重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终573号上诉人（原审被告）：重庆西征建设工程咨询有限公司，住所地重庆市酉阳县板溪镇金园大道58号A-569地块（重庆桃花源经济园区），统一社会信用代码91500242709450121D。法定代表人：刘宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤善文，重庆祥永律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭川，男，汉族，1978年1月8日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：邹超，重庆龙脊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁雨平，男，汉族，1969年3月15日出生，住重庆市南川区。原审被告：重庆西征建设工程咨询有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路105号智亿大厦B幢1单元24层4号，统一社会信用代码9152010267071503XW。负责人：袁雨平。上诉人重庆西征建设工程咨询有限公司（以下简称西征公司）因与被上诉人谭川、袁雨平，原审被告重庆西征建设工程咨询有限公司贵州分公司（以下简称西征公司贵州分公司）合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2018)渝0235民初3766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。西征公司上诉请求：1.撤销重庆市云阳县人民法院（2018）渝0235民初3766号民事判决，改判驳回被上诉人谭川对上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人谭川承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。西征公司贵州分公司以及上诉人是建设工程咨询公司，业务范围并不涉及建设工程施工，西征公司贵州分公司并未承接所谓的“贵州省司法厅大楼场平工程”，一审法院认为谭川与上诉人存在“合作共建”明显错误。案涉收条是袁雨平以个人名义出具的，与履行职务无关，结合西征公司贵州分公司并无建设工程施工资质的事实，一审认定谭川有理由相信袁雨平出具收条的行为是履行西征公司贵州分公司的职务行为是错误的。根据谭川提供的转账凭证及袁雨平出具的收条的时间，可以推定该收条内容明显不真实，且其具体金额亦不能认定。2.从案涉收条的内容可以看出，还款时间应为2014年1月4日，本案诉讼时效至2016年1月4日届满，但谭川直到2018年6月5日才向人民法院起诉，本案不存在任何能够证明诉讼时效中止中断的证据，已经明显超过了诉讼时效。3.一审法院认定法律关系不明。本案案由为“合同纠纷”，从一审判决的表述看，一审更倾向于认定本案为合伙纠纷，但是在没有解除合伙合同、没有清算的情况下，一审直接判决返还款项明显不当。本案应为谭川与袁雨平之间的民间借贷关系，所有法律责任应当由袁雨平承担。4.一审法院程序不合法。本案起诉之日2018年6月5日，但直到2019年9月26日才作出一审判决。在判决作出之前，本案的一审法官要求我方与对方进行协商，未及时作出判决，上诉人认为一审法官存在不公正的可能性，请二审法院予以审查。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人谭川辩称，本案中谭川与西征公司贵州分公司是合作投资，谭川出钱，西征公司贵州分公司提供建设工程信息，并不是合作施工。上诉人称无建设工程施工资质与本案无关，本案的合同关系应当受到法律保护。案涉收条中有袁雨平以及西征贵州分公司的盖章，袁雨平系西征贵州分公司负责人，我方认为袁雨平的行为就是履行职务行为。关于打款金额，谭川已经提供了打款凭证和相关证人，袁雨平和西征贵州分公司并未对金额提出异议，金额100万元是客观存在的；2016年到2018年间，谭川多次找到袁雨平归还款项，已经构成了诉讼时效中断，本案并未超过诉讼时效，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。谭川向一审法院提出诉讼请求：1.判决西征公司、西征公司贵州分公司、袁雨平支付谭川欠款100万元；2.西征公司、西征公司贵州分公司、袁雨平共同承担本案诉讼费。审理中，谭川变更第一项诉讼请求为：判决西征公司、西征公司贵州分公司、袁雨平共同支付谭川欠款100万元并按照约定支付违约金100万元。一审法院认定事实：西征公司贵州分公司系西征公司在贵州省贵阳市设立的分公司，袁雨平系分公司负责人。2013年11月4日，袁雨平以合作承建贵州省司法厅大楼场坪工程为名，要求谭川出资100万元，并承诺若两个月内不能进场施工，将双倍返还。出具收条载明“今收到谭川交来项目合作前期费用壹佰万元，￥1000000.00元，项目进场时间为两个月，如两个月到期不能进场，我自愿按壹比壹的比例补偿给谭川，即退还我已收的前期费用壹佰万元￥1000000.00元后，另再给谭川壹佰万元￥1000000.00元，包括车船和其他费用在内。如项目顺利进场开工，本项目按各占50%的股份分配来合作（项目的相关施工费用由谭川全部出资）其中现交的壹佰万元￥1000000.00元待项目成功后自然进入项目的成本计算。具体合作细节待和项目业主签订合同后双方再详细完善。同时，成功后双方也可协商单一由一个人做，相关事宜到时议也。注：如到期项目也失败，钱我也退不出，其具体怎样完善到2014年元月10日双方商定后实施。项目名称：贵州省司法厅综合大楼坪场工程。此条袁雨平2013年11月4日”。收条加盖西征公司贵州分公司印章。出具收条后，谭川于2013年11月5日通过银行转账的方式向袁雨平交付40万元、于2013年11月8日通过银行转账的方式向袁雨平交付50万元、于2013年11月22日向袁雨平支付10万元。后袁雨平承诺的合伙场坪工程没有如期建设，谭川多次向袁雨平催收，袁雨平认可支付，但一直没有实际履行付款义务。双方争议的焦点为：1.本案合同的主体双方？2.谭川是否按收条约定支付袁雨平100万元？3.本案的责任承担主体？4.本案双方约定违约金是否过高？应否调整？5.本案是否超过诉讼时效期间？针对合同主体认定问题。一审法院认为，谭川与西征公司贵州分公司共同合作承建贵州省司法厅大楼场坪工程，袁雨平作为负责人，以西征公司贵州分公司名义给谭川出具收条，收条加盖了西征公司贵州分公司印章，谭川接受了收条。因袁雨平系西征公司贵州分公司的负责人，谭川完全有理由相信袁雨平出具收条的行为属履行西征公司贵州分公司的职务行为。表明谭川与西征公司贵州分公司建立了合同关系。关于谭川是否支付款项给西征公司贵州分公司。一审法院认为，谭川主张的付款事实有转款凭据等证实，应当予以确认，袁雨平作为西征公司贵州分公司的负责人，收取了谭川相关款项。关于责任承担主体问题。一审法院认为，袁雨平系履行职务行为，应当由西征公司贵州分公司承担民事责任。根据法律规定，西征公司贵州分公司不具有法人资格，其民事责任应由西征公司承担，因此，谭川要求西征公司承担支付责任的理由成立，予以支持。关于谭川与西征公司贵州分公司约定违约金是否过高、应否调整的问题。一审法院认为，双方约定的违约金100万元过高，根据西征公司主张调整违约金的请求，依法予以调整，对于约定两个月内的违约金按照月利率2%计算违约损失金额为4万元。超过两个月期间的资金占用损失按照年利率6%进行计算，根据支付款项的时间分段计算。关于诉讼时效的问题。一审法院认为，因约定期限未进场，谭川多次向西征公司贵州分公司负责人袁雨平催收款项，袁雨平认可支付，但一直未实际付款，诉讼时效中断，西征公司的相应辩称理由不能成立。谭川要求西征公司承担支付责任的理由成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第二项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、西征公司在判决生效后十日内支付谭川欠款100万元及两个月内的资金占用损失4万元；并以本金40万元从2014年1月6日起按照年利率6%支付谭川资金占用损失至付清时止；以本金50万元从2013年11月9日起按照年利率6%支付谭川资金占用损失直至付清时止；并以本金10万元从2014年1月23日起按照年利率6%支付谭川资金占用损失至付清时止；二、西征公司贵州分公司、袁雨平在本案中不承担责任；三、驳回谭川的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由西征公司负担17400元，谭川负担5400元。财产保全费5000元，西征公司负担3000元，谭川负担2000元。双方在二审期间无新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、袁雨平出具收条及在收条上加盖西征公司贵州分公司印章的行为，是否应当视为职务行为。二、本案是否已过诉讼时效。三、如何认定谭川支付给袁雨平的具体金额。针对焦点一，本院认为，西征公司贵州分公司为西征公司设立的分支机构，袁雨平为西征公司贵州分公司的负责人。虽然袁雨平向谭川出具的收条上有袁雨平的签名，并加盖西征公司贵州分公司的印章，但从收条载明的内容看“如两个月不能进场，我自愿按壹比壹的比例补偿给谭川，即退还我已收的前期费用100万元后，再另给谭川100万元，包括车船和其他费用”均是袁雨平以自己的名义与谭川进行工程“合作投资”的约定，而非公司的名义作出，收条的末尾载明“此条袁雨平”，即收条载明的内容明显不具有西征公司贵州分公司参与合作的意思表示，袁雨平并未代表公司表达意思。同时，收条所指向的100万元，由谭川直接打入了袁雨平的个人账户。结合西征公司在庭审中陈述，对所谓的“场平工程”及收条内容均不知晓的情况，应当认定该收条的实质所反映的是袁雨平与谭川之间的合作关系，袁雨平对其加盖西征公司贵州分公司的印章的行为不应视为职务行为。上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。现工程未如期建设，袁雨平应当返还谭川投入的100万元，并承担相应的违约责任。双方约定的违约金100万元过高，一审调整两个月内的违约金按照月利率2%计算损失金额为4万元，超过两个月的资金占用损失按照年利率6%进行计算，根据支付款项的时间分段计算符合法律规定，本院予以确认。针对焦点二，案涉收条出具时间为2013年11月4日，按照收条载明的两个月期限，返还款项的请求时间点应为2014年1月5日，此时应当开始计算诉讼时效2年。一审中谭川申请证人田键出庭作证证明，2016年至2018年间，其与谭川一起多次到贵州向袁雨平催要收条所涉款项，该事由能够导致诉讼时效中断。因此，本案未超过法定诉讼时效。针对焦点三，虽然谭川向袁雨平转款凭证只有95万元，但谭川主张另外给付了5万元现金，且提供了证人田键出庭作证，一审二审中袁雨平均未出庭对该事实进行否认。因此，谭川支付给袁雨平的具体金额为收条载明的100万元。综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市云阳县人民法院(2018)渝0235民初3766号民事判决；二、袁雨平在本判决生效后十日内返还谭川100万元及两个月的资金占用损失4万元；并以本金40万元从2014年1月6日起按照年利率6%支付谭川资金占用损失至付清时止；以本金50万元从2014年1月9日起按照年利率6%支付谭川资金占用损失直至付清时止；以本金10万元从2014年1月23日起按照年利率6%支付谭川资金占用损失至付清时止；三、驳回谭川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元、保全费5000元，由袁雨平负担20400元，谭川负担7400元；二审案件受理费17600元，由袁雨平负担12320元，谭川负担5280元。本判决为终审判决。审 判 长 龙江莉审 判 员 刘 健审 判 员 李洪武二〇二〇年四月二十日法官助理 柯 进书 记 员 易 倩