广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1132号 上诉人[原审被告（原告）]：柳州市东鹏汽车配件厂，住所地广西壮族自治区柳州市。统一社会信用代码：91450203198583909P。 投资人：谭建才，厂长。 委托诉讼代理人：苏文莉，广西金飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：施昌伶，广西金飞律师事务所律师。 被上诉人[原审原告（被告）]：卢耀凤，男，1974年12月30日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市。 委托诉讼代理人：李发翔，广西至和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃杰，广西至和律师事务所律师。 上诉人柳州市东鹏汽车配件厂（以下简称东鹏汽配厂）因与被上诉人卢耀凤劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初3733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 东鹏汽配厂上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项；2.依法改判东鹏汽配厂与卢耀凤从2001年7月1日至2018年12月4日期间存在劳动关系；3.判决东鹏汽配厂不应支付卢耀凤2018年10月工资1020.6元、11月工资1344元；4.判决东鹏汽配厂不应支付卢耀凤经济补偿金62628.18元；5.判决东鹏汽配厂不应赔偿卢耀凤失业保险待遇损失63504元；6.一审、二审案件受理费由卢耀凤负担。 事实与理由：一、关于劳动关系存续期间的问题。一审法院确认双方劳动关系开始时间有误，应当以东鹏汽配厂为卢耀凤缴纳养老保险的时间开始计算，即从2001年7月1日开始计算。一审认定双方劳动关系于2000年1月3日建立有误。2.卢耀凤2018年10月、11月未到东鹏汽配厂上班，是卢耀凤个人原因，并非东鹏汽配厂歇业、停产所致，故不应该向卢耀凤发放这两个月的工资，同时也不应该按照一审法院判决认定因“未及时足额支付劳动报酬”而支付卢耀凤解除劳动合同经济补偿。3.一审法院对失业保险待遇损失认定错误。东鹏汽配厂与卢耀凤之间签订三份劳动合同，前两份劳动合同已经履行终结，卢耀凤提出解除劳动合同关系的是第三份劳动合同，因此卢耀凤以第一、二份劳动合同关系期间没有同步缴纳社会保险的情况为由解除第三份劳动合同关系，没有依据。且欠缴社会保险费问题应该由行政部门通过强制征缴的方式实现权利，卢耀凤以此为由直接提出解除劳动关系，缺乏依据。卢耀凤中断就业是因为本人意愿违法解除劳动关系，不符合办理失业保险金的申报手续。 卢耀凤辩称：东鹏汽配厂的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 卢耀凤向一审法院起诉请求：1.依法判决卢耀凤与东鹏汽配厂自2000年1月3日至2018年12月4日存在劳动关系；2.依法判决东鹏汽配厂支付卢耀凤2000年1月3日至2018年12月4日解除劳动合同经济补偿114000元（6000元/月×19个月）；3.依法判决东鹏汽配厂支付卢耀凤2018年10月、11月工资12000元；4.依法判决东鹏汽配厂支付卢耀凤未休年休假工资报酬102000元（200元/天×170天×3倍);5.依法判令东鹏汽配厂支付卢耀凤失业保险待遇损失63504元（27个月×1680元/月×70%×2倍）；6.依法判决东鹏汽配厂支付卢耀凤未足额支付的2018年6月工资97.8元、7月工资152.9元、8月工资323.4元、9月工资323.4元，并支付赔偿金1795元。以上合计:294196.5元。 东鹏汽配厂向一审法院起诉请求：1.东鹏汽配厂不应支付卢耀凤2008年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资报酬46896.55元；2.东鹏汽配厂不应赔偿卢耀凤失业保险待遇损失56448元；3.本案诉讼费由卢耀凤承担。 一审法院认定事实：东鹏汽配厂于1999年12月21日成立，系个人独资企业。卢耀凤与东鹏汽配厂签订有三份劳动合同，期限分别为2008年1月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日起的无固定期限劳动合同，最后一份劳动合同约定卢耀凤的工资按计件工资计发，每月25至30日发放上月工资。 卢耀凤向东鹏汽配厂正常提供劳动至2018年4月，因工作不饱满，自2018年5月1日起至9月27日卢耀凤未正常向东鹏汽配厂提供劳动，2018年10月、11月卢耀凤未向东鹏汽配厂提供劳动。 《柳州市社会保险参保缴费证明》显示：东鹏汽配厂按城镇职工身份为卢耀凤缴纳2001年7月至2018年11月期间养老保险费，缴纳2007年7月至2018年11月期间工伤、生育保险费，缴纳2008年12月至2018年11月期间医疗保险费，缴纳2010年7月至2018年11月期间失业保险费。 2018年12月4日，卢耀凤以东鹏汽配厂于2018年6月25日后恶意降低工资，未依法提供劳动条件、劳动保护，未及时足额支付劳动报酬，未依法为本人同步足额缴纳社会保险费为由通过邮寄解除劳动合同通知书的形式解除与东鹏汽配厂的劳动合同，东鹏汽配厂于2018年12月5日收到该通知书。东鹏汽配厂未为卢耀凤办理失业保险金申报手续。根据柳州市社会保险事业局出具的《关于协助调查相关人员缴纳社保情况的复函》，卢耀凤与东鹏汽配厂解除劳动关系后至本案庭审时尚未有其他单位为其缴纳社会保险。 卢耀凤于2019年1月10日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称劳动仲裁委）提出以下仲裁请求：1.卢耀凤与东鹏汽配厂2000年1月3日至2018年12月4日存在劳动关系；2.东鹏汽配厂支付卢耀凤2000年1月3日至2018年12月4日解除劳动合同经济补偿114000元；3.东鹏汽配厂支付卢耀凤2018年10月、11月工资12000元；4.东鹏汽配厂支付卢耀凤2001年1月3日至2018年1月2日未休年休假工资102000元；5.东鹏汽配厂支付卢耀凤应领取的失业保险待遇损失63504元；6.东鹏汽配厂支付卢耀凤未足额支付的2018年6月工资97.8元、7月工资152.9元、8月工资323.4元、9月工资323.4元，并支付赔偿金1795元。东鹏汽配厂在仲裁庭审中对卢耀凤的未休年休假工资请求提出时效抗辩。劳动仲裁委于2019年5月28日出具柳劳人仲字[2019]第241号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认卢耀凤与东鹏汽配厂2001年7月1日至2018年12月4日期间存在劳动关系；二、东鹏汽配厂应支付卢耀凤2008年1月1日至2017年12月31日期间带薪年休假工资46896.55元；三、东鹏汽配厂应赔偿卢耀凤失业保险待遇损失56448元；四、卢耀凤提出的其他仲裁请求缺乏依据，不予支持。卢耀凤与东鹏汽配厂均不服该仲裁裁决，先后向一审法院起诉，分别提出以上诉讼请求。 卢耀凤提供的《活期账户交易明细单》显示，2017年12月至2018年9月实发工资数额依次为:4531.46元、4986.33元、5784.62元、5928.53元、2794.95元、3370.96元、1582.2元、1527.1元、1356.6元、1356.6元。与以上实发数额相对应的东鹏汽配厂制作的工资情况表中载明，自2017年12月至2018年9月，卢耀凤的每月应发工资依次为：4861.06元、5332.51元、6219.5元、6379.4元、3092.65元、3668.66元、1879.9元、2073元、1680元、1680元。上述期间中，东鹏汽配厂于当月向卢耀凤发放其上月工资的同时代卢耀凤缴纳了应由卢耀凤负担的当月的社会保险费，东鹏汽配厂代卢耀凤缴纳了应由卢耀凤负担的2018年11月的社会保险费323.4元，除此之外，东鹏汽配厂未向卢耀凤发放2018年10月、11月的工资。本案庭审中，卢耀凤认为以上工资数额包括了生产不正常情况下发放的工资，亦未达到最低工资标准，认为应以正常生产情况下的工资数额计算工资平均数额，并主张其月平均工资为6000元。 另查明，自2018年2月起，柳州市最低工资标准为1680元/月。 一审认为，结合双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点确定为：1、卢耀凤与东鹏汽配厂的劳动关系存续期间？2、东鹏汽配厂是否应向卢耀凤支付2018年10月、11月工资？东鹏汽配厂是否存在未向卢耀凤足额支付工资的情形？3、东鹏汽配厂是否应向卢耀凤支付解除劳动合同经济补偿？4、东鹏汽配厂是否应向卢耀凤支付未休年休假工资报酬？5、东鹏汽配厂是否应向卢耀凤赔偿失业保险待遇损失？ 针对争议焦点1，关于劳动关系存续期间问题，一审法院认为，结合卢耀凤举证的《柳州市社会保险参保缴费证明》显示东鹏汽配厂为卢耀凤缴纳2001年7月的养老保险费，该院对卢耀凤主张与东鹏汽配厂于2000年1月3日建立劳动关系的意见予以采纳，由于卢耀凤与东鹏汽配厂对于双方劳动关系于2018年12月4日解除均无异议，因此，该院对卢耀凤与东鹏汽配厂自2000年1月3日至2018年12月4日存在劳动关系予以确认。 针对争议焦点2,关于2018年10月、11月工资问题，一审法院认为，虽然2018年10月、11月卢耀凤未向东鹏汽配厂提供劳动，但是基于工作不饱满的情形，卢耀凤于以上两个月未能向东鹏汽配厂提供劳动并非卢耀凤的主观原因，因此，参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》{桂劳社发[2003]142号}第二十四条的规定，用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。东鹏汽配厂仍应向卢耀凤支付2018年10月、11月工资，故卢耀凤于2018年10月、11月的应发工资均应为1344元/月（1680元/月×80%)，又由于东鹏汽配厂于当月向卢耀凤发放其上月工资的同时代卢耀凤缴纳了应由卢耀凤负担的当月的社会保险费，东鹏汽配厂代卢耀凤缴纳了应由卢耀凤负担的2018年11月的社会保险费323.4元，此费用本应在于11月向卢耀凤发放10月工资时予以扣除，因此，东鹏汽配厂实际需向卢耀凤发放2018年10月工资1020.6元(1344元-323.4元）、11月工资1344元，对于卢耀凤主张的关于2018年10月、11月工资的超过以上数额的部分，不予支持。关于卢耀凤主张的补足2018年8月、9月工资及相关赔偿金的诉讼请求，卢耀凤的工资为计件工资，且在2018年5月1日至9月27日期间未正常向东鹏汽配厂提供劳动，东鹏汽配厂根据计件情况及不低于最低工资标准的情况下，在代为扣除卢耀凤应缴纳的社会保险费后据实向卢耀凤发放，故东鹏汽配厂不存在应补足工资的情形，对于卢耀凤该项请求不予支持。 针对争议焦点3,关于经济补偿问题，一审法院认为，基于争议焦点2所阐述的事由，东鹏汽配厂确系存在符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定的劳动者可以据以解除劳动合同的情形即“未及时足额支付劳动报酬的”，卢耀凤在向东鹏汽配厂提出的解除劳动合同通知书中亦已明确该法定事由，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。关于卢耀凤在其与东鹏汽配厂解除劳动关系前十二个月的月平均工资，结合本案所查明的卢耀凤自2017年12月至2018年11月的每月应发工资数额，应为3296.22元/月，对此予以认定。结合卢耀凤与东鹏汽配厂双方劳动关系的存续期间（2000年1月3日至2018年12月4日），东鹏汽配厂应向卢耀凤支付经济补偿62628.18元(3296.22元/月×19个月），对于卢耀凤诉请超过的部分，以及东鹏汽配厂主张无需支付经济补偿的诉讼请求，均不予支持。 针对争议焦点4，关于未休年休假工资报酬问题，东鹏汽配厂已在仲裁阶段针对该项请求事项提出时效抗辩，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”由于用人单位未安排劳动者休带薪年休假，侵害的是劳动者休假的权利，用人单位向劳动者支付未休年休假工资报酬是用人单位应当承担的法律义务，不属于劳动者的劳动报酬，其仲裁时效应为一年，从劳动者知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。由于用人单位可以根据工作、生产的具体情况，在年度内统筹安排劳动者休年休假，劳动者在每个年度结束之时即应当知道用人单位是否安排其休年休假以及是否依法发放未休年休假工资报酬，即其相关权利是否被用人单位侵害，因此，每一年度的未休年休假工资报酬的仲裁时效应从下一年度的第一日开始计算，卢耀凤于2019年1月10日向劳动仲裁委员会提起仲裁请求，其主张2001年度至2017年度的未休年休假工资报酬，均已超过一年的仲裁时效，对卢耀凤就以上期间提出的未休年休假工资报酬的请求不予支持。关于卢耀凤主张自2018年1月1日至2018年1月2日的未休年休假工资报酬，应按年度以2018年12月4日解除劳动关系的日期计算2018年度的年休假。因卢耀凤于2018年10月、11月处于未提供劳动的休息状态，该实际休息期间已远超过其应享受年休假的期间，因此，对于卢耀凤所主张的2018年度的未休年休假工资报酬的诉讼请求，不予支持，对于东鹏汽配厂主张无需支付卢耀凤2008年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资报酬46896.55元的诉讼请求，该院予以支持。 针对争议焦点5,关于失业保险待遇损失问题，一审法院认为，根据《失业保险条例》第十四条第一款第二项、《人社部实施若干规定》（[2011]人社部令第13号）第十三条的规定，非因本人意愿中断就业的，可以享受失业保险待遇。由于东鹏汽配厂在双方劳动关系存续期间未足额为卢耀凤缴纳社会保险费，东鹏汽配厂未为卢耀凤办理失业保险金申报手续，东鹏汽配厂亦未能举证证明卢耀凤于双方劳动关系解除后已重新就业，且卢耀凤已按城镇职工标准缴纳过失业保险费，东鹏汽配厂与卢耀凤自2000年1月3日至2018年12月4日期间存在劳动关系，因此参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十四条第二款、第三十六条的规定，东鹏汽配厂应赔偿卢耀凤失业保险待遇损失66931.2元（1680元/月×83%×24个月×2倍），对于卢耀凤就该项请求主张63504元，系其对民事权利的自行处分，对其主张的数额予以支持，对于东鹏汽配厂主张无需赔偿失业保险待遇损失的请求，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、第四十五条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，并参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十四条、第三十六条，《关于提高我区失业保险金标准的通知》{桂人社发[2017]80号}第一条第二项，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》{桂劳社发[2003]142号}第二十四条之规定，判决:一、确认卢耀凤与东鹏汽配厂2000年1月3日至2018年12月4日期间存在劳动关系；二、东鹏汽配厂应于本判决生效之日起十日内向卢耀凤支付2018年10月工资1020.6元、11月工资1344元；三、东鹏汽配厂应于本判决生效之日起十日内向卢耀凤支付经济补偿62628.18元；四、东鹏汽配厂应于本判决生效之日起十日内向卢耀凤赔偿失业保险待遇损失63504元;五、东鹏汽配厂无需支付卢耀凤2008年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资报酬46896.55元;六、驳回卢耀凤的其他诉讼请求;七、驳回东鹏汽配厂的其他诉讼请求。案件受理费10元（卢耀凤已预交），由东鹏汽配厂负担。 本院二审期间，卢耀凤并未提交新证据，东鹏汽配厂提交8组证据：第一组证据，《2018年10月柳州银行批量代理单位汇总回单》《柳州银行批量代理清单查询》；第二组证据，《上汽通用五菱汽车股份有限公司2018年生产物料购销合同》；第三组证据，2018年10月份上汽通用五菱汽车股份有限公司采购及供应链管理部计划科向东鹏汽车配件厂发送生产排产邮件、邮件附件，《柳州市东鹏汽车配件厂生产计划表》；第四组证据，《2018年10月考勤表》；第五组证据，《2018年11月份柳州银行批量代理查询清单》；第六组证据，2018年11月份上汽通用五菱汽车股份有限公司采购及供应链管理部计划科向东鹏汽车配件厂发送生产排产邮件、邮件附件、《柳州市东鹏汽车配件厂生产计划表》；第七组证据，《2018年11月考勤表》；第八组证据，《2018年12月柳州银行批量代理查询清单》。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。对卢耀凤有争议的证据，本院认定如下：1.对第一组至第三组证据的真实性予以认可，但东鹏汽配厂在2018年8月至10月期间是否营业与卢耀凤在2018年10月、11月期间是否属于旷工没有直接的联系，本院对该三组证据不予采信。2.对第四组证据及第七组证据的真实性不予认可，以上两份考勤表没有劳动者的签字确认，且卢耀凤对其真实性亦不予认可，故对该两份考勤表本院不予采信。3.对第五组、第六组、第八组证据，因东鹏汽配厂是否在营业，是否向其他员工发放了工资均与卢耀凤在2018年10月、11月期间是否属于旷工没有直接的联系，本院对该三组证据不予采信。 双方当事人对一审查明事实无异议，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.双方劳动关系的起始时间应如何认定。2.东鹏汽配厂是否应当向卢耀凤支付2018年10月、11月的工资。3.东鹏汽配厂是否应当向卢耀凤支付解除劳动合同经济补偿及失业保险待遇损失。 关于劳动关系起始时间的问题。东鹏汽配厂上诉主张按照卢耀凤缴纳养老保险的起始时间即2001年7月1日作为劳动关系的起始时间，但该缴纳养老保险的起始时间并不能证明双方真正确立劳动关系的起始时间，因此在东鹏汽配厂未能对劳动关系起始时间依法举证证明的情况下，一审根据劳动关系的举证原则采信卢耀凤的主张，认定双方劳动关系于2000年1月3日建立，并无不当，本院予以维持，对东鹏汽配厂的上述主张，本院不予采纳。 双方当事人对劳动关系的解除时间并无异议，则，卢耀凤与东鹏汽配厂自2000年1月3日至2018年12月4日期间存在劳动关系。 关于东鹏汽配厂是否应当向卢耀凤支付2018年10月、11月的工资的问题。东鹏汽配厂在一审庭审中认可其于2018年4月起对职工的工作安排已不饱和，东鹏汽配厂主张卢耀凤2018年10月、11月未提供劳动是属于旷工的行为，但未能提交充足的证据予以证明，则一审法院认定东鹏汽配厂仍需向卢耀凤支付2018年10月、11月的工资并无不当，一审法院参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》{桂劳社发[2003]142号}第二十四条的规定计算卢耀凤以上两个月的工资，并扣除东鹏汽配厂代卢耀凤支付的2018年11月的社会保险费正确，本院予以维持。东鹏汽配厂应向卢耀凤支付2018年10月工资1020.6元、11月工资1344元。 关于解除劳动合同经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第三十八条第一款第二项规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，卢耀凤于2018年12月4日通过邮政EMS快递向东鹏汽配厂邮寄《解除劳动关系通知书》，以东鹏汽配厂未足额支付劳动报酬为由解除双方的劳动关系，东鹏汽配厂已收到卢耀凤解除劳动关系通知书。东鹏汽配厂未支付卢耀凤2018年10月、11月工资，则应向卢耀凤支付解除劳动合同的经济补偿。东鹏汽配厂主张无需支付卢耀凤的经济补偿没有依据，本院不予支持。一审法院根据卢耀凤与东鹏汽配厂解除劳动关系前十二个月的月平均工资计算卢耀凤解除劳动合同的经济补偿为62628.18元正确，本院予以维持。 关于失业保险待遇损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的”。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（[2011]人社部令第13号）第十三条第五项规定：失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的情形包括劳动者本人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的情形。本案中卢耀凤以东鹏汽配厂未足额支付其工资为由解除双方的劳动合同，符合《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（[2011]人社部令第13号）第十三条第五项的规定，属于非因本人意愿中断就业，虽然东鹏汽配厂已为卢耀凤购买社会保险但未为卢耀凤申报失业保险待遇，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的２倍。则东鹏汽配厂应向卢耀凤支付失业保险待遇损失，一审法院对卢耀凤的失业保险待遇损失计算正确，本院予以维持。东鹏汽配厂主张无需支付失业保险待遇损失的诉请没有依据，本院不予采纳。东鹏汽配厂应向卢耀凤支付63504元失业保险待遇损失。 综上所述，东鹏汽配厂的上诉请求不成立，本院依法予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（柳州市东鹏汽车配件厂已预交），由柳州市东鹏汽车配件厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴媚媚 审 判 员 王智勤 审 判 员 赵 旭 二〇二〇年四月三十日 法官助理 张 航 代书记员 曾金泉 代书记员 赵俊婷