四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2488号 上诉人（原审被告）：四川开明建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区燃灯寺北街75号。 法定代表人：周东，总经理。 委托诉讼代理人：黄洪流，四川迪扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都新津兴宏商品混凝土有限公司，住所地：四川省成都市新津县兴义镇田渡村二十一组。 法定代表人：张关来，执行董事。 委托诉讼代理人：付云祥，四川律豪律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：陈泽宇，男，1972年11月20日出生，汉族，住四川省新津县。 上诉人四川开明建设工程有限公司（以下简称开明公司）因与被上诉人成都新津兴宏商品混凝土有限公司（以下简称兴宏公司）、陈泽宇买卖合同纠纷一案，开明公司不服四川省新津县人民法院（2019）川0132民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 开明公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一审、二审诉讼费用由兴宏公司承担。事实和理由：一、本案不构成表见代理，因为成立表见代理需要具备两个基本条件，第三人必须为善意，第三人有理由相信代理人有代理权。而本案中两个条件均不成立：1.兴宏公司并非善意，《预拌（商品）混凝土供应合同》第11条明确约定，本合同自双方法定代表人或者委托代理人签字并加盖合同印章后生效，委托代理人授权委托书应作为本合同附件，而田某吉自始至终未向兴宏公司出具开明公司法定代表人的授权委托书，故兴宏公司对田某吉无代理权是明知的；2.兴宏公司没有理由相信代理人有代理权，《预拌（商品）混凝土供应合同》是田某吉与兴宏公司签订的，而田某吉是陈泽宇聘用的人员，而非开明公司的工作人员。二、关于《预拌（商品）混凝土供应合同》上开明公司的公章及盖章过程。1.一审判决认定开明公司未提供陈泽宇私刻公章的证据，严重违背了事实，开明公司已向一审法院提交开明公司备案印章和鉴定申请书，在兴宏公司代理人明确承认合同上加盖的公章与开明公司提供的备案公章不一致的情况下，未对合同上的印章进行鉴定；2.一审判决仅凭陈泽宇与其聘用的田某吉的陈述，而认定公章由开明公司盖章，是不尊重证据规则的表现。三、关于开明公司与陈泽宇的关系，一审判决认定开明公司与陈泽宇非内部承包关系，但回避具体关系的界定，开明公司与陈泽宇属于挂靠关系，在陈泽宇的调查笔录中其也承认双方为挂靠关系，开明公司也认可与陈泽宇系挂靠关系。四、开明公司仅收取固定的挂靠费，《预拌（商品）混凝土供应合同》的履行，兴宏公司和陈泽宇是直接受益人，法律上属于双方串通损害第三人权益的行为。综上，由于兴宏公司明知代理人没有代理权而不构成表见代理，而且其履行无权代理合同的行为损害开明公司的利益，根据《民法通则》的规定，应由兴宏公司和田某吉承担连带责任，兴宏公司无权向开明公司提出任何请求。 被上诉人兴宏公司辩称，一、一审中开明公司明确表示陈泽宇是项目部的现场负责人，全面负责项目部的管理。除陈泽宇外，开明公司还指派了项目经理和质量负责人等项目管理机构，该项目是由开明公司承包管理、完成施工、收取工程款及支付工人工资。陈泽宇是现场负责人，兴宏公司作为材料供应商有足够理由认为陈泽宇有材料采购的职权。一审中开明公司提交的《项目部目标责任书》第8条第8项明确了陈泽宇的职权，负责管理工作，自觉接受开明公司的监控，遵守开明公司对工程项目有关经营、财务、工程安全、质量、进度等方面的管理要求，及时解决施工中的各种问题，业主拨付的工程款必须交到开明公司，陈泽宇只是项目的现场负责人。二、关于公章的问题。一审中，开明公司称案涉买卖合同上开明公司的印章与其备案的印章不一致，兴宏公司通过肉眼观察确认合同上的印章与备案印章不一致，故一审未组织鉴定，程序合法。开明公司二审中并无新的理由，请求驳回上诉，维持原判。 陈泽宇陈述，1.《预拌（商品）混凝土供应合同》是真实有效的，当时开明公司签订合同有两种方式，一种是将合同邮寄至开明公司，由开明公司盖章；另一种是由经办人直接到开明公司盖章。案涉合同上的印章并非由其私刻，公司不止备案印章一枚公章，开明公司签订的案涉项目施工合同上的公章也与备案印章不一致。2.与开明公司签订《项目部目标责任书》是事实，案涉工程从开工到竣工陈泽宇都是现场负责人，开明公司的项目经理马玲每个月都要到项目所在地去，案涉工程所有资金往来均通过开明公司，由开明公司监管。 兴宏公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令开明公司支付货款913470.5元，并按每月2%计付利息至货款付清时止（其中：720316元从2017年10月21日起计算，193154.5元从2018年1月21日起计算），暂计至2019年5月30日为289172.36元；2.本案诉讼费由开明公司承担。 一审法院经审理认定事实如下： 一、2017年4月28日，开明公司作为甲方与兴宏公司作为乙方签订《预拌（商品）混凝土供应合同》，约定兴宏公司为开明公司承包施工的案涉工程供应混凝土，并约定了供应范围及数量、混凝土强度等级和单价等。合同第五条第5.2款第（2）项约定：“所供商砼总价款满3个月内一次性结清前全部货款，依此类推。”第六条第6.1款约定：“甲方项目负责人：田某吉……，项目负责人有权在本工程中签署供应计划表、结算、对账单、付款协议等合同文件和补充协议”。第十条第10.2款第（1）项约定：“甲方违反本合同规定约定的时间付款的，除向乙方支付总价款10%的违约金，还应向乙方支付逾期未付款金额按每天1‰计算的资金利息。……”合同甲方加盖开明公司公章，田某吉作为委托代理人签名；合同乙方加盖兴宏公司合同专用章，杭某法作为委托代理人签名。合同签订后，兴宏公司陆续向案涉工程供应了混凝土。2017年10月20日，田某吉作为开明公司代表对2017年5月1日至9月30日期间的混凝土进行结算，货款金额为720316元；2018年1月20日，田某吉作为开明公司代表对2017年10月7日至2018年1月15日期间的混凝土进行结算，货款金额为193154.50元。2018年1月20日，田某吉在《对账函》上签名确认供货总量为1956方，货款总金额为913470.5元。 二、2017年1月23日，开明公司与案外人成都市新津县城乡建设投资有限责任公司签订一份《施工合同》，由开明公司承包案涉工程的施工，工期从2017年2月12日（开工日期具体以监理人开工通知为准）至2018年3月9日，项目经理为马某。 三、2017年9月13日，开明公司作为甲方与陈泽宇作为乙方签订《项目部目标责任书》，约定“甲方将本工程以项目内部承包方式交由乙方实施”，承包方式为“包干上缴企业应收费用，乙方在甲方监督下对项目进行管理，乙方独立核算，自负盈亏并承担工程一切风险”。案涉工程从开工到竣工，陈泽宇都是现场负责人。 四、案涉工程于2017年5月5日开工，2018年4月26日竣工验收合格。 五、案涉工程位于新津县兴义镇。 诉讼过程中，开明公司申请对《预拌（商品）混凝土供应合同》中加盖的开明公司公章与《竣工验收报告》中加盖的开明公司公章的同一性进行鉴定。兴宏公司认可《预拌（商品）混凝土供应合同》中加盖的开明公司公章与《竣工验收报告》中加盖的开明公司公章不是同一枚印章。 因案件审理需要，一审法院依职权向田某吉做了一份《调查笔录》，田某吉陈述其系陈泽宇聘请，在案涉工程管理材料；《预拌（商品）混凝土供应合同》、《混凝土结算表》、《对账函》均系其签名；合同印章系开明公司加盖，但记不清楚是其本人去开明公司盖章，还是邮寄至开明公司盖章；案涉工程混凝土全部向兴宏公司购买，《对账函》金额属实。 一审庭审中，陈泽宇对田某吉的以上陈述均认可。对《预拌（商品）混凝土供应合同》签订过程，陈泽宇陈述如下：案涉工程开工后，其找到兴宏公司协商好了购买混凝土的事情，由田某吉具体经办，拟定好合同后，由田某吉到开明公司盖章或者邮寄至开明公司盖章。兴宏公司陈述如下：开明公司项目部人员陈泽宇联系兴宏公司，兴宏公司离案涉工程很近，去案涉工程现场进行查看工程施工情况，之后与陈泽宇指派的现场材料管理人员田某吉起草了合同并盖好章，交给田某吉，几天后田某吉将盖好章的合同交给兴宏公司。 上述事实，有经庭审质证一审法院予以采信的《预拌（商品）混凝土供应合同》、《混凝土结算表》、《对账函》、《施工合同》、《项目部目标责任书》、《竣工验收报告》、对田俊吉的《调查笔录》及当事人的当庭陈述等在案为证。开明公司提交的印章销毁证，交章时间是2019年3月18日，与本案没有关联性，一审法院不予采信。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、合同关系；二、货款金额；三、资金利息。 一、关于合同关系。1.陈泽宇是否系内部承包。因陈泽宇未提交任何证据证明与开明公司有合法劳动关系以及社会保险关系，故陈泽宇与开明公司之间并非内部承包关系。2.陈泽宇的行为是否构成表见代理。首先，案涉工程与兴宏公司均位于新津县兴义镇，距离很近，在与陈泽宇联系过程中，兴宏公司去案涉工程现场进行查看，了解案涉工程系开明公司承包施工，陈泽宇是现场负责人；其次，陈泽宇、田某吉、兴宏公司关于《预拌（商品）混凝土供应合同》的协商、签订、盖章过程的陈述一致，并且陈泽宇和田某吉均陈述合同系由开明公司盖章；再次，开明公司陈述《预拌（商品）混凝土供应合同》中加盖的开明公司公章系由陈泽宇私刻，但没有提交任何证据予以证明，与陈泽宇和田某吉的陈述不一致，而且兴宏公司并没有能力对加盖的开明公司公章是否系其备案登记公章进行确认和分辨；最后，兴宏公司事实上已向开明公司承包的案涉工程供应了混凝土，供应期间与案涉工程的开工、竣工日期基本相符。综上，兴宏公司有理由相信陈泽宇有权代表开明公司，陈泽宇的行为构成表见代理，《预拌（商品）混凝土供应合同》对开明公司发生法律效力，该合同项下权利和义务由开明公司享有和承担。 二、关于货款金额。《混凝土结算表》、《对账函》均由开明公司指定的田某吉签名确认，货款总金额为913470.5元，开明公司至今未付，故一审法院对兴宏公司要求开明公司支付货款913470.5元的诉讼请求予以支持。 三、关于资金利息。《预拌（商品）混凝土供应合同》约定所供混凝土满3个月一次性结清前全部货款，最后一次供货时间为2018年1月15日，故开明公司应在2018年4月15日前付清全部货款。开明公司逾期未付款，已经违约，应当承担相应的违约责任。合同约定开明公司逾期付款的，除向兴宏公司支付总价款10%的违约金，还应向兴宏公司支付逾期未付款金额按每天1‰计算的资金利息。该约定明显过高，兴宏公司自愿降低为按每月2%计算资金利息，不违反法律规定，故一审法院对兴宏公司要求开明公司支付利息的诉讼请求予以支持，利息具体为：以913470.5元为基数，从2018年4月16日起按每月2%计算至判决确定的给付之日止。对兴宏公司主张超过部分的利息，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、开明公司在判决生效后十日内支付兴宏公司货款913470.5元及利息（利息以913470.5元为基数，从2018年4月16日起按每月2%计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回兴宏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7812元（已减半），由兴宏公司负担312元，开明公司负担7500元。 二审中，双方均未提交新证据。对一审查明的事实，除开明公司认为案涉合同上的印章并非其加盖外，对其余事实无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：陈泽宇的行为是否构成表见代理。一审判决的本院认为部分，已经详细阐述了陈泽宇的行为构成表见代理的理由，本院不再赘述。二审中，陈泽宇陈述开明公司存在多枚印章，其就案涉工程与成都市新津县城乡建设投资有限责任公司签订的《施工合同》上加盖的印章亦非开明公司的备案印章，而开明公司并未提出异议，并认可可能存在上述事实。然而，开明公司虽主张案涉合同上的印章是陈泽宇私刻的，但未提交证据证明，也未就上述私刻印章事实向公安机关报案，故本院认为开明公司可能存在多枚印章的事实，开明公司上诉案涉合同上的印章并非其加盖的主张不能成立。开明公司上诉还主张其与陈泽宇之间是挂靠关系，本院认为开明公司与陈泽宇之间的关系，不影响本案陈泽宇的行为构成表见代理，对外应由开明公司承担货款的支付责任。 综上所述，开明公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15624元，由上诉人四川开明建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯文飞 审判员  唐欣欣 审判员  杨中良 二〇二〇年四月十日 书记员  刘建容