江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1313号上诉人（原审原告）：谈松林，男，溧阳市人，1968年10月3日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：顾玉英（系谈松林妻子），女，溧阳市人，1967年5月5日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：陆杏生（系谈松林表兄），男，溧阳市人，1955年2月5日生，汉族，住溧阳市。被上诉人（原审被告）：苏华建设集团有限公司，住所地溧阳市泓口路333号。统一社会信用代码91320481137551575R。法定代表人：宋小华，苏华建设集团有限公司董事长。委托诉讼代理人：刘春红，江苏名扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：史彩菊，江苏名扬律师事务所律师。上诉人谈松林因与被上诉人苏华建设集团有限公司（以下简称苏华公司）确认劳动关系纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初7479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谈松林上诉请求：撤销溧阳市人民法院（2019）苏0481民初7479号民事判决，依法确认谈松林与苏华公司存在劳动关系。上诉事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，举证责任分配错误，适用法律错误。谈松林从2001年至今在苏华公司承建的宁波锅炉工程从事安装，戴俊明是苏华公司项目经理，戴俊明以内部承包形式对外承接的工程是苏华公司的业务组成部分，因此，谈松林提供的劳动是用人单位业务的组成部分。苏华公司没有证据证明其与谈松林不存在劳动关系，应当认定案涉劳动关系成立。一审判决认定谈松林提供的证据不能证明其与苏华公司存在事实劳动关系，是错误的。请求二审支持谈松林的上诉请求。苏华公司在二审答辩称，谈松林与戴俊明形成雇佣关系，与苏华公司不存在劳动关系。谈松林将用工主体责任等同于劳动关系，在适用法律上错误。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谈松林向一审法院起诉请求：请求依法判决谈松林与苏华公司存在劳动关系，苏华公司承担诉讼费。事实与理由：谈松林从2001年至2018年到苏华公司工作，在苏华公司项目部承包人戴俊明承接的宁波市开发区热电公司（以下简称宁波热电公司）工地从事锅炉安装工作，上述工程施工合同是以苏华公司名义与宁波热电公司签订，苏华公司向谈松林发放的证明记载苏华公司是建设单位，宁波热电公司向工人发放的出入证记载施工单位是苏华公司，说明苏华公司具有用工主体资格。戴俊明本人无资质和甲方签订合同，但在宁波热电公司承建的建设工程是以苏华公司与甲方签订合同，所以戴俊明是以苏华公司项目部名义在外承建工程。谈松林在工作中长期接触粉尘突发疾病，导致大量吐血，一直治疗至今，依据《中华人民共和国劳动法》第九十四条规定，个人承包经营违法本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。戴俊明不闻不问，谈松林申请仲裁要求确认劳动关系。由于仲裁裁决认定事实缺乏依据，适用法律错误，裁决严重损害弱势群体劳动者的合法权益，特诉至法院，请求依法支持谈松林的诉讼请求。苏华公司在一审中辩称，谈松林要求依法确认事实劳动关系的诉讼请求不能成立。仲裁裁决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持。谈松林称2001年至2018年在苏华公司工作没有事实依据，在工作中突发疾病治疗至今无事实依据，宁波热电公司的出入证不能证明存在事实劳动关系。一审法院认定事实：原江苏华能建设工程集团有限公司系建设安装企业，于2017年6月变更为苏华公司。谈松林一直跟随戴俊明从事锅炉安装工作，每月领取生活费1000元，年底按实际工作天数一次性结算剩余工资。谈松林于2018年被戴俊明安排至宁波开发区热电公司从事锅炉安装工作。2019年7月11日，谈松林申请仲裁，要求确认与苏华公司存在事实劳动关系，2019年8月29日，溧阳市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，不予支持谈松林主张确认与苏华公司存在事实劳动关系的请求。双方在仲裁庭审中对苏华公司系建筑安装企业没有异议，认可戴俊明与苏华公司存在承包关系，戴俊明自负盈亏，双方在一审庭审中认可仲裁时已提供的证据及相应质证意见，未提供新的证据。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。劳动关系包括订立书面劳动合同的劳动关系以及虽未签订书面劳动合同但形成的事实劳动关系。劳动者与用人单位虽未签订书面劳动合同，但同时具备主体资格合法、接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动、提供的劳动是用人单位业务组成部分等情形的，劳动关系成立。劳动关系的成立与否，应同时满足三个要件：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从本案查明相关事实来看，谈松林与苏华公司之间不具有劳动关系，理由如下：（一）谈松林跟随戴俊明在工地安装锅炉，由戴俊明手下的班组长杨宏伟安排日常考勤、任务分配、工作管理，谈松林在仲裁庭审中自认戴俊明与苏华公司是承包关系，自负盈亏，其在一审庭审认为戴俊明是苏华公司工程项目负责人及员工，但未提供证据证明，对该主张不予支持。根据《江苏省高级人民法院和江苏省劳动人事争议仲裁委员会的通知》第十条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或者自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。（二）谈松林工资发放方式是平常每月发放生活费、年底按实际工作天数一次性结清，这种一次性结清或阶段性结清工资的支付方式不符合劳动合同的一般特征。我国建筑市场长期大量存在建筑企业出借资质给个人挂靠以及非法转包、违法分包的情况，建筑行业也大量存在聘用、雇佣、承揽等提供、接受劳务的方式，均与劳动关系不相同。从谈松林实际工作情况来看，尚不能证明其与苏华公司存在劳动关系。一审判决：驳回谈松林的诉讼请求。案件受理费5元予以免缴。谈松林与苏华公司在二审均没有提交新的证据。本院对一审判决认定事实依法予以确认。本院认为，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，认定双方之间是否存在事实上的劳动关系，要满足以下条件：劳动者付出了劳动；用人单位发放了工资；用人单位对劳动者满足劳动法上的主体资格；用人单位对劳动者有约束作用，即劳动者接受用人单位的管理。参照我国原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条所规定的凭证进行判断：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。因此，劳动关系应该根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否系用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。谈松林每月向戴俊明领取生活费，年底按实际工作天数一次性结算剩余工资，谈松林不能举证证明其在宁波开发区热电公司锅炉安装项目工程接受苏华公司考勤或苏华公司向其发放工作证、服务证，因此，本案不存在苏华公司对谈松林进行管理并支付工资及缴纳社保的事实。参照我国原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，不具备用工主体资格的承包人违法招用劳动者，劳动者因提供劳务起诉要求确认与前一手有用工资质的建筑施工企业存在劳动关系的，应当不予支持。综上，谈松林起诉要求确认与苏华公司存在事实上的劳动关系，没有法律依据。一审判决驳回谈松林的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。综上，谈松林的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由谈松林负担。本判决为终审判决。审判长 杨 成审判员 顾 洋审判员 陈 倩二〇二〇年四月三十日书记员 邓兰铭