浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终330号 上诉人（原审原告）：邬喆华。 被上诉人（原审被告）：中通快递股份有限公司。住所地：上海市青浦区华新镇华志路1685号1幢。 法定代表人：赖梅松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：栗梦杰，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：周小龙。 上诉人邬喆华因与被上诉人中通快递股份有限公司（以下简称中通公司）、周小龙人格权纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初10868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 邬喆华上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，并增加一项诉请，要求中通公司、周小龙承担其因诉讼产生的各项费用。事实和理由：一、中通公司与宁波中迪货运代理有限公司（以下简称中迪公司）签订的特许经营合同无效，中迪公司营业执照上的成立日期为2015年6月30日，快递业务经营许可证发证日期为2016年6月14日，而合同生效是2015年5月7日，当时中迪公司不具备经营资格。特许经营合同标的不明确，价款错误，条款缺失，合同经营期限少于《商业特许经营管理条例》规定的3年，也未采用示范文本，不符合证据形式的规定，不具有真实性，也无履行的事实依据，与本案缺乏关联性。特许经营合同只是内部约定，被特许人的行为后果应由特许人承担。另外，中通公司将快递业务委托给未取得快递业务经营许可的中迪公司，中迪公司又违法分包给了宁波海曙段塘店老板，该店老板指派周小龙送快递，中通公司也应承担法律后果。二、行政处罚决定书中写明周小龙的工作单位是中通公司，周小龙在公安机关的询问笔录中也陈述其工作单位是中通公司，中通公司也是涉案快递的承运人，故周小龙的行为属于职务行为，中通公司与周小龙均应承担侵权责任。中通公司、周小龙的消极处理导致邬喆华的人格权一直受侵害，侵权行为也一直持续。三、周小龙与邬喆华不存在言语冲突，而是周小龙对邬喆华进行言语侮辱、殴打，多次猛戳邬喆华左脸，其行为并无先后顺序。行政处罚决定书未写明邬喆华身体受到损伤不等于未造成损害后果。邬喆华未在当天就诊是中通公司拖延处理导致，邬喆华除病痛外还长期处于高强度的应激状态，并引发多种应激病情。周小龙投送快递存在违规操作，其还在一审庭审中作出虚假陈述，中通公司对国家邮政管理局的书面回复内容也是虚假的，均侵犯了邬喆华的名誉权。四、一审判决适用法律错误，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条、第三十四条第一款。重审判决违反法定程序，审判人员应将变更开庭的事项同时告知双方，不应使邬喆华知道的时间晚于对方，应允许邬喆华申请变更开庭时间。第二次开庭时，审判人员未依法保障当事人陈述、质证的权利，多次打断邬喆华的发言，桌子下面也有大量垃圾，未保障当事人健康卫生的需求。一审法院未对证据材料出具收据，也未调取邬喆华申请调取的证据，且未作出回应。一审法院未依法释明，随意变更审理方式，错误变更案由为人格权纠纷。 中通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周小龙未作答辩。 邬喆华向一审法院起诉请求：1.判令中通公司、周小龙赔偿邬喆华医疗费1500元、交通费500元、通信费500元、燃料费500元、误工费5555元、资料打印复印费500元、咨询费500元以及精神损害抚慰金444元，合计9999元；2.判令中通公司、周小龙向邬喆华公开道歉；3.判令中通公司、周小龙消除影响、恢复名誉。 一审法院认定事实：2016年11月22日16时30分，周小龙在前往宁波市*街146弄*小区南门向邬喆华交付标有中通公司名称和商标的快递件（货单号码为532679128065）过程中，与邬喆华发生语言冲突后，周小龙用身体顶撞邬喆华并用手指戳碰到其面部，邬喆华就报警，周小龙即离开。同月25日，邬喆华去医院就诊，门诊两次，其中一次自诉：左侧面部受伤后疼痛二天，检查：左侧颧骨处压痛，诊断结论：面痛，为此，邬喆华花去医疗费65.24元；另一次门诊科目为眼科，症状为干眼症、屈光不正等。此后的门诊记载显示均与外伤无直接关联。2017年1月11日，宁波市公安局海曙分局段塘派出所对周小龙作出行政处罚决定书，认定：2016年11月22日16时30分许，周小龙在海曙区门卫处与邬喆华因琐事发生口角，后周小龙用身体顶撞邬喆华并用手指戳碰到其脸部。另，中通公司于2015年5月6日与案外人签订《中通快递网络特许经营（加盟）合同》，约定：自2015年5月7日起至2017年5月7日止，在宁波海曙地域范围内，中通公司将其拥有的注册商标“中通”及其图形等许可案外人中迪公司使用等内容，并已履行。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，但损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。而过错责任下侵权损害赔偿的构成要件为“侵权人存在过错、有违法侵权行为、存在损害后果，违法行为与损害后果之间存在因果关系”，四个要件缺一不可。本案中，周小龙向邬喆华交付快递过程中，与邬喆华发生语言冲突后用身体顶撞邬喆华并用手指戳碰到其面部，确实存在一定程度的不当行为，但根据邬喆华提交的门诊病历，其并未在冲突发生当日即11月22日进行就诊，而是在11月25日才进行门诊，门诊两次，其中一次自诉：左侧面部受伤后疼痛二天，检查：左侧颧骨处压痛，诊断结论：面痛，花去医疗费65.24元，另一次门诊科目为眼科，症状为干眼症、屈光不正等，其余之后的门诊记载显示均与外伤无直接关联，结合公安机关给予周小龙的行政处罚决定书中查明的事实也仅记载周小龙用身体顶撞邬喆华并用手指戳碰到其面部，并未载明邬喆华身体受到损伤，邬喆华也无充分证据能够证明相关行为与其自述的损害结果之间存在因果关系，故可认定周小龙虽有不当行为，但其并未造成具体损害后果，周小龙的抗辩理由成立，且邬喆华所主张的交通费、通信费、燃料费、误工费、资料打印复印费、咨询费、精神损害抚慰金等费用既无充足证据可证明，也与本案无关联性，故邬喆华要求中通公司、周小龙赔偿总计9999元费用的诉请，一审法院不予支持。 再者，本案的纠纷是周小龙发送快递即在执行工作任务过程中发生的，虽然周小龙的该行为不属于其工作任务，但该行为系因执行工作任务引起，故周小龙作出相应不当行为的后果及责任应当由周小龙的用人单位承担。而周小龙承运的快递虽然标注有中通公司名称和商标，但中通公司的经营地在上海，其与案外人中迪公司签订《中通快递网络特许经营（加盟）合同》，双方约定：自2015年5月7日起至2017年5月7日止，在宁波海曙地域范围内，中通公司将其拥有的注册商标“中通”及其图形等许可案外人中迪公司使用。且周小龙自述其是接受宁波海曙段塘店老板的指派运送快递并计件收取报酬，报酬也由该店老板支付，在邬喆华无证据证明中通公司在宁波海曙地域范围内开设有专门的货运分支机构以及案外人中迪公司并非中通公司特许经营（加盟）的情况下，邬喆华提交的相关证据尚不足以证明其主张的周小龙系中通公司员工的事实，故对邬喆华主张的周小龙系中通公司员工的事实不予确认。据此，邬喆华主张中通公司、周小龙共同实施侵权行为，系其对法律关系性质认识错误，经一审法院释明后，邬喆华仍要求周小龙与中通公司承担共同侵权责任，显然缺乏依据，一审法院不予支持。 另，邬喆华所主张的公开道歉、消除影响、恢复名誉等诉请既无事实与法律依据，也无充分证据予以证明。综上，对邬喆华的诉请不予支持。周小龙经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十七条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回邬喆华的诉讼请求。案件受理费50元，由邬喆华负担。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，邬喆华主张中通公司、周小龙侵犯其人格权利，要求中通公司、周小龙赔偿其损失，并赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，应当对中通公司、周小龙因过错侵害其人格权利，并造成损害后果的事实承担举证证明责任。经审查，根据各方当事人在一审中提供的门诊病历、行政处罚决定书等证据，并不足以说明邬喆华在与周小龙发生纠纷过程中受伤，亦不足以说明邬喆华所主张的损伤系与周小龙发生纠纷所致，邬喆华所主张的应激病情也无证据表明与本案纠纷存在法律上的因果关系，故对其主张的医疗费、交通费、通信费、燃料费、误工费、咨询费、资料打印复印费等费用，本院不予支持。邬喆华认为中通公司将快递业务委托给未取得快递业务经营许可的中迪公司，特许经营合同无效，中迪公司又违法分包给了宁波海曙段塘店，该店老板违法指派周小龙送快递，周小龙的行为系行使中通公司职务的行为，中通公司应对周小龙的行为承担责任。但根据一审所查明的事实，中通公司已将其注册商标、图形许可中迪公司在宁波海曙范围内使用，而周小龙亦陈述其是受宁波海曙段塘店老板指派运送快递并按件由该店支付报酬。中迪公司是独立的民事主体，对外独立承担民事责任，中迪公司在签订特许经营合同后，已经取得了快递业务经营许可，在本案纠纷发生时，中迪公司是有快递业务经营资质的。目前的证据并不足以说明周小龙是中通公司的员工，邬喆华以特许经营合同无效为由，主张中通公司应对周小龙的行为承担责任，缺乏事实及法律依据。邬喆华主张周小龙和中通公司在诉讼前及诉讼中对于本案事实的陈述是虚假的，该虚假陈述侵犯了其名誉权，依据不足。据此，邬喆华要求中通公司承担侵权责任，一审法院未予支持并无不当。邬喆华以部分证据在中通公司为由申请一审法院向中通公司调取，该种情形并不属于法院调取证据的范畴，应根据举证责任分配规则由负有举证责任的当事人提供，并依法承担相应的后果，故一审法院未予调取，亦无不当。一审法院将本案案由确定为人格权纠纷是正确的。邬喆华在二审中新增加的诉请，不属二审审查范围。综上，邬喆华的上诉请求，理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人邬喆华负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  张华 审判员  陈艳 审判员  张敏 二〇二〇年四月九日 书记员  沈妍