浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终142号 上诉人（原审原告、被告）：唐世荣，男，1980年2月15日出生，汉族，住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：邓智祥（系上诉人唐世荣的舅舅），男，1970年10月21日出生，汉族，住四川省射洪县。 上诉人（原审被告、原告）：浙江新邦实业有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区水阁工业区云景路97号。统一社会信用代码：91331100758084420L。 法定代表人：李新弟。 委托诉讼代理人：樊永健，浙江万申佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江新旭合成革有限公司。住所地：浙江省丽水市水阁工业园区惠民街2号。统一社会信用代码：91331100747731119U。 法定代表人：李新弟。 委托诉讼代理人：樊永健，浙江万申佳律师事务所律师。 上诉人唐世荣、浙江新邦实业有限公司因与被上诉人浙江新旭合成革有限公司劳动争议一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初6187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人唐世荣上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判由浙江新邦实业有限公司、浙江新旭合成革有限公司共同支付唐世荣经济补偿金88000元，赔偿金17600元，待通知金8000元，失业损失待遇36080元，年休假工资报酬60689元，高温补贴费13200元，延长工作时间工资694804.424元，星期六、星期天加班工资794062元，六、七月份工资8091.95元及拖欠的经济补偿金4045元，未订立劳动合同两倍中的一倍工资88000元，共计1970972.374元；2、本案诉讼费由浙江新邦实业有限公司、浙江新旭合成革有限公司共同承担。事实和理由：一、浙江新邦实业有限公司、浙江新旭合成革有限公司的法定代表人系同一个，唐世荣于2009年2月20日被浙江新旭合成革有限公司招用，2011年调入浙江新邦实业有限公司上班，从事本行工作，故上诉人要求两公司共同承担经济责任是有法律依据的。二、2019年7月20日唐世荣按时上班，但考勤卡被董事长收走，后唐世荣到车间上班，但工程师说不用开机了，不一会儿董事长气势汹汹地走过来叫唐世荣不要上班马上滚，浙江新邦实业有限公司开除唐世荣不符合劳动合同法第39条规定，属于违法解除劳动关系，应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。三、浙江新邦实业有限公司虽然为唐世荣交纳了社会保险，但浙江新邦实业有限公司不配合盖章，造成唐世荣无法领取失业保险金金，应由公司承担失业损失待遇。四、一审法院未支持2009年至2019年的高温补贴费是错误的。五、一审法院认定唐世荣的日工资为101.05元是错误的，劳动合同上的工资2200元是事后写的，唐世荣并不知情。双方约定的工资是8000元，因此日工资应为367.816元，应以此来计算年休假工资和2019年6月份、7月份拖欠的工资。或者应由浙江新邦实业有限公司提供三年的工资册，其不提供就应以唐世荣的主张计算相关费用。六、浙江新邦实业有限公司没有提前一个月通知唐世荣解除劳动关系，造成唐世荣的工资收入减少，应当根据《劳动合同法》第40条规定支付一个月的待通知金工资8000元。七、唐世荣每天工作12个小时，周六、周日均上班，浙江新邦实业有限公司应当提供考勤卡，按考勤卡计算唐世荣的加班费，不提供考勤卡的，按照唐世荣的主张计算加班费。八、2015年10月29日《劳动合同书》第4条中的劳动报酬是浙江新邦实业有限公司事后添加的，该份劳动合同无效。根据劳动合同法第82条之规定，2018年至2019年浙江新邦实业有限公司没有与唐世荣订立书面劳动合同，应当每月向劳动者支付二倍工资。九、一审法院的赔偿金计算年限错误，唐世荣自2009年在浙江新旭合成革有限公司上班，两家公司属于关联公司，赔偿金计算年限应从2009年2月起算至2019年7月为11个月。 浙江新邦实业有限公司辩称，１、如果本案需支付赔偿金，就必须认定公司违法解除劳动关系，如果认定公司违法解除劳动关系，那么就不符合劳动合同法第四十六条关于支付经济补偿金的情形。经济补偿金和赔偿金只能二选一，不能同时主张。２、公司已为唐世荣缴纳失业保险费，本案系唐世荣主动离职，不符合领取失业保险金的条件。３、关于高温补贴的问题，公司与唐世荣签订的劳动合同明确约定基本工资为2200元，实发工资超过部分为奖金、津贴、加班工资等，唐世荣的实发工资包括了高温补贴。另根据调解仲裁法的规定，高温补贴的仲裁时效为1年，唐世荣主张11年，其中有10年都超过了仲裁时效。4、年休假报酬的诉讼时效也只有一年。浙江新邦实业有限公司在一审时提供的《关于2019年春节放假安排的通告》证实已保障唐世荣享有年休假的权利。５、关于待通知金，法律上没有待通知金的概念，唐世荣应该是主张劳动合同法第四十条规定的无过失辞退情况下，单位提前30日书面通知劳动者本人或者额外支付1个月的工资可以解除劳动合同，既然唐世荣认为本案是违法解除合同，就不适用无过失解除合同的条款。６、关于拖欠工资的问题，唐世荣2019年6月份上班7天，7月份上班15天，根据其基本工资2200元来核算日工资为101.15元，最终原审法院核算的未支付的工资金额是正确的。工资没法发放的原因是唐世荣无故离开工厂，公司曾寄信和打电话，怎么也联系不上，唐世荣有故意不领取工资的嫌疑。7、关于加班工资，唐世荣认为其基本工资是8000元，是不符合实际情况的。双方签订的劳动合同明确约定基本工资是2200元，根据唐世荣自身提供的银行流水其月平均收入是7200多元，实发这么多工资是因为包括了加班工资、高温补贴等。9、关于唐世荣说的劳动合同一年一签问题不符合事实，劳动合同是其自己所签。其以未签订劳动合同为由要求每月支付二倍工资是没有依据。 浙江新旭合成革有限公司辩称，其意见和浙江新邦实业有限公司一致。另外，浙江新旭合成革有限公司在2011年已经和唐世荣解除了劳动合同关系，唐世荣要求公司承担责任的诉讼时效已过。 浙江新邦实业有限公司上诉请求：１.撤销（2019）浙1102民初6187号民事判决第一项，并依法改判支持浙江新邦实业有限公司的诉讼请求；２.本案诉讼费由唐世荣承担。事实和理由：原审法院判令浙江新邦实业有限公司支付唐世荣经济赔偿金没有事实和法律依据。首先，浙江新邦实业有限公司通过《答复书》已经明确双方之间的劳动关系未解除，要求唐世荣到公司说明无故旷工的原因，但唐世荣一直没回公司，不存在违法解除。其次，唐世荣无故连续旷工超过15日，已经严重违反劳动纪律，根据浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第四十五条之规定，劳动者无正当理由未经请假擅自离岗连续超过15日，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。 唐世荣辩称，一审法院判决浙江新邦实业有限公司支付赔偿金是正确的，是有法律依据的。 浙江新旭合成革有限公司述称同意浙江新邦实业有限公司的上诉意见。 上诉人唐世荣向一审法院起诉请求：判令两被告共同支付原告经济赔偿金176000元，待通知金8000元，失业损失待遇36080元，年休假工资报酬60689元，高温补贴13200元，延长工作时间工资694804.424元，星期六、日加班工资794062元，2019年6月、7月工资8091.95元及拖欠的经济补偿金4045元，未签订劳动合同双倍工资88000元。 上诉人浙江新邦实业有限公司向一审法院起诉请求：１、判令浙江新邦实业有限公司无须支付经济补偿金56701.38元，年休假工资1517.25元，高温津贴800元；２、本案诉讼费由唐世荣承担。 一审法院认定事实：原告唐世荣于2009年被被告浙江新旭合成革有限公司招用。2011年5月被被告浙江新邦实业有限公司公司招用。2015年10月29日，原告唐世荣与被告浙江新邦实业有限公司签订书面《劳动合同书》，约定合同期限为2015年10月29日至2020年10月28日，工作岗位为湿法班长，基本工资为2200元，实发工资超过部分为奖金、津贴、加班工资等，合同还约定了其他内容。2019年7月19日，原告因不听被告浙江新邦实业有限公司上级安排发生争执，同日被告浙江新邦实业有限公司作出新邦【2019】第49号通报对原告作出减发300元的处罚。2019年7月20日之后原告没有照常上班。2019年7月23日，原、被告在派出所出警人员在场情况下进行了调解。2019年7月26日，原告唐世荣向被告浙江新邦实业有限公司发出通知，认为被告违法解除合同，要求支付六、七月份工资4960元并支付因工伤达成的调解协议中约定的余款16000元。2019年7月27日被告浙江新邦实业有限公司作出书面答复，告知并未作出辞退决定并要求原告回公司说明情况，若要决定离职，需办理离职手续。另查明，原告自2018年6月至2019年5月工资共计86520元。2019年6月原告上班7天、7月份上班15天。 一审法院认为，被告浙江新旭合成革有限公司与被告浙江新邦实业有限公司虽法定代表人相同，但属于独立的营利法人。原告2第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期限为一009年至2011年4月在被告浙江新旭合成革有限公司处工作，2011年5月开始在被告浙江新邦实业有限公司处工作，其与被告浙江新旭合成革有限公司的劳动关系已于2011年4月份协商解除。且依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》年。故本案中原告唐世荣要求被告浙江新旭合成革有限公司承担共同支付经济补偿金、待通知金等诉请没有事实和法律依据，该院不予支持。 关于原告唐世荣诉请的经济赔偿金，2019年7月19日，原告因不听被告浙江新邦实业有限公司上级安排发生争执，同日被告公司做出减发300元的处罚。次日，原告唐世荣正常上班时发现其考勤卡被被告公司董事长收走，致使原告不能正常打卡上班。2019年7月23日在派出所出警人员主持下对原、被告争议进行协调。被告公司认为原告不服从公司管理，经常与人争吵、打架，不适合继续上班。后因双方对工资结算、赔偿等后续问题未能达成协议导致仲裁并诉讼。被告公司没收考勤卡，不同意被告继续上班的事实清楚，上述事实原告提供的证据七、八录像视频及笔录可以予以佐证。被告公司未与原告协商解除劳动合同达成一致，亦未通过合法程序解除劳动合同，属于违法解除合同，应当支付经济赔偿金。经济赔偿金的计算，根据原告提供的证据四银行工资明细，经计算原告工资自2018年6月至2019年5月共计86520元，月平均工资为7210元。结合原告提供的证据五社保证明，原告工作年限为2011年5月至2019年7月，被告浙江新邦实业有限公司应当支付八个半月的经济赔偿金即122570元。 关于原告诉请的待通知金，其依据《中华人民共和国劳动合法》第四十条之规定，该条规定的解除属于特殊情形下用人单位提前三十日以书面形式通知的方式解除或者额外支付劳动者一个月工资的方式解除合同与本案事实不符，故该项诉请没有事实和法律依据，该院不予支持。关于原告诉请的失业保险待遇，被告公司已缴纳失业保险，由社保机构予以支付，该院不予支持。关于年休假工资报酬、高温补贴、加班费，根据被告提供的《劳动合同书》，原告基本工资为2200元。另查明原告每月实际收到工资为7000元左右，应当包含奖金、津贴、加班费等费用，且根据被告提供的证据八《关于2019年春节放假安排的通告》，已保障了原告享有的年休假的权利，故该三项诉请，该院不予支持。被告（原告）浙江新邦实业有限公司主张无须支付年休假工资、高温津贴，该院予以认可。关于未签订劳动合同的两倍工资，原、被告于2015年10月29日签订有书面的《劳动合同》，该诉请没有事实和法律依据，该院不予支持。 关于原告2019年6、7月份工资及经济补偿金，原告因事假，可按基本工资2200元予以计算，月计薪天数21.75天，日基本工资为101.15元，共计工资2225.3元。拖欠工资的经济补偿金，没有事实和法律依据，该院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条的规定，作出判决：一、被告（原告）浙江新邦实业有限公司于该判决生效后五日内支付原告（被告）唐世荣经济赔偿金人民币122570元；二、被告（原告）浙江新邦实业有限公司于本判决生效后五日内支付原告（被告）唐世荣2019年六、七月份工资2225.3元；三、驳回原告（被告）唐世荣的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）浙江新邦实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费总计人民币20元，减半收取10元，由原告（被告）唐世荣负担5元；由被告（原告）浙江新邦实业有限公司负担5元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，浙江新邦实业有限公司与浙江新旭合成革有限公司的法定代表人虽然均系同一个人，但两家公司依法独立享有民事权利和承担民事义务，具有独立的法人资格。2011年5月唐世荣被浙江新邦实业有限公司招用后，唐世荣与前一家公司――浙江新旭合成革有限公的劳动关系即终止，唐世荣与后一家公司所产生的劳动争议与前一家公司无关。故唐世荣认为前后两家公司是关联公司均应共同承担经济责任的理由不能成立，本院不予支持。关于劳动合同的效力问题，《劳动合同书》约定的合同期限为2015年10月29日至2020年10月28日，唐世荣在合同上签名确认，现唐世荣主张双方的劳动合同是一年一签，但其并未提供相应的反驳证据予以证明，故对其主张上述合同无效，双方应按没有签订劳动合同来处理的意见，本院不予采纳。关于经济赔偿金，浙江新邦实业有限公司单方没收考勤卡，不同意唐世荣继续上班的事实清楚，之后浙江新邦实业有限公司向唐世荣寄送的《答复书》虽明确公司给其作出的处罚不是开除，但该《答复书》并未有效送达给唐世荣，故公司的行为属于违法解除合同，应当支付赔偿金，浙江新邦实业有限公司的该项上诉请求，本院予以驳回。唐世荣的工作年限自2011年5月被浙江新邦实业有限公司召用起算至2019年7月，应以八个半月的经济补偿标准的二倍来计算赔偿金，唐世荣要求工作年限自2009年起算，没有事实和法律依据，本院不予支持。由于本案已认定浙江新邦实业有限公司是违法解除劳动合同关系，就不存在其他解除或终止劳动合同的情形，故唐世荣要求支付经济补偿金以及以无过失性辞退为由额外支付一个月工资，于法无据。且唐世荣在一审中未对经济补偿金提出诉请，属二审新增加的独立的诉讼请求，不属于二审审理的范围。关于失业保险待遇损失，浙江新邦实业有限公司已为唐世荣缴纳了失业保险金，唐世荣是否能享受失业保险待遇是行政部门管理的范畴，唐世荣未领取失业保险待遇的损失不应由用人单位承担。关于高温补贴、加班费，双方签订的《劳动合同书》约定，基本工资为2200元，实发工资超过部分为奖金、津贴、加班工资等，而据查实唐世荣2018年6月至2019年5月月平均工资为7210元，远高于合同约定的基本工资。因此，一审法院认定唐世荣实发工资中已包括了高温补贴、加班费，并无不当，本院予以确认。关于年休假工资报酬，浙江新邦实业有限公司提供的《关于2019年春节放假安排的通告》已证实公司已按规定保障了劳动者的年休假权利，唐世荣不得再主张年休假工资报酬。关于唐世荣2019年六、七月份工资及经济补偿金，由于唐世荣的实际月平均工资为7210元，因此，日工资应为实际月工资7210除以月计薪天数21.75天为331.49元， 一审以合同约定的月基本工资2200元来计算日工资不当，应予纠正，唐世荣2019年六、七份上班22天的工资应为7292.78元。由于双方对2019年六、七月份工资报酬有异议，且唐世荣在双方争议未解决的情况下离开公司，公司穷尽一切办法未能联系到唐世荣，故公司并非故意拖欠两个月的工资，因此，唐世荣主张拖欠工资的经济补偿金，本院不予支持。 综上，上诉人唐世荣上诉理由部分成立，本院部分予以支持。上诉人浙江新邦实业有限公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 维持浙江省丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102 民初6187号民事判决第一项、第四项； 撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102 民初6187号民事判决第二项、第三项； 三、上诉人浙江新邦实业有限公司于本判决生效后五日内支付上诉人唐世荣2019年六、七月份工资7292.78元； 四、驳回上诉人唐世荣的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，减半收取10元，由上诉人唐世荣负担5元，上诉人浙江新邦实业有限公司负担5元。二审案件受理费20元，由上诉人唐世荣负担10元，上诉人浙江新邦实业有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 金红萍 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年四月一日 代书记员 徐基恒