福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终380号 上诉人（原审原告）：张荆昌，男，1964年8月21日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：傅祚江，福建闽方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：三明市富鑫化工运输有限公司，住所地三明市三元区复兴路19号。统一社会信用代码：9135040375139993XT。 法定代表人：张美英，总经理。 上诉人张荆昌因与被上诉人明市富鑫化工运输有限公司（以下简称富鑫化工）劳动争议纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张荆昌及其委托诉讼代理人傅祚江到庭参加诉讼，被上诉人富鑫化工经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张荆昌上诉请求：依法撤销福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初1282号民事判决；发回重审或依法改判支持张荆昌的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误。其一，一审法院直接认定闽Ｇ×××××车辆所有人为陈辉错误。张荆昌驾驶的闽Ｇ×××××车，车门上喷写车辆所有权人“三明市富鑫化工运输有限公司”标识，行驶证上也载明车辆所有权人为“三明市富鑫化工运输有限公司”，陈辉未提供购车合同，也未提供付款凭证，根据最高院有关规定，应当认定车辆所有权人为“三明市富鑫化工运输有限公司”。其二，一审法院认定陈辉雇佣张荆昌为闽Ｇ×××××车专职司机错误。一审法院己查明，陈辉是富鑫化工单位员工。张荆昌在富鑫化工单位工作一段时间后，要求签订劳动合同书，富鑫化工单位员工陈辉将己经打印好的《危险品司机聘用合同书》交给张荆昌，张荆昌向陈辉言明，是与富鑫化工签劳动合同书，故要求在甲方处写明“三明市富鑫化工运输有限公司”，陈辉表示同意，并表示由张荆昌直接用手写添加，这就是《危险品司机聘用合同书》抬头甲方处手写“三明市富鑫化工运输有限公司”由来，一审庭审时，陈辉对上述事实也表示完全认可。故陈辉在《危险品司机聘用合同书》落款处的签名，应当是代表富鑫化工公司签名，陈辉的签名构成表见代理，应当认定上诉人是富鑫化工单位员工。另外，陈辉作为富鑫化工委托诉讼代理人，一审法院又认定张荆昌的实际雇主是陈辉，也就是陈辉才是本案所谓的被告，那么，陈辉就与本案富鑫化工存在利益冲突，但富鑫化工己委托陈辉作为本案诉讼代理人，等于对陈辉在法庭上的陈述、申辩、承认予以认可。陈辉代理富鑫化工在法庭上的辩称一共就五行字，称富鑫化工拖欠张荆昌的工资己经付清，没有否认张荆昌是富鑫化工单位雇员。劳动仲裁委员会也查明，张荆昌是富鑫化工单位驾驶员。故张荆昌是富鑫化工单位员工是没有争议的事实，一审法院却依据未经质证的所谓《挂靠协议书》认定张荆昌是陈辉的雇员，明显错误。二、一审法院遗漏认定案件事实。张荆昌提供的《危险品司机聘用合同书》第五条约定，试用期保底工资8000元，另加管车费600元，合计8600元，但试用期满后工资报酬处空白，没有约定。根据举轻以明重原则，张荆昌在试用期满后工资应不低于8600元。富鑫化工辩称，保底工资仅3000元至5000元，并称可以向张荆昌同事核实。为此，休庭后，经陈辉及张荆昌同意、认可，主审法官当场通过电话向张荆昌同事罗森核实工资报酬情况，罗森明确证明，张荆昌是从事危险品货车的主驾工作，保底工资不低于8000元。法庭查明的上述事实，一审法院却遗漏认定，明显不当。三、一审法院法律适用错误。认定是否存在劳动关系，常用两个答复和一个司法解释。最高院行政审判庭在［2006］行他字第17号答复中明确“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位形成事实劳动关系”。最高院民一庭在［2013］民一他字第16号答复中明确“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义对外经营的，……不宜认定形成了事实劳动关系”。两个审判法庭答复相互矛盾，为此，最高院于2014年6月18日公布，并于同年9月1日施行的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》规定“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠的单位为承担工伤保险责任的单位”，对上述规定的权威解读为：“三、关于特殊情况下如何确定用人单位的问题：4.挂靠关系中用人单位的确定，最高人民法院行政庭［2006］行他字第17号批复……已经予以明确。”，故，本案应适用［2006］行他字第17号答复作为审理依据。认定张荆昌与富鑫化工存在劳动关系。综上，原审法院认定案件事实错误、法律适用错误，请求二审法院改判。 富鑫化工未作答辩。 张荆昌向一审法院起诉请求：1.依法判令富鑫化工支付2018年1月至5月工资35688元；2.判令富鑫化工支付一个月的经济补偿金8600元（该项主张在审理过程中，张荆昌放弃该项请求）；3.本案诉讼费由富鑫化工承担。 一审法院认定的事实： 2017年2月24日，陈辉与富鑫化工签订了一份《挂靠协议书》。协议约定：陈辉将其所有的车牌号为闽Ｇ×××××酸罐车挂靠在富鑫化工从事化学品货物运输；挂靠期限自2017年2月24日至2027年2月24日；富鑫化工每月收取车辆管理费800元等相关约定。2017年10月，陈辉雇佣张荆昌为闽Ｇ×××××号酸罐车专职司机为其运输化学品货物。2018年1月，张荆昌与陈辉签订了一份《危险品司机聘用合同书》，合同约定：陈辉聘请张荆昌为闽Ｇ×××××号酸罐车专职司机；合同期限自2018年1月1日至2019年1月1日；试用期一个月，自2018年1月1日至2018年2月2日；试用期一个月工资为保底8000元、电话费加管车费600元等相关条款。张荆昌每次出车运货都是由陈辉指派，其工资和加油费及补贴均由陈辉发放。2019年5月20日，张荆昌以富鑫化工拖欠其工资为由向三明市三元区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年7月8日，三明市三元区劳动人事争议仲裁委员会作出了元劳人仲案（2019）65号《裁决书》，驳回张荆昌的仲裁请求。2019年7月25日，张荆昌遂向一审法院起诉。 一审法院认为，劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以综合考量，同时最高人民法院（2013）民一他字第16号《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》中明确:个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的,根据2008年1月1日起实施的劳动合同法规定的精神,其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征,不宜认定其形成了事实劳动关系。本案中，闽Ｇ×××××号酸罐车是陈辉出资购买后，挂靠在富鑫化工，以该公司名义从事化学品货物运输经营。该车辆产权属于陈辉，并由其实际控制支配运行，其在经营上独立自主，自负盈亏，富鑫化工无权支配。张荆昌是陈辉聘请驾驶闽Ｇ×××××号酸罐车专职司机，仅为陈辉个人提供劳务，张荆昌每天的工作时间及工作量并不受富鑫化工的安排和约束，也无需向富鑫化工汇报工作成果和工作业绩，富鑫化工亦不向张荆昌支付劳动报酬，双方没有人身上、经济上以及组织上的从属性。故张荆昌与富鑫化工之间没有事实的劳动关系，张荆昌要求富鑫化工支付其工资没有事实和法律依据，对其主张，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回张荆昌的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取5元，由张荆昌负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张荆昌提交以下证据：证据1《车辆所有权人登记信息》一份、证据2《中华人民共和国机动车行驶证》一份，拟证明闽Ｇ×××××号酸罐车的所有人系富鑫化工的事实。 本院认证认为，富鑫化工未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，本院认定张荆昌提交以上二组证据真实、合法、与本案有关联，并可以作为本案认定事实的依据。 张荆昌对一审认定“陈辉与富鑫化工签订了一份《挂靠协议书》。协议约定：陈辉将其所有的车牌号为闽Ｇ×××××酸罐车挂靠在富鑫化工从事化学品货物运输；挂靠期限自2017年2月24日至2027年2月24日；富鑫化工每月收取车辆管理费800元等相关约定。2017年10月，陈辉雇佣张荆昌为闽Ｇ×××××号酸罐车专职司机为其运输化学品货物”的内容有异议，认为闽Ｇ×××××号酸罐车的所有人就是富鑫化工，不存在挂靠经营的事实。张荆昌对一审认定的其他事实没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下： 一、关于本案是否存在个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义对外经营的情形。 虽然一审法院将未经张荆昌质证的《挂靠协议书》直接作为认定事实（案涉闽Ｇ×××××酸罐车系陈辉所有，并挂靠在富鑫化工名下从事化学品货物运输）的依据，该作法明显错误，本院予以纠正。但根据本案现有证据，如车辆还贷明细、微信聊天截屏、支付工资的银行转账明细等证据，可以认定闽Ｇ×××××酸罐车是陈辉所出资购买后，挂靠在富鑫化工名下从事化学品货物运输经营的事实。故一审法院虽然未组织当事人对《挂靠协议书》进行质证，但不影响本案基本事实（闽Ｇ×××××酸罐车系陈辉所有，并挂靠在富鑫化工名下，且以富鑫化工的名义从事化学品货物运输经营）的认定，为了减少当事人的讼累，节约司法资源，本案不再发回重审。 二、关于张荆昌与富鑫化工之间是否存在劳动关系的问题。 张荆昌主张其与富鑫化工之间存在劳动关系，理由为最高人民法院行政审判庭在［2006］行他字第17号答复中明确“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位形成事实劳动关系”。最高人民法院于2014年6月18日公布，并于同年9月1日施行的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》规定“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠的单位为承担工伤保险责任的单位”，对上述规定的权威解读为：“三、关于特殊情况下如何确定用人单位的问题：4.挂靠关系中用人单位的确定，最高人民法院行政庭［2006］行他字第17号批复……已经予以明确”，故本案应适用［2006］行他字第17号答复作为审理依据，认定张荆昌与富鑫化工存在劳动关系。本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《工伤行政案件司法解释》）（法释〔2014〕9号）第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。……”第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”从行文上来看，该条规定旨在明确工伤保险责任的承担，亦未涉及劳动关系的认定。从法理上分析，如承包单位建筑施工企业与劳动者构成劳动关系，则在劳动者因工作伤亡时，承包单位建筑施工企业承担工伤保险责任是其法定义务，不存在向第三方追偿以转嫁法定赔偿责任的可能。因此，根据该司法解释第三条规定以及前述《人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定，承包单位建筑施工企业承担的工伤保险责任应属替代责任，其对不存在劳动关系的劳动者承担工伤保险责任后，享有追偿权。2014年8月21日《人民法院报》刊登了作者为最高人民法院行政庭法官的《〈最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉的理解与适用》一文。马永欣、李涛、杨科雄：《〈最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉的理解与适用》（节选）四、关于特殊情况下如何确定用人单位的问题一般情况下，职工只有一个工作单位，承担工伤保险责任的用人单位是工伤发生时职工的工作单位，但在特殊情况下，工伤发生时与职工存在工作关系的单位有两个以上，如何确定承担工伤保险责任的用人单位，《规定》第三条概括了下列情况下确定承担工伤保险责任的用人单位的规则。……3.存在转包关系的情况下，发生工伤事故时用人单位的确定，以有利于保护职工为原则。本规定是对原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的发展，也吸收采纳了《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条的精神。4.挂靠关系中用人单位的确定，最高人民法院行政庭［2006］行他字第17号批复《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的请示》已经予以明确。关于挂靠经营过程中，聘用的人员与挂靠单位之间是否存在劳动关系的问题，存在不同认识。本条规定主要是从有利于职工的角度出发，其原理与转包关系中无用工主体资格组织或个人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下的用人单位确认相同，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。由于转包关系和挂靠关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在真实的劳动关系，对职工造成伤害的实际侵权人仍然是不具有用工主体资格的组织、自然人。确定用工单位和被挂靠单位作为承担工伤保险责任的用人单位，虽然有利于保护职工的合法权益，但在责任的承担上，由工伤保险基金支付工伤保险待遇，会出现免除实际侵权人赔偿责任的不公平现象。为解决这一问题，司法解释明确了承担工伤保险责任的用人单位和社会保险经办机构在实际承担工伤保险责任后，可以根据实际支出的工伤保险待遇，向实际侵权人行使追偿权。文章对第三条规定解读：“（挂靠经营）规定主要是从有利于职工的角度出发，其原理与转包关系中无用工主体资格组织或者个人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下的用人单位确认相同，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理”。综上，张荆昌作为劳动者未与作为用人单位的富鑫化工达成建立劳动关系的合意，张荆昌仅是陈辉聘请驾驶闽Ｇ×××××号酸罐车专职司机，仅为陈辉个人提供劳务，张荆昌每天的工作时间及工作量并不受富鑫化工的安排和约束，也无需向富鑫化工汇报工作成果和工作业绩，富鑫化工亦不向张荆昌支付劳动报酬，双方没有人身上、经济上以及组织上的从属性，故张荆昌与富鑫化工之间没有事实的劳动关系。 本院认为，劳动者要求用人单位用支付工资的前提或基础为二者之间存在劳动关系。在本案中，张荆昌与富鑫化工之间不存在劳动关系，故张荆昌要求富鑫化工支付其工资的上诉请求，于法无据，本院不予支持。张荆昌与案外人陈辉之间存在雇佣或个人之间的劳务关系，若其认为案外人陈辉尚欠其劳动报酬，可另行主张权利。 综上所述，张荆昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。富鑫化工经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张荆昌负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  林炬火 审判员  吴树辉 二〇二〇年四月三十日 书记员  王 倩 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。