山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7872号上诉人（原审原告）：石礼祥，男，1978年4月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：邢世正，山东国杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕晓君，山东国杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省立医院，住所地济南市。法定代表人：赵升田，书记。委托诉讼代理人：许利刚，男，系该单位职工。委托诉讼代理人：张蔚，山东鲁泉律师事务所律师。上诉人石礼祥与被上诉人山东省立医院（以下简称省立医院）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石礼祥上诉请求：1、请求依法撤销原判，发回重审或依法改判支持石礼祥的原审诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由省立医院承担。事实和理由：一、一审法院对石礼祥的工作期间认定错误。石礼祥自2009年7月份起就在省立医院工作，一直工作到2018年4月19日省立医院违法解除劳动关系。石礼祥在2018年2月1日至2018年4月19日均在省立医院上班。省立医院提交的考勤表系伪造，一审法院未对该考勤表进行严格审查，对省立医院伪造证据的行为也未追究，就认定石礼祥在2018年2月1日至2018年4月19日期间未到省立医院工作，明显系认定事实错误。二、省立医院提交的《合同制工作人员任期考核成绩统计表》、《解除劳动合同通知工会函》等材料均与客观事实不符或系伪造，一审法院未依法审查就做出认定，系认定事实错误。在该《合同制工作人员任期考核成绩统计表》中，载明的石礼祥的对石礼祥的打分，既有92分、96分、97分这样的高分，又有16分、22分、24分这样的低分。涉及到出勤、遵守制度这些客观标准（总分20分），分数也是千差万别，出现了3分、2分、4分这种极低分和19分、19分、17分这种高分，更何况一些主观评分，所有这些评分均未提供与打分相关的任何事实依据。《解除劳动合同通知工会函》显示在2018年1月28日向省立医院工会发出，而工会在2018年12月29日作出同意的意见，这种时间的差别接近一整年的时间，应是省立医院自行伪造后补材料形成。三、石礼祥在原审诉讼中未对解除劳动合同争议提起裁决，一审法院认为解除劳动合同争议作为劳动争议中的一项独立争议事项，明显系适用法律错误。石礼祥在原审诉讼中提出的第一、二、三项诉讼请求，要求确认无固定期限劳动关系，继续履行劳动合同关系，补签无固定期限劳动合同，均是建立在省立医院违法解除劳动合同关系的基础上的。如果不对省立医院与石礼祥的劳动关系的解除一事进行审查，如何解决双方的争议？一审法院机械、僵化、片面的理解法律，明显系适用法律错误。四、在2013年1月1日，石礼祥与省立医院已经签订了两次固定期限劳动合同，在2013年1月1日起省立医院就应与石礼祥签订无固定期限劳动合同，但省立医院利用其优势地位与石礼祥签订了固定期限劳动合同，石礼祥从未主动提起签订固定劳动合同，省立医院也没有证据证明石礼祥提起了签订固定劳动合同，应当依法认定2013年1月1日签订的固定劳动期限合同违法，应当依法认定自2013年1月1日起省立医院与石礼祥存在无固定期限劳动合同。退一步讲即便2013年1月1日起双方系固定劳动合同关系，但在2018年1月1日起双方无固定期限劳动合同，石礼祥又继续工作至2018年4月19日，双方也已经存在事实上的无固定期限劳动关系，省立医院在2018年4月19日违法解除劳动关系，石礼祥要求继续履行劳动合同关系，补签无固定期限劳动合同，要求因未签订劳动合同而支付双倍工资差额，应当依法予以支持。五、带薪年休假工资依法属于劳动报酬，不受仲裁时效的约束，石礼祥的原审诉求应当依法予以支持，一审法院认为石礼祥主张2013年-2016年度的带薪年休假工资已超过仲裁时效，明显系适用法律错误。省立医院辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持。石礼祥向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令石礼祥与省立医院之间自2013年1月1日起存在无固定期限劳动关系；二、请求判令省立医院与石礼祥继续履行2013年1月1日至2017年12月31日的内容相同的无固定期限劳动合同；三、请求判令省立医院与石礼祥立即补订从2018年1月1日开始的无固定期限劳动合同；四、请求判令省立医院向石礼祥支付自应当签订无固定期限劳动合同之日起至补订无固定期限劳动合同之日期间的双倍工资和双倍工资差额638186.4元；五、请求判令省立医院向石礼祥支付未安排年休假工资差额17820.69元。一审法院审理查明，2009年7月29日，石礼祥、省立医院签订《劳动合同》。合同约定：合同期限自2009年7月29日至2009年12月31日；石礼祥同意根据省立医院工作需要，从事病案管理岗位工作；省立医院依法保证石礼祥的休息、休假权利；省立医院安排石礼祥延长工作时间或者在休息日、法定节假日工作的，应依法安排石礼祥补休；双方解除、终止合同，应当按照劳动合同法第三十六条至四十四条的规定进行；双方解除、终止本合同，符合劳动合同法第四十六条规定情形的，省立医院应当依法向石礼祥支付经济补偿；省立医院违法解除或终止本合同，石礼祥要求继续履行本合同的，省立医院应当继续履行，石礼祥不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，省立医院应当依法按照经济补偿金标准的二倍向石礼祥支付赔偿金；省立医院每半年对石礼祥进行考核一次，考核不合格者解除合同；连续旷工15天或者全处累计旷工一个月以上者解除合同；石礼祥如违反规章制度，出现差错、事故或者纠纷等情况，省立医院视情节轻重进行处罚或者解除劳动合同，如涉及经济赔偿按应承担的责任承担相应赔偿费用等。合同还约定了其他事项。2010年1月1日，石礼祥、省立医院签订《劳动合同》一份。合同约定：合同期限自2010年1月1日至2012年12月31日；石礼祥同意根据省立医院工作需要，从事病案软件管理岗位工作；其他约定事项与2009年7月29日签订的《劳动合同》一致。2013年1月1日，石礼祥、省立医院签订《劳动合同续订书》。内容为：经双方协商一致，同意续签2012年12月31日到期的劳动合同，本次续签5年，期限为2013年1月1日起至2017年12月31日止。续签合同内容与原合同相同。石礼祥与省立医院签订劳动合同后，省立医院安排石礼祥在统计与病案管理科从事病案管理工作。2018年1月16日，统计与病案管理科组成由科长、副科长及科室相关人员组成的8人考核小组，对其科室合同到期的10名合同制工作人员进行考核，考核项目为：任期内医德医风、服务态度，任期内尽职尽责、坚守岗位，任期内专业水平，任期内工作态度，任期内工作纪律五个方面，石礼祥的考核成绩为不合格。2018年1月30日，统计与病案管理科考核组对合同制工作人员任期满后是否续聘进行投票，石礼祥的考核结果为科室不聘任。从省立医院提供的《独立核算单元考勤表》记录，石礼祥自2018年2月1日始处于缺勤状态。2018年1月28日，省立医院根据统计与病案管理科考核结果的意见，向其工会委员会发出《解除劳动合同通知工会函》，该函称：医院病案科职工石礼祥，劳动合同于2017年12月31日到期，科室对其进行了合同期满考核，根据其聘期内的工作表现，经科室内民主评议，考核结果为不合格，按照医院相关规章制度，拟与石礼祥解除劳动合同，请工会收到此函后五个工作日内提出意见，医院将对工会意见进行研究后做出最终处理决定。2018年12月29日，山东省医院工会委员会在该上签署意见为同意。2018年4月18日，石礼祥向省立医院邮寄送达了《签订无固定期限劳动合同申请书》，要求省立医院：一、自收到本申请书后3个工作日内与石礼祥签订无固定期限劳动合同；二、补发自应与石礼祥签订而未签订无固定期限劳动合同之日起，至签订无固定期限劳动合同之日期间的双倍工资及工资差额；三、补发石礼祥工作期间应休未休年假300%工资；四、补发2017年度精神文明奖；五、补交应为石礼祥所交的社会保险及公积金；六、保留其他权利。2018年4月19日，省立医院人力资源部收到石礼祥邮寄送达的《签订无固定期限劳动合同申请书》后，约请石礼祥到人力资源部面谈。石礼祥到人力资源部后，省立医院人力资源部向石礼祥送达了《终止（解除）劳动合同证明书》和《终止（解除）劳动合同证明书送达通知》。《终止（解除）劳动合同证明书》的落款时间为2018年1月30日，内容为：兹有石礼祥同志，…，于2009年7月29日被我单位录用，从事病案管理工作，…，2018年1月30日因辞退终止（解除）合同，特此证明。《终止（解除）劳动合同证明书送达通知》落款时间为2018年4月19日，石礼祥在此送达通知上签署了“不同意解除，解除时间点错误，违法解除”的意见。2019年4月2日，石礼祥向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，济南市劳动人事争议仲裁委员会制发了济劳人仲案[2019]227号仲裁决定书，裁决省立医院向石礼祥支付2017年度未休年休假工资3541.15元，驳回石礼祥其他仲裁请求。同时查明，省立医院向石礼祥发放了2018年2月的工资，为石礼祥缴纳社会保险和住房公积金至2018年2月。石礼祥2017年月平均工资为7752元,石礼祥2018年1月实得工资7191.2元。另查明，省立医院于2006年6月制定了《编外聘用制人员管理暂行办法》。其中的“日常管理”中规定“合同期满，考核合格者可续签合同，考核不合格者其劳动合同自动终止”；“考核”中规定“（三）年度考核。编外聘用制人员年度考核由人力资源部和用工部门共同组织，一般在年底进行考核。年度考核成绩在结合阶段考核成绩的基础上分为优秀、合格、基本合格、不合格四个等次，年度考核结果为不合格的予以辞退。（四）聘期考核。合同期满前一个月，由人力资源部配合各部门进行聘期考核，考核成绩不合格的不予续签合同”。省立医院将此《编外聘用制人员管理暂行办法》在其内网网站上进行公示。一审法院认为，一、石礼祥、省立医院作为劳动合同关系的适格主体，在其劳动关系存续及争议期间，存在三个时间期间：2009年7月29日至2017年12月31日，2018年1月1日至2018年4月19日，2018年4月19日以后。（一）2009年7月29日至2017年12月31日期间。石礼祥、省立医院经过协商一致订立了三份固定期限劳动合同，此期间的劳动合同关系为固定期限劳动合同关系；（二）2018年1月1日至2018年4月19日期间。2017年12月31日劳动合同到期后，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，省立医院应与石礼祥订立无固定期限劳动合同，但省立医院未与石礼祥订立无固定期限劳动合同，也不存在经协商一致订立固定期限劳动合同的事实，但石礼祥仍在省立医院处工作至2018年1月底，2018年4月19日，省立医院向石礼祥送达了《终止（解除）劳动合同证明书》，在此期间，石礼祥、省立医院间存在事实劳动合同关系。（三）2018年4月19日之后的期间。2018年4月19日，省立医院向石礼祥送达了《终止（解除）劳动合同证明书》，石礼祥对省立医院解除劳动合同的行为表示不同意，此时，双方对于劳动关系的解除产生争议；解除劳动合同争议作为劳动争议中的一项独立争议事项，按照民事诉讼“不告不理”和劳动争议处理的“先裁后审”原则，需经过劳动合同双方当事人提请争议解决机构裁决，并按“先裁后审”的程序进行裁判才能确定。由于石礼祥并未对解除劳动合同争议提起裁决，本案不能主动审查、裁判石礼祥与省立医院间的解除劳动合同争议。由于石礼祥、省立医院之间解除劳动合同关系的争议未确定，对于2018年4月19日之后的劳动关系，无法确定。综上，由于石礼祥、省立医院间自2013年1月1日起存在固定期限劳动合同关系、事实劳动合同关系及2018年4月19日后的不确定关系，石礼祥提出确认自2013年1月1日起存在无固定期限劳动关系的诉讼请求，不予支持。二、由于石礼祥、省立医院之间解除劳动合同关系争议未解决，石礼祥请求继续履行与省立医院的劳动合同及补订无固定期限劳动合同的诉讼请求，不予支持。三、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定，旨在保障劳动者的就业稳定，并未禁止劳动者与用人单位经过协商一致后订立固定期限的劳动合同，也就是说劳动者在符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项条件时，既可以选择与用人单位订立固定期限劳动合同，也可以选择与用人单位订立无固定期限劳动合同。本案中，石礼祥在符合订立无固定期限劳动合同的条件，且有权选择订立无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同的情形下，经与省立医院协商一致自愿签订了为期5年的固定期限劳动合同，石礼祥在合同履行期间未提出异议，亦无证据证明系违背石礼祥真实意思情况下订立的，且此合同已履行完毕。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同”的规定，应认定2013年1月1日至2017年12月31日的劳动合同关系为固定期限劳动合同关系；石礼祥主张此期间的二倍工资和二倍工资差额，不予支持。2017年12月31日，石礼祥与省立医院第三次固定期限劳动合同到期，省立医院未与石礼祥协商订立固定期限劳动合同，按法律规定省立医院应与石礼祥订立无固定期限劳动合同，省立医院未与石礼祥订立无固定期限劳动合同的行为，按照劳动合同法的规定应当承担支付二倍工资的责任；由于石礼祥自2018年2月1日至2018年4月19日期间未到省立医院处工作，石礼祥主张2018年3月1日至4月19日的工资，不予支持；对于省立医院自愿向石礼祥支付2018年2月工资的行为，不予干涉。2018年1月，省立医院应与石礼祥订立无固定期限劳动合同而不订立，违反了劳动合同法的规定，且省立医院未对此二倍工资差额部分提出时效抗辩，省立医院应向石礼祥支付2018年1月的二倍工资的差额部分。劳动合同法关于二倍工资的规定，是基于劳动者为用人单位提供劳动后，因用人单位违反法律规定而承担的惩罚性责任，其前提是劳动者提供了劳动；本案中，石礼祥在2018年2月至2018年4月19日期间，未向省立医院提供劳动，没有劳动所得，其主张此期间的二倍工资差额，不予支持。由于石礼祥、省立医院间的解除劳动合同关系争议未解决，石礼祥所主张的2018年4月19日至补订无固定期限劳动合同之日的二倍工资及二倍工资差额的诉讼请求，不予支持。四、根据《职工带薪休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”的规定，省立医院应支付石礼祥2017年度未休年休假的工资3564.14元；石礼祥主张的2013-2016年度的未休年休假工资，因已超过仲裁时效，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，《职工带薪休假条例》第三条的规定，判决：一、被告山东省立医院于判决书生效之日起十日内，向原告石礼祥支付2018年1月的二倍工资差额工资7191.2元。二、被告山东省立医院于本判决书生效之日起十日内，向原告石礼祥支付2017年度未休年休假工资3564.14元。三、驳回原告石礼祥的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收到计5元，石礼祥负担4元，山东省立医院负担1元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。石礼祥提交了证据1、2018年3月1日、3月2日、3月26日、3月27日、4月2日、4月3日、4月18日、4月19日工作期间拍摄的照片，证明在2018年3月、4月石礼祥均在省立医院工作；证据2、2018年2月27日、2018年3月8日、4月2日、4月17日、4月19日石礼祥在工作期间所作的录像光盘一张，证明石礼祥在2018年2、3、4月均在省立医院工作。省立医院质证意见：该照片以及录像仅是石礼祥个人自行制作，实际情况是院方通知其不再续签劳动合同后，就没有再给其安排任何工作，当时他的工作台因为还没有安排其他人，所以，有时石礼祥到办公室去，但他去办公室并非是为了工作。该证据不能直接证实石礼祥观点，对石礼祥提交的照片以及录像不予认可。本院认为，石礼祥提交的上述照片及录像资料能够证实石礼祥在省立医院办公室，应当认定石礼祥仍在未省立医院提供劳动。对上述证据本院予以采信。除一审认定事实外，二审查明：石礼祥2014年月平均工资为3425.28元，2015年月平均工资为4162.28元，2016年月平均工资为5642.25元，省立医院已为石礼祥发放2018年2月份工资4316.2元。石礼祥提交了其在2018年3月1日至2018年4月19日期间在省立医院工作的照片，结合省立医院2018年4月19日向石礼祥送达解除劳动合同通知书的事实，本院认定自2018年1月1日至2018年4月18日石礼祥仍然向省立医院提供劳动。其余同一审法院认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。依据上述规定，省立医院以石礼祥考核不合格为由解除与石礼祥的劳动合同属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。依据上述规定，石礼祥自2018年1月1日起可以与省立医院签订无固定期限劳动合同。但因合同内容需双方协商确定，不宜强制合同一方当事人同另一方签订合同。对石礼祥要求与省立医院补订劳动合同的请求不予支持。因2013年1月1日至2017年12月31日双方签订了固定期限劳动合同，对于石礼祥要求确认与省立医院之间自2013年1月1日起存在无固定期限劳动关系的请求不予支持。对于未休年休假工资，属于劳动者工资收入，不应当适用一年的诉讼时效，一审法院适用一年诉讼时效不当，应予纠正。省立医院未提交石礼祥休假证据，应当支付石礼祥未休年休假工资。石礼祥2014年年休假工资1574.84（3425.28÷21.75×5×200%）元，2015年年休假工资1913.69（4162.28÷21.75×5×200%）元，2016年年休假工资2594.14（5642.25÷21.75×5×200%）元，2017年度未休年休假工资3564.14元，因石礼祥未全提交2013年收入情况，对石礼祥2013年未休年休假工资本院不予支持。合计上述未休年休假工资，石礼祥未休年休假工资共计9646.81元。对于石礼祥要求支付无固定期限劳动合同双倍工资差额638186.4元，石礼祥主张的计算期间为2013年1月至2019年5月27日。对2013年1月1日至2017年12月31日，双方已经签订固定期限劳动合同，石礼祥该主张不予支持。自2018年1月1日之后的期间双倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。2018年1月1日之后，省立医院未与石礼祥签订无固定期限劳动合同。按照上述规定，省立医院应当自2018年2月1日起支付石礼祥双倍工资。按照2017年石礼祥月平均工资7752元计算，2018年2月1日至2018年12月31日期间，双倍工资为166227.8（7752×11×2-4316.2]元。对于超出十一个月的部分，本院不予支持。综上所述，石礼祥的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3369号民事判决；二、石礼祥与山东省立医院之间自2018年1月1日起存在无固定期限劳动关系；三、山东省立医院自本判决生效之日起三十日内向石礼祥支付自2018年2月1日至2019年5月28日期间的双倍工资和双倍工资差额166227.8元；四、山东省立医院自本判决生效之日起三十日内向石礼祥支付未休年休假工资9646.81元；五、驳回石礼祥的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由山东省立医院负担；二审案件受理费10元，由山东省立医院负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年四月八日书记员  朱 茜