河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2564号上诉人（原审被告）：河南省残疾人联合会，住所地河南省郑州市金水东路151号。负责人：王丽，系该单位理事长。委托诉讼代理人：冉富强，河南金通源律师事务所律师。委托诉讼代理人：马跃朋，河南金通源律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南五建建设集团有限公司，住所地郑州市中原区建设西路100号。法定代表人：陈保国，系该公司董事长。委托诉讼代理人：靳华阳，河南尚天律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙有付，河南尚天律师事务所律师。上诉人河南省残疾人联合会（以下简称河南省残联）因与被上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称河南五建公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民初28720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法适用独任制，于2020年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人河南省残联的委托诉讼代理人冉富强、马跃朋，被上诉人河南五建公司的委托诉讼代理人靳华阳、孙有付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省残联上诉请求：1.撤销原判，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决超越被上诉人诉讼请求，程序严重违法。被上诉人一审的诉讼请求是：“依法判令被告支付工程款13166211.1元和逾期付款的利息暂计2423815元（以2545617元为基数自2014年5月18日至2016年5月17日的利息293997元；以13166211.1元为基数自2016年5月18日至2019年9月25日的利息2129818元；后期利息不放弃，利率按照中国人民银行同期贷款利率计息）”。然而，一审判决却判令上诉人支付给被上诉人工程款13166211.1元及利息（以13166211.1元为基数，自2014年5月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。显然，被上诉人对2014年5月18日至2016年5月17日的利息仅要求以2545617元为基数支付共计为293997元；对2016年5月18日至2019年9月25日的利息才要求以13166211.1元为基数支付2129818元。但是，一审法院则直接将2014年5月18日起至2019年8月19日全部以13166211.1元为基数计算，一审判决大大超越了被上诉人的诉讼请求，判大于诉，程序严重违法。二、一审裁判无视合同明确约定的审计条款，认定支付条件成就明显错误。首先，涉案工程是河南省政府投资项目，双方明确约定了审计条款，上诉人单方委托的造价咨询公司——河南兴博工程管理咨询有限公司（以下简称兴博公司）出具的初步审核意见声明“最终结算要以审计结果为准”，被上诉人同意兴博公司的审核意见仅为初步审核意见并加盖公司印章，双方已组织实施政府评审程序数月有余。作为河南省人民政府投资项目，上诉人与被上诉人在建设工程施工合同第三部分专用条款第26条中约定第6次支付的条款明确说明了审计完成是支付90%—95%比例工程款的前置条件。兴博公司出具的初步审核意见第八条关于意见使用范围的声明载明：“本审核意见供委托方作为内部审核意见使用”；“本结果为初步审核意见，最终结算以审计机构审定的金额为准。”由此看来，一审法院以双方未约定以财政评审或审计机构审定的金额作为结算依据显属认定事实明显错误。其次，政府投资项目的审计是《审计法》规定的由专设机关对国家各级政府、金融机构、企业事业组织的重大项目和财政收支进行事前和事后审查的独立经济监督活动，上诉人单方委托的内控机构兴博公司不是河南省人民政府指定的审计机构。再次，人民法院应当尊重双方当事人明确约定的审计条款。合同约定以审计结果为结算依据的，应当以合同约定为准。作为河南省人民政府投资项目，上诉人与被上诉人在合同中明确约定了审计条款，法院应当尊重双方当事人的约定。最后，一审法院认定上诉人长期怠于履行送审义务不符合事实和常理。涉案工程竣工验收后，上诉人积极推动审计工作，但由于被上诉人管理混乱、提交资料缺漏导致政府审计迟迟不能顺利进行，上诉人庭审提交的两次政府评审退回意见更能清楚证明被上诉人对评审未果有不可推卸的责任。送审材料退回与审计无法通过的原因完全在被上诉人一方。三、《夜景亮化照明工程补充协议》及《建筑智能化补充协议》两份合同没有经过合同约定的审核结算程序，付款条件尚未成就，一审判决认定上述两份合同工程款已达支付条件显然错误。综上所述，一审法院判决超越被上诉人的诉讼请求裁判，程序严重违法，无视双方明确约定的审计条款，认定支付条件成就也同样错误，在两份补充合同未经初步审核的情况下就判决支付相应工程款，更缺乏事实根据。为此，特请求二审法院依法查清事实，撤销原判，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。二审庭审中，上诉人补充上诉意见称：一、兴博公司出具的“初步审核意见”只是上诉人单方委托的造价咨询意见，该咨询报告没有囊括全部涉案工程，数额具有多项不确定性和错误之处，双方在该咨询报告上盖印并向河南省财政厅评审中心送审的事实，说明双方都认可该询价报告不作为双方结算依据。一审法院将其作为双方结算依据显然错误。首先，兴博公司是上诉人单方委托的工程造价咨询机构，其出具的“初步审核意见”只是上诉人报送财政厅评审结算之前的一个内部咨询程序，其出具的“初步审核意见”不能作为双方最终结算的依据。其次，兴博公司出具的“初步审核意见”并未对全部工程进行审核，已审核部分中的“游泳馆降水护坡项目”存在资料不全等诸多问题。充分说明了该初步审核意见仅能作为内部咨询意见的“性质”。此外，“初步审核意见”中关于“游泳馆降水护坡”部分缺失一些重要的建设工程资料，双方就此并未达成一致结算意见。总而言之，兴博公司出具的“初步审核意见”存在重大事实分歧，一审法院将其作为双方结算依据明显错误。再次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，兴博公司出具的“初步审核意见”更不能作为双方结算依据。河南省财政厅没有认可兴博公司出具的“初步审核意见”。所以，一审中，上诉人反复强调兴博公司出具的“初步审核意见”不能作为双方结算依据。截至目前，河南省发展和改革委员会和河南省财政厅对结算金额仍然在讨论之中。根据上述规定，双方共同委托的有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见诉讼中都可以不予认可，兴博公司作为上诉人单方委托出具的“初步审核意见”更不能作为双方最终的结算依据。因此，该建设工程并未达到最终结算的条件，付款的具体金额至今仍然无法确定。最后，被上诉人两次配合上诉人将涉案工程材料呈送河南省财政厅预算管理中心进行评审，且该中心两次以资料不全为由退回（有预算管理中心的退回函为证）的事实，说明被上诉人也认为兴博公司出具的“初步审核意见”不作为双方最终结算依据。最高人民法院（2019）最高法民终136号的裁判规则：“政府审计结论长期无法形成，对当事人有失公允的，法院可以判决一次性全部支付剩余尚欠工程款。”最高人民法院（2019）最高法民申1218号的裁判规则：“在审计结论正式出具之前，当事人已经对工程款进行结算的，应以双方结算的工程款为准，审计结论不再当然成为结算的依据。”上述规范性文件及最高人民法院的裁判规则均是“不能将审计作为结算条件和时间卡点”的禁止性规定。但本案的关键争议点却是“支付的具体金额”如何确定问题。上诉人认可当下应当支付，但前提是必须找到一个双方都能认同且财政部门又能通过不留后遗症的具体结算金额。就本案来说，恰当的方式还是要经过双方共同委托第三方审计，由审理法院委托第三方审计，以求证具体的结算金额。虽然这个审计不必须是政府审计，但审计的过程和程序必须进行，否则就不能得出大家都信服且不遗留后遗症的结算金额。总而言之，以上规范性文件和最高人民法院的裁判规则不适用本案。二、被上诉人未达到建设工程施工合同对工程质量的要求，应当向上诉人承担罚金及违约金支付责任。首先，河南省××人综合服务中心建筑安装工程合同及建设工程施工合同（河南省××人体育训练中心、餐厅建筑安装工程及综合服务中心一期项目配套收尾工程）均要求工程质量达到“确保中州杯”。但本案被上诉人违反上述约定，涉案的两个项目均未达到上述质量标准，应当向上诉人支付违约金1695000元+908077元=2603077元。其次，被上诉人两个涉案项目均没有取得“省级安全文明工地”称号，应当向上诉人支付违约金169500元+90807元=260307元。综上所述，根据两份合同的约定，被上诉人未达到合同约定的工程质量标准，应向上诉人承担1695000元+169500元+908077元+90807元=2863384元的违约金。三、本案建设工程合同的付款条件尚未成就，付款金额尚不能确定，被上诉人主张剩余款项的利息建立在一个待定的数字金额之上。所以，被上诉人要求上诉人继续付款，要求上诉人支付剩余工程款项的利息，必须共同找到一个审计机构，或者由法院委托一个审计机构进行审计，以确定本案的总工程量和总工程价款。在此基础上，才能进一步确定剩余的工程价款的本金和利息。综上所述，一审法院判决超越被上诉人的诉讼请求作出裁判，程序严重违法；兴博公司出具的“初步审核意见”不能作为双方的结算依据，被上诉人主张剩余款项的本息必须以第三方审计为前提。作为政府投资项目，上诉人一直在积极推进财政评审支付工作，在财政厅都不能确定具体金额的情况下，为防止国家财产的损失，只能经过第三方审计确定数额，才能顺利推进下一步的支付工作。一审以上诉人单方委托的造价咨询意见作为双方结算依据显然错误。请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审。河南五建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审公正、公平判决。一、上诉人认为一审判决超越诉讼请求，程序严重违法，是明显错误的。首先，被上诉人一审诉讼请求中请求的上诉人支付逾期付款的利息为暂计2423815元，说明被上诉人诉讼请求的利息数额并未最终确定,以法院最终判决认定为准；其次，一审法院通过庭审查明被上诉人施工的涉案工程分别于2012年8月和2014年5月18日上诉人陆续投入使用，截至2014年5月18日上诉人应向被上诉人支付工程款远远大于13166211.1元，一审法院根据查明事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条第1项规定对被上诉人请求利息以13166211.1元为基数自2014年5月18日起作出判决，明显是对被上诉人请求支付利息的计算方法给予纠正。因被上诉人请求的利息为暂计金额且计息方法不正确，故一审判决对利息支持并未产生上诉人所谓的判大于诉。上诉人认为的一审程序违法明显错误。二、一审裁判已经正视了合同中约定的审计条款，认定支付条件成就不仅公正，而且也符合现行颁布施行的法律法规及规章。1.一审法院在一审判决中第9页已经对双方合同中约定的审计条款给予正视即“工程竣工结算审计完成后支付至全部工程款的95%，系双方对付款节点中该笔工程款支付条件的约定”。并非上诉人在上诉状中所谓的对合同中审计条款的无视。2.上诉人单方委托的兴博公司出具的审核意见第八条关于意见是否范围的声明载明“本结果为初步审核意见，最终结算以审计机构审定的金额为准”，上诉人便以此认为“双方合同中约定了以财政评审或审计机构审定的金额作为结算依据”明显错误。兴博公司的声明属于自己推脱责任的一种形式；双方合同中并未约定最终结算以审计机构审定的金额为准，兴博公司作为合同的第三方，其无权改变双方合同的约定。案涉合同中被上诉人与上诉人在施工合同既未约定以审计结论作为工程价款的结算依据，也未明确约定以河南省财政厅预算评审中心作为进行结算审计的执行机构。在兴博公司完成审计后，已经符合合同中关于支付工程款的约定，上诉人应当支付剩余的全部工程款。另外，住建部于2020年2月26日发布的建办市（2020）5号通知中条款和所附最高法案例印证一审判决对合同中审计条款约定的正确认定。三、《夜景亮化照明工程补充协议》及《建筑智能化补充协议》两份合同经过兴博公司的审核，上诉人认为该两份合同的付款条件尚未成就等于认定兴博公司出具的审核意见为最终结算依据。2015年12月31日上诉人委托兴博公司对河南省××人综合服务中心建筑安装工程结算审核意见第七有关事项说明第3项对有关补充协议的说明，…建筑智能化工程、夜景亮化照明工程（协议金额5970000元）未计入本结算，该结算审核意见附件中工程造价汇总表该页下面说明1.审定金额，不包含建筑智能化工程、夜景亮化照明工程的造价。这足以说明兴博公司对该两份合同进行审核后对合同造价未计入结算金额，并不代表兴博公司未审核。且该两份夜景亮化照明工程补充协议和建筑智能化工程补充协议在实际施工中上诉人已经基本履行完毕，其中夜景亮化照明工程补充协议已经付款1400000元，建筑智能化工程补充合同已经付款4370000元，两份合同仅有200000元未付款，这才是兴博公司审核后未计入结算金额的原因。事实上，上诉人认为该两份合同未经兴博公司审核便认为付款条件尚未成就，等于上诉人认定兴博公司出具的审核意见为最终结算依据，自认一审法院判决正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。针对补充上诉意见答辩如下：1.兴博公司出具的初步审核意见，应当作为双方最终审核的依据。兴博公司的初步审核意见系上诉人单方委托，被上诉人对该审核意见没有异议。被上诉人在该审核意见上盖章是对审核意见的确认。且一审中上诉人对自己单方委托的该审核意见也没有提出异议，也没有提出鉴定，一审法院对其采纳是正确的。2.财政评审是对建设单位的评审，并非对施工单位的评审，被上诉人报送资料，仅仅是对上诉人的配合。上诉人长期不履行送审义务是其内部的事情，应当对自己的行为承担相应的后果。且兴博公司出具的审核意见，双方当时没有任何异议。上诉人也把双方没有任何异议的审核意见，报送了有关审计部门，被上诉人对审核意见已认可。3.关于上诉人要求被上诉人未达到建设工程施工合同对工程质量的要求，要求承担罚金及违约金支付责任是明显不能够成立的。一审已经查明建设工程分别在2012年和2014年进行了交付。工程已经竣工验收，工程不存在任何质量问题。上诉人认为被上诉人施工的质量问题给其造成质量损失，其可以在一审中提出反诉要求赔偿，但上诉人在一审中对此只字未提，视为其放弃权利。河南五建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款13166211.1元和逾期付款的利息暂计2423815元（以2545617元为基数自2014年5月18日至2016年5月17日的利息293997元；以13166211.1元为基数自2016年5月18日至2019年9月25日的利息2129818元；后期利息不放弃，利率按照中国人民银行同期贷款利率计息）。2.诉讼费用、保全费用、保函费由被告承担。一审法院认定事实：原告分别于2010年6月18日、2011年7月11日投标河南省××人联合会综合服务中心建筑安装工程施工及河南省××人体育训练中心、餐厅建筑安装工程及综合服务中心一期配套收尾工程并中标。原告就河南省××人综合服务中心建筑安装工程同被告签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程概况、工程承包范围、工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、工程变更、竣工验收与结算等，其中合同价款为68190634.57元，工程款（进度款）支付中约定：“本工程按形象进度支付工程款：当期工程量须由监理工程师审定并报发包方审批后，办理工程款支付手续，支付额度为当期实际完成工程量的80%。按以下形象进度支付……第7次支付：工程竣工验收合格并办理完相关手续后支付至全部工程款的90%；第8次支付：工程竣工决算审计完成后支付至全部工程款的95%，剩余5%质保金在质保期结束后一次性付清。”附件3房屋建筑工程质量保修书约定1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为贰年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5.供热与供冷系统为零个供暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程贰年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。原告就××人体育训练中心、餐厅建筑安装工程及综合服务中心一期项目配套收尾工程同被告签订《建设工程施工合同》，合同约定价款3632.309241万元，工程款支付约定本工程按形象进度支付工程款……第5次支付：工程竣工验收合格并办理完相关手续后支付至全部工程款的90%；第6次支付：工程竣工结算审计完成后支付至全部工程款的95%；剩余5%质保金在质保期结束后一次付清。另查明，原告同被告就综合服务中心工程签订补充协议两份；就××人体育训练中心、餐厅建筑安装工程及综合服务中心一期项目配套收尾工程签订补充协议十份；原告同被告就河南省××人综合服务中心一期内装、二期内装及餐厅和游泳馆外墙设计签订《建设工程设计合同》一份。河南兴博工程管理咨询有限公司于2015年12月31日出具《河南省××人综合服务中心建筑安装工程结算审核意见》一份，载明结算审核结论：“本工程送审金额114385807.36元，审定金额95325721.86元，初步审减金额19060085.50元”；于2015年12月31日出具《河南省××人综合服务中心××人体育综合服务楼室内装饰装修工程结算审核意见》（上册）（下册）及工程结算书，载明：“本工程送审金额29385689.9元，审定金额24204737.27元，初步审减金额5180952.63元。”河南兴博工程管理咨询有限公司于2016年1月出具《河南省××人体育训练中心、餐厅建筑安装工程及综合服务中心一期项目配套收尾工程竣工结算审核意见》，载明：“根据施工单位报送结算资料及经建设单位签字确认的主要材料认价表，经于建设单位沟通，结算审核具体情况如下：本工程送审金额58695270.04元，初步审定金额46546221.81元，初步审减金额12149048.23元。”；于2016年1月出具《河南省××人体育训练中心、餐厅建筑安装工程及综合服务中心一期项目配套收尾工程补充协议书--托养楼、餐厅室内装饰工程竣工结算审核意见》，载明：“依据施工单位报送结算资料及经建设单位签字确认的主要材料认价表，经与建设单位沟通，结算审核具体情况如下：本工程送审金额41611486.52元，初步审定优惠后金额为35134204.22元，初步审减金额6477282.30元；根据《××人体育训练中心、餐厅建筑安装工程及综合服务中心一期项目配套收尾工程补充协议书》第三项第1条约定“合同总价不得突破人民币3497.75万元”，本项目结算造价应为3497.75万元。”另查明，原告2018年11月30日出具建设工程财务往来项目核对函一份，载明：“……截至2018年11月30日原告账面反映已累计收取被告工程价款合计199245669元。”被告在建设工程财务往来项目核对函核对无误并加盖印章。经庭审确认，涉案工程自2012年8月-2014年5月相继投入使用。被告提交的河南省财政厅预算评审中心出具的《关于退回河南省××人联合会结算项目函》显示，被告曾于2017年6月就涉案项目向财政部门送审，因资料缺乏建设单位未补充完善，于2019年6月12日退还评审。被告又于2019年7月再次送审，财政部门于2019年8月21日以资料存在问题为由再次退审。该院受理该案后，经调解未果。以上案件事实有原告提交的投标文件、工程施工合同、补充协议、结算审核意见、工程结算书、账单、被告提交的关于退回河南省××人联合会结算项目函及本案庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，当事人可以对合同条款约定附条件，当事人为自己的利益阻止条件成就的，视为条件已成就。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原被告双方就河南省××人联合会综合服务中心建筑安装工程施工及河南省××人体育训练中心、餐厅建筑安装工程及综合服务中心一期配套收尾工程签订的《建设工程施工合同》，合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。两份合同中对工程款（进度款）支付的方式和时间约定，两份合同均约定“工程竣工决算审计完成后支付至全部工程款的95%，剩余5%质保金在质保期结束后一次付清。”被告河南省残联委托河南兴博工程管理咨询有限公司于2015年12月31日、2016年1月份出具结算审核意见，该结算审核意见书系涉案工程竣工验收合格之后，依据被告河南省残联提供工程结算资料，包括建设工程施工合同、施工（竣工）图纸、建设工程预（结）算书、设计变更、现场签证单、工作联系单、材料认价表等相关资料，严格按照财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》要求对涉案工程结算费用进行审核，并经过现场实际测量、核算工程量、定额套用等审核程序，作出的审核意见。该竣工结算审核意见有原、被告的公章及其代理人的签字，该院予以确认。被告辩称河南兴博工程管理咨询有限公司审核结果为初步审核意见，最终结算应以财政评审或审计机构审定的金额为准，该审核意见不能作为双方结算的依据。该院认为，合同中约定的工程竣工决算审计完成后支付至全部工程款的95%，系双方对付款节点中该笔工程款支付条件的约定。2015年12月31日和2016年1月被告委托的河南兴博工程管理咨询有限公司对案涉工程审计后并出具结算审核意见，后被告又把案涉工程审计资料送到河南省财政厅预算评审中心进行审计，河南省财政厅预算评审中心两次退回审计资料。双方合同中未约定以财政评审或审计机构审定的金额作为结算依据，也未约定工程决算审计的执行主体，且涉案工程投入使用后被告长期怠于履行送审义务，以此作为拒付工程款的理由损害了公平、公正的市场交易原则，限制了施工单位的民事权利。因此，河南兴博工程管理咨询有限公司的审核意见可以作为双方工程款结算依据，且在河南兴博工程管理咨询有限公司审核完成后，已经符合合同中关于支付工程款的约定,故被告的主张与合同约定不符，无事实依据和法律依据，该院不予采纳。涉案工程已经交付并已经投入使用多年，被告应当按照合同约定支付对应工程款。关于应付工程款数额及社保费是否支付的问题。（一）根据河南兴博工程管理咨询有限公司出具的竣工结算审核意见,河南省××人综合服务中心建筑安装工程造价95325721.86元（不含建筑智能化、夜景亮化照明工程）；河南省××人综合服务中心、××人体育综合服务楼室内装饰装修工程造价24204737.37元；河南省××人体育训练中心、餐厅建筑安装工程及综合服务中心一期项目配套收尾工程造价46546221.81元；河南省××人体育训练中心、餐厅建筑安装工程及综合服务中心一期项目配套收尾工程补充协议—托养楼、餐厅室内装饰工程造价34977500元。上述共计201054180.04元。（二）根据河南兴博工程管理咨询有限公司2015年12月31日出具的《河南省××人综合服务中心建筑安装工程结算审核意见》第七项的表述及附件中工程造价汇总表该页下面说明1.审定金额，不包含建筑智能化工程、夜景亮化照明工程的造价，根据《夜景亮化照明工程补充协议》及《建筑智能化补充协议》，可知建筑智能化、夜景亮化照明工程造价共计5970000元；（三）根据双方就河南省××人综合服务中心一期内装、二期内装及餐厅和游泳馆外墙设计签订的《建设工程设计合同》，被告应付原告设计款共计1900000元；（四）根据河南省××人综合服务中心建筑安装工程施工投标文件中投标函及投标函附录（一）投标函6.3条明确写明社会保险费单列为：1968730.24元人民币；河南省××人体育训练中心、餐厅建筑安装工程及综合服务中心一期项目配套收尾工程投标文件中单项工程投标报价汇总表名称为：××人体育训练中心、餐厅建筑安装工程最下面备注：社会保险费：498345.01元人民币（单列，不含在报价内）；另原告施工的河南省××人综合服务中心建筑安装工程中综合楼、后勤楼、餐厅室内室外、门岗装修及体育训练中心、一期外网、二期弱电按照投标时费率计算的社保费为1020623.97元，以上共计社会保险费3487699.22元。根据郑政文（2009）324号河南省郑州市人民政府关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理工作的通知第一条规定“对建设工程费用计价项目中社会保障费统一管理。……工程招投标和工程结算不得将此项费用项目计入标价、合同价和结算价”；该院认为，原被告在合同明确约定社会保险费单列，不包含在合同总价中，该约定合法有效。社会保险费由建设单位支付且不得计入工程投标价、合同价、结算价，故被告应当向原告支付社保费。综上，被告应付原告工程款共计212411880.26元，根据2018年11月30日建设工程财务往来项目核对函可知，被告共计支付原告工程款199245669元，尚欠13166211.26元未付。关于支付工程款利息的问题，庭审查明原告施工的涉案工程分别于2012年8月和2014年5月18日被告陆续投入使用，涉案工程经竣工验收合格且已经投入使用，对此被告亦予以认可。故原告主张利息的时间以被告最晚投入时间2014年5月18日起算，符合法律规定，该院予以支持。另关于原告要求被告承担保函费15660元，原告向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系原告支付的合理必要费用，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南省××人联合会于本判决生效之日起十日内支付原告河南五建建设集团有限公司工程款13166211.1元及利息（以13166211.1元为基数，自2014年5月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告河南五建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57670元、保全费5000元、保函费15660元，由被告河南省××人联合会负担。二审中，河南五建公司未向本院提交新证据。河南省残联向本院提交兴博公司出具的有关结算审核意见若干问题的情况说明一份。拟证明：兴博公司所出具的初步审核意见，不能作为本案政府投资项目双方最终的结算依据。河南五建公司质证认为：该份证据不是新证据，一审应该提供的上诉人没有提供，应当承担不利的后果。兴博公司在2015年和2016年已经受上诉人的委托对案涉项目分别出具了竣工结算审核意见，并非上诉人着重指出的初步审核意见。在四年之后，兴博公司又对竣工结算审核意见根据上诉人的要求出具相关内容，对其情况说明的内容不应认可。兴博公司作为上诉人委托的单方鉴定机构，其无权改变双方合同的约定，其书写声明是推卸责任。本院对河南省残联二审中提交证据的真实性予以确认，对其证明目的不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，河南五建公司一审中第一项诉讼请求是：依法判令河南省残联支付工程款13166211.1元和逾期付款的利息暂计2423815元（以2545617元为基数自2014年5月18日至2016年5月17日的利息293997元；以13166211.1元为基数自2016年5月18日至2019年9月25日的利息2129818元；后期利息不放弃，利率按照中国人民银行同期贷款利率计息）。在一审过程中河南五建公司并未变更其该项诉讼请求。一审判决主文第一项中自2014年5月18日至2016年5月17日的利息的起算基数超出河南五建公司的诉讼请求，应予以纠正。河南省残联就此部分提出的上诉理由成立，本院予以支持。河南五建公司与河南省残联签订的数份合同及补充协议中，均未约定以财政评审或审计机构审定的金额作为结算依据，也未约定工程决算审计的执行主体。河南兴博工程管理咨询有限公司接受河南省残联的委托，在案涉工程竣工验收合格后，出具结算审核意见书，河南五建公司及河南省残联在审核意见上签字盖章。一审法院采信河南兴博工程管理咨询有限公司的审核意见并无不当。案涉工程已经交付并已经投入使用多年，河南省残联应当按照合同约定支付对应工程款。河南省残联上诉称支付条件未成就，要求驳回河南五建公司诉讼请求的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。综上所述，河南省××人联合会的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民初28720号民事判决；二、河南省××人联合会于本判决生效之日起十日内支付河南五建建设集团有限公司工程款13166211.1元及利息（利息以2545617元为基数，自2014年5月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2016年5月17日止；以13166211.1元为基数，自2016年5月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回河南五建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57670元、保全费5000元、保函费15660元，由河南省××人联合会负担；二审案件受理费115340元，由河南省××人联合会负担105340元，由河南五建建设集团有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二〇年四月三十日书记员  韩 冰