标题辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1599号上诉人（原审被告）：大连壮美食品有限公司，住所地大连市甘井子区辛寨子经济开发区天虹工业园区，统一社会信用代码912102113358549215。法定代表人：何莲莲，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谭凤生，系辽宁新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛荣义住大连经济技术开发区。上诉人大连壮美食品有限公司因与被上诉人牛荣义合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初6600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连壮美食品有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人被案外人安珑扣除一万元系由牛荣义未按期缴纳租金造成的，牛荣义未按期缴纳租金的行为系违约行为，一审法院没有认定缺乏事实依据。首先，上诉人在2016年9月6日就与案外人安珑就案涉“溜达猪包子铺”经营店面签署《房屋租赁合同》，当时该店面租给马丽使用。牛荣义系后承兑该店面，马丽将该店面的权利和义务一并转移给被上诉人牛荣义，牛荣义作为案涉店面的实际使用人有约定义务和法定义务缴纳租金；其次，上诉人在应缴纳租金时多次告知牛荣义缴纳租金其未缴纳。原审法院以牛荣义不应受原合同的约束，且合同中也没有约定牛荣义需在2018年10月1日前交纳与事实不符。虽然合同中未约定牛荣义具体缴纳租金的时间，但根据合同法六十二条规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，从上诉人多次通知牛荣义缴纳租金这一事实来看，作为溜达猪店铺的实际使用者，经催告后有缴纳租金的义务；最后，在上诉人明确告知牛荣义缴纳租金后，其明确表示不缴纳，该行为本身就是违约行为。基于此，上诉人认为，牛荣义作为案涉店铺实际使用者，在2018年9月1日前未向上诉人缴纳租金致使上诉人被扣除1万元该损失是客观存在的，也是牛荣义造成的，牛荣义的行为属于违约行为，应对此承担违约责任。二、被上诉人牛荣义在经营溜达猪包子铺期间将“淮南牛肉汤”作为其主要经营项目的行为是违约行为一审法院未予认定，缺乏事实和法律依据。首先，依据上诉人与牛荣义签署的案涉合同的目的来看，溜达猪包子铺及主要经营上诉人知名品牌溜达猪包子系双方当事人订立合同的目的；其次，在合同履行中牛荣义主营应是溜达猪包子，所以上诉人同意其增项牛肉汤以辅助经营。但事实上被上诉人直接在原址办理了主营牛肉汤的营业执照。在实际履行中牛荣义以自己的行为将增加的淮南牛肉汤作为店铺的主要销售方向的行为背离了双方订立溜达猪包子销售的初衷。所以一审法院对增加销售项目和变更主营业务进行了混淆认定；最后，牛荣义销售“淮南牛肉汤”行为违反了双方合同和约定，该行为属于违约行为。一审法院以牛荣义设立个体工商户的目的就是销售牛肉汤为由背离双方合同认定该行为不是违约行为缺乏依据。上诉人与牛荣义的合作过程中从本质上并没有违约，上诉人向被上诉人供应包子馅也是在合同当中双方约定的，所以上诉人没有违约。综上，牛荣义违约在先，一审法院认定上述基本事实不清，故恳请二审法院依法改判驳回牛荣义全部诉讼请求。牛荣义辩称，不同意上诉人的上诉请求。我在一审的时候对包子馅的事已经作出陈述，当时是因为对方的代理人也是对方的领导，承诺归还我押金将票据收回，并让我签字确认，承诺在下午把钱打到我的银行卡（交通银行），我在微信里把卡号发给他了，但是他没有打钱给我，我发现上当。我们关系缓和之后，我才把票据拿回来，我不是说想用包子馅，只是为了把票据拿回来，这是真实目的，对方有欺骗行为。牛荣义向一审法院起诉请求：被告偿还生鲜包子押金3000元、房屋押金10,000元、违约金20,000元、2018年7月17日至2018年9月30日的房屋租金15,000元、2018年10月1日至2018年12月19日80天原告三口的基本生活费用6000元。一审法院认定事实：原告与被告于2017年8月1日签订了《溜达猪包子铺特许经营合同》，约定被告负责溜达猪包子铺的部分原材料供应与产品研发，原告应承担店铺经营过程中产生的各种费用（包括店铺租金等），在合同签订时，原告必须向被告交付人民币1000元作为保证金，本协议有效期为2017年8月1日至2020年7月31日，被告允许原告在现有店面的经营许可证中增项“淮南牛肉汤”，任何一方在执行本合同中无故违约，违约方须向对方支付违约金2万元。原告与案外人马丽于2017年8月9日签订协议，约定溜达猪包子铺骏腾店从2017年8月1日起，原兑店意向人马丽改为由牛荣义接店，马丽原先压在公司的承包保证金1万元的押金条转到牛荣义名下，改为溜达猪包子铺骏腾店的店面房屋租赁押金。原告向被告支付了押金3000元，被告向原告出具了押金收据。被告还向原告出具了1万元押金收据。原告于2017年8月22日向甘井子市场监督管理局申请开办经营牛肉汤的个体工商户，经营地址即为案涉包子铺地址。被告的工作人员薛刚于2018年7月17日在被告的管理群中通知包括原告在内的店铺经营者：包子今天不能下店了，大家店里有什么包子先卖什么吧，有什么新情况我第一时间通知大家。自2018年7月17日起，被告未再向原告供应包子。原告与被告的工作人员王全家于2018年9月4日在微信中有如下聊天记录：“牛：和以前南关岭店的小张学油条呢，然后学包子馅，我想先不退包子押金了，你啥时候有时间，我去把押金票拿回来；王：我明天要有时间送给你吧，那你需要用咱家的肉；牛：是的；王：大概从什么时候能开始；牛：现在已经在学油条了，然后学包子。”2018年9月25日，原告向被告的工作人员王全家发送了如下微信信息：“王经理，溜达猪包子铺骏腾店房租快到期了，公司先交上吧，别影响我经营，公司欠我的违约金和补偿款回头在算清楚，另外一周内还不能正常供应包子及相关产品，请把兑店费返还给我。”自2018年10月1日起，案涉包子铺已更改为蛋糕店，原、被告之间已不再履行案涉合同。被告的法定代表人何莲莲与案外人安珑于2016年9月6日签订房屋租赁合同，约定：何莲莲租赁大连市甘井子区泉水×区×房屋（即案涉包子铺所用房屋）；2017年10月1日至2018年9月30日租金为15.2万元；2018年10月1日起至2019年9月30日止租金为15.2万元，何莲莲必须在2018年9月1日前付清。原告已向被告支付完毕2018年9月30日之前的房租，2018年10月1日之后的房租，原告未再向被告支付。一审法院认为，牛荣义与大连壮美食品有限公司签订的《溜达猪包子特许经营合同》，系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据合同约定，被告有向被告供应部分原材料（包括包子）的义务，但被告自2018年7月17日起未再向原告供应包子，被告的行为已构成违约，且自2018年10月1日起原、被告之间的合同关系实际已解除。鉴于原、被告合同关系已解除，被告向原告收取的3000元押金及10,000元房屋租赁押金均应返还给原告。关于被告辩称，因原告未在2018年9月1日之前向被告交纳2018年10月1日之后的房屋租赁费、致使被告被案外人安珑扣除了1万元、该损失的责任不在被告的主张，一审法院认为，首先，被告所称的交付房租的期限系被告的法定代表人与案外人安珑之间的约定，该约定不能约束原告；其次，原、被告之间的合同中并未约定原告需在2018年9月1日之前向被告交纳2018年10月1日之后的租金；综上，不能认定原告在交付房租方面存在违约行为、被告的辩称也不成立，同时，被告申请追加安珑为第三人也无必要，一审法院不予准许。关于被告辩称原告注册成立个体工商户经营牛肉汤系违约的主张，一审法院认为，首先，原、被告的合同约定被告允许原告增项淮南牛肉汤，而从原告的申请中可以看出其设立个体工商户的目的就是经营牛肉汤；其次，原告成立个体工商户系为合法经营牛肉汤而所为的；综上，原告成立个体工商户以经营牛肉汤并不违约。关于被告辩称原、被告曾在2018年7月17日之后就供应包子馅重新达成了一致意见、故被告并不违约，一审法院认为，从原、被告的微信聊天记录来看，其只是原、被告在协商沟通的过程，尤其是参考原告于2018年9月25日发送的微信信息，应当认定原、被告并未最终达成一致意见。关于原告要求被告支付违约金2万元的主张，一审法院认为，被告在合同履行过程中出现了违约行为，应承担违约责任，合同中约定了违约金为2万元，综合本案的情况，一审法院认为2万元作为违约金在合理范围内，故对原告的该项主张，一审法院予以支持。关于原告要求被告支付房屋租金15,000元的主张，一审法院认为，首先，原告租赁案涉房屋不仅经营包子，其亦经营牛肉汤；其次，原告作为经营者，其所交纳的租金应已被合理均摊在每个月的成本中，因此其单纯以房屋租金来计算损失不合理；再次，原、被告之间已约定违约金，该违约金就是对被告损失的一种补偿；综上，对于原告的该项主张，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付原告三口人基本生活费6000元的主张，一审法院认为，原告主张该项损失不能认定为系违约损失，且原、被告也约定了违约金以补偿原告的损失，故对于原告的该项主张，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告大连壮美食品有限公司自判决发生法律效力之日起十日内向原告牛荣义返还包子押金3000元及房屋租赁押金10,000元。二、被告大连壮美食品有限公司自判决发生法律效力之日起十日内向原告牛荣义支付违约金20,000元。三、驳回原告牛荣义的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元（原告已预付），由被告大连壮美食品有限公司负担701元，由原告牛荣义负担449元。二审中，被上诉人提交照片一张，拟证明被上诉人经营包子铺期间从店铺门牌可以看出溜达猪包子是其经营主体，牛肉汤并没有在招牌上面，可以证明经营主次，依然以经营包子为主。被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审查认为，该照片地址显示为被上诉人经营的包子铺地址，店铺招牌主体为统一外观的溜达猪包子铺，在招牌下方LED显示屏上显示“淮南牛肉汤”，本院对该证据予以采信。除一审认定的合同约定“在合同签订时，原告必须向被告交付人民币1000元作为保证金”应更正为“原告必须向被告交付人民币3000元作为保证金”外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人二审中同意返还被上诉人3000元包子押金，本院予以照准。关于上诉人称牛荣义未按期缴纳租金构成违约的上诉主张，双方合同中虽然约定由被上诉人承担店铺租金但并未约定租金支付期限，上诉人主张的租金交付期限是上诉人的法定代表人与案外人之间的约定，根据合同相对性原则，该约定不能当然及于被上诉人。上诉人同时主张被上诉人系从马丽手中承兑店铺，应承继马丽的全部权利义务，应按期交纳租金，但上诉人未提交其与马丽关于租金交纳期限有相关约定的证据，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人主张因被上诉人未在2018年9月1日前向上诉人缴纳租金致使上诉人被案外人扣除1万元的损失、被上诉人违约的上诉观点不能成立。关于上诉人称被上诉人在经营溜达猪包子铺期间将“淮南牛肉汤”作为其主要经营项目的行为构成违约的上诉主张，双方在合同附件中约定上诉人允许被上诉人在现有店面的经营许可证中增项“淮南牛肉汤”，即允许被上诉人经营溜达猪包子同时经营“淮南牛肉汤”，故被上诉人在案涉包子铺地址申请开办经营牛肉汤的个体工商户登记行为属于受法律保护的合法经营行为，且从被上诉人二审提交的照片中亦可以看出店铺招牌主体仍是统一外观的溜达猪包子铺，上诉人未能提供证据证明被上诉人将“淮南牛肉汤”作为其主要经营项目的事实，故其以该理由认为被上诉人构成违约的上诉观点不能成立。关于上诉人称向被上诉人供应包子馅也是合同约定，所以上诉人没有违约的上诉主张，首先双方均认可此前上诉人向被上诉人供应的均为成品包子，而在合同履行过程中上诉人单方面停止了供应，该行为已构成违约，上诉人应承担违约责任，一审法院对此认定并无不当；其次关于包子馅的问题，是由被上诉人在上诉人停止供应包子后与上诉人的工作人员在微信协商沟通过程中提及，但双方并未对用量、价格等内容做出明确协商，上诉人亦从未向被上诉人实际供应包子馅，同时被上诉人在诉讼期间表述其并无需要包子馅的真实意思，而是为了实现向上诉人要回押金票据的目的才提及要用到包子馅，故一审认定双方对包子馅最终没有达成一致意见正确，上诉人的该项上诉观点不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人大连壮美食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于  长  浩审判员 杨    威审判员 任    娲二〇二〇年四月二十一日书记员 连亚妮（代）