江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0582民初281号原告：张家港夙兴行置业有限公司，住所地张家港市大新镇滨江商贸广场4幢138、139号。法定代表人：**，该公司总经理。委托诉讼代理人：惠梦韬，江苏国瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠建明，江苏国瑞律师事务所律师。被告：江苏恒德置业有限公司，住所地张家港市锦丰镇江苏扬子江国际冶金工业园锦绣路3号。法定代表人：江玉娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈林，国浩律师（苏州）事务所律师。原告张家港夙兴行置业有限公司（以下简称夙兴行公司）与被告江苏恒德置业有限公司（以下简称恒德公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序于2020年4月3日公开开庭进行审理。原告夙兴行公司委托诉讼代理人惠梦韬、被告恒德公司委托诉讼代理人陈林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夙兴行公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告返还100万元，并向原告支付100万元违约金；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2018年10月6日，原告与被告签订了《房地产包销收购与运营协议书》，约定由原告以4000万元的对价包销被告的相关楼盘，约定案外人上海米先房地产营销策划中心(有限合伙)已支付给被告的100万元转为本合同项下的定金。2018年10月7日，原告与被告签订了《补充协议》，约定被告应提供售楼部及其内部的办公设施给予原告开展销售工作使用。因被告未按合同约定向原告提供售楼部，原告销售工作一直无法开展，且至今仍未将售楼部给予原告使用。因被告根本违约，原告已向被告发函解除了合同，根据合同法的相关规定，被告应向原告返还100万元并承担相应违约责任。被告恒德公司辩称，1.原告声称其未按合同约定向原告提供售楼部，并非事实，其已经售楼部提供给原告使用，补充协议中明确载明：甲乙双方确认，甲方已经上述售楼部及其内部办公司设施交付给乙方；2.本案系原告违约，其不存在违约行为。根据双方签署的《房地产包销收购及运营协议书》、补充协议书，由原告包销收购其大新滨江龙湖湾等部分尾盘，原告应在2018年10月15日前支付定金款400万元，其中100万元由上海米先房地产营销策划中心之前支付的其他款项转作定金，其余300万元由原告支付，但经其多次催告，原告一直未能支付剩余定金300万元；3.本案系其行使解除权，原告并未通知其解约，原告也不享有解除权。因原告违约未能支付剩余定金300万元，也未履行与其签订的《大新农贸市场租赁及经营接管合同》、《房屋代理销售合同书》等其他协议，其经催告后，原告仍未能支付约定的定金、租金等款项，原告行为已经构成严重违约，且显然缺乏履行合同的诚意及能力。为此，2018年11月3日，其通过快递书面通知原告解除双方签署的上述所有合同、协议，并要求原告自接到通知后立即从其房产、场地中撤离，原告法定代表人于2018年11月4日签收该通知书，原告收到上述通知后也未提出异议并主动从售楼处撤离。对于原告支付的100万元定金属于履约定金，因原告违约，其对该定金予以没收处理，原告并未提出异议。原告从未通知其解约，其没有违约行为，原告系单方违约，原告也不享有解除权。本院经审理查明事实如下：夙兴行公司原名为张家港大兴滨江农贸市场管理有限公司（以下简称大兴公司）。2018年10月6日，恒德公司（甲方）、大兴公司（乙方）、**（丙方）、蒋德兴（丁方）签订《房地产包销收购与运营协议书》约定，鉴于甲方在张家港市滨江商贸广场等多个楼盘，现尚有部分房产尚未对外销售（具体房产信息详见附件），甲方同意按照本协议约定的条件和条款出售上述房产，乙方已长期关注本项目，同意按照本协议约定的条件和条款包销、收购上述房产，丙方同意为乙方履行本协议书提供担保，丁方同意为甲方履行本协议书提供担保……。为此，各方经多次商谈，现就本协议项下房地产交易事宜达成一致意见：一、销售的房地产。1.甲方销售的房产系甲方自行开发的房产，具体房产信息详见所有附件。……。二、包销总价及税费负担。1.甲乙双方经协商，确定附件项下房产总面积10737.04平方米的包销收购总价款为4000万元；2.……。三、包销收购的具体约定。1.双方约定包销收购期为15个月，自2018年10月8日起算；2.附件项下所有房产，均由乙方独家负责营销，由甲方与实际购房人签署房屋买卖合同，所有资金进入甲方账户，乙方不收取应由卖方名义收取的款项；3.乙方应支付定金款400万元，双方确认以上海米先房地产营销策划中心（有限合伙）名义支付的100万元抵作本协议项下的等额定金款项，剩余300万元定金，乙方应在2018年10月15日前付清。……。双方在协议中还对其他条款进行了约定。同日，上海米先房地产营销策划中心（有限合伙）向恒德公司出具代付款说明，载明：2018年8月2日黄小粉为上海米先房地产营销策划中心（有限合伙）代付至贵公司100万元保证金，我们同意贵公司不再退还，直接转为张家港市大兴滨江商贸管理有限公司应付贵公司的等额协议保证金。2018年10月7日，恒德公司（甲方）、大兴公司（乙方）、**（丙方）、蒋德兴（丁方）又签订《房地产包销收购与运营协议书》之补充协议书，约定：1.在包销期内，甲方同意免费提供位于张家港市大新滨江商贸广场售楼部给乙方使用，用于销售工作，乙方不得用于其他目的。甲乙双方确认，甲方已将上述售楼部及其内部办公司设施交付给乙方；2.包销期内的水电费用由乙方自行负责，按期结付；3.乙方应在包销期满后10个工作日内将售楼部及设施无条件返还甲方；4.包销期内，甲方不得自行销售或委托其他第三人销售《房地产包销收购与运营协议书》项下的房屋，如有，视同乙方的销售等。2018年10月18日，蒋德兴向**发送微信“王总，您辛苦了，我知道你确实有这个能力，因为二个项目分开的，我真希望您定金到位，谢谢”，**则回复了一个抱拳表情；2018年10月19日，蒋德兴又发送微信“王总好，那定金事宜您认为什么时间能到位？”，**回复“蒋总好，就在最近几天以内”；2018年10月21日，蒋德兴发送微信“王总，大新尾盘及市场托管那就最多延迟到10月底吧，请您务必给我个说法吧，谢谢，我等待你回复，拜托”，**回复“好的蒋总，谢谢您的信任，我现在大润发洽谈，力争不负所望！”；2018年10月26日上午，蒋德兴发送微信“王总早上好，关于大新尾盘包销定金，真的已延迟了一段时间，今天已10月26日了，离月底没有几天了，请明确回复，谢谢”，**回复“蒋总好，我在参加一个会议，会后联系您”；2018年10月26日下午，蒋德兴发送微信“王总好，如果定金10月30号再不到到位的话，我公司从11月1日我公司开始收租金了，不能再拖了，理解万岁”，**回复“好的老大哥，我明天给您准确答复”；2019年3月11日，**向蒋德兴发送微信“蒋总好，最近忙什么呢？最近去埃塞没有，我今天早上看到一个新闻报道这个事情，如果说看情况，那俩飞机还有一个什么事情？你那一块儿最近怎么考虑的？刘云昨天打电话跟我说想要100万，我觉得这个100万，我说我没法去找蒋总要，这个事情讲不过去的，你签了合同，没执行，那你看吧，我跟你老大哥说一声，这个事情呢，我不好再参与，……”。2018年11月3日，恒德公司向大兴公司、**发出《关于解除合同关系的通知书》，载明：鉴于1.贵我双方等于2018年10月6日签署了《房地产包销收购与运营协议书》，2018年10月7日签署了《房地产包销收购与运营协议书》之补充协议书，根据该两份协议书，由贵方包销收购我公司大新滨江龙湖湾等部分尾盘，贵方应在2018年10月15日前支付定金400万元，其中100万元定金由上海米先房地产营销策划中心（有限合伙）支付，协议书中还约定了其他内容，但经我公司多次催告，贵方未能支付剩余定金。……。我公司认为，贵我双方等签署的协议书、合同书均系各方的真实意思表示，不违反我国的法律、法规，贵方应按照签署的协议书或合同书履行付款等义务，但贵方经我公司催告后，未能支付剩余定金、租金等款项，贵方之行为已经构成违约，且综合几份合约的履行情况看，贵方显然缺乏履行合同的诚意及能力。为此，我公司现郑重通知贵方如下：1.自即日起解除贵我双方签署的上述所有合同、协议书；2.限你公司自接到本通知后立即从我公司的房产、场地中撤离，逾期撤离，我公司将依法采取有关措施处理等。大兴公司于2018年11月4日签收该通知。审理中，双方均确认合同自被告的解除通知送达之日即2018年11月4日解除。以上事实，有当事人提交的工商登记信息、房地产包销收购与运营协议书、代付款说明、微信聊天记录、解除通知书及邮寄凭证以及本院庭审笔录等证据材料予以证实。本院认为，原、被告双方签订的《房地产包销收购与运营协议书》及补充协议书是双方的真实意思表示，合法有效，双方应按照约定履行各自的义务。根据合同约定，原告应在2018年10月15日前将剩余定金300万元支付给被告，但原告未能按时支付，经被告催告后，原告仍未在合理期限内履行支付定金的合同义务，构成根本违约，应当承担违约责任，故被告有权没收原告已支付的定金100万元，原告要求被告退还定金100万元并支付违约金，无事实与法律依据，本院不予支持。原告主张被告未提供售楼部致其无法履行合同，但其并未提交其未收到被告售楼部及其因此与被告交涉的相关证据，且双方在补充协议书中也明确“甲方已将上述售楼部及其内部办公司设施交付给乙方”，故原告的主张有违常理，本院对此不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告张家港夙兴行置业有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元、保全费5000元，合计27800元由原告张家港夙兴行置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  曾宪佳人民陪审员  季惠兰人民陪审员  陈宇红二〇二〇年四月十六日书 记 员  许婷苇