浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终373号 上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司浙江宁波北仑分公司。住所地：浙江省宁波市北仑区新碶长江路明珠商厦C幢504号。 代表人：励三忠，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：孙佰军，浙江煜华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：华迪科，浙江煜华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗凡，男，1989年6月22日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：姜小平，浙江之星律师事务所律师。 上诉人中恒建设集团有限公司浙江宁波北仑分公司（以下简称中恒北仑公司）因与被上诉人罗凡工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初6652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 中恒北仑公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判按照月工资3837元标准确定被上诉人的一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。事实和理由：关于被上诉人月工资数额，舟山市定海区人民法院和舟山市中级人民法院的生效判决确认被上诉人的月工资数额是3837元。宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会浙甬北仑劳人仲案（2019）771号仲裁裁决书也确认了该事实。在一审第二次开庭前，上诉人已经邮寄和通过微法院的方式，向一审法院送达了答辩意见。上诉人始终不认可被上诉人在上诉人处工作，也非上诉人向被上诉人支付的工资。在已经认定工伤的情况下，上诉人同意按照仲裁裁决结果承担各项保险待遇费用。一审法院在工资事实不清的情况下，以上诉人未到庭且未能提供相关证据或作出合理解释为由，认定被上诉人月工资标准为5700元，该事实认定错误。 罗凡辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 罗凡向一审法院起诉请求：中恒北仑公司在仲裁裁决基础上增加赔偿：医疗费1510.15元，假肢辅助器具费159760元，停工留薪期工资109956元，一次性伤残补助金38934元，工伤津贴63000元，合计增加赔偿373160.15元。 一审法院审理认定：罗凡于2016年3月进入中恒北仑公司承建的舟山市定海污水处理厂配套主管网工程项目工地从事管道铺设工组长兼司机岗位的工作，双方未签订劳动合同，中恒北仑公司未给罗凡缴纳社会保险。同年4月5日，罗凡在工作过程中，驾驶货车拖曳PE管，与案外人吕斌军驾驶的车辆发生碰撞，导致罗凡受伤。经交警部门认定，罗凡与案外人吕斌军付同等责任。事故发生后，罗凡被送往舟山市中医院抢救，住院1天，后转至宁波市第六医院救治，经诊断为：右小腿离断毁损伤，创伤性失血性休克，头部外伤，多发软组织挫伤，住院治疗36天。出院后又转至宁波市新博假肢矫形中心接受残肢康复治疗和假肢安装、训练，共计153天。2017年8月9日，一审法院判决认定罗凡在受伤之日和中恒北仑公司存在劳动关系。中恒北仑公司对判决不服提起上诉，后申请撤回上诉。2017年12月22日，宁波市北仑区人力资源和社会保障局认定罗凡此次受伤为工伤。2018年5月30日，经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定，罗凡的伤残等级为五级伤残，并同意罗凡配置小腿假肢。2018年7月2日，中恒北仑公司向象山县人民法院提起行政诉讼，要求撤销工伤认定，后因中恒北仑公司无正当理由未到庭应诉，该案按撤诉处理。 2018年12月12日，舟山市定海区人民法院就上述机动车交通事故纠纷作出一审判决，判令中国人民财产保险股份有限公司舟山市分公司（吕斌军的保险公司）在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿罗凡66954.30元，在商业第三者责任险范围内赔偿615098.31元，吕斌军赔偿罗凡7968.47元。中国人民财产保险股份有限公司舟山市分公司不服，提起上诉，2019年4月8日，舟山市中级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。 2019年8月1日，罗凡向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会于2019年9月16日作出了浙甬北仑劳人仲案（2019）771号仲裁裁决书，裁决中恒北仑公司支付罗凡一次性伤残补助金69066元，一次性工伤医疗补助金166080元，一次性伤残就业补助金166080元，停工留薪期工资46044元，医疗费32241.50元，护理费12360元，交通费250元，假肢安装费31840元，合计523961.50元，扣除中恒北仑公司已经支付的费用171032元，还应支付352929.50元。中恒北仑公司还应为罗凡补缴2016年4月-2019年9月的社保。罗凡对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。中恒北仑公司亦不服仲裁裁决，向宁波市中级人民法院申请撤销，宁波市中级人民法院于2019年11月5日作出裁定，驳回中恒北仑公司的撤销申请。 一审法院另认定：1.中恒北仑公司在一审庭审中认可已向罗凡支付医疗费、生活费和工资及假肢费等共计171032元。其中案外人李祖芳及朱志君分别于2016年5月-9月期间三次向罗凡转账5700元，一次转账11400元，转账备注均为工资；2.罗凡因安装假肢已实际产生的假肢费用为49800元、硅凝胶套费用为4700元，康复治疗和假肢的安装训练费用为9180元；3.双方当事人于仲裁庭审当日即2019年9月11日一致同意解除双方劳动关系。 关于罗凡主张的各项工伤保险待遇，一审法院分析认定如下： 1.医疗费增加1510.15元。双方当事人对于罗凡因工伤产生的医疗费用70529.60元无异议，扣除交通事故判决中确定由案外人吕斌军及其保险公司向罗凡支付的医疗费36777.95元，中恒北仑公司尚需向罗凡支付医疗费33751.65元，因此，对于罗凡要求在仲裁裁决医疗费金额32241.50元基础上增加1510.15元的请求，一审法院予以支持； 2.假肢辅助器具费增加159760元。罗凡经劳动能力鉴定委员会同意安装假肢，已经产生的假肢费用、硅凝胶套费用及因残肢的康复治疗和假肢的安装训练而发生的费用，共计63680元，扣除他案中已由第三人吕斌军承担的31840元，中恒北仑公司仍需支付31840元。至于罗凡在本案中主张增加的假肢维修费及后期更换费用，因该部分事实尚未实际发生，罗凡亦未提供相应的维修费票据，一审法院均不予支持； 3.停工留薪期工资增加109956元。关于工资标准，罗凡要求按照6000元/月计算。罗凡陈述中恒北仑公司法定代表人在入职时曾承诺6000元/月，但因罗凡未到一个月即受伤，所以工资并未实际发放。但中恒北仑公司在受伤后通过李祖芳、朱志君等人数次向罗凡发放5700元的工资，中恒北仑公司还告知罗凡由于罗凡生病没有上班，所以按照5700元先发，以后可以一并结算。中恒北仑公司在仲裁及一审第一次庭审时均主张按照46046元/年作为标准来计算停工留薪期工资，依据为交通事故案件中对误工费标准的认定。一审法院认为虽然已有前案生效判决对罗凡的工资标准作了认定，但交通事故案件系第三人侵权案件，在无法查实罗凡工资收入的情况下，法院以浙江省制造业在岗职工平均工资作为计算标准并无不妥。但本案系发生在劳动者和用人单位之间的劳动纠纷案件，对于劳动者的工资待遇，公司应该是非常清楚的。结合罗凡提供的银行流水，罗凡受伤后李祖芳、朱志君三次向罗凡转账5700元，一次转账11400元（5700元×2），时间及金额上均体现了较强的规律性，李祖芳在前案中已被认定为中恒北仑公司向罗凡交付款项的经办人。但中恒北仑公司作为有关证据及情况的掌握方，在一审法院传票传唤且多次电话通知后拒不到庭，亦未提供相关证据或作出合理解释，应由中恒北仑公司自行承担相应不利后果。因此，一审法院结合上述证据综合认定罗凡的工资标准为5700元/月。关于停工留薪期时间。罗凡以工伤鉴定日为时间截点来计算停工留薪期时间为26个月，但根据《工伤保险条例》相关规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。罗凡现主张的停工留薪期时间已超过12个月，但未提供已经相关部门审批确认的材料，罗凡认为无法审批系中恒北仑公司拖延时间所致，但亦未提供证据证明自己已及时向中恒北仑公司或有关部门提交要求延长期限的审批申请，因罗凡未履行审批手续，一审法院按照12个月来计算停工留薪期工资为68400元； 4.一次性伤残补助金增加38934元。按照上文认定的5700元/月的工资标准计算一次性伤残补助金为102600元； 5.工伤津贴63000元。罗凡所受工伤为五级伤残，双方当事人在一审庭审中均同意解除劳动关系，且罗凡已向中恒北仑公司主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因此其再主张工伤津贴，缺乏依据，一审法院不予支持。 一审法院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。中恒北仑公司未给罗凡缴纳劳动关系存续期间的社会保险，应当予以补缴。职工因工作遭受事故伤害，有权按照《工伤保险条例》规定享受相应的工伤保险待遇。罗凡已被认定为工伤五级，因中恒北仑公司未给罗凡缴纳社会保险，应由公司自行承担罗凡的工伤保险待遇款项。对于罗凡主张增加的医疗费、假肢辅助器具费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金及工伤津贴等各项费用，一审法院结合事实和法律，对其中合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。中恒北仑公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，作出判决：一、中恒建设集团有限公司浙江宁波北仑分公司应于判决生效之日起七日内支付罗凡一次性伤残补助金102600元、一次性工伤医疗补助金166080元、一次性伤残就业补助金166080元、停工留薪期工资68400元、医疗费33751.65元、护理费12360元、交通费250元、假肢安装费31840元，上述金额合计581361.65元，扣除中恒北仑公司已支付的费用171032元，尚需支付410329.65元；二、中恒建设集团有限公司浙江宁波北仑分公司应于判决生效之日起七日内为罗凡缴纳2016年4月-2019年9月的社会保险，其中个人应承担部分从上述第一项款项中扣除；三、驳回罗凡的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 根据当事人一审期间提供的证据，本院另认定以下事实：舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初4707号民事判决参照2017年浙江省制造业在岗职工年平均工资标准46046元计算，认定罗凡的误工费为23337.75元（185天）。舟山市中级人民法院作出（2019）浙09民终23号民事判决，维持前述判决。二民事判决均已生效。 本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是被上诉人的月工资数额。关于被上诉人月工资数额的确定涉及两个问题，一是生效法律文书对月工资数额的认定是否在本案中具有既判力，一是能否认定被上诉人的月工资数额是5700元。上诉人主张的生效法律文书，其中宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会作出的浙甬北仑劳人仲案（2019）771号仲裁裁决书因为上诉人提起诉讼而未生效，不属于生效法律文书。舟山市定海区人民法院的民事判决中关于罗凡误工费的计算标准，是参照浙江省制造业在岗职工年平均工资标准确定，该判决并未对罗凡的实际工资数额作出认定。因此，舟山市定海区人民法院和舟山市中级人民法院的民事判决对本案认定罗凡的实际工资数额不具有既判力。关于现有证据能否认定被上诉人月工资数额是5700元。双方当事人对李祖芳、朱志君在被上诉人受伤后向被上诉人三次转账支付5700元，一次转账支付11400元的事实无争议。根据上述转账支付发生于2016年5至9月间，11400元等于5700的二倍，相当于在五个月时间内被上诉人领取了5次5700元款项，这个特征与工资支付相符合，而且部分款项转账备注为“工资”。故一审法院认定上述支付为工资，并据此认定被上诉人月工资数额为5700元，并无不当。生活费非劳动法上的概念，用工关系中的生活费是指用工方预支给劳动者用于其日常基本生活支出的费用，该费用的数额通常等同或低于工资，并在支付工资时抵扣。因此，上诉人以上述款项属于“生活费”为由，主张被上诉人的月工资数额低于5700元，缺乏事实依据，理由不能成立。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年四月二十六日 代书记员  姜黎娜