江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申6883号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：永丰余造纸（扬州）有限公司，住所地江苏省扬州市春江路168号。法定代表人：彭振洋，董事长。委托诉讼代理人：栾伟，江苏柴墟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鑫波，浙江康城律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：耿叶春，男。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏兴扬保安服务有限公司，住所地江苏省扬州市祥和路95号五楼。法定代表人：彭兆春，该公司董事长。再审申请人永丰余造纸（扬州）有限公司（以下简称永丰余公司）因与被申请人耿叶春、江苏兴扬保安服务有限公司（以下简称兴扬公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2019）苏10民终660号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。永丰余公司申请再审称：1.永丰余公司与兴扬公司、耿叶春之间不存在劳务派遣关系。兴扬公司委派的保安员并非受永丰余公司委托招聘，保安员系由兴扬公司自行招聘，自行协商、沟通确定工资福利。兴扬公司与员工签订的《全日制劳动合同书》不具备《劳动合同法》规定的劳务派遣中的劳动合同应当载明的事项，该合同是兴扬公司与员工签署的劳动合同，不属于劳务派遣性质的劳动合同。永丰余公司与兴扬公司签订的《保安派驻合同书》并未对派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬等进行约定。兴扬公司派驻员工的劳动过程由其自行统一管理，永丰余公司并不参与，仅对兴扬公司提供保安服务情况进行监督与检查，从《保安派驻合同书》来看，兴扬公司向永丰余公司提供的是一种“安全护卫”的保安服务，并非具体某一个保安员，根据轮班情况还可以允许兴扬公司在一定程度下对保安员进行轮换。可见，一、二审法院认定兴扬公司与永丰余公司之间系劳务派遣关系依据不足。2.兴扬公司与永丰余公司之间是保安服务合同关系。保安服务与劳务派遣是不同的经营业务，兴扬公司将保安派驻到客户单位系保安公司提供保安服务的一种方式，并非劳务派遣，被派驻的保安人员劳动关系隶属于保安公司，社会保险由保安公司缴纳，工资由保安公司发放，不能因为《保安派驻合同书》约定遵守客户单位规章制度，接受客户单位监督就认定保安公司与客户单位存在劳务派遣关系。此外，兴扬公司不仅派驻保安人员，还提供了必要的安保设施，如四轮巡逻车，对讲机、警棍、射灯、服装、口哨等，涉案巡逻车就是兴扬公司提供，可见，兴扬公司从人员、装备、安保管理及培训方面提供全方位、专业化的整体安保服务，绝不是单纯人员派驻。按照一、二审法院的逻辑，所有保安服务合同都是变相劳务派遣协议，这与企业花费高价找专业保安服务公司而不是直接找劳务派遣公司招聘保安的初衷明显是相悖的。3.一、二审法院对部分证据的认定与采信存在错误，《镇扬保安公司工资表》是兴扬公司提供，没有永丰余公司盖章，无相关证据证实工资是永丰余公司核定与支付的，与本案不具有关联性，无法达到证明目的，法院不应予以采信。《申请书》是保安员严涛向兴扬公司申请加班，可进一步证明保安人员不受永丰余公司管理，二审法院依据该申请书认定兴扬公司与永丰余公司存在劳务派遣关系错误。《派驻人员身份确认单》虽是在二审期间形成，也完全符合双方履约情况，二审法院仅因兴扬公司提出异议就不将该其作为证据使用错误。4.一、二审法院适用法律错误，一审法院依据《侵权责任法》第34条认定兴扬公司与永丰余公司存在劳务派遣关系错误，《侵权责任法》并不涉及合同法律关系、劳动合同关系的规定。二审法院以《侵权责任法》施行在《保安服务管理条例》之后即排除《保安服务管理条例》的适用错误，劳务派遣适用《劳动法》的调整，保安服务受《保安服务管理条例》的调整，二者明显不同。且《保安服务管理条例》与《侵权责任法》不存在冲突。一、二审法院适用《侵权责任法》第34条第二款错误，应适用第一款的规定。依据该规定，应由兴扬公司向耿叶春承担赔偿责任。综上，请求撤销一、二审判决，依法对本案提起再审。兴扬公司提交意见称：一、二审认定事实清楚、适用法律正确。我公司已将本应由永丰余公司承担的涉案赔偿款248045.12元支付给了永丰余公司，永丰余公司也出具了相关收据给我公司，应视为和解成功，永丰余公司申请再审无意义，再审是浪费司法资源。请求驳回永丰余公司的再审申请。本院经审查认为，本案的争议焦点是永丰余公司与兴扬公司之间是劳务派遣关系还是服务合同关系。本案中，永丰余公司与兴扬公司签订的《保安派驻合同书》虽未表述为劳务派遣合同，但从实质上分析，可认定为存在劳务派遣的法律关系。理由如下：第一，从理论上分析，劳务派遣是派遣公司与员工订立劳动合同，并根据与实际用工单位签订的协议，将员工派遣至用工单位工作的一种用工形式。而服务外包是指企业将原本应由自己提供的基础性、共性的、非核心业务交由外部专业服务商完成的一种服务模式。二者之间的主要区别表现在对劳动者管理权归谁、合同标的指向的是劳动者还是劳动成果、结算的方式是按人结算还是按工作量结算上。具体而言，劳务派遣中，劳动者直接接受用工单位的管理，按照用工单位的工作时间和形式进行劳动。用工单位购买的是劳动者的劳动力，标的指向的是人，且用工单位是按人进行结算费用的。这与服务外包中，劳动者不接受发包方的管理，发包方只关注承包方完成的工作量并根据工作量支付费用有显著不同。第二，《保安派驻合同书》约定兴扬公司的保安人员需遵守永丰余公司的相关规章制度，如不服从永丰余公司正常管理，永丰余公司可以解除合同。且保安人员在实际工作过程中，听从永丰余公司的管理支配，在永丰余公司的指挥下开展保安服务。永丰余公司可对兴扬公司保安人员的工作过程进行干预或管理，对劳动者实施指挥控制权，符合劳务派遣中的管理特征。第三，永丰余公司购买的是劳动力而非整体劳动成果，表现在《保安派驻合同书》中约定永丰余公司对派驻的保安人员有年龄、身高、学历等个人素质的要求，可以要求调换违反其公司规章制度的保安人员，在保安人员监守自盗造成损失时，永丰余公司可以扣发该保安人员当月服务费用。上述约定均表明永丰余公司对保安人员个人有一定的要求以及管理和惩戒措施，合同标的主要约定的是劳动者本人，而非整体的保安服务业务。第四，双方的保安服务费是以保安人员的人数为结算标准。《保安派驻合同》第三条明确约定服务费的计算标准是2820元/人/月×40人，是根据人数来支付费用，而非对整个保安服务项目打包支付服务费，更进一步表明了劳务派遣的实质。综合以上分析，一、二审法院认定永丰余公司与兴扬公司之间是劳务派遣关系并无不当，对永丰余公司主张双方是服务合同关系的理由，本院不予采信。关于本案法律适用是否存在错误的问题，根据《侵权责任法》第三十四条第二款的规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本案中，因永丰余公司与兴扬公司之间是劳务派遣关系，《侵权责任法》上述条文作为法律对劳务派遣工作人员致第三人损害责任承担的特别规定应予优先适用。兴扬公司派驻的保安人员对耿叶春的侵权行为应当由接受劳务派遣的永丰余公司承担责任。《保安服务管理条例》虽然规定保安员在保安服务中造成他人人身伤亡、财产损失由保安从业单位赔付，但该规定并不适用存在劳务派遣的情况，因此一、二审法院依据《侵权责任法》对劳务派遣责任承担的特殊规定认定永丰余公司的责任并无不当。对于永丰余公司主张应当适用《保安服务管理条例》的理由，本院不予采信。综上，永丰余公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回永丰余造纸（扬州）有限公司的再审申请。审判长 高 洪审判员 秦岸东审判员 何 斐二〇二〇年四月十四日书记员 汪亚玲