江西省吉安市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣08行终17号上诉人（原审原告）吉安市伟业房地产开发有限公司。住所地：遂川县东路大道61号。统一社会信用代码：91360827739163158M。法定代表人叶诗伟，董事长。委托诉讼代理人王海平，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）遂川县住房和城乡建设局。住所地：遂川县泉江镇工农兵大道24号。统一社会信用代码：11361027014836888R。法定代表人李小鹏，局长。委托诉讼代理人吴伟，该局规划股副股长。委托诉讼代理人彭家骏，江西遂龙律师事务所律师。上诉人吉安市伟业房地产开发有限公司（以下简称伟业公司）因其诉遂川县住房和城乡建设局（以下简称遂川县建设局）城乡规划行政处罚一案，不服泰和县人民法院（2019）赣0826行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2006年12月1日，遂川县人民政府作出遂府字[2006]122号《关于井冈山大道南侧出让地块规划意见的批复》，载明B地块规划用地面积约35361平方米，出让土地面积为32544.61平方米，该地块规划用地性质为居住用地。2007年2月25日，遂川县国土资源局发出遂国土告字[2007]03号《国有土地使用权挂牌出让公告》，载明根据县政府批准意见，本次挂牌将A、B、C三区合并为一宗进行整体挂牌出让，B区另有约4648平方米边角土地的征地工作尚未结束，近期征地结束后按本次出让成交价的单价计算出让价款，一并出让给挂牌竞得人。2007年4月2日，伟业公司与遂川县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，由遂川县国土资源局作为出让人将遂川县井冈山大道南侧宗地（编号为2007-009，总面积61292平方米）出让给伟业公司，宗地分为A、B、C区，B区为27896平方米（未包括未征土地4648平方米），土地出让金为6810万元人民币，建筑容积率≦2.0，建筑密度≦35%，绿地率≥35%。2008年8月11日，遂川县建设局向伟业公司核发了建字第20087035号《建设工程规划许可证》，载明建设项目名称新城佳园（B地块），建设规模66350平方米（规划建设15栋，系按拟征收面积计算的建设规模面积）；同时，遂川县建设局分别于2008年9月28日、2009年3月24日向伟业公司核发了新城佳园B区一期、二期工程《建筑工程施工许可证》，一期建设规模41490平方米，二期建设规模24860平方米，B区总计规划面积33080平方米。2010年6月，遂川县建设局开具新城佳园B区（一期）规划验收单，一期购房户已办理房产登记；7月，一期竣工验收，建筑面积52787.95平方米。伟业公司建设时修改了设计文本（备案图纸），但未向遂川县建设局申请变更。伟业公司庭审时认可B地块所建房产均已售出。2010年6月17日，遂川县人民政府遂府办抄字[2010]125号抄告单规定了对县域内2008年1月1日至2010年6月竣工的房地产开发违规项目的处理规则；2011年7月14日遂府办抄字[2011]174号抄告单进一步明确了具体事项处理规定：“……凡在2011年8月31日前主动到县城乡建设局接受处罚的，对其违规建设问题按遂府办抄字[2010]125号抄告单精神处理；逾期不主动到县城乡建设局接受处罚的……，严格按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条……精神处理”。伟业公司同期在建的其他楼盘按上述文件规定接受了处理，2010年6月13日，新城佳园B区一期交纳了819700元的城市市政设施配套费。2017年2月23日，遂川县建设局向伟业公司发出遂建字[2017]26号告知函，告知伟业公司新城佳园B区存在实际土地证面积与拟出让面积不符、未提供绿化验收成果的问题，无法完成规划验收（至今仍未颁发验收合格手续）。因伟业公司未取得4648平方米的土地使用权，遂川县建设局根据土地出让合同出具规划核实结果，规划用地面积按实际出让土地比例计算得出实际已出让土地的规划用地面积为28355.49平方米（27896×33080÷32544），该项目各项规划经济技术指标按28355.49平方米核算，审批总建筑面积56710.98平方米，实际建设66624.5平方米，超建9913.52平方米，即实建容积率2.35，超过0.35；超建的9913.52平方米，根据现场检查笔录等确定住宅超建面积为9667.22平方米，非住宅面积为246.3平方米。2018年4月，经现场检查，并询问伟业公司新城佳园B区二期项目负责人王子明，向遂川县房地产管理局去函要求确定新城佳园B区房屋销售价格（住宅均价2133.96元每平方米、非住宅均价5765.03元每平方米）等一系列相关调查，遂川县建设局向伟业公司发出遂综停字[2018]第847号《责令停止违法（章）行为通知书》，之后作出《行政处罚事先告知书》、《行政许可听证告知书》，召开听证会，2018年6月6日，遂川县建设局作出遂综执罚字[2018]第001号行政处罚决定，对伟业公司超建筑面积建设9913.52平方米的部分作出没收实物或等同于实物的相应金额22049387.68元的行政处罚。伟业公司不服，申请复议，遂川县人民政府作出遂府复决[2018]10号行政复议决定，维持了遂综执罚字[2018]第001号行政处罚决定。2018年12月3日，伟业公司对遂综执罚字[2018]第001号行政处罚决定、遂府复决[2018]10号行政复议决定提起诉讼，12月28日，泰和县人民法院作出（2018）赣0826行初127号行政判决书，以上述行政处罚决定不明确为由撤销了上述行政处罚决定和行政复议决定，伟业公司不服上诉至吉安市中级人民法院，吉安市中级人民法院作出（2019）赣08行终40号行政判决书，驳回上诉，维持原判。另查明，2018年10月31日遂府办抄字[2018]629号抄告单载明“……同意将新城佳园B区超出原出让范围且已建设占用的211.53平方米边角土地……，按新城佳园B区出让成交单价计算出让价款，直接办理出让审批手续给吉安伟业房地产开发有限公司……”。11月19日，遂川县建设局遂建字[2018]130号《关于重新核算新城佳园B区二期建设工程规划条件核实结果的告知函》中明确：“原2018年1月3日发出的遂建字[2018]10号文作废。现将重新核实的结果告知你局，请依法依规办理。具体详见后附表（新城佳园B区二期规划条件核实情况表）”，其中审批规划用地面积变更为28570.46平方米，相应审批计容建筑面积变更为57140.92平方米，除去伟业公司实建计容建筑面积66624.5平方米，得出伟业公司超计容面积9483.58平方米。2019年6月20日，遂川县房地产管理局遂房函字[2019]5号《关于重新复核新城佳园B区房屋销售均价的函复》载明“……依据我单位合同备案系统合同数据信息显示，仅有已销售住宅的总面积、合同总金额，合同中未见具体装修费用，我局无法依据合同备案数据核减装修费用后计算住宅销售均价”。7月9日，遂川县建设局对新城佳园B区的现项目负责人廖柳生进行询问，其认可新城佳园B区现在超计容建筑面积9483.58平方米。7月23日，遂川县建设局向伟业公司发出遂城听告字[2019]第2002号《行政处罚听证告知书》，拟对伟业公司新城佳园B区建设工程项目未经允许擅自改变规划要求，超计容建筑面积9483.58平方米施工建设的违法行为作出对超计容建筑面积建设9483.58平方米部分处等同于实物的相应金额（￥20237580.38元）的行政处罚，并告知听证申请期限及逾期申请视为放弃听证的后果。7月29日，遂川县建设局收到伟业公司提交要求举行听证的申请书，因逾期申请，遂川县建设局未组织听证。同日，遂川县建设局对伟业公司作出遂城罚字[2019]第2002号《行政处罚决定书》，对伟业公司新城佳园B区建设工程项目未经允许擅自改变规划要求超计容建筑面积9483.58平方米施工建设，严重违反城市管理规划要求的行为作出对超计容建筑面积建设9483.58平方米部分处等同于实物的相应金额（￥20237580.38元）的处罚。原审法院认为，依《江西省建设工程竣工规划核实管理规定》第十三条规定，分期实施的建设项目，规划核实以建设工程规划许可证对应的用地范围为单元组织，按照分期办理的建设工程规划许可证分别进行规划核实，不得在一个建设工程规划许可证对应的用地范围内分次进行规划核实。对最后一期进行规划核实时，应当核算各分期合计的总建筑面积误差。案中遂川县建设局只向伟业公司颁发了一个建设工程规划许可证，遂川县建设局应对该建设规划许可证审批的总建筑面积进行核实，2010年6月遂川县建设局开具的新城佳园B区（一期）规划验收单不能视为系对建字第20087035号《建设工程规划许可证》建设工程的规划复核和确认。泰和县人民法院（2018）赣0826行初127号行政判决书和吉安市中级人民法院（2019）赣08行终40号行政判决书均对伟业公司案涉项目存在超计容建设行为应依法受到处罚的事实予以了认定。案中遂川县建设局根据审批面积、实建面积、未建面积等认定涉案新城佳园B区建设工程超建9483.58平方米正确（伟业公司对此无异议），案涉房产均已售出，遂川县建设局并对其处没收等同于实物的相应金额的行政处罚决定并无不妥，无需查明确切的违章建筑栋号等具体位置；伟业公司对等同于实物的相应金额20237580.38元认为应剔除装修费用，其未提交任何证据证实备案合同中包含装修费用，故对该主张不予支持；伟业公司认为案涉行政处罚决定未保障其听证权利，程序违法，但未提交有效证据证明其在听证申请期限内提出过要求，在此情况下，遂川县建设局未组织听证并不违反法律规定，对伟业公司该主张亦不予支持；根据全国人大常委会法工委法工办发[2012]20号文件及住房和城乡建设部建法[2012]43号文件的规定，应当认定伟业公司的违建行为对规划实施的影响处于继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，故案涉行政处罚决定并未违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定。综上，伟业公司的主张无事实依据，案涉行政处罚决定证据确凿、适用法律法规正确，程序正当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回伟业公司的诉讼请求。上诉人伟业公司上诉请求：撤销原判，改判撤销遂川县建设局作出的遂城罚字[2019]第002号行政处罚决定；或依据遂府办抄字[2010]125号抄告单文件规定认定违法收入后变更处罚。事实和理由：一、一审法院对违法收入的计算认定错误。1.一审未查明案涉违建建筑具体位置，如栋号、房号。2.一审未查明违建建筑的具体销售价格。3.案涉违建建筑对外销售价格包含了装修费，在计算违法收入时应予以核减。二、被诉行政行为程序违法。遂川县建设局的处罚金额高达20237580.38元，伟业公司有权要求听证，且在遂川县建设局发出行政处罚事先告知书、听证告知书后，伟业公司已经及时向遂川县建设局申请听证，但遂川县建设局未安排听证，违反法定程序。三、一审适用法律不当。案涉9913.52平方米违建建筑均在新城佳园B区第一期工程内，该工程已在2011年2月竣工验收，遂川县建设局开具的《遂川县城单位个人建房竣工规划验收单》就是对新城佳园B区第一期工程的验收，该验收行为系对违法建设行为予以认可的具体行政行为。根据全国人大法工委工办发[2012]20号文，该验收之日应视为违法行为已经纠正，故应自该行为终了之日计算追诉时效。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定，案涉违建行为已经超过追责有效期限。然而一审法院援引全国人大法工委工办发[2012]20号文及住建和城乡建设部建法[2012]43号文件的规定，该规定适用的前提是相关责任单位违法行为在两年后被发现，本案显然不适用，遂川县建设局在伟业公司违法行为发生两年内就已发现。被上诉人遂川县建设局辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，《江西省建设工程竣工规划核实管理规定》第十三条规定：“分期实施的建设项目，规划核实以建设工程规划许可证对应的用地范围为单元组织，按照分期办理的建设工程规划许可证分别进行规划核实，不得在一个建设工程规划许可证对应的用地范围内分次进行规划核实。对最后一期进行规划核实时，应当核算各分期合计的总建筑面积误差。”本案中，遂川县建设局只向伟业公司颁发了新城佳园（B地块）一个建设工程规划许可证，伟业公司虽然对该建设项目分期实施建设，但并未分期办理建设工程规划许可证，故遂川县建设局应对该建设规划许可证对应的用地范围进行规划核实，不得在该建设工程规划许可证对应的用地范围内分次进行规划核实。因此，遂川县建设局2010年6月开具的新城佳园B区（一期）规划验收单不能视为对该建设工程规划许可证建设工程的规划核实。根据全国人大常委会法工委法工办发[2012]20号文件及住房和城乡建设部建法[2012]43号文件的规定，因伟业公司的违建事实一直处于继续状态，故遂川县城建局作出被诉行政处罚决定并未违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款关于行政处罚时效的规定。遂川县建设局根据审批面积、实建面积、未建面积等认定涉案新城佳园B区建设工程超建9483.58平方米并无不当，且伟业公司对此也无异议。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”遂川县建设局鉴于案涉房产均已销售，故对伟业公司处没收等同于实物的相应金额的行政处罚决定，符合法律法规的规定。伟业公司违建事实客观存在，遂川县建设局无需也无法确定具体的违建房屋门牌号，遂川县建设局按照该建设项目房屋销售均价计算没收等同于实物的相应金额也并无不妥，伟业公司上诉主张遂川县建设局应当确定具体的违建房屋门牌号，于法无据。伟业公司上诉认为应当核减装修费用，但未提交相应证据证实房屋销售价格包含装修费用，故对该主张不予支持。遂川县建设局在作出被诉行政处罚决定之前，向伟业公司送达了行政处罚听证告知书，伟业公司未在规定期限内申请举行听证，故伟业公司上诉认为遂川县建设局未保障其听证权利，程序违法的主张亦不予支持。因伟业公司未在规定的期限内主动到遂川县建设局接受处罚，故伟业公司上诉认为其违建行为应当依据遂川县人民政府办公室遂府办抄字[2010]125号抄告单的规定进行处罚的主张不予支持。综上所述，上诉人伟业公司的上诉理由依法不能成立，其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吉安市伟业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 山审判员 罗英秀审判员 钟君林二〇二〇年四月二日法官助理胡传义书记员刘唤珠