山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终12号 原公诉机关淄博市临淄区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘金彪，男，1967年6月29日出生于山东省青岛市，汉族，大学文化，中共党员，青岛西海岸投资开发有限公司法人代表，淄博齐鲁广厦实业开发有限公司法人代表、实际负责人，住淄博市临淄区。2016年11月23日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年12月7日被执行逮捕，2017年8月16日被取保候审，2018年5月12日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2018年6月14日被执行逮捕。现押于淄博市临淄区看守所。 辩护人张宏坤、战晓薇，山东麒正律师事务所律师。 淄博市临淄区人民法院审理临淄区人民检察院指控原审被告人刘金彪犯职务侵占罪一案，于二○一九年十一月二十五日作出（2018）鲁0305刑初349号刑事判决。宣判后，原审被告人刘金彪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取检察机关和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2008年，胶南市国有资产经营管理有限公司挂牌出售青岛西海岸投资开发有限公司（名下有日光海岸房地产开发项目），时任淄博齐鲁广厦实业开发有限公司（以下简称广厦公司）法人的被告人刘金彪预开发经营青岛西海岸投资开发有限公司（以下简称青岛西海岸公司）的房地产项目，遂与齐鲁石化工程有限公司（以下简称工程公司）约定从青岛西海岸公司开发的房地产中出售给该公司职工200余套房产。2009年9月8日，广厦公司与山东方正房地产开发有限公司（以下简称方正公司）议定共同开发经营青岛西海岸公司日光海岸房地产开发项目（后改名为月亮湾项目），2009年9月17日广厦公司与方正公司正式共同经营青岛西海岸公司，刘金彪担任青岛西海岸公司董事长。2013年10月31日，刘金彪在未征得青岛西海岸公司其他股东同意的情况下，私自以青岛西海岸公司的名义出具通知，要求工程公司支付1000万购房款，工程公司接此通知后，按通知要求于2013年11月1日将1000万元转到广厦公司的账户，被告人刘金彪将此1000万元房款用于归还债务。 另查明，被告人刘金彪委托其妻子周荣向青岛市公安局黄岛分局报案，举报他人违法犯罪，并查证属实。 原审法院认定上述事实的证据有： 1、证人于某的证言、《合作协议书》、《青岛西海岸投资开发有限公司日光海岸项目合作协议》证实，2009年9月8日方正公司和广厦公司签订《合作协议书》，共同出资收购了青岛西海岸公司，具体收购事宜是广厦公司的法人代表、实际负责人刘金彪和青岛西海岸公司原先的独资股东胶南市国有资产经营管理有限公司商谈的，购买价格为9693.6万元,刘金彪先期支付给胶南市国有资产经营管理有限公司4340万元，后来方正公司投资5353.6万元。2009年9月，胶南市国有资产经营管理有限公司将青岛西海岸公司先转让给了广厦公司;同年10月，青岛西海岸公司进行了股权变更，刘金彪担任法人代表，持有西海岸公司45%的股权，张某等人持有55%的股权，开始开发日光海岸（月亮湾）项目。根据《合作协议》，方正公司同意在青岛西海岸公司开发的月亮湾项目中以成本价出售给工程公司200套住房，市场价与成本价的差额从广厦公司收益中抵扣，但刘金彪隐瞒了广厦公司在实际取得西海岸公司股权前已从工程公司收取职工购房款并向职工开具了收据的事实。2014年5月份，月亮湾项目竣工后，工程公司职工开始要求交房，方正公司才知道刘金彪已向工程公司职工收取了房款。2014年10月，工程公司找青岛西海岸公司对接团购职工住房事宜，并提供了《合作建房协议》、《关于支付部分购房款的通知》、《关于工程公司员工住宅项目的情况说明》、《关于催交月亮湾项目资料的函》等文件，方正公司才了解到刘金彪已于2008年11月、2009年3月分两次以广厦公司名义收取了工程公司4340万元购房款，让工程公司直接转到了青岛产权交易所，作为其购买青岛西海岸公司45%股权的转让款，该4340万元购房款刘金彪应交回青岛西海岸公司。2009年3月、9月，刘金彪又以广厦公司名义收取了工程公司2434万元购房款，该2434万元不知去向。2013年10月31日，刘金彪利用法人代表的职务便利，私自以青岛西海岸公司的名义向工程公司出具了《关于支付部分购房款的通知》，要求工程公司转到广厦公司1000万元购房款。后刘金彪一直未归还青岛西海岸公司这1000万元购房款。 2、证人郝某的证言证实，其是工程公司综合管理部部长。2008年，工程公司准备搬到青岛，决定在青岛为职工集资建房，广厦公司的法人代表刘金彪说，胶南有个青岛西海岸公司要出售，该公司有块土地开发项目，开发后可以给公司职工200多套房子。工程公司领导跟刘金彪商定，公司先期垫付一部分职工购房款，由广厦公司购买青岛西海岸公司进行房地产开发。2008年11月、2009年3月，公司分两次垫付了共计4340万元职工购房款直接打入青岛产权交易所账户用于刘金彪购买青岛西海岸公司股份。2009年9月，公司支付2000万元职工购房款打入齐鲁广厦公司账户，上述支付的三笔购房款都有广厦公司出具的收到集资建房款的收款单据。2013年11月，刘金彪以西海岸公司的名义给工程公司出具通知，让工程公司支付1000万元购房款转入广厦公司账户。 3、证人张某的证言、《青岛西海岸投资开发有限公司“日光海岸”项目补充协议》、收款单、邮政银行电汇凭证证实，其是方正公司总经理。2009年9月份，方正公司和广厦公司合作共同出资收购了青岛西海岸公司，具体收购事宜是刘金彪和胶南市国有资产经营管理有限公司商谈的，购买价格为9693.6万元。刘金彪先期支付给胶南市国有资产经营管理有限公司4340万元，2009年9月8日、9日、10日方正公司支付5353.6万元。2009年10月，青岛西海岸公司进行了股权变更，刘金彪担任法人代表，代表广厦公司持有青岛西海岸公司45%的股权，其任经理，与王德东等股东代表方正公司持有55%的股权。青岛西海岸公司的相关业务方正公司先后委派了曲某3和于某具体运作处理。2012年9月12日，其和刘金彪在其办公室里协商签订了一份补充协议，主要内容是对2009年9月8日方正公司和广厦公司签订的合作协议的补充。在那份合作协议里约定青岛西海岸公司支付给刘金彪前期投入2000万，后来青岛西海岸公司陆续支付给刘金彪1000万，刘金彪继续索要，西海岸公司股东认为刘金彪没法说出前期投入的具体去向，在前期运作投入不可能有2000万元那么多，于是跟刘金彪协商支付给他1000万，刘金彪同意了。因此，在该份补充协议中刘金彪同意运作前期投入改为1000万，并认可该1000万已全额支付，该补充协议商谈好后刘金彪签了字。 4、笔迹检验鉴定书证实，2012年9月12日签署的《青岛西海岸投资开发有限公司“日光海岸”项目补充协议》中刘金彪的签名与2009年9月8日签署的《合作协议书》、《青岛西海岸投资开发有限公司“日光海岸”项目合作协议》、2016年11月23日刘金彪讯问笔录中刘金彪的签名是同一人所写。 5、《关于支付部分房款的通知》证实，2013年10月31日，青岛西海岸投资开发有限公司给山东齐鲁石化工程有限公司发出通知，要求工程公司支付1000万元房款并转入广厦公司。 6、2014年11月3日广厦公司出具、刘金彪签字的《情况说明》证实，2013年10月31日，刘金彪在未与青岛西海岸公司其他股东沟通和说明下，私自向工程公司出具了《关于支付部分房款的通知》，以青岛西海岸公司的名义要求工程公司支付1000万购房款并直接转到了广厦公司的账户。 7、证人朱某的证言、交通银行交易明细、记账凭证、收款单、收款收据、工商银行业务回单（付款）凭证、业务委托书回执、齐商银行电汇凭证（回单）、淄博市商业银行电汇凭证（回单）、中国银行境内汇款申请书、农业银行结算业务申请书、交通银行37×××01账号交易明细、记账回执、转账支票存根、结算业务申请书证实，2008年11月20日，工程公司淄博市商业银行21×××16账号转入青岛产权交易所账号2000万元，广厦公司出具了收工程公司代垫职工建房款2000万元的收据；2009年3月10日，工程公司工商银行16×××24账号、淄博市商业银行21×××16账号转入青岛产权交易所账号共计2340万元，广厦公司出具了收到工程公司员工集资建房款2340万元的收据；2009年3月13日，工程公司中国银行账号、农业银行账号转入广厦公司交通银行上述账号共计434万元，广厦公司出具了434万元的收据，随后，广厦公司转入王宇账号200万元用于归还借款；2009年3月16日，广厦公司转入南通建筑工程公司济南分公司账号100万元用于归还开发名仕家园所欠工程款，转入济南益多经贸有限公司账号50万元，其余款项转入临淄安业装饰工程有限公司、日照市三和电器设备有限公司等账号；2009年9月15日，齐鲁石化工程公司齐商银行账号转入广厦公司交通银行账号2000万元，广厦公司出具了收到集资建房款2000万元的收据，随后，广厦公司转入青岛天一置业有限公司账号1500万元用于收购河北省保定市白洋淀温泉城项目；2009年9月25日，广厦公司转入淄博齐鲁广厦物业管理有限公司账号560万元用于归还物业公司的银行贷款；2013年11月1日，工程公司预收员工集资建房款1000万元，通过工商银行16×××24账号、齐商银行21×××16账号转入广厦公司交通银行账号，广厦公司出具了收到工程公司房款1000万元的收据；同日，广厦公司转入刘某80×××10账户936万元，其余款项转给南通建筑工程公司济南分公司等用于支付工程款。 8、《青岛西海岸投资开发有限公司公章使用明细》、证人李某的证言证实，2012年6月18日至2014年2月28日青岛西海岸公司公章使用登记情况。李某还证实，刘金彪作为青岛西海岸公司的法人，使用过多次公司公章。因刘金彪是法人代表，在用公章时，都是让其把公章送到他的办公室去，他用完后还回来，也没法让他在用过公章后签字做记录。 9、青岛西海岸公司职工工资单证实，2012年至2016年9月份，刘金彪的工资全部发放。 10、公司变更登记资料证实，青岛西海岸投资开发有限公司变更登记情况。 11、广厦公司工商登记资料证实，刘金彪为该公司法定代表人。 12、青岛市公安局黄岛分局经济犯罪侦查大队受案登记表、周荣询问笔录、立案告知书、报案记录、查获经过、山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211刑初606号刑事判决书证实，被告人刘金彪有立功行为。 13、发破案经过、抓获经过证实，本案案发、侦破及被告人刘金彪被抓获的情况。 14、户籍证明证实，被告人刘金彪在案发时已达完全刑事责任年龄。 15、被告人刘金彪对上述事实予以供述。 原审法院认为，被告人刘金彪作为青岛西海岸投资开发有限公司的董事长，利用运营青岛西海岸房地产项目过程中经手、管理房款的职务便利，将青岛西海岸投资开发有限公司财产1000万元非法占为己有，归还债务，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人刘金彪有立功表现，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十八条、第六十四条、第六十一条之规定，以职务侵占罪判处被告人刘金彪有期徒刑六年六个月；责令被告人刘金彪退赔青岛西海岸投资开发有限公司人民币1000万元。 刘金彪的上诉理由是:（1）2009年9月8日广厦公司与方正公司签订《合作协议》，双方同意广厦公司前期投入2000万元费用从西海岸公司支付并计入开发成本，青岛西海岸公司并未予支付。上诉人收取工程公司房款1000万元，是基于上述债权债务关系。（2）上诉人于2014年、2015年先后多次与青岛西海岸公司及其他股东签订书面文件，约定归还涉案款项，并约定了股权作质押、房产做担保。（3）根据青岛西海岸公司2011年至2015年《核算项目明细账》、《单位三栏账》、以及之前签订的书面文件，青岛西海岸公司向工程公司交房的费用差额一直在欠上诉人款项中折抵。（4）青岛西海岸公司尚未进行最终的利润分配，上诉人持有该公司45%的股份，可享受客观的利润，具有偿还的意愿及能力。故上诉人不具有职务侵占的主观故意，不构成职务侵占罪。请求二审法院依法改判。 其辩护人持相同观点为其辩护。 淄博市人民检察院阅卷意见：刘金彪职务侵占犯罪事实清楚、证据充分、适用法律正确、量刑适当。建议驳回上诉、维持原判、不再开庭审理。 二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，上诉人刘金彪利用作为青岛西海岸公司董事长的职务便利，将公司财产1000万元非法占为己有，归还其债务，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人刘金彪及其辩护人所提“其没有侵占的主观故意,不构成职务侵占罪”的上诉理由及辩护意见，经查，（1）2012年9月12日广厦公司与方正公司签订的《补充协议》以及证人于某、张某、赵某的证言，证实《补充协议》的内容及签订的过程，笔迹检验鉴定印证该协议上甲方代表人签名为刘金彪所签；上述证据证实，广厦公司与方正公司约定的广厦公司前期投入的运作费用由2000万元改为1000万元，青岛西海岸公司已向广厦公司付清。故上诉人收取工程公司的1000万元房款并非基于其前期投入资金。（2）案发前，上诉人与青岛西海岸公司股东签订补充协议，出具还款承诺，承诺按照向齐鲁石化交房进度支付青岛西海岸公司已收取购房款及利息，并提供了担保，青岛西海岸公司亦按约交付部分房产。因之后需要继续交房，2015年7月1日，又签订《补充协议二》，约定了新的房产担保。证人于某等人的证言证实，该担保房产实际未能过户到西海岸公司，担保权利未能实现。（3）在案证据证实，上诉人收取的1000万元房款用于归还其公司借款。至案发，上诉人一直未退还该款。辩护人提交的《核算项目明细账》、《单位三栏账》系复印件，不符合证据的形式要件，故不予采信。对于上诉人在青岛西海岸公司或有预期可得利益，现未有证据证实，不能证明上诉人有还款的意愿及行为。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。被告人刘金彪有立功表现，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。采纳检察机关的阅卷意见。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙一文 审 判 员 成玉华 审 判 员 张 金 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 李 扬 书 记 员 张 琳