山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3494号 上诉人（原审原告）：赵秀芳，女，1976年2月5日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：徐凤梅，广东加通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁晓燕，女，1985年4月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：单斌，山东承泽律师事务所律师。 上诉人赵秀芳与被上诉人丁晓燕民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初18391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵秀芳上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持赵秀芳的诉讼请求，即判令丁晓燕向赵秀芳支付本金186337元及利息；2、一审、二审案件受理费、保全费均由丁晓燕承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当、违反法定程序，依法应予撤销、改判，理由如下:1、一审判决认定事实错误、适用法律不当。（1）关于法律适用：丁晓燕于2016年1月26日向赵秀芳出具的、亲笔书写的《借条（欠条）》是对2016年1月24日之前形成的5笔借款或欠款对账清算后达成的新的债权债务协议。丁晓燕在该份新确认的《借条（欠条）》第二段已经详细载明“借款人收到了赵秀芳支付的上述借款现金。现借款人确认共借赵秀芳186337元，借款人向赵秀芳以前出具的借条全部作废，双方债权债务以本条为准”，且丁晓燕在《借条（欠条）》第三段中对上述新形成的债权债务约定了偿还期限及利息，因此，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”的规定，对该事实进行认定审理。（2）关于本案案件事实：赵秀芳立案时提交的丁晓燕于2016年1月26日出具给赵秀芳的《借条（欠条）》所记载的次数及金额，与丁晓燕于2019年11月27日上午提交的其本人于2016年1月24日前出具给赵秀芳的5笔借款或欠款凭证，是一一对应的。丁晓燕出具的这5笔借款或欠款凭证，正是其在2016年1月26日出具的《借条（欠条）》中提到的作废的借条，由其收回保留。由此证明该5笔借款或欠款事实早在2016年1月24日之前就已经存在，2016年1月26日的《借条（欠条）》只不过是对之前欠款清算形成的债权债务凭证，并非如丁晓燕的代理人陈述的丁晓燕之所以书写2016年1月26日借条“是为取得会馆的独立经营权，按照赵秀芳意思所定”。根据丁晓燕2019年11月27日提交的五份借条或欠条证据，双方于2016年1月24日经对账核算，双方清算后最终确认丁晓燕欠赵秀芳款项共计186337元：第一笔欠款时间2014年1月24日，欠条内容真实明确的体现在丁晓燕2016年1月26日向赵秀芳出具的《借条（欠条）中提到的第一笔借款，赵秀芳提供的证据与丁晓燕提供的自认证据相互印证，证明第一笔借款的事实。第二笔欠款50000元，刚好对应丁晓燕2016年1月26日出具的《借条》中的第二笔借款50000元。第三笔借款2000元，与上述第二笔垫付借款书写在同一张纸张中，没有标题，只有内容“11月22日借2000”，赵秀芳在该笔借款中标示“已还，4月5日已还”，该笔借款实实在在发生，是通过银行转账支付，所以没有标示现金，详见丁晓燕提交的证据二银行流水第一页2014年11月22日丁晓燕收到赵秀芳转账的2000元。因该笔借款丁晓燕已经还清，所以对账后丁晓燕没有写到2016年1月26日清算的《借条（欠条）》中。该笔借款金额虽小，但存在于丁晓燕保管的被作废的借条中，足以说明赵秀芳与丁晓燕之间是存在现金或转账借款的。一审法院并没有审查。第四笔欠款26700元，刚好是双方对账后丁晓燕于2016年1月26日出具《借条（欠条）》中的第三笔。第五笔欠款现金14737元，对应着丁晓燕于2016年1月26日出具《借条（欠条）》中的第四笔。由上可见，丁晓燕提交的上述五份欠条证据也印证了其对赵秀芳借款或欠款的事实早已存在，且认可借款或欠款事实，赵秀芳起诉所依据的2016年1月26日《借条（欠条）》是对之前欠款或借款对账清算后形成的新的债权债务凭证，丁晓燕也在借条中明确载明“之前出具的借条作废，双方债权债务以本条为准”，因此赵秀芳依据新形成的债权债务凭证向丁晓燕主张借款有理有据，应予支持。2、一审审理及判决严重违反法定程序，不尊重赵秀芳的诉讼权利，审理过程中存在偏袒丁晓燕的嫌疑，有违司法的公信公正。表现有：（1）一审判决的形成时间早于庭审结束日期，一审程序混乱。本案第一次开庭时间是2019年11月20日，该次庭审经过庭前调解、举证质证、法庭调查、辩论、当事人最后陈述后，法官在庭审笔录中明确记载“本案事实已基本查清，宣判定于11月27日上午9点”（该次庭审可在中国庭审公开网上查询）。但当赵秀芳代理律师于2019年11月27日上午9点准时到法院领取判决书之时，一审法官却要求赵秀芳的代理律师当天再次参加庭审，理由是丁晓燕的代理律师当天又拿来几份证据，赵秀芳的代理律师在事先没有收到任何传票且没有带案卷的情况下，在一审法官的强烈要求下不得不参加2019年11月27日上午从9点半到11点半的第二次庭审，该次庭审结束后，一审法官告知判决时间另行通知。此后，赵秀芳的代理律师多次电话催促办案书记员及法官要求尽快出具判决书，被告知“会尽快”，但在2020年1月6日上午，赵秀芳的代理律师又接到一审法官的电话，要求2020年1月9日上午再次去开庭，赵秀芳的代理律师又不得不在2020年1月9日上午9点半应一审法官的要求参加第三次庭审。现赵秀芳拿到的是一审法院2020年1月23日寄出的、形成时间为2009年11月27日的判决书，判决日期明显早于庭审结束日期，显然违反法定程序。（2）一审判决违反民事诉讼法关于财产保全的规定，对赵秀芳的财产保全申请置之不理，至今未向赵秀芳出具财产保全裁定书及保全结果通知书等文件。赵秀芳在2019年12月4日向一审法院提交了《财产保全申请书》并按照一审法院的要求缴纳了1615元保全费，赵秀芳的代理人也多次向一审书记员、法官电话催求保全裁定结果，但至今未出。（3）一审法院违反证据规则及法庭审理程序，有偏袒丁晓燕之嫌。一审法院在2019年11月20日法庭辩论结束且通知双方于2019年11月27日上午9点领取判决书后，又于2019年11月27日上午围绕丁晓燕当天提交的不是新证据的证据进行庭审，且没有给赵秀芳举证期限对等的权利，有悖证据规则的规定。（4）一审法院在多次庭审中自始至终没有向赵秀芳释明其所认定的本案法律关系的性质，更没有向赵秀芳释明变更诉讼请求，一审判决书第5页第二段中陈述已经行使释明权与事实不符。 丁晓燕辩称:1、一审认定事实清楚，适用法律正确。2、本案上诉人和被上诉人不存在民间借贷法律关系，双方之间应当认定为合伙经营纠纷。3、即使在合伙经营纠纷中，被上诉人也不欠上诉人款项，而是上诉人尚欠付被上诉人9000元合伙经营款。 赵秀芳向一审法院起诉请求：1、判令丁晓燕偿还赵秀芳借款本金186337元及借款期间的利息25569.58元（以186337元为基数，按银行同期贷款利率标准计算，自2016年1月26日起计至2018年12月1日共1040天）；2、判令丁晓燕自逾期还款之日起，按银行同期贷款利率标准向赵秀芳支付资金占用期间利息，截止到起诉日暂计7092.45元（以186337为基数，自2018年12月2日起计算至实际还清借款之日止）；3、本案诉讼费由丁晓燕承担。 一审法院认定事实：赵秀芳提交《借条（欠条）》一份，内容为：“借款人丁晓燕向赵秀芳借款第一笔2014年借了95000元(玖万伍仟元整)，第二笔借了50000元（伍万元整），第三笔借了26700元（贰万陆仟柒佰元整），第四笔借了14637元（壹万肆仟陆佰叁拾柒元）。借款人收到了赵秀芳支付的上述借款现金，现借款人确认共借赵秀芳共计186337元（大写壹拾捌万陆仟叁佰叁拾柒元整）。借款人向赵秀芳以前出具的借条全部作废，双方债权债务以本条为准。2018年12月1日前还清，若没有把所有欠款都还给赵秀芳，在借款期间，借款利息以同期银行贷款利息率为准。借款人：丁晓燕，2016.1.26”。丁晓燕提交其署名的欠条三份、借条一份。2014年1月24日《欠条》载明：今欠赵秀芳现金壹拾叁万伍仟元整。丁晓燕。在其下面另注明：1月份已还5000元，2月份已还5000元，3月份已还5000元，4月份已还5000元，5月份已还5000元，6月份已还5000元，7月份、8月份已还10000元。在该欠条下面另有2016年1月24日《欠条》一份，载明：今欠赵秀芳14637元现金（壹万肆仟陆佰叁拾柒元正）。丁晓燕。2014年6月11日《借条》载明：今欠赵秀芳圣罗兰2014年5月2015年5月房租柒万伍仟元整-2万元-5000元。2014年OK。丁晓燕。2015年7月22日《欠条》载明：今欠赵秀芳房租款贰万陆仟柒佰元整。丁晓燕。关于利息。赵秀芳主张按年利率4.75%标准，计算自2016年1月26日起至2018年12月1日的利息7092.45元，以及自2018年12月2日起至实际还款之日止的逾期还款利息。对赵秀芳、丁晓燕争议的事实，一审法院认定如下：赵秀芳称，赵秀芳、丁晓燕间曾合伙经营圣蒂罗兰婚礼会馆，但涉案款项均系丁晓燕向其所借，其中的95000元、14637元、50000元均系给付的现金，26700元系赵秀芳为丁晓燕垫付的租赁费，丁晓燕作为借款为赵秀芳出具欠条。丁晓燕称，赵秀芳主张的借款中，95000元和14637元二笔借款，系丁晓燕欠付赵秀芳的合伙投资款，50000元和26700元二笔借款，系赵秀芳为婚礼馆垫付的房屋租金，因此赵秀芳、丁晓燕间系合伙债权债务关系，而非借贷关系。 一审法院认为：根据法律规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事法律行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。赵秀芳主张《借条（欠条）》中的款项系丁晓燕向其借款，但从双方的陈述及提交的证据看，赵秀芳主张的款项中有两笔系婚礼馆的房租，另两笔款项中一笔金额较大且赵秀芳未举证如何交付，另一笔金额亦非生活习惯中常见的整数，结合双方在此期间合作经营、独立经营、关闭婚礼馆的过程中，先后多次签订合作协议、补充协议、补写《借条（欠条）》等事实，丁晓燕主张系双方在合伙经营婚礼馆过程中产生的债权债务，具有较高可信性。现赵秀芳将合伙债权债务作为丁晓燕向其借款显属不当，且经一审法院就相关事实与法律进行释明后，仍拒不变更诉讼请求，导致其诉讼请求与事实和理由不能成立，赵秀芳不具有所主张法律关系下的权利，故应驳回其诉讼请求。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决：驳回赵秀芳的诉讼请求。案件受理费4585元，减半收取2292.5元，由赵秀芳负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”赵秀芳持丁晓燕出具的《借条（欠条）》主张丁晓燕向其借款。丁晓燕对此予以否认，并主张案涉《借条（欠条）》上记载的款项是双方合伙经营圣蒂罗兰婚礼会馆期间因合伙经营所产生的款项，丁晓燕提供了其曾经向赵秀芳出具的三份《欠条》、一份《借条》、由赵秀芳书写的案涉《借条（欠条）》草稿，以及赵秀芳与丁晓燕签订的《合作协议书》、《圣蒂罗兰补充协议》、《圣蒂罗兰婚礼会馆合作补充协议》、《圣蒂罗兰关闭协议》等证据，结合赵秀芳在二审中所陈述的案涉款项分别是其帮丁晓燕垫付的圣蒂罗兰婚礼会馆投资款、租金以及因圣蒂罗兰婚礼会馆购买原材料所产生的丁晓燕欠赵秀芳的款项等事实，赵秀芳所主张的丁晓燕向其借款的事实不能成立。一审判决认定案涉款项是双方因合伙关系而产生的债权债务，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4585元，由赵秀芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 冷晓燕 书记员姜青秀