山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1521号上诉人（原审原告）：山东煜盛信息科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：吕娜，总经理。委托诉讼代理人：李如香，女，该公司员工。委托诉讼代理人：范丹丹，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：孟玲，女，1978年3月12日出生，汉族，住济南高新区义和庄。委托诉讼代理人：刘兵伟，广东维强（济南）律师事务所律师。上诉人山东煜盛信息科技有限公司（以下简称煜盛公司）因与被上诉人孟玲劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。煜盛公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判双方不存在劳动关系，煜盛公司无需向孟玲支付未签订劳动合同的差额3503.45元、解除劳动合同经济补偿金1200元；3.本案诉讼费用由孟玲承担。事实和理由：孟玲与煜盛公司属于劳务关系，煜盛公司为便于管理，于2017年11月20日将鑫盛大厦1号楼、裙楼外围、消防监控室外包给山东众安安防服务有限公司，自此期间，山东众安安防服务有限公司安保部队长刘某负责煜盛公司的安全、消防、秩序维护工作，按照协议约定，中控室至少要配置4人因一直缺编，刘某则安排其妻孟玲暂时顶替。2019年1月22日，实际合作终止。孟玲在此期间在中控室就职，属于外包人员，不属于煜盛公司员工，故不存在劳动关系事实。孟玲辩称，一、双方存在事实劳动关系。孟玲于2018年12月1日申请入职煜盛公司从事中控员工作，双方约定月工资2400元（试用期工资），于每月中下旬通过银行转账形式发放工资，双方未签订书面劳动合同。1.煜盛公司向孟玲发放工资。（1）依据孟玲与煜盛公司安保部经理唐少军微信聊天记录，唐少军以发放工资为由，要求孟玲将浦发银行卡号发过去。随后孟玲将尾号为9887的浦发银行卡拍照并发送至唐少军微信。结合孟玲浦发银行《上海浦发银行业务凭证/回单》，煜盛公司于2019年1月22日、2月27日、3月21日分别向孟玲的尾号为9887的浦发银行卡发放过工资，故可充分证明煜盛公司曾向孟玲发放过工资的事实。（2）依据孟玲《上海浦发银行业务凭证/回单》，煜盛公司于2019年1月22日所发工资数额为双方约定的试用期工资，故孟玲2018年12月工资数额为全额发放，故可证明孟玲入职时间为2018年12月1日。2.孟玲隶属于煜盛公司，并受其管理，孟玲所从事工作为煜盛公司重要组成部分。（在孟玲向煜盛公司提出辞职后，煜盛公司当即将孟玲移除钉钉考勤系统，由于煜盛公司及钉钉APP设计的缘由，孟玲无法在手机上查询并提供钉钉打卡及请假记录原件）（1）孟玲钉钉请假审批记录及2019年1月考勤统计记录，足以证明孟玲隶属于煜盛公司，并受煜盛公司管理。（2）钉钉请假审批流程时间为2018年12月25日及2019年1月31日，显示孟玲所在部门为安保部、监控中心，亦可充分证明煜盛公司存在安保部及监控中心，且孟玲作为中控员，其所履行工作为公司工作的重要组成部分。二、煜盛公司在一审中陈述与基本事实不符，其所陈述事实足以证明孟玲的工资发放单位为煜盛公司。1.煜盛公司在上诉状事实与理由部分明确陈述刘某（刘登玉）为山东众安安防服务有限公司派驻到煜盛公司的员工。2.依据孟玲丈夫刘登玉招商银行《户口交易明细表》显示，在2018年10月至2019年3月为刘登玉发放工资的单位为山东众安安防服务有限公司，非煜盛公司。3.孟玲工资只由煜盛公司发放，这与煜盛公司一审陈述的外包人员工资均包含在安保服务费中不符。综上，双方存在事实劳动关系。三、煜盛公司应向孟玲支付未签订劳动合同期间双倍工资差额3503.45元。对该项，我方认可仲裁裁决及一审判决。孟玲2018年12月1日入职，2019年2月14日辞职，月工资2400元。依据《劳动合同法》第八十二条规定，煜盛公司应向孟玲支付的未签订劳动合同期间双倍工资差额为3503.45元。四、煜盛公司应向孟玲支付经济补偿金1200元。孟玲在煜盛公司工作时间为2018年12月1日至2019年2月14日，双方约定月工资2400元，因公司未为其缴纳社会保险，故孟玲向煜盛公司提出辞职。依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条规定，煜盛公司应向孟玲支付半个月工资数额的经济补偿金，即1200元。煜盛公司向一审法院起诉请求：1.依法判决双方不存在劳动关系；2.依法判决煜盛公司无需向孟玲支付未签订劳动合同的差额工资人民币3503.45元；3.依法判决煜盛公司无需向孟玲支付解除劳动合同经济补偿金1200元；4.本案的诉讼费用由孟玲承担。一审法院认定事实如下：孟玲自2018年12月1日至2019年2月14日在煜盛公司工作，每月工资2400元，双方未签订书面劳动合同。2019年2月14日孟玲因煜盛公司未为其缴纳社会保险而离职。另查明，煜盛公司分别于2019年1月22日以及2019年3月21日向孟玲发放了2400元及1028.57元的工资。2019年4月24日，孟玲向济南高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.确认孟玲与煜盛公司自2018年12月1日至2018年2月28日存在劳动关系；2.煜盛公司向孟玲支付自2018年12月至2019年2月期间未签订劳动合同的双倍工资差额4800元；3.煜盛公司支付解除劳动合同的经济补偿金1200元。该仲裁委作出济高新劳仲案字（2019）第553号仲裁裁决书，裁定：一、确认孟玲与煜盛公司自2018年12月1日至2019年2月14日存在劳动关系；二、煜盛公司向孟玲支付2019年1月1日至2019年2月14日未签劳动合同的双倍工资差额3503.45元；三、煜盛公司向孟玲支付解除劳动合同经济补偿金1200元。煜盛公司对于上述仲裁裁决不服，故提起诉讼。一审法院认为，煜盛公司于2019年1月22日以及2019年3月21日分别向孟玲发放了2400元及1028.57元，孟玲主张该两笔钱系工资，煜盛公司称不确定上述钱是否为工资，但其未提交有效证据证明该笔钱是何费用，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定该两笔钱系工资。煜盛公司庭审中抗辩称孟玲系外包人员，但其未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，结合煜盛公司与孟玲均认可自2018年12月1日至2019年2月14日孟玲在煜盛公司工作的事实，一审法院认定自2018年12月1日至2019年2月14日孟玲与煜盛公司存在劳动关系，故对于煜盛公司主张与孟玲不存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同,自2018年12月1日至2019年2月14日期间，煜盛公司未与孟玲签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，煜盛公司应支付孟玲2019年1月1日至2019年2月14日期间的二倍工资差额，煜盛公司应支付孟玲2019年1月1日至2019年2月14日期间的二倍工资差额3503.45元（2400元+2400元/21.75天*10天），济高新劳仲案字（2019）第553号仲裁裁决第二项并无不当，故对于煜盛公司主张不支付孟玲二倍工资差额3503.45元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。孟玲以煜盛公司未为其缴纳社会保险为由主张煜盛公司应支付其解除劳动关系经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”以及第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，煜盛公司存在未为孟玲缴纳社会保险的行为，其理应支付孟玲解除劳动合同经济补偿金，孟玲在固锝公司工作不满半年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，故煜盛公司应支付孟玲解除劳动合同经济补偿金1200元（2400元/2）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、山东煜盛信息科技有限公司与孟玲自2018年12月1日至2019年2月14日期间存在劳动关系；二、山东煜盛信息科技有限公司于判决生效之日起10日内支付孟玲未签订劳动合同的双倍工资差额3503.45元；三、山东煜盛信息科技有限公司于判决生效之日起10日内支付孟玲解除劳动合同的经济补偿金1200元；四、驳回山东煜盛信息科技有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山东煜盛信息科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，孟玲自2018年12月1日开始在煜盛公司工作，接受煜盛公司的考勤管理，煜盛公司向孟玲支付劳动报酬，双方符合劳动关系成立的要件，2019年2月14日孟玲因煜盛公司未为其缴纳社会保险提出离职，故一审认定孟玲与煜盛公司自2018年12月1日至2019年2月14日期间存在劳动关系并无不当。煜盛公司主张孟玲系外包单位山东众安安防服务有限公司的工作人员，未提交有效证据证实，本院不予采信。综上所述，煜盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东煜盛信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年四月十四日书记员  马 晴