湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2841号上诉人（原审原告）：湖北中润路桥工程有限公司，统一社会信用代码9142000069804571XL，住所地为湖北省武汉市东西湖区梨花路399号。法定代表人：屠劲迈，执行董事。上诉人（原审被告）：黄冈晨鸣浆纸有限公司，统一社会信用代码91421100679765869N，住所地为黄冈市新港大道2号。法定代表人：陈洪国，董事长。被上诉人（原审被告）：山东晨鸣纸业集团股份有限公司，注册号370000400001170，住所地为山东省寿光市圣城街595号。法定代表人：陈洪国，董事长。上诉人中润路桥公司（以下简称中润路桥公司）、黄冈晨鸣浆纸有限公司（以下简称黄冈晨鸣公司）因与被上诉人山东晨鸣纸业集团股份有限公司（以简称山东晨鸣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中润路桥公司上诉请求：一、请求撤销黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初598号民事判决中第二项判决，改判黄冈晨鸣公司、山东晨鸣公司在一审已认定的工程造价2605344.93元之外支付上诉人临时设施费33397.15元,由黄冈晨鸣公司、山东晨鸣公司赔偿上诉人因违法解除合同所遭受的损失280万元。二、本案一审、二审的全部诉讼费由黄冈晨鸣公司、山东晨鸣公司两被上诉人承担。事实和理由：本案一审中经依法鉴定，鉴定意见明确了上诉人提出的工程款中的可确定部分工程造价2605344.93元，但对于临时设施费33397.15元及上诉人因黄冈晨鸣公司、山东晨鸣公司违约解除合同所遭受的损失280万元则是应由法院进一步协商处理判定的未决事项，一审法院以证据不足为由，对于上诉人提出的临时设施费、损失赔偿两项主张并未予以支持。上诉人认为，己方在一审中已经提供了充分的证据来证明两项主张的成立及金额，己方代理人提交的质证意见、代理词中也有详细论述，足以进行判断，一审法院认为证据不足实属错误。在本案中，因案涉的黄冈晨鸣公司原料堆场、厂区次道路、排水工程项目系由山东晨鸣公司作为发包人进行招标、收取投标保证金并签发中标通知书，由黄冈晨鸣公司就前述招标发包的工程与本公司签订《建设工程施工合同》故黄冈晨鸣公司、山东晨鸣公司为案涉项目的共同发包人，应当共同对上诉人承担责任。为维护自身合法权益，请求二审法院查明事实，依法公断，支持上诉人的上诉请求。黄冈晨鸣公司上诉请求：一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初598号《民事判决书》中的第一项判决；改判驳回返还履约保证金240万元的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案诉讼费用及鉴定评估费。事实与理由：一、履约保证金不应返还。履约保证金是指工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或者约定，督促承包人严格按照合同进行施工，同时也为了弥补因承包人行为对其造成的经济损失，故一般要求承包人交纳履约保证金，待工程项目竣工验收后，再将履约保证金予以退还。黄冈晨鸣公司是黄冈市重大招商引资项目，投资几百亿元。某一项目不能按期完工，将影响整个公司不能按期正常投产，因此，黄冈晨鸣公司诉请中润路桥公司承担的损失，远不足以弥补黄冈晨鸣公司不能按期投产的损失，况且上诉人主张的违约损失在（2018）鄂1102民初554号案中未得到支持，《建设工程施工合同》专用合同条款第3.7约定“承包人的投标保证金转为履约保证金，工程按时、按质完成后，履约保证金无息返还。”故中润路桥公司向山东晨鸣公司交付的投标保证金已转为《建设工程施工合同》履约保证金。因此，在中润路桥公司未就工程按时、按质完成的前提下，其主张退还履约保证金于法无据，其诉讼请求不应得到支持。然而，原审仅以合同已解除而判决履约保证金240万元应予返还，既违反了合同的约定，也于法无据。二、上诉人不应分担鉴定费。本案中，不存在重新鉴定。被上诉人在本案中为支持其诉讼请求，向法院申请鉴定与上诉人在另案中委托的鉴定是两个不同的鉴定。两个鉴定的内容及目的均不相同，双方均围绕自己主张的损失申请鉴定。故原审认定被上诉人申请的鉴定是重新鉴定申请是极其错误的。综上所述，上诉人认为，被上诉人不讲诚信且已构成严重违约，请求二审法院依法改判。山东晨鸣公司未答辩。中润路桥公司向一审法院起诉请求：1、确认中润路桥公司与黄冈晨鸣公司签订的《建设工程施工合同》解除；2、判令山东晨鸣公司与黄冈晨鸣公司向中润路桥公司支付欠付的工程款486万元及利息（利息付至工程款付清之日）；3、判令黄冈晨鸣公司与山东晨鸣公司向中润路桥公司赔偿损失280万元；4、判令黄冈晨鸣公司与山东晨鸣公司返还中润路桥公司已付的履约金240万元；5、判令黄冈晨鸣公司与山东晨鸣公司承担本案全部诉讼费用及鉴定费等相关费用。一审法院认定事实：山东晨鸣公司对黄冈晨鸣公司原料堆场、厂区次道路、排水工程的建设进行招标，中润路桥公司参与投标并中标。2017年6月9日，山东晨鸣公司向中润路桥公司发出《中标通知书》，明确工程名称、中标单位、中标价格、付款方式、双方联系人等事项，其中约定中标价格6599万元，总价为一次包干总价，不得以任何理由调整价格。2017年6月26日，黄冈晨鸣公司（发包人、甲方）与中润路桥公司（承包人、乙方）签订了《建设工程施工合同》，该合同对工程名称、地点、内容、承包范围、工期、质量标准、合同价及其他事项进行了约定。其中约定开工日期以发包人下发的开工报告为准，工期总日历天数300天；合同价格形式为固定总价，签约合同价固定总价人民币6599万元。在专用合同条款部分约定，监理人为中国中轻国际工程有限公司，承包人的投标保证金转为履约保证金，工程按时、按质完成后，履约保证金无息退还，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每延误一天，罚款两万元；预付款为工程造价的10％，分两次支付；合同还对其他事项进行了约定。此后，黄冈晨鸣公司与中润路桥公司又签订一份《补充协议》，协议对工程质量、工期、合同价款与承包方式、工程款支付与结算及其他事项进行了约定。其中约定开工日期以甲方下发的开工报告为准，总工期300天；除发生不可抗力或重大的设计变更及甲方原因外，工期不得顺延，否则，将对乙方给予每天2万元的罚款，工期严重滞后的扣除履约保证金；合同价款固定总价6599万元，本工程内容采取的是总价包干的结算方式，投标前已仔细踏勘现场和核对投标工程量清单的工程量，乙方不得以设计图纸深化或局部发生修改、投标清单工程量与设计图纸工程量有出入等任何理由提出调整造价；包工包料；预付款为工程造价的10％，分两次支付。合同签订生效后，施工单位人员、机械设备进场后次月支付合同额5％的工程备料款，余下的5％备料款在施工单位临设完成后次月支付；预付款分三次从工程进度款中扣回，起扣点为第一次支付进度款，扣款比例为第一次进度款扣除40％预付款、第二次进度款扣除40％预付款、第三次进度款扣除20％预付款。补充协议还对其他事项进行了约定。2017年5月22日，中润路桥公司向山东晨鸣公司支付了投标保证金240万元。2017年7月3日，黄冈晨鸣公司向中润路桥公司送达了《黄冈晨鸣原料堆场、厂区次道路、排水工程开工通知单》。2017年8月25日，黄冈晨鸣公司向中润路桥公司支付预付款3299500元。2017年8月26日，中润路桥公司完成了黄冈晨鸣原料堆场、厂区次道路、排水工程临时设施项目建设。2017年11月9日，监理人中国中轻国际工程有限公司出具一份《中润路桥施工情况》，说明中润路桥自2017年7月3日入场施工至10月24号进度缓慢，从10月25日无因私自停工至今未复工，整体工程滞后于施工总计划51天，整体施工机械、人员未按施工方案配置；材料进场自检不到位，施工过程中质量意识不高，时常出现质量不合格返工整改现象。2018年1月8日黄冈晨鸣公司委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对中润路桥公司已完成工程部分价格和未完成工程部分价格进行鉴定，评估结论为已完成工程部分总价值1939181元，未完成工程部分总价值79575581元。黄冈晨鸣公司支出鉴定费22万元。2018年3月16日，中润路桥公司向一审法院提出鉴定申请书，请求对承包人已完成工程（含临时设施）的工程量和工程造价进行鉴定，对因发包人违约解除合同所遭受的损失进行鉴定。2018年12月26日，湖北大绪工程项目管理有限公司出具一份《建设工程造价咨询报告书》，以鄂绪造字（2018）第011号工程造价鉴定意见报告书对中润路桥公司施工的黄冈晨鸣公司原料堆场、厂区次道路、排水工程造价（含临时设施），鉴定意见如下：1．可确定部分工程造价鉴定结果为2605344.93元，组成如下（1）已完成工程造价2196520．2，其中安全文明施工费33397．15元，（2）临时设施造价213472．86元，不含打井、卫生间、厨房及其他排水等共30000元，（3）建设晨鸣办公室24间活动板房及地面硬化造价195351．87元，合计2605344．93元；2．存在争议事项（未决事项）部分项目情况如下：（1）针对临时设施，因在已完成工程中含文明施工费（临时设施费）33397．15元，此处的临时设施存在争议，故有待双方及黄冈市黄州区人民法院进一步协商处理判定；（2）因双方各执一词合同解除的原由，其中合同解除的原由属于人民法院审查和认定的范围，故我方无法确定造成的损失，有待双方及黄冈市黄州区人民法院进一步协商处理判定，原告提出因发包人违约而解除合同所遭受的损失金额是1930507.91元。中润路桥公司支出鉴定费72000元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案是建设工程施工合同纠纷。中润路桥公司与黄冈晨鸣公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，是双方真实意思表示，合法、有效。《建设工程施工合同》及《补充协议》在履行过程中，监理机构中国中轻国际工程有限公司出具的《中润路桥施工情况》说明中润路桥公司自2017年10月25日因私自停工至今未复工，实际上《建设工程施工合同》及《补充协议》已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”这是合同的相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或者提起诉讼。中润路桥公司与黄冈晨鸣公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》对中润路桥公司与黄冈晨鸣公司具有法律约束力，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。山东晨鸣公司对黄冈晨鸣公司原料堆场、厂区次道路、排水工程进行招标，并不是建设工程施工合同的相对人，山东晨鸣公司也没有参与建设工程施工管理，在本案的建设工程施工合同纠纷中不应承担责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明…在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案审理过程中，中润路桥公司向一审法院提出鉴定申请书，请求对承包人已完成工程（含临时设施）的工程量和工程造价进行鉴定；对因发包人违约解除合同所遭受的损失进行鉴定。湖北大绪工程项目管理有限公司出具的《建设工程造价咨询报告书》对可确定部分工程造价鉴定结果为2605344．93元，认为无法确定造成的损失，故中润路桥公司要求赔偿损失280万元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。中润路桥公司要求支付欠付的工程款486万元及利息，因证据不足，不予支持。2017年5月22日中润路桥公司向山东晨鸣公司支付了投标保证金240万元，《建设工程施工合同》约定投标保证金转为履约保证金，工程完工时按质完成后，履约保证金无息退还。实际上《建设工程施工合同》及《补充协议》已经解除，履约保证金240万元应予返还。本案审理过程中，中润路桥公司提出重新鉴定申请，一审法院依法委托湖北大绪工程项目管理有限公司对中润路桥公司施工的黄冈晨鸣公司原料堆场、厂区次道路、排水工程造价（含临时设施）的工程量和工程造价进行鉴定，这是中润路桥公司依法委托作出的鉴定，鉴定评估费72000元应由中润路桥公司负担30644元，黄冈晨鸣公司负担41356元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、黄冈晨鸣公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还中润路桥公司履约保证金240万元；二、驳回中润路桥公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明事实属实。另本院（2019）鄂11民终2840号民事判决书中认定上诉人黄冈晨鸣公司与上诉人中润路桥公司建设工程施工合同纠纷一案中在合同履行过程中，由监理机构中国中轻国际工程有限公司出具的《中润路桥施工情况》，说明中润路桥公司自2017年7月3日入场施工至10月24日进度缓慢，从10月25日因私自停工至今未复工，整体工程滞后于施工总计划51天，整体施工机械、人员未按施工方案配置；材料进场自检不到位，施工过程中质量意识不高，时常出现质量不合格返工整改现象，中润路桥公司构成违约。本院认为，黄冈晨鸣公司与中润路桥公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，是双方真实意思表示，且没有违反法律、法规强制性规定，为有效合同。合同中约定，总工期300天，除发生不可抗力或重大的设计变更及甲方原因外，工期不得顺延，否则，将对乙方给予每天2万元的罚款，工期严重滞后的扣除履约保证金。因在合同履行过程中，中润路桥公司存在进度缓慢以及原材料和施工质量差等问题，本院（2019）鄂11民终2840号民事判决已认定中润路桥公司构成违约，依照合同约定应当扣除中润路桥公司履约保证金。一审判决认定《建设工程施工合同》及《补充协议》已经解除，履约保证金240万元应予返还，没有依据，属认定事实错误，判决由黄冈晨鸣公司返还中润路桥公司履约保证金不当，本院予以纠正。关于中润路桥公司提出的违约损失赔偿问题，因中润路桥公司在本案中单方违约，即使存在损失，亦应自负，故其要求黄冈晨鸣公司和山东晨鸣公司赔偿违约损失280万元上诉请求，本院不予支持。中润路桥公司提出,由黄冈晨鸣公司、山东晨鸣公司赔偿临时设施费33397.15元，经本院审查，该项费用一审判决已计算，并已折抵了中润路桥公司应返还黄冈晨鸣公司工程款金额，因此，中润路桥公司的该项上诉理由不能成立。关于黄冈晨鸣公司上诉中提出不应承担鉴定费请求，国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告……等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。依照上述法律规定，因黄冈晨鸣公司在本案中对于返还工程款多少负有举证责任，黄冈晨鸣公司单方面鉴定结论一审法院没有采信，中润路桥公司提出重新鉴定后的结论与晨鸣公司单方鉴定结论不同，且一审法院已采信，一审法院根据上述法律规定判决由晨鸣公司分担鉴定费正确。晨鸣公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，中润路桥公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。黄冈晨鸣公司的上诉请求中关于不退还履约保证金的上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初598号民事判决；二、驳回湖北中润路桥工程有限公司诉讼请求。一审案件受理费82160元，由湖北中润路桥工程有限公司负担。鉴定费72000元，由黄冈晨鸣浆纸有限公司负担。二审案件受理费55467元，由湖北中润路桥工程有限公司负担50000元，由黄冈晨鸣浆纸有限公司负担5467元。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年四月二十三日书记员  朱思源