辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终16082号上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区雍添金园小区业主委员会，住所地沈阳市铁西区雍添金园小区。法定代表人：牛德运，该业委会主任。委托诉讼代理人：郝沈武，辽宁誉硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司，住所地沈阳市于洪区光辉乡三台子村。法定代表人：宋时铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯迪，女，1984年3月26日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：齐鲁，男，1972年11月9日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市铁西区。原审第三人：沈阳市房产局，住所地沈阳市沈河区大西路187号。法定代表人：陈杰，该局局长。委托诉讼代理人：赵申，辽宁弘立律师事务所律师。上诉人沈阳市铁西区雍添金园小区业主委员会因与被上诉人辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司、原审第三人沈阳市房产局建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初5548号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳市铁西区雍添金园小区业主委员会上诉请求:1、撤销沈阳市铁西区人民法院(2019)辽0106民初5548号民事判决，依法改判。2、改判驳回被上诉人的诉求，支持上诉人的反诉清求。3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。上诉事实与理由：一、涉案维修工程至今未竣工是未完工程，被上诉人应继续履行合同。2016年4月29日上诉人与被上诉人签订《建设施工合同》一份，合同约定，上诉人委托被上诉人对雍添金园小区10座楼宇进行维修,更新房屋的防水；维修、更新外墙防水涂料：更新、改造景观亮化照明；更新、改造监控设施；维修、更新小区路面及水池、大门洞造型檐等景观。工程造价为2061922元，实际造价以工程决算并审计的金额为准，工期为开工之日起70个工作日。保修期为工程验收合格之日起两年。合同签订后，被上诉人却没有按照双方签订的《建设施工合同》履行施工义务，⑴合同约定的维修、更新屋面防水工程，被上诉人私自偷减工程量.对众多业主的屋面防水根本没有施工，对需拆除的旧防水层也未拆除就施工，造成房屋依旧漏水，仅此一项就涉及设计工程造价五十余万（如2-6号楼门市需要拆除方砖、垫层等，根本没有拆除而直接在上面铺砖，有照片为证）；(2)合同约定的维修更新外墙防水涂料工程，仅对部分楼宇进行施工，大部分需要维修的楼宇未进行施工（如4、9号楼等仅有一部分涂有防水胶，有照片为证）(3)合同约定的更新改造景观亮化照明工程，被上诉人仅是将路灯的底座进行更新，其余的立杆、幻头、灯案及电揽均未维修和更新（园区西门，景观及草坪等处电缆大量裸露在外，有照片为证)；(4)合同约定的更新改造监控设施工程，被上诉人仅对主控部分进行施工，对单元门需要更换的监控设施及线缆根本没有进行施工（5）合同月的维修、更新小区路面及水池、大门洞造型檐等景观工程，被上诉人仅对小区部分路面进行施工，众多维修或更换的路面，未进行施工，仅此一项涉及工程造价30余万元，至于水池、大门洞造型檐根木没有施工，江山依旧（照片为证）。基于被上诉人在涉案施工中存在大量未实际施工的工程及偷减工程量的事实和被上诉人逾期交工，监理单位未予验收合格，上诉人也未签字验收，因此，涉案工程至今仍属于未竣工的未完工程，被上诉人无权根据《建设施工合同》规定诉求工程款。上诉人提出反诉，诉求被上诉人继续履行《建设施工合同》完成全部施工义务。二、原审判决上诉人支付工程款是判决错误，应予纠正。1、根据双方签订的《建设施工合同》第四条的规定，工程款的给付条件是“全部工程竣工验收合格并通过决算审计”后才可支付，而本案的涉案工程至今未取得竣工验收合格，也未通过决算审计，因此，尚未达到合同约定的给付条件，不应支付2、涉案工程是小区维修改造工程，而小区维修工程的基金启用和使用由严格的法律程序，《住宅专项维修基金管理办法》三十二条规定“住宅专项维修基金的管理和使用，应当依法接受审计部门的审计监督”，而涉案工程至今未通过审计部门的监督，因此，尚未达到法律规定的给付条件，不应支付。3、被上诉人未按照合同约定全面履行施工义务，尚有大量未施工的工程未完成，有部分未按工艺规定施工的，有工程质量存在问题的，被上诉人应继续完成施工，被上诉人至今未完成工程的全面施工及工艺改正和质量修复的情况，上诉人也不应支付工程款。4、原审仅以被上诉人按照合同约定进行施工,上诉人应支付工程款为由，判决上诉人支付全程款，显然无事实和法律根据，因为,施工不等于全部完工，全部完工也不等于工程质量合格，而本案中被上诉人已经承认有的工程未施工或未按工艺施工，未得到监理的验收合格，不应支持工程款。5、本案不存在施工后使用至今的事实。6、原审判决上诉人向被上诉人支付1838060.2元工程款是错误的，防水工程被上诉人自认未施工。7、原审依据鉴定报告判决不当。8、上诉人属于群众性自治组织，受业主大会委托，原审判决上诉人承担给付工程款的义务显属不当。三、原审驳回上诉人的反诉请求不当。业主房屋依据渗漏，要求被上诉人对不合格工程修复。如果工程全部验收合格，上诉人一定配合协助办理工程款的全部结算。原审认定事实不清，适用法律不当，判决证据不足，事项错误，显失公正，应予纠正。被上诉人辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司辩称：目前工程签订合同、施工、核定工程量等步骤均在2017年3月28日前顺利完成，由于上诉人拒绝履行验收义务就单方面认定工程量及工程质量存在异议，致使同上诉人签约的监理公司和审计公司无法继续工作，造成涉案工程无法进行决算审计，被迫进入司法程序拖沓至今。上诉人和监理公司从未就工程量和工程质量向被上诉人下达整改通知，上诉人在上诉状中列举的证据但没有对证据的真实性、合法性、关联性加以证明，请求驳回上诉、维持原判。原审第三人沈阳市房产局述称，本案争议与我方无关。原审原告辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告支付工程款2134061.85元及利息；二、诉讼费由被告承担。主要事实与理由：2015年6月22日，被告业主委员会的园区部分房屋年久失修，其他公共配套设施需要更新维护，因此，被告业主委员会依法向第三人提出维修申请报告，准备使用房屋维修资金更新修复园区部分公共设施。第三人市房产局接到被告申请后经审核，于2016年4月审计同意其使用200余万元的维修资金维修园区公共设施设备。2016年4月，被告业主委员会依法经过邀标程序确定了原告为施工单位，并与2016年4月29日与原告签订《建设施工合同》，合同约定了工程地点、施工内容、质量标准、工期、工程款等条款。合同签订后，原告积极组织施工人员和设备进行施工，并在施工合同约定的工期内完成施工任务。工程完工后被告业主委员会已经换届等理由拒绝向原告支付工程款，故诉至法院。反诉原告沈阳市铁西区雍添金园小区业主委员会反诉称：一、判令反诉被告继续履行双方签订的《建设工程合同》，完成小区维修施工的全部工程；二、判令反诉被告承担本案、本诉与反诉的全部诉讼费用。主要事实与理由：2016年4月29日，双方签订了《建设施工合同》一份，反诉被告承包了反诉原告住宅小区的更新屋面防水、维修；更新外墙防水、涂料；更新改造景观亮化照明；更新改造监控设施、维修；更新小区路面及水池、大门洞造型檐等景观小修、维修工程，工程总造价206万元。承包形式：包工、包料、施工。工期：开工后70个工作日竣工。然而，反诉被告承包后没有按照合同履行施工的合同义务，先是工期拖拉，未按期完工、交工，其次是施工中偷工减料，很多工程项目未实施、更新改造的施工，施工中未按施工要求施工，工程质量存在严重的质量问题，没有实现反诉原告签订建设施工合同的目的。园区业主怨声载道，百余人联名上诉反应维修工程存在的问题，但是反诉被告仍不整改和维修，撤场了事。现又诉求业主支付维修资金。为了维护业主的合法权益，故诉至法院。一审法院查明事实如下：2016年4月29日，原告（反诉被告）辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司与被告（反诉原告）沈阳市铁西区雍添金园小区业主委员会签订了《建设施工合同》，约定原告（反诉被告）辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司为雍添金园小区内的贵和街9号、贵和街9-1号、贵和街9-2号、贵和街9-3号、贵和街9-4号、贵和街9-5号、兴华北街40甲号、兴华北街40甲1号、兴华北街40甲2号、兴华北街40甲3号的楼宇进行维修、更新屋面防水，维修更新外墙防水、涂料，更新、改造景观亮化照明，更新、改造监控设施，维修、更新小区路面及水池、大门洞造型檐等景观。工程造价为2,061,922元，实际以工程决算审计的金额为准。工期为开工之日起70个工作日。工程竣工验收合格并通过工程决算审计后，原告（反诉被告）须向甲方支付决算金额的5%作为质保金，被告（反诉原告）协助原告向资金主管单位申请结算。保修期为工程验收合格之日起两年。合同签订后，原告（反诉被告）于2016年5月至8月对园区进行了维修施工，工程施工后即投入使用至今。另查明，原告（反诉被告）对案涉工程进行施工后，被告（反诉原告）未对施工结果及工程量予以确认，且被告（反诉原告）对原告（反诉被告）施工的工程量及质量存在异议。因原告（反诉被告）不具有被告（反诉原告）及监理单位认同的证明材料，双方对审核工程审核结果不能达成一致，故审核单位不能出具工程的结算审核报告。原告（反诉被告）因此提出对案涉工程造价进行鉴定，后经鉴定机构鉴定，案涉工程的造价为2064317元,其中包含屋面地砖拆除合价19307.78元，包含整个园区违建房地面的防水造价110209元。再查明，因对案涉工程造价进行鉴定，产生鉴定费47,000元、复印费3260元。一审法院认为，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）之间签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。原告（反诉被告）对合同约定的工程进行了施工，被告（反诉原告）则应当支付工程款。故对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付工程款的诉讼请求本院予以支持。因园区楼顶搭建彩钢房以及平台方砖部分未拆除，关于该俩部分应扣除工程款问题，原告（反诉被告）暂不申请鉴定，暂不向被告主张该俩部分的工程款，故本案中该俩部分造价应从总造价中扣除，原告（反诉被告）可另行诉讼向被告主张权利。关于被告（反诉原告）辩称因一审判决被依法撤销，《工程造价鉴定报告》、《工程造价鉴定复议说明》不能作为本案采信、适用问题，于法无据，本院对被告（反诉原告）的该项抗辩意见不予采纳。关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）继续履行《建设施工合同》问题，结合原、被告举证情况可以认定案涉合同已经履行完毕，故对被告（反诉原告）的反诉请求本院不予支持。根据《工程造价鉴定报告》及《工程造价鉴定复议说明》，案涉工程造价为2064317元，故被告（反诉原告）应当向原告（反诉被告）支付工程款1838060.2元(2064317元-19307.78元-110209元，扣除质保金5%）。一审判决：一、被告（反诉原告）沈阳市铁西区雍添金园小区业主委员会于本判决发生法律效力后十五日内，给付原告（反诉被告）辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司工程款人民币1838060.2元；二、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23872元，由原告（反诉被告）承担2529.5元，由被告（反诉原告）承担21342.5元；反诉费11936元，鉴定费47000元，复印费3260元，由被告（反诉原告）沈阳市铁西区雍添金园小区业主委员会承担。二审期间上诉人提交证人证言及照片，用以证明诉争房屋经维修后依然漏水的事实，被上诉人对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明，诉争的雍添金园小区经维修后仍存在房屋漏水现象。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。被上诉人对合同约定的工程进行了施工，上诉人则应当支付相应的工程款。同时被上诉人应对其按照合同约定完成施工承担举证证明责任。关于诉争工程的防水维修部分，被上诉人虽然进行了维修，但根据上诉人提供的证人证言及照片，防水维修后仍存在大量漏水问题，因防水维修是双方合同中最重要的一部分内容，上诉人未能举证证明其维修合格，现有情况该部分防水维修的工程款1492571.82元暂不应支付，被上诉人应待履行维修义务至维修合格后方可就该部分主张权利。关于大门屋檐和水池、路面及零修工程、景观亮化工程、监控系统维修问题，因鉴定结论中附有大门屋檐、水池、路面及零修工程、景观亮化工程、监控系统的照片，能够证明维修的事实，上述工程对应的工程款上诉人应予支付。上诉人此部分上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张因一审判决被依法撤销，《工程造价鉴定报告》、《工程造价鉴定复议说明》不能作为本案采信、适用问题，因该鉴定系法院委托鉴定，鉴定本身并无不应采信的无效情形，上诉人该项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市铁西区人民法院民事判决书（2019）辽0106民初5548号民事判决第二项；二、变更沈阳市铁西区人民法院民事判决书（2019）辽0106民初5548号民事判决第一项为：沈阳市铁西区雍添金园小区业主委员会于本判决发生法律效力后十五日内给付辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司工程款人民币571745.29元；三、驳回当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23872元、鉴定费47000元，复印费3260元，由沈阳市铁西区雍添金园小区业主委员会承担37066元，由辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司负担37066元。二审案件受理费35808元，由沈阳市铁西区雍添金园小区业主委员会承担17904元，由辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司负担17904元。本判决为终审判决。审判长 王 纪审判员 刘 冬审判员 孙菁蔓二〇二〇年四月二十四日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；