新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2301民初6169号 原告:昌吉市中东建设工程有限公司,住所地:新疆昌吉州昌吉市西外环路124号中东钢材市场1号楼。 法定代表人:薛亮亮，任公司总经理。 委托诉讼代理人：徐龙，该公司员工。 委托诉讼代理人：丁学梅，该公司员工。 被告:梅勇,男，汉族,1976年4月9日出生,其他信息不详。 原告昌吉市中东建设工程有限公司与被告梅勇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告昌吉市中东建设工程有限公司委托诉讼代理人徐龙、丁学梅到庭参加诉讼，被告梅勇经本院传票依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告昌吉市中东建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告按照《牡丹园三期园林景观施工合同》约定支付合同总价款10%的违约金417778.64元。2、请求被告赔偿损失699108.5元（施工损失挖出死亡乔木外部运输及重新栽种产生的费用）。以上共计:1133286.9元。事实与理由:原告与被告于2016年8月28日签订《牡丹园三期园林景观施工合同》,合同约定本工程硬质景观绿化工程，工程养护期为两年，但被告未按合同约定履行养护义务,导致大量乔灌木及花卉死亡,造成原告严重损失。 被告梅勇经本院传票依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，未在答辩期内提交答辩状，也未向本院提交证据，视为其放弃举证、质证和答辩的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告昌吉市中东建设工程有限公司围绕诉讼请求向本院提交了如下证据： 1、昌吉市中东建设工程有限公司与梅勇签订的牡丹园三期园林景观施工合同一份，证实2016年8月29日梅勇承包牡丹园三期35至51号楼范围内园林景观工程，包含绿化种植、道路铺装、庭落建设，其中合同第7条第三款约定绿化种植需保证成活率达到100%并施工完毕，要求两年的林木养护期，合同对养护管理质量均有明确约定。合同第9条第三款第12条均对苗木种植保修养护的范围及期限做了明确约定。养护保修项目包含浇水松土除草病虫害防治施肥修剪树木保护等养护要求，养护期限是苗木种植后2年。本院对该组证据真实性予以确认。 2、新疆和谐房产公司昌吉分公司与中东建设关于牡丹园三期园林景观发包合同一份，证实2016年4月15日和谐昌吉分公司发包牡丹园三期园林绿化工程，该合同第4条明确约定本合同为包工包料施工合同，但苗木主材以甲供材的形式予以提供。本院对该组证据真实性予以确认。 3、关于牡丹园三期苗木采购合同7份、苗木现场签收单7组，证实和谐昌吉分公司对牡丹园三期园林绿化甲方供应苗木合同明确相关采购苗木的品种类型及综合单价，采购品种约20多种，单价分别不同。现场签收单7组中有中东公司实际施工人梅勇签收，签收数量7组共计各类苗木24476棵，各类花卉14050株。本院对该组证据真实性予以确认。 4、植物检验证书11份，证实和谐昌吉分公司采购苗木及花卉质量及存活率符合国家检验检疫标准，达到国家通用的成活率的标准。本院对该组证据真实性予以确认。 5、牡丹园三期园林景观乔木、灌木、花卉死亡数量统计表三份，证实2019年7月中东建设公司成本部与工程部对梅勇施工范围内死亡的苗木数量汇总情况：其中乔木共计17种，死亡数量440株，灌木共计6种，死亡数量523株。花卉共计4种，死亡数量10265株。该证据系原告自行制作，具体死亡苗木数量的真实性需要结合起其他证据认定。 6、公证书一份，证实2018年9月，中东建设公司委托昌吉市公证处对牡丹园三期园林施工苗木死亡情况进行了现场拍照、证据固定及相关死亡树木的统计。本院对该组证据真实性予以确认。 7、投标书3份，证实湖南荣熙建筑有限公司针对牡丹园三期园林景观坏死苗木更换施工投标价为778381.16元，昌吉市青松园绿化工程有限公司投标书针对牡丹园三期园林景观坏死苗木更换施工投标价为597999.78元。新疆忠浩建设工程有限公司投标书针对牡丹园三期园林景观坏死苗木更换施工投标价为720944.70元，平均投标价为699108.5元及更换死亡苗木699108.5元。本院对该组证据真实性予以确认。 8、通知一份，证实通知内容第五项梅勇签字确认同意该条款内容，内容是所有死亡苗木均有房产公司更换费用梅勇承担，备注按照合同价格扣除，人工费及运费也按照合同价格扣除，2018年10月9日出具。本院对该组证据真实性予以确认。 9、视听材料一份、文字材料一份，关于侯亮与梅勇谈话记录一份，证实双方协商如何处理后期死亡苗木的事宜，梅勇口头承诺有其承担死亡苗木损失。本院对该组证据真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1、2016年8月29日，发包人甲方昌吉市中东建设工程有限公司与承包人乙方梅勇签订《牡丹园三期园林景观施工合同》，约定由梅勇承包牡丹园三期园林景观工程，工程地点：牡丹园三期园林景观工程一、二标段（35#-51#楼区范围内的园林景观工程，不含48#楼）；工程内容：绿化种植、道路铺装、园林景观小品、电气、给排水、小区大门及值班室等工程设计图纸范围内的所有内容。（不包括小区围墙，小区自行车棚，趣味雕塑只含基座不含雕塑）。本工程禁止分包、转包。绿化工程部分中包含乔木、亚乔木、灌木、地被及草坪种植。承包方式为包工包料（其中甲供材有苗木，不含草坪）。合同第五条约定：合同价款为4177786.40元，合同第七条第3项约定：绿植规格要求符合设计要求，植物长势良好，冠形状丰满，树干挺直，粗细匀称，成活率要求达到100%，所有绿化苗木2年养护期，2年包活（符合合同附件清单要求）。第十二条第1项规定：本工程硬质景观绿化工程质量保修期两年；6项规定，植物栽植的成活率，应达98%，甲方将按照实际成活率进行工程款支付。第十六条第2款第（1）项约定：乙方应严格按照合同的工期完工，逾期超过5日的，每日承担500元违约金，逾期10日的，甲方有权单方面解除合同，乙方于2日内退场，并按合同总价款承担违约金。第（2）项约定：乙方交付工程符合合同约定及甲方要求质量标准的，甲方与有权拒绝验收，乙方应当承担全部费用立即返工、重做，因此造成工程逾期交工的，乙方应依照本条例第（1）项承担违约责任。第（3）项约定：本合同签订后，若因乙方不履行或其他违约行为，致使本合同解除的，乙方应按本合同总价的10%向甲方支付违约金。若上述补偿方法不足以弥补甲方所受到的直接损失，甲方有权按受损的确切数额向乙方索赔。（4）因乙方违反本合同约定的工期及质量要求达到合同解除条件，经甲方同意合同继续履行，乙方应继续履行合同，但仍应按照合同总价款的10%向甲方支付违约金。第（5）项约定，乙方供应的材料如因规格，有情相关不合格因素导致的工期延误，由此产生的预期违约责任全部由乙方承担。第（6）项约定，乙方承诺，因乙方原因造成的违约金甲方有权自乙方未付工程款中扣除。被告梅勇承包涉案工程中，因其未按照合同履行相应义务，造成大量苗木未成活。目前死亡苗木并未更新，任然保持原状态。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事的约定承担违约责任。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告梅勇未按照双方签订的《牡丹园三期园林景观施工合同》履行相应义务，造成大量苗木未成活，梅勇的行为已经构成违约，原告主张按照合同第十六条规定2款第（4）项约定要求被告梅勇支付违约金417778.64元（4177786.40元×10%）符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张被告赔偿损失699108.5元的诉讼请求。庭审中，原告明确该损失是施工损失挖出死亡乔木外部运输及重新栽种产生的费用。本院认为，目前死亡苗木并未更新，仍然保持原状态且该损失属于该工程造成的间接损失，双方合同并未解除，原告可以要求被告继续履行合同来弥补损失。故，本院对原告以湖南荣熙建筑有限公司、昌吉市青松园绿化工程有限公司、新疆忠浩建设工程有限公司分别针对涉案工程苗木更换施工出具的招标书平均价格来主张其此项损失不符合事实和法律规定，本院对其此项主张不予支持。 综合上述，依据《中华人民共和国合同法》第六十第一款条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告梅勇于本判决生效之日十日支付原告昌吉市中东建设工程有限公司违约金417778.64元； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15000元,由被告梅勇负担4209元，原告负担10791元。公告费450元，由被告梅勇负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 本判决书发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年，若在此期限内无故不申请执行，本院则依法不予受理。 审 判 长  赵远建 人民陪审员  范羽翔 人民陪审员  马 勇 二〇二〇年四月十六日 书 记 员  甘贵婷