山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终170号上诉人（原审被告）:陈某，男，汉族，住沁水县。委托诉讼代理人:李某（系陈某表兄），男，1952年10月12日生，汉族，住阳城县，农民。上诉人（原审原告）:刘某1，男，1986年10月15日生，汉族，住高平市，农民。委托诉讼代理人：刘某2（系刘某1表妹），女，1997年10月21日生，汉族，住高平市。上诉人陈某因与上诉人刘某1农村建房施工合同纠纷一案，均不服山西省高平市人民法院(2019)晋0581民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人陈某的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人刘某1的原审诉讼请求。事实与理由：原审认定事实不清，采信证据不力。1、上诉人与被上诉人2017年6月9日所签订的建房施工合同所形成的债权债务关系已经由晋城市中级人民法院（2019）晋05民终603号生效判决确认，从该案的判决书可以看出被上诉人并未从工程款中扣除违约金，由于上诉人并未延迟交工，所以被上诉人没有主张，原审推定上诉人延期交工52天，是错误的。被上诉人给上诉人出具结算清单也不能证明竣工的时间，田素文的起诉状不能作为认定的事实；2、被上诉人所谓的约定违约金无事实和法律依据，上诉人并未延迟交工，延迟也不是上诉人的原因导致，被上诉人通过转包合同盈利5万元，也并无实际的损失，不应当由上诉人承担违约金赔偿责任。被上诉人刘某1辩称：答辩人不认可通过转包合同盈利5万元，陈某延期交工导致田素文迟迟未付工程款，给答辩人造成了损失。上诉人刘某1的上诉请求：依法改判被上诉人陈某承担61000元违约金，案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误，原审推定延误后竣工的日期为2018年1月1日，但实际延误后竣工日期为2018年1月10日，并且被上诉人在高平市人民法院（2019）晋0581民初2366号判决中已经自认。原审法院对约定的每日1000元违约金降低为500元不合理。被上诉人陈某辩称：答辩人是2017年11月10日完工的，并未延期交工，上诉人没有证据证明答辩人给上诉人造成损失，答辩人给上诉人出具的保证书意思是如果延期，答辩人每日支付上诉人500元，如果提前竣工，上诉人每日支付答辩人500元。刘某1向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还原告本人所写的保证书中应扣的工程款61000元整；2、案件受理费由被告承担。一审法院经审理查明：2017年3月22日，原告刘某1分别与案外人田素文、张清洋、**签订了《民房包工包料施工合同》，约定由刘某1为三家在高平市小吃街的房屋进行施工，承包方式为包工包料，每平方米680元，按建筑面积进行结算。刘某1完成地梁以下部分工程后，将地梁以上部分工程转包给被告陈某，双方于2017年6月9日签订了《建房施工合同》，约定按每平方米620元结算，包工包料；建房工期至2017年10月1日；付款方式为一层起付25%，二层起付25%，泥完墙付20%，铺完地付20%，全部完工后付总价款，留总价5%保质金至2018年9月底，如没有什么问题一次付清。2017年6月9日，原、被告签订《房屋附记合同》，第7项约定：工程中的付款方式和次数甲方必须执行，否则乙方有权停工待款。甲方签字：刘某1；乙方签字：陈某。2017年10月24日，被告向原告出具保证书1份，主要内容为：“我保证15天内完程（成）所有工程即扫地出门2017年11月10号全部完成迟一天扣除500元加500元”。2018年11月12日，陈某作为原告将刘某1列为被告诉至一审法院，请求判令刘某1支付其建设工程款120000元。诉讼中刘某1申请追加**、张清洋、田素文为第三人，刘某1及第三人均以所建房屋存在质量问题进行抗辩。一审法院遂作出（2018）晋0581民初2366号民事判决，该判决书中查明的事实部分，确认被告应得工程款为639400元，判决主文为：刘某1支付陈某工程款79600元。判后刘某1不服提起上诉，上诉请求的第2项为，请求被上诉人按约返还上诉人应扣工程款61000元。晋城市中级人民法院作出（2019）晋05民终603号民事判决。针对其第2项请求，二审判决认为该请求系在二审程序中新提出的请求，二审调解未果可另行起诉。二审维持了一审判决。关于被告是否延期交工的问题，原告提供（2019）晋05民终603号民事判决书予以证明，该判决书表述为：2018年元月，工程竣工后，刘某1因物价上涨，同意与陈某按每平方米630元结算。原告同时提供另案田素文诉刘某1的起诉状予以证明，该起诉状表述为：但被告按时未修完房屋，直至2018年1月份才完工。庭审中，双方对保证书约定的“迟一天扣除500元加500元”如何理解各置一词，原告称迟一天扣除500元其认为太少，让被告加了500元。被告称其意思是，迟一天扣除500元，早一天加500元。双方均无证据佐证。一审法院认为，原、被告约定的履行债务时间有先后顺序，即被告先施工，原告依工程进度分段付款。被告写保证书时尚未竣工，此时已超过合同约定的竣工时间，书写保证书后，仍未于保证的限期内竣工，构成违约。保证书系对原有合同的变更，被告既然书写了保证书，就应当按照约定的时间竣工。被告以待款停工进行抗辩，理由不能成立。被告因延期竣工构成违约，应当承担民事责任。关于延误时间，原告不能证明被告延期至2018年1月10日，依据判决书及田素文起诉状中表述的内容，推定延误竣工的日期为2018年1月1日，被告延误工期为52天。被告在保证书中承诺“迟一天扣除500元加500元”，原、被告理解有分歧。因该保证书系被告书写，产生歧义的不利后果应由被告承担，可按迟一天扣除1000元理解。依此计算，52天应当扣除52000元。合同法规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。被告认为违约金约定过高，原告也未证明被告违约给其造成的损失有多大，该违约金应当调整。一审法院酌情调整违约金幅度，按约定的50%计算，即1000元乘于50%等于500元。则被告应按延误一日500元，计52天，支付原告违约金26000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告陈某给付原告刘某1违约金人民币26000元。二、驳回原告刘某1与被告陈某的其它诉讼请求。案件受理费1325元，减半收取662.5元，由原告刘某1负担437.5元、被告陈某负担225元。二审中，双方当事人围绕焦点提供了新证据，本院组织进行了质证。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）关于是否存在延期交工以及延期交工的日期问题。上诉人陈某主张不存在延期交工，上诉人刘某1主张延期至2018年1月10日，而非一审认定的1月1日。原审依据（2019）晋05民终603号判决中认定的2018年1月竣工时间推定延期竣工日期为2018年1月1日，并无明显不当，应予维持。刘某1二审提供以上603号判决的庭审笔录，欲证明交工时间为2018年1月10日，然该证据不属于一审庭审结束后新发现的证据，但在一审期间无正当理由而未提供，故不予采纳。陈某二审提供的结算单、发货明细表等证据，均不能证明竣工时间。（二）关于违约金如何认定的问题。依照法律规定，约定的违约金过于高于损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。刘某1二审提供的主家田素文与其有关工程款纠纷一案的判决书，无法体现因延期交工刘某1向田素文承担了违约责任，其提供的证据无法证明其损失的大小。故原审调整违约金由1000元调整至500元，并无明显不当，应予维持。陈某主张刘某1没有损失，还盈利5万元，不应当支付违约金，与合同约定不符，不予采纳。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚、适用法律正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人陈某负担450元，上诉人刘某1负担225元。本判决为终审判决。审判长 韦 薇审判员 郭红洁审判员 程 浩 二〇二〇年四月七日书记员 郭 彧