山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2530号上诉人（原审被告）：刘桂芳，女，1970年10月24日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：孙加林，山东聚轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜朝水，男，1972年11月29日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：杜安齐（系杜朝水之子），男，1995年11月19日出生，学生，汉族，住山东省商河县。原审被告：济南鑫盛货物运输有限公司，住所地山东省商河县。法定代表人：张亚芬，总经理。上诉人刘桂芳因与被上诉人杜朝水及原审被告济南鑫盛货物运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘桂芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；涉诉费用由杜朝水承担。事实和理由：一、杜朝水驾驶刘桂芳重型半挂牵引车因操作不当使车辆侧翻，致使杜朝水受伤、刘桂芳车辆损坏。淄博市公安交通警察支队博山大队作出第2018070125号道路交通事故认定书，确认事故原因为驾驶员操作不当致使车辆侧翻。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本次事故中，作为雇主和车辆所有人的刘桂芳没有过错，一审法院判令刘桂芳承担60%的事故责任明显缺乏事实和法律依据。二、误工时间和误工费计算标准认定不当。山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见第二条将误工时间截止至外固定架拆除2个月后，该鉴定意见文字表述不明确、带有浓厚的个人情绪色彩，有失客观性。去除外固定架手术完全取决于杜朝水个人意愿，根据该类伤情习惯经验100天左右就可以做外固定架拆除手术，而杜朝水足足延长了3倍于常人的时间才做拆除手术，误工费计算标准有失公允。杜朝水并未提交相应运输业从业人员相关证明，其为农村户口，按照其在刘桂芳处实发工资计算更为公允。三、护理费计算标准与事实不符。杜朝水住院及出院后都有其家属陪护，应该按照实际陪护人身份确定护理费用，而一审法院在未能确定具体陪护人的情况下，简单地以相应服务业费用标准计算缺乏事实依据。四、杜朝水不应有精神损害抚慰金，而一审法院错误的支持了该项请求，缺乏法律依据。杜朝水辩称，第一，杜朝水按照刘桂芳的指示，在严重超过8小时工作时间的情况下，按照刘桂芳的指示夜间在盘山公路驾驶运输车辆长途行驶，刘桂芳没有提供交通事故发生时车辆符合安全驾驶标准的证据，刘桂芳没有给车辆和驾驶员购买足额保险，刘桂芳没有履行垫付医疗费的义务，所以理应承担这次事故80%以上的责任。第二，关于误工费，误工时间和误工费的计算是严格按照相关法律的规定和司法鉴定意见客观计算的结果，在一审中，刘桂芳对鉴定意见没有在规定的时间提出重新鉴定的申请，其异议不应得到支持；杜朝水是农村户口，在城镇居住已满一年的证据，而且新的道路交通事故赔偿标准已经没有农村和城镇的区别对待，刘桂芳以此提出上诉于法无据。第三，关于护理费，杜朝水的护理费有鉴定意见的护理标准和护理等级并按照山东省济南市的相关法律标准进行合法合理的计算，并没有额外的主张，而且因为杜朝水受伤严重，护理人员人数在住院的前期有2-3人，实际护理成本高于一审的主张。第四，关于精神损害抚慰金，此次事故造成杜朝水严重受伤，落下终身残疾，目前腿脚依然行动不便，此次事故对杜朝水一家以后的生活影响严重，杜朝水在以后的就业中严重受限，家庭收入必将受到严重影响。精神抚慰金的请求于法有据。第五，杜朝水因本案交通事故二次手术住院，产生住院治疗费，护理费，营养费等，在一审中没有向刘桂芳主张，请求法院依法支持。济南鑫盛货物运输有限公司未作陈述。杜朝水向一审法院起诉请求：1.判令刘桂芳、济南鑫盛货物运输有限公司赔偿杜朝水医疗费60975.54元、交通费3000元、住院伙食补助费5800元；2.刘桂芳、济南鑫盛货物运输有限公司承担诉讼费用。诉讼过程中，杜朝水变更诉讼请求为：1.判令刘桂芳、济南鑫盛货物运输有限公司赔偿杜朝水医疗费61128.07元、交通费3000元、住院伙食补助费5800元、伤残赔偿金79098元、精神抚慰金1000元、护理费17970.16元、误工费54927.74元、营养费4500元、鉴定费2860元，总计230283.97元；3.刘桂芳、济南鑫盛货物运输有限公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：1.关于赔偿责任问题。杜朝水主张其驾驶事故车辆鲁XXXXXX/鲁XXXXXX挂号发生交通事故系该车的刹车失灵及超载所造成的，应由刘桂芳、济南鑫盛货物运输有限公司承担全部赔偿责任。刘桂芳认为，雇员在提供劳务过程中受害应根据双方的过错承担相应的责任，根据淄博市公安局交通警察支队博山大队出具的道路交通事故认定书，该事故系因杜朝水操作不当致使车辆侧翻，杜朝水承担事故全部责任，刘桂芳不应承担责任。一审法院认为，雇员杜朝水从事雇佣活动是为雇主刘桂芳的利益，刘桂芳应为杜朝水的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。杜朝水在为刘桂芳提供劳务过程中受害，按照利益、风险、责任一致的原则，刘桂芳应承担相应的责任。杜朝水驾驶机动车操作不当，未确保安全行驶，存在重大过错，也应承担相应的责任。故对于杜朝水造成的损害，酌定由刘桂芳承担60%的赔偿责任。2.关于残疾赔偿金。杜朝水主张残疾赔偿金79098元（39,549元×20年×10%），并提交商品房买卖合同、电费收据、物业费收据、天然气收费单据。刘桂芳对城镇标准有异议。一审法院认为，杜朝水提交的证据能够证明其在城镇居住一年以上，应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，据此认定其残疾赔偿金为79098元。3.关于误工费。杜朝水按照交通运输业收入标准主张误工费54927.74元（168.49元×326天），其委托代理人庭后向法庭提交代理意见称误工费计算标准计算错误，申请更正误工费为85594.2元（95834元/365天×326天）。刘桂芳对误工计算标准及司法鉴定报告书确定的误工期限均有异议。一审法院认为，杜朝水原以每天168.49元作为山东省上一年度交通运输业日平均工资确实有误，应准许其更正；刘桂芳虽对司法鉴定意见书中关于误工期限的表述有异议，但未在规定期限内要求山东大舜司法鉴定所书面答疑或鉴定人员出庭接受询问，无证据推翻该司法鉴定意见确定的误工期限；杜朝水更正后的误工费85594.2元符合法律规定，一审法院予以认定。4.关于护理费。杜朝水按照服务业平均工资标准主张护理费17970.16元（121.42元×58天+121.42元×90天）。刘桂芳对护理天数无异议，对计算标准有异议，同意按照农村居民标准计算。一审法院认为，杜朝水主张服务业平均工资标准计算护理费的证据不足，酌定按照当地护工标准100元/天认定护理费为14800元。5.关于住院伙食补助费。杜朝水主张住院伙食补助费5800元（100元×58天），刘桂芳对伙食补助标准及住院天数有异议。一审法院认为，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准以及杜朝水的实际住院天数，对于其住院伙食补助费5800元予以认定。6.关于精神损害抚慰金。杜朝水主张精神损害抚慰金1000元，刘桂芳认为杜朝水伤势较轻，不同意赔偿。一审法院认为，过错程度以及损害后果等综合考虑，对于杜朝水所主张的精神损害抚慰金1000元予以认定。7.关于交通费。杜朝水主张交通费3000元但未向法庭提交证据，一审法院认为，杜朝水虽未提供交通费证据，但因交通事故受伤住院治疗及司法鉴定，确实有交通费用发生，一审法院酌定500元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：杜朝水受雇于刘桂芳从事道路运输，于2018年7月30日22时15分左右驾驶鲁XXXXXX/鲁XXXXXX挂号重型半挂牵引车顺淄博市博草路由南向北，因操作不当使车辆侧翻，导致杜朝水受伤、车辆及路旁房屋受损。杜朝水被送往山东省千佛山医院住院治疗58天，支付医疗费161128.07元，其中保险公司“车上人员责任险”已理赔10万元，刘桂芳垫付3000元，杜朝水实际支出58128.07元。2018年8月10日，淄博市公安局交通警察支队博山大队出具道路交通事故认定书，认定车辆侧翻系杜朝水操作不当，未确保安全，杜朝水承担事故的全部责任。鲁XXXXXX/鲁XXXXXX挂车辆登记车主为济南鑫盛货物运输有限公司，实际车主为刘桂芳。刘桂芳与济南鑫盛货物运输有限公司系挂靠关系。另查明，2018年山东省城镇居民人均可支配收入为39549元。一审法院认为，杜朝水受雇于刘桂芳从事道路交通运输工作过程中受到损害，刘桂芳作为雇主应当承担相应的赔偿责任。杜朝水操作不当致使车辆侧翻，未确保安全行驶义务，也应承担相应责任。杜朝水在提供劳务过程中造成各项损失为医疗费58128.07元、残疾赔偿金79098元、误工费85594.2元、护理费14800元、营养费4500元、住院伙食补助费5800元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2860元、交通费500元，共计252280.27元，依法由刘桂芳按60%比例赔偿151368.16元。济南鑫盛货物运输有限公司与杜朝水无劳务关系，依法不承担赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘桂芳于判决生效之日起十日内赔偿杜朝水医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费151368.16元；二、驳回杜朝水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费4754.26元，保全申请费718元，由杜朝水负担1426.9元，刘桂芳负担4045.36元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。杜朝水提供证据如下：证据一、二次手术收费单据，证明杜朝水于2020年1月份在山东省千佛山医院进行二次手术，共产生花费9000余元，一审没有发生所以也没有主张。证据二、工资证明，每次出发都会先给2000元的费用，用于加油加水、过路费用、餐饮住宿费，剩余部分的800元多退少补，即每次工资800元，也符合当地大车司机的工资标准。经质证，刘桂芳认为，证据一不属于本案的审查范围。对证据二不属于二审新证据，单据也不符合工资的形式，不能体现杜朝水的工资数额，应不予采纳。本院经审查认为，对证据一，因杜朝水二审中主张的二次手术费用不包含在一审诉请中，其可依法另行解决，对该证据本案中不予审查。关于证据二，杜朝水提交的上述证据，在无其他证据予以佐证的情况下，不足以证明其主张的实际工资收入情况，本院不予采纳。另，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于刘桂芳应否承担赔偿责任问题。雇员杜朝水从事雇佣活动是为雇主刘桂芳的利益，刘桂芳作为雇主应为雇员从事雇佣活动提供安全生产条件和生产工具，刘桂芳对涉案车辆负有维护保养及安全检查等安全注意和管理义务，同时也应为杜朝水的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。一审法院根据杜朝水在为刘桂芳提供劳务过程中受害，按照利益、风险、责任一致的原则，认定刘桂芳应承担相应的赔偿责任，并无不当。一审法院根据本案实际情况及当事人过错情况等因素，酌情确定由刘桂芳承担60%的赔偿责任，合理适当。关于误工费及护理费问题。根据山东大舜司法鉴定所出具的涉案司法鉴定意见书及病历等证据，一审认定的杜朝水因伤致其误工损失及因伤确需护理的事实，符合实际情况，并无不当。刘桂芳虽对此持有异议，但未提交足以反驳的相反证据，本院不予支持。同时，本院经审查，一审法院计算误工及护理费的标准，符合本案实际情况，且不超出合理范围，并无不当。另，杜朝水因伤致十级伤残，一审法院支持杜朝水关于精神损害抚慰金的诉请，符合法律规定，并无不当。综上所述，刘桂芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4754.26元，由上诉人刘桂芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 武绍山审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇二〇年四月二日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰