辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)辽01民终192号上诉人（原审原告）：刘大庆，男，1970年5月19日出生，回族，住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：刘爱民，男，系辽宁振新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽中县房地产综合开发有限公司，住所地辽中区辽中镇西环街114号。法定代表人：赵孟，系经理。委托诉讼代理人：周国忠，男，1955年9月17日出生，汉族，现住沈阳市辽中区。原审被告：刘鹏雁，男，1967年11月9日出生，汉族，住沈阳市铁西区。上诉人刘大庆因与被上诉人辽中县房地产综合开发有限公司（以下简称“房地产公司”）、原审被告刘鹏雁建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市辽中区人民法院（2019）辽0115民初443号民事裁定书，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。刘大庆上诉请求：依法撤销原审裁定书，指令法院进行实体审理。事实和理由：一审法院将本案确定为合伙纠纷不妥，本案中上诉人已经向法庭提交了全部证据，足以说明本案是因建设被上诉人开发的位于辽中区满都户镇“湘辰俪苑小区”工程而引发的纠纷，被上诉人是实际、适格的开发商主体，一审法院将上诉人与被上诉人认定为合伙关系，而无开发资格的自然人能不能成为合伙性质的房地产开发商主体，显然法律上是有明确规定的。被上诉人房地产公司与被上诉人刘鹏雁的合伙开发，不可能形成法律上认可的联合开发关系。被上诉人刘鹏雁只能是挂靠在房地产开发公司的挂靠人，上诉人是以辽宁光大建设工程公司辽中县满都户镇湘辰俪苑项目部名义进行的实际垫资施工，有光大公司该项目部与上诉人的工票及结算单等能够证明，虽然上诉人与光大建设工程公司没有签订工程承包合同，但依照最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定，上诉人有权作为实际施工人向拖欠工程款的发包人主张权利。房地产公司辩称：同意一审裁定。依据双方签订的《联合开发协议》实质为挂靠协议的约定，答辩人没有给付工程款的义务，实际也没有对开发的房屋享有产权和物权，连协议规定应收取的管理费也没有收到，被答辩人诉请答辩人给付工程款无法律依据。刘鹏雁未发表答辩意见。刘大庆向一审法院起诉请求：1、要求二被告给付原告垫付的工程款7319170.30元（按建设工程委托监理合同及建设工程质量鉴定报告记载的面积和价款计算，面积6926.9平方米，工程单价1056.63元）；2、请求对原告垫资建设的供水、供电、供暖及楼梯台阶等附属工程进行评估后，由二被告给付原告附属工程的工程款3、由二被告承担迟延给付工程款期间的利息（从工程竣工时起算），利率要求按中国人民银行同期存款利率的二倍计算；4，要求二被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明，2017年7月25日原告与被告刘鹏雁、被告房地产公司签订《联合开发协议》，工程项目是在辽中县满都户镇湘辰俪苑商住楼二期工程（后楼即南楼），甲方为被告房地产公司、乙方为原告刘大庆、被告刘鹏雁，甲方负责办理此项目的审批手续、乙方负责全部拆迁费用和开发整体施工的一切税、费，开发工程收益归乙方、自营自销及承担由此产生的风险、债权、债务，约定乙方并向甲方缴纳工程总价款的1.2％管理费用；在二期施工过程中，甲方没有参与工程施工、投入资金，而是被告刘鹏雁提供挂靠的公司进行施工、配合验收，原告在此工程中进行出资及施工，原告与被告刘鹏雁对该工程价款进行核算，但原告与被告刘鹏雁对双方对账价格的款项有小幅不同意见；被告刘鹏雁同意原告的诉讼请求，但没钱给付，且诉争的工程的楼房也没有了；被告房地产公司以与其无关为由，不同意承担给付责任。原告仍坚持以建设施工合同纠纷为本案案由要求二被告承担给付或连带给付工程款7319170.30元、附属工程的工程款（申请鉴定评估）、利息损失及诉讼费用。一审法院认为，原告刘大庆与被告刘鹏雁在2017年7月25日与被告房地产公司签订的《联合开发协议》，工程内容为辽中区满都户湘辰俪苑二期（后楼即南楼）；协议约定开工日期、施工面积、被告房地产公司负责办理工程立项、审批等手续、收取原告刘大庆、被告刘鹏雁施工工程总造价1.2％联合开发服务费；被告刘鹏雁与原告刘大庆负责工程建设前的期勘察、设计、按县里中标、规划、建设施工、管理、全部拆迁费、开发工程整体施工的一切税、费，承担一切质量、安全、人员伤亡事故的一切责任；约定乙方（原告刘大庆、被告刘鹏雁）权利为此开发诉争工程收益归原告刘大庆、被告刘鹏雁，并由二人自营自销，从该协议中看出原告刘大庆与被告刘鹏雁是此工程的收益方，只是向被告房地产公司缴纳仅为工程总价款1.2％费用，无法认定出原告刘大庆与被告房地产公司是施工方垫资的与开发方的关系情形。辽中区满都户湘辰俪苑二期（后楼即南楼）工程建设中，原告刘大庆出资，并进行施工，其出资的费用没有进被告房地产公司的账户、没有让被告房地产公司派员购买施工材料等，被告房地产公司也未出资进行施工、购买、结算施工材料、人工费价款等，施工中购买工程材料、工人工资结算均是被告刘鹏雁、原告刘大庆经手，被告房地产公司也未经手管理，庭审中，双方对此无争议。被告刘鹏雁辩称是与原告刘大庆实际是合伙开发诉争工程，利润与原告刘大庆五五分成，挂靠在被告房地产公司进行开发诉争工程；被告刘鹏雁自称由于其自身外债较多、缺乏法律知识等原因造成原告诉讼的结果。原告刘大庆诉称本案是建设施工合同纠纷，为诉争工程及增加的附属工程垫付大量资金，是由于被告房地产公司对此工程管理不善、擅自卖房、被告刘鹏雁外债太多等原因，造成资金无法收回，要求二被告给付垫付款；经本院审理查明，因本案双方提供的证据及笔录中体现原告刘大庆与被告刘鹏雁共同开发、施工辽中区满都户湘辰俪苑二期及附属工程；本案案由为建设工程施工合同纠纷不妥，庭审中已向原告刘大庆及其诉讼代理律师明示是否变更案由，原告刘大庆及其诉讼代理人表示仍坚持按建设工程施工合同纠纷为本案案由进行诉讼，并且双方账目不清，故本院裁定驳回原告起诉。裁定：驳回原告刘大庆的起诉。案件受理费63034元，由本院退回原告刘大庆。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人以建设工程施工合同纠纷为由提起本案诉讼，一审未予支持并驳回起诉，故本案审理的主要焦点问题，即为上诉人与被上诉人房地产公司之间是否具有建设工程施工合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，建设工程施工合同应是指当事人之间为了完成工程建设任务，明确相互权利、义务关系的协议，合同的相对人是建设单位（发包人或称发包方）和施工单位（承包人或称承包方）。而本案审理中，上诉人虽主张其为涉案工程的实际施工人，被上诉人房地产公司为发包人，双方之间系建设工程施工合同关系，但被上诉人房地产公司对其为发包人的事实予以否认，认为其与上诉人之间为出借资质的挂靠关系，并于一审向法庭提交了其与上诉人及原审被告刘鹏雁签订的《联合开发协议》，以此证明被上诉人房地产公司对于涉案工程仅为出借企业资质，实际开发人为原审被告刘鹏雁及上诉人。经查，从该《联合开发协议》的内容中，亦未体现上诉人与被上诉人房地产公司之间系建设工程施工合同关系。基于上述事实，原审被告刘鹏雁借用资质开发涉案工程的行为，虽因违反法律强制性规定而无效，但并不足以认定被上诉人房地产公司即为涉案工程的发包人，且上诉人未提供其与被上诉人房地产公司之间的建设工程施工合同，被上诉人房地产公司亦未实际向上诉人支付过工程款，故根据上诉人提交的现有证据，一审认定上诉人与被上诉人房地产公司之间不存在建设工程施工合同关系，并无不当。综上所述，刘大庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇二〇年四月二十日法官助理刘建东书记员李颖本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；