浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终158号 上诉人（原审原告）：浙江亿鸿物业管理有限公司。住所地：浙江省金华市婺城区宾虹西路华鼎公馆1幢101室。统一社会信用代码：91330702586253012C。 法定代表人：杨传辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡君敏，浙江十全律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：缙云县鸿鑫房地产开发有限公司。住所地：浙江省缙云县五云街道碧街村新华西路南1号。统一社会信用代码：91331122581693131P。 法定代表人：章常义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡忠高，浙江浙合律师事务所律师。 上诉人浙江亿鸿物业管理有限公司（以下简称“亿鸿公司”）、上诉人缙云县鸿鑫房地产开发有限公司（以下简称“鸿鑫公司”）因物业服务合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2019）浙1122民初3194号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿鸿公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书的第一项内容，改判鸿鑫公司立即向亿鸿公司支付其拖欠的物业费287942.46元、车位费50700元、公摊电费17835.99元和电梯费49440元，总计人民币405918.45元，并且按照合同约定支付滞纳金（从2019年5月27日起按应缴费用405918.45元的每日千分之三计算至实际履行之日止）；2.依法判令本案一审、二审的诉讼费用全部由鸿鑫公司承担。事实与理由：1.亿鸿公司提供物业服务的鸿鑫-尚品壹号家园的13000平方米的商铺和约定的80个车位并未完成政府回购，而在回购前的物业费用应当由鸿鑫公司承担。首先，当事人双方于2018年5月27日达成的《鸿鑫-商品家园前期物业服务合同》中第一条确实约定“政府回购部分商品房和商业由乙方自行与相关政府部门协商，不包括在此协议内”，但是该条款针对的是已经完成回购的商品房和商业部分，完成回购之后，亿鸿公司才能与政府自行签订服务合同。若没有完成回购，政府不可能与亿鸿公司签订物业服务合同，故物业服务费仍然应当向鸿鑫公司主张，由鸿鑫公司支付。鸿鑫公司于2011年7月6日就鸿鑫-尚品壹号家园13000m的商业部分与缙云县国有资产管理投资经营有限公司签订了《房产回购协议书》，在双方的合同第三条里约定：物业专项维修基金、保修金由鸿鑫公司负责，物业管理费在缙云县国有资产管理投资经营有限公司未对房产处置前由鸿鑫公司垫付。由此可见，政府回购行为的完成是以签订合同并且交付房屋为条件，即两个条件必须同时满足，政府回购行为才算完成产权的变动。根据上述事实和相关法律规定，合同签订后直至物业服务期到期，缙云县国有资产管理投资经营有限公司都未对该商业部分实行接收，换言之，鸿鑫公司与政府该商业部分达成了回购协议，但是并未实现不动产的交付，缙云县国有资产管理投资经营有限公司的回购并没有完成，该商业部分的产权未发生变更，所以鸿鑫公司与政府之间才会约定所有的费用由鸿鑫公司自行承担。而且按照政府和鸿鑫公司所签署的合同显示，只有政府完成回购并接收后，亿鸿公司才需要与政府协议物业服务费用签订合同，正因为回购行为未完成，亿鸿公司仍然应当向鸿鑫公司主张物业费。其次，在亿鸿公司与鸿鑫公司于2013年11月27日签订的第一份物业服务合同中将商铺的物业服务费用全部计入了该项目的物业服务费用之内，若鸿鑫公司已于2011年与政府达成了回购协议，当事人双方无需将商铺部分的物业服务费用进行任何约定，直接予以剔除，但是事实却刚好相反，即便达成回购协议，鸿鑫公司仍然向亿鸿公司承担费用，可见其与政府之间只是达成回购意向，但是并未完成回购，正式回购前的物业费用仍然由鸿鑫公司承担。故亿鸿公司已经按照约定提供了物业服务，鸿鑫公司理应支付商铺和地下车位的物业费用。2.亿鸿公司要求鸿鑫公司支付公摊电费17835.99元的要求合理。公摊电费本身就是基于物业管理公司管理公共区域和小区本身耗能而产生，并非属于物业公司的管理成本，按照物业服务惯例，公摊电费都是由小区业主承担，没有业主的，由承担物业费用的房产开发公司承担，即物业公司在收取标准的物业费之外会额外向业主收取车位费、电费、水费等公共区域产生的费用。除此之外，当事人双方曾对公摊电费的支付标准等进行约定，即便鸿鑫公司予以否认，也无法抹去事实。综上，一审法院在判决书中对事实认定和法律适用错误，恳请法院支持亿鸿公司的上诉请求。 鸿鑫公司针对亿鸿公司的上诉答辩称：亿鸿公司上诉理由均不能成立。首先，亿鸿公司认为政府回购部分的物业管理费由鸿鑫公司承担与合同约定的内容不符，当事人双方在《前期物业服务合同》中已明确约定，政府回购部分的物业管理费是由亿鸿公司与政府部门自行协商。其次，亿鸿公司要求支付公摊电费的要求没有事实依据。关于公摊电费部分双方在合同中未进行约定，且公共部分的电费支出属于亿鸿公司的成本支出或者摊派到电梯的费用中，不应再另行收取。亿鸿公司认为双方之间就公摊电费的支付标准进行约定，但未提供证据证实，应当承担举证不利的法律后果，故该部分费用无事实依据。综上，亿鸿公司的上诉理由均不能成立，请求法院驳回亿鸿公司的上诉请求。 鸿鑫公司上诉请求：请求撤销浙江省缙云县人民法院作出的（2019）浙1122民初3194号民事判决书判决，依法改判驳回亿鸿公司在原审中的全部诉讼请求。事实与理由：1.当事人双方之间约定的15万元补贴属于鸿鑫公司应当支付亿鸿公司一年全部物业管理费用，原审法院将补贴与物业管理费用分别计算，系认定事实错误、错误判决。首先，从双方于2013年11月27日签订的《前期物业服务合同》可以看出，之前的做法就是以一年整体补偿形式由鸿鑫公司支付给亿鸿公司物业管理费用，双方之间于2018年5月27日签订《前期物业服务合同》属于对之前合同的延续，也是按照之前的操作模式继续订立合同，并且在小区入住率日渐增加的情况下，双方约定从年补贴20万元调整为15万元，完全符合客观情形。其次，从鸿鑫公司在原审中提供的《情况说明》，即亿鸿公司于2019年5月31日出具的关于鸿鑫公司为其垫付水费抵扣情况说明，从该情况说明中亿鸿公司的表述“应物业公司要求在开发商未支付尾款100000元（壹拾万元整）中抵扣”，证实亿鸿公司在退场之后，也是认为鸿鑫公司未支付的物业管理费用尾款是10万元，并不存在还需另行支付其他物业管理费用的问题，并且该《情况说明》系亿鸿公司制作出具，出具时间系亿鸿公司物业管理整体已经退场之后，按照物业管理行业的惯例早已对物业管理费用结算完毕。可见从该材料也可以体现出双方之间一年的物业管理费用就是按照整体15万元补贴计算的。2.亿鸿公司的物业管理存在严重的服务质量问题，鸿鑫公司无需支付剩余的物业管理费用，原审法院认为鸿鑫公司存在证据不足以证实主张的情形，进而判决支付剩余的90852.95元系判决错误。鸿鑫公司在举证期间提供的尚品家园业主委员会于2019年4月29日对于案涉小区的物业管理情况进行巡查，发现亿鸿公司在管理期间存在诸多与《前期物业服务合同》约定不符的情形，存在严重管理质量问题，没有按照合同约定履行全部管理义务，该证据具体、客观，应予以采信，原审法院对于该证据没有采信显然属于认定事实错误。由于亿鸿公司管理方面严重违法合同约定，对于尚未支付的90852.95元管理费用予以扣减，因此鸿鑫公司无需再支付任何费用。3.原审法院判决支持亿鸿公司的滞纳金或者利息损失，属于判决错误，应当予以纠正。首先，由于亿鸿公司长期以来没有按照合同约定履行物业管理业务，违约在先，才导致鸿鑫公司对其物业管理费用进行抵扣，因此，并不存在鸿鑫公司违约逾期支付的情形。其次，双方之前在合同中约定的每日千分之三违约金显然过高，存在违法属于无效，不应予以支持，原审法院将其进行降低按照月利率2%计算显然不妥。再次，在亿鸿公司在原审庭审中增加的利息损失，缺乏相应的事实依据，不应当支持。最后，在案证据不足以证实亿鸿公司向鸿鑫公司进行催讨过。由此可见，亿鸿公司向鸿鑫公司主张滞纳金或者利息损失没有任何事实依据，不应予以支持。综上，原审法院认定事实错误，进而作出错误的判决，请求撤销原判，发回重审或者查明事实后依法改判驳回亿鸿公司原审中全部诉讼请求。 亿鸿公司针对鸿鑫公司的上诉答辩称：第一，根据双方签订的物业服务合同第六条、第八条约定，亿鸿公司与鸿鑫公司约定的15万元属于补贴性质，即鸿鑫公司在支付合理的物业费用以外，再额外支付15万元的补贴款。第二，《情况说明》中的开发商未支付尾款，针对的只是补贴款中的10万元，并不涉及物业费用。物业费用的整体结算要在2019年5月26号服务期到期之后进行，需要一定的时间，不可能在5月31号就完成对整个款项的结算。故鸿鑫公司主张的余款只剩10万元的说法不成立。第三，亿鸿公司在服务合同期内严格履行合同，符合按照和服务合同的标准来履行，且在物业服务期间，鸿鑫公司均未以任何形式提出管理存在瑕疵，其在诉讼中提出，目的在于躲避支付款项的义务。第四，原审法院支持亿鸿公司滞纳金或者利息损失合法合理。滞纳金的主张基于双方物业服务合同的约定，系自由意思表示。利息损失是根据最高院的司法解释主张，未违背法律规定。综上，鸿鑫公司主张的事实与理由不成立，恳请法院驳回其诉讼请求。 亿鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付其拖欠的物业费287942.46元、车位费50700元、公摊电费20747.10元和电梯费49440元，总计人民币408829.56元，并且按照合同约定支付滞纳金（从2019年5月27日起按应缴费用408829.56元的每日千分之三计算至实际履行之日止）；2.判令被告立即向原告支付合同约定的物业补贴费人民币100000元；3.本案的诉讼费用由被告承担。在第一次庭审中，原告对第2项诉讼请求进行变更：即增加要求按中国人民银行同期贷款基准利率从2019年5月27日起计算100000元利息损失至实际履行之日止；在第二次庭审中，将第1项诉讼请求中公摊电费变更为17835.99元。 一审法院认定事实：尚品壹号房产坐落于缙云县，鸿鑫公司系尚品壹号房产开发商。2011年7月6日，国资公司（乙方）向鸿鑫公司（甲方）回购缙云工业园区中心花苑地块（暂名）开发建设的房屋签订《房屋回购协议书》。协议约定：乙方向甲方全部回购沿新达路和碧华路一层、二层商业用房（沿新华西路四层商业用房除外），建筑面积不少于7700㎡。部分回购坐落本地块西南角的单元式住宅，建筑面积不少于2400㎡，套数为20-24套。全部回购坐落本地块西北角的公寓式住宅，建筑面积不少于14000平方米。回购地下小车停车位共80个。实行零价款回购；物业专项维修基金、保修金由甲方负责。物业管理费在乙方未对房产处置前由甲方垫付。2013年11月27日，原、被告签订《鸿鑫-尚品壹号前期物业服务合同》，合同期限为2013年11月22日至2017年12月30日。合同约定：被告选聘原告对位于缙云县鸿鑫-尚品壹号高层、小高层、商业、酒店公寓提供前期物业管理服务，建筑面积约130000多平方米。其中政府回购部分商品房和商业由原告自行与相关政府部门协商，不包括在此协议内；物业服务费用由业主按其拥有物业的建设面积交纳。具体标准，高层住宅0.65元／月-平方米、酒店公寓1.2元／月-平方米、商业1.5元／月-平方米、停车位服务费25元／个.月；根据目前资料及当地物业服务费价格的测算，尚品壹号项目物业公司每年经营存在亏损，维持小区高标准服务的正常运作，该亏损合同期内部分由被告予以补贴，被告应在交房后一个月内付给原告200000元，自交房日起第二年开始后的第一个月内付给原告200000元。2018年5月27日，原、被告再次签订《鸿鑫-尚品家园前期物业服务合同》，合同期限为2018年5月27日至2019年5月26日，物业费收费标准与前一份合同基本一致，另约定：电梯费用按一楼20元／户／月起步计算，每增高一层按5元／户／月递增；根据该项目的物业实际情况，尚品家园项目物业公司每年经营存在亏损，为维持小区高标准服务的正常运作，被告愿意补贴原告150000元／年；该笔补贴款分两笔支付，被告应在2018年12月31日前支付原告50000元，2019年5月26日前支付原告100000元。目前被告已支付原告补贴款50000元。2018年8月1日，亿鸿公司（甲方）与缙云县保障性住房管理办公室（乙方）就尚品家园12幢，建筑面积12869㎡签订《尚品家园（保障房）物业服务合同》。依据本协议甲方向乙方收取物业管理费及其他服务费用。在庭审中，经双方认可，现尚品家园房产未销售房屋有48套，总面积为6915.7平方米、未售车位169个、电梯费49440元。经计算，48套未销售房屋的物业费为53942.46元（0.65元／月.㎡×6915.7㎡×12月）、未售车位169个，扣除国资公司回购车位80个，车位服务费为26700元（25元／个.月×89个×12月）。2018年2月至2019年5月由绿化和消防产生的水用量合计2559吨，水费计9147.05元，已由被告垫付，原告同意在100000元补贴款中抵扣。 一审法院认为，本案的主要争议焦点是：一、原告要求被告支付国资公司回购商铺的物业费、车位费、公摊电费是否合理，被告尚需支付多少物业费；二、150000元补贴是否属于一年的物业管理费；三、原告的物业服务是否存在严重的质量问题。针对第一个争议焦点，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。原告与被告签订的前期物业服务合同系依法成立的有效合同，对双方具有约束力，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。在本案中，原、被告签订的前期物业服务合同第一条约定，其中政府回购部分商品房和商业由亿鸿公司自行与相关政府部分协商，不包括在此协议内。按照此约定，原告要求被告支付未售商铺即政府回购部分商铺的物业费无事实依据，该院不予支持。原告要求被告支付169个未售车位的停车服务费，因其中有80个车位被国资公司回购，按合同约定被回购的80个车位，属于原告与政府相关部门自行协商范围，被告不承担该部分费用。被告辩称16个人防车位的费用亦不应由被告承担，但其未提供证据证明双方对人防车位有另行约定，故该院对被告的抗辩意见不予采纳。原告未能提供证据证明原、被告对公摊电费的计算标准进行约定，且被告对原告的电费提出异议，故该院对原告该部分诉请不予支持。经计算，被告需支付的费用：物业费53942.46元、车位费26700元、电梯费49440元。原告主张按照合同约定按应缴纳费用每日千分之三（月利率9%）加收滞纳金的主张，该院认为该滞纳金计算标准约定过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，将合同约定的滞纳金由月利率9%调整为月利率2%。针对第二个争议焦点，两份前期物业服务合同第八条均约定，因尚品家园项目物业公司每年经营存在亏损，为维持小区高标准服务的正常运作，被告对原告予以补贴。被告辩称150000元补贴属于被告支付原告的一年物业费的意见，与双方实际约定不符，该院不予采纳。被告已支付补贴费用50000元，原、被告双方约定被告先行垫付的水费9147.05元在剩余的100000元补贴费用中予以扣除，故被告还应支付原告补贴90852.95元。被告未按时履行给付义务，给原告造成相应的损失，应承担违约责任。现原告要求被告支付相应利息损失的请求，该院予以支持。针对第三个争议焦点，被告辩称原告在物业管理中存在严重的服务质量问题，无需再支付物业管理费的意见。该院认为，被告提供的证据尚不足以证明其主张，故对被告的该抗辩意见亦不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告缙云县鸿鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江亿鸿物业管理有限公司物业费53942.46元、车位费26700元、电梯费49440元，共计130082.46元，并按月利率2%支付从2019年5月27日起至款项付清之日止的滞纳金；二、被告缙云县鸿鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江亿鸿物业管理有限公司补贴90852.95元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算从2019年5月27日起至款项付清之日止的利息损失；三、驳回原告浙江亿鸿物业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7432元，减半收取3716元，由原告浙江亿鸿物业管理有限公司负担2103元，被告缙云县鸿鑫房地产开发有限公司负担1613元。被告负担的费用限于判决生效后即向该院缴纳，逾期该院将强制执行。 二审中，鸿鑫公司未提交证据。亿鸿公司提交了《尚品家园一期2018年8月12日至2019年5月27日物业收费表》一份、《尚品家园二期2018年5月28日至2019年5月27日物业收费表》一份，待证尚品家园业主在缴纳物业费之外需缴纳公摊电费的事实。经质证，鸿鑫公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据不属于新证据，且系单方制作，无任何部门的盖章或签字确认，真实性、合法性存疑，同时与本案不具有关联性。经审查，本院认为亿鸿公司提供的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。二审中，本院组织双方当事人对一审法院依职权调取的《尚品家园沿街商铺回购资料移交清单》一份进行质证。亿鸿公司对其真实性、关联性无异议，对合法性提出异议，认为一审法院未将依职权调取的清单进行质证，而认定“政府已经完成回购”的事实，系程序违法；鸿鑫公司质证认为无异议，该清单能够证实上诉人鸿鑫公司已于2017年11月10日将政府回购的商铺、车位及尚品家园12号楼向缙云县国有资产投资经营有限公司移交，已完成回购工作的事实。本院经核查认为，该移交清单能够证实案涉商铺与80个车位已由缙云县国有资产投资经营有限公司予以回购的事实，一审未组织当事人质证，程序存在瑕疵，二审对该问题进行了纠正，组织当事人进行质证，该清单来源合法，内容真实，与本案具有关联性，应当作为本案证据予以采信。 经审理，本院认定的事实与一审认定的一致。 本院认为，关于政府回购商铺的物业费、车位费以及公摊电费是否应当由鸿鑫公司承担的问题。亿鸿公司与鸿鑫公司签订的《前期物业服务合同》系双方真实的意思表示，并未违反法律的禁止性规定，应当受到法律保护。双方在合同中约定：政府回购部分商品房和商业由乙方（亿鸿公司）自行与相关政府部门协商，不包括在此协议内。本案中，案涉商铺与80个车位已由缙云县国有资产投资经营有限公司予以回购。故该回购部分物业费、车位费根据双方签订的《前期物业服务合同》约定，应由亿鸿公司与政府部门自行协商后处理，不应由鸿鑫公司承担，现亿鸿公司主张应由鸿鑫公司承担的依据不足，本院不予支持。对公摊电费承担问题，双方在合同中并未进行约定，就该问题亦未达成补充协议，在案证据无法证明当事人双方曾对公摊电费的计算标准进行约定，故亿鸿公司主张公摊电费应由鸿鑫公司承担的依据不足，本院亦不予支持。 关于本案补贴费用15万元是否属于一年的物业管理费的问题。鸿鑫公司主张双方是以一年整体补偿15万元的形式约定物业费用，不应将补贴费用与物业管理费用分别计算。但根据案涉《前期物业服务合同》，双方已明确约定了物业费用按建筑面积交纳、电梯费用、车位费用的计算标准，同时还约定：尚品家园项目物业公司每年经营存在亏损，为维持小区标准服务的正常运转，甲方（鸿鑫公司）愿意补贴乙方（亿鸿公司）15万元/年。合同中的约定均体现出物业管理费与补贴费用分开计算的意思表示，且鸿鑫公司亦无相反证据证明15万元属于一年的物业管理费。故鸿鑫公司的该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。 关于本案是否存在免除物业费的情形。鸿鑫公司主张亿鸿公司提供物业服务不到位，即安全保卫义务、环境卫生打扫、公用设施维修等未服务到位，存在严重的服务质量问题，要求免除物业费。根据鸿鑫公司提供的证据，不足以证明亿鸿公司不履行合同义务或者履行合同存在重大瑕疵严重侵害鸿鑫公司合法权益的情况，故鸿鑫公司主张免除物业费的理由不能成立，本院不予支持。 关于本案确定的滞纳金与利息损失是否恰当的问题。本案中，鸿鑫公司拒不交纳物业费、未按时支付补贴费用的行为已经构成违约，鸿鑫公司应承担违约责任。双方当事人已在《前期物业服务合同》中约定加收滞纳金的情形，但约定按应缴物业费用每日千分之三的计算方式明显过高，一审法院予以适当减少，酌情确定滞纳金的支付标准调整为月利率2%并无不当。同时，鸿鑫公司未按时支付补贴费用给亿鸿公司造成损失，故要求鸿鑫公司支付该部分的利息损失亦无不当。 综上所述，上诉人亿鸿公司及上诉人鸿鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7432元，由上诉人浙江亿鸿物业管理有限公司负担3700元，由上诉人缙云县鸿鑫房地产开发有限公司负担3732元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁悦琛 审 判 员 金晓红 审 判 员 李伟峰 二〇二〇年四月七日 代书记员 林森森