重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝04刑终44号原公诉机关重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）人民检察院。上诉人（原审被告人）张定伟，绰号“阿伟”，男，汉族，1994年2月22日出生于江西省宜丰县，专科文化，无业，住江西省宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月4日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。辩护人（援助）伍沐川，重庆泽贤律师事务所律师。原审被告人欧阳豪，绰号“豪猪”，男，汉族，2000年4月13日出生于湖南省冷水江市，高中文化，无业，住湖南省冷水江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月18日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。原审被告人陈朝阳，男，汉族，2000年1月22日出生于湖南省冷水江市，初中文化，无业，户籍地湖南省冷水江市，居住地湖南省冷水江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月29日被刑事拘留，2019年1月4日被取保候审，同年4月23日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。原审被告人陈亮，绰号“阿亮”，男，汉族，1993年7月21日出生于江西省宜丰县，专科文化，无业，住江西省宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。原审被告人欧阳韩，男，汉族，1999年6月26日出生于湖南省冷水江市，高中文化，无业，住湖南省冷水江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月25日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于重庆市秀山县看守所。重庆市秀山县人民法院审理重庆市秀山县人民检察院指控原审被告人张定伟、欧阳豪、陈朝阳、陈亮、欧阳韩犯诈骗罪一案，于2019年12月28日作出（2019）渝0241刑初274号刑事判决。原审被告人张定伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张定伟和原审被告人陈亮，听取辩护人伍沐川的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市秀山县人民法院判决认定，2018年7月至10月期间，被告人欧阳豪邀约被告人陈朝阳、李湘杰（另案处理）共同出资购买赌博网站“新濠博亚”实施诈骗，由陈朝阳租赁湖南省长沙市一房间作为诈骗地点，并购买电脑、手机等作案工具。陈朝阳邀约被告人欧阳韩、张定伟、陈亮参与诈骗。欧阳豪、陈朝阳、李湘杰约定，自己诈骗的钱财归自己所有，欧阳韩、张定伟、陈亮提成自己骗取金额的35%，剩余部分由欧阳豪、陈朝阳、李湘杰平分。六人各自利用微信向被害人发送虚假中奖信息，诱使被害人到诈骗赌博网站参与赌博，最终以修改中奖号码的方式骗取钱财。其中，欧阳豪、陈朝阳、张定伟、陈亮、欧阳韩涉案金额分别为586000余元、328000余元、150203元、150203元、23300元，具体事实如下：1.2018年7月23日至8月23日，被告人欧阳豪使用昵称为“薇安”的微信，对被害人张某实施诈骗，骗取金额36800元。2.2018年9月28日至10月13日，被告人欧阳豪使用昵称为“芳菲”的微信，对被害人周某1实施诈骗，骗取金额165969.95元。3.2018年7月27日至29日，被告人陈朝阳使用昵称为“刘娇”的微信，对被害人曹某实施诈骗，骗取金额36000元。4.2018年7月31日至9月3日，被告人陈朝阳使用昵称为“刘娇”的微信，对被害人李某实施诈骗，骗取金额70818元。5. 2018年8月31日至9月2日，被告人陈朝阳使用昵称为“刘娇”的微信，对被害人苏某实施诈骗，骗取金额8318元。6.2018年9月6日至9月19日，被告人陈朝阳使用昵称为“徐清雅”的微信，对被害人龙某实施诈骗，骗取金额39750元。7.2018年8月14日至8月20日，被告人张定伟、陈亮使用昵称为“徐清雅”的微信，分别对被害人龙某、杨某实施诈骗，骗取金额101103元、49100元。事后两人分共得提成55800元，其中陈亮分得20000余元、张定伟分得30000余元。8.2018年8月2日至8月3日，被告人欧阳韩使用昵称为“林婉儿”的微信，对被害人初某实施诈骗，骗取金额23300元。2018年6月，被告人欧阳豪、李湘杰邀约甘肃（另案处理）在湖南省长沙市湘江世纪城使用“彩运国际”诈骗网站实施诈骗，甘肃使用昵称为“赵玥”的微信，分别对被害人傅某、邵某实施诈骗，骗取金额10000元、21897元。2016年6月至7月，被告人欧阳豪、李湘杰在湖南长沙市湘江世纪城，李湘杰使用昵称为“乐菲”的微信，分别对贺某、陈某实施诈骗，骗取金额72539元、101100元。2018年11月28日，被告人陈朝阳被抓获归案。被告人欧阳豪、欧阳韩、张定伟分别于2019年2月16日、2月23日、3月1日被抓获归案。2019年3月20日，被告人陈亮主动到秀山县公安局投案。案发后被告人欧阳豪退赃12万元，被告人陈朝阳退赔被害人李某3.5万元，并获受害人谅解，被告人张定伟、陈亮共同退赃12万元，被告人欧阳韩退赃2万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：手机、银行卡；受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、谅解书、银行交易、微信截图；证人王某、周某、吴某、颜某、阳某的证言；被害人李某、曹某、龙某、初某、周某1、张某、傅某、苏某、杨某、陈某、贺某、邵某的陈述；被告人欧阳豪、陈朝阳、张定伟、陈亮、欧阳韩的供述和辩解；扣押笔录、辨认笔录、提取笔录；取款监控视频、电子数据等。重庆市秀山县人民法院认为，被告人欧阳豪、陈朝阳、张定伟、陈亮、欧阳韩以非法占有为目的，诈骗他人财物，其行为均构成诈骗罪。被告人欧阳豪诈骗数额特别巨大，被告人陈朝阳、张定伟、陈亮诈骗数额巨大，被告人欧阳韩诈骗数额较大。在共同犯罪中，被告人欧阳豪、陈朝阳起主要作用，是主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人张定伟、陈亮、欧阳韩起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人陈亮主动投案，如实供述罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人欧阳豪、陈朝阳、张定伟、欧阳韩到案后，如实供述罪行，予以从轻处罚。被告人欧阳豪、张定伟、陈亮、欧阳韩积极退赃，酌情从轻处罚。被告人陈朝阳积极退赃且获被害人谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条的规定作出判决：一、被告人欧阳豪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元。二、被告人陈朝阳犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元。三、被告人张定伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。四、被告人陈亮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。五、被告人欧阳韩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。六、对被告人违法所得继续予以追缴，退赔被害人。上诉人张定伟及辩护人提出：1.一审判决认定张定伟参与共同诈骗的金额为150203元证据不足，张定伟的涉案金额只有7万元左右；2.张定伟到案后通过他人通知同案被告人陈亮主动到公安机关投案，之后陈亮在张定伟父亲的陪同下到公安机关投案，张定伟的行为构成立功。请求二审法院从轻处罚。本院在二审期间依法对原审被告人陈亮进行了讯问，陈亮供述一审判决认定的诈骗金额150203元全部系他和张定伟共同诈骗所获。针对上诉人张定伟提出的关于通过其父亲张某通知同案被告人陈亮投案的问题，经本院依法向秀山县公安局进行了核实，该局出具《情况说明》证实：“民警在对犯罪嫌疑人张定伟进行讯问时，得知犯罪嫌疑人陈亮的母亲杨某与张定伟的父亲张某重新组成一个家庭，通过电话联系张某得知陈亮电话后，民警打电话告知陈亮主动到公安机关自首。2019年3月20日，陈亮在张定伟父亲张某的陪同下，主动到秀山县公安局自首。”该《情况说明》经质证，辩护人提出张定伟供述其到案后打电话给其女朋友，让其女朋友通知陈亮到公安机关投案。鉴于张定伟向辩护人供述的情况与向二审法院供述的情况存在不一致的地方，本院依法向原审被告人陈亮进行了核实，陈亮供述其是接到一名警察的电话通知后到公安机关投案，并非受张某或他人规劝投案。本院审查认为，公安机关出具的《情况说明》与原审被告人陈亮的供述相互印证，证实陈亮系受警察通知到案，其证明内容真实客观，与案件具有关联性，予以采信。二审查明的其他事实和证据与一审相同。针对上诉人张定伟及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院评判如下：（一）关于上诉人张定伟犯罪数额的认定问题经查，根据上诉人张定伟和原审被告人陈亮的供述，证实二人是“合作”实施诈骗犯罪，二人共同租赁房屋作为作案场所，在作案过程中有分工、有配合，陈亮负责与被害人聊天，引诱被害人上当受骗，张定伟负责刷单和修改后台数据，让被害人输钱，诈骗得逞后，二人共同接受其他同案犯分配的赃款。纵观二人的行为表现，二人各司其责，对诈骗犯罪的完成均不可或缺，系共同犯罪，依法应当对共同诈骗的15万余元数额共同承担责任。故上诉人张定伟及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。（二）关于上诉人张定伟是否构成立功的问题根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条的规定，犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第一款的规定，犯罪分子按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”。根据公安机关出具的《情况说明》和原审被告人陈亮的供述证实，上诉人张定伟到案后，仅向公安机关提供了陈亮的联系电话，并未直接或通过他人规劝陈亮投案，陈亮系在接到办案民警的电话通知后到秀山公安局投案，因此，张定伟的行为不符合司法解释关于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”规定的条件，其行为不构成立功。本院认为，上诉人张定伟及原审被告人欧阳豪、陈朝阳、陈亮、欧阳韩以非法占有为目的，采取欺骗方式取得他人财物，其行为均已构成诈骗罪。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 万晓佳审 判 员 侯 迅审 判 员 段成一二〇二〇年四月二十一日法官助理 周 伟书 记 员 陈桂华