山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终87号 上诉人（一审第三人）吕光建，女，汉族，住济南市。 委托代理人赵林林，山东诺邦律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）济南华天百货有限责任公司，住所地济南市。 法定代表人胡金果，总经理。 委托代理人李东滨，济南华天百货有限责任公司法律顾问。 一审被告济南市人力资源和社会保障局，住所地济南市。 法定代表人王壮，局长。 委托代理人王涛，济南市人力资源和社会保障局政策法规处工作人员。 委托代理人高云琪，济南市人力资源和社会保障局工伤保险处工作人员。 上诉人吕光建不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102行初316号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明，2016年5月14日18时30分，第三人吕光建下班后因治疗感冒到华联超市嘉华店附近的槐荫五里沟卫生所打吊瓶，21时左右打完吊瓶回超市骑电动车回家。21时10分许行至槐荫区经二纬十二路口处时发生交通事故受伤，经医疗机构诊断为:1.左外踝骨折；2.左距骨骨折；3.左第五跖骨骨折。济南市公安局交通警察支队槐荫区大队于2016年5月27日作出济（槐荫）公交认字[2016]第10412号《道路交通事故认定书》，认定吕光建承担事故同等责任。 2017年4月24日，第三人吕光建向被告济南市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）提交工伤认定申请材料，因申请材料不全，被告市人社局要求其补正申请材料。2017年10月25日第三人补齐材料，被告市人社局受理第三人吕光建的工伤认定申请。 2017年11月22日，被告市人社局作出（2017）济人社伤字第11101号《认定工伤决定书》，主要内容为：“……经调查，吕光建系济南华天百货有限责任公司职工，被公司派遣驻华联超市嘉华店专柜促销。2016年5月14日18时30分下班后因治疗感冒到华联超市嘉华店附近的槐荫五里沟卫生所打吊瓶，21时左右打完吊瓶回超市骑电动车回家。21时10分许行至槐荫区经二纬十二路口处时发生交通事故受伤，经医疗机构诊断为:1.左外踝骨折；2.左距骨骨折；3.左第五跖骨骨折。济南市公安局交通警察支队槐荫区大队认定其承担事故同等责任。根据《工伤保险条例》第三章第十四条第（六）项规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤。本机关认为，吕光建系从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的下班途中受伤。符合《工伤保险条例》第三章第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。” 2017年10月26日，被告市人社局对张秀霞制作调查笔录一份，记载：“……问：请将您的姓名、工作单位及部门、职务、工种、工作履历如实陈述。答：我叫张秀霞，是云南白药在济南华联超市嘉华店内公司专柜的销售员，2002年就在济南华联超市嘉华店做销售员，换了多家公司，2015年我成为云南白药的销售员，仍在超市工作，但主要负责云南白药的销售工作……问：你认识吕光建吗？答：认识，我们俩个都是济南华联超市嘉华店内的专柜销售员。我们2007年因为都在超市里工作开始认识，她一开始就在超市的化妆品销售区工作，2016年她出交通事故时，在济南华天百货有限公司驻超市佳雪专柜从事销售工作……” 2017年10月26日，被告市人社局对吕光建制作调查笔录一份，载明：“……问：请将您的姓名、工作单位及部门、职务、工种、工作履历如实陈述。答：我叫吕光建，2002年就在华联超市嘉华店从事销售工作，一开始为朗力福化妆品有限公司的专柜工作，2012年10月开始成为济南华天百货有限责任公司销售员，主要在华联超市嘉华店公司的佳雪化妆品专柜从事销售工作。问：请问你单位的工作时间？答：我公司在华联超市嘉华店的专柜只有我一个人，2012年到公司专柜工作开始一直上中班。上下班时间为，上午九点半到下午六点半。虽然超市规定，一周上六天班，但我从来不休班……” 另查明，2017年1月12日，原告为第三人出具《聘用证明》《工资表》《证明》各一份，并加盖济南华天百货有限责任公司公章及张树玲的签名。 《聘用证明》中载明：“兹证明吕光建同志（身份证），性别：女，年龄：44岁。聘用为我公司代理广东雅倩化妆品有限公司品牌促销员，派遣驻华联超市嘉华店专柜促销工作，聘用期自2014年3月聘用至今。特此证明。” 《工资表》中列明第三人吕光建自2015年11月至2016年4月每月的基本工资、绩效及实发工资数额，其中实发工资一栏记载：2015年11月为2177元、2015年12月1941元、2016年1月1920元、2016年2月2018元、2016年3月1980元、2016年4月2018元。 《证明》中载明：“兹证明吕光建，为我公司派遣驻济南华联超市嘉华店专柜促销员，月收入为1800-2500元（基本工资+保险补助+绩效）。2016年5月14日，吕光建因发生道路交通事故，为治愈其所受伤害，吕光建向我单位请假至今，2016年11月停发工资。特此证明。” 2017年1月12日，第三人吕光建出具《保证书》一份，主要内容为：“本人吕光建（身份证），性别：女，年龄：44岁。委托济南华天百货有限责任公司开三份证明，聘用证明、工资表、停发工资证明，承诺这三份证明只用于处理2016年5月14日发生的道路交通事故，本次事故及事故有关联的事宜均与济南华天百货有限责任公司无任何关系。特此保证。” 2014年3月25日，济南市社会保障事业局槐荫办事处加盖印鉴的退休证一份，内容为“根据国务院和山东省人民政府有关规定，批准张树玲自2014年3月份退休”。 根据第三人吕光建的卡号尾号后4位6769帐户历史明细单（自2013年1月1日至2017年4月18日）记载：2016年6月24日、7月23日、8月24日、9月23日、10月25日，尾号后4位0664的对方帐号（对方户名为张*玲）曾向第三人网转人民币4200元（其中一次1000元，四次800元）；另外，尾号后4位0664的对方帐号（对方户名为张*玲）曾分别于2015年11月24日向第三人网转人民币2177元、2015年12月24日向第三人网转人民币1941元、2016年1月23日向第三人网转人民币1920元、2016年2月25日向第三人网转人民币2018元、2016年3月25日向第三人网转人民币1980元、2016年4月22日向第三人网转人民币2018元、2016年5月24日向第三人网转人民币1872元。上述网转记录与2017年1月12日《工资表》中所列内容相符。 根据第三人提交的2017年1月16日第三人吕光建与张树玲的电话录音记载：吕光建：明天下午就交，明天下午来拿。张树玲：这个没办法，我明天早上去了再找他吧。吕光建：你不是都写好了，盖个章就行了……张树玲：没有，还得找老总，同意才给盖章，章都在财务。各部门再加经理签字就不用找老总，这不经理出国了吗。吕光建：行，明天你去了抓紧给我办这个事……张树玲：……我说她给出了个保证书，我就以你的名义，比方说我是吕光建，我委托华天出三个证明，一个工资、一个停发工资、还有一个聘用证明，就这三个证明，我开这个证明只是为了打交通官司问题，一切后果与华天没有关系，有吕光建签字按手印……吕光建：要是不行我亲自去公司一趟，要真不行那事大了。张树玲：那我就跟你说不了主了。吕光建：我主要是为了打官司…… 根据第三人提交的2017年4月9日第三人吕光建与张树玲的电话录音记载：……吕光建：你刚才说怎么我不是你公司的员工，怎么不是公司员工的？张树玲：咱发工资是我往你卡上打，是我张树玲的卡往你上打，不是华天的工资往你上打，明白了吗？咱们是间接的，我来委派，你这样就把我给坑了…… 一审法院认为，本案争议焦点为第三人吕光建与原告济南华天百货有限责任公司之间是否存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，判定劳动关系的主要标准为：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。本案中，根据被告在庭审中陈述，其据以认定原告与第三人之间存在劳动关系的证据是聘用证明、工资表、证明及第三人吕光建与张树玲电话录音文字整理材料2份。首先，被告认定原告与第三人之间存在劳动关系所依据的聘用证明、工资表、证明的证据内容与原告向法院提交的由第三人吕光建本人签字并加按手印的保证书内容相互矛盾，该三份证据内容的真实性存疑，不足以证明原告与第三人吕光建之间存在劳动关系。其次，第三人吕光建与案外人张树玲之间的第一份通话录音内容主要为办理“聘用证明、工资表、证明”三份证明事宜，其中吕光建有“我主要是为了打官司”的陈述，该内容与第三人吕光建在保证书中“承诺这三份证明只用于处理2016年5月14日发生的道路交通事故”的陈述内容相互印证；第二份通话录音内容为吕光建与案外人张树玲讨论工伤事宜，第三人吕光建认为其系原告员工，其所受伤害应当认定为工伤，而案外人张树玲并未予以认可，并有“咱发工资是我往你卡上打，是我张树玲的卡往你上打，不是华天的工资往你上打，明白了吗？咱们是间接的，我来委派……”的陈述，且该陈述与第三人吕光建提交的工商银行卡尾号6769（自2013年1月1月至2017年4月18日）交易明细中，每月月底银行卡尾号0664，户名张树玲向其转款的内容相互印证。而根据案外人张树玲的退休证记载，其已于2014年3月份退休，对于第三人吕光建于2016年5月受到事故伤害时，案外人张树玲与原告之间的关系，被告市人社局并未提供证据予以证明。再次，根据第三人吕光建在庭审中的陈述以及被告市人社局对第三人吕光建、案外人张秀霞所作的调查笔录内容，第三人吕光建受到事故伤害时是在华联超市嘉华店内的佳雪化妆品专柜工作，对于原告与华联超店嘉华店以及与佳雪化妆品专柜之间的关系，被告市人社局均无证据予以证实。综上，被告据以认定第三人吕光建与原告之间存在劳动关系的主要证据不足，故其依此作出的（2017）济人社伤字第11101号《认定工伤决定书》依法应予以撤销。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款之规定，判决：一、撤销被告济南市人力资源和社会保障局于2017年11月22日作出的（2017）济人社伤字第11101号《认定工伤决定书》；二、被告济南市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起在法定期限之内，重新作出关于第三人吕光建工伤认定的具体行政行为。案件受理费人民币50元，由被告济南市人力资源和社会保障局负担。 上诉人吕光建不服一审判决上诉称，一、一审法院认定事实错误，判决不当。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）的规定可知，虽然被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，但根据上诉人提供的加盖被上诉人公章的聘用证明、工牌、加盖被上诉人公章的工资发放证明，均可证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人虽然口头表示对该组证据证明真实性存在异议但是并未向法院提交任何证据证明其主张，法院仅凭一份保证书就去否定上诉人提交证据的真实性显然不当，该保证书与认定被上诉人与上诉人之间是否存在事实的劳动关系丝毫没有关联。一审法院认定上诉人的“第二份通话录音内容为吕光建与案外人张树玲讨论工伤事宜，第三人吕光建认为其系原告员工，其所受伤害应当认定为工伤”，并以案外人张树玲与原告之间的关系，被告市人社局并未提供证据予以证明为由，认定第三人与原告之间存在劳动关系证据不足，是明显的认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，曲解法律，判决不当。根据《工伤保险条例》第二条第二款的规定，本案中，根据上诉人提供的由被上诉人为上诉人出具的聘用证明、工资表、证明，可以证实上诉人为原告单位派驻在济南华联超市嘉华店从事专柜促销工作，因此上诉人应当依照上述条例的规定享受工伤保险待遇。另根据《工伤保险条例》第三章第十四条第六项的规定，上诉人符合上述之规定，属于工伤认定范围。根据《工伤认定办法》第十七条的规定，被上诉人认为上诉人所受事故伤害不构成工伤，应当早在工伤认定程序当中承担举证责任，不能完成举证责任的，须承担举证不利的法律后果。综上，上诉人作为被上诉人处的员工，在上下班途中，受到非因本人主要责任的交通事故，依法应当认定工伤。上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，维持市人社局（2017）济人社伤字第11101号认定工伤决定书；3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 被上诉人济南华天百货有限责任公司二审认为，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由及证据在一审中已经质证，上述证据均无法证明其主张，上诉人不是被上诉人的员工，也不受被上诉人的管理，因此上诉人推定其与被上诉人有劳动关系的理由不成立。上诉人为获取自己的利益开具的相关证据，被上诉人并不知晓。市人社局所作的认定工伤决定书确实存在事实不清的情况，一审法院撤销该认定书并无不当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 一审被告市人社局在二审中请求撤销一审判决。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上诉人在二审中提交新证据，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。因被上诉人对上述证据不予认可,本院认为上述证据不能单独作为认定案件事实的依据。 本院认为，根据《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，各方当事人对吕光建于2016年5月14日21时10分许行至槐荫区经二纬十二路口处时发生交通事故受伤的事实无异议。本案的焦点问题是：事故发生时，上诉人吕光建与被上诉人济南华天百货有限责任公司是否存在劳动关系。 原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）中规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的主要证据为加盖被上诉人单位公章的《聘用证明》《工资表》《证明》。第一，对于三份证明的真实性，被上诉人均不认可。案外人张树玲、高萌均称“雅倩兼职促销员吕光建出了交通事故，处理交通事故需要盖章……写三个证明仅仅处理交通事故用”，该内容与上诉人吕光建在其本人签字并加按手印的保证书中“承诺这三份证明只用于处理2016年5月14日发生的道路交通事故，本次事故及事故有关联的事宜均与济南华天百货有限责任公司无任何关系”的陈述内容相互印证。第二，《聘用证明》中载明：“……聘用为我公司代理广东雅倩化妆品有限公司品牌促销员……聘用期自2014年3月聘用至今”。这与上诉人吕光建所称2012年10月25日入职济南华天百货有限责任公司不符，且未有证据证实济南华天百货有限责任公司与广东雅倩化妆品有限公司之间存在代理关系。第三，《工资表》虽有济南华天百货有限责任公司的公章，但表格形式仅为普通Word表格，记录了自2015年11月至2016年4月的工资发放情况，该《工资表》并未证明济南华天百货有限责任公司向上诉人吕光建支付工资的情况，且上诉人吕光建提交的工商银行卡尾号6769（自2013年1月1月至2017年4月18日）交易明细中，每月月底银行卡尾号0664，由户名张树玲向其转款。综上，《聘用证明》《工资表》《证明》虽加盖被上诉人单位公章，但不能证明2016年5月14日事故发生时，上诉人吕光建与被上诉人存在劳动关系。市人社局认定上诉人吕光建与被上诉人之间存在劳动关系的主要证据不足，一审法院判决撤销涉案《认定工伤决定书》并无不当。 二审过程中，上诉人向本院提交了调查取证申请书，请求本院依职权调取存在于华联超市纬十二路店人力资源管理部的证据材料。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条第一款有关“当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书”的规定，由于上诉人在一审程序中并未提出该调查取证申请，故其二审中提出的调查取证申请并不符合上述规定，因此，对上诉人提出的该调查取证申请，本院不予准许。 综上，上诉人吕光建的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吕光建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张振明 审 判 员 张启胜 审 判 员 曹 磊 二〇二〇年四月十三日 法官助理 石璐璐 书 记 员 高 岚