山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终405号上诉人（原审被告）：海阳市通海建筑有限公司，住所地海阳市经济开发区烟台街56号。法定代表人：辛艳，经理。委托诉讼代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。委托诉讼代理人：包凯式，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任海川，男，1969年9月6日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：项海霞，山东善策律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣锦秀，山东善策律师事务所律师。原审被告：海阳嘉恒置业有限公司，住所地海阳市工业园区烟凤路86号。法定代表人：孙红玲，经理。委托诉讼代理人：隋庆玺，男，该公司工作人员。上诉人海阳市通海建筑有限公司（以下简称通海公司）因与被上诉人任海川、原审被告海阳嘉恒置业有限公司（以下简称嘉恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初2868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通海公司上诉请求：1、撤销山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初2868号民事判决，改判驳回任海川的诉讼请求或发回重审。2、本案上诉费由任海川承担。事实与理由:胡宝刚挂靠通海公司承揽了嘉恒公司开发的海阳恒嘉御景豪庭5号楼水电暖安装工程的施工。胡宝刚另行与任海川合伙履行施工合同，共同出资、合伙经营。嘉恒公司与通海公司均不认识任海川，嘉恒公司不可能将工程发包给不认识的任海川；通海公司也不可能与素不相识的任海川形成挂靠关系。在得到胡宝刚授权的情况下，嘉恒公司才向任海川支付了部分工程款。通海公司在没有得到胡宝刚授权的情况下，不应当向任海川支付工程款。一、一审判决认定事实错误。一审判决认定通海公司未提交证据证实胡保刚与任海川系合伙关系，认定事实错误。通海公司只知道胡宝刚挂靠了通海公司承揽了嘉恒公司的水电工程，所以胡宝刚是实际施工人。至于胡宝刚与任海川如何合伙或合作，与通海公司无关。嘉恒公司基于胡宝刚出具的委托书：“兹委托任海川代表我与贵公司签订海阳恒嘉御景豪庭5号楼水电暖承包合同并负责工地施工。工程款同我结算”，才与任海川作为通海公司签约代表人签订了《水电暖承包合同》。通海公司还提交了向挂靠人胡宝刚支付涉案工程的工程款收据，证实通海公司已经将全部工程款支付给了挂靠人、实际施工人胡宝刚。至于任海川与胡宝刚之间如何合伙是他们合伙内部的事情，通海公司无需完全清楚。该工程系胡宝刚承揽，又是胡宝刚挂靠通海公司的，通海公司付款给胡宝刚没有任何过错。一审判决认定通海公司未提交证据证实第三人胡宝刚与任海川系合伙关系，系认定事实错误。二、一审判决程序违法。胡宝刚挂靠通海公司承揽工程。通海公司与任海川不认识，也不存在法律关系。通海公司只认可胡宝刚是实际施工人，至于胡宝刚与任海川如何合伙，通海公司并不清楚，所以通海公司没有义务向任海川支付工程款。如果任海川主张自己系实际施工人，以实际施工人身份主张工程款，那么，胡宝刚应当是本案的必要共同诉讼人。最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第四十五条第二款规定：“未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人”。本案就应追加胡宝刚为必要的共同诉讼人参加诉讼。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加”。但一审法院未通知胡宝刚参加诉讼，程序违法，并直接导致本案认定事实不清和裁判结果错误。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定:“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案中，胡宝刚与本案的处理结果有法律上的利害关系，一审法院应通知胡宝刚参加诉讼。四、本案所涉工程价款约70万元，胡宝刚已经向任海川支付约35万元，一审法院又判决通海公司向任海川支付511480元（扣税前55万元），判决嘉恒公司向其支付22295.98元。这样的判决导致本案所涉工程总价款70万元，而任海川最终可以得到约90万元。如此不合理的结论，说明一审判决一定是错误的。任海川辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。嘉恒公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。任海川向一审法院起诉请求：一、判令通海公司、嘉恒公司支付工程款582000元。二、诉讼费用由通海公司、嘉恒公司承担。一审法院认定事实：2013年12月份，恒嘉公司和任海川及通海公司达成了水电暖施工合意，协商由任海川施工恒嘉·御景豪庭5号楼1、2层网点及地下车库和5号3-15层标准层水电暖工程，2013年12月6日上述工程开始施工。2014年6月9日，任海川和嘉恒公司补签《水电暖承包合同》，合同约定工程名称为：恒嘉·御景豪庭5号楼1、2层网点及地下车库。承包范围：本工程的水电暖施工项目……承包方式：包工包料，部分产品和材料由甲方提交，甲方提交的产品和材料抵顶所付的工程款。开工日期：2013年12月6日，竣工日期：2015年7月30日。工程造价确定及结算方式：工程总造价暂按180元/㎡（建筑面积）作为拨款依据，竣工后按实结算，总造价下浮2%。嘉恒公司和通海公司2014年6月9日补签《水电暖承包合同》，约定施工名称为：恒嘉·御景豪庭5号3-15层标准层。建筑面积4940㎡。工程承包范围：本工程的水、电、暖施工项目……开工日期：2013年12月6日，竣工日期：2015年7月30日。工程造价确定及结算方式：工程总造价暂按180元/㎡（建筑面积）作为拨款依据，竣工后按实结算，总造价下浮2%。任海川主张此二项工程均系其实际施工人，恒嘉公司及通海公司均主张任海川个人签字的合同非其本人所签，系其合伙人胡宝刚代其所签，实际领人干活的是任海川。通海公司主张其公司和恒嘉公司所签的合同能证实其为施工人，和任海川无关，恒嘉公司理应将工程款支付给通海公司,又因胡宝刚系党政机关工作人员，无法自己签订合同，由胡宝刚出面承揽工程，以任海川名义和恒嘉公司签订合同。任海川则主张涉案二份合同均系由其经手和恒嘉公司签订的，且其实际施工了恒嘉·御景豪庭5号3-17层标准层水电暖工程，该二份合同均由任海川实际施工，任海川和胡宝刚非合伙关系。通海公司提交胡宝刚向嘉恒公司出具的委托书，内容为：兹委托任海川代表我与贵公司签订海阳恒嘉·御景豪庭5号楼水电暖承包合同并负责工地施工。工程款同我结算。委托人胡宝刚，2013年10月7日。通海公司又提交了银行交易明细清单、微信截图和欠条（欠条内容为：今欠通海建筑公司叁万玖千贰佰柒拾捌元，2018年5月15日，任海川）。任海川认为此委托书不能证实其和胡宝刚为合伙关系，且嘉恒公司从未和胡宝刚就水电暖工程结算过，胡宝刚非涉案合同当事人。任海川对银行交易明细清单真实性无异议，认为微信截图无法确认微信对话人的真实身份，认为欠条系任海川为通海公司施工山海名苑小区时出具的，和本案无关，且双方未在2018年5月11日对涉案工程款对账。任海川提交2018年5月31日通过有关审计部门作出恒嘉·御景豪庭5号楼安装施工图预（结）算书一份，载明：工程造价700295.98元，通海公司与嘉恒公司均对此无异议，嘉恒公司主张共支付给任海川193000元（其中转账支付63000元，以二个车位抵款130000元），支付给通海公司55万元，之后经核对账目，超付工程款，第一次庭审后与任海川协商，任海川退还车位一个，实际支付任海川工程款及车位抵款共计128000元，任海川对此无异议。通海公司主张收到嘉恒公司55万元工程款属实，扣除55万元工程款的税款38520元后，全额支付给了胡宝刚，胡宝刚分多笔支付给了任海川，经对账，已经超付任海川39000余元。通海公司提交收据二张，证实其以金海金城（山海名苑）小区房屋抵顶工程款550000元。任海川提交海阳市润丰建材有限公司出具的证明、收据、加工数据明细微信聊天记录截图、通海公司会计出具的工程款清单并申请证人李某出庭作证，证实任海川2017年9月份为通海公司承建的金海金城（山海名苑）小区8个住宅楼加工塑钢门窗，以该小区房屋抵顶塑钢门窗工程款，和本案无关。另查明，案外人胡宝刚系通海公司法定代表人的丈夫胡宝强的哥哥，任海川系胡宝强的同学，通海公司帮助任海川以通海公司的名义签订了水电暖承包合同。又查明，涉案工程恒嘉·御景豪庭5号楼现已出售。一审法院认为，任海川不具备水电暖施工资质，与嘉恒公司签订的《水电暖承包合同》违反了法律法规的强制性规定，为无效合同。关于嘉恒公司和通海公司签订的《水电暖承包合同》，任海川及嘉恒公司均认可任海川系该合同所涉工程的实际施工人，通海公司庭审中不认可任海川系实际施工人，却未提交证据，后又称在其支付给胡宝刚工程款后，胡宝刚又支付给任海川工程款，又称任海川与他人借用通海公司资质施工，实质上属于认可任海川实际施工人的地位。所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，通海公司和嘉恒公司签订的《水电暖承包合同》应当为无效。因涉案工程已经由嘉恒公司对外出售，足以视为任海川施工工程已经完工且经验收合格。所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，任海川可以实际施工人的身份参照合同的约定要求向嘉恒公司支付工程款。任海川和通海公司、嘉恒公司均认可按照施工图预（结）算书载明的工程造价700295.98元进行结算，嘉恒公司已支付给任海川128000元，支付给通海公司550000元，合计已支付工程款678000元，一审法院予以确认。通海公司主张其收到550000元工程款，应缴纳税款38520元，任海川同意在通海公司出具发票的前提下予以扣除，一审法院予以确认。通海公司提交顶账房收据二张，主张其已支付工程款540000元给任海川，任海川提交证据及申请证人作证，主张该顶账房收据系案外其他工程产生，和本案无关，且通海公司庭审中曾自认其将550000元工程款扣除税金外已全部支付给胡宝刚，由胡宝刚支付给任海川，这与其主张以顶账房抵顶540000元工程款相矛盾，此主张与本案无关，一审法院不予以审理。通海公司主张任海川与胡宝刚系合伙关系，其将工程款支付给胡宝刚，却未提交证据证实胡宝刚和任海川系合伙关系，其在扣除38520元税款后，应当将工程款511480元直接支付给任海川。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，一审法院判决：一、嘉恒公司于判决生效之日起十日内支付给任海川工程款22295.98元；二、通海公司于判决生效之日起十日内支付给任海川工程款511480元；三、驳回任海川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9138元，减半收取计4569元，由嘉恒公司负担179元，由通海公司负担4390元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通海公司提交了以下证据：证据一、李静的证人证言一份，以证明嘉恒置业5号楼的水电工程由胡宝刚于2013年借用上诉人海阳市通海建筑公司的资质承揽施工，结算工程款同胡宝刚进行结算。胡宝刚承揽工程后，经李静（当时系任海川女友）介绍，双方合作合伙共同施工。嘉恒置业5号楼的水电工程中被上诉人任海川与上诉人通海公司之间无直接法律关系。李静出庭作证称，任海川与胡宝刚是通过其认识的，后来二人成为朋友，但二人之间的纠纷其不清楚。证据二、胡宝刚与臧红娥结婚证和户口本；胡宝刚出具的收款收据3份、通海建筑公司所有的其中尾号1866农业银行卡银行流水一份（2015年4月24日至2015年5月6日）以及通海建筑公司会计账簿一份；胡宝刚所有的尾号777的中国农业银行银行流水明细一份（2015年11月至2016年2月）。以证明：胡宝刚与臧红娥系夫妻关系，通海公司收到嘉恒公司涉案工程款55万元后，扣除税款38520后，剩余工程款511480元，通海公司于2015年4月29日、2016年2月6日支付给施工人胡宝刚及其妻子臧红娥共计515860元（其中包括本案案涉工程款511480元和胡宝刚帮通海公司代买礼品款4380元）。胡宝刚向通海公司出具收据3份。通海公司承揽的嘉恒置业5号楼水电工程向施工人胡宝刚付款完毕。通海公司从未与任海川之间发生过任何法律关系，也从来不知道任海川是否参加过本工程的施工。证据三、胡宝刚与任海川等人谈话录音一份。以证明：通海公司与任海川之间仅仅就山海名苑工程承存在直接法律关系，再无其他直接法律关系；截止到2020年4月7日其仍欠通海公司39278.8元；对于案涉工程由胡宝刚挂靠通海公司承揽施工，通海公司只有义务跟胡宝刚进行结算工程款，至于胡宝刚是否与其他人合伙、合作属于另外的法律关系，通海公司无义务关心和知道，所以通海公司根本不知道，也没有义务知道胡宝刚与任海川有合伙关系。通海公司将工程款扣除税款后支付给胡宝刚，再由胡宝刚向任海川支付工程款的事实，任海川并无异议。但因任海川与胡宝刚合伙之间的分配盈余发生争执，便恶意起诉通海公司。录音中，任海川认可胡宝刚已经将本案案涉部分工程款支付给了自己。证据四、胡宝刚与任海川微信聊天记录一份；胡宝刚的银行转账单和胡宝刚所有的尾号777的中国农业银行银行流水明细一份（2015年11月至2016年3月，2017年9月6日至2017年10月24日）。以证明：王雪艳系任海川的妻子，经任海川要求，将涉案工程款转入任海川、李静、王雪艳、任天斌等人的银行账户中，胡宝刚自2015月2月15日至2018年1月期间通过转帐、现金等方式累计支付给任海川案涉工程款40万元。任海川对通海公司提交的证据质证称：1、对证据一李静的证人证言不予认可，李静不能证明任海川与胡宝刚系合伙关系。2、对证据二的真实性、客观性、关联性均有异议。胡宝刚夫妻及胡宝强与通海公司的实际负责人为亲兄弟，其间的经济往来与本案没有直接联系。同时胡宝刚出具的收据三份因与上诉人有利害关系，不能作为认定本案事实的依据。关于银行存款，在账簿启用及交接表，没有启用公司的名称、公章、经管人员签章，缺少账簿启用完善的合法形式，该账簿不能作为认定本案事实的依据。对结婚证等真实性无异议，但认为与本案没有任何关系。3、对证据三胡宝刚与任海川的谈话录音，因任海川不能确认或分辨谈话人的具体身份，对证据真实性不予认可。谈话录音是任海川起诉后，在通海公司原一审代理人张海涛的要求下，在张海涛办公室曾谈过，该谈话内容涉及本案所涉工程，胡宝刚只要求因涉案工程是其介绍的，要求支付20%介绍费，任海川不同意。其他的对账内容是任海川借用通海公司资质在山海名苑工程进行工程款的计算，谈话中胡宝强承认在本案所涉工程中没有进行投资。任海川认为调解内容不能作为定案依据，该谈话内容也不能证实通海公司的说法。4、对证据四中微信聊天记录真实性不予认可，同时根据该微信聊天内容第一页可以证实所有聊天记录中所涉工程并不是本案所涉工程，本案所涉工程为水电暖安装工程，但是该聊天记录中主要的内容为除了水电外，包含塑钢窗安装的工程，因此所有聊天记录所涉的内容及工程款的支付跟本案所涉工程没有任何关系，微信聊天记录的内容为2017年12月21日，当时本案所涉工程已经完工。对于银行转账单中转给王雪艳的转账记录不认可。另外，王雪艳并非任海川的妻子。二审中，胡宝刚向本院提交了书面申请，要求参加本案诉讼，本院未予准许。本院查明的其他事实同原审。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2013年12月任海川与嘉恒公司、通海公司达成案涉工程水电暖施工合意，此后的2014年6月9日任海川与嘉恒公司签订《水电暖承包合同》的事实清楚，该份合同中并无胡宝刚的签字或捺印，合同内容也未涉及到胡宝刚权利义务且涉案工程均由任海川实际施工的事实清楚，通海公司虽主张任海川与胡宝刚系合伙关系，胡宝刚系案涉工程水电暖承包合同的实际施工人，但在本案诉讼中所提供的证据，不能形成完整的证据链条，不足以证实任海川与胡宝刚之间的关系，而任海川对通海公司的主张也予以否认，故通海公司以任海川与胡宝刚系合伙关系为由，认为胡宝刚应参加本案诉讼、一审判决错误的上诉请求，证据不足，本院依法不予支持。一审判决通海公司将其从嘉恒公司收取的工程款支付给实际施工人任海川，于法有据。胡宝刚与任海川就案涉工程如存在纠纷，双方可另行解决，本案不予合并审理。综上所述，通海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9138元，由上诉人海阳市通海建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年四月九日书记员  张 筱