湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3310号上诉人（原审被告）：长沙市天心区水水面粉馆，住所地湖南省长沙市天心区白沙街120号003栋一、二层。经营者：何进，男，1977年10月12日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。被上诉人（原审原告）：袁定兵，男，1967年7月14日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：夏娟，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：黄宇航，男，1982年9月10日出生，汉族，住湖南省长沙县。被上诉人（原审第三人）：潘一凡，男，1961年9月26日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。上诉人长沙市天心区水水面粉馆（以下简称水水面粉馆）因与被上诉人袁定兵、黄宇航、潘一凡提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初3098号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。水水面粉馆上诉请求：1、请求二审法院撤销湖南省长沙市天心区人民法院作出的(2019)湘0103民初3098号民事判决书,依法改判或发回重审。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误,应依法予以撤销:一、上诉人已将工程发包给被上诉人黄宇航，上诉人不是适格主体。本案事实为:上诉人通过潘一凡介绍,将工程包给黄宇航,由黄宇航组织人员施工,上诉人只需要得到工程的施工结果，承担支付工程款的责任。根据一审袁定兵提供的微信聊天记录,被上诉人袁定兵的工资是由黄宇航发放,且被上诉人袁定兵在一审庭审中自己承认其和黄宇航在各自承包工程时,给对方发放工资,承包工程效益好,工资就相应上涨。因此被上诉人黄宇航应当承担相应的赔偿责任。二、关于赔偿数额的问题。1.误工费300元/天数额过高,应当予以扣减。被上诉人袁定兵未提供近三年的平均收入,按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定计算,2018年度城镇非私营单位在岗职工建筑业年平均工资为53886元,鉴定结论认定原告的误工期为120日,误工费为12401.2元(53886/365天*120天*70%)。2.护理费150元/天数额过高,应当予以扣减。三、上诉人前期已支付医疗费3520元,应当在赔偿款中抵扣。四、一审法院程序违法。在一审案件审理过程中,上诉人向一审法院申请追加潘一凡、黄宇航为本案被告,但一审法院却将潘一凡、黄宇航追加为本案第三人,根据庭审笔录,该追行为并非是法院依职权追加,而是根据上诉人的申请追加,但上诉人申请追加为被告,而非一审法院追加为第三人。被上诉人袁定兵辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人与袁定兵之间是雇佣关系，上诉人没有证据证明将装修工程发包给被上诉人黄宇航，如果是发包也是发包给潘一凡，在本次事故发生前，上诉人与被上诉人之间没有联系，袁定兵是应潘一凡的要求由黄宇航介绍做事，均是按天计算工资，一审对法律关系的认定正确。二、关于赔偿数额的问题。袁定兵的工资是按300元每天计算，被上诉人袁定兵并没有主张医疗费用，再抵扣的话属于重复抵扣，上诉人在认可责任比例的前提下，否认了法律关系这种说法是矛盾的。三、根据民诉解释第56、57条的规定，一审法院将黄宇航和潘一凡认定为本案的第三人合法有据。被上诉人黄宇航辩称：我没有承包工程，是按点工做的事，以前结工资也是按点工结的。袁定兵是我喊过去做的事。被上诉人潘一凡未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。袁定兵向一审法院提出诉讼请求：1、判令水水面粉馆赔偿袁定兵伤残赔偿金28186元、误工费21696.66元、交通费1500元、护理费6750元、鉴定费1500元、营养费3600元、精神抚慰金5000元，共计68232.66元；2、判令水水面粉馆承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实:袁定兵与黄宇航长期从事木工工作。2018年10月31日，因何进经营的水水面粉馆需要进行店面装修，何进遂委托其朋友潘一凡招人进行木工施工，潘一凡遂找到黄宇航，并要求黄宇航带人一起来做木工，黄宇航遂找到袁定兵及其他人一同前往从事木工活。潘一凡与黄宇航协商一致，约定黄宇航的工资为400元一天，其他木工（包括袁定兵）的工资均为300元一天。2018年11月8日，袁定兵在水水面粉馆店面进行雨棚拆除工作时，被雨棚中的弹簧击中，并由此从脚手架上摔下受伤，随即被潘一凡送往湖南省人民医院进行治疗，于2018年12月8日又被转到长沙市八医院进行治疗，期间的医疗费均由何进支付。2019年1月10日，袁定兵委托湖南豪嘉司法鉴定所对其伤情、误工期等进行司法鉴定，湖南豪嘉司法鉴定所于2019年2月22日出具《湖南豪嘉司法鉴定所鉴定意见书》（编号：湘豪司鉴所【2019】临鉴字第0003号），认定袁定兵构成十级伤残，误工期120日，护理期45日，营养期30日，袁定兵支付了鉴定费1500元。庭审中，水水面粉馆对袁定兵的伤残等级、误工期、营养期、护理期申请重新鉴定，该院委托湖南省人民医院司法鉴定中心就袁定兵的伤残等级、误工期、护理期、营养期等进行鉴定，湖南省人民医院司法鉴定中心于2019年8月14日出具《湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定意见书》（编号：省人医司鉴中心【2019】临鉴字第844号），认定袁定兵未构成伤残等级，误工期120日，护理期45日，营养期30日。因袁定兵与水水面粉馆就赔偿事宜未能达成一致协议，袁定兵遂诉至该院。另查明，何进共计有两次委托潘一凡找到黄宇航从事木工施工，黄宇航均带了袁定兵共同参与施工。在第一次木工完工后，黄宇航制作了工资单并提交给潘一凡，潘一凡签字后又提交给何进进行确认，后何进将4700元工资支付给潘一凡，潘一凡再支付给黄宇航。2018年10月31日，潘一凡第二次找到黄宇航，要求黄宇航带人一起为水水面粉馆从事木工，完工后，黄宇航又制作了工资单并提交潘一凡进行确认，后何进确认后直接将工资支付给黄宇航。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、袁定兵、水水面粉馆之间是否构成雇佣关系；二、水水面粉馆是否应当对袁定兵受伤产生的损失承担赔偿责任；三、如需赔偿，则袁定兵的损失应当如何计算。一、关于袁定兵、水水面粉馆之间是否构成雇佣关系的认定问题。本案中，因水水面粉馆需要装修，其经营者何进遂委托潘一凡临时找到黄宇航从事木工，并要求黄宇航另找他人一起从事木工，黄宇航遂找到袁定兵共同为水水面粉馆从事木工，且潘一凡与黄宇航约定薪酬标准为黄宇航400元/天，其他人300元/天，且木工完工后，何进根据黄宇航制作的工资单向黄宇航支付了报酬，故水水面粉馆与黄宇航、袁定兵均构成雇佣关系。袁定兵系劳务提供方，水水面粉馆系劳务接受方。二、关于水水面粉馆是否应当对袁定兵受伤产生的损失承担赔偿责任以及赔偿金额的认定问题。本案中，袁定兵系劳务提供方，水水面粉馆系劳务接受方，袁定兵在提供劳务过程中受伤,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，现袁定兵在施工过程中自身未尽到安全注意义务，未采取安全防护措施，导致其从脚手架上摔下受伤，袁定兵存在过错，应当对其自身受伤承担相应的责任，但水水面粉馆对其雇用的施工人员未尽到安全管理职责，未进行安全隐患的告知，未提供安全施工的条件，导致袁定兵施工时受伤，故水水面粉馆也存在过错，应当对袁定兵因伤所造成的损失承担相应的赔偿责任。综上，该院确定由袁定兵对自身受伤承担30%的过错责任，由水水面粉馆承担70%的过错责任。三、袁定兵因伤所造成的损失计算问题。本案中，袁定兵虽提交了湖南豪嘉司法鉴定所的《鉴定意见书》，但是,经该院委托后，湖南省人民医院司法鉴定中心出具了《鉴定意见书》，认定袁定兵未构成伤残等级，其误工期为120日、护理期45日、营养期30日，故袁定兵的损失如下：1、误工费。因袁定兵的工资标准为300元/天，误工期120日，故误工费计算为36000元（300元/天*120日）,因该院确定由水水面粉馆对袁定兵的损失承担70%的赔偿责任,即25200元(36000元*70%),袁定兵自行主张21696.66元,系其对自身民事权利的处分,该院予以支持；2、交通费。鉴于袁定兵受伤后的实际交通费损失，该院酌情确定袁定兵交通费损失为300元；3、护理费。该院参照同级护工的薪酬标准按150元/天计算护理费为6750元（150元/天*45日）；4.营养费。该院根据《湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定意见书》的鉴定意见，酌情认定袁定兵的营养费900元；5.鉴定费。该院认定为1500元。对于袁定兵主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金，因袁定兵未构成伤残等级，也未证实其因受伤造成严重的精神损害，该院对其该项诉求，不予支持。综上，水水面粉馆应当赔偿袁定兵28311.66元［（300元+6750元+900元+1500元）*70%+21696.66元］。至于水水面粉馆已经支付的袁定兵治疗期间的医疗费用，因袁定兵并未主张该费用，且水水面粉馆也未提交相应的支付凭证，并主张在其赔偿款中予以抵扣，故该院不予处理。据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、限水水面粉馆于本判决生效之日起十日内赔偿袁定兵各项损失共计28311.66元；二、驳回袁定兵的其他诉讼请求。如水水面粉馆未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理1506元，由袁定兵负担986元，由水水面粉馆负担520元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方争议的焦点为：一、水水面粉馆是不是本案适格主体。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”劳务法律关系典型特征在于提供劳务一方更多的是在接受劳务一方指示下工作，具有较强的人身依附性。本案中，根据微信记录及双方陈述，水水面粉馆因店面装修需要，袁定兵为水水面粉馆提供木工施工，水水面粉馆按每天300元的标准向其支付工资，水水面粉馆经营者何进亦曾多次以何进本人微信转账方式向袁定兵支付工资。袁定兵是根据水水面粉馆的装修要求进行施工活动，在行为上受到水水面粉馆的指挥和监督，袁定兵在装修施工活动中对水水面粉馆具有较强的人身依附性，双方构成劳务法律关系。袁定兵在为水水面粉馆提供劳务过程中受到伤害，水水面粉馆未尽到安全防范义务，具有一定过错，根据上述法律规定，水水面粉馆应当承担相应责任，故水水面粉馆是本案适格主体。水水面粉馆上诉称本案工程已经发给第三人黄宇航，与事实不符，本院不予采信。二、关于误工费和护理费。1、误工费。由于袁定兵未提供近期三年平均工资，根据法律规定，本案误工费应当按照上一年度即2018年湖南省城镇私营单位从业人员（建筑业）平均工资45382元计算，一审法院按300元/天计算有误，本院予以纠正。袁定兵误工期120天，误工费应为45382元/365天*120天=14920.11元。2、护理费。一审法院按照同级护工的薪酬标准150元/天计算本案护理费，符合标准，未有明显不合理之处，本院予以支持。因此，水水面粉馆应当赔偿袁定兵（300元+6750元+900元+1500元＋14920.11元）*70%＝17059.08元。三、关于黄宇航、潘一凡的诉讼地位。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加”的规定，被告可以申请追加被告，但必须是必要的共同被告，必要的共同被告是有法律规定的，并无法律规定黄宇航、潘一凡在本案中系必要的共同被告，故一审法院未追加黄宇航、潘一凡为被告是正确的。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”一审法院根据水水面粉馆追加被告的申请，认为本案的处理结果与黄宇航、潘一凡可能有法律上的利害关系的，从而追加黄宇航、潘一凡为本案第三人，并无不当。四、3520元已支付医疗费是否应当扣除。因水水面粉馆在一审、二审中均没有提交支付3520元医疗费的票据，本院不予处理。综上所述，水水面粉馆的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初3098号民事判决第二项及诉讼费承担部分；二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初3098号民事判决第一项为：限长沙市天心区水水面粉馆于本判决生效之日起十日内赔偿袁定兵各项损失共计17059.08元；如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费520元，由上诉人长沙市天心区水水面粉馆负担314元，被上诉人袁定兵负担206元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年四月二十二日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。