湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2321号上诉人（原审原告）：祁世军，男，1977年10月14日出生，汉族，住湖南省临澧县，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：周鹏，湖南湘晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方学兵，男，1978年9月15日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：姚洁，湖南芙蓉（深圳）律师事务所律师。上诉人祁世军因与被上诉人方学兵承揽合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2019）湘0181民初9702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。祁世军上诉请求：一、撤销一审判决；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1．一审判决事实认定不清。上诉人为履行合同产生了实际损失：设备托运费和人工费63754元、人工工资和交通费97600元、加工场地的租赁费和水电费38800元、50吨生物质燃料加工费3000元，共计203154元。被上诉人应对上诉人的上述所有损失承担赔偿责任。2．一审判决适用法律错误。案涉双方签订的合同中，保证金10000元为被上诉人提前解除合同所需支付的违约金，但该违约金明显低于上诉人的损失，根据《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，应当予以调整，按照上诉人的实际损失确定金额。方学兵辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人一审的起诉请求与二审的上诉请求不一致，上诉人一审的诉求是要求支付加工费27万元及违约金3400元，而实际上上诉人并没有提供加工服务，因此不应得到支持。上诉人二审的上诉请求变为要求支付其各项损失，二审的上诉理由完全不成立，请求法院驳回上诉，维持原判。祁世军向一审法院提出起诉请求：1．方学兵支付祁世军生物燃料加工费270000元及违约金3400元（暂计算至起诉之日止）；2．方学兵承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：祁世军系从事木材加工的经营者。2019年6月4日，方学兵作为甲方与祁世军作为乙方签订《委托加工合同》一份。合同约定，甲乙双方合作加工生物质燃料，包括将散木料加工为小木块，竹料加工为小竹块，木皮、竹皮等可燃烧生物原料加工为碎片，标准为可供专用生物质燃烧器使用；2、甲方负责生产原料的采购及货款和运费的支付，免费提供乙方生产需要的必要加工场地，工作住宿住房及厨房，承担生产场地改造费用，水电设施，生产用工棚，工作台，上料台等，产成品的运输及销售，乙方负责提供生产用所有的机械设备及设备运费、安装费，生产过程中涉及的工资、耗材、水电相关费用，产成品装车；3、甲方需要向乙方支付10000元保证金后，乙方设备才可进场，以保障此项目的真实性，此保证金在双方合作期限达到三个月后退回，乙方必须规范化管理，为员工购买生产意外险，接受甲方监督，保证达到上级主管部门要求，确保生产顺利发展，并承担所有生产过程中的安全责任；4、最低原材料供应量条款要求，甲方根据市场销售情况每年加工量不低于15000吨，每月按1500吨结算加工费，超出部分合同最后一个月补齐；5、产成品加工价格为60元/吨，以产成品出库过磅的总净重量为结算重量，不扣除水分、杂质；6、加工质量以书面形式并签字确认；7、产品交付及验收约定，原料采购进入工厂，由甲乙双方共同过磅验收，并开具入库单，双方共同签字确认，加工完毕后，由乙方负责装车，出库之前必须开具出库清单，同样由甲乙双方签字确认；8、违约责任中提前解约条款，约定如业务量达不到，合作时间不满三个月，甲方订金一万元不退，延期交货条款中约定，如乙方未按时交货，负责协调外部货源保障供应等；9、加工费延期支付条款中约定，如甲方未按时支付乙方加工费，则乙方有权停止加工生产，并要求甲方支付加工费总额的1%/日的违约金；10、合同有效期为一年；同时合同还就其他事项进行了约定。合同尾部，祁世军、方学兵均予以签名认可。合同签订同时，方学兵即按约向祁世军交纳了保证金10000元，并租赁了场地交由祁世军，祁世军亦按约定运送机械设备到达方学兵租赁的场地，并进行了设备调试。诉讼中，祁世军陈述合同签订同时，祁世军不但运送设备机械到达了方学兵处，并聘用了人员来方学兵处进行加工，加工10天左右后，因方学兵没有再提供原料，导致其聘用的人员在方学兵处停工一个月，后在双方协商未果的情况下，祁世军才将人员撤离，但设备机械至今仍存放于方学兵处。为此，祁世军向本院提交了署名为张宇、文佳的调查笔录拍照件以及梁谊的调查笔录，但上述证人未出庭接受法庭质询，方学兵对此亦持有异议，并陈述祁世军并没有实际加工，方学兵亦没有收到祁世军加工的成品，双方已然解除合同，其亦同意了保证金10000元不予退还。一审法院认为：祁世军、方学兵签订的《委托加工合同》系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以认可。双方因此形成了明确的承揽合同关系。祁世军虽陈述已为方学兵加工50吨生物质燃料成品，并系因方学兵不愿提供原材料才导致合同被解除，对此，祁世军虽提供了相关证人证言及出货单予以证明，但方学兵不予认可，且祁世军未申请证人出庭接受法庭质证，其真实性无法核实，而其提交的出货单亦系其自行书写，没有方学兵的确认，一审法院对此不予采信。根据合同中约定的“如业务量达不到，合作时间不满三个月，甲方订金一万元不退”的内容来看，该约定属于在合作时间不满三个月的情形下，方学兵所提供的原材料没有达到约定的业务量时所应承担的违约责任以及提前解约的条件，现双方在符合该约定解除条件的情形下同意解除合同，方学兵并同意其交纳的保证金10000元不予退还，符合双方约定，一审法院予以认可。因此，祁世军在没有证据证明其实际加工了产品的情况下，以方学兵违约为由，要求方学兵再行支付加工费的请求，不符合双方约定，亦没有法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第九十四条，第九十七条，第二百五十一条，第二百五十二条，第二百六十一条，第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回祁世军的诉讼请求。一审案件受理费5401元，减半收取2700.5元，由方学兵负担。二审中，祁世军向本院提交三份新证据：证据一：电话录音光盘、对话文本。证明目的：合同解除的原因在于被上诉人方无法按照合同约定履行，应当承担违约责任。证据二：收据、收款收据。证明目的：上诉人因被上诉人的违约行为造成的巨大损失，其中，设备安装转运费用63754元，人工工资及生活开支97600元，场地租金水电费用38800元，累积金额超过203154元，合同约定的违约金远远无法弥补上诉人所受到的损失。证据三：银行流水。证明目的：部分上述费用的银行转账记录。方学兵发表质证意见如下：证据一，对其三性均有异议。录音证据来源不合法，无法达到上诉人的证明目的，且方学兵已经同意根据合同的约定承担违约责任，同意上诉人不退还一万元保证金，合同已经因双方约定的条件达成而解除，方学兵不需要另外承担违约责任。证据二，对其三性均有异议。上诉人提供的收据、收款收据，均属于其单方面制作的证据，上面的盖章和签字方学兵均不知情，没有方学兵的签章或者签字，也看不出与涉案合同的履行有何关联。证据三，对其真实性无异议，对其合法性和关联性有异议，上诉人给案外人转账的记录无法证实与本案有关。本院对上诉人提交的上述证据的意见是：上诉人提交的证据均系一审期间形成的证据，不属于新证据，上述证据均未得到被上诉人的认可，且该证据的证明力不够，不能达到上诉人要证明的目的，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：双方诉争的焦点问题为上诉人要求被上诉人支付其实际损失203154元是否应当支持。上诉人在一审中提出的诉讼请求为请求法院判令被上诉人支付生物燃料加工费270000元及违约金3400元，而上诉人在上诉中提出的上诉请求为要求被上诉人赔偿其实际损失203154元，该请求属于二审中增加的诉讼请求，而被上诉人对此不同意调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，上诉人可以另行起诉。即使被上诉人同意在二审中一并审理，但是由于上诉人在二审中提交的证据不是新证据，且不能达到证明其损失金额的目的，因此，上诉人祁世军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5401元，由祁世军负担。本判决为终审判决。审判长  刘完玲审判员  刘忠二审判员  杨 霞二〇二〇年四月二十四日书记员  唐婧妮附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。