湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12655号上诉人（原审原告）：上海华诚有色金属电子市场管理有限公司，住所地上海市宝山区蕴川路5475号178室。法定代表人：洪忠良，该公司总经理。委托诉讼代理人：张琪，上海九州通和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市无忧通路网络科技有限公司，住所地武汉市青山区红钢二街13号中交江锦湾10号楼5楼众创空间开放办公区第66号卡位。法定代表人：邹代菊，公司执行董事。委托诉讼代理人：唐宾，北京市立方（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芬，北京市立方（武汉）律师事务所律师。上诉人上海华诚有色金属电子市场管理有限公司（以下简称上海华诚公司）因与被上诉人武汉市无忧通路网路科技有限公司（以下简称武汉无忧通路公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海华诚公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；由武汉无忧通路公司负担本案一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、上海华诚公司与武汉无忧通路公司间合同的性质为服务合同，合同目的即武汉无忧通路公司为上海华诚公司提供招商服务。招商服务绝非仅一审中武汉无忧通路公司所辩称已实施的设计营销话术和产品宣传海报、手册，通过网络推送软文、组织招商会，这些行为均只是为合同目的招商服务的手段，招商成功才是合同目的。一审无视双方约定的合同目的，属查明事实不清。二、武汉无忧通路公司辩称其收取30万元系孵化费，已完全履行《招商外包服务合同》约定的相关义务与案涉合同目的不符。退一步讲，《招商外包服务合同》虽约定孵化完成后不再退还孵化费，但未就何为“孵化完成”进行约定。孵化完成即应是招商成功，实现了200家经销商或代理商的签约成功。一审将该笔孵化服务费认定为前期准备费用，认为孵化已完成，属于事实查明错误。三、关于武汉无忧通路公司2018年5月28日致函上海华诚公司称其未得到上海华诚公司授权推广和营销，该内容与武汉无忧通路公司辩称其已完全履行约定义务相矛盾。如其已完全履行约定，又为何迟至双方签约半年之后才提出授权，该行为恰说明武汉无忧通路公司根本未能履行合同约定。武汉无忧通路公司的行为已违约，其行为显然符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形。故一审将30万元作为前期准备费用予以认定，存在错误。四、武汉无忧通路公司在与上海华诚公司签署《招商外包服务合同》过程中存在合同诈骗，涉嫌刑事犯罪，本案应终止审理，移送公安机关处理。二审中，上海华诚公司变更其一审第一项诉讼请求为：判令撤销上海华诚公司、武汉无忧通路公司于2017年11月16日签署的《招商外包服务合同》。武汉无忧通路公司辩称，一、案涉合同性质是服务合同，一审法院认定武汉无忧通路公司的合同义务为提供招商服务并无不当，上海华诚公司主张案涉合同目的为招商成功错误。二、武汉无忧通路公司依据合同约定提供了孵化服务，一审法院判决不予退还孵化费用正确。案涉合同第二条孵化服务费用途，孵化完成后不再退还。上海华诚公司认为孵化完成的标准是实现200家经销商或代理商的招商目标，不符合合同约定。招商目标的实现，对应的是招商服务费的收取。三、武汉无忧通路公司不存在违约行为，一审法院适用法律正确。武汉无忧通路公司于2018年5月28日向上海华诚公司致函请求授权，并不意味着在此之前一直没有履行合同义务；且在上海华诚公司回函之前，武汉无忧通路公司一直积极在项目微信群内上传工作记录，宣传海报等内容，不存在任何迟延履行或违约行为。案涉合同在2018年11月30日已到期，不适用《中华人民共和国合同法》第九十四条。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上海华诚公司向一审法院起诉请求：1.判令解除上海华诚公司、武汉无忧通路公司于2017年11月16日签署的《招商外包服务合同》；2.判令武汉无忧通路公司返还上海华诚公司“孵化服务费”及“风险防范金”合计35万元；3.判令武汉无忧通路公司以上述金额为基数，支付自2017年11月16日起至实际付款日止，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息损失；4.本案诉讼费用由武汉无忧通路公司承担。一审法院审理查明：“上海华诚创智”是上海华诚公司开发的为外贸企业提供服务的项目品牌。2017年11月16日，上海华诚公司、武汉无忧通路公司签署《招商外包服务合同》，约定由上海华诚公司支付孵化服务费30万元及风险防范金5万元。武汉无忧通路公司负责为上海华诚公司“上海华诚创智”项目提供全国范围内的全程招商外包服务。服务期限自2017年11月16日至2018年11月30日。服务外包项目由招商项目孵化、协助招商推广与招商执行三部分组成。招商目标特别说明，2017年11月16日至2018年11月30日，招商目标为经销商（含加盟商或代理商）200家，并对任务进行了分解。合同约定的收费及付款方式包括三个方面的内容：一是孵化服务费，上海华诚公司需向武汉无忧通路公司支付30万元孵化服务费，含武汉无忧通路公司为上海华诚公司提供合作期内项目包装、整体营销、团队建设、招商相关网页和平面设计费用以及首批招商宣传推广费用。合同还约定，上海华诚公司应在合同签订之后3个工作日内将上述孵化费支付到武汉无忧通路公司指定账户，孵化完成后不再退还。二是招商外包风险防范金，金额为5万元，上海华诚公司应在合同签订之后3个工作日内支付。合同到期后，如双方续约，该风险防范金可计入新合同；如双方不再续约，在上海华诚公司付清所欠招商服务费和其他费用后，武汉无忧通路公司应在5个工作日内将风险防范金退还上海华诚公司，不计利息。三是招商服务费，计算方式为：根据签约客户数量，自2017年11月16日至2018年11月30日，上海华诚公司与加盟客户签订正式合同后，每签一家支付招商服务费为招商收入的20%。合同约定，上海华诚公司与客户签订每份正式合同且全额支付加盟费、保证金及管理费后，即算武汉无忧通路公司招商成功。武汉无忧通路公司将针对上海华诚公司的项目组建专业的招商团队，招商团队的工资、费用由武汉无忧通路公司承担。合同约定，武汉无忧通路公司在收到上海华诚公司支付的风险防范金后，应向上海华诚公司提供服务，全权负责“上海华诚创智”项目在全国范围内的招商工作。服务过程中，武汉无忧通路公司有权要求上海华诚公司给予配合，包括签署相关合同、对意向客户进行专业介绍等。2017年11月24日，上海华诚公司向武汉无忧通路公司支付上述30万元孵化服务费及5万元风险防范金。武汉无忧通路公司为项目实施，制作了相关营销话术、落地页、招商手册、相关管理制度、宣传海报、推广软文，组建专门团队实施推广和营销工作，具体包括发掘和联系意向客户，通过自媒体及百度、今日头条等网络媒体对项目进行推广。2018年4月16日，武汉无忧通路公司于武汉滨湖大厦组织召开了项目招商会，邀请上海华诚公司公司负责人员和部分客户参加会议，现场举行了上海华诚公司与部分客户的签约仪式。2018年6月1日，武汉无忧通路公司致函上海华诚公司称，其于2018年5月28日要求武汉无忧通路公司发送推广和营销工作的《授权函》，但上海华诚公司对此未盖章确认。武汉无忧通路公司称，如上海华诚公司于6月5日前仍未确认，武汉无忧通路公司将停止相关工作。2018年9月27日，上海华诚公司致函武汉无忧通路公司解除合同，称武汉无忧通路公司未能完成任何一个月的招商目标，致招商工作无法开展，合同目的无法实现。一审法院认为，上海华诚公司、武汉无忧通路公司签订的招商外包服务合同的内容，主要是武汉无忧通路公司为上海华诚公司的产品推广提供招商服务，上海华诚公司向武汉无忧通路公司支付费用。该合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据合同约定，上海华诚公司向武汉无忧通路公司支付的费用主要有三项，即孵化服务费30万元、招商外包风险防范金5万元以及按收入提成的招商服务费。其中，武汉无忧通路公司对上海华诚公司要求退还所谓招商外包风险防范金的诉讼请求，并无异议。根据合同约定，该款于合同到期后且双方未续约时无息退还上海华诚公司。因合同已于2018年11月30日到期，武汉无忧通路公司应退还上海华诚公司5万元招商外包风险防范金。双方有争议的是上海华诚公司支付的30万元孵化服务费是否应退还上海华诚公司。对此，一审法院认为，合同约定的所谓孵化服务费，包括武汉无忧通路公司为上海华诚公司提供合作期内项目包装、整体营销、团队建设、招商相关网页和平面设计费用以及首批招商宣传推广费用。从合同履行的情况看，武汉无忧通路公司实施的组建销售团队、设计营销话术和产品宣传海报、手册，以及通过网络媒体推送文章、组织招商会等工作，符合该项费用对应的上述用途。武汉无忧通路公司为上海华诚公司提供了上述服务工作，上海华诚公司应当支付费用。费用收取标准，一般应依合同约定。上海华诚公司从最终招商效果的角度看，认为武汉无忧通路公司开展的上述工作并无太大价值，武汉无忧通路公司收费过高。一审法院认为，根据合同约定，该笔费用与实际招商效果并无关联，实际招商效果对应的是另按比例提成的所谓招商服务费，而30万元的孵化服务费所对应的主要是前期准备费用。另从社会一般经验看，也不能得出该笔费用过高的结论。因此，上海华诚公司要求武汉无忧通路公司退还该笔30万元费用的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。另，案涉合同已于诉讼过程中到期，上海华诚公司要求判令解除合同的诉讼请求，并无实质意义，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，一审法院判决：一、武汉无忧通路公司于判决生效之日起十日内一次性归还上海华诚公司风险防范金5万元；二、驳回上海华诚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费6550元、保全费2270元，共计8820元，由武汉无忧通路公司负担1570元、上海华诚公司负担7250元。本院二审期间，上海华诚公司向本院提交“招商无忧”的官网网页打印件，拟证明武汉无忧通路公司的网站上所宣传的内容均为虚构，且网站上多处曾标明其系按效果付费，但实际上与上海华诚公司所签署的合同并非如此。经质证，武汉无忧通路公司对该证据的真实性无异议，但对其关联性及证明目的均有异议，网页的IP主体并非武汉无忧通路公司，也无任何网页内容与武汉无忧通路公司对应，网页的主体是武汉市无忧纵横网络有限公司公司，且上海华诚公司并无证据证明其系基于武汉无忧通路公司在网络的宣传而与之签订的案涉《招商外包服务合同》。上海华诚公司还向本院提交证人崔某、黄某、孙某的出庭作证申请。崔某到庭称，其代表北京仨宝贝互联科技有限公司，武汉无忧通路公司无招商能力，北京仨宝贝互联科技有限公司与武汉无忧通路公司签订的《微商无忧微商全案外包服务合同》是武汉无忧通路公司以其他手段引诱其签订，其签约之前接触到的武汉无忧通路公司的宣传就是“招商无忧”网页，武汉无忧通路公司的办公地址为网页上注明的联系地址；据其所知几十家与武汉无忧通路公司合作的商家没有一家招商成功。黄某到庭称，招商无忧无招商能力，成都金大厨公司也与招商无忧签订了合同，到目前为止合同期还有10天就结束了，但没有任何招商成功的结果；其与武汉市川纳纵横企业管理咨询有限公司签订《招商外包服务合同》，签约地址是武汉市洪山区徐东大街191号金禾中心1002室，签约地点门口悬挂招商无忧的招牌，招商无忧的网页宣传虚假。孙某到庭称，武汉市川纳纵横企业管理咨询有限公司没有招商履约能力，该公司地址与招商无忧网页载明联系地址一致，招商无忧网页为虚假宣传。上海华诚公司拟通过上述证人证言证明武汉市洪山区徐东大街191号金禾中心1002室的地址有多家不同公司，统一使用“招商无忧”商号对外宣称能提供招商外包服务，在签署合同收取招商外包服务费以后，并未履行合同内容，其不具备合同履约能力；招商无忧网页上显示的成功案例是虚构的。武汉无忧通路公司对证人证言经质证认为，前述证人证言均不属于二审新证据，证人为佐证其证言而出示的合同无原件，对其真实性不予认可，且合同主体并非本案当事人，与本案无关联性；证人称合同签约主体无招商能力、虚假宣传，但并无证据证明，故前述证人证言均无法实现其证明目的。本院经审查认为，“招商无忧”的官网网页打印件无法直接证明与武汉无忧通路公司有关，亦无法证明案涉《招商外包服务合同》的缔结与网页宣传内容有关，不能实现上海华诚公司的证明目的；三位证人并非与案涉《招商外包服务合同》有关联的当事人，其关于武汉无忧通路公司有无履约能力及是否虚假宣传的陈述并无证据证明，关于案外公司有无履约能力或是否虚假宣传的陈述与本案无关联，均不能实现上海华诚公司的证明目的。因此，本院对上海华诚公司二审提交的证据及证人证言均不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对上海华诚公司的上诉请求与理由进行审查。关于上海华诚公司在二审中提出要求判令撤销案涉《招商外包服务合同》的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，应属于上海华诚公司在二审中变更诉讼请求的情形，在对方当事人未表示同意由本院一并审理的情况下，本院不可审理，故本院对上海华诚公司的该项诉讼请求不予审查。关于30万元孵化服务费应否返还。案涉《招商外包服务合同》约定，武汉无忧通路公司为上海华诚公司提供招商外包服务，服务内容包括招商项目孵化、协助招商推广及招商执行。孵化服务费为30万元，包括武汉无忧通路公司为上海华诚公司提供合作期内项目包装、整体营销、团队建设、招商相关网页和平面设计费用以及首批招商宣传推广费用，孵化完成后孵化费不再退还。因《招商外包服务合同》对孵化服务内容进行了前述明确约定，那么前述约定内容的完成即应视为孵化完成。一审法院认定武汉无忧通路公司为项目实施，制作了相关营销话术、落地页、招商手册、相关管理制度、宣传海报、推广软文，组建专门团队实施推广和营销工作，具体包括发掘和联系意向客户，通过自媒体及百度、今日头条等网络媒体对项目进行推广，上海华诚公司二审中对该事实部分并未表示异议，应视为其对武汉无忧通路公司已开展前述孵化工作的认可，而前述工作的完成，应认定为孵化完成，30万元孵化服务费不应退还。上海华诚公司主张《招商外包服务合同》的合同目的应为招商成功、孵化完成的标准也应为招商成功，缺乏合同依据及其他事实依据，本院不予支持。另，上海华诚公司主张本案涉嫌刑事犯罪，但未提供相关证据证明，本院亦不予支持。综上，上海华诚公司的上诉请求及理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人上海华诚有色金属电子市场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴露审判员  曹芳审判员  张鹏二〇二〇年四月三十日法官助理叶优子书记员徐刚