新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终501号 上诉人（原审被告）：李建疆，男，1976年2月15日出生，汉族，个体工商户住疏勒县。委托诉讼代理人：陈正伟，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王小强，男，1979年4月3日出生，汉族，个体工商户，住喀什市。上诉人李建疆与被上诉人王小强居间合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院（2019）新3122民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李建疆的委托诉讼代理人陈正伟，被上诉人王小强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李建疆上诉请求：依法撤销原判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求，被上诉人负担因本案所产生的全部诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定上诉人并未向被上诉人介绍工程，上诉人同意退还被上诉人129980元，以及被上诉人并未与第三人签订建设工程施工合同等事实错误。二、原判决既然可以认定上诉人、被上诉人虽然没有订立书面合同，仍然成立居间合同关系，就也该公平地认定被上诉人、第三人虽然没有订立书面合同也可以成立承揽合同关系，不能仅因没有采用书面形式而否定合同成立之事实。综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实、适用法律皆有错误，理应予以纠正。被上诉人王小强辩称：疏勒县人民法院的在一审判决中明确了居间合同的相关规定，且上诉人未向被上诉人介绍工程，不应当支付劳动报酬，上诉人虽称向被上诉人介绍了工程，但是该工程不存在，上诉人应当退还剩下的96980元，而未退还，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求维持一审判决。王小强向一审法院起诉请求：1．被告退还原告人民币96980元；2．请求法院判令被告向原告支付利息损失11637.6元（计算方式：2017年8月25日计算至2019年8月25日，共计24个月，129980×6%×2年=11637.6元）；3．请求法院判令本案诉讼费等相关费用由被告承担。事实及理由：原告与被告系朋友，被告以有工程可以向原告介绍为由，向原告索要款项，2017年8月25日，原告向被告账户汇款10万元，2017年8月31日，原告向被告账户汇款人民币19980元，2017年9月7日，原告向被告账户汇款1万元，共计原告向被告账户汇款129980元，被告在收到原告汇款129980元后，并未给原告介绍工程，被告也口头同意向原告退还129980元，经原告多次催要，被告先后向原告退还33000元，尚有96980元款项未给原告退还，原告多次向被告催要退还96980元，被告均以种种理由拖延未还，望贵院支持原告的各项诉讼请求。李建疆向一审法院辩称：原告与被告之间存在居间合同的关系，被告已经给原告提供了工程的机会，原告应该给被告支付报酬，所以被告不需要退还，原告的第二项诉讼请求没有法律依据，而且利息计算有错误，利息计算截止日期还未到，原告的第三项诉讼请求，被告认为请求不够明确。一审法院认定事实：被告李建疆为原告王小强介绍工程，王小强于2017年8月25日给被告支付10万元；于2017年8月31日给被告支付19980元；于2017年9月7日给被告支付1万元，共计支付129980元，后被告并未给原告介绍工程，经原被告之间协商，被告李建疆同意退还原告129980元，经微信转账被告陆续退还33000元，尚有96980元未退。另查明，原告王小强并未与第三人签订建设工程施工合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原告的中国建设银行个人活期账户交易明细一份，银行卡明细一份，支付宝转账记录二份、录音一份（光盘）、微信聊天记录截图11份、微信转账记录、手机通话录音二份，该院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，本案中，原被告双方虽然没有签订书面的居间合同，但根据原、被告的陈述及原被告提供的微信记录、电话录音能形成完整的证据链条确认双方存在居间合同关系。王小强认为李建疆声称的工程并不存在，要求李建疆返还介绍费，而李建疆认为其介绍的工程已经开工，系某种原因致使原告未实际施工，故本案的争议焦点为李建疆是否按照合同约定履行完成了介绍工程的义务。从履行情况来看，居间合同成立，委托人向居间人支付报酬的条件应当以委托人与第三人合同实际履行为前提。虽然李建疆声称其介绍的工程已经开工只是未能实际施工，但未能提供证据证明其介绍的工程真实存在，也不能证明第三人与原告之间形成了施工关系，可以认定被告李建疆并未促成合同成立，亦无提供证据证明从事居间活动支付的必要费用，且通过原被告双方举证的录音及微信往来信息、账目，李建疆均表示愿意返还介绍费用，并已实际退还33000元，根据合同法中关于居间合同的规定，居间人未促成合同成立，不得要求支付报酬，故原告要求被告返还剩余工程介绍费96980元，合理合法，该院予以支持。对于原告要求被告支付利息的诉讼请求，该院认为，被告收取原告的工程介绍费，但并未促成合同成立，原告的资金由其占用造成一定的经济损失，但双方约定何时还款，故该院酌情按照被告第一次退还介绍费之日计算逾期利息，根据银行同期贷款利率4.35%计算（自2018年8月28日至原告起诉之日2019年4月17日）共计232天，为2718.67元，超出部分该院不予支持。综上所述，对于原告要求被告退还工程介绍费及利息的诉讼请求，该院予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告李建疆应在本判决生效后十五日内一次性返还原告王小强工程介绍费96980元及利息2718.67元，合计99698.67元。被告如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1112元，已减半收取，由被告李建疆负担1000元，由原告王小强负担112元。宣判后，李建疆不服该判决向本院提出上诉。本院二审期间，上诉人李建疆围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李建疆提交新证据：2018年12月24日上诉人与被上诉人的电话录音一份（光盘），证明双方之间的居间合同实际履行，上诉人向被上诉人介绍了阿克陶县218套农民房改造工程，被上诉人已经实际进场施工，只是施工后期因为别的原因成为烂尾工程，当年年底被上诉人的农民工还向当地政府上访，工程业主方向农民工支付了7万元工资，上诉人作为居间人，已经完成了介绍工程的居间义务，被上诉人也实际向上诉人支付了居间报酬，该报酬不应当返还。经质证，被上诉人王小强对该份录音证据的真实性予以认可，但对证明的问题不予认可，辩称2017年9月至11月份期间，阿克陶县并不存在“穿衣戴帽”这项工程，如果有必要可以向阿克陶县阿克陶镇政府调查。经审查，本院对以上通话录音的真实性予以确认。本院二审查明的法律事实与一审查明的法律事实基本一致，本院对一审认定的法律事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人李建疆应否向被上诉人王小强返还介绍费96980元及利息2718.67元。被上诉人王小强向上诉人李建疆支付共计129980元介绍费，后因上诉人李建疆未给被上诉人王小强介绍工程，上诉人李建疆经微信转账陆续向被上诉人王小强退还33000元，尚有96980元未退。上诉人李建疆与被上诉人王小强虽然没有签订书面的居间合同，但根据双方当事人在一审中提供的证据，可以确认双方之间存在居间合同关系。针对上诉人李建疆向被上诉人王小强退还33000元的问题，上诉人李建疆辩称由于其介绍的工程确实出现烂尾情况，上诉人李建疆考虑到被上诉人王小强生活困难，故向被上诉人王小强无偿支付的生活费，而并非上诉人李建疆表示愿意返还介绍费用。鉴于上诉人李建疆与被上诉人王小强之间只是朋友关系，上诉人李建疆无偿支付被上诉人王小强生活费不符合常理，因此该辩解理由本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”虽然上诉人李建疆声称其向被上诉人王小强介绍的工程已经开工只是因为出现烂尾工程导致停工，但上诉人李建疆未能提供证据证明其介绍的工程真实存在，也不能证明第三人与被上诉人王小强之间形成了施工关系，亦无提供证据证明从事居间活动支付的必要费用，故上诉人李建疆应当承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人李建疆未促成合同成立，不得要求被上诉人王小强支付报酬，故一审判决认定上诉人李建疆向被上诉人王小强返还剩余工程介绍费96980元及利息2718.67元，并无不当。上诉人李建疆的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李建疆的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2224元，由上诉人李建疆负担。本判决为终审判决。审  判  长   努尔    阿里亚审  判  员   艾克拜尔·阿不来提审  判  员   尼亚孜艾力·吾不力二 〇 二 〇 年 四 月 三 十 日（法 官 助 理   白   志   杨书  记  员   陈   永   丽