山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3783号 上诉人（原审原告）：青岛黄金屋装饰工程有限公司，住所地青岛市黄岛区福都花园7号楼3号。 法定代表人：王福荣，总经理。 委托诉讼代理人：董汉琼，山东润杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙桂玉，山东润杰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：徐效朋，男，1969年2月21日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：杨光花，山东惠强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李光彩，山东惠强律师事务所律师。 上诉人青岛黄金屋装饰工程有限公司（以下简称黄金屋公司）与被上诉人徐效朋劳动争议纠纷一案，上诉人因不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初13707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 黄金屋公司上诉请求：1.撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初13707号民事判决书，依法改判驳回徐效朋诉讼请求或发回重审。2.本案诉讼费由徐效朋承担。事实与理由：一、本案的基本事实是双方不存在劳动关系，系劳务关系。1、黄金屋公司提交了与徐浩之间的银行流水、徐浩与徐效朋之间的银行流水、徐浩的社保证明等客观、直接的证据，足以认定本案基本事实。银行流水显示，2018年2月9日，黄金屋公司转给徐浩49900元、2月10日转账42000元、3月12日转账6500元，3月12日转账10000元、4月10日转账20000元、4月11日转账40000元、5月4日转账270000元。该银行流水显示黄金屋公司与徐浩之间转账金额较大，转账时间不固定，不符合工资的支付特点，反而符合承揽关系不定期根据业务量付款的交易惯例和行业特点。该银行流水在徐效朋受伤之前就存在，可见黄金屋公司与徐浩是承揽关系，结合徐浩并未在黄金屋公司处投缴社保及徐浩按月向徐效朋支付劳务费的事实，徐效朋与徐浩个人之间存在劳务关系，并不存在与黄金屋公司的劳动关系。2、徐效朋提交了工作服和通话录音，该两份证据仅能证明与黄金屋公司业务存在一定的关联性，但不能证明双方存在劳动关系，且在黄金屋公司已经充分举证的情况下，足以推翻徐效朋的证据。3、认定徐浩与徐效朋之间的劳务关系并非单纯通过徐浩的证言，而是结合黄金屋公司与徐浩的银行流水及徐浩与徐效朋之间的银行流水，黄金屋公司从未否认法定代表人与徐浩的个人关系，但没有任何法律法规对亲属关系之间的承揽行为进行限制或禁止，一审法院以黄金屋公司的法定代表人与徐浩存在亲属关系为由认定双方不存在承揽合同关系，进而认定与徐效朋存在劳动关系明显缺乏法律依据。二、结合本案基本事实，黄金屋公司与徐效朋不应认定为劳动关系。最高人民法院民事审判会议纪要规定：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”，黄金屋公司将业务承包给徐浩，徐浩又组织徐效朋从事具体劳务，不应当强行认定双方存在劳动关系。徐效朋与徐浩之间的劳务关系，可以通过侵权责任法的相关规定获得权利救济。 黄金屋公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决黄金屋公司与徐效朋自2018年2月10日至2018年4月10日不存在劳动关系；2.诉讼费由徐效朋承担。 一审法院查明事实：2018年4月10日，徐效朋在工作期间受伤，后被送入青岛市黄岛区第二人民医院入院治疗。徐效朋与黄金屋公司未签订劳动合同，未投缴社会保险。徐效朋称，受伤后徐效朋再未到黄金屋公司处上班，工资已发放全。2018年2月10日，案外人徐浩通过银行转账支付徐效朋5830元；2018年3月10日，案外人徐浩通过银行转账支付徐效朋3255元；2018年4月11日，案外人徐浩通过银行转账支付徐效朋6525元。 2019年4月28日，徐效朋（申请人）以黄金屋公司为被申请人，向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认申请人与被申请人自2014年2月份至仲裁申请之日2019年4月28日期间存在劳动关系。青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会对申请人的申诉请求审查后，于2019年7月2日作出青黄劳人仲案字﹝2019﹞第11155号裁决书，裁决被申请人黄金屋公司与申请人徐效朋自2018年2月10日至2018年4月10日存在劳动关系。该裁决送达后，被申请人黄金屋公司不服该裁决，在法定期限内起诉至一审法院，即为本案；申请人徐效朋亦不服该裁决，在法定期限内起诉至一审法院，案号为（2019）鲁0211民初14327号，与本案合并审理。 对双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下： 徐效朋主张其与黄金屋公司存在劳动关系，并提交了存款账户明细查询、工作服照片、黄金屋公司人员信息汇总表、电话录音等证据证实。黄金屋公司对除信息汇总表以外的证据的真实性予以认可，但对证明事项不予认可。黄金屋公司主张徐效朋与案外人徐浩存在劳务关系，与黄金屋公司不存在劳动关系，并提交了银行转账记录、医疗保险缴费证明、与案外人签订的承揽合同、收条、考勤表、工资表、证人证言等证据予以佐证。徐效朋对银行转账记录的真实性无异议，对证明事项有异议，认为徐浩与黄金屋法定代表人存在亲戚关系，徐浩是公司管理人员。对缴费证明的真实性认可；对承揽合同、收条真实性无法确认；对考勤表、工资表的真实性不予认可，认为系黄金屋公司单方制作。对证人证言认为徐浩与黄金屋公司法定代表人系亲戚关系，具有利害关系，不应采信。 一审法院认为，本案争议的焦点是黄金屋公司与徐效朋之间是否存在劳动关系。一审法院评判如下：徐效朋提交的电话录音中，黄金屋公司法定代表人王福荣在徐效朋办理出院手续时承认徐效朋系其员工。且徐效朋也提供了工作服照片予以佐证。虽然徐效朋的工资系由案外人徐浩发放，徐浩也承认其雇佣了徐效朋，黄金屋公司提交的考勤表、工资表也没有徐效朋姓名，但基于徐浩与黄金屋公司法定代表人王福荣的特定关系，以及优势证据原则，一审法院认定黄金屋公司与徐效朋之间存在劳动关系。因徐效朋没有提供证据证明其主张的劳动关系的开始时间，一审法院根据发放工资情况，认定双方自2018年2月1日起存在劳动关系。因双方一直未解除或者终止劳动关系，徐效朋要求确认至2019年4月28日存在劳动关系，一审法院予以支持。即黄金屋公司与徐效朋自2018年2月1日至2019年4月28日期间存在劳动关系。判决：一、确认青岛黄金屋装饰工程有限公司与徐效朋自2018年2月1日至2019年4月28日期间存在劳动关系；二、驳回青岛黄金屋装饰工程有限公司的诉讼请求；三、驳回徐效朋的其他仲裁申诉请求。 二审期间，当事人没有提交新证据。黄金屋公司的营业执照记载黄金屋公司的经营范围为：室内外装饰装修设计、施工；园林绿化设计、施工；钢结构设计、施工等。徐效朋系在从事吊顶装修时摔伤。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。当事人对自己的主张，有责任提供证据。黄金屋公司主张其将工程承揽给徐浩个人，由徐浩雇佣徐效朋等人员进行具体施工，徐效朋与徐浩存在雇佣关系，黄金屋公司并不与徐效朋存在劳动关系。黄金屋公司的经营范围包含室内外装修设计和施工，黄金屋公司却将能够自己施工完成的装修工程承揽给徐浩，不符合常理，且承揽合同关系中，承揽人的员工并不受定作人的管理，承揽人的员工也不会穿着定作人的工作服。结合徐浩与黄金屋公司法定代表人之间系亲属关系及徐效朋仲裁期间提交的工作服、通话录音等证据，可以认定徐效朋系黄金屋公司的工作人员，故一审认定徐效朋与黄金屋公司之间存在劳动关系，认定事实清楚，应予以维持。 综上，上诉人黄金屋公司的上诉请求不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛黄金屋装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 甘玉军 审判员 齐 新 二〇二〇年四月二十八日 法官助理杨志昌 书记员胡浩东