宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2020）宁0104民初1055号原告：宁夏易居不动产投资咨询有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：刘芸霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宁，宁夏民义达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新宇，宁夏民义达律师事务所律师。被告：宁夏鸿天房置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：苟胜利，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文燕，女，该公司法务人员。委托诉讼代理人：刘唯苇，宁夏宝中律师事务所律师。原告宁夏易居不动产投资咨询有限公司（以下简称易居不动产公司）与被告宁夏鸿天房置业有限公司（以下简称鸿天房置业公司）服务合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告易居不动产公司的委托诉讼代理人王新宇，被告鸿天房置业公司的委托诉讼代理人王文燕、刘唯苇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易居不动产公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2016年1月7日签订的《抵房协议》；2.被告向原告支付代理费1742480.57元及逾期付款违约金1272011元（自2016年1月1日起按照每日万分之五计算至2019年12月31日），违约金主张至代理费实际付清之日；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年6月至2015年12月期间，原告与被告有天都十六区房地产项目委托销售代理合同关系。2016年1月5日，原、被告签订《天都十六区房地产项目销售代理终止协议》。2016年1月7日，原、被告签订《抵房协议》，约定截止2015年12月31日，被告尚欠原告代理费2106444.75元，被告用其名下所有的位于银川市兴庆区天都十六区四套商品房屋总价值2161431元向原告抵顶其欠付的代理费2106444.75元（XXXX号金额570266元、XXXX号金额559682元、XXXX号金额589317元、XXXX号金额442166元），超出部分抵顶被告欠付原告剩余代理费。2017年3月3日，被告将XXXX号房屋备案登记在原告名下，但至今未向原告交付房屋，剩余三套房屋（XXXX号、XXXX号、XXXX号）因被告与周华山民间借贷纠纷案被湖北省孝感市中级人民法院依法财产保全及执行，导致被告无法履行三套房屋的抵顶。根据《抵房协议》的约定，因被告原因造成抵顶房屋被司法行政施以权力限制导致无法向原告完成备案、过户及交付等行为构成违约，致使《抵房协议》合同目的根本无法实现，原告有权终止本协议并要求被告向原告偿还剩余未付代理费及承担违约金。鸿天房置业公司辩称，对本案的事实及证据无异议。如果原告的证据能够证实涉案的三套房产确实已经被第三方取得，依法应当解除合同。对原告主张的违约金1272011元有异议。首先，致使合同目的最终不能实现，原告负有一定的责任。原告作为被告的代理销售公司，对被告的实际情况是明知的，但因其过多考虑自身利益、怠于履行过户手续，致使合同项下的房屋被第三人申请执行。其次，原告现要求解除的是双方签订的《抵房协议》，所以对于违约金的计算，应依据本协议的8.1条，即以合同价格的5%计算。最后，目前被告所负债务较多、股东之间也矛盾重重，如支持原告诉请的违约金数额，被告没有能力清偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《天都十六区项目合同终止协议书》，约定：一、鉴于：1、2014年6月18日，甲、乙双方签订《天都十六区委托联合销售合同》，就双方合同标的、服务期限、代理佣金及成功销售、代理费结算、合同的解除和违约责任做了详细约定；2、2015年4月17日，甲、乙双方就营销代理合同履行的相关事宜签订一份《天都十六区营销代理合同》补充协议，对代理费结算比例进行了调整，同时对结算代理费的时间节点进行了约定；3、甲乙双方合作终止日期：2015年12月31日自然终止，自2016年1月1日起双方合作关系解除。二、甲、乙双方一致确认，截止本协议解除之日，甲方尚拖欠乙方代理佣金共计2106444.75元。三、甲乙双方约定，以上代理费分抵账以及现金结算两种方式结算给乙方：1.抵账部分金额为2161431元，甲方于2016年1月10日前与乙方办理完毕相关抵账手续，具体顶账房源如下：房号XXXX，面积105.84㎡，合同单价5388元，合同金额570266元；房号XXXX，面积105.84㎡，合同单价5288元，合同金额559682元；房号XXXX，面积105.84㎡，合同单价5568元，合同金额589317元；房号XXXX，面积86.31㎡，合同单价5123元，合同金额442166元；甲方如逾期向乙方支付代理佣金，每逾期一日，向乙方支付代理佣金的万分之一作为违约金。四、根据甲乙双方于2014年6月18日签订的《天都十六区委托联合销售合同》以及2015年4月17日前签订的《天都十六区营销代理补充协议》约定：“甲乙双方终止后，对于购房者在合同期内交了首期款，签订了商品房买卖合同的房屋，统一按照总房款的1.8%代理费比例结算，对于购房者在合同有效期内签署认购书但未签署买卖合同的，按购房者已交付认购金1.8%的代理费比例的90%进行结算，终止合作协议签署后双方进行结算，甲方7日内一次性结清代理费。”其中：1、截止2015年12月31日，购房者在合同期内交了首付款，签订了商品房买卖合同的房屋共计27套、金额11501946元，已交房款为3959334元，甲方按照1.8%的代理费率向乙方支付代理费金额为71268.02元；2、截止2015年12月31日，购房者在合同有效期内签署认购书但未签署买卖合同的房屋共12套、金额15401078元，已交房款为5334045元，甲方按照1.8%的代理费率比例的90%向乙方支付代理费金额为86933.80元；此部分代理费共计158201.82元；3、折合顶账房的总金额，鸿天房需现金支付易居公司103215.57元。根据合同约定，甲方须于2016年1月30日之内以转账形式一次性支付给乙方。2016年1月7日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《抵房协议》一份，约定：截止2015年12月31日，甲方尚欠乙方2015年1月至2015年12月，共计10个月的代理费：2106444.75元，甲方以其所有的位XXXXXXXXX号、XXXX号、XXXX号、XXXX号四套期房冲抵代理费，其中XXXX号房屋面积105.84平方米，单价5388元，合同金额570266元；XXXX号房屋面积105.84平方米，单价5288元，合同金额559682元；XXXX号房屋面积105.84平方米，单价5568元平方米，合同金额589317元；XXXX号房面积86.31平方米，单价5123元，合同金额442166元，该四套商品房总价合计2161431元用以冲抵甲方应付乙方2015年1月至2015年12月共10个月代理费共计2106444.75元中的2161431元，多出的54986.25元，折合未达到全额代理费支付条件部分一同现金支付，由甲方在2016年1月30日前一次性以现金形式支付乙方。甲方保证，若甲方未能按照本协议的约定履行其抵房及相关义务，则甲方须按照本协议第8条约定的内容，按时向乙方承担责任；本协议签订后360日内，甲乙双方依据合同的约定签订该商品房的商品房销售合同。该协议第8条违约责任中8.2条约定：由于甲方原因造成该商品房被司法、行政施以权利限制的，乙方有权单方面终止本协议及商品房销售合同，甲方须在收到乙方单方面终止本协议的通知后的五个工作日内，将与合同价格相等的款项支付给乙方，如甲方逾期支付须按第8.3条另行承担违约责任，并且甲方在收到乙方单方面解除商品房销售合同的通知后的五个工作日内，按照合同价格的5%向乙方承担违约责任。8.3条约定：如甲方未按本协议之约定向乙方支付相应款项，则每逾期一天，甲方应向乙方支付逾期款项的千分之三作为违约金。协议签订后，2016年2月4日，被告通过招商银行向原告转账支付80000元。2017年3月2日，原、被告就《抵房协议》中约定的抵顶房屋XXXXXXXX室房屋（合同价款442166元）签定《银川市商品房买卖合同（预售）》，并于次日办理了备案登记，但被告一直未能交付房屋。2019年7月29日，原告诉至银川市兴庆区人民法院，要求被告交付XXXXXXXX房屋及逾期交房违约金，法院审理后作出（2019）宁0104民初12143号民事判决，支持了原告的诉讼请求。另，周华山诉宁夏鸿天房置业有限公司等四被告买卖合同纠纷一案，经湖北省高级人民法院审理后作出终审判决。经原告易居不动产公司申请，本院向银川市房屋产权交易管理中心调查，案涉的位于XXXXXXXXXXXX号、XXXX号、XXXX号三套房产分别于2018年7月18日、2018年10月15日、2018年10月15日备案至周华山名下。本院认为，原告与被告签订的《天都十六区项目合同终止协议书》《抵房协议》均属有效协议。按照协议约定，被告以位于XXXXXXXXXXX号、XXXX号、XXXX号、XXXX号四套房屋总价2161431元抵顶其欠付原告的代理费，但现在除其中XXXX房屋（合同金额442166元）已备案登记给原告外，其余三套XXXX号、XXXX号、XXXX号房产均已备案至案外人周华山名下，因此被告以该房产给原告抵顶代理费已经不可能，原、被告签订的《抵房协议》合同目的不能实现，故对原告要求解除原、被告于2016年1月7日签订的《抵房协议》，本院予以支持。协议解除后，被告应向原告支付所欠的代理费。在2016年1月5日原、被告签订的《天都十六区项目合同终止协议书》中，双方一致确认：截止2015年12月31日，被告尚欠原告代理佣金共计2106444.75元，代理费分抵账以及现金结算两种方式结算，顶账部分金额为2161431元；另购房者在合同期内交了首付款，签订了商品房买卖合同的房屋共计27套、金额11501946元，已交房款为3959334元，按照1.8%的代理费率代理费金额为71268.02元；购房者在合同有效期内签署认购书但未签署买卖合同的房屋共12套、金额15401078元，已交房款为5334045元，按照1.8%的代理费率比例的90%计算代理费金额为86933.80元；此部分代理费共计158201.82元；折合顶账房的总金额，被告需现金支付103215.57元。据此，原告的代理费为2264646.57元（2106444.75元+158201.82元）。被告已于2016年2月4日向原告转账支付80000元，于2017年3月3日将抵顶的XXXXXXXX房屋（合同价款442166元）办理了备案登记，法院已另案判决被告向原告交付该房屋，故被告应再支付原告代理费1742480.57元（2264646.57元-80000元-442166元）。关于原告主张的违约金，原告认为按照《抵房协议》第8.3条计算违约金过高，自愿按照每日万分之五自2016年1月1日起计算违约金。被告认为原告怠于履行过户手续，致使该合同目的最终不能实现，原告负有一定的责任。原、被告在2016年1月7日签订的《抵房协议》中约定本协议签订后360日内双方签订商品房销售合同，原告称因该房产被湖北省孝感中院查封而未能办理网签，而被告并未提交证据证明是原告怠于履行过户手续，故被告的该辩解主张不能成立。被告认为应依据合同价格的5%计算违约金，被告没有能力清偿原告主张的违约金。关于违约金的计算，根据原、被告《抵房协议》第8条违约责任中8.2条的约定，被告须在收到原告单方面终止本协议的通知后的五个工作日内支付与合同价格相等的款项，如逾期支付须按第8.3条每逾期一天，支付逾期款项的千分之三的违约金，并且按照合同价格的5%承担违约责任，该条款约定了支付合同价款的时间及两个违约金计算标准，属原、被告对违约金的约定不明确，所以原告主张自2016年1月起按照每日万分之五计算违约金，没有依据。本院综合考量本案被告的违约程度及被告的经营现状、履行能力，对被告的相应辩解意见予以采纳，支持违约金87124元（1742480.57×5%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条规定，判决如下：一、解除原告宁夏易居不动产投资咨询有限公司与被告宁夏鸿天房置业有限公司于2016年1月7日签订的《抵房协议》；二、被告宁夏鸿天房置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏易居不动产投资咨询有限公司代理费1742480.57元、违约金87124元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15458元，由被告宁夏鸿天房置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 员 刘晓莉二〇二〇年四月九日法官助理 梁晓培书 记 员 丁佳榕附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境；4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。