山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2272号 上诉人（原审原告）：苗长青，女，X。 委托诉讼代理人：寇洪峰，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖维欣，上海锦天城（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛伟东商业发展有限公司，住所地X。 法定代表人：王端端，董事长。 委托诉讼代理人：丛培磊，山东舜翔（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔洋洋，山东舜翔（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏茂盛建设集团有限公司，住所地X。 法定代表人：陈建平，董事长。 委托诉讼代理人：郭仁治，山东建檩律师事务所律师。 上诉人苗长青因与被上诉人青岛伟东商业发展有限公司（以下简称伟东商业公司）、被上诉人江苏茂盛建设集团有限公司（以下简称茂盛建设公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初5180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苗长青上诉请求：1、撤销青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初5180号民事判决，发回重审或依法改判支持苗长青的诉讼请求；2、本案上诉费由伟东商业公司、茂盛建设公司承担。事实与理由：一、一审认定法律关系错误，苗长青起诉侵权，一审以合同纠纷进行审理，更改案由未进行明释。苗长青在使用房屋时发现房屋存在主体缺陷，经鉴定发现房屋的钢筋混凝土框架柱未按照设计要求对箍筋加密区进行箍筋加密，既不符合《混凝土架构施工图平面整体表示方法制图规则和构造详图》要求，也不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的规定，属于严重缺陷，已构成侵权，应当按照侵权法律关系处理。二、一审认定不存在租赁费损失证据不足。一审判决认定存在租赁费损失的主要依据是鉴定意见书中载明的房屋正在对外出租并营业，且不论意见书载明的状况是否属实，但鉴定意见书仅能对出具意见书之前的情况进行表述，并不能说明意见书出具日之后房屋状态。因房屋存在主体质量问题，墙体断裂，无法正常使用出租营业，伟东商业公司、茂盛建设公司提交的证据不足以证明涉案房屋处于正常出租经营的状态，认定不存在损失显然证据不足。三、一审适用法律错误，苗长青以侵权为由提起诉讼，一审判决虽引用《侵权责任法》条款，但引用条款仅用于解决侵权结果，对于法律关系及事实逻辑的认定却适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，据此认定本案为买卖合同关系，属于适用法律错误。 伟东商业公司辩称：一、涉案两套房屋仅存在通过简单修复即达到原设计要求的质量瑕疵，该瑕疵未影响苗长青的正常使用，未给苗长青造成任何损失。二、一审法院认定法律关系不存在错误，苗长青起诉侵权，一审法院也是按照侵权法相关规定进行审理的。苗长青与伟东商业公司签订了《商品房预售合同》，购买伟东商业公司开发的商品房，双方之间建立房屋买卖合同关系，合同关系也是苗长青主张侵权法律关系的前提，一审法院依据合同关系进行审理不存在错误。同时，在认定事实上，一审法院也审查了涉案房屋存在的瑕疵及该瑕疵是否给苗长青造成侵权损失，并适用了《侵权责任法》相关规定进行判决，不存在任何错误。三、一审认定不存在租赁费损失正确。涉案房屋框架柱仅为未按照设计要求对箍筋加密区进行箍筋加密，并未影响苗长青正常使用。（2017）鲁0213民初2733号《民事判决书》已确认涉案两套房屋苗长青正常使用且对外出租获利，且鉴定机构青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中也列明了涉案两套房屋正常出租营业。伟东商业公司一审中也提交证据证明涉案房屋至今仍在出租且正常营业中，苗长青不但没有损失且一直获利，苗长青的主张有违客观事实。苗长青对自己的诉讼请求应当提供证据予以证明，但其一审过程中并未提交任何证据证明其房屋存在租赁损失，因此其诉讼请求不应当得到支持，一审认定不存在租赁费损失正确。四、一审法院适用法律正确。涉案房屋苗长青一直正常使用并出租获利，并无任何损失，茂盛建设公司作为涉案房屋的施工方，在一审过程中已表示同意就涉案房屋框架柱箍筋加密区问题进行修复并承担修复费用，伟东商业公司亦表示同意，对涉案房屋进行简单修复后足以消除涉案房屋存在的瑕疵，达到原房屋设计要求。因此，一审法院适用《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定正确。苗长青上诉状中所称的墙体断裂是不存在的，一审中苗长青也并未提交任何证据。 茂盛建设公司辩称：一、民事诉讼活动中的案由由法律规定，不允许诉讼当事人确定，而且案由与民事法律关系并非同一概念。苗长青一审请求权的基础是基于商品房买卖合同所购买的房屋交付前既已存在质量瑕疵，而非苗长青购买后伟东商业公司与茂盛建设公司对案涉房屋所实施的侵权行为，因此，苗长青所主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实所做出的认定并无不同，而且对裁判的理由及结果没有影响，没有进行释明的理由。二、苗长青对己方的主张负有举证责任。具体到本案，先不论其所主张损失金额多少如何确定，单就是否存在与伟东商业公司和茂盛建设公司有关的损失确定而言，苗长青至少应提供充分的证据证明以下损害事实构成要素：1、由于案涉房屋存在的质量瑕疵实质上造成其无法出租经营导致损失的事实；2、苗长青已及时通知伟东商业公司存在对质量瑕疵进行维修，但后者怠于履行维修义务的事实；3、伟东商业公司怠于履行对质量瑕疵的维修义务，从根本上造成案涉房屋损失持续发生的事实。苗长青没有证据证明上述事实。一审以已生效（2017）鲁0213民初2733号民事判决书认定“原告（苗长青）与被告青岛伟东商业发展有限公司一致确认，两套涉案房屋均处于正常使用状态，由原告（苗长青）对外租赁”的法律事实，据以做出认定和判决，并无不当。三、苗长青一审请求权的基础是基于商品房买卖合同所购买的房屋交付前既已存在质量瑕疵，而非苗长青购买后伟东商业公司与茂盛建设公司对案涉房屋所实施的侵权行为，一审以《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《民事诉讼法》相关条款，做出判决，适用法律完全正确。综上所述，一审判决事实认定清楚、适用法律和程序均正确，苗长青的上诉请求无任何事实和法律依据，请求予以驳回。 苗长青向一审法院起诉请求：1、请求判令伟东商业公司、茂盛建设公司停止侵害，为苗长青排除妨害、消除危险；2、判令伟东商业公司、茂盛建设公司赔偿因侵权给苗长青造成的损失400万元（具体数额鉴定后确定）3、本案诉讼费由伟东商业公司、茂盛建设公司承担。 一审法院认定事实：苗长青称，2012年12月6日，苗长青与伟东商业公司签订商品房预售合同，苗长青购买了两套涉案房屋，支付了购房款，并办理了两套涉案房屋的房地产权证书，苗长青提交商品房预售合同、发票、证明、房地产权证以证实其主张，伟东商业公司对上述证据无异议，茂盛建设公司称该证据均系苗长青与伟东商业公司购买两套涉案房屋的证据，其无法确认证据的真实性。经一审法院查阅（2017）鲁0213民初2733号、（2018）鲁02民终10226号电子卷宗，上述该两案件对上述事实均予以认定，故对上述证据及事实，一审法院予以确认。 苗长青称，两套涉案房屋存在主体质量问题，苗长青提交青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书以证实其主张，且要求对两套涉案房屋的修复方案及修复费用、两套涉案房屋的装修现价值、两套涉案房屋自2014年7月8日至2019年8月1日的租金损失进行鉴定。伟东商业公司对上述鉴定意见书的真实性无异议，称该意见书中并没有明确苗长青所主张的主体质量问题，对存在的质量瑕疵，进行简单修复即可，且苗长青一直将两套涉案房屋对外出租，正常交纳电费等费用，苗长青并没有产生任何损失，伟东商业公司提交照片打印件1宗、电费交纳凭证打印件1宗以证实其主张，苗长青对证据的真实性不予认可，称不清楚涉案房屋的现状，茂盛建设公司对上述鉴定意见书的真实性无法确认，但称从该意见书可见，两套涉案房屋并不存在质量问题，对施工过程中存在的瑕疵，可以进行简单修复予以消除，其对照片打印件及电费交纳凭证打印件的真实性无异议，称两套涉案房屋自交付以来一直正常使用，苗长青并未产生任何损失。对苗长青提交的鉴定申请，伟东商业公司、茂盛建设公司均不同意委托鉴定，称两套涉案房屋存在的质量瑕疵问题，已经在（2017）鲁0213民初2733号案件中予以鉴定，出具了鉴定意见书，伟东商业公司、茂盛建设公司均同意委托具有专业资质的维修加固公司出具专项维修加固方案，并对两套涉案房屋的质量瑕疵鉴定修复，并承担费用，苗长青的上述鉴定申请系超出必要的鉴定范围，且该鉴定意见书中已经载明两套涉案房屋正对外出租并进行营业，故苗长青也不会产生任何租金或装修损失。一审法院认为，苗长青提交的青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见书，系一审法院在（2017）鲁0213民初2733号案件审理过程中依法委托鉴定而出具的意见书，对该鉴定意见书的真实性，一审法院予以确认；对伟东商业公司提交的照片及电费交纳凭证均系打印件，一审法院对其真实性不予认可，伟东商业公司亦未提交其他证据佐证该打印件的真实性，故对该证据，一审法院不予确认。 一审法院认为，法律规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持，交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；承担侵权责任的方式主要有（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，苗长青主张因两套涉案房屋存在缺陷造成损害，伟东商业公司、茂盛建设公司作为产品生产者与销售者，应承担侵权责任，伟东商业公司、茂盛建设公司应停止侵害，为苗长青排除妨害、消除危险，并申请对两套涉案房屋的修复方案及修复费用、装修现价值及租金损失进行鉴定，伟东商业公司、茂盛建设公司应根据鉴定结果，赔偿因侵权给苗长青造成的上述损失。首先，对于苗长青的第一项诉讼请求：根据青岛诚祥建筑工程司法鉴定所在本院（2017）鲁0213民初2733号案件中出具的鉴定意见书，两套涉案房屋存在问题为所检钢筋混凝土框架柱未按照设计要求对箍筋加密区进行箍筋加密，既不符合设计及《混凝土结构施工图平面整体表示方法制图规则和构造详图》要求，也不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的规定，在一定程度上削弱了结构的抗震性能，庭审中伟东商业公司、茂盛建设公司均同意对两套涉案房屋存在的上述质量问题进行修复，并承担修复费用，伟东商业公司、茂盛建设公司的上述主张，符合法律规定，亦能满足苗长青主张伟东商业公司、茂盛建设公司对涉案房屋停止侵害，为苗长青排除妨害、消除危险的诉讼请求，故对伟东商业公司、茂盛建设公司的该项主张，一审法院予以照准；第二、关于苗长青的第二项诉讼请求：一审法院（2017）鲁0213民初2733号民事判决书已认定，“原告与被告青岛伟东商业发展有限公司一致确认，两套涉案房屋现均处于正常使用中，由原告对外租赁”，且青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见书中，对于现场检查检测情况的陈述中亦有“现场场所正在营业”的陈述，现苗长青未能提交证据证实其因两套涉案房屋存在质量问题而产生的实际损失，苗长青主张对两套涉案房屋的装修现价值及租金损失进行鉴定，无事实和法律依据，要求伟东商业公司、茂盛建设公司承担上述赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十一条、第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、伟东商业公司、茂盛建设公司于判决生效之日起30日内对青岛市李沧区X层房屋存在的钢筋混凝土框架柱未按照设计要求对箍筋加密区进行箍筋加密问题进行修复，并承担由此产生的修复费用。二、驳回苗长青的其他诉讼请求。案件受理费38800元（苗长青已预交），由苗长青负担19400元，伟东商业公司、茂盛建设公司负担19400元，伟东商业公司、茂盛建设公司于判决生效之日起10日内向苗长青支付19400元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审中，苗长青明确表示认可一审判决的第一项内容，并要求伟东商业公司、茂盛建设公司赔偿因侵权给苗长青造成的损失。二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为伟东商业公司、茂盛建设公司是否应赔偿因侵权给苗长青造成的损失400万元（具体数额鉴定后确定）。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，苗长青主张伟东商业公司、茂盛建设公司应当赔偿因侵权给苗长青造成的损失，其应提交相应的证据证明因两套涉案房屋存在质量问题而产生的实际损失。根据业已查明的事实，苗长青对本案争议的房屋已对外出租并营业使用，且苗长青未能提供证据证明其因涉案房屋存在质量问题无法正常使用而产生的实际损失，故苗长青主张伟东商业公司、茂盛建设公司应当赔偿因侵权给苗长青造成的损失，本院不予支持。一审法院根据查明的事实，对苗长青提出的鉴定申请不予支持，并无不当。 综上，上诉人苗长青的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由上诉人苗长青负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 石晗 书记员李珊珊