江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0583民初13385号原告：苏州三希堂文化传播有限公司，统一社会信用代码91320505793338414K，住所地江苏省苏州高新区新升新苑16幢206室。法定代表人：杜鸣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈建根，江苏百年英豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正印，安徽安联律师事务所律师。被告：苏州水乡锦溪旅游发展有限公司，统一社会信用代码91320583692551187J，住所地江苏省昆山市锦溪镇文昌阁风景区内。法定代表人：陈斌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张茹稼，江苏六能律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗艳梅，江苏六能律师事务所律师。第三人：江苏天润环境建设集团有限公司，统一社会信用代码91321000760544641A，住所地江苏省扬州市汶河北路65号。法定代表人：沈红军，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：严国春，该公司员工。原告苏州三希堂文化传播有限公司（以下简称“三希堂公司”）与被告苏州水乡锦溪旅游发展有限公司（以下简称“水乡公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案受理后，依法由审判员李志辉适用简易程序独任审理，后因案情复杂，组成合议庭于2020年3月12日公开开庭进行了审理。被告水乡公司于2019年8月29日申请追加江苏天润环境建设集团有限公司（以下简称“天润公司”）为本案第三人，本院依法予以准予。原告三希堂公司委托诉讼代理人沈建根，被告水乡公司委托诉讼代理人张茹稼、第三人天润公司委托诉讼代理人严国春庭到参加诉讼，本案现已审理完结。原告三希堂公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款及逾期违约金合计360万元（暂定）。审理中，原告明确放弃本案中违约金的诉讼请求。事实和理由：2011年6月10日，昆山市锦溪镇启动锦溪古镇XX改造工程，由被告水乡公司与第三人天润公司签订《建设工程施工合同》，约定承包范围包括铺装、绿化、景观建筑翻建、景观照明、给水、廊桥改建等，质量标准为合格，实际开工以开工报告为准，工期为90天，合同价款为1366万余元。合同还对开工及延期、安全防护、中间验收、合同价款的调整、竣工验收及工程款支付等做了详尽约定。2011年9月15日，第三人天润公司与原告签订《锦溪镇XX改造项目合作协议》，约定该项目由原告“大包干施工，包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织”，原告成为该项目的实际施工人。协议签订后，原告自筹资金，严格组织施工，高标准完成该项目，景区入口面貌焕然一新，现在成为古镇靓丽的名片。但是，被告作为受政府委托的投资平台，在工程交付实际使用七年之后，迟迟拖延工程决算，拖欠巨额工程款。按照合同约定，整个工程施工结束竣工验收合格后一周内支付合同价的50%，余款在完工移交后两年内分批付清，每年分别支付余款的25%。除已支付部分进度款外，保守计算至少尚欠工程款不低于311万，本次起诉请求暂定为360万元(含逾期违约金49万元)。同时保留按照最终结算、审价结果追加诉讼请求的权利。请贵院依法支持原告前述诉讼请求。被告水乡公司答辩称，原告和第三人签订的合同中约定了一个预估的总价，但不是固定的总价，希望通过评估的方式确认具体的工程总价。我司同意按照被告提供的施工图纸及工程量签证单为主，施工图纸及工程量签证单以外的工程量按照施工现场为辅进行工程造价鉴定。该工程已经由被告向第三人支付了工程款1055万元。被告认可鉴定结果，就本案鉴定费用被告不应承担。就本案未付工程款项由法院结合鉴定意见，并按被告与第三人之前合意的在总价款基础上下浮八个点作为最终结算。现被告已支付总款项为1055万元。对于剩余尾款的支付，被告明确在第三人开具相应发票后我方再支付给第三人。第三人答辩称，原告和第三人签订的合同中约定了一个预估的总价，但不是固定的总价，希望通过评估的方式确认具体的工程总价。同意按照被告提供的施工图纸及工程量签证单为主，施工图纸及工程量签证单以外的工程量按照施工现场为辅进行工程造价鉴定。该工程已经由被告向第三人支付了工程款1055万元。对于鉴定结果如果原告没有异议，我们也没有异议，工程造价最终确认下浮八个点，如果原告没有异议，我们也没有异议。对于剩余尾款的支付，第三人在原告提供相应的成本票后扣除约定的税费后，将尾款支付给原告。原告围绕诉讼请求依法提交了建设工程施工合同、锦溪镇景区入口仿古改建工程合作协议、工程概况、工程开工/复工报审表、竣工报检单、工程量签证单、联系单、会议签到表等证据材料。在审理中原告申请对涉案工程昆山市锦溪镇古镇XX改造工程进行造价鉴定，本院依法委托鉴定机构进行了鉴定，当事人对于该鉴定结果发表了质证意见，原告明确了由其承担鉴定费用。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月10日，被告水乡公司与第三人天润公司未经招投标程序签订《建设工程施工合同》一份，约定第三人承建原告昆山锦溪古镇XX改造工程，工程承包范围：铺装、绿化、景观建筑翻建、景观照明、给水、廊桥改建等工程。合同工期：（实际开工时间以开工报告为准），竣工日期：2011年9月25日。合同工期总日历天数90天。质量标准：合格。合同价款：13660221.9元。合同还约定了通用条款内容，专用条款内容。2011年9月15日，原告三希堂公司（乙方）与第三人天润公司（甲方）签订《昆山市锦溪镇XX改建工程合作协议》。协议约定：“一、甲方同意乙方就《昆山市锦溪镇XX改建工程》项目下设项目经理部，乙方以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。二、合作期间乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完工，如发生偷工减料以次充好或发生其他质量、安全事故或逾期交工，一切经济损失以及建设方对上述问题追究甲方的一切责任均由乙方承担，需追究刑事责任的，也由乙方承担责任。同时，在招投标过程中如由乙方原因遭到建设管理部门处理而引起的相关经济损失均由乙方自行承担。三、该工程质保期限按建设单位签订的合同执行，合同没有约定的按国家相关法律、法规执行。在保修期内应承担的维修等义务由乙方承担，乙方不得给甲方带来负面影响。如因乙方维修不到位，甲方可代替履行，发生的费用经建设单位确认后从乙方工程款中扣除。四、管理费用：甲方收取工程管理费(只含甲方负责开具本工程项泪发票的税金和管理费用)为本工程造价金额的8%(以建设单位最终审计确认的造价为准)，其他涉及项目发生的费用由乙方自理。五、甲方向乙方提供承接工程任务的相关公司资质证明文件，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发手续，凡须向建设单位及建设管理部门负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。甲方同时协助乙方办理收付工程款和协助协调与建设管理部门以及建设单位的关系。六、合作期暂定为从工程协议签订起至工程竣工验收交付后质保期满无遗留问题止，合作有效期满后如乙方仍有在建工程项目未完工的仍按原有的约定收取8%工程管理费。合作前乙方原有的在建工程或停工缓建工程或其他工程结算余款仍按上述收费标准交缴工程管理费。七、合作期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入甲方帐户(以银行实际到账期为准)，待扣除工程管理费后五个工作日内将其余工程款转给乙方指定的账户。工程实施期间付款规定按建设单位要求执行，每年春节前或者建设单位要求开具税票时，乙方应提供工程成本帐，其中材料发票不低于50%，配合甲方做好项目关账工作。八、乙方必须保证按时发放农民工工资、材料款，维护稳定，否则由此引起的一切社会矛盾及负面影响由乙方承担。九、本协议一式两份，双方各执壹份。十、本协议未尽事宜双方另行协商解决”。2011年6月25日工程开工。期间，工程量有调整，增加了部分工程量。2011年下半年，第三人向被告交付工程，但未办理竣工验收手续。2012年起，该交付工程实际开始使用。经被告与第三人核对，截止至今，被告已向第三人支付工程款1055万元。经原告与第三人确认，该1055万元，扣除8%的管理费后，第三人已向原告支付。审理期间，原告申请对昆山市锦溪古镇景区入口仿古改造工程的工程款进行审价鉴定。本院依法委托昆山市信衡土地房产评估造价咨询有限公司对涉案工程款进行审价鉴定。2019年12月30日。昆山市信衡土地房产评估造价咨询有限公司，出具（2019）苏0583民初第792号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：1、可确定部分造价结论意见金额为15281948.69元，大写：壹仟伍佰贰拾捌万壹仟玖佰肆拾捌元陆角玖分。2、无法确定部分项目的造价结论金额为510898.58元，大写：伍拾壹万零捌佰玖拾捌元伍角捌分。(其中：①、地雕广场中石栏杆为39427.25元；②、碧波楼山齐梁处高浮雕为94082.45元；③、廊桥的敞轩及亭子屋顶高浮雕为140234.55元；④、锦溪景区景观照明与一期锦溪文化广场有重复为131764.89元；⑤、地雕广场铺装与一期锦溪文化广场有重复为105389.44元)。原告、被告、第三人对鉴定结果均无异议。庭审中，被告与第三人达成一致意见，就本案未付工程款，以鉴定总价款基础，下浮8%为最终结算。原告与第三人也达成一致意见，同意被告提出的以鉴定总价款基础，下浮8%为最终结算，第三人同意扣除约定的税费将尾款支付给原告。另外，原告同意本案鉴定费用、诉讼费用由其承担。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。”昆山市锦溪古镇XX改造工程建设项目属于公用事业等关系到社会公共利益和公众安全的项目，施工建设必须进行招标。该工程未进行公开招投标程序，第三人即与被告签订《建设工程施工合同》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，第三人即与被告签订《建设工程施工合同》无效。本案原告与第三人签订《昆山市锦溪镇XX改建工程合作协议》，实际为转包，且原告并未具备与本案工程施工相应的法定资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。”因此，原告与第三人签订《昆山市锦溪镇XX古改建工程合作协议》也属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉工程被告虽未对原告的施工进行验收和结算，但第三人将完工后的工程移交被告，现该工程自2012年起已投入使用，应认定施工工程被被告验收合格。因为涉及到增加工程量，几方未能达成一致意见，本院委托昆山市信衡土地房产评估造价咨询有限公司对涉案工程款进行审价鉴定。经鉴定评估，原告所完成工程的价款为15555692.94元（15281948.69+510898.58-131764.89-105389.44）。被告已向第三人支付工程款1055万。庭审中，被告与第三人达成一致意见，就本案未付工程款，以鉴定总价款基础，下浮8%为最终结算，故被告还应向第三人支付3761237.5（15555692.94*0.92-10550000）元。原告与第三人约定的管理费为本工程造价金额的8%，上述已付款中，第三人扣除管理费后，已向原告支付，故第三人还结欠原告未付款金额为3460338.5（3761237.5*0.92）元。庭审中，原被告、第三人均同意按照合同相对性的方式付款，即由被告向第三人支付工程款，再由第三人向原告支付工程款的方式操作，本院依法予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条的规定，判决如下：一、被告苏州水乡锦溪旅游发展有限公司于本判决生效后十日内向第三人江苏天润环境建设集团有限公司支付工程款3761237.5元。二、第三人江苏天润环境建设集团有限公司于收到上述款项后三日内支付原告苏州三希堂文化传播有限公司工程款3460338.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，鉴定费150000元，两款合计185600元，由原告苏州三希堂文化传播有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  李志辉人民陪审员  夏国栋人民陪审员  顾家祥二〇二〇年四月十日书 记 员  陈晓红