江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终402号上诉人（原审被告）：郭荣勋，男，1981年6月15日出生，汉族，住江西省九江市开发区。上诉人（原审被告）：九**融控股有限公司，住所地江西省九江市九江经济技术开发区西二路综合楼1栋第三门面，统一社会信用代码91360406MAAA35G2PM9W。法定代表人：郭荣勋，该公司执行董事。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈永钊，江西柴桑律师事务所律师，执业证号13604201520651558。被上诉人（原审原告）：张道亿，男，1949年1月7日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。委托诉讼代理人：徐高松，江西省九江市濂溪区为民法律服务所法律工作者，执业证号31402161102567。原审原告：陈公礼，男，1952年2月24日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。上诉人郭荣勋、九**融控股有限公司（以下简称华融公司）因与被上诉人张道亿借款合同纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郭荣勋、华融公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人郭荣勋没有与张道亿发生经济往来，涉案主体是上诉人华融公司和被上诉人张道亿，本案与郭荣勋没有关联,不应承担返还借款业务费等法律责任。2、上诉人华融公司没有实际履行出借借款的义务是因为被上诉人张道亿没有依照《借款协议》履行担保义务,也就是张道亿违约在先,根据《借款协议》和《合同法》第67条,判决华融公司返还定金20万元于法无据。3、一审判决法律适用错误。《借款协议》3.1条款明确约定了合同义务的履行顺序,被上诉人张道亿在先行违约的情况下,上诉人华融公司才根据《合同法》第67条依法行权。张道亿答辩称，1、郭荣勋称其没有与答辩人发生经济来往,与事实不符，企图逃避责任，摔锅给九**融控股公司，达到个人非法占有30万元业务费的目的。2、2018年4月26日10万元收据收款方为九**融控股有限公司，2018年8月16日收据30万元收款方为郭荣勋，条据上记载得非常清楚。3、上诉人称答辩人没有按借款合同约定先行履行担保的义务，认为答辩人违约在先，这与合同法第67条规定先履行抗辩权精神不符。答辩人与上诉人签订的是实践性的借款合同，担保是借款合同履行后保证如何及时归还借款所约定的从属条款，借款没有实际发生，乙方无需履行担保行为，不存在违约。4、双方签订“借款协议”第2.1条:“如乙方违反本协议任意约定均须向甲方承担违约金100万元。3.1条:“乙方须在2018年5月30日将武宁县天骄幼儿园的建设用地(18亩)办理至甲方公司或甲方指定公司(九江天骄教育管理有限公司)名下。”均属无效条款，证明了上诉人订立合同的动机是不纯的，企图趁答辩人急需幼儿园建设资金之机，利用合同方式骗取钱财。综上所述，一审判决认定事实清楚,适用用法律正确,请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。陈公礼答辩称，华融公司已经没有了，郭荣勋是为了逃避其个人的责任，而公司也是其个人，借款的钱也是打给其个人，郭荣勋应当承担责任。张道亿、陈公礼向一审法院起诉请求：1.被告郭荣勋退还原告张道亿办理借款业务费30万元；赔偿利息损失7.2万元（以30万元为基数按3%/月利率，从2018年8月16日计算至2019年4月16日）；2.被告华融公司双倍返还二原告订立《借款合同》定金20万元；被告郭荣勋承担连带返还责任；3.被告郭荣勋承担案件受理费及其他诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月20日，张道亿(甲方)和陈公礼（乙方）签订《协议书》，约定：1.由于甲方资金不足，经甲乙双方协商由乙方负责协调融资借款2000万元建造武宁天骄幼儿园，（以贰仟万元为基数甲方给乙方50%股份，最后以实际到账金额确定乙方股份:若甲方不需要2000万元,也按2000万算乙方股份)；2.以九**控股份有限公司打第一笔款项到武宁县土管局补交土地出让金为本协议生效，后续资金由乙方协调到位，保证武宁天骄幼儿园建设完工；3.同等的建造价格乙方优先承建；4.该项目所有费用乙方承担50%。2018年4月23日，华融公司（甲方）与张道亿（乙方）签订《借款协议》，协议约定：甲方借款2000万元给乙方用于武宁县天骄幼儿园建设，转账账号为拟待成立九江天骄教育管理有限公司后设立新账户或借款人指定账号，借款利息按月利率2%计算；如乙方违反本协议任何约定，均须向甲方承担违约金壹佰万元；为担保债务履行，乙方须在2018年5月30日将武宁县天骄幼儿园的建设用地（18亩）办理至甲方公司或甲方指定公司（九江天骄教育管理有限公司）名下；乙方偿还完毕甲方借款本息，甲方将上述土地过户给乙方或将上述土地所属公司过户至乙方；履行本条款相关费用全部由乙方承担，该条款的履行是甲方借款的前提条件；如发生纠纷，乙方承担甲方因诉讼发生的律师费、诉讼费等实现债权的费用。2018年4月25日，案外人邱白燕（甲方）与张道亿（乙方）签订借款协议，约定：甲方同意向乙方借支10万元，用于乙方办理交纳华融公司借款手续（借款定金）。2018年4月26日，华融公司出具收据，载明：今收到张道亿交来武宁县天骄幼儿园项目建设股权融资借款定金10万元。郭荣勋在收款人一栏签字，华融公司在收款单位一栏盖章，交款人一栏载明邱龙。2018年5月2日，张道亿向陈公礼出具承诺书，载明：陈公礼同志为天骄幼儿园融资，本人同意将该项目50%的利润分给陈公礼，并其不担亏损风险责任。张道亿在承诺人一栏签名，并加盖九江天骄教育管理有限公司公章。2018年5月28日，九江天骄教育管理有限公司成立，其法定代表人为张道亿。2018年7月25日，郭荣勋出具证明，载明：证明张道亿在建行设立的公账户不承担任何法律责任和经济责任。2018年7月26日，案外人谢雪莲向收款人“九江天骄教育管理有限公司”的账户中转入2000万元。同日，九江建设银行向武宁县国土资源局出具九江天骄教育管理有限公司存款余额为20003575.27元的资金存款证明。后案外人谢雪莲将上述款项随即转出，张道亿、陈公礼未收到该款项。2018年8月7日，郭荣勋出具承诺：张道亿将借款2000万元的业务费用计60万元转到中国建设银行九江市分行，户名郭荣勋账上，在三天内将对接天骄教育管理有限公司计1300万土地款，处理武宁土管局等相关事宜。2018年8月16日，张道亿委托案外人王利龙向郭荣勋汇款30万元，备注土地开发。同日，华融公司出具收据，载明：今收到张道亿武宁县天骄幼儿园建设融资定金30万元。郭荣勋在收款人一栏签字，华融公司在收款单位一栏盖章，交款人一栏载明王利龙。2018年10月22日，华融公司认为张道亿未按合同约定将武宁县天骄幼儿园的建设用地办理至其名下，应按合同约定承担违约责任，故诉来本院。2018年12月7日，本院作出(2018)赣0403民初4317号民事判决，认定：张道亿与华融公司签订的借款协议第3.1项约定“乙方须在2018年5月30日将武宁县天骄幼儿园的建设用地（18亩）办理至甲方公司或甲方指定公司（九江天骄教育管理有限公司）名下”应理解为对履行债务的担保方式，而本案中华融公司的借款未实际交付给张道亿，华融公司诉请的违约条件未成就，故判决驳回华融公司的诉讼请求。一审法院认为，华融公司与张道亿于2018年4月23日签订《借款协议》，系双方真实意思表示，且不违法具有法律约束力。本院(2018)赣0403民初4317号民事判决系生效裁判文书，其已认定:“张道亿向华融公司借款2000万元的用途是用于武宁县天骄幼儿园的建设，华融公司在签订合同后于2018年7月26日以案外人谢雪莲账户向收款人九江天骄教育管理有限公司的账户中转入2000万元，后随即转出，张道亿未收到该款项，故华融公司并未实际履行借款的义务。”且该文书亦认定：“原、被告签订的借款协议约定乙方须在2018年5月30日将武宁县天骄幼儿园的建设用地（18亩）办理至甲方公司或甲方指定公司（九江天骄教育管理有限公司）名下应理解为对被告履行债务的担保方式”。基于生效裁判文书的既判力以及本案查明的事实，本院认为民间借贷系实践性合同，华融公司并未实际履行出借借款的义务，其应当承担违约责任。故关于两被告辩称张道亿没有依约将天骄建设用地办理至甲方公司和乙方公司指定名下，张道亿违约在先的辩论意见，本院不予采纳。虽然30万元借款业务费的交款人是王利龙，10万元定金的交款人邱龙，但是，华融公司以及郭荣勋出具的收据明确载明：“今收到张道亿武宁县天骄幼儿园建设融资定金30万元”、“今收到张道亿交来武宁县天骄幼儿园项目建设股权融资借款定金10万元”，故上述交款，应认定张道亿的委托付款。华融公司、郭荣勋辩称案涉民间借贷主合同无效，故作为从合同的担保合同和担保条款无效。本院认为，主合同无效，并不影响违约条款的效力。当事人可以约定一方向另一方给付定金作为债权的担保，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。故华融公司应双倍返还张道亿定金20万元。但是，郭荣勋系华融公司的法定代表人，其在收条上签字系职务行为，张道亿主张郭荣勋对上述定金承担连带还款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。但是，案涉30万元借款业务费系汇入郭荣勋个人账户，故原告要求其返还上述款项，有事实和法律依据，本院予以支持。关于借款业务费利息，张道亿与华融公司之间并没有约定，张道亿为上述业务费向他人支付的借款利息与本案不具关联性，故对原告主张的利息损失，本院不予支持。郭荣勋、华融公司辩称陈公礼主体不适格。本院认为，基于合同相对性原则，应由张道亿对案涉《借款协议》主张权利，故对两被告的上述答辩意见予以采纳，认定陈公礼与本案不具有直接利害关系。陈公礼、张道亿之间的合伙关系，不是本案审理范围，陈公礼可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十五条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条的规定，判决：一、被告郭荣勋于本判决生效后七日内向原告张道亿返还借款业务费30万元；二、被告九**融控股有限公司于本判决生效后七日内双倍返还原告张道亿定金共计20万元；三、驳回原告陈公礼的起诉；四、驳回原告张道亿的其他诉讼请求。一审案件受理费9520元，由张道亿负担1224元，郭荣勋负担4967元，由九**融控股有限公司负担3329元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，二审争议焦点为：1、上诉人郭荣勋是否承担借款业务费30万元返还责任。2、上诉人华融公司是否承担双倍定金返还责任。关于第一个焦点问题，虽然案涉借款协议系上诉人华融公司与被上诉人张道亿签订，但该借款协议并未约定借款业务费，案涉借款业务费30万元系上诉人郭荣勋在合同外向被上诉人张道亿索要并指定汇入其个人银行账户，且上诉人郭荣勋未举证证实案涉借款业务费30万元转交上诉人华融公司，据此应认定案涉借款业务费30万元为上诉人郭荣勋收取。由于案涉借款协议并未实际履行，张道亿起诉要求收款人郭荣勋承担返还责任，于法有据，应予支持。关于第二个焦点问题，双方当事人对一审认定案涉定金是作为案涉借款协议的担保均无异议。由于华融公司与张道亿签订的借款协议约定的生效条件“张道亿须在2018年5月30日将武宁县天骄幼儿园的建设用地（18亩）办理至华融公司或华融公司指定公司（九江天骄教育管理有限公司）名下”未成就，双方所签订的借款协议未生效，不应当适用定金罚则。参照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因该合同取得的财产，应当予以返还。上诉人华融公司应当返还所收取的定金。一审判决判令上诉人华融公司承担双倍返还定金责任不当，适用法律错误，应予纠正。综上所述，郭荣勋的上诉请求不能成立，九**融控股有限公司的上诉请求部分成立。原审判决关于定金处理不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江西省九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初1838号民事判决第一项、第三项。二、撤销江西省九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初1838号民事判决第二项、第四项。三、九**融控股有限公司于本判决生效后七日内返还张道亿定金10万元。四、驳回张道亿的其他诉讼请求。一审案件受理费9520元，由张道亿负担30%计2856元，郭荣勋负担50%计4760元，由九**融控股有限公司负担20%计1904元。二审案件受理费8895元，由郭荣勋负担60%计5337元，由九**融控股有限公司负担20%计1779元，由张道亿负担20%计1779元。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 郑敏红审判员 刘 欣二〇二〇年四月二十四日书记员 明 珠