浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终432号 上诉人（原审原告）：彭安新，男，1985年3月4日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。 委托诉讼代理人：王晓春，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波一诚供应链管理有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区会展路128号017幢（7-77-4）。 法定代表人：史建平，该公司总经理。 上诉人彭安新、上诉人宁波一诚供应链管理有限公司（以下简称一诚公司）劳动争议一案，均不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初12614号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭安新上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.因一诚公司拖欠2017年11月绩效工资、2018年2月工资，彭安新于2018年4月27日提起仲裁，要求确认劳动关系解除并支付经济补偿金。一审法院支持了彭安新要求一诚公司支付工资的请求，却对经济补偿金不予支持，对此认定错误。2.彭安新于2017年3月8日和宁波市鄞州嘉华宾馆签订了《空调项目购销合同》，此项目是一诚公司安排彭安新联系跟进，从应收款明细来看，应认定为彭安新的开发项目。一诚公司安排彭安新根据宁波市产城生态建设集团项目，从应收款明细来看，也应认定为彭安新的开发项目。 一诚公司针对彭安新的上诉辩称，驳回彭安新的上诉请求。 一诚公司上诉请求：撤销一审判决，改判或纠正一审判决中关于应付彭安新水表厂等提成共58280元的事实认定。事实与理由：1.彭安新在一诚公司的岗位为销售主管，主要负责新客户开发及公司原有客户的发货及催款等工作。2017年4月至11月期间，彭安新利用职务便利，以其自己和妻子田元元的微信、支付宝、银行卡等多种方式，私自向39组客户收取货款，累计金额达176010元，其中彭安新在一审庭审中自认截留货款98550元。彭安新在销售活动过程中，多次且长期私自收受、扣留、侵占一诚公司的客户货款，未按照双方签署的《2017年度工程销售部经营考核方案》将货款及时交进一诚公司对公账户或者法定代表人账户，严重违反协议约定、违背职业道德，也涉嫌刑事犯罪。对于彭安新这一严重职务侵占行为，根据双方协议约定，一诚公司可以不发任何业务提成和工资。2.彭安新在一审中提交的证明其业务量的相关证据，很大一部分并非考核品牌，而系其他品牌家电，该部分业务不能按考核品牌相同的比例计发提成。即使应当核发，也应以销售价扣除相应的成本后，以净利润按一定比例计提，而不能按合同价格直接计算应发提成，该方式与双方约定的提成计算方式不符。3.彭安新所出示的证明其业务量的工程项目，均是一诚公司法定代笔人史建平的原有业务，并非彭安新本人开发的业务，其无权主张业务提成。根据已查明的事实，宁波水表股份有限公司、宁波德心口腔、宁波智慧园项目（中尚电子公司）等项目并非彭安新开拓或销售的业务，该部分业务无须向彭安新计发提成。 彭安新针对一诚公司的上诉答辩称，驳回一诚公司的上诉请求。 彭安新向一审法院提出诉讼请求：1.一诚公司支付拖欠提成708234元，工资13000元；2.一诚公司支付经济补偿金98686.50元。 一审法院认定事实：彭安新于2016年11月9日填写一诚公司新员工入职登记表，入职部门为格力项目部。后双方签订《劳动合同书》一份，约定合同期自2016年11月15日至2019年12月31日，彭安新在销售主管岗位工作，工作时间为标准工时工作制。2017年1月18日，彭安新出具《内控责任书》一份，承诺其不得在其他公司兼职或任职，不得通过本人及近亲属设立与公司存在相同或近似业务的竞争性企业或关联企业等。2017年9月11日，双方签订《2017年度工程销售部经营考核方案》一份。约定：方案执行日期从2017年5月1日至2017年12月31日；薪资结构为基本工资3300元/月+绩效工资2200元/月+业务提成；2017年格力工程销售部销售考核目标为300万元，公司及门店、渠道业务的所有格力中央空调销售额；以公司基准价销售的所有中央、家用空调、热水等其他电器零售总毛利润提成40%，核算方式为总毛利润=[合同价格-设备基准价-安装费用-销售额的2%作为运营成本]，格力中央空调业务提成全按照合同总价的1%结算；双方另约定了批发、零售、无底价竞争工程等提成方式；并约定本单位特殊业务，按特例情况另外核算，但必须服从公司安排；每个月提成按所有货款全额到位考核，业务员负责收回全额账款，才能发放提成，每月根据财务人员提供的数据进行核算后，交给财务部会签意见后由财务转人事核算工资；工程质量正常情况下，业务员必须100%收回工程款，一旦公司发现业务员有虚报、谎报、瞒报等则不计算业务员利润提成，且有权扣发业务员的工资和提成，情节严重者将追究其法律责任。一诚公司未发放彭安新2018年2月的工资，2018年3月开始，彭安新未正常上班。庭审中，彭安新自认其截留部分货款合计98550元。2018年4月27日，彭安新向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称鄞州劳动仲裁委）提起甬鄞劳仲案字〔2018〕第583号劳动仲裁案，要求一诚公司支付拖欠工资、提成，未签订劳动合同的二倍工资以及经济补偿金。2018年8月27日，鄞州劳动仲裁委作出裁决如下：一、一诚公司支付彭安新2017年11月绩效工资2000元、2018年2月工资5500元，合计7500元；二、驳回彭安新的其他仲裁请求。2018年7月18日，一诚公司以彭安新涉嫌挪用资金案向公安机关报案，公安机关受案后未立案。 另查明，2017年2月至2018年2月，一诚公司为彭安新缴纳社会保险，2018年3月起彭安新的社会保险由宁波元程暖通设备有限公司（以下简称元程暖通公司）缴纳。元程暖通公司法定代表人系彭安新，于2017年9月8日注册成立。彭安新另系宁波北仑安亿空调工程有限公司（以下简称安亿公司）的法定代表人，安亿公司于2017年12月3日注册成立。 宁波长三角船舶船配有限公司（以下简称船舶船配公司）与宁波高新区心悦四季酒店有限公司（以下简称心悦四季酒店）股东均为宁波新乐造船集团有限公司，刘文胜为船舶船配公司总经理、心悦四季酒店法定代表人。船舶船配公司与心悦四季酒店为关联公司。宁波船舶船配交易广场项目系一诚公司与船舶船配公司、心悦四季酒店签订协议，系一诚公司的公司业务，并非彭安新开发业务。宁波水表股份有限公司、宁波德心口腔、宁波智慧园项目（宁波中尚电子科技有限公司，以下简称中尚电子公司）为彭安新开发项目。荣安香园项目系彭安新开发项目，一诚公司已发放部分提成款。 一审法院认为：彭安新、一诚公司签订过劳动合同，双方存在劳动合同法律关系。彭安新系一诚公司员工，应接受一诚公司的劳动管理，从事一诚公司安排的有报酬的劳动。根据考勤记录显示，2018年3月1日、3月3日、3月5日、3月6日、3月19日、3月21日上班时间与下班时间一致，其他天数均为旷工，且2018年3月彭安新的社会保险已由元程暖通公司缴纳，结合彭安新在劳动仲裁庭审中陈述其可以一次性补办一个月的考勤的事实，一审法院采纳鄞州劳动仲裁委的意见，可以认定彭安新于2018年3月未提供正常劳动。彭安新未能提供证据证明一诚公司违法解除劳动关系，故对于彭安新主张的经济补偿金，一审法院不予支持。一诚公司应支付彭安新2017年11月的绩效工资2000元、2018年2月的工资5500元。至于彭安新主张的提成款。一审法院认为：结合一诚公司提供的工资明细以及应收款明细，可以认定《2017年度工程销售部经营考核方案》并非仅针对格力品牌。且从一诚公司提供由彭安新签字确认的应收款明细来看，宁波水表股份有限公司、宁波德心口腔、宁波智慧园项目（中尚电子公司）、荣安香园项目均为彭安新开发项目，一诚公司应向彭安新发放提成。至于彭安新主张的宁波船舶船配交易广场项目，根据一诚公司提供的证据，可以认定系一诚公司的公司项目，彭安新未能提供证据证明根据《2017年度工程销售部经营考核方案》即使公司项目彭安新也可以提成，故可以认定一诚公司无须向彭安新发放提成。至于彭安新主张的格力中央空调补贴以及销售部关于格力空调的年终奖励，因彭安新未能提供证据予以证明，一审法院不予支持。即使按照彭安新主张的宁波水表股份有限公司项目提成2万元、宁波德心口腔项目提成1.96万元、宁波智慧园项目（中尚电子公司）提成6280元、荣安香园项目提成1.24万元，因彭安新自认其截留货款98550元，上述提成款应于截留货款中予以扣除，一诚公司也无须另行向彭安新支付提成。故对于彭安新的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：一、驳回彭安新的全部诉讼请求；二、宁波一诚供应链管理有限公司支付彭安新2017年11月绩效工资2000元、2018年2月工资5000元，合计7500元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。一审案件受理费免于收取，保全费3020元，由彭安新承担。 二审期间，彭安新向本院提交了下列证据：1.微信截图一组（打印件，共2页），拟证明一诚公司安排彭安新跟进嘉华宾馆项目并向彭安新支付提成；2.空调项目购销合同（复印件）一份，拟证明彭安新与嘉华宾馆项目签订合同。经质证，一诚公司认为上述证据不属于二审程序中的新的证据，合同、微信记录均与本案缺乏关联性。 本院经审查认为，上述证据并非一审庭审结束后新形成的证据，不属于二审程序中的新的证据，且证据中并未直接涉及与提成相关的内容，因此本院对上述证据均不予采信。 上诉人一诚公司未向本院提交新的证据。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。一般而言，销售人员的“开发项目”应理解为从无到有的新开拓业务，而彭安新自述宁波市鄞州嘉华宾馆项目、宁波市产城生态建设集团项目两个项目系由一诚公司安排其跟进，则其要求认定为彭安新的开发项目，有悖于“开发”的一般含义，其提供的考核规定亦未明确此类业务应适用与业务员自行开发项目相同的提成规则。因此，彭安新要求一诚公司支付上述两个项目的提成的理由不能成立，一审法院未予支持并无不当。 用人单位存在未及时足额支付劳动报酬等情形下，亦非必然要向劳动者支付经济补偿，仅在劳动者以此为由提出解除劳动合同时方应支付。但在本案中，彭安新未提供证据证明其曾以一诚公司拖欠工资报酬为由提出解除劳动合同，相反地，彭安新在仲裁及一审时均主张一诚公司通知其解除劳动关系，因此不符合劳动合同法中关于应支付经济补偿的规定情形，一审法院未予支持并无不当。 一诚公司在一审中提供的“彭安新应收款明细”载明了宁波水表股份有限公司、宁波德心口腔、宁波智慧园项目（中尚电子公司）、荣安香园等项目的销售额、收款、欠款情况等，一诚公司在一审庭审中陈述“水表厂欠款部分的提成没有发放，德心口腔、中尚电子项目挂在彭安新名下，提成是另外协商的”。因此，一审法院将上述项目直接定性为“彭安新开发项目”确有不妥，但并未对上述项目的提成计发方式及具体金额进行判断并得出结论，双方若对此存有争议可另行理直。 综上，彭安新、一诚公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  樊瑞娟 审判员  曹 炜 审判员  周 娜 二〇二〇年四月十三日 书记员  许玲儿