河南省濮阳市华龙区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0902刑初117号公诉机关河南省濮阳市华龙区人民检察院。被告人张世豪，男，1993年1月16日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地河南省睢县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月23日被抓获，次日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，2019年9月29日被濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。辩护人王东霞，河南昭华律师事务所律师。被告人牛艳峰，男，1980年12月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省濮阳市，捕前住濮阳市华龙区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月23日被抓获，次日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，2019年9月29日被濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。辩护人刘现利，河南信行（濮阳）律师事务所律师。濮阳市华龙区人民检察院以濮华检二部刑诉（2020）22号起诉书指控被告人张世豪、牛艳峰犯非法经营罪一案，于2020年3月11日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。濮阳市华龙区人民检察院指派代理检察员张盘娟出庭支持公诉，被告人张世豪、牛艳峰及其上述辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。濮阳市华龙区人民检察院指控：一、2019年4月至8月期间，被告人张世豪在濮阳市城区，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后从濮阳市启凡超市、诚信名酒行等商家及被告人牛艳峰处购买中华、南京等品牌香烟并销售给他人，销售金额共计242,057元，违法所得10,000元。二、2019年6月至8月期间，被告人牛艳峰在濮阳市城区，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处购买中华、黄金叶等品牌香烟，先后六次转卖给被告人张世豪，销售金额共计151,327元，违法所得2,000元。2019年8月23日，濮阳市烟草专卖局执法人员先后将张世豪、牛艳峰查获，当场从张世豪处扣押香烟292条，共计价值145,660元；从牛艳峰处扣押香烟43条，共计价值25,930元。为指控上述事实成立，公诉机关当庭提交了被告人供述、证人证言、书证、鉴定意见、辨认笔录及视听资料等证据。公诉机关认为，被告人张世豪、牛艳峰违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，分别达到情节特别严重、情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，系共同犯罪。张世豪部分犯罪系未遂（货值金额145,660元），具有立功情节，依法可减轻处罚；牛艳峰部分犯罪系未遂（货值金额25,930元），依法可从轻处罚。建议对张世豪在有期徒刑四年至四年又六个月、牛艳峰在有期徒刑二年至二年又六个月的幅度内量刑，均并处罚金。被告人张世豪、牛艳峰对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。张世豪的辩护人辩护认为：1、张世豪所购价值145,660元的香烟未及出售即被查获，该部分属于犯罪未遂，且其经营的香烟均为真品，社会危害性相对较小；2、张世豪到案后如实供述犯罪事实，并协助办案机关抓获牛艳峰，具有坦白、立功情节；3、张世豪系初犯，主动退出违法所得，自愿认罪认罚，具有悔罪表现。综合以上情节，请求法院对其减轻处罚。牛艳峰的辩护人辩护认为：牛艳峰系初犯，具有犯罪未遂、坦白、退赃、自愿认罪认罚情节，请求法院对其从轻处罚。经审理查明：2019年4月至8月期间，被告人张世豪未经烟草专卖行政主管部门许可，在濮阳市城区先后从被告人牛艳峰及濮阳市启凡超市、诚信名酒行等处，购买中华、南京等品牌香烟并销售给他人，非法经营数额共计242,057元，从中获利10,000元。2019年6至8月，被告人牛艳峰未经烟草专卖行政主管部门许可，在濮阳市城区从他人处购买中华、黄金叶等品牌香烟，先后六次转售给被告人张世豪，非法经营数额共计151,327元，从中获利2,000元。同年8月23日，张世豪在濮阳市城区购买香烟时被濮阳市烟草专卖局执法人员查获，从其车上扣押各种品牌香烟共计292条，货值金额145,660元。后张世豪按照办案人员安排将牛艳峰约至指定地点，协助抓获下线牛艳峰，当场扣押各种品牌香烟43条，货值金额25,930元。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，查扣的香烟均为真品。二人到案后，均对上述犯罪事实供认不讳。又查明，在本案审理期间，被告人张世豪、牛艳峰分别退出违法所得10,000元、2,000元，并自愿缴纳罚金。上述事实有经庭审质证、确认的被告人张世豪、牛艳峰供述，证人郭某、朱某、潘某、赵某1、赵某2、杜某、王某1、许某、王某2、乔某、李某、刘某、冯某证言，濮阳市公安局直属分局调取的微信聊天记录、交易记录记账图片、银行卡交易明细、涉案烟草专卖品核价表、移送财物清单、河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、辨认笔录、视频光盘、及被告人到案经过、户籍证明、无前科证明等证据证实，本院予以确认。本院认为：被告人张世豪、牛艳峰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，分别达到情节特别严重、情节严重，均已构成非法经营罪。其中，张世豪、牛艳峰的部分犯罪由于二人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。张世豪、牛艳峰到案后均如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法均可从轻处罚；张世豪协助抓捕下线牛艳峰，构成立功，依法可以减轻处罚。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持，但指控二被告人系共同犯罪不当。经查张世豪、牛艳峰主观上不具有共同犯罪的意思联络，客观上各自出资、独立实施非法经营行为并从中获利，二人行为之间没有相互协作、相互配合，缺乏共同性，仅为相互关联的上下家，不构成共同犯罪，应各自对自己的行为承担刑事责任。故对该项指控，本院不予采纳。关于张世豪辩护人所提“张世豪系初犯，具有部分犯罪未遂、坦白、立功、退赃情节，请求对其从轻处罚”的辩护意见，经当庭查证属实，本院予以采纳。关于辩护人所提“张世豪经营的香烟均为真品，其社会危害性不大”的辩护意见，本院认为，非法经营罪侵犯的客体是国家烟草专卖制度，张世豪无烟草专卖许可证，以牟利为目的非法经营烟草，数额特别巨大且跨区域犯罪，社会危害性较大，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于牛艳峰辩护人所提“牛艳峰系初犯，具有部分犯罪未遂、坦白、退赃、自愿认罪认罚情节，请求法院对其从轻处罚”的辩护意见，经当庭查证属实，本院予以采纳。综合考量各被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度等，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。鉴于被告人牛艳峰犯罪情节较轻，确有悔罪表现，且经委托司法行政机关调查评估，其符合社区矫正条件，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张世豪犯非法经营罪，判处有期徒刑四年又六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年八月二十三日起至二〇二四年二月二十二日止。）二、被告人牛艳峰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）三、被告人张世豪、牛艳峰退出的违法所得共计12,000元，依法予以没收，上缴国库。四、扣押在案的香烟335条，由扣押机关濮阳市公安局直属分局依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向濮阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  屈林英人民陪审员  李 鹏人民陪审员  贾玉红二〇二〇年四月十二日书 记 员  赵 霈