北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2395号上诉人（原审被告）:南京规贝软件科技有限公司，住所地南京市秦淮区永丰大道8号南京白下高新技术产业园区三号楼B栋201室。法定代表人：李新建，经理。委托诉讼代理人：张红良，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：卓易畅游（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：王志祥，董事长。委托诉讼代理人：杨斯童，北京骏铎律师事务所律师。原审被告：南京茄子网络科技有限公司，住所地南京市玄武区苏园路6号6栋。法定代表人：吴日涛，执行董事。上诉人南京规贝软件科技有限公司(以下简称规贝公司)因与被上诉人卓易畅游（北京）科技有限公司(卓易畅游公司)、原审被告南京茄子网络科技有限公司(以下简称茄子公司)合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初61197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。规贝公司上诉请求：1.撤销一审判决逾期付款违约金部分，发回重审或依法改判;2.一、二审案件诉讼费用全部由卓易畅游公司承担。事实与理由：一审判决要求规贝公司按照中国人民银行同期基准贷款利率的1.5倍支付违约金缺乏事实和法律依据，应当予以纠正。关于违约金部分，卓易畅游公司未能举证证明其另有损失，法院认定违约金数额应以实际损失为基础，结合合同履行程度、当事人过错、当事人缔约地位强弱是否适用格式合同或条款等多项因素予以综合权衡。本案中，规贝公司处于缔约弱势地位，且一直积极协商还款，履约态度良好。一审法院将违约金计算标准调整为中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍，缺乏法律与事实依据，在卓易畅游公司未能举证证明其损失的情况下，至多只能按照中国人民银行同期基准贷款利率本数为标准计算违约金。卓易畅游公司答辩称:服从一审法院判决，请求二审法院驳回规贝公司的上诉请求。关于违约金支付方式可以参考最高院民间借贷案件法律适用相关规定，无论双方约定的违约金还是法院判决的违约金都未高于相关规定，一审法院适用法律正确。茄子公司未参加庭审,亦未发表意见。卓易畅游公司向一审法院起诉请求：1.判令规贝公司、茄子公司连带支付分成收入1421489.36元（原主张3371234.16元，当庭减少金额）；2.判令规贝公司、茄子公司连带支付以1421489.36元为基数，按照日万分之五计算，从2018年7月14日起至实际支付之日止的逾期付款违约金（原主张以3371234.16元为基数，自2017年9月8日起算，当庭予以变更）；3.判令规贝公司、茄子公司连带支付律师代理费1.8万元。一审法院认定事实：卓易畅游公司围绕诉讼请求依法提交以下四组证据：1.《推广协议》《变更三方协议》《豌豆荚补充协议》；2.微信聊天记录、未付款明细表及《付款计划》；3.《律师函》、快递底单及快递查询记录；4.《案件委托协议》、增值税专用发票及银行付款凭证。茄子公司、规贝公司未提交证据。规贝公司对卓易畅游公司第1-3组证据的真实性不持异议，认可第2、3组证据显示的规贝公司未付欠款高于卓易畅游公司诉请分成收入款，卓易畅游公司已相应扣减了规贝公司已付款；规贝公司认为第4组未涉及卓易畅游公司，与本案缺乏关联性。茄子公司未发表质证意见。法院对规贝公司不持异议的证据及事实予以确认。规贝公司提交了第4组证据原件，其中《案件委托协议》中载明的代理案件、代理律所及代理律师与本案具有关联性，法院对该组证据形式要件予以采信，其证明力综合全案予以认定。一审法院根据上述认证并结合当事人陈述，查明以下事实：2016年5月31日，茄子公司作为甲方与乙方卓易畅游公司签订《推广协议》，协议约定：乙方授权甲方通过其自有或被授权使用的游戏接入平台推广乙方的游戏，并为终端用户提供平台服务，服务内容包括但不限于用户注册、用户登录、提供游戏内容、用户充值、乙方的游戏虚拟币兑换等服务，乙方负责提供自身游戏所需的相关技术支持，甲方根据协议产生的接入授权收益情况按照协议约定向乙方支付接入授权费用；以每个自然月为一个结算周期，第N+1月支付第N月费用，甲方应在每月15日前将上月授权收益数据发送给乙方进行确认，乙方需在收到数据后3日内进行确认，双方在确认数据后，乙方于对账完成后5个工作日内将合法有效的正式服务发票寄给甲方，甲方收到发票后5个工作日内将授权费用支付至乙方指定账户，若逾期付款超过10天，则每天按未结算金额的万分之五向乙方支付滞纳金等。附件《游戏产品接入清单》载明游戏产品名称、通道费及乙方收取费用的标准，并载明游戏授权期间自2016年3月1日至2017年3月1日。同年9月1日，甲方茄子公司、乙方卓易畅游公司与丙方规贝公司签订《变更三方协议》，协议约定：甲方和乙方于2016年5月31日签署了《推广协议》，甲方同意将其在《推广协议》项下的权利义务概括转让给丙方，协议生效后，丙方概括承受甲方在《推广协议》项下的权利和义务；甲方确认，协议生效后，甲方对丙方履行《推广协议》项下所有义务承担连带责任；各方一致同意并确认，自2016年9月1日起至《推广协议》期限届满之日，乙方游戏于甲方平台产生的充值收入由丙方按照《推广协议》约定与乙方进行结算，甲方对此承担连带责任；《变更三方协议》与《推广协议》不一致之处以《变更三方协议》为准，《变更三方协议》未约定之事宜，各方依据《推广协议》约定执行等。后卓易畅游公司作为甲方与乙方规贝公司签订《豌豆荚补充协议》，协议约定：甲乙双方于2016年3月1日签订游戏联运协议，就附件合作游戏清单所列明的游戏约定进行游戏联运合作；双方同意合作期限修改为2016年3月1日至2017年6月30日等。《豌豆荚补充协议》附件《合作游戏清单》列明豌豆荚类游戏的游戏名称、合作期间及结算比例。规贝公司逾期支付分成收入，卓易畅游公司于2018年1月29日向规贝公司、茄子公司发送《律师函》，规贝公司、茄子公司于1月31日签收。2018年3月26日，规贝公司向卓易畅游公司出具《付款计划》，载明：规贝公司确认至2018年3月16日止欠付卓易畅游公司2016年10月1日至2017年7月31日的游戏分成款4121234.16元，规贝公司已收到卓易畅游公司开具的等额发票；规贝公司承诺2018年6月30日付清2944443.51元，剩余第三方未结付的1176790.65元，已启动诉讼程序追讨，若在2018年9月20日前规贝公司未依法收到该部分款项，再与卓易畅游公司商讨付款方案等。后规贝公司陆续付款，现双方确认规贝公司尚欠付分成收入款1421489.36元。另查，2018年4月18日，百事通公司作为甲方与乙方骏铎律所签订《案件委托协议》，约定：甲方受卓易畅游公司委托，承接其与茄子公司、规贝公司合同纠纷案件；乙方委派杨斯童律师作为代理人，代理基础费18000元；受理法院为朝阳法院等。后百事通公司支付律师代理费18000元，骏铎律所向百事通公司开具等额增值税专用发票。诉讼中，规贝公司称，2017年3-7月份收益分成款取整后分别为479万、287万、100万、433万、32万，故2017年3月份之后产生的分成收入款已经完全可以覆盖卓易畅游公司在本案主张的款项。对此，卓易畅游公司表示，财务报表显示2017年3月份之后产生的分成收入款多，但规贝公司已付款未明确是哪个月的分成收入款；《推广协议》由卓易畅游公司提供，茄子公司、规贝公司均未对违约金标准提出异议，约定的违约金未超过民间借贷利息；卓易畅游公司所属集团公司把所有业务都委托给了百事通公司，故百事通公司受委托为卓易畅游公司聘请本案代理律师；集团公司与百事通公司签订的是整体框架合同，不知晓具体如何结算费用。一审法院认为：《推广协议》《变更三方协议》《豌豆荚补充协议》是各方的真实意思表示，内容亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，均属合法有效，各方应当按照约定全面履行各自的义务。现规贝公司确认欠付分成收入款1421489.36元，卓易畅游公司主张规贝公司支付上述款项，于法有据，法院予以支持。规贝公司逾期支付分成收入款，卓易畅游公司存在资金被占用期间的利息损失，现卓易畅游公司未举证证明其另有其他损失，故法院对规贝公司关于合同约定违约金过分高于实际损失的抗辩予以采纳。根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的过错程度及预期利益，法院依法将违约金计算标准调整为中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍。关于律师代理费。卓易畅游公司主张其委托百事通公司聘请本案代理律师，并且已实际支出律师代理费1.8万元。现卓易畅游公司仅提供百事通公司委托代理律师的合同和支付凭证，未提供证据证明卓易畅游公司与百事通公司存在委托聘请代理律师的协议，亦没有证据表明卓易畅游公司向百事通公司支付了相应费用，故现有证据不足以证明卓易畅游公司实际支出本案律师代理费。退一步而言，即使卓易畅游公司委托百事通公司聘请本案代理律师的主张成立，规贝公司关于易畅游公司支付给百事通的费用与百事通公司支付给骏铎律所的律师代理费存在差价的抗辩具有一定合理性，即依据现有证据亦无法确定卓易畅游公司实际支出律师代理费的金额。卓易畅游公司未提供充足证据证明其主张，对此应承担举证不能的不利后果，法院对其律师代理费的主张不予支持。关于茄子公司是否应承担连带责任。《推广协议》约定游戏授权期限至2017年3月1日，《变更三方协议》约定茄子公司对规贝公司付款义务的连带责任至《推广协议》期限届满之日。虽《豌豆荚补充协议》对卓易畅游公司和规贝公司部分合作推广游戏的授权期限延长至2017年6月30日，但是卓易畅游公司未提供证据证明茄子公司同意并参与《豌豆荚补充协议》的签订，故应以茄子公司签章确认的《变更三方协议》确认其连带责任范围，即茄子公司对规贝公司付款义务的连带责任至2017年3月1日。现规贝公司主张2017年3月1日之后的分成收入款已远超卓易畅游公司诉请金额。卓易畅游公司对此未予否认，亦未提出合理依据予以反驳。故法院确认卓易畅游公司系主张2017年3月1日之后产生的收入分成款。综合上述理由，卓易畅游公司主张茄子公司对收入分成款及违约金承担连带责任，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。被告茄子公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃当庭答辩和质证的权利，不影响法院根据查明的事实，依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、南京规贝软件科技有限公司于判决生效之日起十日内给付卓易畅游（北京）科技有限公司分成收入款1421489.36元及逾期付款违约金（以1421489.36元为基数，从2018年7月14日起至实际支付之日止，按照中国人民同期贷款基准利率的1.5倍计算）；二、驳回卓易畅游（北京）科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中,当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有《推广协议》、《变更三方协议》、《豌豆荚补充协议》、微信聊天记录、未付款明细表、《付款计划》、《律师函》、快递底单及快递查询记录、《案件委托协议》、增值税专用发票及银行付款凭证等证据在案佐证。本院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，根据查明的事实，涉案《推广协议》、《变更三方协议》、《豌豆荚补充协议》是各方的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，均属合法有效，各方应当按照约定全面履行各自的义务。现查明规贝公司确认欠付分成收入款1421489.36元，卓易畅游公司主张规贝公司支付上述款项，于法有据，规贝公司逾期支付分成收入款，造成卓易畅游公司遭受资金被占用期间的利息损失，规贝公司应对此承担责任向卓易畅游公司支付违约金。规贝公司提起上诉，仅对违约金标准提出异议。关于违约金标准的认定问题，本院认为，规贝公司一审中主张合同约定违约金过分高于实际损失，因卓易畅游公司未举证证明其另有其他损失，一审法院结合本案实际情况根据公平原则和诚实信用原则，将违约金计算标准调整为中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍，并无不当，本院予以确认。规贝公司上诉主张违约金标准过高，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上，规贝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2773元，由南京规贝软件科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 玄明虎审 判 员 闫 慧二〇二〇年四月二十七日法官助理 刘 栋法官助理 林家诚书 记 员 田亚男书 记 员 刘 欣