河南省焦作市解放区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0802刑初46号公诉机关焦作市解放区人民检察院。被告人隋意，女，1989年9月10日出生，汉族，专科毕业，无业，户籍地河南省焦作市山阳区，住焦作市解放区。因涉嫌生产、销售假药犯罪，于2019年6月24日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留；因涉嫌生产、销售假药犯罪，于2019年7月31日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，次日被焦作市公安局焦南分局执行逮捕。辩护人郭慧，河南华凌律师事务所律师。被告人许文婷，女，1987年12月6日出生，汉族，专科毕业，无业，户籍地河南省焦作市中站区，住焦作市解放区。因涉嫌生产、销售假药犯罪，于2019年8月9日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留；因涉嫌生产、销售假药犯罪，于2019年9月10日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，同日被焦作市公安局焦南分局执行逮捕。辩护人孙明，河南首鼎律师事务所律师。辩护人马振东，河南首鼎律师事务所律师。焦作市解放区人民检察院以焦解检二部刑诉〔2020〕6号起诉书指控被告人隋意、许文婷犯非法经营罪，于2020年1月22日向本院提起公诉。本院经审查后于同日立案，适用简易程序，后因案情需要，转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。焦作市解放区人民检察院指派检察员董梅洁、助理检察员周琦出庭支持公诉，被告人隋意及其辩护人郭慧、被告人许文婷及其辩护人孙明到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后，现已审理终结。焦作市解放区人民检察院指控：2017年2月至今，被告人隋意、许文婷二人违反国家规定，未经许可，多次从一微信好友名为“卖药韩国”处进购肉毒素，在二人开的位于焦作市解放区龙源世家东门南边100米左右的美丽故事美容店内将肉毒素售卖给顾客，由隋意的丈夫刘某在美容院进行注射，经统计，隋意、许文婷二人非法经营数额为165450元。公诉机关为证实以上指控的犯罪事实，向本院移送了发破案经过等书证，证人刘某等人的证言，被告人隋意、许文婷的供述与辩解，鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人隋意、许文婷的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人隋意、许文婷在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人隋意、许文婷系主动投案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人隋意、许文婷自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。提请本院依法判处，并建议对二被告人分别判处有期徒刑一至二年，并处罚金160000元至200000元。被告人隋意对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人隋意的辩护人认为，对起诉书指控被告人隋意构成非法经营罪的罪名及犯罪事实没有异议，但对起诉书指控的非法经营数额有异议，应当将顾客预存的款项数额减掉余额和退还给顾客的钱之后，才能算作被告人的经营数额。在量刑上，被告人隋意存在以下法定或酌定的从轻或减轻处罚情节：1、被告人隋意具有自首情节。被告人隋意是在没有被公安机关采取任何强制措施时就主动到公安机关投案的，并如实向办案人员供述了自己的罪行，根据我国《刑法》第67条的规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。2、被告人隋意在经营过程中虽然没有办理相关的执业许可证，但其所销售的肉毒素并没有造成任何顾客的伤害，至今隋意所经营的美容店未接到一起顾客投诉或反映造成什么不良后果，故隋意的行为并没有给社会造成实际损害，应当对其酌情从轻处罚。3、被告人隋意及家人愿意积极退赃，且该意愿在审查起诉阶段也得到了公诉人员的认可。4、被告人隋意当庭自愿认罪。5、被告人隋意已经签署了《认罪认罚具结书》，足以说明其具有明显的悔罪表现，可以对其从轻处罚。6、被告人隋意之前没有任何前科，此次犯罪系初犯。综上，被告人隋意自愿认罪认罚，具有自首等情节，应对其从轻处罚。被告人许文婷对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人许文婷的辩护人认为，1?被告人许文婷主观恶性不大，社会危害性小，犯罪情节较轻，应从轻处罚。被告人许文婷和隋意共同经营美容院，肉毒素由被告人隋意负责采购，被告人许文婷在讯问笔录中说道“刚开始不懂，现在知道我们没有资质出售肉毒素针剂”，说明被告人许文婷犯罪的主观恶性不大，并无犯罪的主动性，直到被告人许文婷被刑事拘留才知道出售肉毒素需要相关资质。依据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条的规定，被告人许文婷所售卖的肉毒素不属于假药。并且所售卖的肉毒素均是由专业的整形医院的医生进行注射，注射肉毒素的顾客反馈并没有对身体造成任何损害，被告人许文婷主观恶性较小，社会危害性小，犯罪情节较轻，应从轻处罚。2?被告人许文婷系初犯，能如实供述自己的犯罪事实，应从轻处罚。被告人许文婷系主动投案，被采取强制措施后，坦白交代了自己的犯罪事实，深刻认识到了自己的错误，能够认罪认罚，依据两部三高发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，被告人许文婷主动认罪、彻底认罪且罪行较轻，应从轻减轻处罚。3?关于公诉机关的量刑建议，我们认为过高。目前市场上合法合规的肉毒素有两个牌子，一种是国产的兰州衡力，另一种是进口的美国保妥适。而二被告人经销的是韩国正规品牌，并且在我国的美容市场口碑极好。而二被告人所经销的是外国品牌，而大众为什么会选择被告人经销的产品，而不选择正规品牌呢？正是因为价格与国产价格相当，并且效果远比美国品牌要低的多。韩国又是美容技术在世界走在前列的国家，隋意的老公是韩国人，又是正规从医的，在韩国来说，此种针剂并不是手术系列，可以自行打针，这也是隋意的母亲也愿意打此针的理由。二被告人所经营的是小门店，从打针的证人来某，并没有出现身体异常反映，并且在公安此次立案之前，并没有什么机关去阻拦这类药物的出售，所以说公诉机关建议最低刑期起步1年，太高了，我们认为被告人有自首情节，已经完全认识到了行为的过错，并且已经出现有公安机关正在侦办类似案件，因《药品管理法》的修改，不再继续侦办，单处罚金即可。二是公诉机关建议罚金刑起步160000元，很明显是从非法经营数额来作为参考的，但《刑法》第225条所规定的罚金刑是以违法所得为量刑基础的。减去成本和退回的金额，两人的获利最多约为100000元，一半再分给医院，两人非法所得最高是50000元。而根据本案两人的表现，自首，主动交待，初犯，没有造成恶劣后果，合法医生注射，被处以非法所得处罚金30000元至50000元即可。综合以上情节，被告人在犯罪情节较轻、认罪态度好的情况下，建议对许文婷单处罚金刑。被告人许文婷的辩护人当庭提交如下证据：被告人许文婷父母的诊断证明两份、出院证四份、户口本复印件两份，证明许文婷的父亲患有白血病等严重疾病，母亲患有脑梗死、心脏病等严重疾病，许文婷作为唯一赡养人，结合其具有诸多从轻、减轻的情节，请求从轻处罚。经审理查明：2017年2月至今，被告人隋意、许文婷二人违反国家规定，未经许可，多次从一微信好友名为“卖药韩国”处进购肉毒素，在二人开的位于焦作市解放区龙源世家东门南边100米左右的美丽故事美容店内将肉毒素售卖给顾客，由隋意的丈夫刘某在美容院进行注射。经统计，隋意、许文婷二人非法经营数额为165450元。二被告人的两次购买记录显示支付金额分别为3800元、8400元，合计12200元。另查明，国家食品药品监督管理总局仅批准上市了两种注射用A型肉毒毒素，分别为国产产品衡力和进口产品保妥适。案发后，被告人隋意的家属已退还两名消费者共计9000元消费款。以上事实，被告人隋意、许文婷当庭供认不讳。证人刘某、褚某、李某的证言证实被告人隋意、许文婷的美容店的经营运行等情况。证人杨某、林某、梁某的证言证实其到被告人经营的美容店内打瘦脸针、注射肉毒素的情况。扣押清单及照片、账本四本、黑色VIP会员登记本统计数据、每日账本统计数据证实公安机关依法从被告人许文婷处扣押了账本肆本、手机一部，其中账本证实了被告人经营的美容店的销售金额及顾客购买产品的信息等情况。假药认定意见书及鉴定意见通知书证实“botulax牌A型肉毒杆菌素”若非个人自用，依法应按假药论处。被告人许文婷支付宝购买肉毒素的转账记录，被告人隋意、许文婷之间的聊天记录证实二人购买肉毒素的情况。两份收条及微信聊天记录证实，案发后，被告人隋意的家属已退还两名消费者共计9000元消费款。到案经过，发破案经过证实二被告人接电话通知后，均主动到公安机关投案。并有二被告人的户籍信息，焦作市公安局焦南分局出具的证明，认罪认罚具结书，视听资料等证据在卷佐证。以上证据，均经当庭出示质证，查证属实，足以认定。本院认为，被告人隋意、许文婷私自从个人处购进肉毒素用于美容注射，肉毒素属于毒性药品，实行严格管控，非医疗机构不得擅自使用。被告人隋意、许文婷违反国家规定，未经许可经营限制买卖的药品，扰乱市场秩序，非法经营数额达到100000元以上，情节严重，二名被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控二名被告人的犯罪罪名成立。被告人隋意、许文婷系共同犯罪，且二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二被告人在接到公安机关的电话通知后，主动直接投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。案发后，被告人隋意的家属将部分消费款退还给部分消费者，对二被告人可以酌情从轻处罚。本罪侵犯的客体是国家正常的市场管理秩序，并不以实际损害后果的发生为犯罪构成要件，故二名辩护人认为被告人的行为没有造成任何顾客的人身损害，没有给社会造成实际危害，应当对其从轻处罚的意见不能成立，本院不予采纳。被告人隋意、许文婷自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综合全案情节，对被告人隋意、许文婷依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人隋意犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金160000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月24日起至2020年6月23日止；罚金自判决生效后30日内缴纳）二、被告人许文婷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金160000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月9日起至2020年8月8日止；罚金自判决生效后30日内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于河南省焦作市中级人民法院，书面上诉的应递交上诉状正本一份、副本二份。审判长 张 倩审判员 李 宇审判员 贾若男二〇二〇年四月二十四日书记员 刘怡寒附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违法国家规定，生产、销售不符合药品要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。