河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫13民终561号上诉人（原审原告、案外人）：张丽侠，女，1959年7月15日出生，住南阳市。委托诉讼代理人：王熙，河南汉冶律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：杜浩，男，1975年10月6日出生，住南阳市卧龙区。被上诉人（原审被告、被执行人）：南阳市永兴幼儿园，住所地南阳市范蠡路中段。法定代表人：常炳中。被上诉人（原审被告、被执行人）：常炳中，男，1959年7月14日出生，住南阳市。上诉人张丽侠因与被上诉人杜浩、南阳市永兴幼儿园、常炳中执行异议之诉一案，不服南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初7973号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张丽侠委托诉讼代理人王熙，被上诉人杜浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张丽侠上诉请求：依法撤销南省南阳市宛城区人民法院(2019)豫1302民初7973号民事裁定书,指令一审法院进行实体审理。事实和理由：一、本案上诉人一审的起诉符合《民事诉讼法》第119条规定,人民法院应当作出实体审理。《民事诉讼法》第119条规定,起诉必须符合下列条件:(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织;(2)有明确的被告;(3)有具体的诉讼请求和事实、理由;(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案南阳市永兴幼儿园,是上诉人张丽侠和被上诉人常炳中的共同财产,上诉人是与本案有直接利害关系的公民。张丽侠有具体的诉讼请求和事实理由,且经执行异议案件审理,裁定告知上诉人提起异议之诉。故本案一审应当做出实体审理,而不应当驳回原告的起诉。二、关于本案的事实。1、南阳市永兴幼儿园前期由张丽侠经营,并无债务,2016年8月以后常炳中经营,也是盈利,不存在本案涉及的债务。上诉人张丽侠和被上诉人常炳中原是夫妻关系,南阳市永兴幼儿园(简称永兴幼儿园)于2000年8月份成立,法人是被上诉人常炳中,由上诉人张丽侠经营管理,被上诉人常炳中是南阳市永兴房地产有限公司的法人,经营房地产业务,夫妻两人业务不交叉。因两人感情不和,2011年7月12日两人签订离婚协议,永兴幼儿园全部土地、房产、幼教设备及院内资产归张丽侠,但常炳中不配合张丽侠将幼儿园更名,也不办理离婚手续。2016年8月30日,常炳中雇人挡在幼儿园大门口,不让上诉人进幼儿园,上诉人不得不退出经营。因上诉人张丽侠与被上诉人常炳中夫妻关系不和,长期分居2017年12月22日经卧龙区人民法院判决离婚,离婚判决书对夫妻共同财产南阳市永兴幼儿园(南阳永兴幼儿园,现南阳市宛城区永兴幼儿园)未分割。永兴幼儿园从成立至2016年8月30日,一直由上诉人张丽侠经营,幼儿园取得的很多荣誉,是上诉人的心血换来。幼儿园在上诉人经营期间,一直处于盈利状态,并未向外借款。幼儿园被常炳中霸占后,常自认其经营期间盈利610余万元,故本案涉及杜浩的外欠账是虚假债务。2、本案涉及的宛城区人民法院(2018)豫1302民初6839号调解书认定的基本事实,即认定南阳市永兴幼儿园向被上诉人杜浩借款650万元并约定利息,缺乏证据证明。调解书中涉及的650万元借款并非南阳市永兴幼儿园的借款。宛城区人民法院(2018)豫1302民初6839号调解书,案件涉及的借款发生时间是2015年1月至4月,是上诉人张丽侠经营,并未向外借款。案卷中借款合同显示的印章,与案外人保存的幼儿园被常炳忠霸占前所用印章不是一个印章。原印章一直由上诉人保存,可以通过鉴定辨别。幼儿园证明显示收款账户户名尹洪志是常炳中妹夫,幼儿园出纳,但在2016年8月30日之前幼儿园的出纳是闫贝贝,尹洪志根本不在幼儿园上班,尹是在2016年8月30幼儿园被常炳中强行占有后,才到幼儿园的。650万元借款,其中350万元打到常炳中个人农行卡上,另300万元,款打到常炳中妹夫(实际是表妹夫)尹洪志个人中信银行账户。650万元均未到南阳市永兴幼儿园。以上充分说明,调解书中涉及的650万元借款并非南阳市永兴幼儿园的借款。3、宛城区人民法院(2018)豫1302民初6839号调解书涉及幼儿园的债务,系被上诉人常炳中与杜浩恶意串通所为,损害了第三人即本案上诉人张丽侠的利益。被上诉人是以合法形式掩盖其非法占有南阳市永兴幼儿园的目的。被上诉人常炳中将债务通过借款合同的形式,通过法院调解书,将本不属于南阳市永兴幼儿园的债务转嫁到幼儿园名下,违背法律规定,与被上诉人杜浩恶意串通,侵犯了上诉人的合法权益,是典型的虚假诉讼。理由如下:(1)、本案到执行阶段,被执行拍卖的南阳市永兴幼儿园房产证显示建筑面积4599.36平方米,房屋4层,地处南阳市范蠡路中段,位于南阳市中心地段,按现行房价8000元/m',房产价值3679万元,即使按6000元/m',房产价值2759万元,但本案房产评估价值仅841.26万元,平均1829元/m,如此不合常理的超低评估的房价,被执行人常炳忠、南阳市永兴幼儿园竟然不提异议,进一步说明了案件的虚假程度。(2)、早在2018年11月13日常炳中就背着上诉人,与郑州优之瑞教育咨询有限公司签订《南阳市永兴幼儿园投资协议即举办者变更协议》,将幼儿园以2320万元的价格转让给优之瑞公司,上诉人得知后,提起确认合同效力之诉,卧龙区人民法院经审理,判决(案号2019豫1303民初4413号)常炳中与郑州优之瑞教育咨询有限公司签订《南阳市永兴幼儿园投资协议即举办者变更协议》无效。现被上诉人常炳中又变换方式故伎重演,其“良苦用心”不言自明。(3)常炳中为了达到独自霸占幼儿园的目的,2018年至2019年以同样手段,虚构了7个民间借贷案件,将虚构的债务通过法院调解书,将本不存在或本不属于南阳市永兴幼儿园的债务虚构到幼儿园名下,违背法律规定,侵犯了上诉人的合法权益,是典型的虚假诉讼。7个案件的案号分别是宛城区人民法院(2018)豫1302民初6839号、(2019)豫1302民初4102号、(2019)豫1302民初4149号、4150号、4151号、4152号、4153号。7个案件的借款人均是南阳市永兴幼儿园、保证人是常炳中,其中3个案件付款方式是现金支付(涉及金额分别是70万元、50万元、35万元,无打款记录),数额巨大,另4个案件的支付方式是汇款,款项均打入常炳中个人账户或其表妹夫尹洪志个人账户,没有一笔是打入南阳市永兴幼儿园,且这7个案件均是调解,无一判决。经上诉人了解,宛城区人民法院(2018)豫1302民初6839号调解书的原告杜浩,案件执行尚未结束,已经进入了幼儿园的管理阶层,和被告常炳中一起管理幼儿园,结合该案在借款、审理、执行过程中的种种不正常现象,更证明了该案件的虚假程度。综上所述,南阳市永兴幼儿园在上诉人张丽侠和被上诉人常炳中离婚时并未分割,被上诉人常炳中和杜浩违背法律规定,以虚假诉讼,企图永久侵占永兴幼儿园。被上诉人的行为,严重侵犯了上诉人的合法权利。现在法院正在对民间借贷案件中有无打款记录、原告身份等进行审查,审查是否存在虚假诉讼。而本案一审不从案件实际情况出发,仅从形式审查,对上诉人的理由不予采纳,让上诉人通过走再审途径,再审案件从立案到审理,幼儿园早已被拍卖,上诉人的权利如何保证。故原告提起上诉,请求二审法院依法查明事实,撤销一审裁定书,指令一审法院进行实体审理。杜浩辩称，原审裁定认定事实清楚，处理适当，应当依法维持。1、张丽侠故意恶意拖延诉讼。2、据以执行的调解书的借款是真实的。有一笔指定打给了是常炳中，有一笔打到出纳尹宏志账户，均是借款人指定的账户。3、关于评估问题，张丽侠认为评估虚假没有证据，张丽侠自己了解过，知道评估价格正确。评估是否正确也不属于执行异议之诉审查范围。4、张丽侠提出一审案件虚假不是执行异议之诉的审理范围，张丽侠应当走其他救济途径。南阳市永兴幼儿园、常炳中经依法传唤均未到庭参加诉讼。张丽侠向一审法院起诉请求：1、依法解除对南阳市永兴幼儿园的查封,并判令不得对南阳市永兴幼儿园执行。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：杜浩与南阳市永兴幼儿园、常炳中民间借贷纠纷一案,杜浩于2018年9月17日向宛城区人民法院提出诉前财产保全申请,请求对被申请人南阳市永兴幼儿园、常炳中所有的银行存款1200万元或同等价值的其他财产予以保全,并提供了担保。本院作出了(2018)豫1302财保字90号民事裁定书及协助执行通知书,查封南阳市永兴幼儿园名下所有的房产一处,房产证号:14××71。另查明,杜浩与南阳市永兴幼儿园、常炳中民间借贷纠纷一案,我院于2018年9月27日出具了(2018)豫1302民初6839号民事调解书,协议内容:被告南阳市永兴幼儿园、常炳中欠原告杜浩借款本金650万元,于2018年1227日前偿还,利息按月息2分(其中350万元自2015年1月30日起计付);100万元自2015年3月16日起计付;200万元自2015年4月1日起计付)计付至借款本金付清之日止。因二被告未按期履行调解书所确定的义务,杜浩于2019年月3日申请法院强制执行,本案在执行过程中,本院于2019年6月26日作出(2019)豫1302执30号执行裁定书及公告,查封被执行人南阳市永兴幼儿园所有的证号为14××71的房产原房产证未记载的增建的全部房产。查封期限为三年。又查明,原告张丽侠与被告常炳中原系夫妻关系,2017年12月22日经南阳市卧龙区人民法院(2016》豫1303民初3885号民事判决书判决离婚。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案中原告张丽侠的诉讼请求为:依法解除对南阳市永兴幼儿园的查封,并判令不得对南阳市永兴幼儿园执行,经本院释明,原告明确其系对本案的执行依据提出异议,认为作为执行依据的民事调解书错误,损害了其利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定:执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五曲内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十三条规定：根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。本案中，原告认为原调解书内容错误损害其民事权益，应当依照审判监督程序办理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十三条之规定，裁定如下：驳回原告张丽侠的起诉。二审中，各方当事人均无新证据提交。本院查明的事实与原审一致。本院予以确认。本院认为：张丽侠在执行异议之诉中主张的权利一是认为杜浩与常炳中恶意串通，虚构债务，故据以执行的生效调解书存在虚假。根据民事诉讼法第二百二十七条规定,案外人对驳回其执行异议的裁定不服,认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的,可以自执行异议裁定送达之日起六个月内,向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。对此理由原审裁定已经明确告知张丽侠可以按照审判监督程序申请再审。其次，张丽侠认为涉案财产南阳市永兴幼儿园属于夫妻共同财产，张丽侠可另案依法提起析产诉讼。南阳市永兴幼儿园作为非盈利事业法人对外产生的债务属于法人的债务，应当有法人的资产予以偿还，宛城区人民法院查封涉案财产并无不妥。张丽侠要求解除对南阳市永兴幼儿园的查封,并判令不得对南阳市永兴幼儿园执行的请求本院不予支持。第三，张丽侠主张涉案财产的拍卖评估价格过低，不符合市场价格的请求，属于在执行过程中对执行行为提出的异议，应当通过执行监督程序处理，张丽侠可向执行机构提出，不属于本案执行异议之诉的审查范围。综上，张丽侠的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 王玉斌审判员陈德林审判员李郧钦二〇二〇年四月二十九日法官助理邢志斌书记员牛志烨