浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10679号 上诉人（原审被告）：杭州东方家私市场通南家私商行，经营场所浙江省杭州东方家私市场123B、124号。 登记经营者：丁雪东。 上诉人（原审被告）：陆金君，男，1984年12月9日出生，汉族，户籍所在地上海市普陀区。 被上诉人（原审原告）：彭三花，女，1977年4月19日出生，汉族,户籍所在地浙江省杭州市临安区。 委托诉讼代理人：周安军,浙江匡智律师事务所律师。 上诉人杭州东方家私市场通南家私商行（以下简称通南商行）、陆金君因与被上诉人彭三花劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初5994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年1月1日，通南商行与陆金君签订《承包经营合同》一份，约定由陆金君承包通南商行，包括一切销售经营业务，人事安排，商品进出等自主权都由陆金君决定，并承担一切法律责任，陆金君每年向通南商行上交净利润20万元，承包期限为2017年1月1日至2019年12月30日，等等。由通南商行盖章，丁雪东、陆金君签字。同日，陆金君出具承诺书一份，载明“通南商行：由陆金君从2017年1月1日至2019年12月30日对通南商行承包经营三年，每年上交该商行净利润人民币20万元。本人承诺具有法律效力，本人不兑现承诺事项，愿意承担一切法律责任。” 2018年8月30日，彭三花与陆金君加为微信好友，此后陆金君多次与彭三花沟通发放工资事宜，彭三花多次向陆金君发送销售货品照片及订单照片；2019年1月31日，陆金君向彭三花发送微信消息“工资2500.销售1400没扣你工资”及照片一张，后将彭三花删除好友，彭三花发送消息“老板，你就这样发一个月的工资给我，是你临时回报我的，按照正常作为老板你应该提前一个月通知导购员我，我也好自己安排找工作，现在又是过年时间，工作不可能一下找到合适的，最起码也要多发一个月工资，我不是缺一个月的钱，这是做人最基本的道理要有，你不发也可以，我可以走正规的法律；”但消息未发送成功。 陆金君向彭三花有以下转账，2018年10月8日转4445元、2018年11月7日转4850元、2018年12月5日转4350元、2019年1月8日转4280元、2019年1月31日转3900元。彭三花还提交了五张有“东方家私”标记的订货单照片，订货日期分别是9月30日、10月31日、11月30日、1月22日、1月25日。 彭三花申请劳动仲裁，称其于2018年9月5日去上班，做到2019年1月25日下班还在路上，老板打其电话，让其第二天也就是1月26日开始不要去上班，其仲裁请求为：1、裁决通南商行向彭三花支付未签订劳动合同的二倍工资17380元；2、裁决通南商行向彭三花支付违法解除劳动关系赔偿金4365元。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月3日裁决驳回彭三花所有仲裁申请。 彭三花不服上述仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1.通南商行、陆金君支付彭三花2018年10月5日至2019年1月25日期间未签订书面劳动合同补足四个月二倍工资17380元（月平均工资4365元×4个月）；2.通南商行、陆金君赔偿彭三花赔偿金4365元；3.诉讼费由通南商行、陆金君承担。 原审法院认为：通南商行系由陆金君承包经营，故陆金君有权代表通南商行对外建立民事法律关系、对内经营管理。结合本案证据，彭三花确系通过陆金君招聘进入通南商行从事销售工作，陆金君定期向彭三花支付了工资，彭三花向陆金君汇报和沟通销售工作，受通南商行管理，通南商行与彭三花之间符合劳动关系特征，成立劳动关系应无异议。通南商行与彭三花之间存在四个多月稳定的上述关系，非陆金君所称的帮忙关系，对其辩称帮忙的意见不予采信。通南商行超过一个月未与彭三花签订书面劳动合同，根据我国劳动合同法应当向彭三花支付每月二倍的工资，即支付自2018年10月5日至2019年1月25日因未签订劳动合同应支付的二倍工资。根据陆金君向彭三花支付工资的情况，彭三花月平均工资为4676.79元，现彭三花主张月工资为4365元，系其对自身权利的处分，予以支持。2018年10月5日至2019年1月25日的工资应为16005元，即通南商行应补足彭三花二倍工资16005元。同时，通南商行违法解除劳动关系，应当按照法律规定的经济补偿标准的二倍赔偿。彭三花在通南商行处工作不满六个月，经济补偿标准为半个月工资，故通南商行应支付彭三花赔偿金为一个月工资4365元。因陆金君系通南商行的实际经营者，故应当对通南商行的上述责任承担连带责任。对彭三花的部分诉请予以支持。据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款之规定，原审法院于2019年10月16日判决：一、通南商行、陆金君支付彭三花二倍工资16005元，于判决生效之日起十日内付清；二、通南商行、陆金君支付彭三花赔偿金4365元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回彭三花其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由通南商行、陆金君负担。 宣判后，通南商行、陆金君不服，向本院提起上诉称：一、彭三花与2018年9月5日被东方家私市场某商行开除，陆金君因母亲去旅游，刚好缺人，就与彭三花约定到通南商行这里帮忙2至4个月，彭三花也同意。但一审法院认为帮忙关系一支付工资就是劳动关系，难道帮忙就不应支付劳动报酬。帮忙关系是临时行为，劳务关系是较长的行为，帮忙3、4个月怎么签劳动合同。二、劳动仲裁未裁定，一审法院认定是劳动关系。如双方是劳动关系，彭三花应先申请仲裁，再向法院起诉。故提起上诉，请求：撤销原审判，进行改判。 针对通南商行、陆金君的上诉，彭三花答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。通南商行作为用工主体，陆金君为实际经营者。彭三花通过陆金君招聘录用至通南商行从事销售工作，向陆金君汇报日常工作、接受其日常管理，陆金君按月向彭三花发放工资，足以证明通南商行与彭三花之间存在事实劳动关系。陆金君作为通南商行的实际经营者，应当对通南商行的责任承担连带责任。本案经过劳动仲裁，原审法院审理符合法律规定，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，通南商行、陆金君向本院提交证据如下：证明3份，用以证明因陆金君母亲去旅游，所以找彭三花临时帮忙几个月。 上述证据经彭三花质证：真实性、合法性无异议，关联性有异议，恰能证明彭三花在通南商行工作的事实。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，彭三花未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据通南商行、陆金君的上诉理由与彭三花的答辩意见，本案二审期间的争议焦点为是否足以认定通南商行与彭三花之间成立劳动关系。对法律关系的判定，应以当事人之间的真实意思及法律行为的实质内容来衡量。而劳动关系既有法律上的平等性，又有实现该法律关系的隶属性。平等性表现为劳动者向用人单位提供劳动，用人单位则向劳动者支付劳动报酬，双方之间形成等价有偿的关系。隶属性则要求劳动者必须服从用人单位的支配或管理，遵守用人单位的规章制度。劳动关系的认定应当考量包含但不限于以上因素。本案中，首先，通南商行系经过合法注册的个体工商户，具有营业执照，为合法的用工主体。其次，彭三花经过招聘进入通南商行并从事销售工作。再者，陆金君作为通南商行的实际经营者，按月向彭三花支付了相应期间的劳动报酬。同时，在工作期间，彭三花接受通南商行的管理。从业务内容、报酬支付、人事管理等各方面综合来看，足以认定通南商行与彭三花之间存在劳动关系。因此，原审法院认定彭三花与通南商行之间成立劳动关系并作出相应判决，并无不当，应依法予以确认。综上，通南商行、陆金君的上诉理由，缺乏事实与法律依据，无法予以采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州东方家私市场通南家私商行、陆金君负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年四月十日 书记员  董 悦