云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终85号上诉人（原审原告）：施某1，男，白族，生于1960年9月19日，住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：杨宏伟，云南乾广律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司。住所地：普洱市思茅区机场路小区。法定代表人：黄俊勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王树荣，云南标点律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：何昱霏，云南标点律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。上诉人施某1因与上诉人普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司（以下简称天成公司）劳动争议一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初2764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施某1上诉请求：撤销一审判决，改判支持施某1一审民事起诉状上的所有诉讼请求；由天成公司承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：1、在事实方面，施某1于2006年底入职，工作岗位是驾驶员，十多年来施某1按公司要求打卡上班、接受公司考勤培训、受公司管理，天成公司则按月支付施某1工资。期间天成公司收取施某12万元作为安全质量服务保证金，但公司一直未与施某1签订劳动合同，也从未购买社会保险，2018年3月起天成公司无故拖欠工资，发生争议后，施某1先后按程序进行仲裁和诉讼，一审法院的处理不符合法律规定。2、施某1的请求没有超过诉讼时效；3、施某1的请求符合法律的规定，应该支持；4、天成公司无故拖欠工资应该受到法律处罚。综上，请求二审法院支持施某1一审起诉状的所有请求。天成公司上诉请求：撤销（2019）云0802民初2764号民事判决并依法改判，上诉费用由施某1承担。主要事实和理由：1、施某1近一年的平均工资不应包含待班费及团队佣金。施某1在天成公司的报酬是以行驶公里数结算，该报酬中不含待班费及团队佣金。待班费是公司为了避免临时找不到驾驶员给予待班驾驶员的一种补助，不是固定发放的工资报酬。团队佣金不是天成公司发放给施某1的工资报酬，是由驾驶员带团后旅游公司给予驾驶员的报酬，天成公司只是代旅游公司发放给驾驶员，不是天成公司发放给施某1的固定工资报酬。2、根据天成公司在一审法院提供的施某1以公里数结算领取报酬的清单，施某1在天成公司近一年的月平均工资数额应为2176.95元，一审法院判决施某1近一年的月平均工资数额为2816.77元与施某1在天成公司实际领取的报酬数额不符。因此，一审法院判决天成公司支付施某1经济补偿金26759.32元计算错误，包含了不是工资组成部分的待班费、五险补助金及团队佣金等费用。在二审期间，施某1及天成公司针对对方的上诉意见，均未提交书面答辩状。施某1向一审法院起诉请求：1、判令天成公司向施某1返还违法收取的资金2万元；2、判令天成公司承担未与施某1签订劳动合同的二倍工资赔偿共计86878元（3949元/月×2倍×11个月）；3、判令天成公司向施某1支付2018年3月至8月拖欠的工资报酬共计23694元（3949元/月×6个月）；4、判令天成公司支付无故拖欠施某1工资的赔偿金共23694元；5、判令天成公司支付施某1全日制劳动关系存续期间的社会保险费用，共计167344.44元（1186.84元/月×141个月）；6、判令解除劳动关系,并由天成公司一次性支付施某1经济补偿47388元（3949元/月×12个月）；7、由天成公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年，施某1向普洱市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称普洱市仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、由天成公司返还违法收取的资金2万元；2、由天成公司承担未与施某1签订劳动合同的二倍工资43439元；3、由天成公司向施某1支付自2018年3月至8月拖欠的工资23694元；4、由天成公司支付无故拖欠工资的赔偿金23694元；5、由天成公司赔偿事实劳动关系存续期间的社会保险费及公积金177214.44元；6、裁决解除劳动关系，并一次性支付经济补偿共计47388元。普洱市仲裁委于2019年7月5日作出普劳人仲裁字〔2019〕41-1号仲裁（非终局）裁决，裁决为：一、天成公司支付施某12万元。二、天成公司支付施某12009年3月1日至2018年8月11日的经济补偿金25334.32元。该裁决为非终局裁决，于2019年7月8日向施某1送达，施某1不服裁决，于2019年7月23日提起诉讼。另查明，施某1入职期间的工资由其驾驶车辆所行驶的公里数、待班费、团队佣金等构成，天成公司向其发放的月工资均有不同，在天成公司提交的、施某1质证无异议的12份《2017年9月至2018年8月工资单》中载明：施某12017年9月工资为1461元、10月工资为3078.5元、11月工资为4295元、12月为2799.3元，2018年1月工资为2671.25元、2月工资为2988.95元、3月工资为5206.4元、4月工资为3602.6元、5月工资为3612.41元、6月工资为620元、7月工资为1861.1元、8月工资为1604.7元。普洱市中级人民法院于2019年4月19日作出（2019）云民终199号民事判决，判决确认施某1与天成公司自2009年3月至2018年8月期间存在全日制劳动关系。一审法院认为，施某1不服普洱市仲裁委于2019年7月5日作出的普劳人仲裁字〔2019〕41-1号仲裁（非终局）裁决提起诉讼，该非终局裁决中仅对施某1要求退还的2万元、施某1自2009年3月1日至2018年8月11日的经济补偿金进行了裁决。本案中，施某1除针对以上两项提出诉讼请求外，还对该非终局裁决未涉及的其他事项，如二倍工资赔偿、施某1自2018年3月至2018年8月的工资报酬、拖欠工资赔偿金、社会保险费用提起了诉讼。对施某1超出该非终局裁决提起的诉讼，不属于本案审理的范畴，在本案中不予处理。对于天成公司主张施某1的仲裁申请已超过一年仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条：“提出仲裁要求的一方应自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”第二条：“拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外”的规定，本案纠纷系施某1要求解除劳动关系等为由向普洱市仲裁委主张权利，天成公司未举证证明施某1已经收到拒付工资的书面通知的事实，故此施某1向仲裁委员会主张权利之日为劳动争议发生之日，施某1提出由天成公司返还资金、解除劳动关系并支付一次性经济补偿的仲裁申请未超过仲裁时效。关于施某1提出的返还违法收取的资金2万元的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，天成公司向施某1收取“安全服务质量保证金”的行为违反了法律规定，对施某1要求返还2万元的主张，于法有据，予以支持。关于施某1提出解除劳动关系并由天成公司一次性支付经济补偿47388元的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，天成公司未及时足额向施某1支付劳动报酬也未依法为施某1缴纳社会保险费，施某1依法取得解除劳动合同的权利，故对施某1提出解除双方事实劳动关系的主张，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，施某1与天成公司之间的事实劳动关系因施某1依照劳动合同法第三十八条的规定解除，天成公司应支付施某1一次性经济补偿。施某1申请解除劳动关系前十二个月的平均工资为2017年9月至2018年8月的平均工资，根据天成公司提交的2017年9月至2018年8月的工资单载明：施某12017年9月工资为1461元、10月工资为3078.5元、11月工资为4295元、12月为2799.3元，2018年1月工资为2671.25元、2月工资为2988.95元、3月工资为5206.4元、4月工资为3602.6元、5月工资为3612.41元、6月工资为620元、7月工资为1861.1元、8月工资为1604.7元，该期间的平均工资为2816.77元，天成公司应支付施某12009年3月至2018年8月期间的经济补偿为26759.32元（月工资2816.77元×9.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决为：一、由普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司于判决生效之日起十日内向施某1返还2万元。二、解除施某1与天成公司普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司之间的劳动关系，并由普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司于判决生效之日起十日内向施某1支付经济补偿26759.32元。三、驳回施某1的其他诉讼请求。案件受理费10元，由普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司负担。二审中，各方当事人均没有提交新的证据材料。对二审的案件事实，本院认定如下：本案经二审审理，查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案一审判决审理的是普劳人仲裁字〔2019〕41-1号仲裁（非终局）裁决书中涉及的施某1要求退还2万元及解除劳动合同和支付经济补偿金的问题，即施某1一审起诉状中的第1项、第6项诉请，对施某1一审起诉状中所涉的未签订劳动合同二倍工资、拖欠工资、拖欠工资赔偿金及支付社会保险费用的问题，另案予以处理。综合双方当事人的诉辩主张，现双方当事人对一审判决天成公司于判决生效起十日内向施某1退还2万元安全服务质量保证金并解除双方劳动合同均无异议，本院予以确认。本案二审中的主要争议焦点是：施某1与天成公司解除劳动关系后应如何支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，本案中，施某1与天成公司的事实劳动关系因施某1依照劳动合同法第三十八条的规定解除，天成公司应支付施某1一次性经济补偿。根据已生效法律文书，施某1与天成公司自2009年3月至2018年8月期间存在全日制劳动关系，故施某1在天成公司的工作年限为9.5年。根据一审庭审当庭举证质证并部分有施某1签字确认的2017年9月至2018年8月的工资单载明，施某1在该期间的平均工资为2816.77元[（1461元+3078.5元+4295元+2799.3元+2671.25元+2988.95元+5206.4元+3602.6元+3612.41元+620元+1861.1元+1604.7元）÷12月]，根据上述事实，一审法院计算天成公司应支付施某1经济补偿金26759.32元（2816.77元×9.5个月）适当，本院予以维持。对施某1要求按普洱市2016年企业职工月平均工资3949元计算经济补偿金的诉请及天成公司上诉提出每月支付工资中应扣除待班费、团队佣金等费用的主张，没有事实及法律依据，本院均不予支持。综上所述，施某1及天成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由施某1负担5元，由普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 曾 山审判员 叶枝松二〇二〇年四月一日书记员 张雯玲