山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终282号上诉人（原审原告）：天津凯信程化工机械设备有限公司，住所地天津港保税区海滨六路78号B-617-1室。法定代表人：龚桂芬，总经理。委托诉讼代理人：张长立，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵引海，天津大有律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东瑞博龙化工科技股份有限公司。住所地：临邑经济开发区华兴路中段。法定代表人：郑万强，总经理。委托诉讼代理人：牟卫东，山东众城求真律师事务所律师。上诉人天津凯信程化工机械设备有限公司（以下简称天津凯信程公司）因与被上诉人山东瑞博龙化工科技股份有限公司（以下简称山东瑞博龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2019）鲁1424民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天津凯信程公司的委托诉讼代理人张长立、赵引海，被上诉人山东瑞博龙公司的法定代表人郑万强及其委托诉讼代理人牟卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津凯信程公司上诉请求：请求二审法院撤销（2019）鲁1424民初110号民事判决书，依法发回临邑县人民法院重审或者依法改判，判令：1.山东瑞博龙公司支付天津凯信程公司欠款1883445.2元及逾期付款利息（自最后一项工程交付之日即2017年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）2.一审诉讼费、保全费、鉴定费、二审诉讼费均由山东瑞博龙公司全部承担。事实和理由：一、案件涉及的工程量共计36项，对其中6项工程项目一审法院按照山东瑞博龙公司自认欠付费用30万元计算施工费用属于认定事实错误。（一）《东区DMAA设备安装合同》下的工程施工费金额天津凯信程公司与山东瑞博龙公司并未达成一致意见，欠付30万元，仅是山东瑞博龙公司单方自认，天津凯信程公司并不认可。《东区DMAA设备安装合同》对应的6项工程施工费，实际结算款数额为1934776.47元，（天津凯信程公司提供证据22公证书《关于天津张长利设备、代购材料、施工费核对情况》第109页）。故一审直接以山东瑞博龙公司单方自认为裁判理由认定《东区DMAA设备安装合同》对应的6大项工程施工费为30万元，认定事实错误。（二）一审法院将涉案项目施工费举证责任分配给山东瑞博龙公司，山东瑞博龙公司应当就全部项目争议的工程施工费用全部进行鉴定，山东瑞博龙公司遗漏《东区DMAA设备安装合同》的6项工程项目部申请价格鉴定，对该6项费用应承担举证不能的法律后果。一审法院法官明确要求山东瑞博龙公司对项目工程款申请价格鉴定，详见庭审笔录第11页第三段、第14页第5段。36项工程项目中1-4项因双方最终达成协议价的47万元，对此1-4项双方没有结算价格争议。据此施工费争议的价格应是32个工程项目的价格，《东区DMAA设备安装合同》对应的6项工程也包含在32个工程项目内理应申请价格评估。2019年3月10日山东瑞博龙公司《申请书》仅对26项工程项目的价格评估提出申请，遗漏《东区DMAA设备安装合同》对应的6项工程项目（详见山东瑞博龙公司申请书）。据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，山东瑞博龙公司应对6项工程的施工费承担举证不能的法律后果。至此，在天津凯信程公司提交证据22公证书已经完成了举证责任的情形下，一审法院应当按照天津凯信程公司主张的1934776.47元认定六项的工程费用。（三）一审法院按照山东瑞博龙公司的自认合同暂定价格确定该6项公正的施工费，认定事实错误，应当以最终施工方完成的实际工程量结算施工费。《东区DMAA设备安装合同》第二条明确：工程安装费暂定30万元，并非是实际发生的工程量最终费用，东区DMAA设备安装项目涉案的6项工程项目，并不包含在《东区DMAA设备安装合同》合同施工范围内，应当以最终施工方完成的实际工程量进行结算。天津凯信程公司提供证据19《天津凯信程化工机械有限公司安装工程明细》第35页至第50页，证明该6项的具体工程量完工均经过双方签字确认，而且山东瑞博龙公司自完工时已经使用至今未提出质量异议，再且一审庭审现场山东瑞博龙公司对该证据19予以认可。二、原审鉴定程序违法，判决依据的鉴定结论错误，理由如下：（一）原审鉴定范围错误，不应作为定案依据。山东瑞博龙公司应当就全部项目的工程施工费全部进行鉴定，鉴定范围应为所有项目的工程费。天津凯信程公司与山东瑞博龙对《东区DMAA设备安装合同》的6项工程项目施工费各执一词，产生争议。但山东瑞博龙公司遗漏该6项工程项目，鉴定机构对山东瑞博龙公司遗漏之后的项目作出鉴定价格，属于鉴定范围错误，应予以纠正。（二）鉴定人员不具备鉴定资质，原审鉴定程序违法，其作出的涉案工程价格评估的鉴定意见是违法的。价格评估作业日期为2019年6月4日至2019年8月9日，（详见《间隔评估报告》第6页）。李传健的鉴定人执业证签发日期为2019年8月8日。李传健在评估作业的最后一天才取得价格评估执业资质。由此，违反《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定”的规定，属于鉴定程序违法，该鉴定机构的鉴定结论不能作为定案依据。（三）鉴定机构对申请的26工程项目（最终鉴定25项）存在严重遗漏单项，做出的鉴定结论错误，不应作为定案依据。山东瑞博龙公司提出的《申请书》涉及鉴定项目26项，对甲（22）第十一项1#车间化验室改造安装项目因现场未达成一致没有评估，故鉴定机构最终鉴定的工程项目共计25项。天津凯信程公司收到鉴定报告后发现鉴定机构对鉴定材料遗漏多个单项，详见后附文件。一审天津凯信程公司向法院提出《补充鉴定申请书》，要求对遗漏的290多项漏项的施工费进行补充鉴定，鉴定机构拒不补充鉴定。（四）原审鉴定《价格评估结论书》论述错误，一审法院未责令鉴定机构补充、纠正情形下，对其载明的鉴定意见应不予采信。鉴定机构《价格评估结论书》第1页明确“根据委托方提供的材料，评估范围共计11项”，但临邑县人民法院提供的鉴定材料项目共计26项，即便剔除双方勘验现场未签字同意的甲（22）第十一项，评估项目也是25项，并非11项，该错误后期也没有补充、纠正。三、一审法院遗漏双方无争议的工程结算款，对工程应付款数额认定错误。一审法官对工程费用就认定了两部分，一部分是判决书所述的山东瑞博龙公司欠款总额第三部分为30万元，《东区DMAA设备安装合同》涉及的6项工程费用（尚且认定错误，如前所述）；另一部分是判决书所述的山东瑞博龙公司欠款总额第四部分，采纳鉴定机构出具的评估价格，如前所述鉴定机构共鉴定的工程项目为26项。所以原审法官仅计算了32项工程费用来核定山东瑞博龙公司的施工欠款，对双方没有争议的4项工程合计47万元没有计算。双方没有争议的4项工程具体为36项中1-4项，（天津凯信程公司提供证据22公证书。《关于天津张长利设备、代购材料、施工费核对情况》第109页），天津凯信程公司认可双方最终达成协议价47万元。对此，山东瑞博龙公司亦认可，详见庭审笔录第9页倒数第四行：“我方认可的2008年6月到2011年3月双方最终确定的1号车间，1、2、3期生产系统安装费用以及2车间一期生产系统安装费用及3号车间一期生产系统和施米丽连续精馏安装的施工费用为47万元”。四、原审法院遗漏当事人北京瑞博龙石油科技发展有限公司，直接认定北京瑞博龙石油科技发展有限公司代山东瑞博龙公司支付47万元，程序严重违法。原审法院在一审程序终结期前未追加北京瑞博龙石油科技发展有限公司为第三人的情形下，也没有任何证据证明北京瑞博龙石油科技发展有限公司与天津凯信程公司、山东瑞博龙公司就该47万元达成代付的合意，直接判定该47万元为代付款，剥夺北京瑞博龙石油科技发展有限公司的诉讼权利与实体权利，程序严重违法。北京瑞博龙石油科技发展有限公司向天津凯信程公司支付的47万元是基于双方《加工定做合同》业务发生的。首先是《加工定做合同》经山东瑞博龙公司传真给天津凯信程公司，后天津凯信程公司加盖公章传真给山东瑞博龙公司，证据合法有效。同时，天津凯信程公司提供的该合同对应的发票、付款凭证等证据已经形成完整的证据链条，足以证明天津凯信程公司与北京瑞博龙石油科技发展有限公司存在合同关系，北京瑞博龙石油科技发展有限公司支付的工程款为《加工定做合同》项下工程款47万元，认定事实错误，证据采信错误。山东瑞博龙公司辩称，一、天津凯信程公司主张的东区DMAA设备安装工程所涉及的施工费用30万元是山东瑞博龙公司在一审中的自认，与事实不符。因为该合同中明确约定了合同的价格是30万元，在该合同的第九条中双方明确约定施工如有变更之处，双方另行协商，而实际情况是施工并没有变更之处，双方也没有达成书面的意见，因此该合同属于有约定价格的合同，涉案的合同项下的工程款没有必要，也没有法律依据进行委托鉴定。二、一审鉴定程序合法，鉴定结论正确。一审法院委托了有资质的鉴定机构对山东瑞博龙公司在一审中提出的鉴定申请进行了价格评估，并未遗漏山东瑞博龙公司在一审中提出的申请，天津凯信程公司所主张的遗漏了东区DMAA设备安装工程，与事实不符。因为山东瑞博龙公司根本没有提出对该合同项下的工程进行鉴定。理由是按照合同法的规定，在合同中有明确约定价格的，没有法律依据进行鉴定。那么山东瑞博龙公司在一审中所申请鉴定评估的内容仅限于双方在合同中没有约定明确价格的工程，因此天津凯信程公司在一审中对鉴定评估报告提出异议的情况下，鉴定人员当庭出庭接受质证，并在出庭后进行了书面的答复意见，在此情形下，天津凯信程公司没有申请重新鉴定，因此鉴定报告应当予以认定。三、山东瑞博龙公司主张的工程款总量、总数并没有遗漏。四、北京瑞博龙石油科技发展有限公司代付的款项没有侵害自身的利益。因为北京瑞博龙石油科技发展有限公司与山东瑞博龙公司是关联公司，这种代付也没有侵害天津凯信程公司的利益。综上，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判。天津凯信程公司向一审法院起诉请求：1、依法判令山东瑞博龙公司支付天津凯信程公司欠款2245699.15元（变更为：1883445.2元）及逾期付款利息（自最后一项工程交付之日即2017年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；2、本案诉讼费、保全费、担保费由山东瑞博龙公司承担。一审法院认定事实：案件涉及款项分为四部分，总计：5786992.15元。第一部分为天津凯信程公司与山东瑞博龙公司签订的19份关于设备制作方面的合同，其中天津凯信程公司提交了18份、山东瑞博龙公司提交了1份，19份合同总价款为3429601元，天津凯信程公司在庭审中认为该笔款项为3424601元。第二部分为代购材料方面的费用为1003756.15元，天津凯信程公司与山东瑞博龙公司对该数额也均予以认可。第三部分为东区DMAA设备安装合同涉及的款项30万元，该份合同天津凯信程公司并未向一审法院提交，是由山东瑞博龙公司提交。第四部分为工程项目施工安装费用以及改造费用价值的价格，该项价格由于天津凯信程公司与山东瑞博龙公司未能明确约定也未达成补充协议或者一致意见，在山东瑞博龙公司对该价格提出评估申请后，一审法院依法委托山东明信价格评估有限公司进行评估，确定山东瑞博龙化工科技股份有限公司工程项目安装费用及改造费用在价格评估基准日的价值为￥1053635.00元，天津凯信程公司与山东瑞博龙公司在评估书作出后均提出异议。针对上述四部分款项山东瑞博龙公司自身向天津凯信程公司累计支付5757106元，北京瑞博龙石油科技发展有限公司代山东瑞博龙公司向天津凯信程公司支付1006588元。北京瑞博龙石油科技发展有限公司支付的款项中，其中5万元是于2008年4月15日直接支付给张长立，其他款项是打给天津凯信程公司账户。天津凯信程公司向一审法院提交一份关于天津凯信程公司与山东瑞博龙公司于2008年5月6日签订的《加工定做合同》的传真件，传真日期为2007年9月10日，合同显示的签订时间为2008年5月6日，合同下方载明北京瑞博龙石油科技发展有限公司的法人代表为郑万强。另查明，北京瑞博龙石油科技发展有限公司在2014年7月3日向北京市工商行政管理局提出变更法定代表人申请，由刘芳变更为郑万强。上述事实，有合同一宗、庭审笔录、付款明细、评估报告为证，一审法院予以采纳。一审法院认为，一、关于山东瑞博龙公司的欠款总额：对第一部分涉及的款项，一审法院根据天津凯信程公司与山东瑞博龙公司向一审法院提交的19份合同确认合同数额总计为3429601元；对第二部分代购材料方面的费用，天津凯信程公司与山东瑞博龙公司对数额1003756.15元均予以认可，一审法院予以确认；对第三部分东区DMAA设备安装合同涉及的款项30万元，天津凯信程公司未向一审法院提交该份的合同，但山东瑞博龙公司向一审法院提交并且自认该笔欠款，是山东瑞博龙公司对欠款事实的自认，一审法院予以认可；对于第四部分工程项目施工安装费用以及改造费用价值的价格，天津凯信程公司与山东瑞博龙公司未能明确约定也未达成补充协议或者一致意见，经山东瑞博龙公司申请一审法院依法委托评估机构进行评估，评估书作出后，天津凯信程公司与山东瑞博龙公司均提出异议，一审法院认为，该评估书是一审法院依法委托鉴定机构且鉴定机构是经合法程序进行鉴定，合法有效，一审法院予以采信。综上，山东瑞博龙公司欠款总额为5786992.15元。二、关于山东瑞博龙公司向天津凯信程公司的付款总额：天津凯信程公司在诉状中认可山东瑞博龙公司已经向其支付5757106.00元，该数额亦能和山东瑞博龙公司提交的还款明细对应，一审法院予以认可。北京瑞博龙石油科技发展有限公司代山东瑞博龙公司向天津凯信程公司支付的款项中，其中5万元是于2008年4月15日直接支付给张长立个人账户，张长立在2008年是天津凯信程公司的法定代表人，一审法院认为该笔款项向天津凯信程公司的法定代表人支付视为向天津凯信程公司支付。北京瑞博龙石油科技发展有限公司支付的款项中有47万元，天津凯信程公司主张是北京瑞博龙石油科技发展有限公司以个人名义与天津凯信程公司签订的加工定作合同中涉及的款项，并非是代山东瑞博龙公司向天津凯信程公司支付的款项，一审法院认为，天津凯信程公司提交的47万元的加工定作合同的传真日期为2007年9月10日，而合同显示的签订时间为2008年5月6日，传真时间早于签订时间明显与事实不符，且合同下方北京瑞博龙石油科技发展有限公司的公章予以加黑，且当时北京瑞博龙石油科技发展有限公司的法定代表人并非合同载明的“郑万强”，该公司在2014年7月3日向北京市工商行政管理局提出变更法定代表人申请，由刘芳变更为郑万强，即在该份合同签订或传真时该公司法定代表人为刘芳，由此一审法院对该份合同的真实性不予认可，天津凯信程公司该项主张一审法院不予采纳。北京瑞博龙石油科技发展有限公司代山东瑞博龙公司累计支付1006588元。综上，山东瑞博龙公司欠款总额为5786992.15元，山东瑞博龙公司以及北京瑞博龙石油科技发展有限公司对涉案四部分欠款总计向天津凯信程公司支付6763694元，已经超额支付，故对于天津凯信程公司的诉讼请求一审法院不予支持。三、山东瑞博龙公司在庭审中提出反诉但没有交纳诉讼费，在庭后交纳案件受理费4520元，故针对山东瑞博龙公司的反诉请求一审法院不作审理，所交纳的费用予以退回，山东瑞博龙公司可就反诉请求另案起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：驳回天津凯信程化工机械设备有限公司诉讼请求。案件受理费减半收取为12383元、保全费5000元、评估费42038.83元，由天津凯信程化工机械设备有限公司承担；反诉受理费4520元退回山东瑞博龙化工科技股份有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天津凯信程公司提交以下证据：证据一，2008年8月26日天津凯信程公司给北京瑞博龙科技发展有限公司开具的增值税专用发票，发票中记载配电柜是24台，总价是48000元，用以证明北京瑞博龙所付的款项当中，并不是全部支付的本案涉案的工程款，24台配电柜不在本案涉及的工程范围内；证据二，设备维修改造合同，用以证明北京瑞博龙科技发展有限公司所付的一百多万款项中，有支付涉案工程之外的设备维修改造款252337.52元，工程款并非全部涉案工程。被上诉人山东瑞博龙公司质证称，证据一不是新证据，对真实性无异议，对关联性有异议，认定天津凯信程公司与山东瑞博龙公司发生的工程设备买卖合同关系应当由双方签订的买卖合同作为依据，而发票是因其他原因产生的，天津凯信程公司没有提供任何证据证明发票上的货物已经交付北京瑞博龙科技发展有限公司，该证据不能证明天津凯信程公司的主张；证据二也不属于新证据。本院认为，本案争议的焦点问题是：天津凯信程公司与山东瑞博龙公司之间设备安装、改造等施工费的总额是多少。对于施工费，根据一审查明的事实，应分为三部分：一、双方当事人无争议的2008年6月-2011年3月1号车间2、3其生产系统安装费用、2号车间1期生产系统安装费用及3号车间1期生产系统和施米丽连续精馏安装的施工费用为47万元，一审判决在计算总费用时遗漏了该47万元的施工费用。二、东区DMAA设备安装费用，一审法院双方当事人签订的《东区DMAA设备安装合同》确定安装费用为30万元，但是根据该合同约定，工程安装费暂定30万元，该约定并非安装费包死价，依据该合同确定东区DMAA设备安装费用存在不当。对该东区DMAA设备安装的工程量双方已经确认，因双方并未约定单价，且对单价未协商达成一致，故应对东区DMAA设备安装费用进行评估确定。天津凯信程公司未申请鉴定，对于该部分安装费用现无法确定。三、其他安装费用。一审法院委托山东明信价格评估有限公司对其他安装费用进行了评估，但评估报告载明价格评估作业日期为2019年6月4日-2019年8月9日，但评估人员李传健注册资产评估资质签发日期为2019年8月8日，该评估人员在评估作业前期是否具有评估资质，可在另案诉讼时一并查明并予以确定该评估报告的效力。综上，因东区DMAA设备安装费用无法确定，对于天津凯信程公司要求的总施工费数额亦无法确定，原审判决认定事实存在不当，但因天津凯信程公司证据不足，原审判决驳回其诉讼请求的结果并无不当。天津凯信程公司可在证据充分后，另行主张权利。因本案天津凯信程公司主张的总涉案款项不确定，本院对于山东瑞博龙公司已向天津凯信程公司支付款项不再继续予以审查，可待天津凯信程公司另诉时一并审查。综上所述，上诉人天津凯信程化工机械设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存在瑕疵，但判决结果正确，应予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21751元，由上诉人天津凯信程化工机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  赵瑞玲审判员  杨 敏二〇二〇年四月二十七日法官助理胡雪书记员于岩