湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终538号上诉人（原审被告）：王青松，男，1969年3月25日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：罗力刚，株洲市胜天法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：邓业平，男，1974年9月23日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：聂海燕，湖南中航律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人王青松因与被上诉人邓业平劳务合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2019）湘0211民初3730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后依法组成合议庭进行审理，并于2020年3月31日通过网络视频对各方当事人进行了谈话询问，本案现已审理终结。上诉人王青松上诉请求：撤销一审判决，驳回上诉人的一审全部诉讼请求，并由被上诉人邓业平承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。第一，一审法院未查清被上诉人已完工的工程量，对上诉人应付的劳务报酬数额计算错误。被上诉人未完成二次预埋，所以预埋工程款应按约定的60%计取；第二，一审法院对上诉人已付款认定错误；第三、一审法院对邓业平等人收到的77100元的性质用途、本案误工费的数额及支付等事实认定错误。上诉人已经将误工费在已付款中付清；第四、一审法院对被上诉人诉请的工人往返路费、伙食生活费及生活用品采购费、工具采购费的数额及支付事实认定错误。二、一审程序违法。一审法院对被上诉人邓业平进行谈话制作笔录，未通知上诉人王青松进行质证的情形下，对该笔录予以确认；其次一审采信的证人证言中证人均未出庭作证，一审法院却对该证言予以采信；另外王青松与谌永忠的诉讼案件中双方已经调解协商由谌永忠负责劳务报酬等债务承担，上诉人王青松一审也申请追加谌永忠进入本案诉讼，一审法院却不同意追加。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人邓业平辩称：一、一审认定事实清楚且正确。1.王青松在其与谌永忠诉讼纠纷中自行承认涉案劳务分包工程面积为15757平方米和劳务工资283629元，因此一审法院认定王青松应付邓业平劳务工资283629元合法合理。上诉人主张其已付被上诉人19.3万元却未提交证据，对此被上诉人处于诚信按实承认已收到劳务报酬19万元；2、一审认定邓业平等人收到的77100元属于误工费是正确的。王青松在其与谌永忠诉讼纠纷中，王青松诉请的误工损失就是77100元，且王青松承认该损失是水电预埋工程施工人员误工损失，也承认水电预埋工程的施工人员是邓业平等人；3、涉案工人往返路费、工人生活用品采购损失、工人房租水电损失、工人设备材料采购损失是邓业平及其雇请工人的实际损失，这些损失王青松在与谌永忠诉讼案件中也进行了主张，一审法院认定这些损失合法合理。二、一审程序合法。1、一审法院找被上诉人邓业平谈话并制作笔录只是为了核实上诉人一审提交的证据，由被上诉人对上诉人证据进行质证、说明，这不需要上诉人王青松再次进行质证；2、证人证言在王青松与谌永忠案件中，王青松也作为证据予以了提交，且证人身处外省，路途遥远，未出庭作证也符合客观事实；3、谌永忠是与王青松存在合同关系，二人之间的调解对双方有约束力，一审未追加谌永忠程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉人王青松的上诉请求，维持原判。邓业平向一审法院起诉请求：1.被告王青松立即向原告邓业平支付拖欠的劳务报酬93626元、增加工程量的劳务报酬23673元，合计117299元；2、被告王青松立即向原告邓业平支付误工费7878.5元；3、被告王青松立即向原告邓业平支付工人往返路费8000元、伙食生活费32600元、生活用品采购费2240元、工具采购费2100元，合计44940元；4、被告王青松承担本案诉讼费用。一审认定事实：被告王青松从案外人谌永忠处承包了河北省三河市燕郊镇湘德商业办公项目的水电安装工程，双方于2018年5月18日签订了《安装工程施工内部班组责任协议》。案外人谌永忠与该项目建设方湖南省第五工程有限公司湘德商业办公项目部（以下简称“湘德商业办公项目部”）系内部承包关系。上述协议签订后，被告王青松再将该项目水电安装的前期水电预埋劳务转包给原告邓业平。原告邓业平组织了徐兴果、邓绪美、林云翠、魏育财、熊波、林云现6名操作人员一同进行预埋施工作业。原告邓业平（乙方）与被告王青松（甲方）于2018年9月2日签订了《预埋工程内部班组承包协议》一份，该协议主要约定：1、工程名称为湘德商业办公项目；乙方承担3、4、5号楼一次二次所有预埋施工（暂定一期、约51000㎡）；2、本协议采取平均价计算方式，按照施工建筑面积每平方米单价18元包干价计算，按图纸施工。本期误工费甲方补每平方米0.5元，所有开槽补槽每平方米0.5元。甲方以总包方按节点支付的进度款时间为准，发放劳务工资；3、甲方按协议按期支付工程款；设计变更增加的工作量以河北2012定额结算。上述协议签订后，上述施工人员完成了前期水电预埋工程量15757㎡后，出于各种原因，在未结清水电班组劳务费用的情形下，湘德商业办公项目部要求水电班组撤出，故被告王青松单方终止上述《预埋工程内部班组承包协议》的履行。2019年1月18日，案外人谌永忠与湘德商业办公项目部就水电班组进行了结算，结算金额合计1568459元（其中，劳务工资283629元、食堂伙食生活费27192元）。2019年1月29日，案外人谌永忠代表水电班组与湘德商业办公项目部达成《协议》，双方确认：湘德商业办公项目部一期水电预留预埋工程进度面积15757㎡，工程结算造价738624元，经项目部与水电班组协商，由项目部补偿水电班组预留预埋结算款829835元，共计1568459元。至此，预留预埋结算款已全部结清。因案外人谌永忠未按时向被告王青松支付工程款，2019年5月5日，被告王青松以谌永忠作为被告向株洲市石峰区人民法院提起诉讼，案号：（2019）湘0204民初842号。被告王青松在该劳务合同纠纷一案中提出诉讼请求：1.谌永忠向王青松支付水电班组工程款661794元（按60元每平方米×70%计算）；2、谌永忠支付王青松水电班组违约赔偿款414917.5元；3、谌永忠支付王青松停工期间人员误工损失77100元；4、谌永忠支付王青松工人往返路费9000元；5、谌永忠支付王青松工人生活用品采购损失2400元；6、谌永忠支付王青松工人房租水电损失30000元；7、谌永忠支付王青松设备、材料采购损失5751元。被告王青松在（2019）湘0204民初842号劳务合同纠纷一案中提交了《（谌永忠水电）班组总结算单》以及湘德商业办公项目部与谌永忠签订的《协议》一份，用于证明水电预埋施工完成面积15757㎡；同时，还提交了购买生活用品、机器设备、材料的收据，证明其花费工人生活用品采购费用2400元、工人设备、材料采购费用5751元。该案庭审中被告王青松陈述内容：1、由于非水电班组的原因停工2个月；2、施工完成总面积15757平方米；3、其向谌永忠主张的工人往返项目所在地的路费9000元系以1000元/人的标准按9人（包括王青松）估算而来。2019年6月27日，被告王青松与案外人谌永忠达成调解协议，其内容为：一、谌永忠尚欠王青松劳务报酬50000元以及王青松代谌永忠垫付的许国印劳务报酬90000元、王青松等劳务人员往返路费9000元、付徐兴果等人机电房外露防冻保护施工劳务费用6810元、项目工程所涉房租、水电、食堂费用30000元、零星工具采购费9255元、生活用品采购费用5160元，以上共计200225元，此款由谌永忠于2019年7月27日前支付给王青松；二、本案所涉河北省廊坊市三河市燕郊镇湘德商业办公项目（一期）如有欠付其他劳务人员报酬等债务均由谌永忠负责处理和承担；三、王青松自愿放弃本案其他诉讼请求，原、被告双方就本案全部纠纷就此了结，再无争议。被告王青松在收到上述劳务报酬等款项后，未全部结清水电预埋劳务报酬（原告邓业平自认已支付19万元），尚拖欠93626元未付。原告邓业平向徐兴果、邓绪美、林云翠、魏育财、熊波、林云现6名预埋水电施工员付清了劳务报酬并支付了上述6人的往返路费。另查明：一、上述水电班组6名预埋水电施工员的伙食生活费、生活用品采购费以及工具采购费均由原告邓业平支付；二、2019年8月27日，原告邓业平出具《领据》一份（批准人为谌永忠），载明：“兹领到人民币77100元，廊坊湘德劳务费结清，无经济纠纷，以到账为准，其中工人工资32000元请付徐兴果等六人”。2019年9月13日，徐兴果、魏育财出具《收据》一份，载明：“收到湘德商业项目部（湖南省第五工程有限公司工人工资、劳务等款项全部结清，以到帐为准，才无经济纠纷）32000元”。2019年9月17日，湘德商业办公项目部分别向原告邓业平及徐兴果支付了45100元、32000元，共计77100元。三、经一审法院释明，原告邓业平向一审法院陈述，基于符合湘德商业办公项目部的书写要求及自身缺乏法律意识，其于2019年8月27日出具的《领据》上书写的“劳务费77100元”应系误工费77100元，由案外人谌永忠直接向原告等人支付，故其与被告王青松的误工损失已结清。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。本案的争议焦点为原告邓业平的各项诉讼请求是否有事实及法律依据？现分析如下：原告邓业平与被告王青松之间就湘德商业办公项目部前期水电预埋劳务签订的《预埋工程内部班组承包协议》虽系双方当事人的真实意思表示，但因原告邓业平及被告王青松不具备相应的建筑施工资质，故原、被告之间签订的《预埋工程内部班组承包协议》存在违法分包的情形，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被告王青松从案外人谌永忠处承包案涉项目的水电安装工程后，将水电预埋劳务转包给原告邓业平负责施工。原告邓业平在签订承包协议后，组织了徐兴果等6名施工人员进行实际施工，在施工过程中，非因原告方自身的原因致使水电预埋作业停工。此后，原告邓业平向徐兴果等6名施工人员支付了劳务报酬、往返路费等费用。根据被告王青松在（2019）湘0204民初842号劳务合同纠纷一案中提交的《协议》和《（谌永忠水电）班组总结算单》两份证据以及被告王青松在上述案件庭审中自认水电预埋施工已完成总面积为15757㎡，可以确定原告邓业平已组织人员完成案涉项目水电预埋施工面积15757㎡，该部分实际施工面积已经项目部验收认可，参照18元/㎡计算，被告王青松应支付原告邓业平劳务报酬283629元，扣减原告邓业平认可已支付的19万元，尚欠劳务报酬93626元未付，故对原告邓业平要求被告王青松支付劳务报酬93626元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告邓业平要求被告王青松支付增加工程量的劳务报酬23673元的诉讼请求，一审法院认为原、被告双方虽约定了“设计变更增加的工作量以河北2012定额结算”，但原告邓业平无任何证据材料予以证实其实际增加的工程量，故此，一审法院对增加工程量的劳务报酬23673元的诉讼请求，不予支持。被告王青松辩称原告知晓案外人谌永忠系处理和承担其报酬等债务的主体，故其并非本案适格的被告。一审法院认为，被告王青松与案外人谌永忠达成的调解协议仅对该调解协议的双方发生法律效力，对原告邓业平不具有约束力，故对被告王青松的该辩解意见，一审法院不予采纳。被告王青松在庭审中提交了原告邓业平于2019年8月27日出具的77100元领据一份，并记载“劳务费结清”，被告王青松据此辩称双方之间的劳务报酬已经结清，原告邓业平认为该“劳务费”实际是误工费。一审法院认为，因被告王青松自身在（2019）湘0204民初842号劳务合同纠纷一案所提出诉讼请求项目中包含停工期间人员误工损失77100元，该案调解协议中亦约定了“河北省廊坊市三河市燕郊镇湘德商业办公项目（一期）如有欠付其他劳务人员报酬等债务均由谌永忠负责处理和承担”，结合原告邓业平出具领据的时间、金额及领据上批准人为谌永忠，可以认定上述领据上记载的劳务费实际上应系停工期间的误工费。故此，原告邓业平的误工费已结清，一审法院对原告邓业平要求支付误工费7878.5元的诉讼请求不予支持。关于工人往返路费、伙食生活费、及生活用品采购费、工具采购费。案涉《预埋工程内部班组承包协议》虽未明确约定上述费用由谁承担，但从（2019）湘0204民初842号劳务合同纠纷一案中被告王青松的诉请及庭审笔录可以看出，被告王青松对产生上述费用的真实性无异议并实际认可了该费用应由案涉项目的总承包人向分包人支付，结合徐兴果等施工人员的证人证言证实水电班组施工人员的往返路费、生活用品采购费、工具采购费已由原告邓业平实际垫付给徐兴果等施工人员，因原告邓业平仅主张生活用品采购费2240元、工具采购费2100元，故被告王青松应向原告支付工人往返路费7000元（按1000元/人的标准酌情计算）、生活用品采购费2240元及工具采购费2100元。关于伙食生活费。根据本案所查明的事实，原告邓业平实际承担了水电预埋班组施工人员在施工期间的伙食生活费。原告邓业平虽无有效票据证实其具体金额，但若要求原告就水电预埋施工人员的日常伙食费用开具相关有效票据不符合建筑施工行业的特征和日常生活实际。根据被告王青松在（2019）湘0204民初842号劳务合同纠纷一案中提交的《（谌永忠水电）班组总结算单》，案涉项目水电班组的食堂伙食生活费结算为27192元，故此，被告王青松应原告邓业平支付伙食生活费27192元，原告邓业平超出上述范围的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告王青松于本判决生效后十日内向原告邓业平支付劳务报酬93626元、工人往返路费7000元、伙食生活费27192元、生活用品采购费2240元、工具采购费2100元，以上共计132158元；二、驳回原告邓业平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3702元，减半收取1851元，由原告邓业平负担413元，被告王青松负担1438元。二审上诉人王青松提交了两份证据：证据1、邓业平现金日记账，拟证明上诉人已向被上诉人实际支付劳务报酬共计19.3万元，其中包括170175.6元劳务报酬、误工费7878.5元、往返路费6000元及生活用品采购费2240元等；证据2、结算单，拟证明上诉人王青松与谌永忠、付兴贵之间关于房租、水电费、食堂生活费等结算，与被上诉人无关。被上诉人质证认为，对于证据1中记载的邓业平领取的2000元看病费用不属于劳务报酬，伙食费3000元也没有邓业平签字也不属于劳务费，所以该记账不能证实上诉人已付被上诉人劳务报酬19.3万元。证据2上没有谌永忠的签字，亦无法核实该组证据真实性，被上诉人对该组证据三性均不予认可。根据证据认证规则，本院对上诉人王青松二审提交的证据认证如下：证据1现金日记账，上面有邓业平及其雇请的徐兴国签名的付款部分，因邓业平亦无异议，本院予以采信；没有签名的部分，上诉人王青松无法证实得到了邓业平确认，本院不予采信；证据2结算单，该结算单上未明确相关费用具体支出人员，如食堂生活费具体是哪几个人支出无法确认，故无法确认上诉人王青松与谌永忠、付兴贵关于食堂生活费结算是否包含邓业平及其雇请的施工人员食堂伙食费，因此上诉人主张王青松与谌永忠结算的食堂生活费不包含邓业平及其雇请的施工人员部分，本院不予支持。二审查明的事实与一审一致，故对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳务分包合同纠纷。二审争议焦点为：1、上诉人分包给被上诉人的水电预埋工程造价如何确认？2、上诉人还需支付被上诉人多少劳务工程款？被上诉人已收取的77100元是否应计入上诉人已付的劳务工程款或劳务报酬？3、上诉人是否应支付被上诉人工人往返路费、工具采购费、生活用品采购费、伙食费等费用？支付多少？4、一审程序是否违法？现分析如下：1、关于涉案水电预埋工程造价确认的问题。双方当事人对涉案水电工程单价18元/m2，预埋面积15757m2,均无异议，双方二审争议的是应全额计算，还是只按60%结算。上诉人王青松上诉主张被上诉人邓业平水电预埋工程未施工完，只进行了一次预埋，因此按照双方承包协议约定只需支付60%工程款，被上诉人邓业平主张应全额计取283629元。从被上诉人邓业平一审提供的株洲市石峰区人民法院（2019）湘0204民初842号案件庭审笔录以及该案中王青松提供的《谌永忠水电班组总结算单》可知，上诉人王青松前手承包人谌永忠在该案庭审中承认其是按照王青松与邓业平等人约定的18元/m2，预埋面积15757m2与承包单位结算了水电工程款283629元，且该款在扣留5%管理、税费后向王青松支付了95%，以及王青松在该案向谌永忠主张水电工程款时也是按工程量全额计取结算，并未提到工程未施工完只需支付部分工程款。综合上述证据，王青松在向其前手承包人谌永忠主张全额水电工程款后，又以工程未施工完拒付邓业平等实际水电施工人员剩余劳务工程款有违诚信、公平原则，亦不符合客观事实，因此在上诉人王青松未提供证据否认邓业平雇请的施工班组水电工程施工完毕前提下，一审法院根据双方协议约定和双方确认的工程结算单价、面积，结合王青松、谌永忠等人结算资料，认定上诉人王青松与被上诉人邓业平劳务分包合同工程造价为283629元合法合理，本院予以确认。2、关于上诉人还需支付被上诉人多少劳务工程款的问题。上诉人王青松上诉主张已以劳务报酬形式支付邓业平劳务工程款270100元，其中77100元是被上诉人邓业平2019年8月27日在案外人谌永忠处领取劳务工程款，也应计入已付工程款。被上诉人邓业平自认上诉人已付劳务工程款为190000元，77100元是其从谌永忠处领取的劳务误工费，该款独立于涉案水电工程款的结算。对此，本院认为虽然2019年8月27日邓业平领取的77100元收据上记载的是工人工资、劳务等款项，但是根据被上诉人邓业平一审提交的株洲市石峰区人民法院（2019）湘0204民初842号案件中王青松与谌永忠的庭审和调解笔录，可知王青松向谌永忠曾主张水电施工停工期间误工费77100元，且王青松与谌永忠在该案调解时明确了邓业平及其雇请的施工人员窝工费用由谌永忠负责处理，该调解笔录是2019年6月27日所作，在此之后即同年8月27日邓业平在谌永忠处领取了77100元，该款数额与王青松主张的误工费一致，也符合王青松与谌永忠调解笔录约定的由谌永忠负责邓业平等人窝工费内容，因此一审法院将邓业平2019年8月27日领取的77100元认定为窝工、误工费，独立于涉案水电班组工程款结算并无不妥，本院予以确认。上诉人王青松主张应将该77100元计入已付工程款中的上诉理由不成立，本院不予支持。对于上诉人王青松主张除77100元外其已支付被上诉人邓业平劳务工程款193000元，并在二审提交现金日记账证实。由于现金日记账中记载的支付项目后面有邓业平或其雇请的徐兴国签字的共计190000元，与被上诉人邓业平自认的已付款相吻合，唯独最后一项伙食费3000元没有邓业平及相关人员签字，因此本院采信被上诉人邓业平自认的190000元已付工程款事实。上诉人王青松主张其以劳务工资方式支付被上诉人邓业平劳务工程款193000元，超出部分不予确认。结合涉案水电工程造价283629元，本院确认上诉人王青松还应支付被上诉人邓业平劳务工程款或劳务报酬93626元。3、关于往返路费、工具采购费、生活用品采购费、伙食费等费用的确认。虽然被上诉人邓业平未提供这些费用票据，但是涉案水电工程上诉人王青松从案外人谌永忠处承包后，其只分包给邓业平施工，因此上诉人王青松在株洲市石峰区人民法院（2019）湘0204民初842号案件中起诉谌永忠要求支付施工人员往返路费时，包含了邓业平及其雇请的施工人员往返路费，对此王青松在该案庭审笔录中也予以了承认，因此一审法院根据（2019）湘0204民初842号案件中王青松与谌永忠调解确认的往返路费9000元，一人1000元标准，并结合邓业平及其雇请人员共计7人事实，认定王青松支付邓业平工人往返路费7000元合法合理，本院予以确认；至于工具采购费、生活用品采购费。王青松在（2019）湘0204民初842号案件中与谌永忠调解确认的工具采购费9255元、生活用品采购费5160元。虽然被上诉人邓业平未提供证据证实王青松向谌永忠主张采购费的凭据均是邓业平提供，但是邓业平一审提供的施工人员证言，可证实涉案水电工程施工人员购买施工工具和生活费用是邓业平垫付，即证人证言已证实邓业平垫付工具采购费、生活用品采购费的事实发生，因此被上诉人邓业平一审向上诉人王青松主张支付工具采购费2240元，工具采购费2100元理由成立，该费用也未超出王青松与谌永忠调解确认的采购费范围，本院对此予以确认；至于伙食生活费，因上诉人王青松在（2019）湘0204民初842号案件中提交的《谌永忠水电班组总结算单》上记载了水电班组食堂伙食生活费27192元，而水电班组施工人员仅是邓业平及其雇请的人员，因此一审法院参照该结算标准确认上诉人王青松支付被上诉人邓业平伙食生活费27192元并无不妥，本院予以确认。最后，对于上诉人王青松主张往返路费、工具采购费、生活用品采购费、伙食费，其已经在支付邓业平的193000元中支付。由于上诉人王青松二审提交的现金日记账中的款项除了邓业平等人劳务工资外，只有邓业平看病费用和双方争议的3000元伙食费，并没有往返路费、工具采购费、生活用品采购费支付记录，而3000元伙食费根据现有证据也不能确认上诉人王青松已实际支付；其次，根据王青松与谌永忠的调解结算过程，以及谌永忠与前手承包单位结算过程来看，往返路费、工具采购费、生活用品采购费、伙食费均未包含在涉案水电工程283629元的造价中，因此上诉人王青松主张上述费用其已实际支付的理由不成立，本院不予支持。4、关于一审程序是否违法的问题。虽然一审法院在庭后对被上诉人即原审被告邓业平进行了谈话并制作笔录，该笔录未组织双方进行质证，但是该笔录是一审法院为确认王青松一审提供的邓业平2019年8月27日出具77100元收据等证据的真实性，而向邓业平本人进行的调查核实，该笔录属于邓业平本人对王青松一审提供证据的质证意见补充，一审法院未将该笔录组织双方质证并不违反法律规定，也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的程序严重违法情形。此外，案外人谌永忠是与上诉人王青松存在劳务转包或分包关系，其与邓业平之间无直接合同关系，且关于谌永忠责任的承担也是王青松与谌永忠双方调解协议约定，因此谌永忠不属于本案必须参加诉讼当事人，上诉人王青松主张一审程序严重违法的理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人王青松的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3702元，由上诉人王青松负担。本判决为终审判决。审 判 长 石安旭审 判 员 陈 蓉审 判 员 梁雄文二〇二〇年四月二十六日法官助理 谢晓红书 记 员 文 雅