山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终140号 上诉人：山东黄河建工有限公司。住所地：山东省淄博市张店区共青团西路136号金茂大厦3楼。 法定代表人：袁力，董事长。 委托诉讼代理人：陈华夏，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘镕毓，山东建仑律师事务所律师。 被上诉人：山东鸿嘉置业有限公司。住所地：山东省桓台县果里镇黄山路399号。 法定代表人：蒋志英，董事长。 委托诉讼代理人：齐登国，山东致公律师事务所律师。 上诉人山东黄河建工有限公司因与被上诉人山东鸿嘉置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院(2018)鲁0321民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东黄河建工有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院认定涉案工程保修期间起算时间节点错误。案涉工程整体于2015年9月28日竣工验收合格，保修期应从该时间点起算。被上诉人于2018年提起的本次诉讼，已超保修期，上诉人对此不应承担保修责任。2、一审对于案涉工程质量问题成因未予以认定，导致对双方责任认定错误。3、案涉工程屋顶檐槽材料均为被上诉人指定或甲供材，且上诉人严格按照被上诉人设计施工，严格按照被上诉人指示进行抹胶加固。因此，即使仍存在漏水问题，责任也应由被上诉人自行承担。4、上诉人对于被上诉人在保修期内发函通知的质量问题，一致进行积极维修，履行保修义务。上诉人已维修完毕的，应从一审司法鉴定确认的维修项目中予以扣除，同时，上诉人在履行保修义务过程中未得到部分业主配合，导致不能进场维修，被上诉人以此主张上诉人未履行保修义务于法无据。5、《维修造价鉴定报告》仅反映造价，不包含质量问题成因及责任划归判断，因此，不能作为一审判决上诉人承担全部责任的依据。 山东鸿嘉置业有限公司辩称，第一、黄河公司提供的证据二《工程竣工验收证明书》记载的竣工日期是2015年9月30日，验收日期是2015年9月28日。根据建设工程先竣工，后验收的规定，验收日期不可能早于竣工日期，即涉案工程竣工验收合格时间不可能早于2015年9月30日。即使涉案工程竣工验收合格日期按2015年9月30日计算，鸿嘉公司自2016年就持续向黄河公司邮寄送达《质量维修通知函》，要求黄河公司承担质量保修责任且每份通知均明确“该函适用于我司与贵司签订的西湖兰庭施工合同中约定施工范围的全部工程。”况且，鸿嘉公司在2017年9月29日已就涉案质量问题向桓台县人民法院提起诉讼因此，本案根本不存在质保期超期问题。第二，黄河公司提供的证据二《单位工程质量竣工验收记录》记载的竣工日期是2016年1月11日，该日期与鸿嘉公司在一审提交的经政府主管部门备案的《竣工验收备案表》记载的西湖兰庭1#-10#楼的竣工验收日期是一致的。根据《房屋建筑工程质量保修书》首部关于工程范围为1#-10#楼及地下车库和第五条关于“保修期自全部工程竣工，经发包人验收合格之日起计算”的约定，涉案工程竣工验收合格之日应自2016年1月11日起计算。就此而言，本案也不存在质保期超期问题。而且，涉案建设工程2016年1月11日经验收合格已为桓台县人民法院2016年12月26日发生法律效力的(2016)鲁0321民初2572号民事判决书所确认。对此，黄河公司并未提出异议。因此，本案不存在质保期超期问题。第三，上诉状称“案涉工程2#-10#《工程竣工验收证明书》载明案涉工程整体于2015年9月28日竣工验收合格”与其提供的《工程竣工验收记录》载明案涉工程竣工日期为2016年1月11日明显矛盾。二、关于质量成因认定及责任承担问题。上诉人称“案涉工程质量问题成因未予以认定，并进一步导致对上诉人与被上诉人双方责任认定错误”无事实依据。第一，涉案工程自2016年起陆续发生质量问题，涉及业主一百多户，期间，鸿嘉公司十余次致函黄河公司要求其承担修复责任，包括地下车库框架柱主体结构露筋等问题。而且，2016年8月11日和2017年5月11日黄河公司曾因西湖兰庭建设工程存在质量问题涉诉，（2017）鲁0321民初1356号和（2017）鲁03民终1239号诉讼中法院曾委托鉴定机构就相关质量问题进行司法鉴定，鉴定报告认定涉案房屋墙面裂纹、楼板地面和底梁裂纹属于质量问题，并判决黄河公司承担修复费用。因此，涉案建设工程存在的墙面、顶板、底梁裂纹系由黄河公司施工造成，应由黄河公司承担修复费用毋需置疑。举轻以明重，既然底梁裂纹属于质量问题，那么地下车库梁底钢筋保护层爆裂甚至露筋更属于严重质量问题，理应黄河公司承担修复费用。当然，储藏室、车库和房屋漏水更毋须置疑。第二，本案诉讼过程中，黄河公司仅就西湖兰庭9#楼东侧配电室通道西墙漏水原因及责任承担问题存在异议且拒绝维修，并于2018年10月23日致函鸿嘉公司，要求对漏水部位和漏水原因进行责任确认。就此鸿嘉公司于2018年10月24日复函，同意委托鉴定机构对漏水部位和漏水原因进行司法鉴定。根据鉴定机构意见，2018年10月31日，鸿嘉公司、黄河公司和案外人淄博银鼎建设有限公司（简称银鼎建设）对西湖兰庭9#楼东侧配电室墙下漏水原因及责任承担问题进行闭水试验，经查现为“框架砼柱南侧黄河建工施工段有漏水现象。”黄河公司技术员耿瑞润当天虽拒绝签字，但2018年11月20日黄河公司耿瑞润在《西湖兰庭9#楼配电室墙下漏水闭水试验现场记录》上签名确认：“黄河建工已经维修全部完成”。除此之外，黄河公司对存在的质量问题均承认并实际进行维修作业。因（2017）鲁0321民初1356号一案涉及的鉴定费用高达12340元，占维修费用的37.35%。考虑上述案件的裁判结果及鉴定成本，在本案中黄河公司除要求对西湖兰庭9#楼东侧配电室漏水原因和部位进行司法鉴定外，黄河公司对其他质量问题均同意维修且不要求进行原因鉴定。三、关于屋面檐口漏水问题上诉人称“存在漏水问题也为被上诉人设计错误或材料所致”无事实依据。第一，西湖兰庭1#-10#楼由具有资质的设计单位依据国家和住建部有关规范、标准进行设计并经政府主管部门审查通过，而且材料进场时经黄河公司验收入库，黄河公司无证据证明材料存在质量问题。因此，黄河公司所谓设计错误或材料所致无事实依据。第二，从黄河公司在上诉状中关于“插接式PVC水槽因各段衔接口存在缝隙导致漏水”的陈述可以看出，黄河公司自认檐口漏水是由施工方案不当造成，并非因甲供材造成，而对PVC排水管嵌缝处采用何种施工方案和施工工艺是由黄河公司编制施工组织方案并组织实施。因此，檐口漏水应由黄河公司承担责任。这从黄河公司2018年8月28日向鸿嘉公司提供的《鸿嘉星城西湖兰庭车库顶板、通道根部、施工缝、墙面漏水解决方案》第四条檐沟漏水关于“调整平行及下水坡度，排水口与下水管粘接牢固，因原施工基层不垂直檐沟与檐口之间的间隔缝聚胺酯发泡填充…”的表述可知，上述解决方案所涉问题全部与施工有关，即檐沟漏水主要是因黄河公司在施工过程中存在下水坡度不顺直、坡度不合理；排水口与下水管粘接不牢固；原施工基层不垂顺，檐沟与檐口之间存在间隔缝造成，并非甲方供材造成。正常情形下檐沟排水应坡度合理，由高渐低，不应高低不平。否则，雨水在檐沟低洼处沉积势必造成溢出或浸漏。同样，檐沟与檐口之间存在缝隙也会造成雨水沿墙面顺流而下，而施工基层不垂顺不平行导致的檐沟高低不平和排水不畅正是造成檐沟漏水的主要原因。四、关于已维修项目扣减问题上诉人称“一直积极进行维修，履行保修义务。……上诉人已经维修完毕的，应从一审司法鉴定确认的维修项目中予以扣减”无事实依据。第一，鸿嘉公司就涉案质量问题自2016年即发函通知黄河公司维修，并经历两次诉讼，但截至一审判决历经四年时间仍未维修完毕。例如：西湖兰庭9#楼东侧配电室墙下漏水造成通道积水问题，鸿嘉公司2017年7月31日即发函要求维修，直到2018年11月20日才完成维修，但2019年7月雨季该处又出现漏水并造成通道积水。再如上诉状中所涉2019年2月23日发函问题，西湖兰庭5#-2-202业主在2017年8月16日就对墙面裂纹问题进行投诉，但直到2019年2月23日其反映的问题未得到解决，致使该业主再次投诉。因此，黄河公司并没有积极履行保修义务，并引发业主多次集体上访。第二，黄河公司要求从司法鉴定确认的维修项目中扣减修复费用无事实依据。1、2019年2月23日鸿嘉公司发函提出西湖兰庭5#-2-202单元墙、分户墙、梯间墙抹灰问题并不在鉴定报告鉴定范围，对此鸿嘉公司将另寻途径主张。2、2016年8月28日，本案代理人曾就涉案工程存在的质量问题向黄河公司发出《律师函》，2016年8月31日黄河公司复函称：“外墙立面我单位也已大面积返工维修。”由此可知，鸿嘉公司在质保期内即已发函催告，黄江公司对未维修部分应承担修复费用，且外墙质感漆脱落问题不存在质保期超期问题。3、2018年9月21日，鸿嘉公司曾就地下车库框架柱露筋问题致函黄河公司，并就西湖兰庭地下车库梁底钢筋保护层厚度未满足25mm设计规范，仅为0-5mm，导致钢筋保护层爆裂、脱落、露筋问题知会黄河公司。底梁钢筋保护层厚度明显不符合设计规范，属于严重质量问题，而且该部位属于建筑主体结构部分，质保期为建筑设计年限。因此，不存在质保期超期问题。4、鉴定报告所涉西湖兰庭5#-2-102、5#-3-502、5#-4-101、3#-3-102、3#-1-102、3#-1-502、10#-4-502、3#-3-301、3#-4-501、3#-4-401、10#-3-202、10#-3-101、2#-2-101质量问题均经法院组织质证，黄河公司并未提出异议，况且上述质量问题鸿嘉公司均已致函黄河公司要求维修。其中：①2017年11月22日，鸿嘉公司曾致函黄河公司，就5-2-102、3-3-301、3-4-501、10-3-202、10-3-101、2-2-101存在的质量问题要求维修；②3#-3-102、3#-1-502属于漏水问题，5年防水质保期至今未到期。3#-1-102小院地面下沉是基础回填土夯填不实所致，属于基础结构问题，质保期为建筑设计年限。③3#-4-401、10#-4-502、5#-3-502、5#-4-101属于多次维修未处理好又出现质量问题。因此，西湖兰庭5#-2-102、5#-3-502、5#-4-101、3#-3-102、3#-1-102、3#-1-502、10#-4-502、3#-3-301、3#-4-501、3#-4-401、10#-3-202、10#-3-101、2#-2-101存在的质量问题黄河公司明知且属维修未处理好又出现质量问题，不应从一审司法鉴定确认的维修项目中扣减修复费用。5、西湖兰庭9#-1-401业主李淑芬储藏室、客厅窗台漏水和9#-1-501业主尹泓智储藏室墙面漏水问题不在鉴定报告鉴定范围。根据鉴定报告第97页《工程量计算书》定额编号及工程部位名称中记载的内容显示：9#-1-401（李淑芬）鉴定范围为墙面裂纹，并非储藏室、客厅窗台漏水。同样9#-1-501（尹泓智）鉴定范围为墙面裂纹，并非储藏室漏水。因此，上述造价不应当从案涉工程鉴定报告修复造价中扣除。综上，涉案问题均发生于质保期间，质量存在问题已被司法鉴定、生效判决文书和现场试验所确认和证实，上诉人对此是认可和明知的，本案不存在质保期超期、质量成因不明、保修责任不清、维修项目重复计价问题。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。 山东鸿嘉置业有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决山东黄河公司支付山东鸿嘉公司修复费用300000元（具体金额待评估鉴定后确定）；2.诉讼费用由山东黄河公司承担。诉讼过程中，山东鸿嘉公司变更第一项诉讼请求为判决山东黄河公司支付山东鸿嘉公司修复费用1034028.15元及鉴定费25000元，共计1059028.15元。 一审法院认定事实：2013年3月7日，山东鸿嘉公司与山东黄河公司签订《建设工程施工合同》一份，发包人为山东鸿嘉公司，承包人为山东黄河公司，该合同中约定：工程承包范围为桓台县鸿嘉星城西湖兰庭第三标段1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼及地下车库设计图纸范围内的土建、装饰及安装工程及相应的签证、变更项目；合同中还约定了其他权利义务关系。同日，山东鸿嘉公司与山东黄河公司签订《房屋建筑工程质量保修书》一份，该保修书中约定：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和义务约定，承担涉案工程质量保险责任；质量保修范围包括地基基础工程、屋面防水工程、房间和外墙面的防渗漏等承包人所施工的范围和内容；土建工程的质量保修期为两年，防水工程为五年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2016年1月份，桓台县鸿嘉星城西湖兰庭1号楼至10号楼及地下车库工程建设工程经验收合格。2017年12月13日，桓台县鸿嘉星城西湖兰庭1号楼至10号楼及地下车库工程建设工程经竣工备案，有竣工验收备案表九份为证。庭审中，山东鸿嘉公司提交《质量维修通知函件》七份、邮寄单九份、律师函一份、公证书一份、民事起诉状一份及邮寄单一份，据此证实山东黄河公司承建的涉案房屋出现质量问题后，山东鸿嘉公司多次通过发送函件的方式要求山东黄河公司修复未果，2017年9月29日，山东鸿嘉公司向桓台县人民法院提起诉讼，经过法院的调解，双方虽就涉案房屋的维修问题达成一致意见，但山东黄河公司仍未按照约定履行修复义务，无奈，山东鸿嘉公司于2018年8月重新提起诉讼，但山东黄河公司至今仍未完全履行修复义务，导致业主多次投诉并上访。山东黄河公司经质证，对证据的真实性没有异议，但是认为一是函件中多次出现山东黄河公司的项目经理方亮、苗德利、何象康积极配合山东鸿嘉公司的工作人员张光信等人排查涉案房屋存在的问题及原因之描述，充分说明了山东黄河公司自接到山东鸿嘉公司的维修通知后一直对相关问题积极进行处理。二是2017年12月18日的函件中明确注明了多位业主不要求、不允许山东黄河公司对卧室、客厅、顶板裂纹进行维修，而是索要赔偿，但在山东鸿嘉公司与山东黄河公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》中只约定了山东黄河公司有维修的义务，并没有约定山东黄河公司需在业主拒绝维修的情况下用金钱的方式进行补偿，对于该部分业主，需自行提起诉讼，与本案无关联性。三是关于涉案房屋室内出现墙体裂纹问题，山东黄河公司的相关项目经理曾多次与山东鸿嘉公司的张光信一起联系业主要求进行维修，但业主予以拒绝，并提出了很多无理要求，这是此项目无法进行顺利维修的原因。四是山东鸿嘉公司在2019年2月23日的函件中提出单元墙、分户墙、梯间墙抹灰未按照图纸施工等问题，但该问题在山东鸿嘉公司起诉前并未向山东黄河公司提出，若该部分尚在保修期内，山东黄河公司可以进行维修，但该部分不应属于经济赔偿的范围。五是对地下车库两底钢筋保护层达不到设计要求等问题，山东鸿嘉公司在起诉前也从未向山东黄河公司发函告知，更没有要求维修，因此，该部分也不应属于经济赔偿的范围，如经确认确实达不到要求，山东黄河公司同意进行修复。针对山东黄河公司的上述质证意见，山东鸿嘉公司经质证，认为一是虽然函件中曾出现过山东黄河公司的工作人员方亮到现场查找涉案房屋出现质量问题的原因，但是其一直没有拿出相关的维修方案，也没有履行保修义务，因此，山东黄河公司所述不能免除自己应该承担的赔偿责任。二是虽然合同中没有明确约定涉案房屋在保修期内出现质量问题时，山东黄河公司应以支付金钱的方式进行赔偿，但是合同中明确约定山东黄河公司要履行维修义务，那么在山东黄河公司不履行义务的情况下，山东鸿嘉公司是有权选择山东黄河公司以金钱赔偿还是继续履行维修义务，考虑到山东黄河公司在山东鸿嘉公司提起诉讼前未能及时履行维修义务，山东鸿嘉公司才提出了让山东黄河公司进行赔偿的请求。三是关于业主是否拒绝山东黄河公司进行维修，山东黄河公司没有提供证据证明，退一步讲，即使业主让山东黄河公司承担金钱赔偿义务，这也是业主的权利，山东鸿嘉公司无权干涉。山东鸿嘉公司提交齐鲁审计（鉴）[2019]10号鉴定报告一份，据此证实2019年9月6日，山东齐鲁工程审计监理有限公司根据桓台县人民法院委托对山东黄河公司施工的西湖兰庭1#至10#楼及地下车库工程存在的质量问题进行鉴定，鉴定结论为：（1）西湖兰庭1#至10#楼及地下车库工程鉴定案值为1034028.15元。（2）鉴于本工程的特殊情况，如果对现有鉴定材料调整，保留对以上鉴定结果进行相应调整的权利。山东黄河公司经质证，对鉴定报告的真实性没有异议，但是认为一是关于苗德利项目部的施工部分。1.对西湖兰庭1#、2#、3#楼7户的鉴定项目及鉴定结果予以认可，但认为应当按照鉴定该项目所依据的维修方案为业主进行维修；2.对于地下车库梁底钢筋保护层达不到设计要求，保护层爆裂的问题，山东鸿嘉公司在鉴定前从未向山东黄河公司告知该问题的存在，山东黄河公司愿意继续进行维修，且鉴定该项目所依据的维修方案未经山东黄河公司认可；3.对于1#、5#、8#楼屋面檐口漏水问题，山东黄河公司已经根据山东鸿嘉公司的要求进行了多次维修，造成该问题的原因是檐口所用的材料经过热胀冷缩变形引起的，而该材料系由山东鸿嘉公司供材，与山东黄河公司无关，且山东鸿嘉公司也无法证明漏水的原因在于山东黄河公司。二是关于方亮项目部的施工部分。1.对于2-2-401业主的问题，山东黄河公司与该户业主就相关维修问题进行过多次商谈，最终该业主同意由山东黄河公司对该户房屋存在的问题进行维修，且在鉴定的当天下午，山东鸿嘉公司的工作人员张广信通过电话联系到山东黄河公司的方亮，再次明确表示该户业主同意维修；2.对于9-2-201业主的问题，根据该业主的要求，山东黄河公司已经找专家对该户房屋存在的问题进行鉴定，并出具了对应的施工方案，但该业主一直不同意山东黄河公司上门维修，山东黄河公司至今仍然同意根据鉴定报告中涉及的施工工序进行施工；3.关于外墙质感漆脱皮问题，首先需要说明的是外墙质感漆脱皮只是外墙质感漆的脱皮，并不是外墙保温和抹灰层的问题，就该问题，山东黄河公司的工作人员张广信曾于2016年通知山东黄河公司进行维修，山东黄河公司接到通知后立即安排人员维修过，直至收到涉案鉴定书，山东黄河公司未接到有关外墙质感漆脱皮的问题通知，况且根据涉案房屋建筑工程质量保修书，土建工程的保修期为二年，应当自维修之日起开始计算，即自2016年3月份计算至2018年3月份，山东鸿嘉公司在起诉时未提出该问题，现其于鉴定之日提出明显已经超过质保期限，但是如果脱皮的现象确实存在，山东黄河公司本着对工程负责的态度，可对外墙质感漆进行再次维修，另外，鉴定该问题所依据的维修方案未经双方认可；4.关于地下车库梁底钢筋保护层达不到设计要求，保护层爆裂严重问题，山东黄河公司施工的涉案工程已经在监督单位的监督下经过了建设单位、监理单位、设计单位的合格验收，且就该钢筋保护层达不到设计要求的情况，山东黄河公司一直未接到山东鸿嘉公司的通知，如果此问题真实存在，山东黄河公司只有维修的责任，没有赔偿的义务，山东黄河公司同意根据鉴定报告中涉及的施工工序进行施工。另外，鉴定报告书鉴定所依据的维修方案未经双方认可；5.关于屋面檐口漏水问题，屋面檐口处的天沟为PVC塑料材料，该材料全部为山东鸿嘉公司提供，檐口处漏水的原因是塑料天沟经过热胀冷缩变形引起的，山东黄河公司根据山东鸿嘉公司的要求进行过多次维修，且山东黄河公司于2018年曾根据山东鸿嘉公司张广信提出的方案对天沟交接处用自粘SBS防水材料做过一遍防水，屋面檐口出现漏水的问题并不只有山东黄河公司施工的楼座存在，鸿嘉星城所有用此材料的项目均出现过类似问题，根据上述情况，山东黄河公司断定该问题的出现系檐口所用的PVC塑料材料存在质量缺陷，况且山东鸿嘉公司也没有证据证明是因为山东黄河公司施工原因导致的漏水。三是关于刘新栋项目部的施工部分。首先，对于墙体裂纹、顶板裂纹问题，山东黄河公司也是只负有维修义务，而没有经济赔偿的义务，且山东鸿嘉公司在起诉前并没有将鉴定书中所列的多户业主全部陈列在函件中；其次，对于3号、7号、10号楼的屋面檐口漏水问题，该檐口所用的材料也是由山东鸿嘉公司提供，现无法确定涉案房屋出现漏水的原因是否与山东黄河公司的施工有关；最后，对于1号至10号楼的钢筋保护层达不到设计要求的问题，该问题也是山东鸿嘉公司在起诉后才向山东黄河公司提出的，不应属于赔偿的范围。针对山东黄河公司的上述质证意见，山东鸿嘉公司认为一是关于山东黄河公司对方亮项目部的质证意见，首先，鉴定报告采用的维修方案是合法有效的，鉴定是按照合法程序进行的，山东黄河公司是否认可该鉴定报告所采用的维修方案不影响报告的法律效力；其次，地下车库两钢筋保护层的问题是属于工程结构性问题，墙体抹灰问题也属于工程结构性问题，就工程结构性问题，不存在山东黄河公司所称的其仅承担维修责任，不承担赔偿责任的问题；再次，关于涉案工程檐口漏水问题，该问题系山东黄河公司施工造成的，其所称的该问题系因山东鸿嘉公司供材所致，没有任何事实依据，况且防水的质保期为五年，该问题发生在质保期限内，山东黄河公司应当履行维修义务，若山东黄河公司认为该问题并非是施工所致，其应当提供能够免除责任的证据，否则山东黄河公司应当按照合同及质保书的约定履行维修义务；最后，关于山东黄河公司所述的外墙质感期脱皮问题已超过质保期，山东黄河公司称其于2016年3月份对外墙质感期脱皮问题进行过维修，质保期应自2016年3月起算，但山东黄河公司未能提供验收合格的报告来证明该问题已经维修合格，可见其所述根本不存在，结合山东鸿嘉公司早在2017年起诉时就提出该问题，外墙质感期脱皮问题未超出质保期限，山东黄河公司相关陈述不属实。二是关于刘新栋项目部的质证意见，关于业主的屋内维修问题，山东黄河公司同样应当承担赔偿责任，并不仅仅只有维修义务；关于檐口漏水和外墙脱皮的质证意见同方亮项目部的相关意见。三是关于质保期限，涉案质保期起算日为竣工验收备案表中载明的2017年12月13日，墙面工程的年限为二年，防水工程的年限为五年，主体设计年限为七十年，结合山东鸿嘉公司在质保期内发送的质量维修通知函件七份、公证书一份及2017年9月29日第一次向法院提起的诉讼事实，充分证明涉案土建工程均在质保期内。综上，山东黄河公司的上述质证意见不能成立，鉴定报告合法有效，应当作为本案认定依据。山东鸿嘉公司提交山东齐鲁工程审计有限公司出具的鉴定费发票一份，据此证实涉案鉴定费为25000元，因山东黄河公司施工的涉案工程存在问题，山东鸿嘉公司为了主张自己的权利才支出该费用，该费用理应由山东黄河公司承担。对此，山东黄河公司认为，该费用应由山东鸿嘉公司承担，山东黄河公司负有的是维修义务，不是赔偿义务。 一审法院认为，原告山东鸿嘉公司与被告山东黄河公司之间的建设工程施工合同关系，系双方真实的意思表示，不违反法律法规强制性规定，未损害社会公共利益和他人的合法权益，合法有效。原告山东鸿嘉公司提出的涉案房屋顶板和墙面出现裂纹、屋面檐口漏水、外墙质感期脱皮及车库顶板、储藏室部分漏水等现象均属于质保期内承包方的维修事项，且涉案工程尚未超过质保期，因此，被告山东黄河公司应当承担相应的维修费用。对于屋面檐口漏水的问题，被告山东黄河公司认为不是其施工质量缺陷所致，但没有提供证据加以证明，对其该主张，不予采信。因原、被告双方对于涉案房屋及地下车库所存在质量问题的维修费用无法达成一致，诉讼过程中，原告向本院申请工程造价鉴定，山东齐鲁工程审计监理有限公司于2019年9月6日作出鉴定报告，鉴定结果为西湖兰庭1#至10#楼及地下车库工程鉴定案值为1034028.15元。该鉴定结论系在诉讼过程中由法院指定的中立鉴定机构所作出，在鉴定过程中充分考虑了原、被告的鉴定材料和意见，且系以被告山东黄河公司所出具的两份维修方案作为鉴定标准，结合现场实际勘查测量后得出，具有客观性和科学性，法院对该鉴定报告所载结论予以采信。被告山东黄河公司虽然对鉴定报告不予认可，但对于所提出的一系列抗辩意见未能提供相反的证据予以反驳，对其抗辩理由，法院不予采信，因此，法院认定涉案西湖兰庭1#至10#楼及地下车库工程的维修费用为1034028.15元。故，被告山东黄河公司应支付原告山东鸿嘉公司西湖兰庭1#至10#楼及地下车库工程的维修费用1034028.15元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告山东黄河建工有限公司支付原告山东鸿嘉置业有限公司关于桓台县鸿嘉星城西湖兰庭1号楼至10号楼及地下车库工程的修复费用1034028.15元，于本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7166元，鉴定费25000元，由被告山东黄河建工有限公司负担。 二审中，上诉人提交证据1、涉案工程中标通知书一份、涉案工程《施工合同》协议书一份，拟证明案涉工程《施工合同》违法法律的强制性规定，因此，该合同为无效合同，作为《施工合同》组成部分的《房屋建筑工程质量保修书》亦归于无效。证据2：《工程竣工验收证明》六份，《工程竣工验收记录》三份及2019年12月19日，拍摄于西湖兰庭9号楼录像一份，拟证明一审法院对于案涉工程保修期间起算时间存在事实认定错误，上诉人不应对此承担保修责任。证据3、涉案工程屋面平面布置施工图纸六份、涉案工程《施工合同》附件二发包人供应材料设备一览表、案涉工程1#-10#号楼屋面分部（子分部）工程验收记录、案涉工程甲供材成品天沟一段，拟证明施工图纸仅设计标注屋面檐口外应做成品天沟，坡度1%，但未对天沟与檐口之间接缝、天沟各段拼接嵌缝处采取何种做法进行标注。《施工合同》也仅约定甲供材，采用的PVC排水管由被上诉人供给，因此该漏水问题并非施工问题所致的质量问题，根据《建设工程质量管理条例》第十四条之规定，应由被上诉人自行承担相关损失。证据4、2018年8月28日黄河建工向鸿嘉置业出具的修复方案二份、涉案工程修复造价鉴定报告一份，案涉工程（1#-10#楼）地基与基础工程质量验收报告、地基与基础分部（子分部）工程验收记录各九份、淄博市建筑工程结构实体质量普检报检表二份，拟证明一审鉴定机构超越资质，超出经法院组织质证的送鉴材料所涉及的质量问题范围进行了鉴定，因此，案涉鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。案涉鉴定报告在业主专有部分的质量问题明细中有多处进入修复造价的质量问题，截至起诉时，被上诉人从未发函告知上诉人前往排查及维修，对该部分业主存在的质量问题，上诉人不应承担保修责任。案涉工程地下车库梁底钢筋保护层部分属于钢筋工程分项、地基基础分部工程，该部分均已验收质量合格。案涉工程地下车库部分包含在1#-10#号楼单位工程中统一验收，无独立竣工验收资料，案涉工程2#9#楼《淄博市建筑工程结构实体质量普检报检表》工程名称一栏载明“鸿嘉星城西湖兰庭2#9#楼及地下车库”，而2#9#楼《地基与基础工程质量验收报告》中工程名称一栏仅载明为“鸿嘉星城西湖兰庭2#9#楼”，但其中建筑面积与《质量普检报检表》中载明的包含地下车库后的建筑面积相同，即2#9#楼单位工程建筑面积为包含地下车库后的总面积，其余楼单位工程竣工验收资料中均包含各自对应的地下车库部分。证据5、黄河建工回函三份、黄河建工项目经理方亮与鸿嘉置业工作人员张广信电话录音四段、涉案工程2号、6号、9号等楼的质量问题维修单单一份，拟证明上诉人不存在不履行保修义务的情形。案涉鉴定报告应将业主物业存在质量问题计入修复造价，该部分造价应予以扣除。被上诉人对证据1、涉案工程中标通知书一份的真实性无异议，对涉案工程《施工合同》协议书一份的真实性无异议。对证据2、《工程竣工验收证明》六份及《工程竣工验收记录》三份的真实性无异议，但上面载明的竣工时间为2015年9月30日，并非起诉中写的2015年9月28日。我们在2017年9月29日就已起诉，诉讼时效是不存在问题的。对2019年12月19日拍摄于西湖兰庭9号楼录像一份，我们认可修了，但没有修好。另外，根据房屋建筑工程保修书前沿部分及第五条，应以1-10号楼最后全部工程竣工验收之日起算质量保修期。该证据与我方提供的竣工时间不相符，应以房管部门存档的记录为准。即使按照上诉人时间的2015年6月30日计算，我们在2017年9月29日就已起诉，不存在质保过期的问题。对证据3、对涉案工程《施工合同》附件二发包人供应材料设备一览表的真实性无异议，但对证明内容有异议。当时黄河建工提交了好几份方案，应以我方提供的黄河建工公司盖章的方案为准。一、西湖兰庭1至10号楼，是由具有资质的设计单位以及国家和住建部有关规范标准进行设计，并经政府主管部门审查通过，而且材料进场时，经黄河公司验收入库，黄河公司无证据证明材料存在质量问题，因此，黄河公司所谓设计错误和材料所致，无事实依据。二、从黄河公司在上诉状中关于插接式PVC水槽因各段衔接口存在缝隙导致漏水的陈述，可以看出黄河公司自认檐口漏水是由施工方案不当造成，并非因甲供材造成，而对PVC排水管嵌缝处采用何种施工工方案和施工工艺，是由黄河公司编制施工组织方案并并组织实施，因此檐口漏水应由黄河公司承担责任。这从黄河公司2018年8月28日向鸿嘉公司提供的鸿嘉星城西湖兰庭车库顶板通道，跟不施工缝墙面漏水解决方案，详见我方提供的证据八。对证据4，整个修复方案与材料是没有关系的，是因为黄河建工在施工时下水的坡度不合理，排水口与下水管粘接不牢固，原施工基层不垂直，存在间隙，造成的质量问题，并非甲方供材造成的。檐沟漏水问题，关于调整平行与下属坡度、排水口与下水管粘接牢固，原施工基层不垂直檐沟与檐口之间的间隙，聚氨酯发泡填充的表述可以看出，上述解决方案所涉问题全部与施工有关，及檐口漏水主要是因黄河公司在施工过程中存在下水坡度不顺畅，坡度不合理，排水口与下水管粘接不牢固，原施工基层不垂顺，檐沟与檐口之间存在间隙缝造成，并非甲方供材造成，正常情形下檐沟排水，应坡度合理，由高渐低不应高低不平，否则雨水在檐沟低洼处沉积，势必造成溢出或浸漏。同样檐沟与檐口之间存在缝隙，也会造成雨水沿墙面渗流而下，而施工基层不纯粹不平行，导致的严格高低不平和排水不畅，证实造成严格漏水的主要原因。也就是说施工方案是由黄河公司组织编制的，由黄河公司承担责任，设计规范只是就标准作出国家规定的规范规定，具体如何施工是由黄河公司来具体实施的。对证据5、黄河建工回函三份的真实性有异议，我们没有收到。对黄河建工项目经理方亮与鸿嘉置业工作人员张广信电话录音四段、涉案工程2号、6号、9号等楼的质量问题维修单单一份。修复问题上面并没有上诉人在上诉状中所说的2019年2月23日所提到西湖兰庭5号楼202室业主信息，并不在此次鉴定范围之内，且没有业主签名，对其真实性不予认可。证据５不是新证据，不予质证。被上诉人提交证据1、2017年9月29日起诉状、邮寄单各1份，拟证明鸿嘉公司在2017年9月29日已就涉案质量问题向桓台县人民法院提起诉讼，本案不存在质保期超期问题。提交证据2、房屋建筑工程质量保修书1份，拟证明《房屋建筑工程质量保修书》首部关于工程范围为1#至10#楼及地下车库和第五条关于保修期自全部工程竣工，经发包人验收合格之日起计算的约定，以及《竣工验收备案表》关于竣工验收日期为2016年1月的记载，涉案工程保修期起算点为2016年1月11日。期间，被上诉人多次向上诉人寄送《质量维修通知函》，要求上诉人承担质量维修义务且每份通知函均载明：“该函适用于我司与贵司签订的西湖兰庭施工合同中约定施工范围的全部工程。”因此，本案所涉质量问题不存在超过质保期问题。提交证据3、（2016）鲁0321民初2572号民事判决书1份，拟证明生效判决书已经确认涉案工程于2016年1月11日验收合格且黄河公司承认房屋存在质量问题。提交证据4、（2019）鲁03民终1239号民事判决书1份，拟证明2017年5月11日西湖兰庭7#-3-202业主马良菊曾就房屋顶板、底梁和墙面裂纹等质量问题提起诉讼，经法院委托，潍坊求是建筑工程司法鉴定所出具鉴定报告，认为房屋存在质量问题，判决施工单位即上诉人承担赔偿责任。由此证实顶板、底梁和墙面裂纹等质量问题系由上诉人施工造成，应由上诉人承担责任。对此，上诉人是明知的，鉴于鉴定费用高达12340元，为节约起见，上诉人不要求被上诉人再进行质量形成原因鉴定且黄河公司已实际履行维修义务。提交证据5、2018年10月23日黄河公司致鸿嘉公司函1份，拟证明自诉讼发生以来，上诉人仅就西湖兰庭9#楼东侧配电室通道西墙漏水原因一事，于2018年10月23日致函被上诉人并要求被上诉人委托鉴定机构对漏水部位和漏水原因进行司法鉴定。除此之外，上诉人对存在的质量问题均承认并实际进行维修作业。提交证据6、2018年10月24日鸿嘉公司致黄河公司函1份，拟证明2018年10月23日被上诉人收到上诉人要求司法鉴定的函件后，向上诉人复函并同意按照上诉人要求委托鉴定机构进行现场鉴定。提交证据7、西湖兰庭9#楼配电室墙下漏水闭水试验现场记录1份，拟证明2018年10月31日，上诉人工作人员张光信、被上诉人技术员耿瑞润和淄博银鼎建设有限公司的工作人员对西湖兰庭9#楼东侧配电室通道西墙漏水原因一事进行闭水试验，经查确认框架砼柱南侧黄河建工施工段有漏水现象。柱北侧银鼎建设施工段无漏水现象。当日山东黄河公司耿瑞润拒绝签字，但同意维修，2018年11月20日山东黄河公司耿瑞润在现场记录上签注：“黄河建工已经维修全部完成。”证明黄河公司对此也不再要求鸿嘉公司进行司法鉴定。提交证据8、西湖兰庭车库顶板、通道根部、施工缝、墙面漏水解决方案1份，拟证明2018年8月28日黄河公司提供的漏水解决方案第四条檐沟漏水载明：“调整平行及下水坡度，排水口与下水管粘接牢固，因原施工基层不垂直檐沟与檐口之间的间隔缝聚胺酯发泡填充…”由此可知，檐沟漏水是因施工方案不合理造成，并非甲供材造成，即上诉人施工过程中下水坡度不顺直、坡度不合理；排水口与下水管粘接不牢固；原施工基层不垂顺檐沟与檐口之间存在间隔缝是造成檐沟漏水的主要原因。提交证据9、下水坡高低不平照片3张、证据10、施工基层不平照片1张、证据11、檐沟与檐板存在缝隙照片2张，证据12、2019年7月西湖兰庭9#楼配电室墙下漏水照片1张，拟证明照片存在的问题均与施工有关，即檐沟漏水主要是因黄河公司在施工过程中存在下水坡度不顺直、坡度不合理；原施工基层不垂顺檐沟与檐口之间存在间隔缝造成，并非甲方供材造成。正常情形下檐沟排水应坡度合理，由高渐低，不应高低不平。否则，雨水在檐沟低洼处沉积势必造成溢出或浸漏。同样，檐沟与檐口之间存在缝隙也会造成雨水沿墙面顺流而下，而施工基层不垂顺不平行导致的檐沟高低不平和排水不畅是造成檐沟漏水的主要原因。提交证据13、齐鲁审计（鉴）[2019]10号鉴定报告书，拟证明鉴定报告第4页《西湖兰庭1#、5#、8#（黄河建工苗德利项目部）明细表》载明的楼号/单元/户号和第93页《工程量计算书》（总18页第1页）载明的定额编号及工程部位名称中均无2019年2月23日催告函中所涉西湖兰庭5#-2-202业主的信息及赔付内容。对此，被上诉人将另寻途径向上诉人主张。鉴定报告第100-101页《工程量计算书》定额编号及工程部位名称中记载3#-3-102见P100页、3#-1-502见P101页属于漏水问题，5年防水质保期至今未到期。3#-1-102见P100页小院地面下沉是基础回填土夯填不实所致，属于基础结构问题，质保期为建筑设计年限，均未超质保期。鉴定报告第97页《工程量计算书》定额编号及工程部位名称中记载：9#-1-401（李淑芬）鉴定范围为墙面裂纹，并非储藏室、客厅窗台漏水。同样9#-1-501（尹泓智）鉴定范围为墙面裂纹，并非储藏室漏水。即西湖兰庭9#-1-401业主李淑芬储藏室、客厅窗台漏水和9#-1-501业主尹泓智储藏室墙面漏水问题不在鉴定报告鉴定范围。因此，上述造价不应当从案涉工程鉴定报告修复造价中扣除。提交证据14、质感漆脱落照片2张，拟证明2016年8月28日，本案代理人曾就涉案工程存在的质量问题向黄河公司发出《律师函》，2016年8月31日黄河公司复函称：“外墙立面我单位也已大面积返工维修。”由此可知，鸿嘉公司在质保期内即已发函催告，黄江公司对未维修部分即照片反映内容应承担修复费用，且外墙质感漆脱落问题不存在质保期超期问题。提交证据15、地下车库梁底钢筋保护层爆裂、脱落、露筋照片4张，拟证明西湖兰庭地下车库梁底钢筋由于保护层厚度不足，造成保护层爆裂、脱落、露筋。上述质量问题是由保护层厚度不符合设计规范造成，设计规范要求的保护层厚度为25mm，但实际厚度为0-5mm，达不到设计要求，属于明显的施工质量问题，而且地下车库梁底钢筋属于建筑主体结构部分，质保期为建筑设计年限。对此，被上诉人已经知会上诉人，况且何时提出并不影响被上诉人向上诉人主张修复费用。提交证据16、质量维修通知函、邮寄单各1张，拟证明2017年11月22日，鸿嘉公司曾致函黄河公司，就5-2-102、3-3-301、3-4-501、10-3-202、10-3-101、2-2-101存在的质量问题要求维修。黄河公司称鸿嘉公司从未发函告之与事实不符。提交证据17、诉求书、质量投诉处理会签表、未维修问题汇总表共4张，拟证明3#-4-401、10#-4-502、5#-3-502、5#-4-101属于多次维修未处理好又出现质量问题。上诉人对于证据1，案涉工程2、3、6、7、9、10号六栋楼的真实竣工验收时间为2015年9月28日，被上诉人声称其在2017年9月29日，已就涉案质量问题向桓台县人民法院提起诉讼，也已经超过两年，且该日期是诉状中载明的日期也并非真实起诉的时间。对证据2，案涉施工合同，因违反招投标法效力性强制性规定归于无效。其组成部分附件四房屋建筑工程质量保修书亦归于无效，该文件项下约定条款不能作为鸿嘉置业主张质量索赔之请求权基础。对证据3，黄河建工依照判决履行保修义务，并非自认房屋存在质量问题。对证据4，因已经实际履行判决判项，该份证据与本案无关。对证据5、6、7综合发表以下质证意见。2018年11月20日，山东黄河公司耿瑞润签认的维修确认单，上述黄河建工已经维修，全部完成。该份证据是被上诉人提供的，其对该份证据的真实性应该予以认可。因此我方认为证据5、6、7中所涉的质量问题维修完毕。被上诉人如果认为未维修完毕，应提交新的证据证明其主张。对证据8，该份证据是黄河建工对于天沟部分设计错误及甲供材缺陷出具的解决方案，并非对于我方施工质量问题的自认，是应鸿嘉置业要求出具的。证据9到证据12，均为照片，对于形成的时间、地点均无法确定，因此对于其证明内容我方均不予认可。一审鉴定报告因鉴定机构无相关鉴定资质，因此其出具的鉴定意见均不能作为认定案件事实的依据。对于证据14，2、6、9号楼北立面质感漆部分，我方已经维修完毕，并提交相关录像证据，该部分已超质量保修期，这一块费用应予以扣除。对于外质感漆部分属于装修、装饰分部、分项工程，按照国务院建设工程质量管理条例第四十条第四款的规定保修期保修期为两年，即自2015年9月28日至2017年9月28日止，虽已超过保修期，但我方仍予以维修完毕，该部分费用应当予以抵扣。对证据15，案涉工程地下车库梁底钢筋保护层属于钢筋工程分项地基基础分部工程。案涉工程1到10号楼主体工程质量验收报告，地基基础分部工程验收记录这里进行一下说明（建设工程单位从大到小分别单位工程、分部工程、分项工程、检验批，某分项工程项下，所有检验批，竣工验收合格，地基基础分部工程竣工验收，通过证明其项下所有分项，每个分项项下所有检验批均已验收合格）。地基基础、分部工程竣工验收记录，均载明其项下所有分项工程及检验批通过竣工验收，并加盖鸿嘉置业或监理单位公章。因此地下车库梁底钢筋保护层厚度达到图纸设计要求，鸿嘉置业诉称的地下车库梁底保护层达不到设计要求无事实依据。同时该问题鸿嘉置业从未发函通知黄河建工前往排查，因此不具备质量索赔的请求权基础。对证据16，实际上黄河建工从未收到该份函件。对于证据17，该份证据系由鸿嘉置业单方制作完成，对于其真实性、合法性与本案的关联性均不予认可。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人要求被上诉人支付修复费用有无事实及法律依据。对此，被上诉人作为施工方，对其承建的工程在质保期内负有维修义务。同时，被上诉人作为发包方，在房屋出现质量问题时负有及时通知施工方进行维修的义务。对案涉工程出现的问题，双方应当首先排查问题原因，确定维修方案，然后进行维修。且，被上诉人尚扣留着上诉人的质保金，按照《建筑工程质量保证金暂行办法》的规定：“开发商和承包商在签订合同时应先预留一笔款项作为承包商日后修复工程质量缺陷的费用，该笔资金从工程款中扣除，通常情况下，质保金从工程验收合格之日开始生效，直至合同责任期满。”，因此，若在质保期内出现的问题确属施工方造成，则应由上诉人负责维修，若上诉人拒绝维修，被上诉人可另行委托第三方进行维修，实际产生的维修费用被上诉人可从质保金中予以扣除。现，在上诉人同意进行维修且被上诉人尚未实际支出维修费用的情况下，被上诉人径行要求上诉人支付维修费用条件不成就，本院不予支持。 综上所述，上诉人山东黄河建工有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初2283号民事判决； 二、驳回山东鸿嘉置业有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费7166元，鉴定费25000元，二审案件受理费14106元，均由山东鸿嘉置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  郭 鹏 审判员  翟雪利 二〇二〇年四月二十九日 书记员  刘 健