四川省都江堰市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0181民初4513号 原告：程凯，男，1990年8月9日出生，汉族，住四川省都江堰市科技开发区。 被告：刘佳，女，1988年6月25日，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：刘超，四川谨序行律师事务所律师。 原告程凯与被告都江堰市且听风吟中餐馆（以下简称且听风吟中餐馆）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月7日立案受理后，因都江堰市且听风吟中餐馆被注销，经程凯申请及中餐馆登记经营者刘佳同意，本案被告变更为中餐馆登记经营者刘佳。本院依法适用简易程序于2019年12月24日公开开庭对本案进行了审理，原告程凯、被告刘佳的委托诉讼代理人刘超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 程凯向本院提出诉讼请求：1、判令确认程凯与且听风吟中餐馆于2019年1月6日起至2019年5月10日期间具有劳动关系；2、判令且听风吟中餐馆支付未签劳动合同期间双倍工资差额30000元（月平均工资约10000元／月×3个月）；3、判令且听风吟中餐馆支付违法解除劳动关系的经济赔偿金10000元（月平均工资约10000元／月×0.5×2）；4、判令已注销且听风吟中餐馆支付其自行承诺的违约金10000元（一个月）；5、本案诉讼费用由且听风吟中餐馆承担。因被告变更，程凯诉请第2至5项的责任主体应变更为刘佳。事实与理由：且听风吟中餐馆从事餐饮业务，设置有厨房、前台、采购、财务等部门。其中厨房部门的负责人为“厨师长”，主要工作内容为按照前台提供的客户点餐单指导厨房人员制作菜品，进行品质控制，对厨房人员的日常表现进行考核。且听风吟中餐馆按照厨房部门负责人的考核结果作为依据，发放厨房人员工资。程凯于2019年1月6日入职，担任“厨师长”职务。且听风吟中餐馆为规避法律责任，与程凯签订了《厨房承包合同》但内容实为《劳动合同》的文书，并且自愿承诺“若中餐馆解除合同则不问缘由需支付一个月工资作为赔偿”。且听风吟中餐馆一直未为程凯购买社保。后来，且听风吟中餐馆于2019年5月l0日突然单方面违法解涂了劳动关系，但未出具书面的《解除劳动关系通知书》。本案经都江堰市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出了都劳人仲裁委（2019）第108号仲裁裁决书（以下简称108号仲裁裁决书），但程凯认为在仲裁阶段：1、仅在形式上审查《“小城故事”厨房承包合同》，而未对合同内容进行实质审查，错误的将该合同认定为“承包”关系，忽视“劳动关系”；2、未查明案件事实。该合同虽名为“承包合同”但具体条款中多次出现“工资”、“根据被告管理制度对原告进行日常管理”、“发生劳动争议，进行仲裁”等劳动合同才具有的条款；3、未查明法律关系，在承包关系中，应当是承包人（程凯）向且听风吟中餐馆（发包人）支付费用，在承包事项中由承包人（程凯）自担风险、自主经营、自负盈亏。而实际上，是且听风吟中餐馆按月向程凯发放工资，程凯未向且听风吟中餐馆缴纳过一分钱的承包费用，具有劳动关系特征。根据原劳动与社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，程凯认为：l、程凯、中餐馆符合法律、法规规定的主体资格；2、中餐馆制定的各项劳动规章制度适用于原告，原告受中餐馆的劳动管理，从事中餐馆安排的有报酬的劳动；3、程凯提供的劳动是中餐馆业务的组成部分；4、双方还存在认定劳动关系的参照：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”、“工作服”等能够证明身份的证件、考勤记录、用人单位为劳动者提供的宿舍入职资格。程凯为维护其合法权益，诉至法院，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。 刘佳辩称，一、程凯与且听风吟中餐馆在合作期内，双方均参与利益分配，风险各自承担,因此承包法律关系的特征更加明显，而非劳动关系。双方基于签订的《“小城故事”厨房承包合同》所成立的承包法律关系，其中合同第一条第3款“……乙方在宿舍内因自身原因导致人身伤害及财产严重损失均由乙方人员自行承担，甲方有权不予处置”、第二条第5款“因乙方厨房出品发生菜品质量问题。上桌得到客人投诉的，经大家品尝确定后，乙方照价买单，并作相应处罚，发现问题并及时改正问题，避免类似情况发生”、第二条第8款“乙方人员应团结协作’若在正常工作时间乙方人员在店内发生打架斗殴或自身原因造成的伤亡或甲方财产损失全权由乙方负责”均明确约定，且听风吟中餐馆承担后厨承包的法律风险，包括人员管理、菜品质量以及投诉等。因此，根据上述合同内容约定，程凯属于自担经营管理风险，该特征更倾向于承包法律关系，而不是劳动法律关系。二、程凯与且听风吟中餐馆之间权利义务各自独立，无从属性，因此承包法律关系的特征更加明显。双方之间签订的《“小城故事”厨房承包合同》，其中合同第一条第1款“甲方将位于都江堰市丽水商厦一楼《小城故事》中餐厅厨房承包给乙方管理、运作……”、第二条第1款“……需告知甲方，对不适应岗位的人员乙方自行调整”均明确约定，程凯承包中餐馆后厨的管理及运营，且程凯对于合同项下后厨的管理还具有人事任免权。【都劳人仲裁委（2019）108号】仲裁裁决书、笔录以及贵院庭审笔录中记载，程凯自认，无论是招聘、后厨管理运营以及后厨人员的工资发放均由程凯作出。因此，程凯与且听风吟中餐馆之间具备承包法律关系的特征更加明显。三、程凯无法举证自已的工资明细及构成，不符合劳动关系最基本的特征。程凯无法举证自己的工资明细及构成，根据双方签订的《“小城故事”厨房承包合同》第一条第4款“乙方团队每月工资总额36000元……”的内容可知,程凯与中餐馆在签订该合同时，合同目的是基于且听风吟中餐馆将后厨整体承包给程凯，由程凯负责招聘、管理后厨团队所签订的。基于程凯无法举证自己的工资明细及构成，因此，程凯与中餐馆为承包法律关系的特征更加明显。综上所述，程凯与中餐馆之间符合承包法律关系的基本特征，不构成劳动法律关系。 本院经审理认定事实如下： 且听风吟中餐馆设立于2018年3月14日，于2019年8月5日注销，登记经营者刘佳。程凯于2019年1月6日入职且听风吟中餐馆。且听风吟中餐馆（甲方）与程凯（乙方）签订《“小城故事”厨房承包合同》，案涉条款约定：一、甲方的权利与责任：1、甲方将位于都江堰市丽水商厦一楼《小城故事》中餐厅厨房承包给乙方管理，运作。并聘乙方为该店厨房厨师长，聘期为1年，即从2019年1月6日起至2020年2月10日止，期满如需继续聘用，须另行签订协议，期到自然终止。若乙方菜品长期、多次发生重大质量问题，对本店造成严重负面影响，甲方可提出异议，经协商解决无果后，甲方可无条件单方面终止台同。2、甲方按经营需要确保厨房原材料供应，并要求供货商供应货物达到厨师长要求的标准。3、甲方为乙方提供工作餐、宿舍、工作服、住宿用品以及宿舍水电费。乙方再宿舍内因自身原因导致的人身伤害及财产严重损失均由乙方人员自行承担，甲方有权不予处置。4、乙方团队每月工资总额为36000（叁万陆干元整）。每月15日发放工资，若未能及时发放，甲方应提前与乙方进行协商，若协商无果，乙方可单方面停滞工作。5、甲方给于乙方人员每月3日休假，在不影晌正常营业的情况下，由乙方合理安排，在工作繁忙时，乙方停止休假。乙方若因工作繁忙未能休假，甲方按照乙方工作人员日均工资发放相应补偿，以考勤为准。6、甲方有权根据甲方管理制度对乙方进行日常管理。若乙方人员违反管理制度甲方有权给于相应处罚，由厨师长出面进行处罚。7、乙方厨师长负责管理厨房所有工作，若有重大失误造成损失，乙方应负责承担造成的相应损失。甲方有权利对乙方重大失误、材料浪费等原因进行处罚，根据实际情况处以500元至1000元及以上不等的罚款，罚款将在当月的佣金中扣除。二、乙方权利与职责：1、乙方需保证至少8人到甲方厨房工作，乙方人员需办理相关职能部门要求的健康证等资格证，同时乙方人员需职业技术过硬，保证菜品质量，出菜速度，乙方若有人员调整时。需告知甲方，对不适应岗位的人员乙方自行调整。2、乙方需要做好厨房各项成本控制积菜品质量，并达到甲方要求，并按照最低45％的毛利来给菜品定价。3、乙方每月组织厨房成员举行月度例会，并邀甲方人员参加，在确保菜品质量的同时，每月推出新菜品1至2道，进行菜品更新。4、乙方可结台本地实情租店面定位，适时推出时令菜，节日菜等，协同甲方不定时举办活动，并通过甲方同意后实施。5、因乙方厨房出品发生菜品质量问题上桌得到客人投诉的，经大家品常确定后，乙方照价买单，并做相应处罚，发现问题并及时改正问题，避免类似情况的发生。6、乙方人员需遵守甲方规定的作息时间，爱护甲方财物，以及厨房用品设施设备。若有人为损坏照价赔偿。7、乙方人员须于2019年1月6日9:00前到位，乙方须每天按标准检宣当月供货商所有产品规格质量，不达乙方台理标准的乙方有权拒绝签收。8、乙方人员应团结协作，若在正常工作时间乙方人员在店内发生打架斗殴或自身原因造成的伤亡或甲方财产损失全权由乙方负责。9、若双方期满正常终止协议时，乙方需在甲方找到厨师后方可离职。若在合同期内双方协商终止合作，乙方需在甲方后续人员到位后方可离岗。三、若甲方在台同期内欲解除双方合作，需向乙方支付一月佣金（工资）作为赔偿。若乙方因故欲解除合作，乙方应以书面形式提早30日向甲方提出辞呈，以便工作安排，待甲方后续工作人员到位后，方可离岗。否则，乙方应向甲方赔付相应的经济（工资）损失。合同首部甲方处刘佳签名、且听风吟中餐馆加盖印章，乙方处程凯签名。 上述合同签订后，程凯按照与中餐馆签订的合同约定召集7人做后厨工作，刘佳每月通过微信向程凯转账支付36000元，程凯收到刘佳转账款项后向其后厨团队成员发放工资。2019年5月10日，刘佳通知程凯解除合同，并将程凯团队工资结清。 2019年5月17日，程凯以且听风吟中餐馆为被申请人向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认程凯与且听风吟中餐馆于20l9年1月6日起至2019年5月10日之间具有劳动关系。2、裁决且听风吟中餐馆支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额30000元（月平均工资10000元／月×3个月）；3、判令且听风吟中餐馆支付违法解除劳动关系的经济赔偿金10000元（月平均工资约10000元／月×0.5×2）；4、裁决且听风吟中餐馆支付其自行承诺的违约金10000元（一个月）。仲裁委经审理后于2019年8月16日作出108号仲裁裁决书，裁决：驳回程凯的全部仲裁请求。仲裁委向双方送达仲裁裁决书。程凯不服裁决，起诉至本院，且听风吟中餐馆认可裁决认定事实和裁决结果，未提起诉讼。 本案审理中，程凯陈述，每月36000元款项团队内部分配情况为易伟（音）5500元、高阳（音）3500元、肖阳（音）3800元、徐小霞（音）2700元、代微（音）2500元、但海阳（音）5000元、雷大爷（音）3000元，有些是通过转账，有些是现金领取，分配完毕后剩余1万元为程凯自己的工资。证人林某陈述，其于2019年1月看见且听风吟中餐馆外贴招聘就去应聘，于2019年2月底离开中餐馆，自己与程凯系同事关系，自己的工资由老板叫厨师长代发，其与中餐馆未签订合同。 程凯向本院提交了团队成员工资支付证据，包括：但海洋出具的书面证词，陈述自己自2019年3月15日至2019年5月9日期间在且听风吟餐厅工作领取的月工资为5000元；林某出具的书面证词，陈述自己自2018年12月至2019年2月期间在且听风吟餐厅工作领取的月工资为5000元；肖杨出具的书面证词，陈述自己自2019年1月至2019年5月期间在且听风吟餐厅工作领取的月工资为4000元；微信聊天截图，易伟陈述自己领取的月工资5000元；徐小霞出具的书面证词，陈述自己领取的月工资为3000元；高焬出具书面证词，陈述自己领取的月工资为3500元；微信聊天截图，代威陈述自己领取的月工资2500元；程凯通过微信转账给且听风吟老板4000元，为雷姓大爷的40天工资。 以上事实，有当事人程凯与刘佳的身份信息、且听风吟中餐馆注销信息、108号仲裁裁决书及送达回证、《“小城故事”厨房承包合同》、微信通知、考勤记录表、仲裁庭审笔录、证人证言、微信转账等证据及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、程凯与且听风吟中餐馆是否存在劳动关系；2、刘佳是否应支付未签劳动合同双倍工资差额；3、关于且听风吟中餐馆是否系违法解除与程凯的劳动关系；4、刘佳应否向程凯支付违约金。 关于争议焦点一，程凯与且听风吟中餐馆是否存在劳动关系。本院认为，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，分析认定用人单位与劳动者双方之间是否存在事实劳动关系，应综合考虑以下因素：用人单位向劳动者支付报酬；劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，对于被交付的工作，劳动者没有自由选择同意或不同意的权利；劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分；劳动者提供的劳动不能由他人代替；劳动工具一般由用人单位提供；劳动者一般在用人单位安排的工作场所进行劳动；劳动者除了取得报酬外，另外享受各种福利待遇；用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”、“出入证”、“签到卡”等身份证件，或者填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或明知而不为反对意见；用人单位向劳动者提供统一的能够表征为用人单位人员的工作服装；工作期限较长；用人单位通过用工招用、录用或聘用程序。本案中，后厨工作系且听风吟中餐馆业务的组成部分，程凯与且听风吟中餐馆签订的《“小城故事”厨房承包合同》约定程凯担任厨师长，承包后厨的管理和运作，但据《“小城故事”厨房承包合同》中关于厨房用料供应、后厨人员待遇、团队工资、休假管理、考勤管理、制度管理等约定条款、以及程凯提交的刘佳付款、考勤记录等证据，结合证人林某所述的聘用和解除均是由且听风吟中餐馆行使，足以认定且听风吟中餐馆对程凯及后厨团队成员具有管理权，且团队成员工资总额实际由且听风吟中餐馆核定发放再由程凯自主分发，程凯对后厨团队成员进行管理的行为实际系基于履行其厨师长的职责。刘佳抗辩且听风吟中餐馆与程凯之间是承包合同的关系，本院认为，承包合同关系应是作为承包人应具有自主管理、独立核算、对团队成员具有充分的管理权，对外部债权债务承担主要责任。本案中，程凯与且听风吟中餐馆之间根据合同约定并不具有上述承包合同关系的特征，故对刘佳该项抗辩意见，本院不予支持。程凯与且听风吟中餐馆从2019年1月6日起至2019年5月10日期间具有劳动关系，本院予以确认。 关于争议焦点二，关于刘佳是否应支付未签劳动合同间双倍工资差额30000元的问题。本院认为，虽程凯与且听风吟中餐馆为签订“劳动合同”为名的合同，但双方签订的《“小城故事”厨房承包合同》中已具备用人单位名称、负责人、劳动者姓名、身份证号码、合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、解除合同赔偿等条款，足以保障程凯作为劳动者的基本权益，而未签订劳动合同双倍工资系对未给予劳动者合法权益保障的用人单位的惩罚性规定条款，故对程凯请求支付未签订劳动合同双倍工资差额，本院不予支持。 关于争议焦点三，关于且听风吟中餐馆是否系违法解除与程凯的劳动关系。刘佳抗辩提出，解除合同是因为与程凯合作期间，菜品出现各方面原因，因口碑差、上菜速度慢、评价不高，已濒临倒闭，后厨部分人员也无故拖延办理健康证已违反相关规定，故解除与程凯的合同，但刘佳未提交充分有效的证据证明其提出的上述情形属实，且即便上述情形属实，刘佳亦未提交证据证明上述情形属于且听风吟中餐馆依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定用人单位可以解除劳动合同的情形，故刘佳应承担举证不力的不利后果，中餐馆系违法解除与程凯的劳动关系，本院予以认定。 关于争议焦点四，关于刘佳应否向程凯支付违约金。根《“小城故事”厨房承包合同》对解除合同违约金的约定，本院认为，程凯对违法解除劳动关系赔偿金与违约金的诉请，均系针对中餐馆违法解除劳动合同关系行为所提出的请求，综合考虑保护劳动者权益和尊重当事人约定，宜选择金额较高者认定为违法解除劳动关系的赔偿金额，鉴于本案关于工资分配以及程凯所主张工资标准的情况，对程凯请求刘佳支付违约金10000元，本院予以支持，对程凯第3项诉请的经济赔偿金，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第三条、第十条、第四十八条、第八十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告程凯与都江堰市且听风吟中餐馆自2019年1月6日起至2019年5月10日止存在劳动关系； 二、被告刘佳于本判决生效之日起十日内支付原告程凯违约金10000元； 三、驳回原告程凯的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告刘佳负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  周平 二〇二〇年四月十六日 书记员  何巧