新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终378号 上诉人（原审被告）：熊俊扬，男，1993年2月24日出生，汉族，住新疆喀什市。上诉人（原审被告）：熊伟，男，1970年5月30日出生，汉族，住新疆喀什市。共同委托诉讼代理人：蒋吉祥，新疆京喀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：**，男，1991年11月25日出生，汉族，住新疆喀什市。委托诉讼代理人：王静，新疆曼泽律师事务所律师。上诉人熊俊扬、熊伟因与被上诉人**合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人熊俊扬、熊伟及其共同委托诉讼代理人蒋吉祥，被上诉人**的委托诉讼代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊俊扬、熊伟上诉请求：1.请求撤销（2019）新3101民初2267号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误，应当依法改判。1.双方合伙协议不应解除。三人约定的合伙期限未届满，不符合约定的解除条件，上诉人签订合伙协议期间至今，并未出现亏损情况，因此一审判决解除双方合伙协议脱离了客观实际，不符合双方合伙协议约定，也不符合法律规定。2.一审法院判决上诉人返还投资款990694元无事实依据。上诉人认为不应当解除合伙协议，解除合伙协议的前提不成立，当然不存在返还投资款的问题。即使解除合同，一审法院认定返还990694元也是错误的。（1）被上诉人的出资款是81万元；（2）一审将2018年8月31日被上诉人给上诉人打款50000元、2018年9月19日打给韩珊珊125000元，共计175000元认定是被上诉人的投资款与事实不符。（3）一审认定“上诉人在合伙期间掌管资金、进货销售事宜也是上诉人负责，被上诉人未参与过经营，也未向被上诉人分红”上诉人不能提供合伙期间的全部账目，导致无法确定经营期间的亏盈情况为由，由上诉人承担举证不能的责任，该认定不符合事实。（4）一审判决以最高人民法院关于《民法通则》的司法解释55条的规定对退伙财产处理，属于适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法予以改判。**辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一审判决解除双方合伙协议是正确的。双方合伙经营期间是由于上诉人的经营不当，履行合伙协议期间违约造成合伙协议无法继续履行；2.一审判决返还投资款事实清楚，适用法律正确。双方签订合伙协议约定由上诉人进行出资，被上诉人负责经营。一审中上诉人提供了自己出资的相关证据，被上诉人并未提供出资的相关证据；3.上诉人一审说经营亏损，但却未提供任何证据予以证实，故一审判决上诉人返还被上诉人的投资款判决正确。**向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告与两被告签订的《合伙协议书》；2.依法判令两被告返还原告的投资款990694元；3.由被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告熊俊扬与原告**系同学，2017年6月，被告熊俊扬找到原告商量合伙在喀什开连锁加盟店顺水鱼馆并且注册了喀什市顺水鱼馆，原告出资81万。2018年熊俊扬的叔叔也加盟进来，三方签订了《合伙协议书》，协议书约定：出资总额人民币114万元，原告出资81万元，占比71%；被告熊俊扬出资8万，占比7%；熊伟出资25万元，占比21%；原告在2017年6月至2017年12月19日期间陆续向被告熊俊扬指定的银行卡打入815694元。后在经营过程中，被告称营业款被骗，让原告垫付部分房租175000元，该款原告打入被告要求的卡内。现经营两年，被告掌管财务经营，不允许原告过问和参与，从未分红或按合伙协议的约定归还原告的投资款。后原告了解到，两个被告根本未全额投资，完全是利用原告的投资款为自己获取利益，极大损害了原告的合法权益。原告多次提出清算，被告拒绝清算。现原告为维护自身的合法权益，诉至法院，请求如诉判决。一审法院认定事实：原告**与被告熊俊扬系同学关系，双方在2017年6月协商在喀什开连锁加盟店顺水鱼馆。根据熊俊扬的要求，原告**于2017年6月5日将20000元转入熊俊扬父亲熊智的卡内；于2017年7月21日至2018年8月31日期间向熊俊扬转款740000元（其中2017年7月21日转入150000元、2017年9月7日转入140000元、2017年9月28日转入140000元、2017年10月11日转入10000元、2017年10月15日转入50000元、2017年11月5日转入50000元、2017年12月1日转入50000元、2017年12月10日转入50000元、2017年12月14日转入50000元、2018年8月31日转入50000元）；于2017年11月29日向王顺海转款66128元、2017年12月29日向王顺海转款39566元，2018年9月19日向袁姗姗卡内打款125000元。2018年9月22日，原告**与被告熊俊扬、熊伟签订了《合伙协议书》，约定：三人合伙经营顺水鱼馆喀什店，合伙关系从签订协议至2022年7月31日终止。经营范围为全体合伙人共同从事餐饮服务，食品零售等经营活动，经营范围以工商行政管理核准同意并由营业执照所载明的内容为准。全体合伙人出资总额人民币1140000元，其中**出资810000元、占比71%，熊俊扬出资80000元、占比7%，熊伟出资250000元、占比21%。以上出资为合伙人共有财产。合伙人除参与盈余分配和工资外，不得因出资而要求其他报酬。合伙人退伙时按退伙时的财产状况，根据本协议载明的出资比例和退伙人是否履行追回投资的义务返还出资。不能用实物返还的，应当允许折价返还现金。盈余分配为纯利润的70%按出资成本回收，先**回收共计81万元整，完成后熊俊扬回收共计33万元整。纯利润的25%按三方协商分配：**占35%，熊俊扬占35%，熊伟占30%。盈余分配方案连同每会计年度经营收支明细账，在会计年度终止前一个月公布。合伙事务由全体合伙人共同参与，每人对合伙事务仅有一票表决权，**有一票否决权。全体合伙人推选熊伟为合伙负责人，负责人根据过半数的主导意见制定执行方案，主管执行过程中的一切事物；合伙人有权在任何时候查阅账簿，主管财会的合伙人不得拒绝。合伙人在本协议存续期间不得声明退伙，但出现下列情形除外：（1）本协议第一条第四款所列的提前终止原因；（2）合伙经营连续在3月内出现亏损；（3）一半以上的合伙人在表决中对合伙经营投不信任票。双方还约定，合伙的所有明细账目应充分显示合伙的经营状况，资金周转状况和纳税情况。合伙负责人应在年终将年度资产负债表和经营报告的复印件交送每个合伙人，如果合伙人在收到上述复印件之后一个月内没有向合伙负责人提出书面或口头的反对意见，推定他对该年度的经营状况没有异议。庭审中，熊俊扬称：2017年6月5日**转入熊俊扬父亲熊智卡上的20000元系熊俊扬的个人借款；2018年9月19日**转款的125000元不是投资款，是顺水鱼馆的借款；**给王顺海的打款属于对顺水鱼馆的投资。另查明，2017年7月21日熊俊扬与郑华慧签订《房屋租赁合同》，租金为250000元，租赁期限自2017年8月1日起至2022年7月31日止。2017年12月16日原、被告合伙的顺水鱼馆喀什店开始营业，该店一直由熊伟、熊俊扬经营管理。2018年9月22日原告**与被告熊俊扬、熊伟签订债务表，确认**垫付175000元房租，熊俊扬垫付9200元品牌管理费，熊伟垫付20000元房租。2019年9月29日20时**与熊伟在顺水鱼馆因合伙事宜发生纠纷，**报警，恒昌三期警务站民警出警调解，告知报警人到法院处理。一审法院认为，原告**与被告熊俊扬、熊伟签订的《合伙协议书》是三方的真实意思表示，不违反法律、法规的相关规定，合法有效，原、被告三人之间系个人合伙关系。本案原告已经按照合伙协议履行了出资义务，现原告主张合伙的顺水鱼馆喀什店经营两年当中，被告掌管财务不允许原告过问与参与，也从未分红，要求解除合伙协议。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予以准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿数额。虽然原、被告在合伙协议中约定了退伙条件，但也写明出现下列情形除外：（1）本协议第一条第四款所列的提前终止原因；（2）合伙经营连续在3月内出现亏损；（3）一半以上的合伙人在表决中对合伙经营投不信任票。通过庭审，被告自己称鱼馆经营期间大部分是亏损的，现原告要求与被告解除合伙关系，本院予以支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第53条规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已经分担债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务，入伙的原物退伙时原则上应当退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退。在《合伙协议书》解除后，三合伙人本应该按照合伙人之间约定的利润分成比例分享利润，承担亏损，但由于合伙期间的合伙资金由熊俊扬、熊伟掌管，进货、销售结算等事宜也全部由熊俊扬、熊伟负责，原告未参与过经营，熊俊扬、熊伟也未向原告进行分红，虽然熊俊扬、熊伟称在合伙经营期间亏损，但熊俊扬、熊伟不能提供合伙期间的全部账目，导致无法确定经营期间的亏盈，对此熊俊扬、熊伟应承担举证不能的责任。本院根据庭审查明的事实，可以确认在合伙期间原告共投入资金990694元，原告要求返还投资款990694元的请求，本院予以支持。至于被告熊俊扬辩解2017年6月5日**转入熊俊扬父亲熊智卡上的20000元系熊俊扬的个人借款；2018年9月19日**转款的125000元不是投资款，是顺水鱼馆的借款的理由，与事实不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告**与被告熊俊扬、熊伟2018年9月22日签订的《合伙协议书》；二、被告熊俊扬、熊伟于本判决生效之日起十日内向原告**返还投资款990694元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为支持其上诉请求，向本院提交新证据一份：为2018年9月至2019年9月合伙期间的合伙记账明细一本。拟证实在此期间双方合伙经营不存在亏损，**并没有在继续投入资金，账本表明在此期间尚有结余128677元。被上诉人质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该证据不符合证据规则规定的新证据，一审中法官多次向上诉人询问有无账本，上诉人均回答没有制作账本，既然是2018年9月至2019年9月的账本，一审开庭时如果账本存在，就应该向一审提交账本，一审未提交，视为放弃抗辩举证的权利。本院对该证据审查后认为，上诉人称账本是其在2019年8、9月份购买的，据此账本不是在2018年9月至2019年9月生产经营期间形成，账本内容为后期补填，且账本中也仅为数字罗列，并未附相关的原始凭证或罗列的数字无法与原始凭证相对应。该证据无法反应双方合伙餐馆的真实经营状况，故对该证据的真实性不予认定。本院二审查明的法律事实与一审查明的法律事实基本一致。本院对一审认定的法律事实予以确认。本院认为，依据双方当事人的陈述及证据，本案的争议焦点为：1.双方之间的合伙协议是否应当解除；2.上诉人向被上诉人返还投资款990694元有何事实及法律依据。关于双方之间的合伙协议是否应当解除的问题。熊俊扬、熊伟与**签订的《合伙协议书》是各合伙人的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，具备了个人合伙的条件，三人之间形成的个人合伙关系受法律保护，三方应当按照《合伙协议书》的约定履行自己的权利、义务。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”。本案中，根据三合伙人签订的《合伙协议书》第一条第四款关于合伙期限的约定、第六条入伙与退货的约定及第七条合伙终止时关于资产分配的约定，熊俊扬、熊伟并未按照约定进行结算、分红，也未向**提供账本，熊俊扬、熊伟的行为已构成违约。在一审中熊俊扬、熊伟称经营期间大部分是亏损的，在二审中又称2018年9月至2019年9月经营期间营利结余128677元。故无论是亏损还是结余，**作为合伙人都无法参与、了解鱼馆的经营状况，合伙的信任基础已不存在，一审判决解除合伙关系，符合法律规定。关于上诉人向被上诉人返还投资款990694元有何事实及法律依据的问题。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累计的财产，以及合伙期间的债权债务，入伙的原物退伙时原则上应当退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退。根据第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，由于合伙期间的合伙经营事务、资金由熊俊扬、熊伟掌管，该二人是合伙的实际执行人，**并未参与经营，应当由具体的合伙实际执行人承担证明合伙期间的实际的运营情况、提交合伙期间的全部账目的举证责任，但本案一、二审中熊俊扬、熊伟均未提交有效的证据证明合伙期间的经营盈亏情况，应当承担对其不利的法律后果。关于熊俊扬、熊伟二人辩解20000元系熊俊扬个人借款，125000元是顺水鱼馆的借款不是投资款的问题，但并未提供相关证据予以证实，故亦应承担对其不利的法律后果，一审根据庭审查明的事实，确认**在合伙期间共投入资金990694元，并支持**要求熊俊扬、熊伟二人返还的该投入资金请求，并无不当，本院予以支持。综上所述，熊俊扬、熊伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13706.94元，由上诉人熊俊扬、熊伟负担。本判决为终审判决。审  判  长   陈晓东审  判  员   刘春光审  判  员   胡美媛二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 七 日书  记  员   张墨川