新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新4002民初198号 原告：中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道16号。 法定代表人：张会清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汤磊，男，1989年3月12日生，汉族，公司员工，住河北省唐山市。 委托诉讼代理人：张江，新疆天和律师事务所律师。 被告：伊犁银路工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁边境经济合作区江南春城西环路商业楼2-202商铺。 法定代表人：颜文照，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁玉新，新疆边塞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈忠，新疆资本律师事务所律师。 原告中国二十二冶集团有限公司（以下简称“二十二冶”）与被告伊犁银路工程建设有限责任公司（以下简称“银路公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，于2019年6月24日作出（2016）新4002民初6153号民事判决书，二十二冶不服，提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院审理后，于2019年12月11日作出（2019）新40民终1770号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，与（2019）新4002民初994号银路公司诉二十二冶建设工程施工合同纠纷一案，公开开庭进行了合并审理。原告二十二冶的委托诉讼代理人汤磊、张江，被告银路公司的委托诉讼代理人袁玉新、陈忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告二十二冶向本院提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告之间的施工合同；2、被告承担违约金180万元；3、被告承担一切涉诉费用。事实理由：2013年3月，原、被告就新疆庆华煤炭分质综合利用多联产项目一期土建工程签订《专业工程施工分包合同》，根据该合同的约定，禁止被告将本工程再行转包或再次分包，否则，被告应承担由此产生的违约责任。2014年11月，朱仁斌自称实际施工人，要求原告履行朱仁斌与被告之间的工程项目内部协议，并为此提起诉讼。 被告伊犁银路公司答辩称，其公司没有违反建设工程施工合同的行为，依据公司企业管理规定，指派本公司工作人员朱仁斌负责该项目工程建设，与朱仁斌签订了企业内部工程施工协议，其目的是为了规范企业内部的管理，明确企业员工与企业之间的权利义务，有效的开展工作，与二十二冶所称违法分包或转包是截然不同的，朱仁斌在州分院以其个人名义对二十二冶提起的诉讼因程序问题已经撤诉，所以不存在朱仁斌以实际施工人的身份主张权利，认为二十二冶就银路公司违约的说法不成立，表示同意与二十二冶解除合同，但对其他诉求请求要求依法驳回。 本院经审理查明的事实如下，2013年3月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《专业工程施工分包合同》，约定甲方将其与中国庆华能源集团有限公司签订的工程施工总承包合同中新疆庆华煤炭分质综合利用多联产项目（一期）分包给乙方，工程名称为土建工程，施工地点在新疆伊犁州伊宁苏拉宫工业园，开工日期2013年4月1日，竣工日期2014年12月31日，合同价款暂定1800万元。工程范围：按庆华新疆分公司煤炭分质综合利用多联产项目加氢罐区工程中的土建工程，其中：罐体基础、变压吸附基础、洗脱苯基础、其他工程。甲方驻施工现场代表姓名：寇友昌，乙方驻施工现场代表姓名：朱仁斌。在合同签订的同时，乙方向甲方提交本分包合同价款10%的银行履约保函，作为本工程乙方的履约担保，银行履约保函时效期为本分包工程实际工期加六个月。违约责任为乙方不得将分包工程转包或再次分包，如乙方将分包工程转包或再次分包，甲方有权终止合同，有权对乙方转包和再分包工程部分按70%结算，乙方自行承担由此给实际施工人造成的经济损失；同时乙方承诺，履约担保条款生效，甲方有权执行银行履约保函和扣留履约担保。在该合同落款处，除甲、乙双方加盖公司印章外，乙方还有委托代理人朱仁斌和现场代表蒋伟的署名。 2013年4月1日，被告（甲方）与案外人朱仁斌（乙方）签订《工程项目内部协议》，约定乙方朱仁斌承包甲方银路公司新疆庆华煤炭分质综合利用多联产项目（一期）工程，施工地点：伊犁州伊宁苏拉宫工业园内。承包范围和内容为包工包料，按庆华集团新疆煤化工有限公司煤炭分质综合利用联产项目加氢罐区工程中的土建工程（其中：罐体基础、变压吸附基础、洗脱笨基础等）。工程价款：（合同价）暂定为2000万元，乙方按工程总造价的2%上交甲方管理费（不包括所有税费、所有税费由乙方承担）。该项目的招投标、定额编制费、定额测定费、城市增容费、管理费、散装水泥押金及工程环保押金，个人暂住证、外来人员就业卡、务工证、卫生、计划生育以及其他规定需交纳的费用，对建设方的承诺均由乙方负责交纳。工程期限为2013年4月1日至2014年12月31日，如因工程出现重大设计变更，且工程量发生很大变化和非乙方原因停水、停电及不可抗拒的自然灾害，经甲方及监理方确认，办理相关手续后，工期相应顺延。同时对安全施工进行了约定，乙方在施工中必须严格遵守安全操作规程和建筑施工安全监察标准JGJ59-99进行操作，杜绝一切安全事故的发生，必须服从甲方质量安全检查员检查，对不安全隐患必须消除；对工地存在的安全隐患，经公司质安人员提出的整改意见不执行的，公司有权处以罚款。工程款的支付：按大合同签订的付款方式支付工程款，甲乙双方按工程进度配合收款，款项必须先进入甲方账户，甲方收到工程款时，在扣去管理费、应交税及附加费后，余款部分经甲方经理、财务主管批准后全部拨付乙方，乙方必须每月25日前，向甲方报当月实物工程量和产值以保证公司及时核实。工程竣工及结算，工程具备竣工验收条件，经甲方初验后联系质量监督部门和建设单位，约定具体验收时间，对工程进度进行竣工验收；乙方应在竣工验收后十日内编制完工程竣工结算书，经甲方审核修改后，乙方负责与建设单位结算；在合同履行期间，如遇国家政策的调整或变化，双方应共同遵守执行，依照相应的法律、法规进行调整（建设单位工程造价一次包死除外）。甲方权力及责任：配合乙方创造良好的施工条件及外部协调工作；保证工程款专款专用，甲方未能将工程款专款专用而造成的工期延误和损失由甲方承担；有与业主及相关单位就本工程直接发生联系的权力；有施工指挥权，现场管理权，质量否定权；若乙方不服甲方上述之权力，甲方有更换施工队伍的权力。乙方的权利及责任：甲方统一指挥下，保证工期、质量、安全和文明施工，并严格执行公司的各项规章制度；遵守甲方施工现场管理的有关规定；搞好综合治理，社会治安与计划生育工作，违反综合治理和计划生育的损失由乙方负担；乙方应积极配合甲方及时向本市或外县工程建设单位收取工程款，工程款必须先进入甲方账户。甲方根据到账款项出具建设安装统一发票。严禁分包乙方直接向工程建设单位收取工程款，如有违约，除按分包乙方直接向工程建设单位收取工程款额全部追回外，直至取消挂靠和分包工程资格，严重者通过司法程序解决；在建设单位未付清工程款之前，乙方无权要求甲方付清工程款；项目所发生的一切债权、债务均由项目经理自行承担。合同还约定工人工资及争议、违约等事项。 2013年3月10日，案外人朱仁斌按合同约定开始对诉争工程进行施工。2014年9月22日，朱仁斌以银路公司欠付诉争工程的工程款为由，将原、被告及案外人新疆庆华集团新疆煤化工有限责任公司诉至伊犁哈萨克自治州分院，要求银路公司支付工程款，二十二冶及新疆庆华集团新疆煤化工有限责任公司在欠付工程款的范围内承担责任。伊犁州分院受理该案，在庭审质证过程中，朱仁斌的委托诉讼代理人举证证实朱仁斌是诉争工程的实际施工人。银路公司在庭审中陈述，诉争工程是朱仁斌联系的，并提交了其公司与二十二冶于2013年3月30日签订的《专业工程施工分包合同》，以证明其公司驻工地代表是朱仁斌，即实际施工人。2017年9月15日伊犁哈萨克自治州分院作出（2014）伊州民一初字第95号民事判决书，该判决中确认朱仁斌是上述《工程项目内部协议》的实际施工人。朱仁斌对该判决不服，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，2018年9月19日该院作出（2018）新民终168号民事裁定书，裁定撤销（2014）伊州民一初字第95号民事判决书，并将该案发回伊犁哈萨克自治州分院重审。该案发回后，伊犁哈萨克自治州分院于2019年3月11日立案，朱仁斌于2019年3月12日向伊犁州分院提出撤诉申请，2019年3月12日伊犁州分院作出（2019）新40民初16号民事裁定书，准许朱仁斌撤回起诉。 庭审中，银路公司提交了2011年9月至2019年3月期间，银路公司为朱仁斌缴纳基本养老保险的历年缴费情况表和缴费单，以证实朱仁斌与银路公司是劳动合同关系，该缴费单加盖有伊宁市社会保险管理局社会保险征缴专用章，银路公司还提交了其公司与朱仁斌于2010年1月1日签订的劳动合同书，合同约定劳动合同期限为2010年1月1日至2014年12月31日，该合同到期后，双方又分别于2015年1月1日、2016年1月1日续订劳动合同，后续订合同至2020年1月7日。 2018年8月30日，原告向本院申请冻结被告250万元资金，并由伊犁有道担保有限公司提供担保函，本院于2018年9月26日作出（2016）新4002民初6153-1号民事裁定书，裁定冻结被告公司在新源县法院应收案款250万元，原告为此交纳保全费5000元，支出担保费11,000元。 上述事实，有专业工程施工分包合同，工程项目内部协议，民事诉讼状，（2018）新民终168号民事裁定书，（2014）伊州民一初字第95号民事判决书，劳动合同书，缴纳基本养老保险的历年缴费单，当事人陈述等在案佐证，足以认定。 本院认为，原告二十二冶与被告银路公司签订的《专业工程施工分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该合同合法有效。现原、被告双方均同意解除合同，本院对此不持异议，依法予以支持。 关于二十二冶以银路公司将诉争工程非法转包为由要求银路承担180万元违约金的问题。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条“转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”的规定，本案中，银路公司与案外人朱仁斌签订的《工程项目内部协议》未明确约定银路公司将诉争工程转包给朱仁斌，且《专业工程施工分包合同》第7.2.1条也约定，朱仁斌系银路公司的驻施工现场代表。同时，根据《工程项目内部协议》的约定，银路公司对诉争工程的工程材料、工程质量、安全生产以及工程款项的支付等各方面享有指挥、监督、管理的权力，若朱仁斌不服其上述权力，有权更换施工队伍。对诉争工程，朱仁斌以工程总造价的2%作为银路公司的管理成本，银路公司按进度收款且工程款项须先进入银路公司的账户，由银路公司扣除相关税费后，经其公司经理、财务主管审批后再支付给朱仁斌。由此，可以认定朱仁斌与银路公司签订的《工程项目内部协议》依附于二十二冶与银路公司所签订的《专业工程施工分包合同》，缺少转包合同所需的独立结算、独立付款的要件。同时，根据银路公司与朱仁斌之间的劳动合同书，银路公司为朱仁斌缴纳养老保险的缴费记录，可以认定朱仁斌具有银路公司内部成员身份，系银路公司的职工。综上，根据现有证据，能够认定诉争工程系朱仁斌凭借银路公司与二十二冶签订的《专业工程施工分包合同》进行的实际施工，系诉争工程的施工人，由于朱仁斌系银路公司的职工，朱仁斌的施工行为即可认定为银路公司的行为，所以二十二冶认为银路公司将诉争工程以转包的形式将工程转包给朱仁斌进行施工的主张因缺乏相关事实依据，本院不予采信，故本院对二十二冶主张银路公司承担违约责任的诉讼请求，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告中国二十二冶集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费21,000元，减半收取10,500元，保全费5000元，由原告中国二十二冶集团有限公司自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审 判 长    冯 洁 人 民 陪 审 员   吴 倩 人 民 陪 审 员   尚海清 二〇二〇年四月十六日 书 记 员   范嫣雯