湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘06民终374号上诉人（原审原告）：罗泽寰，男，汉族，1957年8月10日出生，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：张文军，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘雄伟，男，汉族，1974年3月3日出生，住湘阴县。被上诉人（原审被告）：钟坚应，男，汉族，1974年1月4日出生，住岳阳市岳阳楼区。上诉人罗泽寰因与被上诉人甘雄伟、钟坚应合伙纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）楼民初6168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗泽寰上诉请求：撤销原判，改判由两被上诉人支付上诉人合伙分配款144870元，并由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：三合伙人合伙期间的全部成本应当认定为385800元，岳阳市中级人民法院（2019）湘06民终2040号生效判决认定三人合伙期间的成本为248800元没有包括应分配给上诉人的财务成本60000元和滞付利息54700元。60000元是上诉人在合伙期间负责筹集资金50万元，上诉人履行了筹集资金的义务，支付了筹集资金产生的利息，上诉人向发包方讨来的60000元财务成本应当认定是上诉人在合伙期间垫付的开支，应归上诉人所有。滞付利息是基于发包方迟延结算给承包方造成利息损失的补偿共7.7万元（财务成本60000元＋垫付工资款28800元＋垫付材料款10200元）×26个月×3%，其中财务成本和材料款是上诉人垫付，故上诉人应从7.7万元滞付利息中分得54700元。罗泽寰向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决甘雄伟、钟坚应支付货款人民币144870元整（包括财务成本60000元，垫付的材料款7500元，项目总奖金按照平均分配的26667元，滞付利息54700元）；2、甘雄伟、钟坚承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：罗泽寰和钟坚应、甘雄伟2014年左右合作承接了案外人唐某、夏成雨在岳阳石英滤料厂集资房施工项目。施工后，钟坚应、甘雄伟作为乙方，与甲方唐某、夏成雨于2017年1月19日就工程进行了结算并签订《工程结算单》。该结算单载明：“双方协商一致、达成如下协议：一、甲方同意支付石英滤料厂集资房各项费用肆拾柒万肆仟元整（474000元），其中包含工程费169000元（含顶棚25000元，其中钟坚应17500元，甘雄伟7500元），滞付利息补偿77000元，前期工程资金财务成本60000元，协调费100000元，项目总奖金68000元……二、乙方同意甲方付钟坚应120000元，剩余354000元由甲方向钟坚应、甘雄伟出具借条。三、……”。之后，夏成雨、唐某共同向钟坚应、甘雄伟出具《欠条》“今欠到钟坚应、甘雄伟石英滤料厂工程款叁拾伍万肆仟元整（354000）。”2017年4月1日，钟坚应、甘雄伟（乙方）与唐某、夏成雨（甲方）签订《房屋买卖合同》，约定由钟坚应、甘雄伟共同购买唐某、夏成雨位于石英滤料厂二单元一楼西边的一套集资房，面积约为138㎡，双方商定房款以欠付的354000元工程款抵付。唐某、夏成雨依约定向钟坚应、甘雄伟交付了房屋，房屋由甘雄伟母亲居住。2017年12月21日，甘雄伟签订《房屋征收补偿协议》，约定由岳阳楼区征收安置工作局以765982元的价格征收诉争房屋。钟坚应要求分割拆迁补偿款未果，诉至法院；第三人罗泽寰在岳阳市石英滤料厂集资房项目初期曾参与合伙，在后期退出但未清算，作为第三人参加该案【（2018）湘0602民初2040号】诉讼。一审法院作出的（2018）湘0602民初2040号民事判决书判决：一、限甘雄伟在判决生效后十日内一次性向钟坚应支付381741元，并自钟坚应起诉之日（2018年4月19日）起至债务清偿之日按年利率6%承担资金占用期间的利息。二、驳回钟坚应的其它诉讼请求；三、驳回第三人罗泽寰的诉讼请求。甘雄伟因与钟坚应、第三人罗泽寰共有物分割纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初2040号民事判决，提起上诉。岳阳市中级人民法院2019年6月6日作出的（2019）湘06民终148号民事判决书（已经生效）查明：“钟坚应、甘雄伟、罗泽寰三人合伙时未签订书面协议，口头约定钟坚应负责协调关系、罗泽寰负责垫付建房所需的工资、甘雄伟负责垫付材料等款项。合伙事务完成扣除成本后利润各分三分之一。”该判决书还查明，二审期间，钟坚应、甘雄伟、罗泽寰确认：罗泽寰垫付了各项开支共17500元（已支付了10000元）；罗泽寰应分得的垫资利息及合伙利润等，因三方不能达成一致协议，由罗泽寰另行主张权利；如判决或调解应分给罗泽寰的款项，由甘雄伟、钟坚应各负担50%。岳阳市中级人民法院（2019）湘06民终148号民事判决书认为：“故可认定合伙期间，除利息补偿，前期工程资金财务成本（该二部分罗泽寰可另行主张权利）外，钟坚应垫付了费用12万元，甘雄伟垫付了169300元（工资138800元＋支付给李新建13000元＋甘雄伟支付的装修款10000元＋顶棚7500元），罗泽寰垫付了各项开支共17500元。因一审认定罗泽寰后期退出了合伙，罗泽寰对此未提起上诉，故顶棚款25000元、支付给李新建13000元、装修款10000元共计48000元不应计入三人合伙时的成本，而只应计入甘雄伟、钟坚应的合伙及购房成本。另罗泽寰垫付了各项开支共17500元，因与发包方结算前已支付了罗泽寰10000元，故只应计入合伙成本7500元。据此，可认定三人合伙期间的成本为248800元（120000元－17500元＋138800元＋7500元）。可认定甘雄伟、钟坚应二人后段合伙期间及因购房支付的成本48000元（顶棚17500元＋13000元＋顶棚7500元＋10000元）”。岳阳市中级人民法院（2019）湘06民终148号民事判决书判决如下：一、维持岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初2040号民事判决的第三项；二、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初2040号民事判决的第二项；三、变更岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初2040号民事判决的第一项为：限甘雄伟在判决生效后十日内一次性向钟坚应支付273341元，并自钟坚应起诉之日（2018年4月19日）起至债务清偿之日按年利率6%承担资金占用期间的利息；四、驳回钟坚应的其他诉讼请求。在本案审理过程中，罗泽寰当庭认可在合伙过程中没有垫付建房所需的工资。罗泽寰主张签订工程结算单的时候原被告三方均在场，证人唐某出庭证明该事实。一审法院认为，罗泽寰和钟坚应、甘雄伟合伙施工建房的事实清楚，罗泽寰退伙时间和清算情况均未明确。罗泽寰主张签订工程结算单的时候三方均在场，证人唐某出庭证明了该事实，但没有其他证据印证，对该主张不予认可。岳阳市中级人民法院的生效判决书，认定三人合伙期间的成本为248800元，其中主要民工工资成本为甘雄伟支付的138800元；甘雄伟、钟坚应二人后段合伙期间及因购房支付的成本48000元（顶棚17500元＋13000元＋顶棚7500元＋10000元），未发生民工工资成本，故本院认定三人合伙期间完成了主要施工工程量。钟坚应、甘雄伟主张罗泽寰退伙，但未举证证明罗泽寰退伙时间及退伙清算情况，应当承担举证不能的责任。根据生效裁判文书，可以认定为罗泽寰在建设方以房抵扣工程款前（2017年4月1日前）退伙。故认定罗泽寰可以主张对2017年1月19日签订的《工程结算单》确定的合伙财产进行分配。根据生效判决书确定的事实，“根据查明的事实，结算时的合伙财产474000元……”；“……据此，可认定三人合伙期间的成本为248800元……”；认定三人合伙期间的合伙利润为225200元（474000元-248800元）。当事人约定“合伙事务完成扣除成本后利润各分三分之一”，罗泽寰主张的项目总奖金平均分配款22667元（68000元的三分之一），未超出以上合伙利润的三分之一，可予支持。罗泽寰投入的7500元也应当返还。故甘雄伟、钟坚应应当共同支付罗泽寰30166元（22667元＋7500元）。罗泽寰主张财务成本、滞付利息并无明确证据证明，不予认可。罗泽寰主张合伙人未及时支付合伙成本和利润资金占用费，认定罗泽寰起诉之日即2019年7月25日为资金占用费起算日，资金占用费标准为每年6%。当事人约定如判决或调解应分给罗泽寰的款项，由甘雄伟、钟坚应各负担50%，甘雄伟、钟坚应应当履行义务。甘雄伟主张罗泽寰未履行合伙义务且提前退伙，不应当享受合伙利润，但其提交的证据不足以证明罗泽寰的行为造成的损失，对该主张不予处理，甘雄伟、钟坚应可另行主张权利。钟坚应经传票传唤，拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决:限甘雄伟、钟坚应于判决生效后15日内，共同向罗泽寰支付30166元（甘雄伟、钟坚应各负担50%），并按照每年6%的标准，支付自2019年7月25日开始至债务清偿之日止的资金占用费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1599元，由罗泽寰负担1266元，钟坚应、甘雄伟共同负担333元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，予以确认。本院认为，一、钟坚应、甘雄伟、罗泽寰三人合伙时未签订书面协议，本院（2019）湘06民终148号生效民事判决书认定三人口头约定合伙内容为钟坚应负责协调关系、罗泽寰负责垫付建房所需的工资、甘雄伟负责垫付材料等款项，钟坚应、甘雄伟并不认可罗泽寰负责筹集资金，也并无证据证实罗泽寰负责筹集资金并筹集了50万元资金用于合伙事务，因此，罗泽寰提出其筹集了50万元资金，支付了筹集资金产生的利息，其向发包方讨来的60000元财务成本应当认定是其在合伙期间垫付的开支，应归其所有的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。二、本院（2019）湘06民终148号生效民事判决书认定三人合伙期间的成本为248800元，虽然认定合伙期间，利息补偿、前期工程财务成本罗泽寰可另行主张权利，但罗泽寰主张权利应当提供证据证明，本院（2019）湘06民终148号生效民事判决书认定罗泽寰垫付的各项开支共17500元，在结算前已支付10000元，实际计入合伙成本为7500元。罗泽寰不能举证证明应获得财务成本60000元，其垫付的材料款10200元在退伙前已收回10000元，故罗泽寰上诉认为财务成本60000元和材料款10200元是其垫付，应从7.7万元滞付利息中分得54700元亦没有事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2594元，由上诉人罗泽寰负担。本判决为终审判决。审判长  姚孟君审判员  周四平审判员  王延红二〇二〇年四月二十一日书记员  羿 林