湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终5号上诉人（原审原告）：湖北洪利高速公路有限公司，住所地荆州市荆州区荆南路12号。法定代表人：梁志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朗，湖南立华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聂天彪，男，1982年2月6日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：梁景辉，广东丰信律师事务所律师。上诉人湖北洪利高速公路有限公司（下简称洪利公司）因与被上诉人聂天彪劳动争议一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2018）鄂1083民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北洪利高速公路有限公司的诉讼代理人刘立华，被上诉人聂天彪的诉讼代理人梁景辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪利公司上诉请求：撤销原判并改判上诉人无需支付解除劳动合同经济补偿金及工资。事实和理由：被上诉人于2016年8月后未提供劳动，一审错误分配举证责任，认定被上诉人在2016年8月后继续提供劳动属事实认定错误。因一审错误认定了被上诉人提供劳动的事实，导致计算经济补偿金错误，应予纠正。被上诉人申请仲裁时已过仲裁时效。聂天彪辩称，被上诉人2016年8月后一直在上诉人办公地工作，上诉人称2016年8月停工没有证据证明，被上诉人申请仲裁未超过仲裁时效，一审计算经济补偿金正确。洪利公司向一审法院起诉请求：1.请求判决不承担解除劳动合同的经济补偿金75444元；2.请求判决无需支付被告2016年9月至2017年11月期间的工资212373元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年6月16日，原告洪利公司在洪湖市工商行政管理局注册成立，其营业期限从2008年6月16日至2048年6月15日，其经营范围为筹划、投资、建设、经营和管理湖北洪湖-监利高速公路及配套设施（筹建）。2012年6月9日洪利公司（甲方）与聂天彪（乙方）签订第一份《全日制劳动合同书》，该合同约定：1、合同有固定期限。自2012年6月1日至2015年5月31日止，期限为三年；2、乙方在甲方计划合同部门承担副经理工作任务；3、劳动报酬为每月税前8000元，工资中包含加班工资及各项职务补贴；4、非因乙方原因造成甲方停工、停产、歇业，未超过一个月的，甲方应按本合同约定的工资标准支付乙方工资。超过一个月的，未安排乙方工作的，甲方应按不低于当地失业保险金标准支付乙方停工期间生活费。2015年5月16日，甲乙双方续订劳动合同，合同对下列事项重新进行约定：1、合同期限续订至2018年5月31日止；2、乙方在甲方计划合同部承担经理工作任务；3、劳动报酬为每月税前19000元。上述两份合同在荆州市人力资源和社会保障局予以鉴证。2016年9月原告洪利公司内部出现严重纠纷，停发员工的工资。2017年元月16日，洪湖市人力资源和社会保障局在接到有关投诉后向洪利公司下达了《劳动保障监察调查询问通知书》（洪人社监询[2017]1号）。2017年2月9日，又下达了《劳动保障监察限期改正指令书》（洪人社监令[2017]3号），责令原告洪利公司在2017年2月14日前全额支付44名劳动者2016年9月至2017年1月的工资3019769.98元。但后期原告洪利公司并没有执行该指令。2017年7月25日，荆州市交通运输局与洪利公司终止（解除）《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许权协议》。被告于2017年12月1日向原告提出解除劳动合同。一审法院认为，关于被告工作时间如何计算、工资如何核定的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任”。本案中原告认为自2016年9月原被告就已经解除劳动合同，就此用人单位即原告应依法负有举证责任。同时双方签订的劳动合同期限终止期限为项目建成通车。原告作为被告的用人单位，若被告2016年9月及以后未能提供劳动，原告可依照原被告《劳动合同书》第七条劳动纪律第二款“乙方违反劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度，给予相应的行政处理、行政处分、经济处罚等，直至解除本合同”。其未能提供相关证据予以证明，应当由其承担举证不能的法律后果。同时即便被告在此期间内未能提供劳动，原告对与其之间的劳动状态也是表示认可的。2017年7月25日荆州市交通运输局与被告终止（解除）《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许权协议》后，原告才处于停工、停产、歇业的状态。自2016年9月后，由于原告未能向被告发放生活费，2017年12月1日，被告向原告提出解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条第一款的规定，劳动者依照本法第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……故2017年12月1日被告提出解除劳动合同合法有效。因此，根据原、被告双方签订的《劳动合同书》约定的劳动合同期限为项目建成通车，以及该劳动合同中第四条第二款的约定:“非因乙方(被告)原因造成甲方停工、停产、歇业，未超过一个月的，甲方（原告）应按本合同约定的工资标准支付乙方工资；超过一个月，未安排乙方工作的，甲方应按不低于当地失业保险金标准支付乙方停工期间生活费。”被告的工资应分两部分：2016年9月至2017年7月按劳动合同工资结算，2017年8月至2017年11月按失业保险金结算。同时根据《湖北省人社厅、省财政厅关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》（鄂人社发[2015]44号、鄂人社发[2018]8号）的规定，洪湖市2017年11月1日以前失业保险金的标准为每月770元，之后的标准为每月1063元。故被告聂天彪2016年9月至2017年11月的工资为：212373元（11月×19000元／月+3月×770元／月+1063元／月×1月）。关于原告是否应该支付被告的经济补偿金的问题。经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除合同的”。第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”，本案中被告基于原告未及时足额支付劳动报酬主张的经济补偿金符合法律规定,应予以支持，原告应当向被告支付经济补偿金。被告于2012年6月1日入职，且劳动合同持续到2017年12月1日解除，故被告在原告处工作时长为5年6个月。依据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，原告应支付被告6个月工资。《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。原被告双方签订《劳动合同书》第四条第二款的约定“超过一个月，未安排乙方工作的，甲方应按不低于当地失业保险金标准支付乙方停工期间生活费”。本案中原告2017年7月25日被取消特许经营权后，公司处于停产、歇业的状态，应按当地失业保险金标准支付被告停工期间的生活费。故被告解除劳动合同前十二个月的平均工资12948元｛（19000元×8月+3月×770元／月+1063元／月×1月）÷12｝。《劳动合同法》第四十七条“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年”。荆州市2017年上年度城镇在岗职工月平均工资的三倍为10778元（43111元÷12月×3），原告月平均工资已超过所在地区上年度职工月平均工资的三倍，其经济补偿金为6月×10778元=64668元。关于仲裁时效的问题,根据查明的事实，被告一直为原告工作至2017年11月30日。双方劳动关系一直存续至2017年11月30日，被告在2018年1月向洪湖市劳动仲裁委员会提起仲裁，不存在超过仲裁时效。据此，依照根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《湖北省人社厅、省财政厅关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》（鄂人社发[2015]44号、鄂人社发[2018]8号）的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1.原告湖北洪利高速公路有限公司支付被告聂天彪经济补偿金64668元;2.原告湖北洪利高速公路有限公司支付被告聂天彪2016年9月至2017年11月的工资212373元。二审中，双方当事人未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于被上诉人何时开始停工待岗的问题，上诉人称被上诉人在2016年8月停发工资时就已经实际处于停工待岗的状态，仅提供了保利达国际有限公司向荆州市政府致信两封以及对全体员工的告知书一份，该三份书证表明洪利公司负责的洪监高速项目出现了纠纷，不能直接证明洪利公司负责的洪监高速项目全面停工，况且上诉人对于其如何通知员工待岗，待岗期间经营场所如何管理等方面的问题均未能进一步举证。因此，不能认定上诉人在2016年8月前已经安排被上诉人待岗，一审根据证据优势原则结合2017年7月25日荆州市交通运输局终止与湖北洪利高速公路有限公司《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许协议》的事实认定被上诉人自2017年7月25日开始待岗符合民事诉讼证据规则。本院认为，按时、足额向劳动者支付报酬是用人单位的法定义务，上诉人主张被上诉人在2016年9月之前就已经处于待岗状态依据劳动合同只能按洪湖市失业保险金标准支付生活费的上诉请求，因其未能举证证明其在2016年9月之前已安排被上诉人待岗的相关事实，故不予支持。被上诉人自2017年7月25日开始待岗，依据双方签订的劳动合同中约定的“非因劳动者原因造成停工、停产、歇业未超过一个月，按合同工资支付工资；超过一个月的，按不低于当地失业保险金标准支付生活费”，应对被上诉人的工资以“2017年9月前按劳动合同计算、2017年9月起按洪湖市失业保险金计算”的原则进行计算，一审虽对2017年8月的工资计算错误，但被上诉人未提出上诉，故对一审判决的工资数额予以维持。关于上诉人是否应当支付经济补偿金的问题，2016年9月起上诉人未向被上诉人支付工资，被上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项解除劳动合同符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金，一审关于经济补偿金的数额计算无误，二审予以维持。关于被上诉人申请仲裁是否超过仲裁时效的问题，双方劳动关系于2017年12月1日解除，被上诉人所主张的拖欠工资报酬以及支付经济补偿金的仲裁时效均应当从劳动合同解除或终止之日起计算，洪湖市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月受理被上诉人的仲裁申请，故被上诉人申请仲裁并未超过1年的仲裁时效。综上所述，湖北洪利高速公路有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖北洪利高速公路有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜坚松审判员  谢本宏审判员  范昌文二〇二〇年四月二十日法官助理黄芳书记员王昌宇