四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川16刑终23号 原公诉机关四川省广安市广安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李中华，男，1977年9月27日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地四川省广安市广安区，现住广安市广安区13号1幢2单元202号。2015年11月6日因犯盗窃罪被广安市广安区人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月20日被广安市公安局广安区分局刑事拘留，经广安市广安区人民检察院批准，2019年8月29日由该分局对其执行逮捕。现羁押于广安市看守所。 指定辩护人郑建英，四川圣梓律师事务所律师。 四川省广安市广安区人民法院审理四川省广安市广安区人民检察院指控被告人李中华犯贩卖毒品罪一案，于二○一九年十二月十九日作出（2019）川1602刑初437号刑事判决。原审被告人李中华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省广安市人民检察院指派检察员曾红星出庭履行职务。上诉人李中华及其指定辩护人郑建英到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明，2019年8月19日7时许，熊某向许某借款100元，并与被告人李中华电话联系购买海洛因。熊某骑着车搭载许某来到广安区小学新校门口外面的公路处，与被告人李中华见面。见面后，许某下车将100元现金给了被告人李中华，被告人李中华将一个海洛因包子（白色卫生纸包装）给了许某，许某又将在被告人李中华处购买的海洛因包子给了熊某。 认定上述事实，有经举证、质证、认证的下列证据予以证实： (一)书证 1.受案登记表，证明本案系广安区在工作中发现。 2.立案决定书，证明2019年8月20日，广安区公安分局决定对李中华等人贩卖毒品案立案侦查。 3.拘留证、逮捕证等文书，证明广安区公安分局对被告人李中华采取强制措施合法。 4.户籍证明，证明李中华作案时具有完全刑事责任能力。 5.吸毒现场检测报告书，证明李中华、熊某、许某均系吸毒人员。 6.调取证据通知书及清单、手机号码机主信息及通话记录，证明主要内容：199××××5150的手机机主为李中华，在2019年8月19日早上7:01:52、7:27:20，182××××6024主叫199××××5150。 7.刑事判决书，证明2015年11月6日被告人李中华因犯盗窃罪，被广安区人民法院判处有期徒刑六个月。 (二)证人证言 1.熊某的证言，证实2019年8月19日7点左右，我到许某楼下去接他，我叫他借100元钱我去买海洛因。在我接许某之前我到一个茶馆去借了个电话给李中华打了个电话，因为我的手机欠费了。我在电话中给李中华说要一个100元的包子，李中华叫我在小学新大门外公路边等。我骑起电瓶车载着许某去人民路建设银行那里，许某去取了点钱，然后我骑电瓶车载起许某到小学新校门外的公路边遇到了李中华，当时李中华也骑的一个电瓶车。因为我当时坐的电瓶车前面，我就叫许某下车把100元钱拿给李中华，李中华就拿了一个海洛因包子（白色塑料纸包的，外面用白色纸巾包裹的，海洛因的重量估计一分，约0.1克）给许某，然后我们双方就走了，我就骑电瓶车把许某送回去了，在回去的路上，许某把从李中华那里买的海洛因包子给我了。我把海洛因包子放到裤兜里骑起电瓶车回家，刚到楼下就有警察来了，我看到警察来了，我就把海洛因包子扔了。我去浓洄派出所回来后，我到我楼下去看我扔的海洛因包子，就没有找到了。 我清楚尿样中吗啡呈阳性、甲基安非他明呈阴性、氯胺酮呈阴性，我不申请复核。 熊某辨认出许某、李中华；在监控视频截图中辨认出李中华、许某以及自己。 2.许某的证言，证实今天早上7点多钟，熊某跑到我居住的四川省广安市广安区堡66号3单元301室楼下喊我下来，我听见后就跑下去，他叫我借100元钱给他，称跟李中华电话联系了购买100元海洛因，于是他就骑车载我一起到的政府大道建设银行处，我在建设银行取了200元钱出来，然后他又骑着车往里面走，走到小学新校门口外面的公路处，就遇见李中华也骑车出来了，他们两个车子对起停起，我下车之后就将手里的100元现金递给李中华，他就将一个海洛因包子递给我，我接过海洛因包子就爬到熊某车上坐起，熊某就准备将我送回家，在我回家路上，我就将那100元的海洛因包子拿给熊某的，然后他将我送到我楼下就骑车走了。 当时熊某和李中华都骑的是白色电动车，我们向李中华购买的100元海洛因包子约有0.1克重左右，当时李中华将海洛因包子递给我时是用的白色卫生纸包起的，我没有打开看。 许某辨认出熊某、李中华；在监控视频截图中辨认出熊某、李中华以及自己。 3.叶某的证言，证实我到广安区领我老公李中华的物品。他的电话号码是199××××5150，他只有这一个手机和电话号码，他平时使用的就是这一个号码，手机是一个灰色的华为手机。我不知道李中华贩毒。 (三)被告人李中华的供述及辩解 我的手机号码181××××0372。1995年，我因故意杀人被判死刑缓期执行，后在蓬安监狱服刑16年刑满释放；2015年、2016年，我因吸毒被广安区分局处行政拘留两次。2017年我在成都华西医院检查，结果是艾滋病检查呈阳性，医生叫我复查核实，但是我没有复查了。 我是从2015年开始吸食海洛因的。我从2017年开始至今就没有吸食海洛因了。我没有吸食冰毒，我没有贩卖毒品，我不认识熊某。 我认识许某，他外号叫“摇裤儿”。我在2019年8月19日早上和他在见了面的，当时还有一个男子骑的一辆电动车和他一起到和我见面的。2019年8月19日早上8点钟左右，我在屋里给摇裤儿打电话叫他还钱给我，因为之前打牌他欠我200元钱，我说我有急用，于是他就和一个男子骑车到的小学校门外公路上见面，见面之后他就将钱给我了，给我之后我就走了。我骑的电瓶车去，没有牌照。 许某没有向我购买海洛因。我和许某联系时用的手机号码是181××××0372。8月20日我被抓获时，从我左边裤兜里搜出来的手机是我婆婆在使用，号码我不清楚。 公安机关对我尿液进行了检测，结果为吗啡呈阳性、甲基苯丙胺呈阳性、氯胺酮呈阴性，我清楚，没得异议，但是我没有吸食海洛因和冰毒。因为我身上骨头痛，打了盐酸哌替啶的，估计是这个原因导致呈阳性。 李中华辨认出许某、骑电动车的男子（熊某）。 (四)检查笔录、扣押决定书及清单，证明：2019年8月20日，广安区公安分局侦查员在见证人的见证下对李中华及其所骑白色电瓶车进行检查，从李中华左边裤兜里搜出一部灰色面板华为手机，将这部灰色面板华为手机扣押。 （五）视频资料即光盘制作说明及光盘一张，证明主要内容：视频显示：在小学大门口外的公路上，熊某、许某与李中华见面后，三人左顾右盼――许某递了东西给李中华，接着李中华从其骑的摩托车上拿了东西给许某。 原判认为，被告人李中华贩卖毒品给他人，其行为应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人李中华在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人李中华拒不认罪，可以酌情从重处罚。据此，根据被告人李中华的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李中华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币三千元；二、追缴被告人李中华的违法所得100元，上缴国库；三、公安机关扣押的被告人李中华的华为手机一部，由公安机关依法处理。 上诉人李中华上诉称：自己在第四次供述中表示如法院认定我有罪，我便认罪。在庭审时虽辩解没有直接证据证明我贩卖了毒品，但不能因为我在庭审中有辩解就判定我拒不认罪，加重处罚。 其指定辩护人的辩护人意见称：一审法院判处被告人李中华“拒不认罪可以酌情从重处罚”没有法律依据。 四川省广安市人民检察院出庭意见认为本案事实清楚，证据充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审认定一致。本院予以确认。 二审期间，检察机关出示以下证据： 1.调取证据通知书一份、中国移动通信集团四川有限公司广安分公司复议件一份，证实号码182××××6024客户名称：何跃清。 2.何跃清的询问笔录及辨认笔录，证实号码182××××6024时我的联系方式，是2019年六七月份用自己的身份证去登记的。2019年8月19日这天我在广安，我和熊某从小一起长大，经常在一起耍，记不清熊某在8月19日这天是否借我电话使用，但是他借我电话是正常情况。广安吸食海洛因的圈子很小，很多吸食海洛因的人都相互认识，熊某认识李中华，我以前和熊某一起耍的时候听熊某说过李中华在贩卖海洛因。 何跃清辨认出李中华、熊某。 3.熊某的询问笔录及辨认笔录，证实我认识李中华一年多了，李中华也吸食海洛因，现在吸食海洛因的人不多，所以我们吸食海洛因的圈子很多都彼此认识。2019年8月19日早上我是借的何跃清的电话联系的李中华，我和何跃清从小都认识，何跃清也吸食海洛因，之前在公安机关侦查时说8月19日是借的陌生人的电话跟李中华联系，是我编的，那样说是因为害怕公安机关去找何跃清。 熊某辨认出何跃清。 上诉人李中华在二审庭审期间当庭表示认罪认罚，称自己认识熊某，当天熊某联系自己购买100元的毒品海洛因，后自己从一个姓谭的上家购买了100元的毒品海洛因，最后再将购买的毒品海洛因贩卖给了熊某。原判量刑过重。 本院认为，上诉人（原审被告人）李中华违法毒品管理法规，向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人李中华在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。 关于上诉人李中华上诉及其指定辩护人的辩护意见提出原判因李中华拒不认罪，对其酌情从重处罚不当，原判量刑过重的意见。 经查，证人熊某、许某的证言证实在2019年8月9日上午七时许熊某与上诉人李中华电话联系购买100元的毒品海洛因，并在广安区小学新校门口外面的公路处与上诉人李中华完成毒品交易，该事实有手机通话记录、监控视频等证据相互印证，能够认定上诉人李中华明知是毒品海洛因而贩卖给熊某，其行为妨害了国家对毒品的管制，损害了公民的身心健康，构成贩卖毒品罪；上诉人李中华被动到案后至一审审判结束时对自己犯贩卖毒品的事实拒不供认，虽二审期间上诉人李中华对自己贩卖毒品的事实认罪认罚，但原判根据上诉人李中华的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，对其判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币三千元，量刑适当。该上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈爱华 审 判 员 廖安宁 审 判 员 王 佳 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 朱 芳 书 记 员 刘 颖 附：相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。