山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终151号上诉人（原审原告）：滨州市长鸿劳务分包有限公司，住所地：山东省滨州市黄河路二路渤海十八路以东山柳杜小区。法定代表人：郑长军，总经理。委托诉讼代理人：陈海强，山东鲁朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵春果，山东鲁朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东光威饮品有限公司，住所地：山东省聊城市经济技术开发区庐山路以西、松花江路以南。法定代表人：刘时军，总经理。委托诉讼代理人：姚睿，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏红，山东万航律师事务所律师。上诉人滨州市长鸿劳务分包有限公司（以下简称长鸿劳务公司）因与被上诉人山东光威饮品有限公司（以下简称光威饮品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初2728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。长鸿劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持长鸿劳务公司的诉讼请求；请求法院通知光威饮品公司原经理葛新峰及张某出庭；一二审诉讼费用由光威饮品公司承担。事实与理由：一审法院认定本案事实、适用法律存在错误,该一审判决应被依法予以撤销,长鸿劳务公司的上诉请求应被依法予以支持。一、本案中长鸿劳务公司已经完成了举证责任,即长鸿劳务公司与光威饮品公司之间存在已经履行且事实上存在的建设工程施工合同关系,并对其与光威饮品公司之间的案涉工程的工程量、工程造价等案件事实进行了充分举证。在合同被实际履行的情况下,应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等来处理本案,即光威饮品公司作为发包方,应参照合同来支付长鸿劳务公司方的工程款。二、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。长鸿劳务公司与光威饮品公司之间自愿建立建设工程施工合同关系并签订劳务协议,系当事人的真实意思表示,内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定,应属有效。长鸿劳务公司依约履行合同义务,光威饮品公司应履行支付工程款项义务。《中华人民共和国合同法》第七十六条规定:“合同生效后,当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”光威饮品公司法定代表人发生变更并不影响与长鸿劳务公司之间合同的履行。三、一审法院错误认定“张某在明知葛新峰无权代表光威饮品公司对案涉工程进行结算且其也未对案涉工程量进行核对的情况下，仍于2016年下半年根据葛新峰的安排在明细单上签字……”而本案事实上,证人张某在光威饮品公司法定代表人刘时军的授意及职责下,与长鸿劳务公司法定代表人郑长军在现场对工程勘验测量等确认后进行签字的。2015年3月20日、4月27日光威饮品公司分别为张某出具委托书负责处理光威饮品公司的一切事务。对于证人张某依职权验收长鸿劳务公司工程并确认签字,是对其接受光威饮品公司委托处理公司事务的职权表现,其签名确认的行为应当认定为光威饮品公司的行为,对光威饮品公司具有约束力。光威饮品公司应当根据长鸿劳务公司双方签署的《建设工程施工劳务协议》及工程量明细清单向长鸿劳务公司支付工程款项。综上,一审法院认定事实、适用法律等存在错误,请求二审法院依法予以改判,支持长鸿劳务公司的上诉请求光威饮品公司辩称，一审法院认定事实和适用法律正确,依法应驳回上诉,维持原判。案涉建筑工程施工劳务协议本身系虚假协议,其所对应的工程量明细也系长鸿劳务公司擅自编造,光威饮品公司无需向长鸿劳务公司支付任何工程费。光威饮品公司从未真正将案涉建筑工程施工劳务项目发包给长鸿劳务公司，实际情况是光威饮品公司的原法定代表人葛新峰从长鸿劳务公司法定代表人郑长军处借款约400万元,葛新峰此后无力偿还,二人串通该笔借款以工程款的名义从光威饮品公司获得清偿。故案涉协议及清单异常简陋且矛盾重重,具体表现在以下方面。第一、《建筑工程施工劳务协议》内容过于简单,重要的建设工程施工合同要素均不具备。如合同中未约定施工期限、施工依据(图纸)、工程量计算方式、结算依据、验收方法等。第二、《建筑工程施工劳务协议》中的盖章位置不符合常规,与甲方、乙方预留位置偏离较远。第三、《工程量明细》中的记载严重失实,既不符合客观情况，也严重脱离市场行情,还与长鸿劳务公司提供的《建筑工程施工劳务协议》相互矛盾,显然是专门为了凑数所编造。如厂区地面硬化、车间土建等均由其他案外人施工完成;又如其中的钢结构除锈剂及维护,人工第一次包干价320000元，人工第二次包干价240000元,合计达到了56万元。实际上现场的钢结构大体280余根,每根9米长,表面积约16.2平方米,且出厂时已经进行了除锈、喷漆,无需二次重新除锈和喷漆,即使需要除锈、喷漆,按照市场价格大体7万余元,长鸿劳务公司主张的数额严重脱离市场行情；再如长鸿劳务公司主张自行采购了泰山石花岗岩毛料，但是《建筑工程施工劳务协议》中约定却是“包清工”,自相矛盾。第四、张某在《工程量清单》上签字的行为也不是正常职务行为。一审庭审时张某作为长鸿劳务公司的证人出庭作证,其作证时称“明细单签字是2016年下半年,明细单是郑长军提供的,其到现场未作实际测量、核算,是光威饮品公司原法定代表人葛新峰打电话让其在明细上签名的”,结合长鸿劳务公司一审庭审陈述可以确定,明细单形成时间是2016年下半年,而葛新峰在2015年10月22日起不再是光威饮品公司的股东或法定代表人,葛新峰无权代理更无权指示他人代理光威饮品公司签订任何材料,根据民法总则第一百七十一条规定,张某在明知葛新峰不是光威饮品公司股东或法人的情况下签订的明细单,不对光威饮品公司发生约束力。第五、长鸿劳务公司没有提供任何其他与施工相关的证据,如工人工资清单、发放记录,采购合同、租赁合同及对应的支付明细及发票等，同样不符合建设工程施工常理。综上所述,长鸿劳务公司所提供的合同及工程量清单均系伪造,其并未实施施工,故光威饮品公司无需向其支付任何工程款,恳请法庭依法驳回其上诉请求。长鸿劳务公司向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还原告工程款4339000元及逾期利息（逾期利息自2016年9月1日起以4339000元为基数按照银行同期银行贷款利率计算至实际偿还完毕止）。一审法院认定事实：2014年9月14日，原告与被告签订《建设工程施工劳务协议》，协议约定以下主要内容：“一、项目名称：山东光威饮品有限公司；二、工程地点：聊城开发区松花江路与庐山路交汇处向北100米路西；三、承包方式：包清工；四、承包内容：厂区平整，临建设施地面硬化等；五、合同估价：五百万元整；六、付款方式：按工程量的月进度75%付款，余款一年内付清。”协议书上加盖有原告与被告的印章，原告法定代表人郑长军及被告时任法定代表人葛新峰的签名。协议签订后，原告于2014年10月份开始施工。2013年9月26日，被告与张某签订聘用合同，会议约定被告聘用张某为总经理，负责被告的一切事务，聘用期自2013年9月26日起长期有效。2015年3月20日、2015年4月27日，被告分别出具委托书，委托张某处理被告的一切事务。被告于2013年4月11日登记成立，成立时股东为葛新峰、孙盼盼，法定代表人为葛新峰。2015年10月21日，被告股东变更为刘时军、刘远超。2015年10月22日，被告法定代表人由葛新峰变更为刘时军。张某出具书面证明，证明被告于2015年10月22日到市场监管部门办理变更股东、法定代表人时其本人在场且知晓变更内容。审理过程中，原告提交由原告法定代表人郑长军和张某签名的工程量明细一份，明细显示有12项分项工程及价款，总价款为4339000元。关于该明细的形成，张某在庭审作证时称：“明细单签字时间为2016年下半年，明细单是郑长军提供的，其到现场未作实际测量、核算，是被告原法定代表人葛新峰打电话让其在明细上签名的，其只知道原告施工，但对施工内容不清楚。至于被告为何未在明细单上盖章其不清楚。”法庭向张某询问葛新峰在其签名前是否认可明细单上的工程量及价款，其回答不清楚。在法庭向张某询问其在明细单上签名是否得到葛新峰授权时，其回答记不清了。庭审时，原告称该明细单的签字时间为2016年8月中旬。涉案工程未取得用地规划许可证和工程规划许可证。2014年8月8日，被告因自2013年11月开始违法占用涉案土地建设茶饮料项目的行为，被聊城市国土资源局作出以下处罚：1.将违法占用的土地54446平方米退还给东城办事处隋庄村；2.没收在非法占用的土地上新建的建筑面积30000平方米，恢复土地原状；3.对非法占用土地处以每平方米20元的罚款。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告与被告签订《建设工程施工劳务协议》因未取得用地规划许可证和工程规划许可证，违反了法律的强制性规定，属无效合同。虽然合同无效，但原告有权就其在涉案工程所投入的物料和劳动要求被告予以折价补偿。根据原告陈述和张某的证言，可以确定该明细单形成时间为2016年下半年，同时，被告的股东和法定代表人自2015年10月22日起发生变更后，葛新峰已无权代表被告对涉案工程进行结算，而张某在明知葛新峰无权代表被告对涉案工程进行结算且其也未对涉案工程量进行核对的情况下，仍于2016年下半年根据葛新峰的安排在明细单上签名，其签名确认行为对被告不产生约束力，该明细单不能作为原告主张工程款的依据。原告要求被告偿还工程款及逾期利息，证据不足，不予支持，原告可以通过双方进一步核算或司法鉴定等方式对工程款确定后另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告滨州市长鸿劳务分包有限公司的诉讼请求。案件受理费30756元，由原告滨州市长鸿劳务分包有限公司负担。二审中，长鸿劳务公司提交以下证据：证据一、提交长鸿劳务公司出具的本案涉案建设工程劳务工资费用一份（2页），证明：1.涉案工程主要参与提供劳务人员情况。2、长鸿劳务公司公司垫付费用及仍欠项目人员劳务费用情况。证据二、提交长鸿劳务公司方公司工作人员之一刘鑫账户交易明细5张。证明：长鸿劳务公司向证据一名单中人员如谢某、陈某等人进行款项支付，其他证明意向同证据一证明意向。证据三、提交现场参与人员陈某出具的书面证明及身份证复印件各一份，证明：1、证人谢某系由陈某介绍给涉案工地为长鸿劳务公司进行工地看管。2.其余证明意向同证据一、二、三的证明意向。证据四、葛新峰、张某及谢某出庭作证，证实长鸿劳务公司施工、结算等相关事实。光威饮品公司质证称，对证据一的真实性、关联性及证明目的均有异议，农民工工资清单涉及到的工作人员，通过身份证可以看出绝大部分是外地施工人员，对于劳务分包而言，技术含量很低，涉案工程从外地专门雇佣劳务人员从事涉案工程建设，本身就非常不合理。工资清单系长鸿劳务公司单方制作，没有相应的工资发放流水，无法证实工资发放的真实性，也无法看出工资表是否与涉案工程建设之间具有合同关联。对证据二形式的真实性无异议，对内容的真实性及证明目的有异议，首先刘鑫与本案无任何关联，无法判断刘鑫是长鸿劳务公司员工，也无法判断刘鑫是从长鸿劳务公司处领取款项后发放工资，也无法看出刘鑫对外支出的款项就是工人工资，虽然在流水中有大量的刘鑫与长鸿劳务公司法定代表人郑长军的转账记录，但只是二人之间的个人行为，与涉案工程工人工资支付之间不具有关联性。对证据三的书面证明真实性、合法性、关联性均有异议，证人证言应依法调查核实，书面证言不具有合法形式，证人证言的内容与长鸿劳务公司在一审中所提交的工程量明细相互矛盾，工程量清单第七条保卫工人两人显示的最晚工地看护时间至2016年12月30日，但是该份证言中却表示证人陈某联系到谢某看管工地至2017年12月，其本人为光威饮品公司看护工地时间为2018年1月至2019年1月，而当时涉案土地已经被开发区管理委员会责令光威饮品公司退还给东城街道办事处，不存在需要看护的问题。对于证据四，对葛新峰的证言真实性有异议，葛新峰与光威饮品公司之间有严重的利害关系，其证人证言效力很低。葛新峰提到的在签订劳务协议时双方是在对预算沟通的情况下签订的该协议，所以合同估价为500万元甚至更高，同时提到的在预算中不包括钢结构除锈及维护，按照工程量明细，如果去除钢结构除锈维护，所剩金额仅剩370万元左右，与劳务协议相差约130万元。葛新峰提到厂区面积很大，第一项中记载有8000多平方，但是明细表中第一项记载的是80000平方，根据劳务协议中第六条的约定，应该在2015年9月份左右就支付大部分的劳务款，葛新峰应当对于工程施工情况有所了解。葛新峰对整个的工程施工情况也非常不了解，因此其证言不能证实长鸿劳务公司实际进行了相应施工。对张某证人证言真实性有异议，张某目前正在以光威饮品公司为被告向法院提起诉讼，双方存在严重利害关系，其作出的不利于光威饮品公司的证言不应予以采信，并且其此次开庭证言与一审开庭证言完全矛盾，更加证实此次证言不具有真实性。对谢某的证言真实性没有异议，需要说明的是张某已经向谢某支付了工资，因此光威饮品公司并不拖欠其工资。而谢某为长鸿劳务公司看管物料是该两者之间的委托关系，该服务内容并不包含在涉案劳务协议中，由此产生的成本不应由光威饮品公司承担。也正如谢某所述，其在2016年2月份以后就没有见到过长鸿劳务公司在涉案工地施工，说明长鸿劳务公司的主张系虚假。光威饮品公司提交以下证据：证据一、提交（2019）鲁15民终3092号民事判决书一份，判决现已生效，判决书中第六页明确记载代黎涛以聊城四通建设工程有限公司名义承揽涉案3号车间施工工程，该判决书能够证明长鸿劳务公司所主张的工程款存在虚假陈述，在其工程量明细中第11、12项与该部分重合。证据二、提交山东广厦建安钢构工程有限公司出具的书面证明一份，证实涉案工程安装的钢结构在出厂时已经除锈喷漆，货物到达现场时，边验收边安装，无需重新除锈喷漆，能够证明长鸿劳务公司所主张的高达56万元的钢结构除锈维护费用严重失实。证据三、提交仇华、吕学朋以光威饮品公司为被告向东昌府区人民法院起诉的起诉状及部分证据（办公楼、科研楼工程施工协议书以及证人许某出具的书面证明各一份），共同显示仇华、吕学朋为光威饮品公司进行了临时建设，包括办公区域、地面硬化、道路硬化、卫生区域建设及钢结构部分工程，与长鸿劳务公司主张的第2、3、4、6项再次重合，进一步印证长鸿劳务公司所主张的施工情况根本不存在。长鸿劳务公司质证称，对证据一的真实性无异议，对于光威饮品公司提供该判决书所证明的证明意向有异议，相反该民事判决书能够印证张某系光威饮品公司经理，其对外进行签署相关文件履行的是职务行为，在该判决书第二页光威饮品公司的上诉请求中明确认可“在一审中提交的《证明》中也是张某作为光威公司的代表人与代黎涛进行的往来….”等均可以证实张某对外代表的是光威饮品公司，对此从一审中张某出示的相关认知证明也可以印证，另外从张某作为光威饮品公司该案的二审证人仍以光威饮品公司方公司经理的身份出庭作证，证人张某之所以在一审中未如实陈述，应与其与光威饮品公司存在劳动争议利害关系未如实陈述，但相关证据均印证了其代表光威饮品公司。由于光威饮品公司在实际经营过程中存在经营困难，在其所涉在建项目中存在多起多次施工人员（含公司）施工也是现实，长鸿劳务公司方所主张的施工项目及工程量与他人所主张并不矛盾。对证据二证明的三性均有异议，其不符合民事诉讼证据所规定的标准，其也与事实不符，仅仅从其出具的2013年至2014年时间,均可以看出涉案工程并非其所陈述的边验收边安装等，该证据依法不应采信。对证据三的三性有异议，其均为复印件，从其提交的协议书最后一页委托代理人签字一栏明确显示光威饮品公司方的委托代理人是张某，即为长鸿劳务公司方进行工程量明细签字的同一人。本院二审查明：2019年3月26日，案外人仇华、吕学朋，起诉中东建设集团有限公司、光威饮品公司，主张：2014年9月29日中东建设集团有限公司聊城分公司与光威饮品公司签订《办公楼、科研楼工程施工协议书》，约定中东建设集团有限公司承包光威饮品公司的办公楼、科研楼12层，建设面积约3000平方米。后中东建设集团有限公司聊城分公司又将该工程的劳务部分分包给了二人，二人进场并进行了前期临建施工，包括建设板房、硬化地面、打机井、架电线及添置办公家具和日常支出式工人工资共计465473元，涉案工程至今未开工建设，故要求支付工程及材料费、人工费共计465473元及利息。（2019）鲁15民终3092号判决书显示，代黎涛承揽了光威饮品公司的3#车间钢结构工程，2016年1月双方协商解除了合同，双方确认代黎涛方总投资为413227.2元。（2017）鲁15民终2831号判决书显示：2016年4月14日,光威饮品公司与东阿联谊公司签订了道路管网工程施工协议,承包范围为1#车间消防通道、南北主道及管网工程,双方结算单中显示厚度0.12米的消防通道,面积12468.15平方米,单价96元,总价1196942.4元,厚度0.22米的消防通道,面积3040.83平方米,单价114元,总价346654.62元。2014年6月3日陈凤霞（陈士峰之妻）与光威饮品公司签订的土地建工程施工协议书，显示工程范围为1#车间土建部分，包括基础、地面、围墙、室内排水沟、散水、坡道、内外装饰等；承包价款为一次性包死价格117元/平方米；甲方负责三通一平，乙方材料进场须有存放场地。陈士峰与光威饮品公司于2014年6月27日形成1#车间基础工程量清单显示总工程款672586.4元，2014年6月22日双方形成的“山东光威饮品工地零星工程（陈士峰）施工明细单”显示办公室抹地面、贴地板砖、打地面、砌砖计10090元。2019年聊城经济技术开发区东城街道办事处隋庄村出具的证明显示，2014年6月3日至2014年8月初，光威饮品公司厂区内的土建工程（包括基础、地面、围墙等实际由我村村民陈、陈凤霞、隋振峰、陈士飞等施工，此后由于国土部门不让继续施工，就停工了，总价款大约肆佰陆拾万元左右，其中部分价款是2019年6月通过聊城经济技术开发区招商局代付的，经询问施工村民从未见过滨州市长鸿劳务公司的人员在现场施工。2014年8月4日，聊城市国土资源局向光威饮品公司下发的[2014]42号行政处罚告知书，显示没收在非法占用的土地（81。67亩）上新建建筑物面积30000平方米，恢复土地原状，并处每平方米20元的罚款。（2017）鲁1502民初4273号民事判决书显示：2014年钱洪旭以中闽建设有限公司名义与光威饮品公司签订《道路管网工程施工协议》，施工范围为公司东厂门至13厂房道路及管网工程，后钱洪旭又将该工程以清包工的形式转包给王继波，并与王继签订《修路合同》，2014年年6月工程竣工。钱洪旭与王继波签订工程量清单，总计工程款10余万元，其中路面8万余元。本院认为：长鸿劳务公司主张其施工了案涉工程，提交了其与光威饮品公司签订的“建筑工程施工劳务协议”、劳务工资费用表、支付工资的银行交易明细、陈某的书面证明及光威饮品公司职工张某、葛新峰（光威饮品公司原法定代表人）、谢某（为长鸿劳务公司看管工地的职工）的证人证言等为证。光威饮品公司主张长鸿劳务公司没有施工案涉工程，其诉求的工程都是由其他单位（人）施工的，并提交光威饮品公司与其他单位（人）签订的施工合同、相关施工量清单、支付工程款的手续、隋庄村村委会出具的证明、行政处罚决定书及多份生效裁判文书等证据证实。本院认为，长鸿劳务公司提交的主要证据中施工合同仅有一页纸，不是制式合同，对双方的权利义务约定不明确、不具体，工程量明细单亦仅为一页，仅有长鸿劳务公司法定代表人郑长军和光威饮品公司工作人员张某签字，没有相关施工资料，既使又提交了证人证言等证据进一步证实，仍不足以证实工程价款数额。另一方面，光威饮品公司提交的主要证据中隋庄村委会的证明显示该村村民（包括陈士峰、陈凤霞夫妇承建的是1#车间土建部分）承建土建工程的时间为2014年6月3日至2014年8月初，与长鸿劳务公司主张的施工时间（2014年10月以后）不一致；生效判决认定2016年4月14日东阿联谊公司（张胜修）承包的范围为1#车间消防通道、南北主道及管网工程，该认定与光威饮品公司“2014年8月处罚决定下达后未再施工”的陈述矛盾；代黎涛施工的3#车间钢结构工程，未施工完即于2016年1月解除了合同，投资总额仅为413227.2元，上述证据亦不足以证实长鸿劳务公司未参与施工。据此，现在案涉建设物均被拆除，而双方均未提交厂区被拆除前的状况、特别是存在多少建筑物的证据，未提交施工图纸、建材采购、施工日志等施工资料，未申请相关专业人士对其证据作进一步的解释，故一审根据举证责任以证据不足为由判决驳回长鸿劳务公司的诉讼请求、并保留其诉权，并无不当。综上所述，长鸿劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61512元，由上诉人滨州市长鸿劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭召勇审判员  石 鑫审判员  孙久强二〇二〇年四月六日法官助理李志新书记员肖天一