湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终737号 上诉人（原审原告）：龚朗，男，1973年8月9日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。 上诉人（原审被告）：湖南中耀建设集团有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区冲口路50号西门岗三楼。 法定代表人：罗金生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈泽环，郴州市北湖区正义法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：何群，郴州市北湖区正义法律服务所法律工作者。 上诉人龚朗与上诉人湖南中耀建设集团有限公司（以下简称中耀公司）劳动争议一案，不服湖南省资兴市人民法院（2019）湘1081民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 龚朗上诉请求：撤销一审判决关于确定龚朗月平均工资计算方式一项，改判按照4620元/月的标准向龚朗支付工伤保险待遇。事实和理由：一审判决认定龚朗月平均工资4500元（15,300元÷102天×30天）错误，应认定为4620元（15,300元÷101天×30.5天）。2017年10月23日不应计算在工龄期内，且一年中月份有大小之分，平均月天数应为30.5天。龚朗的一次性伤残补助金为60,060元（13月×4620元）、工伤医疗补助金69,300元（15月×4620元）、伤残就业补助金69,300元（15月×4620元）、停工留薪工资55,440元（12月×4620元），合计254,100元。加上龚朗的住院伙食补助费410元、住院护理费4100元、后续治疗费5124元、劳动能力鉴定费400元，中耀公司应支付龚朗赔偿金合计264,134元。 中耀公司辩称，答辩意见与中耀公司上诉意见一致。 中耀公司上诉请求：撤销一审判决，改判中耀公司支付龚朗各项工伤保险待遇146,812.5元。事实和理由：1.一审法院认定龚朗工作84.5天，但按102天计算月平均工资，前后矛盾。一审法院计算龚朗的月平均工资错误，根据劳社部（2008）3号文件《关于职工全年月平均工作时间和工作折算问题的通知》的规定，月计薪天数为21.75天，龚朗的月平均工资应为3262.5元而不是4500元。2.一审法院适用法律错误。一审法院采信资劳人仲案字（2019）第112号仲裁裁决书，认定龚朗停工留薪期12个月没有事实和法律依据。根据《工伤保险条例》第33条第2款规定，停工留薪期一般不超过12个月。《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》明确胫骨骨折的停工留薪期为2个月。 龚朗辩称，答辩意见与龚朗的上诉意见一致。 龚朗向一审法院起诉请求：请求撤销资劳人仲案字[2019]第112号关于确认龚朗月平均工资计算方式一项，龚朗的月平均工资应是26天（月平均工资天数）×180元／天＝4680元，各项工伤保险待遇合计267,434元。 一审法院认定事实：2015年5月23日，中耀公司将其承包的资兴市某某工程项目以包工不包料发包给楚某某、龙某承包施工。楚某某、龙某系自然人。2017年7月14日，龚朗经人介绍到上述土建水电工程工地做工，从事消防设施安装工作，双方没有签订书面劳动合同，也未建立社会保险关系，由楚某某支付劳动报酬。2017年10月23日9时许，龚朗在工地上作业时不慎被倒下的架子砸伤。事故发生后，龚朗被送入中国人民解放军第一九八医院住院治疗，经诊断为：左胫骨远端粉碎性骨折。住院37天出院，所花医疗费全部由中耀公司支付。2019年2月27日，龚朗因工伤需要后续治疗再次进入中国人民解放军第一九八医院做固定装置取出术，于2019年3月3日住院4天出院，龚朗自行垫付了医药费，中耀公司认可经病历和医疗发票核定的后续治疗费5124元，但尚未支付给龚朗。2018年2月13日，经资兴市劳动人事争议仲裁委员会裁决确认龚朗系自然人龙某、楚某某招用的劳动者，由中耀公司承担用工主体责任。2018年11月16日，郴州市人力资源和社会保障局认定龚朗在2017年10月23日工作当中所遭受的事故伤害为工伤；2019年8月1日，龚朗受伤后的劳动能力经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，龚朗垫付劳动能力鉴定费400元。对于资劳人仲案字（2019）第112号仲裁裁决书认定的龚朗的月平均工资，龚朗、中耀公司均有异议。根据认定的相关证据及双方当事人的当庭陈述，确认以下事实：2017年7月14日-8月13日，龚朗做工30天，楚某某支付龚朗工资5400元；8月14日-9月13日，龚朗做工25.5天，楚某某支付龚朗工资4590元；9月14日-10月23日，龚朗做工29天，楚某某支付龚朗工资5310元。 一审法院认为，本案为劳动争议。中耀公司将所承包的资兴市某某工程项目以包工不包料的形式分包给自然人楚某某、龙某承包施工，龚朗在该工地做工时不慎受伤并被认定为工伤，故龚朗依法应当享受相应的工伤保险待遇，因中耀公司未为龚朗参投社会工伤保险，故龚朗的各项工伤保险待遇应当由中耀公司支付。本案的争议焦点为龚朗的月平均工资如何计算及龚朗的停工留薪期时间。关于龚朗的月平均工资计算。因龚朗从2017年7月14日-10月23日共计102天的时间，领取劳动报酬共计5400元＋4590元＋5310元＝15,300元，故计算龚朗的月平均工资为15,300元÷102天×30天＝4500元。因龚朗的工伤构成七级伤残，故计算龚朗的一次性伤残补助金为13月×4500元／月＝58,500元、一次性工伤医疗补助金为15月×4500元／月＝67,500元、一次性伤残就业补助金为15月×4500元／月＝67,500元。关于龚朗的停工留薪期时间。因龚朗于2017年10月23日因工受伤，于2019年8月1日经鉴定构成七级伤残，故龚朗的停工留薪期计算为12个月，其停工留薪期工资为12月×4500元／月＝54,000元。另外，对于资兴市劳动人事争议仲裁委员会资劳人仲案字（2019）第112号仲裁裁决书计算的龚朗的住院伙食补助费41天×10元／天＝410元、住院护理费41天×100元／天＝4100元、后续治疗费5124元、劳动能力鉴定费400元，符合法律规定，双方亦没有异议，依法予以确认。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告湖南中耀建设集团有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告龚朗各项工伤保险待遇金共计257,534元（其中一次性伤残补助金58,500元、一次性工伤医疗补助金67,500元、一次性伤残就业补助金67,500元、停工留薪期工资54,000元、住院伙食补助费410元、住院护理费4100元、后续治疗费5124元、劳动能力鉴定费400元）；二、驳回原告龚朗的其他诉讼请求。案件受理费10元予以免收。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。” 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、龚朗的月平均工资应如何认定；二、龚朗的停工留薪期应如何认定。 关于焦点一。《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款规定，计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以本人工资为基数；本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；湖南省劳动和社会保障厅关于印发《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的通知第十六条第一款规定，如果在用人单位工作不满１年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。本案龚朗、中耀公司上诉实际上是对计算龚朗工伤保险待遇基数的本人工资存在争议，因龚朗在中耀公司实际工作时间不满1年，且中耀公司未按照规定为龚朗缴纳及代扣代缴社会养老保险费，无法按缴纳养老保险费确定龚朗的月平均工资，因此，龚朗的本人工资按照实际工作月份的平均工资计算。而龚朗和中耀公司对龚朗做工102天、领取劳动报酬共计15,300元均无异议，一审法院据此认定龚朗的月平均工资4500元并以此为基数计算龚朗各项工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。 关于焦点二。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，龚朗于2017年10月23日因工作受到事故伤害，结合龚朗于2019年8月1日被评定为七级伤残，一审法院认定龚朗停工留薪期间为12个月并无不妥。 综上所述，龚朗、中耀公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元免交。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红兵 审 判 员 陈新德 审 判 员 孟晋忠 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 邹群英 书 记 员 吴 瑾 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。