湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0302民初2226号原告（反诉被告）：湖北天达建筑实业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区公园路20号。法定代表人：刘燕子，该公司董事长。委托代理人：刘畅，湖北郧和律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代签法律文书。委托代理人：王世久，湖北郧和律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告（反诉原告）：十堰宝能达房地产开发有限责任公司。住所地：湖北省十堰市张湾区车城路98号。法定代表人：李天宝，该公司总经理。委托代理人：陈波，该公司项目经理。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等特别授权。委托代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等特别授权。第三人：陈丽如，女，汉族，1991年11月出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托代理人：白伟，男，汉族，1975年9月出生，住湖北省十堰市茅箭区，系陈丽如系舅甥关系。代理权限：一般代理。委托代理人：田庶齐，湖北紫霄律师事务所律师。代理权限：一般代理。第三人：白伟，男，汉族，1975年9月出生，住湖北省十堰市茅箭区朝阳中路89号6栋1单元202号。第三人：田国林，男，汉族，1956年12月出生，住湖北省十堰市茅箭区。原告（反诉被告）湖北天达建筑实业有限公司（下称天达建筑公司）诉被告（反诉原告）十堰宝能达房地产开发有限责任公司（下称宝能达房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月21日作出（2018）鄂0302民初940号民事判决。原告（反诉被告）天达建筑公司和被告（反诉原告）宝能达房地产公司不服，提出上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2019年2月15日作出（2018）鄂03民终2786号民事裁定，撤销本院上述判决，发回重审。发回后，本院另行组成合议庭，通知陈丽如、白伟、田国林作为第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）天达建筑公司的委托代理人刘畅、王世久，被告（反诉原告）宝能达房地产公司的委托代理人陈波、操昶，第三人陈丽如的委托代理人白伟、田庶齐，第三人白伟到庭参加诉讼（白伟第二次、第三次开庭未到庭），第三人田国林经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）天达建筑公司向本院提出诉讼请求：1.宝能达房地产公司支付工程款2360.482988万元及逾期利息；2.确认天达建筑公司对宝能达房地产公司“市井老街”1#2#商住楼工程折价或拍卖的价款在2360.482988万元内享有建设工程价款优先受偿权；3.诉讼费由宝能达房地产公司承担。事实和理由：2013年，天达建筑公司承建宝能达房地产公司开发的十堰市××路“市井老街”1#2#商住楼工程。工程完工后，经双方结算确认工程总价款共计5222.86万元，宝能达房地产公司至今仍然欠付工程款2360.482988万元。被告（反诉原告）宝能达房地产公司向本院提出反诉请求：1.天达建筑公司向宝能达房地产公司办理工程竣工验收报告、移交建设工程档案、办理工程竣工验收备案证明书；2.天达建筑公司向宝能达房地产公司提供金额为2937.86万元的增值税发票；3.反诉费由天达建筑公司承担。答辩及反诉事实和理由：2013年1月至5月，天达建筑公司和宝能达房地产公司签订《建设工施工合同》、《工程承包补充合同》，由天达建筑公司承包宝能达房地产公司开发的位于十堰市××路××号“市井老街”1#2#商住楼工程。工程完工后，天达建筑公司至今不能向宝能达房地产公司办理工程竣工验收报告、移交建设工程档案、工程竣工验收备案证明书，造成“市井老街”工程不能办理不动产首次登记，进而造成“市井老街”工程购房业主不能办理不动产分户转移登记。涉案工程价款总金额为5222.86万元，宝能达房地产公司已累计支付47398814.2元，减去应在质保期满后支付的工程价款总金额5%的质量保证金261.143万元，余下工程款2218355.8元。对于已付工程款，天达建筑公司仅提供2285万元发票，拖欠24548814.2元发票，宝能达房地产公司有权不支付余下工程款。天达建筑公司主张建设工程价款优先受偿权已超过法律规定的期限，不再享有该权利。原告（反诉被告）天达建筑公司对被告（反诉原告）宝能达房地产公司的反诉辩称：办理竣工验收手续是宝能达房地产公司的权利和义务，且该项目因违反了规划，无法办理竣工验收，责任不在天达建筑公司；开具发票属于税务行政机关的主管范围，不属于法院的审理范围。天达建筑公司向宝能达房地产公司开具的发票金额和宝能达房地产公司支付的工程款工程款金额相同，未开具部分，是因为宝能达房地产公司未支付该部分工程款；本案工程属于营改增之前的工程，天达建筑公司也不能开具增值税发票。第三人陈丽如和白伟述称：田国林向白伟出示天达建筑公司出具的委托书，向白伟借款做项目，白伟认为是田国林挂靠天达建筑公司进行施工，先后借给田国林1000余万元，利息按5分计算。白伟借款时就要求借款只能用于项目中，不能有挪作他用，其中部分款项还用于支付了工人工资。结算时，本息合计达2000余万，田国林不认可，只认1920万元。白伟后来把该债权转让给陈丽如，宝能达房地产公司用相应房屋抵偿给了陈丽如。第三人田国林述称：1.案涉项目是天达建筑公司的，田国林是受天达建筑公司委托担任项目经理，管理工程施工，本人的授权不包括借款和结算工程款。2.与白伟等人的借款属田国林个人行为，与天达建筑公司无关，所借款项也未进入天达建筑公司账户，天达建筑公司也未实际使用，不能算是天达建筑公司的借款，不能抵扣宝能达房地产公司欠天达建筑公司的工程款。3.田国林向白伟等人借款是在陈波策划和逼迫下进行的，月息5分，因此产生了巨额利息，田国林确实承担不起。当时是被逼无奈，请求人民法院严厉打击非法高利贷行为。对双方没有争议的下列事实，本院予以确认：2013年3月14日和2013年5月1日，宝能达房地产公司（发包方）和天达建筑公司（承包方）分别签订《建设工施工合同》、《工程承包补充合同》。合同约定：承包方承包发包方开发的位于十堰市××路“市井·老街”1#2#、总建筑面积约31000平方米的商住楼工程，承包造价采取每平方米1500元包干的形式结算；施工至1#2#主体工程全部封顶并通过部门验收合格后，发包方按所完成工程量的60%支付进度款；按施工图及附件4中要求的形象进度全部竣工，发包方即支付至合同总价款的65%；工程全部竣工并通过分户验收及总体综合验收合格后，发包方支付至合同总价款的70%；承包方将工程备案手续交付发包方且决算手续办完后，发包方付合同决算总价款的75%；扣除5%的质保金尾款后，剩余20%决算总价款于交工后一年内付清；保修金的返还按国家规定执行；承包方在合同签订三日内向发包方提供350万元履约保证金，工程形象进度施工至±0.000m时，发包方返还100万元保证金；1#2#楼主体形象进度至住宅八层时，返还150万元保证金；工程全部竣工并经相关主管部门分户及综合验收合格且拿到备案证明后，返还剩余100万元履约金。合同还约定：承包方的代表是田国林，代表授权及职权按相关部门报备的《湖北省建设施工合同》通用条款执行。天达建筑公司委托代理人田国林负责项目管理及工程款结算，委托代理期间为2013年5月1日至项目竣工交付止。宝能达房地产公司委托代理人为陈波。2013年8月15日，经双方确认，涉案工程基坑支护工程造价为1808890.05元。2017年10月19日，天达建筑公司和宝能达房地产公司委托湖北荣耀工程造价咨询有限公司进行结算审核，经审核确认涉案商住楼1#、2#楼主体工程总造价为50419748.63元。涉案工程已交付给宝能达房地产公司。另查明：2014年7月15日，田国林向刘昌鑫借款100万元，约定5%。2014年11月19日，田国林出具说明，表示借款本息共120万元由陈波代为偿还给刘昌鑫，用于抵减田国林承建“市井·老街”项目工程款。2013年和2014年，田国林多次以月利率5%向白伟借款，有银行转账凭证的有以下几笔：1.2013年7月8日，白伟转账150万元；2.2013年7月8日，白伟通过张运康转账19.2万元；3.2013年7月15日，白伟通过张静转账150万元；4.2013年7月27日，白伟通过张运康转账28.8万元；5.2013年9月6日，白伟通过张静转账100万元；6.2013年9月25日，白伟通过张静转账5万元，从自己账户代田国林支付人工费95万元；7.2013年11月7日，白伟通过刘清竹转账18万元；8.2013年11月18日，白伟通过张静转账50万元；9.2013年11月28日，白伟通过张静转账50万元；10.2013年11月25日，白伟通过张运康转账32.4万元；11.2014年1月14日，白伟通过沈洪武转账25万元，通过刘吉兵转账25万元；12.2014年1月30日，白伟通过刘清竹转账20万元；13.2014年4月8日，白伟通过钱进转账50万元；14.2014年9月28日，白伟通过张运康转账88万元；15.2014年10月15日，白伟通过王瞻转账47万元。上述本金合计953.4万元。2015年10月19日，陈丽如、白伟、田国林和陈波签订《协议书》。该协议表述背景为：截止2015年10月19日，白伟欠陈丽如1800万元，田国林欠白伟1800万元；陈波将朝阳南路商住楼1#2#工程发包给田国林，欠田国林工程款。协议约定：陈波直接支付1800万元给陈丽如，清偿陈波欠田国林的工程款、田国林欠白伟款项、白伟欠陈丽如款项；陈波于2015年10月20日前向陈丽如办理债权债务手续。田国林当日向宝能达房地产公司办理了1800万元的领款手续，注明“此款直接拨付给白伟，抵在白伟处所有借款”。天达建筑公司已向宝能达房地产公司开具金额为2285万元的工程款发票。双方有争议的事实包括：一、天达建筑公司的工程竣工交付时间。天达建筑公司主张是2015年7月31日，宝能达房地产公司对该主张持异议，但未就竣工交付时间进行说明；二、田国林是否是实际施工人；三、宝能达房地产公司已支付的工程款数额。关于争议事实一，本院认为：宝能达房地产公司已在2015年7月31日通知案涉项目的拆迁户回迁，在未能提供相应反证的情况下，应采信天达建筑公司关于工程竣工交付时间为2015年7月31日的主张。对争议事实二，本院认为：天达建筑公司未能证明田国林是该公司职工，在没有公司职工身份的前提下，天达建筑公司将田国林作为该公司在案涉项目中的全权代表负责项目管理及工程款结算有悖常理；从证据来看，案涉项目的多笔建设资金都是由田国林以个人名义负责筹措，如果仅仅是受天达建筑公司委派的项目经理，该情形有悖常理；田国林此前挂靠过天达建筑公司和其他建筑公司承建过其他工程项目。综合上述情况，应采信宝能达房地产公司关于田国林是挂靠天达建筑公司进行施工，田国林是案涉项目的实际施工人的主张。对争议事实三，宝能达房地产公司主张已支付的工程款为48894976.16元，天达建筑公司认可其中的28591607.16元（天达建筑公司表述为28623808.8元，付款凭证金额为28591607.16元）。天达建筑公司不认可的付款项包括：1.宝能达房地产公司在2014年8月到2016年7月支付给田国林的743500元；2.2014年11月19日转给田国林的120万元；3.2015年10月18日支付给田国林的1800万元；4.2017年3月29日发生的维修费2011元；5.2015年6月10日抵给曾志的357858元；以上合计20303369元。本院认为：田国林经手收取的工程款应认定为宝能达房地产公司支付的案涉项目工程款，理由有两点：1.天达建筑公司已授权田国林办理工程款结算，在田国林办理工程款结算时，宝能达房地产公司按田国林要求付款符合法律规定；2.田国林是案涉工程的实际施工人，除按双方约定承担管理费等费用外，其他工程款权益最终应归田国林所有，宝能达房地产公司按田国林要求支付的款项应认定为宝能达房地产公司支付的工程款。因此，宝能达房地产公司按田国林要求支付的款项应认定为支付案涉工程款。宝能达房地产公司主张维修费2011元应由施工方承担证据不足，不应支持。田国林在2014年11月19日关于“陈波代其偿还刘昌鑫的100万元本金和20万元利息，用于抵减田国林承建“市井·老街”项目工程款”的说明属债权转让，该转让不违反法律规定，应认定为有效，田国林对宝能达房地产公司的相应工程款债权已抵销。陈丽如、白伟、田国林和陈波在2015年10月19日签订的《协议书》包含有债权转让和债务抵销内容，该约定不违反法律规定，应认定为有效。该协议签订后，田国林的相应债权已发生转移，且田国林向宝能达房地产公司办理了领款手续，应认定宝能达房地产公司已支付该项工程款1800万元，田国林关于该1800万元工程款债权已抵销。综上所述，关于天达建筑公司有异议的20303369元，应认定宝能达房地产公司已支付20301358元，加上无异议部分，宝能达房地产公司支付的工程款合计为48892965.16元。关于田国林在与刘昌鑫、白伟的民间借贷关系中支付的利息超出法律规定的问题，应由田国林依法向出借人主张权利。本院认为：案涉工程是没有建筑施工企业资质的田国林借用天达建筑公司资质施工的，双方签订的《建设工程施工合同》、《工程承包补充合同》违反法律法规的规定，应认定为无效。涉案工程已交付使用，应视同已验收合格，天达建筑公司（田国林）有权参照合同约定主张工程价款。田国林知晓天达建筑公司向宝能达房地产公司主张案涉工程款而未提出异议，其与天达建筑公司在案涉工程中的权利义务关系由双方另行处理，天达建筑公司作为合同相对方向宝能达房地产公司主张权利，本院予以支持。质保金是用以保证建设工程承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，根据法律规定，缺陷责任期最长不超过2年。案涉工程在2015年7月31日已交付使用，至2017年7月31日已满2年，宝能达房地产公司继续扣留质保金没有依据。宝能达房地产公司还应支付天达建筑公司工程款为3335673.52元（1808890.05＋50419748.63－48892965.16）。宝能达房地产公司未按约定期限支付工程款，天达建筑公司主张逾期利息应予支持，其中质保金部分2611431.93元（52228638.68×5%）应从2017年8月1日起计算利息，下余724241.59元部分从2016年8月1日起计算利息。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，天达建筑公司行使优先受偿权已超过法律规定的期限，本院不予支持。天达建筑公司作为施工方，工程竣工后，有义务向发包方提供工程竣工报告及施工档案资料，宝能达房地产公司主张天达建筑公司办理工程竣工验收报告、移交建设工程档案应予支持。但是，建设工程的竣工验收备案应由建设单位向备案部门提交资料，由备案部门审核办理，宝能达房地产公司主张天达建筑公司办理工程竣工验收备案证明书没有依据，不应支持。收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，要求承包方在收到工程款后开具相应数额的工程款发票是发包方的合同权利；此外，在天达建筑公司已开具的发票中，除首次的820万元发票外，后续1465万元的发票均为增值税发票；因此，宝能达房地产公司主张天达建筑公司开具增值税发票应予支持，下欠发票金额为26042965.16元（48892965.16－22850000）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）十堰宝能达房地产开发有限责任公司支付原告（反诉被告）湖北天达建筑实业有限公司工程款3335673.52元和利息（其中724241.59元部分从2016年8月1日起计算，2611431.93元部分从2017年8月1日起计算，按同期银行同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、原告（反诉被告）湖北天达建筑实业有限公司为被告（反诉原告）十堰宝能达房地产开发有限责任公司办理工程竣工报告并移交建设工程档案；三、原告（反诉被告）湖北天达建筑实业有限公司向被告（反诉原告）十堰宝能达房地产开发有限责任公司开具金额为26042965.16元的增值税发票；四、驳回原告（反诉被告）湖北天达建筑实业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）十堰宝能达房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费163427元，收取159824元，保全费5000元，合计164824元，原告（反诉被告）湖北天达建筑实业有限公司承担126339元，被告（反诉原告）十堰宝能达房地产开发有限责任公司承担38485元，退还原告（反诉被告）湖北天达建筑实业有限公司3603元。反诉案件受理费80元，由原告（反诉被告）湖北天达建筑实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费。账户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张京郧人民陪审员  陈新权人民陪审员  林伟思二〇二〇年四月二十三日书 记 员  彭 苗