湖南省涟源市人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1382刑初338号公诉机关湖南省涟源市人民检察院。被告人肖某娟，女，出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，住湖南省涟源市，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。因涉嫌诈骗犯罪，2018年5月19日被取保候审。湖南省涟源市人民检察院以涟检公诉刑诉〔2019〕311号起诉书指控被告人肖某娟犯诈骗罪，于2019年5月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理期间，湖南省涟源市人民检察院因补充侦查建议延期审理，本院决定延期审理。又因不能抗拒的原因，本案于2020年3月3日中止审理，同年4月27日恢复审理。湖南省涟源市人民检察院指派检察员吴庆林出庭支持公诉，被告人肖某娟到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省涟源市人民检察院指控，2017年3月份以来，肖耀（另案处理）伙同王雪华（另案处理）组织周发达、曾鹏、付细风、邵树才、肖雄（均另案处理）等人在娄底市娄星区实施网上诈骗，在网上虚构网络平台，控制中奖结果，诈骗被害人钱财。2018年5月6日至同月18日，肖耀和邵树才组织肖希运、邵泽英、梁林辉、彭小龙、苟迁（均另案处理）、被告人肖某娟等人在娄底市娄星区“壹号公馆2801”作案地点利用电脑、微信等工具搭建网上虚拟赌博平台实施诈骗。肖耀系该诈骗团伙的组织者，为该诈骗团伙提供虚拟网络平台；邵树才系“壹号公馆2801”作案地点的组织者兼负责人，负责财务管理、日常管理，并提供电脑、手机、银行卡等用于诈骗的犯罪工具和诈骗犯罪场所；肖希运、邵泽英、梁林辉、彭小龙、苟迁等人系该作案地点的业务员；肖某娟系该作案地点的后勤保障人员，负责买菜、煮饭；肖岁安（在逃）系该“壹号公馆2801”作案地点的取款人员。经鉴定，邵树才负责的窝点，自2018年5月6日至同月18日该团伙的诈骗总金额为717159.27元。2018年5月18日上午，被告人肖某娟在娄底市娄星区民警抓获。公诉机关提供的证明指控事实的证据有：户籍资料、抓获经过、扣押清单、扣押决定书、银行流水等书证，被害人周某、金某、张某等人的陈述，共同作案人邵树才、邵泽英、肖希运、彭小龙、苟迁、肖耀等人的供述，被告人肖某娟的供述和辩解，电子数据远程勘验工作记录、现场勘查笔录、电子勘查笔录等。公诉机关认为，被告人肖某娟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公私财物、数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人肖某娟在诈骗团伙中系从犯，诉请依法判处。被告人肖某娟对公诉机关指控的事实没有提出异议。经审理查明，2017年3月，肖耀（已判决）伙同王雪华（另案处理）组织周发达、曾鹏、付细风、邵树才、肖雄、刘龙根（均已判决）等人分别在娄底市娄星区“君临天厦B座1703”、“壹号公馆3101”、“壹号公馆2801”、“鸿都苑2901”、“皇城御园A座1603”等地实施网上诈骗，在网上虚构“好运网”、“中彩网”、“鸿运网”、“好运彩”、“中远彩”等网络平台，以“重庆时时彩”、“广东十一选五”等赌博为由控制中奖结果，通过发送诈骗推广信息联系受害人，引诱受害人上网赌博，并在其控制的支付宝、微信、银行卡等账号上充值，即控制受害人投注资金。当受害人小额投注时，让受害人中奖；当受害人大额投注时，便修改后台数据，控制中奖结果，不让受害人中奖；当受害人受骗后，不愿再投注资金时，相关人员故意在其控制的虚拟网络平台虚假借钱给受害人，让受害人中奖；当受害人想提现时，相关人员以各种理由不准提现，并要求受害人将虚假借款还清，然后又修改后台数据，不让受害人中奖，从而达到诈骗的目的。2018年5月6日至同月18日，肖耀和邵树才组织肖希运、邵泽英、梁林辉、彭小龙、苟迁（均已判决）及被告人肖某娟等人在娄底市娄星区“壹号公馆2801”作案地点利用电脑、微信等工具搭建网上虚拟赌博平台，虚构“鸿运网”网络平台实施网络诈骗，引诱受害人参与赌博，并通过诈骗平台预设的支付宝、微信账号充值转入62×××79（中国银行，户名：张汉宝）等银行卡。肖耀系该诈骗团伙的组织者，为该诈骗团伙提供虚拟网络平台；邵树才系“壹号公馆2801”作案地点的组织者兼负责人，负责财务管理、日常管理，并提供电脑、手机、银行卡等用于诈骗的犯罪工具和诈骗犯罪场所；肖希运、邵泽英、梁林辉、彭小龙、苟迁等人系该作案地点的业务员；肖岁安（在逃）系该“壹号公馆2801”作案地点的取款人员。被告人肖某娟系邵树才的妻子，肖某娟为邵树才负责的诈骗窝点提供生活服务，从事买菜、煮饭工作，没有参与具体诈骗行为，肖某娟参与期间团伙的诈骗金额为252460元。2018年5月18日上午，被告人肖某娟在娄底市娄星区民警抓获。肖某娟到案后，如实供述了自己的罪行。2020年4月26日，肖某娟主动退缴违法所得2000元。上述事实，有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：1、被害人周某的陈述，证明2018年5月的一天，一个微信名叫“龚成”的人加周某为好友，向周某推荐购买“重庆时时彩”，若盈利给对方30%佣金即可。周某按照对方指示注册，先充值了两次100元，盈利60元并付给对方18元佣金；同年5月15日，周某充值了840元，盈利290元并付给对方佣金87元；后来周某又陆续通过支付宝转账充值3800元、1300元、3000元。周某没有提现过，提现只能提100元的倍数，最后一次提现显示账户被锁定，周某总共被诈骗9000余元。2、被害人金某的陈述，证明2018年5月的一天，一个微信名叫“陈豪”的人加金某为微信好友，邀请金某进入“中彩初级群”，该群的群主叫“陈豪”，“陈豪”给金某发了“鸿运网”网站链接。金某按照对方指示注册，通过支付宝扫码的方式，先在该网站充值1000元，盈利288元并付给对方佣金88元，金某提现1200元，接着金某又在平台上继续充值，金某总共被骗2000余元。3、被害人张某的陈述，证明“鸿运网”平台帮张某借了23500元让其下注，中奖后，平台要求其先还款才能提现。2018年5月13日，张某通过支付宝扫码还款23500元，但是仍然不能提现。4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明2018年5月18日，涟源市公安局民警对娄底市娄星区壹号公馆1栋2801室进行搜查，当场抓获肖某娟、邵树才、邵泽英、肖希运、彭小龙、苟迁、梁林辉，现场搜出用于诈骗犯罪的银行卡、手机、笔记本电脑、笔记本若干。5、电子勘查笔录，证明邵树才、邵泽英、肖希运、彭小龙、苟迁、梁林辉通过微信昵称“成功男人”、“稳重男人”“雪儿”、“天空大地”、“龚成”、“茉莉花”等发送诈骗推广信息，诱导微信群友购买彩票的情况，以及微信、支付宝账号转账、提现记录等情况。6、电子数据远程勘验工作记录、后台数据，证明涟源市公安局民警对“鸿运网”（网址：××／Ａｄｍｉｎ）后台数据进行勘验的情况。7、现场勘验笔录，证明2018年5月18日，涟源市公安局民警到邵树才等人实施网络诈骗的娄底市娄星区壹号公馆1栋2801室进行现场勘验的情况。8、银行流水记录，证明2018年5月6日至同月17日，中国银行卡（卡号62×××79，户名“张汉宝”）的交易情况。9、笔记本（四本）记录诈骗数额，证明：（1）梁林辉（吴思慧）的笔记本记录的诈骗数额，“春天花会开”300元、“王丽”355元、“金某”2545元、“孙荣玉”800元，总计4000元；（2）彭小龙的笔记本记录的诈骗数额，5月6日“凤英”500元，5月13日“张某”23500元，总计24000元；（3）肖希运的笔记本记录的诈骗数额，肖希运与邵泽英共同诈骗“丫丫”185200元、“李燕利”4720元，总计189920元；（4）邵树才的笔记本记录各业务员的诈骗数额，其中彭小龙诈骗“凤英”500元，“张某”23500元；邵泽英于2018年5月6日单独诈骗“姜瑜”25000元，5月8日至5月17日邵泽英与肖希运共同诈骗“丫丫”185200元、“李燕利”4720元；5月8日至5月17日苟迁诈骗“周某”9040元、“135970355061”500元；5月8日至5月17日梁林辉诈骗“春天花会开”等4人共计4000元；以上共计252460元（其中5月8日至5月17日共计226960元）。10、刑事判决书，证明2018年5月6日至同月18日，娄底市娄星区“壹号公馆2801”作案窝点诈骗数额为252460元，邵树才、肖希运、邵泽英、梁林辉、彭小龙、苟迁犯诈骗罪被判刑的情况。11、情况说明，证明“鸿运网”（××／Ａｄｍｉｎ）作案网站可以从后台修改数据并控制中奖结果。12、病历资料及出生医学证明，证明2018年5月19日，经娄底博爱医院检查，肖某娟怀孕31周，2018年7月9日肖某娟生育男孩邵富饶。13、户籍资料，证明肖某娟出生于1982年10月22日等基本情况。14、抓获经过，证明2018年5月18日上午，肖某娟在娄底市娄星区壹号公馆1栋2801号房内被涟源市公安局民警抓获。15、缴款书，证明2020年4月26日，肖某娟主动退缴违法所得2000元。16、共同作案人肖耀的供述，证明2018年5月初，肖耀的二姐夫邵树才在娄底市娄星区壹号公馆2801房间设立了诈骗窝点实施网络诈骗，邵树才没搞多久，就被抓了。17、共同作案人邵树才的供述，证明2018年5月6日，邵树才购买手机、电话卡、银行卡等诈骗工具，组织肖希运、邵泽英、梁林辉、彭小龙、苟迁等人在壹号公馆2801房间开始实施网络诈骗，邵树才是该诈骗窝点的组织者兼负责人，控制后台、对业务员进行业务指导。邵树才的妻子肖某娟帮窝点煮饭，提供生活服务。诈骗网站是肖耀提供的，双方约定每月给肖耀分红一、两万。该诈骗网站是可以修改后台数据、控制中奖结果和提现的，首先客户小额投注时，选择中奖可提现，取得客户的信任，当客户大额投注时，选择不中奖吃掉客户的钱，当客户输钱后不愿投注时，又提出“回血计划”，通过网络虚拟借款给客户投注，故意让客户中奖远超过借款金额，当客户提现时，要求客户先归还借款，以骗得客户更多的钱。被害人被骗的钱都打到一张户名为张汉宝的中国银行卡或者通过微信扫码支付到邵树才的微信号（昵称“鸿运”）上，之后再转存到取款卡上。2018年5月6日至5月17日，各业务员的诈骗数额都记录在笔记本上，团伙总共诈骗二十多万元，邵树才个人所得80000元左右，已给邵泽英、肖希运分别发了工资50000元和30000元，彭小龙、苟迁、梁林辉还未发工资，其余的钱用来支付房租、购买诈骗工具等。18、共同作案人邵泽英、肖希运、彭小龙、苟迁的供述，均证明邵泽英等人在娄底市娄星区壹号公馆2801号房内实施网络诈骗的情况。19、被告人肖某娟的供述，证明2018年5月6日，肖某娟和丈夫邵树才拿了邵树才姐姐邵春发的身份证租下了娄底市壹号公馆2801房作为诈骗工作室，房子的租金是肖某娟付的。2018年5月6日，邵树才、邵树才的外甥肖希运以及邵树才的表弟彭小龙、邵泽英等人购买诈骗工具，进场开始搞诈骗，同年5月9日左右（具体时间不记得了），梁林辉、苟迁也来到该诈骗点开始搞诈骗。肖某娟负责做饭，每个月发2000多元的工资。另外，公诉机关还提供了湖南湘军会计师事务所有限责任公司的两份鉴定意见书：（1）2019年3月1日的鉴定意见书，邵树才负责的窝点诈骗金额为717159.27元。（2）2019年6月26日补充鉴定书，2019年3月1日的鉴定意见书中，团伙的诈骗金额和个人直接诈骗金额是根据诈骗网站的后台交易数据计算而来的，由于后台交易数据中有虚拟借款数据，鉴定时无法剔除虚拟借款数据，故对个人直接诈骗金额不发表鉴定意见。因鉴定材料中对于窝点涉案入款银行卡数据不完整，仅有户名张汉宝的银行卡（62×××79）的交易流水，经统计，2018年5月6日至2018年5月18日的金额为92403元，其中5月8日至5月18日的金额为79603元。全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人肖某娟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物、数额巨大，其行为构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人肖某娟参与期间团伙诈骗数额为717159.27元，诈骗数额特别巨大。经查，公诉机关指控的诈骗数额，是根据湖南湘军会计师事务所司法鉴定意见数额确定的，而鉴定意见中的数额是根据侦查机关提供的后台数据计算而来的，因为后台数据中存在虚拟借款数据，侦查机关不能分辨出后台数据中的真、假数据，鉴定部门也没有核减虚拟数据，导致鉴定结论的数据与实际不符。鉴定部门在第二次补充鉴定书中虽然对窝点的入款银行卡的金额进行了统计，但侦查部门提供的鉴定材料中仅提交了一张户名为张汉宝的入款卡，没有其他入款微信和支付宝的数据，窝点的诈骗数额仅按一张入款卡的金额来计算是不客观、不全面的。因此，鉴定部门的二次鉴定结论均不能作为定案的依据，不予采信。故公诉机关指控被告人肖某娟参与期间团伙诈骗数额为717159.27元，诈骗数额特别巨大，本院不予采纳。对窝点的诈骗数额，只能按现有证据进行确定。根据侦查中扣押的四本笔记本，梁林辉、彭小龙、肖希运的笔记本中记录了各自的诈骗数额，邵树才的笔记本中记录了各业务员的诈骗数额，并且能相互印证，各自供述的诈骗数额也与笔记本上记录的数额相符，邵树才也是按照笔记本上的诈骗数额来计算各业务员的报酬，因此笔记本上的诈骗数额与客观实际相符，可作为定案依据，予以采信。根据笔记本上的数额统计，被告人肖某娟参与期间，该团伙的诈骗金额为252460元。被告人肖某娟在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应对其参与期间团伙诈骗行为承担责任，依法应当减轻处罚。被告人肖某娟如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人肖某娟主动退缴赃款，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人肖某娟只是为诈骗窝点工作人员提供伙食等生活服务，其本人并没有实施其他诈骗行为，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人肖某娟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；（刑期执行起止时间另行计算;罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴清。）二、追缴被告人肖某娟违法所得人民币二千元（已退缴），上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  阳超雄人民陪审员  万 虹人民陪审员  邓建成二〇二〇年四月三十日法官助理李寒洁代理书记员  林春宝附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。