贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终258号上诉人（原审原告）：贵州普利多商品混凝土有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇文化路10#楼5层，统一社会信用代码：91520000057050260B。法定代表人：鲁元平，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：贵州方程建筑总公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县珉谷镇菜园商贸区，统一社会信用：91522325730943844C。法定代表人：左继龙，系该公司总经理。原审第三人：六枝特区落别布依族彝族乡卫生院，住所地：贵州省六盘水市六枝特区落别乡落别村银坡路与文化路交叉口东，统一社会信用代码：125202034293602796。法定代表人：陈丽华，系该院院长。上诉人贵州普利多商品混凝土有限公司（以下简称普利多公司）因与被上诉人贵州方程建筑总公司（以下简称方程公司）及原审第三人六枝特区落别布依族彝族乡卫生院（以下简称落别卫生院）买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。普利多公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判被上诉人方程公司向上诉人支付商品混凝土货款157650元及拖欠货款的违约金（违约金以所欠货款为基数从2015年12月8日起按每月2%计算直至所欠款项付清为止）；3、改判被上诉人向上诉人支付为实现债权产生的律师代理费15759元；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人和被上诉人签订的《预拌混凝土购销合同》（以下简称《合同》）第九条对“甲方（被上诉人）义务”的第1项约定为：“保证按时支付货款，如违约，甲方（被上诉人）应从违约之日起按欠付价款额每天支付千分之五的违约金”，据此，本案违约金每天都在不断产生，在上诉人起诉之日还在产生新的违约金，甚至起诉后违约金仍在每天不断产生，并且，双方合同中并未约定违约金的支付期限，所以，原判决以超过诉讼时效为由驳回上诉人关于违约金的诉请是错误的。（一）本案的违约金是以日为计算单位的，违约金的总额等于一日的违约金乘以违约的天数，随着时间推移，违约金也在每天增加，由此产生的债权处于继续状态，参照刑法关于“继续犯”的规定，违约金诉讼时效应从上诉人提起诉讼之日起算。确定本案违约金的诉讼时效问题，首先要明确一时性债权与继续性债权（也称作连续性债权）的区别。一时性债权是指合同约定或法律规定某一时间到来或特定事由发生时而成立的且数额固定化的债权。一时性债权从约定履行期届满之次日起计算诉讼时效。继续性债权，可以日或月为单位独立形成债权。若以日为单位，违约行为发生的第一天，权利人即产生第一个债权，第二天即产生第二个债权……，第365天，则产生365个债权。这些“债权”具有经济上和法律上的一定独立性，作为请求权的发生基础。换言之，继续性债权由一个个独立单位的债权构成一个个独立单位的请求权。继续性债权虽然相对独立，但因基于同一法律事实且性质相同，债权人可将这些多个独立的债权集合起来，作为一个整体债权行使诉讼请求权。最高人民法院民一庭法官发表的《第18条规定的解读》一文中认为：对于房开商逾期办理房产证违约金的诉讼时效计算，应区分处理，第一，当事人在合同中明确约定逾期办证违约金数额的，为一时性债权，从约定或法定的期限届满之次日起算诉讼时效；第二，当事人在合同中约定以日或月为单位累计计算违约金数额的，属于继续性债权。很显然，本案中的违约金属于继续性债权。重庆市高级人民法院（2005）渝高法民初字13号民事判决、最高人民法院（2005）民一终字第85号民事判决均认可上述观点。（二）参照最高人民法院关于知识产权侵权责任的有关司法解释，本案违约金的诉讼时效至少应当从上诉人起诉之日往前倒推3年开始计算。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21号）第23条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]31号）第28条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第18条都规定了继续性的债权，最高人民法院对权利人超过两年时间起诉的，均保护了起诉前两年内的债权。由于现行的《民法总则》规定的诉讼时效为3年，参照上述司法解释，本案违约金的诉讼时效应当从上诉人起诉之日3年前那一天开始计算。（三）上诉人请求被上诉人按“按每月2%”标准承担违约金责任，远远低于双方约定的“每天支付千分之五”的标准，上诉人诉请的违约金并不“过高”，人民法院不应当降低。最高人民法院作出的（2017）最高法民申3354号民事判决认为：当事人约定按照日万分之五计算逾期支付工程款的违约金，“并未超过受保护的年利率24%，并不‘过高’”，理由是“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为‘过高’”。因此，本案中，上诉人按照低于合同约定的每天5‰利率标准，以每月2%利率标准计算违约金，并不“过高”。二、原判决以最后一张“结算清单”的落款时间作为诉讼时效的起算日期，与合同约定的被诉人“支付全款”或“结清”的时间不一致，认定事实错误。（一）原判决认定《合同》第八条第1款约定的“合同解除或者双方合作期满后，甲方必须在合同解除之日或双方合作期满之日起，七日内结清所有价款”为付清全部货款的时间，是错误的。首先，《合同》第八条第2款明确约定了付款时间：“主体完工后一个月之日支付全款”。而《合同》第八条第1款使用的一词是“结清”，与第八条第2款使用的“支付全款”一词相比，第八条第2款的语义更加明确，而第八条第1款使用的“结清”一词语义不明。其次，从《合同》第八条的标题——“价款结算及支付”来看，第八条的内容应该包括“结算”和“支付”两个方面，由于第八条第2款十分明确地约定了“支付全款”的时间，第八条第1款中的“结清”一词，理解为“结算清楚”更为合理。（二）如果认为《合同》第八条第1款“合同解除之日或双方合作期满之日起，七日内结清所有价款”是对付款时间的约定，那么依照该约定，必须先确定“合同解除之日”或“双方合作期满之日”，然后往后推7天才是约定的付款日期。而原判直接以最后一张结算清单的落款日期作为“合同解除之日”或“双方合作期满之日”，也属于认定事实错误。毫无疑问的是，上诉人和被上诉人之间的混凝土买卖合同至今没有解除。另外，双方在合同中对“合作期限”也没有直接明确约定。按照双方之间合同约定，双方每个月进行一次结算，产生一张“结算清单”，之后，被上诉人是否还需要上诉人供应混凝土，按照合同第五条第1款约定，由被上诉人通知上诉人，上诉人再向被上诉人供货。因此，每一张“结算清单”时间之后，双方是否“合作期满”，是不确定的。不能以最后一张结算清单的落款日期作为“合作期满”的日期。（三）《合同》第八条第2款约定：“主体完工后一个月之日支付全款”。据此，本案当事人约定付清全部货款的时间应该是“落别乡卫生院扩建工程项目”主体完工后一个月的那一天，而不是原判决认定的“合同解除之日或双方合作期满之日起七日内”。至于该工程主体究竟是哪一天完工的，只有作为施工方的被上诉人最清楚，上诉人不可能天天守在工地现场查看工程主体的施工进展情况，而被上诉人也从未将该工程主体何时完工的信息告知上诉人。并且，建筑工程领域专业性极强，即使上诉人到现场查看，也不能确定该工程主体是否完工及具体完工的时间。事实上，上诉人从2017年以后就不在六枝开展经营活动，办公地点也搬至贵阳，客观上无法经常到工程现场查看该工程“主体完工”情况。更重要的是，代表被上诉人签订《合同》的人员“蔡兴成”，后来一直拒绝接听上诉人电话，上诉人无法联系到被上诉人。三、原判决在未做任何鉴定的情况下，直接认定结算清单上加盖的公章不一致，缺乏证据。退一步讲，即使结算单上加盖的公章不一致，也不能就此否认上诉人向被上诉人履行交货义务的事实，因为在实践中，施工企业使用多枚印章的现象并不罕见。四、原判决以上诉人未提供支付律师费的凭据为由，驳回上诉人请求被上诉人承担律师费的诉请，与本案事实不符。上诉人聘请律师作为本案诉讼代理人，并且该律师也履行了代理人职责，上诉人的律师费必然要产生。正是因为被上诉人等不少合同相对人拖欠上诉人货款，导致上诉人资金周转困难未能及时支付律师费从而无法提供支付律师费的凭据。原判决以此为由驳回上诉人的这部分诉请，显然不合理。被上诉人方程公司未向本院提交答辩状。原审第三人落别卫生院未向本院提交书面意见。普利多公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告方程公司立即向原告普利多公司支付商品混凝土货款157650元，以及拖欠货款的违约金138521.8元（违约金以所欠货款为基数，自2015年12月8日起按每月2%计算至2019年8月5日，之后产生的违约金以上述计算方式计算至货款付清为止），以上共计296171.8元；2、被告立即向原告支付为实现债权产生的律师费15759元；3、第三人在未向被告付清工程款的范围内对被告上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2015年7月29日原告普利多公司作为乙方与甲方“贵州方程建筑总公司落别乡卫生院建设项目扩建工程项目部（以下简称落别卫生院项目部）签订《预拌混凝土购销合同》，案外人蔡兴成持该项目部的《授权委托书》以项目负责人的身份在该合同上签名，约定由原告给项目部供应混凝土，2015年8月1日至8月31日和9月1日至9月30日的结算清单，无人签名，仅盖了与《预拌混凝土购销合同》相同的工程项目部印章，2015年10月1日至31日和11月8日的结算清单，无人签名，加盖了与前加盖的工程项目部不一样的“工程项目部”印章。另查明，落别乡卫生院扩建项目的发包方为落别乡人民政府。本案代理费并未实际产生。一审法院认为，本案原告所诉与查明事实不符，所举证据不能证明自己主张，首先，所诉称的工程发包方为落别卫生院，而事实是落别乡人民政府；其次，所签《预拌混凝土购销合同》约定：“甲、乙双方每月底结算一次货款及相关费用，合同解除或双方合作期满后，甲方必须在合同解除之日或双方合作期满之日起，七日内结清所有价款”，而原告所举最后一次结算清单时间为2015年11月8日，至原告2019年8月5日主张权利之时，已三年零九个月，原告未能举证证明诉讼时效有中止、中断的情形，根据民法总则的规定，显然已超过诉讼时效。且四份结算清单上无结算人签名，加盖印章不一致，不具有证据的真实性和合法性，依法不予采信；第三，诉请的律师费无证据证明实际产生。因此，原告的诉讼请求无依据，且已经超过法律规定的诉讼时效，依法应予驳回。被告方程公司对诉讼时效的辩称，符合法律规定，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，判决：驳回原告贵州普利多商品混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费2990元，由原告贵州普利多商品混凝土有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。除一审判决认定“本案代理费并未实际产生”外，二审认定的其余事实和一审审理认定的其余事实基本一致，对一审认定的其余事实，本院予以确认。另查明，普利多公司为实现债权提起本案诉讼而与北京市浩天信和（贵阳）律师事务所签订了《民事委托代理合同》，合同约定普利多公司需支付律师代理费，且北京市浩天信和（贵阳）律师事务所已经履行了代理职责。本院认为，本案二审争议焦点是：1、本案是否已经超过诉讼时效；2、被上诉人方程公司应否支付上诉人普利多公司货款、相应的违约金及代理费，如应支付，如何计算。关于争议焦点一。根据案涉《预拌混凝土购销合同》第八条第1款“每月底结算一次货款及相关费用（合称价款），并签署结算单。……合同解除之日或双方合作期满之日起，七天内结清所有价款”、第2款“垫支两月支付混凝土款的70%，剩余30%主体完工后一个月之日支付全款”的约定，本案的混凝土货款分为两次支付，其中70%应在普利多公司垫支两个月后支付，剩下30%应在工程主体完工一个月之日支付。而根据普利多公司一审提交的四张结算清单来看，其给项目部供应混凝土的期间为2015年8月1日至2015年11月8日，且其一审庭审中陈述，该期间的混凝土货款从未支付过，故根据合同约定，普利多公司在垫支2015年8月、9月两个月的货款后，方程公司应于2015年11月1日支付70%的混凝土货款，但普利多公司直至2019年8月5日才向一审人民法院提起本案诉讼主张权利，且无诉讼时效中止、中断的情形，因此，对于70%的混凝土货款，已经超过了法律规定的诉讼时效，本院不予支持。对于剩下的30%混凝土货款，因原审第三人落别卫生院一审庭审中陈述工程尚未验收，且方程公司也未提交任何证据证实案涉工程主体已经完工且普利多公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，因此，剩下30%的混凝土货款的诉讼时效并未超过。关于争议焦点二。根据原审第三人落别卫生院一审提交的《建设工程施工合同》可知，被上诉人方程公司与落别乡政府签订施工合同，约定由方程公司承建落别乡卫生院建设项目（扩建）工程。方程公司一审代理人陈述对工程项目具体不清楚，也没有找到该项目的任何结算、合同、招投标等，但其并未提交任何证据否认该施工合同的真实性，故可以认定方程公司对落别乡卫生院建设项目（扩建）工程进行了施工。案外人蔡兴成持落别卫生院项目部的《授权委托书》与普利多公司签订《预拌混凝土购销合同》，该购销合同系为工程具体施工而签订，受益方为方程公司，因此，购销合同对方程公司具有约束力，方程公司应按合同的约定履行付款义务。根据加盖有“工程项目部”印章的四张结算清单可知，普利多公司向方程公司供应共计157650元的混凝土，如前所述，因70%混凝土货款的诉讼时效已经超过，故对普利多公司诉请的混凝土货款，本院予以支持157650元×30%=47295元，超过部分不予支持。对于违约金，因70%混凝土货款已经超过诉讼时效，对该部分货款相应的违约金，本院不予支持。剩下30%混凝土货款相应的违约金，因普利多公司未举证证实案涉工程主体已经完工且方程公司存在违约行为，故对该部分违约金，本院亦不予支持。对于代理费，双方在《预拌混凝土购销合同》第十条约定“如合同履行发生纠纷，……因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担”，且普利多公司已签订《民事委托代理协议》委托了律师代理本案，代理费必然产生，故本院以普利多公司得到支持的货款金额47295元为基数，参照其一审提交的人民网《贵阳律师服务收费平均价格》计算标准，予以支持47295元×7%=3310元，超过部分不予支持。综上所述，普利多公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初2430号民事判决；二、由被上诉人贵州方程建筑总公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人贵州普利多商品混凝土有限公司混凝土货款47295元及代理费3310元，合计50605元；三、驳回上诉人贵州普利多商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2990元，由上诉人贵州普利多商品混凝土有限公司负担2512元，被上诉人贵州方程建筑总公司负担478元；二审案件受理费5980元，由上诉人贵州普利多商品混凝土有限公司负担5023元，被上诉人贵州方程建筑总公司负担957元。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  罗 敏审判员  杨 梅二〇二〇年四月十六日法官助理胡金丽书记员王颖慧