四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0104民初13366号 原告：杨玲娜，女，1967年10月30日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：张国庆，四川谷雨律师事务所律师。 被告：祁晁林，男，1973年6月17日出生，蒙古族，住青海省乐都县。 被告：陈华，女，1986年8月24日出生，汉族，住四川省中江县。 被告：曹新卫，男，1967年5月20日出生，汉族，住成都市锦江区。 原告杨玲娜与被告祁晁林、陈华、曹新卫追偿权纠纷一案。本院于2019年11月27日立案受理后，因被告祁晁林、陈华、曹新卫下落不明，依法裁定转为普通程序，并组成合议庭于2020年4月8日公开开庭进行了审理。原告杨玲娜及其委托诉讼代理人张国庆到庭参加诉讼。被告祁晁林、陈华、曹新卫经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案现已缺席审理终结。 杨玲娜向本院提出诉讼请求：1．判决祁晁林、陈华、曹新卫连带向杨玲娜支付因生效判决书杨玲娜向冯盛蓉支付的1,108,100元借款本息和杨玲娜承担的执行费11,900元、一审案件受理费17,820元、二审案件受理费7,365元、公告费900元等（当庭明确借款本息为938,100元）；2．本案诉讼费及公告费300元由祁晁林、陈华、曹新卫承担。庭审中，杨玲娜阐明曹新卫作为连带保证人，应承担共同清偿责任。 事实和理由：2013年1月21日案外人冯盛蓉与祁晁林、陈华签订了《抵押借款合同》，约定：祁晁林、陈华向冯盛蓉借款500,000元，借款期限为2013年1月21日起至2013年3月20日止，利率为月利率2%。同时，杨玲娜以其位于成都市锦江区东升街90号1栋1单元5号的房产为上述借款本息、逾期利息和冯盛蓉实现债权的费用提供抵押担保；曹新卫对上述借款本息、罚息、违约金、赔偿金和冯盛蓉实现债权的费用提供不可撤销的连带保证。合同签订后，冯盛蓉按约将500,000元交付了祁晁林、陈华，杨玲娜将上述房产办理了抵押登记，曹新卫在合同上签字确认了承担连带保证责任。借款期届满后，祁晁林、陈华拒不偿还借款本息。冯盛蓉于2015年向成都市锦江区人民法院提起起诉，诉请祁晁林、陈华偿还500,000元借款和利息，并诉请杨玲娜和曹新卫承担抵押担保责任和保证责任。经一、二审法院审理，成都市中级人民法院作出生效民事判决书（案号：（2016）川01民终8182号），判决：1．祁晁林、陈华应于本判决书发生法律效力之日起十日内向冯盛蓉归还借款本金500,000元，并支付利息（以尚欠借款本金为基数，从2013年1月21日起至借款本金给付清结之日止，按月息2%的标准计算）；2．冯盛蓉对杨玲娜所有的位于成都市锦江区东升街90号1栋1单元3层5号的房屋在祁晁林、陈华的上述第一项债务范围内享有优先受偿权；曹新卫对祁晁林、陈华的上述债务承担连带责任，其承担连带责任后有权向祁晁林、陈华追偿。随后，冯盛蓉向成都市锦江区人民法院申请对杨玲娜提供抵押担保的房屋进行了评估和拍卖，拍卖价款为950,000元。扣除了由杨玲娜承担的执行费11,900元后，法院交冯盛蓉领取938,100元执行款。另外，杨玲娜还承担了二审案件受理费7,365元等。在冯盛蓉案执行过程中，因杨玲娜为避免案涉房屋被拍卖，先与冯盛蓉协商，支付有170,000元，但双方后续执行和解未果，案涉房屋仍进行了拍卖，先期已支付的170,000元冯盛蓉并未返还，杨玲娜就此已向青羊区人民法院提起诉讼，故在本案已于扣除，确认要求祁晁林、陈华、曹新卫支付的追偿的借款本息为938,100元，其余的诉请第一项金额无变化，合计金额为976,085元。 祁晁林、陈华、曹新卫未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，杨玲娜提交的身份证复印件、《抵押借款合同》、《房地产抵押合同》、《抵押登记申请书》、《民事判决书》2份、《执行裁定书》、原一、二审案件受理费票据等证据。经庭审审查，杨玲娜提交的证据其来源合法，内容真实，且与本案纠纷有关联，祁晁林、陈华、曹新卫未到庭参加诉讼，其行为应视为放弃对杨玲娜的诉讼主张及案件证据进行抗辩及质证，对杨玲娜提交的上述证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月21日，冯盛蓉作为贷款人（甲方）与祁晁林、陈华作为借款人（乙方）、抵押人杨玲娜、保证人曹新卫签订《抵押借款合同》，主要内容为：甲方向乙方提供借款500000元；借款期限自2013年1月21日至2013年3月20日止；借期内按月利率2%计算，逾期利率按同期银行贷款基准利率的四倍计算；乙方按月向甲方支付利息，利息支付日为每月20日，借款到期利随本清；本合同项下借款的担保方式为保证和抵押，抵押人自愿以其所拥有所有权并有处分权的四川省成都市锦江区房屋作为乙方归还借款的担保；用于担保的财产价值为550000元；抵押人担保的范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、以及甲方为实现债权所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估拍卖费、律师费等）；保证人自愿为乙方借款担保，担保贷款本金为500000元和该贷款项下所发生的利息和费用；保证人保证归还借款人在本合同项下未能按期偿还的全部到期应付款项，包括但不限于本金、利息、费用、罚息、违约金和甲方实现债权的费用（诉讼费、财产保全费、执行费、评估拍卖费、律师费等），本保证条款至还清乙方所欠的全部到期应付款项后自动失效；乙方在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，乙方应承担甲方为实现债权支付的全部费用（包括但不限于诉讼费、执行费、评估费等）。甲方处有冯盛蓉签字按手印，乙方处有陈华的签字按手印（祁晁林名字删掉），抵押人处有杨玲娜的签字按手印，保证人处有曹新卫签字按手印。同日，杨玲娜作为抵押人与冯盛蓉作为抵押权人签订《房地产抵押合同》，并办理了房屋抵押登记申请。 冯盛蓉向陈华、祁晁林发放贷款后，因陈华、祁晁林未按约还款，冯盛蓉诉至本院，要求陈华、祁晁林、杨玲娜、曹新卫归还借款，本院做出判决后，杨玲娜向成都市中级人民法院提起上诉，并支付上诉费7,365元，成都市中级人民法院于2016年12月18日作出（2016）川01民终8182号生效判决，判令冯盛蓉对杨玲娜所有的位于成都市锦江区东升街90号1幢1单元3层5号房屋在陈华、祁晁林的债务范围内享有优先受偿权；曹新卫对陈华、祁晁林的债务承担连带责任。并查明两份合同中删去祁晁林的名字，并不影响陈华、祁晁林承担共同还款责任，也未加重担保人杨玲娜的债务负担。 因陈华、祁晁林、杨玲娜、曹新卫均未返还借款，故冯盛蓉向本院申请强制执行，本院于2019年6月18日做出（2019）川0104执恢67号之二执行裁定书，载明：依法对杨玲娜所有的成都市锦江区东升街90号1幢1单元3层5号房屋进行拍卖，拍卖价为950,000元，扣除执行费11,900元，交冯盛蓉领取938,100元；确认冯盛蓉有债权，即所欠借款利息137,867元、案件受理费17,820元及公告费900元未受偿。 庭审中，杨玲娜陈述《抵押借款合同》的原一审诉讼费及公告费截止庭审尚未清偿。 本院认为，案涉《抵押借款合同》、《房地产抵押合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。对合同的各方均具有约束力。根据查明的事实，《抵押借款合同》中约定了抵押人担保范围为“本合同项下的本金、利息、逾期利息、以及甲方为实现债权所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估拍卖费、律师费等）”，因陈华、祁晁林未按照约定的期限归还借款，杨玲娜所有的位于成都市锦江区东升街90号1幢1单元3层5号房屋被拍卖，拍卖价为950,000元，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，杨玲娜有权在950,000元的范围内进行追偿。现杨玲娜要求陈华、祁晁林支付其代为归还的借款本息938,100元及支付的执行费11,900元，本院予以支持。因陈华、祁晁林未按约偿还借款，案外人冯盛蓉诉至本院，产生诉讼费17,820元及公告费900元，庭审中杨玲娜陈述该款项尚未清偿，杨玲娜无权就未清偿部分要求追偿；关于上诉费。本院做出原一审判决后，杨玲娜不服该判决并上诉至成都市中级人民法院，杨玲娜主张因此产生的上诉费7,365元，杨玲娜上诉系自身权利，因《抵押借款合同》中仅约定了因冯盛蓉实现债权产生的诉讼费、执行费由陈华、祁晁林支付，且本院部分支持的杨玲娜主张的偿还款项已达杨玲娜清偿上限，故本院不予支持杨玲娜的该项诉讼请求。 关于曹新卫责任承担。根据本院已查明事实，杨玲娜为抵押人，曹新卫为保证人。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定，被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但《中华人民共和国物权法》第一百七十六条未作出类似规定，而依照《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之规定，本院确认承担了担保责任的抵押人杨玲娜无权向保证人曹新卫追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条（法律条文全文附后）之规定，判决如下： 一、被告陈华、祁晁林应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨玲娜支付代偿借款及利息计938,100元，执行费11,900元，共计950,000元； 二、驳回原告杨玲娜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费收取15,114元、公告费300元，共计15,414元，由原告杨玲娜负担414元，由被告陈华、祁晁林负担15,000元及后续因送达本裁判文书发生的公告费用。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  李 军 人民陪审员  徐立琼 人民陪审员  陈秀全 二〇二〇年四月十四日 书 记 员  刘素莲 附：本判决所适用法律条文全文 《中华人民共和国物权法》 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。