山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁01民终1534号上诉人（原审被告）：山东珠穆朗玛食品有限责任公司，住所地商河县。法定代表人：翟召才，总经理。委托诉讼代理人：路光亮，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：商河县自然资源局，住所地商河县。法定代表人：梁甲猛，局长。委托诉讼代理人：赵福勇，山东憾岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卫华，山东憾岳律师事务所律师。上诉人山东珠穆朗玛食品有限责任公司（以下简称珠穆朗玛公司）因与被上诉人商河县自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2018）鲁0126民初2981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。珠穆朗玛公司上诉请求：撤销一审判决，改判珠穆朗玛公司不承担违约金或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.2012年11月29日，福建公元食品有限公司与商河县人民政府签订项目投资合同书，约定商河县政府以招商引资方式为福建公元食品有限公司在商河县经济技术开发区产业园提供400亩出让工业用地用于食品加工生产。2013年3月19日，2014年4月30日，2016年6月24日，珠穆朗玛公司与商河县自然资源局签订商河-01-2013-0015号、商河-01-2014-0020号、商河-01-2014-0021、商河-01-2016-0022号四份国有建设用地使用权出让合同，将项目投资合同约定的400亩工业用地分为三期供给珠穆朗玛公司。2013年3月19日出让给珠穆朗玛公司101515平方米(152.27亩)，该地块位于项目西北角，北至新兴街，西至西环路，东、南均为未批准的土地。2014年4月30日，商河县自然资源局向珠穆朗玛公司出让26106平方米(39.16亩)，位于项目东北角，西与2013年地块相邻，东至万坊村土地，南至未批准土地，北至新兴街，同年同日向珠穆朗玛公司出让68997平方米(103.49亩)，该地北与2013年地块相邻，东至未批准土地，南至未批准土地；2016年6月24日商河县自然资源局向珠穆朗玛公司出让70188平方米(105.28亩)，该地块位于项目东南角，南至南环路，北、西均与原出让地块相邻，东至万坊村土地。截止2016年6月24日，福建公元食品有限公司与商河县政府约定的400亩项目用地全部由商河县自然资源局出让给了珠穆朗玛公司。按照城乡规划法有关规定，只有在取得国有建设用地出让土地使用权，持土地出让合同方能进行向城乡规划部门报请批准规划设计，只有在规划设计经过批准之后才能进行动工建设。珠穆朗玛公司未能在三份出让合同约定的时间开工建设是商河县自然资源局及政府原因造成的。2.珠穆朗玛公司为防止土地闲置造成资源浪费，依据自行设计的总平面图，经过开发区有关领导批准，在已经出让的土地分期建设了厂房和办公楼，共计43186平方米，总投资达到了土地出让合同约定的投资强度。2018年5月28日商河县处理历史遗留问题领导小组批准，经商河县城市规划确认，已经建设的建筑物均为合法建筑，原房管局已经为2013年地块上的建筑物颁发了产权证书，剩余部分建筑物已经按文件要求上报，待商河县自然资源局批准。珠穆朗玛公司已经分期累计建设建筑物总面积46914平方米，超过了总占地面积的三分之一，即：超过了原国土资源部闲置土地处置办法规定的闲置土地认定标准，该项目占地不构成闲置土地。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院判决依据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条判决珠穆朗玛公司承担违约责任是错误的。珠穆朗玛公司没有违约行为，不能按期动工建设的过错在商河县自然资源局及政府。综上，一审法院认定涉案项目占地是闲置土地是错误，即使构成闲置土地，原因在商河县自然资源局及政府，不是珠穆朗玛公司造成的。一审法院错误适用法律认定商河县自然资源局有实际损失于法无据。请求二审法院依法撤销原判决，驳回商河县自然资源局起诉。商河县自然资源局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。商河县自然资源局向一审法院提出诉讼请求：1.判令珠穆朗玛公司支付违约金718.094万元并继续履行《土地出让合同》；2.涉案费用由珠穆朗玛公司承担。一审法院认定事实：商河县自然资源局与珠穆朗玛公司于2013年3月19日签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，合同编号为商河-01-2013-0015号，商河县自然资源局将坐落于新兴街以南、规划西环路以东的面积为101515平方米的宗地出让于珠穆朗玛公司，出让金为2274000元。双方在合同第十六条约定“受让人同意本合同项下宗地建设项目在2014年4月19日之前开工，在2017年4月19日之前竣工。”合同第三十三条第二款约定“受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额的1‰的违约金。”商河县自然资源局与珠穆朗玛公司于2014年4月30日签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，合同编号为商河-01-2014-0020号，商河县自然资源局将坐落于新兴街以南、规划西环路以东的面积为26106平方米的宗地出让于珠穆朗玛公司，出让金为2930000元。双方在合同第十六条约定“受让人同意本合同项下宗地建设项目在2015年5月30日之前开工，在2018年5月30日之前竣工。”合同第三十三条第二款约定“受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额的1‰的违约金。”商河县自然资源局与珠穆朗玛公司于2014年4月30日又签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，合同编号为商河-01-2014-0021号，商河县自然资源局将坐落于新兴街以南、规划西环路以东的面积为68997平方米的宗地出让于珠穆朗玛公司，出让金为7730000元。双方在合同第十六条约定“受让人同意本合同项下宗地建设项目在2015年5月30日之前开工，在2018年5月30日之前竣工。”合同第三十三条第二款约定“受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额的1‰的违约金。”双方签订三份合同后，珠穆朗玛公司未能如期竣工，造成土地长期闲置，至今仍在闲置。合同编号为商河-01-2013-0015号的出让合同所涉宗地应于2017年4月19日之前竣工，至商河县自然资源局起诉日2018年10月10日，超出约定的竣工时间长达538天。合同编号为商河-01-2013-0020号、商河-01-2013-0021号的两份出让合同所涉两块宗地应于2018年5月30日之前竣工，至商河县自然资源局起诉日2018年10月10日，超出约定的竣工时间长达132天。2016年6月24日，商河县自然资源局与珠穆朗玛公司签订商河-01-2016-0022号国有建设用地使用权出让合同，因约定的竣工日期未届满，商河县自然资源局对该宗土地未提起诉讼。另查明，原商河县国土资源局于2019年4月份更名为商河县自然资源局。一审法院认为，商河县自然资源局与珠穆朗玛公司签订的上述三份出让合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。珠穆朗玛公司未按照合同约定如期竣工，存在违约情形，应当支付违约金。珠穆朗玛公司抗辩称因规划条件未成就，致使未如期竣工，未提供充分证据证实，一审法院不予支持。关于违约金是否过高的问题，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。现商河县自然资源局无证据证实造成的实际损失，但珠穆朗玛公司未如期竣工，甚至直至目前仍造成大量土地闲置，必然造成国家利益的损失。一审法院认为，双方签订的出让合同中约定的违约金计算方法过分高于造成的实际损失，根据公平原则和诚实信用原则综合衡量，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款以及《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，一审法院对商河县自然资源局的违约金请求调整为按日万分之1.75×1.3倍×1.3倍的利率标准予以支持，合同编号为商河-01-2013-0015号的出让合同所涉宗地产生的违约金，以2274000元为基数，计算538天，违约金为361824元；合同编号为商河-01-2013-0020号的出让合同所涉宗地产生的违约金，以2930000元为基数，计算132天，违约金为114384元；合同编号为商河-01-2013-0021号的出让合同所涉宗地产生的违约金，以7730000元为基数，计算132天，违约金为301771元，以上合计777979元。关于商河县自然资源局提出继续履行合同的诉求，因合同尚未解除，应当继续履行，一审法院不在判决主文中另行表述。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款及《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，一审法院判决：一、山东珠穆朗玛食品有限责任公司于判决生效之日起十日内支付商河县自然资源局违约金777979元。二、驳回商河县自然资源局的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62066.58元，由商河县自然资源局负担55342.32元，由山东珠穆朗玛食品有限责任公司负担6724.26元。经审理，本院认定，一审认定事实属实，本院予以确认。另查明如下事实：1.2012年11月29日，商河县人民政府（甲方）与许金岑（乙方）签订《山东省珠穆朗玛食品有限公司项目投资合同书》，主要内容为：“根据国家有关法律、法规的规定，双方本着平等互利、共同发展的原则，就乙方在甲方开发区投资食品、饮料生产基地的相关事项进行协商，并达成如下合同条款：第一条：项目概况1.通过甲方的积极引进和大力支持，乙方拟在甲方经济开发区规划的食品加工区投资5-8亿人民币建设食品、饮料生产基地项目，用地面积约400亩。2.企业名称：珠穆朗玛公司，注册地址为山东省商河县经济开发区。第二条：项目选址及拟用地块1.项目建设用地位于商河县经济开发区城区产业园，总面积400亩，其中包括首期建设用地200亩及二期备用地200亩，具体位置及面积以甲方出具的征地红线图及测量技术报告为准。2.土地性质为工业用地，出让期为50年，按国家土地政策“招、拍、挂”依法取得土地使用权证，完善用地手续。使用期满后，依照国家法律、法规规定，在同等条件下乙方有继续使用的优先权。第三条：项目建设及达产要求1.本项目由乙方总额投资5-8亿人民币设立，亩均投资强度为100万元人民币以上。项目在5年内分期建成（2012年至2017年）。本项目合同签订后，乙方通过对甲方提供的地块进行改造、建设、完善配套、安装设备，争取在18个月内首期投产。2.本项目全部建成投产后，计划年产值约10亿人民币，年实现税收4000万元人民币左右。第四条：工业用地价格及付款方式1.本项目征用地400亩以上地块的出让方式按国家规定予以公开挂牌出让（7.33万元/亩），出让价格以土地挂牌后的成交价格为准。土地出让价款包括土地出让金、征地补偿金、地面附着物拆迁补偿金，安置费等费用。2.乙方以公开挂牌方式取得该项目的国有土地使用权，由甲方协助乙方以本投资意向为基础与国土管理部门签订《国有土地使用权出让合同》。3.乙方须在合同签订后土地摘牌成交后1个月内一次性缴清全部土地款。4.乙方可对项目地内的土地使用权证及地面建筑物、资产、设备进行抵押贷款。第五条：双方权利和义务一、甲方的权利和义务1.甲方即国土部门收到乙方缴纳的土地出让金，应保证对乙方征用的建设用地在开工前，由甲方出资做到“八通一平”(包括通路、通供水、通排水、通电、通讯、通燃气、通热能、通网络)至项目建设用地红线边以及场地平整（以高出园区路面30公分为基准，低洼地回填应按每30公分分层压实）。2.在乙方按合同付清征用土地款后，甲方应在三十个工作日内，为乙方依法办理国有土地使用权证。3.允许乙方设置使用2-3台总量约40吨的燃煤蒸汽锅炉和在项目地内打自备井取水（不收资源费）用于配套生产所需，甲方并负责为乙方办理相关批文手续。4.为乙方落户园区提供“一站式、保姆式、一事一议、特事特办”的跟踪优质服务，在乙方用地、建设、生产经营过程中，帮助乙方办理相关证照、建设施工报建、通讯、供电、供水、招工相关手续；及时协调处理相关部门关系；应免除乙方全部行政事业型收费，确保项目用电、用水、用气指标，给乙方享受当地同类企业最优惠待遇和正常缴纳的水电气价格费用外，不收任何额外费用，同时享受国家、省、市的水电气的补贴等优惠待遇。5.为乙方提供安全、和谐的投资环境，确保乙方正常行使工程建设、生产、经营管理等方面的企业自主权，协助乙方招工，及时处理、协调解决矛盾纠纷和各类突发性事件、群体性事件；确保乙方各项工作顺利开展。二、乙方的权利和义务1.乙方须在合同签约一个月内开始办理新企业注册登记手续，新征200亩建设用地在甲方提交红线图后，根据甲方提出的规划设计要求，提交项目用地总平面布置图、效果图、报甲方建设管理部门审查批准后，按法定的建设程序办理项目建设开工手续开建施工。2.乙方投资项目必须符合国家产业政策和安监要求，建设与新企业规模相适应的污水处理等环保设施。3.乙方应按合同约定使用土地，不得擅自改变用地性质。4.乙方享有企业经营自主权，做到安全生产，依法经营，照章纳税。如出现乙方责任事故，由乙方全权负责。同时，根据甲方要求向相关部门报送有关项目投资，建设进度和生产经营情况的统计、报表等材料。第六条：违约责任一、甲方：1.未按合同约定提供土地，乙方有权解除合同，并追究违约责任。2.甲方所属单位不作为，给乙方工作造成损失的，应向乙方支付造成实际经济损失的赔偿。二、乙方：1.乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同，同时请国土部门依法收回出让土地。（1）闲置土地超过合同期限；（2）擅自变更土地用途；（3）擅自改变规划设计条件，造成土地浪费，有分割出让等严重后果的；（4）根据已经发生事实，双方无法实现订立本合同目的第三条第一款内容。第八条2.因履行本合同时发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，依法向合同履行地人民法院起诉解决。”商河县人民政府在甲方加盖公章，福建公元食品有限公司在乙方落款处加盖公章，许金岑作为授权代表签名。同日，商河县人民政府（甲方）与许金岑（乙方）签订《补充协议》，内容为：“根据2012年11月29日双方签订的《山东省珠穆朗玛食品有限公司项目投资合同书》，为更好地为乙方提供更优惠的投资环境，经双方友好协商，达成如下协议：“一、为支持乙方早日投产，扶持乙方基础设施建设，甲方承诺：1.合同签订后甲方为乙方提供的200亩工业用地和为乙方提供的扩建用地200亩以上，在土地挂牌成交时乙方缴清全部土地价款后30日内，一次性由县财政将全部土地价款以基础设施扶持资金等形式支付给乙方，用于支持乙方基础设施建设。2.为引进和鼓励珠穆朗玛项目入驻商河共同发展，甲方承诺结合旧城改造，在城区中心无偿提供最优等地块100亩以上的商业用地（净地）让乙方进行房地产开发建设，并未乙方办理提供完整的开建手续，乙方建设期必须与甲方旧城改造同期进行。3.甲方同意乙方在本项目地内设置使用2-3台总量约40吨的燃煤锅炉，并在项目地内自行打井取水（不收资源费），同时为乙方办理相关报批手续。4.甲方给予乙方以下税收优惠政策：在乙方投产后，企业增值税和企业所得税的地方留成部分前五年按80%奖励返还；后五年按50%奖励返还。为促进乙方早日做大做强，若乙方能按期（5年内）达产（10亿人民币），甲方愿意再予以增加延期5年对乙方增值税和企业所得税的地方留成部分40%给予返还作为奖励。5.甲方保证为乙方提供“一站式、保姆式、一事一议、特事特办”的优质服务，协助乙方用地、建设、配套、生产经营所需相关手续。所交办证费用实行全免或“先交后奖”办法全额返还乙方。6.给予免收乙方土地使用税10年的优惠待遇。7.本项目落户商河后，适用“首违不罚”和“绿卡”政策。即：若本企业有违规行为，相关部门处理时，坚持“首次不罚”制度，且未经县政府、开发区审批，禁止相关部门随意进入检查，公安派出所驻点挂牌保护，并为本企业相关车辆办理通行绿卡，享受在商河境内上路执法部门见卡免检放行待遇。8.本协议与本项目主体合同具有同等法律效力。”商河县人民政府在甲方加盖公章，福建公元食品有限公司在乙方落款处加盖公章，许金岑作为代表签名。2.珠穆朗玛公司于2013年2月22日成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），住所地商河县'style='cousor:pointer'>为商河县，法定代表人为许金岑，注册资本1000万元，经营范围为“生产、销售：糕点、饮料、糖果，股东为福建公元食品有限公司（持股100%）。2019年10月16日，股东变更为吉林实润食品销售有限公司（持股比例100%），法定代表人变更为马盛智。2019年11月26日，法定代表人变更为崔振华。2019年12月25日，法定代表人变更为翟召才。3.济南市自然资源和规划局于2019年5月24日下发《关于妥善处理国有建设用地供后监管遗留问题的通知》（济自然规划发[2019]42号），通知载明：“一、对82号文件出台前已供地，截止本通知印发时未开工也未处置过的项目，对用地单位原因未按时开工的项目，进行分类处置：（一）已经构成闲置的，按照闲置土地政策处置：闲置满1年的，按土地出让或划拨价款的20%收取闲置费；闲置满2年的，无偿收回土地。按照闲置土地政策处置后，不再另行按违约处置。（二）尚未构成闲置、已经构成开工违约的项目，追究其违约责任，违约金标准统一调整为每日按出让价款的0.1‰收取”。本院认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。第二条规定，公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。第二十四条规定，公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议履行的职权，公民、法人或者其他组织未按照约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。第二十八条规定，2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定；2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。本案中，商河县政府与福建公元食品有限公司签订的《山东省珠穆朗玛食品有限公司项目投资合同书》及其《补充协议》约定：珠穆朗玛公司系福建公元食品有限公司为履行协议所成立的项目公司；商河县政府通过“招牌挂手续”向福建公元食品有限公司供地400亩。基于商河县自然资源局与商河县政府的隶属关系，商河县自然资源局与珠穆朗玛公司签订的商河-01-2013-0015号、商河-01-2014-0020号、商河-01-2014-0021号，商河-01-2016-0022号四份《国有建设用地使用权出让合同》，向珠穆朗玛公司出让涉案土地的行为实质上系商河县政府履行《山东省珠穆朗玛食品有限公司项目投资合同书》及其《补充协议》向福建公元食品有限公司供应土地的履约行为。合同双方当事人应为商河县政府与福建公元食品有限公司。审查珠穆朗玛公司是否应向商河县自然资源局支付违约金，应从商河县政府与福建公元食品有限公司签订的《山东省珠穆朗玛食品有限公司项目投资合同书》及其《补充协议》的整个履行情况来判断，不应仅凭《国有建设用地使用权出让合同》来判断。一审法院未查明商河县政府与福建公元食品有限公司签订的《山东省珠穆朗玛食品有限公司项目投资合同书》及其《补充协议》，仅依据商河县自然资源局与珠穆朗玛公司签订《国有建设用地使用权出让合同》确定商河县自然资源局与珠穆朗玛公司作为本案当事人错误。商河县政府与福建公元食品有限公司签订的《山东省珠穆朗玛食品有限公司项目投资合同书》及其《补充协议》系行政协议。合同约定的内容不是民事协议的内容，合同的履行亦不属于民事协议的履行行为。2015年5月1日前，并无相应的法律、行政法规及司法解释规定该类协议可以通过民事诉讼解决纠纷。故商河县自然资源局提起的本案诉讼不是民事案件受理范围。综上所述，一审法院将本案作为民事案件受理并实体审理本案错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下：一、撤销商河县人民法院(2018)鲁0126民初2981号民事判决；二、驳回被上诉人商河县自然资源局的起诉。被上诉人商河县自然资源局预交一审案件受理费62066.58元予以退还；上诉人山东珠穆朗玛食品有限责任公司预交的二审案件受理费62066.58元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年四月二十八日书记员 孙 雪