云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云29民终104号上诉人（原审原告）：施亚涛，男，1989年1月19日出生，白族，住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：杨锋，云南聚朋律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨佳洁，女，1989年9月11日出生，白族，住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：赵德成、赵文阳，大理市大理镇法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人施亚涛因与被上诉人杨佳洁民间借贷纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初3845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后,依法组成合议庭于同年3月16日接待了上诉人施亚涛及其特别授权委托诉讼代理人杨锋，被上诉人杨佳洁的特别授权委托诉讼代理人赵德成对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。施亚涛上诉请求：一、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初3845号民事判决；二、依法发回重审，或查清事实后依法改判支持施亚涛一审诉讼请求；三、一、二审诉讼费均由杨佳洁承担。事实及理由：一、杨佳洁经合法传唤，故意不到庭，存在“诉讼突袭，”一审法庭竟然视为“正常”，庭审程序违法。施亚涛在一审开庭当日才收到法庭送达杨佳洁的《民事答辩状》，杨佳洁答辩称：2018年6月15日的《借条》所载15万元，施亚涛根本没有出借，2018年7月17日的《借条》及所载10万元，只是前述《借条》的重复填写，而且没有收到任何借款。再看到座位上没有杨佳洁的影子，任何有诉讼经验的人都会判断出，本案已存在“诉讼策略”、“诉讼突袭”。面对答辩谎言，一审仍然适用简易程序审理，并对杨佳洁经合法传唤没给任何理由就不到庭视为“正常”，施亚涛对此在法庭上表示了异议。根据最高人民法院关于民事诉讼的司法解释，特别是有关审理民间借贷案件的相关规定，面对案件事实有重大争议的案件，人民法院应该要求当事人必须出庭，接受询问、本人质证，乃至要求俱结如实陈述的保证。一审法院未执行相关诉讼规定，导致诉讼的秩序未能维护，案件事实不清，属于程序违法。二、一审判决违反认证规则，对证据内容视而不见、对施亚涛所举证据未能正确判断。1、根据民事诉讼法第64条的规定和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条、第66条等规定，对证据应该按照法定程序全面客观地审核，依照法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理、经验法则，综合判断。然而一审判决却将《借条》、《借记合同》、农村商业银行的《存款凭证》与证人证言及微信记录、截图进行切割，分开判断，并错误地认为李某的证言不采信，微信记录及相应截图与本案的关联性也不能证实。2、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十二条等规定，质证由当事人进行，杨佳洁对施亚涛提出的证据进行反驳的，其应当提供相反的证据。而本案中，杨佳洁不仅没有提供任何证据，连其本人也未到庭，法庭却对施亚涛提交证据的证明力乃至关联性毫不支持。3、对于证明责任，民事诉讼要求达到高度盖然性，而不是排除合理怀疑。一审判决的理由明显有误。施亚涛所举的《借条》、《借记合同》所载金额、出借时间、资金来源与所诉事实对应、吻合，不可能存在杨佳洁主张的“打白条”问题，杨佳洁收到借款，不仅有李某的证言，还有李某手机所存杨佳洁账户截图，还有施亚涛微信记录，支付宝所记载的杨佳洁支付部分还款，以及其表示“天天在想办法”、“款贷不下来”的对话内容，足以印证杨佳洁拖欠施亚涛借款的事实。一审判决无视微信、支付宝内容与李某证言、李某手机所存账户截图与其他证据形成证据链。一审判决主观地脱离证据内容判定杨佳洁未收到施亚涛借款，令人费解，十分错误。4、在庭审中，杨佳洁的委托代理人表示只要欠款清楚，就会如数归还，一审对此也视而不见。三、一审法庭违法不接受施亚涛再次开庭申请，也不接受施亚涛新补充的证据材料。基于杨佳洁的答辩状到庭收到，当事人不出庭的事实，出乎通常的诉讼实践，也为再印证证人证言，施亚涛在庭审后第一天就通过农村商业银行收到李某手机银行给杨佳洁的转账记录，第二天施亚涛的委托代理人向一审提交申请要求再次开庭，补充证据，并要求杨佳洁本人出庭，承办人不收申请，也不收证据材料。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款的规定，判定当事人因举证不能承担不利后果，必须是在判决前当事人举证不能，而不是庭审后举证不能，承办人在开庭一次后，就不接收施亚涛的重要证据，不仅无法律规定，而且也是违反法律规定的。根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件若干规定》第二条的规定，一审法庭对本案有再次开庭审理的必要，法庭应当再次开庭，但一审就固守只开一次庭，让摆在眼前，不难看清的事实得不到法律的确认。四、一审法庭未尽审判职责。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案杨佳洁未能作出任何合理说明，而施亚涛不仅举出了债权凭证、资金来源、出借方式、过程、杨佳洁还款情况及意见，也有证人证言，一审还竟然不支持。综上，请求二审撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判，支持施亚涛的上诉请求。杨佳洁辩称，一、本案是民间借贷纠纷，不属于法律规定当事人必须到庭参与诉讼的案件。其本人收到起诉材料后，在法律规定时间提交证据，不存在“诉讼突袭”，以达到诉讼目的，由其委托诉讼代理人参加诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条之规定，不存在施亚涛上诉称：原审被告经合法传唤，故意不到庭，存在“诉讼突袭”问题。原审审判程序合法，请对方正确解读《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，不要无理纠缠。二、施亚涛的上诉理由，无事实及法律依据，不能成立。施亚涛上诉称：一审违反认证规则；违法不接受其再次开庭申请、新补充的证据材料；未尽审判职责。（一）按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，当事人应对自己的诉讼主张，承担举证责任。一审时，施亚涛仅举证证明，其与杨佳洁分别于2018年6月15日、7月17日签订借款25万元的合同，但不能证明已向杨佳洁履行支付借款25万元的义务，由于施亚涛不能举证证明其诉讼主张，依法应承担举证不能的后果。（二）一审时，施亚涛仅举证证明，其分两次存入案外人李某在大理农村信用社银行账户存款244000元，但未能证明该款项系已经支付给杨佳洁。该组证据不具备合法性，及与本案的关联性，不能作为认定案件事实的证据。同时，双方之间的借款协议也未约定施亚涛将借给杨佳洁的25万元转到李某的银行账户或杨佳洁同意双方之间借款25万元由李某代收。（三）最高人民法院《关于适用的司法解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”。一审时，施亚涛不能在休庭前提交能够证明案件事实的证据，也未向法庭申请延期举证，或申请人民法院调取证据，依法应承担举证不能的后果。一审不予采纳施亚涛逾期提供证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定。综上，一审判决程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。施亚涛向一审法院起诉请求：一、判令杨佳洁向施亚涛支付借款本金人民币250000元（150000元+100000元，以下币种均为人民币）；二、判令杨佳洁承担并支付借款利息35000元〔150000元×（20％/年÷12月/年×14个月）〕；三、诉讼费用由杨佳洁承担。一审法院认定事实：施亚涛通过案外人李某认识杨佳洁（微信名“乱世佳人”）。2018年6月15日，杨佳洁以资金周转困难为由，向施亚涛提出借款150000元，杨佳洁向施亚涛出具借条一份，载明借款期自2018年6月至2018年12月止，借款期限六个月，借款期限内年利率为20%,逾期部分每日加收违约金5%至借款清偿完毕之日止等内容。2018年7月17日，杨佳洁再次向施亚涛借款100000元，杨佳洁向施亚涛出具借记合同一份，载明借款期限六个月等内容，对于该笔借款金额，施亚涛认可实际为94000元。2018年6月15日，施亚涛将第一笔借款150000元转到李某账户上，2018年7月17日施亚涛将第二笔借款94000元转到李某账户上，共244000元（150000元＋94000元）。但该二笔借款是否由李某转给杨佳洁，施亚涛未举证证实。上述事实有施亚涛提交的借条一份，借记合同一份，云南大理市农村商业银行股份有限公司古城支行南国城分理处出具的存款凭证二份等证据在卷证实，予以确认。一审法院认为，自然人之间的借款合同为实践性合同，自贷款人提供借款时生效。该案中，杨佳洁向施亚涛借款，双方签订了合同，但施亚涛未将借款实际转给杨佳洁，而是转给案外人李某，同时，施亚涛又不能证明李某已将借款转给杨佳洁收悉，杨佳洁也提出异议，其未收到施亚涛的借款，故施亚涛是否已经向杨佳洁提供借款不能核实，对此，施亚涛应承担举证不能的责任，故对施亚涛要求杨佳洁偿还所借款项及相应利息的主张，不予支持。施亚涛陈述，双方交流的微信记录及相应截图已证明杨佳洁收到施亚涛的借款，但微信交流记录及相应截图与本案的关联性未能证实，对施亚涛的这一主张，不予支持；证人李某的证人证言中，多次出现“好像是”、“我记不清了”、“怕是”、“应该是”等表达，同时，在涉及到施亚涛转到其账户上的借款是否已转给杨佳洁收悉的陈述时，其证人证言含糊其辞，故对证人李某的证言不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告施亚涛的全部诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元，由原告施亚涛负担。二审中，施亚涛向本院提交了四组证据：第一组证据：2018年6月15日、6月19日李某手机转账记录照片两份，欲证明2018年6月15日李某分两次转账给杨佳洁5万元、2.7万元；2018年6月19日李某又转账支付3万元，合计10.7万元，另4.3万元结合李某的一审证言，以现金交付给杨佳洁。说明施亚涛已将出借款项15万元实际交付给杨佳洁。第二组证据：2018年7月18日、7月28日李某手机转账记录两份，欲证明2018年7月18日李某分两次转账给杨佳洁5万元、2.5万元；7月28日又转账支付1万元，合计8.5万元，另9000元结合李某一审证言，以现金交付给杨佳洁。说明施亚涛已实际履行出借9.4万元的义务。第三组证据;大理市农村商业银行南国城分理处银行流水信息记录两份，欲证明施亚涛于2018年6月15日和2018年7月17日转账至李某账户15万元和9.4万元的事实。第四组证据：杨佳洁手机支付给施亚涛记录一份，欲证明杨佳洁于2018年9月25日向施亚涛支付还款1万元、5000元；2018年11月22日支付1万元，合计2.5万元，印证了本案双方之间的借贷关系成立。杨佳洁对施亚涛提交上述一至三组证据的真实性、合法性，与本案的关联性均不予认可，并认为李某手机转账记录与施亚涛一审庭审陈述也不相符。对第四组证据真实性无异议，但该组证据与本案借贷无关联。杨佳洁在二审中无新证据提交。本院认为，施亚涛提交上述四组证据虽具有真实性，但与本案不存在直接关联性，故不作为有效证据采信。对一审认定的案件事实，施亚涛提出4点异议：（1）一审认定该两笔借款是否由李某转给杨佳洁，施亚涛未举证证实，不予认可，实际上一审中其已申请李某到庭作证，应视为举证；（2）施亚涛在一审中已提供其借款资金来源的证据，但一审未作出认定，属于遗漏事实；（3）杨佳洁通过支付宝转账给施亚涛的部分款项足以证明，杨佳洁已经收到施亚涛的出借款；（4）一审遗漏认定施亚涛与杨佳洁微信聊天记录中的对话内容。杨佳洁对一审认定的案件事实无异议。由于施亚涛对其上述异议请求未能提交有效证据予以证实，故对其异议不予采信。本院对一审认定的案件事实予以确认。另外，由于借款人杨佳洁在一审开庭和二审会见中均未到庭，为了查明其与施亚涛之间的借贷关系，本院于2020年4月2日在大理市法院古城法庭向杨佳洁及其特别委托代理人赵德成、施亚涛及其特别委托代理人杨峰作了进一步的调查，所形成的调查质证笔录证实：杨佳洁陈涉案的《借条》和《借记合同》由出借人施亚涛提供，借款方处的签名及手印属杨佳洁本人所为，但《借条》和《借记合同》上载明的借款15万元、10万元其没有收到，施亚涛称上述两笔借款其转给李某后，李某已经转给了杨佳洁。杨佳洁对此辩称其未委托施亚涛将借款转给李某，其实际上也未收到李某转账款15万元和10万元，其先后收到过李某款项约15万元，但与本案无关。结合当事人上诉、答辩意见及一审认定的案件事实，本案二审双方争议焦点是：一审审判程序是否存在违法情形。涉案的15万元和10万元借款是否已经实际交付。关于一审审判程序是否存在违法情形的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条规定，当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者在开庭审理时提出。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百条规定，当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。而在本案中，施亚涛向一审法院提供的新证据，在一审庭审结束后，而其在一审开庭审理前也未向一审法院提出延期举证的书面申请，或者对收集困难的证据申请人民法院调取，故其该项上诉理由不符合上述法律规定，本院确认一审审判程序合法。关于涉案的15万元和10万元借款是否已经实际交付的问题。在案的《借条》、《借记合同》系施亚涛与杨佳洁之间签订是无异议，但由于民间借贷为实践性合同，自贷款人提供借款时生效。在本案中，借贷双方签订《借条》、《借记合同》后，出借人施亚涛未将借款直接向借款人杨佳洁交付，而是将借款转给案外人李某。杨佳洁对此抗辩称，其未收到施亚涛出借的15万元和10万元。李某在一审中作为证人出庭证实其已经将施亚涛出借款项15万元和10万元以转账方式交付到杨佳洁的建行卡上，但未能提供其转账银行流水记录。二审中，施亚涛提交李某手机内存转账记录照片资料，但不能证实施亚涛主张的李某已经将其出借的15万元和10万元转给本案借款人杨佳洁的事实，而且施亚涛称李某还存在现金交付情况，这与一审中，李某证实借款全部以银行转账方式交付给杨佳洁存在矛盾。李某在一审中的证言，与二审中施亚涛提供的李某手机内存转账记录之间也存在相互矛盾，不能确认李某已将施亚涛出借给杨佳洁的款项转给了杨佳洁。况且现有证据也不能证实杨佳洁委托施亚涛将借款打到李某银行卡上，再由李某转账给杨佳洁，施亚涛主张已经由李某完成向杨佳洁支付15万元和10万元借款的义务，缺乏事实依据，其应承担举证不能的法律后果。综上，施亚涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人施亚涛负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  胡代勇审判员  马克辉二〇二〇年四月二日书记员  李颖洁