山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1184号上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡建梅，女，1960年1月21日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：于震华，系蔡建梅之夫，男，1958年12月22日出生，汉族，住址同上。上诉人（原审被告、反诉原告）：莱阳大自然装饰工程有限公司，住所地山东省莱阳市鑫和家世界。法定代表人：隋忠祥，总经理。委托诉讼代理人：万蕾，女，该公司部门经理。委托诉讼代理人：蓝玲，女，该公司员工。上诉人蔡建梅因与上诉人莱阳大自然装饰工程有限公司（以下简称大自然公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初4636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡建梅上诉请求：1.请求撤销一审判决第三、四项判项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由大自然公司负担。事实和理由：一、一审判决没有支持蔡建梅延误工期的违约损失显属不当。青岛诚祥建筑工程司法鉴定所（以下简称青岛诚祥）青诚司鉴（2018)司鉴字第15号《司法鉴定意见书》确定大自然公司施工的水电部分质量不合格，存在安全隐患，由此双方进入长期诉讼过程中，并导致大自然公司至今也没有交付涉案工程，涉案房屋至今无法使用，而且处于继续状态。因此，涉案工程不能交付，涉案房屋不能使用的原因完全在于大自然公司，符合双方2016年3月21日签订的《莱阳市家庭居室装饰装修施工合同》的第九条9.7的约定，大自然公司应当按照延误工期一天50元支付违约金至判决生效之日。一审法院以没有法律依据为由驳回蔡建梅的诉请实属不当。二、一审判决判定蔡建梅支付给大自然公司工程款10650.12元没有事实依据。一审法院判定撤场时大自然公司共完成了42650.12元的工程是错误的。该数据是按照蔡建梅和大自然公司在合同中约定的工程总预算额45523.72元加上大自然公司自己认定的施工中期变更增项工程6362.15元，再减去蔡建梅认可的未完工工程价款（已支付的32000元中未完成的工程价款）9235.75元认定，即(45523.72元+6362.15-9235.75元）=42650.12元。该认定三部分数据中，合同中约定预算额45523.72元和中期变更增项工程6362.15元都是不确定预计数额，并未经过相关部门鉴定确认，也没有经过双方决算，因此不客观。蔡建梅认可的未完工的工程款9235.75元是指已支付32000元工程款中未完成的工程价款，而不是指整个工程价款。所以，一审判决判定蔡建梅支付给大自然公司工程款10650.12元无事实依据。综上所述，一审判决严重欠当，请求二审法院支持蔡建梅的上诉请求。大自然公司辩称：关于蔡建梅主张的工期违约金应按照合同约定计算工期延误违约金，该主张不能成立。1、大自然公司完成木工工程的时间是2016年4月20日，此时蔡建梅假借水电质量问题提出解除合同，大自然公司交涉未果，同意解除。2、蔡建梅于2016年6月27日具状人民法院时提出解除合同的请求，大自然公司同意解除合同。在涉案合同已经明确解除的情况下，合同解除的法律后果就是终止履行，蔡建梅主张违约金的截止日应为合同解除日，蔡建梅主张解除后的工期违约金无法律依据，且大自然公司不存在工期违约行为，相反，蔡建梅具有不按照约定支付工程款的行为，按照双方签订的合同约定及法律规定，工期应予以顺延。因此蔡建梅主张的工期违约金不应予以支持。其他答辩意见同大自然公司上诉状。上诉人大自然公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回蔡建梅31433.89元的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判增加支付工程款7944.17元；3.本案一二审诉讼费用、司法鉴定费用、鉴定人出庭费用由蔡建梅承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结果部分错误，具体为：一、关于本诉。（一）涉案家庭室内装饰装修水电工程属于隐蔽工程，已经双方验收通过,应认定工程合格。根据双方签订的工程施工合同，上诉人大自然公司进行了工程施工。2016年3月30日双方对水电隐蔽工程进行了验收，并签署了工程合格的验收单。根据双方的验收结果，大自然公司进行装修的下一道工序瓦工工程的施工，瓦工工程于2016年4月9日进行了工程验收，后于2016年4月20日完成木工工程的验收。上述蔡建梅在每一道工序签署的工程验收单具有法律效力,也是大自然公司进行不同工序施工的前提条件。蔡建梅在装修工程即将结束之时，应付工程款条件成就之时，借口水电工程存在质量问题，拒付应付工程款，并拒绝收尾工程施工完成，以达到其不付后续工程款的目的。大自然公司成立于2005年，专业从事家庭室内装修，从未有客户投诉及质量纠纷发生。涉案房屋的装饰装修亦是按照装修程序谨慎组织施工，尽到了应有的注意义务，不存在任何安全隐患，青岛诚祥的鉴定意见亦无工程不合格的肯定性结论，因此涉案房屋的水电工程应认定为合格。（二）本案的合同性质及约定的适用标准决定青岛诚祥司法鉴定意见不足以采信。1、从合同性质上讲，本案属于家庭室内装饰装修合同，非宾馆酒店等工程类装修，合同约定标准与工程价格之间具有密切的关联关系，任何超出合同约定的家庭室内装饰装修标准均不应在本案当中予以参照。青岛诚祥依据《建筑电气工程施工质量验收规范》等作为鉴定依据超出合同约定及家庭室内装饰装修范畴，其所作鉴定不应予以采信。2、一审法院委托事项明确要求按照《北京市家庭装饰工程质量验收规定》进行鉴定，青岛诚祥的鉴定意见明显超出一审法院的委托鉴定事项的要求。青岛诚祥的复函意见认为依据《北京市家庭装饰工程质量验收规定》第1.3条规定，还应适用现行相关规范，现行规范的范围应当理解为家庭室内装饰装修范围，任何超出该范围的规范均不能适用于本案。3、青岛诚祥的鉴定意见的主要问题是表现在管线间距问题，其他均是可以改善调整的问题，改善调整成本极低，可以达到忽略不计的程度，如开关插座调整、冷热水调整、发泡剂的清除、柔性软管的更换（仅有不足半米）、次卧空调线路更换（不足2米）。被告大自然公司提出管线间距问题异议之后，青岛诚祥在复函意见中认为，管线间距大多过少(大多到底是多少？并无肯定性结论),违反《北京市家庭装饰工程质量验收规定》第1.3条的规定，该复函意见显然具有模糊、搪塞之意，不排除青岛诚祥为赚取高额的鉴定费（26000元，收费依据是什么?法院不应支持该强取豪夺式的收费)而作出不负责任的意见，该意见无明确的符合当事人约定的规范性文件作为依据，存在的间距差并不违背《北京市家庭装饰工程质量验收标准》(北京市家庭装饰工程质量验收规定之后的标准)的规定,并不存在安全隐患。综上,一审判决认定涉案工程需要拆除重做无事实根据及法律依据。（三）山东冠达工程咨询有限公司（以下简称冠达公司）的鉴定意见违背《司法鉴定程序通则》的规定,且其鉴定意见内容不能客观公正的反映涉案工程的修复价值，依法不应予以采信。1、司法部《司法鉴定程序通则》是具有鉴定资质的鉴定机构及具有鉴定资格的鉴定人员均应当遵守的，冠达公司一名鉴定人员进行现场勘验一人出具鉴定意见明显违背《司法鉴定程序通则》第19条、第38条的规定，依法不应予以采信。此外，冠达公司显然没有提交其具有鉴定资质及鉴定人员具有鉴定资格的任何证明文件，且其鉴定人员刘刘某庭竟然称其根本不知道《司法鉴定程序通则》的存在，如此鉴定显然不能作为本案判决依据。2、根据法律、司法解释规定及合同约定,假若工程存在质量瑕疵，那么基本的原则是修理、修复，而非拆除重建，法院委托就重做费用进行鉴定不当。管线间距大多过小的问题，可以顺着管线走向进行部分修复，无须全屋拆除重建，否则明显加重了大自然公司责任，有违法律的公平原则。3、根据庭审询问鉴定人刘刘某一审法院并未要求对全屋装饰进行拆除重建，而冠达公司的鉴定意见显然是进行拆除重建的费用，由此可以证实，冠达公司的鉴定范围超出了一审法院委托范围。上述意见同时可以否定一审判决认定的拆除费用及重做费用。二、关于反诉。根据合同解除前的工程量及工程价值，蔡建梅尚欠大自然公司工程款18594.29元，工程总价款45523元+中期变更6362.15元-已付工程款32000元-减项管理费1290.86元=18594.29元；一审判决仅支持10650.12元不当，余7944.17元不予支持不当。三、一审判决关于鉴定费用的承担分配不当。本案工程鉴定费用27300元，涉案工程合同价值仅有45523元，本案两份鉴定报告不足以证实涉案工程为不合格工程。蔡建梅恶意提起鉴定，鉴定机构在收取高额鉴定费后仅提出了部分问题需要整改。一审判决认定大自然公司承担全部鉴定费用有失公平公正。综上，一审判决盲目启动鉴定程序并盲从两份鉴定结论，所做判决处分不当,请求二审法院依法纠正改判。蔡建梅辩称：工程干到一定程度的时候就出现了问题，我多次找大自然公司，找了几次之后干活的人都不干了。大自然公司的工作人员说为了好跟公司交代让我签字，其实是签在了空白纸上，上面的内容是大自然公司后期自己填上的。关于鉴定，也是一审法院指定的鉴定部门，当时双方都同意青岛诚祥鉴定。大自然公司说鉴定机构超出了鉴定范围不属实，鉴定机构是按照《北京市家庭装饰工程质量验收规定》进行鉴定。关于鉴定费，我当时缴费的时候大自然公司没有提出费用过高，现在鉴定没有达到其要求就提出鉴定费过高，不应得到支持。其他答辩意见同蔡建梅上诉状。蔡建梅公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告在2016年3月21日签订的《莱阳市家庭居室装饰装修施工合同》；2、被告向原告返还已支付的工程款32000元；3、被告支付水电部分返工费和恢复原状费用31638元；4、被告支付工期延误违约金9000元（暂按延误6个月计算）。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、请求解除原、被告在2016年3月21日签订的《莱阳市家庭居室装饰装修施工合同》；2、被告赔偿原告不合格工程的拆除费用7678.89元，重做费用23755元，合计31433.89元；3、被告支付工期延误违约金51900元（按50元/日标准计算至2019年4月30日），并继续按上述标准计算至判决生效之日止；4、被告赔偿原告未完工工程项目的工程款6280.31元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。据此结合当事人陈述，一审法院认定事实如下：2016年3月21日，原、被告在签订的《大自然装饰工程有限公司工程施工合同》及附件《居室装修报价单》中约定：原告将涉案房屋的装修工程发包给被告施工，工程范围详见工程报价单；工期自2016年3月26日至6月26日，合同价款为45523元；对于因工程量变化或设计变更、不可抗力或原告同意工期顺延的其他情况下，经原告确认，工期相应顺延；原告未按期支付工程款，被告有权停工，合同工期相应顺延；因被告责任不能按期完工，工期不顺延；双方约定本工程质量按《北京家庭装饰工程质量验收规定》标准执行；因被告原因造成工程质量存在问题的，返工费由被告承担，工期不顺延；双方约定在施工过程中分隐蔽工程验收、材料验收、木工验收、油工验收及乳胶漆验收进行阶段质量验收，被告应提前通知原告验收，阶段验收合格后应填写工程验收单；工程款分四次支付：第一次于开工前三日，原告向被告支付合同总金额的68%即31000元，第二次于水电暖完工后，按实结算；第三次于工程进度过半（木工完工、油工进场前），付合同总金额的30%即13523元；如有增减项，应一并结清；第四次于工程全部完工，双方验收合格后，将余额1000元全部付清后签订工程保修单；合同签订后，当一方提出解除合同时，须向另一方支付合同总额10%的违约金，由此造成的损失，违约方应予以赔偿对方；合同双方当事人中的一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；原告未按期支付第二、三次工程款，每延误一天向被告支付违约金50元；由于被告原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，被告负责修理，工期不予顺延；由于被告原因致使工期延误，每延误一天向原告支付违约金50元。2016年3月5日和3月21日，原告分次共向被告预付了工程款32000元。《大自然装饰工程有限公司工程施工合同》签订后的施工过程中，原、被告共同出具了《大自然装饰工程有限公司中期变更单》一份，明确了基础装修的各项变更项目价款为1617.65元、增项价款为12735.50元、减项价款为7991元，折合后工程价款增加为6362.15元（1617.65元+12735.50元－7991元），中期应付款金额由13523元变更为20521.37元。2016年3月30日，原告丈夫于震华在被告出具的《隐蔽工程量验收单》中签字确认。2016年4月9日和4月20日，原告在被告分别出具的《瓦工验收单》和《客户意见反馈表（木工）》中签字确认。2016年4月21日，被告在涉案工程未完工的情况下撤场。庭审中，原、被告双方一致认可被告未完工的工程项目包括顶面乳胶漆、顶面及墙面的基础处理、地面找平、保洁及收尾的垃圾清运，工程价款共计9325.75元。诉讼中，根据原告的申请，一审法院依法委托青岛诚祥对被告施工的涉案水电安装工程是否符合质量验收和安全规范（按照《北京市家庭装饰工程质量验收规定》进行鉴定）、若质量不合格或不符合安全规范，则评估涉案房屋水电工程重做返工的费用。2018年5月14日，青岛诚祥在出具的青诚司鉴[2018]司鉴字第15号《司法鉴定意见书》中载明：（一）开关、插座线盒距地高低不一，不满足相关规范规定；（二）部分线盒内及线盒周边空隙用发泡剂填充，直接在壁橱上部木制封堵开孔穿线（未加装线管），存在安全隐患；（三）顶板开槽铺设的穿线管使用软管，既不利于穿线和维修，也不满足相关规范规定；（四）次卧空调插座电源线截面小于《民用建筑电气设计规范》最小截面的要求；（五）各种线管敷设间距大多过小，不满足相关规范规定；（六）卫生间热水阀门松动，安装距离过近，不利于正常使用和维修，也不满足相关规范的要求。原告因上述鉴定支付了鉴定费26000元。针对《鉴定意见书》，被告提出书面异议。2018年12月21日，青岛诚祥对被告的异议作出了书面回复。2019年1月24日，根据原告的申请，一审法院依法委托冠达公司对涉案房屋的水电安装工程重做返工的费用进行鉴定。2019年3月4日，冠达公司在出具的冠达价鉴（2019）001号《工程造价鉴定意见书》中载明：经鉴定涉案房屋的水电安装工程拆除费用为7678.89元，重做费用为23755元；鉴定人刘刘某鉴定审核人林国平。原告因此次鉴定支付了鉴定费用1300元。针对《工程造价鉴定意见书》，被告提出书面异议并申请鉴定人刘刘某庭接受质询如下问题：1、鉴定机构及鉴定人的鉴定资质和资格方面：出示相关手续；鉴定人为刘刘某人是否符合规定，以及加盖鉴定报告上公章的原因？2、法院有无要求对全屋装饰工程进行拆除重建，鉴定机构要求均予以拆除的依据是什么？如何理解青岛诚祥《司法鉴定意见书》关于水电安装存在的问题及问题具体指向，按公平合理的法律原则应如何修复及修复的原则？各项取费标准的依据是什么？3、销售清单是否是本次鉴定的依据，能否作为鉴定依据？本案系家庭住宅装饰装修，价格鉴定的依据为何超出家庭住宅装饰装修的范围？鉴定人刘刘某庭作出回复：1、我方鉴定单位及本人均具备司法鉴定资质，并附在《工程造价鉴定意见书》中，原件因参加投标庭后提交；本次鉴定项目的鉴定小组成员为刘刘某林国平两人组成，鉴定审核人也为鉴定小组成员之一，且建设工程造价鉴定规范GB/T51262/2017基本规定中规定，需在鉴定意见中加盖公章；2、法院并未要求对全屋装饰进行拆除重建，我方鉴定时也未要求对全屋装修要求全部拆除；而水电是要求全部拆除的，依据青岛诚祥的《司法鉴定意见书》及现场的情况，如果只是返工，无法达到合格工程的效果，因为多处管线交叉，不符合规范要求；《工程造价鉴定意见书》第六页第一行载明的价格鉴定标准即为取费标准；对青岛诚祥的《司法鉴定意见书》中水电安装存在问题的理解及问题具体指向等，并非我方修复费用的工作范围；3、销货清单是作为参考依据，我方的鉴定依据是双方签订的合同及装修报价单等，具体记载在《工程造价鉴定意见书》第五页；我方鉴定价格依据的是定额即《工程造价鉴定意见书》第六页所载明的价格鉴定依据，该规范定额适用的范围为我省民用建筑，而本案的家庭装修属于这个范围。为此，被告支付了鉴定人出庭费用1102元。一审法院认为，（一）原、被告在2016年3月21日签订的《莱阳市家庭居室装饰装修施工合同》及附件《居室装修报价单》是各方当事人的真实意思表示，权利义务约定明确，应为合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。履约中，双方对合同约定的工程内容和项目进行了部分增减，原告分次向被告支付了装修工程款32000元，至2016年4月21日撤场时被告共施工完成了价款为42650.12元（45523.72元+6362.15元-9235.75元）的工程内容，此后双方均再未履行合同内容的事实清楚。本案中，原告请求解除上述《莱阳市家庭居室装饰装修施工合同》的主张，被告表示同意，一审法院予以支持；现被告反诉请求原告支付剩余工程款18594.29元，一审法院依法仅能支持其中的工程款10650.12元（42650.12元-32000元），超出的部分，一审法院不予支持。原告以被告施工的涉案工程存在质量问题为由拒付工程款，并要求被告赔偿未完工工程68%的工程款6280.31元，于法无据，一审法院不予支持。（二）诉讼中，青岛诚祥出具的青诚司鉴[2018]司鉴字第15号《司法鉴定意见书》和冠达公司出具的冠达价鉴（2019）001号《工程造价鉴定意见书》确认被告施工的涉案工程存在多项质量问题及安全隐患；需要的拆除费用为7678.89元，重做费用为23755元。被告虽对上述鉴定结论均提出异议并申请鉴定人出庭接受质询，但未能提供反证，故一审法院依法予以采信。现原告请求被告赔偿涉案工程的拆除费用7678.89元和重做费用23755元，于法有据，一审法院予以支持。因被告施工的涉案工程存在质量不合格的违约情形，现被告以原告逾期支付工程进度款为由反诉请求原告按50元/日的标准支付自2016年4月21日起至实际付清之日止的经济损失，没有法律依据，一审法院不予支持。（三）原告在诉请解除其与被告签订的《莱阳市家庭居室装饰装修施工合同》的同时，请求被告支付工期延误违约金的主张，理由不当，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、解除原告（反诉被告）蔡建梅与被告（反诉原告）莱阳大自然装饰工程有限公司在2016年3月21日签订的《大自然装饰工程有限公司工程施工合同》。二、限被告（反诉原告）莱阳大自然装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）蔡建梅赔偿拆除费用7678.89元、重做费用23755元，合计31433.89元。三、限原告（反诉被告）蔡建梅于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）莱阳大自然装饰工程有限公司支付工程款10650.12元。以上二、三项进行折抵后，限被告（反诉原告）莱阳大自然装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）蔡建梅赔偿费用20783.77元。四、驳回原告（反诉被告）蔡建梅的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）莱阳大自然装饰工程有限公司的其他反诉请求。如被告（反诉原告）莱阳大自然装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2040元、反诉案件受理费436元，司法鉴定费27300元及鉴定人出庭费用1102元，由原告（反诉被告）蔡建梅负担1432元，由被告（反诉原告）莱阳大自然装饰工程有限公司负担29446元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提供的证据及陈述，可以确认涉案工程合同约定总价款为45523.72元，后双方对部分工程内容和项目进行了增减，增加款项为6362.15元，双方确认未完工的工程价款计9325.75元，大自然公司已完工的工程款项为42650.12元，蔡建梅已支付32000元，其应当向大自然公司支付剩余工程款10650.12元。蔡建梅上诉主张合同约定价款及工程增减项款项均为预计数额而非决算数额，要求大自然公司赔偿未完工工程款6280.31元，缺乏事实依据，本院不予支持。大自然公司上诉主张蔡建梅支付剩余工程款18594.29元，与事实不符，本院不予采纳。蔡建梅主张涉案工程存在质量问题，一审法院根据蔡建梅申请委托鉴定机构对涉案工程进行司法鉴定，青诚司鉴[2018]司鉴字第15号《司法鉴定意见书》和冠达价鉴（2019）001号《工程造价鉴定意见书》确认涉案工程存在多项质量问题及安全隐患，需要的拆除费用为7678.89元，重做费用23755元。鉴定人针对大自然公司提出的异议出庭接受质询并作出合理解释，大自然公司未能提出充分的证据否定该两份鉴定结论，一审法院将该两份鉴定结论作为定案依据，判令大自然公司赔偿蔡建梅拆除费用7678.89元、重做费用23755元，并无不当。大自然公司主张鉴定意见不足采信，涉案工程质量合格，不应支付蔡建梅拆除费及重做费，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人蔡建梅、上诉人大自然公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2305元，由上诉人蔡建梅负担1521元，由莱阳大自然装饰工程有限公司负担784元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年四月十五日本法官助理张素素书记员车丽翠