陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕04刑终30号 原公诉机关陕西省礼泉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘威，男，1996年3月21日出生于陕西省礼泉县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，个体经营户，住礼泉县，2016年1月22日因涉嫌犯强迫卖淫罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年2月26日被取保候审，2018年11月20日因涉嫌犯抢劫罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 上诉人（原审被告人）张晨阳，男，1997年5月10日出生于陕西省礼泉县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，农民，住礼泉县，2018年11月20日因涉嫌犯抢劫罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 上诉人（原审被告人）付帅，男，1992年8月5日出生于陕西省礼泉县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，无业，住礼泉县，2015年9月30日因犯故意伤害罪，非法拘禁罪被礼泉县人民法院判处有期徒刑4年7个月，2018年2月7日刑满释放，2019年4月12日因涉嫌犯抢劫罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 上诉人（原审被告人）张哲，男，1992年8月12日出生于陕西省礼泉县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，农民，住礼泉县，2018年11月20日因涉嫌犯抢劫罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 辩护人雷江斌，陕西为民律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张迁，男，1998年10月19日出生于生陕西省礼泉县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，农民，住礼泉县，2018年11月20日因涉嫌犯抢劫罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年12月28日被取保候审，2019年3月27日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 原审被告人吕瑞童，男，1999年1月14日出生于陕西省礼泉县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，学生，住礼泉县，2018年11月20日因涉嫌犯抢劫罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 原审被告人来接班，男，1997年3月25日出生于陕西省礼泉县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，农民，住礼泉县，2018年11月20日因涉嫌犯抢劫罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 原审被告人冯港，男，1997年5月22日出生于陕西省礼泉县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，农民，住礼泉县，2018年11月20日因涉嫌犯抢劫罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现羁押于礼泉县看守所。 原审被告人熊苟红，男，1990年10月21日出生甘肃省灵台县，身份证号码：622XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，半文盲，农民，住灵台县，2010年7月6日因犯抢劫罪被渭城区人民法院判处有期徒刑3年6个月，2018年11月20日因涉嫌犯抢劫罪被礼泉县公安局取保候审，2019年3月26日被逮捕，同年3月27日因病被取保候审。 礼泉县人民法院审理礼泉县人民检察院指控被告人刘威犯抢劫、强奸、非法拘禁、强迫卖淫罪；被告人张晨阳、付帅犯抢劫、强奸罪；被告人张哲、来接班、吕瑞童、冯港、张迁、熊苟红犯抢劫罪一案，于2019年12月10日作出（2019）陕0425刑初101号刑事判决。原审被告人刘威、张晨阳、付帅、张哲、张迁不服，分别提出上诉。本院立案后依法组成合议庭。在本院提审时，刘威、张晨阳、付帅、张迁明确表示不需要法律援助。经过阅卷，询问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，(一)2018年11月1日，被告人刘威、张晨阳、张哲相约去西安市敲诈皮条客。三被告人以招嫖为由驾车将一女子（身份不详）拉往礼泉县。途中以女子与照片不符为由要求与皮条客见面协商，又叫来被告人吕瑞童、来接班、冯港壮势。六被告人驾车至咸阳北高速出口与乘出租车赶来的魏某某等三被害人见面后，将三被害人拉上车拉至礼泉县统一大道及泔河大桥附近一土沟处进行殴打并索要钱财。三被害人被迫向张晨阳、刘威手机微信转款3680元、5000元后才被放离。后刘威向被告人吕瑞童、来接班各转款500元，冯港未分到钱。 案件审理中，被告人吕瑞童、来接班家属主动退赔被害人2000元、500元。 （二）2018年11月8日晚22时许，被告人刘威、付帅、张晨阳、张迁四人相约去西安“弄钱”。四被告人驾车在西安市莲湖区XX酒店门前，以招嫖名义约见两名男子并对该两名男子实施殴打，后又将二男子强行拉至礼泉县XX路土沟处再次殴打，以未按约定为其安排卖淫女为由要求二男子用钱解决。被害人胡某某被迫拿出身上800元现金，并用手机向张晨阳转款5252元才被放走。四被告人将赃款分配挥霍。 案件审理中，被告人张迁家属主动退赔被害人胡某某500元。 （三）2018年11月11日中午，被告人付帅向刘威、张晨阳、张哲提出从礼泉县XX弄钱，并使用熊苟红电话与被害人邵某约定当晚见面，被告人张晨阳、张哲还购买了帽子、口罩等作案工具。当晚19时许，被告人刘威带着口罩驾车来到礼泉县钻井公司门前接上被害人邵某后，又在钻井公司新区北门外接上用帽子、口罩伪装等候的付帅、张晨阳和张哲。被告人付帅、张晨阳上车后即用毛线软帽遮住邵某双眼，邵某被吓哭，各被告人用语言威胁邵某不听话便回不去家了，并驾车将邵某拉至礼泉县XX村附近一石场，迫使邵某脱光衣服。付帅让刘威、张晨阳、张哲下车，自己先在车上让邵某给其口交。付帅下车后，刘威、张晨阳又先后上车与邵某发生了性关系。接着四被告人又迫使邵某向张晨阳手机微信转款19000元后才将被害人放回。后张晨阳分别向付帅、刘威、张哲转款5000元、5000元、2000元，余款7000元留其自用。 本案审理中，被告人刘威、张晨阳、张哲家属主动退赔被害人邵某3000元、5000元、2000元。 （四）2018年11月18日晚，被告人刘威、张哲、吕瑞童、来接班、熊苟红预谋去西安弄钱。张哲先联系此前认识的一女子（身份不详）寻找作案目标，接着各被告人驾车在西安市接上被告人冯港来到约定与被害人陈某某见面的温德姆酒店门口，强行将陈某某拉上车拉至礼泉县泔河大桥附近一土沟处殴打要钱，陈某某被迫将身上的870元拿出交予被告人。各被告人在确定从被害人处再弄不到钱时才将其放走，并将870元赃款分配挥霍。 (五)2015年9月的一天晚上,赵某某（另案起诉）纠集被告人刘威、李某某（另案起诉）、王某某（另案起诉）、赵群羊（在逃）及赵群羊女友“黄婷”（在逃）预谋从咸阳将被害人黄某拉回礼泉县卖淫挣钱。接着六被告人驾车将黄某从咸阳市带至礼泉县泔河岸边殴打，迫使黄某答应在礼泉县城卖淫。后各被告人又将黄某带至王某某修理厂二楼一房间轮流看守。三天后黄某被迫在刘威联系的刘某某经营的“开心旅社”卖淫三个多月直至案发。期间，赵某某带着被告人刘威或李某某从黄某处索要嫖资共计约3000元。赵某某将部分嫖资用于与刘威、李某某吃喝住等消费。 认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述及辩解、鉴定意见、现场勘查、辨认笔录、视听资料及电子证据等。 据此，原审法院认为，被告人刘威伙同被告人张晨阳、张哲、付帅、吕瑞童、来接班、冯港、张迁、熊苟红以非法占有为目的，使用暴力、胁迫方法抢劫被害人财物，各被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，构成抢劫罪；被告人刘威、张晨阳采取胁迫手段，违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，二被告人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，构成强奸罪；被告人刘威伙同其他同案犯，采取暴力、胁迫手段，迫使被害人卖淫，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十八条之规定，构成强迫卖淫罪；被告人付帅以胁迫手段，违背被害人意愿，强制猥亵妇女，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十七条之规定，构成强制猥亵罪。礼泉县人民检察院指控被告人刘威犯抢劫罪、强奸罪、强迫卖淫罪，被告人张晨阳犯抢劫罪、强奸罪，被告人张哲、付帅、吕瑞童、来接班、冯港、张迁、熊苟红犯抢劫罪的事实与罪名成立，依法应予惩处；指控被告人刘威犯非法拘禁罪罪名不当，因被告人刘威及其他同案犯非法拘禁被害人只是其强迫被害人实施卖淫的手段，应以强迫卖淫罪一罪定罪处罚；指控被告人付帅犯强奸罪证据不足，应以强制猥亵罪对其定罪处罚。被告人刘威、张晨阳、付帅一人均犯数罪，依法应予数罪并罚。 被告人刘威实施抢劫四次，在共同犯罪中提起犯意并纠集同伙，积极实施抢劫行为且分赃较多，系主犯；另与被告人张晨阳轮奸被害人，应从重处罚；还与其他同案犯采取殴打、威胁、非法拘禁的手段强迫妇女卖淫，积极寻找卖淫场所、参与向被害人索要嫖资并消费，亦系主犯。被告人刘威归案后协助公安机关抓获了被告人张晨阳、张迁，系立功，到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，且主动退赔部分赃款，可从轻或减轻处罚。 被告人张晨阳实施抢劫三次，在共同犯罪中参与预谋并积极实施抢劫行为，且分赃较多，亦系主犯，另与被告人刘威轮奸被害人，情节严重，应从重处罚。被告人张晨阳到案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，且主动退赔部分赃款，可从轻处罚。 被告人张哲实施抢劫三次，在共同犯罪中参与预谋并积极实施抢劫行为，但分赃相对较少，系作用较小主犯，可酌情从轻处罚；另在归案后协助公安机关抓获了被告人吕瑞童、来接班、冯港，有立功情节，到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，并主动退赔部分赃款，可从轻或减轻处罚。 被告人付帅实施抢劫二次，强制猥亵一次，在共同犯罪中提起犯意或参与预谋，积极实施抢劫、猥亵行为且分赃较多，系主犯；另有在因犯非法拘禁罪及故意伤害罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯本案抢劫罪及强制猥亵罪，系累犯，应从重处罚；其到案后能如实供述主要犯罪事实，有坦白情节，可从轻处罚。 被告人吕瑞童实施抢劫二次，在共同犯罪中作用较小且分赃较少，系从犯，可从轻处罚；其在归案后协助公安机关抓获被告人刘威，有立功表现，到案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，主动退赔部分赃款，可从轻或减轻处罚。 被告人来接班实施抢劫二次，在共同犯罪中作用较小且分赃较少，系从犯，可从轻处罚；其到案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，且主动退赔部分赃款，可从轻处罚。 被告人冯港实施抢劫二次，在共同犯罪中作用较小且未分得赃款，系从犯，可从轻处罚；其到案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，可从轻处罚。 被告人张迁实施抢劫一次，在共同犯罪中作用较小且未分得赃款，系从犯，可从轻处罚；其到案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，且主动退赔部分赃款，可从轻处罚。 被告人熊苟红实施抢劫一次，在共同犯罪中作用较小且未分得赃款，系从犯，可从轻处罚；其主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，协助公安机关抓获被告人张哲，有立功表现，可从轻或减轻处罚；另其有因犯抢劫罪被判处有期徒刑之劣迹，应从重处罚。 综上，根据各被告人的的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百三十七条、第三百五十八条、第二百六十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条之规定，判决：一、被告人刘威犯抢劫罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金20000元；犯强奸罪，判处有期徒刑十年；犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金25000元。二、被告人张晨阳犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金15000元；犯强奸罪，判处有期徒刑十年；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金15000元。三、被告人付帅犯抢劫罪，判处有期徒刑九年七个月，并处罚金10000元；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑四年六个月；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金10000元。四、被告人张哲犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金9000元。五、被告人来接班犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金7000元。六、被告人冯港犯抢劫罪，判处有期徒刑年四年，并处罚金6000元。七、被告人吕瑞童犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金6000元。八、被告人张迁犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元。九、被告人熊苟红犯抢劫罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金3000元。十、责令被告人刘威、张晨阳、张哲、吕瑞童、来接班、冯港继续退赔魏某某被抢劫案其余二被害人6180元。十一、责令被告人刘威、张晨阳、付帅、张迁继续退赔被害人胡某某5552元。十二、责令被告人刘威、张晨阳、付帅、张哲继续退赔被害人邵某某9000元。十三、责令被告人刘威、张哲、吕瑞童、来接班、冯港、熊苟红继续退赔被害人陈某某870元。 上诉人（原审被告人）刘威提出，判决书认定的1-4犯罪事实，他们的目的不在于对本案被害人造成人身伤害，而在于使被害人内心产生恐惧，利用其拉皮条、卖淫女身份，提出了公了还是私了，让其选择，利用其担心受到更为严重侵害的心理，最终选择用钱解决，而交付财物，他们并不具备抢劫的典型特征，应当定敲诈勒索罪。强奸罪中，被害人是自愿上车的，发生性关系很配合，应定性为性交易，即使构成强奸罪，为何没有追究一同参与的付帅、张哲强奸罪，显属不公。强迫卖淫罪中，应以介绍卖淫罪定罪从轻处罚。请求二审法院改判他不构成强奸罪，犯敲诈勒索罪、介绍卖淫罪从轻量刑。 上诉人（原审被告人）张晨阳提出，强奸罪中，分析本案所有证据，并不具备强奸罪成立的要件，双方事先电话约定嫖娼及价格，受害人是职业卖淫女等，受害人是因为被抢19000元才报警的，退一步讲即使构成强奸罪，为何没有追究一同参与的付帅、张哲强奸罪，一罪三判。抢劫罪中，他只是按照众被告推举保管犯罪所得，并没有分过多赃款，大部分用于大家挥霍，比照刘伟、张哲，一审量刑畸重，判决不公。请求二审改判他不构成强奸罪，对抢劫罪从轻量刑。 上诉人（原审被告人）付帅提出，本案所谓抢劫行为更符合敲诈勒索的犯罪构成及特征，应定性为敲诈勒索罪而非抢劫。强制猥亵罪中，他与邵某之间已经就卖淫嫖娼达成一致，谈好价格并已通过微信给付200元定金，一审判决定性错误。请求二审法院客观公正判决。 上诉人（原审被告人）张哲提出，他虽然实施抢劫三次，但不是他首先提出犯意的，犯罪中作用较小，分赃较少，不是起主要作用的，一审法院认定他为主犯不妥，应为从犯。他到案后主动交代办案机关未掌握的犯罪事实，揭发他人犯罪，协助抓过其他犯罪，成立特别立功。他还构成自首，且主动退赔部分赃款，一审量刑明显过重。请求二审从轻或减轻处罚。 辩护人雷江斌提出，张哲第一次犯罪（2018年11月1日）定为抢劫罪不准确，应为敲诈勒索罪。张哲在三次犯罪行为中均起次要作用，是从犯。其他意见和上诉状一致。望二审法院准确适用法律，维护张哲的合法权益。 上诉人（原审被告人）张迁提出，他积极主动退赔部分赃款。他一直处于被驱使角色，也没有对被害人造成身体伤害，位于胁从犯。分赃时，他也没有参与任何分赃意见。他有坦白情节，系初犯、偶犯且之前无行政、刑事处罚，文化不高，法律意识淡薄，当庭认罪，态度较好，家庭情况不好。请求中院对他从轻改判，适用于两年以下或缓刑。 经审理查明，原审判决认定的事实是清楚正确的，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、微信转账记录、腾讯公司记录材料、微信转账记录截图、陕西交通职业技术学院休学证明、情况说明、归案情况说明、手机转账截图、通话单、银行交易流水、诊断证明、行政处罚决定书、没收保证金决定书及收款收据、在逃人员登记表、刑事判决书、户籍证明材料；被害人魏某某、胡某某、邵某、陈某某、黄某的陈述；证人刘某某、赵某某、李某某、王某某的证言；被告人刘威、张晨阳、张哲、吕瑞童、来接班、冯港、付帅、张迁、熊苟红的供述和辩解；现场勘验笔录、辨认笔录、照片、提取笔录；陕西省咸阳市公安局（咸）公（司法）鉴（法物）字（2018）418号鉴定书、陕西省咸阳市公安局（咸）公（司法）鉴（法物）字（2019）115号鉴定书；光盘等证据综合印证证实。 上述证据经一审庭审质证，来源合法，确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘威、张晨阳、张哲、付帅、张迁及原审被告人吕瑞童、来接班、冯港、熊苟红以非法占有为目的，使用暴力、胁迫方法抢劫被害人财物，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，构成抢劫罪；上诉人（原审被告人）刘威、张晨阳采取胁迫手段，违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，构成强奸罪；上诉人（原审被告人）刘威伙同其他同案犯，采取暴力、胁迫手段，迫使被害人卖淫，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十八条之规定，构成强迫卖淫罪；上诉人（原审被告人）付帅以胁迫手段，违背被害人意愿，强制猥亵妇女，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十七条之规定，构成强制猥亵罪。对各上诉人及原审被告人应依法惩处。 上诉人（原审被告人）刘威提出的意见及理由，经查，使被害人内心产生恐惧，最终选择用钱解决，而交付财物，就是抢劫。几名被告人在车上即对被害人实施威胁，属于违背妇女意志，到石场后让被害人脱光衣服，产生强奸犯意，该犯意未提前商议，属于事中通谋，进而实施性行为，构成强奸罪。原审法院因认定付帅实施强奸行为的证据不足，认定付帅构成强制猥亵罪；因张哲没有参与实施强奸行为，而未认定张哲构成强奸罪。认定强迫卖淫罪，是因刘威等人对被害人实施了威胁、殴打行为。此上诉意见及理由不成立，不予采纳。 上诉人（原审被告人）张晨阳提出的意见及理由，经查，几名被告人在车上即对被害人实施威胁，属于违背妇女意志，到石场后让被害人脱光衣服，产生强奸犯意，该犯意未提前商议，属于事中通谋，进而实施性行为，构成强奸罪。原审法院因认定付帅实施强奸行为的证据不足，认定付帅构成强制猥亵罪；因张哲没有参与实施强奸行为，而未认定张哲构成强奸罪。张晨阳积极实施犯罪行为，原审法院根据犯罪事实中的全部具体情节，综合衡量，在法定量刑幅度内确定应当判处的刑罚，并无不当。此上诉意见及理由不成立，不予采纳。 上诉人（原审被告人）付帅提出的意见及理由，经查，使被害人内心产生恐惧，最终选择用钱解决，而交付财物，就是抢劫。邵某的微信转账，不能证明付帅给邵某微信转账200元。此上诉意见及理由不成立，不予采纳。 上诉人（原审被告人）张哲提出的意见及理由、辩护人雷江斌提出的辩护意见，经查，张哲参与的第一次犯罪中，各被告人当场使用暴力并当场劫取了钱财，构成抢劫罪。张哲在所参与的犯罪中，积极实施抢劫犯罪行为，起主要作用，系主犯，原审判决因张哲分赃较少认定张哲为作用较小的主犯。原审判决亦认定了张哲的立功、自首、退赔部分赃款的情节。原审法院根据犯罪事实中的全部具体情节，综合衡量，在法定量刑幅度内确定应当判处的刑罚，并无不当。此上诉意见及理由、辩护意见不成立，不予采纳。 上诉人（原审被告人）张迁提出的意见及理由，经查，证据不能证明张迁是胁从犯，原审判决根据张迁在犯罪中的作用，认定张迁为从犯。原审判决亦认定了张迁的坦白、退赔部分赃款的情节。家庭情况不好，不是法定的量刑情节。原审法院根据犯罪事实中的全部具体情节，综合衡量，在法定量刑幅度内确定应当判处的刑罚，并无不当。此上诉意见及理由不成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 琳 审判员 冯 义 审判员 王 兵 二〇二〇年四月十日 书记员 王旭红