江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终221号上诉人（原审被告）:江苏嘉隆工程建设有限公司，统一社会信用代码91321323762817412B，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京西路9号。法定代表人：倪绍兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪建勋，该公司员工。委托诉讼代理人：石光辉，江苏天沛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:姚志刚，男，1979年1月4日出生，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：李前龙，江苏致强律师事务所律师。上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司（以下简称嘉隆公司）因与被上诉人姚志刚建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初6186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉隆公司向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回姚志刚对嘉隆公司的诉讼请求。理由如下：1.嘉隆公司不存在违法转包。涉案工程系泗阳县人民政府指定由嘉隆公司签订合同并指定由嘉达公司施工。因此，涉案工程不仅是发包方同意的转包，而且系发包方指定的转包。2.嘉隆公司不是合同的相对人，不应当承担连带责任。（2018）苏1323民初5834号案件中，姚志刚与嘉达公司系加工承揽合同关系，姚志刚不是实际施工人。3.本案属于重复诉讼。（2018）苏1323民初10643民事调解书已经生效。本案判决书与上述调解书确定的条款相互矛盾。该调解书确认发包方在拨付工程款时代嘉达公司支付工程款。姚志刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。理由如下：嘉隆公司系泗阳县成子河公路大桥中标单位也是实际承包人，后嘉隆公司又将涉案的整体工程转包给嘉达公司，而嘉达公司又将部分斩假石施工工程分包给姚志刚，因此姚志刚作为实际施工人有权利要求嘉隆公司支付工程款。姚志刚向一审法院起诉请求：1.判令嘉隆公司对（2018）苏1323民初5834号判决确定的江苏嘉达桥梁工程股份有限公司（以下简称嘉达公司）向姚志刚履行的义务承担连带付款责任；2.本案诉讼费用由嘉隆公司负担。一审法院认定事实：嘉达公司（乙方）与嘉隆公司（甲方）于2013年9月11日签订了《泗阳成子河公路大桥项目协作协议书》，该协议书载明：该工程的中标单位为嘉隆公司，实施单位为嘉达公司；工程范围为：泗阳成子河公路大桥工程的主桥、引桥、接线及辅道等工程；中标价格：273690000元；合作原则第3条：乙方代表甲方全权承担本项目全部施工，包括合同图纸所标明的和其未来可能发生的变更（含工程的缺陷修复）。姚志刚与嘉达公司于2013年11月11日签订了《京杭运河泗阳成子河公路大桥斩假石劳务合作施工合同》，双方约定：嘉达公司将其承建的泗阳成子河公路大桥的桥内侧护栏基础以及挡土墙整体斩假石工程，交由姚志刚实施，合同综合单价260元/㎡，该价为包工包料，以现金结算，不含税金、不含总包管理费、配合费，最终工程量以验收合格的实际工程量为准，姚志刚为嘉达公司承建的泗阳成子河大桥作斩假石工程，嘉达公司未能依约定支付工程款。后姚志刚与嘉达公司签订了还款协议书，嘉达公司仍未能向姚志刚支付工程款。姚志刚于2018年7月16日诉至泗阳县人民法院，要求嘉达公司支付工程款。泗阳县人民法院作出（2018）苏1323民初5834号民事判决书，判决嘉达公司支付姚志刚工程款1450000元及利息。姚志刚于2018年12月24日因该工程款以嘉隆公司、泗阳县重点交通工程建设指挥部办公室为被告起诉来院泗阳县人民法院于2019年5月24日调解结案：1、泗阳县人民法院（2018）苏1323民初5834号民事判决书确定的嘉达公司支付给姚志刚的工程款，待涉案工程经审计确定工程款数额后，由泗阳县重点交通工程建设指挥部办公室在欠付嘉隆公司（嘉达公司）工程款范围内支付给姚志刚；2、在38000000元的查封范围外或解除查封的情况下，自2019年4月26日起，泗阳县重点交通工程建设指挥部办公室如支付涉案工程款给嘉隆公司，优先支付给姚志刚；3、姚志刚撤回对嘉隆公司的起诉。本案一审的争议焦点：1.姚志刚与嘉达公司之间合同是加工承揽关系还是建设工程施工合同关系；2.嘉隆公司与嘉达公司之间的关系是否是违法转包关系；3.本案是否是重复起诉。关于争议焦点1,姚志刚与嘉达公司之间的斩假石施工合同系建设工程施工合同，理由为：合同双方就工程承包范围，工期、质量、安全、工程款适用综合单价，工程款支付方式，结算及保修等事项均进行了约定，符合建设工程的特征。关于争议焦点2,嘉隆公司将泗阳县重点交通工程建设指挥部发包给其承建的工程整体全部转包给嘉达公司，违反了法律规定，系违法转包。关于争议焦点3，姚志刚在（2018）苏1323民初10643号案件中撤回对嘉隆公司的起诉，系其自行处分诉讼权利的行为，但并没有放弃对嘉隆公司主张其承担连带责任的权利，姚志刚此次对嘉隆公司的诉讼不是重复诉讼。一审法院认为，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。本案中，嘉隆公司将其承包的泗阳成子河公路大桥全部工程转包给嘉达公司，违反了法律强制性规定，依法应对（2018）苏1323民初5834号案件中，嘉达公司应付给姚志刚的1450000元工程款及利息承担连带还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：嘉隆公司对（2018）苏1323民初5834号民事判决确认的嘉达公司应付给姚志刚的1450000元工程款及利息承担连带还款责任。案件受理费已减半收取计40元，由嘉隆公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，嘉隆公司与嘉达公司签订《泗阳成子河公路大桥项目协作协议书》，嘉隆公司将其承包的泗阳成子河公路大桥全部工程转包给嘉达公司，嘉隆公司该转包行为违法了法律法规的强制性规定，应属违法转包。嘉隆公司主张其转包是经发包方同意的转包，且系发包方指定的转包，对此并未提供充分证据证明，本院对该主张依法不予支持。因嘉达公司又与姚志刚签订施工合同，将其承建的泗阳成子河公路大桥的桥内侧护栏基础以及挡土墙整体斩假石工程，交由姚志刚实施，嘉达公司、姚志刚之间成立建设工程施工合同关系。姚志刚作为实际施工人可以向发包人嘉隆公司主张权利。因嘉隆公司并未举证证明其已向嘉达公司支付了工程款，故嘉隆公司应当对嘉达公司欠付的姚志刚的1450000元工程款及利息承担还款责任。虽然姚志刚在泗阳县人民法院（2018）苏1323民初10643号案件中起诉嘉隆公司，但姚志刚后撤回对嘉隆公司的起诉，且泗阳县人民法院亦作出相应的文书准许其撤诉。姚志刚提起本案诉讼并不属于重复起诉，且与（2018）苏1323民初10643号调解书的内容并不矛盾。综上所述，嘉隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由江苏嘉隆工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年四月十三日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋