浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5577号 上诉人（原审原告）：王成军，男，1981年2月18日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：沈渊，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶亭风，浙江红邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门浦港建设工程有限公司，住所地厦门市湖里区五缘西二里9号2004室。 法定代表人：王思远，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邢权威，河南剑锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国航空油料有限责任公司宁波分公司，住所地宁波市海曙区石碶街道汪家村。 法定代表人：蒋一健，该分公司副总经理。 委托诉讼代理人：郭治年，浙江海泰律师事务所律师。 上诉人王成军、厦门浦港建设工程有限公司（以下简称为厦门公司）与被上诉人中国航空油料有限责任公司宁波分公司（以下简称为航空公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2019年11月1日作出的（2019）浙0203民初8264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。在本案审理过程中，上诉人厦门公司撤回上诉。本案现已审理终结。 王成军上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人航空公司在欠付厦门公司847000元工程款范围内向上诉人承担支付责任。事实和理由：一、因厦门公司无力支付民工工资，通过协调由宁波航汽配中心项目（以下简称航汽项目）四家分包公司垫付，因此，该款实际是四家分包公司出借给厦门公司，并非航空公司出借，故原判认定四家分包公司垫付的574904元系航空公司支付，属认定错误。该款应由四家分包公司向厦门公司另案主张。二、因航空公司、厦门公司未提供委托审计合同，也未提供支付凭证，故原判将审计费306399.9元在航空公司应付工程款中扣除，显属错误。 航空公司辩称，原判认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。一、垫付的农民工工资是应当支付给实际施工人的工程款的一部分，名义上是航汽项目四家分包公司垫付，实际上是航空公司从航汽项目账户支付出去的，是财务走账需要；二、审计费363999元按规定应由厦门公司支付。 厦门公司述称,一审法院认定事实清楚，适用正确，请求驳回王成军的上诉请求。 王成军向一审法院起诉请求：1.厦门公司支付王成军工程款847000元；2.航空公司在欠付厦门公司工程款范围内支付上述款项。 一审法院审理认定事实：2016年1月10日，厦门公司与航空公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：航空公司将宁波栎社国际机场三期改扩建供油工程新建航空加油站及特种车辆加油站项目发包给厦门公司；工程地点为宁波栎社机场区域；合同价款13995861元；计划开工日期2016年1月，计划竣工日期2016年12月；双方并对通用合同条款和专用合同条款内容进行了约定，专用合同条款对付款周期的约定为，进度款支付周期按照工程形象进度支付、支付至合同总价80%不再支付，审计后累计支付至结算审定价格的95%，但厦门公司结算报价高估冒算超过核定造价5%以上，其超出部分发生的委托审计费由厦门公司负担，并在工程款支付中扣除该费用，剩余5%留作质保金、满2年合同质保期后的15日内完成支付。工程完工后的2018年9月,北京中证天通工程造价咨询有限公司出具中证天通造价【2018】审字02284号审计报告，认定厦门公司、航空公司之间的工程送审结算金额为19878561.14元，审定金额为15041170.67元，核减金额为4837390.47元，厦门公司、航空公司均在竣工结算审定签署表中盖章确认。自2016年2月至2019年2月，航空公司已支付厦门公司14116464.80元工程款，剩余924705.87元未付。 2016年，王成军与厦门公司签订《宁波栎社国际机场三期改建工程航空加油站及特种车辆加油站工程分包合同》一份，双方约定：王成军承包宁波栎社国际机场三期改扩建工程所有钢结构；承包方式包工包料、包质量、包工期、包安全；工程质量为合格；合同价格62万元，具体以结算审计为主，并上缴10%的公司管理费，合同价为固定总价合同；双方并对工程进度、施工与设计变更、工程验收、保修等内容作了约定。同时，王成军与厦门公司再签订《宁波栎社国际机场三期改建工程航空加油站及特种车辆加油站工程分包合同》一份，双方约定：王成军承包宁波栎社国际机场三期改扩建工程所有消防工程；承包方式包工包料、包质量、包工期、包安全；工程质量为合格；合同暂定总价424141元，具体以结算审计为主，并上缴20%的公司管理费，合同价为固定总价合同；双方并对工程进度、施工与设计变更、工程验收、保修等内容作了约定。此后，厦门公司将涉案工程的室外地坪工程发包给王成军。2019年4月30日，王成军与厦门公司经结算，王成军施工的钢结构工程金额为558000元、水电工程金额750000元、室外地坪工程770000元、个人借款30000元，总价为2108000元，厦门公司已支付王成军1261000元，尚欠847000元。厦门公司向王成军出具欠条一份，欠条载明：“王成军班组在宁波栎社国际机场三期改建工程航空加油站及特种车辆加油站工程中，截至2019年4月30日我公司尚欠工程款大写：捌拾肆万柒千元整（￥847000元）。我公司承诺分三批支付。第一批在2019年5月10日支付工程款￥100000元整。第二批在2019年5月底前支付工程款￥200000元整。第三批在2019年7月底之前支付工程款547000元。若我单位未按以上约定时间支付工程款，王成军可以向当地人民法院起诉我公司，所有责任由我公司承担。”此后，厦门公司未支付王成军任何款项。 2018年2月11日，厦门公司向航空公司出具委托支付申请一份，称厦门公司因支付问题，无法支付民工工资，申请航空公司直接支付三期工程新建航空加油站及特种车辆加油站给排水、消防、钢结构、路面项目施工款116000元，支付费用从宁波航汽配送中心项目工程款中借支，委托支付给王成军。王成军在委托支付申请中签字确认。2018年2月13日，王成军收到航空公司支付的116000元。2018年2月14日，为妥善处理厦门公司拖欠农民工工资导致讨薪问题，航空公司邀请宁波市海曙区人力资源和社会保障局、宁波机场与物流园区管理委员会、厦门公司召开协调会议，形成会议纪要如下：1.航空公司已按约定如期支付厦门公司航加站的工程款，目前项目正在审计中，剩余款项在结算审计完成后再支付；2.为让农民工返乡过年，经与厦门公司总承包的航汽项目的分包单位多次协商，航汽项目电气与自控分包单位杭州恒通自动化工程有限公司同意垫款400000元，航汽项目防腐分包单位河南省防腐保温开发有限公司同意垫款119010元，航汽项目绿化分包单位宁波菁鑫园林工程有限公司同意垫款46590元，航汽项目混凝土路面施工班组宁波升润建设有限公司同意垫款9304元，上述垫款合计574904元，全部用于垫付厦门公司拖欠的航加站工程民工工资。厦门公司承诺结算审计完成后由航空公司扣除垫付款，直接支付给垫款人。厦门公司在会议纪要上盖章确认。 2019年8月7日，厦门公司向航空公司出具委托支付申请一份，称厦门公司因遇到支付问题，无法支付该项目结算审计费用306399.9元，申请由航空公司直接支付。 一审法院认为，本案的争议焦点为一是王成军施工的工程价款如何计算，厦门公司拖欠王成军的工程款是多少，二是航空公司应支付厦门公司的工程款是多少，航空公司向王成军承担多少付款责任。 关于双方的争议焦点一，厦门公司认为应当依据其与航空公司结算的工程价款确定应付王成军的工程款，王成军认为应当依据双方于2019年4月30日的结算协议支付相应的款项。一审法院认为厦门公司与航空公司所签订的合同与王成军和厦门公司所签订的合同系两份独立的合同，在王成军与厦门公司所签订的合同中既有固定价款的约定也有按结算审计结算工程款的约定，但即便是按结算审计支付工程款的约定，也没有明确是依据王成军与发包人的航空公司的结算审计，还是王成军与厦门公司之间的结算审计，故双方在合同中关于价款结算的约定不明。厦门公司虽对其签章确认的欠条和结算清单的形成时间有异议，但王成军与厦门公司关于已支付的1261000元款项陈述一致，而厦门公司委托航空公司支付王成军最后一笔300000元款项的时间是2019年2月1日，在欠条中也有“截至2019年4月30日”的记载，结合涉案工程已经在2018年9月形成结算审计报告，加之厦门公司并未提交有关受到胁迫或意思表示不真实的有关证据，故对厦门公司抗辩理由不予采纳。厦门公司应当按照欠条中的承诺向王成军支付剩余工程款847000元。 关于双方的争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。王成军向航空公司主张权利，应以航空公司实际拖欠厦门公司的工程款为限额。对于航空公司抗辩的应当扣除的审计费，依据厦门公司、航空公司所签订的《建设工程施工合同》的约定，送审金额与实际审定差额部分4837390.47元的审计费用应当在支付给厦门公司中扣减，航空公司已经就306399.9元审计费用做出了详细解释，且已经支付了部分费用，剩余费用在应付厦门公司质保金到期后因王成军的保全措施而无法支付，厦门公司对其应当承担的审计费用无异议，也同意在应付工程款中扣除，故该笔款项不属于航空公司应付厦门公司的款项，对航空公司抗辩的应扣除该部分费用的辩解理由予以采纳。对于航空公司抗辩的扣除垫付的农民工资，该部分款项系航空公司为了厦门公司的利益所支付，且支付的款项系本案涉案工程的农民工工资，王成军对此事是明知的，也收到了部分款项，该款项应当依据厦门公司、航空公司的约定在应付工程款中扣除。故航空公司尚欠厦门公司的工程款为43401.97元（924705.87元-306399.9元-574904元），航空公司应当在43401.97元范围内向王成军承担支付责任。综上，对于王成军合理的诉讼请求，予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门浦港建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付王成军工程款840000元；二、中国航空油料有限责任公司宁波分公司在欠付厦门浦港建设工程有限公司43401.97元工程款范围内向王成军承担支付责任，于本判决生效后十日内付清；三、驳回王成军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费12270元，由厦门浦港建设工程有限公司负担；财产保全费4755元，由王成军负担3870元，中国航空油料有限责任公司宁波分公司负担885元。 二审中，当事人未向本院提交证据。 对原审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人厦门公司将其承包的宁波栎社国际机场三期改扩建工程中所有消防工程、室外地坪工程分包给上诉人王成军施工，上述工程完工后，双方经结算，厦门公司尚欠王成军工程款847000元，被上诉人航空公司作为该工程的发包人，依法应在欠付承包人厦门公司工程款范围内承担付款责任。王成军上诉提出，航空公司欠付厦门公司的工程款不应扣除航空公司垫付的农民工工资574904元和审计费306399.9元。对此，本院分析认为，根据会议纪要和当事人陈述，该574904元名义上虽由航汽项目的四家分包单位垫付，支付给包括王成军在内的涉案项目农民工，实际上因航汽项目也是由航空公司发包给厦门公司，上述四家分包单位将其应收的工程款由航空公司先行转付给涉案农民工，厦门公司当时也明确该款在涉案工程结算审计后予以扣除，并由航空公司直接支付给航汽项目的四家分包单位，因此，该款形式上看是转借关系，但实际上是为涉案工程进行垫付，故原判将该垫付款作为航空公司已付工程款处理，理由正当。至于审计费，根据厦门公司与航空公司签订的《建设工程施工合同》约定，“厦门公司结算报价高估冒算超过核定造价5%以上，其超出部分发生的委托审计费由厦门公司负担，并在工程款支付中扣除该费用”，现厦门公司送审金额高于实际审定差额4837390.47元，原判将其相应的审计费用306399.9元在航空公司应付工程款中扣除，依据充分，也无不当。 综上所述，王成军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11836元，由上诉人王成军负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱亚君 审判员  黄永森 审判员  赵保法 二〇二〇年四月二十三日 书记员  潘芬芬