新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新0203民初1803号 原告：新疆天宇建设工程集团有限责任公司（原新疆天宇建设工程有限责任公司），住所地新疆铁门关市二十九团新城镇河北花苑商铺15栋1、2号商铺。 法定代表人：石元辉，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：申承伟，新疆阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田延营，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 被告：中兴建设有限公司新疆分公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区工业区银河大道6号。 负责人：顾军政，系该分公司总经理。 被告：中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路26号。 法定代表人：倪道仁,系该公司董事长。 二被告共同委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。 原告新疆天宇建设工程集团有限责任公司（以下简称天宇集团公司）与被告中兴建设有限公司新疆分公司（以下简称中兴公司新疆分公司）、中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告天宇集团公司之委托诉讼代理人申承伟、田延营，被告中兴公司新疆分公司、中兴公司之共同委托诉讼代理人高原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告中兴公司新疆分公司签订的《工程施工联营施工协议书》无效；2.判令二被告向原告支付工程款2426056.79元、利息1140246.69元，共计3566303.48元，并承担本案诉讼费用。事实与理由：2007年6月30日，被告中兴公司新疆分公司与克拉玛依市瑞基房地产开发有限公司（以下简称瑞基房产公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告对克拉玛依市雅典娜花园高层建设工程项目进行建设施工。2007年7月23日，原告与被告中兴公司新疆分公司签订《工程施工联营施工协议书》一份，由原告具体承包施工建设克拉玛依市雅典娜花园小高层N1、N2、N3工程项目。因原、被告签订的承包协议书性质为工程转包，根据相关法律规定，应当认定为无效合同。现工程已经完工，被告应按实际造价向原告支付对价。2010年10月26日，建设方瑞基房产公司委托新疆隆信工程造价咨询有限公司（以下简称隆信造价公司）对原告建设的项目工程出具了《基本建设工程造价审核定案单》，原告针对该造价审核定案单进行计算后发现，该定案单中缺少配合费、高层泵送费的计算，上述费用被告应当予以支付。同时因合同无效，被告无权收取管理费和扣减劳保统筹费，且劳保统筹费系按全部工程总价款比例交纳，而原告承建的土建部分只是总工程中的部分内容，另外还有安装工程和其他土建工程两个部分，现被告将所有工程的劳保统筹费由原告承担，显然有违公平原则。综上，原告认为被告中兴公司新疆分公司应向原告支付拖欠的工程款，若被告中兴公司新疆分公司不能履行给付义务，应当由被告中兴建设有限公司承担给付义务，因双方协商未果，故原告诉至法院。 被告中兴公司新疆分公司、中兴公司辩称，一是关于被告的主体资格问题，其认为根据公司法第十四条规定，分公司的法律责任由公司承担，故原告起诉中兴公司新疆分公司错误；二是关于管理费，施工协议书有明确约定，且被告对工程进行分包瑞基房产公司是同意的，工程交接时亦由原告直接与瑞基房产公司交接，根据最高人民法院相关司法解释，即便合同无效亦应参照合同结算。另双方施工协议书中除约定5%管理费外，还约定原告承揽的工程如果没有达到克拉玛依市级优质工程，则还需总价下浮1%结算，对该1%下浮被告尚未进行扣减；四是关于劳保统筹费，被告作为疆外施工企业，只能退回已交纳部分的19.8%，该款项双方对账时已按原告工程量支付；五是关于配合费和高层泵送费，瑞基房产公司在审核定案时并无上述费用，故被告不应向原告支付，双方在施工协议书中也有明确约定，被告仅负责协助原告办理工程竣工结算，对没有取得上述两项费用，责任不在被告。综上，原、被告双方曾经多次对账，结合上述抗辩理由，被告已经超付原告工程款40余万元，该部分将另案提起诉讼予以追回。 本院经审理认定事实如下：2007年6月30日，江苏中兴建设有限公司新疆分公司（现被告中兴建设有限公司新疆分公司）与瑞基房产公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告中兴公司新疆分公司承揽雅典娜花园小高层施工图范围内的土建、装饰、安装工程；开工日期：2007年7月1日，竣工日期：2008年9月30日，工程质量标准：合格；合同暂定总价：80000000元；合同价采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：执行2004年《新疆维吾尔自治区建筑安装费用定额》二类工程取费（其中土建利润4.5%，安装利润50%）和克拉玛依地区单位估价表、克拉玛依地区相关配套文件等计价。结算总价扣除发包人实际供应材料量与实际计入定额单价计算的材料费后优惠3%作为工程结算支付依据。甲供材料超出材料定额部分，定额单价高，按定额单价计入扣除，实际供价高，按实际供价计入扣除；补充条款第3条：承包方在施工过程中，应按图纸保证所有与本承包工程有关其他专业施工单位的预埋件、预埋管线的铺设和预留窗洞、预留孔洞的位置，校高与轴线，并督促各专业承包单位按图纸复核，施工过程中有义务协调、保护各专业承包单位预埋管线和洞孔，有义务按专业承包单位的要求变更直至合格，凡专业承包单位现场未复核或主承包方未按图纸施工的预埋管线、预留洞孔需返工的，费用由责任方承担。对发包方分包的专业项目，发包方按分包总价款的3%向承包方支付配合费。该合同还对材料供应、竣工验收、违约索赔等内容进行了约定。上述合同签订后，2007年7月23日，江苏中兴建设有限公司新疆分公司与新疆天宇建设工程有限责任公司（现原告天宇集团公司）签订《工程施工联营施工协议书》一份，约定由原告承揽雅典娜花园小高层N1、N2、N3部分工程，承包范围执行总承包合同承包范围，工程造价执行本项目与建设单位总承包合同，原告自主经营、包工包料、独立核算、自负盈亏；价格确定及结算办法执行与建设单位总承包合同；被告向原告按决算价净收5%管理费，分批从工程进度款中扣除，其他一切社会税费均由原告承担，被告代扣代缴；付款方式按被告与建设方签订的合同及原被告双方协议为准，结合原告完成的工作量，扣除各项费用付款；本工程质量等级市优质工程，并争创天山杯奖（有关创奖执行与建设单位另行签订的补充协议）……以上各项指标，原告若有其中一项不能完成，则总价下浮1%；补充条款：劳保统筹费，按劳保统筹部门实际返还金额返给原告，由双方共同办理。上述合同签订后，原告按约组织人员施工，但因被告与建设单位之间在合同履行过程中发生争议，原告尚未全部施工完毕即中途退场，并将已完成施工部分与建设单位瑞基房产公司进行了交接。现原、被告双方对已完成施工部分的结算问题发生争议，经多次协商未果，故原告诉至本院。 另查，2012年9月6日，江苏中兴建设有限公司变更名称为中兴建设有限公司，2012年11月7日，江苏中兴建设有限公司新疆分公司变更名称为中兴建设有限公司新疆分公司。 另查，在本案诉讼过程中，原告新疆天宇建设工程集团有限责任公司于2019年10月10日变更企业名称为新疆天宇建设工程集团有限责任公司。 原告为证实其诉讼主张，还向本院出示：1.《克拉玛依市瑞基房地产集团有限公司雅典娜世纪花苑N1-N4商住楼结算审核报告（上、下册）》原件两册，拟证实建设单位委托第三方工程造价咨询公司对涉案工程进行结算审核，其中原告承建的××园工程造价审核定案价确定为23401959.67元。但原告认为该报告少算配合费58923.74元、泵送费85343.10元，最终应付工程款为23546226.51元（23401959.67元+144266.84元）。被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可，但证明目的不认可，认为不存在配合费和泵送费，且配合费计算方式错误；2.《建筑行业劳保费用收费单》、《关于下达2008年劳保费拨付比例的通知》复印件各一份、N1-N3工程预付款明细对账单（手书标注“1”）原件、复印件各一份，拟证实被告按照雅典娜世纪花苑N1-N4商住楼总造价59347300元的2.86%，计算劳保统筹费1697332.78元并先行缴纳，根据上述通知将按19.8%比例返还。但原告实际施工的N1-N3部分应缴纳劳保统筹费用为669296.05元（23401959.67元×2.86%），按19.8%计算应返还金额为132520.62元（669296.05元×19.8%），若19.8%全额返还，原告最终应承担的劳保统筹费用为536775.43元（669296.05元-132520.62元）。但双方对账时被告实际扣减“代付劳保统筹费”金额为1113857.02元，多扣减原告劳保统筹费577081.59元（被告实际扣减的劳保统筹费用1113857.02元-原告最终应承担的劳保统筹费用536775.43元）。被告对收费单的真实性、合法性、关联性均认可，但尚不清楚该费用是否已经返还，返还具体数额亦不清楚，且同意返还后支付给原告。对通知、对账单的真实性认可，亦承认已缴纳劳保统筹费中包含原告承担的1113857.02元，但对该对账单备注内容的真实性不予认可，无法确认是否是当时书写；3.2018年11月27日，原、被告双方对账确认形成的《中兴建设有限公司雅典娜花园N1-N3工程预付账款明细对账单》（手书标注“1”、“2”）原件、复印件各一份，拟证实原告对被告提出的已支付工程款22826571.26元存在异议：一是冯文强个人借款100000元，认为与原告公司无关，属其个人借款，不应作为本案已付工程款；二是代付工人工资295662.66元，认为被告从未提供任何付款凭证或者工资发放名册，原告公司不予认可；三是扣减劳保统筹费用1113857.02元不予认可，认为应按原告实际施工土建部分占整个工程总工程量分摊劳保统筹费用，并返还应当返还的部分。被告对上述证据的真实性认可，但对备注部分内容需要核实，认为冯文强借支费用以及代付工人工资，在被告公司与建设单位核算时都进行了扣除，故对原告提出的上述异议均不能成立。对上述证据本院经审查认为，上述证据均系双方实际施工过程中形成的书面材料，故对其真实性、合法性、关联性本院均依法予以确认。 二被告为证实其抗辩理由，还向本院出示：1.《工程施工联营施工协议书》原件一份，拟证实协议明确约定被告有权收取5%管理费，且原告未完成任务指标，应当下浮1%进行结算，另外被告仅系协助原告进行工程款结算，且施工过程中产生的相应费用亦应由原告自行承担；2.承诺书复印件一份，拟证实工程施工时原告工地负责人冯文强出具承诺，明确结算时应当按照每平米2元作为协调费用从工程款中扣除，安全质量事故产生的一切费用以及应当缴纳的一切规费也应当由原告承担。原告对协议书的真实性、关联性认可，合法性不予认可，认为合同无效被告无权收取管理费用，且原告仅施工部分基础工程，被强行清场之后的部分原告并未施工，是否争创优质项目均是被告与建设单位以及之后的施工方掌握，故原告已施工部分不应下浮1%结算。对承诺书的真实性、合法性、关联性原告均不予认可，认为该书证为复印件，亦没有签署日期和签章，且所谓关系协调费也与原告被强制清场的事实不符，之后承担的规费也需以发生安全质量事故为前提，均与事实不符，另冯文强的签字并不能代表原告公司的意思。对上述证据本院经审查认为，对《工程施工联营施工协议书》的真实性、关联性本院依法予以确认，对承诺书因系复印件，故对其真实性、合法性、关联性本院均依法不予确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。现被告中兴公司新疆分公司将其承揽的雅典娜花园小高层工程中的N1、N2、N3三栋单体工程全部交由原告施工，应当认定属于工程转包行为，且系将工程主体结构部分交由他人施工，违反了上述效力性强制性规定，故应当认定原告与被告中兴公司新疆分公司签订的《工程施工联营施工协议书》无效，对原告的该项诉讼请求，本院依法予以支持。另根据庭审查明的事实，涉案工程已经竣工验收并投入使用，建设单位已委托工程造价咨询公司对原告施工在内的工程造价进行结算审核，且原、被告之间亦基于该审核结果进行了对账结算，故应当认定原告有权向被告主张相应的工程价款。 本案的争议焦点：一是原告主张的应付未付工程款具体数额（包括：1.被告代扣代缴劳保统筹费用以及应当向原告返还的具体数额；2.原告主张配合费、高层泵送费的事实依据和法律依据；3.管理费是否应当收取；4.原告所施工的部分是否应当按照下浮1%结算）；二是原告主张要求二被告承担付款责任的法律依据。 关于第一个争议焦点，本院认为，根据庭审查明的事实，双方对原告施工并经结算审核报告确认的N1商住楼8269090.32元、N2商住楼7945040.09元、N3商住楼7187829.26元，合计23401959.67元均无异议，本院依法予以确认。除此以外，原告还主张土方及外墙保温施工配合费58923.74元、四楼以上泵送费85343.10元，但原告并未提供实际配合他人施工或者泵送混凝土的相关证据，且计算方式亦无合同依据或者法律依据，审核报告中亦未对上述费用予以确认，故对原告主张的上述费用本院依法不予支持。 对被告抗辩主张的已付款总金额22826571.26元，其中冯文强个人借款100000元，被告并未提供证据证明其系代表原告公司借支上述款项，故该笔借款不应计算在已付款中；代付工资295662.66元，被告亦未提供实际代付且与涉案工程存在关联性的相关证据，故该笔费用亦不应计算在已付款中；代付水费押金65623.50元原告认为因涉案工程早已完工，押金应当已向被告退还，故不应作为已付款，对此本院认为，结合双方对账单显示2010年10月30日记载代付临电费1968元、甲方代付水电费323014.03元，可以证实水电费均另行支付并在结算时已计入已付款中，而上述代付水费押金本质上是为保证工程施工过程中正常结算水电费用，现涉案工程早已施工完毕并实际投入使用，被告未提供证据证明原告存在欠付水电费的情形，故应当认定上述代付水费押金属可退回费用，不应计算在已付款中；对原告主张的被告多扣减的劳保统筹费577081.59元，被告亦表示认可，且原告计算具有事实根据，本院依法予以确认，该多扣费用应从已付款中剔除。故被告最终已付款数额应为21788203.51元（22826571.26元-冯文强借款100000元-代付工资295662.66元-代付水费押金65623.50元-多扣减的劳保统筹费577081.59元）。 对于被告抗辩应当扣除3%管理费用即702058.79元（23401959.67元×3%），原告认为双方合同无效，被告无权扣除上述费用，本院认为，原、被告之间合同无效系因转包行为违反了效力性强制性规定，原告作为违法转包关系中的承包人对此亦是明知，故其不能依合同无效而主张不予扣除管理费用，反而因此获益。但另一方面，结合庭审查明的事实，被告当庭承认其将涉案工程转包给原告后，并未实际参与施工管理，甚至原告中途退场亦是直接与建设单位进行工程交接，故应当认定被告未能完全履行施工管理职责。故综合以上分析，应当认定被告仍以合同约定的3%全额主张扣除管理费用有违公平原则及诚实信用原则，结合本案审理查明的事实，本院依法酌定被告有权参照合同约定，按照1%的比例扣除管理费用。故对被告抗辩主张应当扣除管理费234019.60元（23401959.67元×1%）的部分，本院依法予以采纳，超出的部分本院依法不予采纳。 对被告抗辩认为因原告施工质量问题及拖延工期问题，致使工程质量未达到优质工程，故按照合同约定还应下浮1%进行结算，对此本院认为，涉案工程原告仅施工部分内容即被清场，安装及其他部分工程并非原告施工，且被告亦未提供任何证据证明原告存在施工质量问题或者工期延误的情况，故未能达到优质工程责任不应归责于原告，被告抗辩下浮1%结算缺乏事实根据，本院依法不予采纳。 综合以上事实及法律分析，应当认定被告仍欠付原告工程款数额为1379736.56元（工程总价款23401959.67元-已付总价款21788203.51元-管理费234019.60元），对该部分诉讼请求，具有事实根据及法律依据，本院依法予以支持，超过的部分，本院依法不予支持。 关于原告主张的迟延付款利息损失，其系以建设单位与被告签订的建设工程施工合同第六条第26款作为起算依据，本院认为，合同具有相对性，虽原、被告之间的联营施工协议书约定,价格及结算办法执行与建设单位总承包合同，但建设单位与被告签订的合同仅约定该合同项下双方之间如何结算款项，对被告取得结算工程款后，应当何时、以何种比例数额再支付给原告并未约定，客观上无法具体参照执行，故应当认定原、被告之间联营施工协议书有关付款方式的约定并不明确，原告以此约定起算利息缺乏合同依据。另经审理查明，原、被告双方直至2018年11月27日才对工程款结算相关内容进行对账确认，原告亦以此主张本案诉讼时效并未经过，故应当认定原告有权主张迟延付款利息损失的起算时间为2018年11月27日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经查，2018年11月中国人民银行一年以内（含一年）贷款基准利率为4.35%，故对原告主张要求被告支付迟延付款利息损失45877.19元[1379736.56元×（4.35%÷365天）×279天（2018年11月27日至原告主张的截止日期2019年9月2日）]，具有事实根据及法律依据，本院依法予以支持，超过的部分，本院依法不予支持。 关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案即为被告中兴公司新疆分公司以自己名义与原告订立并履行施工合同，故原告有权要求二被告承担付款责任。对被告的抗辩理由本院依法不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、依法确认原告新疆天宇建设工程集团有限责任公司与被告中兴建设有限公司新疆分公司于2007年7月23日签订的《工程施工联营施工协议书》无效； 二、被告中兴建设有限公司新疆分公司、被告中兴建设有限公司于本判决生效之日起五日向原告新疆天宇建设工程集团有限责任公司支付工程款1379736.56元、迟延付款利息损失45877.19元，共计1425613.75元； 三、驳回原告新疆天宇建设工程集团有限责任公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费减半计取35330.43元、邮寄送达费84.80元，由被告中兴建设有限公司新疆分公司、中兴建设有限公司负担14216.80元（14132元+84.80元），原告新疆天宇建设工程集团有限责任公司负担21198.43元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。 审 判 长  周 亮 人民陪审员  刘文胜 人民陪审员  徐新霞 二〇二〇年四月十六日 书 记 员  王 霞