辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1918号上诉人（原审原告、反诉被告）：成钢，男，1980年1月9日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：才爽，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：延桂珍（成钢母亲），女，1951年10月27日生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人（原审被告、反诉原告）顾静，女，1973年5月18日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：董婉莹、何振宁，辽宁双护律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹胜东，男，1971年5月5日生，汉族，住大连市甘井子区。上诉人成钢、上诉人顾静因与被上诉人曹胜东合伙协议纠纷一案，均不服大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初7671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成钢上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顾静的一审反诉请求、支持成钢的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：原审（2018）辽0202民初7671号民事判决认定事实错误、法律适用错误，甚至案由确定也存在错误，具体理由如下：1.本案案由应为合伙协议纠纷，而非一审认定的房屋租赁合同纠纷。2.一审判决认定的事实错误，案件焦点问题没有审理清楚。本案一审中，成钢作为一审原告，依据案涉三方合作协议，主张的是两部分费用。一部分是三方在合作经营期间所产生的费用，即自2017年1月21日至2017年3月16日期间的房屋占用费用75350元，第二部分是因房屋租赁纠纷所产生的违约金125000元。这两部分费用的主张的客观事实一审根本没有审查清楚，也没有加以区分。首先，依据三方签订的合作协议，明确约定应于2016年12月15日，按照各自的比例将房租交齐，但两位被上诉人在12月15日并没有交房租。如果顾静和曹胜东将房租在2016年12月15日之前将房租交给了成钢，但成钢没有及时交房租造成了违约，那么违约责任应该由成钢承担。但顾静和曹胜东没有交房租，而造成违约，这个责任就要由各自承担了。其次，成钢违约是一定的，因为成钢没有能力独自垫付房租，但顾静和曹胜东从根本上就没有想交房租，故意为难成钢，迫使成钢造成违约的局面，从而逃避出资义务。第三，关于交房租的方式，合作协议中明确约定将房租在指定日期前汇到指定银行卡上。在三人合伙中上诉人作为承租人，由成钢统一交房租是合情合理的，这符合合同相对性的原则，并且在原房屋租赁合同没有任何变化也没有另外签订补充协议的情况下，房东也不会接受其他人的汇款。3.一审判决适用法律错误。首先本案的案由确定就是错误的，依据错误的法律关系审理此案，适用的法律依据必然错误，成钢依据合作协议主张权利，但一审法院根本没有从合伙制度的宗旨、原则及《合伙企业法》的法律规定的高度和方向来全面审理此案。合伙是一种很密切的协同经营方式，合伙人之间应该共担风险共负盈亏共同进退，合伙协议不允许约定一部分人只享受利益而不承担风险。《合伙企业法》第三十三条规定，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。因为顾静和曹胜东的原因导致房屋租赁合同被解除并因此承担的违约金，依据案涉合作协议第十五条约定，合作人未按期缴纳房屋租金的，应当赔偿由此给其他人造成的损失，本案由三方根据比例承担违约责任。顾静辩称，不同意成钢的上诉请求。曹胜东辩称，不同意成钢的上诉请求。顾静上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判成钢向顾静支付经济赔偿金273520元。事实与理由：1.顾静及曹胜东多次要求一同缴纳房租，但成钢屡屡拖延缴纳房租与房东发生纠纷，最终导致房屋租赁合同解除，导致餐饮店铺无法继续经营，《餐饮业合作经营协议书》无法继续履行，依据该协议书第七条第2款的约定，成钢应当承担全部责任，并赔偿上诉人顾静因此所受损失。2.关于损失的认定，顾静在一审中已经提交证据证明因成钢违约而给顾静造成的损失，提交了《室内装饰工程施工承包合同》及收据、《门头装修承包合同》及收据、对账簿、装修现场录像及照片，充分证明成钢违约行为给上诉人造成的损失为273520元，依据《合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失发，损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，因此成钢应向顾静赔偿经济损失273520元。现由于成钢原因导致租赁合同解除，《餐饮业合作经营协议书》无法继续履行，成钢按协议约定应当赔偿顾静因此而产生的经济损失。成钢辩称，不同意顾静的上诉请求。曹胜东辩称，同意顾静的上诉请求。成钢向一审法院起诉请求：1.二被告给付违约金损失125000元及自2017年1月21日至2017年3月16日的房屋占有使用费75350元；2.二被告承担诉讼费3890元。顾静向一审法院提出反诉请求：1.解除反诉人与被反诉人及曹胜东三人签订的《餐饮业合作经营协议书》；2.被反诉人成钢向反诉人顾静支付经济损失赔偿金人民币273520元。一审法院认定事实：2016年10月24日，原告成钢(甲方)与被告曹胜东(乙方)、顾静(丙方)签订一份《餐饮业合作经营协议书》。协议书第2条合作名称：红武士日本料理铁板烧；经营场所：位于大连市中山区，法人成钢。合作经营项目：日式餐饮(日本料理铁板烧)；范围包括烟酒销售，棋牌等。合同第4条约定本次合作经营地房屋是甲方成钢于2014年11月22日承租赵卫东位于大连市中山区门市房，租期为十年，年租金50万元，由甲方出资经营“梦山水日式烧肉店”后改为“成田水产”。2016年9月中旬，因经营不善，闭店歇业，寻求合作伙伴。2016年11月20日，经甲、乙、丙三方协商，达成合作意向，共同出资，合作经营原成田水产，店名变更为红武士日本料理铁板烧，饭店经营管理由乙、丙方负责，饭店内部进行重新装修改造，费用由乙、丙方共同出资，饭店每年房屋租金为人民币50万元，由甲、乙、丙三方共同出资承担。第5条自本合作经营协议签订生效之日起，全体合伙人委托乙、丙方经营和管理合伙的饭店，甲方不得参与对饭店的经营和管理。餐饮业营业执照(包括餐饮业营业执照、消防、环保、卫生防疫许可证等)由甲方提供。第6条约定，本次合作，甲方成钢以部分房租款和现金方式出资，计人民币25万元，占总股份的20%；乙方曹胜东以现金方式出资，计人民币50万元，占总股份的40%，丙方顾静以现金方式出资，即人民币50万元占总股份的40%。其中合作经营地的房屋一年租金为人民币50万元，由甲方出资人民币20万元，乙丙双方各出资人民币15万元，合作经营地房屋的装修餐具，材料设备的购买、备用金等预计人民币75万元，由甲方出资5万元，乙丙双方各出资35万元。本合作经营期限自2016年11月20日至2024年11月19日止，期限8年，该房屋前三年租金为人民币50万元，后5年房屋租金由甲方与房主提前6个月协商后确定。第七条约定本合作经营协议期内，甲方保证合作经营地房屋租金不得随意增加，保证本合作经营协议期内与房主不能发生房屋、租金等租金纠纷，如发生上述问题，甲方承担全部责任，由此给乙、丙方造成的一切经济损失，由甲方负责赔偿。反诉原告及被告曹胜东进入案涉房屋后进行了装修，反诉被告对反诉原告提供的装修承包合同及付款收据等不予认可，反诉原告也未提供其他经济损失的相关证据。另查明，大连市中山区房屋产权人系赵卫东，2014年3月17日，赵卫东将该房屋出租给成钢。因成钢拖欠租金，赵卫东诉至一审法院，一审法院(2017)辽0202民初2077号判决书判决成钢给付赵卫东违约金125000元及房屋占有使用费75350元并承担诉讼费3890元。一审法院认为，原、被告签订的《餐饮业合作经营协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，当属合法有效。原告所主张的违约金、占有使用费是因其与案涉房屋所有权人发生纠纷产生的费用。根据原被、告之间的约定，合作经营协议期内，甲方保证合作经营地房屋租金不得随意增加，保证本合作经营协议期内与房主不能发生房屋、租金等租金纠纷，如发生上述问题，甲方承担全部责任，由此给乙、丙方造成的一切经济损失，由甲方负责赔偿。因此，原告的主张无合同及法律依据，不予支持。反诉原告要求解除与被反诉人及曹胜东三人签订的《餐饮业合作经营协议书》，反诉原告及被告曹胜东同意解除合同，而且双方的协议已经不能实际履行，故对反诉原告的该项请求予以支持。因反诉原告未提供相关证据，故对其要求反诉被告赔偿经济损失的的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除反诉原告顾静与反诉被告成钢、被告曹胜东签订的《餐饮业合作经营协议书》;二、驳回原告成钢的诉讼请求；三、驳回反诉原告顾静的诉讼请求。本诉案件受理费4360元，由原告负担；反诉案件受理费2520元，由反诉原告顾静负担。各方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案案由应为合伙协议纠纷，而非一审认定的房屋租赁合同纠纷。本案争议焦点是案涉《餐饮业合作经营协议书》解除的责任认定问题。首先，因成钢拖欠案外人赵卫东案涉房屋租金，案外人赵卫东曾起诉成钢，一审法院曾作出(2017)辽0202民初2077号民事判决书，判决成钢给付赵卫东违约金125000元及房屋占有使用费75350元。现各方当事人均认可案涉房屋已经腾退给案外人赵卫东，案涉《餐饮业合作经营协议书》无法继续履行，各方均同意解除案涉《餐饮业合作经营协议书》，故一审法院解除成钢、顾静、曹卫东所签订的《餐饮业合作经营协议书》正确，本院予以认可。其次，关于案涉《餐饮业合作经营协议书》解除的责任认定，本院认为，依据该协议书第4条约定，本次合作经营地房屋是甲方（成钢）于2014年11月22日承租赵卫东房屋，年租金50万元，经三方协商，达成合作意向，共同出资，饭店经营管理由乙、丙方（顾静、曹胜东）负责，饭店内部进行重新装修改造，每年房屋租金为50万元，由甲、乙、丙（成钢、顾静、曹胜东）三方共同出资承担。虽然本案系因成钢未能及时向案外人赵卫东支付租金导致其租赁合同解除，但《餐饮业合作经营协议书》已经约定房租由三方共同承担，顾静和曹胜东无法证明在约定的期限内其已经向成钢缴纳了其二人应当支付的份额，最终成钢因房东租金导致另案诉讼，故三方对案涉《餐饮业合作经营协议书》的解除均应承担相应责任。根据该协议书第6条约定，合作经营地的房屋一年租金为人民币50万元，由甲方出资人民币20万元，乙丙双方各出资人民币15万元。各方应按此租金支付比例承担合同解除责任，故应由成钢承担40%责任，顾静和曹卫东各承担30%责任。故，成钢所主张的违约金损失125000元和房屋占用费75350元，应由顾静和曹卫东承担120180元。再次，关于顾静所主张的因协议解除所造成的损失，亦应由三方按上述比例分担。顾静于一审中提交了《室内装饰工程施工承包合同》及收据、《门头装修承包合同》及收据、对账簿，拟证明造成的损失为273520元，成钢虽然对以上顾静所提交的单方证据不予认可，称对装修不知情，但其未能提出相反证据。因顾静和曹胜东进驻案涉房屋后对案涉房屋进行装修系不争事实，且协议书中亦提及饭店内部进行重新装修改造，故本院对顾静所提交的上述证据予以采信。成钢应对273520元装修损失中的40%即109408元承担给付责任。综上，顾静、曹胜东应向成钢支付违约金损失和房屋占用费120180元，成钢应向顾静支付经济损失赔偿金109408元。综上所述，上诉人成钢、上诉人顾静的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初7671号民事判决第一项；二、撤销大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初7671号民事判决第二项、第三项；三、顾静、曹胜东于本判决发生法律效力之日起十日内向成钢支付违约金损失和房屋占用费120180元；四、成钢于本判决发生法律效力之日起十日内向顾静支付经济损失赔偿金109408元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回成钢的其他诉讼请求；六、驳回顾静的其他反诉请求。一审本诉案件受理费4360元，由顾静、曹胜东负担2616元，由成钢负担1744元；一审反诉案件受理费2525元，由顾静负担1515元，由成钢负担1010元。二审案件受理费6880元（顾静预交2520元，成钢预交4360元），由顾静负担4126元，由成钢负担2754元。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇二〇年四月三十日书记员 董 芳