江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终8528号上诉人（原审被告）：任前进，男，汉族，1970年1月1日出生，住安徽省宿州市萧县。上诉人（原审被告）：张学明，男，汉族，1970年3月8日出生，住安徽省宿州市萧县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张扬，江苏苏旭律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：李强，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭兆松，男，1983年3月3日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：黄毅，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱松，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜山区蜜湖居室内装修服务部，住所地徐州市铜山区北京北路与黄河路十字西北角2楼。经营者：赵新，男，1986年9月20日出生，汉族，住徐州市沛县经济开发区。被上诉人（原审被告）：赵新，男，1986年9月20日出生，汉族，住徐州市沛县经济开发区。被上诉人（原审被告）：崔波，男，汉族，1976年11月30日出生，住长沙市开福区。被上诉人（原审被告）：尹传双，男，汉族，1983年6月15日出生，住湖南省道县。被上诉人（原审被告）：陈绍武，男，汉族，1975年7月19日出生，住安徽省广德县。委托诉讼代理人：陈登辉，江苏彭城律师事务所律师。上诉人任前进、张学明因与被上诉人彭兆松、铜山区蜜湖居室内装修服务部（以下简称铜山蜜湖居）、赵新、崔波、尹传双、陈绍武承揽合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初585号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人任前进、张学明的共同委托诉讼代理人张扬，被上诉人彭兆松的委托诉讼代理人黄毅，被上诉人陈绍武的委托诉讼代理人陈登辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任前进、张学明上诉请求：1、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初585号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人彭兆松对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人与被上诉人陈绍武、崔波、伊传双合伙经营被上诉人铜山区蜜湖居室内装修服务部（以下简称“服务部”)，系认定事实、适用法律错误，上诉人与被上诉人陈绍武等人不具有合伙的事实及合伙的法律关系。首先、被上诉人陈绍武所建立的微信群名称为“徐州蜜湖居董事”，群成员包括张学明、任前进、陈绍武、崔波、伊传双五人，一般人对“董事”的理解应该是公司中才可能存在所谓的“董事”，该群中也从未有过商讨成立服务部的任何聊天记录，同时赵新并不在该群中，陈绍武指示赵新注册成立服务部与上诉人并没有意思联络。其次、从陈绍武与任前进相互间发送的股东协议及股东补充协议来看，能够与上诉人设立公司的陈述相互印证，其所投的款项是按照股东协议及股东协议中约定的数额按陈绍武要求打入赵新账户，其投资的款项指向的是拟成立的新公司而不是服务部，投资款的性质应当属于拟注册公司的实缴注册资本。再次、服务部的经营资金虽部分来源于上诉人，但该资金并非直接来源于上诉人，在上诉人与陈绍武没有共同成立服务部的合意的情况下，陈绍武擅自挪用拟设立公司的实缴注册资本用于注册经营服务部，该过错行为明显为侵害公司发起人利益的行为，不能因陈绍武的过错行为就认定上诉人有合伙经营服务部的意思表示。第四、既然上诉人与陈绍武等人存在设立公司而不是设立服务部的合意，就不能对成立公司还是服务部不加区分而笼统的认定上诉人与陈绍武等人有共同经营的合意，更不能简单的认定成立何种形态的分歧是合伙内部的纠纷，本案最终设立的是服务部，在上诉人与陈绍武等人没有设立服务部的合意的情况下，就不能认定上诉人与陈绍武等人存在合伙关系。第五、服务部的经营场所虽然由张学明出面进行租赁，但该租赁的具体行为发生在2017年底，此时服务部尚未成立，其根本目的是为拟设立的公司进行选址，而不是为服务部的经营进行选址。第六、“徐州蜜湖居500万股本清单”中张学明的签字，其签字的内容针对的是取回原股东协议及补充协议中约定的由张学明、任前进代垫的技术股本，而并非是对服务部投资的认可。第七、服务部的具体经营由陈绍武及其所带来的高管团队负责，服务部内部财会人员及管理层人员都受陈绍武所领导，与陈绍武有直接利害关系，其财务人员与除上诉人张学明、任前进之外人员外另建立有专门的管理群，服务部的经营决策并没有上诉人的参与，该部分人员所陈述上诉人为服务部的股东不应当予以采信。第八、被上诉人陈绍武以设立公司为由吸引上诉人进行投资，承诺上诉人不用参与经营管理，不用承担经营风险，一年分红不低于20%，在上诉人按股东协议及补充协议内容将款项汇入指定帐户后转而设立了服务部且从未告诉上诉人所设立的是何种性质的经营体，在具体负责经营的过程中采取“打白条”、“借款”等各种方式侵吞、挪用服务部的大量资金，被上诉人陈绍武的行为已涉嫌诈骗。综上，上诉人实际为本案受害者，与被上诉人陈绍武等人不存在合伙的事实，一审判决上诉人承担连带清偿责任没有事实及法律依据，对上诉人明显不公，请二审法院在查明事实的基础上支持上诉人上诉请求。彭兆松辩称，陈绍武、张学明、任前进、崔波、尹传双于2018年1月15日合伙成立铜山区蜜湖居室内装修服务部，为个体工商户，登记的负责人为赵新。他们成立该服务部前至停止营业期间，以杭州蜜湖居装饰集团徐州分公司或其它模糊主体的名义，在徐州广播电视台的电视《第一家装》栏目和交通广播电台的《第一家居》栏目、公交集团11路、1路、5路、57、34路等公交车媒体投入近300万巨资大做广告。恰逢答辩人准备寻找可靠的装饰公司进行新房装修，因受到广告的影响，错误的相信了铜山区室内装修服务部是杭州蜜湖居装饰集团徐州分公司，误以为其有实力、有保障，从而与之签订装修承揽合同并交付巨款。直到人去楼空，才了解到，原来所谓的杭州蜜湖居装饰集团徐州分公司等主体根本就不存在，其利用大众媒体做虚假宣传欺骗和误导答辩人，此行为对原告构成主体欺诈。若早知真相，答辩人一定不会与其签约，更不能轻易付出巨款。答辩人因受到广告欺诈，在意识不自由的状态下签订装修合同处分自己的财产，造成了巨大损失。后经了解，与答辩人有同样遭遇的受害人还有200人左右。根据合同法的相关规定，因欺诈或胁迫签订的合同，无责任一方得以撤销或变更合同，造成损失的由有责任一方承担相应的赔偿责任。另，徐州广播电视台、江苏支点传媒集团有限公司利用电视和车体做虚假广告，客观上帮助铜山区蜜湖居室内装修服务部进行主体欺诈隐瞒主体身份，误导答辩人签订装修合同并处分了财产。请求贵院根据广告法等有关规定，判令其与铜山区蜜湖居等承担连带责任。上诉人张学明、任前进自述对注册铜山区密湖居并不知情，其投资本意是要成立有限公司，而且只投资拿收益并不参与经营管理，只是为逃避民事责任而狡辩罢了。相反，有证据证明二人不但将投资直接打入铜山区密湖居室内装修服务部工商登记的负责人赵新的账户，而且积极参与租房、组织货源、参加投资人会议和营销大会及员工大会。这是明显和典型的经营管理行为。民事责任是因行为人的行为及其结果而决定的，行为人怎么想的并不重要，套用故意犯罪的主观归责理论是适用法律错误，也是极其荒谬的。张学明、任前进等作为铜山区密湖居室内装修服务部的实际经营者，依法应该与登记的经营者赵新承担连带民事责任。张学明、任前进等无视国家法律法规，或虚假宜传恶意欺诈或未尽审查义务发布虚假广告，对广大消费者进行误导和欺诈;答辩人付出巨款，遭受巨大的损失。恳请贵院驳回上诉，同时改判原审各被告对答辩人的损失承担连带责任。陈绍武辩称，1、从上诉人任前进、张学明从事蜜湖居一系列行为来看，即2017年12月份，张学明和徐州大昌房地产公司签订房屋租赁合同用于蜜湖居经营，2018年1月蜜湖居服务部成立并登记赵新作为负责人的合伙制个体工商户，2018年1月，任前进、张学明向蜜湖居登记负责人赵新账户打款每人125万元，2018年4月15日，以投资人身份参加蜜湖居开业仪式，2018年11月28日，临时接管蜜湖居服务部。两上诉人上述一系列行为，参与蜜湖居的投资、成立、管理、经营等行为时间链条，足以认定两上诉人作为投资人，对于赵新作为蜜湖居登记负责人及个体户的性质是明知的，投资也是自愿的。2、“董事群”或者是“股东群”只是蜜湖居内部五投资人建群称呼，并不能因此而认定蜜湖居主体性质是个体工商户还是公司化经营。五投资人不是学法律的专业出身，也不从事法律事务，我们不能苛求于他们对于董事和股东的法定专业化理解和称呼的准确性。对于蜜湖居的董事和股东的称呼含义，我们不应该作为缩小或扩大的理解。我们不否认五投资人有成立公司的意向和打算，但是也不否认五投资人对于成立个体户的明知和认可。3、正如本代理人在一审答辩一样，本案之所以不能如约履行合同义务，除因蜜湖居因资金短缺难以周转外，压死骆驼最后一根稻草是2018年12月4日至5日，蜜湖居营业大厅被部分业主哄抢，造成蜜湖居损失巨大，难以为继。报案后，铜山公安分局在哄抢现场制止不力，导致大量物品被抢走。事后，铜山公安分局迟迟不立案，不办案，不作为，未能启动追赃程序，导致被哄抢物品至今未能追回。代理人认为，本次事件既是意外，也是属于不可抗力，蜜湖居及其各位投资人依法不应该承担赔偿责任。综上，请二审合议庭予以采纳。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于二上诉人在本案中应否承担责任问题。首先，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国民法总则》第一百零四条规定：非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。本案中，经查明，铜山区蜜湖居室内装修服务部系二上诉人及陈绍武等人投资设立，经营场所亦为二上诉人联系租赁，服务部财务人员定期向二上诉人等五股东通过微信群汇报服务部财务情况。铜山区蜜湖居室内装修服务部虽登记为个体工商户，但实为二上诉人等五人合伙共同经营，符合上述法律规定的合伙成立要件。二上诉人认为其投资的是公司而非个体工商户，这仅是合伙人内部对经营形态的分歧，并不影响合伙体在经营期间对外债务的承担。故二上诉人应依法对铜山区蜜湖居室内装修服务部所负债务承担偿还责任。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，二上诉人并没有提供充分证据证明其对铜山区蜜湖居室内装修服务部未投资、没有共同经营意愿，亦未提供有关部门对本案相关人员和单位刑事立案手续，应承担举证不能的不利后果。故上诉人就此提出的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人任前进、张学明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3054元，由上诉人任前进、张学明负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  史善军审判员  汪佩建二〇二〇年四月二十一日书记员  刘文婷