江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终118号上诉人（原审被告）:杨开才，男，1964年8月3日出生，居民，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：李军兵，江苏铸辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:董洪波，男，1978年7月11日出生，居民，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：姜荣艳，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张均,男,1979年2月15日出生，居民，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审被告）:宿迁汇正置业有限公司，住所地江苏省沭阳县东方明珠城4栋84室。法定代表人：董志军，该公司总经理。原审被告：沭阳县向明建筑安装工程有限公司，住所地江苏省沭阳县台州路3号。法定代表人：仲向明，该公司总经理。上诉人杨开才因与被上诉人董洪波、张均、宿迁汇正置业有限公司（以下简称汇正公司）、原审被告沭阳县向明建筑安装工程有限公司（以下简称向明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初6948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨开才向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法予以改判。理由如下：1.一审判决认定涉案工程建筑面积为8764.28平方米错误，实际应为8445.36平方米。向明公司、汇正公司签订的建设工程施工合同约定的工程总价为5911752元，单价为每平方700米，由此可以计算出涉案工程面积为8445.36平方米。2.一审法院以每平方51.84元计算水电工程款无依据，本案经过鉴定应以每平方45.66元计算。董洪波没有证据证明鉴定机构出具的鉴定意见有瑕疵，也没有对鉴定意见提出重新鉴定和补充鉴定，应当以鉴定意见为主。3.杨开才不应当承担鉴定费28600元，只应当承担本案应当承担的水电工程款对应的鉴定费。杨开才只对一审判决第一项不服提起上诉，对其他无异议，因此，杨开才只承担3076元上诉费，而不应当承担全案上诉费。3.汇正公司、董洪波伪造建设工程施工合同，本案系虚假诉讼。董洪波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。理由如下：1.涉案工程建筑面积8764.28平方米，是经过董洪波与张均、汇正公司现场测量得出来的实际面积，也经过了确认。2.一审法院以每平方51.84元计算水电工程款是一审庭审过程中经过各方协商并且认可的数字。如果杨开才不认可，应该按照杨开才诉状中主张的80元每平方米来支付工程款。3.董洪波对一审判决结果没有异议，但对鉴定费有异议，董洪波没有申请鉴定，不应当承担鉴定费。董洪波向一审法院起诉请求：1.判令张均、杨开才给付董洪波工程款1761620元及利息（利息自起诉之日起按年利率6%计算至款还清之日止）；2.判令向明公司对上述张均、杨开才的欠付债务承担连带清偿责任；3.判令汇正公司在欠付工程款范围内承担付款责任。一审法院认定事实：杨开才、张均合伙承包汇正公司开发的湖东新时代商业广场工程。2015年5月4日，汇正公司的法定代表人董志军（甲方）与杨开才、张均二人（乙方）签订工程发包补充协议。该协议约定，乙方承建的工程款，甲方全部以房屋抵给乙方，具体抵房价格如下：住宅3-6楼每平方米1850元……乙方必须保证有正规建筑公司挂靠，相关手续提供给甲方……。因杨开才、张均并无相应的施工资质，故借用向明公司的建筑施工资质，以向明公司名义与汇正公司于2015年6月6日签订建设工程施工合同。约定工程内容为土建、水电安装。合同价款为591.1725万元，工程款支付见补充协议。另外，张均、杨开才与汇正公司口头约定工程款计价标准为每平方米700元。董洪波、张均一致认可涉案工程的水电工程系董洪波所做，水电工程于2015年12月完工，涉案整个工程尚未经过竣工验收，但已经投入使用。汇正公司与张均、杨开才尚未最终结算工程款。2018年4月9日，张均向董洪波出具情况说明，载明涉案工程8764.28平方米的水电消防工程由张均分包给董洪波施工，工程结算为水电每平方米80元、消防每平方米121元，合计1761620.28元。由汇正公司于2018年4月10日盖章确认。杨开才、向明公司对此不予认可。在一审审理过程中，董洪波与张均、杨开才及向明公司一致同意按照定额参照工程图纸鉴定水电工程单价。杨开才申请对涉案工程的水电单价进行鉴定，为此支付鉴定费57200元。江苏中信工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见书及鉴定人员确认涉案工程水电单价定额为每平方米92.62元。董洪波同意按照每平方米51.84元的标准作为涉案水电工程的单价和处理本案争议的依据。同时董洪波认可水电工程施工过程中主电路、电箱等建材系汇正公司老板董志军提供，该部分建材按每平方米36元的标准予以结算。一审法院另查明，消防工程中消防门不是董洪波施工，该部分价款为28948元。一审法院认为，董洪波施工的水电工程包含在张均、杨开才及向明公司的承建的施工范围内，董洪波完成了施工任务，且工程已投入使用，董洪波有权向张均、杨开才及向明公司主张工程款。董洪波同意按照每平方米51.84元的标准作为涉案水电工程的单价和处理本案争议的依据，不违反相关法律规定，予以确认。董洪波与张均、汇正公司一致认可涉案工程水电施工面积为8764.28平方米，杨开才、向明公司不予认可，但未提供证据予以证实，故对董洪波及张均、汇正公司的主张予以确认。根据查明事实，确认涉案水电工程价款为454340.28元（51.84*8764.28），其中他人提供的部分建材款为315514.08元（按每平方米36元的标准计算，36*8764.28），应予以从中扣除。董洪波应得水电工程款项为138826.2元。董洪波主张消防及防雷工程款应由张均、杨开才及向明公司承担，杨开才、向明公司不予认可，辩称消防及防雷工程不在其承建的施工范围，但根据向明公司与汇正公司签订的施工合同内容，张均、杨开才及向明公司承建的施工范围为土建、水电安装，没有包含消防及防雷工程。即使消防及防雷工程由董洪波施工，但董洪波没有证据证明该工程系由杨开才及向明公司分包，其要求杨开才及向明公司承担付款责任，证据不足，不予支持。张均及汇正公司认可董洪波关于消防及防雷工程的主张，不违反相关法律规定，予以确认。张均依法应该参照其与董洪波的约定给付消防及防雷工程款，汇正公司作为工程发包方，依法应在欠付工程款范围内承担连带责任。董洪波主张张均、杨开才、向明公司、汇正公司自起诉之日起按年利率6%给付利息，不违法法律规定，予以支持。汇正公司、张均经合法传唤未到庭参加诉讼不影响本案正常审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、杨开才、张均应于判决生效后十日内支付董洪波工程款138826.20元及利息（自2018年4月25日起至实际给付之日止，按年利率6%计算），向明公司对上述款项承担连带清偿责任，汇正公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；二、张均于判决生效后十日内支付董洪波工程款1031529.88元及利息（自2018年4月25日起至实际给付之日止，按年利率6%计算），汇正公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回董洪波的其他诉讼请求。案件受理费20656元，鉴定费57200元，由张均、汇正公司共同负担17385元，张均、杨开才、向明公司、汇正公司共同负担3271元，董洪波负担28600元，杨开才、向明公司共同负担28600元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，个人合伙的经营活动由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中，杨开才、张均合伙承包汇正公司开发的湖东新时代商业广场工程，并将其中的水电工程分包给董洪波施工，该工程已经投入使用，董洪波要求杨开才、张均支付工程款有事实和法律依据。因张均于2018年4月9日向董洪波出具情况说明，载明董洪波施工的涉案水电工程8764.28平方米，工程结算为水电每平方80元，张均出具情况说明的效力及于合伙人杨开才，故杨开才应当按照张均确认的水电工程面积8764.28平方米向董洪波支付工程款。杨开才主张向明公司、汇正公司签订的建设工程施工合同约定的工程总价为5911752元，单价为每平方700米，由此可以计算出董洪波施工的水电面积实际应为8445.36平方米。因杨开才并未提供证据证明董洪波的实际施工面积，且汇正公司对于张均出具的董洪波的实际施工面积为8764.28平方米也予以确认，故杨开才关于从向明公司、汇正公司签订的建设工程施工合同推算出董洪波的施工面积没有事实依据，依法不予支持。关于董洪波施工的水电工程的单价，虽然张均确认为每平方米80元，但董洪波同意按照每平方米51.84元计算，董洪波的主张不违反法律规定，依法予以确认。杨开才应当按照每平方米51.84元向董洪波支付工程款。杨开才主张应当以鉴定报告中鉴定出的每平方45.66元为标准计算工程款。但江苏中信工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见书及鉴定人员确认涉案工程水电单价定额为每平方米92.62元，45.66元只是依据杨开才和向明公司所提供的合同折算出的价格，并非董洪波与张均、杨开才及向明公司一致同意按照定额参照工程图纸鉴定出的水电工程单价，故杨开才主张按照51.84元每平方米计算工程款没有依据。杨开才主张汇正公司、董洪波伪造建设工程施工合同，本案系虚假诉讼，对此并未提供证据证明，依法不予支持。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案中，因系杨开才提出鉴定申请，董洪波、向明公司同意鉴定，一审法院根据《诉讼费用交纳办法》，结合鉴定结论，分配鉴定费用的负担并无不当。综上所述，杨开才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3329元，由杨开才负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年四月七日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋