四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2076号 上诉人（原审被告）：恒大园林集团有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西78号901房自编之一。 法定代表人：郑腾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王海霞，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：代琼芳，女，1964年5月11日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：张明亮，四川鑫天律师事务所律师。 上诉人恒大园林集团有限公司（以下恒大园林公司）因与被上诉人代琼芳林木折断损害责任纠纷一案，不服四川省成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒大园林公司上诉请求：1.撤销(2019)川0112民初1286号民事判决书第一项、第二项,改判驳回代琼芳的全部诉讼请求；2.判令代琼芳承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1.一审法院认定事实错误，代琼芳起诉恒大园林公司作为树木的管理人因林木折断致人损害承担侵权责任，代琼芳应对恒大园林公司是案涉树木的管理人进行举证，如未举证应承担举证不能的责任。恒大园林公司只是根据与成都裕龙壹号房地产开发有限公司的合同关系对案涉树木进行基本养护，即只进行栽种并保证其存活，但并不承担案涉树木的全面管理工作且已经按照行业标准进行养护，而非法定意义上的案涉树木管理人；2.代琼芳作为完全民事行为人，在大风天气应当有注意的义务，所以应当承担部分责任。 代琼芳辩称，关于恒大园林公司是否是案涉树木的管理人的问题，在一审庭审时恒大园林公司已经自认，经法官释明后，我方才选择向案涉树木管理人主张权利；代琼芳虽然是完全民事行为能力人，但是案涉树木管理人并没有在树木周围进行警示标志，未尽到管理的义务，一审事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持原判。 代琼芳向一审法院诉讼请求：判决恒大园林公司赔偿代琼芳医疗费13037元，后续治疗费53000元，护理费27120元，营养费6780元，住院伙食补助费3300元，误工费13560元，残疾赔偿金279014.4元，鉴定费3500元，交通费500元，精神损害抚慰金22000元。 一审法院经审理认定事实如下：代琼芳系成都尚邦清洁服务有限公司（以下简称尚邦公司）员工。尚邦公司与成都裕龙壹号房地产开发有限公司(以下简称裕龙房地产公司)签订2017-2018年度成都恒大御龙天峰日常保洁服务合同（以下简称“日常保洁服务合同”），约定尚邦公司按合同约定负责成都恒大御龙天峰（样板房、销售中心）的日常保洁工作，具体工作范围包括但不限于成都恒大御龙天峰销售中心室内外清洁、公共区域（含绿地）的落叶清理、垃圾袋装清运至指定地点及四害消杀。合同期限从2017年6月1日至2018年7月31日，尚邦公司应于2017年7月1日进驻成都恒大御龙天峰。保洁人员年度定编人数为每月26人。日常保洁服务费（综合包干单价）标准为每人每月为2260元，综合包干单价包含人员工资、住宿、服装、餐饮、福利、培训、国家规定节假日加班费用、赶工费、措施费、管理费、安全文明施工费、五险一金、劳保费用、工具、机器、材料费用、物料损耗费用（工具、物料、易损耗品）、清洁药剂、设备折旧、发生工伤事故的赔偿费用、劳动保险、税费、利润及其他一切为完成本保洁项目所有可能发生的费用。尚邦公司应选派素质良好、服务热情、形象健康的专业人员（包括常驻现场负责人）进驻现场工作，并指定驻场负责人具体安排及全面督导日常保洁服务工作。该合同附件一日常保洁服务费用表中保洁员工资为1830元。尚邦公司在履行日常保洁服务合同中将代琼芳派往成都恒大御龙天峰从事日常保洁工作。2018年4月5日早上七点过，代琼芳在工作过程中被恒大园林公司管护的一棵大树因刮风倒下而砸伤。代琼芳受伤后，被他人送往医院救治，当天入住四川省骨科医院至2018年7月24日出院，住院110天。出院西医诊断为：马尾损伤，腰1、2椎体爆裂性骨折，神经源性直肠，神经源性膀胱，泌尿道感染等。出院医嘱：建议院外继续康复治疗，取出内固定时间及费用视复查结果定，继续腰椎围固定，取除时间视复查结果定，继续清洁间隙导尿，注意会阴部清洁，加强营养及护理等。代琼芳住院期间，恒大园林公司均未派人对代琼芳护理而是由代琼芳丈夫护理。除尚邦公司为代琼芳治疗支付大部分费用外，代琼芳还自行支付了医疗费用13037元（已扣除代琼芳从尚邦公司借支的20000元）。2018年11月8日，代琼芳自行委托四川求实司法鉴定所要求根据人体损伤致残程度分级标准对其伤残等级、后续医疗费，误工期、护理期、营养期予以鉴定。该所于2018年11月27日出具法医学鉴定意见书。鉴定意见为：代琼芳的致残程度为七级、九级、九级；后续医疗费约需53000元；误工期、护理期、营养期均计算至本次伤残评定前一日。代琼芳为此支付鉴定费3500元。诉讼过程中，裕龙房地产公司、恒大园林公司申请就代琼芳的伤残等级，误工期、护理期、营养期进行鉴定，一审法院予以准许并委托四川西南司法鉴定中心予以鉴定，该所于2019年10月11日出具司法鉴定意见书。鉴定意见为：代琼芳腰椎骨折致马尾损伤遗留重度排尿功能障碍的伤残等级评定为七级，双侧多发肋骨骨折的伤残等级评定为十级，右足多处骨折的伤残程度评定为十级。代琼芳的误工期、护理期、营养期均评定为定残前一日。裕龙房地产公司支付检查、鉴定费2600元。 根据气象预报，2018年4月4日晚到次日白天，本地有6到8级偏北风。 一审法院认定上述事实，主要采信了当事人的陈述，日常保洁服务合同，照片，出院证明书，医疗费票据，司法鉴定意见书及票据等证据。 代琼芳被恒大园林公司管理的属裕龙房地产公司所有的树木砸伤是否应对代琼芳承担赔偿责任，代琼芳的损失如何认定，系本案双方主要争议。对此，一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定，因林木折断造成他人损害，林木所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。代琼芳被倒下的树木砸伤各方均无异议，而恒大园林公司认为，树木倒下的原因系大风所致，系不可抗力，因此不应对代琼芳承担责任。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。事发当天，虽有6至8级偏北风，但是否达到恒大园林公司所主张的不可抗力的程度，恒大园林公司应对此举证，否则应承担举证不能的不利后果。恒大园林公司虽为此举出了有关媒体报道，树木养护记录，证明事发当天确实是大风天气，恒大园林公司尽到了日常养护义务。恒大园林公司的举证并未达到法律所规定的不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，因此对恒大园林公司辩称的树木倒塌系不可抗力的原因所造成，因此不应承担责任的意见，因缺乏事实依据，一审法院不予采纳。代琼芳对其受伤本身无过错，代琼芳要求树木管理人，即恒大园林公司承担全部侵权责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。依据上述规定，对代琼芳的主张的损失一审法院分项予以认定：1.医疗费。代琼芳主张其自行支付的医疗费13037元，有医嘱及医疗机构的票据为证，一审法院予以认定。2.后续治疗费。根据出院证明及鉴定意见，该项费用必然会发生，且依据鉴定意见，该项费用为53000元，一审法院予以认定。3.护理费。依据鉴定意见结合代琼芳的病情，代琼芳在住院及出院后作出鉴定意见前均需人护理，但住院护理与出院后的护理毕竟存在较大差异，一审法院确定院内护理费标准为100元/天，院外护理费为50元/天，护理时长双方均认可为226天，一审法院予以确认。该项费用计算为16800元（100元/天×110天+50元/天×116天）。4.住院伙食补助费。代琼芳住院时长为110天。按照本地国家机关工作人员出差伙食费补助标准确定为30元/天，该项费用为3300元（30元/天×110天）。5.营养费。结合代琼芳的伤情，医嘱及鉴定意见，代琼芳客观上有加强营养的必要，按20元/天，计算226天为4520元。6.交通费。该费用为因治疗和转院发生的费用，代琼芳接受治疗必然会产生一定的交通费，一审法院酌定为400元。7.误工费。虽然鉴定意见为误工期评定为定残前一日，但代琼芳系超过法定退休年龄的人员，其要求按鉴定意见计算误工费，缺乏法律依据，考虑到代琼芳受伤前与尚邦公司存在劳务关系的事实，一审法院就代琼芳受伤住院期间计算为代琼芳的误工期，按其受伤前月工资1800元来计算代琼芳的误工损失为6600（1800/30×110）元。8.残疾赔偿金。残疾赔偿金按照城镇标准确定，根据其伤残情况，该项费用为279014.4元（33216元/年×42%×20年）。9.鉴定费。代琼芳为证明自己残疾情况及相关损失，委托相关鉴定机构对其伤残等级等进行鉴定，支出鉴定费3500元，此为代琼芳因受伤所产生的损失，一审法院予以认定。上述费用1至9项之和为380171.4元。恒大园林公司除应赔偿上述费用，考虑到代琼芳受伤造成的严重后果，因此还应赔偿代琼芳精神损害抚慰金，对此，一审法院酌定为15000元。对代琼芳的过高主张，一审法院均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、恒大园林集团有限公司于判决生效后3日内赔偿代琼芳损失380171.4元；二、恒大园林集团有限公司于判决生效后3日内赔偿代琼芳精神损害抚慰金15000元；三、驳回代琼芳的其余诉讼请求。案件受理费减半收取1281元，由恒大园林集团有限公司负担。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1.恒大园林公司是否应作为案涉树木管理人承担相应责任；2.代琼芳是否对本次事故的发生承担责任。对以上争议焦点，本院评判如下： 一、关于恒大园林公司是否应作为案涉树木管理人承担相应责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》对一些特殊的侵权损害赔偿作出专门规定，根据损害事实，直接推定致害人主观上有过错，即适用过错推定责任原则，以平衡致害人与受害人的利益，实现社会的公平与正义。林木折断损害责任，是指林木折断，造成他人人身损害、财产损害的，由林木所有人或者管理人承担损害赔偿等责任的物件损害责任。林木的所有人或管理人是风险的控制者，其最有可能知道林木的状况，最有能力控制风险。林木折断致人损害的侵权责任，则是《中华人民共和国侵权责任法》规定中，过错推定原则的重点情形之一，故受害人仅需证明林木的所有人或者管理人是谁，而无需证明林木的所有人或者管理人主观上存在过错。本案一审庭审中，裕龙房地产公司认可其是案涉树木的所有人，恒大园林公司对案涉树木进行管理，并向一审法院提交《工程业务联系单》、《养护记录》，用以证明其尽到相应义务。恒大园林公司对于《工程业务联系单》、《养护记录》予以认可，并以此强调自己尽到了管理义务，属于对案涉树木管理人系恒大园林公司事实的自认，本院予以确认。对于恒大园林公司认为树木折断是因为风力所致，为不可抗力的理由。不可抗力一般应是不可抗拒的自然灾害，如强烈地震或者飓风，此种情况下树木所有人或管理人可以免责，如果仅为风级大一些的大风则不能归类为自然灾害，不能免责。故，对于恒大园林公司以其并非案涉树木的管理人不应承担树木折断损害赔偿责任的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。 二、关于代琼芳是否对本次事故的发生承担责任的问题。代琼芳作为从事保洁服务的工作人员，在工作时间、工作场所范围内履行工作职责，对于周围无警示标志提示的树木，代琼芳并不能预见案涉树木会因风折断的可能性，对于恒大园林公司以代琼芳存在过错，并适用《中华人民共和国侵权责任法》二十六条关于“被侵权人对侵害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，恒大园林公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2562元，由恒大园林集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  邓凌志 审判员  陈丽华 二〇二〇年四月二十日 书记员  杨春容