安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖17民终178号 上诉人（一审原告）：陈春霞，女，1984年12月22日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。 委托诉讼代理人：王欣然，安徽创元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李钊雅，安徽创元律师事务所实习律师。 上诉人（一审被告）：贵池区千悦大酒店，住所地安徽省池州市江南产业集中区科技孵化园Z6综合楼，统一社会信用代码92341700MA2TH92L9Q。 经营者：方琴，女，1976年2月1日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 上诉人陈春霞因与上诉人贵池区千悦大酒店（以下简称“千悦酒店”）劳动争议纠纷一案，不服池州市贵池区人民法院(2019)皖1702民初7889号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈春霞上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项;2、支付被克扣的2019年10月份工资4000元；3、支付被克扣的2019年8月至10月加班工资合计12505.74元;4、支付解除劳动合同经济补偿金4000元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、劳动合同退还补助费约定是针对学徒的补助。陈春霞是熟练技师,不享受该补助费。2、陈春霞月工资标准不低于8000元为双方约定,合法有效,一审判决将陈春霞月工资定为4061元没有事实、法律依据,应予纠正。3、加班工资应扣除一倍工资,无事实、法律依据。如果扣除一倍工资的观点成立,那么劳动者在休息日内不工作,用人单位也应当支付一倍工资。这显然不能成立。二、一审判决适用法律错误。1、劳动法第五十四条规定，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品…。因此，用人单位为劳动者提供工作服,是用人单位必须履行的法定义务,即使如本案中约定免除用人单位为劳动者提供必要的劳动防护用品的法定义务也无效。2、对学徒进行职业技能培训,是用人单位必须履行的法定义务。企业应当承担对本单位职工和准备录用人员进行职业教育的费用，而本案合同约定的“学徒费自理”当然无效。3、劳动者享有取得劳动报酬的权力,即使是学徒也应享有取得劳动报酬的权力。劳动合同第三条约定的学徒“退还补助费”无效。三、千悦酒店有强迫劳动的嫌疑。1、劳动合同约定学徒做不到6个月扣除补助费,系强迫学徒干满6个月,该条款即为用人单位强迫学徒劳动6个月以上的书面证据。2、陈春霞作为熟练技师,因用人单位拒绝办理养老保险,且被强迫加班而得不到加班工资,故依法解除劳动合同。在用人单位违法强迫劳动的情形下,劳动者无需干满6个月。通过一审提交的录音证据及《治安处罚决定书》,可以充分证明劳动者在用人单位处已经受到了严重的威胁。四、陈春霞的诉讼请求依法应当予以支持。1、立即支付2019年10月份半个月的工资4000元。2、立即支付被克扣的2019年8月至10月加班工资合计12505.74元。3、支付解除劳动合同经济补偿金4000元。 千悦酒店上诉请求：1、一、撤销一审判决第三、四项;维持第一、二项判决，驳回陈春霞其他诉讼请求或发回重审;2、一、二审诉讼费用由陈春霞承担。事实与理由：一、陈春霞工作期间工资是提成制工资,多劳多得，2019年8月、9月双方对工资进行了结算,结算后由陈春霞签字确认,结算的工资包括所有工作时间的工资,陈春霞不能再主张加班工资。二、千悦酒店无需支付经济补偿金。劳动合同约定，陈春霞如要辞职,应提前30天递辞职报告。陈春霞在未递辞职报告的情况下不来上班是离职行为,依法无需向其支付经济补偿金。三、一审计算陈春霞的日平均工资为186.71元错误。陈春霞日平均工资为2019年8月和9月的提成工资之和除以出勤的天数,即145.22元。 陈春霞向一审法院起诉请求：1、确认劳动合同于2019年10月16日解除；2、支付被克扣的2019年10月份工资4000元；3、支付被克扣的2019年8月至10月加班工资合计12505.74元；4、支付解除劳动合同经济补偿金4000元。 一审法院认定事实：2019年8月18日，陈春霞与千悦酒店签订《劳动合同》，约定陈春霞到千悦酒店从事足浴技师工作，合同期限自2019年8月1日起至2020年1月30日，约定工资前2个月每月保底8000元，保2个月做6个月，超出保底的按实际工资结算，工作服由陈春霞自行承担，做不到6个月扣除补助费。后陈春霞离开贵池区千悦酒店，未去上班。陈春霞实际工作时间为2019年8月1日至2019年10月15日。期间千悦酒店支付陈春霞8月份提成工资4144元、充卡奖励280元、补贴3576元，8月份开业报到奖励款1000元，9月份提成工资3698元、补贴4302元，未为陈春霞缴纳社会保险费。2019年11月11日，陈春霞向池州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委认为证据不足不予受理，陈春霞遂提起本案诉讼。 一审法院认为，千悦酒店与陈春霞签订的《劳动合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。陈春霞离开千悦酒店后，未再回千悦酒店工作，合同未再实际履行，实际工作时间为2019年8月1日至2019年10月15日，且双方均主张解除劳动合同，故认定双方之间的《劳动合同》于2019年10月15日解除。劳动报酬应当及时、足额支付，对原告要求用人单位支付2019年10月份未支付的工资4000元中的提成工资1339元予以支持，对其余部分不予支持。根据双方合同约定，陈春霞实际工作期间存在休息日、节假日加班情形，其要求用人单位支付加班工资的请求应予支持。但工资标准因劳动者个人违约，应根据提成据实计算，根据双方确认的证据8、9月工资清单，陈春霞8、9月实际工资（包括提成工资、充卡奖励）分别为4424元、3698元，月平均工资为4061元（（4424+3698）/2），日平均工资为186.71元（4061/21.75）。陈春霞休息日加班11天，节假日加班2天，因提成工资中已含一倍工资，休息日加班工资为2053.81元（186.71*11），节假日加班工资为1493.68元（186.71*4*2），共计3547.49元。千悦酒店未为陈春霞缴纳社会保险费，合同解除后，应支付陈春霞经济补偿金2030.5元（半个月工资即4061/2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、被告贵池区千悦大酒店与原告陈春霞2019年8月18日签订的《劳动合同》于2019年10月15日解除；二、被告贵池区千悦大酒店于本判决生效之日起十日内支付原告陈春霞2019年10月份工资1339元；三、被告贵池区千悦大酒店于本判决生效之日起十日内支付原告陈春霞2019年8月、9月、10月加班工资共计3547.49元；四、被告贵池区千悦大酒店于本判决生效之日起十日内支付原告陈春霞经济补偿金2030.5元；五、驳回原告陈春霞的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取即5元，由被告贵池区千悦大酒店负担。 二审中双方均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，因双方劳动合同约定工资计算方式为提成制，在陈春霞没有按约定工作满6个月的情况下，一审认定其工资按实际提成计算适当，在按提成计算工资的情况下，陈春霞在休息日或节假日加班的提成已实际领取，一审认定加班工资总额中应扣除加班当日的提成工资并无明显不当。同理，一审根据陈春霞的实际提成工资计算其应得的经济补偿金及10月份的应得工资亦无不当。一审判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  杨似友 审判员  刘玉管 审判员  程 进 二〇二〇年四月三日 法官助理陈金玲 书记员张愿其