广西壮族自治区贵港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂08行终65号 上诉人（一审原告）广西贵港市昌翔木业有限公司，住所地广西贵港市港南区江南工业园（苏湾木业集约化加工区）。 法定代表人郑瑞珍，总经理。 委托代理人黄伟，广西桂力律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）贵港市生态环境局，住所地贵港市金港大道1001号。 法定代表人吴飞，局长。 上诉人（一审原告）广西昌翔木业有限公司（以下简称昌翔公司）诉被上诉人（一审被告）贵港市生态环境局（以下简称市生态环境局）环保行政处罚一案，上诉人不服贵港市港北区人民法院于2020年2月18日作出的（2019）桂0802行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。因当事人没有提出新的事实和证据，本院决定不开庭审理，本案现已审理终结。 一审法院查明，2018年11月24日,原贵港市环境保护局（以下简称原市环保局）对原告公司进行现场检查，经委托广西国寰环保科技有限公司（以下简称国寰公司）对原告公司锅炉烟气排放情况进行监测并于2018年11月27日出具国寰环境监测WB字2018第1124001号《监测报告》（以下简称1号监测报告)，监测结果是锅炉排放口氮氧化物浓度为817mg/m3，颗粒物浓度为372mg/m3，分别超过《锅炉大气污染物排放标准》(GB13271-2014)表1在用锅炉大气污染物排放浓度限值1.014倍、3.65倍。2018年12月3日，原市环保局作出贵环责改字(2018)32号《责令改正环境违法行为决定书》并于次日送达原告公司，责令原告公司立即停止违法排放污染物行为，决定书同时明确该局将在原告公司收到决定书之日起30日内对原告公司改正违法行为的情况进行复查。2019年3月4日，原市环保局作出贵环罚字(2019)13号《行政处罚决定书》（以下简称13号处罚决定)，认定原告行为违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第十八条“向大气排放污染物的，应当符合大气污染物排放标准”的规定，决定对原告公司处以70万元的罚款。期间，原市环保局于2018年12月21日对原告公司违法排放大气污染行为的改正情况进行复查，在复查过程中，委托国寰公司监测。国寰公司于2018年12月28日出具国寰环境监测WB字2018第1221002号《监测报告》（以下简称复查监测报告），结论是污染物二氧化硫的排放深度在排放限值内，氮氧化物、烟尘的排放超出了标准限值。2018年12月29日，原市环保局再次出具《责令改正环境违法行为决定书》并送达原告。2019年3月5日，原市环保局向原告出具《按日连续处罚事先告知书》、《按日连续处罚听证告知书》，告知原告对其拒不改正违法排放大气污染物行为拟实施按日连续处罚，原告享有陈述申辩以及听证的权利。3月8日，原告公司申请听证，原市环保局于2019年3月21日组织召开听证会。会后经被告负责人集体讨论，2019年4月15日，被告作出贵环日罚字[2019]03号《按日连续处罚决定书》（以下简称3号连续处罚决定），对原告拒不改正违法排放大气污染物行为，按日连续处罚1190万元。4月24日，被告作出贵环罚治[2019]1号《停产整治决定书》，责令原告公司立即停产整治，至符合《环境保护主管部门实施限制生产、停产整治办法》第十七条、第十八条规定的解除条件为止。原告不服被告作出的3号连续处罚决定，向本院提起行政诉讼，请求撤销3号连续处罚决定。 一审法院另查明，2017年11月3日，国寰公司取得广西壮族自治区质量技术监督局颁发的编号为172012050842号《检验检测机构资质认定证书》，该证书显示，国寰公司已具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果；资质认定包括检验检测机构计量认证；检验检测能力范围包括气体、空气、废气、室内空气等；该证有效期至2023年11月2日。 一审法院又查明，原告昌翔公司因不服13号处罚决定，向贵港市人民政府提起行政复议。2019年8月5日，贵港市人民政府作出贵政复决[2019]20号《行政复议调解书》，原被告双方达成调解协议：1.双方一致同意将13号处罚决定中的罚款金额70万元变更为20万元；2.复议调解书生效之日起15日内，原告缴纳上述罚款20万元；3.复议调解书生效后不再执行13号处罚决定所确定的罚款数额。该调解书经送达双方当事人后，已发生法律效力。 一审法院再查明，2019年1月15日，贵港市机构改革方案经自治区人民政府批准实施，整合包括原市环保局在内的多政府部门职责，组建贵港市生态环境局，实行以自治区生态环境部门为主的双重管理，作为市政府的工作部门，不再保留原市环保局。 一审法院认为，根据《中华人民共和国环境保护法》第十条的规定以及国家机构改革后，贵港市组建市生态环境局依法确定的职权，被告市生态环境局具有作出本案被诉3号连续处罚决定的法定职权，是本案的适格被告。 关于事实认定问题。根据《中华人民共和国环境保护法》第五十九条、《中华人民共和国大气污染防治法》第一百二十三条、《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第五条、第十二条、第十七条、第十九条的规定，企业事业单位和其他生产经营者超过大气污染物排放标准，受到罚款处罚，被责令改正后，复查时发现拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚，按日连续处罚的计罚日数为责令改正违法行为决定书送达排污者之日的次日起，至环境保护主管部门复查发现违法排放污染物行为之日止。本案中，原市环保局已依法对原告昌翔公司进行检查、复查认定原告公司超标排放大气污染物的事实，有被告提供的现场检查笔录、勘查示意图、调查询问笔录、现场照片、监测报告等证据证实。原市环保局认定原告公司被责令改正后拒不改正、存在继续超标排放大气污染物的违法行为，事实清楚，证据充分。原告主张原市环保局委托社会机构国寰公司进行监测无法律依据。根据原环境保护部环发[2015]20号《关于推进环境监测服务社会化的指导意见》、《广西壮族自治区环境监测服务社会化管理办法》的规定，以及《原环保部关于社会环境监测机构出具监测报告能否作为行政执法管理依据的复函》(环办监测函[2017]1850号)意见，社会环境监测机构受环境保护主管部门的委托开展环境监测活动，符合《中华人民共和国计量法》和《中华人民共和国计量法实施细则》，以及有关环境保护法律法规规章或相关技术规范要求出具的环境监测数据，可以作为环境保护行政管理的依据；同时满足《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）等法律以及相关司法解释规定的证据要件的，可以作为行政处罚的证据。根据查明的事实，国寰公司是依法取得相应资质认定证书的监测机构，受环境保护主管部门的委托开展环境监测活动，具有法律依据；在监测过程中，由取得相应技术考核合格证的监测人员采样、分析、监测；抽样过程中，有具有执法资质的环保局执法人员在场，有原告公司委托协助开展现场调查的工作人员在场，并在调查笔录及相关照片、采样交接记录、采样分析记录表上签字确认，程序符合相关法律规定，该公司出具的监测报告具有法律效力，可以作为定案依据。原告的上述主张，不予支持。原告还提出，被告复查时原告正在整改、属于临时测试排放，被告在原告停产和环保设施整改过程中实施复查不符合法律规定。一审法院认为，3号连续处罚决定是对原告公司在收到责令改正决定次日至复查期间(即2018年12月5日至2018年12月21日)仍超标排放大气污染物的行为进行处罚，而原告提供的购销合同、监测报告、生产记录、考勤表等证据显示，原告公司仅在2018年12月7日至2018年12月16日期间无生产记录，12月17日后有正常生产记录，而新的布袋除尘设备、监测报告也是在被告复查后购买和监测，上述证据均不能证明原告提出的已经停产整改、复查当日系临时测试排放的主张。另外，根据国家环保部对广东省环保厅《关于按日连续处罚计罚日数问题的复函》（环函[2015]232号）意见，排污者在计罚周期内存在停产停业或者达标排放的日数，均不能从计罚日数中扣除，应按《按日连续处罚办法》第十七条规定确定罚款数额。因此，原告所主张的无生产记录期间亦不能从计罚数中扣除。综上，原告的上述主张无事实和法律依据，不予采信。 关于程序问题和适用法律问题。原市环保局就原告公司在责令改正后仍超标排放大气污染物的行为进行调查取证后，依法向原告发出《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，并根据原告的申请召开了听证会，经集体讨论决定后，根据《中华人民共和国环境保护法》第五十九条、《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第十二条第一款、第十七条、第十九条的规定，作出3号连续处罚决定，程序合法，适用法律正确。 关于罚款数额问题。根据《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第十七条、第十九条规定，按日连续处罚每日的罚款数额，为原处罚决定书确定的罚款数额。按照按日连续处罚规则决定的罚款数额，为原处罚决定书确定的罚款数额乘以计罚日数。计罚日数为责令改正违法行为决定书送达排污者之日的次日起，至环境保护主管部门复查发现违法排放污染物行为之日止。本案3号连续处罚决定的处罚数额是以13号处罚决定的罚款数额作为每日罚款数额，而13号处罚决定的数额经行政复议，由70万元变更为20万元，3号连续处罚决定也应相应进行变更，即以20万元基数按日连续计罚，计罚的天数自原告公司收到贵环责改字[2018]32号《责令改正环境违法行为决定书》之日的次日（2018年12月5日）起，至原市环保局复查之日（2018年12月21日）止，共计17天，总额为：20万元×17天=340万元。 综上，被告认定原告公司存在违法排污拒不改正的行为并予处罚，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，因处罚所依据的原处罚决定数额发生变更，3号连续处罚决定亦予变更。依照《行政诉讼法》第七十七条的规定，判决变更原市环保局于2019年4月15日作出3号连续处罚决定的处罚数额为340万元。 上诉人昌翔公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误。（一）被告于2018年11月24日以原告工厂冒黑烟为由对原告锅炉烟囱排放进行检测，被上诉人于2018年11月24日对上诉人进行检测后，上诉人于2018年11月26日购买蒸汽锅炉，在除尘方面上诉人分别于2018年9月和12月28日购买了55KW除尘器和布袋除尘器。一审法院对以上事实不予认定显然是错误的。上诉人收到《责令改正环境违法行为决定书》后停产大检修，直至认为已经排放合格了才申报开工。2018年12月21日属于试运营。上诉人此后委托检测，结果达标，由此看出被上诉人的监测报告不真实不可靠。上诉人已经做到认真、及时整改，被上诉人简单以罚代管。（二）首先，复查监测报告不符合《行政处罚法》和《行政诉讼法》等法律以及相关司法解释规定的证据要件，没有由两名以上执法人员共同提取、调查和收集证据。其次，该报告不符合《中华人民共和国计量法》和《中华人民共和国计量法实施细则》、《环境行政处罚办法》第三十四条规定以及有关环境保护法律法规规章、相关技术规范要求。执法人员没有亲自取样，也没有制作现场取样记录。另根据《固定污染源排气中颗粒物测定与气态污染物采样方法》（中华人民共和国国家标准GB/T16157-1996）8.3.5m）“每次采样，至少采取三个样品，取其平均值”，国寰公司的监测烟气5组、颗粒物3组，所采集样品数量应为72个，国寰公司没有采集够，直接影响检测结果的真实性、可靠性；第三，被上诉人对复查监测报告没有进行任何的审查不符合《行政处罚法》的规定；第四，同一工业区内几十宗环境行政处罚案件的监测全部由国寰公司监测，没有经过法定的招投标程序，违反《行政处罚法》的规定“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”（三）本案处罚的是锅炉烟尘排放，锅炉是2018年12月5日停产整改，2018年12月21日才开始调试试产，一审法院将其他工作岗位的考勤及生产记录认定为锅炉正常生产错误。整改的方式及内容有很多，并不一定是换设备，2018年12月28日，上诉人工厂的锅炉仍然继续在整改。《责令改正环境违法行为决定书》并没有要求上诉人停止所有生产，因此上诉人停止污染设备即锅炉的运行进行整改即可，一审法院认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院适用《行政诉讼法》第七十七条直接变更涉案行政处罚的计算数额错误，严重程序违法。首先，本案中，被上诉人在法定的举证期限内并没有提供13号处罚决定或者其他行政处罚的依据，应视为被上诉人作出的涉案行政处罚没有事实证据；其次，一审法院将法庭查明的证据作为被上诉人作出涉案行政处罚的事实依据，严重违反行政诉讼法的程序规定；第三，本案属于行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款项的确定、认定有错误的情况，一审法院直接判决变更，适用法律错误。（二）被上诉人没有实施暗查，在上诉人整改调试过程中进行检测，且抽样等程序也不合法。综上，请二审法院依法予以改判，撤销一审判决和3号连续处罚决定。 被上诉人市生态环境局未向本院提交书面答辩意见。 经审查，一审法院确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院依职权调取了国寰公司于2018年11月27日出具的1号监测报告，该报告的采样人员为梁向达、黄坚，分析人员为高世麟，编制人员为黄美望，审核人员为谢伟全，签发人员为黄创。黄坚的（2017）桂量认第0165号《环境保护检验检测人员技术考核合格证》是广西计量协会颁发的，梁向达、高世麟的（2018）国寰测第0100号、（2018）国寰测第0101号《检测人员技术考核合格证》均是国寰公司颁发的。本院经审查认为，1号监测报告的分析人员高世麟未取得相应资质的证书，该监测报告不具有法律效力，不能作为定案依据。另查明，复查监测报告显示，采样人员为陈侣、黄坚，分析人员为高世麟、黄坚，编制人员为黄美望，审核人员为谢伟全，签发人员为黄创。陈侣的（2018）国寰测第0103号《检测人员技术考核合格证》是国寰公司颁发的。 本院认为，一、关于监测报告是否有效的问题。《中华人民共和国环境保护法》第五十九条第一款“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。”根据上述法律规定，环境保护主管部门实施按日连续处罚之前,必须先作出合法的罚款处罚决定，罚款处罚决定是实施按日连续处罚的依据。被上诉人市生态环境局采纳国寰公司作出的1号监测报告作为13号处罚决定的依据，应当对作出1号监测报告的分析人员的资格、检测程序等事项进行审查。根据《环境监测管理办法》第十二条第二款、《环境监测质量管理规定》第十条和《环境监测人员持证上岗考核制度》第二条、第十二条规定，环境监测报告必须是由经国家、省级环境保护行政主管部门或其授权部门考核认证，取得上岗合格证的监测人员作出。而本案1号监测报告的分析人员高世麟的合格证是由国寰公司自行颁发，不符合上述规定，高世麟不具有环境监测资格，1号监测报告不能作为13号处罚决定的有效证据，不能认定上诉人在2018年11月24日的监测中存在违法排放污染物的行为。在13号处罚决定所依据的1号监测报告不能作为证据作用的情况下，3号连续处罚决定亦失去了其作出的依据。被上诉人市生态环境局在未依法对1号监测报告的分析人员的资格进行审查的情况下，就采纳为3号连续处罚决定的依据，属于主要证据不足，依法应予撤销。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条规定：“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法……”据此，一审法院采纳1号监测报告中的监测结论认定3号连续处罚决定合法，违反了上述规定，属于认定事实错误。 二、关于3号连续处罚决定是否有依据的问题。根据《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第十九条的规定，3号连续处罚决定每日罚款数额应以13号处罚决定确定的罚款数额70万元为基数。但贵政复决[2019]20号《行政复议调解书》已将13号处罚决定罚款数额变更为罚款20万元，因此，13号处罚决定罚款70万元不能再作为3号连续处罚决定的罚款基数，故3号连续处罚决定已经失去了依据，应当予以撤销。 综上，本案被上诉人依据不具备相关监测资格人员作出的监测报告作出处罚决定，事实不清，依法应予撤销。一审判决予以维持不当，依法应予改判。上诉人要求撤销3号连续处罚决定的意见成立，应予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵港市港北区人民法院作出的（2019）桂0802行初58号行政判决； 二、撤销原贵港市环境保护局作出的贵环日罚字[2019]03号《按日连续处罚决定书》。 一、二审案件受理费共100元，由被上诉人贵港市生态环境局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆守全 审 判 员 廖赞军 审 判 员 王健玲 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 方泽民 书 记 员 李 勤 附：相关法律法规、参照适用的规章以及司法解释条文 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 2.《中华人民共和国环境保护法》 第五十九条企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。 前款规定的罚款处罚，依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行。 地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为的种类。 3.《中华人民共和国大气污染防治法》 第九十九条违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭： （一）未依法取得排污许可证排放大气污染物的； （二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的； （三）通过逃避监管的方式排放大气污染物的。 第一百二十三条违反本法规定，企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚： （一）未依法取得排污许可证排放大气污染物的； （二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的； （三）通过逃避监管的方式排放大气污染物的； （四）建筑施工或者贮存易产生扬尘的物料未采取有效措施防治扬尘污染的。 4.《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》 第五条排污者有下列行为之一，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出罚款处罚决定的环境保护主管部门可以实施按日连续处罚： （一）超过国家或者地方规定的污染物排放标准，或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的； （二）通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式排放污染物的； （三）排放法律、法规规定禁止排放的污染物的； （四）违法倾倒危险废物的； （五）其他违法排放污染物行为 第十二条环境保护主管部门复查时发现排污者拒不改正违法排放污染物行为的，可以对其实施按日连续处罚。 环境保护主管部门复查时发现排污者已经改正违法排放污染物行为或者已经停产、停业、关闭的，不启动按日连续处罚。 第十三条排污者具有下列情形之一的，认定为拒不改正： （一）责令改正违法行为决定书送达后,环境保护主管部门复查发现仍在继续违法排放污染物的； （二）拒绝、阻挠环境保护主管部门实施复查的。 第十七条按日连续处罚的计罚日数为责令改正违法行为决定书送达排污者之日的次日起，至环境保护主管部门复查发现违法排放污染物行为之日止。再次复查仍拒不改正的，计罚日数累计执行。 第十九条按日连续处罚每日的罚款数额，为原处罚决定书确定的罚款数额。 按照按日连续处罚规则决定的罚款数额，为原处罚决定书确定的罚款数额乘以计罚日数。 5.《环境监测管理办法》 第十二条环境保护部门所属环境监测机构应当具备与所从事的环境监测业务相适应的能力和条件，并按照经批准的环境保护规划规定的要求和时限，逐步达到国家环境监测能力建设标准。 环境保护部门所属环境监测机构从事环境监测的专业技术人员，应当进行专业技术培训，并经国家环境保护总局统一组织的环境监测岗位考试考核合格，方可上岗。 6.《环境监测质量管理规定》 第十条从事监测、数据评价、质量管理以及与监测活动相关的人员必须经国家、省级环境保护行政主管部门或其授权部门考核认证，取得上岗合格证。所使用的环境监测仪器应由国家计量部门或其授权单位按有关要求进行检定或按规定程序进行校准。所使用的标准物质应是有证标准物质或能够溯源到国家基准的物质。 7.《环境监测人员持证上岗考核制度》 第二条本制度适用于环境保护系统各级环境监测中心（站）和辐射环境监测机构（以下统称环境监测机构）中一切为环境管理和社会提供环境监测数据和信息的监测、数据分析和评价、质量管理以及与监测活动相关的人员（以下统称监测人员）的持证上岗考核。持有合格证的人员（以下简称持证人员），方能从事相应的监测工作；未取得合格证者，只能在持证人员的指导下开展工作，监测质量由持证人员负责。 第十二条国家级环境监测机构监测人员的合格证由国家环境保护总局颁发；省级环境监测机构监测人员的合格证由中国环境监测总站和国家环境保护总局辐射环境监测技术中心颁发；其他环境监测机构监测人员的合格证，由各省级环境保护局（厅）颁发。 8.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第十四条根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。 第六十二条对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳： （一）鉴定人不具备鉴定资格； （二）鉴定程序严重违法； （三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。