辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1364号上诉人（原审原告）：张云杰，男，1956年4月17日出生，汉族，农民，现住大石桥市。委托诉讼代理人：方太荣，营口市西市区泰山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王永操，男，1969年4月11日出生，汉族，个体，现住大石桥市。被上诉人（原审被告）：大石桥市钢都建筑工程有限公司，住所地大石桥市镁都大街北侧三山西路西侧。法定代表人：王兴方，经理。委托诉讼代理人：孙伟，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：大石桥市弘毅幼儿园有限公司，住所地大石桥市金桥街道办事处夏家屯村。法定代表人：韩宁辉，经理。委托诉讼代理人：高宏，辽宁圆明律师事务所律师。上诉人张云杰因与被上诉人王永操、大石桥市钢都建筑工程有限公司（以下简称钢都建筑公司）、大石桥市弘毅幼儿园有限公司（以下简称弘毅幼儿园）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大石桥市人民法院(2019)辽0882民初3123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张云杰上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判二被上诉人钢都建筑公司、弘毅幼儿园与被上诉人王永操对上诉人承担连带给付责任，赔付上诉人各项经济损失共计：195468元。3、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、弘毅幼儿园与王永操间并非一审法院认定的承揽合同关系而应是建筑工程合同关系。依据《建设工程质量管理条例》第2条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”和最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》(2004)民-他字第14号，“福建省高级人民法院：你院闽高法[2004]143号《关于福州市康辉装修工程有限公司与福州天胜房地产开发有限公司、福州绿叶房产代理有限公司装修工程承包合同纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。可知，王永操对弘毅幼儿园所从事的木工装修装饰工程确系建设工程合同，而非加工承揽合同。二、二被上诉人应对上诉人承担连带给付责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（二）款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。和《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反劳动合同法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”可知，弘毅幼儿园作为本案建筑施工合同的发包人，钢都建筑公司作为承包人，王永操作为违法分包人有如下相关责任：首先，从发包人弘毅幼儿园、承包人钢都建筑公司给张云杰上了一份意外伤害险，完全可以看出该公司对于没有建筑工程施工资质违法分包人王永操雇佣张云杰从事木工工程是完全知情的。其次，弘毅幼儿园、钢都公司明知王永操没有施工资质、没有能力进行有效技术和安全培训、无法提供安全施工环境的个人，这样必将施工中的风险转移给本案中的实际施工人张云杰，而导致其合法权益遭受到不应有的损害，还将工程分包给王永操，再依据上述法律和司法解释相关规定，三被上诉人对上诉人应承担连带赔偿责任。三、三被上诉人应连带赔付张云杰的全部损失，而不应只承担70%的责任。依据《侵权责任法》第三十五条规定：“因提供劳务致害责任与自身受害责任个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”从以上条文和案件事实可知，施工现场没有任何的防护措施，张云杰又未经任何岗前安全培训，没有任何安全意识和经验，这样导致张云杰即使十分小心也会在施工作业中受伤，而原审法院将张云杰受伤的事实完全归则于其不小心所致是错误的，上诉人对本起事故没有任何过错，过错全在被上诉人。综上，现上诉人张云杰请求贵院判决该三被上诉人承担所受各项经济损失。王永操辩称，上诉人说这件事与幼儿园和钢都公司有连带关系是不对的，我就是承包吊棚这点活，干点零活不需要资质，工地环境和工地使用的设施没有任何安全隐患，就是个挑板，不存在脚手架之类的东西，上诉人自己是技术工人，自己完全应该承担百分之三十的责任。钢都建筑公司辩称，我公司没有雇佣张云杰从事劳动，不是雇主，且我公司的承建范围是主体施工时的土建、水暖、电气，不包括室内的装修，故我公司不应承担任何责任。弘毅幼儿园辩称，第一，被上诉人与王永操之间是承揽关系，王永操做的仅是部分木工工作，王永操按被上诉人幼儿园的要求完成吊棚工作，幼儿园支付报酬。第二，《建设工程质量管理条例》第2条虽然规定装修工程是建设工程，但没有规定装修一定要有相应资质，并未禁止个人承揽，建筑法仅规定从事建筑活动的要取得相应资质，建筑和建设并不是同一个概念。建筑是各类房屋建筑，所以被上诉人将吊棚承揽给王永操并不违反法律规定。第三，《住宅室内装饰装修管理办法》的规定，变动主体和承重结构必须委托具有相应资质的装饰装修公司建筑，所以本案装修的仅是吊棚，不涉及变动主体和承重结构，不需要相应资质。张云杰向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿各项经济损失共计196,395.00元；2、由被告承担诉讼费和鉴定费。一审法院认定事实：2017年6月22日，被告钢都建筑公司与被告弘毅幼儿园签订了建设工程施工合同。合同约定工程内容为框架结构，工程承包范围为土建、水暖、电气。2018年4月20日，被告弘毅幼儿园与被告王永操签订了木工装修承揽协议。协议约定“甲方将弘毅幼儿园装修木工人工费全部承揽给乙方，施工过程中一切质量、安全责任均由乙方负责”。承揽协议签订后，被告王永操雇佣木工原告等人开始实施承揽工作。2018年8月18日原告在工作拧螺丝时，没有注意脚下，自己踩空从跳板上坠落。同日，原告入住大石桥市中心医院住院治疗，诊断为腰1椎压缩性骨折，住院24天，于2019年9月11日出院，花费医疗费40336.77元。住院期间由其儿子张远军护理。另查，原告于2019年6月17日向本院提交申请，申请对伤残等级进行鉴定。经辽宁正大司法鉴定中心于2019年7月26日作出鉴定结论为“被鉴定人张云杰腰1椎体压缩性骨折手术治疗的伤残程度评为人体损伤拾级伤残”，原告花费鉴定费1500元。再查，原告的医疗费从意外保险中获得20769.9元赔偿。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，原告受伤应由雇主被告王永操赔偿。被告钢都建筑公司的承包范围是框架结构，不包含室内木工装修，且原告也不是大石桥市钢都建筑工程有限公司的雇员，故原告要求被告大石桥市钢都建筑工程有限公司承担赔偿责任无法律依据，不予支持。被告弘毅幼儿园与被告王永操形成了承揽合同关系，承揽的工作内容仅是室内木工装修，并不是建筑施工，法律并没有规定应承揽给有资质的单位，故原告要求被告大石桥市弘毅幼儿园有限公司承担连带赔偿责任无法律依据，不予支持。原告受伤的后果是因未注意脚下自己搭建的跳板踩空造成的，其自身对受害事故的发生亦有过错，原告应承担相应责任，故本院酌定被告王永操对原告的损失承担70%的赔偿责任，原告自负30%的赔偿责任为宜。原告的各项损失，包括：1、医疗费40336元中原告已获得赔偿20,769.9元，因人身损害赔偿是赔偿实际损失，故应从40336元的医疗费中扣除20，769.9元，剩余19,566.1元的医疗费本院予以支持；2、因原告未向本院提交护理人员实际工资收入证明，原告主张护理费按照辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中相关居民服务、修理和其他服务业平均工资144.4元/天，计算24天，合计3465.6元，本院予以支持；3、误工费因原告未能提交有效证据证明日工资220元，可参照2019年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中建筑业日平均工资154元计算，原告主张计算3个月误工费不违反法律规定，本院予以支持13860元；4、伙食补助费按50元/天计算，住院24天共计1200元本院予以支持；5、交通费因原告未提交票据，本院酌定为300元；6、残疾赔偿金原告损伤伤残程度经辽宁正大司法鉴定中心鉴定结论为十级伤残，原告系农业户口，但其居住在城镇已多年，故参照辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中城镇常住居民人均可支配收入37342元计算，原告已满63岁，按17年计算原告残疾赔偿金，即37342元/年×17年×10%=63481元；7、精神损害抚慰金，因原告损失被鉴定为十级，参照交通事故责任纠纷中赔偿范围和标准，被告应赔偿原告精神抚慰金5000元。以上医疗费：19,566.1元、护理费：13860元、伙食补助费：1200元、交通费：300元、残疾赔偿金：63481元、精神损害抚慰金5000元，合计：106,872.7元，按被告王永操承担70%责任计算，应赔偿原告经济损失74,810.89元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五之规定，判决：一、限被告王永操于本判决生效之日起十日内给付原告张云杰人民币74,810.89元。二、如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1670元，减半收取835元，鉴定费1500元，合计2335元，由被告王永操负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，关于弘毅幼儿园是否应当承担连带赔偿责任的问题。上诉人主张弘毅幼儿园与王永操之间属建设工程合同关系而非承揽关系，弘毅幼儿园应当承担连带赔偿责任。对此，本院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同是指当事人约定一方为他方完成一定工作，他方在工作完成时给付报酬的合同，承揽合同交付的是工作成果。本案中，第一，弘毅幼儿园与王永操之间签订了《木工装修承揽协议》，王永操按照弘毅幼儿园的要求完成吊棚工作，弘毅幼儿园支付相应报酬，符合承揽关系的特征。第二，上诉人上诉所引用的行政法规和最高院的答复是在双方之间成立装饰装修合同关系的前提下适用的，而王永操仅是承揽的木工工作，并无相关法律规定王永操承揽的案涉木工工作需要相应的资质，亦不能认定为其与弘毅幼儿园之间形成了装饰装修工程合同关系。故上诉人要求弘毅幼儿园承担连带赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。关于钢都建筑公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。钢都建筑公司所的承包工程范围是框架结构，不包括室内木工装修，上诉人系王永操雇佣，且所从事的木工工作并非钢都建筑工程承包工程范围，故钢都建筑公司无需承担赔偿责任。关于上诉人是否应当对其自身受伤承担相应责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。上诉人二审中自认从十九岁开始即从事木工工作，具有多年从业经验，其对于自身的工作环境的安全性应当具有一定的注意义务并应要求雇主为其提供安全的工作环境，上诉人对于工作中摔倒受伤自身存在过失，一审法院根据本案实际判决其承自负30%责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2731元，由上诉人张云杰负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二〇年四月二十六日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰