湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘13刑终228号原公诉机关湖南省新化县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹权，男，1995年12月30日出生，汉族，中专文化，农民，住湖南省新化县。因寻衅滋事，于2018年12月8日被抓获，次日被决定行政拘留十八日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现押新化县看守所。上诉人（原审被告人）杨佳琪，女，1997年8月1日出生，汉族，中专文化，居民，住湖南省冷水江市。因寻衅滋事，于2018年12月8日被抓获，次日被决定行政拘留十日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现押娄底市看守所。上诉人（原审被告人）刘博林，男，1999年1月26日出生，汉族，中专文化，农民，住湖南省新化县。因涉嫌犯寻衅滋事罪、诈骗罪，于2018年7月6日主动投案，同日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审，后脱逃，2018年12月19日再次主动投案，同日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现押新化县看守所。原审被告人徐志强，男，1997年4月4日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省新化县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年1月12日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现押新化县看守所。湖南省新化县人民法院审理新化县人民检察院起诉指控被告人曹权、杨佳琪、刘博林、徐志强犯寻衅滋事罪及刘博林犯诈骗罪一案，于2019年12月25日作出（2019）湘1322刑初419号刑事判决。宣判后，被告人曹权、杨佳琪、刘博林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：一、2018年以来，曹传石、刘石山、曾石龙（均另案处理）与被告人曹权、徐志强、刘博林、杨佳琪等人经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，在新化县梅苑开发区一带多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪。具体寻衅滋事的事实如下：1.2018年10月29日21时许，被告人曹权、刘博林、徐志强、杨佳琪及曹传石、刘文、刘石山、曾石龙（另案处理）等人来到新化县上渡街道办事处奥斯卡酒吧。当日晚23时许，徐志强、刘文等人到ＤＪ台附近蹦迪，在蹦迪的过程中，刘文与侯某2发生肢体碰撞，侯某2将刘文推到了舞台下方，徐志强、刘文冲上前，与侯某2等人互殴。曹权、刘博林等人见状均上前殴打侯某2等人，杨佳琪捡起一只杯子朝侯某2一方砸了过去，曹权、刘博林、徐志强等人见状，均纷纷从桌子上捡杯子、酒瓶、骰盅等物品砸侯某2等人，侯某2、侯某1、周某、杨某1等人被砸后朝曹权等人冲过去，曹权、刘博林、杨佳琪、徐志强等人边砸东西、边往卡座方向退，保安赶到将双方分开。后曹权、曹传石、刘石山、刘文、徐志强等人站在凳子、桌面上与侯勇等人对骂，杨佳琪又用酒瓶朝侯某2等人砸去，曹权、徐志强、刘博林、刘文等人便跟着从桌子上捡酒瓶、杯子等物品砸侯某2一方。侯某2等人被砸后，越过栏杆朝曹权一伙冲了过来，但因地滑都摔倒在地，曹权等人趁机又捡东西砸侯某2等人。侯某2等人从地上爬起后，冲上前又与曹权、徐志强等人发生打斗，导致酒吧不能从事正常营业活动。后酒吧内的安保人员把双方拉开，并将曹权一伙劝离。曹权等人到酒吧外面后，杨某1、周某等人见了又冲过去，曹权见状掏出随身携带的匕首，刘博林从旁边捡了根木棒，徐志强在路边捡了块砖头，周某冲过来后，徐志强用砖头朝周某砸了过去，曹权等人也都冲上去欲继续殴打周某、杨某1等人，这时有人喊：“派出所的来了”，曹权一伙才逃离现场。经鉴定，被害人杨某1、刘某1、侯某1的伤情均构成轻微伤。此次犯罪，被告人曹权、刘博林、杨佳琪、徐志强均系主犯。2.2018年12月8月晚上22时许，被告人曹权、杨佳琪、刘博林与潘某、曾石山、刘石龙等人相约来到新化县上渡办事处奥斯卡酒吧玩。潘某在酒吧看见阳某，想起其曾被阳某等殴打过，遂在卡座上拿起一只洋酒玻璃瓶子，从阳某的左后方砸向其后脑部位，洋酒瓶的碎片溅到王某的头部，将王某头部砸伤，阳某、王某被伤后，都捂着头部往后退，这时，曹权、杨佳琪等人都围了过来，为潘某助威。王某与杨佳琪发生口角，继而扭打在一起，曹权见状大喊：“敢打我老婆，帮我搞”，随即冲上去将王某踹了一脚，刘博林、曾石山、刘石龙等人也冲上来助威，后被劝开。经鉴定，阳某、王某的损伤均构成轻微伤。3.2018年6月22日晚，被告人曹权、徐志强与曹传石等人经绰号“佳姐”（待查）的女子邀请来到奥斯卡酒吧，后因“佳姐”在吧台跳舞时与李颖等人发生肢体冲突，曹权、徐志强等人便冲上去殴打李颖、肖某。经鉴定，被害人肖某的伤情构成轻微伤。4.2018年10月15日，被告人刘博林纠集刘石山、曾石龙、罗武等人来到上梅镇九子香辣蟹附近找到李某1，将李某1带至旁边的巷子内殴打致伤。5.2018年10月28日晚，被告人曹权、刘博林、杨佳琪等人到新化县上渡办事处九三鸭霸王吃夜宵，因讲话声音太大，引起隔壁桌袁某（曾用名袁奇）等人的不满，袁某将曹权一桌的凳子掀翻在地，曹权、杨佳琪二人持酒瓶、刘博林持凳子朝袁某打砸，将袁某打伤。原审认定上述事实的证据有：户籍资料、刑事判决书、谅解书等书证，被害人刘某1、侯某1、侯某2、杨某1、周某、阳某、王某、李某1等人的陈述，证人刘某2、游某、蔡某、潘某等人的证言，鉴定意见，提取笔录、辨认笔录等笔录，电子视频监控，同案人刘石山、曾石龙等人的供述及被告人曹权、杨佳琪、刘博林、徐志强的供述等。二、诈骗的事实（不属于恶势力犯罪）2018年5月，童述祺在新化县上渡街道办事处“狮子山宾馆”及白沙安置区“维也纳酒店”旁七楼各租了一套房，伙同被告人刘博林及康旋、**勇、陈世兴、李建峰（均另案处理）等人在该两租房内利用“兴业理财”网络平台实施诈骗，先通过ＱＱ、微信等社交软件添加好友及微信群，对好友或者微信群发送“兴业理财”平台中的虚假理财项目广告，吸引客户投资，并建立内部微信群，相互之间在微信群中发布虚假投资及虚假获利信息，吸引客户加大投资，直至客户投资到一定数额即以操作失误或者违规操作的名义冻结客户资金，客户发现上当再将平台关闭。其中童述祺负责该平台的后台管理及客服咨询、诈骗技术指导、诈骗团伙生活保障开支，李建峰负责团伙成员招募及管理，康旋、刘博林、陈世兴、**勇等人为业务员，负责诱骗手机微信好友充值投资。2018年5月22日，陈世兴添加被害人宋某（台湾居民）为微信好友，并向宋某推介“兴业理财”平台上的虚假理财项目，童述祺组织刘博林等人在ＱＱ群内虚张声势，给宋某造成该平台经营稳定、投资回报率高的假象，后宋某陆续开通两个会员号并向该平台充值15万余元，童述祺通过后台将宋某会员号的金额修改至对应金额。同年5月31日，童述祺假称宋某的两个会员号绑定的是同一个实名身份属违规操作，将宋某的两个会员锁定，宋某在不能提现后咨询平台客服，童述祺要求宋某充值同等金额才能解锁，宋某便又陆续充值15万余元，童述祺就此将平台关闭。在此期间，宋某共充值307602元，提现13880.84元，被骗293721.16元，刘博林分得4000元。原审认定上述事实的证据有：银行卡交易明细，证人杨某2、李某2、张某的证言，被害人宋某陈述，共同作案人童述祺、康旋、**勇、陈世兴及被告人刘博林的供述等。另查明，被告人曹权、杨佳琪在行政拘留期满后，分别于2018年12月28日、2018年12月19日被民警传唤到案；被告人刘博林分别于2018年7月6日、12月19日到新化县公安局梅苑派出所投案；被告人徐志强于2019年1月12日被贵州省六盘水市公安局民警抓获，并羁押在贵州省六盘水市第二看守所至2019年1月16日。2018年7月6日，被告人刘博林协助民警抓获涉嫌诈骗罪的康旋、**勇。原审法院认为，被告人曹权、刘博林、杨佳琪、徐志强与曹传石等人经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力。被告人曹权、刘博林、杨佳琪、徐志强在公共场所随意殴打他人致三人轻微伤，造成公共场所秩序严重混乱，且被告人曹权、刘博林又另行随意殴打他人达到三次，情节恶劣，四被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人刘博林伙同他人诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在寻衅滋事的共同犯罪中，被告人曹权、刘博林、杨佳琪、徐志强均起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘博林在诈骗共同犯罪中系从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘博林协助公安机关抓获了诈骗犯罪的共同作案人两人，依法可以从轻处罚。被告人刘博林系一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人曹权、杨佳琪、徐志强到案后均能如实供述自己的罪行，均认罪悔罪，依法均可以从轻处罚。被告人刘博林犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且认罪悔罪，依法可以从轻处罚。诈骗共同犯罪中的违法所得，依法应当退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百六十六条等的规定，判决：一、被告人曹权犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；二、被告人刘博林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；三、被告人杨佳琪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；四、被告人徐志强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；五、责令被告人刘博林退赔被害人宋某人民币293721.16元（含同案人的退赔金额）。上诉人曹权、刘博林对原审判决认定的事实没有异议，但提出原判量刑过重。上诉人杨佳琪对原审判决认定的事实没有异议，认罪服判，申请撤回上诉。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人曹权、刘博林、杨佳琪和原审被告人徐志强在公共场所随意殴打他人致三人轻微伤，造成公共场所秩序严重混乱，且上诉人曹权、刘博林还另行随意殴打他人三次，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。上诉人刘博林伙同他人诈骗被害人财物，数额巨大，其行为还构成诈骗罪。在寻衅滋事共同犯罪中，上诉人曹权、刘博林、杨佳琪和原审被告人徐志强均起了主要作用，系主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚。上诉人刘博林在诈骗共同犯罪中系从犯，可以依法从轻处罚。上诉人刘博林有立功情节，可以依法从轻处罚。上诉人刘博林系一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人曹权、杨佳琪和原审被告人徐志强到案后均能如实供述自己的罪行，均认罪悔罪，可以依法从轻处罚。上诉人刘博林犯罪有自首情节，且认罪悔罪，可以依法从轻处罚。诈骗共同犯罪中的违法所得，依法应当退赔给被害人。上诉人杨佳琪申请撤回上诉是其真实意思的表示，其申请符合法律规定，应予准许。上诉人曹权、刘博林提出原判量刑过重。经查，原审根据曹权、刘博林的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，分别对其判处相应的刑罚，量刑适当。上诉人曹权、刘博林的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人杨佳琪撤回上诉。二、驳回上诉人曹权、刘博林的上诉，全案维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄德雄审 判 员 刘凯珊审 判 员 刘湘林二〇二〇年四月二十一日法官助理 陈 娟书 记 员 颜 浩