吉林省通榆县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0822民初1307号 原告：张伟，男，1975年12月9日生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。 委托诉讼代理人：李文斌，吉林刘浩律师事务所，律师。 原告：刘洪涛，男，1970年2月26日生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。 被告：辽源市政维护建设集团有限公司。（下简称市政公司） 法定代表人：王军，经理。 委托诉讼代理人：冯晓平，吉林恒太律师事务所，律师。 被告：通榆县住房和城乡建设局。（下简称住建局） 法定代表人：卢成林，局长。 委托诉讼代理人：冯亮，吉林厚合律师事务所，律师。 第三人：杨超（杨明明女儿），女，1987年6月18日生，汉族，住吉林省长春市。 委托诉讼代理人：丁殿智，吉林通业律师事务所，律师。 张伟于2015年7月21日在辽源市龙山区人民法院立案，以市政公司、住建局为被告，案由为建设工程施工合同纠纷。市政公司对该案于2015年8月17日作出的（2015）龙民初字第1435号民事判决不服，上诉至辽源市中级人民法院，该院认为，杨明明系必须参加诉讼的当事人，未能参加诉讼违反法定程序，2015年11月4日作出（2015）辽民三终字第69号裁定发回重审。龙山区人民法院允许杨明明作为第三人参加诉讼，2016年4月25日作出（2015）龙民重初字第41号判决，第三人杨明明对该判决不服上诉，辽源市中级人民法院认为刘洪涛签署承包协议书及是否转让没有到庭确认，马国辉与杨明明、张伟是否存在合伙关系，及各方当事人涉及工程支出没有查清，2016年8月16日作出（2016）吉04民终355号裁定，发回重审。杨明明提出管辖权异议，龙山区人民法院2017年3月16日作出（2016）吉0402民初2325号裁定，驳回管辖权异议。2017年7月20日作出（2017）吉04民辖终14号裁定，驳回上诉，维持原裁定。2018年1月30日龙山区人民法院作出（2016）吉0402民初2325号判决，杨明明不服再次上诉。辽源市中级人民法院2018年10月12日作出（2018）吉04民终403号裁定，撤销（2016）吉0402民初2325号判决，移送通榆县人民法院管辖。通榆县人民法院认为，该案已经在辽源两级法院审理六次，当事人提出过管辖权异议一、二审被驳回后，已经作出实体判决，无理由再次移送到通榆县人民法院。辽源市中级人民法院报请吉林省高级人民法院指定管辖，吉林省高级人民法院于2019年3月4日作出（2019）吉民辖1号裁定，将本案移送到通榆县人民法院审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，张伟及其委托诉讼代理人李文斌、刘洪涛、市政公司委托诉讼代理人冯晓平、住建局委托诉讼代理人冯亮、第三人杨超及其委托诉讼代理人丁殿智到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张伟诉讼请求：1、判决市政公司给付工程款3986460.55元。2、判决住建局在欠付工程款986460.55元范围内，对上述欠款承担连带责任。事实和理由：2013年6月1日，市政公司同住建局签订《协议书》，承包了通榆县繁荣大街中段道路综合改造工程。而后，市政公司将全部工程转包给张伟、刘洪涛，承诺该工程所得利润全部由张伟及刘洪涛享有。签订合同后，张伟、刘洪涛组织人员及设备在合同约定期限内完成了全部合同义务，经住建局验收后投入使用。工程竣工后，住建局未按约定支付全部款项，尚欠工程款986460.55元。市政公司私自截留300万元工程款，现总欠款3986460.55元。2015年4月，刘洪涛将该工程应获得的全部款项转让给张伟，由张伟独自索要欠款并享有利润。综上，张伟诉至法院，要求二被告承担付款责任。 刘洪涛诉称，我不主张权利，都转让给张伟了，其实我是证人。 市政公司辩称：住建局没有支付986460.55元剩余工程款，该案时间过长，市政公司人员更换，案情不清楚了。至于工程款给付给谁尊重法庭调查的事实，但应该扣留税金、费用及1%的管理费。 住建局辩称，剩余工程款98万余元未拨付属实，同意向辽源市政公司支付该款。 杨超诉讼请求：要求将剩余398万余元工程款给付第三人，要求张伟赔偿律师费20万，要求进行审计，查实垫资情况。将本案移送到公安机关，追究张伟、马国辉等人刑事责任。（杨明明于2017年10月8日因交通事故死亡，杨超为其女儿，以继承人身份参加诉讼。） 经庭审质证，无争议事实如下：2013年6月3日市政公司中标通榆县繁荣大街中段道路综合改造工程，招标人为住建局。同年6月1日住建局与市政公司订立建设工程施工合同，合同约定总价款为4610796元，2013年10月施工验收完毕，经通榆县财政局审核工程总价款为764万元。2013年12月30日前支付40%，2014年12月30日前支付30%，2015年12月30日前支付30%。住建局支付给市政公司300万，支付给市政公司通榆项目部3653539.45元，余款986460.55元住建局未付。该项目部在中国建设银行股份有限公司通榆支行开立xx账户，杨明明在2013年挂靠市政公司在通榆县中标通榆县经济开发区惠民路工程，也通过该账户收取过工程款。 本案争议的焦点问题是：张伟和杨明明在涉案工程中谁是实际施工人？为此围绕张伟、杨明明与市政公司是何种关系，以及谁在工程中投入了资金、材料、人力、设备进行事实调查。值得注意的是本案已经在辽源两级法院诉讼长达三年，本着禁止反言和诚实信用的原则，尽管案件已经移送本院，对当事人的质证意见将综合考虑在以前庭审的记录。 一、张伟提交的证明和市政公司是内部承包关系的证据有刘洪涛、张伟与市政公司2013年订立的协议书，2013年7月13日市政公司委托张、刘二人承揽涉案工程的委托授权书，2013年10月8日市政公司的承诺书（张俭辉签字）、刘洪涛的2015年7月8日的情况说明，欲证明张伟、刘洪涛实际承建了该工程，后刘洪涛把主张工程款的权利转让给张伟。当时的法定代表人张俭辉于2012年4月13日被股东会免职，工商登记没有变更，该事实在（2014）辽民一终字第337号判决确认。张俭辉在（2016）吉0402民初2325号案件出庭作证时，对为何在工程结束后订立协议，及是否收取管理费等问题，回答含混不清，张俭辉签字的承诺书内容记载却不收取任何费用，另外刘洪涛本身没有对工程进行投入，只是作为施工人员进场施工，如何能成为承包人，以及刘洪涛的情况说明对不是自己签字让别人代替签字，但不能提供是谁签字的问题，以上疑点涉及当事人重大权益，书证内容违背基本的行业规则和生活常理，张伟、刘洪涛、张俭辉均无法作出合理的解释说明，故此四份书证不予采信。 二、市政公司在辽源法院诉讼中多次陈述称杨明明是实际施工人，又曾说过我公司对此事不清楚，只知道杨明明在用我公司的资质，对工程建设具体不清楚，本次诉讼又表示尊重法院调查的事实。住建局也称该工程只和杨明明联系，一切事项找杨明明，但在（2018）吉04民终403号案件中，又称“这个施工垫资方不确定，都是和市政公司签订的，阶段性验收都是和张伟联系的”，本次诉讼表示以法院认定的事实为准。因住建局在历次庭审中对杨明明在工程中的身份出现前后矛盾的陈述，辽源法院对住建局的领导和出庭人员进行了调查。企业控制人员和机关的管理人员支配着法人对外意思表示，尤其本案尚剩余近400万工程款未付，人为因素的影响下，出于某种目的会作出和事实不符的陈述，因此市政公司、住建局的关于杨明明、张伟在涉案工程中是否为实际施工人的陈述，不予采纳。 三、于洋、王立民的证言只是说明了受雇于张伟在现场施工，张伟支付工资，张伟中途离开，该证言和谁对工程投资没有直接关系。马国辉的两次询问笔录相互矛盾，开始说张伟是实际施工人，中途离开委托刘洪涛在那施工，再次询问时又说自己对工程垫资了200万左右，并称有账目，并拒绝在笔录签字，两份笔录内容相互矛盾。马雪松证人证言，证明杨明明通过他联系到市政公司和马国辉，让杨明明去干，没有张伟。马雪松本人参与了工程，至于杨明明是否对工程投入了资金没有准确的说明。此四人证人证言，只能证明张伟、杨明明参与了工程建设，对区分谁是实际施工人起不到进一步的证明作用。 四、张伟提交施工记录能证明其在现场施工作业，和证明其是否投资了这个工程没有联系。 五、张伟和第三人均否认对方提交的工程款支出证据。杨超提供的2013年7月至2014年1月杨明明从个人卡支取现金235万余元的记录，证明用于支付工程投资。并将部分票据交付给李宝山，李宝山出证明说已经丢失。张伟认为杨明明支付的是另一项工程建设，而不是用在本案的工程上。张伟提供的28张收据，购买建材、油料等，有一部分系从项目的账户用现金支票支取的。杨明明、张伟的证据可以证明其二人在涉案工程上均有投入，金额和本案工程款相差巨大，但不能基本完整的证明从工程开始到结束，投入多少资金，购买了多少材料，雇佣多少人力，使用多少工程设备。 六、交给住建局的2014年1月15日的收据上，记载的投资人杨明明，系自行填写并未得到其他当事人的认可。 七、杨明明陈述称，其和马国辉有约定，利润高就按10%给，利润低就按5%给，张伟曾向工程垫付70余万元，均以项目部名义偿还完毕，系对其不利事实的自认。 至于本案的其他证据，均和证明谁是实际施工人的问题上没有直接的关联性和明确性，没有可靠的证明力。 本院认为，如果请求剩余全部工程款，那么需要张伟及第三人提供全面、系统的证据，能够形成自己是实际施工人的证据链条。争议的双方都没有提出有高度证明力的证据，且均有难以作出合理解释的问题。实际施工人应该独立控制账户，但密码器和支票本在杨明明处，开户预留印鉴在张伟处，导致提取现金和转账两人必须同时到场，明显是相互制约的行为。张伟与市政公司订立的协议等四份证明其有权独立行使工程款请求权的书证，存在缺陷，且当事人不能作出合理说明，但刘洪涛表示放弃权利，不违反法律规定，没有必要在判决结果中对其作出相关的判决内容。全部工程没有施工完毕张伟即因事离开工地，称指派刘洪涛到现场指导施工，剩余工程的投入如何支付的张伟没有说清。杨明明自认张伟曾向工程投入资金，其系阶段性施工人；和马国辉有利润分成的约定，如何对张伟投入部分进行了清算及与马国辉之间是何种关系没有相关证据支持。杨超提出对工程资金来源和流向、垫资人的垫资和投资人的投资情况等申请审计，这些内容已经超出审计范围，实质是调查取证，在杨超应该承担的举证责任范围内，其应承担举证不能后果。 诉讼费60480元，由原告张伟负担41160元，第三人杨超负担19320元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 审判长 王 君 审判员 刘伟中 审判员 杨 威 二〇二〇年四月二十九日 书记员 姜 玥