浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民终2209号 上诉人（原审原告）：利达装饰集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西省千亿建筑科技产业园A区，统一社会信用代码91360000705503003T。 法定代表人：龚斐，董事长。 委托诉讼代理人：任东凯，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张约文，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桐庐天音休闲文化中心（普通合伙），住所地浙江省桐庐县城滨江路888号，统一社会信用代码9133012275174174X3。 法定代表人：张文立，执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：张加富，浙江合强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐东，浙江合强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：申屠俊，男，1968年3月2日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 被上诉人（原审被告）：陆良君，男，1974年12月2日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 被上诉人（原审被告）：申屠立中，男，1979年9月20日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 被上诉人（原审被告）：张文立，男，1989年11月30日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 原审第三人：包金伟，男，1974年10月10日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 上诉人利达装饰集团有限公司（以下简称利达公司）因与被上诉人桐庐天音休闲文化中心（普通合伙）（以下简称天音中心）、申屠俊、陆良君、申屠立中、张文立及原审第三人包金伟建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初2679号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法进行了审理。 利达公司上诉请求：1、请求撤销（2019）浙0122民初2679号民事裁定，并依法改判支持利达公司的全部诉讼请求；2、原审、二审诉讼费用均由天音中心、申屠俊、陆良君、申屠立中、张文立承担。事实与理由：（一）原审裁定单纯采信天音中心的单方抗辩，错误采纳公安机关关于利达公司控告包金伟伪造印章案中不利于利达公司的部分材料，属于认定事实不清、适用法律错误。1、利达公司虽曾向公安机关控告包金伟涉嫌伪造印章，但己经主动出具撤销控告申请书，放弃追究包金伟的法律责任，后公安机关终止侦查。因此，包金伟是否伪造印章并无定论。2、在该刑事控告案中，公安机关不仅对利达公司的工作人员蔡泉金、邹丽明制作询问笔录，也对包金伟、任睿、朱晓明进行了询问，上述人员关于公章情况作出了不同的陈述。公安机关还调取了天音中心出具的《情况说明》、《汇划来账回单》、《收据》、利达公司与杭州永兆石材有限公司（以下简称永兆公司）的《石材合同》、《建设工程消防验收申报表》、《建设工程竣工消防验收报告》，并对天音中心的案涉工程代表何建荣进行了询问，该部分证据清晰地证明了案涉工程系天音中心招标，利达公司参与投标、中标并进行具体施工和验收的事实。3、案涉《建筑装饰工程施工合同》盖有的利达公司公章是真实的。项目部自行刻制了未带防伪码数字编号的“江西利达装饰工程有限公司”印章，以便工程变更、消防验收、制作图纸、报送竣工结算资料等现场使用，虽因利达公司内部管理不通畅，该枚印章未向利达公司总部报备，但考虑到该枚印章不存在不利于案涉工程施工的情形，利达公司己对案涉工程相关文件加盖该枚印章的行为予以追认，有另案的生效判决、执行予以认定。（二）原审裁定错误认定利达公司未参与案涉工程施工管理，属于认定事实不清、适用法律错误。1、利达公司参与案涉工程的投标，并将投标保证金按天音中心要求支付至桐庐豪门娱乐有限公司，利达公司中标后，桐庐豪门娱乐有限公司将该保证金予以退还。利达公司承包案涉工程后，与永兆公司就案涉工程签订了《石材合同》，天音中心作为业主对该合同进行了见证。永兆公司在另案中自认收到货款共计5068947.8元，且经杭州市中级人民法院作出生效判决后，利达公司己向永兆公司全额支付剩余货款及利息损失合计4217654.2元。另外，利达公司与杭州杭兰雕塑艺术有限公司（以下简称杭兰公司）签订了《GRC采购合同》，约定杭兰公司向案涉工程提供仿铜、水转印等，利达公司为此向杭兰公司付款2650000元，经杭州市西湖区人民法院作出生效判决后，利达公司也己向杭兰公司支付剩余报酬及逾期利息损失、律师费合计939918元。利达公司因案涉工程还向杭州博廷家具有限公司釆购木饰面，并全额支付了该笔工程款。2、利达公司指定包金伟负责案涉工程的项目管理,并委任曾六生、邹丽明作为项目部工程师，邹亮明为项目部施工员，许霞为项目部质检员，朱?为安全员，淦家牡为资料员等，并由现场管理人员朱晓明、任睿、姜海洋等人与天音中心的项目代表何建荣等人进行施工联系、签署工程联系单、共同进行验收及报批。天音中心、华诚博远（北京）建筑规划设计有限公司、浙江东星消防工程有限公司共同就案涉工程向杭州市公安消防局报备的消防验收资料中，留存了利达公司提供的营业执照、《安全生产许可证》、人员资质证书等，并加盖带防伪码数字编号3600000102793的“江西利达装饰工程有限公司”印章。利达公司于2014年10月底向天音中心送交了竣工图纸，于2015年5月递交了正式的竣工结算书。因此，利达公司系案涉工程的承包人并对工程进行管理，且天音中心完全知晓并认可。3、包金伟系利达公司的项目负责人，为便于有效管理和及时与材料商、施工班组款项结转，利达公司委托包金伟代为收取工程款。案涉工程己经竣工验收并已递交正式结算书后，天音中心迟迟未结算，故利达公司委派公司专项负责人贺良等人与包金伟共同赴桐庐与天音中心当面交流以及催告工程款，并于2016年8月31日签发《告知函》，短信催告天音中心支付剩余工程款，之后亦多次催讨。由于案涉工程款拖延过久，利达公司合法权益无法维护，故利达公司提起诉讼追索工程款，形成本案诉讼。因此，原审法院不能以“工程款的结算也是直接由包金伟与天音中心结算”简单认定包金伟系施工方，否定利达公司系案涉工程的施工人。（三）对于利达公司与永兆公司之间的他案，原审裁定一方面采纳利达公司在他案中的抗辩，另一方面又罔顾他案判决，属于认定事实不清、适用法律错误、程序不当。1、原审裁定对他案生效判决断章取义，忽视生效判决己查明和认定的事实，否定生效判决的既判力。（2015)杭经开商初字第268号、（2016)浙01民终1990号两份民事判决书己经充分查明了案涉工程的施工情形及印章使用情况，确认利达公司是案涉工程的施工单位。若要否定该生效判决的既判力，需要有足以推翻原判的事实、证据，经过严格的审判监督程序撤销原判才能成立。然而，原审法院直接漠视生效判决所确认的事实而作出与生效判决截然相反的认定，显然与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定不符，必须纠正。2、原审裁定否定他案生效判决对利达公司系施工人的认定，显然不当。第一，虽然他案纠纷发生在第三方与利达公司之间，但他案的涉案事实特别是案涉工程的施工情形、印章使用情形等与本案均是基于案涉天音中心KTV装修工程产生的,属于同一法律事实的不同方面，应当进行同一认定；第二，他案生效判决己经认定天音中心作为见证方在利达公司与第三方之间的《石材合同》上加盖项目管理专用章，即天音中心认可利达公司的施工人身份。原审法院仅仅以天音中心并非他案的诉讼参与人即否定利达公司的施工人身份,显然错误；第三，《建筑装饰工程施工合同》加盖的是利达公司的真实公章，至于施工过程中相关资料上所盖的印章，利达公司己作出充分说明，且由他案生效判决所认定。所谓的“天音中心己提供证据证实装饰装修合同及施工过程中相关资料上所盖的‘利达公司’印章与其备案的印章不同一”，也仅仅是依据刑事控告案中的部分材料得出的片面认为，不足以否定他案生效判决认定的明确事实；第四，原审法院所谓的“难以认定”，标准模糊，在未经严格的审判监督程序，有着足以推翻原判的事实、证据撤销他案生效判决的情形下，“难以认定”显然错误。3、利达公司不存在违反诚实信用原则的情形。对于他案判决认定利达公司系案涉工程的施工单位并承担相应责任，利达公司己经按照生效判决执行完毕。故利达公司向天音中心主张支付工程款合法且妥当，也符合诚实守信原则。必须提及的是，若按照原审裁定认定利达公司并非案涉工程施工人，包金伟与天音中心存在事实上装饰装修施工合同关系，那么将产生前案与后案的严重冲突，导致他案可能面临后续经审判监督程序改判及执行回转的问题，严重浪费司法资源，也会造成利达公司被判令承担还款责任并执行完毕，却面临无法得到司法救济的不利局面，更不利于保障案涉未付工程款所涉的其他材料商、农民工的合法权益。综上，原审法院认定事实及法律适用均存在错误，请求二审法院依法撤销原审裁定，并直接改判支持利达公司的全部诉讼请求。 利达公司向原审法院起诉请求：1、判令天音中心向利达公司支付工程款16635871.1元，并支付滞纳金13290522.4元（按年利率24%标准暂计至2018年11月30日，以后滞纳金计算至全部工程款付清之日为止）；2、判令天音中心赔偿利达公司误工损失1000000元；3、判令申屠俊、陆良君、申屠立中、张文立对天音中心的上述债务承担无限连带责任；4、本案诉讼费由天音中心、申屠俊、陆良君、申屠立中、张文立承担。 原审法院经审查认为，案涉《建筑装饰工程施工合同》虽盖有名称为“利达公司”的印章，但该印章经公安机关鉴定与利达公司提供的印文样本不同一，且案涉工程在施工过程中所使用的部分公章也与利达公司提供的印文样本不同一，结合公安机关对利达公司工作人员的询问笔录、利达公司在他案中的答辩和包金伟的承诺书、情况说明，且利达公司也无证据证实其在施工过程中提供过资金支持，并派遣工程管理人员、施工技术人员、财务人员对建设工程的质量、安全、工程进度、资金进行现场管理，工程款的结算也是直接由包金伟与天音中心结算，且利达公司在他案中均否认其承接过案涉工程，现又主张要求支付案涉工程款，有悖诚实信用原则。至于利达公司在审理中提出的人民法院在他案中认定其是案涉工程的施工单位的理由，该院认为，在该案中，发包人并未参与诉讼，且二审法院认为利达公司虽否认《石材合同》中其印章的真实性，但未能提供有效的反驳证据，故认定利达公司系《石材合同》项下装修工程的施工方；而本案中，天音中心已提供证据证实装饰装修合同及施工过程中相关资料上所盖的“利达公司”印章与其备案的印章不同一，故难以依据前述判决认定利达公司系案涉合同的施工人。综上，案涉工程系包金伟冒用利达公司的名义进行施工，包金伟与天音中心存在事实上装饰装修施工合同关系，利达公司不是案涉合同的主体，与本案无直接利害关系，不是本案适格的原告，无权作为原告提起本案诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回利达公司的起诉。 本院认为：本案诉讼案由为建设工程施工合同纠纷。首先，对利达公司提交的《建筑装饰工程施工合同》、《建筑工程竣工消防验收报告》、《竣工结算书》、《告知函》等证据审查所见，《建筑装饰工程施工合同》系利达公司与天音中心所签订，符合建设工程施工（建筑装饰）合同特征，表明利达公司与天音中心形式上存在合同关系。至于合同中加盖的印章是否真实、是否具有同一性，均不必然否定合同的效力。其次，（2015）杭经开商初字第268号、（2016）浙01民终1990号民事判决及（2017）浙0106民初2882号民事判决，对天音中心KTV装饰工程项目中，利达公司与他人就石材、仿铜、水转印加工发生的合同纠纷已作出生效裁判。利达公司虽然在（2015）杭经开商初字第268号、（2016）浙01民终1990号民事案件审理中否认其是该案涉装修工程的施工方，但该抗辩被人民法院生效裁判否定，同时，生效裁判认定利达公司系该案涉装修工程的施工方，并判令利达公司承担相应的民事责任。第三，天音中心不是上述案件的诉讼参与人，亦不能否定人民法院生效裁判认定的事实。原审法院认为包金伟与天音中心存在事实上装饰装修施工合同关系亦与生效裁判认定的事实不符。鉴于包金伟已成为本案的诉讼参与人，其在本案纠纷中诉讼地位及民事权责的确定，应通过案件的实体审查决定。综上，利达公司与本案存有利害关系，其在本案的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，具有原告主体资格并享有诉权，对其起诉人民法院应当予以审查处理。利达公司上诉理由成立，本院对其上诉予以支持；原审法院对本案的裁判认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初2679号民事裁定； 二、本案指令浙江省桐庐县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判员  陈刚 二〇二〇年四月八日 法官助理张梦婷 书记员林姣