浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10730号 上诉人（原审被告）：浙江宏拓建设有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区环山乡环一村，统一社会信用代码91330183727593687P。 法定代表人：吕芳。 委托诉讼代理人：章火明，浙江秦望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈水根，男，1964年1月17日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：陈伟平，系陈水根儿子。 被上诉人（原审被告）：杭州联庄实业投资有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区创业路298号，统一社会信用代码9133010873922503X0。 法定代表人：王闯。 上诉人浙江宏拓建设有限公司（以下简称宏拓公司）因与被上诉人陈水根、杭州联庄实业投资有限公司（以下简称联庄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初2625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年3月30日，联庄公司作为发包人（甲方）与宏拓公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，附《知本酒店家具、家电采购清单》、《知本酒店装修未完工程量清单》各一份，约定：乙方承包杭州滨江区知本大厦的内装饰及水电安装，承包方式为双包，合同总价款暂定为1000万元人民币（最终以决算为准）。专用条款第23条关于合同价款及调整条款第23.1条约定：本合同是以图纸工程量为基础的可调价合同。构成本合同一部分的工程量清单中所填写的工料综合单价和措施项目、其他项目、规费、税金应视为本合同价款。同时合同对工程量的确认、工程款的支付等内容进行了约定。 2016年4月8日，宏拓公司与案外人王海签订《经济责任承包合同》一份，约定宏拓公司将上述工程以包工包料的形式承包给王海，王海按最终结算造价缴纳宏拓公司2%的管理费（不含税金、规费）等内容。2016年4月25日，王海出具《收据》，确认收到陈水根支付的案涉工程的合作款20万元，用于案涉工程的正常开支。同年5月13日，宏拓公司与王海签订《合同解除协议书》，约定上述承包合同经双方协商同意，于2016年5月13日解除。2016年5月13日，宏拓公司又与陈水根及案外人李群立签订《经济责任承包合同》一份，约定宏拓公司将上述工程以包工包料的形式承包给陈水根和李群立，管理费等内容与上述一致。2016年6月21日，宏拓公司与陈水根、李群立签订《合同解除协议书》一份，约定上述承包合同经双方协商同意，于2016年6月21日解除。 2016年6月22日，陈水根（作为乙方）与宏拓公司（作为甲方）又签订《经济责任承包合同》一份，约定甲方将案涉工程以包工包料形式承包给乙方，乙方按最终结算造价缴纳甲方2%的管理费（不含税金、规费）；甲方遵循专款专用原则，进入甲方账号的工程款须在扣除税金、规费、管理费，手续齐全后，人工、机械、材料按实际施工进度70%支付给乙方（其中：材料款根据材料采购合同直接支付对方账户）；乙方必须对甲方同业主签订的合同条款完全负责，应对所承包的工程质量、工期、安全生产、经济活动和效益承担一切责任。 2016年8月15日，陈水根以宏拓公司的名义向联庄公司申请工程进度款，宏拓公司在《工程进度款支付申请表》上的申请单位处加盖公章。联庄公司工程部徐国荣在该申请表中的项目公司审核意见处载明：“1、支付节点不明确；2、空调、热水、客控等没试运行；3、单价仅作为进度款计价的参考；4、直接费449.61万（以前概预算均为直接费）？”。 浙江中达工程造价事务所于2019年5月10日出具《司法鉴定意见书》，认为《建设工程施工合同》的附件《知本酒店家具、家电采购清单》、《知本酒店装修未完工程清单》应属三方当事人共同认可的材料，为文创公司退出后未施工的剩余工程量，三方当事人在签订合同时，理应对其项目名称和工程量进行核实，故该文件可以作为本次鉴定的基础。在此基础上，鉴定机构就目前现场尚未完成的工程量，从上述清单中扣除，构成本工程（文创公司退出后）由陈水根（含王海、李群立）施工完成的鉴定确认的工程量。超过上述清单的工程量需要陈水根施工的，鉴定机构鉴定时没有收到项目业主的有效签证，未按施工合同第25条约定通过计量来逐步核实及没有履行工程量签证手续。经鉴定，本工程文创公司退出后的剩余工程量中陈水根（含王海、李群立）已施工完成部分的造价为1557378元，现场仓库存货部分207564元。 2019年9月25日，浙江中达工程造价事务所针对补充鉴定的中央空调、热水和弱电工程出具《工程造价补充鉴定意见书》，载明：经鉴定，中央空调、热水、弱电工程的造价为593704元（已含弱电材料费92127元）。 另查明，陈水根支付宏拓公司购买案涉工程的家具预付款30万元。徐国荣是联庄公司就案涉工程的工程部副经理。 陈水根诉至原审法院，请求判令：1.解除案涉建设工程施工合同及经济责任承包合同；2.宏拓公司向陈水根支付工程款5355102.89元、定制家具预付款30万元，联庄公司对上述款项在欠付工程价款范围内承担责任；3.陈水根享有在该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿案涉工程款的权利；4.宏拓公司、联庄公司赔偿上述诉讼请求标的额产生的利息损失（自本案受理之日至实际支付之日止，按同类银行贷款利率计算利息）；5.本案诉讼费用由宏拓公司、联庄公司承担。 原审法院认为：一、关于陈水根主张解除联庄公司与宏拓公司签订的《建设工程施工合同》及陈水根与宏拓公司签订的《经济责任承包合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。本案中，宏拓公司并不参与案涉工程的施工、管理、不承担技术、质量和经济责任，陈水根均系自筹资金，自行组织施工。结合王海的证言：“我、李群立跟联庄公司商谈了知本酒店的装修项目，之后我们以宏拓公司的名义与联庄公司签订了案涉合同，当时实际承包人是我和李群立”，以及联庄公司项目部副经理徐国荣与陈水根儿子的电话录音：“这个项目你们进来的时候，我站在甲方的角度我不能怎么说，我是尽量提醒，这个垫资的风险是很多的”、“第一批人我也是这么提醒的，那么你父亲也是第二批被人忽悠进来的，我也是这么跟他们讲的，早收手少损失，不进来就一点损失都没有”，够相互印证证明联庄公司对实际施工人应当是明知的。综上，陈水根系无资质的自然人，其借用宏拓公司名义承揽案涉工程，故上述建设工程施工合同应认定为无效。陈水根与宏拓公司在此基础上订立的经济责任承包合同亦应无效。合同无效后，自始没有法律约束力，故对陈水根主张解除案涉两份合同的诉讼请求，不予支持。 二、关于陈水根主张宏拓公司支付工程款及家具预付款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，涉案建设工程施工合同虽无效，但因建设工程施工合同的特殊性，合同履行过程中，劳动力及建筑材料的价值已转化为特定建筑物的价值，因此无法通过返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能通过折价补偿的方式处理。陈水根作为实际施工人，有权主张其实际完成工程量所折算的工程款。 关于鉴定机构出具的工程造价鉴定意见，陈水根认为其实际施工范围不仅限于合同所附的未完成工程量清单内列明的项目，还包括：1.卫生间墙面整改；2.空调、热水安装；3.弱电系统工程；4.客控系统工程；5.智能门锁安装、卫生间洗手台安装。联庄公司则认为陈水根提出的超过合同所附的未完成工程量清单的工程量均没有事实依据，不应支持。经查，根据徐国荣的录音资料、工程进度款支付申请表，可以确认联庄公司对陈水根安装了空调、热水、弱电工程的情况是知情的，只是对是否通过验收持有异议，故对陈水根要求对该部分工程造价进行补充鉴定，予以准许。鉴定机构后根据陈水根提交的关于弱电工程、空调、热水工程的施工、安装合同、付款凭证及实际施工人的谈话笔录确定陈水根该部分的实际工程量，并无不当。联庄公司提交的欲证明文创公司已完成了弱电、空调、热水的工程的施工合同及付款凭证，不足以证明文创公司已完成了全部工程。但对陈水根提出的其他部分，陈水根未能提供有效证据证明系得到联庄公司的认可。至于客控系统，陈水根在审理过程中自认客控系统尚未开始施工，且根据陈水根提交的关于客控系统的供货合同，无法明确设备的具体型号等内容。故对其他部分要求计入工程量的请求，不予支持。综上，根据鉴定意见，陈水根已完成的工程量造价2151082元。陈水根主张宏拓公司支付上述工程款，予以支持。关于陈水根主张的家具预付款30万元，经查，宏拓公司支付给家具供应商案涉家具款30万元，实际是陈水根支付的，故对陈水根该项主张，予以支持。关于陈水根主张未付款的利息损失，陈水根完成的工程量并未达到合同约定的进度款支付条件，再者，案涉合同为无效合同，陈水根对合同无效存在过错责任，故不予支持。关于宏拓公司抗辩称目前工程已完成的部分是基于王海、李立群及陈水根三人共同完成的，相应的工程款应当也由其三人所有，陈水根无权独自主张，原审法院认为，宏拓公司未能提供有效的证据证明王海、李群立就案涉工程享有权益。结合王海的证言及陈水根提交的支付给王海20万元款项的收据，可以确认王海对案涉工程未投过资，在案涉工程中也没有未结算的工程款，也足以推翻宏拓公司提交的王海出具的承诺书。宏拓公司仅依据李群立出具的承诺书，不足以证明李群立就案涉工程尚有工程款未结算。因此，对宏拓公司的抗辩不予采信。关于陈水根主张联庄公司在欠付工程款范围内承担责任，经查，联庄公司系案涉工程发包方，就案涉工程未支付过款项，故对陈水根的上述主张予以支持。关于陈水根主张工程款优先受偿权，涉案工程为未完工工程，未经竣工验收，且合同约定的竣工日期为2016年8月，故陈水根于2017年5月22日提起本案诉讼，已超过优先受偿权六个月的行使期间，故对陈水根的该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年10月11日判决：一、宏拓公司自判决生效的十日内向陈水根支付工程款2151082元；二、宏拓公司自判决生效的十日内向陈水根支付定制家具预付款项30万元。三、联庄公司就上述第一、二项在欠付工程价款范围内承担付款责任；四、驳回陈水根其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51386元，财产保全费5000元，由陈水根负担29114元，由宏拓公司、联庄公司负担27272元。 宣判后，宏拓公司不服，向本院提起上诉称：原审程序违法，事实认定错误，适用法律错误。一、程序违法。宏拓公司抗辩“陈水根并非本案适格的主体”且提供了王海、李立群与宏拓公司签订的《经济责任承包合同》及《合同解除协议书》、承诺书等证据，证明案涉工程由王海、李立群、陈水根共同完成，一审法院在宏拓公司提供了相应证据的情况下，理应将王海、李立群追加为本案第三人参加诉讼，因为案涉工程款与王海、李立群有直接的利害关系。二、认定事实错误。案涉工程经鉴定，工程造价为2151082元，其中包括家具采购部分536945元，一审一方面判决宏拓公司向陈水根支付工程款2151082元，一方面又判决宏拓公司向陈水根支付定制家具预付款300000元，系事实错误，重复判决。三、适用法律错误。1.宏拓公司与陈水根就案涉工程签订《经济责任承包合同》，该合同第2.3条、第2.4条关于工程款支付有特别约定，即宏拓公司遵循专款专用的原则，业主单位汇入宏拓公司账号的工程款须扣除租金、规费、管理费，手续齐全后，人工、机械、材料按实际施工进度70%支付给陈水根，工程施工结算按宏拓公司与业主联庄公司的竣工结算书核定价款，工程余款待业主全部汇进宏拓公司账号后十五日内付清，现联庄公司至今未付工程款给宏拓公司，宏拓公司不具备支付工程款给陈水根的条件。虽然陈水根借用宏拓公司的资质承揽案涉工程，施工合同为无效，但宏拓公司与陈水根签订的《经济责任承包合同》系双方真实意思表示，并没有违反法律的强制性规定，宏拓公司未收到任何工程款的前提下，无需向陈水根支付工程款，陈水根系自愿同意的，该意思表示的行为并未损害第三人的利益，故宏拓公司目前无需向陈水根支付工程款。2.关于陈水根工程款优先受偿权，一审法院以合同约定的竣工时期为2016年8月为六个月的起算点，认定已超过六个月的行使期间，应属适用法律错误。本案工程为未完工工程，未经竣工验收，一直未进行竣工结算，陈水根起诉时可视为自发包人应当给付建设工程价款之日起算未超过六个月，故陈水根主张工程价款的优先受偿权应予支持。陈水根施工的装潢工程虽经过鉴定机关鉴定，但仅对工程量鉴定，没有对工程质量的鉴定。本案诉争的工程质量是否合格，陈水根是否有权利主张该工程款完整的款项不确定。所以，一审法院就该事实未查明。陈水根为承接工程，以宏拓公司名义与案外人签订家具买卖合同。陈水根仍有近60万元的家具款没有支付，现案外人已经向法院起诉，要求宏拓公司承担定制家具款近60万元。如果该家具款由宏拓公司承担，应当在陈水根的工程款中扣减该款项。综上，原审判决程序违法，事实认定错误，适用法律不当，故提起上诉，请求：依法撤销原审判决，驳回陈水根对宏拓公司的请求。 针对宏拓公司的上诉，陈水根答辩称：陈水根其实属于进度款，而非最后的决算款项，所以不存在工程质量验收是否达标的问题。根据陈水根与宏拓公司之间签订的协议，300000元相当于预付款。要求维持原判。 针对宏拓公司的上诉，联庄公司未答辩。 二审期间，宏拓公司、陈水根、联庄公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据宏拓公司的上诉请求及理由，本院将对二审期间的争议焦点进行分析认定。关于工程款主张的主体。根据现已查明的事实，宏拓公司曾与王海签订《经济责任承包合同》，后双方又签订了《合同解除协议书》，解除了前述《经济责任承包合同》。在此期间，王海出具收据确认其收到陈水根支付的工程合作款200000元。同时，在宏拓公司与王海签订前述《合同解除协议书》的当日，宏拓公司与陈水根、李群立签订了《经济责任承包合同》，后三方又签署了《合同解除协议书》，解除了该《经济责任承包合同》。其后，宏拓公司与陈水根又签订了《经济责任承包合同》。综合前述事实所可以认定的陈水根分别与王海、李群立之间的关系，并结合王海的证人证言及在案其他有效证据，即使涉案工程存在由王海、李群立实际施工的部分，原审法院认定可由陈水根一并向宏拓公司进行主张，也无不当。关于工程款支付条件。本案中，根据在案证据及各方当事人的相关陈述，涉案工程在客观上不存在由陈水根继续完成施工之可能；在《经济责任承包合同》被认定无效的情况下，陈水根依法有权要求宏拓公司支付已完工部分对应的工程款。因此，宏拓公司关于工程款未达到支付条件的抗辩，不能成立，无法予以采信。关于家具款300000元是否应予扣减的问题。对此，宏拓公司上诉认为，经鉴定的工程造价已包含家具款部分，故不应当判决由宏拓公司返还陈水根所支付的家具款300000元。本院经审查后认为，涉案工程项目经鉴定的工程造价中已明确包括了相应的家具采购款项。原审法院判决由宏拓公司向陈水根支付已含有家具款的工程造价，同时又另行判决由宏拓公司向陈水根返还其支付的家具款300000元，明显存在不当，本院依法予以纠正。关于宏拓公司主张其可能存在向案外人另行支付家具款，故要求在本案中予以扣减的问题。本院经审查后认为，本案中未有证据证明宏拓公司所陈述的该事项已确定，故其要求在本案中予以扣减的主张，依据不足，无法予以采信。关于宏拓公司提出的涉案工程可能存在质量问题的主张。本院经审查后认为，宏拓公司并未在本案一审中提出该主张及相应的反诉请求，故不属于本案二审的审理范围。综上，宏拓公司的上诉理由合理部分，本院予以采信。原审法院认定事实清楚，但实体处理存在不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初2625号民事判决第一项； 二、撤销杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初2625号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部分； 三、杭州联庄实业投资有限公司就浙江宏拓建设有限公司应向陈水根支付的工程款2151082元在欠付工程款范围内承担付款责任； 四、驳回陈水根的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费51386元，财产保全费5000元，由陈水根负担33737元，由浙江宏拓建设有限公司、杭州联庄实业投资有限公司负担22649元。 二审案件受理费29808元，由浙江宏拓建设有限公司负担24008元，由陈水根负担5800元。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年四月二十二日 书记员  董 悦