四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川34刑终42号 原公诉机关四川省木里藏族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张品强，男，汉族，1973年8月11日出生，四川省天全县人，大专文化，农民，四川富昇建筑工程有限公司凉山分公司负责人。因犯职务侵占罪，于2009年9月23日被黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院判处有期徒刑六年；2013年12月2日刑满释放。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年9月30日被凉山州公安局网上追逃，2018年11月3日被南京市公安局江北新区分局卸甲甸派出所抓获。2018年12月10日经木里藏族自治县人民检察院批准逮捕，同日由木里藏族自治县公安局执行逮捕。现羁押于木里藏族自治县看守所。 四川省木里藏族自治县人民法院审理四川省木里藏族自治县人民检察院指控原审被告人张品强犯职务侵占罪一案，于2019年7月24日作出（2019）川3422刑初12号刑事判决。原审被告人张品强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，审查上诉人的上诉理由，提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定，2014年11月26日，四川省富昇建筑工程有限公司（以下简称富昇公司）任命张品强为凉山分公司负责人，全权负责分公司事务，接管辖区内在建的工程项目，其中包括木里县项脚通乡公路改建工程Ｄ1、Ｄ3标段。2015年9月9日至15日，富昇公司通过对公账户（卡号23×××77）向凉山分公司对公账户（卡号23×××68）拨付木里县项脚通乡公路改建工程Ｄ1、Ｄ3标段三笔工程款，合计人民币500万元。同期，张品强将该笔工程款拆分转至个人账户，随后通过个人账户频繁转账、取现的方式隐匿、转移该款并潜逃。案发后，富昇公司于2015年9月23日向凉山州公安局报案。凉山州公安局立案后将张品强网上追逃。2018年11月3日，张品强在南京被公安民警抓获。 另查明，被告人张品强因犯职务侵占罪，于2009年9月23日被黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院判处有期徒刑六年，2013年12月2日刑满释放。 原判认定上述事实的证据有经庭审质证、认定的书证、证人证言、鉴定意见书、辨认笔录、报案材料、受案登记表、抓获经过、被告人的供述及辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人张品强在任四川富昇公司凉山分公司负责人期间，利用职务上的便利，将经手的500万元工程款转移、取现并潜逃，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人张品强曾因犯职务侵占罪被判处有期徒刑六年，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，以职务侵占罪，判处张品强有期徒刑十三年；追缴张品强违法所得人民币五百万元，责令退赔受害单位四川富昇建筑工程有限公司。 上诉人（原审被告人）张品强上诉提出，其与李某合伙投标，涉案的500万元系向李某借款，用于投标，有转款申请书、收条、借条予以证实，其行为不构成职务侵占罪,而构成挪用资金罪。申请对转款申请书、收条上李某的签名，及借条上的“四川翌峰建设有限公司”印章进行重新鉴定。 经二审审理查明，2014年5月李某、余安林等人借用四川省富昇建筑工程有限公司（简称，富昇公司）的名义中标了木里县项脚通乡公路改建工程Ｄ1、Ｄ3标段。2015年上诉人（原审被告人）张品强为富昇公司凉山分公司负责人，全权负责分公司事务及辖区内在建的工程项目，其中，包括木里县项脚通乡公路改建工程Ｄ1、Ｄ3标段项目。2015年9月9日至15日，富昇公司通过对公账户向凉山分公司拨付木里县项脚通乡公路改建工程Ｄ1、Ｄ3标段工程款500万元。随后，张品强将富昇公司凉山分公司应转予李某、余安林等人的该工程款拆分转至其个人账户，随后通过个人账户间频繁转账、取现的方式隐匿、转移该款并潜逃。案发后，富昇公司于2015年9月23日向凉山州公安局报案。凉山州公安局立案后将张品强网上追逃。2018年11月3日，张品强在南京被公安民警抓获。 认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的下证据予以证实： 1、报案材料、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记表。证实，2015年9月28日，富昇公司法定代表人严昌辉向凉山州公安局经侦支队报案称，富昇公司凉山分公司经理张品强将500万元用于木里县项脚乡通乡油路工程专款分别转入其个人账户，挪用和侵占了公司巨额财产，现已失联。次日，凉山州公安局立案侦查，该局于2015年9月30日对张品强网上追逃。 2、抓获经过，移送案件通知书。证实，2018年11月3日，张品强在南京市江北新区站被南京市公安局江北新区分局卸甲甸派出所民警抓获。凉山州公安局于同年11月16日将本案移交木里县公安局管辖。 3、户籍证明、刑事判决书、释放证明书。证实，张品强的基本身份信息情况。黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院于2009年9月23日以职务侵占罪判处张品强有期徒刑六年；2013年12月2日刑满释放。 4、凉山州工商局出具的工商登记记录、《内资企业登记基本信息》、《分公司设立登记申请书》、《富昇公司关于在凉山州成立分公司的决定》、《关于任命高某的决定》，《分公司变更登记申请书》、富昇公司的任免通知等。证实，2012年12月四川富昇公司在凉山州设立分公司。2014年11月张品强为凉山分公司负责人。 5、中标通知书、协议书、内部承包协议。证实，2014年5月4日，富昇公司中标木里县项脚乡通乡公路改建工程D1、D3标段。该工程由富昇公司转包给余安林。2014年11月以后，张品强作为富昇公司凉山分公司负责人，全权负责富昇公司凉山区域的全部工程。 6、银行电子回单、基本养老保险个人账户对账单。证实，张品强的工资及养老保险均由富昇公司支付。 7、银行交易明细、中国工商银行电子回单。证实，2015年9月8日富昇公司退保证金10万元至该公司凉山分公司，同月9日至15日，富昇公司分三次转工程款共500万元至该公司凉山分公司对公账户。富昇公司凉山分公司于2015年9月9日至9月15日以向李某借款、借款、货款的名义分多次将该款转至张品强的个人银行账户。其中，2015年9月9日10时35分富昇公司将200万元转入该公司凉山分公司，同日13时14分该笔款从富昇公司凉山分公司转至张品强的账户。 8、李某提供的短信。证实①2015年9月8日何某用短信告诉李某，木里县交通局拨款500万元到富昇公司。当天李某将何某的短信转给了张品强、邹洁。②9月9日13时32分张品强用短信告诉李某，没有联系到总公司财务小陈（陈某）。③9月15日李某发短信向总公司财务小陈催要木里的工程款。 9、张某2（张品强之父）提供的张品强与李某签订的“转款申请书”、“收条”、“借条”，张品强与李某的短信内容。记载，2015年9月7日张品强向李某借款500万元，用于普格县2015年农村教师周转宿舍建设项目的投标保证金。约定借款10天，月息3%，并加盖了四川翌峰建设工程有限公司的公章。短信内容记载了9月12日张品强告诉李某借款利息是按月息3%计算，李某同意。 10、鉴定意见书。证实，张品强与李某签订的“转款申请书”、“收条”上李某的签名非李某直接书写形成；“收条”及“借条”上的印章与样本印章并非同一枚印章盖印形成。 11、辨认笔录。证实，张品强能准确辨认出贾某（“贾云豹”）；但不能辨认出杨某2。 12、证人李某的证言。证实，2014年木里县交通局的通乡油路建设项目我以富昇公司名义去投的标。中标后，我和余安林等人一起实施该工程的建设，我和他们是合作关系，由我负责投标，我们一起合伙做工程。该工程款由木里县交通局拨给富昇公司，再由富昇公司拨给凉山分公司，后由凉山分公司张品强将款转到我个人账户，我又转给具体施工的项目部的财务周思思、何某。该工程款木里交通局每拨一笔，何某就会给我打电话，我就会找人打电话给张品强催款。张品强是四川富昇公司凉山分公司的负责人。之前的工程款都是如期拨付了的，涉案的500万元工程款，富昇公司转到凉山分公司后张品强就卷款跑了。我和张品强私人之间没有任何债务关系，我没有把这500万元借给张品强。我知道钱到分公司账上后就向张品强催款。张品强所发短信内容是真的，但我没有同意借款给他，也没有如张品强所述在我公司签订借款协议。民警出示的2015年9月7日的“收条”、“借条”、“转款申请书”上李羿的签名不是我本人签的，公司印章也不是我盖的。羿峰公司印章放在公司李平的办公桌抽屉里的，公司2013年成立后印章没有更换过，张品强有办公室钥匙，印章是不是张品强私自盖的我不清楚。张品强拿走500万元之前没给我说过他要在普格县参加工程建设的投标。张品强在携款逃跑前没有给我过140万元的现金。民警出示的2015年9月12日与张品强的短信内容是真实的，当时张品强主动给我打电话说他有几十万元的现金存银行利息低，以月息三分借给我，我就同意了。 13、证人严某的证言。证实，我为四川富昇公司的负责人，张品强为富昇公司凉山分公司的负责人，分公司每年给富昇公司交10万元的承包费，分公司自负盈亏。2014年四川富昇公司中标木里县项脚乡通乡公路建设项目，该项目招投标张品强是参与了的。该工程款由木里县交通局根据工程进度和合同约定将款项打进富昇公司的账户上，再由富昇公司将钱转到凉山分公司的对公帐户，后由张品强将钱转给具体项目实施的老板；2015年9月我们将500万元打到凉山分公司帐户上，张品强将500万元钱卷起走后，我才知道该项目具体施工的老板是余安林。 14、证人孙某证言。证实，2014年年底，富昇公司凉山州分公司由张品强负责。张品强告诉我四川翌峰公司经常与四川富昇公司合作，在西昌共用一个办公室。木里县项脚乡通乡油路项目为李某借四川富昇公司资质中的标，然后一起管理。2015年9月8日至2015年9月15日期间四川富昇公司分三次将500万工程款转给四川富昇凉山分公司，10万元保证金也在此期间一同转过去的，张品强将510万一同拿起跑了。张品强拿钱跑后给我们公司财务小程发了短信，喊我们找李某要钱，打官司，他没有和我们公司的任何人见过面。 15、证人何某证言。证实，我在余安林手下做财务工作，主要负责出纳工作。木里县项脚乡通乡油路工程，从2015年1月之后的工程款全部打在我本人的银行卡上。具体流程是由甲方木里县交通局将工程款打给富昇公司，再由富昇公司将钱转到我本人的卡上，再根据工程施工情况进行发放工程款。富昇公司下拨款项我主要与李某联系，2015年9月富昇公司应支付我们500万元，而未支付，我在2015年9月至2016年2月期间，多次向李某催款，李某都说要支付给我们，但一直未兑现。 16、证人陈某（富昇公司财务人员）自书材料。证实，富昇公司于2015年9月9日至9月15日将木里县交通局拨付的工程款500万元转入该公司凉山分公司账户。期间，李某曾与我联系，问该笔款项相关事宜，因我不认识李某，我便回复让他找分公司的张品强。2015年9月16日晚，张品强发邮件给富昇公司办公室人员胡军，胡军于次日将邮件转给我，我又转给富昇公司法人，富昇公司才知道张品强已将此款挪用自用。同年10月13日张品强用电话联系我，问他将款挪用后公司对此事的反应。张品强的朋友覃文告诉我，事发后张品强携款到覃文处住了两天，且让此人打探过公司对此事的反应。 17、证人高某证言。证实，我曾是四川富昇公司凉山分公司法人代表，之后，张品强是该分公司法人代表。民警出示的“四川富昇建筑有限公司凉山分公司承接协议书”，我不知情，也未签过字。凉山分公司有两个对公账户，一个是西昌开的户，一个是冕宁开的户，张品强接手凉山分公司后我就将对公账户交给他了；张品强在凉山分公司时曾给我老婆张某1转过一笔20万元的款，具体转款原因不清楚。 18、证人张某1（张品强之姐）证言。证实，张品强曾向自己借过20万元用于交保证金，当时我将钱打到李某账户上的，后来张品强还了我20万元，是打到我账户内的。 19、证人许某证言。证实，张品强是我的舅舅。2016年4月左右，张品强在南京开的溪汀饭店开业，我在饭店负责买菜；张品强让我叫他“杨总”，开饭店的钱他说是做工程赚来的。张品强经常更换电话号码，一年要更换5、6个电话号码。 20、证人杨某1证言。证实，2016年3、4月份，张品强喊我去南京溪汀饭店帮忙打工，他开饭店的钱不知从哪里来的。张品强用的是其他人的身份证，当地人都叫他“杨总”；2016年9月左右，他的饭店倒闭了。 21、证人张某2（张品强之父）证言。证实，张品强在四、五年前去西昌打工后就没有回来过。张品强曾寄回来一个文件夹，内有一些借条及收条。 22、证人贾某证言。证实，我与张品强没有债务关系，据我所知，杨某2与张品强不是很熟，我和杨某2没有在张品强处借150万元做工程这一回事。 23、证人杨某2证言。证实，自己不认识张品强，也没有向他借过钱。 24、被告人张品强的供述和辩解。我任富昇公司凉山分公司法人后，李羿借用富昇公司的资质中标了木里公路局项脚乡通乡油路的工程的Ｄ1、Ｄ3标段，我收取工程款一个点的管理费。施工开始后，总公司将工程款转给我，我又转给李羿。2015年9月初，我准备对普格县的房建工程进行投标时保证金不够，我找李羿商量将总公司打给我的工程款先拿去作保证金，15天后归还，李羿每天收取3分5厘的利息，同时中标后给他10%的工程款。我拿到工程款5、6天后，李羿后悔了，要我退回500万元的工程款，当时我还给他140万元现金，并给他说好几天后将剩余的还他。之后我就直接拿着剩下的钱离开了，我将其中的150万元借给了天全县的杨桃（杨某2）了，之后，我在南京承包了饭店。2018年11月被抓获。 本院认为，上诉人（原审被告人）张品强以非法占有为目的，利用担任四川省富昇建筑工程有限公司凉山分公司负责人的职务之便，侵占其经手的工程款,其行为已构成职务侵占罪；且数额巨大。上诉人（原审被告人）张品强曾因犯职务侵占罪被判处有期徒刑以上刑罚，其刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上的职务侵占罪，系累犯，且主观恶习深，社会危害大，应当从重处罚。 上诉人（原审被告人）张品强上诉提出，申请对其与李某签订的“转款申请书”、“收条”上李某的签名及“借条”上的四川翌峰建设有限公司印章进行重新鉴定的意见。经查，成都铁路公安局物证鉴定所及鉴定人员均有鉴定资质，其依法提取了李某不同时期的多个签名及四川翌峰建设有限公司在不同时期的多枚印章盖印作为检材样本，依照法定程序对“转款申请书”、“收条”上李某的签名及借条上的“四川翌峰建设有限公司”印章盖印作出的鉴定意见，客观、真实，具有法律效力，张品强要求重新鉴定的意见，本院不予采纳。 上诉人（原审被告人）张品强提出，涉案的500万元系其向李某借款，并有“转款申请书”、“收条”、“借条”予以证实，其行为不构成职务侵占罪，而是挪用资金罪的意见。经查，李某否认其将工程款500万元借给张品强的事实，且经鉴定，张品强提供的“转款申请书”、“收条”、“借条”上李某的签名及“四川翌峰建设有限公司”印章盖印是虚假签名和虚假印章盖印；根据富昇公司凉山分公司的银行交易明细、中国工商银行电子回单、李某提供的其与张品强、陈某之间的短信内容，证实2015年9月9日张品强收到工程款并被其转走之后，欺骗李某富昇公司没有向其转款，造成李某向富昇公司财务陈某催要工程款的事实，该事实与张品强提供的“转款申请书”、“收条”、“借条”内容相悖；并且张品强携款潜逃，其在潜逃期间使用虚假身份信息，具有非法占有的目的，构成职务侵占罪。上诉人（原审被告人）张品强提出，其不构成职务侵占罪，而是挪用资金罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 综上，原判事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，但原判漏引了《中华人民共和国刑法》第四十五条，第四十七条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条的规定不当，但漏引法条不影响对本案的定罪量刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长 江 黎 审判员 唐 建 审判员 伍晓英 二〇二〇年四月二十六日 书记员 李 燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理: (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。