山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2591号上诉人（原审被告）：山东鲁玉车库有限公司，住所地济南市。法定代表人：李贤臣，经理。委托诉讼代理人：黄宾，山东崔鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺文伟，男，1983年11月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陶泽荣，济南钢城钢都法律服务所法律工作者。原审被告：毕研法，男，1971年2月28日出生，汉族，住济南市。上诉人山东鲁玉车库有限公司（以下简称鲁玉车库）因与被上诉人贺文伟及原审被告毕研法健康权纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初2743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。鲁玉车库上诉请求：1.请求法院查明事实后依法改判；2.一审及二审诉讼费用由贺文伟承担。事实和理由：一、一审判决认定“贺文伟对自己的损失承担40%的过错责任；综合毕研法的过错，被告鲁玉车库应承担60%的赔偿责任”属于认定事实错误，该责任划分减轻了贺文伟上行车未停电，安排保障人员的责任，加重了鲁玉车库的责任。贺文伟应当至少承担主要责任，理由如下：1.贺文伟作为有拆装资格的专业人员，其应当承担的过错比例应大于鲁玉车库。一审中，贺文伟提交的特种设备作业人员证证实其具有Q1起重机械安装维修从业资格证书，其具有的拆装行车过程中的相关流程及注意事项等方面的专业知识，是远高于鲁玉车库的，其对拆装行车前应当断电，并挂上标牌或加锁，若达不到上述要求，应当有可靠的保护措施，或设置一定的监护人，将行车控制器置于零或控制在自己手中等必备步骤是明知的，而贺文伟在上行车的过程中却未采取任何措施。同时，贺文伟上行车也未告知其一同去的人员，该人员未尽到安全保障义务。故，贺文伟对涉案事故的发生应当负主要责任。2.即使因鲁玉车库的工作人员毕研法对本案的发生存在过错，也不能就此认定鲁玉车库承担60%的赔偿责任。鲁玉车库的车间员工赵增鹏一直告知贺文伟系莱芜豫鲁起重公司的员工，且对于贺文伟到鲁玉车库车间一事也未告知公司负责人，赵增鹏也只是安排人员给贺文伟找工具而未安排其他事宜。且断电是贺文伟的义务，也是其在从事相关工作过程中必须事先注意到的，而不是鲁玉车库的义务。关于行车的防护设施问题。涉案行车是符合国家相关标准的设备，鲁玉车库没有任何过错。故，作为具有相关拆卸资格的贺文伟无论是接受单位指派从事相关工作，还是自己私自从事安装拆卸工作，其操作的相关流程是明知的，必须首先采取安全防护措施即断电这一行为动作，但贺文伟没有按照相关流程操作，也未尽到相关的保障义务，贺文伟应当对涉案事故的发生承担主要责任。一审认定其仅承担40%的责任，是认定事实错误。二、鲁玉车库对一审法院关于贺文伟损失情况的核定不服，认为与事实不符，应予以改判。1.关于误工费的计算认定错误。贺文伟虽具有特种设备作业人员证，仅证实其有从事该行业的资格，但无证据证实其以此为主要收入来源。一审法院认定其日工资收入按81463元/365天即223.19元/天，该收入已超过法律规定的5000元的个人所得税的起征点，贺文伟也未提交纳税证明，故一审法院以此为标准计算贺文伟的误工费是错误，鲁玉车库认为宜按照80元/天计算误工费较为合适。2.关于伤残赔偿金的计算认定错误。鉴定结论参照《人体损伤致残程度分级》5.7.5.8之条款，认定贺文伟是尿道断裂会师术后，进而认定贺文伟的该伤情构成七级伤残。而《人体损伤致残程度分级》5.7.5.8的规定是“尿道狭窄（重度）或者成行术后”，鲁玉车库认为“尿道断裂会师术”与“成行术后”是两种不同的手术，该鉴定结论认定的依据与伤情严重不符，是认定错误。同时，一审贺文伟未提交证据其收入来源为有专业资质的服务收入，且其提交的证据诸如物业费收费为2018年7月份缴纳，居住证明无物业负责人签字确认，房产证发证时间为2018年7月份，该时间距事发的2019年3月份，仅为八个月左右的时间，不符合“在城镇居住一年以上且以城镇收入为主要生活来源”的相关法律规定。故，一审法院关于伤残赔偿金的认定是错误的。3.关于医疗费、营养费、精神抚慰金的认定，鲁玉车库认为上述数额过高。其中医疗费贺文伟未提供医疗明细，无法证明贺文伟用药的合理性。综上所述，鲁玉车库认为一审法院认定事实错误，贺文伟对自己的损失至少承担主要责任以上。对部分损失的认定证据不足，认定数额过高。故请求法院查明事实后依法改判。贺文伟辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，故法院应予维持一审判决，对鲁玉车库的无理上诉请求予以驳回。贺文伟在鲁玉车库处拆装行车的事实，鲁玉车库没有异议，也认可毕研法是鲁玉车库员工。本案贺文伟受伤的主要原因是鲁玉车库员工毕研法存在过错导致贺文伟跌落受伤，而非贺文伟因为自己失足或过错导致。毕研法作为鲁玉车库员工，根据起重机械安全管理的相关规定，使用遥控器操作行车虽然不需要证件，但必须经过单位的培训，知悉安全操作规程。行车这种大型起重机械，本身就存在巨大的安全隐患，在其启动行车前，理应查看四周，头顶的行车周围，在确保安全的情况下操作，这也是每个一人应当具备的安全常识，但鲁玉车库员工甚至没有尽到普通人的安全注意防护措施，开动行车，造成贺文伟受伤。作为鲁玉车库的工作人员，应熟悉并注意的操作，造成了贺文伟的受伤，其存在重大过错，而根据法律规定雇员在从事雇佣合同中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，故一审中认定鲁玉车库承担主要赔偿责任事实正确、适用法律正确。关于涉案行车是否符合国家安全标准，在本次诉讼终结后，贺文伟会根据现有证据及相关事实，向负责本类安全事故的监管部门举报，予以查实。对于出现这等重大安全事故，市场监督管理局及相关部门，也一定会做出处罚及整改措施，避免以后发生类似的重大安全事故。二、误工费的计算是以造成的实际损失为计算标准。贺文伟自2018年2月至2019年4月，只微信收入一项，最少的一月就有7065．82元，平均每天为235．52元。支付宝、现金、银行转账还没有计算在内。一审中223．18元计算每天的误工损失，依然是造成了贺文伟的不公平，贺文伟按照服务业标准主张误工损失也是降低了自己的要求。本案伤残鉴定，是贺文伟立案起诉后，委托一审法院在一审当事人知悉并无法达成共识的情况下，经过法院双选，选择的鉴定机构，其程序正当，结果权威，一审根据鉴定结果判定，并无不当。在一审中贺文伟提供了物业证明，水电费交款证明及相关证据，足以证实贺文伟在城镇居住满一年以上。而且2020年3月l2日由《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》中不再区分城镇居民和农村居民，而且自发布之日，除已经终审与再审的案件都适用上述规定。关于医疗费，患者住院进行治疗的目的就是恢复健康，通常情况下，人不会无故服药，也不会服用与本身病情无关的药物。患者用药本身并无权利决定，完全是医生根据患者本身需要的病情来决定。因此，医疗费应以医院开具的发票为准，一审法院认定应予以支持。三、贺文伟l983年出生，现年37周岁，正值大好年华，正是发展事业的关键阶段。其技术也是得到国家认可的专业人才，此技术也是市场现有紧缺的。未来的发展也是不可预期。况且受害人现有两名孩子需要抚养，小的只有2岁，妻子也没有稳定的工作收入，还有年迈的父母。这样的种种压力，本来在正常人作为顶梁柱的家庭都入不敷出，这次受伤后，贺文伟已无法从事以前的工作，就已是雪上加霜了。俗话说男怕入错行，就是到了一定的年龄再换工作并非易事，对于37周岁的贺文伟来说没有其他技能，也没有正常人一样的身体与健康，无非是对家庭沉重的打击。本案中无论赔付多少金钱，对伤者来说都只是象征性的，不足以弥补伤者失去健康的代价。目前物价飞涨，通货膨胀的现实下，即使按照一审判决来及时支付赔偿，对于伤者漫长的人生来说也是杯水车薪。综上所述，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律准确、审理程序合法，鲁玉车库也没有新的证据予以证明，纯属无理上诉，所以请法院查清事实，结合受害人真实情况，驳回上诉，维持原判。毕研法未作陈述。贺文伟向一审法院起诉请求：1.判决贺文伟的损失医疗费129993.13元、二次手术费20000元、误工费54458.36元、护理费15444元、伤残赔偿金379670.4元、交通费1520元、住院伙食补助费7600元、鉴定费2860元、营养费18000元、精神损害抚慰金10000元，以上共计639545.89元，由鲁玉车库、毕研法承担;2.诉讼费用由鲁玉车库、毕研法承担。一审法院认定事实：鲁玉车库员工赵增鹏联系贺文伟，进行拆装行车工作。2019年3月29日，经与赵增鹏电话联系，贺文伟和同事两人到鲁玉车库厂房内查看行车情况。因赵增鹏不在，贺文伟和鲁玉车库个别员工交流后，在没有断电的情况下，自行爬至行车上部观察行车与厂方顶棚的距离。查看完毕后，在往下走时，行车操作员毕研法未观察行车上部是否有人，突然启动行车致使贺文伟从行车上跌落至地面，造成贺文伟受伤。事故发生后，贺文伟于2019年3月29日至4月8日在济南市中西医结合医院住院治疗，共住院10天，出院诊断：1.左侧血气胸，2.右侧气胸，3.双侧多发肋骨骨折，4.双肺挫伤，5.骨盆粉碎性骨折，6.左侧股骨颈骨折，7.骶尾骨粉碎性骨折，8.左侧尺桡骨粉碎性骨折，9.尿道损伤，10.左侧眶壁骨折，11.眶面部皮下血肿。于2019年4月8日至5月13日转院至济南市人民医院住院治疗，共住院35天，出院诊断：1.左侧股骨颈骨折，2.左尺桡骨远端粉碎性骨折，3.骨盆骨折，4.骶尾骨骨折，5.左月状骨骨折，6.头部外伤，7.眶面部皮下血肿，眶壁骨折，8.胸外伤，9.多发肋骨骨折，10.胸腔积液、气胸，11.创伤性湿肺，12.尿道损伤，13.膀胱造瘘术后。于2019年7月11日至8月9日在济南市人民医院住院二次治疗，共住院29天，出院诊断：1.尿道断裂，2.耻骨上膀胱造瘘术后，3.股骨颈骨折术后，4.尺桡骨骶骨折术后，5.陈旧性骨盆骨折，6.陈旧性肋骨骨折。根据住院收费票据和门诊收费票据，贺文伟自己花费医疗费130921.33元。2019年11月28日，济南市人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书，载明贺文伟伤残评定为七级、九级、十级、十级、十级，误工期限至伤残评定前一日，护理期限120日（住院期间需二人护理，其余时间一人护理），营养时限180日，二次手术费用2万元。贺文伟花费鉴定费2860元。对该鉴定报告，鲁玉车库认为伤残评定及相关期限均过高。贺文伟提交房产证、济南莱芜中洋物业有限公司居住证明、物业收费收据、购房增值税发票、专项维修资金专用票据，证实贺文伟自2017年10月购买莱芜中洋和天下27号楼x单元xx室居住至今，应按城镇户口计算赔偿标准。鲁玉车库、毕研法不认可，认为购买房屋不等于接着入住，居住时间不满一年，不能按城镇标准计算。贺文伟提交中华人民共和国特种设备作业人员证一份，证实贺文伟具有Q1起重机械安装维修从业资格证书，自2018年7月24日至2022年7月23日有资格从事行车维修与拆装资质。鲁玉车库、毕研法对证件真实性无异议。鲁玉车库申请杨冬华、苏庆彬出庭作证，杨冬华、苏庆彬均系鲁玉车库公司员工，拟证实贺文伟到鲁玉车库车间，公司员工不知情，贺文伟自行攀爬行车也不知情，行车当时没有断电，只有听到贺文伟掉下的声音才知道贺文伟爬到行车上面。但均称贺文伟到厂时，接到车间主任赵增鹏电话，让他们给贺文伟提供焊机等工具，因搬家已经打包未提供。贺文伟对证人证言有异议，认为证人均系鲁玉车库公司员工，有利害关系，不能作为定案的直接证据。但称确系和鲁玉车库车间主任赵增鹏联系才去的鲁玉车库车间，让他们提供焊机也属实。自己在爬行车前，曾和鲁玉车库公司个别员工说过。毕研法申请杨冬华出庭作证，拟证实内容同上，同时证实毕研法没有违规操作。贺文伟异议同上。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害，应当依法承担赔偿责任。本案的争议焦点为贺文伟应否承担相应的过错责任，鲁玉车库、毕研法应否承担赔偿责任及过错程度。贺文伟到鲁玉车库厂房内查看行车情况，在和鲁玉车库个别员工交流后，未明确要求鲁玉车库员工将行车断电且随行进行安全保护，自行爬至行车上部进行观察测量。其作为有拆装资质的专业人员，应当有规避风险的意识和注意义务，在无断电、无安全人员看护、未戴安全帽等情形下攀爬行车，对可能出现的风险并未尽到注意义务，应对自己的损失承担40%的过错责任。毕研法作为鲁玉车库工作人员，根据起重机械安全管理的相关规定，用遥控器操作行车虽然不需要证件，但必须经过单位的培训，知晓安全操作规程。其在通过遥控器操作行车前，即便不知道贺文伟到厂房内查看行车，但这种大型起重机械，均存在安全隐患，其在启动行车之前，应当注意观察头顶的行车周围，但毕研法未尽到注意义务，启动行车导致正在行车上部的贺文伟跌落受伤，存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，毕研法作为鲁玉车库的雇员，因其过错导致贺文伟受伤的赔偿责任，应当由雇主鲁玉车库承担。同时，虽然鲁玉车库辩称没有和贺文伟签合同，没有谈妥价格，贺文伟什么时候到鲁玉车库车间也不知情，但认可让人联系拆卸行车事宜，结合贺文伟的陈述、赵增鹏书面证言（未出庭）、证人杨冬华、苏庆彬的证言，能够证实贺文伟与鲁玉车库公司原车间主任赵增鹏联系好后到才到鲁玉车库车间进行拆卸行车。现场的工作人员即便之前不知情，但对贺文伟到来后查看行车情况是知道的，根据贺文伟提供的现场受伤照片和视频，涉案行车没有相关的防护设施，贺文伟没有要求断电，鲁玉车库现场工作人员也没有随行及提醒注意。综合毕研法的过错，鲁玉车库应承担60%的赔偿责任。关于贺文伟损失情况，一审法院依法核定如下:（一）医疗费130921.33元。由医疗机构医疗费单据在案证实，且与事故发生造成的损失具有关联性，一审法院予以支持。（二）误工费54234.27元。根据鉴定报告，贺文伟的误工时间为至伤残评定前一日，自2019年3月29日至2019年11月27日共计243天。贺文伟提供中华人民共和国特种设备作业人员证，可按服务业收入标准计算相关赔偿金。误工费为81463元/365天×243天=54234.27元。（三）护理费15520元。根据鉴定报告，贺文伟的护理期限为120天，住院期间两人护理，出院后一人护理。贺文伟共计住院74天（10天+45天+29天），一审法院按照护工标准每天80元予以计算。贺文伟主张的护理费为80元/天×2×74天+80元/天×46天（120天-74天）=15520元。（四）住院伙食补助费7400元。贺文伟住院74天，按照每天100元计算，贺文伟的住院伙食补助费为7400元。（五）伤残赔偿金379670.4元。经鉴定，贺文伟伤残评定为七级、九级、十级、十级、十级。其于2017年10月在莱芜中洋和天下小区购买房屋并居住，且收入来源为有专业资质的服务收入，伤残赔偿金系数应按城镇标准予以计算。贺文伟的伤残赔偿金为379670.4元（39549元×20年×48%）。（六）交通费1000元。贺文伟主张的交通费，一审法院根据住院情况予以支持1000元。（七）营养费18000元。贺文伟主张的营养费，按照贺文伟伤情和鉴定报告，一审法院支持18000元（100元/天×180天）。（八）鉴定费2860元。由鉴定费发票予以证实，且与本案具有关联性，一审法院予以支持。（九）精神抚慰金5000元。本次事故造成贺文伟伤残七级、九级、十级、十级、十级，给贺文伟带来非常大精神损失，贺文伟要求的精神抚慰金一审法院支持5000元。上述各项损失共计614606元。鲁玉车库应赔偿贺文伟损失368763.6元（614606元×60%），剩余损失由贺文伟自行负担。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、山东鲁玉车库有限公司于判决生效之日起三日内赔偿贺文伟医疗费等各项损失共计368763.6元。二、驳回贺文伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5098元，由鲁玉车库负担3417元，贺文伟负担1681元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贺文伟提交其自2018年3月至2019年4月微信收入截图三张，证明贺文伟自2018年3月至2019年4月微信收入最少的一月就有7065.82元，平均每天为235.52元。支付宝现金、银行转账还没有计算在内，一审就按每天223.18元计算每天的误工损失，已然是贺文伟降低了误工请求。鲁玉车库质证称，对于该微信记录有异议，该微信记录形成于一审庭审之前，不属于新证据，不应当作为有效证据提供并采纳。即便该微信记录真实，不能证实其收入情况。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、鲁玉车库对贺文伟的人身损害承担的责任比例；二、贺文伟的误工费、伤残赔偿金、医疗费、营养费、精神抚慰金的计算及标准。关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，贺文伟作为具有拆装资质的专业人员，未尽到自身安全注意义务，在未断电、无安全人员看护、未佩戴安全防护设备等情形下攀爬行车，对自身的损害结果存有一定的过错。毕研法作为鲁玉车库的工作人员，未尽到谨慎注意义务，在操作行车前未查看行车，突然启动行车致使贺文伟受伤，毕研法及鲁玉车库存在主要过错。一审法院结合双方的过错程度，认定鲁玉车库对贺文伟的损害赔偿承担60%的责任并无不当。关于争议焦点二，济南市人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书，经贺文伟申请，一审法院委托，程序合法，且鉴定人员具有相应资质，鲁玉车库虽对鉴定意见有异议，但未提交足以推翻鉴定意见的有效证据，故本院对涉案鉴定意见书予以采信。关于误工费，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。贺文伟一审中提供中华人民共和国特种设备作业人员证，证实其从事的职业，且二审中亦提交证据证实其实际收入情况，鲁玉车库虽有异议，但未提交相反证据予以反驳。因此，一审法院按服务业收入标准计算贺文伟误工费并无不妥。关于伤残赔偿金，本院认为，山东省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，残疾赔偿金按照山东省上一年度“城镇居民人均可支配收入”计算。鉴定意见书鉴定贺文伟七级伤残，一审法院按照城镇标准计算伤残赔偿金并无不当。关于医疗费，本院认为，贺文伟一审时提供住院病历及医疗机构收费票据等，能够相互印证贺文伟医疗的合理性，鲁玉车库主张贺文伟存在用药不合理，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的后果，一审法院认定医疗费数额正确。关于营养费，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鲁玉车库主张100元/天的标准过高，一审法院鉴于本案贺文伟受伤致残情况，按照100/天标准计算营养费并无不当。关于精神抚慰金，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。贺文伟遭受人身损害，且经鉴定构成多处伤残，其精神必然遭受伤害，一审法院判决鲁玉车库赔偿5000元符合法律规定。综上所述，鲁玉车库的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4988元，由山东鲁玉车库有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  吴松成二〇二〇年四月十六日书记员  侯新新