山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终387号上诉人（原审原告）：盖翔升，男，1958年3月9日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人:张配海，山东新势力律师事务所律师。委托诉讼代理人:李长龙，山东新势力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台经济技术开发区保安服务有限公司。住所地烟台市经济技术开发区黄山路16号。法定代表人：林宗彩，经理。委托诉讼代理人:孙吉利，山东大炜律师事务所律师。上诉人盖翔升因与被上诉人烟台经济技术开发区保安服务有限公司（以下简称保安公司）劳动争议一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。盖翔升上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判确认盖翔升与保安公司自2010年12月31日至2011年1月2日期间存在劳动关系，撤销一审判决第三项，改判由保安公司支付盖翔升加班费142792.17元；二、二审案件受理费由保安公司承担。事实与理由：一、盖翔升自2010年12月31日到保安公司从事保安工作，且工资也是自2010年12月31日起开始计算的。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，确认劳动关系纠纷中工资支付凭证或记录、考勤记录这两份凭证应当由用人单位负责举证。盖翔升一审期间已经提交相关证据，但因考勤表及工资清单掌握在保安公司，而保安公司拒不承担举证责任，应当由其承担举证不利的后果，一审认定双方在2010年12月31日至2011年1月2日不存在劳动关系属认定事实错误。二、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审中，盖翔升已经提交所掌握的所有证明加班事实存在的相关证据，包括考勤表和证人证言，盖翔升已经承担了对自己加班事实的举证责任，但保安公司拒不按照法院限期提交考勤表和工资清单，因此应当由保安公司承担不利后果。一审认定盖翔升主张保安公司欠付加班费缺乏证据支持，认定事实错误，应予纠正。保安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。盖翔升向一审法院起诉请求：1.确认盖翔升与保安公司自2010年12月31日至2017年8月31日期间存在劳动关系；2.判决保安公司为盖翔升出具解除劳动合同关系证明及办理档案关系转移手续；3.判令保安公司支付盖翔升加班费142792.17元；4.案件受理费由保安公司承担。一审法院认定事实：2011年1月3日，盖翔升（乙方）、保安公司（甲方）签订劳动合同书，约定：第一条合同生效期为2011年1月3日起，至2011年12月31日止，合同期限为一年，合同期满后经双方协商一致可以续签合同；第六条甲方安排乙方实行轮班制，根据工作需要加班；因生产经营需要，延长工作时间甲方应依法支付加班费或调休，经甲乙双方协商，乙方加班费的计算基数按照元标准计算，加班费计算公式为加班费的计算基数/21.75*加班小时数，工资构成：基本工资+加班费+福利补贴+工龄补贴+岗点补贴。续签合同记录载明自2012年1月1日起至2017年8月31日，甲方处保安公司盖章、乙方盖翔升盖章。2011年1月至2017年8月，保安公司向盖翔升实发工资1875元、1700元、1650元、1715元、1720元、1965元、1945元、2085元、1795元、1935元、2080元、2045元、1975元、2025元、2185元、1885元、1805元、2115元、2360元、2275元、2072元、2295元、2255元、2395元、2715元、2315元、2715元、2495元、2515元、2515元、2875元、3080元、2880元、3335元、3175元、2925元、2810元、2775元、2925元、2800元、2850元、3225元、3025元、2825元、2800元、2865元、2795元、2845元、3045元、2870元、2845元、3245元、3070元、3645元、4495元、4720元、3040元、4235元、3535元、4535元、4960元、4060元、4810元、3910元、4310元、3860元、4660元、5255元、2930元、3600元、4825元、2841元、2950元、2925元、3225元、3223元、3015元、3315元。2017年9月1日起申请人与烟台蓝盾保安服务有限公司建立劳动关系，并由该单位发放工资。盖翔升因其与保安公司确认劳动关系纠纷一案向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员为申请仲裁，请求裁决：1.确认盖翔升与保安公司自2010年12月31日至2017年8月31日存在劳动关系；2.保安公司为盖翔升出具解除劳动合同关系证明及档案关系转移手续；3.保安公司支付盖翔升违法解除劳动合同赔偿金49890.40元；4.保安公司支付盖翔升加班费142792.17元。仲裁过程中，盖翔升撤回请求办理档案关系转移手续的申请。2018年10月25日，烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员作出烟开劳人仲案字（2018）第740号裁决书，裁决：一、确认盖翔升与保安公司自2011年1月3日至2017年8月31日存在劳动关系；二、保安公司于裁决书生效之日起5日内为盖翔升出具终止、解除劳动合同证明书。三、驳回盖翔升的其他申请请求。本案中，保安公司认可双方自2011年1月3日至2017年8月31日期间存在劳动关系，亦同意向盖翔升出具解除劳动合同证明书。双方争议的焦点为2010年12月31日至2011年1月4日期间是否存在劳动关系，保安公司是否欠付盖翔升加班费。盖翔升为证明其主张，向一审法院提交证据：证据1、2010年12月31日正海磁材班组岗勤情况登记表一张、2013年保安五部十一大队华润班组一月份考勤记录表一张、2013年华润班组一月份考勤汇总表一张、十二月考勤记录表、2014年华润一月份考勤记录表、考勤汇总一张，2014年华润十二月份考勤记录表、考勤汇总一张、保安业务一部二大队华润班组2015年1月、2月、12月考勤记录表、考勤汇总各一张、保安业务一部二大队幸福美好2016年1月、12月考勤记录表、考勤汇总各一张。证明，盖翔升与保安公司自2010年12月31日起建立劳动关系，保安公司拖欠盖翔升加班费。证据2、吕某、陈某书面证人证言复印件各一份，证明盖翔升的加班情况。证据3、盖翔升计算的加班费明细表，证明保安公司拖欠盖翔升加班费142792.17元。保安公司质证称，对证据1的真实性及证明内容均有异议，因盖翔升提供的是复印件，复印件中载明的考勤信息内容不完整，无法证明考勤的具体时间；对证据2的真实性及证明内容均有异议，两名证人均已不在保安公司工作，仲裁委审理时证人陈某已去世。对证据3有异议，盖翔升的工作时间是笼统的计算，没有证据证明具体的加班时间，且其主张的加班费也已超过仲裁时效。对于保安公司的质证意见，盖翔升称，考勤明细是盖翔升从保安公司复印，应由保安公司提供；吕某、陈某未到庭的原因是证人是保安人员，不能离开工作岗位，休息、倒班的时间于开庭时间冲突，对陈某是否已经去世，并不清楚。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第十条之规定，劳动争议纠纷案件中，用人单位仅对因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，负举证责任，因其他原因发生劳动争议的，应由当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据原件予以证明，举证不能应承担不利后果。本案中，盖翔升和保安公司双方对劳动关系的起始时间及是否拖欠加班费产生争议，不属于上述用人单位承担举证责任的范围。盖翔升虽为证明其于2010年12月31日即与保安公司产生劳动关系提交了2010年12月31日正海磁材班组岗勤情况登记表一张及两份书面证人证言，但登记表系复印件且未显示保安公司名称、未加盖保安公司印章，两证人亦均未到庭接受质证，两份证据既不能独立证明案件事实，又缺乏其他佐证，故对其证明内容不予采信，盖翔升应承担举证不能的不利后果。关于劳动者主张加班费的举证责任，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，盖翔升未提交证据证明保安公司掌握加班事实存在的证据，故应由盖翔升对加班事实承担举证责任。盖翔升为证明其加班所提交的考勤记录表、考勤汇总表，既未经保安公司确认，时间亦不连贯，对其真实性一审法院不予确认。证人吕某、陈某未到庭接受质证，其证言不予采信。根据劳动合同约定，保安公司支付给盖翔升的工资中已包含加班费，盖翔升在劳动关系解除后，主张保安公司支付欠付加班费缺乏证据支持，不予支持。综上所述，一审法院依法确认盖翔升和保安公司于2011年1月3日至2017年8月31日期间存在劳动关系，劳动关系解除后，保安公司应向盖翔升出具解除/终止劳动合同证明书，盖翔升主张保安公司支付加班费缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，一审法院于2019年8月26日判决：一、盖翔升与烟台经济技术开发区保安服务有限公司自2011年1月3日至2017年8月31日期间存在劳动关系；二、烟台经济技术开发区保安服务有限公司于判决生效之日起十日内向盖翔升出具解除/终止劳动合同证明书；三、驳回盖翔升的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由盖翔升负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。盖翔升提交2013年1月1日至2016年12月31日期间的班组考勤记录表，以证实盖翔升每天的实际加班时间。盖翔升称该考勤记录表是当时实际工作状态下真实记录的盖翔升实际工作时间，盖翔升也是按照该考勤记录计算的加班费用。在一审过程中，根据法庭提示仅提供了部分记录表，现在向法庭提交完整的班组考勤记录表。经质证，保安公司称，盖翔升提交的证据应当在一审时提交，不应当在二审中提交，而且盖翔升提交的证据是复印件，考勤记录不是本人签字的考勤记录，而是考勤汇总的记录，与实际考勤是否一致无法证明。保安公司提交2016年1月至2017年8月的工资发放明细和考勤记录表及关于提交工资表和考勤表的说明。经质证，盖翔升称，对证据的真实性有异议，考勤表无盖翔升签字，系保安公司单方制作，盖翔升提交的系原始凭证，应当以盖翔升提供的证据为最终的定案依据；工资发放明细无盖翔升签字，且与双方劳动合同中第6条约定的工资构成不符。对保安公司提供的说明不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，盖翔升主张2010年12月31日与保安公司建立劳动关系，其在一审提交2010年12月31日正海磁材班组岗勤情况登记表一张及两份书面证人证言证实，一审对未采信上述证据证明内容的原因进行了充分论述，本院不再赘述，二审中盖翔升未进一步举证，对其主张2010年12月31日与保安公司建立劳动关系，本院不予支持。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的协议。根据盖翔升与保安公司签订的《劳动合同书》，其上明确约定合同的生效日期为2011年1月3日，一审认定盖翔升、保安公司自2011年1月3日确立劳动关系，并无不当。关于加班费，保安公司称其在仲裁及一审中均提出时效抗辩，盖翔升主张加班费已超过仲裁时效。经查，2017年8月盖翔升与保安公司劳动合同到期终止，盖翔升于2018年9月提起仲裁请求要求支付加班费，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。保安公司抗辩盖翔升要求支付加班费已超过仲裁时效，盖翔升未举证证实存在仲裁时效中止、中断的情形，保安公司的抗辩理由成立。且根据劳动合同约定，保安公司支付给盖翔升的工资中已包含加班费，盖翔升按照自己的方式计算出加班费，进而主张保安公司应支付加班费，该主张没有事实依据，一审未予支持其加班费主张，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人盖翔升负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇二〇年四月三十日书记员 林斐斐