浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终2211号 上诉人（原审被告）杭州超多多装修设计有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区下沙街道金乔街583号金湾创业大厦一区一幢602室。 法定代表人万金杰，执行董事兼总经理。 委托代理人郑丹，浙江援手律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）柳俭，男，1978年7月24日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人杭州超多多装修设计有限公司（以下简称超多多公司）因与被上诉人柳俭装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年9月9日，柳俭（甲方）与超多多公司（乙方）签订装修合同一份，约定甲方委托乙方进行超市装修，开工日期2018年9月9日，竣工日期2018年10月20日，约定工程总价400000元，甲方在开工前第一天支付合同总价的百分之五十20000元为前期工程款；当工程进行到百分之六十甲方即第二次支付合同总价百分之四十160000元；待甲方对工程竣工验收后内结算总价的百分之十40000元，工程结束后扣除5000元维修保证金，符合保修期满后全额退回。如因乙方原因而延迟完工，每日按合同总价的千分之三作为违约金支付给甲方（工期最多允许延迟一个星期不算违约金）；合同任何乙方触碰到违约协议需支付违约金为合同总价的百分之三十，已经产生的施工费用另算；等。合同还附有工程费用明细。2018年9月17日，本案双方针对上述合同又约定增加部分工程量，总价为55000元。上述合同签订后，柳俭于2018年9月10日支付被告工程款100000元，于2018年9月14日支付工程款50000元，于2018年9月17日支付工程款50000元，于2018年10月12日支付工程款100000元，于2018年10月19日支付工程款60000元，于2018年10月28日支付工程款27500元。超多多公司对杭州市江干区御道江河汇流公寓二区1幢108室进行装修施工。施工期间，双方多次通过微信进行联系。2018年12月10日，超多多公司员工余媛媛通过微信将一份“中海御道完工版”的电子文档发给柳俭。柳俭于2019年1月11对案涉工程进行现场查看。2019年1月22日，柳俭向超多多公司发送律师函一份，声明超多多公司未严格按照设计要求进行施工，擅自大量缩减工程量及工程项目，且工程至今未有竣工交付，并要求超多多公司自收到本函之日起三日内进场对已施工的不符合设计要求的项目严格按照设计要求进行返工，对尚未施工的项目继续严格按照设计要求进行施工，并限期一个月内竣工交付，同时要求超多多公司自收到本函之日起三日内支付违约金12万元。2019年1月，柳俭诉至原审法院，请求判令：1、双方于2018年9月9日签订的《装修合同》于收到起诉状副本之日解除；2、超多多公司返还其已支付的合同款387500元；3、超多多公司支付其鉴定费损失42687元；4、超多多公司赔偿其房屋租金损失（以月租金32198.6元为基数，自2018年11月20日起计算至超多多公司将案涉房屋恢复原状之日止，现暂计算至2019年9月20日为289787.4元）；5、超多多公司于合理期限内将合同标的房屋恢复至施工前的原状，并承担此期间柳俭为次支出的一切相关费用，包括但不限于人工费、清理费、材料费等，现暂计1890元；6、超多多公司承担本案全部诉讼费用。2019年4月16日，在原审法院主持下，本案双方至案涉工程所在地杭州市江干区御道江河汇流公寓二区2幢1楼，对案涉工程进行现场查看验收。柳俭对照合同所附清单对部分工程提出异议。超多多公司经核实向原审法院提交书面情况说明，对柳俭所提异议均不予认可。在本案审理过程中，柳俭对案涉工程其中18个项目申请工程造价鉴定。经原审法院委托，浙江同欣工程管理有限公司对上述工程造价进行鉴定，并于2019年9月5日出具鉴定意见一份，结论为：案涉鉴定项目的工程造价金额为64844元，核减费用54323元。柳俭又对案涉工程部分项目申请工程质量鉴定。经原审法院委托，浙江大合检测有限公司对上述工程质量进行鉴定，并出具司法鉴定报告一份，鉴定结论为：1、阁楼卫生间装饰装修工程的饰面砖工程不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018的要求，卫生间木门安装符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018的要求，卫生间防水符合《民用建筑设计通则》50352-2005要求，卫生间门口地面不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010要求；2、墙①和墙②水渍是由于装修工程水管道安装缺陷造成，墙③和墙④水渍与装修工程无直接关系；3、冷藏柜的排水管链接不符合《建筑给水排水设计规范》GB50015-2003（2009年版）的要求；4、水果架铁钉遗留孔洞未作封闭处理，不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018要求；5、该楼梯设置不符合《民用建筑设计通则》50352-2005要求。另查明，柳俭因本案实际支付鉴定费42687元。 原审法院认为，本案双方之间的装饰装修合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。关于柳俭主张解除合同的诉请，经原审法院现场查看，超多多公司已基本完成装饰装修工程；柳俭虽曾书面要求超多多公司进行返工，但未明确具体需返工的内容，且柳俭对工程所提异议系针对部分工程量及工程质量，故虽案涉工程确存在部分工程量缩减及部分质量问题，但鉴于超多多公司已完成主体工程，且当庭表示愿意进行修理，原审法院对柳俭要求解除合同及返还全部已支付工程款的诉请不予支持。经鉴定，案涉工程部分工程量不符合合同约定，存在缩减，应核减费用54323元；鉴于柳俭已支付合同进度款360000元及50%的增项款27500元，而案涉工程尚存在质量问题未能完全竣工，工程尾款支付条件尚未成就，故超多多公司应先返还上述核减的费用54323元。本案系装饰装修合同纠纷，该合同性质上属于建设工程合同，根据法律规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，根据该合同性质，原审法院对柳俭主张超多多公司恢复原状的诉请不予支持，柳俭可要求被告进行无偿修理或者返工、改建，或就上述费用另行向超多多公司主张。因超多多公司在施工过程中违反合同约定，出现质量问题及工程量缩减，已构成违约，柳俭有权依合同约定向超多多公司主张违约损失。柳俭主张超多多公司赔偿自2018年11月20日起至超多多公司将房屋恢复原状之日止的房屋租金，原审法院认为该主张明显过高，鉴于合同已约定违约金的金额为合同标的30%，且柳俭装修案涉房屋系为经营超市，工程质量问题确会对柳俭经营造成影响，故原审法院酌情确定超多多公司依合同约定赔偿柳俭违约金120000元。关于柳俭主张超多多公司赔偿鉴定费损失的诉请，鉴于本案系因超多多公司工程存在工程量缩减及质量问题引发，根据鉴定的结果，原审法院对柳俭上述主张予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十一条之规定，判决：一、杭州超多多装修设计有限公司于判决生效后十日内返还柳俭工程款54323元；二、杭州超多多装修设计有限公司于判决生效后十日内支付柳俭违约金120000元；三、杭州超多多装修设计有限公司于判决生效后十日内支付柳俭鉴定费损失42687元；四、驳回柳俭的其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费6695.5元，由柳俭负担4682.5元，由杭州超多多装修设计有限公司负担2013元；由超多多公司负担的案件受理费应于判决生效后三日内向原审法院缴纳。 宣判后，超多多公司不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不清、适用法律错误。一、一审未查明被上诉人的实际损失，根据合同标的额的30%判决上诉人支付违约金不当。案涉合同中没有约定工程质量存在问题即按照合同总价的30%支付违约金，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条的规定，应以实际损失为标准计算。并且，一审已经认定案涉工程基本完工，且上诉人自愿无偿修理，而被上诉人未能有效举证实际损失，故一审对违约金的计算不当。二、一审根据浙江天合检测有限公司的鉴定报告认定案涉工程存在质量问题不当，该公司于2019年6月21日接受一审法院委托，其中鉴定依据之一即《民用建筑设计通则》，但根据住房和城乡建设部于2019年3月13日发布的公告，上述设计通则已经于发布当日废止，故上诉人有权根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条申请重新鉴定，一审根据该鉴定报告判令上诉人承担违约金亦不当。综上，上诉人超多多公司请求二审法院撤销原判第二、三项，一、二审诉讼费由被上诉人柳俭负担。 被上诉人柳俭答辩称：一、一审根据浙江大合检测有限公司作出的《鉴定报告》认定上诉人施工存在严重质量问题合法有据。浙江大合检测有限公司于2019年8月10日作出的司法鉴定报告所依据的《民用建筑设计通则》系于当年10月1日丧失法律效力，且根据该设计通则所鉴定的楼体质量问题与新实施的《民用建筑设计统一标准》一致。鉴定报告中涉及的质量鉴定项目包括楼梯等五项，除楼梯不符合质量外，还存在阁楼卫生间面砖工程、卫生间门口地面、墙面水渍冷藏柜排水管连接以及水果架铁钉空洞等多处严重质量不符合规定的问题，一审非仅以楼梯质量问题认定上诉人施工存在质量问题。上诉人一审中也未对鉴定报告提出异议，二审中主张鉴定依据不足应不予采信。二、上诉人施工存在诸多质量问题和擅自缩减工程量的违约行为，给被上诉人造成严重损失，高于一审认定的违约金数额。案涉房屋被上诉人系用于开超市经营，因案涉纠纷发生后被上诉人无法按既定时间开业，也因为证据保存的需要无法自行破除、维修或转租等减少损失，遭受包括营业预期可得收益和场地长期空置的租赁费损失，后者是直观的、可准确计算的，被上诉人一审也予以举证。本案双方合同约定按合同总价的30%计算违约金，质量违约当然属于违约情形的一种，可以适用该条款。被上诉人为尽早平息纠纷未就违约金过低问题提出上诉。综上，被上诉人柳俭请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人超多多公司在二审期间向本院提交以下证据材料：1、住房和城乡建设部关于发布国家标准《民用建筑设计统一标准》的公告打印件1份，拟证明2019年3月13日住房和城乡建设部发布公告，批准《民用建筑设计统一标准》为国家标准，原国家标准《民用建筑设计通则》同时废止；2、对案涉装饰装修工程质量重新鉴定的申请一份，理由：浙江大合检测有限公司作为鉴定依据之一的《民事建筑设计通则》已于2019年3月13日废止，故原鉴定结论依据不足。 被上诉人柳俭在二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人超多多公司提交的证据1，柳俭认为与本案无关。本院认为，超多多公司提交的证据1中明确《民用建筑设计统一标准》自2019年10月1日起施行，《民用建筑设计通则》同时废止，而案涉浙江大合检测有限公司所做鉴定系早于该日期，故《民用建筑设计统一标准》不适用于本案，相应的重新鉴定申请理由也不能成立，本院不予同意。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，案涉工程的质量问题已经一审法院委托的鉴定机构作出鉴定结论，鉴定程序合法、鉴定结论依据充分，超多多公司主张鉴定结论所依据的鉴定标准失效问题本院已在证据认证部分评述。案涉工程因超多多公司施工中存在质量问题以及工程量缩减的违约情形，未能按约交付柳俭经营超市使用，构成违约，超多多公司应承担违约责任。一审根据柳俭的主张并结合合同约定的违约金标准，以及案涉房屋用途，酌情确定超多多公司依约赔付柳俭违约金12万元并无不当。综上，超多多公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3354元，由杭州超多多装修设计有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年四月八日 书记员 万丹丹