山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终339号 上诉人（原审原告）：东营市城发置业有限责任公司，住所地东营市东城南一路359号。 法定代表人：杨国堂，董事长。 委托诉讼代理人：李金凤，山东鲁成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东鑫炬建工股份有限公司，住所地山东省淄博市桓台县索镇工业街666号。 法定代表人：毕志恒，总经理。 委托诉讼代理人：毕立君，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：张波，山东同基律师事务所律师。 上诉人东营市城发置业有限责任公司（以下简称城发公司）、山东鑫炬建工股份有限公司（以下简称鑫炬公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城发公司上诉请求：1.依法维持一审判决第一项；2.依法改判由鑫炬公司返还城发公司被错误扣划的工程款超额部分264279.04元；3.依法改判由鑫炬公司向城发公司支付自起诉之日至实际返还之日的经济损失(以569344.86元为基数，按年利率6%计算)；4.一、二审案件受理费均由鑫炬公司负担。事实与理由：一、一审判决认定，城发公司代鑫炬公司缴纳的甲方供材工程款部分的税金300065.82元、代鑫炬公司垫付的业主维修费5000元，应由鑫炬公司返还，认定事实清楚，适用法律正确，一审判决第一项应予维持。二、城发公司被法院执行超额扣划的264279.04元款项性质为鑫炬公司的工程款债权，原判决认定该款项非该案建设工程施工合同纠纷调整范围，认定事实错误。1.城发公司对东营市中级人民法院、东营市垦利区人民法院(以下均称执行法院)的两个执行案件并无协助执行义务。两级执行法院分别强行扣划的190万元、340万元，共计530万元，均属于错误的执行扣划。2.原判决认定，城发公司协助执行时剩余工程款余额为5035720.96元，扣划530万元后较城发公司应支付的工程款多264279.04元，认定事实错误。首先，城发公司对执行法院没有协助执行义务。其次，涉案建设工程的质保期限直至2016年5月26日才届满(屋面防水工程的质保期为5年，自竣工验收合格之日2011年5月27日起算)，所以，鑫炬公司直至2016年5月23日才授权其工作人员高文超到城发公司处办理工程款对账业务。因此，执行法院于2013年3月、10月扣款时，均未到城发公司的付款期限。工程款余额5035720.96元只是当时的一个账面数据，并不是城发公司实际应支付的工程款。第三，城发公司与鑫炬公司最终结算时不单要扣除代扣税金，还要另行扣除质保期间实际产生的各种维修费，而该费用的具体数额在质保期限届满前是无法确定的。因此，一审判决认定城发公司“协助执行”时应支付的工程款余额为5035720.96元错误。执行法院扣划530万元后，多扣的数额不是264279.04元，还包括甲方供材的税金3000065.82元、业主刘晓明的维修费5000元，甚至业主乔拥军的维修费10000元等。3.530万元虽然是两级执行法院的错误扣划，但该扣划款项是鑫炬公司在城发公司处的工程款债权毋庸置疑，当然也包括一审判决认定超额扣划的264279.04元。 4.该264279.04元既然是鑫炬公司的工程款债权，因执行法院超额扣划导致的城发公司超额支付工程款问题，当然应属于该案建设工程施工合同纠纷的调整范围。一审判决以城发公司诉请超额付款中的264279.04元系由法院执行扣划为由，认定非该案纠纷调整范围，认定事实错误。三、城发公司超额支付的工程款264279.04元，应当由鑫炬公司予以返还。四、鑫炬公司对于城发公司超额支付的工程款迟迟不予返还，必然给城发公司造成利息损失。城发公司要求由鑫炬公司按年利率6%支付自起诉之日至实际返还之日利息损失的主张，应予支持。 鑫炬公司辩称，一、城发公司第二项诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。一审将案件定性为建设工程施工合同纠纷，城发公司上诉请求涉及的264279.04元并不是基于建设工程施工合同纠纷，一审法院对城发公司的该项诉讼请求不予支持，认定事实清楚，适用法律正确。二、城发公司诉请300065.82元代扣税金主张，是基于协助执行而发生，而不是基于双方之间的建设工程施工合同纠纷，一审不应基于该项主张将案件定性为建设工程施工合同纠纷。对于城发公司代扣税金主张，不是法院依据建设工程施工合同相关法律规定调查审理的权限范畴。即使税金存在代扣代缴，鑫炬公司的应付工程款应先扣减该款，剩余部分工程款在双方对账予以确认田宜资债权后，才能进行协执。城发公司未予先行扣减，未予对账，未予告知鑫炬公司，即使该款项存在，亦应作为超额协执款向田宜资主张，无权向鑫炬公司主张。三、鑫炬公司不是涉案事实基础的被执行人，被执行人的协执义务主体是田宜资，城发公司应就其协执履行主张向田宜资追偿而无权向鑫炬公司主张。四、该案系城发公司在协助案件中怠于行使其法律权利及义务造成的，责任及过错在于城发公司，与鑫炬公司无关。 鑫炬公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回城发公司对鑫炬公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由城发公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实严重错误。1.协执前，城发公司应将代扣税金从剩余工程款中扣除。第一笔协执事项发生前，城发公司即应当依照双方合同约定从剩余工程款中扣除数额明确的300065.82元代扣代缴税金。城发公司在协执前，剩余未付账面工程款为5035720.96元，同时该款包含应当予以扣除的代扣税金300065.82元，扣除该款后，城发公司尚未支付的剩余工程款债权为4735655.14元。2.城发公司违法违规协执。对于城发公司协执事宜，城发公司从未告知鑫炬公司，亦从未与鑫炬公司对账核实该工程中田宜资在鑫炬公司的剩余债权数额，违规且造成超额协执，给鑫炬公司造成重大经济损失，其超额协执的款项责任亦应自担。3.城发公司应当要求执行回转。垦利县人民法院要求城发公司协执属于违法协执，城发公司依法不负有协执义务，城发公司应当要求垦利县人民法院执行回转，而无权因自身失误及违规违法协执造成的超额协执数额向鑫炬公司主张责任。二、城发公司主张5000元维修费无事实法律依据，不应得到支持。 城发公司对鑫炬公司的上诉辩称，城发公司并无协助执行义务，鑫炬公司的上诉理由不能成立。一、因城发公司没有协执义务，鑫炬公司以城发公司未扣除代扣税金、未告知其协执事宜、未与其对核实被执行人田宜资在其公司的实际剩余债权为由，认为城发公司违法违规协执，没有法律依据。二、城发公司超额支付的工程款，不可能通过执行回转得到救济。三、5000元维修费系因鑫炬公司施工的工程质量问题所产生，属于应从工程款余额中扣除的款项。因执行法院超额扣划后无法扣除，而鑫炬公司又拒不支付，业主多次向城发公司催要，城发公司代为垫付，理应由鑫炬公司返还。 城发公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鑫炬公司返还城发公司超额支付水城国际小区工程款569344.86元，并支付自起诉之日至实际返还之日的利息损失（以569344.86元为基数，按年利率6%计算）；2.依法判令鑫炬公司支付城发公司应当由其承担的水城国际小区防水工程款47497.54元、维修费10000元；3.案件受理费以及其他诉讼费用均由鑫炬公司负担。 一审法院认定事实：2008年6月8日，城发公司（发包人）与鑫炬公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由鑫炬公司承建城发公司开发的水城国际住宅区一期（西区）10#、11#楼的土建、安装工程。后又增加了人防车库A2段等工程。开工日期为2008年5月1日，竣工日期为2009年10月31日，合同工期总日历天数为548天，合同价款为2654.73万元。涉案工程于2011年5月27日竣工。后由东营盛世工程项目管理有限公司对工程结算进行了评审验证，并于2012年11月15日出具了结算评审报告，审定工程造价为47712714.20元，其中包括甲方供材8851499元；扣除甲方供材后，城发公司应向鑫炬公司支付的工程款结算值为38861215.2元，施工单位处鑫炬公司盖章确认，经办人田宜资签字确认。截至2013年2月，城发公司向鑫炬公司支付工程款33825494.24元。因鑫炬公司项目经理田宜资与案外人之间的两起民间借贷纠纷，东营市中级人民法院、东营市垦利区人民法院分别于2013年3月7日和2013年10月22日自城发公司账户扣划了鑫炬公司的工程款190万元、340万元。后因履行代扣代缴义务，城发公司于2014年2月12日支付应由鑫炬公司负担的甲方供材税金300065.82元。鑫炬公司授权高文超到城发公司处办理水城国际一期工程款对账业务，高文超于2016年5月23日取走300065.82元税收缴款书。城发公司于2014年11月26日垫付业主刘晓明维修费5000元，扣款收据中田宜资签字确认，高文超于2016年5月23日取走5000元扣款收据。 一审法院认为，城发公司、鑫炬公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。因城发公司、鑫炬公司均认可由东营盛世共工程项目管理有限公司出具的《结算评审报告》，经结算确认，该工程扣除甲方供财后结算值为38861215.2元,截至2013年2月，城发公司向鑫炬公司支付工程款33825494.24元，剩余未付工程款5035720.96元（38861215.2元-33825494.24元）。后东营市中级人民法院及垦利区人民法院分别从城发公司账户扣划190万、340万元，城发公司协助执行时剩余工程款余额不足上述扣划的530万元，扣划总数较城发公司应支付的工程款多264279.04元。城发公司诉请的该款项系由法院执行扣划，非涉案建设工程施工合同纠纷调整范围，城发公司主张由鑫炬公司返还264279.04元的诉求，不予支持。关于城发公司主张的超付工程款中的代扣税金300065.82元，经审查认为，根据城发公司提供的记账凭证及税收缴款书等证据可以证实，城发公司已缴纳甲方代扣税金共计300065.82元，城发公司未在工程款项中予以扣除，鑫炬公司对于该款项实际受益，鑫炬公司委托授权人高文超到城发公司处办理水城国际一期工程款对账业务时领取300065.82元税收缴款书，视为对该款项的确认，该费用应由鑫炬公司承担，故城发公司主张鑫炬公司返还甲方供材税金300065.82的诉讼请求，予以支持。关于城发公司主张的超付工程款中的维修费5000元，城发公司提交的记账凭证、转账支票、赔偿申请及扣支工程款的收据相互印证，能够证明城发公司代鑫炬公司向业主支付维修费5000元的事实，扣款收据中田宜资签字确认，高文超于2016年5月23日取走5000元扣款收据，视为对该款项的认可，故城发公司主张鑫炬公司返还5000元维修费的诉讼请求，予以支持。关于城发公司主张的防水工程款，城发公司主张其与鑫炬公司、案外人上海东方雨虹防水程有限公司签订《东营市水城国际住宅区防水分包合同书》，剩余防水工程款47497.54元至今未付，按照合同约定应由城发公司履行代扣义务，该防水工程款的最终付款义务人为鑫炬公司，鑫炬公司不予认可，该款项未实际支付且涉及案外人利益，对该部分款项不予审理。关于城发公司主张的维修费损失10000元，因城发公司未提供证据证实业主维修的实际花费，且城发公司未实际支出该费用，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、鑫炬公司于判决生效之日起十日内支付城发公司代扣税金300065.82元及维修费5000元；二、驳回城发公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10068元，由城发公司负担5168元，由鑫炬公司负担4900元并于判决生效之日起十日内向法院缴纳。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：1.城发公司主张鑫炬公司返还超额支付的水城国际小区工程款264279.04元有无事实和法律依据；2.一审判决认定鑫炬公司支付城发公司代扣税金300065.82元及维修费5000元是否正确。 关于城发公司上诉请求鑫炬公司返还超额支付的264279.04元工程款。本院认为，该款项系由法院执行扣划，扣划行为是否合法，应当通过执行程序予以处理，城发公司在本案的该项请求无事实和法律依据。 关于代扣税金和维修费。本院认为，城发公司提交的相应证据能够证明城发公司已缴纳代扣税金300065.82元及维修费5000元，城发公司未在工程款中扣除代扣税金，对于该两项费用，鑫炬公司作为实际受益人应予返还。鑫炬公司委托授权人高文超已到城发公司领取代扣税金300065.82元税收缴款书和维修费5000元扣款收据，是对该两项款项的认可，一审判决鑫炬公司支付城发公司代扣税金300065.82元及维修费5000元正确，应予维持。 综上所述，城发公司、鑫炬公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10068元，由东营市城发置业有限责任公司、山东鑫炬建工股份有限公司各负担5034元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇二〇年四月二十日 法官助理张洋洋 书记员杨玉洁