舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0903民撤1号 原告：中国银行股份有限公司舟山自贸实验区支行，住所地舟山市定海区千岛街道千岛路174号中奥能源大厦裙楼1-2层。 负责人：张红艳，行长。 委托诉讼代理人：王亮，浙江京衡（浙江自贸区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞舟，浙江京衡（浙江自贸区）律师事务所律师。 被告：浙江千岛建设有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道沙田街56号汇隆大厦9层。 法定代表人：陈满来。 委托诉讼代理人：毛耕炜，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈泽，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 被告：舟山舟可易购商业管理有限公司，住所地舟山市普陀区展茅街道丰岛工业园区A区。 法定代表人：王具银。 被告：浙江舟可控股有限公司，住所地舟山市普陀区展茅工业区块C区富丹路1-1号管理用房三楼西侧4间。 法定代表人：江龙正。 原告中国银行股份有限公司舟山自贸实验区支行（以下简称“中国银行舟山自贸区支行”）与被告浙江千岛建设有限公司（以下简称：“千岛建设”）、舟山舟可易购商业管理有限公司（以下简称“舟可易购”）、浙江舟可控股有限公司第三人撤销之诉一案，本院于2020年1月3日立案受理后，依法适用普通程序进行审理，期间，根据原告中国银行舟山自贸区支行的申请，本院依法通知浙江舟可控股有限公司作为本案的被告参加诉讼。本案于2020年4月9日公开开庭进行了审理。原告中国银行舟山自贸区支行委托诉讼代理人王亮、俞舟，被告千岛建设委托诉讼代理人毛耕炜、陈泽到庭参加诉讼，被告舟可易购、浙江舟可控股有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 中国银行舟山自贸区支行向本院提出诉讼请求：1.撤销舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初271号民事判决书第一项“舟山舟可易购商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付浙江千岛建设有限公司工程款7797378元，并支付该款从2018年8月8日起至付清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息”；2.撤销舟山市普陀区人民法院(2019）浙0903民初271号民事判决书第六项“浙江千岛建设有限公司对工程款7984878元就舟山市普陀区展茅街道ZM-B-27地块展茅商贸广场工程折价或拍卖的价款优先受偿”；3.本案的诉讼费由被告千岛建设和舟可易购承担。事实与理由：2018年6月29日，舟可供应链服务有限公司（以下简称“舟可供应链公司”）因购买水产品需要向原告申请贷款。双方签订一份《流动资金借款合同》（编号：713118049），合同约定，舟可供应链公司向原告借款1000万元，借期12个月。同时，原告与被告舟可易购签订《最高额抵押合同》，由被告舟可易购以其位于展茅街道竹山路6号201室不动产在最高本金额1749万元加上因主债权发生的利息、违约金、实现债权等费用之和范围内，为上述《流动资金借款合同》提供抵押担保，并办理了最高额抵押登记手续。其后，原告按约履行了放款义务，但该款借款期限届满后，舟可供应链公司未能偿还，故原告向舟山市定海区人民法院提起诉讼，经法院调解后作出（2019）浙0902民初2624号民事调解书，确认原告对被告舟可易购名下的抵押物变价后的所得款项在最高额本金及利息（包括复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等之和范围内优先清偿（最高额本金1749万元）。2019年7月30日，原告收到舟山市普陀区人民法院出具的《债权申报通知书》，获悉被告舟可易购因建设工程施工合同纠纷一案，舟山市普陀区人民法院以（2019）浙0903民初271号民事判决书判决“浙江千岛建设有限公司对工程款7984878元就舟山市普陀区展茅街道ZM-B-27地块展茅商贸广场工程折价或拍卖的价款优先受偿”，即被告千岛建设就被告舟可易购所欠工程款7984878元对其位于展茅街道竹山路6号不动产房屋部分的折价或拍卖价款享有优先受偿权。原告认为，（2019）浙0903民初271号民事判决书部分内容错误，严重损害了原告的合法权益，具体理由如下：1.被告千岛建设主张工程款优先权已经超过法定的六个月期限。根据被告千岛建设与被告舟可易购签订的《建设工程施工合同》显示，双方对于工程的竣工结算分别约定在通用条款第14.2条“。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”，以及专用条款第18条“承包人在工程竣工验收合格后28天内应将工程结算报告及完整的结算资料递交发包人，发包人在收到后三个月内出具审核结果，经发、承包人确认签订结算。如承包人未能按规定要求向发包人递交竣工结算书及完整的工程结算资料，则工程竣工验收合格三个月后发包人按预付的工程进度款办理结算”。对于工程款支付，双方约定在专用条款第14.1条“次月10日前按核定后的实际完成工程量的80%支付工程进度款，初验结束且承包人整改合格后30天内支付工程进度款的85%，余款15%待工程竣工结算审定后28日内扣除3%质量保修金外一次性付清”。根据上述约定，在工程验收合格后28天内，被告千岛建设需要将工程结算材料递交被告舟可易购，否则，被告舟可易购应当按照工程进度款的数额结算工程价款；而被告舟可易购在收到上述材料后应当在三个月内出具审核结果，否则，视为被告舟可易购认可被告千岛建设提交的工程结算报告和相应结算价款。根据判决书显示，工程竣工验收日期为2016年9月28日。可见，竹山路6号不动产的工程价款最迟能够在2017年1月26日确定，被告舟可易购应当在之后的28天内支付工程价款，被告千岛建设也应当在被告舟可易购逾期支付后的六个月内主张工程款优先受偿权。根据法律规定，该六个月期限为法定除斥期间，不发生期间的中断、中止或延长，被告千岛建设于2019年1月29日向法院起诉主张优先受偿权时已超过法定行使期限。2.被告千岛建设主张的工程款数额存疑。根据判决书显示，展茅商贸广场工程的施工合同签订价为2500万元，审定价为31127403元，两者差价高达600余万元。《建设工程施工合同》专用条款第13.1条约定，“按月结算工程进度款，承包人应在每月25日前将当月完成的工程量上报给发包人，发包人收到承包人报告后14日内予以审结核定，逾期或未核定的即视作默认并作为支付工程进度款的依据”；专用条款第14.1条约定，“次月10日前按核定后的实际完成工程量的80%支付工程进度款。”。众所周知，超过合同签订价的工程款所对应的工程量，是在施工过程中逐步产生的。根据合同约定，被告千岛建设应当在每月结算工程进度款时将实际工程量及对应工程款上报给被告舟可易购并由其审结核定、支付。但是判决书显示，截止工程竣工验收之日，被告千岛建设仅仅收到工程款2150万元，恰好超过合同签订价的85%。也就是说，差价工程款600余万元并未在工程进度款中体现分毫，这显然与合同约定不符。3、被告千岛建设和舟可易购恶意串通、损害第三人利益，涉嫌虚假诉讼。除了上述差价工程款并未体现在工程进度款中违背常理的情况以外，原告还发现：①被告千岛建设出具给舟山市普陀区住房和城乡建设局的《工程款支付证明》中显示，截止2017年5月5日，被告千岛建设实际收入工程款2218.0025万元，这与判决书显示的收到工程款2150万元存在明显差异；②判决书显示工程质量保修金是按照合同签订价的3%收取的，与日常工程施工活动中以审定价为基数收取质量保修金的做法相违背；③判决书显示被告舟可易购在2016年7月7日支付被告千岛建设330万元，而被告千岛建设于2016年7月14日又将上述款项全部返还，当时双方之间仍存在数额不菲的工程欠款，被告千岛建设的做法显然令人难以理解；④自2016年9月28日工程竣工验收之后，被告千岛建设和舟可易购迟迟未予结算，尤其是被告舟可易购存在拖延的情形，但是原告于2018年6月底贷款给舟可供应链公司（舟可供应链公司与舟可易购同属一人有限责任公司，唯一股东都是浙江舟可控股有限公司，属于关联公司）之后，被告舟可易购随即于2018年7月9日委托第三方对工程进行结算审核，7月10日出具了工程造价咨询报告书并于当日双方确认审定结果，结算审核时间之巧、速度之快与前期一直拖延的态度大相径庭。基于以上几点，原告认为被告千岛建设和舟可易购存在恶意串通，造高工程价款，损害原告利益的行为。综上所述，原告认为（2019）浙0903民初271号民事判决书部分判决错误，判决支持被告千岛建设享有工程款优先受偿权，在该工程款优先受偿权与原告的抵押权指向同一标的物，且该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权，损害了原告合法权益。请求贵院支持原告的诉讼请求。 中国银行舟山自贸区支行为证据自己的诉讼请求向本院提交了以下证据：1.《流动资金借款合同》；2.《最高额抵押借同》；3.不动产登记证明；4.（2019）浙0902民初2624号民事调解书；5.（2019）浙0903民初271号民事判决书；6.债权申报通知书；7.执行裁定书；8.《建设工程施工合同》；9.工程款支付证明；10.舟可供应链服务有限公司企业信用信息公示报告；11.《施工合同补充协议》；12.工程质量竣工验收记录；13.民事上诉状。 千岛建设辩称，一、中国银行舟山自贸区支行并非本案的适格原告。中国银行舟山自贸区支行是否能够成为本案的适格原告，提起第三人撤销之诉，首先要确定其是否能在（2019）浙0903民初271号案中作为第三人参与诉讼。在该案中，诉讼标的是千岛建设与舟可易购之间的施工合同关系和根据《合同法》确定的工程价款优先受偿的权利。而中国银行舟山自贸区支行与舟可易购存在的是借贷关系和根据《物权法》确立的抵押权，两者属于不同的法律关系，故中国银行舟山自贸区支行在该案中没有独立的请求权。其次，根据民事诉讼法规定。对双方的诉讼标的，第三人虽没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，也可以参加诉讼。中国银行舟山自贸区支行能否作为该案中无独立请求权的第三人，就要分析千岛建设与舟可易购之间的施工合同关系是否影响到中国银行舟山自贸区支行与舟可易购之间的借贷关系。千岛建设认为，法律上的利害关系应当与事实上的利害关系所区分开来，法律关系实际是各自的权利义务关系，比如一方法律关系确定会导致另一方权利的减损或者法律责任的加重，那么才存在法律上的利害关系。本案中，千岛建设与舟可易购之间施工合同关系及工程价款优先受偿权的确认，根本不会否认中国银行与舟可易购之间的借贷关系，也不会导致其抵押权的丧失，更不会使其承担任何的法律责任，故双方在法律关系上不存在利害关系。中国银行舟山自贸区支行所述的利害关系实际为事实上的利害关系，即在执行分配中，其抵押权的受偿金额可能会减少，但该结果和其享有的权利义务无关，中国银行舟山自贸区支行既没有丧失抵押权，也未无需支付任何工程款项义务，因此，双方在法律关系上是互不牵连、毫无关系的。如果按照中国银行舟山自贸区支行所述，只要事实上有利害关系，就能成为他案无独立请求权的第三人的话，那么第三人的范围会无止尽扩大，比如在一个借贷案件中，借贷关系的成立势必会增加债务，那么与其相关的，抚养关系中的被扶养人，侵权关系中的被侵权人，最终都会形成事实上的债权债务关系，那么他们是否能够以此来作为借贷案件的第三人？答案明显是不能，因此根据立法本意，民事诉讼法明确规定了法律上存在利害关系，而不是事实上的利害关系。因此，中国银行舟山自贸区支行基于事实上存在利害关系来作为无独立请求权的第三人提起诉讼，其主体不适合，违反法律的明文规定。二、（2019）浙0903民初217号案件的审理程序合法、认定事实正确。1.千岛建设主张的工程款优先受偿权未超过法定期限。关于千岛建设与舟可易购对涉案工程款结算及支付的相关约定主要涉及的条款为《建设工程施工合同》专用条款第14.1条、第18条和通用条款第14.2条，但因专用条款第18条与通用条款第14.2条均是对竣工结算内容的约定，且两者存在冲突，故按应当适用专用条款的约定。第14.1款规定,“…余款15%待工程竣工结算审定后28日内扣除3%质保金外一次性付清。”该条款明确约定对涉案工程余款在双方对最终的审定结果确认无误后的28日内付清，而审定结果于2018年7月10日确定，故依据双方约定，应当从2018年8月7日起计算六个月的优先受偿权期限。第18款规定,“承包人在工程竣工验收合格后28日内将工程结算报告及完整的结算资料递交发包人，发包人在收到后三个月内出具审核结果，经发、承包人确认签订结算。如承包人未能按规定要求向发包人递交竣工结算书及完整的工程结算资料，则工程竣工验收合格三个月后发包人按预付的工程进度款办理结算”。首先，千岛建设在竣工验收后如期递交了结算资料，舟可易购于2016年12月6日委托了审计机构对涉案工程进行结算审核。对此，千岛建设是严格按照合同的约定履行义务，并未有违约行为。其次，该条款并未约定对于舟可易购未在规定期限内出具审核结果需要承担何种责任。对于舟可易购是否应当承担违约责任，千岛建设有权选择对此进行主张或不主张。再次，在舟可易购未出具审核结果之前，涉案工程并未达到施工合同约定的可支付工程价款的条件，客观上也无法进行结算。最后，中国银行舟山自贸区支行并非涉案工程施工合同的相对方，根本无权对双方采用的结算方式提出异议，也无权来指挥千岛建设或舟可易购需要在诉讼中行使何种权利。综上，涉案工程的结算价款于2018年7月10日才由双方签字确认，那么根据施工合同的约定，2018年8月7日系舟可易购应当给付工程价款之日，故千岛建设于2019年1月29日向普陀区人民法院提起诉讼主张优先权，并未超过法定的行使期限。2.中国银行舟山自贸区支行主张千岛建设与舟可易购之间存在虚假诉讼、恶意串通缺乏依据。在（2019）浙0903民初271号案中，法庭对涉案工程每笔工程款均进行了审核，千岛建设在该案中提供的工程款支付凭证及相关证据材料均能与工程结算事宜相互印证，故该案已查清全部事实。现中国银行舟山自贸区支行所主张的事实均为其自我揣测，如其以2018年6月底贷款给舟可供应链公司来揣测千岛建设与舟可易购存在恶意串通造高工程价款，纯属胡编乱造。在该贷款时间之后，舟可易购仅支付千岛建设工程款40万元，拖欠的八百余万工程款千岛建设至今未得到清偿，拖欠的工人工资、材料款早已迫在眉睫，如按中国银行舟山自贸区支行所述双方存在恶意串通，那么在贷款下放后就可以结清全部工程款，何必要拖延至今，损害千岛建设自身的利益？三、中国银行舟山自贸区支行自身利益的损失，是其自身过错导致。本案中国银行舟山自贸区支行在办理抵押贷款时，是否对抵押物进行了审慎的审核？是否有让舟可易购出具相关工程价款已结清的证明？是否尽到了应尽的职责？答案明显是否定的，中国银行舟山自贸区支行因自身的疏忽大意，在未查清涉案工程价款是否已经结清的情况下，就通过审批，下放贷款，后不闻不问，直至涉案工程被法院执行才恍然大悟。致使自身遭受本可避免的损失，其自身有不可推卸的责任。综上所述，千岛建设认为，中国银行舟山自贸区支行不具备第三人撤销之诉的主体地位，且（2019）浙0903民初271号判决事实清楚，法律适用正确，故请求贵院依法裁定驳回中国银行的起诉。 千岛建设向本院提供了以下证据：1.《建筑工程结算书》；2.《工程造价咨询报告书》。 舟可易购、浙江舟可控股有限公司未提供书面答辩意见和证据，亦未到庭参加诉讼。 经中国银行舟山自贸区支行申请，本院调取了原审（2019）浙0903民初271号案件中的证据：1.《建设工程施工合同》；2.《施工合同补充协议》；3.工程质量竣工验收记录；4.《工程造价咨询报告书》；5.工程质量保证金已留单；6.付款明细；7.进账单；8.发票。 本院（2019）浙0903民初271号民事判决书载明：“本院经审理查明，东某公司成立于2010年4月8日，其股东为一人即舟可控股公司，2016年7月8日，东某公司更名为舟可易购公司。2014年6月30日，东某公司（发包人）与千岛建设（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为展茅商贸广场，工程地点为展茅街道ZM-B-27地块；承包范围为工程施工图内的土建及水电安装工程（不包括二次装修、外墙涂料、附属工程）及双方约定施工的范围；开工日期为2014年7月22日（具体以发包人开工令时间为准），竣工日期为2015年7月21日；合同金额2500万元；按月结算工程进度款，承包人应在每月25日前将当月完成的工程量上报给发包人，发包人收到承包人报告后14日内审结核定，逾期或未核定的即视作默认并作为支付工程款的依据；在次月10日前按核定后的实际完成量的80﹪支付工程进度款，初验结束且承包人整改合格后30天内支付至工程进度款的85﹪，余款15﹪待工程竣工结算审定后28日内扣除3﹪质量保证金外一次性付清；本工程保修期限为5年，自竣工验收合格之日起计算；对工程保修金，自工程验收合格之日起满一年后十五日内返还工程保修金50﹪，余款在第二、三年每年等额返回，不计利息。合同签订后，原告千岛公司于2014年10月22日进场施工。2016年3月15日，原告千岛公司（乙方）与东某公司（甲方）签订《施工合同补充协议》，载明：甲方将展茅商贸广场项目发包给乙方施工，因工期延期，经协商双方同意将合同工期延迟至2016年6月30日。该工程施工结束后，于2016年9月28日竣工验收。2018年7月9日，东某公司委托建银公司对展茅商贸广场工程进行结算审核，审定价为31127403元。原告与被告舟可公司统一按合同价2500万元的3﹪即75万元作为工程质量保证金，现该款专户存储在中国建设银行股份有限公司舟山普陀支行。现被告舟可易购公司已支付工程款22580025元，尚欠8359878元未付，具体付款时间及金额为：2015年8月1日支付150万元，2016年1月8日支付50万元，2016年1月29日支付30万元，2016年4月28日支付100万元，2016年6月14日支付150万元，2016年7月7日支付1200万元，2016年8月22日支付800万元，2018年7月12日支付680025元，2019年1月15日支付20万元，2019年1月31日和2月1日各支付10万元，其中2016年7月7日支付的款项中包括330万元往来款，原告千岛公司已于2016年7月14日向东某公司返还330万元。千岛公司为财产保全需要向天安财产保险股份有限公司投保责任保险，支付保险费26550元。本院认为，原告与被告舟可易购公司签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》合法有效，双方应按约履行。千岛公司按约完成施工义务，被告舟可易购公司应按约支付工程款。双方对案涉工程已结算审定，总计造价为31127403元，被告已支付22580025元，因第三期质保金18.75万元未到期，故尚欠7797378元工程款未付，并应归还第一、二期质保金共计562500元。根据施工合同的约定，‘初验结束且承包人整改合格后30天内支付至工程进度款的85﹪，余款15﹪待工程竣工结算审定后28日内扣除3﹪质量保证金外一次性付清’，‘对工程保修金，自工程验收合格之日起满一年后十五日内返还工程保修金50﹪，余款在第二、三年每年等额返回’。对7797378元工程款，被告舟可易购公司应于2018年8月6日前支付，其未支付的行为构成违约，原告主张要求其支付自2018年8月8日起的利息，依法有据可以支持。关于375000元质保金，被告舟可易购公司应于2017年10月13日前归还，故原告主张自2018年8月8日起的逾期利息，可以支持。关于187500元质保金，被告舟可易购公司应于2018年9月28日前归还，故原告主张的逾期利息，应自2018年9月29日起主张。关于工程款优先受偿问题，建设工程的发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。对7797378元工程款及187500元质保金，在原告行使优先权的期限内，应予支持。根据上述司法解释第二十一条，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持，所以原告主张的优先权不包括逾期利息。关于诉讼保全担保保险费问题，千岛公司向天安财产保险股份有限公司交纳的诉讼保全担保保险费系千岛公司支出的合理费用，属千岛公司的损失部分，被告舟可易购公司应予赔偿。根据公司法规定，‘一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任’，舟可控股公司为舟可易购公司的唯一股东，因其未到庭，视为放弃答辩的权利，故舟可控股公司应对舟可易购公司的债务承担连带责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条,《中华人民共和国公司法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条第二款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告舟山舟可易购商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告浙江千岛建设有限公司工程款7797378元,并支付该款从2018年8月8日起至付清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息；二、限被告舟山舟可易购商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告浙江千岛建设有限公司质保金375000元，并赔偿该款自2018年8月8日起至付清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息；三、限被告舟山舟可易购商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告浙江千岛建设有限公司质保金187500元，并赔偿该款自2018年9月29日起至付清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息；四、限被告舟山舟可易购商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告浙江千岛建设有限公司诉讼保全担保保险费26550元；五、被告浙江舟可控股有限公司对被告舟山舟可易购商业管理有限公司应承担的上述第一、二、三、四项债务承担连带责任；六、原告浙江千岛建设有限公司对工程款7984878元就舟山市普陀区展茅街道ZM-B-27地块展茅商贸广场工程折价或者拍卖的价款优先受偿；七、驳回原告浙江千岛建设有限公司的其他诉讼请求。” 根据本案当事人陈述和各自提供的证据、本院调取的证据，本院认定的事实如下： 舟山市东某市场开发有限公司成立于2010年4月8日，2016年7月8日，变更名称为舟可易购。2014年6月30日，舟山市东某市场开发有限公司（发包人）与千岛建设（承包人）签订《建设工程施工合同》约定，工程名称为展茅商贸广场，工程地点为展茅街道ZM-B-27地块；合同金额2500万元；按月结算工程进度款，承包人应在每月25日前将当月完成的工程量上报给发包人，发包人收到承包人报告后14日内审结核定，逾期或未核定的即视作默认并作为支付工程款的依据；在次月10日前按核定后的实际完成量的80﹪支付工程进度款，初验结束且承包人整改合格后30天内支付至工程进度款的85﹪，余款15﹪待工程竣工结算审定后28日内扣除3﹪质量保证金外一次性付清；本工程保修期限为5年，自竣工验收合格之日起计算；对工程保修金，自工程验收合格之日起满一年后十五日内返还工程保修金50﹪，余款在第二、三年每年等额返回，不计利息。合同签订后，千岛建设于2014年10月22日进场施工。2016年3月15日，千岛建设（乙方）与舟山市东某市场开发有限公司（甲方）签订《施工合同补充协议》载明，甲方将展茅商贸广场项目发包给乙方施工，因工期延期，经协商双方同意将合同工期延迟至2016年6月30日。该工程施工结束后，于2016年9月28日竣工验收。2018年7月9日，舟可易购（原舟山市东某市场开发有限公司）委托建银公司对展茅商贸广场工程进行结算审核，审定价为31127403元。因舟可易购未按约定支付工程款，千岛建设于2019年1月29日向本院提起诉讼，本院于2019年3月19日作出（2019)浙0903民初217号民事判决。 2018年6月29日，案外人舟可供应链公司因购买水产品需要向中国银行舟山自贸区支行申请贷款。双方签订了一份《流动资金借款合同》，该合同约定，舟可供应链公司向中国银行舟山自贸区支行借款1000万元，借期12个月。同时，中国银行舟山自贸区支行与舟可易购签订《最高额抵押合同》，由舟可易购以其位于展茅街道竹山路6号201室不动产在最高本金额1749万元加上因主债权发生的利息、违约金、实现债权等费用之和范围内，为上述《流动资金借款合同》提供抵押担保，并办理了最高额抵押登记手续。借款期限届满后，舟可供应链服务有限公司公司未能偿还，故中国银行舟山自贸区支行向舟山市定海区人民法院提起诉讼，在定海区人民法院的主持下，当事人达成如下协议：“一、舟可供应链服务有限公司尚欠中国银行舟山自贸区支行借款本金人民币9000000元、截止2019年7月2日的利息11330.47元（其中期内9337.15元、罚息1991.25元、复利2.07元），并支付自2019年7月3日起至贷款本息清偿日止，分别以借款本金9000000元、期内利息9337.15元为基数按借款合同约定利率的1.5倍计算的逾期罚息、复利（如遇全国银行间同业拆借中心贷款基准利率调整的，则根据贷款合同约定作相应调整），上述款项舟可供应链服务有限公司于2019年8月4日前清偿；二、舟可供应链服务有限公司于2019年8月4日前支付中国银行舟山自贸区支行为实现债权所发生的律师代理费60000元；三、中国银行舟山自贸区支行的上述第一、二项债权有权在舟山舟可易购商业管理有限公司所有的位于舟山市普陀区不动产证明第0007889】拍卖、变卖或折价所得价款在最高额本金及利息（包括罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等之和范围内优先清偿（最高额本金17490000元）；。” 舟山市普陀区展茅街道ZM-B-27地块展茅商贸广场包含了展茅街道竹山路6号201室不动产。 2019年7月30日，中国银行舟山自贸区支行收到本院送达的债权申报通知书，获悉千岛建设对抵押给原告的展茅街道竹山路6号201室不动产享有建设工程价款优先受偿权。 本院认为，本案的争议焦点如下：一、中国银行舟山自贸区支行是否属于本案适格的诉讼主体；二、本院（2019）浙0903民初217号民事判决第一项判决内容是否存在错误；三、本院（2019）浙0903民初217号民事判决第六项判决内容是否存在错误，即千岛建设于2019年1月29日起诉主张工程款是否超过了建设工程价款优先受偿权期6个月的规定；四，千岛建设与舟可易购在（2019）浙0903民初217号案件中是否存在虚假诉讼。 一、关于中国银行舟山自贸区支行是否属于本案适格的诉讼主体。 2019年3月19日，本院作出（2019）浙0903民初271号民事判决前，涉案房产展茅街道竹山路6号201室已经办理了抵押登记，抵押权人是中国银行舟山自贸区支行。（2019）浙0903民初271号民事判决第六项“浙江千岛建设有限公司对工程款7984878元就舟山市普陀区展茅街道ZM-B-27地块展茅商贸广场工程折价或者拍卖的价款优先受偿”中涉及的ZM-B-27地块，包括了展茅街道竹山路6号201室。因此在同一标的物上既存在千岛建设工程款优先受偿权，又存在中国银行舟山自贸区支行抵押权。根据《最高人民法院》第一条规定，涉案建筑工程价款优先受偿权优于抵押权，因此，（2019）浙0903民初271号民事判决对中国银行舟山自贸区支行抵押权的实现有直接或间接的影响，该案处理结果与中国银行舟山自贸区支行有法律上的利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“……对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。……前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”的规定，中国银行舟山自贸区支行具备第三人撤销之诉的起诉资格。 二、关于本院（2019）浙0903民初217号民事判决第一项判决内容是否存在错误。 千岛建设与舟可易购签订的合同约定合同金额为2500万元，但是根据合同约定，合同价款采用可调整价格方式确认，并不是按照固定价格结算，因此该合同金额并不是最终工程价款。在实际施工中，最终工程价款超出合同价款属于正常现象。一审根据千岛建设提供的《工程造价咨询报告书》审核造价31127403元、舟可易购支付凭证及合同约定，最终确认舟可易购所欠工程款为7797378元。《工程造价咨询报告书》由千岛建设与舟可易购共同签字确认，对工程价款的结算符合法律规定和常理。中国银行舟山自贸区支行提供的证据尚不能证明《工程造价咨询报告书》审核结论明显错误。因此，中国银行舟山自贸区支行主张原审对工程欠款作出的判决结果存在错误，缺乏事实依据，本院不予认可。 三、关于本院（2019）浙0903民初217号民事判决第六项判决内容是否存在错误，也就是千岛建设于2019年1月29日起诉主张工程款是否超过了建设工程价款优先受偿权期6个月的规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十六条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，千岛建设与舟可易购双方签订的合同专用条款约定，“余款15%待工程竣工结算审定后28日内扣除3%质量保证金外一次性付清”。因此千岛建设行使工程价款优先受偿权期限的起算时间应在工程价款结算审定确定后才能开始。关于竣工结算方式在通用条款和专用条款中均进行了约定，但是并不一致。通用条款中约定，“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天未完成审批且提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”。专用条款中约定：“承包人在工程竣工验收合格后28天内应将工程结算报告及完整的结算资料递交发包人，发包人在收到后三个月内出具审核结果，经发、承包人确认签订结算。如承包人未能按规定要求向发包人递交竣工结算书及完整的工程结算资料，则工程竣工验收合格三个月后发包人按预付的工程进度款办理结算”。合同通用条款确定了发包人对承包人结算资料的审查时限，同时也确定了发包人逾期未提交审查意见的法律后果（即视为认可承包人提交的竣工结算文件）。合同专用条款仅约定发包人对承包人结算资料的审查时限但是需要经发、承包人确认签订结算，而未约定发包人逾期未提交审查意见的法律后果。关于通用条款和专用条款的适用问题，本院认为，建设工程施工合同中的通用条款一般是合同当事人根据建筑法、合同法等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。建设工程施工合同中的专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。就同一事项，在专用合同条款作出与通用合同条款中内容不一致的约定时，应该理解为订约双方通过协商对通用合同条款中的相关事项进行了修改或者变更，双方当事人应该首先遵从合同专用条款的约定。针对合同法律文本适用的先后顺序，案涉《建设工程施工合同》合同专用条款第一.1条亦作了如此约定，即优先适用专用合同条款。因此，双方是否达成了“发包人在约定期限内不予答复即视为认可承包人提交的竣工结算文件”的一致意思表示，应以专用合同条款的约定为认定依据，在本案中不应作出双方就“发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”达成了一致约定这一事实的认定。 同时，根据《中华人民共和国建筑法》第十八条第一款、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第一款第（二）的规定，工程价款可以由承包方与发包方按合同约定协议结算，未能协议结算时，可以委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核。在双方一直未进行结算的情况下，舟可易购委托第三方公司进行结算审核并不违反法律规定，也符合实际情况。原告提供的证据尚不能证明双方之间故意拖延结算或者已经进行结算，只是为了使建设工程价款优先受偿权不超过行使期限而再次结算的情况。《工程造价咨询报告书》出具的时间是2018年7月9日，至此，工程价款才正式确定。根据合同约定舟可易购应在结算审定后28日内扣除3%质量保证金外一次性付清。千岛建设于2019年1月29日起诉主张优先受偿权未超过法定期限6个月。 四、千岛建设与舟可易购在（2019）浙0903民初217号案件中是否存在虚假诉讼。 原审中，千岛建设提供了《建设工程施工合同》《施工合同补充协议》《工程造价咨询报告书》等证据，能够证明双方之间存在建设工程施工合同法律关系。原告目前提供的证据尚不能证明双方之间存在恶意串通、虚假诉讼的行为。 综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第三款、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百条第一款第（三）项之规定，判决如下： 驳回原告中国银行股份有限公司舟山自贸试验区支行的诉讼请求。 案件受理费66381.65元，由原告原告中国银行股份有限公司舟山自贸试验区支行承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长 邱平杰 审 判 员 欧青梅 审 判 员 李向锋 二〇二〇年四月二十六日 法官助理张现师 代书记员 王 萍 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理： （一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分； （二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分； （三）请求不成立的，驳回诉讼请求。 对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。 原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。