吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1947号上诉人（原审被告）：郑喜彬，男，1966年9月2日生，汉族，住吉林省德惠市。被上诉人（原审原告）：由来艳，女，1979年4月11日生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区。委托诉讼代理人：王有，男，1976年12月22日生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区，系由来艳丈夫。被上诉人（原审被告）：通辽市鑫洪昇建筑装饰材料有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区交通路南段路东（萨丁岛楼下）。法定代表人：马贺春，董事长。委托诉讼代理人：李猛，该公司职员。原审被告：刘继红，男，1975年9月11日生，汉族，住内蒙古自治区通辽市。原审被告：张庆伟，男，1970年8月3日生，汉族，住吉林省德惠市。上诉人郑喜彬因与被上诉人由来艳、通辽市鑫洪昇建筑装饰材料有限公司（以下简称鑫洪昇公司），原审被告刘继红、张庆伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑喜彬上诉请求：1.撤销原判第一项，改判由来艳的护理费为5019.83元（31天×161.93元／天），误工费为20727.04元（128天×161.93元／天），由来艳承担40％的责任；2.改判郑喜彬不承担赔偿责任，由鑫洪昇公司承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清、适用法律不当。一、郑喜彬只是帮鑫洪昇公司找人干活，没有签订合同，权利义务并不明确，由来艳是在鑫洪昇公司承包的工地干活，跳板等干活工具均是鑫洪昇公司提前搭建准备好的，鑫洪昇公司应该对由来艳的安全负责，发生意外事故应由鑫洪昇公司承担赔偿责任，不应由郑喜彬、刘继红、张庆伟承担连带赔偿责任。二、关于误工费。由来艳主张其日工资300元，没有任何依据。由来艳在诉状中自认其按9-11元／平米计算工资，故对其误工费应按城镇居民服务业161.93元／天标准计算。三、关于护理费。由来艳请护工护理更合适，不必须由其丈夫亲自护理，且由来艳的丈夫与由来艳一同打工也无固定收入，故护理费标准应为161.93元／天。四、由来艳在给鑫洪昇公司干活时，因其自身原因不慎摔下，其自身也应该承担部分责任，由来艳应承担40％的责任。五、2019年5月30日，鑫洪昇公司与郑喜彬签订《建筑工程施工劳务分包合同》，后郑喜彬又将案涉工程转包给刘继红。本案事故发生在2019年5月19日，此时郑喜彬还没有与鑫洪昇公司签订合同。本案中由来艳是在给鑫洪昇公司干活时受伤，故由来艳受伤的赔偿责任，应由鑫洪昇公司承担。本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。综上，望支持上诉请求。由来艳辩称，上诉理由前后矛盾，关于事故发生的过程以及每天的工资标准，一审提交了证据，希望维持原判。关于责任问题，郑喜彬应该承担责任，因为没给投保保险，让我们承担40%的责任，我认为是错误的。鑫洪昇公司辩称，不认可上诉意见，我公司和郑喜彬签了合同，合同约定所有事项由郑喜彬负责。刘继红述称，事故发生时架子还没稳定，还不具备上去的条件，由来艳要承担一部分责任，鑫洪昇公司作为提供架子的公司也要承担一部分责任，鑫洪昇公司应该为每一位施工人员投保，他们的员工每个人都投保了，就没给我们投保。张庆伟在二审中未发表陈述意见。由来艳向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿由来艳十级伤残赔偿金74684元（2019辽宁标准）、护理误工费9600元（300元×32天）、住院补助费2560元（80元×32天）、医疗复查费2280.89元、误工费38400元、交通费2680元、鉴定费1500元、精神抚慰金5000元，合计136704.89元；2.本案诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：鑫洪昇公司承包了位于长春市南关区天泽大路的伟峰东域工地的工程，张庆伟欲从鑫洪昇公司承包上述工程，后又将该上述工程转给郑喜彬，关于张庆伟介绍工程有无利益分成的问题，郑喜彬称当初约定工程挣到钱大家都分点。经张庆伟介绍，2019年5月30日，鑫洪昇公司与郑喜彬签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，后，郑喜彬又将案涉工程转包给了刘继红。2019年5月5日，受刘继红雇佣，由来艳到案涉工地做室内装修的推杠工作，日工资300元／天。2019年5月19日，由来艳在施工时不慎从跳板上摔下，被送往吉林大学中日联谊医院抢救，次日转入长春骨伤医院治疗。经诊断：由来艳双侧桡骨小头骨折、右桡骨远端骨折、右侧第9、12肋骨骨折、胸11椎体右侧横突骨折、腰1-4右侧横突骨折，轻度颅脑闭合性损伤、双肺挫伤、右肘部开放性损伤、颈部软组织损伤、胸背部擦挫伤、右肩部软组织损伤、左肘部软组织损伤，2019年6月19日由来艳出院。此次事故由来艳花费门诊医疗费4432.49元（其中吉林大学中日联谊医院医疗费4422.49元，长春骨伤医院医疗费10元），花费住院费21983.49元（其中吉林大学中日联谊医院住院费3559.58元，长春骨伤医院住院费18423.91元），购置医疗器具花费2000元，急救费花费329.3元。上述费用中62.8元由由来艳自行支付，其余部分均由郑喜彬及鑫洪昇公司垫付。另，郑喜彬曾给付由来艳5000元费用及1500元交通费。2019年7月22日，由来艳到辽宁省抚顺市中医院复查，花费医疗费2218.09元。诉讼中，由来艳申请鉴定，经一审法院委托，吉林正达司法鉴定中心出具鉴定意见，认定：由来艳此次外伤致腰1-4椎体右侧横突骨折后果评定为十级伤残，鉴定费1500元。由来艳共提供3095元的交通费票据，其中有1500元为郑喜彬垫付。另查明，由来艳户籍所在地为辽宁省抚顺市，由来艳系城镇户口，由来艳与王有系夫妻关系，二人均在同一工地打工，王有工资为300元／天，由来艳住院期间由王有护理。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体，造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用，造成死亡的，应当支付丧葬费、死者生前被扶养人生活费、死亡赔偿费等费用。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，鑫洪昇公司将案涉工程分包给不具备施工资质的郑喜彬，郑喜彬又将工程转包给刘继红，刘继红又雇佣了由来艳，由来艳在施工受伤，系因刘继红未提供相应的安全保障措施、亦未尽到安全监管责任，作为雇主的刘继红应承担相应的赔偿责任；郑喜彬作为不具备施工资质的个人，承包工程，又将工程转包给不具备施工资质的个人刘继红，郑喜彬应与雇主刘继红承担连带责任；张庆伟将工程介绍给不具备施工资质的个人郑喜彬，且意欲从中谋取利益，应与郑喜彬承担连带责任；鑫洪昇公司将工程分包给不具备施工资质的郑喜彬，应与郑喜彬承担连带责任。由来艳作为雇员，其在从事高空作业过程中，理应注意施工及自身安全，因其疏忽未尽到自身的安全保障义务而遭受人身损害，其对损害存在一定过错，故应自行承担部分责任。结合本案实际情况，一审法院酌定由来艳自行承担20％的责任，刘继红、郑喜彬、张庆伟、鑫洪昇公司连带承担80％的责任。关于由来艳在此次事故中的损失，根据由来艳的诉请及各被告的抗辩，结合双方举证，一审法院对各项损失核定如下：1.关于残疾赔偿金，经鉴定由来艳此次受伤构成十级伤残，其经常居住地为辽宁省抚顺市，由来艳举证证明其经常居住地城镇居民人均可支配收入高于一审法院所在地标准，故，残疾赔偿金按照其经常居住地的相关标准计算，根据2019年度辽宁省城镇常住居民人均可支配收入计算伤残赔偿金为37342元×20年×10％=74684元；2.关于护理费，考虑到由来艳多处骨折，住院期间的护理确有必要，一审法院予以支持其护理费的诉请，护理人员为由来艳丈夫王有，王有日工资300元，故应参照王有的误工费计算护理费，护理费为31天×300元／天=9300元；3.关于住院伙食补助费，由来艳住院31天，其诉请住院伙食补助费按80元每天的标准计算，不超过吉林省的标准，住院伙食补助费一审法院认定为31天×80元／天=2480元；4.关于医疗费，根据医疗费票据记载，在长春的医疗费为26415.98元，其中62.8元由由来艳自行支付，郑喜彬及鑫洪昇公司垫付26353.18元，由来艳未诉请被告垫付的医疗费；在辽宁抚顺的医疗费为2218.09元，系由来艳自行支付，系由来艳诉请部分；由来艳购置医疗器具花费2000元，由郑喜彬垫付；由来艳急救费329.3元，由郑喜彬垫付。综上，关于医疗费用的支出，一审法院认定为30963.37元，其中由来艳支付2280.89元，被告垫付28682.48元；5.关于误工费，2019年9月25日吉林正达司法鉴定中心出具鉴定意见，截至定残前一日，由来艳的误工期限应为128天，由来艳日工资为300元，故误工费为128天×300元／天=38400元；6.关于交通费，交通费有1500元为郑喜彬垫付，由来艳诉请扣减1500元垫付部分后的交通费2680元，根据由来艳提供3095元的交通费票据，由来艳自行支付的交通费为1595元，一审法院予以保护，由来艳多诉请的部分没有证据，一审法院不予支持；7.关于鉴定费，有鉴定费发票为凭，一审法院予以认定，鉴定费为1500元；8.关于精神抚慰金，由来艳构成十级伤残，一审法院酌定精神抚慰金为5000元；根据上述八项金额，由来艳此次受伤损害赔偿数额合计165422.37元，各被告应按照80％的比例向由来艳支付赔偿金132337.90元，扣减被告已经垫付的费用35182.48元（其中医疗费用28682.48元、交通费1500元、给付由来艳的生活费5000元），各被告应连带给付由来艳赔偿金数额97155.42元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、刘继红、郑喜彬、张庆伟、鑫洪昇公司于判决生效之日起十日内连带支付由来艳赔偿金97155.42元；二、驳回由来艳其他诉讼请求。一审案件受理费3035元，由由来艳承担900元，由刘继红、郑喜彬、张庆伟、鑫洪昇公司承担2135元。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，虽然事故发生时由来艳的工资为日工资300元，但根据其工作性质，其工作时间及收入不具有固定性，其不属于上述司法解释规定的“有固定收入”的人员，对其误工费，应参照建筑业上一年度职工的平均工资计算。经计算，由来艳的误工费应为17408.34元（4080.08元／月÷30天／月×128天）。郑喜彬上诉主张由来艳误工费为20727.04元，不违反法律规定，本院予以支持。关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，由来艳住院期间由其丈夫王有护理，护理费参照误工费的计算方式，护理费应为4216.08元（4080.08元／月÷30天／月×31天）。郑喜彬上诉主张由来艳护理费为5019.83元，不违反法律规定，本院予以支持。关于郑喜彬应否承担赔偿责任的问题。根据一审查明的事实，本案工程存在层层转包情形，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决郑喜彬、刘继红、张庆伟、鑫洪昇公司承担连带赔偿责任正确。郑喜彬上诉主张其不应承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，郑喜彬的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初1003号民事判决第二项；二、变更长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初1003号民事判决第一项为刘继红、郑喜彬、张庆伟、通辽市鑫洪昇建筑装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付由来艳赔偿金79592.91元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3035元，由由来艳负担1268元，由刘继红、郑喜彬、张庆伟、通辽市鑫洪昇建筑装饰材料有限公司负担1767元；二审案件受理费2229元，由由来艳承担403元，由郑喜彬负担1826元。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇二〇年四月三十日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤