山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终383号上诉人（原审被告）:仲卫英，女，1966年2月27日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：勇冉，山东华田律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志强，山东华田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赤山集团苗木培育有限公司，住所地荣成市黄海中路218号。法定代表人：隋泽松，该公司总经理。委托诉讼代理人：程兵，山东成山海天律师事务所律师。上诉人仲卫英因与被上诉人赤山集团苗木培育有限公司（以下简称赤山苗木公司）确认劳动关系纠纷一案，不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初3283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仲卫英上诉请求：撤销一审判决，改判刘某与赤山苗木公司之间存在劳动关系。事实与理由：1.2018年5月28日，仲卫英向荣成市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，后该局作出不予认定工伤的决定。因不服该决定，仲卫英于2019年1月17日向荣成市人民政府申请行政复议，荣成市人民政府于2019年3月7日作出复议决定，责令荣成市人力资源和社会保障局重新作出工伤认定决定。荣成市人力资源和社会保障局要求确认刘某与赤山苗木公司之间的劳动关系。仲卫英遂向荣成市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，荣成市劳动争议仲裁委员会经审理作出双方成立劳动关系的仲裁决定。赤山苗木公司不服该仲裁决定诉至一审法院。2.赤山苗木公司与刘某之间具备《劳动合同法》中关于劳动关系认定的特征，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社发)[2005]12号的有关规定。赤山苗木公司是经工商管理机关依法核准登记的企业法人，具备用人单位的资格，刘某未达法定退休年龄且具有相应的劳动能力，属于劳动法规定的劳动者范畴，双方具备《劳动合同法》要求的签订劳动合同、成立劳动关系的主体资格。刘某系受赤山苗木公司指派，在指定的地点使用赤山苗木公司提供的工具、原材料，从事园林绿化、苗木培育等相关工作，工作内容和工作地点都是由赤山苗木公司统一安排，上下班时间固定，没有劳务关系的时间自由性，日常工作由赤山苗木公司安排专人负责管理、统计考勤等，双方具备劳动关系的领导与被领导、支配与被支配的隶属关系。赤山苗木公司为刘某发放工资系按天计算、按月发放，而不是按照一定的工作量计算，且每日超出约定工作时间额外支付加班费。而劳务关系的报酬由双方约定，往往一次性即时付清或按阶段支付，足以证明双方虽未签订书面劳动合同，但成立事实上的劳动关系。自2017年2月份至事故发生前，刘某一直在赤山苗木公司工作，工作具有持续性，外出打工收入是家庭收入的主要来源。其所从事的苗木培育、园林绿化等工作属于赤山苗木公司的业务范围和经营范围的组成部分。反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系。不属于劳务关系的“临时性、短期性、一次性”等特点。赤山苗木公司辩称，1.与刘某之间不存在劳动关系中应有的管理与被管理、支配与被支配的关系。2017年3月，刘某在赤山苗木公司工作22天，4月工作21天，5月工作18天，6月工作11.5天，刘某可以自主安排自己的工作量和工作天数。刘某2017年2月21、22、23日连续三天未提供劳务，该三天系工作日，3月28日至4月2日连续六天、4月29日至5月4日连续六天、5月30日至6月2日连续四天未提供劳务，6月3日提供半天劳务，刘某在法定工作时间可以不提供劳务，可以提供半天也可以提供整天劳务，且无需请假，证明刘某劳务时间具有自主性，刘某不必遵守单位的上班时间、休假时间等规章制度，赤山苗木公司的劳动规章制度、劳动纪律等调整劳动关系的规范对刘某并不具有约束力，双方之间是平等主体，不存在支配与被支配的关系。刘某未经考核、实习、入职等程序到赤山苗木公司提供劳务，而系队长王清永自主决定，日常工作管理由王清永负责，单位不负责管理只负责统计每天工作的人员，劳务报酬由王清永领取、发放，报酬按日计算，每天60元，而非劳动关系中普遍存在的月工资制度，具有明显零时性、即时清结的特征。2.刘某使用社会工提供劳务的原因是因为自身工作特点和工作性质所致。赤山苗木公司系苗木培育公司，对外承接园林绿化工程，但是园林绿化工程承接具有偶然性，工作量不确定。有时一次性承包工程量较多、较大，则需要较多人员，一旦没有承包到工程、承包少量工程，则用工量明显减少，所以被申请人的工作量不确定。公司主要工作是培育苗木、园林绿化，春夏用工较多，秋冬用工较小，尤其是冬天，基本停工，使用一些临时性的劳务具有合理性；公司的工作主要是室外工作，受客观环境影响较大，雨雪天无法工作，温度过高或者过低都无法工作，甚至包括极端天气下，大风、沙尘暴等等都会造成不能工作的情况，故不可能招聘大量的劳动关系的职工，而用临时雇佣关系代替。3.《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第二条第一项明确指出，劳动关系的主要法律特征在于：劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性；雇佣关系则是平等主体之间的一种权利义务关系，雇主用工具有临时性、流动性、不稳定性的特点。赤山苗木公司向一审法院起诉请求：确认赤山苗木公司与仲卫英之夫刘某之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2017年2月，仲卫英之夫刘某经人介绍到赤山苗木公司处从事园林绿化工作，系社会零工，双方未签订书面劳动合同，报酬按出勤天数计算，不出勤没有报酬，报酬由队长王清永从公司财务处领取现金后再分发给刘某等人。日常工作由副队长统一安排，每天的出勤情况由副队长统计上报公司财务。因私请假向队长、副队长电话或口头告知即可。2017年6月6日，刘某无证驾驶未按规定进行登记的轻便二轮摩托车沿黄海北路由北南行，行至事故地点，在右侧非机动车道内超越在前顺行的案外人刘增路驾驶的鲁Ｋ×××××号轻型普通货车未开右转向灯向右转弯时碰撞，致刘某受伤。2018年8月4日，刘某死亡。2019年3月27日，仲卫英申诉至荣成市劳动人事争议仲裁委员会,要求确认刘某与赤山苗木公司之间存在劳动关系。2019年5月5日，仲裁委作出荣劳人仲案字【2019】第256号仲裁裁决书，确认刘某2017年6月6日发生交通事故时与赤山苗木公司之间存在劳动关系。赤山苗木公司不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的双方主体之间不仅存在财产关系还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此间无从属性，劳动者提供劳务服务，用人方支付劳动报酬，各自独立，地位平等。本案中，刘某与赤山苗木公司未签订书面劳动合同，其在赤山苗木公司处从事社会零工工作，赤山苗木公司按照刘某的出勤天数计算劳动报酬，不出勤工作则没有劳动报酬，报酬亦通过队长王清永领取后再分发给刘某等人，有事不来只需电话或口头告知队长即可，无需接受赤山苗木公司的规章制度约束，工作具有很大随意性，因此刘某与赤山苗木公司之间只存在经济关系，而不存在劳动关系应具有的行政隶属特征，故刘某与赤山苗木公司之间不存在劳动关系，系劳务关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）之规定，判决：赤山集团苗木培育有限公司与仲卫英之夫刘某之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由仲卫英负担。本院二审期间，仲卫英提交网络打印的赤山苗木公司企业信息一份，拟证实刘某在职期间从事的工作均为该公司的业务组成部分。经质证，赤山苗木公司对该证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为刘某确在赤山苗木公司从事工作，但该工作具有临时性、流动性、自主性的特点，它并不是赤山苗木公司工作的固定组成部分。本院经审查，对上述证据的真实性予以采纳。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据本案查明的事实，刘某于2017年2月经人介绍至赤山苗木公司工作，按出勤天数计酬，多劳多得，不劳不得，具有临时性；刘某出勤无规律性，无具体固定的工作时间，是否至赤山苗木公司工作系取决于自己的意愿，因私请假可向队长、副队长电话或口头告知即可不必上班，可根据自己的情况自由安排工作时间，可以选择工作日是否上班，不受公司劳动规章制度的管理和约束，工作随意性较大，与赤山苗木公司之间不存在较强的人身依附性，故一审法院以双方之间只存在经济关系，不存在劳动关系应具有的行政隶属特征为由，确认刘某与赤山苗木公司不存在劳动关系，具有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，仲卫英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由仲卫英负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 王 慧二〇二〇年四月二十日书记员 刘金凤