新疆生产建设兵团第九师中级人民法院     民事裁定书     （2020）兵09民终13号   上诉人（原审被告）：彭平安，男，1967年1月20日出生，住额敏县。   上诉人（原审被告）：闫翠莲，女，1964年6月17日出生，住址同上。   二上诉人共同委托诉讼代理人邱万民，新疆塔原律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张爱香，女，1958年2月5日出生，住新疆额敏县朝阳区。   委托诉讼代理人：王启敏，男，1962年4月21日出生，住第九师。   被上诉人（原审第三人）：额敏县富友投资咨询有限公司（以下简称富友公司），统一社会信用代码：916542210961066859。新疆塔城地区额敏县上户西路绿晨花园2号楼一层22号。   法定代表人崔盼盼，该公司经理。   委托诉讼代理人：刘宝华，该公司员工。   上诉人彭平安、闫翠莲与被上诉人张爱香、额敏县富友投资咨询有限公司民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2019）兵0901民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭平安、闫翠莲的委托诉讼代理人邱万明、被上诉人张爱香的委托诉讼代理人王启敏、被上诉人额敏县富友投资咨询有限公司的委托诉讼代理人刘宝华到庭参加诉讼。   彭平安、闫翠莲上诉请求：请求依法撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2019）兵0901民初279号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、依据《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第53条的规定上诉人与被上诉人之间的借贷关系应属无效合同，双方应该就合同取得的财产，双方予以返还。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定上诉人只应返还本金。因此一审法院判决承担利息及违约金290928元是错误的。二、一审对于上诉人返还的数额认定有误。上诉人已先后给付第三人合计49万元，一审只认定了154800元是通过第三方支付于被上诉人张爱香的利息，该偿还的49万元应作为返还的本金扣除。故上诉人应当返还29万元。因此，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，故要求二审法院依法改判。   被上诉人张爱香辩称：一审法院判决正确，维持原判。   被上诉人额敏县富友投资咨询有限公司辩称：一审法院判决正确，维持原判。   张爱香向一审法院起诉请求：1、判令被告归还原告借款本金1 500 000元及利息570 000元；2、判令被告承担本案诉讼费用及其他费用。在庭审中减少诉讼请求为：1、判令被告归还原告借款860 000元及利息、违约金326 800元[860 000元×2%/月×19个月（2017年8月8日至2019年3月8日）]；2、判令被告给付自2019年3月8日至欠款还清之日的利息；3、判令被告依法承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2016年8月8日，张爱香、刘枫、王艳丽、李娜、王钦波协商，由张爱香出资860 000元、刘枫出资330 000元、王艳丽出资60 000元、李娜出资150 000元、王钦波出资100 000元，共计1 500 000元，由张爱香作为出借人代表与被告彭平安签订借款合同。同日，张爱香（乙方）与彭平安、闫翠莲（甲方）签订借款合同一份，约定张爱香出借1 500 000元给被告彭平安、闫翠莲，利率为月利率为1.5%，借款期限为自2016年8月8日至2017年2月7日止，借款合同第十一条约定：“甲方违反本合同约定，未按期足额偿还借款的，甲方除应继续支付借款利息外，同时应向乙方支付应还未还金额每日3‰的违约金，直至偿还之日为止”。同日，张爱香通过中国农业银行向彭平安转款860 000元，彭平安出具领款单一份，确认收到人民币1 500 000，出具借条一份，载明：“今借到张爱香人民币（大写）壹佰伍拾万元（小写1 500 000.00元），月利率为1.5%，服务费1.0%，借款期限为6个月。二次性付清利息及服务费。在2017年2月7日五点钟之前向张爱香偿还借款本金壹佰伍拾万元整人民币，如果未按期支付利息或本金的，应按借款总额的每天3%支付违约金，同时张爱香有权利将我的房产所有权予以处分（经双方认定价格壹佰伍拾万元予以处分）。以上是本人真实意思表示。借款人：彭平安，闫翠莲 2016年8月8日”。同日，被告彭平安通过中国农业银行向案外人祁新民（富友公司员工）转款113 850元，庭审中富友公司确认收到该款。案外人祁新民于同日通过中国农业银行向原告转款80 000元。另查明，被告彭平安、闫翠莲自2016年8月8日起向富友公司转款490 000元。庭审中，第三人富友公司确认收款490 000元。原告自认收到被告彭平安支付的一年（自2016年8月8日至2017年8月7日止）利息154 800元。之后被告未再支付原告利息，借款本金亦未归还。庭审中，张爱香自愿减少诉讼请求，以张爱香出借给彭平安、闫翠莲的借款提起诉讼请求，对刘枫、王艳丽、李娜、王钦波出借给彭平安、闫翠莲的借款不再作为代表人进行诉讼。   一审法院认为，张爱香与彭平安、闫翠莲双方签订借款合同，向被告彭平安指定的银行账户转款860 000元，彭平安、闫翠莲出具了借条、领款单，可以证明原、被告之间形成借贷关系。关于本案被告向第三人付款，能否视为向原告履行了还款义务。被告作为借款人，应直接向出借人进行偿还，被告向第三人履行债务应有明确的约定。本案中，原、被告、第三人均未提供证据证明原、被告双方约定由被告向第三人富友公司履行债务。被告基于对第三人的信任、基于对自己债务的风险安排，向第三人富友公司转账490 000元，以及第三人所主张与被告之间存在中介服务合同关系，不是本案审理的内容，双方当事人可以依其约定另案主张权利。原告张爱香于2016年8月8日向被告彭平安银行转账860 000元，后彭平安又于同日向富友公司转账113 850元（祁新民银行账户），富友公司又于同日通过公司员工祁新民向原告银行转账80 000元，且原告、第三人未提供证明该80 000元系与本案无关的证据，可以认定原告在出借款时将80 000元在借款总额中扣除，应以实际出借金额认定为本金，故本案原告实际出借金额应为780 000元。原、被告双方在借款合同、借条中明确约定利息为月息1.5%，原告自认收到被告给付的一年（自2016年8月8日至2017年8月7日止）利息154 800元，被告对支付借款利率的截止时间未能提供相应证据，本院确认被告支付借款利率的截止时间为2017年8月7日，应以实际出借金额计算一年利息，对于超出部分因原告与被告未约定偿还的性质，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故本院对154 800元按照先息后本的方式予以确定。据此计算自2016年8月8日至2017年8月7日止被告应支付的利息为140 400元（780 000元×1.5%/月×12个月），超出14 400元折抵本金。原告要求二被告偿还借款本金860 000的诉讼请求，因实际出借金额为780 000元，折抵利息超出部分14 400元后，应以金额765 600元予以支持。原告要求二被告给付利息、违约金326 800元[860 000元×2%/月×19个月（2017年8月8日至2019年3月8日）]，且按照以上计算方式要求被告给付自2019年3月8日至其实际返还全部借款之日的逾期利息、违约金。借款合同及借条中约定的利息及违约金已超出年利率24%，原告要求被告给付利息及违约金按月利率2%计算不违反法律规定，本院予以确认。即按本金765 600元自2017年8月8日起至2019年3月8日止，按月利率2%计算利息、违约金为290 928元。以及本院依法调整的被告自2019年3月9日起至借款本金实际清偿之日止按月利率2%支付逾期利息、违约金。综上，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条、第三十条之规定。判决如下：被告彭平安、闫翠莲于本判决生效后十日内共同向原告张爱香给付借款本金765 600元及自2017年8月8日至2019年3月8日止的利息、违约金计290 928元。被告彭平安、闫翠莲于本判决生效后十日内共同向原告张爱香给付自2019年3月9日起的逾期利息、违约金（以本金765 600元为基数，自2019年3月9日按月利率2%计算至借款本金实际清偿之日止）。   本院审理查明：上诉人彭平安、闫翠莲与被上诉人张爱香之间通过被上诉人富友公司介绍签订借款合同，合同约定利息为月利率1.5%，服务费1%，被上诉人张爱香是通过富友公司向二上诉人出借款项1 500 000元，此款中由被上诉人张爱香出借860 000元、案外人刘枫出借330 000元、王艳丽出借60 000元、李娜出借150 000元、王钦波出借100 000元给上诉人彭平安、闫翠莲，张爱香将860 000元给转入上诉人彭平安银行卡后，二上诉人按照借款合同约定分期支付了利息及服务费共计490 000元，富友公司收取服务费196 000元，支付给张爱香、刘枫、王艳丽、李娜、王钦波等5名出借人利息294 000元。其余事实与一审查明事实基本一致。   另查明2020年1月23日，被上诉人额敏县富有投资咨询有限公司涉嫌非法吸收公众存款案被新疆生产建设兵团第九师公安局做出第九公（经）立字【2020】1号立案决定书立案侦查。   本院认为：上诉人彭平安、闫翠莲与被上诉人张爱香、富友公司民间借贷一案在一审宣判后二审上诉期间，被上诉人富友公司涉嫌非法吸收公众存款案由新疆生产建设兵团第九师公安局做出第九公（经）立字【2020】1号立案决定书，进行立案侦查。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索材料移送公安或者检察机关”，以及最高人民法院，最高人民检察院公安部联合发布的《关于办理非法，几次刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者终止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”。本案在审理中依据上诉人彭平安、闫翠莲及被上诉人富友公司的陈述结合相关的转账记录和立案决定书，本案纠纷可能涉嫌犯罪，裁定驳回起诉将有关材料移送公安机关，待公安机关侦查终结后如未涉嫌犯罪可另行诉讼。据此，依照《最高人民法院关于的解释》第三百三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，裁定如下：   一、撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2019）兵0901民初279号民事判决；   二、驳回张爱香的起诉。   一审案件受理费7740.6元（一审原告张爱香已预交11680元），均予以退还; 二审案件受理费14309元（上诉人彭平安、闫翠莲已预交）予以退还。   本裁定为终审裁定。           审判长  葛阳   审判员  邹彦君   审判员  杜鸿章     二Ｏ二Ｏ年四月二十三日     书记员  武浩杰          1