浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终520号上诉人（原审被告）：嘉兴市明大绿化园林工程有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区余新镇五星路西侧，统一社会信用代码：91330402760160509T。法定代表人：朱全根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈伯铭，浙江君胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫泽红，女，1985年5月12日出生，汉族，住河南省固始县。被上诉人（原审原告）：李良英，女，1943年8月15日出生，汉族，住河南省固始县。被上诉人（原审原告）：何某1，男，2008年1月8日出生，汉族，住河南省固始县。法定代理人：闫泽红（系何某1之母），女，1985年5月12日出生，汉族，住河南省固始县。被上诉人（原审原告）：何某2，男，2010年9月10日出生，汉族，住河南省固始县。法定代理人：闫泽红（系何某2之母），女，1985年5月12日出生，汉族，住河南省固始县。上诉四被上诉人共同委托诉讼代理人：吴韧，浙江子竣律师事务所律师。上诉人嘉兴市明大绿化园林工程有限公司（以下简称明大公司）因与被上诉人闫泽红、李良英、何某1、何某2（以下简称闫泽红等四人）侵权责任纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初5183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。明大公司上诉请求：撤销一审判决，驳回闫泽红等四人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审认定何某3受雇于明大公司错误。一、何某3是从事苗木运输业务的专业人员，何某3与托运人的结算方式是按车次进行结算，即每运一车（次）运费约1000元至1500元不等，该费用远远超出正常的劳务费用，双方之间形成运输合同。提供劳务是从事雇方授权或指示范围内的生产经营活动，以供给劳务本身为目的，侧重于劳动者出卖劳动力的行为，每月向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格。何某3利用自己的货车进行运输，运输路线完全由何某3自主决定，明大公司与何某3根本不存在控制、支配和从属关系。如果说何某3是接受明大公司委托运输苗木，则双方建立的是运输合同关系，而非提供劳务关系。二、根据侵权责任法的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。明大公司将苗木装载完成并协助何某3完成苗木捆扎，在何某3确认苗木捆扎符合其安全运输要求后，何某3才离开苗圃上路行驶，何某3在行驶过程中发生的意外，明大公司已失去对何某3的控制及安全防范能力。何某3选择行驶路线错误，在行驶过程中发现有树枝卡住电缆的情况下，何某3完全可以凭借其道路运输操作规范及经验，将货车倒至电缆弹力失去后，再进行苗木修剪，而何某3直接停车，在电缆弹力存在的情况下强行修剪属于违规操作，致使自己受到伤害，何某3存在重大过失，应承担本次事故的全部责任，明大公司没有任何过错。况且本案中，明大公司仅向何某3提供了运输业务信息，而非实际托运人，实际托运人和支付运费的人是黄某，此次运输合同与明大公司无关。闫泽红等四人辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉。闫泽红等四人向一审法院起诉请求：明大公司赔偿闫泽红等四人各项损失1092058.23元。一审法院认定事实：何某3系闫泽红之夫，李良英之子，何某1、何某2之父。何某3受雇于明大公司，为明大公司从事苗木运输工作。2019年5月20日16时许，何某3开车拉着明大公司所有并由明大公司工作人员负责装上货车并捆绑好的树木，在通过秀洲区油车桥边，因为运输的树木太高被道路上方的电缆挡住无法通过，而爬上树木处理树枝，不慎摔下受伤。在路人报警后民警到达现场，120救护车将何某3送至嘉兴市荣军医院抢救。后因伤势过重，于2019年5月27日经抢救无效死亡。事发时，何某3驾驶浙Ｆ×××××号东风载货汽车为明大公司运输树木，从明大公司的处所王店镇宝华村的苗圃将树木运往明大公司指定的地点。何某3有被扶养人三人，分别为其母李良英（1943年8月15日出生），同为扶养人共有六人；其子何某1（2008年1月8日出生），同为扶养人另有一人；其子何某2（2010年9月10日出生），同为扶养人另有一人。闫泽红等四人诉请中可确定的损失有：1.医疗费73217.59元；2.误工费1008.08元（52564元/365天×7天）；3.护理费1008.08元（52564元/365天×7天）；4.交通住宿费：1500元（根据必要合理的原则确定）；5.住院伙食补助费105元（15元/天×7天）；6.死亡赔偿金1405563元（55574元/年×20年×100%+被扶养人生活费294083元）；7.精神损害抚慰金50000元（酌定）；以上合计1532401.75元。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，何某3为明大公司提供劳务，从事苗木运输工作，工作时间、地点均由明大公司指定，明大公司对何某3所从事的劳务可以控制及防范，因此，明大公司应为何某3的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。明大公司未能尽到上述义务，致使何某3在工作中受伤后经抢救无效死亡，应承担相应的赔偿责任。何某3长期从事苗木运输工作，工作时亦应尽到自身谨慎及安全注意义务，但在本次运输过程中，在遇到苗木被电线阻拦时，应当能考虑到相应的危险性，但其放任危险的存在而爬上树枝徒手处理，致使损害的发生，存有较大的过错，也应承担相应的民事责任。根据双方的过错程度，明大公司的民事责任的分担比例酌定为30%，即459720.53元（1532401.75元×30%）。对闫泽红等四人诉请中超过核定的数额部分，不予支持。明大公司辩称，何某3并非受雇于明大公司，其劳务费用由案外人支付。一审法院认为，何某3长期为明大公司从事运输工作，相关费用或由明大公司支付，或由案外人支付，但何某3运输的时间、地点均由明大公司指定，即使劳务费用由案外人支付，亦受明大公司的指示，劳务费用的支付不影响何某3受雇于明大公司的事实，且未有证据证明何某3与案外人达成合同的事实，故对该辩解，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、明大公司于判决生效之日起十日内赔偿闫泽红、李良英、何某1、何某2物质性损失及精神损害抚慰金共计459720.53元；二、驳回闫泽红、李良英、何某1、何某2的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7314元，由闫泽红、李良英、何某1、何某2负担5120元，明大公司负担2194元，限于判决生效之日起七日内交纳至一审法院。明大公司二审中提供以下证据：1.录音整理资料1份，证明何某3是专业运输人员，与明大公司不是雇佣关系。2.道路运输经营许可证及道路运输证1份，证明何某3的车辆挂靠在明大公司，办理了合法的经营许可登记手续。闫泽红等四人质证称，证据1，对证据真实性无异议，但不能证明明大公司和何某3是雇佣关系。证据2，对证据无异议，案涉车辆的确能合法上路运营。明大公司二审中申请证人黄某出庭作证，用以证明案涉苗木是黄某购买的，运费由黄某负担，何某3与明大公司不存在雇佣关系。证人称，案涉苗木是黄某向明大公司购买的，明大公司将苗木装到车上，运费由黄某支付。黄某没有联系何某3运输，在装车之前，黄某不清楚何人运输，装完车后，明大公司告知案涉苗木由何某3运输。黄某很久以前就从明大公司购买苗木，通过明大公司认识了何某3。何某3曾经也运过苗木到黄某工地，运费一般按照路程算，按照惯例，从王店运到嘉善一般1000元，海宁到嘉善1200元左右。明大公司质证称，对证人证言真实性、合法性、关联性无异议，可以证明运费应由证人支付的事实。闫泽红等四人质证称，对证人关于运费的陈述有异议，何某3不清楚向谁拿运费，对证人陈述的不是其联系何某3的无异议，证人证言不能证明证人和何某3存在运输合同关系。本院认证认为，对明大公司提供的证据1、2及证人证言真实性予以确认，至于何某3和明大公司间的法律关系系本案争议焦点，本院将在判决理由部分予以阐述。闫泽红等四人二审中未提供新的证据。明大公司对一审认定何某3受雇于明大公司提出异议，经查，何某3与明大公司属于运输合同关系，二审对一审认定的该节事实予以纠正，对一审查明的其余事实予以确认。二审另认定，何某3所有的案涉车辆挂靠于明大公司；事发地点距明大公司苗圃较近，何某3行驶路线是从苗圃出来至目的地较近的路线。本院认为，何某3用自有的货车为明大公司运送苗木，其间明大公司的目的在于获得苗木的位移，而何某3的目的则在于获得一定的报酬，双方间符合运输合同的特征。闫泽红等四人主张何某3在运输过程中受伤导致死亡，明大公司存在过错，应承担赔偿责任，本案案由应定为侵权责任纠纷，一审定为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院予以纠正。有关合同主体，何某3按照与明大公司约定的时间、方式欲将树苗运到约定的地点，明大公司系托运人，属于合同相对方。何某3事先未和收货人黄某联络，与黄某未有订立合同的意思表示。运费由明大公司支付还是收货人支付系由明大公司和收货人商定，即便何某3最后按照明大公司的指示向收货人收取运费，亦不改变运输合同主体为何某3和明大公司的事实。明大公司仅以运费由黄某支付为由，主张其不是合同主体，理据不足。有关事故责任，何某3在运输苗木途中因车上的苗木卡住电缆无法通过，其上车修剪苗木时被电缆反弹至地上受伤，最后死亡。可见，事故的发生究其原因还是与苗木的装载有关，倘若苗木装载不高，则应不致发生苗木卡住电缆无法通过的情况。明大公司作为装载一方，未根据苗圃附近路况对装载高度作出合理判断，存在过错。何某3作为运输人员，有控制苗木运输及装载风险的责任，然其任由明大公司装载苗木，并对路线未作出合理选择判断且在苗木卡住电缆时亦未采取妥当措施，对损害后果的发生具有主观过错，且该过错是导致损害后果发生的主要原因。同时，明大公司与何某3不仅单纯存在运输合同关系，还存在车辆挂靠关系。从审判实践看，挂靠人一般是不具有运输业资格的个人或企业，挂靠行为违背行政许可、规避国家有关行业准入制度，在法律上应给予否定性评价。明大公司允许何某3挂靠，对何某3又缺乏管理、监督，放任危险的发生，存有过错。比较双方过错程度，一审酌定由明大公司承担30%的责任，无明显不当，本院予以确认。综上所述，明大公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8196元，由上诉人嘉兴市明大绿化园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年四月二十九日法官助理周倩书记员金佳欢