山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁10刑终269号原公诉机关山东省乳山市人民检察院。上诉人（原审被告人）侯亮亮，男，1985年12月21日出生于陕西省白水县，汉族，小学文化，无业，捕前住户籍地陕西省白水县。2004年9月22日因犯抢劫罪被陕西省西安市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2015年6月25日余刑全减释放。2019年2月21日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于山东省乳山市看守所。上诉人（原审被告人）赵常宝，男，1981年10月18日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，司机，捕前住户籍地陕西省西安市阎良区。2019年2月18日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于山东省乳山市看守所。辩护人王树涛，山东卓世律师事务所律师。山东省乳山市人民法院审理乳山市人民检察院指控原审被告人侯亮亮、赵常宝犯抢劫罪，原审被告人侯亮亮犯诈骗罪一案，于二○一九年九月二十一日作出（2019）鲁1083刑初364号刑事判决。原审被告人侯亮亮、赵常宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间因不能抗拒情形裁定中止审理，后恢复审理，现已审理终结。原审判决认定侯亮亮、赵常宝分别犯有下列犯罪事实：一、抢劫事实2019年1月7日21时许，被告人侯亮亮、赵常宝伙同张某2（在逃）窜至乳山市银滩银海花园小区6号楼1单元502室王某1住处，采用语言威胁、殴打等手段抢走王某13部手机（黑色苹果X手机、玫瑰金色苹果6S手机、烟晶灰色三星S8+手机），共价值人民币10300元，并分别转走王某1、张某1手机微信、支付宝内人民币2445.60元、27594.00元，以上共计人民币40339.60元。致张某1双侧鼻骨骨折合并上颌骨额突骨折，构成轻伤二级，致王某1眼部挫伤，构成轻微伤。2019年2月18日，赵常宝主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。案发后赵常宝退还赃款人民币3000元，其中960元发还给王某1，2040元发还给张某1。二、诈骗事实2019年1月份，被告人侯亮亮以帮忙找关系处理赵常宝上网追逃为名，骗取赵常宝人民币8500元。原审认定上述事实，有乳山市公安局受案登记表、抓获经过、到案经过、被告人侯亮亮、赵常宝身份信息，被害人王某1、张某1伤情照片，微信截图信息、支付宝及银行账单信息，王某1三星手机收款收据，张某1提供的账单详情，张某1微信、支付宝信息，扣押发还清单、临时羁押证明，侯亮亮手机微信截图，情况说明，陕西省西安市中级人民法院（2004）西刑二初字第93号刑事判决书及释放证明，乳山市价格认证中心威乳价认定[2019]2号价格认定结论书，乳山市公安局刑事科学技术室2019-FYLC-2号鉴定书，乳山市公安局刑事科学技术室2019-FYLC-5号鉴定书，证人韩某的证言，被害人王某1、张某1的陈述及辨认笔录等证据证实。被告人侯亮亮、赵常宝对上述犯罪事实亦供认不讳。原审法院认为，被告人侯亮亮、赵常宝以暴力方法抢劫他人财物，其行为均已构成抢劫罪，侯亮亮诈骗他人财物，数额较大，其行为又构成诈骗罪。侯亮亮一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。赵常宝自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。赵常宝退还被害人部分赃款，在量刑时酌情对其从轻处罚。侯亮亮到案后如实供述主要犯罪事实，可对其从轻处罚。侯亮亮刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人侯亮亮犯抢劫罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三万五千元。二、被告人赵常宝犯抢劫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元。三、责令二被告人退赔被害人王某1手机损失人民币10300元；对二被告人未起获的违法所得27039.6元（继续）予以追缴，返还给王某11485.6元，返还给被害人张某125554元；对被告人侯亮亮的诈骗违法所得8500元予以追缴，返还给被害人赵常宝。宣判后，原审被告人侯亮亮、赵常宝不服，提出上诉。侯亮亮的上诉理由是：1.本案的组织策划都是张某2，其与赵常宝起次要作用，事后二人仅各分得3000元。被害人的伤情也是张某2造成的。2.诈骗的事实，当时准备还，还没来得及还就被抓获了。一审量刑过重，请求从轻或减轻处罚。赵常宝的上诉理由是：1.有自首情节，主动退赃。2.起因是想要回传销被骗的钱，犯罪并非本意，在犯罪中起次要作用。一审量刑过重，请求从轻处罚。赵常宝的辩护人提出：1.赵常宝主观上只是跟随张某2、侯亮亮到乳山要回自己以前投资在传销组织中的钱，没有抢劫故意。客观上也没有实施暴力威胁手段，其对王某1实施殴打及拿走手机行为只是为了阻止王某1出去找人对自己不利，其后在张某2及侯亮亮殴打张某1并用手机转取王某1、张某1钱款时，赵常宝均在睡觉或玩手机游戏，没有实施任何犯罪行为。2.赵常宝检举揭发侯亮亮对自己实施诈骗犯罪行为，与侯亮亮抢劫犯罪分别系两个独立案件，该检举揭发行为应认定为立功。3.赵常宝具有自首情节，且其在犯罪后只分得3000元，又给了侯亮亮1000元，三人路费都是侯亮亮所出，案发后能够退赔自己的非法所得，其在共同犯罪中从犯地位明显。故综合侯亮亮具有的上述从轻或减轻处罚情节，请求二审法院对侯亮亮予以从宽处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另，二审期间上诉人赵常宝将原审判决所处罚金人民币二万元予以缴纳。本院认为，上诉人侯亮亮、赵常宝伙同张某2，以非法占有为目的，共同采用暴力手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。上诉人侯亮亮一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。上诉人赵常宝自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。赵常宝退还被害人部分赃款，在量刑时酌情对其从轻处罚。上诉人侯亮亮到案后如实供述主要犯罪事实，可对其从轻处罚。侯亮亮刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚。关于上诉人侯亮亮、上诉人赵常宝及其辩护人所提“自己当时只是跟随张某2一起到山东乳山索要参加传销组织投入的钱，没有抢劫的主观故意，也没有暴力抢劫他人财物”的上诉理由和辩护意见。经查，侯亮亮、赵常宝随张某2到达被害人王某1住处之后，即由张某2与赵常宝实施暴力手段殴打并劫取了王某1手机进行转账，其后又让王某1以“胃不舒服”为由将张某1骗到案发现场后，张某2与侯亮亮又殴打并劫取了张某1的手机进行转账，侯亮亮、赵常宝作案期间分别出去以转取的钱款予以消费，结合同案犯张某2曾建议“找传销组织老大以黑吃黑”等供述，可认定侯亮亮、赵常宝及张某2犯罪过程中非法占有主观故意明显、暴力手段显著，其行为完全构成抢劫罪。故上诉人侯亮亮、上诉人赵常宝及其辩护人各自的上述上诉理由和辩护意见，与查明事实及证据不符，本院不予支持。共同犯罪中，张某2负责纠集，上诉人侯亮亮、赵常宝积极实施，作用相当，不宜划分主犯，故侯亮亮、赵常宝及赵常宝的辩护人提出“侯亮亮、赵常宝在共同抢劫犯罪中起次要作用，系从犯”的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人侯亮亮所提“诈骗赵常宝的钱财其在案发前曾准备把钱还给侯亮亮，还没来得及还就被抓获了”的上诉理由，无证据予以证实，且案发后侯亮亮亦未主动退赔该钱款，故对上诉人侯亮亮该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人赵常宝的辩护人所提“赵常宝检举揭发同案犯侯亮亮对其诈骗犯罪行为，构成立功”的辩护意见。经查，赵常宝这一检举揭发犯罪事实属实，原审法院亦已予以认定。依据法律国家赋予了被害人控告、报案的权利，既为权利，可以行使，也可以放弃，如果因被害人行使权利，或者因为司法机关主动启动刑事诉讼程序追究对其实施的人的刑事责任，本身就是国家对被害人权益的保护。被害人如因犯罪后再检举揭发他人犯罪，使他人因实施的犯罪受到刑罚，被害人又将在自己所犯罪行上得到从宽处罚，那么就会将被害人与立功者集于一身，导致其在法律上“双重受益”。具体到本案，就是赵常宝既得到侯亮亮对其诈骗钱款的退赔，又因认定其立功而得到从宽处罚，那么赵常宝由此所受利益明显得到扩大。且此种揭发检举行为，被害人应当报案而不报案，在犯罪被抓获后再揭发检举他人对自己的犯罪，无论时机、动机都不能让人信服。如果承认这种情况下被害人控告他人对自己实施的犯罪可以构成立功，那么只要曾经被犯罪侵害过且因种种主客观原因未控告、未报案，当其本人实施了犯罪成为犯罪嫌疑人、被告人后，几乎是必然能构成立功，这对于其他未曾被犯罪侵害过，或者被侵害后就立即报案、控告的犯罪分子而言，显然是不公平的，这也显然不符合我国刑法中关于立功规定的立法本意。故赵常宝的辩护人所提该辩护意见，本院不予采纳。赵常宝二审中积极缴纳原审判决所判处罚金，系其法定义务，本院对其这一行为予以肯定。关于侯亮亮、赵常宝所提“罚金过重”的上诉理由，本案的量刑系原审法院根据犯罪的情节、社会危害性等因素综合确定，并无不当。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张丽娟审判员  牛建军审判员  方 波二〇二〇年四月二十四日法官助理冷雪书记员王婷婷