湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13154号上诉人（原审原告）：吴少兰，女，1972年2月4日出生，汉族，住武汉市青山区，被上诉人（原审被告）：武汉百家放心早餐工程有限公司，住所地武汉市青山区白玉山努力村卢家岭特1号。法定代表人：黄健，该公司总经理。委托诉讼代理人：南莉君，女，该公司行政主管。上诉人吴少兰因与被上诉人武汉百家放心早餐工程有限公司（以下简称百家早餐公司）确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初3848号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审理终结。吴少兰上诉请求:1.依法撤销一审判决；2.依法判令吴少兰与百家早餐公司自2013年8月1日至2019年3月3日存在劳动关系，百家早餐公司应对吴少兰承担未订立书面劳动合同二倍工资差额38,086.4元、解除劳动关系经济补偿金20,774.4元、未休年休假工资4,457.3元，共计63,318.1元；3.一、二审诉讼费用由百家早餐公司承担。事实和理由：一、一审法院将吴少兰与百家早餐公司之间的关系认定为委托销售关系不恰当。2013年，吴少兰急于想找到一份工作养家糊口，但由于找工作心切，在听百家早餐公司描述双方采取委托销售的工作形式时没有表示拒绝，前三年双方并没有签订委托销售协议，2016年，百家早餐公司意识到其用工行为的风险性才找吴少兰连续三次签订《委托销售协议》。一方面，该《委托销售协议》是在劳动者与用人单位双方地位严重不对等的情形下所签，因显失公平而效力待定；另一方面，吴少兰与百家早餐公司之间的关系完全符合劳动者与用人单位之间的关系，不因该协议的签订而改变性质。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。认定劳动关系考虑的因素主要有：1.劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；2.用人单位有向劳动者支付工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖用人单位；3.劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；4.劳动工具、原材料一般由用人单位提供；5.工作时间、地点一般由用人单位决定或受其控制；6.劳动者只为一个用人单位提供劳务；7.劳动者持续的劳务是继续性的而不是一次性的；8、劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。本案中，吴少兰符合上述所有应认定与百家早餐公司存在事实劳动关系的因素。1.吴少兰自2013年8月通过百家早餐公司发布的招聘广告应聘销售早点工作，虽然最初的工作地点是由吴少兰选定，但却是由百家早餐公司在相关部门办理的临时占道证，且吴少兰此后只允许在该地点进行售卖工作。因此对工作地点的选定事实上是由百家早餐公司控制。吴少兰的身份属于百家早餐公司生产-销售环节中的销售环节，吴少兰已经被纳入百家早餐公司的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动。2.自2013年8月至2019年3月，吴少兰在长达6年的时间内销售行为没有间断，只为百家早餐公司一家售卖食品且不能售卖别家的食品，劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。3.在进行售卖的活动中，吴少兰使用的餐车是由百家早餐公司提供，穿着百家早餐公司提供的有其标识的衣帽，售卖的食品一律印有百家早餐公司的标识，劳动工具、原材料一律由百家早餐公司提供。4.吴少兰销售食品过程中，都是通过百家早餐公司订货的APP预订，第二天早上百家早餐公司将食品送至吴少兰销售点，每天销售完后，将当天销售额存入百家早餐公司账户，剩余货物退给百家早餐公司，其中吴少兰的订货流程、接货时间、入账方式完全被百家早餐公司把控，接受百家早餐公司的管理。百家早餐公司按销售额的13%给吴少兰进行提成，提成所得每15天结算一次，且每月固定在10号和25号将该款项汇入吴少兰银行卡中，该行为可以理解为定期为吴少兰发放报酬，报酬计算方式为多劳多得。5.百家早餐公司对吴少兰不符合要求的行为进行罚款，而通常只有用人单位依据其规章制度对其劳动者才可以有此行为；百家早餐公司设置了全勤奖，对全勤人员和优秀网点进行货币性奖励，通常这也是用人单位的激励模式，既然百家早餐公司设置了全勤奖，同时也说明百家早餐公司有对吴少兰进行考勤的管理。百家早餐公司答辩认为，吴少兰2013年加盟百家早餐公司，根据约定，百家早餐公司每月给吴少兰销售提成，销售位置由吴少兰自己选择，吴少兰根据自己的意愿出摊，百家早餐公司对吴少兰没有管理，只提供指导和帮助。双方之间的约定，是基于食品行业的特殊性，规定要有健康证和禁止销售非本公司的食品。双方之间不构成劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴少兰一审诉请：1.确认其与百家早餐公司自2013年8月1日至2019年3月3日存在劳动关系；2.判决百家早餐公司支付未订立书面劳动合同二倍工资差额38,086.4元；3.判决百家早餐公司支付解除劳动关系经济补偿金20,774.4元；4、判决百家早餐公司支付未休年休假工资4,457.3元。一审审理查明，吴少兰于2013年8月开始销售百家早餐公司的放心早餐，工作地点由吴少兰自行选定后，百家早餐公司在相关部门办理临时占道证后开始销售。双方分别于2016年12月1日、2017年12月21日以及2019年1月1日各签订一份《委托销售协议书》，协议中明确了百家早餐公司委托吴少兰销售早点，并对双方的权利、义务及违约责任等进行了约定。吴少兰每天通过百家早餐公司的订货APP订购其次日所需售卖的商品，百家早餐公司接受吴少兰的订单后，第二天早上四点以后将吴少兰订购的商品送至吴少兰销售点，吴少兰在每天销售完成后，将当天销售金额存入百家早餐公司账户，并将剩余货物退给百家早餐公司。百家早餐公司按销售额的13%给吴少兰进行提成，提成所得每15天结算一次，百家早餐公司每月10号和25号将吴少兰的销售提成款汇入吴少兰的银行卡中，合作期间，百家早餐公司收取吴少兰保证金2,000元。百家早餐公司依照约定时间按时发放吴少兰销售提成款，并在发放款项中注明该款系销售结算款。2019年3月2日，吴少兰因身体原因提出终止合作关系，并找百家早餐公司退还了保证金。吴少兰于2019年6月18日向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求（一）确认吴少兰与百家早餐公司自2013年8月1日至2019年3月3日存在劳动关系；（二）百家早餐公司支付吴少兰未订立书面劳动合同二倍工资差额38,086.4元；（三）百家早餐公司支付吴少兰解除劳动关系经济补偿金20,774.4元；（四）百家早餐公司支付吴少兰未休年休假工资4,457.3元。该委于2019年7月30日作出青劳人仲裁字（2019）154号仲裁裁决书，驳回吴少兰的全部仲裁请求。吴少兰对该仲裁裁决不服，诉至法院。一审法院审理认为，本案的争议焦点为吴少兰、百家早餐公司之间是否构成事实劳动关系。依据原劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，吴少兰与百家早餐公司签订委托销售协议书，明确约定双方之间建立委托销售关系。吴少兰按照销售额提成，多劳多得，定期结算。百家早餐公司并不对吴少兰进行工作量及工作时间上的安排，吴少兰自行选择工作地点进行营业，自己购买具有百家早餐公司标识的铲子、塑料袋等劳动工具，并每日通过百家早餐公司的APP购买次日销售的商品，自行选择销售的品种、数量，自行决定销售量，百家早餐公司并不对吴少兰的出勤及工作时间进行约束，百家早餐公司每天早上将吴少兰订购的商品送至吴少兰销售点，吴少兰按时收货，货物售完即可离开，若货物无法售出，吴少兰可以选择退货、退款。百家早餐公司每周对吴少兰进行监督、检查，定期进行业务指导，禁止吴少兰销售非本公司的产品、隔夜货，检查吴少兰的着装，货摊的卫生条件，并对不符合要求的予以罚款，是基于食品行业的特殊性及维护厂家品牌的特别要求，并不能认定双方建立了劳动关系上的管理与被管理的关系。百家早餐公司设置全勤奖，评定优秀网点，只是一种对销售人员的激励方式，也并不代表百家早餐公司与吴少兰建立了劳动关系。综上，吴少兰的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回吴少兰的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由吴少兰负担，予以免交。二审审理中，吴少兰提交如下证据：1.百家早餐公司2018-2019年度经销人员冬季奖励政策，拟证明百家早餐公司对其进行了管理，不遵守规定就罚款。2.春节放假通知，2018年2月10日百家早餐公司出具，拟证明其每天都在工作，没有休息过。3.百家早餐公司的年会通知，2019年1月18日百家早餐公司出具，拟证明其与百家早餐公司有组织关系，不是合作关系，是劳动关系。百家早餐公司对上述证据质证认为，证据1真实性无异议，但证明目的有异议，这是百家早餐公司的鼓励销售政策。证据2真实性无异议，是百家早餐公司的经营需要，不仅对吴少兰，对所有加盟商经销商都有通知。证据3真实性无异议，对加盟商经销商每年都有年会，属于慰问答谢。吴少兰书面申请法院调取工资条，开会签到表，放假通知，员工通讯录，公司的考勤记录。基于上述证据可能由百家早餐公司掌握，本院当庭要求百家早餐公司限期提交。百家早餐公司提交如下证据：1.会议签到表，2.网店销售人员登记表，3.餐车、伞具、工作服的收发单，4.2019年春节放假通知，5.百家早餐公司通讯录。对上述证据，吴少兰的意见为，证据1真实性有异议，会议签到表上应该有我的名字，但这上面没有。证据2真实性无异议，是我填写的表。证据3真实性无异议。证据4真实性无异议。证据5不符合我申请的内容，我是要求提供我同事的通讯录，不是百家早餐公司的电话。百家早餐公司的意见为，上述证据均不能证明其与吴少兰之间存在劳动关系。对上述证据本院审核认为，吴少兰提交的证据及申请人民法院调取的证据，均不能达到吴少兰的证明目的，对上述证据不予采信。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系，是指用人单位与劳动者之间依法确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，吴少兰与百家早餐公司签订《委托销售协议》，建立委托销售的法律关系，说明吴少兰和百家早餐公司之间在开始就没有建立劳动关系的合意。其后，双方也一直按照《委托销售协议》的约定履行各自的权利义务。吴少兰的工作为售卖百家早餐公司提供的早点，至于售卖时间、售卖品种，完全由吴少兰自行决定，其收入也是根据销售金额来确定。吴少兰所称接受百家早餐公司的管理，完全是百家早餐公司作为生产商对销售商的统一管理，是食品生产企业对销售商的特殊要求，也是扩大百家早餐公司商品知名度的一种经营策略。吴少兰与百家早餐公司不存在事实上的劳动关系。吴少兰基于劳动关系提起的要求百家早餐公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金及未休年休假工资的请求，因缺乏事实基础，本院均不予支持。吴少兰的上诉请求，均缺乏事实及法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴少兰负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陈 祥审判员  陶 歆二〇二〇年四月三十日法官助理张利钦书记员徐梦窈