四川省安岳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川2021刑初74号 公诉机关四川省安岳县人民检察院。 被告人肖松，男，1991年4月18日出生于四川省遂宁市 居区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市居区，住四川省内江市隆昌市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月4日被安岳县公安局刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于安岳县看守所。 辩护人余巧义，四川斗城律师事务所律师。 被告人张孝兵，男，1990年11月24日出生于四川省珙县，汉族，初中肄业，个体经营户，户籍所在地四川省内江市隆昌县，住四川省宜宾市南溪区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月2日被安岳县公安局取保候审。2020年3月3日经本院决定取保候审。 四川省安岳县人民检察院以安检公诉刑诉（2020）165号起诉书指控被告人肖松、张孝兵犯非法经营罪，于2020年2月25日向本院提起公诉。本院于3月2日立案受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，于2020年4月13日公开开庭进行了审理。四川省安岳县人民检察院指派检察员谢瑜聪出庭支持公诉，被告人肖松及其辩护人余巧义、被告人张孝兵到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明：被告人肖松、张孝兵未取得烟草专卖零售许可证。2014年至2018年期间，肖松为牟利，在曾某2、胡某（均另案处理）处购买了价值人民币1293292元的伪劣卷烟后，分别销售给代某、曾某1、钟某、施某、黄某、张孝兵、段某等人共计价值人民币263118元。2019年6月4日，公安民警在肖松位于隆昌市的库房及川Ｋ×××××号福田牌货车内共查获价值人民币105889元的卷烟。经鉴定，查获的卷烟是假冒注册商标且系伪劣卷烟。 2016年至2018年期间，被告人张孝兵从肖松处购买了价值人民币11万余元的伪劣卷烟，销售给谭某、石某共计价值人民币6万余元。 被告人肖松于2019年6月4日被公安民警抓获归案后如实供述了上述犯罪事实，自愿认罪认罚并退出违法所得人民币一万元。被告人张孝兵于同年8月2日被抓获归案后如实供述了上述犯罪事实，并自愿认罪认罚。社会调查报告显示，张孝兵无其他犯罪记录，家庭、基层组织具有监管、帮教条件。 上述事实，被告人肖松及其辩护人、被告人张孝兵在开庭审理过程中无异议,且有受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、户籍证明、抓获经过、辨认笔录及照片、搜查证、搜查笔录及照片、扣押清单、抽样笔录及照片、检验报告、价格证明、手机转假烟款截屏、调取证据通知书及交易明细、办案说明、机动车信息查询结果单、四川省烟草专卖局复函，证人代某、曾某1、钟某、施某、谭某、石某、段某、曾某2、胡某、黄某、张某、吴某、肖某、陈某等人的证言，被告人肖松、张孝兵的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。 本院认为：被告人肖松、张孝兵违反国家烟草专卖管理规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，其中肖松属于情节特别严重；被告人张孝兵属于情节严重，均应予惩处。公诉机关指控被告人肖松、张孝兵犯有非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。肖松到案后如实供述其罪行，且自愿认罪认罚，予以从轻处罚；肖松退出部分违法所得，酌定从轻处罚。张孝兵到案后如实供述其罪行，且自愿认罪认罚，予以从轻处罚。辩护人提出对肖松从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。据此，根据本案事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条之规定，判决如下： 一、被告人肖松犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年6月4日起至2025年6月3日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人张孝兵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。） 三、对被告人肖松的违法所得人民币二十六万三千一百一十八元（已缴纳人民币一万元）、被告人张孝兵的违法所得人民币六万元予以追缴，上缴国库。 四、对公安机关扣押在案的假冒伪劣卷烟、银行卡、手机等涉案物品予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省资阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郑 伟 审 判 员  王 露 人民陪审员  谭友茂 二〇二〇年四月十三日 书 记 员  刘力嘉 附:相关适用法条 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。