江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终599号上诉人（原审被告）：南京宏亚建设集团有限公司，住所地南京市江宁区湖熟镇周岗。法定代表人：阎信根，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶帆，江苏焯燃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨小头，男，1968年2月5日出生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：杨学斌，江苏泰坤律师事务所律师。上诉人南京宏亚建设集团有限公司（以下简称宏亚公司）因与被上诉人杨小头工伤保险待遇、劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初19999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人宏亚公司的委托诉讼代理人叶帆、被上诉人杨小头的委托诉讼代理人杨学斌参加了诉讼。本案现已审理终结。宏亚公司的上诉请求：1、撤销一审判决第三项经济赔偿金9449元，改判宏亚公司支付经济赔偿金4724.5元。事实与理由：杨小头提交的医疗诊断书只能作为参考，根据杨小头的伤情及其病历等材料，其伤后休息期应不超过60天，故杨小头在宏亚公司工作时间不满六个月，经济赔偿金应为4724.5元（56694元÷12个月×0.5个月×2倍）。杨小头辩称：劳动法规定工伤期间视为工作时间，工伤期间，用人单位无权解除工伤职员的劳动关系，不能以实际工作3个月+60天认定工作时间，杨小头后期治疗过程远远不止60天，一审认定的工作时间是正确的。请求二审法院维持原判。杨小头向一审法院起诉请求：1.宏亚公司支付医疗费12113元、误工费36000元、护理费2400元、交通费500元、住院伙食补助费400元、营养费1200元；2.宏亚公司支付一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元；3.宏亚公司支付双倍工资差额180000元、经济赔偿金30000元；4.宏亚公司为杨小头补缴2016年3月至2018年6月期间的社会保险。一审法院认定事实：宏亚公司承建了东善桥拆迁安置房项目工程。2016年3月3日，杨小头经人介绍在该项目上从事木工工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险。2016年6月3日，杨小头受伤并至南京市高淳人民医院住院治疗，经诊断为：1.左足多发骨折；2.左足皮肤裂伤。2016年6月21日，杨小头出院，其中出院医嘱载明休息一月，持续石膏固定；未经经治医师同意患肢禁止负重，加强功能锻炼；一周后回院拆线，三周后专家门诊复查随访。2016年11月23日，杨小头曾向一审法院提起诉讼要求确认劳动关系。后一审法院作出（2016）苏0115民初15197号民事判决书，判决：确认杨小头与宏亚公司之间自2016年3月起存在劳动关系。后宏亚公司上诉，南京市中级人民法院作出（2017）苏01民终8366号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2017年1月3日，南京市江宁区人力资源和社会保障局出具宁人社工认字[2016]JN1354号认定工伤决定书，认定杨小头受到的事故伤害符合《工伤保险条款》第14条第1项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2018年5月11日，南京市劳动能力鉴定委员会出具宁劳鉴通字[2018]JN-0304号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为伤残十级。杨小头因伤支付医疗费12113元。杨小头提供的最后一份疾病诊断证明书的开具日期为2016年8月4日，载明的休息时间为一个月，应计算至2016年9月3日。后杨小头向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求，该委于2018年11月14日作出宁宁劳人仲案字[2018]第2257号仲裁决定书，终结该案审理。杨小头在法定期限内诉至一审法院。审理中，双方认可杨小头医疗费12113元、住院伙食补助费360元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元。对于一次性伤残补助金，双方认可计算7个月工资。对于杨小头的工资标准，宏亚公司主张按照同行业（建筑业）在岗职工的平均工资标准计算，杨小头认可按照其受伤前一年即2015年度的上述标准计算。对于伤后休息期，宏亚公司根据杨小头的疾病诊断证明认可伤后三个月，杨小头主张六个月，但未提供相应证据证明。对于劳动合同的解除，杨小头提交其2018年6月12日向宏亚公司邮寄送达的《解除劳动合同通知书》，主张双方劳动关系于2018年6月12日解除，宏亚公司认可收到该通知书，辩称杨小头自伤后未去单位上班，其认可劳动合同解除的日期为疾病诊断证明书证明的休息日到期后的2016年9月4日；杨小头诉称系因宏亚公司不认可劳动关系，之后也不让杨小头去单位上班，其自伤后确认未上班；宏亚公司认可杨小头2016年9月份曾去过公司，因宏亚公司未向杨小头提供工作，宏亚公司现同意支付杨小头未签订劳动合同的双倍工资，但是坚持主张于2016年9月5日解除的劳动合同，宏亚公司另主张因杨小头确认宏亚公司支付1000元医疗费，其主张该款项抵扣杨小头2016年9月前4天的工资。对于经济赔偿金，宏亚公司仅认可杨小头工作6个月，并认可计算0.5个月×2倍的标准。对于误工费，杨小头主张伤后六个月，宏亚公司认可伤后三个月。对于护理费，杨小头主张伤后30天，每天80元，宏亚公司认可住院期间18天，每天60元。对于交通费，杨小头未提供相应证据证明。对于营养费，杨小头主张伤后30天，每天40元，宏亚公司对30天无异议，但认可每天15元的标准。因双方意见不一，致调解未成。一审法院认为，用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险，未按规定缴纳，劳动者发生工伤的，由用人单位按照相关法律规定支付费用。本案中，在杨小头受伤之前，宏亚公司未依法为杨小头缴纳工伤保险，则宏亚公司应依法支付杨小头的工伤保险待遇。一审中，双方一致认可杨小头医疗费12113元、住院伙食补助费360元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元，一审法院依法予以确认。对于杨小头的停工留薪期，根据杨小头提交的病案材料载明的休息期，结合杨小头的实际伤情，一审法院确认杨小头的停工留薪期为2016年6月3日至2016年9月3日。对于杨小头工资标准，宏亚公司主张按照同行业（建筑业）在岗职工的平均工资标准计算，杨小头认可按照其受伤前一年即2015年度的上述标准计算，一审法院确认本案适用的工资标准为2015年度江苏省建筑业在岗职工年平均工资56694元。对于杨小头主张的误工费36000元（6000元/月×6个月），一审法院确认14173.5元（56694元/年÷12月×3个月）。对于杨小头主张的护理费2400元（80元/天×30天），宏亚公司认可1080元（60元/天×18天），根据病案材料，一审法院确认1440元（80元/天×18天）。对于杨小头主张的交通费500元，未提供证据且于法无据，不予认可。对于杨小头主张的营养费1200元（40元/天×30天），因宏亚公司认可450元（15元/天×30天），一审法院依法予以确认。对于一次性伤残补助金，根据工伤等级，一审法院确认33071.5元（56694元/年÷12月×7个月）。对于未签订劳动合同的双倍工资差额，杨小头主张自2016年3月至2018年6月，计28个月，系168000元（6000元/月×28个月），因杨小头伤后未向宏亚公司提供劳动，宏亚公司认可其未向杨小头提供工作，并主张双方劳动合同解除系2016年9月5日，根据杨小头停工留薪期的时间，一审法院确认双方自2016年9月5日解除劳动关系，因宏亚公司认可用其支付的1000元抵扣杨小头2016年9月前4天工资，一审法院确认宏亚公司应支付28347元（56694元/年÷12月×6个月）。对于经济赔偿金，因双方的劳动关系存续期间为2016年3月至2016年9月5日，虽然宏亚公司仅认可杨小头工作6个月，但一审法院确认9449元（56694元/年÷12月×1个月×2倍）。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《江苏省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京宏亚建设集团有限公司支付杨小头医疗费12113元、误工费14173.5元、护理费1440元、住院伙食补助费360元、营养费450元，合计28536.5元；二、南京宏亚建设集团有限公司支付杨小头一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、一次性伤残补助金33071.5元，合计78071.5元；三、南京宏亚建设集团有限公司支付杨小头双倍工资差额28347元、经济赔偿金9449元，合计37796元；四、驳回杨小头其他的诉讼请求。上列第一至第三项款项共计144404元，由南京宏亚建设集团有限公司于判决生效之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半应收5元，免收。本院审理期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，宏亚公司与杨小头之间经生效判决确认自2016年3月3日起存在劳动关系，双方应当依法履行各自的权利、义务。杨小头于2016年6月3日因工受伤，后由劳动行政部门认定为工伤，在其入院治疗、康复期间，双方劳动关系处于存续状态。杨小头提交的2016年8月4日疾病诊断证明书载明“建议休息壹个月”，证明杨小头因伤休息至2016年9月3日，宏亚公司主张杨小头伤后休息不超过60天，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审中，宏亚公司认可双方的劳动关系于2016年9月5日解除，证明杨小头在宏亚公司的工作时间为6个月零3天。宏亚公司违法解除劳动关系，应当支付赔偿金。因双方均认可按照2015年度江苏省建筑业在岗职工年平均工资56694元计算赔偿金，一审法院判决宏亚公司支付杨小头赔偿金9449元（56694元/年÷12月×1个月×2倍），符合法律规定。综上所述，宏亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  王晓燕审 判 员  王 熠二〇二〇年四月三十日法官助理  汪光骞书 记 员  顾 欢