湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘05刑终183号抗诉机关（原公诉机关）湖南省洞口县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖某2，男，1999年4月8日出生于湖南省洞口县，汉族，无业，住洞口县。因犯寻衅滋事罪于2017年5月10日被湖南省洞口县人民法院判处有期徒刑一年；因犯寻衅滋事罪于2017年6月15日被湖南省洞口县人民法院判处有期徒刑一年六个月，原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年，2018年11月2日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年2月27日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押在洞口县看守所。辩护人刘银辉，湖南邵长律师事务所律师。原审被告人肖某1，男，2000年5月26日出生于湖南省洞口县，汉族，初中文化，无业，住洞口县。因故意伤害他人于2017年5月26日被洞口县公安局决定行政拘留二十日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年2月9日被抓获，于2019年2月12日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押在洞口县看守所。原审被告人向业，男，1998年4月6日出生于湖南省洞口县，汉族，中专文化，无业，住洞口县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年10月27日被洞口县人民检察院决定不起诉；因携带匕首于2019年2月21日被洞口县公安局决定罚款伍佰圆整。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押在洞口县看守所。湖南省洞口县人民法院审理湖南省洞口县人民检察院以洞检公诉刑诉［2019］233号起诉书指控被告人肖某1犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人肖某2、向业犯聚众斗殴罪一案，于二○二○年二月十日作出（2019）湘0525刑初231号刑事判决。宣判后，洞口县人民检察院提出抗诉，原审被告人肖某2提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月20日公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员李海林出庭支持抗诉，上诉人肖某2及湖南省邵阳市法律援助中心为其指派的辩护人刘银辉均到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。湖南省洞口县人民法院审理认定：一、聚众斗殴2017年8月9日凌晨，被告人肖某1与林志诚、杨林（均另案处理）等人在县城雪峰广场吃夜宵时，肖某1与林胡涛（另案处理）在ＱＱ群内相互挑衅并相约斗殴，肖某1纠集林志诚、杨林、林家豪（另案处理）等人，携带管刹前往约定的洞口总站和天宾馆处与林胡涛等人打斗，肖某1等人将林胡涛、杨旭标、尹强（另案处理）等人砍伤。之后，肖某1、林志诚、杨林、肖思诚四人骑摩托车逃离时被林胡涛所纠集的蒋军武、曾营等人驾车冲撞后倒地受伤。2019年1月7日，被告人肖某1与雷某因在微信上发生口角便约定在本县雪峰办事处元丰村铁路桥下斗殴。随后，肖某1纠集被告人肖某2、向业、同案人毛宗发、向志雄（均另案处理）等人前往约定地点，肖某1让唐元吉（另案处理）送来一把射钉枪，肖某2向李玉平（另案处理）借了五把管铩。因对方未赴约，肖某1、肖某2、向业等人决定回家。当肖某2驾车沿洞山路行驶至广播局路口路段时，肖某1、肖某2等人发现雷某等人在县广播局对面的商店内，肖某2遂倒车至商店门口，肖某1持枪，毛宗发、向志雄等人持管铩下车，向业跟着下车准备打开后备箱取管铩，因后备箱已上锁又返回车上。肖某1对着雷某等人连开数枪，毛宗发、向志雄持管铩对雷某进行了挥砍，尔后三人迅速上车逃离现场。原判采信被害人雷某的陈述，证人唐某1、付某、龙某、张某、付某武、刘某、唐某2、肖某5、肖某6等证人的证言，司法鉴定意见，住院资料，摩托车修理账单，现场勘验笔录及照片，提取笔录，辨认笔录，同案人毛宗发、向志雄、林志诚、杨林、林胡涛、杨旭标、蒋军武、曾营的供述，被告人肖某1、肖某2、向业的供述及户籍资料等证据认定上述事实。二、寻衅滋事2019年1月19日凌晨，被害人肖某3、肖某4与朋友肖某7、王某等人在县城雪峰广场附近偶遇尹某、周邵、林雪珍等人，肖某3、肖某7（均已行政处罚）无故殴打尹某，林雪珍遂打电话要求被告人肖某1带人前来处理。嗣后，被告人肖某1与同案人毛宗发、林志诚三人赶到雪峰广场168酒店对面烧烤摊与林雪珍等人见面并过问尹某被殴打一事，后尹某发现肖某3等人便上前质问肖某3等人为何无故打人，王某认为对方态度太嚣张并推搡肖某1，肖某1与同案人毛宗发二人用携带的匕首将肖某3、肖某4刺伤。经鉴定，肖某3、肖某4二人伤情均构成轻微伤。原判采信被害人肖某3、肖某4的陈述，证人尹某、肖某7、王某、阳某、周某的证言，司法鉴定意见，现场勘验笔录，辨认笔录，行政处罚决定书，刑事判决书，释放证明书，行政处罚决定书，同案人毛宗发、林志诚的供述，到案经过，被告人肖某1的供述及户籍资料等证据认定上述事实。原判认为，被告人肖某1纠集他人持械聚众斗殴；随意殴打他人，情节恶劣，其行为已分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪；被告人肖某2、向业积极参与持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；在寻衅滋事共同犯罪中，肖某1系主犯；肖某1在聚众斗殴犯罪时系未成年人，应当从轻处罚；肖某1、肖某2、向业均如实供述，可以从轻处罚；肖某2系累犯，应从重处罚；肖某1犯数罪，应数罪并罚。据此，原判对被告人肖某1适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二百九十三条第一款第（一）项，第十七条第一款、第三款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十九条第一款；对被告人肖某2适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第六十五条第一款，第六十七条第三款；对被告人向业适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人肖某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑六年；二、被告人肖某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；三、被告人向业犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。湖南省洞口县人民检察院抗诉提出，原判认定肖某2累犯不当，适用法律错误。二审出庭检察员提出，原判认定肖某2累犯错误，提请法庭依法改判。上诉人肖某2上诉及其辩护人辩护均提出，肖某2不是累犯，原判量刑偏重，肖某2认罪态度好，请求对其从轻处罚。二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，原审被告人肖某1两次纠集他人持械聚众斗殴，系首要分子；上诉人肖某2、原审被告人向业持械积极参加聚众斗殴，系积极参加者，肖某1、肖某2、向业的行为均已构成聚众斗殴罪；肖某1结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同寻衅滋事犯罪中，肖某1起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。肖某1、肖某2、向业到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，均可以从轻处罚。肖某1在洞口县汽车总站附近的聚众斗殴犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，应当从轻处罚。肖某1犯数罪，应数罪并罚。抗诉机关抗诉提出，原判认定肖某2累犯不当，适用法律错误，提请依法改判。肖某2上诉及其辩护人辩护均提出，肖某2不是累犯，原判量刑偏重，肖某2认罪态度好，请求对其从轻处罚。经查，肖某2曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，但其之前犯寻衅滋事罪时已满十六周岁未满十八周岁，系未成年人，肖某2不构成累犯。原判认定肖某2构成累犯并从重处罚不当，应当依法改判。故上述抗诉意见和上诉理由以及辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对肖某2适用法律错误，量刑不当，本院予以适当改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省洞口县人民法院（2019）湘0525刑初231号刑事判决第一、三项的定罪量刑部分及第二项的定罪部分；撤销湖南省洞口县人民法院（2019）湘0525刑初231号刑事判决第二项的量刑部分；二、上诉人肖某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2022年8月26日止。）本判决为终审判决。审 判 长  周红旆审 判 员  吴劲松审 判 员  李 霞二〇二〇年四月二十六日代理书记员  谢松圃附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判；……