新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵0201民初293号 原告（反诉被告）：刘合法，男，1979年12月7日出生，住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：杨志敏，库尔勒市铁克其乡法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：艾克热木，新疆迪亚尔律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陈明，男，1975年6月5日出生，住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：毕晓华，新疆天雪律师事务所律师。 被告：新疆天宇建设工程有限责任公司，住所地新疆铁门关市二十九团新城镇河北花苑商铺15栋1、2号商铺。 统一社会信用代码：916590067383811454。 法定代表人：石元辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李丹，新疆天雪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。 原告刘合法与被告陈明、新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后，依法适用简易程序，于2018年10月29日、2018年11月19日、2020年4月8日公开开庭进行审理，原告刘合法及其委托诉讼代理人杨志敏、艾克热木，被告陈明的委托诉讼代理人毕晓华、天宇公司的委托诉讼代理人马中嫣、李丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘合法向本院提出诉讼请求：1.请求判令依法解除原告与被告陈明签订的《工程建造协议书》；2.依法判令两被告支付原告工程款912000元；3.依法判令两被告支付违约金393600元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年4月6日原告刘合法与被告陈明签订了一份《工程建造协议书》，陈明将其所承包的位于铁门关市传媒中心的水泥假山工程承包给原告。协议约定，工程期限为2018年4月9日至2018年6月30日。工程总承包价为1312000元，双方对工程付款方式也进行了约定。后原告按照协议约定进行施工，履行了工程的主体部分，但是被告并未按照协议约定支付第一笔定金400000元。原告多次催要，被告找各种理由久拖不付，原告不仅垫付了工程材料和工人工资，并且在完成工程主体后，被告仍然拖欠原告的工程款并哄骗原告继续施工，因原告确无经济能力垫付资金继续施工，故按照协议约定，被告的行为严重违约。原告遂诉至法院，请求判如所请。 被告陈明辩称，由于原告在施工过程中存在违规施工、施工进度慢以及造成重大安全质量隐患且拒不整改等情形，造成被告陈明对原告是否具备全部履行协议的能力产生不安，后双方口头协议，于2018年6月27日解除双方签订的《工程建造协议》，原告退出施工，故双方的协议已经解除，原告要求解除双方签订的协议的诉讼请求，应当依法予以驳回。原告未按照协议约定完成全部工程量，其无权就没有施工的工程主张工程款，且原告退场后经天宇公司核算确定其已经完成的工作量价值160000余元，但是其领取的工程款有200000元，被告已经超付原告工程款，原告应当向被告退还该部分工程款。此外，原告在履行协议过程中存在违规施工、施工进度慢以及造成重大安全质量隐患且拒不整改等情形，原告退场后被告另行委托施工队进行施工，重复支付工程款，同时导致被告被罚款65000元并被取消招投标资格以及工期延误，原告未按约定向被告提供材料发票造成陈明无法进行财务处理，面临补交税费或被处罚的后果，故原告的行为构成违约，且给被告陈明造成严重损失，故被告陈明提出反诉请求:1.请求判令原告（反诉被告）刘合法向反诉原告陈明返还超付的工程款37681.07元；2.请求反诉被告赔偿反诉原告罚款65000元；3.请求反诉被告向反诉原告支付违约金393600元；4.请求依法判令由反诉被告承担本案诉讼费、送达费等与诉讼有关的费用。事实和理由：2018年4月6日，反诉被告与反诉原告签订《工程建造协议书》，约定由反诉被告以包工包料形式承担铁门关市传媒中心水泥塑石假山工程。工程总造价1312000元，反诉被告保证工程质量、安全责任。工期自2018年4月9日至2018年6月30日。反诉被告提供工程款50%发票。协议同时约定，任何一方违约赔偿对方相当总工程款30%违约金。协议签订后支付首笔定金前，反诉被告先行入场施工过程中多次因违规施工、质量安全、重大隐患、施工进度慢等原因被监理、项目部、发包人提出整改且拒不整改。为此，反诉原告因反诉被告上述行为被处于累计65000元罚款。反诉原告基于以上不安抗辩权要求反诉被告整改完毕且达到工程进度后再行支付约定的定金及工程款。2018年6月，因约定工期即将届满，为保证工程进度反诉原告向反诉被告支付200000元（未提供材料款发票）。6月27日，反诉被告在其已完工程量仅为162318.93元，已超额领取工程款的情况下，单方擅自解除《工程建造协议书》并退出施工。反诉被告的行为严重违反双方《工程建造协议书》，给反诉原告造成重大经济损失。现因反诉原告与反诉被告多次协商无果，特提出反诉，恳请人民法院依法查明案件事实支持反诉原告全部诉请。 被告天宇公司辩称，因铁门关传媒中心项目目前尚未招投标，天宇公司与甲方尚未签订建筑施工合同。天宇公司只是安排陈明负责该项目施工，但并未授权其有分包、转包的权利。因此，天宇公司认为陈明与刘合法之间的工程建造协议书属无效合同。天宇公司对陈明与原告签署合同的行为所产生的一切后果不承担责任。基于原告要求天宇承担连带责任，其未陈述基于何种理由要求天宇公司承担责任，且基于原告是与第一被告签订合同，按照相关法律规定，如果原告要求被告作为总承包人承担义务，首先需要证明原告履行并完成了该工程竣工验收，才可以向天宇公司主张责任。铁门关传媒中心工程目前尚未完工，更未经过竣工验收，而原告作为分项施工人基于无效合同所主张的权利，除应出示充分证据证实实际施工的事实和工程量外，还应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程经竣工验收合格条件成就时，方能请求支付工程价款。故原告主张工程价款的条件尚不具备，其诉讼请求应当予以驳回。综上请求依法驳回原告的诉求。 原告（反诉被告）刘合法对被告（反诉原告）陈明的反诉辩称，反诉原告的第一项诉讼请求不成立，反诉被告所施工的工程为3个，已经施工完2个工程，已完成的工程价款为912000元，反诉被告是按照合同施工的，因为反诉原告拖欠工程款，不按照进度付款。反诉原告主张的罚款涉及的事情和反诉被告无关，是因为反诉原告屡次违约造成反诉被告无法继续施工才被迫停工，反诉原告在没有反诉被告同意的情况下，擅自让其他人施工，导致反诉被告无法继续进行后续工程，是反诉原告违约，不是反诉被告违约，请求法庭驳回反诉原告的反诉请求，支持原告的本诉诉讼请求。 本院审理认定事实如下：涉案新疆铁门关市传媒中心水泥塑石假山工程建设单位为新疆铁门关市泽源城市建设开发有限公司，新疆铁门关市泽源城市建设开发有限公司将该工程发包给被告天宇公司，天宇公司将该工程交由被告（反诉原告）陈明进行施工。2018年4月6日，原告（反诉被告）刘合法与陈明签订《工程建造协议书》，约定陈明将新疆铁门关市传媒中心的水泥塑石假山工程转包给刘合法，工程期限为2018年4月9日至2018年6月30日。工程总承包价为1312000元。协议第四条约定，乙方（刘合法）包工包料，包材料质量、工程质量、安全责任，包文明施工。协议第五条关于工程付款方式约定为：双方签订协议后3周内由甲方（陈明）向乙方（刘合法）支付合同价款30%的定金400000元，至工程主体竣工时，陈明须向刘合法支付合同价款的40%，即512000元，工程全部竣工后一个月内，陈明必须付清刘合法合同价款的25%，剩余5%的合同价款于2018年12月31日前付清。刘合法到陈明处领款时，凭个人收条为领款依据，刘合法不提供工程款发票，只提供50%的材料发票额度。协议第八条约定，如果单方面违约，违约方需赔偿对方违约金，违约金的数额为合同总价款的30%。此外，双方就工程的施工安全等事项达成一致意见。 另查明，工程施工过程中，刘合法与陈明因工程款支付、工程质量以及工程进度等问题产生争议，刘合法进行工程的部分施工后退出施工。刘合法领取的工程款为200000元。本案诉讼过程中，原告向本院申请对其施工的工程量进行鉴定，本院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程进行鉴定。经鉴定，原告施工的工程确认鉴定造价为174525.50元，争议鉴定造价为38147元。关于争议造价部分，包括：1.被告提出1号、3号假山所使用挖掘机由被告提供，机械挖土方由被告施工，被告对机械挖土方施工有争议，该部分造价为1491.56元；2.被告提出1号、3号假山回填土方不是原告施工，对回填土方施工有争议，该部分造价为20733.25元；3.被告提出1号、3号假山脚手架及外防护架所使用钢管、扣件、密目网等为被告提供，对此部分材料使用费有争议，该部分造价为9838.42元；4.被告提出机械挖土方为被告施工，对履带式挖掘机场外运输费有争议，该部分造价为6083.77元。 原告刘合法、被告陈明均无建设工程施工资质。 本院认为，本案争议焦点为：1.原告要求解除《工程建造协议书》有无事实以及法律依据；2.原告要求两被告支付原告工程款912000元有无事实以及法律依据，被告（反诉原告）陈明要求原告（反诉被告）刘合法返还的超付工程款37681.07元有无事实以及法律依据；3.原告要求两被告支付违约金393600元、被告陈明要求原告支付违约金393600元有无事实以及法律依据；4.被告（反诉原告）陈明要求原告（反诉被告）刘合法赔偿罚款65000元有无事实以及法律依据。 关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中新疆铁门关市传媒中心水泥塑石假山工程建设单位为铁门关市泽源城市建设开发有限公司，铁门关市泽源城市建设开发有限公司将该工程发包给被告天宇公司，天宇公司将该工程交由没有施工资质的陈明进行施工，后陈明又将涉案工程转包给没有施工资质的刘合法，涉案的转包合同因违反法律的禁止性规定而无效，故刘合法与陈明签订的《工程建造协议书》系无效合同，原告刘合法要求解除其与陈明签订的《工程建造协议书》无事实以及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告刘合法与被告陈明签订的《工程建造协议书》虽然无效，但是对此无效的后果，双方均有过错，原告刘合法实际上进行了施工，被告陈明应向原告支付相应的工程款。原告施工的工程确认鉴定造价为174525.50元，争议鉴定造价为38147元，其中争议造价部分包括：1.被告提出1号、3号假山所使用挖掘机由被告提供，机械挖土方由被告施工，被告对机械挖土方施工有争议，该部分造价为1491.56元；2.被告提出1号、3号假山回填土方不是原告施工，对回填土方施工有争议，该部分造价为20733.25元；3.被告提出1号、3号假山脚手架及外防护架所使用钢管、扣件、密目网等为被告提供，对此部分材料使用费有争议，该部分造价为9838.42元；4.被告提出机械挖土方为被告施工，对履带式挖掘机场外运输费有争议，该部分造价为6083.77元。上述存在争议的四个方面，涉及有机械费、材料费及土方回填等内容，因原告与被告签订的《工程建造协议书》约定，原告实行包工包料，包材料质量、工程质量、安全责任，包文明施工。本案鉴定过程中，双方当事人对原告施工的工程量进行确认，鉴定意见是在双方确定的工程量基础上做出的，在双方已经约定工程实行包工包料的情况下，被告陈明称上述争议部分的施工以及材料均由其提供，对此应当承担举证责任，但被告陈明并未提交相应证据予以证实，故本院认定争议造价38147元应计算为原告施工工程造价，据此原告刘合法施工工程造价应认定为212772.50元。关于上述费用是否应当由两被告共同承担，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”根据该条的规定，在没有法律明确规定的情况下，合同约定仅对合同当事人具有法律约束力。本案中被告天宇公司将工程转包给被告陈明后，陈明又将案涉工程承包给原告，原告与被告天宇公司之间没有合同关系，故被告陈明应当对原告刘合法承担支付工程款的责任，原告要求被告天宇公司共同承担支付工程款责任没有事实以及法律依据，本院不予支持。被告（反诉原告）陈明要求原告（反诉被告）刘合法返还的超付工程款37681.07元的反诉请求，经查明的事实以及本院认定意见，原告刘合法施工工程造价为212772.50元，原告刘合法领取的工程款为200000元，被告陈明并未向原告超付工程款，故对被告（反诉原告）陈明要求原告（反诉被告）刘合法返还的超付工程款37681.07元的反诉请求，本院不予支持。原告刘合法领取的工程款为200000元应当从其施工工程造价212772.50元中予以扣除，被告陈明应当向原告刘合法支付工程款的数额为12772.50元。 关于争议焦点3，刘合法与陈明签订的《工程建造协议书》系无效合同，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”故双方约定的违约金没有法律约束力，原告刘合法本诉要求被告陈明支付违约金393600元以及反诉原告陈明要求反诉被告刘合法支付违约金393600元均无事实以及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点4，反诉原告陈明主张因反诉被告刘合法先行入场施工过程中多次因违规施工、质量安全、重大隐患、施工进度慢等原因被监理、项目部、发包人提出整改且拒不整改，导致反诉原告陈明被处于累计65000元罚款，反诉被告刘合法应向反诉原告陈明支付罚款65000元，对此,反诉原告陈明向本院提交的通知书、罚款通知单等证据材料均为复印件，不足以证实罚款的事实，且反诉原告陈明陈述,上述罚款尚未交纳，故反诉原告的损失并未实际发生，其要求反诉被告承担罚款65000元无事实以及法律依据，本院不予支持。 综上，原告刘合法主张的工程款912000元,本院支持由被告陈明支付12772.50元，对超出部分的请求，本院不予支持，原告刘合法要求被告天宇公司共同支付工程款的请求，本院不予支持。对原告刘合法的其他诉讼请求以及被告（反诉原告）陈明的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）陈明于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）刘合法支付工程款12772.50元； 二、驳回原告刘合法对被告新疆天宇建设工程有限责任公司的诉讼请求； 三、驳回原告刘合法的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）陈明对原告（反诉被告）刘合法的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费16550元，减半收取计8275元，由原告刘合法负担8200元，由被告陈明负担75元。反诉案件受理费8744元，减半收取计4372元，由被告（反诉原告）陈明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第二师中级人民法院。 审判员  迟万龙 二〇二〇年四月九日 书记员  邓 酬