云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终761号上诉人（原审被告）：陈惠芳，又名“陈慧芳”，女，汉族，1962年5月26日生，云南省曲靖市师宗县人，住云南省曲靖市师宗县。被上诉人（原审原告）：史卓金，男，汉族，1990年10月15日生，云南省曲靖市师宗县人，住云南省曲靖市师宗县。委托诉讼代理人：廖晓丹，云南鸣威律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：刘宏俊，男，汉族，1987年10月18日生，云南省曲靖市师宗县人，住云南省曲靖市师宗县。上诉人陈惠芳因与被上诉人史卓金、原审第三人刘宏俊民间借贷纠纷一案，不服云南省师宗县人民法院（2019）云0323民初1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭于2020年4月14日公开开庭进行了进行了审理，上诉人陈惠芳，被上诉人史卓金及其委托诉讼代理人廖晓丹到庭参加诉讼，原审第三人刘宏俊经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈惠芳上诉请求：1、撤销原判，依法驳回被上诉人史卓金的全部诉讼请求；2、判令一、二审案件受理费由被上诉人史卓金承担。事实和理由：1、一审被告主体不适格，遗漏了诉讼参与人。首先，上诉人陈惠芳并非涉案借贷关系的贷款人。上诉人陈惠芳无借款的动机及意思表示，从未与被上诉人史卓金达成过借款合意，也未出具任何借款凭证，被上诉人史卓金也未交付过借款。被上诉人史卓金起诉要求上诉人陈惠芳承担还款责任主体错误。其次，即使上诉人陈惠芳主体适格，也遗漏了必要当事人。2016年被上诉人史卓金提起诉讼时要求上诉人陈惠芳及案外人史元良共同承担还款责任，其明知实际借款人为案外人史元良，撤回起诉也是因为史元良同意协商还款。一审法院依法调取了（2016）云0323民初694号案件卷宗，史元良明确是其要借款，上诉人陈惠芳只是从旁协助。一审中，上诉人陈惠芳表示其不是借款人，且提出史元良才是实际借款人，一审法院未予审查追加程序明显错误。2、原判认定事实错误，没有证据证明上诉人陈惠芳与被上诉人史卓金之间存在民间借贷法律关系。首先，被上诉人史卓金自始至终均未提供借条或者其他书面凭证证实上诉人陈惠芳向其借款的事实。二十通过律师调查笔录及在激怒上诉人陈惠芳情绪下诱导性的非法录音等材料来证实民间借贷关系的存在。被上诉人史卓金主张的借款900000元也系从案外人朱建桥处借来，在此情况下，不要求上诉人陈惠芳出具凭证不符合常理。其次，上诉人陈惠芳并未收到被上诉人史卓金主张的款项900000元。其转账的840000元，系原审第三人刘宏俊收取，被上诉人史卓金提交的证据也不足以证实转账支付系受上诉人陈惠芳的指令。现金支付上诉人陈惠芳60000元无证据证明。最后，本案借款关系的发生实际上系因史元良向被上诉人史卓金借款，用于替其女婿满俊及儿子史文波向原审第三人刘宏俊偿还欠款。因满俊向原审第三人刘宏俊借款时，上诉人陈惠芳的房产证被满俊交付原审第三人刘宏俊，上诉人陈惠芳才会在史元良提出帮忙借钱时一同跟随。在满俊与原审第三人刘宏俊的借贷关系中，出具借条的人为案外人满俊，亦并非上诉人陈惠芳，也未约定担保。被上诉人史卓金主张上诉人陈惠芳向其借款偿还原审第三人刘宏俊不客观真实。本案的实际借款人系案外人史元良。被上诉人史卓金辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、原判认定事实正确，上诉人陈惠芳向被上诉人史卓金借款事实清楚，关系明确，证据充分。首先，上诉人陈惠芳的借款动机系从原审第三人刘宏俊处赎回抵押的房产证。其次，基于被上诉人史卓金与上诉人陈惠芳的亲戚关系以及信任，没有要求上诉人陈惠芳出具借条、欠条等债权凭证，但被上诉人史卓金向一审法院提交了调查笔录、与上诉人陈惠芳的通话录音、与原审第三人刘宏俊的通话录音、转账凭证、证人证言等证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，足以认定上诉人陈惠芳与被上诉人史卓金的借贷关系成立。本案中，上诉人陈惠芳与被上诉人史卓金达成了借款合意且根据上诉人陈惠芳的要求转账支付出借款项，原判认定民间借贷的法律关系成立事实清楚，上诉人陈惠芳应承担还款义务。被上诉人史卓金向一审法院起诉的900000元借款，因60000元现金支付不能提交书面证据证实，愿意承担60000元举证不能的法律后果。2、上诉人陈惠芳与被上诉人史卓金是姻亲关系。2016年起诉时将史元良列为被告并不代表被上诉人史卓金认可史元良就是借款人，系基于当时的关系，借款当天又是上诉人陈惠芳与史元良一同来到被上诉人史卓金家，才将史元良列为共同被告，但被上诉人史卓金自始至终认为借款人就是上诉人陈惠芳。如上诉人陈惠芳认为史元良应当承担还款责任，可以另案起诉史元良要求其承担责任。3、原判适用法律正确。原审第三人刘宏俊未作陈述。被上诉人史卓金向一审法院起诉请求：1、判令被告陈惠芳清偿下欠原告史卓金的借款900000元整；2、判令被告陈惠芳向原告史卓金支付利息（按月利率2%计算，利息支付从2015年5月23日起至款项还清之日止，现暂算100000元）；3、判令本案案件受理费由被告陈惠芳承担。一审法院认定事实：原告史卓金与史文波系堂弟兄关系（史文波系史卓金叔叔史元良之子），被告陈惠芳系史文波岳母，原、被告属姻亲关系。因被告陈惠芳女婿史文波向第三人刘宏俊借款800000元，被告陈惠芳将其享有所有权的房产的房产证交给刘宏俊作抵押担保（未办理抵押登记手续），后刘宏俊向被告陈惠芳催要借款。2015年5月23日，被告陈惠芳向原告史卓金借款900000元用于赔还刘宏俊的借款，原告史卓金同意后，于当日被告陈惠芳打电话叫刘宏俊带上她的房产证、借款借条等到师宗县农村信用合作联社青年分社接收还款，后原告史卓金、被告陈惠芳及第三人刘宏俊去到青年分社，原告史卓金按照被告陈惠芳的要求向刘宏俊账号为62×××48-101的账户内转款840000元用于归还刘宏俊的借款本息，当借款还清后，第三人刘宏俊当场将房产证及借条退还给陈惠芳。借款后，被告陈惠芳之女李娟及女婿史文波送了300000元给原告父亲史某（该300000元原告称系支付利息，被告称系归还本金），后被告未再向原告支付过款项，致原告向一审法院起诉，要求被告清偿借款900000元，并按月利率2%计算支付利息，利息从2015年5月23日起到款项还清之日止，现暂算100000元。另查明：原告史卓金于2016年4月29日就本案曾向一审法院提起诉讼，于2016年7月12日以自行协商为由，申请撤回起诉。一审法院依法作出（2016）云0323民初694号民事裁定书，裁定准予原告史卓金撤回起诉。一审法院认为，根据庭审查明，被告陈惠芳自始至终均亲自参与并要求原告向第三人账户转款偿还与其有关的借款840000元，且在原告转账还清了第三人的借款后，被告当场从第三人处取回了其用于抵押担保的房产证并收回了借条，综合全案证据，足以认定系被告陈惠芳向原告史卓金借款，故原告主张被告向其借款的事实成立，但在该案借款过程中，原告史卓金按被告陈惠芳的要求实际向第三人刘宏俊的账户转款840000元，民间借贷为实践性合同，应以实际交付的款项为认定数额，故该案的实际借款金额应认定为840000元；对原告主张的其他60000元借款，因原告提交的证据材料不足以证明，且被告不予认可，依法应当由原告承担举证不能的不利后果，本院依法不予确认；关于在借款期间被告已支付300000元的问题，本案原告无证据证实双方在借款时约定过借期内利息，被告亦不予认可，应依法认定为双方未约定借款利息，为此，已支付的300000元应认定为被告偿还借款本金，并应在借款本金中扣除，由此，本案被告下欠原告的借款本金为540000元；关于原告主张的利息问题，因双方未约定借款利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”据此，原告主张的借期内利息，于法无据，不予支持，但被告应当向原告支付自原告提起诉讼之日起至借款还清之日止的逾期还款资金占用利息，即以借款本金54万元为基数，自2019年8月26日起，按年利率6%的标准支付利息至借款本金还清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十五条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告陈惠芳于本判决生效之日起三十日内偿还原告史卓金借款本金540000元并支付逾期还款资金占用期间的利息（以下欠借款本金540000元为基数，自2019年8月26日起按年利率6%的标准计付至借款本金清偿之日止）；二、驳回原告史卓金的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由被告陈惠芳负担11600元，原告史卓金负担2200元。二审中，上诉人陈惠芳提交史元良出具的《证明》一份，欲证明向被上诉人史卓金借款的是史元良，不是上诉人陈惠芳。被上诉人史卓金质证认为，史元良未到庭作证，对上诉人陈惠芳提交的《证明》的合法性及真实性不予认可。被上诉人史卓金、原审第三人刘宏俊没有提交新证据。本院认为，史元良未到庭作证，其出具的《证明》来源的合法性及内容的客观真实性、与本案的关联性均不能确认，被上诉人史卓金不予认可，依法不予采信。一审查明的事实，除“因被告陈惠芳女婿史文波向第三人刘宏俊借款800000元，被告陈惠芳将其享有所有权的房产的房产证交给刘宏俊作抵押担保（未办理抵押登记手续），后刘宏俊向被告陈惠芳催要借款。2015年5月23日，被告陈惠芳向原告史卓金借款900000元用于赔还刘宏俊的借款。”无证据证实，不应认定外，其余案件事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间贷款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；……。”根据上述法律规定，民间借贷法律关系成立，要求借款人偿还借款，需以借贷关系存在并实际提供借款为生效要件。本案争议的焦点在于上诉人陈惠芳与被上诉人史卓金之间是否存在借贷关系。被上诉人史卓金主张其与上诉人陈惠芳之间存在借贷关系的证据为云南鸣威律师事务所律师针对原审第三人刘宏俊、马媛媛、史卓林所作的调查笔录，被上诉人史卓金与上诉人陈惠芳通话清单复印件、通话录音，以及证人史某的证言。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”针对上诉人陈惠芳是否希望和被上诉人史卓金订立借款合同并作出明确具体的意思表示在被上诉人史卓金所举证据中均未能体现，故对上诉人陈惠芳是否做出明确具体的订立借款合同的意思表示的事实不能确认。被上诉人史卓金提交的证据，上诉人陈惠芳对调查笔录的真实性、合法性、关联性持有异议，不能证实其向被上诉人史卓金借款900000元；对通话录音的三性均持有异议，录音未经其同意；对证人史某的证言未全部予以认可。经二审审查，史卓林系被上诉人史卓金的哥哥，马媛媛系史卓林之妻，证人史某系被上诉人史卓金之父，均与被上诉人史卓金存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，其证言不能单独作为认定本案事实的依据。原审第三人刘宏俊仅能证实款项到其账户的经过，双方达成借款合意时，原审第三人刘宏俊并不在场，故其不能证实借贷关系的成立。通话录音来源的合法性，内容的客观真实性均不能确认，不应予以采信，作为本案定案依据使用。原判对上述证据采信错误，二审予以纠正。被上诉人史卓金向原审第三人刘宏俊转账支付840000元的行为虽客观存在，但系基于何人委托而为不能查清，不能因为上诉人陈惠芳的房产证在原审第三人刘宏俊处就当然推断其向被上诉人史卓金借款偿还下欠原审第三人刘宏俊的借款。上诉人陈惠芳与原审第三人刘宏俊之间的法律关系在本案中无法确认，同时也不属于本案审查的范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故，被上诉人史卓金提交的证据仅能证明其向原审第三人刘宏俊转账支付840000元，不足以证明其与上诉人陈惠芳存在借贷法律关系，受上诉人陈惠芳的委托将款项支付给原审第三人刘宏俊，应当自行承担举证不能的不利后果。上诉人陈惠芳主张一审遗漏必要的共同诉讼人，因债权人有权选择承担责任的主体，法院在审理过程中只需围绕双方是否存在相应的法律关系进行审查，史元良也并非本案必要的共同诉讼人，故一审审理程序并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省师宗县人民法院（2019）云0323民初1709号民事判决；二、驳回被上诉人史卓金的全部诉讼请求。一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，均由被上诉人史卓金负担。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 刘建刚审判员 朱福华二〇二〇年四月二十日书记员 何雨洁