湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1850号上诉人（原审被告）：宋卓伟，男，1990年11月26日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：严章，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：童龙，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张三军，男，1968年11月14日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：胡卫东，湖南荣湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄兵，男，1979年5月22日出生，汉族，住湖南省安化县。上诉人宋卓伟因与被上诉人张三军、黄兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初6815号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宋卓伟上诉请求：一、请求依法撤销一审判决,并依法改判上诉人不承担责任;二、请求判令被上诉人共同承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:一审判决宋卓伟与黄兵共同向张三军承担责任属于明显错判，应予改判。张三军系黄兵雇佣从事装修施工，上诉人与张三军之间并无任何法律关系。一审已经认定黄兵为雇主，又判令上诉人与黄兵共同承担责任，没有法律依据。上诉人因房屋装修需要硅藻泥，故在黄兵店铺进行定制，由黄兵包工包料进行硅藻泥墙面粉刷，上诉人与黄兵之间为承揽关系。本案中，上诉人作为定做人，并无定做、指示或者选任方面的过失，因此不应承担任何责任。张三军辩称，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。黄兵辩称，我认为责任不应当由我一个人承担。张三军向一审法院提出诉讼请求：一、判令黄兵、宋卓伟支付张三军各项损失合计261,086.23元(医疗费20,812.9元、鉴定费1,900元、后续治疗费13,000元、护理费13,500元、残疾赔偿金146,792元、医疗伙食补助费960元、营养费4,500元、交通费1,000元、精神损害抚慰金20,000元、残疾辅助器具费1,450元、误工费32,994元、被抚养人生活费4,177.33元)；二、黄兵、宋卓伟承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：宋卓伟系长沙市开福区高冲路东的恒大御景天下城18栋2单1005号房屋的业主。黄兵系长沙市开福区高岭商贸城“爱美瑞硅藻泥”店铺的经营者，2019年初，宋卓伟装修其房屋需用硅藻泥，便在黄兵的“爱美瑞硅藻泥”店铺进行了硅藻泥的定制，并与黄兵协商，由黄兵包工、包料对其房屋进行硅藻泥墙面粉刷。双方就价格谈妥后。2019年1月3日,黄兵雇请张三军到宋卓伟的房屋长沙市开福区高冲路东的恒大御景天下城18栋2单1005号房进行硅藻泥施工。黄兵每日按300元标准向张三军支付报酬。工具、架凳及材料均由黄兵提供。2019年1月4日下午4点左右，张三军在宋卓伟房屋客厅顶部从事硅藻泥施工时，不慎从90厘米高的架凳上摔下来导致受伤。张三军受伤后，由黄兵送至泰和医院,后又转至浏阳市骨伤科医院进行治疗直至2019年1月20日出院，共计住院15天。经医院诊断为：骨折病、气滞血於症；Ｌ1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄；腰椎退行××变；臀部软组织损伤；双肺下叶挫伤伴少量胸腔积液；脂肪肝。张三军因此次事故共计支付了医疗费20812.9元。其中黄兵支付了9586.6元。张三军受伤后，就此次事故所造成的伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理期、营养期委托湘雅二医院进行鉴定。2019年8月9日，经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定出具了湘雅二（2019）临鉴字第1118号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张三军本次损伤评定为九级伤残，后期治疗费预计约需13000元或以实际发生为准，误工时间为180日，伤后需一人护理90日，营养期限评定为90日。张三军为此支付鉴定费1900元。另查明，张三军母亲谌再红1939年8月11日出生，系农村户籍。在张三军受伤前，由张三军及其他5位子女共同扶养。还查明，张三军与黄兵均无施工资质。黄兵经营的“爱美瑞硅藻泥”店铺并未办理工商登记。一审法院认为，一、本案的责任承担。公民的生命权、健康权、身体权依法应受法律保护。本案中，黄兵承接宋卓伟房屋硅藻泥装修工程后，雇请张三军为其提供劳务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，黄兵、宋卓伟应对张三军的损害后果承担责任；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，张三军作为一位完全民事行为能力人，在做工过程中疏忽大意，从而导致本案损害发生，张三军也具有过错，依法应当承担相应的责任；综上，一审法院酌定张三军自负35%的责任，黄兵、宋卓伟承担65%的赔偿责任。二、关于张三军的各项损失，经审核确定如下：1、医药费。根据张三军向一审法院提交的票据及病历资料，张三军因此次事故共计产生医疗费20,812.9元。对此一审法院予以认可。2、后续治疗费。根据湘雅二医院司法鉴定中心出具的湘雅二（2019）临鉴字第1118号《司法鉴定意见书》，张三军因此次事故后期治疗费预计约需13,000元，对此一审法院予以支持；3、住院伙食补助费。根据张三军所提供的病历资料张三军受伤住院治疗15天。一审法院酌定为60元/天计算，共计900元。对张三军诉请超过部分，一审法院不予支持。4、营养费。张三军因此次事故受伤，司法鉴定意见张三军的营养期为90日，一审法院酌情认定此项费用为1,500元。对张三军诉请超过部分，一审法院不予支持。5、护理费。司法鉴定意见中张三军的护理期为90日。张三军的该项请求，一审法院参照2018年湖南省统计局公布的城镇私营单位其他服务业从业人员年平均工资标准进行计算为9,027.86元（36,613元/年÷365天×90天），对张三军诉请超过部分，一审法院不予支持。6、残疾赔偿金。根据张三军的收入情况，参照2018年湖南省城镇居民人均可支配收入计算，张三军的伤残赔偿金为146792元（36,698元/年×20年×20%）。7、误工费。司法鉴定意见张三军误工时间180天。张三军就其损失并未向一审法院提交其受伤前的月收入状况。根据张三军因此次受伤的工作性质，张三军的该项请求，一审法院参照2018年湖南省统计局公布的城镇私营单位其他服务业从业人员年平均工资标准进行计算为18055.73元（36,613元/年÷365天×180天），对张三军诉请超过部分，一审法院不予支持。8、精神损害抚慰金。10000元。张三军因此次受伤造成九级伤残，确实给其个人造成了一定程度的精神损害，张三军主张该项损失，一审法院酌情认定为10,000元。对张三军诉请超过部分，一审法院不予支持。9、交通费。张三军主张因此次事故产生交通费1,000元，其并未向一审法院提交相关证据。但考虑到张三军受伤后治疗情况，确会发生相关费用，一审法院酌定交通费800元。对张三军诉请超过部分，一审法院不予支持。10、鉴定费。有出具的正式票据1,900元为证，一审法院予以支持。11、残疾辅助器具费。结合张三军的受伤情况及提交的票据，对张三军主张的1,450元，一审法院予以支持。12、被抚养人生活费。张三军母亲谌再红1939年8月11日出生，系农村户籍。在张三军受伤前，由张三军及其他5位子女共同扶养。对张三军主张的被抚养人生活费，参照2018年湖南省农村人均消费支出，被抚养人生活费为2,120.17元（12,721元/年×5年×20%÷6）。对张三军诉请超过部分，一审法院不予支持。综上，张三军的损失共计226,358.66元。其中黄兵已支付了9,586.6元。综上，结合上述的责任比例，张三军因此次事故自行承担79225.53元。黄兵、宋卓伟应共同承担147133.13元（226358.66-79225.53=147133.13），黄兵已支付了9,586.6元，黄兵、宋卓伟还应支付137546.53元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决：一、黄兵、宋卓伟于本判决生效之日起十日内共同向张三军支付各项赔偿款共计137546.53元；二、驳回张三军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费803元，由张三军负担281元，黄兵、宋卓伟共同负担522元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实：黄兵经营的店铺名称为长沙市开福区杨攀硅藻泥产品经营部，成立日期为2017年2月16日，有工商营业执照，法定代表人为黄兵。本案二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：宋卓伟是否应当对张三军的损失承担赔偿责任。结合本案事实，宋卓伟在黄兵店铺定制硅藻泥产品，并由黄兵负责包工包料，双方约定按平方计价，双方之间形成承揽合同关系。后黄兵雇佣张三军进行硅藻泥的粉刷，黄兵与张三军之间形成劳务关系。宋卓伟在黄兵店铺定制硅藻泥产品，黄兵经营的店铺有营业执照，硅藻泥的零售和涂装属于其店铺经营范围，宋卓伟在选任方面不存在过错，故一审判令宋卓伟对张三军的损失承担赔偿责任属于适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，宋卓伟的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初6815号民事判决；二、限黄兵于本判决生效之日起十日内向张三军支付各项赔偿款共计137546.53元；三、驳回张三军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费803元，由张三军负担281元，黄兵负担522元；二审案件受理费1,606元，由宋卓伟负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  冷旗帜审判员  常晓华二〇二〇年四月十三日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。