河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1014号上诉人（原审原告）刘宝林，男。委托诉讼代理人李九红，上海泛利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）齐红英，女。委托诉讼代理人杜胜利，河南上合律师事务所律师。上诉人刘宝林因与被上诉人齐红英民间借贷纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2018）豫0502民初4977号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘宝林称原审判决程序违法，认定事实及适用法律错误，请求撤销原判，依法改判齐红英偿还借款597000元及利息或发回重审，一、二审诉讼费用由齐红英承担。事实与理由：齐红英因天津买房向刘宝林借款，借款主体、借款来源及借款用途指向特定，双方借款合意事实清楚，证据充分，借款事实应予认定，且刘宝林与刘某签订的协议书是调解家庭矛盾的协议书，该协议书不是合伙协议，原审认定刘宝林与刘某存在合伙关系、刘宝林与齐红英不存在借款关系错误。原审依据当事人申请调取了相关证据，但调取的证据未经双方质证，原审以未经质证的证据作为定案依据，审理程序违法。齐红英否认案涉转款系借款，但其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，原审举证责任分配不当，违反优势证据规则，应予纠正。被上诉人齐红英答辩称其从未向刘宝林借款，齐红英名下尾号9074的建设银行卡持有使用人是刘某，齐红英与刘某系夫妻，刘某与刘宝林系同胞兄弟，二人合伙在天津承包工程，刘宝林转入齐红英账户的597000元是刘某合伙承包工程应得的款项，现刘宝林还拖欠刘某合伙收益款及其他款项，本案双方不存在借款关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。原告刘宝林请求判令齐红英偿还借款597000元及利息（自起诉之日起至借款清偿完毕之日止，按照年利率6%计算），并承担诉讼费及保全费用。双方当事人围绕诉讼请求依法提交证据。刘宝林提交如下证据：1.建设银行濮阳开发区支行银行流水，证明转款出借给齐红英借款597000元；2.证明材料3份、证人出庭申请1份，证明原告从他人处借款后转款给齐红英，原告支付他人利息；3.天津市人民政府办公厅文件1份，证明齐红英系在天津市蓝印户口政策停止办理前向原告借款，证明原告所述的真实性，该借款用途是为利用蓝印户口政策在天津购买房产，本案查封的房产就是本案借款所购买；4.原告调取的天津普利达房地产建设开发有限公司证明，证明齐红英在天津购买本案房屋的价款、时间及支付房款银行卡等；5.申请证人李某、秦某出庭作证，证明借款来源。齐红英提交如下证据：1.被告与刘某结婚及离婚证明，证明双方婚姻状况；2.原告与刘某2016年11月6日签订的合伙协议，证明二人在天津合伙承包工程，合伙期间双方各有账目，双方账目尚未对清，合伙期间的承包工地款双方各分一半，如天津市政公司拨款到位，原告负责把刘某应分款项转入刘某账户，从而证明原告转入尾号9074的建设银行卡597000元是刘某合伙期间应分得的款项，同时证明原告欠被告的儿子工资未付，欠刘某借条28000元及山东工地借款40000元，该协议书2016年11月6日签订，协议书对双方借款及借条有明确表示，金额仅是28000元和40000元，和597000元不是同等量，这些个位数借款都有明确约定，而数十万元却无约定，证明597000元借款虚假；3.2008年借款借据2张，证明借款时间2008年，还款时间2016年，说明原告经济能力出现问题，高息借款让被告买房不合常理；4.2013年底即2014年初，原告亲笔书写的从天津市政领取1201660元取款明细、收款收据，证明在2013年、2014年原告与刘某合伙期间，原告从天津市政领款190万元，刘某仅取款10万元，按合伙对半分配的原则，原告应向刘某转款90万元，被告陈述的597000元是部分款项，并非全部款项；5.税务发票，证明原告与刘某合伙期间，刘某使用尾号9074的建设银行卡缴纳承包工程税款，支付工程材料款，刘某占有使用该银行卡，并非被告使用；6.刘某亲笔书写的证明，证明被告名下尾号9074的建设银行卡持有使用人是刘某，原告向刘某持有的银行卡转款597000元是刘某合伙期间应得款项，不是借款；7.裁判案例，证明银行转款凭证是其他权利义务关系，不是借款；8.申请证人刘某出庭作证，证明原告和刘某存在合伙关系。法院依刘宝林申请调取齐红英与刘某的结婚离婚资料，齐红英的天津购房信息；依齐红英申请调取刘宝林、刘某在天津承包工程的合同及相关资料，并制作调查笔录，到长兴公司调查刘宝林在天津通过敬书亮以长兴公司名义承包工程的事实。经组织当事人质证，双方发表如下质证意见。被告对建设银行濮阳开发区支行银行流水的真实性无异议，转款客观存在，但该转款不是借款，被告名下尾号9074的建设银行卡持有使用人是刘某，刘某与原告是合伙关系，原告转款是支付刘某合伙期间的应得款项，该银行流水不能证明与被告有经济往来及借款关系，该转款属其他经济往来和权利义务关系；对3份证明材料的真实性有异议，证明材料证实的借款事由是虚假的，且借款事由的来源是原告对证人的陈述，没有被告的参与或认可，原告借高利息用于他人买房的真实性和客观性不能存在，原、被告之间没有利息约定也是不符合常理的，结合原告诉状陈述，原告用借别人的钱将以上证人的本息还清也不符合常理，结合被告证据当中的小额借款有借据可以证明原告所陈述的借款事实不符合常理，不能成立；对天津市人民政府办公厅文件的真实性无异议，该文件与本案无关，不能证明借款事实存在，关于法院依法调取的天津市政公路设备工程有限公司与河南省长兴设备防护有限公司（现河南省长兴建设集团有限公司）签订的工程承包合同、加工合同、协议书、工程决算书、结算审核以及询问笔录等证据的真实性无异议，上述证据结合刘宝林与刘某2016年11月6日签订的（合伙）协议书第二条、第三条内容、刘某掌握使用齐红英尾号9074的银行卡缴纳税金发票，可以证明刘宝林与刘某兄弟合伙以河南省长兴建设集团有限公司名义在天津市政公路设备工程有限公司承接工程的事实，按协议约定以上工程款项双方各占一半；对法院调取的2014年5月28日齐红英名下天津市不动产登记查询信息、缴纳证明承诺书、2014年5月21日滑县民政局档案信息的真实性无异议，以上信息载明的时间顺序上的紧密性，结合齐红英、刘某女儿刘梦盼天津就学的客观事实，以及双方又补领结婚证的现实情况，还有原告对齐红英、刘某夫妻关系的认同及买房缴纳证明承诺书中家庭成员齐红英、刘某、刘梦盼的身份登记信息显示，不能证明原告转款与刘某无关；关于名为冯庆松书写的情况说明，因其本人未到庭作证，无法判断该证明的真实性，不予认可；对齐红英尾号9074的建设银行卡4-5月份的金融信息真实性无异议，该信息仅是部分信息，通过该银行卡载明的全部流水信息，可以证明该信用卡不是由齐红英掌握和使用，此卡为刘某持有使用，并实际使用于以河南省长兴建设集团有限公司名义在天津市政公路设备工程有限公司承接工程缴纳税金及开具收款发票（见流水记录）。刘宝林认为与刘某2016年11月6日签订的协议不能证明被告主张，该协议不是合伙协议，合伙协议要有具体出资，该协议内容并未涉及天津工地，协议约定的山东工地等以及车辆经济纠纷，刘某与原告已经结清，该协议主要是兄弟之间为不让父母生气而书写，写协议是刘某将原告打了一顿后让原告签字，其内容并非原告书写，也非原告真实意愿，被告庭审陈述及质证的所有问题均是天津工地存在合伙，该协议不能证明刘某与原告存在天津工地合伙关系，被告没有相关证据证明出资天津工地合伙，该工地并非原告承包，原告也没有资质去承包该工程，更谈不上与刘某合伙承包天津工程，故被告主张与原告在天津合伙不是事实，原告在天津是给河南长兴建筑有限公司打工，是帮朋友敬书亮做工程；2008年借款借据2张已经偿还完毕，该证据与本案无关；2013年底即2014年初，原告亲笔书写的从天津市政领取1201660元款明细及收款收据，该两份证据是原告放在办公室被刘某偷拿走，关于三联单据上刘某去发包方取款的收据，是原告不在的情况下让刘某取的款，该两份证据不能证明刘某与原告存在合伙关系，也不能证明刘某的取款系其合伙应得款项；税务发票3张是刘某在原告办公室偷取的，大部分都是由原告去交的，关于使用尾号9074的建设银行卡交款，是原告不在时，长兴公司将钱给原告，原告给刘某让其缴纳的，但该证据不能证明刘某与原告存在合伙关系；刘某亲笔书写的证明，自己所述与原告系合伙，但没有提供投资等相关的合伙证明，刘宝林证明597000元转款是其应得的款项不能成立，该证明陈述其与被告1988年结婚，2012年补办结婚证，并未说明与被告已离婚的事实，该证明不客观不真实，不能证明被告的主张；裁判案例与本案无关，不能作为证据使用，原告如提供转账凭证主张借款，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的应提供证据，被告提供的证据并不能证明原告与被告不存在借款关系，也不能证明刘某与原告存在合伙关系，刘某与被告已经离婚，原告与被告不存在其他债务关系，故被告没有证据证明双方有借款或其他债务，被告的主张不能成立，关于本案借款事实，与天津房产购买的时间及蓝印户口的时间相一致，借款是2014年4月，赶在蓝印户口政策停止之前，而被告买房时间事实上就在借款后。经庭审调查、质证，对双方提供的无异议的证据，和本案待证事实相关，可以作为定案依据，予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，依法认定如下:1.协议书可以证明刘宝林与刘某存在合伙关系，可以作为定案证据，予以采信；2.天津市政府文件与本案无关，不能作为定案证据，不予采信；3.证人李某与原告系连襟关系，庭审中称原告说其三弟媳妇齐红英在天津买房给小孩办户口用，齐红英和刘某没有给其说过借款的事，刘宝林已将借款还清，哪一年记不清了，一次还清还是分次还款，是现金还是转账记不清了，被告也不认可，该证言不能证明原告向其借款22万元并还清的事实，不能作为定案证据，不予采信；4.证人秦某称原告系其姐夫，庭审中称2014年4月份刘宝林给其说帮齐红英天津买房、孩子上学，借款20万元，其转借他人钱借给刘宝林20万元，但刘某和齐红英没有给其联系过借款的事，借款20万元已经在2014年7月份转账还清了，被告不认可，也无其他证据佐证，该证言不能证明原告向其借款22万元并还清的事实，不能作为定案证据，不予采信；5.证人刘某是原告的弟弟、被告的原丈夫，其称和原告在天津合伙做工程，齐红英尾号9074的建设银行卡是其在天津和原告合伙期间使用的卡，597000元转款是其合伙做工程应得的款项，原告对此有异议，该证言不能作为证明案涉597000元转款是其合伙应得款的证据，不予采信；6.被告提供的案例不能证明本案事实，不能作为定案证据，不予采信。原审法院审理查明：1.刘某与齐红英2012年1月12日登记结婚，双方2014年5月21日在滑县民政局协议离婚。2.刘宝林与刘某系兄弟关系，自2009年8月28日起，刘宝林与刘某在天津市政公路设备工程有限公司通过敬书亮以河南省长兴建设集团有限公司名义承包工程。2013年9月9日，刘某用齐红英名下尾号9074的建设银行卡为张虎办理了50000元的业务付款；2013年9月11日，刘某用齐红英名下尾号9074的建设银行卡为河南长兴建设集团有限公司办理了建筑工程地税相关缴税手续，缴纳5540元税款；2013年10月23日，刘某用该尾号9074的建设银行卡为河南长兴建设集团有限公司办理建筑工程地税相关缴税手续，缴纳2770元税款；2013年12月13日，刘某用该尾号9074的建设银行卡为河南长兴建设集团有限公司办理建筑工程地税相关缴税手续，交税款11080元；2013年12月20日，刘某用该尾号9074的建设银行卡汇入刘宝林账户49000元；齐红英提交的2011年1月14日至2013年6月24日天津市政工程公司与河南省长兴设备公司10笔工程款往来收据显示，收款人署名刘宝林和刘某的各5张；2014年4月，刘宝林向齐红英名下尾号9074的建设银行卡三次转款共计597000元，其中4月20日转款100000元、4月23日转款300000元、4月28日转款197000元。2014年4月29日，齐红英以配偶刘某、子女刘梦盼为家庭成员签订购房合同，在天津购买商品房一套，并通过其尾号9074的建设银行卡转账支付购房款842010元，代扣代缴契税、维修基金21130.15元。3.2016年11月6日，刘宝林与刘某签订协议书，其中“二、双方各自整理好账目，然后对账，谁多使钱，多使多少退还多少；在账目对账清楚之前，工地拨款各分一半，对账之后，按账分款；拨款到位后十天内由刘宝林负责将刘某应分份额转到其账户。三、黑色广本车，谁要谁给对方七万五千元；四、山东工地刘宝林借刘某的钱，按借条标注金额偿还，龙泉工地刘宝林需偿还刘某贰万捌仟元；五、欠刘杰工资从工地拨款中支付后，双方再平分”。4.2018年8月24日，刘宝林申请法院对齐红英名下位于天津市滨海新区滨慧花园1号楼34楼1户的房产进行诉前保全。原审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。当事人诉请依法保护其民间借贷权益，必须有充分的证据和法律依据。刘宝林主张出借给齐红英597000元，提供银行转账记录和账号予以证明，齐红英对此不认可，辩称该转款系其前夫刘某和原告在天津合伙承包工程的应得工程款，其名下尾号9074的建设银行卡由刘某在和原告合伙承包工程中使用，天津购买房屋是以家庭成员共同购买，家庭成员包括齐红英、刘某和女儿刘梦盼，提供2014年5月21日的离婚证，证明597000元转款发生在齐红英与刘某婚姻关系存续期间，并提供2013年9月9日，刘某用齐红英名下尾号9074的建设银行卡为张虎办理50000元业务付款，刘某2013年9月11日、10月23日、12月13日用该尾号9074的建设银行卡为河南长兴建设集团有限公司办理建筑工程地税相关缴税手续，刘某用该尾号9074的建设银行卡于2013年12月20日转入刘宝林账户49000元，2011年1月14日至2013年6月24日天津市政工程公司与河南长兴设备公司10笔工程款往来收据中，收款人为刘宝林和刘某的各5次，2016年11月6日的协议书，用以证明刘宝林与刘某存在合伙关系，刘某在合伙期间使用齐红英名下尾号9074的建设银行卡办理付款、缴税等合伙事务，进而证明该尾号9074的建设银行卡系刘某在与刘宝林合伙承包工程中使用，刘宝林向齐红英名下尾号9074的建设银行卡转款597000元，系刘宝林与刘某合伙期间发生的经济账务，并非借款。齐红英提交的上述证据可以证明刘宝林与刘某存在合伙关系，在合伙期间即婚姻关系存续期间，刘某使用齐红英名下尾号9074的建设银行卡从事付款、缴税等合伙事务，齐红英使用该银行卡支付购房款842010元，其中包括刘宝林诉请的597000元的事实，予以确认。刘宝林主张转至齐红英账户的597000元系民间借贷，仅提供银行转账记录，齐红英辩称该转款系刘宝林应支付的合伙所得，且其提供的证据能够证明刘宝林与刘某存在合伙关系，该笔597000元转款发生在合伙关系期间，不能排除该笔款项系刘某合伙应得款项的可能性，故刘宝林仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。刘宝林未提供证据证明其与刘某就合伙进行清算，不能证明该597000元转款系刘宝林和刘某合伙收入之外的借款，其提供的证人证言及其他证据亦不能证明其诉讼主张，其诉请证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告刘宝林的诉讼请求。案件受理费9770元，由原告刘宝林负担。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，刘宝林提供银行转账记录和账号，主张其出借给齐红英597000元，但齐红英对此不认可，辩称该转款系其前夫刘某和刘宝林在天津合伙承包工程的应得工程款，并提供刘宝林与刘某签订的协议书、刘某使用齐红英名下尾号9074的建设银行卡办理合伙承包工程事务的手续等证据予以证明，刘宝林仍应就其与齐红英成立借贷关系承担举证证明责任。刘宝林提交的转款凭证、证人证言等证据虽能证明相关事实，但不足以证明其向齐红英账户转款系借款，其主张齐红英偿还借款，证据不足，应不予支持，故原审法院判决驳回刘宝林的诉讼请求，并无不当。原审通知刘宝林对调取的证据进行质证，刘宝林查阅调取的证据后未提交质证意见，视为其放弃诉讼权利，应自行承担不利后果。刘宝林称原审判决程序违法，认定事实及适用法律错误，请求改判齐红英偿还借款597000元及利息的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9770元，由上诉人刘宝林负担。本判决为终审判决。审判长  裴红卫审判员  李自强审判员  张建斌二〇二〇年四月二十日书记员  卢新艳