辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终322号 上诉人（原审原告）：高玲，女，1955年3月15日出生，汉族，退休工人，住辽宁省盘锦市双台子区。 被上诉人（原审被告）：北方华锦化学工业集团有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区。 法定代表人：任勇强，该公司副董事长。 委托诉讼代理人：吕宁、韩冬，该公司职员。 上诉人高玲因与被上诉人北方华锦化学工业集团有限公司（以下简称华锦集团）劳动争议一案，不服辽宁省盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高玲、被上诉人北方华锦化学工业集团有限公司的委托诉讼代理人吕宁、韩冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 高玲上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：工伤复发住院护理费工伤保险部门拒绝支付，法律依据是《工伤保险条例》第三十三条：“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”故该项费用应由被上诉人承担。上诉人依法享有一次性工亡补助金。 华锦集团辩称，原告高玲的丈夫潘德胜于1992年工作期间发生工伤，2003年6月13日由大商集团盘锦辽河商业城有限责任公司向市劳动部门提出工伤鉴定，2003年8月31日市劳动鉴定部门鉴定为三级伤残，护理依赖程度为部分护理。潘德胜工伤鉴定后一直从工伤保险基金中按月领取伤残津贴。上诉人在上诉状中提出的上诉事实现一一作出回复如下：一、护理费相关。针对对方提出的关于《工伤保险条例》第三十三条和《中华人民共和国社会保险法》的法律争议。这种争议事实上不存在。第三十三条第二款规定的“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力……工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”，这是在“停工留薪期”语境下讨论工伤医疗待遇的问题。潘德胜的情况明显属于《工伤保险条例》第三十四条规定的范畴，即“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的”，应归入“从工伤保险基金按月支付生活护理费”。具体来说，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，在本案中因工伤发生的下列费用：治疗工伤的医疗费用和康复费用；住院伙食补助费；到统筹地区以外就医的交通食宿费；生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴，按照国家规定从工伤保险基金中支付，不应由我公司支付。二、10个月社会平均工资的一次性救济费。根据《工伤保险条例》第三十九条，原告作为近亲属，已经从工伤保险基金中领取了丧葬补助金，丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。根据《辽宁省工伤保险实施办法（2017）》第三十八条的规定，一至四级伤残职工死亡的，其近亲属同时符合领取工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金待遇和职工基本养老保险丧葬补助金、抚恤金待遇条件的，由其近亲属在工伤保险或者职工基本养老保险两类待遇中任选其一领取。原告已经领取了工伤保险丧葬补助金，已经事实上作出了选择。因此，我公司不应支付10个月平均工资的一次性救济费。综上所述，上诉人上诉状所述诉讼请求无法律依据。 高玲向一审法院起诉请求：1、要求被告支付其爱人潘德胜因工伤复发住院护理费29,600.00元；2、给付原告护理出差补助费6,950.00元，车票446.50元；3、给付潘德胜死亡一次性补助金10个月社会平均工资37,000.00元；4、给付2015-2016年潘德胜工伤复发住院护理费13,000.00元。合计86,996.50元及本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告丈夫潘德胜1951年出生，1970年参加工作，在华锦集团，1992年工作期间发生工伤，2003年8月在盘锦市劳动局认定工伤三级，2018年工伤复发在沈阳住院74天，2018年12月13日病逝，享年67岁，发生护理费29,600.00元。依照规定由被告派人护理，其不派人护理，应当依法承担护理费。2011年潘德胜达到退休年龄，因被告没给养老保险，没有办理退休，由工伤保险基金发放伤残津贴。潘德胜去世后，由工伤保险基金支付6个月的丧葬费。原告爱人去世后，被告应承担的义务被告不予承担，原告于2019年8月9日向盘锦市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，答复不予受理。（详见盘劳仲字[2019]59号不予受理通知书）。并告知在15日之内向人民法院起诉。由于被告没有给潘德胜缴纳养老保险，死亡补助金应由被告承担。依照规定一次性补助金为10个月社会平均工资，即37,000.00元。潘德胜因工伤复发2015年-2016年的护理费13,000.00元至今未付。原告护理出差补助费6，950.00元及车票446.50元，均应由被告承担。以上四项合计86,996.50元。 一审法院认为：依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；…（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴。本案中，潘德胜被认定因公致残工伤三级，护理依赖程度为部分护理。被告依法缴纳了工伤保险，潘德胜已从工伤保险基金中按月领取伤残津贴。既原告诉讼请求中主张的1、因工伤复发住院护理费2、护理出差补助费车票4、2015-2016年工伤复发住院护理费属于从工伤保险基金中应予的支付费用，被告无需再行支付。《工伤保险条例》第三十三条第（三）款“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位……工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”但依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十八条“一级至四级伤残职工死亡的，其近亲属同时符合领取工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金待遇和职工基本养老保险丧葬补助金、抚恤金待遇条件的,由其近亲属在工伤保险或者职工基本养老保险两类待遇中任选其一领取。”2011年潘德胜退休后，被告并未给潘德胜办理养老保险手续。但由于工伤保险丧葬补助金与基本养老保险丧葬补助金不双得，原告已从工伤保险基金中领取了6个月丧葬费，且没有主张该数额是否与养老保险丧葬补助金的数额存在差异，故被告是否为原告办理了养老保险并未造成原告领取丧葬补助金权益的损失。关于原告的第三项既要求被告支付死亡一次性补助金10个月平均工资37000元的诉讼请求，依据《工伤保险条例》第三十九条第二款“一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受本条第一款第（一）项“丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资”、第（二）项“供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属规定的待遇。”本案中，潘德胜的死亡发生在三级伤残工伤认定且退休之后，原告作为潘德胜的直系亲属依法不应享受一次性工亡补助金的待遇。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十五条、第三十九条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十二条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条之规定，判决如下：驳回原告诉讼请求。案件受理费人民币10.00元，减半收取人民币5.00元，由原告高玲负担。 二审中，当事人围绕上诉请求均未提供新证据。 二审审理查明，上诉人丈夫潘德胜1951年出生，1970年参加工作，在华锦集团，1992年工作期间发生工伤，2003年8月在盘锦市劳动局认定工伤三级，2015年因工伤复发住院治疗47天，2016年因工伤复发住院治疗15天，2018年因工伤复发住院治疗75天，期间雇佣护工护理。2018年12月13日病逝，享年67岁。潘德胜去世后，由工伤保险基金支付6个月的丧葬费。上诉人于2019年8月9日就本案争议事宜向盘锦市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，盘锦市劳动人事争议仲裁委员会答复不予受理。（详见盘劳仲字[2019]59号不予受理通知书）。并告知在15日之内向人民法院起诉。故上诉人起诉至原审法院。 本院认为，上诉人丈夫潘德胜系工伤，其应按照法律规定享受工伤待遇。关于上诉人主张的工伤复发住院护理费，被上诉人辩称根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。被上诉人不应承担该项费用。法院认为，本条规定的为生活护理费，应理解为工伤职工因工致残日常生活需要护理所需费用，而上诉人所主张的是工伤复发住院治疗的护理费，两者性质不同。法律并未规定住院护理费从工伤保险基金中支出，故该笔费用应由被上诉人负担。上诉人主张2015年至2016年的护理费按照200元每天，护理人员1人计算，2018年的护理费按照200元每天.护理人员2人计算，因上诉人并未提供医疗机构出具的需要2人护理的明确意见，法院结合潘德胜的伤残情况及病情确认需1人护理。对于护理费标准，上诉人提供的证据无法证明其主张，法院根据当年辽宁省统计局公布的居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资确认护理费标准，2015年护理费数额为4780.74元（37127元÷365天×47天），2016年护理费数额为1613.47元（39261元÷365天×15天），2018年护理费数额为10830.21元（52707元÷365天×75天），以上合计17224.42元。关于上诉人主张护理出差补助费、交通费，法律并未规定工伤待遇中包含上述费用，故对其该项主张不予支持。关于一次性工亡补助金，法律规定该笔费用属于工伤保险基金支付范畴，上诉人向被上诉人主张给付该笔费用于法无据，不予支持。 综上所述，上诉人高玲的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初1825号民事判决。 二、被上诉人北方华锦化学工业集团有限公司于本判决生效后七日内给付上诉人高玲住院护理费17224.42元。 三、驳回上诉人高玲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由上诉人高玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇二〇年四月十四日 书记员  赵燕菲