山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终115号 上诉人（一审原告）：毕泗祥，男，1965年10月7日出生，汉族，住泰安市高新区。 委托诉讼代理人：朱祥震，山东地一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛玉乾，山东地一律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：山东岳草堂药业有限公司，住所地：山东省泰安市东部新区创业大街31号。 法定代表人：张万力，董事长。 委托诉讼代理人：李文科，山东敏尔信律师事务所律师。 上诉人毕泗祥因与被上诉人山东岳草堂药业有限公司（以下简称岳草堂药业公司）劳动争议一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初3753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 毕泗祥上诉请求：1、请求依法撤销(2019)鲁0902民初3753号民事判决，并将本案发回重审或依法改判被上诉人按照每月5万元发放2017年7月-2018年12月31日的工资共计821545元；2、一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间的《高管聘用合同》未发生变更，被上诉人应按照合同约定的数额向上诉人支付劳动报酬。被上诉人主张依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条的规定，来辩称上诉人的工作岗位已被调整为普通管理岗位，工资调整为1640元/月，上诉人超过1个月未提出异议视为同意变更了《高管聘用合同》，一审法院支持了被上诉人的主张，认为《高管聘用合同》已实际发生变更。上诉人认为，适用该条司法解释必须同时具备三个条件(1)用人单位将变更内容通知到劳动者，与劳动者口头达成一致；(2)劳动者没有及时提出异议；(3)变更后内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。1、被上诉人提交2017年11月8日出具的《关于给予毕泗祥免职的决定》，主张被上诉人于2017年11月免去了上诉人常务副总经理的职务，工作岗位调整为普通管理岗位，随即按照1640元/月向上诉人发放工资。该证据仅有工作岗位的调整，并无工资报酬的约定，为被上诉人单方制作，未提供作出该决议的会议纪要、与会人员签到表，与会人员表决情况及审批手续等证据，真实性存疑。最重要的是被上诉人没有证据证明该决议已通知到了上诉人。工作岗位及劳动报酬的调整即使不采用书面形式，也应就变更内容达成口头一致。本案中被上诉人并没有提供相应证据证明上诉人同意了岗位调整和工资调整，甚至没有证据证明将调整内容通知到了上诉人，所以，被上诉人的单方岗位及工资调整对上诉人不产生效力。2、上诉人与被上诉人之间的劳动报酬争议是一直处在一个连续性的状态，上诉人最早于2017年11月就工资报酬向泰山区劳动仲裁机构申请仲裁，要求按照《高管聘用合同》的约定向其支付报酬。随后，该案又经过一审、二审，直至2018年8月份泰安市中级人民法院作出了终审判决，而被上诉人在2019年4月份才将最后一笔劳动报酬履行完毕。本案被上诉人单方出具的决议时间是在2017年11月8日，该时间与上诉人提起仲裁的时间(2017年11月)相吻合，所以，上诉人从一开始就要求按照约定的劳动报酬向单位索要工资，且在仲裁及诉讼过程中，上诉人对被上诉人单方面将其从总经理调整为副总经理就提出过异议，被上诉人辩称副总经理也属于高管(2018鲁0902民初52号卷宗第104页)。上诉人之所以先行接受被上诉人发放的工资是因为双方当时正处于劳动仲裁及法院裁判期间，对争议的问题尚没有生效法律文书确认，同时，上诉人认为应该先做好本职工作，最后终审判决生效后再通过协商或其它方式主张劳动报酬，当时被上诉人对此也是认可的。所以，上诉人一直坚持按照《高管聘用合同》的约定主张权利，对被上诉人的各项违背《高管聘用合同》的单方主张均有异议。3、被上诉人2017年11月单方面出具的决议也违背法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。《高管聘用合同》中第二项、第四项明确约定了上诉人的工作岗位是总经理以及劳动报酬，且在《高管聘用合同》中未就岗位调整进行约定。因此，被上诉人单方面调整上诉人的工作岗位和劳动报酬不是变更，而是单方解除，削减劳动者工资是损害劳动者利益的行为，属于重大劳动合同变更。按照合同约定，上诉人的年薪为80万元/年，基础工资5万元/月，但被上诉人按照每月1640元发放工资，下降幅度达96%以上，工资大幅降低，严重不合理，有违公序良俗。同时，也违背了同等岗位应当同工同酬，更是违背法律的强制性规定，以低于当年度最低工资标准来给上诉人发放工资报酬(2018年泰山区最低工资标准为1730元)。所以，被上诉人主张的岗位及工资变更内容违背合同约定、公序良俗及法律的强制性规定，为无效变更。综上所述，一审法院适用法律错误，望二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 岳草堂药业公司辩称，一、原审判决认定事实正确。(一)被答辩人毕泗祥对于案涉劳动合同的变更知悉且认可。1、毕泗祥工作岗位于2017年6月19日变更为常务副总经理，任职文件系由其在劳动仲裁及一审中作为己方证据提交，且其长达近两年的时间里一直按照变更后的岗位待遇领取工资并未有异议，足以证实其对岗位和薪酬的变更知悉且认可。2、毕泗祥工作岗位于2017年11月8日调整为普通管理岗位并变更了薪酬，其在劳动仲裁庭审时承认是知悉的，后在一审时为避免不利后果改口称不知。但依据常理来看，即便任何一名职工，如果被责令搬离高管办公室、不再负责公司副总职权事宜、工资由高管工资变更为普通岗位工资的情况下，还声称对于岗位和薪酬调整不知情，实在是过于荒唐。尤其是，其一直领取普通管理岗位基本工资长达一年之久并无异议的情况，足以证实其对岗位和薪酬的变更知悉且认可。(二)毕泗祥未在法律规定的一个月期间内提出异议，案涉劳动合同已经合法变更。1、2017年6月19日，毕泗祥工作岗位调整为常务副总经理，薪酬待遇随之在2017年7月开始变更。毕泗祥于2017年11月7日第一次提出劳动仲裁时，仅仅是对2017年6月前即岗位调整之前的工资待遇有异议。如果对岗位及薪酬变更有异议，其完全可以对调整后的2017年7月至2017年11月之间的薪酬一并申请仲裁，其不申请劳动仲裁的行为，足以说明其对于2017年6月19日的岗位及薪酬变更并无异议，变更实为双方协商一致所达成。2、2017年11月8日，毕泗祥岗位调整为普通管理岗位，薪酬待遇也随之变更。在本案发生前，毕泗祥也从未对此提出异议或申请劳动仲裁。3、毕泗祥于2017年6月19日即变更工作岗位，迟至2019年5月30日才向泰山区劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，其实际履行变更的劳动合同长达近两年时间，远远超出法律所规定的一个月期间。4、毕泗祥主张未及时提出异议是因为第一次劳动争议纠纷生效时间太晚所致，但泰安市中级人民法院(2018)鲁09民终1900号民事判决已于2018年8月生效，其直至近一年后的2019年5月才对调整后的工资标准提出异议，其主张明显不成立。(三)答辩人对毕泗祥工作岗位进行调整，合法有据。1、毕泗祥违反公司高管的忠实义务，符合涉案《高管聘用合同》第六条第一款第2项中第(2)目规定。毕泗祥在担任公司总经理期问，严重失职，对购进的同一批药材，同两家供货商分别签订合同并分别出具入库单，致使两家供货商均起诉答辩人索要货款，诉讼长达3年之久才得以解决，致使答辩人名誉和利益受到极大损害。2、毕泗祥违反公司高管的勤勉义务，符合涉案《高管聘用合同》第六条第一款第2项中第(4)目规定。毕泗祥在高管聘用期间内，未尽勤勉义务，致使公司生产资质在长达两年的时间内才考核通过，严重延误了生产，且经济指标均未能完成。2017年6月19日工作岗位调整后，其7月份未上班，此后更未履行副总职责，公司无奈只能再次调整其工作岗位。3、企业在生产经营过程中，根据企业自身经营发展的需要和员工的工作能力等实际情况，有权自主决定内部管理人员的聘任和解聘，避免用工僵化，这是企业用工自主权的重要体现。劳动者的合法权益和企业的用工自主权均应得到法律的均衡保护。毕泗祥未尽高管的忠实勤勉义务，也不能胜任所从事的工作岗位要求，答辩人对毕泗祥岗位和薪酬的调整合法有据。(四)劳动合同变更后的内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。1、劳动者获取报酬，需提供相应的劳动。毕泗祥工作岗位变更，薪酬必然产生变更。由总经理到副总经理再到普通管理人员，其工作职责产生变化，提供的劳动产生变化，不可能获取同样的报酬。2、答辩人处工人工资均采用基本工资加绩效工资的方式。毕泗祥在工作岗位调整至普通工作人员后，消极待岗，没有为公司提供任何的劳动，答辩人基于实际情况向其支付相应基本工资并未违反国家规定。3.2018年泰山区最低工资标准自2018年6月1日开始实行，毕泗祥岗位变更于2017年11月，因此该标准不能适用于答辩人在此时间之前的行为。二、原审判决适用法律正确。被答辩人毕泗祥对于工作岗位及薪酬变更的情况，在长达两年的时间内均未提出异议或申请劳动仲裁，一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十一条规定认为案涉劳动合同变更已经实际履行超出一个月期问，从而作出判决，适用法律正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被答辩人毕泗祥上诉请求并无事实和法律依据，应当予以驳回。 毕泗祥向一审法院起诉请求：依法判令岳草堂药业公司向毕泗祥支付2017年6月至2018年12月期间的工资1121545元。 一审法院认定事实：2015年1月5日，岳草堂药业公司与毕泗祥签订《高管聘用合同》，合同为固定期限劳动，工作岗位为总经理。关于劳动报酬双方约定：1、合同期内，乙方(原告毕泗祥)完成公司经济指标后年薪为80万元/年(大写：八十万元)，(上述薪酬包含国家缴纳的一切税、费、金)；甲方(被告岳草堂药业公司)按每月给乙方发放基础工资5万元(大写：五万)；其余部分作为绩效工资；公司董事长负责考核，于年底考核次年12月30日前实施发放。乙方经济指标为第一年(从GMP认证通过拿到证的时间算起)公司销售收入3000万元；不含折旧持平或者微赔；因为前期没有参考数字做依据，保底销售收入2000万元；2000-3000万元，低于3000万元部分，按照1%扣发工资；低于2000万元部分按照实际完成比例扣发；超出3000万元部分按照2%进行奖励；第二年度5000万；第三年度7000万元，具体考核第一年度完成后；第二、第三年度根据第一年度完成情况具体签订补充协议，制定年度计划。合同签订后，被告岳草堂药业公司按照合同约定支付了原告毕泗祥2015年的所有工资。自2016年1月起被告岳草堂药业公司每月支付原告毕泗祥工资12000元。2017年6月19日，毕泗祥调整为公司常务副总经理。同时，被告对原告工资进行了相应的调整。自2017年8月份起被告岳草堂药业公司每月支付原告毕泗祥工资6755元。2018年2月份起至2019年1月被告岳草堂药业公司每月支付原告毕泗祥工资1640元。2018年12月31日，原告离职。另查明，原告毕泗祥为主张2016年1月1日至2017年6月30日期间的拖欠工资，向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月18日作出泰山劳人仲案字[2017]第397号仲裁裁决书，裁决被告岳草堂药业公司支付原告毕泗祥拖欠工资684000元。后被告岳草堂不服诉至一审法院，要求不支付毕泗祥工资684000元，一审法院作出(2018)鲁0902民初1900号民事判决书，判决岳草堂药业公司支付毕泗祥2016年1月至2017年6月期间的拖欠工资684000元，驳回岳草堂药业公司的其他诉讼请求。判决作出后，岳草堂药业公司上诉至泰安市中级人民法院，2018年8月6日，泰安市中级人民法院作出(2018)鲁09民终1900号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审判决生效后，被告岳草堂药业公司已全部履行相应的工资支付义务。原告认为在2017年6月至2018年12月份期间，被告岳草堂药业公司未能按照高管聘用合同约定的工资标准向其足额发放工资，故原告离职后向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付在此期间拖欠的工资。2019年6月28日，泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会作出泰山劳人仲案字[2019]第248号仲裁裁决书，裁决驳回申请人(原告毕泗祥)的仲裁请求。后原告不服，诉至一审法院。原告主张，被告岳草堂药业公司应当按照年薪80万支付其2017年7月至2018年12月31日期间共计18个月的工资，其应发工资共计120万元。原告认可被告在2017年8月2017年12月被告已分别通过银行转账方式支付33775元(5个月×6755元/月)及现金形式支付25000元(5个月×5000元/月)，金额共计58775元；被告在2018年2月26日至2019年1月19日期间通过银行转账方式支付原告工资19680元(12个月×1640元/月)。因此，原告主张被告尚未支付其工资共计1121545元(1200000元-58775元-19680元)。诉讼过程中，原告毕泗祥在本案中表示放弃对2017年6月份工资的主张。被告称：公司分别于2017年6月份及2017年11月份对原告的工作岗位进行了调整，与此同时对其工资进行了调整。2017年6月份被告下发山岳字[2017]第1号《关于公司高级管理人员任命的通知》，将原告调整为公司常务副总经理，2017年11月8日被告作出山岳字[2017]12号《关于给予毕泗祥免职的决定》，将原告工作岗位由常务副总经理调整为普通管理岗位。原告对免职决定不予认可，称公司作出免职决定后并未及时告知，原告本人一直到仲裁之日才知道被告单方作出的免职决定。对于工资调整，原告解释，因双方劳动报酬一直存在争议，至2018年8月份才有终审判决确定下来，由于工资数额尚未得到最终确认，因此被告先行发放1640元/月，但原告对该数额并不认可。 一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立劳动合同。订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。原、被告自2015年1月5日至2018年12月31日期间存在劳动合同关系，双方应当按照劳动合同约定履行各自的义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条的规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，被告分别于2017年6月及2017年11月先后两次对原告的工作岗位及工资标准进行了调整，应当视为对劳动合同进行了变更，且原告在诉状中已认可在2017年6月19日被告单方面解除了原告的总经理职务。至2019年原告向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，对2017年7月至2018年12月的工资标准提出异议要求补发工资，即在被告调整原告工资后，双方实际履行已超过一个月。虽然原告主张因涉及诉讼其劳动报酬存在争议，但其起诉劳动争议案件所涉及工资系2016年1月1日至2017年6月30日期间产生，且2018年8月该案二审判决生效后，原告对调整后的工资标准亦未及时主张权利或向单位提出异议，根据上述法律规定，应当认定原告与被告之间劳动合同因双方已实际履行超一个月而发生了变更。故对原告主张的要求按照《高管聘用合同》约定为其发放工资1121545元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定，判决：驳回原告毕泗祥的诉讼请求。案件受理费5元由原告毕泗祥负担。 本院二审期间，当事人对于一审审理查明事实均无异议，亦未提交新证据。本院对于一审审理查明事实予以认定。 本院认为，上诉人依据其与被上诉人签订的《高管聘用合同》中关于工资标准的约定主张诉争工资，该约定与其总经理职位及经济指标约定相对应，在其任总经理期间的工资待遇，被上诉人现已支付完毕。被上诉人提交证据显示，被上诉人分别于2017年6月份及2017年11月份对上诉人职务及岗位进行了调整，即先后调整为常务副总经理和普通管理岗位，上诉人作为公司高管，对其职务及岗位的调整应当知晓。对于上诉人在此期间实际发放工资，被上诉人主张系根据上诉人职务及岗位调整所进行的对应调整，对此本院认为，被上诉人根据上诉人履职能力对其职务及岗位进行调整系行使用工自主权的体现，对工资进行对应调整体现的是权利义务相一致的原则，故对被上诉人该主张予以采信。上诉人2007年6月后的工资均按调整后的标准发放，上诉人在2017年11月申请仲裁时对此并未提出请求，一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十一条规定认定双方劳动合同因实际履行超一个月而发生了变更并无不当，且上诉人在本案中亦未提交证据证明其在此期间履行与总经理职务相对应的职责及工作，其主张按原《高管聘用合同》中关于总经理标准支付工资无事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由上诉人毕泗祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年四月九日 书记员 苏 倩