山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终488号 上诉人（原审被告）：朱红民，男，1967年10月8日出生，汉族，永济市西厢路14号11－2－201居民。 委托诉讼代理人：李敏，山西瀛航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许三亮，男，1963年11月28日出生，汉族，永济市栲栳镇南湖村第二组前巷11号居民。 委托诉讼代理人：吴一夫，永济市张营镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：**，男，1989年10月30日出生，汉族，永济市舜都大道北路Y－5号居民。 上诉人朱红民因与被上诉人许三亮、**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱红民上诉请求：1、依法撤销永济市人民法院（2019）晋0881民初1035号民事判决，改判上诉人不承担被上诉人许三亮的民事赔偿责任。2、由二被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审认定主要事实错误。一审认定“2018年9月，被告朱红民雇佣原告许三亮为其提供劳务，双方约定月工资为4500元”属实。但9月21日，在上诉人不知情的情况下，被上诉人许三亮和朱晓军、王军朝三人应被上诉人**请求为其在永济市柳岸花都小区承揽的工程装卸玻璃，被上诉人许三亮与被上诉人**形成了帮工与被帮工关系。而上诉人与被上诉人许三亮的雇佣劳动关系场所是在永济市××东街××号开元壹号小区封装阳台。被上诉人许三亮是在为被上诉人**帮忙卸玻璃时受伤害，而与上诉人的雇佣劳动关系毫无因果关系。一审判决由上诉人赔偿许三亮55378.6元没有事实根据。二、一审判决适用法律明显错误。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十四条“帮工人因帮工活动受到人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任……”。一审判决依据该解释第九条、第十一条雇佣关系裁判，判决上诉人承担民事赔偿责任，明显适用法律错误。综上，上诉人恳请二审法院，以事实为根据，以法律为准绳，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人许三亮对上诉人的诉讼请求。 许三亮辩称，一、原审判决错误。上诉人朱红民、被上诉人**应当连带赔偿原告损失83398元。1、上诉人称：一审认定“2018年9月，被告朱红民雇佣原告许三亮为其提供劳务，约定月工资4500元”属实。答辩人认为：一审法院认定事实准确无误，答辩人与上诉人雇佣关系确立。2、上诉人称：“9月21日在上诉人不知情的情况下，被上诉人许三亮和朱晓军（上诉人侄儿）、王军朝，应被上诉人**请求……。被上诉人许三亮与被上诉人**形成了帮工与被帮工关系。”答辩人认为，上诉人之诉与事实不符。答辩人9月21日7时到上诉人铝材加工车间报到，上诉人接报后，指示答辩人跟上朱晓军给被上诉人**去柳岸花都去干活。答辩人认为：劳务派遣事实成立。上诉诉称不知情，纯属胡说。应依法承担相应责任。3、上诉人称：“被上诉人许三亮是在为被上诉人**帮忙卸玻璃时受伤害。”属实。答辩人是接受上诉人劳务派遣令后，随朱晓军搭座被上诉人**的车到其承揽的工地。被上诉人**未拒绝答辩人。期间，该李唯控其财产损害指示答辩人上车扶护玻璃，在执行护扶任务期间，因货车侧翻，致答辩人人身损害，财产受损。答辩人认为，被上人**应承担本案主要侵权责任。二、原审认定事实错误，判答辩人自行承担损（30%）25019.4元不公平、不公正。一审认定“原告的各项损失为……以原告所受损失合计为83398元，因原告在从事装卸玻璃过程中未尽审慎、注意义务……本院酌定其赔偿原告各项损失合计为55378.6元。其余部分由原告自行承担。”1、上诉人是雇主，答辩人属其雇员，上诉人未尽对我等员工进行“上岗职业技能、安全知识培训”。接受派遣佣工者**也未尽安全保障义务。一审判决不依法保护劳动者权益，判答辩人“未尽审慎义务”，无事实依据，不公平。2、车体侧翻点，右距围墙1.1米，左距下污水管道口70公分，向南运行中，避绕管道口时，司机操作失误，右车轮陷在泥土中，瞬间车体失衡，向右侧翻将答辩人挤压在玻璃与墙体之间，险情发生的瞬间，没有避险条件，只有遭受侵害的结果发生。答辩人无过错、过失之事实，原审判答辩人自行承担20519.4元不公正。3、依据民事审判“救济”原则，答辩人在执行劳务任务期间，因保护他人利益遭受人身损害。被上诉人**应承担侵权责任。请二审支持答辩。 **辩称，朱晓军和王军朝是我的工人，出事那天早上，我给朱晓军和王军朝及周洋、陈洋四个工人说去柳岸花都干活，当时我不认识许三亮，许三亮就跟着我们一起去，也未给他说每天多少钱，到了工地后，下玻璃时，就发生许三亮受伤的事情。2、发生事情后，我先垫付了医疗费；3、我认为我不应该承担责任，我之前不认识许三亮，也未指示许三亮干活，垫付的医疗费应该退还给我。 许三亮向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿原告误工费、护理费、营养补助费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、复查费、二次手术费、伤残补偿金、残具费、财产损失费、鉴定费，共计92387元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：原告许三亮与被告朱红民系战友关系。被告朱红民从事经营铝材加工生意。2018年9月，被告朱红民雇佣原告许三亮为其提供劳务，双方约定月工资为4500元。2019年9月21日上午7时许，原告许三亮到被告朱红民铝材加工车间上班，之后，其与被告朱红民的侄子朱晓军随被告**在永济市柳岸华都小区从事装卸玻璃活动时受伤。事故发生后，原告当即被送往永济市人民医院住院治疗，于2018年10月15日出院，共计住院24天。原告的伤情经出院诊断为：左胫骨平台骨折，左腓骨近端骨折。出院医嘱：继续卧床休息3月，出院后继续口服促进骨折愈合药物及皮下注射低分子肝素钙预防血栓，患肢抬高，加强患肢肌肉功能锻炼，每月门诊复查X线一次，直至骨折愈合，骨折愈合前禁止负重，骨折愈合后取出内固定，不适随诊。原告住院期间，被告**为其支付医疗费23805.79元，被告朱红民支付3000元。2019年2月26日，原告的伤情经永济司法鉴定中心鉴定为：十级伤残；误工期评定为150日；护理期评定为90日；营养期评定为60日；内固定取出医疗费为8500元。原告支出鉴定费用为3500元。原告出院后，分别于2018年11月9日、12月17日、2019年2月11日、4月15日到永济市人民医院进行复查，共支出花费524元。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，侵害公民身体健康的应当进行赔偿。本案中，原告许三亮与被告朱红民之间存在雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，原告有权选择雇主或案外第三人承担赔偿责任，在本案中被告朱红民作为雇主应对原告的各项损失承担赔偿责任；其在承担赔偿责任以后，有权向造成损害的第三人行使追偿权。同理，根据前述司法解释之规定，雇主与案外第三人对雇员的人身损害赔偿责任不构成共同赔偿责任，故本院对原告主张被告**承担赔偿责任的请求不予支持；对被告**追加张云直为被告的请求不予准许。 一审法院认定原告的各项损失为：1、医疗费524元；2、误工费22500元（150天×150元/天），本院予以支持；3、护理费，虽原告未向本院提交护理人员身份信息、收入明细，考虑到原告伤情确需要护理，本院酌定护理费为9000元（90天×100元/天）；4、营养费，本院酌定1800元（60天×30元/天）；5、住院伙食补助费，本院酌定2400元（24天×100元/天）；6、伤残赔偿金38424元，本院予以支持；7、二次手术费8500元，本院予以支持；8、交通费，本院酌定200元；9、辅助器具费50元，本院予以支持，以上原告所受损失合计为83398元。因原告在从事装卸玻璃的过程中未尽审慎注意义务，其对损害的发生亦应承担相应的责任，故扣除被告朱红民已付的3000元，本院酌定其赔偿原告各项损失合计55378.6元，其余部分由原告自行承担。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第二十六条之规定，判决： 一、被告朱红民于本判决生效之日赔偿原告许三亮医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、二次手术费、交通费、残疾辅助器具费，共计55378.6元； 二、驳回原告许三亮的其他诉讼请求。案件受理费2109.6元、鉴定费3500元，合计5609.6元，由原告许三亮负担1683.6元，被告朱红民负担3926元。 二审期间被上诉人许三亮提供了三组证据，第一组证据：风铝断桥加工车间照片，证明：被上诉人在上诉人门市部接受上诉人的劳务派遣；第二组证据：柳岸花都二号楼照片，证明：执行劳务派遣地就是在柳岸花都，被上诉人跟着**，是**在该地承揽的工程；第三组证据：许三亮人身受损现场照，证明：事故现场没有避险逃生的空间，也造成了被上诉人手机损害。上诉人质证认为，第一组证据确实是上诉人的门市部，该组证据不能证明被上诉人系上诉人指派去柳岸花都干活；第二、三组证据只能证明许三亮是为**在帮忙过程中受伤的事实，与上诉人无关。同时，也证明了许三亮受伤与运输车辆有关，许三亮本人作为成年人，应当知晓道交通安全法相关规定，许三亮本人有过错，是造成事故其中的一个原因。被上诉人**质证认为，第一组证据，是否是朱红民门市部我不清楚，第二组证据确实是柳岸花都门口，第三组证据不确定时间、地点。 本院认为，当事人争议的焦点为：被上诉人许三亮在卸玻璃过程中身体受到伤害应由谁承担赔偿责任。在一、二审诉讼中，虽然能够证实上诉人朱红民与被上诉人许三亮形成事实上的雇佣关系，但根据各方当事人的陈述能够证实2018年9月21日上午由于被上诉人**在柳岸花都小区所包工程中需要工人卸玻璃，便叫朱晓军、王军朝等人前去工地卸玻璃，当时被上诉人许三亮也在场便一起坐上**的汽车前去柳岸花都小区**的工地。同时，**在诉讼中陈述，朱晓军、王军朝也是**的雇员平时朱红民工地有活，朱晓军、王军朝就给朱红民干活，**工地有活就给**工地干活，给谁干活由谁发工资。根据该陈述，证明朱晓军、王军朝不仅是朱红民的雇员，也是**的雇员。9月21日上午去柳岸花都小区卸玻璃时，上诉人朱红民并不在场，该卸玻璃行为应是受被上诉人**指派，被上诉人许三亮在诉讼中称其在去柳岸花都卸玻璃前与朱红民通电话，朱红民告诉其听朱晓军的安排，但朱红民对此事予以否认，许三亮也没有其他证据证实通电话的事实及通话内容，对被上诉人许三亮的主张本院不予采信。**辩称其仅叫朱晓军、王军朝等人去卸玻璃并没有叫许三亮，对许三亮受损不应当承担责任，但许三亮去柳岸花都小区**的工地是乘坐**的车辆去的，**没有明确拒绝许三亮，且许三亮在工地上车扶玻璃时也是受**的要求所为，**的该辩称理由不能成立，本院不予采信。据此，应该认定许三亮在柳岸花都小区**的工地上卸玻璃是受**雇佣，非朱红民所雇佣，许三亮造成的人身损害的赔偿责任应由**承担。原审判决由许三亮承担30%责任，许三亮未提出上诉，本院不予审理。因**在许三亮住院期间给许三亮预付医疗费23805.79元，在**承担赔偿数额内应予以扣减。即**应赔偿被上诉人许三亮各项损失共计：83398元*70%-23805.79元＝34572.81元。 综上，上诉人上诉请求成立，本院予以支持，原审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初1035号民事判决； 被上诉人**在本判决生效后十日内赔偿被上诉人许三亮各项损失费用共计34572.81元。 驳回被上诉人许三亮原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2109.6元、鉴定费3500元，合计5609.6元，由被上诉人许三亮负担2107.5元，被上诉人**负担3502.1元；二审案件受理费1184.45元，由被上诉人**负担829.12元，由被上诉人许三亮负担355.33元。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王晓明 审判员  胡东革 二〇二〇年四月二十日 书记员  李 聪