山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终622号上诉人（原审原告、申请执行人）：赵金山，男，1978年11月29日出生，汉族，住山东省济南市历下区。委托诉讼代理人：许艳敏，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张嘉子，男，1970年7月23日出生，住海南省海口市。委托诉讼代理人：张贤瑞（系张嘉子之妻兄），男，住福建省建瓯市。委托诉讼代理人：王新国，山东瀛超律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：海南华成建设有限公司，住所地海南省海口市国贸大道48号新达商务大厦1208室。法定代表人：张琳悌，董事长。上诉人赵金山因与被上诉人张嘉子、原审第三人海南华成建设有限公司（以下简称华成公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2019)鲁1091民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵金山上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1。根据华成公司章程第三条规定，华成公司股东应在2009年2月14日前缴足6490万元，其中，2009年2月14持股5%的张嘉子应履行324.5万元的出资义务。2.根据华成公司章程约定，张嘉子自身负有324.5万元的出资义务，张嘉子应在未出资本息范围内对华成公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。3.张嘉子单方面提供的《案外人执行异议申请的事实与理由补充说明》，该说明载明“申请人（张嘉子）早年帮助过华成公司法定代表人张琳悌办理一些装修事务，张琳悌赠予申请人华成公司5%的股权，因没有收益，申请人协商退股”，为张嘉子单方面陈述接受赠予，且因为公司没有收益欲退出，仅仅说明张嘉子对这个刚成立半年、表面上看来资金、资产规模巨大的公司的实际情况是完全了解的，并非代持，张嘉子对海南华成公司原始股东没有实际出资是明知的。张嘉子明知原始股东未完全出资，应在其受让的原始股东未出资本息范围内（8546.12万元×5%=427.306万元）对赵金山享有的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。4.本案应从实体审查华成公司股东的出资义务，从而确认张嘉子是否应当对涉案债务承担责任。张嘉子辩称，1.张嘉子在华成公司成立之后，应华成公司的股东张琳悌要求，为帮助张琳悌控股公司而暂时从其他股东受让华成公司5%的股权。2009年2月和2011年9月张嘉子已经将持有的5%的股权转让给张琳悌和周利华。张嘉子既不是华成公司的原始股东，也不是赵金山与2015年申请执行（2010）威高商初字第255号民事判决时华成公司的登记股东。2.张嘉子于2007年受让华成公司原始股东张琳悌等人5%的股权时，根据海南省工商行政管理部门关于华成公司的登记信息及备案的华成公司验资报告、中国建设银行现金缴款单、进账单、存款证明、银行询证函等备案材料及华成公司营业执照均载明华成公司实缴注册资本15188万元。3.赵金山没有证据证实张嘉子在受让股权时知道或应当知道原始股东没有履行出资义务。赵金山的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。华成公司述称，1.威海火炬高技术产业开发区人民法院（2010）威高商初字第255号判决认定事实错误，证据系伪造的。2.华成公司不存在虚假入资的情况。赵金山向一审法院起诉请求：1.判令追加张嘉子为（2015）威高执字第40号执行案件中的被执行人，在其尚未缴纳出资的范围内依法承担还款责任，赵金山暂主张张嘉子在200万元范围内承担责任；2.诉讼费由张嘉子承担。一审法院认定事实：2010年12月23日，申请执行人赵金山作为原告诉来一审法院，以其与被执行人上海鹏涛建筑劳务有限公司（以下简称“鹏涛公司”）签订胶版、木方等建材购销合同，欠付货款，第三人华成公司对鹏涛公司上述购销合同承担连带保证责任为由，要求判令被执行人鹏涛公司、华成公司支付货款1124904元及违约金224157元。该案庭审中，赵金山申请追加被执行人张荣根为被告，一审法院依法通知张荣根作为被告参加诉讼。一审法院于2014年12月12日作出（2010）威高商初字第255号民事判决被执行人鹏涛公司给付赵金山货款1124904元并自2010年12月22日起至实际给付之日止，以欠款金额为本金按日3‰计付的违约金；被执行人张荣根、华成公司对鹏涛公司上述给付义务承担连带清偿责任。2015年3月6日，赵金山向一审法院申请强制执行，一审法院于同日立案，案号（2015）威高执字第40号。在该案执行过程中，一审法院于2016年6月5日作出（2015）威高执字第40号裁定书，以华成公司2007年1月1日至2007年12月31日期间共注入资金152.08万元，华成公司股东对华成公司投入注册资本不实，应当在其注册资金不实范围承担责任，张贤丽系张嘉子之妻，柳玲瑛系李林水之妻，费倩系周利华之妻，应与张嘉子、李林水、周利华共同承担注册资金不实的责任，故追加张琳悌、罗启桂、林筱淞、李林水、侯金安、张嘉子、周利华、欧学平、柳玲瑛（李林水之妻）、费倩（周利华之妻）、张贤丽（张嘉子之妻）为被执行人，并于2016年12月30日作出（2015）威高执字第40-3号执行裁定，查封并扣划张嘉子配偶张贤丽名下存款、理财产品等112万元。2016年3月3日，张嘉子和张贤丽分别向一审法院提出执行异议，案号（2016）鲁1091执异9号和10号。一审法院未经听证程序，书面审查后，于2016年4月27日作出（2016）鲁1091执异9号和10裁定书，分别驳回张嘉子和张贤丽的异议申请。张贤丽不服（2016）鲁1091执异10号裁定，于法定期限内向威海中级人民法院申请复议。威海中级人民法院书面审查后于2016年9月29日作出（2016）鲁执复60号执行裁定书，以有限责任公司股东未履行或未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司债权人有权请求股东、受让人在未出资本息范围内对公司债务承担补充清偿责任，受让人承担责任后，有权向未出资的股东追偿为由认定张嘉子应当知道股东张琳悌出资不到位，其受让股权，应对张琳悌出资不到位的5%股权在759.4万元本息范围内承担责任为由，但张嘉子补充清偿出资款的债务是否系夫妻共同债务需通过诉讼确认，执行程序中直接予以认定为夫妻共同债务有违程序公正，应予以纠正。但以夫妻关系存续期间，张贤丽名下银行存款系夫妻共同财产，执行法院可以冻结、扣划为由，确定执行法院执行张贤丽财产总额应以不超过张嘉子清偿责任的一半为宜，裁定撤销一审法院（2016）鲁1091执异10号执行裁定书，变更（2015）威高执字第40号执行裁定书追加股东张琳悌、罗启桂、林筱淞、李林水、侯金安、周利华、张嘉子、欧学平为本案被执行人，分别在注册资本不实范围内对申请执行人赵金山承担责任。2017年3月9日，张贤丽以威海中级人民法院裁定确认其非本案被执行人、（2015）威高执字第40-3号执行裁定将其列为第三人进行执行，其名下存款理财产品系父母兄弟姐妹委托其购买理财产品的款项，并非其本人财产为由再次向一审法院提出执行异议，要求撤销一审法院（2015）威高执字第40-3号执行裁定，暂缓将已扣划的款项支付给申请执行人赵金山。一审法院于2017年3月29日作出（2017）鲁1091执异1号执行裁定书，裁定驳回张贤丽该异议申请。张贤丽不服该裁定，于法定期限向威海中级人民法院申请复议。威海中级人民法院于2017年6月13日作出（2017）鲁10执复39号执行裁定，以威海中级人民法院2016年9月29日作出的（2016）鲁10执复60号终审裁定中认定张嘉子补充清偿出资款的债务是否系张嘉子、张贤丽夫妻共同债务需经诉讼确认，执行程序中直接予以认定夫妻共同债务有违程序公正应予以纠正，变更了被执行人，且一审法院扣划张贤丽名下全部财产，超过张嘉子应承担清偿责任的一半，系适用法律错误为由，撤销一审法院（2017）鲁1091执异1号裁定书，变更（2015）威高执字第40-3号执行裁定为冻结、扣划被执行人鹏涛公司、华成公司、张琳悌、罗启桂、林筱淞、李林水、侯金安、周利华、费倩、欧学平、张嘉子及第三人费倩、柳玲瑛银行存款5094725元，扣划复议申请人张贤丽名下夫妻共同财产中属于张嘉子所拥有份额56万元。据此，一审法院先后执行张嘉子及张贤丽名下款项共计619800元。张嘉子不服一审法院于2016年4月27日作出（2016）鲁1091执异9号裁定书，于法定期限向威海中级人民法院申请复议。威海中级人民法院于2016年9月29日作出（2016）鲁10执复55号执行裁定，维持一审法院（2016）鲁1091执异9号执行裁定，驳回张嘉子的复议申请。张嘉子仍不服威海中级人民法院（2016）鲁10执复55号裁定书，向山东省高级人民法院申诉，山东省高级人民法院于2017年12月14日作出（2017）鲁执监81号执行裁定，认为执行程序中追加出资不实的股东为被执行人，涉及到对股东是否出资不实这一重大实体法律关系的审查认定和处理，追加程序中对于相关事实的认定必须符合民事诉讼法的基本规定和要求，要依法保障当事人举证、质证、提出反驳、抗辩及发表意见等权利，一审法院及威海市中级人民法院在异议、复议审查时均未通过听证等程序对法院调取及申诉人张嘉子提供的证据进行质证即认定华成公司成立时股东存在出资不实情形，程序违法；同时在未对相关事实进行查证的情况下即认定“张嘉子应当知道股东张琳悌出资不到位却受让股权”属于认定事实不清，故以一审法院（2016）鲁1091执异9号裁定书、威海市中级人民法院（2016）鲁10执复55号执行裁定认定事实不清、程序违法为由，裁定撤销威海中级人民法院（2016）鲁10执复55号执行裁定书和一审法院（2016）鲁1091执异9号裁定书，将本案发回一审法院重新审查。华成公司于2007年2月14日经工商部门核准设立，发起人包括被执行人张琳悌、罗启桂、林筱淞、李林水。工商登记注册资本为15188万元，其中张琳悌认缴出资8505.28万元、占注册资本56%；罗启桂认缴出资2126.32万元，占注册资本14%；林筱淞认缴注册资本3037.6万元，占注册资本的20%；李林水认缴注册资本1518.8万元，占注册资本10%。其工商登记资料中中达会计师事务所出具（2007）第01011号验资报告及建设银行出具的现金缴款单、资金存款证明等均显示上述四被执行人于2007年4月19日认缴了上述出资款，存入华成公司账号46×××43的账户，且截至2007年4月19日该账户有存款余额151880000.00元，但经一审法院调取了华成公司该账户2007年1月1日至2007年12月31日期间的交易明细，显示：2007年4月19日，分别存入151880元、212632元、850528元和303760元，各占应认缴额的1%，另有其他零星小额款项发生，余额为1520800元，并非验资报告、存款证明上载明的151880000元。2007年9月18日，华成公司召开股东会，决议变更公司股东及持股比例，欧学平将其持有的华成公司49%股权中占注册资本47.5%的股权转让给侯金安，剩余占注册资本1.5%的股权转让给张嘉子，张琳悌将其持有的华成公司51%的股权中占注册资本3.5%的股权转让给张嘉子。同日，欧学平、张琳悌、张嘉子签订一份股权转让协议，张嘉子受让欧学平、张琳悌持有的华成公司1.5%和3.5%的股权，合计5%的股权，并办理了工商变更登记手续。华成公司股东变更为张琳悌、侯金安、张嘉子、罗启桂、林筱淞、李林水。2011年9月6日，华成公司召开股东会，决议被执行人张嘉子持有的华成公司5%的股权无偿转让给周利华。同日，张嘉子与周利华签订股权转让协议，并办理了工商变更登记手续，华成公司股东变更为张琳悌、侯金安、周利华、罗启桂、林筱淞、李林水。一审法院于2019年7月30日作出（2019）鲁1091执异2号执行裁定书，裁定：一、撤销一审法院2016年6月5日作出的（2015）威高执字第40号、第40-1号、第40-2号、第40-3号执行裁定书关于将异议人张嘉子追加为被执行人，冻结、扣划张嘉子银行账户及存款部分内容；二、将扣划异议人张嘉子及其配偶张贤丽名下银行账户存款619800元退还给异议人张嘉子及其配偶张贤丽。赵金山对裁定不服，提出执行异议之诉。本案赵金山为证实其主张，提交华成公司工商变更登记材料、章程、验资账户对公存款交易查询、张嘉子2016年2月22日向一审法院提交的事实与理由补充说明，证实：2007年9月29日至2009年2月26日，张嘉子持有华成公司5%股权、2009年2月26日至2011年9月19日，张嘉子持有华成公司1.5%的股权；根据张嘉子应履行324.5万元的出资义务；华成公司原始股东于2007年4月19日仅履行了151.88万元的出资义务，其受让股东张嘉子等应在未出资的8546.12万元范围内承担相应的责任；该说明载明“申请人(张嘉子)早年帮助过华成公司法定代表人张琳悌办理一些装修事务，张琳悌赠予申请人华成公司5%的股权，因没有收益，申请人协商退股”，可见张嘉子接受赠予且因为公司没有收益欲退出，证明张嘉子对这个刚成立半年、表面上看来资金、资产规模巨大的公司的实际情况是完全了解的，且并非代持，张嘉子对华成公司原始股东没有实际出资是明知的。张嘉子质证认为，赵金山提交的证据，不能证实张嘉子在受让5%的股权时知道或者应当知道华成公司股东未完成出资义务，作为个人也无法查询华成公司账户交易信息。并提交华成公司营业执照、企业机读档案登记材料、验资报告等证据，证实张嘉子所能知道的是营业执照载明注册资本实收15188万元，华成公司成立时，四名发起人股东已经足额缴纳资金、履行了出资义务。一审法院认为，一审法院于2016年6月5日作出（2015）威高执字第40号执行裁定书将张嘉子追加为被执行人所依据的是《最高人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条：被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。根据该规定，可被追加为被执行人的范围为“对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金”的“开办单位”。2016年12月1日起实施的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资范围内依法承担连带责任的，人民法院应予以支持。该两条关于追加被执行人的规定均应理解为可被追加为被执行人的股东应仅限于公司设立时的发起人股东，不包括受让股东。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，应理解为：有限责任公司股东未履行或未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道的，公司债权人有权请求股东及受让人在未出资范围内对公司债务承担补充清偿责任，受让人承担后，有权向未出资的股东追偿。本案应否追加张嘉子为被执行人、其应否在未缴纳出资范围内承担还款责任系双方争执的焦点。根据已查明的事实，张嘉子并非华成公司的发起人股东，其是在华成公司成立（2007年2月14日）后于2007年9月18日无偿受让发起人股东张琳悌3.5%的股权和股东欧学平1.5%的股权，持有华成公司5%的股权，后于2011年9月又无偿将其持有的华成公司5%股权转让给周利华，不再具有华成公司股东资格。张嘉子受让股权时，从工商部门能够查询到的华成公司验资报告、银行询证函、存款证明、股东缴款凭证等相关资料来看，华成公司注册资本从形式上尤其是银行询证函、存款证明来看，注册资本均已到位。虽然一审法院在执行阶段查实的华成公司接受注册资本账户2007年1月1日至2007年12月31日期间交易情况、华成公司验资报告、缴款单、银行询证函、存款证明等相关资料记载与其公司账户交易金额不相符，但张嘉子作为个人其无法查询华成公司账户交易明细，无法掌握华成公司注册资本不实的情况，故无法认定其在接受股权转让时知道或应当知道华成公司存在注册资本不实的情形。即使认定张嘉子知道或者应当知道张琳悌存在出资不实情形，其应承担的也是补充清偿责任。赵金山诉称的债务发生时间虽为2010年6月份，但鉴于本案于2014年12月12日才审理终结，2015年3月份赵金山开始申请执行，即华成公司是否应对赵金山诉请的债务承担责任最终确定于一审法院（2010）威高商初字第255号民事判决书生效日即2015年3月份，此时张嘉子已经不具有华成公司股东身份，因此，无论张嘉子是否知悉华成公司是否存在出资不实的情形，均不应对华成公司债务承担责任。关于第三人华成公司在本案述称意见，本案不予审查。综上所述，一审法院对赵金山（申请执行人）执行异议之诉不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回赵金山的诉讼请求。案件受理费22800元，由赵金山负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，华成公司作为被执行人在（2015）威高执字第40号执行案件中无财产可供执行，赵金山作为生效法律文书的申请执行人依法可申请追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东为该执行案件的被执行人，在其尚未缴纳出资的范围内依法承担责任。赵金山主张张嘉子依据上述法律规定应被追加为被执行人。张嘉子对此不予认可。故，本案的争议焦点为张嘉子是否可被追加为（2015）威高执字第40号执行案件的被执行人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的立法宗旨，将出资瑕疵股东追加为被执行人的法理基础在于股东出资的注册资本系公司的独立财产范围，因股东出资瑕疵而使公司责任财产明显不足以清偿债权人债权的，股东应补足其未出资部分，并将其作为公司的责任财产对债权人负有连带清偿义务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条规定第一款规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。也就是说，区分受让人应否承担责任的关键在于其“是否知道或者应当知道”股权出资不足的事实，如果受让人明知或者应当知道该股权没有出资到位仍然受让该笔股权，则应与发起人股东承担连带责任。此规定也应适用于执行程序。本案中，张嘉子在受让华成公司股权时，华成公司的验资报告、现金缴款单、进账单、存款证明、银行询证函等资料均载明华成公司发起人已经实缴全部出资。现有证据无法证实张嘉子在受让华成公司股权时知道或应当知道华成公司发起人出资未到位。本案中，出资不足的责任在华成公司发起人，不应再追加张嘉子为被执行人。综上所述，赵金山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由赵金山负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年四月二十二日法官助理李佳忆书记员安圆圆