陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                        (2020)陕01民终1494号上诉人(原审原告)：史芬娟，女，1974年7月5日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：赵博，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦毅，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安邮电学院邮电技术公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：高佛设，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建兴，上海市海华永泰（西安）律师事务所律师。上诉人史芬娟与上诉人西安邮电学院邮电技术公司（以下简称邮电技术公司）劳动争议一案，双方当事人均不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初10923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史芬娟之委托诉讼代理人秦毅与赵博，上诉人邮电技术公司之委托诉讼代理人李建兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。史芬娟上诉请求：撤销一审判决第四项，改判由邮电技术公司向史芬娟支付拖欠提成工资436,382元。事实及理由：一审判决对提成工资的判决错误，缺乏事实和法律依据。史芬娟于2007年9月入职邮电技术公司，担任办公室行政一职，2010年升任宁夏办事处主任。自2010年起邮电技术公司为了鼓励运营商市场拓展，开始实施《电信运营提成办法》，就运营商的销售渠道对含史芬娟在内的营销团队按照实际结算合同额的3%、中通服合同的1.3%进行提成奖励，并纳入工资发放。但自2010年开始邮电技术公司以公司周转困难等理由，连续克扣史芬娟提成工资长达11年时间，累计欠发提成工资人民币436,382元。虽经史芬娟多次通过邮件和当面讨要，均未兑现。一审中史芬娟提交了邮电技术公司《电信运营商销售提成办法（6）》、奖金审批的往来电子邮件及工资发放银行流水，该办法中明确史芬娟根据业务实际回款情况享受1.3%至3%的提成奖金。邮电技术公司自2010年开始每年通过现金和转账方式分别多次向史芬娟发放部分提成工资。史芬娟提交了《2010年至2017年项目及提成表》和《2018年项目及提成表》作为证据，能够证明实际应发的提成工资总额。史芬娟已经完成了初步的举证责任。当庭邮电技术公司并未就提成工资的计算、提成工资与年终奖的关系提交任何证据，理应承担举证不能的责任，但一审法院错误地将提成工资认定为奖金福利，错误驳回了史芬娟申请。 邮电技术公司辩称，史芬娟所称的提成工资其公司以年终奖的形式发放，不存在拖欠的事实。2011年以前公司年终奖根据员工工龄级别、业绩考核情况，由财务统一核算到每位员工，公司最终审批后发放。2012年因整体经营效益不佳，全员无年终奖。2013年以后，公司年终奖以毛利为基础，按照“公司整体亏损或无利润，全员无奖金；部门整体亏损或无利润，部门无奖金；所属项目亏损或无利润，该项目无奖金”的原则，涵盖销售与执行，由财务部统一核算，参照部门绩效、回款情况，按部门进行切块，公司审批通过后，各部门依据切块数额，提供奖金分配方案，经公司审核后，财务部门分配发放。根据一审史芬娟提交的证据，能够证明邮电技术公司已经足额发放了年终奖，不存在拖欠事实。邮电技术公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判为驳回史芬娟关于经济补偿金、降温费、取暖费的诉讼请求，改判支付未休年休假工资为873.56元，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由史芬娟承担。事实及理由：1、一审法院事实认定和月平均工资计算均有错误，邮电技术公司实施销售转型，并未变更劳动条件，也未对史芬娟的合法权益造成任何影响，无需支付经济补偿。双方劳动合同约定，邮电技术公司有权对史芬娟实施日常管理与考核，邮电技术公司实施“销售转型”是履行“日常管理”的权利与义务，劳动合同第五条约定了劳动保护和劳动条件，邮电技术公司没有任何变更或者违反该劳动合同约定的行为。邮电技术公司销售业绩近年来下滑严重，通过了解发现销售部多人，以王某某、张某某、朱颖楠作为股东私自经营与邮电技术公司存在竞争关系的公司（陕西彭博信息有限公司和西安欧通福网络科技有限责任公司）损害公司利益。该部分人员经常不在工作岗位，不服从公司管理，销售部每年的年终奖却被几个人全数领取，销售部其他员工根本没有。邮电技术公司为了促进企业的长远发展和对全体员工负责，经开会研究决定严格执行相关公司制度，对全体员工实施销售转型。邮电技术公司实施销售转型与史芬娟进行了充分的沟通，史芬娟并未提出任何异议，双方对销售转型已经达成一致。邮电技术公司未按照约定提供劳动条件或者劳动条件变化的举证责任应由史芬娟承担，但在一审期间没有任何证据证明，一审法院认定劳动条件变更没有事实依据。另，史芬娟离职前12个月平均工资应当自2018年1月计算至2018年12月。在此期间均未加班，未产生加班费，因此其前12个月平均工资为3,800元，2018年2月至5月发放的除基本工资外的其余工资为2017年全年的年终奖金，年终奖金是公司根据全年的经营情况决定是否发放和发放多少，具有不确定性，不应将其计入离职前12个月工资，由此来计算平均工资。2、一审判决年休假天数计算和工资基数计算均错误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休年假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。一审法院已经认定双方劳动关系解除时间为2018年12月17日，那么史芬娟年休假应折算为9天。一审法院按照10天计算年休假工资，显属错误。根据《陕西省企业工资支付条例》第十七条第一款规定：劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假等假期期间，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付假期工资，因此，计算史芬娟年休假工资标准应根据双方劳动合同约定的3,800元/月计算。3、一审法院判决邮电技术公司支付降温费和取暖费没有法律依据。防暑降温费和取暖费属于企业向员工参照发放的福利性待遇，并非法律强制规定要求发放，因此邮电技术公司无需向史芬娟支付该费用。史芬娟辩称，1、一审法院认定单方解除劳动合同的事实清楚，经济补偿计算正确。邮电技术公司在一审中提交了《关于销售转型工作的说明》作为证据。经一审法院庭审查明，邮电技术公司通过所谓的销售转型免去史芬娟的职务，并变更工作场所和工作方式。邮电技术公司不仅不能按照之前承诺的标准兑付提成工资（奖金），且在长期拖欠提成、未与史芬娟协商的情况下悍然改变史芬娟的劳动条件，以达到逼迫史芬娟离职的目的。后史芬娟通过代理律师发函解除劳动合同，邮电技术公司在同意史芬娟单方解除劳动合同的情况下，又寻找各种理由推脱办理离职手续和社保转移手续，致使史芬娟长时间脱保，给史芬娟造成了重大的经济损失。根据劳动合同法第三十八条规定，邮电技术公司的行为已经严重损害了史芬娟的利益，一审法院认定的事实正确。2、一审判决认定的史芬娟未休年假天数和计算方式无误。由于史芬娟系2018年提起仲裁，严格意义上2017年和2018年的未休年休假均在仲裁时效内，故符合仲裁时效的未休年假天数至少应为26天，故一审法院结合证据认定的未休年假天数符合法律规定。同时，邮电技术公司与史芬娟签订的最后一份劳动合同中并未明确约定工资报酬数额，一审法院根据史芬娟工资代发银行流水计算赔偿数额符合客观事实和法律规定。3、一审法院认定的降温费和取暖费符合法律规定。防暑降温费和取暖补贴是普通劳动者均应享有的补贴，史芬娟作为劳动者的一员，理应享有的福利。史芬娟向一审法院起诉请求：1、邮电技术公司向史芬娟支付经济补偿金146,731.38元；2、邮电技术公司向史芬娟支付拖欠提成工资436,095.2元；3、邮电技术公司向史芬娟支付2010年至2018年12月期间的延时加班工资13,184.56元、周末加班工资5,103.70元、法定节假日8,931.48元；4、邮电技术公司向史芬娟支付2011年1月至2018年12月期间的降温费、取暖补贴11,368元；5、邮电技术公司向史芬娟支付自2008年至2018年应休未休年假工资报酬177,162.92元，上述共计798,577.24元。一审法院经审理查明，2007年9月18日，史芬娟（乙方）与邮电技术公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定：聘用乙方在管理部门从事工作；合同期限1年，自2007年9月18日至2008年9月17日；工资收入由基本工资构成；试用期工资700元/月，试用期满后工资待遇800元/月。2008年9月18日，双方签订了《劳动合同续订书》，约定：合同续签自2008年9月18日至2010年9月17日。2015年9月18日，史芬娟、邮电技术公司继续签订《劳动合同书》，约定为无固定期限劳动合同；工资待遇约定的工资收入为基本工资；乙方的工资调整按甲方工资分配制度和标准执行。2018年12月17日，史芬娟委托稼轩律师事务所向邮电技术公司发送《律师函》，载明：……根据委托人提供的资料，自2010年起至2017年度贵公司无故拖欠委托人……销售提成工资……鉴于贵公司的长期拖欠工资及擅自变更劳动合同的行为，导致委托人无法继续工作，自发函之日正式解除双方劳动合同关系。2018年12月26日，邮电技术公司委托律师发出《律师函复函》，表示同意解除劳动关系的要求并表示并未拖欠提成工资的情况。庭审中，史芬娟称解除劳动合同的原因是邮电技术公司的董事长、经理等领导更换了，企业制度发生了变化，邮电技术公司对员工的提成和奖励发生了变化。邮电技术公司对史芬娟所述情况表示，2018年9月，经公司管理层审议，通过了关于公司开展销售转型工作的相关决定，邮电技术公司称销售转型指对销售体系进行了全新改革，主要涉及内部管理流程和外部销售模式的变更。史芬娟为证明邮电技术公司拖欠提成工资提供了：《电信运营商销售提成办法（6）》及商讨、审批奖金的往来电子邮件。邮电技术公司对证据的真实性及证明目的均不予认可。邮电技术公司认为奖金已经全部发放完毕。史芬娟提供了加班记录证明加班时间，邮电技术公司对证据的真实性及证明目的均不予认可，邮电技术公司称史芬娟并未提供证据原件及完整的加班记录且根据工资表显示，加班费已经发放。根据史芬娟提供的银行流水，个人离职前一年收入合计134,729.45元，平均每月11,227.46元。史芬娟申请劳动仲裁的时间为2018年12月。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第三十八条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……，劳动者可以解除劳动合同。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第九十七条规定，经济补偿年限自本法施行之日起计算。第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。本案中，史芬娟称解除劳动合同的原因是邮电技术公司的董事长、经理等领导更换了，企业制度发生了变化，邮电技术公司对员工的提成和奖励发生了变化。邮电技术公司对史芬娟所述情况表示，2018年9月，经公司管理层审议，通过了关于公司开展销售转型工作的相关决定，邮电技术公司称销售转型指对销售体系进行了全新改革，主要涉及内部管理流程和外部销售模式的变更。一审法院认为史芬娟解除劳动关系的原因系企业转型，无法向史芬娟提供之前的劳动条件，故邮电技术公司符合应当支付经济补偿金的情形。根据史芬娟的银行流水，史芬娟离职前月均收入为11,227.46元，且邮电技术公司已经认可双方劳动关系解除时间为2018年12月17日。故邮电技术公司应当支付史芬娟2008年1月1日至2018年12月17日期间的经济补偿金123,501.4元。依据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；……”第五条第三款“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”邮电技术公司并未提供证据证明已经安排史芬娟休年休假或支付年休假工资,又依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。故仅支持史芬娟离职前一年共计10天年休假的工资，经核算为10,324.1元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。关于史芬娟主张邮电技术公司支付的降温费、取暖费的诉请，根据陕人社发〔2015〕55号《关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》，对史芬娟按照以10元/天的标准支付2018年6月15日到2018年9月15日，共计92天的夏季降温费，经核算为920元；陕人发[2007]73号《关于调整冬季取暖费标准的通知》的规定，对史芬娟按照150元/月的标准支付2017年至2018年度冬季取暖费，经核算为600元。对于超过时效的部分，不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于史芬娟主张邮电技术公司支付提成工资的诉请，史芬娟提供了《电商运营商销售提成办法（6）》及商讨、审批奖金的往来电子邮件。邮电技术公司对证据的真实性及证明目的均不予认可。邮电技术公司认为奖金已经全部发放完毕。一审法院认为，根据史芬娟、邮电技术公司提供的劳动合同约定，史芬娟工资构成为基本工资，邮电技术公司已经按月向史芬娟支付了不低于合同约定的工资，关于超出部分，系企业的奖金福利，企业可以根据自己的实际情况进行调整。故史芬娟主张拖欠提成工资的诉请，证据不足，不予支持。关于史芬娟主张加班费的诉请，史芬娟未提供证据原件及完整的加班记录且邮电技术公司对此不予认可，亦根据邮电技术公司提供的工资表中已经包括了加班费内容，故关于该项诉请，因证据不足，亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条、第四十七条、第九十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》、《关于调整冬季取暖费标准的通知》之规定，判决如下：一、被告西安邮电学院邮电技术公司于本判决生效后十日内向原告史芬娟支付经济补偿金123,501.46元。二、被告西安邮电学院邮电技术公司于本判决生效后十日内向原告史芬娟支付年休假工资10,324.1元。三、被告西安邮电学院邮电技术公司于本判决生效后十日内向原告史芬娟支付降温费920元和取暖费600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告史芬娟其余诉讼请求。案件受理费10元，由邮电技术公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。结合当事人的举证质证及法庭调查情况，本院认定如下事实：一审判决查明事实属实。本院认为，本案争议焦点为：1、邮电技术公司是否应向史芬娟支付经济补偿金？2、史芬娟主张的未休年休假工资应如何确定？3、邮电技术公司是否应向史芬娟支付降温费和取暖费？4、史芬娟主张的提成工资能否支持？    关于争议焦点1，本案中，邮电技术公司开展销售转型，涉及内部管理流程的改革和外部销售模式的变更。从考勤制度、招待费用、管理流程、销售模式等方面进行转型。受此影响，史芬娟的工作时间、考勤方式、工作地点、工资待遇等发生变化，实质上改变了劳动合同的内容。邮电技术公司亦未举证证明开展销售转型的决定经过了职工代表大会的讨论，并向劳动者进行了公示。故一审法院认定邮电技术公司进行企业转型无法向史芬娟提供之前的劳动条件，史芬娟据此解除劳动合同，邮电技术公司应向史芬娟支付经济补偿金，于法有据，并无不妥。至于邮电技术公司认为年终奖不应计算至史芬娟离职前一年的月平均工资中的主张，《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金； （四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第二条规定：“关于奖金的范围：（一）生产（业务）奖包括超产奖、质量奖、安全（无事故）奖、考核各项经济指标的综合奖、提前竣工奖、外轮速遣奖、年终奖（劳动分红）等……”根据上述规定，年终奖属于工资范畴。邮电技术公司上述主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，史芬娟自2007年9月18日入职邮电技术公司，于2018年12月17日提出辞职。其主张自2008年至2018年期间应休未休年假工资报酬，因邮电技术公司并未提交充足证据证明2017、2018年史芬娟已休假或其公司已支付年假工资的相关事实，结合劳动争议诉讼时效期间为一年，一审法院仅支持史芬娟离职前一年共计10天的年假工资，并无不当。邮电技术公司的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点3，一审法院根据陕人社发〔2015〕55号《关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》，按照10元/天的标准核算史芬娟自2018年6月15日到2018年9月15日共计92天的夏季降温费为920元，根据陕人发[2007]73号《关于调整冬季取暖费标准的通知》的规定，按照150元/月的标准核算史芬娟2017年至2018年度冬季取暖费为600元，符合规定。同时，对于超过时效的部分，未予支持，亦无不妥。关于争议焦点4，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。史芬娟主张邮电技术公司拖欠其提成工资436,382元，对此，史芬娟负有举证责任。史芬娟提交了《电信运营商销售提成办法（6）》、采购订单、审核定案表等予以证明。但史芬娟提交的证据不足以证明其所签订的合同是否已进行了结算、实际结算金额以及是否全部回款的情况。故关于史芬娟主张邮电技术公司拖欠其提成工资的上诉主张，证据不足，本院不予支持。综上，史芬娟、邮电技术公司的上诉请求均不能成立，一审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由史芬娟承担10元，西安邮电学院邮电技术公司承担10元。本判决为终审判决。  审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 蒋      瑜                             二Ｏ二Ｏ年三月三十一日 书 记  员  陈  子  俊  1