广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2475号上诉人（原审原告）：孙红根，男，1982年11月5日出生，汉族，住江西省吉安市新干县。委托诉讼代理人：陈峰，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市金池小镇市场发展有限责任公司，住所地广东省广州市黄埔区荔红二路9号香雪城南商贸A区首层。法定代表人：刘世良，总经理。委托诉讼代理人：谭嘉隆，该公司工作人员。上诉人孙红根因与被上诉人广州市金池小镇市场发展有限责任公司（以下简称金池小镇发展公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初5869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙红根上诉请求：1.金池小镇发展公司马上向孙红根交付出租商铺（黄埔区荔红二路9号香雪城南商贸A区首层511-515、519-520、526-528、530-535、541-544、549-552号商铺）并无条件协助孙红根办理好工商营业执照手续。2.金池小镇发展公司赔偿孙红根违约金20000元（按照孙红根已经交租金金额17500元每天3％计算，从2017年10月1日起算至交付商铺之日止，暂计算至诉讼立案日）。3.金池小镇发展公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、2017年8月29日，孙红根经朋友介绍及金池小镇发展公司的广告宣传推广，与金池小镇发展公司签订了农贸商铺租赁合同，商铺编号A区首层511-515、519-520、526-528、530-535、541-544、549-552号。合同约定租赁期限从2017年10月1日起至2019年9月30日止，月租金共17500元。合同签订后，金池小镇发展公司在合同约定期限提供商铺给孙红根进行装修，孙红根投入了资金装修及交付了合同约定的租赁款。但金池小镇发展公司从2017年11月起至今拒不协助孙红根办理工商营业执照进行商贸经营，金池小镇发展公司已在2017年8月9日取得了涉案商贸市场的营业执照，经营范围是商务服务业，经营期限至长期。本案的关键事实是“黄埔区、广州开发区农贸市场升级改造工作领导小组”作出的撤销商铺经营批复，但经查询国家机构代码中心，该机构并不存在。一审法院在孙红根申请向黄埔区、广州开发区人民政府调查该机构及文件真实性的情况下，仍拒不调查，所作一审判决属认定事实不清。二、在本案一审审理过程中，一审经办法官擅自利用职权调取孙红根已经撤诉的（2018）粤0112民初5867号案的开庭笔录，以证明孙红根与金池小镇发展公司在2019年1月25日开庭审理时明确表示租赁合同已经解除。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，只有生效的判决、裁决才有证明力，（2018）粤0112民初5867号案并无生效判决且孙红根已经撤诉，庭审中的陈述并未得到认定，一审经办法官以该案开庭笔录来推定本案“已经解除租赁合同”的事实，明显违反上述民事诉讼证据规则的规定，将以案为本的原则代替了以事实为根据、以法律为准绳的宪法精神，企图用同一租赁关系的其他判例代入不同诉讼主体、不同诉讼的判决，用判例法原则取代我国的制定法原则，一审判决是先入为主作出的判决，是法官自由裁量权无限扩大的后果，剥夺了当事人自由选择的诉讼权利。三、涉案租赁合同条款只约定了孙红根不交租金的违约责任，而未约定金池小镇发展公司违约不交商铺的责任，依照合同法格式条款的规定，合同一方利用格式条款减轻或者免除自己一方的责任条款应属于无效，按照民法总则的公平原则，金池小镇发展公司迟延交铺的行为与孙红根迟延交租的行为应属对等行为，应负同等责任。综上，金池小镇发展公司的违约行为已严重损害孙红根的合法权益，孙红根根据合同法等有关规定提起上诉，请求二审法院支持孙红根的上诉请求。金池小镇发展公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回孙红根的上诉请求，维持原判。孙红根向一审法院提起本案诉讼，请求：1.判令金池小镇发展公司马上向孙红根交付出租商铺（黄埔区荔红二路9号香雪城南商贸A区首层511-515、519-520、526-528、530-535、541-544、549-552号商铺）并无条件协助孙红根办理好工商营业执照手续；2.判令金池小镇发展公司赔偿孙红根违约金20000元（按照孙红根已交租金金额17500元每天3%计算，从2017年10月1日起算至交付商铺之日止，暂计算至诉讼立案日）；3.判令金池小镇发展公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：广州华美置业股份有限公司系广州市黄埔区荔红二路9号（自编二栋）101房的所有权人，该房屋建筑面积为11344.16平方米。2017年6月30日，广州华美置业股份有限公司（甲方）与广州市金池物业管理有限公司（乙方）签订《物业租赁协议》，约定：甲方将其建造和拥有的位于广东省广州市黄埔区荔红二路9号、名为香雪城的商业综合体建筑物的南商贸A区首层整层、建筑面积为11344.16平方米（以下简称涉案场地）出租给乙方，乙方租赁标的物将用于主营农贸、百货、餐饮、休闲娱乐、烹饪培训业务及双方书面约定的合法的其他商业项目，租赁期限为2017年8月1日至2025年11月30日，其中2017年8月1日至2017年11月30日为免租期，在免租期内，乙方无需向甲方缴纳租金，仅免除租金，不免除物业管理等其他费用。计租日为2017年12月1日，起始租金为33元/㎡/月，租金按前三年每年在上一年度基础上递增5%，后五年每年在上一年度基础上递增10%计算。该协议第2.6条约定，租赁标的物的交付日为2017年7月1日，甲方按标的物现状交付乙方。第3.4条、3.5条、3.6条约定，自本协议签署后七个工作日内，乙方须一次性向甲方缴纳1500000元作为租赁保证金，向甲方委托的物业管理公司缴纳全部物业管理保证金181507元、水电周转金200000元。2017年8月29日，金池小镇发展公司（甲方、出租方）与孙红根（乙方、承租方）签订《租赁合同（香雪城金池生活小镇）》，约定甲方将位于广州市黄埔区荔红二路9号香雪城南商贸A区首层511-515、519-520、526-528、530-535、541-544、549-552号商铺（以下简称涉案商铺）租予乙方经营蔬菜，租赁期限自2017年10月1日至2018年9月30日，每月场地使用费为17500元，2018年10月1日-2019年9月30日每月场地费为19250元。乙方按月交付的场地使用费应于每月1日至8日前全部交付甲方。第四条第（五）款约定，乙方在签约之日须向甲方一次性缴付100000元作为租赁经营的履约保证金和卫生、安全保证金。协议期满，乙方在无违约且无欠费的情况下，甲方在协议期满后三十天内无息如数退还给乙方。乙方不能以该保证金抵场地使用费和其他费用。如乙方未履约或自行提前退场，则保证金不退。第二十二条违约责任约定，（五）乙方在交费期内不按时交档（铺）位租金、水电费、卫生费和其它费用属违约，甲方有权按每逾期壹天按交费总额的3%为标准计收违约金。第二十三条免责条件约定，因不可抗拒因素例如因国家政策变化、指令性计划变化、城市建设、市政建设需要或房屋被征用或拆除或产权因素及市场开办条件因素造成本协议不能履行，甲乙双方不负违约责任，互不承担、互不追究不能履行本协议的责任，乙方预交款项不退还。合同对其他事项也作了相关约定。孙红根向金池小镇发展公司缴纳了押金、租金等各项费用。2017年12月20日，金池小镇发展公司退还孙红根所交各项费用的30%共计36000元。金池小镇发展公司主张金池香雪城生活小镇经政府有关部门批准并纳入农贸市场升级改造计划，其并无欺诈的故意，为此，其提交了以下证据：1.埔市改办﹝2017﹞3号《黄埔区广州开发区农贸市场升级改造工作领导小组办公室关于将金池香雪城生活小镇纳入第一批农贸市场升级改造计划的批复》，载明：2017年10月23日，黄埔区、广州开发区农贸市场升级改造工作领导小组办公室作出批复，同意将广州市金池香雪城生活小镇纳入我区第一批升级改造计划，并于2017年底完成改造任务。2.黄埔区农贸市场升级改造建设项目申报表，载明：金池小镇发展公司作为申报单位，申请升级改造建设广州市金池香雪城生活小镇，区有关职能部门意见中属地街道办事处意见一栏由广州市黄埔区人民政府萝岗街道办事处盖章，同时手写备注“按埔市改办（2017）3号文件办理。另，根据广州开发区土地开发储备交易中心文件，该地块区政府收回，不能审。2017年11月7日。”金池小镇发展公司还提交了（埔城管函﹝2017﹞447号）《关于广州市金池小镇市场发展有限责任公司申请设置临时户外广告的复函》、户外广告设置证（临时）、装修施工许可证、香雪城生活小镇外围装饰工作联系单等证据，拟证明其为金池香雪城生活小镇农贸市场经营和开业进行准备工作。金池小镇发展公司主张其于2017年11月22日才收到政府有关部门关于农贸市场升级改造计划被撤销的通知，与孙红根的租赁合同的解除是因政策变化造成，为此，其提交埔市改办函﹝2017﹞1号《黄埔区广州开发区农贸市场升级改造工作领导小组办公室关于撤销埔市改办﹝2017﹞3号文件的函》，函件载明：根据《关于开展香雪汽配城地块收储工作的通知》（穗开国规﹝2017﹞90号），因金池香雪城生活小镇所在的香雪汽配城地块被收储，决定取消金池香雪城生活小镇纳入我区第一批农贸市场升级改造计划。原《黄埔区广州开发区农贸市场升级改造工作领导小组办公室关于将金池香雪城生活小镇纳入第一批农贸市场升级改造计划的批复》（埔市改办﹝2017﹞3号）即行撤销。一审庭审中，孙红根称签订合同后大约在2017年10月初，金池小镇发展公司通知其装修商铺，装修后大概在10月中旬，金池小镇发展公司就将商铺收回去，孙红根主张金池小镇发展公司没有依约提供商铺，也没有为其办理营业执照。孙红根明确其第二项诉讼的违约金为迟延交付商铺的违约金，孙红根表示双方对此没有约定，其是参照合同第二十二条第五款的约定主张的。金池小镇发展公司表示当时是城管部门因为涉案商铺不能作农贸市场故在商铺上贴了封条，现在涉案商铺由金池小镇发展公司管理。金池小镇发展公司还称其有协助部分租户去工商部门办理营业执照，工商部门回复称因无法作为农贸市场使用所以无法办理营业执照。一审法院还查明，孙红根曾因涉案租赁合同于2018年9月17日向一审法院起诉，案件号为（2018）粤0112民初5867号，在该案中孙红根请求解除与金池小镇发展公司签订的租赁合同，并要求金池小镇发展公司、广州华美置业股份有限公司、广州市金池物业管理有限公司双倍返还保证金，退还已缴纳的场地使用费、广告费等相关款项，并赔偿损失、利息。一审法院于2019年1月25日对该案公开开庭进行审理，孙红根的委托诉讼代理人在庭审时明确表示租赁合同已经解除了，解除时间为2017年12月13日，金池小镇发展公司亦同意双方之间的租赁合同于2017年12月13日解除。后孙红根于2019年4月8日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2019年4月8日作出裁定，准许孙红根撤诉。上述事实有不动产权证、《租赁合同（香雪城金池生活小镇）》、收据、埔市改办﹝2017﹞3号《黄埔区广州开发区农贸市场升级改造工作领导小组办公室关于将金池香雪城生活小镇纳入第一批农贸市场升级改造计划的批复》、黄埔区农贸市场升级改造建设项目申报表、（埔城管函﹝2017﹞447号）《关于广州市金池小镇市场发展有限责任公司申请设置临时户外广告的复函》、户外广告设置证（临时）、装修施工许可证、香雪城生活小镇外围装饰工作联系单、埔市改办函﹝2017﹞1号《黄埔区广州开发区农贸市场升级改造工作领导小组办公室关于撤销埔市改办﹝2017﹞3号文件的函》、（2018）粤0112民初5867号案开庭笔录及双方当事人陈述予以证实。一审法院认为，《租赁合同（香雪城金池生活小镇）》是孙红根与金池小镇发展公司的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应依约切实履行。关于金池小镇发展公司是否应向孙红根交付商铺及办理营业执照的问题。首先，根据埔市改办﹝2017﹞1号函《黄埔区广州开发区农贸市场升级改造工作领导小组办公室关于撤销埔市改办﹝2017﹞3号文件的函》，因金池香雪城生活小镇所在的香雪汽配城地块被收储，黄埔区、广州开发区农贸市场升级改造工作领导小组办公室决定取消金池香雪城生活小镇纳入我区第一批农贸市场升级改造计划，故事实上金池小镇发展公司已无法按照合同约定将符合经营条件的租赁物交付给孙红根。其次，金池小镇发展公司在双方约定的合同租期内退还了孙红根所交款项的30%，表明双方不再继续履行租赁合同，且（2018）粤0112民初5867号案开庭审理时，孙红根与金池小镇发展公司均确认租赁合同于2017年12月13日解除，双方已协商一致解除了租赁合同。因此，孙红根要求交付商铺、办理营业执照于法无据，一审法院不予支持。关于孙红根要求迟延交付商铺的违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，因此，孙红根主张迟延交付商铺的违约金应以双方有约定为前提，而本案租赁合同中并无关于迟延交付商铺违约金的约定，故孙红根主张该违约金缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：驳回孙红根的全部诉讼请求。一审案件受理费300元，由孙红根负担。经查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审期间，各方当事人没有提交新的证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对此，本院评析如下：关于金池小镇发展公司是否应向孙红根交付商铺及办理营业执照的问题。根据一审法院已经查明的事实，埔市改办﹝2017﹞1号函《黄埔区广州开发区农贸市场升级改造工作领导小组办公室关于撤销埔市改办﹝2017﹞3号文件的函》明确载明因金池香雪城生活小镇所在的香雪汽配城地块被收储，该办决定取消金池香雪城生活小镇纳入该区第一批农贸市场升级改造计划，事实上金池小镇发展公司已无法按照涉案租赁合同约定将涉案商铺交付给孙红根，金池小镇发展公司也已退还了孙红根所交部分款项，且（2018）粤0112民初5867号案庭审时，孙红根与金池小镇发展公司均确认租赁合同于2017年12月13日解除，双方已协商一致解除了租赁合同，一审法院据此认定双方已协商解除了涉案租赁合同，并驳回孙红根要求交付涉案商铺、办理营业执照的诉请，并无不当。孙红根上诉对作出埔市改办﹝2017﹞1号函的机构及该函真实性有异议，但该函原件在一审已经双方质证，至于黄埔区、广州开发区农贸市场升级改造工作领导小组办公室机构的真实性，孙红根可自行向相关部门核实，并不属于人民法院需依职权调取证据的范围，其调查申请及相应主张并无依据，本院不予采纳。至于（2018）粤0112民初5867号案中孙红根确认涉案租赁合同解除的问题，该表示是其真实意思表示，虽然该案孙红根最终撤诉，但并不影响该案所查明及认定的事实，一审法院直接采用该法律事实，于法有据，孙红根并未提交证据推翻该事实，其主张不能成立。关于孙红根要求金池小镇发展公司支付迟延交付商铺的违约金的问题。由于涉案租赁合同中并未对迟延交付商铺的违约金作出相关约定，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定对孙红根该主张不予支持，并无不当。孙红根上诉主张未约定迟延交付商铺的违约金应属于格式合同，但该合同孙红根在签字之前已经知悉涉案合同条款，亦未要求增加相关条款，且该合同第二十三条关于免责条款的约定中对于合同所列举的因素造成合同无法履行的情形已经明确约定双方在此情况下不负违约责任，孙红根该主张并无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，孙红根的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人孙红根负担。本判决为终审判决。审判长 李 焕审判员 梁淑敏审判员 梁燕梅二〇二〇年四月三十日书记员 古嘉玲黄清丽