浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终355号 上诉人（原审原告）：陈向阳，女，1978年7月22日出生，汉族，住陕西省西安市蓝田县。 委托诉讼代理人：郭英雷，四川泰仁（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江外企德科人力资源服务有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市北仑区梅山盐场1号办公楼九号2988室。 负责人：张频，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：戴甜甜，女，浙江外企德科人力资源服务有限公司员工。 上诉人陈向阳因与被上诉人浙江外企德科人力资源服务有限公司宁波分公司（以下简称德科宁波分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初6716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 陈向阳上诉请求：撤销一审判决，改判确认李俊虎与德科宁波分公司之间存在事实劳动关系。事实和理由：一、德科宁波分公司根据附件《服务规则》对李俊虎提供的劳动成果予以考核并进行奖惩，德科宁波分公司承担李俊虎的个人所得税，因此李俊虎已经向德科宁波分公司形成了事实上的劳动关系。二、2018年3月6日李俊虎与德科宁波分公司签订了《劳务协议》，接受德科宁波分公司的指派，在用工单位浙江点我达网络科技有限公司运营的“点我达”信息技术服务平台为德科宁波分公司的客户提供同城配送服务。《劳务协议》中约定德科宁波分公司为李俊虎提供统一的工作服、装备，并对其进行服务标准规范、流程、规则等方面的培训和考核，若李俊虎不符合考核要求等，要承担赔偿责任，且李俊虎还要根据德科宁波分公司的经营需要对工作内容、工作报酬、服务地点进行调整。因此上述《劳务协议》实为构成劳动关系的劳务派遣协议，德科宁波分公司系用人单位，浙江点我达网络科技有限公司系用工单位，故德科宁波分公司与李俊虎之间实为劳动关系。德科宁波分公司作为劳务派遣单位，无视国家劳动法规的约定，在签署劳务派遣协议时通过采用签署格式合同的形式规避与员工形成劳动关系，逃避缴纳社会保险的法定义务，侵害了劳动者的合法权益。三、李俊虎于2019年7月10日22：50左右在工作中突发脑干出血疾病送温州医科大学附属第一医院抢救约8小时后，于2019年7月11日7：23经医院抢救无效死亡。李俊虎在工作时突发疾病经医院抢救无效48小时内身亡，应视为工亡。一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 德科宁波分公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 陈向阳向一审法院起诉请求：确认李俊虎与德科宁波分公司之间存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：德科宁波分公司与案外人浙江仟和网络科技有限公司（以下简称仟和公司）签订《信息服务合同协议》一份，约定仟和公司将在其运营的“点我达”信息平台发布配送需求信息（配送时间、取货地点等信息），推送给包括德科宁波分公司在内的供应商及供应商的配送人员。 李俊虎，男，公民身份号码6101221979××××××××。2018年3月6日，李俊虎与德科宁波分公司签订《劳务协议》一份，载明德科宁波分公司同意李俊虎成为其运营的“点我达”信息技术服务平台注册用户，为德科宁波分公司客户提供同城配送服务，并根据配送的单量获取德科宁波分公司发放的劳务报酬；德科宁波分公司为李俊虎提供必要的服务条件和服务工具（不包括骑行车辆、手机、头盔、服装等），并统一为李俊虎购买商业保险，等等。后李俊虎注册完成成为“点我达”信息平台用户，其有权自主决定是否登陆以及登陆、退出“点我达”APP的时间，也可以自主决定每次登陆“点我达”APP的时间长度。李俊虎登陆“点我达”APP上线后，德科宁波分公司根据李俊虎的位置通过“点我达”信息平台向其派单，李俊虎可以自主设置和调整接单的区域范围，也可以调整接单的任务量，并自主选择派送线路。李俊虎的收入系根据其配送的单量，结合配送里程、天气情况等计算，其可以随时提取报酬。2019年7月10日晚，李俊虎在送单途中突发脑干出血，经抢救无效后于2019年7月11日7时23分死亡。 陈向阳系李俊虎的妻子。2019年7月30日，陈向阳以德科宁波分公司为被申请人申请劳动仲裁，请求裁决：李俊虎与德科宁波分公司存在事实劳动关系。2019年9月27日，宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会作出浙甬北仑劳人仲案（2019）746号仲裁裁决书，驳回了陈向阳的仲裁请求。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈向阳主张李俊虎与德科宁波分公司存在事实劳动关系，应对此承担举证责任。判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合当事人的意思表示及劳动者是否在用人单位的监督管理下提供劳动、劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分等因素综合认定。本案中，从双方关系的形成过程以及李俊虎的工作模式分析，并不能认定德科宁波分公司对李俊虎进行了管理控制，也不能认定李俊虎对德科宁波分公司具有从属性，故双方间不存在劳动关系。理由如下：首先，李俊虎系通过“点我达”APP自主注册成为“点我达”骑手用户，在其签署的《劳务协议》中明确双方之间为劳务关系，不存在劳动、雇佣或其他劳务关系，李俊虎也不得对外宣传系德科宁波分公司合作方的员工或工作人员。其次，从实际履行而言，李俊虎接多少单主要是由其自主决定，德科宁波分公司既不对李俊虎进行考勤也不对李俊虎下达工作量，不能认为德科宁波分公司对李俊虎进行管理。李俊虎对工作安排、工作路线具有很强的自主性，只要按时完成送餐任务即可，无需听从德科宁波分公司调遣，可见德科宁波分公司更注重李俊虎是否及时将餐饮送至指定地点，即重视工作结果而非过程。最后，从劳动报酬看，李俊虎无固定工资，劳动报酬是根据工作完成情况及完成的送餐单数结算，并非根据其工作天数结算，与劳动关系中劳动报酬的结算标准不同。李俊虎可以自由提现，同时也自担风险，若未及时将餐饮送至客户手里，需承担相应的扣款责任。综上，现有证据不足以证明双方之间存在劳动关系，陈向阳的诉请，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：驳回陈向阳的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点在于德科宁波分公司与李俊虎之间签订的劳务协议的性质问题，即李俊虎作为外卖配送人员与德科宁波分公司之间是否建立了劳动关系。首先，李俊虎与德科宁波分公司之间签订的协议名称为“劳务协议”，并在协议中明确约定双方并非达成劳动合同，可见双方并无存在建立劳动合同的合意。其次，依据已查明的事实以及劳务协议的约定，李俊虎在注册完成成为“点我达”信息平台用户后，其有权自主决定登陆、退出“点我达”的时间，也可以自主决定接单的任务量，其收入与其配送的单量相关，李俊虎可以自由决定报酬的提取时间。李俊虎主要工作内容是为德科宁波分公司的客户提供同城配送服务，无需到德科宁波分公司的办公场所上下班。虽然劳务协议中有关安全、服务态度等要求，但这些约定并非严格意义上的用人单位规章制度。此外，李俊虎的骑行车辆系由其自备，报酬也是依据其配送的单量，结合配送里程、天气情况等计算。可见，德科宁波分公司与李俊虎之间不符合劳动关系的特征。陈向阳上诉主张李俊虎与德科宁波分公司之间存在事实劳动关系不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求及理由，不能成立，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 娜 审 判 员  曹 炜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年四月七日 代书记员  贺婷婷