（2019）苏03民终1江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1093号上诉人（原审被告）：姚亮，男，1990年7月10日生，汉族，住徐州市。5-2-901委托诉讼代理人：孙进，徐州市云龙区云龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吕彬，男，1973年12月25日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：佟辉，江苏维维律师事务所律师。上诉人姚亮因与被上诉人吕彬租赁合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初4450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姚亮及其委托诉讼代理人孙进，被上诉人吕彬及其委托诉讼代理人佟辉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姚亮上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清、适用法律错误。一、2018年8月15日双方签订合同后，因被上诉人提供的破碎机不是配套设备，至2018年9月2日完成安某,4后，不能正常生产、使用。按照合同第一条约定，被上诉人吕彬“应提供设备完整，状态良好，且附设备清单一份，照片数张，设备进场后，乙方（上诉人）签字即认可”，被上诉人吕彬未按该约定履行，涉案破碎机很多附属设备是进厂后租借、拼凑组装而成，导致破碎机不能正常生产。二、2018年9月2日，安某,4的破碎机设备不能生产使用，上诉人要求被上诉人进行调整后继续生产，被上诉人由于破碎机不能生产要求解除合同，设备退场，违约方是被上诉人。上诉人姚亮交付给被上诉人5万元保证金，其他费用6000元，租赁的场地、购买的石头等原材料价值十几万元，绝不可能违约不让被上诉人生产，被上诉人所谓无相关生产手续有关部门不允许生产不是事实，如果存在该证据被上诉人为什么不在一审中提供。被上诉人在2018年9月2日提出退场要求解除合同，并将设备的重要附件发电机等设备拉走，其在诉状中陈述2018年9月22日决定解除合同，事实上已经证明违约方是被上诉人。三、关于证人张某,4的证人证言不能采信。证人与被上诉人是朋友关系，且是利益共同体，不具备作为本案的证人资格。场内有被上诉人从证人处借来的部分设备，从这点看出，证人出庭作证的的公正性，已处于对上诉人不利的一面。涉案破碎机并不是证人安某,4，从安某,4设备，到开机试生产，证人均未参与，也不在现场，证人仅从上诉人厂内看到的石料推断出设备可以正常生产，岂不儿戏？根据相关规定，证人作证时，不得使用猜测、推测或者评论性语言。一审法院认定证人为专业技术人员，认定证人推测的证言作为定案依据，有失公允。四、上诉人主张破碎机不能正常生产，并申请法院委托相关鉴定机构对被上诉人吕彬的破碎机是否设备完整，是否能正常生产进行鉴定，亦是通过鉴定方式来证明上诉人的主张，一审法院因被上诉人不同意鉴定而不进行委托鉴定，且又不采纳上诉人的主张，认定破碎机设备正常，可以正常生产，明显不当，一审法院属于主观臆断。五、被上诉人要求的经营损失是否合法合理，被上诉人是否对破碎机的经营租金具备相应资质，破碎机是否符合准入条件，是否为依法从事经营活动的主体，其预期可得利益是否建立在合法取得基础上，一审法院均未对以上问题审查，就依据被上诉人的主张判定26万元每月的经营损失，损失计算太理想化。上诉人要求对破碎机的经营损失进行鉴定，以示公允。六、被上诉人的破碎机不能使用，上诉人不承担托运费和安某,4费。七、双方系承揽合同关系，被上诉人未生产出符合上诉人要求的产品，故而造成合同无法履行。若产生损失是被上诉人的原因造成的，上诉人不应承担任何责任。一审判决认定关于停产的原因采信了被上诉人的主张即有关部门不允许上诉人生产，而一审法院认为涉案合同为有效合同，显然是矛盾的。被上诉人吕彬辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。吕彬向一审法院起诉请求：1.解除吕彬、姚亮于2018年8月15日签订的财产租赁合同；2.判决姚亮支付租金5万元；3.判决姚亮给付托运费和安某,4费2万元；4.判决姚亮赔偿经营损失暂计26万元，合计33万元；5.案件受理费及其他费用由姚亮承担。一审审理过程中吕彬在四项诉请中增加20天的经济损失费18万元，主张44万元。一审法院认定事实：2018年8月15日，吕彬（甲方）与姚亮（乙方）签订《合同书》一份，合同约定甲方吕彬有移动破碎机一套，设备完整，状态良好，租赁给乙方姚亮使用。合同具体约定：“一、甲方提供一套破碎机设备给乙方使用，设备完整，状态良好，价值五十万元。（附设备清单一份，照片数张，设备进场后，乙方签字即认可）。二、乙方负责提供场地相关手续及周边关系协调。三、乙方每月提供2万吨以上石头（规格小于250公斤）供甲方生产，价格每吨13元，按产量当日结清。四、乙方一次性付给甲方设备风险保证金五万元整，用于甲方设备在加工期的设备非正常使用造成的损失。如设备丢失或查扣由乙方一次性赔偿甲方五十万元。五、乙方如不准时付清甲方相关款项，甲方有权单方撤走设备，后果乙方自负承担，风险抵押金不予退还乙方。六、设备到场后，甲方因乙方原因不能正常生产，乙方每月付给甲方5万元生产损失。”合同第八条约定争议管辖法院，同时合同第九条约定：“双方签字后，甲方责任由吕彬一人承担，乙方责任由姚亮一人承担。”甲方吕彬签字并按指纹，乙方姚亮签字并按指纹。当日合同签订后，姚亮支付吕彬5万元保证金。8月19日，吕彬找工人将破碎机设备拉到姚亮位于徐州市贾汪区小山子村委会北侧200米姚亮经营的厂房内，8月20日吕彬开始安装，直到9月2日，吕彬将破碎机设备安装完工后试设备。设备刚生产约半小时，姚亮通知吕彬不让生产。关于不生产的原因，吕彬称因姚亮无相关生产许可手续有关部门不允许生产，姚亮称是因机器生产出的石子不合格要求吕彬调整才停产。9月2日停产之后，吕彬向姚亮提出要求解除合同、设备撤场，双方产生争议。9月2日之后一段时间，吕彬将破碎机设备中的发电机取回。吕彬、姚亮认可吕彬提供的破碎机设备包括主机一套、振筛一套、五套皮带机、两个电焊机、氧气瓶、两套气割及线。2018年9月22日中午10时，吕彬带人到姚亮经营的厂房准备拆除破碎机、退场，姚亮不在现场，其他合伙人不让其拆，吕彬报警，徐州市公安局大泉派出所民警出警处理此纠纷，告知当事人就合同纠纷和对方协商，若协商不成可以到法院起诉，徐州市公安局大泉派出所为此事出具接处警工作登记表。2018年9月25日，吕彬再次带人想拆除设备退场，姚亮的合伙人窦峰锁住大院大门并用苏Ｃ×××××轿车堵住大院大门，不让吕彬拆除破碎机退场。吕彬报警，徐州市公安局大泉派出所民警出警处理，告知其到法院起诉解决。徐州市公安局大泉派出所出具接处警工作登记表记录本次纠纷。对有争议的证据和事实，一审法院认定：吕彬举证证人张希亮出庭作证，拟证明2018年9月22日在姚亮场地现场看到的情况。证人张希亮陈述：“本人从事加工机械安装，安装、拆卸机器均收费。9月22日吕彬准备拆除破碎机请我看现场和拆除，我看到现场有移动破碎机一套、振动筛一套、石料皮带四条、回料皮带一条共计五条皮带。电机与配电箱以及电线电缆齐备。当时破碎机附近有几堆生产出的石子成品，我据此推断设备可以正常生产。后来场地有一个人不让拆，之后报警。9月25日我再次跟去拆除，我们等人先到的时候没换锁，拆除过程中姚亮所属的乙方就把锁换了。”姚亮质证认为证人与吕彬有从属关系，也没有见到设备安装成功后正常运转，因此不应采信。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案吕彬的破碎机设备现由姚亮占有，经吕彬两次索要并报警姚亮均未返还，造成吕彬的损失，也因此吕彬无法掌握破碎机生产的具体情况，吕彬举证难度增加。姚亮主张吕彬的设备机器不合格，但未提供足够证据证明，姚亮应当承担举证不利的责任。吕彬举证负责拆除的技术人员张希亮的证言，证人张希亮陈述事实与公安机关接处警登记表可以相互印证，因此对张希亮证言的真实性一审法院予以采信。一审法院认为：一、关于吕彬要求解除双方于2018年8月15日签订的财产租赁合同的主张。吕彬、姚亮签订的合同书，是双方自愿签订，为有效合同。该租赁合同未明确约定租赁期限，为不定期租赁合同。从吕彬、姚亮的陈述及举证可知，9月2日试生产停产之后，吕彬意识到不能实现合同目的，因而向姚亮提出要求解除合同、设备撤场，之后姚亮未向吕彬履行任何合同义务，且两次阻挠设备撤场。吕彬要求解除租赁合同的主张，一审法院予以支持和认定。合同解除后，吕彬提供的破碎机设备及相关附属设备包括主机一套、振筛一套、五套皮带机、两个电焊机、氧气瓶、两套气割及线，姚亮应当予以返还。二、关于吕彬要求判决姚亮支付租金5万元的主张。吕彬依据为合同第六条约定：“设备到场后，甲方因乙方原因不能正常生产，乙方每月付给甲方5万元生产损失。”首先，关于停产的原因，吕彬、姚亮庭审中各执一词。姚亮庭后申请对吕彬的破碎机是否设备完整，是否能正常生产进行鉴定，吕彬不同意鉴定。一审法院认为，姚亮申请鉴定依据不足，姚亮现已占有设备较长时间，即使现在设备在姚亮的保管下不能正常生产，也不能证明9月2日产生纠纷之时设备不能正常生产，故不予准许。一审法院根据双方举证及证人陈述综合认定，采信吕彬所述的停产原因。其次，吕彬主张的不能正常生产5万元生产损失是否合理。《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条分别规定，合同当事人应当遵循公平原则，诚实信用原则，订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序。吕彬无证据证明签订合同时已审查姚亮的生产经营资格，虽然合同中约定姚亮负责相关手续及周边关系，但吕彬设备9月2日方完全安装好试运营，被叫停之后吕彬解除合同应当给姚亮留必要合理的准备时间。对于破碎机等生产设备的管理系政府相关部门依法管理，即使姚亮正常办理经营许可也需要有关部门对设备进行审查，需要合理的准备时间。同时吕彬在争议期内已经将破碎机设备中的发电机取回也会影响生产。根据公平原则、以及维护社会经济秩序原则，综合上述原因考虑，一审法院认定姚亮按照50%比例支付吕彬不能正常生产损失，考虑到9月22日吕彬第一次主张拆除设备并报警之时，姚亮不同意可认为姚亮未准备充分，至9月25日吕彬第二次准备拆除设备、姚亮阻挠之时可认定姚亮由争议转为彻底违约。故支持9月2日至9月24日不能正常生产的损失19166.67元（50000元×50%×23/30）。三、关于吕彬要求判决姚亮给付托运费和安装费2万元的主张。根据涉案合同第七条“加工期正常生产每月不足2万吨，在撤场时，乙方负责甲方托运费和安装费2万元。”吕彬要求姚亮支付托运费和安装费2万元，符合合同约定，一审法院予以支持。四、关于吕彬要求判决姚亮赔偿经营损失44万元的主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”首先，本案中吕彬、姚亮签订的合同第三条约定姚亮每月提供2万吨以上石头供吕彬生产，姚亮支付吕彬每吨13元的加工费，按产量当日结清，姚亮获得成品石，吕彬获得加工费每月26万元为吕彬预期可得收入。其次，吕彬主张从9月22日第一次拉设备被阻之日起计算损失，一审法院审查后支持从9月25日第二次拉设备被阻之次日起计算损失。理由同第二个争议问题支持不能生产损失理由。至9月25日，吕彬第二次要求拆除设备撤场之时，合理的准备期应已结束，姚亮有及时返还设备的义务。姚亮所在的乙方不仅不返还，反而用轿车堵门等行为阻挠吕彬取回设备，其行为违反诚实信用原则，侵害了吕彬的物权，造成吕彬损失的扩大。之后，姚亮持续占有吕彬破碎机设备不返还，吕彬失去了对租赁设备的占有使用权，造成了吕彬预期可得利益损失。第三，根据吕彬举证及证人证言、照片等可认定，姚亮占有设备后具备自主生产的能力。姚亮辩称设备不能正常生产、不合格，即使吕彬设备不合格，姚亮亦应及时解除与吕彬的合同，返还设备避免双方损失的增加。故对姚亮辩称不予采信。吕彬主张姚亮赔偿其经营损失，符合合同约定，原则上予以支持。又因为吕彬签订合同时未审查姚亮的生产经营资格，对于风险应自负部分责任。以及姚亮至今仍未有经营许可的具体实际情况，不宜完全按照合同第三条支持吕彬的经营损失。根据公平原则及本案实际情况，一审法院综合认定姚亮承担吕彬50%经营损失赔偿责任。经核算，从9月25日至吕彬诉请的11月12日损失为20000×13元/块×50%×49/30=212333.33元。四、关于姚亮辩称5万元风险保证金予以返还能否得到支持的问题。一审法院认为，吕彬与姚亮签订的合同第五条约定：“乙方如不准时付清甲方相关款项，甲方有权单方撤走设备，后果乙方自负承担，风险抵押金不予退还乙方。”因此，姚亮辩称返还5万元风险保证金一审法院不予支持。姚亮辩称吕彬从姚亮处支取了6000元，吕彬称该6000元为租发电机的损失费。经查双方签订的合同，姚亮没有代吕彬支付电机租金的义务。为减少当事人诉累，一审法院对该6000元予以扣减。姚亮辩称吕彬应赔偿其损失，未提供证据证明，一审法院不予支持。上述姚亮共应支付吕彬不能生产的损失19166.67元、经营损失212333.33元、托运费及安装费20000元，扣除姚亮已支付过的6000元，共计245500元。判决生效后，姚亮不具有继续占有吕彬破碎机设备（包括主机一套、振筛一套、五套皮带机、两个电焊机、氧气瓶、两套气割及线）的法律和合同依据，应当配合吕彬取回自己设备。综上，一审法院判决：一、吕彬与姚亮于2018年8月15日签订的财产租赁合同解除；二、姚亮于判决发生效力之日起三十日内给付吕彬不能生产的损失（租金）、托运费和安装费、经营损失共计245500元；三、驳回吕彬其他诉讼请求。二审期间，上诉人姚亮申请证人庄海港出庭作证，证明现场生产情况、停产原因及上诉人产生的损失。证人庄海港陈述“试生产20分钟左右，不合格，说要换网子，具体的我不清楚”、“我对石料是否合格不了解，但是听说要换网子，还要等几天”、“具体是谁在现场负责生产不清楚，是吕彬的人”、姚亮准备生产采购“10万元的石头，大概千把吨，具体不清楚，进货不是我负责的”、生产加工石料是否需要相应的行政审批“不清楚”、姚亮有无生产加工石料的手续“不清楚”。本院依法组织当事人对证人证言进行了质证。本院认为，证人对有关停产原因、现场生产情况、上诉人损失等问题的陈述，多次回答不清楚，无法依据证人证言判定上诉人的主张是否成立，故对该证人证言，本院不予确认。二审期间，被上诉人吕彬未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：1.涉案设备停产的原因判定，是上诉人姚亮不具备生产经营资质而无法生产，还是设备本身不能正常生产；2.一审判定的经营损失是否恰当；3.被上诉人主张的托运费、安装费应否支持。本院认为：一、关于设备停产原因的问题。上诉人姚亮主张停产系因被上诉人提供的设备不能正常生产，需要更换网筛，被上诉人吕彬主张停产系因姚亮无相关生产许可手续，有关部门不让生产，本院采信吕彬的主张。首先，吕彬一审时提供现场生产照片，从照片中可以看到在机器传送带下方有石子堆，说明机器已经可以进行生产运转。其次，姚亮陈述吕彬在机器不能正常生产时即要求退场，解除合同，该陈述不符合常理。2018年8月15日签订合同，9月2日安装完成开始生产，也就是说合同签订后，吕彬花费数日进行设备安装。吕彬签订涉案合同的目的在于促使合同正常履行以获取租金或加工费，如设备网筛不符合生产要求，通常做法应为维修或更换网筛，以使合同得以顺利履行，避免此前的辛苦工作毁于一旦及预期收益落空。故姚亮关于吕彬在设备网筛不合格不能正常生产时即要求拆除设备退场，不合常理。再次，姚亮确实不具备相关生产资质，没有办理相关审批手续，依法即不应进行生产经营。姚亮主张应由吕彬提供有关部门不允许生产的相关证据，无法律依据。最后，姚亮申请对涉案设备进行鉴定，以确定是否满足生产要求，因设备长期空置，未运转生产已一年有余，设备现状与安装完成时的状况已有不同，此时的鉴定结论不能够完全反映当初的机器状态，故一审法院对姚亮的鉴定申请未予准许，并无不当。综上，根据证据优势原则，本院采信吕彬的陈述，确认涉案设备停产的原因在于姚亮不具备生产资质，有关部门不允许生产。二、关于经营损失的判定问题。涉案合同第三条约定“乙方每月提供2万吨以上石头供甲方生产，价格每吨13元”，第六条约定“设备到场后，甲方因乙方原因不能正常生产，乙方每月付给甲方5万元生产损失”，上述两个条款是合同正常履行与非正常履行下对双方权利义务的分别约定。且根据合同第七条的约定“加工期正常生产每月不足2万吨，在撤场时，乙方负责甲方托运费和安装费2万元”，说明双方当事人在合同签订时已经预料到可能存在每月生产不足2万吨的情形，此时仍应依据实际生产吨数，按照每吨13元的价格计算租金或加工费，而不应将26万元（2万吨×13元/吨）作为租金或加工费的最低计算标准。本案中，机器不能正常生产原因在于甲方姚亮，符合合同第六条约定的适用条件，故在判定乙方吕彬的经营损失时，依约应按照该条进行确定。一审法院对于2018年9月25日之后的损失按照每月26万元进行计算不当，本院予以纠正。另，因在签订合同时，吕彬未审慎审查姚亮的经营资质，一审法院根据公平原则，判定吕彬、姚亮对经营损失各承担50%的责任，并无不当，本院予以维持。综上，对吕彬诉请要求姚亮赔偿租金损失5万元及2018年9月22日至2018年11月12日的经营损失44万元的请求，本院综合确定为6万元（5万元×72/30×50%）。三、关于托运费、安装费的承担问题。涉案合同第七条约定，加工期正常生产每月不足2万吨，在撤场时，乙方负责甲方托运费和安装费2万元。本案系因甲方原因导致不能正常生产，更不论生产是否达到2万吨，根据举轻以明重原则，吕彬诉请要求姚亮承担2万元托运、安装费，应当予以支持。综上，姚亮共应支付吕彬损失6万元、托运安装费2万元，合计8万元，扣除一审认定的已经支付6000元，姚亮还应支付吕彬74000元。同时，对于一审判决确认的姚亮承担配合吕彬取回涉案破碎机设备（包括主机一套、振筛一套、皮带机五套、电气焊两个、氧气瓶、气割两套及线）的义务，本院亦予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初4450号民事判决第一项，即“吕彬与姚亮于2018年8月15日签订的财产租赁合同解除”；二、撤销徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初4450号民事判决第二项，即“姚亮于判决发生效力之日起三十日内给付吕彬不能生产的损失（租金）、托运费和安装费、经营损失共计245500元”；三、撤销徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初4450号民事判决第三项，即“驳回吕彬其他诉讼请求”；四、姚亮于本判决生效之日起十日内赔偿吕彬损失、托运费、安装费74000元；五、驳回吕彬其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8900元，由吕彬负担4500元，由姚亮负担5400元；二审案件受理费4983元，由吕彬负担1983元，由姚亮负担3000元。本判决为终审判决。审判长  单云娟审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇二〇年四月二十日书记员  李昱莹