云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终94号上诉人（原审被告）：陆天祥，男，1977年5月20日出生，彝族，身份证住址云南省昭通市巧家县，现住景洪市。委托诉讼代理人：邓奎、王影，云南北上律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张乔见，男，1968年5月7日出生，身份证住址云南省曲靖市陆良县居民，现住景洪市。委托诉讼代理人：刘晓云，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南盛轩泰建筑劳务有限公司。住所地：云南省昆明市滇池度假区。委托诉讼代理人：唐骏，云南宏通律师事务所律师。特别授权代理。上诉人陆天祥因与被上诉人张乔见、云南盛轩泰建筑劳务有限公司（以下简称盛轩泰公司）劳务分包合同纠纷一案，不服景洪市人民法院作出的（2019）云2801民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆天祥及委托诉讼代理人邓奎与王影、被上诉人张乔见及委托诉讼代理人刘晓云、盛轩泰公司的委托诉讼代理人唐骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆天祥上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2019）云2801民初2293号民事判决，查清事实后依法改判驳回张乔见的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张乔见承担。事实与理由：陆天祥与张乔见建设施工合同纠纷一案，一审法院判决陆天祥向张乔见支付报酬937000元，并判决盛轩泰公司在欠付陆天祥建设工程价款范围内对张乔见承担责任，属认定事实不清、适用法律错误。事实和理由：第一，从合同字面意思的法律释义来看，陆天祥与张乔见之间关于工程款结算方式的约定因存在重大瑕疵致使意思表示不准确，从法律定性上属于约定不明的合同条款，该条款不得作为人民法院判案的根据。而依据《合同法》第61条的规定，本案应根据交易习惯来确定双方之间工程量结算方式为“工程量的立方米”而非“建筑面积的平方米”，这不仅符合《云南2013年新定额章节说明及计算规则》的规定，也符合上诉人按被上诉人张乔见完成的立方数量支付工程进度款的履约实际。原判决对陆天祥与张乔见之间约定工程量结算方式是按“建筑面积的平方米”还是按“工程量的立方米”这一重要事实未予以认定，却又对双方约定不明的工程量结算条款作了任意解释，结果又没有依据双方确认“张乔见所完成的劳务工作量为5058.769立方米”的认定事实进行判决，致使作出的判决结果与认定的事实不相符合。第二，从三个诉讼主体的合同地位来看，盛轩泰公司作为涉案工程的承包人将工程分包给不具备施工资质的陆天祥以及陆天祥又分包给不具施工资质的张乔见，本案中的这三个合同主体所签订的施工合同均为无效合同，陆天祥和张乔见均成为法律意义上的实际施工人，盛轩泰公司在法律地位上仍然是涉案工程的承包人。原判决对本案中三个诉讼主体在建设工程施工合同中的合同地位定性不准，把盛轩泰公司错误认定为发包人，把陆天祥错误认定为具备合法承包人的主体，从而错误判决陆天祥向张乔见之间支付工程款而由盛轩泰公司承担发包人责任。第三，从建设工程款项的支付条件来看，张乔见作为法律意义上的实际施工人，要获得或向承包人主张建设工程款项并不是依据无效的施工合同约定，而是以“建设工程经验收合格”为前提条件（这应是每个法律人都应该懂的常识），在其未提供建设工程验收合格有关证据的情况下，张乔见诉请支付工程款的条件还未成就，理应不予支持。原判决对张乔见作为实际施工人可以获得工程款的前提是“建设工程经验收合格”这一关键事实未予以查明认定，完全背离建设工程施工合同有关法律规定，在张乔见没有提供任何证据证明涉案工程已验收合格的情形下径行判决要求陆天祥向其支付工程款于法无据。第四，从建设工程价款的结算支付来看，陆天祥与张乔见之间并没有就有关工程价款进行过结算（在原判决中已予以认定），陆天祥在支付给张乔见的建设工程进度款项中也从来没有按照“建筑面积的平方米”予以结算支付。对于建设工程价款的结算问题必然涉及到张乔见完成工程造价，这一专门性问题在各方没有达成一致意见或没有具体明确合约的情况下，根据最高人民法院关于民事诉讼法司法解释的规定应由一审人民法院向负有举证责任的张乔见予以释明申请司法鉴定，但一审人民法院没有释明也没有启动司法鉴定程序予以确定工程造价的情况下，用一个模糊不清的随意确定的“建筑面积31000平方米”、“35元每平方米”来计算出张乔见的已完成工程价款（这个数据超出市场值数倍），这完全没有法律和事实依据。第五，从民事举证责任的分配规则看，张乔见系本案原审原告，在所签施工合同无效的情况下，对所完成工程量的多少、建设工程经验收合格、建设工程价款的结算等关键事实负有独立的完整的举证责任，否则应依法承担不利后果。但陆天祥自始至终没有见到张乔见提供建设工程经验收合格的证据；对于工程量按“立方米”计算虽有证据但又缺乏单价的证据，按“平方米”计算则无工程量的具体数据且与市场行情大相径庭；对于建设工程价款的结算已查清双方没有进行结算过（判决书认定事实部分予以明确记载），在没有启动司法鉴定程序的情况下，应由负有举证责任的张乔见承担举证不能的不利后果。综上，原判决之所以错误，其根源在于对本案属于建设施工合同纠纷的案由认定不清，未正确适用建设工程施工合同相关法律规定对案件事实进行认定和评判；将本属于涉案工程的承包人错误认定为发包人，将属于实际施工人的陆天祥错误认定为合法承包人，从而将本应属于承包人而不属于实际施工人的责任错误判决由陆天祥承担。为维护陆天祥合法权益，请求二审法院依法支持陆天祥的上诉请求。张乔见辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。陆天祥与张乔见所签订的《劳务合同》，对双方结算方式和依据做了明确约定。但因笔误原因，将面积打印成“而积”，一审法院根据日常书写习惯及相应日常经验法则进行推理是正确的，也反映了双方的真实意思表示，应予以认定。关于诉讼主体，张乔见承包的是简单劳务活动，不需要任何资质，没有任何行政法律法规规定承包劳务合同需要相关部门批准或要有相应资质，张乔见在从事整个劳务过程中没有任何违反法律法规行为，张乔见提供相应的劳务应该得到相应的报酬。关于工程支付款项条件，当然所有的工程款的支付均要通过工程质量验收，本案张乔见承包的是建筑材料运输以及相应清理活动，陆天祥在张乔见完成自己工作后的下一步工序里进行了很多工作，进行下一步工序工作的前提是对上一步工程工作量或者说工作质量的相应验收，虽然没有书面的验收材料，但上一步工作不进行验收，没有办法进行下一步的工作。因此，对张乔见提供的劳务施工工程应该是双方进行过验收，不存在没有达到支付条件的说法，一审法院判决陆天祥按照双方约定的计算方式计算支付劳务费是依法有据的，请求二审法院依法维持一审判决。盛轩泰公司辩称，一、一审法院依据陆天祥与张乔见签订的《劳务合同》中第三条——建筑面积每平方米吊砖费用为35元支付劳务费，认定显失公平，该合同存在重大误解和显示公平，一审判决由陆天祥支付张乔见报酬93.7万元系错误判决。陆天祥在一审中提交了的西双版纳旅游度假区建设局《关于做好农民工工资支付工作的通知》，能够证实2019年3月4日该通知中对承建方西双版纳嘉兴房地产开发有限公司明确“现请你公司召集相关参建单位及人员认真核查班组的工程量及相关人员的合同结算清单，及时处理被拖欠的农民工工资”，与2019年3月4日张乔见签字捺印提供给盛轩泰公司的《云南盛轩泰劳务有限公司南亚春天项目人工工资发放花名册》相互印证，张乔见在2019年3月4日向西双版纳旅游度假区建设局都仅仅主张总的劳务费用为471250元，而不是本案起诉的130多万元。并且在《云南盛轩泰劳务有限公司南亚春天项目人工工资发放花名册》第3页中明确“总被拖欠合计：471250元整”，有张乔见的签字和捺印，足以证实在2019年3月4日时张乔见仅主张其欠人工工资471250元，与起诉时按照每平米35元吊砖劳务费1323000元相互矛盾，足以看出本案中张乔见的起诉属于无事实依据的虚假诉讼。云南省建设投资控股集团有限公司2019年6月16日出具的《情况说明》相印证，证实了张乔见与陆天祥之间已经进行过结算，吊砖的单价应为每立方35元。陆天祥欠张乔见尾款29441元来确定本案的劳务费支付方式“单价为35元/m3，以实际砌筑量计算；经张乔见和陆天祥2019年3月1日对账，砌筑砖量共计5058.3m3，总价为177041元，陆天祥已向张乔见支付147600元，欠尾款29441元。”二、陆天祥私自与张乔见签订《劳务合同》的行为与盛轩泰公司无关，盛轩泰公司并未授权陆天祥代表公司与张乔见签订合同，陆天祥以个人名义签订的合同无效后带来的后果与盛轩泰公司无关。1.盛轩泰公司仅与陆天祥存在劳务分包合同关系，与张乔见无任何合同关系。陆天祥（还有陆波）与盛轩泰公司在2017年7月10日签订《建设工程劳务协议》、《劳务分包合同补充协议》，约定由陆波、陆天祥组织人员为盛轩泰公司进行劳务分项施工，《建设工程劳务协议》中“八、合同单价：按建筑面积计算，每平方26元/平方米（大写：贰拾陆元整（按图纸计算面积为准），本工程不再发生任何计时工。详见12条4款明细。十二、特约事项：4、经甲乙双方协商，分项单价为：打振动棒找平收光，接管、扒料的后续工作5.5元/㎡，地下室基础部分及其余栋号的基础部分乙方自愿不计劳务费，吊砖4元/㎡，构造柱浇筑3元/m2，所有完成保护层及垫层按实际面积3元/㎡,其余未完成部分乙方自愿赔偿甲方违约金，并且甲方不予结账。”，说明一审盛轩泰公司发包给一审陆天祥和陆波吊砖单项中仅为3元/㎡,并且盛轩泰公司按照工程季度足逐一支付劳务费给陆天祥。2.盛轩泰公司与张乔见不存在任何劳务合同关系，陆天祥并未取得盛轩泰劳务公司的授权代表公司对外签署合同。陆天祥未经我公司授权私自与张乔见签定的《劳务合同》，该《劳务合同》事后并未得到盛轩泰公司追认，并且该合同中第三条劳务报酬违背市场规律，约定不明确，存在重大误解和显示公平，严重超过盛轩泰公司发包给陆天祥的工程劳务费，陆天祥与张乔见签署的《劳务合同》一审认定无效，但无效合同所产生的法律后果不能因为张乔见在盛轩泰公司施工，就由盛轩泰公司承担无效合同所带来的法律后果。三、一审法院无视陆天祥与张乔见在《劳务合同》中每月支付劳务费70%的约定，以错误的单价为35元/m3进行判决无事实和法律依据。陆天祥提交的张乔见签字捺印提供给盛轩泰有限公司2019年3月12日《南亚春天住宅小区关于做好农民工工资支付工作的情况说明中》，证实张乔见向业主方提出的劳务费用，《劳务合同》约定陆天祥每月支付张乔见70%的劳务费，按照“单价为35元/m3，以实际砌筑量计算；经张乔见和陆天祥2019年3月1日对账，砌筑砖量共计5058.3m3，总价为177041元，陆天祥已向张乔见支付147600元，欠尾款29441元。”，上诉人陆天祥已经支付的147600元，证实陆天祥已经每月按照83.37%的比例向张乔见支付劳务费。如果按照一审法院认定的劳务费总额为93.7万元的话，陆天祥每月仅支付支付给张乔见总劳务费的15.75%，张乔见在第一个月就会提出异议，就不会按照自己提交给陆天祥的劳务工资名册领取劳务费了。综上，一审判决依据显示公平、存在重大误解的价款约定，判令由陆天祥支付张乔见报酬93.7万元，并由盛轩泰公司在欠付陆天祥建设工程价款内对张乔见承担责任，无事实和法律依据，恳请依法判决支持陆天祥的上诉意见。庭审中，盛轩泰公司补充答辩意见：1.将答辩状第三点标题中的35m3改为35㎡；2.盛轩泰公司与发包方云南建投公司的房屋修建到现在还没有竣工验收，工程还在建设当中，实际房屋建筑面积不准确，一审法院以图纸面积计算，设计图纸面积与实际施工面积不全部等同，实际的施工面积数据至今没有得出。张乔见向一审法院起诉请求：1.判令陆天祥、盛轩泰公司支付张乔见劳务费1175000元；2.本案诉讼费由陆天祥、盛轩泰公司承担。一审法院认定事实：2018年6月15日，张乔见与陆天祥订立《劳务协议》，协议约定：陆天祥将南亚春天住宅小区建设项目中的砖运工地上的大砖、小砖、砂浆和构造柱柱脚清理及清理楼层砖、砂、资源垃圾等劳务作业分包给张乔见，劳动报酬建筑而积35元/m°，每月支付实际完成工程量70%的工程款。另双方对协议其他事项进行了约定。该协议订立后，张乔见组织工人进行劳务作业，陆天祥在工人作业期间陆续支付工人工资148000元。张乔见于2019年1月结束作业工作并撤离工人，张乔见与陆天祥未对张乔见所完成的劳务工作量及报酬进行结算。张乔见与陆天祥确认按立方计算张乔见所完成的劳务工作量为5058.769立方米。另查明，2017年7月10日，陆天祥和陆波与盛轩泰公司订立《建设工程劳务协议》及《劳务分包合同补充协议》，协议约定：盛轩泰公司将其承包建设的景洪南亚春天项目1-10栋主楼及附楼全部主体普通的劳务工作从清土、回填土、打夯、一层地平、层面找平层、浇垫层、防水保护层、主体结构混凝土振捣、找平、原浆压光、工地所有建筑垃圾清理吊运等劳务工作分包给陆天祥和陆波作业，合同单价按建筑面积计算，每平方26元。另双方对协议其他事项进行了约定。现陆天祥和陆波未全部完成劳务作业工作，与盛轩泰公司未结算报酬，盛轩泰公司有部分报酬未支付。一审法院认为，本案争议焦点一是张乔见与陆天祥订立的《劳务协议》效力的确定问题；二是张乔见与陆天祥于2018年6月15日订立的《劳务协议》中约定“建筑而积35元/m°”的计算劳动报酬的确定问题，即以完成劳务工作的立方量还是以建筑面积计算劳动报酬的确定问题；三是张乔见按建筑面积计算所完成的劳务工作量的确定问题，即张乔见所完成劳务工作的报酬的确定问题；四是盛轩泰公司民事责任承担的确定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定“建设工程施工合同具有下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定,认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，盛轩泰公司将承包建设的景洪南亚春天项目1-10栋主楼及附楼全部主体普通的劳务作业工作分包给无劳务作业资质的陆天祥和陆波，陆天祥又将其所承包的部分劳务作业工作分包给无劳务作业资质的张乔见，张乔见与陆天祥订立的《劳务协议》违反法律效力性强制规定，系无效合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第二款的规定：“对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议，人民法院依照合同法第六十条、第六十二条、第一百二十五条等规定予以确定”，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”，该法第一百二十五条第一款的规定：“当事人对合同条款的理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”。本案中，张乔见与陆天祥于2018年6月15日订立的《劳务协议》中约定“建筑而积35元/m°”计算劳动报酬，该约定存在的词句文字问题有：一是“建筑而积”，根据建筑行业中建设工程施工中的建盖房屋的习惯用语为“建筑面积”，“建筑而积”中的“而”显然是“面”的错字，应确定“建筑而积”真实意思为“建筑面积”；二是标准符号中并无“35元/m°”中的“m°”符号。因此，应确定该“建筑而积35元/m°”真实意思为“建筑面积35元/㎡”。本案中，张乔见主张按建筑面积计算所完成的劳务工作量37800平方米的事实未提供证据证明，诉讼中，陆天祥陈述承认张乔见按建筑面积计算所完成的劳务工作量3万多一点平方米的事实，结合双方所提供的其他证据及陈述，确定张乔见按建筑面积计算所完成的劳务工作量31000平方米。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。本案中，张乔见按建筑面积计算所完成的劳务工作量31000平方米,张乔见应获得的报酬为31000平方米×35元/平方米=1085000元，扣除陆天祥已支付的报酬148000元，陆天祥应支付张乔见报酬937000元。因此，张乔见要求陆天祥报酬的诉请，符合法律规定和本案事实，应予以支持，但超出报酬937000元的部分，不符合法律规定和本案事实，应不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，盛轩泰公司作为发包人，应在欠付陆天祥建设工程价款范围内对实际施工人（张乔见）承担责任。张乔见要求盛轩泰公司与陆天祥共同承担责任的诉请，不符合法律规定和本案事实，应不予支持,应调整为盛轩泰公司在欠付陆天祥建设工程价款范围内对实际施工人（张乔见）承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法脘关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，陆天祥支付张乔见报酬937000元；二、盛轩泰公司在欠付陆天祥建设工程价款范围内对张乔见承担责任；三、驳回张乔见的其他诉讼请求。案件受理费15375元，由张乔见负担3115元，陆天祥负担12260元，并由陆天祥向张乔见迳付。二审诉讼期间，上诉人陆天祥提交《造价咨询合同》、《西双版纳旅游度假区二期南亚春天小区项目工程二次转运费结算总价》，《造价咨询合同》欲证明云南北上律师事务所接受陆天祥的委托后，于2019年12月27日委托云南泰宇工程咨询有限公司对涉案的南亚春天项目二次转运费进行造价咨询；云南泰宇工程咨询有限公司2020年3月6日出具《西双版纳旅游度假区二期南亚春天小区项目工程二次转运费结算总价》，欲证明1.涉案项目二次转运，定额是按立方米为标准，而并非按建筑面积平方米计算；2.结算总价的第四篇的综合单价分析表（实际第7页）进一步证明张乔见完成这个项目的含税金、合规费综合单价为每立方38.65元；3.证明本案涉案工程项目5058.769m3工程造价总数为195521.46元。同时，上诉人陆天祥向法庭提交《鉴定申请并说明书》，要求法院指定司法鉴定机构对涉案的南亚春天小区工程项目5058.769立方米工程造价（二次转运）进行评估鉴定。被上诉人张乔见质证认为，本案没有必要进行鉴定，不具备鉴定条件。对陆天祥提交的《造价咨询合同》、《西双版纳旅游度假区二期南亚春天小区项目工程二次转运费结算总价》的真实性、合法性、关联性均不予认可，一是陆天祥单方委托鉴定，二是从鉴定内容看对本案不具备参考性。鉴定的实际只是一个砖的运输，张乔见施工内容不仅仅是砖的运输，从双方签订的劳务合同可以看出除了砖的运输，还有沙子、砂浆、环境卫生的清理，包括柱脚建筑清理，清除建筑垃圾是很困难的，甚至比砖的拉运更困难，更费工费时，混凝土掉下来的残渣硬度很高，用人工清理此费的劳务需要工时更高，因此，即使咨询意见正确，也只包含张乔见提供劳务中很小一部分。关于鉴定问题，首先，双方劳务合同对双方的工程价、结算单价等是有明确的约定，只因笔误造成双方分歧。双方的约定是明确的，并不是没有约定或约定不清，根据生活常理及中国人的书写习惯，可以看出“而积”明显是面积，是笔误，没有必要通过鉴定来确定双方劳务费用。第二，鉴定不具备条件，因双方实施劳务现场已进行变动，张乔见负责相应建筑垃圾处理和清运及施工场所清洁卫生。从劳务合同看总共有三项劳务，这些劳务鉴定人员到现场是不可以还原的，总共清理多少建筑垃圾，装修清理相应的工程量是多少实际上根本没有办法还原。鉴定部门到现场实际上没法进行鉴定。不能就当事人已完工的工程方量来进行计算，对张乔见来讲是明显不公。不同工程造成的建筑垃圾实际是不一样的，在没有还原现场的条件和前提下，是不可能做出正确鉴定意见，因此只能按照双方约定劳务费计算标准来进行计算。被上诉人盛轩泰公司质证认为，对陆天祥提交的《造价咨询合同》、《西双版纳旅游度假区二期南亚春天小区项目工程二次转运费结算总价》的真实性、合法性、关联性不持异议。上诉人陆天祥要求做造价鉴定是可行的，符合法律规定，同意陆天祥的造价鉴定申请。国家有现行造价标准，也就是说一栋房屋的造价是有通行的标准，没有天价，没有高出数十倍的劳务费用。庭审中要求上诉人陆天祥庭后提交双方已认可支付的148000元款项所确定的工程量依据。庭后，陆天祥提交《南亚春天工地搬砖工程量单据》8份（复印件，与原件核对无异），欲证明从2018年6月至2019年1月共计8个月，张乔见吊砖立方量为5058立方米，总价177030元，上诉人陆天祥按吊砖35元/立方的计价方式每月按吊砖总方量70%的费用支付给张乔见123910元。张乔见与陆天祥每月核对吊砖方量数，双方对按立方米支付劳务费并没有异议，说明吊砖的计价方式是每立方米35元，而不是按房屋建筑面积每平方米35元支付劳务费。被上诉人张乔见质证认为，不认可《南亚春天工地搬砖工程量单据》的真实性、合法性、关联性，该单据系陆天祥单方制作，形成时间无法核实，单据上无张乔见、盛轩泰公司的签字认可，单据上显示的数额、应付款等与张乔见领款时间数据不吻合，陆天祥未提交单据所载逐月支付工费的凭证，不能证实双方结算劳务费计价方式为每立方35元的事实。陆天祥未按照合同约定逐月支付应付费用（张乔见完成工作量计价）的70%，而是按照固定发放生活费方式支付少部分工费，陆天祥每月都制作生活费发放表，表上有领取生活费的张乔见的工人签字，法院应责令陆天祥提交发放表或每月支付款项的银行凭证。被上诉人盛轩泰公司质证认为，对《南亚春天工地搬砖工程量单据》的真实性、合法性、关联性无异议，能证实陆天祥按月支付给张乔见搬砖劳务费是按合同约定70%当月支付，每月支付的劳务费是按35元/立方米支付，而不是按建筑面积每平方米35元支付。本院认为，上诉人陆天祥二审提交的《造价咨询合同》、《西双版纳旅游度假区二期南亚春天小区项目工程二次转运费结算总价》虽系二审新证据，但该证据系上诉人陆天祥的代理律师所在的云南北上律师事务所单方委托，张乔见不予认可，因此，不予采信。法庭要求陆天祥提交的《南亚春天工地搬砖工程量单据》，系南亚春天项目管理人员黄洪勇签字确认，虽没有陆天祥与张乔见的签字，但黄洪勇系南亚春天项目管理人员双方无异议，且《南亚春天工地搬砖工程量单据》记载的南亚春天工地陆天祥杂工组2018年6月-2019年1月共计8个月期间的搬运砖、沙灰、清运砖渣方量数，与各方均认可的按立方计算张乔见所完成的劳务工作量为5058.769立方米的事实相印证，因此，该证据予以采信。上诉人陆天祥二审中提出申请，要求法院指定司法鉴定机构对涉案的南亚春天小区工程项目5058.769立方米工程造价（二次转运）进行评估鉴定，本院认为，一来张乔见不同意鉴定，二来双方签订的《劳务协议》中约定有劳务报酬单价，仅是约定不明而已，因此，陆天祥申请对南亚春天小区工程项目5058.769立方米工程造价进行评估鉴定的主张并非本案必须鉴定内容，本院不予同意。二审中，上诉人陆天祥对一审判决认定的事实无异议，认为一审判决遗漏认定：该工程项目发包人是谁，工程至今是否已竣工验收。被上诉人张乔见对一审判决认定的事实无异议。被上诉人盛轩泰公司对一审判决认定的“现陆天祥和陆波未全部完成劳务作业工作，与云南盛轩泰公司未结算报酬，云南盛轩泰公司有部分报酬未支付。”有异议，认为盛轩泰公司是按月足额支付劳务费给陆天祥，没有拖欠或克扣应支付给陆天祥的劳务费。2020年还没有开始施工，所以没有结算，2019年结算完已经全部支付给陆天祥了。各方当事人对一审认定无异议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，本院结合争议焦点及本案实际在评判中阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：陆天祥应否向张乔见支付劳务报酬和支付多少报酬。本院认为，张乔见作为一审原告主张陆天祥、盛轩泰公司应支付其劳务费1175000元，要求支付金额以完成工程量37800平方米、35元/㎡计算得出。一审法院认定张乔见按37800平方米计算其工程量没有依据，以陆天祥陈述的“原告那边按面积算是3万多”来认定张乔见所做工程量为31000平方米，确认张乔见与陆天祥签订的《劳务协议》中约定的“建筑而积35元/m°”为“建筑面积35元/㎡”，计算张乔见的劳务报酬为1085000元不恰当。张乔见与陆天祥订立的《劳务协议》属劳务分包合同，并非一审判决认定的建设工程施工合同，一审法院适用审理建设工程施工合同法律规定不当。张乔见与陆天祥订立的《劳务协议》涉及的内容为南亚春天住宅小区建设项目中的砖运工地上的大砖、小砖、砂浆和构造柱柱脚清理及清理楼层砖、砂、浆垃圾等劳务作业，该作业内容并没有法律强制性资质和技术要求，因此，双方签订的《劳务协议》没有违反国家强制性规定，属有效合同，一审认定为无效合同不当。本案一、二审中，张乔见与陆天祥均认可确认按立方计算张乔见完成的劳务工作量为5058.769立方米，因此，张乔见所做的工程量应为5058.769立方米。张乔见与陆天祥在《劳务协议》中约定“建筑而积35元/m°”属约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，张乔见与陆天祥之间约定的劳务报酬按立方米还是平方米来计算应按合同有关条款或交易习惯确定。结合陆天祥、陆波与盛轩泰公司签订的《建筑工程劳务协议》约定的“合同单价按建筑面积计算，26元/平方”、发包方云南省建设投资控股集团有限公司南亚春天住宅小区项目出具的《情况说明》陈述的“...按照《云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额》（2013）砖砌体计价方式以砌筑方量（m3）计算，本项目工程按（2013）定额标准施工计量。目前张乔见承包内容砖运输在市场上价格为28元/m3～35元/m3，按实际砌筑量计算”，同时结合2019年3月4日西双版纳旅游度假区管委会建设局向西双版纳嘉兴房地产开发有限公司发出《关于做好农民工工资支付工作的通知》时张乔见提交的其签字的《云南盛轩泰劳务有限公司南亚春天项目人工工资发放花名册》写明的总被拖欠合计471250元看，张乔见所做的工程量按立方米计量更符合交易习惯，陆天祥以“26元/㎡”的单价从盛轩泰公司分包后以“35元/㎡”单价分包给张乔见不符合常理，张乔见反映所欠工资为471250元却起诉要求支付劳务报酬为1175000元也有悖常理。张乔见提出陆天祥与盛轩泰公司在合同中作假，但张乔见未举证证实陆天祥、陆波与盛轩泰公司签订的《建筑工程劳务协议》虚假。因此，张乔见与陆天祥签订的《劳务协议》约定的“35元/m°”应为“35元/m3”，一审法院确定“35元/m°”为“35元/㎡”不当，二审予以纠正，即张乔见的工程量为5058.769立方米，按35元/m3计算，张乔见应得的劳务报酬为177056.915元（5058.769立方米×35元/m3），扣减张乔见已领取的劳务报酬148000元，陆天祥还应支付劳务报酬29056.915元给张乔见，为方便支付，确定以整数29057元支付劳务报酬。盛轩泰公司认为其已将2019年的工程款支付完毕给陆天祥、陆波，但未举证证实，因此，盛轩泰公司应在陆天祥欠付劳务报酬29057元范围内承担责任。本案系张乔见与陆天祥签订的《劳务协议》约定报酬计量不明导致的诉讼，陆天祥又确实存在未全额支付完劳务报酬给张乔见的情况，因此，一、二审诉讼费用由双方各承担一半。综上所述，上诉人陆天祥的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，导致处理结果不当。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持景洪市人民法院（2019）云2801民初2293号民事判决第二、三项，即“二、盛轩泰公司在欠付陆天祥建设工程价款范围内对张乔见承担责任；三、驳回张乔见的其他诉讼请求”；二、撤销景洪市人民法院（2019）云2801民初2293号民事判决第一项，即“一、自判决发生法律效力之日起十日内，陆天祥支付张乔见报酬937000元”；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，陆天祥支付张乔见劳务报酬29057元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费15375元，由陆天祥负担。一审案件受理费15375元，由张乔见负担。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 吕 勇审判员 玉 儿二〇二〇年四月二十一日书记员 杨护娇