浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终576号 上诉人（原审被告）：范晓辉，男，1989年10月11日出生，汉族，户籍所在地福建省漳平市，现在宁波市强制隔离戒毒所强制戒毒。 委托诉讼代理人：范玉音，系范晓辉父亲，男，1964年11月14日出生，汉族，住福建省漳平市。 被上诉人（原审原告）：慈溪扫歌娱乐有限公司。住所地：浙江省慈溪市浒山街道新天地112号（慈溪新天地休闲购物中心4号楼）。 法定代表人：王卖奶，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑国军，浙江杭湾律师事务所律师。 上诉人范晓辉因与被上诉人慈溪扫歌娱乐有限公司（以下简称扫歌公司）合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初11248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 范晓辉上诉请求：撤销一审法院对扫歌公司第6条诉求：赔偿250000元保证金的判决。判令扫歌公司立即退还范晓辉多支付的房租费1040000元。事实和理由：一审法院对《KTV承包协议》是否合法未作出说明，部分认定的事实有异议。2019年10月29日范晓辉向一审法院提出《关于要求做法人签名字迹鉴定的申请》，后一审法官告诉范晓辉，对方律师说王红星已承认王卖奶的名字是王红星签上去的，再做鉴定就没有必要了。法官给范晓辉看了对王卖奶、王红星的询问笔录，根据笔录内容，说明王卖奶是一个没有正常行为能力的人，不具备注册公司的条件。根据范晓辉从慈溪市场监督管理局调取的资料，扫歌公司是王红星冒充王卖奶所有的签名，违规违法获取的营业执照，是不合法的。故双方签订的《KTV承包协议》没有法律效力。一审法院认为证人没有出庭作证，对范晓辉提供的证据不予确认，这是错误的。双方在洽谈《KTV承包协议》时，王红星对范晓辉说，场所经营中，若是资金不够，可以支持范晓辉，保证金在场所装修好后也可以返借给范晓辉。该场所租金每月50000元，每年600000元是要交给房东，承包费用每月40000元才归王红星所有。王红星诱骗范晓辉签订了《KTV承包协议》。而事实是房租费每年120000元，5月30日前一次性缴清。营业执照也是王红星利用非法手段取得的。2018年10月16日场所移交时，王红星和范晓辉口头约定，这些天把补充条件签好。由于范晓辉出事，被限制人身自由，所以拖下来没有签。 扫歌公司答辩称：范晓辉的上诉理由无事实、法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。进行工商登记时，因王卖奶年纪大了，又不识字，就由王红星代为签字了。王红星系王卖奶儿子，是扫歌公司的实际经营人，因此，王红星与范晓辉签订的合同无瑕疵，是合法的。 扫歌公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除扫歌公司、范晓辉双方2016年8月3日签订的《KTV承包协议》；2.范晓辉立即支付扫歌公司承包费480000元（至2019年3月31日止）；3.范晓辉立即支付扫歌公司房租费541000元（至2019年3月31日止）；4.范晓辉支付扫歌公司自2019年5月11日起至实际清偿日止以上述所欠的房租费、承包费合计1021000元为基数、按月2%计算的滞纳金；5.范晓辉立即支付扫歌公司为其垫付的2018年度的物业费57224元；6.范晓辉因违约支付扫歌公司赔偿金250000元；7.案件诉讼费由范晓辉承担。 一审法院认定事实：扫歌公司成立于2016年6月28日，法定代表人为王卖奶，实际经营者为王红星，王卖奶与王红星系父子关系。2016年8月3日，扫歌公司（甲方）与范晓辉（乙方）签订《KTV承包协议》一份，约定：甲方将其位于慈溪市的扫歌公司交由乙方经营管理，承包期限暂定5年，自2016年8月10日起至2021年8月9日止，乙方在承包经营期间内实行独立核算、自主经营、自主用工、自主盈亏，经营过程中产生的水、电、税费、物业费等所有经营过程中所需要缴纳的费用，由乙方向有关部门或单位缴纳，与甲方无涉；承包费每年480000元，每月40000元；房租每月50000元，与承包费一并于每月5日前支付；若未按时支付上述两项费用，则每日按2‰支付滞纳金；若逾期超过十日合同自行终止，合同保证金归甲方所有，乙方未正常履行合同给甲方造成的损失由乙方赔偿；乙方支付甲方250000元作为押金，如乙方单方面因素造成违约，保证金作为赔偿甲方的损失。双方还就其他事项进行了约定。 2017年5月6日，范晓辉向扫歌公司出具欠条一份，记载：“兹有范晓辉承租承包扫歌KTV（慈溪上林坊新天地南苑柏隆4楼），截至2017年5月10日共欠房租及承包费427000元整（肆拾贰万柒仟圆整），于2019年5月10日前还清，若违此约，须按年利息24%计息。”2018年12月11日，扫歌公司向宁波新上海国际物业管理有限公司慈溪分公司支付物业费57224元。2019年4月1日，扫歌公司将涉案KTV出租给案外人杨海军。 一审法院认为，本案争议焦点之一在于扫歌公司、范晓辉签订的《KTV承包协议》解除时间。扫歌公司主张协议解除时间是2019年4月1日，范晓辉主张根据涉案协议第四条“若逾期超过十天本合同自行终止”的约定，协议早就自动终止了，但又陈述KTV停止经营的时间是2018年10月16日。该院经审查认为，双方均认可2018年10月16日对KTV中的相关固定资产进行了清点，且范晓辉以停止经营为由将涉案KTV的钥匙交给了扫歌公司，故双方在该日已事实上解除合同。扫歌公司不能提供有效证据证明双方约定合同解除时间为扫歌公司将KTV租给他人之日，故该院认定《KTV承包协议》解除时间为2018年10月16日。 关于范晓辉尚欠扫歌公司承包费、房租费的具体金额。扫歌公司主张根据涉案协议约定，范晓辉每月应支付扫歌公司承包费40000元，房租费50000元，共计90000元，范晓辉支付时未明确区分承包费、房租费；截至2019年3月31日，范晓辉尚欠扫歌公司承包费、房租费共计1021000元。范晓辉主张双方未对账，对扫歌公司诉请的该两项费用不予认可。该院经审查认为，双方均认可承包费、房租费的支付方式为转账。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，现范晓辉仅以双方未对账进行抗辩，未提供已支付款项的证据，且对已支付的金额、转账的账户等相关情况也不清楚，该院对该辩称难以采信。如前所述，涉案协议解除时间为2018年10月16日，结合协议、欠条以及双方当庭陈述，经计算，范晓辉尚欠扫歌公司承包费、房租费合计529000元。扫歌公司主张对所欠的房租费、承包费按月利率2%计算自2019年5月11日起至实际清偿日止的滞纳金，符合法律规定，该院亦予以支持。 关于范晓辉是否应赔偿扫歌公司250000元。扫歌公司主张根据《KTV承包协议》第八条“乙方支付甲方250000元作为押金，如乙方单方面因素造成违约，保证金作为赔偿甲方的损失”的约定，结合范晓辉提前解除合同的事实，范晓辉应赔偿扫歌公司250000元。范晓辉对此不予认可，主张并非其单方面违约。该院经审查认为，涉案协议约定承包期限为5年，自2016年8月10日起至2021年8月9日，范晓辉提前解除合同，已违反合同约定。虽范晓辉抗辩非其单方面违约，但未提供证据予以证明，该院对该抗辩不予采信。故根据协议约定，保证金作为赔偿扫歌公司的损失，对扫歌公司主张因范晓辉违约要求赔偿250000元的诉请，予以支持；因在协议履行过程中，扫歌公司已收取保证金250000元，故范晓辉无需再另行支付250000元。 关于物业费的承担主体。根据《KTV承包协议》第二条“经营过程中产生的水、电、税费、物业费等所有经营过程中所需要缴纳的费用，由乙方向有关部门或单位缴纳，与甲方无涉”的约定，物业费应由范晓辉缴纳。现扫歌公司要求范晓辉支付其垫付的物业费符合双方约定，该院予以支持。 综上，扫歌公司诉请中的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、扫歌公司与范晓辉签订的《KTV承包协议》于2018年10月16日解除；二、范晓辉于判决生效之日起七日内支付扫歌公司房租费、承包费合计529000元，并支付自2019年5月11日起至实际清偿日止以529000元为基数、按月利率2%计算的滞纳金；三、范晓辉于判决生效之日起七日内支付扫歌公司垫付的物业费57224元；四、驳回扫歌公司的其余诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费16754元，减半收取计8377元，由扫歌公司负担2296元，范晓辉负担6081元，交纳法院。 二审中，扫歌公司未向本院提供新的证据。范晓辉向本院提供了以下证据：1.关于要求做法人签名字迹鉴定的申请；2.范晓辉租金支付明细；3.《KTV承包协议》一份（共三张）；4.营业执照注册资料（含租房协议）（共八张）；5.答辩状二份，上述证据拟证明《KTV承包协议》是没有法律效力的，至少有瑕疵。经质证，扫歌公司认为证据1，范晓辉在一审中已提出，王红星已认可代王卖奶签名，无鉴定必要。证据2租金支付明细，对方还欠着很多租金，不存在退的问题。对证据3真实性无异议，对证明对象有异议，系双方真实意思表示，合法有效。对证据4真实性无异议，对证明对象有异议。证据5答辩状不属于证据。本院认为证据1、5不属于证据范畴，在一审中，王红星已认可其代签王卖奶名字，故无鉴定必要。证据2、3、4不属二审中新的证据，本院不予认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，扫歌公司的法定代表人为王卖奶，实际经营者为王红星，王卖奶与王红星系父子关系，《KTV承包协议》中王卖奶的名字系王红星代签，王卖奶也一直未提出异议，予以默认。故扫歌公司与范晓辉之间签订的《KTV承包协议》，系双方真实意思表示，该承包协议未违反法律、行政法规的效力性强制规定，应依法确认有效，双方均应按约履行。范晓辉关于《KTV承包协议》没有法律效力的上诉理由，于法无据，本院不予采信。证人未出庭作证，证人出具的证明一审法院不予确认，符合证据规则，并无不当。根据谁主张谁举证原则，范晓辉也不能提供王红星诈骗范晓辉签订《KTV承包协议》的证据，应承担举证不能的不利后果。范晓辉关于王红星诈骗其签订《KTV承包协议》的上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。 综上，范晓辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16754元，由上诉人范晓辉负担。 本判决为终审判决。 ? （此页无正文） 审判长  张宏亮 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二〇年三月二十六日 书记员  鲁 超