河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1746号上诉人（原审被告）：河南鹏程道合建设工程有限公司，住所地河南省漯河市郾城区海河路文馨苑1号楼13幢。法定代表人：张海山，该公司总经理。委托诉讼代理人：张培英，该公司员工。委托诉讼代理人：李联伟，河南都典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：靖江市海丰通风设备有限公司，住所地江苏省靖江市孤山镇土桥村关东组。法定代表人：陈栋，该公司经理。委托诉讼代理人：焦荣军，河南九都律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：孙应照，男，1960年3月30日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：赵飞虎，河南博同律师事务所律师。上诉人河南鹏程道合建设工程有限公司（以下简称鹏程道合建设公司）与被上诉人靖江市海丰通风设备有限公司（以下简称海丰通风设备公司）、孙应照买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法审理了本案。本案现已审理终结。鹏程道合建设公司上诉请求：1．撤销洛阳市老城区（2019）豫0302民初1419号民事判决书，发回重审或查清事实后改判上诉人不承担付款责任；2．一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院认定涉案供货合同甲方是上诉人，进而判决上诉人承担付款责任，系认定事实错误，适用法律错误。关于涉案合同当事人问题，一审法院认为“被告鹏程道合公司实际承建了涉案消防设备安装工程，原告海丰通风设备公司提供的消防排烟设备亦用于该工程，水岸国际项目部于2018年4月11日向发包人博勋地产公司出具的委托付款书中加盖有水岸国际项目部的印章，且被告鹏程道合建设公司及第三人孙应照均认可第三人孙应照系涉案工程的实际施工人”，进而得出结论“故本院确认涉案《供货合同书》的甲方为被告鹏程道合建设公司”系适用法律错误，认定事实错误。上诉人确为涉案消防工程的承包人，但海丰通风设备公司供应的设备即便用于该消防工程，也不能据此认定涉案合同甲方是上诉人，二者之间没有必然的联系。合同具有相对性，以涉案设备用于项目建设为由认定上诉人为合同买方没有法律依据。水岸国际项目部于2018年4月11日向发包人博勋地产公司出具的委托付款书中加盖有水岸国际项目部的印章，并不能证明在涉案合同签订时，孙应照代理的是上诉人。水岸国际项目部印章是孙应照私自刻制，上诉人对此不知情，孙应照用其私自刻制的项目部印章给博勋公司出具委托付款书，是孙应照个人行为，对上诉人不产生代理的效力，仅能证明孙应照在其他事项上也曾使用过项目章，但不能以此次无效的代理行为推导出孙应照在签订涉案合同时代理的是上诉人。海丰通风设备公司在签订合同时有明显过失，其对交易对象是孙应照是明知的。合同签订时孙应照未提供上诉人给其出具的授权委托书。涉案合同的盖章非上诉人公章或合同章，项目章不具备签订合同的效力。合同签订和履行方一直是海丰通风设备公司和孙应照，之前所付款项也均为孙应照向海丰通风设备公司支付。海丰通风设备公司一直和孙应照联系，从未跟上诉人联系过，也从未向上诉人主张货款，其对合同买方是孙应照是明知的且认可的，对于交易的风险及后果，海丰通风设备公司应当承担。上诉人直至收到法院传票才得知此事，在本案中完全处于无辜受害者的处境，不应对二被上诉人的行为承担任何义务。一审判决认定孙应照是实际施工人，同时又认定合同甲方是上诉人，认定错误、自相矛盾。如孙应照是实际施工人，孙应照代表的是自身的利益，而非上诉人利益，实际施工人签订的供货合同买方是实际施工人自己，上诉人对实际施工人欠付的材料款无付款义务。故一审法院认定涉案合同甲方是鹏程道合建设公司没有事实依据，适用法律错误。2．一审判决超出原告诉讼请求，适用法律错误。海丰通风设备公司诉求对违约金的起算时间明确为自2018年9月1日计算至起诉之日，而一审法院判决第二项对违约金的计算是自2017年9月13日起，上诉人认为该项判决明显超出原告诉求范围，适用法律错误，依法应予撤销。3．一审判决将合同总付款金额认定为896210元，没有相应的事实和证据支持，认定事实错误。本案海丰通风设备公司供货的设备系甲方（即开发商洛阳博勋地产有限公司）认质认价设备，即由甲方指定供应商、设备及价格。供货合同第二条第2项“乙方所提供的设备资质证明及样品，必须是博勋开发公司2017年5月22日确定品牌（合同第二条第2项）”及合同第四条第（二）项第3项“现场设备与甲方下达的认价单型号规格不符；参照认价单的同类型号或就近相邻型号单价计算”均有明确约定。本案中，海丰通风设备公司未提供博勋公司出具的能直接证明本案合同单价的认质认价单，致使合同价款无法核算。一审判决直接以设备清单上标注的价格计算合同总价款是错误的，供货合同约定工程量据实核算，而非以设备清单上的价格计算。合同第二个第二条明确约定“．．．．．．工程量据实核算；设备清单与现场不符以现场为准”；合同第四条第（三）项约定“系统全部安装完成，经消防部门验收合格30天内，甲、乙双方负责人现场据实核实工程量；核实工程量后双方代表签字后1周内付至工程款的95%；余5%质保金”，证明双方交接货物时设备清单上的价格仅是暂定的，需要最终核算后才能确定合同价款。海丰通风设备公司应举证证明双方已对价款进行核实，但其并未完成该举证责任。结合设备清单上史德明签字，内容为货已收到，史德明，证明史德明的签字仅证明货物收到，对价格未予确认，值得注意的是2017年7月9日，在价款总额标注为401774元的设备清单上，史德明更是直接写明“货已收到，价款待核实”，更是直接证明了设备清单仅证明货物交接事宜，价格并未予以确认，其上面标注的价格不能直接作为定价依据，合同价款需合同双方进行核算。4．一审判决对应扣减的款项未予扣减。孙应照在一审中提出有部分退货未予核减，且因海丰通风设备公司原因，造成退货看管费用，人身损害赔偿等，并提供了证据予以证明，但一审法院未予扣减。海丰通风设备公司供应的设备部分不符合合同约定，对该部分设备价款，应从总价款中扣除。涉案供货合同第二条第4项约定提供设备要有一牌一标及3C认证，检验报告要显示（国家灭火材料设备检验中心）无3C认证的设备要提供地方形式检验报告及出厂合格证。但海丰通风设备公司提供的2017年7月9日发货清单中，明确标注消防高温双速排烟风机无3c认证，亦未举证证明该设备有地方形式检验报告及出厂合格证，共20台，其单方报价为127088元。对该部分不符合合同要求的设备，买方无需承担付款责任。5．一审判决认定付款节点及违约金起算时间错误，按照涉案供货合同约定，目前尚未达到第二笔付款节点，合同买方不应向海丰通风设备公司支付违约金。关于合同付款节点，二被上诉人签订的供货合同第四条第（三）项明确约定，“系统全部安装完成，经消防部门验收合格30天内，甲、乙双方负责人现场据实核实工程量；核实工程量后双方代表签字后1周内付至工程款的95%；余5%质保金”。无论是定作合同或买卖合同，合同双方当事人均可自由约定付款时间，该约定不违反法律强制性规定，合法有效。被上诉人在起诉状中亦是引用该条约定向上诉人主张货款及违约金。一审法院认为“按工程进度确定付款时间不适用于买卖关系”进而认定付款时间不明，买方应当在收到货物的同时支付货款，无法律依据，系适用法律错误，是对当事人意思自治的不当干涉。因消防产品的专用性和特殊性，消防产品不是独立使用的，尤其是本案涉及的排烟设备，要与风管、风口、风机控制柜等共同构成一个完整防排烟系统，工程全部施工完毕并与其他消防系统进行联动测试才能知道该消防产品能否达到消防验收标准要求，中间需要较长时间，涉案供货合同约定消防工程验收合格后双方现场核实工程量后支付第二笔款项是符合行业惯例和实际需要的．涉案供货合同第七条第1项也明确约定了货物验收合格不代表消防最终验收及付款条件。故一审判决对付款节点的认定错误。根据上述合同条款约定，合同第二次付款节点并未达到。涉案消防工程验收后，因海丰通风设备公司一直未将部分退货进行处理，致使合同双方当事人一直未能核实工程量。至海丰通风设备公司起诉时，合同双方并未核实工程量，更未签字确认，工程量不能确定，合同价款亦不能确定，故在双方未现场据实核实工程量之前，并未达到合同约定的付款节点。故合同买方无需向卖方支付逾期付款违约金。且直到现在，海丰通风设备公司的退货仍未拉走，由孙应照予以看管，且产生了一定的看管费用。6．一审判决对应付款金额的认定未扣除质保金，认定事实错误，适用法律错误。涉案供货合同第四条第（三）款第3项及第4项明确约定，余5%质保金，质保期两年后一周内支付。根据行业惯例及合同约定，涉案消防工程2018年6月验收合格，质保金应到2020年6月无质量问题予以退还。一审法院判决上诉人将剩余全部货款支付给海丰通风设备公司，明显错误。海丰通风设备公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。被上诉人孙应照辩称，一审法院认定事实不清，程序违法。1．孙应照系涉案工程的实际施工人，但是一审法院认定的价款不对。合同为固定价合同，总价为60万元，优惠10%，合同总价应为54万。退货应扣除，完工后剩余货物3万元左右，一审法院未扣除。海丰通风设备公司卸货过程中造成他人损害，答辩人为其垫付9500元赔偿款，该款答辩人与海丰通风设备公司张国良协商一致从欠款中扣除，一审末扣除。海丰通风设备公司发货型号错误，答辩人改造9台风机花费3150元，应抵销扣除，一审未扣除。海丰通风设备公司多发货拒不拉走，答辩人将其货物拉至仓库花费运费520元、雇佣工人及租赁仓库花费67500元应予扣除。2．海丰通风设备公司提供的供货单上明确记载单价未核实，且海丰公司未提供合同约定的经第三人确认的认质认价单，海丰公司主张的单价并不属实。3．根据合同约定，本案的付款条件不成就。合同约定付款条件为：消防部门验收合格30天＋双方负责人现场核实工程量＋双方代表签字＋1周，本案付款条件未达到，海丰公司起诉条件不成就，应驳回起诉，待核实工程量后另行主张权利。4．本案系海丰公司违约，未按图纸发货，且设备不符合合同约定，海丰通风设备公司提供的发货清单上记载的“价款未核实、无3C”能够证实海丰公司违约，海丰系违约方其无权起诉。5．海丰公司未提供图纸，未提供经第三方确认的认质认价单，海丰公司提供的发货单签字非合同约定的现场负责人，结合包死价合同的交易惯例，供方提供的清单中单价系供方随意添加，并非双方协商单价，本案海丰主张的欠款金额不能证实。6．一审法院判决违约金没有依据，且一审判决2017年9月13日至2018年9月1日期间的违约金超出一审原告的诉求，一审程序违法。7．本案遗漏当事人，一审法院仅追加孙应照为第三人显然不公，同理也应追加洛阳博勋地产有限公司为被告。海丰通风设备公司向一审法院起诉请求：1．判令鹏程道合建设公司立即支付欠付的货款697390元及违约金（按日利率1‰自2018年9月1日计算至起诉之日，之后按月利率2%计算至实际支付之日）；2．本案诉讼费用由鹏程道合建设公司承担。一审法院认定事实：2017年5月28日，孙应照作为鹏程道合建设公司水岸国际项目部（以下简称水岸国际项目部）（甲方）的代表，张国良作为海丰通风设备公司（乙方）的代表，签订《供货合同书》，约定乙方为位于洛阳市××与××立交桥东南角的博勋˙水岸国际一期1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下车库的消防排烟通风设施供货；工程量据实结算，设备清单与现场不符以现场为准；甲方委派现场负责人陈党全面协调现场安装及签证收发、施工安全及文明施工，乙方委派现场负责人张国良根据图纸结合现场全面控制设备型号规格、技术参数及新工艺安装指导，负责资料收集归类，简装按批次随设备进场交于甲方，现场局部变更甲方通知乙方负责人，对现场的设备进行测量，提出变更后的异议；合同总额暂定600000元整，总价含税金；乙方以最终实际工程量×单价=总价款，折让优惠率10%（10%含质保金），其中税金不优惠；合同签订后，乙方按照图纸结合现场定作设备，所有设备卸至甲方指定部位，30天内甲方支付乙方材料设备款的20%，计120000元；系统全部安装完成，经消防部门验收合格30天内，双方负责人现场据实核实工程量，核实工程量后双方代表签字后1周内付至工程款的95%，余5%质保金；乙方货到现场当天通知甲方验收，甲方组织人员对进场设备进行验收，认定货物数量、质量及型号是否符合要求的，双方代表在进场验收单上签字盖章，验收依据为设计图纸及国家相关规范，甲方收到乙方验收通知24小时、无故拒不验收的视为货物验收合格（不代表消防最终验收及付款条件）；甲方未能按照合同规定时间支付工程款项的，每推迟一天，甲方应向乙方支付合同款总额1‰的违约金，但违约金总额不超过合同款总额的20%，如甲方在达到此限额后仍不能付款，乙方有权终止合同，且甲方应承担乙方的经济损失；并约定了双方的其他权利义务等内容。该合同由孙应照在甲方处签字，并加盖水岸国际项目部印章，由张国良在乙方处签字，并加盖海丰通风设备公司合同专用章。合同签订后，自2017年6月14日至2017年9月12日期间，海丰通风设备公司陆续向水岸国际项目供货6次，货款共计896210元，孙应照的技术员史德明在海丰通风设备公司提供的《发货清单》上均签字确认。2018年5月9日，海丰通风设备公司的张国良出具《收条》一份，称“今收到水岸国际地下通风消防排烟风机，型号：风量9800、全压510，合计4台”。诉讼过程中，海丰通风设备公司认可该4台风机为退货风机，对应2017年6月22日《发货清单》中“3#楼HTF-I型规格型号为‘9800m3/h、510Pa、3.0KW、380V’的4台消防排烟风机，金额共计9484元”未予扣除，起诉时扣除税金并计入退货金额为53820元，并自认收到涉案货款共计164000元。另查明，2017年1月21日，鹏程道合建设公司与洛阳博勋地产有限公司（以下简称博勋地产公司）签订《“博勋水岸国际一期”消防工程安装施工承包合同》（以下简称《消防工程承包合同》），约定鹏程道合建设公司承包博勋地产公司位于洛阳市老城区定鼎立交桥东的水岸国际一期及地下室消防设备、设施安装工程。该合同约定史德明为鹏程道合建设公司的工程代表。2018年4月11日，水岸国际项目部向博勋地产公司出具的委托付款书中，委托人为孙应照，现场负责人为史德明，亦加盖水岸国际项目部印章。2019年5月18日，孙应照出具《情况说明》一份，称“水岸国际项目部印章系我本人自行刻制，与鹏程道合建设公司无关，我使用该印章签订的所有合同，责任由我承担，如导致鹏程道合建设公司承担责任，我负责赔偿给该公司；另在该项目建设中，因我行为给鹏程道合建设公司造成的所有责任和损失均由我承担”。一审法院认为，关于涉案《供货合同书》的当事人问题，该合同乙方处由张国良签字，并约定乙方委派的现场负责人为张国良，海丰通风设备公司持有该合同并提起本案诉讼，认可张国良系其公司销售人员，故该合同乙方应为海丰通风设备公司而非张国良个人；甲方处由第三人孙应照签字并加盖水岸国际项目部印章，鹏程道合建设公司以第三人孙应照于2019年5月18日出具《情况说明》为由，不认可其委托代理人身份及水岸国际项目部印章的真实性，但因鹏程道合建设公司实际承建了涉案消防设备安装工程，海丰通风设备公司提供的消防排烟设备亦用于该工程，水岸国际项目部于2018年4月11日向发包人博勋地产公司出具的委托付款书中加盖有水岸国际项目部印章，且鹏程道合建设公司及第三人孙应照均认可第三人孙应照系涉案工程的实际施工人，故该院确认涉案《供货合同书》的甲方为鹏程道合建设公司。关于涉案《供货合同书》的性质问题，该合同中虽约定有定做及施工的内容，但从合同履行的情况及各方当事人的庭审陈述来看，海丰通风设备公司履行的合同义务仅为供货，不包括定做及安装施工，故该合同实际为买卖合同。原、被告签订的《供货合同书》系当事人真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，海丰通风设备公司已提供了货物，鹏程道合建设公司应履行付款义务，未及时支付货款的，应承担逾期付款违约责任。因本案系买卖合同，故合同中约定的按工程进度确定的付款时间不适用于本案买卖关系，由此约定的违约金计算方式亦不适用于本案买卖关系，故双方关于付款时间及违约金的约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，鹏程道合建设公司应当在收到货物的同时支付货款，但因本案系短期内持续供货，故应以最后一笔供货时间为付款时间，并从次日起计算逾期付款违约金。《供货合同书》中约定总价款折让优惠率10%，不违反法律规定，该院予以确认，根据该院查明的事实，海丰通风设备公司向鹏程道合建设公司供货总金额为896210元，扣除退货金额及折让优惠率10%后，鹏程道合建设公司应支付的货款为749615元，鹏程道合建设公司已支付164000元，还应向海丰通风设备公司支付585615元。海丰通风设备公司最后一次供货时间为2017年9月12日，故逾期付款违约金应自2017年9月13日起算。综上所述，关于海丰通风设备公司的诉讼请求，该院支持由鹏程道合建设公司支付货款585615元及违约金（以585615元为基数，自2017年9月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），对超出部分不予支持。鹏程道合建设公司称应由第三人孙应照承担付款义务的抗辩理由，因第三人孙应照于2019年5月18日出具的《情况说明》系其与鹏程道合建设公司的内部约定，不能对抗海丰通风设备公司在本案中主张货款的权利，故该抗辩理由该院不予采信。第三人孙应照称还有其他退货应予扣除、并应扣除人身损害赔偿款及退货所用工人、仓库费用的陈述意见，证据不足，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、河南鹏程道合建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付靖江市海丰通风设备有限公司货款585615元及违约金；二、上述违约金以585615元为基数，自2017年9月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回靖江市海丰通风设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6085元（已减半收取），由靖江市海丰通风设备有限公司负担966元，河南鹏程道合建设工程有限公司负担5119元。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。另查明，1．鹏程道合建设公司与博勋地产公司签订《“博勋水岸国际一期”消防工程安装施工承包合同》，约定鹏程道合建设公司承包博勋地产公司位于洛阳市老城区定鼎立交桥东的水岸国际一期及地下室消防设备、设施安装工程。工程款直接支付至鹏程道合建设公司账户。2．鹏程道合建设公司向博勋地产公司报送的营业执照、资质证书、安全生产许可证、项目经理证、开户许可证等相关资料上均加盖有“河南鹏程道合建设工程有限公司水岸国际项目部”印章。本院认为，鹏程道合建设公司实际承建了涉案消防设备安装工程，孙应照以“河南鹏程道合建设工程有限公司水岸国际项目部”名义与海丰通风设备公司签订了《水岸国际排烟设备供货合同书》，合同加盖了该项目部的印章。合同签订后海丰通风设备公司向该工程提供了消防排烟设备，故海丰通风设备公司有理由相信其是与鹏程道合建设公司之间形成了买卖合同关系，一审判决上诉人鹏程道合建设公司向海丰通风设备公司支付货款，符合相关法律规定。双方签订的《水岸国际排烟设备供货合同书》中约定以最终实际工程量乘以单价确定总价款，但该合同所涉内容实际为海丰通风设备公司向该项目供应相关设备，并不存在安装施工等内容，故关于合同价款应属于双方约定不明，一审根据合同约定的优惠率及有该项目相关人员签字的《发货清单》上标注的价格，确认双方买卖合同的价款，并无不当，上诉人关于一审认定合同价款没有依据的上诉理由，依据不足，本院不予采信。上诉人提出海丰通风设备公司所供部分产品不符合合同约定，相关价款应当扣除的问题，因海丰通风设备公司所供设备，上诉人已全部用于涉案工程，且涉案工程也已通过最终的消防验收，故上诉人的该上诉请求，不能成立，本院不予支持。上诉人提出应当扣除其他相关费用，但其未能提供充分有效的证据予以证明，该上诉请求，本院亦不予支持。涉案消防工程已于2018年6月29日通过了消防验收，故上诉人认为未达到付款节点的上诉理由不足，本院不予采信。一审在确定合同总价款时已经按照合同约定扣除了总价款的10%的优惠，而合同约定该10%的价款包含质保金，故上诉人认为还应当再扣除总价款5%的质保金的上诉理由不足，本院不予采信。一审根据海丰通风设备公司的诉求，认定的违约金计算方式并无不当，并未超过海丰通风设备公司主张的数额，故上诉人认为一审判决超过原告诉讼请求的上诉理由不足，本院亦不予采信。综上所述，鹏程道合建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9656元，由上诉人河南鹏程道合建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王睿二〇二〇年四月二十日书记员  张利