江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终141号上诉人（原审原告）:张建平，男，1969年10月24日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：范继东，江苏禅律律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔益云，江苏禅律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建新，男，1986年10月28日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：汪峰，江苏新联律师事务所律师。上诉人张建平因与被上诉人张建新合伙协议纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院（2018）苏0492民初2319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。张建平上诉请求：撤销原审判决并依法改判。事实和理由：一、常州市武进区横林新球装饰材料厂（以下简称新球厂）领取了个体工商户营业执照，是个体工商户。虽然《民法通则》第三十条规定了合伙必须要订立书面协议。但发生争议时，《民法通则若干问题意见》第四十六条规定，公民按照协议提供技术性劳务而不提供资金、实务，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。二、张建平在一审中举证的葛建卫、张建强、李裕金等到庭作证，证明了张建平在一审中陈述的合伙相关内容是事实。双方之间的电话录音中在商量支付多少的时候，张建新说原来想给300万，打官司什么都没有的意思。张建平夫妻在新球厂付出了14年的心血，《新球厂生产经营合作协议》的签订不仅仅对以前的事实确认，也为以后经营的发展方向，关键是保障张建新的利益，却忽略了张建平的合法权益，但至少约定了双方利润和亏损的分配比例，张建平如果不是合伙人，为什么上诉人要承担亏损呢？协议体现的是14年的整个过程，而并不是仅仅两年的作用。正是因为双方之间是合伙关系，所以14年中包括张建新父亲健在期间，张建平一方均没有任何收入。三、一审认为张建平作为成年人应该知道相应的法律后果，作出不利于张建平的判断，而忽视了张建平处理亲戚感情和企业交集过程中的善良本意。另，2016年8月泗县公司起诉新球厂一案的开庭笔录，其中张建新多次提到张建平是该公司的实际经营者，且认为张建平不是该公司的员工，以及在张雪法去世前后双方分别负责公司的事实。证明张建新为了自己的利益，在不同的案件中把张建平分别认定为不是员工和员工。张建平庭前向法院提交测谎申请，要求对双方之间是否合伙的事实以及电话录音的真实性、有效性进行测谎。张建新答辩称，一、新球厂是张雪法个人出资设立的个体工商户，而张建新是通过继承取得新球厂的财产，与张建平无关。二、张建平让其父亲、弟弟、姐姐作证，不仅证人之间的证言相互矛盾，证人证言与张建平的主张也是矛盾的。至于葛建卫、张建强、李裕金，他们不了解新球厂的情况，且与张建平有利益关系，他们的陈述也与常理也不符合。张建平提供的录音文字是断章取义，没有将通话所有内容转为文字，并且该录音文字也可以说明双方不存在合伙关系，张建平工作期间已经得到了应得的，不存在张建新还要支付款项给张建平的事实。张建平在新球厂工作期间获得了丰厚的回报。《新球厂生产经营合作协议》无论从标题还是内容来看，都不是合伙协议，约定的内容均是经营方面的。一审也向该协议中的**博调查，说明新球厂不是合伙企业。新球厂从注册成立时就是个体工商户，经营者是张雪法，新球厂所有的土地厂房都是在张雪法生前已经建造完毕，新球厂所有的机器设备都是在张雪法生前购买的，因此新球厂的土地厂房及机器设备都属于张雪法夫妻的共同财产。张建新在张雪法去世后合法继承取得财产，在变更经营者的过程中，张建平是带着张建新去办理的，说明张建平明知新球厂不是合伙企业，不存在合伙人。另，泗县公司诉新球厂一案是关于板材的，这个板材与新球厂没有关系，与本案的合伙纠纷没有任何关联性。根据民事诉讼法的规定，测谎的结论也不能作为定案依据。关于录音，我们对录音材料的真实性没有异议，但录音材料与它的证明目的没有任何关联性。并且张建平对录音材料的文字版本断章取义，没有把录音内容完整的向法庭提供。综上，请求驳回上诉，维持原判。张建平向一审法院提起诉讼请求：1.确认张建平是常州市武进区横林新球装饰材料厂的合伙人；2.判令双方对常州市武进区横林新球装饰材料厂的全部财产属于合伙财产并进行清算，并判令张建新按60%的比例向张建平分配；3.诉讼费用由张建新承担。一审法院审理查明，2003年初，张雪法出资10万元设立常州市武进区横林新球装饰材料厂（以下简称新球厂），并领取了个体工商户营业执照。2008年12月9日，张雪法因病去世。2008年12月19日，经公证，张雪法的所有遗产由张建新继承。同日，张建新在工商部门办理了个体工商户经营者变更登记，将经营者由张雪法变更为张建新。2008年12月，张建新、张建平签订了《新球厂生产经营合作协议》，协议规定：1.从2009年1月1日起至2010年12月31日止二年内由张建平全面负责本厂生产、经营管理及有关事宜。同时张建平有责任负责地培养张建新在生产、经营管理等各方面的工作能力。2.由张建新主管本厂经济账目，具体操作由张建新确定做账人员。3.为确保本厂生产经营活动的正常运作，确定设立监事会，由张产法、**博、张前法三人组成。监事会设立期限为二年，即2010年12月31日止，监事会在到期前应根据实际情况作出2010年之后的安排意见后即终止。4.二年内的经营盈利分成为：6:4开，即张建平60%，张建新40%。如遇亏损按5:5分摊，即各承担50%。协议还规定了其他内容。张建新作为甲方，张建平作为乙方，张产法、**博、张前法作为监事会在该协议上签字。2009年2月22日，张建新作为借款人，张建平作为出借人签订了借款协议，约定：在2002年12月由张雪法向张建平借人民币30万元，每年计年息为10%计算。从2002年12月到2008年12月底，共计6年，利息为18万元，总计本金与利息为48万元，已归还15万元，还欠33万元。还款计划：2009年12月前还款30%，2010年12月前再还款30%，2011年12月前结清。2017年11月29日，常州市武进区市场监督管理局批准了常州市武进区横林新球装饰材料厂个体工商户注销登记。一审法院认为，合伙企业应由自然人依法设立，合伙协议依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立，并在设立时向企业登记机关提交。个体工商户是指从事工商业经营的自然人或家庭。2003年初，张雪法出资10万元设立常州市武进区横林新球装饰材料厂，并领取了个体工商户营业执照，新球厂应属于个体工商户，经营者为张雪法。关于双方于2008年12月签订的《新球厂生产经营合作协议》，结合协议起草者张产法、监事会其他成员**博、张前法的陈述，该协议内容应认定为经营合作而非合伙。该协议亦明确了经营合作时间为两年，到2010年12月31日止，是因为张建新当时还只是年龄22岁的在校大学生，还有两年毕业，而当时张建平是年龄为39岁的成年人。新球厂当时由张建平负责生产经营，为了该厂的正常经营，故由张建平继续负责，同时也要求张建平在这两年内负责培养张建新生产经营管理能力，符合家族长辈对张雪法儿子张建新的合理安排。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张建平陈述在此前有钱用于新球厂，但在2009年2月22日又与张建新签订了借款协议，约定了还款事项；其又陈述，新球厂个体工商户经营者变更也是由其带着张建新去办理的。法院认为，张建平作为有多年生产经营管理的成年人，应当知道上述这些行为的法律后果，即新球厂是经营者为张建新的个体工商户，而非合伙企业。张建平虽主张这些行为均为了剔除其他合伙人，但未提供充足有效的证据，法院不予采信。综上，张建平的诉讼请求法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第六条、第十条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：驳回张建平诉讼请求。案件受理费53800元，由张建平负担。二审经审理查明，一审判决认定的案件基本事实正确，二审予以确认。本院认为：关于双方是否存在合伙关系的问题。认定事实合伙的要件主要有三个方面:共同投资、共同经营和共负盈亏。张建新表示新球厂所有的土地、厂房及机器设备都是在张雪法生前建造购买，张建新合法继承取得，新球厂并非合伙企业。张建平认为其与张建新之间存在合伙事实的主要依据在于:1、双方签订的《新球厂生产经营合作协议》；2、张建平在新球厂工作期间未有工资；3、电话录音记录；4、多位证人证言。本案中，2003年初张雪法出资10万元设立新球厂，经营者为张雪法。张建平陈述对新球厂进行了投资，未提供任何证据证明。从《新球厂生产经营合作协议》的内容来看，协议中明确了经营合作及时间，结合协议起草者张产法、监事会其他成员**博、张前法的陈述，该协议内容应认定为经营合作。张建平认为其在新球厂工作期间未有工资，但该事实并不能推定双方间存在合伙事实。此外,一审中张建平提供的证人陈述听张雪法说过张建平进行了投资，但张建新不予认可，在无其他证据佐证的情况下,该证人证言真实性无法确定,仅凭证人证言不足以认定张建平有出资及双方之间有合伙的事实。另张建平提供的电话录音的内容也无法反映双方当事人合伙的事实。关于张建平要求测谎的申请,因心理测试鉴定意见并非法定的证据种类,而在无其他证据佐证的情况下该意见也不能单独作为认定事实的依据,且张建新不同意做测谎鉴定,故对上诉人要求测谎的意见不予采纳。综上,张建平认为双方存在合伙事实并要求分配合伙财产的主张,证据不足,理由不充分,不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人张建平负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈秋云审 判 员 姜旭阳审 判 员 是飞烨二〇二〇年四月十六日法官助理 姚 远书 记 员 刘珊珊