内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终173号上诉人（原审原告）：陈玉江，男，1959年7月6日出生，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。上诉人（原审被告）：贺文波，男，1972年3月30日出生，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：王金星，内蒙古法先律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市。法定代表人：李海，董事长。委托诉讼代理人：王明艳，扎兰屯市兴华街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：扎兰屯市萨马街鄂温克民族乡人民政府，住所地内蒙古自治区扎兰屯市。法定代表人：卜伟东，乡长。上诉人陈玉江、贺文波因与被上诉人呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司（以下简称金马公司）、扎兰屯市萨马街鄂温克民族乡人民政府（以下简称萨马街政府）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2019）内0783民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈玉江上诉请求：撤销一审判决第一项，改判贺文波给付自2012年9月30日至2015年4月9日延期交付两个住宅楼的违约金73770.67元，及住宅楼差价款4万元。事实和理由：一、2012年9月30日至2015年4月9日期间，贺文波与萨马街政府因施工费发生纠纷，不能交付回迁楼。另外，贺文波所建的小区房屋至今没有验收，不能依法交付房屋。因此，贺文波应当支付陈玉江延迟交付住宅楼的违约金。二、《房屋拆迁调换补偿协议书》约定原址回迁，在签订协议时该小区并未设计厢楼，在多次交涉中贺文波与萨马街政府也都表示当时约定的回迁住宅楼为正楼。2015年4月9日，贺文波向陈玉江交付厢楼，陈玉江没有接受，贺文波应当支付正楼和厢楼的差价款每个住宅楼各2万元。贺文波辩称，涉案工程是政府项目，贺文波只是施工方，房屋交付应该由政府负责，与贺文波无关。一审法院判决驳回陈玉江要求补偿住宅楼差价款的诉讼请求正确。贺文波上诉请求：撤销一审判决，驳回陈玉江的诉讼请求。事实和理由：一、贺文波受萨马街政府委托与陈玉江签订协议，萨马街政府曾在另案庭审中认可该事实。因此，应由萨马街政府承担交房及赔偿责任。二、贺文波与陈玉江签订的协议，违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，应为无效协议。三、贺文波在2013年7月已完成建设施工项目，因萨马街政府没有完成接电、接热，导致楼房交付迟延，应由萨马街政府承担迟延交付的责任。陈玉江辩称，录音资料可以证明贺文波答应交付正楼，如果只能交付厢房，贺文波应该给予相应补偿。贺文波称因为政府欠钱，所以不向陈玉江交付房屋，但陈玉江是与贺文波签订合同，与政府无关。金马公司针对陈玉江、贺文波的上诉请求一并答辩称，金马公司是建筑公司，系施工单位，与陈玉江、贺文波所争议的事实无关联性。萨马街政府未针对陈玉江、贺文波的上诉请求发表答辩意见。陈玉江向一审法院起诉请求：1.判令贺文波、金马公司、萨马街政府给付住宅楼差价款4万元；2.判令贺文波、金马公司、萨马街政府给付逾期交房违约金562531元。一审法院认定事实：2011年9月1日，建设方萨马街政府（甲方）与施工方金马公司（乙方）签订建筑工程施工合同。乙方承建萨马街鄂温克民族乡猎民村住宅楼工程。合同约定开工日期为2011年9月1日，完工日期为2012年9月30日。贺文波挂靠金马公司，是实际施工人。2011年8月24日，拆迁人（甲方）金马公司与被拆迁人（乙方）陈玉江签订《房屋拆迁调换补偿协议书》。约定按乙方的总房屋面积140平方米给予同等面积的房屋，门市房2个原址回迁、住宅楼2个（76平方米-80平方米）。落款处甲方是贺文波签字，乙方是陈玉江签字捺印，担保方处是萨马街政府盖章、时任乡长何青春签名。2011年9月8日，贺文波（甲方）与陈玉江（乙方）等人签订《协议书》。约定：一、甲方必须在2012年9月30日前交工；二、必须把供热、供水、供电、排水处理完；三、六户门市楼必须原址回迁；四、如果甲方违约，则向乙方各户房屋造价的2‰进行补偿（按每天计算）；五、供热、供电外置接口。2015年4月9日，贺文波（甲方）与陈玉江（乙方）签订萨马街猎民村移民楼门市交接书。贺文波于当日将2号楼01014、01015，面积分别为70.78平方米和72.71平方米的两个门市交付陈玉江。一审法院认为，萨马街鄂温克民族乡猎民村住宅楼工程为政府项目。金马公司作为施工方与陈玉江签订《房屋拆迁调换补偿协议书》。贺文波作为实际施工人在该协议书上签字，构成表见代理，视为其知晓并认同该协议书中的所有条款。该协议书系双方真实意思表示，既不违反法律法规强制性规定，又不违反公序良俗，合法有效，对双方均产生法律约束力。协议书对回迁住宅楼的朝向没有明确具体的约定，且回迁住宅楼的所有权人不明确。陈玉江主张贺文波、金马公司、萨马街政府给付住宅楼差价款的诉讼请求没有依据，不予支持。陈玉江称回迁住宅楼不是正楼，不予接收，要求贺文波、金马公司、萨马街政府支付违约金的的理由没有依据，亦不予支持。《房屋拆迁调换补偿协议书》约定，陈玉江应于2011年9月3日前将被拆迁房屋腾空交与贺文波、金马公司、萨马街政府验收。贺文波与陈玉江再次签订协议书，约定必须在2012年9月30日前交工。通过两份协议书可知，过渡期限为2011年9月3日至2012年9月30日。双方虽然在协议书中约定了违约责任，但违约金计算方式约定不明。由于缺少工程施工图纸，一审法院无法对工程造价进行鉴定或询价。双方不能达成补充协议。考虑到违约事实及陈玉江损失情况，一审法院参照《内蒙古自治区国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定，酌定贺文波按照扎兰屯市房屋拆迁临时安置过渡补偿费的标准，即过渡期限内每平方米每月8元，超过约定的过渡期限，按原标准的二倍，支付陈玉江迟延交付门市违约金。贺文波有偿挂靠金马公司，金马公司对违约金承担连带责任。萨马街政府虽然在《房屋拆迁调换补偿协议书》中担保方处签字盖章，但根据担保法的相关规定，国家机关不得作为保证人，因此萨马街政府的担保无效。判决：一、贺文波于判决生效后十日内给付陈玉江两个门市（143.49平方米）2012年9月30日至2015年4月9日的迟延交房违约金69640.48元；二、金马公司对上述违约金承担连带给付责任；三、驳回陈玉江的其他诉讼请求。本院二审期间，陈玉江提交录音光盘一张，证明贺文波逾期两年交房，承诺回迁房为正楼。经质证，贺文波认为该光盘不属于原始证据，内容是商谈赔偿数额，但没有达成协议，不能作为陈玉江主张赔偿的依据，同时认为该证据可以证实涉案工程开发建设主体是萨马街政府，交房时间应为2014年10月，未能按期交房责任在于萨马街政府，与贺文波无关，陈玉江应当承担没有接收房屋的责任，贺文波受胁迫而签订协议，协议无效。金马公司认为该光盘不是原始载体，无法确定真实性，所载内容与金马公司无关。萨马街政府未发表质证意见。本院认为，该证据不能直接证明双方约定回迁房屋为正楼，故对陈玉江的证明目的不予采信。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：第一，两份《房屋拆迁调换补偿协议书》是否有效；第二，贺文波是否应当承担逾期交房责任；第三，陈玉江是否有权主张两套住宅的逾期交房违约金；第四，陈玉江主张的住宅差价款能否获得支持。针对焦点一，关于协议效力问题。根据2011年1月19日施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第四条“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作”的规定，房屋征收与补偿协议应由市、县级人民政府及其相应的部门与被拆迁人签订。虽然该法条没有明确规定违反将导致合同无效，但本条例制定的目的是规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，如果使违反该法条规定的合同继续有效，将损害社会公共利益，因此该法条应属效力性强制性规定。贺文波作为挂靠金马公司的实际拆迁人和住宅楼承建方，直接与被拆迁人签订补偿协议，违反该法条规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，本案两份《房屋拆迁调换补偿协议书》应属无效协议。鉴于两份协议所涉及的被拆迁房屋已实际拆除，住宅楼已建设完毕，萨马街政府在两份协议上均盖章确认用于产权调换的房屋位置和面积，且无过错方陈玉江亦要求按照协议约定交付房屋，故本案可参照两份协议的约定予以酌情处理。针对焦点二，关于赔偿主体问题。陈玉江主张贺文波因施工费纠纷和工程没有验收而导致延期交房，应当承担违约责任。贺文波主张萨马街政府授权其与陈玉江签订协议，且由于萨马街政府没有完成接电接热工作而导致延期交房，应由萨马街政府承担违约责任。本院认为，《房屋拆迁调换补偿协议书》是贺文波作为拆迁人与陈玉江签订，且贺文波已向陈玉江交付协议中的两个门市，故贺文波是合同履行义务人，应在本案中承担逾期交房的违约责任。如果贺文波认为其与萨马街政府存在委托关系，应由萨马街政府最终承担逾期交房的赔偿责任，可以另行主张。二审中，贺文波申请调取（2017）内0783民初2140号案件中萨马街政府答辩状和庭审笔录，用以证明贺文波受萨马街政府委托与陈玉江签订协议，应由萨马街政府承担交房及赔偿责任，基于前述理由，本院对该两份证据不再组织质证。针对焦点三，关于延期交付住宅违约金问题。陈玉江以交付的住宅不是正楼为由未实际接收房屋，但贺文波在2015年4月9日即向其交付，因此延期交付住宅违约金起算时间为协议约定交付日2012年9月30日，截止时间为贺文波向陈玉江交付住宅日2015年4月9日。双方在《房屋拆迁调换补偿协议书》中没有明确约定住宅面积，无法确定实际回迁住宅的面积。现陈玉江主张按照协议约定面积区间下限即76平方米计算违约金，不损害合同相对方利益，本院予以支持。鉴于陈玉江、贺文波均对一审法院计算门市逾期交付违约金的标准没有异议，故本院亦参照此标准计算住宅逾期交付违约金。因此，贺文波应当给付陈玉江自2012年9月30日至2015年4月9日逾期交付两个住宅的违约金73770.67元（76平方米×2个×16元×30个月+76平方米×2个×16元/30天×10天）。针对焦点四，关于住宅差价款问题。陈玉江主张曾与贺文波达成口头协议，回迁住宅为正楼。本院认为，在回迁住宅的《房屋拆迁调换补偿协议书》中仅约定房屋位置为三楼，没有明确房号、朝向等具体位置，陈玉江提交的录音资料也不能充分证明双方曾口头约定回迁的住宅是正楼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈玉江应当承担举证不能的不利后果，本院对其主张住宅差价款的请求不予支持。综上所述，陈玉江的上诉请求部分成立，予以支持。贺文波的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2019）内0783民初1758号民事判决第一项“被告贺文波于本判决生效后十日内给付原告陈玉江两个门市（143.49平方米）2012年9月30日至2015年4月9日的迟延交房违约金69640.48元”，和第二项“呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司对上述违约金承担连带给付责任”；二、撤销内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2019）内0783民初1758号民事判决第三项“驳回原告陈玉江的其他诉讼请求”；三、贺文波于本判决生效之日起十日内给付陈玉江自2012年9月30日至2015年4月9日两个住宅的迟延交房违约金73770.67元，呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司对此承担连带给付责任；四、驳回陈玉江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4912.65元，由贺文波负担1578.1元，陈玉江负担3334.55元；二审案件受理费4116.41元，由贺文波负担3210.80元，陈玉江负担905.61元。本判决为终审判决。审判长 马 然审判员 王子学审判员 蒋忠顺二〇二〇年四月十五日书记员 姜 楠附：本案所依据的法律规定《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”