江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终5900号上诉人（原审原告）：史廷梅，女，1972年8月6日出生，汉族，农民，住邳州市。委托诉讼代理人：张大庆，江苏彰权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郁成香，男，1961年1月21日出生，汉族，农民，住邳州市。委托诉讼代理人：张海涛，江苏魏东律师事务所律师。上诉人史廷梅因与被上诉人郁成香买卖合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初7330号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人史廷梅及其委托诉讼代理人张大庆、被上诉人郁成香及其委托诉讼代理人张海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人史廷梅的上诉请求为：依法撤销原审裁定，裁定实体审理本案。事实与理由：一、一审程序违法，主审法官杲莉该回避而未回避。一审中，上诉人认为主审法官存在启动鉴定程序不当。被上诉人抗辩欠条提前一年书写且己还完不符合生活逻辑，前后陈述矛盾，在其未提供任何证据能够推翻该欠条的情况下，一审法院启动鉴定程序不当，鉴定的内容亦不合法，主审法官有意误导让上诉人承担鉴定结果以外的损失，最终形成的鉴定意见并没有在本案中对其关联性、合法性及真实性进行认定，与本案处理完全不存在关联。主审法官无合理理由阻止上诉人律师阅卷等行为极可能影响案件的公正审理，向法院申请主审法官回避，但邳州法院驳回上诉人的回避申请。二、一审法院认定事实错误，裁定驳回上诉人起诉不当。邳州市金秋农技服务合作社和邳州市凯旋农资经营部，虽均系在业状态，但均属个体工商户，其经营行为并非和公司一样严格，在实际经营中，并不是所有的业务行为均是依托法人的营业场所进行交易。一审法院认为“对本案所涉交易，系秦向阳或史廷梅作为法定代表人或控制人，依托法人营业场所进行的，仍属于法人的经营行为”没有事实依据支持，属于臆测。退一步讲，即便属法人的经营行为，但双方在2013年9月1日经结算郁成香向史廷梅出具欠条，表明各主体将债权转移给上诉人史廷梅，表明郁成香确认欠付史廷梅69794元，且郁成香对与史廷梅发生业务没有异议，对给上诉人出具欠条没有异议，没有提出所谓的主体资格问题，说明郁成香认可上诉人的债权人身份。依据法律规定，作为债权凭证的欠条存于上诉人手中，上诉人史廷梅就是债权人，被上诉人郁成香也向上诉人履行还债的义务，显然，本案上诉人的主体是适格的。综上，一审认定经营行为属于法人行为，进而驳回起诉，属于认定事实错误，二审应予以纠正。三、一审适用法律错误，其裁决增加上诉人的讼累，浪费司法资源。一审法院适用的法律均是关于立案条件的，本案经审理后查明的事实，完全符合立案条件。如上诉人所述，债权归结为史廷梅后，上诉人起诉符合法律规定，符合起诉条件。退一步讲，即便本案没有结算，在经营中以两个个体工商户的字号经营，因史廷梅实际经营，那么依照法律规定“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，史廷梅作为诉讼主体并没有错，无非再增加秦向阳作为共同原告，一审法院裁定驳回错误。郁成香辩称，第一，从一审中的庭审笔录中可见，对于鉴定内容双方一致同意。上诉人在笔录中除了对鉴定内容表示同意外，同时表示对鉴定结论将承担相应法律后果。现上诉人认为一审鉴定的内容不合法无事实及法律依据。即使存在上诉人所称的个体工商户，应当是以营业执照上登记的字号为当事人。只是需要同时注明经营者的基本信息而已，并不能以经营者作为主体资格去诉讼。根据原审法官对案外人秦向阳以及法庭的调查核实，平时金秋农技服务专业合作社属于农民专业合作社，而邳州市凯旋农资经营部，属于个人独资企业，其类型也均不属于个体工商户。无论从哪个角度来讲，上诉人的此项上诉请求均不应当予以支持。第二，对一审判决漏判的事实，希望依法裁判。1、本案因上诉人的虚假陈述，被上诉人申请了司法鉴定。鉴定结果与被上诉人表述的结果一致，在原审法院裁定驳回上诉人起诉的情况下，上诉人应当承担全部的司法鉴定费用，但是被上诉人于2015年1月23日支付至鉴定结构的3450元鉴定费用，原审法院漏判，该部分费用的支出是由于上诉人的过错，应将该部分费用依法裁定由上诉人承担。2、上诉人本案中申请主审法官回避理由不当，本案事实清楚，本来只需开一次庭即可查清事实的案件，法院就开了三次庭做了一次调查笔录，并办理了委托鉴定事宜，浪费了法院有限的司法资源。被上诉人也就是被告也因此多跑了数次法院。产生了额外的诉讼成本，根据相关法律规定，应对被上诉人虚假诉讼行为予以处罚。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求依法裁定驳回上诉，对于漏判的鉴定费部分，依法裁判以减少被上诉人的损失。史廷梅向一审法院起诉的请求为：判令郁成香支付货款69794元及利息（自2013年9月1日起至本息还清为止，按月息2%分计算）；郁成香负担本案诉讼费用。史廷梅诉称，至2013年9月1日，郁成香共计欠其肥料款69794元，当时约定月息2分。后经史廷梅催要，郁成香拒绝偿还，特诉至法院。郁成香辩称：本案欠款郁成香已经偿还，实际上史廷梅还欠郁成香钱款。郁成香是2012年给史廷梅卖肥料，郁成香的买方都是先赊账，没有现钱做生意；条是预约条，意思是2013年9月份得给2012年代销的肥料钱清帐。郁成香陈述系和史廷梅的丈夫秦向阳进行业务联系，一审法院于2019年5月21日就双方的业务联系情况在对秦向阳进行调查时，秦向阳称和史廷梅在家中共同经营肥料门市，门市以前叫“金秋农技专业合作社”，后来叫“凯旋农资”，有工商登记，负责人是史廷梅；和郁成香业务往来时，其和史廷梅都经手了，业务范围是肥料和农药。一审法院经核实，邳州市金秋农技服务专业合作社于2011年11月25日注册成立，类型为农民专业合作社，法定代表人为秦向阳，目前属于在业状态；邳州市凯旋农资经营部于2015年6月15日注册成立，类型为个人独资企业，法定代表人为史廷梅，目前属于在业状态。一审法院认为，无论是邳州市金秋农技服务专业合作社，还是邳州市凯旋农资经营部，均系依法注册成立的法人，享有民事权利，承担民事义务，具有民事诉讼主体资格。对本案所涉交易，系秦向阳或史廷梅作为法定代表人或控制人，依托法人营业场所进行的，仍属于法人的经营行为。故史廷梅以自己的名义提起诉讼，主体不适格。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回史廷梅的起诉。案件受理费1570元，退还给史廷梅。二审期间，上诉人向本院提交营业执照两份，一份是邳州市金秋农技合作社的营业执照，法定代表人是秦向阳，业务范围为农业技术服务；另一份是凯旋农资经营部的营业执照，企业类型为个人独资企业，投资人为史廷梅，经营范围为农药、化肥、农膜、种子等的销售，拟证明被上诉人系购买上诉人的农资而形成的涉案欠条，本案欠款与邳州市金秋农技合作社没有关系。被上诉人质证称，对证据的真实性无异议，但该证据亦证明上诉人个人提起本案诉讼不当。同时，农药的经营范围中载明了限危险化学品核定的范围，个人不具有出售的农药、化肥等农资的资质，也印证了并非上诉人个人委托被上诉人出售，应由具备营业执照且符合范围的法人或其他组织委托，且所有的农药、化肥等都是与案外人秦向阳洽谈并开展的，和上诉人没有关系。被上诉人向本院提交2019年1月23日转账凭条及汇款凭证各一份，证明被上诉人本案鉴定事项支出鉴定费3450元，汇款手续费5元。因为上诉人的虚假陈述为证明案件事实被上诉人支付上述费用，该鉴定结果印证了被上诉人陈述的情况下，法院驳回上诉人起诉则上诉人作为败诉方应当承担此鉴定费，上诉人在原审庭审时也明确表示对于承担上述法律后果没有异议。上诉人质证称，对于这两份证据的真实性予以认可，但关联性不认可。即便被上诉人支付了相应鉴定费，该鉴定费也不应判定由上诉人承担，因为一审法院并没有对鉴定书的鉴定意见进行采纳作为判案依据，同时该意见没有附有鉴定过程的材料，鉴定意见违背客观真实的，因此，该费用即便有也应由被上诉人自己承担。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十二条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。其他组织由其主要负责人进行诉讼。其中，其他组织包括个人独资企业等。由此，个人独资企业具有民事诉讼主体资格。本案中，上诉人史廷梅认可向被上诉人郁成香出售的化肥与农药属于依法注册成立个人独资企业的业务范围，涉案交易是依托个人独资企业所在的营业场所进行的经营行为，故史廷梅以其个人名义起诉，主体不适格。综上，上诉人史廷梅的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 超审 判 员  陈 禹审 判 员  孙守明二〇二〇年四月二十三日法官助理  黄 伟书 记 员  薛淑淑