河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2578号上诉人（原审被告）：开封市通达公路工程有限公司，住所地开封市宋城路93号。法定代表人：王宏军，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝向阳，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张克俊，河南正言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南祥天路桥工程有限公司，住所地郑州高新开发区翠竹街1号23幢1单元5层05号房。法定代表人：穆立昆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨成，北京劲翔律师事务所律师。上诉人开封市通达公路工程有限公司（以下简称通达公司）因与被上诉人河南祥天路桥工程有限公司（以下简称祥天公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。通达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付工程款106000元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人主张扣除垫付设备款294000元“证据不力”而不予采信，与客观实际不符。依据《工程协作合同》约定，被上诉人的承包施工范围为京港澳高速公路K639-K630上行，K636-K660下行4cm沥青面铣刨、摊铺约10775平方米，5cm沥青铣刨、摊铺约44824平方米。由于施工过程中被上诉人没有相应设备，上诉人为使工程顺利进展，为其提供设备进行施工，并约定设备费用由被上诉人支付。对此项问题，双方在2018年1月24日订立的《协议书》明确进行了约定。该《协议书》表明，双方对被上诉人应支付上诉人垫付机械费用这一事实实际并没有异议，只是对支付的方式存在争议。一审开庭时，上诉人向一审法院提出充分证据证明为被上诉人垫付机构费用的具体数额，无论依据法律和行业惯例，被上诉人均应当支付该项费用。但是，一审法院仅凭被上诉人单方之词就对该项费用全部不予认可，违背客观事实，明显是不公平的。其次，对于项目部开支费用分摊之项事实，《工程协作合同》和2018年1月24日《协议书》也明确进行了约定。但是，面对上诉人提供的有力证据，一审法院仍然片面采信被上诉人“同意扣除该部分费用10万元”的意见，直接导致上诉人损失125000元。由于上诉人是一家老国有企业，职工人数一千余人，由于近年各种原因，经营状况不佳，如果被上诉人无理诉求得到支持，不仅会造成国有资产的流失，同时也会对公司的正常经营活动、职工生活及社会稳定造成严重影响。祥天公司辩称：一、祥天公司强烈反对通达公司以国有资产流失、保护国有资产为名对一审、二审法院的独立审判权进行粗暴干涉。法律平等地保护各民事主体的合法权益，不能因为一方是所谓的“国企”，另外一方是所谓的“民企”，而特意保护“国企”的利益，牺牲“民企”的利益。本案中，祥天公司2013年就履行合同完毕，截止到2019年起诉维权前，已经长达6年。在这6年期间，通达公司以各种理由拒绝结算，在祥天公司无数次要求付款后，通达公司终于同意结算，但结算时又以各种扣除的方式侵吞祥天公司的工程款。这六年来，姑且不论货币贬值损失、资金占用损失，祥天公司仅仅是维权的交通成本就高达十余万，真正的受害者是祥天公司这种“民营”企业。而通达公司在法院判决支付本应支付的工程款后，又拿出所谓的“国有资产流失”这个法律上根本站不住的理由来上诉，进一步拖延付款时间，通达公司的行为实在令人感到愤慨！二、通达公司的上诉理由不能成立。1、关于机械费问题。根据双方工程协作合同第十三条第2款的约定：甲方（即通达公司）提供材料、机械租赁的结算方式：无。可见，通达公司没有提供机械设备。根据通达公司一审提交的证据显示，机械费的产生时间在2012年10月20日至11月9日期间，产生的机械费数额是294637元。但是，祥天公司在2012年的总产值才567329元。根据一般常理，50多万的工程量，不可能有近30万元的机械费，这是最普通的常识。祥天公司在2012年9月就开始进场施工，一直使用的是自有和部分租赁机械施工。到2012年10月20日产生了通达公司提及的机械费时，祥天公司已经施工一个多月了。试问，祥天公司有何动机撤回正在使用的机械而使用通达公司的机械？通达公司提交的机械费发票，大部分都开具在2013年，与通达公司所主张的产生机械费的时间矛盾。2、关于项目部开支费用分担问题。通达公司提供自行制作的表格要求祥天公司承担巨额费用，没有任何事实依据。首先，该路面施工单位多达三四家，所有费用应该平均负担。其次，项目合理开支费用，应当有我方工作人员签字确认，我方才可以承担。但是，祥天公司本着实事求是、诚信履行合同的原则，认可项目开支10万元。综上所述，通达公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求依法予以驳回！祥天公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程款911002.69元及利息，利息以911002.69为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，直至付清日止；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、2012年7月30日，被告（××）与河南省收费还贷高速公路管理中心（业主、发包人）签订《G4京港澳高速公路新乡至郑州段、S86原焦高速公路原阳至新庄段路面养护专项工程施工合同文件（XZLM-1合同段）》一份，主要约定，第XZLM-1标段由京港澳高速公路K597＋526至K690＋400（黄河特大桥等桥面）；原焦高速公路K0＋000至K12＋760，长约105.634km；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为60269883.67元；××应按照监理人指示开工，工期为93日。2、2013年5月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《工程协作合同》一份，主要约定，工程名称为京港澳原焦高速路面养护1标项目，范围：京港澳高速公路K639-K660上行，K636-K660下行4cm沥青路面铣刨、摊铺约10775平方米，5cm沥青路面铣刨、摊铺约44824平方米，最终结算按照实际完成工程量计算；管理费用及支付方式：奖励基金、质保金扣除与返还按主合同执行，但是业主以奖励基金名义支付给甲方的工程专项费用甲方支配，由于乙方原因造成的业主或监理给予罚款，甲方从乙方计量款中扣除；在施工中，业主或监理给予奖金，甲方项目部按照实际情况进行分配；甲方的管理费用按照乙方完成工程量从计量中按3％的比例扣除，待工程交工验收时双方结清剩余的管理费；乙方承担项目开支总额的50％；本合同段工程应缴纳的税费均由乙方承担；合同工期及开竣工日期为按主合同和业主的要求执行，2013年8月30日后如有延续工程，合同另议；财务管理：项目部财务实行乙方向甲方报账制，甲方项目部负责对账成本核算，乙方须及时向甲方财务人员报账，对不合规票据甲方有权不予以受理，工程项目的收支由财务负责人、项目经理签字认可后方能入账；对有问题的地方提出质疑并要求纠正；项目部账户由甲方负责管理；乙方应据实编制用款计划并保证支付的所有工程款均用于项目部流转；由于业主对资金监管非常严格，对于大笔支出，要求有合同、发票等手续，对于大笔支出要由乙方办理好相关手续后，并办好委托支付手续后二日内由项目部财务人员进行支付，但是，累计支付金额不得超出乙方完成工程价款收入额；工程量清单中数量为暂估数量，最终以经监理、业主批复的计量工程量作为结算支付的依据。3、2015年6月17日，河南省交通运输厅京珠高速公路新乡至郑州管理处出具《关于要求限期签署2012年路面养护专项工程XZLM-1标段结算审核定案表的函》一份，主要载明“开封市通达公路工程有限公司：2012年你公司中标G4京港澳高速公路新乡至郑州段、S86原焦高速公路原阳至新庄段路面养护专项工程XZLM-1合同段，于2013年完工，计量金额51464057.64元。按照《河南省高速公路养护专项工程竣（交）工验收工作实施办法》规定，委托审计单位对该项目进行工程审计，审定金额50685108.10元，审减金额778949.54元。2015年5月，我处已将《基本建设工程结算审核定案表》发给你公司本项目计量负责人，要求你公司对定案表内容核对确认，后虽经我处已多次联系、督促你公司回复意见并尽快签署盖章，至今未见答复。为加快工程审计进度，请你公司尽快于2015年6月25日前将《基本建设工程结算审核定案表》签署盖章完成送至我处，逾期未送交将认为你公司对《基本建设工程结算审核定案表》无异议并已接受审核意见，我处将报审计单位出具审计报告并报上级主管部门，审减金额从工程质量保证金中扣除。”4、2018年11月24日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》一份，双方针对京港澳项目部结算遗留问题，达成协议，主要约定：1.乙方所提出的1％奖励基金（若业主支付给甲方，甲方必须按照计量比例支付乙方）、违约罚金以及柴油款等事项与甲方无关，双方不存在争议；2.甲方收到业主退还5％保留金、乙方办理相关手续后由甲方退还；3.乙方所提出的分摊项目部开支费用和甲方垫付设备款双方存在争议，甲方对该两项费用结算依据进行收集整理；乙方要求甲方承担对建设项目开支费用一半，垫付机械费用按日结算；双方同意上述争议在2018年3月份依法依规和合同约定予以解决；4.中标代理费、保函费用在合同中没有约定，不予扣除。5、原告2012年施工的工程批复计量款为567329元，工程审减15562.82元。被告主张从中扣除的费用有：奖励基金5673.29元、税金20650.78元、管理费用17019.87元、垫付沥青款258240元、垫付设备款294637元、柴油款33200元。原告同意从中扣除的费用有：税金20650.78元、管理费17019.87元、垫付沥青款258240元。6、原告2013年施工的工程批复计量款为8515475元，工程审减225092.27元。被告主张从中扣除的费用有：奖励基金85154.75元、税金309963.29元、管理费用255464.25元、分摊项目部费用225000元、业主罚款22888元。原告同意从中扣除的费用有：税金309963.29元、管理费用255464.25元、分摊项目部费用10万元。7、被告提交的河南省交通运输厅京珠高速公路新乡至郑州管理处出具的《关于2013年路面养护专项工程XZLM-1标段处罚的通知》复印件，显示，该管理处对路面养护专项XZLM-1标段项目经理部处以10000元罚款，在计量中扣除，路面养护专项XZLM-1标段2倍补偿养护维修保养二标费用合计12888元。8、被告均认可被告已经支付给原告7208106.76元。一审法院认为，原告实际施工的两处工程批复计量款总计9082804元，扣除审减金额后应为8842148.91元，对此，双方均无争议，该院予以确认。原告同意从中扣除税金330614.07元（20650.78元＋309963.29元）、管理费用272484.12元（17019.87元＋255464.25元）、垫付沥青款258240元、分摊项目部费用10万元，上述共计961338.19元，该院亦予以认可。被告主张扣除奖励基金90828.04元（5673.29元＋85154.75元），根据原、被告在2018年1月24日达成的《协议书》，奖励基金系由业主支付给被告，被告按照计量比例支付给原告，现被告否认收到奖励基金，亦无证据证明业主已经将奖励基金支付给被告，故原告要求被告支付该奖励基金，该院不予支持，本案中予以扣除，原告可待被告实际收到业主支付的奖励基金后，再行主张。原、被告在2018年1月24日达成的《协议书》中明确约定违约罚金及柴油款与被告无关，双方不存在争议，故被告主张扣除柴油款33200元、违约罚金22888元，该院予以采信。被告主张扣除分摊项目部费用225000元，因原、被告双方在2018年1月24日达成的《协议书》中明确载明对此部分存在争议，在本案中，被告未提交充分证据证明项目部的实际开支，鉴于原告同意扣除该部分费用10万元，该院予以认可，对于被告主张的扣除的过高部分，该院不予支持。关于被告主张扣除的垫付设备款，因被告提交的证据不力，该院不予采信。关于原告主张的安全费，依据不足，该院不予支持。综上，被告应当向原告支付工程款共计525787.92元（8842148.91元-961338.19元-90828.04元-33200元-违约罚金22888元-7208106.76元）。关于原告要求的利息，该院从原告起诉之日起按照全国银行业间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至被告实际付清之日，原告要求的过高部分，依据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告开封市通达公路工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南祥天路桥工程有限公司工程款525787.92元及利息（利息自2019年10月15日起按照全国银行业间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至被告实际付清之日）；二、驳回原告河南祥天路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟期间的债务利息。案件受理费减半收取6455元，由原告河南祥天路桥工程有限公司负担2729元，由被告开封市通达公路工程有限公司负担3726元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为通达公司主张的垫付机械设备款29万余元应否扣除，及项目部的费用应由祥天公司承担多少的问题。关于机械设备款问题。通达公司称祥天公司前期施工没有设备，通达公司租赁设备花费29万余元，应从工程款中予以扣除。一审中，通达公司提交了相应的证据，祥天公司不予认可，通达公司提交的证据不足以证明祥天公司在施工中使用了通达公司提供的设备及具体产生的金额，故通达公司提交的证据不足以证明其事实主张，一审未支持通达公司的该主张并无不当。关于项目部的费用问题。一审中通达公司提交的该组证据系其单方制作，不足以认定通达公司主张的该项费用的实际金额，且祥天公司对此不予认可。一审中，祥天公司同意分摊项目部费用10万元，一审依据祥天公司的陈述扣除10万项目部费用并无不当。综上所述，开封市通达公路工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7596.82元，由开封市通达公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年四月二十七日书记员 柴涵博