山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终364号上诉人（原审被告）：阳城县凤城镇山头村民委员会。法定代表人：卫某，任村委主任。委托诉讼代理人：张某，阳城县众诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：晋城市建筑工程有限公司。法定代表人：成某，任董事长。被上诉人（原审原告）：晋城市建筑工程有限公司长治加固分公司。负责人：陈某，任经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：马某，山西维善律师事务所律师。上诉人阳城县凤城镇山头村民委员会（以下简称山头村委）因与被上诉人晋城市建筑工程有限公司（以下简称晋城市建筑公司）、晋城市建筑工程有限公司长治加固分公司（以下简称长治加固公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2019）晋0522民初2648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山头村委的上诉请求：请求撤销（2019）晋0522民初2648号民事判决，依法驳回二被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人长治加固公司与上诉人山头村委签订加固合同书后，被上诉人长治加固公司未按照合同约定完成工程施工，且工程存在质量问题，致使至今双方都未进行结算，上诉人预付给被上诉人长治加固公司的25万元工程款已超出了合同约定的应付款项。2.被上诉人长治加固公司施工的是上诉人处单元楼的地基加固及外墙裂缝工程，并非是房屋的主体修建工程，在双方的加固协议之前该单元楼已经有居民居住，在上诉人施工前案涉单元楼就已经实际投入使用，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，确认上诉人擅自使用，属于认定事实错误。3.《补充协议》中无上诉人的法定代表人的签字，亦无盖章及日期，一审直接认定该协议是双方意思自治表示是错误的。二被上诉人答辩称，上诉人的上诉理由不成立，请依法驳回。1.根据相关法律规定，发包人擅自使用后又主张质量问题的，不予支持。2.上诉人与被上诉人双方合同发生在2015年，在被上诉人多次要求上诉人支付剩余工程款时，上诉人并未提出过质量问题，现在上诉人提出质量问题仅仅是拖欠工程款的理由，上诉人应举证证明案涉工程质量存在问题。二被上诉人向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款170292元及利息25085元（庭审中要求按同期贷款利率计算到实际付清之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2015年12月7日，原被告签订《加固协议书》，约定山头村委委托原告长治加固公司对山头村9号楼地基进行加固，从2015年12月7日正式开工，2015年12月31日正式竣工验收，工期为25天，加固工程总价为254292元。合同第四条付款方式约定：“本协议签字盖章后，甲方应向乙方支付工程款8万元，工程施工达一半时，再支付10万元，完工后付到工程总价的95%，留5%的质保金一年后付清。”在该合同落款处，盖有山头村委及长治加固公司的印章。2016年3月22日，双方就山头村9号住宅楼四单元再次签订《加固协议书》，约定从2016年3月22日正式开工、2016年4月12日正式竣工，工期为20天，工程总价为96000元。协议第四条付款方式约定：“本协议签字盖章后，甲方应向乙方支付工程总价的50%，计48000元，工程施工达一半时，再支付总价的30%，完工后付到工程总价的95%，留5%的质保金一年后付清。”在该协议落款处，亦盖有山头村委及长治加固公司的印章。在庭审时，经法庭询问，原告代理人陈述2015年12月7日、2016年3月22日签订的两份加固协议书，均按时竣工，但未向村委提供竣工验收报告，也没有进行结算，完工后村委投入使用了。原告还主张2015年12月7日签订《加固协议书》后，发现原加固方案不能满足加固稳定要求，于2015年12月18日再次签订协议，并举来一份《补充协议》，该补充协议抬头部分甲方为空白，乙方为长治加固公司，协议内容：“……现有加固方案比原加固方案工程造价增加174704元（详见增加预算）。……希望甲方根据实际情况适当承担部分费用，即人工、机械费70000元和由此增加的水泥量，其余由本公司承担。”该协议落款甲方签字处仅有卫双银签字。另查明，原被告双方均认可，被告已付工程款的数额为250000元。还查明，晋城市建筑公司与长治加固公司是总公司与分公司的关系。在诉讼中，二原告的特别授权代理人当庭表示，如胜诉，工程款判归长治加固公司接收。一审法院认为：2015年12月7日、2016年3月22日，原告长治加固公司与被告山头村委分别签订《加固协议书》，长治加固公司按约定对山头村委9号楼地基及9号楼4单元进行加固，被告山头村委应按约定支付相应的工程款。被告山头村委辩称，案涉工程质量存在问题，没有完工，也没有进行结算，但经法庭询问，9号楼已实际使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……。”现被告又以使用部分质量不合格等为由主张权利，不能支持。两份加固协议均约定了一年的质保期，现质保期已过，被告应支付原告包含质保金在内剩余的工程款100292元。关于补充协议，该协议是原被告对增加工程费用分担协商的结果，是当事人意思自治的体现，不违反相关法律规定，尽管该协议上无山头村委的公章，但时任村委主任的卫双银签了字，应认定其行使了村委的代表权。该协议商定村委分担的费用为70000元，予以认定。故被告山头村委共应支付原告的工程款为170292元。原告要求被告支付利息，但工程未竣工验收、也未进行结算，关于完工时间，原告亦未举证证实，关于被告实际占用使用的时间原告又未能作出清晰的陈述，故认定被告应自原告向法院起诉之日起支付利息。鉴于中国人民银行于2019年8月20日起取消贷款基准利率，故利息的计算方式为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告阳城县凤城镇山头村民委员会于本判决生效之日起十五日内支付原告晋城市建筑工程有限公司长治加固分公司工程款170292元。二、被告阳城县凤城镇山头村民委员会支付原告晋城市建筑工程有限公司长治加固分公司利息（利息的计算方式为：以170292元为基数从2019年11月5日起至款项还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费4208元，由被告阳城县凤城镇山头村民委员会负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审确认的事实一致，本院予以确认。本院认为，（一）上诉人山头村委与被上诉人长治加固公司之间分别于2015年12月7日和2016年3月22日，签订的两份《加固协议书》双方均认可真实性，本院予以确认。该两份协议书中约定了全部工期分别为25天和20天，案涉工程的工程价款为固定总价，亦约定有付款方式为“……完工后付到工程总价的95%，保留5%的质保金一年后付清”。合同签订后，被上诉人长治加固公司按约实施了加固工程，上诉人山头村委也按约支付了部分的工程款。对于是否应支付剩余工程款，上诉人山头村委主张被上诉人工程未完工且工程存在质量问题，本院认为，虽在案涉工程实施加固工程前9号楼已有人居住，但上诉人山头村委在一审中认可在实施加固工程中有住户搬离，之后亦有住户重新入住，可以确认在实施完加固工程后9号楼又重新实际投入使用的事实，且上诉人山头村委至今在长期使用案涉工程的过程中，并未提出工程未完工或工程存在质量问题的主张，现被上诉人主张工程款，上诉人才以工程存在质量问题为由拒绝支付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，工程已实际投入使用，上诉人山头村委又以工程质量存在问题、工程未完工为由拒绝支付工程款，本院不予支持。（二）关于《补充协议》是否可以认定为上诉人山头村委的意思表示，该补充协议中虽无山头村委的盖章，但协议中有山头村委时任法定代表人卫双银的签字，且卫双银代表山头村委签署了两份《加固协议书》，被上诉人有理由相信卫双银的行为系职务行为，另卫双银在一审法院对其询问时认可双方存在协商9号楼增加工程量的事实，故该协议商定山头村委分担的费用70000元，予以认定。综上所述，上诉人阳城县凤城镇山头村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4208元，由上诉人阳城县凤城镇山头村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭红洁审 判 员 程 浩审 判 员 韦 薇 二〇二〇年四月十五日法官助理 王晶晶书 记 员 吕 倩