河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终795号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司，住所地安阳市殷都区文峰大道中段。负责人：牛江良，总经理。委托诉讼代理人：马朝丽，河南新天河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董生奎，男，汉族，1962年5月15日出生，住林州市。被上诉人（原审被告）：赵五松，男，汉族，1966年6月5日出生，住林州市。被上诉人（原审被告）：安阳市市政工程处，住所地安阳市铁西路中段。法定代表人：李庆书。委托诉讼代理人：荣庆伟，男，员工。被上诉人（原审被告）：王晓东，男，汉族，1990年9月30日出生，住林州市。被上诉人（原审被告）：呼进军，男，汉族，1974年2月2日生，住林州市。委托诉讼代理人：原文华，安阳市林州市博开法律服务所法律工作者。上诉人中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司因与被上诉人董生奎、赵五松、安阳市市政工程处、王晓东、呼进军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决上诉人承担全部责任是错误的。被上诉人董生奎作为成年人，应当意识到施工现场的危险性，远离施工车辆，避免危险的发生，但其疏忽大意，应当承担一定的责任。案涉车辆施工过程中是否设置警示标志、隔离标志一审未查明。2、被上诉人董生奎住院天数仅为77天，一审法院在被上诉人未对误工天数进行鉴定的情况下，径行认定579天的误工费用不当。3、一审法院判决上诉人承担诉讼费、保全费、鉴定费是错误的。上诉人承担的是替代责任，且在保险合同中明确约定不承担诉讼、鉴定费等非直接损失，故一审判决认定有误。董生奎未到庭亦未答辩。赵五松辩称，一审认定自己垫付了16000元医疗费，董生奎应当退还。呼进军辩称，一审程序违法，自己从未接到法院传票，也没有到庭应诉。董生奎受伤后自己垫付了2万元医疗费未予处理。安阳市市政工程处、王晓东未到庭亦未答辩。董生奎向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等损失133779.02元；2、判令被告赵五松支付拖欠劳务报酬12000元；3、本案的诉讼责任保险费、保全费及一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月9日原告董生奎在被告赵五松承包的工地工作过程中，被告呼进军雇佣的王雪保在操作豫Ｅ×××××混凝土泵车时，混凝土泵车臂架将原告砸伤。原告董生奎被送往安阳钢铁集团有限责任公司职工总医院治疗，原告被诊断为1、胸11椎体压缩骨折，2、牛皮癣，3、陈旧性肺炎，4、陈旧性肋骨骨折。原告于2017年11月10日出院。第二次住院于2018年10月14日入院至2018年10月29日出院。二次花去医疗费44521.95元，原告董生奎在文峰区宏器机械化波经营部和殷都区康祺护理用品专营店购置可调胸腰固定器和护理用品，花去共计580元，其中购置可调胸腰固定器480元系被告赵五松出资购买，被告赵五松在原告董生奎受伤之后向医疗机构交付医疗费16000元。豫Ｅ×××××混凝土泵车分别在中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司投有交强险和商业第三者责任保险。原告受伤所在地工程系被告安阳市市政工程处将工程转包被告赵五松进行施工。豫Ｅ×××××混凝土泵车的驾驶人为王晓东将混凝土泵车驾驶到达工地后的操作人员是王雪保，二人均受雇于被告呼进军。审理中，原告撤回要求被告给付工资12000元的诉讼请求。另查明，2018年河南农、林、牧、渔业平均工资为40990元，居民服务业平均工资为39522元，农村居民人均可支配收入为13830.74元。在案件审理期间，2019年4月22日，安阳中意法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》评定原告董生奎为十级伤残。一审法院认为，原告董生奎在工地工作过程中遭到泵车臂砸伤，为维护其自身权利起诉，合法正当。本案中的豫Ｅ×××××混凝土泵车作为特种车辆，不同于普通的机动车辆，其主要用途在于特殊的作业而非道路行驶。原告董生奎系在泵车作业中遭到泵车臂部砸伤，被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司承保了豫Ｅ×××××混凝土泵车商业三者险，故应当在商业三者险责任限额内承担赔付保险责任。驾驶员王晓东将豫Ｅ×××××混凝土泵车驾驶至指定的工作场所后，由王雪保对泵车进行操作，原告要求被告王晓东承担赔偿责任，不予支持。被告呼进军作为豫Ｅ×××××混凝土泵车的所有人，在中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司投有商业第三者责任保险，泵车在作业过程中将他人砸伤，应当由该泵车投保的保险公司在承保的商业第三者责任险责任限额内承担赔偿责任。被告安阳市政工程处将工程转包给不具有资质的单位或个人进行施工，具有过错，应当承担相应的责任。认定原告董生奎的损失有：1、医疗费：44521.95元；2、医疗辅助器械费：580元；3、误工费：40990元÷365天×579天=56150元；4、护理费：39522元÷365天×79=8554元；5、营养费：20元×79天=1580元；6、住院伙食补助费：50元×79天=3950元；7、伤残赔偿金：13830.74×10%×20年=27661.5元；8、精神损害抚慰金：5000元；9、鉴定费：700元；10、交通费酌定500元。上述各项费用共计149197.45元，扣除被告赵五松垫付16480元后的损失为132717.45元。被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司不承担赔偿原告精神损害抚慰金的责任。原告申请撤回要求被告给付工资的请求，符合法律规定，予以准许。关于被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司辩称的案件受理费其不用承担系合同约定，因该约定与法律规定相违背，故本案受理费被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司仍应按其败诉部分负担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司于本判决生效后十日内，在商业第三者险限额内赔偿原告各项损失127717.5元；二、被告安阳市市政工程处、赵五松于本判决生效后十日内共同赔偿原告精神损抚慰金5000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3019元、保全费1200元，董生奎负担64元，安阳市市政工程处、赵五松负担50元，中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司负担4105元。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，公民的健康权受法律保护。被上诉人董生奎在赵五松承包的工地工作时，被呼进军雇佣的司机驾驶的混凝土泵车砸伤，因该车在上诉人中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司处投保有交强险和商业第三者责任险，上诉人应先在交强险限额内承担责任，然后在商业险限额内承担责任，一审判决上诉人直接在商业险限额内承担责任虽有不当，但上诉人并未对此提出上诉，且判决金额正确，应予维持。上诉人主张被上诉人董生奎对事故发生有过错，依法应当减轻上诉人责任，但并未提供证据证明董生奎存在重大过失，该项主张本院不予支持。关于误工费问题，误工时间系一审法院结合董生奎实际伤残情况确定，不违反法律规定，上诉人主张误工时间过长，证据、理由不足，本院不予支持。本案是提供劳务者受害责任纠纷，解决的是侵权人与被侵权人之间的损害赔偿问题，而上诉人作为保险人履行的是保险合同义务，承担的是合同责任，故本案作为侵权性质案件，一审案件受理费、保全费应由侵权人呼进军承担。赵五松、呼进军均未提起上诉，对其所垫付的费用可另行主张返还。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司有关不应承担一审案件受理费、保全费的上诉请求成立，予以支持，但其他诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3019元、保全费1200元，由董生奎负担64元，安阳市市政工程处、赵五松负担50元，呼进军负担4105元。二审案件受理费2854元，由中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  朱志伟审判员  付文华二〇二〇年四月二十八日书记员  何 瑶