山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3798号 上诉人（原审被告）：舒展，女，1980年8月24日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：孙文学，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李慧，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新华人寿保险股份有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市崂山区海尔路180号1号楼2001、2002、2101、2102、2201、2202、2203、2204、2301、2302、2303、2304。 负责人：董昭阳，总经理。 委托诉讼代理人：张锦，山东劳和律师事务所律师。 上诉人舒展因与被上诉人新华人寿保险股份有限公司青岛分公司（以下简称新华人寿公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初2576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 舒展上诉请求：1、依法撤销（2018）鲁0212民初2576号民事判决书，依法改判或发回重审；2、判令本案一、二审案件受理费由新华人寿公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。首先，一审法院认定“新华人寿公司以舒展严重违反规章制度为由与其解除劳动合同并无不当”是错误的。本案中，自2017年8月22日开始新华人寿公司以必须自愿解除劳动合同为由召开会议，舒展以解除合同不合法未签自愿解除合同的申请书，后新华人寿公司未经民主程序私自制定苛刻的规章制度篡改考核办法、制裁、刁难舒展，损害舒展的合法权益，导致舒展无法正常开展工作，一审庭审中提交的证据三中均能体现新华人寿公司采取欺诈、胁迫的手段要求舒展终止劳动合同转为代理制事实。舒展是在不能开展正常工作的前提下被迫解除劳动合同。舒展向新华人寿公司邮寄了被迫解除劳动合同通知书，并要求新华人寿公司支付相关非法解除的赔偿待遇，出具解除劳动合同证明书并办理档案转移手续时遭拒，遂向青岛市崂山区劳动人事仲裁委员会提交仲裁申请，因此舒展与新华人寿公司的劳动合同应在2018年2月25日就已解除，本案应属劳动者被迫解除劳动合同。其次，退一步讲，即使是新华人寿公司单方解除劳动合同，其未经合法程序解除与舒展的劳动合同关系属违法解除。认定员工严重违纪，必须依据合法有效的规章制度，经过事先履行通知工会程序。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条明确规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律规定行政法规以及政策性规定，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中新华人寿公司所依据的续收业务人员管理大纲（二0一三版）没有经过任何学习，且新华人寿公司违反合同约定在先。舒展与新华人寿公司劳动合同存续期间从未在其它任何机构注册登记办理上岗。舒展的保险从业资格一直注册登记在新华人寿公司处，且根据保险行业相关法律规定，保险从业资格只能在一处注册登记，舒展从未在新华人寿公司所述的永达理保险经纪有限公司青岛分公司办理过注册登记，并且此份所谓的证据是在舒展申请劳动仲裁后新华人寿公司调取，不知新华人寿公司提交青岛市保险行业协会出具的证明从何而来。劳动者严重违反规章制度必须有合法有效的证据且解除劳动合同必须履行事先通知工会的程序。新华人寿公司2018年3月8日通知舒展单方解除劳动合同，并出具解除/终止劳动合同报告书，是舒展到劳动仲裁立案后一个月的事情，这个捏造的事实在舒展立案时不存在，劳动仲裁审理的是立案之前发生的纠纷，而不是立案后对已经不存在的劳动关系再作出一个处罚决定。二、一审法院适用法律错误。本案是舒展被迫解除劳动合同，应适用我国《劳动合同法》第三十八条、第四十八条、第八十七条之规定。劳动者被迫解除劳动合同，用人单位应当支付解除劳动合同赔偿金。三、一审法院程序违法。一审法院在第一次开庭审理后，接近一年才第二次开庭审理此案，作出判决更是在舒展立案22个月后，远超审限，明显违反法律规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，事实是新华人寿公司采取欺诈、胁迫的手段要求舒展终止劳动合同转为代理制，舒展被迫解除劳动合同，新华人寿公司无合法有效证据违反法定程序违法解除与舒展的劳动合同，严重损害了舒展的合法权益，请求贵院依法改判或发回重审。 新华人寿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。舒展在职期间私自到其他保险公司登记就职，严重违反了双方劳动合同约定、单位规章制度以及《青岛市人身保险公司个人代理保险业务自律公约》的规定，新华人寿公司与其解除劳动合同符合法律规定，故不应支付违法解除劳动合同赔偿金。一、关于双方劳动关系的解除时间和解除原因，舒展在一审阶段已作出认可。一审判决书第7页第1行关于舒展与新华人寿公司之间解除劳动合同的原因，明确载明“双方均认可2018年3月28日，原告单方解除与被告劳动合同，并出具解除/终止劳动合同报告书”。因此，舒展提出的舒展被迫同意解除劳动合同，双方劳动合同应在2018年2月25日就已解除的说法不能成立，也与事实不符。二、《新华人寿保险股份有限公司续收业务人员管理大纲》及《青岛市人身保险公司个人代理保险业务自律公约》对舒展有法律约束力。《新华人寿保险股份有限公司续收业务人员管理大纲》是新华人寿公司总公司经合法程序制定的，舒展已签字学习并承诺遵守，因此该制度对舒展具有法律约束力。根据《保险法》第一百一十七条的规定，舒展具有保险代理资格证，接受保险公司的委托从事保险销售业务，属于保险法规定的保险代理人，虽然新华人寿公司在一段时间内与舒展签订劳动合同，以劳动关系的形式对舒展进行管理，但并不影响舒展的保险代理人身份。《青岛市人身保险公司个人代理保险业务自律公约》是青岛市保险行业对于保险公司和保险业务代理人员进行行为约束的行业自律规范，且已在新华人寿公司规章制度中也明确需遵守。因此，行业自律公约对舒展有约束力。三、舒展的同业上岗行为违反新华人寿公司规章制度规定和行业自律公约规定，以及《保险法》的强制性规定。另外，舒展在职期间到其他保险公司注册上岗的证明系由青岛市保险行业协议出具，且该情况在保险行业自律组织有记录可查询。根据《保险法》第一百二十五条规定，舒展的同业上岗的行为不仅违反了行业自律公约和新华人寿公司的规章制度，也违反了《保险法》的强制性规定。四、新华人寿公司解除舒展劳动合同已提前通知工会，并向舒展送达了解除劳动合同决定，程序合法。综上，舒展的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回舒展的上诉请求，维持原判。 新华人寿公司向一审法院提出诉讼请求：1、新华人寿公司不支付舒展违法解除劳动合同赔偿金114342.51元；2、新华人寿公司不支付舒展2017年度未休带薪年休假工资4551.93元；3、新华人寿公司不支付舒展2017年6月至2017年9月防暑降温费480元；诉讼费用由舒展承担。 舒展向一审法院提出诉讼请求：1、新华人寿公司支付违法解除劳动合同赔偿金136188元；2、新华人寿公司支付2012年度-2017年度带薪休假工资62615.17元；3、新华人寿公司支付非法克扣工资15000元并支付额外经济补偿金7500元；4、新华人寿公司返还强制收取的绿丝带捐款250元；5、新华人寿公司支付高温补贴2880元；6、新华人寿公司支付入职押金500元；7、新华人寿公司支付加班费78269元；8、新华人寿公司支付违法解除合同的经济补偿金68094元；诉讼费用由新华人寿公司承担。 一审法院认定事实：舒展与新华人寿公司因劳动争议一案，舒展于2018年3月向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、解除舒展与新华人寿公司之间的劳动关系，为舒展出具解除劳动合同证明书、办理档案转移手续（当庭放弃该项仲裁请求）；2、新华人寿公司支付非法解除劳动合同赔偿金136188元；3、新华人寿公司支付2012年度至2017年度未休年假工资差额62615.17元；4、新华人寿公司返还非法克扣的工资共计15000元（2012年4月10日至2018年3月1日）并支付额外经济补偿金7500元（当庭放弃支付额外经济补偿金7500元的请求）；5、返还强制收取的绿丝带捐款250元；6、支付拖欠的高温补贴2880元（2012年至2017年每年6月至9月）；7、返还舒展入职押金500元；8、支付加班费78269元（2012年4月10日至2018年3月1日）；9、支付解除劳动合同经济补偿金68094元。案经该仲裁委以青崂劳人仲案字[2018]第188号裁决书裁决：一、新华人寿公司自裁决生效之日起十日内给付舒展违法解除劳动合同赔偿金114342.51元；二、新华人寿公司自裁决生效之日起十日内给付舒展2017年未休带薪年休假工资差额4551.93元；三、新华人寿公司自裁决生效之日起十日内给付舒展2017年防暑降温费480元；四、驳回舒展的其他仲裁请求。双方当事人均不服该裁决，诉至一审法院。 另查明，舒展原在新华人寿公司处从事续收业务，舒展称其2012年4月28日入职，新华人寿公司称舒展2013年2月1日入职。新华人寿公司、舒展2012年4月28日签订续收业务人员委托合同书，2013年2月1日签订续收业务人员劳动合同书，合同期限自2013年2月1日至2016年1月31日，后续订至2019年1月31日。新华人寿公司2018年3月28日出具解除/终止劳动合同报告书，解除/终止合同日期为2018年3月28日，解除/终止合同原因为公司解除劳动合同。 还查明，新华人寿公司当月发放上月全月工资，舒展提交银行交易明细证明其工资收入情况，该工资收入明细显示2017年2月23日新华人寿公司支付舒展2017年1月份工资6944.03元，3月24日支付2月份工资9362.81元，4月24日支付3月份工资16990.6元，5月26日支付4月份工资8301.15元，6月27日支付5月份工资9795.5元，7月24日支付6月份工资9082.88元，8月24日支付7月份工资6186.3元，9月25日支付8月份工资7707.61元，10月24日支付9月份工资9011.23元，11月27日支付10月份工资6519.09元，12月27日支付11月份工资7401.7元，2018年1月24日支付12月份工资13255.02元，以上备注均为“报销”。 关于舒展工资，新华人寿公司还提交2016年4月至2018年3月期间舒展的工资单及项目清册，并称各项业务推动费不属于工资，经查，新华人寿公司提交的工资单及项目清册中实发工资数额与舒展提交的银行交易明细数额一致。 新华人寿公司提交工资单及项目清册、扣款明细及《青岛分公司续收队伍亲访管理实施细则》、《续期业务品质管理细则》等公司文件及工会通过决议，证明新华人寿公司系合法扣款。舒展质证称扣款数额认可，但对新华人寿公司提交的公司文件不认可，舒展没有学习过。 又查明，新华人寿公司提交青岛市保险行业协会2018年3月22日出具证明一份，载明：经查，舒展（身份证号）于2017年1月21日由泛华联兴保险销售股份有限公司登录中国保监会保险中介监管信息系统为其注册登记办理上岗，于2018年3月12日注销。新华人寿公司称因舒展2017年1月21日在泛华联兴公司办理了注册上岗，其依据续收业务人员管理大纲（二〇一三版/二〇一四版）和青岛市人身保险公司个人代理保险业务自律公约的规定，依法解除与舒展的劳动合同关系。经查，青岛市人身保险公司个人代理保险业务自律公约第十五条规定：公司应加强代理人执业管理，严格遵守监管单点职业规定，即同一代理人同一时间，只能在一个保险机构办理执业登记，只能隶属于某一个保险公司（人身险公司或财产险公司）。续收业务人员管理大纲（二〇一三版）第一百七十四条“基本行为规范”第一款规定：在公司授权范围内开展业务活动，不得同时为其他保险机构代理保险业务。 一审法院认为，第一，关于非法解除劳动合同赔偿金。关于新华人寿公司、舒展双方劳动关系的解除，双方均认可2018年3月28日，新华人寿公司单方解除与舒展劳动合同，并出具解除/终止劳动合同报告书。新华人寿公司称系因舒展在泛华联兴公司办理了注册上岗，依据续收业务人员管理大纲（二〇一三版/二〇一四版）和青岛市人身保险公司个人代理保险业务自律公约的规定，解除与新华人寿公司的劳动合同关系。虽然舒展否认青岛市保险行业协会出具的证明的真实性，但并未提供证据予以反驳，故一审法院对该证据证明内容的真实性予以认定。舒展作为保险从业人员，应遵守保险代理从业人员单点执业的规定，其在与新华人寿公司劳动关系存续期间未经新华人寿公司准许私自到其他保险机构执业，违反了基本的职业道德和执业纪律及诚实信用原则，新华人寿公司以舒展严重违反规章制度为由与其解除劳动合同并无不当，故舒展要求新华人寿公司支付违法解除劳动合同赔偿金于法无据，一审法院不予支持。 第二，关于2012年度-2017年度未休带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，本案中，舒展于2018年申请劳动仲裁，新华人寿公司关于舒展主张2016年及以前的未休带薪年休假工资已过仲裁时效的辩称成立，故一审法院对于舒展要求新华人寿公司支付2012年-2016年未休带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。依据《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条之规定，至2016年12月31日，舒展在新华人寿公司处累计工作已满一年，其2017年应享受带薪年休假天数为5天，新华人寿公司辩称舒展工作为保险续收员，工作时间可以自由安排，可以自主安排年休假时间，不应享有带薪年休假，没有法律依据，一审法院不予支持。舒展2017年享有5天带薪年休假，新华人寿公司未提供证据证明舒展已休年休假，故对于舒展要求新华人寿公司支付2017年未休带薪年休假的诉讼请求，一审法院予以支持。关于舒展的工资数额，因新华人寿公司提交的工资单及项目清册中实发工资数额与舒展提交的银行交易明细数额一致，一审法院对此予以确认，另新华人寿公司称业务推动费等不属于工资，于法无据，一审法院对其该说法不予采信，故根据新华人寿公司提交的工资单及项目清册中应发工资数额计算舒展的平均工资。经计算舒展2017年月平均工资为9900.44元，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，新华人寿公司应支付舒展2017年未休带薪年休假工资4551.93元（9900.44元÷21.75天×200%×5天）。 第三、关于非法克扣工资及额外经济补偿金。新华人寿公司提交的工资汇总表及项目清册载明舒展部分月份工资有相应扣减的情况，同时列明了规章制度、考勤表等扣款依据。虽然舒展对新华人寿公司提供的扣款依据不予认可，称没有学习过。但是本案受理的同期同类型案件中，均存在新华人寿公司根据职工不同的行为扣减相应款项的情形，并且工资汇总表不仅包含了新华人寿公司对工资的核算，同时包含了对业务促销活动成效激励、税款代扣等项目的核算，核算标准针对不确定的个人，具有统一性、长期性，应视为新华人寿公司按照统一标准对员工进行管理的行为，如果对用人单位的统一管理行为进行干涉，将会影响用人单位的自主经营管理权，故一审法院对于舒展要求新华人寿公司支付非法克扣工资及额外经济补偿金的诉讼请求不予支持。 第四、关于返还强制收取的绿丝带捐款。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。舒展未提供证据证明新华人寿公司强制收取绿丝带捐款，故对于舒展该项诉讼请求，一审法院不予支持。 第五、关于防暑降温费。如前所述，舒展主张2016年及以前年度防暑降温费已过仲裁时效，一审法院不予支持。根据山东省人力资源和社会保障厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条及第四条规定，由于新华人寿公司没有证据证明已经给付舒展2017年防暑降温费，因此舒展要求新华人寿公司支付2017年度防暑降温费于法有据，一审法院予以支持。因舒展按照每月120元的标准主张每年4个月的防暑降温费并未超过山东省人力资源和社会保障厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）所规定的的标准，故新华人寿公司应支付舒展2017年度防暑降温费480元（120元/月×4个月）。 第六、关于入职押金。新华人寿公司在庭审中称其已于2018年4月11日通过新华人寿公司工商银行卡转到舒展工商银行卡内，舒展表示收到，故一审法院对此不再处理。 第七、关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，舒展未提供证据证明其存在加班事实，也未提供证据证明系新华人寿公司掌握加班事实存在的依据，故对于舒展要求新华人寿公司支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。 第八、关于经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的具体情形，本院中，新华人寿公司系因舒展在第三方注册登记就职，以舒展严重违反规章制度为由与其解除合同，不属于上述法条规定的任何一种情形，故对于舒展的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决：一、新华人寿公司于判决生效之日起十日内支付舒展2017年未休带薪年休假工资4551.93元；二、新华人寿公司于判决生效之日起十日内支付舒展2017年度防暑降温费480元；三、驳回新华人寿公司的其他诉讼请求；四、驳回舒展的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元，由新华人寿公司、舒展各承担10元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，舒展上诉主张双方之间劳动关系解除的方式为其向新华人寿公司邮寄解除劳动合同通知书，而非一审认定的公司解除劳动合同。经查，舒展在一审庭审中答辩称，仲裁裁决认定单位支付解合赔偿金调查事实清楚，而青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会青崂人仲案字[2018]第188号裁决书第24页载明“本委对申请人和被申请人之间劳动合同于2018年3月28日解除、解除原因为公司解除的事实予以认定”，故一审认定双方均认可2018年3月28日新华人寿公司单方与舒展解除劳动合同，并无不当，本院予以确认。民事诉讼应当遵循诚实信用原则，舒展在无正当事由的情况下，在二审期间变更其在一审期间的主张，上诉主张双方劳动关系的解除方式为其向新华人寿公司邮寄解除劳动合同通知书，本院不予采纳。 关于舒展有无在其他保险机构注册上岗问题，新华人寿公司在一审期间已提交青岛市保险行业协会出具的证明予以证明，一审关于举证责任的分配和该份证据的采信认定并无不当，因舒展在二审期间亦未提交相反证据予以反驳，对于一审认定的舒展在其他保险机构注册上岗的事实，本院予以确认。 关于新华人寿公司解除与舒展之间的劳动合同是否构成违法解除问题，本院认为，职业道德是所有从业人员在职业活动中应该遵守的基本行为准则；劳动纪律是用人单位为形成和维持生产经营秩序，保证劳动合同得以履行，要求员工在集体劳动、工作、生活过程中，以及与劳动、工作紧密相关的其他过程中共同遵守的规则，是劳动者应该遵守的最基本的行为准则和规范。我国劳动法规定，劳动者负有遵守劳动纪律和职业道德的义务，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同?本案中，舒展在与新华人寿公司劳动关系存续期间到其他保险机构注册上岗，其该行为足以引起新华人寿公司的不安，势必对其与新华人寿公司之间的信任关系产生影响，进而导致双方建立劳动关系的前提和基础产生重大变化，而且，其该行为对其与新华人寿公司之间劳动合同的履行产生影响的盖然性较高，在此情形下，如仍不允许新华人寿公司采取措施自我保护防范或减少损失，则有违公平正义和诚实信用原则。新华人寿公司提交的《青岛市人身保险公司个人代理保险业务自律公约》、单点执业规定等虽非新华人寿公司的规章制度，但该规定具有行业职业道德和执业纪律的内容，舒展的行为违反了上述规定构成严重违反执业纪律和职业道德，因而一审法院认定新华人寿公司依法有权解除劳动合同，并无不当。 关于舒展在一审期间的其他诉讼请求和一审判决的其他判项，舒展未明确提出上诉请求、事实和理由，视为认可一审判决，本院予以确认。 综上所述，舒展的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人舒展负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年四月二十一日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员于国英