安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终469号上诉人(原审原告)：裴建，男，1981年1月15日生，汉族，住安徽省来安县。委托诉讼代理人：陈福来，江苏臣功律师事务所律师。委托诉讼代理人：林国兆，江苏臣功律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：王垒，男，1990年1月23日生，汉族，住安徽省来安县。被上诉人(原审被告)：王业兵，男，1969年8月2日生，汉族，住安徽省来安县。上述俩被上诉人的共同委托诉讼代理人：王正，江苏永元律师事务所律师。上诉人裴建因与被上诉人王垒、王业兵合伙协议纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院(2019)皖1122民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裴建上诉请求：1、撤销一审民事判决并改判王垒、王业兵支付分成款467686元及利息(自2019年3月2日按年利率6%计算至实际给付之日止)；2、本案一审及二审诉讼费由王垒、王业兵承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清,举证责任分配错误。(一)原审法院认为裴建应承担宁波华冶建筑危难工程技术有限公司长沙分公司(以下简称长沙分公司)所有债权已收回、所有债务已清偿的举证责任与法不符。根据2012年3月5日的《协议》第四项第一款约定，王业兵任长沙分公司财务总监职务,负责长沙分公司与总公司之间的资金往来业务，王垒是长沙分公司负责人,王垒、王业兵是从总公司领取工程款的经手人,掌握相关款项的具体情况,长沙分公司是否已将所有债权收回及所有债务是否已清偿应由王垒、王业兵举证。(二)原审法院认为裴建应提供证据证明总公司转账给王垒、王业兵的款项为全部合伙期间的利润,该举证责任分配显然系加重裴建的举证义务,与举证责任分配原则不符,如需对此举证也应由掌握长沙分公司财务的王垒、王业兵承担相应的举证义务。1、原审法院所称的全部利润也与本案诉请九份合同的工程款无关联性,裴建对此既无举证的必要,也无举证的能力。2、王垒、王业兵在庭审中认可其已从总公司取得了裴建诉请的工程款,且从未提供过证据证明该款中还包含其与总公司除长沙分公司业务以外的经济往来。根据我国相关法律规定,如果王垒、王业兵主张2015年4月6日后总公司转给长沙分公司的款项是其他业务所得,应由王垒、王业兵承担举证责任。二、原审法院认为双方协议约定违约责任及解决方法为均愿服从总公司胡纲的调解,调解不成方可诉至法院,并以此为由驳回裴建的诉请,显然与法不符。(一)原审法院在未审理查明相关事实的情况下即采用推测的方式判决,与法不符。1、2012年3月5日的《协议》第五项违约责任及解决方法中“(次款不得逾越本项第二款)”,其中“次”是指第二、其次还是此?原审法院在没有与双方核实的情况下,即在判决书中认定“次”为错字,违反了合同订立的平等、自愿、公平原则,未查明案件基本事实。2、涉案长沙分公司的相关信息仅凭当事人陈述,在未查明的情况下即认定为该公司已注销,进而认定裴建举证不能并适用个人合伙的相关法律规定处理本案,显然与法无据。(二)原审法院认为应先调解后诉讼并据此驳回裴建的诉请没有事实和法律依据。即使本案协议约定先调解后诉讼,但并不影响裴建依法行使不经过调解直接到法院提起诉讼的权利。另就本案而言,现总公司胡纲因身体原因已转让了公司的全部股权,已不具备调解的条件和可能,故原审法院对此条款的理解和认识显然与法不符。三、原审法院适用法律错误。1、原审法院未查明长沙分公司的具体情况,适用个人合伙的相关法律条款处理本案与法不符。长沙分公司属于总公司的分公司,其在国家企业信用信息公示系统上显示处于存续状态,原审法院在未查明长沙分公司是否注销的情况下,即认定裴建与王垒、王业兵是合伙关系错误。裴建诉请王垒、王业兵退还长沙分公司从总公司领取的裴建应分得的分成款,不存在退伙分割合伙企业财产的问题,不适用原审法院引用的《中华人民共和国民法通则》与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中关于合伙的相关法律规定。2、原审法院对案件受理费没有根据诉请标的的变化而依法变更。根据我国《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定，当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的,按照减少后的诉讼请求数额计算退还。本案裴建在诉讼过程中依法将诉请627173.1元变更为467686元,案件受理费应为8315.29元,而原审法院仍然按原诉请认定案件受理费为10072元,应予以纠正。王垒、王业兵答辩称，根据协议内容可以看出是三方的合伙协议。利润是要扣除报销工资等费用以及债务，如果要分利润，工程款是否收到、债务是否偿清裴建都没有举证。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。裴建起诉请求：判令王垒、王业兵支付分成款627173.1元。第二次庭审中变更诉讼请求为，王垒、王业兵支付分成款467686元，利息14030.5元（自起诉之日起至2019年9月12日止，按年利率6%计算），合计481716.5元。另以467686元为基数，按年利率6%计算自2019年9月12日至实际给付之日止的利息。一审法院查明：王业兵与王垒系父子关系。2012年3月5日，裴建为甲方、王垒为乙方、王业兵为丙方签订一份《协议》，约定：二、总则，1、甲乙丙三方就改组宁波华冶建筑危难工程技术有限公司长沙分公司（以下简称长沙分公司）相关事宜签订本协议；2、甲方委任王垒为长沙分公司负责人（总经理）；3、甲方委任王业兵为长沙分公司财务总监；4、甲乙丙三方本着精诚合作，在自愿、平等互利的基础上签订本协议；5、合作期间各方共负盈亏。三、股权享有及财务管理，1、长沙分公司首次投资40万元人民币；2、甲方出资22万元人民币、享有长沙分公司55%股权；3、乙方、丙方共同出资18万元人民币，乙方享有长沙分公司25%的股权，丙方享有长沙分公司20%的股权；4、鉴于甲方实际投资额现已超出需投入额度，现经三方协商同意，在长沙分公司下一笔进账时收回多投入部分，另乙丙两方暂共同投资额度小于需投资额度，所欠缺部分在15天内到位；5、如因业务需要进一步追加投资时，经三方协商，各方原则上按第一次出资额比例再行追加，同时乙丙两方承诺：当工程所需投入较大时，乙丙两方的共同出资额大于需投资额的59%；6、长沙分公司每月收支报表在次月5号前以电子版形式上报于鄞州分公司会计；7、长沙分公司单项支出大于5万时必须向甲方汇报后方可支出；8、长沙分公司出纳暂由王业兵兼任，账目独立核算，在新出纳未到职前行使、履行出纳的一切权利及义务，甲方将在近期派任出纳及会计，届时乙丙两方需积极配合、做好财务交接手续，交接完毕后，王业兵履行财务总监职责；9、长沙分公司做到收支明朗、账目清晰，甲方将不定期派代表对长沙分公司账目进行查验、核对，每季度至少核对一次。四、内容，1、甲方委任王垒为长沙分公司负责人（总经理），负责分公司的业务开拓以及分公司的日常工作处理，参与分公司重大事项的决断，同时委任王业兵为长沙分公司的财务总监，负责分公司的财务监管以及分公司的日常工作处理，参与分公司重大事项的决议；2、协议期间乙丙方必须服从甲方的领导与安排，甲方有对分公司一切人员的人事任免、更换、调任的权利；3、在不影响长沙分公司正常运转的前提下，甲方由调动分公司资金的权利，但需事先征得乙丙两方的同意；4、2012年度，甲乙丙三方月薪均为4000元每月，款项从长沙分公司支出；5、分公司产生盈利后，各方具不得随意要求分割，暂定每年年度由各股东商议，三方同意后从分公司帐内拨出一定数目的资金按各自股权进行分红；……；8、长沙分公司每年须按时向总公司缴纳总公司规定之一切费用，甲方不另收取管理费；……；12、王垒皖Ｍ×××××M自由舰暂借长沙分公司使用，各项维修、保养费用由长沙分公司支出，长沙分公司2012年度每月支付给王垒车辆使用费1800元。五、违约责任及解决方法，1、各方协商解决；2、各方均愿服从总公司领导胡纲的调解；3、诉至于法院（此款不得逾越本项第2款）。六、协议有效期，本协议自签订之日起有效期为8年。裴建、王垒、王业兵分别在协议下方签字确认。协议签订后，长沙分公司开始运转，长沙分公司承接的工程加盖的均是宁波华冶建筑危难工程技术有限公司公章。后来，宁波华冶建筑危难工程技术有限公司更名为宁波华冶建筑工程技术有限公司。2015年4月6日，裴建与王业兵结算，载明：王欠裴110260元，公司欠王294658元；公司欠外债为欠上海王彦4万多、孙超飞工资5500元、欠张太劲5万元的部分利息；公司债权为成都约30万、总公司约1万多、宁德约8.9万、新会约1.8万、南湾一期约31万、奥克斯约0.7万、碧桂园约22.6万、遵义约3万、购物公园约3万、益田店约2.3万、南湾二期约19万；注：桂成龙借湖南分公司2000元暂由公司支出、王和裴在深圳购物公园工地所交租钢管押金均未算黄文江、王伟、王敏所剩余工资均由王个人支付。2015年6月15日，裴建与王垒签订一份《协议》，载明：关于裴建与王垒合作事宜，现达成如下协议，1、裴建与王垒合作团体（以下简称合作团体）之相关未收账款汇至总公司后，总公司按裴建55%，王垒45%分别汇给裴建和王垒；2、合作团体后续需要开发票差旅费等相关费用对方应予以认可并按比例承担；3、总公司有权直接扣除相关管理费用（如有）；4、皇岗幼儿园项目有裴建负责实施，王垒退出，裴建补偿王垒方8万元整，相关款项由江西华冶公司负责支付，王垒当裴建面给本项目相关联系人电话确认对于本项目公司内部已谈妥，无分歧；5、以上条款独立有效。宁波华冶建筑危难工程技术有限公司于2015年2月12日、2015年4月23日、2015年4月24日、2015年6月29日、2016年11月3日、2016年11月4日分别向王垒转账63237元、20万元、10万元、117000元、7163元、64467元，于2015年6月29日，向裴建转账143000元，于2017年3月8日、2017年8月10日分别转账（备用金）82448元、200000元、196255元。上述款项，裴建认为王垒、王业兵所收款项应该分配给其55%。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。裴建、王垒、王业兵三人名为组建宁波华冶建筑工程技术有限公司长沙分公司，但是未能提供工商登记信息，其三人实际应为合伙挂靠宁波华冶建筑工程技术有限公司承接建筑工程，工程款由宁波华冶建筑工程技术有限公司支付。本案中，根据谁主张，谁举证原则，裴建应承担相应的举证责任，裴建不能举证证明长沙分公司所有债权已收回，所有债务已清偿，也未能提供证据证明宁波华冶建筑工程技术有限公司转账给王垒、王业兵的款项为全部合伙期间的利润，故裴建要求王垒、王业兵自2015年2月12日至2017年8月10日期间从宁波华冶建筑工程技术有限公司领取的款项按照其入股比例分配利润的请求，没有事实和法律依据。裴建、王垒、王业兵之间的协议约定违约责任及解决方法为均愿服从总公司领导胡纲的调解，此条款为前置条款，调解不成方可诉至于法院，裴建未能提供经宁波华冶建筑工程技术有限公司调解不成的证据，故对裴建的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告裴建的诉讼请求。案件受理费10072元，由原告裴建负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。裴建举证了宁波华冶建筑工程技术有限公司长沙分公司的工商材料网页打印件两张。证明：宁波华冶建筑工程技术有限公司长沙分公司的法定代表人是王垒，该企业在一审判决后才注销，注销原因是决议解散，裴建是大股东不知晓也未参与，宁波华冶建筑工程技术有限公司长沙分公司的解散是通过非法程序进行解散的。同时证明宁波华冶建筑工程技术有限公司长沙分公司是由王垒、王业兵实际掌控，相关账目等证据均由其控制。王垒、王业兵质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性和证明目的不认可。根据裴建的举证及王垒、王业兵的质证意见，本院认为，该证据仅能证明宁波华冶建筑工程技术有限公司长沙分公司注销的事实，并无证据证明三人是宁波华冶建筑工程技术有限公司长沙分公司的股东，对其证明目的不予采纳。二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，在确定三人之间的债权债务关系前，应厘清三人之间关于涉案纠纷的法律关系。关于三人之间的法律关系应从2012年3月5日裴建、王垒、王业兵签订的《协议》分析。根据《协议》的内容，其三人签订协议的目的为“就改组长沙分公司相关事宜签订本协议”。《中华人民共和国公司法》规定，公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司是公司的分支机构，分支机构是法人在一定区域内设置的从事经营或者其他业务活动的机构。分支机构是法人的组成部分，但与法人内设机构不同，分支机构是具有一定独立性的机构。分支机构通常有自己的名称、场所、管理机构和负责人以及从事业务活动所需要的资金和从业人员，建立符合规定的财务制度；分公司在人事、经营上没有自主权；其主要业务活动及主要管理人员由总公司决定并委任，并根据总公司的委托或授权进行业务活动。本案中，长沙分公司系宁波华冶建筑工程技术有限公司设立的分公司，三人签订协议中没有宁波华冶建筑工程技术有限公司加盖印章予以确认，系三人之间的协议，与宁波华冶建筑工技术有限公司无关。三人之间关于改组长沙分公司的约定并不符合法律关于设立分公司制度的相关规定。《协议》中对各人的出资比例、财务管理、人事制度安排及权利义务作了约定，与法律关于分公司规定的相应制度并不相符。如是公司行为，则不应存在由三人出资，亦不存在由三人自行安排人事任职、确定财务制度及分配支出等的约定。根据《协议》的内容，符合合伙的法律关系特征，三人应系挂靠到分公司名下，以分公司的名义对外开展业务的合伙关系。原审法院适用个人合伙的相关法律规定处理本案并无不当。裴建、王垒、王业兵三人合伙以长沙分公司的名义承揽工程，在该合伙事务结束后，应当对债权债务进行清算，以确定经营合伙事务的盈亏，并根据约定的比例或出资比例分配合伙取得的利润或承担合伙的损失。本案中，合伙人没有根据协议的约定建立财务制度，建立财务账册，三合伙人亦没有提供可供清算的财务账册等。2015年4月6日，裴建与王业兵签字进行了对账，根据该对账单内容看，其中有裴建的报账、欠公司款、收合肥工程款，以及合伙人之间的私人账的数额、公司欠王294658元等予以罗列，对于这些款项如何处理，在对账单中并未体现。对账单中，关于欠三项外债未确定具体金额，如欠上海王彦4万多、欠张太劲伍万元的部分利息。而关于公司债权均为约数，如成都约30万元等，亦非确定的数额，也无证据证明该债权得到了对方当事人的确认。另还有租钢管押金未算等其他款项。根据该对账单所载对账内容亦不能确定各方在合伙期的具体债权数额及债务数额，亦不能确定各方应得到款项的具体数额。根据各方提供的现有证据，无法清算合伙期间的盈亏数额。故裴建要求王垒、王业兵支付其分成款的证据不足，本院不予支持。本案一审审理过程中，一审法院两次开庭审理本案。在第一次庭审中，裴建请求其判令王垒、王业兵支付分成款627173.1元。在第二次庭审中变更诉讼请求为，王垒、王业兵支付分成款467686元，利息14030.5元（自起诉之日起至2019年9月12日止，按年利率6%计算），合计481716.5元。另以467686元为基数，按年利率6%计算自2019年9月12日至实际给付之日止的利息。《诉讼费交纳办法》第二十一条第(二)项规定，当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。根据上述规定，本案一审的诉讼费应当按变更后的数额交纳。根据变更后的数额经计算，裴建应交纳的一审诉讼费为8736元，故对一审法院的诉讼费部分予以变更。裴建关于一审诉讼费部分的上诉理由成立，予以支持。综上所述，裴建的关于分成款及利息部分的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8736元，二审案件受理费8736元，均由上诉人裴建负担。本判决为终审判决。审判长 杨 达审判员 葛敬荣审判员 田 祥二〇二〇年四月十四日书记员 朱婧靓附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。