山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1056号上诉人（原审被告）：济南日辉阳谷电缆销售有限公司，住所地济南市。法定代表人：马宪军，经理。委托诉讼代理人：郑君唐，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孙原，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孟丽娜，女，1989年6月13日出生，汉族，住新疆阿拉尔市。委托诉讼代理人：范守平，山东垠鹏律师事务所律师。上诉人济南日辉阳谷电缆销售有限公司（以下简称日辉公司）因与被上诉人孟丽娜劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日辉公司上诉请求：1.依法撤销原判，依法改判；2.本案诉讼费、上诉费等由孟丽娜承担。事实和理由：一审认定案件基本事实不清。1.双方不存在劳动关系。自2015年6月1日起，孟丽娜仅作为日辉公司的法定代表人马宪军的个人助理从事劳务活动，日辉公司不对孟丽娜进行管理，日辉公司主要从事电缆销售工作，除公司财务及部分销售人员外没有其他职工，孟丽娜日常的工作仅是负责马宪军个人事务，孟丽娜提供的劳务与日辉公司的业务范围无任何关联性。2019年3月，孟丽娜曾找到马宪军，希望日辉公司为其代缴保险，自此日辉公司开始为孟丽娜缴纳社会保险事宜。故日辉公司与孟丽娜之间不存在任何关联性，即使存在劳动关系，也仅是自缴纳社保之日起至2019年4月。2.日辉公司不应当支付孟丽娜经济补偿。孟丽娜一直仅作为日辉公司的法定代表人马宪军的个人助理提供劳务，日辉公司也未向孟丽娜发放过劳务报酬，孟丽娜在向马宪军提出代缴保险请求后，日辉公司出于同情的角度，才开始为孟丽娜代缴社保，即使双方存在部分劳动关系，日辉公司也已经为孟丽娜缴纳了社保，不符合劳动合同法规定关于支付经济补偿的情况。3.孟丽娜不应当享受带薪年休假待遇。双方不存在劳动关系，孟丽娜不应当享受带薪年休假待遇，且孟丽娜主张的年休假工资超过法定仲裁时效，即便是双方自2019年3月始建立劳动关系，但孟丽娜未工作满一年，不能享受带薪年休假待遇。4.年休假工资应当适用劳动仲裁规定，不能适用劳动争议仲裁调解法第二十七条有关劳动报酬的有关规定。虽然我国现在还未出台关于年休假工资适用的仲裁时效的问题，但根据北京市高级人民法院曾作出关于审理劳动争议案件适用问题的解答中第十九条，对未休年休假工资如何处理的问题作出过解释。即按照职工收入的300%支付年休假报酬，200%的福利部分应当适用劳动争议仲裁法第二十七条第一款的规定，仲裁时效期间为一年。虽然该规定由北京市高级人民法院作出，但北京作为我国首都，该解释有一定代表性。5.一审认定支付孟丽娜自2015年6月1日至2019年4月21日的未休年休假工资，根据企业职工带薪年休假的实施办法第三条规定，职工连续工作12个月以上才能享受。一审认定孟丽娜入职时间为2015年5月1日，而年休假工资是2015年6月1日就开始计算，显然适用法律错误，计算错误，应当是2016年5月31日之后开始计算，而不是2015年6月1日。孟丽娜辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，日辉公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回日辉公司的上诉请求，维持原判。孟丽娜向一审法院起诉请求：1.确认孟丽娜与日辉公司在2015年6月1日到2019年4月21日存在劳动关系；2.日辉公司支付孟丽娜2015年6月1日到2019年4月21日解除劳动关系的经济补偿12800元；3.日辉公司支付孟丽娜2015年6月1日到2019年4月21日未休年休假工资8827元；4.日辉公司支付孟丽娜2015年6月1日到2019年4月21日周末加班费88556元；5.日辉公司支付孟丽娜2019年4月份工资2200元。一审法院认定事实如下：2015年6月1日，孟丽娜入职日辉公司，双方未签订书面劳动合同，日辉公司为孟丽娜缴纳了2019年3月的社会保险。另查明，2015年6月1日至2019年4月期间，日辉公司法定代表人马宪军为孟丽娜发放工资，工资发放情况如下：2015年7月13日发放1480元，2015年8月6日发放2100元，2015年9月16日发放2100元，2015年10月23日发放2361元（2100元+261元），2015年11月11日发放2464元，2015年11月23日发放1000元，2015年12月24日发放1460元。2015年共计发放12965元，平均工资为2160.83元。2016年1月7日发放2590元，2016年2月6日发放2600元，2016年3月16日发放345元，2016年4月22日发放2600元，2016年5月28日发放1537元，2016年6月27日发放2400元，2016年8月1日发放2200元，2016年8月18日发放2900元，2016年9月29日发放2900元，2016年10月31日发放1856元，2016年12月2日发放2993元。2016年共计发放24921元，平均工资为2076.75元。2017年1月25日发放3912元，2017年3月8日发放2000元，2017年4月10日发放1823元，2017年4月26日发放5000元，2017年5月27日发放588元，2017年6月21日发放1500元，2017年7月8日发放800元，2017年7月18日发放1300元，2017年8月2日发放1500元，2017年8月31日发放1300元，2017年9月27日发放2350元，2017年10月23日发放300元，2017年10月24日发放200元，2017年10月31日发放785元，2017年11月16日发放500元，2017年11月23日发放1000元，2017年11月27日发放500元，2017年12月4日发放2000元，2017年12月18日发放2800元。2017年共计发放30158元，平均工资为2513.17元。2018年2月5日发放2000元，2018年2月13日发放2244元，2018年3月13日发放1353元，2018年4月27日发放2000元，2018年5月25日发放3200元，2018年6月15日发放3200元，2018年8月10日发放2800元，2018年8月10日发放3200元，2018年9月4日发放3100元（2800元+300元），2018年9月10日发放3200元，2018年11月6日发放3100元，2018年11月21日发放2000元，2018年11月28日发放2800元。2018年合计发放34197元，平均工资为2849.75元。2019年1月2日发放1000元，2019年1月29日发放4900元，2019年3月11日发放630元。2019年3月23日发放600元，2019年3月29日发放463元。合计发放7593元，平均工资为2531元。另查明，2019年4月23日，孟丽娜因与日辉公司劳动争议，向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认孟丽娜与日辉公司在2015年6月1日到2019年4月21日存在劳动关系；2.日辉公司支付孟丽娜2015年6月1日到2019年4月21日解除劳动关系的经济补偿12800元；3.日辉公司支付孟丽娜2015年6月1日到2019年4月21日未休年休假工资8827元；4.日辉公司支付孟丽娜2015年6月1日到2019年4月21日周末加班费88556元；5.日辉公司支付孟丽娜2019年4月份工资2200元。因孟丽娜无故未到庭参加审理，该委作出济高新劳仲案字（2019）第548号决定该案视为撤回仲裁申请。另查明，2019年7月26日，孟丽娜再次向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与济高新劳仲案字（2019）第548号案一致，该委经审查，作出济高新劳仲案字（2019）第1165号决定书，决定不予受理。孟丽娜对该决定不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。本案的争议焦点是：一、本案是否构成一事不再理。二、孟丽娜与日辉公司之间是否存在劳动关系及其期间。三、日辉公司是否应向孟丽娜支付解除劳动合同经济补偿金。四、日辉公司是否应向孟丽娜支付2015年6月1日到2019年4月21日未休年休假工资。五、日辉公司是否应向孟丽娜支付周末加班工资。六、日辉公司是否应向孟丽娜支付2019年4月工资及数额。关于争议焦点一，本案是否构成一事不再理。2019年4月23日，孟丽娜因与日辉公司劳动争议，向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该次仲裁因孟丽娜无故未到庭，视为撤回仲裁请求，即该案未经仲裁前置程序审理。后2019年7月26日，孟丽娜再次向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会就相同仲裁请求申请仲裁，虽仲裁委以一事不再理决定不予处理，但孟丽娜已经仲裁前置程序。就法院审理而言，并不构成一事不再理，一审法院对于该案应予以审理。关于争议焦点二，孟丽娜与日辉公司之间是否存在劳动关系及其期间。双方对于孟丽娜入职时间为2015年5月1日并无争议，一审法院予以确认。但日辉公司抗辩孟丽娜系其法定代表人的个人助理，与公司不存在劳动关系。依据双方提交的银行流水显示，虽孟丽娜的工资系马宪军个人发放，但因马宪军系日辉公司的法定代表人，工资行为应视为其履行职务行为。另，日辉公司对其主张的孟丽娜与马宪军个人之间存在劳务关系，其未能提交证据予以佐证，故其抗辩不成立。且，日辉公司亦为提交充分证据证实其为孟丽娜缴纳社会保险行为系代马宪军进行。综上，日辉公司就其主张未能提交有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。故一审法院确认双方自2015年6月1日起存在劳动关系。当事人应对与自己的主张提供证据予以证实，本案中，孟丽娜主张2019年4月21日离职，但未能提交有效证据予以佐证，且其亦未能提交证据证实2019年4月13日至2019年4月21日期间，其为日辉公司提供了劳动，故应承担举证不能的法律后果。故一审法院确认孟丽娜的离职时间为2019年4月12日。综上，孟丽娜与日辉公司自2015年6月1日至2019年4月12日存在劳动关系。关于争议焦点三，日辉公司是否应向孟丽娜支付解除劳动合同经济补偿金。在孟丽娜与日辉公司存在劳动关系期间，确实存在日辉公司未依法为孟丽娜缴纳社会保险的情形，孟丽娜据此离职，符合劳动合同法第三十八条、第四十六条规定的，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形。另，依据孟丽娜提交的银行流水显示，孟丽娜离职前十二个月平均工资为3016.08元（2018年4月至2019年3月期间36193元/12个月），孟丽娜在日辉公司处工作3年10个月，故日辉公司应向孟丽娜支付解除劳动合同经济补偿金12064.32元。故对于孟丽娜主张的经济补偿金一审法院予以部分支持。关于争议焦点四，日辉公司是否应向孟丽娜支付2015年6月1日到2019年4月21日未休年休假工资8827元。关于日辉公司抗辩的仲裁时效问题。依据劳动争议调解仲裁法第二十七条及《职工带薪年休假条例》第5条第3款规定，未休年休假工资应当适用有关工资的劳动仲裁时效规定，日辉公司主张孟丽娜未休年休假工资超过仲裁时效的意见一审法院不予采信。因带薪年休假工资孟丽娜2015年6月1日入职日辉公司，依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定进行折算，因孟丽娜累计工作已满1年但不满5年，故2015年孟丽娜带薪年休假为3天（213天/365天*5天），2016年至2018年带薪年休假均为5天。2019年带薪年休假为1天。庭审中，日辉公司未能提交证据证实孟丽娜的带薪年休假工资已休。故日辉公司因向孟丽娜支付2015年6月1日至2019年4月21日期间的未休带薪年休假工资4249.36元（2160.83元/21.75天*3天*200%+2076.75元/21.75天*5天*200%+2513.17元/21.75天*5天*200%+2849.75元/21.75天*5天*200%+2531元/21.75天*1天*200%），故对于孟丽娜主张的2015年6月1日到2019年4月21日未休年休假工资的诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于争议焦点五，日辉公司是否应向孟丽娜支付周末加班工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，本案中，孟丽娜未能提交证据证实加班事实，应承担举证不能的法律后果，故对于孟丽娜主张的周末加班工资的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。六、日辉公司是否应向孟丽娜支付2019年4月工资及数额。因2019年4月1日至2019年4月12日期间，孟丽娜向日辉公司提供劳动，日辉公司应向孟丽娜支付相应工资。因孟丽娜月工资数额不一致，且双方均未提交证据证实孟丽娜的月工资标准，故应按照2018年4月至2019年3月平均工资予以认定。故日辉公司应向孟丽娜支付2019年4月1日至2019年4月12日工资1248.03元（3016.08元/月/21.75天*9天）。故对于孟丽娜主张的2019年4月份工资的诉讼请求，一审法院予以部分支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、孟丽娜与济南日辉阳谷电缆销售有限公司自2015年6月1日至2019年4月12日存在劳动关系；二、济南日辉阳谷电缆销售有限公司于判决生效之日起10日内支付孟丽娜解除劳动合同经济补偿金12064.32元；三、济南日辉阳谷电缆销售有限公司于判决生效之日起10日内支付孟丽娜2015年6月1日至2019年4月12日期间的未休带薪年休假工资4249.36元；四、济南日辉阳谷电缆销售有限公司于判决生效之日起10日内支付孟丽娜2019年4月1日至2019年4月12日工资1248.03元；五、驳回孟丽娜其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由济南日辉阳谷电缆销售有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系，日辉公司称孟丽娜仅为马宪军个人提供劳务，并未提交证据证实，本院不予采纳。马宪军作为日辉公司法定代表人，其为孟丽娜发放工资的行为代表日辉公司。日辉公司为孟丽娜缴纳了2019年3月份的社保，其虽称系为孟丽娜代缴，但亦未提交证据证实。根据日辉公司为孟丽娜发放工资及缴纳社保的行为，足以证实日辉公司与孟丽娜存在劳动关系。故一审认定日辉公司与孟丽娜2015年6月1日至2019年4月12日存在劳动关系并无不当。关于经济补偿金，双方劳动关系存续期间日辉公司仅为孟丽娜缴纳了一个月的社保，其余社保并未依法缴纳，孟丽娜以此为由要求日辉公司支付其解除劳动合同经济补偿金，应当予以支持。故一审法院按照孟丽娜3年10个月的工作年限，判决日辉公司支付孟丽娜经济补偿金12064.32元并无不当。关于带薪年休假工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。本案中，因未休年休假工资属于工资报酬，孟丽娜主张的未休年休假工资不受一年仲裁时效的限制，本案提起仲裁时并未超过仲裁时效。因日辉公司未提交充分证据证实其已安排孟丽娜休过年休假，故日辉公司应当支付孟丽娜在职期间的未休年休假工资。孟丽娜于2015年6月1日入职，且之前未在其他单位参加工作，因此其于2016年6月1日至2019年4月12日期间享受带薪年休假，共计13天。经计算，孟丽娜未休年休假工资为3080.38元。一审法院判决日辉公司支付孟丽娜2015年6月1日至2016年5月31日期间的未休年休假工资不当，本院予以纠正。关于孟丽娜2019年4月工资，日辉公司未提交证据证明其已经发放孟丽娜2019年4月1日至2019年4月12日工资，故一审法院按照孟丽娜离职前一年的平均工资标准，判决日辉公司向孟丽娜支付2019年4月1日至2019年4月12日工资1248.03元并无不当。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4244号民事判决第一、二、四项及案件受理费负担部分；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4244号民事判决第三、第五项；三、济南日辉阳谷电缆销售有限公司于本判决生效之日起10日内支付孟丽娜2016年6月1日至2019年4月12日期间的未休带薪年休假工资3080.38元；四、驳回被上诉人孟丽娜的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人济南日辉阳谷电缆销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年四月二十一日书记员  马 晴