四川省达州市通川区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1702民初2899号 本诉原告（反诉被告）：郭德伟，男，1981年2月1日出生，汉族，大学本科，住四川省达州市达川区。 委托诉讼代理人：魏乾勇，四川远创律师事务所律师。 本诉被告：四川省建筑机械化工程有限公司，住所地:四川省成都市成华区二仙桥西一巷7号。 法定代表人：曹向东，董事长。 委托诉讼代理人：杜渐，系该公司员工。 委托诉讼代理人：鲁路，系该公司员工。 本诉被告（反诉原告）：孙达平，男1968年12月4日出生，汉族，高中文化，住四川省达州市通川区。 委托诉讼代理人：吴星宇，四川厚海律师事务所律师。 本诉原告（反诉被告）郭德伟与本诉被告四川省建筑机械化工程有限公司（以下简称省建机械化公司）、本诉被告（反诉原告）孙达平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法向本诉被告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票后，本诉被告（反诉原告）孙达平于2019年9月16日提起反诉，本院适用普通程序，公开开庭进行了审理。本诉原告（反诉被告）郭德伟及其委托诉讼代理人魏乾勇，本诉被告省建机械化公司的委托诉讼代理人杜渐、鲁路及本诉被告（反诉原告）孙达平的委托诉讼代理人吴星宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 本诉原告郭德伟向本院提出诉讼请求：一、判令被告孙达平支付原告郭德伟款项共计6449098元及利息（从2015年12月10日起按照年利率24%的标准计算至款项付清之日止）;二、判令被告省建机械化公司对上述款项承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由二被告共同承担。事实和理由：2011年1月10日，原告郭德伟与被告孙达平签订《达州市西外新锦安置房项目合作协议》，约定：被告省建机械化公司中标承建的通川区西外镇新锦安置小区7、9号楼和地下车库（不含电梯）以造价的方式与原告郭德伟合作，工程名称为达州市西外镇新锦社区安置小区7、9号楼和地下车库；合作方式：包工包料；合作范围：达州市通川区西外镇新锦社区安置小区7、9号楼和地下车库项目清单上和设计图上的所有内容，不含电梯、不含设计变更；并约定承包的综合单价及税金缴纳、工程款的拨付方式。2011年6月7日，被告省建机械化公司中标修建达州市通川区西外镇新锦安置房建设项目一段，原告郭德伟按合作协议约定完成了全部施工任务，并验收使用。经原告郭德伟核算，二被告共计给原告支付工程款32133651元，仍下欠原告工程款6449098元，剩余工程款拒绝支付，其行为严重侵害了原告的合法权益。现起诉来院，要求判如所请。 本诉被告（反诉原告）孙达平辩称：一、郭德伟与孙达平2011年1月10日签订的《达州市西外新锦安置房项目合作协议》为无效协议。郭德伟为项目实际施工人，鉴于项目已经竣工验收合格并交付使用，其应当收取的工程款可以参照《达州市西外新锦安置房项目合作协议》第4、5条等约定进行结算。二、郭德伟诉称仍下差其6449098元工程款，无事实依据，其理由是原告郭德伟应收款项33228819.60元，减去已经收取款项33328895.00元，减去原告应承担的税金1105448.50元及应分摊费用593348元，原告郭德伟还多收1798871.90元，即原告郭德伟还应当退还其1798871.90元。综上，请求依法驳回原告郭德伟诉讼请求。 本诉被告省建机械化公司辩称：一、原告郭德伟与被告孙达平签订的合作协议，仅仅对原告郭德伟与被告孙达平产生法律约束力，孙达平并非我公司项目负责人，其签订的协议不属于职务行为，不构成表见代理。二、我公司就案涉项目已经向孙达平超额支付工程款605483.84元，我公司就案涉项目不存在拖欠工程款的行为，更不存在向原告郭德伟支付工程款的义务。综上，为维护我公司的合法权益，防止国有资产被恶意流失，请求人民法院依法驳回原告郭德伟的全部诉讼请求。 反诉原告孙达平向本院提出反诉请求：一、判令反诉被告郭德伟退还反诉原告孙达平超额支付款项共计1798871.90元；二、由反诉被告郭德伟承担本案本诉及反诉的全部诉讼费用。事实与理由：案涉羡慕系本诉被告省建机械化公司承建施工，反诉原告孙达平为该公司案涉项目的实际负责人。反诉原告总体负责该项目后，于2011年1月10日和反诉原告郭德伟签订了《通川区西外镇新锦安置房项目合作协议》一份，明确约定：反诉被告郭德伟系以1256/㎡固定综合包干单价，对工程范围和工程量进行包工包料实际施工。而根据2017年11月19日达州市审计局对案涉项目的审定报告《达市审投保（2017）65号审计报告》显示，反诉被告郭德伟并没有按照《通川区西外镇新锦安置房项目合作协议》签订时案涉项目工程范围、工程量进行全部施工。即实际施工中存在部分工作范围、工程量的减少。其实际施工工程量远远低于双方协议中约定的应当完成工程量和工程范围；部分分项工程内容反诉被告郭德伟根本就没有进行任何施工。因此，根据合作协议约定第七条第二款约定“如果原合同清单中分项工程被取消或者实施前已经被完成了的，结算时甲方因此乙方承包造价中扣除”的规定，对于反诉被告郭德伟实际未完成的工程量价差部分工程款项，应当予以扣除。对于增项增量价款的认定，郭德伟认为案涉项目增项增量总价款6035918.34元，其自愿按照6035918.34×0.9407=5677988.38元计算，但没有提供任何有关案涉项目存在增量增项工程价款的证据，应当认定存在增项增量价款为4949453元。对郭德伟主张退还其质量保证金100万元，没有异议，对郭德伟主张的项目借支25000元及代偿借款25000元，无证据且与本案无关；对于郭德伟提出其只应分摊40558元与项目需要分摊的费用严重不符，其应分摊费用为593348元。综上，要求人民法院依法公正判决。 反诉被告郭德伟辩称：一、案涉工程已经竣工验收合格，反诉原告孙达平及本诉被告省建机械化公司应当按照合同约定支付工程款；二、本诉被告省建机械化公司在工程施工过程中多次直接给郭德伟和其指定的材料供应商转款，这既是对孙达平作为项目负责人与郭德伟签订的合作协议的追认，也是对郭德伟作为实际施工人身份的认可，故对下欠工程款承担连带清偿责任。三、反诉原告孙达平及本诉被告省建机械化公司应当按照2011年1月10日由孙达平与郭德伟签订的《合作协议》的约定结算工程价款；四、审计报告不能作为结算依据，审减原因是孙达平和省建机械化公司造成并约定由其承担。综上，截止法庭辩论终结前省建机械化公司和孙达平给郭德伟实际支付32058651.00元，还下欠郭德伟工程款5524171.38元，应退还郭德伟保证金1000000.00元，省建机械化公司和孙达平实际还应向郭德伟支付6524171.38元。 本院经审理认定事实如下：一、2011年1月10日，本诉被告（反诉原告）孙达平（甲方）以四川省建筑机械化工程有限公司达州市西外新锦安置房项目部代表的身份与本诉原告（反诉被告）郭德伟（乙方）签订《达州市西外新锦安置房项目合作协议》，该协议主要约定：一、工程名称：达州市西外镇新锦社区安置小区七号楼、九号楼和地下车库；二、合作方式：包工包料；四、合作范围：甲方所中标的七号楼、九号楼和地下车库项目清单上和设计图上的所有内容，不含电梯、不含设计变更；五、乙方承包的综合单价：每平方米建筑面积为1256元，建筑面积约2.8万平方米。建筑面积按国家相关规范进行计算确定，综合单价涵盖建筑、装饰、强电、给排水、报警及消防、通风等全部施工内容以及为完成施工内容而安置的塔吊、小型机具、租赁或者购置的模具、架料等周转材料费用；六、乙方承担3.43%的税金，税金由甲方代扣代缴；七、双方的权利和义务：①乙方在与甲方签订承包合同时一次性向甲方缴纳保证金100万元，乙方垫支该项目工程款100万元，甲方在乙方垫支的100万元工程款用完后（该笔款的支出由双方共同监管确认），按乙方实际已完成工程量的80%向乙方拨付工程款。以后每月按乙方实际完成的工程量的80%向乙方支付工程款。甲乙双方根据情况约定每月的拨款日期，若甲方没有按约定时间拨付到位的，甲方按应拨付工程款金额的同期银行贷款利息的三倍向乙方支付资金利息，并且乙方有权向甲方追究由此而造成的一切经济损失。②甲乙双方共同承担两名责任工长的工资（各承担一半）。八、特别约定：①设计变更以及超出工程量清单以外的内容按照甲乙双方另行约定的价格执行，并算入该月的工程量，甲方按照本合同第七条的规定拨付工程款。②如果原合同清单中的分项工程被取消或者实施前已经被完成了的，结算时甲方应从乙方承包造价中扣除（扣除价格双方协商）。十二、其他：在施工过程中，因本项目与监理单位、设计单位、建设单位、质监站、安监站以及基础、主体、装饰装修、竣工验收过程中所产生的经营业务费用按照甲方80%乙方20%的比例分摊费用，但因建筑材料、施工质量不合格，如试压、见证取样等质量检测不合格所发生的经营费用一律由乙方承担；十三、以上条款甲乙双方必须严格执行，若一方不按约定执行造成违约，应赔偿给守约方1%的违约金,违约金按承包总造价计算。 二、2011年6月7日，本诉被告省建机械化公司中标修建达州市通川区西外镇新锦安置房建设项目一段，中标价47386923元。同年6月30日，本诉被告省建机械化公司作为甲方与本诉被告（反诉原告）孙达平作为乙方签订《建设工程施工合作协议书》，主要约定：工程名称：达州市通川区西外新锦安置房建设项目；工程质量：符合相关质量验收规范，达到设计要求标准；项目班子管理：甲、乙双方按业主要求共同组建满足施工要求的项目经理部，甲、乙双方共同认定并聘用杜渐同志担任本工程项目的项目经理，指导项目施工，按公司有关的管理办法，代表合作双方负责整个项目的工作安排、对内对外协调、项目资金和民工工资的合理支付等全部工作向合作双方报告工作。乙方另派孙达平同志，为工程第一负责人,作为该工程项目的执行经理，具体负责本工程施工现场管理、安全、进度、文明施工、成本管理等乙方即项目经理安排的其他工作；项目财务管理：乙方严格遵守甲方《财务管理实施细则》。工程资金必须统一划拨到甲方指定账户，甲方负责资金管理和财务监督；乙方按工程总造价的2.5%向甲方交纳管理费，由甲方统收统支。 2012年1月10日，本诉原告（反诉被告）郭德伟依约向本诉被告（反诉原告）孙达平缴纳新锦安置房一标段工程保证金100万元，于2012年5月18日进场施工，2015年11月10日经建设主管部门会同被告省建机械化公司、工程监理单位进行竣工验收合格并交付使用。确认完工建筑面积：7号楼8732平方米、9号楼17283平方米和地下车库2509平方米,共计28524平方米。合同内工程价款：1256元/平方米×28524平方米=35826144元。 三、根据审计报告载明，案涉工程项目增加工程量的价款：（1）、设计变更增加5200378.19元，（2）、清单漏项780762.56元，（3）、安装工程合同外增加工程量为54777.59元，共计6035918.34元；案涉工程项目减少工程量的价款为7060645元。庭审中，郭德伟、孙达平对增加工程量价款6035918.34元无异议，但郭德伟认为增量部分是应该按只扣管理费和税费后乘以94.07%的标准计算，应该认得其增量部分的价款是6035918.34×94.07%=5677988.38元；而孙达平认为增量部分是在扣除管理费和税费后按照双方约定的比例82%的标准计算即6035918.34×82%=4949453元。对减量部分，郭德伟认为只应扣除其未完成的强电部分2001676元、基础部分786730元，合计2788406元，其他的审减部分与其无关。而孙达平认为，根据双方协议，郭德伟实际施工工程量没有达到招标文件预计的工程量，应从原合同价款中扣除审减工程价款7060645元。 四、2016年8月8日，本诉被告省建机械化公司向达州市审计局书面承诺，内容如下：“决算书反应的工程竣工价款48602992元是基本准确的，如经审计核实该结果有误，将按四川省物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》（川发[2008]141号）的规定，承担审减率超过5%部分的审核费用（按审减额的5%计算），该项费用由贵局通知业主单位在应拨付我单位的工程价款中扣缴或由我单位直接划缴；如审减率超过20%按《达州市政府投资建设项目审计办法》、《达州市市级政府投资项目管理办法》的有关规定，由贵局作为嫌疑案件及时移送监察或司法机关核查处理”。案涉项目西外新锦安置房一标段审计收费共计526675元，其中，委托单位承担295150元，施工单位即本诉被告省建机械化公司承担231500元。2017年11月19日，达州市审计局对案涉项目出具了达市审投报[2017]65号《审计报告》，该审计报告中明确：评审的一标段预算控制价4738.69万元，在施工过程中，发生工程变更，其中，一标段存在新增内墙面仿瓷涂料、7号和9号楼地下室由于大雨造成边坡垮塌而新增砖挡土墙、7号楼脚手架漏项等变更。以上变更已按相关程序报批，增加因素和抵减因素（含暂列金）品迭后，最终工程价款未超出合同价。截止2017年8月，建设单位共拨付施工单位工程款7845.85万元，其中：一标段3443.85万元。审计核实结果，一标段送审建安工程费用48602992元，审计核实一标段为41542347元,审减工程量价款7060645元。审计评价意见：存在多计工程价款问题，前期预算编制较粗，预算工程量不准确，招标清单工程量普遍偏大等问题，建议今后在有关合同中严格责任约束。 五、审理中，本诉原告（反诉被告）郭德伟与本诉被告（反诉原告）孙达平、本诉被告省建机械化公司三方对账，确认郭德伟已收案涉工程项目的工程款共计32058651.00元（叁仟贰佰零伍万捌仟陆佰伍拾壹元）。其中,由邓小林（孙达平的现场财务人员）及孙达平直接对私拨付给郭德伟共计15116473元（壹仟伍佰壹拾壹万陆仟肆佰柒拾叁元）；公司直接对郭德伟下面的材料供应商转账10816990元（壹仟零捌拾壹万陆仟玖佰玖拾元）；公司直接对郭德伟及郭德伟指定的私人账户转款6125188元（陆佰壹拾贰万伍仟壹佰捌拾捌元）。本诉原告（反诉被告）郭德伟与本诉被告（反诉原告）孙达平均无异议，本诉被告省建机械化公司称其公司不清楚本诉原告（反诉被告）与本诉被告（反诉原告）孙达平的付款情况，无法核实上述内容。 以上事实，有本诉原告（反诉被告）郭德伟提交的《建设工程施工合同》、《达州市西外镇新锦安置房项目合作协议》、《中标通知书》、《收条》、开工报告、竣工验收记录、《审计报告》等，本诉被告（反诉原告）孙达平提交的招标、投标文件、中标通知书、审计报告、合同内价差汇总表、付款汇总表及明细等，本诉被告机司提交的付款汇总表及明细，以及双方在庭审中的陈述等证据在卷佐证，本院依法予以认定。 本院认为，任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，本诉原告（反诉被告）郭德伟与本诉被告（反诉原告）孙达平签订了《达州市西外镇新锦安置房项目合作协议》，数月后，本诉被告省建机械化公司才中标案涉工程，并与本诉被告（反诉原告）孙达平签订《建设工程施工合作协议书》，由孙达平作为案涉工程项目的执行经理，工程第一负责人，可以看出本诉原告（反诉被告）郭德伟与本诉被告（反诉原告）孙达平签订《达州市西外镇新锦安置房项目合作协议》，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑工程施工合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第一条第（二）项的规定，属无效合同。双方基于该合同而取得的财产应予返还。但由于本诉原告（反诉被告）郭德伟承建的工程已作为本诉被告省建机械化公司向达州市通川区西外新锦安置房建设办公室履行的施工义务的一部分且经验收竣工合格交付使用，本诉原告（反诉被告）郭德伟所投入的已物化在该工程上的劳务、材料等不能也没有必要再予返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二条的规定，本诉原告（反诉被告）郭德伟请求参照《合作协议》约定支付工程价款，应予支持。因双方在《合作协议》中约定的合作方式为包工包料，后经审计确认该工程项目送审金额为48602992元，审定金额41542347元，审减金额为7060645。同时，在实际施工过程中案涉工程项目发生工程变更，增加工程量为6035918.34元。 关于减少工程量的承担问题。本院应为，根据达市审投报[2017]65号《审计报告》证实，审减工程量的主要原因在于前期预算编制较粗，预算工程量不准确，招标清单工程量普遍偏大，多计工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”结合本案的实际情况，造成审减原因是多方面的，郭德伟、孙达平、省建机械化公司均应承担相应的审减工程价款，按照各方在中标价格中占的比值即35826144元（案涉工程项目的合同价款为1256元/平方米×28524平方米=35826144元）÷47386923元（案涉项目招标总价）=0.7560分摊，故本诉原告（反诉被告）郭德伟应承担审减金额为7060645元×0.7560=5337847.62元。 关于增加工程量的分配问题。因郭德伟、孙达平、省建机械化公司在协议中没有明确约定分配方案，事后也未达成一致意见，本院认为，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因，导致实际工程量增加，且业主单位同意认可并已交付使用，本着公平原则，也应按照各方在中标价格中占的比值分配，即本诉原告（反诉被告）郭德伟应获得增加工程量价款为6035918.34元×0.7560=4563154.27元。 故本诉原告（反诉被告）郭德伟实际应得工程款为：合同内工程价款35826144元+应获得增加工程量价款4563154.27元-应承担审减工程量价款5337847.62元=35051450.65元。 关于案涉工程税金的问题。本院认为，按照双方协议约定，郭德伟应承担的税金为35051450.65元×3.43%=1202264.76元，由孙达平和省建机械化公司代扣代缴，可在支付郭德伟工程款的同时予以扣缴。 综上，本诉原告（反诉被告）郭德伟还应收取的工程尾款为应收工程价款35051450.65元-本诉被告(反诉原告)孙达平、本诉被告省建机械化公司已支付工程款32058651元-税金1202264.76元=1790534.89元。 关于本诉被告省建机械化公司是否应当承担下欠工程款的责任问题。本院认为，根据本诉被告（反诉原告）孙达平与本诉被告省建机械化公司签订的《建设工程施工合作协议书》约定，孙达平为工程项目第一责任人，执行经理，具体负责本工程施工现场等工作，虽然本诉被告省建机械化公司未与本诉原告（反诉被告）郭德伟直接签订合同，但其作为案涉工程承建单位，在施工过程中多次对郭德伟直接拨付工程款及相应的材料款，是对孙达平作为项目代表与郭德伟签订的《达州市西外镇新锦安置房项目合作协议》的追认，也是对郭德伟作为实际施工人的认可。且案涉工程的工程款，建设单位也是直接拨付给承建单位即省建机械化公司，故省建机械化公司对下欠工程款应承担连带给付的义务。 关于1000000.00元保证金的退还问题。本院认为，庭审中，孙达平对郭德伟提出的退还其1000000.00元保证金的主张无异议，本院予以支持。 关于下欠工程款资金利息的问题。本院认为，按照双方在《达州市西外镇新锦安置房项目合作协议》中约定，“若没有按约定时间拨付到位的，按应拨付工程款金额的同期银行贷款利息的三倍支付资金利息”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定，资金利息应当从案涉工程竣工验收合格后一个月内即2016年1月10日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的三倍计算；2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的三倍计算。对于保证金资金利息的问题。因合作协议中约定“50万在竣工验收合格后一个月内次性退还；另50万分两次进行：进场施工三个月后退还30万，主体封顶后退还20万”，孙达平未按约定按时退还郭德伟的保证金，故保证金的资金占用利息以在竣工验收合格后一个月内即2016年1月10日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。 关于案涉工程部分管理人员工资负担、其他经营业务费用以及项目部借支等问题。本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷，上述事项与本案无直接关联，当事人可以另行主张解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下： 一、本诉被告（反诉原告）孙达平在本判决生效后五日内向本诉原告（反诉被告）郭德伟支付下欠工程款1790534.89元并给付利息，利息计算标准为：以未付工程款为基数，自2016年1月10日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的三倍计算；2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的三倍计算。 二、本诉被告（反诉原告）孙达平在本判决生效后十日内向本诉原告（反诉被告）郭德伟返还履约保证金1000000.00元并给付利息，利息计算标准为：以未付保证金为计算基数，自2016年1月10日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至付清之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。 三、本诉被告四川省建筑机械化工程公司对上述第一项判项承担连带清偿责任。 四、驳回本诉原告（反诉被告）郭德伟的其他诉讼请求。 五、驳回本诉被告（反诉原告）孙达平的反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，从本判决确定的给付之日次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20914元，反诉案件受理费17203元，减半收取8601.50元，共计29515.50元，由本诉被告（反诉原告）孙达平、本诉被告四川省建筑机械化工程公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审 判 长  闫 红 人民陪审员  范云文 人民陪审员  刘传仁 二〇二〇年四月十七日 书 记 员  王 家