湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终33号上诉人(原审原告)：陈亮，男，1983年9月3日出生，汉族，湖北省红安县人，住湖北省，上诉人(原审被告)：赵显，男，1984年4月9日出生，汉族，湖北省团风县人，住湖北省团风县，委托诉讼代理人：何伟，湖北龙吟律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：倪晗玲，湖北龙吟律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：湖北立方建设工程有限公司，住所地红安县城关镇城南建设大厦，统一社会信用代码914211227606180510912Y。法定代表人：祝孝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊中华，湖北龙吟律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人陈亮、赵显因与被上诉人湖北立方建设工程有限公司（以下简称立方公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2019）鄂1122民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈亮上诉请求：一、撤销（2019）鄂1122民初382号民事判决书，改判本人不承担5%的责任和按照鉴定报告的误工时间计算误工费。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人赵显、立方公司承担。事实和理由：一、上诉人在施工过程中佩戴了安全帽、安全绳，已经尽到了安全注意义务，没有过错。在雇佣关系中，只有雇员存在重大过失的情况下，才可以减轻雇主的责任。本人没有重大过错，脚手架在施工过程中发生倒塌，上诉人不应当承担过错责任，一审判决本人承担5%的责任有误。二、本人伤情严重，误工时间长，如果误工时间计算到定残前一日明显不公，应当按照鉴定报告中的误工时间来确定误工费。针对陈亮的上诉请求，赵显、立方公司均未答辩。赵显上诉请求：撤销（2019）鄂1122民初382号民事判决书，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审漏列湖北金圆投资开发集团有限公司（以下简称金圆公司）和余克元为案件当事人。红安县经济开发区新型产业园集创云天湖北基地的发包人是金圆公司，该项目没有立项、规划许可、施工许可等相关手续，发包人将不合法的项目发包给立方公司，存在安全隐患，且立方公司无钢结构工程安装资质，发包人金圆公司存在过错应承担相应责任，应列为本案共同被告；案件中包括陈亮在内受伤的四个工人均是余克元雇请，在余克元的指示、安排、监督下提供劳务，由余克元发放工资，余克元与四名工人之间符合雇佣关系的法律特征，余克元是最直接的雇主，应对陈亮等人的经济损失承担赔偿责任，应追加余克元为被告；二、陈亮存在重大过错，应承担本次事故的主要责任。陈亮受伤的主要原因是其严重违反操作规程，明知在移动脚手架时，未从5米高的脚手架上下来，导致从脚手架坠落受伤，陈亮存在重大过错，应承担本次事故的主要责任；三、立方公司应当与上诉人赵显承担同等比列的责任。立方公司不仅有违法分包责任，还存在无钢结构资质承揽工程的责任，一审认定其承担30%责任较低，应与上诉人承担同等责任。针对赵显的上诉请求，陈亮、立方公司均未答辩。陈亮向一审法院起诉请求：1、判令赵显、立方公司赔偿陈亮各项经济损失合计277556元，其中后期治疗费55000元、住院伙食补助费4500元、营养费9000元、残疾赔偿金96474元、误工费73000元、护理费19182元、交通住宿费8000元、法医鉴定费2200元、康复必要费用6000元、精神损害抚慰金4200元；2、判令案件诉讼费由赵显、立方公司承担。一审法院认定事实：2018年4月25日上午8时许，陈亮与另三名工友在红安县经济开发区新型产业园集创云天湖北基地1、2号厂房及仓库工程2号车间内安装室内顶部亮瓦时，站立在高约5米的移动脚手架上进行操作施工。在施工过程中陈亮佩戴了安全帽，并使用安全绳与脚手架连接。而在陈亮需要变换工作面时，仍然站立在脚手架上，由其他人在下方推动脚手架，在推动过程中，脚手架倒塌，陈亮及另三名工友随脚手架一起坠落，导致受伤。陈亮受伤后先后被送往红安县人民医院和华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，共计住院46天，花费医疗费256279.84元（已由赵显、立方公司支付）。陈亮出院后，自行委托湖北中真司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2018年9月10日作出鉴定结论：鉴定意见为：被鉴定人陈亮所受伤的伤残程度为三个十级，赔偿指数为14%；后期治疗费58000元，误工期伤后300日，护理期120日，营养期90日。陈亮花费鉴定费2000元。本案在审理过程中，立方公司申请对陈亮的伤情重新鉴定，后经双方协商鉴定机构，陈亮伤情经湖北同济法医学司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见为：被鉴定人陈亮所受伤残疾程度评为十级，建议多等级伤残赔偿系数为0.14；后期医疗费5.5万元或据实赔付；自受伤之日起，给予误工时间365日，护理时间180日，营养时间180日。立方公司支付了鉴定费3000元。本案所涉的钢结构安装工程，系赵显自立方公司处承接。赵显并不具备钢结构安装施工资质。事故发生后，除支付陈亮医疗费外，赵显、立方公司向陈亮另外支付了22000元生活费。还查明，陈亮为城镇户口，事故发生前从事建筑行业相关工作。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中陈亮为赵显提供劳务，受雇于赵显，在涉案钢结构工程施工工地进行采光瓦安装过程中摔伤，赵显作为陈亮的雇主，应当对陈亮的合理损失承担赔偿责任。因陈亮对事故造成的损害也具有一定过错，故酌定立方公司和赵显承担95%的赔偿责任。涉案项目系立方公司总承包，立方公司又将涉案项目的2号车间钢结构工程发包给无相关施工资质的赵显，立方公司知道或应当知道赵显无相应资质，仍将部分劳务分包给赵显，应当与赵显一起承担连带赔偿责任。立方公司与赵显根据各自责任大小，由立方公司承担30%的赔偿责任，赵显承担70%的赔偿责任。本案中，因涉案事故伤者除陈亮外，还有其余三人，立方公司在对四名伤者进行救治过程中所垫付的费用均是通过赵显支付的，具体到每名伤者立方公司、赵显各自已垫付多少费用无法区分，因此只确定立方公司及赵显各自应承担的责任比例，不确定各自已承担的具体赔偿金额。赵显和立方公司可在对四伤者全部履行赔偿义务后另行结算。立方公司要求追加涉案工程的业主作为被告，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。立方公司主张其与赵显签订的合同中约定一切责任由赵显承担该约定违反法律强制性规定而无效，对立方公司的该主张，一审不予支持。经核算，陈亮的合理损失有：医疗费256279．84元（已由赵显、立方公司支付）、后期治疗费55000元、住院伙食补助费2300元（50元／天×46天）、营养费3600元（20元／天×180天）、伤残赔偿金96474元（34455元／年×20年×0．14）、误工费20320．41元（53746元／年÷365天×138天）、护理费19182元（38897元／年÷365天×180天）、交通费1500元（一审酌定）、精神损害抚慰金4200元（一审酌定）、鉴定费5000元（2000元＋3000元），合计463856．25元。除精神抚慰金4200元外，由接受劳务的赵显和立方公司承担95%的赔偿责任，即436673.44元，扣除赵显和立方公司已支付的281279.84元（256279.84元＋22000元＋3000元），赵显还应支付159593.6元，立方公司对此款承担连带清偿责任。遂判决：一、赵显、立方公司于本判决生效之日起十五日内，一次性赔偿陈亮医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计159593.6元，赵显承担70%即111715.52元，立方公司承担30%即47878.08元；二、立方公司对上述159593.6元赔偿款承担连带清偿责任；三、驳回陈亮的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。根据一审已质证的证据，本院另查明，余克元是赵显指派的领班，其并不是雇主。本院认为，本案争议的焦点：一、金圆公司和余克元是否是本案适格诉讼主体问题；二、案件事故责任的划分问题；三、误工时间认定是否有误的问题。一、关于金圆公司和余克元是否是本案适格诉讼主体问题。金圆公司是红安县经济开发区新型产业园集创云天湖北基地1、2号厂房及仓库工程的业主，立方公司通过招投标对该项目进行承包。金圆公司在此过程中并无过错。上诉人提出金圆公司将不合法的项目发包给无资质的立方公司存在过错，应追加金圆公司作为被告，没有事实和法律依据。余克元作为赵显指派的领班，安排陈亮的工作属于履行领班职责的行为，并不能据此认定其为陈亮的雇主。同时赵显与余克元、陈亮等人结算报酬时，也是按照工价记工的方式予以支付。故上诉人赵显提出余克元是陈亮等工人最直接雇主，应承担事故赔偿责任，无事实和法律依据，本院依法不予支持。故金圆公司和余克元并不是本案适格诉讼主体，上诉人赵显主张追加金圆公司和余克元为案件当事人理由不成立，依法不予支持；二、关于案件事故责任比例划分是否有误的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中陈亮在施工过程中，佩戴有安全帽、安全绳，已经尽了一般安全注意义务。在需要变换工作面时，陈亮未从移动的脚手架上下来，未充分注意自身安全，在本次事故中陈亮有一定过错，一审法院适当减轻侵权人5%责任，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，立方公司知道或应当知道承包人赵显无相应资质或安全生产条件，选任上存在一定过失，赵显在雇请陈亮等工人在安装室内顶部亮瓦时未提供必要的安全保障设施及现场监督，确保工人安全施工，本次安全生产事故雇主赵显应承担主要责任。一审判定赵显承担70%即193382.58元，立方公司承担30%即82878.25元，一审确定的责任比例适当。陈亮和赵显提出一审对事故责任比例认定有误的上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于一审误工时间认定是否有误的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，陈亮因此次事故受伤较重，存在持续误工的情形。故一审计算陈亮误工时间至定残前一日并无不当。因此，陈亮上诉称一审对其误工时间认定有误的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。综上所述，陈亮、赵显的上诉理由均不能成立，对二人的上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3576元，由赵显负担1778元，陈亮负担1778元。本判决为终审判决。审判长  詹德先审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年四月十七日法官助理闫思书记员朱思源