陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 ﹙2020﹚陕10刑终13号 原公诉机关商洛市商州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某丙，男，1970年XX月XX日出生于天津市滨海新区，汉族，住天津市滨海新区XX大街XX园XX号楼XX号。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年1月28日被刑事拘留，2019年2月3日被逮捕。现羁押于丹凤县看守所。 辩护人张卫东，陕西秦南律师事务所律师。 商洛市商州区人民法院审理商洛市商州区人民检察院指控被告人张某丙犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年十二月四日作出（2019）陕1002刑初132号刑事判决。宣判后，张某丙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被害人王某某与被告人张某丙因工程合作相识。2018年5月30日，中铁十二局集团有限公司中标的西藏自治区那曲地区索县XX乡XX村XX公路改建工程对外劳务分包进行招标。2018年6月11日，被告人张某丙电话告知被害人王某某该劳务分包招标工程，商议与王某某合伙承包该工程，并告知王某某该工程需要交纳100万元保证金。2019年6月12日，被告人张某丙与被害人王某某签署了协议书，约定“一、由甲方张某丙出面为乙方王某某争取张某丙取得西藏索县中铁十二局中标工程中不低于五千万的公路工程；张某丙协助王某某在索县兴建一石料加工厂，加工费每立方不低于120-130元，并保证王某某在本协议签订后十五日内进场施工、加工石料。二、王某某按照张某丙的要求，将100万元汇入张某丙提供的银行账户（中铁十二局宋某某）”。2018年6月12日、6月13日，被害人王某某委托朋友马某某分两次向被告人张某丙告知的中铁十二局指定账户汇款各50万元，共计100万元。2018年6月中旬，因被告人张某丙与罗某某、巴某某之间的“三角债务”纠纷，被告人张某丙承诺将中铁十二局的工程保证金退还后替罗某某归还罗某某与巴某某之间的债务。在被害人王某某不知情的情况下，被告人张某丙要求中铁十二局退回其先前缴纳的100万元保证金。2018年7月4日、7月6日、7月14日，中铁十二局先后分四次将100万元保证金退还至被告人张某丙指定的李某某银行账户。2018年7月5日、7月6日、7月16日，被告人张某丙让李某某将中铁十二局退还的100万元保证金中的90万元转入巴某某账户，剩余10万元用于个人花费。后被害人王某某前往工地准备施工，发现无法施工即要求被告人张某丙退还保证金，张某丙一再推脱，且未告知被害人王某某100万元保证金已退回以及100万元保证金的实际用途。2018年9月7日，被害人王某某向公安机关报案。2018年10月12日，被告人张某丙向被害人王某某退赔违法所得30万元。 原审法院认为，被告人张某丙在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张某丙犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予惩处。被告人张某丙辩解称其对该100万元保证金没有诈骗的犯罪故意，只是挪用的意见，经查，被告人张某丙明知该100万元保证金系被害人王某某所有，而私自从中铁十二局将该100万元工程保证金取回，并将该100万元的保证金替自己的债权人归还债务，并未将实际情况告知被害人王某某，具有犯罪的故意，其辩解意见不能成立，不予采纳。被告人张某丙辩解称其注册成立了天津铁缘机械化施工有限责任公司，其是以该公司的名义对外承揽的工程，系单位犯罪的意见，经查，被告人张某丙为承揽工程，在没有资金用于验资的情况下，采用欺诈手段取得《验资报告》，欺骗公司登记主管部门，取得天津铁缘机械化工施工有限责任公司登记，属虚报注册资本行为，2005年1月7日，天津经济技术开发区人民法院以被告人张某丙犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，且被害人王某某陈述可证明，张某丙与其之间的协议均以个人名义，综上，被告人张某丙的辩解意见不能成立，不予采纳。被告人张某丙辩解称案发后其向被害人王某某退赔违法所得40万元的意见，经查，因其退赔的40万元中的10万元打入了李立刚账户，被李立刚扣除，且其与李立刚之间本身亦存在经济纠纷，该10万元并未由被害人王某某实际所得，故认定其退赔王某某违法所得30万元，被告人张某丙的辩解意见不能成立，不予采纳。鉴于被告人张某丙归案后能够退赔被害人王某某部分违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人张某丙的犯罪事实、情节、认罪及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》二百二十四条第（三）款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人张某丙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。二、责令被告人张某丙退还被害人王某某违法所得70万元。 上诉人张某丙提出，1、一审法院认定事实不清，其参与的公司改建工程是真实存在的，其无诈骗行为，王某某对退回100万保证金的事是知情的，保证金退回后，王某某同意100万元折抵王某某租用其设备的费用，王某某同意让其先用，其不构成犯罪；2、其公司是合法的，其签订工程合同是单位行为，不是个人行为，且其有能力偿还对王某某剩余的70万元。 辩护人提出，1、本案犯罪行为地和犯罪结果地在西藏，商洛无管辖权，一审违反了地域管辖的规定；2、王某某是否知道并同意向中铁十二局要回保证金的事实存疑，影响定罪；3、应当认定上诉人张某丙具有自首情节；4、对张某丙以合同诈骗罪追究刑事责任，并处十年有期徒刑，量刑过重，不利于债务清偿。 经审理查明，原审判决认定上诉人张某丙犯合同诈骗罪的事实清楚、正确，并有经一审公开开庭举证、质证的以下证据证实：受案登记表、立案决定书，证明本案受立案情况。 2.拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书，证明上诉人张某丙采取强制措施的情况。 3.到案经过、办案说明，证明张某丙的到案情况。上诉人张某丙与被害人王某某签订的协议书，证明张某丙与被害人王某某签署协议约定张某丙为被害人王某某争取西藏索县中铁十二局中标的工程中不低于五千万的公路工程；协助王某某在索县兴建一个石料加工厂，加工费每立方不低于120-130元，并保证王某某在本协议签订后十五日进场施工、加工石料；王某某按照张某丙的指定要求将100万元汇入张某丙提供的银行账户的情况。 5.马某某中国农业银行转账回执、宋某某中国建设银行个人活期账户交易明细，证明2018年6月12日至13日，马某某向宋某某账户先后汇款共计100万元的情况。 6.宋某某中国建设银行个人活期账户交易明细、李某某中国农业银行账户交易明细、巴某某中国农业银行交易明细，证明宋某某于2018年7月4日至14日先后分4次向李某某账户转账100万元，李某某分别于2018年7月5日至16日先后分三次向巴某某账户转账90万元的情况。 7.收据复印件，证明2018年6月中铁十二局收到张某丙关于索县项目投标保证金100万元的情况。 8.中铁十二局集团有限公司证明、中标通知书、协议书，证明2018年5月30日中铁十二局集团有限公司中标西藏自治区那曲地区索县XX乡XX村XX公路改建工程，后进行对外劳务分包招标时，报名的有李幸民、刘龙、福建小刘、叶荣华、张某丙等5人，在开标前根据张某丙要求于2018年7月4日至7月14日分四次退还张某丙保证金100万元。该工程2018年8月20日开标，中标单位为叶荣华所在的湖南荣爱建筑工程有限公司，2018年9月20日与湖南荣爱建筑工程有限公司签订了《劳务分包协议书》。协议签订后，该公司即进入工地施工，在XX队XX工地，现该工程正在进行中的情况。 9.王某某出具证明，证明案发后张某丙于2018年10月12日向王某某退赔违法所得30万元情况。 10.土石方委托代运协议、收条，证明2017年8月29日，罗某某与巴某某同米码仓决、普布索朗签订了西藏阿里地区地质灾害综合治理和植被修复工程普兰县拉昂错施工点挖运土石方代运协议，工程总量为500万立方米，工程总造价4150万元，同日，罗某某收到巴某某该工程质量履约保证金130万元的情况。 11.张某丙与罗某某之间的借条、罗某某证明，证明2018年6月，张某丙先后向其借款200.62万元，2018年7月，张某丙替其向巴某某还款90万元的情况。 12.张某丙与李立刚之间的欠条、承诺书、微信聊天记录、李立刚证明及证言，证明张某丙拖欠李立刚巴青沙场撤场费、砂石设备费等共计86.87万元，2019年1月9日张某丙向李立刚账户转账10万元，李立刚将此款作为撤场费用予以扣除的情况。 13.天津铁缘机械化施工有限公司营业执照及相关注册资料，证明2004年4月5日，被告人张某丙注册成立了天津铁缘路桥工程有限公司，公司属于有限责任公司（自然人独资），法定代表人张某丙，公司住所位于XX区XX路XX号XX区XX座XX，主要经营范围土石方工程、道桥工程、市政工程、建筑装饰工程、园林绿化地基与基础施工、机械设备安装租赁等情况。 14.天津技术开发区人民法院（2005）开刑初字第1号刑事判决书，证明2005年1月7日，上诉人张某丙犯虚报注册资本罪，被天津经济技术开发区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金48000元的情况。 15.证人张某甲、胡均证言，证明2018年6月初，张某甲介绍胡均从中铁十二局集团安某某处承包西藏自治区那曲地区索县XX乡XX村XX公路改建劳务分包工程，后胡均、张某丙准备合作承包该工程，商议由张某丙向安某某所在的中铁十二局集团缴纳工程保证金100万元，张某丙缴纳了100万保证金后，中铁十二局集团出具了收据。2018年7月，安某某告知胡均张某丙缴纳的100万元保证金已经在张某丙的要求下退还给张某丙了。胡均电话联系张某丙询问情况，张某丙告诉胡均该保证金由其缴纳，现其不愿意合作此工程，就将保证金退回了。2018年8、9月，一商洛人联系张某甲询问索县工程缴纳100万元保证金的事情，后张某甲、胡均告知该商洛人该100万元工程保证金已经退还给张某丙的情况。 16.证人安某某、宋某某证言，证明2018年6月，安某某通过朋友张某甲介绍认识了胡均和张某丙，二人有意向参与安某某主管的中铁十二局集团在西藏索县的一个公路工程招投标，按照公司规定，参与该工程招投标需缴纳100万元工程保证金，因公司财务系统升级，工程保证金无法直接汇入公司账户，安某某向张某丙提供了公司办公室主任宋某某的个人银行账户，后张某丙向该账户汇款100万元，安某某向张某丙出具了收到100万元保证金的收据。100万元保证金收到后不久，张某丙多次到公司寻找安某某，称其不承包该工程了，要求退还保证金，后安某某将该100万元保证金退还给张某丙的情况。 17.证人李某某证言，证明2018年6月，张某丙带李某某前往中铁十二局集团安某某处看西藏索县XX乡XX公路工程的图纸，准备与胡均合作投标该工程，由张某丙负责缴纳100万元工程保证金。后张某丙联系商洛的王某某缴纳了该100万元保证金。因张某丙系法院失信被执行人，银行账户被冻结，无法正常使用。2018年7月，张某丙告诉李某某中铁十二局集团安某某会向其账户转账100万元，让其注意查看，后其账户收到100万元转账后，张某丙安排其向巴某某的中国农业银行账户转账90万元，剩余10万元其取现交给了张某丙的情况。 18.证人马某某证言，证明2018年6月12日、13日，其受王某某委托，先后向王某某指定的宋某某账户转账共计100万元的情况。 19.证人巴某某证言，证明2017年，其与罗某某合伙承包西藏阿里地区地质灾害综合治理和植被修复工程，与对方签署了《土石方委托代运协议》，当时工程需要300万元履约保证金，其向罗某某转账了130万元履约保证金。直到2017年10月，该工程一直未动工，其向罗某某索要履约保证金。2018年6月，经罗某某介绍认识了张某丙，并称张某丙钱罗某某的钱一直未归还，由张某丙替罗某某向其归还100万元，剩余30万元由罗某某支付。张某丙答应后，称有100万元保证金在中铁十二局集团，保证金退还后，支付给巴某某。2018年7月，张某丙通过他人向巴某某账户先后转账90万元的情况。 20.证人罗某某证言，证明2017年，张某丙因工程资金周转先后向罗某某借款200余万元，其中有100万元是罗某某从巴某某转给他的130万元保证金中周转的。当时双方未书写借条，直到2018年6月，罗某某让张某丙向其补写了借条。2018年6月，因罗某某与巴某某之间的工程未合作成功，罗某某需要向巴某某退还保证金，即介绍张某丙与巴某某认识，商议由张某丙向巴某某还款100万元，张某丙答应并称其在中铁十二局集团有个工程缴纳了100万元保证金，保证金退还后由其替罗某某向巴某某还款，2018年7月，张某丙向巴某某还款90万元的情况。 21.证人张某乙证言，证明被告人张某丙系张某乙之兄。张某丙在外欠债较多，张某丙三年前已将其位于天津市滨海新区XX大街XX园XX号楼XX室的房屋卖掉还债了，2018年12月，又将其父亲留给他们兄妹三人的房屋也卖掉还债的情况。 22.被害人王某某陈述，证明2018年6月11日，张某丙电话告诉王某某在西藏索县XX公路工程，让王某某去干砂石厂工程，并声称去后即能开工，王某某答应。张某丙让王某某向其指定的宋某某账户转账100万元工程保证金。同年6月12日、13日，王某某委托其朋友马某某先后分两次向张某丙的指定账户汇款100万元。2018年6月14日，王某某前往西藏索县准备进驻工地，发现已有两个工队在等着干活，即联系张某丙退还100万元保证金，张某丙声称工程绝对没问题。2018年6月20日左右，张某丙给王某某了一张中铁十二局集团收取100万元保证金的收据。后该工程已被别人承包，张某丙一直推脱，未向王某某退还100万元保证金。2019年1月，张某丙向王某某退还了10万元打入李立刚账户，被李立刚将该10万元作为张某丙归还拖欠李立刚的石场撤场费用予以扣除，未向王某某支付。张某丙与王某某自合伙承包工程以后，张某丙均是以个人名义与王某某合作的情况。 22.上诉人张某丙供述，证明2017年因在西藏承揽工程认识了胡均和张某甲。2018年6月，通过张某甲介绍认识了中铁十二局集团西藏片区负责人安某某，准备通过该关系争取西藏索县XX路工程，但需要向中铁十二局集团缴纳100万元工程保证金。后张某丙电话联系被害人王某某，欲合伙承揽该工程，王某某同意，并向张某丙提供的中铁十二局集团宋某某账户转账100万元。中铁十二局集团向张某丙出具了收到100万元保证金收据。2018年6月中旬至下旬左右，因其拖欠罗某某债务，罗某某拖欠巴某某债务，经三人协商，由张某丙替罗某某向巴某某归还债务100万元。后张某丙在未告知王某某的情况下，私自将王某某转款至中铁十二局的保证金退回，并将其中90万元通过李某某账户转账给巴某某，剩余10万元用于支付李某某的工资及个人日常花费。王某某一直向其索要，张某丙均声称该工程尚未发包，保证金中铁十二局集团尚未退还。张某丙一直向王某某隐瞒实情，是因为自2017年开始在西藏一直未承揽到工程，张某丙资金困难，其担心告诉王某某实情后，其没有资金退还，亦无资金周转。2018年12月，其向王某某退还了30万元，2019年1月，应王某某的要求向李立刚账户转账10万元，其因李立刚帮其购买设备、托运设备等共计拖欠李立刚80万余元债务的情况。 上述证据来源合法，内容客观、真实，且证据之间能够相互印证，足以认定。 本院认为，上诉人张某丙在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予依法惩处。案发后上诉人张某丙能够将其违法所得部分退还被害人王某某，可酌情从轻处罚。 对上诉人张某丙提出的一审法院认定事实不清，其参与的公司改建工程是真实存在的，其无诈骗行为，王某某对退回100万保证金的事是知情的，保证金退回后，王某某同意100万元折抵王某某租用其设备的费用，王某某同意让其先用，其不构成犯罪以及辩护人提出王某某是否知道并同意向中铁十二局要回保证金的事实存疑，影响定罪的辩护意见，经查，中铁十二局集团有限公司证明、银行流水明细、中标通知书、协议书，被害人王某某陈述，证人张某甲、胡均、安某某、宋某某、巴某某、罗某某等人证言能够与上诉人张某丙供述相互印证，能够证明上诉人张某丙联系被害人王某某参与招投标工程，王某某向其转账100万元用于参与招投标工程，中铁十二局集团在开标前根据张某丙要求于2018年7月4日至7月14日分四次退还张某丙保证金100万元，后张某丙为偿还其债务在未告知王某某的情况下，私自将王某某转款至中铁十二局的保证金要回，并将其中90万元通过李某某账户转账给巴某某，剩余10万元用于支付李某某的工资及个人日常花费，后王某某打电话询问张某甲等人才知保证金已退回的事实，故上诉人张某丙将该100万元的保证金要回后替自己的债权人归还债务，并未将实际情况告知被害人王某某，具有非法占有的故意，其关于王某某对退回100万保证金的事知情并同意100万元折抵王某某租用其设备的费用让其先用的辩解与查明的事实不符，故上诉人张某丙及辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人张某丙提出的其公司是合法的，其签订工程合同是单位行为，不是个人行为，且其有能力偿还对王某某剩余的70万元的辩解意见，经查，被告人张某丙为承揽工程，在没有资金用于验资的情况下，采用欺诈手段取得《验资报告》，欺骗公司登记主管部门，取得天津铁缘机械化工施工有限责任公司登记，属虚报注册资本行为，2005年1月7日，天津经济技术开发区人民法院以被告人张某丙犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，故公司是通过非法手段设立的，且上诉人张某丙与受害人王某某所签订的协议中是以个人名义签订的，不能认定为单位犯罪，上诉人张某丙提出的上述意见不能成立，本院不予采纳。 对辩护人提出本案犯罪行为地和犯罪结果地在西藏，商洛无管辖权，一审违反了地域管辖的规定的辩护意见，经查，刑事案件的犯罪行为地和犯罪结果地司法机关具有管辖权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理流动性团伙性跨区域性犯罪案件有关问题的意见》第一条第二款规定“前款中所称‘犯罪行为发生地’包括被害人接到诈骗、敲诈勒索电话、短信息、电子邮件、信件、传真等犯罪信息的地方，以及犯罪行为持续发生的开始地、流转地、结束地；‘犯罪结果发生地’包括被害人向犯罪嫌疑人、被告人指定的账户转账或存款的地方，以及犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地”，本案中被害人王某某在商洛接到被告人张某丙电话，并让其朋友马某某在商洛转账100万元，且书证上诉人张某丙同受害人王某某所签订的协议载明本协议签订于商州，故商洛也是本案犯罪行为发生地和犯罪结果发生地之一，商洛司法机关有管辖权，辩护人提出的此辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对辩护人提出的应当认定上诉人张某丙具有自首情节且对张某丙以合同诈骗罪追究刑事责任，并处十年有期徒刑，不利于债务清偿的辩护意见，经查，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”之规定，虽上诉人张某丙系电话传唤到案，但其到案后如实供述后又翻供，且在一审判决前及二审审判过程中亦未如实供述，不能认定为如实供述自己的主要犯罪事实，不符合自首认定需要“如实供述自己主要犯罪事实”的构成要件，不构成自首；且犯合同诈骗罪数额特别巨大的依法应处十年以上有期徒刑，上诉人张某丙诈骗数额特别巨大，一审量刑并无不当，辩护人提出的此辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 余高奇 审 判 员 刘立新 审 判 员 周鹏飞 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 薛冰莹 书 记 员 董心童