安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终160号 上诉人（一审原告、反诉被告）：贵池区千悦大酒店，经营场所安徽省池州市江南产业集中区科技孵化园Z6综合楼，统一社会信用代码92341700MA2TH92L9Q。 经营者：方琴，女，1976年2月1日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 上诉人（一审被告、反诉原告）：钱小蓉，女，1978年12月13日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜陵县。 委托诉讼代理人：王欣然，安徽创元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李钊雅，安徽创元律师事务所实习律师。 上诉人贵池区千悦大酒店（以下简称“千悦酒店”）因与上诉人钱小蓉劳动争议纠纷一案，不服池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初7799号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 千悦酒店上诉请求：1、撤销一审判决;改判支持千悦酒店一审诉讼请求,驳回钱小蓉的反诉请求,或发回重审;2、一、二审诉讼费用由钱小蓉承担。事实与理由:一、钱小蓉应返还1000元，该1000元不是其付出所得,千悦酒店支付该1000元是基于对钱小蓉的信任,信任其能够按照劳动合同的约定做满6个月,然钱小蓉并没有做满6个月,因此,该1000元应返还。二、千悦酒店无需支付加班工资。钱小蓉工作期间的工资是提成制工资,多劳多得,2019年8月、9月双方对工资进行了结算,结算后由钱小蓉签字确认,结算的工资包括钱小蓉所有工作时间的工资,因双方对工资已结算,钱小蓉就不能够再主张加班工资。三、千悦酒店无需支付经济补偿金。劳动合同约定，钱小蓉如要辞职,提前30天递辞职报告。钱小蓉在未递辞职报告的情况下,就不来上班,是离职的行为,依法无需向其支付经济补偿金。四、一审计算钱小蓉的日平均工资为205.45元错误。钱小蓉日平均工资为2019年8月和9月的提成工资之和除以出勤的天数,即(4728+4089)/(27+27)=163.28元。 钱小蓉上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项;2、驳回千悦酒店诉请钱小蓉退还补贴7172元的诉讼请求;3、千悦酒店支付钱小蓉2019年10月份工资4000元;4、千悦酒店立即支付钱小蓉2019年8月至10月加班工资合计12505.74元;5、千悦酒店支付解除劳动合同经济补偿金4000元。事实与理由：一、认定事实错误。1、劳动合同第三条中“退还补助费”约定是针对学徒的补助。钱小蓉是熟练技师,不享受该补助费。2、钱小蓉月工资标准不低于8000元为双方约定,合法有效,一审判决将钱小蓉月工资定为4468.50元,没有事实依据和法律依据,依法应予纠正。3、一审判决认为加班工资应扣除一倍工资,无事实、法律依据。二、一审判决适用法律错误。1、劳动法第五十四条规定，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品…。因此，用人单位为劳动者提供工作服,是用人单位必须履行的法定义务,即使如本案中约定免除用人单位为劳动者提供必要的劳动防护用品的法定义务也无效。2、对学徒进行职业技能培训,是用人单位依法必须履行的法定义务。企业应当承担对本单位职工和准备录用人员进行职业教育的费用，而本案合同约定的“学徒费自理”当然无效。3、劳动者享有取得劳动报酬的权利,即使是学徒也应当享有取得劳动报酬的权利。劳动合同第三条约定学徒“退还补助费”无效。三、千悦酒店有强迫劳动的嫌疑。1、劳动合同约定学徒做不到6个月扣除补助费,系强迫学徒干满6个月,该条款即为用人单位强迫学徒劳动6个月以上的书面证据。2、钱小蓉作为熟练技师,因用人单位拒绝为其办理养老保险,且被强迫加班而得不到加班工资,故依法解除与用人单位之间的劳动合同关系。在用人单位违法强迫劳动的情形下,劳动者无需干满6个月。通过一审提交的录音证据及《治安处罚决定书》,可以充分证明劳动者在用人单位已经受到了严重的威胁。四、千悦酒店要求劳动者退还补贴7172元的诉请违法。补贴7172元属于钱小蓉2019年8月和9月实发工资的组成部分。千悦酒店克扣劳动者加班工资,拒绝为劳动者缴纳养老保险,且有强迫劳动的嫌疑。千悦酒店已经以自己的劳动违法行为证明了其违约、违法。钱小蓉解除劳动合同不构成违约。五、钱小蓉的诉讼请求依法应当予以支持。1、千悦酒店应支付钱小蓉2019年10月份半个月的工资4000元。钱小蓉2019年10月16日依法解除劳动合同至今,千悦酒店没有支付10月份半个月工资4000元。2、千悦酒店应支付被克扣的2019年8月至10月加班工资合计12505.74元。根据千悦酒店提供的工资表及微信工作群中的提成明细表,钱小蓉2019年8月工作27天,休息日加班5天。2019年9月工作27天,休息日加班4天,中秋节加班1天。2019年10月15日前工作12天,休息日加班2天,国庆节加班3天。千悦酒店应支付加班工资合计12505.74元；(5天+4天+2天)*8000元/月/21.75天/月*200%=8091.95元(1天+3天)*8000元/月/21.75天/月300%=4413.79元。3、千悦酒店应支付解除劳动合同经济补偿金4000元。 千悦酒店向一审法院请求：1.判决确认千悦酒店和钱小蓉劳动关系于2019年10月15日解除；2.钱小蓉退还千悦酒店补贴7172元；3.本案诉讼费用由钱小蓉承担。 钱小蓉向一审法院请求：1.判令千悦酒店立即支付钱小蓉被克扣的2019年10月份工资4000元；2.判令千悦酒店立即支付钱小蓉被克扣的2019年8月至10月加班工资合计12505.74元；3.判令千悦酒店立即支付钱小蓉解除合同经济补偿金4000元、违法解除劳动合同赔偿金8000元，计12000元。 一审法院认定事实：2019年8月18日，钱小蓉与千悦大酒店签订《劳动合同》，约定钱小蓉到贵池区千悦大酒店从事足浴技师工作。合同期限自2019年8月1日起至2020年1月30日。约定工资前2个月每月保底8000元，保2个月做6个月，超出保底的按实际工资结算，工作服由钱小蓉自行承担，做不到6个月扣除补助费。 2019年10月16日凌晨，钱小蓉离开贵池区千悦大酒店，后未去上班。钱小蓉实际工作时间为2019年8月1日至2019年10月15日。期间千悦大酒店支付钱小蓉8月份提成工资4728元、充卡奖励120元、补贴3152元，9月份提成工资4089元、补贴3911元，8月份开业报到奖励款1000元，10月份提成工资1267元未实际发放，未为钱小蓉缴纳社会保险费。 2019年10月21日千悦大酒店向池州市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该委认为不在劳动仲裁受理范围不予受理。千悦大酒店于2019年11月4日诉至本院。2019年11月11日钱小蓉向池州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委认为证据不足不予受理，钱小蓉遂提起反诉。 一审法院认为，千悦大酒店与钱小蓉签订的《劳动合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。关于本诉诉请，钱小蓉于2019年10月16日离开千悦大酒店后，未再回千悦大酒店工作，双方合同已实际解除。根据合同约定，钱小蓉在千悦大酒店工作未满6个月，千悦大酒店依约可以要求钱小蓉返还补贴，返还补贴（含工作服费用，10月份工资应发放）的数额应为6052元（3152+3911+256-1267），千悦大酒店支付给钱小蓉的8月份开业报到奖励款1000元不应计入补贴费用。关于反诉诉请，钱小蓉实际工作期间存在休息日、节假日加班情形，其要求用人单位支付加班工资的请求应予支持。但工资标准因劳动者个人违约，应根据提成据实计算，根据双方确认的证据8、9月工资清单，钱小蓉8、9月实际工资（包括提成工资、充卡奖励）分别为4848元、4089元，月平均工资为4468.50元（（4848+4089）/2），日平均工资为205.45元（4468.50/21.75）。钱小蓉休息日加班11天，节假日加班4天，因提成工资中已含一倍工资，休息日加班工资为2259.95元（205.45*11），节假日加班工资为1643.60元（205.45*4*2）。千悦大酒店未为钱小蓉缴纳社会保险费，合同解除后，应支付钱小蓉经济补偿金2234.25元（半个月工资4468.50/2）。因本诉诉请中要求钱小蓉返还给千悦大酒店的补贴费用7172元，系已计算了千悦大酒店应支付给钱小蓉的2019年10月份工资1267元，钱小蓉反诉要求千悦大酒店支付2019年10月份工资，本院不再重复计算另行支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、贵池区千悦大酒店与钱小蓉于2019年8月18日签订的《劳动合同》已于2019年10月16日解除；二、钱小蓉于本判决生效之日起十日内支付贵池区千悦大酒店应返还补贴款6052元；三、贵池区千悦大酒店于本判决生效之日起十日内支付钱小蓉加班工资3903.55元；四、贵池区千悦大酒店于本判决生效之日起十日内支付钱小蓉经济补偿金2234.25元；五、驳回钱小蓉的其他诉讼请求。本诉案件受理费10元，减半收取5元，由钱小蓉负担。反诉案件受理费已予减半收取5元，由贵池区千悦大酒店负担。 二审中双方均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，千悦酒店为鼓励钱小蓉在酒店开业时上班而奖励的1000元，因钱小蓉已在此时上班，其给予条件已满足，千悦酒店并未提供证据证明双方对此款有特别约定，对千悦酒店该项上诉理由不予支持；双方劳动合同中已约定工作服费用由员工自己承担，千悦酒店要求钱小蓉承担工作服费用的理由成立；因双方签订有劳动合同，对钱小蓉的工资及工作期限有相应的约定，对于履约期限的约定并不违反法律规定，在钱小蓉不能按约定履行工作期限的情况下，千悦酒店主张钱小蓉应返还相应的补贴款项理由正当，钱小蓉上诉理由不能成立，不予支持；因双方劳动合同约定工资计算方式为提成制，在钱小蓉没有按约定工作满6个月的情况下，一审认定其工资按实际提成计算适当，在按提成计算工资的情况下，钱小蓉在休息日或节假日加班的提成已实际领取，一审认定加班工资总额中应扣除加班当日的提成工资并无不当。同理，一审根据钱小蓉的实际提成工资计算其应得的经济补偿金及10月份的应得工资亦无不当。综上，一审认定事实清楚，法律适用正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 叶 春 审判员 田 蓓 审判员 杨似友 二〇二〇年四月三日 法官助理陈金玲 书记员张愿其