山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1486号 上诉人（原审原告）：孙文波，男，1963年12月20日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：宗涛，桓台少海法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：桓台县马桥镇西孙村村民委员会，住所地山东省桓台县马桥镇西孙村。 法定代表人：孙晓峰，村民委员会主任。 委托诉讼代理人：孙丰德，山东普正律师事务所律师。 上诉人孙文波因与上诉人桓台县马桥镇西孙村村民委员会（以下简称西孙村委）合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孙文波上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持违约金17944.44元及2019年9月13日至实际付清之日的损失；2.一、二审诉讼费由西孙村委承担。事实和理由：一审中，上诉人提交的2017年7月25日和解协议第二条和第四条明确约定西孙村委逾期付款应承担违约金20万元，此20万元到期后立即支付和拖延后支付有本质区别，对债权人的经济利益产生重大影响。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的应该赔偿损失。 西孙村委针对孙文波的上诉未提交书面答辩状。 西孙村委上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由孙文波承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，该案是孙文波为获得不当利益在强制执行过程中选择适用（2017）鲁0321民初121号民事判决和案外和解协议，执行机关疏于审查错误执行引起的。双方因建设施工合同纠纷产生（2017）鲁0321民初121号民事判决，我村委不服上诉，上诉期间我村委为了解封账户便与孙文波达成案外和解协议及补充协议，孙文波解封，我村委撤回上诉，一审判决生效。案外和解协议不是执行和解协议，不是正规法律文书，不具有可强制执行性，孙文波在和解协议及补充协议确定的履行期尚未届满前依据和解协议申请强制执行，执行过程中发现20万元违约金没有判决依据而舍弃，其余内容仍以和解协议为依据强制执行。二、和解协议及补充协议因孙文波违约在先，我村委终止履行而解除。一审判决在我村委撤回上诉后即生效，只要孙文波放弃履行案外和解协议及补充协议就可以申请强制执行，但孙文波只能选择其一履行，不能两者同时履行，择利而选。孙文波在我村委尚未违约时就选择申请强制执行，意味着孙文波选择了一审判决的内容，案外和解协议因孙文波违约而终止履行进而解除，和解协议中的违约金当然不复存在。我村委让渡了部分利益达成和解协议及补充协议就是为了分期付款缓解还款压力，还款期限未到孙文波无权就剩余全部款项申请强制执行。三、一审判决违反证据规则，对孙文波提供的魏某的证明未经我村委认可、未出庭接受询问就认定有效。孙文波在强制执行过程中已获得本金、利息、迟延履行金、诉讼费用等一审判决的内容，因执行机关失误造成我村委多支付近5万元，我村委一直请求法院返还该款。 孙文波针对西孙村委的上诉未提交书面答辩状。 孙文波向一审法院起诉请求：1.判决西孙村委支付违约金20万元；2.因逾期支付违约金造成的损失17944.44元（自2017年11月1日至2019年9月12日，以所欠违约金20万元为基数，按照银行同期贷款利率计算）；3.判决西孙村委承担自2019年9月13日开始至实际付清之日的损失（以所欠违约金20万元为基数，按照银行同期贷款利率计算）；4.判决西孙村委承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：孙文波与西孙村委因建设工程施工合同纠纷，孙文波于2017年1月5日诉至桓台县人民法院，该院于2017年3月14日作出（2017）鲁0321民初121号民事判决，判决：一、西孙村委支付孙文波工程款965397.58元，于判决生效之日起十日内付清；二、西孙村委于判决生效之日起十日内支付孙文波逾期付款损失（以965397.58元为基数、以年利率6%为标准、自2015年4月21日计算至判决生效之日）；三、驳回孙文波的其它诉讼请求；四、案件受理费7353元由西孙村委负担。判决后西孙村委提起上诉，在二审审理过程中，孙文波与西孙村委经协商，于2017年7月25日达成《和解协议》，约定：甲方西孙村委、乙方孙文波双方因建设工程合同纠纷诉至桓台县人民法院，法院作出判决后，甲方不服提起上诉；为甲方工作正常开展，为乙方尽快拿到相关款项，在甲方上诉过程中，双方经充分协商达成如下协议：1.甲乙双方确认甲方应该偿还乙方总金额为1151153元（该金额包括工程款、诉讼费、保全费、逾期付款损失、迟延履行的加倍利息、分期付款后未付款部分产生的利息等）；2.甲方付款总金额1151153元分三次支付给乙方，第一次支付45万元（已支付10万元），剩余35万元于2017年7月25日前付清；第二次支付本息379800元，于2017年10月31日前付清；第三次支付本息321353元于2017年12月31日前付清；3、协议签订后乙方应及时向相关法院申请解除对甲方所有账户的冻结或查封，以便于甲方向乙方付款；甲方应及时向相关法院申请撤回对乙方的上诉；4、甲方未按时付款，乙方可就剩余款项向甲方追偿并向甲方追索违约金20万元（如果后两次付款期间出现换届账务冻结时，乙方同意顺延20日的宽限期，甲方宽限期内支付不算违约）。当日，孙文波与西孙村委还签订了《协议》一份，西孙村委由其法定代表人孙晓峰签署。约定：甲方孙晓峰、乙方孙文波，乙方同意在原和解协议的基础上，每次的付款时间可以延长15日。孙文波、西孙村委签署上述和解协议、协议后，西孙村委于2017年7月25日向淄博市中级人民法院以与孙文波达成和解协议为由，申请撤回对孙文波的上诉。淄博市中级人民法院于2017年7月25日作出（2017）鲁03民终1786号民事裁定，准许西孙村委撤回上诉，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力，二审案件受理费1280元由西孙村委负担。在孙文波、西孙村委签署涉案和解协议、协议，西孙村委撤回上诉之前，西孙村委已于2017年7月2日向孙文波付款10万元。孙文波于2017年7月2日出具收到条一份，载明“今收到西孙村委支付给我的绿化工程款壹拾万元整，款项已汇入孙文波收到现金的账号。注：西孙村委该款项的支付不影响双方正在进行的诉讼程序，也不意味着西孙村委认可桓台县法院判决书中的内容，无论诉讼结果如何认定，该次付款孙文波应从最终认定的数额中予以扣除”。就双方《和解协议》载明的首付款45万元中扣除2017年7月2日已支付10万元之后的余款35万元，西孙村委于2017年8月7日支付，孙文波于当日出具收条一份，载明“今收到西孙村委支付的工程款叁拾五万元整（该款通过孙孟账户转账）”。此后，孙文波于2017年11月2日向桓台县人民法院执行部门申请强制执行，申请事项包括：一、欠款本金701153元；二、逾期付款利息（以欠款总额为基数按照年6%的双倍自2017年7月25日至欠款偿还完毕之日）；三、案件受理费7353元；四、违约金20万元。桓台县人民法院于2017年11月2日立案执行，于2017年11月6日向西孙村委发出（2017）鲁0321执1508号执行通知书，载明“责令西孙村委履行下列义务：1、支付欠款本金701153元、违约金20万元；2、支付自2017年7月25日至偿还之日逾期利息；3、支付迟延履行金；4、负担案件受理费7353元、申请执行费11412元”。在（2017）鲁0321执1508号案件执行过程中，作为被执行人的西孙村委于2017年11月30日通过银行转账方式向桓台县人民法院交付款项727693元。法院收到该款后，将该款扣除执行费后交付给作为申请执行人的孙文波。2017年12月8日，桓台县人民法院作出执行裁定书，因该案经依法执行、被执行人已执行完毕，裁定“该院（2017）鲁0321民初121号民事判决书执行完毕”。此后，孙文波诉至一审法院，主张西孙村委未按照协议履行还款义务、相关款项至今未清偿，要求西孙村委支付违约金20万元、诉讼保全费5000元、诉讼保全担保费3301.66元以及逾期付款给孙文波造成的经济损失，一审法院于2018年3月1日作出（2018）鲁0321民初13号民事裁定书，裁定驳回孙文波的起诉。孙文波不服，向山东省淄博市中级人民法院提起上诉，山东省淄博市中级人民法院于2018年5月9日作出（2018）鲁03民终1229号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。孙文波不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民申6551号民事裁定，提审该案，并于2019年8月16日作出（2019）鲁民再696号民事裁定书，裁定撤销淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终1229号民事裁定及（2018）鲁0321民初13号民事裁定，指令一审法院对该案进行审理。一审法院于2019年9月16日立案，孙文波申请将诉讼请求变更为：1.判决西孙村委支付违约金20万元；2.因逾期支付违约金造成的损失17944.44元（自2017年11月1日至2019年9月12日，以所欠违约金20万元为基数，按照银行同期贷款利率计算）；3、判决西孙村委承担自2019年9月13日开始至实际付清之日的损失（以所欠违约金20万元为基数，按照银行同期贷款利率计算）；4、判决西孙村承担本案一切诉讼费用。 一审法院认为，关于应否审理本案。孙文波在（2017）鲁0321民初121号案件中，就工程欠款、欠款经济损失及诉讼费、保全费提出了诉讼请求，法院在该案民事判决书中进行了裁判。西孙村委提起上诉后，双方达成和解协议，就工程欠款、诉讼费、保全费、逾期付款损失、延迟履行的利息、分期付款后未付部分产生的利息等约定偿还金额及支付方式，并约定若西孙村委未按时付款，孙文波可就剩余款项向西孙村委追偿并向西孙村委追索违约金20万元。此后，西孙村委撤回上诉，（2017）鲁0321民初121号民事判决书发生法律效力。孙文波与西孙村委达成的和解协议具有民事合同效力，双方应依法履行，故孙文波在本案中提出涉及违约金及违约金逾期支付经济损失的诉讼请求，应予审理。关于违约金应否支付及支付数额。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案双方在和解协议订立的违约金条款系双方真实意思表示，未损害国家、集体或者第三人利益，也未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。双方签定的和解协议约定第二次支付本息379800元，于2017年10月31日前付清，另签定的协议约定西孙村委在和解协议的基础上，每次的付款时间可以延长15日。孙文波虽于2017年11月2日向法院申请强制执行（2017）鲁0321民初121号民事判决书，但西孙村委却于2017年11月30日才向法院交付款项727693元，已超出双方约定的第二次支付本息的日期，孙文波依和解协议约定主张违约金，予以支持。对于违约金数额，双方在和解协议中约定为20万元，西孙村委在本案中未提出予以适当减少的请求，故对孙文波要求西孙村委支付违约金20万元的诉讼请求，予以支持。关于逾期支付违约金造成的损失。双方在和解协议中约定的违约金本就是对西孙村委延迟支付工程欠款、诉讼费、保全费、逾期付款损失、延迟履行的利息、分期付款后未付部分产生的利息等所作约定，且孙文波经过法院强制执行（2017）鲁0321民初121号民事判决书，西孙村委已于2017年11月30日向法院交付款项727693元，（2017）鲁0321民初121号民事判决书已执行完毕，孙文波再主张逾期支付违约金造成的损失，既无双方约定，亦无法律依据，不予支持。关于诉讼费用的承担。本案案件受理费、保全申请费、保全保险费，系孙文波为追索违约金而支出的费用，孙文波所诉求的20万元违约金的范围内发生的以上费用，应由西孙村委承担，超出部分由孙文波负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决：一、桓台县马桥镇西孙村村民委员会于判决生效之日起十日内支付孙文波违约金20万元；二、驳回孙文波的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4569元，由桓台县马桥镇西孙村村民委员会负担4300元，由孙文波负担269元。保全申请费1770元，由桓台县马桥镇西孙村村民委员会负担1520元，由孙文波负担250元。保全保险费500元，由桓台县马桥镇西孙村村民委员会负担400元，由孙文波负担100元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：在（2017）鲁0321民初121号民事案件上诉期间，西孙村委与孙文波达成和解协议，约定了还款总金额、分三次付清的时间以及未按时付款的违约金。协议约定西孙村委第二次支付款项的时间是2017年10月31日前，补充协议约定可以延付15日，即约定第二次支付的最后期限是2017年11月15日，但西孙村委实际第二次支付款项的时间是2017年11月30日，已经逾期支付。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，西孙村委与孙文波在上诉期间达成的和解协议系双方在认可一审判决内容的基础上对西孙村委应支付的本金、利息、预期损失以及诉讼费用的综合协商解决，一审判决的履行内容已经被该和解协议约定内容取代，双方履行了和解协议即履行了一审判决，但西孙村委未按照和解协议约定的期限支付款项，其应当承担违约责任。孙文波对西孙村委不履行和解协议的行为有权向人民法院申请强制执行，孙文波向桓台县人民法院申请强制执行的内容即是西孙村委应当履行的和解协议的内容，因此西孙村委以双方达成的和解协议不是执行和解协议主张人民法院不应强制执行，于法无据，本院不予支持。孙文波主张西孙村委再支付逾期支付20万元违约金造成的损失，对此双方在和解协议中并无约定，且20万元违约金已经包括了西孙村委迟延支付本金、逾期损失、利息、诉讼费用等各项损失，系对西孙村委不按时履行和解协议约定支付款项的惩罚性约定，因此，孙文波在本次诉讼中又主张违约金逾期支付的损失没有法律依据，本院不予采纳。 综上所述，孙文波、西孙村委的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4549元，由上诉人孙文波负担249元，上诉人桓台县马桥镇西孙村村民委员会负担4300元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  史华振 审 判 员  马清华 二〇二〇年四月十六日 代理书记员  董斯文