湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终183号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司。住所地：湖南省娄底市娄星区氐星路14号（新一佳对面）。主要负责人：李霁，经理。被上诉人（原审原告）：雷新甫，男，1956年2月5日出生，汉族，湖北省仙桃市人，瓦工，住湖北省仙桃市。原审被告：康新朝，男，1971年5月5日出生，汉族，湖南省娄底市人，司机，住湖南省娄底市娄星区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司（以下简称财保娄底公司）因与被上诉人雷新甫、原审被告康新朝机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004民初3889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。财保娄底公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判财保娄底公司不承担残疾赔偿金和误工费。事实和理由：1、一审认定雷新甫构成十级伤残，财保娄底公司书面提交了重新鉴定申请，并提出了充分的理由。鉴定意见中认定雷新甫的左膝关节功能丧失了25%左右，但鉴定报告中截取的照片没有采取雷新甫的被动活动度，违反鉴定程序。2、雷新甫发生交通事故时已满60周岁，不应计算误工费，且其提供的证据不足以说明其存在误工事实。雷新甫、康新朝均未答辩。雷新甫向一审法院起诉请求：判令康新朝、财保娄底公司对雷新甫的交通事故损失103794.57元承担赔偿责任，其中医疗费15637.12元、后续治疗费3000元、残疾赔偿金58573.50元（34455元/年×17年×10%）、住院伙食补助费1440元（80元/天×18天）、营养费1200元（20元/天×60天）、误工费12788.05元（38897元/年÷365天×120天）、护理费6394元（38897元/年÷365天×60天）、法医鉴定费2300元、交通费1000元、住宿费200元、摩托车维修费950元、精神损害抚慰金4000元合计107482.67元，扣减康新朝垫付医疗费2188.10元、给付现金1500元合计3688.10元，还应赔偿103794.57元；并共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月22日，康新朝驾驶牌号为粤Ｋ×××××银白色大众新宝来轿车行驶至长埫口镇××组乡村公路段时，将迎面驶来的驾驶两轮摩托车的雷新甫挂倒在地，导致雷新甫倒地受伤，双方车辆不同程度损失的交通事故。随后，雷新甫在仙桃市第一人民医院住院治疗18天，花去医疗费14189.76元及门诊医疗费1447.36元，合计15637.12元。2019年4月1日，交管部门出具事故认定书认定：康新朝负全部责任，雷新甫无责任。事故车辆粤Ｋ×××××号车属康新朝所有，在财保娄底公司投保了交强险和不计免赔50万元商业第三者责任险，事故发生在保险期间。2019年7月15日，湖北明鉴法医司法鉴定所作出鉴定意见：雷新甫的伤残程度为十级；伤后误工期为120日，护理期60日，营养期为60日，后续治疗费预计在3000元或据实赔付。雷新甫户籍地为仙桃市××埫口镇××组，于2016年起随其次子雷×波居住在仙桃市和合国际小区×期×号楼×××室，以从事瓦工为主要生活来源，属城镇居民，应按城镇标准计算残疾赔偿金。一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护，任何人不得侵犯，由于过错侵害他人的人身、财产的，应当承担民事责任。交管部门作出的康新朝负此次事故的全部责任，雷新甫无责，可以作为此次交通事故责任认定的依据。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保交强险和商业三者责任险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。财保娄底公司认为应扣减15%非医保用药费用，因医疗费是受害人的法定赔偿范围，财保娄底公司主张扣减非医保费用没有事实和法律依据，故不予支持。财保娄底公司还认为不应承担本案的鉴定费和诉讼费，因鉴定费是雷新甫为了确定其伤残程度以及相关损失而支出的合理费用，应由财保娄底公司方承担；诉讼费应由败诉的当事人负担。对财保娄底公司的上述意见，不予支持。财保娄底公司对湖北明鉴法医司法鉴定所作出鉴定意见有异议，但没有充分理由及证据予以反驳，故对其申请重新鉴定不予准许，确认该鉴定意见的证明力。雷新甫诉请的医疗费15637.12元、后续治疗费3000元、护理费6394元、住院伙食补助费1440元、营养费1200元、残疾赔偿金58573.50元、精神损害抚慰金4000元、摩托车修理费950元、鉴定费2300元均在法律规定的赔偿围内和计算标准内，依法予以认定。其诉请的误工费12788.05元，计算天数有误，应计算至定残前一日止即115天，认定12255.22元（38897元/年÷365天×115天）；其诉请的交通费1000元，因票据存在瑕疵，但考虑系必要开支，酌情支持400元；其诉请住宿费200元，不能证明与本案有关，故依法不予支持。综上，雷新甫因交通事故造成的各项经济损失共计106149.84元，由财保娄底公司在保险责任限额内予以赔偿。因财保娄底公司能足额赔偿雷新甫的经济损失，故康新朝不再承担赔偿责任，康新朝垫付款的3688.10元应从财保娄底公司支付给雷新甫的赔偿款总额中扣除后予以返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、财保娄底公司支付雷新甫交通事故赔偿金102461.74元；二、财保娄底公司返还康新朝垫付款3688.10元；三、驳回雷新甫的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2376元，减半收取计1188元，由雷新甫负担88元，由康新朝负担550元、由财保娄底公司负担550元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审时的争议焦点是：1、一审对鉴定意见予以采信是否适当；2、一审支持雷新甫的误工费是否正确。关于鉴定的问题。经查，鉴定意见载明，雷新甫出院时左膝关节内侧半月板后角III°损伤；鉴定时雷新甫跛行，左膝关节内侧半月板后角III°损伤，目前遗留左膝关节活动受限，伸-10°、屈90°，左膝关节功能丧失25%以上。根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11：四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上为十级伤残，据此鉴定机构认定雷新甫的伤损程度为十级伤残并无不当。财保娄底公司提出测量关节运动活动度时应采取被动活动度，不足以反驳鉴定意见，一审不予重新鉴定并无不当。关于雷新甫的误工费问题。雷新甫在受伤前一直以瓦工为生，其户籍所在地的仙桃市长埫口沙湾村委会和现住所地仙桃市龙华山街道和合社区居民委员会均出具《证明》，证明了相关事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”一审计算雷新甫的误工费有事实和法律依据。财保娄底公司称雷新甫年满60周岁不应计算误工费，没有法律依据。综上，财保娄底公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2376元，由中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  别瑶成审判员  杨艳荣二〇二〇年四月二十八日书记员  赵 明