山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终2683号 上诉人(原审被告)：平度市佳洁餐具清洗中心，住所地山东省平度市东阁街道办事处代家上观村。 经营者：彭学平，男，1981年3月2日出生，住山东省平度市。 被上诉人(原审原告)：尹晓娟，女，1982年3月8日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：杨兴茂，平度诚德法律服务所法律工作者。 上诉人平度市佳洁餐具清洗中心（以下简称佳洁餐洗中心）因与被上诉人尹晓娟劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初6928号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佳洁餐洗中心上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回尹晓娟的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由尹晓娟负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，佳洁餐洗中心与尹晓娟之间不存在劳动关系。1、尹晓娟收到的1720元微信转账不是工资，是佳洁餐洗中心退给尹晓娟的餐具破损购置费，因尹晓娟没有洗碗设备，其联系的餐具均在佳洁餐洗中心洗刷，清洗过程中餐具会有破损，故尹晓娟留有购置餐具费用，佳洁餐洗中心不再为其加工餐具后就将该费用退还。尹晓娟夫妻二人自2018年下半年在佳洁餐洗中心拉送餐具，偶尔会帮忙做清洁，所以佳洁餐洗中心会给一些酬劳，并非工资。2、尹晓娟提交的通话录音也不能说明其与佳洁餐洗中心存在劳动关系，尹晓娟丈夫张涛向代一菲的微信转账记录可以证明双方之间存在业务往来，双方其实是业务合作关系，张涛的个体工商登记信息载明的时间并非其实际开始经营的时间。二、尹晓娟主张的经济补偿金、带薪年休假工资没有法律依据。尹晓娟主张佳洁餐洗中心将其辞退，其不能据此主张经济补偿金。其主张的带薪年休假工资没有提供相应的证据，不应支持。综上，一审判决错误，应予改判。 尹晓娟未答辩。 尹晓娟向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认尹晓娟与佳洁餐洗中心自2015年9月至今存在劳动关系；2、判令佳洁餐洗中心支付尹晓娟经济补偿金8400元、带薪年休假工资差额5793元、防暑降温费1120元、半个月的工资1200元。 一审法院认定事实:2019年5月16日，尹晓娟以佳洁餐洗中心为被申请人，向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：1、依法确认尹晓娟与佳洁餐洗中心自2015年9月至今存在劳动关系；2、佳洁餐洗中心支付尹晓娟经济补偿金8400元；3、佳洁餐洗中心支付尹晓娟带薪年休假工资差额5793元、防暑降温费1120元。平度市劳动人事争议仲裁委员会对尹晓娟的申诉请求进行了审查后，于2019年6月20日作出平劳人仲案字（2019）第364号裁决书，裁决：驳回尹晓娟对佳洁餐洗中心的全部仲裁请求。尹晓娟不服该裁决，向一审法院提起诉讼。佳洁餐洗中心未起诉。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一审庭审过程中，尹晓娟称2015年9月份至佳洁餐洗中心上班，从事保管工作，包括点数、记账，工资现金发放一天70元，不上班就没有钱，后来就是微信转账，工资按月发放，压一个月工资，上班有考勤表，上一天班就给划个杠，每月有两天的带薪休假。尹晓娟当庭确认佳洁餐洗中心实际欠其工资805元。尹晓娟为证明其主张，提供以下证据：1、记账簿一宗，证明从2016年1月15日起开始担任保管员，对佳洁餐洗中心洗涮餐具进出货的数量进行记录。2、尹晓娟与代同同之间的微信截图打印件若干份，证明双方之间存在劳动关系。3、录音三份，证明尹晓娟欠佳洁餐洗中心工资及提成的事实。4、代一菲于2019年5月5日给尹晓娟转钱1720元，是2019年3月份工资。代同同系佳洁餐洗中心负责人的妻子，代同同与代一菲系姐妹关系。5、2019年3月份佳洁餐洗中心处考勤表照片一份，证明与通过微信发工资相互印证，同时提交4份考勤表。佳洁餐洗中心对以上证据质证称，对证据一的真实性不予认可，认为即便该账本是真实的也不能证明尹晓娟在佳洁餐洗中心处工作，尹晓娟在什么地方记、给谁记的无法确定；对证据二不予认可，无原件核对，证明不了尹晓娟的主张；对证据三，不能证明尹晓娟与佳洁餐洗中心之间存在劳动关系，尹晓娟与佳洁餐洗中心是业务关系，尹晓娟丈夫张涛向代一菲的微信转账记录，可以证实尹晓娟和其丈夫早在2017年前就开始经营洗刷餐具，和佳洁餐洗中心有业务往来。佳洁餐洗中心称记账本中“黑体字”不是代一菲书写；尹晓娟出示的2019年5月5日代一菲给尹晓娟转发的1720元，不是工资，是佳洁餐洗中心退给尹晓娟的餐具破损购置费用，由于尹晓娟没有洗碗设备，尹晓娟联系的餐具在佳洁餐洗中心处洗刷，经营餐具会有破损率，尹晓娟在佳洁餐洗中心处存放一部分购置餐具的资金，不给其加工餐具，钱给退回去，尹晓娟两口子自2018年下半年天天在佳洁餐洗中心拉、送餐具，偶尔会帮助佳洁餐洗中心打扫打扫卫生，也给她自己装装车，这就是尹晓娟所谓的上班，佳洁餐洗中心适当给尹晓娟点报酬，并不是工资。对于考勤表，佳洁餐洗中心不予认可，从照片可以看出并没有佳洁餐洗中心工作人员的确认，考勤表质证意见同照片。 佳洁餐洗中心否认与尹晓娟存在劳动关系，提交以下证据证明自己的主张：1、尹晓娟的个体工商登记查询信息一份；2、张涛的微信转账3份、尹晓娟的微信转账7份。尹晓娟丈夫张涛设立平度市福胜康餐具配送中心，证明尹晓娟自己也经营餐具配送，有些餐具在佳洁餐洗中心洗刷，向佳洁餐洗中心支付加工费，因此佳洁餐洗中心与尹晓娟是合作关系，不是劳动关系。尹晓娟质证称：对证据真实性不予认可，不能证明佳洁餐洗中心的主张，尹晓娟提供的个体工商户是2019年6月28日刚刚开设的。 一审法院认为，本案争议焦点在于：一、尹晓娟与佳洁餐洗中心之间是否存在劳动关系及起止时间；二、佳洁餐洗中心是否违法解除了与尹晓娟之间的劳动关系。第一，尹晓娟与佳洁餐洗中心之间是否存在劳动关系及起止时间。一审法院认为，尹晓娟提供的与代一菲、代同同的录音资料，2015年至2019年的记账本、与代同同之间的微信聊天资料，已经形成完成的证据链，可以证明尹晓娟与佳洁餐洗中心之间存在劳动关系；尹晓娟提供的记账本，其完整性和真实性可信，可以确定尹晓娟与佳洁餐洗中心之间存在劳动关系开始时间自2015年9月份开始，终止劳动关系时间为2019年3月份，计3年7个月的时间。佳洁餐洗中心主张尹晓娟丈夫也经营餐具配送，与尹晓娟之间系合作关系，尹晓娟使用佳洁餐洗中心的设备洗刷餐具，一审法院认为尹晓娟与其丈夫并非同一民事主体，尹晓娟丈夫是否经营与佳洁餐洗中心相同的业务，并不能排除尹晓娟与佳洁餐洗中心之间存在劳动关系，且尹晓娟丈夫设立的餐具配送中心是2019年4月28日，在尹晓娟与佳洁餐洗中心终止劳动关系之后，故佳洁餐洗中心的该抗辩一审法院不予采信。尹晓娟称佳洁餐洗中心欠其工资805元，佳洁餐洗中心否认与尹晓娟之间存在劳动关系，但未提交充分证据证明自己的主张，佳洁餐洗中心应当提交但未提交近两年的考勤表及工资档案，故尹晓娟主张佳洁餐洗中心所欠工资805元，一审法院予以认定。 第二，佳洁餐洗中心是否违法解除了与尹晓娟之间的劳动关系。根据尹晓娟与佳洁餐洗中心当庭提供的证据，及尹晓娟与佳洁餐洗中心的当庭陈述，可以认定佳洁餐洗中心解除与尹晓娟之间的劳动关系无合法的依据和理由，为违法解除。根据尹晓娟的陈述和提供的证据，尹晓娟的日工资为70元，每月低于平度市最低工资1740元（70元×20.83天为1458.1元），尹晓娟的月工资应当按1740元计算。佳洁餐洗中心应当向尹晓娟支付4个月的违法解除劳动合同赔偿金，而尹晓娟要求佳洁餐洗中心支付经济补偿金，不违反法律强制性规定，一审法院予以支持，经济补偿金的数额为6960（1740元×4个月）。 尹晓娟所诉带薪年休假工资差额及防暑降温费。佳洁餐洗中心应提交但未提交近2年即2017年、2018年的考勤表和工资档案，应当承担举证不能的责任。故佳洁餐洗中心应当支付尹晓娟2017年、2018年的带薪年休假工资差额及防暑降温费。根据尹晓娟的工作年限，享受每年5天的带薪年休假。其两年的带薪年休假工资差额为800元（1740元÷21.75天×5天×2倍）。佳洁餐洗中心应当支付尹晓娟的防暑降温费为1120元（140元×4个月×2年）。 本案经一审法院调解无效。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条，《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号），《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、尹晓娟与平度市佳洁餐具清洗中心自2015年9月份至2019年3月份期间存在劳动关系；二、平度市佳洁餐具清洗中心于判决生效之日起10日内付给尹晓娟经济补偿金6960元、带薪年休假工资差额800元、防暑降温费为1120元、工资805元，共计9685元；三、驳回尹晓娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由平度市佳洁餐具清洗中心负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、佳洁餐洗中心与尹晓娟之间是否存在劳动关系；2、佳洁餐洗中心应否支付尹晓娟经济补偿金；3、佳洁餐洗中心应否支付尹晓娟带薪年休假工资。 关于第一个焦点问题。本院认为，尹晓娟一审中提交的其与代同同的通话录音中，代同同提到，“从今天开始班你也不用来上了”，“你上这来厂子给你发工资你把你本职活干好了没有”，“厂子你也不用来干活了，餐具你也不用来刷了”，“那么你来给你发着工资叫你来干什么事的……厂子给你发着工资叫你白天上班上姜卫红那坐着？……”。上述通话录音与尹晓娟向代一菲主张工资的通话录音、尹晓娟与代同同的关于加班费和工资等进行交涉、沟通的微信聊天记录能够相互印证，可以证明尹晓娟为佳洁餐洗中心提供劳动并受其管理，佳洁餐洗中心为尹晓娟发放工资，据此可以认定尹晓娟与佳洁餐洗中心在2015年9月至2019年3月期间存在劳动关系，对此本院予以确认。佳洁餐洗中心主张尹晓娟丈夫也从事餐具配送，双方有业务往来，其向尹晓娟支付的是返还的餐具破损购置费用以及其偶尔过来帮忙的报酬，双方不是劳动关系而是业务关系。本院认为，佳洁餐洗中心的上述理由不成立，一审判决对此已进行详细阐述，本院在此不再赘述。佳洁餐洗中心主张其与尹晓娟不存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，尹晓娟在佳洁餐洗中心工作期间，佳洁餐洗中心未为其缴纳社会保险，尹晓娟要求佳洁餐洗中心支付经济补偿金，符合劳动合同法第四十六条第一款之规定，本院予以支持。佳洁餐洗中心主张尹晓娟只能要求其支付赔偿金而非经济补偿金，没有法律依据，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，佳洁餐洗中心未提交证据证明其已安排尹晓娟休带薪年休假或已向尹晓娟支付带薪年休假工资，应当承担举证不能的不利后果，对其不支付尹晓娟带薪年休假工资的主张，本院不予支持，佳洁餐洗中心应当支付尹晓娟带薪年休假工资800元。 综上所述，佳洁餐洗中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人平度市佳洁餐具清洗中心负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 于遨洋 书记员国莹莹