安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖16民终598号 上诉人（原审被告）：安徽新建控股集团有限公司，住所地安徽省合肥市巢湖路75号。 法定代表人：王鹏程，该公司总经理。 委托诉讼代理人：翟连兵，该公司法务部经理。 被上诉人（原审原告）：江林山，男，1965年1月13日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：董效毛，安徽文州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汝磊，男，1986年10月9日出生，汉族，住安徽省利辛县。 上诉人安徽新建控股集团有限公司（以下简称新建公司）因与被上诉人江林山、汝磊建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院(2019)皖1623民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新建公司委托诉讼代理人翟连兵、被上诉人江林山的委托诉讼代理人董效毛、被上诉人汝磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新建公司上诉请求：1.依法撤销安徽省利辛县人民法院(2019)皖1623民初2501号民事判决书，并判决驳回江林山对新建公司的全部诉讼请求；2.依法改判由汝磊承担给付相应工程款；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、新建公司就案涉项目与江林山从未签订过任何施工协议。江林山提供的2017年4月11日协议书合同主体为江林山及汝磊，新建公司不是合同主体。二、新建公司从未授权汝磊与江林山签订过施工协议。案涉授权委托书系新建公司授权汝磊就案涉整体项目与业主单位进行合同签订的相关事宜，该授权委托书具有明确的委托事项，并不包含让汝磊作为代理人与江林山签订施工协议。汝磊与业主单位就案涉项目的合同签订完成后，其代理权终止。江林山提供的协议是在汝磊代理权终止后发生的，新建公司也从未追认过汝磊作为代理人与江林山签订协议。三、案涉项目经理为蒋诗达，而不是汝磊，其对外签订合同不是履行职务行为。四、案涉项目实际施工人为汝磊，汝磊对外签订合同应当由其独立承担责任。案涉项目虽然由新建公司中标，但全部交由汝磊实际施工，汝磊独立组织了项目施工。汝磊与江林山签订协议，应承担合同责任。五、江林山知晓汝磊作为项目实际施工人，协议签约对象系汝磊，工程款结算索要均是向汝磊索要，从未向新建公司索要过。江林山已收到工程款均不是新建公司支付，而是汝磊直接或委托他人代为支付。江林山明知汝磊是项目实际施工人与其签订协议书，应当承担相应的法律责任。 江林山辩称，案涉工程中标方是新建公司，汝磊是新建公司授权签订合同和处理相关事宜，产生的法律后果由新建公司承担。汝磊不具有施工资质，新建公司是明知的，应对汝磊签订协议的后果承担责任。汝磊为新建公司项目部副经理，其签订合同的行为为履行职务的行为。案涉工程已竣工交付使用，新建公司应承担给付工程款的义务。一审判决正确，请求二审依法予以维持。 汝磊辩称，其是案涉建设项目施工负责人，与江林山所签订的合同价款是546000元，不是江林山所说572640元。 江林山向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告给付拖欠原告的工程款172640元；2.本案所需的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月14日，新建公司授权汝磊为公司的代理人，代理权限为以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改2016年利辛县汝集镇高标准农田建设项目三标段施工招标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由公司承担。2017年1月5日，新建公司成立2016年利辛县汝集镇高标准农田建设施工项目部，项目经理为蒋诗达，项目副经理为汝磊。2017年1月10日，新建公司中标承建利辛县汝集镇高标准农田建设项目（秦四庙村）施工第三标段的工程。2017年1月19日，新建公司授权汝磊为公司的代理人，以公司的名义参加2016年利辛县高标准农田建设项目负责人会议等相关事宜。2017年4月11日，汝磊（甲方）和江林山（乙方）签订协议书，约定：工程建设内容为滴灌、半固定式喷灌、井房、护坡；工程地点为汝集镇秦四庙村；承包方式为包工包料；合同价款546000元；第五条工程款结算方式为：5.1乙方（江林山）进工地启动工程，甲方预付工程总款30%项目资金；5.2工程完工甲方支付65%工程费用；5.3工程项目验收合格，甲方支付剩余5%工程款。协议书下方，发包人汝磊签字，承包方江林山签字。江林山已按协议完成施工量，新建公司通过汝磊、秦华丽等人账户支付江林山工程款400000元。 另查明：2017年11月27日，亳州市农村土地综合整治工作领导小组办公室文亳士整治办（2017）18号文件，对包括汝集镇朱集村等4村高标准农田项目验收确认。同日，利辛县土地复垦整理中心对施工单位新建公司施工的四庙村工程合计审定工程造价7211345.25元。 一审法院认为，新建公司将其承包的利辛县汝集三标段秦四庙村的高标准农田建设项目中的部分工程转包给江林山施工，因江林山未提交具有施工的相关质资，其双方签订的《协议书》，因违反法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”因江林山施工的朱集村三标段高标准农田项目于2017年11月27日验收合格，故其请求新建公司支付协议书约定的工程价款546000元予以确认，已支付400000元，对于下欠的146000元工程价款予以支持。江林山诉请支付增加的工程量，因不能提交证据已实际施工增加的工程部分，且增加的26640元系江林山在项目清单下方自己书写，未经过汝磊或者公司认可，故江林山请求支付增加的工程量26640元不予支持。江林山诉请汝磊支付工程款，因新建集团公司为汝磊出具委托书，汝磊与江林山签订协议的行为应为履行职务行为，故江林山请求汝磊支付工程款无事实和法律依据，对此诉请不予支持。汝磊辩称应扣除5%的质保金，因江林山补充证据证明施工的项目于一年前已验收，对此答辩不予采纳。汝磊辩称江林山领取工程款时应扣除纳税的费用，因双方签订的协议书对税费负担没有约定，对此答辩意见不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决：一、被告安徽新建控股集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告江林山工程款146000元；二、驳回原告江林山的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1876元，由江林山承担266元，由新建公司承担1610元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，新建公司提交与汝磊所签工程施工承包协议，证明案涉项目是新建公司交给汝磊实际施工，汝磊非新建公司员工，与新建公司是平等民事主体，汝磊对外签订协议，应独立承担合同责任。江林山认为该协议是无效协议，是汝磊与新建公司内部协议，对外不发生法律效力。该协议是内部约定，与案涉授权委托书相矛盾。新建公司应与汝磊共同承担案涉工程款的给付和债务。汝磊称其手中无该协议，这是新建公司内部协议，新建公司给汝磊签署的工程款拨付指定账户显示从未收到过新建公司的任何工程款，汝磊只有在现场负责施工的权利，没有支付工程款的权利和义务。汝磊认可与新建公司无劳动合同，只有任命书。本院经审查认为，新建公司与汝磊所签工程施工承包协议约定新建公司同该工程建设单位签订的施工施工合同及先关补充合同约定的工程承包范围以及质量、进度、安全等合同义务，均由汝磊负责履行，因工程质量、施工安全、机械事故等造成的一切经济损失，均由汝磊全部承担。汝磊并不具有相应的资质，新建公司主张汝磊系实际施工人的理由成立。另本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，新建公司授权汝磊可以以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改2016年利辛县汝集镇高标准农田建设项目三标段施工招标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由公司承担。但案涉江林山的合同相对人为汝磊，汝磊并未以新建公司名义与江林山签订合同,江林山是与汝磊发生的合同关系，又因汝磊为实际施工人，故应当由汝磊自行承担合同责任。 综上所述，新建公司的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下： 一、撤销安徽省利辛县人民法院(2019)皖1623民初2501号民事判决； 二、被上诉人汝磊于本判决生效之日起十日内支付被上诉人江林山工程款146000元； 三、驳回被上诉人江林山的一审其他诉讼请求。 一审案件受理费1876元，由被上诉人江林山负担266元，由被上诉人汝磊负担1610元；二审案件受理费3220元，由被上诉人汝磊负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  王文伟 审判员  王艳东 审判员  黄战营 二〇二〇年四月三日 法官助理孙曼 书记员韩振宇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。