山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终336号上诉人（原审被告）：聊城市润和广告装饰工程有限公司，住所地聊城新区办事处兴华路2号。法定代表人：贾学利，经理。委托诉讼代理人：刘庆林，聊城高新众成法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：杨佰林，男，1987年6月17日出生，汉族，农民，住聊城经济技术开发区。原审被告：山东聊城振华量贩超市有限公司，住所地聊城市闸口新时代南广场。法定代表人：赵寿浩，总经理。委托诉讼代理人：孔令军，山东鲁衡律师事务所律师。原审被告：黄金刚，男，1990年7月9日生，汉族，农民，住聊城经济技术开发区。上诉人聊城市润和广告装饰工程有限公司因与被上诉人杨佰林及原审被告山东聊城振华量贩超市有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聊城市润和广告装饰工程有限公司上诉请求：1.请求依法撤销聊城市东昌府人民医院(2019)鲁1502民初1976号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定被上诉人受上诉人雇佣错误。上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，事实为上诉人将涉案工程承包与黄金刚，黄金刚再雇佣被上诉人，被上诉人的工资也是由上诉人将款支付给黄金刚，黄金刚再支付给被上诉人。且被上诉人在起诉中称“原告受被告(黄金刚)雇佣到被告(聊城市润和广告装饰工程有限公司)承包的被告(山东聊城振华量贩超市有限公司)的装饰装修工地上干活”以及被上诉人一审时认可的其工资是由黄金刚支付。可以证实被上诉人是直接受雇于原审被告黄金刚，而不是受雇于上诉人。且被上诉人与黄金刚系亲表兄关系，被上诉人在原审庭审时不利于上诉人的陈述不能采信。综上，原审认定事实不清，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，原审判决上诉人承担赔偿责任没有事实依据，请求二审依法撤销原审判决，予以改判。杨佰林辩称，被上诉人出事后就没人管，一直给润和干活，黄金刚介绍我去润和干活，不能因为是表兄弟关系就不管，出事了润和该管就要管。山东聊城振华量贩超市有限公司述称，2017年9月22日将位于聊城市与振兴路口西南角振华超市楼顶墙体租赁给山东景阳岗广告有限公司聊城分公司。双方约定租赁期限自2017年9月22日至2023年9月22日，应由景阳岗广告公司承担责任。杨佰林、黄金刚从事的广告施工，不是我公司发包的，对当事人受害没有过错。根据法律规定，在本案中不应承担责任。黄金刚述称，2018年8月底一直在润和上班，日工资是220元，后来9月份介绍杨佰林去润和上班，然后日工资是150元，当时润和会计张某某让其替她代发工资，杨佰林收到的也是150元，其从中没有获取任何盈利，黄金刚和杨佰林不存在任何雇佣关系。涉案工程是2018年1月9号开工，当天晚上向润和会计张玉梅报工，和润和广告没有任何承包关系。杨佰林向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项损失暂定30000元(审理过程中变更为48272.47元)；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年9月份开始，原告经被告黄金刚（其在润和广告公司工作）介绍到被告润和广告公司干广告装饰工作，日工资为150元，工资由润和广告公司法定代表人贾学利的妻子张某某转给黄金刚，后由黄金刚向原告等工人发放工资，2018年12月31日由张某某直接向原告发放闸口刷漆工资765元。2019年1月10日，原告在被告润和广告公司承建山东景阳冈广告有限公司聊城分公司在振华超市振兴店的室外广告牌配重墩工程施工时，原告被电锯将其右脚致伤，原告伤后在聊城市人民医院住院治疗9天，诊断为右足开放性损伤、皮肤软组织损伤、多发趾骨骨折、脱位。原告花费医疗费共计19547.65元，其中包括被告润和广告公司支付给黄金刚并由黄金刚代付给原告的医疗费10000元。原告住院期间由张某某、杨某某护理，二护理人均系聊城经济技术开发区北城办事处秦庄村居民。审理过程中，原告申请对其二次手术费及伤后误工时间、护理时间及护理人数、营养期限及费用进行鉴定，泰安正合司法鉴定所于2019年4月23日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨佰林二次手术费约需2000元。被鉴定人杨佰林误工时间为150日(含二次手术期间）；护理时间为60日(含二次手术期间)，伤后前20日为2人护理，余均为1人护理;营养期限为90日，营养费用约为2700元。原告支付鉴定费1400元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案原告杨佰林在被告润和广告公司承建的山东景阳冈广告有限公司聊城分公司在振华超市振兴店的室外广告牌配重墩工程施工时被电锯致伤其右脚，事实清楚，且双方均无异议。争议焦点为：三被告中谁是原告的雇主及应如何赔偿原告的损失。根据原告及被告黄金刚、润和广告公司提供的证据微信记录可以证明原告等人的工资由润和广告公司先支付给黄金刚，再由黄金刚支付给原告等人，润和广告公司在原告受伤后向黄金刚支付12000元用于原告医疗费用（原告实际收到10000元），并且结合原告在受伤前10天即2018年12月31日由张某某直接向原告发放闸口刷漆工资765元，可以证明被告黄金刚在为润和广告公司工作时介绍原告等人到该公司工作，原告系受润和广告公司雇佣。被告润和广告公司称其将涉案工程转包给黄金刚及原告受黄金刚雇佣未提交证据证明，且与上述证据相矛盾，被告该项辩解不能成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”。本案原告受雇于被告润和广告公司工作时受伤,被告润和广告公司应承担赔偿责任。被告黄金刚系润和广告公司的职工，其代发工资的行为应视为系职务行为，其对原告的伤害不应承担赔偿责任。被告振华超市仅系将涉案场地向外出租给山东景阳冈广告有限公司聊城分公司，并非涉案广告工程的发包方，对原告的伤害无过错，不应承担赔偿责任。而原告作为完全民事行为能力人，未做到安全注意义务，亦应承担相应责任。原告与被告润和广告公司对原告的损失应按3：7的比例分担为宜。原告的合法损失包括医疗费19547.65元，住院伙食补助费9天×30元/日=270元，营养费90天×30元/日=2700元，二次手术费2000元，误工费150天×150元/日=22500元，护理费108.35元/日×(60天+20天）=8668元，交通费酌定为200元，鉴定费1400元，共计57285.65元。被告润和广告公司应赔偿原告57285.65元×70%=40099.96元，因被告润和广告公司已垫付医疗费10000元，所以被告润和广告公司还应赔偿原告各项损失为40099.96元-10000元=30099.96元。原告主张的其他损失，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告聊城市润和广告装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨佰林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、二次手术费、鉴定费、营养费共计30099.96元；二、驳回原告杨佰林对被告黄金刚的诉讼请求；三、驳回原告杨佰林对被告山东聊城振华量贩超市有限公司的诉讼请求；四、驳回原告杨佰林的其他诉讼请求。案件受理费504元，由原告负担125元，被告聊城市润和广告装饰工程有限公司负担379元。二审中，原审被告黄金刚提交其与上诉人聊城市润和广告装饰工程有限公司会计张某某之间的微信记录截图四张，内容为2018年10月21日20点22分，张某某向其转账1350元，其转给杨佰林300元、案外人顾１某300元、案外人顾２某300元、案外人霍某某450元。拟证明黄金刚帮上诉人代发工资的事实。被上诉人杨佰林对证据无异议。山东聊城振华量贩超市有限公司认为其没有参与该工程，不清楚事实情况，不发表质证意见。上诉人质证后认为，对向黄金刚转账1350元的事实认可，但是该证据仅能证明2018年10月份之前上诉人和黄金刚之间的转账关系，该转账关系恰恰证明了上诉人与黄金刚之间的直接关系，与杨佰林没有直接的雇佣关系，黄金刚向被上诉人及其他人的转账我方不清楚。2018年12月29日所涉及到的工程是菏泽的，和这个工程无关，2018年12月30日，涉及的工程是闸口百大三联也和本案无关，上诉人是按照人工的方式包给黄金刚，然后黄金刚再给其他工人发工资。对上诉人认可的转账记录1350元的微信记录，本院依法采信。本院认为，一审法院依据上诉人、被上诉人及原审被告黄金刚三方各自提交的微信聊天记录所记载的内容，认定被上诉人杨佰林经原审被告黄金刚介绍到上诉人聊城市润和广告装饰工程有限公司工地干活，上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，并无不当。上诉人主张与黄金刚之间系承包关系，证据不足。虽然被上诉人杨佰林在起诉状中认为系受黄金刚雇佣，但是黄金刚对此不予认可，并在一审法院审理中举证予以反驳，上诉人以杨佰林起诉状中的自述对黄金刚构成自认的主张，没有法律依据。上诉人上诉理由，本院依法不予采纳。综上所述，聊城市润和广告装饰工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1008元，由聊城市润和广告装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇二〇年四月八日法官助理潘盼盼书记员孟雨