山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2612号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新兴发展（青岛）投资管理有限公司，住所地青岛市即墨区创智新区晓阳路2号。 法定代表人：邓华，董事长。 委托诉讼代理人：张洪涛，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳阳，北京大成（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵益，男，1986年2月19日出生，汉族，湖北省黄梅县黄梅镇民营四路14号，现住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：胡芳，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：孟玉涵，国浩律师（青岛）事务所实习律师。 上诉人新兴发展（青岛）投资管理有限公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人赵益商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初9274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人新兴公司的委托诉讼代理人张洪涛，被上诉人赵益的委托诉讼代理人胡芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新兴公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或是改判解除新兴公司、赵益之间的《青岛市商品房预售合同》，一二审诉讼费用由赵益负担。事实和理由：一、赵益逾期支付第2笔房款36000元和50万元银行按揭贷款的事实清楚，证据确凿，新兴公司解除合同的反诉请求应得到支持。根据双方的《青岛市商品房预售合同》附件一第2条，“(2)乙方应当于2016年12月31日前支付首付款即全部房价款的6%，计人民币叁万陆仟元整…(4)乙方于首付款付清后30日内以银行贷款方式付清其余款项，计人民币伍拾万元整。”一审中，新兴公司提交了赵益的刷卡记录，证明了赵益在2017年3月31日才支付了第2笔房款36,000元，逾期付款90天。剩余50万元银行按揭贷款至新兴公司提出反诉时，赵益也未予支付，逾期两年多，致使新兴公司的合同目的不能实现，赵益的行为构成了根本违约。即使在一审审理过程中，赵益在法院要求下将50万元打入了法院账户，也不能否认赵益根本违约的事实。根据双方的《青岛市商品房预售合同》补充条款第10.1.1，“…任何一期付款的全部或部分逾期超过60天后，甲方均有权选择单方面解除主合同及本补充协议”。赵益以上两笔付款均逾期超过60天，新兴公司享有单方面解除合同的权利，因此，新兴公司要求解除合同的请求应得到法院支持。二、一审法院认定，因新兴公司与赵益之间劳动合同履行中发生纠纷，而导致赵益迟延支付银行贷款，缺乏证据证明。一审法院认定，“因赵益、新兴公司双方当事人在劳动合同履行过程中，发生矛盾，存在争议，导致赵益500,000元的银行按揭贷款迟延至审理终结前才履行的事实。因此，双方在商品房预售合同履行上均有过错，不能认定赵益存在根本性违约。”在审理过程中，针对50万元银行按揭贷款审批的问题，法院仅对华夏银行鹤山路支行行长进行了调查询问，而无其他任何证据以佐证，不能认定赵益贷款未通过审批是新兴公司原因导致，新兴公司存在过错。而且，法院认定因劳动合同履行过程中发生纠纷，导致赵益银行贷款迟延履行，不存在因果关系，缺少证据证明。实际上，50万元银行按揭贷款未通过审批的原因是，赵益利用在新兴公司工作的职务便利，未经新兴公司同意而签订《借款协议》，私开首付款发票，而当时该笔首付款并未实际支付。后银行发现赵益的上述行为，不符合有关个人住房贷款发放政策（首付款必须真实支付），因此导致50万元银行贷款未通过审批和发放。三、赵益涉嫌多项刑事犯罪，应中止审理，将案件移送公安机关。赵益在新兴公司处工作期间，利用职务便利，串通公司主管人员，使用公章签订购房合同，挪用公司资金，私开发票，谋取私利，涉嫌挪用资金罪和职务侵占罪。根据最高人民法院《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》，一审法院应当裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关处理。 赵益辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。 赵益向一审法院起诉请求：1、判令新兴公司立即将即墨区经济开发区西九六夼村1203号30号楼2单元601户房产交付给赵益，并协助办理房地产权证；2、依法判令新兴公司支付赵益违约金（以127749元为基数，自2017年6月30日起至新兴公司交付上述房屋之日止，按照日万分之三计算的违约金。）暂计算至2019年8月30日，违约金为29893.27元；3、诉讼费用由新兴公司负担。 新兴公司向一审法院反诉请求：1、依法解除新兴公司和赵益签订的《青岛市商品房预售合同》，返还已付购房款127749元；2、反诉费由赵益承担。 一审法院认定事实： 2016年3月11日，赵益（乙方）与新兴公司（甲方）签订《青岛市商品房预售合同》一份，合同约定：1、房屋地址，即墨区经济开发区西九六夼村1203号《珑山公馆（新兴?中心城）一期》x号楼x单元x户。2、房屋价款，（不包含房屋全装修价格）暂定为人民币627749元。3、付款方式和付款期限，乙方应当于2016年3月11日前支付首付款即全部房价款的1%，计7749元；乙方应当于2016年12月31日前支付首付款即全部房价款的6%，计36000元；乙方应当于2017年6月30日前支付首付款即全部房价款的13%，计84000元；乙方于首付款付清后30日内（即2017年7月30日前）以银行贷款方式付清其余款项，计500000元整，逾期付款乙方承担违约责任。乙方若未按本合同约定的时间付款，应向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之三计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止。4、房屋交付，房屋交付必须符合条件经验收合格。甲方定于2017年6月30日前将房屋交付乙方，除不可抗力外。甲方如未在本合同约定期限内将房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之三计算，违约金自最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。 新兴公司于2016年4月28日，给赵益开具青岛市房地产业预收款专用收据一张，票号为00544125，金额为127749元。实际赵益于2016年4月28日支付7749元，2017年3月31日支付36000元，2017年5月24日支付84000元。按揭贷款500000元，按揭银行因故未能放贷。在本案审理过程中，赵益将剩余房款500000元汇入一审法院指定的案款账户，新兴公司至今未能交付涉案房屋。 赵益于2015年5月份与新兴公司签订劳动合同，期限3年，被聘任为新兴公司公司从事项目管理工作，在聘任过程中与新兴公司签订购房合同，购买涉案房屋，2017年9月赵益主动辞职，离开公司。 一审法院认为，赵益与新兴公司签订的青岛市商品房预售合同，未违反法律禁止性的规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定行使权利、履行义务。关于赵益要求判令新兴公司立即将即墨区经济开发区西九六夼村1203号x号楼x单元x户房产交付给赵益，并协助办理房地产权证的问题。经查，虽然赵益在履行购房合同中，存在逾期交付房款的事实，但新兴公司未提交向赵益催要支付剩余房款的证据，亦未在一定期限内要求解除合同，且赵益在本案审理过程中，交齐了剩余房款。同时赵益、新兴公司在履行购房合同过程中存在劳动关系，故一审法院无法认定双方当事人存在违约行为应承担责任。故，根据公平原则，并从保护当事人交易安全出发，双方签订的购房合同应继续履行，新兴公司应按约交付涉案房屋并协助办理房地产权证。关于赵益要求新兴公司支付逾期交房违约金29893.27元（以房款127749元为基数，按照日万分之三自2017年6月30日至2019年8月30日）的主张，因赵益存在逾期付款行为，故对该主张，一审法院不予支持。新兴公司的抗辩理由部分成立，一审法院予以采纳。 由于本诉部分一审法院认定赵益与新兴公司签订的青岛市商品房预售合同，未违反法律禁止性的规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。因赵益、新兴公司双方当事人在劳动合同履行过程中，发生矛盾，存在争议，导致赵益500000元的银行按揭贷款迟延至审理终结前才履行的事实。因此，双方在商品房预售合同履行上均有过错，不能认定赵益存在根本性违约。关于新兴公司抗辩赵益构成刑事犯罪问题。新兴公司认为赵益恶意串通赵本龙、魏国、刘广（刘建华丈夫）及武宏敏挪用公司资金，作为首付，开具首付发票，使用公章签订购房合同，谋取私利，侵占公司资产，涉嫌挪用资金罪和职务侵占罪问题，要求解除双方签订的商品房预售合同。新兴公司未提交向公安机关报警，且公安机关就赵益涉嫌犯罪正式立案的证据，故新兴公司的上述抗辩理由，一审法院不予采纳，故新兴公司要求解除双方之间的合同无事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、新兴公司于判决生效之日起三十个工作日内将坐落在即墨区经济开发区西九六夼村1203号x号楼x单元x户房产交付给赵益，并协助办理房地产权证；二、驳回赵益的其他诉讼请求；三、驳回新兴公司的反诉请求。 二审期间，新兴公司提交证据一、新兴公司总经理陈兴明与赵益的微信聊天记录（2017年12月到2018年3月期间的部分）；证据二、新兴公司公司工商登记信息。证明陈兴明作为公司的董事兼总经理，在得知包括赵益在内的共5人管理层团队成员利用职务便利私自制作购房合同和虚假的首付款收据后，陈兴明代表公司多次明确表示不认可该合同，不履行该合同。赵益等人的行为违法，合同应解除。证据三、2018年7月26日新兴公司向华夏银行出具的一份公函，证明新兴公司向银行指出赵益办理贷款所依据的2016年4月28日收据载明的127,749元，当时并未支付，该收据是虚假的。其行为涉嫌侵占国有企业财产并且违背了国家禁止零首付贷款的金融政策，要求银行不再发放该贷款，购房合同也不能履行。证据四、2011年人民银行关于规范住房金融业务的规范性文件，其中明确规定个人购房贷款首付款比例不应少于总房款的20%，严禁零首付贷款。本案赵益就是利用职务便利伪造了首付款收据，企图骗取银行贷款。银行最终未发放贷款，并不是新兴公司的原因造成，而是其违反金融政策的必然后果。赵益对证据一的真实性不予认可，新兴公司没有提交原件，且证据的内容也无法证明新兴公司的主张。对证据二的真实性不予认可，新兴公司提交的国家企业信用公示系统登记信息不完整，无法证明陈兴明在2016年至现在实际任职情况。证据三的真实性及证明事项均不予认可，该份函告系新兴公司单方制作，无法证明新兴公司曾向华夏银行鹤山路支行发过此函告。对证据四的真实性予以认可，对证明事项不认可。涉案商品房预售合同首付款金额并没有低于所购住房全部价款的20%，不存在任何违法行为。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”新兴公司反诉主张赵益利用工作便利与其他工作人员串通私自签订购房合同，新兴公司未举证证明其主张的事实，新兴公司应当承担举证不能的的不利后果，应当认定赵益、新兴公司之间的房屋买卖合同合法有效。根据诉讼中双方陈述，赵益并非新兴公司负责涉案房屋销售人员，亦非新兴公司财务人员，赵益、新兴公司签订房屋买卖合同后，以向新兴公司借款方式支付首付款，新兴公司给赵益开具了支付房屋首付款的发票，虽新兴公司主张赵益该行为系与其他人员串通而为，但新兴公司未提交相应证据，应当认定双方协商一致同意赵益以向新兴公司借款形式支付了首付款，双方之间的买卖房屋首付款已经转化为借贷关系，新兴公司应当按照双方之间的借款协议主张权利，其主张赵益未按约支付房屋首付款不符合本案事实。根据新兴公司二审提交的证据，赵益未能按照合同约定通过贷款支付购房款系因新兴公司通知贷款银行停止放贷所致，新兴公司不能以此追究赵益未按时支付购房款的责任。新兴公司未提交其向公安机关报案且公安机关立案侦查的证据，其上诉主张赵益涉嫌刑事犯罪，本案应当中止审理的主张亦不能予以支持。 综上所述，新兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由新兴发展（青岛）投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年四月二十二日 书记员 胡浩东 书记员 于国英