文书内容湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终89号上诉人（原审被告）：湖北洪利高速公路有限公司，住所地荆州市荆州区荆南路12号。法定代表人：梁志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朗，湖南立华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王泉清，男，1975年10月7日出生，汉族，住广东省广州市白云区.委托诉讼代理人：贺杨，湖北园林律师事务所律师。上诉人湖北洪利高速公路有限公司（下简称洪利公司）因与被上诉人王泉清劳动争议一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2018）鄂1083民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北洪利高速公路有限公司的诉讼代理人刘立华，被上诉人王泉清的诉讼代理人贺杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪利公司上诉请求：撤销原判并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：被上诉人于2016年8月后未提供劳动，一审错误分配举证责任，认定被上诉人在2016年8月后继续提供劳动属事实认定错误。因一审错误认定了被上诉人提供劳动的事实，导致计算经济补偿金错误，应予纠正。被上诉人申请仲裁时已过仲裁时效。王泉清辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，且符合上诉人公司的经营实际情况，请二审法院依法维持原判。王泉清向一审法院起诉请求：1、请求解除原被告《劳动合同书》；2、请求被告支付经济补偿金235800元；3、请求被告支付拖欠的工资628800元；4、请求被告支付福利费（高温津贴、电话费、过节费）11800元；5、请求被告支付代通知金39300元；6、请求被告支付双倍工资差393000元；7、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年6月16日，被告洪利公司在洪湖市工商行政管理局注册成立，其营业期限从2008年6月16日至2048年6月15日，其经营范围为筹划、投资、建设、经营和管理湖北洪湖-监利高速公路及配套设施（筹建）。2012年6月12日洪利公司（甲方）与王泉清（乙方）签订第一份《全日制劳动合同书》，该合同约定：1、合同有固定期限。自2012年5月21日至2015年5月20日止，期限为三年；2、乙方在甲方系班子成员，担任总工程师工作任务；3、劳动报酬为每月37500元（税前），工资中包含加班工资及各项职务补贴；4、非因乙方原因造成甲方停工、停产、歇业，未超过一个月的，甲方应按本合同约定的工资标准支付乙方工资。超过一个月的，未安排乙方工作的，甲方应按不低于当地失业保险金标准支付乙方停工期间生活费。2015年5月18日，甲乙双方签订第二份《全日制劳动合同书》，合同期限为2015年5月21日至2018年5月20日，劳动报酬变更为每月39300元（其中20%为绩效工资），其他不变。2016年9月被告洪利公司内部出现严重纠纷，停发员工的工资。2017年7月25日，荆州市交通运输局与洪利公司终止（解除）《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许权协议》。一审法院认为，一关于被告的工作时间计算及工资核定问题，最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任”。本案中被告认为自2016年9月原被告就已经解除劳动合同，就此用人单位即被告应依法负有举证责任。同时双方签订的劳动合同期限终止期限为2018年5月20日。被告作为原告的用人单位，若原告2016年9月及以后未能提供劳动，原告可依照原被告《劳动合同书》第七条劳动纪律第二款“乙方违反劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度，给予相应的行政处理、行政处分、经济处罚等，直至解除本合同”。其未能提供相关证据予以证明，应当由其承担举证不能的法律后果。同时即便原告在此期间内未能提供劳动，被告对与其之间的劳动状态也是表示认可的。2017年7月25日荆州市交通运输局与被告终止（解除）《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许权协议》后，被告才处于停工、停产、歇业的状态。自2016年9月始，由于被告未能向原告发放生活费，2017年12月后，原告向被告提出解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条第一款的规定，劳动者依照本法第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的……故2017年12月后原告提出解除劳动合同合法有效。因此，根据原、被告双方签订的《劳动合同书》及双方履行劳动合同期限为2012年5月21日至2018年5月20日，以及第四条第二款的约定，原告的工资应分两部分：2016年9月至2017年7月按劳动合同工资结算，2017年8月至2017年12月按失业保险金结算，原告的工资虽包含20%的绩效工资，但制定考核目标，组织绩效考核是用人单位职责和权利。原告作为劳动者个人无法完成。绩效工资事劳动者合同约定劳动报酬的组成部分。故对其要求被告按照劳动合同约定劳动报酬标准给付的诉讼请求予以支持。故原告王泉清2016年9月至2017年12月的工资为：436736元（11月×39300元／月+3月×770元／月+1063元×2）。二、被告是否应该支付原告的经济补偿金的问题，《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除合同的”。第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”，本案中原告基于被告未及时足额支付劳动报酬主张的经济补偿金符合法律规定予以支持，被告应当向原告支付经济补偿金。原告于2012年5月21日入职，且主张劳动合同持续到2017年12月后解除，故原告在被告处工作时长为5年7个月，故原告解除劳动合同前十二个月的平均工资23295元｛（39300元×7月+770元×3月+1063元×2月）÷12｝高于本地区上年度职工月平均工资三倍，故原告的经济补偿金为6月×10778元（43111元÷12月×3）=64668元。三、代通知金的问题，原告所谓的“代通知金”是业内人士对《劳动合同法》第四十条中用人单位在没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同而额外支付劳动者一个月工资情形的称法。在本案中，劳动合同的解除是由原告提出，而非被告提出。故原告关于代通知金的主张于事实、法律无据，不予支持。四、关于高温津贴、电话费、过节费等福利费的问题，本着谁主张谁举证的举证原则，原告主张以上福利费，在被告否认有这些福利的情况下，原告应提交洪利公司相关规章制度存在的证据。但原告没有提供此项证据，所以对原告主张的高温津贴、电话费、过节费等福利费不予支持。五、关于双倍工资差的问题，本案中被告与原告签订了书面劳动合同，原告主张不符合法律规定，故对原告关于双倍工资差的请求不予支持。六、关于诉讼时效的问题，根据查明的事实，原告一直为被告工作至2017年12月。双方劳动关系一直存续至2017年12月。原告提起诉讼未超过诉讼时效。据此，一审判决如下：1、解除原告王泉清与被告湖北洪利高速公路有限公司的劳动合同；2、被告湖北洪利高速公路有限公司支付原告王泉清2016年9月至2017年12月工资436736元；3、被告湖北洪利高速公路有限公司支付原告王泉清经济补偿金64668元；上述第二、三项合计501404元由被告于本判决书生效之日起十日内给付。四、驳回原告王泉清的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于被上诉人何时开始停工待岗的问题，上诉人称被上诉人在2016年9月停发工资时就已经实际处于停工待岗的状态，仅提供了保利达国际有限公司向荆州市政府致信两封以及对全体员工的告知书一份，该三份书证表明洪利公司负责的洪监高速项目出现了纠纷，不能直接证明洪利公司负责的洪监高速项目全面停工，况且上诉人对于其如何通知员工待岗，待岗期间经营场所如何管理等方面的问题均未能进一步举证。因此，不能认定上诉人在2016年9月前已经安排被上诉人待岗，一审根据证据优势原则结合2017年7月25日荆州市交通运输局终止与湖北洪利高速公路有限公司《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许协议》的事实认定被上诉人自2017年7月25日开始待岗符合民事诉讼证据规则。本院认为，按时、足额向劳动者支付报酬是用人单位的法定义务，上诉人主张被上诉人在2016年9月之前就已经处于待岗状态依据劳动合同只能按洪湖市失业保险金标准支付生活费的上诉请求，因其未能举证证明其在2016年9月之前已安排被上诉人待岗的相关事实，故不予支持。被上诉人自2017年7月25日开始待岗，依据双方签订的劳动合同中约定的“非因劳动者原因造成停工、停产、歇业未超过一个月，按合同工资支付工资；超过一个月的，按不低于当地失业保险金标准支付生活费”，应对被上诉人的工资以“2017年9月前按劳动合同计算、2017年9月起按洪湖市失业保险金计算”的原则进行计算，一审虽对2017年8月的工资计算错误，但被上诉人未提出上诉，故对一审判决的工资数额予以维持。关于上诉人是否应当支付经济补偿金的问题，2016年9月起上诉人未向被上诉人支付工资，被上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项解除劳动合同符合法律依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金，一审关于经济补偿金的数额计算无误，二审予以维持。关于被上诉人申请仲裁是否超过仲裁时效的问题，双方劳动关系于2017年12月1日解除，被上诉人所主张的拖欠工资报酬以及支付经济补偿金的仲裁时效均应当从劳动合同解除或终止之日起计算，洪湖市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月受理被上诉人的仲裁申请，故被上诉人申请仲裁并未超过1年的仲裁时效。综上所述，湖北洪利高速公路有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖北洪利高速公路有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜坚松审判员  谢本宏审判员  范昌文二〇二〇年四月二十日法官助理黄芳书记员王昌宇