四川省营山县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1322民初738号 原告：营山县彩诚通讯店，经营场所：营山县城模范街。 经营者：饶成，系营山县彩诚通讯店负责人。 委托诉讼代理人：吴文辉，四川泰和泰律师事务所律师。 被告：中国联通网络通讯有限公司南充分公司，住所地：南充市顺庆区凤天路6号。 法定代表人：叶坤，系公司经理。 委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张俊，系公司员工。 原告营山县彩诚通讯店诉被告中国联通网络通信有限公司南充分公司合同纠纷一案,本院于2018年8月29日以（2016）川1322民初288号民事判决书对该案作出判决。被告中国联通网络通信有限公司南充分公司不服，上诉至南充市中级人民法院。2018年12月27日，南充市中级人民法院作出（2018）川13民终3683号民事裁定书，裁定：一、撤销四川省营山县人民法院（2016）川1322民初288号民事判决书。二、发回四川省营山县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭按照一审程序审理本案。 本合议庭由本院审判员陈洛阳担任审判长与人民陪审员任晓琴、李瑞平组成，书记员董曲折、王小军担任法庭记录，依法公开开庭审理。原告营山县彩诚通讯店(以下简称彩诚店)的经营者饶成及委托诉讼代理人吴文辉与被告中国联通网络通信有限公司南充分公司(以下简称联通南充公司)的委托诉讼代理人张明秋、张俊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告彩诚店在重审中诉讼请求变更为：1.判令解除原被告于2007年3月16日签订的《数据通讯，固定电话，及数据增值业务合作合同》；2.判令被告支付原告2016年12月31日之前的佣金共计人民币790273.43元，并按银行同期贷款利率的四倍计息；3.依法判令被告赔偿原告2017年1月1日至2019年3月31日期间的佣金暂计人民币200000元按银行同期贷款利率的四倍计息；4.依法判令被告赔偿原告解除合同后的预期佣金损失共计约人民币2020092.5元；5.判令被告支付原告实际投入的直接经济损失600000元，6.本案诉讼费、律师代理费、鉴定费由被告全部承担。事实及理由：被告公司根据市场发展的需要，要求与原告共同投资发展营山县城内的数据通信、固定电话及数据增值业务，原告经营者饶诚与被告联通南充分公司于2007年3月16日签订了《中国联通南充分公司数据通信、固定电话及数据增值业务合同》，该合同约定：“被告负责骨干网、接入网建设，原告负责驻地网建设，合作期限从2007年3月8日起至2037年3月8日止，被告每月按所交宽带使用费的50%支付原告的佣金，佣金构成：投资佣金（20%）+发展佣金（15%）+客户挽留（10%）+维护佣金（5%）；单点项目合作满5年后被告根据客户每月所交的宽带使用费的30%支付原告，佣金构成：发展佣金（15%）+客户挽留（10%）+维护佣金（5%）。原告代理的其他业务佣金原、被告双方另行商定”，该合同第七条约定了违约义务。合同签订后，原告完成了合同约定的全部义务，被告的义务由原告代为完成，并早已投入营运。现被告没按合同约定给原告进行佣金分成，也不配合与原告对往来账目进行结算，导致原告按合同约定应分得的佣金无法实现，原告多次催促要求被告履行合同义务，并按月支付佣金，被告以各种理由推脱。原告为维护合法权益，特提起诉讼，请如前述请求之裁决。 被告联通南充公司辩称：1.原告阐述的客观事实或者法律事实均与双方的合同约定与实际履行不相符，原告强调我方没有按照合同约定支付佣金以及没有结算对账，事实上我方是按月结算的，从2007年合作到2015年之间，原告从来没有对双方的佣金结算提出任何异议，我方均采取当月结算上个月的业务，我方的有上千家合作方，其他都没有提出异议，并且我们的采取的是国家规定的电子计算系统进行的计算，不是南充公司这一家如此，原告的所述不成立；2.原告说我方单方改变经营模式（充值附带使用网络）的说法是不能成立的，合同中没有约定什么方式经营，而且这种经营方式是时代的发展，更适应便捷使用，合同是2007年签订的，并且是30年的合同，经营方式不可能不发展不变化。3.原告的诉讼请求，均不成立。他解除合同的诉讼请求，我方严格按照合同在履行，没有证据证明我方构成根本违约。其次，原告认为佣金有79万元没有付的问题，对原告的这项请求，从诉讼时效上看，只能主张2014年到2016年之间的佣金，在这之前，我们都是按月结算的，每个月发生的费用都是不同的，金额是不相同的，结算行为是每个月都在发生。4.原告的诉讼请求，按照银行同期贷款利率的四倍计息，没有法律规定，也没有合同依据。5.解除合同后200余万元的问题，我方收取佣金是按照用户的消费来提取佣金，用户一次缴纳了30年的费用，我们可以按照合同约定给你们佣金，但是前提是用户消费了这么多钱，才可以提取佣金。6.至于直接经济经济损失和律师费用的问题，也没有事实和法律依据依据。综上，原告的诉讼请求与原被告的合同履行不符，应当驳回原告的全部诉讼请求。 重审中原被告提供的证据与原审一致。 经审理查明，原被告协商达成一致意见，于2007年3月签订《中国联通南充分公司数据通信，固定电话及数据增值业务合作合同》。合同约定：1.原、被告双方共同投资在营山县城内发展数据通信、固定电话及数据增值业务，原告参与相关的投资（包括设备材料及工程）、拓展（包括客户、物业的商务谈判与业务受理）服务、维护工作；2.被告负责骨干网接入网建设和维护，原告负责驻地网建设和维护；3.佣金结算方式与考核：原告执行被告相关业务的资费标准，被告方发生调整后的资费标准和佣金政策，即时对本合同生效；被告负责对原告所发展的客户所使用的通话费用进行统一计费和结算，每月结算一次，并向客户提供《收费通知书》；被告根据客户每月所收的宽带使用费的50%支付原告的佣金。单点项目合作满5年后被告根据客户所交的宽带使用费的30%支付原告佣金，原告代理其他业务佣金，双方另行协商；4.合作期限与佣金分成年限：合同期限自2007年3月8日起至2037年3月8日止。合作结束后，无论原告投资是否全部收回，原告投资的设备、线路等资产及所发展的用户归被告所有，不对原告作经济补偿。 合同签订后，在履行合同过程中，原告代替被告完成了部分工程，双方就原告代建工程的工程款结算发生争议，原告于2011年9月6日向本院提起诉讼。经审理，于2012年3月30日作出（2012）营民初字第1004号民事调解书，明确了双方代建工程款结算问题，由被告支付原告代建工程款190万元。此诉讼后，原、被告双方继续履行原签订的合同。 2014年1月6日，被告发布联通集团南充（2013）419号文件，《关于全面调整公众固网业务入网及佣金政策的通知》文件对现行公众固网业务产品及套餐的入网政策及系统佣金进行全面调整。降低佣金返成比例为使用费的10%。被告方按调整后的标准继续计算原告的佣金逐月返成。原告认为，投资代理商佣金的返成应按原合同执行。文件调整的系普通经营代理商的佣金政策。双方对此分歧，且对用户的使用费的收入总金额和返成佣金比例经多次协商未能达成一致意见。原告遂向法院提起诉讼。 重审中，被告联通南充公司向本院申请重新鉴定，对原鉴定的数据真实性提出异议，请求对原鉴定相关内容和项目重新鉴定。本院依法委托四川鹏程会计师事务所有限责任公司进行鉴定，为了保证数据的真实性，本院派员与鉴定机构的专业审计人员以及原被告的人员到四川省联通公司，在本院工作人员监督下，由鉴定机构的专业审计人员在四川省联通公司的大数据库提取鉴定所需数据。原告补充提供了宽带用户手工登记明细表，被告联通南充公司不予认可，本院建议四川鹏程会计师事务所有限责任公司对该材料进行审查，并作出意见。 2020年3月，四川鹏程会计师事务所有限责任公司向我院提交川鹏司会鉴〔2019〕第004号司法会计鉴定意见书，结论:（一）2007年7月25日至2016年12月31日期间，彩城通讯用户共计3111户，使用费共计2,714,224.20元，其中：5年以内使用费2,528,916.98元，5年以上使用费185,307.22元。（二）根据合同约定，按照宽带等使用费应支付彩城通讯佣金1,320,050.66元，其中按5年以内使用费收入50%应付佣金1,264,458.49元，按5年以上使用费收入30%应付佣金55,592.17元。 该鉴定意见书对相关问题作了分析说明: 1.关于川博会鉴字【2017】N002号司法鉴定书中的收入分析。四川博达会计师事务所有限责任公司（以下简称“博达所”）出具川博会鉴字【2017】N002号司法鉴定书，鉴定营山彩城通讯2007年3月至2016年12月30日中使用费总收入3,127,235.68元，与本次鉴定的使用费收入2,714,224.20元多计收入413,011.48元，主要差异原因如下：（1）博达所提取的用户消费总额为2,471,248.79元，与本次中国联通四川省分公司提取的用户消费总额2,714,224.20元相差242,975.41元；（2）博达所根据用户在网天数*套餐每天计费标准计算得出消费总额3,105,782.68元，与提取的用户消费总额2,471,248.79元相减，补计系统漏记收入634,533.89元，这种计算方法存在以下错误：1）人为多计一户用户，原报告中用户序号3112（用户编号081702259692，入网时间为2011年9月3日，离网时间为2016年8月26日）与用户序号2094（用户编号81702259692，入网时间为2011年9月3日，离网时间为2016年8月26日）为同一户，多计使用费1,819.00元。2）套餐每天计费标准使用错误，原报告中用户序号2097（用户编码LAN516814752），套餐类型为预付费LAN4M1元/天，实际计算按1.31元/天计算，多计使用费579.70元。3）用户在网天数取数错误，未考虑用户存费送费的情况，如：①用户序号2（用户编号LAN6200056913，入网时间2009年7月5日，离网时间2013年8月9日），博达所提取用户消费总额为0元，计算用户在网天数为1406天，套餐类型cncLAN2M1元／天（360元包360天轻松型B档（县）），计费总额1,406.00元。经查询该用户为智能网用户，2009年7月用户使用20元，赠送费抵扣20元，2009年8月用户使用31元，赠送费抵扣31元，2009年9月使用30元，赠送费抵扣30元，2009年10月使用31元，赠送费抵扣31元，2009年11月使用30元，赠送费抵扣30元，2009年12月使用31元，赠送抵扣8元，产生收入23元，实际在网天数216天，多计在网天数1190天。②用户序号3（用户编码LAN8124008737，入网时间为2009年7月5日，离网时间2013年8月7日），博达所提取用户消费总额为142元，计算在网天数为1404天，套餐类型预付费LAN4M1元/天，计费总额1,404.00元。经查询该用户2009年7月-2011年3月、2010年8月-2012年3月、2012年5月-2013年4月中使用了赠送费抵扣使用费，实际在网天数为316天，多计在网天数1088天。③用户序号1105（用户编码81702043132，入网时间为2011年7月29日，离网时间为2016年8月10日），博达所提取用户消费总额为2,118.00元，计算在网天数为1865天，套餐类型准预付费：LAN4M包月68元，计费总额4,227.33元。经查询该用户2011年7月29日-2014年10月31日使用赠送费抵扣使用费，实际使用天数1190天，多计在网天数675天。4）用户在网天数取数错误，未考虑用户按天计费的情况，如：①用户序号1（用户编码LAN1009389156，入网时间为2009年7月4日），博达所提取用户消费总额为0元，计算在网天数为468天，套餐类型准预付费：cncLAN2M1.31元／天，计费总额613.08元。经查询该用户为智能网用户（按天计费），实际使用天数为191天，多计在网天数277天。②用户序号128（用户编码LAN9369366485，入网时间为2009年10月26日，离网时间2014年8月8日），博达所提取用户消费总额为675.00元，计算在网天数1656天，套餐类型预付费LAN4M1元/天，计费总额1,656.00天。经查询该用户为智能网用户（按天计费），实际使用天数1470天，多计在网天数186天。③用户序号1096（用户编码081702038835，入网时间为2011年7月19日，离网时间2015年2月6日），博达所提取用户消费总额为412元，计算在网天数712天，套餐类型cncLAN2M1元／天（360元包360天轻松型B档（县）），计费总额712.00元。经查询该用户为智能网用户（按天计费）。实际使用天数565天，多计在网天数147天。5）经核查博达所补计系统漏记收入中630,987.19元涉及用户共计931户，其中后付费用户31户，使用赠送费用户385户，按天计费509户，未使用账户6户。 2.关于饶成提供的宽带用户手工登记明细表分析。由于饶成提供的宽带用户手工登记明细表为营山彩城通讯备查登记簿，该明细表只体现了宽带用户的缴费金额，未能区分出材料费金额，也未反映出宽带用户消费金额（即宽带使用费金额）。根据双方签订。合同约定，佣金的结算是以发展的宽带用户当月的宽带使用费作为基础。因此，饶成提供的宽带用户手工登记明细表上所列宽带用户的缴费金额不能作为双方佣金的结算依据。 原告认为，该鉴定结论不具有真实性、合法性、关联性，对该鉴定结论不予认可。被告认为，该鉴定结论的数据计算标准错误，应该重新鉴定。 另查明，川博会鉴字（2017）N002号司法鉴定书认定，2007年3月至2016年12月30日，原告收到被告佣金总额为798430.6元。 本院认为，本案争议的焦点:1.原被告于2007年3月签订的《中国联通南充分公司数据通信，固定电话及数据增值业务合作合同》是否应当解除；2.原被告签订的《中国联通南充分公司数据通信，固定电话及数据增值业务合作合同》佣金给付5年后，被告给付原告的佣金是否应当按被告的联通集团南充[2013]419号文件计算；3.2007年3月至2016年12月31日，被告应当给付原告佣金的数额及利息。 1.关于原被告于2007年3月签订的《中国联通南充分公司数据通信，固定电话及数据增值业务合作合同》是否应当解除的问题。原被告于2007年3月签订的《中国联通南充分公司数据通信，固定电话及数据增值业务合作合同》，是双方的真实意思表示，双方系平等的民事权利主体，合同约定双方为共同投资者，合同内容不违反法律规定，该合同成立生效，双方应全面按照合同约定履行义务。在履行过程中，被告一直按自己的计算佣金方式方法给原告支付佣金。双方因少量佣金的计算方式和依据的标准有不同意见因而发生分歧，被告的行为不构成根本违约，合同中也没有对此约定，故原告请求解除双方签订的《中国联通南充分公司数据通信，固定电话及数据增值业务合作合同》理由不成立，证据不充分，对原告要求解除合同并一次性支付佣金及利息的请求本院不予支持。 2.关于原被告签订的《中国联通南充分公司数据通信，固定电话及数据增值业务合作合同》佣金给付5年后，被告给付原告的佣金是否应当按被告的联通集团南充[2013]419号文件计算的问题。原、被告作为《中国联通南充分公司数据通信，固定电话及数据增值业务合作合同》的合同当事人主体，双方权利义务地位平等，该合同对佣金的结算方式与考核进行了明确约定，若需改变该约定内容，应当由双方协商一致，变更合同内容，若遇情势变更情形，也应依法变更或解除合同。被告单位出示的联通集团南充[2013]419号文件系被告为了有利于公司的经营管理作出的关于调整佣金返成比例等内容的通知，针对合同当事人而言，系相对方的单方意思表示，且被告也没有提供证据证明，原告已收到该文件且承诺改变，原、被告双方2007年3月双方签订的合同约定了佣金结算方式。并且原告系投资型代理商，合同首部明确原被告双方为共同投资人，故联通集团南充[2013]419号文件内容不适用于本案的原告，被告不能按该文件给原告计算佣金。 3.关于2007年3月至2016年12月31日，被告应当给付原告佣金的数额及利息的问题。本院依法委托四川鹏程会计师事务所有限责任公司鉴定，鉴定数据的提取方式是在我院监督下，鉴定机构的专业人员从四川省联通公司的大数据库中提取的，该数据应当是客观真实的，鉴定意见是按照合同约定计算的，因此，四川鹏程会计师事务所有限责任公司作出的鉴定结论客观、真实、合法，本院予以采信。2007年3月至2016年12月31日，被告应当给付原告佣金的数额确定为1320050.66元，减去已经支付的798430.6元，实际还应支付原告521620.06元。原告请求应返成的佣金按年利率24%的标准计算利息，因原被告之间不是民间借贷关系，本院不予支持，被告应支付的佣金可从2017年1月1日起，按照中国人民银行公布的同期同类一年期贷款基准利率年利率4.35%计算利息为宜。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论并作出决定，判决如下： 一、原告营山县彩诚通讯店与被告中国联合网络通信有限公司南充市分公司继续履行双方于2007年3月签订的《中国联通南充分公司数据通信，固定电话及数据增值业务合作合同》，从2017年1月1日起佣金结算按合同约定计算； 二、被告中国联合网络通信有限公司南充市分公司在本判决生效后十日内支付原告营山县彩诚通讯店2016年12月31日前应返成的佣金521620.06元并支付利息，利息计算方式：以佣金521620.06元为基数，从2017年1月1日起至佣金付清时为止，按同期一年期贷款基准利率年利率4.35%计算； 三、驳回原告营山县彩诚通讯店的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费34000元、原审鉴定费40000元，重审鉴定费50000元，共计124000元，由原告营山县彩诚通讯店负担受理费20400元、鉴定费40000元，被告中国联合网络通信有限公司南充市分公司负担受理费13600元、鉴定费50000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  陈洛阳 人民陪审员  任晓琴 人民陪审员  李瑞平 二〇二〇年四月二十一日 书 记 员  董曲折