辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终816号上诉人（原审原告）：王金，男，1976年11月7日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：康波，辽宁征信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冷路，男，1971年10月21日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：华吉成、王超，辽宁启成律师事务所律师。原审第三人:大连富爸爸洺豪房地产代理有限公司，住所地大连市甘井子区和美园14-5。统一社会信用代码91210211311525269M。法定代表人：李方芳，该公司经理。上诉人王金因与被上诉人冷路、原审第三人大连富爸爸洺豪房地产代理有限公司（以下简称“富爸爸代理公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王金上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。主要事实和理由：一、一审判决案件事实认定有误。1、上诉人并没有单方面提出涨价，否则就不履行合同的意思表示及行为。上诉人虽然与被上诉人提出过适当增加房屋价款，但这是因案涉房屋买卖合同履行时间过长，加之房屋市场价格大幅度上涨，上诉人提出协商变更房款的行为，而不是原审认定的“不涨价就不履行合同”的根本违约行为。在被上诉人不同意变更合同价款的情况下，上诉人还在2018年12月多次通知、询问被上诉人继续履行合同的问题。一审法院漏掉此节事实。2、案涉房屋是否具有办理产权登记的条件及具体时间，一审法院未查明。被上诉人主张“案涉房屋在2018年10月18日就具备办理到被告名下的条件……因此被告履行抗辩权”，而一审法院未审理该节事实，便认定被上诉人主张成立。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院在本院认为处先是认为被上诉人未违约，而是行使了先履行抗辩权或者不安履行抗辩权，后又认为被上诉人有权行使不安履行抗辩权，究竟是哪种抗辩权，一审前后不一致。根据合同法第67条、第68条规定，此二种抗辩权适用条件不同，不可能同时适用。2、一审法院认定被上诉人系履行抗辩权于法不成立。先履行抗辩权适用的前提是当事人互负履行义务且有先后顺序，先履行一方没有履行，后履行一方有权拒绝履行。而在本案中，在2018年12月30日前，上诉人不存在任何应当履行而未履行的义务的行为，并且被上诉人从未以任何方式通知过上诉人以履行该先履行抗辩权为由不支付41万元房款。关于不安履行抗辩权。被上诉人没有证据证明上诉人具备合同法第68条所规定可以行使不安抗辩权的情形，并且一审法院和被上诉人也没有说明上诉人符合该条所规定的四种情形中哪一种，根据合同法第69条规定，行使不安履行抗辩权应以通知对方作为生效要件，而被上诉人从未以任何方式通知过上诉人行使不安履行抗辩权而中止履行合同。相反，在上诉人于2018年12月询问是否继续履行合同时不作任何答复。所以被上诉人行使这两种抗辩权均不成立。3、关于上诉人书面通知被上诉人解除合同行为的效力问题。一审法院认为上诉人书面通知被上诉人解除合同不具有法律效力，与法律规定相悖。1、合同中约定被上诉人不按时付款的，上诉人有权解除合同。2、合同法第96条规定，合同自通知到达之日解除，对方当事人有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同效力。而被上诉人未依法定途径提出异议。3、如果被上诉人系履行合法抗辩权且不同意解除合同的，可以将41万元提存，并通知上诉人因履行抗辩权而中止履行。相反被上诉人不回复，也不通知，亦不支付41万元房款。4、一审没有解决纠纷，引发更大矛盾。如果如一审判决所认定合同系“上诉人提出涨价否则就不履行”而没有履行完毕的话，那在上诉人不办理有关手续的情况下，该合同显然不可能继续履行或履行费用过高，应当解决。合同中对房款支付的期限早已过期，如果合同继续履行，将如何履行过期之条款？对于没有明确约定期限的诸如办理产权手续等，将如何履行？冷路辩称，不同意上诉人王金的上诉请求，请求维持一审判决。主要理由如下：1、被上诉人提交的录音证据可以明确看出上诉人清楚表示涨价，否则不履行合同且强调这是最后意见。上诉人也实施了相应行为，而不是协商。如果上诉人要求依约履行就应当履行过户义务，而不是询问。被上诉人在一审时提交了与案涉房屋办理产权登记的回迁办工作人员现场录音，第三人也确认了案涉房屋可以办理产权。上诉人在2018年12月2日通知第三人告知被上诉人准备办理产权证，恰能证明被上诉人支付尾款之前案涉房屋就具备了办理产权条件。现有证据可以证明上诉人办理登记时间在被上诉人支付尾款之前。2、被上诉人同时具备先履行抗辩权和不安履行抗辩权的条件。关于先履行抗辩权，合同中虽然没有约定顺序，但是在合同履行过程中形成了上诉人过户义务在先，被上诉人支付尾款在后的顺序，并且该抗辩权没有法律上的通知义务。关于不安履行抗辩权，被上诉人明确告知上诉人要求履行合同，等待上诉人先履行在先的义务，在上诉人起诉后，被上诉人才明确得知上诉人要求解除合同，被上诉人也通过诉讼程序告知上诉人中止履行支付尾款的义务。3、解除合同通知的法律效力要依法进行审查，被上诉人的行为是基于上诉人的不诚信行为作出的无奈意思表示。上诉人虽然客观上发出解除通知，但是该通知不具备被上诉人违约的法定条件，因此该解除通知不具有解除合同的法律后果。4、提存指的是因债权人的原因致使债务人无法履行债务，为了便于债务纠纷及时解决。本案中不符合提存条件，是否提存也不影响合同解除的认定。被上诉人支付90%房款且实际居住2年。上诉人办理了产权，被上诉人支付剩余房款即可完全履行合同。富爸爸代理公司述称，没有意见。王金向一审法院起诉请求：1、被告将位于大连市西岗区房屋腾退给原告；2、被告向原告支付房屋使用费(按照每月3000元计算，自被告接收之日即2017年2月起至实际腾退之日止，截至2019年3月为75,000元)；3、确认被告支付的购房定金40,000元归原告所有；4、第三人将代为保管的销售不动产统一发票、住宅回迁安置协议书、代建费结算协议书返还给原告。一审法院认定事实：坐落于大连市西岗区的房屋系原告的回迁安置房屋。2017年2月19日，原、被告及第三人签订了《房地产买卖合同》，合同约定：1、原告以135万元的价格，将案涉房屋出售给被告，被告承担契税、土地出让金、交易费(买方部分)、印花税(买方部分)、产权证工本费，原告承担土地收益金、交易费(卖方部分)、印花税(卖方部分)、个人所得税、营业税及附加、土地增值税。2、房屋权属为国有产权，权属证号为“未下证”；被告在签订合同当日向原告支付定金4万元，于买卖双方交接房屋时冲抵房款。定金以外的付款方式为公积金贷款，如买方贷款额度不足或无法办理，买卖双方同意现金付款。3、买卖双方协商达成共识：买方将部分首付款50万元于2017年4月25日前交付卖方使用；2016年和2017年度取暖费用按月分割；卖方产权权属为回迁房，卖方配合星海融汇物业办理产权，产权证下证后三日内交予居间方；买卖双方配合居间方一切手续办理；卖方在收到部分首付款当日，将房屋以签约现状交于买方；居间方协助买卖双方办理报税过户、房屋交接手续；卖方于签约当日交付中介费5000元，卖方承诺于2017年4月25日前补齐余额5000元。同日，原、被告分别与第三人签订了《房地产居间服务合同》。被告于签订合同当日交付定金4万元交付给原告。2017年4月26日，原告将案涉房屋交付给被告。2018年6月3日，原、被告及第三人签订《变更协议》，将案涉《房地产买卖合同》的相关条款变更如下：1、买卖双方协商在2018年6月3日支付20万元给卖方使用；2、2018年7月30日前支付给卖方20万元，剩余房款41万元于2018年12月30日前支付给卖方使用，买卖双方知晓并认可，如未按期付款，卖方有权终止合同；3、卖方及配偶在办理完产权证后7日内配合一切手续的办理，如卖方无法配合手续的办理，卖方在一周内全额退款(总房款)135万元，并赔偿买方15万元作为违约金，并赔偿装修费10万元，买卖双方知晓并认可。截止到原告起诉前，被告已给付原告案涉房屋购房款合计94万元，尚有余款41万元未给付。原告于2018年10月18日在与被告配偶朱红的通话中，表示要被告在原有房价基础上，再加价40万元，如果被告不能配合，合同就此终止。原告于2019年1月11日向被告及第三人发出书面《解除合同通知书》。一审法院认为：原、被告及第三人签订的《房地产买卖合同》及《变更协议》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。各方均应依约履行各自义务。本案中，在案涉合同及协议签订后，被告已向原告给付房款合计94万元，原告也已将案涉房屋交付被告，被告已将案涉房屋装修并入住，在2018年10月18日前，案涉合同及协议一直处于稳定履行状态。现原告提出依据《变更协议》，被告没有按约定给付剩余房款，被告已违约，原告有权单方解除案涉买卖合同，双方就案涉房屋的买卖合同已于2019年1月12日书面《解除合同通知书》到达被告时解除。而被告则提出原告在2018年10月18日，与被告配偶的通话中已经明确表明不涨价就不履行合同，因此被告并非违约，而是行使了先履行抗辩权，或者不安抗辩权。该节事实已经第三人确认。案涉《变更协议》中虽然没有约定买卖双方的履行顺序，但原告已在其向被告发出书面解除通知前，通知被告或涨价或终止合同，原告的该行为已导致其违约在先，违背了诚实信用原则，破坏了合同交易的稳定性。依据《合同法》第六十八条规定，被告有权依法行使不安抗辩权，现被告主张愿意给付剩余房款，继续履行案涉合同。因此，原告向被告发出的书面《解除合同通知书》不具有单方解除案涉《房地产买卖合同》的效力。对原告的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条的规定，判决：驳回原告王金的诉讼请求。案件受理费17,986元(原告已预交)，由原告王金负担。本院二审期间，上诉人王金提交三份证据，分别为（1）两张医院病志，拟证明在2018年10月和11月上诉人因病在北京住院，在此期间未收到任何部门通知办理产权证；（2）回迁户办证前期手续明细表，拟证明办理案涉房屋产权手续材料；（3）与回迁办工作人员的三段录音，拟证明上诉人咨询过办理产权证手续等问题。被上诉人冷路及原审第三人富爸爸代理公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人王金提交的前述证据，本院认定如下：1、两张病志的真实性，本院予以采信，但无法直接证明上诉人是否收到相关人员通知办理产权证，故本院对证明事项不予认定。2、该份回迁户办证前期手续明细表，实系上诉人在一审时所提交微信聊天记录中提到的明细表，且各方对真实性及证明内容均无异议，故本院予以采信。3、与回迁办工作人员的三段录音，因上诉人未提交其他证据佐证与之对话的两个人员的身份及工作单位的证明材料，且从录音内容来看，除上诉人王金的自述外，被录音的两位人员均未直接认可上诉人王金曾在2018年12月10日当天到该单位咨询办理产权手续，两位人员只是多次强调现在是疫情时期，现在办理产权需要排号等。故本院对录音的真实性及证明事项均无法采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：2017年2月19日，上诉人王金将案涉房屋的销售不动产统一发票、住宅回迁安置协议书及代建费结算协议书等材料原件交给第三人富爸爸代理公司保管。被上诉人冷路已支付的94万元房款，分别为2017年2月19日定金4万元、4月26日50万元、2018年6月3日20万元及8月1日20万元。在2018年11月19日，富爸爸代理公司的法定代表人微信告知上诉人王金称，“买方还是想见个面，毕竟不是小事”，而上诉人王金回复称“如果只是规劝我就不必见面了！”。同年12月2日，上诉人王金微信告知富爸爸代理公司的法定代表人称“李店长拆迁办通知我办理房屋产权证，请准备好手续，协助办理相关产权，如果影响产权办理所带来的一切手续，包括与买方冷路的交易执行等，请相关人员负担一切后果，请给出书面不配合办理产权证明材料”，并将二审中提交的回迁户办证前期手续明细表的局部拍照发送给该法定代表人。12月6日，上诉人王金发送办事地点定位且明确“下周一，12月10日8:20日带齐我拍照的相关手续，到我发送的位置，就是联通最早的胜利路营业厅来办理”。在12月2日至12月6日期间，双方就相关材料等细节多次进行沟通。12月8日，富爸爸代理公司的法定代表人微信询问上诉人王金“明天早上去办理吗，还是后天……”，上诉人王金回复“本来是后天去，因为排期我们是最后报的，办理的人超了，需要让后延期等通知”，富爸爸代理公司的法定代表人微信回复“好的，等你通知”，上诉人王金回复“好的”。12月10日，上诉人王金问“李店长，冷路是不是确定必须执行原合同”，富爸爸代理公司的法定代表人回复“我问问朱红，一会给你回复”、“朱红要求见面谈，作为我们中介方也想把双方约到一起见面谈……”。上诉人王金未回复。12月20日，该法定代表人再次询问上诉人王金办手续时间，上诉人王金回复“还得等时间，没定”。2019年1月8日，该法定代表人问何时办理产权证，上诉人王金未正面回复，只是说身体不好等等，后又称要起诉了。此后几天的微信聊天中，上诉人王金则称被上诉人违约未按时付款、解除合同等，还提到其有积极办理房产证的微信证据等。在二审期间，上诉人王金自认，在2018年12月10日后，其再未通知被上诉人冷路及第三人富爸爸代理公司到指定地点办理产权手续的时间。同时，上诉人王金和被上诉人冷路均认可在签订案涉变更协议时案涉房屋尚无法办理产权证。本院确认上述事实有收件凭据、四张收据、微信聊天记录、二审询问笔录、质证意见等在卷为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，本案中，依据现已查明事实，案涉房屋买卖合同及变更协议自签订之日至2018年10月18日期间，双方均恪守承诺，依约履行相应合同义务，即上诉人王金向被上诉人冷路交付案涉房屋且向居间人交付相应书面材料代为保管；被上诉人冷路则支付定金及房款合计94万元。现本案争议焦点为：案涉房屋买卖合同及变更协议是否应继续履行。对此，上诉人王金主张其已于2019年1月11日行使合同解除权，将合同解除；被上诉人冷路则主张上诉人王金违约在先，无权解除合同，应继续履行合同。针对该焦点问题，本院认为，首先，根据《中华人民共和国民法总则》第七条之规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，如前查明事实，上诉人王金将案涉房屋交付给被上诉人居住使用至今已三年有余，被上诉人冷路亦依约将70%房款支付给上诉人王金，并同意继续支付剩余41万元尾款，而上诉人王金亦认可案涉房屋在2018年12月时已可以办理产权证书及变更过户手续。故案涉房屋买卖合同及变更协议不存在无法继续履行的法律上或者事实上事由，而上诉人王金在合同履行过程中单方要求涨价40万元，即原房款基础上涨价30%（40万元÷135万），有违诚实信用原则；其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，虽然案涉变更协议约定，被上诉人冷路应在2018年12月30日前支付剩余41万元房款，上诉人王金应在办理完产权证后七日内配合一切手续办理。但是双方当事人均认可签订该变更协议当时尚无法确定案涉房屋办理产权证的时间，仅从前述约定内容，无法直接看出上诉人王金与被上诉人冷路的各自合同义务的先后履行顺序。在双方约定不明的情况下，结合一般生活常识和习惯，应当认定双方的前述两项合同义务应为同时履行。现由于上诉人王金先是在2018年10月18日明确告知被上诉人冷路的妻子朱红，如果不能在原房价135万元基础上加价40万元，则终止履行合同。后虽在2018年12月2日曾通过微信告知居间人富爸爸代理公司约被上诉人冷路在12月10日共同办理手续，但却又在12月8日取消约定并明确称等通知，在12月30日前再未通知居间人和被上诉人办理手续的时间。也就是说，上诉人王金不仅曾明确表示不继续履行，而且其实际行为亦表明不会继续履行办理产权证和过户手续。在此情况下，被上诉人冷路未在12月30日支付41万尾款，于法有据，符合情理。因此，上诉人王金以被上诉人未支付尾款为由主张行使合同解除权，无事实和法律依据，其以此为由诉请腾退案涉房屋、给付占有使用费等，亦于法无据。据此，一审判决驳回上诉人王金的一审全部诉请，并无不妥，本院予以维持。综上所述，王金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,986元，由上诉人王金负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年四月二十日书记员  王丽秋