山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1502号上诉人（原审被告）：张海波，男，1974年7月24日生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：朱明生，广东一言律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱峰，广东一言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市特艺达装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市福田保税区万利工业大厦三期西厂房二层。法定代表人：陈远尖，经理。委托诉讼代理人：袁长春，广东普罗米修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄永华，男，1985年5月20日生，汉族，住广东省云浮市云安县。委托诉讼代理人：陈天成，广东凯印律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林晓雷，男，1991年2月28日，汉族，住广东省陆河县。被上诉人（原审被告）：山东玲珑置业有限公司，住所地山东省招远市金晖路西汽校南路北。法定代表人：王琳，法定代表人。委托诉讼代理人：滕青平，男，公司员工。上诉人张海波、深圳市特艺达装饰设计工程有限公司（以下简称特艺达公司）因与被上诉人黄永华、林晓雷、山东玲珑置业有限公司（以下简称玲珑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初1699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张海波上诉请求：1、撤销山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初1699号民事判决；2、驳回黄永华的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、定性错误、适用法律错误。第一、合同当事人均指认特艺达公司为承包人，且责无旁贷。第二、合同当事人均为巨大利益的受益人，负有不可推卸的法律责任。根据张海波提交的涉案工程《结算书》显示，水悦逸品10号楼装修总造价合计为12980511.17元。而玲珑公司辩称将涉案工程款项由玲珑公司业主王锋及其配偶戴云霞电汇至特艺达公司账户的金额仅为8211981.40元。其中仍存在4768529.77元巨额款项迄今尚未支付，于法不公。第三、玲珑公司自称仍扣押所谓税金人民币422768.86元，于法无据。玲珑公司主张工程总造价是8724750.26元，已付8301981.40元，还剩422768.86元为未付工程款发票的税金，做法霸道无理。第四、特艺达公司应公示如何分配巨额工程款的获利。既然一审法院在毫无所谓直接或间接证据，足以认定张海波作为涉案工程的利益攸关方，那么请问玲珑公司向张海波支付了多少工程款？而特艺达公司又为何无法或恶意不向法院提交已经实际收到涉案巨额工程款800多万元的去向？并已向张海波实际支付了多少工程款？一审判决如何能令人折服！第五、张海波属特艺达公司员工，担责无据。证据《支款单》中付款单位批准人为罗烈波，付款单位经办人为林晓雷，收款人为黄永华。如果张海波作为承包人，就用不着罗烈波来审批和远到山东收款。且本案无任何直接证据证明张海波为承包人。第六、请求法院依职权追加罗烈波为本案被告，共同参加诉讼。请问罗烈波为何被特艺达公司委派收款及所谓负责维修，罗烈波不是承包人或公司高管，却为何拥有付款的重大审批权？至于黄永华说林晓雷是承包人，一审法院却说他没有决定权，不是承包人。那请问罗烈波是谁赋予其重大付款的审批权，他与谁更紧密？他为谁提供服务？接受谁的指示和管理？他究竟是何方神圣？如按一审法院判案评判缜密思维逻辑，就足以认定：……林晓雷是主要联系人、经办人和知情人，也说明张海波对林晓雷的职务行为是认可的，因此，应视为张海波对涉案的工程款无异议。那么，同理，林晓雷的职务行为，张海波是认可的，张海波的职务行为，罗烈波是认可的，而罗烈波的重要法律行为，又是特艺达公司委派并认可的（有法律文书和公司盖章为证），特艺达公司又是玲珑公司认可其工作成果并支付重大款项的，还有巨大差额迄今尚未支付或扣押之中，那最后玲珑公司就成为众矢之的，理所当然，却又万无一失，但仍存渔人之利，人民法院何乐意而不为之，成人之美！第七、张海波付款有依有据。张海波作为项目负责人即员工，却远在天边，工程如常，受命除通过银行分别支付15万元、5万元、10万元、8万元外，仍通过林晓雷经办，罗烈波审批，再次向收款人黄永华支付现金，分别为18万元、7.1万元。证据确凿，却仍可被任意妄为！第八、黄永华主张的诉讼金额不确切。黄永华仅提供《大理石送货清单》，而无法确定其诉讼金额959488元是否确切可信，有数量不等于单价真实确定?黄永华自认收到张海波现金仅为71000元不属实，后又自认为85754元为前后不一，不诚实诉讼，请问该数据是如何得来的，与证据不符。第九、本案诉求已超过法定诉讼时效。林晓雷始终未出庭应诉，有关证据《电话录音》未确切可信，包括对话人、显示电话号码和形成时间等重要事项，张海波不予认可。黄永华针对张海波的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张海波的上诉请求。特艺达公司针对张海波的上诉辩称，张海波认为其与林晓雷是特艺达公司的员工是错误的，没有事实依据。张海波与林晓雷与特艺达公司没有合同及其他劳动合同关系，特艺达公司也未与黄永华有过任何合同关系。特艺达公司与张海波的欠款没有关系，不应承担一审判决确认的法律责任。特艺达公司上诉请求：1、依法撤销山东省招远市人民法院（2018)鲁0685民初1699号民事判决，并改判驳回黄永华对特艺达公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由黄永华承担。事实和理由：一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，且判决超出黄永华的诉讼请求，程序违法。一、特艺达公司与黄永华及张海波、林晓雷之间无任何合同或法律关系，一审法院对此基本事实没有查清，导致判决错误。根据黄永华及张海波在本案一审中提交的证据，仅仅证明特艺达公司与张海波、林晓雷之间存在相关大理石工程款债务纠纷，特艺达公司及张海波、林晓雷均没有任何证据证明其与黄永华存在任何合同或法律关系。本案一审判决认定特艺达公司与玲珑公司存在水悦逸品10号楼装修的承包施工关系的证据是：1、《8月-11月水悦逸品10#楼装修进度款申报说明》，2、《法定代表人证明书》、《法人授权委托证明书》及罗烈波身份证复印件，3、装修进度款《收款收据》及罗烈波2015年2月14日装修款收条、2014年11月3日维修费收条。对于上述三份证据，经特艺达公司内部查询，发现并无备案留底，根本不能确认其真实性，并且上述证据材料跟黄永华诉请也根本没有关联性，不能证明黄永华、张海波、林晓雷与特艺达公司存在任何合同或法律关系。退一步讲，即使假设上述三份证据均是真实的，其也仅仅能说明玲珑公司与特艺达公司之间存在过合作项目，是特艺达公司与玲珑公司之间的双方单位主体的合作行为，与黄永华及张海波、林晓雷完全无关，且黄永华也从未提供任何证据证明特艺达公司与黄永华及张海波、林晓雷之间有任何工程挂靠、分包、转包关系或其他关联关系。既然一审法院也已认定张海波、林晓雷不是特艺达公司员工，在根本没有证据证明特艺达公司与张海波、林晓雷之间有任何工程挂靠、分包、转包关系的情况下，特艺达公司与张海波、林晓雷之间自然也不存在任何合同或法律关系。一审判决也无任何证据证明罗烈波是特艺达公司的员工。事实上，罗烈波从来没有加入过特艺达公司工作，其与特艺达公司亦不存在任何的合同法律关系。就算假设玲珑公司提供的上述《法定代表人证明书》、《法人授权委托证明书》证据是真实的，根据该委托书的内容，特艺达公司也仅仅是委托罗烈波收取水悦逸品10号楼装修工程款30000元而己，且特艺达公司在委托书中明确注明仅用于此项目收取该工程款，不作其他任何用途使用，还特别以对外明示的方式载明有效期为2015年2月12日至2015年3月19日。可见，在该委托书早己失效的情况下，罗烈波也无任何权利再代表特艺达公司。显然，根据该材料，罗烈波也仅仅是曾经作为特艺达公司的专项事务的代理人而已，其并不是公司员工，也根本没有与涉案工程相关的其他任何权限。至于罗烈波于2014年11月3日维修费收条是其自身的个人行为，没有特艺达公司的明确授权，其不能也无权代表特艺达公司，应由其个人承担全部的法律责任，与特艺达公司完全无关。况且，特艺达公司对本案中黄永华与张海波、林晓雷之间是否存在真实的合同承包、合同履行关系，特艺达公司根本无从知晓，也无义务证明，更与特艺达公司完全无关。可见，特艺达公司与黄永华及张海波、林晓雷之间根本无任何合同或法律关系，一审法院对此基本事实没有查清，导致错误判决。二、特艺达公司与张海波根本不存在所谓“挂靠关系”，一审判决认定特艺达公司与张海波属于“挂靠和被挂靠关系”，完全没有事实依据、合同依据及法律依据。一审判决在无任何证据支持的基础上，仅凭张海波、林晓雷单方的虚假陈述，及“特艺达公司一直未确认和提交证据证实水悦逸品10#楼装修工程系其施工完成等情形”，就错误的推定“水悦逸品10#楼装修工程系张海波以特艺达公司的名义承揽的，张海波与特艺达公司属于挂靠和被挂靠关系”。一审判决这一毫无逻辑性、真实性和关联性的假设般的“推论”，不但没有证据支持、完全不符合事实，也完全违背了“谁主张，谁举证”的原则，错误地将本应由黄永华提供证据证明其与特艺达公司、张海波、林晓雷之间存在合同或法律关系的证明责任，倒置并强加给特艺达公司，严重违法且不公！纵观本案一审证据，黄永华并没有提供任何的证据证明其与特艺达公司之间、特艺达公司与张海波、林晓雷之间存在合同或法律关系，更没有任何的证据证明特艺达公司与张海波之间存在工程违法分包、转包的“挂靠关系”，而一审法院却明显偏袒于黄永华，错误的、莫须有的以特艺达公司未能提供证据证明所谓的“工程系特艺达公司施工完成”为由，就强行、跳跃般地认定特艺达公司与张海波存在所谓“挂靠关系”，其结论自然是荒谬不实的。三、根据合同相对性原理，特艺达公司依法根本无须承担黄永华诉请债务的连带清偿责任。如上所述，黄永华及张海波、林晓雷均没有任何证据证明其与特艺达公司存在任何合同或法律关系，也没有任何证据证明特艺达公司有拖欠任何人的任何工程款项，包括有任何拖欠张海波、林晓雷的任何工程款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，就算假设特艺达公司真的将涉案工程“分包”给了张海波、林晓雷，在没有证据证明特艺达公司有欠付张海波、林晓雷的工程款项的前提下，特艺达公司依法也不用对黄永华承担责任，更不用对黄永华的诉请承担连带清偿责任。四、一审判决根据《建筑法》第二十六条判令“特艺达公司对张海波不能清偿的部分承担补充清偿责任”属于适用法律错误；该判决也明显超出了黄永华的一审诉讼请求范围，属于越权裁判、程序违法，既违背不告不理原则，也违背程序正义的法律要求。如上所述，本案特艺达公司与张海波根本不存在所谓“挂靠关系”，特艺达公司与张海波也不存在工程违法分包或转包，不存在一审判决认定的“特艺达公司允许张海波借用自己的名称承揽工程、挂靠经营”。因此，在特艺达公司与张海波根本不存在所谓“挂靠关系”的情况下，一审判决根据《建筑法》第二十六条认定“张海波履行不能时，特艺达公司作为被挂靠者应承担补充的民事责任”，并判令“特艺达公司对张海波不能清偿的部分承担补充清偿责任”，显然属于适用法律错误。此外，黄永华在民事诉状及一审开庭确认的诉讼请求均是：请求法院判决特艺达公司、玲珑公司对张海波、林晓雷的欠付工程款承担连带清偿责任。黄永华一审中从未提出过让特艺达公司承担补充清偿民事责任。在黄永华均没有提出诉讼请求的情况下，而一审判决却判令特艺达公司对张海波不能清偿的部分承担补充清偿责任。这严重违背了我国民事诉讼法规定的当事人“自由处分原则”和“不告不理原则”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二项的规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”因此，一审法院的上述判决明显属于越俎代庖，超出了黄永华的一审诉讼请求范围，属于越权裁判，违背不告不理原则，也违背程序正义的法律要求。而因上述程序上的违法，使得“让特艺达公司承担补充清偿民事责任”的诉讼请求根本没有经过法院一审举证、质证、调查和辩论，更是从程序上直接剥夺了特艺达公司通过法律程序参与抗辩该项诉讼请求的全部诉讼权利！综上所述，特艺达公司认为，本案一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，且判决超出黄永华诉讼请求，程序违法，从而导致判决出现根本性错误，严重不公，严重损害了法律的公平、公正和特艺达公司的合法权益。黄永华针对特艺达公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回特艺达公司的上诉请求。张海波针对特艺达公司的上诉辩称，根据证据及庭审反映，玲珑公司为发包方，特艺达公司为承包方，因此判决张海波承担责任于法无据，根据玲珑公司的庭审陈述，该公司已经向特艺达公司支付了约800万元，而根据结算书的工程总造价约1300万元，其中应有500万元的差额，因此要求张海波承担责任依法不公。玲珑公司因称其扣押50万元税款未付，判决玲珑公司和特艺达公司承担责任依法有据，且两公司均为赢家，特艺达公司出具了委托收款书、法人证书、收款收据、装修进度申报说明等铁证，其负有不可推卸的责任，罗烈波作为特艺达公司法人授权委托的代理人，其两次收款分别为3万元和6万元的职务行为，其代表的是特艺达公司。根据两份支款单中黄永华的领款，均有罗烈波作为付款单位审批人的审批同意支付并签字，这说明了张海波的行为属于职务行为，其法律后果应由特艺达公司承担，于法有据。林晓雷缺席，且未提交书面答辩。玲珑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄永华向一审法院起诉请求：1、依法判决张海波、林晓雷立即支付工程款493743元；2、判决张海波、林晓雷支付逾期付款损失[按银行逾期贷款利率（银行贷款基准利率上浮50%）从2014年6月2日起至付清全部货款时止，暂计到起诉时共计为111542.6元]；3、判决特艺达公司、玲珑公司对前诉讼请求1、2承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由张海波、林晓雷、特艺达公司、玲珑公司承担。一审法院认定事实：2013年4月29日，张海波通过农行深圳分行转账给黄永华15万元，自2013年5月15日开始，黄永华向招远市水悦逸品10号楼室内装修工程工地运送大理石，并进行安装。林晓雷在《大理石收货清单》、《招远市水悦逸品10号楼大理石收方数量》（以下简称《大理石收方数量》）上签字确认黄永华供货及实际入场安装的大理石具体方数和价款；2013年12月1日，林晓雷出具《大理石结算单》，主要内容为：水悦逸品10号楼大理石已按要求完工。大理石总工程款为959488元，2013年12月30日前已经支付的工程款465745元，剩余工程款为493743元，将在6个月内分期付清。大理石工程款以张海波为准。”重审中，黄永华补充说明：当初做工程是直接与张海波联系，张海波直接要求黄永华与林晓雷联系，张海波与林晓雷是亲戚关系（张海波是林晓雷的表姐夫），张海波称“林晓雷也是负责这个工程的，有什么事可以跟他联系”。2013年4月29日张海波向黄永华支付了15万元的工程预付款，当时张海波说这个工程是以特艺达公司的名义承包的，后期就一直在做这个工程了；另外最终的工程款数额有误，应该算多了2002元，实际是493743元，所以更正诉讼标的额为493743元。对于张海波的责任黄永华认为张海波应该承担连带责任；特艺达公司与张海波承担连带清偿责任，其理由是：特艺达公司违反了法律的强制性规定，将自己的名义借用给他人承揽工程挂靠经营；对于林晓雷，黄永华认可原审的认定，其不属于承担责任的主体；玲珑公司在未支付工程款的责任范围内承担支付责任，其理由是：最高院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释第26条的规定。玲珑公司主张工程总造价是8724750.26元，已付8301981.4元，还剩422768.86元，422768.86元未付是工程款发票的税金。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于张海波、特艺达公司、玲珑公司之间存在何种法律关系。黄永华提交了林晓雷签字确认的《大理石收货清单》、《大理石收方数量》、《大理石结算单》、黄永华与林晓雷之间的通话录音、手机通话截屏，上述证据证明林晓雷进行收货及工程款的结算，并在电话中对此予以确认，且黄永华一直与林晓雷联系，黄永华认为林晓雷为承包人之一，应当向黄永华承担支付工程款责任；黄永华还提交了《网银交易流水》、QQ邮箱截图、《大理石价格表》，证明黄永华与张海波在电话中确认让黄永华承建水悦逸品10号楼后，张海波安排林晓雷将大理石价格表通过QQ邮箱的方式发送到黄永华的QQ邮箱，从而形成了本案绝大部分的大理石的价格表，当天即2013年4月29日，张海波通过网上银行向黄永华支付了预付款15万元，同时也可以证实张海波为本案工程的承包人，将工程转包给黄永华的事实。黄永华称工程开始之初，黄永华均与张海波联系工程事宜，另外在本案工程之前2012年黄永华与张海波在西安已有合作的工程项目，因此，黄永华认为张海波为本案水悦逸品10号楼的承包人，将该工程分包给黄永华，因此张海波应当向黄永华承担工程款支付责任。对于特艺达公司，黄永华称其虽没有书面的证据证实特艺达公司与黄永华的直接关系，但在黄永华与张海波、林晓雷联系本案工程事宜的过程中，张海波、林晓雷均主张是挂靠特艺达公司名下进行承包工作，故特艺达公司应承担连带付款责任。对黄永华提交的上述证据及陈述，张海波认为，林晓雷与特艺达公司之间是劳动关系。黄永华提交的《大理石收货清单》、《大理石收方数量》、《大理石结算单》、《网银交易流水》这些证据的表面的真实性、合法性、关联性认可，但林晓雷签收的数量是否属实，是否用在涉案工程张海波不清楚。另外，林晓雷仅仅是数量签收而价格由张海波确定，因此林晓雷确定金额不实，且与张海波实际付款不符。张海波向黄永华付款仅是履行代付款的职务行为。对黄永华提交的QQ邮箱截图、《大理石价格表》、电话录音的真实性、合法性、关联性均不予认可，电话录音不能确认是与林晓雷之间的对话。特艺达公司对黄永华提交证据的真实性、关联性均不认可，认为黄永华提交的《大理石收货清单》、《大理石收方数量》、《大理石结算单》这三份证据上面显示的签名人员为林晓雷，其不是特艺达公司的员工，也没有任何证据显示其与特艺达公司有任何关系，包括劳动关系或合同关系，因此与特艺达公司无关。《网银交易流水》显示的是张海波支付的款项，但是并没有显示该款项是何用途也没有显示该款项是否用于涉案的工程项目，且根据黄永华代理人所述，黄永华与张海波之间之前也有项目合作，因此《网银交易流水》所显示的金额是否是其他工程项目的款项，特艺达公司不清楚，也跟特艺达公司无关；黄永华提交的QQ邮箱截图显示的邮箱信息，无法证实收件人及发件人的身份信息，无法证明与本案的关联性；电话录音无法确认录音当事人的身份。故对其真实性及关联性均不认可。玲珑公司在参加诉讼过程中，向一审法院提交以下证据：1、加盖特艺达公司公章的《8月-11月水悦逸品10#楼装修进度款申报说明》，该说明落款日期为2012年12月24日，主要内容有：“本工程已支付预付款总额300万元”；“本次进度款：4367036.9元。按实际完成量的85%支付”；“请汇至我公司以下账号：户名：深圳市特艺达装饰设计工程有限公司，账号：220×××15。2、特艺达公司加盖特艺达公司公章的《法定代表人证明书》及《法人授权委托证明书》、罗烈波的身份证复印件。其中《法人授权委托证明书》上载明：“兹授权罗烈波同志为我方代理人。授权内容及权限：前往山东玲珑置业有限公司收取水悦逸品10号楼装修工程款三万元整。……附：代表人性别：男职务：办事员……”证据3、加盖特艺达公司财务专用章、内容为收到水悦逸品10号楼装修进度款的《收款收据》1份、罗烈波签字的收到水悦逸品10号楼装修和维修费用的收条两张。玲珑公司以上述证据证明特艺达公司与玲珑公司存在水悦逸品10号楼的承包施工关系。黄永华及张海波对上述证据均无异议，张海波认为上述证据可以证明特艺达公司与玲珑公司存在合同关系。特艺达公司的质证意见为：经公司内部查询，没有找到上述材料的备案留底，不能确认其真实性，并且，上述证据材料跟黄永华诉请没有关联性，不能证明黄永华或张海波、林晓雷与特艺达公司存在任何合同法律关系。罗烈波从来没有加入过特艺达公司工作，不是特艺达公司员工，假设证据2法人证明书、法人授权委托书均为真实，根据该委托书的内容，公司也仅仅是委托罗烈波收取水悦逸品10号楼装修工程款叁万元，且在委托书中注明仅用于此项目收取该工程款，不作其他任何用途使用，还特别载明有效期为2015年2月12日至2015年3月19日。显然，根据该材料罗烈波仅仅是曾经作为特艺达公司的专项事务的代理人而已，其并不是公司员工，在罗烈波于2015年2月14日收取委托书中载明的装修款后，该委托书早已失效，罗烈波也没有任何权利再代表特艺达公司。至于罗烈波于2014年11月3日维修费收条是其自身的个人行为，没有特艺达公司的授权，不能也无权代表特艺达公司。张海波为进一步证实特艺达公司与玲珑公司存在合同关系，提交《玲珑集团水悦逸品10#楼室内装修工程结算书》和两张支款单予以佐证。张海波称结算书是竣工的时候由特艺达公司所做，但未提交证据证实。因结算书系打印文件，结算书上未加盖特艺达公司的公章或有相关人员签字，故特艺达公司不认可上述结算书是其公司出具的；两张支款单载明：支款人为“黄永华”，支款日期分别为“2013年5月18日”、“2013年6月2日”，支款事由为：“大理石黄永华预付款、机票费用”、“石材款”，付款单位经办人为“林晓雷”，付款单位批准人处载明：“同意支付罗烈波6.18”。黄永华对上述单据的真实性没有异议；特艺达公司则对该证据的真实性、关联性均有异议。主张罗烈波从来没有加入过特艺达公司，其只是专项事务的代理人而已，其代理权限只限于收取水悦逸品10号楼装修工程款叁万元，代理权限的有效期为2015年2月12日至2015年3月19日。既然罗烈波不是特艺达公司的人员，特艺达公司对该证据的真实性自然无法确认，罗烈波在该证据中的签名也无法核实其真实性，特艺达公司更没有核对义务。就算假设最终罗烈波在该证据中的签名为真实，其在没有明确授权的情况下也无法代表特艺达公司，因此，该证据与特艺达公司完全无关，没有任何关联性。对于上述《玲珑集团水悦逸品10#楼室内装修工程结算书》和两张支款单为何为张海波所持有，张海波称系因为其系特艺达公司的员工，负责水悦逸品10#楼的装修项目，所以持有上述结算书。因特艺达公司不同意承担个别费用，因此，支款单所载明的金额是由张海波为特艺达公司垫付的，但由于张海波的过失，没有及时将单据交给特艺达公司。对于张海波的上述陈述，黄永华与特艺达公司均有异议，黄永华称其不清楚张海波是特艺达的员工，因为本案所涉工程里基本上都是张海波、林晓雷和黄永华联系的，黄永华收到的工程款也都是张海波支付的。特艺达公司称张海波不是特艺达公司的员工，特艺达公司有严格上报、支出的付款流程，完全是不可能存在张海波垫付款项的事情，张海波在说假话。张海波称因在答辩中所称原因，故没有其他证据证实其是特艺达公司的员工，也没有其系受特艺达公司指派垫付工程款项的证据。根据当事人的陈述和举证质证意见，一审法院对争议焦点1评判如下：特艺达公司虽否认与本案涉及工程有任何关系，但根据玲珑公司提交的证据能够证实其在《8月-11月水悦逸品10#楼装修进度款申报说明》上加盖了公章，确认了涉案工程已支付预付款总额300万元，并提供了本公司的账号作为进度款收款账户，授权罗烈波进行相关装修款的收取，上述证据能够证实水悦逸品10#楼装修工程是以特艺达公司的名义承揽的；张海波提交向黄永华支付款项的支款单据上明确载明支款事由为：“大理石黄永华预付款、机票费用”、“石材款”，付款单位批准人处则载明：“同意支付罗烈波”，而罗烈波系特艺达公司授权的本案所涉工程相关款项的收取人，特艺达公司出具的《法人授权委托证明书》上载明：罗烈波为特艺达公司的代理人，其职务为办事员，张海波亦认可向黄永华所支付的款项是本案所涉工程的大理石款，故上述证据能够形成证据链条证实黄永华为以特艺达公司的名义承揽的水悦逸品10#楼装修工程进行了大理石供货和安装施工；张海波向黄永华进行了工程款的支付，且持有支款单据以及应由工程总承包方所编制的装修工程结算书，同时结合黄永华庭审中“2012前黄永华与张海波在西安已有合作的工程项目，本案所涉工程开始之初黄永华均与张海波联系工程事宜，之后张海波、林晓雷在联系本案工程事宜的过程中均主张是挂靠特艺达公司名下进行承包工作”等相关陈述和特艺达公司一直未确认和提交证据证实水悦逸品10#楼装修工程系其施工完成等情形，应认定水悦逸品10#楼装修工程系张海波以特艺达公司的名义承揽的，张海波与特艺达公司属于挂靠和被挂靠关系。张海波称其系特艺达公司的员工，证据不足，依法不予采纳；黄永华主张林晓雷也是工程承包人和分包人之一，林晓雷则自称其是特艺达公司招远项目的材料验收员，其所收材料均用于招远项目中，其是履行职务行为。从张海波提交的支款单据上看，林晓雷仅为“付款单位经办人”，付款需他人审批，且款项最终由张海波支付并留存单据。而其签字确认的《大理石收方数量》、《大理石结算单》上均写明：“工程量已确认，单价以张海波为准”、“大理石工程款以张海波为准”，这与其作为材料验收员的职责是一致的，同时也证明了其没有工程价款等的决定权，不是工程的承包人，其只是按照指示履行职务行为的员工，这在其与黄永华的通话录音中也有所体现，如其称:“这个钱我也管不了，你看我自己的钱也没拿到”以及“由于玲珑公司拖拖拖，导致张海波很多钱没有拿完，还没有结算”等语。因此，综合所有证据情况来看，林晓雷应是负责材料验收等工作的一名员工，其不是本案所涉工程的承包人。从其经办事项、签字确认的单据来看，均与张海波的联系更紧密，为张海波提供服务（张海波付款，其签字经办等）、接受张海波的管理、指示（其签字的收料单等均载明“大理石工程款以张海波为准”等），故依法应认定林晓雷是张海波的员工，其自称系特艺达公司的员工，没有提交自特艺达公司领取工资、签有劳动合同、系该公司参保职工等证据证实，依法不予采纳。黄永华主张林晓雷系工程承包人证据不足，依法亦不予采纳。2.关于黄永华所施工工程价款问题。黄永华主张其所施工的大理石工程款共计为959488元，并提交证据4、5《大理石收货清单》、《大理石收方数量》，证明黄永华向张海波供货的事实及实际入场安装的具体方数和价款；证据6《大理石结算单》，该结算单由林晓雷在2013年12月1日出具，主要内容为：水悦逸品10号楼大理石已按要求完工。大理石总工程款为959488元，2013年12月30日前已经支付的工程款465745元。剩余工程款为495745元，将在6个月内分期付清。大理石工程款以张海波为准。黄永华以此证明其所供货和负责安装的大理石工程施工完毕之后经结算总工程款为959488元，尚有495745元工程款未支付。张海波对上述证据质证认为对黄永华主张的工程量、收货数量无异议，但对工程价款有异议，证据6结算清单和证据4、5里面林晓雷签字的下方均列明了“单价以张海波为准”，而张海波在上述证据内并没有签字确认黄永华主张的单价，因此不予认可。特艺达公司质证认为，对黄永华提交的上述全部证据真实性、关联性不认可，黄永华提交的证据均是由本案张海波、林晓雷出具的，而张海波和林晓雷不是特艺达公司员工，与特艺达公司无关，所以特艺达公司对这些证据的内容无从考察，对其收货数量、货物单价、结算总价无法确认，也与特艺达公司完全无关。对黄永华施工工程价款是否申请鉴定问题，张海波认为其是公司员工，所以没有权利要求申请鉴定；特艺达公司认为黄永华的工程款是否真实存在，供货关系是否实际履行，其均不清楚，也与其无关，故对黄永华施工工程价款张海波、特艺达公司均不申请鉴定。对于争议焦点问题2，一审法院评判如下：张海波虽然对工程价款以其没有签字确认为由不予认可，但其对林晓雷签字确认的工程量、收货数量均无异议，结合其提供的支款单亦由林晓雷作为经办人签字办理、黄永华亦主张除张海波外一直与林晓雷进行工程施工相关事宜的接洽、联系等情形，可以确认林晓雷是黄永华承揽的大理石安装工程发包方的主要联系人、经办人和知情人，也说明张海波对林晓雷的职务行为是认可的，因此，林晓雷签字的《大理石结算单》能够起到证明黄永华工程价款的作用，而张海波、特艺达公司对黄永华主张的工程价款虽不认可，但均不申请鉴定，应视为对黄永华与林晓雷在《大理石结算单》中确认的工程价款无异议。一审法院依法采纳黄永华的主张，认定黄永华所供货和施工的大理石工程款共计为959488元。3.关于张海波已支付工程款的具体数额问题。张海波主张黄永华最后一份送货单是在2013年5月28日，而张海波在2013年7月3日已经将工程款结算完毕，已经支付了全部的工程价款。其通过银行转账及现金共支付了53.1万元，有黄永华提交的银行流水证明通过银行转账支付了38万元（由张海波通过农行深圳分行转账到黄永华农行云浮城区支行，共四笔，分别为2013年4月29日15万元、2013年5月26日5万元、2013年6月25日10万元、2013年7月3日8万元，共计38万元），另有两张支款单证明支付给黄永华现金151000元，合计53.1万元。黄永华认可张海波通过银行转账支付了38万元及2013年6月2日支款单载明的71000元以现金支付给了黄永华，但认为张海波没有完全提供所有的支款单，主张张海波以现金支付的工程款共计为85745元，而不是151000元。对张海波提交的2013年5月18日支款单有异议，称上面载明的180180元并不是张海波向黄永华支付的现金款项，其中的15万元是2013年4月29日由张海波向黄永华汇款支付的预付款，剩余的30180元是机票费用。张海波对其支付现金部分无其他证据证实。特艺达公司认可其没有对水悦逸品10号楼装修工程向任何人支付过装修款项。对于该项争议焦点，一审法院评判如下：根据黄永华提供的《大理石送货清单》，第一批货物的制单时间为2013年5月15日，收料员林晓雷收到的第一批货物时间为2013年5月20日，而张海波通过银行转账给黄永华的第一笔款项的时间为2013年4月29日，金额15万元，因此，该15万元属于工程预付款性质；而张海波提交的2013年5月18日支款单，罗烈波同意支付的审批时间为6月18日，但支款事由明确为：“大理石黄永华预付款、机票费用”，因此，从时间上看，该单据属于事后补单性质，与黄永华所称2013年5月18日支款单其中15万元即为2013年4月29日张海波通过银行转账给黄永华的预付款15万元相吻合，而黄永华所主张的张海波共支付工程款465745元，在林晓雷出具的《大理石结算单》中也进行了确认，故一审法院依法认定张海波共支付黄永华工程款465745元。张海波称2013年5月18日以现金形式支付给黄永华18万元，仅有载明为预付款的支款单，未能提交款项来源等其他证据予以佐证，一审法院依法不予采信；其称已付清了全部工程款项，因其最后一笔付款时间为2013年7月3日，而当时黄永华施工的工程尚未完工，直到2013年12月，黄永华才与林晓雷进行了工程结算，因此，张海波称2013年7月3日已付清全部工程款项不符合行业习惯，依法不予采纳。4.关于黄永华的诉请是否已超诉讼时效问题。黄永华主张其一直向张海波、林晓雷进行工程款催收及协商，本案没有过诉讼时效。提交黄永华与林晓雷的通话录音及手机通话截屏为证。在该通话录音中有黄永华称：“四年了，每年催你，是不是？”林晓雷答：“对”等语，该录音还能显示出因2015年张海波脑部进行了手术，黄永华无法再与其取得联系的内容。手机通话截屏显示与黄永华通话的号码为1136××××3733与林晓雷提供给法院的联系电话是一致的。张海波、特艺达公司对电话录音的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为电话录音不能确认是与林晓雷之间的对话。对于该项争议焦点，一审法院评判如下：黄永华提供的手机通话截屏显示与黄永华通话的号码为1136××××3733这与林晓雷提供给法院的联系电话是一致的，因此，可以认定黄永华与林晓雷进行过通话，在张海波、特艺达公司未提交反驳证据的情况下，对黄永华提交的电话录音依法认定为合法、有效证据，据此，可以证实黄永华一直通过林晓雷追要工程款项，结合张海波脑部进行了手术，黄永华无法再与其取得联系的内容，可以认定黄永华一直未放弃和怠于主张权利，黄永华的诉请未超出诉讼时效。一审法院认为，张海波以特艺达公司的名义承揽水悦逸品10#楼装修工程，之后由黄永华进行了其中的大理石供货安装施工，黄永华施工总工程价款为959488元，张海波已支付465745元，尚欠工程款493743元，事实清楚，证据充分。张海波作为黄永华施工工程的分包人、合同相对方，负有履行合同义务，支付工程价款，并承担逾期付款损失之责；依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，特艺达公司允许张海波借用自己的名称承揽工程、挂靠经营，违反了建筑法关于建筑行业特许经营的规定，且根据玲珑公司提交的证据，水悦逸品10#楼室内装修工程的相关款项均是以特艺达公司的名义收取，打入特艺达公司的账号或交由该公司的委托收款人，而特艺达公司也未提交证据已将打入本公司账号内的款项全部支付完毕，故特艺达公司作为合同主体，亦应承担相应的合同责任。根据黄永华在庭审中的自述，其对张海波的挂靠事实是明知的，其进行大理石销售安装的实际的交易对象为挂靠者张海波，而特艺达公司只是名义的交易对象，对此黄永华自身亦存在一定的过错。因此，对于尚欠的工程款项493743元，首先应由张海波履行义务，在张海波履行不能时，特艺达公司作为被挂靠者应承担补充的民事责任。林晓雷作为员工，不应承担付款责任。林晓雷2013年12月1日签字确认的《大理石结算单》，已明确黄永华施工的水悦逸品10号楼大理石安装工程在当时已按要求完工，并承诺剩余工程款在6个月内分期付清。故黄永华要求自2014年6月2日起由张海波支付逾期付款损失，符合法律规定，依法应予支持，应参照银行同期贷款利率标准计算为宜。黄永华主张过高部分，依法不予支持。林晓雷经一审法院传票传唤无正当理由拒不当庭，依法可缺席判决。玲珑公司作为发包方与承包方或次承包方就涉案工程至今尚未进行审计或决算，亦存在工程税金纠纷；黄永华无证据证实玲珑公司就特艺达公司分包给张海波工程欠付工程款及数额，亦无证据证实玲珑公司明知特艺达公司允许张海波借用资质挂靠施工。故其要求玲珑公司在未付工程款范围内承担付款责任的诉求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、张海波于判决生效后10日内支付黄永华大理石供货安装工程款493743元，并支付自2014年6月2日起至本判决所确定的付款之日止、按照银行同期贷款利率标准计算逾期付款利息损失。特艺达公司对张海波不能清偿的部分承担补充清偿责任。二、驳回黄永华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8736元，由黄永华负担736元，由张海波负担8000元，特艺达公司对张海波承担补充责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于张海波与特艺达公司的关系问题。张海波上诉主张其系特艺达公司的员工，其在案涉工程中的行为系职务行为，应由特艺达公司承担法律后果，其本人无需担责；特艺达公司则诉称该公司与张海波、林晓雷之间不存在任何的劳动关系或工程挂靠、分包、转包、借用资质等其他关系，案涉工程也与特艺达公司无任何关联。但不论是张海波还是特艺达公司对自己的主张均未提出确切的证据加以证明，经庭审调查，《玲珑集团水悦逸品10#楼室内装修工程结算书》和两张支款单均由张海波持有，张海波对此的解释为其负责水悦逸品10#楼的装修项目，因特艺达公司不同意承担个别费用，故支款单中所记载的金额是由其个人为特艺达公司垫付的。如张海波确系特艺达公司的员工，在明知所任职公司不同意的情况下，张海波却仍由个人出资承担全部费用，明显与常理不符。同时，2013年4月29日张海波个人通过网银向黄永华支付工程预付款15万元，而时至今日，张海波也未提交证据证明特艺达公司已承担了该笔款项。本案诉讼中，张海波更未提交与特艺达公司间存在劳动关系的任何其他证据。据此，张海波认为其系特艺达公司员工的主张，证据不足，本院依法不予采信。特艺达公司称其与张海波、林晓雷之间不存在任何关系，对案涉工程也不知情，但玲珑公司提交的《8月-10月水悦逸品10#楼装修进度款申报说明》及法定代表人证明书、法人授权委托证明书中均加盖有特艺达公司的公章，并列明了特艺达公司的开户银行及账号，玲珑公司按照申报说明载明的账号信息，向特艺达公司的银行账户汇入了巨额工程款，特艺达公司在本案诉讼中对此既不否认，也未主张玲珑公司的汇款是错汇，综合以上事实可以看出，特艺达公司对案涉工程的施工是确知和许可的，特艺达公司认为其公司与案涉工程无关的主张，没有事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院综合黄永华、张海波、特艺达公司、玲珑公司提交的证据及各自的陈述，认定张海波与特艺达公司之间系挂靠关系，于法并无不当，本院予以支持。关于案涉工程工程价款问题，经庭审调查，张海波对黄永华提交的《大理石收货清单》、《大理石收方数量》中记载的工程量和收货数量均无异议，也认可案涉大理石系由黄永华供货及施工，本院予以确认。张海波虽对黄永华主张的大理石价款不予认可，但在本案诉讼中既不提交证据证明其认可的价款数额，也不申请对相关工程价款进行司法鉴定，根据“谁主张、谁举证”的原则，黄永华对自己的主张已经完成了举证责任，张海波理应承担举证不能的法律后果，黄永华要求张海波按照《大理石结算单》中记载的价款数额给付工程款的主张，于法有据，本院依法予以支持。关于黄永华的起诉是否超过诉讼时效问题。黄永华提供的通话录音及通话截屏，能够证实黄永华与林晓雷提供给一审法院的1136××××3733电话通话并主张权利的事实，而林晓雷在向一审法院提交的书面说明中认可自己参与到案涉工程的施工工作中，张海波对林晓雷所出说明并无异议，并主张林晓雷是特艺达公司的员工，据此，本院认定黄永华一直在积极主张自身权利，张海波认为黄永华的起诉已超过诉讼时效的主张，没有事实及法律依据，本院依法不予采信。综上所述，张海波与特艺达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17472元，由上诉人张海波负担8736元，由上诉人深圳市特艺达装饰设计工程有限公司负担8736元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年四月二十四日本书记员  张 筱