山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁行终306号上诉人（原审原告）刘桂花，女，1944年11月30日生，汉族，住山东省淄博市临淄区。委托代理人商金芳，女，1970年12月23日生，汉族，住山东省淄博市临淄区。系上诉人刘桂花之女。上诉人（原审原告）李秀珍，女，1955年1月24日生，汉族，住山东省淄博市临淄区。上诉人（原审原告）毛学良，男，1970年9月30日生，汉族，住山东省淄博市临淄区。被上诉人（原审被告）淄博市人民政府，住所地淄博市张店区人民西路8号。法定代表人于海田，市长。委托代理人王继锋，淄博市自然资源局工作人员。上诉人刘桂花、李秀珍、毛学良因与被上诉人淄博市人民政府确认未按照法定程序取得农转用征地批复文件的土地征收行政行为违法一案，不服山东省淄博市中级人民法院作出的（2019）鲁03行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，原告刘桂花、李秀珍、毛学良系淄博市××区稷下街道办事处××王村村民。三原告认为被告没有依法定程序取得农转用征地批复文件，将其承包的土地征收的行为违法，提起本案诉讼。庭审中，被告提交了商王村局部影像图（2009）、国土资源部国土资函〔2006〕221号《关于淄博市城市建设农用地转用和土地征收的批复》、山东省人民政府鲁政土字〔2011〕139号《关于淄博市2010年第三批次城市建设用地实施方案的批复》，证实原告刘桂花原承包地涉及批文为国土资源部国土资函〔2006〕221号《关于淄博市城市建设农用地转用和土地征收的批复》以及山东省人民政府鲁政土字〔2011〕139号《关于淄博市2010年第三批次城市建设用地实施方案的批复》，原告毛学良及李秀珍的原承包地涉及批文为国土资源部国土资函〔2006〕221号《关于淄博市城市建设农用地转用和土地征收的批复》，认为三原告涉及宗地已经法定程序农转用并征收，三原告主张被告未按照法定程序取得农转用征地批复文件，无事实和法律依据。对被告提交的商王村局部影像图（2009）证明效力三原告不认可，认为该影像图的出处不明，商王村也没有职权对土地进行勘测定界。另查明，三原告向原审法院提交的淄博市国土资源局临淄分局临国土资告知〔2018〕129号政府信息公开告知书显示：2018年12月24日，三原告向淄博市国土资源局邮寄政府信息公开申请表，申请公开“申请人的土地位于淄博市××区稷下街道办事处××王村，因淄江花园小区建设项目被纳入征收范围，为了了解情况现申请公开并书面回复：东至过境路，西至天齐路，南至桓公路，北至人民路范围内淄江花园小区的土地征收公告”信息。2019年1月9日，淄博市国土资源局临淄分局作出临国土资告知〔2018〕129号《政府信息公开告知书》，告知原告经检索、查询，现公开以下政府信息：1.淄博市人民政府征收土地方案公告（〔2008〕第21号）；2.淄博市人民政府征收土地方案公告（〔2008〕第25号）；3.淄博市人民政府征收土地方案公告（〔2011〕第16号）。再查明，淄博市人民政府征收土地方案公告（〔2008〕第21号）系依据国土资源部国土资函〔2006〕221号《关于淄博市城市建设农用地转用和土地征收的批复》做出；淄博市人民政府征收土地方案公告（〔2011〕第16号）系依据山东省人民政府鲁政土字〔2011〕139号《关于淄博市2010年第三批次城市建设用地实施方案的批复》做出。原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。本案中，被告提交商王村局部影像图（2009年）一份，并经淄博市临淄区稷下街道商王村村民委员会确认三原告原承包地的具体位置，证明原告刘桂花原承包地涉及批文为国土资源部国土资函〔2006〕221号《关于淄博市城市建设农用地转用和土地征收的批复》以及山东省人民政府鲁政土字〔2011〕139号《关于淄博市2010年第三批次城市建设用地实施方案的批复》，原告毛学良及李秀珍的原承包地涉及批文为国土资源部国土资函〔2006〕221号《关于淄博市城市建设农用地转用和土地征收的批复》，三原告对此不予认可，但并未提交相反证据证实，原审对被告的上述主张予以采信。因此，三原告原承包地已经法定程序农转用并征收，原告要求确认被告没有按照法定程序取得农转用征地批复文件的土地征收行政行为违法无事实和法律依据。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘桂花、李秀珍、毛学良的诉讼请求。上诉人刘桂花、李秀珍、毛学良不服原审法院判决，上诉请求：1.撤销山东省淄博市中级人民法院(2019)鲁03行初81号行政判决，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：本案上诉人的诉讼请求是确认被上诉人没有按照法定程序取得农转用征地批复文件的土地征收行政行为违法，实际上本案是一个行政不作为的案件，证据无法证明被上诉人已履行了法定职责。三上诉人认为其承包地并未经法定的农转用程序并进行征收。对于国土资函〔2006〕221号批复，上诉人认为不能代表国务院的征收批准文件，它只是对省政府用地请示的答复。对于鲁政土字〔2011〕139号批复，根据土地管理法第26条规定，省政府的批准农用地转用批准权限只是能源、交通、水利等基础设施建设用地，现在淄江花园小区并不符合批准权限，这个文件是非法的。征收合法才是程序合法的前提，现在鲁政土字〔2011〕139号批复不是公共利益的需要，国土资函〔2006〕221号批复更不是国家出于公共利益目的，被上诉人现在是非法征地。“一书四方案”中缺少很多的征地程序报批的材料，包括侵害了上诉人的知情权、确认权。上诉人所承包的土地是基本农田，在“一书四方案”当中没有体现出来征地必须具备的条件。第一，征地是一种政府行为，只有国务院和省政府才有权批准，其他任何单位和个人包括市县级人民政府没有征地权；第二，必须依法取得批准；第三，必须依法对被征地农民进行补偿；第四，征地行为必须向社会公开，接受社会的监督，征收农民集体土地必须依法属于公共利益，并依法获得农地转用征地批复。淄江花园小区不是国家公共利益的需要，国土资函〔2006〕221号批复也没有包括商王村的土地，省政府没有批准权限，属于非法批准、非法申请。上诉人提供的土地承包管理使用证，虽没有明确承包地块的位置，但是明确了土地的性质是基本农田。被上诉人违反有关法律、法规，对三上诉人的基本农田进行破坏，违反了《土地管理法》第76条的规定。征收土地首先要求实体合法，其次才是程序合法，在实体合法的前提下才能讨论各种程序是否合法。被上诉人从众多的征地批复中选取两个批复作为证据，但其无法证明这两个批复包含三上诉人的所有土地。被上诉人的诉讼主体资格在《土地管理法》第46条已有明确规定，其不仅有征收土地资格，而且作为征收主体并未履行向上级人民政府申请征地批复的法定职责，属于行政不作为。三上诉人至今未领取任何征地补偿款，且土地已被被上诉人占用，故上诉人提起本诉应当得到法院的支持。各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。本院认定事实与原审法院认定事实一致。本院认为，上诉人的诉求是要求确认淄博市人民政府没有按照法定程序取得农转用征地批复文件的土地征收行政行为违法。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。原审已经查明，上诉人刘桂花原承包地涉及批文为国土资源部国土资函〔2006〕221号《关于淄博市城市建设农用地转用和土地征收的批复》以及山东省人民政府鲁政土字〔2011〕139号《关于淄博市2010年第三批次城市建设用地实施方案的批复》，上诉人毛学良及李秀珍的原承包地涉及批文为国土资源部国土资函〔2006〕221号《关于淄博市城市建设农用地转用和土地征收的批复》。淄博市人民政府依据上述批复分别做出〔2008〕第21号、〔2011〕第16号征收土地方案公告。案涉上诉人承包地已经由被上诉人按照法定程序办理农用地转用审批手续，上诉人主张被上诉人未按照法定程序取得农转用征地批复文件，无事实和法律依据，原审认定并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人刘桂花、李秀珍、毛学良负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓华审判员  张晓宁审判员  张汉利二〇二〇年四月八日书记员  牛聪颖