湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂10刑终57号原公诉机关湖北省公安县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶中良，男，1972年9月11日出生于湖北省石首市，汉族，大学文化，个体经商，住湖北省石首市。2019年3月2日因赌博、提供赌博场所及服务被公安县公安局合并执行行政拘留二十日。2019年3月18日因涉嫌犯开设赌场罪被公安县公安局刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于公安县看守所。辩护人龚兵安，湖北荆辉律师事务所律师。原审被告人汪某，男，1979年8月16日出生于湖北省公安县，汉族，初中肄业，无固定职业，住公安县。2019年3月18日被公安县公安局抓获，同年3月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，4月1日被逮捕。现羁押于公安县看守所。湖北省公安县人民法院审理湖北省公安县人民检察院指控原审被告人叶中良、汪某犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）鄂1022刑初379号刑事判决。宣判后，被告人叶中良不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷核实全案证据，依法讯问了上诉人叶中良，听取了其上诉意见，审阅了其辩护人提交的书面辩护意见，并对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年7月31日，被告人叶中良登记设立公安县竞技电子游戏馆，其在游戏馆内设置“飞翼英豪”、“奔跑吧动物”、“虎鹤双形”三种游戏机共计二十个台位供人赌博。叶中良安排陈泽辉负责设备的维护与维修。游戏馆经营初期，参赌人员向叶中良购买其自制的电子币在游戏机上赌博，游戏机以彩票的方式退分，参赌人员持彩票向叶中良兑换现金。叶中良为规避打击，向陈泽辉请教相关技术后，对游戏机全部进行改装，将“金果壳”手游推广二维码粘贴在游戏机的操控台上，由参赌人员通过扫描“金果壳”手游推广二维码链接公安县奈特竞技电子游戏馆的游戏机进行线上充值，或由叶中良通过上述方式帮其充值，“金果壳”手游扣除手续费后将赌资转入叶中良的银行账户。2019年1月1日至2月28日，叶中良的“金果壳”手游账号共计向游戏机充值赌资人民币535736元。2019年2月16日至2月25日，叶中良安排被告人汪某到游戏馆通过“金果壳”手游为参赌人员进行资金结算，共计为参赌人员结算赌资248482元，汪某按2%向参赌人员收取手续费，共计非法获利4000余元。2019年3月1日，公安县公安局对公安县竞技电子游戏馆进行检查时将被告人叶中良抓获，查获并收缴“飞翼英豪”、“奔跑吧动物”、“虎鹤双形”三种游戏机共计二十个台位和主板，以及王某、左某2的赌资3083元。经公安县公安局认定，“虎鹤双形”捕鱼机一台（八台位，八根操作杆均能正常操作）、“奔跑吧动物”游戏机一组（共三台，六个台位，六根操作杆均能正常操作）、“飞翼英豪”游戏机一组（共三台，六个台位，六根操作杆均能正常操作）均具有赌博功能。2019年3月18日，公安县公安局将被告人汪某抓获。原判认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、收缴物品清单和照片、江苏省文化厅苏游内审（2016）6号批准文件、湖北省文化厅鄂文内审（2017）002号游戏游艺设备内容审核批准单、电子游戏设施设备认定意见书、公安县奈特竞技电子游戏馆企业基本信息、“金果壳”手游实时推送信息截屏、会员中心及积分截屏、积分明细表、“金果壳”手游会员兑换游戏币明细表、中心截图、会员积分交易明细、游戏币交易明细、提取叶中良与叶峥嵘、陈泽辉、周某微信聊天记录和纷享科技微信群聊天记录笔录等书证；证人刘某、王某、黄某、李某、廖某、左某1等人的证言及微信聊天记录、“金果壳”手游积分收支明细、充值、转账记录和微信交易记录等书证；相关辨认笔录；公安县公安局行政处罚决定书以及出具的情况说明、抓获经过；涉案人员谢波的证言和微信交易记录和“金果壳”手游充值记录以及涉案人员陈泽辉的供述；被告人叶中良、汪某的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人叶中良以营利为目的，设置20台具有赌博功能的电子游戏设施设备组织赌博活动，累计赌资达到784218元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人汪某明知叶中良利用赌博机开设赌场，仍提供资金结算服务，累计赌资达到248482元，应以开设赌场的共犯论处。被告人叶中良组织、指挥开设赌场，是主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人汪某受叶中良邀约为赌场提供资金结算服务，在犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，并如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款规定，原审法院判决：一、被告人叶中良犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。二、被告人汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。三、对被告人汪某违法所得4000元予以追缴，上缴国库。被告人叶中良提出上诉称：其手机上的游戏币支出主要用于调试、测试设备维护等用途，不能算作赌资。原判认定赌资的事实不清，证据不足，导致对其量刑过重。辩护人所提辩护意见与上诉人叶中良所提上诉理由的内容大致相同。经二审审理查明，原判认定2018年7月至2019年2月期间，上诉人叶中良在其经营的公安县竞技电子游戏馆内设置游戏机供人赌博，并安排被告人汪某帮助其为参赌人员进行资金结算，从中收取手续费的基本事实清楚。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。关于上诉人叶中良及其辩护人所提“原判认定赌资的事实不清，证据不足，导致量刑过重”之上诉理由和辩护意见。经查，首先，原判对上诉人叶中良开设赌场所涉赌资数额的事实认定，不仅有相关证人刘某、王某、黄某、左某1等人的证言，还有微信聊天记录、“金果壳”手游积分收支明细、充值、转账记录和微信交易记录、相关“金果壳”手游实时推送信息截屏、会员积分截屏、积分明细表、“金果壳”手游会员兑换游戏币明细表、会员积分交易明细、游戏币交易明细及提取的上诉人叶中良与他人的微信聊天记录等书证，并有相关涉案人员谢波等人的证言与微信交易记录和“金果壳”手游充值记录等证据予以印证，且上诉人叶中良和被告人汪某到案后对相关事实已有供述。上述证据足以对上诉人叶中良和被告人汪某开设赌场所涉赌资数额的基本事实作出认定。其次，上诉人叶中良在其经营的竞技电子游戏馆内设置游戏机供他人赌博，并为参赌人员提供帮助和服务，所涉及的赌资数额累计远超过三十万元以上，参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院在对上诉人叶中良和被告人汪某判处刑罚时，综合考虑了原审二被告人的犯罪危害程度、涉案赌资数额和犯罪违法所得数额、犯罪中的地位和作用以及到案后的悔罪表现等各种法定酌定情节，依法在刑法规定的量刑幅度内对上诉人叶中良以开设赌场罪从轻判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，原判量刑并无明显不当。综上，上诉人叶中良及其辩护人所提“原判认定赌资的事实不清，证据不足，导致量刑过重”之上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人叶中良以营利为目的，在其经营的竞技电子游戏馆内设置游戏机供他人赌博，并安排原审被告人汪某为参赌人员提供帮助和服务，涉案赌资数额巨大，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人叶中良系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人汪某系从犯，并如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。原审法院在量刑时已充分考虑了本案的法定和酌定情节，并根据本案具体情形，依法在量刑幅度内分别对上诉人叶中良和原审被告人汪某予以了从轻处罚，原判量刑并无不当。上诉人叶中良及其辩护人所提“原判认定赌资的事实不清，证据不足，量刑过重”之上诉理由和辩护意见均无事实和法律依据，对其上诉理由和辩护意见均不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  曹 磊审判员  张心愿二〇二〇年四月二十日法官助理夏雪书记员田思思