重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1468号上诉人（原审原告）：眭海霞，女。委托诉讼代理人：邓小青，重庆渝汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆银凤陶瓷销售有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道黄龙支路18号生活家1幢18-5，统一社会信用代码91500112MA5U6BU749。法定代表人：李华亮，该公司经理。上诉人眭海霞因与被上诉人重庆银凤陶瓷销售有限公司（以下简称银凤陶瓷公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初22959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人均以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。眭海霞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判;2.本案一、二审诉讼费由银凤陶瓷公司负担。事实和理由：1.眭海霞请求银凤陶瓷公司支付2017年8月至9月的工资并未超过诉讼时效。2.眭海霞与银凤陶瓷公司于2017年1月4日签订的书面劳动合同，约定合同期限为2年自2016年5月17日至2018年8月16日，其中约定试用期为2016年5月17日至2016年8月16日，该试用期的约定不符合法律规定。3.银凤陶瓷公司违法解除劳动合同给眭海霞造成了“三期”损失，依法应予赔偿。银凤陶瓷公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。眭海霞向一审法院起诉请求：1．确认银凤陶瓷公司违法解除劳动合同；2．判令银凤陶瓷公司一次性支付眭海霞工资、赔偿金及“三期”工资合计93670元整。具体为：（1）2017年8月、9月工资报酬6120元（2017年8月仅支付599.2元、餐补20元，补差2280元；2017年9月3840元均未支付）；（2）因违法约定试用期而产生的赔偿金5150元（2017年劳动合同中约定了试用期3个月，合同期限为两年，试用期依法应为2个月，故应赔偿1个月的工资）；（3）三期（孕期、产期、哺乳期）工资合计82400元（5150元/月×（2018年5月至10月孕期6个月+2018年11月至2019年2月产期4个月+2019年3月起哺乳期6个月）=30900元+20600元+30900元=82400元）。银凤陶瓷公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年8月1日，眭海霞与银凤陶瓷公司签订了劳动合同书，约定合同期限为2016年8月1日至2017年7月31日，试用期为2016年7月1日至2016年7月31日，眭海霞任文员。2017年1月4日，眭海霞与银凤陶瓷公司又签订了劳动合同，合同期限为2016年8月17日至2018年8月16日，试用期为2016年5月17日至2016年8月16日，眭海霞任出纳兼行政岗位，第五条约定双方确认薪资总额为4800元。银凤陶瓷公司陈述签订两份合同是因为调动了眭海霞的岗位，增加了工资，并没有执行2017年签订的劳动合同关于试用期的约定。2018年4月7日，银凤陶瓷有限公司作出了《公司开除员工通知书》，主要内容为：鉴于眭海霞工作期间，违反公司财务规定，严重损害了公司利益，根据国家法律政策及公司相关制度，现决定终止一切劳动关系，请于2018年4月8日前办理工作交接。2019年8月26日，眭海霞以银凤陶瓷公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决银凤陶瓷公司向眭海霞支付：1.2017年8、9月工资报酬6120元（2017年8月补差2280元、2017年9月3840元）；2．因违法约定试用期而产生的赔偿金5150元；3.2019年4月7日至2019年10月7日孕期、产期、哺乳期工资合计82400元［5150元/月×（孕期6个月+产期4个月+哺乳期6个月）]。2019年9月2日，该委作出了超期未作出受理决定证明书。眭海霞遂起诉来院。庭审中，银凤陶瓷公司举示了眭海霞2017年8月、9月的考勤记录，显示2017年8月1日至4日、21日、22日正常出勤，此外8月、9月的其他时间均无考勤记录。眭海霞认可考勤记录的真实性，其陈述2017年8、9月是因流产身体状况不适向公司请假，该部分工资银凤陶瓷公司应酌情发放。庭审中，银凤陶瓷公司还举示了2016年8月至2018年4月期间的工资表，显示：工资组成包括基本工资、岗位补助、交通费、通讯费；2017年8月眭海霞的工资组成为4950元，其他考核扣款3991.9元，应发工资为958.1元，眭海霞在工资表上签字确认；2017年9月工资表上仅有李华亮、王洪蓉、卓著三人，没有眭海霞的工资记录。眭海霞认可2017年9月的工资表的真实性，但不认可其8月的工资表。庭审中，银凤陶瓷公司认可眭海霞平均工资为4800元；2017年8月工资低则是因为其请假较多。另查明，2018年5月9日，眭海霞以银凤陶瓷公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决银凤陶瓷公司支付眭海霞赔偿金20695元、2016年6月16日至2017年1月3日未签书面劳动合同二倍工资差额34168元、2018年3月至4月工资16240元、未休年休假5天工资1720元，并当庭撤回了主张银凤陶瓷公司支付2017年8月及9月工资、违法约定试用期应支付一个月转正工资5150元、孕期产期哺乳期工资82400元的申请。该案仲裁庭审中，双方均确认眭海霞于2016年5月17日入职，双方劳动关系于2018年4月8日解除。眭海霞陈述解除劳动关系前12个月其平均工资为4800元/月。另查明，银凤陶瓷公司自2016年8月起为眭海霞购买了各项社会保险，至2018年3、4月期间仍购买了养老、医疗、失业、工伤保险。庭审中，眭海霞为证明其诉讼请求，还举示了1.2017年12月至2018年1月午餐补助领用表复印件，显示现金签字领取了10元/天的午餐补助，每月总计约200元；2．孕检报告单复印件，显示至2018年3月22日眭海霞经检查怀孕7周。银凤陶瓷公司质证，认可证据1是复印件，不予质证；证据2，不认可真实性，眭海霞未向该司提交过相关报告。一审法院认为，就眭海霞的工资标准。根据工资表，银凤陶瓷公司每月向眭海霞支付款项不固定，但正常出勤的月份工资金额均为4800元左右。眭海霞与银凤陶瓷公司分别在仲裁庭审和本案庭审中认可了眭海霞解除劳动关系前12个月的平均工资为4800元/月，结合劳动合同书及《2017年年底双薪工资》均记载了眭海霞的个人工资为4800元，故一审法院确认眭海霞的工资为4800元/月。眭海霞主张其工资标准中还应包括午餐补助200元/月，但其举示的领用表均为复印件，无原件予以核对，且即便属实也不应将午餐补助认定为工资组成部分，故一审法院不予采信。眭海霞请求确认银凤陶瓷公司违法解除劳动关系，但该请求未经过仲裁前置程序，且属于确认事实，一审法院不予处理。关于2017年8月、9月工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，因眭海霞与银凤陶瓷公司均确认双方劳动关系已于2018年4月8日解除，其主张2017年8月、9月的工资应在双方劳动关系解除之日起一年内提出，后眭海霞于2018年5月9日第一次申请仲裁，仲裁时效中断，重新起算，后眭海霞当庭撤回了该项申请，在2019年8月26日眭海霞再次就该项请求申请仲裁，银凤陶瓷公司主张已经超过了一年的仲裁时效，符合法律规定，一审法院不予支持。关于违法约定试用期的赔偿金。首先，2016年8月1日，双方签订了一年以上的劳动合同，约定了一个月的试用期，未超过《中华人民共和国劳动合同法》第十九条对试用期期限的规定，后双方再于2017年1月4日签订劳动合同，虽试用期约定为2016年5月17日至2016年8月16日共计3个月，超过了法律规定，但签订此份合同之时早已经过了约定的试用期间，银凤陶瓷公司称第二份劳动合同是因为调岗而签订，关于试用期的条款没有实际实施，具有合理性，一审法院予以采信；其次，眭海霞于2018年5月9日申请仲裁，请求银凤陶瓷公司支付违法约定试用期的赔偿金等款项，仲裁时效中断，从2018年5月9日重新起算，后眭海霞当庭撤回了该项申请，在2019年8月26日眭海霞再次就该请求申请仲裁，银凤陶瓷公司辩称该申请已经超过了一年的仲裁时效，符合法律规定，一审法院不予支持。关于眭海霞主张的2018年5月至2019年2月期间的孕期、产期、哺乳期工资。支付工资应以双方存在劳动关系，劳动者提供了劳动为前提，因眭海霞与银凤陶瓷公司均确认双方劳动关系已于2018年4月8日解除，眭海霞主张银凤陶瓷公司支付2018年4月8日之后的工资缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：“驳回眭海霞的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由眭海霞负担。”本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，眭海霞、银凤陶瓷公司未举示新证据。本院二审查明，眭海霞于2018年5月9日以银凤陶瓷公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁案号为渝北劳人仲案字〔2018〕第1358号，眭海霞请求裁决银凤陶瓷公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金20695元；2.2016年6月16日至2017年1月3日未签书面劳动合同二倍工资差额34168；3.2017年8月、9月及2018年3月至4月工资16420元（其中2018年3月工资3241.1元，4月工资1280元）；4.违法约定试用期应支付一个月转正工资5150元；5.未休年休假5天工资1720元；6.孕期、产期、哺乳期工资82400元。该案于2018年6月21日仲裁审理时，眭海霞当庭撤回了第4项、6项及第3项中的2017年8月、9月工资的仲裁请求。本院二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为：关于银凤陶瓷公司是否应当支付眭海霞“违法约定试用期应支付一个月转正工资5150元”、“孕期、产期、哺乳期工资82400元”、“2017年8月、9月工资”。针对该争议焦点，本院评判如下：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，双方确认劳动关系于2018年4月8日解除，眭海霞关于“违法约定试用期应支付一个月转正工资5150元”、“孕期、产期、哺乳期工资82400元”、“2017年8月、9月工资”的仲裁请求，应当于双方之间的劳动关系解除之日起一年内提出。眭海霞就前述请求于2018年5月9日第一次申请仲裁，仲裁时效中断。因眭海霞于2018年6月21日仲裁审理时，眭海霞当庭撤回“违法约定试用期应支付一个月转正工资5150元”、“孕期、产期、哺乳期工资82400元”及“2017年8月、9月工资”的仲裁请求，前述仲裁请求的仲裁时效恢复计算。眭海霞再次申请仲裁应当在2019年6月21日之前，而眭海霞就前述请求再次申请仲裁的时间为2019年8月26日，已经超过一年的仲裁时效。眭海霞关于银凤陶瓷公司应当向其支付“违法约定试用期应支付一个月转正工资5150元”、“孕期、产期、哺乳期工资82400元”、“2017年8月、9月工资”的上诉理由，因其前述仲裁请求已经超过法定的仲裁时效期间，本院依法不予支持。即使“违法约定试用期应支付一个月转正工资5150元”、“孕期、产期、哺乳期工资82400元”未超仲裁时效，银凤陶瓷公司也不应赔偿，一审判决对此已经充分说理，本院不再赘述。综上所述，眭海霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由眭海霞负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年四月十三日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜