湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终280号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）单爱平，男，1987年7月29日出生于湖南省衡东县，汉族，初中文化，经商，户籍地湖南省衡东县，现住浏阳市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年11月16日被传唤，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人单爱平犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪、非法经营罪一案，于二○二○年一月十四日作出(2019)湘0181刑初801号刑事附带民事判决。判决后，原审被告人单爱平对原审刑事判决部分不服，向本院提出上诉。原审附带民事判决部分已经发生法律效力。本院于2020年3月6日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）销售假药2017年5月至2018年11月，无药品销售资质的被告人单爱平从同样没有药品销售资质的上线龚某、“林某”、“张某”等人处购入“硝苯地平控释片”、“阿托伐他汀钙片”、“盐酸贝那普利”、“阿胶”、“龟甲胶”后进行销售，于2018年4月份的一天将10盒“硝苯地平控释片”以共计280元的价格销售给戴某1；于2018年5月份的一天将10盒“硝苯地平控释片”以共计约260元的价格销售给王某1。戴某1、王某1从被告人单爱平处购进的上述“硝苯地平控释片”尚未销售的均被浏阳市食品药品工商质量监督管理局查获。2018年11月16日，浏阳市食品药品工商质量监督管理局工作人员从被告人单爱平家中查获待售的“阿托伐他汀钙片”7盒，“盐酸贝那普利”10盒、“阿胶”11盒、“龟甲胶”36盒。经浏阳市价格认证中心认定，上述从被告人单爱平处查获的物品共计价值25966.5元，其中“阿托伐他汀钙片”、“龟甲胶”共计价值17668.5元。经鉴定机构鉴定，从被告人单爱平处查获的“阿托伐他汀钙片”、“龟甲胶”，从戴某1、王某1处查获的被告人单爱平销售的“硝苯地平控释片”，经抽样检验鉴定均系假药。从被告人单爱平处查获的“盐酸贝那普利”经北京市昌平区食品药品监督管理局回函告知北京诺华制药有限公司经确认批号为Ｘ2695的“盐酸贝那普利”不是该企业所生产；“阿胶”经长沙市食品药品监督管理局回函告知经生产该“阿胶”的企业确认被查获的“阿胶”样品系假冒品，按假药论处。（二）销售有毒、有害食品2018年，被告人单爱平在未查验供货者经营许可证和食品合格证明文件的情况下，购入来源不明的保健食品“蚁力神”、“虫草强肾王”、“天天硬”后，将购得的保健食品存放在本市的家中，向浏阳市各药店进行兜售。2018年11月的一天，被告人单爱平以120元的价格将1盒“蚁力神”销售给欧某。2018年11月16日，浏阳市食品药品工商质量监督管理局工作人员从被告人单爱平家中查获“蚁力神”19盒、“虫草强肾王”36盒、“天天硬”10盒。经浏阳市价格认证中心认定，上述保健品共计价值5616元。经中国检验认证集团湖南有限公司检验，被查获的“蚁力神”、“虫草强肾王”、“天天硬”中均检出西地那非成分。西地那非成分属于《食品安全国家标准保健食品》规定的非法添加物质。（三）非法经营2017年5月至2018年11月，未取得药品销售资质的被告人单爱平从林某、“张某”、龚某等人处及“药房网”上购入药品后，将药品存放于其位于本市的家中，并将部分药品销售至浏阳市各药房，销售价值约26.4万余元。另从被告人单爱平家中查获价值13.7万余元的药品。已销售及被查获的药品共计价值40余万元。具体情况分述如下：1、2017年6月至2018年5月，被告人单爱平将“麝香保心丸”、“辛伐他丁片”、“复方丹参滴丸”等药品以9740元的价格销售给王某1。2、2018年4月至5月，被告人单爱平将“阿卡波糖片”、“汉森四磨汤”等药品以约720元的价格销售给戴某1。3、2017年5月至11月，被告人单爱平将“必坦”、“科苏”、“复方丹参粒丸”等药品以41114元的价格销售给张某1。4、2018年3月至10月，被告人单爱平将“参松养心胶囊”、“西乐葆”、“丹参滴丸”等药品以12170元的价格销售给刘某1。5、2018年9月至11月，被告人单爱平将“云南白药”、“碳酸钙Ｄ3”、“大活络胶囊”等药品以6300元的价格销售给朱某1。6、2018年8月至10月，被告人单爱平将“金水宝”、“科苏”、“复方丹参滴丸”等药品以3310元的价格销售给朱某2。7、2018年7月至8月，被告人单爱平将“参松养心胶囊”、“四磨汤”、“通心络”等药品以6170元的价格销售给王某2。8、2018年5月至11月，被告人单爱平将“大活络丸”、“咽喉清口服液”、“云南白药气雾剂”等药品以12034元的价格销售给娄某1。9、2018年4月至10月，被告人单爱平将“血栓通”、“大活络胶囊”、“舒降之”等药品以7135元的价格销售给刘某2。10、2018年10月，被告人单爱平将“参松养心胶囊”、“大活络胶囊”、“大活络丸”等药品以1690元的价格销售给潘某1。11、2018年8月至9月，被告人单爱平将“肾宝片”、“蒲地蓝口服液”等药品以3745元的价格销售给李某1。12、2018年7月至9月，被告人单爱平将“四磨汤”、“大活络胶囊”、“华佗再造丸”等药品以2460元的价格销售给李某2。13、2018年10月，被告人单爱平将“绿霸王膏药”以960元的价格销售给周某1。14、2018年5月至10月，被告人单爱平将“当归”等药品以3705元的价格销售给张某2。15、2018年9月至11月，被告人单爱平将“信必可”、“拜糖平”等药品以3510元的价格销售给陈某。16、2018年9月至10月，被告人单爱平将“拜糖平”、“黄连上清片”、“脑心通胶囊”等药品以5820元的价格销售给熊某。17、2018年9月至11月，被告人单爱平将“脑心通胶囊”、“阿司匹林肠溶片”、“倍他乐克”等药品以6395元的价格销售给娄某2。18、2018年9月至11月，被告人单爱平将“脑心通”、“波依定”等药品以15780元的价格销售给鲁某。19、2018年9月，被告人单爱平将“大活络丸”、“清清宝”等药品以2000元的价格销售给黎某。20、2018年6月至10月，被告人单爱平将“速效救心丸”、“大活络丸”、“脑心通”等药品以9480元的价格销售给袁某。21、2018年10月至11月，被告人单爱平将“速效救心丸”、“丹参滴丸”、“消渴丸”等药品以720元的价格销售给陶某。22、2018年8月至11月，被告人单爱平将“拜糖平”、“复方丹参滴丸”、“舒筋健腰丸”等药品以6260元的价格销售给张某3。23、2017年7月至11月，被告人单爱平将“速效救心丸”、“科尔明”、“尤佳”等药品以49669元的价格销售给欧某。24、2017年5月至2018年10月，被告人单爱平将“云南白药喷雾”、“肾宝片”等药品以20000元的价格销售给邱某。25、2018年9月至10月，被告人单爱平将“大山楂颗粒”、“云南白药气雾剂”等药品以3030元的价格销售给潘某2。26、2018年9月至10月，被告人单爱平将“云南白药气雾剂”、“碳酸钙Ｄ3咀嚼片”等药品以1180元的价格销售给周某2。27、2017年9月至2018年10月，被告人单爱平将“复方丹参滴丸”、“科苏”等药品以29823元的价格销售给胡某。2018年11月16日，浏阳市食药监管理局工作人员对被告人单爱平的家中进行检查时发现“复方血栓通胶囊”等40余种药品共3800余盒并依法予以扣押。经浏阳市价格认定中心认定，上述被查获的药品共计价值13.7万余元。2018年11月16日18时许，被告人单爱平被公安机关抓获归案。另查明，经中南大学湘雅医院药学部出具的专家咨询意见指出，“硝苯地平控释片”是治疗高血压的一线药物，“阿托伐他汀钙片”是改善血脂异常的常用药物，该案中该两种药物均为假药，因不含所标明的有效成分可能贻误患者诊治，不仅可能治病，而且会掩盖病症，延长病程，可导致病情恶化，同时因其成分不明，可能含有超标准的有毒、有害物质，生产药源性疾病，尤其是老年、儿童、孕妇等特殊人群，产生的危害更加严重；西地那非对已有心血管疾病患者的心脏有潜在危险，在脱离医生指导下使用西地那非对服用者的健康和生命安全造成严重威胁，在不知情的情况下服用西非地那可增加严重心血管风险，若用药不当，如大剂量服用、与硝酸酯类或影响西地那非代谢的药物合用，其不良反应的发生率和严重程度会增加，可能引起严重低血压甚至死亡。因此西地那非必须在医生及药师指导下服用。上述专家咨询费共计6000元。原审判决认定上述事实的证据有：一、销售假药：清单、收据、照片、微信聊天、转账截图、银行流水、货运单、扣押物品、文件清单、回函、抽样记录及凭证等书证；证人戴某1、王某1、林某、龚某、祝某证言；被告人单爱平供述与辩解；价格认定结论书、鉴定意见；辨认笔录、提取笔录等；二、销售有毒、有害食品：清单、收据、照片、扣押物品、文件清单、抽样单等书证；证人欧某证言；被告人单爱平的供述与辩解；价格认定结论书、鉴定意见；辨认笔录；三、非法经营：清单、收据、照片、微信聊天记录截图、微信支付截图、银行流水、货运单、扣押物品、文件清单、证明、中南大学湘雅医院药学部咨询报告、发票等书证；证人林某、王某1、戴某1、张某1、刘某1、朱某1、朱某2、王某2、娄某1、刘某2、潘某1、李某1、李某2、周某1、张某2、陈某、熊某、娄某2、鲁某、黎某、袁某、陶某、张某3、欧某、邱某、潘某2、周某2、胡某证言；价格认定结论书；辨认笔录、提取笔录；被告人单爱平的供述及辩解及户籍证明等。原审判决认为，被告人单爱平明知系假药，明知销售的食品中掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售；违反国家规定，未经许可销售经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已分别构成销售假药罪，销售有毒、有害食品罪，非法经营罪。被告人单爱平犯三罪，应当数罪并罚。被告人单爱平因意志以外的原因有部分假药、有毒、有害食品尚未销售，非法经营中亦有部分药品尚未销售，均系犯罪未遂，对于未遂部分可以比照既遂从轻处罚。被告人单爱平归案后如实供述非法经营的犯罪事实，在该罪中系坦白，依法可以从轻处罚。被告人单爱平销售假药，销售有毒、有害食品的行为侵犯了众多不特定消费者的身体健康权，损害了社会公共利益，依法应当承担民事侵权责任，对公益诉讼起诉人要求被告人单爱平赔礼道歉，赔偿所销售的有毒、有害食品价格十倍的赔偿金1200元及承担专家咨询费6000元的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百四十四条，第二百二十五条第（一）项，第六十九条，第二十三条，第六十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（七）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，原审判决如下：一、被告人单爱平犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元，合并决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五十五万五千元；二、被告人单爱平于本判决生效后十日内在长沙市市级新闻媒体上公开赔礼道歉，如未按期履行，将代拟赔礼道歉内容在长沙市市级新闻媒体上公开，费用由被告人单爱平负担；三、被告人单爱平于判决生效后十日内赔偿其所销售的有毒、有害食品价款的十倍赔偿金人民币一千二百元，专家咨询费人民币六千元，共计人民币七千二百元。上诉人单爱平上诉提出：1、其销售给戴某1、王某1的硝苯地平控释片是真药，现有证据不足以证明从戴某1、王某1处查获的假药系其销售的，其不构成销售假药罪；2、其对销售的“蚁力神”、“虫草强肾王”、“天天硬”中含有西地那非成分不明知，其行为不符合销售有毒、有害食品罪要求的主观明知的构成要件，故其不构成销售有毒、有害食品罪；3、原审认定其销售有毒、有害食品的价值5616元有误，应为2390元；原审认定其犯非法经营罪的犯罪金额错误，销售金额只有15万元；4、其主观上没有违法性认识，认为销售真药就不会犯罪，应系过失犯非法经营罪；在其家中查获部分未销售的“蚁力神”、“虫草强肾王”、“天天硬”，以及其尚未销售药品的行为应系犯罪预备；5、原审认定其犯非法经营罪并判处其五十万罚金，罚金计算不正确，其违法所得没有50万元，请求减免罚金。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。经审理查明，（一）销售假药的事实2017年5月至2018年11月，无药品销售资质的上诉人单爱平从同样没有药品销售资质的上线龚某、“林某”、“张某”等人处购入“硝苯地平控释片”、“阿托伐他汀钙片”、“盐酸贝那普利”、“阿胶”、“龟甲胶”后进行销售，于2018年4月份的一天将10盒“硝苯地平控释片”以共计280元的价格销售给戴某1；于2018年5月份的一天将10盒“硝苯地平控释片”以共计约260元的价格销售给王某1。戴某1、王某1从上诉人单爱平处购进的上述“硝苯地平控释片”尚未销售的均被浏阳市食品药品工商质量监督管理局查获。经湖南省药品检验研究所（湖南药用辅料检验检测中心）检验：从戴某1、王某1处查获的上诉人单爱平销售的“硝苯地平控释片”系假药。2018年11月16日，浏阳市食品药品工商质量监督管理局工作人员从上诉人单爱平家中查获待售“阿托伐他汀钙片”、“盐酸贝那普利”、“阿胶”、“龟甲胶”等45个品种的药品，共计3877盒。经湖南省药品检验研究所（湖南药用辅料检验检测中心）抽样检验：其中被查获的7盒“阿托伐他汀钙片”（标示生产企业辉瑞制药有限公司、生产批号S75995）和36盒“龟甲胶”均系假药。经浏阳市价格认证中心认定，“阿托伐他汀钙片”、“龟甲胶”共计价值17556.5元。证明上述事实的证据有：1、证人林某的证言，证明：其向单爱平销售过假药。2、证人龚某的证言，证明：其从2017年11月开始销售假药，一直到2018年11月。其将假药卖给了浏阳的单爱平。其是用顺丰快递寄给单爱平，单爱平通过微信和支付宝支付货款，一共是转账184565元。其销售给单爱平的龟甲膏和鹿角膏是105元一盒（250克），阿胶是60元左右一盒（250克）。3、证人戴某2的证言，证明：其只从“小单”处购了一次药，总价值约1000元，其中包括了2018年5月8日被浏阳市食品药品工商质量监督管理局查的阿卡波糖片、硝苯地平控释片。还有10盒汉森四磨汤。其从“小单”处购买的药品都没有提供供货方合法的资质证明、销售清单和合法单据。硝苯地平控释片进了10盒，其母亲吃了4盒，其余6盒被查扣了。其与“小单”主要是微信联系，现金交易。4、证人王某1的证言，证明：其在浏阳市家永安楚济堂大药房，办理了药品经营许可证。从2017年下半年开始，其从一名姓单的男子处非法收购大约十多次药品，总价值大约一万元的药品。包括了2018年5月29日浏阳市食品药品工商质量监督管理局查获的硝苯地平控释片10盒、麝香保心丸8盒、辛伐他丁片5盒、步长脑心通8盒、百乐眠胶囊6盒。其是在微信上与“小单”联系。其从“小单”处购买的药品都没有提供供货方合法的资质证明、销售清单和合法单据。还有大活络丸、复方丹参滴丸和保健品伟哥。其与“小单”主要是现金交易，少量是微信转账。5、扣押清单及照片，证明：从王某1的药店查获硝苯地平控释片10盒，标示生产企业：拜尔医药保健有限公司，规格30毫克Ｘ7／盒，批号ＢＪ34412；从戴某1的药店查获硝苯地平控释片6盒，标示生产企业：拜尔医药保健有限公司，规格30毫克Ｘ7／盒、批号ＢＪ34412；从单爱平家中扣押“硝苯地平控释片”（525盒，标示生产企业：上海现代制药股份有限公司，规格30毫克Ｘ2板Ｘ6片／盒，批号180417Ａ）、“阿托伐他汀钙片”、“阿胶”、“龟甲胶”等45个药品品种，共计3877盒。6、提取笔录，证明：从龚某的手机微信里提取与单爱平的聊天记录及转账记录、两人的支付宝转账记录、顺丰快递运单记录。7、湖南省药品检验研究所（湖南药用辅料检验检测中心）检验报告，证明：送检的批号BJ34412硝苯地平控释片不符合国家食品药品监督管理总局药品注册标准JX20000463规定。8、湖南省药品检验研究所（湖南药用辅料检验检测中心）检验报告，证明：送检的生产批号S75995，标示生产企业辉瑞制药有限公司的阿托伐他汀钙片不符合国家食品药品监督管理总局国家药品标准YBH19122005-2014Z。9、湖南省药品检验研究所（湖南药用辅料检验检测中心）检验报告，证明：送检的生产批号180818，标示生产企业山西琳泽制药有限公司的龟甲胶不符合《中国药典》2015版-部及国家食品药品监督管理总局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2014013。10、现场勘验照片，证明：单爱平销售假药现场照片。11、浏阳市价格认证中心作出的浏价认字［2018］0760号关于药品的价格认定结论书，证明：从上诉人单爱平家中查获的待售7盒假“阿托伐他汀钙片”（规格20mgX7片/盒）单价39.5元/盒，价值276.5元；待售36盒假“龟甲胶”价值17280元。12、上诉人单爱平对家中被查获的假药供认不讳，其供述向王某1及戴某1各销售了10盒拜新同硝苯地平控释片，能与证人证言、扣押物品清单、检验报告相互印证。（二）销售有毒、有害食品的事实2018年，上诉人单爱平在未查验供货者经营许可证和食品合格证明文件的情况下，以明显低于正常进货价的价格购入来源不明的保健食品“蚁力神”、“虫草强肾王”、“天天硬”后，将购得的保健食品存放在本市的家中，向浏阳市各药店进行兜售。2018年11月的一天，上诉人单爱平以120元的价格将1盒“蚁力神”销售给欧某。2018年11月16日，浏阳市食品药品工商质量监督管理局工作人员从上诉人单爱平家中查获“蚁力神”19盒、“虫草强肾王”36盒、“天天硬”10盒。经中国检验认证集团湖南有限公司检验，被查获的“蚁力神”、“虫草强肾王”、“天天硬”中均检出西地那非成分。国家食品药品监督管理局发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》（食药监办保化[2012]33号）中将西地那非列为食品中可能非法添加的物质。经浏阳市价格认证中心认定，上述保健品共计价值5616元。证明上述事实的证据有：1、证人欧某证言，证明：其在浏阳市经营湘鹏大药房。2015年单爱平在仁和做医药代理，其与单爱平相识，在单爱平那里进药。2017年7月之前，单爱平销售的药都有发票和销售药品对应的资质，2017年7月至2018年11月，单爱平销售的药就没有发票和销售资质了，价格也比从正规厂家的低。其从单爱平处购入了47845元的药品。其中包括1盒“蚁力神”。其知道“蚁力神”是不能在药店进行销售的。2、扣押物品、文件清单及照片，证明：从上诉人单爱平家中查获“虫草强肾王”36小盒、“天天硬”10盒、“蚁力神”19盒。3、上诉人单爱平与欧某的微信聊天记录，证明：上诉人单爱平向欧某销售过蚁力神。4、中国检验认证集团湖南有限公司出具的三份检验报告，证明：送检的“蚁力神”、“虫草强肾王”、“天天硬”中均检测出西地那非成份。5、浏阳市价格认证中心作出的浏价认字［2018］0760号关于药品的价格认定结论书，证明：从上诉人单爱平家中查获的待售“蚁力神”19盒、“虫草强肾王”36小盒、“天天硬”10盒，共计价值5616元。6、上诉人单爱平的供述，其从邵阳县廉桥镇一个中药材批发基地以60元/盒购入5盒“虫草强肾王”，打算以100元/盒销售，且已售出2盒、以60元/盒购入10盒“天天硬”，打算以100元/盒销售，还有销售出去；从微信名“王中王保健品”以80-90元/盒购入20大盒“蚁力神”，打算以120元/盒销售，且已售出1盒。其辩称购买地是中药材批发基地，该基地系正规场所，该基地的商家应该有经营许可证，其不明知该保健品中加入了有毒成份。（三）非法经营的事实2017年5月至2018年11月，未取得药品销售资质的上诉人单爱平从林某、“张某”、龚某等人处及“药房网”上购入药品后，将药品存放于其位于本市的家中，并将部分药品销售至浏阳市各药房，销售价值约26.4万余元。另从上诉人单爱平家中查获价值14.5万余元的药品。已销售及被查获的药品共计价值40余万元。具体情况分述如下：1、2017年6月至2018年5月，上诉人单爱平将“麝香保心丸”、“辛伐他丁片”、“复方丹参滴丸”等药品以9740元的价格销售给王某1。2、2018年4月至5月，上诉人单爱平将“阿卡波糖片”、“汉森四磨汤”等药品以约720元的价格销售给戴某1。3、2017年5月至11月，上诉人单爱平将“必坦”、“科苏”、“复方丹参粒丸”等药品以41114元的价格销售给张某1。4、2018年3月至10月，上诉人单爱平将“参松养心胶囊”、“西乐葆”、“丹参滴丸”等药品以12170元的价格销售给刘某1。5、2018年9月至11月，上诉人单爱平将“云南白药”、“碳酸钙Ｄ3”、“大活络胶囊”等药品以6300元的价格销售给朱某1。6、2018年8月至10月，上诉人单爱平将“金水宝”、“科苏”、“复方丹参滴丸”等药品以3310元的价格销售给朱某2。7、2018年7月至8月，上诉人单爱平将“参松养心胶囊”、“四磨汤”、“通心络”等药品以6170元的价格销售给王某2。8、2018年5月至11月，上诉人单爱平将“大活络丸”、“咽喉清口服液”、“云南白药气雾剂”等药品以12034元的价格销售给娄某1。9、2018年4月至10月，上诉人单爱平将“血栓通”、“大活络胶囊”、“舒降之”等药品以7135元的价格销售给刘某2。10、2018年10月，上诉人单爱平将“参松养心胶囊”、“大活络胶囊”、“大活络丸”等药品以1690元的价格销售给潘某1。11、2018年8月至9月，上诉人单爱平将“肾宝片”、“蒲地蓝口服液”等药品以3745元的价格销售给李某1。12、2018年7月至9月，上诉人单爱平将“四磨汤”、“大活络胶囊”、“华佗再造丸”等药品以2460元的价格销售给李某2。13、2018年10月，上诉人单爱平将“绿霸王膏药”以960元的价格销售给周某1。14、2018年5月至10月，上诉人单爱平将“当归”等药品以3705元的价格销售给张某2。15、2018年9月至11月，上诉人单爱平将“信必可”、“拜糖平”等药品以3510元的价格销售给陈某。16、2018年9月至10月，上诉人单爱平将“拜糖平”、“黄连上清片”、“脑心通胶囊”等药品以5820元的价格销售给熊某。17、2018年9月至11月，上诉人单爱平将“脑心通胶囊”、“阿司匹林肠溶片”、“倍他乐克”等药品以6395元的价格销售给娄某2。18、2018年9月至11月，上诉人单爱平将“脑心通”、“波依定”等药品以15780元的价格销售给鲁某。19、2018年9月，上诉人单爱平将“大活络丸”、“清清宝”等药品以2000元的价格销售给黎某。20、2018年6月至10月，上诉人单爱平将“速效救心丸”、“大活络丸”、“脑心通”等药品以9480元的价格销售给袁某。21、2018年10月至11月，上诉人单爱平将“速效救心丸”、“丹参滴丸”、“消渴丸”等药品以720元的价格销售给陶某。22、2018年8月至11月，上诉人单爱平将“拜糖平”、“复方丹参滴丸”、“舒筋健腰丸”等药品以6260元的价格销售给张某3。23、2017年7月至11月，上诉人单爱平将“速效救心丸”、“科尔明”、“尤佳”等药品以49669元的价格销售给欧某。24、2017年5月至2018年10月，上诉人单爱平将“云南白药喷雾”、“肾宝片”等药品以20000元的价格销售给邱某。25、2018年9月至10月，上诉人单爱平将“大山楂颗粒”、“云南白药气雾剂”等药品以3030元的价格销售给潘某2。26、2018年9月至10月，上诉人单爱平将“云南白药气雾剂”、“碳酸钙Ｄ3咀嚼片”等药品以1180元的价格销售给周某2。27、2017年9月至2018年10月，上诉人单爱平将“复方丹参滴丸”、“科苏”等药品以29823元的价格销售给胡某。2018年11月16日，浏阳市食药监管理局工作人员对上诉人单爱平的家中进行检查时发现“复方血栓通胶囊”等40余种药品共3800余盒并依法予以扣押。经浏阳市价格认定中心认定，上述被查获的药品共计价值14.5万余元。2018年11月16日18时许，上诉人单爱平被公安机关抓获归案。证明上述事实的证据有：1、证人张某1的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向张某1销售了“必坦”、“科苏”等药品共计41114元。2、证人刘某1的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向刘某1销售了“西乐葆”、“丹参滴丸”等药品共计12170元。3、证人朱某1的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向朱某1销售了“云南白药”、“大活络胶囊”等药品共计6300元。4、证人朱某2的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向朱某2销售了“金水宝”、“科苏”等药品共计3310元。5、证人王某2的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向王某2销售了“四磨汤”、“通心络”等药品共计6170元。6、证人娄某1的证言、扣押物品清单、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向娄某1销售了“大洛络丸”、“咽喉清口服液”等药品共计12034元。7、证人刘某2的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向刘某2销售了“血栓通”、“大活络胶囊”等药品共计7135元。8、证人潘某1的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向潘某1销售了“大洛络丸”、“大活络胶囊”等药品共计1690元。9、证人李某1的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向李某1销售了“肾宝片”、“蒲地蓝口服液”等药品共计3745元。10、证人李某2的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向李某2销售了“四磨汤”、“大活络胶囊”等药品共计2460元。11、证人周某1的证言、扣押物品清单、辨认笔录，证明：上诉人单爱平向周某1销售了960元的“绿霸王药膏”。12、证人张某2的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向张某2销售了“当归”等药品共计3705元。13、证人陈某的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向陈某销售了“信必可”等药品共计3510元。14、证人熊某的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向熊某销售了“拜糖平”等药品共计5820元。15、证人娄某2的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向娄某2销售了“脑心通胶囊”等药品共计6395元。16、证人鲁某的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向鲁某销售了“脑心通”等药品共计15780元。17、证人黎某的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向黎某销售了“大活络丸”等药品共计2000元。18、证人袁某的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向袁某销售了“大活络丸”等药品共计9480元。19、证人陶某的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向陶某销售了“丹参滴丸”等药品共计720元。20、证人张某3的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向张某3销售了“复方丹参滴丸”等药品共计6260元。21、证人欧某的证言、扣押物品清单、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向欧某销售了“科尔明”等药品共计49669元。22、证人邱某的证言、扣押物品清单、辨认笔录、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向邱某销售了“云南白药喷雾”等药品共计20000元。23、证人潘某2的证言、扣押物品清单、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向潘某2销售了“云南白药气雾剂”等药品共计3030元。24、证人周某2的证言、扣押物品清单、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向周某2销售了“云南白药气雾剂”等药品共计1180元。25、证人胡某的证言、扣押物品清单、与单爱平的微信转账记录，证明：上诉人单爱平向胡某销售了“复方丹参滴丸”等药品共计29823元。26、证人王某1、戴某1的证言及扣押物品清单，证明：各自在单爱平处购买药品的情况。27、证人龚某、林某的证言及货运单，证明：上诉人单爱平从龚某、林某等人处购买了药品。28、扣押物品、文件清单及照片，证明：从上诉人单爱平家中查获“复方血栓通胶囊”等40余种药品共3800余盒，并依法予以扣押。29、浏阳市价格认证中心作出的浏价认字［2018］0760号关于药品的价格认定结论书，证明：从上诉人单爱平家中查获的待售药品（除已鉴定为假药的）共计价值14.5万余元。30、户籍证明，证明：上诉人单爱平的身份信息。31、到案经过，证明：上诉人单爱平于2018年11月16日被抓获。32、上诉人单爱平对其没有药品经营许可证仍销售药品的事实供认不讳。本院认为，上诉人单爱平违反国家药品监督管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪；上诉人单爱平明知销售的食品中掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪；上诉人单爱平违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人单爱平一人犯三罪，应当数罪并罚。上诉人单爱平归案后能如实供述基本犯罪事实，可以从轻处罚。针对上诉人单爱平提出“其销售给戴某1、王某1的硝苯地平控释片是真药，现有证据不足以证明从戴某1、王某1处查获的假药系其销售的，其不构成销售假药罪”的上诉理由，经查，经查，上诉人单爱平的供述与证人戴某1、王某1的证言能够相互印证，足以证实从王某1、戴某1处查获的假药“拜新同硝苯地平控释片”系单爱平销售的，且从上诉人单爱平家中查获的待售药品中经抽样检验，其中“阿托伐他汀钙片”及“龟甲胶”系假药，价值共计1.7万余元，故上诉人单爱平的行为符合销售假药罪的构成要件，应以销售假药罪定罪处罚。故其上诉称其不构成销售假药罪的上诉理由不成立，本院不予采纳。针对上诉人单爱平提出其对销售的“蚁力神”、“虫草强肾王”、“天天硬”中含有西地那非成分不明知，其不构成销售有毒、有害食品罪的上诉理由，经查，上诉人单爱平自称从2015年5月份开始从事药品销售，其熟悉该行业，知道销售药品、保健品需要履行的手续及应尽的义务，其应当知道添加了西地那非成份的“蚁力神”等保健品是禁止销售的，但其未尽到注意、审慎义务，为了牟取利益，从微信上购入来源不明的“蚁力神”、以明显低于市场价从中药材批发基地购入“虫草强肾王”、“天天硬”这类含有西地那非成份的保健食品并予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，该上诉理由不成立，本院不予采纳。针对上诉人单爱平提出原审认定其销售有毒、有害食品罪、非法经营罪的犯罪数额不正确的上诉理由，经查，该犯罪数额有价格认定结论书、证人证言、微信转账记录等证据予以证实，足以认定其犯罪数额，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。针对上诉人单爱平上诉提出其存放在家中、尚未销售就被查获的药品系犯罪预备的上诉理由，经查，上诉人单爱平以销售为目的低价购买了假药、有毒、有害食品、以及其他药品，其犯罪行为已经着手，且已经侵害了国家对药品、食品卫生的管理制度，其行为不属于预备阶段，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人单爱平提出原审判处罚金不当的上诉理由，经查，原审根据其销售金额所处罚金并无不当，该上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实基本清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  鲁 璇审判员  赵 喆二〇二〇年四月二十六日书记员  谢 瑛附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。