四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终847号 上诉人（原审被告）：四川合鑫建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区洗面桥街35号1栋7层705号。 法定代表人：唐华军，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈斌，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李平，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周平，女，1973年4月9日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：谢帮颖，四川华敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建容，四川华敏律师事务所律师。 上诉人四川合鑫建筑劳务有限公司（以下简称合鑫公司）因与被上诉人周平建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5918号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 合鑫公司上诉请求：1.撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5918号民事判决，发回重审或改判驳回周平的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费及公告费由周平承担。事实与理由：一审认定事实错误。一、合鑫公司并未与周平就案涉劳务价款进行结算。合鑫公司未授权刘成明对周平的劳务价款进行结算，刘成明无权代表合鑫公司对周平工程总金额签字确认。况且龚传明在《周平木工班主》的明细上面特别备注“查明该扣除的金额后办理此决算内容”“按实结算”，也表明双方并未就案涉劳务价款进行据实结算。此外，本案是由实际施工人龚传明、廖永全、杨烈、张万春合伙挂靠合鑫公司以合鑫公司的名义施工，因此在合同履行过程中，周平实际是与上述四人在对接具体履行，在一审中周平也是将该四人作为共同被告起诉，但之后又撤回了对该四人的起诉。为查明案件事实并明确责任，本案应追加该四人为本案第三人参加诉讼。二、合鑫公司未收到一审开庭传票，未能到庭参加庭审，致使未能向法庭提交周平违约而应支付违约金及尚有其他扣除金额的相关证据，也使得一审未能查明本案事实。 周平辩称，一、合鑫公司与周平已在2019年2月1日、2月2日就工程价款办理了结算对账手续，确认了工程价款总金额，应作为合鑫公司应支付周平工程款的依据。合鑫公司主张的查明应扣除金额后办理结算内容的文字是2019年2月1日的结算清单，在2019年2月2日的结算清单中已就借支款项扣款金额进行了确定，最终达成了应付余款的结算金额，应作为结算依据。二、一审已通过合法程序向合鑫公司送达传票，合鑫公司未参与庭审，是对自身诉讼权利的放弃，现以一审未依法送达为由提起上诉，违反诚实信用原则，浪费司法资源。三、依据合同相对性，周平系与合鑫公司签订承包合同，相应的手续上也加盖了合鑫公司的公章，龚传明、廖永全、杨烈、张万春四人与周平无关。四、关于保证金，合鑫公司收取周平的保证金是为了保证合同履行，周平已按照约定完成了工程内容，故合鑫公司应依约退还保证金。 周平向一审法院起诉请求：1.判令合鑫公司支付周平319790.24元及利息（自2019年2月3日起至付清款项之日止，按银行同期贷款利率计）；2.判令合鑫公司退还周平保证金30000元。 一审法院认定事实：位于成都市武侯区工程由中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局公司）总承包，中建八局公司又将主体结构工程分包给合鑫公司。 2018年5月3日，周平、邱安权作为承揽人、乙方与合鑫公司（委托人、甲方）签订1份《承揽合同书》，约定承揽内容成都市武侯区金茂府一期工程9号11号楼工程；工程量、工程款最终计算、结算以乙方实际完成并经甲方验收合格并书面确认的工程量为准，且总量不得超出监理、业主签字认可的总量；甲方在实际收到业主、总承包方款项后5个工作日内按进度和比例支付乙方款项，2019年春节前付清全部款项；收款人周平，并附银行账号；乙方向甲方缴纳履约诚意金3万元，待主体1层完工验收合格后退还。合同还对双方的其他权利和义务做了约定。周平与邱安权在乙方处签名，合鑫公司在甲方处加盖公章，龚传明在“甲方授权代表”处签名。 合同签订后，周平于2018年5月6日向合鑫公司缴纳了“诚意金”3万元。 周平即组织人员在案涉工地施工。2018年11月19日，合鑫公司向中建八局公司项目部发出《通知函》《委托声明》，内容为因资金和现场管理不规范，从即日起由项目经理刘成明管理现场施工及资金分配，公司管理人员龚传明、张万春、廖勇全、杨烈配合刘成明的工作。 因临近春节，工人要领取工钱回家过年，合鑫公司未支付工程款，周平向合鑫公司催要。2019年1月31日双方商量退“诚意金”，龚传明签字“同意支付”，张万春签字“查找转款凭证后支付”。但其后合鑫公司并未退还。 2019年2月1日，周平向合鑫公司交付一张名为《周平木工班主》的明细，上面载明了工程量、单价、金额以及应扣款，总金额总计2041725.24元。刘成明在该明细上签字，龚传明亦签字，同时备注“查明该扣除的金额后办理此决算内容”。 2019年2月2日，周平出具1份相同内容的《周平木工班组》结算清单，该清单载明扣除借支1155285元、扣款3100元，还应付917790.24元。龚传明在清单上签名，并注明“严格按合同合约执行，按实结算，拒绝无理要求，本次暂付70万元，为过春节，工人回家过年”。张万春在上面书写“请廖永全、杨烈签字后支付”。周平亦签名，同时备注“本次同意支付人工费70万元，争议金额8万左右，另余额137000元左右明年春节后对账付款”。同日，龚传明向周平出具1份《承诺书》，内容“本人承诺今天由合鑫公司经唐华军同意，今晚12点后支付周平民工工资70万元”。合鑫公司法定代表人唐华军在承诺书下方书写“金茂府一期廖永全、杨烈、张万春、龚传明四个股东承担责任”。 此后合鑫公司向周平支付了11万元，余款至今未付，周平遂诉至一审法院。 本案在一审审理过程中，中建八局公司向周平支付50万元，同时扣除了12000元税金，周平实际领取了488000元。 一审另查明，经一审法院询问，邱安权称自己在工程刚开始不久就退出了案涉工程承包，对周平单独作为原告主张权利无异议。 一审法院认为，周平与合鑫公司建设工程劳务分包关系成立，合鑫公司应当在约定的时间内向周平支付劳务费。双方的合同约定“2019年春节前付清全部款项”，故合鑫公司应当在2019年2月4日前支付完毕所有的款项。对于款项的具体金额，周平出具明细载明应付款为917790.24元，合鑫公司授权的现场施工及资金分配管理人刘成明对方工程总金额并未提出异议，签字予以认可。龚传明虽备注“查明该扣除的金额后办理此决算内容”“按实结算”，但合鑫公司方并未提交尚有扣除金额之相关证据，故对周平主张合鑫公司应付其319790.24元（917790.24元-合鑫公司已付11万元-中建八局公司已付488000元）以及自2019年2月5日起至款付清时止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。 周平向合鑫公司缴纳了“诚意金”即保证金3万元，工程已完工，合鑫公司也同意退还，故对要求合鑫公司退还3万元保证金的诉讼请求，一审法院亦予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、合鑫公司于判决生效之日起三日内向周平支付319790.24及利息（以319790.24元为计算基数自2019年2月5日起计算至判决确定本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率标准进行计算，若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日）；二、合鑫公司于判决生效之日起三日内向周平退还保证金30000元。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6546元，公告费300元，共计6846元，由合鑫公司负担。 二审中，周平无新证据提交，合鑫公司向本院提交如下新证据：1.周平木工班组9#11#代付统计，拟证明：在施工过程中，由合鑫公司根据承揽合同代为周平支付的相关费用524760元，应在结算时予以扣除；2.9#、11#楼安全违约罚款，拟证明周平在施工过程中因安全违约被总承包方罚款1650元，应在结算时予以扣除；3.9#、11#楼库房扣款清单，拟证明在施工过程中，周平领用了材料及工具（涉及金额为9500.08元），按约定应在结算时予以赔偿；4.情况说明，拟证明案涉工程系廖永全、龚传明等四人挂靠合鑫公司施工。周平质证认为，证据1-3均为复印件，真实性不予确认，且即使有原件，上述费用均发生在双方结算之前，不能重复扣除，且也不属于二审新证据，证据4三性不予认可，也无法达到合鑫公司的证明目的。 本院经审查认为，合鑫公司提交的证据1-3均为复印件，没有其他证据相互印证，周平也不予认可，故不予采信。证据4是否采信，将在后文予以评述。 二审中，合鑫公司陈述，其对周平提出所完成的工程量无异议，但对扣除部分有异议。刘成明在2月1日的签字能够表明对工程总量和扣除3100元的认可。 再查明，2019年6月5日一审法院按照合鑫公司登记的住所地直接送达起诉状副本、传票等法律文书，但未能在登记的住所地找到合鑫公司，遂采取公告方式送达法律文书。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据二审查明的事实，原审在不能采用直接送达的情况下，通过公告方式向合鑫公司送达法律文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，故原审程序符合法律规定。周平系没有施工资质的个人，周平与合鑫公司签订的《承揽合同书》应当认定为无效。但当前周平已经与合鑫公司完成结算，总包单位中建八局公司向周平支付了部分款项，合鑫公司亦无证据证明周平承揽的工程存在不应支付工程款之情形，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，周平有权主张工程款。双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.周平主张的工程款数额应当如何认定；2.向周平支付工程款的主体应当如何认定，是否有必要追加龚传明等四人参加诉讼。本院综合评述如下： 二审诉讼中，合鑫公司认可周平已经完成的工程量，对相应已完工程量对应的工程款金额亦无异议，只是对应当扣除的费用提出异议。虽然龚传明在2月2日的结算中签署了“严格按合同约定执行，按实结算”的意见，但合鑫公司对于当天结算清单中确认的借支和扣款之外还存在其他应当扣除费用的情形应当承担举证责任，当前合鑫公司不能提交相应证据证明在此费用之外，还有其他应当扣除周平款项的情形，故合鑫公司主张其已经支付完全部工程款的上诉理由不能成立。 本案中，周平的合同相对方是合鑫公司，龚传明等四人与合鑫公司是否存在其他关系并不影响本案合同相对方的判断和认定，而龚传明等人是否愿意代合鑫公司向周平支付上述费用，系龚传明等人与合鑫公司的权利义务关系，不影响周平向合鑫公司主张权利，故本案没有追加龚传明等人参加诉讼之必要。合鑫公司不能举证证明其除了一审认定的支付情况外，另行向周平支付过款项，故一审根据2月2日的结算清单，扣减周平实际收到的款项，即为合鑫公司欠付周平的工程款。 综上所述，四川合鑫建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6546元，由四川合鑫建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年四月十三日 书记员  李丹