河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1493号上诉人（原审被告）：河南黛眉山旅行社有限公司，住所地河南省新安县新城北京路中段。法定代表人：张艺，该公司部门经理。委托诉讼代理人：段现红，河南慕容律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳土古洞乡村旅游开发有限公司，住所地河南省新安县铁门镇土古洞村。法定代表人：游明利，该公司经理。委托诉讼代理人：郑向东，该公司员工。委托诉讼代理人：倪金星，该公司员工。上诉人河南黛眉山旅行社有限公司（以下简称黛眉山公司）与被上诉人洛阳土古洞乡村旅游开发有限公司（以下简称土古洞公司）合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初3876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，进行了审理。本案现已审理终结。黛眉山公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回土古洞公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、黛眉山公司在一审中提交的录音证据证明了土古洞公司明确表示同意黛眉山公司撤出经营，并且对交接问题双方都达成了一致意见，一审法院认定土古洞公司未明确表示同意与事实不符。2019年10月3日双方协商之后，2019年10月4日，黛眉山公司的工作人员卢小霞、王某将门票交给土古洞公司并接待完毕三门峡的游客才撤离现场。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中，黛眉山公司取得该录音证据的方法没有侵害他人的合法权益，也未违反法律禁止性规定。该录音证据明确表明双方以友好协商的方式对交接事宜进行了磋商后，黛眉山公司才撤出景区，黛眉山公司不构成违约。二、一审法院判决黛眉山公司承担15万元违约金是错误的。黛眉山公司没有违约，不应当承担违约责任。而且，黛眉山公司的撤出行为没有给土古洞公司造成任何损失。黛眉山公司撤出当天，土古洞公司已经安排工作人员在景区售票。黛眉山公司撤出之前，土古洞公司已经安排自己公司的导游接待客人，土古洞公司在一审中没有提供任何证据证明其损失，一审法院认定的土古洞公司支出的保安、清洁工等相关人员工资、水电费等证据均没有经过质证，黛眉山公司撤出之前这些费用仍然是土古洞公司承担。三、土古洞公司存在违约行为。黛眉山公司要求撤出景区，解除合同是因为土古洞公司的违约行为。黛眉山公司在签订合同后投入大量的人力、物力、财力对景区宣传页、宣传品进行设计、印制，并进行大量现场宣传。黛眉山公司在音乐电台为土古洞做节目吸引客户，土古洞公司工作人员却告诉客户景区出现漏雨不能参观。黛眉山公司投资100多万元，土古洞公司却忽视景区安全隐患，管理层之间存在矛盾和斗争，强行干涉市场经营，让黛眉山公司实在无法经营，所以才选择友好协商，及时止损的原则撤出经营。在合同明确约定的前提下，土古洞公司明知黛眉山公司投入三个月的人力、物力、财力等十一黄金周进行门票大丰收，仍然只顾自己的收入压低黛眉山公司的门票收入，黛眉山公司眼看投入资金难以收回，于2019年10月2日下班后将钥匙交给土古洞公司要求撤出景区。2019年10月3日，黛眉山公司、土古洞公司双方代表协商，以将影响降到最低的方式处理解决，双方终止合同，互不追究，黛眉山公司才撤出景区，黛眉山公司不存在任何违约行为。土古洞公司不讲诚信，不重视安全问题，未排除安全隐患，内部斗争，干涉黛眉山公司经营管理，存在多处违约行为，致使黛眉山公司损失惨重，真正的违约方是土古洞公司，而非黛眉山公司。土古洞公司辩称，土古洞公司的工作人员在未经法定代表人授权和委托的情况下，与他人的私自谈话和承诺对土古洞公司不产生法律效力。而且，本案谈话录音是黛眉山公司设圈套诱引土古洞公司工作人员谈话进行偷录的。本案合同依法成立，黛眉山公司未经土古洞公司同意，单方毁约撤走，应承担相应的法律后果。土古洞公司向一审法院起诉请求：被告支付给原告合同违约金30万元人民币（保留70万元的再诉权）并应继续履行合同。一审法院认定事实：2019年5月11日，原告土古洞公司（甲方）与被告黛眉山公司（乙方）签订合同书一份，主要内容为：一、合同核心约定：1、甲方确定乙方为甲方国家AAA级旅游景区全国市场独家总代理。2、划定双方职权边界为：甲方负责景区区域内全部经营管理事务；乙方负责景区区域外的全国市场营销的全国事务，即为甲方的全国市场总代理。3、首道大门票（含进入藏兵洞门票）以外的全部收入归甲方所有，与乙方无关。4、乙方全权负责上述景区涉票事宜（首道大门票，含进入藏兵洞门票），乙方负责制票、售票、检票，首道大门票（含进入藏兵洞门票）收入全部归乙方（用于该景区的品牌宣传推广、市场渠道建设、市场培育和市场拓展），此收入与甲方无关。5、甲、乙双方互不向对方缴纳任何费用；6、甲方向乙方市场保底达到约50万人次/年。二、合同期限十年（2019年5月15日-2029年5月15日）合同期满，若乙方不违约，本合同无条件继续生效。三、特别约定：1、甲方在上述景区的接待管理要确保“接待零投诉、安全零事故”，在甲方经营管理区域内的投诉和安全责任与乙方无关。乙方所负责的市场安全与投诉由乙方负责，与甲方无关。2、本协议在生效之前，甲方保证彻底解决相关的、可能影响乙方履约的、一切历史遗留问题。3、本协议生效后，遇不可抗力因素（战争、瘟疫、自然灾害、国家政策干预），双方互不违约。4、乙方确认的市场踩线客户，甲方负责景区内的必要的免费食宿和导游服务（以双方共同确认为准）。5、甲方的免费VIP客户，需持甲方的公账凭证，到乙方指定窗口换取游览票（免票对象事前双方共同认定），甲方免费的VIP客户每年不得超过2000人。6、甲方须根据反馈意见和国家对A级景区规范要求对景区内不达标的地方进行整改，以便为市场提供更好的旅游体验服务，乙方负责维护好市场秩序，如果因为单方原因造成的景区停业整顿或者不能正常接待，责任方应承担违约责任。7、上述景区的首道大门票（含藏兵洞门票）为60元/人。甲方应确保其政策的合法性。如果因为相关部门干涉导致该票价不稳定，扰乱了乙方市场价格分配体系，失去了市场诚信，市场损失应由甲方负责，并承担违约责任。8、为了市场的可持续稳定发展，同时保护好战区总监及其同行们的基本利益体系，甲乙双方必须承诺对本合同内容严格保密。若因单方原因泄密，则视为违约，违约应当承担违约责任。四、违约责任：1、无不可抗力因素，合同期内双方不得提出终止合同，否则主动方违约。2、违约金约定为人民币100万元整，由违约方无条件支付给守约方。合同签订后，原告土古洞公司开始整修景区配套设施及环境，招用保安、清洁工等工作人员，使景区达到接待游客的条件。被告黛眉山公司开始印制门票，并通过各种形式进行宣传，组织、带团到土古洞景区参观旅游。2019年8月6日，被告发现土古洞景区藏兵洞内部漏水，向原告递交书面报告要求整改，原告当天整改完毕。2019年9月17日，原告向被告书面告知，因土古洞景区***纪念园存在安全隐患，停园维修期间不得安排游客参观。大约4、5天后原告整改完毕。2019年9月18日，原告向被告递交“关于丰收节和国庆节假日期间藏兵洞门票推出优惠活动的意见”，主要内容为：“黛眉山公司：丰收节和十一黄金周即将来临，省内小长假周边游、自驾游备受青睐，为让游客们享受到优质旅游服务，土古洞公司为提高土古洞旅游热度，特提出藏兵洞门票优惠活动意见，具体如下：优惠活动时间9月22日至10月8日，优惠办法：藏兵洞门票10元，其中9月25日、28日、30日，10月2日、4日、6日实行一票俩人，10月7日重阳节65岁以上老人全部免费，限陪同家人一名5元门票。”被告同意了原告上述优惠意见，并向原告发放了门票。9月22日，原告共接待散客116人，门票收入1160元，被告按照之前和原告口头约定“原告所带游客收入双方平半分配”的方案，付给原告580元。2019年10月3日下午，被告方工作人员周保忠、王某和原告方人员郑向东、杨作才协商，要求退出经营，原告方未明确同意。10月4日，被告方强行将导游等相关人员撤走，退出了经营。为此原告诉至一审法院。一审法院认为，原告土古洞公司与被告黛眉山公司签订的合作开发土古洞旅游景区的合同书系双方真实意思表示，为有效合同。双方均应按照合同约定履行自己的义务。在合同履行过程中，土古洞旅游景区曾经出现藏兵洞漏雨、***纪念园停园维修的情况，虽对被告经营造成一定影响，但原告均及时予以了整修。2019年9月18日，原告向被告提出门票优惠活动，虽然影响了被告的票价，但经得了被告的同意。2019年10月4日，被告在未经原告同意的情况下，单方以自己的行为终止合同，属违约行为，应承担违约责任。关于原告要求被告支付违约金30万元的意见，一审法院认为，双方在合同中约定违约金100万元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，双方约定的违约金明显过高，一审法院以原告在履行合同过程中支出保安、清洁工等相关人员的工资、水电费等实际损失为基础，兼顾合同履行情况及原被告双方的过错程度等综合因素，认为被告对合同中断履行应承担主要过错，原告对合同中断履行应承担次要责任，酌情判令被告支付原告违约金15万元为宜。关于原告要求继续履行合同的诉讼请求，一审法院认为，双方签订的合作开发合同需要双方在履行过程中诚实守信、相互协作、相互体谅，现双方在合作过程中多次发生矛盾，被告并以单方撤走人员等行为表明不履行合同，故一审法院认为，双方之间的合同客观上已无法继续履行，从有利于原、被告双方的角度考虑，一审法院判令解除双方之间的合同。关于被告辩解藏兵洞漏水造成大量游客流失属原告第一点违约的意见，一审法院认为，任何景区不管怎样维护管理，难免会出现问题，但只要及时整改就不会影响景区的正常经营，本案中，在被告提出藏兵洞漏雨后，原告及时予以了整改，从被告为原告提供的接待游客人数纪录中显示，并未出现游客在某一日中断的情况，故被告的上述辩解意见一审法院不予采纳。关于被告辩解毛主席纪念园停园维修影响其经营是原告第二点违约的意见，一审法院认为，毛主席纪念园并非是土古洞景区的核心景点，且被告在3、5日内已整改完毕，故被告的该项辩解意见一审法院不予支持。关于被告辩解其是在原告干涉其票价使其无法经营并在双方协商一致、互不追究的情况下退出经营的意见，一审法院认为，原告提出优惠活动意见虽然对被告经营有影响，但最终经得了被告同意，被告出示的2019年10月3日下午的交谈录音系被告在原告不知情的情况下偷录的，且录音内容不能证明原告同意被告撤走、双方互不追究的内容，故被告的该项辩解意见一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除原告土古洞公司与被告黛眉山公司于2019年5月11日签订的合同书；二、被告黛眉山公司在判决生效后十日内向原告土古洞公司支付违约金15万元；三、驳回原告土古洞公司的其他诉讼请求。本案受理费2900元（已减半收取，原告已预交），由被告黛眉山公司负担。二审中，黛眉山公司提交以下证据：申请证人王某出庭作证，证明：黛眉山公司和土古洞公司双方友好协商，土古洞公司同意黛眉山公司退出，王某对双方的协议过程进行了录音。土古洞公司质证认为，王某是黛眉山公司的工作人员，与黛眉山公司具有利害关系，不具备证人的主体资格，所说的言论应作为法庭陈述。录音证据来源不合法，依法不能作为证据使用。二审中，土古洞公司提交以下证据：土古洞景区活动政策一份，证明：门票降价是双方协商的结果。黛眉山公司质证认为，该证据不具备合法及真实性，证据上所谓“领袖签字”不涉及黛眉山公司。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，土古洞公司与黛眉山公司签订的合作开发土古洞旅游景区的《合同书》系双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。黛眉山公司在合同履行期间，未经土古洞公司同意的情况下，单方撤走人员，以自己的行为终止合同，构成根本违约，应承担相应违约责任。鉴于合同约定100万元的违约金明显过高，而本案中土古洞公司未能提供因黛眉山公司违约给其造成实际损失的有效证据，结合双方的合作模式、合同履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院调整确定由黛眉山公司承担违约金数额15万元公平合理，本院对该违约金数额予以维持。黛眉山公司上诉称本案系土古洞公司违约，忽视景区安全隐患，管理层之间存在矛盾和斗争，强行干涉市场经营，让黛眉山公司实在无法经营，所以才选择友好协商，及时止损的原则撤出经营。对此本院认为，黛眉山公司提供的录音证据不能证明双方协商一致终止合同履行，土古洞公司同意其撤走、互不追究的内容。黛眉山公司在本案中提供的证据显示土古洞公司确有干涉其票价的违约行为，但土古洞公司干涉票价的行为并未构成根本违约，黛眉山公司上诉称土古洞公司忽视景区安全隐患的主张缺乏有效证据，一审法院认定黛眉山公司对合同中断履行应承担主要过错责任，土古洞公司对合同中断履行承担次要责任，该责任认定并无不当。综上所述，黛眉山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人河南黛眉山旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二〇年四月二十日书记员  蒋 超