辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终882号上诉人（原审原告）：金丰齐，男，1961年4月9日出生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：曲云，辽宁鼎扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连旅顺双岛建筑工程有限公司，住所地大连市旅顺口区双岛湾镇张家村。统一社会信用代码：91210212118626877F。法定代表人：王鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓泽金、林凤鹰，辽宁森杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连万隆居房地产开发有限公司，住所地大连市旅顺口区新开街18-1号。统一社会信用代码9121021274788182X2。法定代表人：陈斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：王世忠，辽宁方槊律师事务所律师。原审第三人：胡家长，男，1957年11月12日出生，汉族，住大连市旅顺口区。上诉人金丰齐因与被上诉人大连旅顺双岛建筑工程有限公司（以下简称双岛公司）、被上诉人大连万隆居房地产开发有限公司（以下简称万隆居公司）、原审第三人胡家长建设工程合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初2867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金丰齐上诉请求：一、请求依法撤销原判，改判被上诉人双岛建筑公司给付上诉人工程款1,077,300元，并从2014年5月17日开始按银行同期贷款利率的双倍支付利息给付之日止；二、改判被上诉人万隆居公司承担连带给付责任；三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院不但未尽到审判职责，而且故意偏袒二被上诉人，作出错误判决。本案是中院发回重审案件，在(2019)辽02民终4931号民事裁定中明确提到“因为合同价款为可调价款，万隆居公司和双岛公司均表示没有最终决算，故不能以万隆居公司已付款项超过合同约定价款及胡家长陈述已经和万隆居结算完毕为由认定，万隆居已经支付完毕全部工程款”。所以裁定书明确要求原审法院“万隆居公司是否欠付双岛公司工程款重审时应予查清”。但是，原审法院重审时对工程款是否付清没有做任何审查，更没有依据证据规则作出判断，就连上诉人提供的能够证明双岛公司自认万隆居尚欠4000余万工程款的录音证据(双岛公司法定代表人王鹏的录音)都干脆被忽略掉。原审法院仍然以“工程未决算，万隆居公司称工程款付清”为由作出驳回上诉人诉讼请求的判决。原审法院认定第三人胡家长的行为效力时采用双重标准对待，偏袒二被上诉人。原审法院认定，在二被上诉人之间，胡家长因为是项目经理，在实施与建设工程相关的行为有权代表双岛公司。而在与上诉人金丰齐之间，胡家长就案涉工程相关的行为就不能代表双岛建筑公司，原因是胡家长与双岛公司之间存在“承包合同”，更有甚者原审法院故意将“内部承包合同”的“内部”两字故意隐去不提，将双岛公司把案涉工程整体发包给胡家长的事实，故意表述为双岛公司将“其中一部分工程分包给第三人施工”，而关于胡家长施工了全部案涉工程，双岛公司按总造价的13%收取管理费的事实，是双岛公司与胡家长一致认可的无争议的事实。二、本案第三人胡家长的行为是双岛公司的职务行为，上诉人有理由相信胡家长能够代表双岛公司。1、胡家长是案涉工程项目经理，与双岛公司签订的是“内部承包合同”，对外不产生法律效力。2、胡家长以项目负责人身份找金丰齐案涉工程中施工的模板工程、以项目负责人的身份确认模板工程量、出具欠款凭据，金丰齐施工的工程已经竣工交付，双岛公司接受了金丰齐的施工成果，所以双岛公司应该履行付款责任。3、由于胡家长与双岛公司之间是内部承包关系，双岛公司对外承担付款责任后，最终责任归属仍然是胡家长。4、法律是维护社会公平的，双岛公司签订内部承包合同收取13%的巨额管理费，当然应该承担内部承包人胡家长对外实施的与工程相关的行为的法律责任。万隆居公司应该对双岛公司的欠款行为承担连带责任。三、万隆居公司应该对双岛公司的欠款行为承担连带责任。1、万隆居公司是否向双岛公司结清工程款的举证责任在万隆居公司，至今万隆居公司没有举证证明工程款付清，其就应该承担举证不能的责任。2、金丰齐提供了双岛公司法定代表人王鹏的录音，证明双岛公司承认双方工程款未结清，尚欠4000多万。3、案涉工程2018年10月验收备案，二被上诉人应当履行结算义务，不履行结算义务恶意阻止上诉人权利的实现，二被上诉人应当承担连带责任。双岛公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决正确。理由：双岛公司将案涉工程承包给第三人胡家长，第三人负责施工完成后，双岛公司与第三人将工程款结算付清，至于第三人将自己负责施工的部分工程分包给原告，不代表双岛公司的行为，双岛公司与上诉人之间没有合同关系，不承担给付责任。双岛公司未对第三人授权与上诉人签订分包合同，第三人与上诉人签署的材料与双岛公司无关，应由第三人个人负责。上诉人提交的材料均没有双岛公司的签章，要求双岛公司承担责任无法律依据。万隆居公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，坚持原一审、二审和本次一审的意见。胡家长未发表意见。一审法院认定事实：一、原告提交的证据：1.2013年12月8日第三人出具的模板量明细原件一份，证明19#、20#、21#、22#、23#、24#六栋楼模板量总计43,878.365平方米，每平米单价60元，总价款263.568万元。截止到2014年5月17日，扣除已经支付的款项，尚欠款项为153.73万元；2.2018年3月28日第三人出具的承诺材料原件一份，证明双岛建筑公司承诺2018年5月30日付清余款，否则从2014年5月17日开始加利息双倍。二被告对上述两份证据不予认可，第三人在原审中承认系其出具；3.银行进账单原件2张、付款明细自制表一份，证明2013年7月1日和2013年9月17日，双岛建筑公司以转账支票方式分别支付60万和30万元给原告，分别存到王梅英和金鹏年账户，66万元通过银行汇款存入王梅英账户，原告总计收到工程款156万元，尚欠107.73万元。二被告不认可，称工程款系给付承包工程的第三人，由第三人转付给了原告。二、被告双岛公司提交的证据：1.双岛公司与第三人签订《企业内部关于大连万隆居房地产开发有限公司开发的枫阳万嘉土建工程、水暖及电照工程单项工程“承包合同”》一份，证明双岛公司将案涉工程承包给第三人。原告对该合同真实性无异议，认为胡家长对外是代表双岛公司的职务行为；2.结算单原件2张，证明双岛公司与第三人结算付清第三人承包施工的工程款。第三人胡家长对该证据无异议；3.万隆居公司与双岛公司签订的《建设工程施工合同》一份，证明规定第三人承包的工程结算按照2008年计算标准结算，双岛公司不清楚第三人与原告的结算标准。万隆居公司对该证据无异议，第三人在原审中对该证据无异议，原告对该证据的真实性无异议，认为二被告未最后结算。三、被告万隆居公司提交的证据：1.万隆居公司与双岛建筑公司签订的《建设工程施工合同》一份，证明万隆居公司与双岛公司于2012年12月28日签订的合同对案涉工程的各项事宜、工程总价款33,026,313.33元、价款支付方式、发包人和承包人各自的权利、义务，承包人的项目经理（胡家长），工程质量缺陷保修事宜等做出了明确约定；2.备案表复印件一份，证明枫阳万家小区于2018年10月30日竣工验收备案；3.2013年3月至2018年10月的记账凭证（包括资金使用申报单、付款支票存根、银行回单、收款收据、建筑业统一发票、增值税专用发票、抵债协议等77份288页），证明万隆居公司向双岛公司支付工程款，以房抵债及代付工资、代付费用的方式共计支付工程款42,044,296元。双岛建筑公司对上述证据认可，第三人在原审中认可上述证据，原告对此不予认，认为万隆居公司尚欠工程款未结清。另查，第三人在原审中到庭述称，案涉工程原告2013年3月末进入施工现场，2013年8月基本完工，直到10月交付，施工期间我向原告先后支付超过150万不到160万元现金，我跟原告口头协议总造价是260万元左右，剩余款项一直未付，在2015年工程没有结算，万隆居公司表明以房抵债形式支付工程款，由于原告及其他原因没有接受，造成工程款拖欠到现在。双岛公司根据《建设工程施工合同》承包万隆居公司的工程项目，以“承包合同”的形式将其中一部分工程项目分包给第三人负责施工，第三人将该工程项目的模板工程交由原告施工。案涉工程施工完成后，经过竣工验收，但万隆居公司与双岛公司签订的《建设工程施工合同》所涉工程项目未进行决算。案件在审理过程中，一审法院向原告释明是否变更诉讼请求，申请变更第三人为被告主张权利，原告表示拒绝。一审法院认为，本案的争议焦点为：第三人承包案涉工程的行为是否代表双岛公司，双岛公司应否对第三人出具的欠条承担给付责任。根据万隆居公司与双岛公司签订的《建设工程施工合同》，记载承包人双岛公司的项目经理系第三人，则在万隆居公司与双岛公司双方合同关系中，第三人在实施与建设工程相关的行为有权代表双岛公司。双岛公司以“承包合同”的形式将其中一部分工程项目分包给第三人负责施工，第三人将该工程项目的模板工程再分包给原告施工，相对于双岛公司来说系第三人个人行为。在“承包合同”的实际履行过程中，双岛公司与第三人结算工程款，第三人获得工程款后转付给原告，双岛公司并未直接向原告结算工程款，对于原告主张所欠案涉工程款，第三人以个人名义出具欠条，虽然第三人以双岛公司名义出具承诺，但没有加盖公司印章，双岛公司亦不认可，则双岛公司与原告没有形成合同关系。根据合同相对性的法律原则，第三人与原告的工程施工分包关系，案涉所欠工程款应由第三人承担给付责任，双岛公司不承担向原告给付责任，而根据万隆居公司与双岛公司签订的《建设工程施工合同》，万隆居公司应在欠付双岛公司案涉工程款范围内承担连带给付责任。但，万隆居公司与双岛建筑公司对于案涉工程未进行决算，并且万隆居公司称案涉工程款已付清，则原告要求万隆居公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求没有证据支持。综上，由于原告未向第三人主张权利，原告以第三人代表双岛建筑公司履行职责为由，要求双岛建筑公司承担案涉工程的还款责任，万隆居公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，缺乏事实与法律的依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决:驳回原告金丰齐的诉讼请求。案件受理费18,410元，由原告金丰齐负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实中除双岛公司将承包自万隆居公司的一部分工程项目分包给胡家长负责施工外的内容予以确认。另查，双岛公司与胡家长于2013年3月26日签订《企业内部关于大连万隆居房地产开发有限公司开发的枫阳万嘉土建工程、水暖及电照工程单项工程“承包合同”》，将万隆居公司开发的枫阳万嘉一期工程的土建、水暖、电照工程施工图纸以内的全部内容转包给胡家长。本院认为，本案二审争议焦点为：一、胡家长将案涉模板工程交由上诉人施工是否是履行双岛公司职务的行为，双岛公司是否应对胡家长出具的欠条承担给付责任；二、万隆居公司是否应承担连带给付责任。关于争议焦点一，万隆居公司与双岛公司签订的《建设工程施工合同》中载明胡家长是双岛公司的项目经理，双岛公司又以《企业内部关于大连万隆居房地产开发有限公司开发的枫阳万嘉土建工程、水暖及电照工程单项工程“承包合同”》的形式将万隆居公司开发的枫阳万嘉一期工程的土建、水暖、电照工程施工图纸以内的全部内容转包给胡家长进行施工。本院认为，胡家长作为双岛公司与万隆居公司合同关系中双岛公司的项目经理，在履行双岛公司与万隆居公司签订的合同权利义务时有权代表双岛公司，但是在对外签署合同时需持有双岛公司的授权才能够代表双岛公司。而本案中，胡家长将案涉模板工程分包给金丰齐，并未取得双岛公司的授权，胡家长对外分包系其个人行为，不能认定双岛公司与金丰齐具有合同关系。工程款亦是双岛公司向胡家长结算，胡家长再转付给金丰齐，从工程款的给付途径也无法体现出双岛公司与金丰齐具有合同关系。胡家长以个人名义出具欠条，胡家长虽又以双岛公司名义出具承诺，但并无双岛公司签章，双岛公司对此亦不予认可。故案涉欠付工程款应由胡家长个人承担给付责任，双岛公司不承担给付责任。关于争议焦点二，本次二审过程中，金丰齐明确表示要求万隆居公司承担的是连带给付责任，承担连带责任应有明确的法律依据，但本案中万隆居公司承担连带给付责任并无法律依据，且本案在金丰齐明确拒绝向应付款主体胡家长主张权利的情况下，万隆居公司的连带给付责任也无从谈起。综上所述，上诉人金丰齐的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,410元，由上诉人金丰齐负担。本判决为终审判决。审判长  王亮审判员  季烨审判员  吕瑛二〇二〇年四月二十二日书记员  宋敏