杭州市西湖区人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙0106行赔初6号 原告王玉松，男，1954年5月22号出生，汉族，住杭州市西湖区。 原告张坤英，女，1957年3月16日出生，汉族，住址同上。 委托代理人魏有法，浙江中铭律师事务所律师。 被告杭州市双浦镇人民政府，住所地杭州市西湖区双浦镇袁浦街136号。 法定代表人陈刚，镇长。 出庭行政负责人，徐伟，副镇长。 委托代理人王旭阳，浙江中宙律师事务所律师。 原告王玉松、张坤英（以下称原告）诉被告杭州市双浦镇人民政府（以下称被告）房屋行政赔偿一案，于2019年8月23日向本院提起行政诉讼。本院于2019年8月29日立案后，向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月15日公开开庭审理了本案。原告王玉松、张坤英及委托代理人魏有法，被告的副主任徐某及委托代理人王旭阳到庭参加诉讼。本院委托评估公司对案涉房屋单价进行评估，评估公司接到委托后认为案涉房屋未取得房屋所有权证，房屋具体结构和面积无法确定，无法满足其对司法鉴定现场勘查的程序要求，故于2020年2月20日退回委托。本案现已审理终结。 原告诉称，其双浦镇××号（计建筑面积378.08平方米）营业用房是经过三次合法审批建造。第一次建造是在1984年，当时审批建造面积为110平方米。因缺少资金，实际建造21平方米，用于开店。第二次建造1992年扩建了三间。第三次建造是在1998年建造180平方米。2017年2月27日，被告内设机构“美丽西湖行动”双浦镇工作领导小组办公室向杭州市国土资源局之江度假区分局双浦管理所发出违法建筑认定联系函。同日，双浦管理所作出违法建筑认定复函，认定三阳村53号房屋系违法建筑。2017年3月11日，被告强制拆除房屋。原告对《违法建筑认定复函》不服，经过行政复议、诉讼，杭州市中级人民法院于2019年2月16日作出（2018）浙01行终952号行政判决书，认为之江国土局认定案涉建筑为违法建筑主要证据不足，行政处理在法律适用上存在明显不当，认定违法建筑前没有听取当事人的陈述和申辩，行政程序严重违法，判决撤销。杭州市西湖区人民政府于2018年3月16日作出杭西政复决字（2018）第10号行政复议决定书，确认强拆行为违法。原告对行政复议决定书中的部分内容不服，提起诉讼，杭州中院于2019年8月16日作出判决，认为原告可另寻救济途径。原告在2019年3月29日以邮政快件形式向被告提出国家赔偿申请，被告未作答复。三阳村53号商铺是原告用毕生精力与财力建造，建造前经过村委会与土地管理部门审批，原告合法经营三十三年。原告已到花甲之年，商铺被违法拆除后，一家失去生活来源。诉请判令被告：1、赔偿营业用房（建筑面积378.08平方米）被违法拆除的直接经济损失18904000元（5万元/㎡）或按建筑面积378.08平方米拆一还一赔偿营业用房一套。2、赔偿装修损失450000元、物品损失200000元、营业损失300000元、租金损失120000元、误工损失5000元、交通费2000元。3、赔偿维权产生的各项费用与支出（律师代理费）118000元。以上合计20099000元。 原告向本院提交了以下证据： 1、申请用地手续费收据、土地使用费收据。证明原告建房办理过合法审批手续。建房时土地管理部门收取了费用，同意用地。 2、王玉松与周阿全土地调换合同。证明原告曾经村委会同意与周阿全调换土地后建房的过程。 3、王玉松与陆某的合同。证明原告经过村委会同意从陆金虎处购得部分建房土地。 4、行政复议决定书。证明原告不服《违法建筑认定复函》曾向杭州市国土资源局提出行政复议。 5、（2018）浙0106行初190号行政判决书。证明原告不服国土资源局的行政复议决定书后提起行政诉讼。 6、杭州市中级人民法院（2018）浙01行终952号行政判决书。证明二审撤销一审判决与市国土局行政复议决定，撤销《违法建筑认定复函》。 7、杭某复决字（2018）第10号行政复议决定书。证明行政复议确定被告的强拆行为违法。 8、（2018）浙8601行初74号行政判决书。证明铁路运输法院确认被告的强拆行为违法。 9、杭州市中级人民法院行政判决书。证明市中院确认被告强拆行为违法，有关被拆房屋赔偿告知原告另寻救济途径。 10、国家赔偿申请书。证明原告向被告提出国家赔偿。 11、租房协议。证明原告营业用房拆除前部分出租。 12、特快专递详情单。证明原告向被告寄送赔偿申请书。 13、西湖区伟存综合商店营业执照。证明原告房屋被拆除前以开食品综合商店为生。 当庭补充证据： 1、律师代理费发票。证明原告为维权支付相关费用。 2、王玉松病历。证明两原告依靠营业用房经营为生，房屋被拆除后得了抑郁症。 被告辩称，一、原告不具有国家赔偿的前提条件。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，合法权益受损是国家赔偿的前提条件。被告的强拆行为虽被判决强拆程序违法，但构成违法系因拆除程序不符合规定存在瑕疵，被告当时进行强制拆除依据的是杭州市国土资源局之江国家旅游度假区分局出具的《违法建筑认定复函》，《复函》中确定了涉案建筑属于未经批准非法占地建筑房屋，违法建筑应当拆除，而该复函被生效判决撤销远在被告作出拆除决定及实施拆除行为之后。因此本案中不存在因被告的拆除行为导致原告的合法权益受损。二、原告不能举证证明涉案房屋系合法建筑。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第32条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，在行政赔偿诉讼中原告对自己的主张承担举证责任，即原告应当对被告违法行为造成其合法权益受损害的事实提供证据。原告在本案中所主张其建筑为合法建筑的主要依据为申请用地手续费收据、土地使用费收据及土地调换合同，不能证明原告已合法取得了案涉房屋建筑的土地使用权，此外（2018）浙01行终952号行政判决书也仅对《违法建筑认定复函》予以撤销，并未明确案涉房屋是否为合法建筑。因此原告的现有证据不能证明案涉房屋系合法建筑，应承担举证不能的后果。被告对原告经营33年表示认同，但不能改变是违法建筑的事实。请求驳回原告赔偿请求。 被告向本院提交了以下证据： 1、《关于印发西湖区灵山区块综合整治及提升工作若干政策的通知》。 2、《“美丽西湖行动”双浦镇环境综合治理若干政策补充》。 3、《违法建筑认定复函》。 证据1-3证明被告实施拆除行为的依据。 4、（2018）浙01行终952号行政判决书。证明被告在实施拆除行为时，违法建筑认定复函还未被撤销。 经庭审质证，对原告提交的证据，被告发表如下意见：证据1-3，真实性、关联性，合法性及证明对象有异议，不能证明是合法建筑。证据4-9，无异议。证据10，无异议，不认同赔偿项目和金额的要求。证据11，真实性无法确认，即使真实，租金应有收据发票佐证。证据12，无异议。证据13，证明对象有异议，不能证明是唯一生活来源。补充证据1、2，真实性、合法性无异议，关联性有异议，律师费不是必须产生的，抑郁症与拆除行为不具有因果关系。 对被告提交的证据，原告发表如下意见：证据1-2，真实性无异议，关联性、证明对象有异议，不能对抗国家法律，拆除违章建筑中的认定和拆除行为必须合法，不能因为这两个文件就可以违法拆除，被告以拆违代替拆迁。证据3，已经被判决认定违法。证据4，无异议。 本院认证如下：原告的证据11和补充证据2，不具有关联性，不予认定。双方的其余证据具有形式真实性，予以认定，至于所能证明的内容，将结合有效证据综合予以认定。 经审理查明： 案涉房屋位于双浦镇××号，系原告用作经营场所的一幢二层建筑，营业执照显示名称“杭州市西湖区伟存综合商店”，类型个体工商户，注册日期2008年9月，经营范围：预包装食品销售、零售文化用品。拆除之前状况为：一层建筑面积192.49平方米，二层建筑面积178.69平方米，总建筑面积为378.08平方米。原告陈述：一楼五间一弄，二楼五间一弄，开了三个店：综合商店和化妆品店40多平方米，奶茶店30多平方米，其他出租；化妆品的东西搬出了，但柜子都坏了，拆的很突然，压在下面的东西不知道。房屋内损失物品有：奶茶店的材料、柜子，化妆品店的柜子，综合商店的多年经营的柜子、箱子等。 原告陈述：1984年原告购买了生产队建造的学校附近一个厕所，后因学校不同意在此开店，工商所动员原告换到原粮店位置，1984年建造了21平方米一层房屋用于开店，1992年扩建了三间89平方米一层房屋，1998年建造了180平方米，建成二层房屋。原告提交的与陆某的合同显示，1987年3月11日双方订立合同，陆某有厕所屋一栋（内分男女两间）坐落周浦中学对面，出售给原告，价款200元。原告提交的其（乙方）与周阿全（甲方）的合同显示，1987年5月27日双方立合同，乙方有小屋坐落周浦中学边大路南西（原像厕所现已将厕所改建小屋），因接受本乡、村领导同志指示，该小屋须要拆迁，东面水径上面，水径东面，田係（原告称“田係”指田路）甲方所有，乙方与甲方协商征得甲方同意对调，面积为宽两公尺，长十公尺，双方愿意以田对调。《申请用地手续费收据》显示1987年4月23日，公社管理委员会收到原告交来申请用地手续陆角正，上盖有杭州市周浦乡人民政府土地管理专用章。《浙江省杭州市非经营性收费统一票据》显示1992年9月18日原告缴土地使用费11.5元，上盖有杭州市西湖区周浦乡土地规划管理所公章。 原告在（2018）浙0106行初190号案件中提交了两份《西湖区营业用地权属证明表》。1992年2月24日的一份显示用地来源批准使用，用地面积105平方米，批准用地面积110平方米，用地时间1984年11月，申请营业用地面积21平方米。村委会意见一栏为“该村民土地权合法，于1984年经乡政府批准用地110平方米”，乡土管部门意见一栏为“该户在正房内申请营业用地21平方米，权属合法，同意办理”，区土管局意见一栏空白。1998年9月的一份显示：用地来源批准使用，批准用地面积180平方米，批准用地时间1998年7月，申请营业用地面积180平方米。村委会意见一栏为“该村民土地使用权属合法”，乡土管部门意见一栏为“该宗地属三阳村集体所有，由张坤英个体饮食店使用，权属清楚，同意办理有关手续”，区土管局意见一栏空白。表格下方说明“更改营业用地地点需重新办理权属证明”。 2017年2月27日，双浦镇政府以“美丽西湖行动”双浦镇工作领导小组办公室的名义向杭州市国土资源局之江度假区分局双浦管理所发出《违法建筑认定联系函》，要求对案涉房屋有无经过合法审批情况进行认定。同日，双浦管理所作出《违法建筑认定复函》，内容为“经查，三阳村(社)周浦中学南(三阳村53号)建筑无合法审批材料，系违法建筑”。 同年3月2日，双浦镇政府以“美丽西湖行动”双浦镇工作领导小组办公室名义作出《告知书》，告知案涉房屋已列入本次整治范围，请被告知人于同月10日前自行腾空房屋，逾期未腾的将按照整治相关程序执行。同月11日，双浦镇政府组织人员对案涉房屋实施了强制拆除。 原告对《违法建筑认定复函》不服，经过行政复议、诉讼，杭州市中级人民法院于2019年2月26日作出（2018）浙01行终952号行政判决书，判决撤销。原告对被告强拆行为不服，提起行政复议。杭州市西湖区人民政府于2018年3月16日作出杭某复决字[2018]第10号行政复议决定，以程序违法为由，确认被告强制拆除行为违法。原告于2019年3月29日向被告提出国家赔偿申请，被告未作答复。原告诉至本院。 本院认为，被告拆除涉案房屋的行为已经行政复议确认违法。本案审查的是原告的赔偿请求是否成立及被告是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第十五条第一款规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定:“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。” 一、关于第1项赔偿请求，原告要求被告就被拆除房屋进行赔偿，按每平方米5万元、建筑面积378.08平方米计算，或拆一还一，赔偿营业用房一套。本案首要争议焦点为原告对案涉房屋是否具有合法权益。据原告所述案涉房屋分三次建造：1984年建造了21平方米一层房屋，1992年在原21平方米基础上扩建了三间89平方米一层房屋，1998年在原110平方米基础上扩建70平方米，共计占地180平方米，建成二层，加上楼梯，实际建成的建筑面积约400平方米。 关于原告所称1984年建造21平方米一层房屋，建造时间在《中华人民共和国土地管理法》施行之前。当时有效的《村镇建房用地管理条例》（1982年2月13日发布实施，1986年6月25日废止）第二十三条规定“农村专业户和集镇非农业个体经营户的生产和商业性房屋建设用地的办法，由各省、自治区、直辖市人民政府根据当地情况制定”。浙江省人民政府并未制订相应办法。《村镇建房用地管理条例》规定了农村专业户商业性房屋建设用地，如果因为浙江省人民政府没有制订相应办法，从而将所有类似建筑认定为违法建筑，存在明显不当。根据原告的陈述，原告首先从陆某处购得厕所屋一栋，该厕所系生产队建造后卖给陆某，原告将厕所拆建为21平方米小屋，后与周阿全对调，在对调后的地上建成21平方米一层房屋。根据其与周阿全的合同，对调的面积为宽两公尺，长十公尺，即20平方米。综合上述情况，该部分建筑占地系三阳村集体所有，在《中华人民共和国土地管理法》施行之前建造，原告进行建设使用有合理因素，被告拆除该部分建筑的行为侵犯了原告的合法权益，应予赔偿。原告主张房屋单价5万元参照周边商铺价位：金街美地附近商铺2020年交付一楼商铺单价7万，二楼商铺4.5万，祥生云浦新语附近4.5万，科海路吴山街交叉口3万左右。本院曾委托评估公司对案涉房屋单价进行评估，评估公司表示案涉房屋未取得房屋所有权证，房屋具体结构和面积无法确定，无法接受委托。本院认为，原告对案涉房屋中21平方米建筑享有合法权益，但与原告所述周边商铺并不类似，应当考虑到此类商铺可在市场自由交易无碍，且建筑新，与案涉建筑的存在地段差异，案涉建筑价值与之相比有较大区别。 参考（2019）浙01民终1084号分家析产纠纷案中2016年双浦镇麦岭沙社区房屋搬迁实行货币化回购的回购单价16198元/㎡，（2017）浙0106民初8887号案件中2017年双浦新区房屋搬迁货币化安置单价15890元/㎡，综合案涉建筑原告进行建设使用的合理因素、建造时间、建造背景、坐落地段、建筑面积、原告经营使用情况等，同时依附于该部分建筑的装修损失与建筑物一体，应一并予以考虑，酌情确定被告赔偿该21平方米部分建筑（含附属装修）损失380000元。 关于原告所称1992年、1998年扩建加建部分，《中华人民共和国土地管理法》于1987年1月1日起施行，该法第二条规定，“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”第三十七条规定，“乡（镇）村建设应当按照合理布局、节约用地的原则制定规划，经县级人民政府批准执行。城市规划区内的乡（镇）村建设规划，经市人民政府批准执行。农村居民住宅建设，乡（镇）村企业建设，乡（镇）村公共设施、公益事业建设等乡（镇）村建设，应当按照乡（镇）村建设规划进行。”第三十八条规定了“农村居民建住宅”的审批。第三十九条规定了“乡（镇）村企业建设需要使用土地”的审批。第四十条规定了“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地”的审批。第四十一条规定了“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地”的审批。《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国土地管理法＞的决定》于1988年12月29日施行，也延续乡（镇）村建设用地须审批的规定。可见，土地管理法已于1987年1月1日起施行，规定乡（镇）村建设用地须审批。原告主张其建商铺经审批的主要依据是《西湖区营业用地权属证明表》，认为该证明表就是审批手续，但该表仅有乡土管部门“该户在正房内申请营业用地21平方米，权属合法，同意办理”“该宗地属三阳村集体所有，由张坤英个体饮食店使用，权属清楚，同意办理有关手续”的意见，区土管局意见一栏空白，该表的用途是用于办理营业手续，并非建房用地审批。因此，原告对案涉房屋1992年、1998年扩建加建部分无合法权益，被告拆除该部分建筑的行为未侵犯原告的合法权益，原告就此部分的赔偿请求不予支持。 二、关于第2项赔偿请求，装修损失450000元，物品损失200000元、营业损失300000元、租金损失120000元、误工损失5000元、交通费2000元。第3项赔偿请求，维权产生的费用118000元（律师代理费）。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。营业损失、租金损失、误工损失、交通费、律师费等维权费用不属于拆除行为导致的直接损失，不予支持。装修损失，对21平方米建筑部分的装修损失，在前述建筑赔偿中已予考虑。其余部分建筑原告对之不享有合法权益，依附于建筑上的装修在拆除时也无法剥离，对该部分装修损失不予支持。屋内物品损失属于拆除行为导致的直接损失，在合理范围内应予支持。本案中，一方面，被告未举证证明其在拆除时已通知公证机构到场见证并对房屋内物品进行了核对、清点及登记造册，事后亦办理正规的交接手续。另一方面，被告曾于2017年3月2日作出《告知书》，告知案涉房屋已列入整治范围，要求原告于3月10日前自行腾空房屋，从（2018）浙0106民初6490号、6492号、6494号房屋租赁合同纠纷案件中可以看出租客在拆除前已自行腾空，原告也有自行腾空的余地。原告陈述其开了综合商店和化妆品店40多平方米，奶茶店30多平方米，其他出租；化妆品的东西搬出了，但柜子都坏了，压在下面的东西也不知道；房屋内损失物品有：奶茶店的材料、柜子，化妆品店的柜子，综合商店的多年经营的柜子、箱子等。因此，综合拆除情况、原告对房屋布局、屋内物品的陈述、综合商店的经营范围、商店的物品配置情况等，酌情认定被告赔偿该部分财物损失20000元。综上，被告应赔偿原告损失共400000元。因该部分损失发生于2017年3月11日，故应同时赔偿该款项银行同期贷款利息。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、杭州市双浦镇人民政府赔偿王玉松、张坤英损失400000元及利息59375元，合计459375元。 二、驳回王玉松、张坤英的其他赔偿请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  吴俊洁 人民陪审员  杨燮蛟 人民陪审员  葛志红 二〇二〇年四月十五日 书 记 员  冯宏舟