甘肃省高级人民法院刑事裁定书（2020）甘刑终10号原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。上诉人（原审被告人）陶功奇，男，汉族，1994年2月20日出生于四川省兴文县，中专文化，农民，住所地四川省兴文县。2019年2月11日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。指派辩护人刘红军，甘肃中立源律师事务所律师。指派机构甘肃省司法厅公共法律服务管理处。上诉人（原审被告人）徐鹏，男，汉族，1988年2月25日出生于山东省平度市，初中文化，农民，住所地山东省平度市。2019年2月11日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人兰君、王力，甘肃王力律师事务所律师。甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人陶功奇、徐鹏犯运输毒品罪一案，于2019年11月15日作出（2019）甘01刑初106号刑事判决。原审被告人陶功奇、徐鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人徐鹏受“表哥”（真实姓名不详）指使，于2019年2月10日从青岛来到兰州接取毒品，登记入住了兰州财经大学附近的阳光商务宾馆201房间。被告人陶功奇受“晨曦”（真实姓名不详）指使，于2019年2月10日携带藏有毒品的双肩包将毒品从云南运输至兰州。同日21时许，徐鹏在兰州财经大学体育馆正门附近与陶功奇接头后，将陶功奇接至预定好的阳光商务宾馆309房间，并将陶功奇携带的藏有毒品的双肩包带至入住的201房间，遂对包内藏有毒品的“沐浴露”等物品通过手机与“表哥”进行了核实。21时35分许，公安人员在阳光商务宾馆旁一餐厅门前将陶功奇抓获，后在阳光商务宾馆201房间将徐鹏抓获，在该房间查获毒品海洛因可疑物392粒，净重2058.39克。经检验鉴定，海洛因含量为63.74克/100克。原判认定上述事实的证据有线索来源、抓获经过、扣押物品清单及照片、称量和取样笔录、通话清单、辨认笔录、鉴定意见、物证、书证、电子数据、证人证言、被告人供述等。原审法院认为，被告人陶功奇受他人指使，跨省运输毒品海洛因，数量巨大，其行为已构成运输毒品罪。被告人徐鹏受他人指使，接取了陶功奇运输的毒品，公诉机关出示的证据不能证实徐鹏实施了运输毒品犯罪，徐鹏的行为应构成非法持有毒品罪。公诉机关指控陶功奇犯运输毒品罪的事实及罪名成立，但指控徐鹏犯运输毒品罪罪名不当，应予纠正。开庭前陶功奇自愿认罪认罚，公诉机关建议对其判处无期徒刑的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十七条第三款、第二十五条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定以被告人陶功奇犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产五万元；以被告人徐鹏犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金一万元；扣押在案的VIVO牌手机、OPPO牌手机各一部，依法没收，上缴国库。上诉人陶功奇的上诉理由及其辩护人的辩护意见是除体内藏匿的15粒毒品外，对查获的其他毒品，陶功奇在主观上并不明知，不应当对全部毒品承担刑事责任；在整个犯罪过程中仅起到次要辅助作用，且受胁迫从事毒品犯罪、认罪态度较好，原审法院量刑过重，请求从轻处罚。上诉人徐鹏的上诉理由及其辩护人的辩护意见是上诉人徐鹏系初犯、如实供述犯罪事实、自愿认罪认罚、有悔罪表现；涉案毒品未流入社会，没有造成更大的社会危害，量刑过重，请求改判。经审理查明，2019年2月10日，上诉人徐鹏受“表哥”（真实姓名不详）指使从青岛来到兰州接取毒品，登记入住兰州财经大学附近的阳光商务宾馆201房间。同日，上诉人陶功奇受“晨曦”（真实姓名不详）指使携带藏有毒品的双肩包从云南到达兰州。当日21时许，徐鹏在兰州财经大学体育馆正门附近与陶功奇接头后，将陶功奇接至预定好的阳光商务宾馆309房间，并将陶功奇携带的藏有毒品的双肩包带至201房间，对包内藏有毒品的物品进行核实。21时35分许，公安人员在阳光商务宾馆旁一餐厅门前将陶功奇抓获，后在阳光商务宾馆201房间将徐鹏抓获，并在该房间查获毒品可疑物392粒，净重2058.39克，经检验鉴定，所送检材均检出海洛因成分，海洛因含量为63.74克/100克。认定上述事实的证据有：1.线索来源、抓获经过证明，2019年2月10日，兰州市公安局七里河分局禁毒大队接到公安部禁毒局驻滇联络办转交给甘肃省公安厅的案件线索通报称，一持有188XXXXXXXX手机的男子，乘坐汽车前往兰州，有运输毒品的嫌疑。遂立案进行侦查。当日21时35分，公安人员在兰州市商学院附近阳光商务宾馆旁一餐厅门前抓获陶功奇，后在阳光商务宾馆201房间抓获徐鹏，从201房间陶功奇交给徐鹏的物品中，查获毒品海洛因可疑物392粒，共计净重2058.39克。2.毒品提取、扣押、称量、取样笔录及照片证明，公安人员在徐鹏入住的阳光商务宾馆201房间查获装在塑料餐巾纸袋内、“快乐宝贝”湿巾纸盒内、“维嘉思”黑色苹果醋饮料盒内、“澳帝诗”沐浴露塑料瓶内、“Goa×××Milk”沐浴露塑料瓶内的毒品可疑物共计392粒；经当场称量共计净重2058.39克；分别编号并依法取样后，送兰州市公安司法鉴定中心、甘肃省公安厅法鉴定中心进行定性、定量鉴定。依法在徐鹏、陶功奇处扣押VIVO手机、OPPO手机各一部。3.鉴定意见书证明，所送检材均检出海洛因成分；从编号为C069的检材中检出海洛因含量为63.74克/100克。4.通话记录及通话清单证明，2019年2月10日，徐鹏所持号码为132XXXXXXXX手机与“表哥”所持号码为133XXXXXXXX手机多次通话；2019年2月9日至10日，陶功奇所持188XXXXXXXX手机与“晨曦”所持151XXXXXXXX手机频繁通话，其中188XXXXXXXX号码的漫游地是思茅、宜宾、广元、陇南、天水、兰州。5.辨认(指认)笔录及照片证明，经徐鹏对12张男性正面免冠照片进行混杂辨认，确认陶功奇就是2019年2月10日携带毒品与其见面的男子；经陶功奇混杂辨认，确认徐鹏就是2019年2月10日与其见面，并接取毒品的男子；经证人袁某混杂辨认，确认徐鹏、陶功奇就是2019年2月10日先后入住阳光商务宾馆201房间、309房间的男子；经陶功奇、徐鹏分别指认，确认阳光商务宾馆附近的饭馆门口、宾馆201房间分别就是其二人被抓获的现场。6.电子数据检验报告证明，侦查机关将查获的徐鹏所持vivo手机、陶功奇所持0PP0手机进行数据恢复，提取出通讯录、通话记录、短信息、已删除信息、位置信息、短信、支付宝等数据，其中徐鹏、陶功奇手机信息截图反映，2019年2月10日徐鹏与上线“表哥”转账交易5000元；向阳光商务宾馆经理袁某支付住宿费1500元；徐鹏用微信昵称“静默如初”与微信昵称“Airr×××y”的上线有过多次语音聊天；陶功奇用微信昵称“耐人寻味”与微信昵称“晨曦”的上线有过语音聊天。7.手机微信截图证明，2019年2月10日阳光商务宾馆经理袁某收到徐鹏预交的房费共计1500元。8.车票证明，徐鹏于2019年2月10日14:15乘坐城际列车从中川机场至兰州市区。9.兰州市公安局七里河分局现场检测报告证明，经对徐鹏、陶功奇的尿液检测，结果均呈阴性。10.证人袁某（阳光商务宾馆经理）证言证明，2019年2月10日16时许，一个穿红色羽绒服叫徐鹏的小伙登记入住了阳光商务宾馆309房间。当日19时许，徐鹏又来到前台说一会他朋友要来，再登记一个带空调的房间，我说租金1200元押金200元，徐鹏给我交了1400元，我给他登记了201房间，并把徐鹏变更到201房间，给他朋友预留了309房间。21时许，徐鹏带来了一个叫陶功奇的四川小伙，背了一个迷彩双肩包，登记入住了309房间。之后又来了两个公安人员，查看了当天晚上的视频监控和309房间、201房间的登记信息。警察带着陶功奇进到201房间，从该房间查获了一个装纸巾的盒子、一个苹果醋饮料盒子、三个沐浴露瓶子、一个粉色的塑料盒，并从上述物品中搜出了392粒毒品可疑物。11.上诉人徐鹏的供述，2018年10月，从网上认识了一个叫“表哥”的男子，互留了联系方式，一直保持联系。2019年2月9日，“表哥”让其到兰州财经大学体育场门口接一名携带毒品海洛因的人，其就预定了10日9时45分青岛飞往兰州的机票。到了兰州，“表哥”让其直接到兰州财经大学体育场北门口附近的宾馆住下。其就入住了阳光宾馆后与“表哥”通话说宾馆租金1200元、押金200元，并将随身携带的农业银行卡号发给了“表哥”，“表哥”给其转了5000元，并让再预定一个房间。2月10日21时许，“表哥”给其发短信说人到了，穿黑色衣服，背黄色的包，让其到兰州财经大学北门附近去找，找到那个穿黑色衣服的男子后，把他带到了阳光宾馆309房间。其问该男子带来的“东西”在哪？他说在黄色的背包里，其遂将黄色背包带到201房间，并将包内三瓶沐浴露、一个粉色塑料盒、一个苹果饮料、一个装纸巾的袋子放在桌子上，后与“表哥”进行通话，“表哥”说毒品就在里面包着，其随后将黄色背包拿到309房间给了刚接来的那个男子，刚下楼就被抓了。“表哥”说的“挣钱的路子”，虽然没有说明是什么挣钱方法，其心里清楚就是做毒品方面的事情。“东西”是指毒品。“表哥”的电话号码是133XXXXXXXX、微信名为“Airr×××y”,微信号是×××。其电话号码为132XXXXXXXX，微信名是“静默如初”，微信号是×××。其接到毒品后，听候“表哥”的通知，“表哥”还没有告诉下一步怎么办其就被抓了。12.上诉人陶功奇的供述，2019年1月27日，其在成都打工时，在网上看到一条招聘信息，意思是对方有路子，能挣钱，后又加了一个叫“晨曦”男子的微信。2月2日，“晨曦”给其订了成都到攀枝花的火车票，让其想办法到昆明。2月3日，其乘车来到昆明南部客运站，“晨曦”安排车辆将其送到孟连，后又让其坐车到了缅甸，住在缅甸的民房里。次日，“晨曦”让其吞食大拇指粗的胡萝卜，其就想“晨曦”会让其吞食毒品。后其来到“晨曦”住的房间，他拿了一个手提袋，里面有好多椭圆形的东西，“晨曦”说这就是海洛因，让其吞服。之后，其就开始一粒一粒的吞服，当吞服到15粒的时候就实在吞咽不下去了。后又来了一个叫“飞哥”的男子给其一个迷彩的双肩包，让其将这个包及其吞服的“东西”带回国内，事成后给其一万元好处费。后“晨曦”安排车，将其送到昆明后，又送到宜宾汽车站。这期间，其好奇，打开双肩包发现里面有三桶沐浴液、一盒苹果醋和一包装湿巾的盒子。在“晨曦”指使下其包车经过广元、甘肃陇南、天水，后在服务区将吞服的15粒毒品排出来，装到一个餐巾纸的包装里，放进双肩包内。2月10日20时许到了兰州后，“晨曦”让其打车到兰州财经大学体育馆正门等待。五分钟后，过来一个穿红色上衣的小伙将其接到阳光商务宾馆，其在前台刷了一下身份证，来到309房间，穿红色衣服的男子问其“东西”在哪？并将其带来的双肩包拿了出去。时间不长，穿红衣服的男子来到309房间，将空双肩包还给其。其给“晨曦”打电话说已将“东西”给了接货人。下楼吃饭时，被警察抓获，并被带到了阳光商务宾馆201房间，见穿红色衣服的男子同时被抓，在房间的桌子上，其双肩包内的沐浴露等物品被查获。“晨曦”答应事成之后给其一万元钱好处费。其电话号码为188XXXXXXXX，微信名为“耐人寻味”，微信号为××××××。“晨曦”电话号码为151XXXXXXXX，微信号为×××，微信名为“晨曦”。以上所列证据，均经一审公开开庭时举证、质证和辩论，经审查，证据来源合法，内容客观、真实，予以确认。二审审理过程中，二上诉人及其辩护人均未提出新的证据。关于上诉人陶功奇及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陶功奇为获取一万元的不等值报酬，采用高度隐蔽的方式运输毒品并被查获，应当认定其明知是毒品而运输。陶功奇独自一人从云南向兰州运输毒品，行为积极、行动自由，无证据证明系受胁迫。陶功奇运输毒品海洛因达2000余克，数量大，原审法院综合考虑其认罪态度、悔罪表现在法定刑幅度内判处无期徒刑，量刑适当。故其上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持。关于上诉人徐鹏及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，涉案毒品未流入社会，是公安机关及时破案的结果，并非出于徐鹏的本意。原审法院综合考虑徐鹏的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度在法定刑量刑幅度内处罚，并无不当，故其上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持。本院认为，原审判决认定上诉人陶功奇犯运输毒品罪；上诉人徐鹏犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 莉审判员 郑跃魁审判员 张传伟 二Ｏ二Ｏ年四月八日书记员 张晓琴