陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕09民终79号 上诉人（一审被告）：马兴平，男，1968年1月18日出生，回族，住安康市汉滨区。 被上诉人（一审原告）：南平市益旺商业管理有限公司安康分公司（原南平市亿发商业管理有限公司安康分公司）。住所地：陕西省安康市汉滨区。 负责人：孙建强，公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘来涛，安康市148法律服务所法律工作者。 上诉人马兴平因与被上诉人南平市益旺商业管理有限公司安康分公司（以下简称“益旺公司”）物业服务合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初4337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马兴平，被上诉人益旺公司的委托诉讼代理人刘来涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 马兴平上诉请求:1.由益旺公司退还多收的各项费用15042.25元及配套设施费并退出小区管理；2.驳回益旺公司要求马兴平支付物业费和电梯费的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由益旺公司承担。事实与理由：1.益旺公司一审中当庭提交证据，马兴平要求举证期与答辩期并申请延期开庭，但一审法院未予准许。2.益旺公司不具备物业服务企业二级资质，却以三级物业服务资质与马兴平签订二级物业服务合同，并按二级服务标准收费。3.2019年1月9日，XX小区首届业主委员会成立并依法在安康市住建局备案，马兴平与益旺公司签订的《前期物业服务合同》因小区业主委员会成立而终止。业主委员会将益旺公司诉至一审法院，一审法院判决益旺公司于2019年3月10日终止服务，限10日内撤离小区。故案涉物业费只能计算至2019年3月10日。4.根据案涉《前期物业服务合同》第二章第四条约定，益旺公司收取的车辆停放管理费属违规收费，益旺公司收取马兴平的物业服务费后，又收取车辆停放管理费，属于重复收费应予退还。5.小区公摊属于全体业主所有，益旺公司未经业主大会同意，私自将小区配套幼儿园中庭架空建成健身活动场所，将幼儿园后面二层小楼出售牟利，马兴平没有义务再缴纳此三处的公摊物业服务费。因益旺公司的违法违规导致前期物业服务合同基础发生变更，故马兴平有权拒缴物业服务费。6.马兴平不承担合同中包干制之外的费用。根据《陕西省物业服务收费管理办法》第十条规定，合同计费方式是包干制，包含物业共有部分、公用设施设备的日常运行维护费用。益旺公司主张的物业费包含了其他的收费项目，公共照明费、电梯费等属于重复收取，马兴平之前多交的费用应当在一审中扣减，并抵算物业费。7.益旺公司未按照二级物业服务标准严格执行规范性管理，不应按照二级服务标准收取物业费。从马兴平入住至今，小区配套幼儿园八次违建，各栋楼顶搭建的玻璃阳光房、架空层被非法出售，违建包围消防逃生通道，益旺公司严重管理责任失职，未采取措施阻止施工车辆进入，给马兴平精神和安全造成损害。8.益旺公司不重视小区存在的问题和业主合理的诉求，勾结社会人士强占业主公共停车场、低价非法出售业主健身活动场所架空层、以临时水电违规交房，私售业主公摊面积、聘用有吸毒前科的人为物业公司的法人、限制业主买水、捣乱业委会选举，业主多次上访维权。因益旺公司违法违规不讲诚信严重侵犯业主的合法权益，导致小区多半的业主抗拒交费。9.按照《物业管理条例》第二十四条，开发商引进益旺公司进行物业管理没有经过招标和主管部门批文，益旺公司不具有收费资格，无权收费。10.一审法院没有履行对合同真实性的审查责任。益旺公司用过期的收费备案表和收费许可证欺骗业主签订合同，其收费标准不具有合法性，应属于无效合同。11.益旺公司用三级物业服务资质收取二级资质物业费违反了《安康市物价局物业收费标准规定》，三级资质最高应按每月每平方米0.7元收取物业费。12.益旺公司的物业服务存在重大瑕疵。一是没有按照《陕西省住宅小区物业服务标准》三级资质服务标准“建立回访制度，有回访记录，年回访率90%以上”、“每年至少一次征询业主对物业服务意见，满意率70%以上。”二是对安康市房管局检查整改通知书的问题拒不整改。其物业收费标准应该降到每月每平方米0.5元。13.一审法院已经判决益旺公司2019年3月10日撤离小区，该时间也是其物业服务截止日期。14.马兴平对一审判决书计算的费用不予认可。 益旺公司辩称,1.益旺公司与马兴平在《前期物业服务合同》及公示牌中已就物业服务费、电梯费、生活垃圾处理费收费标准进行了明确约定，且收费标准经安康市房管局备案，马兴平应按约支付相应费用。2.《陕西省物业服务收费管理实施办法》明确规定公共照明费另行收取，且数年间无任何业主提出异议，均进行了支付。公共照明费另行收取是双方一致同意的，马兴平应按约支付该费用，一审法院对益旺公司要求支付公共照明费的请求不予支持，适用法律错误。3.《前期物业服务合同》对逾期交费的违约金进行了明确约定，马兴平称益旺公司的物业服务存在瑕疵，未提供任何证据证明，其未按期交纳费用，应当按约向益旺公司支付违约金。一审法院仅凭马兴平的口头陈述即认定益旺公司在履行合同中存在瑕疵，对支付违约金的请求不予支持系认定事实和适用法律错误。4.马兴平已经实际用电，理应支付费用。益旺公司垫付了相关费用，马兴平应当予以返还。电费虽然是开发商支付，但开发商是代益旺公司进行支付，实际垫付人是益旺公司，马兴平应当返还。 益旺公司向一审法院起诉请求：1.由马兴平向益旺公司支付2018年7月1日至2019年7月30日期间物业服务费2058.90元、电梯费377元、公共照明费39元、生活垃圾处理费143元，合计2617.90元。2.由马兴平向益旺公司支付至2019年7月10日的生活用电费1670.90元。 一审法院认定事实：马兴平系汉滨区XX小区XX号楼XX单元XX室的业主，房屋面积131.41平方米。2014年9月6日益旺公司与马兴平签订了《前期物业服务合同》，约定由益旺公司向马兴平居住的位于汉滨区XX路XX小区提供物业管理服务，双方就物业服务事项、服务标准、管理费用等进行了约定。其中物业费按照住宅高层标准每平方米每月1.2元收取，电梯费每月35元，物业费、代收代缴费用应在每月15日前按时交纳。合同签订后，益旺公司履行了物业服务义务。马兴平自2018年7月1日至2019年7月30日期间共欠益旺公司物业服务费2058.90元、电梯费377元、公共照明费39元、生活垃圾处理费143元。现益旺公司诉至法院，要求马兴平向益旺公司支付2018年7月1日至2019年7月30日期间物业服务费2058.90元、电梯费377元、公共照明费39元、生活垃圾处理费143元，由马兴平向益旺公司支付至2019年7月10日的生活用电费1670.90元。 一审法院认为，益旺公司与马兴平签订的《前期物业服务合同》符合法律的规定，应为有效合同。马兴平作为该小区业主，接受了益旺公司提供的物业服务后，理应按合同约定向益旺公司交纳物业服务费。双方签订的前期物业服务合同中对物业服务费、电梯费等收费标准作了明确约定，现益旺公司要求马兴平支付2018年7月1日至2019年7月30日期间的物业费、电梯费、垃圾处理费等，理由成立，应予支持。益旺公司要求马兴平支付公共照明费，于法无据，不予支持。益旺公司要求马兴平支付生活用电费与本案不属于同一法律关系，不予支持。马兴平辩称益旺公司不具备物业服务资格，益旺公司的营业执照中明确载明经营范围包含从事物业管理，故对马兴平该辩解意见不予采纳。马兴平辩称益旺公司不具有二级资质不能按二级标准收费，根据《物业管理条例》第四十一条规定，物业服务收费由物业服务企业与业主在物业服务合同中约定，本案中双方在前期物业服务合同中对物业收费标准有明确约定，且《住房城乡建设部关于废止的决定》已经废止了物业服务企业的资质，故对益旺公司此项意见不予支持。马兴平辩称益旺公司在从事物业服务中有严重瑕疵，益旺公司收取的广告收入、停车场收入等应冲抵物业费等，因益旺公司未提供相应证据证实，且广告和停车场收入问题与本案不属于同一法律关系，故对马兴平此项意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《物业管理条例》第七条、第四十一条、第六十七条之规定，判决：一、马兴平向益旺公司支付2018年7月1日至2019年7月30日物业服务费2058.90元、电梯费377元、生活垃圾处理费143元，共计2578.90元，在判决生效后十日内履行。二、驳回益旺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由马兴平负担。 二审中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人有异议的证据，本院认定如下： 马兴平提交四组证据：1.《关于XX业主电表改造函的回复》复印件，拟证明益旺公司没有代业主交纳电费和公共照明费，电梯费内包含电梯使用的电费。2.《物业住宅小区现场整改通知单》打印件两份，拟证明益旺公司的服务与收费标准不匹配。3.马兴平与安康市亿发房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》补充协议，拟证明根据该合同第11条约定，益旺公司的服务期限自交房之日起至首届业主代表大会成立，并聘请新的物业公司进场完成交接止，故业委会成立后益旺公司无权向业主提供服务。4.照片一组，拟证明益旺公司服务不到位，故其不应交纳物业服务管理费。 经当庭质证，益旺公司认为证据1、证据2均为复印件，对真实性不予认可；对证据3的真实性认可，但认为益旺公司并非合同当事人，故该合同约定对益旺公司不具有法律约束力；证据4不能达到证明目的，不予认可。 本院经审查认为，马兴平提交的证据1、证据2均为复印件或打印件，真实性无法确认，故不予采信；证据3与本案争议事实不具有关联性，不予采信；证据4不能达到其拒交物业费的证明目的，亦不予采信。 经二审审理查明，2018年7月1日至2019年7月30日，马兴平拖欠物业服务费2049.84元（13个月X131.41平方米X1.2元）。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 另查明，2018年1月18日，原汉滨区物价局针对反映“XX小区收费与服务不对等相关问题”作出的汉价检函【2018】01号《关于对蔡某同志信访事项处理情况答复意见书》中，认为益旺公司执行市场调节价格的物业服务收费标准高层1.2元/月.平方米符合国家收费政策规定……，现行物业收费标准由合同约定的标准执行，待业委会成立后可以对收费标准进行调整。2019年11月15日，南平市亿发商业管理有限公司安康分公司名称变更为益旺公司，负责人由金华虎变更为孙建强。 本院认为，益旺公司与马兴平签订的《前期物业服务合同》依法成立并生效，对双方当事人均具有法律约束力。本案的争议焦点为：1.马兴平是否应支付益旺公司2018年7月1日至2019年7月30日期间物业服务费；2.马兴平是否应支付益旺公司2018年7月1日至2019年7月30日期间电梯费377元。 关于焦点1，马兴平上诉主张益旺公司提供的物业服务不符合二级服务标准，物业服务收费标准备案表已过期，其应当按照三级服务标准支付物业服务费。《陕西省物业服务收费管理办法》第九条规定：“实行政府指导价的物业服务收费实行备案制。前期物业服务收费备案，依据建设单位和物业服务企业按照《陕西省住宅小区物业服务指导标准》和《陕西省物业服务收费等级标准》，在当地价格主管部门制定的政府指导价范围内签订的，经物业行政主管部门备案的《前期物业服务合同》、物业服务企业和业主签订的《前期物业服务协议（规约）》约定的收费标准向价格主管部门备案”。本案中，益旺公司与马兴平签订的《前期物业服务合同》约定住宅高层的物业服务费1.2元/月.平方米。2014年9月益旺公司向汉滨区物价局进行了金州国际城小区住宅物业服务收费标准申报备案。2018年1月18日，原汉滨区物价局作出的汉价检函【2018】01号《关于对蔡某同志信访事项处理情况答复意见书》中对益旺公司的收费标准进行了答复。按照该答复内容，益旺公司现行物业收费标准由合同约定的标准执行，待业委会成立后可以对收费标准进行调整。因此案涉物业服务费标准在尚未依法调整之前，马兴平认为益旺公司收取物业服务费标准不符合《陕西省物业服务收费管理办法》的理由不能成立，本院不予采纳。 马兴平上诉认为益旺公司未尽到物业服务职责，存在行使管理责任不到位、超越职权、擅自利用小区公共场地设施牟取不当利益，故其不应支付物业服务费。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”之规定，即使益旺公司存在上述情形，马兴平作为业主，可以要求益旺公司承担相应的违约责任，但其以此拒交物业服务费，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。二审庭审中，双方均认可自2018年7月1日至2019年7月30日共计13个月期间，按照《前期物业服务合同》约定的每平方米1.2元的标准计算，马兴平应支付物业服务费为2049.84元（13个月×131.41平方米×1.2元），一审判决认定为2058.90元系计算错误，本院予以纠正。 马兴平上诉还认为一审法院（2019）陕0902民初1712号判决书判决益旺公司于2019年3月10日终止服务，故其不应交纳2019年3月10日以后的物业服务费。经查，该判决书并未发生法律效力，故马兴平该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 马兴平上诉还主张益旺公司返还多收取的物业服务费、电费、公共照明费、配套设施费及车辆管理费并退出小区管理，因其一审中未提起反诉，益旺公司亦不同意二审中一并审理，故该上述请求不属于二审审理范围。 关于焦点2，马兴平上诉认为《前期物业服务合同》约定物业服务费是包干制，已经包含了电梯费；《陕西省物业服务收费管理办法》也规定电梯费包含在物业服务费之内。经查，益旺公司与马兴平签订的《前期物业服务合同》第十一条约定：“费用标准。1.物业服务费：住宅高层1.2元/月.平方米；2.电梯费：高层23元+N元/月。”现益旺公司依据上述约定收取电梯费的请求具有合同依据，应予支持。而修订后的《陕西省物业服务收费管理办法》自2019年9月1日开始实施，益旺公司本案主张的是2018年7月1日至2019年7月30日期间的电梯费，故马兴平认为其不应支付电梯费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 马兴平上诉还认为，其在一审开庭前未收到益旺公司的证据材料，庭审中其要求重新举证并延期审理一审法院也未准许。经查，一审法院已向马兴平邮寄送达了相关诉讼文书，马兴平在一审中亦对益旺公司提交的证据发表质证意见，且并未要求重新举证并延期审理。故马兴平认为一审程序违法的上诉理由本院亦不予采纳。 综上所述，马兴平的上诉请求不能成立。一审判决适用法律正确，但计算马兴平应交的物业服务费数额有误，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初4337号民事判决； 二、马兴平在本判决生效后十日内支付南平市益旺商业管理有限公司安康分公司2018年7月1日至2019年7月30日期间的物业服务费2049.84元、电梯费377元，生活垃圾处理费143元； 三、驳回南平市益旺商业管理有限公司安康分公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元，减半收取25元，由南平市益旺商业管理有限公司安康分公司负担；二审案件受理费50元，由马兴平负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 佳 审判员 刘慧琴 审判员 张 燕 二〇二〇年四月二十三日 书记员 马晓敏 1