山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终431号上诉人（原审原告）：赵凤红，女，1969年3月31日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：万世伟，山东书言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省永泰建筑工程公司，住所地福建省福州市永泰县樟城镇龙峰园345号。法定代表人：李智平，董事长。被上诉人（原审被告）：烟台海基置业有限公司，住所地山东省龙口市徐福镇驻地。法定代表人:宋作建，董事长。委托诉讼代理人:王宏安，男，该公司职工。委托诉讼代理人:朱鹏宇，女，该公司职工。上诉人赵凤红因与被上诉人福建省永泰建筑工程公司（以下简称福建永泰）、烟台海基置业有限公司（以下简称烟台海基）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵凤红上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、龙口市中昌新型建材有限公司（以下简称中昌公司）为怡天海景B区工程12#、16#、17#、22#号实际施工人。庭审中，上诉人提交了从龙口市建设局档案馆调取的涉案工程外墙节能构造钻芯检测报告。该报告虽然未加盖相应公章，但是上诉人已向法庭进行说明，上诉人及律师向该部门调取的证据材料均不予加盖印章，且上诉人在其他案件中也向法院提供过该类证据，且申请调取证据，庭审中，上诉人对此也提出过如被上诉人对此真实性不认可，申请法院向建设局调取核实，一审法院在未对此证据予以核实的情况下，就未对该组证据真实性予以认可，很显然是错误的。另外：要说明的是，该钻芯检测报告是在中昌公司施工完毕后才可提交监测站检测施工质量是否符合标准，龙口市建设局档案馆还保存了施工前中昌公司提交的其他的检测报告，即使一审中原告未调取施工前的检测报告，但并不影响中昌公司为涉案工程实际施工人的认定，由此一审法院未认定中昌公司为实际施工人是错误的。2、中昌公司与被上诉人福建永泰存在合同关系。上诉人提交的《外墙保温工程合同书》是被上诉人福建永泰涉案项目现场负责人毛先安代表福建永泰与中昌公司签订。一审法院庭审中，在未向福建永泰确认毛先安身份的情况下，就直接认定无法确认该合同系被上诉人福建永泰代表人所签,显然未查明本案的事实。而根据上诉人与被上诉人职工林其花沟通，林其花对毛先安身份是认可的，且庭审中福建永泰认可是××，且涉案工程发包，又未说明发包给谁，仅是否认中昌公司实际施工人身份。由此，中昌公司为实际施工人，有被上诉人福建永泰毛先安签字合同，又福建永泰未说明涉案工程发包给他人，由此中昌公司真实地从被上诉人福建永泰承包了涉案工程，双方存在合同关系。3、邮件单、工程催办函、工程造价表是真实的。上诉人提交的上述邮寄单是正规邮寄公司的真实的邮寄单据，且明确写明有工程催办函，因字数限制仅仅标明工程催办函，未写明工程造价表而已。被上诉人福建永泰仅仅是口头否认收到上述证据，也未提交证据证明该证据是虚假、伪造的，一审法院就认定该组证据真实性无法认定，显然是极其错误不负责任的认定。二、即使中昌公司与被上诉人福建永泰不存在合同关系，那么一审法院应查明事实，追加转包人或者违法分包人为第三人，由此一审法院未查明事实的情况下直接作出判决是不符合法律规定。本案中昌公司为涉案工程实际施工人是毋庸置疑的。中昌公司注销后，其权利继受人赵凤红一审中作为原告提起诉讼，要求被上诉人福建永泰（××）、被上诉人烟台海基（××)承担支付工程款的责任，如若无法认定涉案工程为被上诉人福建永泰直接发包给中昌公司，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院应查明转包人或者违法分包人，追加为第三人，并在查明发包人欠付工程款数额的情况下，根据案件事实及法律规定进行判决，而非直接作出驳回原告诉讼请求的判决。由此，若无法认定中昌公司与被上诉人福建永泰存在合同关系，那么一审法院判决是严重违背法律规定程序的，应予以撤销，并发回重审。综上，一审法院认定事实错误，程序存在不当，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审。被上诉人福建永泰提交书面答辩意见：一、上诉人并非适格主体。1、中昌公司于2017年1月22日办理了注销手续，其所有债权债务即已经消灭。中昌公司是具有独立的法人人格，有独立的财产。其股东赵凤红、赵凤芝投资成立中昌公司，中昌公司的债权债务以及财产并非属于股东所有。根据《公司法》第一百八十条至第一百八十八条的规定，以及《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十一条至第四十四条的规定，公司注销前，应组成清算组对公司的债权债务进行清算，清算结束后，公司注销即公司法人消灭。2、中昌公司在未注销前，应该厘清债权债务，通知各债权人或各债务人。福建永泰并未收到中昌公司的任何债权债务的通知或者债权转让通知，也不存在欠付中昌公司债务的情形。如果存在，中昌公司早已在注销前就应起诉福建永泰。3、公司行为与股东个人行为是具有独立性的。虽然赵凤芝出庭作证，证实公司注销后，原公司权利义务全部由赵凤红继受，实为不成立。既然公司已经经过法定程序注销，说明清算过程中中昌公司已经不存在债权债务或者债权债务已经清算完毕，何来中昌公司又将权利义务全部由赵凤红继受。即使在清算过程中，将权利转让，也应该通知福建永泰才能生效。因此，本案纠纷实为中昌公司的纠纷，并非属于股东赵凤红的纠纷，其完全没有主体资格。二、是否存在债权债务，证据不足。一审中，上诉人提交了并非与福建永泰签订的外墙保温工程合同书，也无法确认工程量和单价问题，因此，无法证实其与被上诉人福建永泰存在债权债务纠纷。即使外墙保温工程确实中昌公司施工，其未与福建永泰签订合同，其所签订的合同单价也不能约束福建永泰。一审法院已经释明上诉人是否对工程造价进行鉴定评估，上诉人表示不鉴定造价，即应当承担举证不能的法律后果。三、上诉人提交的录音资料无法证明其诉求。1、录音的通话内容无法确认是否欠付工程款。2、通话的人员无法也无权代表福建永泰真实意思表示，其并非企业法定代表人，如果可以代表，那等于通话的人员可以操控各家公司，债务的有无多少均由他们定，这完全不符合法律规定。3、根据《民事诉讼法解释》第107条的规定，在诉讼中，双方为和解的谈判，妥协的事实并非真实的事实，不能作为判决的依据。上诉人提交的新证据属于在诉讼中形成的证据，并非诉前形成的证据，从通话内容中也可得知是如何解决纠纷的协调，并非对一些事实的确认，根据法律规定，该证据不能作为判决的依据。四、关于诉讼时效问题。东海园怡天海景B区工程早在2011年间就完工，距离现在至今已经有8年时间，8年多时间里，上诉人没有证据证明向其合同相对人主张权利，根据合同约定，早已过了诉讼时效。综上所述，上诉人并无原告主体资格，其与他人签订的合同不能约束福建永泰，一审上诉人也放弃了鉴定造价，应当承担举证不能的法律后果。请求法院维持原判或驳回起诉。被上诉人烟台海基辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。赵凤红向一审法院起诉请求：1、判令被告福建永泰向原告支付工程款人民币98452.7元及利息(以98452.7元为基数，按照同期银行贷款利率，自2019年3月15日计算至被告支付工程款之日)；2、判令被告烟台海基在欠付被告福建永泰工程价款范围内承担责任；3、判令二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认证如下：一、原告提供外墙外保温工程合同书。该合同书无被告福建永泰印章，签订人无法确定系被告福建永泰的代表人，故该证据无法证实中昌公司与被告福建永泰曾就涉案工程存在合同关系。二、原告提供龙口市建筑工程质量监测站外墙节能构造钻芯检测报告。该报告即使为真实，亦只能证实涉案外墙保温工程系中昌公司施工，不能证实中昌公司与被告福建永泰曾就涉案工程存在合同关系。三、原告提交的邮寄单、工程结算催办函及工程造价表。虽然邮寄单记载托寄物为工程结算催办函，因被告福建永泰否认收到是上述材料，故该催办函和工程造价表是否真实存在于原告发送的邮件中无法确定。故该证据真实性无法认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：涉案工程位于龙口市南山东海园怡天海景B区12、16、17、22号楼，发包人为被告烟台海基，××为福建永泰，施工期间约为2011年。原告主张中昌公司于2011年3月21日至2011年4月5日期间，施工了涉案工程的外墙保温工程。审理中，经一审法院释明，原告不申请对涉案外墙保温工程造价进行鉴定评估。另查明：中昌公司原注册股东为赵凤红、赵凤芝，该公司于2017年1月22日注销。一审法院审理（2019）鲁0681民初410号案件中，赵凤芝出庭作证，证实公司注销后原公司权利义务全部由赵凤红继受。一审法院认为，首先，原告主张中昌公司系从被告福建永泰处承包涉案外墙保温工程，但其所提供证据不足以证实与被告福建永泰存在合同关系。即使原告确系涉案工程实际施工人，原告亦应依据合同相对性及相关法律规定，在确定其前手××（或分包人、转包人）的基础上，逐次主张权利。其次，本案关键问题是原告无证据证实其施工工程量及造价。庭审中，原告放弃对涉案工程造价申请鉴定评估，一审法院根据现有证据无法确定工程造价。原告向被告福建永泰邮寄的材料真实性无法确定，且根据建筑行业惯例，亦不能依据原告单方主张而确定工程造价。因此，原告诉讼请求证据不足，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告赵凤红的诉讼请求。案件受理费2261元，由原告赵凤红承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2019年5月15日、2019年5月23日的龙口市中昌新型建材有限公司原负责人邢美诚与福建永泰一审代理人林其花的通话录音两份，拟证明两份录音中林其花均认可了毛先安是福建永泰项目的负责人、结算人员，并且在录音中也多次承诺给付工程款并且多次提到福建永泰也有涉案工程的结算单。烟台海基质证称：对两份证据的真实性无法确认，且第二份录音听不清楚，缺少部分录音的文字整理材料；另外，两份录音的内容也无法证明上诉人与福建永泰就涉案工程已经结算以及具体的结算金额。福建永泰未质证。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人提交的《外墙外保温工程合同书》没有福建永泰的印章，其提交的证据无法形成完整的证据链条证实与福建永泰之间存在合同关系。因上诉人不申请对涉案工程进行造价评估，其提供的相关证据被上诉人不认可，因而无法根据现有证据确定工程造价，一审法院驳回上诉人诉请并无不当。二审中上诉人仅提供两份录音材料，无其他证据予以佐证，本院不予采纳。上诉人上诉主张一审法院认定事实不清，要求发回重审，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人赵凤红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2261元，由上诉人赵凤红负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年四月二日法官助理张素素书记员车丽翠