江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终116号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄玉军,男，1966年1月28日出生，住江苏省沭阳县。上诉人（原审原告、反诉被告）：张成跃，男，1984年8月21日出生，住江苏省沭阳县。二上诉人委托诉讼代理人：庄亚东，江苏德沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨明标，男，1972年9月28日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：鲍瑞，江苏铸辉律师事务所律师。原审被告：江苏汇丰远土木工程有限公司，住所地江苏省沭阳县湖东镇湖北路1号C栋。法定代表人：蒋玉玺，该公司总经理。上诉人黄玉军、张成跃与被上诉人杨明标、原审被告江苏汇丰远土木工程有限公司（以下简称“汇丰远公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2019）苏1322民初9927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人黄玉军、张成跃不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人杨明标反诉请求。具体理由如下：1、一审判决认定“2010年9月6日的32万元是工程款”与事实不符，该款是上诉人黄玉军、张成跃和被上诉人杨明标共同赔偿死者齐某亲属的钱。2010年9月，上诉人黄玉军、张成跃承包的工地发生齐某死亡事故，被上诉人杨明标作为总承包人被带走调查，其害怕被追究法律责任，求上诉人黄玉军、张成跃出面和死者亲属协商赔偿事宜，口头承诺赔偿的钱他承担一半，工地购买的保险款归他所有。2010年9月6日，上诉人黄玉军和齐某亲属达成32万元赔偿协议，一次性赔偿32万元，该款是由被上诉人杨明标给上诉人黄玉军、张成跃的，该笔32万元不是工程款，而是上诉人黄玉军、张成跃和被上诉人杨明标共同赔偿齐某亲属的钱，收条上虽然载明是工程款，但不能以此为由认定32万元是工程款，而应当把32万元收据和赔偿协议及保险理赔款联系起来分析，才能得出正确的结论，本案32万元收据和赔偿协议发生在同一天，且工地上保险款11万多元被被上诉人杨明标领取，这些事实充分证明32万元不是工程款。另外，从被上诉人杨明标2010年9月6日前后几笔付款情况看，被上诉人杨明标都是按照合同约定的付款比例付款的，都有工程款分配表，唯独2010年9月6日这笔32万元没有分配表，也没有按照合同比例付款，这些事实也证明32万元不是工程款。2、原审法院以分包合同认定上诉人黄玉军、张成跃承担事故责任是错误的。根据双方签订的分包合同第五条第一项约定，被上诉人杨明标负有安全生产监督责任，工地发生事故证明其没有履行监督责任，其也应当承担责任。且根据法律规定，建设工程严禁分包、转包，被上诉人杨明标将工程分包给上诉人黄玉军、张成跃本身就是违法行为，其对工地发生的事故依法应承担责任，因此，不论从合同约定还是法律规定，被上诉人杨明标对齐某的死亡都应承担责任，因此才有双方共同赔偿的事实，一审法院一方面认定分包合同无效,另一方面又以无效分包合同条款认定上诉人黄玉军、张成跃承担全部赔偿责任，令人难以信服。3、一审认定203808.05元是被上诉人杨明标多支付的工程款没有事实依据。203808.05元不是工程款，而是其他款项，系被上诉人杨明标支付的死亡赔偿金11万多元和被上诉人杨明标退还的工程质量保证金。4、一审判决上诉人黄玉军、张成跃给付被上诉人杨明标44415.96元税费没有事实依据。上诉人黄玉军、张成跃作为分包人不是纳税主体，纳税主体是汇丰远公司，汇丰远公司在支付被上诉人杨明标工程款时，税费已经被汇丰远公司扣除，一审判决认定的44415.96元税费是重复扣除，严重损害上诉人黄玉军、张成跃的合法权益。被上诉人杨明标答辩称，上诉人黄玉军、张成跃上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告汇丰远公司二审未到庭陈述意见。黄玉军、张成跃向一审法院提出诉讼请求：判令杨明标给付黄玉军、张成跃工程款78702元及利息（自2013年11月1日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；判令汇丰远公司对上述款项承担连带清偿责任。事实和理由：2010年1月1日，杨明标以汇丰远公司项目部名义和黄玉军、张成跃签订施工合同，约定将汇丰远公司承建的沭阳县豪园小区53#和54#楼土建工程承包给黄玉军、张成跃施工，承包方式为：包工、包料、机械设备等，按图施工，施工面积为4768.22平方米，价格为每平方米690元，总工程款为3290071.8元。付款方式为：按进度付款，其中决算资料送达后三个月内审计完毕，审计核结单双方签字盖章之日起5个月付至审定价的90%，一年内付至审定价的97%，余款3%为保修金，待保修期结束后，建设单位给付杨明标后再付给黄玉军、张成跃。合同签订后，黄玉军、张成跃于2010年3月份施工，2010年10月份竣工，2010年12月20日验收合格。截至2014年春节时，杨明标付工程款的97%。2015年底保修期到期，杨明标领取98702.15元保修金。经黄玉军、张成跃多次催要，杨明标向黄玉军、张成跃给付20000元，余款至今未付。杨明标向一审法院提出反诉请求：判令黄玉军、张成跃返还杨明标工程款203808.05元，并支付税费44415.96元及利息（以248224.01元为基数，自起诉之日起按年利率6%计算至付清款之日止）。事实和理由：2009年，杨明标借用宿迁中天建设工程有限公司资质承揽沭阳县豪园小区建设工程。后将其中的53、54号楼工程分包给黄玉军、张成跃施工，工程总价为3290071.8元。该工程产生的税费及检测费由黄玉军、张成跃承担，并在工程款中扣除。后黄玉军、张成跃完工，杨明标陆续向黄玉军、张成跃支付工程款3493879.85元。经杨明标核算，黄玉军、张成跃多收取杨明标203808.05元。另外根据合同约定，黄玉军、张成跃收取杨明标告的822517.95元应由黄玉军、张成跃按照5.4%承担税费。一审法院认定事实如下：2010年1月1日，杨明标借用汇丰远公司资质承建工程，后又以该公司豪园项目部名义（甲方）与黄玉军、张成跃（乙方）签订《建设工程劳务分承包合同》，其中第一条约定工程内容：建设单位提供的土建、水电安装等工程施工图纸全部内容及《豪园三期（B区）45#-54#楼室内、外装修做法及水电会审纪要》全部内容，包括图纸未注明的封闭阳台内侧护栏、塑钢门窗、管道井门（做法按一期8号楼用料及样式），不包括进户门、单元门、车库门等工程及造价。第三条约定工程价款：（1）甲方根据乙方施工工程和与业主签定的工程合同确定价款如下：53#楼2383.4㎡1644546元54#楼2384.82㎡1645525.8元合计建筑面积：4768.22㎡（建筑平米单价：690元/平米）总价：3290071.8元。（2）该工程的各类税金及检测费用由乙方负责，甲方可在施工进度款中扣除并统一向有关国家税收部门交纳。第五条约定双方责任：乙方责任（2）强化本施工队伍的安全生产教育、施工管理、严格按照操作规程施工。确保按照安全文明施工规定实施，不强行、违章施工，严格杜绝火灾、安全事故的发生。否则由乙方承担因此而产生的全部责任。第八条约定付款方法：进度款支付a.各单体工程全部主体二层混凝土顶板完成，付合同款的10%（不包括车库层）。b.各单体工程全部主体三层混凝土顶板完成，付合同款的10%（不包括车库层）。C.各单体工程全部主体验收合格付合同款的20%。d.各单体工程全部内粉刷工程完成后验收合格，付合同款的10%。e.各单体工程全部外脚手架拆除完，清理完毕，付合同款的15%。f.各单体工程全部竣工验收合格后10日内，付合同款的10%。g.决算资料送达甲方后三个月内审计完毕，审计核结单甲乙双方签字盖章之日始5个月付至审定价的90%，一年内付至审定价的97%，余款3%为保修金，待保修期结束后支付。以上付款建设单位给付甲方后支付给乙方。合同签订后，黄玉军、张成跃组织人员进场施工。涉案工程已经验收合格并交付使用。杨明标先后向黄玉军、张成跃付款合计3493879.85元，分别为：2010年4月1日付款329007.18元；2010年5月1日付款329007.18元；2010年6月3日付款658014.36元；2010年8月21日付款329007.18元；2010年9月19日付款329007.18元；2010年10月26日付款164503.59元；2011年1月28日付款197404.31元；2011年6月12日付款131602.87元。以上付款均附有工程款分配表，载明付款数额、管理费及税金、其他费用、应得款数额等事项，由张成跃或黄玉军签字确认。后杨明标根据应得款数额向黄玉军、张成跃支付工程款，由黄玉军或张成跃向杨明标出具收条，载明实际收到的款项。另外2010年5月4日付款5000元；2010年9月6日付款320000元；2012年1月20日付款465761元；2012年9月29日付款60000元；2013年5月13日付款155565元；2018年2月6日付款10000元；2018年3月14日付款10000元。以上付款均由黄玉军或张成跃于当日向杨明标出具收条。一审归纳本案的争议焦点：1、杨明标已向黄玉军、张成跃支付涉案工程款为多少；2、杨明标已向黄玉军、张成跃支付的涉案工程款中是否扣除税费；3、杨明标向黄玉军、张成跃主张权利有无超过诉讼时效。一审法院认为，杨明标借用汇丰远公司名义承建工程，又将其中的53#、54#楼工程分包给黄玉军、张成跃施工，因黄玉军、张成跃无施工资质，双方之间的分包合同为无效合同。但黄玉军、张成跃已经实际完成了施工，且相关工程已经实际交付使用，故黄玉军、张成跃有权参照双方约定向杨明标主张工程款。因黄玉军、张成跃明知杨明标与汇丰远公司之间系挂靠关系，且履行合同的实际交易人均系杨明标，认定黄玉军、张成跃与杨明标之间直接存在合同关系，应由杨明标对黄玉军、张成跃直接承担合同责任。故黄玉军、张成跃要求汇丰远公司承担付款责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于本案争议焦点1，即杨明标已向黄玉军、张成跃支付涉案工程款为多少。杨明标主张其向黄玉军、张成跃支付工程款3493879.85元，提交收条及分配表，黄玉军、张成跃对其真实性无异议，但称其中2010年5月4日的5000元系张成跃承建其他工程产生的款项，杨明标不予认可，对此应由黄玉军、张成跃承担举证责任，但黄玉军、张成跃未能提供证据，故对上述5000元系涉案工程款予以确认。黄玉军、张成跃还称2010年9月6日的320000元中有200000元系赔偿款，杨明标不予认可，黄玉军、张成跃为此提交《关于齐某不慎坠楼身亡调解协议》，因该协议涉及到案外人的权益，对其真实性暂不予以确认。即使系真实的，该协议确认的系黄玉军与案外人之间的赔偿事宜。黄玉军、张成跃未能提交其与杨明标达成赔偿事宜的相关证据。根据双方分包合同约定如发生安全事故由黄玉军、张成跃承担全部责任，结合收条载明的内容“豪园三期B区53#54#楼工程款”，对上述320000元均系涉案工程款亦予以确认。综上，杨明标共向黄玉军、张成跃支付工程款金额为3493879.85元。根据合同约定及双方确认，黄玉军、张成跃承建的涉案工程款项为3290071.8元，故杨明标向黄玉军、张成跃多支付工程款203808.05元。关于本案争议焦点2，即杨明标已向黄玉军、张成跃支付的涉案工程款中是否扣除税费。涉案分包合同约定税费由黄玉军、张成跃承担，杨明标在施工进度款中予以扣除并交纳。根据分配表及双方庭审中认可涉案工程款的税率为5.4%，对此予以确认。杨明标主张其中822517.95元未扣除税费，黄玉军、张成跃不予认可，根据双方交易习惯，黄玉军、张成跃领取扣除税费的工程款均向杨明标签字确认分配表，且收条中载明的款项系扣除税费等款项之后的数额。故认定未附有分配表的收条中载明款项未扣除相应税费。黄玉军、张成跃应得工程款3290071.8元减去已扣除税费的工程款2467553.85元得出未扣除税费的工程款为822517.95元，计算税费应为44415.96元（822517.95元×5.4%）。关于本案争议焦点3，即杨明标向黄玉军、张成跃主张权利有无超过诉讼时效。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，杨明标向黄玉军、张成跃支付工程款的最后一次时间为2018年3月14日，双方于庭审中均陈述要求对方进行结算，即截至本次诉讼时双方仍未进行结算，故杨明标向黄玉军、张成跃主张权利未超过诉讼时效。综上，杨明标要求黄玉军、张成跃返还工程款203808.05元、税费44415.96元，并自起诉之日起按年利率6%计算利息至付清款之日止，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条、一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、黄玉军、张成跃应于判决发生法律效力之日起十日内向杨明标返还工程款203808.05元、税费44415.96元及利息（以248224.01元为基数，自2019年7月8日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回黄玉军、张成跃的诉讼请求。案件受理费1768元，反诉费2511元，合计4279元，由黄玉军、张成跃负担。二审中，上诉人黄玉军、张成跃补充提供：1、中国平安财产保险股份有限公司意外险及健康险客户理赔通知书原件，证明2011年1月4日，宿迁中天建设工程有限公司（后变更为江苏汇丰远土木工程有限公司）向保险公司提出齐某死亡理赔，保险公司核赔114312.29元，该款由保险公司打入宿迁中天建设工程有限公司账户。2、汇丰远公司财务提供的账务明细手机拍摄打印件，证明齐某的死亡理赔款由杨明标妻子贾惠清领取。3、杨明标出具的收条原件，内容为“今收到黄玉军豪园B区工程保证金壹拾万元整2009年11月16日”，证明被上诉人杨明标不存在多支付工程款的问题，被上诉人杨明标支付的款项中，其中有10万元是退还的工程保证金。被上诉人杨明标质证认为，对证据1的真实性无异议，但即使存在保险理赔的事项，也与本案工程款纠纷无关；对证据2的真实性、关联性、合法性均不予认可；对证据3的真实性无异议，但杨明标支付的款项都是工程款，并不包含退还保证金的款项，该证据与本案工程款的支付没有关联性。本院认为，对上诉人黄玉军、张成跃提供的中国平安财产保险股份有限公司意外险及健康险客户理赔通知书原件，真实性应予以确认，但该证据与本案无关联性；对上诉人黄玉军、张成跃提供的汇丰远公司财务提供的账务明细手机拍摄打印件，因其不是原件，杨明标对其真实性不予认可，故对该证据的真实性无法确认，即使真实，该证据亦与本案无关联性；对上诉人黄玉军、张成跃提供的杨明标出具的收条原件，真实性应予以确认，但黄玉军本人在二审庭审中明确认可该保证金与工程款没有关系，且杨明标亦主张支付的款项都是工程款，并不包含退还保证金的款项，上诉人黄玉军、张成跃提供的收条与本案工程款的支付没有关联性，另从黄玉军、张成跃出具的工程款收条内容看，黄玉军、张成跃领取的款项均是工程款，并未包含退还的保证金等内容，故该证据不能达到上诉人黄玉军、张成跃的证明目的。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人杨明标借用汇丰远公司名义承包工程，后又将其中的53#、54#楼工程分包给黄玉军、张成跃施工，因黄玉军、张成跃无施工资质，双方之间的分包合同为无效合同。但黄玉军、张成跃已经实际完成了施工，且相关工程已经实际交付使用，故黄玉军、张成跃有权参照分包合同的约定向杨明标主张工程款。关于本案工程总价款，双方一致认可为3290071.8元，但关于杨明标已付工程款的数额，根据杨明标提供的工程款收条等证据，可以认定杨明标已付工程款的数额为3493879.85元，一审判决认定杨明标向黄玉军、张成跃多支付工程款203808.05元并无不当。黄玉军、张成跃上诉提出2010年9月6日的32万元工程款收条不应认定为杨明标向黄玉军、张成跃支付的工程款，但上诉人黄玉军、张成跃出具的收条明确载明32万元款项是工程款。虽然黄玉军与齐某亲属达成调解协议的时间也是在2010年9月6日，但根据分包合同的约定，发生安全事故由乙方（上诉人）承担全部责任，且上诉人黄玉军、张成跃亦未提供其与被上诉人杨明标协商赔偿的相关证据，一审将该32万元认定为被上诉人杨明标支付的工程款亦无不当。关于上诉人黄玉军、张成跃应否承担44415.96元税费问题，根据分包合同的约定，税费由上诉人承担，并在施工进度款中予以扣除，但根据现有证据可以认定未扣除税费的工程款为822517.95元，按照5.4%的税费标准，上诉人黄玉军、张成跃应承担税费44415.96元。综上，上诉人黄玉军、张成跃上诉理由均不能成立。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1768元，由上诉人黄玉军、张成跃负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二〇年四月二十日书记员  孙 帆