江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终354号上诉人（原审被告）：顾文，男，1987年9月16日生，汉族，住江苏省阜宁县委托诉讼代理人：臧胜成，阜宁县罗桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：营桂才，男，1958年1月11日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：季荣寒，江苏东帝律师事务所律师。原审被告：江苏晟功建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城香港街路499号（C）。法定代表人：朱文高，该公司董事长。委托诉讼代理人：臧胜成，阜宁县罗桥法律服务所法律工作者。上诉人顾文与被上诉人营桂才，原审被告江苏晟功建设集团有限公司（以下简称晟功公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初8573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人顾文上诉请求：1.撤销东海县人民法院（2019）苏0722民初8573号民事判决书，并发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在审理本案时，对该案事实认定不清，因而造成错误判决，具体如下：1.被上诉人在一审中向法庭提供的一组证据中2019年元月3日由上诉人与被上诉人签订的结账协议，认定上诉人差欠被上诉人214851.28元工程款，但规避了相关事实，在2019年1月31日即同一天同一时间，由上诉人与被上诉人在见证人薛某（该项目的项目经理）见证下双方签订了一个附条件的还款协议，在该协议中约定在2018年8月份付清被上诉人木工活余款时，依据在此过程中产生的往来账目，凭有关依据结帐，同时还约定被上诉人必须在2019年来把尾活做完。在一审中上诉人将被上诉人与上诉人在为支某拆模的木工活过程中产生的费用及未完工的工作量而产生的费用向一审法院提供了证据，但是一审法院在认定事实时，规避了该证据，使后来作出不公正的判决。因为上诉人与被上诉人未进行结帐，那么上诉人与被上诉人约定的余款也是一个不确定的数字。应以上诉人与被上诉人最终结账的数字为依据作出判决。但是一审法院规避了该事实，断章取义的作出了错误的判决。2.本案中25908元是由案外人顾某1出具的条据，应与本案无关。上诉人如需主张权利，应向案外人顾某1主张。而且该款项是因一次性给付被上诉人工程款时应扣的所得税而产生的费用，故一审法院不应该判决该款项由上诉人承担。二、本案适用法律不当，造成错误判决。1.本案中25908元是由案外人顾某1出具的条据，如被上诉人主张该权利，应按一案一审的原则向案外人顾某1主张，不应在本案中合并审理。2.本案建设工程施工合同纠纷中，因上诉人顾文和被上诉人营桂才都没有施工资质，上诉人顾文所承包的木工工程所签的合同是无效合同。因顾文的行为是无效行为，那么上诉人顾文同被上诉人营桂才所签的合同也是无效的，这一事实有一审法院予以认证，那么一审法院不应判决晟功公司承担连带清偿责任。被上诉人营桂才答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，结果并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人认为一审认定事实不清是错误的，一审判决认定事实清楚，上诉人与被上诉人存在施工合同关系，在合同关系执行中多次达成相关协议，对工程价款均作出明确确认，对付款期限也作出了约定，因此一审法院基于上述基本事实对本案认定是清楚的，证据确实充分。2.顾某2是上诉人父亲，同时顾某2在上诉人项目部名下从事相关工作，出具的欠条代表上诉人项目，顾某2与被上诉人之间没有任何关系。3、本案牵扯到2个合同，一个是顾文和承包商签订的合同，另一个是顾文与被上诉人签订的劳务合同，顾文和被上诉人均没有相应施工资质，一审法院认定两份合同都是无效的，履行无效合同而产生的后果根据相关规定晟功公司应该负责任，所以我方认为一审判决正确，综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告晟功公司答辩称：基于施工是无效合同，双方于2019年3月31日已结算工程款，并出具结算差欠工程款的承诺，同时双方又达成了对差欠工程款的支付时间和最终结算方法，但是营桂才不同意与顾文结算引起诉讼，该诉讼的标的存在不确定因素，另外营桂才对相关的扫尾工程量没有完工，还有支某、拆模引起的返修工程量没有进行完工，而且这部分工程量都在之前的工程款中结算了，因此在补充协议中载明在2019年8月付清余款过程中产生的往来账目凭有关依据结账，还约定了营桂才必须在2019年春节后把尾活做完的特别约定，但是营桂才对该特别约定未予认可造成本次诉讼，根据基于工程合同无效对工程款结算的规定司法解释第二、三条，对未经验收合格的工程，发包方拒付工程款等事实；关于25908元的款项是因为营桂才在顾文处一次性支付工程款项，该款项产生的个人所得税理应由营桂才承担，因此该款项不应支付，综上，请求一审法院驳回营桂才诉求。营桂才向一审法院起诉请求：1.判令顾文、晟功公司共同支付拖欠的劳务费261719.28元及自起诉之日起的逾期利息；2.本案诉讼费由顾文、晟功公司承担。一审法院认定事实：晟功公司系案涉东海县牛山镇山后果园安置小区“东海县晶祥苑”工程的承包人，顾文承包了该工程的部分木工工程。2018年7月5日，营桂才与顾文签订《农民工劳务协议》一份，约定顾文将位于东海县牛山镇山后果园安置小区的“东海县晶祥苑”木工项目中的支、拆模板等工程转包给营桂才进行施工，合同具体约定了施工进度、计价方式及付款方式。双方约定的付款方式为：22号楼地下室须补充支金，平时付生活费，主体完成付80%，春节前付完全部工程款；二次结构做完付80%，粉刷完成后付全部工程款。合同签订后，营桂才组织相关人员开始对主体进行施工，并将二次结构相关工程转包给案外人杨某进行施工。2019年1月30日，营桂才与顾文对22号楼及30号楼的施工情况进行结算，工程价款合计1534652元。2019年1月31日，营桂才与顾文就前述工程款付款进度经协商达成书面协议，内容为：“总价1534652×0.86＝1319800.72－888000＝431800.72”，今协商决定顾文付我现金431800元，有我负责把工人工资付清。保证没有工人闹事，否则后果自负。营桂才在该内容下方进行了签名。在前述内容下方，又写明“余款14%，共计214851.28元”。然后由顾文和营桂才共同签名进行了确认。同日，在晟功公司“东海县晶祥苑”工程项目经理薛琴的见证下，营桂才与顾文签订书面协议一份，内容为：顾文和营桂才木工活余款在2019年8月份付清（过程中产生的往来账凭有关依据结账）。余款中不包括22＃阁楼工作量和二次结构工作量。营桂才必须在2019年来把尾活做完。数日后，顾文向营桂才支付工程款406800元（顾文本应付款431800元，但顾文以扣税为由扣减25908元，并未经过营桂才同意）。营桂才在庭审中称自2019年1月31日起便一直未进行施工，但之前结算的工程量已经完成。顾文则称营桂才一直施工到2019年3月16日才停止，对于之前已经结算的工程量，还存在“尾活”未完成等问题。2019年4月，营桂才曾提出诉讼，除要求顾文支付2019年1月31日结算的全部工程款余额外，还要求顾文支付杨艳清从其处借支的二次结构施工费用8000元，以及营桂才向施工人员支付的误工费用12960元，合计261719.28元。因营桂才要求顾文支付工程款“余款”240759.28元（顾文单方扣减的25908元＋214851.28元）的诉讼请求，因付款期限未届满，一审法院不予支持。关于营桂才要求顾文支付杨艳清从其处借支的二次结构施工费用8000元及误工费用12960元，一审法院也未予支持。2019年5月18日，一审法院作出（2019）苏0722民初2726号民事判决书，驳回营桂才的诉讼请求，该判决书现已生效。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。顾文向晟功公司承包“东海县晶祥苑”工程的部分木工项目工程后，并将其中部分支、拆模板工程分包给营桂才进行施工，顾文与营桂才均不具有相应的建筑施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，晟功公司与顾文之间、顾文与营桂才之间的建设工程施工合同均应认定无效，顾文与营桂才签订的《农民工劳务协议》无效，但营桂才已组织人员施工，完成施工任务，根据上述司法解释第二条的规定，顾文应当参照约定支付相应的工程价款。2019年1月31日，顾文与营桂才通过结算，协商确定营桂才已施工的工程量价款为431800元，并约定余款在2019年8月份付清，该约定系双方真实意思表示，故营桂才应在付款期限届满后，向顾文主张支付工程款余款。营桂才自认，顾文在上述协议签订后已经支付工程款406800元，剩余所有款项均包含在“余款在2019年8月份付清”中的“余款”中，故对营桂才要求顾文支付工程款“余款”240759.28元（顾文单方扣减的25908元＋214851.28元）的诉讼请求，之前诉讼因付款期限未届满，法院未予支持，现营桂才再次起诉主张，付款期限已届满，一审法院予以支持。晟功公司违法分包涉案木工工程，对上述工程款项承担连带付款责任。营桂才要求顾文支付杨艳清从其处借支的二次结构施工费用8000元及误工费用12960元，在（2019）苏0722民初2726号案件中，一审法院经审理判决驳回，根据一事不再理的原则，对于上述请求事项，本案不予处理。综上，对于营桂才合理的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，一审法院遂判决如下：一、顾文于判决生效后十日内向营桂才支付工程款240759.28元及利息（利息按照中华人民银行同期同类贷款利率从2019年9月23日起计算至实际给付之日止）；二、晟功公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回营桂才其他的诉讼请求。一审案件受理费5226元减半收取2613元，营桂才负担213元，由顾文、晟功公司连带负担2400元（由营桂才垫付，顾文应负担部分于判决生效后十日内与上述款项一并支付给营桂才）。二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.上诉人与被上诉人是否已经进行了结算。2.25908元是否应由上诉人承担。3.晟功公司是否应承担连带责任。本院认为，关于第一项争议焦点，双方争议的核心在2019年1月31日，双方签订的《协议》中：顾文和营桂才木工活余款在2019年8月份付清（过程中产生的往来账凭有关依据结账）如何理解。顾文认为，涉案工程双方并未实际结账，还需要重新结算。营桂才认为此处的结账为后续做的新的工程重新结账，已经做完的工程已经结账完毕。对此，本院认为，首先，从涉案双方在2019年1月30日的对账中清晰、明确的计算了涉案的工程款共计1534652元是如何计算出来的。其次，从顾文、营桂才对于“过程中产生的往来账凭有关依据结账”的解释来看，本院认为，营桂才称后续的尾货如实际施工再另行结账并不违反常理。而反观顾文的辩解，与双方在计算涉案工程工程款时已计算相当精确相矛盾，并不符合预结算的特征。最后，对于在晟功公司“东海县晶祥苑”工程项目经理薛琴的证言，因其系晟功公司的工作人员，与本案有利害关系，故对其证言不予采信。结合上述三点，本院对顾文的该项上诉理由不予支持。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，首先，25908元系顾文单方扣除，双方并未约定扣税等事项，故顾文扣除该笔款项没有事实与法律依据。其次，顾克清能够代表顾文向营桂才出具欠条。一是，顾克清系顾文的父亲，代表顾文在涉案工程中从事相关事务。二是，双方于2019年1月30日的结算即是顾克清代表顾文与营桂才结算。而在2019年1月31日，顾文与营桂才是在前日计算的总数基础上进行的进一步结算，可见顾文是认可顾克清的代表行为。据此，本院认为，一审法院认定25908元应该支付给营桂才并无不当，本院对顾文的该项上诉理由不予支持。关于第三项争议焦点，本院经审查后认为，晟功公司将部分木工工程分包给没有资质的顾文施工，属于违法分包，其应向营桂才承担连带清偿责任。本院对顾文的该项上诉理由不予支持。综上所述，上诉人顾文的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5226元（顾文已预交），由上诉人顾文负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年四月二十六日法官助理 张继龙书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。