广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂13刑终36号 原公诉机关广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）毛某，男，1979年10月19日出生，壮族，小学文化，农民，籍贯广西壮族自治区金秀瑶族自治县，住金秀瑶族自治县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年1月12日刑事拘留，同年1月23日被取保候审，现居住在家。 辩护人韦炳快，广西旺国律师事务所律师。 广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院审理金秀瑶族自治县人民检察院指控原审被告人毛某犯故意伤害罪一案，于2020年1月19日作出（2019）桂1324刑初152号刑事判决。原审被告人毛某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月25日公开开庭审理了本案，来宾市人民检察院指派检察员钟敬一出庭履行职务，上诉人毛某及其辩护人韦炳快，鉴定人谭某到庭参加诉讼，现已审理终结。 原判认定，2018年12月5日14时，万某屯长韦某1为加宽公路路面，叫来挖掘机与一队队长何某1等人到路口，挖毛某铺埋在沙场水沟的涵管，因毛某不许，发生争执，后毛某离开走进沙场。此时，毛某的妻子韦某2骑车到达现场，后与韦某1发生争吵，在争吵过程中双方发生肢体冲突，毛某见状即走出沙场与被害人韦某1互相扭打，摔下一旁的水沟，致使韦某1头部受伤流血，但双方继续扭打在一起，跌倒在旁边的菜地里，被人隔开后，毛某即打电话报警。经金秀瑶族自治县公安局物证鉴定室鉴定，韦某1的损伤程度为轻伤二级。在案件审理过程中，毛某及其辩护人对被害人韦某1的伤情提出重新鉴定申请，经金秀瑶族自治县公安局委托来宾市公安局物证鉴定所鉴定，被害人韦某1的损伤程度为轻伤二级。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书。证实毛某于2018年12月5日向公安机关报案，公安机关于同日立案侦查。 （2）韦某1病历材料。证实韦某1于2018年12月5日因头皮挫裂伤、双手擦伤入院治疗。 （3）韦某2疾病证明书。证实韦某2于2018年12月5日因全身软组织挫伤在金秀瑶族自治县人民医院接受治疗。 （4）金秀瑶族自治县公安局物证鉴定室出具的情况说明，证实本案伤情鉴定系依法依规按照鉴定方法得出的结论。 （5）鉴定机构及鉴定人资质。证实鉴定机构金秀瑶族自治县公安局物证鉴定室、来宾市公安局物证鉴定所具备鉴定资格及鉴定人温某、廖某、谭某、韦某4具有鉴定人资格。 2.证人证言 （1）韦某2证实，2018年12月5日中午，她骑电动车拉果经过万代村环村路口时，看见韦某1、毛某1、梁某等人，她问韦某1“做什么工程？”，韦某1讲“挖这条涵管起来，砌起来，不关你的事，你过边。”她下车后，韦某1抓她的左胸部位推她，她就扯韦某1的衣服，并想打韦某1，但打不对，韦某1用拳头捶她左边脸一拳，她跌在地上。她丈夫毛某就跑过来问做什么，她说韦某1抓她胸口并推她，毛某就与韦某1扭打起来，一起跌下水沟，后有人把他们隔开，她叫毛某报警。 （2）何某1证实，2018年12月5日中午，韦某1打电话叫他一起到万代村环村路口找何某4商量，修整加宽路口的涵管路面，他走到那里，看见韦某1及挖掘机师傅、毛某、毛某5、何某4妻子几个人。他正想与何某4的妻子商量时，毛某的妻子开着电动车也来到那里后与韦某1发生争执，毛某的妻子用手推韦某1的肩膀，韦某1就与毛某妻子拉扯起来。毛某看见后，过去与韦某1扭打起来，一起跌下水沟，当他们两人爬上来后，毛某用石头或砖头敲打一下韦某1的头部，此时两人又扭打起来，韦某1在扭打过程中就跌倒在旁边的菜地，后韦某1从地上爬起来就走了。 （3）毛某1证实，2018年12月5日14时许，他路过万代村环村路口，看见韦某1带着挖掘机准备挖涵管修路，毛某和韦某1讲了几句话，就走进沙场。毛某妻子“阿月”骑电动车也来到路口与韦某1理论，韦某1用拳头捶了“阿月”的脸部，“阿月”从电动车跌下来，毛某从沙场跑出来用拳头捶韦某1，二人扭打起来，跌进路边水沟里。二人爬起来后，韦某1的头部已经出血，二人继续扭打在一起，后被人隔开。 （4）覃某证实，2018年12月5日14时许，万代屯队长何某1叫她一起到万代村环村路口，韦某1与骑在电动车的毛某妻子在讲话，后韦某1就扇了毛某妻子的脸几巴掌，毛某妻子从电动车上翻下，果子跌了一地。毛某从沙场跑出来问什么情况，毛某的妻子讲韦某1摸她打她，毛某就用拳头捶韦某1，二人扭打起来，跌进路边水沟里；二人爬起来后，韦某1的头部已经出血，二人继续扭打在一起，后被人隔开。 （5）黄某证实,2018年12月5日13时30分左右，韦某1叫他开挖掘机到路口挖水沟的涵管，沙场老板来和韦某1讲水沟的权属，后来沙场老板娘开电动车来到路口，坐在电动车上跟韦某1讲话，用手拉住韦某1的衣服，挥手打韦某1一巴掌。沙场老板就冲过去和韦某1对打，把韦某1推跌下水沟，韦某1也把沙场老板一起拉跌下水沟，沙场老板爬起来，拿一块砖头大的水泥块朝韦某1头部砸，致韦某1头部流血；韦某1爬上水沟后，继续和沙场老板对打，后被沙场老板推倒在菜地里。 （6）梁某证实，2018年12月5日中午，他在路口“劳懒”的沙场里看见挖掘机停在沙场路口，“劳懒”、万代村的村长及几个村民一起在那里争论沙场路口涵管的问题。他走进沙场转出来时见村长跌在水沟里面，正在爬上路边，头部流血，“劳懒”站在路上，旁边有几个人拦着“劳懒”，村长爬起来后又与“劳懒”吵几句，两个人又拉扯起来，一起跌倒在旁边的菜地里。有人把“劳懒”拉开，村长爬起来就走过对面公路，后开车走了。 （7）何某2证实，路口是何某4的老房拆下来做沙场堆沙子，一个月前租给毛某。环村水泥路是在清明节左右开始修，路口地方特意修宽，那里有一条水沟，修路占用水沟一半，公家的地用完，放涵管还是要挖何某4的地才放得下，村里讲过要加宽路边，环村路沙场的路段本身已经够宽了，没有地方加宽了。 （8）何某3证实，2018年12月5日中午，他做工回家休息听见外面有人吵架，他妻子讲有人打架。他出去看，见毛某夫妇站在路边，韦某1正从水沟里爬上路边，头部已经出血，韦某1爬上来后又与毛某吵起来，毛某用手勒住韦某1的脖子把韦某1摔倒在旁边菜地里，用拳头捶韦某1背后几拳，他就去劝别打了，毛某停手走过边。 （9）韦某3、毛某2、毛某3、毛某4均证实，2018年底，万代屯的村干一起商量过扩宽环村路面的事情，大家同意如果修路剩钱就拿来加宽路面。群众亦知道加宽路面的事情，平时聊天提起过，没有谁反对，韦某1与毛某家有矛盾。 3.被害人陈述 韦某1陈述，他是万某的村长，2018年上半年,村里修了一条环村水泥路，当时铺路路面铺得不够宽，万代村就扩建加宽环村公路。2018年12月5日，他叫挖掘机到环村路口，准备挖平路边水沟的泥土，毛某在路口经营沙场，因为铺涵管的事情，双方发生口角。毛某的妻子韦某2骑电动车到路口边，讲了两句就用手扇了他两巴掌，他用拳头捶了韦某2脸部，毛某冲过来打他，他跌下水沟，毛某用一块石头砸中他的头部，他爬上来后，韦某2就过来拿石头敲打他的头部，他扑倒在菜地里不动才停手。 4.鉴定意见 （1）金秀瑶族自治县公安局物证鉴定室鉴定书，证实被害人韦某1头部损伤程度评定为轻伤二级。毛某在鉴定意见通知书签了字，并对鉴定意见无异议。 （2）来宾市公安局物证鉴定所鉴定书，证实被害人韦某1头部损伤程度评定为轻伤二级。毛某拒绝在鉴定意见通知书签字。 5.现场勘验、辨认笔录及照片 （1）在见证人的见证下，证实公安民警对现场进行勘验，现场位于金秀瑶族自治县万代屯环村路口，现场水沟边及菜地有血迹。 （2）在见证人的见证下，经毛某辨认，金秀瑶族自治县万代屯环村路口的水沟和菜地系其与韦某1打架跌下去的地方。 6.被告人的供述与辩解 毛某供述,2018年12月5日中午，他在路口因韦某1要挖沙场的涵管的事与韦某1发生争吵，后他进沙场里面跟他婶讲话，就听见妻子韦某2和韦某1在路口吵起来，讲韦某1摸她胸部。他上去与韦某1扭打起来，二人一起跌下水沟，互相捶了几拳，有人隔开他们；他们爬上路面后，又扭打起来，跌到旁边的菜地里，后又被人隔开，他打电话报警。 原判认为，被告人毛某与被害人韦某1因挖涵管的事情而发生争执，在争执过程中，毛某将韦某1推跌下水沟，致使韦某1头部受伤为轻伤二级，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。案发后毛某主动打电话报警，并如实供述自己的罪行，在庭审中亦认罪认罚，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。本案中，韦某1与韦某2发生争执后，没有冷静处理，继而发生冲突，引起毛某不满，导致本案的发生，被害人有一定的过错，酌情给予被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十六条之规定，判决：被告人毛某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 上诉人毛某及其辩护人上诉、辩护提出，一审法院认定毛某犯故意伤罪事实不清，证据不足，应宣告毛某无罪。理由，1.一审法院程序违法，定案的鉴定意见不可采信。（1）在一审阶段，一审法院同意其申请对被害人的伤情重新鉴定，而委托重新鉴定机构单位是金秀瑶族自治县公安局刑侦大队，而不是一审法院；（2）两次鉴定结论与客观实际不符合，不能作为定案依据，金秀瑶族自治县公安局物证鉴定室于2018年12月19日所作出《鉴定书》中，法医检验时发现有三处创伤瘢痕，分别为4.0x0.2cm、3.5x0.2cm、0.6x0.2cm，但从被害人韦某1的医疗情况看只见一处创口，并无其它创口，且创口或者瘢痕也不达到长度累计8.0cm以上的轻伤标准；2.被害人行为有严重错误；3.请求二审法院对被害人伤情重新鉴定。 经二审审理查明，2018年12月5日14时许，万某屯长韦某1为加宽公路路面，叫来挖掘机与一队队长何某1等人到路口，挖上诉人（原审被告人）毛某铺埋在沙场水沟的涵管，因毛某不许，双方发生争执，后毛某离开走进沙场。此时，毛某的妻子韦某2骑电动车到达现场与韦某1发生争吵并发生肢体冲突，毛某见状即冲出沙场与韦某1互相扭打，两人一并摔下水沟；毛某爬上水沟后持石头砸韦某1头部，致韦某1头部受伤流血。后毛某打电话报警。经金秀瑶族自治县公安局物证鉴定室鉴定，韦某1的损伤程度为轻伤二级。一审在审理过程中，毛某申请对被害人韦某1的伤情重新鉴定，经来宾市公安局物证鉴定所鉴定，韦某1的损伤程度为轻伤二级。 认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证的上述证据以及二审庭审中，来宾市人民检察院补充《金秀瑶族自治县人民医院门诊病历》，证实被害人韦某1被打伤后到金秀瑶族自治县人民医院就诊记载韦某1受伤长约8cm的事实。来宾市公安局物证鉴定所鉴定人谭某出庭播放光碟，证实韦某1头顶部三处瘢痕，分别为4.0x0.2cm、3.5x0.2cm、0.6x0.2cm的事实。以上经一、二审查明事实的证据均经庭审举证、质证属实，证据来源合法，本院予以确认。 针对上诉人毛某及其辩护人上诉提出的上诉和辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于上诉人及其辩护人申请对被害人伤情重新鉴定的问题。 二审期间，本院根据上诉人及其辩护人的申请，联系并听取了被害人韦某1的意见，韦某1认为其已经配合做了两次鉴定，不同意做第三次鉴定。本院认为，仅依据原有的被害人入住医院病历及第一、第二次鉴定所得数据和图片的基础上进行第三次鉴定，无实际意义。上诉人及其辩护人申请对被害人的伤情重新鉴定，本院予以驳回，故该上诉、辩护意见不能成立。 二、关于上诉人及其辩护人所提一审法院同意重新鉴定的申请后，委托重新鉴定机构单位是金秀瑶族自治县公安局刑侦大队，而不是一审法院，违反了刑事诉讼法第197条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第222条第三款规定，该鉴定意见不可采信的意见。经查，原审法院同意由金秀瑶族自治县公安局刑侦大队委托来宾市公安局物证鉴定所重新鉴定，程序上的确存在瑕疵，但来宾市公安局物证鉴定所及鉴定人均具有资质；来公（刑）鉴（伤）字[2019]15号鉴定书中检材和样本、鉴定要求、检验标准和内容符合法律规定；鉴定人与本案的当事人无利害关系。原审法院同意毛某申请重新鉴定没有违反刑事诉讼法第197条规定，在委托重新鉴定程序上存在的瑕疵不足以排除来公（刑）鉴（伤）字[2019]15号鉴定书的证据效力。故上诉人及辩护人提出该鉴定意见因委托程序违法不可采信的意见不成立，本院不予支持。 三、关于上诉人及其辩护人提出两次鉴定结论与客观实际不符合，金秀瑶族自治县公安局物证鉴定室于2018年12月19日所作出《鉴定书》中有三处创伤瘢痕，分别为4.0x0.2cm、3.5x0.2cm、0.6x0.2cm，但从被害人韦某1的医疗情况看只见一处创口，并无其它创口，且创口或者瘢痕也达不到长度累计8.0cm以上的轻伤标准的意见。经查，被害人韦某1的入住院证明记载，韦某1头顶部见软组织挫裂伤，大小约3.0cmx4.0cm,已缝合，头顶部缝合伤口旁见约2.0cmx1.5cm皮肤擦伤；与两次鉴定机构鉴定得出被害人韦某1头顶部三处瘢痕，分别为4.0x0.2cm、3.5x0.2cm、0.6x0.2cm的结果确有误差，但从二审庭审中鉴定人出庭播放的光碟，证实韦某1头顶部确实存在三处瘢痕，分别为4.0x0.2cm、3.5x0.2cm、0.6x0.2cm。故上诉人及其辩护人提出两次鉴定结论与客观实际不符合，不能作定案依据的意见不成立，本院不予支持。 四、关于上诉人及其辩护人提出被害人行为有严重错误的意见，原判对该项已作出评判，二审不重复评价。故毛某及其辩护人提出该项的意见不成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）毛某故意伤害他人身体致人轻伤二级，构成故意伤害罪。原判已综合考虑毛某有自首情节、被害人存在一定过错，对毛某予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜新媛 审 判 员 韦启统 审 判 员 洪玉婷 二〇二〇年四月三日 法官助理 李 龙 书 记 员 黄新达