山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终867号上诉人（原审被告）:比坲利酒店管理（盐城）有限公司，住所地江苏省盐城市。法定代表人：于景涛，总经理。委托诉讼代理人：韩进成，天津韩进成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘岩，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：山东祥泉家具有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：郭长剑，总经理。委托诉讼代理人：葛怀民，山东禹法律师事务所律师。上诉人比坲利酒店管理（盐城）有限公司（以下简称比坲利公司）因与被上诉人山东祥泉家具有限公司（以下简称祥泉公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初4479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。比坲利公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.鉴定费6万元由被上诉人承担；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定本案是买卖合同纠纷,案件定性错误。本案应定性为加工承揽合同纠纷。一审法院错误将本案的性质定错,增加了上诉人的举证义务,二审法院应予纠正。2.上诉人在一审中提供了充足的证据能够证实涉案货物是由被上诉人加工、制作的。根据（2018）苏0903民初241号案件2017年11月2日微信聊天记录内容可证实：我方在11月2日收到第一批定做货物时，即发现涉案货物存在色差、尺寸不符等问题。上诉人于2017年11月18日向被上诉人发出违约函，告知被上诉人因家具色差、尺寸问题我方拒付30万元的家具款。另外，2017年11月19日的聊天记录可以证实被上诉人已经收到我方发出的《违约函》。之后我方在（2018）苏0903民初241号案件及江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏09民申424号案件中，均提出家具尺寸、颜色不符的抗辩。被上诉人交付的五批次货物中，其中部分已经用于酒店经营。剩余存在质量问题的家具，我方为不影响上诉人的正常开业，一方面我方自行保管，另一方面我方另行与南京雨花台区家具城就涉案不合格的衣柜、床头柜、写字桌另行订立《家具订购合同》，以减少我方损失。2017年11月8日，我方与盐城市增刚劳务有限公司签订客房家具安装及调试合同，证实我方另行寻找第三方公司替被上诉人履行安装及调试家具的义务。综上，我方虽没有直接证据证实涉案货物即是被上诉人交付的，但是我方上述行为及相关间接证据足以达到证实涉案家具即是被上诉人交付的证明标准。3.被上诉人应举证证明涉案货物不是其生产、制作的家具。被上诉人仅仅依据口头否认涉案证据不是其生产的，但是并未提交任何证据，比如设计图纸。结合鉴定结论可以看出，涉案家具基本符合定做尺寸，其中床头柜的检测结果宽极限偏差在2毫米内，符合合同约定；水吧柜检测结果宽极限及深极限偏差均符合合同约定；电视柜检测结果深极限符合合同的约定，写字桌检测结果宽极限、深极限偏差均符合合同的约定，衣柜的检测结果深极限符合合同的约定。同时，不符合合同标准的误差仅仅在5厘米之内。因此，上诉人认为,涉案家具大多是其中三个偏差尺寸中某个个别尺寸不符合合同约定，通过数据可以看出同一种产品偏差数值是一致的，属于成批生产的产品。综上理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”请求法院在查清事实后进行改判或将本案发回重审。。祥泉公司辩称，1.本案案由为买卖合同纠纷，事实清楚，证据充分。双方签订的合同名称为《家具订购合同》，合同的内容也符合买卖合同的特征，明显属于买卖合同。上诉人先后两次起诉被上诉人的案件，均主动以买卖合同案由立案，始终明确自认双方是买卖合同关系，从未提及案由应为加工承揽合同。上述两次起诉，除了本案，上诉人曾于2018年1月在江苏省盐城市盐都区人民法院起诉，案件移送山东省济南市天桥区法院后，上诉人于2018年5月撤诉。我方起诉上诉人买卖合同纠纷一案，江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初241号民事判决认定，双方系买卖合同关系，上诉人在一审及后来的再审诉讼过程中，从未对双方买卖合同关系及案由提出过异议。上诉人在本案一审中，始终没有对于买卖合同案由提出异议，双方对于买卖合同关系毫无争议，一审法院予以认定。上诉人在上诉时首次提出异议，于法无据，该异议也超出了二审的审理范围。2.一审判决认定，上诉人不能证明鉴定现场的家具系祥泉公司所交付，因此承担不利后果，认定事实和适用法律正确。上诉人主张祥泉公司交付的货物不合格，首先应对鉴定现场货物系祥泉公司所交付这一积极事实举证。上诉人有举证义务和举证条件，却因自身过错没有采取措施导致举证不能，应承担不利后果。祥泉公司交付的货物，一直在上诉人处并由其占有和控制。上诉人既然主张货物不合格，就应该妥善保管所占有的货物，积极通过诉讼方式维权。但是上诉人始终未对涉案家具通过公证、申请法院现场勘验等方式进行证据保全，也没有和祥泉公司一起对争议货物进行封存固定，而是擅自破坏现场将货物转移。其对转移货物过程，既没有事先通知祥泉公司参与，也没有采取公证等方式进行固定，从而导致现在无法确定货物转移的时间、地点，更无法确定其所谓的异地存放的货物就是祥泉公司交付的货物。上诉人因自身过错导致无法认定其异地存放的货物就是祥泉公司交付的货物，应承担举证不能的不利后果。一审判决作出的认定合法有据。2.上诉人异地存放的货物，明显不是祥泉公司交付的货物，通过以下两点就可认定。第一，祥泉公司交付给上诉人的书柜和衣柜只是板材，一直未组装过。而鉴定现场的书柜和衣柜，却都是组装好的。这显然不是祥泉公司交付的货物。第二，上诉人一审自认，祥泉公司交付的板材外包装上有祥泉公司的标识，而鉴定现场的板材外包装上均无祥泉公司的标识。上诉人在上诉状所称的所谓间接证据，根本不能证明其异地存放的货物是答辩人所交付的。现有事实足以证明，鉴定现场的货物不是祥泉公司所交付。鉴定结论所鉴定的家具本身不能认确定是祥泉公司的货物，该鉴定自然不能反证鉴定的家具是祥泉公司交付的。3.江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初241号民事判决作为生效判决，已经认定上诉人主张的祥泉公司货物不合格事实不成立。上诉人再起诉主张祥泉公司的货物不合格，不仅不成立，而且构成重复诉讼，本应裁定驳回起诉。综上所述，一审判决认定事实和适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。比坲利公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的比坲利公司家具订购合同；2.判令祥泉公司退还货款231778元；3.判令祥泉公司向比坲利公司支付以合同总金额54万元为基数，按照月利率2%的计算标准，自2017年11月18日起至返还货款之日止的违约金，（暂算至起诉之日2018年8月3日的违约金91608元）；4.判令祥泉公司承担本案所有的诉讼费用。。一审法院认定事实：2017年9月14日，比坲利公司（甲方）与祥泉公司（乙方）签订了《比坲利酒店管理（盐城）有限公司家居订购合同》，合同约定：乙方向甲方提供家具，本次家具订购总额540000元，签订合同后，甲方应于三日内预付总价款30%壹拾叁万贰仟元整，以汇款为准，货到现场付货款叁拾万元整（商业承兑汇票纸质票据或电子票据），安装完毕验收合格付清全款。2017年9月20日比坲利公司向祥泉公司支付货款162000元。2017年11月2日、11月5日、11月14日、11月15日、11月16日祥泉公司分五批向比坲利公司交付了家具，比坲利公司工作人员进行了签收，后未再支付货款。2018年1月15日，祥泉公司起诉比坲利公司，要求比坲利公司支付货款及违约金，案号为（2018）苏0903民初241号，江苏省盐城市盐都区人民法院判决比坲利公司支付货款30万元及相关违约金。比坲利公司主张，祥泉公司交付的家具出现颜色差异、数量缺少、安装配件缺少、尺寸不符等问题，且指派的安装人员未负责全部安装就撤场，导致酒店家具不能及时安装，影响酒店营业，造成极大的经济损失，请求判如所请。为证明自己的主张，比坲利公司申请对祥泉公司交付的家具质量进行司法鉴定。2019年7月8日，山东产品质量司法鉴定中心出具[2019]鲁质司鉴中心鉴字第1号司法鉴定意见书，该鉴定结果为，所检测家具不符合要求。祥泉公司对该鉴定意见书不予认可，不认可鉴定机构所鉴定的家具系祥泉公司交付给比坲利公司的家具，祥泉公司认为“比坲利公司自始至终没有对所谓的有质量问题的家具进行证据保全，鉴定现场的家具所处的场所与被告交货地点完全不一致，鉴定现场是盐城国际创投中心，而祥泉公司的交货地点是比坲利公司的酒店，祥泉公司交付的都是未进行安装的板材，需要到现场进行安装，凡是被安装的从照片中可以看出有外包装，上次开庭时比坲利公司的代理人刘岩也曾陈述外包装上有祥泉公司的标识，但是鉴定现场的家具完全没有外包装，也没有任何可以证明是祥泉公司生产的标识或其他证据，由于比坲利公司自始至终没有申请证据保全，祥泉公司也不认可鉴定现场的家具（已经安装好）就是祥泉公司提供的，因此无法认定现场家具就是祥泉公司所提供的不利后果应当由未依法进行证据保全的比坲利公司进行承担，比坲利公司将举证责任倒置强加给祥泉公司没有依据，祥泉公司提供的板材本身上没有标识，仅有的标识就是外面包装上，但是已经不存在了，而且根据此前查明的事实，祥泉公司没有安装完就撤场了，安装好的家具都在酒店内部房间内安装到位，之后比坲利公司是否进行拆卸、组装不清楚”。一审法院认为，比坲利公司与祥泉公司之间的买卖合同关系,合法有效,应受法律保护。本案的争议焦点为：一、比坲利公司起诉祥泉公司是否构成重复起诉。（2018）苏0903民初241号判决书以合同约定的付款条款判决祥泉公司支付货款30万元及相关违约金。比坲利公司在该案中已提出产品质量问题，但未提起反诉。现比坲利公司以产品质量问题为由要求解除与祥泉公司签订的合同，要求祥泉公司返还货款并支付违约金，不构成重复诉讼。二、涉案家具有无质量问题。比坲利公司主张祥泉公司交付的家具存在质量问题，应当举证证明涉案家具存在质量问题。[2019]鲁质司鉴中心鉴字第1号司法鉴定意见书对原告处的涉案家具进行鉴定，结果为不符合要求。祥泉公司不认可该鉴定意见书中载明的家具为其所交付，辩称比坲利公司未举证证明鉴定的家具系祥泉公司所交付，鉴定的家具并未有祥泉公司的标识。法院认为，比坲利公司主张鉴定机构所鉴定的家具系祥泉公司交付的家具，但未提交证据证明，祥泉公司对此亦不予认可，法院无法确认鉴定机构所鉴定的家具系祥泉所交付。综上所述，比坲利公司以家具质量不符合要求为由要求解除与祥泉公司签订的订购合同，要求返还货款及支付违约金，证据不足，一审法院依法不予支持。一审法院判决：驳回比坲利酒店管理（盐城）有限公司的诉讼请求。案件受理费10900元，保全费4070元，合计14970元，由比坲利酒店管理（盐城）有限公司负担。二审中，比坲利公司提交江苏银行业务回单3联，证明江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初241号案件已经执行完毕，共执行32万元。祥泉公司对该证据无异议，称32万元是执行和解的结果，原审判决数额接近35万元，和解的前提是双方再无争议。祥泉公司提交（2018）苏0903民初78号、（2018）鲁0105民初2934号、（2018）苏09民申424号3份文书，证明之前比坲利公司起诉的案件以及祥泉公司起诉的案件，均是以买卖合同纠纷案由立案，比坲利公司对此从未提出异议；比坲利公司第一次提起诉讼主张祥泉公司的违约只有两项，一个是逾期交货，另一个是提前撤场，没有提及货物质量问题。比坲利公司对三份文书的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为比坲利公司在第一次起诉后撤诉并不代表祥泉公司提供的货物不存在质量问题，盐城中院驳回比坲利公司的再审申请也不能证明祥泉公司不存在合同违约以及产品不存在质量问题。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于案涉合同的性质，买卖合同与承揽合同确实存在相似之处，特别是在承揽人自己提供材料的情况下，二者的相似之处更多，但是就本案来说，第一，比坲利公司与祥泉公司签订的是《订购合同》，比坲利公司向祥泉公司订购的是40间客房家具，一般情况下，如果是承揽合同，在未对材料提供有明确约定的情况下，材料应由定作人提供，但本案显然不符合这一特点；第二，承揽合同相对于买卖合同具有浓厚的人身信赖基础，定作人有权利对承揽人的承揽过程进行监督检查，基于此，承揽合同中，法律赋予了定作人享有任意解除权，但本案中，比坲利公司只享有在合同履行期限到来时要求祥泉公司供货的权利，无权过问祥泉公司组织生产的过程，其也不享有任意解除权。综合上述分析，本案双方签订的《订购合同》为买卖合同，一审法院确定的案由符合法律规定。关于祥泉公司所供家具是否存在质量问题，比坲利公司在江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初241号案件中提出的质量抗辩未得到法院支持。比坲利公司在本案一审中申请鉴定，但现有证据不能证实鉴定机构所鉴定家具系祥泉公司交付的家具，一审法院对比坲利公司以家具质量不符合要求为由要求解除订购合同并返还货款的诉讼请求不予支持并无不当。比坲利公司上诉要求祥泉公司承担鉴定费的上诉请求，没有事实及法律依据。综上，比坲利公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7151元，由上诉人比坲利酒店管理（盐城）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  王京波审判员  李 婷二〇二〇年四月九日书记员  程晓燕