浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1036号 上诉人（原审原告）：绍兴市海啸纺织品有限公司，住所地绍兴市越城区斗门街道中兴大道与育贤路东南角。 法定代表人：刘德海，系公司总经理。 委托诉讼代理人：薛小萍，浙江金柯桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄利鑫，浙江金柯桥律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴安洁装饰材料有限公司，住所地绍兴市柯桥区钱清街道联兴村。 法定代表人：柯小波，系公司总经理。 委托诉讼代理人：徐世汇，绍兴市柯桥区柯桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：蒋乐强，男，1970年2月13日出生，汉族，住温州市乐清市。 委托诉讼代理人：范兰英，绍兴市柯桥区孙端法律服务所法律工作者。 上诉人绍兴市海啸纺织品有限公司（以下简称海啸公司）因与被上诉人绍兴安洁装饰材料有限公司（以下简称安洁公司）、蒋乐强著作权权属、侵权纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初8618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人海啸公司的委托诉讼代理人薛小萍、黄利鑫及被上诉人安洁公司的委托诉讼代理人徐世汇、被上诉人蒋乐强的委托诉讼代理人范兰英到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人海啸公司提出上诉请求：一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初8618号民事判决；二、改判两被上诉人立即停止生产和销售印有上诉人美术作品所载花型的墙布；三、改判两被上诉人共同赔偿上诉人经济损失（含合理费用）12万元；四、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一是一审法院错误认定安洁公司“仅存在销售，不存在生产行为”，应予纠正。海啸公司在一审中提交的微信聊天记录、朋友圈截图、视频、公证书等证据能够充分证明安洁公司存在生产行为，一审法院忽视上述证据，仅以安洁公司经营范围仅为相关产品的销售，而无生产为由，认定其无生产行为，显属不当。二是一审法院错误认定蒋乐强“仅存在销售，不存在生产行为”，应予纠正。即使一审法院认定安洁公司无生产行为，蒋乐强也必定存在生产行为。一审法院认定涉案墙布系安洁公司从蒋乐强处购得，而蒋乐强作为浙作登字11-2019-F-5456号作品登记证书的权利人，其仅有自行生产或委托他人生产两种途径，该两种途径均系生产行为。三是一审法院认定安洁公司已尽必要的审查义务，进而认定赔偿责任由蒋乐强承担存在错误。首先，安洁公司在一审法院第三次庭审前均未提交“销售清单”，而在庭审结束两个多月后通过微法院提交，也无付款凭证，明显是安洁公司为了避免责任而补充提交的。其次，安洁公司与海啸公司系同行业同地区竞争者。在安洁公司负责人于2018年10月即在朋友圈宣传涉案美术作品的情况下，陈述其不知道该美术作品显然不是事实，也不符合行业惯例。而蒋乐强提交的登记证书所载登记时间晚于海啸公司登记证书时间，不排除蒋乐强在接触涉案美术作品后加以“剽窃”的可能性，其亦在一审庭审中自认其所登记的作品系从市场上花二三百元购得，显然不是“合法来源”，一审法院认定安洁公司已经必要审查义务显属不当。再次，两被上诉人应当共同承担赔偿责任。从销售清单来看，其显示时间为4月29日，若年份为2018年，则安洁公司侵权持续时间长，主观恶意明显；若年份为2019年，则不合理，不排除两被上诉人为共同利益存在恶意串通或一方揽责的可能性，故两被上诉人均非善意，应当共同承担赔偿责任。最后，一审法院虽认定两被上诉人侵权成立，但赔偿经济损失（含合理费用）金额过低，应当予以调整。两被上诉人以涉案美术作品为主打花型进行生产销售，侵权持续时间长、发货数额巨大、获取巨额利益，一审法院所认定的赔偿金额不足以弥补上诉人所遭受的损失，亦未彰显对两被上诉人侵权行为之惩戒。 安洁公司答辩称：认可一审判决结果，对上诉人提出的上诉请求及上诉状中列明的事实与理由均不予认可。 蒋乐强答辩称：一审认定事实虽然基本清楚，但判赔金额过高，但鉴于事实情况没有上诉。在案件审理过程中，各方的举证包括庭审查明的事实，只能证明蒋乐强存在销售行为，不能证明其有生产行为。同时在案件的公证费方面，公证费用开具的是增值税发票，且海啸公司已经进行了抵扣，所以认为一审法院判赔3.5万元过高。 海啸公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令安洁公司、蒋乐强立即停止侵犯海啸公司著作权的行为；2.判令安洁公司立即销毁库存的侵权产品；3.判令安洁公司、蒋乐强赔偿海啸公司经济损失30万元并承担海啸公司因制止侵权行为而支出的律师费、调查取证及差旅费等合理开支2万元；4.本案诉讼费由安洁公司、蒋乐强承担。 一审法院认定事实：海啸公司就案涉花型于2017年9月26日向国家版权局申请作品著作权登记，后取得国家版权局出具的“国作登字-2018-F-00517858”号作品登记证书，载明美术作品《凤凰于飞》著作权人为海啸公司，登记日期2018年4月3日。 2019年5月7日，申请人海啸公司于2019年5月5日向绍兴市国信公证处申请保全证据公证。2019年5月7日，公证员周某、公证员助理胡陈栋随同申请人的委托代理人李佳萍来到位于绍兴市柯桥区浙江金隆家纺服饰有限公司标识“2”幢的“圣泰隆墙布”厂区，李佳萍以普通消费者的身份购买了一幅墙布，同时取得《圣泰隆墙布销售清单》一份。返还公证处后，由公证人员对所购物品进行拍照、密封，密封后交申请人保管。上述过程由绍兴市国信公证处全程公证，并于2019年5月13日出具（2019）浙绍国证民字第1546号公证书。海啸公司为此次公证支付公证费6000元。经当庭查看，公证布包封存完好并当庭拆封，经比对，作品登记证所载美术作品系两只孔雀双栖在枝头，相对而立，周边有竹子和牡丹花，被诉侵权产品与该美术作品从图形元素的构成、元素的排列、孔雀色彩的使用、整体的格局以及相关公众的视觉感知均无差别。 另查明：安洁公司的经营范围为批发、零售：装饰材料（除危险化学品及易燃易爆物品外）、墙布、窗帘、针纺织品、轻纺原料；货物进出口。公证布包内布样系安洁公司销售。蒋乐强取得浙江省版权局出具的浙作登字11-2019-F-5456号作品登记证书，载明美术作品《吉祥富贵花型》，著作权人为蒋乐强，登记日期2019年4月24日。 一审法院认为：海啸公司取名为《凤凰于飞》的花型非自然界固有，系蕴涵自然人想象而完成，归属于受著作权保护的作品。著作权是自创作完成时即自动产生的权利，著作权是自创作完成时即自动产生的权利，国家版权局颁发的作品登记证是著作权权属证明的初步证据，虽其并非权利证书，海啸公司的登记行为不能直接证明自己系著作权人。但是，作品登记证可以有效证明，在作品登记之日，登记人已持有作品的样稿，根据优势证据原则，作品最先持有人一般推定为创作人。因此，作品登记行为实质经常以其作品登记日对美术作品著作权的认定在法律事实上产生影响。就本案来看，海啸公司于2017年9月26日向国家版权局申请作品登记时已经持有作品样稿，并宣称自己系权利人，蒋乐强提交的案涉花型的朋友圈截图时间均晚于2017年9月26日，故宜推定海啸公司对其指称的《凤凰于飞》名称下的花型享有著作权。安洁公司与蒋乐强辩称蒋乐强享有案涉美术作品著作权，一审法院不予采信。 任何侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为都应当承担相应的民事责任。现安洁公司、蒋乐强销售的墙布花型与海啸公司持有的《凤凰于飞》作品登记证进行比对，虽在细节处理方面存在部分差异，但两者无论从元素应用还是整体构思、布局等方面都存在高度相似性，以普通消费者的审美观察能力和一般注意力为标准，在时间和空间都适当分离的条件下来判断，易产生两花型整体相似的印象，故构成相似性，可认定侵权。现安洁公司、蒋乐强以营利为目的，销售与《凤凰于飞》花型相似的墙布布料，应承担停止侵权的民事责任。但因案涉墙布系安洁公司从蒋乐强处购买，且其在购买时已尽必要的审查义务，故应当由蒋乐强承担赔偿损失的民事责任。海啸公司未能提供充分有效的证据证明安洁公司存在生产案涉产品的行为，且安洁公司的经营范围仅为相关产品的零售，不包括生产，故对海啸公司主张安洁公司生产案涉美术作品的墙布，一审法院不予确认。关于海啸公司要求安洁公司销毁库存的侵权产品，但因其未能提供相应的证据证明安洁公司存在库存侵权产品，且安洁公司不予认可，故对该主张一审法院亦不予支持。 至于损害赔偿的数额，海啸公司对其实际损失情况和安洁公司、蒋乐强的获利情况均未提供有效的证据，一审法院予以酌定。酌定时考虑了涉案花型的复杂程度、本地区花型惯常判赔额度，海啸公司为本案必然存在调查、取证、律师费用等支出的情况，对本案的损害赔偿数额酌情予以确定为3.5万元（含合理费用）。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条第(一)项、第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，该院于2020年2月28日作如下判决：一、安洁公司、蒋乐强立即停止销售印有似海啸公司“国作登字-2018-F-00517858”号作品登记证书上所载花型的墙布；二、蒋乐强于该判决生效之日起十日内赔偿海啸公司经济损失（含合理费用）3.5万元；三、驳回海啸公司的其他诉讼请求。案件受理费6100元，由海啸公司负担5430元，由安洁公司、蒋乐强负担670元。 本案二审期间，上诉人向本院提交证据材料，并经两被上诉人质证如下： 证据1.情况说明两份、律师证复印件一份，以证明被上诉人安洁公司既有生产、又有销售的事实。被上诉人安洁公司经质证认为，对证据“三性”均不认可，该证据系上诉人对公证书内容的恶意添加。被上诉人蒋乐强经质证认为，对证据“三性”均不认可，情况说明与公证书内容向左。 证据2.企业信息打印件一份，以证明蒋乐强既有生产、又有销售行为的事实。被上诉人安洁公司经质证认为，该证据与本案无关联，不予质证。被上诉人蒋乐强经质证认为，对证据内容的真实性无异议，但无法达到上诉人的证明目的。 证据3.乐清市人民法院民事审判笔录复印件一份，以证明蒋乐强既有生产行为，又有销售行为的事实。被上诉人安洁公司经质证认为，该证据来源不合法，且相关案件尚未生效。被上诉人蒋乐强经质证认为，上诉人未能出示原件，或法院盖章的复印件，对证据“三性”均不认可，且即使真实也无法达到上诉人的证明目的。 被上诉人安洁公司、蒋乐强均未向本院提交证据。 本院认为，上诉人在庭审中明确证据1以公证书附件的形式作为证据向法院提交，但出具情况说明的人员并非参与本案公证的公证处工作人员，故不予认定。证据2、3与本案无关联，不予认定。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，二审应当围绕上诉人上诉请求所依据的事实和法律适用进行审理。本案二审主要争议焦点包括以下几点：一、海啸公司主张安洁公司、蒋乐强存在生产行为，能否成立；二、一审判决认定安洁公司合法来源抗辩成立，是否得当；三、一审判赔数额是否过低，是否应予调整。对此，本院分别评析如下： 关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，海啸公司认为安洁公司企业负责人的微信聊天记录及朋友圈截图，以及公证行为发生在“圣泰隆墙布厂区”等事实，可以证明安洁公司存在生产行为。但海啸公司既未能证明微信的用户身份，且微信所载内容也未能反映安洁公司生产了被诉产品。同时，根据公证书关于在厂区内购买被诉产品之记载，也不能达到海啸公司上述证明目的。此外，海啸公司认为蒋乐强系浙作登字11-2019-F-5456号作品登记证书所载的权利人，故存在生产行为，缺乏相应事实依据。综上，海啸公司主张安洁公司、蒋乐强存在生产行为，不能成立。本院不予采信。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”之规定，本案中，安洁公司提交了作品登记证书和销售清单，结合蒋乐强对安洁公司购买行为的确认，可以认为安洁公司已初步证明其销售的被诉产品具有合法来源，海啸公司未能提供相反证据予以推翻，一审据此免除安洁公司的赔偿责任，并无不当，应予维持。 关于争议焦点三。海啸公司未能证明其因蒋乐强的侵权行为所遭受的经济损失，亦未证明蒋乐强因侵权行为所获利益，一审法院综合考虑涉案花型的复杂程度、本地区花型惯常判赔额度，权利人的维权支出，予以酌情确定，属于自由裁量范畴，本院不作调整。 综上，海啸公司的上诉理由均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费6100元，由绍兴市海啸纺织品有限公司负担5430元，由绍兴安洁装饰材料有限公司、蒋乐强负担670元。二审案件受理费1925元，由绍兴市海啸纺织品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 鸿 审判员 王红琴 审判员 张万江 二〇二〇年四月十三日 书记员 徐 青