甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终112号 上诉人（原审被告）：甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司。住所地：张掖市金沙苑7号B楼。统一社会信用代码：91620702710256756D。 法定代表人：宋某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭某，甘肃祁峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：候某，男，1984年10月2日出生，汉族，张掖市甘州区居民，现住张掖市，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：兰某，甘州区火车站街道法律服务所法律工作者。 原审被告：朱某1，男，1965年11月20日出生，汉族，张掖市甘州区居民，现住甘州，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：杨某1（朱某1女婿），男,1985年9月20日出生,汉族,张掖市甘州区人,现住张掖市，公民身份号码:×××。 原审被告：贾某，男，1985年3月1日出生，汉族，张掖市甘州区居民，现住甘州 室，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：曹某，甘肃金厦律师事务所律师。 原审被告：甘肃万恒房地产开发有限公司。住所地：甘肃省山丹县邮政综合大楼2号楼一楼3号铺面。统一社会信用代码：91620725085769125P。 法定代表人：杨某2，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱某2（该公司财务经理），女，1973年12月25日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司（以下简称鑫隆公司）因与被上诉人侯琼、原审被告朱某1、贾某、甘肃万恒房地产开发有限公司（以下简称万恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫隆公司的委托诉讼代理人郭某，被上诉人侯琼的委托诉讼代理人兰某、原审被告朱某1的委托诉讼代理人杨某1、原审被告贾某的委托诉讼代理人曹某、原审被告万恒公司的委托诉讼代理人朱某2均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫隆公司上诉请求：1.撤销甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初1892号民事判决，依法改判或发回重审；2.依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.涉诉工程并不存在违法分包的情况。上诉人向一审法院提交的《张掖市建设工程中标通知书》，可证明诉争的工程由上诉人鑫隆公司中标，而被上诉人候某是上诉人鑫隆公司该项目的项目经理，因此被上诉人候某实施该项目的土建工程劳务不存在分包的问题。上诉人对原审被告朱某1与被上诉人候某签订的《单项工程承包协议书》的真实性、合法性没有异议，合同约定的只是土建人工费，也就是一份劳务合同，所以上诉人在承包过程中不存在违法行为。上诉人中标承包该工程建设施工，原审被告朱某1是公司授权的该工程中各项事宜的代表人。在一审庭审中对上诉人提交的《建设工程施工合同》的真实性、合法性各方当事人均没有异议，所以上诉人不存在违法行为。2.关于诉争工程款的支付数额认定问题。上诉人以现金的方式支付候某办公楼（大门款）75132元，候某没有出具收据是事实，候某也是认可的，因为在一审庭审中上诉人以及候某均提交了《山丹万恒1#、2#楼土建工程结算单》，双方对该结算单均没有异议，但该结算单中已支付金额5092281元中就包含了75132元，所以一审法院判决上诉人支付被上诉人候某工程款267593元是错误的。上诉人实际欠的金额应该是192470元。3.关于利息问题，本案是劳务合同纠纷，并不是建设工程施工合同纠纷，所以利息不应该支持。综上所述，一审法院认定事实有误，判决上诉人支付被上诉人候某工程款267593元是错误的。请求二审法院撤销一审的判决内容，依法改判或发回重审。 侯琼辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，请依法予以维持。上诉人陈述不存在违法分包的事实不属实，上诉人与贾某签订的施工合同是典型的违法分包；涉案工程的实际施工人是侯琼和贾某，侯琼有权提起诉讼，上诉人并未参与施工。关于结算单的问题，结算方应该是建设方和侯琼，土建合同按照上诉人所说应该是内部承包合同，既然是内部承包，该结算单是不平等的，办公楼和车库这两项在结算单中被扣除了，而且该结算单并没有加盖上诉人公司的公章，因结算扣除了不该扣除的项目，所以认为该结算单不真实不合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 朱某1辩称，75132元是给侯琼支付的现金，朱某1在本案中不承担责任。 贾某辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，一审判处贾某在本案中不承担责任是正确的，请求二审驳回上诉，维持原判。 万恒公司辩称，万恒公司是与上诉人公司签订的施工合同，结算也是与上诉人公司进行结算的，我公司与其他当事人没有任何关系，万恒公司不应承担责任。 侯琼向一审法院起诉请求：1.请求被告偿付原告工程款344178元；2.请求被告承担欠款利息77097元。 一审法院认定事实如下：2014年9月12日，被告鑫隆公司与万恒公司签订《建设工程项目总承包协议书》一份，约定由被告鑫隆公司承建万恒公司开发的山丹万恒家园商住组团1#、2#综合楼工程项目。2014年12月3日，张掖市公共资源交易中心书面通知被告鑫隆公司中标，被告朱某1为中标方的委托代理人，委托权限为工程投标文件、签订合同和处理相关事宜等，委托期限为工程投标至工程质保期满，原告候某为项目负责人。2015年4月16日，被告朱某1、贾某为发包人分别与原告候某为承包人签订《单项工程承包协议书》各一份，约定山丹万恒家园商住组团1#、2#综合楼工程项目的土建工程劳务均由原告候某承包完成，发包方提供机械设备及工具，承包方组织施工人员并提供装载机主油，单价建筑面积每平米190元。付款方式为竣工当年付至总价的90%，余款10%一年内付清等事项。2016年12月14日，诉争工程通过竣工验收。2019年1月15日，经原、被告双方结算，签订《山丹万恒1#、2#楼土建工程结算单》一份，三被告欠原告工程款262470元（含办公楼（大门款）262470元、车款76576元）结算后的当日又付工程款70000元，止本案庭审结束前，被告万恒公司尚未付清诉争工程款。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原、被告双方存在的争议问题如下： 涉诉工程违法分包的问题 如前所述，原告候某与被告贾某签订的山丹万恒1#楼《单项工程承包协议书》承包协议系无效协议，主要依据是作为诉争1号楼的实际施工人被告贾某既非被告鑫隆公司的委托代理人或员工，又未取得建筑企业施工企业资质。故，山丹万恒家园商住组团1#综合楼工程项目存在违法分包的行为，至于项目工程分包的范围在本案的审限内无法查清，本案也不宜涉及。故，应由行政主管部门进行调查，如涉及违法分包，依据相关法律、法规作出相应的行政处罚。 2.四被告在本案中的责任问题 本案诉争的山丹万恒家园商住组团1#、2#综合楼工程项目系被告鑫隆公司中标承建，被告贾某虽系诉争1号楼的实际施工人，但被告万恒公司并不知情。一审法院依职权向山丹县住房和城乡建设局调取备案的《建设工程施工合同》也未约定分包事宜。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告请求被告鑫隆公司支付下欠工程款的理由依法成立；在庭审中，被告万恒公司陈述，止庭审结束前，被告万恒公司尚未付清诉争工程款，但未提供证据证明所欠工程款的具体数额，同时证明万恒公司已付的工程款均支付给被告鑫隆公司。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“实际施工人以转包、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际发包人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，被告万恒公司应对本案全部工程款承担连带清偿责任；而被告朱某1是被告鑫隆公司的授权代表，其履行的是被告鑫隆公司的职务行为，其法律责任应由鑫隆公司承担，本案中查明，原告的工程款直接通过朱某1进行结算，被告贾某实际并未收到万恒公司支付的工程款，故被告朱某1、贾某提出不承担责任的抗辩理由应予支持。 3.诉争工程款的支付数额认定问题 对结算单中办公楼（大门款）75132元和车款76576元的支付，原告候某及被告贾某均提出异议，一审法院认为被告鑫隆公司成立于1999年，应当具备完善正规的财务制度，结合支付原告候某工程款的明细单一份及收条17份（32笔），合计4940573元工程款的支付方式来分析，被告鑫隆公司每支付一笔工程款，均由收款人出具的收据或转账凭据。结算当日给付原告工程款70000元亦由原告出具收据，而支付办公楼（大门）款75132元不出具收据的行为不符合常理，也不符合财务管理制度。故被告鑫隆公司以现金支付原告办公楼（大门款）75132元的抗辩理由不能成立。而车款76576元，虽原告候某与被告贾某均认为是其双方之间的私人债权、债务关系，与该项工程无关。但系原、被告双方自治意思的真实表示，且债务转移并不违反法律规定，因此，原告主张车款76576元不应计算在被告鑫隆公司支付原告的工程款的请求不能成立。综上，应认定被告鑫隆公司尚欠原告工程款267593元（262470元+75123元-70000元=267593元）。 4.关于逾期给付工程款利息数额的认定 双方对签订的《山丹万恒1#、2#楼土建工程结算单》一份的真实性均无异议，至于结算单中大门款75132元及车款76576元的处理意见在证据分析中以作阐述，《单项工程承包协议书》二份的效力问题也已作了分析认定，诉争工程通过竣工验收，有效与否处理的方式是依照或参照合同约定支付工程价款，即“竣工当年付至总价的90%，余款10%一年内付清等事项”工程竣工日应为2016年12月14日。原、被告双方结算时对欠付的工程款是否支付利息问题并无争议，因此欠付工程款的利息以结算日开始，以起诉日止计算为宜，即267602元（262470元+大门款75132元-70000元）*0.6%*0.5（6个月）=8028元。 综上，为保护权益人的合法权益，维护市场经济的交易秩序，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司给付原告候某工程款267593元，承担利息8028元，合计275621元。限于本判决生效后十五日内付清。被告甘肃万恒房地产开发有限公司承担连带清偿责任；二、被告朱某1、贾某在本案中不承担责任；三、驳回原告候某的其他诉讼请求。案件受理费7619元，由被告甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司负担4839元，限于判决生效后七日内交纳。原告候某负2780元（已交纳）。 本案经过二审开庭审理，双方当事人均未提交新证据，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，对于是否存在违法分包行为的问题。根据本案查明的事实，朱某1代表鑫隆公司与侯琼签订的单项工程承包协议书，涉案工程是万恒公司发包给鑫隆公司的，鑫隆公司将涉案劳务工程分包给不具备建设工程劳务施工资质的侯琼。根据《中华人民共和国建筑法》及相关部门规章规定，劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。上诉人作为总承包企业，将劳务工程分包给不具备相应资质的侯琼，显然系违法分包。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于上诉人提出的办公楼工程款75132元已经支付的问题。从一审中上诉人与被上诉人提交的《山丹万恒1#、2#楼土建工程结算单》来看，该结算单有侯琼和鑫隆公司的代表朱某1的签字，该结算单不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方具有约束力。在结算单中，扣除项中包含了双方争议的办公楼工程款75132元，被上诉人称该款没有支付，签订的结算单是在鑫隆公司的逼迫下签订的，但其在一、二审中均未提交证据证明签订结算单时存在胁迫的情形，且至今也未申请撤销该结算单。工程结算单的作用就在于施工双方当事人在工程结算单上签字，以确认双方对工程的结算。现一审法院以上诉人没有提交该部分款项的收款收据为由，认为该款没有支付，适用法律错误，采信证据不当，应当予以纠正。上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。 对于上诉人主张的工程款利息应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，一审判决自工程结算日以年利率6%计算至被上诉人主张的起诉之日，并无不当，但计算的基数应以本院认定的192470元计算。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，鑫隆公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初1892号民事判决书第二项； 二、撤销甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初1892号民事判决书第三项； 三、变更甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初1892号民事判决第一项为：甘肃鑫隆建筑工程有限公司给付侯琼工程款192470元，并承担利息5774元（192470×6%÷12月×6月），共计198244元，于判决生效后十五日内履行。甘肃万恒房地产开发有限公司承担连带清偿责任； 四、驳回侯琼的其他诉讼请求。 一审案件受理费7619元，由甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司负担3585元，由侯琼负担4034元； 二审案件受理费按上诉人不服的部分83160元计算为1879元，由被上诉人侯琼负担1698元，由上诉人甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司负担181元。本院预收的二审案件受理费7619元，退还上诉人甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司5740元。 本判决为终审判决。 审判长  袁建银 审判员  杨祝续 审判员  任斌文 二〇二〇年四月十四日 书记员  张远远 附【适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。