广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民再351号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审申请人）:赵学仕，男，汉族，1960年9月28日出生，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：欧阳俊胜，广东人为律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖颖，广东人为律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审被申请人）：惠州市昆嘉电力工程安装有限公司。诉讼代表人：广东铸铭律师事务所，系该企业管理人。负责人：骆少文。委托诉讼代理人：谢晓婷，广东铸铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑鸿辉，广东铸铭律师事务所实习律师。一审第三人（原再审被申请人）：陈少波，男，汉族，1973年10月2日出生，住广东省深圳市龙岗区。一审第三人：黄坤钰，男，汉族，1963年4月18日出生，住广东省博罗县。申诉人赵学仕与被申诉人惠州市昆嘉电力工程安装有限公司（以下简称昆嘉公司）、一审第三人陈少波、黄坤钰民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（以下简称二审法院）于2018年5月23日作出（2016）粤13民再21号民事判决，向广东省惠州市人民检察院申诉。广东省人民检察院于2019年4月22日作出粤检民（行）监[2018]44000000365号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年5月28日作出（2019）粤民抗55号民事裁定，提审本案并中止原判决执行。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院检察员李昱、钟和艳出庭。申诉人赵学仕及其委托诉讼代理人欧阳俊胜、肖颖，被申诉人昆嘉公司管理人的负责人骆少文及其委托诉讼代理人谢晓婷、郑鸿辉出庭参加诉讼。一审第三人陈少波、黄坤钰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为：二审法院（2016）粤13民再21号民事判决超出诉讼请求且适用法律确有错误，本案符合民事诉讼法规定的再审情形。理由如下：一、再审判决超出诉讼请求。本案一审中，赵学仕作为原告，提出的诉讼请求为：1．判令昆嘉公司将其与赵学仕签订买卖合同涉及的5套房产，向房产管理部门作登记备案；逾期不作登记备案的，由昆嘉公司直接将房产办证至赵学仕名下（后在庭审中增加诉讼请求，要求昆嘉公司支付违约金）；2．判令昆嘉公司向赵学仕开具不动产销售统一发票；3．判令昆嘉公司承担本案的诉讼费。本案二审中，昆嘉公司作为上诉人，提出的上诉请求为：撤销一审判决，依法驳回赵学仕的诉讼请求。本案在二审法院再审期间，赵学仕作为原再审申请人，提出的请求为：撤销二审民事裁定，判决维持一审判决。由此可见，本案从一审至原再审阶段，当事人提出的诉讼请求中均未涉及支付购房款的问题，二审法院再审超出一审、二审及原再审诉讼请求进行审理并作出判令支付购房余款的判决，使得当事人在民事诉讼中的处分权受到不当干涉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条的规定，“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”，以及《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围”，本案中，在当事人未就购房余款的支付提出或增加相应的诉讼请求的情况下，二审法院再审不应超越再审范围进行审理和判决，否则违反上述司法解释的相关规定。此外，二审法院再审超出诉讼请求作出的判决为终审判决，就超出请求的事项，当事人即使存有异议亦无法提起上诉，侵害了当事人的合法诉权。二、原再审判决适用法律确有错误。二审法院再审超出诉讼请求，认定购房价格条款无效并加以变更后作出判决的部分适用法律确有错误。二审法院再审作出赵学仕未付清购房款的认定理由为：根据当事人二审提交的证据，博罗县房产管理局的《房屋信息表》及博罗县物价局监制的《商品房销售价目表》，所登记的房价信息与双方当事人签订的五份书面《广东省商品房买卖合同》中约定的售价相差甚远，而前者已向社会公示，真实可信。因此二审法院再审认为当事人双方约定的售价不符合当时的市场交易行情，一方当事人亦提出此为不合理低价转让财产，损害其他债权人合法利益且显失公平的抗辩，故从公平角度衡量，认定《广东省商品房买卖合同》部分有效，其中涉及价格部分无效，应按照博罗县物价局的监制价格及网上备案价计算，由赵学仕补足余款。二审法院再审认定合同部分无效的依据为显失公平，损害他人合法权益，该认定适用法律错误。首先，双方签订的商品房买卖合同，包括其中约定售价的条款均为双方真实意思表示，无违反法律强制性规定，亦未损害国家或社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，本案中并不存在合同无效的法定情形。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款的规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……（二）在订立合同时显失公平的”，以及《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定，“……债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”。据此可得，无论是显失公平的合同亦或侵害其他债权人利益的合同，可以由合同一方当事人或债权人在知道或应当知道撤销事由之日起一年内向法院提出请求。本案中，二审法院再审认为合同涉及价格部分显失公平，但在一方当事人或债权人均未行使撤销权或行使撤销权一年除斥期间已过的情形下，法院不应径行撤销，更不宜直接认定合同部分无效。最后，二审法院再审认定购房价格条款无效后，径行变更价格条款并判令履行，缺乏相关法律依据，且违背了《中华人民共和国合同法》第四条关于合同自由原则的规定，侵害了合同当事人对所缔结合同的自由处分权利。因此，二审法院再审对双方当事人签订的商品房买卖合同作出部分有效，其中涉及价格部分无效并直接变更价格条款的认定，于法无据。赵学仕在本院再审过程中，同意检察机关的抗诉意见。称：一、赵学仕与昆嘉公司之间签订的五份《商品房买卖合同》是双方真实的意思表示，属于附条件的商品房买卖合同，后因解除条件一直未成就，赵学仕有权要求昆嘉公司继续履行商品房买卖合同。二、赵学仕与昆嘉公司签订的五份《商品房买卖合同》约定的售价高于开发商出售类似房屋的平均价格，没有欠付购房款的情形。综上，请求撤销二审法院（2016）粤13民再21号民事判决第二项并维持一审法院（2012）惠博法民一初字第949号民事判决。昆嘉公司在本院再审过程中，不同意检察机关的抗诉意见。辩称：一、二审法院再审判决认定事实错误。（一）二审法院的再审判决认定借款本金错误，实际借款本金为304万元。1.赵学仕主张的借款96万元未实际交付。赵学仕未完成96万元实际交付的举证责任，应承担举证不能的法律后果。2.赵学仕主张的借款96万元系预先扣除的利息。（二）二审法院再审判决认定借款利息52.5万元违反法律规定，且不应认定为已支付的购房款。1.利息52.5万元的计息期限为2012年3月31日至2012年4月27日，利率超过法律规定的保护限额。2.即使认定利息52.5万元的计息期限为2011年10月28日至2012年3月31日，利率也超过法律规定的保护限额。二、本案应为民间借贷关系，且赵学仕不对不动产享有优先权，应当驳回赵学仕的起诉。涉案的《抵押协议书》和《广东省商品房买卖合同》涉及的款项为同一笔款项，且《抵押协议书》约定昆嘉公司用雍华庭14、15、16、17号商铺作为借款的担保，《承诺书》约定五处房产网签至赵学仕名下作为还款保证。以上证据也可证明双方实际用网签的五份《广东省商品房买卖合同》为《抵押协议书》涉及的借款本息提供担保。因此，双方之间的基础法律关系应为借贷关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，在诉讼中人民法院已向赵学仕释明变更诉讼请求，赵学仕拒绝变更，人民法院应当裁定驳回起诉。三、即使人民法院认为应当按照二审法院再审判决认定本案的法律关系为商品房销售合同纠纷以及民间借贷纠纷并行处理，那么二审法院再审判决赵学仕应补足购房余款及相应利息，也不存在超出诉讼请求的情况。在假设本案的法律关系按照商品房销售合同及民间借贷并行处理的前提下，二审法院再审判决中对“关于购房款是否已付清的问题”的事实认定，案涉不动产存在经过公示的备案价以及因担保借款而签订的《雍华庭商铺买卖付款协议》及《雍华庭商品房定购书》约定的价款远低于市场价，从公平角度衡量，判决赵学仕补足购房款余款及支付以此产生的利息后，昆嘉公司再履行相应的义务并无不当。四、案涉房屋属于破产财产，不应当进行个别清偿，人民法院应裁定驳回赵学仕的起诉。一审第三人陈少波在本院再审过程中，提交民事答辩状述称：1.二审法院再审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.由于昆嘉公司已被二审法院裁定进入破产程序，且陈少波并非本案商品房销售合同的当事人，但本案的判决关系到陈少波的债权问题，其余与陈少波没有任何关系。一审第三人黄坤钰在本院再审过程中，没有提出意见。2012年11月6日，赵学仕向广东省博罗县人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1、判令昆嘉公司在10日内将其与赵学仕签订的位于博罗县罗阳镇雍华庭雍富阁1801号商品房、雍华庭雍荣阁14、15、16、17号商铺的商品房买合同（商品房预售许可证号为:博预许字第20××××号,合同编号分别为:12030409、12030670、12030671、12030672、12030673）向博罗县房产管理局作登记备案;逾期不作登记备案的,由昆嘉公司直接将上述五套房产办证至赵学仕名下（2013年8月29日庭审中此项增加请求：将上述商铺及房屋立即交付给赵学仕使用并从2013年4月1日起至交付上述商铺及房屋之日止按照400万元每日万分之三支付违约金给赵学仕）;2、判令昆嘉公司向赵学仕开具金额分别为525000元、1000000元、1000000元、1000000元、1000000元的销售不动产统一发票;3、判令昆嘉公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：赵学仕、昆嘉公司于2011年10月28日签订一份《抵押协议书》，约定昆嘉公司向赵学仕借款400万元，期限4个月，昆嘉公司用雍华庭14、15、16、17号商铺,建筑面积约662.95平方米作为借款抵押。该协议签订后，赵学仕以周贵添名义通过工商银行转帐至昆嘉公司304万元。2012年3月31日，赵学仕出具《承诺书》，主要内容是2011年10月28日借款400万元给昆嘉公司，双方于2012年3月31日签订《雍华庭商铺买卖付款协议》及《雍华庭商品房定购书》，赵学仕承诺在2012年4月27日前昆嘉公司归还赵学仕借款400万元及购房款525000元，赵学仕签订的《雍华庭商铺买卖付款协议》及《雍华庭商品房定购书》作废。2012年5月4日，赵学仕出具《承诺书》，主要内容是因双方债务往来，暂时将昆嘉公司上述5处房产网签至赵学仕名下作为还款保证，如昆嘉公司在2012年5月27日前将所欠债务全部还清，赵学仕放弃上述5处房产，如昆嘉公司到期无法还清欠款，昆嘉公司将房产登记在赵学仕名下。2012年3月31日,赵学仕、昆嘉公司签订了一份《雍华庭商品房定购书》,约定赵学仕定购昆嘉公司开发的位于博罗县××大道××号住宅,该房建筑面积为183.95平方米,总价525000元,付款方式为定购书签订当日一次性付清总房款525000元。同日,赵学仕、昆嘉公司还签订了一份《雍华庭商铺买卖付款协议》,约定赵学仕购买昆嘉公司雍华庭14、15、16、17号商铺,建筑面积约662.95平方米,总价款4000000元,一次性付款。该协议第七条注明“此购房款用于抵惠州市昆嘉电力工程安装有限公司黄坤钰于2011年10月28日借赵学仕的款项”。2012年3月31日,昆嘉公司出具赵学仕交付雍富阁1801号购房款525000元及雍华庭14、15、16、17号商铺的房款400万元（收据注明此款用于抵惠州市昆嘉电力工程安装有限公司黄坤钰于2011年10月28日借赵学仕400万元的款项）的《收据》各一份。2012年5月4日,赵学仕、昆嘉公司就雍华庭雍富阁1801号商品房及雍华庭雍荣阁14、15、16、17号商铺签订了五份《广东省商品房买卖合同》,合同编号分别为:12030409、12030670、12030671、12030672、12030673。合同约定昆嘉公司将开发的位于博罗县××××组火烧碑（土名）雍华庭雍富阁1801号商品房和雍华庭雍荣阁14、15、16、17号商铺出卖给赵学仕。该商品房买卖合同第六条约定付款方式及期限为：付款方式为一次性付款，其中雍华庭雍富阁1801号买受人于2012年5月4日一次性支付人民币525000元，雍荣阁14、15、16、17号商铺买受人于2012年5月4日一次性支付人民币1000000元；买受人应按以上约定的付款方式，将商品房预售款直接存入该商品房预售款专用帐户，开户银行为建设银行博罗县支行，专用帐户为44×××64，凭银行出具的存款凭证，向出卖人换领交款收据。关于2012年3月31日赵学仕支付给昆嘉公司雍华庭14、15、16、17号商铺的房款400万元及雍富阁1801号购房款525000元的交付方式，在第二次庭审时赵学仕陈述400万元的《收据》，其中304万元是转帐支付，另外96万元是现金支付给昆嘉公司原法定代表人黄坤钰；购房款525000元的《收据》，是上述借款400万元的利息。昆嘉公司认为赵学仕所谓96万元现金其实是借款304万元所产生的利息。第三人黄坤钰陈述该96万元是从上述借款400万元中直接扣除的利息，借款400万元实际上到账仅304万元。一审法院在第二次庭审时向赵学仕释明并询问，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，如果当事人主张的法律关系的性质或是民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，赵学仕是否变更诉讼请求？赵学仕庭审表示不同意变更诉讼请求。另查一，一审法院于2010年12月29日以（2011）博法民一初字第82号民事裁定书（原告陈少波），裁定查封土地使用权人昆嘉公司位于博罗县××××组火烧故碑8080平方米的土地及位于博罗县××××、横朗组赤花岭2460平方米的土地。查封期间昆嘉公司立即停止在该土地上施工建设，维持土地现状。一审法院于2011年7月27日作出（2011）博法民一初字第82号民事调解书，双方庭外达成如下协议：一、确认陈少波对己办理抵押登记的昆嘉公司位于博罗县××××组火烧故碑8080平方米的土地（证号：博府国用[2006]第01××××号）及位于博罗县××××、横朗组赤花岭2460平方米的土地（证号：博府国用[2004]第01××××号）享有优先受偿权。二、确认昆嘉公司至2011年7月27日止，昆嘉公司欠陈少波借款本金22000000元及违约金10818000元，合共32818000元。三、昆嘉公司从2011年7月28日当日始每日按欠款本金22000000元计算千分之1.167（即每月770000元）的违约金给陈少波至本金付清为止。四、昆嘉公司必须在2011年8月20日前将以上本金及违约金一次性付清给陈少波，昆嘉公司在此期间，可提前偿还上述欠款，提前偿还按实际天数计算违约金。另查二，（2011）博法民一初字第82号案件于2011年8月29日立案执行。一审法院于2011年11月25日以（2011）惠博法执字第704号执行裁定书，裁定查封被执行人昆嘉公司所有的位于博罗县××××组火烧故碑8080平方米的土地[土地证号：博府国用（2006）第01××××号]及其地上建筑物和位于博罗县××××、横朗组赤花岭2460平方米的土地[土地证号：博府国用（2004）第01××××号]及其地上建筑物。2012年1月4日，申请执行人陈少波以双方达成和解协议为由向一审法院申请解除上述财产的查封，一审法院于2012年1月10日依申请执行人的申请对上述财产进行解封，并于2012年3月30日裁定该案终结执行。另查三，昆嘉公司（甲方）与陈少波（乙方）在2011年12月22日签订一份《资产转让合同》。约定：1.根据（2011）博法民一初字第82号民事调解书，至2011年12月22日止，昆嘉公司共欠陈少波借款本息共计人民币3651.4万元（含违约金）。2.昆嘉公司现欠建筑商应付工程款2200万元（不含已完成工程量但还未至付款期限的工程款），另外，昆嘉公司已经收取购房户预付的诚意金1125万元。以上昆嘉公司总债务为6976.4万元。3.经双方商定，昆嘉公司同意以人民币7000万元将雍华庭整个楼盘（拟建78000平方米，现建至第10层，转让项目包括门店、住宅、地下停车场、附属工程等）转让给陈少波，本合同签订后，乙方立即付清余下转让款23.6万元给昆嘉公司。4.昆嘉公司转让给陈少波的项目包括楼盘所属的10540平方米土地（证号：博府国用[2006]第01××××号、证博府国用[2004]第01××××号），同时也包括昆嘉公司应付给建筑商但仍未至付款期限的工程款。5.本合同签订后，雍华庭所涉项目所有权属归陈少波所有，但由于雍华庭项目已经以昆嘉公司名义办理土地使用权证、立项、设计、报建、预销、收取客户诚意金、签订建筑合同、纳税登记、办理抵押和被博罗县人民法院查封的事实，故该项目依法不能变更至乙方个人名下。为方便管理，双方同意陈少波指派侄子陈畅为昆嘉公司股东，并在本合同签订后即时至工商部门办理股权变更登记手续。6.本合同签订后，即办理转让项目移交。此后，甲方未经乙方许可，无权处分雍华庭任何财产。7.本合同签订之前，甲方因本转让项目所产生的债权债务，与乙方无关；本合同签订之后，因本转让项目而产生的债权债务，与甲方无关。8.本合同签订后，甲方应退的客户诚意金和按工程进度应付的工程款，全部由乙方负责并支付。9.由于乙方不具备房地产开发经营资质，故项目完工后，乙方仍以甲方名义办理有关登记备案手续等。另查四，陈少波就与昆嘉公司项目转让合同及建设工程合同纠纷一案向二审法院提起诉讼，提出如下诉讼请求：1.确认陈少波与昆嘉公司于2011年12月22日签订的《资产转让合同》合法有效，双方应继续履行；2.确认陈少波对《资产转让合同》项下的全部资产享有优先受益权（2012年6月15日此项请求变更为确认昆嘉公司名下的“雍华庭”项目的全部资产属陈少波所有）。2012年7月26日，陈少波表示，如果法院认定《资产转让合同》无效，则其变更诉讼请求为：要求确认陈少波投入到雍华庭项目的全部资金78836091.97元和继续投入的资金对雍华庭项目的全部资金（动产、不动产）享有优先受偿权。二审法院于2012年9月29日作出（2012）惠中法民一初字第21号民事判决：一、陈少波在4768万元范围内对于雍华庭项目工程享有建设工程价款优先受偿权，但在本判决生效之日前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款（在商品房担保贷款中，含消费者向银行所借款项）的房屋部分除外。二、昆嘉公司偿还2322091.97元给陈少波。三、驳回陈少波其他诉讼请求。另查五，昆嘉公司的原法定代表人黄坤钰在2012年7月18日因涉嫌挪用资金罪，被公安部门刑事拘留。昆嘉公司成立日期为1999年10月21日。2010年7月20日，昆嘉公司股东名称由黄坤钰（持股比例100%）变更为黄坤钰（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）。2010年11月29日，昆嘉公司实收资本、注册资本由500万元变更为3500万元。2011年8月16日，昆嘉公司法定代表人由黄坤钰变更为邱穗青，股东名称由黄坤钰（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）变更为惠州市中鼎投资有限公司（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）。2011年9月5日，昆嘉公司法定代表人由邱穗青变更为黄坤钰，股东名称由惠州市中鼎投资有限公司（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）变更为黄坤钰（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）。2011年9月22日，昆嘉公司法定代表人由黄坤钰变更为邱穗青，股东名称由黄坤钰（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）变更为惠州市中鼎投资有限公司（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）。2011年10月20日，昆嘉公司法定代表人由邱穗青变更为黄坤钰，股东名称由惠州市中鼎投资有限公司（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）变更为黄坤钰（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）。2011年12月23日，昆嘉公司法定代表人由黄坤钰变更为陈畅，股东名称由黄坤钰（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）变更为陈畅（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）。2012年1月5日，昆嘉公司法定代表人由陈畅变更为黄坤钰。2012年10月16日，昆嘉公司法定代表人由黄坤钰变更为陈伟良。2012年10月18日，昆嘉公司股东名称由陈畅（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）变更为陈伟良（持股比例95%）、何丽君（持股比例5%）。另查六，赵学仕提出财产保全的申请，一审法院以（2012）惠博法立保字第55号裁定查封了昆嘉公司位于博罗县××××组火烧碑（土名）（预售许可证号为:博预许字第2012019号）雍华庭雍富阁1801号商品房和雍华庭雍荣阁14、15、16、17号商铺，以上查封价值以人民币450万元为限。此外，昆嘉公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为本案应移送惠州市惠城区人民法院管辖，一审法院裁定驳回昆嘉公司对本案管辖权提出的异议，昆嘉公司提出上诉，二审法院裁定驳回昆嘉公司上诉，维持原裁定。一审法院认为：赵学仕、昆嘉公司于2012年5月4日签订了五份《广东省商品房买卖合同》（合同编号分别为12030409、12030670、12030671、12030672、12030673），无违反法律禁止性规定，依法应认定合法有效。据赵学仕提供的《收据》已经依约履行了合同义务，双方的借贷关系不影响双方自愿签订的商品房买卖合同效力。昆嘉公司至今没有按照约定交付房产给赵学仕，赵学仕请求昆嘉公司交付房屋，依法予以支持。赵学仕在2013年8月29日庭审时增加请求为要求昆嘉公司从2013年4月1日起至交付上述商铺及房屋之日止按照400万元每日万分之三支付违约金给赵学仕，是在法定举证期限届满之后提出的诉请，本案不予审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，经审判委员会讨论决定，于2013年10月25日作出（2012）惠博法民一初字第949号民事判决：一、确认赵学仕与昆嘉公司于2012年5月4日签订的五份《广东省商品房买卖合同》（合同编号分别为12030409、12030670、12030671、12030672、12030673）有效。二、昆嘉公司应于本判决发生法律效力之日起60日内将位于博罗县××××组火烧碑（土名）雍华庭雍富阁1801号商品房和雍华庭雍荣阁14、15、16、17号商铺的产权证书交付给赵学仕；赵学仕、昆嘉公司分别承担各自按规定应承担的办证税费。三、驳回赵学仕的其他诉讼请求。案件受理费43000元、保全费5000元，合计48000元，由昆嘉公司承担。昆嘉公司不服一审法院（2012）惠博法民一初字第949号民事判决，向二审法院提起上诉。二审法院经审理查明，原审查明的事实基本属实，二审法院予以确认。除一审查明外，二审另查明以下事实：另查一，二审期间昆嘉公司提交一份最后更新时间为2012年3月5日、博罗县物价局检查所监制的《商品房销售价目表》，注明“销售价格构成包括合理的开发建设成本、费用、税金和利润等。与商品房配套建设的各项基础设施，包括供水、供电、供气、通讯、有线电视、安全监控系统、信报箱等建设费用，一律计入开发建设成本，不得在房价外另行收取”，该表显示：雍华庭14号商铺，建筑面积为167.58平方米，总售价2899134元；15号商铺，建筑面积179.19平方米，总售价2974554元；16号商铺148.93平方米，总售价2472238元；17号商铺，建筑面积155.10平方米，总售价2608358元，以上四个商铺可销售总价10954284元。雍富阁1801号房，建筑面积183.95平方米，总售价为814531元。上述五套商品房总价值11768815元。另查二，赵学仕二审提交的、拟证明昆嘉公司已将本案五份房产在房产局网站办理了网签手续的《房屋信息表》显示：涉案五套房产的《广东省商品房买卖合同》（合同编号分别为12030409、12030670、12030671、12030672、12030673）的状态均为“已签预售合同”，其中：雍富阁1801号房，建筑面积183.95平方米，标价总额为814531元；雍华庭14号商铺，建筑面积为167.58平方米，标价总额为2899134元；15号商铺，建筑面积179.19平方米，标价总额为2974554元；16号商铺148.93平方米，标价总额为2472238元；17号商铺，建筑面积155.10平方米，标价总额为2608358元。即房产局《房屋信息表》登记的房价与昆嘉公司提交的经博罗县物价局检查所监制的《商品房销售价目表》中的房价一致。五套商品房总价值11768815元。另查三，昆嘉公司与赵学仕签订的五份书面《广东省商品房买卖合同》（合同编号分别为12030409、12030670、12030671、12030672、12030673）中，除1801号房合同约定的售价总金额为52.5万元，其余四个面积不同的商铺售价均分别为100万元。约定付款方式为一次性付款，其中雍富阁1801号房于2012年5月4日一次性支付人民币525000元，雍荣阁14、15、16、17号商铺于2012年5月4日一次性支付人民币1000000元；买受人应按以上约定的付款方式，将商品房预售款直接存入该商品房预售款专用帐户，凭银行出具的存款凭证，向出卖人换领交款收据。昆嘉公司应在2013年1月31日前将工程施工验收合格的商品房交付买受人，逾期交房的违约责任：（注明分别处理，不作累加），逾期不超过60日，自约定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同，解除合同的，应自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计应付款的百分之三支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。另查四，据博罗县公安局经济犯罪侦查大队委托惠州卓立会计师事务所2012年9月3日作出的《惠州市昆嘉电力工程安装有限公司2011年12月1日至2012年6月30日资金收支情况专项审计报告》显示，2011年12月至2012年6月期间昆嘉公司向赵学仕还款3万元。对此赵学仕称双方之间存在其他的借款关系，该笔款偿还的并非本案款项。二审法院认为，结合昆嘉公司的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点为：赵学仕与昆嘉公司双方之间的法律关系性质应认定为民间借贷关系还是商品房销售合同关系的问题。具体评述如下：赵学仕主张其与昆嘉公司之间是商品房买卖合同关系；昆嘉公司则主张双方之间真实的法律关系是借贷关系，商品房买卖合同只是借款的担保。二审法院认为，从查明的事实可知，涉案四份商铺的《广东省商品房买卖合同》约定的款项和借款《抵押协议书》涉及的款项均为400万元，所涉款项属同一笔款项。赵学仕也认可购买1801号房《广东省商品房买卖合同》涉及的购房款52.5万元源于400万元借款的利息。即双方当事人基于同一笔款项先后签订了《抵押协议书》《商品房定购书》《商铺买卖付款协议》《广东省商品房买卖合同》，赵学仕还出具了两份《承诺书》。涉案上述书证之间的联系表现在以下方面：一是涉案《抵押协议书》《承诺书》和《广东省商品房买卖合同》涉及的款项为同一笔款项；二是《抵押协议书》约定昆嘉公司用雍华庭14、15、16、17号商铺作为借款的抵押担保，《承诺书》约定5处房产网签至赵学仕名下作为还款保证。以上证据足以证明双方实际是用网签的五份《广东省商品房买卖合同》为《抵押协议书》涉及的借款本息提供担保。因此，双方之间的基础法律关系应为借贷关系，本案应定为民间借贷纠纷。此类情形，当事人以签订房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案一审期间，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于如果当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的规定，已经向赵学仕释明是否变更诉讼请求，而赵学仕仍坚持其原诉讼请求，要求以商品房销售合同纠纷进行审理。二审期间，二审法院再次释明，赵学仕仍坚持其原诉讼请求。因此，本案应先行裁定驳回起诉，赵学仕可依法另行主张权利。一审法院直接按照商品房销售合同纠纷进行审理并作出实体判决不当，二审法院予以纠正。此外，一审第三人陈少波应为无独立请求权第三人，结合一审的判项，依法不具有上诉权，对其预交的上诉费二审法院予以退回。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当。二审法院经审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，于2015年11月19日作出（2014）惠中法民一终字第387号民事裁定：一、撤销一审法院（2012）惠博法民一初字第949号民事判决；二、驳回赵学仕的起诉。本案一审保全费5000元，由赵学仕负担；因驳回起诉不收取案件受理费，本案一审受理费人民币43000元由一审法院退回给赵学仕；二审案件受理费人民币86000元，由二审法院各退回43000元给昆嘉公司和陈少波。二审法院再审期间，双方当事人均无新证据提交。一、二审查明的事实，二审法院再审予以确认。二审法院再审认为：根据赵学仕的再审请求,本案再审焦点为：赵学仕与昆嘉公司之间的法律关系是否为商品房销售合同关系；如果是，应如何履行。评析如下：首先，关于本案的法律关系问题，本案应认定为商品房销售合同纠纷。本案存在两个并行的民事法律关系。一个是民间借贷关系，另一个是附解除条件的商品房买卖合同关系。昆嘉公司在债务清偿期届满后，因未履行还款义务而与赵学仕签订五份《商品房买卖合同》；赵学仕承诺如果昆嘉公司按期归还借款，则解除五份《商品房买卖合同》，为合同的解除附设了条件。无论是履行借款协议还是商品房买卖合同，均符合双方当事人的意思表示。本案五份商品房买卖合同因解除条件未成就，赵学仕起诉要求继续履行商品房销售合同有事实和法律依据。其次，关于购房款是否已付清的问题，应认定赵学仕未付清购房款。据赵学仕二审提交的拟证明昆嘉公司已将案涉五套房产在房产局网站办理了网签手续的《房屋信息表》显示：雍富阁1801号房，建筑面积183.95平方米，标价总额为814531元；雍华庭14号商铺，建筑面积为167.58平方米，标价总额为2899134元；15号商铺，建筑面积179.19平方米，标价总额为2974554元；16号商铺148.93平方米，标价总额为2472238元；17号商铺，建筑面积155.10平方米，标价总额为2608358元。昆嘉公司二审提交的博罗县物价局监制的《商品房销售价目表》中的房价与《房屋信息表》登记的房价一致，五套商品房总价值11768815元。而这与赵学仕与昆嘉公司签订的五份书面《广东省商品房买卖合同》中约定的售价相差甚远。昆嘉公司在再审代理词中也抗辩不合理低价转让财产，损害昆嘉公司及其他债权人的合法利益，显失公平。据此，二审法院再审认为，赵学仕与昆嘉公司约定的价格不符合当时的市场交易行情，博罗县房产管理局的《房屋信息表》及博罗县物价局的《商品房销售价目表》登记的房价信息向社会公示，真实可信。因此，从公平角度衡量，认定案涉五份《广东省商品房买卖合同》部分有效；涉及价格部分无效，应按照2012年3月5日博罗县物价局的监制价格及网上备案价计算，案涉五套商品房的总价值为11768815元。赵学仕只付购房款452.5万元，余款7243815元未付。再次，关于赵学仕起诉要求昆嘉公司支付违约金的问题。赵学仕在未付清全部购房款的情况下，请求昆嘉公司直接将五套房产办证至其名下及从2013年4月1日起至交付上述商品房之日止按照400万元每日万分之三支付违约金的依据不足，依法不予支持。综上，一审判决认定本案属商品房销售合同纠纷正确，但未查清赵学仕是否付清全部购房款，判决昆嘉公司交付房屋产权证书给赵学仕不妥，依法予以纠正。二审认定本案系借款合同纠纷，判决驳回赵学仕的起诉属适用法律错误，再审依法应予纠正。二审法院经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，二审法院于2018年5月23日作出（2016）粤13民再21号民事判决：一、撤销二审法院（2014）惠中法民一终字第387号民事裁定及一审法院（2012）惠博法民一初字第949号民事判决；二、赵学仕应自本判决生效之日起十五内将购房余款7243815元支付给昆嘉公司；并向昆嘉公司支付相应利息（以7243815元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2012年4月1日起至付清之日止）；三、昆嘉公司应自赵学仕按照本判决第二项内容履行完毕之日起，十五日内将位于博罗县罗阳镇雍华庭雍富阁1801号、雍华庭雍荣阁14、15、16、17号的商品房（合同编号分别为:12030409、12030670、12030671、12030672、12030673）权属向产权登记部门报备登记至赵学仕名下，并向赵学仕开具相应的购房发票；四、驳回赵学仕的其他诉讼请求。本案再审不收取案件受理费。一审案件受理费43000元、保全费5000元，二审案件受理费43000元，均由赵学仕和昆嘉公司各负担一半，分别向一审法院及二审法院交纳。本院再审确认二审法院再审判决认定的事实。另查明：2018年2月5日，本案一审第三人陈少波以昆嘉公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，向二审法院申请对昆嘉公司进行破产清算。二审法院于2018年3月22日作出（2018）粤13破申5号民事裁定，受理陈少波对惠州市昆嘉电力工程安装有限公司的破产清算申请；并于2018年5月2日作出（2018）粤13破10-1号决定书，指定广东铸铭律师事务所为惠州市昆嘉电力工程安装有限公司管理人，骆少文为管理人的负责人。本院再审认为，本案从一审、二审到再审诉讼，都是以当事人双方签订的《抵押协议书》和五份《广东省商品房买卖合同》为主要依据进行诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条的规定，结合检察机关的抗诉意见以及双方当事人的诉辩意见，本案再审的争议焦点为：一、赵学仕与昆嘉公司双方纠纷的法律关系是民间借贷关系还是商品房销售合同关系，即本案的基础法律关系是什么？二、二审法院再审判决是否正确？对此，具体评析如下：一、关于本案的基础法律关系问题。本案中，赵学仕主张其与昆嘉公司之间的法律关系是商品房买卖合同关系，并据案涉五份《广东省商品房买卖合同》提出诉求；昆嘉公司则抗辩主张双方之间真实的法律关系是借贷关系，商品房买卖合同只是为借款提供担保。因此，本案需考量涉及的基础法律关系是民间借贷关系，还是商品房买卖合同关系；商品房买卖合同是作为民间借贷的担保还是独立的买卖合同关系。一般而言，双方当事人在签订借贷合同的前后又签订买卖合同，即在借贷合同和房屋买卖合同关系发生混合的情形下，考察双方当事人签订房屋买卖合同的真实意思表示是为借贷合同设定担保，还是为了通过支付对价获得房屋的所有权，是确认此类纠纷法律关系的基础。在审判实践中，考量双方当事人签订的房屋买卖合同的真实意思表示是为借贷合同设定担保还是将借贷本息作为对价而获得房屋的所有权，通常主要考察当事人签订合同时的意思表示以及借款是否已经到期、双方是否已经对借款本息清结、是否经过协商达成以房还贷的合意。如果具备上述条件，则纠纷的基础法律关系是房屋买卖合同关系，否则，纠纷的基础法律关系仍是民间借贷关系。具体到本案，双方当事人纠纷的基础法律关系是民间借贷关系还是商品房买卖合同关系，应从下列几个方面来考量：（一）从双方当事人历次签订合同的意思表示上看，（1）2011年10月28日，昆嘉公司与赵学仕签订了《抵押协议书》，约定昆嘉公司向赵学仕借款400万元，期限4个月。并明确约定，昆嘉公司用雍华庭14号、15号、16号、17号商铺（建筑面积共662.95平方米）作为借款抵押。（2）2012年3月31日，昆嘉公司与赵学仕签订了《雍华庭商品房定购书》，约定赵学仕定购昆嘉公司开发的雍富阁1801房，建筑面积183.95平方米，总房价525000元，付款方式为签订当日付清。同日，双方还签订了《雍华庭商铺买卖付款协议》，约定赵学仕购买昆嘉公司的雍华庭14号、15号、16号、17号商铺，建筑面积约662.95平方米，总价款400万元，一次性付款。该协议第七条注明“此购房款用于抵惠州市昆嘉电力工程安装有限公司黄坤钰于2011年10月28日借赵学仕的款项”。同日，昆嘉公司向赵学仕出具了两张收据，收到赵学仕上述购房款和商铺款，并在收到400万元商铺款的收据上注明“此款用于抵惠州市昆嘉电力公司黄坤钰于2011年10月28日借赵学仕400万的款项”。同日，赵学仕出具《承诺书》，向惠州市昆嘉电力工程安装有限公司黄坤钰承诺：“惠州市昆嘉电力工程安装有限公司黄坤钰在2012年4月27日前归还本人的借款肆佰万元（￥4000000元）及购房款伍拾贰万伍仟元（￥525000元），本人签署的上述《雍华庭商铺买卖付款协议》及《雍华庭商品房定购书》作废，不具有任何约束力。”（3）2012年5月4日，赵学仕与昆嘉公司签订了五份《广东省商品房买卖合同》，约定昆嘉公司将开发的案涉的雍富阁1801号商品房和雍华庭14号、15号、16号、17号商铺出卖给赵学仕，一次性付款。同日，赵学仕出具《承诺书》郑重承诺，因与昆嘉公司的债务往来，暂时将上述共5处房产网签到本人名下作为还款保证。如昆嘉公司在2012年5月27日前将所欠本人的款项全部还清，本人愿意无条件将上述5处房产放弃，并全力配合昆嘉公司到房管部门办理该房产的解除登记手续。如昆嘉公司到期无法还清欠款，昆嘉公司应无条件到房管局办理登记确认产权到本人名下（在××县房管局允许网签备案期限内）。从上述双方当事人先后三次在同一天签订的有关借款和涉房的协议，都明确表示将案涉五处房产作为借款的抵押担保，包括赵学仕据以主张权利起诉的五份《广东省商品房买卖合同》，也是同日出具了《承诺书》，将此作为“还款保证”，可见，双方当事人在签订商品房买卖合同时，并无转移房屋买卖合同标的物所有权的意思，为借款设定担保是双方真实的意思表示。而从《承诺书》中约定将涉案的五处房产网签到赵学仕名下，也符合让与担保的法律特征。（二）从双方当事人是否达成新的购房合意来看，首先，双方当事人对借款关系尚未清结，即双方当事人对借贷关系所欠付借款本息没有清算，商品房买卖合同约定的购房款，也只是前期借款的金额，且签订房屋买卖合同时，也未到双方约定的还款期限。其次，借贷期限到期后借款未偿还，双方当事人没有经过协商，约定以双方清结的借款本息金额支付房价，签订新的购房协议。因而，双方当事人签订上述五份商品房买卖合同，是为借款提供担保的性质并无发生变化，未能成立新的商品房买卖合同关系。（三）从赵学仕签订商品房买卖合同所享有的权利来看，正如前述，赵学仕与昆嘉公司签订民间借贷合同的同时，又签订商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保。尽管约定将案涉五处房产网签到赵学仕名下，赵学仕也仅有金钱债权，并不当然拥有用作担保的房产的物权。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款的规定：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”昆嘉公司到期不能偿还借款，赵学仕也只能对设定担保的案涉五处房产申请拍卖等方式实现债权。综上，本案的基础法律关系为民间借贷关系，本案的案由应为民间借贷纠纷。二审法院再审判决认为本案存在民间借贷关系和附解除条件的商品房买卖合同关系并行，“无论是履行借款协议还是商品房买卖合同，均符合双方当事人的意思表示”，从而以商品房买卖合同纠纷进行审理并作出裁判，属于适用法律错误，应予纠正。二审判决认为“双方之间的基础法律关系应为借贷关系，本案应定为民间借贷纠纷”，适用法律正确，应予维持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，一审法院和二审法院在一、二审审理期间均向赵学仕进行释明，询问其是否变更诉讼请求，赵学仕仍坚持其原诉讼请求，要求以商品房买卖合同纠纷进行审理。二审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”的规定，裁定驳回赵学仕的起诉，适用法律正确，应予维持。二、关于再审判决是否正确的问题。（一）关于案涉五份商品房买卖合同的效力问题。如前所述，本案为民间借贷纠纷。案涉五份商品房买卖合同，为民间借贷合同提供担保，从属于民间借贷关系，仅具有担保合同效力。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条同样规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”二审法院再审判决认为案涉五份商品房买卖合同可单独履行，并据赵学仕的诉求，判决将案涉五处房产权属向产权登记部门报备登记至赵学仕名下，实际上是将案涉五处房产的所有权转移给赵学仕，违反了上述法律和司法解释的规定。案涉五份商品房买卖合同涉及作为抵押物的五处房产转移给赵学仕所有的内容无效。（二）关于二审法院再审判决调整案涉五处房产价格是否合适的问题。即便如二审法院再审判决认定的，双方当事人签订的案涉五份商品房买卖合同“符合双方当事人的意思表示”，为有效合同，那么，（1）作为商品房买卖合同中主要内容的房价，则是双方当事人的合意，无违反法律强制性的规定，也不损害国家或社会公共利益，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形。（2）“在订立合同时显失公平的”，是《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可撤销合同的情形之一，当事人具有撤销权。该法第五十五条明确规定“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”，撤销权消灭。本案中，双方当事人均没有在一年法定除斥期间内行使撤销权，人民法院不应径行撤销，二审法院再审判决以显失公平为由认定该约定无效，不符合上述法律规定。综上所述，本案为民间借贷纠纷，案涉商品房买卖合同是为民间借贷合同提供担保的从合同。二审法院再审判决以商品房买卖合同纠纷审理并作出裁判，属适用法律错误，应予纠正。二审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项和《最高人民法院关于适用的解释》第四百零八条的规定，裁定如下：一、撤销广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13民再21号民事判决。二、维持广东省惠州市中级人民法院（2014）惠中法民一终字第387号民事裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张永明审判员  谭 甄审判员  何曲伟二〇二〇年四月二十二日法官助理陈捷书记员方佳阳