山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终584号上诉人（原审原告）：李国福，男，1974年10月2号出生，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：张吉伦，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：宁耀华，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：季景岗，男，1961年9月4日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：季海涛，男，1989年11月20日出生，汉族，住山东省德州市德城区。被上诉人（原审被告）：山东地鑫实业集团建筑工程有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢工业园德兴北路以东。法定代表人：李政，总经理。委托诉讼代理人：刘东，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯聪，山东众成清泰（德州）律师事务所实习律师。上诉人李国福因与被上诉人季景岗、山东地鑫实业集团建筑工程有限公司（以下简称地鑫公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初2181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李国福上诉请求：1.撤销山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初2181号民事判决书第一项，改判被上诉人季景岗支付上诉人劳务费18万元及利息；2.撤销山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初2181号民事判决书第二项，改判被上诉人地鑫公司对上诉人的劳务费承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的欠款数额有误。首先，一审查明，被上诉人地鑫公司承建了宁津泉润·福宁壹号一期工程、宁津泉润·福宁壹号2#、4#楼及人防工程、宁津德百新时代广场工程，并与被上诉人季景岗签订工程转包协议（实为挂靠协议）；被上诉人季景岗雇佣上诉人为其工作，主要从事保管工作，俗称仓库保管员；2015年12月31号，季景岗给上诉人出具了一份欠条，载明在福宁壹号小区，季景岗欠上诉人工资18万元。其次，地鑫公司垫付的2万元款项与本案无关，不应在本案中扣除；季景岗借用地鑫公司的资质，还承建了宁津德百新时代广场工程；在德百新时代广场工程中，季景岗还欠上诉人工资2万元；地鑫公司出具的上诉人书写的收款条足以证明上述观点。二、一审法院适用法律错误。一审法院以合同相对性为由，排除了地鑫公司的付款责任，属于适用法律错误；地鑫公司自认出借建筑资质，将涉案工程交给不具备建筑资质的季景岗，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的转包协议无效。劳动和社会保障部“关于确立劳动关系有关事项的通知”（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”；“劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》”十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”；根据上述规定，地鑫公司应当承担连带清偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院查明事实，依法作出正确的判决。山东地鑫实业集团建筑工程有限公司辩称，一、上诉人受雇于原审被告季景岗,被上诉人地鑫公司与上诉人之间不存在劳务关系，被上诉人地鑫公司不应承担责任。上诉人2018年4月18日在第一次起诉的(2017)鲁1402民初782案庭审中,明确认可其是受原审被告季景岗的雇佣。在本案原审庭审中,上诉人亦多次承认其工资是由季景岗所发,上诉人提供的出庭证人亦证明上诉人系受季景岗雇佣。上诉人在上诉状中认可被上诉人地鑫公司向其支付的款项系代季景岗支付的工资款,即自认该款项的性质为季景岗发放的工资,如被上诉人地鑫公司与上诉人之间存在劳务关系,被上诉人地鑫公司应直接支付上诉人工资,为何要代付?因此上诉人受雇于原审被告季景岗,其与被上诉人地鑫公司之间不存在劳务关系，被上诉人地鑫公司不应承担责任。原审被告季景岗为涉案工程实际施工人,并非上诉人所称职务行为，亦不构成表见代理之说,上诉人对原审被告季景岗的实际施工人身份充分知晓，上诉人称其2012年即在涉案工地打工,致起诉日时间跨度长达5年之久，期间均未向被上诉人地鑫公司主张过工资,并且上诉人认可除被上诉人地鑫公司代付工资之外的其余工资均系季景岗向其支付,即其对工资支付的义务主体明知。被上诉人地鑫公司原审庭审提交的已生效的(2016)鲁1402民初3366号、(2016)鲁1402民初3509号、(2017)鲁14民终2895号民事判决书均证明季景岗对外出具的欠条与被上诉人地鑫公司不构成职务行为及表见代理关系,其出具欠条的行为与地鑫公司无关,应由季景岗个人承担。另，被上诉人地鑫公司原审提交证据显示季景岗受聘单位为山东德建集团有限公司,被上诉人地鑫公司并未为季景岗缴纳劳动保险及工资,其并非被上诉人地鑫公司员工,双方之间不存在劳动合同关系,哪来职务行为之说。三、原审被告未出庭,上诉人庭审提供的欠条真实性无法确定,并且该欠条与地鑫公司无关。上诉人所提供的作为本案最直接证据的欠条,按照欠条记载的文字所示仅仅说明了其与季景岗之间的债权债务关系,欠条中没有加盖地鑫公司公章,也没有任何能够体现出该债权与地鑫公司有关联的文字,被上诉人地鑫公司也没有授权季景岗代地鑫公司对外出具欠条的任何权利,并且季景岗在原审庭审中并未出庭,该欠条的真实性无法确定。原审庭审中被上诉人地鑫公司所列举的多项证据及生效的判决文书表明,季景岗只挂靠在地鑫公司,季景岗对外出具欠条的行为也并不构成表见代理，且季景岗在涉案工程同时期挂靠在多家公司,其出具的欠条并没有载明是哪个工地的工资。地鑫公司涉案的两处工地也并没有记载上诉人的工资记录,另涉案泉润工地并非全部为季景岗挂靠被上诉人地鑫公司承建,涉案工地7号楼、8号楼为季景岗挂靠山河建筑公司承建,假设欠条真实,亦不能证明系地鑫公司欠付上诉人工资。四、上诉人在本案中的诉讼主体不适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。2011年山东高级人民法院民事审判工作纪要第三条第(六)项:关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题:实际施工人可以是法人、其他组织个人合伙,也可以是自然人(俗称“包工头”),但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。上诉人突破合同相对性的前提条件必须系实际施工人身份,其受实际施工人季景岗雇佣领取工资,由此可见,上诉人做为农民工并非实际施工人身份,其起诉作为总包方的上诉人,于法无据。五、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》属于部门规章,其为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的下位法,该《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》不能违反上位法对原告诉讼主体资格的法律规定来突破合同相对性,因此作为农民工身份的上诉人并无原告资格。另根据被上诉人地鑫公司所提供的证据显示,被上诉人地鑫公司已付清季景岗全部工程款,季景岗对涉案工资的工人工资亦已经结清,上诉人依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》诉请被上诉人地鑫公司承担拖欠工资的连带责任无事实及法律依据。季景岗辩称，季景岗与地鑫公司是挂靠关系，应当为实际施工人，上诉人李国福要求的福宁壹号工地18万元工资属实。上诉人李国福在宁津福宁壹号工地打工，其实际工作性质为工地的材料员。上诉人提到的2万元系宁津德百工地所欠。上诉人李国福要求的18万元工资，季景岗并非恶意欠款，施工管理不善导致不能按时给付。李国福向一审法院起诉请求：1．要求被告给付劳动报酬180000元及利息；2．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月至2014年1月期间，地鑫公司承建宁津泉润?福宁壹号一期工程、宁津泉润?福宁壹号2#、4#楼及人防工程、宁津德百新时代广场工程，并与季景岗分别签订工程转包协议后，季景岗以实际施工人身份挂靠地鑫公司从事建筑工程。2012年5月，李国福由季景岗雇佣到施工工地从事保管员等工作，直至2015年12月。2012年至2015年期间，季景岗每年支付原告李国福20000元。2015年12月31日，季景岗为李国福出具欠工资180000元的欠条一张。地鑫公司分别于2016年1月20日、2月6日分两次代季景岗共向原告垫付20000元。2018年3月12日，原告以地鑫公司为被告提起诉讼，要求地鑫公司支付劳务费。同年4月，原告撤诉。另查明，关于地鑫公司拖欠农民工工资问题，经宁津县建设局牵头组织地鑫公司、开发商宁津泉润置业有限公司、宁津县人力资源和社会保障局、宁津县信访局五方，对截止2015年11月10日地鑫公司欠付的宁津县泉润福宁小区1-6号楼人工费工资共计203万元开展进行对外支付的落实工作，并且宁津泉润工地欠薪工资分配表在宁津县建设局进行了公开备案。季景岗提供拖欠农民工的工资分配表中未体现地鑫公司拖欠原告李国福工资问题。一审法院认为，通过原告提供的证据，能够证实原告李国福确实在案涉工程工地从事保管员等工作。关于李国福与谁形成劳动关系的问题，在案涉工程中，季景岗聘用李国福从事保管员工作，能够确认李国福是由季景岗雇佣，与季景岗成立劳动关系。根据合同相对性而言，原告向季景岗主张权利，要求其支付拖欠的劳务费，一审法院予以支持。但地鑫公司在季景岗出具欠条后垫付的20000元，应从原欠条的金额中予以扣减。关于李国福要求地鑫公司给付劳务费问题，李国福未与地鑫公司签订劳务合同。从李国福履行的职务来看，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，类似于管理人员，并不具备实际施工人身份，这一点，从证人侯某、王某的证言也能得以证实。如果其付出劳务后，确实未得到劳务费，也不能突破合同的相对性，故其要求地鑫公司给付劳务费，一审法院不予支持。被告季景岗经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审质证与抗辩的权利。判决如下：一、被告季景岗于本判决生效之日起十日内支付原告李国福劳务费160000元，并自2018年6月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至付清之日止；二、驳回原告李国福对被告山东地鑫实业集团建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由被告季景岗负担。本院二审期间，被上诉人地鑫公司提供了本院（2019）鲁14民终350号民事判决书一份，用以证明季景岗系实际施工人身份，而非职务行为，涉案工程由山河公司和地鑫公司承包，地鑫公司不欠付季景岗任何工程款，上诉人主张无事实及法律依据。经质证，上诉人李国福对该证据真实性、合法性认可，但认为与本案无关。被上诉人季景岗对该证据真实性无异议、对合法性认可。对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题一：被上诉人地鑫公司是否应对被上诉人季景岗所欠上诉人李国福劳务费承担连带责任。焦点二，季景岗向李国福支付工资数额的问题。针对第一个焦点问题，2012年5月至2015年12月，季景岗雇佣李国福在建筑施工工地从事保管员等工作。李国福虽然工作地点在施工工地，但并不从事建筑施工工作，仅是为季景岗提供服务，与建筑施工企业无关联关系，其身份不属于实质意义上建设领域的农民工，而其与季景岗形成的是普通的雇佣关系，因此不适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》关于工程总承包企业将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，应承担清偿拖欠工资连带责任的规定，故一审判决地鑫公司不承担连带责任，并无不当。针对第二个焦点问题，2015年12月31日，季景岗为李国福出具欠工资180000元的欠条，欠条作为经济往来的结算凭证，具有证明债权债务关系成立的性质，二审庭审中季景岗的委托诉讼代理人认可仍欠李国福工资180000元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”构成民事诉讼中的自认，季景岗应当承担支付李国福18万元工资的民事责任。综上所述，李国福的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初2181号民事判决书第一项为“被告季景岗于本判决生效之日起十日内支付原告李国福劳务费180000元，并自2018年6月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至付清之日止”；二、维持山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初2181号民事判决书第二项，即“驳回原告李国福对被告山东地鑫实业集团建筑工程有限公司的诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3900元，由季景岗负担；二审案件受理费3900元，由上诉人李国福负担3600，被上诉人季景岗负担300元。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  吴东锋二〇二〇年四月三十日法官助理史洪军书记员杨丽