江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终455号上诉人（原审原告）：西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司，住所地陕西省西安市经开区闫良园。法定代表人：周伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜波，陕西明萌律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄金晶，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：中鑫建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道1111号。法定代表人：王桦，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈国标，浙江舜杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡柏焕，浙江舜杰律师事务所律师。原审第三人：朱海军。委托诉讼代理人：黄金生，安徽君宏律师事务所律师。原审第三人：王真塔。委托诉讼代理人：丁俊文，江苏名古城律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱永秀，江苏名古城律师事务所实习律师。原审第三人：秦贤锋。上诉人西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司（以下简称西飞公司）因与被上诉人中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）、原审第三人朱海军、王真塔、秦贤锋建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西飞公司委托诉讼代理人杜波、黄金晶，被上诉人中鑫公司委托诉讼代理人沈国标、胡柏焕，原审第三人朱海军及其委托诉讼代理人黄金生，原审第三人王真塔委托诉讼代理人丁俊文、钱永秀，原审第三人秦贤锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西飞公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由中鑫公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：（一）本案经过备案的总包合同金额是228064800元，而中鑫公司一审中提供了一份180300000元的总包合同，并称该合同总价与其结算价一致，但中鑫公司提供的该合同并未出示原件，一审法院对此合同予以认可，并结合中鑫公司单方制作的结算单而认定最终的结算金额，违反了证据审核认定规则，事实认定显属错误。在此基础上，一审法院仅凭王真塔的认可而认定涉案幕墙工程价款为29676688元，亦属错误。涉案幕墙工程价款应为34405947元。（二）中鑫公司苏州分公司与王真塔曾于2012年2月28日签订《工程项目施工承包合同》，王真塔实际负责结算工程造价及催收工程款，故王真塔实际系中鑫公司的挂靠人，而非西飞公司的挂靠人，西飞公司从未与王真塔、秦贤锋有过挂靠的合意。一审判决认定王真塔、秦贤锋系西飞公司的挂靠人、王真塔有权代表西飞公司办理幕墙分包工程的结算和领款事宜，系认定事实错误。（三）一审判决以王真塔系西飞公司挂靠人，王真塔对中鑫公司出具的说明予以认可为由，认定中鑫公司已经向西飞公司付清了涉案幕墙工程的全部款项，显属错误。实际上，王真塔无权代表西飞公司结算工程款，其作出的认可行为亦缺乏公正合理性，有关中鑫公司已付款事实的认定应当以实际的支付凭证为依据，而不能仅凭王真塔的自认。即使中鑫公司根据其与王真塔之间的挂靠关系向王真塔付清了工程款，也不能免除中鑫公司应向西飞公司承担的责任。（四）西飞公司2015年1月第一次起诉时，中鑫公司尚有5000万元的工程款未支付给王真塔。在诉讼过程中，中鑫公司置其与西飞公司之间的合同于不顾，将工程款仍支付给挂靠人王真塔，中鑫公司存在严重过错，应当承担相应责任。中鑫公司辩称，（一）中鑫公司从一开始就认为仅与西飞公司签订了备案所需的分包合同，无论涉案总包、分包工程价款多少，因西飞公司实质上并未参与幕墙工程的任何施工，故西飞公司无权主张权利。一审中直到2018年4月，建设单位方才完成与中鑫公司的最终决算，中鑫公司将总包合同作为最终决算依据，连同竣工审核总价报告一并提交法庭，并向法庭出示了180300000元的总包合同原件和竣工审核总价报告原件。故一审法院的证据审核程序及事实认定不违反法律规定。（二）朱海军、王真塔、秦贤锋三人系涉案幕墙工程的实际施工人，在施工过程中，均是由朱海军、王真塔、秦贤锋分别于下属施工班组、材料商、机械设备租赁公司等签订合同，并完成相应结算。三人在施工期间存在多次有关材料采购及人工工资支付的款项支付、结算，亦由该三人及其下属管理人员参加建设单位、监理单位组织的施工专题会议，签署相关会议纪要、联系单等，西飞公司并未实际参与施工。（三）在2014年5月25日的协议书中，朱海军和王真塔明确约定了西飞公司的施工管理费、分包备案费及今后幕墙工程验收资料盖章由朱海军负责，西飞公司和中鑫公司签订的幕墙工程分包合同仅作备案使用，而不作工程决算或其他用途等内容；工程监理单位所签署的意见也能证明借用西飞公司的资质完成工程备案手续的事实；朱海军收到秦贤锋款项后出具的收条上明确注明了是支付西飞公司的管理费；西飞公司在涉案幕墙工程中无人工费、机械费、材料费等任何支付凭证及财务资料。故在涉案幕墙工程施工过程中，西飞公司和朱海军、王真塔、秦贤锋之间存在挂靠关系，朱海军、王真塔、秦贤锋三人就幕墙工程进行合作施工，三人均系实际施工人，西飞公司并未参与施工。（四）中鑫公司系工程总包单位，朱海军、王真塔、秦贤锋系幕墙工程的实际施工人，中鑫公司将幕墙工程款支付给王真塔合法合情合理。朱海军、王真塔、秦贤锋三人系合作施工关系，其内部工程款如何分配与中鑫公司无关，亦与西飞公司无关，中鑫公司无需向西飞公司承担工程款支付义务。西飞公司从起诉时便弄虚作假，故意隐瞒朱海军的实际施工人身份、故意捏造朱海军系幕墙工程材料供应商、介绍人及协调人等身份，将第三人实际施工完成的工程强加到西飞公司自己身上，其诉讼请求不应得到支持。综上，西飞公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。朱海军述称，（一）对西飞公司的上诉请求和理由无异议。（二）即使认定朱海军、王真塔、秦贤锋系实际施工人，也不能得出王真塔有权代表三人及西飞公司与中鑫公司进行工程款结算，并领取全部工程款。根据一审中的证据可知，朱海军和西飞公司完成的工程量在95%以上，秦贤锋和王真塔仅做了扫尾工程，三人之间并非合伙关系。若按照一审判决的逻辑，则应当由三人共同进行工程款的结算和领取，王真塔不能代表三人或西飞公司领取工程款。（三）中鑫公司履行的是与王真塔之间系挂靠关系，系总包层面的内部循环，中鑫公司向王真塔的支付未转移到下一层。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，应予改判。王真塔述称，（一）一审判决已查明本案的基础法律关系，即王真塔、秦贤锋、朱海军三人借用西飞公司的幕墙工程施工资质，与中鑫公司签订幕墙工程合同并备案，而该工程实际由王真塔、秦贤锋、朱海军三人完成，西飞公司并未参与施工，仅是名义上的分包单位。在中鑫公司已与实际施工人结算完毕工程款的情况下，西飞公司无权再次主张工程款。（二）一审判决为了表述方便而使用了挂靠一词，实际指的是借用资质签订建设工程施工合同的行为。本案中王真塔、秦贤锋、朱海军借用西飞公司的资质签订合同用于备案，并成立西飞公司项目部对外签订合同组织施工，系典型的工程施工挂靠关系。（三）关于涉案工程款的结算问题，西飞公司仅为名义分包人，仅出借资质而未参与施工，实际施工人方为工程款的最终权利人，有权领取工程款。鉴于中鑫公司已向实际施工人支付完毕工程款，西飞公司显然不能再次主张。（四）中鑫公司与发包方按照实际履行的1.8亿元总包合同进行审计结算，进而影响到涉案幕墙工程价款的结算。因西飞公司对幕墙工程价款并无受偿权利，故实际施工人与中鑫公司对该工程价款的认可及结算行为，不损害西飞公司的利益。综上，请求驳回西飞公司的上诉请求，维持一审判决。秦贤锋述称，同意王真塔的意见。本案的实际情况是，秦贤锋和王真塔承接了发包单位发包的全部工程，其中包括涉案幕墙工程。后因施工中缺乏幕墙施工资质，王真塔通过秦贤锋认识朱海军借用资质作为备案使用。但朱海军存在欺骗行为，所使用的印章并非西飞公司签订工程施工合同时应当使用的印章，而是朱海军私自刻制的。在另案淮南法院诉讼时，西飞公司曾发函否认该印章及朱海军的备案、施工等所有事实。从幕墙施工到验收结束，中鑫公司从未与西飞公司发生过工程款往来，一直由中鑫公司向王真塔支付工程款。一审判决认定事实清楚，西飞公司存在虚假陈述、伪造证据的情形，应驳回其上诉请求。经查，西飞公司向一审法院提出诉讼请求：1.中鑫公司按合同支付常熟华顺科技孵化中心工地1-8号楼玻璃幕墙、铝板幕墙、雨蓬等工程款25750076.3元；2.中鑫公司支付拖欠的工程款的利息，从竣工之日2014年10月15日起至支付之日，按照银行同期贷款利率的2倍支付；3.中鑫公司承担西飞公司为保全中鑫公司账户支付的保险费35000元；4.诉讼费由中鑫公司承担。一审法院认定事实：2012年，中鑫公司与常熟华顺软件信息科技有限公司（以下简称华顺公司）签订建设工程施工合同，约定由中鑫公司承包华顺科技企业孵化中心1-8#楼、地下车库及室外给水工程。总建筑面积75718平方米，价款228064800元，采用固定价格合同。2012年2月28日，中鑫建设集团有限公司苏州分公司为甲方，常熟华顺科技企业孵化中心工程项目部（王真塔）为乙方，签订工程项目施工承包合同，约定：工程名称为常熟华顺科技企业孵化中心工程；工程内容为1-8#房及地下车库的桩基、土建、外立面装修及室内公共部位装修，也包括地下室基坑支护。合同价款157913022元，最终以结算审计为准；王真塔上缴管理费给中鑫公司。该协议尾页甲方处加盖中鑫集团有限公司苏州分公司印章，乙方处有王真塔签字。2012年7月10日，曾文园、俞柏成、王桦、陈海荣与王真塔签订常熟华顺科技企业孵华中心工程备忘录，约定王真塔按决算造价上交管理费6%，在工程款分配时扣除。如创文明工地或市优工程，按决算造价的5%上交管理费。外经证费由王真塔负责按决算造价的1%缴纳。施工地税务机关缴纳所有的税金及附加费均由王真塔负责按规定缴纳。2014年1月15日，中鑫公司与西飞公司签订《建筑专项工程分包施工合同》，约定：工程名称为华顺科技企业孵化中心1-8#楼、地下车库及室外给水工程；工程内容为玻璃、石材、铝板幕墙、铝构架、雨篷等；合同价款45700200元，按固定价结算工程款，新增或变更部分按双方约定的其他条款执行。该合同尾页加盖中鑫建设集团有限公司、西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司印章。2014年3月6日，涉案幕墙分包工程进行了备案，备案表载明的建造师（小型项目管理师）为马养刚。2014年5月25日，王真塔与朱海军签订协议一份，载明：华顺科技企业孵化中心外墙幕墙工程由王真塔、秦贤锋、朱海军三人合作施工。由于多种原因造成合作不成，朱海军本人已于2014年自愿退场，就本幕墙工程退场结算达成协议。该协议第四条载明：幕墙1-8#楼图纸设计费用由王真塔和秦贤锋负责。西飞公司1-8#楼施工管理费、分包备案费用及今后所有幕墙验收资料盖章归档由朱海军负责。王真塔、秦贤锋包括中鑫公司不再向西飞公司缴纳任何费用。西飞公司与中鑫公司在2013年12月24日签订的玻璃幕墙工程分包合同仅作备案使用，不作工程决算和其他用途（2013年12月24日签订的分包合同原件由朱海军退交给王真塔）。该协议备注部分载明：王真塔已支付朱海军幕墙工程款人民币伍佰捌拾伍万元整在本次结算汇总扣除，剩余工程款汇入西飞公司指定账户。该协议下方有朱海军、王真塔签字。同日，王真塔与朱海军签订协议结算单一份，载明：华顺科技企业孵化中心幕墙工程5、6、7#楼工程款共计746.0434万元（龙骨部分）。2014年5月26日，秦贤锋与朱海军签订协议一份，载明：华顺科技企业孵化中心外墙幕墙工程由王真塔、秦贤锋、朱海军三人合作施工。由于多种原因造成合作不成，5、6、7#房朱海军本人已于2014年5月25日自愿退场，现就1、2、3、4、8#房幕墙工程达成协议，1、2、3、4、8#房幕墙工程由朱海军和秦贤锋继续合作完成。所有材料、吊篮、劳务由朱海军负责购买和结算，所有与图纸及现场不符的材料和鲁重锦前期返工的人工所有费用款项由朱海军负责。2014年7月14日，王真塔与朱海军在常熟华顺科技企业孵化中心项目部中鑫建设集团有限公司幕墙工程5#、6#、7#房付款凭证上签字，王真塔在常熟华顺科技企业孵化中心项目部付款人处签名，朱海军在收款人处签名，该凭证载明合计付款总额695万。2014年9月4日朱海军出具收条，载明：“今收到秦贤锋人民币贰拾万元整，付西飞公司管理费”。2014年10月22日，中鑫公司作为施工单位与监理单位、建设单位、设计单位共同出具《单位工程竣工验收证明书》，载明常熟华顺科技企业孵化中心1-8#房、地下车库于2014年10月15日竣工。一审另查明:1、2014年，鲁某,4向安徽省淮南市中级人民法院起诉西飞公司、中鑫公司、华顺公司，要求三方共同支付拖欠工人工资及违约金。在诉状中鲁某,4称其与西飞公司常熟华顺科技企业孵化中心项目部负责人朱海军签订了安装施工协议，并进行了实际工资结算，提交了合同书及结算单为证。后鲁某,4撤回起诉。2017年，鲁某,4又向淮南市谢家集区人民法院提起诉讼，在起诉状中称中鑫公司将工程项目转包给王真塔个人施工，王真塔以分包的名义借用了西飞公司的资质，朱海军全面负责该工程的玻璃幕墙、雨蓬等单项工程施工业务。2、申锡机械有限公司向无锡市锡山区人民法院起诉中鑫公司与西飞公司，主张两公司共同向其租赁吊篮76台，要求支付租金及逾期付款违约金。该院判决书审理查明部分载明中鑫公司系华顺科技工程总承包人，中鑫公司将华顺科技工程的幕墙工程分包给西飞公司；中鑫公司向申锡机械有限公司发《回复函》称吊篮租赁合同是申锡机械有限公司与西飞公司签订。在该案中，中鑫公司认为其与西飞公司分别向申锡机械有限公司租赁吊篮，应各自结算；西飞公司认为其系与中鑫公司共同租赁吊篮。经一、二审法院审理，江苏省无锡市中级人民法院作出（2015）锡商终字第00877号民事判决书，判决中鑫公司、西飞公司共同支付申锡机械有限公司租金及逾期付款违约金。3、西飞公司为本案诉讼财产保全向天安财产保险股份有限公司上海分公司投保诉讼财产保全责任保险，支付保险费35000元。一审中，西飞公司为证实其诉讼主张还提交如下证据：1、分包申请、西飞公司幕墙工程报价文件、工程量清单报价表、建设工程造价咨询合同，证明中鑫公司欲将幕墙分包工程分包给西飞公司施工，工程造价款经第三方审价单位确认。2、发票6张、收款单2张、收条3张及送货单、装箱单等，证明西飞公司为履行涉案合同义务，对外采购材料，并产生办公、交通等费用。3、工程暂停令、工程联系单，证明西飞公司在工程监理单位的监管下,履行了涉案合同施工义务。4、安全技术交底（交底人西飞公司，被交底人鲁某,4）、西飞公司常熟华顺科技企业孵化中心项目部用工备案登记表，证明涉案工程由西飞公司实际施工安装。5、证人鲁某,4证言。鲁某,4陈述：朱海军介绍其到西飞公司的涉案工程上施工，其和西飞公司签过合同。签合同时西飞公司的马养刚、公司副总、朱海军在场。其曾和朱海军说过，如果找西飞公司要不到钱就找朱海军，朱海军同意了，所以在合同上西飞公司一方由朱海军签字，盖项目部的章。其2013年9月30日进入工地，做了90%以上的工程，约2014年4月底停止施工。西飞公司向其支付了100多万，是干活期间零星支付，大部分是现金。撤场之后西飞公司没有付过钱。6、工人上工签到簿、员工签到考勤表，施工作业派工单，证明从2013年9月底到2014年4月底西飞公司实际参与了工程施工。7、保险费发票、保险单，证明西飞公司为本案财产保全产生保险费损失35000元。中鑫公司质证认为：证据1，该部分证据都是为了幕墙工程施工备案需要补的材料。证据2，送货单是朱海军在施工过程中与材料商发生关系，没有反映与西飞公司直接的关系；其他发票、收条等不能体现与涉案工程的关系。证据3，工程暂停令、联系单等都是竣工备案资料，都是王真塔下属的项目部制作，因为施工中监理需要向有资质的施工项目部发出指令。证据4，不清楚情况，证据上所盖的项目部印章是三第三人控制和使用；鲁某,4是朱海军叫来的，和西飞公司没有任何关系。证据5，鲁某,4签的合同落款是朱海军，朱海军不可能只是做担保；鲁某,4起诉西飞公司主张劳务报酬时明确王真塔以分包的名义借用了西飞公司的资质；鲁某,4与朱海军是朋友关系，证言采信度不高。证据6，与鲁某,4的证言相矛盾，考勤表的人数与项目部用工备案登记表数量完全不符，名字也不同。证据7，该证据与本案无关，是西飞公司作为诉讼手段支出的费用，不是因工程造成的直接损失。朱海军对西飞公司提交的证据无异议。王真塔、秦贤锋质证认为：对证据1-3同中鑫公司的质证意见。证据4，真实性无法确认，不能证明西飞公司参与了施工。证据5和6，鲁某,4称签合同时马养刚和副总项目经理在场，却让介绍人朱海军签字；其收取和支付了100多万元，却无法提供付款人姓名及支付凭证；其完整保存了工人上工签到簿，却不能提供工人的结算清单，上述情况均违反常理，鲁某,4证言不可信。证据7，西飞公司主张保全支出的费用没有法律依据，本案也没有保全的必要性。一审中，中鑫公司为证实其诉讼主张还提交如下证据：1、2013年12月24日玻璃幕墙工程分包合同，甲方为中鑫公司，乙方为西飞公司，工程名称为常熟华顺科技企业孵化中心幕墙工程。落款处盖有西飞公司公章，并由朱海军代表西飞公司签字。证明朱海军作为实际施工人，借用西飞公司的资质签订幕墙分包合同。因监管部门需要的备案合同有专门的格式，所以后来在2014年1月15日重新签了备案的合同。2、2014年4月23日、2014年5月3日幕墙安装合同书两份，抬头处甲方为西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司，乙方为谢毅、叶中华，落款处甲方由王真塔签字。证明王真塔作为实际施工人借用西飞公司的资质与谢毅、叶中华施工班组签订合同。3、谢毅、叶中华的结算单，证明王真塔作为实际施工人向谢毅、叶中华施工班组支付人工工资并完成结算。4、竣工审核总价报告，证明中鑫公司与华顺公司的结算价。报告中载明华顺科技企业孵化中心1-8#楼及地下室工程合同价180300000元，审计后造价178907641.12元；其中土建、幕墙工程（包括1#、2#楼桩基）合同价151324559.4元，1-4、8#楼土建工程增减-4665158.99元，5-7#楼及地下室土建工程增减-1000957.29元，小计145658443.12元。5、2018年4月15日中鑫建设集团华顺孵化中心项目土建幕墙工程结算单，证明中鑫公司与王真塔之间的工程结算价。结算单由中鑫公司与王真塔签订，其中显示决算金额145658443元，工程项目管理费5%，税金5%，可结工程款131092599元，已付工程款126133481元，结算款4667800元，保修金291318元。6、中鑫公司向王真塔付款的明细及凭证，证明至与王真塔签订结算单时中鑫公司支付126133480.87元，后又于2018年5月3、4日支付4667800元，合计支付130801280.87元。7、产品定作加工合同、建筑玻璃制品买卖合同，证明朱海军退场后所用玻璃材料由中鑫公司直接与材料商签订合同并施工。8、技术咨询协议书、会议纪要签到表及联系单，证明朱海军实际参与施工，西飞公司没有实际施工。9、付款明细、人工单结算表、结算清单及工资结算表等，证明西飞公司没有参与幕墙工程实际施工。10、中鑫公司从绍兴市公安局上虞区分局经侦大队调取的询问笔录、情况说明、协议、账户明细，证明工程由王真塔、朱海军、秦贤锋实际施工，朱海军在涉案工程期间和退场后支付鲁某,4等人工工资。11、证明书，由中鑫公司发给江苏苏洋工程监理有限公司，载明“工程施工至幕墙工程时，因中鑫公司缺少相应资质，经协调，中鑫公司借用西飞公司资质完成了工程备案手续。幕墙工程现场由王真塔、秦贤锋等人负责施工，西飞公司未参与实际施工。”证明下方证明单位处有手写“以上情况属实由中鑫建设集团有限公司王真塔秦贤锋总承包负责”内容，并盖有江苏苏洋工程监理有限公司公章。12、工程施工承包合同，由华顺公司与中鑫公司签订，合同中打印的订立时间为2011年，约定中鑫公司承包华顺公司的华顺科技企业孵化中心工程，合同价款为固定价18030万元。证明中鑫公司提交的竣工决算报告上的中标价与该合同总价相一致。西飞公司质证认为：证据1，该合同备案形式有问题，幕墙工程备案单位应是建委或建设局。即使有这份合同，也是中鑫公司与西飞公司签订；合同上朱海军的字何时签的无法判断，即使是当时形成的也仅是代表行为。证据2，在幕墙安装合同书显示的签订时间幕墙工程量已完成约90%，因进度款问题原来安装的鲁某,4班组不愿再垫资，后面大约5%-10%的工程量中鑫公司找其他人做，如结算款项合理西飞公司愿意扣除。该合同没有西飞公司盖章，对证明目的不认可。证据3，从结算单金额看谢毅、叶中华只做了很少的工程量，幕墙安装劳务主要是西飞公司找鲁某,4班组做的。证据4，该报告是整个工程的决算报告，从中无法看出幕墙结算的金额，还是应按照闭口合同价格结算。证据5，该工程结算单是在诉讼过程中在有利害关系的中鑫公司和第三人王真塔之间形成，不具有证明效力；即使付过这些款项，也不能证明给付幕墙工程款的事实。证据6，付款凭证大多数款项用途为代发工资、往来款及借款，无法证明是常熟华顺项目的工程款。对于代发工资的付款，根据中国人民银行的规定代发工资是银行接受委托将委托单位向本单位职工发的工资一次性导入，再将工资分别转给接收工资员工，而中鑫公司提供的凭证只能证明其将钱打入自己所在建设银行的账户，不能反映这些钱被付至何处，中鑫公司称超过50万元就必须用代发工资支付不能成立；承兑汇票是华顺公司开给中鑫公司的，体现不出中鑫公司是否将款付给王真塔；凭证中还有一些是借款利息，不属于施工产生的费用。而且即使付款属于工程款，也无法证明中鑫公司将幕墙工程款支付给了王真塔。证据7，不否认合同的真实性，但只是框架协议，没有结算单。如果中鑫公司能够举证为扫尾工程付出的合理费用，同意在总工程款中扣除。证据8，技术咨询协议真实性和证明目的不认可；会议纪要恰证明西飞公司参与了施工。证据9，真实性无法判断，是否为职工本人签字无法确认。证据10，对证据调取机关有异议，对证据内容的真实性均不认可。证据11，对证明书不认可。证据12，三性均不认可，该合同与住建局备案的合同价差异巨大，备案合同的效力应大于该未备案合同。朱海军质证认为：证据1，朱海军签订过该合同，并将合同拿到西飞公司处加盖公章，合同双方是中鑫公司与西飞公司。证据2和3，幕墙安装合同书签订时工程已进入扫尾阶段，中鑫公司只是将部分扫尾维护工作交给他人完成。该部分价款与朱海军无关。证据4，结算报告证明中鑫公司已从发包人处领取了工程款，拖延支付属违约行为。证据5，结算单及付款形成于诉讼期间，且与西飞公司向中鑫公司主张工程款无关。证据6，对付款不清楚，有些款项可能与常熟的工程毫无关联；王真塔没有西飞公司的授权，无权代表西飞公司领取工程款。证据7，真实性不清楚。证据8，协议真实性不认可；朱海军是材料供应商，充当了协调的角色，所以签了一些字。证据9，后期维护费用由法院核实，另2014年3月至4月的工人工资由总包代付，已计入西飞公司自认的950万元工程款之中。证据10，同意西飞公司的质证意见。证据11，该证明书是中鑫公司打印好后找监理公司，监理公司只写了一行字，没有签名，写的内容没有关于西飞公司的情况，不予认可。证据12，同意西飞公司的质证意见。王真塔、秦贤锋对中鑫公司上述证据的真实性及证明目的均无异议。本案一审的争议焦点是：（一）中鑫公司与西飞公司之间的《建筑专项工程分包施工合同》是否系借用资质签订，西飞公司是否是该工程的实际施工主体；（二）西飞公司是否有权以自己的名义主张工程款；（三）中鑫公司就涉案幕墙工程是否欠付工程款；（四）中鑫公司是否应承担西飞公司为财产保全支付的保险费。关于争议焦点（一），一审法院认为，涉案工程系由西飞公司出借资质承接，西飞公司为被挂靠人，朱海军、王真塔、秦贤锋为实际施工人。理由如下：首先，根据备案材料，涉案工程的项目经理是马养刚，但西飞公司未能提供马养刚实际参与施工管理的相应证据，亦未提供其委托工地负责人的充分证据。其次，对于朱海军在涉案工程中的身份，西飞公司认为朱海军是其总材料供应商、工程介绍人以及各方关系协调人的主张不能成立。经查，朱海军与王真塔签订的协议约定涉案幕墙工程由王真塔、秦贤锋、朱海军三人合作施工，西飞公司1-8#楼施工管理费、分包备案费用及今后所有幕墙验收资料盖章归档由朱海军负责，王真塔已支付朱海军幕墙工程款585万元在本次结算中扣除。朱海军与秦贤锋签订的协议约定1、2、3、4、8#房幕墙工程由二人继续合作完成，所有材料、吊篮、劳务由朱海军负责购买和结算。朱海军还向秦贤锋出具收条表示收到20万元付西飞公司管理费。朱海军辩称前述协议是王真塔、秦贤锋拟好后让其签字，只是为了给业主压力，向业主催要工程款，但就此未进行举证；而且协议各方就工程施工、结算、付款等事项进行了较为具体的约定，没有涉及业主付款的内容。朱海军所述明显不能成立，应认定上述两份协议系朱海军真实意思表示。从协议内容及收条看，涉案幕墙工程由王真塔、秦贤锋、朱海军三人合作施工，朱海军购买和结算材料、吊篮和劳务费用，与王真塔结算和收取工程款，并且须向西飞公司支付施工管理费及分包备案费用。此外，根据鲁某,4起诉西飞公司、中鑫公司时提交的合同书及结算书，西飞公司一方是由朱海军出面与鲁某,4签订合同及进行结算；朱海军还称其曾代表西飞公司与中鑫公司签订过2013年12月24日的玻璃幕墙分包合同。上述证据足以证明朱海军的行为显然已超出了材料供应商、工程介绍人或者协调人的角色，其是以实际施工人的身份参与涉案工程，并且王真塔、秦贤锋也是与朱海军合作的实际施工人。再次，西飞公司主张其为履行合同义务对工程产生大量人工、机械、材料投入依据不足。其一，就人工方面，西飞公司主张其将安装劳务交给鲁某,4班组，并提交了鲁某,4起诉西飞公司案的民事裁定书及鲁某,4的证言为证。虽然鲁某,4认可已收到100多万元工程款，西飞公司却无法提交其向鲁某,4支付款项的凭证，无法证明其就涉案工程的劳务实际自行支出了工程款。其二，就机械费方面，西飞公司主张其向申锡机械有限公司租用了吊篮，提交民事判决书及中鑫公司《回复函为证》。虽然中鑫公司向申锡机械有限公司发《回复函》称吊篮租赁合同是申锡机械有限公司与西飞公司签订，但中鑫公司在该诉讼中并未举证该合同，可见《回复函》有中鑫公司自行推卸责任之意，无法直接证明西飞公司为履行合同投入了机械费用。在该案中申锡机械有限公司自认收到西飞公司支付的31万元。中鑫公司认为该31万元是由朱海军支付并出具了盖有西飞公司项目部章的结算单，朱海军称是由西飞公司支付，西飞公司也主张是由其工作人员现金支付，但未就此提交证据证明。其三，就材料费方面，西飞公司主张其为履行合同对外采购材料并产生办公、交通费用。西飞公司为此提交的发票、收条总金额仅约2万余元，名目包括数码配件、电缆、油费、材料费、保温棉、维修费、运费等，大多无法反映与涉案工程的关联性；送货单、装箱单中也未出现西飞公司的名称。对于材料款给付，西飞公司陈述其委托朱海军采购材料，要求朱海军将从中鑫公司领的950万元全部支付给材料商。结合前述对朱海军实际施工人身份的分析，也不能据此认定是西飞公司自行实际施工了工程。最后，西飞公司作为合同约定的承包人没有证据证明其与实际施工人王真塔、朱海军、秦贤锋之间存在资产产权联系、统一财务管理或者符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续，应认定双方之间构成挂靠关系。综上，一审法院认定西飞公司在涉案工程中系出借资质的被挂靠人，工程由朱海军、王真塔、秦贤锋实际施工。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的建设工程施工合同应为无效，故西飞公司与中鑫公司签订的《建筑专项工程分包施工合同》无效。关于争议焦点（二），一审法院认为，虽然西飞公司未自行施工，但其确是与中鑫公司签订合同的相对人。涉案幕墙工程已于2014年10月竣工验收合格，西飞公司作为合同约定的承包人有权以自己名义要求中鑫公司支付工程价款。关于争议焦点（三），1、关于中鑫公司与西飞公司的幕墙工程结算价款的认定。西飞公司主张中鑫公司与西飞公司签订的《建筑专项工程分包施工合同》约定固定总价45700200元，扣除因石材未做而减少的工程造价10050123.65元，幕墙工程款应为35650076.35元。中鑫公司在一审庭审时曾称幕墙结算价为28964559元，后又向法院说明称：其与华顺公司的备案合同总价为228064800元，与之相对应的中鑫公司与西飞公司的幕墙工程备案合同价确定为45700200元，但中鑫公司与华顺公司实际履行并且在结算审核时所采用的合同价为180300000元，对应的幕墙合同价也有降低；在结算时因幕墙增加工程量增加部分造价，因石材、中悬窗未做以及钢雨棚、屋面女儿墙铝合金装饰、旋转门变为伸缩门均由土建班组施工扣减造价，最终确定幕墙工程款为29676688.02元；该工程款已包括在王真塔与中鑫公司结算的工程总价款内。王真塔对于中鑫公司所称的幕墙工程结算价予以认可。一审法院对此认为，西飞公司系出借资质与中鑫公司签订合同，幕墙工程是由王真塔、秦贤锋、朱海军作为实际施工人进行施工，实际施工人有权代表西飞公司与中鑫公司进行结算。中鑫公司实际是与王真塔就华顺项目的土建、幕墙工程（包括1#、2#楼桩基）工程款进行了整体结算。经查，中鑫公司与王真塔签订的施工承包合同约定价款以结算审计为准，王真塔应缴管理费；双方之间的备忘录约定按华顺公司与中鑫公司的决算价扣除管理费与税金。华顺公司与中鑫公司以双方之间签订的固定价为180300000元的合同金额为基础进行审核，确定土建、幕墙工程（包括1#、2#楼桩基）竣工审核总价为145658443元。王真塔与中鑫公司即以该竣工审核总价为基础，扣除5%项目管理费及5%税金，确定可结工程款为131092599元。中鑫公司与王真塔的结算单虽然是在诉讼过程中形成，但是系以双方之间此前达成的合同及备忘录约定的结算方式为依据达成，没有证据证明系双方为诉讼而伪造，对结算价的真实性予以确认。根据结算内容，王真塔已作为幕墙工程的实际施工人对幕墙工程价款在总工程价款内一并进行了确认，其对于幕墙工程款的结算对西飞公司有约束力。2、关于幕墙工程已付款的认定。中鑫公司主张其已就土建、幕墙工程（包括1#、2#楼桩基）向王真塔支付了除保修金以外的全部工程款，并提交了付款凭证，主张已付款为130801281元（去零）。西飞公司认为付款凭证用途为往来款、代发工资、归还借款及抵扣利息等内容，而且代发工资的凭证收款人为企业网银代发代扣挂账户，无法证明是支付给王真塔的华顺项目的工程款。中鑫公司解释称王真塔为施工向中鑫公司及公司董事长借款，后以工程进度款抵扣借款本息；银行要求50万元以上的工资发放要先将款付到银行的工资代发系统，所以用途为代发工资的款项是通过银行中转后付给王真塔。一审法院对此认为，中鑫公司对于其主张的付款除一张300万元的抵借款的收款收据无原件以及中鑫公司主张利息抵扣金额所制作的表格外，均提交了付款凭证原件，并对部分非由中鑫公司直接支付至王真塔账户的付款进行了解释。王真塔对于中鑫公司所主张的付款均予以认可，在其与中鑫公司签订的结算书中也有确定收款金额。故已付工程款按双方确认金额确定。据此，中鑫公司就土建、幕墙工程（包括1#、2#楼桩基）还应支付工程款291318元，即为结算单确定的保修金。中鑫公司主张幕墙工程的工程款已全部付清，剩余工程款中不包含幕墙工程的款项，王真塔对此亦予以确认，故认定王真塔所收款项中包含了其结算的全部幕墙工程款。在未作特别约定的情况下，王真塔作为实际施工人有权代表被挂靠人西飞公司收取工程款。因此，中鑫公司已付清涉案幕墙工程全部应付工程款，西飞公司要求中鑫公司支付幕墙工程款及利息没有依据，对其诉讼请求应予驳回。关于争议焦点（四），一审法院认为，因西飞公司对于工程款及利息的诉讼请求不能成立，其要求中鑫公司承担其为本案财产保全而支付的保险费也没有依据，不予支持。综上，实际施工人借用西飞公司的资质签订的合同无效，虽然西飞公司可以自己名义起诉主张工程款，但中鑫公司就幕墙工程应付款项均已付清，对西飞公司要求中鑫公司支付幕墙工程款、利息及诉讼保全保险费的诉讼请求均予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：驳回西飞公司的诉讼请求。一审案件受理费217306元，财产保全费5000元，由西飞公司负担。本院二审查明的事实与一审相同。二审庭审中，西飞公司称，朱海军系其施工材料供应商，其曾委托朱海军处理施工当中的结算、主张工程款等事务，并称其与朱海军共同施工完成了涉案幕墙工程；在法庭要求西飞公司进一步明确其与朱海军之间的关系时，西飞公司则称，其与朱海军之间系借用资质的挂靠关系，但和王真塔之间不存在内部关系。朱海军称，其系涉案幕墙工程的实际施工人，与西飞公司未签订挂靠协议，是其借用西飞公司的资质进行实际施工。中鑫公司称，除水电工程以外，其并未实际参与土建和幕墙等工程的施工，与王真塔之间系挂靠关系，王真塔系实际施工人，可以和秦贤锋等人合伙施工；将幕墙工程分包给西飞公司一事其是知道的，具体由王真塔操作，所签分包合同只作备案之用。王真塔称，其承包了土建和幕墙工程，幕墙工程本来找的是朱海军名下的一家公司，但该公司资质不够，所以后来由朱海军出面借用了西飞公司的资质，但实际施工人是其与朱海军、秦贤锋三人。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：（一）涉案幕墙工程系王真塔借用西飞公司的资质进行施工抑或是西飞公司自行组织施工；（二）中鑫公司与王真塔之间的结算对西飞公司是否具有法律效力，中鑫公司是否欠付西飞公司工程款。关于争议焦点（一），本院认为，西飞公司在二审庭审中已经自认其向朱海军出借施工资质的事实，且无证据证明西飞公司对涉案幕墙工程实际自行组织了施工，一审判决对此已经给予充分论证，在此不再赘述，对一审判决的认定予以确认。虽然朱海军、王真塔、秦贤锋三人并非共同与西飞公司就借用资质事宜进行洽谈、商议并达成一致意见，而是仅由朱海军出面与西飞公司就借用资质事宜达成合意，但根据朱海军、王真塔、秦贤锋2014年5月签订的协议等证据可知，该三人系共同合作施工完成幕墙工程。故无论在借用资质问题上的具体商谈情况如何，在客观上、对外而言，仍然属于朱海军、王真塔、秦贤锋三人共同借用了西飞公司的资质进行施工。因此，一审判决认定西飞公司系涉案幕墙工程的施工资质出借方，该工程由朱海军、王真塔、秦贤锋三人实际施工正确，予以维持。关于争议焦点（二），本院认为，西飞公司系以其与中鑫公司之间签订的幕墙工程分包施工合同为依据而请求中鑫公司支付工程款，但根据王真塔、秦贤锋、朱海军三人于2014年5月签订的协议等证据以及各方当事人的庭审陈述可知，该幕墙工程分包施工合同实际系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义而签订，该合同应属无效，且西飞公司仅系施工资质的出借方，未自行组织施工，实际系由王真塔、秦贤锋、朱海军三人合作施工而完成了涉案幕墙工程，故中鑫公司与实际施工人之间所作之结算，对仅出借资质的西飞公司而言同样产生清偿效力。现中鑫公司已与实际施工人王真塔一致表示结清幕墙工程价款，所涉结算行为亦有合同及相关支付凭证予以佐证，无证据证明中鑫公司与王真塔之间存在恶意串通、故意伪造事实等情形。因此，就中鑫公司而言，应认定其已向实际施工人结清了相关工程价款，无需再向出借资质的西飞公司另行支付。至于王真塔、秦贤锋、朱海军三人实际施工中存在权益划分问题，与中鑫公司无关，不影响中鑫公司在本案中的责任认定。一审判决认定中鑫公司已经付清涉案幕墙工程全部工程价款、不支持西飞公司要求支付工程款及利息的诉讼请求，并无不当，予以维持。综上所述，西飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费217306元，由西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜三军审判员  刘海平审判员  张丽华二〇二〇年四月三日书记员  褚茜茜