新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）兵07民终35号   上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子北泉镇6小区153栋。   法定代表人：刘金奇，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈飞帆，该公司法务部副部长。   委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：赵东升，男，1971年7月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆奎屯市。   委托诉讼代理人：常杰，新疆杰锟律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张艳芳，新疆杰锟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张伟，男，1979年9月10日出生，汉族，住新疆石河子市。   原审被告：奎屯金泰房地产开发有限责任公司，住所地新疆伊犁州奎屯市绿莹里83-2号。   法定代表人：张林平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：乔雪松，女，该公司员工。   委托诉讼代理人：**建，男，该公司经理。   上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）因与被上诉人赵东升、张伟及原审被告奎屯金泰房地产开发有限责任公司（以下简称金泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北泉公司的委托诉讼代理人安文江、被上诉人赵东升及其委托诉讼代理人常杰、原审被告金泰公司的委托诉讼代理人**建到庭参加诉讼。被上诉人张伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。   北泉公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项即“被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述第一项内容承担连带清偿责任；”依法驳回赵东升要求北泉公司承担连带责任的诉讼请求。2、一审以及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、赵东升与张伟签订合同以及是否结算，除赵东升的陈述外无其他证据佐证，张伟亦未出庭，故该事实部分存疑。2、室内排水管网维修及屋面防水返修工程并无合同印证，而张伟在2017年1月13日出具的欠条是否为其本人出具且其身份是什么均不明确，无相关证据证明该欠条能对北泉公司产生责任效力。3、张伟如果确实在工程项目中拖欠款项，应按照北泉公司财务管理流程，上报欠款依据及数额，由北泉公司审核确认，未经上述程序，对北泉公司无约束力，其责任应由行为人自己承担。4、赵东升在本次诉讼前从未向上诉人主张过权利或提供相关材料要求北泉公司挂账或者结账，故从其持有的凭证来看，责任主体为张伟，一审判决北泉公司承担连带责任无事实依据。   赵东升辩称：1、赵东升主张的工程款有张伟与赵东升订立的合同、结算单、金泰公司的陈述予以印证，北泉公司在一审期间经法院传票合法传唤拒不到庭，视为对权利的放弃，故其否认张伟书写欠据的效力理由不成立。2.北泉公司与张伟承担连带责任有法律依据，北泉公司认可张伟与其是挂靠合同关系实施的涉案工程。赵东升与张伟订立施工合同并交付合格工程后完成结算，张伟依法应向赵东升支付工程款。赵东升施工的工程均由北泉公司员工朱灏、高福林的签字确认，并有北泉公司的盖章，且北泉公司明知张伟无资质允许其挂靠而获得非法利益，依法应承担连带责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。   张伟未提交书面答辩意见。   金泰公司述称，金泰公司与赵东升没有任何合同关系，金泰公司只与北泉公司有建筑合同关系，且双方之间所有的工程款已经付完，但因时间关系没有上诉，现认可一审判决。   赵东升向一审法院起诉请求：1、判令北泉公司、张伟、金泰公司共同支付赵东升工程款652,061元、逾期付款利息108,570.73元，合计760,631.73元；2、由北泉公司、张伟及金泰公司承担本案诉讼费、邮寄费等相关诉讼费用。   一审法院认定事实：2013年，金泰公司将奎屯市团结北街天北金泰广场3#、4#住宅楼，5#商业楼工程承包给北泉公司施工。上述工程项目于2015年12月5日经建设、勘查、设计、监理、施工五方竣工验收合格。北泉公司虽未到庭参加诉讼，但在一审法院审理的（2016）兵0701民初873号案件中陈述，张伟挂靠北泉公司组织施工上述金泰广场工程项目，双方签订有挂靠协议，张伟是实际承包人，张青云、张伟均不是北泉公司的员工。赵东升与张伟的现场负责人张青云协商后，自2013年9月陆续进场实际施工了上述金泰广场项目地下室外墙保温、卫生间防水、屋面隔气层、屋面防水层分包工程。赵东升与张伟补签了协议书，约定金泰广场上述工程项目±0以下外墙保温包工包料单价为72元/㎡。2015年7月5日，双方还签订了工程防水施工合同，主要约定：工程内容为金泰广场项目卫生间防水、屋面隔气层、屋面防水层；分包方式为包工包料；具体协议价格为①3#、4#楼卫生间防水层为结构层上一层，地暖垫层上一层，FS2复合防水卷材+1.3厚水泥胶浆粘贴，双包工工价为23.5元/㎡，②5#楼卫生间防水层为结构层上一层，地暖垫层上两层，采用FS2复合防水卷材+1.3厚水泥胶浆粘贴，双包工工价为23.5元/㎡，③3#、4#、5#楼屋面隔气层采用FS2复合防水卷材+1.3厚水泥胶浆粘贴，双包工工价为18.5元/㎡，④3#、4#、5#楼地下室防潮层采用FS2复合防水卷材+1.3厚水泥胶浆粘贴，双包工工价为23.5元/㎡，⑤3#、4#、5#楼屋面防水采用SBS，双包工工价为82元/㎡；工程量的确定依照施工图、实际施工面积及展开面积计算。北泉公司于2015年7月支付赵东升35万元。2015年11月、12月，张伟与赵东升进行了结算，2013年地下室外墙保温工程款合计179,812.8元，2015年防水等工程款合计579,895.865元，2015年防水变更增加部分工程款合计56,805.31元，上述共计816,514元。赵东升陈述其2016年还施工了室内排水管网维修及屋面防水返修工程，未签订书面合同。2017年1月13日，张伟以北泉公司项目经理名义出具欠条，载明“今欠赵东升金泰广场3#4#5#楼维修工程款185,547元。”   一审法院认为，张伟借用北泉公司的名义，组织施工金泰广场工程项目，张伟是该工程项目的实际承包人。张伟又将该工程的地下室保温、防水部分工程分包给赵东升施工，双方签订了关于地下室保温及防水工程施工合同，因赵东升不具备建筑施工资质，故双方签订的所有施工合同应属无效。金泰广场工程项目已于2015年12月5日经竣工验收合格，赵东升主张参照合同约定支付工程价款，予以支持。张伟应当按照其与赵东升结算的全部工程款1,002,061元（地下室保温及防水部分816,514元+维修部分185,547元），扣减已付35万元后，支付赵东升工程款652,061元（1,002,061元-35万元）。该款至今未付，张伟还应当支付相应的利息，参照中国人民银行公布的同期贷款年利率4.75%计付为：①（2015年竣工验收前完成的地下室保温及防水工程款816,514元-已付35万元）×4.75%÷12个月×自竣工验收合格后赵东升主张37个月=68,325元；②2016年完成的维修工程款185,547元×4.75%÷12个月×结算后赵东升主张24个月=17,627元。利息合计85,952元。赵东升支付的公告费320元、邮寄费503元，合计823元，系索款所产生的实际损失，亦应当由张伟予以赔偿。北泉公司同意张伟挂靠该企业组织施工，实质是同意出借建筑企业资质的行为，应当对上述欠付赵东升的债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案金泰公司作为金泰广场工程项目的发包人，虽然辩称其向北泉公司支付了全部工程款，但未提供证据证明，故金泰公司应对欠付实际施工人赵东升工程款652,061元的范围内承担连带清偿责任。综上所述，赵东升主张工程款652,061元、利息85,952元、索款损失823元的诉讼请求，予以支持；赵东升主张利息超出部分的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、张伟于本判决生效后十五日内支付赵东升工程款652,061元、利息85,952元、索款损失823元，合计738,836元；二、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述第一项内容承担连带清偿责任；三、奎屯金泰房地产开发有限责任公司在欠付工程款652,061元范围内对赵东升承担连带清偿责任；四、驳回赵东升的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,406元（已缓交至执行时），由赵东升负担327元，张伟、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司、奎屯金泰房地产开发有限责任公司负担11,079元。   二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对证据审查认定如下：赵东升出示金泰广场维修清单复印件两页，拟证明赵东升维修工程款明细及金额为185,547.48元，北泉公司的员工朱灏、高福林在维修清单中签字确认。北泉公司的质证意见是不认可该证据。金泰公司的质证意见是认可该证据。本院的认证意见是该证据不属于新证据，系对张伟维修费欠条证据补强，本院予以采信。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，王玉坤、高福林系北泉公司员工，王玉坤在奎屯市金泰广场（张伟项目部）2015年防水赵东升劳务结算书上签字，高福林在金泰广场维修清单（金额185,547.48元）上签字，赵东升认可张伟出具维修工程款欠条时将零头抹去，欠付金额为185,547元。   本院认为，本案的争议焦点为北泉公司对张伟欠付赵东升的工程款、利息及索款损失是否应当承担连带责任。根据庭审查明的事实，张伟系涉案工程实际承包人，涉案工程竣工验收合格后，其理应向违法分包人赵东升支付工程款，而张伟挂靠于北泉公司，双方共同享有交易利益，故北泉公司应对张伟欠付赵东升的工程款、利息及索款损失承担连带清偿责任。北泉公司虽认为赵东升可能与张伟进行过结算、张伟出具欠条不真实，但未举出相应证据加以证明，而且张伟是否向北泉公司上报欠款并不是北泉公司不承担连带责任的理由。   综上所述，北泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11,188元，由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担。   本判决为终审判决。           审 判 长  刘双全   审 判 员  张悦   审 判 员  姚春辉     二○二○年四月二十九日     法官助理  张甜瑞   书 记 员  李彤        1