四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终17607号 上诉人（原审原告）：成都宝恒交通工程技术有限公司。住所地：成都高新区紫荆北路8号。 法定代表人：赖金沙，总经理。 委托诉讼代理人：郭小红，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：陈小龙，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都珠江润景房地产开发有限公司。住所地：成都市温江区涌泉镇华丰村新城会展中心B区附1号。 法定代表人：罗宪宇，总经理。 委托诉讼代理人：廖沁，女，系该公司员工。 上诉人成都宝恒交通工程技术有限公司（以下简称宝恒公司）因与被上诉人成都珠江润景房地产开发有限公司（以下简称润景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2017）川0115民初3239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝恒公司上诉请求：一、撤销成都市温江区人民法院（2017）川0115民初3239号民事判决，改判为润景公司立即向宝恒公司支付工程款1865204.6元或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由润景公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审判决书第8页第18行关于“但宝恒公司在提交书面鉴定申请后又明确表示撤回申请，未能对其应得工程款完成举证责任，故对其主张润景公司支付工程款的诉讼请求…”的认定属于事实认定错误，本案事实情况是，在一审庭审中，双方工作人员及代理人依据双方签订的《珠江御景湾二期地下室交通设施工程施工合同》《成都珠江御景湾二期、三期地下室交通设施施工合同》《补充协议》等进行了当庭对账，经双方确认了工程总量，仅就工程款单价以及总金额等产生争议，故一审认定“由于宝恒公司撤回鉴定无法确认工程量，从而导致工程款总金额”的事实错误。二、一审认定事实不清。一审中，双方已对工程总量及各项目工程量作出确认，因双方对各项工程单价以及合同履约过程中双方是否存在违约等情况存在争议，双方均有提交相关证据加以说明，但一审未对此进行审理，也未在一审判决书中对此进行释明，属于认定事实不清。 润景公司辩称，宝恒公司的上诉请求没有事实及法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回宝恒公司的上诉请求。 宝恒公司向一审法院起诉请求：1.判令润景公司支付宝恒公司工程款1865204.6元；2.本案诉讼费由润景公司承担。 一审法院认定事实：2012年4月27日，润景公司（甲方）与宝恒公司（乙方）签订了《珠江御景湾二期地下室交通设施工程施工合同》。合同第一条约定，工程名称：御景湾二期地下室交通设施施工工程，工程地点：成都市温江区珠江御景湾。第二条约定，承包范围为交通设施（含划线），详见合同附件一：交通设施、划线产品（工作内容）清单。第三条约定，本工程采用包税金、包设计、包施工、包工包料、包风险、包安全文明施工、包保修等承包方式，按甲方确认的施工图（见附件三）及材料明细表（见附件一），保质保量地承包工程。本工程的实际工程量以甲、乙双方共同签证为准，单价按合同附件一中材料明细表中的综合包干单价执行，经甲方确认后按实结算。乙方报送的结算金额必须真实准确，若乙方报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%，则甲方可按照超过部分的10%在结算金额中扣罚。第四条约定，本合同签订后，甲方按交通设施材料订货量及交货时间向乙方发出书面订货通知，乙方应根据订货通知的要求向甲方供货，乙方须在2012年4月15日前进场施工，于2012年5月10日止完成施工并通过竣工验收。第六条约定，本工程价款采用固定综合包干单价计，具体按附件一确认的单价实行，合同暂定总价款为633955元。当工程项目变更较大时，甲乙双方应及时对合同暂定总价款进行调整，并以调整后的合同暂定总价款作为付进度款的依据。当工程形象进度达到50%时，乙方向甲方提供该形象进度资料及相应的产值报验资料等，经甲方签字确认后45个日历天内甲方向乙方支付合同暂定总价款的30%。当工程形象进度达到100%时，乙方向甲方提供该形象进度资料及相应的产值报验资料等，经甲方签字确认后45个日历天内甲方向乙方支付合同暂定总价款的80%。双方办理竣工验收且乙方提交合格的结算资料经甲方签字确认后，甲方在45个日历天内付至合同暂定总价款的90%。双方办理完结算手续后，甲方在45个日历天内付至合同结算总价款的95%。余款作为保修金。甲方在保修期届满10个工作日内会同甲方确认的物业管理公司组织复检并办理保修终结手续，甲方在按合同约定扣除保修期间应由乙方支付的各项款项和违约金后向乙方结清。以上付款，甲方将以转账支票或电汇方式支付，若甲方提出按六个月的银行承兑汇票支付的，则按银行同期贴现利息补息支付给乙方。支付以上款项时，乙方预先提供工程所在地区税务部门认可的合法有效等值工程发票。若甲方需在本合同约定的标的或工作量以外委托乙方完成一定工程或工作量，应以正式书面形式将具体工作范围、价款、完成时间、付款进度等主要内容通知乙方。没有甲方正式书面委托而进行的工程或工作量，甲方不予结算。第七条约定，保修期为两年，自竣工验收合格之日起计。第八条约定，甲方委托现场代表颜春雷负责对工程建设进行全面管理，解决施工工程中出现的需要甲方协调的相关问题，并参与工程的初验、各种验收和签证工作。乙方委派现场代表兰某负责施工期间的全面管理。 合同附件一为交通设施、划线产品（工作内容）清单，附件三为施工范围图（地下室负一层4（D）区、负二层4（D）区），附件四为《施工单位进场须知》。须知第九条第二款约定，我司发出的《工程通知单》，贵司必须确认该通知单须有项目公司总经理的签名并盖有项目公章，方为我司认可负责的工程通知单，否则我司将视为无效的工程通知单不予以负责。贵司完成相应的工程任务后，由双方在现场对完成的工程量进行确认后，应及时办理《工程量签证单》签章手续。《工程量签证单》必须有贵司项目经理签字并盖项目公章、项目监理总监（代表）签名并盖项目监理部公章，以及我司项目代表签名、项目公司总经理、项目建筑师签名、招标审核中心、地区工程中心签名齐备，方为我司认可负责的工程通知单，否则我司视为无效的工程通知单不予以负责。第四款约定，当合同承包范围外有造价小于等于100万的零星工程须按原合同计价方式委托贵司施工时，贵司在收到我司签发的《合同外工作委托单》之日起14天内，应将《合同外工作委托单》及相应编制的费用详细计算资料（包括书面版和电子版资料），提交及报送我司审定，我司在收到贵司所提交《合同外工作委托单》及相应资料文件后，于28天内完成审核及确认，经我司审核确认的合同外工作委托书价款纳入工程进度款。零星工程造价大于100万的工程必须签订正式合同或补充协议。 2014年4月3日，珠江御景湾二期地下室交通设施及环氧树脂地坪漆工程通过了竣工验收。2014年8月7日，上述工程实体已被移交给物业公司。 2015年11月16日，润景公司（甲方）与宝恒公司（乙方）签订《成都珠江御景湾二期、三期地下室交通设施施工合同》。合同第一条约定，工程名称：御景湾二期、三期地下室交通设施施工工程，工程地点：成都市温江区。第二条约定，承包范围为交通设施、划线产品（工作内容）清单，详见合同附件一。施工范围为御景湾三期、二期局部的交通设施（含划线），具体为地下室负一层负二层D1至B11交F2至AA轴，详见附件二。第三条约定，本工程采用包报建、包税金、包设计、包施工、包工包料、包通过工程所在地政府主管部门验收及取得营业许可证及其手续的办理、包风险、报保修等承包方式，按甲方确认的施工图及材料明细表（见附件一），保质保量地承包工程。本工程的实际工程量以甲、乙双方共同签证为准，单价按合同附件一中材料明细表中的综合包干单价执行，经甲方确认后按实结算。第四条约定，本工程按以下阶段进行施工。第一阶段：御景湾二期范围（以C13轴为界的二期区域）工程；第二阶段：三期A1-A4栋负一层地下室范围（以C13轴为界的三期A1-A4栋负一层区域，详见附件三）；第三阶段：三期剩余地下室范围（包括三期负二层、负一层剩余区域的全部三期地下室）工程。第六条约定，本工程价款采用固定综合包干单价（包税金）计，具体按附件一确认的价格实行，预算暂定总价款为人民币1890000元，工程量按实结算。当工程项目变更较大时，甲乙双方应及时对工程预算总价款进行调整，并以调整后的工程预算总价款作为付进度款的依据。 2016年6月6日，润景公司与宝恒公司签订《补充协议（1）》。协议第一条约定，乙方工程承包范围增加以下内容：地下室负二层环氧地坪漆及交通设施，范围为负二层B11至A13交F2至AA轴线；地下室负一、负二层B11至A13交F2至AA轴线，墙柱乳胶漆施工。地下停车场负一层和负二层D1-B11交F2至AA轴线，墙柱字体施工。第二条约定，新增分项工程的计价方式及施工期间的人工、材料设备、机械价差的调整按原合同相关约定执行。第四条约定，本补充协议增加分项工程含税暂定总价为591561.4元。第五条约定，本补充协议作为原合同的补充，本补充协议未涉及事宜，均按原合同、前期已签的补充协议相应条款执行。 2016年10月13日，润景公司（甲方）与宝恒公司（乙方）签订《终止协议》。协议约定，根据甲乙双方于2015年11月16日签订了《成都珠江御景湾二期、三期地下室交通设施施工合同》，后又于2016年6月6日签订了《补充协议（1）》，现就终止该原合同及补充协议事宜，经双方协商一致后明确如下：第一条：自2016年9月30日起，原合同及补充协议终止，乙方不再继续施工，甲方不再按原合同第六条约定的方式支付工程款。甲乙双方一致确认，截至2016年9月30日，甲方基于原合同及补充协议累计已向乙方支付人民币1134000元，不存在欠付工程进度款情况，乙方已就该等款项向甲方开具足额发票。自2016年9月30日起三个工作日内，乙方所有人员、设备、材料、建筑垃圾等必须撤离施工现场，且乙方应该向甲方移交成都珠江御景湾二期、三期地下室交通设施施工工程有关的所有工程资料。第二条：原合同及补充协议一含税暂定总价调整为1701966.51元（扣减金额详见附件一）。 润景公司于2013年8月5日向宝恒公司支付了工程款190186.5元，于2013年12月19日支付了316977.5元，于2014年1月28日支付了480000元，于2015年12月10日支付了654000元，于2016年12月26日支付了312671.53元。以上共计1953835.53元。 一审法院另查明，宝恒公司在完成《珠江御景湾二期地下室交通设施工程施工合同》约定的工程范围外，于2013年承接了润景公司发包的新增工程，但双方当时未就该工程签订书面合同或办理工程签证手续。2015年，润景公司与宝恒公司签订《成都珠江御景湾二期、三期地下室交通设施施工合同》时，将上述新增工程纳入了该合同的施工范围。宝恒公司认为虽然新增工程已纳入《成都珠江御景湾二期、三期地下室交通设施施工合同》的施工范围，但新增工程实际于2013年完工，应按《珠江御景湾二期地下室交通设施工程施工合同》计算工程款。宝恒公司诉至一审法院，要求润景公司按照《珠江御景湾二期地下室交通设施工程施工合同》的约定结算合同内及新增工程的工程款。一审诉讼过程中，一审法院询问宝恒公司是否申请工程量鉴定，宝恒公司向一审法院提交了书面鉴定申请，但之后又明确表示撤回鉴定申请。截至法庭辩论终结，润景公司与宝恒公司未就《珠江御景湾二期地下室交通设施工程施工合同》《成都珠江御景湾二期、三期地下室交通设施施工合同》完成工程结算。 一审法院认为，宝恒公司主张润景公司按照《珠江御景湾二期地下室交通设施工程施工合同》的约定结算合同内及新增工程的工程款。润景公司则认为新增工程已纳入《成都珠江御景湾二期、三期地下室交通设施施工合同》，应按《成都珠江御景湾二期、三期地下室交通设施施工合同》的约定结算工程款。宝恒公司与润景公司实际是对工程款的计算依据存在争议。从本案审理的情况来看，润景公司与宝恒公司未就《珠江御景湾二期地下室交通设施工程施工合同》《成都珠江御景湾二期、三期地下室交通设施施工合同》完成工程结算，宝恒公司须对其应得工程款承担举证责任。对于双方存在争议的部分应列为争议项目，由一审法院依法认定。但宝恒公司在提交书面鉴定申请后又明确表示撤回申请，未能对其应得工程款完成举证责任，故对其主张润景公司支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回宝恒公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取10793元，由宝恒公司负担。 二审中，宝恒公司举示了以下新证据：1.本案一审庭审笔录，拟证明双方在一审中对工程总量达成一致；2.珠江御景湾前期服务协议，拟证明御景湾小区及公用部分（包括但不限于停车位）于2012年8月3日正式开始使用。珠江公司对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认；珠江公司认为证据2为复印件，对其真实性提出异议，因宝恒公司未在本院指定期限内举示原件，本院对该证据的真实性不予确认。 二审中，珠江公司举示了2份《客户收付款入账通知》，拟证明宝恒公司施工的工程在保修期内出现质量问题，珠江公司已委托第三方（四川盛玲建筑劳务有限公司）进行修复并支付了修复费，该部分修复费应在结算款内予以扣除。宝恒公司对该证据的真实性无异议，但否定其证明力。本院对该证据的真实性予以确认。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点在于宝恒公司施工完成的工程造价应当如何确定，工程造价的计算基础为工程量和单价，本案中，宝恒公司上诉主张双方在一审中已经就工程量达成了一致，其所举的主要证据为2018年9月18日的一审庭审笔录，从该份笔录载明的内容来看，宝恒公司当时陈述双方的工程总量是一致的，但认为双方对分配到具体每个合同项下的具体工程量不能达成一致，而润景公司在基本认可总量的同时又陈述“但是说明一下，我们其中有一项是新增加的项是没有确定的，需要我们回去核实，我们没有办法区分那部分是15年做的那部分是13年做的”，由此可见：1.双方对总的工程量虽然基本达成一致，但仍有一项新增项存在争议；2.双方对各个合同项下的具体工程量完全无法达成一致。宝恒公司在二审中主张除2012年4月27日《珠江御景湾二期地下室交通设施工程施工合同》外的其他合同和协议均为双方在工程完工后就新增工程量补签的合同，补签合同的工程内容在2012年4月27日《珠江御景湾二期地下室交通设施工程施工合同》施工期间已经完成，故全部工程量均应按2012年4月27日《珠江御景湾二期地下室交通设施工程施工合同》的单价标准计价，即使不区分各个合同项下的工程量，也可完成工程造价的计算。本院认为，即使其他合同和协议项下的新增工程是在2012年4月27日《珠江御景湾二期地下室交通设施工程施工合同》施工期间已经完成，因双方通过补签的合同对新增工程量的价格标准进行了约定，故新增工程量仍应以补签的合同作为计价依据，而不能一律按2012年4月27日合同的约定作为计价标准。因各个合同约定的工程单价标准不一，双方对总工程量和具体分配到各个合同项下的工程量均有一定争议，宝恒公司在一审中又撤回鉴定申请，一审驳回其诉请并无不当。二审中，宝恒公司亦表示不申请鉴定，经本院组织调解后双方亦无法达成一致处理意见，故本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21586元，由上诉人成都宝恒交通工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年四月二十五日 书记员  罗菲