山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9648号 上诉人(原审原告）：特变电工股份有限公司新疆线缆厂，住所地X。 法定代表人：王嵩伟,总经理。 委托诉讼代理人：刘春雷，上海刘春雷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓晓，上海刘春雷律师事务所律师。 被上诉人一（原审被告）：青岛碧翠峰实业有限公司，住所地X。 法定代表人:丛伟英，总经理。 委托诉讼代理人:山序文，山东柏瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王荣荣，山东柏瑞律师事务所律师。 被上诉人二：丛伟英，男，X。 委托诉讼代理人:山序文，山东柏瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王荣荣，山东柏瑞律师事务所律师。 上诉人特变电工股份有限公司新疆线缆厂(以下简称“特变电工线缆厂”）因与被上诉人青岛碧翠峰实业有限公司（以下简称“碧翠峰公司”）、被上诉人丛伟英申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初7163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人特变电工线缆厂的委托诉讼代理人陈晓晓，被上诉人碧翠峰公司、丛伟英的委托诉讼代理人王荣荣，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 特变电工线缆厂上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判如下：追加丛伟英为（2016）鲁0214执2026号案件的共同被执行人；2、由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。3、由被上诉人承担该案产生的公告费、司法审计费。 主要事实与理由：特变电工线缆厂与碧翠峰公司之间的买卖合同纠纷,城阳法院于2016年6月1日做出(2015)城商初字第1497号民事判决书,判决碧翠峰公司向特变电工线缆厂支付货款886791.38元及相应利息。判决生效后,碧翠峰公司未履行生效判决,特变电工线缆厂申请强制执行,执行案号为(2016)鲁0214执2026号。在执行过程中发现碧翠峰公司账户资金不足以清偿债务,且无其他可执行财产,城阳法院依法终结执行。碧翠峰公司为一人有限责任公司,股东为丛伟英,特变电工线缆厂遂依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(以下简称“《执行追加规定》”)第二十条之规定,申请追加丛伟英为共同被执行人,城阳法院立案后,于2017年8月14日做出(2017)鲁0214执异43号裁定书,裁定不予追加丛伟英为被执行人,特变电工线缆厂不服,向城阳法院提起执行异议之诉，城阳法院于2019年4月8日做出(2017)鲁0214民初7163号民事判决书(以下简称“一审判决”),判决驳回追加从伟英为被执行人的申请。特变电工线缆厂认为,一审判决认定事实不清,具体如下：1.举证责任分配错误。举证责任分配是认定事实的关键,一审之所以认定事实错误,原因之一就是对举证责任的分配错误。一审判决第六页有这样表述“特变电工线缆厂主张以丛伟英与青岛碧翠峰实业有限公司财产混同为由,请求追加丛伟英为被执行人,但特变电工线缆厂提交的证据仅能证明青岛碧翠峰实业有限公司系一人有限责任公司,而不能就其主张提供初步的足以证明丛伟英与碧翠峰公司存在财产混同的基本事实的证据”,由此可以看出法院认为证明丛伟英与碧翠峰公司财产混同的举证责任应由特变电工线缆厂承担,这样的举证责任分配违反了法律规定《执行追加规定》第二十条(以下简称“第二十条”)的内容为“作为被执行人的一人有限责任公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,股东不能证明公司财产独立于自己的财产,申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人对公司债务承担连带责任的,人民法院应予支持”,该条款与《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)第六十三条的规定一致,均是为避免一人有限公司股东与公司财产混同,损害债权人利益所做的立法设置,条款内容明确表述若债权人申请追加一人有限责任公司股东为共同被执行人,对于股东财产独立于公司财产的事实,由一人有限责任公司股东承担举证责任。这一点,在实践中也得到认可,2016年第10期《最高人民法院公报》刊载的应高峰诉嘉美德 上海)商贸有限公司、陈惠美其他合同纠纷案(以下简称“应高峰诉嘉美德等合同纠纷案”)以及大量公布的类似案件裁判文书已经采取这样的举证责任分配方式。2.《审计报告》不能证明丛伟英的个人财产独立于碧翠峰公司财产。根据应高峰诉嘉美德等合同纠纷案,一人公司的财产与股东个人财产是否混同,应当审查公司是否建立了独立规范的财务制度、财务支付是否明晰、是否具有独立的经营场所等进行综合考量。另外,根据《公司法》第六十二条之规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。综上,要证明丛伟英与碧翠峰公司财产独立,至少应当提交:①公司历年的财务会计报告及审计报告、验资报告；②公司的财务制度文件、财务人员及相关责任人任职情况；③公司的会计账簿及所有原始凭证；④公司全部账户的银行交易明细；⑤丛伟英全部账户的银行交易明细；⑥公司经营情况的说明及相关证据材料。丛伟英在一审中仅提交一份《青岛华胜会计师事务所专项审计报告》(以下简称“《审计报告》”),无法证实丛伟英与碧翠峰公司财产独立。理由如下：其一,经查该会计师事务所自2010年至2016年间一直与碧翠峰公司保持密切合作,存在严重的利害关系,因此《审计报告》存在不公允、不真实之处,证明力非常低下。而一审法院未考虑其中的利害关系,仅凭《审计报告》的结论就径自做出判决,不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“证据规定”)第六十五条之规定,所以,一审法院认定的事实不真实、不清楚。其二,《审计报告》作为本案认定事实的唯一证据,且特变电工线缆厂在对其真实性、关联性、合法性均不认可的情况下,一审法院未要求鉴定人出庭接受当事人质询,违反了《证据规定》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定。另,一审法院也未审核《审计报告》的委托鉴定的材料鉴定的依据及使用的科学技术手段、对鉴定过程的说明等,违背了《证据规定》第二十九条之规定。故《审计报告》未经当事人质证、法院未审核委托鉴定材料、鉴定过程等情况下,一审法院认定的事实必然存在不清楚、不真实之处。其三,审计机构并非司法机关,其审计意见只能作为参考,且审计机关并无权限对两个主体之间是否财产混同做出结论性的评价,而法院却有权对审计报告的真实性、合法性进行评价。《审计报告》不能作为认定从伟英与碧翠峰公司财产独立的依据,首先,丛伟英未向法庭提交审计的基础资料供法庭验证《审计报告》的合法性、合理性、真实性,其次,《审计报告》并未对全部丛伟英应当提供的资料进行评价,不足以给法院审理本案提供全面的参考。《审计报告》不能免除丛伟英、碧翠峰公司提交审计的基础材料的义务,若不能提供,应当由其承担举证不能的法律后果。补充上诉理由：一、审计报告本应当仅仅是一人公司人格独立的其他一个证据,因为根据公司法第62条的规定,一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告并经会计师事务所审计,而被上诉人没有提交法律规定的财务会计报告及相应审计报告。二、本案华胜会计师事务所与碧翠峰公司有利害关系，因为碧翠峰公司在2010年4月13日出资、2010年4月22日出资、2012年4月12日出资均由华胜会计师事务所出具验资报告,并且注册会计师马永胜负责了碧翠峰公司的三次验资和本次审计,且审计报告为单一的证据,因此贵院不应予以认定。我们也提供了碧翠峰公司验资报告的出具单位和相应的会计师的证据。三、审计报告未附有任何的审计证据,我们无法得知华胜会计师事务所审计了哪些材料以及是否对上述材料进行了审计。审计报告仅仅载明了审计情况,里面用的是“是否”等字眼,并未作出相应结论判断。四、审计报告仅有倾向性、概括性的结论,其结论与人格混同的法律规定的法律术语如出一辙。而事实上人格混同属于法律问题，会计师事务所只能就客观事实作出表述,无权代表法官作出相应认定。五、审计报告的提交主体错误,恰恰证明了人格混同。因审计报告的提交主体为碧翠峰公司,而本案的举证责任在于股东丛伟英,相当于股东丛伟英从未提交过审计报告。可以看出两点:1、碧翠峰公司代丛伟英履行举证义务,恰恰证明人格混同;2、股东丛伟英未履行举证义务,其应当继续举证。六、上诉人提交追加被执行人申请书的落款时间是2017年6月2日,审计报告的出具时间 是2017年6月11日,除去中间法律文书的送达时间、碧翠峰公司的委托和提供材料时间,再除去形成审计意见与出具审计报告的时间差及双休日,华胜会计师事务所竟然能在短短两三天时间内对一家实缴资本1.5亿的公司两年多之内的9项审计内容进行审计不合常理,除非并未进行审计。七、审计报告前后矛盾。1、审计报告第三条审计情况载明“抽查凭证审核其原始凭证的真实性”,但在第五条其他需要说明的事项内容中却载明碧翠峰公司提供资料的真实性由该公司负责。若审计报告不对凭证的真实性进行审计,难道是对造假的复印件进行审计吗。2、审计报告的审计情况中未载明审计财务报表,但在第四条审计结论中却突然出现了连续完备的财务报表。所以审计报告前后矛盾。八、审计报告审计内容不全面,没有对银行流水、财务报表、财务会计报告是否有关联交易、是否有不合理的业务往来及对外担保事项进行审计。而根据相关规定,注册会计师应当获取充分适当的审计证据。九、会计师事务所能否承接关于股东财产是否独立于公司财产这项业务是存疑的。因为根据相关规定,会计师事务所的审计业务没有这一项审计人格混同这一项业务。十、审计依据有误。审计报告载明审计依据中有中华人民共和国审计法,但审计法规范的是审计机关这一行政机关,并不适用于私营的会计师事务所。十一、注册会计师本应当有职业怀疑,但审计报告没有任何论证和分析。十二、 审计报告出具的审计意见并非无保留意见。根据相关规定只有在财务报表存在重大错报或无法获取充分适当的审计证据时注册会计师才应当出具非无保留意见的审计报告。十三、审计报告格式不规范。根据相关法律规定,一份正规的审计报告有严格的要素要求,但该份审计报告不具备要素要求。十四、鉴定人本案注册会计师应当出庭接受质询而未出庭,上诉人已申请法院通知两位注册会计师出庭接受质询。十五、碧翠峰公司审计的执行案子众多,根据中国执行信息公开网显示碧翠峰公司涉及19个执行案件,未履行金额大约为3000万元。绝大部分案件因碧翠峰公司无可供执行财产而终结本次执行程序,丛伟英因下落不明。纵观这些执行案件的立案时间均在2017年及以后,此时丛伟英已经是一人股东。十六、碧翠峰公司在交易时存在恶意负债的不合理行为,纵观网上的判决均是由碧翠峰公司负债而将货物供给案外人的交易方式,本案案情也是如此。十七、丛伟英与碧翠峰公司共同委托了同一代理人,也恰恰证明了碧翠峰公司与丛伟英人格不分。 被上诉人碧翠峰公司辩称，一审判决认定事实清楚、正确，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回，理由如下：一、一审法院不存在举证责任分配错误的问题。一审法院是在特变电工线缆厂未提供证据证明存在财产混同迹象且碧翠峰公司提供的审计报告能够证明财产不混同的情况下判决驳回了特变电工线缆厂的诉讼请求,并未将财产混同的举证责任分配给特变电工线缆厂(见一审判决书第6、7页“原告提交的证据仅能证明碧翠峰公司系一人有限责任公司,而不能就其主张提供初步的足以证明碧翠峰公司与丛伟英存在财产混同的基本事实的证据,且碧翠峰公司提交的审计报告,能够说明丛伟英与碧翠峰公司财产想分离的事实”),不存在举证责任分配错误的问题,特变电工线缆厂对一审判决的理解是片面的、错误的。丛伟英已经完成了财产不混同的举证责任,特变电工线缆厂不认可的,应提交反驳证据,否则应承担举证不能的不利后果。二、审计报告足以证明丛伟英财产独立于碧翠峰公司财产。1.碧翠峰公司是在2016年5月9日由普通有限责任公司变更为一人有限责任公司,丛伟英只需证明碧翠峰公司为一人有限责任公司期间,其财产独立于碧翠峰公司财产。青岛华胜会计师事务所的审计报告已对2015年1月1日至2017年5月31日期间股东与公司是否财产独立进行了专项审计,该审计报告系由依法设立、具有会计资质的专业会计机构及注册会计师依法独立出具,应予采信。审计结论可证明碧翠峰公司具有完整、独立并发挥作用的财务部门及规范的财务制度、财务收支清晰、股东财产独立于公司财产。2.华胜会计师事务所属于中立的第三方机构,其与碧翠峰公司、丛伟英不存在特变电工线缆厂所称的“严重的利害关系”,审计报告是会计师事务所根据碧翠峰公司账簿、凭证等会计资料、依据审计规范、实施了九项审计程序后出具,审计依据充分、审计程序规范合法、审计结论真实准确,不存在不公允、不真实之处,足以证明丛伟英财产独立于碧翠峰公司财产。3.审计报告表述清晰、内容完整,本案无要求审计机构出庭接受质询的必要,一审法院也未通知过审计机构出庭,非审计机构拒不出庭,不能因审计机构未出庭径直否定审计报告的证据效力。4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许”,特变电工线缆厂虽对审计报告不认可,但并未提交足以反驳的证据,也未申请过重新审计,一审法院采信审计报告并无不当。5.审计报告完整记载了委托人(碧翠峰公司)、委托审计内容(2015年1月1日至2017年5月31日账户情况进行审计,重点关注股东财产是否独立于公司财产)审计依据、审计情况、审计结论并负有审计机构及审计人员的执业资格证书,经过了特变电工线缆厂的质证及一审法院的审核,特变电工线缆厂所称“审计报告未经质证、法院未审核委托鉴定材料、鉴定过程”与事实不符。6.一审法院已对审计报告的真实性、合法性进行了审查并作出了评价,认为审计报告真实可信,足以证明丛伟英财产独立于公司财产,一审法院证据采信正确,依法应予维持。三、上诉人一审的诉讼请求仅有一项,即请求追加丛伟英为被执行人,并未要求诉讼费由被上诉人负担,其上诉请求第二项超出了一审起诉的范围,其在二审程序中增加诉讼请求没有法律依据,依法应不予准许,且司法审计费用也不应由被上诉人负担。综上,一审判决认定事实清楚、正确,适用法律正确,上诉人的上诉请求无事实和法律依据,依法应予驳回。 被上诉人丛伟英辩称，同上。 特变电工线缆厂向一审法院起诉请求：准许将案外人丛伟英追加为被执行人。 一审法院查明和认定的事实：2016年6月1日，一审法院出具（2015）城商初字第1497号民事判决书，判决：“青岛碧翠峰实业有限公司于一审判决生效后十日内支付特变电工线缆厂货款886791.38元，并以所欠特变电工线缆厂货款886791.38元为基数按照银行同期贷款利率承担自特变电工线缆厂起诉时至判决生效之日止的利息。”特变电工线缆厂不服该判决上诉至青岛市中级人民法院，后撤回上诉。2016年9月2日，青岛市中级人民法院出具民事裁定书：“准许特变电工股份有限公司新疆线缆厂撤回上诉。一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。”2016年10月26日因碧翠峰公司未按判决履行付款义务，特变电工线缆厂申请强制执行。后特变电工线缆厂向一审法院提起书面申请，请求追加案外人丛伟英为被执行人，2017年8月14日一审法院出具（2017）鲁0214执异43号执行裁定书，驳回特变电工线缆厂的异议请求。另查明，青岛华胜有限责任会计师事务所出具的《青岛华胜有限责任会计师事务所专项审计报告》中载明的审理结论为：1、贵公司具备完整、独立并发挥作用的财务部门以及规范的会计账簿，会计凭证完整，制定了连续、完备的财务报表。2、贵公司设立了独立的银行账户，并且日常经营活动的资金收付、专用资金、临时资金及其工资、奖金和现金的支取、完全通过公司银行账户办理。3、在经营过程中，贵公司能够将股东与公司区分对待，股东财产独立于公司财产。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。主张法律关系存在的当事人，除法律另有规定外，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，碧翠峰公司经过多次股东变更后，变更为由丛伟英作为唯一股东的一人有限责任公司。特变电工线缆厂主张以丛伟英与碧翠峰公司财产混同为由，请求追加丛伟英为被执行人，但特变电工线缆厂提交的证据仅能证明碧翠峰公司系一人有限责任公司，而不能就其主张提供初步的足以证明丛伟英、碧翠峰公司存在财产混同的基本事实的证据。并且碧翠峰公司提交的审计报告，能够说明丛伟英与碧翠峰公司财产相分离的事实。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条、第三十四条之规定，判决：驳回特变电工线缆厂的诉讼请求。案件受理费100元由特变电工线缆厂负担。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 二审中,上诉人提交证据如下：证据一、碧翠峰公司的被执行信息打印件,证据来源:执行信息公开网。证明在丛伟英担任一人股东期间,碧翠峰公司已无力还款,涉嫌恶意转移碧翠峰公司资金的行为。证据二、碧翠峰公司的网上部分判决打印件,证据来源:无讼官网。证明碧翠峰公司在交易时的恶意负债行为,即碧翠峰公司负债,由第三人收货。证据三、碧翠峰公司的历次验资报告原件，证据来源:青岛市高新区市场监督管理局。证明华胜会计师事务所、注册会计师马永胜与碧翠峰公司长期密切合作,所以其出具的审计报告不具有合理性。证据四、追加被执行人申请书打印件,证据来源:城阳区人民法院执行庭。证明上诉人提交追加被执行人申请书的落款时间是2017年6月2日,审计报告的出具时间是2017年6月11日,除去中间法律文书的送达时间、碧翠峰公司的委托和提供材料时间,再除去形成审计意见与出具审计报告的时间差及双休日,华胜会计师事务所竟然能在短短两三天时间内对一家实缴资本1.5亿的公司两年多之内的9项审计内容进行审计不合常理,除非并未进行审计。证据五、本案基础合同,即电缆采购合同,证据来源:城阳区人民法院档案室。证明本案案情也是由碧翠峰公司负债,收货人为第三人的案情。证据六、碧翠峰公司验资账户的银行流水复印件及青岛博朗峰实业有限公司工商信息复印件。证据来源:中国农业银行青岛即墨支行、中国企业信用信息公示系统。证明碧翠峰公司在实缴出资后便将出资转到青岛博朗峰实业有限公司,而该公司的法定代表人及股东就是丛伟英。证明丛伟英与碧翠峰公司财务混同且上述两公司的业务状况相同,证明丛伟英与碧翠峰公司业务混同。被上诉人质证称，证据一、二的真实性无异议,对关联性有异议,与本案无关。不能证明碧翠峰公司存在恶意负债的行为,系正常的业务行为。证据三的真实性没有异议,对关联性有异议,证明内容有异议,仅能证明碧翠峰公司曾委托过华胜所进行验资审计,不能证明存在长期密切合作。审计报告是会计师事务所依据审计规范履行了必要的审计程序依法出具,真实、合理。该证据同时可以证明碧翠峰公司股东已依法足额实缴出资。对证据四的真实性没有异议,证据五关联性有异议,证据事项有异议。审计报告出具程序规范,结论正确。电缆采购合同为复印件,其真实性庭后核实,对其证明内容不予认可,不能证明其主张,碧翠峰公司与他人系正常的业务关系。证据六为复印件,真实性庭后核实。对证明内容有异议,不能证明股东丛伟英与碧翠峰公司财务混同、业务混同,二者财产相互独立。另外,被上诉人认为没有要求鉴定人出庭接受质询的必要,本案争议焦点为丛伟英与碧翠峰公司是否财产独立,与丛伟英亲属、关联公司、关联人无关,要求对以上人员之间的财务往来进行审计没有依据,不应准许。本院经审查认为，上诉人提交的上述证据不足以证明与本案的关联性，本院不予采信。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。碧翠峰公司为此提交审计报告证明丛伟英与碧翠峰实业公司不存在财产混同的事实，在此情形下，特变电工线缆厂不予认可，其应提交相反证据予以推翻。特变电工线缆厂既未提交有效证据推翻碧翠峰公司提交审计报告的证明力，也未提交有效证据证明丛伟英与碧翠峰公司存在财产混同情形。因此，上诉人请求追加丛伟英为被执行人，无事实和法律依据，本院不予采信。 综上，上诉人特变电工股份有限公司新疆线缆厂的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人特变电工股份有限公司新疆线缆厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年四月十六日 书记员 石 晗 书记员 于国英