广西壮族自治区北海市海城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0502刑初117号 公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 被告人张海涛，男，1982年3月19日出生，汉族，小学文化，经营理发店，户籍所在地：吉林省梨树县，租住北海市海城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月31日被刑事拘留，同年12月4日被执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人陈远胜，广西汉远律师事务所律师。 辩护人许凯丽，广西汉远律师事务所律师。 北海市海城区人民检察院以北城检刑诉[2020]53号起诉书指控被告人张海涛犯非法经营罪，于2020年3月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序适用独任审判于2020年3月23日公开开庭审理了本案，因被告人张海涛对起诉书指控的事实有异议，本院依法将该案变更为普通程序审理，依法组成合议庭于2020年4月23日公开开庭审理了本案。北海市海城区人民检察院指派检察员邬柱光出庭支持公诉，被告人张海涛及其辩护人许凯丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人张海涛未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品。2019年6月始，被告人张海涛从微信昵称为“今天天天高兴”（另案处理）等人处购进卷烟，并将卷烟销售给微信昵称为“陈辉房子186××××3999”、“A雨后夜叉”、“金色的西安”、“风声水起”、“AA汾酒白酒水方”、“AA湖北重庆”、“郭某海鸭蛋（厂家招代理)”、“AA大明”、“红的磨炼”、“我的梦想长治”、“代文俊”、“顺其自然风”、“AA88黑龙江”、“AA智强”等多人。至案发时，被告人张海涛销售卷烟数额为50776元。2019年10月30日10时许，公安人员及北海市烟草专卖局执法人员在被告人张海涛存放卷烟的北海市海城区上海路包屋东九巷12号抓获被告人张海涛，并当场查获各类品牌卷烟共24个品种865条，后在北海市珠车站附近缴获被告人张海涛刚购进的卷烟共2个品种150条。后公安机关将上述被收缴的卷烟移交给北海市烟草专卖局。经检验，上述所缴获的卷烟部分为假冒注册商标且伪劣卷烟、部分为伪劣卷烟、部分为真品卷烟（霉变）。经核算，上述被缴获的卷烟共价值138482.28元。 归案后，被告人张海涛如实供述自己罪行。 对上述指控事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人的供述、鉴定意见等证据予以证实。公诉机关认为，被告人张海涛违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人张海涛虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人张海涛自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。建议判处被告人张海涛有期徒刑一年三个月至一年六个月，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人张海涛对公诉机关指控的罪名、事实及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人张海涛的辩护人对指控的罪名、事实及量刑意见没有异议。提出：1.被告人张海涛文化水平低，法律意识淡薄，且系初犯、偶犯，以前并未因非法经营罪受过刑事处罚；2.被告人张海涛归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，且家属案发后主动向法院缴纳部分罚金；3.被告人张海涛在2019年6月份左右开始经营香烟，同年10月30日被抓获，即张海涛从事非法经营香烟仅4个月左右的时间，获利7000元左右，犯罪时间相对较短，并未给社会造成恶劣的影响；4、被告人张海涛有心脏病，身体健康状况不好。综上，请求本院判处被告人张海涛有期徒刑一年三个月。 经审理查明的事实、证据与公诉机关指控的一致。 另查明，公安机关当场从被告人张海涛处缴获联系作案的VIVO手机一台、OPPO手机一台。 在本院审理期间，被告人张海涛主动通过亲属代缴财产刑款项15000元。 上述事实有经庭审举证、认证的张海涛的身份资料、烟草局证明、抓获现场图、抓获经过、提取笔录、扣押清单、微信聊天记录、转账记录、北海市公安局治安支队食药侦大队出具的办案说明、涉案烟草专卖品核价表、宁封生的证人证言、被告人张海涛的供述、宁封生辨认笔录、北海市价格认证中心出具的检验报告与价格认定结论书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张海涛违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关的指控成立。被告人张海涛虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张海涛自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。在本院审理期间，被告人张海涛主动通过亲属代缴财产刑款项15000元，认罪、悔罪表现较好，可酌情从轻处罚。在案扣押的OPPO手机一台、vivo手机一台为供被告人张海涛犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收，上缴国库。被告人张海涛的辩护人提出的辩护意见有理，本院予以采纳。根据被告人张海涛犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下： 一、被告人张海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月31日起至2021年1月30日止。已缴纳罚金人民币一万五千元，余下罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）； 二、在案扣押的未随案移送的卷烟部分为假冒注册商标且伪劣卷烟、部分为伪劣卷烟、部分为真品卷烟（霉变）予以没收，由扣押机关依法处理；在案扣押的OPPO手机一台、vivo手机一台，均予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  柴欣琳 人民陪审员  劳祥凤 人民陪审员  张伟兰 二〇二〇年四月二十三日 法官 助理  张 鑫 书 记 员  黄旻星 附：本判决书引用的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》: 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。