湖北省宜昌市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鄂05执复3号复议申请人：梅俊升，男，1989年11月4日出生，汉族，原系湖北民融汇通金融服务有限公司客户经理，住宜昌市西陵区。被执行人：湖北民融汇通金融服务有限公司，住所地宜昌市伍家岗区隆康路20-1号。统一社会信用代码91420500316515131E。法定代表人：叶方岳，该公司执行董事。被执行人：湖北言成信通金融服务有限公司，住所地宜昌市伍家岗区隆康路20-1号。统一社会信用代码914205003260348174。法定代表人：叶方岳，该公司执行董事。复议申请人梅俊升不服宜昌市伍家岗区人民法院（以下简称伍家岗区法院）（2019）鄂0503执异46号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。伍家岗区法院在执行（2016）鄂0503刑初67号刑事判决书确定的追缴湖北民融汇通金融服务有限公司、湖北言成信通金融服务有限公司违法所得一案中，梅俊升对伍家岗区法院冻结其应收账款592395.79元不服，向该院提起书面异议。伍家岗区法院经审查查明，被告人谢丹梅、梅俊升、叶芳超犯非法吸收公众存款罪一案，伍家岗区法院于2017年6月16日作出的（2016）鄂0503刑初67号刑事判决书，已发生法律效力。生效的法律文书确定：1、被告人谢丹梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元。2、被告人梅俊升犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。3、被告人叶芳超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十五万元。上述罚金均限于本判决生效后十日内缴清。4、冻结在案的建设银行梅俊升名下账户(卡号为：62×××88)内的资金165581.70元及其孳息予以追缴，并按投资参与人投资本金比例返还投资参与人。对湖北民融汇通金融服务有限公司和湖北言成信通金融服务有限公司违法所得继续予以追缴，退还各投资人；追缴财产不足以清偿投资人损失的，责令湖北民融汇通金融服务有限公司和湖北言成信通金融服务有限公司继续向投资人退赔。2018年2月7日，本案移送执行，伍家岗区法院立案后作出（2018）鄂0503执213号执行裁定书，冻结、划拨被执行人湖北民融汇通金融服务有限公司、湖北言成信通金融服务有限公司的银行存款13877899.60元或者扣留、提取其相同的收入，或者查封、扣押其价值相当的财产。2019年10月16日，伍家岗区法院作出（2018）鄂0503执213号之二执行裁定书，冻结、划拨第三人梅俊升的银行存款592395.79元，或者扣留、提取其相同的收入，或者查封、扣押其价值相当的财产。为此，梅俊升提出执行异议。同时查明，叶芳利（另案被告人）等人先后注册成立湖北民融汇通金融服务有限公司、湖北言成信通金融服务有限公司。上述两公司实际控制人均为叶芳利。为实现变相开展借贷业务的目的，梅俊升、叶芳超被指定为公司的对外债权人，引导投资人将资金汇入梅俊升和叶芳超的个人帐户内。2014年12月下旬，谢丹梅、梅俊升、叶芳超伙同他人违反国家金融管理法律规定，未经金融管理部门批准，以上述公司的名义，采用与投资人签订“出借咨询与服务协议”、出具承诺函和收款确认书的形式，非法吸收158名社会公众投资款14608500元。截至2015年6月仍有13877899.60元未兑付。案发后，公安机关冻结梅俊升在中国建设银行的账户内(卡号为：62×××88)资金165581.70元。另查明，2014年12月至2015年6月期间，湖北民融汇通金融服务有限公司、湖北言成信通金融服务有限公司，利用梅俊升个人名义开设建行银行账户62×××82向公众募集资金。此间，该涉案账户中有3499658.79元被转至梅俊升其他个人账户中，后梅俊升转款回该涉案账户2907263元，至今有592395.79元未归还。对梅俊升罚金10万元已追缴，其刑满释放后正在清收其名下的债权。伍家岗区法院认为，一、关于伍家岗区法院（2016）鄂0503刑初67号刑事判决书追缴违法所得是否明确，是否可以作为执行依据的问题。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条第三款规定：“判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况”。本案中，伍家岗区法院（2016）鄂0503刑初67号刑事判决认定，2014年12月至2015年6月，谢丹梅、梅俊升、叶芳超等人非法吸收公众存款，以“湖北民融汇通金融服务有限公司”和“湖北言成信通金融服务有限公司”的名义，非法吸社会公众投资款项14608500元。截至2015年6月仍有13877899.60元未兑付。同时，该刑事判决书判决“对湖北民融汇通金融服务有限公司和湖北言成信通金融服务有限公司违法所得继续予以追缴，退还各投资人；追缴财产不足以清偿投资人损失的，责令湖北民融汇通金融服务有限公司和湖北言成信通金融服务有限公司继续向投资人退赔。”据此，可以确定湖北民融汇通金融服务有限公司、湖北言成信通金融服务有限公司在案发后仍有13877899.60元没有退还，需继续予以追缴。因此，涉案生效刑事判决确定的追缴数额明确，可以作为追缴湖北民融汇通金融服务有限公司和湖北言成信通金融服务有限公司违法所得的执行依据。二、关于能否向梅俊升追缴非法所得592395.79元的问题。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：（二）他人无偿取得上述资金及财物的。本案中，伍家岗区法院（2016）鄂0503刑初67号刑事判决认定，梅俊升被指定为涉案公司的对外债权人，引导投资人将资金汇入梅俊升的个人帐户62×××82内。梅俊升也陈述：“叶芳利让我去建设银行以个人名义办理了一张银行卡，银行卡账户尾号是582”、“此卡用于公司业务，账户上没有我个人的资金”。由此可以确认涉案建行银行账户中的资金，均系湖北民融汇通金融服务有限公司、湖北言成信通金融服务有限公司的违法所得。现经核查，梅俊升从该涉案银行卡中取得资金3499658.79元，至今有592395.79元未归还，梅俊升虽称“其借款用于个人生意，并与公司已结清账目，不欠公司的钱”，但与本案查明事实不符。梅俊升明知涉案银行卡中的资金为公司非法吸收的公众资金，其却占有、使用且未归还，故伍家岗区法院依法冻结、查封梅俊升相同数额的财产，向其追缴占用的公司违法所得，符合上述规定。三、关于参与非法金融业务者损失是否由其自行承担的问题。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第四款规定“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”本案中，（2016）鄂0503刑初67号生效刑事判决，确定被告人谢丹梅、梅俊升、叶芳超犯非法吸收公众存款罪，对湖北民融汇通金融服务有限公司和湖北言成信通金融服务有限公司的违法所得应追缴，追缴财产不足以清偿投资人损失的，应责令上述公司继续向投资人退赔。本案执行系刑事追缴，应适用刑事涉财产执行的法律法规，而梅俊升提到的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，则是国务院颁布的行政管理规定，故伍家岗区法院依据生效判决，按照刑事追缴程序执行，采取冻结、扣押措施追缴涉案非法所得，符合法律规定。综上所述，梅俊升对本案执行行为提出的异议不成立，伍家岗区法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定驳回梅俊升的异议请求。梅俊升不服，向本院提起复议，请求撤销原裁定及（2018）鄂0503执213号之二执行裁定书，解除对复议申请人财产的冻结，返还划扣的存款，责令原审法院立即停止对原裁定的执行。理由为：1、原执行程序违法。复议申请人是基于执行程序中对二被执行人的执行提出的，是执行案外人，是对执行标的提出异议，根据法律规定，对案外人提出异议，应当公开进行听证，原审法院仅对复议申请人进行询问，并未通知被执行人及其他涉案当事人。异议期间不得对执行标的进行处分，但原审法院对扣划复议申请人的315581.70元进行处分。2、原裁定对刑事判决追缴数额不具体、不明确的判断错误。根据对（2016）鄂0503刑初67号判决书结果部分第4项理解，本案涉及的是违法所得，里面没有数额，原裁定以附表作为刑事判决涉财产部分的审查对象，是没有全面而准确的理解判决意图，导致裁定结果错误；3、原裁定将复议申请人通过诉讼途径获得的合法财产进行追缴错误。原裁定认为复议申请人明知是违法所得，还无偿取得二被执行人财产，所以予以追缴，该依据不足，该款系叶芳利与复议申请人之间频繁借款的一部分，不属于无偿取得。4、国务院作为全国人大的执行机构，其制定的行政法规属于刑法规定的“国家规定”，是刑法的渊源之一，应当作为刑事裁判及执行的依据。本院对伍家岗区法院查明的事实予以确认。同时查明，本案执行实施案件合议庭成员为朱俊、刘亦兵、张勤，执行异议审查案件合议庭成员为刘益龙、刘亦兵、张勤。伍家岗区法院在异议审查中于2019年11月22日举行听证，由审判员刘益龙独任审理。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款之规定，“办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查”，本案执行异议审查合议庭成员与执行实施案件合议庭成员存在重合，属程序不当。此外，本案系刑事裁判涉财产部分执行的案件，案外人提出异议，法院应当听证，合议庭成员均应参加，伍家岗区法院在异议审查中由审判员独任审理，亦属程序不当。综上，本案依法应当发回重新审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和执行复议若干问题的规定》第十一条第三款、第二十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下：撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503执异46号执行裁定，发回宜昌市伍家岗区人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审判长 李 翔审判员 谷晓峰审判员 杨 楠二〇二〇年四月十五日法官助理王金侨书记员许婧