西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕01民终2189号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西安祥美酒店管理有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：肖佐，该公司总经理。委托诉讼代理人：温颖安，陕西迎旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安市鄠邑区亮点装饰装修有限公司，住所地陕西省西安市鄠邑区。法定代表人：梁毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁策，西安市鄠邑区余下法律服务所 法律工作者。上诉人西安祥美酒店管理有限公司（以下简称：祥美公司）因与被上诉人西安市鄠邑区亮点装饰装修有限公司（以下简称：亮点公司））装饰装修合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2019）陕0118民初5189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人祥美公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，发回重审；2.支持祥美公司反诉请求；3.本案一、二审诉讼费由亮点公司承担。事实和理由:依据《书善·星月楼酒店装修合同书》的约定，亮点公司存在众多违约行为，即未提供样板间；未将酒店装修至交付使用；未开具增值税专用发票；未进行竣工验收；未有过施工方案、进度计划和申请、批示等手续；未严格执行施工规范、安全操作规程、防火安全规定，做好各项质量检查记录，编制工程结算；装修的酒店未通过消防验收；仅有部分材料有合格证；截止开庭之日本项目工程仍然未达标，可以算作停工、窝工，对于延迟开业应为直接损失；未移交施工图纸，无法依据规定标准检测验收；未通知参加隐蔽工程和中间工程以及未告知该施工程序、施工图纸；未办理验收手续，祥美公司提前使用或擅自动用工程成品而造成的损失由亮点公司负责。亮点公司已构成合同根本性违约，应当支付祥美公司工程总造价155万元的25%违约金，即387500元。因亮点公司的违约，装修质量不能达标致使酒店未经营，但祥美公司与24户业主签订的《物业委托管理合同》一直向其支付租金，自2019年1月1日至2019年8月31日共支付房租528930.4元，该损失应由亮点公司承担；祥美公司所聘闫晨阳、杨雪、王小平、邬俊清为公司员工，自2019年1月至2019年9月共支付员工工资123118元，应当由亮点公司承担。祥美公司委托西安华测环保技术有限公司对“室内环境空气质量”鉴定，并依法作出西华监（室内）字（2019）第0710号检测报告，该报告证明亮点公司所施工项目氨和甲醛超标，未达到竣工验收标准，不能使用。西安华测环保技术有限公司具有合法的鉴定资质，但一审法院对该鉴定结论未予采信。祥美公司一审提交的2019年3月26日验收单系原件，且亮点公司已经确认王通的签字系本人签字，但法院却主观臆断不予采信。同时，亮点公司在原审中提供的施工项目结算单的照片没有原件对比，且祥美公司作出否认，但一审法院却将该证据印证为亮点公司竣工的证据之一，明显缺乏依据。亮点公司要求103.3228万元工程款仅是依照合同总价减去已支付的578500元，剩余的应是962500元，其主张没有事实及法律依据。祥美公司一审中提出反诉，在本案中反诉与本诉都是基于《书善·星月楼酒店装修合同书》的装修事实，但一审法院却驳回祥美公司的反诉请求。同时，祥美公司一审中提出对工程质量进行鉴定，但一审法院却以装修部分进行了变动为由不同意，但事实是祥美公司为减少损失对亮点公司装修的两层中的一层进行了出租，另一整层未予变动。对未变动部分进行鉴定符合法律规定，一审法院的不予准许明显违反法律规定，侵害祥美公司的合法权益。请求二审法院支持其上诉请求。                                                                                                                                                被上诉人亮点公司答辩称，亮点公司严格按照《装修合同》约定的分段、分项进行施工，且分段、分项完工后，由双方竣工验收并签字确认。据此，案涉工程是一边施工一边分项验收，故该全部工程的数量和质量合格无误。祥美公司主张亮点公司未按工期而违约，但这是因祥美公司未按照合同约定的期限支付工程进度款而导致亮点公司无法购买材料，进而工期逾期，亮点公司并无违约责任。祥美公司主张15项工程不合格并非事实，全部工程项目经过分项验收质量合格，且祥美公司缺乏要求亮点公司进行维修的证据。祥美公司提供的工程空气质量不达标的检测鉴定并未经过法定程序以及结合本案，缺乏证明效力。祥美公司要求对工程质量进行鉴定，但亮点公司完成的全部项目已经分项验收合格，且祥美公司已将已装修好的工程另行转租并拆除改装了原工程，故其提出的质量鉴定应依法不予支持。祥美公司主张其不能按期开业雇员工资的经济损失，但亮点公司无法按时竣工是因祥美公司不按约定支付工程款，祥美公司缺乏支付雇员工资的客观书证、人证，且装修工程未完工便雇佣员工于情于理不通。亮点公司与祥美公司签订的《书善·星月楼酒店装修合同书》合法有效，具有法律约束力，祥美公司应承担违约过错责任，且负有举证不能的法律后果。祥美公司将案涉工程转租于他人，并进行了拆除改装，根据法律规定，其诉讼主张应依法不予支持。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉。被上诉人亮点公司向一审法院起诉请求：1.祥美公司向亮点公司支付拖欠的工程款103.3328万元；2.祥美公司向亮点公司支付拖欠的工程款利息49083.08元（以银行同期同类贷款利率年利率4.75%暂计算一年，实际计算至祥美公司付清工程款之日）；3.祥美公司向亮点公司支付因逾期支付工程款对亮点公司造成的停工损失12.49万元；4.本案诉讼费用由祥美公司承担。上诉人祥美公司向一审法院反诉请求：1.亮点公司承担逾期交工的违约金387500.00元；2.亮点公司赔偿返工重作的费用340065.00元；3.亮点公司因材料供应不合格（板材甲醛超标，未按要求装修等15个问题）造成工程质量问题和工程延期赔偿费用200000元。三项合计：927565.00元；4.亮点公司向祥美公司提供工程款的完税票据；5.本案的诉讼费用由亮点公司承担。一审法院认定事实：2018年12月3日，亮点公司、祥美公司签订《书善·星月楼酒店装修合同书》，由亮点公司（乙方）完成祥美公司（甲方）书善·星月楼四、五楼28间房屋、走廊、大厅、两间简装和一小间布草间的装修工程。合同约定：“第二条 承包方式及施工工期 2.1承包方式：乙方严格按照双方确认的样板间样式施工，合同总价在双方确定及施工合同签定下不可调整。本合同项目的全部工程为毛墙毛地到酒店正常将交付使用的装修项目（不含洗漱用品），均采用包工包料、包安装，施工标准为包质量、包安全、包交付使用。2.2项目工期为30天（有效工作日），从开工当天计算，本工程于2018年12月1日开工，至2018年12月31日完工，如未按约定工期完工乙方需支付甲方违约金25%的工程总造价。第三条 合同价款及工程款支付方式 3.1本工程的总价是完成全部项目的含税全包价，如有价格变动，根据双方协商确定后补充相关协议。3.2本合同工程款总造价为1550000元；在工程施工完成后由乙方一次性向甲方开具增值税专用发票，否则甲方有权利拒付款。3.3付款方式：本工程按进度节点由甲方向乙方付款，第一次付款时间为：2018年12月16日，付款金额为合同总造价的25%（387500元），第二次付款时间为：酒店竣工验收后，元旦收假于7日内付清，付款总金额为合同造价的35%（542500元），剩余工程款5%（77500元）于酒店竣工验收后1年内支付完毕。3.4（2）施工中如有设计变更，甲方应发正式变更通知或修改通知给施工单位，并经乙方现场工程师签证，待本工程结束，乙方根据增减工程量按实际计算并入结算书。第四条 发包方义务 4.1开工前三天，为承包方入场施工创造条件。包括：搬清室内家具、陈设物品或将室内不易搬动的陈设归堆、遮盖，以不影响施工为原则；4.2 提供施工期间的水源、电源；4.3 指派闫晨阳为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更登记手续、XX队XX居之间的关系和其他事宜。第五条 承包方义务 5.2指派王通为乙方驻工地代表，负责合同履行。第六条 工程变更 6.1工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签定书面变更协议（或变更项目预算表），同时调整相 关的工程费用及工期。第七条 材料的提供与约定。7.2 因乙方材料供应不合格所造成的工程质量不达标、工程延期等情况，由乙方向甲方支付赔偿费用。每停工一天或窝工一天，乙方向甲方支付赔偿金人民币 5000 元整。第八条 工期延误 8.1对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更；（4）甲方未如期付款造成的停工；第九条 质量标准及要求：9.1本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰施工及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》等国 家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准。第十条 工程验收和保修10.2工程竣工后，乙方应通知发包方验收，甲方应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单，办理移交手续。第十一条 违约责任 11.1合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。11.2未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由乙方负责。11.3因一方原因，造成无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。甲方未如期足额支付相应款项时，乙方有权停止施工，造成延时不计入工期，期间双方停工损失甲方承担，超期支付15日以上，乙方有权先行退场。”2019年12月6日，因原设计中未包含监控系统，应祥美公司要求，双方同意变更设计，增加配套的监控系统，变更金额22908元，当日另变更增加公共卫生间门2樘，变更金额1600元。2018年12月11日，五楼增加管道，变更金额560元，工期顺延一天。2018年12月12日，增加隔音棉，变更金额1620元，因此项内容工期顺延一天。2018年12月17日，由于11处空调甩线位置过高，需重新开槽布线，变更金额1340元，工期顺延两天。2018年12月19日，增加酒店四、五楼北电梯间电动感应门各一樘，变更金额共计19800元，工期顺延2天。2019年1月3日，增加浴袍、毛巾、浴巾各两套，床上四件套各一套，变更金额23000元。工程完工后，亮点公司、祥美公司双方工作人员对分项工程进行了验收并签字确认。2019年10月16日，祥美公司委托西安华测环保技术有限公司对该项目中5个房间进行了室内环境空气质量监测，监测结果为：515房间氨、甲醛超标。另查明，2018年12月28日，祥美公司向亮点公司支付工程款387500元，2019年1月8日，祥美公司向亮点公司支付工程款200000元。2019年3月26日，亮点公司、祥美公司组织双方工作人员对工程进行了总验收。亮点公司向祥美公司索要剩余工程款，祥美公司以工程质量不合格为由拒绝给付，亮点公司遂持前述诉称诉至一审法院。诉讼中，祥美公司以工程质量不合格、工期延误，对其造成损失为由，以亮点公司为被反诉人，梁峰利为第三人提起反诉，要求：1、请求法院判令亮点公司承担逾期交工的违约金叁拾捌万柒仟伍佰元整（387500.00元）；2、请求法院判令亮点公司赔偿返工重作的费用叁拾肆万零陆拾伍元整（340065.00元）；3、请求依法判令被反诉人因材料供应不合格（板材甲醛超标，未按要求装修等15个问题）造成工程质量问题和工程延期赔偿费用贰拾万元整（200000元）。三项合计：玖拾贰万柒仟伍佰陆拾伍元（927565.00元）。4、请求亮点公司向祥美公司提供工程款的完税票据。5、本案的诉讼费用由亮点公司承担。2019年11月11日，祥美公司向一审法院申请撤回对第三人梁峰利的反诉。诉讼中，祥美公司变更并增加反诉请求第3、4、5、6项为：3、请求依法判令亮点公司因违约给祥美公司造成的2019年1月至2019年8月房租528930.4元。4、给付员工2019年1月至2019年9月的工资123118元。5、请求亮点公司向祥美公司提供工程款的完税票据。6、本案的诉讼费用由亮点公司承担。祥美公司未向一审法院缴纳增加反诉请求之诉讼费用。庭审中，亮点公司向一审法院提交了施工项目结算单照片打印件一份，载明：“工程款合计1620828元，扣除四五楼酒店消防手续费用100000元，结算金额1520828元，甲方签字：肖佐。审核人：肖佐。发包方代表人签字：肖佐。2019年月日。”亮点公司称该结算单系祥美公司法定代表人肖佐向其提供，原件在祥美公司处，让其在工程款中扣除100000元，将其余工程款向其给付，但其不同意扣除100000元。祥美公司予以否认。祥美公司向一审法院提交了有双方工作人员签字的验收单复印件，其中有15个项目在处理意见一栏写有“不合格”字样，亮点公司称其签名时处理意见一栏并未写有“不合格”，双方都无验收单原件。诉讼中，祥美公司向一审法院申请对涉案工程是否符合竣工验收标准及对施工工程中的具体建材进行质量鉴定，一审法院未予准许。审理中，因双方意见分歧较大，致本案调解无效。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。亮点公司、祥美公司协商一致，签订《书善·星月楼酒店装修合同书》,亮点公司已按合同约定完成了装修装饰工程，双方对增加部分及分项工程进行了确认并验收，祥美公司应按合同约定支付剩余工程款。亮点公司要求祥美公司承担拖欠工程款之利息，符合法律规定，一审法院予以支持，利息自2019年3月27日起算。因中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因亮点公司未提交其停工损失之合法有效的证据，故对其要求祥美公司承担停工损失之诉讼请求，一审法院不予支持。该项目在实际施工中双方商定对有关事项进行变更，并将工期适当延长，且祥美公司未按合同约定期限给付合同款，致工期延长，故祥美公司认为亮点公司未按期完工造成根本性违约之辩解理由，一审法院不予采信，对其要求亮点公司承担逾期交工违约金之反诉请求，一审法院不予支持。祥美公司称亮点公司工程有15项不合格，但未提供合法有效的证据证明自己的主张，对工程质量问题，祥美公司应向亮点公司通知，由亮点公司予以维修，现祥美公司自行委托他人进行维修，产生的费用应由其自行负担。祥美公司称亮点公司装修的工程空气质量不达标，对该问题应通知亮点公司，采取适当方式予以补救，故对祥美公司要求亮点公司承担返工重作费用及赔偿费用之反诉请求，一审法院不予支持。提供完税票据系合同附随义务，一审法院不予处理。祥美公司要求对亮点公司施工的工程进行鉴定，因双方已就工程分项目验收完毕，亮点公司已将部分房间另行出租，并改动了部分项目，故对其要求鉴定的申请，一审法院认为无鉴定必要。综上，祥美公司之答辩及反诉理由不成立，对其反诉请求，一审法院依法予以驳回。由于祥美公司未向一审法院交纳增加反诉请求应缴纳之反诉费用，故其增加的反诉请求，一审法院不予处理。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、一百零八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、西安祥美酒店管理有限公司于本判决生效后十日内给付西安市鄠邑区亮点装饰装修有限公司工程款1033328元及利息（利息以工程款1033328元为基数，自2019年3月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回西安市鄠邑区亮点装饰装修有限公司其余诉讼请求；三、驳回西安祥美酒店管理有限公司之反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费15670元，由西安市鄠邑区亮点装饰装修有限公司负担2270元，西安祥美酒店管理有限公司负担13400元。反诉费用6540元，由西安祥美酒店管理有限公司负担。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，被上诉人亮点公司提交了照片，用以证明祥美公司已将亮点公司完成工程转租于他人。上诉人祥美公司称该证据一审中已陈述是为了防止扩大损失，祥美公司只针对一层进行了出租。本案属于装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点是祥美公司拖欠工程款数额的认定；祥美公司主张的逾期违约金、返工重作费用、赔偿费是否应得到支持。本院认为，《书善·星月楼酒店装修合同书》中约定合同工程总造价1550000元以及指派闫晨阳为祥美公司驻工地代表负责合同履行，结合装修工程变更单内容，可知涉案工程实际造价为1620828元，现亮点公司已实际支付587500元，故本案剩余工程款数额为1033328元。拖欠工程款利息应从应付工程价款之日计付，因本案涉案工程在施工期间出现变更，双方于2019年3月26日进行验收且案涉工程已实际投入使用，故利息的起算时间为2019年3月26日。一审法院判决祥美公司支付拖欠工程款及利息并无不当，本院予以认可。《书善·星月楼酒店装修合同书》约定涉案工程工期为30天，因工程变更原因工期相应顺延以及甲方未如期足额支付相应款项时，乙方有权停止施工，造成延时不计入工期，故在祥美公司未按期足额支付款项的情况下，无权要求亮点公司支付逾期交工违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《书善·星月楼酒店装修合同书》第8.2条约定“因承包方原因造成工程质量存在问题的，在三日内甲方或甲方代表提出具体整改方案的，返工费用由承包方承担”，祥美公司主张返工费用，但其一审中提交的通知函并未加盖印章，且其反诉状中主张初验时间为2019年3月26日，故现并无证据证明系亮点公司造成质量问题以及祥美公司进行了通知维修，祥美公司应当承担举证不能的法律后果。鉴于工期延误的原因在于祥美公司以及祥美公司并不能证明供材不合格，故对于其主张的赔偿费，本院依法不予支持。《书善·星月楼酒店装修合同书》约定在工程施工完成后由亮点公司一次性向祥美公司开具增值税专用发票，因此开具发票是亮点公司的合同义务，亮点公司应当按照约定开具发票，一审判决处理显属不当，本院予以纠正。按照约定亮点公司应当向祥美公司开具工程价款1620828元的发票。综上所述，祥美公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：  一、维持西安市鄠邑区人民法院（2019）陕0118民初5189号民事判决第一项、第二项；    二、撤销西安市鄠邑区人民法院（2019）陕0118民初5189号民事判决三项；三、西安市鄠邑区亮点装饰装修有限公司自本判决生效之日起十日内向西安祥美酒店管理有限公司开具工程价款1620828元的发票；四、驳回西安祥美酒店管理有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费按照一审判决执行，反诉案件受理费6540元，由上诉人西安祥美酒店管理有限公司负担6000元，被上诉人西安市鄠邑区亮点装饰装修有限公司负担540元；二审案件受理费23383元，由上诉人西安祥美酒店管理有限公司负担22383元，被上诉人西安市鄠邑区亮点装饰装修有限公司负担1000元。本判决为终审判决。     审 判 长  张    鹏                   审 判 员   孙      敏                    审  判  员  岳  新  文 二〇二〇年四月十七日   书 记 员    汪   靖  朝