湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终297号 上诉人（原审原告）：何昌勇，男，1974年5月16日出生。 委托诉讼代理人：曾勇军，湖南民浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：嘉禾县应急管理局。 法定代表人：李高勇，该局局长。 委托诉讼代理人：刘培福，北京市共信律师事务所律师。 上诉人何昌勇因与被上诉人嘉禾县应急管理局劳动争议一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2019）湘1024民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。上诉人何昌勇及其委托诉讼代理人曾勇军，被上诉人嘉禾县应急管理局的委托诉讼代理人刘培福到庭接受本院询问。本案现已审理终结。 何昌勇上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持何昌勇的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由嘉禾县应急管理局负担。事实和理由：一、一审判决认为何昌勇不是在编在职员工，不享有正式编制员工的相关待遇认定事实不清。1.根据何昌勇与嘉禾县应急管理局签订的《矿山救护队员聘用合同书》、2011年1月11日《工作通知》及2014年10月23日局务会研究后的《通知》，何昌勇享受正式职工待遇，享受工资调级和福利待遇。2.何昌勇从2003年借调至今，由嘉禾县应急管理局安排工作，发放工资、奖金，故劳动报酬相关争议也属双方劳动争议范畴。3.何昌勇与嘉禾县袁家煤矿签订《解除劳动合同协议书》，嘉禾县袁家煤矿支付的一次性经济补偿金是根据何昌勇在袁家煤矿工作的年限计算的，与何昌勇要求嘉禾县应急管理局补发劳动报酬无关；二、一审判决以月平均工资2916元为基数计算解除劳动合同经济补偿金和支付上班工资，没有考虑年度工资调整、福利待遇、生活补贴等因素，计算基数严重偏低；三、一审判决认为何昌勇请求支付未签订劳动合同的双倍工资差额已超过仲裁及诉讼时效属适用法律不当。根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，双倍工资属于劳动报酬，就双倍工资发生争议的，应自劳动关系解除之日起开始计算仲裁时效。 嘉禾县应急管理局辩称：1.何昌勇与嘉禾县袁家煤矿于2017年6月30日解除劳动合同。解除合同前与煤矿形成借用关系，解除合同后与煤矿之间形成劳务关系。何昌勇主张的与煤矿解除合同前的所有待遇和争议均已超过诉讼时效，一审适用法律正确；2.未订立书面合同的二倍工资差额并非劳动者付出劳动而取得的劳动报酬，不属于劳动报酬范围，属于未订立书面合同产生的法律后果，具有惩罚的性质，应适用劳动争议案件的一般仲裁时效。因煤矿改制，2015年起全体员工均与煤矿解除劳动合同或办理退养手续，因何昌勇一直在上班，不签订合同的起算点应从何昌勇与煤矿解除劳动合同之日，至何昌勇起诉已两年有余。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。并且，何昌勇与嘉禾县应急管理局之间属于劳务关系，也不存在二倍工资差额的问题；3.工资计算基数是根据嘉禾县应急管理局的十二个月应发平均工资计算，不存在计算基数偏低的问题，一审判决认定事实清楚；4.何昌勇认为应当根据2003年签订的聘用合同及相关文件精神享受正式职工待遇，无法律依据。嘉禾县应急管理局应发给何昌勇的应发福利均已发放到位。根据人社部发[2012]55号规定，享受安全津贴的人员必须是在编正式人员，何昌勇要求补发2018年5月停发的安全监管津贴无依据。 何昌勇向一审法院提出诉讼请求：1.判令嘉禾县应急管理局支付何昌勇在借调工作期间应享有的同工同酬的待遇179,890.72元（包括用人单位应缴而未缴的住房公积金29,052元、应调工资损失68,825.6元、应发补贴39,970元、支付十三个月工资差额5400元、补发平安奖年终奖19,200元、补发住房公积金差额5298.12元、补发原单位停产改制的生活费6300元、补发职业年金5845元）；2.判令嘉禾县应急管理局支付一直未签订劳动合同的经济补偿金148,149元（包括未签订劳动合同11个月×5487元/月×2=120,714元、签订劳动合同5个月×5487元/月=27,435元）；3.判令嘉禾县应急管理局支付2018年元月至2018年12月未签订劳动合同的双倍工资差额65,844元；4.判令嘉禾县应急管理局发放2019年元月至2019年9月的工资49,383元；5.本案的诉讼费等由嘉禾县应急管理局承担。 一审法院认定事实：何昌勇系嘉禾县袁家煤矿职工。2003年5月，何昌勇从嘉禾县袁家煤矿借用到原嘉禾县煤炭局救护队工作，并签订了《矿山救护队员工聘用合同书》，期限自2003年6月1日起至2008年5月31日止，共5年。到期后，何昌勇一直留在原嘉禾县煤炭局救护队工作。2015年12月，嘉禾县煤炭局与嘉禾县安全生产监督管理局合并，何昌勇继续在嘉禾县安全生产监督管理局救护队工作。该局为何昌勇办理了缴纳住房公积金手续并缴费至2018年12月。因嘉禾县袁家煤矿改制，2017年6月30日，何昌勇与嘉禾县袁家煤矿解除劳动合同，并领取经济补偿金79,080元。之后仍在嘉禾县安全生产监督管理局救护队上班，但未重新签订书面劳动合同。2018年11月21日，嘉禾县安全生产监督管理局根据中共嘉禾县委办公室、嘉禾县人民政府办公室嘉办字[2018]34号《嘉禾县机关事业单位使用辅助人员管理办法》、及嘉办字[2018]35号《嘉禾县机关事业单位编外人员清理清退工作方案》的文件要求，书面通知申请人解除劳动关系，并发放工资到2018年12月31日，如需继续从事矿山救护工作应与劳务派遣公司签订《劳务派遣合同》。何昌勇拒绝与劳务派遣公司签订《劳务派遣合同》，在2019年1月1日上班至3月底后未再到嘉禾县安全生产监督管理局上班。另查明，何昌勇2018年的平均工资为2916元；2019年4月，嘉禾县安全生产监督管理局变更为嘉禾县应急管理局。 何昌勇因经济补偿金与嘉禾县应急管理局发生劳动争议纠纷，向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：裁决被申请人嘉禾县应急管理局支付住房公积金待遇等179,890.72元、解除劳动合同补偿金104,250元、补发2019年1-6月的工资49,383元、2018年全年十二个月工资65,844元，共计人民币382,909.72元。嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月19日作出嘉劳人仲案字［2019］第0106号仲裁裁决书，裁决：一、确认解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、被申请人嘉禾县应急管理局在本裁决书生效之日起十日内支付申请人经济补偿金5988元（2个月×2994元/月）；三、驳回申请人的其他仲裁请求。何昌勇对仲裁裁决不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。在借调期间（即2003年6月1日至2017年6月30日）何昌勇与原工作单位嘉禾县袁家煤矿仍保持人事工资关系。因嘉禾县袁家煤矿改制，2017年6月30日，何昌勇与嘉禾县袁家煤矿解除劳动合同，何昌勇已领取经济补偿金79,080元。解除劳动合同后，何昌勇与嘉禾县应急管理局才建立事实劳动关系（劳动关系存续期间从2017年7月1日至2018年12月31日）。嘉禾县应急管理局主张2017年6月30日之前何昌勇所有相关待遇争议现均已超过诉讼时效观点，予以采纳。对于何昌勇的各项诉请应否予以支持，评析如下： 1.关于何昌勇请求判令嘉禾县应急管理局支付在借调工作期间应享有的同工同酬的待遇问题。其中要求支付住房公积金及五险一金，不属于民事诉讼范畴，依法不予支持。何昌勇诉请应调工资损失68,825.6元、应发补贴39,970元、支付十三个月工资差额5400元、补发平安奖年终奖19,200元、补发原单位停产改制的生活费6300元、补发职业年金5845元的诉请，因何昌勇在嘉禾县应急管理局借调期间，其仍属于嘉禾县袁家煤矿的职工，不是嘉禾县应急管理局正式在编职工，上述待遇嘉禾县应急管理局按相关政策文件精神对借调人员与正式在编职工进行区别处理并无不妥。对何昌勇上述诉请，不予支持。 2.关于何昌勇请求判令嘉禾县应急管理局支付未签订劳动合同的经济补偿金148,149元（包括未签订劳动合同11个月×5487元/月×2=120,714元、签订劳动合同5个月×5487元/月=27,435元）。前述何昌勇与嘉禾县应急管理局的借调关系从2003年6月1日至2017年6月30日，此期间何昌勇与原单位嘉禾县袁家煤矿仍保持劳动关系。因此对于何昌勇此段期间的经济补偿金没有事实依据，不予支持。从2017年7月1日至2018年12月31日何昌勇与嘉禾县应急管理局存在劳动关系，因此依据我国《劳动合同法》第四十七条的规定，嘉禾县应急管理局应当给予何昌勇二个月的经济补偿即2916元/月×2个月=5832元。 3.关于何昌勇请求判令嘉禾县应急管理局支付2018年元月至2018年12月未签订的劳动合同的双倍工资差额65,844元。何昌勇该项请求，已超过仲裁及诉讼时效，据此对其此项诉请依法不予支持。 4.关于何昌勇请求判令嘉禾县应急管理局发放2019年元月至2019年9月的工资49,383元。经查，2018年12月31日双方劳动关系终止后，何昌勇拒绝与劳务派遣公司签订《劳务派遣合同》，在2019年1月1日上班至3月底后未再到嘉禾县应急管理局上班，因此对何昌勇此诉请予以支持2916元/月×3个月=8748元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十条、第二十六条（三）项、第七十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：“一、由被告嘉禾县应急管理局在本判决发生法律效力后十五日内支付原告何昌勇经济补偿金5832元、三个月工资8748元，合计14,580元。二、驳回原告何昌勇的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告何昌勇负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人何昌勇提交了一份新证据，嘉禾县原煤炭局副局长出具的情况说明，拟证明何昌勇享受正式职工待遇。嘉禾县应急管理局质证认为，对证据的合法性不认可，证人出具证言应当出庭接受质证。关于正式职工待遇问题，在2017年解除合同前都是按照正式职工待遇在发放福利，有些项目是煤矿支付的。上诉人何昌勇另申请证人李军锋出庭作证，拟证明何昌勇与嘉禾县煤炭局签订《聘用合同》和下发《工作通知》，给予何昌勇等救护队员正式职工待遇，但何昌勇没享受到正式职工待遇，并多次向相关部门请求处理劳动待遇问题。 本院认证认为，对于何昌勇提交的情况说明，说明人未出庭接受法庭质询，对该证据本院不予采信。李军锋的证言可以说明《工作通知》下发后，煤炭局对何昌勇等救护队员的工资进行了套改，后由于国家政策变动，导致其不能享受正式职工的福利待遇，但不能证明何昌勇等救护队员应享受正式职工待遇，故对证人证言的证明方向不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点是：何昌勇的全部上诉请求能否得到支持。 1.何昌勇要求嘉禾县应急管理局补发借调期间的同工同酬的待遇问题。《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”何昌勇自2003年6月1日起从嘉禾县袁家煤矿借调到原嘉禾县煤炭局救护队工作，2017年6月30日，何昌勇与袁家煤矿签订了《解除劳动关系协议书》，何昌勇与袁家煤矿的劳动关系终止，至何昌勇申请劳动仲裁，已超过一年诉讼时效。且袁家煤矿在与何昌勇解除劳动合同时，已经对何昌勇进行了一次性经济补偿。故对何昌勇的该项上诉请求本院不予支持。 2.何昌勇要求支付未签订书面合同的二倍工资问题。2017年7月1日何昌勇重新与嘉禾县应急管理局建立劳动关系，至2018年12月31日解除劳动关系，嘉禾县应急管理局应当与何昌勇签订书面合同而未签订。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”上述条文主要是通过用人单位加倍支付工资的方式督促用人单位及时与劳动者签订书面合同，进而保护劳动者的合法权益，用人单位额外支付的“一倍工资”本质上并不是因劳动者提供劳务而获得的报酬，故二倍工资不应当适用关于追索劳动报酬的诉讼时效。二倍工资的诉讼时效应当根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定即从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算一年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位因未依法与劳动者签订劳动合同而额外支付的一倍工资应随劳动者正常的劳动报酬一起逐月发放,而劳动者在领取当月工资时就应当知道用人单位是否依法支付了未签订劳动合同的二倍工资，因此，二倍工资的仲裁时效期间应自劳动者入职后领取当月工资时逐月起算。何昌勇2017年7月1日即重新入职嘉禾县应急管理局，2019年7月5日申请劳动仲裁，已超过诉讼时效。 3.对于何昌勇诉请的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的计算标准，因何昌勇2017年7月1日至2018年12月31日与嘉禾县应急管理局存在劳动关系，故嘉禾县应急管理局应当支付何昌勇两个月的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金的计算基数是按照劳动者劳动合同解除或终止前12个月的平均应得工资，嘉禾县应急管理局提供了2018年1月至12月何昌勇的工资发放清单，可以证实劳动合同解除前12个月何昌勇的平均工资为2916元。何昌勇认为经济补偿金计算基数偏低，未体现福利待遇、生活补贴等，但是未提供证据证明，一审以2916元/月为基数计算何昌勇的经济补偿金并无不当。对于何昌勇要求发放2019年1月至2019年9月工资的问题，因何昌勇2019年1月至3月仍在嘉禾县应急管理局上班，嘉禾县应急管理局应当补发何昌勇上述3个月的工资。 4.关于何昌勇能否享受安全监管津贴、综治平安奖等问题。根据2012年10月8日国家人力资源社会保障部和财政部联合下发的《关于实行安全监管岗位津贴的通知》和2018年3月30日嘉禾综治办公室、人社局、财政局《关于发放综治奖金的意见》规定，安全监管津贴、综治平安奖等的发放对象必须是在编人员。何昌勇作为非在编人员不能享受安全监管津贴、综治平安奖。 综上所述，何昌勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院已予免交。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗仲贵 审 判 员 廖志刚 审 判 员 李惠铭 二〇二〇年四月六日 法官助理 郝 敏 法官助理 翁方丽 书 记 员 曹 婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。