山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1538号上诉人(原审被告)：山东港基景华市政园林有限公司，住所地山东省济南市长清区灵岩路西3219号。法定代表人：杨秀川，总经理。委托诉讼代理人：李彬，齐河华店法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：山东发林旅游开发有限公司，住所地山东省德州市齐河县东盟国际生态城东盟文化中心三层。法定代表人：林玉唐，董事长。委托诉讼代理人：黄张存，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张浩，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李涛，男，1975年3月7日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。委托诉讼代理人：刘欣，山东兴齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立平，山东兴齐律师事务所律师。上诉人山东港基景华市政园林有限公司(以下简称港基公司)、山东发林旅游开发有限公司（以下简称发林公司）因与被上诉人李涛建设工程合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。港基公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：齐河县人民政府信访局出具的三方协定已得到各方认可，法院应予支持。上诉人提交的信访事项调解协议书说明农民工工资应由发林公司承担，李涛所承包的石材铺贴部分是该项目的组成部分，也是调解协议书中第一条所涵盖的内容，被上诉人李涛也认可其效力，其效力不应被否认。因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。李涛辩称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。发林公司辩称，同意本案依法改判或发回重审。一审阶段发林公司已就港基公司提交的信访事项调解协议书发表质证意见，该调解协议书不具备履行基础，且其约定的齐河县人民法院出具民事裁定书的前置条件无法成就，故该费用不应当由发林公司承担。发林公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一.一审判决认定李涛为劳务合同分包人，承担石材铺贴等劳务，存在事实认定错误。首先，李涛未提供任何工牌、合同、前期工资打款证明、签到表等证据证明其为被雇佣农民工并实际参与施工。农民工工资明细表、工程结算清单中的金额、项目不能对应，工程结算清单记载内容不明确，两份证据效力较低。第二，李涛未提交任何证据证明其劳务合同分包人的主体地位，其提交的所谓工程结算清单无任何上诉人的签章，结算单内容刻意制作痕迹较重，无法证明劳务真实发生，李涛非劳务合同分包人，更无权代表其他农民工直接向上诉人主张权利。第三，李涛无法证明自己为实际施工人，基于合同相对性，李涛无权直接向上诉人主张工资。更何况，基于港基公司向上诉人出具的承诺书，上诉人亦无义务承担所谓的农民工工资。二.一审判决认定李涛为实际施工人系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用的前提条件是债权人为实际施工人，本案李涛所主张的债权在不考虑其证据充分性的前提下，其性质上为基于提供劳务产生的债权，并不适用上述第二十六条的规定。根据我国、我省的法律规定和司法判例，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。山东省高院鲁高法〔2011〕297号审判会议纪要更是明确说明“从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。”李涛主张的债权为提供劳务产生的债权，李涛不属实际施工人，无权突破合同相对性向上诉人主张权利。因此，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销。李涛辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉。1.李涛一审提交的证据能充分证明李涛承包了港基公司承包的部分石材铺贴工程，港基公司为李涛出具工程款结算单足以证明港基公司拖欠李涛工程款90886元。2.发林公司应当就90886元工程款承担连带责任。首先，一审提交的调解协议书约定劳务费用应由发林公司承担；其次，根据一审的仲裁裁决书可知，发林公司拖欠港基公司工程款6213890.93元，发林公司在拖欠工程款范围内承担工程款责任并无不当。3.李涛在工程施工过程中投入高空作业费、辅材费、劳务费，属于实际施工人，一审判决适用法律正确。港基公司辩称，发林公司应该就案涉工程款对李涛承担付款责任，港基公司不承担相应责任。李涛向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告劳务费90886元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告港基公司与被告发林公司之间签订了《东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟旅游体验中心、文化中心）室外道路、综合管网及非温泉区园林景观工程》等施工合同，双方之间存在建设工程合同关系。原告李涛在被告港基公司所承包的东盟国际生态城暨东盟之窗一期温泉景观项目工程中从事石材铺贴工作，原告李涛所在石材铺贴班组共四人，原告李涛为班组长，另有组员崔强、张际芳、刘玉新三人。原告提供的结算清单显示李涛工程含门头干挂合价80080元、异型安装3000元、汤屋爵士白6606元、磨边1200元共计90886元，其提交的东盟国际生态城暨东盟之窗一期温泉景观项目工地农民工工资明细表显示班组长为李涛的石材铺贴组劳务费金额共计70081元，其中李涛应发工资为25081元、崔强应发工资为17500元、张际芳应发工资为8100元、刘玉新应发工资为19400元，四人在该工资明细表上签字捺印进行确认。2020年1月发林公司在黄河国际生态城管委会的主持下，完成了不含原告所在班组的51人的工资支付。济南仲裁委员会于2020年1月22日作出（2019）济仲裁字第2253-1号裁决书，就港基公司与发林公司关于东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程款进行裁决。2020年2月4日，济南市中级人民法院作出受理案件通知书，受理发林公司诉港基公司申请撤销仲裁裁决一案。以上事实，由一审法院经审查确认的证据予以证实，庭审笔录亦在卷佐证。一审法院认为，被告港基公司与原告李涛之间有事实劳务分包关系，李涛在被告港基公司从事东盟国际生态城暨东盟之窗一期温泉景观石材铺贴工程，李涛应系劳务合同分包人，其带领包含其在内的班组四人承担了工程项目石材铺贴工作，并由原告李涛作为组长代表班组统一与被告山东港基景华市政园林有限公司进行工程款结算，故原告李涛与被告港基公司之间存在建设工程劳务分包合同关系。原告李涛提供加盖山东港基景华市政园林有限公司东盟生态城项目部公章的李涛工程结算清单，包括经李涛班组四人签字确认的劳务费用，能够证实其主张，对原告要求被告港基公司支付工程款90886元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因建设工程分包合同属于建设工程合同中的一种，该司法解释第二十四条的法旨意在保护劳务分包合同中的承包人，那么劳务合同中的承包人当然属于该司法解释第二十四条规定的“实际施工人”，本案原告李涛作为石材铺贴项目劳务分包合同的承包人，依法应认定其为实际施工人。根据被告港基公司提交的济南仲裁委员会裁决书、被告发林公司提交的受理案件通知书及两被告在庭审中的陈述，被告港基公司与被告发林公司之间存在未结算完毕的工程价款。关于被告港基公司在向被告发林公司作出的承诺书中“如有超出名单部分，承诺人自行解决，不再要求贵公司垫付”的承诺，系被告港基公司与被告发林公司之间的合意约定，该意思表示并不能约束和妨碍相关第三方依法向其主张权益，亦即该项承诺并不能阻碍原告李涛依法向两被告主张权利，故对被告发林公司以承诺书相关内容拒绝支付的抗辩意见，一审法院不予采信，被告发林公司依法应当在案涉工程项目中欠付被告港基公司工程价款范围内对原告李涛承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条规定，一审判决：一、被告港基公司于本判决生效后七日内一次性支付原告李涛工程款90886元；二、被告发林公司在案涉工程项目中所欠付被告港基公司工程价款范围内对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1036元，由被告港基公司、被告发林公司共同负担。二审中,港基公司提交山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民特19号民事裁定书一份，证明发林公司对港基公司承担清偿责任的事实。李涛质证意见为：对该份证据没有异议，能证明应由发林公司在拖欠工程款的范围内对李涛的款项承担责任。发林公司质证意见为：对真实性无异议，对证明目的有异议，该裁定书确定的是先行裁决的法律效力，而先行裁决未对港基公司与发林公司之间的债权债务关系做全面的评价，发林公司的仲裁反请求还未被审理，故发林公司与港基公司之间的欠款关系并未明确，且该裁定书与并非实际施工人的李涛无关联。对于港基公司提交的（2020）鲁01民特19号民事裁定书，本院依法予以采信。二审查明，发林公司申请撤销（2019）济仲裁字第2253-1号仲裁裁决一案，山东省济南市中级人民法院于2020年3月25日作出民事裁定书，该裁定书驳回了发林公司的申请。二审调查中，李涛主张是经人介绍承包了石材铺贴项目的工程，港基公司对此予以认可。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人二审争议的焦点问题有两个：一、一审判决上诉人港基公司向被上诉人李涛支付工程价款有无依据；二、一审判决上诉人发林公司在欠付港基公司工程价款范围内承担连带责任有无依据。关于第一个焦点问题，本院认为，首先，港基公司主张的《信访事项调解协议书》约定发林公司直接支付的款项是农民工工资，而本案二审中，港基公司已经认可其是将部分石材铺贴项目工程承包给的李涛，李涛本案主张的就是该部分承包款项而非单纯个人的农民工工资。其次，《信访事项调解协议书》的签订时间是2019年10月16日，在此之后的2020年，港基公司又向发林公司出具了垫付农民工工资的《承诺书》一份，该承诺书明确记载“如有超出名单部分，承诺人自行解决，不再要求贵公司垫付”，故港基公司本案再以《信访事项调解协议书》为由主张其不应向李涛承担责任缺乏依据。另外，李涛并非《信访事项调解协议书》的当事人之一，该协议书不能限制李涛要求港基公司承担责任的合法权利。因此，一审判决上诉人港基公司向被上诉人李涛支付工程价款并无不当。关于第二个焦点问题，本院认为，本案中，发林公司对李涛承担的只是“欠付港基公司工程价款范围内的连带清偿责任”，其虽对李涛的实际施工人身份提出异议，但其无法否定李涛在诉讼中提交的《李涛工程结算清单》、包含李涛的《农民工工资明细表》等证据的真实性。《李涛工程结算清单》显示港基公司与李涛的结算价款达90886元，远超李涛个人的劳务费数额，显然李涛并不是因为个人从事建筑业劳务作业而主张实际施工人身份，发林公司所提“从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人”的主张并不适用于被上诉人李涛。结合港基公司对李涛主张的“经人介绍承包了石材铺贴项目工程”明确予以认可的事实，一审判决认定李涛系劳务合同分包人，具备实际施工人身份，并无不当。因此，一审判决上诉人发林公司在欠付港基公司工程价款范围内承担连带责任于法有据，应予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2072元，由山东港基景华市政园林有限公司负担1036元，山东发林旅游开发有限公司负担1036元。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  郝全树审判员  王善文二〇二〇年四月三十日法官助理陶颖书记员陈艳