福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终361号 上诉人（原审被告）：莆田市好运中心温泉大酒店有限公司，住所地福建省莆田市涵江区小商品批发城，统一社会信用代码913503007053798900。 法定代表人：朱文通，该公司董事长。 委托诉讼代理人:陈新云，福建升恒律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司莆田涵江区分公司，住所地福建省莆田市涵江区新涵街199号，统一社会信用代码91350303777529325G。 负责人：李美涵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：温国锋，福建莆秀律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 上诉人莆田市好运中心温泉大酒店有限公司（以下简称：好运中心酒店）与被上诉人中国电信股份有限公司莆田涵江区分公司（以下简称：电信涵江分公司）电信服务合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初144号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，因本案没有新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 好运中心酒店上诉请求：请求：1、依法撤销涵江区人民法院（2019）闽0303民初144号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未依约履行合同。双方当事人签订合同之后，被上诉人并未完全履行合同，虽然被上诉人有去安装，但安装具体数量多少没有经过上诉人的确认，发生纠纷后，被上诉人单方拆除设备，导致具体履行情况无法查明。故不应当收取电信费。二、上诉人没有拖欠2016年4月起至2017年2月份止的电信费，一审认定事实错误。设备安装之后，实际上出现故障，上诉人也无法使用，其中只有一部吉祥电话号码有使用，这也是我们员工用支付宝缴费的，从2016年5月开始，上诉人整个公司都用移动公司话费和宽带，不存在使用被上诉人电信设备的问题。三、违约金超过相关法律规定，没有依据。上诉人没有违约，不应当支付违约金。 电信涵江分公司辩称，一、被上诉人已经按双方所签订的合同履行了相应的合同义务，上诉人主张合同签订之后，答辩人未能履行合同义务导致合同目的无法实现，显然难以自圆其说。双方签订的合同时间为2015年12月，如果按上诉人所主张的，被上诉人没有提供相应的服务，但上诉人作为酒店，是无法正常营业的，显然上诉人该主张不合常理，是不能成立的。上诉人主张答辩人提供的服务和设备未经上诉人确认，对其产生的相关消费记录为答辩人单方制作，是不能成立的，根据答辩人在一审时提供的证据其中包括大数据光盘，从上诉人使用被上诉人的服务开始都有相关的记录，上诉人该上诉主张也是不能成立。二、对于上诉人主张其于2016年5月就与移动公司签订合同，由移动公司提供相应的服务，故不存在拖欠6月、7月份服务费问题，按照双方签订的合同约定，作为上诉人单方终止合同，必须征得答辩人的同意，反之上诉人应向被上诉人支付6月、7月的服务费，答辩人向上诉人收取该费用有合同约定。三、上诉人主张违约金超过法律规定问题，根据双方签订的合同，有明确约定违约金按日千分之三计算，同时根据国务院颁布的《中国电信条例》第三十五条规定，对于违约金也是规定按日千分之三计算，被上诉人该主张有合同约定和法律依据。综上，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 电信涵江分公司向一审法院起诉请求：判令好运中心酒店支付拖欠电信涵江分公司的电信费68250.91元，并自逾期之日起按日千分之三支付违约金。 一审法院认定事实：2015年12月15日，好运中心酒店（甲方）与电信涵江分公司（乙方）签订《电信业务合作协议》，约定：甲方向乙方租用相关设备，设备的应用范围为酒店客房电脑应用，租用服务期限自2015年12月15日起至2018年12月31日止。甲方开通30M光纤专线一条，费用2000元/月；租用翼云电脑瘦终端266台，21元/台/月，费用5586元/月；开通高清ITV266台，18/元/台/月，费用4788元/月；开通固定电话266部，免初装费和月租，1元/部建VPN网，网内互打免费，固定电话保底1000元，乙方每月赠送2500元（不含国际长途），超过部分五折；开通微信公众号标准版，费用99元/月；员工宿舍楼新增动态IP宽带一条，108元/月。甲方自协议签订起每月20日付清当月费用。甲方应按本协议规定及时、足额向乙方交纳服务费用。甲方逾期付费的，除向乙方补缴欠费外，每逾期一天应按照所欠金额的千分之三向乙方支付违约金。协议签订后，电信涵江分公司为好运中心酒店开通了30M光纤专线、微信公众号业务，并安装了翼云电脑瘦终端266台、高清ITV266台。因好运中心酒店未能按协议约定缴纳电信费，电信涵江分公司于2016年7月份停掉大部分业务，仅为好运中心酒店保留了部分吉祥号码。2016年4月份至2016年7月份，好运中心酒店共拖欠电信涵江分公司电信费49892元未付（8000元+22344元+19152元+396元）。 一审法院认为，案涉《电信业务合作协议》主体适格，意思表示真实，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议签订之后，电信涵江分公司虽按协议约定履行了部分义务，但其所开通的业务，并未经过好运中心酒店的确认。在双方发生纠纷之后，电信涵江分公司又单方拆除设备，导致协议的具体履行情况、相关电信服务的安装数量、实际开通的服务项目难以查明，电信涵江分公司现提交的账单、消费记录系其单方制作的，无法证实好运中心酒店自2016年4月份起至2017年2月份止实际所拖欠的电信费，故对电信涵江分公司的部分事实主张，应由电信涵江分公司承担举证不能的不利后果。好运中心酒店抗辩电信涵江分公司开通的30M光纤专线、翼云电脑瘦终端266台、高清ITV266台后均不能使用，但好运中心酒店未能提供相关设备、服务不能使用的证据，其提交的因该问题向电信涵江分公司交涉的相关证据电信涵江分公司亦不予认可，故其抗辩不予采纳。好运中心酒店抗辩主张好运中心酒店诉求按日千分之三计算逾期付款违约金违反法律规定，法院认为电信涵江分公司诉求的逾期付款违约金计算标准，并未违反国务院颁布的《中华人民共和国电信条例》第三十五条第一款规定，故对好运中心酒店的上述抗辩主张不予采纳。综上所述，电信涵江分公司要求好运中心酒店支付电信费68250.91元及逾期付款违约金，对其中开通的30M光纤专线、微信公众号业务和安装的翼云电脑瘦终端266台、高清ITV266台自2016年4月份至2017年2月份的电信费49892元及相应的逾期付款违约金部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国电信条例》第三十五条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条规定，判决：一、莆田市好运中心温泉大酒店有限公司应在本判决生效之日起五日内支付中国电信股份有限公司莆田涵江区分公司电信费49892元，并支付以12473元为基数自2016年4月21日、5月21日、6月21日、7月21日起至实际还清之日止按日千分之三计算的逾期付款违约金；二、驳回中国电信股份有限公司莆田涵江区分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2646元，由中国电信股份有限公司莆田涵江区分公司负担999元，由莆田市好运中心温泉大酒店有限公司负担1647元。 本案二审期间，各方均未提供新的证据。电信涵江分公司对原审查明的事实没有异议。好运中心酒店对原审查明的事实有异议，认为：1、“协议签订后，电信涵江分公司为好运中心酒店开通了30M光纤专线、微信公众号业务，并安装了翼云电脑瘦终端266台、高清ITV266台。”有异议，被上诉人公司有去安装设备，但具体设备的数量没有经过上诉人确认；2、“2016年4月份至2016年7月份，好运中心酒店共拖欠电信涵江分公司电信费49892元未付（8000元+22344元+19152元+396元）”有异议，实际在电信服务开通三、四个月之后，电信公司大约在4月开始就陆陆续续撤走设备；3、“电信涵江分公司于2016年7月份停掉大部分业务”没有事实依据，上诉人于2016年5月开始就使用移动的服务。另外一审法院遗漏认定：1、被上诉人设备安装之后，经常出现故障，没有办法正常使用，致合同无法履行。2、2015年12月15日至2016年4月期间，上诉人没有向被上诉人付费，如果有付费，应由被上诉人提供相关的收费凭证。对原审查明的其它事实没有异议。对各方均没有异议的事实，本院予以确认。对与本案有关的有异议的内容，将结合争议焦点进行分析。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，根据上诉人好运中心酒店的上诉请求，本院予以分析如下：一、电信涵江分公司提供的《电信业务合作协议》、账单、消费记录等证据综合判断可以初步证实电信涵江分公司履行合同的相关情况，且好运中心酒店没有提供有效证据证实在设备安装使用过程中电信涵江分公司未按合同约定履行合同义务，也没有有效证据证实设备在安装后无法使用的情况，电信涵江分公司对此也不予认可，故从证据优势原则和常理判断，一审法院依据协议约定计算相关费用并无不当。二、好运中心酒店并未举证证明其在2016年4月底或5月与电信涵江分公司解除涉案合同，也未举证证明电信涵江分公司于2016年4月份就撤走设备，其与他人另行签订合同，与本案无关。三、双方签订的合同第七条明确约定了逾期付费的违约责任，电信涵江分公司诉求按合同约定的日千分之三计算逾期付款违约金，并未违反法律规定，予以支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。好运中心酒店的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2646元，由莆田市好运中心温泉大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁祖青 审判员  郑荔琼 审判员  林容萍 二〇二〇年四月十日 书记员  吴雨莲 附：相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。