陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民   事   判  决   书 （2020）陕01民终1502号 上诉人（原审原告）：蒋新卫，男，1968年2月3日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：贺英娟，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘荣，北京大成（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京凯迈斯咨询有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：马富贵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：殷红天，北京东灵通律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯论，男，1979年2月2日出生，汉族，北京凯迈斯咨询有限公司法律顾问，住河北省石家庄市。上诉人蒋新卫与上诉人北京凯迈斯咨询有限公司（以下简称凯迈斯公司）因服务合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初5417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋新卫上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判支持蒋新卫的第二项诉讼请求，或将本案发回重审。2．本案一、二审诉讼费用由凯迈斯公司承担。事实和理由：一审中，蒋新卫系依据与凯迈斯公司之间的服务合同关系要求凯迈斯公司“赔偿损失1329667.5元，利息368663.24元，共计1698330.74元，”而非依据《共管物业购买协议》要求凯迈斯公司“退还投资款”。蒋新卫并未阐述“凯迈斯公司冒用加拿大天下集团的名义收款”，而是阐述“凯迈斯公司一直在冒用加拿大天下集团，并以天下集团名义与蒋新卫进行邮件往来”。蒋新卫提交的电子邮件、商标信息、新闻报道等证据，能够证明凯迈斯公司在与蒋新卫邮件往来的过程中，一直在冒用加拿大天下集团的名义，一审判决对前述证据未予采信，属于事实认定不清。证据八搜狐网新闻报道，能够证明加拿大天下法律集团早于2014年更名，按照常理推断，更名后，该集团公司人员不可能仍以之前的名义对外处理事务。证据九2019年7月9日电子邮件，系蒋新卫将案件受理通知书和诉讼费发票发送给凯迈斯公司后，凯迈斯公司回复邮件，落款仍为Canmax Legal Consulting Group(China)Ltd.客户服务及法务部，由此足以证明，这些署名为Canmax Legal Consultin Group(China)Ltd．的电子邮件，实际上并非该公司职员，而是凯迈斯公司的工作人员。证据七商标信息两份，凯迈斯公司系这两份商标信息的所有权人，该商标信息频繁出现在蒋新卫提交的电子邮件中，能够证明蒋新卫提交的电子邮件与本案具有重大关联性。因此，蒋新卫在一审中提交的电子邮件、商标信息、新闻报道，与本案具有关联性，依法应当予以采信。一审判决以《共管物业购买协议》、商铺购买款收据的真实性存疑，进而否定蒋新卫向凯迈斯公司主张赔偿的权利，认定事实不清，适用法律错误。蒋新卫提交的证据一、证据十三等证据，充分证明蒋新卫与凯迈斯公司之间就向百德维尔公司购买商铺事宜形成服务合同关系，蒋新卫支付至案外人魏某某账户中的1329667.5元确系涉案事宜的购房款。本案服务合同关系建立时，加拿大已关闭移民政策，涉案投资移民的目的不可能实现，且凯迈斯公司未将购房款实际支付给开发商，凯迈斯公司应当承担向蒋新卫赔偿购房款及相关利息损失的责任。凯迈斯公司存在重大过错。凯迈斯公司未将款项支付给开发商。一审庭审中，凯迈斯公司多次明确声称，其已将蒋新卫支付的购房款转付给百德维尔公司，并当庭申请延期举证，称其需要向百德维尔公司调取收款证明。凯迈斯公司欲证明已将相关款项支付给第三方，只需提供相关付款证明即可，但却舍近求远，提出通过联系百德维尔公司出具相关收款证明。而且，在延期举证期到期后，凯迈斯公司并未提供任何相关证据。由此足以推断凯迈斯公司并未将购房款支付给百德维尔公司。凯迈斯公司辩称，凯迈斯公司认为蒋新卫上诉无事实及法律依据，应当予以驳回。同时凯迈斯公司也提起上诉。凯迈斯公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回蒋新卫的全部诉讼请求或改判发回重审；2、一、二审诉讼费全部由蒋新卫承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审法院认定蒋新卫向凯迈斯公司支付了咨询费，该项认定没有任何事实依据。蒋新卫提交的汇款凭证显示，名字叫杜某某的案外人于2013年11月27日向凯迈斯公司账户汇入了一笔167100元的款项。蒋新卫声称该杜某某为其财务人员并委托杜某某向凯迈斯公司账户汇入了上述款项，当事人委托他人代为实施民事行为，应当给予授权委托，在民事诉讼中当事人应当就自己的诉讼主张提供相应的证据予以证明。在本案一审诉讼中，蒋新卫未向法院提交任何证据证明案外人杜某某系其委托的代理人，也未提交任何证据证明杜某某汇入凯迈斯公司账户中的上述款项为蒋新卫所有。证据显示，上述款项的所有人应为案外人杜某某，与蒋新卫没有任何的法律关系，蒋新卫依法不是适格的原告，无权提起诉讼。一审判决认定凯迈斯公司与蒋新卫之间成立服务合同法律关系显属认定事实错误。一审判决认定：凯迈斯公司在明知2013年当年加拿大已暂停移民的情况下仍然收取蒋新卫移民咨询服务费，其行为明显构成违约。对于该项事实蒋新卫未提交有效证据证实，同时，一审法院依职权调取的所谓的证据未经蒋新卫、凯迈斯公司双方质证，程序违法应为无效证据，一审法院依据无效证据作出的事实认定显属错误。凯迈斯公司的经营范围包括：经济贸易咨询、投资管理、翻译服务，凯迈斯公司无权从事移民咨询服务业务，故凯迈斯公司未向蒋新卫提供移民咨询服务。一审判决程序违法。在诉讼中蒋新卫向法庭提交的第三、四、五、六组证据均证明蒋新卫起诉要求返还的款项实际收取人为加拿大百德维尔公司，凯迈斯公司也声明指出，案外人杜某某汇入凯迈斯公司账户的167100元款项系凯迈斯公司代为收取，收取之后已转给实际收取人加拿大百德维尔公司。一审法院应依法追加加拿大百德维尔公司为本案共同被告并适用普通程序审理，但一审法院并未依法追加涉外公司为被告，同时也没有通知凯迈斯公司案件已转为普通程序。蒋新卫辩称，杜某某系受蒋新卫委托转的款，可以进行作证；加拿大关闭移民政策一事已有生效法律文书；凯迈斯公司经营范围不包括移民咨询，不代表其未向蒋新卫收取涉案款项；凯迈斯在上诉状称将16万余元转给加拿大公司与其一审提交的证据相矛盾，其一审提交了一份电子邮件，称凯迈斯公司系替加拿大天下法律集团代收16万余元移民款。蒋新卫向一审法院起诉请求：1.判令凯迈斯公司向蒋新卫退还移民咨询费167100元、利息46330.10元，共计213430.10元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2019年1月1日起至本息付清日止的利息；2.判令凯迈斯公司向蒋新卫赔偿损失1329667.5元、利息368663.24元，共计1698330.74元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2019年1月1日起至本息付清日止的利息；3.本案诉讼费用由凯迈斯公司承担。一审法院经审理查明：2013年11月27日，蒋新卫委托案外人杜某某通过银行转账方式向凯迈斯公司支付咨询费167100元。凯迈斯公司于同日向蒋新卫出具收据一份。2013年11月27日，蒋新卫委托案外人杜某某通过银行转账方式向魏某某支付1329667.50元，蒋新卫称，该笔付款系凯迈斯公司指令，要求蒋新卫将购买商铺款项支付至魏某某账户。凯迈斯公司对此予以否认，称该款项与凯迈斯公司无关。蒋新卫称，2013年12月24日，凯迈斯公司向蒋新卫提供一份《Condonminium purchase agreement》（共管物业购买协议），该协议载明的当事人为BRIGHTENVIEW DEVELOPMENT INTERNATIONAL INC. （百德维尔公司）与蒋新卫。协议约定BRIGHTENVIEW DEVELOPMENT INTERNATIONAL INC.向蒋新卫出售位于加拿大Saskatchewan（萨斯喀彻温省）DUNDURN INTERNATIONAL EXHIBITION（唐腾国际汇展中心）的房屋。另查明，凯迈斯公司于2012年2月28日成立，经营范围包括：经济贸易咨询、投资管理、翻译服务。加拿大于2013年6月13日暂停全部移民政策，不接受移民申请；2013年6月20日，凯迈斯公司在其官网的“移民快讯板块发布”中公告《2013年加拿大投资移民新证细节大盘点》一文，该文称：“萨省企业家移民今年有250个名额，但由于相对门槛较低，导致该计划太过热门，因此在收到大量申请后，萨省移民局只好在2013年6月13日暂时冻结申请，处理旧案。”一审法院认为，蒋新卫与凯迈斯公司虽未签订书面合同，但结合蒋新卫向凯迈斯公司支付咨询费，凯迈斯公司自认代加拿大天下集团收取蒋新卫移民咨询费的事实可以认定，凯迈斯公司为蒋新卫提供了移民咨询服务，因此蒋新卫、凯迈斯公司之间的服务合同依法成立，根据《中国人民共和国合同法》第九十四条第四款之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。凯迈斯公司作为专业从事移民服务的机构，在明知2013年当年加拿大已暂停移民的情况下，仍收取蒋新卫移民咨询服务费，其行为明显构成违约，因此蒋新卫要求凯迈斯公司退还咨询费167100元于法有据，予以支持。因凯迈斯公司在收款时已不能办理相应事宜，故凯迈斯公司应当在收款当天即退还该笔款项，凯迈斯公司至今未还，造成蒋新卫资金占用损失，现蒋新卫主张自2013年11月28日起至实际付清之日的逾期付款利息，于法有据，予以支持。其中，2013年11月28日至2018年12月31日期间的利息，以167100元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率为标准计算，现蒋新卫主张46330.10元，符合法律规定，予以支持。2019年1月1日起至实际付清之日的逾期付款利息应分段计算，自2019年1月1日起至2019年8月19日的利率按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款基础利率确定的年息4.15%为标准。关于蒋新卫主张凯迈斯公司退还投资款一节，蒋新卫的证据显示其将款项支付至案外人魏某某的账户，但其提供《Condonminium purchase agreement》（共管物业购买协议）中，载明的当事人为BRIGHTENVIEW DEVELOPMENT INTERNATIONAL INC.与蒋新卫，蒋新卫称凯迈斯公司冒用加拿大天下集团的名义收款，其提供的证据不足以证明该主张。从该购买协议来看，投资款是蒋新卫基于其与百德维尔公司签订的所支付的合同价款，故凯迈斯公司并非该合同相对方，蒋新卫要求凯迈斯公司退还该笔款项并承担利息缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款，第九十七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决：一、被告北京凯迈斯咨询有限公司于本判决生效后十日内退还原告蒋新卫167100元并支付逾期付款利息46330.10元（以上利息计算至2018年12月31日）及2019年1月1日起至实际付清之日止的利息：以167100元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日的利率按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款基础利率确定的年息4.15%为标准。二、驳回原告蒋新卫其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费22006元，由原告蒋新卫承担17505元，被告北京凯迈斯咨询有限公司承担4501元（原告已预交，被告在执行本判决时一并给付原告）。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承当不利的后果。”一审法院根据对案件事实的审查，认为蒋新卫与凯迈斯公司虽未签订书面合同，但结合蒋新卫向凯迈斯公司支付咨询费，凯迈斯公司自认代加拿大天下集团收取蒋新卫移民咨询费的事实，可以认定凯迈斯公司为蒋新卫提供了移民咨询服务，据此认定蒋新卫、凯迈斯公司之间成立服务合同法律关系，符合实际情况。一审法院基于凯迈斯公司作为专业从事移民服务的机构，在明知2013年当年加拿大已暂停移民的情况下，仍收取蒋新卫移民咨询服务费，其行为明显构成违约，判令凯迈斯公司退还蒋新卫咨询费167100元，并支付自2013年11月28日起至实际付清之日的逾期付款利息，其中，2013年11月28日至2018年12月31日期间的利息，以167100元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率为标准计算，即46330.10元，2019年1月1日起至实际付清之日的逾期付款利息应分段计算，自2019年1月1日起至2019年8月19日的利率按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款基础利率确定的年息4.15%为标准，判决并无不当。对于蒋新卫主张凯迈斯公司退还投资款，因蒋新卫的证据显示其将款项支付至案外人魏某某的账户，但其提供《Condonminium purchase agreement》（共管物业购买协议）中，载明的当事人为BRIGHTENVIEW DEVELOPMENT INTERNATIONAL INC.与蒋新卫，凯迈斯公司并非该合同相对方，蒋新卫本案中径行要求凯迈斯公司退还该笔款项并承担利息，依据不足，一审法院不予支持，并无不当。蒋新卫与凯迈斯公司的上诉均不能成立，本院依法不予支持。据此，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24405元，蒋新卫已预交20085元，北京凯迈斯咨询有限公司已预交4320元，由蒋新卫负担20085元，由北京凯迈斯咨询有限公司负担4320元。本判决为终审判决。   审 判 长  刘      琪审  判  员  师      婷审  判  员   卫  婉  莹 二Ｏ二Ｏ年四月二十九日 法 官 助 理  同 江 龙书 记 员   段      蓓1