云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终557号上诉人（原审原告）何泽，男，1983年10月18日生汉族，云南省昭通市昭阳区人，住昭通市昭阳区。委托代理人马健，云南乌蒙律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）曹廷梅，女，1986年3月24日生汉族，云南省昭通市昭阳区人，住昭通市昭阳区。被上诉人（原审被告）彭开云，男，1986年5月20日生汉族，云南省昭通市昭阳区人，住昭通市昭阳区。二被告委托代理人**、罗林丹，云南鹤原律师事务所律师（特别授权）。上诉人何泽因与被上诉人曹廷梅、彭开云财产返还纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初1828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：2017年，何泽、曹廷梅等人决定共同投资经营“英雄峰荟”火锅店，2017年10月14日至2018年5月30日期间，何泽通过中国建设银行分十次转款395000.00元给曹廷梅。曹廷梅作为项目负责人，与股东李庆、王某、段某等人签订了《英雄峰荟火锅生活馆昭通店投资协议》，协议第二条第3、4项约定“项目总投资390万元，拟定100股，原始股每股3.9万元，每股占比1%”；第6项约定“项目合作期限自2017年6月1日起至2023年5月31日止。若经营场所房屋到期，经全体投资人商议继续续租，合作项目往后延续至续租到期日”；协议第八条约定“1.因以下事由之一，项目终止①项目期届满，不再继续投资；②全体投资同意终止项目；③因不可抗力原因导致项目不能继续开展；④项目因违反法律被撤销；⑤法院根据有关当事人请求判决解散。2.项目终止后的事项①即行推举清算人，并邀请中间人参与清算；②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，进行变卖，变卖价款纳入清算资金”。因何泽不同意签订《英雄峰荟火锅生活馆昭通店投资协议》，曹廷梅于2017年12月5日向何泽出具了收条，内容为“今收到何泽入股昭通英雄峰荟火锅店股金390000.00元（大写叁拾玖万元整），即10股，股份占比10%”。火锅店装修完毕后，以“英雄峰荟”的名称挂牌营业，因不能拿到“英雄峰荟”总店的授权，加上城管部门不准挂“英雄峰荟”的牌子进行经营，2017年11月27日，曹廷梅以个人名义在工商管理部门登记注册了“昭通市昭阳区聚英荟火锅店”，火锅店更名为“聚英荟”继续经营，因生意不好，经股东开会决定后，又更名为“小凯年猪饭”经营中餐。二次更名后，原股东不变。2019年3月，何泽以“英雄峰荟”火锅店未成立经营为由，向本院提起诉讼，要求曹廷梅、彭开云退还投资款。原审法院认为，案涉《英雄峰荟火锅生活馆昭通店投资协议》系双方当事人自愿订立，意思表示真实一致，内容不违背国家法律、法规的禁止性规定，合法有效。关于本案是财产返还纠纷，还是合伙协议纠纷的问题。何泽认为，其与曹廷梅未签订书面合伙协议，“英雄峰荟”火锅店也未成立经营，本案应按财产返还纠纷处理。曹廷梅认为，何泽、曹廷梅双方合伙经营“英雄峰荟”火锅店是事实，“英雄峰荟”火锅店也实际进行了经营，后因各种原因更名后进行经营，何泽对此知晓并予以认可，故本案实属合伙纠纷。本院认为，虽然何泽未与曹廷梅签订《英雄峰荟火锅生活馆昭通店投资协议》，但根据何泽、曹廷梅陈述及《英雄峰荟火锅生活馆昭通店投资协议》、收条、证人证言可以确认，何泽、曹廷梅及其他合伙人共同出资，合伙经营“英雄峰荟”火锅店这一事实，且收条明确记载曹廷梅收取何泽的资金390000.00元为入股昭通英雄峰荟火锅店的股金，股份为10股，股份占比为10%，该内容也与《英雄峰荟火锅生活馆昭通店投资协议》约定的内容能吻合，故何泽、曹廷梅之间的关系符合个人合伙的实质要件，本案应为合伙协议纠纷，何泽起诉案由不当，本院依法予以更正。关于何泽入股股金金额的问题。何泽主张其入股金额为405000.00元，曹廷梅主张根据收条记载，何泽入股金额为390000.00元。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。本案中，何泽主张其入股金额为405000.00元，向本院提交了银行转账记录予以证明，根据该转账记录记载，何泽通过银行向曹廷梅转款395000.00元，本院予以确认，而另外15000.00元，何泽未提供证据予以证明，本院难以支持。故何泽入股股金金额，本院确认为395000.00元。关于何泽的诉讼请求是否应予支持的问题。本院认为，何泽主张的诉讼请求，实质为要求退出合伙并返还其入股金额。《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条规定“合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务”。此外，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见第》五十二、五十三、五十四条之规定，合伙人退出合伙时，应对合伙的债权、债务进行清算，并对合伙债务承担清偿责任；合伙人退伙时分割的合伙财产，应包括合伙时投入的财产及合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权、债务。本案中，何泽、曹廷梅合伙的饭店尚在正常经营期间，何泽未经全体合伙人一致同意，也未出现协议约定的退伙事由或其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务的情形，何泽在没有与其他合伙人就合伙财产进行清算的情况下，要求返还其出资款，不符合法律的规定。故对何泽的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见第》五十二条、五十三条、五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：驳回何泽的诉讼请求。案件受理费7375.00元，由何泽负担。宣判后，何泽不服，向本院提起上诉。上诉请求及事实理由：１、原审中被上诉人提供的证人证言已经说明签订合同时上诉人对该份合同就不予认可并没有签订，这是被上诉人承认并且证人证实的情况。根据合伙企业法的规定，合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立合伙协议。本案在一审审理过程中双方均认可没有达成合伙协议。２、聚英荟登记在曹廷梅出具合伙协议之前，对聚英荟股东而言涉及后期入伙的事实，根据证人证言，聚英荟有10多个股东，上诉人是在证人之后加入的，根据入伙的规定，未经全体合伙人同意的，应该认定入伙无效，本案中，被上诉人未提供证据证明聚英荟的全体股东均同意何泽入伙。３、曹廷梅出具收条的时间是2017年12月5日，而聚英荟成立的时间是2017年11月27日，说明曹廷梅出具收条时已经知晓并注册下聚英荟火锅店，出具收条的股金应该是聚英荟，但本案曹廷梅出具的是英雄峰荟的股金收条，未经何泽同意和双方达成一致，不能认定何泽具有聚英荟火锅店合伙人的资格，这加重了何泽的责任。４、被上诉人提供的聚英荟工商登记出资额为30万元，与其出具的何泽39万元占10%的事实不符，且聚英荟与英雄峰荟主体不一样；被上诉人陈述的市场管理局不予注册英雄字样的名称与企业信息中可以注册的事实不符合，而且聚英荟成立至今，何泽从未参与过股东会及股东决议，没有得到过利润，这与法律规定的合伙经营、共同劳动、入伙订立书面协议等规定不符，仅凭收条不能认定双方已经达成了合伙协议，且被上诉人未提供证据证实小凯年猪饭与本案具有关系。综上所述，请求撤销一审判决；改判曹廷梅返还上诉人40.5万元及从2017年12月5日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至履行之日止；被上诉人彭开云对上述债务承担连带责任；本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人曹廷梅、彭开云未作答辩。在二审中，上诉人何泽提交如下证据：一、工商登记信息打印件；欲证明工商管理局一直都可以办理英雄字样的工商登记名称。二、昭阳区聚英会火锅店工商登记申请材料13页；欲证明昭阳区聚英会火锅店实际由被告曹廷梅申请注册，由彭开云领取，与何泽无关。三、询问笔录一份，证人身份证1份、协议1份、微信截图2份；欲证明１、一审法院认定39万占10%与事实不相符合；２、证明原被告之间没有协议；３、证明何泽不是聚英会的合伙人；４、小凯年猪饭与本案不具有关联性。四、微信截图2张；欲证明曹廷梅在2018年2月份和5月份便将何泽移除微信群，证实了何泽不是聚英会火锅店的合伙人。何泽补充提交三组证据：1、微信截图1，证明该聊天群系曹廷梅个人修改群名。２、微信截图2，证明“通知”最开始是由王某发在群里面的，不是何泽的意思表示。３、微信截图3、4、5，证明被上诉人说在群里面的都是股东与事实不符，其中贺永林、何燕、朱家芬也在股东群，但这些人不是股东。经本院组织质证，被上诉人曹廷梅、彭开云质证认为，对上诉人提交的所有证据，均是一审举证期内应当且能够提交的证据，不属于二审新证据，不应当认可。第一组证据，企业不能使用“英雄”字样进行名称登记是上诉人向各位股东进行的通知，若最终能够使用该字样，也是上诉人对股东的欺骗，与被上诉人无关。第二组证据，一审出庭的证人已经证实聚英荟火锅店的登记信息缘由是股东协商一致为了能够有证经营，登记信息仅只是对外的登记形式，不影响其股东内部的合伙关系。第三组证据，证人罗顺秀一审未出庭作证，已过举证期，证言不合法，其证言不应当采信。第四组证据，曹廷梅并非是将何泽移除微信群，微信群所有人员商量一致解散该群，建立另外的股东群，从群聊的人数只有1人便可知该群是解散，并非只是移除某一个人，并请法庭关注微信群名称系聚英荟管理群、股东群，可何泽非该火锅店股东，为何在其管理群及股东群内。对何泽补充提交的三组证据，都不是新证据，三性不予认可。1、曹廷梅修改群名，也是征得大家同意，如果何泽不同意该群名的更改，何泽也有权进行更改，但他的默认行为是对曹廷梅更改群名的认可。2、王某在群里的通知是何泽通知以后才向群里通知的，无论是谁在群里进行了通知，何泽对此事都是知晓的。3、既然何泽认为该群内的不一定都是股东，那么之前提出的证据，证明曹廷梅将他移除股东群也不代表对他股东身份的否认。本院认为，何泽二审提交的第一组、第三组、第四组证据，均不属于二审新证据，且三组证据均不能达到何泽的证明目的，本院不予采信。第二组证据，从形式上能证明昭阳区聚英会火锅店工商登记的信息，但不能证明该火锅店实质上与何泽无关，本院予以部分采信。何泽补充提交的第一组证据，能达到何泽的证明目的；第二组证据，经与原审曹廷梅提交的微信截图相对比，何泽及王某发出火锅店改名为聚英荟通知的时间均是2018年2月9日下午16：26分，从三份微信截图无法分辨出是王某最先发出通知，故不能达到何泽的证明目的；但该两份证据也证明何泽知晓火锅店及群更名的事实；本院对该两组证据予以部分采信。第三组证据，与本案无关，本院不予采信。对一审认定的事实，除上诉人何泽对原审认定其入股的“英雄峰荟”因城管部门不准挂“英雄峰荟”的牌子进行经营，火锅店更名为“聚英荟”继续经营，后经股东开会决定又更名为“小凯年猪饭”经营中餐，二次更名后，原股东不变提出异议外，对其余事实无异议，本院对无异议的事实予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：被上诉人曹廷梅、彭开云是否应当返还上诉人何泽40.5万元款项。针对本案争议焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：上诉人何泽主张其入股的英雄峰荟火锅店未成立，而聚英荟与英雄峰荟不是同一主体，其没有入股聚英荟火锅店。本院认为，上诉人何泽提交的曹廷梅出具的收条中，明确载明“收到何泽入股英雄峰荟火锅店股金人民币390000元，即10股，股份占比10%。”，从何泽提供的银行转款记录可以看出，何泽分别于2017年10月14日、2017年12月5日、2018年5月30日向曹廷梅转账支付入股款。而原审庭审中，股东兼证人的李庆、王某、段某三人均证实英雄峰荟火锅店事实上已经成立并于2017年12月31日开业，每股3.9万元，只因注册问题导致将英雄峰荟更名为聚英荟，后又更名为小凯年猪饭，而且该更名何泽和其他股东均知晓，更名后聚英荟、小凯年猪饭的股东仍是原股东。曹廷梅亦陈述英雄峰荟火锅店成立并已开业，只是注册问题将英雄峰荟更名为聚英荟，后又更名为小凯年猪饭，何泽是更名后聚英荟、小凯年猪饭的股东。曹廷梅提交的《英雄峰荟火锅生活馆昭通店投资协议》中亦约定每股3.9万元，微信聊天记录中亦载明何泽认可自己是股东、2018年2月就知晓火锅店及群名更改为聚英荟的事实。上述证人证言、当事人的陈述及微信聊天记录能相互印证，客观反映出何泽入股英雄峰荟火锅店，该火锅店成立并已开业，后该火锅店更名为聚英荟，何泽知晓火锅店更名为聚英荟的事实。虽然双方当事人之间没有签订书面的合伙协议，但已形成事实上的合伙关系，而且如果何泽不知晓英雄峰荟更名为聚英荟、自己不是更名后聚英荟股东的话，也不会在更名后继续向曹廷梅转账支付入股款，这与常理不符。综上，何泽主张英雄峰荟与聚英荟不是同一主体，其本人不是聚英荟股东的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条第一款规定,“合伙人退伙,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。”即合伙人退伙并取回财产份额，应当以所有合伙人对该退伙人退伙时合伙企业的财产进行结算为前提。本案中，何泽要求曹廷梅返还入股款40.5万元，但何泽未提供充足的证据证明其入股款为40.5万元，其提供的证据只能证明其入股款为39.5万元；同时，何泽亦未能提供相应的证据证明双方已对合伙期间的账目、资产、投资及盈亏等进行清算，故在双方未对合伙期间的账目进行清算的情况下，何泽要求曹廷梅支付投资款40.5万元，证据不足，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7375元，由上诉人何泽负担。审判长  杨稳香审判员  王正云审判员  肖荣蓉二〇二〇年四月二十七日书记员  霍晨宇