四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川19刑终94号 原公诉机关四川省通江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱明，男，1983年2月20日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省通江县，住通江县。2017年9月19日，因犯合同诈骗罪被通江县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金五千元。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月18日被通江县公安局刑事拘留；于2019年7月25日被通江县公安局取保候审，于2019年8月20日被通江县人民检察院取保候审，于2019年9月11日被通江县人民法院取保候审；于2019年11月1日经通江县人民法院决定逮捕，由通江县公安局执行逮捕。现羁押于通江县看守所。 辩护人张永生，四川竞壹律师事务所律师。 四川省通江县人民法院审理四川省通江县人民检察院指控原审被告人朱明犯诈骗罪一案，于2019年11月14日作出（2019）川1921刑初152号刑事判决。原审被告人朱明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法讯问上诉人（原审被告人）朱明，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年2月23日，被害人谢某、赵某因发生交通事故未获民事赔偿。2018年3月22日，被告人朱明在明知自己无诉讼代理资格的情况下以代理民事诉讼为由从被害人谢某处收取诉讼费、鉴定费等费用4100元人民币；2018年10月20日，被告人朱明在赵某处收取案件受理费3000元人民币，共计7100元人民币，后用于偿还个人债务。案发后，2019年7月20日，被告人朱明退还了被害人谢某及赵某的全部损失，并取得被害人的谅解。 同时查明，被告人朱明系在缓刑考验期，时间为2017年10月9日至2019年4月8日。 上述事实，有下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、释放证明书、抓获经过说明证实，案件来源、对被告人朱明采取强制措施的情况及被告人朱明到案情况。 2.被害人谢某陈述证实，2018年2月23日，我驾驶摩托车搭乘赵某、张春兰在通江县棋子顶附近与李文明驾驶的小轿车会车时，李文明占道，将我的摩托车撞下公路，导致我们不同程度受伤。因李文明不服交警大队的责任认定，我们需要打官司，我就想到了我的小学同学朱明。找到他说明事情经过后，他同意帮忙打官司并不收取任何费用。2019年3月22日，我在通江县新区医院照顾赵某，朱明来到医院让我缴纳赵某的伤情鉴定费2700元，其他费用500元，张春兰已经出院，可以打官司了，需要交900元诉讼费。当时我就给朱明4100元现金，他给我写了张收条后就离开了。2018年10月，朱明通知我和赵某到法院，说是开庭，他领着我们转了几个圈圈，后来他又说被告没有到，开不了庭，然后就回家了。几天后，赵某的侄子回来听说此事后，认为被骗了，后来就与朱明签订了一份委托代理合同，并在赵某处收取了4784元费用，但是张春兰和赵某的案子一直没有立案。后来才知道，朱明因合同诈骗被判刑，执业执照都被吊销了，签合同的章早就没有使用了。 3.被害人赵某陈述证实，2018年2月23日，我搭乘谢某的摩托车与李文明驾驶的小汽车发生交通事故，谢某因超员，交警判定双方各承担一半的责任。谢某就找来她同学朱明帮忙打官司。2018年3月22日，谢某在新区医院照顾我，朱明就过来，在谢某处收了4100元钱。朱明给我说等三个月后鉴定报告就出来了，三个月后，我电话联系朱明要看鉴定报告，他一直推诿。后来他通知我和谢某到法院开庭，结果去转了几圈，说李文明没有来，开不了庭。同年10月18日，我和老公何路远找朱明签订了委托合同，朱明称我的赔偿款共计133600元，如果缴纳保障金后，赔偿款会很快到位，朱明就给我打了张收条收到4784元，我当时只有3000元，只给了3000元，朱明说那1784元他先垫付。到2019年6月，我去法院查，结果我的案子没有立案,我就委托别的律师给我办理案件了。后来才知道，朱明因合同诈骗罪被判刑了，吊销了他的执业证，在签订委托代理合同时，朱明用的印章都没使用了。 4.委托代理合同一份证实，2018年10月18日，被告人朱明与赵某签订了委托代理合同，通江县宕江法律服务所指派朱明作为赵某的代理人办理机动车交通事故责任纠纷一案相关事宜。 5.证人王某的证言证实，我在巴中市通江县宕江法律服务所从事办公室工作。朱明2017年4月6日以前在巴中市通江县宕江法律服务所从事法律服务工作。他因犯合同诈骗罪被通江县人民法院判处有期徒刑后，他于2017年4月3日递交了辞职申请，同年4月6日我所批准同意朱明辞职申请，他的法律工作执业证已经注销，永远不能再考取法律工作执业证书。他于2018年10月签订的委托代理合同是2015年以前的空白制式合同，上面加盖的印章也早已作废。 6.申请书及巴中市通江县宕江法律服务所文件证实，被告人朱明于2017年4月3日向巴中市通江县宕江法律服务所提交了解除聘用关系的申请，同年4月6日巴中市通江县宕江法律服务所以巴通宕（2017）1号文件解除了与朱明的聘用关系。 7.被告人朱明的供述与辩解，2018年2月，我小学同学谢某驾驶的摩托车与李文明驾驶的小轿车发生交通事故后未能达成一致赔偿意见。谢某知道我在从事法律工作，让我帮忙打官司，我也同意了。2018年3月下旬，我到新区医院找到谢某让她先给我拿点钱，包括赵某鉴定费2700元、张春兰案件诉讼费900元及其他费用500元，共计4100元，我立了条据后就离开了。因赵某出院三个月后才能鉴定，所以我就把钱用了。10月份的时候，我叫谢某和赵某到法院签鉴定委托书，又过了几天，我叫赵某进城签委托书。我给她说如果伤残等级上九级的话就有十到十二万的赔款，如果伤残等级到十级的话，就只有六七万元。如果现在再拿4784元钱，事情办理得更快。当时赵某就给了我3000元，我给她立了4784元的条据。我叫赵某再拿4784元的时候，因为害怕事情露馅，我想另找一个人来代理诉讼并且把鉴定费拿了，但办两件事3000元不够，当时我急于还账，索性就把她们给我的钱自己用了。我一直在联系小车驾驶员协调处理，但无果。2019年2月，赵某的侄子觉得这件事有问题，我拿了以前在通江县宕江法律服务所工作时剩下的制式合同以法律工作者的身份与赵某签订了委托代理合同，时间落的是2018年10月18日。我签订委托代理合同的目的是因为她们已经知道我没有代理诉讼的资格了，我为了稳住她们才签订的合同。收取鉴定费后，我把钱用了，鉴定做不出来，她们又一直在催，所以我让她们到法院签字，就是为了让她们相信我在办事，钱的问题我自己再凑。我收到钱后没有到法院立案和做伤残鉴定，她们要我退钱，我答应退，但是没有钱。 8.收条复印件两份证实，被告人朱明于2018年3月22日在谢某处收到现金4100元，其中包括赵某鉴定费2700元及谢某与李文明案件诉讼费900元，其他费用500元；朱明于2018年10月20日收到赵某案件受理费4784元。 9.收条及谅解书证实，被告人朱明于2019年7月20日分别退还了谢某现金4100元、赵某现金3000元，并取得了谢某和赵某的谅解。 10.（2017）川1921刑初128号刑事判决书证实，被告人朱明因犯合同诈骗罪，于2017年9月19日被通江县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。 原判认为，被告人朱明以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取被害人7100元人民币，数额较大，被告人朱明的行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人朱明虽自动投案，并如实供述自己的罪行，但在庭审中，被告人朱明当庭翻供，认为自己不构成犯罪，故不予认定其具有自首情节。被告人朱明在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑。原判判决:被告人朱明犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；撤销四川省通江县人民法院（2017）川1921刑初128号刑事判决书中对被告人朱明宣告缓刑一年六个月的执行部分。合并执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币7000元。 上诉人（原审被告人）朱明认为：原审法院仅依据被害人陈述及上诉人的供述认定上诉人构成诈骗罪；上诉人已递交证据证实上诉人与被害人之间就7100元达成协议，其主观上没有非法占有的目的，此代理行为已经转化为民间借贷；在本案中上诉人与被害人协商一致时间内履行支付义务，故不应判处罚金，原判罚金已交纳。请求从轻判处。 辩护人认为：朱明在办理谢小容、赵某交通事故赔偿案中虽隐瞒了其不具有代理诉讼业务的事实，但所收之钱并没有非法占有的目的，也曾带赵某到法院办理司法鉴定。在终止代理关系后，多次协商退钱，并达成了退钱的口头协议，该代理行为已转化为借贷关系，协商的还款期限还未到不表示朱明不愿意还钱，未还钱也仅是民事违约行为，不构成犯罪。 经二审审理查明的事实及认定的证据与原审法院查明的事实及认定的证据一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）朱明在明知因其犯罪行为不能再从事法律服务工作的情况下，向被害人隐瞒其不能执业的真相，以代理民事诉讼的名义从被害人处收取4100元现金，后为取得被害人信任，又签订了虚假的委托代理合同，收取3000元现金，后将该款用于其他用途不能返还，故朱明及其辩护人认为朱明无非法占有目的，仅构成民事违约的上诉及辩护意见，本院不予采纳，其行为构成诈骗罪。原判鉴于朱明已退赔被害人的损失，并取得被害人的谅解，予以从轻处罚，作出刑罚并无不当。 综上，原判事实清楚，法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十一条、第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  马 瑛 审 判 员  罗纪才 审 判 员  许 莉 二〇二〇年四月二十二日 法官助理  李 爽 书 记 员  白桦林 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……