浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1079号 上诉人（原审被告）：余姚市明记食府。住所地：浙江省余姚市临山镇迎凤路359号。 经营者：李志明，男，1972年7月12日出生，汉族，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：姚建辉，浙江鑫浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许钺飞，浙江阳明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：虞结喜，男，1983年1月4日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。 委托诉讼代理人：黄狄卿，余姚市舜水法律服务所法律工作者。 原审被告：梁建军，男，1972年6月13日出生，汉族，住河南省鹿邑县。 委托诉讼代理人：沈立华，浙江素豪律师事务所律师。 上诉人余姚市明记食府因与被上诉人虞结喜、原审被告梁建军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初5468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法独任审理，经过阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 余姚市明记食府上诉请求：撤销浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初5468号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院审查事实不清，且部分事实认定错误，适用法律不当，程序违法，判决有失公允。一、涉案工程承包人应系宁波市聚贤装饰有限公司，一审法院未准许余姚市明记食府追加其为被告的申请，程序违法。二、整改部分工程应属原承包关系而非新承包关系，虞结喜是受雇于宁波市聚贤装饰有限公司或梁建军。三、虞结喜、刘某1、刘某2在工作上互相配合，安全方面理应相互照应，虞结喜是在接刘某1抛的工具时坠地，故刘某1、刘某2应承担相应责任，一审法院未准许余姚市明记食府追加此二人为被告的申请，程序违法。四、一审法院认定事实错误。（一）虞结喜暂住地认定不清；（二）重新鉴定系余姚市明记食府和梁建军共同提出；（三）证人刘某1、刘某2、包括虞结喜三人长期受雇于宁波聚贤装饰有限公司（梁建军），相互之间存在利害关系。 虞结喜辩称，请求驳回上诉，维持原判。 梁建军述称，一审判决正确，请求维持原判。 虞结喜向一审法院起诉请求：1.判令梁建军、余姚市明记食府共同赔偿虞结喜医疗费43544.28元、营养费2700元、住院伙食补助费780元、误工费46540.80元、护理费8881.92元、残疾赔偿金120268元、交通费1000元、鉴定费2600元、精神抚慰金5000元，合计231315元的80%计185052元，扣除梁建军已经赔偿的3000元，实际尚应赔偿182052元。2.本案诉讼费由余姚市明记食府、梁建军承担。 一审法院认定事实：2018年6月13日，余姚市明记食府（负责人李志明代表余姚市明记食府）与梁建军签订《宁波市装饰合同书》一份，合同约定余姚市明记食府将其位于余姚市的门头（其中包括10间门面的花格）交梁建军包工包料施工，工程造价为90000元。合同同时约定，梁建军在施工过程中应按图施工，若余姚市明记食府中途提出变更需由双方协商后解决。由此造成的误工、返工和材料的积压倒运等损失由余姚市明记食府负担。合同签订后，梁建军雇佣虞结喜及刘某1、刘某2于当月下旬前往施工。梁建军在向余姚市明记食府负责人李志明表示门头已经完成后，余姚市明记食府负责人李志明因对施工效果不满，要求梁建军进行整改，但因费用问题，梁建军未予同意。随后余姚市明记食府绕开梁建军，与虞结喜、刘某1、刘某2三人自行谈妥报酬，并自购材料，让三人对门头进行整改。整改期间的2018年7月4日上午，虞结喜在脚手架上施工过程中从离地面约3.5米的脚手架上摔落至地面，造成身体受伤。虞结喜受伤后，余姚市明记食府负责人李志明与案外人刘某1、刘某2一起将其送至余姚市第四人民医院治疗，后虞结喜又转至余姚市中医医院治疗，诊断为双跟骨骨折，住院21天，住院期间行双跟骨切复内固定术，并予门诊治疗。2019年3月14日，经浙江中和司法鉴定中心鉴定，虞结喜因本次事故受损的伤势构成十级伤残，评定虞结喜误工期限为240天、护理期限为90天、营养期限为90天。虞结喜受伤后，梁建军支付虞结喜3000元费用用于治疗。 虞结喜的各项损失，经审核，一审法院认定如下：1.医疗费：经虞结喜与余姚市明记食府、梁建军当庭确认为43518.28元，予以认定；2.营养费：根据鉴定意见，营养期限为90天，营养费为30元/天×90天=2700元，予以认定；3.住院伙食补助费：虞结喜住院21天，故住院伙食补助费30元/天×21天=630元，虞结喜主张780元过高，依法予以调整；4.误工费：经鉴定，虞结喜的误工期限为240天即8个月，且虞结喜未提供工资收入证明，故应按社平工资计算。经核算，虞结喜主张46540.80元并未超过可主张的范围，予以认定；5.护理费：根据鉴定意见，护理期限为90天，且虞结喜住院21天，经核算，虞结喜主张8881.92元并未超过可主张范围，予以认定；6.残疾赔偿金：根据质证意见，虞结喜构成十级伤残，且根据虞结喜情况，可认定其收入来源为非农，故应按城标计算其残疾赔偿金为60134元/年×20年×10%=120268元，虞结喜主张成立，予以认定；7.交通费。根据虞结喜伤势与治疗情形，酌情认定交通费为500元；8.鉴定费：虞结喜实际发生鉴定费2600元，予以认定；以上虞结喜可认定的损失为225639元。虞结喜伤情构成十级伤残，给虞结喜造成精神上的伤害，结合本案实际情况，一审法院酌情认定虞结喜可主张的精神损害抚慰金为3000元，虞结喜主张过高，一审法院依法予以调整。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点为虞结喜作为涉案工程的劳务提供者，其发生事故时的雇主为谁？审理中，余姚市明记食府、梁建军均否认虞结喜发生事故期间系受本人雇佣，认为是与另一方发生的雇佣关系。但从虞结喜及工友即证人刘某1的陈述，以及相应的通话记录及门头整改时材料实际采购人为谁等证据来看，梁建军先前确实承揽了余姚市明记食府的门头工程，但梁建军在向余姚市明记食府负责人李志明表示工程完工后，李志明对门头施工效果不满，欲加以整改，而其整改方案又未征得梁建军同意，其在绕开梁建军后单独向虞结喜等三人商妥相关报酬并自购相应整改材料进行施工，故应认定为余姚市明记食府雇佣虞结喜等三人从事余姚市明记食府指定工作即门头整改工程；在该整改过程中虞结喜发生事故，余姚市明记食府作为雇主应当承担责任；梁建军在门头整改工程中既未受益，又未对虞结喜等三人实施管理工作，由其承担责任与查明的事实不符；事故发生后，余姚市明记食府通过梁建军支付门头整改工程的工人工资，不能认为双方之间就门头整改工程有承揽关系，故虞结喜及余姚市明记食府认为梁建军应作为雇主承担责任的依据不足，一审法院不予支持或采纳。余姚市明记食府认为实际承揽涉案工程的主体不是梁建军，而是案外人宁波市聚贤装饰有限公司，但其提供证据不足，一审法院难以认定。余姚市明记食府还认为，虞结喜的工友有过错，亦应就所发生事故承担责任，但其亦未提供足够证据印证，且根据一审法院查明情况，应系虞结喜本人在工作中未尽足够注意义务，相应责任应当由虞结喜本人承担。综上，一审法院根据本案的实际情况，酌情认定余姚市明记食府对虞结喜的损失承担70%的责任；虞结喜本人自担30%的责任，梁建军不承担责任。余姚市明记食府同时应当承担虞结喜的精神损害抚慰金3000元。梁建军已经支付的3000元，非本案诉求内容，双方可以另行理直。虞结喜的诉讼请求，合理的予以支持，不合理的依法予以驳回。余姚市明记食府、梁建军的答辩意见，一审法院根据事实与法律相应采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、余姚市明记食府赔偿虞结喜医疗费43518.28元，营养费2700元，住院伙食补助费630元，误工费46540.80元，护理费8881.92元，残疾赔偿金120268元，交通费500元，鉴定费2600元，合计225639元的70%计157947.30元；二、余姚市明记食府赔偿虞结喜精神损害抚慰金3000元；三、驳回虞结喜的其他诉讼请求。以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费3941元，减半收取1970.50元，由虞结喜负担211元，余姚市明记食府负担1759.50元，余姚市明记食府负担部分限在本判决发生法律效力之日起七日内履行。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审法院认定事实与本院查明事实一致，本院对该事实予以认定。 本院认为，双方争议的焦点在于虞结喜是受谁之雇而受伤。余姚市明记食府的李志明在与梁建军的对话中陈述其是由于未考虑到效果才同意做了2米高门头，如果考虑到，肯定要求做出3.5米高。从此对话可以得出这样的结论，即李志明因自己的疏忽导致其要对原工程进行修改，因此修改工程系新的工作量，故认定虞结喜是在完成原约定工作量外的工作中受伤。李志明与木工谈妥工钱，但其要求通过梁建军支付的行为是否就能确定梁建军为雇用主体。雇用关系中雇主往往希望在承担风险时从受雇者的劳动成果中得到利益。在本案中，李志明直接与木工谈妥工钱，梁建军并未从中得利。因此虽然通过梁建军支付款项，也难以认定虞结喜受梁建军之雇。 综上所述，余姚市明记食府的上诉请求不能成立，本院难以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3519元，由上诉人余姚市明记食府负担。 本判决为终审判决。 审判员  潘国悦 二〇二〇年四月二十二日 法官助理孙树惠 书记员卢秧淑