加诉讼，系对自身诉讼权利的放弃，本案依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、润泽公司于判决生效之日起十日内支付征国工程款526271元，并支付以526271元为基数，自2016年1月15日起至实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回征国对潘新生、尚凡明的诉讼请求；三、驳回征国的其他诉讼请求。案件受理费21592.49元，由征国负担12529.78元，润泽公司负担9062.71元。 二审期间，润泽公司提交利津县信访局出具的证明一份，以证明2017年1月16日双方签订协议书的背景及过程。润泽公司先行垫付457000元，双方协商时润泽公司认可剩余的457000元抵顶蔡士华工地具体由征国管理的和惠小区的工程款。 征国质证认为该证据的形成时间是2020年3月10日，该证据陈述的内容发生于2017年1月，润泽公司完全可以在一审法院庭审的过程中提供，本次发回重审的二审才提供，不能作为新证据及定案依据使用。该证据缺少利津县信访局工作人员的签名及身份证号码，不具有合法性。即使该证据证明的内容存在，反而证实征国的实际施工人身份。 本院认为，征国对上述证据的真实性并无异议，对其真实性应予认定，其对本案的证明力本院将结合双方的付款协议予以综合认定。 二审审理查明的事实与一审法院认定的征国系涉案工程实际施工人、施工合同签订、征国与润泽公司工程结算至2016年1月15日润泽公司应付和已付征国工程款等事实一致,本院予以确认。另查明，至2016年1月15日，润泽公司和征国确认和惠小区B区1#、2#、3#、5#楼、地下车库水电、消防工程结算总价为4107801.85元，另外总价15%的款项暂不支付，5%作为保修金。2017年1月16日，润泽公司和征国在利津县信访局签订付款协议。付款协议载明“润泽公司开发建设的工地，由征国负责水电暖工程施工”“征国认可盛世瀚海工地其欠付工人工资757000元”，同时载明“润泽公司认为征国所要求的757000元与实际工程量不符，实际该项目欠付工程款不应超过30万元”。“由此，双方对账目意见分歧较大。针对工程欠款数额问题建议以后另行确认处理”。 本案二审争议的焦点问题为一、一审判决认定征国系涉案工程实际施工人是否正确；二、一审判决认定润泽公司欠付征国的涉案工程款数额是否正确。 本院认为，关于焦点问题一，案涉工程虽然是蔡士华与润泽公司签订，但一审法院为查明案件事实，已依法通知蔡士华作为第三人参加诉讼，蔡士华拒不应诉，系对自身诉讼权利的放弃。一审判决根据双方当事人提交的相关证据，结合庭审陈述，认定征国系案涉工程的实际施工人并无不当，应予维持。 关于焦点问题二，润泽公司和征国于2017年1月16日签订的付款协议仅载明“征国认可盛世瀚海工地其欠付工人工资757000元”，同时载明“润泽公司认为征国所要求的757000元与实际工程量不符，实际该项目欠付工程款不应超过30万元”。“由此，双方对账目意见分歧较大。针对工程欠款数额问题建议以后另行确认处理”。上述内容结合利津县信访局出具的证明不能认定润泽公司认可欠付征国在盛世瀚海工程的工人工资757000元的事实。润泽公司认为欠付盛世瀚海工地的工程款仅有30万元，所支付的757000元中有30万元抵顶盛世瀚海工地的工程款，剩余457000元应抵本案和惠小区的工程款。本院认为，本案现有证据不能证明该457000元系润泽公司应支付盛世瀚海工地的工程款，润泽公司主张该款项抵顶本案部分工程款不违反法律规定，应予支持，一审判决未予抵顶不当，本院予以纠正，双方因盛世瀚海工地工程的结算问题可另行主张权利。 2016年1月15日，润泽公司与征国就和惠小区B区水电、消防工程签订结算清单，该结算清单能够作为润泽公司欠付征国涉案工程款的依据。结算清单明确载明，截至结算日工程款合计总价为4107801.85元，根据合同当时润泽公司应付总工程款的80%（3286241元），已付征国2459970元，润泽公司欠付工程款826271元。一审法院判令润泽公司支付征国以欠付工程款826271元扣除2016年2月5日和7月14日已付工程款30万元后的剩余款项526271元，及以此为基数，自2016年1月15日起至实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息正确，应予支持。双方另外约定，工程款总价15%的款项暂不支付，5%作为保修金。本院认为，案涉工程于2018年竣工验收合格，且交付使用，至2019年征国提起本案诉讼，在2016年工程款总价15%的暂不支付款项，应认定为已具备支付条件，征国请求润泽公司支付该款项616170.15（4107801×15%）元应予保护。扣除应抵顶款项457000元后的剩余款项159170.15元，及以此为基数，自2019年1月14日征国提起本案诉讼至润泽公司实际给付之日,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，符合法律规定，应予支持。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，水电安装工程的最低保修期限为2年，自竣工验收合格之日起计算。案涉工程于2018年竣工验收合格，至本案诉讼发生之日尚不满足该条件，征国请求润泽公司支付工程款总价5%的保修金不予支持。 征国上诉请求润泽公司支付后增加工程量的工程款，但所提交的证据，不能证明其对老年公寓的消防工程和江南小区的下水道维修工程进行了施工，该项请求不能成立。 潘新生、尚凡明、蔡士华经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对自身部分诉讼权利的放弃。 综上所述，征国、润泽公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初1617号民事判决第一、二项； 二、变更山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初1617号民事判决第三项为：东营市润泽房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付征国工程款159170.15元及以该款为基数，自2019年1月14日至实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息； 三、驳回征国的其他上诉请求； 四、驳回东营市润泽房地产开发有限责任公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21592元，由征国负担13660元，东营市润泽房地产开发有限责任公司负担7932元并于本判决生效后十日内向一审法院缴纳。 二审案件受理费12016元，由征国负担9688元，东营市润泽房地产开发有限责任公司负担2328元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇二〇年四月二十日 法官助理张洋洋 书记员杨玉洁