云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终1392号上诉人（原审被告）：官渡区煌杰建材经营部。经营场所：云南省昆明市官渡区关上街道办事处双桥路147号。经营者：梁源杰，男，1990年1月10日生，汉族，住广东省云浮市云安区。委托诉讼代理人：李姣，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：浦馨予，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南艺源建筑装饰工程有限公司。住所：云南省昆明市西山区前卫街道办事处十里长街与前卫西路交汇处润城A5地块4幢4层3A01、3A02室。法定代表人：魏起来。委托诉讼代理人：杨珂，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：邢娟，云南民定律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人官渡区煌杰建材经营部因与被上诉人云南艺源建筑装饰工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初4603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。官渡区煌杰建材经营部上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实部分错误，部分事实遗漏认定。被上诉人未按合同约定及时进行石材验收，并且未提供收货时货物状况的证据，在未验收的情况下将石材进行铺装，之后又主张质量不符合约定，具有明显过错。上诉人将石材发给被上诉人，被上诉人收到货物后未及时进行验收，也未在合理的期限内向上诉人提出异议，现其主张石材有质量问题并无依据。且被上诉人实际使用石材时发现有瑕疵时未停止施工或另行采购，反而继续使用，存在故意扩大损失的行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，就扩大损失部分，被上诉人不得主张赔偿。二、云鼎（2019）司鉴字第583号《司法鉴定意见书》鉴定依据错误、鉴定人员不具备鉴定资质，该鉴定报告不能作为本案的定案依据。首先，该鉴定所依据的法规错误，《建筑地面工程施工质量验收规范规定》和《建筑装饰装修工程质量验收规范》均为工程质量的规范，其包含了原材料、施工、维护等方面，本案合同标的物为石材，并不涉及施工，故该鉴定依据不适用于鉴定工程原材料。其次，鉴定无比对样品，也未说明比对样品来源。本案中鉴定机构所使用的样品为被上诉人单方提供，且在鉴定书中未见封存样品图片，故鉴定样品来源不明。最后鉴定人员不具有鉴定石材资质，出具鉴定书的四位鉴定人其执业范围为建筑工程司法鉴定，具体分为建筑工程质量鉴定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定，而工程不包含原材料，故鉴定人员不具备鉴定原材料资质，其出具的鉴定书不应作为本案判决依据。三、鉴定结果不能证明上诉人提供的石材存在质量问题，即鉴定的工程结果与上诉人提供原材料无因果关系。在上诉人提供石材后经历了搬运、保管、铺装、使用、保养等过程，且已交付使用，鉴定结论是石材经过施工后的结论，并不能推断出上诉人提供的石料不符合设计和验收规范要求。另外，一审在被上诉人没有变更诉讼请求的情况下，判决修复费用不符合民诉法之规定。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人云南艺源建筑装饰工程有限公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实及理由于法无据，应予驳回。一审时我方已根据鉴定结论变更了诉讼请求，一审依此判决并非判非所诉。云南艺源建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告赔偿损失人民币500,000元；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、2018年11月2日，原告艺源公司（甲方）与被告煌杰经营部（乙方）签订《石材销售合同》，约定甲方委托乙方加工制作石材，合同总金额人民币249,882.81元，石材最终以实际收货数量（即结算清单）结算，石材单价不变，具体的下单尺寸由甲方提供给乙方。现场铺贴方式（材料规格），水刀拼花区域的花型和尺寸大小，由甲方确认方案图纸并签字认可后，乙方方案尺寸开始加工生产；合同签订后甲方支付合同总材料价款定金人民币50,000元，乙方按预算清单（方案图纸）的区域石材及尺寸加工完毕，通知甲方付合同价款90%，即人民币174,894.53元，先打款后发货。货物全部到工地10天内付合同价款10%，即人民币24,988.28元。材料款结算依据：以实际发生的经甲方指定人员签字确认合格材料的供应数量作为最终结算依据。质量要求、技术标准：1、将符合合同要求的品种、规格、质量的石材，进行封样并按照石材封样供货；2、质量要求均按照规定进行加工：厚度允许误差在+1mm，-2mm，对角线允许误差在+1.5mm，-1.5mm。石材的检验标准为抗压强度（mpa）≥100.0；弯曲强度≥11.0；体积密度（g/cm3）≥2.56；吸水率（%）≤0.60；3、石材不能出现掉角及断裂，石纹、石线、石斑和色差等不超过每次供应石材的15%；4、石材厚15mm。上述合同签订后，被告按约向原告交付了货物，原告已付货款为人民币167,200元。二、经原告申请，一审依职权委托云南鼎丰司法鉴定中心就“由官渡区煌杰建材经营部提供的石材（现安装于云南省文山市平远街好声音KTV店内）是否符合双方《石材销售合同》第四条约定的质量要求及技术标准，如不符合，修复方案及修复费用是多少”进行鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心于2019年6月3日作出云鼎（2019）司鉴字第583号司法鉴定意见书，鉴定分析：“由被申请人提供的石材，现已全部铺贴于平远街好声音KTV的1-3层公共部分（大厅及通道内）。所提供的材料中，仅提供了《石材销售合同》。《产品合格证书》、《进场验收记录》和《性能检测报告》等皆未提供。被鉴定石材通过现场勘验，出现大面积的饰面色泽不均，明显色差，部分板块有明显杂色斑点、花纹。有花纹的板块花纹不能通顺接通，横竖突变，杂乱无章。个别板块有修补的印痕及掉皮；部分板块断裂及裂纹。有图案部分色差明显，部分暗疤及修补印痕等。其主要原因系所提供材质与封存样品严重不符，所提供的材质品种与合同约定品种不同，出现品种混装。经现场勘验、检测，所鉴定的石材出现的断裂、裂纹、色差、杂色斑点、花纹、暗疤、补痕等等，其数量比例远大于合同所约定的不超过15%，其综合数量比例达50%以上。根据《建筑地面工程施工质量验收规范规定》：‘6.3.2板材有裂纹、掉角、翘曲和表面有缺陷时应予剔除，品种不同的板材不得混杂使用。’‘6.3.8大理石、花岗岩面层的表面应洁净、平整、无磨痕，且应图案清晰，色泽一致，接缝均匀，周边顺直，镶嵌正确，板块应无裂纹、掉角、缺棱等缺陷。’根据《建筑装饰装修工程质量验收规范》规定：‘8.2.2饰面板的品种、规格、颜色和性能应符合设计要求……’‘8.2.5饰面板表面应平整、洁净、色泽一致，无裂痕和缺损。石材表面应无泛碱等污染。’”鉴定意见：“1、被鉴定石材不符合《石材销售合同》第四条约定的质量要求及技术标准；2、不符合要求的修复方案及修复费用为：311,020元。详见附件”。原告为此支付鉴定费人民币15,000元。一审法院认为:一、《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，原告与被告于2018年11月2日签订的《石材销售合同》系双方当事人真实意思表示，合同条款不违反法律的效力性、禁止性规定，合同合法有效，各方当事人均应按约全面履行合同义务。庭审中，根据鉴定机构出具的鉴定意见可以确认，原告所提供的石材并不符合双方《石材销售合同》中对质量要求及技术标准，被告即违反了合同约定。二、《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任”、第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。本案被告向原告提供的石材，经鉴定不符合案涉合同的质量要求及技术标准，需修复的费用为人民币311,020元，除鉴定意见外，原告未向法庭提交充分证据证明其遭受的损失确达50万元，依据法律规定及本案事实，对原告的赔偿请求，一审依据所需修复费予以支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十一条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告官渡区煌杰建材经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告云南艺源建筑装饰工程有限公司损失人民币311,020元；二、驳回原告云南艺源建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。”二审中，上诉人官渡区煌杰建材经营部提交《重新鉴定申请书》要求对本案所供石材是否符合双方合同第四条约定的质量要求及技术标准进行重新鉴定。被上诉人云南艺源建筑装饰工程有限公司就此认为，一审所作鉴定是经双方协商同意后由法院委托所作，石材的颜色、厚度、弯曲度、吸水度不会因为安装而改变，我方现不同意重新鉴定。就此，本院认为，本案一审鉴定经当事人申请并由一审法院委托所作，委托程序合法，鉴定机构具有相关的鉴定资格，现上诉人主张认为鉴定所适用规范及标准不适用于建筑原材料的观点并无依据，且该鉴定结论已经发生法律效力的云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初1821号民事判决书所确认，故对上诉人官渡区煌杰建材经营部重新鉴定的申请不予准许。经二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院予以确认。另，经云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初1821号民事判决书确认被上诉人云南艺源建筑装饰工程有限公司向上诉人官渡区煌杰建材经营部支付的货款为167200元。综合诉辩双方的主张，本案争议焦点为：本案中因上诉人提供石材存在质量问题导致被上诉人损失如何认定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”第一百五十五条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任”首先，本案中，双方签订的《石材销售合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效，双方均应当认真依约履行各方义务。对于双方争议的石材是否符合双方《石材销售合同》第四条约定的质量要求和技术标准，经云南鼎丰司法鉴定中心出具的云鼎（2019）司鉴字第583号司法鉴定意见书明确“被鉴定石材不符合《石材销售合同》第四条约定的质量要求及技术标准”，且该事实已经发生法律效力的云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初1821号民事判决书所确认，故上诉人官渡区煌杰建材经营部现主张认为该鉴定依据标准及结论错误，所作结论不应当作为认定事实依据的观点不能成立，即上诉人官渡区煌杰建材经营部应当就其所供石材不符合合同要求承担相应的违约责任。一审就此认定正确，本院予以维持。至于上诉人官渡区煌杰建材经营部主张认为被上诉人存在扩大损失的行为，其对损失亦存在过错的观点，本院认为，从上诉人官渡区煌杰建材经营部对真实性无异议的录音资料内容看，被上诉人云南艺源建筑装饰工程有限公司在发现石材存在问题时及时与上诉人进行协商，而官渡区煌杰建材经营部工作人员明确是以部分更换、贴补的方式进行处理，故上诉人主张被上诉人未及时停止施工或另行采购，属扩大损失的行为不能成立，本院不予支持。其次，就被上诉人云南艺源建筑装饰工程有限公司的损失认定问题。通过云南鼎丰司法鉴定中心出具的云鼎（2019）司鉴字第583号司法鉴定意见书明确：“不符合要求的修复方案及修复费用为：311,020元”其中石材价款为250000元、地面原石材拆除费24408元、重新铺设地面石材费36612元。本案中被上诉人云南艺源建筑装饰工程有限公司向官渡区煌杰建材经营部购买石材用于地面装饰，从生效判决确认事实看，被上诉人云南艺源建筑装饰工程有限公司实际支付的石材价款为167200元，其余合同价款并未实际支付及产生，故对于该修复费用中石材价款仅应认定为其实际产生的价款损失167200元，一审认定为250000元错误，本院予以纠正。地面原石拆除及重新铺设系客观需要，故一审对该二项费用的认定正确，本院予以维持。另外，就上诉人官渡区煌杰建材经营部提出一审判决内容与云南艺源建筑装饰工程有限公司起诉请求不符的问题，经查，在2019年7月1日的庭审中，被上诉人云南艺源建筑装饰工程有限公司已在法庭的释明下变更了诉讼请求，故上诉人官渡区煌杰建材经营部主张认为一审判非所诉的观点不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对修复费用认定不当，本院予以纠正。上诉人官渡区煌杰建材经营部的上诉主张成立，本院依法予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、变更云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初4603号民事判决第一项为：由上诉人官渡区煌杰建材经营部于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人云南艺源建筑装饰工程有限公司修复损失228220元。二、驳回被上诉人云南艺源建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费人民币17600元，由上诉人官渡区煌杰建材经营部负担7920元，由被上诉人云南艺源建筑装饰工程有限公司负担9680元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  李 鸿二〇二〇年四月十日书记员  武 婕