山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9580号上诉人（原审原告）：冯加利，男，1981年2月4日出生，汉族，居住地济南市，住济南市。委托诉讼代理人：侯梦溪，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：郁树岭，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审被告）：《旅游世界》杂志社，住所地济南市。法定代表人：宋德利，社长。委托诉讼代理人：陈波，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文娟，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人冯加利因与被上诉人《旅游世界》杂志社劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯加利上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持冯加利对《旅游世界》杂志社的全部诉求或者发回重审；3.一、二审案件受理费由《旅游世界》杂志社承担。事实和理由：原审判决对冯加利提交的冯加利《2014年运营汇总表》《冯加利2015年运营汇总表》《冯加利2016年到款部分经营汇总表》三份证据的证明效力予以认可采信，冯加利对此表示认同。但冯加利认为，原审判决仍存在基本事实认定不清的情形，进而导致本案判决结果最终错误。理由如下：一、冯加利提交的《冯加利业务奖励汇总表》真实合法，其证明效力应当得到法院认可。首先，冯加利提交的《冯加利业务奖励汇总表》所载明的分项款项数额与冯加利提交的《冯加利2014年运营汇总表》《冯加利2015年运营汇总表》《冯加利2016年到款部分经营汇总表》三份基础性证据所载明的款项数额一致，且证据之间可以相互印证。原审判决第5页本院认为部分明确表示对《冯加利2014年运营汇总表》《冯加利2015年运营汇总表》《冯加利2016年到款部分经营汇总表》三份证据的证明效力予以认可，反而对有基础性证据证明的《冯加利业务奖励汇总表》的证明效力却不予认可，显然前后矛盾。其次，《冯加利业务奖励汇总表》对冯加利而言，是《旅游世界》杂志社针对冯加利业务完成量进行核算提成的汇总，不止包括2016年应提成部分，而是对2009年至2016全部的未发提成和应发提成汇总情况明细。至于该表是否经过《旅游世界》杂志社内部程序审批，冯加利并不知情，单位对业务提成计算一直是财务部门的职责，该表中有财务主管的签字并盖有财务专用章，冯加利有理由相信该表是单位认可的业务提成数额。同时结合冯加利在一审时提交的实际联系开展的业务项目证据，《旅游世界》杂志社向冯加利出具的《冯加利业务奖励汇总表》所体现内容的合法、真实。退一步讲，即便该表未经单位内部审批、签字，在汇总表的内容有基础性证据证明的情况下，《冯加利业务奖励汇总表》的真实性、合法性和证明效力应当得到法院认可。综上所述，原审法院认可采信了《冯加利2014年运营汇总表》《冯加利2015年运营汇总表》《冯加利2016年到款部分经营汇总表》的证明效力，却否认《冯加利业务奖励汇总表》的证明效力明显属事实认定不清。二、原审法院在未严格审查《旅游世界》杂志社提交的《报销流水》统计表的情形下，认定其已向冯加利支付合计2,276,882.2元的业务提成，属基本事实严重认定不清。原审判决第4页第9行载明“经庭审质证，冯加利对该证据的真实性无异议”与事实严重不符（有冯加利2019年7月10日向原审法院提交的书面质证意见为证）。首先，冯加利仅是对加盖银行公章的流水记录的真实性无异议，但对冯加利单方制作的《冯加利2013年-2017年报销流水》并不认可，并在庭后提交了书面质证意见。《旅游世界》杂志社提交的《报销流水》统计表与其提交的银行流水记录并不一致，除《工资流水》表中体现的冯加利收到工资数额与事实相符外，《报销流水》表存在明显错误。根据《旅游世界》杂志社提交的《报销流水》统计表及其当庭陈述，《旅游世界》杂志社主张其2013年至2017年共向冯加利支付业务提成1,424,652.2元，但统计表与银行流水明显存在不一致的情形（冯加利一审提交的质证意见中有详细陈述）。事实上，2013年-2017年《旅游世界》杂志社实际支付的业务提成为978,916元，其余的445,736.2元要么是虚假记载，要么是将支付给他人的现金计入冯加利名下。结合冯加利认可收到的852,230元工资，《旅游世界》杂志社2013年-2017实际支付给冯加利的总数额为1,831,146元。所以原审法院在未严格审查该份证据各项数据是否真实的情况下，即认定《旅游世界》杂志社已实际向冯加利支付2,276,882.2元明显属于事实认定不清。其次，冯加利实际收到的业务提成是2014年之前应付的业务提成，2015-2016年应付的业务提成并不包含于上述款项中。根据《旅游世界》杂志社提交银行流水体现，截止到2016年5月30日冯加利实际收到款项共计1,831,146元，其中978,916元为2013年-2014年《旅游世界》杂志社应当支付给冯加利的业务提成（依据2013《旅游世界》广告结算单和《冯加利2014年运营汇总表》可计算得出）。同时根据《旅游世界》杂志社提交的《冯加利2013年-2017年报销流水》可知，2016年5月30日之后冯加利未收到过任何款项，也就是说，《旅游世界》杂志社根本未向冯加利支付2015年和2016年的业务提成。另外，冯加利与《旅游世界》杂志社均承认2014年业务提成尚有68,134元余款未发放。所以，在《冯加利2014年运营汇总表》《冯加利2015年运营汇总表》《冯加利业务奖励汇总表》的真实性均应被法院采信认可的情况下，被上诉人尚有2015年和2016年业务提成：868,525元（2015年）+597,647.44元（2016年）+68,134元（2014年尚未发放）=1,534,306.44元未实际向上诉人支付。再次，单纯就《旅游世界》杂志社提交的“流水”证据本身来看，证据所体现的2,276,882.2元实质上包括2013年-2017年的工资、业务提成以及报销，除去冯加利承认的已收到的978,916元业务提成和90,531.2元的报销外，其余款项为冯加利2013年-2017年的基本工资。原审判决第五页倒数第二行载明“杂志社2013年-2017年合计已支付冯加利2,276,882.2元，无需再向冯加利另行支付款项（特指业务提成款项）”，将2,276,882.2元全部认定为支付冯加利的业务提成，显然不当。综上所述，原审法院认定《旅游世界》杂志社已向冯加利支付合计2,276,882.2元基本事实认定不清，证据不足。法院应查明案情，改判《旅游世界》杂志社向冯加利支付尚欠的业务提成1,534,306.44元。三、聊城市旅游局项目系冯加利通过自己努力联系开展的项目，应列为冯加利个人开展业务的范畴。原审法院在未审查聊城市旅游局出具的《证明》的真实性和关联性的情况下，即以认定聊城市旅游局项目非冯加利个人项目，属基本事实认定不清。首先，《证明》属于证人证言，根据证据规则，该证据应由出具人出庭接受质证，否则不应作为有效证据予以认定。而本案一审中，聊城旅发委并未出庭接受质证，该证明的真实性、合法性、关联性均存在异议，不应得到法院认可采信。其次，《证明》中所提到的《联合推介捆绑营销工作方案的通知》（以下简称《通知》）仅为政策优惠性文件，并非强制性规定，而且没有指向具体的推介媒体。结合一审所查明的事实，仅有聊城市旅发委与《旅游世界》杂志社签订广告业务合同关系，山东省内其他地市与杂志社并不存在合作关系。如果根据《旅游世界》杂志社所称的该业务属捆绑营销，那么与《旅游世界》杂志社存在合作关系就不仅仅是聊城市旅发委一家单位，山东省其他地市的旅发委都应与《旅游世界》杂志社存在合作关系。所以，该项目的开展是冯加利通过个人关系及能力联系开拓的合作业务，应当算作冯加利的个人业务计算提成。再次，在《冯加利2015年运营汇总表》已经体现《旅游世界》杂志社与聊城旅发委存在业务合作，2015年的业务合作关系中，《旅游世界》杂志社与聊城市旅游局合作开展的《聊城画册地图》项目（原一审证据《冯加利2015年运营汇总表》第8行）被计入冯加利的个人业务当中，并由单位负责人签字确认。2016年的业务是2015年业务的延续，为何到了2016年该项业务未被认定为冯加利个人业务？一审法院的此项认定明显不符合常理。所以，原审法院无依无据，断然认定聊城市旅游局项目非冯加利个人业务，属基本事实认定不清，证据不足。综上所述，原审判决对《冯加利2014年运营汇总表》《冯加利2015年运营汇总表》《冯加利2016年到款部分经营汇总表》的证明效力予以认可合法合理。但对其他证据的认定既不符合法律规定，也不能让冯加利信服。正是由于原审法院对案件事实的错误认定，才导致本案判决结果的错误。《旅游世界》杂志社辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，《旅游世界》杂志社不但不欠付冯加利劳动报酬，相反，冯加利已经从《旅游世界》杂志社超额领取劳动报酬120余万元，因此，请求人民法院依法查明案件情况，请求驳回冯加利的上诉请求，依法维持原判。冯加利向一审法院起诉请求：1.判令《旅游世界》杂志社支付冯加利业务提成、奖励等共计1,607,120.44元；2.本案诉讼费用由《旅游世界》杂志社承担。一审法院认定事实：2008年8月，冯加利入职《旅游世界》杂志社工作，2012年8月，冯加利与《旅游世界》杂志社签订了无固定期限劳动合同，2017年3月14日，《旅游世界》杂志社作出开除冯加利的处分决定。冯加利主张《旅游世界》杂志社自2009年开始便拖欠冯加利部分绩效奖金，截至2016年底，《旅游世界》杂志社共拖欠冯加利业务绩效奖金等共计1,607,120.44元，并提供《冯加利业务奖励汇总表》一份，该表加盖《旅游世界》杂志社财务专用章，并由财务审核人员张某签字。同时，冯加利提供《冯加利2014年运营汇总表》及《冯加利2015年运营汇总表》各一份，欲证明2014年《旅游世界》杂志社拖欠冯加利业务提成635,000元，2015年《旅游世界》杂志社拖欠冯加利业务提成868,525元，该两份运营汇总表有《旅游世界》杂志社负责人刘某某签字。《旅游世界》杂志社陈述《冯加利业务奖励汇总表》系由其财务人员张某自行加盖公章，与杂志社无关，并提交2017年5月26日民事审判笔录一份，该笔录中张某作为证人作如下陈述：“原问：刘某某是不是负责审核？证答：财务数据由我审核，刘某某签字后才能发钱被问：你在该汇总表上加盖财务章是否经过负责人刘某某的同意或者授权？证答：财务专用章由财务负责，财务一些数据表格比如公积金、社保等审核无误可以使用。我是财务负责人，无需经过刘某某审批。”《旅游世界》杂志社提交冯加利2013-2017年薪资发放流水证明冯加利于2014年领取报销款及工资合计609,786.2元、2015年领取报销款及工资合计1,039,132元、2016年领取报销款及工资合计627,964元，合计2,276,882.2元。经庭审质证，冯加利对该证据真实性无异议。冯加利提交2016年项目到款明细表一份，证明《旅游世界》杂志社2016年应付冯加利款项情况，其中山东中烟工业有限责任公司线上社会自媒体联盟项目合同书（合同标的：1,800,000元）及聊城市旅游局与《旅游世界》杂志社合作协议（合同标的：532,000元）冯加利作为《旅游世界》杂志社委托代理人及代表签字。临朐嵩山生态旅游管委会合同（合同标的490,000元）由张某签订。2019年5月30日，临朐县嵩山生态旅游区管委会出具《证明》一份，证明：2016年9月8日我单位与《旅游世界》杂志社签订的“第三届山东省乡村旅游节”合同项下业务由冯加利与我单位联系确定，该合同由冯加利委托张某签订，该合同款项已全部支付到《旅游世界》杂志社指定账户。2016年11月，聊城市旅游局更名为聊城市旅游发展委员会。2018年1月17日，聊城市旅游发展委员会出具《说明》一份，证明：我委与《旅游世界》杂志社合作的相关项目，均是按照山东省旅游发展委员会印发的“联合推介捆绑营销”工作方案的通知要求进行认购合作，与个人义务无关。2018年5月4日，冯加利向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决《旅游世界》杂志社支付冯加利业务提成1,607,120.44元。济南市劳动人事争议仲裁委员会做出济劳人仲案【2018】112号仲裁裁决书：驳回冯加利的仲裁请求。冯加利不服该仲裁裁决书，在法定期限内向一审法院提起诉讼。《旅游世界》杂志社没有在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，冯加利提交的《冯加利业务奖励汇总表》系由其财务人员张某加盖公章，未经负责人刘某某审核，根据张某陈述的《旅游世界》杂志社财务审批流程，一审法院对该份证据的证据效力不予认可。冯加利主张《旅游世界》杂志社拖欠其2009-2016年业务奖励款项，需对上述年份款项拖欠情况逐一进行举证。冯加利提供《冯加利2014年运营汇总表》及《冯加利2015年运营汇总表》各一份，证明2014年《旅游世界》杂志社拖欠冯加利业务提成635,000元，2015年《旅游世界》杂志社拖欠冯加利业务提成868,525元，该两份运营汇总表有《旅游世界》杂志社负责人刘某某签字，对上述两份证据的证明效力，一审法院予以认可。冯加利提交2016年项目到款明细表一份，证明《旅游世界》杂志社2016年应付冯加利款项情况，其中聊城市旅游局项目系该局按照山东省旅游发展委员会印发的“联合推介捆绑营销”工作方案的通知要求进行认购合作，不宜列为冯加利个人项目，故一审法院对山东中烟工业有限责任公司线上社会自媒体联盟项目合同及临朐嵩山生态旅游管委会合同系冯加利个人业务予以认定。该两份合同标的为2,290,000元，冯加利与《旅游世界》杂志社均未提出有效证据证明项目成本情况，故在不扣除成本的情况下，按照冯加利所列计算依据，该项目提成金额为526,700万元[2,290,000元×（18%+2%+3%）]。根据冯加利在本案中所举证据，在2016年项目未扣除成本的情况下，《旅游世界》杂志社2014-2016年应支付冯加利款项为2,030,225元（635,000元+868,525元+526,700元），《旅游世界》杂志社在2014-2017年合计已支付冯加利2,276,882.2元，无需向冯加利另行支付款项，故对于冯加利的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告冯加利全部诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告冯加利负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系冯加利与《旅游世界》杂志社之间的劳动争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，冯加利以《冯加利业务奖励汇总表》为据，要求《旅游世界》杂志社支付提成、奖励等共计1607120.44元。但是，该《冯加利业务奖励汇总表》没有负责人签字，且在《冯加利2015年运营汇总表》中负责人刘某某签署的意见为“每月暂按1万元绩效发放，等经济好转后，再考虑多发放”。故，冯加利所提诉讼请求证据不足，一审法院不予支持正确。综上所述，冯加利的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯加利负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇二〇年四月十五日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜