河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1331号上诉人（原审被告）：赵安长，男，汉族，1966年4月10日出生，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：李德祥，河南宛平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：镇平县富豪家俱工程有限公司，住所地镇平县城关镇建设大道西段北侧，统一社会信用代码914113246153411518。法定代表人：赵安长，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李德祥，河南宛平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李付妙，男，汉族，1983年12月29日出生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：杨贵、党闯闯（实习律师），北京达略（南阳）律师事务所律师。原审被告：赵起，男，汉族，1986年7月4日出生，住河南省镇平县。原审被告：孙军辉，女，汉族，1978年10月25日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。上诉人赵安长、镇平县富豪家俱工程有限公司（以下简称“镇平富豪公司”）因与被上诉人李付妙、原审被告赵起、孙军辉民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初7987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月15日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月17日公开开庭进行审理。上诉人赵安长、镇平富豪公司的委托诉讼代理人李德祥，被上诉人李付妙的委托诉讼代理人杨贵、党闯闯到庭参加诉讼。原审被告赵起、孙军辉经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。赵安长、镇平富豪公司向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回起诉，移送公安机关处理。事实与理由：一、本案借款因出借人系职业放贷人借款合同应认定无效，本案借款出借人系李付妙与贺红妙，二人均系置业放贷人。根据河南省高级人民法院《关于加强置职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》第二、三、五条之规定，本案借款应认定无效。二、本案出借人涉嫌非法经营犯罪，案件应裁定驳回起诉移送公安机关。三、原判认定本案借款存在利息，并判决按月利率2%承担责任错误。四、原判关于本案借款的偿还认定及处理错误。五、原审判决镇平富豪公司承担连带责任错误。李付妙答辩称，一、上诉人称答辩人系职业放贷人，借款合同应认定无效的观点不成立。二、没有法定情形，没有任何证据支持，裁定驳回起诉移送公安处理是上诉人一厢情愿。三、一审判决本案借款自2018年11月6日起按照月利率2%支付利息正确。四、一审对本案借款的偿还情况认定及处理正确。五、一审判令镇平富豪公司承担连带责任正确。李付妙向一审法院提出诉讼请求：1.判令赵安长、孙军辉立即偿还借款285万元整并自立案之日起按月息2分计付利息至款还清止；2.判令赵起、镇平富豪公司对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由赵安长、孙军辉、赵起、镇平富豪公司承担。一审查明事实：赵安长与孙军辉原系夫妻关系，双方于2016年5月办理离婚登记手续，赵起系赵安长儿子。2013年8月29日，赵安长、孙军辉作为借款人，向李付妙借款，赵起为该笔借款提供了担保，并出具一份借条,其内容为：“今借到李付妙现金人民币叁佰万元正（￥3000000元）借款人：赵安长、孙军辉。担保人：赵起2013年8月29号”。赵安长、孙军辉、赵起分别在借条上借款人和担保人处签名捺印。2013年8月30日，李付妙通过其卡号尾号为0688的中国民生银行南阳分行账户转入孙军辉卡号尾号为8888的中国建设银行账户275万元。李付妙对此解释称，双方当时口头约定月息5分，预先扣除第一个月的利息15万元，此前，赵安长、孙军辉还欠李付妙10万元，也冲抵了本次的借款本金，李付妙实际出借借款本金285万元。该笔借款在借条上未写明利息约定，也未写明具体还款期限。李付妙在庭审中称，双方开始口头约定借期为3个月，后来经双方同意延期了。2013年8月29日，李付妙作为甲方（买方）与镇平富豪家俱公司（乙方、卖方）签订一份房地产转让合同，约定：一、买卖的房产基本情况。1、买卖房产位于镇平县建设大道与航天路西北角门面楼（三层约471㎡）的房屋所有权，房屋所有权人赵安长，共有权人孙军辉。2、该房产建筑面积为471平方米，土地性质：国有出让地，房屋性质为私有房产，规划用途为商用。二、买卖房产的成交价格及付款方式。1、该房产之买卖成交价格为人民币（大写）贰佰万元整（小写2000000），甲方一次性付款。3、买卖双方需付契税等税费及交易办证费用等全部由乙方卖方和共有人赵安长、孙军辉支付。如甲方（买方）李付妙在支付全部房产成交价款后为尽快过户先行代付契税等费用，乙方须偿还甲方。……六、本合同一式两份，自甲乙双方签字盖章之日生效。甲方（买方）：李付妙。乙方（卖方）：赵安长镇平县富豪家具工程有限公司，共有人：赵起，共有人：孙军辉2013年8月29日。在该房地产转让合同上加盖的印章名称为镇平县富豪家具工程有限公司，与镇平县富豪家俱工程有限公司名称中的“俱”字不一致。李付妙称该房地产转让合同实际上是借款的担保，房屋没有手续，且一直由赵安长在使用着。赵安长、赵起、镇平富豪家俱公司称该房屋买卖与本案无关，因为是二百万，且名为买卖实为担保，不存在房地产转让事宜。赵安长、赵起、镇平富豪家俱公司向一审提交17张银行转账的复印件，其中的付款人为孙军辉、赵杨、赵安长、王桂荣，自2013年5月7日至2015年12月6日，向收款人李付妙、李大峰、李宁转账合计938万元。上述转账凭条均系复印件，部分转账凭证上的具体转账日期被遮盖，无法显示出具体的转账日期。李付妙经庭审质证称，上述转账凭条均为复印件，无法核对真实性，对上述转账均不予认可。一审另查明，2013年李付妙、贺红妙共同出资，以李付妙的名义分三笔共借给赵安长等人700万元，其中李付妙出资400万元，贺红妙出资300万元。上述三笔借款包含本案李付妙主张的2013年8月29日借款300万元和赵安长分别于2013年4月2日、2013年6月17日向李付妙借款各200万元。其中2013年6月17日的借款200万元，由时天范提供担保，借条载明：“今借到李付妙现金贰佰万元整（2000000元）。借款人：赵安长担保人：孙军辉2013年6月17日担保人：赵起时天范2013.6.17”。2013年6月18日，李付妙向孙军辉账户转款190万元。2019年4月1日，案外人贺红妙、时天范在原审法院（2019）豫1303民初2666号案件中作为原告，起诉赵安长、赵起、镇平富豪家俱公司、孙军辉追偿权纠纷，该案查明,2013年李付妙、贺红妙共同出资，以李付妙的名义分三笔共借给赵安长等人700万元，其中李付妙出资400万元，贺红妙出资300万元。上述三笔借款中的其中一笔200万元，由时天范提供担保，借条载明：“今借到李付妙现金贰佰万元整（2000000元）。借款人：赵安长担保人：孙军辉2013年6月17日担保人：赵起时天范2013.6.17”2013年6月18日，李付妙向孙军辉账户转款190万元。李付妙、贺红妙均系河南三坤实业有限公司的股东，李付妙为该公司的法定代表人。2018年9月4日，贺红妙因河南三坤实业有限公司未向其支付在该公司的分红（租金收益）180万元，将河南三坤实业有限公司、李付妙等诉至法院，双方和解，贺红妙申请撤诉。2018年10月23日，甲方贺红妙与乙方李付妙签订协议一份，约定：2013年4月2日，赵安长等向李付妙出具200万元的借条，该笔借款贺红妙出资95万元，4月2日，贺红妙通过交行账户汇入李付妙信用社账户62×××37一笔95万元，由李付妙统一出借通过信用社622991187100981882帐户汇入孙军辉建行43×××88账户190万元，该借条由甲方保管；2013年6月17日，赵安长向李付妙出具200万元的借条，该笔借款由时天范担保，该笔借款贺红妙出资现金95万元，6月18日，贺红妙通过交行账户汇入李付妙民生账户47×××88（两笔75+20）合计95万元，同日由李付妙统一出借汇入孙军辉建行190万元，帐户同上；2013年8月29日，赵安长向李付妙出具300万元的借条，8月30日，贺红妙汇入李付妙民生账户同上90万元，共同出借由李付妙统一汇入孙军辉建行275万元，帐户同上；以上汇款均扣除当月或所欠利息；双方确认，以上借款700万元虽以乙方名义出借，实际上由甲方出资300万元，乙方出资400万元，双方依照各自出资额独立享有权利，承担义务；因双方参股的河南三坤实业有限公司名下的位于明山路的房产租赁给他人经营使用，年租金285万元，公司股东原约定每个股东每年从该项租金收益90万元；乙方因为甲方丈夫时天范为赵安长担保的200万元债权至今不能实现，所以导致甲方应从公司出租收益中应得的180万元至今没有实现；为妥善解决纠纷，双方达成如下协议：本协议生效当日，乙方向甲方支付50万元，2019年3月1日前乙方另向甲方支付40万元，甲方不再主张下余应得的90万元，乙方不再主张甲方丈夫时天范在2013年6月17日200万元借款中的担保责任，本协议生效后，双方与河南三坤实业有限公司承租人之间以往涉及的租金180万元收益纠纷已解决，均互不追究，甲方保证立即撤回在卧龙区人民法院的相关诉讼及保全事宜；原在李付妙名下共同债权本金700万元，由乙方实际享有300万元，甲方享有400万元（含实际出资300，其他应得90万元及利息），主张权利的途径及方式为甲、乙双方分开讨要，开庭后如有需要甲、乙双方及甲方丈夫时天范均应积极配合，如有其他事宜另行协商；本协议由双方签字后生效。2018年10月23日，李付妙出具收条一份，载明：今收到贺红妙自愿代偿的玖拾万元整（系2017年3月－2018年2月房租款），系贺红妙代时天范付为赵安长担保借款（2013年6月17日时天范为赵安长担保向李付妙借款贰佰万元）时天范应承担的担保责任。2018年10月24日，甲方李付妙与乙方贺红妙达成债权转让协议一份，约定：甲方李付妙将其拥有的对债务人赵安长等的肆佰万元借款本金及利息等债权权益全部转让给乙方，分别为：1.2013年4月2日，赵安长等向李付妙出具两百万元的借条，由李付妙通过信用社622991187100981882帐户汇入孙军辉建行43×××88账户，2.2013年6月17日，赵安长等向李付妙出具两百万元的借条，由李付妙汇入孙军辉建行帐户同上，以上汇款均扣除当月利息，按月息5分计息；以上肆佰万元债权中原有乙方贺红妙出资300万元，甲方另自愿向乙方支付的其它款项90万元及利息，双方确认甲方合计转让乙方肆佰万元，因赵安长等经营不善，长期未能还本付息，甲方同意将该肆佰万元债权转让给乙方，由乙方对赵安长等行使权利，债权转让后，甲、乙双方的债权债务结清。该案件现在二审审理中。一审法院认为，赵安长、孙军辉作为完全民事行为能力人，自愿向李付妙出具借条后，李付妙向孙军辉的账户转账275万元，双方之间形成民间借贷关系。赵安长辩称李付妙系职业放贷人，主张该借款合同无效，但未能提交证据证明。虽然赵安长、孙军辉向李付妙出具的借条上载明的借款金额为300万元，但李付妙仅向孙军辉转账275万元，李付妙主张此前二人尚欠10万元，冲抵此次借款本金，但赵安长不予认可，李付妙未能提交证据证明，因此该笔借款的借款本金应认定为275万元。因该笔借款发生在赵安长、孙军辉夫妻关系存续期间，赵安长、孙军辉均在借条上签名，依法应认定为夫妻共同债务，赵安长、孙军辉应共同偿还。关于该笔借款的利息问题，李付妙主张双方约定月息5分,虽然赵安长、孙军辉不予认可，但赵安长、孙军辉向李付妙出具300万元的借条后未提出异议，李付妙主张扣除当月利息15万元，符合民间借贷在支付款项时先扣除部分利息的交易习惯，且与贺红妙和李付妙于2018年10月23日和24日签订的协议书的内容互相印证，一审认定双方约定的借款利息为月息5分。因双方约定的利息超出法律规定，应按照月息2分支付利息。因该笔借款未约定还款期限，李付妙可随时请求二人偿还，故李付妙要求赵安长、孙军辉自立案之日即2018年11月6日起按月息2分计算利息的诉讼请求予以支持。关于赵安长、孙军辉对该笔借款的偿还数额如何认定问题。孙军辉的银行转账凭条均系复印件，无法核对其真实性，且转账人涉及案外人，李付妙对赵安长主张的还款金额又不予认可，一审对赵安长提交的上述转账凭条不予采信。因双方除本案的该笔借款，还有其他借贷关系，发生多笔资金往来，故对赵安长、孙军辉的还款数额暂无法认定，赵安长、孙军辉可以在收集证据后，另行向李付妙进行主张。贺红妙向赵安长追偿的90万元，系贺红妙丈夫时天范，为赵安长于2013年6月17日向李付妙的200万元借款提供的担保，与本案李付妙主张的该笔借款无关。关于赵起是否应对该笔借款承担担保责任的问题，因赵起在借条上的担保人处签名捺印，且未注明担保方式及保证期间，则赵起依法应承担连带责任保证，保证期间为6个月。但李付妙在庭审中自认，双方开始口头约定借期为3个月，后来经双方同意延期，该行为应视为双方对借款合同还款期限的变更，未取得担保人赵起的书面同意，赵起的保证期间于2013年11月30日开始至2014年5月30日止，李付妙未能提交证据证明在保证期间内向赵起主张过保证责任，故赵起依法不应再承担保证责任。关于镇平富豪家俱公司是否应对该笔借款承担相应担保责任的问题，虽然李付妙提交的房地产转让合同中未有关于担保的意思表示，但该房地产转让合同系在本案借款的当天签订，签订后一直未实际履行，且双方在庭审中均认可该房地产转让合同是借款的担保。该房地产转让合同显示房屋系赵安长和孙军辉共有，并非镇平县富豪公司所有，而赵安长系该公司的法定代表人，故房地产转让合同上加盖镇平富豪家俱工程有限公司的印章，可以认定镇平富豪公司对本案借款承担担保责任，并且借款后李付妙向赵安长主张还款，赵安长一直陆续还款，鉴于赵安长系镇平富豪公司的法定代表人，镇平富豪公司应当对本案借款在200万元范围内承担连带保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或出借人有权主张返还或补偿。本案中，该房地产转让合同实际系赵安长、孙军辉以位于镇平县建设大道与航天路西北角门面楼（三层约471㎡）的房屋为该笔借款提供担保，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，赵安长、孙军辉不履行生效判决确定的金钱债务，李付妙可以申请拍卖该房地产转让合同标的物，即位于镇平县建设大道与航天路西北角门面楼（三层约471㎡）的房屋，以偿还债务，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，可以多退少补。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，赵安长、孙军辉共同偿还李付妙借款本金275万元及利息（以275万元为基数，自2018年11月6日起按照月利率2%支付利息至借款实际付清之日止）；二、镇平县富豪公司对赵安长、孙军辉的上述债务在200万元范围内承担连带清偿责任；三、驳回李付妙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29600元，保全费5000元，合计34600元，由李付妙负担1214元，赵安长、孙军辉共同负担33386元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的与本案相关的事实。本院认为，本案争议焦点为：1、关于借款合同效力问题。2、双方当事人之间是否约定利息，如何确定利率。3、已还款数额是多少，应当扣减借款本金数额多少。4、镇平富豪公司是否应承担连带责任。针对本案争议问题，作评述如下：案涉借款合同系双方真实意思的表示，其内容不违背我国法律、法规强制性规定，系有效合同。上诉人称李付妙系职业放贷人，本案借款合同应依法无效。本院通过检索，李付妙不具备“职业放贷人”的显著特征，上诉人亦未提交其他证据证明该二人系“职业放贷人”，故其该上诉意见本院不予采纳，双方当事人均应依法履行合同约定义务。关于借款本金及利息的认定，一审依据转账凭证的转款数额认定借款本金275万元，同时依据借条与实际转款数额的差额推定案涉借款有约定利息，并依据法定利率判定上诉人支付，本院予以认同，上诉人对此的上诉理由本院不予采信。关于上诉人举证已经还款是否应当在本案中扣除问题，上诉人举证938万元的还款凭证，但还款凭证均无原件印证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，上诉人在一审乃至二审中，仍未能提供该还款凭证原件，其应当承担相应法律后果，一审因此对上诉人提供的该相关凭证未采信符合证据规则，且因双方当事人之间有其他大量资金往来，上诉人未对所举证的938万元转账凭证与案涉借款的关联性进一步举证，一审据此认定其在其他经济往来中另行扣除并无不当，本院对此予以维持。关于镇平富豪公司是否承担连带责任问题。依据《中华人民共和国担保法》第九十三条规定，《担保法》第十三条所指的书面形式不应局限理解为“书面保证合同”，即只要有关书面形式文件能够反映出有债务担保意思表示即可，结合本案，虽赵安长与李付妙双方签订的系《房屋转让合同》但一审中双方均认可该合同实质上是一份担保性质的合同，故镇平富豪公司在该合同上加盖公章之行为，应视为一种担保的意思表示，一审对此认定正确，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28800元，由上诉人赵安长、镇平县富豪家俱工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇二〇年四月二十一日书记员  尚志向