山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终295号上诉人（原审原告）：山东亚特尔集团股份有限公司，住所地：济南市历城区唐冶新区围子山路1号。法定代表人：王恩琦，经理。委托诉讼代理人：马栋，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘继华，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武风清，男，1984年3月2日出生，汉族，农民，住临清市。上诉人山东亚特尔集团股份有限公司（以下简称亚特尔集团）因与被上诉人武风清建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初4239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。亚特尔集团上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一审及二审诉讼费用由武风清承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误。涉案建设工程不合格，上诉人在收到监理下达的通知单后，己经及时通知武风清进行返工，并重新签订建设工程施工合同保证书，武风清却在收到该项目尾款后拒绝返工。武风清也承认收到返工的通知，但是一直未按照上诉人及监理单位要求进行。武风清在施工过程中因工程质量存在严重问题，监理多次向上诉人下达了监理通知单，上诉人也积极与武风清沟通，对于工程质量问题在监理通知单中己经很明确。后期因为武风清拒不履行返工义务，上诉人才与其他第三人重新签订施工协议，并且在新签订的协议中对于重新施工的工程量也明确进行约定，可以完全反映出上诉人损失。上诉人在重新签订合同后也支付了工程款，损失应由武风清承担。一审法院审理认定事实有误，应依法撤销该判决。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第八条、第十条、第十一条规定对本案做出判决，是适用法律错误。该案件中在武风清工程出现问题，上诉人要求其返工时其拒绝履行义务，应按照规定退还工程款并赔偿损失。武风清辩称，我没有拒绝返工，亚特尔集团称工程不合格没有给我出具说明书，应该拿出质监站的鉴定书。我已经做好了，是亚特尔集团不要。监理下达不合格的通知书也没有给我，况且监理也没有给我下达不合格的权利。亚特尔集团向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间签订的建设工程施工合同保证书；2.判令武风清返还工程款64000元，并赔偿因工程质量不合格造成的经济损失10000元；3.案件受理费由武风清承担。一审法院认定事实：2018年1月份，亚特尔集团将东昌府区实验幼儿园、墩台王小学地源热泵系统地源侧检查井项目口头分包给武风清，亚特尔集团分别于2018年1月11日、1月23日预先支付武风清工程款30000元、20000元，共计50000元。因武风清施工过程中存在质量问题，亚特尔集团、武风清双方于2018年3月5日签订一份建设工程施工保证合同，约定的主要内容：工程名称为东昌府区实验幼儿园、墩台王小学地源热泵系统地源侧检查井；工程内容为室外集分水器检查井的制作施工，包括混凝土搅拌、捣固、抹平、养护、搅拌砂浆、砌筑、抹灰、勾缝、井盖、井座、爬梯制作安装、套管安装、材料场内运输、检查井内集分水器就位用砖跺砌筑等有关施工，根据施工图纸进行施工；对墩台王小学1个检查井、幼儿园2个检查井使用泥浆砌筑进行返工，拆除后使用水泥砂浆进行砌筑；所有检查井内侧抹灰，穿墙洞修复、封堵，包括未使用的穿墙洞及穿管的穿墙洞；对歪斜砌墙进行调直，如无法调直采取其他加固措施（检查井四个角增加支撑柱等措施）或拆除重做；幼儿园3个检查井返工、抹灰，墙洞封堵、盖板浇筑完成时间2018年3月8日(保证不影响后续其他施工方施工）；墩台王小学1个检查井返工、抹灰，墙洞封堵、盖板浇筑，5个检查井抹灰，墙洞封堵、盖板浇筑，完成时间2018年3月11日（保证不影响后续其他施工方施工）；承包方式为包工包料；工程价款64000元，已支付50000元，剩余工程款已交付中间人；双方在合同中还约定了其他权利义务。2018年3月7日，亚特尔集团支付武风清剩佘工程款14000元。亚特尔集团为佐证涉案工程存在质量问题向法院提交了如下证据：监理通知单、监理通知回复单、现场照片、2018年3月26日亚特尔集团与案外人王树光签订的建设工程施工合同，合同约定：工程名称为东昌府区实验幼儿园、墩台王小学地源热泵系统地源侧检查井；工程内容：对现有检查井（校方和监理工程师验收未通过的工程量）有问题的墙体进行拆除，增加槽钢过梁，重新彻筑。对现有检查井井底清於，洞口挂灰堵实，内墙抹灰，检查井内管道、设备增加支墩，对于长度大于3500mm的墙体采取加固柱，检查井四边找平，设备垫减震等工作；墩台王小学、实验幼儿园检查井井盖支模板、浇筑C20混凝土，混凝土浇筑厚度180mm，配筋要求：12号螺纹钢筋双层双向绑扎，水平间距200mm。直径600mm圆筒砖井砌筑，标高以室外配套完成面标高为准，直径600mm铸铁井盖采购、安装；为满足施工条件清理场地费用10000元，施工费用46000元，共计56000元。包工包料，自通知进场之日起，墩台王小学工程于2018年3月29日前完成，幼儿园工程于2018年3月31日前完成。合同签订后，亚特尔集团于2018年4月4日转账支付王树光工程款40000元，4月13日转账支付王树光工程款10000元，共计支付工程款50000元。武风清对监理通知回复单异议称监理通知单中提到的问题已经予以维修，且已由亚特尔集团的现场人员**、魏超予以确认；对现场照片异议称照片所显示的问题许多不是由武风清造成的，是在回填的时候由亚特尔集团的机械碾压造成；对亚特尔集团与案外人王树光签订的建设工程施工合同异议称不知情。武风清不具备相应的施工资质，涉案工程双方未验收。涉案工程经案外人王树光施工后已交付使用。一审法院认为，虽然双方当事人签订的建设工程施工保证合同系当事人的真实意思表示，但武风清不具备相应的资质，违反法律法规的强制性规定，应属无效合同。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案双方当事人签订建设工程施工保证合同后，亚特尔集团已将剩余工程款支付武风清，武风清称已经按合同施工完毕。即便武风清施工的涉案工程存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（三）项的规定，也只有在武风清拒绝修复的情形下，亚特尔集团才可以请求解除合同，亚特尔集团无证据证明已经通知武风清修复而武风清拒绝修复。故亚特尔集团请求解除涉案建设工程施工合同，由武风清返还工程款64000元的请求，法院不予支持。关于赔偿损失10000元的问题，因履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的工程。因此，合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，而应适用折价补偿的原则。“折价补偿”首先应确定履行无效合同，建造的建筑产品是否有价值。对于建设工程存在的质量问题，可以根据质量问题的不同情形，由承包人采取修理、返工或者改建。依据亚特尔集团提交的监理通知单载明的质量问题，可以通过上述哪种方式解决质量问题，所需费用具体数额，亚特尔集团均无充足的证据予以佐证，再结合亚特尔集团提交的2018年2月27日、3月8日、3月17日监理通知回复单来看，明确载明已整改。故亚特尔集团仅凭其与案外人王树光签订的合同及汇款凭证、照片就主张损失10000元，证据不足，法院不予支持，亚特尔集团可待证据充分后另行主张权利。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第三条、第八条第一款第（三）项、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告山东亚特尔集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费1650元，减半收取825元，由原告山东亚特尔集团股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实同一审查明的一致。本院认为:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”2018年3月5日，武风清与亚特尔集团签订《建设工程施工保证书》。2018年3月7日，亚特尔集团将涉案工程剩余的工程款14000元支付给武风清。后案外人王树光对涉案工程进行施工，涉案工程的现状为已施工完毕并投入使用。现亚特尔集团以武风清施工的工程质量不合格为由，要求武风清返还已支付的工程款并赔偿损失。根据上述法律规定，对亚特尔集团的主张，不应予以支持。且亚特尔集团无法提供证据证明武风清施工工程不合格且其拒绝修复，应承担举证不能的法律后果。综上所述，亚特尔集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由上诉人山东亚特尔集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙久强审判员  石 鑫审判员  孔繁奎二〇二〇年四月十日法官助理马征书记员王倩倩