山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终165号上诉人（原审被告）：臧洪波，男，1964年7月2日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：赵辰，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：臧爽，女，1988年10月7日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：王珏，吉林吉天行律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔俊良，吉林吉天行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱永强，男，1967年4月25日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：沈宏敏，浙江萧和律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈孟戈，浙江萧和律师事务所律师。上诉人臧洪波、臧爽因与被上诉人朱永强房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2018）鲁1091民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。臧洪波上诉请求：1.依法撤销山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2018）鲁1091民初1697号民事判决，发回重审；2.一审、二审案件受理费由朱永强、臧爽负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.朱永强提交的《房屋产权说明（合同）》是其诉请抵押担保有效的前提，一审法院在认定该说明无效且判决驳回的情况下仍认定抵押有效，并要求担保人履行协助办理抵押物转让手续于法无据。抵押权的内容是变价处分权和优先受偿权，而非债权的转化，一审法院将担保性质的财产判令转移至朱永强的名下违反《担保法》关于担保物在实现抵押权时，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的规定，因此一审法院认定事实不清。2.一审法院未就臧爽与朱永强签订的《民间借款抵押合同》的主合同《民间借款合同》的真实性予以审查，臧爽并未从朱永强处实际借到款项，朱永强从未支付臧爽80万元借款，《民间借款合同》是没有实际履行的、虚假的合同。朱永强在一审中未提供相关付款凭证，基于抵押目的而签订的虚假借款合同不受法律保护，《民间借款抵押合同》是无效合同。一审法院没有详尽核实《民间借款合同》的实际履行情况，就认定《民间借款抵押合同》有效，并判令臧爽履行房产权属转移登记手续明显错误。3.一审中朱永强诉称，2017年4月18日的借条是基于购买松籽原材料的预付款，但臧洪波从未收到该笔预付款80万元，基于双方多年的合作关系，臧洪波处于信任才在朱永强未能实际给款的情况下先行出具该借条，一审中朱永强并未出示付款凭等证明，一审法院也未就该笔欠条的实际履行情况进行审查即确认借款事实存在，明显违背客观事实，于法无据。4.2017年7月18日朱永强编造各种理由以暂时不用还款、允许续住抵押房屋诱导臧洪波出具209万元欠条，欠条中涉及的150万元货款也是朱永强哄骗臧洪波确认的，该笔货款既无合同又无相关走货量的确认，且一审中朱永强出示的欠条是复印件，臧洪波因轻信朱永强所做的承诺，才没有对复印件中的欠款数额及证据本身提出异议，从而导致损害了臧爽的利益，因此臧洪波对该欠条的真实内容不予认可。综上，一审法院认定事实错误，损害当事人合法权益，请求二审法院依法驳回朱永强的诉请。臧爽上诉请求：1.依法撤销山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2018）鲁1091民初1697号民事判决，发回重审或改判；2.一审、二审案件受理费由朱永强、臧洪波负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.臧爽仅就2017年7月18日欠条中209万元承担80万元的借款担保责任，而担保的主合同为该欠条的内容，但朱永强在一审中仅就2017年4月15日的《房屋产权说明（合同）》作为诉请依据，要求上诉人承担担保责任，履行抵押房产过户手续，明显违反客观事实，于法无据。一份欠款主合同只能确定一个担保主体，朱永强基于《房屋产权说明（合同）》确认债权债务关系成立，要求臧爽履行担保义务，一审判决驳回该诉讼请求，故担保合同已经失去担保法律依据，一审判决仍认定臧爽承担担保责任，违背客观事实。在担保协议已经失去主担保合同的前提下，臧爽就担保合同已不存在履行义务，依据民事诉讼“不诉不理”原则，在主合同没有得到法律认可的情况下，一审法院应判决驳回朱永强的诉讼请求或要求其变更诉讼请求。2.臧爽作为完全民事行为能力人，有独立处分房产的权利，臧洪波代签行为不具备法律效力，在臧爽及其配偶没有共同签署及共同担保的情况下，《民间借款抵押合同》与《房屋产权说明（合同）》均不具备法律效力，因抵押房产为夫妻双方共有财产，臧爽无权单方处置。3.2017年7月18日的209万元欠条复印件中的“多还少补”与臧爽微信记录的变卖房屋手续等行为均是为了实现抵押权以偿还债务，一审法院断章取义认定臧爽有意将房屋产权归朱永强所有，混淆了所有权与抵押权的概念。根据《担保法》第五十三条的规定，抵押物的所有权不能转移但可通过诉讼程序变卖，实现抵押权的前提是债权债务关系成立且债务人无法清偿债务。本案中，臧洪波有固定职业亦有固定收入，具备偿还欠款的能力，且欠款中的150万元是代理销售行为，不是事实上的欠款行为，因为臧洪波与朱永强无买卖关系，除此之外的其他欠款均已清偿完毕。本案既无担保主合同的成立，也未对债务人的清偿能力进行审查，臧爽得知朱永强已经将臧洪波96万元货物扣下后，该款项已经抵销了臧爽《民间借款抵押合同》担保的80万元，故209万元欠款实际未清偿部分不足8万元，抵押权不必实现。4.一审确定的债务数额不准确。臧爽对欠条复印件中的209万元真实性不予认可，臧爽作为担保方，主合同是否真实有效是决定担保成立的前提条件，一审法院将复印件作为认定事实依据但未就209万元欠款的真实性予以审查，违背证据合法有效性的规定。一审法院仅从父女关系上认定臧爽的自愿行为，却背离臧爽作为完全民事行为能力人的自然人身份，臧洪波的意见仅代表其个人想法，不能损害臧爽的合法权益。另外，关于80万元的借条，臧洪波未收到上述款项，该80万元属于赌资，一审法院在证据不充分的情况下，将该80万元认定为业务款，认定事实错误，且臧爽没有对该80万元借条提供担保，与案涉房屋没有任何关联。二、一审法院适用法律错误。一审法院在朱永强认可担保期间已过的情况下仍判决臧爽承担担保责任于法无据，2017年7月18日的欠条及《民间借款抵押合同》中均约定担保期限为一年，自2017年7月18日至2018年7月17日止，根据《担保法》第二十六条规定，在借条中约定的保证期间内朱永强并未主张担保物归属权利，因此臧爽担保义务已经消除，不再承担担保责任。2.一审确定本案案由为买卖合同纠纷，适用法律均是关于履行合同义务及违约责任等规定，但合同构成的法定要件是平等主体之间，是双方当事人意思一致的表示，但本案中并无合同的形式要件及实质要件，只是臧爽与臧洪波出具的欠条，因此一审认定事实的依据错误。《民间借款合同》不是臧爽的真实意思表示，担保合同亦为无效，因此臧爽的抵押担保行为应属无效。综上，请求二审法院支持臧爽的上诉请求。朱永强对臧洪波、臧爽的上诉辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。臧洪波给朱永强出具的《房屋产权说明（合同）》、欠条以及借条，明确表明臧洪波因业务关系欠付朱永强货款总计289万元，以臧洪波名下的房产和臧爽名下的房产抵扣欠款，对于该事实臧爽是明知的，并且也是自愿加入其父亲和朱永强的债权债务关系之中的，自愿为其父亲偿还欠款。1.朱永强曾于2017年7月18日向朱永强转账316773.16元用于支付涉案房屋的剩余贷款，臧爽于同日到房管部门办理了涉案房屋的抵押登记手续，抵押担保金额80万元，抵押权人为朱永强。2.涉案房屋的钥匙一直在朱永强手中，且朱永强将涉案房屋委托给案外人李英姬出租并获取收益，即涉案房屋一直由朱永强占有、使用、收益。3.2018年6月21日朱永强通过微信告知臧爽拟出售涉案房屋要求臧爽签字时，臧爽称该房屋已归朱永强所有无须其签字，并在2018年7月6日到场办理涉案房屋交易事宜，将给案外人于超群出具的金额37.5万元的收条和接收贷款的银行卡都交付给被上诉人。4.一审中查明的事实都证实臧爽是同意将房屋产权过户给朱永强的。朱永强向一审法院起诉请求：1.确认臧洪波、臧爽与朱永强就位于山东省威海市文化西路177号海悦国际A座1203室房屋（以下简称“涉案房屋”）签订的房屋买卖合同合法有效；2.臧洪波、臧爽协助朱永强办理房屋权属变更登记手续。一审法院认定事实：臧洪波给朱永强出具一份《房屋产权说明（合同）》，载明：涉案房屋产权归朱永强所有，朱永强需要办理过户手续时，原产权人臧爽、臧洪波无条件全力协助办理。特此说明。说明人：臧爽、臧洪波。2017年4月15日。该说明上臧爽签名捺印均系臧洪波代签代捺。朱永强庭审中称该说明实际形成时间是2017年4月18日，当时朱永强以为是臧洪波在家让女儿臧爽写好带来的，否则朱永强不可能认可由臧洪波代签，但未提供证据证实该说明实际形成于2017年4月18日。2017年4月18日，臧洪波给朱永强出具一份借条，载明：今借到朱永强捌拾万元整。庭审中，臧洪波认可该借条系其本人出具，称该80万元实际是朱永强代其在澳门购买赌博筹码的钱，并不是货款，但未提供证据予以证实。2017年7月18日，朱永强给臧爽账户汇入316773.16元用于偿还涉案房屋剩余银行按揭贷款，臧洪波并将涉案房屋钥匙交付朱永强，朱永强则将涉案房屋委托案外人李英姬出租，李英姬定期将涉案房屋租金通过银行转账方式支付给朱永强。同日，臧爽到房管部门将涉案房屋办理抵押登记，登记抵押权人为朱永强，登记原因为借贷，担保债务数额为80万元，期限为2017年7月18日至2018年7月17日止。朱永强另于2017年7月14日给臧洪波汇款36.1万元用于偿还臧洪波位于梅河口市房产及附属车库剩余按揭贷款，并于2017年8月17日将该房产及附属车库办理权属变更登记至朱永强及张春苗名下。另查，2018年6月21日，朱永强通过微信告知臧爽拟出售涉案房屋，并将其与购房人于超群签订的购房定金协议及补充协议发给臧爽，要求臧爽在协议上签字，臧爽回复朱永强此前双方在房管部门办理了公证，该房屋产权已归朱永强，不需要其签字。2018年7月6日，臧爽在朱永强陪同下与于超群签订了房屋转让合同，到房管部门办理了涉案房屋抵押解除手续及银行按揭贷款手续等，开设了接收贷款的银行卡，给于超群出具了金额37.5万元的收条，并将收条和银行卡交付给朱永强，并告知朱永强银行卡密码。庭审中，朱永强为证实臧洪波、臧爽自愿将涉案房屋及臧洪波在梅河口市的房产及车库各作价80万元和85万元抵顶欠付朱永强款项，另提供了落款时间2017年7月18日欠条复印件及朱永强与臧爽2018年6月21日微信通话记录予以佐证。该欠条复印件显示：臧洪波欠朱永强人民币209万元，将臧洪波位于梅河口市水岸人家车库及住宅过户折价人民币85万元，臧洪波女儿名下威海房产89.8㎡抵押折价80万元整，臧爽在下签名为准，待房产处理后多退少补，尚欠四十四万元整由臧爽担保。臧洪波对该欠条复印件没有异议，称其将臧爽的房子和其本人梅河口市的房子抵押给朱永强的前提是：臧洪波将梅河口市房子过户给朱永强后还可以继续居住三到五年，2017年4月18日，臧洪波给朱永强出具金额80万元借条中的筹码款3年内先不用归还，先偿还业务上产生的209万元欠款，双方继续合作。因此，臧洪波于2017年10月5日给朱永强发价值96万元的货，朱永强收到货后将货扣下，造成被告经济损失。朱永强认可收到臧洪波发出的价值96万元的松籽，但认为臧洪波总共欠朱永强289万元，包括2017年7月18日欠条复印件中的209万元和2017年4月18日借条上的80万元，其中2017年7月18日欠条复印件中的209万元包括朱永强代臧洪波归还梅河口市房屋剩余贷款36.1万元及代臧爽归还涉案房屋剩余贷款316773.16元及王志卫货款150万元，共计217万元，因当时臧洪波给了朱永强现金7万余元，故尚欠209万元。并称因2017年7月18日，臧爽办理了涉案房屋抵押手续后，臧洪波也欠朱永强没有多少钱了，朱永强就将欠条原件交给臧爽。臧爽对该欠条复印件不予认可，要求朱永强提供原件，亦否认收到朱永强交给其的欠条原价。一审法院认为，债务应当清偿，清偿债务即可以采用现金方式，也可以采用双方认可的实物作价抵顶等方式清偿。通过朱永强提供的涉案房屋在房管部门办理的抵押登记及臧爽2018年6月21日与朱永强的微信交谈记录、臧洪波给朱永强出具的《房屋产权说明（合同）》可以清楚地看出，臧爽知悉臧洪波因业务关系欠付朱永强货款，以其名下的涉案房产抵顶所欠货款的事实。结合臧爽于2017年7月18日到房管部门办理了涉案房屋的抵押登记手续，抵押担保金额80万元，臧洪波将涉案房屋钥匙交付给朱永强，朱永强将该房屋委托给案外人李英姬出租并获取收益，朱永强2018年6月21日告知臧爽拟出售涉案房产要求臧爽签字时，臧爽称该房产已归朱永强所有无须其签字，并在2018年7月6日到场办理涉案房屋交易事宜等事实，可以认定臧爽知悉并同意其父臧洪波以其名下涉案房屋作价80万元抵顶臧洪波欠付朱永强款项80万元，其自愿以其名下房产抵顶其父臧洪波对朱永强所负债务系自愿加入到朱永强与臧洪波之间债权债务关系的行为。臧爽虽否认朱永强提供的2017年7月18日金额209万元的欠条复印件的真实性，但臧洪波认可该欠条，且朱永强与臧洪波对双方业务往来情况陈述基本一致，结合涉案房屋交付给朱永强占有、使用、收益，朱永强代臧爽偿还涉案房屋剩余按揭贷款316773.16元及代臧洪波归还其梅河口市房屋剩余按揭贷款，臧洪波已实际将其梅河口市房屋及车库办理权属变更登记至朱永强名下的事实，双方上述行为均是履行该欠条内容的行为，故可以认定该欠条的真实性，一审法院依法予以采信。在臧洪波认可其2017年4月18日出具借条真实性并认可欠付朱永强该80万元但未提供证据证实该80万元系赌博筹码款的情况下，应认定朱永强主张的臧洪波因其与朱永强的业务关系欠付朱永强货款209万元+80万元共计289万元，扣减臧洪波以梅河口市房屋抵顶价款85万元、臧洪波后续给朱永强发出价值96万元的货物及朱永强认可的20万元代办费后，臧洪波仍欠付朱永强8万元+80万元，故臧洪波关于其不欠朱永强款项及臧爽辩称的臧洪波已全部归还朱永强欠款的抗辩主张，与事实不符，一审法院不予采信。臧爽据此拒绝履行将抵顶给朱永强且已实际交付给朱永强占有、使用、收益的涉案房屋办理权属变更登记手续的义务，违反了双方的约定，亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。且臧爽直到2018年6月21日仍以该房屋产权已经归朱永强所有为由，拒绝在朱永强发送的文件上签字，故臧洪波、臧爽应按臧洪波给朱永强出具《房屋产权说明（合同）》中的承诺，在朱永强需要办理涉案房屋产权过户手续时协助办理。鉴于臧洪波给朱永强出具《房屋产权说明（合同）》上虽标明“（合同）”字样，但朱永强并未在该说明上签字，该说明并非双方签订的合同，且该说明内容亦系臧洪波单方意思表示。根据已查明的事实，臧洪波、臧爽实际是因臧洪波欠付朱永强货款而自愿将该房屋抵顶给朱永强用于清偿债务，双方并未就涉案房屋签订买卖合同，故朱永强要求确认臧洪波、臧爽将涉案房屋转让给朱永强的合同合法有效的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、臧洪波、臧爽于判决生效后十日内协助朱永强办理位于山东省威海市文化西路177号海悦国际A座1203室房屋权属变更登记手续；二、驳回朱永强要求确认臧洪波、臧爽转让给朱永强的《山东省威海市文化西路177号海悦国际A座1203室的房屋的合同》合法有效的诉讼请求。案件受理费5900元、财产保全费4520元，均由臧洪波、臧爽负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。臧爽提交以下证据：（2017）年民借字第1号《民间借款合同》、（2017）年民抵字第1号《民间借款抵押合同》复印件各一份，系于不动产中心调取，内容为：2017年7月18日，臧爽与朱永强签订《民间借款合同》，约定臧爽向朱永强借款80万元，借款期限为12个月，自2017年7月18日至2018年7月17日；合同项下的借款的担保方式为抵押担保，由朱永强与抵押担保人签订编号为（2017）年民抵字第1号的《民间借款抵押合同》；同日，臧爽与朱永强签订《民间借款抵押合同》，约定，为确保朱永强与臧爽签订的合同编号（2017）年民借字第1号《民间借款合同》的履行，臧爽同意以其有权处分的不动产作为抵押；臧爽抵押担保的主合同项下的债权金额为人民币80万元整。拟证明《民间借款合同》系在没有交付款项的情况下签订的，该合同没有实际履行，《民间借款抵押合同》约定的抵押期间为一年，朱永强于2018年8月16日起诉时已超过担保期限。臧洪波质证认为，其认可臧爽提交的证据及意见。朱永强质证认为，对该证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，该二份材料是为办理抵押登记手续而签订的，该80万元表明臧爽认可并自愿归还其父亲臧洪波的债务而设立的金额，表明其自愿加入到其父亲臧洪波的债务中，对房屋过户给朱永强是明知的、认可的，且根据证据规则，该证据不属于新证据。本院二审查明，臧洪波与臧爽于上诉状中提及的《民间借款抵押合同》，一审时并未提交。另查明，朱永强认可其与臧爽签订的（2017）年民借字第1号《民间借款合同》中的80万元，系臧洪波欠付朱永强欠款中的80万元，并非朱永强单独向臧爽出借80万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：臧洪波、臧爽是否应当协助朱永强办理涉案房屋的权属转移登记手续。2017年4月14日的《房屋产权说明（合同）》中臧洪波明确表示将涉案房屋的所有权转移给朱永强，臧爽虽然否认签名系其本人所签，但从后续朱永强向臧爽支付涉案房屋剩余贷款、朱永强收取涉案房屋租金以及臧爽在微信中关于房屋所有权、房产证已归朱永强的表述，可以认定臧爽认可将涉案房屋折价抵顶其父亲臧洪波欠付朱永强的欠款。各方虽未签定书面以物抵债协议，但根据朱永强、臧洪波与臧爽之间的法律行为，三方已通过臧洪波向朱永强承诺以及臧爽事后追认等行为成立以物抵债法律关系，臧洪波、臧爽应当按照约定履行义务，协助朱永强办理涉案房屋的权属变更登记手续。臧洪波、臧爽主张一审驳回朱永强关于确认《房屋产权说明（合同）》合同有效的诉讼请求，又判决其承担担保义务错误，本院认为，根据已查明的事实，朱永强、臧洪波与臧爽之间形成以物抵债法律关系，一审并未根据担保法律关系判令臧洪波与臧爽承担担保责任，而系依据臧洪波与臧爽的承诺判决其承担义务，故臧洪波、臧爽的该上诉理由不成立，本院不予支持。臧洪波另主张其未收到80万元预付款，并对80万元借条的真实性不予认可，本院认为，臧洪波在一审中认可该借条的真实性，二审又否认借款的真实性，未提交证据证明其主张，故臧洪波该上诉理由无事实依据，本院不予支持。臧爽主张（2017）年民借字第1号《民间借款合同》中的80万元借款朱永强并未实际交付，但朱永强认可其与臧爽之间并不存在单独的借款关系，该80万元系臧洪波欠付朱永强的欠款，故臧爽该上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上所述，臧洪波、臧爽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由臧洪波负担11800元，臧爽负担11800元。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  张丽萍审判员  蒋 涛二〇二〇年四月十六日法官助理郎冰书记员江嘉鑫