湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终466号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司恩施中心支公司，住所地：湖北省恩施市施州大道汉口银行12楼，统一社会信用代码：91422800698025700C。负责人：王伍祎，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈启风，湖北施州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向兴奎，男，1969年12月11日出生，土家族，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：向彪，来凤县翔凤法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郑代强，男，1983年3月18日出生，汉族，住湖北省来凤县。上诉人阳光财产保险股份有限公司恩施中心支公司（以下简称恩施阳光财产保险公司）因与被上诉人向兴奎、郑代强机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恩施阳光财产保险公司上诉请求:1.撤销湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1964号民事判决第一、二项，改判上诉人恩施阳光财产保险公司不赔偿被上诉人向兴奎误工费11567元。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，务工时间最长计算至定残日前一天，被上诉人在2019年1月23日受伤，2019年11月11日定残，那么其误工期最长只能计算291天。在一审中，被上诉人向兴奎没有举证其固定收入，亦未举证近三年的平均收入，也未举证其相同或相近的行业。一审法院按照居民服务标准计算其误工费没有事实依据。鉴于被上诉人向兴奎居住在农村，参照农、林、牧、渔业标准计算较为合理。综上，一审判决认定部分事实不清，请求二审法院依法改判。向兴奎答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由与本案的客观事实不符，其上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。郑代强的答辩意见与恩施阳光财产保险公司的意见一致。向兴奎一审诉讼请求：1.判令恩施阳光财产保险公司、郑代强赔偿向兴奎各项损失65万元（具体赔偿金额以司法鉴定为准）；2.诉讼费由恩施阳光财产保险公司、郑代强承担。一审庭审中，向兴奎对第一项诉讼请求变更或者增加如下：医疗费98859.86元、鉴定费4200元、残疾赔偿金206730元、误工费38897元、护理费25576元、营养费7200元、住院伙食补助费10000元（后增加200元）、后期治疗费5000元、被扶养人生活费23396元、抗癫痫药20年每个月160元计38400元、精神抚慰金20000元。因颅脑损伤的伤残程度鉴定为十级，故对整个赔偿金额增加赔偿指数1%。一审查明，2019年1月23日17时17分，郑代强驾驶一辆车牌号为鄂Ｑ×××××的机动车从来凤县城方向往旧司集镇方向行驶，当车行至S285省道2.8公里处时因超车不当与同向行驶的由向兴奎驾驶的一辆无牌女士摩托车发生刮擦，导致两车受损，向兴奎受伤的交通事故。当即向兴奎被救护车送往来凤县人民医院救治，经诊断：1.右侧额颞顶部急性硬模下血肿伴脑疝形成；2.创伤性蛛网膜下腔出血；3.颅底骨折；4.头皮血肿；5.肺部感染；6.右输尿管结石。向兴奎在该院住院至2019年8月11日，共计200天，住院医疗费96014.34元，预交45500元，下欠医院50514.34元，至今未付。向兴奎住院期间，郑代祥给向兴奎先行垫付了医疗费13000元，恩施阳光财产保险公司先行垫付了医疗费10000元。2019年10月1日，向兴奎因外伤性癫痫又到来凤县人民医院住院4天，用去医疗费2845.52元。诉讼中，向兴奎要求对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，经法院委托，重庆市渝东司法鉴定中心于2019年11月11日作出渝东司鉴中心〔2019〕临床鉴字第1099号法医临床司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人向兴奎因特重型颅脑损伤遗留轻度智能减退的伤残程度综合评定为八级伤残；颅脑损伤行开颅手术治疗的伤残程度系十级伤残。2.被鉴定人向兴奎本次交通事故外伤的后续治疗费用预估人民币伍千元或以实际发生额为准；颅脑外伤后遗创伤性癫痫需长期口服癫痫药物治疗，即尚可药物依赖，每月尚需抗癫痫药物费用预估人民币160元。3.被鉴定人向兴奎本次交通事故外伤的误工期综合评定为365日。4.被鉴定人向兴奎本次交通事故外伤伤后的护理期综合评定为240日为宜（其中住院期间需完全护理，出院后需部分护理）。5.被鉴定人向兴奎本次交通事故外伤后的营养期综合评定为240日为宜。用去鉴定费3600元、智商测试费用600元（专家会诊）。另查明，郑代强驾驶的鄂Ｑ×××××号车在恩施阳光财产保险公司投保了交强险及第三者责任险，其中第三者责任险保险金额为50万元，并购买了不计免赔。向兴奎的母亲覃菊云生于1950年11月6日，覃菊云有包括向兴奎在内的三个儿子。一审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；……”。郑代强驾驶一辆车牌号为鄂Ｑ×××××的机动车从来凤县城方向往旧司集镇方向行驶，当车行至S285省道2.8公里处时因超车不当与同向行驶的由向兴奎驾驶的一辆无牌女士摩托车发生刮擦，导致两车受损，向兴奎受伤的交通事故。该事故经交警认定郑代强承担全部责任，向兴奎无责任，事故当事人对责任认定无异议，予以确认。向兴奎在来凤县人民医院两次住院费用为98859.86元，予以确认。向兴奎的误工期、护理期、营养期已经经过鉴定机构作出结论，予以确认，赔偿标准参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》予以计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止…”。向兴奎的误工期经鉴定为365日，护理期为240日，因向兴奎不能就自己及护理人员的收入提供足以认定的证据，参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的居民服务、修理和其他服务业38897元/年计算，向兴奎的误工费为38897元；向兴奎住院期间全部护理204天，出院后的部分护理为36天，护理费为23657.9元（38897元/年÷365天×204天+38897元/年÷365天×36天÷2），向兴奎主张的多余护理费，不予支持。向兴奎在来凤县中心医院住院204天，每天按50元计算，即住院伙食补助费10200元；虽然从向兴奎的住院病历上没有加强营养的记录，综合考虑向兴奎的伤情及鉴定结论，确定向兴奎的营养期为240日，向兴奎主张的营养费7200元，予以支持。向兴奎主张的司法鉴定费3600元、智商测试费用600元，予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算…”。第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分…”。向兴奎及其母亲覃菊云虽为农村居民，但有证据证明向兴奎及其母亲居住于来凤县城、生活来源于来凤县城的事实，其残疾赔偿金及被抚养人生活费参照城镇居民标准赔偿的请求，符合法律规定。向兴奎因特重型颅脑损伤遗留轻度智能减退的伤残程度综合评定为八级伤残，颅脑损伤行开颅手术治疗的伤残程度系十级伤残，向兴奎主张全部损失增加赔偿指数1%不符合法律规定，确定其残疾赔偿金与被扶养人生活费增加赔偿指数1%，残疾赔偿金为213621元（34455元/年×20年×31%）。向兴奎母亲覃菊云生于1950年11月6日，其要求赔偿被扶养人生活费为27275元（23996元/年×11年÷3×31%）。根据向兴奎的伤情及残疾等级、外伤性癫痫等因素，向兴奎主张精神抚慰金20000元，予以支持。因本次交通事故导致向兴奎产生外伤性癫痫病，经鉴定每月需要160元药物，故向兴奎主张38400元（160元/月×12个月×20年），予以支持。经鉴定，向兴奎的后期治疗费5000元，予以支持。确定的向兴奎损失为:医疗费98859.86元、误工损失38897元、护理费23657.9元、住院伙食补助费10200元、营养费7200元、鉴定费4200元、残疾赔偿金213621元、被抚养人生活费27275元、精神抚慰金20000元、后期治疗费5000元、治疗癫痫药物费用38400元。上列损失共计487310.76元，由恩施阳光财产保险公司在交强险赔偿限额内赔偿医疗费10000元、误工损失38897元、护理费23657.9元、精神抚慰金20000元、残疾赔偿金27445.1元，合计120000元；由恩施阳光财产保险公司在商业三者险中赔偿医疗费88859.86元、住院伙食补助费10200元、营养费7200元、后期治疗费5000元、治疗外伤性癫痫药物费38400元、残疾赔偿金213450.9元（含被扶养人覃菊云生活费27275元），合计363110.76元。鉴定费4200元由郑代强赔偿。郑代强先行垫付的医疗费13000元及恩施阳光财产保险公司先行垫付的医疗费10000元，向兴奎应予扣减。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司恩施中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿原告向兴奎医疗费10000元、误工损失38897元、护理费23657.9元、精神抚慰金20000元、残疾赔偿金27445.1元，合计120000元。二、被告阳光财产保险股份有限公司恩施中心支公司在商业三者险限额内赔偿原告医疗费88859.86元、住院伙食补助费10200元、营养费7200元、后期治疗费5000元、治疗外伤性癫痫药物费38400元、残疾赔偿金213450.9元（含被扶养人覃菊云生活费27275元），合计363110.76元。上列一、二项合计483110.76元，减去原已先行垫付的10000元，计473110.76元，限于判决生效后五日内履行。三、被告郑代强在判决生效后五日内赔偿原告向兴奎鉴定费4200元。四、原告向兴奎返还被告郑代祥先行垫付的医疗费13000元（在被告阳光财产保险股份有限公司恩施中心支公司的赔偿款中予以扣减）。五、驳回原告向兴奎的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2737元，减半收取1368.5元，由被告郑代强负担。二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，向兴奎因本次交通事故导致的误工时间，已经经过渝东司鉴中心〔2019〕临床鉴字第1099号法医临床司法鉴定意见书确定，该鉴定意见确定的误工期是根据受害人向兴奎的住院时间及伤后不能从事劳作和工作的时间认定的，应当予以确认。向兴奎虽未提供其固定收入或最近三年的平均收入或其所从事的行业相关证据，但其在受伤前确实具备一定的劳动能力。向兴奎提供的购房合同、房屋出卖人及户籍地村民委员会、居住地区居民委员会出具的证明，能够证实其一直生活居住在城镇。在此情况下，一审法院参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的居民服务、修理和其他服务业计算向兴奎的误工费并无不当。综上，恩施阳光财产保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司恩施中心支公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  陈 敏审  判  员  覃恩洲二〇二〇年四月二十二日法官助理胡丹书记员（兼）  胡 丹