文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终417号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市万州建筑工程集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路1108号，统一社会信用代码915001017116015079。法定代表人：孔鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯长发，重庆正章律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：冉艳，男，1966年1月7日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：陈炎，重庆市黔江区濯水法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人、反诉第三人）：王思建，男，1975年1月25日出生，土家族，住重庆市黔江区。上诉人重庆市万州建筑工程集团有限公司（以下简称万州建筑公司）因与被上诉人冉艳、王思建建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2019)渝0114民初3449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月23日对上诉人万州建筑公司的委托诉讼代理人冯长发，被上诉人冉艳及其委托诉讼代理人陈炎进行了询问。本案现已审理终结。万州建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冉艳、王思建的诉讼请求，改判冉艳、王思建返还万州建筑公司超付的工程款1022041.7元；一、二审诉讼费由冉艳、王思建负担。事实和理由：1.2016年11月17日，万州建筑公司收到黔江区财政局退还的400万元保证金后，由于冉艳、王思建拖欠民工工资及材料款，已按照冉艳、王思建的要求将前述退还的400万元保证金全部用于发放民工工资和支付材料款。因此，姑且不论是谁向业主支付的履约保证金，该退还的保证金也已由冉艳、王思建全部用于工程项目开支，万州建筑公司已没有返还义务。一审判决万州建筑公司向冉艳、王思建返还履约保证金及支付保证金利息没有事实和法律依据。2.序号为21号支付给黔江区通远广告制作部的费用131825元应由冉艳、王思建承担。根据双方签订的《工程项目承包合同》约定，案涉工程的所有费用均由冉艳、王思建承担，而冉艳、王思建对该笔费用实际发生是认可的。同时，每一个建设工程项目都必须制作公告牌、警示牌、宣传牌，该笔费用是案涉工程应当支付的合理费用，万州建筑公司没有特别要求冉艳为创建市级文明工地称号而支付超出合理范围的广告宣传费用。因此，该笔费用应由冉艳、王思建承担。3.序号为79号的万州建筑公司暂扣的税金1864167.47元应由冉艳、王思建承担。建设工程项目交纳税费是法定义务。由于案涉工程还没有全部结束，因此还没有对工程税费进行决算，但前述税费一定会发生。因此，按照万州建筑公司与冉艳、王思建的约定预先暂扣税金符合法律规定。冉艳辩称，1.纳税应该有标准计算，按照所得税计算规则，是项目盈利后20%收取所得税，而涉案项目发生了亏损，就不应计收企业所得税。同时双方约定的是暂扣所得税，万州建筑公司没有完税凭证，不应计扣企业所得税。2.创建市级文明工地与其他不创建该称号的工地有实质的差异，创建市级文明工地从广告的投入到外架挂网等要求的严格性和其他工地不同，相应费用是为了实现万州建筑公司要求创建市级文明工地多支付的资金。3.业主退还的履约保证金按照合同约定，万州建筑公司收到之日起应该立即返还给冉艳，工程款即使有缺口也是另外的法律关系，不应该与退还的履约保证金混为一谈。业主单位在2016年就将履约保证金退还了万州建筑公司，万州建筑公司未及时退还给冉艳，该行为属于恶意占用资金，一审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。王思建未到庭，也未提交答辩意见。冉艳向一审法院起诉请求：1.判令万州建筑公司退还冉艳承建的黔江区舟白初级中学校教学综合楼工程履约保证金400万元及相应资金利息（利息从2016年11月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止）；2.本案诉讼费由万州建筑公司负担。万州建筑公司向一审法院提出反诉请求：1.判令万州建筑公司和冉艳及王思建进行工程款结算；2.判令冉艳和王思建返还万州建筑公司垫付的工程款5050293.50元；3.由冉艳承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月28日，重庆市黔江舟白初级中学校作为建设单位、万州建筑公司作为施工单位签订了《重庆市黔江区舟白初级中学校教学综合楼施工承包合同》，由万州建筑公司承包黔江区舟白中学校教学综合楼工程。2015年5月19日，以万州建筑公司为甲方、黔江区舟白初级中学校教学综合楼工程项目部为乙方签订《工程项目承包合同》，约定甲方将其承建的黔江区舟白初级中学校教学综合楼工程委托给乙方施工，承包范围为甲方与项目业主签订的施工承包合同要求的所有内容，工程造价为甲方与项目业主签订的施工承包合同中约定的总价，结算金额以最终国家审计机关审计金额为准，承包形式为全额承包（即包工、包料、包上缴管理费、包安全生产、包工程质量，且满足施工合同约定的其他条件），由乙方向甲方缴纳工程总造价的2%作为管理费。管理费中不含企业所得税、个人所得税，企业所得税和个人所得税由万州建筑公司依据税务部门的相关规定执行，由乙方承担。由甲方聘任何泽钢为项目经理，王思建及冉艳为项目经济承包责任人，代表项目对公司负责。合同第七（二）11约定在乙方承担工作范围内的所有费用均由乙方承担；第七（二）13约定所有对外合同必须经甲方签字确认，乙方不得擅自对外订立任何合同，凡是支出性合同，必须在甲方成控部备案登记；第七（二）16约定乙方自行承担所聘用员工的劳动报酬、社会保险和其他福利待遇等。合同第十一条约定工程的各种保证金（质量、履约等）全部由乙方承担，待甲方得到业主通知到银行办理退保手续，完清银行手续后即办理退还乙方现金和抵押资产的手续。合同末尾处冉艳及王思建在乙方代理人处签字捺印。冉艳及王思建在庭审中自认二人系挂靠万州建筑公司合伙承建案涉工程。同日，万州建筑公司向冉艳、王思建作出承诺书，工程项目在实施期间，项目部应积极参加重庆市建筑施工企业诚信综合体系评分，在每个评价周期合同履约得分高于95分，质量行为得分高于85分，安全文明施工行为得分高于90分。若每次评分全部达到上述标准，将按照结算金额的1%一次性奖励项目部，若该项目获得重庆市市级文明工地称号，总公司按结算金额的1%一次性奖励项目部。冉艳、王思建二人在承诺书上签字。同日，冉艳、王思建向万州建筑公司作出承诺函，承诺万州建筑公司承建的案涉工程项目所有债务（包括但不限于材料款、设备租金、农民工工资、劳务费等）全部由二人承担。同日，冉艳、王思建向万州建筑公司作出承诺书，承诺包括在项目施工期间，公司或本工程项目部受到相关行政主管部门处罚或通报批评的，由万州建筑公司按工程结算总价的2%一次性处罚项目部；发生拖欠民工工资的，由万州建筑公司按工程结算总价的2%处罚项目部；因本项目导致万州建筑公司有败诉官司发生的，由万州建筑公司按工程结算总价的2%一次性处罚项目部；项目部在重庆市建筑施工企业诚信综合体系的每个评价周期合同履约得分高于95分，质量行为得分高于85分，安全文明施工行为得分高于90分，若评分没能达到上述标准，第一次（项）由万州建筑公司按每项评分一次性处罚项目部2万元，第二次（项）处罚5万元，第三次（项）处罚10万元，三次（项）以上按每项评分一次性处罚15万元。万州建筑公司在庭审中认为冉艳、王思建因违反合同及上述承诺应当向其支付罚款共计311.6万元，如果案涉工程获得市级文明工地称号，对冉艳、王思建应奖励46万元，万州建筑公司在本案中主张冉艳、王思建向其支付罚款46万元用于抵其应当支付给二人的奖励，抵扣后剩余的罚款万州建筑公司保留另案追诉的权利。2014年11月3日，冉艳通过银行转账的方式向万州建筑公司的财会人员唐海琴转账400万元，并备注信息及用途为黔江舟白中学履约保证金。2016年11月17日，万州建筑公司收到由重庆市黔江区财政局支付的退还舟白中学教学楼履约保证金400万元。2016年11月20日重庆市建设工程安全管理协会出具证明一份，载明案涉工程市级文明工地已通过验收合格。另查明，重庆明卓建设工程造价咨询有限公司于2018年5月29日制作的黔江区舟白初级中学校教学综合楼工程竣工结算审核报告（明卓司[2018]237号）载明，案涉工程开工日期为2014年12月1日，竣工及验收合格日期为2016年11月11日，工程竣工结算审定金额为46604186.84元。审理中，经冉艳、万州建筑公司及王思建确认，案涉工程的总审计价款为46604186.84元，业主单位已支付工程款46138064.37元，业主单位扣留的质保金为466122.47元。2019年7月10日，一审法院组织冉艳、万州建筑公司及王思建进行案涉工程的账目核对，王思建虽未到场，但在庭审中认可冉艳、万州建筑公司的对账数据。在一审法院组织的账目核对中，冉艳对于万州建筑公司已支付的案涉工程款中的47597544.12元无争议，认可万州建筑公司已超付了工程款1459479.75元（47597544.12元-46138064.37元）。在对账中，有六笔款项共计金额3590813.75元是否应由冉艳、王思建承担双方存在争议，这六笔款项分别为：1.序号为21号支付给黔江区通远广告制作部的费用131825元。2015年6月3日，万州建筑公司与黔江区通远广告制作部签订《户外广告牌、喷绘、制作安装合同》，合同末尾处万州建筑公司在甲方处盖章，冉艳、王思建在法定代表人或代理人处签字。该笔费用系用于制作安全宣传广告牌。冉艳、王思建对万州建筑公司已支付黔江区通远广告制作部价额131825元无异议，但认为该笔费用系创建市级文明工地所需，如万州建筑公司兑现奖励承诺，则认可该笔费用。2.序号为53号支付给重庆翼之升装饰设计有限公司诉讼费7935元。2016年5月24日，万州建筑公司与重庆翼之升装饰设计有限公司签订《舟白初级中学新建教学综合楼室内建筑装饰装修施工合同》。2018年10月18日，重庆翼之升装饰设计有限公司诉万州建筑公司、黔江区舟白初级中学校（以下简称舟白中学）建设工程施工合同纠纷一案经一审法院组织调解，调解书载明该案产生的案件受理费4515元、保全费3420元、保全担保费2000元，共计9935元，由万州建筑公司负担7935元。2019年2月21日，万州建筑公司转账支付重庆翼之升装饰设计有限公司7935元，用途备注为舟白中学诉讼费。冉艳及王思建对万州建筑公司已支付重庆翼之升装饰设计有限公司的室内装修费共计623089.4元无争议，但认为诉讼费7935元是因万州建筑公司未及时付款造成，不应由冉艳、王思建承担。3.序号为61号支付给重庆市黔江区银峰房屋维修中心的修缮服务费302550.74元。因案涉工程竣工验收后出现屋面沉降缝大面积开裂漏水等质量问题，2018年9月28日，舟白中学微信通知万州建筑公司和冉艳，通知载明根据万州建筑公司委托，学校方已委托专门房屋维修公司针对本次维修作出预算，请核，如无异议，学校方定于2018年国庆节假日进行维修，具体金额以维修验收结算为准，维修资金将从公司在该项目的质量保证金中支出，如有异议，请贵公司自行组织施工队伍于本工程2年质保金退还之前整改维修到位。冉艳庭审中认可其收到校方庞老师发来的要求整改的微信。2018年9月30日，万州建筑公司与重庆市黔江区银峰房屋维修中心签订《黔江区舟白初级中学校教学楼质保修缮工程施工合同》，将舟白中学教学楼质保修缮工程交由重庆市黔江区银峰房屋维修中心承包维修。2018年11月25日，该维修工程竣工验收。竣工结算书中竣工结算价为302550.74元，十张工程现场经济签证单及工程竣工验收单中建设单位处均有舟白中学的庞译歆签字。2019年1月29日，万州建筑公司通过中国银行支付重庆市黔江区银峰房屋维修中心舟白中学质保修缮服务费302550.74元。2019年7月29日，舟白中学出具证明一份，载明：“兹证明万州建筑公司承建我校教学楼工程，工程完工后目前仍在维修保质期内，因教学楼屋面沉降漏水，需要对屋顶及各楼层沉降缝清理修缮，进行防漏处理，舟白中学在2018年9月分别通知工程施工负责人冉艳和万州建筑公司，万州建筑公司将前述维修工作交与重庆市黔江区银峰房屋维修中心承包维修，我校在施工过程中也进行了现场监督，现维修工程已完工，工程款302550.74元”。末尾证明人处有舟白中学盖章及学校工作人员庞译歆签名。该笔费用冉艳、王思建认为未经过其同意，不予认可，且即使要付款，也应当在质保金中扣除，不应由万州建筑公司直接付款。4.序号为75号需支付但冉艳、王思建及万州建筑公司均未支付的欠胡敏班组的民工工资28251.8元，胡敏班组在案涉工程承担的是钢化雨棚和增加讲台人工施工，冉艳及王思建均认可该笔费用应当由二人支付；5.序号为79号万州建筑公司暂扣的税金1864167.47元（涉案工程总审计价款46604186.84元×4%）及管理费932083.74元（涉案工程总审计价款46604186.84元×2%），共计2796251.21元。扣款具体情况为：（1）编号为QJZX001的重庆市黔江区舟白初级中学综合楼项目部付款申请（以下简称付款申请）中载明业主单位已于2014年11月26日拨付安全文明专项费用1473963.97元、工程款3500000元，共计4973963.97元，申请支付事项中万州建筑公司暂扣企业所得税4%及管理费2%（4973963.97×6%=298437.84元），冉艳、王思建在该付款申请上签字。万州建筑公司于2014年12月18日暂扣上述费用298437.84元。（2）编号为QJZX016的付款申请载明业主单位已于2015年7月23日拨付工程款5000000元，申请支付事项中万州建筑公司暂扣企业所得税4%及管理费2%（5000000×6%=300000元），冉艳、王思建在该付款申请上签字。万州建筑公司于当日暂扣上述费用300000元。（3）编号为QJZX025的付款申请载明业主单位已于2015年9月30日拨付工程款9000000元，申请支付事项中万州建筑公司暂扣企业所得税4%及管理费2%（9000000×6%=540000元），冉艳、王思建在该付款申请上签字。万州建筑公司于当日暂扣上述费用540000元。（4）编号为QJZX030的付款申请载明业主单位已于2015年12月11日拨付工程款10500000元，申请支付事项中万州建筑公司暂扣企业所得税4%及管理费2%（10500000×6%=630000元），冉艳、王思建在该付款申请上签字。万州建筑公司于当日暂扣上述费用630000元。（5）编号为QJZX040的付款申请载明收到业主单位已于2016年6月1日拨付工程款3500000元，申请支付事项中万州建筑公司暂扣企业所得税4%及管理费2%（3500000×6%=210000元），张洪艳、史宗建、高兰、易良平在该付款申请上签字。万州建筑公司于2016年6月6日暂扣上述费用210000元。（6）编号为QJZX055的付款申请载明业主单位已于2017年1月23日拨付工程款4200000元，申请支付事项中万州建筑公司扣除管理费税金（4200000×0.06=252000元）、扣除管理费500000×0.06=30000元。万州建筑公司于2017年1月11日暂扣30000元、2017年1月23日暂扣252000元。（7）编号为056的付款申请载明业主单位已于2018年8月15日拨付工程款2367000元，申请支付事项中万州建筑公司扣除管理费及税金（2367000×6%=142020元）、扣除管理费500000×0.06=30000。冉艳、王思建在该付款申请上签字。万州建筑公司于2018年9月3日暂扣上述费用142020元。（8）编号为QJZX058付款申请载明收到业主单位已于2018年12月6日拨付工程款5574011元，申请支付事项中万州建筑公司扣除管理费税金（6563222.87×6%=393793.37元）。万州建筑公司于2018年12月3日暂扣上述费用393793.37元。冉艳及王思建认为万州建筑公司按工程款的4%暂扣税金1864167.47元没有提供税收凭证，加之工程未盈利，不产生税费，故万州建筑公司暂扣的税金应当退还，同时万州建筑公司承诺过管理费只要获得“市级文明工地”称号便不收取。6.序号为82号支付建造师、安全员、保管员共三人（分别为何泽钢、张峰、易良平）的工资324000元。扣款具体情况为：（1）编号为QJZX016付款申请的申请支付事项中支付建造师、安全员、保管员工资：10个月×12000=120000元，因何泽钢建造师已申请支付2015年5-6月工资4000元，本次实际扣款120000-4000=116000元，冉艳、王思建在该付款申请上签字。万州建筑公司于2015年7月23日扣取该116000元。（2）编号为QJZX025付款申请的申请支付事项中支付建造师、安全员、保管员工资：3个月×12000=36000元，冉艳、王思建在该付款申请上签字。万州建筑公司于2015年9月30日扣取该36000元。（3）编号为QJZX030付款申请的申请支付事项中支付建造师、安全员、保管员工资：3个月×12000=36000元，冉艳、王思建在该付款申请上签字。万州建筑公司于2015年12月11日扣取该36000元。（4）编号为QJZX041付款申请中的申请支付事项中支付1-5月建造师、安全员、保管员工资：60000元（12000×5=60000元，张洪艳在该付款申请上签字。万州建筑公司于2016年6月15日扣取该60000元。（5）编号为QJZX055的付款申请中的申请支付事项中扣除工资72000（6-11月）（建造师、安全员、保管员）（2016.6-2016.11）。万州建筑公司于2017年1月11日扣取该72000元。万州建筑公司已按每人每月4000元的标准支付何泽钢、张峰、易良平从2014年9月-2016年6月共计27个月的工资324000元。冉艳、王思建认为施工期间万州建筑公司就只安排了易良平到案涉工地，何泽钢在工程验收的时候来过一次，保管员和安全员从未到过工地现场，其他管理人员的工资已由项目部支出，此三人的工资应由万州建筑公司承担。一审法院认为，因冉艳、王思建并无从事建筑工程活动资质，其与万州建筑公司签订的《工程项目承包合同》违反了我国关于禁止无建筑企业资质的单位和个人承揽建设工程的相关规定，依法应当认定为无效。本案争议焦点为：一、万州建筑公司是否收到冉艳、王思建缴纳的履约保证金400万元以及是否应当返还履约保证金；二、经对账后有争议的六笔款项是否应由冉艳、王思建承担。针对焦点作以下评述：焦点一、万州建筑公司是否收到冉艳、王思建缴纳的履约保证金400万元以及是否应当返还履约保证金问题。本案双方当事人签订的《工程项目承包合同》虽然无效，但案涉工程已实际施工且验收合格，履约保证金应参照双方约定处理。该合同第十一条约定工程的各种保证金（质量、履约等）全部由乙方即冉艳、王思建承担，甲方即万州建筑公司得到业主通知到银行办理退保手续、完清银行手续后即办理退还乙方现金和抵押资产的手续。万州建筑公司抗辩其未收到冉艳、王思建缴纳的400万元履约保证金，同时认为冉艳的该笔转款是其与唐海琴之间的私人账目往来，但其并未举示证据予以佐证。根据庭审查明事实，一审法院认定万州建筑公司已收到冉艳、王思建缴纳的履约保证金400万元。首先，在对万州建筑公司财务人员唐海琴的询问中，其表示收到冉艳转账的400万元，但该笔费用与万州建筑公司无关，是其与冉艳私人之间的经济往来，但其对于冉艳将该笔款项转账给其私人使用的原因、用途等均不能作出合理解释，关键问题均是用记不清楚来回答，故唐海琴的陈述有悖常理。其次，冉艳、王思建与万州建筑公司之间的《工程项目承包合同》约定万州建筑公司仅收取2%的管理费，工程的各种保证金由冉艳、王思建二人承担，故按照合同约定及常理，万州建筑公司不可能垫付巨额履约保证金。第三，唐海琴是万州建筑公司财务人员，而冉艳转账400万元已清楚备注信息及用途为黔江舟白中学履约保证金，该金额也与2016年11月17日重庆市黔江区财政局支付的退还万州建筑公司舟白中学教学楼履约保证金400万元相吻合。综上，一审法院认为冉艳、王思建已向万州建筑公司履行了合同约定的支付履约保证金的义务，履约保证金也已由业主方退还给万州建筑公司。现返还履约保证金的条件早已成就，万州建筑工程应当承担400万元履约保证金的返还义务。虽然合同未约定履约保证金利息，但因万州建筑公司至今未按约退还履约保证金，故一审法院酌情支持迟延退还保证金的资金占用利息从万州建筑公司收到退还的履约保证金的次月即2016年12月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付之日止。另，虽然履约保证金以冉艳个人名义支出，但冉艳、王思建之间就涉案工程系合伙关系，加之王思建在庭审中也明确表示其不放弃其对该履约保证金的权利，故王思建对冉艳主张的涉案履约保证金共同享有权利。焦点二、经对账后有争议的六笔款项是否应由冉艳、王思建承担，认定如下：1.序号为21号支付给黔江区通远广告制作部的费用131825元，冉艳、王思建对该笔费用已实际支出均无异议，亦认可是涉案工程为创建市级文明工地称号所需，如万州建筑公司兑现承诺的奖励则愿意承担该费用。因案涉《工程项目承包合同》无效，对于双方签订的承诺书及承诺函，其中约定了奖励及惩罚等内容，但无论是奖励还是惩罚，这些事后单独签订的协议核心内容都是源于冉艳、王思建与万州建筑公司之间的施工合同关系，并非在当事人之间缔结了与施工合同并行的新的债权债务关系，其效力取决于最初的合同关系。既然《工程项目承包合同》已被认定无效，意味着在合同有效前提下的违约责任、工程奖励等约定均无法得到支持，故冉艳、王思建作为实际施工人主张万州建筑公司兑现其获得重庆市市级文明工地称号奖励金，因合同条款无效，其请求权丧失合同基础。同理，万州建筑公司也无权基于合同本身及后续的承诺书、承诺函向冉艳、王思建主张罚款。合同虽无效但工程验收合格且获得了重庆市市级文明工地称号，说明万州建筑公司不仅已经得到了合格建筑物，其合同目的得以实现，而且其必然因此享受了市级文明工地称号创建成功所带来的附加经济利益。而冉艳、王思建作为个人并不具备创建市级文明工地的能力，其系依托万州建筑公司的资质才创建成功，施工方为了创建，从客观上看，其在施工过程中必然付出了比“工程合格”更为复杂的劳动以及运用了更为优良的建筑工艺。由于万州建筑公司未向冉艳、王思建兑现承诺的奖励，加之一审法院也因合同无效对双方约定的奖惩不予支持，故因创建市级文明工地称号所产生的该笔费用应由因创建成功获利的万州建筑公司承担。2.序号为53号中支付给重庆翼之升装饰设计有限公司的诉讼费7935元，该笔费用冉艳及王思建认为是因万州建筑公司未及时付款造成，由于该笔费用系因案涉工程的装饰装修而产生，故该笔费用应由冉艳、王思建承担。3.序号为61号重庆市黔江区银峰房屋维修中心的修缮服务费302550.74元。冉艳称其收到业主单位舟白中学庞老师要求整改的微信通知，但认为万州建筑公司安排重庆市黔江区银峰房屋维修中心进行维修及产生的维修费用未经过其同意，冉艳、王思建未能举示证据证明其在接到业主单位要求整改的通知后组织人员进行维修，而万州建筑公司作为该工程的承包方在接到业主单位要求整改的通知后在冉、王二人未前往维修的情形下组织相关单位进行维修并无不妥，且该笔费用有支付凭证、决算书、发票、业主代表签字、微信通知及业主单位证明等在案佐证，足以证明其实际产生且用于案涉工程的维修，故该笔费用应当由冉艳、王思建承担。4.序号为75号需支付但冉艳、王思建、万州建筑公司均未支付的欠胡敏班组的民工工资28251.8元，冉艳及王思建均认可该费用，故该笔费用应由冉艳、王思建承担，但由于万州建筑公司也未实际支出该笔费用，故不应在万州建筑公司主张的垫付工程款内扣除。5.序号为79号万州建筑公司已暂扣的税金1864167.47元及管理费932083.74元，共计2796251.21元。万州建筑公司暂扣的税金1864167.47元未能提交税收凭证，故本案中暂不应当收取税金。至于管理费，虽然双方签订的合同无效，但双方约定的管理费万州建筑公司已实际收取，冉艳称万州建筑公司承诺管理费只要获得市级文明工地称号便不收取，该抗辩未能提供证据佐证，不予采信，故已扣的管理费932083.74元应当由冉艳、王思建承担；6.序号为82号支付建造师、安全员、保管员共三人（分别为何泽钢、张峰、易良平）的工资324000元，冉艳认为此三人的工资应由万州建筑公司承担。因冉艳、王思建系挂靠万州建筑公司施工案涉工程，其明知挂靠行为不合法，为规避法律需聘请有相关资质的人员驻施工现场，且2015年7月23日、2015年9月30日、2015年12月11日、2016年6月15日的付款申请（含建造师、安全员、保管员的工资）有冉艳、王思建或二人的财务人员张洪燕的签字，表示其对建造师、安全员、保管员的工资由其支付是知晓且认可的。另，含2016年6月-11月的建造师、安全员、保管员工资的付款申请虽无冉、王二人签字，结合之前冉艳、王思建已签字确认支付工资加之工资标准与之前一致且产生于案涉工程竣工之前，该部分工资亦应由冉艳、王思建承担。故万州建筑公司已支付的建造师、安全员、保管员工资324000元应由冉艳、王思建承担。针对万州建筑公司庭审中主张的冉艳、王思建应按承诺约定支付其罚款46万元，该请求不予支持，理由在上述第1笔争议款项中已阐述，不再赘述。综上，上述六笔争议款项中应由冉艳、王思建承担的为1566569.48元（第2笔诉讼费7935元+第3笔维修费302550.74元+第5笔中万州建筑公司已收取的管理费932083.74元+第6笔建造师、安全员、保管员工资324000元），该部分款项应计入万州建筑公司超付工程款，加上法庭组织对账冉艳认可的万州建筑公司已超付的工程款1459479.75元，反诉中冉艳、王思建应当支付万州建筑公司超付的工程款为3026049.23元（1566569.48元+1459479.75元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、万州建筑公司返还冉艳、王思建履约保证金400万元及利息（从2016年12月17日起以400万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付之日止）。二、冉艳、王思建返还万州建筑公司超付工程款3026049.23元。上述第一、二项的给付款相互折抵后，万州建筑公司应再向冉艳、王思建返还履约保证金973950.77元及利息（从2016年12月17日起以400万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至万州建筑公司提起反诉之日即2019年5月3日，从2019年5月4日起以973950.77元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回冉艳的其他诉讼请求。四、驳回万州建筑公司的其他反诉请求。本诉案件受理费38800元，由万州建筑公司负担38800元。反诉案件受理费19400元，由冉艳、王思建负担15000元，由万州建筑公司负担4400元。本院二审查明，重庆市万州建筑工程总公司的名称于2019年5月1日变更为重庆市万州建筑工程集团有限公司。支付给黔江区通远广告制作部的费用131825元系用于制作安全宣传广告牌等。2016年11月18日，重庆市黔江区财政局将400万元履约保证金退至万州建筑公司账户。万州建筑公司二审中陈述，对于一审判决认定万州建筑公司已收到冉艳、王思建400万元履约保证金无异议。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.万州建筑公司应否退还400万元履约保证金及利息起算时间的认定。2.税金1864167.47元应否予以扣除。3.黔江区通远广告制作部的费用131825元应由谁负担。现就此评述如下：一、关于万州建筑公司应否退还400万元履约保证金及利息起算时间认定问题第一◊关于400万元履约保证金应否退还。万州建筑公司二审中对于收到冉艳交纳的400万元履约保证金无异议，只是主张该400万元保证金在业主单位退还后已根据冉艳、王思建的委托而支付了案涉工程的工程款及材料款，已用于工程项目开支，不再存在退还的问题。经查，虽然2016年11月21日、2016年11月24日、2017年1月11日的《付款申请》中载明将业主退还的400万元履约保证金用于案涉工程项目的开支，但该三份《付款申请》没有冉艳、王思建的签字认可，冉艳、王思建没有认可该三份《付款申请》支出的款项系以案涉400万元履约保证金支付。且在一审中，冉艳、王思建与万州建筑公司对账时，双方已将该三份《付款申请》涉及的款项作为万州建筑公司支付款项予以确认。因此，万州建筑公司在二审中又主张该三份《付款申请》涉及的款项是以业主退还的400万元履约保证金支付，系对该400万元重复计算。因此，万州建筑公司主张案涉400万元保证金已根据冉艳、王思建的委托而用于工程项目的开支与查明的事实不符，本院不予支持。万州建筑公司应当向冉艳、王思建退还该400万元履约保证金。第二◊关于保证金利息起算时间。案涉《工程项目承包合同》第十一条约定：“工程的各种保证金（质量、履约等）全部由乙方承担，待甲方得到业主通知到银行办理退保手续，完清银行手续后即办理退还乙方现金和抵押资产的手续。”参照该条约定，万州建筑公司在收到业主退还的履约保证金后即应退还给冉艳、王思建。万州建筑公司于2016年11月18日收到退还的400万元履约保证金，其本应于2016年11月19日将履约保证金退还给冉艳、王思建。鉴于一审判决确定万州建筑公司应于2016年12月17日前退还，而冉艳、王思建未对此提起上诉，本院二审对此不再处理，对一审判决确认的保证金利息起算时间予以维持。二、关于税金1864167.47元的问题案涉《工程项目承包合同》虽约定税金由冉艳、王思建承担，但1864167.47元税金系万州建筑公司根据工程审计总价款46604186.84元×4%而暂扣的，该笔税金尚未实际发生。而本案系工程结算纠纷，万州建筑公司反诉请求是要求冉艳、王思建返还其超付的工程款。也就是说，万州建筑公司反诉要求冉艳、王思建返还的应当是其已实际支出的工程款，而不是还未发生的工程款。因此，万州建筑公司在本案中要求冉艳、王思建承担1864167.47元税金无事实依据，本院不予支持。万州建筑公司可在税金实际发生后再行主张。三、关于131825元的负担问题131825元系支付给黔江区通远广告制作部制作安全宣传广告牌的费用。而建筑工程项目通常都必须制作安全宣传广告牌，相应费用是建设工程项目中应当支出的合理费用。冉艳虽主张131825元是专门为创建市级文明工地而特别支出的费用，但没有提交相应的证据予以证实。案涉《工程项目承包合同》约定，案涉工程所有费用均由冉艳、王思建承担。因此，131825元应由冉艳、王思建承担，一审判决对此认定不当，本院予以纠正。综上，冉艳、王思建应当支付万州建筑公司超付的工程款为3026049.23元＋131825元=3157874.23元。综上所述，因二审查明的新事实，万州建筑公司的上诉请求部分成立，一审判决认定部分事实不清，本院依法予以改判。同时，一审计收的反诉案件受理费有误，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初3449号民事判决；二、重庆市万州建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还冉艳、王思建履约保证金400万元及利息（以400万元为基数，从2016年12月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、冉艳、王思建于本判决生效之日起十日内返还重庆市万州建筑工程集团有限公司超付工程款3157874.23元；四、驳回冉艳的其他诉讼请求。五、驳回重庆市万州建筑工程集团有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费38800元，由重庆市万州建筑工程集团有限公司负担38800元。反诉案件受理费23576元，由冉艳、王思建负担14853元，由重庆市万州建筑工程集团有限公司负担8723元。二审案件受理费38800元，由重庆市万州建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 万永福二〇二〇年四月二十九日法官助理 杨鹏润书 记 员 简 鑫