安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终69号 上诉人（原审原告）：黄国平，男，1978年1月7日出生，汉族，农村居民，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：盛建坤，浙江富奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程梦昀，浙江富奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中建远泰幕墙装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市南门外褔厦路204段。 法定代表人：林易东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋正星，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰婷婷，福建重宇合众（泉州）律师事务所实习律师。 上诉人黄国平与上诉人中建远泰幕墙装饰工程有限公司（以下简称远泰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初3835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄国平上诉请求：撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。事实和理由：1.本案系承包干挂石材劳务分包,主要为包清工性质合同，无需相应的施工资质。一审以黄国平无施工资质为由认定案涉合同无效系属错误。2.一审认定返还保证金利息的起算点错误。如案涉合同为无效合同，无效合同应溯及既往，自始无效，故远泰公司自黄国平交付保证金时即构成无权占有，应自2015年1月5日起算利息损失。3.一审以案涉合同无效为由，认定违约责任的约定亦无效，驳回黄国平有关违约金的诉求，属于法律适用错误。如案涉合同无效，仅影响合同中违约索赔条款的效力。其本案主张的违约金，系依据合同中与保证金相关的违约金条款，不涉及合同主体资质,具有效力。4.案涉合同明确约定了律师费应由败诉方承担，该条款属于争议解决条款，不受合同效力影响，故黄国平主张的律师费76870元应予支持。 远泰公司辩称，1.一审认定案涉协议无效正确。黄国平长期借用福建远泰幕墙装饰有限公司嘉兴分公司（以下简称远泰嘉兴分公司）资质承揽工程。案涉协议亦为黄国平借用资质向万利建设有限公司宣城分公司(以下简称万利宣城分公司)承揽工程，相关保证金的交付、转账均系按照黄国平的指示操作，远泰嘉兴分公司未实际占有保证金或从中获利。2.支付违约金的前提是合同有效，而案涉协议为无效合同，故黄国平要求支付违约金无法律依据。3.案涉协议无效，律师费不是必要支出，且无相应凭证证实黄国平实际支出了该笔费用，故一审判决未支持律师费用正确。综上，请求二审法院驳回黄国平的上诉请求。 远泰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回黄国平原审全部诉讼请求，或裁定将本案发回重审。1.一审遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法。其一，远泰嘉兴分公司系案涉合同的相对人，应作为当事人参与本案诉讼。其二，案涉工程项目系黄国平借用远泰嘉兴分公司的资质承揽，具体的操作及洽谈均由黄国平与万利宣城分公司完成，一审未将万利宣城分公司追加为本案当事人,导致本案事实无法查明。2.案涉银行明细可以证明，远泰嘉兴分公司于2015年1月5日收到黄国平转账的100万元保证金后立即转给万利宣城分公司，远泰嘉兴分公司未实际占有该保证金，一审判令远泰公司返还保证金及利息错误。 黄国平辩称，1.一审程序合法。其一，远泰嘉兴分公司是远泰公司设立的分支机构，依照我国公司法的规定，分支机构的民事责任应由远泰公司承担。其二，本案系黄国平依据案涉分包协议向远泰公司主张权利。远泰嘉兴分公司与万利宣城分公司之间专业分包合同是另一独立的合同，与黄国平无涉，万利宣城分公司不是本案必要共同诉讼参与人。2.远泰公司应返还保证金，并支付利息损失；远泰公司承担责任后有权向万利宣城分公司追偿。综上，请求二审法院驳回远泰公司的上诉请求。 黄国平向一审法院起诉请求：1.判令远泰公司返还工程保证金100万元及利息（自2015年1月5日至实际付清之日止按月息3‰计算）；2.判令远泰公司支付违约金90万元和为维权支付的律师代理费76870元。 一审法院认定事实：2014年12月29日，远泰嘉兴分公司（甲方）与黄国平（乙方）签订《协议》，主要内容为：一、分包工程概况分包工程名称：安徽省宣城市“中国茶府”外立面装饰工程；分包工程地点：安徽省宣城市；分包工程承包范围：石材幕墙（不少于5万平方）。二、分包工程承包形式：包工包料、包质量、包进度、包安全文明施工。三、分包合同价款金额：大写：约叁仟万元人民币（按实际结算为准），小写：￥30000000.00元本合同为综合单价包干，石材综合单价为560元/㎡，线条部分按展开面积计算，石材样品按已完成部分石材为准。其它以签证价为准。综合单价上交甲方11.5%（综合单价不包括税金）。……七、合同价款与支付……2.1保证金、工程款（进度款）支付1.保证金数额共计为壹佰伍拾万元整（￥1500000.00元）。甲方远泰嘉兴分公司在其上加盖公章并由杜晓军签名，乙方为黄国平签名。2015年1月5日，黄国平向远泰嘉兴分公司转账支付100万元。2014年11月24日，远泰公司的企业名称由“福建远泰幕墙装饰工程有限公司”变更为“中建远泰幕墙装饰工程有限公司”。其后，该《协议》中的工程一直未能施工。黄国平诉至一审法院，请求判如所请。一审法院另查明，本案民事起诉状上的签名非黄国平所签，但起诉状内容是黄国平的真实意思表示，黄国平于2019年8月21日在该起诉状上补签其姓名。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，与他人签订建设工程施工合同的行为无效。黄国平系个人，不具有建筑施工企业资质，故其与远泰嘉兴分公司签订的有关建设工程施工的《协议》应确认为无效合同。双方均明知黄国平没有资质，仍签订协议，均存在过错。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故远泰嘉兴分公司收取的100万元保证金应予以返还。因分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故远泰公司应向黄国平返还工程保证金100万元，并自其起诉之日起至实际返还之日止按照月息3‰支付利息，对黄国平有关利息的其他诉请不予支持。黄国平主张远泰公司支付违约金90万元、律师费76870元，缺乏相关法律依据，亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决：一、被告中建远泰幕墙装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告黄国平保证金1000000元并支付利息（自2018年7月16日起按照月利率千分之三计算至返还之日止）；二、驳回原告黄国平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23335元，由原告黄国平负担9535元，被告中建远泰幕墙装饰工程有限公司负担13800元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 二审另查明：1.远泰公司一审答辩时申请追加万利宣城分公司作为案件当事人参与诉讼，未申请追加远泰嘉兴分公司作为案件当事人参与诉讼。2.案涉《协议》第七条“合同价款与支付”中关于保证金约定：“保证金数额为150万元，签订合同120天后，7日内，甲方（远泰嘉兴分公司）返还75万元至乙方指定账户，签订合同180日后，7日内，甲方返还剩余的75万元保证金至乙方指定账户。此保证金分两次性退清。如果因甲方原因在第2笔保证金到达甲方指定账户20日内无法开工，甲方应立即返还乙方全部金额150万元保证金，且还应承担本合同项目工程款3%的违约金。如甲方不能够按约定退还保证金，甲方需要赔偿乙方由此造成的损失，还需要支付乙方所欠保证金的利息（月利息为保证金的千分之三）。”《协议》第八条“安全及文明施工”中关于甲方责任约定：“如甲方对外承担的债务或被法院执行扣划的款项及其它，影响乙方施工，造成乙方损失等。甲方需赔偿乙方由此造成的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、鉴定费、调查费、差旅费等）。”3.黄国平自述其签订《协议》前查看了工程现场，当时土建尚未全部完工。黄国平和远泰公司一致陈述案涉项目系烂尾楼，合同签订后，未能进场施工。4.2014年12月28日，远泰嘉兴分公司与万利宣城分公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定由远泰嘉兴分公司承包宣城市“中国茶府”（第一期）外立面装饰工程（石材幕墙、玻璃幕墙、金属幕墙等），合同价款壹亿壹仟万元（按实结算），远泰嘉兴分公司应支付履约保证金为400万元。2015年1月5日，远泰嘉兴分公司收到黄国平转账支付的100万元保证金后即将该款转账至万利宣城分公司账户。5.“中国茶府”项目因业主进入破产清算程序而终止。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.黄国平与远泰嘉兴分公司签订的案涉《协议》是否有效；2.一审是否遗漏必须参加诉讼的当事人；3.案涉保证金应否返还，若应返还，保证金利息损失的起算点应如何确定；4.黄国平主张远泰公司支付违约金、律师费能否成立。 关于争议焦点1。根据黄国平与远泰嘉兴分公司《协议》的约定内容，黄国平系分包石材幕墙施工工程，且为包工包料。因黄国平系不具有建筑施工资质的个人，其签订案涉《协议》分包工程，违反了法律法规的强制性规定，一审认定该《协议》系无效合同于法有据。黄国平有关其系劳务清包、案涉《协议》有效的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。远泰公司辩称黄国平系借用远泰嘉兴分公司资质承揽案涉项目，无证据证明，该辩解理由亦不能成立。 关于争议焦点2。其一，依据法律规定，分公司的民事责任由公司承担。远泰嘉兴分公司系远泰公司设立的分公司，案涉《协议》虽系远泰嘉兴分公司签订，但远泰公司对《协议》真实性不持异议，一审中亦未申请追加远泰嘉兴分公司作为案件当事人，且远泰嘉兴分公司并非必须参加诉讼的当事人。其二，万利宣城分公司不是本案合同的当事人，其与远泰嘉兴分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系另一法律关系，与本案无直接关联。故远泰公司有关一审法院遗漏案件当事人的上诉理由均不能成立。 关于争议焦点3。1.关于保证金应否返还。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。案涉保证金系黄国平依据《协议》支付给远泰嘉兴分公司，案涉合同无效，且未能实际履行，远泰公司依法应承担返还保证金的责任。关于远泰公司辩称其未占有保证金一节。经审查，远泰嘉兴分公司虽于收到保证金当日即将该款转至万利宣城分公司账户，但该行为系其按照与万利宣城分公司之间分包协议履行合同义务，故对其以未占用保证金即不应返还保证金的上诉理由，本院不予采信。2.关于保证金利息损失的起算点。依照合同法的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案保证金的性质为履约保证金，案涉合同无法履行系工程自身因素，并非远泰嘉兴分公司原因，黄国平在签订协议前对该工程尚不具备幕墙装饰条件的情况亦有所了解，另从远泰嘉兴分公司与万利宣城分公司之间的合同情况看，远泰公司尚未收到万利宣城分公司返还的保证金，不存在占用黄国平资金不予返还的情形。本院对黄国平要求自其转账支付100万元保证金之日起算资金占用利息损失的上诉请求，不予支持。一审判决确定自黄国平2018年7月16日向远泰公司主张返还保证金之日起算利息，并无不当。 关于争议焦点4。1.关于违约金的问题。案涉合同系无效合同，且合同无法履行系因业主方所致，不能归咎于双方当事人过错。黄国平主张系因远泰嘉兴分公司原因无法开工要求承担合同项目工程款3%的违约金，与事实不符，本院不予采信。2.关于律师费的问题。因合同中有关律师费的约定系指因远泰嘉兴分公司债务等原因影响黄国平施工及造成损失的情形，与本案情况不符，依法不予支持。 综上，黄国平与远泰公司的上诉请求均不能成立。原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，裁判结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23335元（上诉人黄国平预交13569元，上诉人中建远泰幕墙装饰工程有限公司预交23335元），由上诉人黄国平负担11667.5元，上诉人中建远泰幕墙装饰工程有限公司负担11667.5元。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年四月二日 法官助理冯忠山 书记员隆菲菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……