四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1865号 上诉人（原审被告）：唐贤，女，1997年1月9日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：王强，四川精伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都五蕴灵境信息科技有限公司，住所地：四川省成都市高新区益州大道北段388号8栋10楼1001号。 法定代表人：周子正，执行董事。 委托诉讼代理人：李英，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鸿雁，泰和泰律师事务所律师。 上诉人唐贤因与被上诉人成都五蕴灵境信息科技有限公司（以下简称五蕴公司）合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初2900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐贤上诉请求：撤销一审判决，改判驳回五蕴公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对双方签订的《网络直播合作合同书》性质认定错误。该合同约定合同期限内唐贤的工作内容均为进行网络直播活动，该内容是五蕴公司的业务组成部分，唐贤不得私自进行直播，同时必须遵守五蕴公司的规章制度，具有很强的人身依附性和管理型。同时根据合同约定五蕴公司按月支付唐贤劳动报酬。故《网络直播合作合同书》实质是劳动合同，约定的违约金条款属于无效条款，唐贤无需支付五蕴公司违约金。2.双方签订的《网络直播合作合同书》已经于2017年12月25日解除，唐贤不存在违约情况。唐贤在五蕴公司处工作期间，长期处于被压榨劳动成果、被拖欠劳动报酬，实际系五蕴公司根本违约。2017年12月25日五蕴公司前台签收了解除合同通知书，唐贤于2018年2月左右与新公司签订合同，按照直播行业规定，未与前公司解除的，不可能与新公司签订合同。双方合同实际已经解除。3.一审中，五蕴公司主张唐贤的总收入为41899.75元，唐贤也予以认可，但五蕴公司并未举证证明其损失，只是单纯依据合同约定的不符合常理的违约金条款“以在合同期间受益的五倍计算”，即20余万元，五蕴公司调整为15万元，一审法院判决唐贤支付违约金80000元，畸高。 五蕴公司辩称，一审判决认定事实、适用法律正确，应当维持。 五蕴公司向一审法院起诉请求：1.判令唐贤向五蕴公司支付违约金15万元；2.唐贤承担律师费5000元。 一审法院认定事实：2016年12月1日，五蕴公司（甲方）与唐贤（乙方）签订《网络直播合作合同书》约定：双方以甲方公司为平台公司就网络直播及相关演艺活动项目进行合作；由甲方负责提供全民TV及其他正规网络直播性质的直播平台及直播号，并根据项目经营需要和乙方的能力表现，合理安排乙方在一个或多个直播平台从事直播表演；乙方应积极完成直播表演和其他演艺活动；乙方的演出活动由甲方安排运作，乙方将个人的网络肖像视频肖像、姓名独家授权给甲方，由甲方统一包装，商业运作；合同期限为三年，从2016年12月1日起至2019年12月1日止，在合同期内，乙方应按照项目要求并根据自身的实际情况确定直播时间，但不得影响项目的正常运营，双方按约定比例进行利益分配；甲方有权在自身活动或其他商业演出使用或授权合作伙伴使用乙方姓名、形象及相关作品；甲方应当将网络平台取得的利益按约定分配给乙方，因不同网络平台的分配比例有所不同，双方根据具体网络平台，另行约定分配比例；甲方有义务向乙方免费提供影音设备、网络直播间、运营账号，但其所有权属于甲方；甲方因执行国家法律、政策规定，可以直接从乙方应得收益中扣除税费、规费等法定费用；乙方将其网络演出权独家授权给甲方，乙方的网络演出活动由甲方负责运作，乙方有权得到甲方安排的演出机会和宣传资源，乙方将个人形象、姓名、线下商业表演、访谈及其他作品独家授权给甲方，由甲方统一包装，商业运作；乙方的网络表演活动若取得收益，则有权从甲方处分得约定的收益；乙方应保证与甲方的合作保持相对稳定，不得在未经甲方同意时单方终止合作，如本合同解除，乙方应无条件归还由甲方提供的所有影音设备以及相关网络运营账号等资料；第3.7条约定乙方在网络直播演出时应当遵守国家的法律法规和善良风俗，因乙方违反法律和善良风俗给甲方造成损失的，乙方不仅应向甲方承担赔偿责任，且甲方有权据此解除本合同；第5.1条约定乙方需要保证每月不少于20个工作日，每日最低两小时的直播时间，否则甲方有权按比例扣除乙方收益，如乙方一个月不能达到10个工作日的直播时间，乙方不得分配当月收益（乙方与甲方提前申请指定时间停播除外）。甲乙双方本着友好协商的原则，自行协商直播时间，如若协商无果，则甲方有权在考虑乙方实际情况后，合理安排直播时间；甲方应按本合同约定每月将乙方收益转入乙方以下账户；乙方在甲方安排的网络平台演出后，甲方应将相应网络平台取得的收益每月按本合同约定的比例和方式向乙方分配，收益分配比例为乙方收到礼物兑现约定的百分比；第6.1条约定乙方未经甲方同意，不得随意更换直播平台，不得擅自在非甲方安排的同类型网络直播平台表演，否则乙方应赔偿甲方十万元违约金；第6.2条约定乙方有以下情形之一的，乙方构成违约并应向甲方支付十万元违约金，未经甲方同意擅自接受第三方邀请组织从事表演等商业活动、未经甲方同意自行安排网络及商业演出的、未经甲方同意将自己的形象表演作品提供给第三方用于盈利目的商业活动的、未经甲方同意擅自与其他网络经纪公司平台家族公会有任何形式合作的、未经甲方同意怠于履行合同义务或是单方终止与甲方的合作关系；第6.3条约定乙方工作满五个月后可以选择在家直播，同时取消档酬；第6.4条约定双方合作满两年后，乙方可转为线上主播同等待遇，同时取消一切公司福利奖金；第6.5条约定经甲方同意后，乙方可以自己做公会（家族）；并可以得到甲方的支持，但旗下乙方的公会（家族）必须成为甲方公会（家族）的分公会（家族）；乙方开公会（家族）后须上缴每月收益（税前）30%的收益作为甲方对乙方公会（家族）培养支持的酬劳；第6.6条约定乙方未经甲方书面同意，擅自开设公会（家族），则甲方有权取消乙方的关注、粉丝群等所有资源，并要求乙方按主播期间的甲方投入金额直播期间总收益三倍给予甲方赔偿；第6.7条约定甲方如发现乙方同任何网络直播平台签约或在任何网络直播平台发布使用乙方肖像的视频，甲方有权对其进行封号处理，并有权要求乙方承担违约责任；第6.8条约定本合同一经签订，乙方必须严格执行，如违反本合同约定，则需一次性支付给甲方违约金，违约金为乙方同甲方合用期间总收益的五倍。因出现6.1、6.2约定情形，违约金以较高者执行；第7.1条约定合同期间乙方若因个人原因不能继续直播，需向甲方提前一个月提出申请，经双方协商一致，则解除合同；第7.2条约定合同期间，乙方因出现3.7、5.1、5.6、6.1、6.2约定情形，甲方有权单方解除本合同。同日，唐贤签订了《承诺书》、《文明直播承诺书》。 唐贤与五蕴公司均认可2017年1月至2017年10月期间五蕴公司向唐贤支付了提成加底薪共计57,694元，其中2017年1月至4月主播提成比例为22%，2017年5-6月主播提成比例为19%，2017年7-8月主播提成比例为22%，2017年9-10月主播提成比例为25%。2017年3月23日，唐贤领取2017年1月的提成，于2017年3月16日领取了2017年1月底薪；2017年5月4日，唐贤领取2017年2月的提成，于2017年4月25日领取了2017年2月底薪；2017年6月14日，唐贤领取2017年3月的提成，于2017年5月17日领取了2017年3月底薪；2017年6月21日，唐贤领取2017年4月的提成，于2017年6月27日领取了2017年4月底薪；2017年7月25日，唐贤领取2017年5月的提成，于2017年6月28日领取了2017年5月底薪；2017年8月17日，唐贤领取2017年6月的提成，于2017年8月1日领取了2017年6月底薪；2017年9月19日，唐贤领取2017年7月的提成，于2017年8月30日领取了2017年7月底薪；2017年10月18日，唐贤领取2017年8月的提成，于2017年9月30日领取了2017年8月底薪；2017年11月28日，唐贤领取2017年9月的提成，2017年9月无底薪，2017年10月无底薪与提成。唐贤于2018年2月开始在其他网络平台进行直播表演。五蕴公司与泰和泰律师事务所签订《委托代理合同》，约定五蕴公司与唐贤等合同纠纷五案委托泰和泰律师事务所的律师担任代理人，五蕴公司在代理合同签订后3日内向泰和泰律师事务所支付律师费25000元，每个案件对应的基础律师费为5000元，并同时约定风险代理费支付方式。合同签订后，五蕴公司向泰和泰律师事务所支付基础律师费25000元。 一审法院认为，五蕴公司与唐贤双方签订的《网络直播合作合同书》是双方当事人真实意思表示，双方合同已经明确双方为合作关系，且唐贤相对于五蕴公司并不具有人格上、经济上、组织上的从属性，唐贤与五蕴公司不存在劳动关系。对于唐贤关于双方签订的《网络直播合作合同书》实质为劳动合同的辩称意见，一审法院不予采纳。双方合同第2.2条约定，五蕴公司将网络平台取得的收益按约定分配给唐贤，双方根据具体网络平台，另行约定分配比例。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有明确约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，本案中，五蕴公司与唐贤并未约定支付报酬的具体时间，在双方合同履行期间届满之前，唐贤并无证据证明其具有法定或约定的合同解除权，也不能证明其向五蕴公司主张过解除合同，且五蕴公司也不认可合同的解除，现在唐贤已离开五蕴公司直播平台，在其他网络平台进行直播表演，双方合同已经无法继续履行，唐贤的行为违反了双方合同约定，应当承担相应的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，但违约金具有补偿性和惩罚性，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，唐贤抗辩不应当支付违约金，可视为其主张调整违约金，而五蕴公司未能举证证明其产生的具体损失，故一审法院酌定违约金为80000元，对于五蕴公司多主张部分，一审法院不予支持。五蕴公司要求唐贤承担律师费的诉讼请求，双方合同并无约定，故对于五蕴公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（法律条文全文附后）之规定，判决：1.唐贤应于判决发生法律效力之日起十日内支付五蕴公司违约金80000元；2.驳回五蕴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1650元，由唐贤负担。 二审中，唐贤提交了如下证据：YY直播平台主播解约条件，拟证明唐贤于2017年12月25日合法解约，无需支付违约金，双方是协议解约。五蕴公司质证认为，该证据系打印件，无任何机构盖章确认，也不能看出证据来源，对该证据的真实性、合法性不予认可。经审查，本院认为，上述证据无法确定其来源，也无相应机构对其予以确认，对该证据的真实性、合法性、关联性本院不予确认。 本院查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实，本院予以确认。 本院认为，《网络直播合作合同书》第二条第1款约定“甲方有权在自身活动或者其他商业演出使用或授权合作伙伴使用乙方的姓名、形象及相关作品”，第三条第1款约定“乙方将其网络演出权独家授权给甲方，乙方的网络演出活动由甲方负责”，第三条第3款约定“乙方将个人的形象、姓名、线下商业表演、访谈及其他作品独家授权给甲方，由甲方统一包装，商业运作”，从上述约定看，双方并非劳动合同关系，唐贤主张双方系劳动合同关系，无事实依据，本院不予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，唐贤在一审中主张五蕴公司拖欠其报酬，其向五蕴公司送达了解除合同通知书，在二审中主张其与五蕴公司协商解除《网络直播合作合同书》，但均未提交证据予以证明，应由唐贤承担举证不能的不利后果。《网络直播合作合同书》约定合同期限为2016年12月1日至2019年12月1日。第6.2条约定“乙方有以下情形之一的，乙方构成违约并应向甲方支付十万元违约金：…6.2.3未经甲方同意将自己的形象、表演作品提供给第三方用于盈利目的的商业活动的；6.2.4未经甲方同意，擅自与其他网络经纪公司平台家族公会由任何形式合作的；6.2.5未经甲方同意，怠于履行合同义务或是单方终止与甲方的合作关系。”同时，该合同还约定唐贤违约需支付五蕴公司双方合作总收益的五倍的违约金。在未与五蕴公司解除合同的情况下，唐贤于2018年2月开始在其他网络平台直播表演，违反了上述约定，且违约情节严重。一审法院根据唐贤的违约情节以及五蕴公司向其支付的报酬金额，酌定唐贤向五蕴公司支付违约金80000元并无不当，本院予以确认。 综上所述，唐贤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人唐贤负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵云平 审判员  罗晓都 审判员  史 洁 二〇二〇年四月七日 书记员  李盈秋