河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1106号上诉人（原审被告）：南阳万汇置业有限公司，住所地河南省南阳市建设东路120号。法定代表人：毕永举，任该公司总经理。委托诉讼代理人：毕永军，该公司员工。委托诉讼代理人：毕丰党，北京达略（南阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方海亮，男，1968年6月10日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：王杰生，河南匡世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南宛东建筑安装工程有限公司，住所地河南省唐河县产业聚集区工业路西侧北段。法定代表人：曲良忠，任该公司经理。委托诉讼代理人：邓伟，河南大为律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩磊，河南大为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐河县商务局，住所地河南省南阳市唐河县北京大道。法定代表人：房德亮，任该局局长。委托诉讼代理人：赵明奇，该局职工。委托诉讼代理人：杨华磊，河南海涛律师事务所律师。原审第三人：朱金林，男，1976年9月20日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：刘涛，河南匡世律师事务所律师。上诉人南阳万汇置业有限公司（以下简称万汇置业公司）因与被上诉人方海亮、河南宛东建筑安装工程有限公司（以下简称宛东建筑公司）、唐河县商务局，原审第三人朱金林装饰装修合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1328民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万汇置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回方海亮的一审诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由方海亮负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定万汇置业公司与方海亮之间存在事实上的承揽合同关系，属于认定事实严重错误。方海亮曾起诉主张劳务款，因起诉主体错误被驳回起诉。2.本案诉讼标的为唐河县唐韵汉风商业街装修工程，该工程的业主为唐河县商务局，建设单位为宛东建筑公司，实际施工单位为万汇置业公司。后因朱金林与万汇置业公司存在建筑施工关系，万汇置业公司将部分劳务工作交付给朱金林，朱金林又将该部分劳务转让给了方海亮，万汇置业公司与方海亮之间根本不存在承揽合同关系。3.唐河县商业局主任科员张喜德出具的证言明显属于虚假证言，张喜德并未直接参与有关民事法律活动，不可能作为证人。且所涉装修款的支付对象是宛东建筑公司，张喜德证明付款的相对方为方海亮，明显错误。二、一审审理程序违法。1.一审超过六个月的审理期限。2.一审中，因万汇置业公司将部分涉案劳务承包给了宗永旭、李旭东、周磊、吴新强等四人，万汇置业公司多次申请四人出庭作证，一审法院不予理睬，程序严重违法。三、一审判决适用法律严重错误。1.装修决算评估报告是依据唐河县商务局与宛东建筑公司之间的建筑装修施工合同和实际装修量作出的，一审判决依据该报告认定方海亮的劳务款，属于混淆不同主体之间的法律关系，导致判决错误。2.依据工程结算评估报告，该装修工程价款中含税率11%，应交税费为56.0813万元，管理费3%，金额为15.2949万元，两项合计71.3762万元，方海亮理论上的应收施工款数额为438.4538万元，一审判决数额违反法律规定。方海亮辩称，万汇置业公司因没有装修资金，通过朱金林介绍由方海亮来实际装修唐河县商务局一条街工程。万汇置业公司借用宛东建筑公司的资质由方海亮来实际施工，该事实有唐河县商务局向方海亮出具的证明为证。该工程工程款为500余万元，扣除万汇置业公司直接支付给方海亮的75万元以及宛东建筑公司支付的款项，下余400余万元应当支付给方海亮。一审判决认定事实正确，万汇置业公司的上诉理由不能成立。宛东建筑公司辩称，一审判决宛东建筑公司不承担责任是正确的。万汇置业公司已承认自己是施工单位，与朱金林存在合同关系，朱金林又将工程转给方海亮，因此无论是朱金林还是方海亮均与宛东建筑公司无任何事实和法律关系。请求维持原判。唐河县商务局辩称，一审判决唐河县商务局不承担连带责任是正确的，合同具有相对性，唐河县商务局作为业主将工程发包给宛东建筑公司，且唐河县商务局已经支付了合同项下的所有工程款，故唐河县商务局不应当承担责任。朱金林辩称，朱金林与万汇置业公司之间不存在装饰装修工程的承包关系，涉案装修工程系唐河县商务局发包的，当时唐河县商务局为了成立电子商务运营服务中心租赁万汇置业公司开发的仿古一条街，因为当时房屋并未装修，期间毕永举找到了朱金林，想让朱金林干这个活，因为这个工程需要全程垫资，朱金林没有资金垫付，就把经验丰富的方海亮推荐给了毕永举，朱金林只是介绍人，不存在万汇置业公司将装饰装修工程的部分劳务交给朱金林，朱金林又转让给了方海亮的情况。期间朱金林从未向唐河县商务局、宛东建筑公司、万汇置业公司等主张过装饰装修工程款，也没有人向朱金林主张过工程款。方海亮向一审法院起诉请求：1.判令唐河县商务局、宛东建筑公司支付拖欠方海亮的工程款4348300元。2.万汇置业公司承担连带责任。一审法院认定事实：万汇置业公司借用宛东建筑公司的资质，承包了唐河县商务局开发的唐韵汉风商业街装修工程。2015年9月，万汇置业公司通过朱金林介绍，将该装修工程中唐韵汉风商业街2号楼一层（1-1）、（1-2）、（1-3）二层、三层交由方海亮完成。2017年2月该项目竣工、验收并交付使用。经唐河县财政投资评审中心对上述装修工程决算评审，唐河县唐韵汉风商业街2号楼一层（1-3）二层、三层工程审定为405.49万元，2号楼一层（1-1）、（1-2）工程审定为104.34万元。万汇置业公司支付方海亮75万元，宛东建筑公司支付方海亮30万元，共计105万元后，下欠404.83万元劳务工程款至今未予清偿。诉讼中，方海亮申请追加唐河县商务局为被告，申请追加朱金林为本案第三人。一审法院认为，关于本案定性问题，本案属建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷？建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(××)为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，承包方应完成建设单位协议交给的施工任务，发包人按照协议支付工程价款。本案中，万汇置业公司将装修工程转包给无装修资质的方海亮完成，显见，方海亮非建设施工合同中发包方的相对方即承包方。那么，方海亮作为实际的现场××员，是否属于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中的实际××？依据该解释的相关规定，实际××的现实表现形式为借用资质或挂靠承包人、违法转包人及违法分包人等，而直接从事工程劳动的农民工或其他建筑个人不包括在内。综上，方海亮作为直接从事装修的工人作为建设工程施工合同纠纷的原告，主体不适格，故该案非建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，万汇置业公司将装修工程交由方海亮完成（由方海亮垫资提供装修材料），方海亮将装修完的工程交付后，万汇置业公司向其支付劳动报酬。显见，本案应为承揽合同纠纷。双方虽未签订书面的承揽合同，但方海亮已将完成好的装修工程交付万汇置业公司的事实，证实方海亮与万汇置业公司已形成事实上的承揽合同关系。方海亮完成交付的装修工程后，万汇置业公司理应足额支付劳动报酬。万汇置业公司不予支付，实属违约，应承担违约责任。故方海亮请求万汇置业公司支付劳务费404.83万元，一审法院予以支持。方海亮请求宛东建筑公司、唐河县商务局及朱金林承担支付工程款的责任，无合同及法律依据，一审法院不予支持。案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、南阳万汇置业有限公司于本判决生效后十日内支付方海亮劳务工程款404.83万元；二、驳回方海亮的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41585元，方海亮负担2399元，南阳万汇置业有限公司负担39186元。本院二审期间，万汇置业公司提交了以下证据：1.一审法院（2018）豫1328民初3127号民事裁定，证明方海亮与万汇置业公司之间无实际的法律关系，方海亮的工程从何处获得，万汇置业公司不知情。2.万汇置业公司与云南环球建设工程集团有限公司签订的《建设工程施工合同》，证明工程是朱金林借用资质进行的施工，该施工合同显示的工程内容包括装饰工程。3.刘赤庚的投诉材料，证明外墙装修工程是刘赤庚代领35名民工完成的，该劳务与方海亮无事实和法律上的关系。4.现金支出单两份，证明支付给刘赤庚的油漆费用共70000元。5.荣宗旭出具的收条一份，证明万汇置业公司支付的粉墙费用。6.证人周某出庭作证，证明其在古街上做了一部分装饰装修的活，主要负责装修水电、吊顶、乳胶漆和地板砖。方海亮质证称：证据1是因为当时诉讼中把万汇置业公司的名字写错了，所以才被驳回起诉；证据2没有朱金林的签字，且该合同涉及的项目是万汇置业公司开发的房地产项目，而本案涉及的装修工程是唐河县商务局在租赁万汇置业公司开发的房屋后又产生的施工项目，与土建工程无关；证据3、4，刘赤庚是跟着方海亮干活的，因为干活拿不到钱刘赤庚才去投诉，刘赤庚领的钱属于方海亮工程款的一部分，同意扣除；证据5收据与本案无关；证据6周某所说的工程与方海亮施工的工程无关。宛东建筑公司、唐河县商务局认为万汇置业公司提交的证据均与其无关，不予质证。朱金林质证称，证据2是万汇置业公司和张晓亭签订的，是之前的土建工程，与本案的装饰装修工程无关。结合各方举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：对证据1真实性予以采信，但无法达到其证明目的；证据2，该合同主要是关于建设工程施工方面的约定，虽然合同显示的工程内容包括装饰工程，但不足以证实案涉装修工程的实际施工情况；证据3、4，本院予以采信；证据5、6，缺少其他证据相互印证，方海亮对此亦持异议，本院不予采信。万汇置业公司在二审庭审结束后提交的材料已超过举证期限，本院不予采纳。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，万汇置业公司已支付刘赤庚的外部粉刷工程款70000元，方海亮认可系其施工工程的一部分，该款项应当在方海亮工程款中扣除。本院认为，结合万汇置业公司的上诉请求以及方海亮、宛东建筑公司、唐河县商务局、朱金林的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1.一审程序是否合法。2.案涉装饰装修工程是否系方海亮施工完成，一审判决万汇置业公司向方海亮支付工程款是否正确。关于一审程序问题，在审限问题上，一审程序存在瑕疵，但并未影响案件的实体处理。万汇置业公司对其主张的多次申请证人出庭未被准许的程序问题，并未提交证据予以证实，本院对该上诉理由不予采信。关于本案施工主体及工程款的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”万汇置业公司借用宛东建筑公司的资质承包唐河县商务局开发的唐韵汉风商业街装修工程，万汇置业公司主张其将案涉装修工程交给朱金林完成，但：朱金林称自己只是中间人，实际案涉工程由方海亮施工完成；唐河县商务局工作人员在接受一审法院调查询问时亦称工程实际由方海亮组织装修，交工后从方海亮手中取得钥匙；万汇置业公司称其有与朱金林之间进行结算的账目，但未能向法庭提交。综上，本院认为方海亮与万汇置业公司之间虽然就案涉装饰装修工程未签订书面合同，但形成了事实上的合同关系，现该装饰装修工程已经完工并交付使用，万汇置业公司应当支付相应的工程款项。万汇置业公司上诉称案涉工程中的一部分由其他案外人实际完成，但除方海亮自认的刘赤庚领取的粉刷油漆款，对其余部分万汇置业公司未提供充分的证据予以证实，本院不予采信。关于工程款的认定问题，唐河县财政投资评审中心作出的评审报告虽然是基于唐河县商务局和宛东建筑公司之间的合同作出，但系对实际装修量作出的评估，且唐河县商务局系依据该评审报告对宛东建筑公司进行结算，万汇置业公司亦未举证证实其与方海亮之间就工程价款另有约定或者工程决算价款与评估报告存在冲突，故方海亮依据该评估价格作为计算其工程款的依据并无不当，扣除方海亮已领取部分以及刘赤庚领取的70000元，万汇置业公司应付工程款数额为4048300-70000=3978300元。万汇置业公司对其上诉主张的税费及管理费问题未提供充分的证据予以证实，本院不予支持，方海亮在收到工程款后应当依法履行纳税义务。综上所述，万汇置业公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省唐河县人民法院（2019）豫1328民初2669号民事判决；二、南阳万汇置业有限公司于本判决生效后十日内支付方海亮劳务工程款3978300元；三、驳回方海亮的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41585元，二审案件受理费41585元，共计83170元，由方海亮负担7485元，南阳万汇置业有限公司负担75685元。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  王 彬审判员  孙 娟二〇二〇年四月二十七日书记员  周道佳