湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民再58号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：株洲市金港置业有限公司，住所地湖南省株洲市荷塘区新华东路20号。法定代表人：罗正荣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李进，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖南芙蓉建设集团有限公司，住所地湖南省株洲市石峰区白石港路17号。法定代表人：彭丽君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙雅平，湖南法达律师事务所律师。再审申请人株洲市金港置业有限公司（以下简称金港公司）因与被申请人湖南芙蓉建设集团有限公司（以下简称芙蓉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）湘02民终2404号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2019年6月17日作出（2019）湘民申1418号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金港公司的委托诉讼代理人李进、被申请人芙蓉公司的委托诉讼代理人孙雅平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金港公司再审请求：1、撤销一、二审判决，依法驳回芙蓉公司的诉讼请求；2、由芙蓉公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原一、二审判决将《建设工程款抵偿房价款协议》作为工程款金额认定的最终依据错误。2016年12月22日签订该协议时，所建设的工程还没有最终结算，工程款的最终结算是2017年1月2日以后完成的；签订该协议目的，是以被申请人购买申请人的4套房子的价款来抵偿建筑工程的欠款，而非最终结算；该协议中所述的建筑工程款“约8580652元”，表明是双方大致估算的工程款。协议第8条中明确提出“工程款具体以双方财务核对数据为准”；工程结算应根据审核工程的总结算价减去已经支付的工程款才能知道，必须经过双方的财务核对。本案中王茬明挂靠被申请人进行实际审批结算支付工程款，该工程结算审核表经过了双方财务签字并盖章确认，应当作为定案依据。结算金额比《建设工程款抵偿房价款协议》中的估算工程款少了115497.81元。2、根据约定应返还给再审申请人的劳保基金应抵扣相应金额的工程款。该劳保基金已返还至被申请人账户。3、长沙市岳麓区人民法院冻结的工程款应抵扣被申请人相应金额的工程款。王茬明系该项目的实际施工人及承包人，在本案工程上作出的行为构成表见代理，王茬明的行为应当视为被申请人的行为，因此王茬明以涉案工程名义的借款应视为被申请人的借款，法院在再审申请人处冻结王茬明的工程款应抵扣应付被申请人相应金额的工程款。二、原一、二审判决适用法律确有错误。2016年12月，湖南省长沙市岳麓区人民法院裁定冻结王茬明在再审申请人处的该项目工程款85万元，之后又作出扣划王茬明在申请人处的该项目工程款87万余元的裁定，在岳麓区人民法院依法撤销要求协助执行的裁定和通知之前，再审申请人暂时扣留有争议款项符合法律规定和合同约定，一、二审判决申请人支付违约金属于适用法律错误。芙蓉公司辩称，1、原一、二审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确。双方签订的《建设工程款抵偿房价款协议》是各方的真实意思表示，该协议签订时御景龙湾项目已完工一年有余，该协议是双方多次对账、协商的结果，是工程价款的最终结算。该协议签订后，被答辩人已经按照协议内容履行了大部分支付义务。根据合同相对性原则，王茬明无权对工程款的归属作出处分，王茬明的行为不符合表见代理的构成要件。劳保基金返还的约定属于无效条款。结算协议中并未确定答辩人还有劳保基金需要向被答辩人返还，被答辩人也没有证据证明答辩人还需要返还劳保基金。本案工程的承包人是答辩人而非王茬明，没有任何生效的法律文书确定了涉案工程款的所有权人是王茬明，岳麓区人民法院冻结王茬明工程款的裁定对答辩人和被答辩人均没有约束力，且岳麓区人民法院并没有依据裁定书扣划涉案工程款。2、原一、二审判决适用法律正确。再审申请人的再审请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。芙蓉公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠的工程款1165498.25元（不含预留的质保金60万元）；2、判令被告支付逾期付款违约金116549.83元（暂计算从2018年1月1日至2018年5月31日；并继续支付至实际清偿之日止，按月息2%计算）；3、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：位于株洲市荷塘区红旗路御景龙湾项目由金港公司开发，该项目的5栋、8栋、9栋的主体工程由芙蓉公司承建，双方签订了《建设工程施工协议书》。2016年12月22日，因原告已按施工合同的约定完成了御景龙湾项目5栋、8栋、9栋的施工，原、被告就工程款的支付事宜签订《建设工程款抵偿房价款协议》，主要约定（节选）：（一）被告尚欠原告工程款8580652元，其中1607185.48元以（房）抵工程款形式支付，另以现金支付6973466.52元；（二）原告同意以购买被告位于御景龙湾的5栋3301房（面积107.91平方米）、3302房（面积97.9平方米）、3306房（面积98.17平方米）、3307房（面积102.08平方米）抵扣建设工程款1607185.48元；（三）被告将房屋出售给原告或原告指定购房者之后，原、被告双方该笔建筑工程款抵偿房价款债权债务结清；（四）鉴于原告对被告工作的有效支持，被告同意对原告为提高御景龙湾项目建设品质自行增加的成本部分一次性补助人民币10万元，原告不得对此项再提出任何要求；（五）以现金方式支付的工程款6973466.52元（具体以双方财务核对数据为准）除保留的质保金60万元及本协议前述约定的补助10万元以外款项将在2017年12月31日前支付完毕，逾期按照月息2%承担违约责任；（六）以现金支付的质保金60万元及本协议约定的补助10万元，依据以下节点支付（以原告各项质保工作配合到位为前提）：2017年12月31日前支付10万元，2018年10月26日前支付20万元，2019年10月26日前支付20万元，2020年10月26日前支付20万元。上述《建设工程款抵偿房价款协议》签订后，截止2018年2月12日，被告以现金支付原告工程款5207563.50元、被告以房抵工程款1607185.48元，另原告同意核减材料款88236元、扣除水电费12169.21元，合计6915154.19元，故被告尚欠原告工程款1665497.81元（含协议中的10万元补助和60万元质保金在内）。本案诉讼中，原告要求被告支付2017年12月31日之前拖欠的工程款1165498.25元。另查明，御景龙湾项目5栋、8栋、9栋主体建筑工程项目负责人王茬明，与原告之间存在挂靠关系。2016年12月27日，因王茬明与他人的经济纠纷，湖南省长沙市岳麓区人民法院冻结王茬明在被告处的该项目工程款85万元，2017年6月12日岳麓区人民法院扣划王茬明在被告处的该项目工程款872093元。2018年7月26日，因原告与他人有经济纠纷，该院冻结了原告在被告处的应收工程款37万元（该款目前仍处于冻结状态）。一审法院判决：株洲市金港置业有限公司在本判决生效后十日内向湖南芙蓉建设集团有限公司支付工程价款1065497.81元（该款包含本院执行案件中已冻结的37万元在内；如该执行案件需要被告履行支付义务，则相应的核减被告仍须实际向原告支付的金钱数额）；二、株洲市金港置业有限公司在本判决生效后十日内向湖南芙蓉建设集团有限公司支付违约金96579.78元，及自2018年6月1日起，以965497.81元（应当核减该院已冻结的370000元工程款）为基数，按照月利率2%计算至实际清偿之日止的违约金；三、株洲市金港置业有限公司在本判决生效后十日内向湖南芙蓉建设集团有限公司支付以100000元补偿款为基数，自2018年6月8日起，按中国人民银行同期存款利率计算至实际清偿之日止的违约金；四、驳回湖南芙蓉建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费16338元，减半收取8169元，由芙蓉公司承担765元，由金港公司承担7404元，保全费5000元，由金港公司承担。金港公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。本院二审对一审采信的证据和查明事实予以确认。二审另查明：因案外人王茬明与他人的经济纠纷，湖南省长沙市岳麓区人民法院冻结王茬明在被告处的该项目工程款85万元，岳麓区人民法院下达裁定，扣划王茬明在被告处的该项目工程款872093元。该款项未予扣划。本院二审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议的焦点为：1、上诉人欠付被上诉人的工程款是多少？2、是否应当支付违约金？现作如下分析认定：由被上诉人承建的御景龙湾项目5栋、8栋、9栋的主体工程竣工时间是2016年10月。上诉人与被上诉人于2016年12月22日，就工程款的支付事宜签订《建设工程款抵偿房价款协议》约定，对上诉人欠被上诉人工程款8580652元，以房抵工程款形式支付1607185.48元，另以现金支付6973466.52元。之后，上诉人按协议约定支付了部分工程款计6915154.19元，依协议约定尚欠1665497.81元（包含10万元补助和60万元质保金），现被上诉人要求上诉人支付除质保金外的工程款符合事实和双方约定。上诉人提出应按工程结算审核表和明细表支付剩余工程款，经审查，上诉人提交的工程结算审核表系御景龙湾项目5栋、8栋、9栋工程总结算价款，其提交的欠付工程款明细是由上诉人单方制作的，不能证明上诉人欠付工程款的具体金额，故应认定被上诉人提交的协议和已支付工程款的证据认定本案工程款数额。上诉人提出欠工程款85万元的理由不能成立，本院不予支持。根据上诉人与被上诉人约定工程款将在2017年12月31日前支付完毕，逾期按照月息2%承担违约责任。上诉人在双方约定的时间尚欠付被上诉人工程款1065497.81元，构成违约，原审法院以965479.78元（不包含10万元补助）为基数，按照月利率2%计算至实际清偿之日止的违约金符合法律规定。上诉人认为无需支付违约金的上诉理由不能成立。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16159元，由金港公司负担。再审审理过程中，再审审理过程中，金港公司提交了下列证据：第一组证据材料、《御景龙湾5#栋建设工程结算审核确认表》、《御景龙湾8#9#栋建设工程结算审核确认表》，拟证明2017年1月22日经双方结算审核确认涉案工程款总额为74550517.79元；第二组证据材料、付款凭证、委托付款函，拟证明加上抵房款，申请人已付工程款共计66085364元；第三组证据材料、银行客户回单、社会保险基金收款收据，拟证明被申请人可从劳保基金管理部门返还劳保基金1313160.8元；第四组证据材料、劳保基金返还收款收据两张，拟证明被申请人应向申请人返还8栋劳保基金262632.8元。第五组证据材料、调查令（回执）、银行转账凭证和湖南省建筑企业劳保基金拨付表，拟证明劳保部门已向被申请人返还劳保基金1313161元，被申请人应全部返还给申请人，但是只返还1050527.4元，还有8栋的262622.6元未返还，该笔款项应在计算工程款余额中予以抵扣。芙蓉公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能否定抵房款协议的有效性；对证据二，对于5#、8#、9#栋预付账款辅助明细账中所列的付款日期及金额，除其中的一笔5145.28元外，其余均认可。金港公司同意该笔5145.28元款项可不计入已付工程款金额；对证据三中6#、7#与本案无关；对证据四中6#、7#栋的劳保基金收据与本案无关，8#栋16万多元劳保基金收据是申请方单方面制作，应当以银行凭证予以证实；对证据五的真实性没有异议，对关联性有异议，根据以房抵工程款协议，该笔款项应视为双方已结算完毕，没有其他争议。本院认为，对金港公司提交的第一、二组证据，芙蓉公司对真实性无异议，予以认定；第三、四、五组证据之间能够相互印证，予以认定。芙蓉公司没有提交新的证据。根据上述采信的证据、庭审中当事人陈述以及原一、二审已经质证的证据，再审另查明：金港公司与芙蓉公司于2014年6月4日签订的《御景龙湾·8#～9#栋建设工程施工协议书》第三条第7款约定：芙蓉公司承诺同意返还劳保基金费用的比例的100%归金港公司所有。因政策原因，9#栋劳保基金缓交，金港公司为6—8#栋实缴劳保基金1641451元，2014年8月株洲市住房和城乡建设局已返还芙蓉公司6—8#劳保基金1313161元，2014年9月芙蓉公司返还金港公司6-7#栋劳保基金874422.4元，返还8#栋劳保基金176105.6元，尚有262632.6元劳保基金未返还。金港公司与芙蓉公司于2017年1月22日分别签订了《御景龙湾·5#栋建设工程结算审核确认表（制表日2016年12月2日）》、《御景龙湾·8#、9#栋建设工程结算审核确认表（制表日2016年12月24日）》，确认5#、8#、9#栋审核工程结算价款为74550517.79元。截止双方签订《建设工程款抵偿房价款协议》的2016年12月22日，金港公司共支付芙蓉公司工程款66085364元。截止2017年12月31日，金港公司共支付芙蓉公司工程款71746394.71元（含以房抵工程款），截止2018年2月28日，金港公司共支付芙蓉公司工程款72995373.01元（含以房抵工程款，不含双方均认可不计入已付工程款金额5145.28元）。除上述事实外，对原一、二审查明的其他事实再审予以确认。本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：1、涉案的工程款欠款数额应以什么为标准进行确定？2、金港公司主张未返还的劳保基金应冲抵工程款是否应予支持？3、金港公司是否应承担逾期付款违约金？现分析如下：一、关于涉案的工程款欠款应以什么为标准进行确定的问题。芙蓉公司主张应以双方签订的《建设工程款抵偿房价款协议》为准，金港公司主张应以双方签订的以《建设工程结算审核确认表》及实际已支付工程款为依据。本院再审认为，1、从签订的时间上看，虽然《建设工程结算审核确认表》上芙蓉公司只有签章没有落款日期，而金港公司的落款日期为2017年1月22日，但其中8#、9#栋的《建设工程结算审核确认表》的制表日期为2016年12月24日，说明在2016年12月22日签订《建设工程款抵偿房价款协议》时，双方尚未完成工程的最后结算；2、从《建设工程款抵偿房价款协议》的内容看，协议在表述所欠工程款金额及以现金支付工程款金额时，其表述为尚欠建筑工程款“约￥8580652元”、“以现金方式支付的工程款人民币陆佰玖拾柒万叁仟肆佰陆拾陆元伍角贰分（￥6973466.52元，具体以双方财务核对数据为准）”，这也说明《建设工程款抵偿房价款协议》在签订时，双方对欠付工程款金额及以现金支付工程款金额的具体数额仅仅只是估算，并非双方最终确定的金额。因此本案应以《建设工程结算审核确认表》及实际已支付工程款为依据计算涉案的工程欠款数额。据此，截止2016年12月22日双方签订《建设工程款抵偿房价款协议》时，金港公司实际欠付工程款为8465153.79元（=74550517.79元-66085364元）。原审以《建设工程款抵偿房价款协议》为依据确定欠付涉案工程款为8580652元不当，再审予以纠正。二、金港公司主张未返还的劳保基金应冲抵工程款是否应予支持的问题。本案中，金港公司与芙蓉公司在《御景龙湾·8#～9#栋建设工程施工协议书》中已约定，金港公司同意返还劳保基金费用的比例的100%归金港公司所有，该约定系双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依据协议的约定履行义务。现金港公司有证据证明6-8#栋已返还劳保费用1313161元，且认可芙蓉公司已返还1050528.4元，而芙蓉公司不能提供证据证明剩余的劳保费用已返还给金港公司或已经双方协议免除，应承担举证不能的不利后果。因此，对金港公司关于尚未返还的劳保费用262632.6元应冲抵工程款的主张，本院再审予以支持。因金港公司截止2018年2月28日实际已支付芙蓉公司工程款72995373.01元，扣除预留的质保金60万元，以及抵扣芙蓉公司未返还的劳保基金262632.6元，金港公司仍应支付芙蓉公司工程款692512.18元（=74550517.79元-72995373.01元-600000元-262632.6元）。三、关于金港公司是否应承担逾期付款违约金的问题。因截止2017年12月31日，金港公司尚有未付工程款2804123.08元（=74550517.79元-71746394.71元），扣除预留的质保金60万元，以及抵扣芙蓉公司未返还的劳保基金262632.6元，金港公司仍欠付芙蓉公司应付工程款1941490.48元。根据双方约定，金港公司未按期付款，已构成违约，依约应承担延期付款违约金的违约责任。金港公司主张因协助长沙市岳麓区人民法院裁定暂时扣留有争议款项符合法律规定和合同约定，不应计算违约金。本院认为，长沙市岳麓区人民法院冻结扣划的款项是王茬明名下的款项，与芙蓉公司无关，金港公司据此抗辩支付义务，没有法律依据，不予支持。综上所述，金港公司再审申请理由部分成立，本院予以部分支持。原一、二审认定事实部分不清，导致判决部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）湘02民终2404号民事判决；二、维持湖南省株洲市荷塘区人民法院（2018）湘0202民初1318号民事判决第二、三、四项；三、变更湖南省株洲市荷塘区人民法院（2018）湘0202民初1318号民事判决第一项为：株洲市金港置业有限公司在本判决生效后十日内向湖南芙蓉建设集团有限公司支付工程价款692512.18元（该款包含湖南省株洲市荷塘区人民法院执行案件中已冻结的37万元在内；如该执行案件需要株洲市金港置业有限公司履行支付义务，则相应的核减株洲市金港置业有限公司仍须实际向湖南芙蓉建设集团有限公司支付的金钱数额）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16338元，减半收取8169元，由湖南芙蓉建设集团有限公司负担3118元，由株洲市金港置业有限公司负担5051元，保全费5000元，由株洲市金港置业有限公司负担。二审案件受理费16159元，由株洲市金港置业有限公司负担11031元，由湖南芙蓉建设集团有限公司负担5128元。本判决为终审判决。审 判 长 周小军审 判 员 陈 红审 判 员 刘卫国二〇二〇年四月十五日法官助理 邹梅元书 记 员 唐 婕