山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2003号上诉人（原审被告）：招远市兴隆纸箱包装厂，住所地招远市金城路道西（针织厂北）。经营者：刘维立，厂长。委托诉讼代理人：李国良，山东通昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张兴芬，女，1971年2月15日生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：孙永生，招远君正律通法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：路翠荣，招远君正律通法律服务所法律工作者。上诉人招远市兴隆纸箱包装厂（以下简称兴隆纸箱厂）因与被上诉张兴芬劳动争议一案，不服招远市人民法院（2018）鲁0685民初3412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴隆纸箱厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判按照十级伤残的标准、按照2016年的职工年平均工资标准支付工伤待遇、不支付张兴芬经济补偿金、待岗生活费，以及一次性伤残就业补助金按照40%计算，或将本案发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，张兴芬不构成九级伤残，张兴芬只有左膝构成十级伤残，右膝构不成十级伤残，兴隆纸箱厂提供医院的诊断证明书证明张兴芬实为左膝前交叉韧带断裂，而非右膝前交叉韧带断裂。一审法院适用法律错误，一审对张兴芬的待岗生活费计算自2017年8月（停工留薪期满）至2018年10月，没有法律依据。张兴芬受伤后再未到兴隆纸箱厂工作，视为停工留薪期满后双方劳动关系已经解除，兴隆纸箱厂不应向张兴芬支付任何待岗生活费，同时不应支付经济补偿金。一审判决对张兴芬的工伤保险待遇的数额计算错误，张兴芬的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审法院按照年平均工资68408元的标准判决，属计算数额错误。一审判决解除双方劳动关系时张兴芬已满48周岁，根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第四款规定，即使张兴芬构成九级伤残，其应享受的一次性伤残就业补助金应按照40%计算。由于受疫情影响，兴隆纸箱厂至今未开工，经营困难，无力支付巨额工伤待遇。张兴芬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。张兴芬向一审法院起诉请求：1、依法解除劳动关系；2、判令兴隆纸箱厂支付解除劳动关系经济补偿金13140元、停工留薪期工资8760元、待岗生活费22995元、医药费1247.63元、护理费5130元、交通费600元、住院生活补助费360元、鉴定费3010元、一次性伤残补助金19710元、一次性工伤医疗补助金34945.12元、一次性伤残就业补助金59905.92元。一审法院认定事实：2017年2月13日，招远市兴隆纸箱包装厂注册成立，属个体工商户。张兴芬在兴隆纸箱厂从事钉箱工作，未缴纳社会保险。2017年3月6日，张兴芬在工作中摔伤。张兴芬花医疗费合计2347.63元。兴隆纸箱厂已给张兴芬发放工资至2017年7月份。2017年8月8日、2017年12月14日，张兴芬在烟台华正司法鉴定所进行鉴定，鉴定费单据合计为2860元。2018年6月4日，烟台市人力资源和社会保障局认定张兴芬为工伤。2018年9月30日，烟台市劳动能力鉴定委员会评定张兴芬为伤残九级。2018年11月6日，张兴芬向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系，兴隆纸箱厂支付张兴芬经济补偿金13140元、停工留薪期工资8760元、待岗生活费22995元、医药费1247.63元、护理费5130元、交通费600元、住院生活补助费360元、鉴定费3010元、一次性伤残补助金19710元、一次性工伤医疗补助金34945.12元、一次性伤残就业补助金59905.92元。同年11月29日，仲裁委以张兴芬申诉不符合受理条件为由，决定不予受理。张兴芬不服诉至一审法院。2019年1月16日，烟台市劳动能力鉴定委员会确认张兴芬停工留薪期为4个月。2019年1月18日，山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书认定张兴芬为劳动功能障碍程度九级，交通费240元（张兴芬个人招远至济南往返），鉴定费300元。张兴芬受伤前月均工资为2190元。双方举证质证的主要事实：张兴芬提交的证据：1，招远法院2017鲁0685民初3313号民事调解书，证明张兴芬、兴隆纸箱厂之间存在劳动关系。2，工伤认定决定书，证明张兴芬受到的事故伤害被认定为工伤。3，初次鉴定结论书和再次鉴定结论书，证明张兴芬伤残等级为9级。4，劳动能力鉴定结论书，证明张兴芬停工留薪期4个月。5，张兴芬的身份证复印件，证明张兴芬的身份信息。6，个体户信息，证明兴隆纸箱厂具有用工主体资格。7，医疗费单据和费用清单，证明张兴芬花医疗费2347.63元。8，鉴定费单据，证明张兴芬花鉴定费3160元。9，交通费单据，证明张兴芬到济南进行再次劳动鉴定所花交通费。张兴芬诉求的计算和依据：1、解除劳动关系经济补偿金13140元（2190元*6），2012年12月到兴隆纸箱厂工作至2018年11月张兴芬提起仲裁时间为5年11个月，应该6年计算，因为兴隆纸箱厂未给张兴芬缴纳社会保险费，张兴芬提出解除劳动关系，兴隆纸箱厂应支付经济补偿金，2190元是张兴芬在兴隆纸箱厂上班时伤前3个月平均工资。2、待岗生活费是张兴芬停工留薪期满后至劳动能力鉴定作出时，也就是2017年7月6日到2018年10月6日为15个月。3、医药费2347.63元（兴隆纸箱厂认可），护理费5130元（1710元*3），张兴芬的司法鉴定护理期为3个月。交通费600元（家人陪同），鉴定费3160元有票据，住院生活补助费因为没有住院放弃。4、一次性伤残补助金19710元（本人工资2190元*9个月）。5、一次性工伤医疗补助金39904.69元（68408/12*7）。6、一次性伤残就业补助金68408元（68408*12/12）。兴隆纸箱厂已支付停工留薪期工资，张兴芬申请放弃该请求。兴隆纸箱厂质证意见：对证据1无异议；对证据2有异议，因为兴隆纸箱厂认为张兴芬只是左膝受伤属工伤；对证据3同答辩意见；对证据4无异议，但是兴隆纸箱厂已给张兴芬支付了停工留薪期工资；对证据5、6、7无异议，但想说明兴隆纸箱厂是2017年2月13日成立的，以前没有注册。对证据8有异议，标注为2017年8月8日及2017年12月14日的单据合计为2860元，是烟台华正司法鉴定所的票据不应支持，因为是司法鉴定不是劳动能力鉴定。对证据9认为再次进行劳动能力鉴定所必须花费的，不应当由兴隆纸箱厂支付，而且该票据为两人交通费，即使支持也只能支持张兴芬自己的。张兴芬受伤前月均工资为2190元无异议，兴隆纸箱厂是个体工商户不应当支付经济补偿金，即使应当支持的话，也不能支持6个月，因为张兴芬是2017年2月份到兴隆纸箱厂工作。待岗生活费也不应当支持，兴隆纸箱厂是个体工商户。护理费不应当支持，因为张兴芬没有住院，也不应当采纳司法鉴定所的鉴定意见。交通费和鉴定费前面已经陈述，兴隆纸箱厂只认可鉴定费300元。三个一次性兴隆纸箱厂认为应当按10级伤残计算，而且张兴芬已满48周岁，其一次性伤残补助金只能支持40%。一审法院认为，2017年2月13日，招远市兴隆纸箱包装厂注册成立，属个体工商户，自成立之日起依法具备用人单位主体资格，与其招用的劳动者形成劳动关系；未注册成立前，属雇佣关系。张兴芬到兴隆纸箱厂工作，未缴纳社会保险，现张兴芬提出解除劳动合同要求兴隆纸箱厂支付经济补偿金，符合有关劳动法律法规规定，依法应予支持，即解除劳动关系经济补偿金为4380元（2190元/月×2个月）。张兴芬受伤后，兴隆纸箱厂给张兴芬发放工资至2017年7月份，此后张兴芬未上班，双方也未办理解除劳动关系手续，兴隆纸箱厂依法应支付张兴芬2017年8月至2018年10月待岗生活费19355元（1810元/月×70%×10个月+1910元/月×70%×5个月）。张兴芬受伤属工伤性质，依法应按工伤待遇标准赔偿，其个人委托进行的鉴定，不能作为本案工伤赔偿的依据，故张兴芬依据该鉴定所要求的赔偿项目和鉴定费用，依法不予支持。依据《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十七条、第六十二条的规定，兴隆纸箱厂应支付张兴芬医药费2347.63元、鉴定费300元、交通费240元、一次性伤残补助金19710元（2190元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金39904.67元（68408元/年÷12个月×7个月）、一次性伤残就业补助金41044.80元（68408元/年÷12个月×12个月×60%）。张兴芬申请撤回停工留薪期工资和住院生活补助费诉求，依法予以照准。综上所述，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条及有关法律规定，判决：一、张兴芬与招远市兴隆纸箱包装厂劳动关系解除；二、招远市兴隆纸箱包装厂于判决生效后10日内支付给张兴芬经济补偿金4380元、待岗生活费19355元、医药费2347.63元、鉴定费300元、交通费240元、一次性伤残补助金19710元、一次性工伤医疗补助金39904.67元、一次性伤残就业补助金41044.80元；三、驳回张兴芬的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由兴隆纸箱厂招远市兴隆纸箱包装厂负担。二审中，兴隆纸箱厂提交医院诊断证明书两份，证明张兴芬不构成九级伤残，张兴芬质证称该诊断证明不是完整的诊断记录，张兴芬的伤情已经经过鉴定构成九级伤残。二审中，本院查明张兴芬在一审庭审时变更其诉讼请求中的医药费、鉴定费、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金金额分别为医药费2347.63元、鉴定费3160元、一次性医疗补助金39904.69元、一次性伤残就业补助金68408元，并放弃对停工留薪期工资及住院生活补助费的主张。二审中，张兴芬明确主张双方劳动关系自2018年11月6日其向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉时解除，兴隆纸箱厂主张2017年7月底停工留薪期满后张兴芬再未上班，兴隆纸箱厂无法为其办理解除劳动关系的手续，双方事实上已经终止劳动关系。张兴芬明确其按照2017年度职工月平均工资标准主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，兴隆纸箱厂自注册成立之日起具备用工主体资格，张兴芬在兴隆纸箱厂工作，双方形成劳动关系。张兴芬所受工伤经过劳动能力鉴定确定为九级伤残，兴隆纸箱厂主张张兴芬工伤等级应为十级，没有法律依据，本院不予支持。张兴芬以兴隆纸箱厂未为其缴纳社保为由提出解除劳动关系，一审判令兴隆纸箱厂支付张兴芬解除劳动合同经济补偿，符合法律规定，应予维持。关于双方解除劳动关系的时间，本院二审中张兴芬明确主张双方劳动关系自2018年11月6日其向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉时解除，本院予以确认。兴隆纸箱厂主张的停工留薪期满时双方劳动关系已经解除，没有事实和法律依据，本院不予采信。一审判令兴隆纸箱厂支付张兴芬2017年8月至2018年10月待岗生活费，符合法律规定，对兴隆纸箱厂主张的不应支付待岗生活费，本院不予采信。依据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审按照2017年度职工月平均工资标准计算张兴芬的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，符合法律规定，兴隆纸箱厂主张的按照2016年度职工月平均工资标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，没有法律依据，本院不予采信。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款规定：工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。张兴芬提出解除劳动关系时不足48周岁，一审判令兴隆纸箱厂支付其60%的一次性伤残就业补助金，并无不当，兴隆纸箱厂主张应支付张兴芬40%的一次性伤残就业补助金，没有事实依据，本院不予支持。综上，兴隆纸箱厂的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由招远市兴隆纸箱包装厂负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年四月三十日法官助理许田田书记员徐颖欣