山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2450号上诉人（原审原告）：济南蚂蚁优服农业科技有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370113MA3L7Y328Q。法定代表人：吕同，执行董事。委托诉讼代理人：梁文波，山东律雨人律师事务所律师。委托诉讼代理人：田乐雨，山东律雨人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：章丘龙翔树莓生物科技有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370181054894679K。法定代表人：窦广磊，经理。委托诉讼代理人：高卫华，山东奥创律师事务所律师。上诉人济南蚂蚁优服农业科技有限公司（以下简称蚂蚁优服公司）因与被上诉人章丘龙翔树莓生物科技有限公司（以下简称龙翔树莓公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初5205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蚂蚁优服公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由龙翔树莓公司承担。事实与理由：（一）双方签订的虽为《苗木订购合同》，但龙翔树莓公司提供相应的技术指导和支持，是决定该合同完成履行必须要承担的合同义务。《苗木订购合同》第2条约定：“乙方为甲方提供技术指导和图文(视频)资料，技术支持费用均已包含在本合同内”；第6条约定：“乙方应具备相应的资质，提供完善的技术支持，苗木成活率和产量产期均应达到90%以上”。仅仅两页的合同就有两处对龙翔树莓公司提供技术服务作出了明确约定，足以说明本案中龙翔树莓公司提供相应技术指导和支持，对于能否达到合同约定的苗木存活率具有不可替代的作用和影响。因此，本案虽为买卖合同纠纷，但由于该合同订立的目的是达到树莓苗木能够成功种植并存活的实际效果，与一般买卖合同中的货物交付存在明显的区别；况且在实际栽种过程中，也是按照龙翔树莓公司的种植技术和方法进行栽种的，故龙翔树莓公司应当对苗木的栽种提供技术服务和支持。龙翔树莓公司在本案中未能依照合同约定对苗木的种植及成活提供相应的技术服务和支持，对导致苗木种植后存活率不能达到合同约定的标准负有不可推卸的责任。（二）一审法院疏忽大意，颠倒了双方当事人陈述的主张，进而导致举证责任分配错误。一审法院在判决中称蚂蚁优服公司主张龙翔树莓公司提供的苗木存在质量问题，应承担相应的举证责任，与庭审事实不符，蚂蚁优服公司并非主张苗木质量存在问题，而是主张龙翔树莓公司应当履行其合同承诺的保证苗木成活率的合同义务。蚂蚁优服公司检验苗木是否符合合同要求是以成活率为作为判断标准，如果成活率没有达到，龙翔树莓公司便违反了其在合同中所做的承诺。对于苗木死亡的原因，龙翔树莓公司属于苗木提供方和技术指导方，负有不可推卸的举证责任。在一审庭审中，蚂蚁优服公司明确强调，依据双方签订的《苗木订购合同》第6条约定，苗木成活率及产量产期均应达到90%以上。现苗木成活率明显低于合同约定的标准，而龙翔树莓公司未能提供充分的技术指导和支持，足以认定龙翔树莓公司已构成合同违约行为。而龙翔树莓公司一再将其应当履行的合同义务混淆为树苗质量问题，属于对案件争议问题的曲解。龙翔树莓公司在合同中承诺的是树苗的成活率，而非树苗的质量；因而蚂蚁优服公司认定合同是否达到标准的依据也是树苗的成活率。本案中，造成苗木死亡既可能是苗木质量问题，也可能是龙翔树莓公司技术指导方法存在问题。如果未能达到合同约定的标准，龙翔树莓公司就应当对苗木死亡原因承担举证责任。（三）蚂蚁优服公司通过高清视频，还原了苗木的存活情况，其证明目的是涉案苗木存活率明显没有达到合同约定的90%成活率要求，而并非针对苗木的质量问题。一审法院对于蚂蚁优服公司提交的证据证明内容上存在理解错误，进而作出了错误的举证责任分配。本案中苗木成活率的原因应当由龙翔树莓公司承担举证责任。龙翔树莓公司违反了合同中作出的承诺，其应当返还苗木款，赔偿损失。综上，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。龙翔树莓公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回蚂蚁优服公司的上诉请求。（一）首先蚂蚁优服公司与龙翔树莓公司签订的是《苗木订购合同》，龙翔树莓公司已完全按照合同的约定履行了合同约定的义务。至于蚂蚁优服公司称根据《苗木订购合同》第2条的约定乙方为甲方提供技术指导和图文（视频）资料，技术支持费用,龙翔树莓公司也已按照蚂蚁优服公司的诉求及合同约定提供了相应的指导。且根据一审中龙翔树莓公司提交的蚂蚁优服公司发至微信朋友圈的视频资料以及山东电视台对蚂蚁优服公司的采访宣传，均能证实蚂蚁优服公司的莓园长势良好，经营顺畅，且已经取得经济效益，蚂蚁优服公司的主张没有证据支持。（二）一审法院关于举证责任的判定符合法律规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，蚂蚁优服公司有义务对所主张的质量问题提供证据。蚂蚁优服公司所称的“举证责任倒置”，没有事实基础。根据《苗木订购合同》第4条：甲方留0.2万元作为质量保证金，2018年底前付清。双方签订《苗木订购合同》后，蚂蚁优服公司及其技术人员到龙翔树莓公司处现场查验苗木，龙翔树莓公司按照蚂蚁优服公司挑选的苗木，现场进行挖掘及装车，蚂蚁优服公司已经完成了查验，即便是没有查验，根据质量保证期的规定，最晚也应该至2018年底向龙翔树莓公司提出质量异议，显然，在此期间，蚂蚁优服公司并未向龙翔树莓公司提出任何质量问题，应视为龙翔树莓公司所提供的苗木符合合同约定。蚂蚁优服公司所主张的存在质量问题没有证据支持，应承担举证不能的法律后果。（三）蚂蚁优服公司在一审中所提交的所谓高清视频无法证实蚂蚁优服公司的主张。该视频资料无法证实录制的时间和地点，且是蚂蚁优服公司自己录制，不具有证据效力，无法证实视频中的苗木是龙翔树莓公司所提供的涉案合同苗木。（四）该视频资料无法证实苗木没有存活的具体原因。故蚂蚁优服公司仅以该视频资料无法证实蚂蚁优服公司所称的质量问题。再者，山东电视台播出的《乡村季风》栏目证实了蚂蚁优服公司经营的树莓园长势良好，并已经取得经济效益的事实。蚂蚁优服公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令龙翔树莓公司依法返还树莓苗木款4.2万元；2.判令龙翔树莓公司依法支付补种树莓人工劳务费用17465元；3.判令龙翔树莓公司赔偿蚂蚁优服公司土地流转费用款77120元；4.判令龙翔树莓公司赔偿因树莓未达到合同约定产量给蚂蚁优服公司造成的收益损失16.1万元；5.诉讼费用由龙翔树莓公司负担。一审法院认定事实：2017年10月19日，蚂蚁优服公司与龙翔树莓公司签订《苗木订购合同》一份，约定蚂蚁优服公司购买龙翔树莓公司的树莓苗木，合同中就树莓品种、数量、单价进行了约定，同时明确了付款方式和双方的义务。后龙翔树莓公司依约提供了树莓苗木，蚂蚁优服公司按照合同要求支付了相应款项。后蚂蚁优服公司主张龙翔树莓公司提供的上述苗木成活率未能达到合同约定，诉至法院，要求龙翔树莓公司退还相应苗木款并赔偿损失。一审法院认为，本案系蚂蚁优服公司与龙翔树莓公司之间的买卖合同纠纷。本案的争议焦点主要有以下几点：一、双方签订的合同是买卖合同还是技术服务合同；二、龙翔树莓公司提供的苗木质量是否符合合同约定的品质。关于争议焦点一，蚂蚁优服公司认为涉案合同不仅仅是买卖合同性质，更多的是具备技术服务合同性质，依据是合同第六条第一款约定“乙方具备相应资质，提供完善的技术支持，苗木成活率和产量产期均应达到90%以上”。从该条款看，双方并未就“完善的技术支持”的内容进行明确，仅从该条款内容无法将涉案合同定义为技术服务合同，且合同名称为《苗木订购合同》，合同内容均系双方就树莓苗木订购事宜进行的约定，故本院认为涉案合同系双方之间的买卖合同。关于争议焦点二，涉案合同系买卖合同，购销双方已经履行各自义务，蚂蚁优服公司主张龙翔树莓公司提供的苗木存在质量问题，应承担相应的举证责任。蚂蚁优服公司证实自己主张的核心证据为其提交的清点苗木视频，单从该视频无法判断视频中显示的树莓苗木确系龙翔树莓公司提供的涉案树莓苗木，树莓苗木的生长是否能够达到预期效果，影响因素是多方面的，欲证实树莓苗木本身存在质量问题，应由专业机构或人员在第一时间对涉案的苗木质量是否存在质量问题进行判断，并排除其他可能导致减产或绝产的因素。蚂蚁优服公司未能就涉案苗木品质是否存在问题而进行鉴定或对证据进行保全，仅从其提供的清点视频无法证实其主张，不能认定涉案苗木存在质量问题，进而蚂蚁优服公司要求龙翔树莓公司返还苗木款并赔偿损失的诉求，理由不当，依法不予支持。综上，对蚂蚁优服公司的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回蚂蚁优服公司的诉讼请求。案件受理费5763元，由蚂蚁优服公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蚂蚁优服公司提交济南市长清区双泉镇徐庄村村民委员会（以下简称徐庄村委会）出具的证明函原件一份。拟证明蚂蚁优服公司为种植在龙翔树莓公司购买的苗木承包了徐庄村委会的土地，并于2017年按照龙翔树莓公司的要求方式进行了种植，由于苗木种植后几乎绝产，约四分之三的苗木没有出苗，成活率远没有达到双方合同中约定的标准，蚂蚁优服公司对当时苗木情况进行了拍摄留存，2019年蚂蚁优服公司为弥补损失按照村委会的要求补种了第三方冠宇公司的苗木，结果大部分苗木均成活并结果。龙翔树莓公司经质证认为，该证明函不符合证据的要求，该证明函虽然有徐庄村委会的公章，但并没有出具证明的证明人的签名，不具有证明的效力。徐庄村委会与蚂蚁优服公司存在承包土地的关系，双方是利益关系单位，徐庄村委会的证明缺乏公信力。从内容上看，该内容完全依照蚂蚁优服公司的要求所书具，徐庄村委会作为土地的发包方，不可能对承包方的具体经营内容知悉，其不可能清楚的知道蚂蚁优服公司是自龙翔树莓公司处购买苗木，也不可能清楚是完全按照龙翔树莓公司的技术要求进行种植。该内容上称庄园于2019年3月份进行了苗木补种，如果是当年进行补种，不可能在当年进行丰产，但在一审中龙翔树莓公司所提交的山东电视台乡村季风栏目对蚂蚁优服公司的采访专栏可以看出，龙翔树莓公司的树莓园在2019年就已经实现了丰产。该内容称补种是通过冠宇公司提供的苗木，但在一审中蚂蚁优服公司称补种的苗木是自己自行培育的，前后矛盾，故该证明函的内容不具有证明效力。蚂蚁优服公司提交的徐庄村委会出具的证明函仅有单位印章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的要求，故对其真实性，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，《苗木订购合同》第2条约定：乙方（龙翔树莓公司）为甲方（蚂蚁优服公司）提供技术指导和图文（视频）资料，技术支持费用均已包含在本合同内。第6.1条约定：乙方承诺提供优质苗木，品质不低于市场上优质苗木标准。大树第二年可进入盛果期，小树3-4年可进入盛果期。乙方具备相应资质，提供完善的技术支持，苗木成活率和产量产期均应达到90%以上。本院认为，根据双方《苗木订购合同》的约定，可以认定龙翔树莓公司应向蚂蚁优服公司提供技术支持，且已经承诺了苗木的成活率应达到90%以上。但蚂蚁优服公司主张苗木成活率未达到合同要求仅提交了清点苗木视频，该视频系蚂蚁优服公司自行拍摄，不能证实视频中苗木确系购买自龙翔树莓公司。故蚂蚁优服公司的上诉请求及理由证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5763元，由济南蚂蚁优服农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇二〇年四月二十二日书记员 孙红杰