河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1426号上诉人（原审原告）：洛阳龙海置业有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区开元大道南2号4幢。法定代表人：刘行然。委托诉讼代理人：李理博，河南精专律师事务所律师。委托诉讼代理人：石乐乐，河南精专律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）：刘进芳，男，汉族，1983年2月2日出生，住湖北省天门市。被上诉人（原审第三人）：薛波，女，汉族，1969年7月4日出生，住河南省洛阳市涧西区。上诉人洛阳龙海置业有限公司（以下简称：龙海公司）因与被上诉人刘进芳、薛波房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙海公司的诉讼代理人李理博、石乐乐，被上诉人刘进芳到庭参加诉讼，被上诉人薛波经本院传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。龙海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持龙海公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由刘进芳负担。事实与理由：一、涉案房屋以零首付方式销售是本案基本事实。龙海公司委托洛阳沃居房地产经纪有限公司销售，《房屋分销代理合同》约定:“开发商垫付不超过成交房源总价的30%房屋首付款，余款办理银行贷款方式付款;首付款在2016年10月31日前、2017年3月31日前分两期偿还开发商”。刘进芳通过洛阳沃居房地产经纪有限公司购买涉案商品房，亦是采取零首付方式购买。二、原审认为龙海公司应承担与薛波存在委托关系举证不能责任，没有事实依据。《借款协议书》样本是:以借款的形式，确定房屋首付款金额、支付时间、违约责任等;该样本《借款协议书》“出借方”是“薛波”，而此样本是龙海公司与洛阳沃居房地产经纪有限公司《房屋分销代理合同》合同附件，由此证明龙海公司委托薛波代为签订《借款协议书》。另外，龙海公司提交的社保缴费证实薛波是其工作人员。三、原审认定龙海公司收到刘进芳首付房款116397元事实错误。自然人之间借款合同关系是实践性合同即出借人将款项交付借用人时，双方才成立借款合同关系。本案《借款协议书》出借方薛波与刘进芳均系自然人，庭审中没有证据证实薛波向龙海公司交付了涉案房屋首付款。同时，刘进芳与薛波互为陌生人，其二人直接发生借贷关系，亦与生活常理相悖。在此情况下，原审认定刘进芳与薛波存在借款合同关系没有法律依据。刘进芳辩称，一、刘进芳与薛波签订了借款协议书，由薛波垫付其首付款116397元，龙海公司在诉状中陈述了支付首付款的事实也认可薛波的出借款项事实，因此被告已实际支付116397元，不存在违约情形。至于薛波与我方之间的借款协议纠纷，是双方的另外借款合同纠纷，与本案不是同一个法律关系；第二、刘进芳已在银行办理了贷款抵押登记手续并且其建行的款项已实际划到龙海公司名下，买房合同的大部分行为全部已实际履行，后期还贷也按正常程序进行并没有产生逾期和违约。龙海公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《商品房预售合同》；2.判令刘进芳协助办理注销《商品房预售合同》备案登记及注销预告登记；3.本案诉讼费、保全费等费用由刘进芳承担。一审法院认定事实：2016年，龙海公司（甲方）与洛阳沃居房地产经纪有限公司（乙方）签订《房屋分销代理合同》一份，就龙海公司委托洛阳沃居房地产经纪有限公司代理分销其龙海?林溪项目2#楼房屋的相关事宜，主要约定如下：项目名称为龙海?林溪2#楼；所代理销售房屋所载位置、面积、户型、价格等按甲乙双方约定为准，详见合同附件；合同约定有效期为2016年4月15日到2016年6月14日，有效期指的是甲乙双方约定的销售完成本合同附件所列房源的期限；乙方在2016年4月15日至2016年5月14日期间，如顺利完成本合同附件所列房源5套以上（含5套）的销售，则本合同继续执行至2016年6月14日,否则本合同自动终止。同时约定，销售方式采取：客户选房成功，向开发商交纳3000元定金；房款支付方式，前期由开发商垫付房屋首付款，不超过成交房源总价的30%，还款期限2017年3月1日前。乙方负责客户于2016年10月31日前归还50%甲方所垫付的房屋首付款，于2017年3月31日前为一年归还50%甲方所垫付的房屋首付款。甲方在收到全部款项之后（包括甲方所垫付的首付款及按揭贷款），交付客户所购房屋。本案案涉房屋，龙海公司以零首付房款方式委托销售，洛阳沃居房地产经纪有限公司对客户还款承担连带担保责任。同时以上事实有本院作出的（2016）豫0311民初3915号生效民事判决予以确认。2016年5月31日，刘进芳经洛阳沃居房地产经纪有限公司选定龙海?林溪8号楼2单元2503室房屋一套，并缴纳了购房定金3000元，龙海公司向其出具了《收据》。同日，刘进芳（乙方）与第三人薛波（甲方）及保证人洛阳沃居房地产经纪有限公司（丙方）签订《借款协议书》一份，约定：一、乙方因个人原因向甲方一次性借用现金人民币116397元，经三方同意，甲方以现金方式将乙方借款直接支付给洛阳龙海置业有限公司，乙方向甲方按借款协议约定的还款批次、金额出具借款借据。二、乙方以在洛阳市洛龙区购买的龙海?林溪8号楼2单元2503室的财产权益作为还款保证。四、乙方应于2016年10月31日偿还甲方58198元、于2017年3月31日偿还甲方59199元。五（4）、乙方逾期超过60日，视为乙方自动放弃所购房屋8号楼2单元2503室的财产权益，甲方有权要求洛阳龙海置业有限公司将乙方的财产权益归甲方所有，且乙方所交的房款作为违约金不予退还。该协议书签订后，薛波和刘进芳分别在甲方和乙方处签字摁手印，洛阳沃居房地产经纪有限公司在丙方处加盖公章。借款协议签订当日，刘进芳向第三人薛波出具借据两张，借据上载明的借款金额分别为58198元和58199元。2016年5月31日，龙海公司向刘进芳出具了《收据》，载明收到刘进芳购房款116397元。2016年6月1日，龙海公司与刘进芳签订编号为YS0352776的《商品房预售合同》，约定刘进芳购买龙海公司所开发的位于洛龙区××以西××恺街以东××路以南××地界以北××花园××单元××号房屋，刘进芳应于合同签订当日向龙海公司支付首付款119397元，剩余款项470000元刘进芳通过银行贷款方式进行支付。同时合同附件四第二条约定，因贷款银行拒绝受理贷款申请或未足额发放贷款的或因刘进芳原因未足额支付应付款项的，刘进芳应自双方约定到账期限届满10日内将购房款全额补足给龙海公司；否则，龙海公司有权通知刘进芳单方面解除合同。龙海公司通知刘进芳解除合同的，应在收到该通知之日起3日内退还合同和发票、收据等所有原件，双方办理解除《商品房预售合同》备案手续，龙海公司在所有退房手续办理完毕，方可无息退还买受人房款：买受人逾期办理的，每逾期一日，应按照全部房款的日万分之四标准，支付自解除合同通知（通知方式包括但不仅限于电话、短信、书面）送达之日后第四日起至双方办理完毕解除《商品房预售合同》备案手续之日止的逾期履行违约金，直至首付款扣完为止，不排除出卖人通过法律程序对买受人解除《商品房预售合同》。2016年6月15日，龙海公司、刘进芳与中国建设银行股份有限公司洛阳分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，约定刘进芳向中国建设银行股份有限公司洛阳分行贷款470000元，借款期限为360个月，从2016年6月15日至2046年6月15日，刘进芳以其所购买的位于洛龙区××以西××恺街以东××路以南××地界以北××花园××单元××号房屋作为抵押物为其贷款470000元向中国建设银行股份有限公司洛阳分行办理抵押。同时约定刘进芳采用每月等额本息还款方法，在合同签订的贷款利率水平下，每期（月）归还金额为人民币2424.9元。该470000元贷款中国建设银行股份有限公司洛阳分行已一次性划入龙海公司账户。刘进芳一直正常偿还该项贷款至今，未有逾期和违约情况。刘进芳曾到洛阳沃居房地产经纪有限公司寻找薛波提出偿还所借的116397元购房首付款，因未找到薛波且洛阳沃居房地产经纪有限公司称正在与龙海公司进行诉讼而无结果，该款项刘进芳至今未还。龙海公司主张薛波是代其公司与刘进芳签订的借款协议，因刘进芳一直未偿还该项借款已构成违约，故诉至本院，请求解除与刘进芳签订的《商品房预售合同》并注销《商品房预售合同》的备案登记、预告登记。庭审中，刘进芳提交龙海公司邮寄给其的《关于办理房屋权属登记手续的通知》,证明龙海公司于2019年4月20日曾通知刘进芳，要求其于2019年5月20日前携带材料到洛阳市民之家办理房屋权属登记手续，但刘进芳未能办理。一审法院认为，龙海公司与刘进芳签订的《商品房预售合同》，以及刘进芳与第三人薛波签订的《借款协议书》均系当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规的禁止性规定，双方均应当按照合同约定诚信全面的履行自己的义务。本案所涉合同约定，刘进芳应于合同签订当日向龙海公司支付所购房屋的首付款，龙海公司主张未收到刘进芳的首付款，但刘进芳提交了龙海公司2016年5月31日出具的收据两张，载明收到刘进芳购房款3000元和116397元，且之后刘进芳已通过中国建设银行成功办理剩余470000元房款的贷款，并正常偿还房贷至今，足以证明龙海公司已收到刘进芳的首付款119397元。从刘进芳与第三人薛波签订的《借款协议书》以及刘进芳给薛波出具的两张借据可以确认刘进芳向薛波借款116397元，龙海公司主张薛波系代表龙海公司履行职务行为，但其并未提交证据证明给薛波出具过委托代理手续，也没有其他相关证据证明薛波的行为系职务行为，其应承担举证不能的不利后果。综上，龙海公司的诉求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第三人薛波经一审法院合法传唤未到庭，视为对其诉讼权利放弃。至于刘进芳和第三人薛波之间的借款纠纷，薛波可以另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回洛阳龙海置业有限公司的诉讼请求。案件受理费2627元，保全费3420元，由龙海公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，龙海公司与刘进芳签订编号为YS0352776的《商品房预售合同》，约定购买位于洛龙区××以西××恺街以东××路以南××地界以北××花园××单元××号房屋。龙海公司2016年5月31日出具的收据两张，载明收到刘进芳购房款3000元和116397元，且之后刘进芳通过中国建设银行成功办理剩余470000元房款的贷款，该贷款已一次性划入龙海公司账户，刘进芳正常偿还房贷至今。龙海公司还于2019年4月20日通知刘进芳于5月20日前办理房屋权属登记手续。以上事实均足以反映刘进芳严格履行合同义务，不存在违约情况，龙海公司通知办证的行为应视为对刘进芳严格履行合同的认可。刘进芳首付款中的116397元是向薛波借款得来，对于薛波的身份双方存在争议。即使薛波当时属于龙海公司的职工，但其首先亦是独立的民事权利主体，薛波是以其个人身份与刘进芳签订借款合同，借款合同中并不显示有关龙海公司的内容，不能证明其履行的是龙海公司的职务行为。退一步讲，即使薛波履行为的是职务行为，龙海公司通过采取借款给购房者付首付款的所谓“零首付购房”的营销模式，授权薛波借款给刘进芳付房款首付款，龙海公司亦可通过薛波向刘进芳主张借款合同的权利。龙海公司并非财务性质公司，应当将薛波的代理借款行为明确告知刘进芳，否则龙海公司与薛波之间的约定不对他人产生约束，以上举证责任应由龙海公司承担。双方房屋买卖合同已基本履行完毕，龙海公司已经收取房款，刘进芳正在正常履行分期付款协议，没有解除合同的事实和理由。如果龙海公司认为所谓的“零首付购房”模式存在过错，也应属于其自身营销责任，无权归咎于买房者刘进芳一方。综上，即便存在所谓“零首付购房”的模式，薛波也是履行职务的行为，龙海公司亦不享有解除合同的权利。本院审理期间，龙海公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据佐证自己的主张，本院认可原审法院对事实的分析认定，对龙海公司的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，龙海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2627元，由洛阳龙海置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  董 鹏审判员  杨献民二〇二〇年四月二十三日书记员  王 淅