河南省舞钢市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0481刑初16号公诉机关河南省舞钢市人民检察院。被告人张松涛，男，1978年6月11日出生，汉族，高中毕业，工人，住河南省平顶山市新华区。因涉嫌非法经营罪，于2019年2月27日被舞钢市公安局刑事拘留，于2019年4月2日经舞钢市人民检察院批准，于2019年4月3日被舞钢市公安局逮捕。指定辩护人李赞，河南广宏律师事务所律师。被告人张彩红，女，1969年8月10日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省舞钢市。2019年2月14日因非法买卖危险物质被舞钢市公安局行政拘留十五日，因涉嫌非法经营罪，于2019年3月1日被舞钢市公安局取保候审，于2019年5月30日经舞钢市人民检察院决定，于次日被舞钢市公安局取保候审。指定辩护人曹绍培，河南广宏律师事务所律师。河南省舞钢市人民检察院以舞检公诉刑诉[2019]169号起诉书指控被告人张松涛、张彩红犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。舞钢市人民检察院指派检察员柯新颖、赵玮出庭支持公诉。张松涛及其辩护人李赞、张彩红及其辩护人曹绍培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省舞钢市人民检察院指控，2018年10月至2019年2月14日，被告人张松涛雇佣枣林社区居民张彩红在枣林社区使用其本人提供的罐车和一辆车牌号为豫Ｄ×××××的白色金杯面包车，非法经营销售汽油。通过微信、支付宝、现金结算销售额649440.67元。张松涛非法获利7万余元，张彩红非法获利6000元。公诉机关针对上述指控事实当庭出示了有关物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关依据上述事实、证据，认为张松涛、张彩红的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，请求依照惩处。被告人张松涛对起诉书指控犯罪事实无异议，并当庭认罪、悔罪。其辩护人认为：1.本案中部分微信交易金额不能证明为销售金额，应予以扣除；2.被告人当庭认罪、认罚，具有深刻的悔罪表现；3、社会危害性不大，系初犯、偶犯，综上，请求对被告人适用缓刑。被告人张彩红对起诉书指控犯罪事实无异议，并当庭认罪、悔罪。其辩护人认为：1.张彩红在犯罪中所起作用较小，系从犯；2、被告人如实供述自己的罪行，系坦白；3被告人当庭认罪，认罚，综上，请求对其从轻处罚。经审理查明，2018年10月至2019年2月14日，被告人张松涛雇佣枣林社区居民即被告人张彩红在枣林社区使用张松涛提供的罐车和一辆车牌号为豫Ｄ×××××的白色金杯面包车，非法经营销售汽油。通过微信、支付宝、现金结算销售额共计649440.67元。张松涛非法获利7万余元，张彩红非法获利6000元。案件审理过程中，张松涛主动上交违法所得人民币7万元，张彩红主动上交违法所得人民币6000元。上述事实有被告人张松涛、张彩红的人口基本信息、前科查询证明、微信、支付宝二维码收款纪录、记账本、行政处罚决定书、社区评估意见书、发破案经过、抓获经过等书证；扣押物品清单、照片；证人安某、赵某证言；被告人张松涛、张彩红供述与辩解等证据在卷佐证。上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人张松涛、张彩红违反国家规定，未经许可经营汽油，其行为已构成非法经营罪。舞钢市人民检察院指控二被告人犯非法经营罪罪名成立，本院予以支持。关于被告人张松涛辩护人提出的“汽油不应当认定为‘专营、专卖及其他限制买卖的物品’”的辩护意见，本院认为，汽油是国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》中的危险品，张松涛在未取得《危险化学品经营许可证》《成品油零售经营批准证书》等证照的情况下，非法销售汽油，扰乱市场秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪。对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。关于被告人张松涛辩护人提出的“部分销售金额不能证明是销售汽油的金额，应当予以扣除”的辩护意见，有被告人的供述与辩解、微信、支付宝二维码收款纪录、记账本等证据在卷佐证，其销售金额明确，对辩护人的该辩护意见,本院不予采纳。被告人张松涛在共同犯罪过程中起主要作用，依法认定为主犯，张彩红起次要作用，依法认定为从犯。二被告人如实供述自己的罪行，系坦白，并当庭认罪认罚，可以从轻处罚。张松涛、张彩红主动退赔非法所得，应酌情从轻处罚。经其居住地社区矫正机关调查评估，张松涛、张彩红具备适用社区矫正条件，可以依法对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十二条、第六十三条第一、第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人张松涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币80000元。（缓刑考验期自判决确定之日起算；罚金限于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人张彩红非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期自判决确定之日起算；罚金限于判决生效后十日内缴纳。）三、对被告人张松涛因非法经营所使用金杯面包车（车牌号：豫Ｄ×××××）、东风福瑞卡罐车，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。审判长  李伟军审判员  黄 璜审判员  王 垒二〇二〇年四月二十九日书记员  王朝杰附相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。