江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终191号上诉人（原审原告）：赵晓瑜，女，1972年10月8日生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。委托诉讼代理人张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。委托诉讼代理人：周为响，系赵晓瑜丈夫，男，1951年4月3日生，汉族，住江苏省睢宁县。被上诉人：李俊立，男，1972年7月22日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。被上诉人：韩显清，男，1982年7月25日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。上诉人赵晓瑜因与被上诉人李俊立、韩显清装饰装修合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。因徐州鑫智盛装饰工程有限公司（以下简称鑫智盛公司）于2019年8月6日被核准注销，上诉人赵晓瑜申请变更鑫智盛公司的股东李俊立、韩显清为被上诉人。庭审期间，上诉人赵晓瑜的委托诉讼代理人张玉龙、周为响，被上诉人李俊立、韩显清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人赵晓瑜上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付违约金70000元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，严重偏袒被上诉人。一审法院不予支持上诉人要求被上诉人支付违约金极其错误。首先，双方明确约定了施工工期。一审法院查明，开工日期为2017年2月18日，竣工日期为2017年3月15日。据此，被上诉人拖延工期要承担违约责任或者赔偿上诉人损失。其次，上诉人从未认可存在所谓增项。一审法院认定双方认可存在增项是错误的。第三，被上诉人的工作人员在上诉人持有的合同上签字，视为对上诉人手中持有合同条款的认可。虽然与被上诉人持有的合同不一致，但不影响上诉人持有合同的效力。法院要求被上诉人通知在合同上签字的工作人员到庭接受询问，但被上诉人一直未通知该工作人员到庭，应视为被上诉人默认该工作人员签字的真实性和代表性。第四，根据违约金的计算方法，可以推定上诉人是主张被上诉人赔偿损失。违约金的数额是参照同类同地段的房屋租金标准计算的。即便认定违约金条款不成立，上诉人参照同类同地段的房屋租金标准计算损失，客观存在，被上诉人应赔偿上诉人损失。被上诉人在一、二审及发回重审环节，掌握涉案房屋钥匙，但拒不完成剩余工程装修，造成损失不断扩大，应当承担责任。被上诉人李俊立、韩显清辩称，1.上诉人私自涂改合同，合同应认定无效，被上诉人不承担违约金。2.一审中，被上诉人已将齐天贺的说明交给中院。说明中明确该合同上只有齐天贺的名字是真实的，其余的内容均不认可。3.按照合同约定，双方均有过错，不能由被上诉人承担所有过错责任。4.关于房屋钥匙问题，被上诉人并未拿走上诉人的钥匙，是上诉人将钥匙放在指定的消防箱里。赵晓瑜向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除赵晓瑜与鑫智盛公司之间2017年1月9日签订的徐州市家庭居室装饰装修工程施工合同；2.判令鑫智盛公司支付未完工程款12810元（后附明细）；3.判令鑫智盛公司向赵晓瑜支付违约金70000元；4.判令鑫智盛公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明，2017年1月9日赵晓瑜与鑫智盛公司签订《徐州市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定装饰施工地址为本市和信广场三期E座1502室，装饰施工承包方式为包工包料，总价款为35000元，开工日期为2017年2月18日，竣工日期为2017年3月15日，总工期25日，双方还约定第一次付款时间为签订合同之日，工程款比例为60%即21000元，第二次为工程过半，工程款比例为37%即12950元，第三次为竣工验收合格，工程款比例为3%即1050元，在合同中双方还约定对以下原因造成竣工日期延误，经发包人确认工期相应顺延，1、甲方要求工程量变化和设计变更，2、不可抗力，3、发包方同意工程延期的其他情况。双方另签订装修速算单及家庭居室装饰装修工程变更单各一份，；同日赵晓瑜向鑫智盛公司支付21000元工程款。2017年3月26日赵晓瑜向鑫智盛公司支付“中期款”12950元，2017年11月24日，双方为工程未完工等问题通过电话进行协商。庭审中双方认可一致装饰装修合同履行中确实存在工程增量的事实，并且合同约定的大部分工程已完成，对剩余工程量双方陈述不一，赵晓瑜陈述鑫智盛公司未完成工程为：两米橱柜未装属实，开关插座未装，卫生间有一扇门未装，不锈钢洗菜盆没装，楼梯的台子未铺，楼梯扶手未装，一层吊顶未做。鑫智盛公司陈述橱柜、卫生间门以及室内所有的喷漆没做，其他工程全部完成，为此赵晓瑜诉至法院要求解除双方装饰装修合同退还已支付工程款12810元，鑫智盛公司主张没有完成双方合同约定工程是因为赵晓瑜在履行合同中要求工程增量却没有及时给付工程款造成工程延期，且自己完成大部分工程愿意对剩余工程继续施工为由表示不同意解除双方合同，不同意退还剩余工程款，双方各执己见经调解无效。另查明，双方各自持有的合同在违约金、工程工期等处不一致，但赵晓瑜本人到庭认可上述文本中所有本人的签名，鑫智盛公司持有的合同没有违约金条款，赵晓瑜持有的约定违约金为每延误一天支付违约金500元，经询问，赵晓瑜陈述该条款为自己添加。一审法院认为，依法成立合同受法律保护。双方2017年1月9日签订涉案装饰装修合同系当事人的真实意思表示，该合同不违反国际强制性规定，合法有效。对当事人均具有法律约束力，双方均应按约定全面履行各自的义务。赵晓瑜向鑫智盛公司支付相应价款，鑫智盛公司应按约定向赵晓瑜交付涉案工程。后因鑫智盛公司未按约定完成涉案工程双方发生纠纷，为此成讼，赵晓瑜主张要求解除合同。双方签订的装饰装修合同属合同法中规定的承揽合同，赵晓瑜要求解除双方合同关系的主张，有法律依据，应予支持。关于赵晓瑜主张鑫智盛公司返还未完工程款12810元的问题，合同解除后，双方基于合同取得财产应当相互返还，也可以要求恢复原状。赵晓瑜已向鑫智盛公司支付工程款33950元，鑫智盛公司至今尚有工程没有完工、交付，现赵晓瑜要求鑫智盛公司退还未完成工程的工程款项12810元，符合法律规定，应予支持。鑫智盛公司作为承揽人，如认为赵晓瑜解除合同行为对其造成损失，可另行主张权利。关于赵晓瑜主张的违约金70000元问题，双方持有的合同对违约金约定不一致，对双方是否约定违约金的事实因无证据证实，法院无法确定赵晓瑜计算违约金70000元的合理性，且赵晓瑜提供证据不能也证实鑫智盛公司在履行双方合同中存在违约，因此赵晓瑜要求鑫智盛公司支付违约金70000元的诉讼请求事实及法律依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，遂判决：一、赵晓瑜与鑫智盛公司2017年1月9日签订的《徐州市家庭居室装饰装修工程施工合同》解除；二、鑫智盛公司于判决生效后十日内返还赵晓瑜工程款12810元；三、驳回赵晓瑜其他诉讼请求。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：被上诉人鑫智盛公司应否向上诉人赵晓瑜承担违约责任，如需承担，违约金如何计算。本院认为，上诉人赵晓瑜系以鑫智盛公司拖延工期为由要求其承担违约责任并赔偿损失，鑫智盛公司辩称工期延误系因存在工程增项所致。经查，鑫智盛公司虽主张涉案装饰装修工程存在楼梯加铺大理石、木质隔断改砖墙、二楼木质地板改为瓷砖和花瓷砖嵌入此些工程量变更；但依据双方于2017年1月9日签订的《鑫智盛装饰299套餐装修速算单》及《家庭居室装饰装修工程变更单》，地面部分的约定为格林地板和乐百惠系列瓷砖，即二楼木质地板改为瓷砖并非工程量变更，而系合同履行过程中上诉人赵晓瑜对装修套餐内容的选择；此外，即便存在部分工程量变更，依照双方签订的装饰装修合同第五条约定“双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期”，但鑫智盛公司并未按合同约定履行上述工程量变更手续，且上诉人赵晓瑜对其主张的上述所谓工程量变更亦不予认可，故鑫智盛公司抗辩工期拖延及事后停工均系上诉人赵晓瑜未及时支付工程增量款所致，因无事实依据，本院不予采信。被上诉人李俊立在二审庭审中自认，合同约定的装饰装修工程的施工期为25天，其自述即便存在其所谓的工程变更，增量部分的施工期也仅为10天左右，但自合同约定的开工工期2017年2月18日开始，至2017年11月24日双方就涉案房屋装饰装修工程电话协商施工进度，时值9月有余，鑫智盛公司仍有部分合同约定内的工程尚未施工完毕，造成工期拖延，已构成违约，依法应承担违约责任。一审法院以赵晓瑜提供的证据不能证实鑫智盛公司存在违约为由，对鑫智盛公司的违约责任未予认定，确有不当，本院予以纠正。至于违约金的计算，双方签订的《徐州市家庭居室装饰装修工程施工合同》中虽约定了违约条款，但未约定违约金的计算标准。至于上诉人赵晓瑜手中持有的合同中载有的违约金为每延误一天支付违约金500元内容，上诉人赵晓瑜自认系其自行添加，不能视为系双方就违约金计算达成的合意。因鑫智盛公司履行的义务不符合约定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，故本院在综合实际损失的基础上，兼顾双方的合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益以及上诉人赵晓瑜主张的涉案房屋所在地段租金标准，酌定按照1800元/月计算涉案房屋租金损失；至于违约金的计算期间，因上诉人赵晓瑜自2017年11月27日诉至法院要求鑫智盛公司支付未完工部分工程款、支付违约金，即该主张系其不再要求鑫智盛公司履行未完工工程的意思表示，上诉人赵晓瑜自此应及时采取补救措施避免损失扩大，故因鑫智盛公司拖延施工造成的租金损失，本院认定应计算至2017年11月27日，故自合同约定的完工日期2017年3月15日起算，本院酌定鑫智盛公司应支付上诉人赵晓瑜违约金14790元（1800元/月*8月+30元/天*13天）。另因鑫智盛公司于2019年8月6日被核准注销，上诉人赵晓瑜依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定，请求变更鑫智盛公司的股东李俊立、韩显清为被上诉人，并要求其二人承担鑫智盛公司注销前的民事责任，于法有据，本院予以支持。综上所述，根据二审新证据，上诉人赵晓瑜的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初1580号判决书第一项，即“原告赵晓瑜与被告徐州鑫智盛装饰工程有限公司2017年1月9日签订的《徐州市家庭居室装饰装修工程施工合同》解除”；二、将徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初1580号判决书第二项“被告徐州鑫智盛装饰工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告赵晓瑜工程款12810元”变更为“李俊立、韩显清于本判决生效后十日内返还赵晓瑜工程款12810元并赔偿违约金14790元”；三、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初1580号判决书第三项，即“驳回原告赵晓瑜其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3040元，二审案件受理费3040元，由上诉人赵晓瑜负担4060元，被上诉人李俊立、韩显清负担2020元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 孟 娟审判员 胡元静二〇二〇年四月二十六日书记员 陆滢冰