四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川16民终18号 上诉人（原审被告）：广安天悦置业有限责任公司，住所地四川省广安市广安经济开发区。 法定代表人：王富琼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾维胜，四川鑫泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川宏锐建设工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区。 法定代表人：周冬冬，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘明清，四川爱众律师事务所律师。 上诉人广安天悦置业有限责任公司（以下简称天悦公司）因与被上诉人四川宏锐建设工程有限公司（以下简称宏锐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院(2018)川1603民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天悦公司上诉请求：1.依法撤销前锋区人民法院(2018)川1603民初703号民事判决，其中工程款超算2,916,502.34元，利息、优先权及违约金均认定错误，请求改正错误判决或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人宏锐公司承担。事实和理由：1.关于工程量的认定严重失实：岳池县三和测绘有限公司城南分公司作出的测绘鉴定报告符合合同约定及法律规定，应作为双方结算依据，成都高程测绘有限责任公司出具的测绘报告不能作为定案依据，四川蓉信工程项目管理有限公司出具的对于地下车库的鉴定报告不能作为定案依据；2.上诉人没有违约行为；3.利息不应当支持。 被上诉人宏锐公司辩称：1.一审法院关于工程量的认定正确，依法应当采信；2.上诉人在履行与答辩人之间的合同过程中存在违约行为，应向答辩人支付违约金；3.答辩人按照《补充协议》的约定向上诉人主张资金利息正确；4.建设工程款优先受偿系法律规定，答辩人并未以明示或者默示的方式表示过放弃，答辩人在法定期限内主张优先受偿，理应得到支持。综上，一审法院关认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院查明事实后驳回上诉，维持原判。 宏锐公司向一审法院提出诉讼请求：1.天悦公司支付工程款800万元及利息（其中700万元工程款的利息从起诉之日起按银行基准利率3倍计算，100万元工程款的利息从2017年6月1日起按银行基准利率的3倍计算）；2.确认宏锐公司对天悦公司的债权享有优先权，宏锐公司对所建工程在下欠款项范围内享有留置权；3.天悦公司向宏锐公司支付违约金40万元；4.本案诉讼费、保全费由天悦公司承担。诉讼中，宏锐公司将其第一项诉讼请求变更为：天悦公司支付工程款7,204,903元及利息（其中6,204,903元的利息自起诉之日起、100万元利息自2017年6月1日起，均按照银行同期贷款利率的3倍予以计算）；第二项诉讼请求变更为：确认宏锐公司对案涉工程拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2016年3月8日，天悦公司作为甲方（发包人）、宏锐公司作为乙方（承包人）签订《建筑工程施工总承包合同》（以下简称《施工合同》）。《施工合同》主要约定，甲方将天悦广场项目一期工程A-1、A-2、A-3设计蓝图范围内土石方开挖、开槽、打桩、桩基清理、回填、墙体砌筑，土建主体及内外墙装修（含保温），给排水安装及强、弱电等预埋，门及窗户及玻璃幕墙制作和安装，防水等全部工程（含设计变更工程，工期另算。消防、供电、电梯及其钢结构除外）发包给乙方；承包方式为施工总承包（包工包料）；工期六个月，2016年3月8日开工，2016年9月8日竣工；工程价款以实际完成的建筑面积计价（建筑面积以政府主管部门测量为准），单价为1200元/平米（含税金、检测费、保险、文明施工等一切费用），地下车库另行协商单价，按建筑面积结算且以主管部门测绘面积为准；工程款支付方式：1.甲方按月向乙方支付工程进度款，每月按乙方当月已完工程量的50%拨付，乙方须每月28日向甲方递交当月工程量报表，甲方审核后于次月5日前拨付上月工程款；2.工程竣工验收合格后，甲方应自收到乙方竣工合格证及相关竣工资料次日起2个月内审核完毕，而后6个月内付至工程量的95%，余款5%作为工程质量保证金；3.质保期为二年，自工程竣工验收合格后交于甲方使用后开始计算，满一年且完成保修任务后，10日内支付质保金的50%，满二年且无任何维修问题时，10日内将剩余保证金一次性全部付清（质保金无利息）。《施工合同》约定甲方延迟支付工程款的违约责任为：甲方按当次应付款项的万分之五支付违约金；如工程竣工验收合格并交付甲方使用超六个月，甲方仍不能按时拨付工程款的，乙方有权就承建的天悦广场商铺享有工程价款优先受偿权，甲方也可用天悦广场商铺（按实际销售价格的九折）来抵转工程款。 《施工合同》签订后，宏锐公司进场进行了施工。为解决工程款支付及工期问题，天悦公司（甲方）与宏锐公司（乙方）又于2017年3月3日签订《天悦广场项目一期建筑工程施工总承包补充协议》（以下简称《补充协议》）。该协议约定，天悦公司应在2017年3月份支付工程进度款100万元—120万元、2017年4月份支付100万元—120万元、2017年5月30日前支付100万—150万元，结算后剩余工程款从2017年9月至2018年6月支付完毕，按照剩余工程款每月平均支付；本工程严格在2017年4月30日前全部完工（甲方新增工程量和违约除外），2017年5月15日前完成竣工验收（主管部门验收）并移交该项目一切手续，并积极配合甲方完成备案手续；违约责任：1.若乙方不能按照补充合同约定的工期完工，将承担整个工程造价5%的违约金，并承担工程罚金10万元，甲方违约除外；2.如甲方不能按照补充合同约定支付进度工程款（乙方先行违约除外），造成民工上访、围堵、起诉或材料供应商起诉、上访、围堵，乙方不承担任何责任，如给乙方造成损失由甲方承担，并承担未付工程款5%的违约金，如连续三个月没足额支付工程款则按欠款金额支付相应金额的利息（按银行基准利率的3倍计算）。 宏锐公司于2017年5月5日向天悦公司移交了除竣工图以外的工程竣工资料，另于2017年8月31日移交竣工图。2017年8月27日，双方就A1、A2、A3栋增减项目签证工程进行了结算，确认增加部分工程价款为1,649,568元、减少项目工程价款为621,363元。2017年9月1日，天悦公司向宏锐公司移交《设计修改补充通知书》，因其对天悦广场项目一期A1-A2连廊工程变更设计，要求宏锐公司进行二次施工。宏锐公司对该部分工程拆除后重新施工，双方未结算该部分工程价款。2017年12月11日，案涉工程经竣工验收合格。庭审中，宏锐公司与天悦公司一致认可天悦公司通过转账支付、现金支付或代付材料款等方式共计支付工程款11,706,296元。天悦公司向法庭提供了《天悦一期支付工程款明细对账表》，宏锐公司对该证据不持异议。该证据显示，天悦公司在2017年3月付款80万元、2017年4月支付25万元、2017年5月支付31万元、2017年6月支付2万元。 诉讼中，因《施工合同》未明确约定地下车库单价，且双方就该问题不能协商一致，双方亦未结算A1-A2连廊拆除重新加固零星工程，宏锐公司申请对地下车库及A1-A2连廊拆除重新加固零星工程的工程造价进行鉴定。四川蓉信工程项目管理有限公司（简称蓉信项目管理公司）接受本院委托，于2019年6月18日作出蓉信鉴字【2019】02号鉴定报告。该鉴定报告对案涉工程造价执行2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其相关规定、配套文件；人工费按四川省住建厅发布的施工同期人工费调整文件中广安市前锋区调整费率执行；材料单价按施工期间《四川省工程造价信息》广安市造价信息及市场信息价格执行；安全文明施工费根据配套文件川建发[2011]6号安全文明施工费计价办法相关规定执行；税金按川建造价发[2016]349号规定，销项增值税按税率11%计算。鉴定意见为：可确定造价3,915,966.34元。宏锐公司因该工程造价鉴定向蓉信项目管理公司支付鉴定费148,000元。宏锐公司对对该工程造价鉴定意见书不持异议，天悦公司质证意见为：鉴定工程造价所采用规范为2018年3月1日实施，但案涉工程竣工时间为2016年9月8日，鉴定采用规范错误；税金的费率应为3.48%，而不是11%；宏锐公司未作屋面防水、车库的钢筋混凝土等工程，而鉴定时将该部分计入其完成工程量，地下室实际面积为1993.75平米，与鉴定认定面积2000平米的结论不符；根据双方《施工合同》约定，地下车库单价应由双方进行协商，协商不成应按前锋区市场行情标准确定单价；对该鉴定意见的证据三性不予认可。 为证明案涉工程的测绘面积，天悦公司在庭审中出示了其委托岳池县三和测绘有限公司城南分公司对天悦广场1幢（即A1A2）、2幢(即A3)的房产面积进行测绘，测绘目的为办理房屋产权登记需要。岳池县三和测绘有限公司城南分公司于2017年7月6日出具《房产面积测绘成果报告》，载明1幢（1至4层）的房产面积为7510.68平米，2幢（1至3层）的房产面积为2921.88平米。宏锐公司对该证据质证认为，双方《施工合同》约定的测绘主体应是建设主管部门，该测绘报告是天悦公司单方面委托，他公司并未参与，且该测绘是为办理房产证的需要，而不是施工建筑面积的测绘，其内容不能用于解决双方对建筑面积的争议。故宏锐公司申请本院委托有资质的测绘机构对本案争议建筑面积进行测绘。 成都高程测绘有限责任公司（以下简称“高程测绘公司”）根据法院委托，对A1、A2、A3幢建筑面积进行测绘，并于2019年7月1日出具成高测A（2019）008号《房屋建筑面积测绘成果报告》，测绘出A1、A2栋建筑面积8720.88平米（其中1190.07平米不在报规报建面积范围内），A3栋建筑面积为2918.31平米。该次测绘的费用25,743元，已由宏锐公司向高程测绘公司支付。宏锐公司对该测绘报告证据三性不持异议。天悦公司质证认为，其已提供了主管部门认可的测绘机构出具的测绘报告，应以该报告作为计算工程价款的依据，对高程测绘公司出具的报告证据三性不予认可，且他公司也未参与测绘过程，不能作为结算依据。 一审法院认为，本案争议焦点是：一、天悦公司未付宏锐公司工程价款金额为多少；二、天悦公司是否存在违约，以及若天悦公司存在违约，其应承担的违约责任如何确定；三、宏锐公司就案涉工程主张的建设工程价款优先受偿权是否应得到支持。 一、关于天悦公司未付宏锐公司工程价款金额问题。 宏锐公司、天悦公司在《施工合同》中约定地下车库单价由双方另行协商，但双方就该问题不能达成一致意见。此外，A1A2拆除重新加固零星工程属于因天悦公司方变更设计而新增的工程量，双方就该部分工程价款亦存在争议，故上述问题应通过第三方鉴定机构的鉴定予以解决。蓉信项目管理公司接受法院委托后，对人工费、材料单价取费标准采用四川省建设主管部门发布的规范性文件中的广安市前锋区人工费调整费率或广安市造价信息及市场行情信息；对安全文明施工费、税金的取费标准采用主管部门发布的同期标准；故蓉信项目管理公司采用的计价标准符合宏锐公司、天悦公司履行《施工合同》时同时期的市场行情，符合客观实际。天悦公司辩称法院委托鉴定范围内的部分工程并非为宏锐公司所实施、鉴定报告中确认的地下室面积与实际有差异，但其在一审法院组织双方送检材料进行质证及鉴定机构人员现场勘验时均未提出该辩称意见，且未向一审法院提供证据予以佐证，故应对天悦公司的该辩称意见不予采纳。蓉信项目管理公司根据一审法院委托作出的鉴定意见程序合法、依据充分、结论科学合理，应予以采信，鉴定意见评定案涉工程地下车库及A1-A2连廊拆除后重新加固零星工程的工程造价为3,915,966.34元，可以作为本案当事人的结算依据。 双方当事人在《施工合同》中约定，除地下车库及设计变更增加工程以外的工程价款以实际完成的建筑面积计价，单价为1200元/平米。天悦公司自行委托测绘机构对案涉工程建筑面积进行测绘，宏锐公司认为其并未参与该测绘过程，且天悦公司测绘的目的是用于办理产权，不能用于解决双方因计算工程款产生的争议，对其真实性、合法性提出质疑，申请法院委托测绘机构进行重新测绘。一审法院认为，双方当事人在《施工合同》中约定了工程款的计算方式以建筑面积计价，故在委托测绘机构进行测绘时，双方当事人均有同等参与的权利，天悦公司单方委托测绘，并未通知宏锐公司参与测绘过程，宏锐公司有合理理由质疑其测绘结果的真实性及科学性，故宏锐公司有权申请对案涉工程建筑面积进行重新测绘。高程测绘公司接受一审法院委托作出的测绘报告中，确认A1、A2建筑面积8720.88平米（其中1190.07平米不在报规报建面积范围内），扣除超规划面积1190.07平米后为7530.81平米，实际与天悦公司委托测绘机构测绘出的面积7510.68平米极为接近，高程测绘公司测绘出的A3栋建筑面积2918.31平米也与天悦公司委托测绘机构测绘出的面积2921.88平米极为接近。根据法律规定，超规划修建的建筑面积不能计入产权面积，天悦公司委托测绘机构测绘的目的是用于办理产权，故A1A2建筑超规划的1190.07平米当然不能计入产权面积，但该部分工程实为宏锐公司所施工完成，理应计入宏锐公司已完工程量。高程测绘公司作出的测绘成果报告程序合法、结论科学合理，应予以采信，可以作为本案宏锐公司、天悦公司的结算依据。 综上，宏锐公司施工完成工程的工程价款总金额应为蓉信项目管理公司确定的工程造价，加上高程测绘公司测绘出的建筑面积计算出的工程价款，再计入双方签证确认的增减工程量，共为18,911,199.34元，扣减双方一致确认的天悦公司已付工程款11,706,296元，天悦公司还应向宏锐公司支付工程款7,204,903.34元。 二、关于天悦公司是否存在违约，以及若天悦公司存在违约，其应承担的违约金如何计算的问题 宏锐公司、天悦公司双方在签订《施工合同》后，又签订《补充协议》对工程进度款的支付方式进行了变更。该协议约定天悦公司应在2017年3月份支付工程进度款100-120万元、2017年4月份支付100-120万元、2017年5月30日前支付100-150万元，但从天悦公司为证明其已付工程款而提交的证据——《天悦一期支付工程款明细对账表》载明的内容来看，天悦公司2017年3月实际支付进度款金额为80万元、2017年4月实际支付25万元、2017年5月实际支付31万元，其均未按照《补充协议》约定履行支付工程进度款义务，构成违约。《补充协议》虽约定案涉工程严格在2017年4月30日前全部完工，但同时将甲方违约作为除外条款。故宏锐公司虽未按照约定工期完成案涉工程，但系因天悦公司未按约支付工程进度款，违约在先，宏锐公司有权行使不安抗辩权。《补充协议》约定，如甲方未按约支付工程进度款，其应针对未付工程款承担5%的违约金，如连续三个月没足额支付工程款则按欠款金额支付相应金额的利息（按银行基准利率的3倍计算）。该违约金条款并不超出法律规定的范围，应予以认可。因双方未结算，天悦公司对宏锐公司的最终未付款金额在本案受理前尚不确定，故对宏锐公司主张的违约责任，支持以未付款为基数按5%计算违约金，并以未付款为基数自本案受理之日起按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍计算利息。 三、关于宏锐公司就案涉工程主张的建设工程价款优先受偿权是否应得到支持的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建设工程合同纠纷司法解释二》）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉工程于2017年12月11日经竣工验收合格，宏锐公司作为承包人具备了行使建设工程价款优先受偿权的前提条件。根据宏锐公司、天悦公司《补充协议》的约定，天悦公司应于2018年6月底前将工程款支付完毕，故此期限为天悦公司履行支付全部工程款的最后期限，宏锐公司行使建设工程价款优先受偿权应从该期限届满之日起算。宏锐公司实际于2018年3月向一审法院提起诉讼，在本案审理过程中，行使该权利的期限条件已成就。故对宏锐公司针对案涉工程主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，应予以支持。《建设工程合同纠纷司法解释二》第二十三条规定，发包人与承包人约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据约定主张该承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。因建设工程价款优先受偿权涉及到建筑工人利益，发包人与承包人不得约定放弃或限制，故天悦公司提出宏锐公司此前已经放弃优先受偿权、在本案中不再享有优先受偿权的辩称意见既缺乏事实依据，亦违反法律规定，应不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、广安天悦置业有限责任公司向四川宏锐建设工程有限公司支付工程款7,204,903.34元，并自2018年3月29日起至实际付款之日止按年利率14.25%承担逾期付款利息；二、四川宏锐建设工程有限公司就本判决第一项中的工程款本金对天悦广场项目一期工程折价或拍卖后的价款享有优先受偿权；三、广安天悦置业有限责任公司向四川宏锐建设工程有限公司支付违约金360,245.17元。案件受理费67,800元，由广安天悦置业有限责任公司负担，向广安市前锋区人民法院交纳。鉴定费及测绘费173,743元、保全费5,000元，由广安天悦置业有限责任公司负担，并直接向四川宏锐建设工程有限公司支付。 二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。上诉人于2020年3月17日就地下车库造价向本院提交重新鉴定申请书。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，对于上诉人主张一审法院委托测绘是否采信问题，上诉人单方委托的测绘面积仅针对办理不动产登记使用，虽然双方合同约定以建设主管部门测绘面积为结算依据，但上诉人委托的测绘机构不能代表建设主管部门的测绘，且没有被上诉人的参与，故上诉人主张应以岳池县三和测绘有限公司城南分公司测绘的面积为依据的理由不能成立。一审法院委托的测绘具有科学性，也符合合同约定双方结算以实际建筑面积结算的合同依据，虽有部分未报批报建的建筑面积，但其产生的原因在于上诉人，不妨碍被上诉人对该部分超规划的建筑面积主张工程价款。就地下车库的造价鉴定，本院审查认为，一审委托的鉴定程序合法，依据合法充分，双方当事人均有参与并结合现场勘验，故该鉴定结论应予采信，在双方未就地下车库结算达成一致协议的情况下应以鉴定结论作为结算依据；现上诉人在二审申请重新鉴定依据不充分，本院不予准许。上诉人主张其没有违约行为，虽然被上诉人在合同履行过程中存在工期延误的情形，但从补充协议及其履行看，上诉人没按约定期限付款是导致工期延误的主要原因，故上诉人按约定承担违约责任符合双方合同的约定。 综上所述，上诉人广安天悦置业有限责任公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33,014元，由上诉人广安天悦置业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 张 强 审 判 员 杨红梅 二〇二〇年四月二十一日 法官助理 杜青青 书 记 员 徐俊男