浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2084号 上诉人（原审被告）：浙江浙东建设有限公司，住所地：浙江省杭州大江东产业集聚区河庄街道江东村巧客小镇创客村3号楼。统一社会信用代码：91330109143585587T。 法定代表人：何阿兴，总经理。 委托诉讼代理人：张利春，浙江浙联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋立君，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：大白鲸世界（淳安）文化旅游发展有限公司，住所地：浙江省杭州市淳安县千岛湖镇鼓山大道186号333室。统一社会信用代码：91330127MA27YNJC45。 法定代表人：孙彤，董事长。 委托诉讼代理人：黄哲、马艳玲，辽宁法大律师事务所律师。 上诉人浙江浙东建设有限公司（以下简称浙东公司）因与被上诉人大白鲸世界（淳安）文化旅游发展有限公司（以下简称大白鲸公司）建设工程施工合同纠纷一案，浙东公司不服浙江省淳安县人民法院（2019）浙0127民初3346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年3月29日，大白鲸公司对淳安大白鲸千岛湖水岸城项目土石方工程进行公开招投标。招标文件第三条对投标报价说明1.3.1条：本次报价采用综合单价固定，工程量按实结算；综合单价包含人工费、材料费、机械费、水电费、施工措施费、夜间及节假日施工增加费、冬（雨）季施工费、场外租地及交通费、包装运输装卸保管费、二次搬运费、生产（生活）临建的搭设及搬迁、施工场地和临建场地清理、管理费、保险费、利润、基地清理、不可预见费、安全防护及文明施工措施费、检验检测费、调试费、增值税税金及其他税金、施工场地清理及垃圾外运（含收集、倾倒、堆放、处理等）、销售配合费、保密费、成品保护费、保洁费等各项税费。按国家及地方政府规定由乙方缴纳的各种税收及其他所有费用也已经包含在本工程造价内，不再额外计取，由乙方向税务等部门缴纳。投标人依据企业自身水平，考虑本项目可能发生的一切费用进行自主报价，包括人工材料费涨幅及政府政策变化。招标清单项目及工程量由招标人根据设计图纸计算，不排除有与图纸有一定差异，投标人在做投标报价时需对清单进行复核，如有异议请在招标文件约定的时间前提出，招标范围内综合单价固定包死，除因甲方原因外，综合单价不予调整。 2017年3月30日，浙东公司参与投标。参与投标共三家公司，淳安华力建设工程有限公司、浙东公司、淳安县良诚建设有限公司。浙东公司以最低报价最终中标，浙东公司提交的商务标（六）报价清单中，浙东公司报价土方开挖及运输为28元每立方米，石方开挖及运输为46元每立方米，土方运输及回填为10元每立方米。 2017年6月1日，浙东公司（乙方）、大白鲸公司（甲方）签订《大白鲸世界（淳安）文化旅游发展有限公司淳安大白鲸千岛湖水岸城项目土石方工程施工合同》，牛克勇作为甲方联系人，蒋立君作为乙方联系人。合同第二条约定乙方承包范围：项目红线内的土方开挖、填方及运输；第五条合同价款及调整约定： （一）合同价款1、本合同采用工程量清单计价方式，固定综合单价，工程量按实结算。除因甲方原因引起的工程量增减外，不再因任何原因予以调整。合同综合单价包括但不限于制作、运输、装卸、安装施工、交付验收、检验试验费、员工薪金、福利、增值税税金及其他税金等乙方因完成本合同约定内容，甲方需向乙方支付的全部费用。除本合同另有约定外，甲方不再因任何原因向乙方支付任何其他费用。2、合同总价款（暂定）：3262908元。3、签订本合同时，乙方已仔细考察本合同项下的全部可能使用涉及的场地及周边环境，已对工地位置、周围情况、通路、储存空间、作业空间、地质情况及其他一切足以影响工期、费用的因素进行了充分的了解，乙方确认本合同所约定的工程价款或结算依据等已经充分考虑了上述因素影响；（二）合同调整1、本合同为固定综合单价合同，在合同执行过程中除甲方原因引起的工程量增减外，不再因任何原因调整和变动。2、合同调整措施：工程量按实结算，综合单价不调整。3、因甲方原因引起的设计变更、现场签证而造成的工程造价增减，以甲方下发的设计变更单、现场签证单为依据，双方确定变更价款进行结算；因乙方原因而导致增加的费用均由乙方自行负责；加盖甲方公章的现场签证为有效签证，未加盖甲方公章的签证无效，不予结算。4、确定变更价款将按照以下原则核算：乙方所有的变更报价须按本合同附件《清单计价表》中规定的计算原则及取费标准计算，对于下述变更计价原则在确认变更过程中的选用，甲方具有最终的决定权：（1）非因乙方原因引起新的工程清单项目，其对应的综合单价按以下方式确定：合同中已有适用于变更工程的单价，按合同已价格执行；合同中与变更工程近似的单价，按合同已有价格折算或者换算执行；以上条件不适用时，执行浙江省最新计价依据；前述三种均不适用时，由乙方提出新的单价，经甲方书面确认后执行。（2）由乙方提出的新的单价，甲方按以下原则进行书面确认。第六条付款方式约定：2工程进度款（1）每月月底，乙方需向甲方及监理公司提交当月完成工程量统计报表；经甲方核定且甲、乙双方共同确认实际已完工程量后10天内，甲方按60%支付工程进度款。（2）工程竣工、经甲方及监理公司初步验收合格，竣工资料完整齐备且符合甲方及城建档案管理部门归档要求，甲方出具初步验收书面意见后15日内，甲方支付至累计已完工程总造价的70%给乙方。甲方及监理公司的初步验收合格仅为外观验收，工程质量以最终验收结果为准。3工程结算款，（1）甲方支付工程结算需满足以下条件：工程竣工最终验收合格、乙方提交完成的结算资料，竣工结算二审确认且经甲、乙双方签字认可并交付甲方；竣工资料完整齐备且符合甲方及当地城建档案管理部门归档要求、无任何遗留问题；按甲方要求，乙方已提交工程付款申请，且已提供本合同结算金额100%工程款发票。合同还约定了甲乙双方其他权利义务。合同附件3《工程量清单》约定的各个项目的综合单价与浙东公司提交的商业标中确定单价一致，且备注工程量均为暂定，按实结算，“综合单价”一旦中标后，既为合同价格，不可更改。第十三条违约责任（一）1、因甲方原因，未按本合同约定向乙方支付工程款项的，按银行同期贷款利率（1年期）向乙方支付未付工程款的利息；甲方逾期支付工程款，不影响乙方继续施工，否则造成工期逾期竣工的，乙方承担违约责任。 2017年9月15日，大白鲸公司发放《施工单位进场通知书》，要求浙东公司接到通知书后7日内安排工程项目部施工。2017年10月27日，淳安县城乡建设勘察测绘有限公司对淳安大白鲸千岛湖水岸城项目打镐头土石方方量进行测量，并出具测量计算书，测量结果为：土石方总量为93686.8立方米；打镐头土石方量为52427.6立方米。 浙东公司出具2017年10月10日淳安大白鲸千岛湖水岸城项目打镐头土石方测量计算书，并在计算书上盖章。大白鲸公司在该计算书上备注“经现场确认，开挖范围与标高同图纸相符”并对该内容盖章签字确认。该份测量计算书虽然标注测量单位为淳安县城乡建设勘察测绘有限公司，但测量单位并未盖章。 2018年1月15日，浙东公司、大白鲸公司及浙江开太建设工程管理咨询有限公司（以下简称开太公司）对浙东公司第一次开挖后的现场进行测量，并确认“测量数据符合现场实际情况，准确无误”，浙东公司、大白鲸公司及咨询公司均签字确认。 2018年8月8日，工程监理单位对浙东公司二次进场开挖后的现场进行测量，并确认“现场标高数据基本相符，具体土方量详见方格图”，大白鲸公司确认“现场高程图数据已复核完成，实际方量需审计单位进行计算”。 2018年11月15日，浙东公司向大白鲸公司提交结算书一份，内容为：土方开挖及运输35353.3立方米，按28元每立方米计算；石方开挖及运输52427.6立方米，按46元每立方米计算；二次石方开挖及运输5905.9立方米，按46元每立方米计算；土方运输及回填5956立方米，按10元每立方米计算；搞投机破碎石方量58333.5立方米，按37.09元每立方米计算，合计工程款5896228元。 浙东公司向原审法院提交的2018年11月15日的结算书中，土方开挖及运输单价按28.68元每立方米计算，石方开挖及运输按66.08元每立方米计算，土方回填按11.56元每立方米计算，工程款为3946851.53元，措施项目清单415018.98元，安全文明施工费413757.52元，排污费、社保费、公积金合计128037.77元，民工工伤保险费5477.69元，税金449538.6元，合计工程款4944924.57元。 第二次庭审中，大白鲸公司向原审法院提交开太公司出具的情况说明，内容为：经开太公司对案涉工程量的审核，结果为土方开挖及运输55307立方米，按综合单价28元每立方米计算；石方开挖及运输37930立方米，按综合单价46元每立方米计算；土方运输及回填，浙东公司未施工。 截至起诉，大白鲸公司已经支付工程款2284044元，尚有工程款未付清。2019年7月12日，浙东公司起诉至原审法院，请求：判令大白鲸公司支付浙东公司工程款2660880.57元，利息208805元（自2018年1月15日暂算至2019年7月5日，逾期天数暂为565天，利息按银行贷款利息5%计算，此后的逾期利息计算至判决实际履行之日止）。2019年8月12日，浙东公司提交变更诉讼请求申请书，诉讼请求变更为：判令大白鲸公司支付浙东公司工程款3205452元，利息251538元（自2018年1月15日暂至2019年7月5日，逾期天数暂为565天，利息按银行贷款利率5%计算，此后的逾期利息计算至判决实际履行之日止）。 原审法院认为，争议焦点一：浙东公司开挖土石方量。浙东公司诉状主张的开挖土石方总量依据为“浙东公司、大白鲸公司双方通过大白鲸公司聘请的造价咨询公司开太公司进行了审核确认”得出的数据，说明浙东公司、大白鲸公司对该咨询公司出具的对工程量核算的结果都是认可的，故本案土方开挖及运输工程量为55307立方米，石方开挖及工程量为37930立方米，土方回填及运输，浙东公司未施工。争议焦点二：各项目工程量单价如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”浙东公司投标报价土方开挖及运输单价为28元每立方米、石方开挖及运输单价为46元每立方米、土方回填及运输单价10元每立方米。大白鲸公司也按浙东公司的报价与浙东公司签订了案涉的施工合同，并备注“综合单价”一旦中标后，既为合同价格，不可更改。合同约定综合单价包括的范围，也明确约定在签订合同时，浙东公司已经仔细考察了合同项下的全部可能使用涉及的场地及周边环境，对地质情况、作业空间等因素进行充分的了解，故浙东公司提出因为出现了打镐作业，打镐单价要按浙江省定额计算不符合法律规定。浙东公司主张石方打镐单价要单独计算的依据为大白鲸公司在2017年10月10日的测量计算书上签字确认，首先该份测量计算书测量单位并未盖章；其次计算书上记载的“石方打镐单价按这浙省计价定额计算”也未明确约定具体单价，所以浙东公司在提交给大白鲸公司的结算书及提交给法庭的结算书依据的单价均不同，故双方并未约定石方打镐单独计算；第三，大白鲸公司在盖章签字处也明确表示，认可的内容为“经现场确认，开挖范围与标高同图纸相符”。故该院认定土石方开挖及运输的单价为合同约定的综合单价。综合前述两点，案涉工程款应为：55307*28+37930*46=3293376元，大白鲸公司已经支付了2284044元，剩余1009332元工程款未支付。争议焦点三：浙东公司提交的2018年1月15日证明工程已竣工，并经大白鲸公司、咨询公司对完工后现场进行了验收确认。大白鲸公司抗辩案涉工程未经竣工验收，但未提供反驳证据，抗辩意见该院不予支持，对浙东公司主张自2018年1月15日起计算逾期利息，该院予以支持。浙东公司主张按5%的年利率主张，该院依法调整为4.35%。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、大白鲸世界（淳安）文化旅游发展有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江浙东建设有限公司工程款1009332元并支付该款自2018年1月15日起至2019年8月19日止按年利率4.35%计算的利息70859元，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回浙江浙东建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34456元，由浙江浙东建设有限公司负担19984元，由大白鲸世界（淳安）文化旅游发展有限公司负担14472元。 宣判后，上诉人浙东公司不服，向本院提起上诉：一、案涉工程实际施工过程中石方开挖需要打镐机打镐方式作业，该事实客观真实并已实施，且该事实原审法院已予以确认、大白鲸公司也从未明确否认，双方对于打镐机作业的石方打镐单价按浙江省计价定额进行结算也达成书面的协议，原审法院仍按综合单价46元每立方米计算显然是错误的。浙东公司与大白鲸公司当初签署的《施工合同》时，大白鲸公司提供的地勘报告资料并不完备真实，因此，双方合同中约定的石方开挖及运输单价为46元每立方米并没有涉及打镐机打镐方式作业，但在实际施工过程中发现，案涉工程区域需开挖的石方需打镐机打镐方式方能作业施工，且该事实原审法院已予以确认、大白鲸公司也从未明确否认。1、双方共委托的测绘公司对于案涉工程涉及52427.6立方米土石方需要打镐机打镐作业打镐的事实予确认的行为已印证了实际施工过程中需要打镐作业。2017年10月10日，在实际施工过程中发现土石方需要打镐机打镐作业，据此，浙东公司与大白鲸公司双方共同委托的淳安县城乡建设勘察测绘有限公司对案涉工程涉及打镐头的方量进行了测绘，经测绘确定方量为52427.6立方米，该事实，浙东公司、大白鲸公司双方均盖章确认，这也足以印证案涉工程是需要打镐作业的。2、大白鲸公司当庭确认存在打镐机的打镐作业。在第一次庭审期间，大白鲸公司当庭确认是存在油锤作业，但事实上这个油锤作业就是打镐作业，只是南北方人的讲法不同而已。在土石方工程的施工作业中，通常所说的镐头机，又叫做破碎机、镐头机、油锤，镐头机在南方叫得比较多，油锤是北方人的说法。但两者之间的实际作业都是一样的，都是打镐作业方式。3、打镐作业石方结算单价应按浙江省计价定额进行结算。2017年10月10日，双方委托的测绘公司除了对案涉工程涉及打镐头的方量进行了测绘外，双方还就石方打镐的单价进行了明确，即按石方打镐单价按浙江省计价定额计算，双方就上述事实还在《计算书》中予以签字、盖章确认。因此，石方打镐单价按浙江省计价定额计算的方案确实是双方的真实意思表示，应当严格按照该约定执行。原审法院以“石方打镐单价按浙江省计价定额计算”未明确约定具体单价为由，仍按综合单价46元每立方米计算显然是错误的。首先，浙江省计价定额涉及石方的打镐结算单价是按《浙江省建设工程施工费用定额(2010版)》定额组价的，其取费的依据是有明确规定的，不存在未约定或约定不明的情况。其次，浙东公司虽然提交给大白鲸公司的结算书中的单价比浙东公司提交给法庭的结算书的单价高，这也是浙东公司充分考虑到第一次结算书的单价超出了双方约定的浙江省计价定额，而自行按约调整，并非是双方对计价方式没有约定或约定不明，原审法院据此简单地推定双方并未约定石方打镐单价完全是不尊重双方的约定，不尊重客观事实。因此，案涉工程实际施工过程中石方开挖需要打镐机打镐方式作业，该事实客观真实并已实施，且该事实原审法院已予以确认、大白鲸公司也从未明确否认，原审法院仍按综合单价46元每立方米计算显然是错误的，本案的石方打镐单价应按双方约定即按浙江省计价定额进行结算。二、原审法院认定的土方、石方的方量存在错误，特别是将石方方量归类到土方方量中，严重损害了实际施工人即浙东公司的合法权益。在原审期间，大白鲸公司确认浙东公司实际完成土方开挖及运输工程量为55307立方米；石方开挖及运输工程量为37930立方米；另外，对于增加的石方开挖及运输工程量5905.9立方米以及土方运输回填工程量5956立方米不予确认；浙东公司确认实际已完成土方开挖及运输工程量为50703.3立方米；石方开挖及运输工程量为37200立方米：石方开挖及运输增项(即第二次进场施工的石方方量)的工程量5905.9立方米；土方运输及回填工程量5956立方米。经对双方的工程量对比发生，除回填工程5905.9立方米外，双方的工程量基本上是一致的，只是大白鲸公司将第二次进场施工增加的石方开挖及运输工程量5905.9立方米归类到土方开挖及运输工程量当中去了，所以造成其确认的土方开挖及运输工程量比浙东公司确定的多出50730立方米。但浙东公司认为，大白鲸公司将增加的石方开挖及运输工程量5905.9立方米归类到土方开挖及运输工程量当中去，土方运输及回填工程量5956立方米不予确认，完全是在胡搅蛮缠，歪曲事实，具体理由如下：1、第二次进场施工增加的石方开挖及运输工程量5905.9立方米，在竣工验收图上有浙东公司与大白鲸公司双方以及监理方的签字确认，该竣工验收图与淳安县城乡建设勘察测绘有限公司进行的需要打镐机打镐的现场测绘图是基本一致的，也就是说，从施工的位置上也可以印证是需要打镐机作业的。2、土方运输及回填工程是双方在合同签订之初就已确定的工程，且双方在合同中对其单价还进行了约定，即按10元/立方米进行结算，因此双方在案涉工程有土方运输及回填工程是有共识及实际需要的，大白鲸公司在原审期间辩称不存在土方运输及回填工程是不客观和不真实的。浙东公司提供的土方运输及回填工程施工的现场照片可以清晰地看出土方运输及回填的作业现场，该现场与案涉工程的现场是完全吻合的，而大白鲸公司委托的咨询公司根本就没有到现场进行核实，更没有对存在争议的回填事实展开对回填开挖，通过不同的土层、面积来确认回填的事实及回填的方量的措施。综上，浙东公司认为，原审判决对于工程量、石方结算单价等事实的认定存在严重错误，故提起上诉，请求：1、依法撤销(2019)浙0127民初3346号民事判决，并支持浙东公司的原审全部诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由大白鲸公司承担。 被上诉人大白鲸公司发表答辩意见称：一、对于案涉工程涉及的工程量问题，浙东公司从未提交任何有效的书面证据予以证明其主张，且其自己提交的两个版本的《结算书》中关于工程量和单价均存在矛盾之处。1、首先，在双方签订的《建设工程施工合同》中，第五条“合同价款及调整”中第（二）款第3项明确约定：“因甲方原因引起的设计变更、现场签证而造成的工程造价增减，以甲方下发的设计变更单、现场签证单为依据，双方确定变更价款进行结算；因乙方原因而导致增加的费用均由乙方自行负责；加盖甲方公章的现场签证为有效签证，未加盖甲方公章的签章无效，不予结算”，本案中浙东公司对于案涉工程的工程量问题，从未提交任何经大白鲸公司书面确认的《设计变更单》或《现场签证单》予以证明，且在一审中也明确表示不申请鉴定，对此，浙东公司应承担举证不能的责任和法律后果。2、浙东公司在一审第一次开庭时，提交《变更诉请申请书》，陈述：对于浙东公司原诉请的工程量，因双方共同委托的造价咨询公司开太公司，对案涉工程量又进行了核实确认，开太公司当初核实的数据存在误差，经开太公司重新核实后，浙东公司变更诉请，增加工程量。但对此说辞，浙东公司并未提交任何书面证据加以证明，恰恰是在第二次开庭审理时，大白鲸公司提交了由开太公司出具的《情况说明》，说明内容为：依据浙东公司提交的送审资料及数据，开太公司根据双方签订的《建设工程施工合同》，采用施工合同约定的固定综合单价的计价方式及原则，工程量按实结算，最终经我司审核已完工程量部分的造价为3292276元。根据双方签订的《建设工程施工合同》中第六条“付款方式”中第3项工程结算款约定：“结算价款经甲、乙双方及甲方委托的第三方专业造价咨询企业签字确认并加盖企业公章后，视为本合同最终结算价款”可知，无论是从合同约定，还是从浙东公司的起诉状中的自认，均表明对于案涉工程的工程量及造价的结算，双方均认可以开太公司的审核结果作为结算依据，故一审法院以开太公司的审核结果作为工程量的结算依据，即符合合同约定，也符合当事人的自认原则，事实认定正确，应予以维持。综上可知：就案涉工程的工程量，浙东公司并未提交任何设计变更单、现场签证单等证据加以证明，其在《起诉状》中自认依据开太公司的审核结果变更诉请，但当大白鲸公司提交由开太公司出具的《情况说明》后，浙东公司又不认可开太公司的审核结果，要求法院按照其诉讼请求进行判决，依据当事人禁止反言的原则，一审法院依据合同约定和双方均认可委托的开太公司审核结果进行判决，事实认定正确，应予以维持。二、关于浙东公司主张的打镐机施工作业问题。首先，关于案涉工程浙东公司是否使用打镐机进行施工以及具体施工量问题，浙东公司从未提交任何证据予以证明，大白鲸公司也从未当庭对此认可过。其次，无论浙东公司是否采用打镐机的方式进行施工，都不应成为其额外索要该施工机械费的理由。根据案涉《招标文件》中第9条：“投标报价”中明确约定：“投标人的投标综合单价是指按照图纸、规范和招标文件要求而包干的完全价格。不论其对应的项目特征是否描述完全，都将被认为已包括实施对应项目所有工作内容及完成此工作而必须的各种辅助工作的费用……”，以及中标的《建设工程施工合同》第五条第1项的约定：“本合同采用工程量清单计价方式，固定综合单价，工程量按实结算。除因甲方原因引起的工程量增减外，不再因任何原因予以调整。合同综合单价，包括但不限于制作……等乙方因完成本合同约定内容，甲方需向乙方支付的全部费用。除本合同另有约定外，甲方不再因任何原因向乙方支付任何其他费用”之规定，该笔施工机械费已经包含在综合单价中，既然双方已经约定采用综合单价的方式进行结算，且像镐头机这种施工机械费用，已经包含在综合单价当中，浙东公司就不应在施工完成后，再提出对该笔施工机械费额外采用浙江定额的方式单独结算，这既不符合双方约定，也不符合《建工司法解释二》的规定，故对于浙东公司的这一主张，不应予以支持。三、大白鲸公司从未同意石方打镐单价按浙江省计价定额计算。本案中，浙东公司主张“石方打镐单价按浙江省计价定额计算”，是依据双方在2010年10月10日签订的《淳安大白鲸千岛湖水岸城项目打镐头土石方测量计算书》中第三条“土石方计算”中第2项：“石方打镐单价按浙江省计价定额计算”。首先，该《测量计算书》是在浙东公司正式施工前签订的，目的是用于对施工现场地形标高进行测量，记录现场标高位置，确定开挖深度，故在《淳安大白鲸千岛湖水岸城项目打镐头土石方测量计算书》中预估总挖方量为52427.6立方米。其次，浙东公司并未向法庭提交完整版本的《淳安大白鲸千岛湖水岸城项目打镐头土石方测量计算书》，在大白鲸公司提交的完整的《淳安大白鲸千岛湖水岸城项目打镐头土石方测量计算书》中，是后附标高图的，在后附的标高图中，明确写明：“总面积为6396.1，总填方为0，总挖方为52427.6”，案涉双方均在该标高图中盖章并签字，且大白鲸在盖章处明确写明：“经现场确认，标高与该图纸相符，予以确认”，故大白鲸公司在该《测量计算书》中盖章的真实意思表示是对现场标高的确认，并非是变更计价原则，因为在浙东公司留存的版本中没有后附的标高图，故大白鲸公司的牛克勇在该《测量计算书》的下方空白处盖章签字，且额外在盖章处明确写明：“经现场确认，开挖范围与标高同图纸相符”。从常识和正常的交易习惯判断可知，如若签约双方在文件中盖章，是无须再盖章处书写与签约内容完全无关的标注的，加之本身该《测量计算书》顾名思义，是用于测量的，并非是对计价原则变更的《补充协议》，且该《测量计算书》亦是由浙东公司委托制作并书写的内容，大白鲸公司当时基于在开工前，必须对现场标高进行测量并记录，故特意在盖章处标明其盖章行为是对现场标高数据的确认。退一步讲，假设双方同意“石方打镐单价按浙江省计价定额计算”，也因违反《招标投标法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（二）》的规定，属于无效条款。理由如下：根据《招标投标法》第四十六条之规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”，在双方中标合同中第五条已经约定：“本合同采用工程量清单计价方式，固定综合单价，工程量按实结算。除因甲方原因引起的工程量增减外，不再因任何原因予以调整”，故按照上述法律规定，任何背离中标合同约定，对关乎工程价款这一实质性内容的更改均属无效条款，且在司法解释二对此作出否定性评价的前提下，这一更改条款不应作为案涉工程价款的结算依据。最后，在2018年11月15日，浙东公司向大白鲸公司上报且提交的5896228元《淳安大白鲸千岛湖水岸城项目结算书》中，其采用的计价方式仍然是综合单价的计算方式，这说明双方根本就没有约定“石方打镐单价按浙江省计价定额计算”，否则浙东公司也不会向大白鲸公司提交该份按照《施工合同》中约定的综合单价计算的《结算书》，同样大白鲸公司按此《结算书》依据合同约定委托开太公司进行造价审计，最终案涉土石方工程的造价审核结果为3293376元。故一审事实认定正确，应予以维持。 二审期间，双方均未提交新的证据材料。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，浙东公司与大白鲸公司签订的《大白鲸世界（淳安）文化旅游发展有限公司淳安大白鲸千岛湖水岸城项目土石方工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规禁止性规定，合同内容合法有效，双方均应按约履行。该合同约定：本合同采用工程量清单计价方式，固定综合单价，工程量按实结算。签订本合同时，浙东公司已仔细考察本合同项下的全部可能使用涉及的场地及周边环境，已对工地位置、周围情况、通路、储存空间、作业空间、地质情况及其他一切足以影响工期、费用的因素进行了充分的了解，浙东公司确认本合同所约定的工程价款或结算依据等已经充分考虑了上述因素影响。同时合同附件3《工程量清单》中明确约定：土方开挖及运输综合单价28元/立方米，石方开挖及运输综合单价46元/立方米，土方运输及回填综合单价10元/立方米，并约定：“综合单价”一旦中标后，既为合同价格，不可更改。该综合单价与浙东公司中标报价一致。现浙东公司主张，根据2017年10月10日《淳安大白鲸千岛湖水岸城项目打镐头土石方测量计算书》的约定，双方对石方打镐单价重新约定为按浙江省计价定额计算。但该约定违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，且与双方当事人签订的《大白鲸世界（淳安）文化旅游发展有限公司淳安大白鲸千岛湖水岸城项目土石方工程施工合同》相违背，故浙东公司主张双方就石方打镐作业单价另行约定的主张，原审法院不予支持，并无不当。另一方面，浙东公司主张其在实际施工过程中存在打镐、土方运输及回填作业，应当提供证据予以证明，但浙东公司提供的证据不能充分证明其上诉主张，故浙东公司应当承担举证不能的不利后果。原审庭审中，大白鲸公司提供了浙东公司与大白鲸公司均认可的第三方咨询公司开太公司出具的情况说明，该情况说明就浙东公司实际完工工程量及工程造价进行了审核，并载明经开太公司审核，案涉工程并不存在打镐、土方运输及回填作业。综上，原审法院根据开太公司出具的情况说明认定案涉工程的完工工程量及工程款并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25814元，由上诉人浙江浙东建设有限公司负担。于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 许 米 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年四月九日 法官助理赵勤 书记员戚依宜