河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2180号上诉人（原审被告）：南阳市中天建筑劳务分包有限公司，住所地南阳市七里园太平庄。法定代表人：冯长斗，该公司总经理。委托诉讼代理人：段守梅，河南乾元昭义律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛集，河南乾元昭义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王如周，男，1970年8月26日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：赵满存，河南钧道律师事务所律师。上诉人南阳市中天建筑劳务分包有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人王如周建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初4583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1.依法变更一审判决第一项为中天公司于本判决生效后十日内支付王如周工程款194888元；2.依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应完成总工程量工程款为2635372.4元。一审判决认定被上诉人提交的所谓1#2#外架工程量《工程结算单》为其实际完成总工程量，并据此认定总工程款为2638139.76元无事实和法律依据。1.被上诉人提交的《工程结算单》并非其实际完成的总工程量，也并非依据双方合同约定应完成的工程量，而系涉案工程大概的工程量，不应作为本案定案的依据。在施工过程中，被上诉人急于让上诉人先确认应完成的大概工程量，上诉人项目经理魏磊没有与施工图纸核对，于2018年10月22日在被上诉人出具了的大致工程量的结算单上签字，但是该结算单不是被上诉人实际完成的工程量，整个工程现均未交工验收，根本没有进行最终结算，该所谓结算单仅是涉案工程大概的工程量。依据合同约定，被上诉人按合同约定应完成工程量的总工程价款为2635372.4元。被上诉人提交的工程量结算单中工程量大于按施工图纸及合同约定应完成工程量严重有悖常理，违反逻辑。一审据此认定的被上诉人完成的工程量总额是错误的。2.一审判决认定被上诉人已按照分包合同约定履行合同义务严重背离客观事实，是错误的。本案中，被上诉人并未按照双方合同约定完成工程量，在整个施工过程中，被上诉人多次违反规定，不履行施工义务，上诉人为了赶工期不得不多欠劳务派工、垫付材料费等，被上诉人多次违规导致正商公司及正阳公司对上诉人的罚款、扣款，因被上诉人施工过程中怠于履行及违规操作导致上诉人损失200484.4元，上述扣款应从总工程款中予以扣除。二、上诉人已向被上诉人实际支付224万元工程款。一审仅依据“原告自认被告向原告支付工程款216万元”径行认定上诉人仅支付了工程款216万元严重背离客观事实，是错误的。三、上诉人仅应支付被上诉人剩余工程款194888元，一审判决认定上诉人还应支付被上诉人工程款478139.76元与事实严重不符，且于法无据。四、一审判决支持上诉人应向被上诉人支付剩余工程款及利息，未综合考虑上诉人没有向被上诉人支付剩余工程款194888元的很客观原因，未联动考虑与本案有直接关联性的郑州万帮建筑设备租赁公司起诉上诉人和被上诉人的租赁合同纠纷案件（正在审理中），对上诉人显失公平。2017年4月25日，被上诉人正式进场施工，并开始租赁万帮公司之前租赁给上诉人的全部建筑施工物资，但是被上诉人一直拖欠万帮公司大部分租赁费，且未经万帮公司同意将租赁物资大部分转移至其他工地，非法赚取租赁费用，上诉人多次从中协调，因被上诉人拒不配合，故留置了一部分工程款。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，无视被上诉人虚假陈述并据此做出错误判决，严重侵害了上诉人的合法权益，请求依法改判，支持上诉请求。王如周辩称：第一，对于工程量及工程款，上诉人与被上诉人已经明确做了结算，应以结算单为准。上诉人若对工程量有异议，应当委托专业的评估机构对工程量进行评估鉴定，但上诉人并没有，所以其所述没有事实依据。一审法院对工程量认定事实清楚。第二，被上诉人已按照分包合同完全履行了合同义务，上诉人仅依据其单方制作的一些相关单据，就要扣除被上诉人的工程款，无事实依据。第三，被上诉人已经依分包合同完全履行了义务，上诉人没有依约支付工程款，理应支付被上诉人逾期利息。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王如周向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款478139.76元；2、判令被告向原告支付逾期付款违约金18430.29元（按中国人民银行同期银行贷款利率计算），并支付至欠款全部偿还之日止，以上费用共计496570.05元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月19日，原、被告签订《正商家河家安置房一标段1＃2＃工程外架及内支撑与防护工作分包合同》，合同约定原告承包范围，承包价格：1、主楼部分，按建筑面积46元／㎡（含主楼部分地下室）；2、车库部分，按建筑面积30元／㎡。合同并约定了其他事项。合同签订后，原告入场进行施工。2018年10月22日被告项目经理魏磊向原告出具1＃2＃外架工程量工程结算单，1＃外架工程量工程结算单显示：地下室负一层、负二层：928×2＝1856㎡，一层：950.62㎡，标准层：895.92㎡×26层＝23293.92㎡，炮楼：57.6㎡×2＝115.2㎡。2＃外架工程量工程结算单显示：一层、负二层：928㎡×2＝1856㎡，一层：950.62㎡，标准层：897×26层＝23322㎡，炮楼：57.6×2＝115.2㎡，车库7500㎡。庭审中，原告自认被告向原告支付工程款2160000元，剩余工程款未支付。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已按照分包合同约定履行合同义务，被告应按照《正商家河家安置房一标段1＃2＃工程外架及内支撑与防护工作分包合同》约定向原告支付工程款，根据被告项目经理魏磊向原告出具的1＃2＃外架工程量工程结算单显示，1＃外架工程量：1856㎡＋950.62㎡＋23293.92㎡＋115.2㎡＝26215.74㎡；2＃外架工程量：1856㎡＋950.62㎡＋23322㎡＋115.2㎡＝26243.82㎡；车库部分7500㎡，故被告应支付原告工程款为26215.74㎡×46元／平方＋26243.82㎡×46元／平方＋7500㎡×30元／平方＝2638139.76元，扣除被告支付的工程款2160000元，被告还应支付原告工程款478139.76元。原告主张的利息，应以478139.76元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算自原告起诉之日（2019年7月15日）至被告清偿之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：被告南阳市中天建筑劳务分包有限公司于本判决生效后十日内支付原告王如周工程款478139.76元及利息，利息以478139.76元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2019年7月15日至清偿之日止。如果未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8749元，由被告南阳市中天建筑劳务分包有限公司负担。本院二审期间，中天公司提交如下证据：第一组：证据1、中天公司的项目经理崔恒雷与王如周的微信聊天记录一组。证据2、正阳公司于2017年12月21日向上诉人出具的罚款金额为32000元的《收据》一份。证据3、正阳公司于2018年1月26日向上诉人出具的罚款金额为3800元的《收据》一份。证据4、中国农业银行出具的《中国农业银行出具的银行卡交易明细清单》一份。证明目的：王如周违反合同约定，违规操作，拖延工期，中天公司为此分别向正阳公司交纳罚款32000元、3800元，正阳公司向上诉人出具《收据》两份，共计35800元；中天公司财务人员张付根为此向正阳公司的项目部经理尚玉峰转账8200元、1000元、20000元，向正阳公司的项目部交纳罚款共计29200元。在王如周施工期间，上诉人共向正阳公司缴纳罚款65000元，其中11000元系因王如周违约行为所导致，该款项应从其工程款中予以扣除。第二组：证据5、中天公司的项目经理崔恒雷与王如周的微信聊天记录一组。证据6、中天公司与第三人安平县环森丝网制品有限公司签订了《购销合同》一份。证明目的：中天公司出资向第三人购买丝径、网孔等防护网工程材料，共计24650元，交给王如周使用，因双方签订的涉案工程分包合同中约定承包方式系包工包料，因此该材料费用应由王如周支付，从其工程款中予以扣除。王如周质证称：首先，第一组和第二组证据均不属于新证据，被上诉人不予认可。其次，该证据均是复印件，真实性无法核实。对证据1真实性、关联性有异议，该微信聊天记录无法核实双方身份，而且崔恒雷属于案外人，与本案无关。微信聊天记录内容是否完整也无法认定，也无法认定与本案有关。对证据2、证据3、证据4的关联性有异议。证据2、证据3是第三方对上诉人出具的，与被上诉人无关，与本案也无关。如果上诉人有异议，应当另案起诉，并不能要求将所谓的这些罚款在工程款中扣除。证据4与本案无关。对证据5的质证意见同证据1。对证据6的质证意见同证据2、证据3。本院经审查认为，中天公司提交的证据不能达到其证明目的，对其提交的证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案中，中天公司的项目经理魏磊向王如周出具的工程量工程结算单上明确载明了王如周施工工程量，一审依据双方合同约定计算王如周应得工程款数额并无不当，中天公司的该项上诉理由不足，本院不予支持。关于已付工程款部分，王如周自认收到216万元，中天公司称已付224万元。对于双方争议部分，中天公司称系郭峰强代王如周收到工程款现金6万元和转给王如周的合伙人郑建军的款项，对此王如周不予认可。因中天公司有异议的两笔款项均系支付给案外人，王如周不予认可，中天公司亦未提交充分证据证明上述款项确已支付给王如周，故对中天公司已付工程款的异议不予支持，中天公司可就有争议的款项另行解决。因双方并未对工程款支付约定期限，一审判决中天公司自王如周起诉之日起支付利息并无不当。综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5549元，由南阳市中天建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年四月十七日书记员 柴涵博