吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3921号上诉人（原审原告）：**，女，汉族，1955年10月17日生，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：王光，吉林同信法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长春花园支行，住所地：长春市绿园区青林路831号。负责人：姜扬，行长。委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人:马玥，北京大成(长春)律师事务所律师。上诉人**因与被上诉人中国工商银行股份有限公司长春花园支行侵权责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人王光，被上诉人中国工商银行股份有限公司长春花园支行（以下简称工行花园支行）委托诉讼代理人原野、马玥到参加诉讼。本案现已审理终结。**上诉请求：改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、原审判决未正确认定上诉人与被上诉人之间存在的权利义务关系。自上诉人办理工行理财金卡之时起，上诉人与工行之间便建立金融服务法律关系。作为工行分支机构的被上诉人应当依据中国银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条、第六十五条、中国银监会《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十二条、第三十条之规定，对拟购买理财产品的上诉人履行风险承受能力评估义务、风险揭示义务和适当推介义务。但是，因被上诉人对上诉人未全面履行上述先合同义务，致使上诉人未能知晓工商银行直销或者代销理财产品的要求、程序等等，被上诉人不作为的过错行为与上诉人的损害后果之间存在因果关系。二、被上诉人对理财经理顾娜从事的业务行为疏于监管，对造成上诉人损害有因果关系，应承担过错责任。上诉人第一次购买工商银行理财产品是在被上诉人的营业时间、营业场所内，该份理财产品到期后，顾娜打电话通知上诉人理财产品已经到期，询问是否继续购买。上诉人同意继续购买，但表示因家里正在装修无法到银行办理购买手续，顾娜当即表示可以上门服务，于是顾娜带着电脑、凭证到上诉人家里办理了购买理财产品手续。中国银监会《关于进一步加强银行业务和员工行为管理的通知》第一条第（八)项规定，对于老弱病残、出现意外事件等特殊原因无法办理须由客户本人亲自办理业务的特殊客户，商业银行可研究开发离行式识别验证方式，做好柜台延伸服务，必要时提供上门服务。《工商银行理财金账户手册》第14、17页宣称：对理财金卡客户除了“锦上添花”，更有“雪中送炭”，客户经理将随时响应您的各种金融服务需求，并在后台理财团队的支持下为您提供一对一的理财服务。可见，顾娜提供上门服务并不违反规定。上诉人在家里向被上诉人理财经理顾娜办理购买理财产品手续，不是基于对顾娜个人的信任，而是信赖工商银行。被上诉人作为金融机构对员工行为负有严格的监管职责，被上诉人完全有能力发现并阻止顾娜私自非法销售理财产品，但被上诉人却消极不作为，造成上诉人等理财产品购买人的损害。三、原审判决认定上诉人承担全部责任且免除被上诉人责任，造成上诉人与被上诉人利益严重失衡。顾娜交给上诉人的代理业务申请书上印有中国工商银行的名称、标识和电子回单专用章,并盖有顾娜名章,电子回单专用章是中国工商银行印章的一种形式，电子回单专用章不是随意可以生成。上诉人有理由相信代理业务申请书是工商银行出具的理财产品交易凭证,上诉人不可能怀疑银行理财经理交付的交易凭证系伪造。上诉人不可能从交易凭证上的理财产品名称、内容上辨别出“汇晖股权保证收益型资产管理计划认购计划”不是工商银行销售的理财产品，上诉人不可能购买顾娜销售的非工商银行理财产品。上诉人是在顾娜带来的电脑上,根据顾娜指引输入密码支付的购买理财产品款。上诉人自己没有以网银向工商银行以外的其他单位或者个人汇款。顾娜在电脑上操作付款时，上诉人没有看也看不懂电脑操作页面，不可能知道顾娜将资金汇付至其他单位账户。上诉人提交的账户交易详单是顾娜犯罪行为暴露后，上诉人举报时从工商银行打印的。直到此时，上诉人也不知道尾号为6715的账号是哪个单位的账户，上诉人不可能让顾娜将自己的资金支付给与自己毫无关系的单位,上诉人也不可能同意几十万元的资金风险以顾娜的个人信誉作为保障。上诉人购买理财产品的资金未交付至工商银行,不是上诉人自己所为，而是被上诉人理财经理顾娜造成的。原审判决明显加重上诉人单方面的注意义务,豁免被上诉人的过错责任,造成上诉人与被上诉人本已不对等的民事主体之间利益更加失衡。综上，上诉人通过被上诉人理财经理顾娜操作付款购买理财产品，如果被上诉人依照法律及中国银监会相关规定履行职责,完全能够避免顾娜私售非法理财产品的情形发生。上诉人尽到了普通人的一般注意义务，并无明显过错，因被上诉人未尽监管职责,应当对上诉人的损失承担全部责任。原审判决基本事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。工行花园支行辩称，一、被答辩人系具有丰富理财经验的投资者，应当区别于无理财经验的群众。答辩人依据银行流水统计，其有两次购买非单产品的记录，充分证明其丰富的理财经验，当然能够通过购买产品的流程、文书、印章、预期收益率、利息支付方式等因素判断出所购买的案涉产品不是工行产品。二、被答辩人的损失是其故意行为造成的，应当由其自行承担投资风险。被答辩人作为具有丰富理财经验的投资者，在能够认识到购买案涉产品存在更高投资风险的情况下，为追求显著高于工行产品的投资回报，自甘冒险地一次购买案涉产品，其购买案涉产品的主观心态是故意，如愿获取了高额收益的结果，进--步强化了其再次购买仍能获利的侥幸心理，导致其形成了只要获利就继续购买的行为惯性，对于投资风险的心理状态是放任。因此，被答辩人的损失是其故意行为造成的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定，答辩人不承担侵权责任。三、答辩人对于被答辩人的损失并无过错，不应当承担侵权责任。案涉产品不是工行产品而是上海汇晖公司产品，答辩人也未在其经营场所宣传或者推广案涉产品，收取被答辩人理财款和向被答辩人支付相应利息的不是答辩人，案涉产品手续中并无答辩人处印章，顾娜从中获取的利益也未归于答辩人。以上事实证明，顾娜并非在履行答辩人处的职务行为，不能认定答辩人存在过错。(2019)吉民申493号再审裁定书中吉林省高级人民法院持上述观点。退一步讲，被答辩人此前曾多次购买飞单产品，案涉产品与工行产品合同明显不同，被答辩人作为完全民事行为能力人及具有丰富理财经验的投资者，完全有能力发现案涉产品并非工行产品，从而避免风险，但被答辩人未慎重审查，且在收到部分投资收益后，又再次进行购买，现其主张工行未尽监管义务并不适当。(2019)吉民申493号再审裁定书持上述观点。被答辩人依据吉林银监局出具的《信访事项答复意见书》并不能得出答辩人对于其损失存在过错的结论。答辩人未能发现顾娜私售飞单是客观事实，但是无论是被答辩人提供的证据还是《信访事项答复意见书》均未能证明被答辩人是在答辩人工作时间、工作地点，在顾娜理财经理室购买的案涉产品。另外，根据《吉林银监局关于加强代销业务管理的通知》第八条规定，仅要求在柜台配备录音录像系统，因此答辩人未在理财室布设监控设备并不等同于答辩人存在过错。四、被答辩人诉讼请求中主张的金额是否是其实际损失尚无法予以确认。(2016)吉0104刑初1040号刑事判决书中明确北京搏创兴业投资管理有限公司在单位犯罪活动中非法吸收的全部公众存款均系赃款，判决书第五项，责令被告人王承、顾珈源、曹现金、顾娜退赔投资人经济损失。判决书第六项，所有涉案赃款及产生债权、股权、物权和投资及其所产生的收益，均应予以依法处理，用于执行判决上述第五项之判罚。判决书第七项，在案查封、冻结、扣押之款物依法予以处理，用于执行判决上述第五项之判罚。而被答辩人并未提供刑事案件执行终结之证据，其实际损失无法确认。五、工行系列案件与常淑平诉中国农业银行股份有限公司长春富峰支行侵权责任纠纷案件存在显著区别，不应套用该案判决结果也认定工行承担20%责任。长春市中级人民法院(2018)吉01民终2757号民事判决书载明，常淑平在农行富锋支行营业厅工作人员宣传协助下，与福建新艺都建设有限公司签订《瑞盈·喜来登资金计划股权回购协议》，吉林银监局的处罚决定说明包括农行富锋支行原行长夏冬春在内的多名工作人员均参与推介案涉理财产品，为他人实施非法吸收公众存款行为提供了一定程度的便利，法院认为农行富锋支行在管理方面的过错不是造成常淑平损失的唯一或者主要因素，酌情确定农行富锋支行因其过错承担20%的赔偿责任。工行系列案件的显著区别有以下两点：第一，他案是支行行长带头和多名工作人员推介飞单产品的集体行为，而本案仅是理财经理顾娜的个人行为；第二，他案是银行工作人员在银行营业厅内对外公开宣传并协助客户与理财公司签订相关协议，而本案并不存在上述严重情节。综上，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。**向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告购买理财产品款55万元及利息损失；被告承担案件受理费。一审法院认定事实：原告于2014年10月16日在被告处开立工商银行理财金账户，账号为×××。2015年4月21日，被告工作人员顾娜到原告家里，原告用顾娜的电脑通过网上银行操作购买“汇晖股权保证收益型资产管理计划认购计划”，原告通过账号×××分两笔将55万元跨行汇款汇入×××账号（系吉林省永源投资咨询有限公司中国建设银行账户）中。之后顾娜为原告出具《中国工商银行代理业务申请书》一份，申请书中载明购买起点金额：1000000.00，交易级差金额：100000.00，购买金额：550000.00，购买日期为2015年4月23日，产品到期日为2015年10月26日，付息日为每月22日，资金兑付日为产品到期3个工作日。申请书下方空白处手写“前三个月：每个月：3666.66×3＝109999.98，后三个月：每个月3895.83×3＝11687.50。合计：22687.50”申请书有原告**签字、顾娜签字、顾娜名章、印有中国工商银行电子回单专用章。原告账号×××于2015年5月20日收到账号×××网转利息3666.67元。之后未收到利息、返还本金。另查明，2014年2月1日，顾娜在被告工行花园支行处任职，职务是个人客户理财经理；2015年1月16日，在工行朝阳桥支行任职，职务同上；2015年3月11日在工行兴城支行任职，在个金部工作，不再担任个人客户理财经理。2015年7月顾娜被工商银行开除并解除劳动关系。2016年1月25日，中国工商银行吉林分行营业部向长春市公安局经济犯罪侦查支队举报控告顾娜，该支队以长公（刑）受案字[2016]84号受理，同年2月26日顾娜被逮捕。2017年12月25日，长春市朝阳区人民法院作出（2016）吉0104刑初1040号刑事判决，判决被告人顾娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金25万元（判决主文第三项）；责令被告人顾娜等退赔投资人经济损失（第五项）；所有涉案赃款及产生债权、股权、物权和投资及其所产生的收益，均应予以依法处理，用于执行判决上述第五项之判罚（第六项）；在案查封、冻结、扣押之款物依法予以处理，用于执行判决上述第五项之判罚（第七项）。长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104刑初1040号刑事判决认定顾娜如下犯罪事实：（1）北京博创兴业投资管理有限公司案件事实：被告人顾娜利用其丈夫吕丽恩的名字在北京博创兴业投资管理有限公司长春分公司任职营业部经理期间，以高额返利、保本保息等承诺为诱饵，向社会公开宣传，向社会不特定对象销售基金和所谓的P2P理财产品，组织吸收公众62人的存款共计19232000.00元，案发前返还本金共计5352000.00元，返利共计220593.92元。关于北京博创兴业投资管理有限公司，被告人顾娜的供述与辩解称：我给其拉过客户，2014年2月我是工行客户经理，手中有客户信息，北京博创兴业投资管理有限公司长春公公司经理是我弟弟顾珈源，我就开始给博创拉客户，我给他飞单。被辞退前，我在银行的办公地点，没有向群众介绍卖的银行产品。客户来银行买理财产品，我是银行工作人员，他们走入误区，以为我卖的就是银行产品，根本不问。客户关心的就是本金保证、高额回报。我尽量避免向客户说明卖的不是银行的产品这个话题，我说了群众就会害怕，不买博创产品，他问我我就说，不问不说。（2）上海汇晖股权投资基金管理有限公司案件事实：2013年-2015年间，被告人顾娜以销售工商银行理财产品的名义，利用高额返利、保本保利等承诺为诱饵，向社会公开宣传，向社会不特定对象销售上海汇晖股权投资基金公司理财产品。截止至案发，被告人顾珈源、顾娜，组织、吸收公众183人存款共计377346030.00元，案发前共返还本金共计268377339.95元，返利共计16830889.91元，共计造成被害人净损失106652630.61元。（3）北京博创兴业投资管理有限公司和中资信诚（北京）投资管理有限公司吉林省分公司案件事实：2015年9-12月，被告人顾娜在北京博创兴业投资管理有限公司长春分公司任职营业部经理期间，用北京博创兴业投资管理有限公司和中资信诚吉林省分公司的名义，以高额返利、保本保利等承诺为诱饵，向社会公开宣传，向社会不特定对象销售基金理财产品，吸收公众12人的存款共计2580000.00元，实际损失共计2577197.50元。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，原告**应当提供证据证明是由于被告的行为具有过错侵害原告的民事权益，并由被告承担侵权责任。原告称，是基于对被告的信任购买的理财产品，被告对顾娜的履职行为缺乏有效监管，被告存在过错，但是，原告**在工商银行花园支行工作人员顾娜的推荐下购买了“汇晖股权保证收益型资产管理计划认购计划”理财产品，将55万元存入建设银行账号为×××账号中。该“汇晖股权保证收益型资产管理计划认购计划”并非工商银行发行的理财产品，认购合同书上亦无工商银行花园支行的签章，原告亦未举证证明该产品是工商银行花园支行发售的理财产品，亦未证明工商银行花园支行在其经营场所对该产品进行宣传推广，顾娜从中获取的利益也并未归属于该行，因此，顾娜的行为并非职务行为，亦并非工商银行花园支行的过错。原告作为完全民事行为能力人及有投资经验的投资者完全有能力发现涉案产品并非被告的理财产品，从而避免风险。但是，原告**并未认真审查合同条款并慎重考虑投资风险。原告**购买并非工行发售的理财产品，该风险应由原告自行负担，其主张被告未尽监管义务的主张并不适当，原告**提供的现有证据无法证明被告工商银行花园支行存在过错，故原告**以侵权纠纷诉请被告工商银行花园支行返还投资本金及收益的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费9300元（原告已预交），由原告**负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于工行花园支行是否承担侵权赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……”本案中，顾娜违规私售第三方机构理财产品，目的是为了获得高额佣金，其行为并未获得银行授权，所获利益归个人所有，其行为应属个人行为而不属于职务行为。根据工行花园支行的主张及**的相关陈述，**曾在工商银行购买理财产品，其中包括正常理财产品及本次飞单产品，其缺乏对自身资金安全的风险防范意识，购买本次飞单产品并未签订相关合同或者协议，同时根据当事人所举相关证据可知，其购买飞单理财产品所签署的现有文件与在其在工商银行购买正常理财产品签署的文件、流程等均存在很大差异，亦未对接收款项的相关信息进行必要的核实和查证，且本次飞单产品的预期收益率较正常理财产品高出许多，预收益内容为手写内容。顾娜在刑事案件中亦陈述，客户关心的就是本金保证及高回报等。本案虽存在吉林银监局的答复意见，但根据对该答复意见内容进行分析，即使答复内容存在依据亦与**的损害后果之间无直接因果关系，现有证据不足以认定工行花园支行存在明显过错。因此，**请求工行花园支行承担赔偿责任缺乏依据，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300.00元，由**负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 王 卓审判员 王君伟审判员 肖 瑶审判员 刘 畅审判员 高 心审判员 高云燕二〇二〇年四月十日书记员 李 笑于萍