山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终450号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司，住所地济南市。负责人：刘国明，经理。委托诉讼代理人：毕翠玉，山东崔鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程敏，女，1980年3月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：苏海军（系程敏丈夫），住济南市。委托诉讼代理人：徐凯，山东圣宏律师事务所律师。上诉人天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司（以下简称天安保险莱芜支公司）因与被上诉人程敏劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初4527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天安保险莱芜支公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法改判驳回程敏的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由程敏承担。事实和理由：一、一审认定天安保险莱芜支公司违法解除与程敏之间的劳动关系没有事实和法律依据。1.程敏从未主张自己自2008年1月28日至2019年4月10日曾去单位上班，只是陈述已经向领导请假，领导口头同意。2.一审以天安保险莱芜支公司仲裁时未提交通知工会的证据为由认定天安保险莱芜支公司解除与程敏的劳动合同程序违法，却未采用天安保险莱芜支公司仲裁时提交的盖章的考勤记录，系采用双重标准认定证据。3.一审认定程敏上班期间一直采用打卡上班制。结合上述1、2足以证实天安保险莱芜支公司提交的考勤记录的真实性。4.因天安保险莱芜支公司计发工资标准及程敏岗位的特殊性，程敏有工资未必有考勤。（二）一审认定事实错误。1.天安保险莱芜支公司一审提交了通知工会的证据。2.即使天安保险莱芜支公司仲裁未提交该证据也不能否认该证据的存在和效力。3.一审未认定天安保险莱芜支公司仲裁提交的《工作时间管理办法》，却以其仲裁未提交通知工会的回执而否认一审提交该回执的效力，系采用双重标准认定证据效力。4.根据一审认定的程敏上班期间一直采用打卡上班制度，应当认定打卡考勤是天安保险莱芜支公司的一项规章制度，该制度被程敏在内的所有员工知悉并遵守。程敏在未经同意的情况下，长期旷工，未按时打卡考勤，系严重违法单位规章制度。二、一审适用法律错误。根据劳动合同法第十四条的规定，天安保险莱芜支公司与程敏之间的劳动关系已经视为无固定期限劳动合同关系，双方对此均未提出异议。劳动合同法第八十二条并非要求用人单位与劳动者必须订立书面的无固定期限劳动合同，只是在劳动者要求单位订立，单位拒绝时才适用该条款。三、因程敏一直处于旷工状态，天安保险莱芜支公司在该期间为其发放的系绩效工资，该期间天安保险莱芜支公司为程敏缴纳了程敏应承担的社保及公积金费用，其要求按照最低工资标准向其发放工资没有依据。四、根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，年休假一般不跨年安排，天安保险莱芜支公司也没有跨年安排的先例。程敏自2018年1月28日至2019年4月10日从未到单位上班，不应享有年休假。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求维持原判，驳回上诉请求。程敏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回天安保险莱芜支公司的上诉请求，维持原判。一、一审认定天安保险莱芜支公司与程敏违法解除劳动合同，向程敏支付赔偿金正确。（一）程敏无旷工事实，解除劳动合同理由不成立。1.程敏2018年1月28日至2018年4月28日休完产假后继续上班，天安保险莱芜支公司为其发放工资，并缴纳社保至2019年3月，双方劳动关系一直存续。2.天安保险莱芜支公司一审提交的考勤表、请假表真实性、合法性存疑，与本案无关，不能作为定案证据。3.考勤打卡不是保险业务员的考核指标，也不是公司的规章制度，公司从未向程敏告知过必须考勤打卡的规定，合同中也未约定。4.一审天安保险莱芜支公司未举证单位的规章制度，也未证实其规章制度系通过民主程序制定且向劳动者公示过，更无法证明程敏达到了严重违反的程度。二审再举证不属于新证据。5.仲裁提交的证据一审未提交，不能视为一审提交了相同的证据。（二）天安保险莱芜支公司与程敏解除劳动合同程序违法。1.天安保险莱芜支公司设有工会，程敏每月工资会被扣除5元工会费，天安保险莱芜支公司未将解除理由事先通知工会。2.天安保险莱芜支公司一审提交的工会签收回执，不符合相关法律规定，不能证实天安保险莱芜支公司补正了有关程序。3.天安保险莱芜支公司主张打卡是其一项规章制度，无事实及法律依据。二、一审判决天安保险莱芜支公司支付程敏二倍工资差额正确，适用法律正确。程敏2007年4月入职，签过多次劳动合同，最后一次劳动合同的起止时间是2015年10月1日至2016年9月30日，至2017年9月30日，程敏已经连续工作满10年。天安保险莱芜支公司应当与程敏签订无固定期限劳动合同，但天安保险莱芜支公司未与程敏签订。三、一审判决天安保险莱芜支公司按照最低工资标准向程敏支付工资和其他待遇正确。四、一审判决天安保险莱芜支公司支付程敏带薪年休假工资差额正确。综上，天安保险莱芜支公司的上诉无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。程敏向一审法院起诉请求：1.依法判令天安保险莱芜支公司向程敏支付违法解除劳动合同赔偿金73680.02元；2.依法判令天安保险莱芜支公司向程敏支付因自2017年4月起未与程敏签订无固定期限劳动合同的第二倍工资151525.85元；3.依法判令天安保险莱芜支公司向程敏支付因未订立书面劳动合同自2016年4月起用工之日起超过一个月不满一年内的第二倍工资171147.77元；4.依法判令天安保险莱芜支公司向程敏补发2018年4月至2019年4月所欠发工资14125.63元；5.依法判令天安保险莱芜支公司向程敏支付欠付的销售提成90000元、代扣税金4800元、奖励油卡1500元、奖金1000元、旅游补偿3000元、报销费用7566元、后项报销及创盈补差4078元，小计111944元；6.依法判令天安保险莱芜支公司向程敏补偿支付年休假工资51901.85元；7.依法判令天安保险莱芜支公司向程敏补缴单位未足额缴纳的社保金及住房公积金以及停缴期间的住房公积金，共计358607.85元；8.依法判令天安保险莱芜支公司向程敏支付三个月的求职补贴5190元，以上共计938122.97元；9.诉讼费用由天安保险莱芜支公司承担。一审法院认定事实：程敏与天安保险莱芜支公司于2008年6月建立劳动关系，程敏从事保险销售工作。2015年10月10日，天安保险山东省分公司（甲方）与程敏（乙方）签订劳动合同，起止时间为2015年10月1日起至2016年9月30日止，合同约定：乙方同意在甲方安排的工作地点莱芜（地名）从事工作。甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法。合同到期后，双方未续签劳动合同，但程敏继续在天安保险莱芜支公司处上班。2018年1月28日至2018年4月28日，经天安保险莱芜支公司同意，程敏休产假，产假结束后继续在天安保险莱芜支公司处上班，天安保险山东分公司最后一次为程敏发放工资的时间为2018年12月17日，天安保险莱芜支公司为程敏缴纳社会保险至2019年3月。根据天安保险莱芜支公司提供考勤记录表显示，程敏在公司上班期间一直采用打卡上班制度。2019年4月10日，天安保险莱芜支公司以程敏长期存在旷工情形，严重违反单位规章制度为由向程敏发出解除劳动合同通知书，解除与程敏的劳动合同关系。另查明，天安保险莱芜支公司发放工资的形式为本月的工资在次月发放。程敏在2017年1月至2017年12月份的工资分别为18311.86元、4618.74元、10276元、12824.97元、11179.14元、10574.99元、6407元、8669.06元、12756.6元、8910.46元、11662.86元、8222.25元，月平均工资为10367.85元；2018年1月至2018年4月产假期间的工资为31454.14元，根据其提交的工资银行流水显示，程敏在2018年4月、5月、7月、8月、11月发放的月工资分别为170.72元、6528.62元、6441.26元、492元、102.76元，2018年6月、9月、10月、12月及2019年1月至3月未发放工资。后程敏向仲裁部门提起劳动仲裁，济南市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月18日作出济莱劳人仲案字【2019】第94号仲裁裁决书，裁决：一、天安保险莱芜支公司支付拖欠程敏工资14125.63元、销售提成63087.10元、报销费用7566元、后项报销及创盈补差4078元，共计88856.73元；二、驳回程敏的其他仲裁请求。后天安保险莱芜支公司与程敏均对裁决书不服，提起诉讼。一审法院认为，一、关于天安保险莱芜支公司与程敏劳动关系的解除是否违法问题。天安保险莱芜支公司提供的考勤记录表无制表人、制作单位公章等内容，不符合证据形式要件，且根据程敏提供的工资银行流水显示，天安保险一直为程敏发放工资至2018年11月份，故对天安保险莱芜支公司主张的程敏自2018年4月28日开始旷工，一审法院不予采信。再者即使程敏存在旷工情形，天安保险莱芜支公司也并未提供证据证实程敏旷工的情形达到解除劳动合同的法定情形，其解除劳动合同所依据的《天安财产保险股份有限公司工作时间管理办法》庭审时未提交，也未提供证据证实其就该《工作时间管理办法》进行过公示或对程敏进行了相应的培训、学习，且用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。而本案中天安保险莱芜支公司在仲裁时也未提供证据证实其提前通知过工会，也未与程敏进行协商，而直接解除了与程敏的劳动关系，属于违法解除。因天安保险莱芜支公司在仲裁时未提交天安保险山东分公司工会委员会的签收回执，在诉讼过程中提交该回执时未说明迟延提交的正当理由，且程敏不予认可，一审法院有理由对该证据的真实性产生合理怀疑，故一审法院依法不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，天安保险莱芜支公司应向程敏支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。程敏在2018年5月、7月的工资分别为6528.62元、6441.26元。程敏在2018年4月、6月、8月、9月、10月、11月、12月及2019年1月-3月的月平均工资均低于最低工资标准，上述月份的月平均工资应按最低工资标准1730元计算。综上，程敏在2018年4月份至2019年3月份的月平均工资为2522.49元，程敏在天安保险莱芜支公司的工作年限为十年零九个月，故经济赔偿金应计算为55494.78元（2522.49元/月×11个月×2）。二、关于二倍工资差额问题。本案中天安保险莱芜支公司与程敏之间自2008年6月起就建立劳动关系这一事实，双方均无异议，一审法院对该事实予以确认。天安保险莱芜支公司与程敏签订过一次劳动合同，起止时间为2015年10月1日起至2016年9月30日止，至2019年4月10日天安保险莱芜支公司解除劳动合同期间未再签订过劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，天安保险莱芜支公司自用工之日起满一年即2017年9月30日不与程敏订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，而事实上是天安保险莱芜支公司未与程敏签订新的用工合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中天安保险莱芜支公司应于2017年9月30日起与程敏订立无固定期限劳动合同，因此天安保险莱芜支公司应支付程敏自2017年10月至2019年3月期间的二倍工资差额。程敏在2018年4月、6月、8月、9月、10月、11月、12月及2019年1月-3月的月平均工资均低于最低工资标准，上述月份的月平均工资应按最低工资标准1730元计算。一审法院将该部分损失计算为88789.59元（8910.46元+11662.86元+8222.25元+31454.14元+1730元+6528.62元+1730元+6441.26元+1730元+1730元+1730元+1730元+1730元+1730元+1730元）。关于程敏主张的因未订立书面劳动合同自2016年4月起用工之日起超过一个月不满一年内的二倍工资问题。2015年10月1日起至2016年9月30日的劳动合同中程敏的签字是其本人书写，程敏无证据证实该劳动合同的签订日期系补签，故对该合同的真实性一审法院予以确认。因“二倍工资”中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬，应适用仲裁时效一年的规定，故程敏该主张已超过仲裁时效，一审法院依法不予支持。三、关于2018年4月至2019年4月拖欠工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据程敏提供的工资银行流水，程敏在2018年5月、7月的工资分别为6528.62元、6441.26元，在2018年4月、6月、8月、9月、10月、11月、12月及2019年1月-3月的月平均工资均低于最低工资标准，因天安保险莱芜支公司作为用人单位未举证证明其为程敏发放工资的情况，程敏主张天安保险莱芜支公司欠发其工资共计14125.63元，不超过相关标准，一审法院依法予以支持。四、关于程敏要求的年休假工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。未休年休假工资是对劳动者未能依法享受年休假的一种补偿，而非劳动者付出正常劳动下的劳动报酬，故未休年休假工资应适用一年普通仲裁时效的规定。依照《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。可见，用人单位有权自行决定是否跨年度安排职工年休假，故是否已安排劳动者休年休假的举证责任在于用人单位。本案中，程敏2017年度的年休假，公司最迟应在2018年12月31日前安排其休假，程敏在此日期后就知道或者应当知道其2016年度的年休假权益受到了侵害，故其2017年度未休年休假工资差额部分的仲裁时效起算点应为2019年1月1日，至2019年12月31日仲裁时效届满。故程敏在2017年度之前的未休年休假工资的诉讼请求均已超过一年的仲裁时效，不应支持，仅能支持其2017年1月1日-2019年4月10日期间的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中，程敏自2008年6月至2018年5月在天安保险莱芜支公司工作满10年，故其在2018年5月之前的年份享受年休假均为5天，2018年6月至2019年4月期间享受年休假为10天，因天安保险莱芜支公司在2019年4月份与程敏解除劳动合同，故程敏2019年的年休假计算周期不满，一审法院依法不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。2017年程敏的月平均工资为10367.85元，日平均工资应为460.8元/天（10367.85元÷22.5天）；2018年的月平均工资为3751.57元，日平均工资应为166.7元（3751.57元÷22.5天），因此，程敏的年休假工资差额一审法院计算为7942元（460.8元/天×200%×5天+166.7元/天×200%×10天）。五、关于程敏要求的销售提成、代扣税金、奖励油卡、奖金、旅游补偿、报销费用、后项报销及创盈补差问题。程敏主张2016年1月至6月的销售提成，但其提供的用于证实在该时间段内的保险业务证据：2016年1月至6月的费用核算条、业务交账清单无经办人及单位盖章，不符合证据形式要件，交账清单中的交账单位均非程敏，其提供的苏海军的银行账户明细与本案不具有关联性，且天安保险莱芜支公司不予认可，故对程敏主张的销售提成，一审法院依法不予支持。程敏主张的代扣税金4800元，其提供的微信截图内容只是其自述代扣税金4800元，无天安保险莱芜支公司相关人员的确认，其提供的2016年5月费用核算单系打印加手写组成，且无单位公章确认，一审法院依法不予支持。程敏主张的旅游补偿3000元，其提供的“莱芜中支2017年一季度开门红竞赛方案”无法体现是天安保险莱芜支公司出具制作，且方案中未约定业务量达到旅游标准未去的有何种补偿，故其要求的旅游补偿3000元无合理依据，一审法院依法不予支持。程敏主张的奖励油卡1500元，其提供的“车险业务竞赛活动方案”无法体现是天安保险莱芜支公司出具制作，其提交的2016年6月份的部分业务明细也未体现是程敏的业务量，证据不足，一审法院依法不予支持。程敏主张的奖金1000元，其提供的天安保险莱芜支公司业务交账清单无签收人及单位公章，不符合证据形式要件，也未提供证据证实该主张的计算依据，一审法院依法不予支持。程敏主张的报销费用7566元、后项报销及创盈补差4078元，未提供证据证实该两项费用的计算依据及发放形式，其提供自述为业务明细综合表的证据也不符合证据的形式要件，且天安保险莱芜支公司不予认可，一审法院依法不予支持。关于程敏要求的单位未足额缴纳的社保金及住房公积金问题，不属于劳动争议受案范围，对该诉讼请求一审法院不予审查。关于程敏要求的三个月求职补贴问题，证据不足，一审法院依法不予支持。综上，天安保险莱芜支公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十二条、第八十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司支付原告程敏违法解除劳动合同的经济赔偿金55494.78元，于判决生效之日起10日内付清。二、被告天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司支付原告程敏自2017年10月至2019年3月期间的二倍工资差额88789.59元，于判决生效之日起10日内付清。三、被告天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司支付原告程敏拖欠工资14125.63元，于判决生效之日起10日内付清。四、被告天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司支付原告程敏年休假工资差额7942元，于判决生效之日起10日内付清。五、驳回原告程敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，天安保险莱芜支公司以程敏2018年4月28日产假结束后长期旷工为由解除与程敏之间劳动合同，程敏对旷工的事实不予认可，主张产假结束后曾向单位请假，单位许可其在家做业务，且2018年6月、7月正常到单位上班。根据程敏的工资发放情况，2018年6月、7月工资数额正常，应当为正常出勤工资，其他未正常出勤月份并非全无工资，因此天安保险莱芜支公司主张程敏2018年4月28日之后一直旷工，本院不予采信。并且，程敏在产假后不正常出勤，天安保险莱芜支公司应当明确告知其请假不予批准，同时限定到单位报到的时间，以及未按时报到的后果，天安保险莱芜支公司没有证据证明履行上述用工管理职责，径直以旷工为由解除与程敏之间劳动合同，有失妥当。因此，一审法院认定天安保险莱芜支公司违法解除与程敏之间劳动合同，判决天安保险莱芜支公司向程敏支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。程敏于2008年6月入职天安保险莱芜支公司，天安保险莱芜支公司自用工之日起满一年未与程敏签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同。2015年10月程敏与天安保险莱芜支公司签订固定期限劳动合同，应视为程敏对自身权利的处分，双方建立固定期限劳动合同关系。2016年9月30日劳动合同期满后，程敏继续在天安保险莱芜支公司工作，天安保险莱芜支公司未与程敏续签劳动合同，应当承担相应的法律责任，即继续用工超过一个月不满一年期间，应当支付二倍工资，继续用工满一年的，视为已订立无固定期限劳动合同。因此，天安保险莱芜支公司应当向程敏支付2016年10月31日至2017年9月30日期间的二倍工资。超出正常工资标准的二倍工资属于用人单位依法承担的法律责任，并非劳动的对价，不属于劳动报酬，应当适用一般仲裁时效的规定，即仲裁时效为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案程敏关于二倍工资的请求已经超过仲裁时效，本院不予支持。一审法院关于该项诉讼请求的判决，适用法律不当，本院予以纠正。如上所述，天安保险莱芜支公司主张程敏2018年4月28日之后一直旷工的事实，本院不予采信。程敏主张经单位许可在家做业务，虽未有证据予以证明，但此种工作状态与天安保险莱芜支公司未尽到用工管理职责不无关系。因此，双方劳动关系存续期间，不能认定程敏构成旷工的前提下，一审法院判决天安保险莱芜支公司按照最低工资标准向程敏支付工资，本院予以维持。关于程敏主张的未休年休假工资，本院认为未休年休假工资属于劳动报酬，适用特殊仲裁时效规定，因此程敏关于未休年休假工资的请求并未超过仲裁时效，一审认为2017年度之前的未休年休假工资超过仲裁时效不当，但程敏并未提起上诉，故对于一审判决天安保险莱芜支公司向程敏支付未休年休假工资7942元，本院予以维持。综上所述，天安保险莱芜支公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初4527号民事判决的第一项、第三项、第四项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初4527号民事判决的第二项、第五项；三、驳回程敏其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人天安财产保险股份有限公司莱芜中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年四月九日书记员  张 强