河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终908号上诉人（原审被告）：永城市东城区东方游乐休闲馆（又名永城市东方游乐休闲中心），住所地永城市。经营者：芦艳飞，男，汉族，1977年7月17日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：刘晖，河南旺达律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘时安，男，1972年6月19日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：周建永，河南栗城律师事务所律师。原审第三人：王福军，男，汉族，1969年8月5日出生，住辽宁省阜新市太平区。上诉人永城市东城区东方游乐休闲馆与被上诉人刘时安及原审第三人王福军合伙协议纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初5166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永城市东城区东方游乐休闲馆的委托诉讼代理人刘晖与被上诉人刘时安的委托诉讼代理人周建永到庭参加诉讼，经合法传票通知第三人王福军未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永城市东城区东方游乐休闲馆上诉请求：1.撤销河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初5166号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，改判上诉人返还被上诉人造雪机器两台2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决错误。（1）河南华威资产评估事务所出具《资产评付报告》不能作为本案判决依据。该《资产评估报告》是对阜阳卡乐迪旅游开发有限公司2016年1月18日购买的天津卡宾滑雪器材有限公司(下称天津卡宾公司)的两台造雪机在评估基准日的市场价值进行鉴定，而不是对被上诉人的两台造雪机进行鉴定。其没有充分的证据证明被上诉人与上诉人合伙的两台造雪机就是该《资产评估被告》所鉴定的两台造雪机。凭被上诉人提供的鉴定材料就认定被上诉人与上诉人合伙的两台造雪机就是该《资产评估报告》中的两台造雪机，明显证据不够充分。同时该《资产评估报告》也不能反映两台造雪机的实际市场价值。同一时间购买的同品牌、同规格的机械设备，即使使用时间相同，市场价值也不一定相同。其次，如果该两台造雪机属于被上诉人所有，该两台造雪机在合伙时就已经是二手设备，对二手设备的评估不应参考一手时的发票价格。2.一审判决程序严重违法。（1）被上诉人不具有本案原告的主体资格。根据被上诉人提供的2019年10月12日早阳卡乐迪公司出具的《情况说明》，该两台造雪机的所有权人为阜阳卡乐迪公司，被上诉人仅是受该公司委托代表该公司处理本案有关事宜。因此被上诉人不是本案适格原告。（2）一审判决判非所诉。被上诉人的一审诉求是要求上诉人返还两台造雪机，而一审判决上诉人给付赔偿款，判非所诉。上诉人愿意返还被上诉人两台同品牌、同规格、同出厂日期的造雪机。刘时安辩称，程序合法事实清楚，且评估时也是按照折旧进行计算的。评估过程中在许选择鉴定机构是上诉人与被上诉人共同选定的涉案鉴定物品双方均无异议。第二，该造雪机属于刘时安提供的合伙财产毋庸置疑。按照合伙协议的约定，刘时安提供的是器材的使用权，并非所有权，而且在这个协议中约定各自提供的财产所有权归各自所有原审中上诉人对设备没有提出任何异议，且对被上诉人提供的所有的证据也均予以认可。另外也有证人可以证明上诉人私自变卖了被上诉人两台造雪机，这个事实在一审时间也是予以认可的，上诉人应当予以返还或者说进行折价赔偿。第三点就是原审程序是合法的。上诉人认为被上诉人不是适格的主体，不能成立。因为本案是一个合伙纠纷，被上诉人作为合伙人之一，其按照合伙协议提起诉讼是完全符合法律规定的。原审判决并未超过被上诉人原审的诉求，被上诉人一审提出返还这些财物或折价赔偿。综上原审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，二审应当予以维持。刘时安向一审法院起诉请求：1.解除原、被告与第三人签订的合作协议；2.判决被告返还原告造雪机2台、雪地转转1套、高压管10条、雪地无助力摩托30辆、雪鞋200双、雪板100双、雪杖100副、烘干机1台、泵房设备1套、雪鞋架5组或折价赔偿（暂定价值40万元）；3.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月27日，被告永城市东城区东方游乐休闲馆（永城市东方游乐休闲中心）作为甲方，第三人王福军作为乙方，原告刘时安作为丙方签订《环金湖滑雪场合作协议》，约定三方合作共同建设开发运营环金湖滑雪场，合作时间自2017年12月1日至2027年11月30日，甲方享有营业额20%的分配权……，乙方享有营业额60%的分配权……，丙方享有20%的分配权……；滑雪场房屋及原有的雪具、游乐设施、甲方新购置的魔毯及基础设施归甲方所有，乙方购置的所有设施归乙方所有，丙方购置的所有设施归并方所有……。协议签订后，原、被告及第三人即投入经营，原告购买造雪机两台及其他设施，后第三人将其投入的设备拉走，撤出经营。原告购买的造雪机两台被被告卖掉，经河南华威资产评估事务所评估，两台造雪机在评估基准日市场价值为33.35万元，支出评估费5000元。一审法院认为，原、被告及第三人签订合作协议后，根据约定即投入运营，后因第三人将其投入的设备拉走，致使合作协议无法履行，合同目的无法实现，原告主张解除，本院予以支持。协议约定原、被告及第三人各自所购置的设施归各自所有，原告要求返还，本院予以支持，但涉案两台造雪机已被被告处分，无法返还原物，应按评估价值33.35万元予以赔偿。原告主张除两台造雪机以外的设施，无证据证明其客观存在，永城市人民法院不予支持。被告主张造成的损失，属独立的诉讼请求，其未提出反诉，本院不予合并审理，被告可另行主张。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、永城市东城区东方游乐休闲馆于本判决生效后十日内给付刘时安两台造雪机折价款33.35万元及评估费0.5万元，合计33.85万元；二、驳回原告刘时安其余诉讼请求。一审案件受理费3500元，由原告刘时安负担1500元，被告永城市东城区东方游乐休闲馆负担2000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交造雪机器照片两张，用以证明照片中造雪机的型号与一审评估的型号系同一机器。上诉人质证不予认可，该照片达不到证明目的。本院认定如下：上述照片不是新证据，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，关于《资产评付报告》是否具有证明力的问题。根据本院及一审法院查明的事实，河南华威资产评估事务所出具《资产评付报告》对评估范围和对象、评估依据、评估方法、评估程序实施过程和情况、评估假设均有明确的记载，委托机构的盖章、两名评估人签名。并附有两名评估人资格证书。鉴定程序亦不存在违反法律规定的情形。同时，永城市东城区东方游乐休闲馆一、二审审理期间未提供证据证明该评估报告的评估方法不恰当、评估数据不真实、评估事项不具有针对性等问题，依照《中华让人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，永城市东城区东方游乐休闲馆应当承担举证不能的法律后果。永城市东城区东方游乐休闲馆上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于刘时安是否具有本案原告主体资格的问题。《环金湖滑雪场合作协议》系永城市东城区东方游乐休闲馆、刘时安与第三方王福军共同签订，故根据合同相对性的原则，刘时安有权根据合同约定，向无权占有人永城市东城区东方游乐休闲馆主张返还其合伙提供的两台造雪机。刘时安具有本案原告主体资格。同时，永城市东城区东方游乐休闲馆也认可已将两台造雪机折价出卖，原审据此判决永城市东城区东方游乐休闲馆按照两台造雪机的评估价值赔偿刘时安并无不当，本院予以确认。综上所述，永城市东城区东方游乐休闲馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由永城市东城区东方游乐休闲馆负担。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  牛 杰审判员  李念武二〇二〇年四月二十四日书记员  段 培