湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民再8号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：岳阳市岳阳楼区金中环广场业主委员会，住所地岳阳楼区站前西路75号。负责人：周罗生，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：姚时雨，湖南昌言律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：岳阳市**置业有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区德胜南路香洲名都**苑三号楼十六楼。法定代表人：何春，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜明智，湖南嘉华律师事务所律师。一审第三人：岳阳市金中环物业管理有限公司，住所地岳阳市南湖新区得胜南路香洲名都**苑3栋1606房。法定代表人：胡玉莲，该公司董事长。委托诉讼代理人：易国良，湖南海川律师事务所律师。再审申请人岳阳市岳阳楼区金中环广场业主委员会（以下简称金中环业委会）因与被申请人岳阳市**置业有限公司（以下简称**公司）、一审第三人岳阳市金中环物业管理有限公司（以下简称金中环物业公司）业主撤销权纠纷一案，不服本院（2019）湘06民终1413号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年12月20日作出（2019）湘民申5426号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人金中环业委会负责人周罗生及委托诉讼代理人姚时雨、被申请人**公司的委托诉讼代理人杜明智、一审第三人金中环物业公司的委托诉讼代理人易国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金中环业委会申请再审称：1、本案属于业主选举过程中出现的争议，不属于人民法院民事案件受理范围，依法应当裁定驳回起诉，一、二审法院受理并作出判决属于适用法律错误；2、一、二审法院认定金中环业委会成立违法缺乏证据证明。筹备组中有**公司的授权代表张善凯，筹备组依法确认并公示了业主身份信息、人数及所拥有的专有面积，业委会的选举符合业主人数和专用面积“双过半”的要求；3、一、二审法院判决金中环广场业主大会作出的选举成立金中环业委会的决定应予撤销，超出了**公司的诉讼请求范围；4、**公司在业主大会筹备及选举过程中，设置重重障碍，阻扰筹备组正常工作，不参与投票选举，放弃自身权利，后又提起本案诉讼，属于滥用权利，其根本目的是阻止业主维护自身合法权益。请求撤销一、二审判决，依法改判驳回被申请人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。**公司辩称：1，本案属于人民法院民事案件受理范围，生效判决适用法律清楚正确；2、原审生效判决认定申请人成立违法，有充足的依据，系完全按照证据规则作出的公正认定；3.**公司不存在阻止业主维护自身合法权益行为。综上，请求驳回申请人的再审申请。金中环物业公司述称：1、本案属于民事诉讼中的撤销权之诉，一、二审判决并未超出被申请人的诉讼请求；2、一、二审判决申请人成立违法事实清楚、证据充分；3、申请人擅自解除前期物业服务合同违法；4、被申请人提起本案诉讼并非阻止业主维护自身权利，而是阻止部分业委会成员滥用权利，维护业主和自身的合法权益。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回申请人的再审申请。**公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认金中环业委会成立违法；2、请求依法确认金中环业委会解除与第三人金中环物业公司《前期物业服务合同》违法。一审法院认定事实：**公司开发的“金中环广场”小区位于岳阳楼区站前路办事处德胜社区,属分期开发的商业住宅小区，其中第一期已于2016年12月31日前达到交房条件，第二期尚未建设。第一期共计开发1栋和2栋，总面积为68953.35㎡，其中商业面积6873.17㎡，车位面积11887.63㎡，1栋住宅面积21822.74㎡，共计476套；2栋住宅面积28198.42㎡，共计254套。该小区第一届业主委员会成立工作自2017年开始进行。2017年3月30日，小区193户业主联名向站前路街道德胜社区（以下简称德胜社区）申请成立业主委员会，德胜社区将申请书交至站前路街道办事处审批，此时一栋交房192户，二栋交房134户。2017年5月4日，德胜社区发布《关于金中环小区业主大会》筹备组组成人员名单公示，其中筹备组组长为刘佳，其系居委会工作人员，此时尚无街道办或社区的书面委派函。2017年7月24日，筹备组发布《金中环小区业主大会筹备方案》公示。2017年7月26日，筹备组将《金中环小区首届业主大会选举办法》、《金中环小区管理规约（草案）》、《金中环小区业主大会议事规则（草案）》及《业委会委员选票》进行公示,其中《业主委员会选票》分两面，一面为“金中环广场小区首届业主大会业主委员会委员选票”，该票面进行了公示；一面为“金中环广场小区业主大会会议表决票（备案票）”，载明表决项目有：议事规则、管理规约、选举业委会、授权业委会选聘物业或自治四项内容，该票面无公示记录。2017年7月27日，筹备组发布《关于报名参选业主委员会委员的通知》，并于2017年8月2日对报名参选的11位业委会候选人简历进行公示，公示期为15日。2017年8月29日，召开业主大会，对投票箱进行开箱验票及唱票登记，此时一栋交房382户，二栋交房207户，金中环业委会表示共计发出394张选票，收回394张，其中5张废票，389张有效票。同日，根据投票结果成立业主委员会，共计产生业委会委员9名，分别为主任周罗生、副主任刘交生、副主任蔡勋华、秘书长钟程及委员殷雄、刘伟华、杨小兰、阮航、但清华。该结果于2017年9月1日在站前路街道办事处备案，于2017年9月4日在岳阳市房地产管理局岳阳楼区分局备案。金中环业委会成立后于2017年10月17日与案外人湖南景秀前程物业有限公司签订了《物业服务企业合同》。在此之前，**公司在《商品房买卖合同》中与业主签订的前期物业管理企业为第三人金中环物业公司，服务时间自2015年7月1日至2017年12月31日，该公司2016年11月21日物业服务企业三级资质证书。金中环业委会与第三人因新旧物业交替发生纠纷，并由站前路派出所出警。业委会向出警民警提供239张选票，办案民警对选票中的187张选票进行电话调查并录音。至判决之日，金中环小区仍由第三人提供物业服务。一审法院认为，金中环业委会经站前路街道办事处及岳阳市房地产管理局岳阳楼区分局备案后成立，**公司请求在本案中确认其成立违法。本案争议的焦点问题为：一、本案是否属于民事诉讼的受案范围；二、金中环业委会的成立是否合法。关于案件性质。《中华人民共和国物权法》第七十八条规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”《物业管理条例》及《业主大会和业主委员会指导规则》中对业主委员会成立的条件及程序作了明确的规定。本案中，**公司起诉的对象为业主委员会，诉讼请求为确认其成立程序的合法性及其作出决定的合法性，即是否符合相关法律、法规的规定，而非要求行政机关撤销其相关行政行为，且金中环业委会向行政机关提交备案说明时载明：本人受业主委员会委托提交以上材料，并保证真实。可见行政机关的备案亦是以金中环业委会提交备案材料真实为前提。另依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，《物权法》第七十八条规定撤销权：“……应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”其中，业主是指依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人。基于房屋买卖等民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，也可以认定为业主。本院**置业依据合法建造的事实行为设立物权，属于《业主大会和业主委员会指导规则》第十三条中规定的“取得建筑物专有部分所有权的人”，应当认定为业主，其在一年内提起民事诉讼不违反法律规定，本案应属于民事诉讼的受案范围。二、关于金中环业委会成立是否合法。首先，从金中环业委会提交的筹备组组成人员名单显示，其作为公示名单的筹备组组成人员中并无开发商的代表，金中环业委会抗辩名单中的张善凯为开发商代表，**公司对此不予认可，金中环业委会亦无证据佐证。作为筹备组组长的社区工作人员并未取得街道办事处的授权，取得授权的是后期参与其中的工作人员，依据《业主大会和业主委员会指导规则》第十条的规定：“首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成……筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任。”可见，筹备组组成人员本身不符合相关法律、法规的规定。其次，依据《业主大会和业主委员会指导规则》第十二条的规定，作为筹备组的筹备工作第一项即是：确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分面积。该项内容应当在首次业主大会会议召开15日前以书面形式在物业管理区域内公告。而本案中，金中环业委会并未提供该项内容公示的记录。业主委员会选票仅进行了单面公示，背面前期未向业主公示，而选票背面其中有一选项为“授权业委会选聘物业或自治”，该选项本身违反法律强制性规定，依据《物权法》及《物业管理条例》的规定，“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业。”“业主会员是业主大会的执行机构，履行下列职责：……（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。”可见，选聘和解除物业服务企业必须先由业主大会共同决定、形成决议，业委会只是依业主大会的决议执行，该内容不因双方的约定得以免除。以上，成立过程中部分公示程序及内容不符合法律规定。第三，业主委员会选举票数有瑕疵。依据《物业管理条例》第十二条规定，业主大会会议应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。本案中，金中环业委会未提供所收回的选票，而从其向公安部门提供的选票显示为239张，并未达到总人数的过半数，而参与投票业主专有部分面积是否达到物业管理区域内占建筑面积的过半数，亦无统计记录，故其选票本身并无证据证明达到“双过半”标准。且业主大会选举过程中，唱票员、统计员、监票员均未在统计表上签名确认。综上，业委会成立存在瑕疵及违反相关法规的情形，其成立不合法。对**公司主张金中环业委会成立违法的诉讼请求予以支持。关于**公司主张金中环业委会解除与第三人合同违法诉讼请求，因至判决前，金中环小区仍由第三人履行物业服务，第三人与金中环业委会之间的物业服务合同实际并未解除，故对**公司的该项诉求不作审查。依据《中华人民共和国物权法》第七十八条、《业主大会和业主委员会指导规则》第十条、第十二条、第十三条、《物业管理条例》第十二条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决：确认金中环业委会成立不合法。案件受理费200元，由金中环业委会负担。金中环业委会不服一审判决，上诉请求：撤销原判，确认金中环业委会成立合法，并由被上诉人承担诉讼费用。本院二审对一审判决查明的事实予以确认。本院二审认为，一、关于本案定性问题。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：下列事项由业主共同决定：......（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）......决定第五项和第六项规定以外的其他事项，应当经专有部分占建筑物面积过半数的业主且总人数过半数业主的同意。第七十八条规定：业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。**公司作为“金中环广场”小区的业主，认为业主大会作出的选举业主委员会的决定侵害其合法权益，向人民法院提起诉讼，符合法律规定。本案并非物业服务合同纠纷，而应认定为业主撤销权纠纷。二、关于金中环业委会成立是否合法。1、筹备组组成人员的组成是否符合法律规定的问题。《湖南省实施办法》第20条规定：业主大会筹备组由街道办事处、乡镇人民政府召集业主、建设单位、社区居委会的代表协商组建。从金中环业委会提供的证据来看，筹备组组长系街道办授权德胜居委会委派，一审法院认定筹备组组长刘佳没有取得授权有误，本院予以纠正。但一审法院认定筹备组并无建设单位的代表参加，并无不当。根据金中环业委会一审中提供的证据《关于金中环小区业主大会筹备组组成人员名单公示》备注栏中表明，张善凯的身份为“业主成员”；**公司提供了张善凯的《商品房买卖合同》，证明张善凯购买了金中环广场1栋9层918号房屋，是金中环广场的业主，虽然张善凯是**公司的员工，但没有开发商**公司的授权委托书，现有证据不能证实张善凯参加筹备组是代表开发商**公司的职务行为。因此，一审法院认定公示名单的筹备组组成人员中并无开发商的代表是正确的，金中环业委会上诉称张善凯代表开发商的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于是否确认并公示业主身份、人数及所拥有专有面积的问题。业主身份确定是成立业主委员会的前提和基础，在建筑物区分所有权理论中，业主被称为区分所有权人，业主是建筑物区分所有权的权利主体。《物业管理条例》第六条“房屋的所有权人为业主”，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建筑单位之间的商品房买卖民事法律行为已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人可以认定为物权法第六章所称的业主”之规定，业主应当是取得商品房所有权、已办理产权登记的人或与建设单位签订了商品房买卖合同并已办理了收房手续且入住的人才能认定业主身份，仅签了合同未收房未入住的不能确定为业主身份。一、二审庭审中，金中环业委会未向法庭提供已确认并公示业主身份、人数及所拥有专有面积的证据。因此，一审法院认定未依法确认并公示业主身份、人数及所拥有专有面积是正确的，金中环业委会上诉称已确认并公示业主身份、人数及所拥有专有面积的上诉理由不能成立。3、关于选举成立业委会是否达到法定要求的问题。由于双方发生纠纷，岳阳市公安局岳阳楼分局站前路派出所出警，对金中环业委会成立时业委会提供的239张业主选票上的电话进行调查时，发现部分业主根本不知情，未在选票上签名，有部分业主在选票上的签名非本人签名，存在未收房户签名、冒名签字的现象。因此，现有证据不能证实金中环业委会成立“经专有部分占建筑物面积过半数的业主且总人数过半数业主的同意”。本院二审据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由岳阳市岳阳楼区金中环广场业主委员会负担。本院再审期间，各方当事人均未提交新的证据。再审查明的事实与原一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点是：1、本案是否属于人民法院民事受案范围？2、金中环业委会的成立是否合法？关于焦点1，《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。本案中，“金中环广场”小区业主大会选举成立了业主委员会，**公司认为该决定侵害了其合法权益，作为“金中环广场”小区的业主，其有权向法院提起诉讼，本院二审认定本案属于人民法院民事受案范围并无不当。关于焦点2，《湖南省实施办法》第20条规定，业主大会筹备组由街道办事处、乡镇人民政府召集业主、建设单位、社区居委会的代表协商组建。《业主大会和业主委员会指导规则》第十条规定，首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。依据上述规定，业主大会筹备组中应当有建设单位的代表。本案中，金中环业委会称张善凯系代表建设单位即**公司参加筹备组，**公司予以否认，从查明的情况看，张善凯既是**公司的员工，也是金中环广场小区的业主，金中环业委会并未提供张善凯参加筹备组有**公司书面授权的证据，而在金中环业委会自己提交的证据《关于金中环小区业主大会筹备组组成人员名单公示》中，注明张善凯的身份系业主成员，因此现有证据不能证明张善凯参加筹备组系代表**公司，原审认定筹备组中并无建设单位代表系认定事实清楚。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选举业主委员会或者更换业主委员会成员应当经专有部分占建筑物面积过半数的业主且总人数过半数业主的同意，现双方对选举业主委员会过程中业主人数及专有部分面积是否过半数发生争议，金中环业委会陈述共有选票389张，达到了过半数的条件，但在发生争议后公安机关处理过程中，金中环业委会仅向公安机关提供了239张选票，公安机关对239张选票进行调查时，还存在冒名签字等并非业主真实意思的情况，因此，在现有证据条件下，金中环业委会主张成立业委会已经专有部分占建筑面积过半数的业主且总人数过半数业主的同意的主张不能成立。综合以上分析，原审认定金中环业委会成立不符合法定条件并无不当。综上所述，金中环业委会的再审请求不能成立，本院不予支持。本院二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条规定，判决如下：维持本院（2019）湘06民终1413号民事判决。本判决为终审判决。审判长  吴建新审判员  刘 霁审判员  李峥嵘二〇二〇年四月二十八日书记员  夏明宇