江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终550号上诉人（原审被告）：王明兑，男，1963年8月29日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：杨志刚，江苏苏韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏万恒防腐安装有限公司，住所地江苏省沛县河口镇人民路北侧。法定代表人：张敬波，该公司经理。委托诉讼代理人：胡绍龙，江苏金维律师事务所律师。上诉人王明兑与被上诉人江苏万恒防腐安装有限公司（以下简称万恒公司）因合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初3550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王明兑上诉请求：改判一审判决第一项为上诉人不支付17939元执行费，并由万恒公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定上诉人应支付被上诉人1571853元，未扣除执行费用17939元，系认定事实错误。一审法院认定由上诉人支付执行费用17939元没有依据，根据徐州市中级人民法院作出的(2018)苏03民终6679号判决书,认定魏明功的行为构成表见代理，进而由被上诉人承担相关责任。判决生效后被上诉人未主动履行生效判决，法院强制划扣了被上诉人的银行存款，并支出执行费17939元。该执行费是被上诉人不主动履行法院生效判决，导致损失扩大造成的，与上诉人没有关联性，不应当由上诉人来承担。2.一审时上诉人申请追加魏明功为被告，一审法院没有追加程序违法。本案案由为挂靠经营纠纷，上诉人与被上诉人在涉案中之间不存在挂靠关系，一审法院(2018)苏0322民初709号判决书中认定魏明功的行为构成表见代理，根据《合同法解释二》第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。被上诉人应当向魏明功进行追偿，故应在一审中追加魏明功为被告，一审法院未追加程序违法。被上诉人万恒公司辩称：1.万恒公司与宏润公司执行一案的结案时间是2019年3月28日，结案时已经开始扣划万恒公司银行存款和执行费17939元。后在2019年4月24日，王明兑出具承诺时其已经明知万恒公司被扣划存款和支出执行费17939元。在此情况下，王明兑出具了承诺书，载明“万恒公司被沛县人民法院强制扣划了万恒公司存款155349元以及其他费用计160万元……”，该承诺中的其他费用包括执行费用。所以，王明兑自愿承担执行费系其真实意思表示，一审法院判决王明兑承担该费用，事实清楚、适用法律正确。2.王明兑仅上诉扣除17939元执行费，其第二项上诉理由与该上诉请求无关。虽然魏明功构成表见代理，但该法律关系只是发生在万恒公司与宏润公司之间，与本案无关。万恒公司与宏润公司发生诉讼也是因为王明兑私自挪用万恒公司的资质，本案是万恒公司与王明兑之间因合同关系发生的诉讼，王明兑多次承诺自愿承担万恒公司的损失。因此，一审法院不予追加魏明功，适用法律正确。万恒公司向一审法院诉请：1.依法判令王明兑给付款项160万元及利息158374元（暂计至2019年5月20日，之后利息以160万元为本金，按照年利率6%计算至实际付清之日止），以上计1758347元；2.判决万恒公司对坐落在沛县香城南路西侧五州新天地小区22号楼1单元101室和正阳南路东侧紫荆花园7号楼4单元302室房产享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由王明兑承担。一审法院查明：宏润公司与万恒公司买卖合同纠纷一案，该院作出（2018）苏0322民初709号民事判决书已经生效,该判决书认定“原告宏润公司与新建安公司（即江苏新建安装饰有限公司，后更名为江苏万恒防腐安装有限公司）签订的预拌混凝土买卖合同是双方的真实意思表示，内容合法，为有效合同。被告万恒公司主张没有与原告签订过混凝土买卖合同，也没有委托任何人与原告签订过合同，因原告宏润公司提供的预拌混凝土买卖合同盖有新建安公司的公章，该枚印章虽不是被告在有关机关备案的公章，但该枚印章在其他的场合已长期使用，与原告签订合同时并向魏明功出具委托书，即使为王明兑私刻的公章，但已足以让原告产生合理信赖，若让原告负有对公章真实性进行实质审查，对于相对人的原告要求过于严苛，不利于保护交易安全。故魏明功的行为已构成表见代理，新建安公司应对魏明功的涉案债务承担责任，对被告的该主张，本院不予支持。合同签订后，原告宏润公司已按合同约定向新建安公司履行供货义务，新建安公司应按合同约定履行给付货款的义务，经双方结算，新建安公司下欠原告货款80万元事实清楚，证据充分，由于新建安公司已更名为万恒公司，故本院对原告要求被告万恒公司偿付货款80万元的主张予以支持。被告万恒公司未按合同约定还款已构成违约，应向原告支付违约金，但双方约定违约金过高，应按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的1.95倍计算，原告要求从2012年2月1日计算至还清之日止符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告江苏万恒防腐安装有限公司于本判决生效后十日内偿付原告鄄城县宏润混凝土有限公司货款800000元及违约金（按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的1.95倍，从2012年2月1日计算至还清之日止）；二、驳回原告鄄城县宏润混凝土有限公司的其他诉讼请求。”宏润公司、万恒公司不服上述判决，均向徐州市中级人民法院提起上诉。(2018)苏03民终6679号判决书作出维持原判的判决，该判决书认定“一、关于宏润公司、万恒公司是否存在买卖合同关系问题。宏润公司持有《预拌混凝土购销合同》、新建安公司《授权委托书》及魏明功出具的欠条，提起本案诉讼。万恒公司主张相关《预拌混凝土购销合同》上的公章为伪造，宏润公司、万恒公司之间不存在买卖合同关系。本院认为，根据查明的事实，王明兑曾以新建安公司名义在常州进行施工。王明兑在公安机关询问笔录中认可新建安公司公章系其加盖。魏明功陈述相关《预拌混凝土购销合同》上公章为王明兑加盖。万恒公司法定代表人张敬波在公安机关询问笔录中认可‘王明兑以前跟张敬波父亲一起干工程，后来王明兑单干了，王明兑还使用新建安公司名称。王明兑有时用新建安公司公章，有时不用。王明兑向公司每年交1万或2万不等的管理费。关于王明兑在常州施工时刻制新建安公司公章的事情，张敬波不清楚。原新建安公司法定代表人为张勇，张勇是张敬波哥哥。张勇脑溢血后，2000年左右变更张敬波为公司法定代表人。王明兑主张张勇同意刻制新建安公司的公章，但张勇没有没给张敬波说过。’根据上述证据，王明兑与新建安公司存在合作关系，王明兑使用新建安公司公章，向新建安公司缴纳管理费。涉案《预拌混凝土购销合同》、新建安公司委托书、新建安公司营业执照等材料上新建安公司公章，由王明兑加盖的可能性较大。万恒公司虽提出以王明兑在常州使用的新建安公司公章为样本进行鉴定，但王明兑陈述相关公章已经丢失，本案也无其他比对样本进行公章鉴定。万恒公司有关公章为魏明功伪造的事实，并无证据予以证明。退一步讲，即使涉案《预拌混凝土购销合同》、新建安公司委托书、新建安公司营业执照等材料上新建安公司公章为虚假，但本案并无证据证明宏润公司对此予以知情。魏明功提供了有新建公司盖章的一系列的施工主体资质材料，魏明功与发包方签订的《建设工程施工合同》中使用了同样的印章。涉案工程施工时，在多份材料上使用该印章，且使用时间较长，在无其他证据证明宏润公司知道涉案公章可能虚假的情况下，本案应认定魏明功的表见代理行为成立。作为无过失的合同相对方，作为善意的合同相对人，宏润公司主张万恒公司应该承担相关责任，并不违反法律规定。万恒公司承担责任之后，可以依据其与王明兑、魏明功之间的关系，另行主张相关权利。”2018年3月20日，王明兑向万恒公司出具承诺书一份，内容载明“关于鄄城县宏润混凝土有限公司与贵公司因混凝土纠纷一案，如果最终法院判决贵公司承担了责任，一切后果由本人承担。愿意以本人所有的位于提供担保”。王明兑于2018年9月27日出具抵押协议一份，载明“由于本人挪用万恒公司资质引出的经济纠纷，本人自愿承担一切对万恒公司所造成的所有经济损失，现将本人名下两处房产（王明兑五洲新天地小区22号楼1单元101室，建筑面积134.72平方和王明兑正阳南路东侧紫荆花园7号楼4单元302室，建筑面积148.37平方）抵押给万恒公司并保证在四个月内将万恒公司所损失的金额及利息结清，如若到期未能按照约定兑现承诺，本人两处房产（王明兑五洲新天地小区22号楼1单元101室，建筑面积134.72平方和王明兑正阳南路东侧紫荆花园7号楼4单元302室，建筑面积148.37平方）归万恒公司所有，万恒公司有权对王明兑抵押的两处房产进行合法处理”。2019年4月24日王明兑出具承诺书一份，内容载明“本人王明兑（身份证号：）因本人原因造成宏润与万恒公司买卖合同纠纷一案（2019苏0322执846号）被沛县人民法院强制扣划了万恒公司存款1553914元，以及其他费用计160万元。本人王明兑承诺愿意承担万恒公司在此案件中受到的所有损失，并负责此案件最终解决与澄清”。2019年3月28日，该院出具（2019）苏0322执846号执行案件结案通知书，内容载明“申请人宏润公司与被执行人万恒公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案执行。本案执行标的为：822874元和违约金。在执行过程中，本院依法采取了以下措施：本院强制扣划了被执行人万恒公司的银行存款1553914元，已发还给申请执行人宏润公司。本案已经结案，结案方式：强制执行完毕。特此通知”。2019年3月29日万恒公司支出执行费17939元。2018年9月30日张玉玉、郝某,4与翟淑云、王明兑以借款100万元为由签订借款抵押合同一份，抵押房产为五州新天地22号楼一单元101室、正阳南路东侧紫荆花园7号楼4单元302室。就上述抵押权双方办理了苏（2018）沛县不动产证明第0017790号不动产登记证明。2019年7月8日，郝某,4、张玉玉向本院出具说明一份，内容载明“本人郝某,4系万恒公司员工，因我公司经营范围无金融抵押项目，王明兑特向本人抵押两处房产（香城南路西侧五州新天地小区22号楼1单元101室及正阳南路东侧紫荆花园7号楼4单元302室），不动产登记证明号为《苏（2018）沛县不动产证明第0017790号》。此不动产登记证明为王明兑与万恒公司抵押证明”。庭审中，证人郝某,4陈述“王明兑两处房产抵押是当时我们公司营业执照上经营范围没有金融抵押这块，后来房管局的人建议抵押给我，债权债务关系还是原被告之间的。我和我太太与王明兑之间没有任何债权债务关系，是原告公司和被告之间的关系”。一审法院认为：一、民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。徐州市中级人民法院作出的(2018)苏03民终6679号判决书认定“王明兑与新建安公司（即万恒公司）存在合作关系，王明兑使用新建安公司公章，向新建安公司缴纳管理费。《预拌混凝土购销合同》、新建安公司委托书、新建安公司营业执照等材料上新建安公司公章，由王明兑加盖的可能性较大”,万恒公司向宏润公司偿付了货款及其他费用。王明兑向万恒公司出具的还款承诺书系其真实意思表示，不违反法律强制性规定。万恒公司实际被扣划金额为1553914元，支出执行费17939元，合计为1571853元，故王明兑应给付万恒公司款项为1571853元，超出部分不予支持。关于万恒公司主张的至2019年5月19日的利息158374元超出法律规定，利息起算点调整为2019年4月25日。经计算至2019年5月19日利息为6287.41元。关于万恒公司主张的按照年利率6%自2019年5月20日计算至实际付清之日止的利息，调整为以1571853元为本金按照年利率6%自2019年5月20日计算至实际付清之日止。二、关于万恒公司要求实现对坐落在沛县香城南路西侧五州新天地小区22号楼1单元101室和正阳南路东侧紫荆花园7号楼4单元302室优先权的诉讼请求，首先，从合同必须以主合同的存在为前提，本案办理登记的抵押权赖以存在的主合同的借款合同为虚假意思表示的合同，且王明兑与郝某,4、张玉玉之间借款没有实际交付，即主合同为无效合同，从而导致从合同抵押合同无效。虽本案涉案房屋办理了不动产登记手续，但因抵押合同无效，故郝某,4、张玉玉就上述抵押物不享有优先受偿权。其次，万恒公司、王明兑之间虽然存在债权债务关系，也签订了抵押协议，但是没有办理物权登记手续。不动产抵押权登记后才生效，故万恒公司对上述坐落在沛县香城南路西侧五州新天地小区22号楼1单元101室和正阳南路东侧紫荆花园7号楼4单元302室的房产也不享有优先受偿权。故对于万恒公司的该项诉讼请求不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法总则》第五条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决:一、王明兑于判决生效后十日内支付万恒公司1571853元及利息损失6287.41元（暂计至2019年5月19日，之后利息以1571853元为基数按照年利率6%计算至实际付清之日止）；二、驳回万恒公司的其他诉讼请求。案件受理费20705元，由万恒公司负担1447元，由王明兑负担19258元（于判决生效后十日付清）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：自一审法院2018年2月1日立案受理宏润公司起诉万恒公司买卖合同纠纷一案，至该院2018年8月14日判决万恒公司支付宏润公司货款80万元及相应的违约金，再至本院于2019年3月4日作出二审判决维持上述判决，以及一审法院于2019年3月4日立案执行上述判决期间，王明兑先后于2018年3月20日、9月27日出具书面承诺书、签订抵押协议，自愿承担万恒公司因上述判决造成的损失，后又于2019年4月24日出具书面承诺再次作出同样的意思表示。王明兑主张其出具上述承诺、签订协议是受胁迫的，没有证据证明，相关民事判决认定魏明功的行为构成对万恒公司的表见代理，不影王明兑依据承诺、协议向万恒公司承担责任，一审法院未追加魏明功亦无不当。因王明兑作出上述承诺、协议后，未能支付上述判决确定的货款及违约金，致使万恒公司被强制执行扣划存款并承担17939元执行费用，该执行费用系王明兑未及时履行义务造成的，且其在2019年4月24日出具的承诺书，明确载明因其原因造成万恒公司被法院强制扣划银行存款1553914元及其他费用计160万元，其自愿承担万恒公司因该案受到的所有损失。本案争议的17939元执行费与万恒公司被扣划的银行存款1553914元，合计未超过160万元。因此，一审法院判决王明兑承担相应的执行费17939元，并无不当。综上，王明兑的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费248元，由王明兑负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪佩建审 判 员 史善军审 判 员 秦国渠二〇二〇年四月二十日法官助理 张 洁书 记 员 张 扬