河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4154号上诉人（原审被告）：郑州安和生物工程有限公司，住所地河南省郑州市二七区正弘凯宾城2号楼2316。法定代表人：张亚平，董事长。委托诉讼代理人：程习亮，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘洋，女，1994年1月1日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：周建军、张新华，郑州市大学路法律服务所法律工作者。上诉人郑州安和生物工程有限公司（以下简称安和生物）因与被上诉人刘洋劳动争议一案，不服郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初19816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。安和生物上诉请求：一、请求撤销一审判决书第一项存在事实劳动关系、第三项未签订书面劳动合同所致双倍工资差额25000元、第四项违法解除劳动合同经济赔偿金5000元，维持判决书第二项、第五项或将本案发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人公司成立时间是2019年3月12日(详见上诉人公司工商登记信息),实际经营时间为2019年7月份。但一审法院错误认定:被上诉人与上诉人2019年3月4日至8月9日期间存在事实劳动关系。2、一审法院也查明:被上诉人通过58同城向天伽晟公司投送简历，当时上诉人公司并没有成立，张亚平当时还不是上诉人公司的法定代表人。当时是天伽晟公司经理，代表的是天伽晟公司。被上诉人也起诉过郑州天伽晟化妆品有限公司，庭审中被上诉人及提供的证人均认可，2019年7月份之前与天伽晟公司存在劳务关系，是天伽晟公司发放工资,因天伽晟公司不拖欠工资，2019年7月、8月份被上诉人给上诉人公司提供劳务，起诉天伽晟公司主体不适格,庭审后撤回对天伽晟公司起诉（详见郑州市二七区人民法院(2019)豫0103民初16916号劳动争议一案法律文书)。3、一审法院也查明:被上诉人工资发放情况，2019年4月17日通过天伽晟公司宋佳成支付宝发放工资5784元、2019年5月16日通过天伽晟公司宋佳成微信发放工资6423元、2019年6月15日通过张亚平微信转工资5119元、2019年7月12日、13日、17日张亚平通过微信支付7865元（其中张亚平发放的工资是张亚平代表天伽晟公司发给刘洋在天伽晟公司2019年6月份之前的差旅费和工资，上诉人公司是2019年7月份开始实际经营的)。上述可以说明,2019年3月4日至6月份上诉人与郑州天伽晟化妆品有限公司存在劳务关系，因天伽晟公司没有拖欠工资,庭审结束后被上诉人感觉胜诉无望,便撤回对天伽晟公司的起诉，依法行使了处分权。4、上诉人2019年7月份至8月9日与被上诉人存在劳务关系，故一审法院判决书第二项支付被上诉人2019年7月、8月份工资6940.2元是正确的，关于被上诉人2019年7月份、8月份工资上诉人一直愿意当庭履行,但被上诉人不愿意领取。5、上诉人不存在违规解除劳动合同,不应该支付5000元的经济赔偿金。刘洋辩称，一审认定事实清楚，请求维持一审判决。刘洋向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告自2019年3月4日起双方存在劳动关系；2、依法判令被告支付原告自2019年4月至8月未签订书面劳动合同双倍工资25,000元；3、依法判令被告支付原告拖欠2019年5月、7月、8月工资11,000元、工资提成490.2元、出差补助780元；4、依法判令被告支付原告违法解除劳动合同双倍赔偿金10,000元；5、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：1．原告通过58同城向天伽晟公司投送简历，经被告法人张亚平面试于2019年3月初入职。原被告无书面的合同或者协议。本案被告公司法人与天伽晟公司法人宋敏系夫妻关系，两公司在一个地方办公、一套人马两套牌子，存在业务及财务混同情形。2．原告工作期间，与单位法人及同事通过微信交流记录工作，其微信交流记录显示，（1）原被告在3月4日后及开始工作内容交流；（2）原告的工资发放情况（2019年4月17日通过宋佳成（宋敏）支付宝工资5,784元、2019年5月16日通过宋敏（宋佳成）微信转工资6,423元、2019年6月15日通过张亚平微信转工资5,119元、2019年7月12日、13日、17日张亚平通过微信支付7,865元）；（3）原告8月初因身体原因住院手术；（4）2019年7月31日被告公司财务经理与原告核对关于原告销售汇总数据。3．原告提交7月提成数据的汇总一页，证明原告在被告公司的销售业绩，依据规定出货提成为的3%，总款41,415.5元，应提1,242.46元。原告同时提供证人李某出庭作证，该证人证明原被告之间系劳动关系、被告公司对员工奖励提成的方式是依据销售业绩根据的3%进行提成、2019年6月之前工资已发放，7、8月未发及原告刘洋身体不舒服请假后被告直接在群里发公告的事实。被告认可原告7月、8月份工资尚未发放。对证人证言不认可，称李某并不是安和公司的员工，与原告只是劳务关系。4.2019年8月28日，被告向原告出具通知显示：鉴于您在本公司工作期间多次违反、不服从公司规章制度且个人综合能力不符合公司现阶段发展要求，决定予于您开出的处理。后于8月30日和31日通过微信公示了开除的决定。被告称公告是公司开的，但是因为原告身体不舒服不能继续工作，可能需要住院，并不是真的要开除原告，只是为了公示。5．庭审中，关于考勤事实，原告称公司给员工提供的有宿舍。员工不出差在公司按点上班，上班时间为上午8：30到下午6：30，出差是在群里发链接（定位）。被告称在原被告合作期间，不出差是不需要到公司上班的，公司的上班时间是上午8：30到下午6：00，公司有考勤机刷脸。因不允许员工与其他人合作，员工工作实际天数是按照原告下市场服务的天数计算的，我们通过群里发信息位置等信息，表明原告下市场工作。6．关于开除原告的事实，被告称原告出差时拿公司的设备未上交，公司通过电话从7月底到8月之前给原告协商一直没交，公司通过通告督促原告上交，原告直到8月31日下午才交与被告公司。原告称是在8月9日生病，被告7月底就通知交设备不符合公司常理，原告的工作性质有出差项目，这些机器设备是专业的工具，在没有解除劳动合同的时候是不需要上交这些设备的，8月31日公司通过通知公告解除劳动合同，原告已经将设备交还给公司，公司也认可。7．原告与郑州天伽晟化妆品有限公司（2019）豫0103民初16916号劳动争议一案，原告撤回起诉。后以本案被告未被申请人于2019年11月15日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于同日作出二七劳人仲不受字{2019}第754号《不予受理通知书》，原告诉于法院。一审法院认为，本案原告通过招聘到被告单位工作，期间未签订劳动合同，后因原告生病请假，被告向原告发出开除通知，事实清楚。被告称原被告间系劳务关系，但其陈述与事实不符，且存在矛盾，故本院认定原被告之间为劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。用人单位应足额向劳动者发放劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。故原告请求判令被告支付2019年7、8月份未发放工资，本院予以支持（7月份工资5,000元，原告请求提成490.2元。8月份工资5000／30×9＝1,450元），原告请求判令该被告发放5月份工资，没有事实依据，请求判令被告支付出差补助，没有提供证据，其请求该院不予支持。原告自被告公司成立之日起到工作结束的双倍工资差额25,000元，不超过其实际领取工资总额，该院予以支持；劳动者患病，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事单位另行安排工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案被告开除原告，没有事实及法律依据，应当按照解除劳动合同经济补偿金的标准支付违法解除劳动合同经济赔偿金。故原告请求判令被告支付违法解除劳动合同双倍赔偿金，该院应当支持（按照原告工作期限计算半个月工资的2倍，计5,000元），对原告过高请求本院不予支持。被告辩称原被告之间系劳务关系，与事实不符，其主张该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十条、第四十六条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告刘洋与被告郑州安和生物工程有限公司在2019年3月4日至8月9日期间存在事实劳动关系；二、被告郑州安和生物工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付刘洋2019年7、8月份工资6,940.2元；三、被告郑州安和生物工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付刘洋因未签订书面劳动合同所致双倍工资差额25,000元；四、被告郑州安和生物工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付刘洋违法解除劳动合同经济赔偿金5,000元；五、驳回原告刘洋其他诉讼请求；案件受理费10元，减半收取5元，由被告郑州安和生物工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于安和生物与刘洋是否存在劳动关系的问题。刘洋通过58同城向天伽晟公司投送简历，经安和生物法人张亚平面试于2019年3月初入职。本案安和生物公司法人张亚平与天伽晟公司法人宋敏系夫妻关系，安和生物对此并未提出异议。刘洋主张安和生物与天伽晟公司在一个地方办公、一套人马两套牌子，存在业务及财务混同情形，安和公司虽提出异议，但未提交相反证据予以证明。刘洋其首次起诉天伽晟公司时，因提交的证据天伽晟公司不予认可，天伽晟公司辩称其公司法人宋梅给刘洋发放的工资受张亚平委托而发放，刘洋故而撤诉提起本案之诉。刘洋提交的工资条、微信及支付宝截屏等证据能够证明工资发放情况。安和生物辩称其与刘洋不存在劳动关系的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，郑州安和生物工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州安和生物工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年四月三十日书记员  张惠晓