江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1006号上诉人（原审被告）：徐州轩禾建筑工程有限公司，住所地徐州市云龙区大郭庄街道办事处服务中心南楼349室。法定代表人：陈勉，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚艳蕊，该公司会计。被上诉人（原审原告）：孟虎，男，1994年2月2日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张香，江苏金铎律师事务所律师。上诉人徐州轩禾建筑工程有限公司（以下简称轩禾公司）因与被上诉人孟虎合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初6076号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。轩禾公司上诉请求：依法改判。事实和理由：1.根据孟虎一审中提交中铁八局03标围挡施工劳务费统计表，结合轩禾公司提交的与第三方签订的建筑维修施工合同，可确定轩禾公司委托第三方对3标部分围挡进行了维修，能证明孟虎施工的围挡不符合质量要求，应扣除维修费用。2.孟虎主张的部分诉讼请求属于劳动争议范畴，应先行申请劳动仲裁解决。3.孟虎作为销售方，应在收到工程款后开具足额发票，这是其法定义务。且轩禾公司在一审中也明确要求孟虎开具相应发票，但一审未对此进行审理。4.一审确定的违约金过高。轩禾公司迟延履行支付工程款是因为孟虎施工的地铁围挡存在质量问题，且一直不予以解决，请求二审法院对违约金数额进行合理调整。孟虎答辩称：1.一审中，轩禾公司未提供合法有效的证据证明孟虎施工的围挡存在质量问题，而且，案外人是否实际维修及维修的部分是否为孟虎施工也无相应证据，因此，轩禾公司关于工程质量存在问题的主张不能成立。2.孟虎将多项费用与工程款一并起诉是基于轩禾公司将以上各项费用明确分项计算，并累计于一张欠条，轩禾公司将各款项汇总于一张欠条的行为应视为其同意将所有欠款一并处理，且该欠款事实清楚，数额确定，一审法院为减少诉累一并处理，并无不妥。3.双方签订的施工合同并未明确约定孟虎需要提供工程款发票，且该类合同履行惯例是施工方完工、验工后发包方支付款项，并不需要施工方提供发票。此外，关于违约金，理应按合同约定的30%予以支持，但我方为尽快回收工程款及各类款项并没有上诉。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。孟虎一审诉讼请求：支付各项欠款合计185549.26元；支付地铁围挡施工合同违约金84356.83元（根据合同约定，按照工程款总额281189.45元的30%）。一审法院审理查明：2016年9月26日，孟虎（乙方）与轩禾公司（甲方）签订地铁围挡施工合同，约定：甲方委托乙方进行地铁围挡施工，乙方承建甲方位于地铁地块的施工围挡工程；乙方按图施工，要求外形美观，工程质量达到验收标准，乙方所承包围墙施工在甲方正常使用中必须保证不垮塌，墙身不裂缝；本合同所承包的围墙，单价为每米135元，总长为以实际工程量为准，施工完毕经工程合格后七日内付50%款（按照实际施工量结算），待三个月内付30%，剩余20%逢五一、中秋、春节结算；乙方对损坏的成品及半成品负有维护、恢复的责任，其经济损失概由自己承担；本合同经甲乙双方签字盖章后生效，双方不得违约，如有违约由违约方支付另一方合同总额30%的违约金。合同签订后，2016年9月至2017年4月孟虎组织人员进行地铁围挡施工。施工完毕后，孟虎、轩禾公司进行结算，轩禾公司确认：地铁3号线03标围挡施工工程款计187753.15元，3号线01标围挡施工工程款计55462.5元（2017年4月14日完工），三胞广场围挡施工工程款计37973.8元，2号线12标围挡喷绘安装工程款582元，3号线03标围挡喷绘安装工程款2652.4元；扣除已付款200085.9元（3号线01标围挡施工工程款55462.5元已全额支付）以及发电机费5000元，未付工程款计79337.95元。另外，轩禾公司确认孟虎入职轩禾公司处工作期间，孟虎代付供应商费用13208元；孟虎代付工程劳务费36770元；应付孟虎2018年、2019年工资计38207.81元；应付孟虎报销费用2538元；应付孟虎业务提成15487.5元。2019年7月10日，轩禾公司向孟虎出具欠条一张，载明：徐州轩禾建筑工程有限公司今欠孟虎工程款79337.95元，代付供应商费用13208元；工程劳务费36770元；工资费用38207.81元；报销费用2538元；业务提成15487.50元，合计185549.26元。后轩禾公司未再向孟虎付款。孟虎认可代付供应商费用、工程劳务费、工资费用、报销费用、业务提成均系任职轩禾公司处期间的费用。轩禾公司称，本合同项下的工程总价款为228961.35元，不包括3号线01标围挡施工工程款55462.5元。轩禾公司提交建筑维修施工合同、收条、徐州淮海农村商业银行通用凭证各一份及工作单两份，拟证明因孟虎施工的地铁3号线3标段部分围挡存在质量缺陷，轩禾公司于2017年7月1日与第三方维修人员宋某签订围挡维修合同，截至目前共向其支付了6万元维修费用。孟虎质证称该组证据的真实性无法核实，无法证实孟虎施工造成的质量问题。另查明，双方于2018年4月17日签订全日制劳动合同书，劳动合同期限自2018年4月18日起至2019年4月17日止，孟虎入职轩禾公司处从事工地现场执行工作。轩禾公司通过邮政快递于2019年10月21日向孟虎寄送敦促离职员工办理离职手续催告函，函告孟虎2019年11月10日前带齐相关文件（包括在职期间组织工人施工实际到场考勤表、工作日志；代付工程劳务费实际支付情况清单、支付回执；代付材料款的发票和收据等）到轩禾公司处办理离职手续。次日孟虎收到催告函。孟虎庭后提交书面说明称，孟虎在向轩禾公司核算相关费用时，已经将相关的票据及账单等材料交给了轩禾公司的财务人员，轩禾公司的法定代表人和财务人员并没有提出任何异议，并且轩禾公司盖章及法定代表人签字确认。如无相关单据，轩禾公司不可能核算认定相关费用；孟虎根据轩禾公司法定代表人安排垫付供应商费用及工程劳务费等各项费用，孟虎没有开具发票的权利和义务，如果欠缺部分票据，轩禾公司应向供应商或提供劳务者索取；孟虎在离开公司时相关的工作均已交接完毕，没有其他工作需要交接，轩禾公司给孟虎确认款项金额时也没有提出办理离职手续的说法。一审法院认为，关于应付工程款的金额以及维修费用应否扣除问题。双方签订地铁围挡施工合同，孟虎承建轩禾公司位于地铁地块的施工围挡工程，经双方结算轩禾公司尚欠孟虎工程款79337.95元未付，应由轩禾公司向孟虎支付。轩禾公司抗辩称因孟虎施工存在质量问题而由轩禾公司另行安排第三人维修支出维修费用6万元应中工程款中扣除，但轩禾公司提供的证据不足以证实孟虎施工的围挡确有质量问题且第三人维修的围挡原系孟虎施工的部分，故对轩禾公司的抗辩意见不予采信，轩禾公司可待补强证据后另行主张权利。关于应否支付违约金及违约金的计算问题。轩禾公司抗辩称涉案合同项下的工程总价款为228961.35元，不包括3号线01标围挡施工工程款55462.5元，但双方签订的地铁围挡施工合同对孟虎承建的地铁围挡施工范围没有约定，且3号线01标围挡施工于2017年4月14日完工，在涉案合同签订之后，与轩禾公司认可的涉案合同项下的其他工程完工同属一个时间段，工程款的结算也是同时进行，故3号线01标围挡施工工程款55462.5元应属涉案合同项下工程的工程款，涉案合同项下工程款总计为284423.85元。轩禾公司未按照涉案合同的约定向孟虎支付剩余工程款，存在违约行为，应承担违约责任。涉案合同约定“如有违约由违约方支付另一方合同总额30%的违约金”过高，孟虎未提供证据证明因轩禾公司违约给孟虎造成的损失情况，故确定以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定按未付工程款的20%支持孟虎违约金为15867.59元。关于代付供应商费用、工程劳务费和工资费用、报销费用、业务提成应否在本案中一并处理的问题。双方就涉案合同的工程款及孟虎入职轩禾公司处期间所产生的上述费用一并进行结算，并由轩禾公司出具一张欠条明确欠付的费用的性质和金额，权利义务关系明确，为减少当事人诉累，可作为普通民事纠纷在本案中一并处理，由轩禾公司向孟虎支付所欠上述代付供应商费用、工程劳务费和工资费用、报销费用、业务提成共计106211.31元。关于工程款发票的开具问题。涉案合同中没有约定需要开具发票，且轩禾公司没有就开具发票提起反诉，故不予理涉。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、自判决生效之日起十日内轩禾公司向孟虎孟虎支付欠款185549.26元及违约金15867.59元；二、驳回孟虎的其他诉讼请求。案件受理费5349元减半收取为2674.5元，财产保全费1870元，合计4544.5元，由孟虎负担1153.5元，由轩禾公司负担3391元。二审期间，轩禾公司提交以下证据：一、围挡照片11张，证明该路段是孟虎所施工，现在还有损坏；二、孟虎制作的劳务费支付明细一份及其实际支付的单据，证明孟虎向公司上报数额和其实际支付给工人的数额不一致；三、孟虎和轩禾公司的微信聊天记录5张，证明轩禾公司曾向孟虎要过支付给供应商的费用单据；四、离职手续催告函、劳动合同书各一份，证明孟虎是自己离职的；五、工程建筑领域建筑工人劳动合同书二份和工人领卡签字表一份，证明劳动合同上工人的签字系孟虎代签；六、银行电子回单27张，证明轩禾公司实际支付给工人的工资数额。孟虎质证认为，对证据一的关联性、真实性均有异议，照片上无拍摄日期，无法证明拍摄时间及拍摄的具体地点，也无法表明围挡损坏的真实原因；对证据二，该单据是否为孟虎本人提供待庭后核实，代发工资的具体情况上诉人在2019年7月结算时已明确所欠的数额，说明上诉人对所欠的数额也是认可的，至于差额部分我们庭后向孟虎核实具体原因。对于证据三、四，该聊天记录无法确认双方的身份信息及具体聊天内容不能证明上诉人的主张。且双方在2019年7月已完成相关单据的交接手续及相关账款的结算，被上诉人不需要再去上诉人处办理手续。对于证据五，该组证据不能证明其主张，该组证据也不能否认上诉人欠款的事实，且工人签字的为打印件不是原件。对于证据六，我们认为与本案无关联性，因为双方欠款的数额在欠条中已明确列明。以上证据均不是新证据，在一审中上诉人没有提供这些证据应视为举证不能，二审不应对这些证据予以采纳。孟虎提交其与宋某录音两份，证明轩禾公司所称由宋某维修损坏的围挡是不真实的，宋某并未对围挡进行维修，也没有收到相关费用。轩禾公司质证认为。本院认为，一、关于孟虎施工的围挡是否存在质量问题及应否扣除相关维修费用的问题。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，轩禾公司主张孟虎施工的围挡存在质量问题，导致其增加了维修费用，在孟虎对此予以否认的情况下，依据上述规定，轩禾公司应对其主张承担举证证明责任，但依据轩禾公司提供的现有证据，尚无法证明孟虎施工的围挡存在质量问题。更何况，《建筑维修施工合同》签订于2017年7月1日，署名为“宋某”的收条落款日期为2017年9月27日，而案涉欠条则出具于2019年7月10日，即双方结算数额系在维修之后，亦不能以此否认欠条所载结算数额，因此，仍不能证明轩禾公司该主张，故本院对其该项上诉请求不予支持。二、关于孟虎部分诉讼请求是否涉劳动争议及仲裁前置的问题。案涉欠条系轩禾公司向孟虎出具，内容具体明确，轩禾公司对该欠条真实性亦无异议。从该欠条内容看，主体明确，金额确定，应系双方对债权债务的结算，故孟虎据此主张轩禾公司付款有事实和法律依据。虽然轩禾公司二审中提交证据并主张双方间存在劳动争议等，但孟虎系依据载明双方结算内容的欠条主张轩禾公司支付款项，与轩禾公司主张的劳动争议等并不冲突，如轩禾公司认为其与孟虎间尚有劳动争议，其可另行主张。三、依据轩禾公司与孟虎签订的《地铁围挡施工合同》，其中并无关于孟虎需开具发票的约定，轩禾公司亦未提供证据证明其与孟虎就开具发票事宜存在新的协议或约定，故孟虎并无出具发票的合同义务，轩禾公司该项主张亦不能成立。四、轩禾公司未按约支付工程款的事实清楚，依据案涉《地铁围挡施工合同》第七条，“如有违约由违约方支付另一方合同总额30%的违约金”，一审法院综合考量实际损失、合同履行情况及当事人过错等，酌定按未付工程款的20%支持孟虎的诉请，并无不当。而且，轩禾公司虽抗辩未及时付款系因围挡存在质量问题，但并未提供证据予以证明，故本院对此不予采信。综上，轩禾公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费5349元，由徐州轩禾建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年四月二十八日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅