湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3259号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：林太局，男，汉族，1956年12月2日出生，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：施展，湖北楚贤（点军）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：赵德勇，男，汉族，1969年8月22日出生，住湖北省宜昌市猇亭区。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：徐萍，女，汉族，1972年3月27日出生，住湖北省宜昌市猇亭区。委托诉讼代理人：邓成龙，湖北得伟君尚（湖北自贸区宜昌片区）律师事务所律师。原审第三人：中国银行股份有限公司三峡分行，住所地宜昌市胜利四路10号。法定代表人：陈戎，该分行行长。上诉人林太局因与上诉人赵德勇、徐萍及原审第三人中国银行股份有限公司三峡分行（以下简称中行三峡分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林太局上诉请求:撤销原审判决第五项，改判驳回赵德勇、徐萍关于违约金的诉请；本案一审、二审案件受理费由赵德勇、徐萍承担。事实和理由:一、在一审过程中，经反复询问及示明，赵德勇、徐萍均称其主张的违约金是依据林太局未按时偿还银行贷款产生。且在一审庭审中，赵德勇、徐萍也明确说到其主张10%的违约金是依据所谓的口头合同。一审根据《房屋买卖协议》以未支付补偿费55000元为由支持违约金，违背了不诉不理的法律原则。且在赵德勇、徐萍未提供任何违约金证据，一审予以支持违反了证据规则相关规定。二、违约金请求属于债权，应适用诉讼时效的规定。涉案合同签订时间为2004年12月7日，赵德勇、徐萍若拟以未付清房款为由主张违约金，则应当于2006年12月7日前提出相应主张。故本案关于违约金的诉请已经超过诉讼时效，一审法院亦不应当予以支持。赵德勇、徐萍辩称，一审法院判决违约金符合法律规定，但违约金的计算是错误的，应当以房屋购买价款486320元加上55000元补偿金作为计算违约金的依据。且本案涉案房屋并没有实际交付，违约行为一直在持续，对于林太局所称违约金已过诉讼时效的理由不能成立。赵德勇、徐萍上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审，或者改判支持赵德勇、徐萍的反诉请求；本案一审、二审案件受理费由林太局承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，采信证据错误，评判法律依据不足。1.《房屋买卖协议》第九条明确约定“公证处公证后生效”，属于《合同法》第四十五条规定的附条件生效，而本案条件未成就。且在一审中赵德勇、徐萍也举证证人杨某的书面证言与当庭陈述，可以证明原协议因无效和无法成就附条件公证而解除，双方已由原来的买卖关系变更为代售房屋关系的事实。2.因林太局延期还款致使抵押权人中行三峡分行多次将赵德勇在征信中心中作不良记录，导致赵德勇信誉损失严重，事后赵德勇到银行交涉，抵押权人根本不认可赵德勇、徐萍与林太局的交易行为，这些事实均能证明抵押权人对双方的房屋买卖协议是不认可的。抵押权人即便一审当庭表态“剩余房款谁还都可以”，这也不代表其对房屋转让行为无异议，故对《房屋买卖协议》，因抵押权人不同意转让自始就无效。3.林太局出国期间房贷均是赵德勇、徐萍偿还，并提交了还贷凭据，一审认定林太局还贷38万元与事实不符。4.一审认定了林太局没有支付55000元，但在判决中对55000元不作处理实属不当。且一审依据合同计算违约金计算错误，根据《房屋买卖协议》第二条的约定，违约金至少应为541320元（486320元＋55000元）的10%，即54132元。二、一审严重程序违法。抵押权人中行三峡分行不符合适格的第三人主体身份，一审法院在庭审辩论结束后允许林太局追加中行三峡分行为本案第三人不符合法律规定。林太局辩称，双方的买卖合同真实有效，赵德勇、徐萍陈述双方的《房屋买卖协议》已经口头解除，其提起违约金的依据并不是本案所涉房屋买卖，在对方没有任何证据证明其所称违约金有相应标准的情况下，不应当得到法律的支持。中行三峡分行未出庭，亦未向本院提交书面陈述意见。林太局向一审法院起诉请求：1.确认宜昌市西陵区西陵一路22号（房产证号：02××55）的房屋归林太局所有。2.赵德勇、徐萍立即协助林太局将宜昌市西陵区西陵一路22号（房产证号：02××55）的房屋不动产权属登记到林太局名下的手续。3.林太局向中行三峡分行一次性偿还宜昌市西陵区西陵一路22号房屋的所有贷款。4.在林太局偿还完所有贷款后，中行三峡分行解除对该房屋的抵押手续，并将该房屋的产权证交付给林太局。5.本案的诉讼费用由赵德勇、徐萍承担。赵德勇、徐萍向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的《房屋买卖协议》无效。2.林太局腾房并交还相关房屋产权证书。3.林太局支付协议总价10%违约金80000元。4.本案诉讼费用由林太局承担。一审法院认定事实：2004年12月7日，林太局（甲方）与赵德勇（乙方）签订《房屋买卖协议》，约定：1.房屋基本情况：房屋位于西陵××世纪广场Ｂ-2607，房屋面积163.91平方米。该房屋乙方以按揭贷款方式取得，《房屋产权证》现抵押在贷款银行，每月还款额为2516元，按揭年限为20年，还款期限截止到2023年9月28日；2.计价方式与价款：截止2004年10月27日乙方已付房款及相关各项费用合计167777元，付款明细见附件单据及银行存折；甲方除付清上述所有款项外，另行付给乙方补偿费55000元；两项合计人民币222777元；3.付款方式及交付使用：本协议一经签订，甲方将本协议第二条载明的款项222777元一次性付给乙方，乙方将房屋与相关权证交付与甲方；4.本协议签订之前，乙方因房屋原因有其它经济纠纷，由乙方自行负责；5.甲方将按期履行银行的还款计划，房屋贷款还清后，乙方必须协助甲方办理《房屋产权证》的变更，提供变更所需的一切资料，费用由甲方负责；6.违约责任：如本合同在执行过程中一方违约，必须支付给另一方违约金，违约金额为合同总价款的10%。7.本协议未尽事宜，经甲、乙双方协商解决，另行签订《补充协议》，如协商不成的，提交宜昌市仲裁委员会仲裁或依法向人民法院起诉。8.本协议一式肆份，甲、乙双方各执壹份，交公证处壹份，办理《房屋产权证》变更备用壹份，具有同等法律效力。9.本协议自双方签订后交公证处公证后生效，生效时甲方即拥有该房屋的实际产权。该协议有林太局和赵德勇、徐萍的签名和捺印。同时认定事实：1.2004年10月27日，林太局将赵德勇、徐萍的首付款和支付银行的贷款，两项共167777元给付赵德勇、徐萍。赵德勇、徐萍将房屋钥匙交给林太局。林太局将该房屋出租至今。一审庭审中林太局称按合同约定给赵德勇和徐萍购房款和补偿费55000元，共计222777元。赵德勇、徐萍认可仅收取167777元，否认收取55000元。林太局称已给付补偿费55000元未提交相关证据。2.林太局从2004年11月起以赵德勇的名义偿还该争议房屋的银行贷款（贷款本金38万元），截止2019年6月19日尚欠贷款本金120275.86元。一审庭审中赵德勇、徐萍称其在林太局支付房屋银行贷款时也偿还部分贷款，未提交相关证据。3.2006年12月27日，宜昌嘉华置业有限公司（开发商）给赵德勇开具的该房屋发票总价为486320元。另认定事实：2003年9月29日，赵德勇（甲方，借款人）与中行三峡分行（乙方，贷款人）签订《住房贷款借款合同》，约定：甲方向乙方借款38万元；甲方借款期限为240个月（自贷款发放之日起算）；借款年利率为5.04%，按月结息；此贷款只能用于购买座落于宜昌市××××路与环城东路交汇处华景庭（即本案争议房屋）2607号住房；经贷款人同意提前还款部分，贷款人有权按提前还款金额的4‰（比例）计收损失补偿金等。赵德勇以该房屋作为该借款的抵押，中行三峡分行系该房屋的抵押权人。一审法院认为，1.《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案争议的位于本市××世纪广场Ｂ-2607房屋虽然是抵押财产，但抵押权人中行三峡分行对林太局与赵德勇、徐萍对该房屋的转让行为并无异议，仅要求取得房屋的一方依约清偿债务,故林太局与赵德勇、徐萍签订的《房屋买卖协议》并不违反法律规定，系有效协议。双方虽未依该协议到公证处办理公证，但不影响该协议的效力。赵德勇和徐萍称该房屋的转移未经抵押权人中行三峡分行同意而无效的请求，因无事实依据，对此不予支持。2.林太局已依约向赵德勇、徐萍支付购房款和相关费用167777元，并依约偿还从2004年10月27日至今该房屋的贷款本金和利息，现尚有贷款本金120275.86元及部分利息未偿还。林太局请求向中行三峡分行一次性清偿争议房屋的贷款，并请求中行三峡分行在其清偿贷款后，解除对该房屋的抵押手续，和交付该房屋的产权证的请求，符合法律规定，应予以支持。林太局在取得该房屋的产权证后，赵德勇和徐萍有义务协助林太局就该房屋的不动产权属变更为林太局名下的登记手续。现林太局未清偿争议房屋的贷款也未将该房屋的产权变更登记在自己名下，故对林太局主张该房屋归其所有的请求不予支持。3.林太局称其将补偿费55000元给付赵德勇和徐萍，未提交证据，已构成违约，应依约向赵德勇和徐萍支付房屋价款10%的违约金48632元（486320元×10%）。赵德勇和徐萍要求支付违约金80000元的请求，没有事实依据，不予支持。另赵德勇和徐萍称林太局向中行三峡分行偿还该房屋贷款期间，因林太局逾期偿还，自己也偿还部分贷款，未提交相关证据，对此不予采纳。4.赵德勇和徐萍要求林太局退还本案争议房屋没有依据，对此不予支持。赵德勇和徐萍称与林太局的签订的涉案《房屋买卖协议》已口头解除，未提交确凿证据，对此不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条之规定，判决：一、林太局向中国银行股份有限公司三峡分行一次性偿还宜昌市西陵区一路22号新世纪广场B-2607号房屋的所有贷款。二、中国银行股份有限公司三峡分行在林太局偿还上述剩余贷款本金及利息后，将位于宜昌市××××世纪广场Ｂ-2607房屋上设定的抵押权予以解除，并将该房屋的产权证交付给林太局。三、赵德勇、徐萍协助林太局将宜昌市西陵区一路22号新世纪广场B-2607（房产证号：02××55）的房屋不动产权属登记到林太局名下的手续。四、驳回林太局其他诉讼请求。五、林太局向赵德勇和徐萍支付违约金48632元。六、驳回赵德勇和徐萍其他反诉请求。上述判决于判决生效之日起10日内履行，未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5936元，诉讼保全费2952元（林太局已预交）,反诉费900元（赵德勇和徐萍已预交），共计9788元，由林太局负担549元，赵德勇和徐萍负担9239元（赵德勇和徐萍负担的费用在履行上述判决时一并转付给林太局）。二审中当事人没有提交新证据。林太局上诉称其向赵德勇、徐萍支付房款及相关各项费用共计222777元（167777元+55000元），赵德勇、徐萍只认可收到167777元，对此赵德勇、徐萍已举证合同约定转账账号的流水明细，其中并无55000元的转账记录，而林太局辩称转入其他银行卡或者现金交付，但并未提交任何证据证明，本院对此辩称不予支持。赵德勇、徐萍上诉称其一审提交的交房清单证据，有沈骊的签名，拟证明涉案房屋实际是出售给沈骊，林太局系代理人身份，与赵德勇、徐萍为代售合同关系。对该证据本院认为，仅凭交房清单上沈骊的签名，并不能确认沈骊系涉案房屋的实际购买人，且房屋买卖合同应为要式合同，赵德勇、徐萍没有提交与沈骊存在房屋买卖合同之相关证据，也没有任何与林太局从房屋买卖合同关系变更为代售房屋合同关系的相关证据，虽然赵德勇、徐萍举证了证人杨某的证人证言，但该证言不能达到证明林太局系房屋代售人的目的，本院对赵德勇、徐萍的上述证明内容均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，合同的效力问题。2004年12月7日的《房屋买卖协议》系赵德勇与林太局签订，赵德勇、徐萍一审庭审中也对该协议的真实性予以了认可。虽然协议中有“双方签订后交公证处公证后生效”的约定，但双方当事人已按合同约定履行了主要义务,即林太局向赵德勇、徐萍支付了首付款和其他费用共计167777元,并从2004年11月起以赵德勇的名义向银行偿还贷款，而赵德勇、徐萍也交付了房屋。双方已以实际行动对协议中“公证后生效”的条款进行了变更,故赵德勇、徐萍上诉主张合同因没有公证而无效没有事实与法律依据，本院对此不予支持。其次，赵德勇、徐萍上诉称林太局系涉案房屋的代售人，因没有相关证据支持，本院对此不予采信。最后，中行三峡分行系涉案房屋的抵押权人，一审追加其为本案第三人并无不当。且中行三峡分行在一审庭审中当庭表示银行贷款还清便可解除抵押，其并未对赵德勇当时的转让抵押物之行为因未经其同意而提出异议。又根据林太局自2004年11月起便依照《房屋买卖协议》之约定，一直以赵德勇的名义向银行偿还贷款的事实，符合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，可以认定涉案《房屋买卖协议》合法有效。对于赵德勇、徐萍上诉中提出的林太局逾期还款导致其为维护信用而自己还款的情况，因赵德勇、徐萍举证不力且其自己也无法说明代林太局还款的具体金额，故本院对此不予采信。综上所述，合法有效的《房屋买卖协议》应当受到法律保护，林太局应依照合同约定向赵德勇、徐萍支付补偿费55000元，但鉴于赵德勇、徐萍一审中未对该55000元的给付提出诉请，故一审虽查明了上述事实，但未作判决符合不告不理原则。由于林太局至今未支付该55000元补偿费，已属违约，根据协议第六条约定应向赵德勇、徐萍支付合同总价款的10%的违约金，因涉案房屋买卖时尚处于贷款抵押中，合同中也未对总价款的金额作出详细约定，故一审法院根据涉案房屋开发商开具的发票确认违约金为48632元（486320元×10%），并非没有事实依据，本院对此予以维持。另对林太局上诉中提出的违约金诉讼时效的问题，因违约金的计算系根据林太局未支付补偿费的行为而导致，且双方在协议中只约定了违约金的计算方式，并没有约定违约金的支付期限，故在本案中赵德勇、徐萍主张给付违约金并不违反相关法律规定。综上理由，林太局、赵德勇、徐萍的上诉理由均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14688元，由林太局负担1016元，由赵德勇、徐萍负担13672元。本判决为终审判决。审判长  廖朝平审判员  苗劲松审判员  罗 娟二〇二〇年四月二日法官助理张肖芳书记员张程程