江西省吉安市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣08行终21号上诉人（原审被告）遂川县住房和城乡建设局。法定代表人李小鹏，局长。委托诉讼代理人梁晓明，遂川县城市管理局局长。委托诉讼代理人梁远明，江西映山红律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李华永，曾用名李正保，男，1958年5月25日出生，汉族，住遂川县。被上诉人（原审原告）李水保，男，1964年4月18日出生,汉族，住遂川县。被上诉人（原审原告）李海，男，1965年8月24日出生，汉族，住遂川县。被上诉人（原审原告）李未，男，1979年1月5日出生，汉族，住遂川县。上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人蔡晓仪，北京京平律师事务所律师。上诉人遂川县住房和城乡建设局（以下简称遂川县建设局）因李华永、李水保、李海、李未（以下简称李华永等4人）诉其行政强制一案，不服泰和县人民法院2019年9月20日作出的（2019）赣0826行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2017年7月29日遂川县城市管理综合执法局接到线索到现场检查后找到李华永进行调查，李华永在调查材料中承认其于2003年在向村级、镇政府申请建房未能审批下来的情况下，擅自在遂川县泉江镇安下村前塘擅自建房。2017年7月30日遂川县建设局委托执法的综合执法局对李华永下达了《责令停止违法（章）行为通知书》，要求其停止违法建设，并自行拆除违建建筑。2017年8月1日，正式立案后形成处理意见。2017年8月14日，对李华永下达了《责令限期拆除事先告知书》，告知其拟作出限期七日内自行拆除的决定，并告知其有陈述和申辩的权利。2017年8月16日李华永就事先告知书提出申辩，综合执法局也对该申辩进行了答复。2018年8月10日针对李华永在泉江镇安下村前塘未经审批擅自施工建设，严重违反了《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第九条、第十一条、第六十四条及《江西省城乡规划条例》第七十一条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《江西省城乡规划条例》第七十一条及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对李华永作出了限期七日内自行拆除的决定，并于2018年8月18日前履行该决定。李华永不服，遂向泰和县人民法院提起行政诉讼。2018年10月，泰和县人民法院作出判决，以遂川县建设局在作出处理决定时并未对应拆除房屋的权利人和面积进行核实清楚，属事实不清，可认定为主要证据不足，撤销了遂川县建设局于2018年8月10日对李华永作出的遂综执字[2017]第68号责令限期拆除决定。判决生效后，遂川县建设局于2019年2月对房屋权利人进行了核实，认定涉案房屋权利人为李珍椿、李华永及兄弟户，面积为1278.01平方米。2019年3月15日，遂川县建设局向李珍椿、李华永及兄弟户下达了《责令限期拆除事先告知书》，告知其拟作出限期七日内自行拆除的决定，并告知其有陈述和申辩的权利。2019年3月21日，针对李珍椿、李华永及兄弟户在泉江镇安下村前塘未经审批擅自施工建设，严重违反了《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第九条、第十一条、第六十四条及《江西省城乡规划条例》第七十一条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《江西省城乡规划条例》第七十一条及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对李珍椿、李华永及兄弟户作出了限期自行拆除的决定，并于2019年3月28日前履行该决定。2019年4月1日，遂川县建设局向李珍椿、李华永及兄弟户下达了《责令限期拆除执行催告书》，载明“违法用地面积1278.01平方米上所有违法建筑（构）物”，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条规定，限收到催告书之日起七日内履行拆除决定，并告知了陈述和申辩权利。2019年4月13日，李珍椿、李华永、李水保、李海、李未以其房屋并非违法建筑向遂川县建设局提交了申辩意见。2019年4月17日，李珍椿、李华永、李水保、李海、李未不服遂川县建设局2019年3月21日作出的遂综执字[2017]第68-1号责令限期拆除决定，提起行政诉讼。原审法院认为，依据法律规定，行政机关应当严格依照相关法律的规定行使行政职权。遂川县建设局作为城市建设审批和管理部门，对辖区内的违法建筑有权依法进行查处、进行行政处罚，并且有权依据相关法律规定进行强制拆除。本案中，遂川县建设局发现李华永等4人及李珍椿所修建的房屋没有办理相关建房手续，认为该修建房屋的行为违法，并依照相关程序对李华永等4人作出了行政处理决定。遂川县建设局虽在作出处理决定时对应拆除房屋的权利人和面积进行了核实，但其作出决定的主要依据仍是建立在对李华永为权利人的基础上，针对权利人主体发生变化的情况，未对所有涉及权利人的情况及相关事实，进行全面、客观地调查和收集证据，据实作出处理。且经核实的情况，如房屋四址、面积等李华永等4人及李珍椿未予确认，仍存在争议，遂川县建设局据此作出责令限期拆除决定，属事实不清，可认定为主要证据不足，故遂川县建设局所作出的具体行政行为应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销遂川县建设局于2019年3月21日对李华永等4人及李珍椿作出的遂综执字[2017]第68-1号责令限期拆除决定。上诉人遂川县建设局上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1.一审判决事实认定错误。原判依法认定涉案房屋没有建房手续，也认定了遂川县建设局对应拆除房屋权利人及面积进行了调查核实，却又自相矛盾地作出被上诉人未予确认仍存在争议属事实不清的结论完全属于认定事实错误。本案遂川县建设局实施的是违章建筑强制拆除的行政强制措施而不是土地征收行为，所以不存在必须查清兄弟之间土地承包面积各为多少、违章建筑面积各为多少的问题。本案不存在位置与面积调查不清的状况，因为对于违建的房屋确确实实存在于该土地上，亦不管是多少违建面积，均在拆除范围内，房屋拆除后土地承包权利还属于被上诉人。2.一审判决适用法律错误。原判适用行政诉讼法第七十条第（一）项作出撤销遂川县建设局的强制拆除决定属于适用法律错误。本案的主要证据应为违建房屋是否存在、建设的房屋是否有审批手续、行为人是否为五人，是否有超出认定的范围而侵害合法建筑的权利的行为。对于被上诉人兄弟之间的份额根本不是主要证据，即不管谁多点谁少点，均应被强制拆除。事实上遂川县建设局对本案的主要事实已经调查清楚，证据充分确凿。被上诉人李华永等4人辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。遂川县建设局没有查明我方的违建面积，在第一次审理中遂川县建设局就已提交宗地图，重新作出的责令限期拆除决定依旧没有核实违建面积。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，另查明，李珍椿于2019年8月30日因病去世。本院认为，《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行）第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”本案中，李华永等4人及李珍椿所建涉案房屋在遂川县城市规划区内，李华永等4人及李珍椿共同出资、占用承包耕地、在未取得建设工程规划许可证的情况下建房，违反了上述法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行）第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《江西省城乡规划条例》（2010年10月1日起施行）第七十一条规定：“违反本条例规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”由于涉案房屋压占了遂川县城城市总体规划（2001年至2020年）中的道路建设用地，李华永等4人无法采取改正措施消除规划影响，故遂川县建设局责令其限期拆除涉案房屋，符合法律规定。由于李华永等4人的违建事实一直处于继续状态，故遂川县建设局适用《中华人民共和国城乡规划法》及《江西省城乡规划条例》的相关规定作出被诉限期拆除决定，并无不当。同时，李华永等4人及李珍椿未经批准占用耕地建房，亦违反了《中华人民共和国土地管理法》及《土地管理法实施条例》的相关规定，涉案房屋也应予以拆除。涉案房屋系李华永等4人及李珍椿共同所建，违建事实客观存在，遂川县建设局也已查清涉案违建面积，原判以遂川县建设局未核实各权利人的违建四址、面积等为由，撤销遂川县建设局作出的责令限期拆除决定，没有法律依据。综上所述，遂川县建设局作出的被诉责令限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。李华永等4人诉请撤销该责令限期拆除决定的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江西省城乡规划条例》第七十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销泰和县人民法院（2019）赣0826行初36号行政判决；二、驳回李华永、李水保、李海、李未的诉讼请求。二审案件受理费各50元，由李华永、李水保、李海、李未负担。本判决为终审判决。审判长 吴 山审判员 罗英秀审判员 钟君林二〇二〇年四月二日法官助理胡传义书记员刘唤珠