广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终154号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）张健，男，1988年6月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：四川省江油市。因本案于2018年7月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。辩护人杨智，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。辩护人钱森，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许靖欢，男，1994年11月23日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地：湖北省宜昌市西陵区。因本案于2018年7月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。辩护人蒋清明，北京市尚权（深圳）律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人张健犯贩卖毒品罪、原审被告人许靖欢犯走私毒品罪一案，于2019年9月30日作出（2018）粤03刑初1056号刑事判决。宣判后，张健、许靖欢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：2018年7月7日，被告人张健通过微信主动与买毒人员伍某1联系售卖毒品，之后双方联系达成13万元人民币购买400克毒品海洛因的交易。2018年7月16日14时许，张健到深圳市宝安区新桥街道上星格林豪泰酒店，与伍某1见面后在格林豪泰酒店XXXX房等候以人体藏毒方式运输毒品的被告人许靖欢送毒品过来。当日20时40分许，许靖欢来到深圳市宝安区新桥街道上星格林豪泰酒店，与张健见面后，到格林豪泰酒店XXXX房排毒，而张健在格林豪泰酒店楼下收取伍某1一万元人民币后被民警抓获。随后，民警在格林豪泰酒店XXXX房抓获许靖欢，缴获许靖欢体内排出的疑似毒品20小包。后许靖欢又在沙井人民医院、上南派出所陆续排出疑似毒品25小包。经鉴定，疑似毒品45包共重291.55克，检出海洛因成分。原判认定上述事实的证据有：物证、书证，证人证言及辨认笔录，被告人供述与辩解及辨认笔录，鉴定意见，现场勘验检查笔录，视听资料等。原判认为：被告人张健明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人许靖欢明知是毒品而予以运输，其行为已构成运输毒品罪。张健参与毒品交易的全过程，许靖欢通过人体藏毒的方式运输毒品，均是犯罪行为的主要实施者，均应认定为主犯。许靖欢归案后能够如实稳定供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款第（一）项、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人张健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。二、被告人许靖欢犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元。三、扣押在案的毒品予以没收，由扣押机关依法销毁；扣押在案的作案工具手机予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人张健上诉及其辩护人辩护提出：1.张健是受老板“赵某”的指使与购毒者联系、谈价和收取定金以及在酒店与购毒者交易，是从犯。2.本案有特情介入，涉案毒品未流入社会，危害性较小。3.张健如实供述，有坦白情节。一审量刑过重，请求二审改判。上诉人许靖欢上诉及其辩护人辩护提出：1.认定许靖欢系运输毒品的主犯事实不清，许靖欢受“陈某”雇佣和威胁运输毒品，是从犯。2.本案不能排除数量引诱的情形，涉案毒品没有流入社会。3.许靖欢归案后如实供述。一审量刑过重，请求二审改判。经审理查明：2018年7月7日，上诉人张健通过微信（微信名为“鱼忆七秒”）联系伍某1，欲向伍某1售卖毒品，之后，双方约定由伍某1以13万元人民币向张健购买400克毒品海洛因。同月中旬，上诉人许靖欢受“陈某”（身份不明）雇佣，以吞食藏毒胶囊的方式为其从境外运输毒品至深圳市。7月15日，伍某1向公安机关举报，并按照公安机关的安排准备了现金，选定宝安区新桥街道上星格林豪泰酒店为交易地点。同月16日下午，张健从四川赶至深圳市宝安区新桥街道上星格林豪泰酒店与伍某1见面，后一起在格林豪泰酒店XXXX房等待送毒品的许靖欢。当日20时40分许，许靖欢赶至上星格林豪泰酒店与张健见面，并到格林豪泰酒店XXXX房欲排出其藏匿在其体内的毒品。随后，民警在格林豪泰酒店楼下抓获张健，缴获其收取的购毒款人民币一万元，在格林豪泰酒店XXXX房抓获许靖欢，查获许靖欢排出的疑似毒品20小包。之后，许靖欢又在沙井人民医院排出疑似毒品9小包，在上南派出所排出疑似毒品16小包。经称量、鉴定，上述疑似毒品45包共重291.55克，抽取的10个样本均检出海洛因成分。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.抓获经过、抓捕录像，证实：2018年7月15日下午3时许，深圳市公安局上南派出所接两名群众（伍某1、刘某1）举报称，认识一名贩卖海洛因的男子，愿意配合公安机关抓获该人。公安机关遂安排举报人与贩毒男子联系，准备了用于交易的现金1万元，约好在新桥街道上星格林豪泰酒店交易，伺机抓捕。7月16日晚，举报人和贩毒分子张健交易完成后，民警在宝安区格林豪泰酒店大厅抓获张健，在其身上查获伍某1支付的毒资一万元；在该酒店XXXX房抓获送毒品的许靖欢，查获许靖欢体内排出的疑似毒品20小包。2.身份信息查询表、人员基础信息、调函、违法犯罪经历查询情况说明等，证实了张健、许靖欢的基本身份情况。3.现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图及现场照片，证实：抓捕许靖欢的现场位于宝安区上德路格林豪泰酒店XXXX房。4.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单以及物证照片，证实：（1）民警在抓获许靖欢时，在格林豪泰XXXX房内搜到许靖欢体内排出的疑似毒品20小包，后许靖欢在沙井人民医院排出疑似毒品9小包，在上南派出所内排出疑似毒品16小包，共45小包，另从许靖欢处查获华为荣耀8手机一部。（2）民警在抓获张健时对其进行人身检查，查获伍某1交付的毒资一万元及ｖｉｖｏ手机一部（号码为177××××2557）。上述物品已依法扣押，一万元毒资已发还伍某1。5.称量、取样笔录、照片及称重、取样录像，证实：对从许靖欢体内提取的45个疑似毒品海洛因（白色固体状）进行称量，该45个疑似毒品海洛因的净重为291.55克。先在45个疑似毒品海洛因中抽取10个，再从该10个中各抽取部分作为检材备检。许靖欢确认上述物品是其运送的毒品。6.深圳市宝安区公安司法鉴定中心出具的宝公（司）鉴（毒）字[2018]毒鉴字07035号检验报告及鉴定意见通知书，证实：涉案的45个疑似毒品海洛因中的10个样本均检出海洛因成分。7.涉案手机的照片、检查提取笔录、电子证据提取笔录、固定电子证据清单，证实：公安机关从许靖欢处查扣的黑色华为荣耀手机中提取微信聊天记录三份（22张），其微信号为“ｘｕｊｉｎｇｈｕａｎ159357”,昵称为“有趣的灵魂”；从张健处查扣的黑色ｖｉｖｏ手机中提取到微信聊天记录二份（10张），其微信号为“ＷＷＷＺＨＡＮＧ510”；从证人伍某1的苹果手机中提取微信聊天截屏7张，其微信号为“ｋｕｎｓｈａｏ134533”,昵称为“农村孩子”。8.微信聊天记录截屏，证实：（1）从张健手机提取到其使用的微信号为“ＷＷＷＺＨＡＮＧ510”，微信名为“鱼忆七秒”，绑定手机号131××××1682；伍某1的微信号为“ｋｕｎｓｈａｏ134533”,昵称为“农村孩子”。与伍某1手机提取的信息一致。（2）从张健、伍某1的手机中提取到两人微信聊天记录，主要内容：2018年7月7日，张健主动问伍某1“你现在还要不要货”，并提到“前一段时间太严了”、“我送的是4号”、“货是老街的，质量很好”“送货的人到你那里了，你能不能先给他预付运费”、“我刚刚在飞机上没有信号”、“我怎么找你”等；在被抓前日，伍某1询问“带了多少东西”，张健回应“没称重”“重量不超过400”“你准备12-13万吧，多了的钱我有拿不走”等。（3）张健与微信名为“赵某”（备注）的微信有聊天记录，其中“赵某”与张健聊到怎么与送货的联系。（4）从许靖欢的手机中提取的其（微信昵称“有趣的灵魂”）与微信名为“陈某”（备注）的微信聊天记录，证实其根据“陈某”的指令通过人体藏毒方式从缅甸运输毒品到深圳市指定酒店（上星格林豪泰酒店）。9.通话记录截屏，证实：张健指认手机号码177××××2557是其本人的号码，电话号码186××××4228是送货人（许靖欢）的号码；许靖欢指认手机号码177××××2557是收货人（张健）的电话号码。10.证人伍某1的证言、辨认笔录：2018年7月7日，有一个人通过微信（微信名为“鱼忆七秒”，微信号为“ＷＷＷＺＨＡＮＧ510”）联系我（微信名为“农村孩子”，微信号为“ｋｕｎｓｈａｏ134533”），问我是否还需要货（4号海洛因），我说要，对方让我留个电话，说第二天会电话联系我（158××××1697）。7月9日，对方（一名男子）通过电话（177××××2557）联系我，说可以卖400克海洛因，价格是13万元人民币左右，如果需要可以尽快发货，让人带货过来。7月15日，对方通过微信联系我，问我交易地点，我通过微信告诉对方在宝安区交易，对方说到了宝安会给我打电话。7月15日15时许，我向深圳市宝安分局上南派出所举报了这个线索。7月16日14时许，对方通过微信联系我，称自己已经下飞机了，让我安排一辆车去接他，然后安排一个酒店休息。之后，民警安排了一个酒店（格林豪泰沙井镇人民广场店XXXX房）。当日16时，我通过微信告诉对方，我让我的小弟（其实是我本人）去和他见面，之后又用另一个电话（171××××0417）伪装成小弟和对方再次联系，并通过滴滴打车软件给对方叫了一辆车（上车地点：顺丰华南转运中心综合办公大楼，下车地点：格林豪泰沙井镇市民广场店）。我将这个情况告诉了我朋友刘某1，让他和我一起去交易，我负责聊天，让对方信任，刘某1负责随时向民警汇报现场情况。16时30分许，民警带着我和刘某1到达酒店。大约20分钟左右，对方到达酒店，我在酒店门口见到了对方（白衣男子）。随后，我和刘某1、该男子一起去了XXXX房。到达房间后，该男子告诉我他的上家安排了一个人体藏毒的送货，大约在20时许到。20时30分许，该男子告诉我带货的人快到了，让我、刘某1和他一起去楼下等，但不要露面。大约过了十分钟，我看见该男子和一名黑衣男子见面，他把1508的房卡给了黑衣男子。黑衣男子上楼后，我问他这个人是不是带货的人，他说是的，并告诉我黑衣男子现在去房间里排毒（海洛因），让我去取钱。我说只有一万元现金，先给他，对方接过钱后，我告诉刘某1马上去取钱，给了刘某1暗号（我告诉刘某1，只要我让他取钱，就立刻告诉民警）。刘某1出门后，民警很快跟进来，把该男子控制住。证人伍某1辨认出与其联系且贩卖毒品给其的男子是张健，辨认出携带毒品的男子就是许靖欢。11.证人刘某1的证言、辨认笔录：2018年7月16日，伍某1联系我，让我和他配合民警去交易毒品，我答应了。随后，我俩一起去上南派出所，在上南派出所里民警安排好我俩的角色，伍某1负责谈交易事宜，我负责向民警汇报现场情况。当日16时许，民警带着我和伍某1一起到了格林豪泰酒店里面。到了酒店以后伍某1就打电话，与一名白衣男子打招呼，然后我和伍某1在酒店前台登记了信息，拿到一张房卡。我、伍某1和白衣男子一起进了1508号房。在房间里，伍某1问白衣男子货（海洛因）什么时候到，白衣男子说他的老板叫了一个身体里藏毒的男子过来，时间是20时许。20时34分许，白衣男子叫我、伍某1和他一起下楼，说带货的人已经到了。下楼后，白衣男子走向一个黑衣男子并给了黑衣男子一张房卡，黑衣男子拿到房卡以后就上楼了。黑衣男子上楼后，伍某1问白衣男子这个人是不是带货的，白衣男子说是的，让伍某1去取钱。伍某1拿出一叠钱给了白衣男子，给我使了个眼色，要我去取钱，并给了我一张银行卡。我马上出去给民警发消息说快点抓人，民警就将白衣男子抓获。证人刘某1辨认出与伍某1接头的白衣男子就是张健，辨认出携带毒品的黑衣男子就是许靖欢。12.上诉人张健的供述、辨认笔录：2018年4月左右，我在一个名为“寻宝”的ＱＱ群里认识了一个叫“赵某”的人，互相加了微信。7月10号左右，“赵某”联系了我，问我愿不愿意帮他去深圳收货，我问他是什么东西，他说是4号违禁品，答应包我四川至深圳的来回机票，在深圳呆一天时间就可以了，我说可以试一下。后来，我上网查了知道4号违禁品是毒品海洛因。7月16日下午14时10分，我自己乘机到了深圳。下了飞机后，我联系收货人，要收货人安排一个房间给送货人排毒品，之后收货人在新桥街道上星格林豪泰酒店开了房，告诉我房号（XXXX房）及酒店地址，并叫了“滴滴”将我送到酒店。不久，我在酒店一楼大厅见到了收货人（一名白衣男子和一名黑衣男子）。我们在XXXX房等了送货人大约一个半小时，后我们在大厅与送货人碰面。我将房卡给了送货男子，让他到酒店房间里将毒品排出。我与两名收货人在酒店大厅等，黑衣男子拿了一万元人民币给我，说是定金，我将钱放进口袋。没过多久，我们被抓获了。我没有见过“赵某”，只有“赵某”的微信号，微信号是“ｗｘｉｄ_ｗｓｍｏ0ｋｉｗｂ8ｑｐ22”，昵称是“ｊｙｙ”，手机号码是187××××7650。我的手机号是177××××2557，送货人的电话号码是186××××4228。张健辨认出运送毒品的人就是许靖欢。13.上诉人许靖欢的供述、辨认笔录：2018年3月初，我在“58同城”认识了一名微信名为“好运”的人。他在朋友圈里发布的一个工作是运输毒品，每次运输毒品的报酬是12000元-15000元不等。后来，“好运”发信息给我，问我要不要运输毒品，我答应了。7月11日，我根据“好运”的安排，于7月12日23时辗转到了云南永德县。7月13日早上8时许，“好运”安排的人联系我，后带我偷渡到缅甸老街，给了我一个新的联络微信，我备注为“陈某”。14日23时许，我吞了45个毒品（白色固体）。15日凌晨3时许，“陈某”给了我800元现金，说是路上的费用。之后，有人带我偷渡回中国，把我送到云南云县，我又按照“陈某”的安排，辗转来到深圳。我到了深圳市宝安区沙井市民广场旁的格林豪泰酒店一楼后打电话给“陈某”，他说已经把我的电话号码给买家了，会有人联系我。没过多久，一名男子给了我一张房卡（1508），让我去房间里排毒。随后，我在房间里被民警抓了。“陈某”说等我把毒品送到收货人手上后会按每个200元给我酬劳，总共9000元。运输毒品路上的费用是“陈某”通过微信收款二维码给我的。我的电话卡是“陈某”给我新装的，我不知道号码。我的微信号是“ｘｕｊｉｎｇｈｕａｎ159357”，昵称是“有趣的灵魂”，“陈某”的电话号码是180××××3860，微信号是“ｗｘｉｄ-ｗ6ｋａ34ｇｕｂｑｏ22”，收货人的电话号码是177××××2557。许靖欢辨认出接收毒品的人就是张健。对上诉人张健及其辩护人所提的意见，经查：1.伍某1证实其早已有张健的微信，此前还聊过想买毒品的事情，这一次是张健主动联系其售毒。两人的微信聊天记录显示，张健于2018年7月7日主动询问伍某1“你现在还要不要货”“前一段时间太严了”。伍某1的证言与上述客观性证据能够相互印证，客观可信。伍某1证实，其与张健见面时，张健告知其张健的上家已派人送货。张健与“赵某”的聊天内容以语音为主，文字内容有“赵某”提到“他憋不住了”，主要是涉及到送毒品的许靖欢，没有“赵某”指使张健贩毒的内容。现有证据中，仅有张健本人供述系受“赵某”指使贩毒，没有其他证据印证，故认定张健系受“赵某”指使贩毒的证据不足。综上，张健及其辩护人所提“赵某”在案发前将伍某1的微信给张健并授意张健卖毒品给伍某1、张健是从犯的意见，无事实、法律依据，不予采信。2.没有证据证实伍某1是公安机关特情人员，伍某1是在确定张健系贩毒人员后，主动向公安机关举报张健贩毒，并配合公安机关抓获张健等人。伍某1的举报及公安机关的设伏诱捕不属于特情介入，不能据此对张健、许靖欢从宽处理。本案毒品因被查获而未流入社会，系公安机关积极开展侦查工作所致，并不是贩毒分子的意愿，不能以此对张健、许靖欢从宽处理。3.张健归案后，未如实供述自己是毒品卖家的事实，避重就轻，不予从轻处罚。综上，张健贩卖毒品海洛因50克以上，依法应判处十五年有期徒刑以上刑罚，一审在法定量刑幅度内判处其最低刑罚，量刑适当。张健及其辩护人所提一审量刑过重、请求改判的意见，理据不足，不予采纳。对上诉人许靖欢及其辩护人所提的意见，经查：1.证实许靖欢受雇运输毒品海洛因的犯罪事实，有许靖欢的稳定供述、张健的稳定供述、证人伍某1、刘某1的证言、微信聊天记录、抓获经过以及查获的毒品、鉴定意见等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，不存在辩护人所提许靖欢系受威胁而被迫运输毒品的事实。许靖欢虽系受雇运输毒品，但其是运输毒品的具体实施者，系运输毒品犯罪的主犯无疑。许靖欢及其辩护人所提认定许靖欢是主犯事实不清、应是从犯的意见，无事实、法律依据，不予采纳。2.本案不存在特情引诱行为。而且，根据微信聊天记录，售卖毒品是张健主动提出，伍某1询问毒品数量时，张健称没有称重，后又说有400克，要伍某1准备12-13万元。可见，伍某1并未主动要求交易大量毒品，故不存在数量引诱的问题。如前所述，不能以涉案毒品未流入社会为由对许靖欢从宽处理。3.许靖欢归案后，如实供述罪行，但其运输毒品海洛因50克以上，依法应判处十五年有期徒刑以上刑罚，一审在法定量刑幅度内判处其最低刑罚，量刑适当。许靖欢及其辩护人所提一审量刑过重、请求改判的意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人张健无视国家法律，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量大；上诉人许靖欢无视国家法律，运输毒品海洛因，其行为已构成运输毒品罪，且数量大，均应依法惩处。许靖欢虽系受他人雇请运输毒品，但其实施了全部运输毒品行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。许靖欢归案后能够如实稳定供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张健、许靖欢及各自辩护人所提一审量刑过重、请求二审改判的意见，理据不足，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林铠芳审判员  孙玟生审判员  蒋伟盛二〇二〇年四月二日书记员  罗自敏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。